Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 16 mars 2017, 16-10.216, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_3
Date de la décision : 2017-03-16
Numéro d'affaire : 16-10216
Solution : Cassation partielle sans renvoi
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2015-10-15
Président : M. Chauvin (président)
Avocats : SCP Ghestin, SCP Thouin-Palat et Boucard

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu que, selon l'arrêt attaqué ([Localité 1]-en-Provence, 15 octobre 2015), que, le 3 mai 2000, la société Provence promotion aménagement (la société PPA) a donné en sous-location à la société Grasse confort un local à usage commercial jusqu'au 30 septembre 2009 ; que, par acte d'huissier de justice du 30 juillet 2008, la société PPA a fait délivrer à la société Grasse confort un congé avec offre de renouvellement et déplafonnement du loyer ; que, par acte du 3 juin 2011, elle l'a assignée en fixation du prix du bail renouvelé ; Sur les premier et deuxième moyens, ci-après annexés : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le troisième moyen : Vu l'article 1155 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ; Attendu que les revenus échus, tels que fermages, loyers, arrérages de rentes perpétuelles ou viagères, produisent intérêt du jour de la demande ou de la convention ; Attendu que l'arrêt condamne la société Grasse confort à payer les intérêts au taux légal sur l'arriéré résultant du loyer déplafonné à compter de chacune des échéances depuis le 1er octobre 2009 ; Qu'en statuant ainsi, alors que les intérêts, dus sur la différence entre le nouveau loyer du bail renouvelé et le loyer fixé antérieurement, courent à compter de la délivrance de l'assignation introductive d'instance en fixation du prix, lorsque le bailleur est à l'origine de la procédure, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Et vu l'article 627 du code de procédure civile, après avis donné aux parties en application de l'article 1015 du même code ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Grasse confort à payer les intérêts au taux légal sur l'arriéré résultant du loyer déplafonné à compter de chacune des échéances échues depuis le 1er octobre 2009, l'arrêt rendu le 15 octobre 2015, entre les parties, par la cour d'appel d'[Localité 1]-en-Provence ; DIT n'y avoir lieu à renvoi ; Condamne la société Grasse confort à payer les intérêts au taux légal sur l'arriéré résultant du loyer déplafonné à compter du 3 juin 2011 ; Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du seize mars deux mille dix-sept.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour la société Grasse confort PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé à une somme de 101 844 euros hors taxes et hors charges le loyer annuel du bail renouvelé au 1er octobre 2009 et d'AVOIR condamné la société Grasse Confort à payer sur l'arriéré résultant du loyer ainsi fixé les intérêts au taux légal à compter de chacune des échéances depuis le 1er octobre 2009 ; AUX MOTIFS QUE : « - sur les facteurs locaux : le montant des loyers des baux à renouveler ou à réviser doit correspondre à la valeur locative ; qu'à moins d'une modification notable des éléments mentionnés aux 1° à 4° de l'article L. 145-33 du code de commerce, le taux de variation du loyer applicable lors de la prise d'effet du bail à renouveler, si sa durée n'est pas supérieure à neuf ans, ne peut excéder la variation de l'indice national trimestriel mesurant le coût de la construction publié par l'Institut national de la statistique et des études économiques intervenue depuis la fixation initiale du loyer du bail expiré ; que la modification notable des facteurs locaux de commercialité doit être appréciée par référence à l'impact favorable qu'elle peut avoir sur l'activité commerciale développée ; que cette analyse concerne uniquement les facteurs locaux de commercialité qu'il convient d'apprécier in concreto, qu'ainsi les commentaires concernant l'évolution sur le territoire national des centres commerciaux ou du commerce de meuble en général ne constituent pas des éléments factuels locaux pouvant être retenus par la juridiction ; que la zone d'achalandise d'un établissement commercial est sa zone géographique d'influence, d'où provient la majorité de la clientèle ; que dans le cas d'achats occasionnels comme les meubles pour lesquels le consommateur aime à comparer les prix, l'implantation sur un même site afin de créer un pôle offrant un choix plus complet permet d'attirer des clients provenant d'une zone de chalandise très élargie ; que l'expert retient que la clientèle de la zone provient à 52 % de [Localité 9], Nord, d'[Localité 1], [Localité 11] et [Localité 6], à 32 % de [Localité 8] sud, le sud [Localité 5], l'Ouest et l'est de l'étang de [Localité 4], de 0,7 % du pays salonnais, [Localité 3], [Localité 2] et à 9 % d'autres départements ; que la zone de chalandise du commerce comprend un périmètre qui englobe le département dans son ensemble ; qu'il a relevé une augmentation de 7,12 % de la population entre 1999 et 2009 dans cette zone de chalandise avec une progression dans les 4 communes environnantes entre 1999 et 2006 de 8,40 % ; que cette évolution, de plus de 2,06 % pour la zone la plus proche par rapport à l'évolution nationale, de la population avoisinante revêt le caractère du notable exigé ; qu'entre 1999 et 2007, on note également une progression notable des constructions neuves avec 2944 logements supplémentaires dans les environs immédiats de Plan de Campagne et 18722 sur la communauté de pays d'[Localité 1], que l'évolution du nombre de logements construits a été entre 1999 et 2010 de 13 % à [Localité 1], qu'eu égard