Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 25 novembre 2015, 14-17.124, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2015-11-25
Numéro d'affaire : 14-17124
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Reims, 2014-03-12
Président : Mme Goasguen (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Didier et Pinet, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., qui exerçait en dernier lieu les fonctions de responsable d'équipe comptable au sein de l'association CDER, a, par lettre du 27 juillet 2011, notifié sa démission et son souhait de pouvoir quitter l'entreprise le 31 octobre suivant ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes, notamment à titre d'heures supplémentaires ; Sur les premier, troisième et quatrième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le deuxième moyen : Vu l'article L. 3121-39 du code du travail ; Attendu que pour débouter le salarié de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, après avoir relevé que le contrat de travail conclu entre les parties mentionnait, sur le fondement des dispositions de la convention collective nationale du réseau CER France, que le salarié disposait de toute latitude pour définir les dates et amplitudes de ses journées de travail dans le respect des règles définies par l'accord d'entreprise, qu'il lui est rappelé qu'il devait organiser sa charge de travail afin de respecter les durées maximales en vigueur, qu'il était prévu qu'il pouvait, à sa demande être reçu chaque année afin de procéder à une évaluation de ces éléments et devra être présent aux réunions d'organisation prévues par la direction, l'arrêt retient que le salarié disposait de l'autonomie requise en raison de la nature de ses fonctions, qu'il gérait son emploi du temps, qu'il pouvait articuler vie professionnelle et vie personnelle, qu'il n'avait pas évoqué de difficultés pour prendre ses congés payés et ses jours de repos, qu'à aucune des réunions d'organisation tenues régulièrement, le salarié n'avait fait état d'une surcharge de travail et que l'analyse de ses fiches d'entretien individuel faisait suffisamment ressortir l'exécution par le CDER de son obligation de contrôler l'amplitude de travail et la charge de travail des salariés ; Qu'en se déterminant ainsi, sans vérifier si la convention de forfait en jours est prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. X... de sa demande en paiement des sommes de 12 832,76 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires et de 1 283,27 euros au titre des congés payés afférents, l'arrêt rendu le 12 mars 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Reims ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Amiens ; Condamne l'association CDER aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer la somme de 3 000 euros à M. X... ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq novembre deux mille quinze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur X... de sa demande tendant à voir sa démission requalifiée en prise d'acte et de l'avoir en conséquence débouté de sa demande d'indemnité de licenciement et de dommages et intérêts pour licenciement abusif, AUX MOTIFS QUE pour soutenir que sa démission devait produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, Monsieur X... entend imputer à son employeur des manquements à ses obligations contractuelles de garantir le droit au repos du salarié soumis à une convention de forfait jours, d'assurer le contrôle de la charge de travail et du respect des amplitudes maximales de travail ainsi que l'égalité de traitement entre les salariés ; qu'en l'espèce Monsieur X... a adressé à l'association CDER un courrier daté du 27 juillet 2011 rédigé en ces termes : « Par la présente, je vous informe que je démissionne des fonctions que j'occupe au sein de CDER. Je souhaite quitter l'entreprise à compter du 31 octobre 2011. » ; que l'employeur rappelle en réplique que Monsieur X... a exprimé sans la moindre équivoque sa volonté de démissionner et que ce n'est que trois mois plus tard qu'il adressera une lettre détaillée imputant à son employeur toute une série de griefs ; aucune preuve suffisante n'étant administrée qu'à l'époque contemporaine de la démission il avait articulé à l'encontre de son employeur le moindre reproche ; que la lettre de dénonciation des prétendus manquements qu'il avait adressée le 26 octobre 2011 à son employeur, en l'absence de preuve d'un différend antérieur