Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 1 juillet 2015, 14-13.457, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2015-07-01
Numéro d'affaire : 14-13457
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Chambéry, 2014-01-09
Président : M. Béraud (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu selon l'arrêt attaqué que Mme X..., engagée à compter du 6 février 2007 en qualité d'assistante maître d'hôtel par la société du Cercle d'Aix-les-Bains, a démissionné de cet emploi pour être engagée à compter du 2 mai 2010 en qualité de responsable du restaurant Rouge Tendance par la société Nouveau casino poker bowl, ayant pour associé unique le premier employeur de la salariée ; qu'elle a été convoquée à un entretien préalable à un licenciement le 27 juin 2011 avec mise à pied conservatoire et licenciée pour faute grave par lettre du 13 juillet suivant ; Sur le pourvoi incident de la société : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le pourvoi principal de la salariée : Sur le premier moyen : Vu le principe pour le juge de ne pas dénaturer les documents de la cause ; Attendu que pour débouter la salariée de ses demandes fondées sur un harcèlement moral, l'arrêt retient, après avoir visé les attestations B... et Y... et avoir retenu l'attestation Z... pour disculper la salariée dans le cadre du grief qui lui était fait d'absences fréquentes, que les éléments produits par la salariée pour étayer ses affirmations de harcèlement moral par son supérieur hiérarchique M. A... ne sont corroborés par aucune pièce à partir de témoignages directs ou d'éléments vérifiables relatifs aux déclarations ou aux initiatives de son supérieur hiérarchique ; Qu'en statuant ainsi alors que l'attestation de M. Y... indiquait avoir entendu à plusieurs reprises M. A... exprimer clairement son souhait de renvoyer la salariée sans énoncer un motif particulier, lui avait demandé à plusieurs reprises de faire des courriers contre elle ce qu'il avait toujours refusé, que l'attestation de M. B... indiquait que M. A... voulait faire partir la salariée, lui avait demandé de faire une lettre contre elle, lui avait confirmé qu'il voulait licencier la salariée et qu'il montait un dossier contre elle, que c'est à ce moment là où il lui avait demandé de lui écrire une lettre où il expliquerait tout ce qu'il pourrait reprocher à cette salariée durant cette année écoulée en lui faisant miroiter de l'avancement : « pour ceux qui sont dans mon sens il y aura de meilleures places à prendre », que Mme C... relatait que M. A..., directeur d'exploitation de l'établissement, lui avait clairement fait part de son intention de faire partir la salariée, directrice du restaurant, à partir du mois de mai 2011, lui avait annoncé le départ de la salariée avant toute information officielle de la direction et avait surtout essayé de la convaincre qu'elle avait tout intérêt à collaborer avec lui si elle souhaitait évoluer dans l'entreprise, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis des attestations produites ; Et sur le deuxième moyen : Vu l'article L. 3171-4 du code du travail ; Attendu que pour débouter la salariée de ses demandes en paiement d'heures supplémentaires pour la période du 1er novembre 2010 au 26 mai 2011, de congés payés afférents et repos compensateurs, l'arrêt retient que les décomptes produits par la salariée ne peuvent compte tenu des éléments communiqués par l'employeur tendant à établir qu'il avait mis en place un système de feuille de temps, emporter sa conviction ; Qu'en se déterminant ainsi sans rechercher si, comme il était soutenu, les fiches de présence dont se prévalait la société n'avaient pas été falsifiées par le supérieur hiérarchique et si la salariée n'avait pas été privée un temps de la possibilité d'accéder au bureau pour les remplir elle-même, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ; Et sur le troisième moyen : Vu l'article 624 du code de procédure civile ; Attendu que la cassation à intervenir sur le deuxième moyen entraîne la cassation du débouté de la salariée sur le paiement de l'indemnité forfaitaire de six mois de salaire pour travail dissimulé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi incident de la société Nouveau casino poker bowl ; Sur le pourvoi principal de la salariée : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute la salariée de ses demandes au titre du harcèlement moral, de ses demandes en paiement d'heures supplémentaires pour la période du 1er novembre 2010 au 26 mai 2011, de congés payés et repos compensateurs ainsi que de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, l'arrêt rendu le 9 janvier 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Chambéry ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Grenoble ; Condamne la société Nouveau casino poker bowl aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Nouveau casino poker bowl à payer à Mme X... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du premier juillet deux mille quinze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour Mme X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir dit que Madame X... n'avait pas été victime de harcèlement moral et de l'avoir déboutée en conséquence de ses demandes à ce titre ; AUX MOTIFS QU'en l'espèce, Virginie X... invoque des faits de harcèlement de la part de son supérieur hiérarchique, Monsieur A... ; que pour étayer ses affirmations, elle produit :- un courriel adressé le 25 août 2010 et 6 juin 2011 au Directeur général, Monsieur D... dans lequel la salariée fait part des brimades de Monsieur A... à son égard, la traitant notamment d'« incapable » et d'« incompétente », y compris devant son équipe,- une attestation de Sébastien B..., salarié de la SAS NOUVEAU CASINO POKER BOWL qui déclare avoir constaté depuis le début du mois de mai 2011 le comportement « très désagréable » de Monsieur A... à l'égard de Virginie X...,- le témoignage de Léa Y..., hôtesse d'accueil, qui expose avoir elle-même été insultée par Monsieur A... lorsqu'elle est sous ses ordres,- les déclarations de son père, qui indique avoir été informé le 11 mai 2011 des menaces physiques dont elle avait fait l'objet de la part de Monsieur A... ; que ces documents sont insuffisants à établir la réalité des brimades dénoncées, aucun témoin ne décrivant d'actes précis de pressions ou d'insultes sur la personne de Virginie X... auxquels il aurait personnellement assisté ; que la salariée ne démontre pas davantage que les faits dénoncés auraient entraîné une dégradation de ses conditions de travail ; que le seul message électronique adressé au Directeur général de la SAS NOUVEAU CASINO POKER BOWL reste insuffisant pour objectiver en lui-même une atteinte à ses droits ou à sa dignité ; qu'il n'est pas non plus établi qu'elle ait vécu une situation déstabilisante de nature à provoquer une altération de son état de santé, la Cour cherchant en vain dans les pièces produites le certificat médical dont elle fait état ; qu'enfin, si Virginie X... invoque par ailleurs, d'une part, le souhait que Monsieur A... affichait devant les autres salariés de la licencier et de détenir des pièces justifiant cette mesure, d'autre part les manipulations de l'employeur pour dissimuler son vrai temps de travail, de tels éléments ne sont corroborés par aucune pièce permettant de caractériser un harcèlement moral à partir de témoignages directs ou d'éléments vérifiables relatifs aux déclarations ou aux initiatives de son supérieur hiérarchique ; qu'en l'état des explications et des pièces fournies, la matérialité d'éléments de faits précis et concordants laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral n'est pas démontrée ; que par suite, le licenciement de Virginie X... doit être déclaré comme étant dépourvu de cause réelle et sérieuse mais Virginie X... déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral ; ALORS, D'UNE PART, QU'aux termes de l'article L. 1154-1 du Code du travail, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement ; que dès lors que les juges constatent qu'il a satisfait à la charge de l'allégation qui pesait sur lui, c'est à l'employeur qu'il incombe de démontrer que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs ; que Madame X... avait produit en l'espèce trois courriels des 25 août 2010, 23 mai 2011 et 6 juin 2011 ainsi qu'un courrier du 9 juin 2011, demeurés sans réponse de son employeur, dénonçant les brimades et humiliations subies de la part de son supérieur, Monsieur A..., ainsi que sa menace constante de la licencier, les attestations de Monsieur B... et de Mesdames Y... et C... relatant les déclarations de leur supérieur relatives au fait qu'il voulait obtenir le départ de Madame X... ainsi que ses demandes, contre promesses de promotions, d'attestations à charge contre cette dernière pour lui permettre de se débarrasser d'elle, et enfin l'attestation de son père faisant état des menaces physiques qu'elle avait subies de la part de Monsieur A... ; qu'en affirmant, pour débouter la salariée de sa demande à ce titre, que la matérialité d'éléments de fait précis et concordants laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral n'aurait pas été démontrée, alors que, Madame X... ayant satisfait à la charge de l'allégation qui pesait sur elle, il incombait à la Société NOUVEAU CASINO de prouver que les agissements dénoncés n'étaient pas constitutifs d'un harcèlement moral et auraient été justifiés par des éléments objectifs, la Cour d'appel a d'ores et déjà violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du Code du travail ; ALORS, D'AUTRE PART, QU'aux termes de son attestation (pièce n° 29) Madame Y..., hôtesse d'accueil du restaurant, avait fait état de qu'elle avait entendu à plusieurs reprises Monsieur A... « exprimer clairement son souhait de renvoyer Madame X... sans énoncer un motif particulier. Il m'a donc demandé à plusieurs reprises de faire des courriers contre elle, ce que j'ai toujours refusé », que Monsieur B..., maître d'hôtel, avait également indiqué (pièce n° 30) qu'« Alexandre A... voulant faire partir Virginie X..., m'a demandé de faire une lettre contre elle (¿) Il m'a confirmé qu'il voulait faire licencier Virginie et qu'il montait un dossier contre Virginie X.... C'est à ce moment là où il m'a demandé de lui écrire une lettre ou j'expliquerais tout ce que je pourrais reprocher à Virginie durant cette année écoulée en voulant me faire miroiter de l'avancement : " pour ceux