Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 24 février 2009, 07-43.479, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2009-02-24
Numéro d'affaire : 07-43479
Solution : Cassation sans renvoi
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2007-05-10
Président : Mme Collomp (président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 1er décembre 1986, en qualité d'attaché de direction, par la clinique Les trois Sollies ; qu'il a été en arrêt maladie à compter du 24 avril 2001 et qu'il a été licencié le 26 mars 2004 pour inaptitude et impossibilité de reclassement ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale en payement de diverses sommes consécutives à la rupture du contrat de travail ; Sur le premier moyen : Attendu que la clinique Les Trois Sollies fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer une certaine somme au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents alors, selon le moyen : 1°/ que lorsque le décompte des heures de travail effectuées par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable ; qu'en l'espèce la clinique faisait valoir que le décompte des heures effectué par la badgeuse ne constituait pas un mode d'enregistrement fiable dans la mesure où les fiches extraites de la badgeuse ne mentionnaient que l'heure de badgeage le matin et l'heure de débadgeage le soir, sans comporter aucune indication sur la pause déjeuner des salariés, de sorte que les fiches de temps ne faisaient état que de la présence des salariés dans l'entreprise mais non de leur temps de travail effectif ; qu'en se fondant sur ces fiches de temps extraites de la badgeuse pour accorder des rappels de salaires pour heures supplémentaires à M. X..., sans rechercher comme elle y était invitée si le mode d'enregistrement dont se prévalait le salarié décomptait son seul temps de travail effectif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 212-1-1 du code du travail ; 2°/ que pour démontrer que ce mode d'enregistrement n'était pas infalsifiable, la clinique faisait valoir que le logiciel de gestion des données enregistrées par la badgeuse n'avait été installé que sur l'ordinateur de M. X... dont il avait seul la maîtrise, et soulignait que ce dernier avait modifié à plusieurs reprises sur la période litigieuse ses heures de badgeage, ainsi que le mentionnaient les astérisques figurant sur les fiches de temps produites ; qu'en jugeant que la clinique ne faisait qu'alléguer d'éventuelles fraudes de la part du salarié sans en justifier, sans cependant rechercher la signification des astérisques qui figuraient effectivement sur les feuilles de temps versées aux débats, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 212-1-1 du code du travail ; 3°/ qu'en se bornant à relever qu'en sa qualité d'attaché de direction, M. X... avait une charge de travail plus importante que celle des autres responsables, la cour d'appel qui n'a nullement caractérisé que cette charge de travail représentait plus de 35 heures par semaine, n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 212-1-1 et L. 212-5 du code du code du travail ; Mais attendu que s'il résulte de l'article L. 212-1-1 devenu L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que toutefois celui-ci ne peut rejeter une demande en paiement d'heures supplémentaires aux motifs que les éléments produits par le salarié ne prouvent pas le bien-fondé de sa demande ; Et attendu qu'ayant relevé que le salarié établissait la réalité d'un certain nombre d'heures de travail effectuées au-delà des 35 heures légales par la production des fiches de temps émanant de la "badgeuse" sur laquelle il pointait comme les autres salariés, que l'employeur ne justifiait aucunement de fraudes affectant ces fiches, et qu'il ne fournissait pas, comme il lui appartenait de le faire, les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, la cour d'appel a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ; Et sur le troisième moyen : Attendu que la clinique Les Trois Sollies fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer au salarié une certaine somme à titre d'indemnité compensatrice de congés payés alors, selon le moyen, que seule l'impossibilité de prendre les congés payés du fait de l'employeur peut donner lieu à l'indemnisation du préjudice subi par le salarié qui n'a pas épuisé ses droits à congés à l'expiration de la période de prise de ces congés ; que tel n'est pas le cas lorsque le salarié a été empêché de prendre ses congés en raison d'un arrêt maladie qui se prolonge au delà de la date d'expiration de la période de prise des congés ; qu'en l'espèce, la clinique versait aux débats une demande de congés payés, formulée par le salarié et acceptée par l'employeur, visant la période du 30 avril au 8 mai 2001 ; que l'employeur offrait ainsi de prouver que le salarié ayant été placé en arrêt maladie à compter du 24 avril 2001, c'était cet arrêt maladie qui l'avait seul empêché d'utiliser ses 13 jours