Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 14 avril 2015, 13-13.845, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_3
Date de la décision : 2015-04-14
Numéro d'affaire : 13-13845
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2013-01-08
Président : M. Terrier (président)
Avocats : Me Le Prado, SCP Waquet, Farge et Hazan

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 8 janvier 2013), que M. X..., propriétaire de la parcelle cadastrée section AB n° 241, a assigné M. Y..., propriétaire des parcelles cadastrées section AB n° 299, 302 et 303, en démolition du mur édifié sur son fonds, faisant obstacle à l'exercice d'une servitude de passage, et en remise de clés du portail permettant l'accès à ce passage ; Attendu que M. Y... fait grief à l'arrêt d'accueillir cette demande, alors, selon le moyen : 1°/ que la servitude de passage qui n'a pas pour objet le désenclavement d'un fonds ne peut s'établir que par un titre constitutif, lequel ne peut être remplacé que par un titre récognitif de la servitude émanant du propriétaire du fonds asservi ; que la reconnaissance d'une servitude conventionnelle ne peut émaner d'un copropriétaire indivis seul et qu'il est nécessaire de s'assurer de l'accord des autres coïndivisaires ; qu'il est constant que l'acte d'acquisition du 12 mai 1975 ne transférait à M. Y..., outre un terrain en pleine propriété, qu'un quart indivis de la parcelle de terrain supportant l'assiette de la servitude de passage supposément établie par l'acte constitutif du 8 mars 1958 ainsi que la moitié indivise d'une autre parcelle permettant la communication avec le lot n° 1 ; qu'il résultait également du rappel l'historique des transferts de propriété que les deux autres copropriétaires indivis, les époux Z... A... et les époux A..., n'avaient pas été parties à l'acte primordial et que les premiers avaient acquis leur lot (le lot n° 2) par un acte d'adjudication en date du 22 octobre 1968 qui ne faisait aucune mention de l'acte constitutif ; qu'en reconnaissant à l'acte du 12 mai 1975 la valeur d'un titre récognitif de servitude, sans relever l'accord de tous les coïndivisaires à la reconnaissance d'une telle servitude sur leur fonds, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 695 du code civil ; 2°/ que la servitude de passage qui n'a pas pour objet le désenclavement d'un fonds ne peut s'établir que par un titre constitutif, lequel ne peut être remplacé que par un titre récognitif de la servitude émanant du propriétaire du fonds asservi ; qu'en retenant l'existence d'une servitude conventionnelle de passage sur le fonds de M. Y... après avoir pourtant relevé que les actes postérieurs d'acquisition en date du 11 juillet 1985 pour le lot n° 2 et du 16 juin 1995 pour la seconde partie du lot n° 3, lesquels avaient notamment pour objet le restant des parts indivises sur les parcelles supportant l'assiette de la servitude invoquée, ne faisaient qu'évoquer l'existence de servitudes pouvant résulter d'anciens titres, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé l'article 695 du code civil ; Mais attendu qu'il ne résulte ni de l'arrêt ni des conclusions que M. Y... avait soutenu devant la cour d'appel que tant l'acte d'acquisition du 12 mai 1975, faute d'accord de tous les coïndivisaires, que les actes d'acquisition postérieurs, ne faisant qu'évoquer l'existence de servitudes pouvant résulter d'anciens titres, ne pouvaient valoir comme titre récognitif ; que le moyen est nouveau, mélangé de fait et de droit, et partant irrecevable ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. Y... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. Y..., le condamne à payer la somme de 3 000 euros à M. X... ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze avril deux mille quinze. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour M. Y.... Il est fait grief à l'arrêt attaqué : D'AVOIR reconnu l'existence d'une servitude conventionnelle de passage grevant le fonds de Monsieur Y... au profit du fonds appartenant à Monsieur X... et de l'avoir en conséquence condamné sous astreinte à libérer l'assiette du passage ; AUX MOTIFS QUE « sur le droit de passage de Cyril Saurin : qu'à l'origine, les fonds des deux parties constituaient une seule propriété, divisée pour la première fois en trois lots lors du partage du 4/ 12/ 1910 entre les héritiers de Marie Joséphine C... ; que le lot 1 de ce partage est aujourd'hui propriété de Cyril X..., et il serait le fonds dominant de la servitude de passage revendiquée ; que le fonds servant porterait sur les parcelles cadastrées AB 302, 303 ct 299, propriété de Pierre Y... (lots 2 et 3 du partage initial) ; que le lot 1 du partage de 1910 a successivement été transmis par préciput à Antoine D..., fils de Marie Joséphine C..., puis aux époux E... F..., puis aux consorts G... le 26/ 3/ 1932, puis par adjudication du 22/ 10/ 1968 à Alfred X..., puis par dévolution successorale à Jacques X..., père de Cyril X... qui lui même, l'a reçu par donation du 28/ 4/ 2004 ; qu'il n'était pas enclavé et bénéficiait d'un accès direct à la voie publique ; que les lots 2 et 3 étaient composés de deux maisons et de deux terrains non attenants, un patecq commun à ces deux lots s'étendant par deux mètres de large au sud, à l'ouest et au nord des habitations ; que l'assiette de ce patecq correspond, pour les parties sud et ouest, à la servitude de passage revendiquée dans cette instance ; que l'intégralité des lots 2 et 3 est progressivement devenue la propriété de Pierre Y... qui les a acquis par trois actes en dates des 12/ 5/ 1975, 1117/ 1985 et 16/ 6/ 1995, le lot 3 ayant été divisé lors d'un partage en date du 27/ 5/ 1958 ; que l'acte du 14/ 1/ 1942 intitulé « convention pour déplacement de servitude » revendiqué par Cyril X... comme ayant profité à son auteur a été conclu entre Madame H... et Monsieur et Madame G..., respectivement propriétaires des lots 3 et 2 ; qu'il portait sur « la servitude existante : aux termes d'un acte d'échange passé le 8/ 4/ 1931 par devant Maître Ollivier, notaire... et enregistré... Monsieur et Madame I..., anciens propriétaires de la parcelle ont reconnu que la bande de terrain de 2 m de largeur, longeant le mur ouest de leur maison permet l'accès de la propriété de Madame H... sur le chemin vicinal n° 1... cette propriété n'ayant aucun autre accès sur la voie publique » ; que l'acte d'échange du 8/ 4/ 1931 avait été établi entre Monsieur et Madame I... (lot° 2) et les consorts H... J... (lot n° 3) ; que l'acte du 14/ 1/ 1942 4 concernait donc les droits de passage de Madame H... (lot 3) sur le lot 2, et ne visait nullement le lot 1 ; que c'est donc à tort que Cyril X... s'en prévaut ; que le 8/ 3/ 1958, l'hoirie G... possédait les lots 1 et 2, ce dernier bénéficiant toujours du patecq modifié dans les conditions de l'échange du 8/ 4/ 1931 entre les époux I... et les époux H..., respectivement propriétaires des lots 2 et 3, et inchangé à l'occasion de la vente I...- G... du 10/ 7/ 1941 ; que par conséquent, le 8/ 3/ 1958, l'indivision résultant du patecq subsistait sur l'assiette des droits de passage prévus ; que le 8/ 3/ 1958, alors que l'hoirie G... possédait les lots 1 et 2, et que l'hoirie H... possédait le lot 3, une convention notariée est passée prévoyant : « 1° les comparants, de part et d'autre, auront pour la desserte de leurs propriétés respectives les droits de passage les plus étendus a) sur une bande de terrain de 2m de largeur, ce pour moitié sur la propriété G... et pour moitié sur la propriété H..., donnant accès au chemin vicinal ordinaire n° 5, ladite bande de terre, cadastrée section E, n° 310 p, pour 45 m ², est portée sous une teinte jaune sur le plan annexé après mention, b) et sur une petite parcelle de terrain d'1m40 centimètres sur 2m, prise en prolongement sud-ouest de la bande de terrain précitée, ladite parcelle, cadastrée section E, n° 310 p, pour 2m ² 80dm ², et portée sous teinte bleue sur le plan susvisé... 