Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 16 février 2016, 14-15.144, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2016-02-16
Numéro d'affaire : 14-15144
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2014-01-17
Président : Mme Mouillard (président)
Avocats : Me Bertrand, SCP Hémery et Thomas-Raquin

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Le Fournil est titulaire de la marque française semi-figurative « La Fuette » n° 99 785 578, déposée le 9 avril 1999, pour désigner, notamment, le pain et les services de boulangerie, et régulièrement renouvelée ; qu'exposant faire usage de cette marque pour désigner un pain de qualité supérieure commercialisé dans les boulangeries qu'elles exploitent respectivement depuis 1992 sous le nom commercial et à l'enseigne « La Fuette » et ayant constaté que la société Coup de pâtes commercialisait du pain précuit surgelé sous la dénomination « Fusette », la société Le Fournil et la société Délices franciliens, après avoir fait pratiquer une saisie-contrefaçon, ont assigné cette société en contrefaçon de marque et concurrence déloyale ; que la société Coup de pâtes a demandé, à titre reconventionnel, la déchéance des droits de la société Le Fournil sur la marque « La Fuette » ; Sur le premier moyen, pris en ses quatre premières branches et en sa huitième branche, et sur le second moyen, réunis : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le premier moyen, pris en sa cinquième branche : Vu l'article L. 714-5 du code de la propriété intellectuelle ; Attendu que l'appréciation du caractère sérieux de l'usage de la marque doit reposer sur l'ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l'exploitation commerciale de celle-ci ; Attendu que pour prononcer la déchéance des droits de la société Le Fournil sur la marque française semi-figurative « La Fuette » n° 99 785 578, en ce qu'elle désigne le pain et les services de boulangerie, et, par conséquent, déclarer les sociétés Le Fournil et Délices franciliens irrecevables en leurs demandes au titre de cette marque, l'arrêt relève que les tickets de caisse émis entre 2008 et 2011, les extraits publicitaires du magazine Faculté d'agir de novembre 2010 et février 2011 et la facture du 16 juin 2011 de la société Mondia-sac accompagnée d'un modèle de sac à pain « La Fuette » ne désignent pas spécifiquement les pains mais le magasin ; Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si, la marque ne pouvant être apposée sur les pains fabriqués en boulangerie, son exploitation ne pouvait être démontrée par la production des supports commerciaux et publicitaires accompagnant la commercialisation des produits, la cour d'appel, qui n'a pas eu égard à la nature de ces derniers et aux caractéristiques du marché considéré, a privé sa décision de base légale ; Sur le premier moyen, pris en sa sixième branche : Vu l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer les documents de la cause ; Attendu que pour statuer comme il fait, l'arrêt retient que le rapport de contrôle de la Direction nationale de la concurrence et de la consommation désigne par le terme « La Fuette » le nom commercial ou l'enseigne des sociétés Le Fournil et Délices franciliens ; Qu'en statuant ainsi, alors que ce rapport du contrôle, réalisé le 14 novembre 2008 dans l'un des établissements exploités par ces sociétés, constatait que « sur les écriteaux de prix, le professionnel indiquait des dénominations de fantaisie, du type, « Yvette », « La Fuette », « Lodève», « Tolé », « Gourmandine », etc. Or, les désignations de fantaisie ou les marques, même déposées, aussi connues soient-elles, ne peuvent pas être utilisées en lieu et place de la dénomination de vente réglementaire », ce dont il ressortait que le terme « La Fuette » était utilisé pour désigner un pain particulier dont il garantissait l'origine, la cour d'appel a violé le principe susvisé ; Et sur le premier moyen, pris en sa septième branche, qui est recevable : Vu l'article L. 714-5, alinéa 2, b) du code de la propriété intellectuelle ; Attendu que pour statuer comme il fait, l'arrêt relève encore que les documents comptables, les tickets de caisse et les sacs à pain reproduisent, soit le terme « Fuette » sans l'élément figuratif, soit le terme «La Fuette » associé à d'autres termes, tels que « croustillante de plaisir », « gourmande », « céréale », « rustique », soit encore le signe dans son ensemble, mais assorti de