Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 2 mars 2016, 14-16.154, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2016-03-02
Numéro d'affaire : 14-16154
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Toulouse, 2014-02-20
Président : M. Frouin (président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Monod, Colin et Stoclet

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué que Mme X... épouse Y... occupait un poste de cadre dans la société Carreman ; qu'outre sa rémunération de base, elle percevait, depuis février 2005, une prime mensuelle de motivation ; que fin mai 2010, la société lui a annoncé qu'elle changeait d'affectation et qu'elle serait désormais placée sous la direction de M. Z..., jusqu'alors agent de maîtrise ; que le 30 mai, elle a été placée en arrêt de maladie ; que le 29 juin 2010, elle a saisi la juridiction prud'homale pour demander la résiliation de son contrat de travail ; que le 27 juin 2011, elle a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement ; Sur le deuxième moyen, ci-après annexé : Attendu qu'ayant constaté que la société avait modifié les fonctions de la salariée qui était une salariée protégée sans solliciter son accord, supprimé à tort une prime durant la période de maladie, calculé le temps de travail en fonction d'une convention de forfait en jours illicite, la cour d'appel a pu en déduire que l'ensemble de ces manquements étaient suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail et justifier la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur ; que le moyen inopérant en la cinquième branche, qui manque en fait dans la première et en droit dans la sixième, n'est pas fondé pour le surplus ; Sur le troisième moyen : Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à la salariée une somme à titre d'indemnité pour travail dissimulé, alors, selon le moyen : 1°/ que la cassation à intervenir sur les dispositions ayant condamné la société à payer des sommes à titre d'heures supplémentaires entraînera, par application de l'article 624 du code de procédure civile, celle des dispositions l'ayant condamnée au paiement d'une indemnité pour travail dissimulé ; 2°/ que le juge ne peut condamner un employeur au paiement d'une indemnité pour travail dissimulé sans caractériser son intention frauduleuse ; que l'intention frauduleuse ne se déduit pas du seul fait que l'employeur applique un forfait jours prévu par la convention collective applicable sans avoir préalablement conclu une convention individuelle de forfait ; qu'en se bornant à relever que la société avait appliqué un forfait jours sans justifier de la signature d'une convention par la salariée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail ; Mais attendu que la cassation à intervenir sur le chef de dispositif condamnant l'employeur au paiement d'un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires est sans incidence sur le chef de dispositif le condamnant au paiement d'une indemnité pour travail dissimulé qui ne s'y rattache pas par un lien de dépendance nécessaire ; Et attendu que la cour d'appel, qui a constaté que l'employeur avait soumis la salariée à un système de forfait en jours sans qu'aucune convention de forfait en jours n'ait été conclue par écrit et relevé que l'intéressée accomplissait habituellement un nombre d'heures de travail supérieur à la durée légale, a fait ressortir le caractère intentionnel de l'absence de mention, sur les bulletins de paie, de toutes les heures accomplies au-delà de la durée légale ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le quatrième moyen : Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à la salariée une somme à titre de rappel de prime de motivation, alors, selon le moyen : 1°/ qu'aux termes de l'article 14 de l'annexe cadres de la convention collective nationale des industries textiles prévoyant le maintien du salaire au bénéfice du cadre dont le contrat est suspendu par suite de maladie ou d'accident, le traitement maintenu « s'entend du traitement effectif de l'intéressé au moment de la cessation du travail, exclusion faite des libéralités à caractère aléatoire ou temporaire » ; que le salarié ne saurait donc prétendre au maintien d'une gratification qui ne procède d'aucun engagement contractuel, d'aucun usage ni d'aucun engagement unilatéral ; que le seul versement d'une prime, fût-ce sur une longue période, ne suffit pas à caractériser un engagement unilatéral de l'employeur en l'absence d'expression d'une manifestation de volonté de ce dernier ; qu'en se bornant à affirmer que l'employeur avait versé à la salariée une prime de 1 000 euros par mois « chaque mois depuis février 2005 soit plus de 4 années, y compris pendant les mois où la salariée prenait des jours de congés payés ou était en maladie » pour en déduire que « cette prime était versée en vertu d'un engagement unilatéral de l'employeur, et sans condition