Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 13 mars 2013, 12-12.824, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2013-03-13
Numéro d'affaire : 12-12824
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2011-12-01
Président : M. Gosselin (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Célice, Blancpain et Soltner, SCP Potier de La Varde et Buk-Lament

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 17 septembre 1990, par la Fondation Weill, en qualité de gardien d'immeuble comprenant la mise à disposition d'un logement de fonction ; que les bulletins de paie mentionnaient la convention collective « HLM » ; que M. X... a été licencié le 28 mars 2007 pour insuffisance professionnelle, fautes professionnelles et insubordination ; qu'il a exécuté son préavis du 30 mars 2007 au 23 avril 2007, date à laquelle l'employeur l'a informé par lettre de la rupture de son préavis d'une durée initiale de deux mois pour faute grave ; que contestant les conditions d'exécution de son contrat de travail, la régularité de la procédure de licenciement et le bien fondé de celui-ci, le salarié a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir le paiement de diverses sommes ; Sur les troisième, quatrième et sixième moyens : Attendu que ces moyens ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Sur le premier moyen, pris en ses trois premières branches : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire que la Convention collective du personnel des sociétés coopératives d'HLM s'applique au contrat de travail du salarié, alors, selon le moyen : 1°/ qu'il est exposé, dans le Préambule de la Convention collective des personnels des sociétés anonymes et fondations d'HLM du 27 avril 2000, que cette convention collective a été négociée et conclue après la dénonciation, le 20 décembre 1996, de l'ancienne Convention collective des sociétés anonymes et fondations d'HLM en date du 19 juin 1985 ; qu'en l'espèce, la Fondation Weill soutenait que seule la Convention collective des sociétés anonymes et fondations d'HLM était applicable à la relation de travail et que la lettre d'embauche et les bulletins de paie de M. X..., qui portaient comme mention « convention collective des HLM », renvoyaient à cette convention collective ; qu'en retenant néanmoins que cette mention de la lettre d'embauche et des bulletins de paie du salarié renvoyait nécessairement à la Convention collective du personnel des sociétés coopératives d'HLM du 15 mai 1990, dès lors que la Convention collective des sociétés anonymes et fondations d'HLM, en date du 27 avril 2000, n'existait pas à la date d'embauche du salarié, le 12 septembre 1990, la cour d'appel a violé le Préambule de la Convention collective des sociétés anonymes et fondations d'HLM du 27 avril 2000, ensemble la Convention collective des sociétés anonymes et fondations d'HLM du 19 juin 1985 ; 2°/ que lorsqu'une partie invoque l'existence d'une convention collective précise, il appartient au juge de se procurer par tous les moyens ce texte qui comporte la règle de droit applicable au litige ; qu'en se bornant à relever que la Convention collective des sociétés anonymes et fondations d'HLM du 27 avril 2000 n'existait pas le 12 septembre 1990, à la date de l'embauche du salarié, sans rechercher si une autre Convention collective des sociétés anonymes et fondations d'HLM n'était pas en vigueur à cette date, la cour d'appel a violé l'article 12 du code de procédure civile ; 3°/ que l'application volontaire d'une convention collective suppose de caractériser une volonté claire et non équivoque de l'employeur d'appliquer cette convention collective ; que ne manifeste pas une volonté claire et non équivoque d'appliquer l'ensemble des dispositions d'une convention collective, l'employeur qui a versé au salarié une prime prévue par cette convention collective, mais ne lui a accordé aucun des autres avantages prévus par cette convention collective ; qu'en se bornant à relever que la Fondation Weill a calculé la prime d'ancienneté de M. X... conformément aux dispositions de la Convention collective des sociétés coopératives d'HLM du 15 mai 1990, cependant qu'il n'était pas contesté que la Fondation Weill n'avait en revanche versé à M. X... aucun des autres avantages prévus par cette convention collective et que la Convention collective des sociétés anonymes et fondations d'HLM prévoyait également le paiement d'une prime d'ancienneté, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé une volonté claire et non équivoque de la Fondation Weill d'appliquer l'intégralité de cette convention collective au salarié, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; Mais attendu que la cour d'appel qui a fait ressortir que la volonté claire et non équivoque de l'employeur d'appliquer la convention collective du personnel des sociétés coopératives d'HLM, résultait des mentions sur les bulletins de paie et du calcul des primes d'ancienneté conformément aux modalités prévues par cette convention a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ; que le moyen, nouveau, mélangé de fait et de droit et partant irrecevable en sa première branche, manquant en fait en seconde branche, n'est pas fondé pour le surplus ; Sur le cinquième moyen : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement de sommes à titre d'indemnité compensatrice de préavis et de dommages-intérêts pour rupture abusive et vexatoire du préavis, alors, selon le moyen : 1°/ que la Fondation Weill avait régulièrement versé aux débats une fiche de poste, en date du 5 juillet 2006, qui valait avenant au contrat de travail de M. X... ; qu'il en résultait que