l'expression « croustillante de plaisir », et retient que l'exploitation du terme « La Fuette » sans son élément figuratif a pour effet d'altérer son pouvoir distinctif en tant que marque ; Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si, dans la marque, l'élément verbal « La Fuette » n'était pas l'élément distinctif dominant, de sorte que son exploitation, même sans l'élément figuratif, constituait un usage de la marque sous une forme modifiée n'en altérant pas le caractère distinctif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il prononce la déchéance des droits de la société Le Fournil sur la marque française semi-figurative « La Fuette » n° 99 785 578, en ce qu'elle désigne le pain et les services de boulangerie, et, par conséquent, déclare les sociétés Le Fournil et Délices franciliens irrecevables en leurs demandes formées au titre de cette marque et en ce qu'il statue sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 17 janvier 2014 par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ; Laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Coup de pâtes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du seize février deux mille seize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par Me Bertrand, avocat aux Conseils, pour les sociétés Le Fournil et Délices franciliens PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué d'AVOIR prononcé la déchéance des droits de la société LE FOURNIL sur la marque française semi-figurative "LA FUETTE" n° 99 785 578 pour désigner les produits et services suivants s'agissant du "pain" et des "services de boulangerie" à compter du 1er janvier 2005 et en conséquence déclaré les sociétés LE FOURNIL et DELICES FRANCILIENS irrecevables en leur demande de contrefaçon de cette marque ; AUX MOTIFS QUE la société COUP DE PATES soutient que la société LE FOURNIL ne démontre aucun usage sérieux de la marque semi-figurative la fuette n° 99 785 578 depuis son dépôt le 9 avril 1999 ; que la société Le Fournil soulève l'irrecevabilité de cette demande au motif que la société intimée aurait demandé la déchéance de la marque en première instance à compter du 31 décembre 2004 au lieu du 1er janvier 2005 et qu'il convient de tenir compte de ses conclusions du 26 avril 2013, seules recevables, selon lesquelles elle sollicite la déchéance de sa marque à compter du 1er janvier 2005 ; que cependant l'intimée justifie qu'elle avait sollicité en première instance dans ses écritures du 13 décembre 2011 l'application de l'article L.714-5 du code de la propriété intellectuelle et notamment son dernier alinéa c'est-à-dire à compter de l'expiration du délai de cinq ans à compter de la publication de son enregistrement au BOPI intervenue le 31 décembre 1999 de sorte que la prétendue erreur matérielle commise en mentionnant la date du 31 décembre 2004, date d'expiration du délai à minuit, au lieu du 1er janvier 2005 date du point de départ de l'exploitation à justifier, n'est pas de nature en regard des dispositions de l'article 641 du code de procédure civile à rendre irrecevable sa demande présentée en appel et qui tend aux mêmes fins que par ailleurs la société Le Fournil ayant eu connaissance de la demande en déchéance au plus tard le 13 décembre 2011, date des conclusions formulant la demande de déchéance elle est tenue en application de l'article L.714-5 du code de la propriété intellectuelle pour échapper à la déchéance, de justifier qu'elle a entrepris avant les trois mois précédant cette demande un usage sérieux de cette marque, soit avant le 13 septembre 2011 ou pendant la période du 31 décembre 1999 au 1er janvier 2005, période qu'elle vise également dans ses écritures ; que la marque semi figurative la fuette n° 99785578 est constituée de la dénomination la fuette en lettres minuscules apposée au dessus de l'élément figuratif constitué par la représentation d'un boulanger portant dans ses bras une très longue baguette à l'horizontal ; que la société Le Fournil indique que chaque produit qu'elle commercialise est vendu dans une feuille de papier de soie comportant la représentation de la marque semi figurative et/ou dans un sac en plastique, ou un sac à pain en tissu comportant la représentation de cette marque ; qu'elle ajoute que cette marque est également représentée en façade de la boulangerie, sur les documents promotionnels et publicitaires ; qu'elle communique aux débats, en vrac, des pièces à l'effet de justifier de l'exploitation sérieuse de la marque qu'elle invoque ; que cependant ces documents : - ne sont pas datés ou ne comportant pas une date certaine : un visuel du projet de rénovation de la façade du magasin, le papier de soie sans facture, photographie de la devanture de l'établissement à l'enseigne la fuette, cartes de fidélité, - reproduisent le terme fuette sans l'élément figuratif et ne désignant pas spécifiquement les pains mais le magasin : la couverture du bulletin d'information de votre fournil, la chartre de communication, la proposition des étapes de communication, le rapport journalier, comportent le terme la fuette associé à d'autres termes tels que croustillante de plaisir, gourmande, céréale, rustique, l'invitation du 14 février 1995, duplicatas des tickets de caisse émis par la société Délices Franciliens entre 2008 et 2011, cartes de fidélité qui ne mentionnent pas le terme La Fuette, facture du 16 juin 2011 de la société Mondia-Sac reproduisant le signe dans son ensemble avec l'expression croustillante de plaisir et sac à pain La Fuette, rapport de mission du bureau Véritas, - ne révèlent pas une utilisation du terme pour distinguer et garantir l'origine du produit ou service et donc une utilisation à titre de marque : visuels du projet de rénovation de la façade, le disque, guide pratique 2010/2011 de Montigny le Bretonneux, la photographie de la devanture de l'établissement qui utilise la dénomination la fuette comme nom commercial ou dénomination sociale, ou les extraits publicitaires du magazine Faculté d'Agir de novembre 2010 et février 2011, le rapport de contrôle de la direction nationale de la concurrence et de la consommation qui désigne par le terme la fuette le nom commercial ou l'enseigne, le certificat de la société Qualité France, duplicatas de tickets de caisse émis par la société délices franciliens entre 2008 et 2011, factures de la société Mondia Sac, et sac à pain La fuette, échanges de courriel du 11 octobre 2011, - constituent des documents internes n'ayant fait l'objet d'aucune diffusion auprès de la clientèle : chartre de communication, propositions des étapes de communication, rapport journalier, du 26 février 2006, récapitulatifs des chiffres d'affaires réalisés par produits, dont certains ne reproduisent pas la marque, acte de cession du fonds de commerce exploité par la société Pain Plaisir du 17 mai 2004 ne reproduisant pas la marque et ne précisant pas son identification ; - sont postérieurs à la période de trois mois à compter de la demande en déchéance : un e-mail relatif à des maquettes du 11 octobre 2011, rapport de mission du bureau Véritas du 1er décembre 2011, procès verbal de constat établi le 4 décembre 2012 ; qu'il en résulte que les documents produits ne sont pas de nature à établir l'existence d'une exploitation sérieuse de la marque pendant une durée ininterrompue tant dans les cinq ans précédant la demande en déchéance que postérieurement aux cinq ans de la date d'enregistrement de cette marque ; qu'en effet, le terme la fuette est essentiellement exploité dans les quelques documents datés sans son élément figuratif, ce qui altère son pouvoir distinctif en tant que marque, comme dénomination sociale ou nom commercial et non à usage de marque ; qu'il convient en conséquence de confirmer la déchéance de la marque prononcée par le tribunal à compter du 1er janvier 2005 comme sollicité (arrêt p.4 dernier al., p. 5 et p. 6 al. 1 à 5) ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'il appartient à la société LE FOURNIL de rapporter la preuve de l'usage sérieux de la marque française semi-figurative "la fuette" n° 99785578 sur une période ininterrompue de cinq ans à compter de sa publication au BOPI ou de sa reprise dans une période courant après l'expiration du délai de cinq ans et plus de trois mois avant la demande reconventionnelle en déchéance par la société COUP DE PATES en date du 13.12.2001 ; qu'au regard de la date de publication au BOPI de la marque indiquée par la société défenderesse et non contestée par la société LE FOURNIL le 31.12.1999, il appartient à la société LE FOURNIL de rapporter la preuve de l'usage sérieux de la marque sur une période allant du 31.12.1999 au 1er.01.2005 ; que la société LE FOURNIL verse à cet effet différentes pièces qu'elle considère constituer les preuves d'exploitation de la marque litigieuse ; qu'elle produit une photographie non datée d'une corbeille de baguettes de pain sur laquelle est apposée une étiquette représentant les caractéristiques du signe revendiqué à savoir le terme "LA FUETTE" associé à la figurine d'un boulanger portant une baguette, une photographie non datée semblant être celle d'un panneau où figure le même signe avec le prix de formules au choix, de photographies de magasins de boulangerie à l'enseigne "LA FUETTE", un papier sulfurisé portant le signe reproduit à plusieurs reprises et surligné par l'expression "Croustillante de plaisir"; que si le signe est repris en son ensemble dans les pièces précitées, il n'en demeure pas moins que des photographies non datées ou la production d'un papier sulfurisé ne peuvent établir de façon sérieuse l'exploitation du signe à titre de marque sur la période considérée, étant précisé que le signe utilisé au-dessus des boulangeries photographiées l'est à titre d'enseigne ; que la société LE FOURNIL ne rapporte donc pas la preuve d'un usage sérieux de la marque semi-figurative française n° 99785578 visant les produits et services le "pain" et les "services de boulangerie" pendant la période de référence expirant au 1er.04.2005 ; que la société COUP DE PATES ayant sollicité la déchéance des droits de la société LE FOURNIL sur la marque "LA FUETTE" pour la première fois dans des conclusions du 13.12.2011, la société LE FOURNIL peut établir, pour échapper à une éventuelle déchéance de ses droits, qu'elle a repris un usage sérieux de sa marque semi-figurative "LA FUETTE" avant les trois mois précédant la demande reconventionnelle soit avant le 13.09.2011 ; que la société LE FOURNIL produit un "rapport journalier" du 24.02.2006 s'agissant du sommaire des ventes par items où la rubrique des ventes intitulées "fuette" est répertoriée, un rapport de contrôle en date du 14.11.2008 établi par un inspecteur Monsieur Jean-Marie X... dans lequel est indiquée la dénomination des pains dont certains de type "fuette" ; que le rapport de contrôle et le rapport journalier qui sont respectivement datés de 2006 et de 2008 ne peuvent caractériser l'exploitation sérieuse de la marque s'agissant de documents internes et dans lesquels seul le mot "fuette" est repris pour désigner un type de pain et non la marque semi-figurative revendiquée prise en son ensemble ; que la société LE FOURNIL verse les rapports des commissaires aux comptes arrêtés à août 2011 où apparaît le nombre de produits "fuette" vendus mais il s'agit là encore de documents internes où le terme "fuette" désigne le type de pains vendus mais ne peut constituer une preuve d'exploitation sérieuse de la marque semi-figurative revendiquée ; qu'il en est de même pour les six tickets de caisse du 1.12.2008 au 22.07.2011 édités par la société DELICES FRANCILIENS sur lesquels figure uniquement le terme "fuette" ; que ces pièces qui ne reprennent que le terme "fuette" et non la marque semi-figurative en son ensemble et qui sont pour la plupart des documents internes n'établissent donc pas la preuve d'une exploitation sérieuse de la marque sur la période considérée ; qu'en effet, l'exploitation de la seule partie nominative de la marque semi-figurative et donc du signe sous une forme différente de celle déposée ne peut justifier une exploitation sérieuse de la marque ; que la société LE FOURNIL verse un guide pratique 2010-2011 édité par la ville de MONTIGNY LE BRETONNEUX dans lequel figure au carnet d'adresses dudit catalogue en page 132 un encart représentant les éléments semi-figuratifs de la marque litigieuse suivie des adresses des différentes boulangeries de sorte que l'utilisation du signe est faite à titre d'enseigne et de nom commercial et non à titre de marque; que la société LE FOURNIL verse également deux magazines de novembre 2010 et de février 2011 "Faculté d'agir" où le signe est représenté suivi des adresses des boulangeries ; qu'il est là encore utilisé à titre d'enseigne et de nom commercial et non de marque ; qu'elle verse enfin une facture en date du 16.06.2011 (pièce n° 22) émise par la société MONDIA SAC à l'égard de la société LE FOURNIL pour un montant de 4 373,01 euros portant sur des sacs "LA FUETTE" à laquelle est annexé un exemplaire de sac ; que sur le sac, figure le signe reproduit en son ensemble mais suivi de l'expression "croustillante de plaisir" ; que d'une part, le tribunal ne peut être assuré de ce que le sac annexé est celui qui a été commandé et d'autre part que la date indiquée sur la facture est donc probante, l'utilisation du signe étant faite en tout état de cause à titre d'enseigne et de nom commercial et non à usage de marque ; que la société LE FOURNIL ne rapporte donc pas la preuve d'un usage sérieux de la marque française semi-figurative n° 99785578 pour les produits et services considérés pour la période précédant les trois mois de la date de la demande reconventionnelle en déchéance soit avant le 13.09.2011 (jugement pp. 6, 7 et p. 8 al. 1er) ; ALORS, d'une part, QUE dans leurs conclusions d'appel, les sociétés LE FOURNIL et DELICES FRANCILIENS n'invoquaient pas l'irrecevabilité de la demande tendant à ce que soit prononcée la déchéance de la marque à compter du 1er janvier 2005, mais admettaient au contraire la recevabilité de cette demande, mais faisaient valoir que, la société COUP DE PATES ayant demandé en première instance que la déchéance de la marque soit prononcée à compter du 31 décembre 2004, la seule demande en déchéance qui devait être prise en considération était la demande contenue dans les conclusions d'appel de cette société du 26 avril 2013 (conclusions des sociétés LE FOURNIL et DELICES FRANCILIENS notifiées le 11 octobre 2013 pp. 4-5) ; qu'en énonçant que la société LE FOURNIL soulevait l'irrecevabilité de la demande de déchéance et en écartant cette fin de non-recevoir pour la raison que la demande présentée en appel tendait aux mêmes fins que la demande de première instance, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du Code de Procédure civile ; ALORS, d'autre part, QUE la demande tendant à ce que soit prononcée la déchéance des droits sur la marque à compter du 1er janvier 2005 ayant été présentée pour la première fois en appel, dans les conclusions de la société COUP DE PATES du 26 avril 2013, la cour d'appel ne pouvait considérer que la demande de déchéance avait été présentée le 13 décembre 2011, dans les conclusions présentées en première instance, pour en déduire que, pour échapper à la déchéance, la société LE FOURNIL devait justifier d'un usage sérieux de la marque avant les trois mois précédant la demande du 13 décembre 2011 sans violer l'article L.714-5 du Code de la Propriété Intellectuelle ; ALORS, de troisième part, QUE dans des conclusions demeurées sans réponse (notifiées le 11 octobre 2013), les sociétés LE FOURNIL et DELICES FRANCILIENS faisaient valoir, s'agissant d'un certain nombre de pièces et documents que la cour d'appel a écartés comme n'étant pas datés ou ne comportant pas une date certaine (feuille correspondant au papier de soie servant à emballer le pain désigné par la marque, photographies de la devanture des boulangeries où est vendu le pain) qu'ils étaient visés dans le bordereau de pièces annexé à leur assignation, de sorte qu'ils étaient nécessairement antérieurs à la demande de déchéance ; qu'en laissant sans réponse ces conclusions propres à démontrer une exploitation de la marque dès l'origine et en tout état de cause un commencement ou une reprise de l'exploitation faisant obstacle à la déchéance, la cour d'appel a privé sa décision de motifs en violation de l'article 455 du Code de Procédure civile ; ALORS, de quatrième part, QUE dans des conclusions demeurées sans réponse (notifiées le 11 octobre 2013, p. 7), les sociétés LE FOURNIL et DELICES FRANCILIENS invoquaient, comme preuve de l'usage sérieux de la marque, les étiquettes et les panonceaux, comportant la reproduction de la marque, qu'elle utilisait pour présenter les produits à la clientèle ; qu'en s'abstenant de répondre à ces conclusions et de prendre en considération ces pièces, antérieures à la demande de déchéance, propres à démontrer un usage sérieux de la marque faisant obstacle à la demande de déchéance, la cour d'appel a privé sa décision de motifs en violation de l'article 455 du Code de Procédure civile ; ALORS, de cinquième part, QU'une marque fait l'objet d'un usage sérieux lorsqu'elle est utilisée conformément à sa fonction essentielle, qui est de garantir l'identité d'origine des produits ou services pour lesquels elle a été enregistrée, ce qui suppose l'utilisation de la marque sur le marché pour désigner les produits et services protégés ; que l'appréciation du caractère sérieux de l'usage de la marque doit reposer sur l'ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l'exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l'étendue et la fréquence de l'usage de la marque ; qu'en se bornant à relever que certains documents ne désignaient pas spécifiquement les pains mais le magasin (tickets de caisse délivrés à l'occasion de la vente du pain, sacs à pain la fuette) et ne révélaient pas une utilisation du terme la fuette pour distinguer et garantir l'origine du produit et donc une utilisation à titre de marque (encart publicitaire paru dans le guide pratique 2010-2011 de Montigny-le-Bretonneux, extraits publicitaires du magazine Faculté d'Agir des mois de novembre 2010 et février 2011, duplicatas de tickets de caisse émis par la société DELICES FRANCILIENS entre 2008 et 2011, factures de la société MONDIA SACS et sacs à pain la fuette servant à remettre à la clientèle les pains désignés par la marque) sans s'expliquer, comme elle y était invitée, sur le fait qu'en raison de la nature des produits désignés par la marque ¿ un pain traditionnel fabriqué en boulangerie ¿ celle-ci ne pouvait être apposée sur le produit lui-même ni rechercher si l'exploitation de la marque ne pouvait être démontrée par la production des supports commerciaux accompagnant la commercialisation des produits, la cour d'appel, qui n'a pas eu égard à la nature des produits et aux caractéristiques du marché considéré, a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L.714-5 du Code de la Propriété Intellectuelle ; ALORS, de sixième part, QUE le rapport de contrôle réalisé le 14 novembre 2008 par un inspecteur de la DRCCRF mentionnait, sous la rubrique "dénomination des pains" la présence d'écriteaux de prix sur lesquels étaient écrites "des dénominations de fantaisie, du type : "yvette", "fuette", "lodeve", "tolé", "gourmandine" etc. alors que "les dénominations de fantaisie ou les marques, même déposées, aussi connues soient-elles, ne peuvent pas être utilisées en lieu et place de la dénomination de vente réglementaire" ; qu'en énonçant que dans ce rapport, qui faisait état d'une utilisation du terme "la fuette" pour désigner les pains, ce terme désignait le nom commercial ou l'enseigne et ne correspondait pas à une utilisation pour distinguer et garantir l'origine des produits et donc une utilisation à titre de marque, la cour d'appel a dénaturé ce rapport en violation de l'article 1134 du Code civil ; ALORS, de septième part, QU'est assimilé à un usage sérieux de la marque son usage sous une forme modifiée n'en altérant pas le caractère distinctif ; qu'en se bornant à énoncer que le terme la fuette était exploité dans les quelques documents datés sans son élément figuratif (notamment les tickets de caisse délivrés à l'occasion de la vente des produits), ce qui altérait son pouvoir distinctif en tant que marque, sans rechercher comme elle y était invitée si dans la marque l'élément verbal la fuette n'était pas dominant de sorte que l'exploitation de la marque sans son élément figuratif constituait un usage de la marque sous une forme modifiée n'en altérant pas le caractère distinctif, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L.714-5 al.2 b) du Code de la Propriété Intellectuelle ; ALORS, de huitième part et enfin, QU'il résulte de l'article L.714-5, alinéa 4 du Code de la Propriété Intellectuelle que l'usage sérieux de la marque commencé ou repris, postérieurement à une période ininterrompue de cinq ans, dans les trois mois précédant la demande de déchéance, est exclusif du prononcé de la déchéance, sauf pour le demandeur à démontrer que le titulaire de la marque avait connaissance de l'éventualité de la demande de déchéance ; qu'en écartant certains actes d'exploitation invoqués à titre d'usage sérieux de la marque (e-mail relatif à des maquettes du 11 octobre 2011 en ce qui concerne la nouvelle façade de la boulangerie comportant, indépendamment de l'enseigne, la reproduction de la marque, rapport de mission du Bureau Véritas du 1er décembre 2011 ayant porté sur les produits suivants : "baguette nature fuette" "baguette céréales fuette") pour la seule raison que ces éléments étaient postérieurs à la période de trois mois à compter de la demande de déchéance du 13 décembre 2011 et sans constater que la société LE FOURNIL avait à cette date connaissance de l'éventualité de la demande de déchéance, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L.714-5 du Code de la Propriété Intellectuelle. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué d'AVOIR débouté les sociétés LE FOURNIL et DELICES FRANCILIENS de leur demande tendant à la condamnation de la société COUP DE PATES à leur payer des dommages-intérêts pour concurrence déloyale ; AUX MOTIFS QUE les appelantes soutiennent que l'utilisation du terme fusette par la société intimée porte atteinte à leurs droits antérieurs qu'elles détiennent sur le nom commercial et l'enseigne la fuette sous lequel elles exercent leur activité de boulangerie ; que les produits commercialisés par la société Coup de Pâtes sont des produits de boulangerie pré-cuits surgelés destinés aux seuls professionnels alors que les sociétés appelantes vendent au détail des produits de boulangerie frais auprès des particuliers et qu'elles n'ont donc pas la même clientèle ; que de plus, les termes la fuette et fusette différent visuellement, le premier comportant l'article la et un deuxième élément à la différence du second qui n'en comporte qu'un, se distinguent phonétiquement les termes ayant une sonorité différente alors que le premier en comporte deux et se distinguent conceptuellement car le terme fusette est très évocateur d'une forme connue créée par les boulangers de la maison Le nôtre pour désigner un petit pain à bouts pointus ressemblant à une fusette de fils, alors que la fuette est purement arbitraire, de sorte qu'il n'existe aucun risque de confusion entre ces deux termes visant des activités distinctes et ce d'autant que les sociétés appelantes exercent celle-ci uniquement à Montigny le Bretonneux (78) ; qu'il convient d'ailleurs de relever que les sociétés appelantes ne justifient pas de l'existence d'un risque de confusion dans les esprits de leurs clientèle et d'avoir subi un préjudice alors que ces deux termes ont cohabité depuis 2005 sans difficulté (arrêt p. 6 deux derniers al. et p. 7 al. 1 et 2) ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la société COUP DE PATES est une société qui travaille avec des partenaires institutionnels, distribuant du pain précuit surgelé à des professionnels alors que les sociétés requérantes vendent leurs produits auprès des particuliers de sorte que ne s'adressant pas à la même clientèle, les sociétés LE FOURNIL et LES DELICES FRANCILIENS ne sont pas en situation de concurrence avec la société COUP DE PATES, leur activité n'étant pas la même, les circuits de distribution étant différents et la zone d'activité géographique également qu'en conséquence, en l'absence d'une situation de concurrence, les sociétés LE FOURNIL et LES DELICES FRANCILIENS sont déboutées de leur demande au titre des actes de concurrence déloyale (jugement p. 8 deux derniers al.) ; ALORS, d'une part, QUE le bien fondé d'une action en concurrence déloyale n'est pas subordonné à l'existence d'une situation de concurrence directe et effective entre les sociétés en présence, mais uniquement à l'existence de faits fautifs et générateurs d'un préjudice ; que les sociétés en présence exerçaient également l'activité consistant à distribuer du pain, qu'il s'agisse du pain de qualité vendu par les sociétés LE FOURNIL et DELICES FRANCILIENS ou du pain précuit surgelé vendu par la société COUP DE PATES ; qu'en rejetant l'action en concurrence déloyale au motif que les produits commercialisés par la société COUP DE PATES étaient des produits de boulangerie précuits surgelés destinés aux seuls professionnels alors que les sociétés LE FOURNIL et DELICES FRANCILIENS vendaient au détail aux particuliers des produits de boulangerie frais, de sorte qu'elles n'avaient pas la même clientèle, la cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil; ALORS, d'autre part, QUE le juge ne peut relever un moyen d'office sans inviter les parties à présenter leurs observations ; que la cour d'appel qui, au point de vue de l'action en concurrence déloyale, a relevé d'office le moyen selon lequel la différence entre les termes "la fuette" et "fusette", sous le triple rapport visuel, phonétique et conceptuel était exclusive de tout risque de confusion dans l'esprit du public, sans rouvrir les débats, a violé l'article 16 du Code de Procédure civile ; ALORS, enfin, QUE les faits de concurrence déloyale générateurs d'un trouble commercial impliquent l'existence d'un préjudice ; qu'en relevant que les sociétés LE FOURNIL et DELICES FRANCILIENS ne justifiaient pas avoir subi un préjudice sans rechercher si les actes de concurrence déloyale n'avaient pas entraîné pour elles un trouble commercial impliquant l'existence d'un préjudice, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1382 du Code civil.