Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 29 juin 2017, 16-11.280, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2017-06-29
Numéro d'affaire : 16-11280
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2015-11-27
Président : M. Chauvet (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : Me Carbonnier, SCP Rocheteau et Uzan-Sarano

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X..., engagée par la société Neuilly-la-Pointe le 18 avril 2009, en qualité d'hôtesse de caisse puis d'employée commerciale niveau II, a saisi la juridiction prud'homale le 5 juin 2013 en résiliation judiciaire de son contrat de travail ; qu'elle a été licenciée pour inaptitude le 3 septembre 2014 ; Sur les deux moyens du pourvoi principal de l'employeur et sur les premier et troisième moyens du pourvoi incident de la salariée : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le quatrième moyen du pourvoi incident de la salariée : Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande de dommages et intérêts pour non-paiement des heures supplémentaires effectuées alors, selon le moyen, que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties ; qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre en fournissant les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés ; que pour débouter Mme X... de sa demande de dommages-intérêts pour non-paiement des heures supplémentaires effectuées, la cour d'appel a énoncé « qu'au soutien de ses prétentions, l'appelante verse son agenda de 2013 dans lequel elle a retranscrit ses heures d'arrivées et de sortie ; que la cour d'appel constate que l'agenda de Mme X... comporte des décalages d'heures de travail effectué avec la feuille de badgeage, d'où il s'ensuit que l'agenda de Mme X... ne peut servir de preuve pour deux des dates pour lesquelles elle réclame des heures supplémentaires, à savoir, les 28 février 2013 et 5 mars 2013 ; qu'ensuite, la cour d'appel relève concernant la date du 3 mars 2013, que la feuille de pointage mentionne une deuxième arrivée de la salariée de 10h01 mais pas l'heure de sortie et surtout la salariée n'a pas précisé le calcul des heures supplémentaires qu'elle aurait effectuées » ; que, par motifs adoptés des premiers juges, la cour d'appel a également relevé que « la S. A. S La Pointe anciennement H2TO SAS ne fournit aucun élément » ; qu'en statuant comme elle a fait, quand il résultait de ses propres constatations que les prétentions de la salariée étaient étayées par divers éléments et que l'employeur ne fournissait aucun élément contraire, la cour d'appel a fait peser la charge de la preuve sur la seule salariée en violation de l'article L. 3171-4 du code du travail ; Mais attendu que l'existence d'un préjudice et l'évaluation de celui-ci relèvent du pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond ; que la cour d'appel, qui a fait ressortir, par motifs propres et adoptés, que la salariée n'apportait aucun élément pour justifier le préjudice allégué au titre du non-paiement des heures supplémentaires, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ; Mais sur le deuxième moyen du pourvoi incident de la salariée : Vu l'article 14 de l'annexe 1 attachée à la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001 et l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu que, pour débouter la salariée de ses demandes de repositionnement à la classification employé commercial niveau IV et de dommages-intérêts pour non-respect de la qualification professionnelle et non-respect de la convention collective, l'arrêt retient que, par lettre du 9 septembre 2011, la salariée s'est plainte de ne pas avoir changé de qualification professionnelle alors qu'elle a occupé le poste de chef du rayon charcuterie depuis août 2010 en remplacement, que cette lettre est corroborée par les attestations d'un employé de l'entreprise et d'une personne qui n'est plus salariée, que toutefois, ces allégations ne sont appuyées ni sur des éléments matériels, tels que des bons de commande, ni sur des courriels qu'elle aurait pu échanger afin d'effectuer les formations de salariés affectés dans ce rayon, qu'il s'ensuit que la qualification d'employé commercial de niveau IV ne peut lui être appliquée ; Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si les tâches exécutées par la salariée relevaient de la qualification d'employé commercial niveau III ainsi que l'intéressée le soutenait à titre subsidiaire dans ses écritures d'appel, la cour n'a pas donné de base légale à sa décision ; Et sur le cinquième moyen du pourvoi incident de la salariée, pris en sa troisième branche : Vu les articles L. 2141-5, L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ; Attendu que pour débouter la salariée de sa demande de dommages et intérêts pour discrimination syndicale l'arrêt retient que la salariée précise avoir adhéré à la CGT en 2011, s'être vu refuser le poste de responsable du rayon charcuterie, avoir reçu un avertissement pour avoir demandé un avenant à son contrat de travail et n'avoir fait l'objet d'aucun avancement pendant l'exécution du contrat de travail, que ces éléments laissent présumer une discrimination, que de son côté l'employeur produit le registre du personnel et la liste des salariés de même