Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 3 octobre 2018, 17-17.811, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2018-10-03
Numéro d'affaire : 17-17811
Solution : Cassation
Décision attaquée : Cour d'appel de Caen, 2017-03-10
Président : M. Huglo (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, SCP Thouvenin, Coudray et Grévy

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'engagé par la société Ricoh France le 14 octobre 1985 en qualité de « technicien après vente copieur », M. Y... perçoit une rémunération en partie variable déterminée en fonction d'objectifs fixés chaque année ; qu'il a exercé divers mandats de représentation du personnel à compter du 10 novembre 2009 ; qu'estimant que son employeur restait lui devoir des rappels de salaires au titre d'heures de délégation et d'heures supplémentaires, le salarié a saisi la juridiction prud'homale le 5 août 2011 ; Sur le premier moyen du pourvoi de la société : Vu l'article 3-2 de l'accord d'entreprise du 25 septembre 2009 sur les modalités de compensation de la rémunération des représentants du personnel de Ricoh France ; Attendu qu'il résulte de cet article que les heures de délégation et de déplacement seront compensées sur la base d'un taux horaire effectif correspondant à la somme des variables perçus (primes liées à la fonction) du collaborateur sur l'exercice fiscal précédent divisée par 1607 heures, que le taux horaire effectif ainsi obtenu sera appliqué au nombre d'heures déclarées par le représentant du personnel et correspondra à la seule compensation de la part variable de sa rémunération, que le taux horaire effectif ne pourra être inférieur au taux horaire théorique de l'enveloppe base 100 % de la partie de la rémunération variable du représentant du personnel, qu'en tout état de cause, le cumul des paiements des parties variables (compensation des heures de délégation et primes) ne saurait excéder 100 % de la prime attachée à la fonction, qu'en outre, pour les populations non cadres, il sera appliqué une minoration des objectifs au prorata du temps effectif de travail ; Attendu que pour condamner la société à payer au salarié certaines sommes à titre de rappel de salaire et congés payés afférents et à calculer la part de rémunération variable due au salarié à compter du 1er novembre 2016 selon la formule suivante : taux horaire de base + somme des primes versées au cours de l'année N-1 rapportée au nombre d'heures au titre des fonctions représentatives, l'arrêt retient que l'employeur, qui ne justifie pas avoir pris en compte, pour la détermination des objectifs du salarié, la part du temps consacré à la délégation, n'a pas respecté l'une des dispositions de l'accord du 25 septembre 2009, que la formule appliquée par l'employeur implique nécessairement une sous évaluation de la part variable de rémunération à compter de la deuxième année d'activités représentatives, le temps passé à ces dernières n'ayant jamais été déduit du nombre d'heures par lequel est divisée la somme des variables perçue au cours de l'exercice précédent, que dès lors que l'employeur ne justifie pas en quoi la disposition de l'alinéa 3 de l'article 3-2 de l'accord de 2009 permettrait, alors qu'elle ne fait que fixer un seuil minimum, d'assurer au représentant du personnel le maintien de sa rémunération, il y a lieu de considérer que reste dû au salarié un solde de salaire devant être déterminé en tenant compte des heures passées en délégation en référence à la formule suivante :taux horaire de base + somme des primes versées au cours de l'année N-1.nombre d'heures au titre des fonctions représentatives ; Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si le total des sommes perçues par le salarié au titre des primes sur objectif et de la rémunération variable des heures de délégation n'excédait pas le montant maximal des primes d'objectifs auxquelles il aurait pu prétendre s'il n'avait pas exercé de fonctions représentatives, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; Et sur le moyen unique du pourvoi du salarié : Vu les articles L. 2143-17, L. 2143-18 et les articles L. 2315-3, L. 2325-7 et L. 4614-6 du code du travail, alors applicables, du code du travail ; Attendu que pour débouter le salarié de sa demande tendant au paiement des heures supplémentaires résultant des heures de délégation effectuées pour les fonctions autres que les seules réunions obligatoires à l'initiative de l'employeur, l'arrêt retient que les dépassements du temps de travail liés à la participation à des réunions initiées par l'employeur, qu'il s'agisse de dépassements liés au temps de déplacement ou au temps de présence, et pour lesquels la preuve de ce qu'ils résultent des nécessités des mandats s'induit du seul caractère obligatoire de ces réunions, doivent être considérés comme du temps de travail et payés en heures supplémentaires, qu'en revanche, s'agissant