Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 11 décembre 2013, 12-22.248, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2013-12-11
Numéro d'affaire : 12-22248
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel d'Angers, 2012-05-15
Président : M. Chollet (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique, pris en ses deux premières branches : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Angers, 15 mai 2012), que M. X... a été engagé le 30 novembre 1987 par l'Association des parents, amis et adultes handicapés de la région choletaise (APAHRC) en qualité d'ouvrier de production ; qu'il a été victime d'un accident de la circulation le 17 octobre 1998 ; que, reclassé au poste de responsable polyvalent par avenant du 2 novembre 2000, il a suivi une formation de moniteur d'atelier, poste déclaré inadapté par le médecin du travail qui a préconisé une formation d'éducateur technique spécialisé que le salarié a effectuée de 2002 à mai 2005 ; que devenu éducateur technique spécialisé à compter du 1er septembre 2005, le salarié a continué à occuper le poste de responsable d'atelier ; qu'à la suite de nouveaux arrêts de travail et de deux visites de reprise en date des 3 et 14 décembre 2007, le médecin du travail l'a déclaré inapte à son poste, apte à un poste sans manutention, sans port de charges, sans contrainte physique ; que le 10 décembre 2007, l'employeur s'est rapproché du médecin du travail pour solliciter ses préconisations ; qu'à l'issue de la seconde visite médicale du 17 décembre 2007 ce médecin a déclaré le salarié inapte à son poste, apte à un poste sans manutention, sans port de charges, sans contrainte physique, sans station fixe permanente (assis ou debout) et le même jour, a déterminé les postes envisageables à partir d'une liste ; que par lettres du 4 janvier 2008, l'employeur a, d'une part, demandé au salarié de faire connaître ses souhaits éventuellement en termes de formation et d'adaptation, d'autre part, sollicité une visite sur place du médecin du travail pour examiner les possibilités de reclassement ; que, licencié le 26 janvier 2008 pour inaptitude et impossibilité de reclassement, le salarié a saisi la juridiction prud'homale ; Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse et de le condamner au paiement de diverses sommes, alors, selon le moyen : 1°/ que le licenciement pour inaptitude d'un salarié déclaré inapte à son poste de travail consécutivement à un accident ou une maladie d'origine non professionnelle n'est dépourvu de cause réelle et sérieuse que si l'inaptitude constatée par le médecin du travail est imputable à une faute de l'employeur ou si ce dernier a manqué à son obligation de reclassement ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que M. X... a été licencié pour inaptitude le 26 janvier 2008 après avoir été déclaré inapte à son poste de travail le 17 décembre 2007 par le médecin du travail suite à un arrêt de travail du 27 septembre au 30 novembre 2007 ; que la cour d'appel a constaté que l'inaptitude de M. X... n'était pas d'origine professionnelle, que l'employeur avait sollicité les propositions du médecin du travail et qu'aucun poste compatible avec les réserves et préconisations de ce dernier n'existait au moment du licenciement, ce dont elle a déduit que l'APAHRC avait satisfait à son obligation de reclassement ; qu'elle a également relevé que M. X... ne produisait aucun élément de nature à établir que l'absence de visite de reprise à la suite de l'arrêt de travail du salarié du 14 mars au 13 avril 2007 aurait eu une quelconque conséquence effective sur son état de santé, ses handicaps ou même une influence sur l'inaptitude ultérieurement constatée ; qu'en jugeant cependant que le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité de résultat résultant de cette absence de visite de reprise privait de cause réelle et sérieuse le licenciement prononcé le 26 janvier 2008, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses constatations et a violé les articles L. 1226-2 et L. 1232-1 du code du travail ; 2°/ qu'en jugeant que l'absence de visite de reprise à la suite d'un précédent arrêt de travail