Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 7 juillet 2009, 08-40.034, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2009-07-07
Numéro d'affaire : 08-40034
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Dijon, 2007-11-08
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Roger et Sevaux

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le premier moyen : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Dijon, 8 novembre 2007), que M. X... a été engagé le 22 avril 1983 en qualité de pâtissier par la société La Brioche dorée ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur et la condamnation de ce dernier au paiement du salaire de la mise à pied, d'indemnités de rupture et de dommages-intérêts ; Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt d'avoir prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts et de l'avoir condamné au paiement d'une indemnité de licenciement, d'une indemnité compensatrice de préavis avec congés payés afférents et de dommages-intérêts, alors selon le moyen : 1° / qu'en retenant, pour conclure à l'existence d'un harcèlement moral, que les courriers envoyés au salarié durant son arrêt maladie prolongé les 17 et 24 février 2006, 14 mars 2006 et 23 août 2006 auraient été injustifiés, sans avoir préalablement constaté que, conformément à l'article 22 du règlement intérieur, le salarié avait non seulement fait parvenir les avis de prolongation de son arrêt de travail visés par lesdits courriers dans les trois jours de ceux-ci, mais également prévenu son employeur de ces prolongations dès qu'il en avait eu connaissance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 122-49 devenu L. 1152-1 du code du travail ; 2° / que l'article 22 du règlement intérieur de la société dispose que « pour éviter de perturber l'organisation de l'établissement, tout salarié empêché de se présenter au travail doit immédiatement sauf en cas de force majeure, prévenir ou faire prévenir la direction de l'établissement en précisant la cause de son absence et, en cas de maladie, lui faire parvenir un certificat médical, ou un avis d'arrêt de travail dans les trois jours, sauf cas de force majeure. En cas de prolongation de l'arrêt de travail, dès qu'il en a connaissance, le salarié en avise la direction de l'établissement dans les délais définis ci-dessus pour l'arrêt de travail " et impose donc au salarié d'une part, de prévenir immédiatement son employeur de son absence pour maladie et de la prorogation de celle-ci dès qu'il en a connaissance, et d'autre part, de lui faire parvenir l'arrêt de travail initial ou de prolongation dans les trois jours ; qu'à supposer que la cour d'appel ait adopté le motif du jugement selon lequel l'exigence de l'employeur d'être informé avant le dernier jour de l'arrêt de travail sur la prolongation de celui-ci dépassait les dispositions de l'article 22 du règlement intérieur, elle a alors dénaturé ce document et violé l'article 1134 du code civil ; 3° / qu'en tout état de cause, l'envoi à un salarié en arrêt maladie prolongé de courriers injustifiés évocateurs d'une rupture de contrat ne suffit pas à caractériser un harcèlement moral ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 122-49 devenu L. 1152-1 du code du travail ; Mais attendu qu'il résulte des dispositions de l'article L. 1152-1 du code du travail que peuvent constituer un harcèlement moral des agissements ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; Et attendu que la cour d'appel, qui, sans dénaturer l'article 22 du règlement de la société, a retenu par motifs propres et adoptés que le salarié, en arrêt de maladie prolongé, avait reçu de nombreuses lettres de mise en demeure injustifiées évoquant de manière explicite une rupture du contrat de travail et lui reprochant ses absences, a pu décider que ces faits caractérisaient l'existence d'un harcèlement moral ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société La Brioche dorée aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société La Brioche dorée à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept juillet deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société La Brioche dorée PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, et de l'AVOIR condamné à payer au salarié une indemnité de licenciement, une indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents, des dommages et intérêts, et une somme au titre de article 700 du Code de procédure civile, AUX MOTIFS PROPRES QUE Monsieur X... a été embauché le 22 avril 1983 en qualité de pâtissier ; que lors de la rupture de la relation salariale, il assumait les fonctions de responsable de restaurant ; que par requête reçue le 23 mai 2006 par le Conseil de Prud'hommes, Monsieur