ou contemporain à sa démission, ne suffirait pas à caractériser l'équivoque requise ; que la rupture étant acquise le 28 octobre 2011, il n'a plus aucun intérêt à agir pour solliciter la requalification de la prise d'acte du contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse ; mais qu'en tout état de cause, Monsieur X... demeure, même après sa démission, recevable en ses demandes, dont il convient d'examiner la pertinence. et AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE sur la démission : que la démission se définie comme un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste, de façon claire et non équivoque, sa volonté de rompre le contrat de travail ; que, par lettre en date du 27 juillet 2011, Monsieur Damien X... informait son employeur de sa volonté de mettre fin au contrat ; qu'aucun motif n'était avancé pour justifier cette démission ; que, par courrier électronique en date du 23 septembre 2011, Monsieur X... a réitéré sa volonté de quitter l'entreprise et d'écourter son préavis sans avancer un manquement quelconque de son employeur dans l'exécution du contrat de travail, et, que par lettre en date du 11 octobre 2011, celui-ci confirmait son accord, à la suite de la proposition de l'Association CDER, pour quitter l'entreprise le 4 novembre 2011 au soir, précisant que pour ne pas porter préjudice au CDER, du fait de son départ avant la date légale de fin de préavis, il s'engageait à se tenir à le disposition de l'Association le temps nécessaire à la présentation des adhérents et des dossiers, et ce, jusqu'au 23 décembre, en contrepartie d'une rémunération du temps passé à cette activité ; qu'ainsi, il y a lieu de constater que Monsieur Damien X... a manifesté une volonté claire et non équivoque de mettre fin à son contrat de travail et qu'il n'a évoqué, alors, aucun manquement de son employeur. Sur la prise d'acte de rupture du contrat de travail : que Monsieur Damien X... a pris acte de la rupture de son contrat de travail par lettre en date du 28 octobre 2011 ; que sa décision était motivée par un manquement grave de l'employeur à l'exécution de son contrat de travail, trouvant naissance dans le fait, d'une part que son contrat comporte un clause de non concurrence illicite et que, d'autre part, la convention de forfait jours à laquelle il était soumis entraînait, pour lui, un préjudice majeur, 1° - ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; qu'en constatant d'une part que le salarié avait envoyé une lettre de démission le 27 juillet 2011 et en affirmant d'autre part que la rupture du contrat était acquise le 28 octobre 2011, la cour d'appel a statué par des motifs inconciliables et violé l'article 455 du code de procédure civile. 2° - ALORS QUE la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; que lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués le justifiaient ou dans le cas contraire en une démission ; que la cour d'appel a constaté que dans un courrier Monsieur X... avait, 3 mois après sa lettre de démission, invoqué des griefs l'ayant conduit à rompre son contrat de travail, relatifs notamment au non respect de la durée maximale de travail, au non paiement d'heures supplémentaires et à une rupture d'égalité de traitement ; qu'en refusant néanmoins d'analyser la rupture du contrat en une prise d'acte et en déboutant le salarié de ses demandes sur ce fondement, la cour d'appel a violé les articles L.1237-1 et L.1231-1 du code du travail ; DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur X... de sa demande au titre du rappel d'heures supplémentaires, des congés payés y afférents, de sa demande de dommages et intérêts au titre du non respect du statut cadre forfait jour et du droit au repos du salarié et d'avoir en conséquence décidé que sa prise d'acte produisait les effets d'une démission, AUX MOTIFS QUE Monsieur X... fait valoir que la convention de forfait de 211 jours le concernant était entachée de nullité eu égard à son absence d'autonomie dans l'exercice de ses fonctions et à la violation par l'employeur de son obligation de garantir la protection de la sécurité et de la santé du salarié en lui assurant une amplitude et une charge de travail raisonnables ; que le contrat de travail conclu entre Monsieur X... et son employeur mentionnait, sur le fondement des dispositions de la convention collective nationale du réseau CDER France, que le salarié disposait de toute latitude pour définir les dates et amplitudes