Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 12 décembre 2012, 10-28.166 11-15.663, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2012-12-12
Numéro d'affaire : 10-28166
Solution : Cassation partielle sans renvoi
Décision attaquée : Cour d'appel de Nîmes, 2010-10-19
Président : M. Lacabarats (président)
Avocats : SCP Didier et Pinet, SCP Waquet, Farge et Hazan

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu la connexité, joint les pourvois n° X 10-28. 166 et C 11-15. 663 ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... épouse Y... a été engagée par la SCP d'avocats Z... en qualité de secrétaire, à compter du mois de mai 1992 ; qu'au dernier état de la relation contractuelle, elle travaillait au sein du cabinet de Montpellier de 8 heures à 12 heures et de 14 heures à 18 heures, du lundi au jeudi et de 14 heures à 17 heures le vendredi ; qu'elle a été placée en congé de maternité à compter du 12 novembre 1999 puis a pris un congé parental d'éducation qui a pris fin le 17 décembre 2002 ; que le 18 novembre 2002, l'employeur l'a informée de ce qu'elle travaillerait, à son retour, au cabinet secondaire de Lunel, avec les horaires suivants : de 10 heures à 12 heures et de 14 heures à 19 heures du lundi au vendredi ; qu'estimant que de tels changements constituaient une modification de son contrat de travail et que l'employeur ne remplissait pas son obligation de la réintégrer sur son poste, Mme Y... a pris acte de la rupture par lettre du 5 décembre 2002 ; qu'elle s'est néanmoins présentée le 18 décembre 2002 sur son ancien lieu de travail et s'est vu remettre une lettre de convocation à un entretien préalable à licenciement assortie d'une mise à pied conservatoire ; qu'elle a été licenciée par courrier du 14 janvier 2003 ; Sur le moyen unique du pourvoi incident de la salariée qui est préalable : Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de dire qu'elle a pris acte de la rupture du contrat de travail le 5 décembre 2002 et de juger que le licenciement prononcé ultérieurement est inopérant, alors, selon le moyen : 1°/ que si la prise d'acte par le salarié de la rupture de son contrat de travail ne peut être rétractée contre la volonté de l'employeur, les parties peuvent convenir d'un commun accord de poursuivre l'exécution du contrat ; qu'en jugeant qu'à la suite d'une proposition de modification du contrat de travail Mme Y... avait pris acte de la rupture de son contrat le 5 décembre 2002 tout en constatant qu'à la suite de ce courrier l'employeur était revenu sur sa proposition et que la salariée avait alors annoncé qu'elle se présenterait sur son lieu de travail, ce dont il résultait que les parties avaient convenu de ne pas donner effet à la prise d'acte, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constations et violé l'article 1134 du code civil, ensembles l'article L. 1231-1 du code du travail ; 2°/ qu'en s'abstenant de répondre aux conclusions de la salariée qui faisait valoir que son courrier du 5 décembre 2002 ne pouvait s'analyser en une prise d'acte de la rupture dès lors qu'à la suite du courrier de son employeur revenant sur les modifications annoncées à son contrat de travail, elle avait affirmé qu'elle se présenterait à la date convenue sur son ancien lieu de travail, ce qu'elle a fait, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu, d'abord, qu'ayant soutenu en appel que sa lettre du 5 décembre 2002 ne constituait pas une prise d'acte de la rupture du contrat, la salariée ne peut reprocher à la cour d'appel de ne pas avoir tenu compte d'une renonciation des parties aux effets de la prise d'acte contenue dans cette lettre ; Et attendu, ensuite, que la cour d'appel n'avait pas à répondre à des conclusions que ses constatations rendaient inopérantes ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le pourvoi principal de l'employeur : Sur le premier moyen : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par la salariée produit les effets d'un licenciement nul et de le condamner à verser à cette dernière diverses sommes, alors, selon le moyen : 1°/ que le juge ne doit apprécier que la réalité et la gravité des manquements