M. X... était notamment chargé d'effectuer l'encaissement des loyers ; qu'en affirmant qu'il n'était pas établi que les fautes reprochées au salarié, concernant l'encaissement des loyers, étaient en lien avec les missions contractuelles de M. X..., sans s'expliquer sur ce document contractuel, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 2°/ qu'il était indiqué, dans la lettre du 20 avril 2007 notifiant au salarié la rupture de son préavis pour faute grave, que M. X... était autorisé à conserver son logement de fonction pendant un mois à compter de la présentation de cette lettre ; qu'en affirmant cependant, pour dire que la rupture du préavis de M. X... présentait un caractère abusif et vexatoire, qu'il avait été privé du jour au lendemain de subsides et de toit pour lui et sa famille, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 3°/ qu'en l'absence de faute grave, la rupture du préavis par l'employeur ouvre droit, pour le salarié, au paiement d'une indemnité compensatrice pour la période de préavis restant à courir ; que pour accorder au salarié des dommages et intérêts supplémentaires, les juges doivent caractériser le caractère vexatoire de la rupture du préavis ; qu'en accordant à M. X... des dommages et intérêts pour rupture abusive et vexatoire du préavis en plus d'une indemnité compensatrice de préavis, sans caractériser le caractère vexatoire de la rupture du préavis, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; Mais attendu, d'abord, que la cour d'appel n'était pas tenue de s'expliquer sur les pièces qu'elle écartait ; Attendu, ensuite, qu'ayant fait ressortir que pour rompre le préavis, l'employeur avait procédé avec précipitation et brutalité, la cour d'appel a caractérisé l'existence d'un préjudice distinct de celui réparé par l'indemnité compensatrice de préavis ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le premier moyen, pris en sa quatrième branche : Vu l'article 30 de la convention collective du personnel des sociétés coopératives d'HLM, applicable en l'espèce, ensemble l'article 1134 du code civil ; Attendu que pour condamner l'employeur au paiement de sommes à titre d'indemnité de repos hebdomadaire et d'indemnité de jours fériés, l'arrêt se fonde sur l'issue du litige concernant les heures supplémentaires et la convention collective applicable ; Qu'en se déterminant ainsi, sans constater que le salarié était astreint à une permanence le dimanche et les jours fériés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; Et sur le deuxième moyen : Vu l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu que pour condamner l'employeur au paiement de sommes à titre d'heures supplémentaires et de rappel de treizième mois, l'arrêt retient que contrairement aux dispositions de l'article L. 3121-5 du code du travail, il est établi que le salarié ne pouvait vaquer à ses occupations personnelles et qu'il était à la disposition permanente et immédiate de l'employeur pendant les heures d'ouverture de la loge ; Qu'en statuant ainsi par simple affirmation, la cour d'appel qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; Et attendu qu'il convient de condamner l'employeur qui succombe pour l'essentiel aux dépens de l'instance ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la Fondation Alexandre et Julie Weill à payer à M. X... des sommes à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires et de treizième mois, à titre de prime d'indemnité de repos hebdomadaire et d'indemnité de jours fériés, l'arrêt rendu entre les parties le 1er décembre 2011, l'arrêt rendu le 1er décembre 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Condamne la Fondation Alexandre et Julie Weill aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la Fondation Alexandre et Julie Weill à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize mars deux mille treize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour la Fondation Alexandre et Julie Weill PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la Convention collective du personnel des sociétés coopératives d'HLM s'applique au contrat de travail de Monsieur X... et d'AVOIR condamné la FONDATION WEILL à verser à Monsieur X..., en application de la Convention collective du personnel des sociétés coopératives d'HLM, diverses sommes à titre de solde d'indemnité de licenciement, de prime de vacances, d'indemnité de repos hebdomadaire et de congés payés y afférents, d'indemnité de jours fériés et de congés payés y afférents, d'indemnité de premier mai et de congés payés y afférents et de prime d'ascenseur ; AUX MOTIFS QUE : « En application de l'article R3243-1 du Code du Travail, l'employeur est tenu de porter à la connaissance du salarié la convention collective applicable ; dans les relations individuelles, le salarié peut demander l'application de la convention collective mentionnée sur les bulletins de salaires ; cette mention vaut présomption de l'applicabilité de la convention collective à son égard, l'employeur étant admis à apporter la preuve contraire. Monsieur X... soutient que deux conventions collectives sont applicables à la relation de travail. La Fondation WEILL rétorque que seule la convention collective des personnels des sociétés anonymes et fondations d'HLM (3190), du 27 avril 2000, étendue par arrêté du 22 janvier 2001 est applicable au cas d'espèce. La lettre d'embauche datée du 12 septembre 1990 précise que Jean-Pierre X... dépendra « de la convention collective des HLM ». Tous les bulletins de paie remis par la suite mentionnent également sans autre précision « convention collective : HLM ». Seule la convention collective du personnel des sociétés