qui vont dans mon sens, il y aura de meilleures places à prendre " », ce que confirmait encore Madame C..., demi chef de rang, qui relatait également (pièce n° 31) que « Monsieur A..., Directeur d'exploitation de l'établissement m'a clairement fait part de son intention de faire partir Virginie X..., Directrice du restaurant, à partir du début du mois de mai 2011 (¿) Monsieur A... m'a annoncé le départ de Virginie avant toute information officielle de la Direction et a surtout essayé de me convaincre que j'avais tout intérêt à collaborer avec lui si je souhaitais évoluer dans l'entreprise » ; qu'en affirmant néanmoins, pour débouter la salariée de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral, que si elle invoquait le souhait que Monsieur A... affichait devant les autres salariés de la licencier et de détenir des pièces permettant de justifier cette mesure, de tels éléments n'étaient corroborés par aucune pièce permettant de caractériser un tel harcèlement à partir de témoignages directs ou d'éléments vérifiables relatifs aux déclarations ou aux initiatives de son supérieur, la Cour d'appel a dénaturé les termes clairs et non équivoques des trois pièces susvisés, en violation de l'interdiction faite aux juges de dénaturer les documents de la cause ; ALORS, ENSUITE, QU'aux termes de l'article L. 1154-1 du Code du travail, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement ; que cette preuve peut être rapportée par des courriels émanant du salarié dès lors qu'ils sont de nature à établir ses propres allégations ou à fournir des éléments propres à les compléter ; qu'en se bornant dès lors à écarter les courriels et le courrier que Madame X... avait envoyés en vain à son employeur, dénonçant les brimades qu'elle subissait de la part de Monsieur A..., sans rechercher s'ils n'étaient pas de nature à établir ses allégations ou à fournir des éléments propres à les compléter, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du Code du travail ; ALORS, ENCORE, QU'aux termes de l'article L. 1154-1 du Code du travail, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement ; que, la seule obligation du salarié étant d'établir la matérialité de faits précis et concordants, à charge pour les juges d'apprécier si ces éléments permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral, ils ne doivent pas se contenter d'examiner tous les faits, mais doivent les examiner « dans leur ensemble » afin de déterminer s'ils ne donnent pas une impression générale de harcèlement ; qu'en écartant dès lors les courriels et le courrier que Madame X... avait envoyés à son employeur, faisant état des brimades de Monsieur A... à son égard, au motif qu'ils étaient insuffisants pour objectiver en eux-mêmes une atteinte à ses droits où à sa dignité, sans rechercher si, pris avec l'ensemble des autres éléments communiqués par la salariée, ils ne permettaient pas de présumer l'existence d'un harcèlement moral, la Cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du Code du travail ; ET ALORS, ENFIN, QU'en affirmant, pour débouter Madame X... de sa demande de dommages et intérêts pour le harcèlement moral qu'elle avait subi, qu'elle ne présentait pas d'éléments permettant d'établir le souhait affiché par Monsieur A... de la licencier et d'obtenir des pièces permettant de justifier cette mesure, quand elle avait elle-même retenu, pour écarter l'attestation de Monsieur Z..., produite par la Société, que ce salarié était revenu sur cet écrit en indiquant qu'il avait été rédigé sous la pression de son employeur, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du Code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Madame X... de ses demandes de paiement des heures supplémentaires effectuées sur la période du 1er novembre 2010 au 26 mai 2011 ainsi que des congés payés afférents et repos compensateurs ; AUX MOTIFS QU'en l'espèce, Virginie X... soutient avoir réalisé de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées durant la relation de travail ; que pour étayer ses dires elle produit :- plusieurs courriers adressés à sa hiérarchie sollicitant le règlement des heures supplémentaires effectuées et rappelant sa durée contractuelle de travail de 35 heures par semaine,- un mail du 6 juin 2011 dans lequel elle dénonce la pratique de Monsieur A... consistant à remplir et signer ses propres fiches de présence,- le témoignage de Léa Y... qui déclare que les fiches de pointage ont été mises en place en novembre ou décembre 2010 et qu'elle a vu à plusieurs reprises Monsieur A... falsifier les feuilles de présence de Virginie X... alors même qu'il ignorait totalement les horaires qu'elle avait réalisés ; que le témoin ajoute que la salariée a alors décidé de noter ses horaires avec les employés du restaurant,- trois feuilles de présence portant des mentions différentes pour la période du 18 au 24 avril 2013 2011, Virginie X... expliquant que la première a unilatéralement été remplie par Monsieur A..., qu'elle a corrigé la deuxième au vu des horaires réellement accomplis et que la troisième a été reprise et falsifiée par l'employeur,- la photocopie de son agenda, pour la période du 1er mai au 31 octobre 2010 ainsi qu'un récapitulatif dactylographié des heures