Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 30 septembre 2020, 18-11.644, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2020-09-30
Numéro d'affaire : 18-11644
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2017-10-11
Président : Mme Mouillard (président)
Avocats : SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, SCP Bauer-Violas, Feschotte-Desbois et Sebagh, SCP Richard

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : COMM. JT COUR DE CASSATION______________________ Audience publique du 30 septembre 2020 Rejet Mme MOUILLARD, président Arrêt n° 476 F-D Pourvoi n° D 18-11.644 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS_________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 30 SEPTEMBRE 2020 La société Xerox, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° D 18-11.644 contre l'arrêt rendu le 11 octobre 2017 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 4), dans le litige l'opposant : 1°/ à la société Alliance burotic system, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 2°/ à la société Alliances, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 3°/ à la société Espace solutions, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , anciennement dénommée Alliances-est, 4°/ à la société Xeroboutique ouest, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , anciennement dénommée Alliances ouest, 5°/ à la société Alpes conseil bureautique, société anonyme, dont le siège est [...] , 6°/ à la société Aquitaine expérience bureautique, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 7°/ à la société Axantis office center, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 8°/ à la société Axantis office networks, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 9°/ à la société Axantis office solution, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 10°/ à la société Axena, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , 11°/ à la société A2X, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 12°/ à la société Axes, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 13°/ à la société Bureautique assistance conseil, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 14°/ à la société BI networks, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 15°/ à la société Bureau 64, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , 16°/ à la société Bureau concept, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 17°/ à la société Burocopy, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , 18°/ à la société Burologic, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , 19°/ à la société Buroteam, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 20°/ à la société Buroteam 95, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 21°/ à la société Burotec 40, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , 22°/ à la société Ace global services, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 23°/ à la société Centre bureautique, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 24°/ à la société Digital office store, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...] , 25°/ à la société Docexpert, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 26°/ à la société Doc'in networks, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , 27°/ à la société Doc line bureautique, société anonyme, dont le siège est [...] , 28°/ à la société Document concept 33, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 29°/ à la société Document concept 87 & 23, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , 30°/ à la société Document store, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...] , 31°/ à la société Document store ouest, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 32°/ à la société EBI 11, entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , 33°/ à la société Adexgroup, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 34°/ à la société EBI 34, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , 35°/ à la société Espace bureau 16, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , 36°/ à la société Espace burocom, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 37°/ à la société Espace info com, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , 38°/ à la société Excelice 67, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...] , 39°/ à la société Fabre bureautique informatique Loire, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...] , 40°/ à la société Fabre bureautique informatique Rhône, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...] , 41°/ à la société FBI Auvergne, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , 42°/ à la société FBI Drôme-Ardèche, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , 43°/ à la société Flexsi centre, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...] , 44°/ à la société Agecom, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 45°/ à la société Flexsi Paris, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 46°/ à la société Lepetit bureautique solutions IBS 17, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...] , 47°/ à la société LD bureautique, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , 48°/ à la société LD bureautique 24, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , 49°/ à la société Olric, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...] , 50°/ à la société Open, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 51°/ à la société Optima, société anonyme, dont le siège est [...] , 52°/ à la société Optima, société anonyme, dont le siège est [...] ), 53°/ à la société Oxo document agency, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , 54°/ à la société Oxo document agency 89, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , 55°/ à la société AJP 22, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , 56°/ à la société Partner systèmes, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 57°/ à la société Partner systèmes 2, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , 58°/ à la société Qualis, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 59°/ à la société Repro partner, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 60°/ à la société RPB 43, société anonyme, dont le siège est [...] , 61°/ à la société Socheleau bureautique services, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 62°/ à la société Socheleau bureautique services 49, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 63°/ à la société Sodevco, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 64°/ à la société Soluti@, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 65°/ à la société Solutions bureautique 77, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 66°/ à la société AJP 29, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , 67°/ à la société Vienne documentique, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 68°/ à la société Xeroboutique, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 69°/ à la société Xeroboutique centre, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , anciennement dénommée Xeroboutique 45, 70°/ à la société Xeroboutique 91, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 71°/ à la société Xeroboutique 95, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 72°/ à la société A2A, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...] , 73°/ à la société Avène boutique, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , 74°/ à la société Axens, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 75°/ à la société Axilis, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 76°/ à la société Savene, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , 77°/ à la société AJP 35, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , 78°/ à la Société de reprographie électronique (SRE), société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , 79°/ à la société Tarn bureautique conseil, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , 80°/ à la société Xeroboutique sud, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 81°/ à la société Burosys, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 82°/ à la société Numérique center, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , 83°/ à la société A2B Adour-Basque bureautique, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 84°/ à la société AJP 53, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , 85°/ à la société Axior, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , 86°/ à la société Axsaone, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 87°/ à la société Actiprint, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 88°/ à la société Axura, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 89°/ à la société Connecting business center, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 90°/ à la société Espace burotic, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 91°/ à la société FBI sud, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 92°/ à la société LBS 33, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 93°/ à la société Limousin digital services, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , 94°/ à la société Savoir bien satisfaire, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 95°/ à la société Scan d'oc, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 96°/ à la société Vip networks, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , défenderesses à la cassation. La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Champalaune, conseiller, les observations de la SCP Richard, avocat de la société Xerox, de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat des sociétés Alliance burotic system, Alliances, Espace solutions, Xeroboutique ouest, Alpes conseil bureautique, Aquitaine expérience bureautique, Axantis office center, Axantis office networks, Axantis office solution, Axena, A2X, Axes, Bureautique assistance conseil, BI networks, Bureau 64, Bureau concept, Burocopy, Burologic, Buroteam, Buroteam 95, Burotec 40, Ace global services, Centre bureautique, Digital office store, Docexpert, Doc'in networks, Doc line bureautique, Document concept 33, Document concept 87 & 23, Document store, Document store ouest, EBI 11, Adexgroup, EBI 34, Espace bureau 16, Espace burocom, Espace info com, Excelice 67, Fabre bureautique informatique Loire, Fabre bureautique informatique Rhône, FBI Auvergne, FBI Drôme-Ardèche, Flexsi centre, Agecom, Flexsi Paris, Lepetit bureautique solutions IBS 17, LD bureautique, de la société LD bureautique 24, société Olric, Open, Optima, Oxo document agency, Oxo document agency 89, AJP 22, Partner systèmes, Partner systèmes 2, Qualis, Repro partner, Socheleau bureautique services, Socheleau bureautique services 49, Sodevco, Soluti@, Solutions bureautique 77, AJP 29, Vienne documentique, Xeroboutique, Xeroboutique centre, Xeroboutique 91, Xeroboutique 95, A2A, Avène boutique, Axens, Axilis, Savene, AJP 35, Société de reprographie électronique, Tarn bureautique conseil, Xeroboutique sud, Burosys, Numérique center, A2B Adour-Basque bureautique, AJP 53, Axior, Axsaone, Actiprint, Axura, Connecting business center, Espace burotic, FBI sud, LBS 33, Limousin digital services, Savoir bien satisfaire, Scan d'oc et Vip networks, de la SCP Bauer-Violas, Feschotte-Desbois et Sebagh, avocat de la société RPB 43, et l'avis de M. Debacq, avocat général, après débats en l'audience publique du 23 juin 2020 où étaient présentes Mme Mouillard, président, Mme Champalaune, conseiller rapporteur, Mme Darbois, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 11 octobre 2017), la société Xerox fabrique des équipements de bureau qu'elle commercialise par l'intermédiaire d'un réseau de concessionnaires qui revendent ses produits et services à titre exclusif et lui sous-traitent la maintenance des produits vendus. S'étant vu facturer par la société Xerox certains frais, en application de l'article 12. 