des heures de délégation dépassant les heures de travail et utilisées en dehors des réunions obligatoires des institutions représentatives du personnel, qu'elles soient ou non des heures de trajet, rien n'établit qu'elle puissent être considérées comme ayant été nécessitées par l'exercice des mandats, qu'en effet, les seuls éléments versés aux débats ne mettent pas la cour en mesure d'exercer son contrôle sur le caractère nécessaire de ces dépassements, qu'en conséquence, il doit être considéré que le salarié a droit au paiement du nombre d'heures supplémentaires résultant des heures de délégation et de déplacement excédant le temps normal de transport, effectuées en dehors de ses heures de travail pour les seules réunions obligatoires à l'initiative de l'employeur ; Qu'en statuant ainsi, en limitant le paiement des heures de délégation au cas où les réunions où il se rendait étaient obligatoires et organisées à l'initiative de l'employeur, alors que les heures de réunion à l'initiative de l'employeur ne s'imputent pas sur les heures de délégation et que, lorsqu'elles sont utilisées en dehors du temps de travail, en raison des nécessités du mandat, les heures de délégation doivent être payées comme heures supplémentaires, la cour d'appel a violé les articles susvisés ; PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen du pourvoi de l'employeur : CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 10 mars 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Caen ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rouen ; Partage les dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois octobre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Ricoh France. Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Ricoh France à payer à Monsieur Y... les sommes de 26.841,05 euros à titre de rappel de salaire sur la période d'avril 2010 à septembre 2016 et de 2.684,10 euros au titre des congés payés afférents, d'AVOIR condamné la société Ricoh France à calculer à compter du 1er novembre 2016 la part de la rémunération variable due à M. Y... selon la formule suivante :taux horaire de base + somme des primes versées au cours de l'année N-1.nombre d'heures au titre des fonctions représentatives sous réserve du respect par la société Ricoh France de l'ensemble des dispositions de l'article 3-2 de l'accord susvisé et notamment de la fixation d'objectifs au prorata du temps de travail restant après déduction du temps de délégation et d'AVOIR renvoyé, pour le calcul de la créance due au titre des heures supplémentaires, au taux de salaire calculé en application de la formule précitée ; AUX MOTIFS QU' « en vertu des articles L. 2325-7 et L. 2315-2 du code du travail, le temps nécessaire à l'exercice des fonctions de représentants du personnel est de plein droit considéré comme temps de travail, aucune perte de rémunération ne devant être subie du fait de l'exercice des mandats et il est admis que lorsqu'un titulaire de mandats de représentation du personnel est payé en tout ou en partie par des commissions, la somme qui lui est allouée pendant la période pendant laquelle, du fait de ses fonctions il ne peut travailler, doit être calculée d'après son salaire réel ; que la rémunération de M. Y... a été calculée en application des stipulations de l'accord du 25 septembre 2009 à effet du 1 er avril suivant, aux termes duquel il est précisé en préambule que « la rémunération de base est complétée pour certains élus par une rémunération dite « rémunération variable ». Le principe du maintien de la rémunération potentielle de l'exercice est le précepte qu'appliquera la société » ; que l'article 3-2 précise quant à lui s'agissant de la population non cadre que « les heures de délégation et de déplacement seront compensées sur la base d'un taux horaire effectif correspondant à la somme des variables perçus (primes liées à la fonction) du collaborateur sur l'exercice fiscal précédent divisée par 1607 heures ; que le taux horaire effectif ainsi obtenu sera appliqué au nombre d'heures déclarées par le représentant du personnel et correspondra à la seule compensation de la part variable de sa rémunération » ; que ce même article stipule in fine que «pour les populations non cadres, en sus des mesures visées ci-dessus il sera appliqué une minoration des objectifs au prorata du temps effectif de travail hors temps dévolu aux mandats) » ; qu'il est admis de part et d'autre que la rémunération de M. Y... comporte une part variable déterminée en fonction de l'atteinte d'objectifs » ; qu'en revanche, l'employeur qui soutient avoir adapté les objectifs du salarié n'en justifie aucunement, le fait que ceux fixés au salarié aient été atteints n'établissant pas l'existence de cette adaptation alors au demeurant que le salarié prouve que ses objectifs n'étaient pas inférieurs à ceux de deux autres salariés de même catégorie dont