que le salarié impute à l'employeur à l'appui de sa prise d'acte de rupture ; qu'il ne peut se fonder sur les arguments postérieurs développés par le salarié, étrangers à sa prise d'acte ; qu'en l'espèce, Mme Y... s'est bornée à contester la qualification de sa décision du 5 décembre 2002 de rompre le contrat en une prise d'acte de rupture et ne l'a donc pas justifiée par d'autres motifs que ceux énoncés dans son courrier de rupture, relatifs à une prétendue modification de son contrat ; qu'en se fondant sur les allégations tirées de l'existence d'une discrimination liée à sa maternité que la salariée a exclusivement opposées au bien-fondé du licenciement, notifié le 14 janvier 2003 et devenu inopérant par l'effet de la prise d'acte antérieure, pour dire que celle-ci avait les effets d'un licenciement nul, la cour d'appel a violé l'article L. 1231-1 du code du travail ; 2°/ qu'une discrimination fondée sur l'état de grossesse de la salariée ne peut être caractérisée que si cet état est la cause des mesures dont la salariée a fait l'objet ; qu'ayant constaté que la SCP Z... n'avait été informée de la grossesse de Mme Y... que le 16 juin 1999 et en considérant cependant que les mesures antérieures constituées par l'avertissement du 8 avril 1999, la convocation à un entretien préalable de licenciement du 15 juin 1999 ainsi que l'avertissement du 9 juillet 1999 qui s'en était suivi pour une absence injustifiée du 9 juin 1999 étaient constitutifs d'actes de discrimination liée à l'état de santé de la salariée, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 1231-1 du code du travail ; 3°/ que ne caractérise pas des actes de discrimination liés à l'état de grossesse de la salariée, l'exercice du pouvoir disciplinaire de l'employeur justifié par des fautes commises par la salarié sans lien avec son état de santé ; qu'ayant relevé que les sanctions prononcées à l'encontre de Mme Y... étaient toutes justifiées soit par des retards ou des absences injustifiées ou encore des carences dans son travail, et en décidant néanmoins que ces sanctions ou reproches étaient constitutifs d'une discrimination liée à l'état de santé de la salariée, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 1231-1 du code du travail ; 4°/ que le respect par l'employeur de son obligation légale de replacer la salariée, à l'issue de son congé parental d'éducation dans un poste similaire à son ancien poste devenu indisponible ne caractérise pas en soi un acte de discrimination lié à l'état de santé ; qu'en considérant qu'était constitutive d'un acte de discrimination, la proposition faite par la SCP Z... à Mme Y... de prendre, lors de son retour de congé, ses fonctions de secrétaire au sein du cabinet secondaire de Lunel appartenant au même secteur géographique que le précédent poste, avec des horaires sensiblement différents de ceux antérieurement pratiqués, sans changement de rémunération ou de qualification, bien qu'ayant constaté que l'ancien poste de Mme Y... situé à Montpellier était devenu indisponible, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 1231-1 du code du travail ; 5°/ qu'une telle proposition ne caractérise pas un fait de discrimination lorsqu'elle est justifiée par des éléments objectifs ; que la SCP Z... a fait valoir que l'affectation de Mme Y... au cabinet de Lunel était motivée par l'indisponibilité de son poste à Montpellier, le développement de l'activité du cabinet de Lunel et la nécessité d'adapter les heures d'ouverture du cabinet à une clientèle de passage ; qu'en écartant ces justifications aux motifs inopérants tirés de ce qu'après le refus de Mme Y... d'occuper sa fonction au sein du cabinet de Lunel, ce dernier n'avait pas d'activité, sans vérifier si ce défaut d'activité ne résultait pas précisément du refus de Mme Y... d'accepter la modification de ses conditions de travail et de permettre le fonctionnement du cabinet de Lunel, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 1231-1 du code du travail ; 6°/ que la prise d'acte de rupture par le salarié de son contrat ne produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse que si les manquements de l'employeur sont suffisamment graves et empêchent la poursuite du contrat de travail ; qu'en se fondant sur des mesures prises par l'employeur en 1999, antérieures de plus de trois ans à la prise d'acte de rupture et dont Mme Y... ne s'était jamais plainte ainsi que sur une simple proposition de modification des conditions de travail du contrat, qui n'avait aucun caractère définitif, sans rechercher si ces éléments étaient de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1231-1 du code du travail ; Mais attendu qu'appréciant souverainement les éléments de faits et de preuve produits devant elle, la cour d'appel a relevé que l'employeur avait proposé à la salariée de prendre ses fonctions au sein du cabinet secondaire de Lunel ce qui engendrait pour elle des frais et des temps de transport non négligeables, qu'il n'y avait plus de secrétaire dans cet établissement depuis 1992, que ce cabinet, sur la porte duquel il était indiqué que les rendez-vous devaient être pris au cabinet de Montpellier, ne disposait pas de poste informatique, ni d'imprimante, qu'elle a ainsi fait ressortir que le poste proposé en décembre 2002 n'avait aucune consistance et a pu en déduire que cette affectation dans un emploi inexistant constituait une mesure discriminatoire liée à la situation familiale de l'intéressée ; Et attendu qu'ayant relevé que les explications avancées par l'employeur n'étaient pas de nature à établir que le traitement réservé à la salariée était fondé sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, la cour d'appel qui a retenu que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail, non arguée de dénaturation, s'analysait en un licenciement nul, a par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ; Mais sur le deuxième moyen : Vu l'article 1134 du code civil ; Attendu que pour condamner l'employeur à verser un rappel de salaire et les congés payés afférents pour la période de mise à pied conservatoire de la salariée, l'arrêt retient que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail s'analyse en un licenciement nul en raison de son caractère discriminatoire ; Qu'en statuant ainsi, alors que la prise d'acte de la rupture par le salarié en raison de faits qu'il reproche à son employeur entraîne la cessation immédiate du contrat de travail, de sorte qu'aucun salaire n'est dû pour la période postérieure à celle-ci, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Et sur le troisième moyen, après avis donné aux parties en application de l'article 1015 du code de procédure civile : Vu l'article L. 1235-4 du code du travail ; Attendu que l'arrêt ordonne à la SCP Z... le remboursement à Pôle emploi des indemnités de chômage payées à la salariée, dans la limite de six mois ; Qu'en statuant ainsi, alors que le remboursement des indemnités de chômage ne peut être ordonné que dans les cas prévus aux articles L. 1235-3 et L. 1235-11 du code du travail auxquels renvoie l'article L. 1235-4 de ce code, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Et attendu qu'en application de l'article 627 du code de procédure civile, la Cour de cassation est en mesure, en cassant sans renvoi, de mettre fin au litige par application de la règle de droit appropriée ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la SCP Z... à payer à Mme X... épouse Y... un rappel de salaire et les congés payés afférents pour la période de mise à pied conservatoire et ordonne à la SCP d'avocats le remboursement à Pôle emploi des indemnités de chômage payées à la salariée dans la limite de six mois, l'arrêt rendu le 19 octobre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Nîmes ; Dit n'y avoir lieu à renvoi du chef des dispositions cassées ; Déboute Mme X... épouse Y... de sa demande en paiement au titre d'un rappel de salaire et des congés payés afférents, sur la période de mise à pied conservatoire ; Dit n'y avoir lieu à remboursement à Pôle emploi des indemnités de chômage versées à Mme X... épouse Y... ; Condamne Mme X... épouse Y... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze décembre deux mille douze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens identiques produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Z..., demanderesse au pourvoi principal n° X 10-28. 166 ainsi qu'au pourvoi n° C 11-15. 663 PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par Mme Y... le 5 décembre 2002 produisait les effets d'un licenciement nul pour intervenir en raison de l'état de santé de la salariée et d'AVOIR en conséquence condamné la SCP Z... à payer à la salariée diverses sommes à titre d'indemnité pour licenciement nul, de rappels de salaires pendant la mise à pied et de congés payés afférents, d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, d'indemnité conventionnelle de licenciement ainsi que d'avoir ordonné le remboursement à Pôle emploi des indemnités de chômage versées à la salariée dans la limite de six mois ; AUX MOTIFS QUE Mme Y... a écrit à son employeur le 5 décembre 2002 qu'en raison de sa persistance à vouloir lui imposer de prendre ses fonctions au cabinet de Lunel et à des horaires différents de ceux qu'elle pratiquait avant son départ en congé maternité, elle considérait son contrat comme rompu ; que le 16 décembre 2002, bien que réitérant son refus de reprendre son poste aux nouvelles conditions, elle informait son employeur qu'elle se présenterait le mercredi 18 décembre 2002 à 8 heures pour reprendre ses fonctions au sein du cabinet situé à Montpellier ; que la prise d'acte de la rupture entraîne la cessation immédiate du contrat de travail et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits reprochés à l'employeur au soutien de cette prise d'acte la justifiaient ; qu'il s'ensuit que le licenciement subséquent est inopérant ; que contrairement à la lettre de licenciement dont les termes fixent les limites du débat, la lettre de prise d'acte de la rupture du contrat de travail ne circonscrit pas le débat judiciaire aux seuls motifs qui y sont énoncés et le salarié est recevable à rapporter la preuve des griefs qu'il impute à son employeur à l'origine d'une telle décision ; qu'en l'espèce, s'il est admis que le poste de Mme Y... a été pourvu par le recours à un contrat à durée indéterminée afin de fidéliser le personnel sur un tel emploi, encore faut-il que le contrat de travail s'exécute loyalement ; que Mme Y... soutient tout d'abord que cette prise d'acte de rupture doit produire les effets d'un licenciement nul car il s'agirait dune mesure discriminatoire liée à son état de grossesse ; qu'embauchée en mai 1992, la salariée n'a jamais fait I'objet de la moindre observation notifiée par son employeur relativement à la qualité de sa prestation ; que Mme Y... a produit un certificat attestant son état de grossesse depuis trois mois environ par courrier adressé à son employeur le 16 juin 1999 ; qu'elle a fait l'objet d'un avertissement le 8 avril 1999 pour des retards dans l'exécution de son travail, pour le défaut d'utilisation d'un logiciel et en raison de son ton désinvolte ; que Mme Y... soutient avoir informé au préalable son employeur verbalement de son espoir d'attendre un deuxième enfant ; que par courrier du 15 juin 1999, Mme Y... était convoquée en vue d'un entretien préalable à une mesure de licenciement fixé le 18 juin 1999 pour ne pas s'être présentée à son travail ni le samedi matin 12 juin 1999 ni le mercredi après-midi précédent soit le 9 juin ; que Mme Y... rétorque que son absence du samedi 12 juin 1999 était justifiée par sa convocation à l'examen national de 3ème année d'ENAPED, formation demandée par l'employeur ; que cette absence avait été consignée sur l'agenda du Cabinet ; que le 9 juillet 1999 l'employeur adressait à sa salariée un « avertissement solennel » en raison de son absence injustifiée du mercredi 9 juin 1999 ; qu'un " ultime avertissement solennel " était notifié à Mme Y... le 7 octobre 1999 en raison de ses carences à utiliser le logiciel Arthémis et de l'absence d'amélioration de son travail en dépit du courrier du 8 avril 1999 ; qu'un autre courrier de reproche lui était adressé le 27 octobre 1999 pour ne pas avoir communiqué en temps utile la date de départ en congé maternité ; qu'à son retour de congé parental, l'employeur proposait à Mme Y... une nouvelle affectation géographique, certes dans le même secteur géographique, avec des horaires sensiblement différents que ceux antérieurement pratiqués ; que s'il appartient à l'employeur dans l'exercice de son pouvoir de direction d'organiser les conditions de travail de l'ensemble de son personnel il ne peut user de ces prérogatives à des fins discriminatoires ; que dans la continuité des reproches adressés à la salariée dans les circonstances rappelées ci-dessus, il lui était proposé de prendre ses fonctions au sein du cabinet secondaire de Lunel ce qui engendrait pour la salariée, habitant Montpellier, des frais et des temps de transport non négligeables ; que l'employeur justifie cette mesure par l'accroissement de l'activité du Cabinet secondaire implanté à Lunel sans nullement l'établir ; qu'au contraire, Mme Y... relate sans être démentie qu'il n'y avait plus de secrétaire dans cet établissement secondaire depuis le départ de Mme A...bien avant novembre 1992, que le conseil de l'employeur a confirmé lors de l'audience du 15 septembre 2010 que suite au refus de Mme Y... d'occuper cette fonction, aucun salarié n'avait été affecté par lui sur ce poste ; qu'enfin il est rapporté la preuve que si l'existence de ce Cabinet n'est pas discutable, il est indiqué sur la porte d'entrée que les rendez-vous doivent être pris auprès du Cabinet situé à Montpellier ; que par ailleurs en juin 2003, soit six mois après le départ de Mme Y..., ce cabinet ne disposait toujours pas de poste informatique, d'imprimante ni d'accès Internet ADSL en sorte que le poste proposé en décembre 2002 n'était nullement opérationnel et constituait à l'évidence une mise au placard pure et simple ; que s'il appartient au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une atteinte au principe de non discrimination, il incombe à l'employeur, s'il conteste le caractère discriminatoire de cette mesure d'établir que la disparité de situation ou la différence de rémunération constatée est justifiée par des critères objectifs, étrangers à toute discrimination ; qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que Mme Y... rapporte l'existence de faits susceptibles de caractériser l'existence d'une mesure discriminatoire liée à son état de grossesse et à sa situation familiale, les explications avancées par l'employeur ne sont pas de nature à établir que le traitement réservé à la salariée était fondé sur des éléments objectifs ; que la prise d'acte de rupture du contrat de travail s'analyse donc en un licenciement au surplus entaché de nullité en raison de son caractère discriminatoire ; 1°- ALORS QUE le juge ne doit apprécier que la réalité et la gravité des manquements que le salarié impute à l'employeur à l'appui de sa prise d'acte de rupture ; qu'il ne peut se fonder sur les arguments postérieurs développés par le salarié, étrangers à sa prise d'acte ; qu'en l'espèce, Mme Y... s'est bornée à contester la qualification de sa décision du 5 décembre 2002 de rompre le contrat en une prise d'acte de rupture et ne l'a donc pas justifiée par d'autres motifs que ceux énoncés dans son courrier de rupture, relatifs à une prétendue modification de son contrat ; qu'en se fondant sur les allégations tirées de l'existence d'une discrimination liée à sa maternité que la salariée a exclusivement opposées au bien fondé du licenciement, notifié le 14 janvier 2003 et devenu inopérant par l'effet de la prise d'acte antérieure, pour dire que celle-ci avait les effets d'un licenciement nul, la Cour d'appel a violé l'article L. 1231-1 du Code du travail ; 2°- ALORS QU'une discrimination fondée sur l'état de grossesse de la salariée ne peut être caractérisée que si cet état est la cause des mesures dont la salariée a fait l'objet ; qu'ayant constaté que la SCP Z... n'avait été informée de la grossesse de Mme Y... que le 16 juin 1999 et en considérant cependant que les mesures antérieures constituées par l'avertissement du 8 avril 1999, la convocation à un entretien préalable de licenciement du 15 juin 1999 ainsi que l'avertissement du 9 juillet 1999 qui s'en était suivi pour une absence injustifiée du 9 juin 1999 étaient constitutifs d'actes de discrimination liée à l'état de santé de la salariée, la Cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 1231-1 du Code du travail ; 3°- ALORS de plus que ne caractérise pas des actes de discrimination liés à l'état de grossesse de la salariée, l'exercice du pouvoir disciplinaire de l'employeur justifié par des fautes commises par la salarié sans lien avec son état de santé ; qu'ayant relevé que les sanctions prononcées à l'encontre de Mme Y... étaient toutes justifiées soit par des retards ou des absences injustifiées ou encore des carences dans son travail, et en décidant néanmoins que ces sanctions ou reproches étaient constitutifs d'une discrimination liée à l'état de santé de la salariée, la Cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 1231-1 du Code du travail ; 4°- ALORS QUE le respect par l'employeur de son obligation légale de replacer la salariée, à l'issue de son congé parental d'éducation dans un poste similaire à son ancien poste devenu indisponible ne caractérise pas en soi un acte de discrimination lié à l'état de santé ; qu'en considérant qu'était constitutive d'un acte de discrimination, la proposition faite par la SCP Z... à Mme Y... de prendre, lors de son retour de congé, ses fonctions de secrétaire au sein du cabinet secondaire de Lunel appartenant au même secteur géographique que le précédent poste, avec des horaires sensiblement différents de ceux antérieurement pratiqués, sans changement de rémunération ou de qualification, bien qu'ayant constaté que l'ancien poste de Mme Y... situé à Montpellier était devenu indisponible, la Cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 1231-1 du Code du travail ; 5°- ALORS en outre qu'une telle proposition ne caractérise pas un fait de discrimination lorsqu'elle est justifiée par des éléments objectifs ; que la SCP Z... a fait valoir que l'affectation de Mme Y... au cabinet de Lunel était motivée par l'indisponibilité de son poste à Montpellier, le développement de l'activité du cabinet de Lunel et la nécessité d'adapter les heures d'ouverture du cabinet à une clientèle de passage ; qu'en écartant ces justifications aux motifs inopérants tirés de ce qu'après le refus de Mme Y... d'occuper sa fonction au sein du cabinet de Lunel, ce dernier n'avait pas d'activité, sans vérifier si ce défaut d'activité ne résultait pas précisément du refus de Mme Y... d'accepter la modification de ses conditions de travail et de permettre le fonctionnement du cabinet de Lunel, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 1231-1 du Code du travail ; 6°- ALORS ENFIN QUE la prise d'acte de rupture par le salarié de son contrat ne produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse que si les manquements de l'employeur sont suffisamment graves et empêchent la poursuite du contrat de travail ; qu'en se fondant sur des mesures prises par l'employeur en 1999, antérieures de plus de trois ans à la prise d'acte de rupture et dont Mme Y... ne s'était jamais plainte ainsi que sur une simple proposition de modification des conditions de travail du contrat, qui n'avait aucun caractère définitif, sans rechercher si ces éléments étaient de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1231-1 du Code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par Mme Y... le 5 décembre 2002 produisait les effets d'un licenciement nul pour intervenir en raison de l'état de santé de la salariée et d'AVOIR cependant condamné la SCP Z... à payer à la salariée une somme de 1896, 07  à titre de rappel de salaires pendant la période de mise à pied prononcée le 18 décembre 2002, et une somme de 189, 60  à titre de congés payés afférents ; AUX MOTIFS QUE Mme Y... a écrit à son employeur le 5 décembre 2002 qu'en raison de sa persistance à vouloir lui imposer de prendre ses fonctions au cabinet de Lunel et à des horaires différents de ceux qu'elle pratiquait avant son départ en congé maternité, elle considérait son contrat comme rompu ; ; qu'il s'ensuit que le licenciement subséquent est inopérant ; ; que la prise d'acte de rupture s'analyse donc en un licenciement au surplus entaché de nullité en raison de son caractère discriminatoire ; que Mme Y... est en droit de prétendre au paiement des sommes de 1896, 07  bruts à titre de rappel de salaires pour la période de mise à pied conservatoire et de 189, 60  bruts à titre de congés payés y afférents ; ALORS QUE la prise d'acte de rupture du contrat emportant la cessation immédiate du contrat, la mise à pied conservatoire prononcée postérieurement est sans effet et ne peut donner lieu à paiement de salaire correspondant à sa durée ; qu'ayant constaté que le contrat de travail de Mme Y... avait été rompu par sa prise d'acte de rupture le 5 décembre 2002 et en faisant droit cependant à sa demande en paiement de salaire au titre de la mise pied conservatoire prononcée à son encontre le 18 décembre 2002, dans la cadre d'un licenciement lui-même inopérant, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil, L. 1221-1 et L. 1231-1 du Code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR ordonné à la SCP Z... de rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage payées à Mme Y... du jour de son licenciement au jour du prononcé de l'arrêt dans la limite de six mois ; ALORS QUE ne peut être condamné au remboursement à Pôle emploi de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, l'employeur qui emploie moins de onze salariés ; que la SCP Z... a soutenu (conclusions p. 23), sans être contestée, qu'elle occupait moins de onze salariés ; qu'en lui ordonnant cependant de rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées à Mme Y... dans la limite de six mois d'indemnités sans vérifier si elle remplissait la condition d'effectif, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1235-4 et L. 1235-5 du Code du travail. Moyen produit par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour Mme X... épouse Y..., demanderesse au pourvoi incident éventuel n° X 10-28. 166 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que madame Y... avait pris acte de la rupture de son contrat de travail le 5 décembre 2002 et d'avoir jugé en conséquence que le licenciement prononcé postérieurement était inopérant ; AUX MOTIFS QUE madame Y... a écrit à son employeur le 5 décembre 2002 qu'en raison de sa persistance à vouloir lui imposer de prendre ses fonctions au cabinet de Lunel à des horaires différents de ceux qu'elle pratiquait avant son départ en congé maternité, elle considérait son contrat de travail comme rompu ; que le 16 décembre 2002, bien que réitérant son refus de reprendre son poste aux nouvelles conditions, elle informait son employeur qu'elle se présenterait le mercredi 18 décembre 2002 à 8 h 00 pour reprendre ses fonctions au sein du cabinet situé à Montpellier ; que la prise d'acte de la rupture entraine la cessation immédiate du contrat de travail et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits reprochés à l'employeur au soutien de la prise d'acte le justifiaient ; qu'il s'ensuit que le licenciement subséquent est inopérant ; 1°) ALORS QUE si la prise d'acte par le salarié de la rupture de son contrat de travail ne peut être rétractée contre la volonté de l'employeur, les parties peuvent convenir d'un commun accord de poursuivre l'exécution du contrat ; qu'en jugeant qu'à la suite d'une proposition de modification du contrat de travail madame Y... avait pris acte de la rupture de son contrat le 5 décembre 2002 tout en constatant qu'à la suite de ce courrier l'employeur était revenu sur sa proposition et que la salariée avait alors annoncé qu'elle se présenterait sur son lieu de travail, ce dont il résultait que les parties avaient convenu de ne pas donner effet à la prise d'acte, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constations et violé l'article 1134 du code civil, ensembles l'article L. 1231-1 du code du travail ; 2°) ALORS QU'en s'abstenant de répondre aux conclusions de la salariée (p. 11 et s.) qui faisait valoir que son courrier du 5 décembre 2002 ne pouvait s'analyser en une prise d'acte de la rupture dès lors qu'à la suite du courrier de son employeur revenant sur les modifications annoncées à son contât de travail, elle avait affirmé qu'elle se présenterait à la date convenue sur son ancien lieu de travail, ce qu'elle a fait, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.