Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 31 mai 2017, 16-12.531 16-12.532, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2017-05-31
Numéro d'affaire : 16-12531
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Montpellier, 2015-12-16
Président : M. Chauvet (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu la connexité, joint les pourvois n° B 16-12. 531 et C 16-12. 532 ; Attendu, selon les arrêts attaqués, que M. X... et Mme Y... ont été engagés le 2 août 2010 par l'Union coopérative Foncalieu (l'UCF) en qualité respectivement de responsable et d'adjoint au responsable du bureau de représentation et chef du projet implantation en Chine ; qu'ils ont été licenciés pour faute grave par lettre remise en main propre, le 8 novembre 2011 ; Sur les premier et deuxième moyens du pourvoi principal des salariés : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le quatrième moyen : Attendu que les salariés font grief aux arrêts de rejeter leurs demandes au titre du travail dissimulé, et de les condamner aux dépens alors, selon le moyen : 1°/ que la cour d'appel s'est prononcée au vu des éléments retenus pour statuer sur la demande relative aux heures supplémentaires ; que dès lors, la cassation à intervenir sur le moyen relatif aux heures supplémentaires emportera cassation par voie de conséquence de l'arrêt en ses dispositions relatives au travail dissimulé et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2°/ que l'absence d'élément intentionnel ne peut résulter ni du fait que l'employeur aurait appliqué par erreur un forfait jour, ni du fait que le salarié n'aurait pas respecté le dispositif de contrôle des heures, ni du fait que l'inspecteur du travail n'avait pas soumis l'employeur à une amende ; qu'en se déterminant par des motifs inopérants, insusceptibles de caractériser l'absence d'élément intentionnel, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L. 8221-5 du code du travail ; Mais attendu qu'ayant retenu que c'était par erreur que l'employeur avait d'abord affecté un forfait jour aux salariés qui n'avaient par la suite pas respecté le dispositif de contrôle en matière d'heures supplémentaires, la cour d'appel a fait ressortir l'absence d'élément intentionnel de sa part ; que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le troisième moyen : Vu les articles L. 3121-40 et L. 3171-4 du code du travail ; Attendu que pour limiter à un certain montant les sommes allouées aux salariés au titre des heures supplémentaires, la cour d'appel énonce que depuis leur embauche et jusqu'au mois d'avril 2011, ils avaient bénéficié d'un forfait jour non prévu dans leur contrat de travail mais attesté par leurs feuilles de paye et un courriel de UCF ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté qu'aucune convention individuelle de forfait n'avait été passée par écrit entre les parties ce dont elle aurait dû déduire que la convention de forfait en jours était privée d'effet et que les salariés pouvaient prétendre au paiement d'heures supplémentaires dont elle devait vérifier l'existence et le nombre, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Et sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur : Vu les articles L. 1235-2 et L. 1232-6 du code du travail, ensemble l'article 1147 du code civil ; Attendu que pour condamner l'employeur à payer aux salariés une certaine somme pour licenciement irrégulier, la cour d'appel retient que la notification du licenciement faite par remise en main propre acceptée est irrégulière malgré sa stipulation dans le contrat de travail ; Qu'en statuant ainsi, alors que l'envoi de la lettre recommandée avec avis de réception visée à l'article L. 1232-6 du code du travail n'est qu'un moyen légal de prévenir toute contestation sur la date de notification du licenciement, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'ils fixent à un certain montant les sommes dues aux salariés au titre des heures supplémentaires et condamnent l'employeur à leur payer une certaine somme pour licenciement irrégulier, les arrêts rendus le 16 décembre 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant lesdits arrêts et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ; Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts partiellement cassés ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un mai deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi n° B 16-12. 531 par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. X... (demandeur au pourvoi principal). PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de M. X... tendant au paiement de la somme de 4537, 38 euros (équivalent à un mois de salaire) au titre de l'irrégularité de la procédure résultant du fait que la décision de procéder à son licenciement avait été prise avant l'entretien préalable, et de l'avoir condamné aux dépens ; AUX MOTIFS QUE sur le licenciement, les premiers juges ont, par des motifs exacts en fait et fondés en droit que la cour adopte, répondu de manière pertinente aux moyens et prétentions développés devant eux et repris en cause d'appel par les parties ; Et AUX MOTIFS adoptés QUE le demandeur affirme qu'à la sortie de l'entretien préalable, son licenciement lui aurait été signifié verbalement mais sans amener d'attestation à ce sujet ce qui ne permet pas de retenir cette allégation ; …/ …. il y a bien eu une mise à pied conservatoire dès le 25 octobre 2011 avec reprise des clefs, matériels et documents ; ce fait n'étant donc pas assimilable a une décision anticipée de licenciement ; ALORS QUE le salarié soutenait que la décision de le licencier avait été prise avant la remise de la lettre de licenciement le 8 novembre 2011, et avant même l'entretien préalable qui a eu lieu le 3 novembre 2011, en se prévalant de plusieurs évènements dont il justifiait, et notamment du fait que les représentants du bureau de Chine (M. X... et Mme Y...) avaient été privés de tous moyens financiers et donc empêchés de travailler dès septembre 2011, et de la décision du conseil d'administration du 20 octobre 2011 de nommer, avec effet immédiat, M. Z... en tant que nouveau chef du..., en lieu et place de M. Gilles X... ; que la cour d'appel a retenu que le salarié ne produisait pas d'attestation pour démontrer que son licenciement lui aurait été signifié verbalement à la sortie de l'entretien préalable et que la remise des clés et documents le 25 octobre 2011 avec mise à pied conservatoire n'était pas assimilable a une décision anticipée de licenciement ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher s'il ne résultait pas des autres évènements, et notamment du fait que les représentants du bureau de Chine avaient été privés de tous moyens financiers et donc empêchés de travailler dès septembre 2011, et de la décision du conseil d'administration du 20 octobre 2011 de nommer, avec effet immédiat, M. Z... en tant que nouveau chef du..., en lieu et place de M. Gilles X..., que le salarié avait fait l'objet d'un licenciement de fait avant même l'engagement de la procédure de licenciement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-6, L. 1235-1, L 1235-2 et L1235-5 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de M. X... tendant à voir juger que son licenciement était dénué de cause réelle et sérieuse, obtenir le paiement de dommages et intérêts, d'une indemnité de licenciement, d'une indemnité de préavis et les congés payés afférents, et de l'avoir condamné aux dépens ; AUX MOTIFS QUE sur le licenciement les premiers juges ont, par des motifs exacts en fait et fondés en droit que la cour adopte, répondu de manière pertinente aux moyens et prétentions développés devant eux et repris en cause d'appel par les parties ; il suffit d'ajouter que : …/ …. au fond les mails de M. A... (Vignerons Catalans) du 15 septembre 2011 et de M. B... (Valorbieu) du 27 octobre 2011, concurrents contactés, toujours seuls produits en appel sur ce point, ne permettent effectivement pas de déterminer la date à laquelle ils ont informé l'employeur des prises de contact du salarié, ces dernières respectivement intervenues le 9 décembre 2010 et les 27-28 avril 2011, ni, en conséquence, la survenance de cette information en temps non prescrit ; le dénigrement reproché échappe lui-même à cette fin de non recevoir, le rapport du 14 septembre 2011 ne reprenant que partiellement les termes de précédents mails (manque d'une stratégie marketing concrète suivant mail de Mme Y... du 25 juillet 2011 à Jean-François (E... directeur export et supérieur hiérarchique direct), (le document n'est pas du tout un document exposant clairement les méthodes et moyens pour réaliser ces objectifs suivant mail de M. X... à Michel (Z..., Président) et à Jean-François (E... précité) et en cela même constituant à la fois en temps non prescrit une réitération de ces termes et un fait nouveau dans la plus large diffusion du rapport à 7 autres salariés destinataires de l'entreprise, cadres ou non ; cette même diffusion et les termes utilisés caractérisent le dénigrement reproché en dépassement des limites du droit de critique et de la liberté d'expression du salarié cadre, la première comme faite aux 7 salariés précités, 6 si l'on exclut le DRH, sur un effectif global de l'ordre de quatre-vingts, destinataires étrangers à la relation hiérarchique avec le salarié et à l'activité rapportée malgré la qualité certaine de cadres de cinq d'entre eux, celle de M. C... attaché de direction restant incertaine, et, les seconds, mettant directement en cause non pas ou pas seulement les actes ou décisions mais la personne même du président ainsi que celle du supérieur hiérarchique direct ; à ce président sont imputés des propos critiques et désobligeants envers ce dernier supérieur, précision même faite de leur expression sous le sceau de la confidence, ainsi que des menaces verbales et des pressions morales sans preuve assurée et restant à démontrer contre le salarié et Mme Y... ; les compétences professionnelles du deuxième sont sévèrement déniées dans les termes excessifs et irrespectueux de « manque de compétence managériale », de « déficit de management », de « réponses approximatives ; Et AUX MOTIFS adoptés QUE, sur le dénigrement, que la faute grave est constituée par le fait de dénigrer son employeur ou la qualité du travail et les produits ou prestations de son employeur (Cassation Sociale 02/ 02/ 2011 n° 09. 72. 313 et 449) ; que la faute grave est constituée par le comportement d'un responsable portant atteinte au renom de son employeur auprès de son personnel (Cassation Sociale 14/ 09/ 2010 n° 09-42. 274) ; en l'espèce, M. X..., après de nombreuses demandes d'UCF, a envoyé le 14 septembre 2011 un « rapport d'activité » de 59 pages cosigné avec sa compagne Mme Y... à 9 cadres et dirigeants de l'UCF ; ce rapport n'est pas le reflet de l'activité du bureau de représentation Shangai demandée, mais, particulièrement pages 22, 24, 30, 35 et 51, une critique de UCF, de sa politique commerciale et de certains cadres et administrateurs ; certes il reprend certains mails confidentiels déjà envoyés à UCF, mais là, ils sont maintenant diffusés grandement dans l'encadrement ce qui en fait un fait nouveau non prescrit susceptible de porter tort à l'organisation et à la politique de l'entreprise ; ce rapport prêtant au président M. Z... des propos oraux, non confirmés, dénigrants un cadre supérieur ; en conséquence, le conseil de prud'hommes de Carcassonne dit que ce rapport interne, de par son contenu diffusé à 9 cadres et dirigeants de UCF, est preuve de « dénigrement » de l'entreprise par M. X... et Mme Y... ; sur la déloyauté : qu'en raison de leur position, les cadres et notamment les cadres supérieurs se voient imposer une obligation de loyauté et de réserve renforcée ; en l'espèce, M. X... et Mme Y..., récemment embauchés par UCF, ont communiqués le même plan de travail ayant conduit à leur embauche chez UCF à « Vignerons du Val d'Orbieu » et « Vignerons Catalans » en indiquant leur disponibilité au premier semestre 2011 ; ils ne nient pas avoir envoyés ces demandes d'embauches, mais les deux pièces récentes provenant des directeurs de ces deux unions coopératives stipulent « comme convenu » et « je confirme » faisant état d'une communication antérieure avec UCF mais impossible à dater en deçà ou en dehors de la période de prescription en l'absence d'attestation légale de leur part ; le doute devant bénéficier au salarié ; en conséquence, le conseil de prud'hommes de Carcassonne, section encadrement, dit que M. X... et Mme Y... ne peuveut être considérés déloyaux ; sur les menaces verbales : que les salariés ne doivent pas subir de menaces ni de propos injurieux ; en l'espèce, la page 51 du rapport, étayée uniquement par des notes de Mme Y... prête des menaces de M. Z... au couple Devingt ; mais nul ne peut se créer ses propres preuves ; en conséquence, le conseil de prud'hommes de Carcassonne, section encadrement, dit que ce grief n'est pas avéré ; que le « dénigrement » est un motif de licenciement pour faute grave et qu'une mise à pied conservatoire accompagne obligatoirement une faute