à la nature du commerce exercé, une telle progression constitue une évolution favorable des facteurs locaux de commercialité pour le preneur, la progression du marché du meuble étant corrélée à la progression de la construction de logements ; que le preneur argue du fort taux de pauvreté de la population Paca, que toutefois, il n'est pas établi que ce taux se soit aggravé durant la période considérée, le taux de pauvreté dans le département en 2000 étant similaire à celui retenu en 2009, que de surcroît, le département des Bouches du Rhône est l'un des trois premiers départements les plus inégalitaires du pays que la ville de [Localité 8] présente de fortes inégalités avec des quartiers où le taux de pauvreté 75 % mais en revanche, d'autres arrondissement qui connaissent des taux de pauvreté similaires à ceux des arrondissements les plus riches de [Localité 7] ou [Localité 10] ; que l'expert note également une augmentation du nombre de commerces toutes branches confondues qui est passé entre 2000 et 2009 de 355 à 397 soit 42 ouvertures de boutiques sur la zone, avec un accroissement de 33162 m² des surfaces de ventes ; qu'un tel accroissement de nature à drainer un flux plus important de chalands constitue également une évolution notable et favorable des facteurs locaux de commercialité pour le commerce considéré, le chaland attiré par de nouvelles enseignes ne restant pas captif au seul profit d'un magasin mais ayant vocation à devenir client d'autres boutiques présentes sur la zone ; que la chalandise accrue attire un flux de clients plus important qu'il appartient au preneur de capter ; que de surcroît, la présence d'enseignes complémentaires à l'activité du preneur permet de renforcer l'attractivité du site en créant un pôle d'attraction et profite à son commerce, un pôle de magasin de la même enseigne ou d'enseignes complémentaires ayant une zone de chalandise plus importantes qu'un magasin isolé ; qu'ainsi, il convient de ne pas limiter l'analyse aux seuls magasins de la sous-branche « meubles » largement présents sur la zone dès l'ouverture ; qu'une telle analyse aboutirait à une vision tronquée de la réalité économique de la zone ; qu'en tout état de cause, la surface de vente dans la branche «équipements de la maison » a augmenté de 87245 m² en 2000 à 97894 m² en 2009, avec la création de 6 nouvelles boutiques entre 2004 et 2009 et 9 autorisations d'ouvertures accordées par la chambre de commerce pour des boutiques de meubles entre 2000 et 2008, impact limité par 12 changements d'activités intervenus entre 2002 et 2009 dans la branche « meuble » ; que des enseignes de renommées nationales, donc de nature à attirer une clientèle plus nombreuse et à avoir un impact favorable sur le commerce considéré même si elles ne concernent pas une activité strictement identique se sont implantées sur la zone durant la période considérée comme Truffaut, But, Intersport, Leroy Merlin, Fly, Gi Fi, Point P, Aubert, Leader Price, ou Esprit ; que le preneur évoque la mutation des comportements du consommateur du marché du meuble dont le secteur entrée de gamme s'accroît au détriment du milieu de gamme ; que cette évolution du marché du meuble en général constante sur le territoire national ne caractérise pas un facteur local de commercialité ; qu'il convient de noter que sur la zone, les commerces entrant dans la catégorie « jeune habitat » connaissent une progression de 10 % à 21,4 % de part de marché entre 2000 et 2008 ; que le preneur évoque les difficultés ressenties par l'ensemble des commerçants en raison de la crise économique de 2008 qui a affecté l'économie, que ces considérations d'ordre général qui se vérifient sur l'ensemble du territoire national et pour tous les acteurs économiques n'entrent pas en compte dans l'analyse des facteurs locaux de commercialité ; que les autres centres commerciaux d'envergure situés dans la région, dont fait état le preneur, s'ils ont connu des aménagements ponctuels durant la période concernée, existaient préalablement, que de surcroît d'une part ils présentent une superficie inférieure à celle de la zone de Plan de Campagne et génèrent un flux et un chiffre d'affaires moindres et d'autre part, ils n'offrent pas la même commercialité puisqu'ils ne bénéficient pas de la possibilité d'ouverture le dimanche ; que l'expert note une modification des voies de circulation permettant une meilleure desserte et une réfection du parking permettant un accroissement du nombre de places offertes ; qu'en 2007, un nouveau parking a été créé sur le site d'un ancien marché forain et qu'en 2008, du mobilier urbain a été implanté ; que la progression démographique constante dans la zone de chalandise, l'augmentation du nombre d'implantations dans le site de Plan de campagne et l'aménagement urbain réalisé caractérisent une évolution favorables des facteurs locaux de commercialité pour le commerce considéré ; présente un intérêt pour le commerce considéré et qu'elle est de nature à avoir une incidence favorable sur l'activité commerciale exercée par le preneur ; que sur la valeur locative, il s'agit d'un local de 1078 m² situé dans la partie centrale de zone commerciale de Plan de campagne, dans le bâtiment Barnéoud ; que s'il ne dispose pas de façade donnant directement sur le CD6, voie principale du site, il est néanmoins parfaitement visible depuis cette voie d'accès à la zone commerciale ; qu'il dispose de places de stationnement situées devant le local qui ne masquent en rien la signalétique imposante (20m x 9m) ; que la présence d'une vitrine réduite dans une zone commerciale pour un magasin de meubles ne constitue pas un facteur de minoration du loyer alors que l'emplacement est qualifié