effectuées au cours de cette période,- des tableaux récapitulatifs des horaires réalisés quotidiennement entre le 1er novembre 2010 et le 2 janvier 2011, d'une part, entre le 3 janvier et le 26 mai 2011 d'autre part ; que la salariée produit ainsi, à tout le moins pour certaines périodes d'embauche, des éléments préalables qui peuvent être discutés par l'employeur et qui sont de nature à étayer sa demande ; que pour sa part, la SAS NOUVEAU CASINO POKER BOWL conteste la réalité d'heures supplémentaires non rémunérées et fait valoir d'une part que Virginie X... n'a rempli les fiches de présence qu'à compter de janvier 2011, d'autre part que ces feuilles attestent des heures réellement accomplies par la salariée, ayant subi de simples corrections minimes pour rectifier les mentions erronées portées par Virginie X... qui était réticente à les compléter ; qu'elle produit :- les témoignages de plusieurs salariés, qui déclarent que Virginie X... ne signait pas les feuilles de pointage mises en place par la Direction au motif qu'étant cadre elle n'avait pas à se plier à cette exigence,- les fiches de présence hebdomadaires signées de la salariée pour la période du 1er janvier au 16 mai 2011 et en partie contresignées par l'employeur,- les fiches de présence journalières signées par Virginie X... et non contresignées par l'employeur,- les fiches de présence ne comportant aucune mention ni signature en face du nom de Virginie X... pour la période du 1er novembre au 31 décembre 2011 ; qu'un tableau comparatif des horaires déclarés par Virginie X... et des horaires validés par la Société ; qu'il ressort de ces éléments que pour la période comprise entre le 1er mai et le 31 octobre 2010, les décomptes produits par Virginie X... ont été établis à partir d'un agenda tenu jour après jour et que pour sa part la SAS NOUVEAU CASINO POKER BOWL ne verse aucun document montrant qu'elle avait procédé au décompte, au contrôle et à la vérification des horaires de la salariée ; qu'en revanche, pour les deux périodes postérieures, les seuls décomptes produits par Virginie X..., non basés sur des relevés quotidiens effectués au jour le jour, ne peuvent, compte tenu par ailleurs des éléments produits par l'employeur tendant à établir qu'il a mis en place un système de feuille de présence dont la salariée n'a pas admis le principe à son égard, emporter la conviction de la Cour ; que dès lors, au vu des éléments produits de part et d'autre, la Cour a la conviction que Virginie X... a effectué les heures supplémentaires alléguées au cours de la période comprise entre le 1er mai et le 31 octobre 2010 et que seule la demande portant sur cette période doit être accueillie ; ALORS QU'aux termes de l'article L. 3171-4 du Code du travail, « l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction » ; que les juges du fond ne peuvent, pour rejeter une demande en paiement d'heures supplémentaires, se fonder exclusivement sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié et doivent examiner les éléments objectifs que l'employeur est tenu de leur fournir ; qu'en retenant, pour débouter Madame X... de sa demande de paiement des heures supplémentaires effectuées sur la période du 1er novembre 2010 au 26 mai 2011 ainsi que des congés payés afférents et repos compensateurs, que les décomptes qu'elle produisait ne pouvaient, compte tenu des éléments communiqués par l'employeur tendant à établir qu'il avait mis en place un système de feuille de temps, emporter sa conviction, sans rechercher, ainsi qu'elle y était pourtant invitée (Conclusions en appel, p. 41 et suivantes) si les fiches de présence dont la Société NOUVEAU CASINO se prévalait n'avaient pas été falsifiées, le supérieur hiérarchique ayant, ainsi qu'en attestait Madame Y... et Monsieur B... de même que les copies de certaines fiches portant nombre de corrections, indiqué de son propre chef des horaires fantaisistes et la salariée ayant été privée, un temps, de la possibilité d'accéder au bureau pour les remplir elle même, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article susvisé. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Madame X... de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé ; AUX MOTIFS QU'il ne résulte pas des pièces du dossier que la SAS NOUVEAU CASINO POKER BOWL ait intentionnellement porté sur les bulletins de paie de Virginie X... un nombre d'heures de travail inférieur à celui accompli ; que la demande présentée à ce titre doit donc, par confirmation, être rejetée ; ALORS, D'UNE PART, QUE ces motifs seront censurés par voie de conséquence de la cassation à intervenir sur le deuxième moyen, par application de l'article 625 du Code de procédure civile ; ET ALORS, D'AUTRE PART, QUE le caractère intentionnel de l'omission sur le bulletin de paie du nombre d'heures réellement effectuées résulte de la constatation des trois éléments de fait, non nécessairement cumulatifs, que sont la durée et l'importance de l'omission, le défaut de décompte par l'employeur des horaires effectivement réalisés, ainsi que l'absence de paiement de ces heures ; qu'en concluant que l'intention de la Société NOUVEAU CASINO de se soustraire à ses obligations n'était pas rapportée, quand elle avait auparavant constaté que Madame X... avait bien effectué, sur la seule période du 1er mai au 31 octobre 2010 pas moins de 459 heures supplémentaires qui ne lui avaient pas été rémunérées, ce dont il résultait que l'omission de l'employeur avait perduré pendant des mois, qu'elle portait sur un nombre d'heures parfaitement régulier, que les heures réellement effectuées n'apparaissaient pas sur les bulletins de paie et qu'elles n'avaient pas été réglées par la Société qui ne pouvait sérieusement, eu égard à leur ampleur, en ignorer l'existence, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les dispositions de l'article L. 8221-5 du Code du travail. Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, avocat aux Conseils pour la société Nouveau casino poker bowl. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de Madame X... ne reposait ni sur une faute grave ni même sur une cause réelle et sérieuse, d'AVOIR, en conséquence, condamné la société NOUVEAU CASINO à lui payer les sommes de 4. 349, 47 ¿ à titre de rappel de salaire incluant la période de mise à pied conservatoire, 434, 94 ¿ au titre des congés payés y afférents, 8. 698, 95 ¿ à titre d'indemnité de préavis, 869, 89 ¿ au titre des congés payés y afférents, 3. 129, 21 ¿ à titre d'indemnité de licenciement et 30. 000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour licenciement injustifié outre 3. 000 ¿ au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel, ainsi que d'AVOIR ordonné à la société NOUVEAU CASINO de rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées à la salariée dans la limite de six mois d'indemnités ; AUX MOTIFS QUE « Sur le licenciement : Attendu qu'il convient de rappeler que la lettre de licenciement fixe les limites du litige ; Que par ailleurs la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et justifie la rupture immédiate de son contrat de travail, sans préavis, la charge de la preuve pesant sur l'employeur ; Attendu qu'en l'espèce Virginie X... a été licenciée pour faute grave par lettre recommandée avec accusé de réception du 13 juillet 2011 pour six séries de motifs, qu'il convient d'analyser successivement-Manquements dénoncés par un courriel du avril 2011 : Attendu que ces griefs ne peuvent être retenus dans la mesure où ils ont été commis plus de deux mois avant l'engagement des poursuites disciplinaires et sont donc prescrits, ce dont la SAS NOUVEAU CASINO POKER BOWL convient ;- Manque de professionnalisme dans la gestion des ressources humaines : Attendu que le seul " compte-rendu " de Luana I...- N..., hôtesse d'accueil au restaurant ROUGE TENDANCE, adressé à Monsieur D..., directeur général de la SAS NOUVEAU CASINO POKER BOWL, et non daté, est insuffisant à établir les difficultés de Virginie X... à gérer le personnel, et ce tant en raison de son contenu que de la qualité de son auteur ; qu'en effet, si Luana I...- N... fait état de l'incapacité dont a fait preuve Virginie X... à répondre à une agression verbale dont elle a été victime de la part d'une salariée, elle ne décrit pas précisément ni ne date cet événement ; qu'aucune précision n'est davantage apportée sur l'immixtion dans la vie privée des salariés ; que par ailleurs le Conseil de Prud'Hommes s'est à juste titre interrogé sur les compétences et la légitimité de Luana I...- N... à porter un jugement de valeur sur les capacités de gestion du personnel de sa supérieure hiérarchique ; qu'aucune pièce n'est en outre produite sur les prétendus faits de harcèlement moral qu'aurait commis la salariée à l'égard de ses subordonnés ; Attendu que ce grief n'est donc pas matériellement établi ;- Fréquentes absences : Attendu que les deux seuls documents versés à l'appui de ce grief ne sauraient emporter la conviction de la Cour dans la mesure où le " compte-rendu " de Luana I...- N... est une nouvelle fois imprécis sur ce point, les absences dénoncées n'étant pas datées ni circonstanciées, et dans la mesure où le " compte-rendu " de Maxime Z... ne peut être pris en considération dès lors que l'intéressé est, aux termes de deux attestation postérieures répondant aux exigences formelles de l'article 202 du code de procédure civile, revenu sur son précédent écrit, rédigé selon lui sous la pression de son employeur ; Attendu que ce reproche n'est donc pas constitué ;- Détournements Attendu que la SAS NOUVEAU CASINO POKER BOWL soutient que Virginie X... a d'une part pris sans autorisation des bouteilles de vin et de l'argent liquide, d'autre part régulièrement annulé des notes de couverts et de bars au profit de connaissances ; Attendu, sur le premier point, que les seules " remarques à propos de Virginie " émanant de Karani G..., qui déclare que l'intéressée " part avec des bouteilles de vin après le service sans payer et sans les taper en offert ", sont, compte tenu notamment de leur imprécision, insuffisantes à établir les vols allégués ; qu'ainsi qu'il a été dit plus haut, le compte-rendu de Maxime Z... ne peut quant à lui constituer un élément de preuve ; Attendu, sur le second point, que Virginie X..., qui ne conteste pas avoir pu procéder à des minorations de caisse, justifie par les témoignages d'Auriane C... que le fait d'offrir des plats et consommations à des clients habitués, des membres de la