la qualité de représentants du personnel n'est ni démontrée ni même évoquée ; que l'une des dispositions de l'accord ci-dessus rappelée n'a donc pas été respectée par la société Ricoh qui ne justifie pas avoir pris en compte pour la détermination des objectifs du salarié, la part du temps consacré à la délégation ; qu'en conséquence, le fait de diviser le montant des commissions reçues pour l'année N-1 par le nombre d'heures totales de 1607 heures tel qu'il résulte de l'accord de réduction du temps de travail du 6 juin 2000 et de l'avenant N° 2 du 23 décembre 2008, implique nécessairement une sous-évaluation de la part variable à compter de la deuxième année d'activités représentatives, le temps passé à ces dernières n'ayant jamais été déduit du nombre d'heures par lequel est divisée la somme des variables perçue au cours de l'exercice précédent ; que dès lors que l'employeur ne justifie pas en quoi la disposition de l'alinéa 3 de l'article 3-2 de l'accord d'entreprise du 25 septembre 2009, aux termes de laquelle « le taux horaire effectif ne pourra être inférieur au taux horaire théorique de l'enveloppe base 100% de la partie rémunération variable », permettrait, alors qu'elle ne fait que fixer un seuil minimum, d'assurer au représentant du personnel le maintien de sa rémunération, il y a lieu de considérer que reste dû à M. Y... un solde de salaire devant être déterminé en tenant compte des heures passées en délégation en référence à la formule suivante: taux horaire de base+somme des primes versées au cours de l'année N-1.nombre d'heures au titre des fonctions représentatives que rien ne permet de remettre en cause le calcul effectué sur ce point par le salarié, aux termes duquel ses taux de primes doivent être fixés à 7,91 euros en 2010 et 2011, 5,07 euros en 2012, 5,97 euros en 2013, 9,60 euros en 2014, 8,36 euros en 2015 et 9,60 euros en 2016 ; qu'en conséquence, la société Ricoh sera condamnée à verser à titre de rappel de salaire sur les heures de délégation, hors heures supplémentaires pour les années 2010 à 2015 et jusqu'au 1 er novembre 2016, la somme de 26.841,05 euros, outre 2.684,10 euros au titre des congés payés afférents ; qu'en outre ces mêmes taux devront être utilisés dans le calcul des sommes restant dues au titre des heures supplémentaires telles qu'elles auront été dénombrées en application des termes du présent arrêt, les majorations inhérentes aux dépassements du temps normal de travail devant être appliquées, les parties étant également renvoyées à faire le calcul de la somme due de ce chef ; Pour la période postérieure au ter novembre 2016. Par suite de ce qui précède la formule de calcul de la part de salaire variable telle que fixée ci-dessus devra être appliquée par l'employeur pour l'avenir à moins que ce dernier ne mette en oeuvre des dispositions de nature à permettre le respect des termes de l'accord du 25 septembre 2009, et donc l'adaptation des objectifs de M. Y... aux nombres d'heures de travail qu'il peut consacrer à ses fonctions professionnelles ; qu'en conséquence, la soumission du calcul de la rémunération variable à la formule fixée par la cour sera ordonnée sous réserve du respect par la société Ricoh de l'ensemble des dispositions de l'article 3-2 de l'accord susvisé » ; 1. ALORS QUE si l'exercice de fonctions de représentant du personnel ou de représentant syndical ne doit entraîner aucune perte de rémunération, le salarié ne peut prétendre, au titre des heures de délégation qu'il a accomplies, au versement d'une rémunération variable supérieure à celle qu'il aurait perçue s'il avait travaillé pendant ces temps de délégation ; qu'en l'espèce, la société Ricoh France démontrait que, selon le plan de rémunération variable applicable à Monsieur Y..., les différentes primes d'objectifs qui composent sa rémunération variable dépendent de la réalisation des objectifs fixés et ne peuvent dépasser un certain pourcentage (130 %) en cas de dépassement de ces objectifs ; qu'elle démontrait également que le total des primes sur objectifs perçues par Monsieur Y... et des sommes perçues au titre de la rémunération variable des heures de délégation dépassait, chaque année, le montant maximal des primes d'objectifs ; qu'en affirmant cependant que l'employeur ne démontre pas que l'application des dispositions de l'accord d'entreprise du 25 septembre 2009 a permis d'assurer à Monsieur Y... le maintien de sa rémunération au titre des heures de délégation, sans rechercher si le total des sommes perçues par Monsieur Y... au titre des primes sur objectifs et de la rémunération variable des heures de délégation n'excédait pas le montant maximal des primes d'objectifs, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 3 de l'accord d'entreprise du 25 septembre 2009 et des articles L. 2143-17, L. 2315-3, L. 2325-7 et L.4614-5 du code du travail ; 2. ALORS QUE si l'exercice de fonctions de