Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 2 juillet 2014, 12-24.157, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2014-07-02
Numéro d'affaire : 12-24157
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2012-06-14
Président : M. Bailly (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 14 juin 2012), que M. X... a été engagé le 6 septembre 1971 par la société Dassault aviation en qualité de professionnel de fabrication coefficient 170, de la filière atelier, au sein de l'établissement de Biarritz ; qu'il a exercé un mandat syndical de 1978 à 1999 ; qu'en janvier 1999, un accord sur le rôle, les moyens et la carrière des représentants du personnel a été signé au sein de la société Dassault aviation ; qu'en marge de cet accord, M. X... a conclu avec son employeur une transaction aux termes de laquelle celui-ci lui allouait une somme en réparation d'un préjudice moral, en contrepartie de quoi, le salarié s'engageait à n'exercer aucune action en justice relative à son évolution professionnelle ; qu'au début de l'année 2007, le syndicat CGT de l'usine Dassault de Biarritz (le syndicat) a saisi l'inspecteur du travail du cas d'un certain nombre de salariés de l'établissement de Biarritz se considérant victimes de retards dans l'évolution de leur carrière dus à leurs activités syndicales ; que s'appuyant sur les conclusions du rapport de l'inspecteur du travail, M. X... a saisi la juridiction prud'homale ; que le syndicat et la Fédération des travailleurs de la métallurgie CGT (la fédération) sont intervenus à l'instance ; Sur le moyen unique du pourvoi principal de l'employeur :Attendu que la société Dassault aviation fait grief à l'arrêt de la condamner à payer au salarié un somme à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice consécutif à la discrimination syndicale dont il a été victime, de recevoir l'intervention des organisations syndicales et de la condamner à leur payer des sommes à titre de dommages-intérêts pour l'atteinte portée à l'intérêt collectif de la profession, alors, selon le moyen : 1°/ que la discrimination syndicale suppose qu'un salarié subisse un traitement défavorable ou un désavantage à raison de son activité syndicale ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir, preuves à l'appui, que l'évolution de carrière prétendument défavorable dont se plaignait le salarié ne pouvait avoir aucun lien avec son activité syndicale dès lors qu'elle n'avait connu aucun infléchissement suite à son engagement syndical ; qu'en jugeant cependant que le salarié avait été victime d'une discrimination syndicale à raison d'un retard de carrière sans constater que ce retard aurait été accumulé exclusivement après que l'employeur a eu connaissance des activités syndicales du salarié, ni rechercher s'il ne s'était pas amorcé avant, ce qui était de nature à exclure toute discrimination à raison de l'activité syndicale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ; 2°/ que les juges du fond doivent statuer au regard des éléments de fait et de droit invoqués par les parties au jour de l'audience ; qu'en reprochant à l'employeur de ne pas avoir proposé d'échantillon de comparaison incluant la période antérieure à 1999 avant la fin de l'enquête de l'inspection du travail, et de ne pas avoir fourni d'explications le 21 décembre 2007 sur le choix des éléments de comparaison proposés à cette date, sans prendre en compte les explications précises apportées par l'employeur dans ses écritures pour établir d'une part l'inanité des comparaisons opérées par le salarié et l'inspecteur du travail, et d'autre part le bien-fondé des éléments de comparaison qu'il proposait, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;3°/ que la discrimination syndicale suppose qu'un salarié subisse un traitement défavorable ou un désavantage à raison de son activité syndicale ; qu'en admettant en l'espèce qu'il ressortait des graphiques produits par l'employeur que trois salariés ne présentaient pas une évolution salariale et professionnelle inférieure, sans préciser qui étaient les salariés concernés par ces graphiques, et sans dire pourquoi dans ces trois hypothèses, toute discrimination ne devait pas être exclue, la cour d'appel, qui ne s'est pas prononcée sur le mérite des éléments de comparaison proposés par l'employeur, n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'opérer son contrôle et a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 2141-5 du code du travail ; 4°/ que les juges du fond ne peuvent pas dénaturer les écrits soumis à leur appréciation ; qu'en affirmant en l'espèce que « la société produit en pièce A 59 en réalité pièce A 59 du salarié et A 45 de l'employeur un tableau établi par ses services calculant la durée moyenne d'attente entre deux coefficients, dont il ressort que du coefficient 170 au coefficient 285, la durée théorique de progression est de 19 ans », quand il ressort au contraire du document visé que cette durée était de 30.5 ans, la cour d'appel a violé le principe susvisé ; 5°/ que les juges du fond, tenus de motiver leurs décisions, doivent viser et examiner les éléments de preuve versés aux débats ; qu'en affirmant péremptoirement en l'espèce que l'employeur ne justifiait ni d'une compétence moindre du salarié ni d'autres causes justifiant son évolution de carrière, sans viser ni analyser les « justificatifs de passage cadre » (pièce n° B.4 et B.9) versés aux débats par l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;6°/ qu'en affirmant que « l'employeur ne fournit à la cour aucun élément sur le suivi de l'accord passé avec l'ensemble des syndicats le 19 janvier 1999 » quand il versait aux débats, sous les numéros A4, A4 bis et A4 ter, les éléments relatifs au suivi de l'accord du 19 janvier 1999, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ; 7°/ qu'il ressort des propres constatations de la cour d'appel que le salarié a conclu en mars 1999 une transaction « par laquelle il renonçait à toute action judiciaire contre son employeur relative au déroulement de sa carrière » ; qu'en condamnant cependant l'employeur à payer au salarié 40 000 euros de dommages-intérêts au titre de la période postérieure, sans aucunement caractériser que durant ce laps de temps, le salarié aurait continué à subir un retard de carrière et ainsi subi un préjudice matériel et moral indemnisable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 2141-5 du code du travail ; Mais attendu d'abord que la seule circonstance que la rémunération du salarié connaissait une progression moindre que celle de la moyenne des autres salariés avant l'exercice de ses fonctions représentatives et que cette différence de progression ne s'est pas infléchie à compter de l'exercice de ces fonctions n'est pas de nature à justifier objectivement l'absence de toute discrimination ;Attendu ensuite que la cour d'appel, appréciant souverainement la valeur des éléments de preuve qui lui étaient soumis par les deux parties et qu'elle n'a pas dénaturés, et sans être tenue de s'expliquer sur ceux qu'elle décidait d'écarter, a vérifié les conditions dans lesquelles la carrière de M. X... s'était déroulée et constaté l'existence d'une différence de traitement avec des salariés placés dans une situation comparable et en a déduit à bon droit que cette disparité suffisait à laisser supposer l'existence de la discrimination alléguée, tandis que l'employeur n'établissait pas que la situation dénoncée était justifiée par des éléments objectifs ; qu'elle a par ces seuls motifs légalement justifié sa décision ; que le moyen qui critique dans sa quatrième branche un motif surabondant et qui, dans sa sixième branche ne tend qu'à remettre en cause l' appréciation souveraine par les juges du fond du montant du préjudice subi par le salarié postérieurement à la signature de la transaction, n'est pas fondé pour le surplus ; Sur le premier moyen du pourvoi incident du salarié, de la fédération et du syndicat :Attendu que M. X..., la fédération et le syndicat font grief à l'arrêt de débouter le salarié de sa demande d'annulation de la transaction conclue en 1999, et de rejeter en conséquence ses demandes tendant à la réparation du préjudice par lui subi du fait de la discrimination dont il a été l'objet antérieurement à cette date, alors, selon le moyen : 1°/ que le conseil de prud'hommes a relevé que le demandeur n'excipe pas d'une éventuelle manoeuvre dolosive de son employeur, et non qu'il ne la prouve pas ; que la cour d'appel retient pourtant, alors que le salarié n'avait pas soulevé ce moyen devant le conseil de prud'hommes, que par une exacte appréciation des faits et de la règle de droit, le conseil de prud'hommes a relevé que le salarié ne prouve aucune manoeuvre dolosive de la part de son employeur ; qu'en statuant ainsi, alors que le conseil de prud'hommes se bornait à affirmer que le salarié n'avait pas invoqué ce moyen, la cour d'appel a dénaturé ledit jugement et violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile et 1134 du code civil ;2°/ que le conseil de prud'hommes affirme dans son jugement que le demandeur ne peut pas se prévaloir de ce qu'il n'aurait eu connaissance de la réalité de la situation qu'en 2007, dès lors que, aux termes de l'article 2052 du code civil., les transactions « ne peuvent être attaquées pour cause d'erreur de droit, ni pour cause de lésion » ; que la cour d'appel retient pourtant que par une exacte appréciation des faits et de la règle de droit, le conseil de prud'hommes a relevé que le salarié ne justifie pas avoir été dans l'ignorance de l'étendue de ses droits dès lors qu'une enquête avait déjà été diligentée par l'inspecteur du travail dont il avait eu connaissance ; qu'en statuant ainsi alors que le conseil de prud'hommes avait refusé d'apprécier les faits invoqués et non pas estimé ces faits non établis, la cour d'appel a encore dénaturé le jugement et violé les textes susvisés ; 3°/ que l'article 2053 du code civil dispose que la transaction peut être rescindée dans tous les cas où il y a eu dol ; que la réticence dolosive, assimilée au dol, est constituée par le défaut de délivrance d'une information déterminante pour celui qui s'engage sans pouvoir la connaître ; qu'il était soutenu que l'employeur n'avait pas donné au salarié les informations lui permettant d'apprécier l'étendue de la discrimination dont il a été victime alors que cette information était déterminante pour la conclusion de la transaction , et que le dol dont il a été victime n'a été révélé au salarié qu'en 2007 par l'inspecteur du travail ; qu'en se bornant à renvoyer à la motivation du jugement du conseil de prud'hommes devant lequel le salarié n'avait pas invoqué ce moyen, et en n'examinant pas, en conséquence ce moyen déterminant, la cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard des articles 2052 et 2053 du code civil ; 4°/ que constitue une manoeuvre dolosive la rétention d'informations ne permettant pas au salarié de transiger en toute connaissance de cause ;qu'en statuant autrement, la cour d'appel a violé lesdits articles 2052 et 2053 du code civil ;5°/ que la transaction est nulle en l'absence de concessions réciproques ; que le salarié, au soutien de sa demande en annulation de la transaction, invoquait le caractère dérisoire des concessions effectuées par l'employeur ; qu'en se bornant à affirmer, par motifs adoptés, que le salarié a expressément renoncé à engager toute action notamment civile à l'encontre de son employeur relative à l'évolution de sa carrière professionnelle dans le cadre de la transaction conclue en 1999 et que la transaction ne peut être annulée ni pour erreur de droit ni pour lésion, et qu'il n'y avait donc pas lieu d'examiner ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 2044 du code civil ; 6°/ qu'en négligeant en conséquence de rechercher si les concessions de l'employeur n'étaient pas dérisoires, la cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard dudit article 2044 du code civil ; Mais attendu que la cour d'appel ayant, par motifs propres, constaté que le salarié ne rapportait la preuve ni de manoeuvres dolosives de la part de son employeur ni de sa propre ignorance de l'étendue de ses droits avant l'enquête conduite par l'inspecteur du travail dont les conclusions ont été déposées en 2007, en a exactement déduit que l'action en annulation de la transaction conclue en 1999 était prescrite à la date de l'introduction de l'instance ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen du pourvoi incident du salarié, de la fédération et du syndicat : Attendu que le salarié, le syndicat et la fédération font grief à l'arrêt de rejeter la demande de repositionnement du salarié au coefficient 305 de la filière 212 avec salaires afférents, et de limiter l'indemnisation de son préjudice en ne tenant pas compte de ce repositionnement, alors, selon le moyen :1°/ que le principe de la réparation intégrale d'un dommage oblige à placer celui qui l'a subi dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n'avait pas eu lieu ; que les articles L. 2141-5 à L. 2141-8 du code du travail ne font pas obstacle à ce que le juge, lorsqu'il constate une discrimination, statue sur la position qui aurait été celle du salarié et ordonne la remise en état en plaçant le salarié à cette position ; qu'en rejetant la demande de repositionnement du salarié, au motif que le juge ne peut intervenir dans un domaine qui relève du pouvoir de direction de l'employeur la cour d'appel a méconnu l'étendue de ses pouvoirs et violé les articles L. 2141-5 à L. 2141-8 du code du travail ensemble le principe de la réparation intégrale du préjudice ; 2°/ qu'en déboutant le salarié au motif qu'il se limite à dire que ce niveau aurait dû être le sien s'il n'avait pas été l'objet d'une discrimination, en se référant au panel de comparaison et de pas ne justifier posséder les compétences requises pour la filière ATAHQ, elle a encore violé les textes susvisés ; 3°/ qu'après avoir constaté la discrimination dont l'exposant a été victime en se référant au retard dans l'avancement de carrière, et relevé que l'employeur ne produit aucune pièce établissant que celui-ci aurait une compétence moindre que celle de ses collègues ayant bénéficié d'une évolution de carrière plus favorable, la cour d'appel qui a refusé le reclassement n'a pas tiré de ses constatations les conséquences qui s'en déduisaient au regard desdites dispositions ;4°/ qu'en statuant ainsi, sans rechercher, par comparaison avec d'autres salariés se trouvant dans une situation similaire, le niveau que le salarié aurait atteint en l'absence de discrimination, elle a à tout le moins privé sa décision de base légale au regard des mêmes textes ; 5°/ que l'employeur, dans le cadre de son pouvoir de direction, détermine le déroulement de carrière des salariés ; qu'en se fondant, pour rejeter la demande de repositionnement du salarié, sur le fait que celui-ci n'établit ni avoir demandé à changer de filière ni s'être heurté à un refus de la part de son employeur, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et, partant, a violé l'article L. 1221-1 du code du travail ; Mais attendu qu'ayant retenu que, par comparaison avec une carrière type, la discrimination subie par le salarié s'était traduite par une accession tardive au coefficient plafond de sa filière et l'ayant indemnisé en conséquence, la cour d'appel qui a fait ressortir que la classification à laquelle il prétendait impliquait le passage dans une filière requérant des compétences techniques particulières et que le salarié n'avait jamais manifesté le souhait de changer de métier au sein de l'entreprise a, abstraction faite du motif surabondant critiqué par la première branche du moyen, légalement justifié sa décision ;PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois principal et incident ; Condamne la société Dassault aviation aux dépens ;Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du deux juillet deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Dassault aviation.Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société DASSAULT AVIATION à régler à monsieur X... la somme de 40 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice consécutif à la discrimination syndicale dont il a été victime outre une somme au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et d'AVOIR reçu les interventions volontaires du syndicat CGT de l'usine DASSAULT de Biarritz et de la Fédération de la Métallurgie CGT et condamné la société DASSAULT AVIATION à payer à chacun respectivement 500 euros et 2000 euros à titre de dommages et intérêts pour l'atteinte portée à l'intérêt collectif de la profession outre une somme au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « Sur la discrimination. Attendu que pour établir qu'il a été victime de discrimination syndicale, monsieur X... soutient : -que compte tenu de ses qualités professionnelles reconnues, son salaire doit évoluer au moins à la moyenne des salariés comparables ; -que pour justifier une évolution inférieure à la moyenne, l'employeur doit démontrer qu'il disposait de qualités professionnelles moindres, soit que la disparité résulte d'autres éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; -que l'enquête de l'inspecteur du travail a été menée dans le respect du contradictoire et que les critiques de la SA DASSAULT AVIATION ont déjà été écartées par l'arrêt de la cour d'appel de Paris en date du 12 février 2009, objet d'un pourvoi déclaré non admis par la Cour de cassation ; -que l'inspecteur du travail a utilisé pour son étude les salariés communs aux panels fournis par la SA DASSAULT AVIATION et le syndicat, extrayant 8 noms de la liste de 26 salariés établie par chaque salarié, pour calculer un salaire moyen et représentatif de salariés entrés à la même époque que lui avec le même diplôme ; -que l'inspecteur du travail n'a relevé aucun grief de l'employeur à l'égard du salarié depuis que son engagement syndical est connu ; -que l'évaluation de 2008 où apparaissent pour la première fois des griefs à son encontre a été faite concomitamment à la saisine du conseil de prud'hommes et le témoignage de monsieur Y... est postérieur ; Attendu que l'employeur fait valoir en réplique : qu'il est en droit de contester l'impartialité de l'inspecteur du travail ; que pour des salariés de même profil, il a été choisi des panels différents ; que 61 % des salariés entrés entre 1969 et 1971 ont eu une évolution identique à celle de monsieur X... et que sur 49,30 sont au coefficient 285 ; que monsieur X... n'a jamais fait de demande de changement de filière et ne peut donc revendiquer le coefficient 305 de la filière 212 (Agent hautement qualifié) ; qu'il produit dans son courrier du 21 décembre 2007 des courbes d'évolution salariales de 13 salariés ayant exercé des mandats syndicaux comparés à un panel de salariés différents de celui retenu par l'inspecteur du travail ; Sur ce, Attendu que si la SA DASSAULT critique le panel de salariés constitué pour chaque cas par l'inspecteur du travail, il n'a pas proposé de son côté d'échantillon de comparaison incluant la période antérieure à 1999 avant la conclusion de l'enquête développée dans les courriers de l'inspecteur en date des 25 septembre et novembre 2007 ; que concernant les quatre salariés ayant signé la transaction, la contrepartie financière ne portait que sur le préjudice moral et que la renonciation à agir en justice au titre de la période antérieure n'interdit pas de tenir compte de la date d'entrée du salarié dans l'entreprise pour établir des échantillons représentatifs, Attendu que l'employeur ne fournit à la cour aucun élément sur le suivi de l'accord passé avec l'ensemble des syndicats le 19 janvier 1999 ; Attendu que ce n'est que le 21 décembre 2007 que l'employeur a communiqué des graphiques pour 12, la lettre en annonçant 13, sur 23 des salariés en cause sans fournir d'explications sur le choix des éléments de comparaison, ce qui n'apporte aucun élément nouveau au débat, étant constaté au surplus, qu'à l'exception de trois, les graphiques représentent des évolutions salariales et professionnelles inférieures à celles des éléments de comparaison ; Attendu que la société produit en pièce A59 un tableau établi par ses services calculant la durée moyenne d'attente entre deux coefficients, dont il ressort que du coefficient 170 au coefficient 285, la durée théorique de progression est de 19 ans, alors que monsieur X..., pièce A61 du salarié, recruté au coefficient 170 a mis 38 ans pour atteindre le coefficient 285. Attendu que la société ne peut écarter l'existence d'une discrimination syndicale en relevant que 61 % des salariés recruté en 1969 et 1971 ont eu une évolution professionnelle identique à celle de monsieur X..., alors que le pourcentage ainsi mis en avant comporte les travailleurs syndiqués concernés par la présente affaire et des travailleurs de formations, âge ou capacité différents, toute comparaison de la situation de monsieur X... ne pouvant se faire qu'avec un échantillon de salariés de profils comparables, et insusceptibles d'avoir été l'objet de discrimination syndicale ; Que la société produit en pièce A14 un graphique comparant les évolutions professionnelles et salariales de monsieur X... avec celles d'autres salariés choisis par elle, dont il résulte que depuis 1980 celui-ci a subi une progression moindre ; qu'il est établi que monsieur X... a exercé des mandats syndicaux ; attendu que l'employeur tente de justifier l'évolution défavorable de la carrière de monsieur X... en produisant son évaluation 2008, établie en mars 2008 et un témoignage d'un agent de maîtrise du 28 août 2008 faisant état de griefs à l'encontre de l'intéressé, alors qu'aucune évaluation n'est produite pour les années antérieures et que le conseil de prud'hommes était saisi le 13 mars 2008 ; que ces pièces ne sauraient être retenues pour expliquer la moindre compétence du salarié pendant une carrière de 30 années ; Attendu ainsi qu'alors que le salarié apporte un ensemble d'éléments faisant apparaître que sa carrière professionnelle a subi un retard par rapport à une carrière type, l'employeur ne justifie pas d'une compétence moindre de celui-ci ou de toute autre cause objective ; Que l'existence d'une discrimination syndicale est suffisamment établie » ; « Sur l'indemnisation du préjudice. Attendu qu'il est prévu à l'article L.1134-5 du Code du travail que l'action en réparation du préjudice résultant de la discrimination se prescrit par cinq ans à compter de la révélation de la situation et que les dommages-intérêts réparent l'entier préjudice pendant toute sa durée. Attendu que le salarié demande la réparation intégrale de son préjudice et pour le chiffrer invoque la perte de chance de connaître une carrière comparable à celle de l'ensemble des salariés et se fonde sur le manque à gagner qu'il a subi depuis 1978 en comparant les salaires qu'il a perçus avec ceux qu'il aurait dû percevoir avec une évolution moyenne de carrière ; Que le salarié pour établir son préjudice calcule la différence de salaire entre le sien et la moyenne des salaires de 8 salariés retenus par l'inspecteur du travail et est ainsi parvenu au chiffre de 575,25 ¿ par mois, et multiplie ce chiffre par son ancienneté sur la base de 13 mois par an puis divise le résultat par 2. Il estime à 40 %, de cette somme les préjudices résultant pertes subies sur la retraite, la participation aux bénéfices et la retraite complémentaire, il réclame une somme de 20 000 ¿ au titre du préjudice moral ; Attendu que la méthode employée reflète la perte de salaire de monsieur X..., que celui-ci ne peut ni n'entend la réclamer directement, Que monsieur X... ne peut être repositionné dans une autre filière, mais qu'une évolution moyenne de carrière lui aurait permis d'atteindre plus rapidement le coefficient 285-1 et par la suite les différentes « fourchettes » au-delà ; Attendu que le salarié fixe à 40 % de cette première somme la perte qu'il subit au titre de l'intéressement, de la retraite et de la retraite complémentaire, limitant la justification de ce calcul à un tableau récapitulant le préjudice participation et intéressement par rapport aux salaires perçus, extrait d'un rapport au Conseil d'administration ; Que l'employeur rappelle que la "méthode Clerc" retient un pourcentage de 30 % des salaires pour évaluer ces chefs de préjudice, Attendu enfin que le salarié a subi du fait de la discrimination dont il a été l'objet un préjudice moral certain ; Attendu que monsieur X... a signé en mars 1999 une transaction par laquelle il renonçait à toute action judiciaire contre son employeur relative au déroulement de sa carrière, Que dès lors il ne peut être indemnisé au titre de la période antérieure, mais seulement sur une période de 9 an ; qu'au vu de la durée de la période considérée et compte tenu de la probabilité que l'intéressé avait de réaliser une carrière moyenne, la Cour est en mesure de fixer son préjudice à la somme de 40 000 euros » ; ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Sur le contexte général, 3 séries d'observations peuvent être faites : .le fait qu'un accord ait été signé, même avec tous les syndicats, ne saurait exclure qu'il n'ait pas existé "avant", et qu'il n'ait pu exister "après" un processus de discrimination syndicale .la société Dassault Aviation ne produit aucun élément de nature à établir la réalité du suivi social prévu dans l'accord de 99 .les pièces du dossier établissent suffisamment que les conclusions de l'Inspecteur du Travail ressortent d'une étude approfondie et contradictoire, et cela d'autant plus que cette étude a été réalisée par la même personne qui avait réalisé l'étude, plutôt négative, de 97/98, ce qui est de nature à écarter le soupçon de partialité de l'enquêteur. Il y a donc lieu d'avaliser les conclusions générales de cette enquête constatant l'existence d'une discrimination au détriment des militants CGT, et il convient de réparer autant que faire se peut le préjudice lié à cette discrimination en s'attachant aux conditions particulières de la carrière du demandeur. Il sera, néanmoins, tenu compte de deux observations générales concernant chacun des différents demandeurs : * Par des arguments précis, la société Dassault Aviation a contesté l'intégration des majorations attribuées aux cadres en compensation de contraintes. Malgré une invitation précise en ce sens à la barre, le demandeur n'a pas souhaité s'expliquer sur cette observation. Certes, le salarié peut légitimement se référer aux salaires des cadres dès lors qu'il apparaît qu'il aurait été illégitimement écarté de l'accès à cette catégorie d'emploi. Pour autant, le demandeur ne peut contester avoir échappé aux contraintes propres à cette catégorie d'emploi, et donc ne pas se trouver exactement dans la même situation que ceux auxquels il se compare. Il sera, en conséquence, tenu compte de cette différence. * Le demandeur applique la méthode de triangulation à l'ensemble de sa carrière, avant même, donc, que le militantisme syndical ait pu être caractérisé. Par ailleurs, ce mode de calcul est une façon contestable de contourner la loi sur la prescription quinquennale, et il en sera également tenu compte pour apprécier le préjudice indemnisable du salarié demandeur. - Le cas particulier du demandeur : pour apprécier le préjudice à indemniser, il doit être tenu compte de la transaction intervenue en 99, postérieurement donc à l'exercice des mandats du salarié, qui a pour effet de biaiser nécessairement le montant du différentiel, de 575 ¿/mois, constaté au vu des observations de l'Inspecteur du Travail, et de réduire la durée de la période à prendre en considération » ;1) ALORS QUE la discrimination syndicale suppose qu'un salarié subisse un traitement défavorable ou un désavantage à raison de son activité syndicale ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir, preuves à l'appui (notamment production n° B.8), que l'évolution de carrière prétendument défavorable dont se plaignait le salarié ne pouvait avoir aucun lien avec son activité syndicale dès lors qu'elle n'avait connu aucun infléchissement suite à son engagement syndical (conclusions d'appel page 31) ; qu'en jugeant cependant que le salarié avait été victime d'une discrimination syndicale à raison d'un retard de carrière sans constater que ce retard aurait été accumulé exclusivement après que l'employeur a eu connaissance des activités syndicales du salarié, ni rechercher s'il ne s'était pas amorcé avant, ce qui était de nature à exclure toute discrimination à raison de l'activité syndicale, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1132-1, L.1134-1 et L.2141-5 du Code du travail ; 2) ALORS QUE les juges du fond doivent statuer au regard des éléments de fait et de droit invoqués par les parties au jour de l'audience ; qu'en reprochant à l'employeur de ne pas avoir proposé d'échantillon de comparaison incluant la période antérieure à 1999 avant la fin de l'enquête de l'inspection du travail, et de ne pas avoir fourni d'explications le 21 décembre 2007 sur le choix des éléments de comparaison proposés à cette date, sans prendre en compte les explications précises apportées par l'employeur dans ses écritures pour établir d'une part l'inanité des comparaisons opérées par le salarié et l'inspecteur du travail, et d'autre part le bien-fondé des éléments de comparaison qu'il proposait (productions n° B.2 et B.8 notamment), la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 3) ALORS QUE la discrimination syndicale suppose qu'un salarié subisse un traitement défavorable ou un désavantage à raison de son activité syndicale ; qu'en admettant en l'espèce qu'il ressortait des graphiques produits par l'employeur que trois salariés ne présentaient pas une évolution salariale et professionnelle inférieure, sans préciser qui étaient les salariés concernés par ces graphiques, et sans dire pourquoi dans ces trois hypothèses, toute discrimination ne devait pas être exclue, la Cour d'appel, qui ne s'est pas prononcée sur le mérite des éléments de comparaison proposés par l'employeur, n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'opérer son contrôle et a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1132-1 et L.2141-5 du Code du travail ;4) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent pas dénaturer les écrits soumis à leur appréciation ; qu'en affirmant en l'espèce que « la société produit en pièce A59 en réalité pièce A 59 du salarié et A 45 de l'employeur un tableau établi par ses services calculant la durée moyenne d'attente entre deux coefficients, dont il ressort que du coefficient 170 au coefficient 285, la durée théorique de progression est de 19 ans », quand il ressort au contraire du document visé que cette durée était de 30.5 ans, la Cour d'appel a violé le principe susvisé ; 5) ALORS QUE les juges du fond, tenus de motiver leurs décisions, doivent viser et examiner les éléments de preuve versés aux débats ; qu'en affirmant péremptoirement en l'espèce que l'employeur ne justifiait ni d'une compétence moindre du salarié ni d'autres causes justifiant son évolution de carrière, sans viser ni analyser les « justificatifs de passage cadre » (pièce n° B.4 et B.9) versés aux débats par l'employeur, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 6) ALORS QU'en affirmant que « l'employeur ne fournit à la cour aucun élément sur le suivi de l'accord passé avec l'ensemble des syndicats le 19 janvier 1999 » quand il versait aux débats, sous les numéros A4, A4 bis et A4 ter, les éléments relatifs au suivi de l'accord du 19 janvier 1999, la Cour d'appel a violé l'article 4 du Code de procédure civile ;7) ALORS en tout état de cause QU'il ressort des propres constatations de la Cour d'appel que le salarié a conclu en mars 1999 une transaction « par laquelle il renonçait à toute action judiciaire contre son employeur relative au déroulement de sa carrière » ; qu'en condamnant cependant l'employeur à payer au salarié 40 000 euros de dommages et intérêts au titre de la période postérieure, sans aucunement caractériser que durant ce laps de temps, le salarié aurait continué à subir un retard de carrière et ainsi subi un préjudice matériel et moral indemnisable, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1132-1 et L.2141-5 du Code du travail.Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils pour M. X..., le syndicat CGT usine Dassault et la Fédération des travailleurs de la métallurgie. PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande d'annulation de la transaction conclue en 1999, et d'avoir en conséquence rejeté les demandes de Monsieur X... tendant à la réparation du préjudice par lui subi du fait de la discrimination dont il a été l'objet antérieurement à cette date. AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur la nullité de la transaction : Monsieur X... demande que la transaction du 9 janvier 1999 qu'il a signé avec son employeur, soit annulée et soutient que son action n'est pas prescrite au motif qu'il n'a eu connaissance des ses droits que le 27 novembre 2007 lorsque l'inspecteur du travail a déposé ses conclusions révélant l'existence d'une disparité de traitement en sa défaveur au sein de l'entreprise; Il soutient que son préjudice matériel n'a pas été pris en compte dans la transaction et qu'il n'y a pas eu de concessions réciproques, la concession de la société étant dérisoire; cependant que monsieur X... a expressément renoncé à engager toute action notamment civile à l'encontre de la SA DASSAULT relative à l'évolution de sa carrière professionnelle, renonciation qui vaut jusqu'à la date de la signature le 22 mars 1999, Que par une exacte appréciation des faits et de la règle de droit , le conseil de prud'hommes en formation de départage, a relevé que le salarié ne prouve aucune manoeuvre dolosive de la part de son employeur et ne justifie pas avoir été dans l'ignorance de l'étendue de ses droits dés lors qu'une enquête avait déjà été diligentée par l'inspecteur du travail dont il avait eu connaissance, et qu'il ne peut dès lors se prévaloir d'une prescription autre que quinquennale; qu'ainsi sa demande d'annulation de la transaction sera rejetée; ¿ ET QUE : Sur l'indemnisation du préjudice : qu'il est prévu à l'article L1134-5 du code du travail que l'action en réparation du préjudice résultant de la discrimination se prescrit par cinq ans à compter de la révélation de la situation et que les dommages intérêts réparent l'entier préjudice pendant toute sa durée. que le salarié demande la réparation intégrale de son préjudice et pour le chiffrer invoque la perte de chance de connaître une carrière comparable à celle de l'ensemble des salariés et se fonde sur le manque à gagner qu'il a subi depuis 1978 en comparant les salaires qu'il a perçu avec ceux qu'il aurait dit percevoir avec une évolution moyenne de carrière; Que le salarié pour établir son préjudice calcule la différence de salaire entre le sien et la moyenne des salaires de 8 salariés retenus par l'inspecteur du travail et est ainsi parvenu au chiffre de 575,25 ¿ par mois , et multiplie ce chiffre par son ancienneté sur la base de 13 mois par an puis divise le résultat par 2. Il estime à 40 % de cette somme les préjudices résultant pertes subies sur la retraite, la participation aux bénéfices et la retraite complémentaire. II réclame une somme de 20 000 ¿ au titre du préjudice moral ; que la méthode employée reflète la perte de salaire de monsieur X... , que celui-ci ne peut ni n'entend la réclamer directement, Que monsieur X... ne peut être repositionné dans une autre filière, mais qu'une évolution moyenne de carrière lui aurait permis d'atteindre plus rapidement le coefficient 285-1 et par la suite les différentes « fourchettes » au delà; que le salarié fixe à 40% de cette première somme la perte qu'il subit au titre de l'intéressement, de la retraite et de la retraite complémentaire, limitant la justification de ce calcul à un tableau récapitulant le préjudice participation et intéressement par rapport aux salaires perçus, extrait d'un rapport au Conseil d'administration; Que l'employeur rappelle que la «méthode Clerc » retient un pourcentage de 30 % des salaires pour évaluer ces chefs de préjudice , enfin que le salarié a subi du fait de la discrimination dont il a été l'objet un préjudice moral certain; que monsieur X... a signé en mars 1999 une transaction par laquelle il renonçait à toute action judiciaire contre son employeur relative au déroulement de sa carrière, Que dès lors il ne peut être indemnisé au titre de la période antérieure, mais seulement sur une période de 9 ans; Qu'au vu de la durée de la période considérée, et compte tenu de la probabilité que l'intéressé avait de réaliser une carrière moyenne, la cour est en mesure de fixer son préjudice à la somme de 40 000 ¿ qu'il paraît équitable d'allouer à monsieur X... en cause d'appel la somme de 1500 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile ». Et AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE « - Sur la transaction : Il est incontestable que la transaction de 99 porte sur l'existence d'une éventuelle discrimination, et que le salarié avait une connaissance de cet objet. Par ailleurs, le demandeur n'excipe pas d'une éventuelle manoeuvre dolosive de son employeur, et ne peut donc se pas se prévaloir d'une prescription autre que quinquennale. Le salarié ne peut pas plus se prévaloir de ce qu'il n'aurait eu connaissance de la réalité de la situation qu'en 2007, dès lors que, aux termes de l'article 2.052 du Code Civil, les transactions "ne peuvent être attaquées pour cause d'erreur de droit, ni pour cause de lésion". Il y a donc lieu de juger que la transaction signée en 99 est opposable au salarié, et que celui-ci ne peut donc se prévaloir d'une discrimination antérieure à cette date ».1/ ALORS QUE le conseil de prud'hommes a relevé que le demandeur n'excipe pas d'une éventuelle manoeuvre dolosive de son employeur, et non qu'il ne la prouve pas ; que la cour d'appel retient pourtant, alors que le salarié n'avait pas soulevé ce moyen devant le Conseil de prud'hommes, que par une exacte appréciation des faits et de la règle de droit, le conseil de prud'hommes a relevé que le salarié ne prouve aucune manoeuvre dolosive de la part de son employeur ; qu'en statuant ainsi, alors que le Conseil de prud'hommes se bornait à affirmer que le salarié n'avait pas invoqué ce moyen, la Cour d'appel a dénaturé ledit jugement et violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile et 1134 du Code civil. 2/ ET ALORS QUE le conseil de prud'hommes affirme dans son jugement que le demandeur ne peut pas se prévaloir de ce qu'il n'aurait eu connaissance de la réalité de la situation qu'en 2007, dès lors que, aux termes de l'article 2052 du Code Civil., les transactions "ne peuvent être attaquées pour cause d'erreur de droit, ni pour cause de lésion" ; que la cour d'appel retient pourtant que par une exacte appréciation des faits et de la règle de droit, le conseil de prud'hommes a relevé que le salarié ne justifie pas avoir été dans l'ignorance de l'étendue de ses droits dès lors qu'une enquête avait déjà été diligentée par l'inspecteur du travail dont il avait eu connaissance ; qu'en statuant ainsi alors que le conseil de prud'hommes avait refusé d'apprécier les faits invoqués et non pas estimé ces faits non établis, la Cour d'appel a encore dénaturé le jugement et violé les textes susvisés 3/ QUE l'article 2053 du code civil dispose que la transaction peut être rescindée dans tous les cas où il y a eu dol ; que la réticence dolosive, assimilée au dol, est constituée par le défaut de délivrance d'une information déterminante pour celui qui s'engage sans pouvoir la connaître ; qu'il était soutenu que l'employeur n'avait pas donné au salarié les informations lui permettant d'apprécier l'étendue de la discrimination dont il a été victime alors que cette information était déterminante pour la conclusion de la transaction , et que le dol dont il a été victime n'a été révélé au salarié qu'en 2007 par l'inspecteur du travail ; qu'en se bornant à renvoyer à la motivation du jugement du Conseil de Prud'hommes devant lequel le salarié n'avait pas invoqué ce moyen, et en n'examinant pas, en conséquence ce moyen déterminant, la Cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard des articles 2052 et 2053 du code civil.4/ALORS en tout cas QUE constitue une manoeuvre dolosive la rétention d'informations ne permettant pas au salarié de transiger en toute connaissance de cause ; qu'en statuant autrement, la Cour d'appel a violé lesdits articles 2052 et 2053 du Code civil 5/ ALORS ENCORE QUE la transaction est nulle en l'absence de concessions réciproques ; que le salarié, au soutien de sa demande en annulation de la transaction, invoquait le caractère dérisoire des concessions effectuées par l'employeur ; qu'en se bornant à affirmer, par motifs adoptés, que le salarié a expressément renoncé à engager toute action notamment civile à l'encontre de son employeur relative à l'évolution de sa carrière professionnelle dans le cadre de la transaction conclue en 1999 et que la transaction ne peut être annulée ni pour erreur de droit ni pour lésion, et qu'il n'y avait donc pas lieu d'examiner ce moyen, la Cour d'appel a violé l'article 2044 du Code civil ; 6/ QU'en négligeant en conséquence de rechercher si les concessions de l'employeur n'étaient pas dérisoires, la Cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard dudit article 2044 du Code civil.SECOND MOYEN DE CASSATION Le second moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de repositionnement du salarié au coefficient 305 de la filière 212 avec salaires afférents, et d'avoir limité l'indemnisation de son préjudice en ne tenant pas compte de ce repositionnement. AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur la discrimination : que pour établir qu'il a été victime de discrimination syndicale, monsieur X... soutient: -que compte tenu de ses qualités professionnelles reconnues, son salaire doit évoluer au moins à la moyenne des salariés comparables; -que pour justifier un évolution inférieure à la moyenne, l'employeur doit démontrer qu'il disposait de qualités professionnelles moindres, soit que la disparité résulte d'autres éléments objectifs étrangers à toute discrimination; -que l'enquête de l'inspecteur du travail a été menée dans le respect du contradictoire et que les critiques de la SA DASSAULT AVIATION ont déjà été écartées par l'arrêt de la cour d'appel de Paris en date du 12 février 2009, objet d'un pourvoi déclaré non admis par la Cour de cassation; - que l'inspecteur du travail a utilisé pour son étude les salariés communs aux panels fournis par la SA DASSAULT AVIATION et le syndicat, extrayant 8 noms de la liste de 26 salariés établie par chaque salarié, pour calculer un salaire moyen et représentatif de salariés entrés à la même époque que lui avec le même diplôme, -que l'inspecteur du travail n' a relevé aucun grief de l'employeur à l'égard du salarié depuis que son engagement syndical est connu, -que l'évaluation de 2008 où apparaissent pour la première fois des griefs à son encontre a été faite concomitamment à la saisine du conseil de prud'hommes et le témoignage de monsieur Y... est postérieur; que l'employeur fait valoir en réplique: qu'il est en droit de contester l'impartialité de l'inspecteur du travail que pour des salariés de même profil, il a été choisi des panels différents que 61 % des salariés entrés entre 1969 et 1971 ont eu une évolution identique à celle de monsieur X... et que sur 49, 30 sont au coefficient 285, que monsieur X... n'a jamais fait de demande de changement de filière et ne peut donc revendiquer le coefficient 305 de la filière 212 ( Agents hautement qualifiés), qu'il produit dans son courrier du 21 décembre 2007 des courbes d'évolution salariales de 13 salariés ayant exercé des mandats syndicaux comparés à un panel de salariés différents de celui retenu par l'inspecteur du travail Sur ce, que si la SA DASSAULT critique le panel de salariés constitué pour chaque cas par l'inspecteur du travail , elle n'a pas proposé de son côté d'échantillon de comparaison incluant la période antérieure à 1999, avant la conclusion de l'enquête développée dans les courriers de l'inspecteur en date des 25 septembre et novembre 2007; Que concernant les quatre salariés ayant signé la transaction, la contrepartie financière ne portait que sur le préjudice moral et que la renonciation à agir en justice au titre de la période antérieure n'interdit pas de tenir compte de la date d'entrée du salarié dans l'entreprise pour établir des échantillons représentatifs, que l'employeur ne fournit à la cour aucun élément sur le suivi de l'accord passé avec l'ensemble des syndicats le 19 janvier 1999 ; que ce n'est que le 21 décembre 2007 que l'employeur a communiqué des graphiques pour 12, la lettre en annonçant 13, sur 23 des salariés en cause, sans fournir d'explications sur le choix des éléments de comparaison, ce qui n'apporte aucun élément nouveau au débat, étant constaté au surplus, qu'à l'exception de trois, les graphiques représentent des évolutions salariales et professionnelles inférieures à celles des éléments de comparaisons; que la société produit en pièce A59 un tableau établi par ses services calculant la durée moyenne d'attente entre deux coefficients, dont il ressort que du coefficient 170 au coefficient 285, la durée théorique de progression est de 19 ans, alors que monsieur X..., pièce A61 du salarié, recruté au coefficient 170 a mis 32 ans pour atteindre le coefficient 285. que la société ne peut écarter l'existence d'une discrimination syndicale en relevant que 61% des salariés recruté entre 1969 et 1971 ont eu une évolution professionnelle identique ou plus lente que celle de monsieur X..., alors que le pourcentage ainsi mis en avant comporte les travailleurs syndiqués concernés par la présente affaire et des travailleurs de formations, âge ou capacité différentes, toute comparaison de la situation de monsieur X... ne pouvant se faire qu'avec un échantillon de salariés de profils comparables, et insusceptibles d'avoir été l'objet de discrimination syndicale; Que la société produit en pièce A14 un graphique comparant les évolutions professionnelles et salariales de monsieur X... avec celles d'autres salariés choisis par elle, dont il résulte que depuis 1980 celui ci a subi une progression moindre; Qu'il est établi que monsieur X... a exercé des mandats syndicaux; que l'employeur tente de justifier l'évolution défavorable de la carrière de monsieur X... en produisant son évaluation de 2008, établie en mars 2008 et un témoignage d'un agent de maîtrise du 28 août 2008 faisant état de griefs à l'encontre de l'intéressé, alors qu'aucune évaluation n'est produite pour les années antérieures et que le conseil de prud'hommes était saisi le 13 mars 2008; Que ces pièces ne sauraient être retenues pour expliquer la moindre compétence du salarié pendant une carrière de 30 années; ainsi qu'alors que le salarié apporte un ensemble d'éléments faisant apparaître que sa carrière professionnelle a subi un retard par rapport à une carrière type, l'employeur ne justifie pas d'une compétence moindre de celui-ci ou de toute autre cause objective; Que l'existence d'une discrimination syndicale est suffisamment établie; Sur le repositionnement : que pour justifier sa demande de repositionnement au coefficient 305 de la filière 212, monsieur X... se limite à dire que ce niveau aurait dû être le sien s'il n'avait pas été l'objet d'une discrimination, en se référant au panel de comparaison; Que cependant, la filière 210 étant plafonnée au coefficient 285 déjà atteint par le salarié, celui-ci n'établit, jusqu'à la saisine du conseil de prud'hommes, ni avoir demandé personnellement à changer de filière ni s'être heurté à un refus de la part de son employeur, et ne justifie pas non plus posséder les compétences techniques requises pour la filière 212 ATAHQ telles que décrites dans les documents produits concernant les métiers de fabrication, Dans ces conditions, le juge ne peut intervenir dans un domaine qui relève du pouvoir de direction de l'employeur; la décision du conseil de prud'hommes sera confirmée; Sur l'indemnisation du préjudice : qu'il est prévu à l'article L1134-5 du code du travail que l'action en réparation du préjudice résultant de la discrimination se prescrit par cinq ans à compter de la révélation de la situation et que les dommages intérêts réparent l'entier préjudice pendant toute sa durée. que le salarié demande la réparation intégrale de son préjudice et pour le chiffrer invoque la perte de chance de connaître une carrière comparable à celle de l'ensemble des salariés et se fonde sur le manque à gagner qu'il a subi depuis 1978 en comparant les salaires qu'il a perçu avec ceux qu'il aurait dit percevoir avec une évolution moyenne de carrière; Que le salarié pour établir son préjudice calcule la différence de salaire entre le sien et la moyenne des salaires de 8 salariés retenus par l'inspecteur du travail et est ainsi parvenu au chiffre de 575,25 ¿ par mois , et multiplie ce chiffre par son ancienneté sur la base de 13 mois par an puis divise le résultat par 2. Il estime à 40 % de cette somme les préjudices résultant pertes subies sur la retraite, la participation aux bénéfices et la retraite complémentaire. II réclame une somme de 20 000 ¿ au titre du préjudice moral ; que la méthode employée reflète la perte de salaire de monsieur X... , que celui-ci ne peut ni n'entend la réclamer directement, Que monsieur X... ne peut être repositionné dans une autre filière, mais qu'une évolution moyenne de carrière lui aurait permis d'atteindre plus rapidement le coefficient 285-1 et par la suite les différentes « fourchettes » au delà; que le salarié fixe à 40% de cette première somme la perte qu'il subit au titre de l'intéressement, de la retraite et de la retraite complémentaire, limitant la justification de ce calcul à un tableau récapitulant le préjudice participation et intéressement par rapport aux salaires perçus, extrait d'un rapport au Conseil d'administration; Que l'employeur rappelle que la «méthode Clerc » retient un pourcentage de 30 % des salaires pour évaluer ces chefs de préjudice , enfin que le salarié a subi du fait de la discrimination dont il a été l'objet un préjudice moral certain; que monsieur X... a signé en mars 1999 une transaction par laquelle il renonçait à toute action judiciaire contre son employeur relative au déroulement de sa carrière, Que dès lors il ne peut être indemnisé au titre de la période antérieure, mais seulement sur une période de 9 ans; Qu'au vu de la durée de la période considérée, et compte tenu de la probabilité que l'intéressé avait de réaliser une carrière moyenne, la cour est en mesure de fixer son préjudice à la somme de 40 000 ¿ qu'il paraît équitable d'allouer à monsieur X... en cause d'appel la somme de 1500 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile ». ALORS QUE le principe de la réparation intégrale d'un dommage oblige à placer celui qui l'a subi dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n'avait pas eu lieu ; que les articles L. 2141-5 à L. 2141-8 du code du travail ne font pas obstacle à ce que le juge, lorsqu'il constate une discrimination, statue sur la position qui aurait été celle du salarié et ordonne la remise en état en plaçant le salarié à cette position ; qu'en rejetant la demande de repositionnement du salarié, au motif que le juge ne peut intervenir dans un domaine qui relève du pouvoir de direction de l'employeur la Cour d'appel a méconnu l'étendue de ses pouvoirs et violé les articles L. 2141-5 à L. 2141-8 du code du travail ensemble le principe de la réparation intégrale du préjudice.QU'en déboutant le salarié au motif qu'il se limite à dire que ce niveau aurait dû être le sien s'il n'avait pas été l'objet d'une discrimination, en se référant au panel de comparaison et de pas ne justifier posséder les compétences requises pour la filière 212 ATAHQ, elle a encore violé les textes susvisés QU'après avoir constaté la discrimination dont l'exposant a été victime en se référant au retard dans l'avancement de carrière, et relevé que l'employeur ne produit aucune pièce établissant que celui-ci aurait une compétence moindre que celle de ses collègues ayant bénéficié d'une évolution de carrière plus favorable, la Cour d'appel qui a refusé le reclassement n'a pas tiré de ses constatations les conséquences qui s'en déduisaient au regard desdites dispositions QU'à tout le moins en statuant ainsi, sans rechercher, par comparaison avec d'autres salariés se trouvant dans une situation similaire, le niveau que le salarié aurait atteint en l'absence de discrimination, elle a à tout le moins privé sa décision de base légale au regard des mêmes textes.ET ALORS QUE l'employeur, dans le cadre de son pouvoir de direction, détermine le déroulement de carrière des salariés ; qu'en se fondant, pour rejeter la demande de repositionnement du salarié, sur le fait que celui-ci n'établit ni avoir demandé à changer de filière ni s'être heurté à un refus de la part de son employeur, la Cour d'appel a statué par un motif inopérant et, partant, a violé l'article L.1221-1 du Code du travail.