coopératives d'HLM, datant du 15 mai 1990, existait à la date d'embauche de Jean-Pierre X.... La Fondation WEILL en a fait une application volontaire. Elle ne l'a par la suite pas dénoncée, ayant même calculé la prime d'ancienneté en application des dispositions de cette convention. Le fait que l'employeur soit par ailleurs obligatoirement assujetti à une autre convention collective en raison de la nature de son activité principale, comme c'est le cas en l'espèce au regard de la forme de la société employeur, qui est une fondation, ne délie pas pour autant l'employeur. Il en résulte que les avantages de chaque texte peuvent se cumuler dans la mesure où ils n'ont pas le même objet ou la même cause et que lorsque ces avantages ont le même objet ou la même cause, il y a lieu de les comparer et d'appliquer le texte le plus favorable au salarié. C'est donc à juste titre que le juge départiteur a estimé que le contrat de travail de Jean-Pierre X... devait se voir appliquer les deux conventions collectives susvisées dans chacune de ses dispositions les plus favorables au salarié » ; ET AUX MOTIFS QUE « Il convient au regard de l'issue du litige et des pièces versées aux débats de condamner la Fondation Weill à verser à Monsieur X... les sommes suivantes : ( ) :-9. 284, 31  à titre de solde de l'indemnité de licenciement due, en application de l'article 14 de la convention collective du personnel des sociétés coopératives d'HLM, plus favorable au salarié ;-843, 53  au titre du treizième mois, prorata de l'année 2007 non versé ;-2. 268, 02  brut à titre de rappel treizième mois sur 5 ans,-13. 085, 70  de rappel congés payés sur 5 ans, au regard des bulletins de paie, qui ne mentionnent pas les congés payés acquis ou en cours d'acquisition et au regard de l'obligation incombant à l'employeur d'organiser le départ en congés payés au visa de l'article L 3141-13 du Code du Travail, rappelée à l'article 23 de la convention collective à laquelle l'employeur se reconnaît soumis, à savoir la Convention des Sociétés Anonymes et Fondations d'HLM,-3. 132, 00  bruts au titre de la prime de vacances égale à 200 points (rappel sur 5 ans, 2006-2007, 2005-2006, 2004-2005, 2003-2004, 2002-2003) en application de l'article 24 de la convention collective du personnel des société coopératives d'HLM, plus favorable au salarié,-22. 681, 88  bruts à titre d'indemnité de repos hebdomadaire (52 jours par an) égale à un jour de salaire (rappel sur 5 ans, 2006-2007, 2005-2006, 2004-2005, 2003-2004, 2002-2003) en application de l'article 30 de la convention collective du personnel des sociétés coopératives d'HLM, plus favorable au salarié, outre 2. 268, 19  à titre de congés payés afférents,-4. 798, 09  bruts à titre d'indemnité de jours fériés (11 jours par an) égale à un jour de salaire (rappel sur 5 ans, 2006-2007, 2005-2006, 2004-2005, 2003-2004, 2002-2003) en application de l'article 30 de la convention collective du personnel des sociétés coopératives d'HLM, plus favorable au salarié outre 479, 81  de congés payés afférents,-87, 24  bruts au titre de l'indemnité du 1er mai égale à un jour de salaire (rappel sur 5 ans, 2007, 2006, 2005, 2004 et 2003) en application de l'article 30 de la convention collective du personnel des sociétés coopératives d'HLM, plus favorable au salarié, outre 8, 72  à titre de congés payés afférents,-219, 24  bruts au titre de la prime d'ascenseur égale à 2 points supplémentaires par ascenseur (7 en l'espèce) avec un minimum de 4 points (rappel sur 5 ans, 2006-2007, 2005-2006, 2004-2005, 2003-2004, 2002-2003) en application de l'annexe IV de la convention collective du personnel des sociétés coopératives d'HLM, plus favorable au salarié » ; 1. ALORS QU'il est exposé, dans le Préambule de la Convention collective des personnels des sociétés anonymes et fondations d'HLM du 27 avril 2000, que cette convention collective a été négociée et conclue après la dénonciation, le 20 décembre 1996, de l'ancienne Convention collective des sociétés anonymes et fondations d'HLM en date du 19 juin 1985 ; qu'en l'espèce, la FONDATION WEILL soutenait que seule la Convention collective des sociétés anonymes et fondations d'HLM était applicable à la relation de travail et que la lettre d'embauche et les bulletins de paie de Monsieur X..., qui portaient comme mention « convention collective des HLM », renvoyaient à cette convention collective ; qu'en retenant néanmoins que cette mention de la lettre d'embauche et des bulletins de paie du salarié renvoyait nécessairement à la Convention collective du personnel des sociétés coopératives d'HLM du 15 mai 1990, dès lors que la Convention collective des sociétés anonymes et fondations d'HLM, en date du 27 avril 2000, n'existait pas à la date d'embauche du salarié, le 12 septembre 1990, la cour d'appel a violé le Préambule de la Convention collective des sociétés anonymes et fondations d'HLM du 27 avril 2000, ensemble la Convention collective des sociétés anonymes et fondations d'HLM du 19 juin 1985 ; 2. ALORS, AU SURPLUS, QUE lorsqu'une partie invoque l'existence d'une convention collective précise, il appartient au juge de se procurer par tous les moyens ce texte qui comporte la règle de droit applicable au litige ; qu'en se bornant à relever que la Convention collective des sociétés anonymes et fondations d'HLM du 27 avril 2000 n'existait pas le 12 septembre 1990, à la date de l'embauche du salarié, sans rechercher si une autre Convention collective des sociétés anonymes et fondations d'HLM n'était pas en vigueur à cette date, la cour d'appel a violé l'article 12 du Code de procédure civile : 3. ALORS, AU SURPLUS, QUE l'application volontaire