représentant du personnel ou de représentant syndical ne doit entraîner aucune perte de rémunération, le salarié ne peut prétendre, au titre des heures de délégation qu'il a accomplies, au versement d'une rémunération variable supérieure à celle qu'il aurait perçue s'il avait travaillé pendant ces temps de délégation ; qu'en l'espèce, la société Ricoh France démontrait que, selon le plan de rémunération variable applicable à Monsieur Y..., les différentes primes d'objectifs qui composent sa rémunération variable dépendent de la réalisation des objectifs fixés et ne peuvent dépasser un certain pourcentage (130 %) en cas de dépassement de ces objectifs ; qu'en allouant néanmoins à Monsieur Y... un rappel de rémunération variable, sans rechercher si le cumul des sommes déjà perçues par Monsieur Y... et de ce rappel de salaire n'aboutissait pas à lui allouer une rémunération variable supérieure au montant maximal des primes sur objectifs applicables, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 2143-17, L. 2315-3, L. 2325-7 et L.4614-5 du code du travail ; 3. ALORS QUE les prétentions respectives des parties fixent les limites du litige ; qu'en l'espèce, les deux parties reconnaissaient qu'en application des dispositions de l'accord d'entreprise du 25 septembre 2009, la société Ricoh France a maintenu le versement de la rémunération de base fixe mensuelle de Monsieur Y..., indépendamment de l'exercice des fonctions représentatives de ce dernier ; qu'en affirmant néanmoins que Monsieur Y... était fondé à réclamer une rémunération au titre des heures de délégation égale à la somme du taux horaire de base et du rapport entre le total des primes versées au cours de l'année N-1 et le nombre d'heures au titre des fonctions représentatives, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige et violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ; 4. ALORS QUE la perte subie au titre de la rémunération variable que le représentant du personnel aurait perçue s'il avait travaillé pendant les heures de délégation doit être calculée d'après le salaire réel de l'intéressé, en divisant le salaire variable généré par son activité par le nombre d'heures de travail accomplies en dehors de ses heures de délégation ; qu'en affirmant que la part de la rémunération variable due à Monsieur Y... au titre de chaque heure de délégation doit être calculée en divisant le montant total des primes versées au cours de l'année N-1 par le nombre d'heures au titre des fonctions représentatives, la cour d'appel a violé les articles L. 2143-17, L. 2315-3, L. 2325-7 et L.4614-5 du code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que Monsieur Y... a droit au paiement des heures supplémentaires avec les majorations légales ainsi que les congés payés correspondants et à l'indemnité pour repos compensateurs non pris, d'AVOIR renvoyé les parties à effectuer le calcul de cette créance, selon les modalités figurant dans les motifs de son arrêt et d'AVOIR condamné la société Ricoh France à verser à Monsieur Y... la somme en résultant ; AUX MOTIFS QU' « en application des dispositions des articles L. 2143-17 pour les délégués syndicaux, L. 2315-3 pour les délégués du personnel, L. 2325-7 les membres du comité d'entreprise et L. 4614-6 pour les membres du CHSCT du code du travail, les heures de délégation sont de plein droit considérées comme du temps de travail et doivent être payées en heures supplémentaires pour la part excédant le temps normal lorsque ces dépassements résultent des nécessités du mandat, ce qu'il appartient aux juges du fond d'apprécier ; qu'il est admis que les temps de déplacement pour les besoins de l'exercice des fonctions représentatives s'imputent sur le temps de délégation et s'analysent en conséquence en du temps de travail, devant être payé en tant que de besoin en heures supplémentaires, pour les temps excédant le temps normal de déplacement entre le domicile et le lieu de travail, lorsque les circonstances imposent que les trajets soient effectués en dehors du temps de travail, les dispositions de l'article L. 3121-4 du code du travail n'étant pas applicables ; que par ailleurs, les heures de délégation bénéficient d'une présomption d'utilisation conforme aux mandats détenus, les articles L.2143-17, L.2315-3 et L. 2325-7 du code du travail donnant à l'employeur la faculté de la combattre en saisissant la juridiction compétente pour ce faire ; qu'enfin, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'article L.3171-4 du code du travail, impose au salarié d'étayer sa demande, puis à l'employeur de fournir tous éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié, le juge formant sa conviction au vu de l'ensemble des éléments rapportés par les parties ; que M. Y... affecté à l'établissement de Colombelles, dans le Calvados et aujourd'hui membre titulaire du comité d'entreprise, délégué syndical, délégué du personnel et défenseur syndical a exercé précédemment les fonctions de représentant syndical au sein du Comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) et a été membre élu de cette institution ; qu'aucune des parties ne conteste qu'en vertu de l'accord d'entreprise sur l'aménagement du temps de travail du 6 juin 2000 et de l'avenant N° 2 du 23 décembre 2008, sa durée de travail a été annualisée à hauteur de 35 heures hebdomadaires sur 12 mois et/ou 1607 heures par an avec un horaire hebdomadaire de 38h05 et 16 jours de repos par an, ses horaires de travail étant fixés selon les modalités suivantes : 8h30-12h30 et 13h30-17h15 du lundi au jeudi, - 8h30-12h30 et 13h30 16h45 le vendredi ; que M. Y... sollicite en premier lieu le paiement d'heures supplémentaires tenant essentiellement à des temps de trajets effectués dans l'exercice de son mandat sans que ni lui ni l'employeur n'évoquent l'existence d'un dépassement de ses heures normales de délégation, dont aucune partie ne détermine d'ailleurs l'ampleur ; que pour étayer sa demande, le salarié verse aux débats sur l'ensemble de la période concernée, un tableau faisant la part jour par jour des heures d'activité consacrées à l'exercice de sa profession et de celles consacrées à celui de ses mandats, sans préciser toutefois les horaires affectés à chacune des activités ; qu'il verse également la copie de ses agendas et ses bons de délégation, lesquels permettent de constater qu'à chaque utilisation du crédit d'heures de délégation correspond un bon visé par le directeur des ressources humaines de l'entreprise, totalisant le nombre des heures utilisées, calculées en centièmes, déduction faite en tant que de besoin de la pause déjeuner à hauteur d'une heure et identifiant les temps de trajet, chacun des bons étant établi soit dans le cadre d'une réunion organisée « à l'initiative de l'employeur », soit dans le cadre de « l'utilisation du crédit d'heures » ; qu'il ne résulte d'aucun élément que l'employeur ait préalablement contesté l'utilisation du temps de délégation par M. Y..., ni par une action devant la juridiction compétente ni même par des interrogations qu'il aurait pu formuler auprès de lui et le seul fait d'évoquer un abus du salarié ne peut être considéré comme déterminant au regard de l'obligation qui revient à l'employeur dans ce cas, de renverser la présomption d'utilisation conforme alors que ledit abus ne peut résulter du seul constat de la réalisation d'heures de déplacement en dehors des heures de travail ; que l'employeur ne conteste pas les lieux des réunions organisées à son initiative tels qu'ils ressortent des bons de délégation auk termes desquelles certaines se tenaient par exemple à Rungis (bon de délégation du 12 janvier 2012), ou à Amiens (bon de délégation du 7 février 2012), l'éloignement du lieu d'affectation de M. Y..., à savoir, Colombelles dans le Calvados ne pouvant être contesté et les voyages ainsi effectués pour les besoins de ces réunions dérogeant au temps normal de trajet d'un travailleur entre son domicile et son lieu de travail ; que dès lors, les dépassements du temps de travail liés à la participation à des réunions initiées par l'employeur, qu'il s'agisse de dépassements liés au temps de déplacement ou au temps de présence, et pour lesquels la preuve de ce qu'ils résultent des nécessités des mandats s'induit du seul caractère obligatoire de ces réunions, doivent être considérés comme du temps de travail et payés en heures supplémentaires, en application des articles ci-dessus rappelés ; qu'en revanche, s'agissant des heures de délégation dépassant les heures de travail et utilisées en dehors des réunions obligatoires des institutions représentatives du personnel, qu'elles soient ou non des heures de trajet, rien n'établit qu'elle puissent être considérées comme ayant été nécessitées par l'exercice des mandats ; qu'en effet, les seuls éléments versés aux débats, à savoir les bons de délégation, et les agendas ne mettent pas la cour en mesure d'exercer son contrôle sur le caractère nécessaire de ces dépassements, dès lors que ne figurent sur lesdits agendas que de vagues mentions, qui plus est quelquefois surchargées, et que les bons de délégations afférents ne disent rien de la nécessité des dépassements au regard des mandats exercés ; qu'ainsi par exemple sont apposées de vagues mentions telles que : le lundi 23 . janvier 2012, « délégation DP 17h15-20h15 » sans plus de précision, qui plus est surchargée, ou bien le 26 janvier suivant « délégation CE 2 heures », ou encore le 21 mai 2013 « délégation DP », et le 28 juillet 2016 « délégation DS » ; Alors que la nécessité des dépassements pour les besoins des mandats ne ressort pas de ces seules constatations, le fait que les bons de délégation correspondants aient été avalisés par le directeur des ressources humaines n'est pas déterminant sur ce point ; que la circonstance que le salarié soit itinérant sur toute la France ne met pas davantage la cour en mesure de considérer que ses conditions de travail rendaient nécessaires l'utilisation des heures de délégation en dehors du temps de travail ; qu'en conséquence, dès lors que, contrairement à ce que soutient l'employeur, la transcription des heures de travail comptabilisées en centièmes dans les bons de délégation a été faite correctement (par exemple : bon de délégation du 9 janvier 2012 mentionnant une durée effective de 1 I h75 pour 11h45 IRP dénombrées pour cette même date dans le tableau du calcul des heures supplémentaires dues pour cette période), et que le relevé des heures supplémentaires tient compte de la pause méridienne d'une heure, ce que démontre également le rapprochement avec les bons de délégation sur lesquels la rubrique « durée effective » fait référence à une durée de travail dont a été déduite la pause méridienne au regard des heures de départ et de retour mentionnées, (par exemple bon du 21 avril 2016), il doit être considéré que M. Y... a droit au paiement du nombre d'heures supplémentaires résultant des heures de délégation et de déplacement excédant le temps normal de transport, effectuées en dehors de ses heures de travail pour les seules réunions obligatoires telles qu'elles résultent des bons de délégation intitulés « réunion à l'initiative de l'employeur » ; que les parties seront donc renvoyées à faire le calcul de la créance due à ce titre » ; 1. ALORS QU' il appartient au salarié qui réclame le paiement d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires d'étayer sa demande par des éléments suffisamment précis quant aux horaires qu'il prétend avoir réalisés pour permettre à l'employeur d'y apporter la contradiction ; que pour répondre à cette exigence, les éléments produits par le salarié doivent renseigner l'employeur sur les horaires de travail qu'il prétend avoir effectués ; qu'en retenant que les éléments versés aux débats par Monsieur Y... étaient suffisamment précis pour étayer sa demande, cependant qu'elle a elle-même relevé que le tableau produit par le salarié fait la part jour par jour des heures d'activité consacrées à l'exercice de sa profession et de celles consacrées à celui de ses mandats, sans préciser toutefois les horaires affectés à chacune des activités, de sorte que ces tableaux ne permettaient pas de connaître les horaires de travail que l'intéressé prétendait avoir effectués, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; 2. ALORS QUE le paiement des heures de délégation déclarées par le salarié n'emporte pas reconnaissance par l'employeur des heures supplémentaires prétendument accomplies ; qu'en l'espèce, la société Ricoh France faisait valoir, pour contester les calculs du salarié, que ce dernier avait déclaré des réunions du comité d'entreprise auxquelles il n'avait pas participé et avait artificiellement majoré le temps de certaines réunions des instances représentatives du personnelles auxquelles il avait participé ; qu'en retenant encore, pour dire que Monsieur Y... était fondé à réclamer le paiement d'heures supplémentaires correspondant aux heures de délégation et de déplacement excédant le temps normal de transport, effectuées en dehors de ses heures de travail pour les seules réunions obligatoires telles qu'elles résultent des bons de délégation, que la société Ricoh France n'a pas contesté préalablement l'utilisation du temps de délégation par Monsieur Y... et que le seul fait d'invoquer un abus du salarié ne peut suffire à renverser la présomption d'utilisation conforme, la cour d'appel s'est fondée sur un motif inopérant, en violation de l'article L. 3171-4 du code du travail ; 3. ALORS QU' en tout état de cause, le juge, tenu de trancher la contestation qui s'élève devant lui, ne peut renvoyer aux parties le soin de procéder au règlement définitif de celle-ci ; que selon l'article L. 3171-4 du code du travail, le juge doit déterminer le nombre d'heures supplémentaires accomplies par le salarié et fixer sa créance à ce titre, en fonction des éléments de preuve produits par l'employeur et le salarié et après avoir, au besoin, ordonné toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'en conséquence, le juge ne saurait renvoyer les parties à déterminer elles-mêmes le nombre d'heures supplémentaires accomplies par le salarié et à calculer les rappels de salaires dus au salarié, en se bornant à affirmer le droit du salarié au paiement d'heures supplémentaires, des majorations de salaire, congés payés et repos compensateurs y afférents ; qu'en se bornant, dans le dispositif de sa décision, à dire que Monsieur Y... a droit au paiement des heures supplémentaires avec les majorations légales ainsi que les congés payés correspondants et à l'indemnité pour repos compensateurs non pris et à renvoyer les parties à effectuer, selon les modalités figurant dans les motifs de son arrêt, le calcul de cette créance, après s'être bornée à expliquer, dans les motifs de sa décision, que « M. Y... a droit au paiement du nombre d'heures supplémentaires résultant des heures de délégation et de déplacement excédant le temps normal de transport, effectuées en dehors de ses heures de travail pour les seules réunions obligatoires telles qu'elles résultent des bons de délégation intitulés "réunion à l'initiative de l'employeur" », la cour d'appel qui n'a pas tranché la difficulté dont elle était saisie, a méconnu son office et violé les articles L. 3171-4 du code du travail, 4, 5 et 12 du code de procédure civile. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. Y.... Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant au paiement des heures supplémentaires résultant des heures de délégation et de déplacement excédant le temps normal de transport, effectuées en dehors de ses heures de travail, pour les fonctions qu'il exécutait autres que les seules réunions obligatoires à l'initiative de l'employeur ; AUX MOTIFS QU'en application des dispositions des articles L. 2143-17 pour les délégués syndicaux, L. 2315-3 pour les délégués du personnel, L. 2325-7 les membres du comité d'entreprise et L. 4614-6 pour les membres du CHSCT du code du travail, les heures de délégation sont de plein droit considérées comme du temps de travail et doivent être payées en heures supplémentaires pour la part excédant le temps normal lorsque ces dépassements résultent des nécessités du mandat, ce qu'il appartient aux juges du fond d'apprécier ; que il est admis que les temps de déplacement pour les besoins de l'exercice des fonctions représentatives s'imputent sur le temps de délégation et s'analysent en conséquence du temps de travail, devant être payé en tant que de besoin en heures supplémentaires, pour les temps excédant le temps normal de déplacement entre le domicile et le lieu de travail, lorsque les circonstances imposent que les trajets soient effectués en dehors du temps de travail, les dispositions de l'article L. 3121-4 du code du travail n'étant pas applicables ; que par ailleurs, les heures de délégation bénéficient d'une présomption d'utilisation conforme aux mandats détenus, les articles L. 2143-17, L. 2315-3 et L. 2325-7 du code du travail donnant à l'employeur la faculté de la combattre en saisissant la juridiction compétente pour ce faire ; enfin, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'article L. 3171-4 du code du travail, impose au salarié d'étayer sa demande, puis à l'employeur de fournir tous éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié, le juge formant sa conviction au vu de l'ensemble des éléments rapportés par les parties ; que M. Y... affecté à l'établissement de Colombelles, dans le Calvados et aujourd'hui membre titulaire du comité d'entreprise, délégué syndical, délégué du personnel et défenseur syndical a exercé précédemment les fonctions de représentant syndical au sein du Comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) et a été membre de cette institution ; qu'aucune des parties ne conteste qu'en vertu de l'accord d'entreprise sur l'aménagement du temps de travail du 6 juin 2000 et de l'avenant N° 2 du 23 décembre 2008, sa durée de travail a été annualisée à hauteur de 35 heures hebdomadaires sur 12 mois et/ou 1607 heures par an avec un horaire hebdomadaire de 38h05 et 16 jours de repos par an, ses horaires de travail étant fixés selon les modalités suivantes : 8h30-12h30 et 13h30-17h15 du lundi au jeudi, 8h30-12h30 et 13h30-16h45 le vendredi ; que M. Y... sollicite en premier lieu le paiement d'heures supplémentaires tenant essentiellement à des temps de trajets effectués dans l'exercice de son mandat sans que ni lui ni l'employeur n'évoquent l'existence d'un dépassement de ses heures normales de délégation, dont aucune partie ne détermine d'ailleurs l'ampleur ; pour étayer sa demande, le salarié verse aux débats sur l'ensemble de la période concernée, un tableau faisant la part jour par jour des heures d'activité consacrées à l'exercice de sa profession et de celles consacrées à celui de ses mandats, sans préciser toutefois les horaires affectés à chacune des activités ; il verse également la copie de ses agendas et ses bons de délégation, lesquels permettent de constater qu'à chaque utilisation du crédit d'heures de délégation correspond un bon visé par le directeur des ressources humaines de l'entreprise, totalisant le nombre des heures utilisées, calculées en centièmes, déduction faite entant que de besoin de la pause déjeuner à hauteur d'une heure et identifiant les temps de trajet, chacun des bons étant établis soit dans le cadre d'une réunion organisée « à l'initiative de l'employeur », soit dans le cadre de « l'utilisation du crédit d'heures » ; il ne résulte d'aucun élément que l'employeur ait préalablement contesté l'utilisation du temps de délégation par M. Y..., ni par une action devant la juridiction compétente ni même par des interrogations qu'il aurait pu formuler auprès de lui et le seul fait d'évoquer un abus du salarié ne peut être considéré comme déterminant au regard de l'obligation qui revient à l'employeur dans ce cas, de renverser la présomption d'utilisation conforme alors que ledit abus ne peut résulter du seul constat de la réalisation d'heures de déplacement en dehors des heures de travail ; l'employeur ne conteste pas les lieux des réunions organisées à son initiative tels qu'ils ressortent des bons de délégation aux termes desquelles certains se tenaient par exemple à Rungis (bon de délégation du 12 janvier 2012) ou à Amiens (bon de délégation du 7 février 2012), l'éloignement du lieu d'affectation de M. Y..., à savoir, Colombelles dans le Calvados, ne pouvant être contesté et les voyages ainsi effectués pour les besoins de ces réunions dérogeant au temps normal de trajet d'un travailleur entre son domicile et son lieu de travail ; dès lors, les dépassements du temps de travail liés à la participation à des réunions initiées par l'employeur, qu'il s'agisse de dépassements liés au temps de déplacement ou au temps de présence, et pour lesquels la preuve de ce qu'ils résultent des nécessités des mandats s'induit du seul caractère obligatoire de ces réunions, doivent être considérés comme du temps de travail et payés en heures supplémentaires, en application des articles ci-dessus rappelés ; en revanche, s'agissant des heures de délégation dépassant les heures de travail et utilisées en dehors des réunions obligatoires des institutions représentatives du personnel, qu'elles soient ou non des heures de trajets, rien n'établit qu'elles puissent être considérées comme ayant été nécessitées par l'exercice des mandats ; en effet, les seuls éléments versés aux débats, à savoir les bons de délégation, et les agendas ne mettent pas la cour en mesure d'exercer son contrôle sur le caractère nécessaire de ces dépassements, dès lors que ne figurent sur lesdits agendas que de vagues mentions, qui plus est quelquefois surchargées, et que les bons de délégations afférents ne disent rien de la nécessité des dépassements au regard des mandats exercés ; qu'ainsi, par exemple sont apposées de vagues mentions telles que : le lundi 23 janvier 2012, « délégation DP 17h15-20h15 » sans plus de précision, qui plus est surchargés, ou bien le 26 janvier suivant « délégation CE 2 heures » ou encore le 21 mai 2013 « délégation DP » et le 28 juillet 2016 « délégation DS » ; qu'alors que la nécessité des dépassements, pour les besoins des mandats ne ressort pas de ces seules constatations, le fait que les bons de délégation correspondants aient été avalisés par le directeur des ressources humaines n'est pas déterminé sur ce point ; que la circonstance que le salarié soit itinérant sur toute la France ne met pas davantage la cour en mesure de considérer que ses conditions de travail rendaient nécessaires l'utilisation des heures de délégation en dehors du temps de travail ; qu'en conséquence, dès lors que, contrairement à ce que soutient l'employeur, la transcription des heures de travail comptabilisées en centièmes dans les bons de délégation a été faite correctement (par exemple : bon de délégation du 9 janvier 2012 mentionnant une durée effective de 11h75 pour 11h45 IRP dénombrées pour cette même date dans le tableau de calcul des heures supplémentaires dues pour cette période) et que le relevé des heures supplémentaires tient compte de la pause méridienne d'une heure, ce que démontre également le rapprochement avec les bons de délégation sur lesquels la rubrique « durée effective » fait référence à une durée de travail dont a été déduite la pause méridienne au regard des heures de départ et de retour mentionnées, (par exemple bon du 21 avril 2016), il doit être considéré que M. Y... a droit au paiement du nombre d'heures supplémentaires résultant des heures de délégation et de déplacement excédant le temps normal de transport, effectuées en dehors de ses heures de travail pour les seules réunions obligatoires telles qu'elles résultent des bons de délégation intitulés « réunion à l'initiative de l'employeur » ; que les parties seront donc renvoyées à faire le calcul de la créance due à ce titre ; ALORS QUE l'usage des heures de délégation peut se faire pendant sur le temps de travail, comme hors du temps de travail, si les nécessités du mandat le justifient ; que les nécessités du mandat ne sont pas limitées aux cas de réunions obligatoires à l'initiative de l'employeur ; qu'en limitant le remboursement des heures de délégation au cas où les réunions où il se rendait étaient obligatoires et organisées à l'initiative de l'employeur, la cour d'appel a violé les articles L 2143-17, L 2315-3, L 2325-7 et L 4614-6 du code du travail.