Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 23 novembre 2016, 14-23.823 14-24.514, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2016-11-23
Numéro d'affaire : 14-23823
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2014-07-03
Président : M. Mallard (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Boulloche, SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, SCP Rocheteau et Uzan-Sarano

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu la connexité, joint les pourvois n° J 14-23. 823 et K 14-24. 514 ; Donne acte à M. X... de son désistement partiel à l'encontre de la société Sedo Holding AG ; Donne acte à la société Sedo Holding AG de son intervention volontaire ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 10 mars 2003 par la société AD Link Internet Media France, aux droits de laquelle se trouve la société Hi-Média, en qualité de responsable commercial, statut cadre ; que licencié pour faute grave le 7 octobre 2009, il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ; Sur les premier et second moyens du pourvoi de l'employeur et sur les deuxième, troisième et quatrième moyens du pourvoi du salarié : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le premier moyen du pourvoi du salarié : Vu les articles 1147 du code civil en sa version applicable au litige et L. 1221-1 du code du travail ; Attendu que pour débouter le salarié de sa demande en paiement d'une somme au titre de la perte d'une chance de percevoir une prime sur l'année 2009, l'arrêt retient d'abord que le salarié sollicite le paiement d'une prime dite de " dépassement d'objectif " qui lui avait été versée pour l'année 2008, et qu'il ressort d'un courriel du 20 mars 2009 que l'employeur avait accepté de renouveler cette prime exceptionnelle en cas de réalisation d'un chiffre d'affaires de 10 millions d'euros et retient ensuite qu'il ressort des écritures du salarié qu'à la fin du mois de septembre 2009, il avait réalisé un chiffre d'affaires de 7 360 939 euros, de sorte que sur cette base, il n'avait pas, prorata temporis, atteint le chiffre d'affaires ouvrant droit à ce versement ; Qu'en statuant ainsi, alors que du fait de son licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié a été privé de la possibilité de réaliser le chiffre d'affaires lui ouvrant droit au versement de la prime pour l'année 2009, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. X... de sa demande en paiement d'une somme de 10 000 euros au titre de la perte d'une chance de percevoir une prime sur l'année 2009, l'arrêt rendu le 3 juillet 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Condamne la société Hi-Média aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. X... la somme de 3 000 euros et rejette les autres demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé et signé par Mme Schmeitzky-Lhuillery, conseiller le plus ancien en ayant délibéré, conformément à l'article 456 du code de procédure civile, en l'audience publique du vingt-trois novembre deux mille seize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi n° J 14-23. 823 par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils pour la société Hi-Média PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société HI MEDIA au paiement des sommes de 3. 722, 10 euros au titre du salaire de la mise à pied, 372, 21 euros au titre des congés payés afférents, 38. 692, 57 euros à titre d ¿ indemnité de préavis, 3. 869, 25 euros au titre des congés payés afférents, 28. 288, 36 euros au titre de l'indemnité de licenciement, et 100. 000 euros à titre d ¿ indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS QUE « Les fonctions occupées, en dernier lieu, par Monsieur X... au sein de la société Adlink, telles qu'elles ressortent de ses bulletins de paie, sont celles de responsable commercial. Pour justifier, comme il le soutient, de ce que depuis le début de l'année 2009 il occupait le poste de directeur de la régie (head of régie), Monsieur X... ne verse aux débats aucun avenant de son contrat de travail. Il produit un courriel qui lui a été adressé le 20 mars 2009 par Monsieur Y..., alors directeur général de la société, où il est mentionné, au sujet de la surprime exceptionnelle déjà évoquée :'Il faut que tu considères ces 10K plus comme un « début d ¿ évolution head of » que comme une prime exceptionnelle » ; l'employeur verse, de son côté, aux débats l'attestation de Monsieur Y..., qui corroborant le fait que la promotion revendiquée n'apparaît nulle part, expose :'Au début de l'année 2009, des discussions ont été menées entre Cédric X... Paul Z... et moi-même relatives à une possible évolution des fonctions de Monsieur X... au sein de l'entreprise. En mars/ avril 2009, j'ai fait part à Monsieur X... de notre accord pour envisager une phase de test de ses aptitudes professionnelles à tenir un poste de'head of opérations'(directeur des opérations) de la société. Cette évolution devait faire l'objet à l'été 2009 d ¿ un entretien qui devait confirmer ou infirmer cette évolution. Compte tenu de la cession et du rapprochement des équipes à compter du mois de juillet 2009, il n'a pas été donné suite à ma connaissance à ce projet d ¿ évolution'. Il résulte de ces éléments que Monsieur X... a bien exercé'à l'essai'les fonctions qu'il revendique, il n'était pas fondé, en l'absence de finalisation de ce projet, en termes de nomination et de rémunération, à exiger d ¿ être nommé à ce poste par la nouvelle équipe dirigeante. Les trois attestations produites par Monsieur X... pour la première fois en novembre 2013, soit quatre années après la rupture du contrat de travail, n'ont pas de caractère probant quant au caractère officiel de la nomination litigieuse, dans la mesure où elles sont particulièrement succinctes et peu circonstanciées, et où, par ailleurs, elles se contredisent entre elles, un témoin parlant de directeur marketing, le second de'head of médias', et le troisième semblant particulièrement peu sûr de son fait puisqu'il indique que Monsieur X... dirigeait en 2009'à sa connaissance'la régie Adlink Média. Dans ces conditions, le poste de directeur Europe de la zone mobile dont Monsieur X... reconnaît dans son courrier du 15 septembre 2009 qu'il lui a été proposé dès le 1er septembre 2009 constituait bien une promotion. Monsieur X... ne peut justifier son refus en affirmant que ce poste aurait été pourvu par un autre salarié dès le lendemain, alors que la production de l'avenant signé avec le dit salarié démontre qu'il n'a exercé ces fonctions qu'à compter du 1er novembre 2009, soit après son départ de l'entreprise. Toutefois, le contexte décrit plus haut, où Monsieur X... après s'être investi pour démontrer sa capacité à occuper un poste, a vu ses projets mis en échec par un rachat de la société, peut expliquer une certaine frustration et les tentatives qu'il a faites pour obtenir malgré tout ce poste. Dans ce contexte, le fait qu'il n'ait pas adhéré à l'unique proposition qui lui a été faite ne permettait pas, en dehors de recherches plus poussées, de prononcer son licenciement deux semaines plus tard. L'employeur expose dans la lettre de licenciement que sa décision a, en définitive, été prise en raison de pressions qui auraient été exercées sur lui par deux clients de la société, qui auraient menacé de ne pas renouveler leur contrat si Monsieur X... n'obtenait pas le poste qu'il convoitait. Toutefois, si la société HI MEDIA justifie de la résiliation de ces deux contrats de manière concomitante au licenciement de Monsieur X..., elle ne justifie pas, en revanche, des pressions dont elle aurait fait l'objet préalablement, qui seules permettraient de retenir le comportement déloyal du salarié qui est invoqué. Or le fait que de très anciens clients, qui avaient lié des relations étroites avec le responsable commercial de la société, aient souhaité mettre fin aux relations contractuelles après le licenciement de ce dernier peut s'expliquer sans que soit nécessaire la mise en oeuvre de moyens déloyaux par ce salarié l'employeur impute, par ailleurs, à Monsieur X... le départ d ¿ une dizaine de salariés de la société entre le mois de septembre 2009 et le mois de février 2010. Toutefois, dans un contexte de prise de contrôle par une autre société, de changement de l'équipe dirigeante, et de réorganisation des services, le départ de salariés de la société ne permet pas de retenir qu'ils auraient été sous l'influence de Monsieur X.... Il convient de relever, à cet égard, qu'une partie de ces départs ont fait l'objet d ¿ une rupture négociée, ce qui démontre, à tout le moins, l'accord de la société, qui n'avait aucune raison de verser aux salariés concernés une quelconque indemnité s'ils souhaitaient démissionner pour suivre l'un de leurs collègues dans une activité concurrente. En outre, Monsieur X... n'a créé sa propre société que le 31 décembre 2009, de sorte que le fait d ¿ avoir débauché certains collègues, à le supposer établi, ne pourrait être intervenu que postérieurement au licenciement. Enfin, quant à l'incident qui s'est déroulé le jour de la remise de la mise à pied conservatoire, il convient de relever que si Monsieur X... n'a manifestement pas été séquestré, dès lors que disposant d ¿ un téléphone il aurait pu sans difficulté appeler des secours, il n'en reste pas moins que le fait que l'employeur ait décidé, alors qu'il lui avait demandé de venir pour un entretien informel, de le mettre immédiatement à pied, a pu l'amener à faire une présentation excessive de ces circonstances, sans que cela soit constitutif d ¿ une faute. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, et le jugement sera confirmé sur les montants alloués à titre de rémunération de la mise à pied, d ¿ indemnité compensatrice de préavis, et d ¿ indemnité de congés payés » ; ALORS, D'UNE PART, QUE constituent une faute grave nécessitant le licenciement immédiat du salarié les accusations mensongères portées contre l'employeur ; qu'une telle faute grave est d'autant plus caractérisée en présence d'une plainte pénale manifestement infondée portée par le salarié devant les services de police ; que par une lettre recommandée avec accusé de réception du 17 septembre 2009 Monsieur X... a accusé la société HI MEDIA de l'avoir « séquestré » dans ses locaux pendant plus de trois heures ; que la cour d'appel a constaté que « le jour même, il s'est rendu au commissariat et a déposé plainte pour violences volontaires et harcèlement sur le lieu de travail, en se plaignant d ¿ avoir été séquestré par son employeur » (arrêt p. 2 § 5) ; que la cour d'appel a constaté le caractère mensonger de ces accusations et de la plainte pénale déposée devant les services de police, relevant que « Monsieur X... n'a manifestement pas été séquestré » (arrêt p. 11 § 3) ; que le fait pour le salarié d'avoir proféré de telles accusations et d'avoir porté plainte contre la société devant les services de police-accusations dont l'absence de fondement manifeste est constatée par l'arrêt-constituait une faute grave ; qu'en écartant néanmoins la faute grave du salarié, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles L. 1222-1, L. 1235-1, L. 1235-3, L. 1235-1, et L. 1234-9 du code du travail ; ALORS, D'AUTRE PART ET A TITRE SUBSIDIAIRE, QUE les accusations proférées contre l'employeur ou le dépôt par le salarié d'une plainte à son encontre sont constitutifs d'une faute grave justifiant la rupture du contrat de travail lorsque celui-ci a agi de mauvaise foi ; que la société HI MEDIA se prévalait dans ses conclusions d'appel de la mauvaise foi de Monsieur X... en ce qu'il avait accusé la société de séquestration et avait porté plainte contre elle devant les services de police pour violences volontaires et séquestration, faisant valoir que « c'est donc de façon particulièrement déloyale et mensongère que M. X... a soutenu avoir été « séquestré » au sein de HI MEDIA, avant de se rendre au commissariat de police et y déposer plainte au motif qu'il aurait subi des « violences » » (conclusions p. 12 § 10), et invoquant ses « propos mensongers et accusations calomnieuses » (conclusions p. 11 § 4) ; qu'en écartant la faute grave de Monsieur X... sans néanmoins rechercher si, comme le soutenait l'exposante, le salarié n'avait pas agi de mauvaise foi et de manière déloyale en portant de telles accusations et en déposant une plainte pénale manifestement infondée contre la société HI MEDIA, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1222-1, L. 1235-1, L. 1235-3, L. 1235-1, et L. 1234-9 du code du travail ; ALORS, DE TROISIEME PART, QU'il appartient aux juges du fond de rechercher si les motifs de licenciement invoqués dans la lettre de rupture sont caractérisés ; que le refus injustifié par un salarié d'occuper toute fonction et d'accomplir tout travail au sein d'une entreprise justifie son licenciement ; qu'au soutien du licenciement de Monsieur X..., il lui était reproché par la société HI MEDIA d'avoir indiqué à l'entreprise qu'il « refus [ait] d'occuper toutes fonctions proposées » à défaut de promotion au poste de « Directeur de Régie » ; qu'il était de même indiqué dans la lettre de licenciement que « pour seule réponse à nos tentatives de définition des modalités de notre collaboration, vous avez alors souhaité aborder les conditions financières d'un départ conventionnel, estimant que vous n'étiez pas suffisamment motivé pour poursuivre votre collaboration » ; qu'au surplus, la cour d'appel a elle-même observé que Monsieur X... n'était pas fondé à revendiquer la promotion de directeur de régie qu'il sollicitait, ce dont il résulte que son refus de reprendre son poste n'était pas justifié ; qu'en ne recherchant pas si le refus injustifié du salarié d'accomplir toute fonction proposée et de réintégrer les équipes de travail-situation qui rendait concrètement impossible le maintien du contrat de travail-ne caractérisait pas une faute grave rendant impossible son maintien dans l'entreprise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1235-1, L. 1235-3, L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ; ALORS, DE QUATRIEME PART, QU'en se bornant à relever que les clients de l'entreprise qui n'ont pas renouvelé leurs contrats avec la société HI MEDIA étaient libres de suivre Monsieur X... en raison des relations étroites que ceuxci entretenaient avec ce dernier, sans rechercher, comme elle y était invitée, si Monsieur X... n'avait pas, avant son licenciement, fait pression auprès de son employeur pour obtenir la promotion professionnelle qu'il escomptait en intervenant auprès de clients de l'entreprise pour que ceux-ci ne renouvellent pas leurs contrats s'il n'obtenait pas le poste de directeur de régie, ce qui caractérisait un comportement déloyal dans l'exécution du contrat, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1222-1, L. 1235-1, L. 1235-3, L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société HI MEDIA au paiement des sommes de 48. 731, 36 euros à titre de rappel d ¿ heures supplémentaires, 4. 873, 13 euros au titre des congés payés afférents, et 15. 138 euros à titre de dommages et intérêts en réparation des repos compensateurs obligatoires ; AUX MOTIFS QUE « pour soutenir que Monsieur X... dépendrait d ¿ une convention de forfait jour, applicable aux cadres autonomes, l'employeur se fonde sur l'accord d ¿ entreprise signé en juin 2001. Or s'il n'est pas contesté que cet accord est applicable à Monsieur X..., force est toutefois de constater qu'il mentionne expressément : « Des conventions individuelles de forfaits en jours par an seront conclues avec les collaborateurs concernés. Ces avenants rappelleront l'ensemble des dispositions mises en place par l'article 3-3 du présent contrat ». En l'espèce, l'employeur ne verse aux débats aucune convention signée par Monsieur X..., et c'est en vain que la société SEDO HOLDING soutient que ce contrat aurait pu être détourné par l'ancien directeur général qui était un ami très proche de Monsieur X..., dès lors qu'il n'existe pas de preuve de tels faits. Ainsi, en l'absence de convention écrite, l'employeur ne peut se prévaloir d ¿ une convention de forfait en jours, et les dispositions du Code du travail relatives à la durée du travail sont applicable à Monsieur X..., dont les heures supplémentaires doivent donc être calculées sur la base d ¿ un horaire de 35 heures par semaine. Pour étayer sa demande au titre des heures supplémentaires, Monsieur X... verse aux débats :- de très nombreux courriels qu'il a adressés après 20 heures.- une dizaine d ¿ attestations d ¿ anciens collègues, qui indiquent qu'il avait régulièrement des horaires de travail très tardif, certaines journée pouvant se terminer entre 22 heures et 2 heures du matin.- le décompte des heures supplémentaires dont il réclame le paiement, sur la base d ¿ un dépassement horaire quotidien de 5 heures, soit 25 heures supplémentaires par semaine entière. Ces éléments sont de nature à étayer les demandes qu'il forme au titre des heures supplémentaires. De leur côté, l'employeur et la société SEDO HOLDING font valoir que la preuve du nombre d ¿ heures supplémentaires réalisées ne peut résulter de la généralisation opérée par Monsieur X..., qui ne détaille nullement les horaires dont il se prévaut ; que ce dernier n'a jamais été soumis, ni en droit ni en fait, à l'horaire collectif de la société. Ils versent aux débats l'attestation d ¿ une ancienne salariée, qui relate que Cédric X... n'arrivait jamais avant le milieu voire la fin de la matinée, et que plusieurs salariés, dont Monsieur X... avaient l'habitude de rester parfois tard dans les locaux de l'entreprise pour y tenir des « soirées poker ». Il convient, en premier lieu, de relever que si la convention de forfait jour n'était pas applicable, cela ne signifie pas pour autant que Monsieur X... ait eu à respecter, notamment pour son horaire d ¿ arrivée le matin, l'horaire collectif de l'entreprise, qui était de 9 heures ou 10 heures. Au contraire, il apparaît que l'employeur le considérait comme un cadre autonome, soumis à un forfait jour dont l'application était mentionnée sur ses fiches de paie, de sorte qu'il était libre d ¿ organiser son travail sans avoir à rendre compte de ses horaires, et sans avoir à respecter l'horaire de travail collectif pour définir son heure d ¿ arrivée. Aucun des très nombreux courriels qu'il verse aux débats n'a été envoyé le matin, alors même que Monsieur X..., constatant que l'employeur disposait d ¿ une attestation indiquant qu'il n'arrivait jamais avant le milieu ou la fin de la matinée, aurait pu compléter sa production de pièces en ce sens, s'il lui était arrivé régulièrement de travailler dès le début de la matinée. Par ailleurs, la très grande majorité des courriels qu'il produit a été adressée entre 20 heures et 21 heures, et ceux qui ont été envoyés après 22 heures sont tout à fait exceptionnels et ne permettent nullement de retenir qu'il se soit agi d ¿ un horaire habituel. Compte tenu de ces éléments, la Cour retient que Monsieur X... commençait à travailler vers 10h30 ou 11 heures, pour quitter son travail vers 21 heures ou 21h30, et que compte tenu de la présence de deux repas sur cette amplitude, il y a lieu de déduire deux heures de pause, étant précisé qu'aucun témoin n'indique que le salarié ne se serait pas interrompu pour déjeuner. Ainsi, Monsieur X..., les semaines intégralement travaillées effectuait huit heures supplémentaires, lesquelles doivent toutes être majorées au taux de 25 % par application des dispositions de l'article L3121-22 du Code du travail. Le décompte qu'il présente, outre qu'il se fonde sur un horaire très supérieur à celui retenu par la Cour, est en tout état de cause erroné, car les heures supplémentaires y sont calculées par jour et non par semaine comme le commande l'article 3121-20 du Code du travail, ce qui fausse le résultat de manière tout à fait conséquente. Compte tenu des semaines comportant des jours fériés, des journées de RTT et des journées de congés payés, telles qu'elles ressortent du tableau présenté par Monsieur X... et non contesté à cet égard, il apparaît que cet horaire de travail a été pratiqué par le salarié durant 167 semaines entre le 23 octobre 2004 et la fin du mois de juillet 2009, étant précisé que postérieurement à cet date, il ressort des éléments développés, par ailleurs, que Monsieur X... n'a plus été affecté à un poste et était en négociation pour définir ses nouvelles fonctions, ce qui ne permet pas de retenir qu'il aurait effectué des heures supplémentaires (aucun courriel n'est d ¿ ailleurs produit pour la dite période). Il en résulte les rappels de salaire suivants :- du 23 octobre 2004 au 30 juin 2007, 792 heures supplémentaires payées 30, 9 euros, sur la base d ¿ un taux horaire de 24, 72 euros soit la somme de 24. 472, 80 euros.- du 1er juillet 2007 au 31 janvier 2008, 152 heures supplémentaires payées 41, 2 euros, sur la base d ¿ un taux horaire de 32, 96 euros, soit la somme de 6. 262, 40 euros.- du 1er février 2008 au 31 décembre 2008, 280 heures supplémentaires payées 45, 32 euros, sur la base d ¿ un taux horaire de 36, 26 euros, soit la somme de 12. 689, 60 euros.- du 1er janvier 2009 au 31 juillet 2009, heures supplémentaires payées 47, 38 euros, sur la base d ¿ un taux horaire de 37, 91 euros, soit la somme de 5. 306, 56 euros. Il en résulte que la société HI MEDIA est redevable d ¿ un rappel de salaires total pour les heures supplémentaires réalisées par Monsieur X... de 48. 731, 36 euros, outre 4. 873, 13 euros au titre des congés payés afférents. Monsieur X... sollicite le paiement de deux sommes distinctes au titre du repos compensateur. Il se fonde, en premier lieu, sur les dispositions de l'article L3121-24 du Code du travail pour solliciter le paiement d ¿ une somme de 300. 000 euros. Or ces dispositions visent le repos compensateur de remplacement, qui compense les heures supplémentaires réalisées, mais ne se cumulent pas avec leur paiement. Il se fonde, par ailleurs, sur les dispositions de l'article L3121-11 du Code du travail, relatif à la contrepartie obligatoire en repos, qui, elle, se cumule avec la rémunération. Toutefois, ce texte, qui est issu de la loi du 20 août 2008 et n'est pas applicable pour la période antérieure, n'ouvre droit à une contrepartie obligatoire en repos que pour les heures supplémentaires effectuées au-delà d ¿ un contingent annuel fixé par convention au accord collectif, ou à défaut par décret. Ce contingent a été fixé à 220 heures par le décret du 4 novembre 2008. Ce contingent n'a pas été atteint pour l'année 2009. Pour l'année 2008, ce contingent a été atteint au cours de la deuxième semaine du mois d ¿ octobre, de sorte que Monsieur X... aurait pu prétendre à bénéficier de 64 heures de repos compensateur, outre les congés payés afférents, lesquelles seront compensées par l'octroi de 2. 552 euros. Pour la période antérieure, les repos compensateurs obligatoires étaient régis par les dispositions de l'article L2121-26 du code du travail. Il était, alors, dû dans les entreprises de plus de 20 salariés, dans le cadre du contingent annuel de 220 heures, 50 % des heures accomplies au delà de la 41ème, et au-delà du contingent, ce repos était porté à 100 % des heures accomplies. Monsieur X... aurait ainsi pu prétendre bénéficier :- pour la période de janvier à août 2008 de 21 heures de repos, qui ouvriront droit, compte tenu des congés payés, à 840 euros de dommages et intérêts.- pour la période de janvier à décembre 2007 de 126 heures de repos, qui ouvriront droit, compte tenu des congés payés, à 4. 568 euros de dommages et intérêts.- pour la période de janvier à décembre 2006 de 142 heures de repos, qui ouvriront droit, compte tenu des congés payés, à 3. 861 euros de dommages et intérêts.- pour la période de janvier à décembre 2005 de 110 heures de repos, qui ouvriront droit, compte tenu des congés payés, à 2. 991 euros de dommages et intérêts.- pour la période du 23 octobre 2004 au 31 décembre 2004 de 12 heures de repos, qui ouvriront droit, compte tenu des congés payés, à 326 euros de dommages et intérêts. Au total, il sera donc alloué à Monsieur X... une somme de 15. 138 euros à titre de dommages et intérêts en réparation tant des repos compensateurs obligatoires, que de la compensation obligatoire en repos non pris. Monsieur X... sollicite, enfin, le paiement d ¿ une indemnité pour travail dissimulé. Toutefois, l'octroi d ¿ une telle indemnité suppose que soit démontrée l'intention de l'employeur de dissimuler les horaires réalisés. En l'espèce, il ressort des éléments précédemment développés que l'employeur considérait que Monsieur X... relevait du forfait en jour, ce qui correspondait à son statut de cadre autonome, et était rappelé sur chacune de ses fiches de paie. A ce titre, ce dernier ne faisait l'objet d ¿ aucun contrôle de ses horaires, et il a bénéficié durant toute la durée de la relation contractuelle de journées de RTT. Dans ces conditions, l'élément intentionnel fait manifestement défaut, et il ne sera pas fait droit à la demande de ce chef » ; ALORS, D'UNE PART, QUE selon l'article L. 3121-22 du Code du travail, constituent des heures supplémentaires toutes les heures de travail effectuées audelà de la durée hebdomadaire du travail fixée par l'article L. 3121-10 ou de la durée considérée comme équivalente ; que cette durée du travail hebdomadaire s'entend des heures de travail effectif et des temps assimilés ; qu'en l'absence de dispositions légales ou conventionnelles, les jours de congés payés ou les jours de réduction du temps de travail (JRTT) ne peuvent être assimilés à du temps de travail effectif, de sorte qu'en l'absence d'usage contraire en vigueur dans l'entreprise, l'employeur n'est pas tenu de prendre en compte les jours de réduction du temps de travail dans l'assiette de calcul des heures supplémentaires ; que la société HI MEDIA faisait valoir dans ses conclusions que Monsieur X... bénéficiait de 12 jours de réduction du temps de travail par an (conclusions p. 16 § 1) ; qu'en se bornant à constater que Monsieur X... effectuait 8 heures supplémentaires par semaine pour lui accorder des rappels de salaire sur cette base pour la période d'octobre 2004 à juillet 2009 sans déduire du nombre d'heures supplémentaires retenues les heures de repos accordées à l'intéressé sous forme de JRTT-soit 12 JRTT par an représentant près de 400 heures sur la période en cause-, la cour d'appel a violé les articles L. 3121-1, L. 3121-22, L. 3121-14 du code du travail ; ALORS, D'AUTRE PART, QU'en application de l'article L 3121-24 du code du travail une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut prévoir le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires, ainsi que des majorations prévues à l'article L. 3121-22, par un repos compensateur équivalent ; que selon l'article 2. 2 de l'accord d'entreprise du 3 mai 2002- relatif à la réduction du temps de travail- « les heures supplémentaires effectuées au-delà de la durée hebdomadaire peuvent donner lieu soit à un paiement selon les dispositions légales en vigueur soit au remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires et de leurs majorations par un repos compensateur de remplacement équivalent » ; que la société HI MEDIA faisait valoir dans ses conclusions que Monsieur X... bénéficiait de 12 jours de réduction du temps de travail par an (conclusions p. 16 § 1) ; que dès lors en se bornant à constater que Monsieur X... effectuait 8 heures supplémentaires par semaine pour lui accorder des rappels de salaire sur cette base pour la période d'octobre 2004 à juillet 2009 sans déduire du contingent d'heures supplémentaires les heures de repos compensateur de remplacement équivalent accordées au salarié sous la forme de 12 jours de réduction du temps de travail (JRTT) annuels, la cour d'appel a violé les articles L. 3121-10, L. 3121-22 et L 3121-24 du code du travail, ensemble l'accord d'entreprise du 3 mai 2002 relatif à la réduction du temps de travail ; ALORS, ENFIN, QUE la durée légale du travail effectif des salariés est fixée à trente-cinq heures par semaine civile ; que la cour d'appel a retenu que « Monsieur X... commençait à travailler vers 10h30 ou 11 heures, pour quitter son travail vers 21 heures ou 21h30, et que compte tenu de la présence de deux repas sur cette amplitude, il y a lieu de déduire deux heures de pause » (arrêt p. 6 § 6) ; qu'il ressortait de ces constatations l'accomplissement en moyenne par le salarié de 8 heures 30 de travail effectives par jour-en tenant compte de son amplitude horaire moyenne de 10 h 30 (21h30-11 h ou 21 h- 10h30) et de ses 2 heures de pause-soit 42 heures 30 par semaine ; qu'il s'en déduit l'accomplissement par le salarié de 7 heures 30 supplémentaires par semaine ; qu'en calculant néanmoins les rappels d'heures supplémentaires dus au salarié sur la base de « huit heures supplémentaires » par semaine, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, et a violé les articles L 3121-10 et L. 3171-4 du code du travail. Moyens produits au pourvoi n° K 14-24. 514 par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Cédric X... de sa demande tendant à obtenir la condamnation de la société Hi Media, venant aux droits de la société Ad Link Internet Media France, à lui verser la somme de 10 000 euros au titre de la perte d'une chance de percevoir une prime sur l'année 2009 ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « Monsieur X... sollicite, pour 2009, le paiement d'une prime dite de dépassement d'objectif qui lui avait été versée pour l'année 2008 ; qu'il ressort d'un courriel en date du 20 mars 2009 que l'employeur avait accepté de renouveler cette prime exceptionnelle en cas de réalisation d'un chiffre d'affaires de 10 millions ; qu'il ressort des écritures de Monsieur X... qu'à la fin du mois de septembre 2009, il avait réalisé un chiffre d'affaires de 7 360 939 euros, de sorte que sur cette base, il n'avait pas, prorata temporis, atteint le chiffre d'affaires ouvrant droit à ce versement ; qu'il sera donc débouté de ce chef de demande » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Monsieur X... Cédric, rappelle que dans son courrier électronique du 20 mars 2009, Monsieur Nenad Y..., ancien directeur général de la société Ad Link Internet Media, indiquait que Monsieur X... Cédric se verrait attribuer une prime de 10 000 euros s'il parvenait à réaliser un chiffre d'affaires au moins égal à 10 M euros ; que Monsieur X... Cédric indique qu'à la fin septembre il avait d'ores et déjà réalisé un chiffre d'affaires égal à 7 360 939 euros et qu'il aurait vraisemblablement atteint l'objectif qui lui aurait été fixé s'il n'avait fait l'objet du licenciement en cause ; que la société Hi Media fait observer que le principe du versement d'une prime était une proposition qui n'a pas été suivie d'une contractualisation des objectifs ; que Monsieur X... Cédric n'apporte pas la preuve d'avoir réalisé un chiffre d'affaires supérieur ou égal à 10 M euros, le présent conseil est bien fondé à juger que Monsieur X... Cédric doit être débouté de sa demande » ; ALORS QUE la condition est réputée accomplie lorsque c'est le débiteur, obligé sous cette condition, qui en a empêché l'accomplissement ; que tel est le cas lorsque le salarié est empêché, du fait du licenciement abusif prononcé par l'employeur, de réaliser les objectifs fixés pour le versement de la prime ; qu'en ce cas, le salarié subit nécessairement un préjudice, dont il doit être indemnisé ; que Monsieur X... faisait valoir qu'il avait réalisé au troisième trimestre de l'année 2009 les trois quart de l'objectif fixé, et démontrait qu'il avait tout lieu de pouvoir réaliser son objectif dans les trois mois restants dans la mesure où 30 à 35 % des investissements publicitaires étaient réalisés dans le secteur des médias dans les trois derniers mois de l'année ; qu'en déboutant pourtant Monsieur X... de sa demande formulée au titre de la prime sur objectifs 2009 non versée par l'employeur, au motif qu'à la fin du mois de septembre, il n'avait pas atteint les objectifs prorata temporis ouvrant droit au versement de la prime, quand il ressortait de ses propres constatations que l'employeur avait licencié de manière injustifiée le salarié, et avait donc empêché ce dernier de finaliser la réalisation de son objectif ouvrant droit à la prime litigieuse, la cour d'appel a violé les articles 1147 du code civil et L. 1221-1 du code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Hi Media, venant aux droits de la société Ad Link Internet Media France, à verser à Monsieur Cédric X... la somme de seulement 48 731, 36 euros à titre de rappel de salaire d'heures supplémentaires outre les congés payés y afférents ; AUX MOTIFS QUE « pour soutenir que Monsieur X... dépendrait d'une convention de forfait jour, applicable aux cadres autonomes, l'employeur se fonde sur l'accord d'entreprise signé en juin 2001 ; que s'il n'est pas contesté que cet accord est applicable à Monsieur X..., force est toutefois de constater qu'il mentionne expressément : « des conventions individuelles de forfaits en jours par an seront conclues avec les collaborateurs concernés ; ces avenants rappelleront l'ensemble des dispositions mises en place par l'article 3-3 du présent contrat » ; qu'en l'espèce, l'employeur ne verse aux débats aucune convention signée par Monsieur X..., et c'est en vain que la société Sedo Holding soutient que ce contrat aurait pu être détourné par l'ancien directeur général qui était un ami très proche de Monsieur X..., dès lors qu'il n'existe pas de preuve de tels faits ; qu'en l'absence de convention écrite, l'employeur ne peut se prévaloir d'une convention de forfait en jours, et les dispositions du code du travail relatives à la durée du travail sont applicable à Monsieur X..., dont les heures supplémentaires doivent donc être calculées sur la base d'un horaire de 35 heures par semaine ; que pour étayer sa demande au titre des heures supplémentaires, Monsieur X... verse aux débats : de très nombreux courriels qu'il a adressés après 20 heures, une dizaine d'attestations d'anciens collègues, qui indiquent qu'il avait régulièrement des horaires de travail très tardifs, certaines journées pouvant se terminer entre 22 heures et 2 heures du matin, le décompte des heures supplémentaires dont il réclame le paiement, sur la base d'un dépassement horaire quotidien de 5 heures, soit 25 heures supplémentaires par semaine entière ; que ces éléments sont de nature à étayer les demandes qu'il forme au titre des heures supplémentaires ; que de leur côté, l'employeur et la société Sedo Holding font valoir que la preuve du nombre d'heures supplémentaires réalisées ne peut résulter de la généralisation opérée par Monsieur X..., qui ne détaille nullement les horaires dont il se prévaut ; que ce dernier n'a jamais été soumis, ni en droit ni en fait, à l'horaire collectif de la société ; qu'ils versent aux débats l'attestation d'une ancienne salariée, qui relate que Monsieur Cédric X... n'arrivait jamais avant le milieu voire la fin de la matinée, et que plusieurs salariés, dont Monsieur X... avaient l'habitude de rester parfois tard dans les locaux de l'entreprise pour y tenir des « soirées poker » ; qu'il convient, en premier lieu, de relever que si la convention de forfait jour n'était pas applicable, cela ne signifie pas pour autant que Monsieur X... ait eu à respecter, notamment pour son horaire d'arrivée le matin, l'horaire collectif de l'entreprise, qui était de 9 heures ou 10 heures ; qu'au contraire, il apparaît que l'employeur le considérait comme un cadre autonome, soumis à un forfait jour dont l'application était mentionnée sur ses fiches de paie, de sorte qu'il était libre d'organiser son travail sans avoir à rendre compte de ses horaires, et sans avoir à respecter l'horaire de travail collectif pour définir son heure d'arrivée ; qu'aucun des très nombreux courriels qu'il verse aux débats n'a été envoyé la matin, alors même que Monsieur X..., constatant que l'employeur disposait d'une attestation indiquant qu'il n'arrivait jamais avant le milieu ou la fin de la matinée, aurait pu compléter sa production de pièces en ce sens, s'il lui était arrivé régulièrement de travailler dès le début de la matinée ; que par ailleurs, la très grande majorité des courriels qu'il produit a été adressée entre 20 heures et 21 heures, et ceux qui ont été envoyés après 22 heures sont tout à fait exceptionnels et ne permettent nullement de retenir qu'il se soit agi d'un horaire habituel ; que compte tenu de ces éléments, la cour retient que Monsieur X... commençait à travailler vers 10h30 ou 11 heures, pour quitter son travail vers 21 heures ou 21h30, et que compte tenu de la présence de deux repas sur cette amplitude, il y a lieu de déduire deux heures de pause, étant précisé qu'aucun témoin n'indique que le salarié ne se serait pas interrompu pour déjeuner ; que Monsieur X..., les semaines intégralement travaillées effectuait huit heures supplémentaires, lesquelles doivent toutes être majorées au taux de 25 % par application des dispositions de l'article L. 3121-22 du code du travail ; que le décompte qu'il présente, outre qu'il se fonde sur un horaire très supérieur à celui retenu par la cour, est en tout état de cause erroné, car les heures supplémentaires y sont calculées par jour et non par semaine comme le commande l'article L. 3121-20 du code du travail, ce qui fausse le résultat de manière tout à fait conséquente ; que compte tenu des semaines comportant des jours fériés, des journées de Rtt et des journées de congés payés, telles qu'elles ressortent du tableau présenté par Monsieur X... et non contesté à cet égard, il apparaît que cet horaire de travail a été pratiqué par le salarié durant 167 semaines entre le 23 octobre 2004 et la fin du mois de juillet 2009, étant précisé que postérieurement à cet date, il ressort des éléments développés, par ailleurs, que Monsieur X... n'a plus été affecté à un poste et était en négociation pour définir ses nouvelles fonctions, ce qui ne permet pas de retenir qu'il aurait effectué des heures supplémentaires (aucun courriel n'est d'ailleurs produit pour ladite période) ; qu'il en résulte les rappels de salaire suivants : du 23 octobre 2004 au 30 juin 2007, 792 heures supplémentaires payées 30, 9 euros, sur la base d'un taux horaire de 24, 72 euros soit la somme de 24 472, 80 euros ; du 1er juillet 2007 au 31 janvier 2008, 152 heures supplémentaires payées 41, 2 euros, sur la base d'un taux horaire de 32, 96 euros, soit la somme de 6 262, 40 euros ; du 1er février 2008 au 31 décembre 2008, 280 heures supplémentaires payées 45, 32 euros, sur la base d'un taux horaire de 36, 26 euros, soit la somme de 12 689, 60 euros ; du 1er janvier 2009 au 31 juillet 2009, heures supplémentaires payées 47, 38 euros, sur la base d'un taux horaire de 37, 91 euros, soit la somme de 5 306, 56 euros ; qu'il en résulte que la société Hi Media est redevable d'un rappel de salaires total pour les heures supplémentaires réalisées par Monsieur X... de 48 731, 36 euros, outre 4 873, 13 euros au titre des congés payés afférents » ; 1°) ALORS QU'en l'absence de convention individuelle de forfait rédigée par écrit, le salarié est tenu par l'horaire collectif de travail ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 3121-22 et L. 3171-4 du code du travail ; 2°) ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence et au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que la preuve des heures de travail accomplies n'incombe spécialement à aucune des parties ; qu'à partir du moment où le salarié étaye sa demande, il appartient à l'employeur de justifier par tous éléments des horaires effectivement réalisés ; qu'en l'espèce, en se fondant, pour limiter les rappels de salaire dus au salarié, sur les seuls éléments rapportés par M. X..., sans nullement faire ressortir que l'employeur apportait des éléments justifiant des horaires effectivement réalisés, quand elle avait auparavant constaté que le salarié étayait sa demande, la cour d'appel a fait peser sur le seul salarié la charge de la preuve des heures supplémentaires effectuées, et partant violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; 3°) ALORS QUE les juges du fond sont tenus de procéder à l'analyse des documents régulièrement soumis à leur examen ; qu'en considérant pour retenir que « Monsieur X... commençait à travailler vers 10h30 ou 11 heures, pour quitter son travail vers 21 heures ou 21h30 », que le salarié ne rapportait aucun élément de nature à contredire une attestation de l'employeur indiquant « qu'il n'arrivait jamais avant le milieu ou la fin de la matinée, et qu'il aurait pu compléter sa production de pièces en ce sens, s'il lui était arrivé régulièrement de travailler dès le début de la matinée » sans même prendre en compte et analyser, serait-ce sommairement, l'attestation produite aux débats par Madame Marie B..., gestionnaire administration des ventes jusqu'en décembre 2009, qui relatait qu'« il était de notoriété publique qu'entre 9 heures et 23 heures, et plus on le [Monsieur X...] trouvait au bureau », la cour d'appel a violé l'article 1353 du code civil ; 4°) ALORS QUE les juges du fond sont tenus de procéder à l'analyse des documents régulièrement soumis à leur examen ; qu'en affirmant que Monsieur X... commençait à travailler vers 10h30 ou 11 heures, pour quitter son travail vers 21 heures ou 21h30, sans prendre en compte les attestations de Monsieur C... et de Monsieur D... qui indiquaient que Monsieur X... arrivait le matin au travail vers 9 heures, la cour d'appel a violé l'article 1353 du code civil ; 5°) ALORS QUE les juges du fond sont tenus de procéder à l'analyse des documents régulièrement soumis à leur examen ; qu'en affirmant que Monsieur X... commençait à travailler vers 10h30 ou 11 heures, pour quitter son travail vers 21 heures ou 21h30, cependant que le salarié produisait aux débats une attestation de Monsieur Paul Z... qui relatait que l'amplitude horaire de travail de Monsieur X... était entre douze et quatorze heures de travail, que la cour d'appel n'a nullement analysée, même sommairement, la cour d'appel a violé l'article 1353 du code civil ; 6°) ALORS QUE les juges du fond sont tenus de procéder à l'analyse des documents régulièrement soumis à leur examen ; qu'en énonçant que Monsieur X... quittait son travail vers 21 heures ou 21h30, cependant que l'ensemble des attestations des salariés et notamment les attestations de Monsieur E... et de Mesdames F... et G... indiquaient que Monsieur X... travaillait deux fois par semaine jusqu'à deux heures du matin, la cour d'appel a de nouveau violé l'article 1353 du code civil ; 7°) ALORS QUE le juge ne peut pas fonder sa décision sur un fait qui n'est pas dans le débat ; qu'en affirmant qu'il convenait de déduire deux heures de pause compte tenu de la présence de deux repas dans l'amplitude horaire qu'elle avait retenue, quand elle avait pourtant constaté qu'aucun des salariés attestants n'indiquait que le salarié se serait interrompu pour déjeuner, la cour d'appel a violé l'article 7 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à la somme de 15 138 euros la condamnation de la société Hi Media, venant aux droits de la société Ad Link Internet Media France, à titre de dommages et intérêts en réparation des repos compensateurs obligatoires et de compensation obligatoire en repos non pris y compris les congés payés ; AUX MOTIFS QUE « Monsieur X... sollicite le paiement de deux sommes distinctes au titre du repos compensateur ; qu'il se fonde, en premier lieu, sur les dispositions de l'article L. 3121-24 du code du travail pour solliciter le paiement d'une somme de 300 000 euros ; que ces dispositions visent le repos compensateur de remplacement, qui compensent les heures supplémentaires réalisées, mais ne se cumulent pas avec leur paiement ; qu'il se fonde, par ailleurs, sur les dispositions de l'article L. 3121-11 du code du travail, relatif à la contrepartie obligatoire en repos, qui, elle, se cumule avec la rémunération ; que toutefois, ce texte, qui est issu de la loi du 20 août 2008 et n'est pas applicable pour la période antérieure, n'ouvre droit à une contrepartie obligatoire en repos que pour les heures supplémentaires effectuées au-delà d'un contingent annuel fixé par convention ou accord collectif, ou à défaut par décret ; que ce contingent a été fixé à 220 heures par le décret du 4 novembre 2008 ; que ce contingent n'a pas été atteint pour l'année 2009 ; que pour l'année 2008, ce contingent a été atteint au cours de la deuxième semaine du mois d'octobre, de sorte que Monsieur X... aurait pu prétendre à bénéficier de 64 heures de repos compensateur, outre les congés payés afférents, lesquelles seront compensées par l'octroi de 2 552 euros ; que pour la période antérieure, les repos compensateurs obligatoires étaient régis par les dispositions de l'article L. 2121-26 du code du travail ; qu'il était, alors, dû dans les entreprises de plus de 20 salariés, dans le cadre du contingent annuel de 220 heures, 50 % des heures accomplies au-delà de la 41ème, et au-delà du contingent, ce repos était porté à 100 % des heures accomplies ; que Monsieur X... aurait ainsi pu prétendre bénéficier : pour la période de janvier à août 2008 de 21 heures de repos, qui ouvriront droit, compte tenu des congés payés, à 840 euros de dommages et intérêts ; pour la période de janvier à décembre 2007 de 126 heures de repos, qui ouvriront droit, compte tenu des congés payés, à 4 568 euros de dommages et intérêts ; pour la période de janvier à décembre 2006 de 142 heures de repos, qui ouvriront droit, compte tenu des congés payés, à 3 861 euros de dommages et intérêts ; pour la période de janvier à décembre 2005 de 110 heures de repos, qui ouvriront droit, compte tenu des congés payés, à 2 991 euros de dommages et intérêts ; pour la période du 23 octobre 2004 au 31 décembre 2004 de 12 heures de repos, qui ouvriront droit, compte tenu des congés payés, à 326 euros de dommages et intérêts ; qu'au total, il sera donc alloué à Monsieur X... une somme de 15 138 euros à titre de dommages et intérêts en réparation tant des repos compensateurs obligatoires, que de la compensation obligatoire en repos non pris » ; 1°) ALORS QUE par application de l'article 624 du code de procédure civile, la censure qui s'attachera au deuxième moyen de cassation entraînera par voie de conséquence la cassation des chefs de dispositif de l'arrêt attaqué ayant limité à la somme de 15 138 euros la condamnation de la société Hi Media, venant aux droits de la société Ad Link Internet Media France, à titre de dommages et intérêts en réparation des repos compensateurs obligatoires et de compensation obligatoire en repos non pris y compris les congés payés, du fait du lien de dépendance nécessaire entre les deux chefs de dispositif concernés ; 2°) ALORS en tout état de cause QUE le juge ne peut pas dénaturer les écritures des parties ; qu'en considérant que le salarié se fondait sur les dispositions de l'article L. 3121-24 du code du travail pour solliciter le paiement d'une somme de 300 000 euros, quand Monsieur X... sollicitait le paiement de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant du fait que l'employeur s'était soustrait à la législation relative aux repos compensateurs, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis des conclusions d'appel du salarié et méconnu les articles 4 et 5 du code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Cédric X... de sa demande en paiement d'une indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé ; AUX MOTIFS QUE « Monsieur X... sollicite, enfin, le paiement d'une indemnité pour travail dissimulé ; que toutefois, l'octroi d'une telle indemnité suppose que soit démontrée l'intention de l'employeur de dissimuler les horaires réalisés ; qu'en l'espèce, il ressort des éléments précédemment développés que l'employeur considérait que Monsieur X... relevait du forfait en jour, ce qui correspondait à son statut de cadre autonome, et était rappelé sur chacune de ses fiches de paie ; qu'à ce titre, ce dernier ne faisait l'objet d'aucun contrôle de ses horaires, et il a bénéficié durant toute la durée de la relation contractuelle de journées de Rtt ; que dans ces conditions, l'élément intentionnel fait manifestement défaut, et il ne sera pas fait droit à la demande de ce chef » ; ET AUX MOTIFS A LES SUPPOSER ADOPTES QUE Monsieur X... sera débouté de sa demande en paiement de l'indemnité prévue par les dispositions de l'article L. 8221-4 du code du travail ; ALORS QUE l'absence de convention individuelle de forfait suffit à caractériser le délit de travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié prévu par l'article L. 8221-5 du code du travail en cas de mention volontaire sur le bulletin de paie d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; qu'en déboutant le salarié de sa demande au motif qu'il n'était pas démontré le caractère intentionnel de la dissimulation, cependant qu'elle avait constaté l'absence de convention individuelle de forfait, la cour d'appel a violé les articles L. 8221-5 et L. 8221-4 du code du travail.