direction, des amis ou de la famille était une pratique courante au sein du restaurant ROUGE TENDANCE et parfaitement connue et admise par la direction, la grande majorité des " offerts " étant au demeurant opérés sur demande de Monsieur A..., supérieur hiérarchique de Virginie X..., lui-même qui pour sa part ne connaissait pas le fonctionnement du logiciel ; que Léa Y..., qui a temporairement occupé des fonctions administratives au sein de la SAS NOUVEAU CASINO POKER BOWL, explique quant à elle que Monsieur D... prenait régulièrement connaissance des tableaux récapitulant les données chiffrées du restaurant, sur lesquels figuraient notamment le nombre et le montant des notes offertes ; que la société est donc mal venue à invoquer à l'appui de ses prétentions l'analyse des bandes de contrôle pour la période de juin 2010 à mai 2011, un tel document confirmant au contraire qu'elle était parfaitement informée de la pratique des " gratuits ", qu'elle avait ainsi avalisée ; Attendu que le grief portant sur les détournements ne peut donc être retenu ;- Abandon de poste du 27 mai au 7 juin 2011 : Attendu qu'il ressort de l'examen des différents courriels échangés entre Virginie X... et Monsieur D... que la salariée avait posé et obtenu des congés pour la période du 27 au 29 mai 2011 et que c'est sur demande de son employeur qu'elle ne s'est pas présentée sur son lieu de travail la semaine qui a suivi ; qu'il ne peut donc lui être reproché d'avoir abandonné son poste du 27 mai au 7 juin 2011 ;- Carences managériales et organisationnelles : Attendu que les reproches formulés, portant principalement sur un manque d'organisation dont fait état Luana I...- N... dans son compte-rendu et sur les irrégularités dans le service qu'aurait constatées le directeur de la franchise ROUGE TENDANCE lors d'une visite en date du 25 mai 2011, relèvent de la seule insuffisance professionnelle et ne peuvent à eux seuls constituer une faute grave ; qu'au surplus la Cour rappelle que le compte-rendu de Luana I...- N... est sujet à caution et remarque que le rapport de visite du 25 mai 2011 n'est pas signé et n'est donc pas authentifié, les carences professionnelles de la salariée étant ainsi insuffisamment établies ; Attendu qu'il résulte de ce qui précède que la faute grave n'est pas démontrée » ; ET AUX MOTIFS, À LES SUPPOSER ADOPTÉS DES PREMIERS JUGES QUE « Sur le licenciement de Madame X... La lettre de licenciement fixe les limites du litige, il s'agit donc de vérifier si les griefs énoncés dans la lettre constituent d'une part, un motif réel et sérieux et d'autre part, si leur caractère de gravité rend impossible la présence de Madame X... à son poste. Sur les faits rapportés par Madame Léa Y... Ces faits ont fait l'objet d'un mail daté du 7 avril 2011. La SAS NOUVEAU CASINO POKER BOWL avait deux mois pour les sanctionner. Or, Madame X... a été licenciée le 13 juillet 2011, les deux mois ont été largement dépassés et le Conseil de Prud'hommes ne pourra retenir ce grief comme motif valable d'un licenciement. Sur le témoignage de Madame Luana I... N... Quelles que soient les relations réelles ou supposées que cette personne aient entretenu avec des dirigeants de la SAS NOUVEAU CASINO POKER BOWL et sur lesquelles ni Madame X... ni la SAS NOUVEAU CASINO POKER BOWL n'apportent d'élément de preuve, le Conseil de Prud'hommes constate que le courrier adressé à Monsieur D..., Directeur Général n'est pas daté, qu'il émane d'un membre de l'équipe dont Madame X... avait la responsabilité et dont on peut douter de la légitimité de ses propos. En effet, le Conseil de Prud'hommes s'interroge sur les compétences de Madame I... N... lui permettant de porter un jugement sur la gestion de Madame X... d'une manière aussi approfondie. Il constate également que les comportements décrits relèvent plus de carence professionnelle que d'une faute disciplinaire et ne retiendra pas ce courrier comme preuve au sens des articles 200 à 203 du Code de Procédure Civile, car il est dactylographié et non daté. Le témoignage de Monsieur Maxime Z... n'est pas non plus établi au sens des articles 200 à 203 du Code de Procédure Civile, car dactylographié. Les accusations de vol ne sont étayées d'aucune preuve. Le Conseil de Prud'hommes constate que la SAS NOUVEAU CASINO POKER BOWL se contente d'accusation sans amener la preuve des vols en question, elle utilise le conditionnel dans son courrier. Le témoignage de Monsieur Karani G... n'est pas établi au sens des articles 200 à 203 du Code de Procédure Civile, car dactylographié. Les faits décrits ne sont ni datés ni circonstanciés. La visite de Monsieur Emmanuel J..., directeur de franchise décrit un certain nombre de lacunes quant aux exigences de la marque ROUGE TENDANCE Ce non-respect relève plus de l'insuffisance professionnelle que de la faute disciplinaire. Le Conseil de Prud'hommes n'a pas les éléments nécessaires pour apprécier dans quelle mesure Madame X... a été suffisamment formée pour faire face à ces exigences. Sur l'absence injustifiée II ressort clairement des échanges de mail du 23 au 31 mai 2011 que la direction de Madame X... était parfaitement informée de son absence. Le fait de réclamer des heures supplémentaires ne peut constituer un grief justifiant un licenciement. Si la SAS NOUVEAU CASINO POKER BOWL reproche les allégations de Madame X... relatives à un jeu de vente pyramidale par Monsieur K..., le Conseil de Prud'hommes constate néanmoins que le témoignage recueilli selon les formes des articles 200 à 203 du Code de Procédure Civile et rédigé par Monsieur Patrice L... confirme cette affirmation, tout comme le témoignage de Madame Y... qui signale la présence de Madame Ghyslaine M... à cette occasion. La SAS NOUVEAU CASINO POKER BOWL récuse ces accusations mais n'apporte aucun détail sur l'enquête qu'elle a pu mener sur ce sujet ni sur le témoignage éventuel de Madame M... qui aurait pu éclairer le Conseil de Prud'hommes sur ce sujet. Ce grief ne saurait constituer un motif de licenciement. En résumé, le Conseil de Prud'hommes constate que les griefs énoncés par la SAS NOUVEAU CASINO POKER BOWL reposent sur le témoignage de collaborateurs ou de personnes sans lien hiérarchique avec Madame X.... Elle n'apporte pas de preuves permettant d'étayer des faits décrits dans des témoignages non conformes au sens des articles 200 à 203 du Code de Procédure Civile. Dès le 28 août 2010, Madame X... signale par mail ses difficultés à gérer sa relation avec Monsieur K... et demande du soutien mais la SAS NOUVEAU CASINO POKER BOWL n'apporte pas d'élément permettant d'apprécier quelle aide concrète elle a pu apporter en terme de formation notamment pour améliorer la situation, ni de trace de points réguliers avec sa hiérarchie. Pour ces motifs, le Conseil de Prud'hommes constate que le licenciement ne repose pas sur des causes réelles et sérieuses et a fortiori qu'aucune faute grave ne peut être retenue contre elle » ; ALORS, D'UNE PART QUE l'insuffisance professionnelle dégénère en faute lorsqu'elle provient de la négligence ou de la mauvaise volonté délibérée du salarié ; que l'employeur faisait valoir, à l'appui des griefs tenant aux carences managériales et organisationnelles de Madame X..., que celles-ci provenaient de sa négligence délibérée, le directeur de la franchise ROUGE TENDANCE ayant notamment relevé que lors de sa visite elle n'était pas en tenue réglementaire ; qu'en se bornant à relever, pour dire que le grief n'était pas constitué, qu'il était constitutif d'une insuffisance professionnelle et non d'une faute et en s'abstenant de rechercher si les carences reprochées à la salariée ne trouvaient pas leur origine dans la négligence ou la mauvaise volonté délibérée de la salariée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-1 du Code du travail ; ALORS, D'AUTRE PART ET SUBSIDIAIREMENT QUE le juge a l'obligation d'examiner l'ensemble des griefs mentionnés dans la lettre de licenciement ; que l'employeur peut, tout en notifiant un licenciement pour faute grave, invoquer également dans la lettre de licenciement des griefs tenant à l'insuffisance professionnelle du salarié lesquels, s'ils sont établis, rendent à tout le moins fondé sur une cause réelle et sérieuse le licenciement quand bien même les griefs disciplinaires seraient écartés ; qu'en jugeant du contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-1, L. 1232-6 et L. 1235-1 du Code du travail. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif sur ce point, d'AVOIR dit que l'ancienneté de Madame X... au sein de la société NOUVEAU CASINO devait être décomptée à compter du 6 février 2007 et d'AVOIR, en conséquence, condamné la société NOUVEAU CASINO à lui payer les sommes de 4. 349, 47 ¿ à titre de rappel de salaire incluant la période de mise à pied conservatoire, 434, 94 ¿ au titre des congés payés y afférents, 8. 698, 95 ¿ à titre d'indemnité de préavis, 869, 89 ¿ au titre des congés payés y afférents, 3. 129, 21 ¿ à titre d'indemnité de licenciement et 30. 000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour licenciement injustifié outre 3. 000 ¿ au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel ; AUX MOTIFS QUE « Attendu que, pour le calcul des indemnités de rupture, il convient de déterminer l'ancienneté de Virginie X... au sein de la SAS NOUVEAU CASINO POKER BOWL ; qu'il est constant que l'associé unique de la SAS NOUVEAU CASINO POKER BOWL est la SA DU CERCLE D'AIX LES BAINS, ancien employeur de Virginie X... ; que par ailleurs la formation de la salariée au sein de ROUGE TENDANCE s'est effectuée alors qu'elle était encore embauchée au sein de la SA DU CERCLE D'AIX LES BAINS ; qu'en outre Virginie X... a démissionné de son précédent emploi pour être aussitôt embauchée par la SAS NOUVEAU CASINO POKER BOWL qui exploite un restaurant également situé dans un casino d'AIX LES BAINS ; qu'enfin son contrat de travail interdit à Virginie X..., pour des raisons déontologiques, de fréquenter le casino exploité par la SA DU CERCLE D'AIX LES BAINS, ce qui confirme les liens unissant les deux employeurs successifs ; qu'il résulte de ces éléments que le recrutement de Virginie X... n'est que la poursuite d'une unique relation de travail et que la date de départ de l'ancienneté de la salariée à prendre en compte pour le calcul de ses indemnités de rupture doit être fixée au 6 février 2001 ; Attendu que, compte tenu de son ancienneté et de son statut de cadre, Virginie X... a droit, en application de l'article 4 de la