Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 10 juillet 2014, 12-26.517 13-10.699, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_1
Date de la décision : 2014-07-10
Numéro d'affaire : 12-26517
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Saint-Denis de la Réunion, 2012-04-06
Président : M. Gridel (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Boulloche, SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, SCP Monod, Colin et Stoclet

LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Joint les pourvois n° W 12-26. 517 et n° Y 13-10. 699, qui sont connexes ; Donne acte à la société BDP Groupe 6 de ce qu'elle se désiste de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société anonyme d'économie mixte Dyonisienne d'aménagement et de construction, la société AU4G, la société Economie 95, la société SERTED, la société DPV architecture, M. X... et la société Barbanel ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Saint-Denis, 6 avril 2012), que la société anonyme d'économie mixte Dyonisienne d'aménagement et de construction, chargée par la commune de Saint-Denis de réaliser une opération de renouvellement urbain des quartiers anciens de la ville, a lancé un concours restreint de maîtrise d'oeuvre pour la construction d'un ensemble immobilier sur le site de l'îlot Océan ; que reprochant à deux des trois groupements admis à concourir d'avoir eu des contacts avec une personne ayant pris part à l'élaboration du programme, elle a déclaré le concours sans suite, puis recherché la responsabilité des membres de ces deux groupements devant les juridictions de l'ordre judiciaire ; Sur le premier moyen commun aux pourvois n° W 12-26. 517 et n° Y 13-10. 699, ci-après annexé : Attendu qu'aux termes de l'article 74 du code de procédure civile, les exceptions de procédure doivent, à peine d'irrecevabilité, être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir, alors même que les règles invoquées au soutien de l'exception seraient d'ordre public ; qu'il s'ensuit que le moyen tiré de l'incompétence des juridictions de l'ordre judiciaire, qui est présenté pour la première fois devant la Cour de cassation, n'est pas recevable ; Sur le second moyen du pourvoi n° W 12-26. 517 et le second moyen du pourvoi n° Y 13-10. 699, pris en leurs diverses branches et ci-après annexés : Attendu que ces moyens ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois ; Condamne MM. Jean et François Y... et la société BDP Groupe 6 aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix juillet deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt. Moyens produits au pourvoi n° W 12-26. 517 par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour MM. Jean et François Y.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir retenu la compétence des juridictions de l'ordre judiciaire pour connaître d'un litige entre les candidats à un concours (M. Jean Y... et M. François Y... de l'ATELIER GRUNDIG Y..., les exposants) et le maître de l'ouvrage (la commune de SAINT-DENIS venant aux droits de la SAEM SODIAC) du chef de leur responsabilité pour méconnaissance du règlement du concours ; AUX MOTIFS QUE la SAEM Société Dionysienne d'aménagement et de construction dite SODIAC s'était vu confier par la Commune de SAINT-DENIS, par plusieurs conventions successives, mandat de réalisation d'études de programmation et de faisabilité et de réalisation de l'opération de renouvellement urbain des quartiers anciens de la ville ; qu'il était acquis au débat que la SAEM SODIAC, mandatée par la commune de SAINT-DENIS, avait lancé le 14 octobre 2002 un concours restreint de maîtrise d'oeuvre par un appel public à la concurrence pour la construction d'un ensemble immobilier sur le site de l'Îlot Océan à SAINT-DENIS ; que le délai de dépôt des candidatures avait été fixé au 25 novembre 2002 ; que la candidature de trois groupements AU4G/ Y..., GROUPE 6/ DPV et DUSAPIN/ LECLERC avait été retenue le 23 janvier 2003 ; qu'il avait été procédé à l'ouverture des plis anonymes le 27 juin 2003 par le jury qui avait confié le soin au comité technique de procéder à leur analyse ; que le 17 octobre 2003, la SAEM SODIAC avait déclaré le concours sans suite et avait notifié sa décision aux trois groupements concernés ; qu'elle avait relancé un nouveau concours pour le même objet le 22 octobre 2003 ; qu'il s'avérait à la lecture d'échanges de courrier entre la SAEM SODIAC d'une part et le groupement AU4G/ Y... et le groupement BDP/ GROUPE 6 d'autre part, qu'en réalité le maître de l'ouvrage reprochait à ces deux groupements d'avoir violé le règlement du concours, ce qui l'avait conduit à le déclarer sans suite ; ALORS QUE le litige né entre le mandataire d'une personne publique et un candidat à l'occasion du déroulement de la procédure de passation d'un contrat soumis aux principes de publicité et de mise en concurrence prévus par le code des marchés publics relève de la compétence des juridictions administratives ; qu'en retenant la compétence des juridictions de l'ordre judiciaire pour connaître de l'action en responsabilité formée contre les membres du groupement Y... en raison du maintien de leur participation au concours organisé par la société d'économie mixte SODIAC, quand elle avait retenu que ce groupement était candidat à un concours de maîtrise d'oeuvre organisé par le mandataire de la Commune de SAINT-DENIS selon les règles applicables aux marchés publics, de sorte que le litige relevait de la compétence des juridictions administratives, la cour d'appel a méconnu ses pouvoirs, en violation du principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires, de la loi des 16-24 août 1790 et du décret du 16 Fructidor an III. SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir décidé que des candidats à un concours (M. Jean Y... et M. François Y... de l'ATELIER GRUNDIG Y..., les exposants) avaient engagé leur responsabilité en ne respectant pas le règlement du concours et, en conséquence, de les avoir condamnés in solidum avec la SA BDP-GROUPE 6 à verser au maître de l'ouvrage (la commune de SAINT-DENIS venant aux droits de la SAEM SODIAC) la somme de 181. 000 ¿ en réparation de son préjudice, de les avoir déboutés, avec les autres membres de leur groupement (la SARL AU4G, la SA SERTED, la SARL ECONOMIE 95, la SARL INCOM, la SARL BET INSET et M. Philippe X...) de leur demande d'indemnité de concours dirigée contre le maître de l'ouvrage, de les avoir déboutés avec les autres membres de leur groupement de leur demande de dommages et intérêts résultant de la perte de chance d'obtenir le marché et de leur demande en réparation de leur préjudice moral, et d'avoir condamné M. Jean Y..., avec la SA BDP GROUPE 6, à verser à la SARL INCOM la somme de 35. 757 ¿ HT, à la SARL BET INSET la somme de 10. 083, 20 ¿ HT et à la SARL SOCETEM la somme de 27. 075 ¿ HT ; AUX MOTIFS QU'il était acquis au débat que la SAEM SODIAC, mandatée par la commune de SAINT-DENIS, avait lancé le 14 octobre 2002 un concours restreint de maîtrise d'oeuvre par un appel public à la concurrence pour la construction d'un ensemble immobilier sur le site de l'Îlot Océan à SAINT-DENIS ; que le délai de dépôt des candidatures avait été fixé au 25 novembre 2002 ; que la candidature de trois groupements AU4G/ Y..., GROUPE 6/ DPV et DUSAPIN/ LECLERC avait été retenue le 23 janvier 2003 ; qu'il avait été procédé à l'ouverture des plis anonymes le 27 juin 2003 par le jury qui avait confié le soin au comité technique de procéder à leur analyse ; que le 17 octobre 2003, la SAEM SODIAC avait déclaré le concours sans suite et avait notifié sa décision aux trois groupements concernés ; qu'elle avait relancé un nouveau concours pour le même objet le 22 octobre 2003 ; qu'il s'avérait à la lecture d'échanges de courrier entre la SAEM SODIAC d'une part et le groupement AU4G/ Y... et le groupement BDP/ GROUPE 6 d'autre part, qu'en réalité le maître de l'ouvrage reprochait à ces deux groupements d'avoir violé le règlement du concours, ce qui l'avait conduit à le déclarer sans suite ; que le règlement du concours de consultation de maîtrise d'oeuvre pour la construction de l'ensemble immobilier sur le site Îlot Océan établi le 11 février 2003 prévoyait, dans son article 2-1, que ne pouvaient « concourir et participer aux missions de maîtrise d'oeuvre, directement ou indirectement, les personnes ayant pris part à l'organisation et au déroulement du concours, à l'élaboration du programme, les membres de leur famille, ainsi que leurs associés groupés ou ayant des intérêts professionnels communs » ; que l'article 2-1 du règlement du concours devait être considéré comme applicable ; qu'il était acquis au débat que M. Z... s'était vu confier par la SAEM SODIAC « une mission en vue de l'élaboration du programme de concours concepteur de l'Ilot Océan » ; que, contrairement à ce qu'avait retenu le premier juge, la SARL AU4G, M. Jean Y... et la SARL DPV ne pouvaient nier avoir eu des liens avec lui ; que la SAEM SODIAC produisait un courrier qu'elle avait adressé le 15 septembre 2003 à M. Jean Y..., dans lequel elle indiquait que « (celui-ci) a (vait) entretenu à titre professionnel et en tant que personne physique avec Jean-Pierre Z...... » et que « M. Z... (lui) a (vait) confirmé l'existence de ces liens juridiques et professionnels mais en lui indiquant qu'à son avis cette situation n'était pas de nature à constituer une violation du règlement du concours » ; que si la SARL AU4G s'était mise en règle avant de déposer sa candidature et ne pouvait voir sa responsabilité retenue, il n'en était pas de même de M. Jean Y... et de M. François Y... du cabinet GRUNDIG Y... qui avaient continué à entretenir des liens professionnels étroits pendant la période du déroulement du concours litigieux avec M. Z... dans le cadre de l'opération de la ville de Joinville-le-Pont ; que toutefois la violation fautive du règlement n'aurait pu engager la responsabilité des membres des deux groupements concernés que dans l'hypothèse où il était démontré qu'ils avaient connaissance de l'interdiction posée ; que la SARL AU4G, M. Jean Y..., l'ATELIER GRUNDIG Y... et la SA BDP-GROUPE 6 ne pouvaient soutenir qu'ils ignoraient le rôle joué par M. Z... ; qu'en effet, M. Jean Y... l'avait reconnu expressément dans son courrier du 17 septembre 2003 adressé à la SAEM SODIAC, en indiquant que lorsque son groupement « a (vait) appris que Monsieur Z... avait un rôle de conseil auprès de la SAEM SODIAC, bien que ne faisant pas partie du jury et bien qu'il n'était pas désigné comme conseil du Maître de l'ouvrage dans le règlement du concours, (il) a (vait) décidé immédiatement, avant le dépôt de (son) dossier de candidature, de mettre fin à sa participation dans le capital de la société AU4G afin de rentrer parfaitement dans le cadre de la consultation » ; que la cession de parts avait d'ailleurs été concrétisée par acte du 20 novembre 2002 ; qu'il convenait en conséquence de retenir la faute ainsi commise par trois des membres de deux groupements concernés ; que les concurrents ne justifiaient pas que la décision de ne pas donner suite à la procédure du concours avait une autre origine que l'irrégularité qui avait entaché la procédure du concours et la faute ainsi retenue était de nature à entraîner la responsabilité de leur auteur quant aux conséquences de la non-poursuite de la procédure du concours ; que cependant il appartenait à la SAEM SODIAC et à la commune de SAINT-DENIS de justifier du préjudice qu'elles avaient subi ; que celui-ci ne pouvait résulter des frais que celle-ci avait dû engager pour organiser un second concours, puisqu'il avait été dit que la faute retenue ne pouvait être établie qu'à compter de la rédaction du règlement du concours ; que le retrait de deux groupements sur les trois élus aurait nécessairement imposer le lancement d'un second concours ; qu'en revanche il résultait des pièces du dossier que la SAEM SODIAC avait été amenée à verser au groupement DUSAPIN/ LECLERC la somme de 181. 000 ¿ comprenant l'indemnité de 137. 000 ¿ HT prévue à l'article 4. 1 du règlement du concours pour chaque concurrent, sur proposition du jury, augmentée des intérêts et des frais ; que si le concours avait été déclaré sans suite dès le mois de février 2002, le groupement DUSAPIN/ LECLERC n'aurait pas déposé de projet et la SAEM SODIAC n'aurait pas été tenue de lui verser cette indemnité ; que la commune de SAINT DENIS, contrainte d'organiser un second concours, ne pouvait prétendre à la réparation du préjudice résultant du retard de six mois ainsi généré d'autant qu'au surplus le projet n'était pas à ce jour réalisé et qu'elle ne justifiait pas que son abandon avait pour origine la faute ainsi retenue ; que la décision serait donc réformée sur ce point ; qu'il résultait de l'article 4. 1 du règlement du concours que chaque concurrent, sur proposition du jury, recevrait une indemnité d'un montant total de 137. 