de congés payés à prendre avant le 31 mai 2001 ; qu'en se bornant à affirmer, pour condamner la clinique à verser au salarié une indemnité compensatrice des 13 jours de congés qui lui restaient à prendre avant le 31 mai 2001, que l'employeur ne pouvait se prévaloir de l'arrêt de travail du 24 avril 2001 pour refuser de lui payer les congés acquis sur la période antérieure, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé que M. X... aurait été empêché par l'employeur de prendre ses 13 jours de congés avant le 24 avril 2001, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 223-2 du code du travail ; Mais attendu qu'eu égard à la finalité qu'assigne aux congés payés annuels la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, lorsque le salarié s'est trouvé dans l'impossibilité de prendre ses congés annuels au cours de l'année prévue par le code du travail ou une convention collective, en raison d'absence liées à une maladie ou un accident du travail ou une maladie professionnelle, les congés payés doivent être reportés après la date de reprise du travail ; qu'il s'ensuit que la cour d'appel a, à bon droit, accueilli la demande du salarié en payement d'une indemnité compensatrice des congés payés non pris du fait de son arrêt maladie à compter du 24 avril 2001 ; que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le deuxième moyen, qui est recevable : Vu l'article L. 324-11-1, alinéa 1, recodifié sous l'article L. 8223-1 du code du travail ; Attendu que les dispositions du texte susvisé ne font pas obstacle au cumul de l'indemnité forfaitaire qu'elles prévoient avec les indemnités de toute nature auxquelles le salarié a droit en cas de rupture de la relation de travail, à la seule exception de l'indemnité de licenciement, légale ou conventionnelle ; Attendu qu'après avoir alloué au salarié un complément à l'indemnité conventionnelle de licenciement allouée par le premier juge, la cour d'appel, pour condamner l'employeur à lui verser en outre l'indemnité forfaitaire prévue par ce texte, retient que la clinique Les Trois Sollies s'est abstenue intentionnellement de mentionner sur les bulletins de paye le nombre d'heures de travail effectivement réalisées ; Qu'en statuant ainsi, alors que l'indemnité légale ou conventionnelle ne se cumule pas avec l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, seule la plus élevée des deux devant être allouée au salarié, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Et sur le quatrième moyen : Vu l'article 44 de la convention collective nationale de l'hospitalisation privée étendue par arrêté du 29 octobre 1993 ; Attendu que, selon l'article susvisé, "l'ancienneté, pour l'application des dispositions de la présente convention collective, s'entend comme le temps pendant lequel le salarié lié par un contrat de travail a été occupé dans l'entreprise ... . a) Sont considérés comme temps de présence continue dans l'établissement, pour le calcul de l'ancienneté, les périodes assimilées légalement à du temps de travail effectif et notamment : - la période de préavis non effectuée à l'initiative de l'employeur". Attendu que pour condamner l'employeur à payer au salarié la somme de 7 364, 80 euros à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement la cour d'appel retient que la durée du préavis, même non exécuté du fait de l'inaptitude, doit être prise en compte pour le calcul de l'ancienneté ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses propres constatations que ce n'était pas du fait de l'employeur que le préavis n'avait pas été exécuté, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Et attendu qu'en application de l'article 627, alinéa 2, du code de procédure civile, la Cour de cassation est en mesure, en cassant sans renvoi, de mettre fin au litige par application de la règle de droit appropriée ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la clinique Les Trois Sollies à payer à M. X... la somme de 24 882 euros en application de l'article L . 324-11-1 ancien du code du travail et celle de 7364, 80 euros à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement, l'arrêt rendu le 10 mai 2007, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; Dit n'y avoir lieu à renvoi du chef des dispositions cassées ; Déboute M. X... de ses demandes en payement de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et d'un complément d'indemnité conventionnelle de licenciement ; Dit que chaque partie supportera la charge des dépens qu'elle a exposés ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre février deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la clinique Les Trois Sollies, PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la clinique des trois Sollies à verser à Monsieur X... 4454, 48 euros à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires et 445, 44 euros à titre de congés payés afférents, 1652, 44 euros au titre des repos compensateurs et 165, 24 euros à titre de congés