de ses journées de travail dans le respect des règles définies par l'accord d'entreprise ; qu'il lui était rappelé qu'il devait organiser sa charge de travail afin de respecter les durées maximales en vigueur ; qu'il était prévu qu'il pouvait à sa demande être reçu chaque année afin de procéder à une évaluation de ces éléments et devra être présent aux réunions d'organisation prévues par la direction ; que l'association CDER oppose - sans être contredite utilement par l'appelant - que le salarié disposait de l'autonomie en raison de la nature de ses fonctions et produit un extrait de l'agenda électronique de celui-et ainsi que les attestations de deux employées, Mesdames Z... et A..., mettant en évidence que Monsieur X... gérait son emploi du temps, disposait de l'autonomie pour organiser son travail, pouvait quitter son travail à 18 heures pour aller chercher ses enfants a l'école de sorte qu'il pouvait articuler ses obligations professionnelles et ses obligations familiales et personnelles ; que l'employeur oppose que la fiche d'horaires de service du personnel CDER de Troyes, toutefois non datée, et les notes de comptabilisation d'horaires datées de 2002, produites par le salarié se rapportent - sans qu'il soit contredit sur ce point - à un temps où Monsieur X... était employé et ne bénéficiait pas de la convention de forfait instaurée par avenant à son contrat en date du 31 décembre 2009 ; que l'association CDER démontre que le salarié n'avait pas fait état de difficultés pour prendre ses congés ou jours de repos ou s'était heurté à un refus de la part de son employeur, quand bien même il disposait d'un solde de congés et de RTT avant son départ de l'association ; que si Monsieur X... a pu à l'occasion du départ de ses collègues se voir attribuer la charge de dossiers supplémentaires, il n'est pas contestable que ses collègues se voyaient également confier le même nombre de dossiers ; que c'est enfin pertinemment que le conseil de prud'hommes a relevé que les fiches d'intervention hebdomadaires ne pouvaient être retenues pour établir un temps de travail effectif dés lors qu'elles se limitent à l'enregistrement du temps passé par dossier sans lien avec la journée considérée et sont en contradiction avec les indications portées sur l'agenda du salarié ; que de surcroît l'employeur conteste les indications et relève utilement des inexactitudes dans le temps comptabilisé pour le traitement de certains dossiers ; que l'employeur fait valoir que des réunions d'organisation prévues par la direction se sont tenues en 2010 les 18 janvier, 15 mars, 16 juin, 13 septembre et 22 novembre et pour 2011 les 7 et I 1 février, 7 et 14 mars, 4 et 18 avril, 9 mai, 27 juin, 12 septembre et 3 octobre sans que Monsieur X... n'aborde la question d'une surcharge de travail ; que l'employeur démontre par ailleurs avoir organisé régulièrement les entretiens annuels, comme l'attestent les fiches d'entretien individuel, y compris pour les années 2010 et 2011, au cours desquels Monsieur X..., qui avait souscrit une clause de forfait à compter du 31 décembre 2009, n'avait pas évoqué de surcharge de travail à la différence de deux de ses collègues, Madame A... et Monsieur B... lors de leurs entretiens réalises en 2011 ; que son supérieur hiérarchique Monsieur C... atteste avoir toujours abordé la question de la charge de travail lors de ses entretiens individuels de responsable d'équipe ; que l'analyse des fiches d'entretien individuel fait suffisamment ressortir, comme le soutient l'employeur, l'exécution par le CDER de son obligation de contrôler l'amplitude de travail et la charge de travail de son salarié ; qu'en conséquence, Monsieur X..., qui bénéficiait d'une convention de forfait annuel en jours valable depuis le 31 décembre 2009, n'était donc pas soumis aux dispositions légales relatives à la durée du travail et ne peut prétendre consécutivement au paiement d'un rappel d'heures supplémentaires comme conséquence indemnitaire de la nullité de la convention, et il résulte suffisamment de ce qui précède que l'employeur lui a permis de bénéficier de 11 h minimum de repos quotidien ; qu'il verse par ailleurs un décompte récapitulatif des heures qu'il affirme avoir réalisées durant l'année 2011 qui mentionne pour certaines semaines un nombre global d'heures travaillées sans aucune indication sur les horaires accomplis chaque jour ; que les fiches d'intervention hebdomadaires se rapportant au temps passé par