Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 14 mai 2020, 19-13.355, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_3
Date de la décision : 2020-05-14
Numéro d'affaire : 19-13355
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2018-12-14
Président : M. Chauvin (président)
Avocats : SCP Boulloche, SCP Boutet et Hourdeaux, SCP Potier de La Varde, Buk-Lament et Robillot

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : CIV. 3 LG COUR DE CASSATION______________________ Audience publique du 14 mai 2020 Cassation partielle M. CHAUVIN, président Arrêt n° 287 F-D Pourvoi n° J 19-13.355 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS_________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 14 MAI 2020 Mme G... F..., domiciliée [...] , a formé le pourvoi n° J 19-13.355 contre l'arrêt rendu le 14 décembre 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 4, chambre 6), dans le litige l'opposant : 1°/ à la société Pôleplus architecture, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , 2°/ à la société Mutuelle des architectes français, dont le siège est [...] , 3°/ à la société [...] , société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , 4°/ à la société AXA France IARD, société anonyme, dont le siège est [...] , 5°/ à la société d'assurances MAAF, société anonyme, dont le siège est [...] , 6°/ à la société Comfo net, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , défenderesses à la cassation. La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Pronier, conseiller, les observations de la SCP Potier de La Varde, Buk-Lament et Robillot, avocat de Mme F..., après débats en l'audience publique du 3 mars 2020 où étaient présents M. Chauvin, président, M. Pronier, conseiller rapporteur, M. Maunand, conseiller doyen, et Mme Berdeaux, greffier de chambre, la troisième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Désistement partiel 1. Il est donné acte à Mme F... du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Pôleplus architecture, la MAF, et la société Axa France IARD. Faits et procédure 2. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 14 décembre 2018), M. F..., qui a entrepris de réaménager un appartement avec terrasses, a conclu un contrat de maîtrise d'oeuvre avec la société Pôleplus architecture (l'architecte). 3. Les travaux ont été confiés à la société [...] , qui a sous-traité la mise en oeuvre de la chape béton ciré à la société Comfo net. 4. Se plaignant d'un retard, Mme F... a résilié le contrat conclu avec le maître d'oeuvre, puis, après expertise, a assigné l'architecte, son assureur, la MAF, la société [...] , son assureur, la société Axa France, et la société Comfo net en indemnisation de ses préjudices. Examen des moyens Sur le deuxième et le troisième moyens, ci-après annexés 5. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Mais sur le premier moyen, pris en sa seconde branche Enoncé du moyen 6. Mme F... fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande en paiement de pénalités de retard formée contre la société [...] , alors « que si la règle selon laquelle les conventions doivent être exécutées de bonne foi permet au juge de sanctionner l'usage déloyal d'une prérogative contractuelle, elle ne l'autorise pas à porter atteinte à la substance même des droits et obligations légalement convenus entre les parties ; qu'en retenant, pour débouter Mme F... de sa demande au titre des pénalités de retard, que la date de réception prévue dans le marché initial, soit le 27 octobre 2010, était, de fait, devenue inapplicable ou caduque dans le cadre d'une exécution de bonne foi de ce marché, dès lors que celui-ci avait été modifié dans sa teneur de façon substantielle et que ses modalités de mise en oeuvre avaient été alourdies par des événements extérieurs à l'acte, la cour d'appel qui a modifié les droits et obligations légalement convenus entre les parties en excipant du devoir d'exécuter les obligations de bonne foi a violé, par refus d'application, l'alinéa 1er, et, par fausse application, l'alinéa 3 de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. » Réponse de la Cour Vu l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 : 7. Selon ce texte, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. 8. Pour rejeter la demande en paiement de pénalités de retard, l'arrêt retient que Mme F... a été informée des difficultés affectant le planning, dès le mois d'octobre 2010, et qu'elle n'a pas contesté l'existence même de ces difficultés, qui se sont concrétisées par un décalage des travaux dans le temps, que la date de réception prévue dans le marché initial comme point de départ des pénalités de retard est, de fait, devenue inapplicable ou caduque, dans le cadre d'une exécution de bonne foi de ce marché, dès lors que celui-ci a été modifié dans sa teneur de façon substantielle et que ses modalités de mise en oeuvre ont, en outre, été alourdies par des événements extérieurs à l'entreprise. 