payés afférents ainsi que 24882 euros en application de l'article L324-11-1 du code du travail AUX MOTIFS QUE « il est établi et non discuté que l'accord d'entreprise signé le 17 avril 2000 au sein de la clinique les trois Sollies en application de la loi du 19 janvier 2000, et qui prévoyait « pour les cadres et d'une façon générale pour les salariés dont l'activité ou les responsabilités ne se prêtent pas à la définition d'un horaire précis ou à un contrôle régulier des horaires, le nombre de jours de travail effectif est fixé à 212 jours par an », n'a jamais été appliqué à Monsieur X... à qui n'a jamais été proposée la convention individuelle de forfait dont la signature est exigée pour l'application de cette durée forfaitaire de travail ; la durée du travail de Monsieur X... s'inscrivait donc nécessairement dans le cadre légal des 35 heures hebdomadaires, et il est inopérant de la part de l'employeur de faire valoir que le salarié étant autonome dans ses horaires il n'était pas tenu de mettre en place un contrôle de ceux-ci ; dans cette situation il est de jurisprudence actuellement acquise de l'interprétation de l'article L212-1-1 du code du travail qu'en cas de litige sur le nombre d'heures de travail effectuées, il appartient au salarié de fournir préalablement au juge les éléments de nature à étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires, l'employeur devant alors fournir ceux de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; Monsieur X... revendique le paiement d'heures supplémentaires sur la période du 20 juillet au 30 novembre 2000 ; il a produit une attestation de la direction indiquant que son activité l'amène à être présent en moyenne 280 jours par an, qui doit cependant être écartée puisqu'elle date du 3 janvier 1991 et ne correspond donc pas à la période de revendication ; il a surtout produit les fiches de temps émanant de la badgeuse sur laquelle il pointait comme les autres salariés et qui établissent suffisamment la réalité d'un certain nombre d'heures de travail effectuées au-delà des 35 heures légales ; c'est vainement que l'employeur fait valoir pour sa part que Monsieur X... avait le contrôle du logiciel qui pilotait le badgeage du personnel et qu'il pouvait le modifier à sa guise dès lors qu'il ne fait qu'alléguer d'éventuelles fraudes de sa part sans justification aucune ; c'est également vainement qu'il soutient que la charge de travail de Monsieur X... pouvait être assurée dans le cadre des 35 heures hebdomadaires puisque son activité ne portait que sur les personnels de services de soins, les autres services  restauration, entretien des locaux et du linge, comptabilité, secrétariat  étant organisés chacun de façon autonome ; l'organigramme de la clinique démontre en effet qu'en dehors du PDG et du directeur général, l'entreprise comprenait quatre cadres responsables de service (hors médical) : le secrétariat de direction avec 6 salariés, l'attaché de direction avec 39 salariés, le service comptable avec 1 salarié et la pharmacie ; la charge de travail de Monsieur X... était donc nécessairement plus importante que celle des autres responsables ; il appartient par ailleurs à l'employeur de fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, ce qu'il ne fait pas en se contentant de déclarer que celui-ci pouvait prendre des temps de repos dans la journée quand il voulait ; Monsieur X... a établi un décompte des heures supplémentaires qu'il réclame sur la base des fiches de pointage qui ne sont pas utilement contestées par l'employeur ; ce décompte sera donc retenu ainsi que celui des repos compensateurs ; l'employeur qui ne mentionne pas intentionnellement sur le bulletin de salaire le nombre d'heures de travail effectivement réalisées par le salarié, doit être condamné en cas de rupture du contrat de travail, au paiement d'une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; tel est le cas en l'espèce de la clinique des trois Sollies qui n'a jamais voulu signer de convention individuelle de forfait avec Monsieur X... et n'a volontairement donné aucune suite aux réclamations de ce dernier concernant les heures supplémentaires qu'il réclamait ; il sera donc fait droit à cette demande » 1/ ALORS QUE lorsque le décompte des heures de travail effectuées par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable ; qu'en l'espèce la clinique faisait valoir que le décompte des heures effectué par la badgeuse ne constituait pas un mode d'enregistrement fiable dans la mesure où les fiches extraites de la badgeuse ne mentionnaient que l'heure de badgeage le matin et l'heure de débadgeage le soir, sans comporter aucune indication sur la pause déjeuner des salariés (conclusions d'appel de l'exposante p 6), de sorte que les fiches de temps ne faisaient état que de la présence des salariés dans l'entreprise mais non de leur temps de travail effectif ; qu'en se fondant sur ces fiches de temps extraites de la badgeuse pour accorder des rappels de salaires