dossier sont inopérantes à étayer plus avant sa demande ; que les éléments produits par le salarié ne sont en conséquence pas suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments, de sorte que sa demande n'est pas étayée et doit être rejetée ; ¿ que l'ensemble de cette analyse commande de confirmer le jugement en ce qu'il a dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail a l'initiative de Monsieur X... produit les effets d'une démission et a rejeté ses demandes s'y rapportant ; et AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE sur le forfait jours : que par avenant au contrat de travail, conclu à effet du 1 er janvier 2010, les parties sont convenues d'une convention de forfait précisant qu'en raison des fonctions de Monsieur X..., son temps de travail ne peut pas être décompté de manière horaire dans un cadre journalier ; que ce dernier dispose de toute latitude pour définir les dates et amplitudes de ses journées de travail ; que Monsieur Damien X... invoque des manquements de son employeur concernant la convention de forfait, au motif qu'il n'aurait pas bénéficié d'entretiens annuels et que sa charge de travail ne lui aurait pas permis de prendre un repos suffisant ; que l'Association CDER verse aux débats (pièce 14) les comptes rendus des entretiens annuels pour les années 2008, 2009, 2010 et 2011 ; qu'à aucun moment, Monsieur Damien X... ne fait mention de difficultés dans l'organisation de sa charge de travail, de l'impossibilité de prendre des jours de repos ou d'un manque d'autonomie dans la réalisation de ses missions ; que cet argument sera écarté ; qu'également, l'Association CDER verse aux débats (pièce 13) l'agenda électronique de Monsieur X... faisant apparaître que ce dernier aménageait de manière autonome son temps de travail, que son emploi du temps lui permettait de manière régulière de quitter son travail à 18 heures pour aller chercher ses enfants à l'école ou pour des activités personnelles; que les fiches d'interventions hebdomadaires ne peuvent être retenues pour établir un temps de travail effectif ; que le Conseil constate qu'elles se limitent à l'enregistrement d'un temps passé sur un dossier, sans lien avec la journée considérée et en contradiction avec l'agenda de Monsieur X... ; qu'ainsi, Monsieur Damien X... ne démontrant pas que son employeur ne respectait pas les règles applicables au forfait jours, il est donc mal fondé à motiver sa prise d'acte de la rupture, sur ce grief ; qu'en conséquence de ce qui précède, il résulte que les faits invoqués par Monsieur Damien X... pour motiver sa prise d'acte de la rupture n'ont pas un caractère réel et ne peuvent motiver la rupture du contrat de travail, aux torts de l'employeur. 1° - ALORS QU'une convention de forfait en jours ne peut être conclue qu'avec des cadres bénéficiant d'une autonomie dans la fixation de leur horaire de travail et dans le mode d'organisation de leur travail ; que pour retenir que le salarié pouvait conclure une convention de forfait, la cour d'appel s'est fondée sur l'affirmation de l'employeur selon laquelle le salarié disposait de l'autonomie en raison de la nature de ses fonctions, sur un extrait de l'agenda électronique de celui-ci ainsi que sur les attestations de deux employées affirmant qu'il pouvait articuler ses obligations professionnelles et ses obligations familiales et personnelles ; qu'en statuant ainsi sans rechercher si, comme le faisait valoir le salarié, la réalisation de certaines de ses tâches ne lui imposait pas le respect des heures d'ouverture du CDER, de sorte qu'il n'était pas autonome dans la fixation de ses horaires de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3121-43 du code du travail. 2° - ALORS en tout état de cause QU'en statuant ainsi, elle a négligé de répondre aux conclusions du salarié et a violé l'article 455 du code de procédure civile. 3° - ALORS de plus QUE toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires ; qu'en ne recherchant pas si les stipulations de l'accord sur la réduction du temps de travail du personnel d'encadrement du 9 décembre 2002 auquel l'avenant au contrat de travail du salarié prévoyant la convention de forfait en jours se référait étaient de nature à garantir le respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3121-39 du code du travail. 4° - ALORS aussi QUE la stipulation d'une convention de forfait en jours ne peut avoir pour effet de porter atteinte au droit au repos du salarié ni à son droit à la santé et à la sécurité ; que ni l'accord collectif du 3 janvier 2001 concernant la réduction du temps de travail du personnel d'encadrement, ni la convention de forfait en jours stipulée par l'avenant au contrat de travail du salarié en date du 31 décembre 2009, qui se bornait à fixer le nombre de jours travaillés ainsi que le nombre de JRTT, à rappeler les durées maximales de travail et minimales de repos quotidiennes et hebdomadaires, à faire peser sur le seul salarié la responsabilité d'organiser son travail afin de respecter ces durées, et subordonnait l'organisation d'un unique entretien annuel d'évaluation à l'initiative du salarié, n'étaient de nature à garantir le droit au repos du salarié ; qu'en décidant pourtant que la convention de forfait était valable, la cour d'appel a violé l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, l'article L. 3121-45 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, interprété à la lumière de l'article 17, paragraphes 1 et 4 de la directive 1993/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne. 5° - ALORS encore QUE pour chaque salarié ayant conclu une convention de forfait, l'employeur organise un entretien annuel portant sur la charge de travail, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale ainsi que sur la rémunération du salarié ; que la cour d'appel, alors qu'elle a constaté d'une part que la convention de forfait stipulait que le salarié pouvait à sa demande être reçu chaque année pour procéder à une évaluation de ces éléments et d'autre part que l'employeur affirmait avoir abordé ces questions lors de l'entretien annuel d'évaluation, a pourtant estimé que l'employeur avait satisfait à ses obligations ; qu'en statuant ainsi, elle n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article L.3121-46 du code du travail. 6° - et ALORS enfin QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en rejetant la demande de rappel d'heures supplémentaires du salarié alors qu'elle avait constaté qu'il produisait un décompte récapitulatif des heures qu'il affirmait avoir réalisées durant l'année 2011 et les fiches d'intervention hebdomadaires se rapportant au temps passé par dossier au motif que les éléments produits par le salarié ne sont pas suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments, la cour d'appel a fait peser la charge de la preuve sur le salarié et a violé l'article L.3171-4 du code du travail ; TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur X... de sa demande de versement de la contrepartie financière de la clause de non concurrence et les congés payés y afférents, AUX MOTIFS QUE s'agissant des autres demandes que l'article 7-4-1 de la convention collective nationale réseau CDER France et l'article 12 de l'accord d'entreprise du CDER énoncent que la clause de non-concurrence a pour objectif de conforter et de sauvegarder l'emploi des salariés des CER et des entreprises associées ; qu'à cet effet, après la cessation du contrat de travail, sauf licenciement économique ou pour inaptitude physique, les salariés en CDI ayant deux ans d'ancienneté au moins dans l'entreprise ne peuvent exercer d'activité de même nature auprès des adhérents-clients, y compris les adhérents-clients quittant le CER ou entreprise associée en liaison avec le départ du salarié, et portant préjudice à leur ancien employeur ; cette clause étant limitée à dix-huit mois à compter de la cessation du contrat de travail et dans la zone géographique d'activités du CER ou des entreprises associées ; que la clause de non-concurrence, telle que visée à l'article 11 du contrat de travail en date du 1er octobre 2007 et l'avenant au dit contrat en date du 31 décembre 2009, ne peut toutefois s'analyser par référence à la convention collective applicable et à l'accord d'entreprise en une clause de protection de la clientèle comme le sollicite l'appelant ; qu'en effet, la clause de non-concurrence, explicitement visée par la convention collective, interdit à un collaborateur de concurrencer son ex-employeur pendant un certain temps en lui interdisant de s'installer ou de travailler dans un certain périmètre autour de son ancien cabinet, alors que la clause de protection de la clientèle n'interdit pas au salarié de rechercher un emploi dans une société concurrente ou de créer lui-même une telle société, mais seulement de démarcher et de travailler au service des clients de son ancien employeur ; que de