d'une convention collective suppose de caractériser une volonté claire et non équivoque de l'employeur d'appliquer cette convention collective ; que ne manifeste pas une volonté claire et non équivoque d'appliquer l'ensemble des dispositions d'une convention collective, l'employeur qui a versé au salarié une prime prévue par cette convention collective, mais ne lui a accordé aucun des autres avantages prévus par cette convention collective ; qu'en se bornant à relever que la FONDATION WEILL a calculé la prime d'ancienneté de Monsieur X... conformément aux dispositions de la Convention collective des sociétés coopératives d'HLM du 15 mai 1990, cependant qu'il n'était pas contesté que la FONDATION WEILL n'avait en revanche versé à Monsieur X... aucun des autres avantages prévus par cette convention collective et que la Convention collective des sociétés anonymes et fondations d'HLM prévoyait également le paiement d'une prime d'ancienneté, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé une volonté claire et non équivoque de la FONDATION WEILL d'appliquer l'intégralité de cette convention collective au salarié, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ; 4. ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE l'article 30 de la Convention collective du personnel des sociétés coopératives d'HLM prévoit le paiement d'une indemnité de repos hebdomadaire et d'une indemnité de jour férié aux gardiens d'immeuble chargés d'assurer un service de sécurité le jour de leur repos hebdomadaire et les jours fériés et le paiement d'une indemnité de 1er mai aux salariés tenus de travailler le 1er mai ; qu'en accordant à Monsieur X... une indemnité de repos hebdomadaire équivalant à 52 jours de salaire par an, une indemnité de jours fériés équivalant à 11 jours fériés par an et une indemnité de 1er mai correspondant à un jour férié par an, sur les cinq dernières années de la relation de travail, sans faire ressortir que Monsieur X... aurait travaillé tous les dimanches et jours fériés des cinq dernières années, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 30 de la convention collective précitée, à supposer que cette convention collective ait été applicable. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la FONDATION WEILL à verser à Monsieur X... un rappel de salaire pour heures supplémentaires et de congés payés y afférents et un rappel de treizième mois sur 5 ans ; AUX MOTIFS QUE « Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utile ; Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et l'employeur doit être ne mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande. En l'espèce, Jean-Pierre X... expose qu'il était tenu d'être présent à la loge ou dans l'enceinte du bâtiment pendant les horaires d'ouverture de la loge qui constituaient en réalité ses horaires de travail et qu'il était en plus de permanence en dehors des heures d'ouverture de la loge pour tout problème à gérer. Il affirme que les horaires d'ouvertures de la loge correspondent à ses heures de travail effectif, aucune astreinte n'étant organisée par l'employeur, et qu'elles étaient les suivantes : - Du LUNDI au VENDREDI : Matin : de 7h à 12h30 Après-midi : de 15h30 à 20h- Le SAMEDI : Matin : de 7h à 12h30 ce qui représente 55h30 par semaine, plus de 12 H d'amplitude journalière et plus de 10H de travail effectif par jour, en violation des dispositions de la convention collective des sociétés anonymes et fondations d'HLM applicable s'agissant de la durée du travail. Il ajoute qu'à ces heures, il convient d'ajouter 2 heures supplémentaires par jour (du lundi au vendredi) et 1 heure supplémentaire les samedi et dimanche, soit 12 heures supplémentaires par semaine, correspondant aux travaux qu'il effectuait en dehors des heures d'ouverture de la loge, consistant par exemple à gérer le local poubelles ou encore à accueillir les entreprises extérieures, tâches appartenant pourtant au gérant de la Fondation WEILL. Pour étayer ses dires, Jean-Pierre X... produit notamment : - une affiche mentionnant ceci : « horaires d'ouverture de la loge aux jours ouvrables : Du LUNDI au VENDREDI : Matin : de 7h à 12h30 Après-midi : de 15h30 à 20h Le SAMEDI : Matin : de 7h à 12h30 Permanences assurées le week-end et les jours fériés ».- un courrier en date du 15 mai 2007, signé de Mme Y..., locataire de la Fondation depuis 1993, en ces termes « J'ai longtemps cru que Monsieur et Madame X... étaient tous deux salariés de la Fondation et s'occupaient à deux du travail énorme qui doit être fait pour l'ensemble des immeubles du 205. J'ai appris plus tard que seul Monsieur était le gardien de nos habitations et que Madame assistait bénévolement son époux. ( ) Aucun retard dans la sortie quotidienne des poubelles, 7 jours sur 7, sans relâche, avec la précision de le voir chaque soir ranger dans la cour lesdites poubelles après le passage des camions. Toujours présent pour l'accompagnement des contrôleurs EDF-GDF, et releveurs des compteurs d'eau, il a toujours sillonné les cages d'escaliers avec son énorme trousseau de clef afin de pallier à l'absence de locataires ( ) Mr X... est un homme très sérieux et scrupuleux dans son travail, très respectueux de ses obligations et devoirs, et son engagement et présence allaient bien au-delà de ses obligations professionnelles. Une loge toujours ouverte, une astreinte permanente, aucun week-end, des vacances seul, sans sa famille, ou bien du temps de travail pendant que femme et fils prennent du repos. Et même lorsque Madame X... a été souffrante, jamais il n'a fallu déplorer de retard ni de relâchement. »- un courrier non daté de M. D..., locataire de l'immeuble, exposant notamment ceci « c'est avec stupéfaction que j'ai appris ton licenciement brutal. Je ne comprends pas ce qu'on vous reproche. J'ai toujours constaté que vous faisiez vite votre travail (même plus). Toujours prêt à rendre service dans toutes les circonstances même pendant vos heures de repas y compris la nuit et les weekends. Je pense que l'on vous prenait plus pour des Domestiques que pour des Gardiens ».- une lettre du SNIGIC du 29 mai 2006 en ces termes « Ensuite les horaires demandés à notre adhérent sont en totale contradiction avec les horaires conventionnels. Sur ce point nous vous prions de bien vouloir vous mettre en conformité par rapport aux horaires conventionnels. Un rattrapage doit être effectué pour les années passées. Une fois ces points rédigés et transmis à notre adhérent vous pourrez éventuellement adresser une lettre de reproche à celui-ci. Pour l'heure c'est vous qui ne remplissez pas vos obligations conventionnelles. »- ses bulletins de paye, mentionnant « 169 heures de travail », des « permanences » (rémunérées 42  chacune) et des « congés payés sur permanences ». Force est de constater que l'affiche produite, comme le soutient la Fondation WEILL, ne distingue pas les heures de travail effectif des heures d'astreinte, les horaires étant destinés à l'information des locataires. En outre, les courriers produits n'ont pas la force probante d'une attestation, ne répondant à aucune des exigences de forme édictées à l'article 202 de procédure civile. Cependant, contrairement aux dispositions de l'article L. 3121-5 du Code du Travail, il est établi que Monsieur X... ne pouvait vaquer à ses occupations personnelles et qu'il était à la disposition permanente et immédiate de l'employeur pendant les heures d'ouverture de la loge. En outre, selon la convention collective dont se prévaut l'employeur, laquelle reprend les dispositions de l'article L. 3121-8 du Code du Travail, la programmation individuelle des astreintes doit être portée à la connaissance du salarié concerné 15 jours à l'avance, sauf circonstances exceptionnelles et sous réserve que le salarié en soit averti au moins un jour franc à l'avance, ce qui n'a pas été fait. Par ailleurs, en fin de mois, l'employeur devait remettre à chaque salarié concerné en vertu de l'article R. 3121-1 du Code du Travail un document récapitulant :- le nombre d'heures d'astreinte effectuées par celui-ci au cours du mois écoulé,- ainsi que la compensation correspondante, ce qui n'a pas d'avantage été fait, la mention des astreintes n'étant pas portée sur les bulletins de paie. Le salarié produit ainsi des éléments préalables qui peuvent être discutés par l'employeur et qui sont de nature à étayer sa demande. L'employeur sans contester les heures d'ouverture de la loge, rétorque que Monsieur X... avait un temps de travail effectif moindre, et que le surplus devait être considéré comme des astreintes donnant lieu à des « compensations » appelées « permanences ». Il affirme avoir respecté la convention applicable. L'employeur produit les attestations suivantes :- Georges E..., certifiant « avoir attendu plusieurs fois, le matin à 8 h, que le gardien M. X... ( ) veuille bien avoir la loge nous permettant de prendre possession des clés »- Christian Z..., gérant de la société Dynabat, certifiant que « pour des travaux de rénovation tout corps d'état d'un appartement, il nous a été impossible d'accéder mes ouvriers et moi-même à 8h00 en raison de l'état physique du gardien, M. X..., ne sortant de sa loge (partie privée qu'à 9h30 après avoir tapé longuement et fortement à sa porte et fenêtre de la chambre dans la cour au rez-de-chaussée. » Ces attestations font état de faits non datés pour l'une, soit ponctuels pour l'autre. Il en résulte que l'employeur ne démontre pas que le temps de travail effectif était moindre que celui revendiqué subsidiairement. Au vu des éléments produits de part et d'autre, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la cour a la conviction au sens du texte précité que Jean-Pierre X... a bien effectué les heures supplémentaires non rémunérées à hauteur de 11 heures par semaine, ouvrant droit à l'octroi d'un rappel couvrant les cinq dernières années soit la somme de 37. 398, 40  outre 3. 739, 84  au titre des congés payés afférents. » 1. ALORS QUE constitue un temps d'astreinte, et non de travail effectif, la période pendant lequel le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'employeur ; qu'une astreinte peut être effectuée dans un logement de fonction situé au sein de l'établissement, dès l'instant où les sujétions imposées par l'employeur ne placent pas le salarié à sa disposition permanente et immédiate et ne l'empêchent pas de vaquer à ses occupations personnelles ; qu'en affirmant qu'il est établi que Monsieur X... ne pouvait vaquer à ses occupations personnelles et qu'il était à la disposition permanente et immédiate de l'employeur pendant les heures d'ouverture de la loge, sans préciser quelles sujétions lui imposaient de rester à la disposition permanente et immédiate de l'employeur et lui interdisaient de vaquer à ses occupations personnelles pendant les horaires d'ouverture de la loge, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-1 et L. 3121-5 du Code du travail ; 2. ALORS, A TOUT LE MOINS, QU'en affirmant qu'il était établi que Monsieur X... ne pouvait vaquer à ses occupations personnelles et qu'il était à la disposition permanente et immédiate de l'employeur pendant toute la durée d'ouverture de la loge, après avoir indiqué que les pièces produites par le salarié soit ne distinguaient pas entre les heures de travail effectif et les heures d'astreinte, soit