9. En statuant ainsi, la cour d'appel, qui a modifié les droits et obligations légalement convenus entre les parties en excipant du devoir d'exécuter les obligations de bonne foi, a violé le texte susvisé. Et sur le quatrième moyen Enoncé du moyen 10. Mme F... fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à la société [...] la somme de 38 678,88 euros à titre de solde de marché, alors « que le maître de l'ouvrage ne doit paiement des travaux non initialement convenus avec l'entrepreneur que s'il les a expressément commandés avant leur réalisation ou s'il les a acceptés sans équivoque après leur exécution ; qu'en énonçant, pour condamner Mme F... à payer à la société [...] la somme totale de 38 678,88 euros au titre des travaux réalisés, comprenant une somme de 25 713,81 euros, au titre de travaux complémentaires réalisés « en attente de validation », que selon l'expert, ces travaux supplémentaires « acceptés ou non » n'avaient pas été réellement contestés par le maître d'ouvrage, la cour d'appel des constatations de laquelle il ne ressortait ainsi pas que Mme F... avait expressément commandé lesdits travaux avant leur réalisation ou les avait acceptés sans équivoque après leur exécution a dès lors violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. » Réponse de la Cour Vu l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 : 11. Selon ce texte, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. 12. Pour condamner Mme F... à payer la somme de 38 678,88 euros au titre du solde de marché, l'arrêt retient qu'à l'instar de l'expert qui n'a pu effectuer de véritable compte entre les parties compte tenu du manque de précision et de justificatifs, il y a lieu de se baser sur le décompte général définitif fourni par la société [...] en date du 17 février 2012 faisant état des travaux effectués à fin août 2011 de la manière suivante : - montant avancement TTC du marché de base : 70 797,23 euros, - montant avancement TTC travaux supplémentaires acceptés : 75 194,59 euros, - montant avancement TTC travaux complémentaires réalisés en attente de validation, l'expert ayant fait mention dans son rapport de « travaux supplémentaires, acceptés ou non mais sans réelle contestation de la part du maître de l'ouvrage » : 25 713,81 euros, - total TTC : 171 705,63 euros, duquel il y a lieu de déduire les versements effectués à hauteur de 133 026,75 euros, - solde restant dû à l'entreprise TTC : 38 678,88 euros et qu'en conséquence, il convient de condamner Mme F... à payer cette somme à titre du solde de son marché. 13. En statuant ainsi, par des motifs dont il ne résulte pas que Mme F... aurait expressément commandé les travaux supplémentaires avant leur réalisation ou les aurait acceptés sans équivoque après leur exécution, la cour d'appel a violé le texte susvisé. PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette la demande en paiement de pénalités de retard formée par Mme F... et en ce qu'il la condamne à payer à la société [...] la somme de 38 678,88 euros à titre de solde de marché, l'arrêt rendu le 14 décembre 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ; Condamne la société [...] aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par Mme F... ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, signé par M. Maunand, conseiller doyen, conformément aux dispositions des articles 456 et 1021 du code de procédure civile, en remplacement du conseiller empêché, et signé et prononcé par le président en son audience publique du quatorze mai deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Potier de La Varde, Buk-Lament et Robillot, avocat aux Conseils, pour Mme F... PREMIER MOYEN DE CASSATION Mme G... F... fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir déboutée de ses prétentions au paiement de pénalités de retard énoncées contre la société [...] ; AUX MOTIFS QUE sur les prétentions en paiement de Mme F... () [au titre des] pénalités de retard, selon le planning des travaux signé, à la fin du mois de juillet 2010, par la société [...] et la SARL Poleplus Architecture (pièce 6 F...), le maître d'ouvrage devait réintégrer son appartement le 27 octobre 2010 ; qu'il est établi par le compte-rendu de chantier n° 27, en date du 5 mar 2011 (pièce 7 F...), que les travaux étaient loin d'être achevés à cette date ; que l'état des lieux dressé par le constat d'huissier en date du 18 mars 2011 (pièce 8 F...) démontre également que les travaux n'étaient pas achevés (murs non peints, faux plafonds non posés, menuiseries non terminées, cuisine non installée, placards non installés, convecteurs électriques non posés, installations électriques en attente) ; que lors de la première réunion d'expertise, tenue le 4 octobre 2011, les travaux avaient progressé par rapport au constat du 18 mars 2011 mais qu'ils n'étaient toujours pas terminés (menuiseries non achevées, tableau électrique non terminé et prises non mises en place) ; que les travaux prévus en