grave ; en l'espèce, M. X... a bien dénigré son entreprise, il y a bien eu une mise à pied conservatoire dés le 25 octobre 2011 avec reprise des clefs, matériels et documents ; ce fait n'étant donc pas assimilable a une décision anticipée de licenciement et il est légal de ne pas être rémunéré lors d'une mise à pied conservatoire ; en conséquence, le conseil de prud'hommes de Carcassonne, section encadrement, dit que la faute grave de M. X... est constituée, ses demandes liées tombant ; ALORS QUE sauf abus résultant de propos injurieux, diffamatoires ou excessifs, le salarié jouit, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d'expression à laquelle seules des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché peuvent être apportées ; que pour considérer que le licenciement pour faute grave du salarié était fondé, la cour d'appel a retenu qu'il avait dénié les compétences professionnelles de son supérieur hiérarchique en faisant état de « manque de compétence managériale », de « déficit de management », de « réponses approximatives » ; qu'en statuant comme elle l'a fait quand le salarié critiquait, dans un rapport dont la diffusion a été limitée à quelques salariés cadres de l'entreprise, le comportement professionnel de son supérieur hiérarchique, dans des termes qui n'étaient ni injurieux, ni diffamatoires, ni excessifs et dont la fausseté n'était pas établie, la cour d'appel a violé les articles L1121-1, L 1234-1, L 1234-5, L 1234-9, L 1235-1, L 1235-3 et L 1235-5 du code du travail ; Et ALORS QUE d'une part, lorsque l'employeur fonde le licenciement sur une faute grave, la charge de la preuve lui incombe exclusivement et le salarié n'a rien à démontrer et que, d'autre part, sauf abus résultant de propos injurieux, diffamatoires ou excessifs, le salarié jouit, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d'expression ; que la cour d'appel a considéré que le licenciement pour faute grave du salarié était fondé en retenant qu'il avait imputé à l'employeur des propos critiques et désobligeants envers son supérieur hiérarchique, « ainsi que des menaces verbales et des pressions morales sans preuve assurée et restant à démontrer contre le salarié et Mme Y... » : qu'en statuant comme elle l'a fait, quand la charge de la preuve incombait exclusivement à l'employeur, le salarié n'ayant rien à démontrer et que celui-ci n'avait commis aucun abus en faisant état, dans un rapport dont la diffusion avait été limitée à quelques salariés de l'entreprise, de propos tenus par l'employeur à son encontre, à l'encontre d'un autre salarié et à l'encontre de son supérieur hiérarchique, propos dont la fausseté n'était pas établie, la cour d'appel a violé les articles 1315 du code civil, L1121-1, L 1234-1, L 1234-5, L 1234-9, L 1235-1, L 1235-3 et L 1235-5 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à 874, 33 € outre 87, 43 € au titre des congés payés les sommes allouées au titre des heures supplémentaires et rejeté pour le surplus les demandes du salarié tendant à obtenir le paiement des sommes de 31 872, 52 € et 3187, 25 €, et de l'avoir condamné aux dépens ; AUX MOTIFS QUE le jugement sera également confirmé sur les heures supplémentaires et le travail dissimulé écarté, les premiers juges ayant procédé à de justes analyse et appréciation des éléments de fait et de droit débattus et repris en appel compte tenu notamment des difficultés inhérentes à l'objet et à l'éloignement de la mission ; Et AUX MOTIFS adoptés QUE l'article L 3171-4 du code du travail prévoit que en cas de litige concernant les heures supplémentaires, la charge de la preuve appartient autant au salarié qu'a l'employeur ; en l'espèce, depuis l'embauche de M. X... le 02/ 08/ 2010 jusqu'au mois de avril 2011, M. X... a bénéficié d'un « forfait jour » attesté par ses feuilles de paye et un mail de UCF spécifiant que « ces jours avaient étés accordés en raison de la phase d'aménagement et d'implantation du bureau » alors que ce « forfait jours » n'était pas prévu dans le contrat de travail de celui-ci et qu'il n'était pas possible de vérifier et d'encadrer depuis la France un forfait jour à Shangai en l'absence d'un cadre dirigeant sur place ; le contrat de travail et son article 9 précisait un contrat de 35 h et que toute heure supplémentaire devait obtenir l'aval préalable de UCF ; il apparait que UCF avait demandé une prévision hebdomadaire et un rapport d'activité du bureau de représentation à M. X... qui ne s'est jamais exécuté mais qui amène comme seule preuve des mails qui auraient été envoyés tard le soir, en week-end et le carnet de Mme Y... mais aucun rapport hebdomadaire ni prévision prévue dans son contrat ; il convient donc d'examiner la demande de M. X... en deux phases distinctes, la phase où il a bénéficié d'un forfait jour dont il a usé et la phase où l'UCF s'est aperçue de son erreur et a réclamée à M. X... un strict respect des 35 h et des conditions de fonctionnement prévues à l'origine ; un forfait jour est de 22 jours par an, jours utilisés en repos par M. X... mais pas déduits de ses demandes ; soit 3497, 34, ces heures doivent être majorées à 25 % soit 874, 33 majoré des congés payés soit 87, 43 ; pour la partie avril 2011 à octobre 2011, il apparaît que M. X... ne s'est pas soumis aux règles de contrôle de ses heures fixées depuis le départ et rappelées maintes fois par UCF depuis la France ; il est donc impossible de donner foi aux horaires qu'il énonce, auxquels il faut encore corriger le décalage horaire des mails, mails pouvant être sciemment envoyés depuis le domicile ou le week-end pour se fabriquer des « preuves » totalisant le nombre de 837 heures supplémentaires doublé de façon égale pour sa compagne ; en conséquence, le conseil des prud'hommes de Carcassonne, section encadrement dit qu'il sera fait droit à cette demande a hauteur de 874, 33 et 87, 43 pour les congés payés afférents ; ALORS QUE la conclusion d'une convention de forfait requiert l'accord du salarié et doit être établie par écrit ; que la cour d'appel, tout en constatant qu'aucun forfait n'était prévu dans le contrat de travail lequel mentionnait une durée de travail de 35 heures, s'est prononcée sur la demande tendant au paiement d'heures supplémentaires en retenant que le salarié avait « bénéficié d'un forfait jour dont il a usé » ; qu'en statuant ainsi, alors qu'aucune convention de forfait n'avait été passée par écrit entre la société et le salarié, la cour d'appel a violé les articles L3121-40 du code du travail et 1134 du code civil ; Et ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que pour rejeter la demande du salarié, l'arrêt énonce qu'il amène comme seule preuve des mails et un carnet ; qu'en statuant de la sorte, sans examiner ni les tableaux des heures effectuées par le salarié, établis semaine par semaine, ni le courrier de l'inspecteur du travail du 24 octobre 2011 auquel ils étaient annexés, ni le compte rendu établi le 12 septembre 2011 par Mme D... représentant l'employeur, également produits par le salarié au soutien de sa demande, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L3171-4 du code du travail ; ALORS QUE d'une part, les heures supplémentaires doivent être rémunérées dès lors qu'elles sont imposées par la nature ou la quantité du travail demandé, d'autre part que la demande du salarié ne peut être rejetée aux motifs qu'il devait obtenir l'aval préalable de l'employeur ou qu'il n'aurait pas respecté les règles de contrôle de ses heures et enfin que la charge de la preuve n'incombe pas au seul salarié ; que la cour d'appel a rejeté la demande du salarié en retenant qu'il devait obtenir l'aval préalable de l'employeur, qu'il ne s'était pas soumis aux règles de contrôle de ses heures et que les éléments qu'il produisait étaient insuffisants ; qu'en se déterminant par des motifs inopérants, en faisant peser la charge de la preuve sur le seul salarié, sans rechercher si les heures supplémentaires accomplies n'étaient pas imposées par la nature et la quantité du travail demandé, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L3171-4 du code du travail ; ALORS par ailleurs QUE le salarié avait également fait valoir que l'employeur n'avait pas respecté la règlementation concernant la durée maximale de travail hebdomadaire et le repos hebdomadaire ; que les dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail relatives à la répartition de la charge de la preuve des heures de travail effectuées entre l'employeur et le salarié ne sont pas applicables à la preuve du respect des seuils et plafonds, prévus tant par le droit de l'Union européenne que par le droit interne, qui incombe à l'employeur ; qu'en mettant la preuve à la charge du salarié, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de M. X... au titre du travail dissimulé, et de l'avoir condamné aux dépens ; AUX MOTIFS QUE le jugement sera également confirmé sur les heures supplémentaires et le travail dissimulé écarté, les premiers juges ayant procédé à de justes analyse et appréciation des éléments de fait et de droit débattus et repris en appel compte tenu notamment des difficultés inhérentes à l'objet et à l'éloignement de la mission ; Et AUX MOTIFS adoptés QUE le code du travail et la jurisprudence prévoient une indemnisation de 6 mois de salaire minimum en cas de travail dissimulé, mais que l'intentionnel soit recherché ; en l'espèce, UCF a d'abord affecté un forfait jour à M. X... alors que son contrat de travail ne le prévoyait pas, puis UCF s'est avisé que le forfait jour ne pouvait être encadré à Shangai et que le contrat de travail prévoyait un contrat 35 h avec des dispositifs d'autorisation préalables pour effectuer des heures supplémentaires ; il a donc été fait un rappel de cette situation à M. X... qui ne démontre pas qu'il s'est conformé au dispositif prévu en matière d'heures supplémentaires mais il annonce néanmoins un total de 837 heures supplémentaires ; l'inspection du travail saisie par M. X... n'a pas soumis UCF à amende après explications de celle-ci ; en conséquence, le CPH de Carcassonne dit que l'intentionnel de UCF n'est pas retenu dans son erreur concernant le « forfait jour » et que M. X... n'a pas respecté le contrôle prévu depuis la France, il ne fera donc pas droit à cette demande ; ALORS QUE la cour d'appel s'est prononcée au vu des éléments retenus pour statuer sur la demande relative aux heures supplémentaires ; que dès lors, la cassation à intervenir sur le moyen relatif aux heures supplémentaires emportera cassation par voie de conséquence de l'arrêt en ses dispositions relatives au travail dissimulé et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; Et ALORS QUE l'absence d'élément intentionnel ne peut résulter ni du fait que l'employeur aurait appliqué par erreur un forfait jour, ni du fait que le salarié n'aurait pas respecté le dispositif de contrôle des heures, ni du fait que l'inspecteur du travail n'avait pas soumis l'employeur à une amende ; qu'en se déterminant par des motifs inopérants, insusceptibles de caractériser l'absence d'élément intentionnel, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L8221-5 du code du travail. Moyens produits au pourvoi n° C 16-12. 532 par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour Mme Y... (demanderesse au pourvoi principal). PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de Mme Y... tendant au paiement de la somme de 4537, 38 euros (équivalent à un mois de salaire) au titre de l'irrégularité de la procédure résultant du fait que la décision de procéder à son licenciement avait été prise avant l'entretien préalable, et de l'avoir condamnée aux dépens ; AUX MOTIFS QUE sur le licenciement, les premiers juges ont, par des motifs exacts en fait et fondés en droit que la cour adopte, répondu de manière pertinente aux moyens et prétentions développés devant eux et repris en cause d'appel par les parties ; Et AUX MOTIFS adoptés QUE le demandeur affirme qu'à la sortie de l'entretien préalable, son licenciement lui aurait été signifié verbalement mais sans amener d'attestation à ce sujet ce qui ne permet pas de retenir cette allégation ; …/ …. il y a bien eu une mise à pied conservatoire dès le 25 octobre 2011 avec reprise des clefs, matériels et documents ; ce fait n'étant donc pas assimilable a une décision anticipée de licenciement ; ALORS QUE la salariée soutenait que la décision de la licencier avait été prise avant la remise de la lettre de licenciement le 8 novembre 2011, et avant même l'entretien préalable qui a eu lieu le 3 novembre 2011, en se prévalant de plusieurs évènements dont elle justifiait, et notamment du fait que les représentants du bureau de Chine (Mme Y... et M. X...) avaient été privés de tous moyens financiers et donc empêchés de travailler dès septembre 2011, et de la décision du conseil d'administration du 20 octobre 2011 de nommer, avec effet immédiat, M. Z... en tant que nouveau chef du..., en lieu et place de M. Gilles X... ; que la cour d'appel a retenu que la salariée ne produisait pas d'attestation pour démontrer que son licenciement lui aurait été signifié verbalement à la sortie de l'entretien préalable et que la remise des clés et documents le 25 octobre 2011 avec mise à pied conservatoire n'était pas assimilable a une décision anticipée de licenciement ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher s'il ne résultait pas des autres évènements, et notamment du fait que les représentants du bureau de Chine avaient été privés de tous moyens financiers et donc empêchés de travailler dès septembre 2011, et de la décision du conseil d'administration du 20 octobre 2011 de nommer, avec effet immédiat, M. Z... en tant que nouveau chef du..., en lieu et place de M. Gilles X..., que la salariée avait fait l'objet d'un licenciement de fait avant même l'engagement de la procédure de licenciement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-6, L. 1235-1, L 1235-2 et L1235-5 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de Mme Y... tendant à voir juger que son licenciement était dénué de cause réelle et sérieuse, obtenir le paiement de dommages et intérêts, d'une indemnité de licenciement, d'une indemnité de préavis et les congés payés afférents, et de l'avoir condamnée aux dépens ; AUX MOTIFS QUE sur le licenciement les premiers juges ont, par des motifs exacts en fait et fondés en droit que la cour adopte, répondu de manière pertinente aux moyens et prétentions développés devant eux et repris en cause d'appel par les parties ; il suffit d'ajouter que : …/ …. au fond les mails de M. A... (Vignerons Catalans) du 15 septembre 2011 et de M. B... (Valorbieu) du 27 octobre 2011, concurrents contactés, toujours seuls produits en appel sur ce point, ne permettent effectivement pas de déterminer la date à laquelle ils ont informé l'employeur des prises de contact du salarié, ces dernières respectivement intervenues le 9 décembre 2010 et les 27-28 avril 2011, ni, en conséquence, la survenance de cette information en temps non prescrit ; le dénigrement reproché échappe lui-même à cette fin de non recevoir, le rapport du 14 septembre 2011 ne reprenant que partiellement les termes de précédents mails (manque d'une stratégie marketing concrète suivant mail de Mme Y... du 25 juillet 2011 à Jean-François (E... directeur export et supérieur hiérarchique direct), (le document n'est pas du tout un document exposant clairement les méthodes et moyens pour réaliser ces objectifs suivant mail de M. X... à Michel (Z..., Président) et à Jean-François (E... précité) et en cela même constituant à la fois en temps non prescrit une réitération de ces termes et un fait nouveau dans la plus large diffusion du rapport à 7 autres salariés destinataires de l'entreprise, cadres ou non ; cette même diffusion et les termes utilisés caractérisent le dénigrement reproché en dépassement des limites du droit de critique et de la liberté d'expression du salarié cadre, la première comme faite aux 7 salariés précités, 6 si l'on exclut le DRH, sur un effectif global de l'ordre de quatre-vingts, destinataires étrangers à la relation hiérarchique avec le salarié et à l'activité rapportée malgré la qualité certaine de cadres de cinq d'entre eux, celle de C... attaché de direction restant incertaine, et, les seconds, mettant directement en cause non pas ou pas seulement les actes ou décisions mais la personne même du président ainsi que celle du supérieur hiérarchique direct ; à ce président sont imputés des propos critiques et désobligeants envers ce dernier supérieur, précision même faite de leur expression sous le sceau de la confidence, ainsi que des menaces verbales et des pressions morales sans preuve assurée et restant à démontrer contre elle et M. X... ; les compétences professionnelles du deuxième sont sévèrement déniées dans les termes excessifs et irrespectueux de « manque de compétence managériale », de « déficit de management », de « réponses approximatives » ; Et AUX MOTIFS adoptés QUE, sur le dénigrement, que la faute grave est constituée par le fait de dénigrer son employeur ou la qualité du travail et les produits ou prestations de son employeur (Cassation Sociale 02/ 02/ 2011 n° 09. 72. 313 et 449) ; que la faute grave est constituée par le comportement d'un responsable portant atteinte au renom de son employeur auprès de son personnel (Cassation Sociale 14/ 09/ 2010 n° 09-42. 274) ; en l'espèce, Mme Y..., après de nombreuses demandes d'UCF, a envoyé le 14 septembre 2011 un « rapport d'activité » de 59 pages cosigné avec son compagnon M. X... à 9 cadres et dirigeants de l'UCF ; ce rapport n'est pas le reflet de l'activité du bureau de représentation Shangai demandée, mais, particulièrement pages 22, 24, 30, 35 et 51, une critique de UCF, de sa politique commerciale et de certains cadres et administrateurs ; certes il reprend certains mails confidentiels déjà envoyés à UCF, mais là, ils sont maintenant diffusés grandement dans l'encadrement ce qui en fait un fait nouveau non prescrit susceptible de porter tort à l'organisation et à la politique de l'entreprise ; ce rapport prêtant au président M. Z... des propos oraux, non confirmés, dénigrants un cadre supérieur ; en conséquence, le conseil de prud'hommes de Carcassonne dit que ce rapport interne, de par son contenu diffusé à 9 cadres et dirigeants de UCF, est preuve de « dénigrement » de l'entreprise par M. X... et Mme Y... ; sur la déloyauté : qu'en raison de leur position, les cadres et notamment les cadres supérieurs se voient imposer une obligation de loyauté et de réserve renforcée ; en l'espèce, M. X... et Mme Y..., récemment embauchés par UCF, ont communiqués le même plan de travail ayant conduit à leur embauche chez UCF à « Vignerons du Val d'Orbieu » et « Vignerons Catalans » en indiquant leur disponibilité au premier semestre 2011 ; ils ne nient pas avoir envoyés ces demandes d'embauches, mais les deux pièces récentes provenant des directeurs de ces deux unions coopératives stipulent « comme convenu » et « je confirme » faisant état d'une communication antérieure avec UCF mais impossible à dater en deçà ou en dehors de la période de prescription en l'absence d'attestation légale de leur part ; le doute devant bénéficier au salarié ; en conséquence, le conseil de prud'hommes de Carcassonne, section encadrement, dit que M. X... et Mme Y... ne peuveut être considérés déloyaux ; sur les menaces verbales : que les salariés ne doivent pas subir de menaces ni de propos injurieux ; en l'espèce, la page 51 du rapport, étayée uniquement par des notes de Mme Y... prête des menaces de M. Z... au couple Jiang-Devingt ; mais nul ne peut se créer ses propres preuves ; en conséquence, le conseil de prud'hommes de Carcassonne, section encadrement, dit que ce grief n'est pas avéré ; que le « dénigrement » est un motif de licenciement pour faute grave et qu'une mise à pied conservatoire accompagne obligatoirement une faute grave ; en l'espèce, Mme Y... a bien dénigré son entreprise, il y a bien eu une mise à pied conservatoire dès le 25 octobre 2011 avec reprise des clefs, matériels et documents ; ce fait n'étant donc pas assimilable a une décision anticipée de licenciement et il est légal de ne pas être rémunéré lors d'une mise à pied conservatoire ; en conséquence, le conseil de prud'hommes de Carcassonne, section encadrement, dit que la faute grave de Mme Y... est constituée, ses demandes liées tombant ; ALORS QUE sauf abus résultant de propos injurieux, diffamatoires ou excessifs, le salarié jouit, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d'expression à laquelle seules des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché peuvent être apportées ; que pour considérer que le licenciement pour faute grave de la salariée était fondé, la cour d'appel a retenu qu'elle avait dénié les compétences professionnelles de son supérieur hiérarchique en faisant état de « manque de compétence managériale », de « déficit de management », de « réponses approximatives » ; qu'en statuant comme elle l'a fait quand la salariée critiquait, dans un rapport dont la diffusion a été limitée à quelques salariés cadres de l'entreprise, le comportement professionnel de son supérieur hiérarchique, dans des termes qui n'étaient ni injurieux, ni diffamatoires, ni excessifs et dont la fausseté n'était pas établie, la cour d'appel a violé les articles L1121-1, L 1234-1, L 1234-5, L 1234-9, L 1235-1, L 1235-3 et L 1235-5 du code du travail ; Et ALORS QUE d'une part, lorsque l'employeur fonde le licenciement sur une faute grave, la charge de la preuve lui incombe exclusivement et le salarié n'a rien à démontrer et que, d'autre part, sauf abus résultant de propos injurieux, diffamatoires ou excessifs, le salarié jouit, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d'expression ; que la cour d'appel a considéré que le licenciement pour faute grave de la salariée était fondé en retenant qu'elle avait imputé à l'employeur des propos critiques et désobligeants envers son supérieur hiérarchique, « ainsi que des menaces verbales et des pressions morales sans preuve assurée et restant à démontrer contre elle et M. X... » ; qu'en statuant comme elle l'a fait, quand la charge de la preuve incombait exclusivement à l'employeur, la salariée n'ayant rien à démontrer et que celle-ci n'avait commis aucun abus en faisant état, dans un rapport dont la diffusion avait été limitée à quelques salariés de l'entreprise, de propos tenus par l'employeur à son encontre, à l'encontre d'un autre salarié et à l'encontre de son supérieur hiérarchique, propos dont la fausseté n'était pas établie, la cour d'appel a violé les articles 1315 du code civil, L1121-1, L 1234-1, L 1234-5, L 1234-9, L 1235-1, L 1235-3 et L 1235-5 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à 874, 33 € outre 87, 43 € au titre des congés payés les sommes allouées au titre des heures supplémentaires et rejeté pour le surplus les demandes de la salariée tendant à obtenir le paiement des sommes de 34. 976, 22 € et 3497, 62 €, et de l'avoir condamnée aux dépens ; AUX MOTIFS QUE le jugement sera également confirmé sur les heures supplémentaires et le travail dissimulé écarté, les premiers juges ayant procédé à de justes analyse et appréciation des éléments de fait et de droit débattus et repris en appel compte tenu notamment des difficultés inhérentes à l'objet et à l'éloignement de la mission ; Et AUX MOTIFS adoptés QUE l'article L 3171-4 du code du travail prévoit que en cas de litige concernant les heures supplémentaires, la charge de la preuve appartient autant au salarié qu'a l'employeur ; en l'espèce, depuis l'embauche de Mme Y... le 02/ 08/ 2010 jusqu'au mois de avril 2011, Mme Y... a bénéficié d'un « forfait jour » attesté par ses feuilles de paye et un mail de UCF spécifiant que « ces jours avaient étés accordés en raison de la phase d'aménagement et d'implantation du bureau » alors que ce « forfait jours » n'était pas prévu dans le contrat de travail de celui-ci et qu'il n'était pas possible de vérifier et d'encadrer depuis la France un forfait jour à Shangai en l'absence d'un cadre dirigeant sur place ; le contrat de travail et son article 9 précisait un contrat de 35 h et que toute heure supplémentaire devait obtenir l'aval préalable de UCF ; il apparait que UCF avait demandé une prévision hebdomadaire et un rapport d'activité du bureau de représentation à Mme Y... qui ne s'est jamais exécutée mais qui amène comme seule preuve des mails qui auraient été envoyés tard le soir, en week-end et le carnet de Mme Y... mais aucun rapport hebdomadaire ni prévision prévue dans son contrat ; il convient donc d'examiner la demande de Mme Y... en deux phases distinctes, la phase où il a bénéficié d'un forfait jour dont il a usé et la phase où l'UCF s'est aperçue de son erreur et a réclamée à Mme Y... un strict respect des 35 h et des conditions de fonctionnement prévues à l'origine ; un forfait jour est de 22 jours par an, jours utilisés en repos par Mme Y... mais pas déduits de ses demandes ; soit 3497, 34, ces heures doivent être majorées à 25 % soit 874, 33 majoré des congés payés soit 87, 43 ; pour la partie avril 2011 à octobre 2011, il apparaît que Mme Y... ne s'est pas soumise aux règles de contrôle de ses heures fixées depuis le départ et rappelées maintes fois par UCF depuis la France ; il est donc impossible de donner foi aux horaires qu'il énonce, auxquels il faut encore corriger le décalage horaire des mails, mails pouvant être sciemment envoyés depuis le domicile ou le week-end pour se fabriquer des « preuves » totalisant le nombre de 837 heures supplémentaires doublé de façon égale pour sa compagne ; en conséquence, le conseil des prud'hommes de Carcassonne, section encadrement dit qu'il sera fait droit à cette demande a hauteur de 874, 33 et 87, 43 pour les congés payés afférents ; ALORS QUE la conclusion d'une convention de forfait requiert l'accord du salarié et doit être établie par écrit ; que la cour d'appel, tout en constatant qu'aucun forfait n'était prévu dans le contrat de travail lequel mentionnait une durée de travail de 35 heures, s'est prononcée sur la demande tendant au paiement d'heures supplémentaires en retenant que la salariée avait « bénéficié d'un forfait jour dont il a usé » ; qu'en statuant ainsi, alors qu'aucune convention de forfait n'avait été passée par écrit entre la société et la salariée, la cour d'appel a violé les articles L3121-40 du code du travail et 1134 du code civil ; Et ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que pour rejeter la demande de la salariée, l'arrêt énonce qu'elle amène comme seule preuve des mails et un carnet ; qu'en statuant de la sorte, sans examiner ni les tableaux des heures effectuées par la salariée, établis semaine par semaine, ni le courrier de l'inspecteur du travail du 24 octobre 2011 auquel ils étaient annexés, ni le compte rendu établi le 12 septembre 2011 par Mme D... représentant l'employeur, également produits par la salariée au soutien de sa demande, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L3171-4 du code du travail ; ALORS QUE d'une part, les heures supplémentaires doivent être rémunérées dès lors qu'elles sont imposées par la nature ou la quantité du travail demandé, d'autre part que la demande du salarié ne peut être rejetée aux motifs qu'il devait obtenir l'aval préalable de l'employeur ou qu'il n'aurait pas respecté les règles de contrôle de ses heures et enfin que la charge de la preuve n'incombe pas au seul salarié ; que la cour d'appel a rejeté la demande de la salariée en retenant qu'elle devait obtenir l'aval préalable de l'employeur, qu'elle ne s'était pas soumise aux règles de contrôle de ses heures et que les éléments qu'elle produisait étaient insuffisants ; qu'en se déterminant par des motifs inopérants, en faisant peser la charge de la preuve sur la seule salariée, sans rechercher si les heures supplémentaires accomplies n'étaient pas imposées par la nature et la quantité du travail demandé, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L3171-4 du code du travail ; ALORS par ailleurs QUE la salariée avait également fait valoir que l'employeur n'avait pas respecté la règlementation concernant la durée maximale de travail hebdomadaire et le repos hebdomadaire ; que les dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail relatives à la répartition de la charge de la preuve des heures de travail effectuées entre l'employeur et le salarié ne sont pas applicables à la preuve du respect des seuils et plafonds, prévus tant par le droit de l'Union européenne que par le droit interne, qui incombe à l'employeur ; qu'en mettant la preuve à la charge de la salariée, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de Mme Y... au titre du travail dissimulé, et de l'avoir condamnée aux dépens ; AUX MOTIFS QUE le jugement sera également confirmé sur les heures supplémentaires et le travail dissimulé écarté, les premiers juges ayant procédé à de justes analyse et appréciation des éléments de fait et de droit débattus et repris en appel compte tenu notamment des difficultés inhérentes à l'objet et à l'éloignement de la mission ; Et AUX MOTIFS adoptés QUE le code du travail et la jurisprudence prévoient une indemnisation de 6 mois de salaire minimum en cas de travail dissimulé, mais que l'intentionnel soit recherché ; en l'espèce, UCF a d'abord affecté un forfait jour à Mme Y... alors que son contrat de travail ne le prévoyait pas, puis UCF s'est avisé que le forfait jour ne pouvait être encadré à Shangai et que le contrat de travail prévoyait un contrat 35 h avec des dispositifs d'autorisation préalables pour effectuer des heures supplémentaires ; il a donc été fait un rappel de cette situation à Mme Y... qui ne démontre pas qu'il s'est conformée au dispositif prévu en matière d'heures supplémentaires mais elle annonce néanmoins un total de 837 heures supplémentaires ; l'inspection du travail saisie par Mme Y... n'a pas soumis UCF à amende après explications de celle-ci ; en conséquence, le CPH de Carcassonne dit que l'intentionnel de UCF n'est pas retenu dans son erreur concernant le « forfait jour » et que Mme Y... n'a pas respecté le contrôle prévu depuis la France, il ne fera donc pas droit à cette demande ; ALORS QUE la cour d'appel s'est prononcée au vu des éléments retenus pour statuer sur la demande relative aux heures supplémentaires ; que dès lors, la cassation à intervenir sur le moyen relatif aux heures supplémentaires emportera cassation par voie de conséquence de l'arrêt en ses dispositions relatives au travail dissimulé et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; Et ALORS QUE l'absence d'élément intentionnel ne peut résulter ni du fait que l'employeur aurait appliqué par erreur un forfait jour, ni du fait que la salariée n'aurait pas respecté le dispositif de contrôle des heures, ni du fait que l'inspecteur du travail n'avait pas soumis l'employeur à une amende ; qu'en se déterminant par des motifs inopérants, insusceptibles de caractériser l'absence d'élément intentionnel, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L8221-5 du code du travail. Moyen produit au pourvoi n° B 16-12. 531 par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Union de coopérative Foncalieu (demanderesse au pourvoi incident). Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Union de coopérative Foncalieu à payer à M. X... 1500 euros de dommages et intérêts au titre de la procédure de remise de la lettre de licenciement non respectée outre une somme par application de l'article 700 du code de procédure civile et à payer les dépens de première instance ; AUX MOTIFS QUE « Sur le licenciement les premiers juges ont, par des motifs exacts en fait et fondés en droit que la cour adopte, répondu de manière pertinente aux moyens et prétentions développés devant eux et repris en cause d'appel par les parties ; il suffit d'ajouter que : La notification du licenciement faite par remise en main propre, acceptée, et en présence de deux témoins, non expressément identifiés, est irrégulière malgré sa stipulation dans le contrat de travail, cette dernière forme ne relevant pas du droit positif et ne garantissant pas la confidentialité de la délivrance » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE le code du travail prévoit dans son article L. 1232-6 al. 1 que la lettre de licenciement doit être envoyée en lettre recommandée avec accusé de réception ou par entremise d'un huissier de justice ; qu'en l'espèce, il existe la clause 20 du contrat de travail prévoyant la remise de la lettre de licenciement n mains propres devant témoins, ce qui a été fait ainsi ; que cette clause du contrat de travail n'est pas prévue par la procédure légale de licenciement car vexatoire, elle est donc abusive. De plus, l'UCF