4° il existe, à l'extrémité nord-ouest de la propriété H..., une construction provisoire en bois, à usage de garage ; les hoirs H... s'interdisent de développer les portes de ce garage sur la chaussée de la bande de terrain dont il est question ci dessus sis au nord dudit garage ; 5° en outre, les comparants, de part et d'autre, s'interdisent de laisser aucun véhicule en stationnement dans les passages définis à l'article 1° ci-dessus... Les comparants, de part et d'autre, auront la propriété et jouissance des droits cédés, à compter de ce jour, ils en supporteront également les charges de toute nature à compter de ce jour. » ; que l'acte de partage en date du 27/ 5/ 1958 divise la propriété H... (lot 3) et rappelle les droits de passage découlant de la convention du 8/ 3/ 1958, en évoquant la « servitude de passage » ou le « droit de passage au profit de la propriété G... » ; que le chemin litigieux y est mentionné comme « chemin commun entre deux » et figure dans l'acte :- dans sa partie orientée est-ouest, pour une moitié indivise grevée du droit de passage résultant de la convention du 8/ 3/ 1958, de même que la petite parcelle d'une superficie de 2, 80 mètres.- dans sa partie orientée nordsud, comme propriété des consorts G... depuis l'acte du 10/ 7/ 1941, avec droit de passage des copartageants (H...) résultant de la convention du 8/ 3/ 1958 ; qu'en se reportant à l'acte d'échange intervenu le 8/ 4/ 1931 entre les consorts I... et les consorts H..., (propriétaires chacun d'une partie du lot 3), il est clairement exprimé que ces derniers ont cédé aux premiers leurs droits indivis sur la partie nord de la maison, entre celle-ci et le chemin vicinal, à l'exception toutefois de « la bande de terrain de deux mètres de largeur longeant le mur ouest de la maison I... et permettant d'accéder à la route » ; qu'il résulte de l'ensemble de ces actes que les droits indivis sur le chemin litigieux, prévus lors du partage initial de 1910 en faveur des lots 2 et 3 avec la mention d'un patecq sont demeurés indivis à l'exception de « la partie nord de la maison (du lot 3), entre celle-ci et le chemin vicinal », qui n'est pas en question dans le présent litige ; que les deux actes de 1958 consacrent des droits de passage réciproques entre d'une part, les lots 1 et 2 des consorts G..., et d'autre part, le lot 3 des consorts H... ; que l'acte du 8/ 3/ 1958 est conclu, alors que la bande de terrain servant d'assiette est restée indivise entre les lots 2 et 3, que les consorts G... réunissaient les lots 1 et 2, et que les parties se sont reconnu les droits de passage les plus étendus pour la desserte de leurs propriétés respectives, y compris le lot 1 ; que les termes utilisés dans l'acte du 8/ 3/ 1958 sont les suivants : « les comparants, de part et d'autre, auront pour la desserte de leurs propriétés respectives les droits de passage les plus étendus sur une bande de terrain de deux mètres de large » ; que la mention « pour la desserte des propriétés respectives » doit être privilégiée sur celle des « comparants » pour considérer que des droits réels grevant les propriétés, et non des droits personnels des comparants sont ainsi créés, avec des interdictions faites aux propriétaires d'ouvrir des portes de garage ou de stationner sur l'assiette du chemin de passage ; que de plus, alors que les consorts G... bénéficiaient de fait et déjà d'un droit personnel de passage puisqu'ils réunissaient les lots 1 et 2, l'acte du 8/ 3/ 1958 ne peut s'analyser comme consacrant des droits personnels de passage qui existaient déjà, mais comme constitutif d'une servitude de passage, notamment au profit du lot 1 ; que les actes postérieurs à 1958, et notamment les actes d'acquisition par Pierre Y... font état :- le 12/ 5/ 1975, lorsqu'il acquiert une partie du lot 3, « de moitié indivise grevée d'un droit de passage au profit de la propriété des consorts G... » ou « de quart indivis grevé d'un droit de passage au profit de la propriété des consorts G... » et rappelle expressément qu'il n'existe aucune autre servitude que celle créée par la convention du 8/ 3/ 1958 en en rappelant les termes ;- le 11/ 7/ 1985, à l'occasion de l'acquisition du lot n° 2, aucune mention particulière ne figure, mais il est fait référence aux servitudes pouvant résulter des anciens titres ;- le 16/ 6/ 1995, lorsqu'il acquiert la deuxième partie du lot 3, « de quart indivis de la bande de terrain », et des servitudes pouvant résulter des anciens titres ; que les lots 1 et 2 des consorts G... ayant été vendus par adjudication le 22/ 10/ 1968, aucune mention de la transmission du droit de passage ne figure ni dans ce jugement, ni dans le cahier des charges ; que par conséquent, Pierre Y... n'est pas fondé à contester le droit réel grevant sa parcelle et la décision l'ayant condamné à démolir le mur édifié sur l'assiette de la servitude de passage et à remettre à Cyril X... les clés du portail permettant l'accès à ce passage de deux mètres de largeur pour rejoindre le chemin vicinal, doit être confirmée » ; ET AUX MOTIFS à les supposer adoptés QU'« il convient de rappeler qu'aux termes de l'article 637 du code civil « une servitude est une charge imposée sur un héritage pour l'usage et l'utilité d'un héritage appartenant à un autre propriétaire » ; qu'aux termes de l'article 691 du code civil « les servitudes continues non apparentes et les servitudes discontinues apparentes ou non apparentes ne peuvent s'établir que par titres ; que le propriétaire d'un fonds dominant est en droit d'obtenir la suppression des ouvrages et obstacles afin que soit maintenue en faveur de son héritage la plénitude du droit réel qui s'y rattache ; que Cyril X... prétend disposer d'un droit de passage sur une bande de terrain de deux mètres de large qui permet de rejoindre le chemin vicinal au motif que son fonds actuellement cadastré à La Seyne sur mer section AB n° 241 (qui correspond au lot n° 1 du partage C... du 4 octobre 1910) est bénéficiaire d'une servitude de passage sur les parcelles cadastrées 299, 300, 302, 303 ; que ce passage était déjà matérialisé sur le plan de partage de 1910 qui le désignait comme un « pateq » commun aux lots 2 et 3 de ce partage, alors, faut-il le rappeler, que le lot 1 ayant été détaché par préciput et hors part ; qu'il en résulte que, dès 1910, les choses étaient telles que le lot 1 accédait directement à la voie publique et ne disposait pas de servitude sur ce « pateq » ; que l'acte d'échange du 8 avril 1931 entre Joseph I... et César H... a porté sur une construction en ruine à l'extrême sud de la propriété I... qui fut incorporée au fonds H... en échange de la tour et du terrain au Nord de la maison I..., qui étaient jusque là qualifié de « pateq » commun et qui est devenu propriété privative de I..., avec mention que la bande de terrain de deux mètres à l'ouest restait commune, permettant l'accès à la route, ce qui explique que les actes postérieurs traiteront l'actuelle parcelle 302 comme indivise ; que ce passage désenclavait le terrain H... ; qu'une fois les lots 1 et 2 du partage C... réunis dans le patrimoine de René G..., celui-ci s'est trouvé titulaire de droits sur le pateq, alors logiquement qualifié de « passage commun », au titre du lot 2 ; mais qu'à la date de la vente, soit le 10 juillet 1941, aucune servitude n'a été créée ; qu'intervient alors la convention du 14 janvier 1942 entre René G... et les époux H... ; qu'au jour de cette convention, René G... était propriétaire des lots 1 et 2 du partage C..., non contigus mais séparés par le lot 3 appartenant aux époux H... ; que cette convention est intitulée « convention pour déplacement de servitude » et désigne une servitude existante en ces termes : Servitude existante : « aux termes d'un acte d'échange passé le 8 avril 1931 par devant Me B... notaire à la Seyne-sur-Mer (...) Monsieur et Madame Joseph I..., anciens propriétaires de ladite parcelle, ont reconnu que la bande de terrain de 2m de largeur, longeant le mur ouest de leur maison, permet l'accès de la propriété de Madame veuve H... sur le chemin vicinal numéro 1 dit de la corniche, cette propriété n'ayant aucun autre accès sur la voie publique. » ; qu'or, l'acte d'échange de 1931 a seulement concerné les propriétaires des lots numéros deux et trois du partage C... ; qu'en aucun cas le lot numéro un n'était donc bénéficiaire de la servitude instituée en 1931 pour cause d'enclave du terrain H... ; qu'en conséquence, la modification de l'assiette du passage au profit du fonds H... n'a pu créer aucun droit nouveau au profit de la parcelle 241, ancien lot numéro un, qui n'était pas concerné par cette convention ; que Madame Louise A... épouse G... est décédée le 22 septembre 1948, et que Madame Marie Pasqua J... épouse H... est elle-même décédée le 12 juin 1952 ; que sans aucune modification en des propriétés respectives des parties, les hoiries respectives sont donc convenus de nouveaux accords matérialisés par la convention du 8 mars 1958 ; qu'au titre du rappel des propriétés respectives, pour ce qui concerne les consorts G..., la convention vise à la fois le premier tènement confrontant à l'ouest de l'immeuble H..., est le deuxième tènement confrontant à l'est H... ; que cette description au inclut incontestablement l'actuelle parcelle numéro 241 ; que la suite démontre également que cette parcelle est concernée par la convention qui stipule : « 1° Les comparants, de part et d'autre, auront pour la desserte de leurs propriétés respectives, les droits de passage les plus étendus a) sur une bande de terrain de 2 m de largeur, ce pour moitié sur la propriété G... et pour moitié sur la propriété H..., donnant accès au chemin vicinal ordinaire numéro cinq, ladite bande de terre, cadastrée section E numéro 31, pour une superficie de 45m ², est portée sous une teinte jaune sur le plan qui demeurera ciannexé après mention, b) et sur une petite parcelle de terrain d'1m40cm sur 2m, prise en prolongement sud-ouest de la bande de terrain précitée, ladite parcelle, cadastrée section E numéro 310 p, pour une superficie de 2 m ² 80 dm ², et portée sous une teinte bleue sur le plan susvisé. 2° la propriété des consorts G... jouira de tout droit de vue sur la cour de la propriété des hoirs H.... 3° les escaliers desservant la propriété des hoirs H..., n'ont pas été construits à la distance légale de la propriété des consorts G..., ces derniers accordent aux hoirs H... tous droits de vue directe sur leur propriété. 4° il existe, à l'extrémité nord-ouest de la propriété des hoirs H..., une construction provisoire en bois, à usage de garage ; les hoirs H... s'interdisent de développer les portes de ce garage, sur la chaussée de la bande de terrain dont il est question ci-dessus sis au nord du dit garage ; 5° en outre, les comparants, de part et d'autre, s'interdisent de laisser aucun véhicule en stationnement dans les passages définis à l'article 1er ci-dessus ; 6° la limite entre les propriétés G... et H..., selon la ligne AB du plan ci-annexé est définitive, ce mur étant la propriété personnelle des consorts G.... Les comparants, de part et d'autre, auront la propriété et jouissance des droits cédés, à compter d'aujourd'hui, ils en supporteront également les charges de toute nature à compter de ce jour. » ; que la convention a pour objet la desserte des propriétés ; qu'il n'est aucunement fait référence aux occupants, d'autant que de part et d'autre les signataires sont des héritiers non occupants ; que d'autres par la Convention en visant à assurer « les droits de passage les plus étendus » ne se rapportent pas à des autorisations personnelles et temporaires, mais tend au contraire à faciliter autant que possible la circulation pour la desserte des fonds ; que la convention porte par ailleurs sur d'autres servitudes, en l'espèce des servitudes de vue réciproques ; que de plus, les dispositions relatives à l'interdiction de développer les portes du garage sur l'emprise de la bande de terrain, et à l'interdiction de stationner des véhicules sur cette bande, constituent des modalités d'exercice d'une charge foncière ; qu'enfin, la mention relative à la propriété et jouissance immédiate des droits cédés caractérise le fait qu'il s'agit de droits réels, de même que la mention obligeant les parties à supporter les charges de toute nature qui en résulteront ; qu'en plus du rappel, au début de la Convention, de la parcelle cadastrée n° 241, l'institution d'un passage sur une petite parcelle de terrain d'1m40cm sur 2m, prise en prolongement sud-ouest de la bande de terrain précitée, ladite parcelle, cadastrée section E numéro 310 p, pour une superficie de 2m ² 80cm ², et portée sous une teinte bleue sur le plan susvisé démontre que dans l'intention des parties, la dite parcelle 241 bénéficie de la servitude ; que toutefois cette nouveauté introduite par la convention du 8 mars 1958 limite l'assiette de la servitude au profit de la parcelle 241 au passage depuis le chemin vicinal jusqu'à cette petite parcelle de terrain matérialisé en bleu sur le plan, à l'exclusion de la suite du chemin qui correspondait à l'ancienne servitude au profit du fonds H... aujourd'hui devenue sans objet, étant précisé que logiquement cette dernière partie du chemin ne figure pas en jaune sur le plan annexé à la convention de 1958 ; que la mention « sentier entre les deux jardins » qui figure dans le jugement d'adjudication et le cahier des charges du 22 octobre 1968, relatif à la vente sur adjudication de la parcelle 241, est trop imprécise pour accorder à cette parcelle le bénéfice d'une servitude d'une assiette différente de celle figurant dans la convention du 8 mars 1958 ; que l'acte de partage de la propriété H... du 27 mai 1958 rappelle la servitude instituée par l'acte de du 8 mars 1958 ; que la mention d'une propriété indivise de la bande de terrain est logique dès lors que depuis le partage C..., elle figurait comme espace commun, ancien " patecq " donc propriété indivise des lots deux et trois de la propriété C... ; que l'acte de vente entre Adolphe H... et Laurent A... le 17 février 1961, l'acte de vente entre ce dernier et les époux K... le 7 janvier 1972 rappellent l'acte de partage du 27 mai 1958 et la servitude créée par l'acte du 8 mars 1958 ; que l'acte de vente du 11 juillet 1985 entre les consorts Z... et Pierre Y... portant sur les parcelles 235 et 237 ne rappelle pas la servitude mais renvoie aux servitudes pouvant résulter des anciens titres ; qu'il en est de même pour l'acte de vente du 16 juin 1995 entre les époux K... et les consorts Y... ; que l'acte de vente entre Nella H... et Pierre Y... le 12 mai 1975 rappelle à son tour la servitude instituée par l'acte du 8 mars 1958 ; que cette servitude, instituée par la convention des parties, lui est donc opposable, de même qu'elle est parfaitement connue de lui ; qu'elle bénéficie à la parcelle 241 et porte seulement sur les parcelles 299, 302 et 303 » ; ALORS D'UNE PART QUE la servitude de passage qui n'a pas pour objet le désenclavement d'un fonds ne peut s'établir que par un titre constitutif, lequel ne peut être remplacé que par un titre récognitif de la servitude émanant du propriétaire du fonds asservi ; que la reconnaissance d'une servitude conventionnelle ne peut émaner d'un copropriétaire indivis seul et qu'il est nécessaire de s'assurer de l'accord des autres coïndivisaires ; qu'il est constant que l'acte d'acquisition du 12 mai 1975 ne transférait à Monsieur Y..., outre un terrain en pleine propriété, qu'un quart indivis de la parcelle de terrain supportant l'assiette de la servitude de passage supposément établie par l'acte constitutif du 8 mars 1958 ainsi que la moitié indivise d'une autre parcelle permettant la communication avec le lot n° 1 ; qu'il résultait également du rappel l'historique des transferts de propriété que les deux autres copropriétaires indivis, les époux Z... A... et les époux A..., n'avaient pas été parties à l'acte primordial et que les premiers avaient acquis leur lot (le lot n° 2) par un acte d'adjudication en date du 22 octobre 1968 qui ne faisait aucune mention de l'acte constitutif ; qu'en reconnaissant à l'acte du 12 mai 1975 la valeur d'un titre recognitif de servitude, sans relever l'accord de tous les coïndivisaires à la reconnaissance d'une telle servitude sur leur fonds, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 695 du code civil ; ALORS D'AUTRE PART QUE la servitude de passage qui n'a pas pour objet le désenclavement d'un fonds ne peut s'établir que par un titre constitutif, lequel ne peut être remplacé que par un titre récognitif de la servitude émanant du propriétaire du fonds asservi ; qu'en retenant l'existence d'une servitude conventionnelle de passage sur le fonds de Monsieur Y... après avoir pourtant relevé que les actes postérieurs d'acquisition en date du 11 juillet 1985 pour le lot n° 2 et du 16 juin 1995 pour la seconde partie du lot n° 3, lesquels avaient notamment pour objet le restant des parts indivises sur les parcelles supportant l'assiette de la servitude invoquée, ne faisaient qu'évoquer l'existence de servitudes pouvant résulter d'anciens titres, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé l'article 695 du code civil.