de présence », sans relever des circonstances de nature à révéler un engagement unilatéral de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, ensemble de l'article 14 de l'annexe cadres de la convention collective nationale des industries textiles ; 2°/ que le versement d'une prime, fût-ce sur une longue période, ne caractérise un usage d'entreprise que si cette prime revêt les caractères de généralité, de fixité et de constance ; que n'est pas générale la prime versée à un seul salarié ; qu'en affirmant, par motifs adoptés, que la prime versée à la salariée « présente un caractère de fixité et de constance puisqu'elle lui a été versée pendant quatre ans et demi » et qu'elle « résulte donc d'un usage », lorsqu'elle n'avait pas constaté que la prime répondait au critère de généralité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, ensemble de l'article 14 de l'annexe cadres de la convention collective nationale des industries textiles ; Mais attendu qu'ayant relevé que la prime de motivation était payée à la salariée de manière constante depuis plus quatre ans sans aucune déduction pendant les périodes de congé ou de maladie, la cour d'appel, qui a estimé que ladite prime procédait d'un engagement unilatéral de l'employeur et n'était pas subordonnée à une condition de présence, a légalement justifié sa décision ; Sur le cinquième moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le premier moyen : Vu l'article L. 3171-4 du code du travail ; Attendu que pour calculer le rappel de salaire du par la société à la salariée, l'arrêt retient qu'il convient d'évaluer les heures supplémentaires réalisées par la salariée sur la base de 41 heures par semaine sur 52 semaines par an et 5 années, augmentée de l'indemnité de congés payés ; Qu'en statuant ainsi, et en calculant le quantum d'heures supplémentaires effectuées sur une période de 52 semaines incluant par là-même les périodes de congés payés, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne l'employeur à payer à la salariée les sommes de 43 114 euros à titre de rappel d'heures supplémentaire et de 4 311, 40 euros au titre des congés payés afférents, l'arrêt rendu le 20 février 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse, autrement composée ; Condamne Mme Y... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du deux mars deux mille seize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Carreman. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société CARREMAN à payer à Madame Y... une somme de 43. 114 euros au titre d'heures supplémentaires, outre une indemnité de congés pays de 4. 895, 50 euros, AUX MOTIFS QUE La société CARREMAN appliquait à Mme Y... un forfait en jours illicite, non pas l'accord d'entreprise d'aménagement-réduction de temps de travail fixant un horaire hebdomadaire de 39 heures compensé par 20 jours de réduction de temps de travail pour les cadres hors forfait ; qu'en conséquence, son temps de travail doit être apprécié par rapport à la durée légale de travail soit 35 heures par semaine ; que Mme Y... fournit un ensemble d'éléments établissant qu'elle effectuait des heures au delà de cette durée légale ; qu'ainsi, elle verse aux débats des attestations qui mentionnent qu'elle venait souvent en semaine à 7 heures pour préparer de nouvelles présentations de stocks, qu'elle « allongeait ses journées » et venait souvent le samedi matin, en période de collection (4 à 6 semaines deux fois par an), qu'elle ne rentrait pas à son domicile avant 19 heures ; que d'ailleurs, si l'employeur fournit un ensemble de témoignages réfutant la présence de Mme Y... le matin dès 7 heures, il reconnaît qu'elle travaillait 8 heures par jour et venait le samedi en période de collection, de sorte qu'il admet qu'elle effectuait des heures supplémentaires, sans toutefois fournir des éléments permettant de déterminer le nombre exact d'heures de travail qu'elle accomplissait ; qu'en fonction des éléments fournis par les parties, il convient d'évaluer les heures supplémentaires réalisées par la salariée sur la base de 41 heures par semaine et d'un taux horaire de 22, 11 euros (3353, 88/ 151, 67) valorisé à 25 % sur 52 semaines par an et 5 années soit 43 114 euros ; que cette somme sera augmentée de l'indemnité de congés payés soit 4311, 40 euros ; que dès lors que la société CARREMAN a appliqué un forfait jours sans justifier de la signature d'une convention par la salariée, et qu'elle reconnaît que celle-ci effectuait habituellement plus de 35 heures par semaine, l'intention de dissimuler une partie des heures de travail de l'intéressée est caractérisée ; que la société devra donc payer l'indemnité de travail dissimulé calculée sur la base d'un salaire mensuel de 4895, 50 euros à 29 373 euros ; 1°) ALORS QUE dans le cadre d'un accord d'annualisation du temps de travail, seules constituent des heures supplémentaires les heures accomplies au-delà de