Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 8 juin 2017, 15-25.193, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2017-06-08
Numéro d'affaire : 15-25193
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel d'Orléans, 2015-06-04
Président : Mme Goasguen (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Le Bret-Desaché

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Orléans, 4 juin 2015), que M. X... a été engagé le 1er octobre 2008 par la société CJCA en qualité de directeur comptable et financier ; que convoqué le 11 octobre 2011 à un entretien préalable à un éventuel licenciement, le salarié a saisi le 13 octobre 2011 la juridiction prud'homale aux fins de résiliation judiciaire de son contrat de travail ; qu'il a été licencié pour faute lourde le 27 octobre 2011 ; que la société AZ Développement vient aux droits de la société CJCA par suite de la fusion des ces deux sociétés le 4 octobre 2013 ; Sur le premier moyen, ci-après annexé : Attendu que sous le couvert de griefs non fondés de violation de la loi et de manque de base légale, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine par la cour d'appel de la valeur et de la portée des éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, de laquelle elle a déduit que le salarié n'avait pas accompli les heures supplémentaires alléguées ; Sur le deuxième moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le troisième moyen, ci-après annexé : Attendu que sous le couvert du grief non fondé de manque de base légale, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine des juges du fond de la valeur et la portée des éléments de fait et de preuve qui leur étaient soumis, au terme de laquelle, après avoir estimé que le salarié rapportait la preuve de faits laissant présumer l'existence d'un harcèlement moral, ils ont retenu que les mesures prises par l'employeur étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le quatrième moyen, ci-après annexé : Attendu que le rejet des premier, deuxième et troisième moyens rend sans portée le quatrième moyen qui invoque une cassation par voie de conséquence ; Sur le cinquième moyen, ci-après annexé : Attendu que la cour d'appel, qui n'avait pas à faire une recherche que ses constations rendaient inutile, a, par une appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis estimé que le licenciement de fait n'était pas établi ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le sixième moyen : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de dire que le licenciement pour faute lourde reposait sur une cause réelle et sérieuse et de le condamner au paiement de dommages-intérêts en faveur de l'employeur, alors, selon le moyen : 1°/ que la cassation à intervenir sur le chef de l'arrêt ayant rejeté la demande du salarié en résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur (quatrième moyen) ou l'ayant débouté de sa demande de licenciement de fait (cinquième moyen) entrainera par voie de conséquence en application de l'article 624 du code de procédure civile la cassation du chef de l'arrêt ayant dit et jugé que le licenciement pour faute lourde de M. Frédéric X... par la société AZ Développement reposait sur une cause réelle et sérieuse et ayant en conséquence condamné M. X... à verser à cette dernière la somme de 50 000 euros à titre de dommages-intérêts ; 2°/ que la faute lourde est celle traduisant l'intention de nuire du salarié vis à vis de l'employeur ; que le détournement de biens appartenant à l'entreprise n'implique pas, par lui-même, l'intention de nuire à l'employeur ; qu'au cas d'espèce, la cour d'appel a relevé que le licenciement de M. X... était justifié par des détournements commis au détriment de la société C. JCA et de ses filiales, par les falsifications destinées à les masquer, par la rétention et la perte de documents essentiels à l'entreprise, par la non-exécution de ses missions essentielles de Directeur Administratif et Financier pendant plusieurs mois et par la dissimulation de cette carence à la Direction de la société qui n'a découvert la réalité de la situation créée par le fait de son salarié que par la notification d'une contrainte de l'URSSAF et a estimé que ces agissements justifiaient la qualification de faute lourde en raison de leur caractère intentionnel de préjudice volontairement causé à la société ; qu'en statuant de la sorte, par des motifs impropres à caractériser l'intention de nuire à l'employeur ou à l'entreprise qui aurait animé le salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3141-26 du code du travail ; 3°/ qu'en privant M. X..., licencié pour faute lourde, de toute indemnité et notamment de ses indemnités compensatrices du droit acquis aux congés dès lors qu'il avait été licencié pour faute lourde, la cour d'appel a méconnu les exigences constitutionnelles du droit à la santé et au repos garanti par l'article 11 du préambule de la Constitution de 1946 ; Mais attendu, d'abord, que le rejet des quatrième et cinquième moyens rend sans portée la première branche du moyen qui invoque une cassation par voie de conséquence ; Attendu ensuite que la cour d'appel qui a relevé que le licenciement du salarié était justifié par les détournements commis au détriment de la société et de ses filiales, par les falsifications destinées à les masquer, par la rétention et la perte de documents essentiels à l'entreprise, par la non exécution de ses missions essentielles de directeur administratif et financier pendant plusieurs mois et par la dissimulation de cette carence à la direction de la société qui n'a découvert la réalité de la situation créée par le fait de son salarié que par la notification d'une contrainte de l'URSSAF, en a exactement déduit que ces agissements, caractérisant la volonté de nuire du salarié, justifiaient la qualification de faute lourde ; Attendu enfin que le salarié, qui n'a pas reproché à la société de l'avoir privé d'une indemnité compensatrice de congés payés, n'est pas recevable à développer un moyen contraire à la position adopté devant les juges du fond ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit juin deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Le Bret-Desaché, avocat aux Conseils, pour M. X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION : IL EST FAIT GRIEF A l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté M. X... de sa demande d'heures supplémentaires. AU MOTIF QUE La Cour de cassation a écarté l'application des dispositions de l'annexe 7- 1de la convention collective SYNTEC relative au temps de travail, applicable au présent litige, en l'absence d'accord d'entreprise précisant les modalités concrètes de décompte des journées et demi-journées travaillées et des temps de repos ainsi que de contrôle et de suivi du forfait. En l'absence d'accord d'entreprise, la convention de forfait en jours doit nécessairement être privée d'effet. La convention de forfait individuel incluse dans le contrat de travail se limite à prévoir que le forfait est prévu pour une période de 217 jours. Elle ne satisfait donc pas aux exigences posées par la jurisprudence selon laquelle les conventions de forfait individuelles doivent également protéger la santé et la sécurité du salarié en assurant la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des temps de repos journaliers et hebdomadaires. La société AZ DEVELOPPEMENT ne peut donc utilement opposer l'existence d'une convention de forfait aux prétentions de M. X... au paiement d'heures supplémentaires. Il convient dès lors de rechercher si le salarié apporte des éléments de fait suffisamment précis de nature à faire présumer qu'il a effectué des heures supplémentaires pour le compte de l'entreprise et dans l'affirmative si l'employeur rapporte la preuve du temps réellement consacré par le salarié au service de l'entreprise. M. X... allègue à cette fin : - que la société AZ DEVELOPPEMENT appliquait une durée hebdomadaire de travail de 39 heures générant 4 heures supplémentaires par semaine soit sur la période du 1er octobre 2008 au 30 avril 2011, un total de 12 034 euros ainsi que les congés payés y afférents. - que pour la période antérieure au 29 novembre 2010 et postérieure au 30 avril 2011, les éléments relatifs à son temps de travail sont en possession de L'employeur qui en a obtenu la restitution ; que celui-ci devra donc produire ces documents afin qu'un décompte définitif des salaires puisse être établi ; - que l'employeur échoue à apporter des éléments précis établissant que la durée réelle du travail ne dépassait pas 35 h ; La SARL AZ DEVELOPPEMENT fait répliquer que l'article 4 de l'accord du 22 juin 1999 prévoyait que les cadres des entreprises relevant de ta convention SYNTEC pouvaient bénéficier d'un forfait jours et que l'article 7 avait mis en place un dispositif permettant d'assurer avec rigueur le mesure du temps de travail effectif au moyen d'un document déclaratif quotidien hebdomadaire ou mensuel rédigé par le salarié et visé par la hiérarchie ; qu'il était le seul cadre supérieur de la société et ne pouvait être encadré par un système de pointage compte tenu de ses fonctions et ne saurait remettre en cause un système dont il a lui-même proposé la mise en place à son employeur ; que M. X... n'a jamais revendiqué l'accomplissement d'heures supplémentaires ni rempli ses déclarations d'activité excepté en avril 2010 où il a déclaré avoir travaillé 60 jours dans les trois derniers mois ; que la réalisation d'heures supplémentaires du 1er octobre au 31 décembre 2011 et du 29 novembre 2010 au 31 avril 2011, alléguée par le salarié, est d'autant moins vraisemblable qu'elle coïncide avec les nombreuses relances et mises en demeure adressées à l'entreprise par les administrations fiscales et sociales, l'ampleur croissante des détournements de fonds et la proposition faite par le salarié de réduire sa rémunération ; que les agendas qui ne comportent pas la moindre rature ni modification contiennent des mentions contraires à la réalité comme en témoignent la comptable et de Directeur commercial qui affirment que M. X... ne prenait jamais son poste à 08 heures comme il le prétend et que les prestations mentionnées dans les agendas à des dates précises ne correspondent à aucune réalité telles le classement du courrier ou l'archivage, la liquidation de la société MDV, le bilan de la société SIGN'URBAIN, les bilans 2010 qui n'ont jamais été réalisés. L'irrégularité d'une convention de forfait n'est pas de nature à elle seule à établir l'accomplissement d'heures supplémentaires. Le salarié doit donc étayer sa demande par des éléments précis. Les tableaux produits pour la période du 1er octobre 2008 au 30 avril 2011, sont étayés par les relevés de l'agenda du salarié qui concordent avec ceux-ci. Le salarié a donc apporté un commencement de preuve de la réalité des heures supplémentaires dont il demande paiement. Toutefois, il n'est pas contesté qu'une partie du temps de travail de M. X... a été occupée à prélever des sommes indûment sur le compte des filiales de la SARL AZ DEVELOPPEMENT et à établir des fausses factures pour dissimuler ces détournements. Cette utilisation de son temps de travail contraire aux intérêts de l'entreprise est corroborée par l'absence d'établissement de comptes sociaux et de déclarations fiscales et sociales qui a causé un préjudice à l'entreprise. Le jugement entrepris sera en conséquence confirmé en ce qu'il a débouté M. X... de sa demande d'heures supplémentaires ALORS QUE D'UNE PART dès lors que le forfait jour doit être mis en oeuvre dans le respect des principes généraux de la protection de la santé et de la sécurité du travailleur, toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations précisent impérativement les modalités de décompte des journées et demi-journées travaillées, de prise des journées ou demi-journées de repos, les conditions de contrôle de son application, les modalités de suivi de l'organisation du travail des salariés concernés, de l'amplitude de leurs journées d'activité et de la charge de travail qui en résulte ; qu'en l'espèce, il résulte des propres constatations de la cour que la convention de forfait incluse dans le contrat de travail de M. X... se limitait à prévoir que le forfait était prévu pour une période de 217 jours et ne satisfaisait donc pas aux exigences posées par la jurisprudence selon laquelle les conventions de forfait individuelles devaient également protéger la santé et la sécurité du salarié en assurant la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des temps de repos journaliers et hebdomadaires ; qu'en ne recherchant pas au besoin d'office si l'employeur, à qui incombait la charge de la preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l'Union Européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne, justifiait avoir satisfait à ses obligations, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleur, à l'article 17, paragraphes 1 et 4 de la Directive 1993-104 CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la Directive 2003-88 CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, des articles L 3121-34 L 3121-35, L 3121-45 du code du travail, ensemble l'article 4 et 7 de l'accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail, annexé à la convention collective Syntec ALORS QUE D'AUTRE PART en présence d'une convention de forfait irrégulière, le décompte et le paiement des heures supplémentaires doit s'effectuer selon le droit commun, de sorte qu'il appartient au salarié, sur qui ne pèse pas spécialement la charge de la preuve, d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en l'espèce, il résulte des propres constatations de la cour que Monsieur X... avait produit aux débats des tableaux pour la période du 1er octobre 2008 au 30 avril 2011 qui étaient étayés par les relevés de l'agenda du salarié qui concordaient avec ceux-ci, ; qu'en déboutant, cependant, M. X... de sa demande d'heures supplémentaires au motifs inopérants qu'une partie du temps de travail de ce dernier avait été utilisée pour des motifs contraires aux intérêts de l'entreprise, ce qui était corroborée par l'absence d'établissement de comptes sociaux et de déclarations fiscales et sociales qui avait causé un préjudice à l'employeur tout en constatant que M. X... avait rapporté un commencement de preuve de la réalité des heures supplémentaires dont il demandait le paiement, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations dont il résultait au contraire que la prétention du salarié était étayée par divers éléments auxquels l'employeur pouvait répondre, violant ainsi les articles L. 3121-45, L. 3171-4 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION : IL EST FAIT GRIEF A l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté M. X... sa demande de travail dissimulé. AU MOTIF QUE M. X... allègue que la privation d'effet de la convention de forfait entraîne automatiquement une différence entre les heures effectuées par le salarié et les heures déclarées par l'employeur ; que cette divergence constitue le travail dissimulé, défini par l'article L. 8221-5-2 du code du travail comme le fait de mentionner sur le bulletin de paie, « un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ». Il s'estime en conséquence fondé à réclamer l'indemnité prévue dans cette situation par l'article L. 8223-1 du même code dont le montant devra être calculé en intégrant les heures supplémentaires dissimulées. L'employeur fait répliquer que la réalisation d'heures supplémentaires n'est pas établie, que l'intention frauduleuse ne saurait résulter de la rédaction du contrat de travail qui est l'oeuvre du salarié lui-même lequel n'a pas attiré l'attention de l'employeur sur la nécessité de se référer à la convention collective SYNTEC dans ce document et que le seul recours à un système de forfait jours dont l'irrégularité n'a été connue qu'en 2013 après le licenciement ne saurait caractériser l'intention frauduleuse de l'employeur ; La réalisation d'heures supplémentaires par M. X... a été exclue pour les raisons exposées ci-avant. Il convient seulement d'ajouter que : - l'inopposabilité des forfaits jours résultant d'accords négociés à partir de la convention SYNTEC résulte de l'arrêt rendu par la Cour de cassation le 24 avril 2013. - avant cette date, l'employeur ne pouvait savoir que les heures effectuées dans le cadre du forfait jour devraient être payées selon le droit commun. - dès lors le défaut de mention de ces heures sur les bulletins de salaire ne procède pas d'une intention frauduleuse de l'employeur. La demande d'indemnité formée par M. X... de ce chef ne peut donc être accueillie et a été justement écartée par les premiers juges. ALORS QUE D'UNE PART la cassation à intervenir du chef du premier moyen de cassation relatif aux heures supplémentaires entrainera pas voie de conséquence et en application de l'article 624 du code de procédure civile, celle du chef de l'arrêt ayant débouté M. X... de sa demande au titre du travail dissimulé. ALORS QUE D'AUTRE PART nul n'est censé ignorer la loi ; que l'employeur, en sa qualité de professionnel, est censé connaître les obligations de contrôle et de vérification qui pèsent sur lui et se rend donc coupable par intention en ne les respectant pas ; que dès lors en statuant aux motifs inopérants qu'avant l'arrêt de la Cour de Cassation du 24 avril 2013 relatif à l'inopposabilité des forfaits jours résultant d'accords négociés à partir de la convention SYNTEC, l'employeur ne pouvait savoir que les heures effectuées dans le cadre du forfait jour devait être payées selon le droit commun et que dès lors le défaut de mention de ces heures sur les bulletins de salaire ne procédait pas d'une intention frauduleuse de l'employeur, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de Cassation en mesure d'exercer son contrôle au regard des articles L. 8221-5 et L. 8224-1 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION : IL EST FAIT GRIEF A l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir rejeté toutes autres demandes plus amples de M. X... et notamment sa demande au titre du harcèlement moral. AU MOTIF QUE M. X... allègue au soutien de cette demande, qu'il a été assailli d'appels et de messages de l'employeur sur son téléphone portable entre le 21 septembre et le 5 octobre et a reçu dans le même temps une " profusion de courriels et d'appels téléphoniques avec une quinzaine de consultations journalières " comme le montre le constat d'huissier effectué à sa demande le 05 octobre, et ce bien qu'il soit en congés maladie et qu'il ait attiré l'attention de son employeur, dans un message du 03 octobre, sur la persécution qu'il subissait malgré son besoin d'un repos strict ; que le 28 septembre, la société a fait poser des scellés sur son bureau dont elle a également fait changer les serrures et l'a sommé de restituer des documents comptables et financiers qu'il avait conservés à son domicile ; que ces pressions qui ont commencé en août 2011 ont engendré un grave symptôme dépressif imposant un important arrêt du travail et le suivi d'un traitement anxiolytique. L'employeur fait valoir que les demandes faites à M. X... étaient justifiées par le fait qu'il avait emmené à son domicile sans raison valable des documents essentiels à la bonne gestion de l'entreprise et des sociétés du groupe ; que d'ailleurs ces demandes n'émanaient pas toutes de son employeur mais également d'un dirigeant d'une des sociétés du groupe ; que tous ces messages étaient justifiés par la nécessité de disposer rapidement de ces documents que le salarié avait conservés sans aucun droit afin d'établir les comptes et tes transmettre aux commissaires aux comptes et d'assurer le suivi de la comptabilité et établir les déclarations fiscales et sociales ; qu'il espérait en réalité retarder le plus possible la découverte de ses détournements ; que l'arrêt maladie du salarié ne justifie pas sa réticence à restituer ces documents nécessaires à la poursuite de l'activité de l'entreprise ; que les demandes légitimes de l'employeur ne sont pas à l'origine de la dégradation de sa santé puisque il était déjà en arrêt de travail pour un bilan cardio-vasculaire le 1er août 2011 à une date où les faits allégués n'avaient pas encore été commis ; que l'anxiété du salarié peut se concevoir au regard des risques qu'il avait pris et faisait prendre aux sociétés du groupe par ses pratiques ; Les mesures prises par la société AZ DEVELOPPEMENT étaient justifiées par la protection des intérêts de l'entreprise gravement menacée par les agissements du salarié et n'étaient nullement disproportionnées au danger que ces agissements ont fait courir à celle-ci ainsi qu'à ses filiales. L'employeur établit donc que ces mesures, pour énergiques qu'elles aient pu être et quand bien même elles ont pu contribuer à l'aggravation de l'état de santé de M. X..., sont étrangères à tout harcèlement moral. ALORS QUE aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que constituent de tels agissements les pressions exercées, la profusion de courriels et d'appels téléphoniques de l'employeur avec une quinzaine de consultations journalières entre le 21 septembre et le 5 octobre 2011 alors qu'il était en arrêt maladie, la pose des scellés sur le bureau du salarié doublée d'un changement de serrures dudit bureau le 28 septembre 2011 avec sommation de restituer des documents comptables et financiers conservés à son domicile, de tels faits ayant engendré un grave symptôme dépressif imposant un important arrêt du travail et le suivi d'un traitement anxiolytique ; qu'en écartant le harcèlement moral après constaté ces manquements de l'employeur, motifs pris que ces faits étaient objectivement justifiés par la protection des intérêts de l'entreprise, qui étaient menacés par les agissements du salarié, tout en concédant que les agissements de l'employeur avaient été particulièrement énergiques et avaient pu contribuer à l'aggravation de l'état de santé de M. X..., la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du Code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION : IL EST FAIT GRIEF A l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté M. X... de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société C. JCA aux droits de laquelle se trouve la société AZ Développement. AU MOTIF QUE pour étayer sa demande de résiliation judiciaire, M. X... invoque : - les faits de harcèlement dont il aurait été victime ; - le caractère illicite de la convention de forfait. - le fait que la SAS CJCA a diminué sa rémunération en la portant de 4. 500 à 4. 000 euros à compter du 1er juillet 2010 sans respecter le formalisme imposé par l'article L 1222-6 du code du travail qui imposait à l'employeur de formuler cette demande par lettre recommandée avec avis de réception et de notifier au salarié dans ce courrier qu'il disposait d'un délai d'un mois pour faire connaître son refus a défaut de quoi, cette baisse de rémunération s'analyse en une modification unilatérale et fautive du contrat de travail. La société AZ DEVELOPPEMENT fait valoir que M. X... a demandé la résiliation judiciaire de son contrat de travail par pure stratégie après avoir été convoqué à l'entretien préalable à son licenciement et pour échapper aux conséquences de ses actes mais qu'il n'existe aucun motif juridiquement recevable pour fonder cette demande ; que te harcèlement moral prétendu n'était fondé sur aucun élément concret ; que la diminution de sa rémunération a été proposée par M. X... lui-même lors d'une réunion informelle avec le Chef d'entreprise et le Directeur de production et qu'il a incité le Directeur commercial et gérant de la société à faire de même ; que cette initiative a été entérinée par l'assemblée générale extraordinaire du 30 juin 2010 ; que le salarié a omis de faire établir un avenant et se sert aujourd'hui de cette carence qui ne remet pas en cause l'accord des parties sur cette réduction motivée par les difficultés traversées par le groupe ; que cette modification appliquée pendant plus d'une année n'empêchait pas la poursuite du contrat de travail. La preuve d'un harcèlement moral dont aurait été victime le salarié n'a pas été rapportée. La réduction de salaire n'a pas été imposée au salarié comme en témoignent les attestations de M. Z...et de Mme A...dont il résulte que M. X... est à l'initiative de cette mesure qu'il a fait accepter aux susnommés compte tenu des difficultés économiques de la société et n'a pas empêché la poursuite de son contrat de travail. Le salarié ne peut donc sérieusement se prévaloir du non-respect du formalisme relatif à la modification de sa rémunération. La nullité du forfait jour, qui résulte de l'absence d'accord d'entreprise précisant les modalités concrètes de décompte des journées et demi-journées travaillées et des temps de repos ainsi que de contrôle et de suivi du forfait relevée la Cour de cassation dans son arrêt du 24 avril 2013, n'a été connue des parties qu'après la rupture du contrat de travail. Les éléments invoqués par M. X... ne constituent pas des manquements de l'employeur dont la gravité rendait impossible la poursuite du contrat de travail. ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier, le deuxième ou le troisième moyen de cassation entrainera, par voie de conséquence, la censure du chef de dispositif de l'arrêt qui a rejeté la demande du salarié en résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur, en application de l'article 624 du Code de procédure civile CINQUIEME MOYEN DE CASSATION : IL EST FAIT GRIEF A l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur X... de sa demande de licenciement de fait par la société AZ Développement venant aux droits de la SAS C. JCA. AU MOTIF QUE M. X... soutient que l'employeur a mis fin au contrat de façon implicite et irrégulière en l'empêchant d'accéder à son lieu de travail en changeant tes serrures, ce qui s'analyse en un licenciement de fait nécessairement dépourvu de cause réelle et sérieuse ; L'employeur réplique que le changement de serrures était justifié par la disparition de dossiers importants et par le trouble qui en était résulté ; que le salarié qui n'était pas censé travailler pendant son arrêt maladie et ne peut reprocher à l'employeur de l'avoir empêché de se rendre sur son lieu de travail et fait preuve de mauvaise foi en lui reprochant à la fois de l'empêcher de travailler et de troubler son repos à son domicile par des demandes se rattachant à ses fonctions. La SARL AZ DEVELOPPEMENT fait valoir quant à elle que les investigations menées à partir d'octobre 2011 par le Président de la holding et les gérants des sociétés du groupe ont mis en évidence les détournements opérés par chèques et maquillés par de fausses opérations comptables pour des refacturations de main d'oeuvre ou des frais de déplacements dépourvus de toute réalité qu'il a tenté de dissimuler en ne remettant pas les documents qui lui étaient réclamés ce qui a rendu impossible la clôture des comptes des sociétés victimes de ses agissements ; que M. X... n'avait pas procédé aux déclarations de TVA de plusieurs sociétés depuis la fin de l'année 2010, ni déposé les liasses fiscales et les arrêtés comptables et que les bilans, états financiers et déclarations fiscales au 31 décembre 2010 de l'ensemble des sociétés du groupe qui auraient dû être réalisées avant le 31 avril 2011 ; que les mesures prises pour empêcher M. X... d'accéder à l'entreprise étaient justifiées par le fait qu'il était venu prendre des dossiers entre le 30 septembre et le 3 octobre et s'était auparavant emparé de documents nécessaires à la gestion de l'entreprise ; qu'elles étaient donc de nature conservatoire et se trouvaient justifiées par la sauvegarde des intérêts de la société menacée par les agissements du salarié ; que M. X... ne peut donc soutenir que ces mesures constituaient une rupture de fait de la relation de travail. Compte tenu du contexte ci-dessus évoqué, les mesures prises par l'employeur pour la sauvegarde des intérêts de l'entreprise ne sauraient être analysées en un licenciement de fait. Le licenciement de M. X... était justifié par des détournements commis au détriment de la société C. JCA et de ses filiales, par les falsifications destinées à les masquer, par la rétention et la perte de documents essentiels à l'entreprise, par la non-exécution de ses missions essentielles de Directeur Administratif et Financier pendant plusieurs mois et par la dissimulation de cette carence à la Direction de la société qui n'a découvert la réalité de la situation créée par le fait de son salarié que par la notification d'une contrainte de l'URSSAF. Ces agissements justifient la qualification de faute lourde retenue par les premiers juges en raison de leur caractère intentionnel de préjudice volontairement causé à la société. ALORS QUE en l'absence d'une lettre de licenciement, celui-ci ne peut résulter que d'un acte de l'employeur par lequel il manifeste au salarié sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; que caractérise une telle volonté le fait pour l'employeur d'interdire à un salarié l'accès à l'entreprise, d'apposer les scellés sur son bureau et d'en changer les serrures avant même l'expédition d'une lettre de convocation à l'entretien préalable ou d'une mise à pied conservatoire ; que de telles mesures devaient s'analyser en un licenciement de fait nécessairement dépourvu de cause réelle et sérieuse ; qu'en se bornant cependant à affirmer que compte tenu du contexte les mesures prises par l'employeur pour la sauvegarde des intérêts de l'entreprise ne sauraient être analysées en un licenciement de fait sans rechercher, comme elle y était invitée (cf conclusions de M. X... p 12), si l'employeur n'avait pas définitivement privé Monsieur X... d'accès à son lieu de travail avant même de mettre en oeuvre la procédure disciplinaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, ensemble les articles L. 1232-1 et suivants, L. 1235-1 et suivants, et L. 1332-1 et suivants du code du travail ; SIXIEME MOYEN DE CASSATION : IL EST FAIT GRIEF A l'arrêt attaqué d'avoir dit et jugé que le licenciement pour faute lourde de M. Frédéric X... par la société AZ Développement reposait sur une cause réelle et sérieuse, d'avoir en conséquence condamné M. X... à verser à cette dernière la somme de 50. 000 € à titre de dommages-intérêts et d'avoir rejeté toutes autres demandes plus amples de M. X.... AU MOTIF QUE M. X... soutient que l'employeur a mis fin au contrat de façon implicite et irrégulière en l'empêchant d'accéder à son lieu de travail en changeant les serrures, ce qui s'analyse en un licenciement de fait nécessairement dépourvu de cause réelle et sérieuse ; L'employeur réplique que le changement de serrures était justifié par la disparition de dossiers importants et par le trouble qui en était résulté ; que le salarié qui n'était pas censé travailler pendant son arrêt maladie et ne peut reprocher à l'employeur de l'avoir empêché de se rendre sur son lieu de travail et fait preuve de mauvaise foi en lui reprochant à la fois de l'empêcher de travailler et de troubler son repos à son domicile par des demandes se rattachant à ses fonctions. La SARL AZ DEVELOPPEMENT fait valoir quant à elle que les investigations menées à partir d'octobre 2011 par le Président de la holding et les gérants des société du groupe ont mis en évidence les détournements opérés par chèques et maquillés par de fausses opérations comptables pour des refacturations de main d'oeuvre ou des frais de déplacements dépourvus de toute réalité qu'il a tenté de dissimuler en ne remettant pas les documents qui lui étaient réclamés ce qui a rendu impossible la clôture des comptes des sociétés victimes de ses agissements ; que M. X... n'avait pas procédé aux déclarations de TVA de plusieurs sociétés depuis la fin de l'année 2010, ni déposé les liasses fiscales et les arrêtés comptables et que les bilans, états financiers et déclarations fiscales au 31 décembre 2010 de l'ensemble des sociétés du groupe qui auraient dû être réalisées avant le 31 avril 2011 ; que les mesures prises pour empêcher M. X... d'accéder à l'entreprise étaient justifiées par le fait qu'il était venu prendre des dossiers entre le 30 septembre et le 3 octobre et s'était auparavant emparé de documents nécessaires à la gestion de l'entreprise ; qu'elles étaient donc de nature conservatoire et se trouvaient justifiées par la sauvegarde des intérêts de la société menacés par les agissements du salarié ; que M. X... ne peut donc soutenir que ces mesures constituaient une rupture de fait de la relation de travail. Compte tenu du contexte ci-dessus évoqué, les mesures prises par l'employeur pour la sauvegarde des intérêts de l'entreprise ne sauraient être analysées en un licenciement de fait. Le licenciement de M. X... était justifié par les détournements commis au détriment de la société C. JCA et de ses filiales, par les falsifications destinées à les masquer, par la rétention et la perte de documents essentiels à l'entreprise, par la non-exécution de ses missions essentielles de Directeur Administratif et Financier pendant plusieurs mois et par la dissimulation de cette carence à la Direction de la société qui n'a découvert la réalité de la situation créée par le fait de son salarié que par la notification d'une contrainte de l'URSSAF. Ces agissements justifient la qualification de faute lourde retenue par les premiers juges en raison de leur caractère intentionnel de préjudice volontairement causé à la société. La gravité des fautes commises par le salarié a pour conséquence de le priver des indemnités de préavis et de licenciement ainsi que des dommages et intérêts liés à la rupture du contrat de travail et justifie en son principe la demande formée par l'employeur en vue de la réparation du préjudice causé par les agissements de M. X... relevant de la qualification de faute lourde. La société AZ DEVELOPPEMENT fait valoir que le salarié ne conteste pas les motifs de son licenciement et que le sursis demandé n'a pas de justification ; qu'en sa qualité de holding, elle a subi un préjudice propre directement causé par les fautes du salarié et distinct de celui des filiales ; que ce préjudice comporte le temps passé par le comptable et le chef d'entreprise à déceler les opérations frauduleuses et refaire les comptes, présenter les bilans, en lieu et place du salarié défaillant ; qu'elle a dû faire appel aux services d'un expert-comptable extérieur pour remettre de l'ordre dans les comptes, établir les bilans et assurer le secrétariat juridique ; qu'elle a dû payer des pénalités de retard et des agios bancaires en raison du non-paiement des taxes et des cotisations ; que compte tenu des détournements opérés tant au préjudice de la holding que des filiales, une provision de 192. 902, 00 euros a été constituée à la date du 31 décembre 2010 pour faire face à la dépréciation causée par les agissements du salarié ; que cette dépréciation correspond à la diminution de valeur des titres détenus par la société mère qui se répercutera sur les filiales ; que la revalorisation des filiales constatée en 2013 n'a pas permis de retrouver le niveau de 2010 et que les sommes détournées n'ont pas été restituées par M. X... ; que la valeur réelle au moment de la fusion était réduite à 187. 830 euros alors que le montant du capital initial était de 575. 250 euros avant les détournements commis par le salarié. M. BOU1LLAT demande à la cour de surseoir à statuer dans t'attente du sort de l'information ouverte contre lui devant la juridiction répressive. À titre subsidiaire, il allègue que : - le temps passé par M. A...pour vérifier les comptes des sociétés du groupe, évalué par lui-même à 507 heures n'a fait l'objet d'aucun décompte fiable et objectif, ce temps a été passé au titre de sa fonction de chef d'entreprise, ce qui exclut tout lien de causalité entre les faits reprochés et ces dépenses ; - le temps passé par les différents cabinets d'expertise comptable ne peut être imputé aux agissements qui lui sont reprochés dans la mesure où il s'agit de prestations normales pour des sociétés de ce type et qu'aucun lien de causalité n'a pu être établi entre les faits de la prévention et ces dépenses ; - les pénalités de retard étaient dues aux difficultés extérieures de la SARL AZ DEVELOPPEMENT et non à ses agissements ; - la prétendue dépréciation des actifs imputée à son fait, censée avoir été évaluée par une provision dont le montant a d'ailleurs été fixé de façon unilatérale par l'employeur est démentie par la valorisation des apports de la société dans le traité de fusion enregistré par le Tribunal de commerce de Tours le 8 novembre ; - l'évaluation des préjudices a été opérée unilatéralement par l'employeur sans procédure contradictoire par un expert missionné par elle-seule et elle ne saurait lier le juge. Aux termes de l'article 3 du code de procédure pénale, " la mise en mouvement de l'action publique n'impose pas la suspension du jugement des autres actions exercées devant la juridiction civile de quelque nature qu'elles soient, même si la décision à intervenir au pénal est susceptible d'exercer, directement ou indirectement, une influence sur la solution du procès civil ". L'indemnisation du préjudice causé à l'employeur peut donc être fixée en l'état sans qu'il soit besoin de surseoir à statuer dans l'attente du sort de la plainte pénale. Il résulte des procès-verbaux de l'enquête effectuée par les services de police suite à la plainte de M. A...que M. X... a détourné par le moyen de chèques tirés sur le compte des filiales de la société AZ DEVELOPPEMENT une somme de 242. 193 € au préjudice de la société AB2 SIGNALISATIONS, une somme de 57. 907 € au préjudice de la société AD EQUIPEMENTS et une somme de 41. 250, 80 € au préjudice de AZ EQUIPEMENT dont il a personnellement encaissé le montant. La société AZ DEVELOPPEMENT produit également un état du " surcoût financier dû à l'absence de travail de M. X... et réparation des malversations " dont le total s'élève à la somme de 67. 571, 52 euros. Ce décompte prend en considération : Le décorticage des opérations frauduleuses dans les bilans 2009 et 2010 et 2011, la préparation des éléments pour le cabinet d'expertise comptable SOREGOR, les déclarations de TVA manquantes, les courriers et déplacement chez M. C..., la comptabilisation des sociétés C. JCA, AZ DEVELOPPEMENT, MDV ; le temps passé par M. A..., Directeur général pour la préparation des bilans de ces 3 années (aide aux rapprochements bancaires, recherches d'explications sur des chèques douteux, contrôle de pièces comptables, contrôle des comptes entre sociétés), les prestations du cabinet comptable pour les bilans 2010, les pénalités de retard diverses. Toutefois, il convient de ne retenir de cet ensemble que les prestations destinées à remédier aux désordres causés par les détournements et les fausses factures établies pour les justifier qui seules sont les conséquences de la faute lourde, Ainsi, les pénalités de retard pour non déclaration de TVA et de cotisations sociales ainsi que les agios bancaires n'apparaissent pas liées de façon certaines aux détournements reprochés au salarié. En revanche, le défaut d'établissement des comptes sociaux participe également de la volonté de dissimuler les détournements de sorte que les prestations du cabinet SOREGOR sont imputables à la faute lourde. Par ailleurs, le nombre d'heures consacrées tant par M. D...et par le cabinet d'expertise comptable SOREGOR que par le Directeur Général à la reprise des malversations apparaît excessif même en tenant compte du temps nécessaire pour retrouver les fausses factures et rétablir la sincérité des comptes. Il résulte en outre des écritures de la société AZ DEVELOPPEMENT que la provision pour dépréciation inscrite dans les comptes sociaux arrêtés au 31 décembre 2010 pour un montant de 192. 902, 00 € avait pour unique objet d'évaluer la moins-value susceptible d'avoir été causée à ladite société par les détournements opérés par M. X.... Cette finalité résulte clairement du second paragraphe de la page 26 de ces écritures suivant lequel la valeur des filiales au moment de la fusion des sociétés CJCA et AZ DEVELOPPEMENT " ne signifie pas pour autant que lesdites filiales ont retrouvé en 2010 leur valeur perdue en 2013 : en effet, cette perte est demeurée puisque les détournements de M. X... n'ont pas fait l'objet de remboursements de sa part. Autrement dit, la valorisation des apports de la société CJCA au profit de la société AZ DEVELOPPEMENT aurait été supérieure de 192. 092 € si ces détournements n'avaient pas été commis ". Il ressort également des mêmes écritures (p 23) que « en sa qualité de holding, la société AZ DEVELOPPEMENT (ex CJCA) a subi un préjudice propre directement causé par les fautes commises par M. X... » mais que « ce préjudice est, bien entendu, distinct de celui causé à chaque filiale et qui est constitué par le montant des détournements opérés par M. X... ». Il s'ensuit que le risque de perte causé par les malversations de M. X... objet de cette provision, est susceptible d'être réparé par les indemnités allouées par les juridictions répressives aux filiales de la société AZ DEVELOPPMENT et qu'il ne s'agit pas d'un préjudice certain Cet ensemble d'éléments conduit la cour à évaluer à la somme de 50. 000, 00 euros le préjudice causé à la société AZ DEVELOPPEMENT par la faute lourde de M. X.... ALORS QUE D'UNE PART la cassation à intervenir sur le chef de l'arrêt ayant rejeté la demande du salarié en résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur (quatrième moyen) ou l'ayant débouté de sa demande de licenciement de fait (cinquième moyen) entrainera par voie de conséquence en application de l'article 624 du code de procédure civile la cassation du chef de l'arrêt ayant dit et jugé que le licenciement pour faute lourde de M. Frédéric X... par la société AZ Développement reposait sur une cause réelle et sérieuse et ayant en conséquence condamné M. X... à verser à cette dernière la somme de 50. 000 € à titre de dommages-intérêts. ALORS QUE D'AUTRE PART la faute lourde est celle traduisant l'intention de nuire du salarié vis à vis de l'employeur ; que le détournement de biens appartenant à l'entreprise n'implique pas, par lui-même, l'intention de nuire à l'employeur ; qu'au cas d'espèce, la cour d'appel a relevé que le licenciement de M. X... était justifié par des détournements commis au détriment de la société C. JCA et de ses filiales, par les falsifications destinées à les masquer, par la rétention et la perte de documents essentiels à l'entreprise, par la non-exécution de ses missions essentielles de Directeur Administratif et Financier pendant plusieurs mois et par la dissimulation de cette carence à la Direction de la société qui n'a découvert la réalité de la situation créée par le fait de son salarié que par la notification d'une contrainte de l'URSSAF et a estimé que ces agissements justifiaient la qualification de faute lourde en raison de leur caractère intentionnel de préjudice volontairement causé à la société ; qu'en statuant de la sorte, par des motifs impropres à caractériser l'intention de nuire à l'employeur ou à l'entreprise qui aurait animé le salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3141-26 du code du travail ; ALORS QU'ENFIN en privant M. X..., licencié pour faute lourde, de toute indemnité et notamment de ses indemnités compensatrices du droit acquis aux congés dès lors qu'il avait été licencié pour faute lourde, la cour d'appel a méconnu les exigences constitutionnelles du droit à la santé et au repos garanti par l'article 11 du préambule de la Constitution de 1946.