juillet 2010 ont donc accumulé un retard incontestable, qui a été consacré par M. I..., expert (rapport, p. 21) ; qu'il est établi par une mention manuscrite ajoutée à la dernière page du devis proposé le 18 juillet 2010 par la société [...] (pièce 5 F...) que les parties (en l'absence du maître d'oeuvre qui a visé le devis avant la clause de pénalités) ont convenu de pénalités de retard, d'un montant de 300 € par jour calendaire de retard, pour une date de réception prévue le 27 octobre 2010 ; qu'il est précisé, qu'à cette date, Mme F... pourra réintégrer son logement et que les finitions pourront être exécutées jusqu'à la fin de la période des réserves ; qu'à la suite de cette mention manuscrite, tant Mme F... que la société [...] (en la personne de M. Y... [...]) ont apposé leurs signatures respectives à la même date du 26 juillet 2010, la signature apposée pour l'entreprise étant, en outre, précédée de son cachet ; qu'au regard des termes tout à fait clairs de ce paragraphe manuscrit, dont la date de référence correspond à la date figurant sur le planning initial des travaux, il ne peut être soutenu que les parties n'auraient pas, en connaissance de cause, convenu de l'application de pénalités de retard ; qu'il ne peut être soutenu que la société [...] qui a établi son devis le 18 juillet 2010 (pièce 5 F...) aurait signé cette clause, huit jours plus tard, dans un état de contrainte économique ; que dans tous les cas, elle ne justifie pas s'être trouvée, même provisoirement, dans la dépendance économique de Mme F... ; que la société [...] soutient, d'autre part, que le comportement de Mme F..., en cours de chantier, démontre qu'aucune pénalité de retard n'a été stipulée (conclusions, p. 23) ; qu'à cet égard, il doit être relevé que l'attitude d'une partie en cours d'exécution d'un contrat n'a, en principe, aucunement vocation à modifier le contenu d'un contrat, quel qu'il soit ; que le comportement d'une partie permet seulement d'apprécier éventuellement comment elle a entendu exécuter un contrat, étant rappelé qu'en vertu de l'article 1134, al. 3 du code civil (en vigueur en 2010 et 2011), tout contrat doit être exécuté de bonne foi ; que plutôt que d'apprécier si le comportement de Mme F... a entraîné la disparition de la clause de pénalités de retard, il importe donc de déterminer si cette clause pouvait être appliquée au regard du déroulement du chantier et de l'attitude du maître d'ouvrage, étant souligné que le point de départ des pénalités de retard a été fixé au 27 octobre 2010, sans aucune prise en compte d'événements susceptibles de modifier cette date (travaux supplémentaires, modification de travaux, autorisations administratives, interventions de tiers) ; que dans un mail en date du 5 octobre 2010, adressé au maître d'oeuvre et, en copie, à Mme F... (pièce 7 [...]), la société [...] indique que les travaux ont pris du retard (en référence au compte-rendu de chantier n° 7 non produit) car : - l'intervention du plombier a été plus lente que prévue, - certains travaux n'avaient pas été initialement prévus, - la pose du tableau électrique n'a pas été commencée car il n'y avait pas d'accord sur les coûts supplémentaires, - des informations sont en attente (plans de détail des vitrages, menuiseries, choix des carrelages et revêtements des sols, validation de la robinetterie, choix de la quincaillerie, plan de détail de l'estrade) ; que dans un courrier recommandé en AR en date du 5 novembre 2010, adressé au maître d'oeuvre et, en copie, à Mme F... (pièce 9 [...]), l'entreprise conteste le retard de 8 jours qui lui est imputé par le maître d'oeuvre à la date du 26 octobre 2010 ; qu'elle rappelle que les travaux de reprise sur le circuit de chauffage de l'immeuble n'avaient été prévus dans le marché initial ; qu'elle souligne également que des travaux complémentaires de construction d'une chape lui ont été demandés, pendant la mise en oeuvre des travaux de reprise du circuit de chauffage, et qu'elle n'a reçu que le 3 novembre 2010, l'ordre de service concernant ces travaux ; qu'elle ajoute que les premiers plans de détail ne lui ont été communiqués que lors de la semaine prévue pour la réception des travaux et que la modification de la façade de l'immeuble (du fait des menuiseries) nécessite une autorisation des copropriétaires dont elle n'a pas encore eu connaissance ; qu'elle évoque un planning prévoyant une fin de chantier au 21 janvier 2011, lequel planning n'avait, toutefois, pas intégré l'ordre de service du 3 novembre 2010 ; que dans un mail en date du 13 décembre 2010, adressé au maître d'oeuvre et, en copie, à Mme F... (pièce 10 [...]) ayant pour objet le compte-rendu de chantier n° 17 (produit aux débats), l'entreprise se plaint du « flou » qui affecte la conduite du chantier, en indiquant qu'elle a déjà réalisé certains travaux plusieurs fois ; qu'elle indique qu'elle n'assume pas les retards pris et qu'il lui faut les autorisations requises, ainsi qu'un descriptif ; que dans un mail en date du 23 janvier 2011, adressé au maître d'oeuvre et, en copie, à Mme F... (pièce 11 [...]), ayant pour objet le compte-rendu de chantier n° 21 (produit aux débats), l'entreprise indique que les nombreuses incertitudes pesant sur le projet ne lui ont pas permis de conduire un planning satisfaisant ; qu'elle propose de définir un planning « en commun » lors de la prochaine réunion ; qu'elle précise, d'autre part, que les travaux de chauffage ont été terminés le 20 janvier 2011 par l'équipe D... ; que dans un mail en date du 8 mars 2011, adressé au maître d'oeuvre et, en copie, à Mme F... (pièce 12 [...]), ayant pour objet le compte-rendu de chantier n° 26 (non produit aux débats), l'entreprise souligne que les travaux avancent à vitesse réduite et que les imprécisions du projet ne lui permettent pas de s'engager sur un planning précis ; que le compte-rendu de chantier n° 27 du 5 mars 2011, seul compte-rendu produit aux débats (pièce 7 F...) fait apparaître que la réception des travaux est prévue à 78 jours depuis le 5 mars 2011, soit à la date du 22 mai 2011 ; que le contrat d'architecte (pièce 2 F...) précise que le maître d'ouvrage « formule sous huitaine ses observations sur les comptes-rendus de chantier » ; que force est de constater que Mme F... n'a pas indiqué avoir émis la moindre observation sur la date de réception énoncée au début de ce compte-rendu ; que Mme F... n'a contesté aucun de ces documents et n'a pas indiqué qu'elle y aurait réservé une réponse ou des remarques quelconques ; qu'à la fin du mois de mars 2011, Mme F... a résilié le contrat de maîtrise d'oeuvre (la lettre de résiliation n'étant pas produite aux débats) et que le chantier s'est poursuivi sans maîtrise d'oeuvre, jusqu'à ce que l'entreprise [...] le quitte le 26 août 2011, en raison de travaux supplémentaires non validés et non réglés (pièce 9 F...) ; qu'il résulte de ces éléments que Mme F... a été informée des difficultés de planning, dès le mois d'octobre 2010, étant rappelé que ce planning commandait la date de réception, laquelle date constituait le point de départ des pénalités de retard convenues ; qu'il est établi que la date de réception, initialement prévue, n'a pas pu être respectée pour des raisons tenant à la fois la modification du projet, à l'intervention de tiers, à la nécessité d'obtenir des autorisations administratives et aux imprécisions imputées au maître d'oeuvre, quant au descriptif global de son projet qualifié de « sophistiqué » ou « ambitieux » par l'expert (rapport, p. 21 et 22) ; que si l'expert a proposé d'imputer à l'entreprise une part de responsabilité de 40 %, dans le retard des travaux, comme pour l'architecte, cette proposition ne peut pas être retenue, car elle n'est pas en cohérence avec les constatations effectuées, les rôles respectifs, ainsi qu'avec les mises en garde de l'entreprise, ci-dessus rappelées (lesquelles ne sont pas évoquées dans le rapport) ; que dans son rapport, M. I... indique que « l'origine principale du retard vient de ce que, dans la conception de base, le maître d'oeuvre avait prévu que la suppression du parquet et de sa couche d'isolant acoustique pour revenir à la chape initiale. Cependant, en cours de travaux, la société Poleplus a été alertée par l'occupant de l'appartement de l'étage inférieurqui a demandé que le traitement acoustique soit pris en comptePar conséquent, la chape qui devait recevoir le revêtement a été démolie, un assourd a été mis en oeuvre, une nouvelle chape a été coulée» (rapport, p. 13) ; que si l'expert précise que le problème de la chape ne peut pas expliquer tout le retard (et procède à l'analyse d'autres problèmes que la chape), il retient, par ailleurs, que le suivi de chantier n'a pas été assuré avec la rigueur requise par le maître d'oeuvre, en notant que des modifications sont intervenues « au fur et à mesure » des travaux, sans établissement de leurs incidences en termes de coûts et de délais (rapport, p. 15 et 21) ; que s'il peut être admis que l'entreprise [...] devait elle-même établir des plans d'exécution, force est de constater que l'élaboration de tels plans était singulièrement compliquée par les modifications successives intervenues sur un projet, dont la nature « sophistiquée », ne pouvait que majorer le rôle du maître d'oeuvre, ce qui s'est d'ailleurs concrétisé par le taux convenu pour sa rémunération (18,65 %) ; que la mauvaise appréciation de la complexité des travaux reprochée par l'expert à l'entreprise ne peut pas être considérée comme justifiée, au regard des modifications intervenues et des atermoiements du maître d'ouvrage sur certaines options de réaménagement (rapport, p. 22), étant rappelé que, dès l'établissement du devis en date du 18 juillet 2010 (pièce 5 F...), la société [...] avait réservé ses tarifs, en fonction de l'évolution du descriptif fourni par la société Poleplus Architecture, ce qui impliquait que le descriptif de départ n'était déjà pas considéré comme un projet abouti et définitif ; que Mme F... a été avisée des difficultés affectant le planning et qu'elle n'a pas contesté l'existence même de ces difficultés, qui se sont concrétisées par un décalage des travaux dans le temps ; que la date de réception prévue dans le marché initial (27 octobre 2010) comme point de départ des pénalités de retard est, de fait, devenue inapplicable ou caduque, dans le cadre d'une exécution de bonne foi de ce marché, dès lors que celui-ci a été modifié dans sa teneur de façon substantielle et que ses modalités de mise en oeuvre ont, en outre, été alourdies par des événements extérieurs à l'entreprise (ainsi déclaration tardive des travaux de changement des fenêtres auprès de la mairie de Paris ayant donné lieu à un arrêté du 8 avril 2011 – pièce 29 [...]) ; qu'il doit être précisé que pour la période postérieure à la réintégration dans les lieux de Mme F... (5 mars 2011)et à la résiliation du contrat de maîtrise d'oeuvre (fin mars 2011), aucun élément ne permet de caractériser l'imputabilité d'un retard à l'entreprise en l'absence de nouveau planning contractuel et dès lors que des modifications des travaux ont continué à intervenir (rapport, p. 15 et 19) ; que le jugement doit donc être infirmé en ce que la demande de pénalités de retard énoncée par Mme F... contre la société [...] doit être rejetée ; 1°) ALORS QUE le devis de la société [...] en date du 16 juillet 2010, visé par la société Poleplus Architecture, et accepté par Mme F..., le 26 juillet 2010, stipulait expressément une « date de réception de travaux » au « 27 octobre 2010 » et des « pénalités de retard » de « 300 euros par jour calendaire », en précisant sans réserve qu' « à [la] date du [27 octobre 2010, Mme F... pourra réintégrer son logemen » ; qu'en retenant, pour débouter Mme F... de sa demande au titre des pénalités de retard, que la date de réception prévue dans le marché initial, soit le 27 octobre 2010, était, de fait, devenue inapplicable ou caduque, dès lors que celui-ci avait été modifié dans sa teneur de façon substantielle et que ses modalités de mise en oeuvre avaient été alourdies par des événements extérieurs à l'acte, tout en relevant que le point de départ des pénalités de retard avait été fixé au 27 octobre 2010, sans aucune prise en compte d'événements susceptibles de modifier cette date (travaux supplémentaires, modifications de travaux, autorisations administratives, intervention de tiers), la cour d'appel a méconnu la loi des parties qui avaient fixé la fin des travaux au 27 octobre 2010 et avaient en conséquence fait de cette date le point de départ des pénalités de retard sans aménagement possible, violant ainsi l'article 1134 du code civil, alinéa 1er dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ; 2°) ALORS QUE si la règle selon laquelle les conventions doivent être exécutées de bonne foi permet au juge de sanctionner l'usage déloyal d'une prérogative contractuelle, elle ne l'autorise pas à porter atteinte à la substance même des droits et obligations légalement convenus entre les parties ; qu'en retenant, pour débouter Mme F... de sa demande au titre des pénalités de retard, que la date de réception prévue dans le marché initial, soit le 27 octobre 2010, était, de fait, devenue inapplicable ou caduque dans le cadre d'une exécution de bonne foi de ce marché, dès lors que celui-ci avait été modifié dans sa teneur de façon substantielle et que ses modalités de mise en oeuvre avaient été alourdies par des événements extérieurs à l'acte, la cour d'appel qui a modifié les droits et obligations légalement convenus entre les parties en excipant du devoir d'exécuter les obligations de bonne foi a violé, par refus d'application , l'alinéa 1er, et par fausse application, l'alinéa 3, de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Mme G... F... fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir déclarée irrecevable en ses prétentions énoncées contre la société Comfo Net ; AUX MOTIFS QUE sur les prétentions en paiement de Mme F... () [au titre de la] reprise des revêtements des sols de la chambre et du séjour (11.710 € HT), il résulte du rapport d'expertise que la chape en ciment rouge, coulée dans la chambre et le séjour, présente des traces blanchâtres et des projections de plâtre et de colle, ainsi que des marques irrégulières de spatule ; qu'après le coulage, la chape a présenté des bullages et qu'un ponçage a été effectué pour rattraper ces irrégularités (rapport, p. 12 et 14) ;que le ponçage a eu un effet catastrophique, en ce qu'il a donné au béton un aspect inacceptable sur le plan esthétique ; que selon l'expert, la totalité des surfaces en béton ciré doit être reprise, le coût de réfection étant évalué à 11.710 € HT, selon un devis établi par l'entreprise Armonie ; que dans le dispositif de ses conclusions, Mme F... sollicite la confirmation du jugement, en ce qu'il a condamné la société Comfo Net à lui payer la somme de 11.710 € HT, étant précisé que l'expertise a été mise au contradictoire de cette société, en sa qualité d'entreprise sous-traitante de la société [...] (rapport, p. 13) ; qu'il apparaît, toutefois, que Mme F... n'a pas dénoncé ses conclusions à la société Comfo Net, et que la désignation d'un administrateur ad hoc n'a pas été sollicitée pour représenter cette société radiée depuis le 9 mars 2016 ; que les prétentions de Mme F... énoncées contre la société Comfo Net doivent donc être déclarées irrecevables, étant souligné qu'elles n'ont pas été énoncées contre l'entreprise principale ; que le jugement doit donc être infirmé de ce chef ; 1°) ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction, qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; que la cour d'appel qui, pour déclarer irrecevables ses demandes à l'encontre de la société Comfo Net, a retenu d'office que Mme F... n'avait pas sollicité la désignation d'un administrateur ad hoc pour représenter cette société radiée du registre du commerce et des sociétés, sans inviter au préalable les parties à s'expliquer sur ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QU'en retenant encore d'office, pour déclarer irrecevables ses demandes à l'encontre de la société Comfo Net, que Mme F... n'avait pas dénoncé ses conclusions à cette société, sans inviter au préalable les parties à s'expliquer sur ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Mme G... F... fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit n'y avoir lieu à garantie de la compagnie MAAF Assurances ; AUX MOTIFS QUE sur les demandes de garantie énoncées contre les assureurs, () la demande de Mme F... sollicitant que la société Comfo Net soit garantie par la société MAAF Assurances est sans objet puisque ces prétentions contre cette société ont été déclarées irrecevables ; ALORS QUE la cassation d'un chef de dispositif entraîne par voie de conséquence l'annulation de toute autre disposition qui entretient avec lui un lien d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire ; que la cassation à intervenir sur le deuxième moyen relatif à l'irrecevabilité des demandes formées par Mme F... à l'encontre de la société Comfo Net entraînera l'annulation par voie de conséquence du chef de dispositif disant n'y avoir lieu à garantie de l'assureur de celle-ci, la société MAAF Assurances, en application de l'article 624 du code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Mme G... F... fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir condamnée à payer à la société [...] une somme de 38.678,88 euros TTC à titre de solde de marché, avec intérêts au taux légal depuis le 2 septembre 2015 ; AUX MOTIFS QUE sur les prétentions en paiement de la société [...] , la société [...] sollicite la condamnation de Mme F... à lui payer une somme de 94.041,30 € HT (soit 112.837,56€ TTC)au titre du solde de son marché de travaux ; que cette somme correspond aux montants suivants, sur la base des comptes établis en février 2012 (selon état des travaux arrêté fin août 2011 – annexe 25 du rapport d'expertise) ; Bases de calculMontant des travauxHTTravaux réalisés TTC Marché de base101.285,95€70.797,23 € Travaux supplémentairesvalidés66.335,07€75.194,59€ Travaux supplémentaires en attente d'acceptation37.646,59€25.713,81€ TOTAL205.267,64€ HT171.705,63€ TTC (TVA à 5,50%)Soit 216.557,36€ TTC Règlements effectués TTC- 133.026,75€- 133.026,75€ SOLDE fin août 201183.530,61€ TTC38.678,88€ TTC Montant retenu dans le jugement Conversion HT (somme ci-dessus divisées par le coefficient 1,055)79.175,93€ que l'examen des comptes présentés par la société [...] permet de relever qu'en 2011, ces comptes ont intégré un taux de TVA de 5,50 %(annexe 25, rapport d'expertise) ; que pour réclamer la somme de 94.041,30 € HT à titre de solde de marché, cette société déduit les règlements effectués en les convertissant HT avec une TVA à 19,60 % (conclusions, p. 11), ce qui ne peut qu'aboutir à un calcul erroné parce que les acomptes sont nécessairement TTC et aux taux de TVA en vigueur au moment où ils ont été effectués (soit 5,50 %) ; que la somme TTC qui peut être réclamée par l'entreprise avec un taux final (actuel) de TVA de 20 % sur la base du marché total ne peuvent donc s'élever qu'à 79.175,93 € x 1,20 = 95.011,11 € TTC (au lieu de la somme réclamée de 112.837,56 € TTC) sur la base du marché total ; que la société [...] soutient qu'elle est fondée à réclamer le paiement de la totalité de son marché au visa de l'article 1794 du code civil et parce que la rupture est imputable à Mme F... ; que l'article 1794 concerne les marchés à forfait, qui sont définis par l'article 1793 du code civil comme le marché que l'entrepreneur se charge de réaliser selon « un plan arrêté et convenu avec le propriétaire du sol » pour lequel « il ne peut demander aucune augmentation de prix ni sous le prétexte de l'augmentation de la main d'oeuvre ou des matériaux, ni sous celui de changements ou d'augmentations faits sur ce plan, si ces changements ou augmentations n'ont pas été autorisés par écrit et le prix convenu avec le propriétaire » ; que le marché à forfait suppose donc que les travaux soient très bien définis ; qu'en l'occurrence, le devis du 18 juillet 2010 précise qu'il est établi « suivant votre descriptif. Tarifs susceptibles d'évoluer à la hausse ou à la baisse suivant les évolutions du descriptif fourni » par le maître d'oeuvre ; que cette mention démontre que le devis a été établi sur la base d'un descriptif qui n'était pas achevé, ce qui s'est trouvé, en outre, confirmé par le déroulement erratique des travaux ; que la société [...] ne peut donc pas se prévaloir d'un marché à forfait, ainsi qu'il a été révélé par le jugement, pour fonder sa demande de paiement de la totalité du marché de travaux ; que s'il n'est pas douteux que Mme F... est à l'origine de la rupture avec la société [...] puisqu'elle n'a pas permis à l'entreprise de revenir dans son appartement après que cette entreprise ait quitté les lieux le 26 août 2011 (annexe 17 rapport d'expertise), il importe, cependant, de prendre en compte le contexte de la rupture pour en apprécier l'imputabilité dans le cadre de l'exécution de bonne foi du marché ; que la rupture est intervenue 15 jours après que l'entreprise ait adressé le 10 août 2011 (pièce 9 F...) à Mme F... une mise en demeure de valider plusieurs devis et d'effectuer les règlements afférents, à défaut de quoi l'entreprise se réservait le droit de suspendre ses travaux ; que dans le même courrier, la société [...] a, d'autre part, mis en demeure la maître d'ouvrage de lui fournir la garantie de paiement prévue par l'article 1799-1 du code civil, ce qu'elle n'avait pas fait depuis le début du chantier remontant alors à une année ; qu'en août 2011, les travaux n'étaient pas achevés ; qu'il n'existait pas de planning précis sur une date de réception (en l'absence de maîtrise d'oeuvre), et surtout, la mise en oeuvre d'une expertise judiciaire avait été ordonnée le 29 juin 2011, au contradictoire (notamment) de la société [...] sur la demande de Mme F... qui se plaignait de malfaçons dont certaines étaient avérées (chape en béton ciré) ; que la société [...] ne pouvait pas ignorer le déroulement erratique du chantier, le départ du maître d'oeuvre et le fait que Mme F... n'avait pas de compétences particulières en matière de travaux ; que l'expert a proposé de considérer que l'arrêt de l'exécution des travaux avait une origine partagée entre le maître de l'ouvrage et l'entreprise, en soulignant que celle-ci n'avait pas présenté un bilan financier clair de ses interventions (rapport, p. 25) ; que compte tenu des modalités de déroulement des travaux et de la mesure d'expertise judiciaire qui s'annonçait, il doit être retenu que tant l'entreprise que Mme F... sont effectivement à l'origine de la rupture, en raison d'un manque de confiance des deux côtés ; que la société [...] ne peut donc pas se prévaloir d'une rupture fautive exclusivement imputable à Mme F... et elle n'est, en conséquence, pas fondée à solliciter le paiement du solde de son marché sur la totalité de celui-ci, en sollicitant le paiement de toutes les prestations prévues, même celles non exécutées ; que pour le cas où le solde du marché devrait être apprécié par rapport à l'avancement effectif des travaux, la société [...] sollicite le paiement de la somme de 37.288,29 € HT, ce qui correspond aux sommes suivantes : - 19.022,03 € HT correspondant aux travaux de peinture (rapport, p. 23), - 3.450 € HT au titre des travaux de doublage acoustique (rapport, p. 23), - 14.816,26 € au titre des travaux d'électricité réalisés (rapport, p. 23) ; qu'il doit d'abord être relevé qu'à plusieurs reprises, dans son rapport, l'expert a indiqué qu'il faisait des comptes particuliers à apprécier poste par poste (rapport, p. 29), à l'exclusion d'un compte global du chantier qui ne figure pas dans le rapport d'expertise ; que l'utilisation des comptes poste par poste effectués par l'expert est donc particulièrement inadaptée pour établir un compte global, alors même que les comptes particuliers de l'expert n'ont pas été pris en compte par la société [...] pour proposer son compte global du marché ; que c'est ainsi que pour les travaux de peinture, l'expert a simplement constaté que les travaux n'étaient pas exécutés (alors que le DGD mentionnait une exécution à 50 %) et qu'ils étaient supprimés du marché ; qu'ils restaient donc à la charge de Mme F..., avec l'entreprise de son choix, sans consécration de la moindre créance à ce titre pour l'entreprise ; que le poste doublage acoustique figure dans le marché de base pris en compte pour le bilan financier établi à la date du 17 février 2012 (pièce 14 F...) ; que la somme réclamée au titre du poste électricité est en contradiction avec l'analyse particulière de ce poste effectuée par l'expert qui aboutit à un solde de 1.448,78 € HT à la charge de l'entreprise ; que le compte proposé par l'entreprise dans ses conclusions (page 13) ne peut donc pas être validé ; qu'en revanche, et au regard des pièces produites (notamment DGD de l'entreprise), Mme F... doit être condamnée à payer à la société [...] la somme de 38.678,88 € TTC à titre de solde de marché, étant rappelé que dans le dispositif de ses conclusions, l'entreprise a demandé la confirmation de la condamnation de Mme F... au paiement du solde du marché, en sollicitant simplement la modification de son quantum ; que le montant proposé par l'entreprise n'étant pas justifié, le quantum retenu par le tribunal doit donc être confirmé ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur la demande reconventionnelle de la société [...] , la société [...] sollicite : - à titre principal, en se prévalant d'un marché à forfait et d'une résiliation de celui-ci imputable à Mme G... F..., la condamnation de celle-ci à lui payer le règlement de l'ensemble de son marché interrompu, à savoir : 205.267,64 euros HT (total du marché) – 111.226,34 euros HT (sommes réglées) = 94.041,30 euros HT, soit 112.837,56 euros TTC, en application de l'article 1794 du code civil, - à titre subsidiaire, la somme de 37.288,29 euros HT, soit 44.745,95 euros TTC, si seul l'état d'avancement des travaux effectués devait être retenu ; que la société [...] qui se prévaut des dispositions de l'article 1794 du code civil et de la conclusion d'un marché à forfait pour les besoins de sa demande reconventionnelle mentionne à l'inverse dans ses conclusions (page 5) que le devis du 26 juillet 2010 signé pour acceptation par Mme G... F... et la société Poleplus « n'est pas au forfait » au motif qu'elle a adressé le 18 juillet 2010 à Mme G... F... son devis sous la mention suivante : « Devis établi suivant votre descriptif. Tarifs susceptibles d'évoluer à la hausse ou à la baisse suivant les évolutions du descriptif fournir par M. K... Q... » ; que par ailleurs, il ressort du rapport d'expertise que le 10 août 2011, la société [...] a mis en demeure Mme G... F... de lui régler un certain nombre de travaux supplémentaires non validés par des avenants puis qu'elle a quitté le chantier le 26 août 2011 avant de faire part de sa volonté de reprendre les travaux le 21 septembre 2011, ce qui a donné lieu à une réponse négative de Mme G... F... qui a déclaré avoir perdu confiance en cette entreprise et lui a réclamé la restitution des clés de son appartement ; qu'et l'expert d'estimer que « la décision d'arrêter l'exécution des travaux a une origine partagée entre le maître d'ouvrage et l'entreprise » ; qu'au vu des éléments communiqués et des explications des parties, il convient d'entériner l'avis de l'expert ; que dans ces conditions, la société [...] est fondée à réclamer le paiement des seuls travaux effectués, soit en fonction de leur état d'avancement, et non la totalité de son marché ; qu'à l'instar de l'expert qui n'a pu effectuer de véritable compte entre les parties compte tenu du manque de précision et de justificatifs, il y a lieu de se baser sur le DGD fourni par la société [...] en date du 17 février 2012 faisant état des travaux effectués à fin août 2011 de la manière suivante : - montant avancement TTC du marché de base : 70.797,23 euros, - montant avancement TTC travaux supplémentaires acceptés : 75.194,59 euros, - montant avancement TTC travaux complémentaires réalisés en attente de validation, l'expert ayant fait mention dans son rapport de « travaux supplémentaires, acceptés ou non mais sans réelle contestation de la part du maître de l'ouvrage » : 25.713,81 euros, - total TTC : 171.705,63 euros, duquel il y a lieu de déduire les versements effectués à hauteur de 133.026,75 euros, - solde restant dû à l'entreprise TTC : 38.678,88 euros ; qu'en conséquence, il convient de condamner Mme G... F... à payer à la société [...] la somme TTC de 38.678,88 euros à titre du solde de son marché ; que cette somme portera intérêts au taux légal à compter de la demande formée par voie de conclusions notifiées le 2 septembre 2015 ; ALORS QUE le maître de l'ouvrage ne doit paiement des travaux non initialement convenus avec l'entrepreneur que s'il les a expressément commandés avant leur réalisation ou s'il les a acceptés sans équivoque après leur exécution ; qu'en énonçant, pour condamner Mme F... à payer à la société [...] & [...] la somme totale de 38.678,88 euros au titre des travaux réalisés, comprenant une somme de 25.713,81 euros, au titre de travaux complémentaires réalisés « en attente de validation », que selon l'expert, ces travaux supplémentaires « acceptés ou non » n'avaient pas été réellement contestés par le maître d'ouvrage, la cour d'appel des constatations de laquelle il ne ressortait ainsi pas que Mme [...] avait expressément commandé lesdits travaux avant leur réalisation ou les avait acceptés sans équivoque après leur exécution a dès lors violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.