du salarié du 14 mars au 13 avril 2007 constituait un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité de résultat qui privait de cause réelle et sérieuse le licenciement prononcé le 26 janvier 2008, sans à aucun moment caractériser que le défaut de visite de reprise à l'issue de l'arrêt du travail du 14 mars au 13 avril 2007 était à l'origine de l'arrêt de travail du 27 septembre au 30 novembre 2007 et de l'inaptitude consécutive du salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1226-2 et L. 1232-1 du code du travail ; Mais attendu qu'après avoir rappelé que l'employeur n'ignorait pas les graves séquelles résultant du traumatisme subi le 17 octobre 1998 ni l'avertissement du 17 juillet 2002 par le médecin du travail concernant l'occupation d'un poste en station debout prolongée avec des gestes répétés, la cour d'appel a constaté qu'aux termes du courrier qu'elle avait adressé au médecin du travail le 10 décembre 2007, l'APAHRC indiquait elle-même expressément que le poste de responsable d'atelier que M. X... occupait toujours depuis 2002, impliquait des travaux de manutention, des ports de charges et des contraintes physiques, le salarié devant, notamment, utiliser un chariot élévateur lors de la réception de marchandises, soulever des caisses de marchandises et être le plus souvent en station debout ; qu'ayant relevé qu'outre le caractère impératif de l'examen de reprise, en ce qu'elle était informée de l'état de santé de M. X..., des positions prises par le médecin du travail en 2000 et 2002, et des caractéristiques du poste toujours occupé depuis cette date, l'association ne pouvait pas ignorer l'importance particulière que revêtait cet examen pour son salarié et l'impérieuse nécessité qu'il y avait à faire apprécier son aptitude à reprendre son ancien emploi, l'éventuelle nécessité d'une adaptation des conditions de travail ou d'une réadaptation, elle a, faisant ressortir que le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité était en lien de causalité avec l'inaptitude du salarié, légalement justifié sa décision ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les deux dernières branches du moyen qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne l'Association des parents, amis et adultes handicapés de la région choletaise aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de l'Association des parents, amis et adultes handicapés de la région choletaise et condamne celle-ci à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du onze décembre deux mille treize. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour l'Association des parents amis et adultes handicapés de la région choletaise IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de Monsieur X... est dépourvu de cause réelle et sérieuse et de l'avoir condamné à lui verser les sommes de 4230,40 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 2350 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 1000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à ses obligations relatives à la visite de reprise afférente à l'arrêt de travail du 14 mars au 13 avril 2007 et 2000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile AUX MOTIFS QUE « Aux termes de la lettre de licenciement qui lui a été adressée le 26 janvier 2008, et qui fixe les termes du litige, M. Pascal X... a été licencié à raison de l'inaptitude physique à son poste de travail prononcée par le médecin du travail le 17 décembre 2007 et de l'impossibilité de le reclasser au sein de l'association APAHRC, l'employeur précisant, d'une part, que ses recherches de reclassement avaient abouti au constat de l'absence, dans l'entreprise, de poste répondant aux restrictions émises par le médecin du travail, d'autre part, que la seule procédure de recrutement en cours était afférente à un poste de secrétaire de direction, incompatible avec les restrictions émises par le médecin du travail relatives à l'interdiction d'un poste impliquant une station fixe permanente (assis ou debout) ; Attendu que le premier moyen soulevé par M. X... au soutien de sa demande tendant à voir déclarer son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse tient dans le manquement de l'employeur à son obligation reclassement; Attendu que l'association APAHRC justifie avoir, le 10 décembre 2007, soit après la visite de pré-reprise du 28 novembre 2007 et le premier examen de reprise du 3 décembre suivant, interrogé le médecin du travail, en lui reprécisant les caractéristiques du poste occupé par l'appelant et en lui fournissant la liste des emplois présents dans l'entreprise ainsi que le nombre de postes pour chaque emploi ; attendu que l'employeur a indiqué les contraintes plus particulièrement impliquées par certains postes et a demandé au médecin du travail de lui préciser, dans le cadre du second examen de reprise, quels postes pourraient être occupés par M. X... au regard de ses capacités physiques; Attendu qu'en même temps qu'il a délivré, le 17 décembre 2007, l'avis d'inaptitude de M. X... à la reprise à son poste de travail en précisant qu'il devait occuper un poste sans manutention, sans port de charge, sans contrainte physique, sans station fixe permanente, assis ou debout, le médecin du travail a renseigné une liste de postes en indiquant si oui ou non, le salarié était en capacité de les occuper ; qu'il a exclu que M. X... puisse occuper, notamment, les postes d'éducateur spécialisé, de moniteur éducateur, de responsable d'atelier; que l'employeur a donc bien sollicité les propositions du médecin du travail, lesquelles ont été formulées par écrit; Attendu que par courriers du 4 janvier 2008 auxquels étaient joints l'avis définitif du médecin du travail et la liste ainsi renseignée, l'association APAHRC a procédé à une recherche de reclassement interne en interrogeant les directeurs des différentes structures la composant, à savoir, celui de l'ESAT "Arc en Ciel", et celui des Etablissements et Services "Haie vives" ; que ces consultations ont abouti à des réponses négatives par courriers des 7 et 8 janvier 2008 ; Attendu que, sauf fraude, non invoquée en l'espèce, les possibilités de reclassement s'apprécient au plus tard à la date du licenciement; attendu que, par les pièces qu'elle verse aux débats, notamment les registres d'entrée et de sortie du personnel, l'intimée justifie qu'au moment du licenciement litigieux, il n'existait en son sein aucun poste disponible correspondant aux préconisations du médecin du travail; que les recrutements auxquels elle a procédé entre le 3 décembre 2007 et le 14 janvier 2008, soit juste avant le licenciement, mais également ceux auxquels elle a procédé juste après, entre le 4 février et le 13 mars 2008, étaient tous relatifs à des emplois exclus par le médecin du travail; que l'appelant ne peut pas lui reprocher de ne pas lui avoir proposé un poste de "chargé des relations clients" qui a donné lieu à une annonce de recrutement courant juin 2008, ou encore deux postes respectivement d'éducateur spécialisé et d'éducateur technique spécialisé, ayant donné lieu à embauche les 24 juin et 1er octobre 2008 ; Qu'il suit de là que le moyen tiré du manquement de l'employeur à son obligation de reclassement est mal fondé; Attendu que M. X... soutient en second lieu que l'association APAHRC a failli à son obligation de sécurité de résultat à son égard; Attendu qu'en vertu du contrat de travail le liant à son salarié, l'employeur est tenu envers celui-ci d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise, et il doit en assurer l'effectivité ; Attendu qu'il n'est ni contesté, ni contestable, que tant l'accident dont l'appelant a été victime le 17 octobre 1998, que les affections à l'origine des arrêts de travail qui lui ont été prescrits du 14 mars au 13 avril 2007, puis du 27 septembre au 30 novembre 2007, sont d'origine non professionnelle; que M. X... ne soutient pas que l'association APAHRC aurait commis un manquement à son obligation de sécurité de résultat à l'origine d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle et le débat de l'espèce ne se situe pas sur le terrain de la faute inexcusable dont l'appréciation relève, en effet, exclusivement de la compétence du tribunal des affaires de sécurité sociale; que M. X... ne prétend pas obtenir la réparation d'un préjudice, matériel