n'avaient pas la force probante d'une attestation, la cour d'appel, qui n'a pas précisé sur quelle pièce elle fondait cette affirmation, a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 3. ALORS QUE le non-respect de l'obligation, pour l'employeur, d'informer le salarié de la programmation individuelle des astreintes au moins quinze jours à l'avance, sauf circonstances exceptionnelles et sous réserve que le salarié en soit averti au moins un jour franc à l'avance, n'a pas pour effet de transformer des périodes d'astreinte accomplies en périodes de travail effectif ; que, de même, le non-respect par l'employeur de l'obligation de remettre au salarié un document récapitulant le nombre d'heures d'astreinte effectuées dans le mois et la compensation correspondante n'a pas pour effet de transformer les périodes d'astreinte accomplies en périodes de travail effectif ; qu'en retenant encore, pour dire que l'intégralité des temps d'ouverture de la loge constituaient du temps de travail effectif, que la FONDATION WEILL n'a pas informé le salarié de la programmation individuelle des astreintes et n'a pas mentionné les astreintes effectuées sur les bulletins de paie, la cour d'appel a violé les articles L. 3121-1, L. 3121-5, L. 3121-8 et R. 3121-1 du Code du travail ; 4. ALORS QUE le décret du 19 mai 1937 et l'annexe II de la Convention collective des personnels des sociétés anonymes et fondations d'HLM du 27 avril 2000, pris en application de ce décret, instituent un régime d'équivalence pour les personnels d'immeubles bénéficiant d'un logement de fonction situé sur leur lieu de travail, en raison de l'existence de temps morts au sein de leur temps de présence sur le lieu de travail ; qu'il résulte de ces dispositions réglementaires et conventionnelles que la durée de travail de ces personnels est de 35 heures pour 44 heures 30 de présence ; qu'en l'espèce, l'exposante invoquait l'existence de ce régime d'équivalence pour s'opposer à la demande du salarié qui sollicitait la rémunération, comme temps de travail effectif, de l'ensemble de ses heures de présence pendant l'ouverture de la loge ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen déterminant des conclusions de l'exposante, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la FONDATION WEILL à verser à Monsieur X... la somme de 21. 420, 18 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé ; AUX MOTIFS QUE « L'article L. 8221-5. 2° du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. Le montant de l'indemnité forfaitaire doit être calculé en tenant compte des heures supplémentaires accomplies par le salarié au cours des six derniers mois précédant la rupture du contrat de travail. Le non paiement des heures supplémentaires effectuées par Monsieur X... étant établi et intentionnel et ne figurant pas sur le bulletin de paie, la Fondation ne peut qu'être condamnée à verser à Jean-Pierre X... une indemnité forfaitaire de six mois de salaire soit la somme de 21. 420, 18 . » 1. ALORS QUE la cassation à intervenir sur le deuxième moyen emportera cassation, par voie de conséquence, de l'arrêt en ce qu'il a condamné la FONDATION WEILL à verser à Monsieur X... la somme de 21. 420, 18 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, en application de l'article 625 du Code de procédure civile ; 2. ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie ; que les juges doivent caractériser l'élément intentionnel du délit de travail dissimulé ; qu'en se bornant à affirmer que le non-paiement des heures supplémentaires effectuées par Monsieur X... était établi et intentionnel, sans caractériser ce caractère intentionnel, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8221-5 du Code du travail ; 3. ALORS QUE l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement ne se cumule pas avec l'indemnité forfaitaire légale pour travail dissimulé, seule la plus élevée devant être allouée au salarié ; qu'en condamnant la FONDATION WEILL à verser à Monsieur X... une indemnité pour travail dissimulé, après lui avoir alloué un complément d'indemnité conventionnelle de licenciement et donc constaté le paiement d'une indemnité conventionnelle de licenciement, la cour d'appel a violé l'article L. 8223-1 du Code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la FONDATION WEILL à verser à Monsieur X... des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'AVOIR ordonné le remboursement, par la FONDATION WEILL, à Pôle Emploi des indemnités de chômage payées à Monsieur X... à la suite de son licenciement dans la limite de six mois ; AUX MOTIFS QUE « La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est rédigée en ces termes : « Nous faisons suite à l'entretien préalable qui s'est tenu dans nos locaux le 19 mars 2007 auxquels participaient Messieurs A..., B... et C..., délégué CFDT de l'Inspection du Travail qui vous accompagnait. Les explications recueillies auprès de vous sur les griefs qui vous sont reprochés ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation de la situation. Dans ce contexte, nous vous informons que nous avons décidé de procéder à votre licenciement. Notre décision est motivée à la fois par votre insuffisance professionnelle et par vos fautes professionnelles. Vous avez été embauché en qualité de gardien de l'immeuble sis.... Dans le cadre de vos fonctions, nous vous avons à plusieurs reprises demandé de modifier votre comportement et de respecter scrupuleusement les instructions de la Direction. Face à vos difficultés, nous avons pris le temps de vous expliquer et de vous rappeler toutes vos obligations professionnelles. Malgré les efforts faits par la Direction