convention collective applicable, à une indemnité compensatrice de préavis équivalente à trois mois de salaire ; que cette indemnité correspond à la rémunération que la salariée aurait perçue si elle avait travaillé durant cette période, soit, au vu des salaires reçus au cours d'une période significative que constituent les six derniers mois, une somme mensuelle de 2 899, 65 ¿ ; qu'il revient donc à la salariée la somme de 8 698, 95 ¿ à ce titre, outre 869, 89 ¿ pour les congés payés y afférents ; Attendu que Virginie X... a également droit à une indemnité d'un montant équivalent à 1/ 5ème de mois de salaire par année d'ancienneté ; que, conformément à l'article R. 1234-4 du code du travail, le montant du salaire à prendre en compte se calcule sur la base de la rémunération brute des douze derniers mois précédant le licenciement ou, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, le tiers des trois derniers mois ; que, compte tenu des heures supplémentaires retenues pour la période du 13 juillet 2010, soit un an avant la date du licenciement, au 1er novembre 2010 (soit 119 heures à 25 % et 167 heures à 50 %) et de la contrepartie obligatoire en repos, il est plus avantageux pour Virginie X... de prendre pour base la moyenne des douze derniers mois ; que la rémunération moyenne de la salariée aurait en effet dû être, pour cette période, de 3 476, 90 ¿, sur la base du calcul suivant : 2 440, 98 ¿ pour les heures à 25 % + 244, 09 ¿ de congés payés + 4 110, 70 ¿ pour les heures à 50 % + 411, 07 e de congés payés + 4 643, 26 ¿ pour la contrepartie obligatoire en repos + 29 872, 80 ¿ de cumul de salaires versés au cours des 12 derniers mois : 12) ; que l'indemnité de licenciement revenant à Virginie X... s'élève donc à 3 129, 21 ¿ » ; ALORS QUE la cour d'appel a constaté que Madame X... avait démissionné sans réserve de son précédent emploi auprès de la SA DU CERCLE D'AIX LES BAINS à compter du 30 avril 2010 ; que pour juger cette démission privée d'effet au regard de la détermination de l'ancienneté de la salariée auprès de la société NOUVEAU CASINO, son nouvel employeur à compter du 2 mai 2010, la cour d'appel s'est bornée à relever qu'elle avait été immédiatement embauchée par la société NOUVEAU CASINO à la suite de la prise d'effet de sa démission, que la SA DU CERCLE D'AIX LES BAINS est l'associé unique de la société NOUVEAU CASINO, que la salariée avait été formée dans le cadre de la franchise ROUGE TENDANCE auprès de son employeur initial, son second employeur exploitant également un restaurant sous franchise ROUGE TENDANCE et enfin que les liens unissant les deux sociétés étaient « confirmés » par le fait que son nouveau contrat de travail interdisait à la salariée, pour des raisons déontologiques, de fréquenter le casino exploité par la SA DU CERCLE D'AIX LES BAINS ; qu'en statuant de la sorte, par des motifs qui ne faisaient ressortir ni l'existence d'un vice du consentement entachant de nullité la volonté de démissionner de la salariée ni la triple confusion d'activité, d'intérêts et de direction se manifestant par une immixtion de l'une des deux sociétés dans la gestion économique et sociale de l'autre, susceptible de conférer la qualité de co-employeurs à la SA DE CERCLE D'AIX LES BAINS et à la société NOUVEAU CASINO, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 et L. 1237-1 du Code du travail, ensemble l'article 1134 du Code civil. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société NOUVEAU CASINO à payer à Madame X... les sommes de 4. 349, 47 ¿ à titre de rappel de salaire pour la période comprise entre le 30 mai 2011 et le 13 juillet 2011, date du licenciement, ainsi que 434, 94 ¿ au titre des congés payés y afférents outre 3. 000 ¿ au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel ; AUX MOTIFS QUE « Attendu que Virginie X... est par ailleurs bien fondée à réclamer un rappel de salaire pour les périodes du 30 mai 2011, date à laquelle il lui a été demandé de ne plus venir dans l'entreprise alors qu'elle n'était pas encore mise à pied, au 27 juin 2011, date de la mise à pied, et du 27 juin 2011, date de notification de sa mise à pied, au 13 juillet 2011, date de son licenciement ; qu'ainsi qu'il a été dit lors de l'examen de la demande de préavis, la salariée aurait dû percevoir une rémunération mensuelle de 2 899, 65 ¿ ; lui est donc alloué une somme de 4 349, 47 ¿, outre 434, 94 ¿ de congés payés » ; ALORS QU'il était constant aux débats que Madame X... était, à compter du 9 juin au plus tard, en arrêt de travail pour cause de maladie ce dont elle rappelait elle-même avoir informé son employeur par courrier du même jour (ses conclusions, page 24) ; qu'en condamnant néanmoins l'employeur à payer à la salariée une somme à titre de rappel de salaire pour une période incluant notamment celle comprise entre l'arrêt de travail de la salariée et la convocation pour un entretien préalable assortie d'une mise à pied conservatoire, cependant que Madame X... était dans l'impossibilité physique d'effectuer sa prestation de travail durant cette période de telle sorte qu'elle ne pouvait en principe prétendre à la rémunération y afférente, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 du Code du travail et 1134 du Code civil.