Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 21 septembre 2010, 09-41.154, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2010-09-21
Numéro d'affaire : 09-41154
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Caen, 2009-01-16
Président : M. Blatman (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : Me Foussard, SCP Gatineau et Fattaccini

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé à compter du 13 janvier 1964 par la société Moulinex où il exerçait en dernier lieu les fonctions de technicien Méthodes catégorie ETAM ; que postérieurement à l'entrée en vigueur dans l'entreprise de la réduction légale de la durée de travail, l'horaire collectif de certains salariés, dont l'intéressé, a été maintenu à 39 heures hebdomadaires ; que dans le cadre du redressement judiciaire de la société, le salarié a été licencié, le 19 novembre 2001 pour motif économique ; qu'estimant ne pas avoir été rempli de ses droits et revendiquant le statut de cadre assimilé, il a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir paiement de diverses sommes ; Sur les deuxième et troisième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Sur le quatrième moyen : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande tendant à la reconnaissance du statut de cadre assimilé, ainsi que ses demandes attachées à ce statut, alors, selon le moyen : 1° / que si l'article 2 de l'avenant du 29 janvier 2000 à l'accord national du 28 juillet 1989 exige une convention de forfait, cette condition peut résulter des stipulations d'un accord d'entreprise ; que l'accord d'entreprise du 29 novembre 1982 prévoyait que les assimilés cadres étaient rémunérés « au forfait selon un horaire non contrôlé mais au moins égal en moyenne à la durée légale de travail » ; qu'en statuant comme ils l'ont fait, quand ils constataient l'existence d'un accord forfaitaire, en exigeant que la durée visée par le forfait excède la durée légale, les juges du fond, qui ont ajouté au texte, ont violé les articles L. 3121-39 et L. 3121-38 du code du travail, ensemble l'article 2 de l'avenant du 29 janvier 2000 à l'accord national du 28 juillet 1998 et l'accord d'entreprise du 29 décembre 1982 ; 2° / que dès lors qu'il était constaté que le salarié était rémunéré au moyen d'un forfait, maintenu même après le 1er février 2000 et résultant de la volonté concordante des parties, les juges du fond devaient retenir l'existence d'une convention au moins implicite et en déduire que le salarié remplissait la condition requise pour être assimilé cadre ; qu'en décidant le contraire, les juges du fond ont violé les articles L. 3121-38 et L. 3121-39 du code du travail, ensemble l'article 2 de l'avenant du 29 janvier 2000 à l'accord national du 28 juillet 1998 et l'accord d'entreprise du 29 décembre 1982 ; Mais attendu que la rémunération forfaitaire s'entend d'une rémunération convenue entre les parties au contrat de travail soit pour un nombre déterminé d'heures supplémentaires, soit pour une durée de travail supérieure à la durée légale, et que même si le principe en est posé par la convention collective, la fixation d'un forfait ne peut résulter que d'un accord particulier entre l'employeur et le salarié ; Et attendu qu'appréciant les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel, qui a retenu qu'aucune convention individuelle de forfait manifestant la volonté du salarié d'assumer son degré d'autonomie pour l'exécution des missions qui lui incombaient n'avait été conclue, a pu en déduire que le salarié ne pouvait pas prétendre au statut conventionnel de cadre assimilé ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le premier moyen : Vu l'article L. 3171-4 du code du travail ; Attendu que s'il résulte de ce texte que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que toutefois celui-ci ne peut rejeter une demande en paiement d'heures supplémentaires aux motifs que les éléments produits par le salarié ne prouvent pas le bien-fondé de sa demande ; Attendu que pour rejeter la demande du salarié tendant à la fixation de sa créance au titre des heures supplémentaires effectuées au-delà de 39 heures hebdomadaires, la