pour être plus didactique à votre égard, nous déplorons systématiquement des manquements de votre part : Vous n'avertissiez pas les occupants de l'immeuble du passage de Monsieur MANGIN, gérant de la FONDATION, alors que vous y aviez été invité avant chaque visite ; ni vous n'assistez, ni vous représentez le bailleur lors d'expertises ou visites alors que cela vous est expressément demandé ; vous oubliez régulièrement d'aviser la FONDATION des désordres présents dans l'immeuble : fuite, engorgement sur une descente d'eaux fluviales, scellés enlevés des portes d'entrée des appartements, dégâts sur la vitrification des escaliers ; vous n'informez pas la FONDATION des absences de l'entreprise DESMARS ; vous ne respectez pas les directives de la FONDATION en matière d'états des lieux qui sont non-conformes aux modèles qui vous sont remis ; vous laissez circuler des véhicules non autorisés dans la cour ainsi que des chiens non tenus en laisse alors qu'il est de votre obligation de faire respecter ces règles. Nous pensions qu'avec le temps votre insuffisance professionnelle serait compensée par votre expérience. Nos nombreux avertissements n'ont malheureusement pas eu l'effet escompté. Bien au contraire, car ces deux dernières années et surtout ces derniers mois, vous vous êtes montré de plus en plus laxiste avec les directives de votre hiérarchie au point qu'aujourd'hui nous avons totalement perdu confiance en vous. Outre cette insuffisance professionnelle, nous avons constaté ces derniers temps que vous vous absentiez de votre poste de travail en pleine journée sans en informer préalablement la FONDATION. Lorsque nous vous avons demandé des explications, vous n'avez cru devoir vous justifier. Nous restons dans l'attente de la justification de vos absences. Très souvent, vous confiez vos attributions à votre épouse qui, nous vous le rappelons autant que de besoin, n'est pas salariée de la FONDATION ; Enfin, nous avons reçu des plaintes de locataires pour des troubles de voisinage qui vous sont directement attribués. Nous avions connu par le passé des incidents de ce type qui avaient suscité l'intervention des Services de police. Un tel comportement est totalement inadmissible. Votre attitude a des conséquences très graves sur la qualité de notre prestation, la FONDATION se retrouvant en porte à faux à l'égard des locataires. Votre refus systématique de respecter les directives données par votre hiérarchie est inacceptable et constitue un comportement d'insubordination ne permettant pas la poursuite de relations contractuelles. Pour tous ces motifs, nous avons perdu toute confiance en vous et n'avons d'autre choix que de mettre un terme au contrat vous liant à notre fondation. Votre préavis de deux (2) mois commencera à courir à compter de la date de première présentation de cette lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Nous vous remercions donc de nous restituer les clefs des locataires en votre possession lors de votre départ ainsi que tous documents concernant la Fondation. » Les motifs énoncés pour licencier Jean-Pierre X... sont mixtes. D'une part, le licenciement est de nature disciplinaire en ce qu'il prétend sanctionner des fautes, et, d'autre part, il est motivé par une insuffisance professionnelle, ce qui ressort de la mauvaise exécution contractuelle. L'employeur, à condition de respecter les règles applicables à chaque cause de licenciement, peut invoquer dans la lettre de licenciement des motifs différents de rupture inhérents à la personne du salarié, dès lors qu'ils procèdent de faits distincts. En l'espèce, force est de constater que les motifs de nature disciplinaire énoncés sont soit manifestement prescrits, soit ne sont pas établis, étant observé que les pièces communiquées par l'employeur au soutien du licenciement, constituées d'attestations de locataires et d'intervenants extérieurs, sont d'une part contredites par des pièces émanant d'autres locataires ainsi que par la pétition rédigée en faveur de Jean-Pierre X..., qui le décrivent notamment comme un salarié toujours disponible serviable et régulier dans ses tâches et d'autre part trop ponctuelles pour leur permettre sérieusement de témoigner de la qualité du travail de Jean-Pierre X.... En ce qui concerne le surplus des motifs invoqués pour licencier, selon l'article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles, si un doute subsiste, il profite au salarié. En l'espèce, l'employeur ne justifie ni de la notification au salarié de consignes précises ni des rappels de faits dont il fait état dans sa lettre de licenciement, certains étant manifestement au surplus amnistiés. Il ne démontera pas davantage que les tâches visées ont fait l'objet d'une cause contractuelle, ou que les absences alléguées sont établies, si elles peuvent encore être sanctionnées. Il résulte de l'ensemble de ces éléments, comme l'a justement décidé le juge départiteur, que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse. » 1. ALORS QUE le juge doit examiner l'ensemble des griefs invoqués dans la lettre de licenciement ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement reprochait à Monsieur X... une insuffisance professionnelle et plusieurs manquements fautifs à ses obligations ; qu'il lui était en particulier reproché d'avoir causé des troubles de voisinage au sein de l'immeuble dont il était chargé d'assurer la surveillance, d'avoir confié ses attributions à son épouse sans autorisation et de s'être absenté de son poste de travail à plusieurs reprises, sans prévenir, ni justifier ces absences ; qu'en se bornant à affirmer, de manière générale, que les motifs de nature disciplinaires sont