surcroît, les stipulations de cette clause, selon lesquelles toute violation de la clause touchant des dossiers du CDER ou d'autres dossiers sur lesquels il serait intervenu ne sauraient suffire a baptiser ladite clause en "clause de protection de clientèle" dès lors que l'atteinte au principe fondamental du libre exercice d'une activité professionnelle que cette clause révèle, quand bien même l'activité était interdite auprès des seuls clients-adhérents du CDER, la classe au rang de clause de non-concurrence ; par ailleurs, que contrairement à ce que l'appelant soutient, la référence dans la clause reprise à l'avenant du 31 décembre 2009 à l'interdiction d'exercer une activité de conseil au lieu d'une activité comptable, comme précédemment stipule, ne saurait suffire a caractériser son caractère exorbitant dès lors qu'il est mentionné an regard de la convention collective que l'activité interdite doit être susceptible de concurrencer l'activité de l'entreprise ; que pour autant, le salarié ne saurait se prévaloir du caractère illicite de cette clause telle que prévue successivement par le contrat du 1er octobre 2007 et par son avenant du 31 décembre 2009, qui prévoyait une contrepartie financière de 20 % de son salaire mensuel durant toute la durée de l'interdiction et une limitation dans le temps et dans l'espace, en conformité avec les stipulations de la convention collective, dont les termes ne sont toutefois pas dépourvus d'ambiguïté ; que Monsieur X... a en effet quitté l'association CDER pour aller travailler chez BDS A TROYES, société civile d'expertise comptable située également à Troyes, ayant une activité de même nature et un lien avec l'employeur par la société LATITUDE qui le déchargeait du suivi de ses comptes au profit de BDS sans pour autant que l'intervention de Monsieur X... ne soit clairement démontrée ; que l'appelant fait valoir que la clause de non-concurrence figurant dans le contrat conclu le 13 juin 2001 ne contient aucune indication d'une contrepartie financière se référant seulement au fait que la rémunération du salarié était fixée en considération de cette clause ; que l'employeur renvoie aux dispositions de la convention collective nationale des experts comptables, applicable à cette période, et qui en son article 8.5.1 prévoyait que le montant de l'indemnité de clause de non-concurrence ne peut être inférieur au règlement à 25 % de la rémunération perçue en moyenne pour les 24 derniers mois en cas de licenciement et de 10 % en cas de démission ; que c'est à bon droit qu'il fait valoir que dés lors que le contrat de travail se référait à la convention collective, la contrepartie financière à la clause de non-concurrence prévue par l'article 5.5,1 susvisé s'appliquait de plein droit ; qu'en conséquence, en continuant le jugement déféré, Monsieur X... sera débouté de sa demande de dommages et intérêts ; que les dispositions dit jugement sur les dépens de première instance et les frais irrépétibles seront confirmées ; que Monsieur X..., qui succombe principalement, sera condamné aux entiers dépens d'appel et à payer à l'association CDER la somme de 1.500 euros pour frais irrépétibles, sa demande à ce titre étant rejetée, et AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE sur la clause de non concurrence : que par avenant au contrat de travail, conclu à effet du 1er janvier 2010, les parties sont convenues d'une clause de non concurrence laquelle prévoyait une interdiction d'exercer une activité de conseil ou autre, susceptible de concurrencer l'activité de l'entreprise, dans un périmètre de cent kilomètres durant une période limitée à dix huit mois, à compter du jour de la cessation effective du contrat ; qu'en contrepartie de cette obligation, Monsieur Damien X... devait percevoir une indemnité spéciale forfaitaire égale à 20 % de son salaire mensuel et ce, durant toute la durée de l'interdiction ; qu'une clause de non concurrence n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation, pour l'employeur, de verser au salarié une contrepartie financière ; qu'il y lieu de constater, d'une part, qu'en raison des responsabilités importantes de Monsieur X... au sein de l'Association CDER, il entretenait des relations régulières avec la clientèle de l'association et d'autre part, que la clause est limitée dans le temps et dans l'espace et prévoit une contrepartie financière fixée à 20 % de la rémunération mensuelle de M. X... ; qu'ainsi, les conditions nécessaires étant remplies, la clause de non concurrence est licite et Monsieur Damien X... est donc mal fondé à motiver sa prise d'acte de la rupture sur ce grief, ALORS QUE les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; que la cour d'appel a constaté d'une part que la clause stipulée dans le contrat de travail interdisait au salarié d'exercer une activité de conseil ou autre susceptible de concurrencer l'activité de l'entreprise dans un périmètre de 100 km pendant une période de 18 mois et d'autre part que l'accord d'entreprise précisait que cette clause de non concurrence limitait l'interdiction faite au salarié d'exercer des activités de même nature que celle exercée précédemment par le salarié aux adhérents ¿ clients de son ancien employeur ; qu'elle a également constaté que le salarié, après la rupture de son contrat, s'il avait repris une activité de même nature auprès d'une autre société implantée dans la même ville que son ancien employeur, n'avait en revanche pas exercé d'activités de même nature auprès des adhérents ¿ clients de son ancien employeur ; qu'en déboutant pourtant le salarié de sa demande de paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence stipulée au contrat, alors qu'elle avait constaté qu'il en avait respecté les termes, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil en semble l'article L.1221-1 du code du travail ; QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur X... de sa demande de dommages et intérêts fondée sur le maintien, pendant la durée du contrat, d'une clause de non concurrence illicite. AUX MOTIFS QUE s'agissant des autres demandes que l'article 7-4-1 de la convention collective nationale réseau CDER France et l'article 12 de l'accord d'entreprise du CDER énoncent que la clause de non-concurrence a pour objectif de conforter et de sauvegarder l'emploi des salariés des CER et des entreprises associées; qu'à cet effet, après la cessation du contrat de travail, sauf licenciement économique ou pour inaptitude physique, les salariés en CDI ayant deux ans d'ancienneté au moins dans l'entreprise ne peuvent exercer d'activité de même nature auprès des adhérents-clients, y compris les adhérents-clients quittant le CER ou entreprise associée en liaison avec le départ du salarié, et portant préjudice à leur ancien employeur ; cette clause étant limitée à dix-huit mois à compter de la cessation du contrat de travail et dans la zone géographique d'activités du CER ou des entreprises associées ; que la clause de non-concurrence, telle que visée à l'article 11 du contrat de travail en date du 1er octobre 2007 et n l'avenant au dit contrat en date du 31 décembre 2009, ne peut toutefois s'analyser par référence à la convention collective applicable et à l'accord d'entreprise en une clause de protection de la clientèle comme le sollicite l'appelant ; qu'en effet, la clause de non-concurrence, explicitement visée par la convention collective, interdit à un collaborateur de concurrencer son ex-employeur pendant un certain temps en lui interdisant de s'installer ou de travailler dans un certain périmètre autour de son ancien cabinet, alors que la clause de protection de la clientèle n'interdit pas au salarié de rechercher un emploi dans une société concurrente ou de créer lui-même une telle société, mais seulement de démarcher et de travailler au service des clients de son ancien employeur ; que de surcroît, les stipulations de cette clause, selon lesquelles toute violation de la clause touchant des dossiers du CDER ou d'autres dossiers sur lesquels il serait intervenu ne sauraient suffire a baptiser ladite clause en "clause de protection de clientèle" dès lors que l'atteinte au principe fondamental du libre exercice d'une activité professionnelle que cette clause révèle, quand bien même l'activité était interdite auprès des seuls clients-adhérents du CDER, la classe au rang de clause de non-concurrence ; par ailleurs, que contrairement à ce que l'appelant soutient, la référence dans la clause reprise à l'avenant du 31 décembre 2009 à l'interdiction d'exercer une activité de conseil au lieu d'une activité comptable, comme précédemment stipule, ne saurait suffire a caractériser son caractère exorbitant dès lors qu'il est mentionné an regard de la convention collective que l'activité interdite doit être susceptible de concurrencer l'activité de l'entreprise ; que pour autant, le salarié ne saurait se prévaloir du caractère illicite de cette clause telle que prévue successivement par le contrat du 1er octobre 2007 et par son avenant du 31 décembre 2009, qui prévoyait une contrepartie financière de 20 % de son salaire mensuel durant toute la durée de l'interdiction et une limitation dans le temps et dans l'espace, en conformité avec les stipulations do la convention collective, dont les termes ne sont toutefois pas dépourvus d'ambiguïté ; que Monsieur X... a en effet quitté l'association CDER pour aller travailler chez BDS à TROYES, société civile d'expertise comptable située également à Troyes, ayant une activité de même nature et un lien avec l'employeur par la société LATITUDE qui le déchargeait du suivi de ses comptes au profit de BDS sans pour autant que l'intervention de Monsieur X... ne soit clairement démontrée ; que l'appelant fit valoir que la clause de non-concurrence figurant dans le contrat conclu le 13 juin 2001 ne contient aucune indication d'une contrepartie financière se référant seulement au fait que la rémunération du salarié était fixée en considération de cette clause ; que l'employeur renvoie aux dispositions de la convention collective nationale des experts comptables, applicable à cette période, et qui en son article 8.5.1 prévoyait que le montant de l'indemnité de clause de non-concurrence ne peut être inférieur au règlement à 25 % de la rémunération perçue en moyenne pour les 24 derniers mois en cas de licenciement et de 10% en cas de démission ; que c'est à bon droit qu'il fait valoir que dés lors que le contrat de travail se référait à 1a convention collective, la contrepartie financière à la clause de non-concurrence prévue par l'article 5.5,1 susvisé s'appliquait de plein droit ; qu'en conséquence, en continuant le jugement déféré, Monsieur X... sera débouté de sa demande de dommages et intérêts ; que les dispositions dit jugement sur les dépens de première instance et les frais irrépétibles seront confirmées ; que Monsieur X..., qui succombe principalement, sera condamné aux entiers dépens d'appel et à payer à l'association CDER la somme de 1.500 euros pour frais irrépétibles, sa demande à ce titre étant rejetée. et AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE sur la clause de non concurrence : que par avenant au contrat de travail, conclu à effet du 1er janvier 2010, les parties sont convenues d'une clause de non concurrence laquelle prévoyait une interdiction d'exercer une activité de conseil ou autre, susceptible de concurrencer l'activité de l'entreprise, dans un périmètre de cent kilomètres durant une période limitée à dix huit mois, à compter du jour de la cessation effective du contrat ; qu'en contrepartie de cette obligation, Monsieur Damien X... devait percevoir une indemnité spéciale forfaitaire égale à 20 % de son salaire mensuel et ce, durant toute la durée de l'interdiction ; qu'une clause de non concurrence n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation, pour l'employeur, de verser au salarié une contrepartie financière ; qu'il y lieu de constater, d'une part, qu'en raison des responsabilités importantes de Monsieur X... au sein de l'Association CDER, il entretenait des relations régulières avec la clientèle de l'association et d'autre part, que la clause est limitée dans le temps et dans l'espace et prévoit une contrepartie financière fixée à 20 % de la rémunération mensuelle de M. X... ; qu'ainsi, les conditions nécessaires étant remplies, la clause de non concurrence est licite et Monsieur Damien X... est donc mal fondé à motiver sa prise d'acte de la rupture sur ce grief, ALORS QUE lorsqu'un employeur est lié par les clauses d'une convention ou d'un accord, ces clauses s'appliquent aux contrats de travail conclus avec lui, sauf stipulations plus favorables ; que la stipulation dans le contrat de travail d'une clause de non-concurrence nulle cause nécessairement un préjudice au salarié ; que l'employeur était lié par deux accords restreignant aux seuls adhérents-clients du CDER l'obligation de non concurrence pesant sur les salariés après la rupture de leur contrat de travail ; que la clause stipulée au contrat de travail du salarié, qui ne prévoyait pas cette limitation, était en conséquence nulle et causait un préjudice au salarié ; qu'en déboutant pourtant le salarié de sa demande de dommages et intérêts formulée à ce titre, la cour d'appel a violé les articles 1147 du code civil ensemble les articles L. 1121-1 et L. 2254-1 du code du travail.