la moyenne annuelle de 35 heures ; qu'en l'espèce, il était constant que la société CARREMAN appliquait un accord d'entreprise d'aménagement-réduction du temps de travail du 28 novembre 2002 « fixant un horaire hebdomadaire de 39 heures compensé par 20 jours de réduction du temps de travail pour les cadres hors forfait » ; que cet accord prévoit, conformément aux dispositions légales applicables, que « les heures effectuées au-delà de 35 heures, dans le cadre strict de la modulation, ne sont pas des heures supplémentaires et, par conséquent, ne donnent lieu à aucune majoration, bonification et à aucun repos » et précise que « les heures effectuées au-delà de la moyenne annuelle de 35 heures sont des heures supplémentaires auxquelles s'appliquent les dispositions des articles L. 212-5, L. 212-5-1 et L. 212-6 du code du travail » (article V. 1. 2) ; qu'en affirmant que le temps de travail de la salariée « doit être apprécié par rapport à la durée légale de travail soit 35 heures par semaine » (arrêt attaqué p. 7), et en évaluant en conséquence les heures accomplies sur la base de 41 heures par semaine sans tenir compte de l'annualisation du temps de travail, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail, ensemble les dispositions de l'accord-aménagement du temps de travail en date du 28 novembre 2002 ; 2°) ALORS en tout état de cause QU'il appartient au salarié qui demande le paiement d'heures supplémentaires de produire des éléments de nature à étayer ses prétentions et au juge d'en apprécier la vraisemblance ; que le juge ne saurait accorder un rappel d'heures supplémentaires sur le fondement d'attestations ne permettant pas d'en déterminer avec précision le volume ; qu'en se fondant sur des attestations (cf. production n° 7) mentionnant que la salariée venait « souvent en semaine à 7 heures » pour préparer de nouvelles présentations de stocks, « qu'elles venait souvent le samedi matin en période de collection » et qu'elle ne rentrait pas à son domicile avant 19 heures, pour retenir que la salariée accomplissait 41 heures de travail effectif par semaine, lorsqu'elle n'avait invoqué aucun élément permettant de décompter précisément le volume des heures accomplies sur l'année, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; 3°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les conclusions des parties ; qu'en l'espèce, après avoir rappelé que Madame Y... était soumise aux dispositions conventionnelles annualisant le temps de travail, la société CARREMAN faisait valoir que les heures supplémentaires se calculaient, en application des dispositions conventionnelles et de l'article L. 212-9 II du code du travail alors applicable, « à la semaine, lorsque la durée du travail d'une semaine donnée dépassait 39 heures ; à la fin de l'année, lorsque la durée annuelle du travail effectif dépassait 1. 600 heures, sans tenir compte des heures déjà retenues au titre du point précédent (1607 heures depuis la mise en place de la journée de solidarité en 2004) » (conclusions p. 26) ; que si elle affirmait que la salariée était présente entre 7 heures et demie et 8 heures par jour et qu'elle travaillait certains samedis (au maximum 4 samedis par année), elle précisait, d'une part, que son temps de présence quotidien « n'aboutissait pas à dépasser 39 heures par semaine », seuil fixé de déclenchement des heures supplémentaires dans le cadre de l'annualisation du temps de travail, d'autre part, que le temps de présence de la salariée avait dépassé le minimum annuel 1. 607 heures de 12, 75 heures par an au maximum, sans que ce temps de présence corresponde à du temps de travail effectif ; que l'employeur ne reconnaissait donc nullement que la salariée avait accompli des heures supplémentaires sur la base d'un temps de présence de 8 heures par jour ; qu'en affirmant que l'employeur reconnaissait que la salariée effectuait des heures supplémentaires, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ; 4°) ALORS QUE les heures supplémentaires s'entendent des heures de travail effectif accomplies au-delà de l'horaire de référence ; que le juge ne saurait donc accorder au salarié des heures supplémentaires sur 52semaines, une telle période intégrant les périodes non travaillées de congés ; qu'en condamnant la société CARREMAN à payer au salarié des heures supplémentaires « sur 52 semaines par an et 5 années », la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; 5°) ALORS en tout état de cause QUE le juge ne saurait allouer au salarié à la fois un rappel d'heures supplémentaires sur 52 semaines et une indemnité de congés payés ; qu'en accordant à la salariée une indemnité de congés payés sur heures supplémentaires en sus du rappel d'heures supplémentaires calculé sur 52 semaines par an, c'est-à-dire sur la totalité de l'année période de congés comprise, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail et condamné, en conséquence, la société CARREMAN à verser à Mme Y... des sommes à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle, à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement et à titre d'indemnité de préavis, et D'AVOIR en conséquence confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait ordonné le remboursement par la société CARREMAN à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à Madame Y..., AUX MOTIFS QUE lorsqu'un salarié demande, comme en l'espèce, la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur tout en demeurant à son service et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, il appartient au juge d'abord de rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée et seulement dans le cas contraire de se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur ; que Mme Y... n'apporte aucun élément de preuve concernant certains des agissements qu'elle reproche à la société CARREMAN, la charge de diriger une équipe qui ne lui a pas été affectée, son isolement, son manque de relations avec la direction, les critiques adressées par M. A... sur sa façon de gérer les stocks ; qu'elle n'établit pas non plus la réalité des faits de harcèlement sexuel qu'elle dit avoir subis de la part de M. Z... le 26 mai 2010 au matin, de sorte qu'il ne peut être reproché à ce titre à l'employeur un manquement à son obligation de sécurité ; que par ailleurs, s'il est certain que Mme Y... n'a pas été conviée à des réunions qui se sont déroulées les 18 et 20 mai 2010 au domicile du dirigeant de l'entreprise M. A..., elle ne démontre pas qu'il s'agissait, non pas de réunions privées avec quelques cadres comme le soutient la société CARREMAN, mais des réunions stratégiques auxquelles participaient tous les cadres et auxquelles elle aurait dû participer ; que certes, il apparaît que durant la dernière semaine de mai 2010, des entretiens et des réunions ont eu lieu au sujet d'une nouvelle organisation des services de l'entreprise, mais les pièces du dossier ne révèlent pas qu'à cette occasion des propos désagréables ou humiliants ont été prononcés au sujet de Mme Y... ; qu'il ressort des courriers échangés en juin 2010 par les avocats de Mme Y... et de la société CARREMAN que le 28 mai 2010, M. PICARD a décrit à Mme Y... son nouveau poste comportant des attributions différentes de celles qu'elle réalisait depuis plusieurs années (suivi de production teinture pièce à 80 % et gestion des stocks à 20 %), en étant rattachée au service confié à M. Z... qui était jusqu'alors agent de maîtrise ; que ces éléments constituent des changements des conditions de travail de l'intéressée qui ne pouvaient pas lui être imposés puisqu'elle était alors salariée protégée en tant que membre élu du comité d'entreprise ; que contrairement à ce que soutient l'employeur, cette nouvelle répartition des fonctions au sein de l'entreprise, qui a été présentée au cours d'une réunion de l'ensemble du personnel, était décidée et donc applicable à tous les salariés, notamment à Mme Y... ; que c'est en ce sens qu'atteste Mme B..., c'est également ce qui ressort du courrier adressé le 1er juin 2010 à Mme Y... par plusieurs collègues, l'une écrivant : « je serai là dans ton nouveau poste pour t'aider » ; que c'est également ce qui explique le désarroi de l'intéressée que plusieurs personnes ont vu pleurer et qui a été placée en arrêt de travail dès le lundi suivant pour un syndrôme anxio-dépressif ; que concernant la modification de la rémunération de Mme Y..., il apparaît que la prime de motivation ne lui a pas été payée à partir de juin 2010, durant toute la période où elle était en arrêt de travail pour maladie, jusqu'au licenciement ; qu'or, cette prime qui était de 1000 euros, montant fixe (sauf à quelques exceptions où elle était supérieure), était payée en sus de son salaire de base, chaque mois depuis février 2005 soit plus de 4 années, y compris pendant les mois où la salariée prenait des jours de congés payés ou était en maladie (3 jours en avril 2009) ; que ces éléments suffisent à déterminer que cette prime était versée en vertu d'un engagement unilatéral de l'employeur, et ce sans condition de présence ; que l'article 14 de l'annexe cadres de la convention collective nationale des industries textiles dispose que le traitement maintenu durant la maladie « s'entend du traitement effectif de l'intéressé au moment de la cessation du travail, exclusion faite des libéralités à caractère aléatoire ou temporaire. » ; que la société CARREMAN ne pouvait donc se dispenser du paiement de la prime de motivation pendant la période d'absence pour maladie de Mme Y... durant laquelle son salaire était maintenu ; qu'enfin, c'est à juste titre que la salariée fait grief à son employeur d'avoir calculé son temps de travail selon un forfait de 217 jours à compter d'octobre 2001, alors qu'il ne justifie pas que l'intéressée a signé une convention individuelle à cet effet, comme le prévoit l'accord d'entreprise d'aménagement-réduction du temps de travail de l'UES ; qu'ainsi, s'il n'est établi à l'encontre de la société CARREMAN ni harcèlement moral ni manquement à l'obligation de sécurité, en revanche il apparaît qu'elle a modifié les fonctions de Mme Y... sans son accord, alors qu'elle était salariée protégée, a supprimé à tort une prime durant la période de maladie, a calculé le temps de travail en fonction d'une forfait en jours illicite ; que l'ensemble de ces manquements étant suffisamment graves pour justifier la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris qui a prononcé la résiliation de ce contrat à la date du licenciement de Mme Y.... Quant à la modification des fonctions et au non paiement de la prime de motivation pendant l'arrêt maladie, qui servent de fondement à la résiliation du contrat de travail, ils n'ont pas causé à la salariée un préjudice distinct de celui réparé par les dommages-intérêts pour rupture du contrat, la première n'ayant pas été effectivement mise en oeuvre en raison de l'arrêt de travail de l'intéressée, le second n'ayant pas été commis de mauvaise foi par l'employeur. Que selon les dispositions de l'article 19 de l'annexe 4 de la convention collective nationale de l'industrie textile, l'indemnité de licenciement se calcule sur la moyenne de la rémunération effective (exclusion faite des libéralités à caractère aléatoire ou temporaire) des 12 derniers mois (antérieurs à l'expiration du préavis) ou, lorsque cette période comporte une suspension du contrat pour maladie, des derniers 12 mois rémunérés ou indemnisés à plein traitement ; que sur la base de la rémunération annuelle de 58 746 euros pour la période de juin 2009 à mai 2010 (soit 4895, 50 euros par mois), l'indemnité de licenciement conventionnelle à laquelle Mme Y... a droit s'élève, compte tenu d'une ancienneté de 21 ans et un mois (de début septembre 1990 à fin septembre 2011) à 48302, 76 euros, de sorte qu'après déduction de la somme payée à ce titre par l'employeur, il lui reste dû 12 313, 92 euros ; qu'elle a également droit à l'indemnité compensatrice de préavis qui a été exactement calculée par les premiers juges ; que le préjudice subi par Mme Y... du fait de la perte de son emploi a été justement évalué par le conseil de-prud'hommes compte tenu du parcours de l'intéressée au sein de l'entreprise, de ce qu'elle n'a pas retrouvé d'emploi et effectuait début 2013 une formation de conseiller commercial vendeur ; que la société CARREMAN devra en outre délivrer à Mme Y... les documents sociaux rectifiés conformément à la présente décision ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'il est de jurisprudence constante que la prime décidée unilatéralement par l'employeur que réclame Madame Y... présente un caractère de fixité en son montant et de constance puisqu'elle lui a été versée pendant quatre ans et demi (cass. Soc. du 17 avril 1964 et 28 février 1996) et résulte donc d'un usage ; qu'en conséquence cette prime était devenue un élément de salaire et devait donc être maintenue ; qu'il conviendra de condamner la société CARREMAN à verser à Madame Y... la somme de 13. 000 euros à ce titre, somme à laquelle il conviendra d'ajouter la somme de 1. 300 euros pour congés payés y afférents ; que la rémunération est un élément essentiel du contrat de travail, le fait de la diminuer constitue une faute de la part de l'employeur ; qu'en conséquence, le conseil prononcera la résiliation judiciaire du contrat de travail de Madame Y... et selon la jurisprudence applicable, dit que la date de rupture est celle de la date d'envoi de la lettre de licenciement ; qu'il est de jurisprudence constante que la résiliation judiciaire du contrat de travail produit tous les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 1°) ALORS QUE tant qu'elle n'est pas mise en oeuvre, l'annonce d'un changement des conditions de travail d'un salarié protégé, cette mesure fût-elle arrêtée en son principe, ne constitue qu'un simple projet auquel l'employeur peut renoncer ; qu'elle ne caractérise donc aucun manquement de l'employeur justifiant une résiliation judiciaire du contrat de travail ; qu'en l'espèce, la société CARREMAN soulignait que le changement litigieux des conditions de travail de Madame Y... annoncé au cours d'une réunion n'avait pas été effectivement mis en oeuvre ; qu'elle produisait un courrier de son conseil en date du 28 juin 2010 adressé au conseil de la salariée qui énonçait que « si elle ne souhaite pas les exercer, (Madame Y...) continuera les tâches précédentes » (production n° 3-1) ; qu'en se bornant à relever, au vu d'une attestation d'une salariée de l'entreprise (Madame B..., production n° 4) et d'un courrier de soutien de plusieurs collègues en date du 1er juin 2010 (production n° 5), que la nouvelle répartition au sein de l'entreprise « était décidée et donc applicable à tous les salariés, notamment Mme Y... », pour déclarer fondée la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, lorsqu'il ne résultait d'aucune de ses constatations que la mesure de changement des conditions de travail avait effectivement été imposée à la salariée et que la société CARREMAN aurait exclu de renoncer à son projet en cas de refus de l'intéressée, la cour d'appel, qui a par ailleurs relevé, pour exclure toute exécution déloyale du contrat de travail, que la modification des fonctions n'avait pas été effectivement mise en oeuvre en raison de l'arrêt de travail de l'intéressée, a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1184 du code civil ; 2°) ALORS QU'aux termes de l'article 14 de l'annexe cadres de la convention collective nationale des industries textiles prévoyant le maintien du salaire au bénéfice du cadre dont le contrat est suspendu par suite de maladie ou d'accident, le traitement maintenu « s'entend du traitement effectif de l'intéressé au moment de la cessation du travail, exclusion faite des libéralités à caractère aléatoire ou temporaire » ; que le salarié ne saurait donc prétendre au maintien d'une gratification qui ne procède d'aucun engagement contractuel, d'aucun usage ni d'aucun engagement unilatéral ; que le seul versement d'une prime, fût-ce sur une longue période, ne suffit pas à caractériser un engagement unilatéral de l'employeur en l'absence d'expression d'une manifestation de volonté de ce dernier ; qu'en se bornant à affirmer que l'employeur avait versé à Madame Y... une prime de 1. 000 euros par mois « chaque mois depuis février 2005 soit plus de 4 années, y compris pendant les mois où la salariée prenait des jours de congés payés ou était en maladie » pour en déduire que « cette prime était versée en vertu d'un engagement unilatéral de l'employeur, et sans condition de présence », sans relever des circonstances de nature à révéler un engagement unilatéral de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, ensemble de l'article 14 de l'annexe cadres de la convention collective nationale des industries textiles ; 3°) ALORS QUE le versement d'une prime, fût-ce sur une longue période, ne caractérise un usage d'entreprise que si cette prime revêt les caractères de généralité, de fixité et de constance ; que n'est pas générale la prime versée à un seul salarié ; qu'en affirmant, par motifs adoptés, que la prime versée à la salariée « présente un caractère de fixité et de constance puisqu'elle lui a été versée pendant quatre ans et demi » et qu'elle « résulte donc d'un usage », lorsqu'elle n'avait pas constaté que la prime était versée à plusieurs salariés de l'entreprise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, ensemble de l'article 14 de l'annexe cadres de la convention collective nationale des industries textiles ; 4°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation emportera cassation du chef de dispositif attaqué par le présent moyen, en application de l'article 624 du Code de procédure civile ; 5°) ALORS QUE ne saurait fonder une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail le seul fait que l'employeur ait calculé le temps de travail selon un forfait jours prévu par une convention collective sans avoir préalablement conclu une convention individuelle de forfait, s'il n'en est pas résulté un préjudice pour le salarié dans le décompte de son temps de travail effectif ; qu'en relevant que l'employeur avait calculé le temps de travail effectif selon un forfait de 217 jours à compter d'octobre 2001 sans justifier de la conclusion d'une convention individuelle de forfait, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, ensemble l'article L. 3171-4 du code du travail ; 6°) ALORS QUE aux termes de l'article 19 de l'annexe IV de la convention collective nationale de l'industrie textile, l'indemnité de licenciement « se calcule sur la moyenne de la rémunération effective (exclusion faite des libéralités à caractère aléatoire ou temporaire) des 12 derniers mois (antérieurs à l'expiration du préavis) ou, lorsque cette période comporte une suspension du contrat pour maladie, des derniers 12 mois rémunérés ou indemnisés à plein traitement (sans tenir compte des réductions au titre des indemnités représentatives de salaires perçues par l'intéressé telles que prévues à l'article 14 ci-dessus) » ; qu'en l'espèce, la société CARREMAN faisait valoir que la rémunération perçue au cours des douze derniers mois précédant le licenciement prononcé le 28 juin 2011 à prendre en compte pour le calcul de l'indemnité conventionnelle s'élevait à la somme de 35. 988, 84 euros ou, au maximum dans le cas où la prime de motivation aurait dû être versée pendant la période d'indemnisation du congé maladie, à la somme de 45. 038, 17 euros (conclusions p. 23 et 24) ; qu'en retenant une base de rémunération annuelle de 58. 746 euros « pour la période de juin 2009 à mai 2010 », c'est-à-dire au titre de la période antérieure à la suspension du contrat de travail pour arrêt maladie du 30 mai 2010, la cour d'appel a violé l'article 19 de l'annexe IV de la convention collective nationale de l'industrie textile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société CARREMAN à verser à Madame Y... une somme de 29. 373 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, AUX MOTIFS QUE La société CARREMAN appliquait à Mme Y... un forfait en jours illicite, non pas l'accord d'entreprise d'aménagement-réduction de temps de travail fixant un horaire hebdomadaire de 39 heures compensé par 20 jours de réduction de temps de travail pour les cadres hors forfait ; qu'en conséquence, son temps de travail doit être apprécié par rapport à la durée légale de travail soit 35 heures par semaine ; que Mme Y... fournit un ensemble d'éléments établissant qu'elle effectuait des heures au delà de cette durée légale ; qu'ainsi, elle verse aux débats des attestations qui mentionnent qu'elle venait souvent en semaine à 7 heures pour préparer de nouvelles présentations de stocks, qu'elle « allongeait ses journées » et venait souvent le samedi matin, en période de collection (4 à 6 semaines deux fois par an), qu'elle ne rentrait pas à son domicile avant 19 heures ; que d'ailleurs, si l'employeur fournit un ensemble de témoignages réfutant la présence de Mme Y... le matin dès 7 heures, il reconnaît qu'elle travaillait 8 heures par jour et venait le samedi en période de collection, de sorte qu'il admet qu'elle effectuait des heures supplémentaires, sans toutefois fournir des éléments permettant de déterminer le nombre exact d'heures de travail qu'elle accomplissait ; qu'en fonction des éléments fournis par les parties, il convient d'évaluer les heures supplémentaires réalisées par la salariée sur la base de 41 heures par semaine et d'un taux horaire de 22, 11 euros (3353, 88/ 151, 67) valorisé à 25 % sur 52 semaines par an et 5 années soit 43 114 euros ; que cette somme sera augmentée de l'indemnité de congés payés soit 4311, 40 euros ; que dès lors que la société CARREMAN a appliqué un forfait jours sans justifier de la signature d'une convention par la salariée, et qu'elle reconnaît que celle-ci effectuait habituellement plus de 35 heures par semaine, l'intention de dissimuler une partie des heures de travail de l'intéressée est caractérisée ; que la société devra donc payer l'indemnité de travail dissimulé calculée sur la base d'un salaire mensuel de 4895, 50 euros à 29 373 euros ; 1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur les dispositions ayant condamné la société CARREMAN à payer des sommes à titre d'heures supplémentaires entraînera, par application de l'article 624 du code de procédure civile, celle des dispositions ayant condamné la société CARREMAN au paiement d'une indemnité pour travail dissimulé ; 2°) ALORS QUE le juge ne peut condamner un employeur au paiement d'une indemnité pour travail dissimulé sans caractériser son intention frauduleuse ; que l'intention frauduleuse ne se déduit pas du seul fait que l'employeur applique un forfait jours prévu par la convention collective applicable sans avoir préalablement conclu une convention individuelle de forfait ; qu'en se bornant à relever que la société CARREMAN avait appliqué un forfait jours sans justifier de la signature d'une convention par la salariée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du Code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société CARREMAN à payer à Madame Y... une somme de 13. 000 euros à titre de rappel de prime de motivation, AUX MOTIFS QUE concernant la modification de la rémunération de Mme Y..., il apparaît que la prime de motivation ne lui a pas été payée à partir de juin 2010, durant toute la période où elle était en arrêt de travail pour maladie, jusqu'au licenciement ; qu'or, cette prime qui était de 1000 euros, montant fixe (sauf à quelques exceptions où elle était supérieure), était payée en sus de son salaire de base, chaque mois depuis février 2005 soit plus de 4 années, y compris pendant les mois où la salariée prenait des jours de congés payés ou était en maladie (3 jours en avril 2009) ; que ces éléments suffisent à déterminer que cette prime était versée en vertu d'un engagement unilatéral de l'employeur, et ce sans condition de présence ; que l'article 14 de l'annexe cadres de la convention collective nationale des industries textiles dispose que le traitement maintenu durant la maladie « s'entend du traitement effectif de l'intéressé au moment de la cessation du travail, exclusion faite des libéralités à caractère aléatoire ou temporaire. » ; que la société CARREMAN ne pouvait donc se dispenser du paiement de la prime de motivation pendant la période d'absence pour maladie de Mme Y... durant laquelle son salaire était maintenu ; (¿) que la société CARREMAN, qui a maintenu l'intégralité du salaire de base de Mme Y... pendant toute la période de maladie, devra lui verser en complément la somme de 13 000 euros qu'elle sollicite représentant le montant de la prime de motivation ; que contrairement à ce qu'ont décidé les premiers juges, cette somme ne sera pas augmentée de l'indemnité de congés payés puisqu'il s'agit d'un maintien de salaire ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'il est de jurisprudence constante que la prime décidée unilatéralement par l'employeur que réclame Madame Y... présente un caractère de fixité en son montant et de constance puisqu'elle lui a été versée pendant quatre ans et demi (cass. Soc. du 17 avril 1964 et 28 février 1996) et résulte donc d'un usage ; qu'en conséquence cette prime était devenue un élément de salaire et devait donc être maintenue ; qu'il conviendra de condamner la société CARREMAN à verser à Madame Y... la somme de 13. 000 euros à ce titre ; 1°) ALORS QU'aux termes de l'article 14 de l'annexe cadres de la convention collective nationale des industries textiles prévoyant le maintien du salaire au bénéfice du cadre dont le contrat est suspendu par suite de maladie ou d'accident, le traitement maintenu « s'entend du traitement effectif de l'intéressé au moment de la cessation du travail, exclusion faite des libéralités à caractère aléatoire ou temporaire » ; que le salarié ne saurait donc prétendre au maintien d'une gratification qui ne procède d'aucun engagement contractuel, d'aucun usage ni d'aucun engagement unilatéral ; que le seul versement d'une prime, fût-ce sur une longue période, ne suffit pas à caractériser un engagement unilatéral de l'employeur en l'absence d'expression d'une manifestation de volonté de ce dernier ; qu'en se bornant à affirmer que l'employeur avait versé à Madame Y... une prime de 1. 000 euros par mois « chaque mois depuis février 2005 soit plus de 4 années, y compris pendant les mois où la salariée prenait des jours de congés payés ou était en maladie » pour en déduire que « cette prime était versée en vertu d'un engagement unilatéral de l'employeur, et sans condition de présence », sans relever des circonstances de nature à révéler un engagement unilatéral de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, ensemble de l'article 14 de l'annexe cadres de la convention collective nationale des industries textiles ; 2°) ALORS QUE le versement d'une prime, fût-ce sur une longue période, ne caractérise un usage d'entreprise que si cette prime revêt les caractères de généralité, de fixité et de constance ; que n'est pas générale la prime versée à un seul salarié ; qu'en affirmant, par motifs adoptés, que la prime versée à la salariée « présente un caractère de fixité et de constance puisqu'elle lui a été versée pendant quatre ans et demi » et qu'elle « résulte donc d'un usage », lorsqu'elle n'avait pas constaté que la prime répondait au critère de généralité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, ensemble de l'article 14 de l'annexe cadres de la convention collective nationale des industries textiles ; CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté la société CARREMAN de sa demande tendant à obtenir le remboursement de frais de déplacement, AUX MOTIFS QUE la société CARREMAN sollicite le remboursement de frais de déplacement à Lavelanet payés à Mme Y... en soutenant que ces frais n'étaient pas justifiés, l'intéressée ne se rendant plus en ce lieu depuis l'année 2000 ; que toutefois, alors qu'il est constant que Mme Y... s'est, à une période de sa carrière professionnelle, rendue régulièrement dans l'usine de Lavelanet pour l'exercice de ses fonctions, qu'elle fournit une attestation d'une employée de maison indiquant qu'elle se rendait dans cette ville une fois par semaine au moins entre 2004 et 2007, qu'elle a présenté des notes de frais détaillée qui lui ont été payées sans observation pendant de nombreuses années, la société CARREMAN ne justifie pas que la salariée a indument perçu les remboursements de frais qui lui sont réclamés ALORS QUE les juges du fond doivent examiner tous les documents qui leur sont soumis par les parties à l'appui de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, pour établir que Madame Y... ne se rendait que très occasionnellement sur le site de LAVELANET, site sur lequel elle n'était plus en poste depuis 2000, la société CARREMAN produisait une attestation de Madame C... qui affirmait que Madame Y... ne venait pas sur le site de LAVELANET « sauf cas très exceptionnel (¿) de 2 à 3 fois par an », ainsi qu'une attestation de M. D... qui affirmait qu'à sa connaissance, la salariée ne s'était pas déplacée sur le site de LAVELANNET ; qu'en s'abstenant d'examiner ces documents qui établissaient que Madame Y... ne se rendait pas chaque semaine sur le site de LAVELANNET mais tout au plus 2 ou 3 fois par an, la cour d'appel a manqué aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile.