Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 24 mai 2018, 17-15.937, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2018-05-24
Numéro d'affaire : 17-15937
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Versailles, 2017-02-02
Président : Mme Mouillard (président)
Avocats : SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, SCP Lyon-Caen et Thiriez

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 2 février 2017), que M. X... s'est rendu caution, le 4 août 2010, d'un prêt consenti par la Société générale (la banque) à la société Tech Patrimonia, dont il était gérant et associé ; que la banque avait auparavant consenti à M. X... un prêt destiné à financer un apport en compte courant d'associé de cette société ; que la société Tech Patrimonia ayant été mise en liquidation judiciaire, la banque a assigné M. X... en exécution de son engagement de caution ; que celui-ci a opposé la décharge de son engagement sur le fondement de l'article 2314 du code civil et recherché, à titre reconventionnel, la responsabilité de la banque pour avoir manqué à son devoir de mise en garde ; Sur le troisième moyen : Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes fondées sur le manquement de la banque à son devoir de mise en garde alors, selon le moyen : 1°/ que la qualité de caution avertie ne peut pas se déduire de sa seule qualité de dirigeant et associé de la société débitrice principale ; qu'en se fondant sur la circonstance que M. X... était le gérant de la société débitrice pour en déduire qu'il avait la qualité de caution avertie et que la banque n'était tenue que d'un devoir d'information et non d'un devoir de mise en garde, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ; 2°/ que la qualité d'emprunteur averti ne peut pas se déduire de la seule qualité de gérant d'une société ; qu'en se fondant, pour qualifier M. X... d'emprunteur averti, sur la circonstance inopérante qu'il avait été le gérant de la société Tech Patrimonia durant dix ans, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ; 3°/ que le banquier est tenu, à l'égard de l'emprunteur non averti, d'une obligation de mise en garde à raison de ses capacités financières et des risques d'un endettement excessif nés de l'octroi du prêt ; qu'en considérant que M. X... était une caution et un emprunteur averti, sans même s'expliquer, ainsi qu'elle y était invitée, sur les écritures d'appel de M. X... par lesquelles il faisait valoir qu'il n'avait aucune expérience ou compétence dans le domaine de la gestion d'entreprise, qu'il exerçait en réalité son activité professionnelle avec un statut de salarié, limitée à des fonctions commerciales et de direction de chantier ; qu'il en déduisait qu'il était tout à fait profane, sachant que sa formation était tailleur de pierre et qu'il ne s'occupait que du développement et du pilotage des chantiers, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ; Mais attendu que l'arrêt retient que M. X... était gérant de la société Tech Patrimonia depuis dix ans à la date du prêt, destiné à financer son activité professionnelle, et de l'engagement de caution qu'il a souscrits et que les courriels versés aux débats démontrent son implication directe dans la gestion de la société, puisqu'il était l'interlocuteur principal de la banque à laquelle il avait notamment communiqué un carnet de commandes et un budget prévisionnel de 7 500 000 euros pour l'année 2010, générant 250 000 euros de résultat, tandis que ses prévisions de croissance du chiffre d'affaires et du résultat pour l'année 2011 ont été confirmées par une étude financière réalisée postérieurement ; que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation que la cour d'appel, répondant aux conclusions prétendument omises, a estimé, sans se fonder sur la seule qualité de dirigeant et associé de la société Tech Patrimonia, que M. X... était un emprunteur et une caution avertis ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le quatrième moyen, pris en sa première branche : Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande de décharge de son engagement de caution alors, selon le moyen, qu'il appartient seulement à la caution de prouver que la subrogation dans un droit préférentiel a été rendue impossible par le fait du créancier pour invoquer le bénéfice des dispositions de l'article 2314 du code civil ; qu'en exigeant de lui qu'il établisse le préjudice en lien avec l'éventuelle perte du nantissement, le sort du fonds de commerce, le montant qu'aurait pu apporter ce nantissement et la valeur du fonds de commerce de la société Tech Patrimonia lors de la liquidation judiciaire, la cour d'appel a violé l'article 2314 du code civil ; Mais attendu qu'ayant retenu, abstraction faite des motifs surabondants relatifs à la preuve du préjudice, que M. X... ne donnait aucune indication sur le sort du fonds de commerce de la société Tech Patrimonia ni sur la valeur de celui-ci lors de la liquidation judiciaire, la cour d'appel a fait ressortir que la caution ne rapportait pas la preuve, qui lui incombait, d'une faute exclusive du créancier à l'origine de la perte d'un droit préférentiel ; que le moyen n'est pas fondé ; Et attendu qu'il n'y pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le premier moyen, le deuxième moyen et le quatrième moyen, pris en sa seconde branche, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer à la Société générale la somme de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre mai deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement du entrepris sauf en ce qu'il a rejeté la demande de dommages et intérêts formée à titre reconventionnel par Monsieur Marc X..., et statuant à nouveau des chefs infirmés, d'avoir rejeté les demandes de Monsieur X... sur le fondement de l'article L. 650-l du code de commerce, et d'avoir, par conséquent, condamné Monsieur X... à payer à la SOCIETE GENERALE la somme de 110 127,39 euros avec intérêt au taux majoré de 8,17% l'an à compter du 12 avril 2013, et dit que les intérêts échus à compter du 7 juin 2013 produiront eux-mêmes intérêts au taux légal dès lors qu'ils seront dus depuis plus d'une année ; AUX MOTIFS QUE la SOCIETE GENERALE reproche au jugement déféré d'avoir retenu sa responsabilité en considérant que le crédit cautionné était constitutif d'une fraude au sens de l'article L. 650-l du code de commerce; qu'elle soutient que le concours octroyé à la société TECH PATRIMONIA n'était pas fautif et qu'elle a seulement recherché avec sa cliente les possibilités de réduction des engagements de celle-ci en rapport avec l'évolution de sa trésorerie et ce dans le but de maintenir son activité; que le prêt de 750 000 euros avait pour objet de substituer une dette potentiellement exigible à une dette d'emprunt payable sur 5 ans qu'elle a accompagné la société dans les restructurations qu'elle envisageait ; que la société OSEO a accepté d'apporter sa garantie ce qui est un gage du sérieux du prêt consenti ; que le liquidateur judiciaire n'a d'ailleurs envisagé aucune action en responsabilité contre la banque ; qu'aucune intention frauduleuse n'est établie à son égard ; qu'elle ne s'est pas immiscée de façon « caractérisée », comme l'exige le texte, dans la gestion de la société ;Considérant que Monsieur X... rappelle en premier lieu que la société TECH PATRIMONIA a été créée en qualité de filiale de la société Z... à l'instigation de Monsieur Z... qui souhaitait élargir les activités de son entreprise à la réhabilitation tous corps d'état ; qu'il en est devenu associé mais que c'est la société Z... qui dirigeait en fait sa filiale, Monsieur X... étant un homme de terrain et non un gestionnaire ; que les sièges administratifs étaient d'ailleurs logés dans les même locaux ; que la SOCIETE GENERALE qui avait pour objectif de devenir la banque de la société Z... travaillait en étroite collaboration avec les dirigeants de cette société et suivait de près l'évolution comptable et économique de la société TECH PATRIMONIA ; que pourtant, alors que le découvert autorisé n'était que de 25 000 euros, elle l'a laissé s'accroître jusqu'à atteindre 424 148 euros en juin 2008 ; qu'après avoir enjoint à la société TECH PATRIMONIA de réduire le découvert à moins de 25 000 euros, la SOCIETE GENERALE l'a pourtant laissé atteindre 1 172 612,92 euros et a payé tous les chèques présentés malgré les lettres d'avertissement de rejet ; qu'après des dénonciations de concours et des rendez-vous avec les dirigeants de la société Z... la SOCIETE GENERALE a consenti un prêt de 750 000 euros à la société TECH PATRIMONIA mais avec la caution de Monsieur X... et le blocage de son compte courant de 112 000 euros ; qu'à cette date la société Z... était en grande difficulté et avait déposé son bilan ; qu'il lui a également été demandé de souscrire un prêt de 130 000 euros pour procéder à un apport en compte courant ; que la SOCIETE GENERALE a ensuite exigé que le capital de la société TECH PATRIMONIA soit augmenté ce qui l'a contraint d'une part à emprunter 25 000 euros à un ami et d'autre part à incorporer son compte courant de 224 517,50 euros au capital de la société ; que la SOCIETE GENERALE lui a ainsi fait supporter les conséquences de son soutien abusif et s'est immiscée dans la gestion de la société en maintenant un découvert de plus d'un million d'euros en faisant souscrire un prêt personnel au gérant et un prêt à la société TECH PATRIMONIA alors même que la société Z... avait déposé le bilan ; qu'aux termes de l'article L.650-1 du code de commerce, lorsqu'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis qu'en cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou de disproportion des garanties prises, et si les concours consentis sont en eux-mêmes fautifs ; que la mise en cause de la responsabilité de la SOCIETE GENERALE suppose donc d'une part l'existence d'un concours fautif et d'autre part la caractérisation de l'une des exceptions prévues par cette disposition au principe de non responsabilité ; sur le caractère fautif du concours ; qu'est en cause l'octroi du prêt de 750 000 euros le 4 août 2010, cautionné par Monsieur X... et bénéficiant aussi d'une garantie OSEO de 50% et d'un nantissement ; qu'ainsi que l'a relevé le tribunal de commerce ce prêt a été consenti le 4 août 2010 alors que la société Z... avait déjà été mise en redressement judiciaire et que depuis janvier 2008 la SOCIETE GENERALE avait averti à plusieurs reprises la société TECH PATRIMONIA de ce qu'elle allait mettre fin à ses concours compte tenu des importants dépassements du découvert autorisé ; que c'est ainsi que depuis le 25 juin 2008 elle demande la réduction du solde débiteur du compte courant dans les limites de l'autorisation de découvert de 25 000 euros, qu'en octobre 2008 elle indiquait mettre fin à la ligne Dailly dans les 60 jours, soit le 16 décembre 2008 ; que le 16 décembre 2008 elle a accepté de proroger cette décision d'un mois, que le 26 août 2009 la Société générale a indiqué qu'elle mettait fin au découvert et à "ligne Dailly" compte tenu du montant des fonds propres négatifs de - 275 000 euros au 31 décembre 2008, du montant du solde débiteur de 929 138,34 euros représentant 48 jours de CA HT et du refus de "ses confrères" de participer à un crédit de consolidation des dettes ; que le 23 octobre 2009 puis 22 décembre 2009 et le 26 février 2010 elle a mis en demeure la société TECH PATRIMONIA de rembourser le solde débiteur du compte dans les huit jours, puis a prorogé cette échéance de 90 jours dans l'attente de l'obtention du cautionnement solidaire de la société Z..., son « actionnaire de référence » ; que cette échéance a à nouveau été prorogée de 23 jours le 8 juin 2010 aux mêmes fins, puis de 30 jours le 30 juin 2010 ; que la société Z... s'est trouvée en difficulté et a été mise en redressement judiciaire le 22 juillet 2010 ; que néanmoins, et alors même que cette société était actionnaire à 50% de la société TECH PATRIMONIA la SOCIETE GENERALE a consenti à cette dernière un prêt de 750 000 euros, soit un prêt bien plus important que le prêt de 500 000 euros envisagé plusieurs mois auparavant à un moment où la société Z... ne faisait pas l'objet d'une procédure collective et que sa caution était demandée ; que l'augmentation du capital s'était précédemment faite en ce qui concerne Monsieur X... à l'aide d'un prêt personnel que lui a consenti la SOCIETE GENERALE ; qu'en outre le 20 avril 2010 la société TECH PATRIMONIA a été invitée à quitter les lieux que lui louait la société Z... jusqu'au 30 juin 2010 et à assurer elle-même sa comptabilité, qui était jusque-là hébergée sur les serveurs de la société Z... laquelle assurait l'établissement des feuilles de paye ; que, ainsi que l'a relevé le tribunal de commerce, par ce prêt la SOCIETE GENERALE a substitué à un découvert non autorisé un prêt garanti par un cautionnement et à un découvert immédiatement exigible un prêt remboursable sur 5 ans ; que ce faisant elle prenait un risque, mais avec une garantie nouvelle et au vu des éléments que lui avait donnés le gérant de la société TECH PATRIMONIA et notamment du carnet de commandes et de prévision d'un budget de 7 500 000 d'euros en 2010 générant 250 000 euros de résultat ; que l'étude financière de Monsieur A... versée aux débats confirme d'ailleurs que, comme l'avait envisagé Monsieur X..., le chiffre d'affaires de la société a été croissant en 2011 ainsi que le résultat de l'exercice et que la situation financière de la société n'a cessé de s'améliorer de 2007 à 2011 ; que la situation de la société TECH PATRIMONIA même difficile ne peut être considérée comme irrémédiablement compromise en août 2010 puisque ces concours lui ont néanmoins permis de poursuivre son activité pendant plus de deux ans et demi, la procédure collective ayant été ouverte en mars 2013 ; qu'en tout état de cause, même à supposer que le concours consenti ait été fautif, il ne pourrait engager la responsabilité de la SOCIETE GENERALE qu'en cas d'immixtion dans la gestion du débiteur, de fraude ou de disproportion des garanties prises ; qu'en l'espèce le tribunal de commerce a à juste titre écarté l'immixtion dans la gestion, en relevant que les nombreux échanges de mails, les réunions entre le gérant de la société TECH PATRIMONIA, de la société Z... son associée et la SOCIETE GENERALE ne révélaient pas de relations excédant celles que l'on peut attendre d'une banque dans le cadre de recherches de solutions financières ; que les renseignements demandés par la SOCIETE GENERALE avant qu'elle prenne une décision sur la poursuite ou l'arrêt des concours ne présentent aucun caractère anormal et préparent avec l'aide du gérant demandeur de délais et de crédit une décision qui n'appartenait qu'à la banque ; que les documents versés aux débats ne permettent pas de caractériser une prise en main par la Société générale de la gestion de la société TECH PATRIMONIA mais seulement une recherche commune d'une solution financière permettant la poursuite de l'activité malgré la déconfiture de l'un des associés ; que la fraude n'est pas davantage caractérisée ; qu'il ne peut être soutenu que la SOCIETE GENERALE n'avait pour seul objectif que de prendre une garantie qu'elle ne détenait pas jusqu'à cette date dès lors que les concours qu'elle a maintenus ont en définitive permis à la société TECH PATRIMONIA de poursuivre son activité pendant plus de deux années supplémentaires ; qu'enfin que le cautionnement de 243 750 euros consenti par le dirigeant de la société et le nantissement du fonds de commerce ne sont pas disproportionnés au regard du prêt de 750 000 euros accordé ; qu'en définitive qu'aucune des exceptions à l'irresponsabilité de principe édictée par l'article L. 650-l du code de commerce en faveur des créanciers du fait des concours consentis n'est donc caractérisée ; que le jugement sera infirmé en ce qu'il a dit remplies les conditions de l'exception au principe de l'irresponsabilité de principe des créanciers du fait des concours consentis à leur débiteur posée par l'article L. 650-1 du code commerce, et en ce qu'il a déclaré nul sur ce fondement l'engagement de caution souscrit par Monsieur X... au profit de la SOCIETE GENERALE » ; ET AUX MOTIFS QUE la SOCIETE GENERALE demande la condamnation de Monsieur X... à lui payer la somme de 110 127,39 euros ; que Monsieur X..., tout en en contestant le principe, ne forme aucune remarque sur le décompte versé aux débats par la SOCIETE GENERALE ; que la SOCIETE GENERALE justifie avoir déclaré sa créance au passif de la société TECH PATRIMONIA et de l'admission de sa créance par ordonnance du juge commissaire du 26 juin 2014 à hauteur de 440 506,38 euros ; qu'elle réclame à Monsieur X... 25% du montant dû soit 110 127,39 euros ; qu'il sera fait droit à cette demande ; que les conditions générales du prêt stipulent en leur article 15 un intérêt majoré de 3 points en cas de non-paiement; que le taux du prêt était de 5,17% ; qu'il sera fait droit à la demande en paiement d'un intérêt de 8,17% l'an ; que la capitalisation des intérêts a été demandée pour la première fois lors de l'introduction de l'instance le 7 juin 2013 ; que Monsieur X... ne peut être tenu au-delà de la limite de son engagement incluant principal, intérêts, frais, accessoires et pénalités soit 243 750 euros ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE les éléments versés aux débats par Monsieur Marc X... (lettres, mails) justifient de questionnements et d'une recherche d'éléments visant à préciser des informations fournies par la société TECH PATRIMONIA ; que la société TECH PATRIMONIA ne justifie ni ne démontre que la SOCGEN ait réalisé des actes positifs de gestion des affaires en ses lieu et place ; que l'immixtion caractérisée de la SOCGEN dans la gestion de la société TECH PATRIMONIA n'est donc pas établie ; 1° ALORS QUE la substitution d'un prêt de restructuration au découvert autorisé caractérise le soutien abusif ; qu'après avoir énoncé que « par le prêt litigieux, la SOCIETE GENERALE avait substitué à un découvert non autorisé un prêt garanti par un cautionnement et à un découvert immédiatement exigible un prêt remboursable sur 5 ans », la banque n'avait pas commis une faute, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article L. 650-1 du code de code commerce ; 2° ALORS QUE la banque peut voir sa responsabilité engagée sur le fondement de l'article L. 650-1 du code de commerce pour soutien abusif dans les cas limitativement énumérés, à savoir la fraude, l'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur et enfin la prise de garanties disproportionnées aux concours octroyés ; qu'en décidant que la SOCIETE GENERALE ne s'était pas immiscée dans la gestion du débiteur quand il ressortait des pièces versées aux débats et notamment d'un courriel du 13 octobre 2009 que celle-ci intervenait en permanence auprès de la société TECH PATRIMONIA, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 650-1 du code de code commerce. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement entrepris sauf en ce qu'il a rejeté la demande de dommages et intérêts formée à titre reconventionnel par Monsieur Marc X..., et statuant à nouveau des chefs infirmés, dit que l'engagement de caution de Monsieur X... n'était pas manifestement disproportionné à ses revenus et patrimoine, et d'avoir, par conséquent, condamné Monsieur X... à payer à la SOCIETE GENERALE la somme de 110 127,39 euros avec intérêt au taux majoré de 8,17% l'an à compter du 12 avril 2013, et dit que les intérêts échus à compter du 7 juin 2013 produiraient eux-mêmes intérêts au taux légal dès lors qu'ils seraient dus depuis plus d'une année ; AUX MOTIFS QUE Monsieur X... soutient qu'il a accepté de signer le cautionnement d'un montant de 243 750 euros alors qu'il percevait un salaire mensuel de 8 700 euros et un revenu annuel de 90 277 euros ; que ce revenu lui était versé par la société TECH PATRIMONIA dont la SOCIETE GENERALE n'ignorait pas qu'elle était en était de cessation des paiements et que sa maison mère ne pouvait plus la soutenir ; qu'il avait des dettes importantes, ne possédait l'appartement qu'en indivision avec sa compagne et versait à son fils une pension de 475 euros, sa compagne étant elle-même sans ressources ; que la SOCIETE GENERALE réplique qu'elle verse aux débats la fiche remplie par Monsieur X... et faisant état de ses revenus et patrimoine qui établit que son engagement n'était pas manifestement disproportionné en août 2010 ; qu'il ne peut se prévaloir d'une surévaluation de l'appartement dont il est propriétaire puisqu'il l'a lui-même évalué à ce montant ; qu'il résulte des dispositions de l'article L. 341-4 ancien du code de la consommation repris aux articles L. 332-l et L. 343-4 qu'un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation ; qu'il appartient à la caution qui invoque la disproportion de son engagement d'en apporter la preuve ; qu'en l'absence de toute vérification préalable de la solvabilité de la caution au moment de la souscription du cautionnement, la disproportion de l'engagement peut être démontrée par tous moyens ; que la disproportion d'un cautionnement s'apprécie au regard des revenus et du patrimoine de la caution à la date de la conclusion de son engagement ; que la sanction d'une telle disproportion est l'impossibilité pour le créancier de s'en prévaloir et non la nullité ; qu'en tout état de cause il convient de noter que la fiche de renseignements remplie par Monsieur X... fait état de ce qu'il est propriétaire d'un appartement de 125 m2 à [...] évalué en 2010 à 720 000 euros ; qu'il ne mentionne aucune indivision ; que la fiche fait également état de deux prêts, un prêt « chef d'entreprise » de 123 000 euros et un prêt personnel immobilier de 120 000 euros se terminant en 2015 ; qu'il a déclaré n'avoir personne à charge et n'a fait état d'aucune pension alimentaire ; que la banque n'était pas tenue de vérifier ces éléments en l'absence de toute anomalie manifeste ; que lorsqu'il a sollicité un prêt personnel en vue de financer un apport en compte courant en avril 2009 il a déclaré n'avoir aucune personne à charge et n'a pas davantage fait mention d'une indivision, même si son bien a été évalué à une somme beaucoup moins importante que celle qu'il a lui-même portée sur la fiche de renseignement en vue du prêt de 750 000 euros ; qu'alors que la preuve pèse sur lui de justifier du caractère disproportionné de son engagement Monsieur X... ne produit aucune autre estimation de son bien immobilier ; que même en tenant compte des deux prêts dans leur intégralité son patrimoine représentait encore 477 000 euros et ses revenus 8 735 euros par mois ; que son engagement de caution d'un montant de 243 750 euros n'était manifestement pas disproportionné au sens de l'article L. 343-4 du code de la consommation ; qu'il ne sera fait droit ni à la demande de nullité de cet engagement ni à la demande de rejet des prétentions de la banque au motif que le créancier ne pourrait s'en prévaloir » ; ET AUX MOTIFS QUE la SOCIETE GENERALE demande la condamnation de Monsieur X... à lui payer la somme de 110 127,39 euros ; que Monsieur X..., tout en en contestant le principe, ne forme aucune remarque sur le décompte versé aux débats par la SOCIETE GENERALE ; que la SOCIETE GENERALE justifie avoir déclaré sa créance au passif de la société TECH PATRIMONIA et de l'admission de sa créance par ordonnance du juge commissaire du 26 juin 2014 à hauteur de 440 506,38 euros ; qu'elle réclame à Monsieur X... 25% du montant dû soit 110 127,39 euros ; qu'il sera fait droit à cette demande ; que les conditions générales du prêt stipulent en leur article 15 un intérêt majoré de 3 points en cas de non-paiement; que le taux du prêt était de 5,17% ; qu'il sera fait droit à la demande en paiement d'un intérêt de 8,17% l'an ; que la capitalisation des intérêts a été demandée pour la première fois lors de l'introduction de l'instance le 7 juin 2013 ; que Monsieur X... ne peut être tenu au-delà de la limite de son engagement incluant principal, intérêts, frais, accessoires et pénalités soit 243 750 euros » ; ALORS QUE l'impossibilité pour la caution de faire face à un engagement manifestement disproportionné à ses biens et revenus s'apprécie au moment où celle-ci est appelée ; qu'en considérant qu'il y avait lieu d'écarter le moyen de la caution dès lors que l'engagement consenti ne présentait pas un caractère manifestement disproportionné sans même rechercher si Monsieur Marc X..., qui tirait ses revenus de son activité au sein de la société TECH PATRIMONIA, disposait encore d'un tel revenu au moment où la banque l'avait actionné compte tenu de la liquidation judiciaire de la société TECH PATRIMONIA, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 341-4 du code de la consommation. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement entrepris sauf en ce qu'il a rejeté la demande de dommages et intérêts formée à titre reconventionnel par Monsieur Marc X..., et statuant à nouveau des chefs infirmés, d'avoir rejeté les demandes de décharge et de nullité et de dommages et intérêts formées par Monsieur X..., et d'avoir, par conséquent, condamné Monsieur X... à payer à la SOCIETE GENERALE la somme de 110 127,39 euros avec intérêt au taux majoré de 8,17% l'an à compter du 12 avril 2013, et dit que les intérêts échus à compter du 7 juin 2013 produiraient eux-mêmes intérêts au taux légal dès lors qu'ils seraient dus depuis plus d'une année ; AUX MOTIFS QUE Monsieur X... soutient dans un paragraphe intitulé « sur l'obligation de conseil » qu'il appartenait à la banque de le mettre en garde en sa qualité de caution, sur le fondement de l'article 1147 du code civil mais également en sa qualité d'emprunteur, sur le fondement de l'article 1382 du code civil, lorsqu'il a souscrit le prêt de 130 000 euros sur le risque d'endettement au regard de ses ressources et soutient que la qualité de gérant n'exclut pas celle d'emprunteur et de caution profanes ; qu'en l'espèce c'est la maison mère qui gérait la société et qu'il n'était que le jouet de la société Z... ; qu'il n'était pas le gérant effectif de la société TECH PATRIMONIA ; qu'il en déduit tant, dans les motifs de sa demande, la nullité de l'engagement de caution, que son droit à dommages-intérêts sur les deux fondement précités ; que la SOCIETE GENERALE réplique que Monsieur X... n'était pas un gérant de paille ; que l'interlocuteur de la SOCIETE GENERALE a toujours été Monsieur X... et qu'il a signé tous les actes y compris les procès-verbaux d'assemblée générale en sa qualité de gérant qu'il gérait cette société depuis 10 ans et gérait auparavant la société TECH MMC ; qu'il était présent lors de l'audience qui a décidé de la reprise de cette société TECH MCC par le groupe Z... par l'intermédiaire de sa filiale TECH PATRIMONIA et était l'auteur de cette offre ; Sur la demande fondée sur l'article 1147 du code civil : que le banquier dispensateur de crédit n'est pas tenu d'une obligation de conseil à l'égard de l'emprunteur ou de la caution si celle-ci n'est pas contractuellement prévue ; que la banque n'était pas davantage tenue d'une obligation de mise en garde de Monsieur X... qui était une caution avertie dès lors qu'il était gérant de la société TECH PATRIMONIA depuis 10 ans ; que la gestion de fait par la société Z... n'est pas établie même si les liens entre les deux sociétés, la société Z... étant associée de la société TECH PATRIMONIA, étaient manifestement forts ; que les échanges de mails versés aux débats démontrent certes que la société Z... était avisée et participait aux décisions relatives à la société TECH PATRIMONIA mais également que Monsieur X... était directement impliqué puisqu'il est resté l'interlocuteur principal de la banque ; que la SOCIETE GENERALE n'avait pour seule obligation, comme tout dispensateur de crédit, que d'informer complètement la caution sur les caractéristiques des prêts et les risques encourus, afin d'éclairer sa décision quant à l'engagement envisagé ; que les caractéristiques du prêt sont parfaitement détaillées dans l'offre de prêt (montant durée taux, autres garanties, modalités de remboursement); que Monsieur X..., caution avertie a été suffisamment informé sur son engagement de caution ; Sur la demandée fondée sur l'article 1382 du code civil : que lorsqu'il a contracté le prêt de 130 000 euros en vue d'un apport en compte courant, Monsieur X... était un emprunteur averti ; qu'il était en effet le gérant de la société X... depuis 10 ans et a contracté en vue de son activité professionnelle ; que la banque n'était débitrice à son égard ni d'une obligation de conseil, non contractuellement prévue, ni d'une obligation de mise en garde ; qu'elle n'était tenue que d'une obligation d'informer pleinement Monsieur X... ; que celui-ci n'établit pas que la banque aurait disposé d'informations que lui-même aurait ignorées ; qu'il n'établit pas avoir été contraint d'emprunter 130 000 euros pour un apport en compte courant, cette décision s'étant inscrite dans le cadre de la restructuration de la société décidée d'un commun accord et souhaitée par le gérant de la société ; ET AUX MOTIFS QUE qu'en conséquence ni les demandes de nullité présentées par Monsieur X..., ni ses demandes de dommages et intérêts fondées sur des fautes de la SOCIETE GENERALE qui n'ont pas été retenues ne peuvent aboutir la SOCIETE GENERALE demande la condamnation de Monsieur X... à lui payer la somme de 110 127,39 euros ; que Monsieur X..., tout en en contestant le principe, ne forme aucune remarque sur le décompte versé aux débats par la SOCIETE GENERALE ; que la SOCIETE GENERALE justifie avoir déclaré sa créance au passif de la société TECH PATRIMONIA et de l'admission de sa créance par ordonnance du juge commissaire du 26 juin 2014 à hauteur de 440 506,38 euros ; qu'elle réclame à Monsieur X... 25% du montant dû soit 110 127,39 euros ; qu'il sera fait droit à cette demande ; que les conditions générales du prêt stipulent en leur article 15 un intérêt majoré de 3 points en cas de non-paiement; que le taux du prêt était de 5,17% ; qu'il sera fait droit à la demande en paiement d'un intérêt de 8,17% l'an ; que la capitalisation des intérêts a été demandée pour la première fois lors de l'introduction de l'instance le 7 juin 2013 ; que Monsieur X... ne peut être tenu au-delà de la limite de son engagement incluant principal, intérêts, frais, accessoires et pénalités soit 243 750 euros » ; 1° ALORS QUE la qualité de caution avertie ne peut pas se déduire de sa seule qualité de dirigeant et associé de la société débitrice principale ; qu'en se fondant sur la circonstance que Monsieur X... était le gérant de la société débitrice pour en déduire qu'il avait la qualité de caution avertie et que la banque n'était tenue que d'un devoir d'information et non d'un devoir de mise en garde, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ; 2° ALORS QUE la qualité d'emprunteur averti ne peut pas se déduire de la seule qualité de gérant d'une société ; qu'en se fondant, pour qualifier Monsieur X... d'emprunteur averti, sur la circonstance inopérante qu'il avait été le gérant de la société TECH PATRIMONIA durant dix ans, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ; 3° ALORS QUE le banquier est tenu, à l'égard de l'emprunteur non averti, d'une obligation de mise en garde à raison de ses capacités financières et des risques d'un endettement excessif nés de l'octroi du prêt ; qu'en considérant que Monsieur X... était une caution et un emprunteur averti, sans même s'expliquer, ainsi qu'elle y était invitée, sur les écritures d'appel de Monsieur X... par lesquelles il faisait valoir qu'il n'avait aucune expérience ou compétence dans le domaine de la gestion d'entreprise, qu'il exerçait en réalité son activité professionnelle avec un statut de salarié, limitée à des fonctions commerciales et de direction de chantier (cf. conclusions de l'exposant p. 24) ; qu'il en déduisait qu'il était tout à fait profane, sachant que sa formation était tailleur de pierre et qu'il ne s'occupait que du développement et du pilotage des chantiers (cf. conclusions de l'exposant p.16) , la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement entrepris sauf en ce qu'il a rejeté la demande de dommages et intérêts formée à titre reconventionnel par Monsieur Marc X..., et statuant à nouveau des chefs infirmés, d'avoir rejeté la demande de nullité formée par Monsieur X... sur le fondement du dol et de l'article 2314 du code civil, et d'avoir, par conséquent, condamné Monsieur X... à payer à la SOCIETE GENERALE la somme de 110 127,39 euros avec intérêt au taux majoré de 8,17% l'an à compter du 12 avril 2013, et dit que les intérêts échus à compter du 7 juin 2013 produiraient eux-mêmes intérêts au taux légal dès lors qu'ils seraient dus depuis plus d'une année ; AUX MOTIFS QUE tant la demande de nullité de l'engagement de caution que les demandes de dommages et intérêts de Monsieur X... seront donc rejetées ; que Monsieur X... se prévaut de la perte du nantissement sur le fonds de commerce ; qu'il indique que "visiblement la SOCIETE GENERALE qui bénéficiait d'un nantissement sur le fonds de commerce ne l'a pas fait jouer" ; que la SOCIETE GENERALE réplique que la garantie OSEO ne bénéficie qu'à la banque et intervient en perte finale ;qu'aux termes de l'article 2314 du code civil la caution est déchargée lorsque la subrogation aux droits, privilèges du créancier ne peut plus, par le fait de ce créancier, s'opérer en faveur de la caution; que la mise en oeuvre de ces dispositions suppose la démonstration par la caution de la perte d'un droit préférentiel, de la faute du créancier et d'un préjudice en lien avec cette perte ; que Monsieur X... sur qui repose la charge de la preuve ne donne aucune indication sur le préjudice en lien avec l'éventuelle perte du nantissement, sur le sort du fonds de commerce et notamment sur le montant qu'aurait pu apporter ce nantissement et la valeur du fonds de commerce de la société TECH PATRIMONIA lors de la liquidation judiciaire ; qu'il ne peut être fait droit à ses demandes sur ce fondement ; que Monsieur X... soutient enfin que la SOCIETE GENERALE savait que la situation de la société TECH PATRIMONIA était définitivement obérée et qu'elle ne l'a pas renseigné sur les conditions de mise en oeuvre de la garantie OSEO, qu'en effet "la garantie OSEO présente une ambiguïté dans la mesure où si la garantie OSEO est accordée la garantie de la caution personnelle étant limitée à 50% de l'encours du crédit, le débiteur peut être enclin à penser que son engagement est considérablement réduit" ; que la Société générale réplique que l'offre de prêt comme le contrat de prêt stipulent expressément que la société OSEO ne profite qu'à la banque et n'intervient qu'en perte finale ; qu'il a été précédemment retenu que la situation de la société TECH PATRIMONIA n'était pas irrémédiablement compromise lorsque le prêt a été consenti ; que l'offre de prêt porte en première page la mention précisant "la garantie OSEO au seul profit de la banque" ; que cette mention est réitérée en page 8 de l'acte de prêt ; que l'acte de caution ne fait pas mention de la garantie OSEO ni du nantissement mais renvoie à l'acte de prêt ; que Monsieur X... n'a pas été trompé sur la situation de la société TECH PATRIMONIA qu'il connaissait parfaitement pour en être le gérant et avoir participé à toutes les négociations préalables comme en témoigne l'ensemble des documents échangés dont il est le principal destinataire ; qu'il n'a pas davantage été trompé sur la fonction de la garantie OSEO qui est clairement explicitée dans l'acte de prêt, étant au surplus précisé que lui-même cautionnait moins de la moitié du prêt, soit 243 750 euros ; que Monsieur X... n'établit pas davantage l'intention frauduleuse de la Société générale ni le caractère déterminant pour son engagement de l'idée qu'il se serait faite de l'étendue et du fonctionnement de la garantie OSEO ; qu'il sera débouté de sa demande en nullité de son engagement de caution pour dol ; qu'en conséquence ni les demandes de nullité présentées par Monsieur X..., ni ses demandes de dommages et intérêts fondées sur des fautes de la SOCIETE GENERALE qui n'ont pas été retenues ne peuvent aboutir la SOCIETE GENERALE demande la condamnation de Monsieur X... à lui payer la somme de 110 127,39 euros ; que Monsieur X..., tout en en contestant le principe, ne forme aucune remarque sur le décompte versé aux débats par la SOCIETE GENERALE ; que la SOCIETE GENERALE justifie avoir déclaré sa créance au passif de la société TECH PATRIMONIA et de l'admission de sa créance par ordonnance du juge commissaire du 26 juin 2014 à hauteur de 440 506,38 euros ; qu'elle réclame à Monsieur X... 25% du montant dû soit 110 127,39 euros ; qu'il sera fait droit à cette demande ; que les conditions générales du prêt stipulent en leur article 15 un intérêt majoré de 3 points en cas de non-paiement; que le taux du prêt était de 5,17% ; qu'il sera fait droit à la demande en paiement d'un intérêt de 8,17% l'an ; que la capitalisation des intérêts a été demandée pour la première fois lors de l'introduction de l'instance le 7 juin 2013 ; que Monsieur X... ne peut être tenu au-delà de la limite de son engagement incluant principal, intérêts, frais, accessoires et pénalités soit 243 750 euros » ; 1° ALORS QU'il appartient seulement à la caution de prouver que la subrogation dans un droit préférentiel a été rendue impossible par le fait du créancier pour invoquer le bénéfice des dispositions de l'article 2314 du code civil ; qu'en exigeant de Monsieur X... qu'il établisse le préjudice en lien avec l'éventuelle perte du nantissement, le sort du fonds de commerce, le montant qu'aurait pu apporter ce nantissement et la valeur du fonds de commerce de la société TECH PATRIMONIA lors de la liquidation judiciaire, la cour d'appel a violé l'article 2314 du code civil ; 2° ALORS QUE le défaut d'information de la caution non avertie sur la garantie d'OSEO emporte la nullité du cautionnement pour dol ; qu'en décidant le contraire quand elle avait constaté que l'acte de cautionnement ne faisait pas mention du nantissement ni de la garantie et du fonctionnement de la garantie OSEO, la cour d'appel a violé les articles 1116 et 1147 du code civil, dans leurs rédactions antérieures à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.