Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 3 mai 2012, 10-16.666, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2012-05-03
Numéro d'affaire : 10-16666
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2010-02-25
Président : M. Lacabarats (président)
Avocats : SCP Célice, Blancpain et Soltner, SCP Didier et Pinet, SCP Ghestin, SCP Lyon-Caen et Thiriez, SCP Waquet, Farge et Hazan

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Donne acte au syndicat UD CGT, au syndicat CGT entreprises nettoyage, à M. Rafick X...et à M. Djelloul Y...du désistement de leur pourvoi ; Donne acte à MM. Z..., A..., Khalid B..., Mmes Faissa X..., Djanet X..., épouse C..., E..., F..., épouse D..., G..., Saadia B..., M. H..., Mmes I..., épouse N..., J..., épouse XX..., YY..., ZZ..., MM. Abderazack X..., K..., L..., M..., Mmes O..., AA..., BB..., épouse CC..., FF..., épouse GG..., HH..., épouse II..., MM. P..., DD..., Mme EE..., épouse Q...du désistement partiel de leur pourvoi en ce qu'il était dirigé à l'encontre de la société Adoma et de la Chambre régionale des entreprises du Sud-Est CREPSE ; Attendu selon l'arrêt attaqué, que M. Z...et trente-deux autres salariés intervenaient pour des travaux de nettoyage dans des foyers appartenant à la société Adoma (anciennement Sonacotra) ; que ce marché, qui a été divisé en quatre lots, a été attribué du 1er août 2007 au 30 septembre 2007 aux sociétés Flash net, Tradi-tech, Moderne de nettoyage et Hexanet, puis, le 12 novembre 2007, aux associations Régie service 13 et Régie Nord littoral pour respectivement deux lots et un lot ; que ces associations n'ayant pas repris le contrat de travail des salariés, ces derniers, invoquant les dispositions de l'accord du 29 mars 1990 fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité des contrats de travail du personnel en cas de changement de prestataire dans le secteur de la propreté, ont saisi la juridiction prud'homale afin d'obtenir à titre principal leur réintégration dans les effectifs respectifs des associations Régie service 13 et Régie Nord littoral ainsi que le paiement de leurs salaires jusqu'à leur réintégration effective et subsidiairement la résiliation de leur contrat de travail aux torts des sociétés Flash net, Tradi-tech et Moderne de nettoyage et la condamnation de celles-ci au paiement d'indemnités de rupture, d'un rappel de salaire et de dommages-intérêts pour non-paiement du salaire ; Sur le premier moyen de M. Z...et vingt-cinq autres salariés et sur le moyen unique de M. R...et quatre autres salariés, réunis et ci-après annexés : Attendu que les régies de quartier, dont l'un des objectifs prioritaires est l'insertion des personnes en grande difficulté et qui assurent diverses activités au gré des besoins des habitants du quartier dans lequel elles interviennent, ne relèvent pas du champ d'application de l'accord du 29 mars 1990 fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire dans le secteur de la propreté ; que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le second moyen de M. Z...et vingt-cinq autres salariés, qui est recevable : Vu l'article 1134 du code civil ; Attendu que pour rejeter les demandes en paiement d'un rappel de salaire et de dommages-intérêts pour non-paiement du salaire formées à l'encontre des sociétés Flash net, Moderne de nettoyage et Tradi-tech, pour la période comprise entre le 12 novembre 2007 et la date de la résiliation du contrat de travail des salariés, l'arrêt retient qu'ils ne peuvent prétendre à ce rappel puisqu'ils ne travaillaient pas et que le salaire est la contrepartie du travail ; Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si les salariés, comme ils le soutenaient, s'étaient tenus pendant cette période à la disposition de leur employeur, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette les demandes de rappels de salaire et de dommages-intérêts pour non paiement du salaire formées contre les sociétés Flash net, Moderne de nettoyage et Tradi-tech pour la période comprise entre le 12 novembre 2007 et la résiliation du contrat de travail, l'arrêt rendu le 25 février 2010, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ; Condamne MM. S..., JJ...et LL..., ès qualités, aux dépens ; Vu les articles 700 du code de procédure civile et 37 de la loi du 10 juillet 1991, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois mai deux mille douze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par de la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils pour MM. Z..., A..., B..., H..., X..., K..., L..., M..., P..., DD...et Mmes Faissa X..., Djanet X..., E..., F..., G..., B..., I..., J..., YY..., ZZ..., O..., AA..., BB..., FF..., HH..., EE.