pour heures supplémentaires à Monsieur X..., sans rechercher comme elle y était invitée si le mode d'enregistrement dont se prévalait le salarié décomptait son seul temps de travail effectif, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L212-1-1 du code du travail ; 2/ ALORS EN OUTRE QUE pour démontrer que ce mode d'enregistrement n'était pas infalsifiable, la clinique faisait valoir que le logiciel de gestion des données enregistrées par la badgeuse n'avait été installé que sur l'ordinateur de Monsieur X... dont il avait seul la maîtrise, et soulignait que ce dernier avait modifié à plusieurs reprises sur la période litigieuse ses heures de badgeage, ainsi que le mentionnaient les astérisques figurant sur les fiches de temps produites (conclusions d'appel de l'exposante p 6) ; qu'en jugeant que la clinique ne faisait qu'alléguer d'éventuelles fraudes de la part du salarié sans en justifier, sans cependant rechercher la signification des astérisques qui figuraient effectivement sur les feuilles de temps versées aux débats, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L212-1-1 du code du travail ; 3/ ALORS QU' en se bornant à relever qu'en sa qualité d'attaché de direction, Monsieur X... avait une charge de travail plus importante que celle des autres responsables, la Cour d'appel qui n'a nullement caractérisé que cette charge de travail représentait plus de 35 heures par semaine, n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L212-1-1 et L212-5 du code du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la clinique des trois Sollies à verser à Monsieur X... 24 882 euros en application de l'article L324-11-1 du code du travail AUX MOTIFS QUE « l'employeur qui ne mentionne pas intentionnellement sur le bulletin de salaire le nombre d'heures de travail effectivement réalisées par le salarié, doit être condamné en cas de rupture du contrat de travail, au paiement d'une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; tel est le cas en l'espèce de la clinique des trois Sollies qui n'a jamais voulu signer de convention individuelle de forfait avec Monsieur X... et n'a volontairement donné aucune suite aux réclamations de ce dernier concernant les heures supplémentaires qu'il réclamait ; il sera donc fait droit à cette demande » ET AUX MOTIFS QUE « sur le complément d'indemnité de licenciement : les parties sont contraires sur :- la durée d'ancienneté du salarié, l'employeur n'incluant pas dans le décompte de l'ancienneté les mois de préavis que Monsieur X..., licencié pour inaptitude, n'a pu effectuer ;- le salaire de référence, Monsieur X... calculant son salaire moyen brut sur les douze derniers mois de rémunération tels qu'ils ressortent de l'attestation ASSEDIC établie par l'employeur (soit un salaire moyen de 4147 euros) ; la clinique soutenant que le salaire de référence à prendre en considération est celui des 3 ou 12 derniers mois ayant précédé l'absence pour maladie (soit 3672, 62 euros ou 3629, 77 euros) ; s'agissant de la durée de l'ancienneté, le préavis, même non exécuté du fait de l'inaptitude, doit être pris en compte pour le calcul de l'ancienneté ; l'ancienneté de 15 ans et 23 jours doit donc être retenue ; s'agissant du salaire moyen à prendre en considération, ce doit être celui des douze derniers mois qui ont précédé l'arrêt de travail d'avril 2001 soit selon les bulletins de salaire et l'attestation ASSEDIC produits, un salaire moyen de 3860 euros ; l'indemnité qui aurait dû être payée à Monsieur X... s'élève donc à 51209 euros ; il a été payé de la somme de 43844, 20 euros, il reste donc 7364, 80 euros ; l'employeur sera condamné au paiement de cette somme » 1/ ALORS QUE l'indemnité pour travail dissimulé ne se cumule pas avec l'indemnité de licenciement, seule la plus élevée des deux devant être allouée au salarié ; qu'ayant constaté qu'il avait été versé au salarié une indemnité de licenciement d'un montant de 43844, 20 euros, la Cour d'appel ne pouvait condamner la clinique des trois Sollies à verser au salarié une indemnité pour travail dissimulé d'un montant de 24882 euros sans violer l'article L324-11-1 du code du travail ; 2/ ALORS plus subsidiairement QUE la dissimulation d'emploi salarié constituée, selon l'article L. 324-10, dernier alinéa, du Code du travail, par la remise à un salarié d'un bulletin de salaire ne mentionnant pas toutes les heures de travail effectuées, n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a mentionné sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué, de manière intentionnelle ; que pour dénier tout caractère intentionnel à cette dissimulation, la clinique faisait valoir qu'en réponse à la demande en paiement d'heures supplémentaires formulée par le salarié le 23 novembre 2000, elle lui avait réclamé, par courrier du 8 mars 2001, un décompte justifié de son temps de travail que le salarié ne lui avait jamais fourni (conclusions d'appel de l'exposante p 9); qu'en affirmant qu'elle n'avait