Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 2 juillet 2014, 12-27.285, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2014-07-02
Numéro d'affaire : 12-27285
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Pau, 2012-09-04
Président : M. Bailly (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Coutard et Munier-Apaire, SCP Gatineau et Fattaccini

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Donne acte à la société Hydrométal du désistement de son pourvoi incident ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé en qualité de directeur technique et commercial par la société Hydrométal suivant contrat de travail du 1er septembre 2003 comportant une clause de non-concurrence ; qu'après avoir été licencié par lettre du 29 août 2008 il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ; Sur les premier, deuxième, troisième et quatrième moyens réunis du pourvoi principal du salarié : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais sur le cinquième moyen du pourvoi principal du salarié : Vu les articles 1147 du code civil et L. 1121-1 du code du travail ; Attendu que pour débouter le salarié de sa demande de dommages-intérêts au titre de la nullité de la clause de non-concurrence, l'arrêt, après avoir jugé que ladite clause était nulle pour défaut de contrepartie financière, retient que le salarié ne justifie d'aucun préjudice, dès lors qu'il n'a jamais été tenu de respecter la clause à compter de la rupture de son contrat de travail, la société Hydrométal l'ayant libéré de toute obligation de non-concurrence dans la lettre de licenciement ; Qu'en statuant ainsi, alors que la stipulation dans le contrat de travail d'une clause de non-concurrence nulle cause nécessairement un préjudice au salarié, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. X... de sa demande de dommages et intérêts pour nullité de la clause de non-concurrence, l'arrêt rendu le 4 septembre 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ; Condamne la société Hydrométal aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Hydrométal et condamne celle-ci à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du deux juillet deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt. Moyens produits AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour M. X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR débouté Monsieur X...de ses demandes, notamment formées en application de l'article L. 1235-3 du code du travail, à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et rupture abusive ; AUX MOTIFS QUE « par lettre recommandée avec demande d'avis de réception datée du 25 juin 2008, Monsieur Pierre Y...ès qualités de Directeur Général adjoint de la société HARTCHROM AERONAUTICS FRANCE a écrit à Monsieur Jean-Louis X...: nous avons reçu le 19 juin 2008 le renouvellement de votre arrêt de travail en date du 10 juin 2008 pour une période courant jusqu'au 10 septembre 2008 ; nous vous remercions de cette expédition ; ceci étant, il nous apparaît de notre devoir de vous rappeler que, par essence, un arrêt de travail a vocation à suspendre le contrat qui nous lie, de telle sorte que votre présence sur votre lieu de travail ne nous apparaît pas souhaitable pendant cette période ; il en va, à notre sens, de notre propre sécurité juridique comme de la vôtre ; de surcroît, vos venues et visites sur notre site d'ARUDY nous apparaissent d'autant moins opportunes qu'il nous a été donné d'apprendre, par voie d'informations diverses mais concordantes reçues par suite de celles-ci, que vous auriez plus à coeur en ces occasions de tenir des propos en inadéquation manifeste avec les orientations que nous avons fixées, afin de réorganiser l'entreprise, autant que de modifier ses modes de fonctionnement ; depuis notre arrivée en décembre 2007, nous nous sommes pour notre part efforcés de vous épargner, notamment en minimisant votre responsabilité personnelle quant au constat à tout le moins alarmant que nous avons pu dresser à ce même niveau, des défaillances relevées à tous points de vue, telle qu'elles vous impliquaient pourtant nécessairement ; nous n'escomptions évidemment ni gratitude, ni remerciement de votre part, mais nous étions en droit d'espérer que vous vous solidarisiez avec une politique, rompant avec la vôtre, mais plutôt couronnée de succès, devrions-nous tenus, à cet égard, vous rappeler (même s'il nous est pénible de le faire en une telle période) que la première de vos obligations en qualité de membre de l'équipe de direction est de vous associer sans faille et sans réserve, aux axes de développement que nous avons tracés et aux décisions que nous avons arrêtées ; nous restons, sur ce registre, dans l'attente de vos observations et explications " ; Attendu que par cette lettre, l'employeur adresse une mise au point à Monsieur Jean-Louis X..., lui rappelant ses obligations, dans le cadre de la suspension de son contrat de travail, sans pour autant se placer sur le terrain disciplinaire, et lui notifier un avertissement ; Qu'aucun fait fautif n'est véritablement relevé à son encontre ; Qu'ainsi, Monsieur Jean-Louis X...ne peut soutenir que la S. A. HYDROMETAL avait épuisé son pouvoir disciplinaire à la suite de l'envoi de la lettre du 25 juin 2008 et qu'ainsi la procédure de licenciement engagée par la suite était abusive ; Que ce moyen sera écarté ; dans la lettre de licenciement notifiée à Monsieur Jean-Louis X..., la S. A. HYDROMETAL reproche essentiellement à ce dernier son insuffisance professionnelle ; Que l'insuffisance professionnelle, qui n'est jamais une faute disciplinaire, peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement lorsqu'elle repose sur des éléments précis, objectifs et imputables au salarié ; Que Monsieur Jean-Louis X...ne peut invoquer, dans ces conditions, l'existence de la prescription de faits qui ne sont pas constitutifs de fautes » (arrêt, p. 7 et 8) ; 1./ ALORS QUE si le grief d'insuffisance professionnel n'est pas en soi constitutif d'une faute, en revanche l'accumulation répétée et persistante de défaillances multiples et diverses reprochées au salarié peut traduire une négligence fautive qui relève du droit disciplinaire, et il appartient aux juges du fond de vérifier le véritable motif du licenciement ; qu'en affirmant de manière générale, pour écarter la prescription, que la lettre de licenciement « reproche essentiellement » à M. X...son insuffisance professionnelle et que l'insuffisance professionnelle n'est jamais une faute disciplinaire, sans rechercher, comme elle y était invitée, si, par sa présentation des nombreux griefs énoncés dans la lettre de licenciement du 29 août 2008 reprochant à M. X...de multiples défaillances, faiblesses et non-réalisation d'objectifs et si l'emploi de formules telles que « il nous est donné désormais d'établir de votre incapacité à assumer les tâches qui vous sont confiées, ce constat procédant en ce qui nous concerne de l'accumulation de situations en « anomalies » ¿ « votre défaillance patente ¿ Nous avons-nous-mêmes dû prendre l'initiative de mettre en place ¿ Vous saurez apprécier par vous-même l'inadéquation de telles fréquences de visites ¿ dans le souci à tout le moins élémentaire ¿ l'inacceptable décalage ¿ », ne démontrait pas que l'employeur avait voulu sanctionner, à travers une apparente simple insuffisance professionnelle, en réalité des défaillances ou insuffisances volontaires, récurrentes, s'assimilant à un grief d'ordre disciplinaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1235-1 et L. 1235-3, L. 1331-1, L. 1332-1 et L. 1332-4 du Code du travail ; 2./ ALORS QUE le juge doit vérifier, au-delà des termes de la lettre de licenciement, la volonté réelle de l'employeur ; qu'en l'espèce, dès lors qu'il résulte de ses propres constatations que l'employeur, dans la lettre du 25 juin 2008, reprochait à M. X...une « responsabilité personnelle quant au constat à tout le moins alarmant ¿ des défaillances relevées à tous points de vue telles qu'elles vous impliquaient pourtant nécessairement », en lui rappelant « que la première de vos obligations en qualité de membre de l'équipe de direction est de vous associer sans faille et sans réserve, aux axes de développement que nous avons tracés et aux décisions que nous avons arrêtées ¿ », la cour d'appel devait vérifier si les mêmes faits n'étaient pas visés dans la lettre de congédiement, de sorte que sous couvert d'un licenciement pour insuffisance professionnelle, l'employeur se déliait des contraintes de la procédure disciplinaire et de la prescription légale ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1232-1, L. 1235-1 et L. 1235-3, L. 1331-1, L. 1332-1 et L. 1332-4 du Code du travail ; DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Monsieur X...de ses demandes formées, notamment en application de l'article L. 1235-3 du code du travail, à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et rupture abusive ; AUX MOTIFS QUE « Monsieur Jean-Louis X...exerçait les fonctions de :- Directeur Technique et Commercial de la S. A. HYDROMETAL, en charge de la responsabilité technique et économique de ladite société,- Directeur Commercial, en charge de la vente des prestations proposées par la société et du développement de ses parts de marché ; Que ses fonctions étaient précisément détaillées dans des fiches signées le 1er août 2006 ; Que des objectifs annuels lui étaient fixés ;- sur la défaillance reprochée dans le suivi de la rentabilité des affaires traitées au sein de la S. A. HYDROMETAL : Attendu que l'employeur relève que " les outils que nous avons nous-mêmes dû prendre l'initiative de mettre en place dans cet objet, depuis le mois de juin 2008 font ainsi apparaître de nombreuses affaires traitées " à perte'', dont notamment celles résultant du transfert de l'activité du chromage dur en juin 2005 de la S. A. HYDROMETAL vers la Société CHROMAGE PYRÉNÉEN, ainsi : * s'agissant du client E..., la référence D64539 facturée à la S. A. HYDROMETAL 37 ¿ et refacturée au client E...par la S. A. HYDROMETAL 25, 15 ¿, * pour le client D..., la référence 24650-21 facturée à la S. A. HYDROMETAL 51 ¿ et refacturée au client D..., par la S. A. HYDROMETAL 15, 24 ¿ " ; Attendu que Monsieur Jean-Louis X...avait notamment pour objectif pour l'année 2007, d'améliorer la rentabilité de base d'une façon permanente de la S. A. HYDROMETAL (point 3) ;- sur la faiblesse quantitative récurrente des visites à la clientèle : Attendu que la S. A. HYDROMETAL verse les tableaux récapitulant les visites commerciales effectuées par Monsieur Jean-Louis X...:- de l'ordre de deux par mois en 2007,-33 en cinq mois en 2008, augmentation expliquée par le fait qu'il ait été accompagné chez les clients les plus importants, afin de leur présenter Monsieur Pierre Y...; Qu'il est cité l'exemple du client C..., Responsable des Traitements de Surface chez DASSAULT, rencontré le 19 juillet 2008, qui a transféré l'activité de cadmiage Parker au sein de son usine auprès d'un concurrent, faute de contact avec la S. A. HYDROMETAL ;- sur la réalisation des objectifs : Attendu que les objectifs fixés pour l'année 2007 n'ont pas été atteints : qu'un chiffre d'affaires de 3. 033 K ¿ a été réalisé au lieu de 3. 520 K ¿ fixé ; Que le résultat atteint n'a été que de 4 K ¿, au lieu d'un objectif de 83 K ¿ ; Que la rentabilité de base est passée de 147. 000 ¿ au 31 décembre 2006 à moins de 70. 000 ¿ au 31 décembre 2007 ; Qu'aucune évolution notable du système informatique pour mieux gérer la production et la prestation complète n'a été constatée, faute d'action entreprise ; Que l'intégration des responsables de services dans la gestion ainsi que dans le calcul de prix et l'analyse de marge, l'amélioration de la communication entre la direction et les salariés de HMA et CPE, n'ont pas connu d'évolution significative ; que Monsieur Jean-Louis X...s'est révélé défaillant dans la réalisation des objectifs commerciaux concernant la société HARTCHROM AERONAUTICS FRANCE notamment, la négociation des niveaux de prix du chromage acceptable, la conclusion de contrats de fournisseurs avec des clients importants comme D..., E..., F..., recherche de rentabilité et intérêts stratégiques de la société HARTCHROM AERONAUTICS FRANCE dans la prise des commandes, développement continu de marché aéronautique en France et dans d'autres régions hors de France, l'acquisition de plusieurs clients nouveaux importants de l'aéronautique et des secteurs hors aéronautique ; Attendu que Monsieur Jean-Louis X...produit diverses attestations :- Monsieur Michel A..., dirigeant de la Société Chromage Pyrénéen de janvier 2001 à décembre 2008, indique que Monsieur Jean-Louis X...a géré de manière satisfaisante cette période avec des moyens de production plus réduit et une charge de travail plus importante, que sur le plan commercial, il a maintenu avec les clients de bonnes relations ;- Monsieur Jean B..., Responsable de Traitement de Surfaces chez HYDROMETAL indique que Monsieur Jean-Louis X...a trouvé de nouveaux clients en France et en Espagne dès 2004 et a oeuvré pour remettre l'usine sur pied suite à l'incendie de 2005, et rappelle qu'une prime exceptionnelle lui a été versée début 2008 ;- Monsieur Stéphane C...ayant travaillé chez DASSAULT Aviation, entre le mois de septembre 2004 à novembre 2008, indique, qu'à sa connaissance, il n'y a pas eu de transfert d'activité de cadmiage Parker en sous-traitance en 2007 ; Que ces pièces, au demeurant vagues et imprécises, rédigées en termes généraux, ne sont pas de nature à répondre aux insuffisances professionnelles pointées de manière détaillées et circonstanciées, appuyées sur des éléments comptables dans la lettre de licenciement ; Que Monsieur Jean-Louis X...tentant de réfuter les tenues de la lettre, n'apporte aucun élément probant objectif au soutien de ses affirmations, selon lesquelles :- l'écart au budget de l'activité et du résultat de la S. A. HYDROMETAL ne peut lui être imputé mais ne résulte que de la défaillance de Chromage Pyrénéen à fournir le chromage demandé ;- le chiffre d'affaires de la S. A. HYDROMETAL a progressé de 37 % en 4 ans de 2003 à 2007, et ce malgré l'incendie de 2005 ; Attendu qu'il résulte au contraire, de la lecture des nombreux courriers électroniques échangés entre Monsieur Hansjörg JAGGI, responsable du groupe et Monsieur Jean-Louis X...d'octobre 2006 à novembre 2007, qu'il était régulièrement reproché au second son absence d'initiative et son manque de réactivité, voire d'efficacité ; que dans ces conditions, il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu'il a déclaré que le licenciement de Monsieur Jean-Louis X...repose bien sur une cause réelle et sérieuse » (arrêt, p. 8-9) ; 1./ ALORS QUE le juge ne peut retenir que le grief d'insuffisance professionnelle justifie un licenciement que s'il repose sur des faits objectifs imputables au salarié, ce qu'il lui appartient de vérifier et constater ; qu'en l'espèce, en se bornant à reproduire les termes de la lettre de licenciement relatifs au grief visant la défaillance reprochée dans le suivi de la rentabilité des affaires traitées au sein de la société HYDROMETAL puis d'indiquer que M. X...avait notamment pour objectif pour l'année 2007 d'améliorer la rentabilité de base d'une façon permanente de la S. A. HYDROMETAL, la cour d'appel qui n'a pas recherché, comme elle y était invitée, si la réalité de ce reproche ¿ qui était contestée et longuement et objectivement discutée (conclusions en réponse, p. 7 à 9)- était établie, et si celui-ci n'était pas notamment dû à une reprise de provision sur l'impôt sur les sociétés, ce qui n'était pas imputable à l'activité de M. X..., a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1235-1 et L. 1235-3 du code du travail ; 2./ ALORS QUE l'employeur ne peut de bonne foi reprocher au salarié une insuffisance des visites à la clientèle, quand il ne lui fournit pas le véhicule de travail contractuellement prévu ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, qui a elle-même constaté que l'employeur n'avait pas mis à disposition de M. X...le véhicule de fonction, l'obligeant à utiliser son propre véhicule, ne pouvait ensuite retenir le grief relatif à la faiblesse quantitative récurrente des visites à la clientèle, en se bornant à viser les tableaux récapitulatifs des visites commerciales effectuées par M. X...et sans relever que le salarié, qui n'avait pas obtenu son véhicule de fonction, était contractuellement tenu d'effectuer un nombre minimum de visites annuelles, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1235-1 et L. 1235-3 du code du travail ; 3./ ALORS QUE le juge doit forger sa conviction au vu des éléments de preuve régulièrement versés aux débats et une simple allégation, dénuée d'offre de preuve, ne vaut pas preuve ; qu'en l'espèce, la cour d'appel ne pouvait, juger que le licenciement du directeur était fondé sur une cause réelle et sérieuse du fait de la faiblesse quantitative des visites à la clientèle, au prétexte qu'il « est cité » par l'employeur « l'exemple du client C..., Responsable des Traitements de Surface chez DASSAULT rencontré le 19 juillet 2008, qui a transféré l'activité de cadmiage Parker au sein de son usine auprès d'un concurrent, faute de contact avec la S. A. HYDROMETAL », quand elle relevait elle-même le contraire en ce que, précisément, le salarié produisait, l'attestation de M. C...qui, lui-même, déniait qu'il y ait eu à sa connaissance un tel transfert d'activité (arrêt p. 9), de sorte que la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil et les articles L. 1232-1, L. 1235-1 et L. 1235-3 du code du travail ; 4./ ALORS QU'en cas de litige, le juge doit rechercher si le grief d'insuffisance professionnelle formulé par l'employeur dans la lettre de licenciement est établi par des faits précis ; qu'en l'espèce, la cour d'appel ne pouvait se borner à affirmer, de manière générale, sans autre précision ni analyse de pièces, que M. X...s'est révélé défaillant dans l'évolution du système informatique, dans l'intégration des responsables de services dans la gestion ainsi que dans le calcul de prix, l'analyse de marge, et l'amélioration de la communication entre direction et salariés, dans la réalisation des objectifs commerciaux, la négociation des niveaux de prix du chromage acceptable, la conclusion de contrats de fournisseurs avec des clients importants, recherche de rentabilité et intérêts stratégiques de la société HARTCHROM AERONAUTICS FRANCE dans la prise des commandes, développement continu de marché aéronautique en France et dans d'autres régions hors de France, l'acquisition de plusieurs clients nouveaux importants de l'aéronautique et des secteurs hors aéronautique, sans répondre aux conclusions circonstanciées du salarié qui contestait chacun de ces points et leur imputabilité, s'appuyant sur des faits et des chiffres précis par ailleurs non contestés par l'employeur, et qu'il justifiait au contraire avoir perçu diverses primes sur résultats et sur objectifs, ni indiquer sur quels éléments du dossier ils étaient établis ni constater qu'ils étaient personnellement imputables au salarié, quand celui-ci démontrait le contraire ; qu'ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1235-1 et L. 1235-3 du code du travail ; 5./ ALORS QUE le juge doit vérifier la cause réelle et sérieuse de licenciement au regard des pièces versées aux débats ; qu'en l'espèce, en énonçant que les diverses attestations produites par le salarié étaient vagues et imprécises, rédigées en termes généraux et qu'elles n'étaient pas de nature à répondre aux insuffisances professionnelles pointées de manière détaillée et circonstanciée par l'employeur appuyées sur des éléments comptables dans la lettre de licenciement, quand elle constatait elle-même que « Monsieur Michel A..., dirigeant de la Société CHROMAGE PYRENEEN de janvier 2001 à décembre 2008, indique que Monsieur Jean-Louis X...a géré de manière satisfaisante cette période avec des moyens de production plus réduit et une charge de travail plus importante, que sur le plan commercial, il a maintenu avec les clients de bonnes relations ; Monsieur Jean B..., Responsable de Traitement de Surfaces chez HYDROMETAL indique que Monsieur Jean-Louis X...a trouvé de nouveaux clients en France et en Espagne dès 2004 et a oeuvré pour remettre l'usine sur pied suite à l'incendie de 2005, et rappelle qu'une prime exceptionnelle lui a été versée début 2008 » (arrêt p. 9), ce dont il résultait que les attestations étaient rédigées en termes précis et de nature à remettre en cause les griefs imputés au salarié, de sorte que la cour d'appel, qui les a écartées pour un motif erroné, a violé les articles 1315 du code civil et L. 1235-1 du code du travail ; 6./ ALORS QUE Monsieur X...faisait valoir et justifiait par nombre de pièces versées aux débats que le chiffre d'affaires avait progressé de 37 % pendant les quatre années de son activité (conclusions p. 10-11 et conclusions complémentaires p. 7 et 10), passant de 2 259 K ¿ à son arrivée en 2004, à 3 097 K ¿ en 2007 et ce, malgré un incendie, en 2005, au sein d'HYDROMETAL, qui avait réduit la capacité de la production de 35 %, et il produisait notamment aux débats un tableau comparatif des exercices 2004 à 2010 ; qu'en affirmant que, pour tenter de réfuter les termes de la lettre de licenciement, le salarié n'apportait aucun élément probant, la cour d'appel a de plus fort violé les articles 1315 du code civil et L. 1235-1 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR rejeté la demande en dommages-intérêts de Monsieur X... en application de l'article 1382 du code civil pour rupture vexatoire ; AUX MOTIFS QUE « que les affirmations de Monsieur Jean-Louis X... selon lesquelles, son licenciement l'aurait frappé, alors qu'il était touché par une grave maladie qui nécessitait toute son énergie pour être combattue, ne reposent sur aucun élément objectif ; Que rien ne permet en outre au salarié de soutenir que Monsieur Y..., nouvellement arrivé dans l'entreprise, souhaitait coûte que coûte l'écarter » (arrêt, p. 10) ; 1./ ALORS QUE le salarié justifiant, en raison des circonstances vexatoires ou brutales de la rupture, d'un préjudice distinct du licenciement lui-même, que celui-ci soit justifié ou sans cause réelle et sérieuse, peut obtenir des dommages et intérêts en réparation de ce préjudice ; qu'en l'espèce, M. X... reprochait à son employeur de l'avoir licencié brutalement à un moment où, en arrêt de travail, son état de santé nécessitait toute son énergie pour que sa grave maladie soit combattue ; qu'ainsi, la cour d'appel ne pouvait le débouter de sa demande en retenant qu'il ne justifiait d'aucun élément « objectif », la cour d'appel a ajouté aux dispositions légales et violé l'article 1382 du code civil ; 2./ ALORS QU'en tout état de cause, il résultait des éléments du débat, non contestés par l'employeur, voire établis par lui, qu'il était destinataire des arrêts de travail de Monsieur X... lequel justifiait l'avoir informé des graves opérations qu'il avait subies en avril et juillet 2008, puis avoir été contraint de suivre une chimiothérapie lourde à l'hôpital de mai à novembre 2008, selon le certificat médical établi par son oncologue, et avait été néanmoins convoqué le 23 juin 2008 pour faire le point sur ses réalisations avant d'être interdit d'usine en juin et enfin licencié le 29 août 2008, sans avoir été mis en mesure d'assister à l'entretien préalable à son éventuel licenciement en raison d'une hospitalisation déjà programmée ; la cour d'appel ne pouvait affirmer qu'aucun élément objectif ne confortait l'affirmation qu'il avait été licencié alors qu'il était touché par une grave maladie, sans violer l'article 4 du code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR rejeté les demandes de Monsieur X... de condamnation de la société HYDROMETAL à lui verser différentes sommes à titre de dommages-intérêts, notamment pour rupture vexatoire et discrimination salariale sur le fondement de l'article 1132-1 du code du travail ; AUX MOTIFS QUE « Monsieur Jean-Louis X... reproche à la S. A. HYDROMETAL un défaut de déclaration à MONDIALE PRÉVOYANCE ENTREPRISE, la confiscation de son adresse électronique et la privation d'augmentations bénéficiant aux autres salariés ; que Monsieur Jean-Louis X... ne précise pas les raisons pour lesquelles l'employeur l'aurait discriminé, selon l'énumération figurant à l'article L. 1132-1 du code du travail (origine, sexe, moeurs, orientation sexuelle, âge, situation de famille, caractéristiques génétiques, appartenance ou non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, opinions politiques, activités syndicales ou mutualistes, convictions religieuses, appartenance physique, nom de famille, état de santé ou du handicap) ; Qu'il incombe en outre au salarié, de présenter les éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; que force est de constater que Monsieur Jean-Louis X... est défaillant sur ce point ; que, si effectivement, il résulte d'une lettre adressée par LA MONDIALE à la S. A. HYDROMETAL le 27 février 2009, que les formalités de déclaration de sinistre, en l'occurrence l'arrêt de travail de Monsieur Jean-Louis X... n'ont pas été effectuées dans les délais prévus au contrat de prévoyance, aucun préjudice n'a été subi de ce fait par le salarié ; Que les rémunérations servies aux cadres de direction de la S. A. HYDROMETAL n'ont pas vocation à bénéficier des augmentations générales décidées pour les autres salariés de l'entreprise ; que la rémunération de Monsieur Jean-Louis X... était fixée conformément aux dispositions de l'article 5 du contrat de travail, comportant une rémunération annuelle de 65. 000 ¿, plus prime de résultat et prime d'objectif ; Qu'enfin, l'octroi d'une adresse électronique correspond à l'exercice d'une activité professionnelle et la suspension de son accès pendant l'absence de Monsieur Jean-Louis X... au sein de l'entreprise ne peut être considérée comme discriminatoire, dès lors qu'il n'était pas en mesure d'accomplir ses missions durant la période d'arrêt de travail » (arrêt p. 10-11) 1./ ALORS QUE l'article 5 du contrat de travail de M. X... stipulait expressément qu'il percevrait, outre des primes, une rémunération brute annuelle de 65. 000 ¿ révisable chaque année en début d'exercice ; que le salarié faisait valoir et justifiait de ce qu'il n'avait bénéficié d'aucune révision de sa rémunération depuis son embauche en 2003 ; qu'en se bornant, pour rejeter la demande du salarié en dommages-intérêts, à affirmer que les rémunérations servies aux cadres de direction n'ont pas vocation à bénéficier des augmentations générales décidées pour les autres salariés de l'entreprise, sans vérifier si l'employeur avait respecté son engagement de réviser annuellement la rémunération, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du code civil et 1221 du code du travail ; 2./ ALORS QUE M. X... avait fait valoir, ce qui n'était pas contesté, qu'il n'avait perçu aucune prime au titre de l'année 2008, nonobstant les termes de son contrat de travail et du fait que l'ensemble du personnel en avait perçue et le fait que la prime de résultat ne pouvait être impactée par son absence pour maladie ; qu'en affirmant que M. X... ne justifiait pas d'élément de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, la cour d'appel qui a elle-même constaté que le salarié avait droit à une rémunération annuelle, « plus prime de résultat et prime d'objectif » sans vérifier l'impact de sa maladie sur le non-paiement de la prime de résultat en 2008, n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L 1132-1 et L 1134-1 du Code du travail ; 3./ ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE si l'inégalité de traitement dénoncée par le salarié n'est pas discriminatoire, le juge du fond doit vérifier si elle repose sur des éléments objectifs de nature à la justifier ; qu'en l'espèce, dès lors qu'il est constant que M. X... avait contractuellement droit à un salaire et des primes de résultat et de d'objectif révisables annuellement et qu'il faisait valoir et justifiait qu'il n'avait pas bénéficié des augmentations octroyées aux autres employés de l'entreprise, la cour d'appel qui s'est bornée à affirmer, par un motif général, que les rémunérations servies aux cadres de direction n'ont pas vocation à bénéficier des augmentations générales décidées pour les autres salariés de l'entreprise, n'a ni recherché ni vérifié in concreto si aucun cadre de direction en avait bénéficié, ni s'il existait une raison objective justifiant que la révision contractuelle prévue en faveur de M. X... soit Inférieure, ou même antinomique, avec les « augmentations générales décidées pour les autres salariés de l'entreprise » ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision au regard des articles 1134 du Code civil et du principe travail égal, salaire égal ; 4./ ALORS, ENFIN, QU'est fautif l'employeur qui supprime à son salarié son adresse électronique, quand bien même celui-ci serait-il physiquement absent de l'entreprise, dès lors que son contrat de travail est en cours ; qu'en jugeant le contraire en l'espèce, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil et 1221 du code du travail. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande de dommages-intérêts au titre de la nullité de sa clause de non-concurrence ; AUX MOTIFS QUE « la clause de non-concurrence figurant au contrat de travail (article 11) ne comporte pas de fixation de la contrepartie financière à la restriction imposée au salarié au libre exercice de son activité professionnelle ; Que dès lors, cette clause doit être annulée ; que le respect par un salarié d'une clause de non-concurrence illicite lui cause nécessairement un préjudice dont il appartient au juge d'apprécier l'étendue ; Que toutefois, en l'espèce, Monsieur Jean-Louis X... ne justifie d'aucun préjudice, dès lors qu'il n'a jamais été tenu de respecter la clause à compter de la rupture de son contrat de travail, puisque dans la lettre de licenciement, la S. A. HYDROMETAL l'a libéré de toute obligation de non-concurrence ; Qu'il sera en conséquence débouté de sa demande de versement de la somme de 30. 000 ¿ à ce titre » (arrêt, p. 11) ; ALORS QUE la clause de non-concurrence qui ne comporte pas l'obligation pour l'employeur de verser une contrepartie financière est nulle et que la stipulation dans le contrat de travail d'une clause de non-concurrence nulle cause nécessairement au salarié un préjudice dont il appartient au juge d'apprécier l'étendue ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que la clause de non-concurrence figurant au contrat de travail de M. X... ne comportait pas de contrepartie financière et devait être annulée ; qu'en retenant, cependant, pour débouter le salarié de sa demande de dommages-intérêts, que M. X..., qui soutenait avoir été tenu par cette clause du 1er septembre 2003 au 29 août 2008, ne justifiait d'aucun préjudice, ayant été dispensé de respecter la clause à compter de la rupture de son contrat de travail, la cour d'appel a violé les articles 1147 du Code civil et L. 1121-1 du Code du travail.