Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 27 novembre 2013, 12-25.267, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_3
Date de la décision : 2013-11-27
Numéro d'affaire : 12-25267
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2012-06-27
Président : M. Terrier (président)
Avocats : Me Foussard, SCP Meier-Bourdeau et Lécuyer

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 27 juin 2012), que les consorts X... ont renouvelé le 12 juin 2008, au bénéfice de la société Courtano, le bail consenti sur des locaux comprenant « un rez-de-chaussée à usage de vente avec accès de la clientèle par l'entrée de la façade boulevard Ornano et un accès secondaire 125 rue Clignancourt » dans lesquels la société locataire exploite un supermarché, ouvert tous les jours y compris le dimanche et accessible à la clientèle par ses deux entrées ; que le bail interdit l'ouverture les dimanches et jours de fêtes légales « à moins que l'accès au public ne se fasse par la rue de Clignancourt » ; qu'après une première sommation du 6 mars 2009 visant la clause résolutoire, les bailleurs qui avaient saisi le 10 juillet 2009 le tribunal de grande instance, d'une demande de constat d'acquisition du bénéfice de la clause résolutoire, ont fait délivrer, le 5 octobre 2009, un commandement reproduisant la clause résolutoire et impartissant un délai d'un mois à la locataire pour respecter l'interdiction d'ouvrir le dimanche l'accès au boulevard d'Ornano ; que la locataire et la société ITM Alimentation ont contesté la régularité et le bien-fondé de la mise en oeuvre de la clause résolutoire ; Sur le deuxième moyen : Attendu que la société Courtano fait grief à l'arrêt de constater l'acquisition de la clause résolutoire, alors, selon le moyen : 1°/ que, l'obligation essentielle du bailleur de faire jouir le preneur des locaux conformément à leur destination exclut que le contrat de bail puisse limiter la jouissance du preneur en empêchant son commerce d'ouvrir certains jours, sauf à mettre en évidence un motif légitime justifiant cette limitation, tel que l'existence d'un risque pour le bailleur d'engager sa responsabilité ; qu'en décidant en l'espèce que cette clause avait été librement consentie et qu'elle ne portait pas atteinte à la libre jouissance des lieux, tout en constatant qu'elle faisait interdiction d'ouvrir l'entrée principale du boulevard d'Ornano les dimanches matin, les juges du second degré n'ont pas tiré les conséquences de leurs propres constatations, en violation des articles 1134 et 1719 du code civil ; 2°/ que les parties à une convention ne peuvent limiter la liberté du commerce et la liberté d'entreprendre qu'à la condition de poursuivre un intérêt légitime et proportionné à cette limitation ; qu'en décidant en l'espèce que la clause résolutoire en cause était valable en tant qu'elle ne faisait qu'interdire l'accès par l'entrée principale du magasin les dimanches et jours fériés, sans relever aucun motif justifiant cette restriction, les juges du second degré ont violé l'article 6 du code civil et l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ; Mais attendu, d'une part, qu'ayant relevé que la clause convenue entre le preneur et le bailleur, interdisant les dimanches et jours fériés l'entrée de la clientèle par le boulevard d'Ornano, définissait, les modalités d'accès de la clientèle le dimanche et les jours fériés, sans y faire obstacle puisque l'accès restait permis par l'une des deux entrées, la cour d¿appel a souverainement retenu que cette contrainte ne constituait pas une atteinte à la libre jouissance des lieux ; Attendu, d'autre part, qu'il ne résulte ni de l'arrêt ni des conclusions des parties que celles-ci aient soutenu devant la cour d¿appel que la clause dérogeait aux lois qui intéressent l'ordre public ou portait atteinte à la liberté du commerce et d'entreprendre ; Que le moyen, pour partie irrecevable, n'est pas fondé pour le surplus ; Sur le troisième moyen, ci-après annexé : Attendu que, déniant tout effet sur la résolution du bail à une sommation antérieure à l'introduction de l'instance qui n'impartissait aucun délai, la cour d¿appel, qui a constaté au vu d'un procès-verbal dressé le 8 novembre 2009 que l'obligation visée au commandement reproduisant les termes de la clause résolutoire régulièrement délivré le 5 octobre 2009 n'avait pas été exécutée, a exactement retenu que le bénéfice de la clause résolutoire, dont elle a suspendu les effets, était, au terme du délai régulièrement imparti, acquis aux bailleurs ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les autres moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Courtano aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Courtano, la condamne à payer aux consorts X... la somme de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille treize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par Me Foussard, avocat aux Conseils, pour la société Courtano. PREMIER MOYEN DE CASSATION L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ; EN CE QU' il a constaté l'acquisition en son principe de la clause résolutoire à l'encontre de la société COURTANO ; AUX MOTIFS QU' « il sera rappelé à titre liminaire que, comme les baux précédents, le contrat de bail signé le 12 juin 2008 entre la société Courtano et les consorts X... porte sur des locaux commerciaux disposant de deux accès pour la clientèle, l'un par le 34 boulevard d'Ornano, l'autre par le 125 rue de Clignancourt et qu'il contient la clause selon laquelle : "il est formellement stipulé que les magasins où s'exercera l'activité commerciale de vente au public seront fermés le dimanche et jours de fête légale sans exception, à moins que l'accès au public se fasse que par la rue de Clignancourt" ; que sur la sommation du 6 mars 2009, la société Itm Alimentaire fait valoir que la sommation délivrée par les consorts X... le 6 mars 2009 est nulle en ce qu'elle n'impartit pas à la société Courtano un délai d'un mois pour exécuter son obligation, que le texte de la clause résolutoire n'est pas citée intégralement et que la référence à l'article 1244 du code civil .est erronée ; qu'elle fait également valoir qu'elle a été attraite dans la procédure par une assignation et non une dénonciation d'assignation alors qu'aucune demande n'est formulée à son encontre ; qu'il est constant que la sommation du 6 mars 2009 ne vise pas explicitement le délai d'un mois imparti par l'article L 145-41 du code de commerce pour permettre au débiteur de l'obligation de s'y conformer et qu'elle contient des références erronées à des textes légaux ; que cependant ces erreurs ou omissions ne font obstacle qu'à la mise en oeuvre de la clause résolutoire ; qu'elle ne conduisent pas à la nullité de l'acte extrajudiciaire en tant que sommation, aucune violation des règles présidant à la notification des actes d'huissier n'étant invoquée par la société Itm Alimentaire ; que par ailleurs la mise en cause de la société Itm Alimentaire dans le présent litige portant sur la résiliation d'un bail commercial est justifiée par sa qualité de créancier inscrit conformément aux dispositions de l'article L 143-2 du code de commerce ; qu'il importe peu que la dénonciation de la procédure à ce créancier inscrit se soit faite par assignation, puisqu'elle lui permet d'intervenir à la procédure pour faire valoir les moyens propres à la sauvegarde du bail ; que sur la validité de clause litigieuse, la société Itm Alimentaire fait valoir que cette clause qui interdit au preneur l'ouverture de son commerce le dimanche par le boulevard d'Ornano, porte atteinte à la pleine, paisible et entière jouissance des locaux dont le bailleur doit garantie en vertu de l'article 1719 3 ° du code civil, sans aucune justification dès lors que l'ouverture dominicale est autorisée par le code du travail et que l'interdiction est contraire à la clause de désignation des lieux ; que cependant la clause litigieuse a été librement convenue entre bailleur et preneur dès le bail d'origine puis a été expressément reprise lors des renouvellement successifs y compris dans l'acte du 12 juin 2008 ; que cette clause n'interdit pas à la société Courtano l'ouverture de son magasin le dimanche ; qu'elle définit seulement les modalités d'accès de la clientèle aux locaux le dimanche sans l'empêcher puisque l'accès du public reste permis par l'une des deux entrées ; qu'elle ne constitue donc pas une atteinte à la libre jouissance des lieux et n'est pas contraire à leur désignation quand bien même elle serait source de contrainte ou d'une baisse de chiffre d'affaires pour l'exploitant, l'absence de préjudice pour le bailleur étant ici également indifférente ; que la société Itm Alimentaire sera en conséquence déboutée de sa demande d'annulation de la clause litigieuse librement acceptée par les locataires successifs dont la société Courtano lors de chacun des renouvellements ; que sur le commandement du 5 octobre 2009 et la résiliation du bail, la société Courtano et la société Itm Alimentaire font valoir que la connaissance par le bailleur de l'utilisation, pendant plus de 20 ans, sans opposition de sa part, de l'accès aux locaux le dimanche par le 34 boulevard d'Ornano, caractérise sa mauvaise foi et que la mise en oeuvre de la clause résolutoire pour une situation qui a été acceptée pendant des décennies n'a pour but que de contraindre la locataire à accepter une augmentation de loyer à laquelle elle s'oppose ; que les pièces versées aux débats par la société Courtano et la société Itm Alimentaire établissent que l'accès du public au magasin par le 34 boulevard d'Ornano, le dimanche, est effectivement pratiqué depuis de longues années, sans réclamation du bailleur ; que la connaissance par le bailleur ou son mandataire d'une telle situation ne peut être présumée ni résulter de sa seule existence ou de l'apposition d'un panneau indiquant les jours et heures d'ouverture du magasin ; que l'attitude passive du bailleur ou de son mandataire, à défaut de rapporter la preuve d'actes positifs établissant la connaissance par ces derniers de l'infraction reprochée, ne suffit pas à caractériser la mauvaise foi du bailleur dans la mise enjeu de la clause résolutoire résultant du commandement délivré le 5 octobre 2009 et ce. d'autant .que ce commandement visant la clause résolutoire fait suite à une sommation délivrée près de sept mois plus tôt ; que les procédures engagées par les bailleurs pour obtenir une augmentation de loyer ne permettent pas de caractériser leur mauvaise foi dans la mise en oeuvre de la clause résolutoire ; que la clause litigieuse a été expressément rappelée dans l'acte du 12 juin 2008 emportant renouvellement du bail ; que c'est à tort que les premiers juges ont estimé qu'il existait une renonciation tacite du bailleur à s'en prévaloir, une telle renonciation n'étant nullement prouvée ; que l'infraction visée dans le commandement du 5 octobre 2009 ayant persisté pendant plus d'un mois ainsi que l'établit le constat dressé par huissier de justice le 8 novembre 2009, la clause résolutoire est susceptible d'être déclarée acquise au 6 novembre 2009 et le bail résilié de plein droit ; que la demande de résiliation judiciaire se trouve dès lors sans objet ; que toutefois compte tenu de la durée de l'usage de l'accès par le boulevard Ornano le dimanche matin, de la bonne foi de la société Courtano et des importantes conséquences que le respect de la clause peut avoir sur la réalisation de son chiffre d'affaires ainsi que sur la situation de ses 49 salariés, il convient de suspendre les effets de la clause résolutoire et d'accorder à la locataire un délai de 12 mois pour satisfaire à l'obligation visée au commandement du 5 octobre 2009 ; qu'à défaut et passé ce délai, la clause résolutoire reprendra ses effets, que le bail sera résilié au 6 novembre 2009 et la société Courtano dont l'expulsion sera autorisée, condamnée à payer, jusqu'à la libération des lieux par l'expulsion ou remise des clés, une indemnité d'occupation qui ne saurait excéder le montant du dernier loyer contractuel, taxes et charges en sus, les consorts X... étant déboutés du surplus de leurs demandes » (arrêt, p. 4-6) ; ALORS QUE, premièrement, si les juges du fond doivent se conformer à une clause claire et précise, sous peine de dénaturation, ils sont à l'inverse tenus d'user de leur pouvoir d'interprétation, sous peine de méconnaître leur office, si la signification d'une clause peut être sujette à interprétation ; que l'équivoque imposant l'interprétation peut notamment résulter du rapprochement d'une clause avec une autre ; qu'en l'espèce, la société COURTANO se prévalait de ce que la clause résolutoire ne pouvait plus avoir pour effet en 2007 d'interdire un accès qui se justifiait en 1967 par l'existence d'un cinéma disparu en 1985 par suite de la réunion des deux commerces en un seul à usage de bazar nouveautés et d'alimentation générale (conclusions du 3 février 2011, p. 25) ; qu'en s'abstenant, sur cette base, d'exercer leur pouvoir d'interprétation à l'effet de rechercher le sens de cette stipulation dans le bail de 2007, les juges du fond ont violé l'article 12 du code de procédure civile ; ET ALORS QUE, deuxièmement, et en tout cas, en ne s'expliquant pas sur ce point, quand la société COURTANO faisait valoir que si la clause résolutoire insérée dans le bail originaire du 2 novembre 1967 interdisait l'accès le dimanche du côté du boulevard d'Ornano, c'était à raison de l'affectation à usage de cinéma de la partie de l'immeuble donnant sur le boulevard et que cette interdiction était désormais privée de raison d'être par suite de la réunion des locaux opérée en 1985 au seul usage de bazar nouveautés et d'alimentation générale (conclusions du 3 février 2011, p. 25), les juges du fond ont à tout le moins privé leur décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ; EN CE QU' il a constaté l'acquisition en son principe de la clause résolutoire à l'encontre de la société COURTANO ; AUX MOTIFS QU' « il sera rappelé à titre liminaire que, comme les baux précédents, le contrat de bail signé le 12 juin 2008 entre la société Courtano et les consorts X... porte sur des locaux commerciaux disposant de deux accès pour la clientèle, l'un par le 34 boulevard d'Ornano, l'autre par le 125 rue de Clignancourt et qu'il contient la clause selon laquelle : "il est formellement stipulé que les magasins où s'exercera l'activité commerciale de vente au public seront fermés le dimanche et jours de fête légale sans exception, à moins que l'accès au public se fasse que par la rue de Clignancourt" ; que sur la sommation du 6 mars 2009, la société Itm Alimentaire fait valoir que la sommation délivrée par les consorts X... le 6 mars 2009 est nulle en ce qu'elle n'impartit pas à la société Courtano un délai d'un mois pour exécuter son obligation, que le texte de la clause résolutoire n'est pas citée intégralement et que la référence à l'article 1244 du code civil .est erronée ; qu'elle fait également valoir qu'elle a été attraite dans la procédure par une assignation et non une dénonciation d'assignation alors qu'aucune demande n'est formulée à son encontre ; qu'il est constant que la sommation du 6 mars 2009 ne vise pas explicitement le délai d'un mois imparti par l'article L 145-41 du code de commerce pour permettre au débiteur de l'obligation de s'y conformer et qu'elle contient des références erronées à des textes légaux ; que cependant ces erreurs ou omissions ne font obstacle qu'à la mise en oeuvre de la clause résolutoire ; qu'elle ne conduisent pas à la nullité de l'acte extrajudiciaire en tant que sommation, aucune violation des règles présidant à la notification des actes d'huissier n'étant invoquée par la société Itm Alimentaire ; que par ailleurs la mise en cause de la société Itm Alimentaire dans le présent litige portant sur la résiliation d'un bail commercial est justifiée par sa qualité de créancier inscrit conformément aux dispositions de l'article L 143-2 du code de commerce ; qu'il importe peu que la dénonciation de la procédure à ce créancier inscrit se soit faite par assignation, puisqu'elle lui permet d'intervenir à la procédure pour faire valoir les moyens propres à la sauvegarde du bail ; que sur la validité de clause litigieuse, la société Itm Alimentaire fait valoir que cette clause qui interdit au preneur l'ouverture de son commerce le dimanche par le boulevard d'Ornano, porte atteinte à la pleine, paisible et entière jouissance des locaux dont le bailleur doit garantie en vertu de l'article 1719 3 ° du code civil, sans aucune justification dès lors que l'ouverture dominicale est autorisée par le code du travail et que l'interdiction est contraire à la clause de désignation des lieux ; que cependant la clause litigieuse a été librement convenue entre bailleur et preneur dès le bail d'origine puis a été expressément reprise lors des renouvellement successifs y compris dans l'acte du 12 juin 2008 ; que cette clause n'interdit pas à la société Courtano l'ouverture de son magasin le dimanche ; qu'elle définit seulement les modalités d'accès de la clientèle aux locaux le dimanche sans l'empêcher puisque l'accès du public reste permis par l'une des deux entrées ; qu'elle ne constitue donc pas une atteinte à la libre jouissance des lieux et n'est pas contraire à leur désignation quand bien même elle serait source de contrainte ou d'une baisse de chiffre d'affaires pour l'exploitant, l'absence de préjudice pour le bailleur étant ici également indifférente ; que la société Itm Alimentaire sera en conséquence déboutée de sa demande d'annulation de la clause litigieuse librement acceptée par les locataires successifs dont la société Courtano lors de chacun des renouvellements ; que sur le commandement du 5 octobre 2009 et la résiliation du bail, la société Courtano et la société Itm Alimentaire font valoir que la connaissance par le bailleur de l'utilisation, pendant plus de 20 ans, sans opposition de sa part, de l'accès aux locaux le dimanche par le 34 boulevard d'Ornano, caractérise sa mauvaise foi et que la mise en oeuvre de la clause résolutoire pour une situation qui a été acceptée pendant des décennies n'a pour but que de contraindre la locataire à accepter une augmentation de loyer à laquelle elle s'oppose ; que les pièces versées aux débats par la société Courtano et la société Itm Alimentaire établissent que l'accès du public au magasin par le 34 boulevard d'Ornano, le dimanche, est effectivement pratiqué depuis de longues années, sans réclamation du bailleur ; que la connaissance par le bailleur ou son mandataire d'une telle situation ne peut être présumée ni résulter de sa seule existence ou de l'apposition d'un panneau indiquant les jours et heures d'ouverture du magasin ; que l'attitude passive du bailleur ou de son mandataire, à défaut de rapporter la preuve d'actes positifs établissant la connaissance par ces derniers de l'infraction reprochée, ne suffit pas à caractériser la mauvaise foi du bailleur dans la mise enjeu de la clause résolutoire résultant du commandement délivré le 5 octobre 2009 et ce d'autant que ce commandement visant la clause résolutoire fait suite à une sommation délivrée près de sept mois plus tôt ; que les procédures engagées par les bailleurs pour obtenir une augmentation de loyer ne permettent pas de caractériser leur mauvaise foi dans la mise en oeuvre de la clause résolutoire ; que la clause litigieuse a été expressément rappelée dans l'acte du 12 juin 2008 emportant renouvellement du bail ; que c'est à tort que les premiers juges ont estimé qu'il existait une renonciation tacite du bailleur à s'en prévaloir, une telle renonciation n'étant nullement prouvée ; que l'infraction visée dans le commandement du 5 octobre 2009 ayant persisté pendant plus d'un mois ainsi que l'établit le constat dressé par huissier de justice le 8 novembre 2009, la clause résolutoire est susceptible d'être déclarée acquise au 6 novembre 2009 et le bail résilié de plein droit ; que la demande de résiliation judiciaire se trouve dès lors sans objet ; que toutefois compte tenu de la durée de l'usage de l'accès par le boulevard Ornano le dimanche matin, de la bonne foi de la société Courtano et des importantes conséquences que le respect de la clause peut avoir sur la réalisation de son chiffre d'affaires ainsi que sur la situation de ses 49 salariés, il convient de suspendre les effets de la clause résolutoire et d'accorder à la locataire un délai de 12 mois pour satisfaire à l'obligation visée au commandement du 5 octobre 2009 ; qu'à défaut et passé ce délai, la clause résolutoire reprendra ses effets, que le bail sera résilié au 6 novembre 2009 et la société Courtano dont l'expulsion sera autorisée, condamnée à payer, jusqu'à la libération des lieux par l'expulsion ou remise des clés, une indemnité d'occupation qui ne saurait excéder le montant du dernier loyer contractuel, taxes et charges en sus, les consorts X... étant déboutés du surplus de leurs demandes » (arrêt, p. 4-6) ; ALORS QUE, premièrement, l'obligation essentielle du bailleur de faire jouir le preneur des locaux conformément à leur destination exclut que le contrat de bail puisse limiter la jouissance du preneur en empêchant son commerce d'ouvrir certains jours, sauf à mettre en évidence un motif légitime justifiant cette limitation, tel que l'existence d'un risque pour le bailleur d'engager sa responsabilité ; qu'en décidant en l'espèce que cette clause avait été librement consentie et qu'elle ne portait pas atteinte à la libre jouissance des lieux, tout en constatant qu'elle faisait interdiction d'ouvrir l'entrée principale du boulevard d'Ornano les dimanches matin, les juges du second degré n'ont pas tiré les conséquences de leurs propres constatations, en violation des articles 1134 et 1719 du code civil ; ET ALORS QUE, deuxièmement, les parties à une convention ne peuvent limiter la liberté du commerce et la liberté d'entreprendre qu'à la condition de poursuivre un intérêt légitime et proportionné à cette limitation ; qu'en décidant en l'espèce que la clause résolutoire en cause était valable en tant qu'elle ne faisait qu'interdire l'accès par l'entrée principale du magasin les dimanches et jours fériés, sans relever aucun motif justifiant cette restriction, les juges du second degré ont violé l'article 6 du code civil et l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ; EN CE QU' il a constaté l'acquisition en son principe de la clause résolutoire à l'encontre de la société COURTANO ; AUX MOTIFS QU' « il sera rappelé à titre liminaire que, comme les baux précédents, le contrat de bail signé le 12 juin 2008 entre la société Courtano et les consorts X... porte sur des locaux commerciaux disposant de deux accès pour la clientèle, l'un par le 34 boulevard d'Ornano, l'autre par le 125 rue de Clignancourt et qu'il contient la clause selon laquelle : "il est formellement stipulé que les magasins où s'exercera l'activité commerciale de vente au public seront fermés le dimanche et jours de fête légale sans exception, à moins que l'accès au public se fasse que par la rue de Clignancourt" ; que sur la sommation du 6 mars 2009, la société Itm Alimentaire fait valoir que la sommation délivrée par les consorts X... le 6 mars 2009 est nulle en ce qu'elle n'impartit pas à la société Courtano un délai d'un mois pour exécuter son obligation, que le texte de la clause résolutoire n'est pas citée intégralement et que la référence à l'article 1244 du code civil .est erronée ; qu'elle fait également valoir qu'elle a été attraite dans la procédure par une assignation et non une dénonciation d'assignation alors qu'aucune demande n'est formulée à son encontre ; qu'il est constant que la sommation du 6 mars 2009 ne vise pas explicitement le délai d'un mois imparti par l'article L 145-41 du code de commerce pour permettre au débiteur de l'obligation de s'y conformer et qu'elle contient des références erronées à des textes légaux ; que cependant ces erreurs ou omissions ne font obstacle qu'à la mise en oeuvre de la clause résolutoire ; qu'elle ne conduisent pas à la nullité de l'acte extrajudiciaire en tant que sommation, aucune violation des règles présidant à la notification des actes d'huissier n'étant invoquée par la société Itm Alimentaire ; que par ailleurs la mise en cause de la société Itm Alimentaire dans le présent litige portant sur la résiliation d'un bail commercial est justifiée par sa qualité de créancier inscrit conformément aux dispositions de l'article L 143-2 du code de commerce ; qu'il importe peu que la dénonciation de la procédure à ce créancier inscrit se soit faite par assignation, puisqu'elle lui permet d'intervenir à la procédure pour faire valoir les moyens propres à la sauvegarde du bail ; que sur la validité de clause litigieuse, la société Itm Alimentaire fait valoir que cette clause qui interdit au preneur l'ouverture de son commerce le dimanche par le boulevard d'Ornano, porte atteinte à la pleine, paisible et entière jouissance des locaux dont le bailleur doit garantie en vertu de l'article 1719 3 ° du code civil, sans aucune justification dès lors que l'ouverture dominicale est autorisée par le code du travail et que l'interdiction est contraire à la clause de désignation des lieux ; que cependant la clause litigieuse a été librement convenue entre bailleur et preneur dès le bail d'origine puis a été expressément reprise lors des renouvellement successifs y compris dans l'acte du 12 juin 2008 ; que cette clause n'interdit pas à la société Courtano l'ouverture de son magasin le dimanche ; qu'elle définit seulement les modalités d'accès de la clientèle aux locaux le dimanche sans l'empêcher puisque l'accès du public reste permis par l'une des deux entrées ; qu'elle ne constitue donc pas une atteinte à la libre jouissance des lieux et n'est pas contraire à leur désignation quand bien même elle serait source de contrainte ou d'une baisse de chiffre d'affaires pour l'exploitant, l'absence de préjudice pour le bailleur étant ici également indifférente ; que la société Itm Alimentaire sera en conséquence déboutée de sa demande d'annulation de la clause litigieuse librement acceptée par les locataires successifs dont la société Courtano lors de chacun des renouvellements ; que sur le commandement du 5 octobre 2009 et la résiliation du bail, la société Courtano et la société Itm Alimentaire font valoir que la connaissance par le bailleur de l'utilisation, pendant plus de 20 ans, sans opposition de sa part, de l'accès aux locaux le dimanche par le 34 boulevard d'Ornano, caractérise sa mauvaise foi et que la mise en oeuvre de la clause résolutoire pour une situation qui a été acceptée pendant des décennies n'a pour but que de contraindre la locataire à accepter une augmentation de loyer à laquelle elle s'oppose ; que les pièces versées aux débats par la société Courtano et la société Itm Alimentaire établissent que l'accès du public au magasin par le 34 boulevard d'Ornano, le dimanche, est effectivement pratiqué depuis de longues années, sans réclamation du bailleur ; que la connaissance par le bailleur ou son mandataire d'une telle situation ne peut être présumée ni résulter de sa seule existence ou de l'apposition d'un panneau indiquant les jours et heures d'ouverture du magasin ; que l'attitude passive du bailleur ou de son mandataire, à défaut de rapporter la preuve d'actes positifs établissant la connaissance par ces derniers de l'infraction reprochée, ne suffit pas à caractériser la mauvaise foi du bailleur dans la mise enjeu de la clause résolutoire résultant du commandement délivré le 5 octobre 2009 et ce. d'autant .que ce commandement visant la clause résolutoire fait suite à une sommation délivrée près de sept mois plus tôt ; que les procédures engagées par les bailleurs pour obtenir une augmentation de loyer ne permettent pas de caractériser leur mauvaise foi dans la mise en oeuvre de la clause résolutoire ; que la clause litigieuse a été expressément rappelée dans l'acte du 12 juin 2008 emportant renouvellement du bail ; que c'est à tort que les premiers juges ont estimé qu'il existait une renonciation tacite du bailleur à s'en prévaloir, une telle renonciation n'étant nullement prouvée ; que l'infraction visée dans le commandement du 5 octobre 2009 ayant persisté pendant plus d'un mois ainsi que l'établit le constat dressé par huissier de justice le 8 novembre 2009, la clause résolutoire est susceptible d'être déclarée acquise au 6 novembre 2009 et le bail résilié de plein droit ; que la demande de résiliation judiciaire se trouve dès lors sans objet ; que toutefois compte tenu de la durée de l'usage de l'accès par le boulevard Ornano le dimanche matin, de la bonne foi de la société Courtano et des importantes conséquences que le respect de la clause peut avoir sur la réalisation de son chiffre d'affaires ainsi que sur la situation de ses 49 salariés, il convient de suspendre les effets de la clause résolutoire et d'accorder à la locataire un délai de 12 mois pour satisfaire à l'obligation visée au commandement du 5 octobre 2009 ; qu'à défaut et passé ce délai, la clause résolutoire reprendra ses effets, que le bail sera résilié au 6 novembre 2009 et la société Courtano dont l'expulsion sera autorisée, condamnée à payer, jusqu'à la libération des lieux par l'expulsion ou remise des clés, une indemnité d'occupation qui ne saurait excéder le montant du dernier loyer contractuel, taxes et charges en sus, les consorts X... étant déboutés du surplus de leurs demandes » (arrêt, p. 4-6) ; ALORS QUE l'inobservation par le preneur de l'injonction faite par le commandement délivré par le bailleur doit être constatée à la date à laquelle le juge est saisi ; que par suite, il était exclu que les juges puissent constater en l'espèce l'acquisition de la clause résolutoire au vu d'un commandement délivré en cours d'instance, dès lors qu'il était relevé que la sommation du 6 mars 2009, qui fondait la saisine du 10 juillet 2009, était irrégulière en tant que ne comportant aucun délai et ne visant pas les dispositions légales applicables ; qu'en s'appuyant néanmoins sur l'existence d'un commandement réalisé en cours d'instance pour prononcer l'acquisition de la clause résolutoire, les juges d'appel n'ont pas tiré les conséquences légales de leurs propres constatations, en violation des articles 1134 du code civil et L. 145-41 du code de commerce. QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ; EN CE QU' il a constaté l'acquisition en son principe de la clause résolutoire à l'encontre de la société COURTANO ; AUX MOTIFS QU' « il sera rappelé à titre liminaire que, comme les baux précédents, le contrat de bail signé le 12 juin 2008 entre la société Courtano et les consorts X... porte sur des locaux commerciaux disposant de deux accès pour la clientèle, l'un par le 34 boulevard d'Ornano, l'autre par le 125 rue de Clignancourt et qu'il contient la clause selon laquelle : "il est formellement stipulé que les magasins où s'exercera l'activité commerciale de vente au public seront fermés le dimanche et jours de fête légale sans exception, à moins que l'accès au public se fasse que par la rue de Clignancourt" ; que sur la sommation du 6 mars 2009, la société Itm Alimentaire fait valoir que la sommation délivrée par les consorts X... le 6 mars 2009 est nulle en ce qu'elle n'impartit pas à la société Courtano un délai d'un mois pour exécuter son obligation, que le texte de la clause résolutoire n'est pas citée intégralement et que la référence à l'article 1244 du code civil .est erronée ; qu'elle fait également valoir qu'elle a été attraite dans la procédure par une assignation et non une dénonciation d'assignation alors qu'aucune demande n'est formulée à son encontre ; qu'il est constant que la sommation du 6 mars 2009 ne vise pas explicitement le délai d'un mois imparti par l'article L 145-41 du code de commerce pour permettre au débiteur de l'obligation de s'y conformer et qu'elle contient des références erronées à des textes légaux ; que cependant ces erreurs ou omissions ne font obstacle qu'à la mise en oeuvre de la clause résolutoire ; qu'elle ne conduisent pas à la nullité de l'acte extrajudiciaire en tant que sommation, aucune violation des règles présidant à la notification des actes d'huissier n'étant invoquée par la société Itm Alimentaire ; que par ailleurs la mise en cause de la société Itm Alimentaire dans le présent litige portant sur la résiliation d'un bail commercial est justifiée par sa qualité de créancier inscrit conformément aux dispositions de l'article L 143-2 du code de commerce ; qu'il importe peu que la dénonciation de la procédure à ce créancier inscrit se soit faite par assignation, puisqu'elle lui permet d'intervenir à la procédure pour faire valoir les moyens propres à la sauvegarde du bail ; que sur la validité de clause litigieuse, la société Itm Alimentaire fait valoir que cette clause qui interdit au preneur l'ouverture de son commerce le dimanche par le boulevard d'Ornano, porte atteinte à la pleine, paisible et entière jouissance des locaux dont le bailleur doit garantie en vertu de l'article 1719 3 ° du code civil, sans aucune justification dès lors que l'ouverture dominicale est autorisée par le code du travail et que l'interdiction est contraire à la clause de désignation des lieux ; que cependant la clause litigieuse a été librement convenue entre bailleur et preneur dès le bail d'origine puis a été expressément reprise lors des renouvellement successifs y compris dans l'acte du 12 juin 2008 ; que cette clause n'interdit pas à la société Courtano l'ouverture de son magasin le dimanche ; qu'elle définit seulement les modalités d'accès de la clientèle aux locaux le dimanche sans l'empêcher puisque l'accès du public reste permis par l'une des deux entrées ; qu'elle ne constitue donc pas une atteinte à la libre jouissance des lieux et n'est pas contraire à leur désignation quand bien même elle serait source de contrainte ou d'une baisse de chiffre d'affaires pour l'exploitant, l'absence de préjudice pour le bailleur étant ici également indifférente ; que la société Itm Alimentaire sera en conséquence déboutée de sa demande d'annulation de la clause litigieuse librement acceptée par les locataires successifs dont la société Courtano lors de chacun des renouvellements ; que sur le commandement du 5 octobre 2009 et la résiliation du bail, la société Courtano et la société Itm Alimentaire font valoir que la connaissance par le bailleur de l'utilisation, pendant plus de 20 ans, sans opposition de sa part, de l'accès aux locaux le dimanche par le 34 boulevard d'Ornano, caractérise sa mauvaise foi et que la mise en oeuvre de la clause résolutoire pour une situation qui a été acceptée pendant des décennies n'a pour but que de contraindre la locataire à accepter une augmentation de loyer à laquelle elle s'oppose ; que les pièces versées aux débats par la société Courtano et la société Itm Alimentaire établissent que l'accès du public au magasin par le 34 boulevard d'Ornano, le dimanche, est effectivement pratiqué depuis de longues années, sans réclamation du bailleur ; que la connaissance par le bailleur ou son mandataire d'une telle situation ne peut être présumée ni résulter de sa seule existence ou de l'apposition d'un panneau indiquant les jours et heures d'ouverture du magasin ; que l'attitude passive du bailleur ou de son mandataire, à défaut de rapporter la preuve d'actes positifs établissant la connaissance par ces derniers de l'infraction reprochée, ne suffit pas à caractériser la mauvaise foi du bailleur dans la mise enjeu de la clause résolutoire résultant du commandement délivré le 5 octobre 2009 et ce. d'autant .que ce commandement visant la clause résolutoire fait suite à une sommation délivrée près de sept mois plus tôt ; que les procédures engagées par les bailleurs pour obtenir une augmentation de loyer ne permettent pas de caractériser leur mauvaise foi dans la mise en oeuvre de la clause résolutoire ; que la clause litigieuse a été expressément rappelée dans l'acte du 12 juin 2008 emportant renouvellement du bail ; que c'est à tort que les premiers juges ont estimé qu'il existait une renonciation tacite du bailleur à s'en prévaloir, une telle renonciation n'étant nullement prouvée ; que l'infraction visée dans le commandement du 5 octobre 2009 ayant persisté pendant plus d'un mois ainsi que l'établit le constat dressé par huissier de justice le 8 novembre 2009, la clause résolutoire est susceptible d'être déclarée acquise au 6 novembre 2009 et le bail résilié de plein droit ; que la demande de résiliation judiciaire se trouve dès lors sans objet ; que toutefois compte tenu de la durée de l'usage de l'accès par le boulevard Ornano le dimanche matin, de la bonne foi de la société Courtano et des importantes conséquences que le respect de la clause peut avoir sur la réalisation de son chiffre d'affaires ainsi que sur la situation de ses 49 salariés, il convient de suspendre les effets de la clause résolutoire et d'accorder à la locataire un délai de 12 mois pour satisfaire à l'obligation visée au commandement du 5 octobre 2009 ; qu'à défaut et passé ce délai, la clause résolutoire reprendra ses effets, que le bail sera résilié au 6 novembre 2009 et la société Courtano dont l'expulsion sera autorisée, condamnée à payer, jusqu'à la libération des lieux par l'expulsion ou remise des clés, une indemnité d'occupation qui ne saurait excéder le montant du dernier loyer contractuel, taxes et charges en sus, les consorts X... étant déboutés du surplus de leurs demandes » (arrêt, p. 4-6) ; ALORS QU'un bailleur ne peut invoquer de mauvaise foi la clause résolutoire contenu au bail sous peine de commettre un abus de droit privant d'effet l'exercice de cette prérogative contractuelle ; que la mauvaise foi du bailleur est constituée dès lors qu'il met en oeuvre la clause résolutoire en exigeant l'exécution d'une obligation dont il ne tire aucun intérêt et en connaissance du préjudice disproportionné qu'il cause ce faisant à son locataire ; qu'en se bornant à relever en l'espèce, pour écarter toute mauvaise foi du bailleur, qu'il n'était pas établi que les consorts X... aient eu connaissance de l'ouverture du magasin le dimanche du côté du boulevard d'Ornano et que ni leur attitude passive ni l'introduction d'une action visant à obtenir une augmentation de loyers ne caractérisaient l'existence d'une mauvaise foi de leur part, sans s'expliquer, comme il leur était demandé (conclusions du 3 février 2011, p. 22 et s.), sur le fait que la clause avait été mise en oeuvre au-delà de toute raison d'être, ni sur le fait que les bailleurs n'avaient aucun intérêt pouvant justifier de forcer à l'exécution de l'obligation visée à la clause résolutoire, ni encore sur le fait que cette exigence serait à l'origine d'un préjudice considérable pour le preneur au regard notamment des licenciements qu'elle ne manquerait pas d'entraîner, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 1134, alinéa 3, du code civil et du principe suivant lequel les conventions doivent être exécutées de bonne foi.