X... a demandé la résolution judiciaire de son contrat de travail ; qu'il est constant que Monsieur X... a fait l'objet d'un arrêt maladie à compter du 11 octobre 2004 ; qu'il a repris ses fonctions le 24 janvier 2005, a été considéré en dépression à compter du 18 mars 2005 et déclaré apte à reprendre son activité le 25 avril 2005 ; qu'à compter du 18 novembre 2005, Monsieur X... a été, à nouveau, en arrêt maladie jusqu'au licenciement notifié le 27 septembre 2006 ; que le licenciement étant postérieur à. la demande de résiliation, il doit être recherché si l'employeur a commis des manquements susceptibles de fonder la demande de résolution judiciaire ; que la société LA BRIOCHE DORÉE ne conteste pas avoir adressé de nombreux courriers à Monsieur E... pendant son arrêt maladie mais soutient que ses courriers trouvent leur légitimité dans l'obstination du salarié à vouloir s'affranchir des règles de communication des arrêts de travail ou prolongation ; qu'aux termes de l'article 22 du règlement intérieur « tout salarié empêché de se présenter au travail doit immédiatement prévenir la direction et en cas de maladie faire parvenir un certificat médical dans les trois jours. En cas de prolongation d'arrêt de travail, dès qu'il en a connaissance, le salarié en avise la direction dans les délais définis pour l'arrêt de travail » ; qu'à compter du mois d'octobre 2004, à chaque arrêt de travail ou prolongation d'arrêt Monsieur X... a été destinataire de courriers lui demandant des justifications ; qu'à la lettre recommandée avec avis de réception adressée le 14 octobre 2004 par l'employeur, Madame X... a faxé le 15 octobre 2004 l'indication qu'en réalité l'arrêt de travail (du 12 au 17 octobre 2004) avait été adressé le 13 octobre 2004 au siège social de la société à RENNES ; que les indications données par Madame X... n'ont pas été démenties par des éléments contraires ; que le 17 février 2006, le courrier suivant a été adressé à Monsieur X... : « Vous êtes en arrêt de travail depuis le 9 / 11 / 05 pour raison médicale parfaitement justifiée au regard des arrêts des travail que vous nous adressez. Ceux-ci ont été renouvelés comme suit :- Du 21 novembre 2005 jusqu'au 4 décembre 2005- du 2 décembre 2005 au 18 décembre 2005- du 17 décembre 2005 au 15 janvier 2006- du 14 Janvier 2006 au 16 février 2006. A ce jour, vous n'avez pas prévenu votre directeur régional de votre retour, ce qui pose une nouvelle fois de très graves problèmes d'organisation. Nous vous rappelons les dispositions du règlement intérieur notamment l'article 22 relatif aux absences » ; que le 24 février 2006, le courrier suivant a été adressé : « Le 20 / 02 / 06, nous avons bien reçu au siège votre arrêt : en date du 15 / 02 / 06 qui nous indique une prolongation du 17 février au 15 mars 2006. Cependant nous attirons votre attention sur le fait que votre directeur régional n'a pas pu prendre les dispositions nécessaires afin d'assurer la bonne organisation de l'encadrement du restaurant car c'est un fax illisible qui a été adressé le 16 / 02 / 06 sur le restaurant et au siège de RENNES. A l'avenir nous vous mettons en demeure de respecter vos obligations à savoir l'application des dispositions de l'article 22 du règlement intérieur qui stipulent : " Pour éviter de perturber l'organisation de l'établissement, tout salarié empêché de se présenter au. travail doit immédiatement sauf en cas de force majeure, prévenir ou faire prévenir la direction de l'établissement en précisant la cause de son absence et, en cas de maladie, lui faire parvenir un certificat médical, ou un avis d'arrêt de travail dans les trois jours, sauf cas de force majeure. En cas de prolongation de l'arrêt de travail, dès qu'il en a connaissance, le salarié en avise la direction de l'établissement dans les délais définis ci dessus pour l'arrêt de travail. Tout manquement à ces dispositions peut donner lieu à l'une des sanctions prévues à l'article 33 ". Ainsi vous auriez dû dès le 15 / 02 / 06 prévenir votre responsable hiérarchique et le restaurant. C'est à vous qu'il appartient de vérifier que l'information a bien été transmise. Nous vous demandons donc à l'avenir de respecter vos obligations, faute de quoi, nous serions amenés à revoir nos relations contractuelles " ; que l'évocation explicite d'une possible rupture du contrat de travail pour non respect des obligations du salarié ne peut que s'analyser en une pression ; que l'employeur ne pouvait ignorer que compte tenu de l'absence d'au moins vingt et un jours pour cause de maladie rendait obligatoire une visite de reprise par application de l'article R. 241-51 du Code du travail ; que l'allégation selon laquelle le directeur régional n'a pu prendre les dispositions nécessaires