soit manifestement prescrits, soit non établis, sans se prononcer précisément sur chacun de ces griefs hormis celui tiré d'absences injustifiées, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-6, L. 1234-1 et L. 1235-1 du Code du travail ; 2. ALORS, AU SURPLUS, QU'en se bornant à énoncer que certains des motifs de nature disciplinaire étaient manifestement prescrits, sans préciser de quels griefs il s'agissait et à quelle date ils avaient été commis, la cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1332-4 du Code du travail ; 3. ALORS QUE la FONDATION WEILL avait également versé aux débats plusieurs lettres de rappel à l'ordre et avertissements notifiés à Monsieur X... ; qu'en affirmant que l'employeur ne justifie ni de la notification au salarié de consignes précises, ni des rappels à l'ordre dont il fait état dans la lettre de licenciement, tout en constatant que certains faits reprochés par ces lettres étaient manifestement amnistiés, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile ; 4. ALORS QUE la FONDATION WEILL avait régulièrement versé aux débats une fiche de poste, en date du 5 juillet 2006, qui valait avenant au contrat de travail de Monsieur X... ; qu'en affirmant qu'il n'était pas démontré que les tâches dont l'inexécution était reprochée au salarié aient fait l'objet d'une clause contractuelle, sans s'expliquer sur ce document contractuel, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la FONDATION WEILL à verser à Monsieur X... une indemnité compensatrice de préavis et les congés payés y afférents, ainsi que des dommages et intérêts pour rupture abusive et vexatoire du préavis ; AUX MOTIFS QUE « Après lui avoir notifié par lettre RAR en date du 06 avril 2007 un avertissement, la Fondation a rompu par lettre RAR en date du 20 avril 2007, son préavis d'une durée initiale de deux mois, pour faute grave, ce qu'il a contesté. Il n'est pas démontré que les fautes reprochées, concernant l'encaissement de loyers, sont en lien direct avec les missions contractuelles de Monsieur X.... Il n'est en outre pas établi que son employeur lui a assuré la formation adéquate. Il n'a par ailleurs pas été entendu sur les faits reprochés. Dès lors que Jean-Pierre X... a été ainsi privé abusivement du jour au lendemain de subsides et de toit pour lui et sa famille, il est fondé à demander l'octroi des sommes suivantes :-4. 284, 07  de rappel d'indemnité compensatrice de préavis, en application de l'article L 1234-5 du Code du travail et de la convention collective, pour la période du 24 avril 2007 au 30 mai 2007,-428, 41  de congés payés sur préavis,-3000  de dommages et intérêts pour rupture abusive et vexatoire de préavis. » 1. ALORS QUE la FONDATION WEILL avait régulièrement versé aux débats une fiche de poste, en date du 5 juillet 2006, qui valait avenant au contrat de travail de Monsieur X... ; qu'il en résultait que Monsieur X... était notamment chargé d'effectuer l'encaissement des loyers ; qu'en affirmant qu'il n'était pas établi que les fautes reprochées au salarié, concernant l'encaissement des loyers, étaient en lien avec les missions contractuelles de Monsieur X..., sans s'expliquer sur ce document contractuel, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ; 2. ALORS QU'il était indiqué, dans la lettre du 20 avril 2007 notifiant au salarié la rupture de son préavis pour faute grave, que Monsieur X... était autorisé à conserver son logement de fonction pendant un mois à compter de la présentation de cette lettre ; qu'en affirmant cependant, pour dire que la rupture du préavis de Monsieur X... présentait un caractère abusif et vexatoire, qu'il avait été privé du jour au lendemain de subsides et de toit pour lui et sa famille, la cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ; 3. ALORS QU'en l'absence de faute grave, la rupture du préavis par l'employeur ouvre droit, pour le salarié, au paiement d'une indemnité compensatrice pour la période de préavis restant à courir ; que pour accorder au salarié des dommages et intérêts supplémentaires, les juges doivent caractériser le caractère vexatoire de la rupture du préavis ; qu'en accordant à Monsieur X... des dommages et intérêts pour rupture abusive et vexatoire du préavis en plus d'une indemnité compensatrice de préavis, sans caractériser le caractère vexatoire de la rupture du préavis, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil. SIXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la FONDATION WEILL à verser à Monsieur X... la somme de 5. 000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral distinct du licenciement ; AUX MOTIFS QUE « S'il est incontestable que Jean-Pierre X... a subi un préjudice moral distinct du licenciement, compte tenu de son ancienneté et du contexte de la rupture des relations contractuelles, sa demande d'indemnisation, formulée à hauteur de 50000  est manifestement disproportionnée. Au regard des éléments de la cause, la cour fixe à 5000  la somme allouée à ce titre » ; ALORS QUE pour accorder au salarié des dommages et intérêts distincts de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, les juges doivent caractériser une faute de l'employeur donnant un caractère abusif ou vexatoire au licenciement ; qu'en retenant, pour accorder à Monsieur X... des dommages et intérêts distincts pour préjudice moral, qu'il est incontestable qu'il a subi un préjudice moral distinct du licenciement compte tenu de son ancienneté et du contexte de la rupture des relations contractuelles, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé le caractère vexatoire ou abusif du licenciement, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil.