Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 30 juin 2015, 13-28.537, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2015-06-30
Numéro d'affaire : 13-28537
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Nîmes, 2013-10-10
Président : Mme Mouillard (président)
Avocats : SCP Delaporte, Briard et Trichet, SCP Nicolaý, de Lanouvelle et Hannotin

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Donne acte à Mme X... et à M. Y... du désistement de leur pourvoi en ce qu'il est dirigé contre M. Aimé Z... ; Attendu que la SARL Provence étanchéité (la SARL) ayant été mise en liquidation judiciaire le 4 août 2006, le liquidateur a assigné M. Patrice Z..., Mme X... et M. Y..., cogérants statutaires, en responsabilité pour insuffisance d'actif ; Sur le premier moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le second moyen, pris en sa première branche, en ce qu'il concerne la condamnation au paiement de l'insuffisance d'actif de la SARL : Attendu que Mme X... et M. Y... font grief à l'arrêt de les condamner, avec M. Patrice Z..., au paiement de toute l'insuffisance d'actif de la SARL alors, selon le moyen, que la condamnation d'un dirigeant au paiement de l'insuffisance d'actif suppose que celle-ci soit certaine, son existence et son montant devant être appréciés par le juge au jour où il statue ; qu'en se bornant à retenir que les déclarations de créance établissaient un passif admis de 156 344 euros et qu'une créance d'un montant de 97 206, 07 euros figurait à l'état des créances avec la mention instance en cours, sans constater qu'il subsistait un passif exigible supérieur à l'actif disponible, à propos duquel elle n'a effectué aucune constatation pouvant justifier une condamnation provisionnelle au paiement de la somme de 50 000 euros, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce, en sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005 ; Mais attendu qu'ayant constaté que M. Patrice Z... ne formulait aucune critique sur l'insuffisance d'actif et, par des motifs non critiqués, que Mme X... et M. Y... reconnaissaient un passif résiduel non couvert par les éléments d'actif qu'ils évaluaient unilatéralement à 36 311, 81 euros, ce dont elle a déduit que l'insuffisance d'actif était certaine en son principe, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; Et sur le moyen, pris en sa seconde branche : Attendu que Mme X... et M. Y... font grief à l'arrêt de prononcer des condamnations solidaires au paiement de l'insuffisance d'actif alors, selon le moyen, que la condamnation solidaire de plusieurs dirigeants d'une personne morale au paiement de l'insuffisance d'actif est une décision qui doit être spécialement motivée ; que pour condamner Mme X... et M. Y..., solidairement avec M. Patrice Z..., la cour d'appel a affirmé que les trois dirigeants de droit avaient eu un comportement relevant d'une « stratégie concordante » et constituant une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif de la société ; qu'en se déterminant ainsi par une motivation impropre à répondre aux exigences de l'article L. 651-2, 1er alinéa, du code de commerce, en sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de cette disposition ; Mais attendu qu'ayant retenu que les trois dirigeants de droit avaient poursuivi fin 2005 et 2006, sans réelle comptabilité et sans assumer le paiement des charges sociales et fiscales, une activité déficitaire de la SARL à la seule fin de s'en attribuer une partie des actifs au détriment des créanciers et que leur stratégie concordante était à l'origine directe et exclusive de l'ensemble de l'insuffisance d'actif, la cour d'appel a légalement justifié sa décision de les condamner solidairement ; que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le moyen, pris en sa première branche, en ce qu'il concerne la condamnation au paiement d'une somme provisionnelle de 50 000 euros : Vu l'article L. 651-2, alinéa 1, du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises ; Attendu que pour condamner Mme X... et M. Y..., solidairement avec M. Z..., au paiement d'une somme provisionnelle de 50 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif, l'arrêt relève, par motifs propres et adoptés, que Mme X... et M. Y... contestent certains éléments du passif, mais non la réalisation des éléments d'actif, et reconnaissent un passif résiduel, non couvert par les éléments d'actif, qu'ils évaluent unilatéralement à 36 311, 81 euros, que M. Patrice Z... ne formule aucune critique sur l'insuffisance d'actif, qu'il existe un passif admis de 156 344 euros et que la créance de la SCI La Demeure, mentionnée sur l'état des créances comme faisant l'objet d'une instance en cours, est, au vu de l'arrêt d'appel intervenu, inférieure au montant déclaré de 97 206, 07 euros et qu'en outre, la MATMUT, tenue au paiement in solidum avec la SARL, a réglé la somme due à la SCI et n'a déclaré aucune créance ; Qu'en se déterminant ainsi, sans établir, à défaut de toute précision donnée sur la valeur de l'actif, que l'insuffisance d'actif était, au jour où elle a statué, au moins égale au montant de la provision, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; Et attendu qu'en application de l'article 615, alinéa 1, du code de procédure civile, la cassation partielle de l'arrêt sur le pourvoi formé par Mme X... et M. Y... doit, en raison du caractère solidaire de la condamnation, produire effet à l'égard de M. Patrice Z... ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que, réformant le jugement, il condamne solidairement Mme Albert divorcée Z..., M. Y... et M. Patrice Z... à payer au liquidateur de la SARL Provence étanchéité la somme provisionnelle de 50 000 euros, l'arrêt rendu le 10 octobre 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Nîmes ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ; Laisse à chaque partie les charge de ses propres dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de Mme X... et de M. Y... ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trente juin deux mille quinze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux Conseils, pour Mme X... et M. Y.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait dit que les trois dirigeants de droit avait commis des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif de la société Provence Etanchéité et d'avoir condamné Mme Martine X..., divorcée Z... et M. Stéphan Y..., solidairement avec M. Patrice Z..., à payer toute l'insuffisance d'actif de la SARL Provence Etanchéité et à payer à Me B..., ès qualité de liquidateur judiciaire de cette société, la somme provisionnelle de 50. 000 euros ; Aux motifs propres que « sur l'existence de fautes de gestion ayant contribué à une insuffisance d'actif, le tribunal a longuement analysé de façon approfondie les fautes de gestion commises par les trois dirigeants de droit, Martine Z..., Stéphan Y... et Patrice Z... ; qu'il faut relever que les accusations de fautes de gestion et même de fraude ne relèvent pas seulement en ce dossier des accusations et éléments de preuve produits par Me Bernard B..., mais des accusations réciproques des gérants de droit ; que la principale faute de gestion commune des trois dirigeants de droit est d'avoir poursuivi une activité déficitaire de la SARL Provence Etanchéité, tout en s'appropriant directement ou indirectement certains actifs à titre personnel ou par des sociétés écrans ; que le tribunal a relevé des résultats comptables inquiétants : année 2003 : 10. 578 euros, année 2004 : 7. 037 euros, année 2005 : déficit de-46. 592 euros (fonds propres négatifs à savoir-euros pour un capital social de 7. 622 euros), sans initiative pour recapitalisation ; que le tribunal a relevé « que la situation de la société était à ce point obérée financièrement et sur le plan gestion compte tenu des difficultés entre cogérants que Mme Z... Martine a proposé la dissolution de la société lors de l'assemblée générale extraordinaire du 20 octobre 2005 et que cette proposition a été refusée par le fait que la majorité a proposé un dépôt de bilan en lieu et place de la dissolution. Il sera observé que, dans ces conditions, la société a été maintenue en activité jusqu'au 4 août 2006 alors qu'entre-temps le bilan à fin 2005 était disponible et sans qu'il soit fait preuve d'action de redressement prouvant un rétablissement de l'équilibre financier sur l'année 2006. Au final les déclarations de créances établissent un passif admis de 156. 344 euros » ; que le tribunal a pareillement déjà relevé que lors de l'assemblée générale extraordinaire du 20 octobre 2005, l'assemblée a pris acte du rappel des dettes sociales communiquées par Mme Martine Z... ainsi libellé « retard de paiement de la retraite obligatoire AVA à payer : 32. 816, 50 euros », sans aucune initiative de rétablissement de la situation ou de déclaration de la cessation des paiements qui ne va intervenir que le 26 juillet 2006 ; que la cour observe qu'il est constant que la SARL Provence Etanchéité n'a plus de comptabilité en bonne et due forme, l'année de la déclaration de cessation des paiements au moins, que la SARL Provence Etanchéité n'a plus de salarié à compter du premier trimestre 2006 (voir déclaration de sa créance par la Caisse des congés) et plus aucune activité connue, que Stéphan Y... a créé avec sa compagne une société concurrente de la SARL Provence Etanchéité, dont il demeure pourtant dirigeant de droit ; que cette nouvelle société Provence Etancheur a son siège social à Sarrians-lieu du siège social de la Société Provence Etanchéité ¿ et, comme le témoigne un créancier et divers documents administratifs, a le même secrétariat, pour partie le même téléphone et joue de l'ambiguïté des deux structures ; que Martine Z...- dirigeante de droit de la société Provence Etanchéité-vend le 21 mars 2006 à la société Provence Etancheur créée par son fils Stéphan Y...- toujours dirigeant de droit de la société Provence Etanchéité-divers matériels techniques récents (achats entre le 24 juin 2003 et le 25 mai 2004), ensemble qui manque donc au vendeur pour poursuivre son activité, compromet la poursuite de l'activité, et un favorise un tiers concurrent ; qu'à cette même date, est vendu au même un véhicule utilitaire Hyundai 2. 500 euros TTC (acquis neuf le 6 octobre 2001) et deux ordinateurs (un fixe du 25 février 2004 et un portable du 25 mars 2004) avec la même remarque à faire que précédemment et étant acquis que ces matériels ne sont pas remplacés ; que le 3 avril 2006, soit moins de quinze jours après la cession précédente, il est vendu encore à la même société Provence Etancheur un véhicule utilitaire pour 3. 000 euros TTC (dont la facture précise : mis en circulation le 19 décembre 1994) ; que l'opération de cession d'outils de travail en de telles circonstances est anormale et constitue une faute de gestion ; que la cour remarque de plus que dans les créances déclarées au passif figurent deux factures impayées de garagiste et toutes deux du 28 février 2006 (2. 899, 86 euros et 476, 87 euros), c'est-à-dire des frais sur véhicules faits dans le mois précédent les deux ventes de véhicules à la société de Stéphan Y... ; que la relation peut être faite entre ces investissements non payés (3. 376, 73 euros) et la vente des véhicules pour un total de 5. 500 euros TTC (¿) ; qu'en définitive les trois dirigeants de droit poursuivent fin 2005 et 2006, sans réelle comptabilité, sans assumer le paiement des charges sociales et fiscales, une activité déficitaire de la société Provence Etanchéité à seule fin de s'en attribuer partie des actifs au détriment des autres associés principalement, mais surtout au détriment des créanciers de l'entreprise ; que la stratégie concordante des dirigeants de droit est en conséquence à l'origine directe et exclusive de l'ensemble de l'insuffisance d'actif ; qu'ils doivent solidairement être condamnés à l'assumer en son intégralité » ; Et aux motifs adoptés que « au visa des statuts de la SARL Provence Etanchéité, la société est dirigée par trois cogérants M. Patrice Z..., M. Stéphan Y... et Mme Martine Z... : article 14, pouvoirs des gérants de ces mêmes statuts, il est simplement mentionné « chacun des gérants engage la société, sauf si ces actes ne relèvent pas de l'objet social et que les tiers en avaient connaissance. Il a les pouvoirs pour agir au nom de la société en toute circonstance sauf avoir à justifier des pouvoirs spéciaux » ; qu'il résulte de ces statuts que la commune intention des parties était que chacun d'eux détenait séparément et sans distinction les pouvoirs d'engager la société sans restriction statutaire en terme de répartition, de pouvoir ou de contrôle mutuel des décisions ; qu'au vu de ces conditions statutaires conformes aux dispositions de l'article L. 221-4 du code de commerce, il est prévu, alinéa 2 de cet article, que : « en cas de pluralité des gérants ceux-ci détiennent séparément les pouvoirs (...) de faire les actes de gestion dans l'intérêt de la société (¿), sauf le droit pour chacun de s'opposer à toute opération avant qu'elle soit conclue » ; qu'il est établi qu'en l'espèce, M. Patrice Z... a acheté un véhicule partiellement financé par la SARL alors que cette dernière était en compte négatif ; que par son statut de cogérant, par le fait qu'il n'est pas démontré que cet achat est contraire à l'objet social de la SARL Provence Etanchéité, par l'absence d'opposition portée à la cause de la part des deux autres cogérants avant l'acte d'achat, il en sera conclu qu'aux termes des statuts de la société et de l'article L. 221-4 du code de commerce, M. Patrice Z... a, par cet achat, régulièrement engagé la responsabilité de la SARL Provence Etanchéité ; que de ce qui précède et des éléments portés à la cause, il apparaît que la situation de la SARL Provence Etanchéité était gravement compromise fin 2002 ; que des bilans comptables portés à la cause pour les années qui suivent, il sera observé les résultats opérationnels tels que ci-après : année 2003 : euros, année 2004 : 7. 037 euros, année 2005 :-45. 592 euros ; que l'analyse, même sommaire, du bilan comptable de la société Provence Etanchéité au 31 décembre 2005, publiée en mars 2006 montre une situation financière particulièrement préoccupante : 1°) fonds propres négatifs à savoir-30. 801 euros pour un capital social de 7. 622 euros, ce qui impliquait aux cogérants de prendre les dispositions prévues au titre de l'article L. 223-42 dans une situation où les capitaux propres sont inférieurs à la moitié du capital social, ce qui est le cas en l'espèce ; qu'il sera constaté qu'aucune initiative des cogérants n'a été prise suite à ce bilan qu'ils ne pouvaient ignorer et dont ils avaient obligation de s'inquiéter en leur qualité de dirigeants y compris l'initiative la plus élémentaire à savoir, convoquer une assemblée pour approuver les comptes et décider de la suite à donner ; 2°) fonds propres de-30. 801 euros pour des dettes de 78. 570 euros, ce qui ne pouvait qu'interpeller les dirigeants sur leur capacité à faire face à leurs obligations ; que compte tenu de la situation de conflit entre les associés, des créations d'entreprises parallèles par deux d'entre eux, de dépenses diverses etc., il est évident que la situation financière à fin 2005 n'était pas une surprise mais la simple logique d'une situation détériorée que les trois dirigeants ont contribué à créer et qu'ils pouvaient anticiper bien avant la publication du bilan comptable ; que les résolutions portant sur la dissolution ou le dépôt de bilan de la SARL lors de l'assemblée générale extraordinaire d'octobre 2005 prouvent que les associés avaient anticipé la situation financière dégradée que confirme le bilan fin 2005 ; que le bilan était disponible en mars 2005 et il sera observé que la liquidation date du 4 août 2006 ; qu'en ignorant les signaux d'alerte qu'ils ne pouvaient ignorer, car ils en étaient eux-mêmes les auteurs, en ne prenant aucune initiative avant et après un bilan 2005 préoccupant, en continuant l'activité malgré ce bilan, les cogérants ont poursuivi une activité déficitaire ; que le tribunal en conclura que Me B... est en droit d'invoquer, à ce titre, une faute ayant contribué à l'insuffisance d'actif dont se sont rendus coupables les trois dirigeants ; que la jurisprudence retient cette faute comme engageant la responsabilité des dirigeants et fait droit à Me B... d'en demander réparation au titre de l'article L. 651-2 du code de commerce ; qu'outre ces éléments tirés du bilan, il est établi par les comptes bancaires et par les dires des parties que le compte de la société était négatif sur l'année 2004 et 2005, qu'il est incontestable que la situation a été aggravée par l'achat d'un véhicule fin 2004, mais que cet achat a régulièrement engagé la société, que sur le strict plan comptable l'apport d'un versement de 15. 000 euros par M. Aimé Z... suivi par une demande de remboursement pour cause d'échéance non honorée, n'a pas rétabli la situation financière, qu'existait un arriéré de paiement de cotisations retraite en fin 2004 et que les difficultés financières de la société Provence Etanchéité sont clairement invoquées par Mme Martine Z... dans un courrier de mai 2005, sans pour autant remettre en cause la poursuite de l'activité ; qu'il est à noter que la situation de la société était à ce point obérée financièrement et sur le plan gestion compte tenu des difficultés entre cogérants, que Mme Z... Martine a proposé la dissolution de la société lors de l'assemblée générale extraordinaire du 20 octobre 2005 et que cette proposition a été refusée par le fait que la majorité a proposé un dépôt de bilan en lieu et place de la dissolution ; qu'il sera observé que dans ces conditions, la société a été maintenue en activité jusqu'au 4 août 2006, alors qu'entre temps le bilan à fin 2005 était disponible et sans qu'il soit fait preuve d'action ou de redressement prouvant un rétablissement de l'équilibre financier sur l'année 2006 ; qu'au final les déclarations de créances établissent un passif admis de 156. 344 euros ; que le tribunal dira que les faits tels que portés à la cause caractérisent une poursuite d'activité déficitaire, que cette poursuite est fautive, qu'il est démontré l'impact de cette faute sur l'insuffisance d'actif, que les trois cogérants devront répondre de cette faute de gestion et que Me B... est en droit de demander réparation au visa de l'article L. 651-2 du code de commerce ; que sur les charges fiscales et sociales impayées, le tribunal observera que lors de l'assemblée générale extraordinaire du 20 octobre 2005, l'assemblée a pris acte du rappel des dettes sociales communiquées par Mme Martine Z... ainsi libellé « retard de paiement de la retraite obligatoire AVA à payer : 22. 816, 50 euros » ; qu'il est de fait que ces charges qui doivent être mises en perspective avec la situation financière déjà obérée évoquée lors de cette même assemblée extraordinaire ont concouru à la poursuite de l'activité dans des conditions contraires aux règles de gestion puisque ces charges ont perduré courant 2006 et donné lieu à déclaration de créance en septembre 2006 ; qu'il apparaît à travers ces éléments que les cogérants ont laissé impayées des sommes exigées par les organismes fiscaux et sociaux pendant plusieurs mois ; qu'en ne tirant pas les conclusions de cette situation et en continuant l'activité de la société alors : 1°) que M. Y... un des cogérants et acteur opérationnel de la société Provence Etanchéité a créé ou fait créer par sa compagne une nouvelle SARL opérant également dans l'étanchéité, et que cette nouvelle entité était sise à Sarrians et, comme le témoigne un créancier et divers documents administratifs, utilisait les mêmes ressources administratives que la SARL Provence Etanchéité ; que par ailleurs, il est fait preuve que des véhicules de la SARL Provence Etanchéité ont été cédés à la nouvelle entité de M. Y... par la société Provence Etanchéité en mars et avril 2005, c'est-à-dire avant la date de cessation des paiements faite par les dirigeants de la SARL, ce qui a appauvri son actif ; 2°) que M. Patrice Z..., un des cogérants, n'est plus opérationnel pour la société Provence Etanchéité depuis ses difficultés conjugales qui remontent à février 2005, qu'il a continué à être payé pendant plusieurs mois et qu'il a fait supporter des coups de téléphone, gasoil, etc. à la SARL ; 3°) que M. Patrice Z... a de son côté contribué à créer en 2005 une nouvelle société nommée Etanchéité Vauclusienne opérant également sur le créneau de l'étanchéité ; que de ces éléments, il sera dit que les trois cogérants ont maintenu en activité la SARL Provence Etanchéité alors que les charges sociales et fiscales n'étaient pas payées comme en témoigne l'assemblée du 20 octobre 2005, que les conditions d'exploitation de la SARL et les initiatives de ses dirigeants ne laissaient à la SARL aucune chance de survie et que malgré cette situation, les dirigeants ont poursuivi une activité déficitaire de la SARL jusqu'au 4 août 2006 ; que le tribunal dira que les faits tels que portés à la cause caractérisent une poursuite d'activité déficitaire pour cause de charges fiscales et sociales impayées, que cette poursuite est fautive, qu'il est démontré l'impact de cette faute sur l'insuffisance d'actif, ainsi que sur la cessation des paiements et que les trois cogérants devront répondre de cette faute de gestion et que Me B... est en droit de demander réparation au visa de l'article L. 651-2 du code de commerce ; que sur les détournements d'actifs au préjudice de la société Provence Etanchéité (¿), il n'est pas contesté que M. Stéphan Y... a créé ou fait créer par sa compagne une société concurrente, SARL Provence Etancheur, en date du 20 septembre 2005, alors que lui-même a quitté la société Provence Etanchéité en avril 2006 ; que certains documents officiels le mentionnent comme gérant, d'autres mentionnent Mme A..., sa compagne, mais il ne fait pas de doute que M. Stéphan Y... était l'acteur principal actif dans cette structure qui par ailleurs, comme le mentionne France Telecom dans son courrier relatif à la mise en place de la ligne téléphonique de la société, avait son siège administratif quartier Pied Card, à savoir le siège opérationnel qu'il revendique ainsi que Mme Martine Z... comme étant le siège effectif de la SARL Provence Etanchéité ; que de ces observations, le tribunal dira que l'intérêt social de la société Provence Etanchéité a été négligé au profit de la société Provence Etancheur et que le détournement de clientèle qu'a opéré M. Stéphan Y... à son profit caractérise un abus de bien social dont il se doit de répondre ; que le tribunal dira qu'il ne lui appartient pas de juger des motivations qui ont conduit M. Y... à créer la société Provence Etancheur, mais de juger de la cohérence légale entre cette initiative et celle de son statut de cogérant de la société Provence Etanchéité ; qu'en l'espèce, les pièces du dossier font preuve qu'il s'est rendu coupable d'abus de bien social ; que par ailleurs, il ne fait pas débat que Mme Martine Z..., en parfaite connaissance des activités de son fils Stéphan Y... et des agissements de ce dernier, lui a vendu deux véhicules utilitaires et autres matériels inscrits à l'actif de la société Provence Etanchéité comme le prouvent factures et documents de cession des véhicules ; qu'en agissant ainsi, Mme Martine Z... a privilégié l'intérêt social de l'entreprise de son fils au détriment de l'intérêt social de la société Provence Etanchéité, alors qu'en sa qualité de chargée des activités administratives, elle connaissait la situation financière critique de la société et qu'elle faisait grief à M. Patrice Z... de l'aggraver ; qu'en agissant ainsi Mme Martine Z... a agi en complicité de détournement de clientèle, au profit de la nouvelle société créée par son fils, a pris des initiatives au détriment de l'intérêt social de la société Provence Etanchéité et, à ces titres, s'est rendue coupable d'abus de bien social dont elle se doit de répondre (¿) ; qu'en conclusion et pour ce qui est des fautes invoquées par Me B... en matière de détournement d'actif, le tribunal dira que les trois cogérants se sont, pour chacun par des actions qui leur sont propres, rendus coupables de détournement d'actif et que Me B... est en droit de les rechercher au titre de l'article L. 651-2 ; que sur l'absence de comptabilité et l'insuffisance du suivi de l'entreprise, la tenue d'une comptabilité irrégulière est reconnue par la jurisprudence comme une faute de gestion ; qu'en l'espèce, le besoin de tenue d'une comptabilité rigoureuse et régulière était d'autant plus nécessaire que la société faisait face à de nombreuses turbulences qui affectaient son activité ; qu'aucune pièce du dossier ne prouve que tel a été le cas ; que par ailleurs, et ce malgré tous les éléments produits par chacune des parties pour renvoyer la responsabilité des difficultés de la société Provence Etanchéité sur l'autre, il n'en demeure pas moins que chacune d'elles a agi sans se préoccuper de l'intérêt social de la société Provence Etanchéité ; qu'il est fait preuve qu'elles ont négligé de suivre aussi bien comptablement qu'en matière de management le devenir de la société Provence Etanchéité ; que ce détachement par rapport aux intérêts d'une société dont ils étaient gérants a contribué à accroitre son passif, l'a rendue irrémédiable et l'a conduite à la liquidation judiciaire ; que le tribunal qualifiera ces comportements de faute de gestion et dira que les trois cogérants en partagent la responsabilité et qu'à ce titre également, Me B... peut invoquer l'article L. 651-2 du code de commerce » ; Alors, d'une part, que le fait de retenir une faute de gestion tenant au retard mis à procéder à la déclaration de cessation des paiements suppose de préciser le jour exact retenu comme celui de cette cessation des paiements, et de préciser l'actif disponible pour constater son insuffisance pour faire face au passif exigible à cette date ; qu'en retenant que la situation de la société Provence Etanchéité était obérée financièrement au cours de l'année 2005, à tel point qu'un « dépôt de bilan » avait été envisagé lors de l'assemblée générale extraordinaire du 20 octobre 2005 et que, malgré cela, les gérants avaient poursuivi l'activité « sans (¿) déclaration de la cessation des paiements, qui ne va intervenir que le 26 juillet 2006 », la cour d'appel, qui a ainsi retenu une faute de gestion tenant à une déclaration tardive de la cessation des paiements, sans préciser le jour exact retenu comme celui de la cessation des paiements, ni l'existence et le montant de l'actif disponible et du passif exigible à cette date, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce, en sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005, ensemble le principe de proportionnalité ; Alors, d'autre part, qu'en imputant la poursuite d'une activité déficitaire à Mme X... et M. Y..., au motif que ces derniers avaient cédé des actifs de la société à une autre société, sans constater que ces cessions avaient eu lieu pour un prix sans rapport avec la valeur des biens en cause et que la société ne disposait pas d'autre élément d'actif pour exercer son activité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce, en sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005, ensemble le principe de proportionnalité ; Alors, de troisième part, que la poursuite d'une activité déficitaire ne présente un caractère abusif et n'est, par conséquent, constitutive d'une faute de gestion imputable à un dirigeant que si le comportement de ce dernier a rendu impossible toute perspective de redressement ; qu'en imputant à Mme Albert, divorcée Z..., et à M. Y... la poursuite d'une activité déficitaire, sans rechercher si le redressement était devenu manifestement impossible au cours de cette poursuite du fait déterminant de M. Patrice Z..., cogérant, lequel avait abandonné toute activité dans la société, avait continué à percevoir une rémunération et avait effectué l'achat somptuaire d'un véhicule ayant accru considérablement le passif, de sorte qu'il ne pouvait être reproché à Mme X... et à M. Y... une poursuite d'activité déficitaire malgré un redressement manifestement impossible dont ils n'étaient pas à l'origine, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce en sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005, ensemble le principe de proportionnalité ; Alors, enfin, qu'en retenant à l'encontre de Mme X... et de M. Y... un défaut de tenue de comptabilité, tout en affirmant que ces derniers avaient consciemment poursuivi une exploitation déficitaire de la société Provence Etanchéité en dépit de la situation que faisait apparaît le bilan comptable de l'exercice 2005, la cour d'appel a statué par des motifs contradictoires en violation de l'article 455 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné Mme Martine X..., divorcée Z..., et M. Stéphan Y..., solidairement avec M. Patrice Z..., à payer toute l'insuffisance d'actif de la SARL Provence Etanchéité et à payer à Me B..., ès qualités de liquidateur judiciaire de cette société, la somme provisionnelle de 50. 000 euros ; Aux motifs que « sur l'existence d'une insuffisance d'actif, Martine Z... et Stéphan Y... ont pris l'initiative le 28 juillet 2006 d'une déclaration de cessation des paiements sans contester une liquidation judiciaire immédiate et en leurs qualités de dirigeants de droit ont pu suivre l'ensemble des opérations du liquidateur judiciaire à la liquidation judiciaire de la société Provence Etanchéité ; qu'ils ne peuvent contester une insuffisance d'actif alors que ¿ s'il en état encore besoin ¿ il leur a été communiqué une fois encore en la procédure l'état des créances au passif et la copie de l'essentiel des déclarations de créance ; que, s'ils contestent d'ailleurs certains éléments du passif, ils ne contestent pas la réalisation des éléments d'actif et dans leurs écritures même reconnaissent un passif résiduel non couvert par les éléments d'actif qu'ils évaluent unilatéralement à 36. 311, 81 euros ; que Patrice Z..., plaide à titre principal, qu'il n'était plus au courant des affaires de la société dans sa dernière année car il en était exclu tout en restant dirigeant de droit ; qu'il ne formule aucune critique sur les comptes de passif ou d'insuffisance d'actif ; que les dirigeants de droit ne peuvent contester à cet égard l'existence d'une insuffisance d'actif et ainsi de cette condition première pour l'application de l'article L. 651-2 du code de commerce (¿) ; que sur le quantum de la condamnation provisionnelle des dirigeants, dans les créances figurant au passif, Martine Z... et Stéphan Y... font valoir que figurent des créances qui ne sont pas réellement définitivement acquises ; qu'à cet égard, ils invoquent diverses contestations dont l'une apparaît par son montant et la pertinence apparente des pièces produites, poser vraiment question : la créance de la SCI La Demeure ; qu'en effet, la SCI La Demeure figure à l'état des créances pour une somme déclarée de 97. 206, 07 euros avec la mention « instance en cours » ; qu'il s'agissait d'une déclaration de sa créance par la SCI suite à une assignation de la SARL Provence Etanchéité le 7 juillet 2006 devant le T. G. I. de Carpentras ; que le T. G. I. a rendu son jugement le 12 avril 2007 condamnant la SARL Provence Etanchéité à payer 66. 208, 07 euros mais solidairement avec la Matmut ; que l'assureur Matmut a fait appel et la cour d'appel de Nîmes, par arrêt en date du 27 octobre 2009, a confirmé le jugement, sauf à préciser que la condamnation était in solidum et non solidaire, et que la condamnation à l'encontre de la SARL Provence Etanchéité, « ne vaut qu'à titre d'évaluation de créance au passif de la liquidation judiciaire » ; que la créance de la SCI même si on prend en compte intérêts, frais de justice et d'expertise, est donc moindre que la somme provisoirement retenue ; que de plus, il est justifié que la Matmut a payé l'intégralité des sommes revenant à la SCI (lettre du conseil de la SCI en date du 25 avril 2012) ; que la Matmut n'a pas produit dans la procédure collective de la SARL Provence Etanchéité et la cour, par l'arrêt précité, a dit « irrecevable » son action d'appel en garantie de la SARL Provence Etanchéité ; que personne ne prétend qu'un pourvoi en cassation aurait été régularisé ou toute autre procédure en cours ; que cette créance de la SCI apparaît donc surévaluée à l'état des créances ; qu'en de telles circonstances, il convient de confirmer la condamnation de principe des trois dirigeants de droit à l'intégralité de l'insuffisance d'actif, mais d'une part, de prononcer une condamnation solidaire, d'autre part, de limiter la provision allouée à Me B... » ; Alors que la condamnation d'un dirigeant au paiement de l'insuffisance d'actif suppose que celle-ci soit certaine, son existence et son montant devant être appréciés par le juge au jour où il statue ; qu'en se bornant à retenir que les déclarations de créance établissaient un passif admis de 156. 344 euros et qu'une créance d'un montant de 97. 206, 07 euros figurait à l'état des créances avec la mention instance en cours, sans constater qu'il subsistait un passif exigible supérieur à l'actif disponible, à propos duquel elle n'a effectué aucune constatation pouvant justifier une condamnation provisionnelle au paiement de la somme de 50. 000 euros, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce, en sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005 ; Et aux motifs que « la principale faute de gestion commune des trois dirigeants de droit est d'avoir poursuivi une activité déficitaire de la SARL Provence Etanchéité, tout en s'appropriant directement ou indirectement certains actifs à titre personnel ou par des sociétés écrans (¿) ; qu'en définitive les trois dirigeants de droit poursuivent fin 2005 et 2006, sans réelle comptabilité, sans assumer le paiement des charges sociales et fiscales, une activité déficitaire de la société Provence Etanchéité à seule fin de s'en attribuer partie des actifs au détriment des autres associés principalement, mais surtout au détriment des créanciers dans l'entreprise ; que la stratégie concordante des dirigeants de droit est en conséquence à l'origine directe et exclusive de l'ensemble de l'insuffisance d'actif ; qu'ils doivent solidairement être condamnés à l'assumer dans son intégralité » ; Alors, en tout état de cause, que la condamnation solidaire de plusieurs dirigeants d'une personne morale au paiement de l'insuffisance d'actif est une décision qui doit être spécialement motivée ; que pour condamner Mme Martine X..., divorcée Z..., et M. Stéphan Y..., solidairement avec M. Patrice Z..., la cour d'appel a affirmé que les trois dirigeants de droit avaient eu un comportement relevant d'une « stratégie concordante » et constituant une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif de la société ; qu'en se déterminant ainsi par une motivation impropre à répondre aux exigences de l'article L. 651-2, 1er alinéa, du code de commerce, en sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de cette disposition.