n'est étayée par aucune justification fondée sur des éléments objectifs ; que le 14 mars 2006, le courrier suivant a été adressé : « Votre arrêt de travail que nous avons reçu au siège social prend fin le mercredi 15 mars 2006. A ce jour, ni votre restaurant, ni votre Directeur Régional ni même le siège n'ont été prévenus soit d'un renouvellement de cet arrêt, soit d'une reprise de votre poste. Nous vous rappelons une nouvelle fois les dispositions de l'article 22 qui stipule : " Pour éviter de perturber l'organisation de l'établissement, tout salarié empêché de se présenter au travail doit immédiatement sauf en cas de force majeure, prévenir ou faire prévenir la direction de l'établissement en précisant la cause de son absence et, en cas de maladie, lui faire parvenir un certificat médical, ou un avis d'arrêt de travail dans les trois jours, sauf cas de force majeure. En cas de prolongation de l'arrêt de travail, dès qu'il en a connaissance, le salarié en avise la direction de l'établissement dans les délais définis ci-dessus pour l'arrêt, de travail. Tout manquement à ces dispositions peut donner lieu à l'une des sanctions prévues à l'article 33 ". Déjà par courrier en date du 24 février 2006, nous vous mettions en demeure de respecter cette obligation de prévenir ou faire prévenir la Direction de votre absence. Nous vous mettons donc en demeure une nouvelle fois de respecter cette obligation qui est d'autant plus importante que l'organisation de votre restaurant est une nouvelle fois gravement perturbée. Sans nouvelle de votre part nous serons amenés à réfléchir sur la suite à donner à nos relations contractuelles " ; que le 23 août 2006, le courrier suivant a été adressé : " Nous venons de recevoir votre arrêt maladie du 05 août au 04 septembre 2006. Nous vous rappelons une nouvelle fois les dispositions de l'article 22 qui stipule : " Pour éviter de perturber l'organisation de l'établissement, tout salarié empêché de se présenter au travail doit immédiatement sauf en cas de force majeure, prévenir ou faire prévenir la direction de l'établissement en précisant la cause de son absence et, en cas de maladie, lui faire parvenir un certificat médical, ou un avis d'arrêt de travail dans les trois jours, sauf cas de force majeure. En cas de prolongation de l'arrêt de travail, dès qu'il en a connaissance, le salarié en avise la direction de l'établissement dans les délais définis ci-dessus pour l'arrêt, de travail. Tout manquement à ces dispositions peut donner lieu à l'une des sanctions prévues à l'article 33 ". Une nouvelle fois nous déplorons que vous ne respectiez pas ces dispositions que nous vous avons rappelées lors de plusieurs courriers. Par ailleurs nous prenons note de votre refus caractérisé de prendre contact avec voire responsable hiérarchique Monsieur Y... qui souhaitait s'entretenir avec vous de l'éventualité de vous confier le restaurant de Dijon Liberté. Compte tenu de votre silence nous vous informons que Monsieur Y... a été dans l'obligation de nommer à compter du 28 août 2006 Monsieur Alexis Z... qui d'ailleurs devra déménager de Besançon. Nous vous mettons donc en demeure à réception de ce courrier de vous mettre en contact par tous les moyens avec Monsieur Y... afin de discuter d'une nouvelle affectation. Dans le cas contraire nous considérerons que ce refus n'a pour autre objectif que de nous contraindre à remettre en cause nos relations contractuelles. " ; qu'or il est justifié par les documents émanant des services de la Poste, que la justification avait été remise le 8 août 2006 ; qu'aucun manquement n'est établi à la charge de Monsieur X... ; qu'en conséquence l'envoi de courriers injustifiés évocateurs d'une rupture de contrat caractérise un harcèlement moral à l'encontre d'un salarié en arrêt maladie prolongé, justifiant que la résiliation judiciaire soit prononcée aux torts de l'employeur ; qu'il a été fait par les premiers juges une exacte appréciation des conséquences indemnitaires de la rupture, observation que la dégradation avérée de l'état de santé de Monsieur X... n'a pas permis la reprise d'une activité professionnelle ; ET AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QUE lorsqu'un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée ; que c'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur ; que monsieur X... soutient d'une part avoir été en arrêt maladie à compter du 18 novembre 2005, suite à une altercation avec monsieur Y..., directeur régional, mais ne produit aucun élément à l'appui de ses allégations ; que sur le harcèlement, il soutient d'autre part, avoir fait l'objet de sanctions multiples depuis le début de l'année 2005 dépourvues de fondement et de courriers mettant en cause les délais d'envoi de