Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 25 novembre 2015, 14-15.438, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2015-11-25
Numéro d'affaire : 14-15438
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel d'Amiens, 2014-02-18
Président : Mme Goasguen (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, SCP Gatineau et Fattaccini

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué statuant sur renvoi après cassation (Soc., 15 février 2012, pourvoi n° 10-21328), que M. X..., engagé en 1972 par la société d'expertise comptable fiduciaire de France, devenue KPMG, où il occupait en dernier lieu les fonctions de directeur de bureaux, a été licencié le 21 novembre 2003 ; que contestant le bien-fondé de son licenciement, il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes, notamment en paiement d'heures supplémentaires et de repos compensateurs ; Sur les premier et troisième moyens du pourvoi principal de l'employeur et sur le moyen unique du pourvoi incident du salarié : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le deuxième moyen du pourvoi principal de l'employeur : Vu l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu que pour faire droit à la demande du salarié en paiement d'une certaine somme à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, l'arrêt retient que, au vu de l'ensemble de ces éléments, non utilement contredits par la société employeur qui se borne à critiquer les pièces produites par le salarié sans apporter les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par l'intéressé, le jugement déféré sera infirmé et il sera alloué à M. X... un rappel de salaire pour heures supplémentaires augmenté des congés payés à hauteur des montants tels que revendiqués ; Qu'en statuant ainsi, en se bornant à entériner les montants réclamés par le salarié, sans répondre aux conclusions de l'employeur qui faisait valoir que contrairement à ce qui était soutenu par le salarié, en application de l'article 8.2.2.5. de la convention collective des experts comptables et commissaires aux comptes, les heures effectuées au-delà de 35 heures et dans la limite de 39 heures de moyenne hebdomadaire font l'objet d'une majoration de 10 %, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société KPMG à payer à M. X... la somme de 359 236,43 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires et 42 749,13 euros à titre de congés payés afférents, l'arrêt rendu le 18 février 2014, entre les parties, par la cour d'appel d'Amiens ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Douai, autrement composée ; Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq novembre deux mille quinze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, avocat aux Conseils, pour la société KPMG. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que la société KPMG ne pouvait se prévaloir d'une convention de forfait en jours et de l'AVOIR, en conséquence, condamnée à payer à Monsieur X... les sommes de 359.236,43 € à titre de rappel d'heures supplémentaires, 42.749.13 € au titre des congés payés afférents, 213.673,16 ¿ à titre d'indemnisation des repos compensateurs, 25.427,10 € au titre des congés payés afférents, 46.335,19 € à titre de solde d'indemnité conventionnelle de licenciement et 24.065,80 € à titre de solde d'indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 2.500 € au titre des frais irrépétibles ; AUX MOTIFS QUE « qu'il résulte des dispositions des articles L.3128-38, L.3121-40, L.3121-43 et suivants du code du travail que si la durée du travail d'un salarié peut être fixée par une convention individuelle de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois, ou par une convention de forfait en jours sur l'année pour les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein du service auquel ils sont intégrés et les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans leur organisation de leur emploi du temps, la conclusion d'une telle convention requiert l'accord du salarié et doit être établie par écrit ; qu'il ne ressort pas des pièces du dossier qu'une telle convention a été régularisée par écrit entre M. X... et la société KPMG, étant observé que ni les dispositions de l'accord collectif d'entreprise sur la réduction du temps de travail du 22 décembre 1999 qui est la résultante des négociations suite à la loi Aubry 1 et à l'avenant 23 bis modifiant la convention collective des cabinets d'experts comptables et commissaires aux comptes, qui prévoient la régularisation de convention de forfait en jours, ni la connaissance qu'avait M.Deprez des termes de l'accord précité puisqu'il a signé, en sa qualité de directeur de bureau, un document adressé à l'ensemble du personnel du bureau de Halluin, Armentières et Wattrelos, document d'information sur la mise en oeuvre de l'accord ARTT KPMG SA pour l'exercice 2000-2001 au terme duquel il est lui-même classifié comme appartenant au personnel autonome au forfait jour, ni enfin son absence de contestation avant son licenciement sur l'application à son encontre d'un tel forfait au demeurant figurant sur les bulletins de salaire, ne sont de nature à pallier l'absence d'écrit et la sanction attachée à cette absence ; qu'ainsi faute de régularisation écrite d'une convention de forfait en jours, M. X... peut se prévaloir de la réglementation sur le temps et la durée du travail et est par conséquent recevable à solliciter le paiement des heures supplémentaires qu'il aurait accompli au-delà de l'horaire légal du travail fixé à 35 heures » ; ALORS QU'en vertu de l'article 28-I de la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000, « sont réputées signées sur le fondement de la présente loi les stipulations des conventions ou accords collectifs étendus ou des accords d'entreprise ou d'établissement conclus en application de la loi n° 98-461 du 13 juin 1998 d'orientation et d'incitation relative à la réduction du temps de travail et qui sont conformes aux dispositions de la présente loi » ; que l'article 28-II de cette même loi dispose qu'« à l'exception des stipulations contraires aux articles L. 212-5 et L. 212-5-1 du code du travail issus de l'article 5 de la présente loi, les clauses des accords conclus en application des dispositions de la loi n° 98-461 du 13 juin 1998 précitée et contraires aux dispositions de la présente loi continuent à produire leurs effets jusqu'à la conclusion d'un accord collectif s'y substituant » ; que la société KPMG faisait valoir, dans ses conclusions (pages 17 à 19) que Monsieur X... avait accepté une convention de forfait en jours conformément à un accord d'entreprise sur la réduction du temps de travail en date du 22 décembre 1999 conclu en application de la loi « AUBRY I » du 13 juin 1998 et sécurisé par l'article 28 de la loi « AUBRY II » du 19 janvier 2000 ; qu'elle en déduisait que l'exigence formelle d'une convention de forfait nécessairement écrite, déduite de l'article L. 212-15-3 du Code du travail créé par cette même loi du 19 janvier 2000, ne s'appliquait pas à la convention de forfait litigieuse, l'employeur devant seulement rapporter la preuve, par tous moyens, du consentement clair et non équivoque du salarié ; qu'en examinant les conditions de formation de la convention de forfait litigieuse au regard des dispositions de l'article L. 3121-40 du Code du travail la cour d'appel l'a violé par fausse application ainsi que l'article L. 212-15-3 ancien du même Code, ensemble par refus d'application l'article 28-I de la loi du 19 janvier 2000 et l'accord d'entreprise sur la réduction du temps de travail en date du 22 décembre 1999 ; QU'il EN VA D'AUTANT PLUS AINSI QU'en ne recherchant pas si l'accord d'entreprise sur la réduction du temps de travail en date du 22 décembre 1999, qui n'avait pas été remplacé, ne justifiait pas la conclusion, par la société KPMG, d'une convention de forfait en jours avec Monsieur X..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 212-15-3 du code du travail dans sa rédaction issue de l'article 11 de la Loi n° 2000-3 7 du 19 janvier 2000 et des articles 28 §.I et 28 §.II de cette même Loi. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société KPMG à payer à Monsieur X... les sommes de 359.236,43 € à titre de rappel d'heures supplémentaires, 42.749.13 € au titre des congés payés afférents, 213.673,16 € à titre d'indemnisation des repos compensateurs, 25.427,10 € au titre des congés payés afférents, 46.335,19 € à titre de solde d'indemnité conventionnelle de licenciement et 24.065,80 € à titre de solde d'indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 2.500 € au titre des frais irrépétibles; AUX MOTIFS QUE « s'il résulte de L.3171-4 du code du travail que la preuve des heures supplémentaires effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge les éléments de nature à étayer sa demande ;qu'il ressort des pièces versées aux débats, principalement les documents GESCLI Etats de "Temps et frais/Collaborateur, Etat de contrôle des temps et frais" sur lesquels figurent par semaine les différents temps passés par M. X... dans chaque mission ou activité et ayant servi l'établissement de tableaux récapitulatifs par année civile, des éléments de nature à étayer la demande formée au titre des heures supplémentaires, peu important à cet égard que ce logiciel n'ait pas été conçu à l'origine comme un outil de décompte du temps de travail salarial puisqu'il est de nature à permettre la détermination de celui-ci, le salarié procédant à la saisie des heures dites administratives consacrées à la gestion des bureaux et les heures qui seront facturées aux différents clients et correspondant aux prestations effectués par l'intéressé pour ces clients, et que l'employeur a eu connaissance alitement en temps réel des heures enregistrées par M. X..., aucun élément n'établissant que celui-ci aurait comme le soutient la société détourné le logiciel pour augmenter artificiellement son temps de travail ; que l'employeur ne peut valablement soutenir que les rappels de salaire correspondant aux heures supplémentaires doivent être minorés pour prendre en considération les salaires d'ores et déjà perçus par l'intéressé au delà des minima conventionnels ou calculés sur la période de son exercice fiscal et non par année civile, ni davantage que l'allocation de ces rappels de salaire auraient pour conséquence de créer une situation discriminatoire par rapport aux autres directeurs de bureau, l'appréciation des droits de M. X... en matière d' heures supplémentaires et plus généralement de rémunérations devant s'apprécier de manière individuelle et non par une comparaison avec les rémunérations perçues par d'autres salariés, distinction devant par ailleurs être opérée entre la rémunération perçue même au-delà des minima conventionnels correspondant à l'horaire collectif et celle due au titre des heures dites supplémentaires effectuées en dépassement de cet horaire collectif qui obéissent à un régime différent ; Qu'ainsi, au vu de l'ensemble de ces éléments, non utilement contredits par la société employeur qui se borne à critiquer les pièces produites par le salarié sans apporter les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisées par l'intéressé, le jugement déféré sera infirmé et il sera alloué à M. X... un rappel de salaire pour heures supplémentaires augmenté des congés payés à hauteur des montants tels que revendiqués ; que M. X... est également en droit de prétendre à l'indemnisation des repos compensateurs qu'il n'a pas été en mesure de prendre du fait de l'employeur qui n'a pas rémunéré les heures supplémentaires auxquelles l'intéressé pouvait prétendre ; Que la cour dispose les éléments suffisants pour fixer cette indemnisation, non utilement contredite dans son calcul, et les congés payés y afférents aux sommes indiquées au dispositif ci-après ; qu'en conséquence de l'allocation à M. X... de rappels de salaires pour heures supplémentaires, il sera fait droit à sa demande de paiement d'un solde d'indemnité conventionnelle de licenciement et préavis à hauteur des montants indiqués au dispositif ci-après , étant observé que le seul moyen invoqué par la société employeur pour s'opposer à cette prétention consiste à exciper de la convention de forfait dont l'existence et en conséquence la validité ont été écartées supra » ; ALORS, DE PREMIÈRE PART QUE la cour d'appel a fait droit intégralement aux demandes du salarié qui, dans son décompte, appliquait sur l'ensemble de la période concernée une majoration à hauteur de 25 % dès la première heure supplémentaire ; que la société KPMG faisait valoir, quant à elle, que ce calcul était nécessairement erroné dès lors que selon l'article 8.2.2 de la Convention collective nationale des cabinets d'experts-comptables et de commissaires aux comptes du 9 décembre 1974, les heures effectuées entre 35 et 39 heures supportaient une majoration de 10 %, la majoration de 25 % ne devenant applicable qu'au-delà de la trente-neuvième heure ; qu'en validant intégralement le calcul du salarié sans prendre en compte la majoration réduite pour les heures comprises entre 35 et 39 heures, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 212-5 du Code du travail, ensemble l'article 8.2.2 de la Convention collective nationale des cabinets d'experts-comptables et de commissaires aux comptes du 9 décembre 1974 ; QU'en statuant de la sorte, sans répondre au moyen de défense décisif de la société KPMG, pris de la nécessité d'appliquer une majoration de 10 % et non de 25 % entre la trente-cinquième et la trente-neuvième heure de travail hebdomadaire, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; ALORS, DE TROISIÈME PART QUE la société KPMG avait fait observer que le taux horaire qui servait de base au calcul de Monsieur X... était nécessairement erroné compte tenu du fait que, le salarié ayant déjà perçu des éléments de rémunération directement fonction du temps de travail effectué de telle sorte que leur inclusion dans l'assiette de calcul du rappel d'heures supplémentaires aboutissait à les rémunérer deux fois ; qu'en s'abstenant de toute recherche à cet égard, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 212-5 devenu L. 3121-22 du Code du travail ; ALORS, ENFIN ET EN TOUTE HYPOTHÈSE QUE la société KPMG avait dénoncé les incohérences que contenaient les propres calculs du salarié, d'où découlait l'impossibilité de faire droit en son intégralité à sa demande ; qu'en s'abstenant de toute vérification sur ce point, la cour d'appel a, pour cette raison supplémentaire, privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 212-5 devenu L. 3121-22 du Code du travail. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société KPMG à payer à Monsieur X... les sommes de 213.673,16 € à titre d'indemnisation des repos compensateurs et 25.427,10 € au titre des congés payés afférents ; AUX MOTIFS QUE « M. X... est également en droit de prétendre à l'indemnisation des repos compensateurs qu'il n'a pas été en mesure de prendre du fait de l'employeur qui n'a pas rémunéré les heures supplémentaires auxquelles l'intéressé pouvait prétendre » ; ALORS QUE la société KPMG avait contesté tant la période annuelle d'appréciation des heures de travail effectuées en vue de la comparaison avec le contingent annuel que le montant dudit contingent au-delà duquel les heures supplémentaires effectuées ouvraient droit à repos compensateur ; qu'en faisant droit en son intégralité à la demande du salarié sans préciser les bases du calcul qui lui permettaient de déclarer bien fondée sa demande, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L. 212-5-1 et suivants du Code du travail dans leur rédaction applicable à la cause. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour M. X.... Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande tendant à voir condamner la société KPMG au paiement de la somme de 180.000 euros à titre de dommages et intérêts ; AUX MOTIFS QU'« au vu de l'ensemble de ces éléments, non utilement contredits par la société employeur qui se borne à critiquer les pièces produites par le salarié sans apporter les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisées par l'intéressé, le jugement déféré sera informé et il sera alloué à M. X... un rappel de salaire pour heures supplémentaires augmenté des congés payés à hauteur des montants tels que revendiqués ; que M. X... est également en droit de prétendre à l'indemnisation des repos compensateurs qu'il n'a pas été en mesure de prendre du fait de l'employeur qui n'a pas rémunéré les heures supplémentaires auxquelles l'intéressé pouvait prétendre ; que la cour dispose les éléments suffisants pour fixer cette indemnisation, non utilement contredite dans son calcul, et les congés payés y afférents aux sommes indiquées au dispositif ci-après ; qu'en conséquence de l'allocation à M. X... de rappels de salaires pour heures supplémentaires, il sera fait droit à sa demande de paiement d'un solde d'indemnité conventionnelle de licenciement et préavis à hauteur des montants indiqués au dispositif ci-après, étant observé que le seul moyen invoqué par la société employeur pour s'opposer à cette prétention consiste à exciper de la convention de forfait dont l'existence et en conséquences la validité ont été écartées supra ; que le contrat de collaboration régularisé entre les parties le 13 février 1984 stipule que le salarié perçoit une rémunération composée d'une indemnité fixe, le cas échéant d'une prime d'ancienneté, d'un intéressement sur honoraires acquis par son travail et celui des collaborateurs placés dans sa sphère d'activité, le cas échéant d'un intéressement sur le bénéfice net de son bureau au taux de 7,15 % et enfin d'une indemnité de congés payés égale au produit des intéressements sur honoraires et sur le bénéfice net par le coefficient correspondant à 30 jours de congés, soit 0,1190 ; qu'en application de ces dispositions qui n'ont fait l'objet d'aucune modification, notamment par avenant, M. X... est donc en droit de prétendre à l'indemnité compensatrice de congés payés pour l'exercice 1998/1999 à hauteur de la somme, non utilement contestée, égale au produit des intéressements portés sur le décompte de rémunération établi par la direction générale le 2 décembre 1999 (en équivalent 77.663,17 €) par le coefficient de 0,1190, soit la somme revendiquée de 9.241,91 € qui sera ainsi allouée au salarié ; qu'il n'est pas justifié par M. X... des éventuelles conséquences sur ses droits à pension de retraite et sur le calcul d'indemnités de chômage que la minoration des salaires par l'absence de paiement des heures supplémentaires a pu avoir ; qu'ainsi faute pour l'intéressé d'établir objectivement le préjudice qu'il prétend avoir subi, sa demande de dommages et intérêts sera rejetée » ; 1- ALORS QUE le défaut de règlement des heures supplémentaires empêche le salarié de bénéficier des cotisations correspondantes entrant en ligne de compte dans le calcul de sa retraite ; qu'en retenant qu'il n'était pas justifié objectivement des éventuelles conséquences du non-paiement des heures supplémentaires sur les droits à pension de retraite du salarié, quand il avait nécessairement subi un préjudice à ce titre, la Cour d'appel, à qui il appartenait d'évaluer ce préjudice, a violé l'article 1147 du Code civil ; 2- ALORS QUE le défaut de règlement des heures supplémentaires empêche que cette créance de salaire soit prise en compte pour déterminer le montant des allocations chômage revenant au salarié licencié ; qu'en retenant qu'il n'était pas objectivement justifié des éventuelles conséquences du non-paiement des heures supplémentaires sur le calcul des indemnités de chômage du salarié, quand il avait nécessairement subi un préjudice à ce titre, la Cour d'appel, à qui il appartenait d'évaluer ce préjudice, a violé l'article 1147 du Code civil.