ou moral, résultant d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle; Attendu que, contrairement à ce que soutient l'intimée, en dehors de tout accident du travail ou de toute maladie professionnelle, le salarié est parfaitement recevable à invoquer, dans le cadre d'une instance prud'homale, le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité de résultat, notamment pour lui imputer la responsabilité de la rupture du contrat de travail, ou seulement pour obtenir réparation du préjudice ayant résulté pour lui de ce manquement; Que la fin de non-recevoir sera donc rejetée; Attendu qu'aux termes de l'article R 4624-21 4° du code du travail, le salarié bénéficie d'un examen de reprise de travail par le médecin du travail après une absence d'au moins vingt et un jours pour cause de maladie ou d'accident non professionnel; attendu que cette visite de reprise s'impose en tout état de cause et qu'elle seule met fin à la suspension du contrat de travail; qu'il incombe à l'employeur de prendre les mesures nécessaires pour qu'elle soit assurée; Attendu qu'en l'espèce, M. Pascal X... aurait dû bénéficier d'un examen de reprise de travail par le médecin du travail à l'issue de son arrêt de maladie du 14 mars au 13 avril 2007, puisque cet arrêt a duré au moins vingt et un jours; Attendu que l'association APAHRC ne démontre pas, ni n'allègue d'ailleurs, avoir entrepris quelque démarche que ce soit pour assurer la mise en oeuvre de cet examen de reprise et elle ne méconnaît pas que M. X... n'en a pas bénéficié ; Attendu qu'en l'absence d'examen de reprise à l'issue de l'arrêt de travail prescrit du 14 mars au 13 avril 2007, le contrat de travail est resté suspendu, peu important que M. X... ait repris le travail ; Et attendu que ce dernier soutient à juste titre que le fait pour l'association APAHRC de l'avoir laissé reprendre son travail après une période d'absence d'au moins vingt et un jours pour cause de maladie, sans le faire bénéficier, lors de la reprise du travail ou au plus tard dans les huit jours de celle-ci, d'un examen par le médecin du travail destiné à apprécier son aptitude à reprendre son ancien emploi, la nécessité d'une adaptation des conditions de travail ou d'une réadaptation ou éventuellement de l'une de ces mesures, caractérise de sa part un manquement à son obligation de sécurité de résultat pesant sur elle en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise; Que ce manquement est d'autant plus avéré en l'espèce que l'intimée ne pouvait ignorer ni les graves séquelles dont le salarié restait atteint du fait du polytraumatisme subi le 17 octobre 1998, ni les restrictions qu'elles avaient suscitées de la part du médecin du travail en 2000 en termes d'aptitude au travail, ni l'avertissement émis par ce dernier le 17 juillet 2002, selon lequel M. X... ne serait plus capable, dans un avenir proche, de conserver un poste l'exposant aux contraintes physiques de la production, à savoir, la station debout prolongée, la manutention et les gestes répétés ; or attendu qu'aux termes du courrier qu'elle a adressé au médecin du travail le 10 décembre 2007, l'association APAHRC indiquait elle-même expressément que le « poste de responsable d'atelier » que M. X... occupait toujours alors et ce, depuis 2002, impliquait des travaux de manutention, de port de charges et des contraintes physiques, le salarié devant, notamment, utiliser un chariot élévateur lors de la réception de marchandises, soulever des caisses de marchandises et être le plus souvent en station debout; Qu'il suit de là que, outre le caractère impératif de l'examen de reprise, en ce qu'elle était parfaitement informée de l'état de santé de M. X..., des positions prises par le médecin du travail en 2000 et 2002, et des caractéristiques du poste toujours occupé depuis cette date, l'association APAHRC ne pouvait pas ignorer l'importance particulière que revêtait cet examen pour son salarié et l'impérieuse nécessité qu'il y avait à faire apprécier son aptitude à reprendre son ancien emploi, l'éventuelle nécessité d'une adaptation des conditions de travail ou d'une réadaptation; et attendu qu'il est indifférent à