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que le contrat de travail des salariés n'avait pas été transféré aux associations Régie Nord Littoral et Régie Service 13 et, en conséquence, d'AVOIR dit que les salariés étaient restés au service des sociétés sortantes Flash Net, Traditech et Moderne de Nettoyage ; AUX MOTIFS QUE les salariés travaillaient au service de différentes sociétés de nettoyage et étaient affectés à l'entretien de locaux de la Sonacotra, devenue société Adoma, à Marseille ; que le 12 novembre 2007, le marché du nettoyage de la société Adoma, divisé en quatre lots, a été attribué, à la suite d'un appel d'offres, à l'association Régie Service 13 pour deux lots et à l'association Régie Nord Littoral pour un lot ; que ces associations n'ont pas repris les contrats de travail des salariés ; que les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail s'appliquent dans le cas de transfert d'une entité économique autonome qui en l'espèce n'est pas établi, la seule perte d'un marché ne suffisant pas à constituer un tel transfert ; que les objets des deux régies  qui exercent sous le code APE 853K affecté aux « autres formes d'action sociale »  sont ainsi définis par les statuts :- Régie Service 13 : construire une citoyenneté active, créer et renforcer le lien social, assurer l'insertion sociale et professionnelle des personnes ; dans ce but, l'association peut réaliser toute action ou opération, organiser toute action et exécuter tout marché, public ou privé ; que les statuts précisent que l'association peut intervenir dans les domaines d'activité suivants, sans que cette liste soit limitative :- activité d'entretien et de nettoyage,- service de proximité : faciliter l'intégration des nouveaux arrivants dans les quartiers, procéder à des médiations,- autres activités : mettre en place toute activité à la demande des organismes de logement social publics ou privés ou de tout maître d'ouvrage dès lors qu'ils ont un lien avec son objet social ;- Régie Nord Littoral : améliorer l'environnement et la vie sociale des cités en permettant aux habitants eux-mêmes d'effectuer une série de tâches d'utilité collective (entretien, réparations locatives, animation, formations diverses), répondre à toutes demandes d'entreprise, à tout appel d'offre, dans le cadre du champ d'activité de l'association, participer à un objectif plus global dans le but de recréer ou renforcer le lien social dans le quartier ; que pour déterminer s'il y a lieu à application des dispositions de l'accord du 29 mars 1990, il convient de rechercher si le nettoyage constitue l'activité réelle et principale des associations ; que le fait que la Régie Service 13 apparaît dans les pages jaunes de l'annuaire des P et T sous la rubrique entreprise de nettoyage et que l'activité d'entretien et de nettoyage a été insérée dans ses statuts au mois de septembre 2007 ne peut établir que celle-ci avait pour activité principale le nettoyage ; que d'autant que cette régie :- a signé en 2002, une convention avec l'Etat, le département et l'Opac Sud ayant pour objet la mise en oeuvre d'un " dispositif tranquillité " ainsi décrit : effectuer le tour systématique du patrimoine, contribuer à maintenir les espaces communs dans un état de propreté, régler les petits problèmes techniques, relever les autres dysfonctionnements et les signaler au bailleur, faire appel en cas d'urgence aux prestataires extérieurs, assurer une présence dissuasive, constater les infractions au règlement intérieur, recueillir les réclamations des locataires, intervenir auprès de ceux-ci pour éviter les conflits, faire appel aux services de sécurité ;- a été attributaire en 2008 d'un marché ayant pour objet la mise en oeuvre d'un dispositif de veille sociale sur les cités marseillaises de l'Opac Sud dans le but de contribuer à la diminution des situations de tension, à la restauration du lien social et au respect du règlement intérieur de l'Opac ;- a reçu en 2007 et 2008 des subventions du conseil général afin d'embaucher et de mettre en situation de travail des bénéficiaires du Rmi présentant des difficultés sociales et professionnelles dans le but de favoriser l'acquisition de compétences, la construction de projets personnels et l'accès à l'emploi durable de ces salariés en insertion ; que la Régie Nord Littoral justifie quant à elle :- qu'elle a reçu en 2007 des subventions de la région et du département pour financer des opérations intitulées " développement et régulation sociale " et " jardin collectif de la Bricarde " ;- qu'elle a conclu avec le conseil général des Bouches du Rhône au mois de septembre 2007 une convention par laquelle elle s'est engagée à recruter quatre bénéficiaires du Rmi sur quatre postes d'insertion d'agents de propreté pour une période d'un an ; que cette convention prévoit que la régie a pour obligation de désigner un tuteur pour ces salariés et qu'une évaluation du suivi et de l'action menée doit être réalisée par le bénéficiaire, le référent social, l'accompagnateur à l'emploi et le cas échéant les personnels chargés de l'encadrement ;- qu'elle a