ses arrêts de travail ; que l'article L. 122 " 49 du Code du travail dispose qu'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que l'article L. 122-52 du code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'application des articles L 122-46 et L 122-49, dès lors que le salarié concemé établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, il incombe à la partie défenderesse, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs de harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que par courrier du 14 octobre 2004, l'employeur lui écrivait pour demander de justifier de son absence depuis le 11 octobre 2004 ; que par télécopie du 15 octobre, son épouse leur transmettait une copie et précisait que le restaurant avait été informé le 11 octobre vers 17h30 et que l'original de l'arrêt avait été adressé par courrier simple au siège à RENNES ; que par courrier du 15 avril 2005, l'employeur indique vouloir attirer son attention sur la procédure d'information de l'employeur en cas d'absences et sur l'organisation du travail ; qu'il reproche à monsieur X... d'avoir quitté son poste sans avertir madame A... et d'avoir appris le renouvellement de son arrêt que le 30 mars 2005 alors que l'arrêt initial prenait fin le 29 mars ; que par courrier du. 26 avril 2005, l'employeur prenait acte de la reprise de monsieur X... mais lui reprochait de ne pas avoir informé sa directrice régionale ; que par courrier du 17 février 2006, l'employeur indique : « A ce jour, vous n'avez pas prévenu votre directeur régional de votre retour ce qui pose une nouvelle fois de très graves problèmes d'organisation », rappelle les dispositions de l'article 22 du règlement intérieur relatif aux absences et ajoute que tout manquement peut donner lieu à l'une des sanctions prévues à l'article 33 ; que le salarié produit deux rapports de transmission de télécopie du 16 février ; que par courrier du 24 février 2006, l'employeur confirme avoir reçu la prolongation d'arrêt, mais indique qu'elle était illisible et qu'il appartient à monsieur X... de vérifier que l'information a bien été transmise ; qu'enfin, l'employeur ajoute « nous vous demandons donc à l'avenir de respecter vos obligations, faute de quoi, nous serions amenés à revoir nos relations contractuelles. » ; que par courrier du 14 mars 2006, l'employeur reprochait au salarié de ne pas les avoir informé d'un renouvellement ou d'une reprise alors que son arrêt prend fin le 15 mars 2006 ; que par lettre du 15 mars, son épouse transmettait la prolongation de l'arrêt de travail et précisait qu'elle avait informé le restaurant ce jour ; que dans ces différents courriers, l'employeur ajoute et reproche à monsieur X... d'être absent dans des termes suivants : « votre absence est particulièrement préjudiciable au bon fonctionnement de l'établissement compte tenu de notre difficulté à pourvoir à votre remplacement face à l'incertitude de votre situation au regard de notre société » ; que l'employeur indique dans ses conclusions « qu'il n'est pas anormal de voir un employeur s'interroger à chaque fin d'arrêt de travail sur le retour ou non du salarié » ou que, par « souci de pallier par anticipation les difficultés organisationnelles liées aux absences justifiées de monsieur X..., la société LA BRIOCHE DOREE lui rappelait à plusieurs reprises l'impérieuse nécessité d'informer sa Direction avant le dernier jour de son arrêt. » ; que « ces exigences de bon sens » dépassent les dispositions de l'article 22 du règlement intérieur et ne peuvent être valablement soutenues à l'encontre d'un salarie ; que de plus, les termes employés dans les lettres montrent que l'employeur ne se limitait pas à une simple interrogation, mais prévenait d'une possible sanction à son encontre ; qu'au vu des éléments produits, le conseil constate que l'employeur a systématiquement fait des reproches à monsieur X..., que ce soit pour une prolongation de son arrêt ou pour une reprise ; que ces reproches sont parfaitement injustifiés et leur répétition fait présumer l'existence d'un harcèlement moral ; que l'employeur indique que la répétition des arrêts de monsieur X... posait bien évidemment de nombreuses difficultés d'organisation et de gestion de l'établissement ; que l'évidence n'est pas un critère objectif ; que l'employeur ne produit pas d'éléments objectifs pour justifier de ces agissements ; qu'en conséquence, la demande de résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur est fondée et sera accueillie, conformément aux dispositions de l'article L 122-14-4 du code du travail, pour la somme de 28. 000, 00 ; que sur la demande d'indemnité compensatrice de préavis soit 6 945. 