000 ¿ HT ; que les membres des deux groupements ne pouvaient prétendre à cette indemnité du fait que la non-poursuite de la procédure d'attribution résultait de la violation du règlement par certains d'entre eux ; que le fait que la faute ne soit imputable qu'à trois d'entre eux était indifférent ; qu'en effet les groupements AU4G/ Y... et GROUPE 6/ DPV avaient présenté leur candidature sous forme d'un groupement conjoint dans lequel chacun des prestataires membres du groupement s'engageait à exécuter certains lots susceptibles de lui être attribués ; qu'ils étaient représentés chacun par un mandataire commun vis-à-vis du maître de l'ouvrage ; que toutefois le projet présenté était indivisible et ne pouvait être attribué qu'en son entier ; que la décision serait donc infirmée en ce qu'elle avait condamné la SAEM SODIAC à verser l'indemnité de concours ; qu'ainsi M. Jean Y..., la SARL AU4G, l'ATELIER GRUNDIG Y..., la SA SERTED, la SARL ECONOMIE 95, la SA GROUPE 6, la SARL INCOM, la SARL BET INSET, la SARL SOCETEM INGENIERIE BTP et Philippe X... seraient déboutés de leur demande d'indemnité dirigée contre la commune de SAINT DENIS substituée à la SAEM SODIAC ; que la décision serait confirmée en ce qu'elle avait débouté les entreprises de leur demande de dommages et intérêts pour perte de la chance d'obtenir le marché et de leur demande en réparation de leur préjudice moral ; qu'en revanche les membres des groupements dont la faute n'avait pas été retenue étaient en droit de l'obtenir de M. Jean Y... et de la SA BDP-GROUPE 6, contre lesquels ils dirigeaient leur action en paiement de l'indemnité de concours ; qu'il serait fait droit à la demande de la SARL INCOM et la SARL BET INSET membres du groupement AU4G/ Y... et la SARL SOCETEM membres du groupement GROUPE 6/ DPV ; ALORS QUE le juge doit interpréter la règle de droit applicable dont les dispositions sont obscures ou insuffisantes ; qu'en retenant que l'article 2. 1 du règlement du concours portant sur l'Ilot Saint-Denis interdisait aux candidats de concourir dès lors qu'ils avaient eu des liens professionnels communs, quels qu'ils soient, avec une personne ayant pris part à l'organisation et au déroulement du concours ou à l'élaboration du programme, pour en déduire que le groupement AU4G/ Y... avait commis une faute en maintenant son offre, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée (v. conclusions d'appel de MM. Y..., pp. 9 et s., spé. p. 18, pénultième alinéa), si cette disposition devait être interprétée en raison de son insuffisance et si elle visait les seuls liens professionnels entretenus pour le projet " Pôle Océan " et au moment de la sélection des offres, par un candidat avec une personne ayant participé à l'organisation du concours, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 4 du code civil ; ALORS QUE, en toute hypothèse, seul pouvait commettre une faute le candidat ayant concouru tandis qu'il était l'associé groupé d'une personne ayant pris part à l'organisation et au déroulement du concours ou à l'élaboration du programme, ou ayant des intérêts professionnels communs avec elle, pour l'opération en cause et au moment de la sélection des offres ; qu'en retenant que le groupement AU4G/ Y... avait commis une faute en ne retirant pas son offre après avoir pris connaissance de l'article 2-1 du règlement du concours établi le 11 février 2003, quand il résultait de ses propres constatations que les relations professionnelles ayant existé entre MM. Y... et la société COMERCITES animée par M. Z... concernaient un autre projet, à Joinville-le-Pont, pour lequel leur offre avait définitivement été écartée le 4 avril 2003, soit près de trois mois avant l'ouverture des plis anonymes déposés pour le concours litigieux, la cour d'appel a violé l'article 2-1 du règlement du concours et le principe de libre concurrence ; ALORS QUE, en toute hypothèse encore, en présence d'une difficulté sérieuse sur la portée d'un acte administratif non réglementaire, le juge judiciaire doit surseoir à statuer dans l'attente de la décision de la juridiction administrative ; qu'en retenant une conception extensive de l'interdiction de concourir posée par l'article 2. 1 du règlement de concours pour en déduire que le groupement AU4G/ Y... avait commis une faute en ne retirant pas sa candidature, quand le sens du règlement de concours était controversé, ce dont il résultait qu'elle était en présence d'une difficulté sérieuse relative à l'interprétation d'un acte non-règlementaire dont la solution du litige dépendait et dont elle ne pouvait connaître, la cour d'appel a méconnu ses pouvoirs, en violation du principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires, de la loi des 16-24 août 1790 et du décret du 16 Fructidor an III ; ALORS QUE, en toute hypothèse enfin, la faute de la victime exclut totalement son droit à indemnisation lorsqu'elle est la cause exclusive de son dommage ; qu'en retenant la responsabilité des exposants après avoir relevé que si la candidature de leur groupement avait été retirée dès le mois de février 2002 le concours aurait immédiatement été déclaré sans suite, ce qui aurait évité que les sociétés non fautives déposassent un projet et pussent prétendre au versement de l'indemnité de concours prévue par l'article 4. 1 du règlement de concours, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée (v. conclusions des exposants, spé. pp. 20, dernier al., et s.), si l'organisateur du concours, en choisissant les rédacteurs sans préalablement s'assurer qu'ils n'avaient aucun lien avec les candidats retenus pour concourir, avait commis une faute qui était la cause exclusive de son dommage, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil. Moyens produits au pourvoi n° Y 13-10. 699 par la SCP Boulloche, avocat aux Conseils, pour la société BDP Groupe 6. Le premier moyen de cassation fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir retenu la compétence des juridictions de l'ordre judiciaire pour statuer sur l'action en responsabilité formée par la SODIAC, aux droits de laquelle est venue la commune de SAINT DENIS DE LA REUNION, pouvoir adjudicateur, contre les candidats à un marché public de maîtrise d'oeuvre, notamment la société BDP GROUPE 6, Aux motifs que la SAEM SODIAC, mandatée par la commune de SAINT-DENIS, a lancé le 14 octobre 2002 un concours restreint de maîtrise d'oeuvre par un appel public à la concurrence pour la construction d'un ensemble immobilier sur le site de l'îlot Océan à SAINT-DENIS ; que le délai de dépôt des candidatures était fixé au 25 novembre 2002 ; que la candidature de trois groupements AU4G/ Y..., GROUPE 6/ DPV et DUSAPIN/ LECLERC a été retenue le 23 janvier 2003 ; qu'il a été procédé à l'ouverture des plis anonymes le 27 juin 2003 par le jury qui a confié le soin au comité technique de procéder à leur analyse ; que le 17 octobre 2003, la SAEM SODIAC a déclaré le concours sans suite et a notifié sa décision aux trois groupements concernés ; qu'elle a relancé un nouveau concours pour le même objet le 22 octobre 2003 ; que la SAEM SODIAC recherche la responsabilité de deux groupements dans l'arrêt du concours ; qu'il s'avère à la lecture d'échanges de courrier entre la SAEM SODIAC d'une part et le groupement AU4G/ Y... et le groupement BDP/ GROUPE 6 d'autre part, qu'en réalité le maître de l'ouvrage reproche à ces deux groupements d'avoir violé le règlement du concours, ce qui l'a conduit à le déclarer sans suite (arrêt p. 7 & 8) ; Alors que le litige entre le pouvoir adjudicateur, ou son mandataire, et un candidat à l'occasion d'une procédure de passation d'un contrat soumis aux principes de mise en concurrence analogues à ceux qui sont prévus par le code des marchés publics, né du déroulement de la procédure de passation de ce marché, relève de la compétence des juridictions administratives ; qu'en retenant la compétence des juridictions de l'ordre judiciaire pour connaître de l'action en responsabilité formée contre la société BDP GROUPE 6 en raison du maintien de sa participation au concours organisé par la société SODIAC, quand elle avait retenu que le groupement dont cette société était mandataire était candidat à un concours de maîtrise d'oeuvre organisé par la commune de SAINT-DENIS en vue de la conclusion d'un marché public, de sorte que le litige relevait de la compétence des juridictions administratives, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs, en violation du principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires, de la loi des 16-24 août 1790 et du décret du 16 fructidor an III. Le second moyen de cassation (subsidiaire) fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la SA BDP GROUPE 6, in solidum avec MM Y..., à verser à la commune de SAINT DENIS DE LA REUNION la somme de 181. 000 ¿, de l'avoir déboutée de sa demande de condamnation de la commune au paiement d'une somme à titre d'indemnité de concours, et de l'avoir condamnée, in solidum avec M. Jean Y..., à verser à la SARL INCOM la somme de 35. 757 ¿ HT, à la SARL BET INSET la somme de 10. 083, 20 ¿ HT et à la SARL SOCETEM la somme de 27. 075, 50 ¿ HT ; Aux motifs que l'article 2-1 du règlement du concours dont l'irrégularité prévoyait que « ne peuvent concourir et participer aux missions de maîtrise d'oeuvre directement ou indirectement, les personnes ayant pris part à l'organisation et au déroulement du concours, à l'élaboration du programme, les membres de leurs familles, ainsi que leurs associés groupés ou ayant des intérêts professionnels communs » ; qu'un tel règlement pris en application de l'article 9-1 du décret n° 93-584 du 26 mars 1993, relatif aux contrats de travaux, d'études et de maîtrise d'oeuvre pour l'exécution et les besoins du service public par les sociétés d'économie mixte visées à l'article 48-1 de la loi n° 93-1223 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, est un acte administratif dont les juridictions judiciaires ne sauraient apprécier la légalité. En outre il est traditionnellement jugé que les juridictions judiciaires sont incompétentes pour statuer sur la conformité d'un acte administratif avec les dispositions de l'ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence. La question de la légalité de la clause litigieuse a déjà été abordée de manière indirecte dans la procédure par laquelle Philippe X... a saisi la juridiction administrative aux fins d'obtenir l'annulation de la décision en date du 17 octobre 2003 par laquelle la SAEM SODIAC a déclaré sans suite le concours de maîtrise d'oeuvre du projet Pôle Océan. Le tribunal administratif de SAINT DENIS, dans un jugement du 10 mars 2005, a rejeté cette requête et, à cette occasion, a indiqué dans les motifs de sa décision que les dispositions de l'article 2-1 précité qui ont pour objet de régler les conditions de passation du contrat, ne sont pas contraires au principe de mise en concurrence et de publicité édicté par le code des marchés publics. Force est de constater que les dispositions critiquées n'ont fait l'objet d'aucune annulation par les juridictions administratives et que Jean Y..., la SARL AU4G, l'ATELIER GRUNDIG Y..., la SA SERTED et la SARL ECONOMIE 95 qui entendent les voir déclarer nulles, ne démontrent pas avoir saisi la juridiction administrative de cette question préjudicielle et n'ont pas sollicité qu'il soit sursis à statuer dans l'attente qu'il soit jugé sur cette question. En conséquence l'article 2-1 litigieux du règlement du concours doit être considéré comme applicable. Il est acquis au débat que Jean-Pierre Z... s'est vu confier par la SAEM SODIAC « une mission d'assistance en vue de l'élaboration du programme de concours concepteur de l'îlot Océan » (arrêt p. 8 et 9) ; Et aux motifs que « en ce qui concerne la SA BDP-GROUPE 6, la SAEM SODIAC produit un courrier qu'elle a adressé à cette société le 29 septembre 2003 par lequel elle fait état des relations ayant existé entre elle la société COMMERCITES dans le cadre du programme de renouvellement urbain de la ville du port de La Réunion et notamment dans un projet de restructuration de bâtiments au centre ville en 2002 et 2003. Bien qu'aucune pièce ne vienne corroborer les faits ainsi allégués, la SA BDP-GROUPE 6 ne conteste pas avoir participé avec la société animée par Jean-Pierre Z... à un projet de renouvellement urbain de la ville du Port. Si la SARL AU4G s'est mise en règle avant de déposer sa candidature et ne peut voir sa responsabilité retenue, il n'en est pas de même de Jean Y... et François Y... du cabinet GRUNDIG Y... qui ont continué à entretenir des liens professionnels étroits pendant la période du déroulement du concours litigieux avec Jean-Pierre Z... dans le cadre de l'opération de la ville de Joinville le Pont et de la SA BDP-GROUPE 6 qui a entretenu le même type de liens avec Jean-Pierre Z... dans le cadre du concours relatif à un projet de la ville du Port. Toutefois la violation fautive du règlement ne pourra engager la responsabilité des membres des deux groupements concernés que dans l'hypothèse où il est démontré qu'ils avaient connaissance de l'interdiction posée. C'est ainsi que le règlement du concours n'a été établi et diffusé que le 13 février 2003 une fois les trois candidatures retenues et il ne pourrait être reproché aux deux groupements concernés d'avoir déposé leur candidature le 25 novembre 2002, mais simplement de n'avoir pas renoncé à celle-ci, une fois retenue après avoir pris connaissance du règlement précité. En outre il doit être démontré que les membres du groupement avaient connaissance du rôle joué par Jean Pierre Z... auprès de la SAEM SODIAC. Aucun document contractuel n'est produit au débat permettant de déterminer l'étendue de la mission de ce dernier et notamment depuis quel stade de la procédure celui-ci a été appelé à travailler sur le projet. Il n'est nullement établi qu'il a été l'interlocuteur des candidats et la SAEM SODIAC a reconnu le 21 mars 2005, pour répondre à une sommation de communiquer de la SARL AU4G, qu'il n'existait pas de courrier émanant d'elle portant le nom de Jean Pierre Z.... Toutefois la SARL AU4G, Jean Y..., l'Atelier « GRUNDIG Y... » et la SA BDP GROUPE 6 ne sauraient soutenir qu'ils ignoraient le rôle joué par Jean Pierre Z.... En effet d'une part Jean Y... l'a reconnu expressément dans son courrier du 17 septembre 2003 adressé à la SAEM SODIAC en indiquant que lorsque son groupement « a appris que Monsieur Z... avait un rôle de conseil auprès de la SAEM SODIAC, bien que ne faisant pas partie du jury et bien qu'il n'était pas désigné comme conseil du Maître de l'Ouvrage dans le règlement du concours, nous avons décidé immédiatement, avant le dépôt de notre dossier de candidature, de mettre fin à sa participation dans le capital de la société AUG4 afin de rentrer parfaitement dans le cadre de la consultation ». La cession de parts a d'ailleurs été concrétisée par acte du 20 novembre 2002. D'autre part, la SA BDP GROUPE 6 qui est à l'origine de la dénonciation à la SAEM SODIAC de l'existence des liens entre la SARL AUG4 avec Jean Pierre Z... ou sa société COMMERCITES connaissait parfaitement l'implication de ce dernier dans le programme objet du concours. Il convient en conséquence de retenir la faute ainsi commise par trois des membres de deux groupements concernés. Les concurrents ne justifient pas que la décision de ne pas donner suite à la procédure du concours a une autre origine que l'irrégularité qui entachait la procédure du concours et la faute ainsi retenue est de nature à entraîner la responsabilité de leur auteur quant aux conséquences de la poursuite de la procédure du concours. Cependant, il appartient à la SAEM SODIAC et à la commune de SAINT-DENIS de justifier du préjudice qu'elles ont subi. Celui-ci ne peut résulter des frais qu'elle a dû engager pour organiser un second concours, puisqu'il a été dit que la faute retenue ne pouvait être établie qu'à compter de la rédaction du règlement du concours. Le retrait de deux groupements sur les trois élus aurait nécessairement imposé le lancement d'un second concours. En revanche, il résulte des pièces du dossier que la SAEM SODIAC a été amenée à verser au groupement DUSAPIN/ LECLERC la somme de 181. 000 ¿ comprenant l'indemnité de 137. 000 ¿ HT prévue à l'article 4. 1 du règlement du concours pour chaque concurrent, sur proposition du jury, augmentée des intérêts et des frais. Si le concours avait été déclaré sans suite dès le mois de février 20021, le groupement DUSAPIN/ LECLERC n'aurait pas déposé de projet et la SAEM SODIAC n'aurait pas été tenue de lui verser cette indemnité. La COMMUNE DE SAINT DENIS, contrainte d'organiser un second concours ne peut prétendre à la réparation du préjudice résultant du retard de six mois ainsi généré d'autant qu'au surplus le projet n'est pas à ce jour réalisé et qu'elle ne justifie pas que son abandon a pour origine la faute ainsi retenue » (arrêt p. 9 à 11) ; 1/ Alors que le juge doit interpréter la règle de droit applicable dont les dispositions sont obscures ou insuffisantes ; qu'en retenant que l'article 2. 1 du règlement du concours portant sur l'Ilot Saint-Denis interdisait aux candidats de concourir dès lors qu'ils avaient eu des liens professionnels communs, quels qu'ils soient, avec une personne ayant pris part à l'organisation et au déroulement du concours ou à l'élaboration du programme, pour en déduire que la société BDP GROUPE 6 avait commis une faute en maintenant son offre, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée (v. conclusions d'appel de MM. Y..., pp. 9 et s., spéc. p. 18, pénultième alinéa), si cette disposition devait être interprétée en raison de son insuffisance et si elle visait les seuls liens professionnels entretenus pour le projet " Pôle Océan " et au moment de la sélection des offres, par un candidat avec une personne ayant participé à l'organisation du concours, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 4 du code civil ; 2/ Alors qu'en toute hypothèse, seul pouvait commettre une faute le candidat ayant concouru tandis qu'il était l'associé groupé d'une personne ayant pris part à l'organisation et au déroulement du concours ou à l'élaboration du programme, ou ayant des intérêts professionnels communs avec elle, pour l'opération en cause et au moment de la sélection des offres ; qu'en retenant que la société BDP GROUPE 6 avait commis une faute en ne retirant pas son offre après avoir pris connaissance de l'article 2-1 du règlement du concours établi le 11 février 2003, quand elle retenait l'existence de liens professionnels entre cette société et M. Z... dans le cadre d'un autre projet, au Port, la cour d'appel a violé l'article 2-1 du règlement du concours et le principe de libre concurrence ; 3/ Alors que toute décision de justice doit être motivée ; que le règlement interdisait de concourir aux « personnes ayant pris part à l'organisation et au déroulement du concours, à l'élaboration du programme, les membres de leurs familles, ainsi que leurs associés groupés ou ayant des intérêts professionnels communs » ; que pour retenir l'existence d'une faute de la société BDP GROUPE 6, la Cour d'appel s'est bornée à retenir qu'elle ne contestait pas avoir participé avec la société animée par M. Z... à un projet de renouvellement urbain de la ville du Port pendant la procédure d'attribution du marché litigieux ; qu'en se déterminant par ces seuls motifs, sans caractériser précisément cette participation et l'existence d'une association entre eux, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4/ Alors que l'action en responsabilité ne peut être accueillie que si le requérant justifie d'une faute du défendeur ayant causé le préjudice qu'il allègue ; que les préjudices invoqués par la commune et les sociétés ayant participé au concours résultent des frais engagés pour cette participation ; que dès lors, la société BDP GROUPE 6 n'a commis une faute ayant causé ces préjudices que si elle connaissait le rôle de M. Z... quand elle a été informée du règlement prévoyant l'interdiction litigieuse ; que ce règlement a été diffusé le 13 février 2003 (arrêt p. 10 § 4) ; que pour caractériser une faute de l'exposante, la cour d'appel a retenu qu'elle connaissait l'implication de M. Z... dans le programme objet du concours car elle était à l'origine de la dénonciation à SODIAC des liens entre la SARL AUG4 et M. Z... (arrêt p. 10 pénult. §), dénonciation effectuée par courrier du 29 septembre 2003 (arrêt p. 9, dern. §) ; qu'en statuant ainsi, sans justifier qu'à la date à laquelle elle a pris connaissance du règlement de concours, la société BDP GROUPE 6 était informée du rôle de M. Z..., la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ; 5/ Alors qu'en toute hypothèse encore, en présence d'une difficulté sérieuse sur la portée d'un acte administratif non réglementaire, le juge judiciaire doit surseoir à statuer dans l'attente de la décision de la juridiction administrative ; qu'en retenant une conception extensive de l'interdiction de concourir posée par l'article 2. 1 du règlement de concours pour en déduire que la société BDP GROUPE 6 avait commis une faute en ne retirant pas sa candidature, quand le sens du règlement de concours était controversé, ce dont il résultait qu'elle était en présence d'une difficulté sérieuse relative à l'interprétation d'un acte non réglementaire dont la solution du litige dépendait et dont elle ne pouvait connaître, la cour d'appel a méconnu ses pouvoirs, en violation du principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires, de la loi des 16-24 août 1790 et du décret du 16 fructidor an III ; 6/ Alors que la faute de la victime exclut son droit à indemnisation lorsqu'elle est la cause de son dommage ; qu'en retenant la responsabilité de la société BDP GROUPE 6, après avoir relevé que si la candidature de son groupement avait été retirée dès le mois de février 2002 (2003), le concours aurait immédiatement été déclaré sans suite, ce qui aurait évité que les sociétés non fautives déposassent un projet et pussent prétendre au versement de l'indemnité de concours prévue par l'article 4. 1 du règlement de concours, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée (cf conclusions de l'exposante, p. 8 & 9), si l'organisateur du concours, en choisissant les rédacteurs sans préalablement s'assurer qu'ils n'avaient aucun lien avec les candidats retenus pour concourir, avait commis une faute qui était la cause de son dommage, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ; 7/ Alors que la société BDP GROUPE 6 a soutenu, dans ses conclusions d'appel (p. 9), que la SODIAC avait pris comme prétexte l'existence d'éventuels liens professionnels entre M. Z... et un candidat pour relancer un second concours et masquer ainsi ses propres erreurs de prévision dans l'évaluation des coûts du projet, erreurs relevées d'ailleurs par la Chambre Régionale de la Cour des Comptes dans un rapport de novembre 2010 ; qu'en décidant que les concurrents ne justifiaient pas que la décision de ne pas donner suite à la procédure avait une autre origine que l'irrégularité ayant entaché cette procédure, sans répondre aux conclusions soutenant que la SODIAC avait tiré prétexte de cette irrégularité pour masquer ses erreurs d'évaluation, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.