conclu avec la préfecture des Bouches du Rhône, le 18 octobre 2007, une convention d'entreprise d'insertion ayant pour objet la prise en charge d'une partie de la rémunération de salariés rencontrant des difficultés sociales et professionnelles particulières ; qu'il résulte de ces éléments que l'activité principale des deux régies est l'insertion sociale, et non le nettoyage, lequel n'est qu'un des moyens utilisés par les régies pour la réalisation de leur objet ; que cette conclusion est confortée par l'accord collectif national professionnel des régies de quartier signé le 12 avril 1999 qui indique dans son préambule : " La spécificité des activités exercées est directement liée à la satisfaction des besoins sociaux exprimés par les habitants du quartier. Il est donc impossible de définir une activité dominante pouvant conditionner l'application d'une convention collective de branche » ; qu'en conséquence, les contrats de travail n'ont pas été transférés aux régies, ils n'ont pas non plus été transférés à la société Adoma car il ne résulte du dossier aucun élément de nature à établir l'existence d'éléments constitutifs d'un groupe, tels que la concentration du pouvoir, l'unité de direction, la complémentarité des activités, l'existence d'intérêts communs, entre la société Adoma, société d'économie mixte dont l'objet est le logement social, et les régies ; que les intimés sont donc restés les salariés des entreprises sortantes ; 1) ALORS QUE la convention collective nationale des entreprises de propreté du 1er juillet 1994, étendue par arrêté du 31 octobre 1994, s'applique, conformément à son article 1er, aux employeurs et aux salariés des entreprises et établissements ayant une activité de nettoyage de locaux ; que pour déclarer inopposable aux régies Service 13 et Nord littoral l'accord du 29 mars 1990 étendu, relatif à la garantie d'emploi et à la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire, constitutif de l'annexe VII de la convention collective nationale des personnels des entreprises de propreté, l'arrêt énonce que les statuts des associations définissent leurs activités comme suit : « Régie Service 13 : construire une citoyenneté active, créer et renforcer le lien social, assurer l'insertion sociale et professionnelle des personnes ; dans ce but, l'association peut réaliser toute action ou opération, organiser toute action et exécuter tout marché, public ou privé », et « Régie Nord Littoral : améliorer l'environnement et la vie sociale des cités en permettant aux habitants eux-mêmes d'effectuer une série de tâches d'utilité collective (entretien, réparations locatives, animation, formations diverses), répondre à toutes demandes d'entreprise, à tout appel d'offre, dans le cadre du champ d'activité de l'association, participer à un objectif plus global dans le but de recréer ou renforcer le lien social dans le quartier » ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher au-delà du libellé des statuts quelle était l'activité principale des associations, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des textes susvisés, ensemble l'article L. 2261-2 du code du travail ; 2) ALORS, en tout état de cause, QUE la convention collective applicable aux salariés d'une entreprise est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur, peu important les fonctions assumées par les salariés ; qu'il en est autrement lorsque les salariés exercent une activité nettement différenciée constitutive d'un centre d'activité autonome ; que pour déclarer inopposable aux régies Service 13 et Nord littoral l'accord du 29 mars 1990 étendu annexé à la convention collective nationale des personnels des entreprises de propreté du 1er juillet 1994, l'arrêt retient que l'activité principale des deux régies est l'insertion sociale, et non le nettoyage, lequel n'est qu'un des moyens utilisés par les régies pour la réalisation de leur objet ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si les salariés affectés à l'activité de nettoyage n'exerçaient pas, au sein des régies, une activité nettement différenciée de l'activité principale d'insertion sociale, dans un centre autonome d'activité, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des textes susvisés, ensemble l'article L. 2261-2 du code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que les salariés étaient restés au service des sociétés sortantes Flash Net, Tradi-tech et Moderne de Nettoyage, et de les AVOIR déboutés de leur demande de rappels de salaires et de dommages-intérêts pour non-paiement de salaires ; AUX MOTIFS QUE les contrats de travail n'ont pas été transférés aux régies, ils n'ont pas non plus été transférés à la société Adoma ; que les intimés sont donc restés les salariés des entreprises sortantes ; que les salariés ne peuvent prétendre au paiement de leur salaire postérieurement au 12 novembre 2007 puisqu'ils ne travaillaient pas et que le salaire est la contrepartie du travail ; que leur demande de ce chef de même que celle relative à des dommages-intérêts pour non-paiement de salaire et à la délivrance de bulletins de salaire seront rejetées ; ALORS QU'une indemnité compensatrice de salaire est due lorsque l'inexécution du travail est imputable à l'employeur et non au salarié qui est resté à la disposition de celui-ci ; qu'après avoir relevé que les salariés étaient restés au service des sociétés sortantes Flash Net, Tradi-tech et Moderne de Nettoyage, l'arrêt retient, pour les débouter de leur demande de rappels de salaires et de dommages-intérêts pour non-paiement de salaires, que n'ayant pas travaillé postérieurement au 12 novembre 2007 ils ne peuvent prétendre au paiement de leur salaire « puisqu'ils ne travaillaient pas et que le salaire est la contrepartie du travail » ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme l'y invitaient les conclusions des salariés (pp. 5 et 26), si ces derniers n'étaient pas restés à la disposition de leurs employeurs respectifs en se présentant chaque jour sur leur lieu de travail pour y proposer leur main d'oeuvre, et en y essuyant chaque jour le même refus, la cour d'appel n'a pas donné de base à sa décision au regard de l'article 1134 du code civil, ensemble l'article L. 3241-1 du code du travail. Moyen produit par de la SCP Ghestin, avocat aux Conseils pour MM. R..., T..., U...et Mmes V...et W.... Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que les contrats de travail des salariés exposants n'ont pas été transférés aux Régies entrantes, REGIE NORD LITTORAL et REGIE SERVICE 13 et qu'en conséquence, des derniers sont restés au service des sociétés FLASH NET et MODERNE DE NETTOYAGE sortantes, déboutant les exposants de leurs demandes ; AUX MOTIFS QUE les dispositions de l'article L 1224-1 du Code du travail s'appliquent dans le cas de transfert d'une entité économique autonome qui en l'espèce n'est pas établi, la seule perte d'un marché ne suffisant pas à constituer un tel transfert ; que les objets des deux régies  qui exercent sous le code APE 853K affecté aux « autres formes d'action sociale »- sont ainsi définis par les statuts : - Régie Service 13 construire une citoyenneté active, créer et renforcer le lien social, assurer l'insertion sociale et professionnelle des personnes ; dans ce but, l'association peut réaliser toute action ou opération, organiser toute action et exécuter tout marché, public ou privé ; que les statuts précisent que l'association peut intervenir dans les domaines d'activité suivants, sans que cette liste soit limitative :- activité d'entretien et de nettoyage-service de proximité : faciliter l'intégration des nouveaux arrivants dans les quartiers, procéder à des médiations-autres activités : mettre en place toute activité à la demande des organismes de logement social publics ou privés ou de tout maître d'ouvrage dès lors qu'ils ont un lien avec son objet social ; - Régie Nord Littoral : améliorer l'environnement et la vie sociale des cités en permettant aux habitants eux-mêmes d'effectuer une série de taches d'utilité collective (entretien, réparations locatives, animation, formations diverses), répondre à toutes demandes d'entreprise, à tout appel d'offre, dans le cadre du champ d'activité de l'association, participer à un objectif plus global dans le but de recréer ou renforcer le lien social dans le quartier ; que pour déterminer s'il y a lieu à application des dispositions de l'accord du 29 mars 1990, il convient de rechercher si le nettoyage constitue l'activité réelle et principale des associations ; que le fait que la Régie Service 13 apparaît dans les pages jaunes de l'annuaire des P et T sous la rubrique entreprise de nettoyage et que l'activité d'entretien et de nettoyage a été insérée dans ses statuts au mois de septembre 2007 ne peut établir que celle-ci avait pour activité principale le nettoyage ; d'autant que cette régie : - a signé en 2002, une convention avec l'Etat, le département et l'OPAC SUD ayant pour objet la mise en oeuvre d'un « dispositif tranquillité » ainsi décrit : effectuer le tour systématique du patrimoine, contribuer à maintenir les espaces communs dans un état de propreté, régler les petits problèmes techniques, relever les autres dysfonctionnements et les signaler au bailleur, faire appel en cas d'urgence aux prestataires extérieurs, assurer une présence dissuasive, constater les infractions au règlement intérieur, recueillir les réclamations des locataires, intervenir auprès de ceux-ci pour éviter les conflits, faire appel aux services de sécurité ; - a été attributaire en 2008 d'un marché ayant pour objet la mise en oeuvre d'un dispositif de veille sociale sur les cités marseillaises de l'OPAC SUD dans le but de contribuer à la diminution des situations de tension, à la restauration du lien social et au respect du règlement intérieur de l'OPAC ; - a reçu en 2007 et 2008 des subventions du Conseil Général afin d'embaucher et de mettre en situation de travail des bénéficiaires de RMI présentant des difficultés sociales et professionnelles dans le but de favoriser l'acquisition de compétences, la construction de projets personnels et l'accès à l'emploi durable de ces salariés en insertion ; que la Régie Nord Littoral justifie quant à elle : - qu'elle a reçu en 2007 des subventions de la Région et du Département pour financer des opérations intitulées « développement et régulation sociale » et « jardin collectif de la Bricard » ; - qu'elle a conclu avec le Conseil Général des Bouches du Rhône au mois de septembre 2007 une convention par laquelle elle s'est engagée à recruter quatre bénéficiaires du RMI sur quatre postes d'insertion d'agents de propreté pour une période d'un an ; que cette convention prévoit que la Régie a pour obligation de désigner un tuteur pour ces salariés et qu'une évaluation du suivi et de l'action menée doit être réalisée par le bénéficiaire, le référent social, l'accompagnateur à l'emploi et le cas échéant les personnels chargés de l'encadrement ; qu'elle a conclu avec la Préfecture des Bouches du Rhône, le 18 octobre 2007, une convention d'entreprise d'insertion ayant pour objet la prise en charge d'une partie de la rémunération de salariés rencontrant des difficultés sociales et professionnelles particulières ; qu'il résulte de ces éléments que l'activité principale des deux régies est l'insertion sociale et non le nettoyage, lequel n'est qu'un des moyens utilisés par les régies pour la réalisation de leur objet ; que cette conclusion est confortée par l'accord collectif national professionnel des régies de quartier signé le 12 avril 1999 qui indique dans son préambule : « La spécificité des activités exercées est directement liée à la satisfaction des besoins sociaux exprimés par les habitants du quartier ; qu'il est donc impossible de définir une activité dominante pouvant conditionner l'application d'une convention collective de branche » ; qu'en conséquence, les contrats de travail n'ont pas été transférés aux régies, ils n'ont pas non plus été transférés à la société ADOMA car il ne résulte du dossier aucun élément de nature à établir l'existence d'éléments constitutifs d'un groupe, tels que la concentration du pouvoir, l'unité de direction, la complémentarité des activités, l'existence d'intérêts communs, entre la société ADOMA société d'économie mixte dont l'objet est le logement social, et les régies ; que les intimés sont donc restés les salariés des entreprises sortantes ; 1°) ALORS QUE la convention collective nationale des entreprises de propreté et l'accord du 29 mars 1990 relatif à la continuité des contrats de travail du personnel en cas de changement de prestataire, constituant l'annexe VII de la convention collective précitée s'appliquent à tous les organismes dont le nettoyage constitue l'activité principale ; que pour débouter, par infirmation du jugement entrepris, les exposants de leurs demandes fondées sur la convention collective susvisée, la Cour d'Appel s'est fondée exclusivement sur les statuts des Régies « entrantes » et leurs relations avec des collectivités publiques et des entreprises commerciales ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, au-delà du libellé des statuts, quelle était l'activité réelle des Régies en cause, la Cour d'Appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 2261-2 du Code du travail et 1er de la convention collective nationale susvisée ; 2°) ALORS QUE si la convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur, il en va différemment lorsque les salariés exercent une activité nettement différenciée dans un centre d'activité autonome ; que pour débouter les salariés exposants de leurs demandes fondées sur la convention collective nationale des entreprises de propreté et l'accord du 29 mars 1990 relatif à la continuité des contrats de travail du personnel en cas de changement de prestataire, constituant l'annexe VII de la convention collective précitée, la Cour d'Appel, se fondant sur les statuts des Régies « entrantes » et leurs relations avec des collectivités publiques et des entreprises commerciales, a estimé que l'activité principale des deux régies est l'insertion sociale et non le nettoyage lequel n'est qu'un des moyens utilisés par les Régies pour la réalisation de leur objet ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si les salariés affectés à l'activité de nettoyage dont 95 % pouvait ne pas être éligible aux dispositions d'insertion par l'emploi, n'exerçaient pas au sein des régies une activité nettement différenciée de l'activité principale d'insertion sociale, dans un centre autonome d'activité, la Cour d'Appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 2261-2 du Code du travail et 1er de l'accord étendu susvisé.