33 ( ) l'article 12 de la convention collective de la restauration rapide dispose qu'à l'expiration de la période d'essai, en cas de rupture du contrat de travail, sauf faute grave ou lourde ou force majeure, la durée du préavis est égale à 3 mois pour les cadres ayant plus de deux ans d'ancienneté continue de service ; que tel est le cas de monsieur X... ; que la demande est fondée ; 1. ALORS QU'en retenant, pour conclure à l'existence d'un harcèlement moral, que les courriers envoyés au salarié durant son arrêt maladie prolongé les 17 et 24 février 2006, 14 mars 2006, et 23 août 2006 auraient été injustifiés, sans avoir préalablement constaté que, conformément à l'article 22 du règlement intérieur, le salarié avait non seulement fait parvenir les avis de prolongation de son arrêt de travail visés par lesdits courriers dans les 3 jours de ceux-ci, mais également prévenu son employeur de ces prolongations dès qu'il en avait eu connaissance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article l'article L. 122-49 devenu L. 1152-1 du Code du travail ; 2. ALORS en outre QUE l'article 22 du règlement intérieur de la société dispose que « pour éviter de perturber l'organisation de l'établissement, tout salarié empêché de se présenter au travail doit immédiatement sauf en cas de force majeure, prévenir ou faire prévenir la direction de l'établissement en précisant la cause de son absence et, en cas de maladie, lui faire parvenir un certificat médical, ou un avis d'arrêt de travail dans les trois jours, sauf cas de force majeure. En cas de prolongation de l'arrêt de travail, dès qu'il en a connaissance, le salarié en avise la direction de l'établissement dans les délais définis ci-dessus pour l'arrêt de travail » et impose donc au salarié d'une part, de prévenir immédiatement son employeur de son absence pour maladie et de la prorogation de celle-ci dès qu'il en a connaissance, et d'autre part, de lui faire parvenir l'arrêt de travail initial ou de prolongation dans les trois jours ; qu'à supposer que la cour d'appel ait adopté le motif du jugement selon lequel l'exigence de l'employeur d'être informé avant le dernier jour de l'arrêt de travail sur la prolongation de celui-ci dépassait les dispositions de l'article 22 du règlement intérieur, elle a alors dénaturé ce document et violé l'article 1134 du Code civil ; 3. ALORS en tout état de cause QUE l'envoi à un salarié en arrêt maladie prolongé de courriers injustifiés évocateurs d'une rupture de contrat ne suffit pas à caractériser un harcèlement moral ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 122-49 devenu L. 1152-1 du Code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'employeur à payer au salarié un rappel de salaire et les congés payés afférents au titre de la mise à pied notifiée le 1er juin 2005, AUX MOTIFS PROPRES QUE par des motifs pertinents que la cour adopte le conseil de prud'hommes a annulé les deux mises à pied infligées à Monsieur X... ; ET AUX MOTIFS expressément ADOPTES QUE sur la demande de remboursement de la mise à pied soit 314, 79 ( ), l'article L 122-43 du code au travail dispose qu'en cas de litige, le conseil de Prud'hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction ; que l'employeur qui invoque la faute doit fournir au conseil les éléments qu'il a retenus pour prendre la sanction et doit en rapporter la preuve ; que le salarié fournit également les éléments qui viennent à l'appui de ses allégations ; que l'employeur a signifié à monsieur X... une mise à pied disciplinaire de 3 jours pour avoir abusé de son autorité et d'avoir laissé son personnel sans encadrement le 7 mai 2005 ; que, sur l'abus d'autorité, monsieur X... ne conteste pas être avoir demandé à sa première vendeuse de le remplacer en raison de l'hospitalisation de sa fille aînée, mais conteste avoir abusé de son pouvoir ; qu'il produit l'attestation de cette dernière qui ne fait pas état d'une éventuelle pression et ajoute que le paiement de ses heures en heures supplémentaires n'avait pas eu d'incidence sur le résultat du restaurant de cette Journée ; que l'employeur n'apporte pas d'autres éléments ; que le conseil constate que ce grief est injustifié ; que, sur l'absence d'encadrement, monsieur X... indique. que pour la journée du 7 mai 2005, étaient présentes madame B..., responsable de fabrication et madame C..., première vendeuse, appartenant au personnel d'encadrement et qu'au surplus l'employeur ne se réfère à aucune réglementation pour justifier ce grief ; que l'employeur s'obstine en rappelant que le salarié doit se mettre en conformité avec sa fiche de fonctions alors que celle-ci ne précise pas que son absence ne sera autorisée que dans certaines conditions ; que lors des débats, l'employeur tente de se justifier sur une politique commerciale mise en place afin de pouvoir assurer une attractivité et une compétitivité garantissant la pérennité de cette société ; que ce dernier grief n'est pas indiqué dans la notification de la sanction et est donc hors sujet ; que le conseil constate que ce grief est donc injustifié ; qu'en conséquence, la sanction doit être annulée et l / employeur condamné à payer le salaire perdu par le salarié ainsi que les congés payés afférents ; ALORS QUE l'employeur soulignait que Monsieur X... ne pouvait prétendre avoir dû quitter le restaurant dans la précipitation avant la fermeture le 6 mai 2005 puisqu'il avait établi, 10 jours à l'avance, le planning programmant son départ ce jour là à 17h30 l'empêchant de procéder à la fermeture à 20h30, et que c'était donc de mauvaise foi qu'il avait demandé au dernier moment à une salariée en RTT de venir pour fermer le magasin en prétextant un impératif familial ; qu'il ajoutait qu'il résultait de la pièce produite par le salarié pour justifier son départ du restaurant que sa fille avait été présentée en consultation du service pédiatrique et non hospitalisée en urgence (conclusions d'appel, p. 21-22 et prod. 14-15) ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ces points, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 122-43 devenu L. 1333-1 du Code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'employeur à payer au salarié un rappel de salaire et les congés payés afférents au titre de la mise à pied des 12 et 13 septembre 2005, AUX MOTIFS PROPRES QUE par des motifs pertinents que la cour adopte le conseil de prud'hommes a annulé les deux mises à pied infligées à Monsieur X... ; ET AUX MOTIFS expressément ADOPTES QUE sur la demande de remboursement de mise à pied soit 211, 96 ( ), l'employeur a signifié une nouvelle mise à pied de deux jours pour « non-respect des obligations en matière de planification des horaires », « mise en cause de votre direction régionale pour une faute commise par vousmême » et « non-respect d'une procédure disciplinaire engagée par vous-même à l'encontre d'un salarié » ; que sur le premier grief, l'employeur reproche à monsieur X... de ne pas avoir planifié la reprise de madame D... prévue pour le 07 juin 2005 ; que ce dernier explique que la salariée l'avait informé ne plus vouloir travailler et lui avait indiqué par courrier souhaiter un « licenciement à l'amiable » ; que l'état de présence de juin 2005 indique qu'elle était en absence injustifiée, mais ne justifie pas l'absence de planification ; que l'employeur lui reproche aussi de ne pas s'être assuré que son adjointe était en mesure d'établir et réaliser les démarches administratives en son absence ; que l'employeur n'apporte pas les éléments pouvant justifier que les plannings n'auraient pas été modifiés et n'apporte pas d'explication sur la prise en charge des formations par la société, à laquelle monsieur X... fait référence et renvoie la responsabilité ; que ces griefs ne sont pas justifiés ; que sur le deuxième grief, l'employeur ajoute que monsieur X... aurait affirmé que le licenciement à l'amiable que souhaitait madame D... était convenu avec la direction régionale, mais n'apporte aucun élément pour en justifier ; que le conseil constate que ce grief ne repose sur aucun élément et n'est donc pas justifié ; que sur le troisième grief, l'employeur reproche à monsieur X... d'avoir demandé à la direction du personnel de convoquer une salariée à un entretien préalable à 11 heures alors qu'il ne prenait son poste qu'à 12 heures et que celui-ci n'a donc pas pu avoir lieu ; qu'il soutient que cette irrégularité de procédure est imputable à monsieur X... et mettait la société en infraction vis-à-vis de la législation ; que l'employeur ne justifie pas avoir été en contact avec monsieur X... ou avoir informé ce dernier pour confirmer la date et l'heure de l'entretien ; que le conseil estime que l'incident de procédure s'analyse en erreur et ne peut être imputable à monsieur X... ; que ce grief n'est pas justifié ; qu'en conséquence, la sanction doit être annulée et l'employeur condamné à payer le salaire perdu par le salarié, ainsi que les congés payés afférents ; ALORS QUE les juges du fond ne peuvent modifier l'objet du litige ; qu'en l'espèce, le salarié admettait expressément n'avoir pas planifié la reprise du travail par Madame D... au retour de son congé maternité, se bornant à l'expliquer par le licenciement amiable que sollicitait cette dernière (conclusions d'appel, p. 10, § 4) ; qu'en retenant, pour écarter ce grief, que l'état de présence de juin 2005 indique que la salariée était en absence injustifiée mais ne justifie pas l'absence de planification, la cour d'appel a modifié l'objet du litige et violé l'article 4 du Code de procédure civile.