1 des conditions générales des contrats de sous-traitance, dits « PagePack » et « eClick », conclus avec elle, plusieurs concessionnaires ont refusé de payer ces factures et l'ont assignée en annulation de cette clause, sur le fondement de l‘article L. 442-6, I, 2° du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019. Examen des moyens Sur les premier et deuxième moyens et le troisième moyen, pris en sa seconde branche, ci-après annexés 2. Il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Et sur le troisième moyen, pris en sa première branche Enoncé du moyen 3. La société Xerox fait grief à l'arrêt, après avoir dit que la clause 12.1 des conditions générales des contrats « PagePack » et « eClick » créait un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties et qu'elle était contraire aux dispositions de l'article L. 442-6, I, 2° du code de commerce, d'en prononcer la nullité alors « qu'engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers, de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ; que l'action est introduite devant la juridiction civile ou commerciale compétente par toute personne justifiant d'un intérêt, par le ministère public, par le ministre chargé de l'économie ou par le président de l'Autorité de la concurrence lorsque ce dernier constate, à l'occasion des affaires qui relèvent de sa compétence, une pratique restrictive de concurrence ; que seuls le ministre chargé de l'économie et le ministère public peuvent solliciter la nullité des clauses et contrats illicites ; qu'en accueillant néanmoins la demande en nullité de l'article 12.1 des conditions générales "PagePack" et "eClick" formée par les concessionnaires de la société Xerox, la cour d'appel a violé l'article L. 442-6 du code de commerce. » Réponse de la Cour 4. La partie victime d'un déséquilibre significatif, au sens de l'article L. 442-6, I, 2° du code de commerce, est fondée à faire prononcer la nullité de la clause du contrat qui crée ce déséquilibre, s'agissant d'une clause illicite qui méconnaît les dispositions d'ordre public de ce texte. 5. La cour d'appel, qui a retenu, par les motifs vainement critiqués par les premier et deuxième moyens, que la clause litigieuse créait un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, au détriment des concessionnaires, en a à bon droit prononcé la nullité à la demande de ces derniers. 6. Le moyen n'est donc pas fondé. PAR CES MOTIFS, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Xerox aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Xerox et la condamne à payer à la société RPB 43 la somme de 300 euros et à l'ensemble des autres défendeurs la somme globale de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trente septembre deux mille vingt.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Richard, avocat aux Conseils, pour la société Xerox PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la clause 12.1 des conditions générales « PagePack » et « eClick » créait un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties et que cette clause était contraire aux dispositions de l'article L 442-6, I, 2°, du Code de commerce, puis d'en avoir prononcé la nullité ; AUX MOTIFS PROPRES QUE sur les relations contractuelles entre la SAS Xerox et les concessionnaires, la SAS Xerox soutient que les contrats de concession et les contrats de sous-traitance constituent un ensemble contractuel, alors que les concessionnaires considèrent que les clauses du contrat de concession ne peuvent être appliquées aux contrats de sous-traitance « PagePack » et « eClick », ces contrats étant distincts ; qu'il est constant que la société Xerox conclut avec les concessionnaires des contrats de concession les autorisant à commercialiser des produits d'impression Xerox. ; que l'article 4.2 du contrat de concession dispose que « quand un client souhaite conclure une convention de maintenance avec XEROX, le concessionnaire peut lui offrir le service de maintenance XEROX et communiquer à celle-ci l'identité et les souhaits du client » ; que dans cette hypothèse, lorsque le concessionnaire vend également des prestations de maintenance attachées aux produits d'impression Xerox, celui-ci est autorisé en vertu de l'article 4.5 dudit contrat « à conclure avec les clients utilisateurs finaux des équipements de marque XEROX des conventions relatives aux services de maintenance « PagePack », « Service Pack » et « eClick » ; que pour assurer ces services de maintenance, le concessionnaire confie la réalisation des prestations de maintenance à XEROX conformément aux conditions générales afférentes audits services de sous-traitance de maintenance figurant en annexe H » et aux termes de l'article 4.6, « le concessionnaire s'engage au moment de la conclusion des conventions avec les clients relatives aux services de maintenance à faire agréer : (i) XEROX en qualité de sous-traitant pour la réalisation des services de maintenance prévus au présent Contrat de Concession et, (ii) les conditions de paiements prévues au présent contrat » ; que l'article 12 du même contrat prévoit notamment que « le présent contrat, dont la force obligatoire s'étend au préambule et aux annexes, contient l'intégralité des accords passés entre les parties » ; qu'ainsi, en annexe H du contrat de concession, sont insérées les conditions générales des contrats « PagePack », « Service Pack » et « eClick », qui sont par ailleurs expressément visées à l'article 4.5 dudit contrat ; que dans ces conditions, il apparaît que ces contrats de concession et de sous-traitance « PagePack » et « eClick » constituent un ensemble indivisible, les clauses de ces contrats relatives aux contrats de maintenance étant inclues dans le contrat de concession signé entre la SAS XEROS et le concessionnaire ; que l'article 16.1 des contrats « PagePack » et « eClick » stipule que « le prix peut être révisé tout au long de la durée du Contrat de Maintenance. Toute révision du Prix sera notifiée au revendeur au minimum quarante-cinq (45) jours avant la date d'effet de la révision » ; que la société Xerox considère que l'ajout de la seconde phrase à l'article 12.1 desdits contrats « à défaut, Xerox pourrait facturer au Revendeur des frais dans les conditions spécifiées sur le Portail Partenaire » est autorisé par l'article 16.1, s'agissant d'une modification tarifaire, ce que contestent les concessionnaires, au motif que la mise en oeuvre de pénalités n'est pas réductible à une évolution tarifaire ; qu'en l'espèce, si les augmentations tarifaires de la part de la société Xerox sont autorisées dans les contrats « PagePack » et « eClick », celles-ci ne peuvent concerner que le prix des prestations de maintenance des équipements de reprographie, dont le prix est fixé au regard d'un « engagement au volume », selon les termes de l'article 13 desdits contrats, la facturation des prestations de maintenance étant réalisée sur la base du volume de pages copiées par le client ; qu'en premier lieu, la rédaction litigieuse de l'article 12.1 fait référence à des frais et non à une base tarifaire ; qu'en outre, ces frais correspondent à la sanction de la non-réalisation d'une prestation par le concessionnaire au moment de l'installation et pendant la durée du contrat de maintenance, alors que le prix des prestations de maintenance, qui sont exécutées par la SAS Xerox et non par le concessionnaire, est fixé sur la base du volume de pages copiées sur l'équipement de reprographie ; qu'enfin, si le concessionnaire peut effectivement reporter sur le client final les augmentations de tarifs, l'application de ces frais n'étant pas prévisible trimestriellement par le concessionnaire, celui-ci ne sachant pas quelles seront les modalités d'application par la société Xerox de cette clause, ce report ne peut être assuré par le concessionnaire auprès de ses clients ; que l'application de cette clause n'étant pas prévisible et ne correspondant pas à l'exécution d'une prestation de maintenance, cette clause ne constitue pas une modification tarifaire entre les équipements connectés et les équipements non connectés, mais la sanction du concessionnaire pour une absence de connexion ou une déconnexion d'équipements d'impression au logiciel de comptage ; que les frais de déconnexion prévus à l'article 12.1 des contrats « PagePack » et « eClick » ne constituent donc pas une augmentation tarifaire au sens de l'article 16.1 desdits contrats ; que dans ces conditions, seules les augmentations tarifaires unilatérales par la SAS Xerox étant autorisées contractuellement, celle-ci ne pouvait, sans l'accord des concessionnaires, ajouter des frais et faire application dès le 1er janvier 2013 de la nouvelle version de l'article 12.1 des contrats « PagePack » et « eClick » ; que sur la nullité de l'article 12.1 des contrats « PagePack » et « eClick » pour défaut de consentement, les concessionnaires soutiennent que l'article 12.1 des contrats « PagePack » et « eClick », dans sa rédaction contestée, est nul pour défaut de consentement conformément aux dispositions de l'article 1108 ancien du code civil ; que la société Xerox relève que ces tarifs ont fait l'objet d'échanges avec les concessionnaires, que ceux-ci les ont acceptés et qu'ils ont également donné leur consentement aux contrats de concession prévoyant cette nouvelle clause ; qu'aux termes de l'article 1108 ancien du code civil, « quatre conditions sont essentielles pour la validité d'une convention : le consentement de la partie qui s'oblige, sa capacité de contracter, un objet certain qui forme la matière de l'engagement, une cause licite dans l'obligation » ; que l'article 1109 ancien dudit code, dispose que "il n'y a point de consentement valable, si le consentement n'a été donné que par erreur, ou s'il a été extorqué par violence ou surpris par dol" ; qu'il a été relevé ci-dessus que la clause 12.1 dans sa rédaction querellée ne correspondait pas à une augmentation tarifaire ; qu'ainsi, au regard de cette circonstance, la société Xerox ne pouvait unilatéralement faire application de ces frais à tous les contrats de concession et aux contrats « PagePack » et « eClick » dont la rédaction n'avait pas été acceptée par les concessionnaires, aucune clause contractuelle ne l'autorisant à ajouter de nouveaux frais, et ce d'autant que ceux-ci ont manifesté leur volonté auprès d'elle de s'opposer à l'application de cette clause et des pénalités y afférents ; que toutefois, il n'est pas contesté que les concessionnaires ont tous ultérieurement accepté formellement les contrats de concession ainsi que les contrats « PagePack » et « eClick », qui contenaient la clause contestée ; que dans ces conditions, les concessionnaires ne peuvent accepter le renouvellement du contrat de concession et souscrire des contrats « PagePack » et « eClick », avec la société Xerox en connaissance de cause, tout en soutenant qu'une des clauses n'a pas été acceptée par eux et qu'elle encourt la nullité pour vice du consentement ; qu'en outre, les concessionnaires ne caractérisent pas les éléments de la contrainte, au sens de l'article précité, que la société Xerox aurait mis en oeuvre pour les forcer à accepter les nouvelles clauses contractuelles querellées ; que faute de caractériser un quelconque vice du consentement, il y a donc lieu de rejeter la demande de nullité de la clause 12.1, dans sa nouvelle version, des contrats « PagePack » et « eClick » pour défaut de consentement ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'il ressort de l'ensemble des clauses contractuelles que les CONCESSIONNAIRES ont l'obligation de moyen de faire en sorte que l'outil relevé compteur fonctionne ou d'obtenir le relevé mais n'ont aucune obligation de résultat ; que la facturation évoquée à l'article 12.1 de frais supplémentaires a bien comme objectif de remédier à l'absence de cette obligation de résultat, non contractuelle, qu'elle est sans lien direct avec la maintenance et comporte par sa rédaction au conditionnel un aléa qui en fait une clause pénale et arbitraire ; 1°) ALORS QUE constitue une clause pénale, la clause d'un contrat par laquelle les parties évaluent forfaitairement et d'avance l'indemnité à laquelle donnera lieu l'inexécution de l'obligation contractée ; qu'en se bornant à énoncer, pour décider que l'article 12.1 des conditions générales « PagePack » et « eClick » constituait une clause pénale, que l'application de cette clause n'étant pas prévisible et ne correspondant pas à l'exécution d'une prestation de maintenance, elle ne constituait pas une modification tarifaire entre les équipements connectés et les équipements non connectés, mais la sanction du concessionnaire pour une absence de connexion ou une déconnexion d'équipements d'impression au logiciel de comptage, sans avoir constaté que cette clause évaluait forfaitairement et d'avance l'indemnité due par les concessionnaires dans l'hypothèse d'une absence de connexion ou d'une déconnexion d'un équipement, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1152 et 1226 du Code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ; 2°) ALORS QU'en décidant que seules les augmentations tarifaires unilatérales par la Société XEROX étant autorisées contractuellement, elle ne pouvait ajouter des frais et faire application, dès le 1er janvier 2013, de la nouvelle version de l'article 12.1 des conditions générales des contrats « PagePack » et « eClick », après avoir pourtant relevé que les concessionnaires avaient tous ultérieurement accepté formellement les contrats de concession, ainsi que les contrats « PagePack » et « eClick » qui contenaient la clause litigieuse, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 1108 et 1134 du Code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la clause 12.1 des conditions générales « PagePack » et « eClick » créait un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties et que cette clause était contraire aux dispositions de l'article L 442-6, I, 2°, du Code de commerce, puis d'en avoir prononcé la nullité ; AUX MOTIFS QUE sur la nullité de la clause au titre de pratiques restrictives, les concessionnaires soutiennent que la clause 12.1 des contrats « PagePack » et « eClick » est nulle au motif qu'elle est appliquée de manière systématique, alors que l'article 12.1 des conditions générales de vente définit les pénalités comme étant une possibilité et que l'article litigieux évoque une mise en oeuvre conditionnelle des frais ; qu'ils relèvent que l'absence de détail des équipements de leur parc concernés par l'application des frais, dans les factures trimestrielles, qui leur sont envoyées par la société Xerox, les empêche d'en vérifier l'exactitude ; qu'ils indiquent également que le motif de la déconnexion n'est pas connu et ne permet donc aucun contrôle des factures ; qu'ils concluent que cette application systématique des pénalités contribue à caractériser une pratique de déséquilibre significatif ; qu'ils exposent que le dispositif ne prévoit aucune réciprocité, ce d'autant que la défaillance de la remontée des informations du logiciel de comptage leur préjudicie également, en ce qu'ils réalisent la prestation de comptage manuel ; qu'ils font ainsi valoir que cette application systématique ne prend pas en compte les surcoûts engendrés pour eux par cette déconnexion ; qu'ils soulignent aussi que cette clause est imposée et qu'elle ne fait pas l'objet d'une négociation avec la société Xerox ; que la société Xerox conteste toute application systématique du tarif et explique que la mise en oeuvre de cette clause est objective, à savoir la connexion ou l'absence de connexion de l'équipement ; qu'elle précise que la facturation n'est pas opaque, le détail de chaque numéro d'équipement non connecté étant disponible sur le Portail Partenaire dédié à cet effet ; qu'elle souligne que l'analyse de l'économie globale du contrat démontre un équilibre dans les droits et obligations des parties, au regard, d'une part, des obligations mises à sa charge dans le contrat de concession, en ce compris les opérations de maintenance, d'autre part de l'efficacité de son réseau au bénéfice des concessionnaires qui exercent une activité profitable, et enfin de ses efforts consentis dans la mise en oeuvre de la nouvelle tarification différenciée selon que l'équipement est ou non connecté, alors que les concessionnaires peuvent, s'ils refusent une révision tarifaire, résilier le contrat de maintenance moyennant un préavis de 30 jours conformément à l'article 16.2 des conditions générales, ne pas signer un nouveau contrat de concession et poursuivre leur activité sans aucune obligation de non-concurrence post-contractuelle, ou encore résilier un contrat « PagePack » ou « eClick » moyennant un préavis de 90 jours, en application de l'article 18.3 des conditions générales ; que l'article L.442-6, I, 2° du code de commerce prévoit qu'engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé, "le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au registre du commerce (...) de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties" ; que la mise en oeuvre de l'article L.442-6, I, 2° du code de commerce suppose l'existence d'un rapport de force entre les cocontractants ayant permis à l'un d'eux de soumettre ou de tenter de soumettre son partenaire commercial, lors de la conclusion du contrat, à des obligations manifestement déséquilibrées ; que si les contrats d'adhésion ne permettent pas a priori de négociations entre les parties, il incombe néanmoins à la partie qui invoque l'existence d'un déséquilibre significatif de rapporter la preuve qu'elle a été soumise, du fait du rapport de force existant, à des obligations injustifiées et non réciproques ; que le rapport de force entre la société Xerox et les concessionnaires ne permet pas à ceux-ci de négocier les clauses des contrats qu'ils concluent ; que la société Xerox impose aux concessionnaires des contrats d'adhésion, dont les clauses ne peuvent être négociées, ce qui est notamment démontré par la présence dans la cause de la presque totalité des concessionnaires exclusifs du réseau Xerox, qui, après s'être opposés à l'application de la clause litigieuse, n'ont pu négocier, même unis, en amont à la présente action judiciaire avec la société Xerox ; que si les concessionnaires peuvent résilier les contrats les liant avec la société Xerox ou ne pas reconduire les contrats de concessions, il n'en demeure pas moins qu'en pratique, les concessionnaires sont dépendants de la société concédante car ils ont besoin de faire perdurer leur activité étant revendeurs exclusifs de produits Xerox et doivent, pour ce faire, souscrire auprès de la société Xerox le contrat de sous-traitance, qui forme un tout indivisible avec le contrat de concession ; qu'il convient de relever que les concessionnaires ont fait connaître à la société Xerox, dans le cadre des différents échanges entre eux, leur refus quant à la mise en oeuvre de la clause litigieuse, resté sans suite ; que de fait, aucune négociation n'a abouti de sorte que l'élément de soumission de l'article L. 442-6, I, 2° du code de commerce est caractérisé ; que l'absence de réciprocité des droits et obligations ou la disproportion entre les obligations des parties doit également être établie pax les concessionnaires ; qu'en l'espèce, les concessionnaires contestent la validité de la clause 12.1 des contrats « PagePack » et « eClick » dans sa rédaction mise en oeuvre par la société Xerox depuis le 1er janvier 2013, à savoir l'application de pénalités trimestrielles par équipement qui ne serait pas connecté en permanence à son logiciel de comptage ; que la société Xerox a indiqué ne plus faire application des pénalités à compter du 1er octobre 2013 pour des hypothèses de déconnection, ce que contestent les concessionnaires ; qu'en tout état de cause, la clause prévoit l'application de frais en cas d'absence de connexion permanente ; que l''ajout, non contesté par la société Xerox, d'une acceptation formelle par le concessionnaire au moment de la souscription d'un nouveau contrat « PagePack » et « eClick » sur internet de « connecter et de maintenir la connectivité sur les périphériques aptes à être raccordés », sous peine d'encourir « des frais supplémentaires » par un click spécifique, démontre que la société Xerox entend sanctionner toute déconnexion, à savoir une absence de connexion dès l'installation par le concessionnaire, mais aussi une déconnexion fortuite, sur un équipement effectivement connecté par le concessionnaire ; qu'il convient de relever que, contrairement aux affirmations de la société Xerox, cette clause ne distingue pas les cas d'absence de connexion ; que l'outil de relevé de compteur devant être « installé et fonctionnel en permanence », l'absence de connexion initiale comme les déconnexions impromptues du logiciel sont à la charge du concessionnaire ; que cette clause, même si elle emploie le conditionnel, permet à la société Xerox d'appliquer des frais au concessionnaire dans toutes les hypothèses, y compris celles ne relevant pas de la responsabilité de ce dernier ; que la société Xerox ne peut utilement invoquer l'absence de facturation depuis le mois d'octobre 2013 des frais de déconnexion, alors que les nouvelles modalités de souscription en ligne par les concessionnaires des contrats « PagePack » et « eClick » imposent l'acceptation formelle par le concessionnaire des conditions générales mais aussi de l'obligation de « connecter et de maintenir la connectivité sur les périphériques aptes à être raccordés », sous peine d'encourir « des frais supplémentaires » ; que la société Xerox entend ainsi faire supporter aux concessionnaires la responsabilité et la charge de la connexion permanente du logiciel de comptage des pages permettant d'assurer une facturation aisée des prestations de maintenance ; que toutefois, il n'est pas contesté que ce logiciel de comptage utilise les réseaux internet, ni que ce réseau peut parfois dysfonctionner sans que le concessionnaire ne puisse en être tenu responsable ; que les causes de ces déconnexions sont propres au réseau internet ou aux installations du client, dont le concessionnaire ne peut être tenu responsable à l'égard de la société Xerox ; que de même, il n'est pas contesté que certaines prestations d'installation et de connexion d'équipements vendus par un concessionnaires en dehors de son territoire de référence sont réalisées par les techniciens de la SAS Xerox ; que les concessionnaires ne peuvent là encore être tenus responsables de l'absence de connexion ou de la déconnexion d'équipements extérieurs à leur territoire de référence ; qu'aussi, la société Xerox ne peut soutenir qu'il s'agit de la contrepartie d'une prestation de maintenance qu'elle réalise, alors qu'il est constant que l'opération de comptage manuel est réalisée par le concessionnaire et non la société Xerox ; qu'enfin, même dans l'hypothèse d'une fiabilité importante de l'outil de comptage développé par la SAS Xerox, comme elle le soutient, il n'en demeure pas moins que ces logiciels informatiques peuvent dysfonctionner ; que les concessionnaires n'ayant aucune prise sur cet outil ne peuvent être tenus responsables de l'absence de connexion ou de la déconnexion des équipements ; qu'ainsi, la société Xerox entend faire peser sur le concessionnaire la responsabilité des déconnexions des équipements, sans en rechercher la cause et sans que ces déconnexions ne lui soient toujours imputables ; que cette mise en oeuvre systématique, conjuguée avec l'impossibilité pratique pour les concessionnaires de vérifier le bien-fondé de l'application de la pénalité par la société Xerox, interdit aux concessionnaires d'être en mesure de contrôler la réalité des griefs ; qu'en effet, la facturation envoyée au concessionnaire ne lui permet pas de déterminer quel équipement a fait l'objet d'une déconnexion et de contrôler l'application de la clause ; que le concessionnaire, pour connaître cette information doit rechercher le détail sur un portail internet qui lui est dédié ; que toutefois, ce portail ne permet pas de connaître la date de la ou des déconnexions par équipement, ni s'il est éligible à la connexion, ni encore la cause de la déconnexion ; que la vérification de ces factures, alors que le nombre d'équipements concernés est important pour chaque concessionnaire, est en réalité très lourde et fastidieuse, ce qui conduit en pratique à une absence de contrôle de la mise en oeuvre des frais ; qu'en conséquence, cette clause crée des rapports disproportionnés entre les parties, étant sans compensation car la société Xerox ne supporte aucune contrepartie à cette obligation et aux frais correspondant imposés aux concessionnaires ; que cette clause crée donc un déséquilibre en défaveur des concessionnaires ; qu'enfin, la société Xerox ne démontre pas qu'au regard de l'économie générale des contrats de concession cette clause serait compensée par ailleurs ; qu'en conséquence, l'article 12.1 des conditions générales « PagePack » et « eClick » qui stipule « lorsque l'équipement est compatible avec les Outils de Relevé Compteur, le Revendeur doit s'assurer que l'Outil de Relevé Compteur prescrit par Xerox est installé et fonctionnel en permanence dans les locaux du client. A défaut, Xerox pourrait facturer au Revendeur des frais dans les conditions spécifiées sur le Portail Partenaire » crée un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ; qu'il y a donc lieu de prononcer la nullité de cette clause et de déclarer les factures, émises par la SAS Xerox sur la base de cette clause, inopposables aux concessionnaires ; qu'il y a lieu de confirmer le jugement sur ces points sauf en ce qu'il a : - dit que les stipulations de l'article 12.1 des contrats PagePack et eClick sont ambiguës, - dit que l'application qui en est faite par la SAS à associé unique Xerox est abusive et déclaré sans effet la clause 12.1 des contrats PagePack et eClick ; que statuant à nouveau, il y a lieu de : - dire que la clause 12.1 des conditions générales « PagePack » et « eClick » qui stipule « lorsque l'Equipement est compatible avec les Outils de Relevé Compteur, le Revendeur doit s'assurer que l'Outil de Relevé Compteur prescrit par Xerox est installé et fonctionnel en permanence dans les locaux du client. A défaut, Xerox pourrait facturer au Revendeur des frais dans les conditions spécifiées sur le Portail Partenaire » crée un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, - dire que la clause susvisée est contraire aux dispositions de l'article L. 442-6, I, 2° du code de commerce, - prononcer la nullité de la clause susvisée ; 1°) ALORS QU'engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers, de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ; que l'existence d'un déséquilibre significatif suppose l'existence d'une soumission ou d'une tentative de soumission, laquelle s'entend comme une absence de pouvoir de négociation ou un état de dépendance de celui qui se prétend victime d'un tel déséquilibre ; qu'en se bornant à énoncer, pour décider que l'article 12.1 des conditions générales « PagePack » et « eClick » créait un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, que la Société XEROX imposait à ses concessionnaires des contrats d'adhésion dont les clauses ne pouvaient être négociées, ce qui était démontré par la présence dans la cause de la presque totalité des concessionnaires du réseau Xerox, et qu'aucune négociation n'ayant abouti leur soumission était caractérisée, sans rechercher, comme elle y était invitée, si les concessionnaires, dans le cadre d'une médiation sous l'autorité du Tribunal de commerce, avaient refusé la proposition de la Société XEROX de prendre à sa charge, à compter du 1er octobre 2013, les frais afférents à la déconnexion des appareils, ces derniers ne se voyant facturer des frais que dans la seule hypothèse d'une absence de connexion lors de l'installation du périphérique, ce dont il résultait que le contenu de cette clause avait fait l'objet d'une négociation effective et que cette négociation n'avait pas abouti du seul fait des concessionnaires, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 442-6, I, 2° du Code de commerce ; 2°) ALORS QU'engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers, de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ; que l'existence d'un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties suppose l'existence d'une soumission ou d'une tentative de soumission, laquelle s'entend comme une absence de pouvoir de négociation ou un état de dépendance de celui qui se prétend victime d'un tel déséquilibre ; que si l'existence d'un état de dépendance économique s'apprécie en tenant compte de la notoriété de la marque du fournisseur, il convient également de tenir compte de l'importance de sa part dans le marché considéré et dans le chiffre d'affaires du revendeur ainsi que de l'impossibilité pour ce dernier d'obtenir d'autres fournisseurs des produits équivalents ; qu'en se bornant à énoncer, pour décider que l'article 12.1 des conditions générales « PagePack » et « eClick » créait un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, que les concessionnaires étaient dépendants de la Société XEROX dès lors qu'étant revendeurs exclusifs de produits Xerox, ils devaient, pour faire perdurer leur activité, souscrire auprès de cette dernière le contrat de maintenance qui forme un tout indivisible avec le contrat de concession, sans rechercher, comme elle y été invitée, si l'absence de soumission des concessionnaires résultait de ce que le marché de la bureautique était extrêmement concurrentiel, qu'elle n'y était nullement en position dominante, que le contrat de concession était un contrat à durée déterminée d'une durée de trois ans sans tacite reconduction et qu'il ne comportait aucune obligation de non-concurrence post-contractuelle, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 442-6, I, 2° du Code de commerce ; 3°) ALORS QU'engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers, de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ; que le déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties ne peut être retenu sans qu'il ait été préalablement procédé à une analyse concrète et globale du contrat ; qu'un tel déséquilibre est exclu si l'obligation mise à la charge du partenaire commercial est compensée par d'autres clauses du contrat ; qu'en se bornant à énoncer, pour décider que l'article 12.1 des conditions générales « PagePack » et « eClick » créait un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, que cette clause était disproportionnée dès lors que la Société XEROX ne supportait aucune contrepartie à l'obligation faite aux concessionnaires de supporter la responsabilité et les frais engendrés par la déconnexion des équipements qui ne leur était pas toujours imputable, sans rechercher, comme elle y était invitée, si cette obligation était compensée par le fait que les concessionnaires percevaient une marge sur les prestations de maintenance dont ils étaient pourtant totalement déchargés et qui étaient réalisées par la seule Société XEROX, de sorte que cette clause n'avait pas créé de déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 442-6, I, 2° du Code de commerce ; 4°) ALORS QU'engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers, de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ; que le déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties ne peut être retenu sans qu'il ait été préalablement procédé à une analyse concrète et globale du contrat ; qu'un tel déséquilibre est exclu si l'obligation mise à la charge du partenaire commercial est compensée par d'autres clauses du contrat ; qu'en se bornant à énoncer, pour décider que l'article 12.1 des conditions générales « PagePack » et « eClick » créait un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, que cette clause était disproportionnée dès lors que la Société XEROX ne supportait aucune contrepartie à l'obligation faite aux concessionnaires de supporter la responsabilité et les frais engendrés par la déconnexion des équipements qui ne leur était pas toujours imputable, sans rechercher, comme elle y était invitée, si cette obligation était compensée par une baisse de la tarification à la page des contrats « PagePack » et « eClick », de sorte qu'il n'existait pas de déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 442-6, I, 2° du Code de commerce. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (très subsidiaire) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la clause 12.1 des conditions générales « PagePack » et « eClick » créait un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties et que cette clause était contraire aux dispositions de l'article L 442-6, I, 2°, du Code de commerce, puis d'en avoir prononcé la nullité ; AUX MOTIFS QUE qu'en conséquence, l'article 12.1 des conditions générales « PagePack » et « eClick » qui stipule « lorsque l'équipement est compatible avec les Outils de Relevé Compteur, le Revendeur doit s'assurer que l'Outil de Relevé Compteur prescrit par Xerox est installé et fonctionnel en permanence dans les locaux du client. A défaut, Xerox pourrait facturer au Revendeur des frais dans les conditions spécifiées sur le Portail Partenaire » crée un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ; qu'il y a donc lieu de prononcer la nullité de cette clause et de déclarer les factures, émises par la SAS Xerox sur la base de cette clause, inopposables aux concessionnaires ; qu'il y a lieu de confirmer le jugement sur ces points sauf en ce qu'il a : - dit que les stipulations de l'article 12.1 des contrats PagePack et eClick sont ambiguës, - dit que l'application qui en est faite par la SAS à associé unique Xerox est abusive et déclaré sans effet la clause 12.1 des contrats PagePack et eClick ; que statuant à nouveau, il y a lieu de : - dire que la clause 12.1 des conditions générales « PagePack » et « eClick » qui stipule « lorsque l'Equipement est compatible avec les Outils de Relevé Compteur, le Revendeur doit s'assurer que l'Outil de Relevé Compteur prescrit par Xerox est installé et fonctionnel en permanence dans les locaux du client. A défaut, Xerox pourrait facturer au Revendeur des frais dans les conditions spécifiées sur le Portail Partenaire » crée un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, - dire que la clause susvisée est contraire aux dispositions de l'article L. 442-6, I, 2° du code de commerce, - prononcer la nullité de la clause susvisée ; 1°) ALORS QU'engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers, de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ; que l'action est introduite devant la juridiction civile ou commerciale compétente par toute personne justifiant d'un intérêt, par le ministère public, par le ministre chargé de l'économie ou par le président de l'Autorité de la concurrence lorsque ce dernier constate, à l'occasion des affaires qui relèvent de sa compétence, une pratique restrictive de concurrence ; que seuls le ministre chargé de l'économie et le ministère public peuvent solliciter la nullité des clauses et contrats illicites ; qu'en accueillant néanmoins la demande en nullité de l'article 12.1 des conditions générales « PagePack » et « eClick » formée par les concessionnaires de la Société XEROX, la Cour d'appel a violé l'article L 442-6 du Code de commerce ; 2°) ALORS QUE, subsidiairement, il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et règlementaire sur les causes qui leur sont soumises ; qu'en annulant de manière globale et indifférenciée l'article 12.1 des conditions générales « PagePack » et « eClick », bien que seules les clauses stipulées dans les contrats liant la Société XEROX aux concessionnaires qui l'avaient saisie d'une telle demande aient pu être annulées, la Cour d'appel a violé l'article 5 du Code civil, ensemble l'article L 442-6 du Code de commerce.