de bon par l'expert ; qu'il convient de retenir une pondération de 1 pour l'ensemble de la surface de vente utile située au rez-de-chaussée compte tenu de l'activité exercée et la superficie supérieure à 300 m² qu'en revanche conformément aux préconisations de la charte des experts en la matière, il convient de pondérer à 0,30 les réserves et 0 les débarras ; que la mezzanine, ouverte au public, mais qui n'est pas visible depuis le rez-de-chaussée devra être pondérée à hauteur de 0,30 pour la période considérée au cours de laquelle la réglementation concernant l'accessibilité n'exige pas de travaux de mise aux normes ; que la surface pondérée s'élève à 857,35 m² ; que l'expert a examiné 23 références en appliquant pour 18 d'entre elles un coefficient de majoration, qu'il est constant que la méthode de comparaison est difficile à mettre en oeuvre car il est rare de trouver des locations portant sur des locaux similaires à des époques suffisamment rapprochées, que toutefois l'application de façon quasi systématique d'un coefficient de majoration aboutit à dénaturer le résultat obtenu en y introduisant une trop grande subjectivité, que si la valeur locative qui ne peut se résumer à une simple moyenne peut être corrigée pour mieux l'adapter au commerce considéré, doit néanmoins correspondre à une valeur effective sur le marché ; que 14 des références retenues par l'expert sont situées dans le bâtiment « Barnéoud » ou le secteur immédiat, que 13 d'elles concernent des surfaces supérieures à 600 m², que ces références sont pertinentes ; que l'absence de parking suffisant ne peut être retenu comme un facteur de minoration de la valeur locative en l'état de places présentes devant les locaux et de la présence d'un parking de 200 places situé à proximité ; que la prise en charge par le preneur de 50 % de l'impôt foncier ne justifie aucun abattement dans le masure où la quasi-totalité des références présentes de caractéristiques similaires ; que la moyenne des références retenues permet de déterminer un prix au m² de 121,56 €, que la valeur médiane est de 128 € le m² ; que ne retenant que les locaux d'une superficie de plus de 600 m², on obtient une valeur locative de 126,43 € le m² ; que le preneur a repris 9 termes de comparaison en leur appliquant des coefficients de minoration ou majoration différents de ceux retenus par l'expert ; qu'en excluant la référence la plus basse (29,43 €) qui ne reflète pas la réalité du marché, on obtient un prix au m² de 99,20 € ; que les références les plus pertinentes car concernant des locaux situés à proximité avec une destination similaire pour des surfaces importantes concernant le magasin « Alexander meubles » pour lequel le preneur après application d'un coefficient de minoration pour tenir compte d'un bail tout commerce retient une valeur de 118,51 € et le local de la société Bois et Chiffon pour lequel une valeur locative initiale est de 118,31 € ; qu'il convient de retenir une valeur locative de 118,79 € le m² et de fixer la valeur locative annuelle des locaux commerciaux donnés à bail à la société Grasse Confort à la somme de 101.844 euros hors taxes et hors charge à compter du 1er octobre 2009 ; qu'aucune considération d'équité ne commande de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; que la recherche de la valeur locative des locaux ayant été faite dans l'intérêt des deux parties, il convient de faire masse des dépens en ce compris les frais d'expertise judiciaire et de dire que chaque partie en supportera la moitié » ; ALORS 1/ QUE : la modification des facteurs locaux de commercialité de nature à justifier le déplafonnement du loyer doit présenter un intérêt pour le commerce effectivement exercé par le locataire, ce dont il résulte que le juge doit fonder son appréciation uniquement sur l'évolution de l'activité correspondant à celle du fonds exploité ; que, pour faire droit à la demande de déplafonnement introduite par le bailleur, la cour d'appel, refusant expressément de limiter son analyse à l'évolution commerciale de la seule sous-branche « meubles », a constaté l'augmentation du nombre de commerces toutes branches confondues sur la zone de chalandise ainsi que l'accroissement de la surface de vente dans la branche dédiée aux «équipements de la maison » et noté l'implantation d'enseignes complémentaires à l'activité du preneur et d'enseignes à renommée internationale exerçant une activité différente de la sienne ; qu'en se déterminant de la sorte, exclusivement en fonction de données extérieures à la sous-branche « meubles », quand les éléments ainsi relevés ne concernaient pas la seule activité autorisée par le bail et effectivement exercée par le preneur et ne traduisaient donc pas une évolution des facteurs locaux de commercialité de nature à exercer une influence favorable sur cette activité, la cour d'appel a violé l'article R. 145-6 du code de commerce, ensemble l'article L. 145-34 du même code, en sa rédaction applicable à l'espèce ; ALORS 2/ QUE : la modification des facteurs locaux de commercialité de nature à justifier le déplafonnement du loyer doit présenter un intérêt pour le commerce effectivement exercé par le locataire ; que, pour faire droit à la demande de déplafonnement introduite par le bailleur, la cour d'appel a constaté l'augmentation du nombre de commerces toutes branches confondues sur la zone de chalandise, l'accroissement de la surface de vente dans la branche dédiée aux « équipements de la maison » et l'implantation d'enseignes complémentaires à l'activité du preneur et d'enseignes à renommée internationale exerçant une activité différente de la sienne ; qu'en statuant ainsi, sans préciser quelle pouvait être l'incidence de