volontairement donné aucune suite aux réclamations de ce dernier concernant ses heures supplémentaires sans même analyser le courrier du 8 mars 2001, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 324-10 et L 324-11-1 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la clinique des trois Sollies à verser à Monsieur X... 1847, 70 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés AUX MOTIFS QUE « Monsieur X... réclame le paiement de 13 jours de congés auxquels il avait droit et qu'il n'a pas pu prendre sur la période du 1er juin 1999 au 31 mai 2000 ; la clinique soutient que le salarié avait la possibilité de prendre le solde de ses congés avant le 31 mai 2001 mais qu'il ne les a pas pris du fait de son arrêt de travail à partir du 24 avril 2001 ; il résulte des bulletins de salaires produits, et cela n'est au demeurant pas contesté, qu'au mois d'avril 2001 Monsieur X... bénéficiait de 13 jours de congés restant à prendre (bulletin de salaire d'avril) ; il est constant qu'il n'a pas pris ces congés et il est reconnu par l'employeur qu'ils n'ont pas été réglés ; l'employeur ne peut se prévaloir de l'arrêt de travail du salarié intervenu à partir du 24 avril pour refuser de payer les congés acquis sur la période antérieure ; la demande est donc fondée, il y sera fait droit » ALORS QUE seule l'impossibilité de prendre les congés payés du fait de l'employeur peut donner lieu à l'indemnisation du préjudice subi par le salarié qui n'a pas épuisé ses droits à congés à l'expiration de la période de prise de ces congés; que tel n'est pas le cas lorsque le salarié a été empêché de prendre ses congés en raison d'un arrêt maladie qui se prolonge au-delà de la date d'expiration de la période de prise des congés; qu'en l'espèce, la Clinique versait aux débats une demande de congés payés, formulée par le salarié et acceptée par l'employeur, visant la période du 30 avril au 8 mai 2001 ; que l'employeur offrait ainsi de prouver que le salarié ayant été placé en arrêt maladie à compter du 24 avril 2001, c'était cet arrêt maladie qui l'avait seul empêché d'utiliser ses 13 jours de congés payés à prendre avant le 31 mai 2001 ; qu'en se bornant à affirmer, pour condamner la clinique à verser au salarié une indemnité compensatrice des 13 jours de congés qui lui restaient à prendre avant le 31 mai 2001, que l'employeur ne pouvait se prévaloir de l'arrêt de travail du 24 avril 2001 pour refuser de lui payer les congés acquis sur la période antérieure, la Cour d'appel, qui n'a pas caractérisé que Monsieur X... aurait été empêché par l'employeur de prendre ses 13 jours de congés avant le 24 avril 2001, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 223-2 du Code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la clinique des trois sollies à verser à Monsieur X... 7364, 80 euros à titre de complément d'indemnité de licenciement AUX MOTIFS QUE « sur le complément d'indemnité de licenciement : les parties sont contraires sur :- la durée d'ancienneté du salarié, l'employeur n'incluant pas dans le décompte de l'ancienneté les mois de préavis que Monsieur X..., licencié pour inaptitude, n'a pu effectuer ; - le salaire de référence, Monsieur X... calculant son salaire moyen brut sur les douze derniers mois de rémunération tels qu'ils ressortent de l'attestation ASSEDIC établie par l'employeur (soit un salaire moyen de 4147 euros) ; la clinique soutenant que le salaire de référence à prendre en considération est celui des 3 ou 12 derniers mois ayant précédé l'absence pour maladie (soit 3672, 62 euros ou 3629, 77 euros) ; s'agissant de la durée de l'ancienneté, le préavis, même non exécuté du fait de l'inaptitude, doit être pris en compte pour le calcul de l'ancienneté ; l'ancienneté de 15 ans et 23 jours doit donc être retenue ; s'agissant du salaire moyen à prendre en considération, ce doit être celui des douze derniers mois qui ont précédé l'arrêt de travail d'avril 2001 soit selon les bulletins de salaire et l'attestation ASSEDIC produits, un salaire moyen de 3860 euros ; l'indemnité qui aurait dû être payée à Monsieur X... s'élève donc à 51209 euros ; il a été payé de la somme de 43844, 20 euros, il reste donc 7364, 80 euros ; l'employeur sera condamné au paiement de cette somme » ALORS QUE pour déterminer l'ancienneté à prendre en compte pour le calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement prévue par l'article 47 de la convention collective de l'hospitalisation privée, l'article 44 de la convention collective n'assimile à du temps de présence continue dans l'établissement que les « interruptions pour maladie professionnelle » et « la période de préavis non effectuée à l'initiative de l'employeur » ; qu'en jugeant néanmoins que le préavis même non exécuté du fait de l'inaptitude d'origine non professionnelle de Monsieur X... devait être pris en compte pour le calcul de l'ancienneté, la Cour d'appel a violé les articles 44 et 47 de la convention collective de l'hospitalisation privée.