assurant les frais d'hébergement de M. X... et Mme Y... durant la procédure, l'UCF était parfaitement à même de respecter les dispositions du code du travail. Le demandeur affirmant en sus qu'à la sortie de l'entretien préalable, son licenciement lui aurait été signifié verbalement, mais sans amener d'attestation à ce sujet ce qui ne permet pas de retenir cette allégation ; qu'en conséquence le conseil de prud'hommes de Carcassonne, section encadrement, dit que la procédure concernant la remise de la lettre de licenciement n'a pas été respectée ; 1) ALORS QUE l'envoi de la lettre recommandée avec avis de réception visée à l'article L. 1232-6 du code du travail n'est qu'un moyen légal de prévenir toute contestation sur la date de notification du licenciement, si bien qu'elle peut être remise en main propre, même devant témoin, sans que cela puisse justifier l'octroi de dommages et intérêts au salarié ; qu'en jugeant cependant la procédure de licenciement irrégulière et en accordant au salarié une indemnité « au titre de la procédure de remise de la lettre de licenciement non respectée », au prétexte que conformément aux stipulations du contrat de travail, la lettre de licenciement avait été remise en main propre au salarié devant témoins, la cour d'appel a violé les articles L. 1235-2 et L. 1232-6 du code du travail ; 2) ALORS QU'aucune disposition légale n'impose à l'employeur de garantir la confidentialité de la délivrance de la lettre de licenciement ; qu'en affirmant que la notification du licenciement faite par remise en main propre, acceptée, et en présence de deux témoins, non expressément identifiés, était irrégulière malgré sa stipulation dans le contrat de travail, cette dernière forme ne relevant pas du droit positif et ne garantissant pas la confidentialité de la délivrance, la cour d'appel a violé les articles L. 1235-2 et L. 1232-6 du code du travail ; 3) ALORS QUE la remise de la lettre de licenciement devant témoin n'est pas, en elle-même, vexatoire ; qu'en retenant le contraire pour condamner l'employeur à payer des dommages et intérêts au salarié à qui la lettre de licenciement avait été remise en main propre devant témoins conformément aux stipulations contractuelles, les juges du fond qui n'ont constaté aucune faute de l'employeur en relation avec un préjudice subi par le salarié, ont violé les articles L. 1235-2 et L. 1232-6 du code du travail, ensemble l'article 1147 du code civil. Moyen produit au pourvoi n° C 16-12. 532 par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Union de coopérative Foncalieu (demanderesse au pourvoi incident). Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Union de coopérative Foncalieu à payer à Mme Y... 1500 euros de dommages et intérêts au titre de la procédure de remise de la lettre de licenciement non respectée outre une somme par application de l'article 700 du code de procédure civile et à payer les dépens de première instance ; AUX MOTIFS QUE « Sur le licenciement les premiers juges ont, par des motifs exacts en fait et fondés en droit que la cour adopte, répondu de manière pertinente aux moyens et prétentions développés devant eux et repris en cause d'appel par les parties ; il suffit d'ajouter que : La notification du licenciement faite par remise en main propre, acceptée, et en présence de deux témoins, non expressément identifiés, est irrégulière malgré sa stipulation dans le contrat de travail, cette dernière forme ne relevant pas du droit positif et ne garantissant pas la confidentialité de la délivrance » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE le code du travail prévoit dans son article L. 1232-6 al. 1 que la lettre de licenciement doit être envoyée en lettre recommandée avec accusé de réception ou par entremise d'un huissier de justice ; qu'en l'espèce, il existe la clause 20 du contrat de travail prévoyant la remise de la lettre de licenciement n mains propres devant témoins, ce qui a été fait ainsi ; que cette clause du contrat de travail n'est pas prévue par la procédure légale de licenciement car vexatoire, elle est donc abusive. De plus, l'UCF assurant les frais d'hébergement de M. X... et Mme Y... durant la procédure, l'UCF était parfaitement à même de respecter les dispositions du code du travail. Le demandeur affirmant en sus qu'à la sortie de l'entretien préalable, son licenciement lui aurait été signifié verbalement, mais sans amener d'attestation à ce sujet ce qui ne permet pas de retenir cette allégation ; qu'en conséquence le conseil de prud'hommes de Carcassonne, section encadrement, dit que la procédure concernant la remise de la lettre de licenciement n'a pas été respectée ; 1) ALORS QUE l'envoi de la lettre recommandée avec avis de réception visée à l'article L. 1232-6 du code du travail n'est qu'un moyen légal de prévenir toute contestation sur la date de notification du licenciement, si bien qu'elle peut être remise en main propre, même devant témoin, sans que cela puisse justifier l'octroi de dommages et intérêts au salarié ; qu'en jugeant cependant la procédure de licenciement irrégulière et en accordant à la salariée une indemnité « au titre de la procédure de remise de la lettre de licenciement non respectée », au prétexte que conformément aux stipulations du contrat de travail, la lettre de licenciement avait été remise en main propre à la salariée devant témoins, la cour d'appel a violé les articles L. 1235-2 et L. 1232-6 du code du travail ; 2) ALORS QU'aucune disposition légale n'impose à l'employeur de garantir la confidentialité de la délivrance de la lettre de licenciement ; qu'en affirmant que la notification du licenciement faite par remise en main propre, acceptée, et en présence de deux témoins, non expressément identifiés, était irrégulière malgré sa stipulation dans le contrat de travail, cette dernière forme ne relevant pas du droit positif et ne garantissant pas la confidentialité de la délivrance, la cour d'appel a violé les articles L. 1235-2 et L. 1232-6 du code du travail ; 3) ALORS QUE la remise de la lettre de licenciement devant témoin n'est pas, en elle-même, vexatoire ; qu'en retenant le contraire pour condamner l'employeur à payer des dommages et intérêts à la salariée à qui la lettre de licenciement avait été remise en main propre devant témoins conformément aux stipulations contractuelles, les juges du fond qui n'ont constaté aucune faute de l'employeur en relation avec un préjudice subi par la salariée, ont violé les articles L. 1235-2 et L. 1232-6 du code du travail, ensemble l'article 1147 du code civil.