cet égard que des avis d'aptitude pure et simple aient pu être délivrés par le médecin du travail les 11 juillet 2001, 19 décembre 2002, 23 novembre 2004 et 19 octobre 2006; Attendu, l'employeur ayant, par son manquement à son obligation de sécurité de résultat, privé M. X... du bénéfice d'une visite de reprise et l'ayant ainsi exposé au risque de reprendre le travail et son emploi antérieur sans faire vérifier son aptitude à l'occuper, ni faire apprécier l'éventuelle nécessité d'une adaptation de ses conditions de travail ou d'une réadaptation, ou éventuellement de l'une de ces mesures, qu'il ne pouvait pas, pour rompre le contrat de travail le 26 janvier 2008, invoquer l'inaptitude du salarié à son poste de travail constatée le 17 décembre 2007 ; que ce licenciement ainsi prononcé en l'état d'une violation de l'employeur, à l'issue du premier arrêt de travail, de son obligation de faire vérifier l'aptitude du salarié et, par voie de conséquence, d'une méconnaissance du droit de ce dernier à la santé et à la sécurité dans le travail doit, par voie d'infirmation du jugement entrepris, être déclaré dépourvu de cause réelle et sérieuse; (¿) ; Attendu qu'en vertu de l'article 16 de la convention collective applicable, M. X... ayant plus de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise au moment de la rupture, la durée du délai-congé s'établit à deux mois; qu'à titre d'indemnité compensatrice de préavis, l'association APAHRC sera donc condamnée à lui payer la somme de 4 230,40 ¿ représentant la rémunération à laquelle il aurait pu prétendre s'il avait travaillé pendant la période considérée; Attendu, l'association APAHRC comptant plus de dix salariés au moment du licenciement et, M. X... comptant plus de deux ans d'ancienneté, que trouvent à s'appliquer les dispositions de l'article L 1235-3 du code du travail selon lesquelles l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ne peut pas être inférieure aux salaires des six derniers mois, lesquels se sont élevés à la somme de 12 691,20 ¿ ; Attendu qu'au moment de son licenciement, l'appelant était âgée de 42 ans et comptait 20 ans et 2 mois d'ancienneté; qu'il a été admis au bénéfice de l'allocation d'aide au retour à l'emploi à compter du 6 février 2008 mais ne justifie pas des sommes perçues de ce chef; attendu que, le 28 août 2008, il a créé la SARL APYSA, entreprise adaptée sur le handicap, dont il est le gérant; qu'il justifie uniquement de ses revenus salariaux au titre de l'année 2009, lesquels se sont élevés à la somme de 12 151 ¿ ; Attendu qu'en considération de ces éléments et de la situation particulière de M. X..., la cour dispose des éléments nécessaires pour évaluer à 23500 ¿ l'indemnité propre à réparer son préjudice; Que, par voie d'infirmation du jugement entrepris, l'association APAHRC sera condamnée au paiement des sommes ainsi arbitrées; Sur la demande de dommages et intérêts distincts: Attendu que M. Pascal X... sollicite la somme de 50 000 ¿ de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant pour lui du manquement de l'association APAHRC à son obligation de sécurité de résultat; qu'il invoque à cet égard l'impact de ses conditions de travail sur ses handicaps et l'aggravation de ces derniers; Attendu que le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité de résultat tient en l'espèce à l'absence de mise en oeuvre de visite de reprise à l'issue de l'arrêt de travail prescrit du 14 mars au 13 avril 2007 ; que M. Pascal X... ne produit aucun élément, notamment médical, de nature à établir que cette absence de visite de reprise aurait eu une quelconque conséquence effective sur son état de santé, ses handicaps ou même une influence sur l'inaptitude ultérieurement constatée; que sa thèse, selon laquelle ses conditions de travail auraient eu des conséquences péjoratives sur ses handicaps et les auraient aggravés, n'est étayée par aucun élément; Attendu que si le manquement de l'employeur à ses obligations relatives à la visite médicale de reprise est nécessairement à l'origine d'un préjudice pour M. X..., ce préjudice sera justement réparé par une indemnité de 1 000 ¿ au paiement de laquelle l'association