l'ensemble de ces éléments sur l'activité de vente de meubles, seule autorisée par le bail et exercée par la société Grasse Confort, preneur à bail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 145-34 du code de commerce, en sa rédaction applicable à l'espèce, comme de l'article R. 145-6 du même code ; ALORS 3/ SUBSIDIAIREMENT QUE : la modification des facteurs locaux de commercialité n'est de nature à justifier le déplafonnement du loyer qu'à condition d'avoir exercé une influence réelle sur l'activité du preneur ; que, pour faire droit à la demande de déplafonnement introduite par le bailleur, la cour d'appel a retenu que l'évolution des facteurs locaux de commercialité qu'elle constatait était de nature à avoir une incidence favorable sur l'activité commerciale exercée par le preneur ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'évolution constatée avait eu réellement une influence favorable sur l'activité de la société Grasse Confort, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 145-34 du code de commerce en sa rédaction applicable à l'espèce et de l'article R. 145-6 du même code ; ALORS 4/ QUE : pour faire droit à la demande de déplafonnement introduite par le bailleur, la cour d'appel a relevé une amélioration des possibilités de stationnement ; qu'en statuant ainsi, sans répondre au moyen tiré de ce qu'en dépit de cet élément, la société Grasse Confort ne disposait pas de places de stationnement utiles pour sa clientèle potentielle, ni se prononcer sur les photographies aériennes versées aux débats et prouvant les allégations du preneur, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé à une somme de 101 844 euros hors taxes et hors charges le loyer annuel du bail renouvelé au 1er octobre 2009 et d'AVOIR condamné la société Grasse Confort à payer sur l'arriéré résultant du loyer ainsi fixé les intérêts au taux légal à compter de chacune des échéances depuis le 1er octobre 2009 ; AUX MOTIFS QUE : « - sur les facteurs locaux : le montant des loyers des baux à renouveler ou à réviser doit correspondre à la valeur locative ; qu'à moins d'une modification notable des éléments mentionnés aux 1° à 4° de l'article L. 145-33 du code de commerce, le taux de variation du loyer applicable lors de la prise d'effet du bail à renouveler, si sa durée n'est pas supérieure à neuf ans, ne peut excéder la variation de l'indice national trimestriel mesurant le coût de la construction publié par l'Institut national de la statistique et des études économiques intervenue depuis la fixation initiale du loyer du bail expiré ; que la modification notable des facteurs locaux de commercialité doit être appréciée par référence à l'impact favorable qu'elle peut avoir sur l'activité commerciale développée ; que cette analyse concerne uniquement les facteurs locaux de commercialité qu'il convient d'apprécier in concreto, qu'ainsi les commentaires concernant l'évolution sur le territoire national des centres commerciaux ou du commerce de meuble en général ne constituent pas des éléments factuels locaux pouvant être retenus par la juridiction ; que la zone d'achalandise d'un établissement commercial est sa zone géographique d'influence, d'où provient la majorité de la clientèle ; que dans le cas d'achats occasionnels comme les meubles pour lesquels le consommateur aime à comparer les prix, l'implantation sur un même site afin de créer un pôle offrant un choix plus complet permet d'attirer des clients provenant d'une zone de chalandise très élargie ; que l'expert retient que la clientèle de la zone provient à 52 % de [Localité 9], Nord, d'[Localité 1], [Localité 11] et [Localité 6], à 32 % de [Localité 8] sud, le sud [Localité 5], l'Ouest et l'est de l'étang de [Localité 4], de 0,7 % du pays salonnais, [Localité 3], [Localité 2] et à 9 % d'autres départements ; que la zone de chalandise du commerce comprend un périmètre qui englobe le département dans son ensemble ; qu'il a relevé une augmentation de 7,12 % de la population entre 1999 et 2009 dans cette zone de chalandise avec une progression dans les 4 communes environnantes entre 1999 et 2006 de 8,40 % ; que cette évolution, de plus de 2,06 % pour la zone la plus proche par rapport à l'évolution nationale, de la population avoisinante revêt le caractère du notable exigé ; qu'entre 1999 et 2007, on note également une progression notable des constructions neuves avec 2944 logements supplémentaires dans les environs immédiats de Plan de Campagne et 18722 sur la communauté de pays d'[Localité 1], que l'évolution du nombre de logements construits a été entre 1999 et 2010 de 13 % à [Localité 1], qu'eu égard à la nature du commerce exercé, une telle progression constitue une évolution favorable des facteurs locaux de commercialité pour le preneur, la progression du marché du meuble étant corrélée à la progression de la construction de logements ; que le preneur argue du fort taux de pauvreté de la population Paca, que toutefois, il n'est pas établi que ce taux se soit aggravé durant la période considérée, le taux de pauvreté dans le département en 2000 étant similaire à celui retenu en 2009, que de surcroît, le département des Bouches du Rhône est l'un des trois premiers départements les plus inégalitaires du pays que la ville de [Localité 8] présente de fortes inégalités avec des quartiers où le taux de pauvreté 75 % mais en revanche, d'autres arrondissement qui connaissent des taux de pauvreté similaires à ceux des arrondissements les plus riches de [Localité 7] ou [Localité 10] ; que l'expert note également une augmentation du nombre de commerces toutes branches confondues qui est passé entre 2000 et 2009 de 355 à 397 soit 42 ouvertures de boutiques sur la zone, avec un accroissement de 33162 m² des surfaces de ventes ; qu'un tel accroissement de nature à drainer un flux plus important de chalands constitue également une évolution notable et favorable des facteurs locaux de commercialité pour le commerce considéré, le chaland attiré par de nouvelles enseignes ne restant pas captif au seul profit d'un magasin mais ayant vocation à devenir client d'autres boutiques présentes sur la zone ; que la chalandise accrue attire un flux de clients plus important qu'il appartient au preneur de capter ; que de surcroît, la présence d'enseignes complémentaires à l'activité du preneur permet de renforcer l'attractivité du site en créant un pôle d'attraction et profite à son commerce, un pôle de magasin de la même enseigne ou d'enseignes complémentaires ayant une zone de chalandise plus importantes qu'un magasin isolé ; qu'ainsi, il convient de ne pas limiter l'analyse aux seuls magasins de la sous-branche « meubles » largement présents sur la zone dès l'ouverture ; qu'une telle analyse aboutirait à une vision tronquée de la réalité économique de la zone ; qu'en tout état de cause, la surface de vente dans la branche «équipements de la maison » a augmenté de 87245 m² en 2000 à 97894 m² en 2009, avec la création de 6 nouvelles boutiques entre 2004 et 2009 et 9 autorisations d'ouvertures accordées par la chambre de commerce pour des boutiques de meubles entre 2000 et 2008, impact limité par 12 changements d'activités intervenus entre 2002 et 2009 dans la branche « meuble » ; que des enseignes de renommées nationales, donc de nature à attirer une clientèle plus nombreuse et à avoir un impact favorable sur le commerce considéré même si elles ne concernent pas une activité strictement identique se sont implantées sur la zone durant la période considérée comme Truffaut, But, Intersport, Leroy Merlin, Fly, Gi Fi, Point P, Aubert, Leader Price, ou Esprit ; que le preneur évoque la mutation des comportements du consommateur du marché du meuble dont le secteur entrée de gamme s'accroît au détriment du milieu de gamme ; que cette évolution du marché du meuble en général constante sur le territoire national ne caractérise pas un facteur local de commercialité ; qu'il convient de noter que sur la zone, les commerces entrant dans la catégorie « jeune habitat » connaissent une progression de 10 % à 21,4 % de part de marché entre 2000 et 2008 ; que le preneur évoque les difficultés ressenties par l'ensemble des commerçants en raison de la crise économique de 2008 qui a affecté l'économie, que ces considérations d'ordre général qui se vérifient sur l'ensemble du territoire national et pour tous les acteurs économiques n'entrent pas en compte dans l'analyse des facteurs locaux de commercialité ; que les autres centres commerciaux d'envergure situés dans la région, dont fait état le preneur, s'ils ont connu des aménagements ponctuels durant la période concernée, existaient préalablement, que de surcroît d'une part ils présentent une superficie inférieure à celle de la zone de Plan de Campagne et génèrent un flux et un chiffre d'affaires moindres et d'autre part, ils n'offrent pas la même commercialité puisqu'ils ne bénéficient pas de la possibilité d'ouverture le dimanche ; que l'expert note une modification des voies de circulation permettant une meilleure desserte et une réfection du parking permettant un accroissement du nombre de places offertes ; qu'en 2007, un nouveau parking a été créé sur le site d'un ancien marché forain et qu'en 2008, du mobilier urbain a été implanté ; que la progression démographique constante dans la zone de chalandise, l'augmentation du nombre d'implantations dans le site de Plan de campagne et l'aménagement urbain réalisé caractérisent une évolution favorables des facteurs locaux de commercialité pour le commerce considéré ; présente un intérêt pour le commerce considéré et qu'elle est de nature à avoir une incidence favorable sur l'activité commerciale exercée par le preneur ; que sur la valeur locative, il s'agit d'un local de 1078 m² situé dans la partie centrale de zone commerciale de Plan de campagne, dans le bâtiment Barnéoud ; que s'il ne dispose pas de façade donnant directement sur le CD6, voie principale du site, il est néanmoins parfaitement visible depuis cette voie d'accès à la zone commerciale ; qu'il dispose de places de stationnement situées devant le local qui ne masquent en rien la signalétique imposante (20m x 9m) ; que la présence d'une vitrine réduite dans une zone commerciale pour un magasin de meubles ne constitue pas un facteur de minoration du loyer alors que l'emplacement est qualifié de bon par l'expert ; qu'il convient de retenir une pondération de 1 pour l'ensemble de la surface de vente utile située au rez-de-chaussée compte tenu de l'activité exercée et la superficie supérieure à 300 m² qu'en revanche conformément aux préconisations de la charte des experts en la matière, il convient de pondérer à 0,30 les réserves et 0 les débarras ; que la mezzanine, ouverte au public, mais qui n'est pas visible depuis le rez-de-chaussée devra être pondérée à hauteur de 0,30 pour la période considérée au cours de laquelle la réglementation concernant l'accessibilité n'exige pas de travaux de mise aux normes ; que la surface pondérée s'élève à 857,35 m² ; que l'expert a examiné 23 références en appliquant pour 18 d'entre elles un coefficient de majoration, qu'il est constant que la méthode de comparaison est difficile à mettre en oeuvre car il est rare de trouver des locations portant sur des locaux similaires à des époques suffisamment rapprochées, que toutefois l'application de façon quasi systématique d'un coefficient de majoration aboutit à dénaturer le résultat obtenu en y introduisant une trop grande subjectivité, que si la valeur locative qui ne peut se résumer à une simple moyenne peut être corrigée pour mieux l'adapter au commerce considéré, doit néanmoins correspondre à une valeur effective sur le marché ; que 14 des références retenues par l'expert sont situées dans le bâtiment « Barnéoud » ou le secteur immédiat, que 13 d'elles concernent des surfaces supérieures à 600 m², que ces références sont pertinentes ; que l'absence de parking suffisant ne peut être retenu comme un facteur de minoration de la valeur locative en l'état de places présentes devant les locaux et de la présence d'un parking de 200 places situé à proximité ; que la prise en charge par le preneur de 50 % de l'impôt foncier ne justifie aucun abattement dans le masure où la quasi-totalité des références présentes de caractéristiques similaires ; que la moyenne des références retenues permet de déterminer un prix au m² de 121,56 €, que la valeur médiane est de 128 € le m² ; que ne retenant que les locaux d'une superficie de plus de 600 m², on obtient une valeur locative de 126,43 € le m² ; que le preneur a repris 9 termes de comparaison en leur appliquant des coefficients de minoration ou majoration différents de ceux retenus par l'expert ; qu'en excluant la référence la plus basse (29,43 €) qui ne reflète pas la réalité du marché, on obtient un prix au m² de 99,20 € ; que les références les plus pertinentes car concernant des locaux situés à proximité avec une destination similaire pour des surfaces importantes concernant le magasin « Alexander meubles » pour lequel le preneur après application d'un coefficient de minoration pour tenir compte d'un bail tout commerce retient une valeur de 118,51 € et le local de la société Bois et Chiffon pour lequel une valeur locative initiale est de 118,31 € ; qu'il convient de retenir une valeur locative de 118,79 € le m² et de fixer la valeur locative annuelle des locaux commerciaux donnés à bail à la société Grasse Confort à la somme de 101.844 euros hors taxes et hors charge à compter du 1er octobre 2009 ; qu'aucune considération d'équité ne commande de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; que la recherche de la valeur locative des locaux ayant été faite dans l'intérêt des deux parties, il convient de faire masse des dépens en ce compris les frais d'expertise judiciaire et de dire que chaque partie en supportera la moitié » ; ALORS 1/ QUE : pour déterminer la valeur locative du bien donné en sous-location, le juge chargé de fixer le loyer de la sous-location doit tenir compte des prix couramment pratiqués dans le voisinage, y compris le montant du loyer du bail principal ; qu'en fixant la valeur locative annuelle des locaux donnés en sous-location à la société Grasse Confort sans prendre en compte le montant du loyer de la location principale consentie à la société Provence Promotion, la cour d'appel a violé l'article R. 145-7 du code de commerce, ensemble l'article L. 145-33 du même code ; ALORS 2/ QUE : la valeur locative fixée judiciairement ne correspond pas nécessairement à la valeur locative de marché, la première tenant compte des différents niveaux de prix pratiqués dans le voisinage tandis que la seconde résulte du jeu de l'offre et de la demande ; que pour fixer la valeur locative des locaux donnés en sous-location à la société Grasse Confort, la cour d'appel a écarté la référence au prix de la location principale car ne reflétant pas la réalité du marché ; qu'en statuant ainsi, quand la fixation judiciaire de la valeur locative est indépendante de la valeur de marché et intègre précisément la diversité des prix pratiqués dans le voisinage, la cour d'appel a violé l'article R. 145-7 du code de commerce ; ALORS 3/ QUE : à défaut d'accord entre les parties, la valeur locative est déterminée d'après les caractéristiques du local considéré, la destination des lieux, les obligations respectives des parties, les facteurs locaux de commercialité et les prix couramment pratiqués dans le voisinage ; qu'en fixant la valeur locative des locaux donnés en sous-location à la société Grasse Confort sans prendre en compte ni la destination des lieux, ni les obligations respectives des parties, ni les facteurs locaux de commercialité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 145-33 du code de commerce. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Grasse Confort à payer sur l'arriéré résultant du loyer ainsi fixé les intérêts au taux légal à compter de chacune des échéances depuis le 1er octobre 2009 ; AUX MOTIFS QUE : « - sur les facteurs locaux : le montant des loyers des baux à renouveler ou à réviser doit correspondre à la valeur locative ; qu'à moins d'une modification notable des éléments mentionnés aux 1° à 4° de l'article L. 145-33 du code de commerce, le taux de variation du loyer applicable lors de la prise d'effet du bail à renouveler, si sa durée n'est pas supérieure à neuf ans, ne peut excéder la variation de l'indice national trimestriel mesurant le coût de la construction publié par l'Institut national de la statistique et des études économiques intervenue depuis la fixation initiale du loyer du bail expiré ; que la modification notable des facteurs locaux de commercialité doit être appréciée par référence à l'impact favorable qu'elle peut avoir sur l'activité commerciale développée ; que cette analyse concerne uniquement les facteurs locaux de commercialité qu'il convient d'apprécier in concreto, qu'ainsi les commentaires concernant l'évolution sur le territoire national des centres commerciaux ou du commerce de meuble en général ne constituent pas des éléments factuels locaux pouvant être retenus par la juridiction ; que la zone d'achalandise d'un établissement commercial est sa zone géographique d'influence, d'où provient la majorité de la clientèle ; que dans le cas d'achats occasionnels comme les meubles pour lesquels le consommateur aime à comparer les prix, l'implantation sur un même site afin de créer un pôle offrant un choix plus complet permet d'attirer des clients provenant d'une zone de chalandise très élargie ; que l'expert retient que la clientèle de la zone provient à 52 % de [Localité 9], Nord, d'[Localité 1], [Localité 11] et [Localité 6], à 32 % de [Localité 8] sud, le sud [Localité 5], l'Ouest et l'est de l'étang de [Localité 4], de 0,7 % du pays salonnais, [Localité 3], [Localité 2] et à 9 % d'autres départements ; que la zone de chalandise du commerce comprend un périmètre qui englobe le département dans son ensemble ; qu'il a relevé une augmentation de 7,12 % de la population entre 1999 et 2009 dans cette zone de chalandise avec une progression dans les 4 communes environnantes entre 1999 et 2006 de 8,40 % ; que cette évolution, de plus de 2,06 % pour la zone la plus proche par rapport à l'évolution nationale, de la population avoisinante revêt le caractère du notable exigé ; qu'entre 1999 et 2007, on note également une progression notable des constructions neuves avec 2944 logements supplémentaires dans les environs immédiats de Plan de Campagne et 18722 sur la communauté de pays d'[Localité 1], que l'évolution du nombre de logements construits a été entre 1999 et 2010 de 13 % à [Localité 1], qu'eu égard à la nature du commerce exercé, une telle progression constitue une évolution favorable des facteurs locaux de commercialité pour le preneur, la progression du marché du meuble étant corrélée à la progression de la construction de logements ; que le preneur argue du fort taux de pauvreté de la population Paca, que toutefois, il n'est pas établi que ce taux se soit aggravé durant la période considérée, le taux de pauvreté dans le département en 2000 étant similaire à celui retenu en 2009, que de surcroît, le département des Bouches du Rhône est l'un des trois premiers départements les plus inégalitaires du pays que la ville de [Localité 8] présente de fortes inégalités avec des quartiers où le taux de pauvreté 75 % mais en revanche, d'autres arrondissement qui connaissent des taux de pauvreté similaires à ceux des arrondissements les plus riches de [Localité 7] ou [Localité 10] ; que l'expert note également une augmentation du nombre de commerces toutes branches confondues qui est passé entre 2000 et 2009 de 355 à 397 soit 42 ouvertures de boutiques sur la zone, avec un accroissement de 33162 m² des surfaces de ventes ; qu'un tel accroissement de nature à drainer un flux plus important de chalands constitue également une évolution notable et favorable des facteurs locaux de commercialité pour le commerce considéré, le chaland attiré par de nouvelles enseignes ne restant pas captif au seul profit d'un magasin mais ayant vocation à devenir client d'autres boutiques présentes sur la zone ; que la chalandise accrue attire un flux de clients plus important qu'il appartient au preneur de capter ; que de surcroît, la présence d'enseignes complémentaires à l'activité du preneur permet de renforcer l'attractivité du site en créant un pôle d'attraction et profite à son commerce, un pôle de magasin de la même enseigne ou d'enseignes complémentaires ayant une zone de chalandise plus importantes qu'un magasin isolé ; qu'ainsi, il convient de ne pas limiter l'analyse aux seuls magasins de la sous-branche « meubles » largement présents sur la zone dès l'ouverture ; qu'une telle analyse aboutirait à une vision tronquée de la réalité économique de la zone ; qu'en tout état de cause, la surface de vente dans la branche «équipements de la maison » a augmenté de 87245 m² en 2000 à 97894 m² en 2009, avec la création de 6 nouvelles boutiques entre 2004 et 2009 et 9 autorisations d'ouvertures accordées par la chambre de commerce pour des boutiques de meubles entre 2000 et 2008, impact limité par 12 changements d'activités intervenus entre 2002 et 2009 dans la branche « meuble » ; que des enseignes de renommées nationales, donc de nature à attirer une clientèle plus nombreuse et à avoir un impact favorable sur le commerce considéré même si elles ne concernent pas une activité strictement identique se sont implantées sur la zone durant la période considérée comme Truffaut, But, Intersport, Leroy Merlin, Fly, Gi Fi, Point P, Aubert, Leader Price, ou Esprit ; que le preneur évoque la mutation des comportements du consommateur du marché du meuble dont le secteur entrée de gamme s'accroît au détriment du milieu de gamme ; que cette évolution du marché du meuble en général constante sur le territoire national ne caractérise pas un facteur local de commercialité ; qu'il convient de noter que sur la zone, les commerces entrant dans la catégorie « jeune habitat » connaissent une progression de 10 % à 21,4 % de part de marché entre 2000 et 2008 ; que le preneur évoque les difficultés ressenties par l'ensemble des commerçants en raison de la crise économique de 2008 qui a affecté l'économie, que ces considérations d'ordre général qui se vérifient sur l'ensemble du territoire national et pour tous les acteurs économiques n'entrent pas en compte dans l'analyse des facteurs locaux de commercialité ; que les autres centres commerciaux d'envergure situés dans la région, dont fait état le preneur, s'ils ont connu des aménagements ponctuels durant la période concernée, existaient préalablement, que de surcroît d'une part ils présentent une superficie inférieure à celle de la zone de Plan de Campagne et génèrent un flux et