qualification d'employé commercial que la salariée et rétorque que ces éléments montrent que les autres salariés n'ont pas eu non plus de promotion et sont restés au même salaire si bien qu'il n'y a pas eu de discrimination, que les éléments produits sur la situation des autres employés commerciaux mettent en évidence que la salariée n'a pas subi de traitement de défaveur dans le déroulement de sa carrière, que dès lors la discrimination n'est pas établie, qu'elle ne démontre pas en quoi son appartenance aurait pu nuire à son évolution professionnelle, que les avertissements ne sont pas en lien avec son appartenance syndicale et que la juridiction prud'homale a annulé les deux avertissements ; Qu'en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser l'existence d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination syndicale justifiant l'absence d'avancement constaté et les avertissements annulés, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du cinquième moyen : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute la salariée de ses demandes de repositionnement à la classification employé commercial niveau IV, de dommages-intérêts pour non-respect de la qualification professionnelle et non-respect de la convention collective, et de dommages-intérêts pour discrimination syndicale, l'arrêt rendu le 27 novembre 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Condamne la société Neuilly-la-Pointe aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à Mme X... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf juin deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par Me Carbonnier, avocat aux Conseils, pour la société Neuilly La Pointe, demanderesse au pourvoi principal PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a annulé l'avertissement du 23 avril 2013 et d'avoir, en conséquence, condamné la SAS Neuilly La Pointe à verser à madame X... la somme de 500 € de dommages-intérêts ; AUX MOTIFS PROPRES QUE selon l'article L. 1331-1 du code du travail, une sanction est une mesure prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, il importe peu que cette mesure affecte dans l'immédiat ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération ; que la lettre recommandée avec accusé réception du 23 avril 2013 portant l'objet « avertissement » est ainsi rédigée : « Nous avons eu à déplorer à nouveau votre agressivité et votre manque de respect caractérisé envers un cadre de l'entreprise ce samedi 20 avril vers 6h30. Votre comportement est préjudiciable au bon fonctionnement du magasin. Compte tenu du fait qu'il s'agit d'une réitération de votre part et ce malgré nos différentes recommandations à la retenue et à la courtoisie au sein de notre établissement, nous nous trouvons dans l'obligation de vous notifier un avertissement tel que prévu à l'échelle des sanctions de notre règlement intérieur. Nous vous demandons de faire preuve de courtoisie et d'amabilité » ; que la cour à l'instar du conseil de prud'hommes constate que les griefs sont imprécis ; qu'en effet l'entreprise ne mentionne pas le nom de la personne qui se serait fait agresser par madame X... ; que l'entreprise verse au débat plusieurs témoignages de salariés qui parlent de l'attitude de madame X... envers plusieurs personnes, ce qui ne permet pas à la cour de savoir si l'altercation citée dans la lettre est circonstanciée ; qu'il s'ensuit que la cour ne pouvant pas vérifier si un manquement aux obligations professionnelles de madame X... est matérialisé, dès lors la cour confirme le jugement du Conseil des prud'hommes en ce qu'il a annulé l'avertissement du 23 avril 2013 et condamné, par conséquent, l'entreprise à la somme de 500 € au titre des dommages et intérêts ; ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE l'article L. 1331-1 du code du travail dit : « Constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération » ; qu'en l'espèce, la SAS Neuilly La Pointe anciennement H2TO SAS adressait le 23 avril 2013 par lettre recommandée avec avis de réception un avertissement à madame X... Samira rédigée ainsi : « Madame, nous avons eu à déplorer à nouveau votre agressivité et votre manque de respect caractérisé envers un cadre de l'entreprise ce samedi 20 avril vers 6h30. Votre comportement est préjudiciable au bon fonctionnement du magasin. Compte tenu du fait qu'il s'agit d'une réitération de votre part et ce malgré nos différentes recommandations à la retenue et à la courtoisie au sein de notre établissement. nous nous trouvons dans l'obligation de vous notifier un avertissement tel que prévu à l'échelle de sanctions de notre règlement intérieur. Nous vous demandons de faire preuve de courtoisie et d'amabilité » ; que le conseil des prud'hommes de Bobigny a déclaré que le règlement intérieur de l'entreprise n'était pas opposable à la salariée madame X... ; que l'avertissement fait mention de plusieurs griefs ; que sur le premier grief : « nous avons la déploré à nouveau votre agressivité et votre manque de respect caractérisé Envers un cadre de l'entreprise ce samedi 20 avril vers 6 : 30 », la SAS Neuilly La Pointe ne démontrant en rien en ce que la salariée aurait été agressive et aurait manqué de respect ; qu'il n'est pas indiqué de quel cadre de l'entreprise il s'agit et même si la date du 20 avril est mentionnée l'heure « vers 6 : 30 » est imprécise ; que sur le deuxième grief : « votre comportement est préjudiciable au bon fonctionnement du magasin », là aussi l'entreprise ne justifie pas du préjudice subi par le soi-disant comportement de la salariée ; que ces griefs sont vagues et imprécis ; qu'en conséquence l'avertissement du 23 avril 2013 est une sanction injustifiée ; que l'article L. 1333-2 du code du travail dit : « Le conseil de prud'hommes peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise » ; qu'en conséquence après en avoir délibéré le conseil des prud'hommes de Bobigny annule l'avertissement du 23 avril 2013 ; que le conseil des prud'hommes de Bobigny a annulé l'avertissement du 23 avril 2013 ; qu'en l'espèce cet avertissement a causé forcément un préjudice à madame X... ; que madame X... en demande la réparation à l'encontre de la SAS Neuilly La Pointe ; qu'en conséquence, le conseil des prud'hommes de Bobigny condamne SAS Neuilly La Pointe à verser à madame X... la somme de 500 € net de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi ; ALORS QUE les juges du fond ne doivent pas dénaturer les termes clairs et précis des éléments de preuve que les parties leur soumettent ; Qu'en l'espèce, pour annuler l'avertissement du 12 avril 2013, la cour d'appel s'est bornée à dire que la lettre d'avertissement ne mentionne pas le nom de la personne agressée par madame X... et surtout que les témoignages de salariés, produits par la SAS Neuilly La Pointe, relatifs à l'attitude de madame X... envers plusieurs personnes ne permettent pas de savoir si l'altercation évoquée dans la lettre d'avertissement est circonstanciée, quand il ressort, au contraire, de ces témoignages, de manière claire et précise, et, en particulier, des témoignages de madame Y...et de monsieur Z...que la personne agressée par madame X... est madame Y...(production n° 4 et 5) ; Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a dénaturé les témoignages de madame Y...et de monsieur Z..., en violation de l'article 1134 du code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé que madame X... a fait l'objet d'un harcèlement moral, d'avoir prononcé la résiliation de son contrat de travail aux torts exclusifs de la SAS Neuilly La Pointe, et d'avoir, en conséquence, condamné la SAS Neuilly La Pointe à lui verser 20 000 € de dommages-intérêts au titre du harcèlement moral, 30 000 € de dommages-intérêts pour rupture abusive, et 1 644, 13 € au titre du DIF, ces sommes avec intérêts au taux légal à compter du prononcé de l'arrêt, 427, 98 € à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis, 42, 80 € au titre des congés payés afférents, et 229, 42 € à titre de complément d'indemnité de licenciement, ces sommes avec intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation, d'avoir ordonné la capitalisation des intérêts en application de l'article 1154 du code civil, et enfin d'avoir condamné la SAS Neuilly La Pointe à remettre à madame X... les bulletins de paie, le certificat de travail, et l'attestation Pôle emploi ; AUX MOTIFS QU'en application de l'article L. 1152-1 du code du travail « Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits e à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel » ; qu'en outre, il incombe à l'employeur de prendre toutes dispositions pour prévenir et empêcher les agissements de harcèlement moral ; qu'en l'espèce, madame X... produit notamment un courrier du 3 octobre 2014 de l'inspecteur du travail qui indique avoir rencontré madame X... à plusieurs reprises en 2013 lors de sa permanence et précise que les faits qu'elle a portés à sa connaissance laissent supposer qu'elle a été victime à plusieurs reprises d'agissements de ses responsables hiérarchiques ayant eu pour objet et pour effet de dégrader ses conditions de travail et de porter atteinte à sa santé et son intégrité physique et mentale ; que l'inspecteur ajoute que ces faits sont corroborés par les éléments de l'enquête effectuée par ses services au sein de l'établissement et les témoignages recueillis à cette occasion ; qu'il précise avoir adressé un signalement au titre de l'article 40 du code de procédure pénale au Parquet de Bobigny et souligne que les méthodes de gestion du personnel mises en oeuvre par la direction de l'établissement Super U de Neuilly sur Marne et l'attitude de certains responsables ou membres de la direction ont mis en évidence le non-respect de l'employeur de ses obligations légales en matière de protection de la santé physique et mentale de ses salariés et des faits susceptibles de caractériser l'infraction de harcèlement moral ; que s'agissant de ce document, la cour relève que contrairement à ce qu'affirme l'employeur il ne concerne pas seulement madame A...mais bien madame X... ; qu'au demeurant l'inspection du travail dans le courrier du 23 septembre 2014 adressé à madame A...précisait que les faits dénoncés étaient susceptibles de caractériser le harcèlement moral à son encontre mais aussi à l'encontre d'autres salariés ; que c'est vainement que l'employeur conclut de l'autorisation de licenciement délivrée ultérieurement sans réserve qu'il n'y a pas eu harcèlement alors que cette autorisation a été donnée dans le cadre de la procédure de licenciement suite à l'impossibilité de reclassement de madame X... du fait de sa maladie étant d'ailleurs observé que cette autorisation n'est pas produite par l'employeur ; que madame X... verse encore plusieurs attestations de collègues témoignant avoir vu monsieur B...et monsieur C..." crier et mal parler à madame X... Samira. Je l'ai vue partir plusieurs fois en pleurs. C'est humiliant devant les clients et même devant le personnel " (pièce 84 attestation de madame A...), " Monsieur Y...l'a plusieurs fois menacée de licenciement quand il trouvait des périmés que les employés de son rayon n'ont pas vu, il se retourne toujours contre elle. Et quand il y a l'arrivage monsieur Y...Pascal n'a pas hésité chaque jour à la harceler surtout en lui mettant tous les produits par terre … après un an que madame X... est désignée officiellement comme responsable, nous avons demandé à voir le directeur pour lui dire qu'il est temps de nous faire un avenant du contrat pour nous désigner officiellement comme responsable ; monsieur E...s'est mis en colère ensuite il a mis un avertissement à madame X... en prétextant qu'elle n'était pas venue pour l'inventaire du mois d'août 2011 Alors que c'était la seule journée de repose le mercredi et il l'a obligée à changer de rayon et a demandé à monsieur Éric B...de lui faire la misère jusque ‘ à ce qu'elle quitte le magasin ; Monsieur F...lui parle à ses employés comme des chiens et des bons à rien " (pièce 87 attestation de madame G...). Monsieur H...(pièce 85) atteste aussi de ce qu'à la suite de la demande d'avenant formée par madame X..., monsieur Loïc E...l'a convoquée et lui a mis un avertissement ; que la cour observe encore que le compte-rendu de l'entretien du 26 septembre 2011 entre madame X... et monsieur E...(pièce18) témoigne du comportement inapproprié et coléreux de ce dernier ; que par ailleurs le fait pour une salariée de recevoir des avertissements infondés contribue nécessairement à la dégradation de ses conditions de travail ; qu'enfin la lecture du compte-rendu de réunion de la DUP du 21 mai 2013 (pièce 89) met en évidence une importante dégradation du dialogue au sein du Super U et le fait que les dirigeants de l'entreprise et du magasin n'ont pas empêché les agressions verbales envers madame X... et madame A...alors que celles-ci étaient présentes ; qu'au vu de ces éléments répétés et concordants, la cour constate que madame X... a été victime de harcèlement moral de la part de son employeur ; que le jugement est infirmé sur ce point ; qu'au vu des justificatifs produits et de l'ampleur du préjudice subi par madame X..., nombreux arrêts maladie pour anxiété et syndrome dépressif lié à une souffrance au travail (pièces 20, 22, 71, 36, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 81, 82), la cour estime que la réparation due à madame X... s'élève à 20 000 €, somme à laquelle est condamnée la SAS Neuilly La Pointe ; que madame X... a saisi le conseil de prud'hommes le 5 juin 2013 de divers chefs de demandes dont celle de résiliation judiciaire de son contrat de travail ; que cette demande étant intervenue avant le licenciement dont elle a fait l'objet le 3 septembre 2014, il y a lieu de statuer d'abord sur cette demande et ce n'est que si elle est infondée qu'il conviendra de statuer sur le licenciement ; que sur le fait que madame X... a subi un harcèlement moral ayant entraîné pour elle des arrêts maladie successifs et finalement une inaptitude médicale à tous postes au sein de l'entreprise (pièces 25, 26 de l'employeur), constitue un motif suffisamment grave pour justifier la demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail ; qu'il convient donc de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de madame X... aux torts exclusifs de son employeur ; que la résiliation judiciaire étant fondée sur les torts exclusifs de l'employeur et pour des faits de harcèlement moral, elle emporte les conséquences d'un licenciement nul, par application de l'article L. 1152-3 du code du travail ; que madame X... ayant une ancienneté supérieure à deux ans, il doit être fait droit à la demande de complément d'indemnité compensatrice de préavis de 427, 98 € outre 42, 80 € de congés payés afférents ; que madame X... forme une demande d'indemnité relative à la rémunération du salarié protégé jusqu'à la fin de son mandat faisant savoir que son mandat se terminait en février 2015 que dès lors par application de l'article L. 2411-3 du code du travail elle devrait percevoir sa rémunération jusqu'en février 2016 ; que cependant cette disposition qui vise les cas de licenciement non autorisé par l'inspecteur du travail ne saurait recevoir application dans cette espèce portant sur une demande de résiliation judiciaire et où l'inspection du travail a donné son autorisation pour le licenciement pour inaptitude et où il n'est pas allégué que cette autorisation ait fait l'objet d'un recours ; que cette demande doit donc être rejetée ; que madame X... forme une demande d'indemnité de 40 000 € pour licenciement nul ; elle fait valoir que la rupture de son contrat a des conséquences particulièrement graves pour elle ; qu'au vu de son âge de 41 ans, de son ancienneté de plus de 5 ans, de ses difficultés à retrouver un emploi en particulier du fait de la dégradation de sa santé mentale et physique, il convient de lui allouer des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi pour perte d'emploi à hauteur de 30 000 € ; que madame X... sollicite la somme de 229, 42 € au titre du complément de l'indemnité légale de licenciement faisant valoir qu'en application de la convention collective, il faut tenir compte de la période de préavis pour calculer le montant de l'indemnité ce que l'employeur n'a pas fait ; que sa demande est justifiée et le calcul de la somme n'est pas discuté ; qu'il y est donc fait droit ; que de même convient-il de faire droit à la demande formée au titre du DIF à hauteur de 1 644, 13 € et à la demande de remise des documents de fin de contrat sans qu'il ne soit nécessaire de prononcer une astreinte ; 1°) ALORS QU'il incombe au salarié d'établir la matérialité de faits précis et concordants permettant de présumer l'existence d'un harcèlement moral ; Qu'en l'espèce, pour dire que madame X... a fait l'objet d'un harcèlement moral, la cour d'appel s'est fondée, de manière déterminante, sur un courrier du 3 octobre 2014 de l'inspecteur du travail selon lequel « les faits qu'elle [madame X...] a portés à sa connaissance laissent supposer qu'elle a été victime à plusieurs reprises d'agissements de ses responsables hiérarchiques », « ces faits [étant] corroborés par les éléments de l'enquête effectuée par [les] services [de l'inspecteur du travail] au sein de l'établissement et les témoignages recueillis à cette occasion », et selon lequel « les méthodes de gestion du personnel mises en oeuvre par la direction de l'établissement Super U de Neuilly sur Marne et l'attitude de certains responsables ou membres de la direction ont mis en évidence le non-respect de l'employeur de ses obligations légales en matière de protection de la santé physique et mentale de ses salariés et des faits susceptibles de caractériser l'infraction de harcèlement moral » (arrêt, p. 6), quand ce courrier ne vise pourtant aucun « fait » ou « agissement » précis et circonstancié, mais au contraire se borne à affirmer qu'il y a lieu de « supposer » un harcèlement moral ; Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article L. 1154-1 du code du travail ; 2°) ALORS, subsidiairement, QUE la résiliation judiciaire du contrat de travail prononcée à l'initiative du salarié et aux torts de l'employeur produit les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ; Qu'en l'espèce, la cour d'appel a dit que la résiliation judiciaire prononcée aux torts de l'employeur emporte les conséquences d'un licenciement nul ; Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article L. 1235-3 du code du travail, ensemble l'article 1184 du code civil. Moyens produit par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de Mme X..., demanderesse au pourvoi incident PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme X... de sa demande de repositionnement à la classification « employé commercial niveau IV » et, en conséquence, de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect de la qualification professionnelle et non-respect de la convention collective ; AUX MOTIFS PROPRES QUE l'article 14 de l'annexe I de la Convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire stipule que les employés commerciaux de niveau 4 « assurent les travaux comportant une part d'initiative et de responsabilité dans un magasin, un secteur de celui-ci ou de ses annexes. Selon le cas, il peut seconder un responsable de petit magasin ou un manageur de rayon. II coordonne le travail de quelques employés. Enfin, il est à même de suppléer de celui-ci » ; que par la lettre avec accusé réception datée du 9 septembre 2011, Mme X... se plaint de ne pas avoir changé de qualification professionnelle alors qu'elle a occupé le poste de chef du rayon charcuterie depuis août 2010 en remplacement ; que cette lettre est corroborée par deux attestations, celle d'un employé de l'entreprise et d'une personne qui n'est plus salariée ; que toutefois, ces allégations ne sont appuyées ni sur des éléments matériels, tels que des bons de commande, ni sur des courriels qu'elle aurait pu échanger afin d'effectuer les formations de salariés affectés dans ce rayon ; qu'il s'ensuit que la qualification d'employé commercial de niveau 4 ne peut être appliquée à Mme X... ; que la Cour confirme le jugement de première instance sur ce point ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'article 9 du code de procédure civile dit : « il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention » ; qu'en l'espèce, Madame X... Samira s'appuie uniquement sur deux témoignages pour alléguer ses prétentions et aucun autre élément ne vient étayer ses allégations comme des bons de commandes ou d'autres documents ; que la S. A. S NEUILLY LA PONTE anciennement H2TO SAS ne démontre pas que le responsable du rayon charcuterie ait été remplacé ; qu'en conséquence le conseil des prud'hommes de Bobigny déboute Madame X... Samira de sa demande de reconnaissance de qualification « employée commerciale niveau 4 » et de sa demande de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi ; 1°) ALORS QUE le juge est tenu, en toute circonstance, de faire observer et d'observer lui-même le principe de la contradiction ; que, pour débouter Mme X... de ses demandes au titre de la classification d'employé commercial niveau IV, la cour d'appel a d'office relevé que ces « allégations ne sont appuyées ni sur des éléments matériels, tels que des bons de commande, ni sur des courriels qu'elle aurait pu échanger afin d'effectuer les formations de salariés affectés dans ce rayon » ; qu'en statuant ainsi, sans inviter au préalable les parties à présenter leurs observations sur les conditions auxquelles la salariée devait satisfaire pour accéder à la classification revendiquée, la cour d'appel a violé les articles 4 et 16 du code de procédure civile, ensemble, l'article 6 § 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et du citoyen ; 2°) ET ALORS, subsidiairement, QUE, selon l'article 14 de l'annexe 1 attachée à la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, relève de la qualification « employé commercial niveau IV » le salarié qui assure les travaux comportant une part d'initiative et de responsabilité dans un magasin, un secteur de celui-ci ou de ses annexes, peut, selon le cas, seconder un responsable de petit magasin ou un manageur de rayon, coordonne le travail de quelques employés et est à même de suppléer son supérieur hiérarchique en cas d'absence occasionnelle de celui-ci ; qu'en retenant, pour dire que Mme X... ne pouvait bénéficier de cette classification, qu'elle ne produisait aux débats ni des éléments matériels tels que des bons de commande, ni des courriels qu'elle aurait pu échanger attestant qu'elle effectuait les formations de salariés affectés au rayon charcuterie, quand la convention collective ne subordonne pas le bénéfice du statut d'employé commercial niveau IV à la condition de gérer les stocks, de procéder à l'approvisionnement du rayon et de former les salariés qui y sont affectés, la cour d'appel a violé le texte susvisé. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme X... de sa demande de repositionnement à la classification « employé commercial niveau III » et, en conséquence, de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect de la qualification professionnelle et non-respect de la convention collective ; AUX MOTIFS PROPRES QUE l'article 14 de l'annexe I de la Convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire stipule que les employés commerciaux de niveau 4 « assurent les travaux comportant une part d'initiative et de responsabilité dans un magasin, un secteur de celui-ci ou de ses annexes. Selon le cas, il peut seconder un responsable de petit magasin ou un manageur de rayon. II coordonne le travail de quelques employés. Enfin, il est à même de suppléer de celui-ci » ; que par la lettre avec accusé réception datée du 9 septembre 2011, Mme X... se plaint de ne pas avoir changé de qualification professionnelle alors qu'elle a occupé le poste de chef du rayon charcuterie depuis août 2010 en remplacement ; que cette lettre est corroborée par deux attestations, celle d'un employé de l'entreprise et d'une personne qui n'est plus salariée ; que toutefois, ces allégations ne sont appuyées ni sur des éléments matériels, tels que des bons de commande, ni sur des courriels qu'elle aurait pu échanger afin d'effectuer les formations de salariés affectés dans ce rayon ; qu'il s'ensuit que la qualification d'employé commercial de niveau 4 ne peut être appliquée à Mme X... ; que la Cour confirme le jugement de première instance sur ce point ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'article 9 du code de procédure civile dit : « il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention » ; qu'en l'espèce, Madame X... Samira s'appuie uniquement sur deux témoignages pour alléguer ses prétentions et aucun autre élément ne vient étayer ses allégations comme des bons de commandes ou d'autres documents ; que la S. A. S NEUILLY LA PONTE anciennement H2TO SAS ne démontre pas que le responsable du rayon charcuterie ait été remplacé ; qu'en conséquence le conseil des prud'hommes de Bobigny déboute Madame X... Samira de sa demande de reconnaissance de qualification « employée commerciale niveau 4 » et de sa demande de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi ; ALORS QUE, selon l'article 14 de l'annexe 1 attachée à la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, relève de la qualification « employé commercial niveau III » le salarié qui veille à la bonne tenue d'un ensemble de rayons ou d'un secteur du magasin (balisage, propreté, hygiène, fonctionnement...), étudie, propose et réalise l'adaptation des présentations et implantation des produits, distribue le travail de quelques employés, accueille et conseille le client dans les rayons concernés ; qu'en l'espèce, Mme X... soutenait, à titre subsidiaire, que les tâches par elle exécutées relevaient de cette qualification (cf. conclusions d'appel page 11 § antépénultième à dernier) ; qu'en s'abstenant dès lors de rechercher si la salariée était éligible à cette classification, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme X... de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect du système de pointage ; AUX MOTIFS PROPRES QUE selon l'article L. 3171-4 du Code du travail dispose « qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisées par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable ct infalsifiable » ; qu'en l'espèce, la présence des salariés est subordonnée à une obligation de pointage grâce à un badge nominatif ; que Mme X... verse au débat ses feuilles de pointage du 22 août 2011 au 21 avril 2013, pour lesquelles, elle allègue avoir fait des heures supplémentaires ; qu'au soutien de ses prétentions, l'appelante verse son agenda de 2013 dans lequel elle a retranscrit ses heures d'arrivées et de sortie ; que la cour constate que l'agenda de Mme X... comporte des décalages d'heures de travail effectué avec la feuille de badgeage, d'où il s'ensuit que l'agenda de Mme X... ne peut servir de preuve pour deux des dates pour lesquelles elle réclame des heures supplémentaires, à savoir, les 28 février 2013 et 5 mars 2013. Ensuite, la Cour relève concernant la date du 3 mars 2013, que la feuille de pointage mentionne une deuxième arrivée de la salariée de 10h01 mais pas l'heure de sortie et surtout la salariée n'a pas précisé le calcul des heures supplémentaires qu'elle aurait effectuées ; qu'en conséquence, la cour confirme le jugement en ce qu'il a débouté Mme X... de sa demande de rappel de salaires ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'en l'espèce Madame X... Samira fourni des horaires de badgeage du 22 août 2011 au 21 avril 2013 ; que la S. A. S LA POINTE anciennement H2TO SAS ne fournit élément ; que Madame X... Samira s'appuie sur trois dates à savoir le 28 février, le 3 et le 5 mars 2013 pour fonder sa demande ; que Madame X... Samira demande des dommages-intérêts pour le préjudice subi ; qu'en conséquence, le conseil des prudhommes de Bobigny déboute Madame X... Samira de sa demande de paiement des heures supplémentaires ; 1°) ALORS QUE, lorsque le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable ; qu'en l'espèce, Mme X... soutenait que le système d'enregistrement des heures de travail n'était ni fiable ni infalsifiable, dans la mesure où nombre d'heures par elle travaillées n'étaient pas mentionnées sur ses feuilles de pointages ; qu'elle en déduisait que l'employeur avait ainsi dû intervenir pour modifier les relevés de pointages et s'abstenir de régler les heures supplémentaires accomplies (cf. conclusions d'appel page 12) ; qu'en s'abstenant dès lors de rechercher si le système d'enregistrement automatique mis en place par l'employeur dans l'entreprise était fiable et infalsifiable et si l'employeur n'avait pas manipulé son mécanisme pour écrêter les heures supplémentaires de la salariée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail. 2°) ALORS, subsidiairement, QU'en ne répondant pas au chef péremptoire des conclusions de Mme X... faisant valoir que le système d'enregistrement des heures de travail n'était pas fiable ni infalsifiable, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme X... de sa demande de dommages et intérêts pour non-paiement des heures supplémentaires effectuées ; AUX MOTIFS PROPRES QUE selon l'article L. 3171-4 du Code du travail dispose « qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisées par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable ct infalsifiable » ; qu'en l'espèce, la présence des salariés est subordonnée à une obligation de pointage grâce à un badge nominatif ; que Mme X... verse au débat ses feuilles de pointage du 22 août 2011 au 21 avril 2013, pour lesquelles, elle allègue avoir fait des heures supplémentaires ; qu'au soutien de ses prétentions, l'appelante verse son agenda de 2013 dans lequel elle a retranscrit ses heures d'arrivées et de sortie ; que la cour constate que l'agenda de Mme X... comporte des décalages d'heures de travail effectué avec la feuille de badgeage, d'où il s'ensuit que l'agenda de Mme X... ne peut servir de preuve pour deux des dates pour lesquelles elle réclame des heures supplémentaires, à savoir, les 28 février 2013 et 5 mars 2013 ; qu'ensuite, la Cour relève concernant la date du 3 mars 2013, que la feuille de pointage mentionne une deuxième arrivée de la salariée de 10h01 mais pas l'heure de sortie et surtout la salariée n'a pas précisé le calcul des heures supplémentaires qu'elle aurait effectuées ; qu'en conséquence, la cour confirme le jugement en ce qu'il a débouté Mme X... de sa demande de rappel de salaires ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'en l'espèce Madame X... Samira fourni des horaires de badgeage du 22 août 2011 au 21 avril 2013 ; que la S. A. S LA POINTE anciennement H2TO SAS ne fournit aucun élément ; que Madame X... Samira s'appuie sur trois dates à savoir le 28 février, le 3 et le 5 mars 2013 pour fonder sa demande ; que Madame X... Samira demande des dommages-intérêts pour le préjudice subi ; qu'en conséquence, le conseil des prudhommes de Bobigny déboute Madame X... Samira de sa demande de paiement des heures supplémentaires ; ALORS QUE la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties ; qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre en fournissant les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés ; que pour débouter Mme X... de sa demande de dommages et intérêts pour non-paiement des heures supplémentaires effectuées, la cour d'appel a énoncé « qu'au soutien de ses prétentions, l'appelante verse son agenda de 2013 dans lequel elle a retranscrit ses heures d'arrivées et de sortie ; que la cour constate que l'agenda de Mme X... comporte des décalages d'heures de travail effectué avec la feuille de badgeage, d'où il s'ensuit que l'agenda de Mme X... ne peut servir de preuve pour deux des dates pour lesquelles elle réclame des heures supplémentaires, à savoir, les 28 février 2013 et 5 mars 2013 ; qu'ensuite, la Cour relève concernant la date du 3 mars 2013, que la feuille de pointage mentionne une deuxième arrivée de la salariée de 10h01 mais pas l'heure de sortie et surtout la salariée n'a pas précisé le calcul des heures supplémentaires qu'elle aurait effectuées » ; que par motifs adoptés des premiers juges, la cour d'appel a également relevé que « la S. A. S LA POINTE anciennement H2TO SAS ne fournit aucun élément » ; qu'en statuant comme elle a fait, quand il résultait de ses propres constatations que les prétentions de la salariée étaient étayées par divers éléments et que l'employeur ne fournissait aucun élément contraire, la cour d'appel a fait peser la charge de la preuve sur la seule salariée en violation de l'article L. 3171-4 du code du travail. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme X... de sa demande de dommages et intérêts pour discrimination syndicale ; AUX MOTIFS PROPRES QUE Mme X... allègue avoir fait l'objet d'une discrimination syndicale, elle précise avoir adhéré à la CGT en 2011 et s'être vu refuser le poste de responsable du rayon charcuterie et avoir reçu un avertissement pour avoir osé demander un avenant à son contrat de travail ; qu'elle souligne qu'elle n'a fait l'objet d'aucun avancement pendant l'exécution du contrat de travail ; que ces éléments laissent présumer une discrimination ; que de son côté l'employeur produit le registre du personnel (pièce 32) et la liste des salariés de même qualification d'employé commercial que Mme X... (pièce 33) et rétorque que ces éléments montrent que les autres salariés n'ont pas eu non plus de promotion et sont restés au même salaire si bien qu'il n'y a pas eu de discrimination ; qu'en effet les éléments produits sur la situation des autres employés commerciaux mettent en évidence que Mme X... n'a pas subi de traitement de défaveur dans le déroulement de sa carrière, dès lors la discrimination n'est pas établie ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'en l'espèce Madame X... Samira ne démontre pas en quoi son appartenance aurait pu nuire à son évolution professionnelle ; que les avertissements à l'encontre de Madame X... Samira ne sont pas en lien avec son appartenance syndicale ; que Madame X... Samira ne démontre pas en quoi la S. A. S NEUILLY LA POINTE anciennement H2TO SAS aurait entravé son mandat syndical ; que le conseil des prud'hommes de Bobigny a annulé ces deux avertissements ; qu'en conséquence, le conseil des prudhommes de Bobigny déboute Madame X... Samira de sa demande de dommages-intérêts pour discrimination et pour délit d'entrave ; 1°) ALORS QUE, lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination syndicale, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté, d'une part, que Mme X... établissait notamment s'être vue refuser le poste de responsable du rayon charcuterie et avoir reçu un avertissement pour avoir osé demander un avenant au contrat de travail, d'autre part, que de tels agissements laissaient présumer la discrimination syndicale ; qu'en écartant dès lors toute discrimination syndicale, sans constater que l'employeur justifiait par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ces faits établis, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 2141-5, L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ; 2°) ALORS, subsidiairement, QU'en se bornant à énoncer péremptoirement que « les avertissements à l'encontre de Mme X... ne sont pas en lien avec son appartenance syndicale », sans autrement motiver sa décision que par cette affirmation ne reposant sur aucun élément objectif et matériellement vérifiable, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3°) ALORS QUE l'existence d'une discrimination n'implique pas nécessairement une comparaison avec d'autres salariés ; qu'en retenant dès lors que « les éléments produits sur la situation des autres employés commerciaux mettent en évidence que Mme X... n'a pas subi de traitement de défaveur dans le déroulement de sa carrière », pour dire que « la discrimination n'est pas établie », la cour d'appel, qui n'a pas constaté que l'employeur justifiait par des éléments objectifs et étrangers à toute discrimination l'absence d'évolution professionnelle de la salariée, s'est déterminée par des motifs inopérants, privant ainsi sa décision de base légale au regard des articles L. 2141-5, L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ; 4°) ET ALORS, subsidiairement, QU'il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en déboutant dès lors Mme X... de sa demande au titre de la discrimination syndicale motif pris qu'elle « ne démontre pas en quoi son appartenance syndicale aurait pu nuire à son évolution professionnelle », la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, violant l'article L. 1134-1 du code du travail.