Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 27 novembre 2019, 18-10.807, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2019-11-27
Numéro d'affaire : 18-10807
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2017-11-07
Président : M. Huglo (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Marc Lévis, SCP Thouvenin, Coudray et Grévy

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu selon l'arrêt attaqué que Mme Q... a été engagée, le 16 octobre 2000, par la société Pfizer en qualité de déléguée médicale itinérante et classée au niveau B du groupe V de l'accord du 11 mars 1997 relatif aux classifications et aux salaires, annexé comme avenant n° 1 à la convention collective nationale de l'industrie pharmaceutique du 6 avril 1956 ; qu'elle a été classée au niveau C de ce groupe à compter du 1er septembre 2013 ; qu'elle exerce divers mandats représentatifs et syndicaux depuis le mois d'octobre de l'année 2006 ; Sur le premier moyen : Attendu que la société fait grief à l'arrêt de dire que la salariée a subi une inégalité de traitement professionnelle fondée sur le sexe et, en conséquence, de la condamner à payer une certaine somme à titre de dommages-intérêts, alors, selon le moyen : 1°/ qu'une discrimination fondée sur une inégalité salariale ne peut être caractérisée qu'entre des salariés placés dans une situation comparable ; que pour retenir une inégalité de traitement, la cour d'appel a relevé que la rémunération mensuelle de la salariée en 2007, 2010 et 2011 était inférieure à la moyenne des rémunérations perçues par les salariés masculins du groupe 5 de la classification conventionnelle des emplois, tous niveaux confondus ; qu'en statuant ainsi, sans constater que la comparaison effectuée au sein du groupe 5 portait sur des postes comparables à ceux de la salariée concernée, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L. 3221-2 et L. 3221-4 du code du travail ; 2°/ que l'ancienneté du salarié et la circonstance que ses performances n'aient pas été considérées comme inférieures à la moyenne ne justifient pas, en tant que telles et à elles seules, que celui-ci doive percevoir une rémunération correspondant à la moyenne d'un groupe de salariés, toutes classifications confondues ; qu'en retenant, pour dire que Mme Q... avait été victime d'une discrimination et d'une méconnaissance du principe d'égalité de traitement entre les femmes et les hommes, qu'au vu de son ancienneté et de ses performances jugées globalement dans la moyenne, Mme Q... devait nécessairement obtenir au moins la rémunération moyenne du groupe 5, toutes catégories confondues, la cour d'appel a violé, derechef, les articles L. 1132-1, L. 3221-2 et L. 3221-4 du code du travail ; 3°/ que dans ses conclusions d'appel délaissées, la société Pfizer se prévalait, pour justifier ses décisions en matière de rémunération, des données d'un panel de salariés appartenant à la même catégorie que la salariée et dont les évaluations étaient comparables, faisant ressortir, d'une part, qu'il existait un léger écart de rémunération lors de l'embauche s'expliquant par l'expérience limitée de la salariée dans le domaine de la visite médicale, d'autre part, que pour la période antérieure à l'exercice de mandats représentatifs, Mme Q... avait bénéficié d'évaluations de performances inférieures à celles de ses collègues et expliquant une évolution moins rapide et, enfin, que pour la période postérieure, l'évolution de la rémunération avait été similaire à celle des autres salariés ; qu'en retenant que la société Pfizer ne donnait pas d'explication sur la disparité de traitement alléguée, ne fournissait pas de panel comparatif et se bornait à constater les augmentations de salaire cumulées dont avait bénéficié la salariée, sans examiner ce chef pertinent des conclusions d'appel de l'exposante, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu, d'abord, qu'ayant constaté que les salariés auxquels la salariée se comparait étaient classés dans le groupe V de l'accord du 11 mars 1997 et occupaient l'emploi de visiteur médical, la cour d'appel a pu retenir que ces salariés accomplissaient un même travail ou un travail de valeur égale à celui de la salariée ; Attendu, ensuite, que la cour d'appel, qui a constaté que la rémunération mensuelle de la salariée était inférieure à la moyenne des rémunérations perçues par ses collègues de sexe masculin accomplissant un même travail, a pu en déduire que cet élément laisse présumer l'existence d'une discrimination en raison du sexe et a estimé, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation, que l'employeur ne démontrait pas que son comportement était justifié par des éléments étrangers à toute discrimination en raison du sexe ; Attendu, enfin, que la cour d'appel a répondu aux conclusions dont elle était saisie ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen : Attendu que la société fait grief à l'arrêt de dire que la salariée a subi une inégalité de traitement professionnelle et, en conséquence, de la condamner à lui payer certaines sommes à titre de rappel de salaire du 1er septembre 2006 au 31 juillet 2016 et au titre des congés payés afférents, alors, selon le moyen : 1°/ qu'il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe « à travail égal, salaire égal » de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération ; qu'en condamnant l'employeur à un rappel de salaire au titre d'une méconnaissance du principe susvisé après avoir constaté que les éléments invoqués par la salariée au soutien de sa demande n'étaient pas susceptibles de caractériser une inégalité de traitement, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, ensemble le principe « à travail égal, salaire égal » ; 2°/ que l'employeur est tenu d'assurer l'égalité de rémunération entre les salariés pour autant que ceux-ci sont placés dans une situation identique au regard de l'avantage considéré ; que pour retenir une inégalité de traitement, la cour d'appel a relevé que la rémunération de la salariée entre 2006 et 2012 était inférieure à la moyenne des rémunérations perçues par les salariés de sexe féminin du groupe 5 de la classification conventionnelle des emplois, tous niveaux confondus ; qu'en statuant ainsi, sans constater que la comparaison effectuée au sein du groupe 5 portait sur des postes comparables à ceux de la salariée concernée, la cour d'appel a violé le principe « à travail égal, salaire égal » ; 3°/ que pour justifier du léger écart de rémunération constaté entre Mme Q... et les salariés du panel de comparaison entre 2006 et 2010, la société Pfizer se prévalait, d'une part, de l'écart de rémunération lors de l'embauche s'expliquant par l'expérience limitée de la salariée dans le domaine de la visite médicale et, d'autre part, sur les évaluations de performances de la salarié au cours de la période antérieure à l'exercice de mandats représentatifs, qui étaient inférieures à celles de ses collègues ; qu'en affirmant que ces différences initiales auraient dues être lissées par la suite, la cour d'appel, qui a statué par voie de pure affirmation, a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu, d'abord, qu'ayant constaté que les salariées auxquels la salariée se comparait étaient classées dans le groupe V de l'accord du 11 mars 1997 et occupaient l'emploi de visiteur médical, la cour d'appel a pu retenir que ces salariées accomplissaient un même travail ou un travail de valeur égale à celui de la salariée ; Attendu, ensuite, que sous le couvert d'une violation prétendue de l'article 455 du code de procédure civile, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine de la cour d'appel qui a estimé que la différence de rémunération constatée n'était pas fondée sur des éléments objectifs exclusifs de toute inégalité de traitement ; D'où il suit que le moyen, qui manque en fait en sa première branche, n'est pas fondé pour le surplus ; Sur le troisième moyen : Attendu que la société fait grief à l'arrêt de dire que la salariée a subi une discrimination syndicale et, en conséquence, de la condamner à lui payer une certaine somme à titre de dommages-intérêts, alors, selon le moyen : 1°/ que la cassation à venir sur les deux premiers moyens de cassation, qui remettra en cause les dispositions par lesquelles la cour d'appel a retenu l'existence d'une inégalité de traitement en matière de rémunération à l'égard des salariés de sexe masculin et à l'égard des salariées de sexe féminin, emportera en application de l'article 624 du code de procédure civile la cassation du chef de l'arrêt ayant condamné l'employeur à verser la somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour discrimination syndicale, la cour d'appel s'étant déterminée au regard des inégalités de traitement qu'elle avait précédemment retenues ; 2°/ que lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en affirmant que Mme Y... Q... avait subi une inégalité de traitement en ce qui concerne sa rémunération non seulement vis-à-vis de ses collègues masculins mais aussi vis-à-vis de ses homologues féminines, inégalité pour laquelle l'employeur n'apporte aucun élément objectif de nature à la justifier, sans mieux s'expliquer sur les conclusions de la société Pfizer, qui faisait valoir que, depuis le début de ses fonctions représentatives, la rémunération de Mme Q... avait augmenté plus rapidement que celle en moyenne des autres salariées visiteurs médicaux du groupe 5 et plus rapidement que les minima conventionnels et recommandations annuelles de Pfizer et qu'en toute hypothèse, l'évolution de la rémunération de Mme Q..., en ligne avec celle de salariés placés dans des situations comparables, n'avait aucunement été affectée à compter du jour où Mme Q... avait occupé des mandats représentatifs, et que le léger écart constaté en 2006 entre Mme Q... et les salariés placés dans une situation comparable s'expliquait par l'évolution de la rémunération de la salariée en fonction de ses performances sur la période antérieure à son premier mandat représentatif et de sa rémunération initiale, adaptée à son expérience professionnelle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ; Mais attendu, d'abord, que le rejet des premier et deuxième moyens prive de portée la première branche du moyen qui tend à une cassation par voie de conséquence ; Et attendu ensuite, que, sous le couvert d'un prétendu manque de base légale, le moyen ne tend qu'à remettre en cause le pouvoir souverain d'appréciation de la cour d'appel qui a estimé que l'employeur ne démontrait pas que son comportement était justifié par des éléments étrangers à toute discrimination en raison des activités syndicales de la salariée ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le quatrième moyen : Vu les articles L. 1132-1 et L. 3221-2 du code du travail, l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 et le principe d'égalité de traitement, ensemble le principe de la réparation intégrale du préjudice sans perte ni profit ; Attendu que si l'interdiction des discriminations en raison du sexe et celle des discriminations en raison des activités syndicales ainsi que les obligations résultant du principe d'égalité de traitement sont distinctes par leur objet, la méconnaissance concomitante de chacune d'elles n'ouvre droit à des réparations spécifiques que dans la mesure où cette méconnaissance entraîne des préjudices distincts ; Attendu que pour faire droit, dans leur principe, aux trois demandes de dommage-intérêts formées par la salariée au titre de discriminations en raison du sexe et de ses activités syndicales ainsi qu'en application du principe d'égalité de traitement, l'arrêt retient, comme discriminatoire en raison du sexe et des activités syndicales, la rémunération inférieure de la salariée à celle de la moyenne des rémunérations perçues par ses collègues de sexe masculin visiteurs médicaux classés dans le groupe V de l'accord du 11 mars 1997 et, comme portant atteinte au principe de l'égalité de traitement et discriminatoire en raison des activités syndicales, la rémunération inférieure de la salariée à celles de l'ensemble des visiteurs médicaux de sexe féminin classés dans le même groupe ; Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si l'inégalité salariale résultant de la discrimination en raison du sexe et des activités syndicales et de la violation du principe d'égalité de traitement entraînait des préjudices distincts, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Pfizer à payer à Mme Q... les sommes de 51 193,14 euros à titre de rappel de salaire du 1er septembre 2006 au 31 juillet 2016 et de 5 119,31 euros bruts au titre des congés payés afférents, de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour discrimination syndicale, de 8 000 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect du principe d'égalité salariale entre les hommes et les femmes, l'arrêt rendu le 7 novembre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Condamne Mme Q... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Marc Lévis, avocat aux Conseils, pour la société Pfizer PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que Mme Q... avait subi une inégalité de traitement professionnelle et fondée sur le sexe et, en conséquence, condamné la société Pfizer à payer à la salariée la somme 8.000 euros à titre de dommages et intérêts ; AUX MOTIFS QUE, sur la discrimination sexuelle et le non respect du principe d'égalité professionnelle et salariale homme – femme, l'égalité professionnelle entre hommes et femmes appartient aux droits et libertés regardant le droit du travail, garantis par la Constitution de 1958, par référence à celle de 1946 ; que la jurisprudence communautaire a imposé au législateur français d'introduire une disposition spécifique, l'article L. 3221-2 du code du travail, selon lequel tout employeur assure, pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l'égalité de rémunération entre les femmes et les hommes ; qu'en application du principe « à travail égal, salaire égal », si rien ne distingue objectivement deux salariés - même travail, même ancienneté, même formation, même qualification - ils doivent percevoir le même salaire ; qu'en matière d'inégalité de traitement, s'il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe « à travail égal, salaire égal » de présenter au juge des éléments de faits de fait laissant supposer l'existence d'une inégalité de rémunération, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve que sa décision est justifiée par des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence et donc matériellement vérifiables ; que Y... Q... relève que l'effectif de salariées femmes au sein de l'entreprise, constitué dans le groupe 5C, est bien supérieur à celui des hommes, qui sont toujours mieux rémunérés, ce qui a été constaté par l'expert SYNDEX, sans que l'employeur justifie cette différence de traitement ; qu'en effet il ressort de ce rapport que la moyenne des salaires de base et primes d'ancienneté sur les années 2006 à 2011 était constamment plus favorable aux hommes par rapport à leurs collègues féminines pour les visiteurs médicaux du groupe 5, même si la différence allait en s'atténuant ; que cette circonstance peut laisser supposer une inégalité de rémunération ; que la SAS PFIZER constate que la salariée se borne à se comparer à la moyenne de l'ensemble des visiteurs médicaux masculins du groupe 5 toutes ancienneté, classification, âge et performances confondues, et que son propre salaire a augmenté plus rapidement ; que par rapport à la moyenne des visiteurs médicaux du groupe 5, il ressort de l'examen des bulletins de salaire de la salariée sur cette même période, qu'elle a perçu (salaire de base + prime d'ancienneté + prime de vacances) une rémunération mensuelle de : 2007 (2.551,15 € contre 2.708 € pour les hommes), ou encore en 2010 ( 2.991,19 € contre 3.047€ pour les hommes), qui était donc inférieure à la moyenne des rémunérations fixes perçues par ses collègues masculins ; que l'employeur ne donne pas d'explication sur cette situation, ni de panel comparatif, et se borne à constater les augmentations de salaire cumulées dont a bénéficié Y... Q... en effet de 2007 à 2016, or selon ses propres constatations, Y... Q... a perçu en moyenne mensuelle 3.049,73 € en 2011 alors que le bilan social fait état d'une rémunération moyenne de 3.161 € pour les hommes ; que le pourcentage d'augmentation n'est donc pas pertinent, surtout s'il vient seulement compenser une disparité déjà existante, il en est de même de la prise en compte des performances, alors même que la base de comparaison des performances n'était pas identique en raison de l'activité syndicale de la salariée ; qu'en outre s'il est fait état de ce que les bilans sociaux mentionnent des chiffres globaux intégrant les différents niveaux à l'intérieur du groupe 5, dès lors que la salariée appartenait au niveau B, soit le niveau moyen, puis C, elle devait nécessairement obtenir au moins la rémunération moyenne de cette catégorie au vu de son ancienneté et de ses performances jugées globalement dans la moyenne ; qu'enfin il est constant qu'après le jugement prud'homal, les augmentations accordées à Y... Q... se sont accélérées ; que peu importe que l'augmentation des salaires de Y... Q... ait été plus rapide que celle de ses collègues masculins s'il y avait un retard à rattraper ; que le rapport SYNDEX constate la réalité de l'inégalité de traitement hommes/femmes sur les dernières années 2013/2014 ; que l'inégalité de traitement hommes/femmes subie par Y... Q... est ainsi démontrée ; que le jugement rendu sera infirmé ; qu'en réparation du préjudice subi, et en tenant compte de ce que l'employeur a introduit dans sa politique de rémunération les correctifs nécessaires depuis 2013, la SAS PFIZER sera condamnée à payer 8.000 € ; 1/ ALORS QU'une discrimination fondée sur une inégalité salariale ne peut être caractérisée qu'entre des salariés placés dans une situation comparable ; que pour retenir une inégalité de traitement, la cour d'appel a relevé que la rémunération mensuelle de la salariée en 2007, 2010 et 2011 était inférieure à la moyenne des rémunérations perçues par les salariés masculins du groupe 5 de la classification conventionnelle des emplois, tous niveaux confondus ; qu'en statuant ainsi, sans constater que la comparaison effectuée au sein du groupe 5 portait sur des postes comparables à ceux de la salariée concernée, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L. 3221-2 et L. 3221-4 du code du travail ; 2/ ALORS, en outre, QUE l'ancienneté du salarié et la circonstance que ses performances n'aient pas été considérées comme inférieures à la moyenne ne justifient pas, en tant que telles et à elles seules, que celui-ci doive percevoir une rémunération correspondant à la moyenne d'un groupe de salariés, toutes classifications confondues ; qu'en retenant, pour dire que Mme Q... avait été victime d'une discrimination et d'une méconnaissance du principe d'égalité de traitement entre les femmes et les hommes, qu'au vu de son ancienneté et de ses performances jugées globalement dans la moyenne, Mme Q... devait nécessairement obtenir au moins la rémunération moyenne du groupe 5, toutes catégories confondues, la cour d'appel a violé, derechef, les articles L. 1132-1, L. 3221-2 et L. 3221-4 du code du travail ; 3/ ALORS, au demeurant, QUE dans ses conclusions d'appel délaissées, la société Pfizer se prévalait, pour justifier ses décisions en matière de rémunération, des données d'un panel de salariés appartenant à la même catégorie que la salariée et dont les évaluations étaient comparables, faisant ressortir, d'une part, qu'il existait un léger écart de rémunération lors de l'embauche s'expliquant par l'expérience limitée de la salariée dans le domaine de la visite médicale, d'autre part, que pour la période antérieure à l'exercice de mandats représentatifs, Mme Q... avait bénéficié d'évaluations de performances inférieures à celles de ses collègues et expliquant une évolution moins rapide et, enfin, que pour la période postérieure, l'évolution de la rémunération avait été similaire à celle des autres salariés (conclusions, pp. 21 et s.) ; qu'en retenant que la société Pfizer ne donnait pas d'explication sur la disparité de traitement alléguée, ne fournissait pas de panel comparatif et se bornait à constater les augmentations de salaire cumulées dont avait bénéficié la salariée, sans examiner ce chef pertinent des conclusions d'appel de l'exposante, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que Mme Q... avait subi une inégalité de traitement professionnelle et, en conséquence, condamné la société Pfizer à payer à la salariée les sommes de 51.193,14 euros à titre de rappel de salaire du 01/09/2006 au 31/07/2016 et 5.119,31 euros bruts au titre des congés payés afférents ; AUX MOTIFS QUE, sur l'égalité de traitement, Y... Q... tient un raisonnement identique en ce qui concerne ses collègues féminines et si l'on compare son salaire moyen avec celui de ses collègues femmes qui ont perçu en moyenne en 2007 (2.603 €) et en 2010 (2.957 €) ; que si en 2007, on constate que Y... Q... percevait en moyenne de 2.551,15 € en 2010 elle touchait 2.991,19 € soit un salaire équivalent et même supérieur ; que cependant dans ses écritures, la SAS PFIZER communique d'une part (pages 18 et 19) des éléments comparatifs permettant d'établir que la rémunération de la salariée entre 2006 et 2012 a toujours été inférieure en moyenne à celle de l'ensemble des visiteurs médicaux féminins du groupe 5, prime d'ancienneté incluse, et d'autre part (pages 22 et s.) que cette disparité est confirmée puisque la rémunération mensuelle de Y... Q... était là encore inférieure à celle des éléments du panel proposé par la SAS PFIZER entre 2006 et 2010 et même au delà, à évaluation et ancienneté équivalentes ; qu'enfin cette situation est confirmée après la promotion obtenue par Y... Q... en 2014 (page 28) ; que l'employeur se borne à indiquer que la salariée a bénéficié d'augmentations conséquentes, qui venaient là encore pallier la disparité existante ou encore que l'écart de rémunération était fonction des performances de Y... Q... antérieurement à son premier mandat ainsi qu'à son expérience professionnelle lors de sa rémunération initiale, alors que dès 2002, Y... Q... s'est vue attribuer des primes individuelles « en reconnaissance de sa performance » ; que par suite sur la durée les différences initiales devaient être lissées ; qu'en conséquence, l'employeur ne fournit pas d'explications objectives pour justifier cette différence de traitement ; qu'il sera fait droit à la demande de rappel de salaires dont le calcul n'a pas été critiqué, en l'absence d'observations sur la nature des sommes revendiquées ; 1/ ALORS QU'il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe « à travail égal, salaire égal » de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération ; qu'en condamnant l'employeur à un rappel de salaire au titre d'une méconnaissance du principe susvisé après avoir constaté que les éléments invoqués par la salariée au soutien de sa demande n'étaient pas susceptibles de caractériser une inégalité de traitement, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, ensemble le principe « à travail égal, salaire égal » ; 2/ ALORS, au demeurant, QUE l'employeur est tenu d'assurer l'égalité de rémunération entre les salariés pour autant que ceux-ci sont placés dans une situation identique au regard de l'avantage considéré ; que pour retenir une inégalité de traitement, la cour d'appel a relevé que la rémunération de la salariée entre 2006 et 2012 était inférieure à la moyenne des rémunérations perçues par les salariés de sexe féminin du groupe 5 de la classification conventionnelle des emplois, tous niveaux confondus ; qu'en statuant ainsi, sans constater que la comparaison effectuée au sein du groupe 5 portait sur des postes comparables à ceux de la salariée concernée, la cour d'appel a violé le principe « à travail égal, salaire égal » ; 3/ ALORS, en outre, QUE pour justifier du léger écart de rémunération constaté entre Mme Q... et les salariés du panel de comparaison entre 2006 et 2010, la société Pfizer se prévalait, d'une part, de l'écart de rémunération lors de l'embauche s'expliquant par l'expérience limitée de la salariée dans le domaine de la visite médicale et, d'autre part, sur les évaluations de performances de la salarié au cours de la période antérieure à l'exercice de mandats représentatifs, qui étaient inférieures à celles de ses collègues ; qu'en affirmant que ces différences initiales auraient dues être lissées par la suite, la cour d'appel, qui a statué par voie de pure affirmation, a violé l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que Mme Q... avait subi une discrimination syndicale et, en conséquence, condamné la société Pfizer à payer à la salariée la somme 10.000 euros à titre de dommages et intérêts ; AUX MOTIFS QUE, sur la discrimination syndicale, en application de l'article 1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L.3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en particulier en raison de ses activités syndicales ; que par ailleurs, selon l'article L 2141-5 du même code, il est interdit à tout employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en ce qui concerne notamment l'embauche, la conduite et la répartition du travail, la formation professionnelle, l'avancement, la rémunération et l'octroi d'avantages sociaux, les mesures de discipline et de congédiement ; qu'enfin, selon l'article L 1134-1, lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II (principe de non discrimination), le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte telle que définie à l'article 1er de la loi n°2008-789 du 20.08.08 ; qu'au vu de ces éléments il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'il appartient ainsi au salarié syndicaliste qui se prétend lésé de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles d'établir que cette disparité est justifiée par des éléments de fait susceptibles de faire supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte sans nécessairement caractériser une atteinte au principe d'égalité de traitement puisque l'existence d'une discrimination n'implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d'autres salariés ; qu'il incombe à l'employeur d'établir que cette disparité est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination fondée sur l'appartenance syndicale ; que ces éléments ne peuvent résulter du seul exercice du pouvoir discrétionnaire même si l'employeur est libre, dans l'exercice de son pouvoir de direction de l'entreprise, sauf discrimination justifiée, de décider pour chaque salarié des augmentations de rémunérations qui ne lui sont pas imposées par les contrats ou par des dispositions collectives, conventionnelles ou légales ; que le juge saisi d'une telle demande doit procéder à une étude comparative des salaires et coefficients des représentants du personnel et des autres salariés de l'entreprise, à diplôme et ancienneté équivalents ; que Y... Q... à l'appui de sa demande fait valoir les différents mandats électifs et désignatifs qui lui ont été confiés à partir de l'année 2006, ainsi que les accords collectifs en vigueur dans l'entreprise depuis 2004 et portant sur le statut des instances représentatives, qui imposaient à l'employeur, notamment, d'organiser des entretiens annuels d'évaluation, ce qui n'a pas été le cas de 2008 à 2010 ; qu'en outre, l'employeur a pris en compte, lors des évaluations, l'indisponibilité de la salariée du fait de ces mandats syndicaux ; que ces éléments pourraient laisser supposer une discrimination syndicale, que cependant la SAS PFIZER réplique à bon droit que Y... Q... a refusé de se rendre à l'entretien d'évaluation de l'année 2008, que celui de 2009 a bien été tenu, et que pour 2010, un entretien du plan de perfectionnement a été organisée pour elle, puis les entretiens annuels ont été réalisés chaque année à partir de 2010 et se sont traduits par une promotion en 2013 en application des dispositions conventionnelles relatives au statut des IRP ; que les accords collectifs visaient à valoriser l'activité syndicale de la salariée qui devait donc être nécessairement évoquée dans le cadre de l'entretien d'évaluation ; que celle-ci a bénéficié d'augmentations de salaire régulières qui sont justifiées ; qu'il est exact que l'accord cadre du 04.10.2004 prévoyait la tenue d'un entretien annuel d'évaluation pour les salariés bénéficiant de mandats syndicaux, la performance constatée ne tenant compte que du temps passé à l'accomplissement du travail et des objectifs professionnels (art 32) ; que c'est lorsque le salarié cumule plusieurs mandats atteignant au moins 90% du temps de travail dans l'entreprise qu'il était prévu que son cas serait étudié par la Direction des ressources humaines pour trouver une solution adaptée ; que la salariée ne donne pas le pourcentage du temps passé à ses mandats sur la période considérée ; que sont produits aux débats par l'employeur les comptes rendus d'entretien pour les années 2009, 2011, 2012 à 2015, et par la salariée ceux des années 2005, 2006, 2008 ; que si Y... Q... n'a pas souhaité se rendre à l'entretien de l'année 2008, elle a néanmoins été évaluée ; que c'est lors d'un « entretien Duo » qu'il a été fait état de ce que le « nombre de journées de visites médicales peu élevé du fait du mandat IRP, c'est un frein à la mise en place des éléments vus lors du dernier duo », cependant il ne s'agissait pas de l'entretien annuel et les comptes rendus annuels produits ne mentionnent aucun commentaire similaire ; qu'une seule année, en 2010, il n'y a pas eu d'entretien annuel d'évaluation avec le supérieur hiérarchique, car l'entretien réalisé dans le cadre du plan de perfectionnement ne consistait que les modalités de formation sans tenir compte de l'activité professionnelle durant l'année ; que néanmoins, il ressort des éléments du débat que Y... Q... a subi une inégalité de traitement en ce qui concerne sa rémunération non seulement vis à vis de ses collègues masculins mais aussi vis à vis de ses homologues féminines, inégalité pour laquelle l'employeur n'apporte aucun élément objectif de nature à la justifier ; qu'en l'absence par l'employeur de satisfaire à la règle probatoire applicable, cette seule circonstance induit une discrimination syndicale ; qu'en conséquence le jugement rendu sera infirmé, et l'employeur condamné à verser la somme de 10.000 € en réparation ; 1/ ALORS QUE la cassation à venir sur les deux premiers moyens de cassation, qui remettra en cause les dispositions par lesquelles la cour d'appel a retenu l'existence d'une inégalité de traitement en matière de rémunération à l'égard des salariés de sexe masculin et à l'égard des salariées de sexe féminin, emportera en application de l'article 624 du code de procédure civile la cassation du chef de l'arrêt ayant condamné l'employeur à verser la somme de 10.000 euros à titre de dommages-intérêts pour discrimination syndicale, la cour d'appel s'étant déterminée au regard des inégalités de traitement qu'elle avait précédemment retenues. 2/ ALORS QUE lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en affirmant que Mme Y... Q... avait subi une inégalité de traitement en ce qui concerne sa rémunération non seulement vis-à-vis de ses collègues masculins mais aussi vis-à-vis de ses homologues féminines, inégalité pour laquelle l'employeur n'apporte aucun élément objectif de nature à la justifier, sans mieux s'expliquer sur les conclusions de la société Pfizer, qui faisait valoir que, depuis le début de ses fonctions représentatives, la rémunération de Mme Q... avait augmenté plus rapidement que celle en moyenne des autres salariées visiteurs médicaux du groupe 5 et plus rapidement que les minima conventionnels et recommandations annuelles de Pfizer et qu'en toute hypothèse, l'évolution de la rémunération de Mme Q..., en ligne avec celle de salariés placés dans des situations comparables, n'avait aucunement été affectée à compter du jour où Mme Q... avait occupé des mandats représentatifs, et que le léger écart constaté en 2006 entre Mme Q... et les salariés placés dans une situation comparable s'expliquait par l'évolution de la rémunération de la salariée en fonction de ses performances sur la période antérieure à son premier mandat représentatif et de sa rémunération initiale, adaptée à son expérience professionnelle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des article L1132-1 et L 1134-1 du code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Pfizer à payer à Mme Q... les sommes de 51.193,14 euros à titre de rappel de salaire du 01/09/2006 au 31/07/2016, 5.119,31 euros au titre des congés payés afférents, 10.000 euros à titre de dommages-intérêts pour discrimination syndicale et 8.000 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect du principe d'égalité entre les hommes et les femmes AUX MOTIFS QUE sur la discrimination sexuelle et le non respect du principe d'égalité professionnelle et salariale homme – femme, l'égalité professionnelle entre hommes et femmes appartient aux droits et libertés regardant le droit du travail, garantis par la Constitution de 1958, par référence à celle de 1946 ; que la jurisprudence communautaire a imposé au législateur français d'introduire une disposition spécifique, l'article L. 3221-2 du code du travail, selon lequel tout employeur assure, pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l'égalité de rémunération entre les femmes et les hommes ; qu'en application du principe « à travail égal, salaire égal », si rien ne distingue objectivement deux salariés - même travail, même ancienneté, même formation, même qualification - ils doivent percevoir le même salaire ; qu'en matière d'inégalité de traitement, s'il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe « à travail égal, salaire égal » de présenter au juge des éléments de faits de fait laissant supposer l'existence d'une inégalité de rémunération, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve que sa décision est justifiée par des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence et donc matériellement vérifiables ; que Y... Q... relève que l'effectif de salariées femmes au sein de l'entreprise, constitué dans le groupe 5C, est bien supérieur à celui des hommes, qui sont toujours mieux rémunérés, ce qui a été constaté par l'expert SYNDEX, sans que l'employeur justifie cette différence de traitement ; qu'en effet il ressort de ce rapport que la moyenne des salaires de base et primes d'ancienneté sur les années 2006 à 2011 était constamment plus favorable aux hommes par rapport à leurs collègues féminines pour les visiteurs médicaux du groupe 5, même si la différence allait en s'atténuant ; que cette circonstance peut laisser supposer une inégalité de rémunération ; que la SAS PFIZER constate que la salariée se borne à se comparer à la moyenne de l'ensemble des visiteurs médicaux masculins du groupe 5 toutes ancienneté, classification, âge et performances confondues, et que son propre salaire a augmenté plus rapidement ; que par rapport à la moyenne des visiteurs médicaux du groupe 5, il ressort de l'examen des bulletins de salaire de la salariée sur cette même période, qu'elle a perçu (salaire de base + prime d'ancienneté + prime de vacances) une rémunération mensuelle de : 2007 (2.551,15 € contre 2.708 € pour les hommes), ou encore en 2010 ( 2.991,19 € contre 3.047€ pour les hommes), qui était donc inférieure à la moyenne des rémunérations fixes perçues par ses collègues masculins ; que l'employeur ne donne pas d'explication sur cette situation, ni de panel comparatif, et se borne à constater les augmentations de salaire cumulées dont a bénéficié Y... Q... en effet de 2007 à 2016, or selon ses propres constatations, Y... Q... a perçu en moyenne mensuelle 3.049,73 € en 2011 alors que le bilan social fait état d'une rémunération moyenne de 3.161 € pour les hommes ; que le pourcentage d'augmentation n'est donc pas pertinent, surtout s'il vient seulement compenser une disparité déjà existante, il en est de même de la prise en compte des performances, alors même que la base de comparaison des performances n'était pas identique en raison de l'activité syndicale de la salariée ; qu'en outre s'il est fait état de ce que les bilans sociaux mentionnent des chiffres globaux intégrant les différents niveaux à l'intérieur du groupe 5, dès lors que la salariée appartenait au niveau B, soit le niveau moyen, puis C, elle devait nécessairement obtenir au moins la rémunération moyenne de cette catégorie au vu de son ancienneté et de ses performances jugées globalement dans la moyenne ; qu'enfin il est constant qu'après le jugement prud'homal, les augmentations accordées à Y... Q... se sont accélérées ; que peu importe que l'augmentation des salaires de Y... Q... ait été plus rapide que celle de ses collègues masculins s'il y avait un retard à rattraper ; que le rapport SYNDEX constate la réalité de l'inégalité de traitement hommes/femmes sur les dernières années 2013/2014 ; que l'inégalité de traitement hommes/femmes subie par Y... Q... est ainsi démontrée ; que le jugement rendu sera infirmé ; qu'en réparation du préjudice subi, et en tenant compte de ce que l'employeur a introduit dans sa politique de rémunération les correctifs nécessaires depuis 2013, la SAS PFIZER sera condamnée à payer 8.000 € ; que, sur l'égalité de traitement, Y... Q... tient un raisonnement identique en ce qui concerne ses collègues féminines et si l'on compare son salaire moyen avec celui de ses collègues femmes qui ont perçu en moyenne en 2007 (2.603 €) et en 2010 (2.957 €) ; que si en 2007, on constate que Y... Q... percevait en moyenne de 2.551,15 € en 2010 elle touchait 2.991,19 € soit un salaire équivalent et même supérieur ; que cependant dans ses écritures, la SAS PFIZER communique d'une part (pages 18 et 19) des éléments comparatifs permettant d'établir que la rémunération de la salariée entre 2006 et 2012 a toujours été inférieure en moyenne à celle de l'ensemble des visiteurs médicaux féminins du groupe 5, prime d'ancienneté incluse, et d'autre part (pages 22 et s.) que cette disparité est confirmée puisque la rémunération mensuelle de Y... Q... était là encore inférieure à celle des éléments du panel proposé par la SAS PFIZER entre 2006 et 2010 et même au delà, à évaluation et ancienneté équivalentes ; qu'enfin cette situation est confirmée après la promotion obtenue par Y... Q... en 2014 (page 28) ; que l'employeur se borne à indiquer que la salariée a bénéficié d'augmentations conséquentes, qui venaient là encore pallier la disparité existante ou encore que l'écart de rémunération était fonction des performances de Y... Q... antérieurement à son premier mandat ainsi qu'à son expérience professionnelle lors de sa rémunération initiale, alors que dès 2002, Y... Q... s'est vue attribuer des primes individuelles « en reconnaissance de sa performance » ; que par suite sur la durée les différences initiales devaient être lissées ; qu'en conséquence, l'employeur ne fournit pas d'explications objectives pour justifier cette différence de traitement ; qu'il sera fait droit à la demande de rappel de salaires dont le calcul n'a pas été critiqué, en l'absence d'observations sur la nature des sommes revendiquées ; et que, sur la discrimination syndicale, Y... Q... à l'appui de sa demande fait valoir les différents mandats électifs et désignatifs qui lui ont été confiés à partir de l'année 2006, ainsi que les accords collectifs en vigueur dans l'entreprise depuis 2004 et portant sur le statut des instances représentatives, qui imposaient à l'employeur, notamment, d'organiser des entretiens annuels d'évaluation, ce qui n'a pas été le cas de 2008 à 2010 ; qu'en outre, l'employeur a pris en compte, lors des évaluations, l'indisponibilité de la salariée du fait de ces mandats syndicaux ; que ces éléments pourraient laisser supposer une discrimination syndicale, que cependant la SAS PFIZER réplique à bon droit que Y... Q... a refusé de se rendre à l'entretien d'évaluation de l'année 2008, que celui de 2009 a bien été tenu, et que pour 2010, un entretien du plan de perfectionnement a été organisée pour elle, puis les entretiens annuels ont été réalisés chaque année à partir de 2010 et se sont traduits par une promotion en 2013 en application des dispositions conventionnelles relatives au statut des IRP ; que les accords collectifs visaient à valoriser l'activité syndicale de la salariée qui devait donc être nécessairement évoquée dans le cadre de l'entretien d'évaluation ; que celle-ci a bénéficié d'augmentations de salaire régulières qui sont justifiées ; qu'il est exact que l'accord cadre du 04.10.2004 prévoyait la tenue d'un entretien annuel d'évaluation pour les salariés bénéficiant de mandats syndicaux, la performance constatée ne tenant compte que du temps passé à l'accomplissement du travail et des objectifs professionnels (art 32) ; que c'est lorsque le salarié cumule plusieurs mandats atteignant au moins 90% du temps de travail dans l'entreprise qu'il était prévu que son cas serait étudié par la Direction des ressources humaines pour trouver une solution adaptée ; que la salariée ne donne pas le pourcentage du temps passé à ses mandats sur la période considérée ; que sont produits aux débats par l'employeur les comptes rendus d'entretien pour les années 2009, 2011, 2012 à 2015, et par la salariée ceux des années 2005, 2006, 2008 ; que si Y... Q... n'a pas souhaité se rendre à l'entretien de l'année 2008, elle a néanmoins été évaluée ; que c'est lors d'un « entretien Duo » qu'il a été fait état de ce que le « nombre de journées de visites médicales peu élevé du fait du mandat IRP, c'est un frein à la mise en place des éléments vus lors du dernier duo », cependant il ne s'agissait pas de l'entretien annuel et les comptes rendus annuels produits ne mentionnent aucun commentaire similaire ; qu'une seule année, en 2010, il n'y a pas eu d'entretien annuel d'évaluation avec le supérieur hiérarchique, car l'entretien réalisé dans le cadre du plan de perfectionnement ne consistait que les modalités de formation sans tenir compte de l'activité professionnelle durant l'année ; que néanmoins, il ressort des éléments du débat que Y... Q... a subi une inégalité de traitement en ce qui concerne sa rémunération non seulement vis à vis de ses collègues masculins mais aussi vis à vis de ses homologues féminines, inégalité pour laquelle l'employeur n'apporte aucun élément objectif de nature à la justifier ; qu'en l'absence par l'employeur de satisfaire à la règle probatoire applicable, cette seule circonstance induit une discrimination syndicale ; qu'en conséquence le jugement rendu sera infirmé, et l'employeur condamné à verser la somme de 10.000 € en réparation ; 1/ ALORS QU'en application du principe de la réparation intégrale, les dommages et intérêts alloués à une victime doivent réparer le préjudice subi sans qu'il en résulte pour elle ni perte ni profit ; qu'en allouant à Mme Q... la somme de 8.000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation d'une inégalité salariale vis-à-vis de ses collègues masculins et la somme de 10.000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation d'une inégalité salariale vis-à-vis de ses collègues masculins et vis-à-vis de ses homologues féminines, la cour d'appel, qui a indemnisé au moins partiellement une deuxième fois le préjudice résultant de l'inégalité salariale retenue, a violé les articles L. 1134-5 et L. 2141-8 du code du travail, ensemble l'article 1382 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 et le principe de la réparation intégrale ; 2/ et ALORS QU'en allouant à Mme Q... la somme de 10.000 à titre de dommages-intérêts en réparation d'une inégalité salariale vis-à-vis des collègues masculins et féminins de la salariée, et une somme à titre de rappel de salaire et des congés payés afférents en réparation de l'inégalité salariale retenue à l'égard des collègues de sexe féminin de la salariée, la cour d'appel, qui a indemnisé plusieurs fois le même préjudice, a violé les articles L. 1134-5 et L. 2141-8 du code du travail, le principe « à travail égal, salaire égal », ensemble l'article 1382 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 et le principe de la réparation intégrale.