un chiffre d'affaires moindres et d'autre part, ils n'offrent pas la même commercialité puisqu'ils ne bénéficient pas de la possibilité d'ouverture le dimanche ; que l'expert note une modification des voies de circulation permettant une meilleure desserte et une réfection du parking permettant un accroissement du nombre de places offertes ; qu'en 2007, un nouveau parking a été créé sur le site d'un ancien marché forain et qu'en 2008, du mobilier urbain a été implanté ; que la progression démographique constante dans la zone de chalandise, l'augmentation du nombre d'implantations dans le site de Plan de campagne et l'aménagement urbain réalisé caractérisent une évolution favorables des facteurs locaux de commercialité pour le commerce considéré ; présente un intérêt pour le commerce considéré et qu'elle est de nature à avoir une incidence favorable sur l'activité commerciale exercée par le preneur ; que sur la valeur locative, il s'agit d'un local de 1078 m² situé dans la partie centrale de zone commerciale de Plan de campagne, dans le bâtiment Barnéoud ; que s'il ne dispose pas de façade donnant directement sur le CD6, voie principale du site, il est néanmoins parfaitement visible depuis cette voie d'accès à la zone commerciale ; qu'il dispose de places de stationnement situées devant le local qui ne masquent en rien la signalétique imposante (20m x 9m) ; que la présence d'une vitrine réduite dans une zone commerciale pour un magasin de meubles ne constitue pas un facteur de minoration du loyer alors que l'emplacement est qualifié de bon par l'expert ; qu'il convient de retenir une pondération de 1 pour l'ensemble de la surface de vente utile située au rez-de-chaussée compte tenu de l'activité exercée et la superficie supérieure à 300 m² qu'en revanche conformément aux préconisations de la charte des experts en la matière, il convient de pondérer à 0,30 les réserves et 0 les débarras ; que la mezzanine, ouverte au public, mais qui n'est pas visible depuis le rez-de-chaussée devra être pondérée à hauteur de 0,30 pour la période considérée au cours de laquelle la réglementation concernant l'accessibilité n'exige pas de travaux de mise aux normes ; que la surface pondérée s'élève à 857,35 m² ; que l'expert a examiné 23 références en appliquant pour 18 d'entre elles un coefficient de majoration, qu'il est constant que la méthode de comparaison est difficile à mettre en oeuvre car il est rare de trouver des locations portant sur des locaux similaires à des époques suffisamment rapprochées, que toutefois l'application de façon quasi systématique d'un coefficient de majoration aboutit à dénaturer le résultat obtenu en y introduisant une trop grande subjectivité, que si la valeur locative qui ne peut se résumer à une simple moyenne peut être corrigée pour mieux l'adapter au commerce considéré, doit néanmoins correspondre à une valeur effective sur le marché ; que 14 des références retenues par l'expert sont situées dans le bâtiment « Barnéoud » ou le secteur immédiat, que 13 d'elles concernent des surfaces supérieures à 600 m², que ces références sont pertinentes ; que l'absence de parking suffisant ne peut être retenu comme un facteur de minoration de la valeur locative en l'état de places présentes devant les locaux et de la présence d'un parking de 200 places situé à proximité ; que la prise en charge par le preneur de 50 % de l'impôt foncier ne justifie aucun abattement dans le masure où la quasi-totalité des références présentes de caractéristiques similaires ; que la moyenne des références retenues permet de déterminer un prix au m² de 121,56 €, que la valeur médiane est de 128 € le m² ; que ne retenant que les locaux d'une superficie de plus de 600 m², on obtient une valeur locative de 126,43 € le m² ; que le preneur a repris 9 termes de comparaison en leur appliquant des coefficients de minoration ou majoration différents de ceux retenus par l'expert ; qu'en excluant la référence la plus basse (29,43 €) qui ne reflète pas la réalité du marché, on obtient un prix au m² de 99,20 € ; que les références les plus pertinentes car concernant des locaux situés à proximité avec une destination similaire pour des surfaces importantes concernant le magasin « Alexander meubles » pour lequel le preneur après application d'un coefficient de minoration pour tenir compte d'un bail tout commerce retient une valeur de 118,51 € et le local de la société Bois et Chiffon pour lequel une valeur locative initiale est de 118,31 € ; qu'il convient de retenir une valeur locative de 118,79 € le m² et de fixer la valeur locative annuelle des locaux commerciaux donnés à bail à la société Grasse Confort à la somme de 101.844 euros hors taxes et hors charge à compter du 1er octobre 2009 ; qu'aucune considération d'équité ne commande de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; que la recherche de la valeur locative des locaux ayant été faite dans l'intérêt des deux parties, il convient de faire masse des dépens en ce compris les frais d'expertise judiciaire et de dire que chaque partie en supportera la moitié » ; ALORS QUE les intérêts dus sur les arriérés du loyer renouvelé fixé par autorité de justice courent à compter de la délivrance de l'assignation introductive d'instance en fixation du prix, lorsque le bailleur est à l'origine de la procédure ; qu'en condamnant la société Grasse Confort à payer sur l'arriéré résultant du loyer par eux fixé les intérêts au taux légal à compter de chacune des échéances depuis le 1er octobre 2009, quand il résultait de leurs constatations que l'action en fixation judiciaire avait été intentée par le bailleur le 3 juin 2011, les juges du second degré ont violé l'article 1155 du code civil.