APAHRC sera condamnée par voie d'infirmation du jugement déféré » 1/ALORS QUE le licenciement pour inaptitude d'un salarié déclaré inapte à son poste de travail consécutivement à un accident ou une maladie d'origine non professionnelle n'est dépourvu de cause réelle et sérieuse que si l'inaptitude constatée par le médecin du travail est imputable à une faute de l'employeur ou si ce dernier a manqué à son obligation de reclassement ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que Monsieur X... a été licencié pour inaptitude le 26 janvier 2008 après avoir été déclaré inapte à son poste de travail le 17 décembre 2007 par le médecin du travail suite à un arrêt de travail du 27 septembre au 30 novembre 2007 ; que la Cour d'appel a constaté que l'inaptitude de Monsieur X... n'était pas d'origine professionnelle, que l'employeur avait sollicité les propositions du médecin du travail et qu'aucun poste compatible avec les réserves et préconisations de ce dernier n'existait au moment du licenciement, ce dont elle a déduit que l'APAHRC avait satisfait à son obligation de reclassement (arrêt, p. 7-8) ; qu'elle a également relevé que Monsieur X... ne produisait aucun élément de nature à établir que l'absence de visite de reprise à la suite de l'arrêt de travail du salarié du 14 mars au 13 avril 2007 aurait eu une quelconque conséquence effective sur son état de santé, ses handicaps ou même une influence sur l'inaptitude ultérieurement constatée (arrêt, p. 11, § 5) ; qu'en jugeant cependant que le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité de résultat résultant de cette absence de visite de reprise privait de cause réelle et sérieuse le licenciement prononcé le 26 janvier 2008, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses constatations et a violé les articles L 1226-2 et L 1232-1 du Code du travail ; 2/ALORS à tout le moins QU'en jugeant que l'absence de visite de reprise à la suite d'un précédent arrêt de travail du salarié du 14 mars au 13 avril 2007 constituait un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité de résultat qui privait de cause réelle et sérieuse le licenciement prononcé le 26 janvier 2008, sans à aucun moment caractériser que le défaut de visite de reprise à l'issue de l'arrêt du travail du 14 mars au 13 avril 2007 était à l'origine de l'arrêt de travail du 27 septembre au 30 novembre 2007 et de l'inaptitude consécutive du salarié, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1226-2 et L 1232-1 du Code du travail ; 3/ ALORS QU' il résulte des propres constatations de l'arrêt que Monsieur X... avait été déclaré apte sans aucune restriction à son poste de responsable d'atelier les 11 juillet 2001, 19 décembre 2002, 23 novembre 2004 et 19 octobre 2006, ce dont il s'évinçait que l'APAHRC n'avait aucune raison de craindre au mois d'avril 2007, que Monsieur X... fasse l'objet d'une restriction d'aptitude ou d'une inaptitude à son poste de responsable d'atelier; qu'en jugeant le contraire, aux motifs inopérants que le médecin du travail avait craint le 17 juillet 2002 que le salarié devienne inapte à ce poste, et que le 10 décembre 2007, dans le cadre de la recherche de reclassement de Monsieur X... que le médecin du travail avait déclaré inapte lors du premier examen de reprise le 3 décembre, l'employeur avait lui-même déclaré que son poste impliquait des travaux de manutention, de port de charges et des contraintes physiques, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences qui s'évinçaient de ses propres constatations en violation des articles L 1226-2 et L 1232-1 du Code du travail ; 4/ ALORS QUE le salarié ne peut prétendre au paiement d'une indemnité pour un préavis qu'il est dans l'impossibilité physique d'exécuter en raison d'une inaptitude à son emploi, qu'en cas de manquement de l'employeur à son obligation de reclassement ; qu'ayant constaté que l'APAHRC avait satisfait à son obligation de reclassement, la Cour d'appel ne pouvait accorder au salarié une indemnité compensatrice de préavis qu'il était dans l'impossibilité d'exécuter ; qu'en jugeant le contraire, la Cour d'appel a violé l'article L 1234-5 du Code du travail.