cour d'appel, ayant constaté l'absence dans l'entreprise, du fait de l'employeur, d'un système de pointage, a retenu que l'ensemble des pièces et témoignages produits par le salarié, les tableaux établis par lui a posteriori, la description de l'ampleur et la nature de ses tâches, se bornaient essentiellement à affirmer l'existence d'heures supplémentaires sans indiquer ni le volume quotidien de travail accompli ni les horaires quotidiens ni les heures d'embauche et de sortie du travail effectivement constatées et ne permettaient pas dans ces conditions d'instaurer une discussion contradictoire sur l'amplitude et la durée du travail ce dont elle a déduit que les éléments produits par le salarié n'étaient pas de nature à étayer sa demande ; Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui a fait peser sur le seul salarié la charge de la preuve, a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ses dispositions relatives à la fixation de la créance de M. X... au titre des heures supplémentaires accomplies au-delà de 39 heures hebdomadaires, l'arrêt rendu le 16 janvier 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Caen ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rouen ; Condamne, ensemble, MM. Y... et Z..., ès qualités et la société Moulinex aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne, ensemble, MM. Y... et Z..., ès qualités et la société Moulinex à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; rejette les autres demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un septembre deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par Me Foussard, avocat aux conseils pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a fixé les créances salariales de M. Roger X... sur le passif du redressement judiciaire de la Société MOULINEX aux sommes respectives de 835, 67  au titre des heures supplémentaires et 83, 57  au titre des congés payés y afférents ; AUX MOTIFS QU'« en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'article L. 212-1-1, devenu l'article L. 3171-4 du Code du travail impose au salarié de fournir au préalable des éléments de nature à étayer sa demande, puis à l'employeur de fournir tous éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié, le juge formant sa conviction au vu de l'ensemble des éléments apportés par les parties ; que M. X... produit aux débats des tableaux établis a posteriori pour les besoins de la procédure portant le relevé sur la période litigieuse des durées journalières et hebdomadaires de travail revendiquées sans indication des heures d'embauche et de sortie, documents qui, faute de précisions complémentaires, ne sont que l'expression de la demande ; qu'il produit également divers documents notamment une définition de son poste, la description de son évolution professionnelle et de ses attributions au sein d'un bureau d'études machines spéciales puis du service méthodes, et en regard de son tableau récapitulant ses horaires de travail, l'énumération d'un certain nombre de ses réalisations concernant notamment la production des fers à repasser ; que cependant, ces documents détaillant les fonctions techniques de M. X... et son positionnement hiérarchique ne donnent pas d'éléments sur l'amplitude de ses horaires de travail ou sur ses heures d'embauche et de sortie ; que M. X... verse également trois attestations de collègues de travail ; que cependant, ces éléments qui se bornent à affirmer qu'il était amené « à effectuer régulièrement des heures supplémentaires pour les besoins du service » ne contiennent qu'une simple affirmation générale, sans aucune précision de fait, et ne permettent pas dans ces conditions d'instaurer une discussion contradictoire sur l'amplitude et la durée du travail du salarié ; que M. X... évoque, dans ses écritures, la décision de l'employeur lors de la mise en route un système de badgeage visant à contrôler les horaires de travail des cadres jamais appliqué pour cette catégorie de personnel alors qu'il aurait pu l'être pour l'ensemble du personnel, la négociation d'un délégué syndical central sur le règlement des heures supplémentaires des cadres ou encore la protestation du personnel du bureau d'études d'ALENCON du 1er septembre 2000 ; que cependant, si le comportement stigmatisé s'agissant du système de badgeage conduit indubitablement l'employeur à se priver des éléments qui lui permettraient de justifier des horaires effectués, l'ensemble de ces éléments à caractères généraux ne permettent pas une approche suffisante du temps de travail effectif du salarié ; que dès lors, il convient de considérer que les éléments produits par M. X... ne permettent pas une approche suffisamment sérieuse de son temps de travail effectif dans l'entreprise et ne sont donc pas de nature à étayer sa demande ; qu'en revanche, alors que son horaire de travail a été maintenu à 169 heures pour la même rémunération après le 1er janvier 2000, il peut prétendre aux bonifications de 10 % pour l'année 2000 et de 25 % pour l'année 2001 pour les heures accomplies de la 36° à la 39° heure, et qu'offrent les organes de la procédure collective ; qu'ainsi, la créance à inscrire de ce chef pour la période à compter du 1er février 2000 au passif de la procédure collective de la Société MOULINEX sera de 835, 67  et de 83, 57  à titre de congés payés, outre l'incidence sur l'indemnité de licenciement, soit 910, 69  au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement et 182, 13  au titre de la majoration de l'indemnité précitée en application de l'accord du 21 novembre 2001, sommes offertes et dont les modalités de calcul ne sont pas contestées ; que le jugement qui a fait droit à la demande au titre des heures supplémentaires doit être infirmé sur ce point ( ) » (arrêt, p. 4, dernier § et p. 5) ; ALORS QUE la preuve des heures travaillées effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que le juge ne peut, pour rejeter une demande en paiement d'heures supplémentaires, se fonder sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié ; qu'il doit examiner les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés et que l'employeur est tenu de lui fournir ; qu'en écartant la demande de rappel de salaire de M. X... au titre des heures supplémentaires, sans tenir compte de ce que l'employeur n'avait fourni aucun élément de preuve alors qu'il était légalement tenu de le faire et que le salarié avait produit des éléments de nature à étaye sa demande, la Cour d'appel a violé l'article L. 212-1-1 du Code du travail, devenu l'article L. 3171-4 du même Code. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a débouté M. Roger X... de toutes ses autres demandes dont celle tendant à obtenir le bénéfice des dispositions de l'accord du 27 janvier 1997 ; AUX MOTIFS QUE « M. X... soutient que la Société MOULINEX aurait dû lui faire application des dispositions de l'accord du 27 janvier 1997 prévoyant la réduction du temps de travail de 39 heures à 33 heures 15, d'une part en ce que l'activité du service Méthodes auquel il était affecté était liée directement aux fluctuations d'activité de la production et, d'autre part, en ce que l'accord litigieux comportait selon lui l'engagement de l'employeur d'assurer cette réduction du temps de travail à l'ensemble du personnel de l'entreprise au plus tard au 31 décembre 1997, alors qu'il a continué à travailler sur la base de 39 heures par semaine ; que l'AGS soutient que le salarié présente une demande déclaratoire irrecevable comme telle ; que cependant, le salarié qui, certes licencié en 2001, ne chiffre toujours pas en cause d'appel le montant de sa demande indemnitaire mais dont il écrit dans ses conclusions qu'elle se chiffrait « au montant de la perte de salaire dont il n'a pu bénéficier », a pu éclaircir à l'audience cette formulation en soutenant que la réduction de rémunération qui n'était pas strictement proportionnelle à la réduction du temps de travail avait pour effet d'augmenter le taux horaire de la rémunération, taux dont il n'avait pas bénéficié pour les heures excédant heures 15 par semaine ; que ces éléments permettent de considérer qu'il ne s'agit pas en l'espèce d'une demande indemnitaire déclaratoire ; que l'accord du 27 janvier 1997 dénommé accord visant à assurer la compétitivité de MOULINEX est ainsi rédigé : « 3. 2. 1. CHAMP D'APPLICATION. Les dispositions de la présente sous section s'appliquent à tous les salariés de la Direction industrielle ayant un contrat de travail à durée indéterminée ainsi qu'à tous les salariés hors Direction industrielle dont l'activité est directement soumise à la même fluctuation d'activité que celle des activités industrielles, à l'exception des équipes de week-ends dont l'activité est déjà réduite à 24 heures hebdomadaires compensées à 100 %. Toutefois, il convient aussi d'imaginer des solutions de réduction et d'aménagement du temps de travail dans les services autres que ceux visés à l'alinéa précédent. la hiérarchie et les salariés concernés étudieront les moyens de parvenir à une nouvelle organisation des tâches de chacun. En tout état de cause, ces services ne sauraient, sauf dérogation exceptionnelle acceptée par le Directoire, échapper à un objectif général de réduction du temps de travail de 15 % minimum à fin 1997. 3. 2. 2. REDUCTION ET AMENAGEMENT DU TEMPS DE TRAVAIL. Les parties signataires conviennent de retenir l'objectif d'une réduction du temps de travail de 15 % minimum à la fin 1997 au plus tard. La durée annuelle individuelle du temps de travail, qui est à ce jour de 2. 028 heures, sera alors de 1. 724 heures pour 52 semaines, soit en moyenne 33, 15 heures par semaine contre 29 heures aujourd'hui » ; qu'aux termes des dispositions suivantes, la réduction du temps de travail devait entraîner une compensation salariale minimale à hauteur de 97, 2 % de l'ancien salaire versé dans les mêmes conditions de travail ; que l'accord de 1992, en prenant soin de viser pour son application immédiate les salariés de la Direction industrielle et ceux hors Direction industrielle mais dont l'activité est directement soumise à la même fluctuation d'activité que celle des activités industrielles, et qui ne s'est pas borné à viser l'ensemble des salariés des dites dits de production, a donc exclu les salariés de ces sites dont l'activité n'est pas directement en lien avec cette fluctuation d'activité, comme par exemple ceux relevant des ressources humaines ; que la circonstance que l'établissement d'ALENCON était un établissement de production ou encore que la direction industrielle avait vocation à intervenir au sein de cet établissement ne suffit pas à rattacher l'ensemble des salariés qui en dépendaient à la direction industrielle, ou encore à caractériser leur soumission directe à la fluctuation des activités industrielles de l'entreprise, l'accord visant dans son champ d'application, non des salariés attachés à un site de production, mais seulement ceux de ce site dépendant de la direction industrielle et ceux hors direction industrielle dont l'activité était directement soumise à la même fluctuation d'activité que celle des activités industrielles ; que les dispositions de l'accord en litige avaient manifestement pour but d'adapter l'organisation du travail à la saisonnalité de la production, de réduire les coûts non productifs générés par les périodes de faible activité, les éléments versés aux débats ne sont pas suffisamment pertinents pour retenir que le poste de M. X... appartenait à la direction industrielle ni qu'il était directement soumis à la même fluctuation d'activité que celle des activités industrielles, quand bien même était-il affecté au sein d'un établissement de production ; que la présentation matérielle du document remis par l'employeur le 12 mai 1997 au comité d'établissement, document partiellement reproduit par le salarié dans ses conclusions mais non versé aux débats, traduit certes l'engagement d'étudier progressivement les conditions d'application de la réduction du temps de travail, mais ne peut suffire à lui seul à caractériser l'aveu que le service Méthodes Usine serait directement soumis à la même fluctuation d'activité que celle des activités industrielles ; que M. X... ne peut donc prétendre faire partie du champ d'application immédiate de l'accord en litige ; que, sur la portée de l'accord de 1997, M. X... soutient qu'aux termes tant de l'accord litigieux que des déclarations prises par les représentants de l'employeur devant les institutions représentatives du personnel, la Société MOULINEX s'était engagée à appliquer à l'ensemble des salariés autres que ceux visés à l'alinéa 1 de l'article 3. 2. 1. de l'accord, la réduction du temps de travail au 31 décembre 1997 au plus tard ; que cependant, alors qu'aux termes de l'accord, l'application de la réduction du temps de travail supposait des solutions de réduction et d'aménagement du temps de travail par une nouvelle organisation des tâches de chaque salarié pour aboutir à une réduction de la durée de travail à 33 h 15 en moyenne sans que soit alléguée une diminution de la charge de travail, M. X... ne présente pas d'élément révélant une situation identique au sein du service dont il relevait, notamment sur un possible aménagement ou une possible organisation du travail permettant une réduction du temps de travail, à l'instar des services qualité source et ateliers outillage, ni ne soutient qu'aucune recherche n'a été entreprise dans ce sens ; que cependant, l'application différenciée dans les services (non directement soumis à la fluctuation de l'activité industrielle) de l'objectif général de réduction de l'horaire de travail, objectif dépourvu de caractère obligatoire et conditionné par une nouvelle organisation du travail avec acceptation d'un salaire mensuel diminué, ne peut caractériser une discrimination qu'en l'absence délibérée de toute recherche dans un service pour y parvenir ou si, cette recherche ayant abouti, la réduction du temps de travail n'a pas été mise en oeuvre ; qu'aucun élément n'est produit en ce sens ; qu'il doit être alors considéré que le demandeur ne présente pas d'éléments caractérisant une différence de traitement entre des salariés placés dans une situation identique au regard de l'avantage en cause, alors au surplus que le bénéfice de la réduction du temps de travail, laquelle impliquait par ailleurs la soumission à un horaire certes réduit mais faisant l'objet d'une annulation et d'une modulation avec possibilité de répartition sur six jours par semaine avec un maximum hebdomadaire de 42 heures en moyenne sur 12 semaines consécutives et de 46 heures par semaine pour une semaine donnée, ainsi qu'une réduction certes légère du salaire mensuel ; qu'au surplus, M. X... invoque un préjudice éventuel en demandant en réparation le paiement des salaires qu'il aurait dû percevoir entre 33 h 15 et 39 heures, calculé sur la base d'un salaire mensuel de référence égale à 97, 2 % du salaire acquis au 31 décembre 1997, et ce de 1997 à 2001 inclus puisque, outre qu'il a été effectivement payé au taux contractuel pour 39 heures jusqu'en 20001, l'application de l'accord impliquait un aménagement du temps de travail et une nouvelle organisation des tâches pour permettre la réduction effective du temps de travail en moyenne à 33 h 15, ce dépassement de l'horaire moyen n'étant en l'état et compte tenu d'une nouvelle organisation de travail, qu'éventuel ; qu'en conséquence, M. X... n'est donc pas fondé à invoquer une inégalité de traitement dans la mise en oeuvre de l'accord collectif, alors que par ailleurs aucun commencement de preuve ne vient au soutien de l'allégation d'une mise en oeuvre déloyale de la réduction du temps de travail ; qu'il doit donc être débouté de ce chef de demande ( ) » (arrêt, p. 6 à 8) ; ALORS QUE, premièrement, l'accord du 27 janvier 1997 dont se prévalait M. X..., pris en son article 3. 2. 1., alinéa 1er, prévoyait qu'il s'appliquait d'abord à tous les salariés de la direction industrielle ayant un contrat de travail à durée indéterminée ; qu'en se bornant à affirmer que M. X... n'établissait pas que l'accord du 27 janvier 1997 lui était immédiatement applicable sans rechercher, comme ils y étaient invités (conclusions oralement soutenues, p. 21 et 22), si le document intitulé « Plan industriel » qui accompagnait l'accord du 27 janvier 1997 et définissait ce qu'il fallait entendre par « direction industrielle », ne devait pas conduire à retenir le contraire, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles L. 212-1, L. 212-1-1 et L. 212-2 du Code du travail (devenus les articles L. 3121-20, L. 3171-4 et L. 3121-52 du même Code), ensemble les articles 1134 du Code civil et 3. 2. 1. de l'accord conclu au sein de la Société MOULINEX le 27 janvier 1997 ; Et ALORS QUE, deuxièmement, pour démontrer que l'accord d'entreprise du 27 janvier 1997 lui était applicable, M. X... invoquait un document émanant de la Société MOULINEX et intitulé « Salariés concernés par l'ARTT », prévoyant bien que les salariés hors direction industrielle étaient aussi concernés par la réduction du temps de travail (cf. conclusions oralement soutenues, p. 22, dernier § et p. 23) ; qu'en se bornant à affirmer que les alinéas 2 et 3 de l'article 3. 2. 1. de l'accord du 27 janvier 1997 s'étaient limités à fixer un objectif général de réduction du temps de travail sans contenir l'engagement que cette réduction était inéluctablement acquise au 31 décembre 1997 sans s'expliquer sur ce point, les juges du fond ont entaché leur décision d'un défaut de réponse à conclusions et violé, ce faisant, l'article 455 du Code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a débouté Roger M. X... de toutes ses autres demandes dont celle fondée sur la discrimination et l'inégalité de traitement entre salariés ; AUX MOTIFS QUE « que, sur la portée de l'accord de 1997, M. X... soutient qu'aux termes tant de l'accord litigieux que des déclarations prises par les représentants de l'employeur devant les institutions représentatives du personnel, la Société MOULINEX s'était engagée à appliquer à l'ensemble des salariés autres que ceux visés à l'alinéa 1 de l'article 3. 2. 1. de l'accord, la réduction du temps de travail au 31 décembre 1997 au plus tard ; que cependant, alors qu'aux termes de l'accord, l'application de la réduction du temps de travail supposait des solutions de réduction et d'aménagement du temps de travail par une nouvelle organisation des tâches de chaque salarié pour aboutir à une réduction de la durée de travail à 33 h 15 en moyenne sans que soit alléguée une diminution de la charge de travail, M. X... ne présente pas d'élément révélant une situation identique au sein du service dont il relevait, notamment sur un possible aménagement ou une possible organisation du travail permettant une réduction du temps de travail, à l'instar des services qualité source et ateliers outillage, ni ne soutient qu'aucune recherche n'a été entreprise dans ce sens ; que cependant, l'application différenciée dans les services (non directement soumis à la fluctuation de l'activité industrielle) de l'objectif général de réduction de l'horaire de travail, objectif dépourvu de caractère obligatoire et conditionné par une nouvelle organisation du travail avec acceptation d'un salaire mensuel diminué, ne peut caractériser une discrimination qu'en l'absence délibérée de toute recherche dans un service pour y parvenir ou si, cette recherche ayant abouti, la réduction du temps de travail n'a pas été mise en oeuvre ; qu'aucun élément n'est produit en ce sens ; qu'il doit être alors considéré que le demandeur ne présente pas d'éléments caractérisant une différence de traitement entre des salariés placés dans une situation identique au regard de l'avantage en cause, alors au surplus que le bénéfice de la réduction du temps de travail, laquelle impliquait par ailleurs la soumission à un horaire certes réduit mais faisant l'objet d'une annulation et d'une modulation avec possibilité de répartition sur six jours par semaine avec un maximum hebdomadaire de 42 heures en moyenne sur 12 semaines consécutives et de 46 heures par semaine pour une semaine donnée, ainsi qu'une réduction certes légère du salaire mensuel ; qu'au surplus, M. X... invoque un préjudice éventuel en demandant en réparation le paiement des salaires qu'il aurait dû percevoir entre 33 h 15 et 39 heures, calculé sur la base d'un salaire mensuel de référence égale à 97, 2 % du salaire acquis au 31 décembre 1997, et ce de 1997 à 2001 inclus puisque, outre qu'il a été effectivement payé au taux contractuel pour 39 heures jusqu'en 20001, l'application de l'accord impliquait un aménagement du temps de travail et une nouvelle organisation des tâches pour permettre la réduction effective du temps de travail en moyenne à 33 h 15, ce dépassement de l'horaire moyen n'étant en l'état et compte tenu d'une nouvelle organisation de travail, qu'éventuel ; qu'en conséquence, M. X... n'est donc pas fondé à invoquer une inégalité de traitement dans la mise en oeuvre de l'accord collectif, alors que par ailleurs aucun commencement de preuve ne vient au soutien de l'allégation d'une mise en oeuvre déloyale de la réduction du temps de travail ; qu'il doit donc être débouté de ce chef de demande ( ) » (arrêt, p. 7 et 8) ; ALORS QUE l'employeur doit exécuter de bonne foi le contrat de travail ; qu'au cas d'espèce, les juges du fond ne pouvaient statuer comme ils l'ont fait sans rechercher si l'employeur n'avait pas délibérément retardé la mise en oeuvre de l'accord collectif du 27 janvier 1997 à tous les services de l'entreprise créant volontairement une situation inégalitaire entre les salariés ; qu'en s'abstenant de le faire, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles L. 120-4 du Code du travail (devenu L. 1222-1 du même Code) et 1134 du Code civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a débouté M. Roger X... de sa demande en reconnaissance du statut cadre et de celles qui en découlaient ; AUX MOTIFS QUE « M. Bernard X... soutient que le 29 janvier 2000 a été conclu entre l'Union des Industries Métallurgiques et Minières et les organisations syndicales un accord formant avenant à l'accord national du 28 juillet 1989, comportant une définition des cadres et des itinérants non cadres et instituant à partir de l'année 2000, à titre transitoire, une grille de transposition permettant à certains salariés remplissant les conditions définies à l'article 2 dudit accord de bénéficier de la qualité de cadre ; que l'article 2 de l'accord du 29 janvier 2000 est ainsi rédigé : « Nonobstant les dispositions de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972 modifiée, la qualité de cadre résulte, à la fois, du niveau de classement de la fonction tenue par le salarié, du degré d'autonomie dont il dispose en application de son contrat de travail pour remplir les missions découlant de celui-ci et de la volonté manifestée par l'intéressé d'assumer cette autonomie par la conclusion avec son employeur d'une convention de forfait définie, selon le degré d'autonomie considéré, soit en heures sur l'année, soit en jours, soit sans référence horaire » ; qu'alors que les conditions posées par ce texte sont cumulatives, la qualité de cadre doit résulter notamment de la volonté manifestée par le salarié d'assumer son degré d'autonomie dans l'exécution des missions qui lui incombent, par une convention de forfait conclue avec son employeur ; que cette disposition requiert donc pour chaque salarié une manifestation particulière de volonté qui ne peut se concrétiser que par la conclusion d'une convention individuelle de forfait et non par l'effet d'une dispositif conventionnelle qui s'imposerait à lui ; que, de plus, le texte susvisé exige une convention de forfait définie soit en heures sur l'année, soit en jours, soit sans référence horaire, ce à quoi ne correspond pas la convention de forfait invoquée par M. X... qui ne vise seulement que « la durée légale du travail » non autrement précisée, alors que celle-ci est exprimée sur une base hebdomadaire dans l'article L. 3121-10 du Code du travail, voire sur une base mensuelle par référence aux dispositions relatives au salaire, aucun élément n'étant invoqué n l'espèce pour établir un forfait en heures sur l'année ; qu'alors que M. X... n'a pas conclu avec son employeur de convention individuelle de forfait écrite, il soutient que cette condition n'aurait qu'une valeur supplétive dès lors que cette convention pouvait résulte d'un accord d'entreprise, en l'espèce celui du 29 novembre 1982 ainsi rédigé : « Les assimilés cadres, compte tenu des responsabilités inhérentes à leurs fonctions, sont rémunérés au forfait selon un horaire non contrôlé, mais au moins égal en moyenne à la durée légale du travail » ; que cependant, une convention de forfait doit porter sur une rémunération convenue pour un nombre déterminé d'heures supplémentaires, soit pour une durée de travail supérieure à la durée légale ; qu'ainsi, M. X... ne peut soutenir l'existence d'une convention de forfait sur la période antérieure à février 2000, dès lors que le salaire versé ne correspondait qu'à l'horaire légal de 169 heures, et qu'en faisant référence de façon générale à la durée légale de travail, sans que celle-ci soit précisément quantifiée, l'accord de 1982 attachait le salaire versé au moins à la durée légale mensuelle du travail alors en vigueur ; que la simple référence à un horaire au moins égal en moyenne à la durée légale du travail, évoquant certes une simple faculté de lissage de la rémunération sur une période non précisée, ne peut être assimilés à une « convention de forfait définie soit en heures sur l'année soit en jours » comme l'exige l'article 2 de l'accord du 29 janvier 2000, dès lors que le salaire mensuel convenu ne comprenait pas d'heures supplémentaires ; que l'existence d'une convention de forfait pour un horaire de 169 heures à compter du 1er février 2000 n'est pas davantage rapportée dès lors que les conditions d'emploi antérieures ont été simplement maintenues au-delà de cette date (horaire mensuel maintenu à 169 heures et versement du même salaire sans les bonifications alors applicables) et que les dispositions de l'article 2 de l'accord du 29 janvier 2000 ne sont pas encore satisfaites en ce qu'elles exigent une manifestation de la volonté du salarié d'assumer un certain degré d'autonomie dans l'exécution de ses missions, par la conclusion d'une convention particulière ; que M. X... soutient enfin qu'une convention individuelle de forfait existerait depuis le 30 avril 1990, date à laquelle il a bénéficié d'une promotion au coefficient 365 en acceptant selon lui, en contrepartie, une rémunération correspondant à un horaire forfaitaire de 169 heures en moyenne ; qu'aucun élément ne caractérise la convention invoquée alors que la notion de forfait doit nécessairement englober des heures supplémentaires (quand bien même s'appliquerait-elle pour une période d'appréciation excédant la semaine), et que l'horaire fixé correspondait à l'horaire légal en vigueur en 1990 ; que c'est donc sans fondement que M. X... soutient avoir bénéficié d'une convention de forfait répondant à la définition de cet accord et pouvoir prétendre de ce fait au statut de cadre avec les avantages qui y sont attachés ; que le jugement, qui a fait droit à ce chef de demande, sera donc infirmé sur ce point ( ) » (arrêt, p. 3 et 4) ; ALORS QUE, premièrement, si l'article 2 de l'avenant du 29 janvier 2000 à l'accord national du 28 juillet 1989 exige une convention de forfait, cette convention peut résulter des stipulations d'un accord d'entreprise ; que l'accord d'entreprise du 29 novembre 1982 prévoyait que les assimilés cadres étaient rémunérés « au forfait, selon un horaire non contrôlé mais au moins égal en moyenne à la durée légale du travail » ; qu'en statuant comme ils l'ont fait quand ils constataient l'existence d'un accord forfaitaire, en exigeant que la durée visée par le forfait excède la durée légale du travail, les juges du fond, qui ont ajouté au texte, ont violé les articles L. 212-15-2 et L. 214-15-3 du Code du travail (devenus respectivement les articles L. 3121-39 et L. 3121-38 du même Code), ensemble l'article 2 de l'avenant du 29 janvier 2000, l'accord national du 28 juillet 1989 et l'accord d'entreprise du 29 novembre 1982 ; Et ALORS QUE, deuxièmement, dès lors qu'il était constaté que le salarié était rémunéré au moyen d'un forfait, maintenu même après le 1er février 2000, et résultant de la volonté concordante des parties, les juges du fond devaient retenir l'existence d'une convention au moins implicite et en déduire que le salarié remplissait les conditions requises pour être assimilé cadre ; qu'en décidant le contraire, les juges du fond ont violé les articles L. 212-15-2 et L. 212-15-3 du Code du travail (devenus respectivement les articles L. 3121-39 et L. 3121-38 du même Code), ensemble l'article 2 de l'avenant du 29 janvier 2000, l'accord national du 28 juillet 1989 et l'accord d'entreprise du 29 novembre 1982.