Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 4 décembre 2013, 12-17.734, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2013-12-04
Numéro d'affaire : 12-17734
Solution : Cassation partielle sans renvoi
Décision attaquée : Cour d'appel de Montpellier, 2012-02-22
Président : M. Frouin (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Fabiani et Luc-Thaler, SCP Gatineau et Fattaccini

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée le 23 février 2005 en qualité de directrice des ressources humaines par la société C... Holding dont l'activité est soumise à la convention collective nationale du commerce de gros et détail à prédominance alimentaire ; qu'elle a été victime le 10 octobre 2006 d'un accident du travail, lequel a donné lieu à un arrêt de travail toujours en cours lorsqu'elle a saisi, le 7 août 2009, la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, reprochant à son employeur une série de manquements à ses obligations, notamment en matière de durée du travail ; Sur les premier, deuxième et quatrième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Sur le troisième moyen pris en ses première et deuxième branches : Attendu que la société C... Holding fait grief à l'arrêt de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail et de la condamner à payer à la salariée certaines sommes à titre d'indemnité pour travail dissimulé et d'indemnité de licenciement alors, selon le moyen : 1°/ que la cassation à intervenir sur le premier moyen relatif aux heures supplémentaires entraînera, par voie de conséquence, la censure de l'arrêt du chef de l'indemnité pour travail dissimulé, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2°/ que les dispositions de l'article L. 8223-1 du code du travail font obstacle au cumul de l'indemnité forfaitaire qu'elles prévoient avec l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement ; qu'en jugeant en l'espèce que Mme X... pouvaient cumuler l'indemnité de licenciement et l'indemnité pour travail dissimulé, la cour d'appel a violé l'article L. 8223-1 du code du travail ; Mais attendu, d'abord, que le premier moyen étant déclaré non admis, le moyen pris en sa première branche est devenu sans objet ; Attendu, ensuite, que selon l'article L. 8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus par l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; qu'au regard de la nature de sanction civile de cette indemnité, ces dispositions ne font pas obstacle au cumul de l'indemnité forfaitaire qu'elles prévoient avec les indemnités de toute nature auxquelles le salarié a droit en cas de rupture de la relation de travail ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le troisième moyen pris en sa troisième branche : Vu l'article L. 1235-4 du code du travail ; Attendu qu'ayant relevé que dans la mesure où la salariée était en arrêt de travail pour accident du travail à la date du prononcé de la résiliation, celle-ci devait produire les effets d'un licenciement nul, la cour d'appel a ordonné d'office le remboursement par la société C... Holding aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage éventuellement versées à la salariée dans la limite des six mois d'indemnités de chômage ; Qu'en statuant ainsi, alors que le remboursement des indemnités de chômage ne peut être ordonné que dans les cas prévus aux articles L. 1235-3 et L. 1235-11 du code du travail, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Et vu l'article 627 du code de procédure civile ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, par voie de retranchement, en ce qu'il a ordonné le remboursement par la société C... Holding aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage éventuellement versées à la salariée dans la limite des six mois d'indemnités de chômage, l'arrêt rendu le 22 février 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; DIT n'y avoir lieu à renvoi ; Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre décembre deux mille treize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société C... Holding PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dénié à Madame X... la qualité de cadre dirigeant, d'AVOIR constaté la réalisation d'heures supplémentaires, d'AVOIR prononcé la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur et D'AVOIR, en conséquence, condamné la société C... HOLDING à lui verser les sommes de 80. 609, 45 ¿ bruts au titre des heures supplémentaires, 8. 060, 94 ¿ bruts au titre de l'indemnité de congés sur heures supplémentaires, 53. 998, 14 ¿ d'indemnité pour travail dissimulé, 47. 868, 08 ¿ d'indemnité pour repos compensateur non pris, 830, 80 ¿ bruts de régularisation des deux jours de solidarité déduits des congés payés 2005 et 2006, 21. 393, 10 ¿ à titre d'indemnité de congés payés, 26. 999, 07 ¿ d'indemnité de préavis, 2. 699, 90 ¿ de congés payés afférents, 8. 999, 69 ¿ d'indemnité de licenciement, 100. 000 ¿ pour licenciement nul et 2. 000 ¿ à titre de dommages intérêts en réparation du préjudice provoqué par la violation de la réglementation de la durée du travail ; AUX MOTIFS QUE Sur la qualité de cadre dirigeant Selon l'article L. 3111-2 du code du travail (anciennement L 212-15-1) sont considérés comme cadres dirigeants les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement, tous critères cumulatifs qui impliquent que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participant à la direction de l'entreprise appartenant à la juridiction indépendamment de la formalisation de la relation d'examiner la fonction réellement occupée par le salarié au regard de chacun des trois critères précités afin de vérifier si le salarié participait à la direction de l'entreprise. Selon l'article 11 de l'annexe III relatifs aux cadres de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire applicable en la cause les cadres dirigeants sont ceux dont les fonctions de responsabilités majeures sont classées dans le niveau IX se caractérisant par la participation à la définition de la politique de l'entreprise. L'article 5. 7. 1 de la convention collective relatif au forfait sans référence horaire précise que ce forfait concerne les cadres dirigeants pour lesquels, du fait de leurs responsabilités et/ ou de leurs fonctions, il est difficile de déterminer et de contrôler de manière précise le temps de travail effectif en raison des responsabilités qu'ils assument dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur travail, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés pratiqués dans l'entreprise ou l'établissement et que peuvent relever de ce forfait après analyse objective des fonctions réellement exercées les cadres relevant des niveaux 8 et 9 de la classification des fonctions et d'autres cadres directeurs d'établissements, dotés d'une large délégation de pouvoirs et de responsabilités, notamment en matière sociale. Il est ajouté qu'aucune disposition relative à la réglementation de la durée du travail n'est applicable au salarié dont le contrat de travail prévoit une rémunération selon un forfait sans référence horaire, que la rémunération forfaitaire est fixée indépendamment d'un nombre d'heures de travail effectif et que le bulletin de paie précisera que la rémunération est forfaitaire sans référence horaire. En l'espèce il n'existe pas de contrat écrit (la convention collective reprenant l'exigence selon laquelle toute convention individuelle de forfait doit faire l'objet d'une formalisation dans le contrat de travail ou un avenant à celui ci) et l'employeur a toujours délivré des bulletins de paie classant Mme Christine X... au niveau 7 de la catégorie des cadres définie conventionnellement comme « comportant la participation à l'élaboration des objectifs et à la réalisation de ceux ci dans son unité (établissement, service) ». Les bulletins de paie, sans préciser que la rémunération est forfaitaire sans référence horaire, indiquent un horaire de " 151, 667 " pour un salaire mensuel de 5. 000 euros puis à partir du 1er janvier 2008 salaire de base 5. 000 euros. Alors que la charge de la preuve repose sur celui qui allègue la qualité de cadre dirigeant, les seules affirmations de la société C... Holding, notamment celles précisant qu'elle " participait aux réunions du comité de direction, collaborait à la prise des décisions cadres et stratégiques, avait un pouvoir d'initiative et de décision pour la société comme pour toutes les autres sociétés du groupe,. donnait des instructions aux directeurs des magasins qui ont tous un statut de cadre ", ne permettent nullement de caractériser qu'au regard de la fonction réellement occupée Mme Christine X... participait à la direction de l'entreprise. Cette preuve ne peut pas plus résulter du seul élément produit aux débats à ce titre par l'employeur, à savoir un courrier de Mme Christine X... écrit le 20 juin 2005 où Mme Christine X... en qualité de DRH précise à un cabinet d'avocats qu'un accord est intervenu » avec M. Z... pour des indemnités transactionnelles fixées à hauteur de 24. 000 euros net ». Au contraire Mme Christine X... démontre amplement par des éléments qui ne sont d'ailleurs pas analysées de manière particulièrement révélatrice par la société C... Holding, notamment les attestations de Mmes A... et B..., salariées de l'entreprise, qu'elle n'était pas habilitée, même en matière de responsabilité humaine, à prendre des décisions « de façon largement autonome ». En effet Mme A..., assistante RH, précise que seul M. C... décidait et que « les paies qu'elles traitaient n'étaient pas vérifiées par Mme C., la seule validation étant celle de M. C... qui apposait sa signature sur l'ordre de virement après avoir pointé un par un tous les nets à payer ". Mme B..., directrice administrative et financière, expose que « M. C..., pdg de la société C..., imposait à l'ensemble des cadres du groupe un minimum hebdomadaire de 55 à 60 heures " et que toutes les décisions étaient soumises à son aval. Au sujet du critère de la " grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps ", une secrétaire comptable (pièce 53) qui se présente comme secrétaire de M. C... à la Holding, indique que ce dernier " avait imposé à Mme X... de faire les horaires 8 h 20 h avec une coupure d'une heure'", élément qui ne peut être détruit par le fait, fût il avéré, que Mme Christine X... « se présentait sur les sites de manière totalement impromptue ». Au vu de tous ces éléments et sans qu'il soit nécessaire d'analyser les nombreux documents versés aux débats par Mme Christine X... attestant de la nécessaire intervention préalable à toute décision de M. C... (pièces 2, 57 à 110), analyse dont se dispense également la société C... Holding, cette dernière ne peut revendiquer une qualité de cadre dirigeant pour Mme Christine X... dans le but d'éluder les dispositions relatives à la réglementation de la durée du travail. La décision mérite entière confirmation de ce chef ; Sur les heures supplémentaires Il résulte de l'article L 3171-4 du code du travail, que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments de nature à justifier les horaires réalisés par le salarié au regard notamment des dispositions des articles D. 3171-2 et D. 3171-8 du dit code. En l'espèce Mme Christine X... produit un décompte motivé sur précision (attestée par nombreux témoignages) qu'elle était astreinte durant toute l'exécution du contrat journellement à l'horaire suivant 7h30- 19h30 avec coupure d'une heure le midi soit 11 heures de travail par jour et 55 heures par semaine. Ces éléments sont suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés afin de permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments. Or l'employeur ne verse aux débats aucun élément et ne répond pas de manière efficiente en se contentant de conclure que « Mme Christine X... n'a pas formulé de réclamations auprès de son employeur », qu'elle « n'était astreinte à aucun horaire de travail puisqu'ayant été engagé sans contrat » (sic), « qu'elle pouvait tout à fait arriver tôt le matin et repartir tard le soir sans toutefois fournir une prestation effective de travail entre ces deux moments de la journée », et « qu'elle ne démontre aucunement la contrainte journalière l'obligeant à réaliser les horaires qu'elle prétend », rappel devant être fait que le décompte produit précise pour chaque jour les horaires réalisés. En conséquence la demande présentée au titre des heures supplémentaires doit être accueillie pour le montant de 28. 789, 09 ¿ pour les heures supplémentaires à 25 % (32. 967 ¿ x 8 h x 4, 333 semaines x 19 mois x 1, 25) + (32. 967 ¿ x 8h x 5semaines x 1, 25) et 51. 820, 36 euros pour les heures supplémentaires à 50 % (32. 967 ¿ x 12 h x 4, 33 semaines x 19 mois x 1, 50) + (32. 967 ¿ x 12 h x 5 semaines x 1, 50) soit au total 80. 609, 45 euros bruts. Sur les repos compensateurs En plus des majorations prévues en contrepartie des heures supplémentaires ci dessus reprises, le salarié a droit à une contrepartie obligatoire en repos dite COR pour toute heure supplémentaire effectuée à l'intérieur du contingent conventionnel (180 heures en l'espèce, non contesté) égale à 50 % du temps de travail accompli en heures supplémentaires au delà de 41 heures dans les entreprises de plus de 20 salariés (ce qui est le cas de la société C... HOLDING) et pour les heures supplémentaires effectuées au delà du contingent conventionnel égale à 100 % de ces heures. Le salarié qui n'a pas été en mesure du fait de son employeur de formuler une demande de repos compensateur a droit à l'indemnisation du préjudice subi qui comporte le montant de l'indemnité de repos compensateur et le montant de l'indemnité de congés payés afférents. Au vu des justificatifs fournis et des heures supplémentaires dans le contingent, soit les premières semaines (180 h/ 20 h) pour 126 heures en 2005 (55 h-41 h) x 9 semaines, 126 heures en 2006 (55 h-41 h) x 9 semaines et 28 heures en 2007 (55 h-41 h) x 2 semaines, des heures supplémentaires hors contingent, 660 heures en 2005 (20 h x 33 semaines) et 520 heures en 2006 (20 h x 26 semaines), le montant de l'indemnité de repos compensateur s'établit à la somme de 43. 516, 44 ¿ (140 + 1. 180) x 32, 967 euros outre 4. 351, 64 ¿ de congés payés afférents, soit 47. 868, 08 euros au total, tous montants non remis en cause dans leurs modalités de calcul ; (...) Sur les dommages intérêts pour « violation de la réglementation de la durée du travail ». Ainsi que ci dessus analysé et caractérisé, l'employeur n'a pas respecté les dispositions de l'article L 3121-34 du Code du travail (" la durée quotidienne du travail effectif par salarié ne peut excéder dix heures "), de l'article L 3121-35 (" au cours d'une même semaine, la durée du travail ne peut dépasser quarante huit heures ") et le préjudice subi à ce titre par Mme Christine X... sera réparé par l'allocation d'une somme de 2. 000 ¿ de dommages intérêts ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Sur les heures supplémentaires : Attendu que suivant les dispositions de l'article L3111-2 du Code du Travail, sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement. Attendu que l'article 5-7. 1 de la convention collective du commerce de gros et de détail à prédominance alimentaire complète ces dispositions en réservant l'existence d'un forfait sans référence horaire aux cadres classés aux niveaux VIII et IX et aux autres cadres directeurs d'établissement dotés d'une large délégation de pouvoirs. Attendu qu'en l'espèce, Mme X... a été embauchée sans contrat écrit, seuls les bulletins de salaire faisant état d'une classification de niveau 7 dans la catégorie cadre en qualité de DRH. ; que ce niveau est le plus bas de l'échelle des cadres et dont les missions définies par la convention collective ne correspondent pas à celles d'un cadre dirigeant. Attendu que la SA C... HOLDING s'appuie sur l'effectivité des fonctions et des missions exercées par Mme X... pour conclure à la qualité de Cadre dirigeant de cette dernière et l'exclure du bénéfice des dispositions sur la durée du travail ; qu'à ce titre, elle produit des attestations de salariés de différents magasins du groupe. Que cependant ces attestations n'apportent aucune précision sur les missions et les responsabilités accomplies par Mme X..., se bornant simplement à rappeler la qualité de cette dernière et sa présence sur les sites ; que la SA C... HOLDING ne rapporte aucun autre élément justifiant de l'importance des responsabilités et des moyens d'action dont disposait Mme X..., d'autant qu'aucune délégation de pouvoir écrite n'est versée au débat. Attendu que Mme X... produit quant à elle, différents mails par lesquels elle démontre n'avoir bénéficié d'aucune autonomie dans l'accomplissement de sa mission, M. C..., PDG du groupe prenant l'intégralité des décisions liées à la gestion des ressources humaines allant même jusqu'à modifier les plannings des salariés, vérifier l'établissement des bulletins de salaires et signer lui-même des avenants de contrat de travail. Attendu que les critères énumérés à l'article L3111-2 du Code du Travail étant cumulatifs pour reconnaître la qualité de cadre dirigeant, l'examen du premier faisant défaut, il convient dès lors de constater que Mme X... ne bénéficiait pas d'un tel statut. Attendu que Mme X... établit sa demande d'heures supplémentaires sur la base de 55 heures réalisées hebdomadairement. Attendu que s'il résulte de la jurisprudence née de l'application de l'article L3171-4 du Code du Travail que la preuve des heures supplémentaires effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié et il appartient à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande (Cass soc 25 février 2004 n° 01-45. 441 bull civ V n° · 62. Cass soc 15 décembre 2004 n° 03-40. 238) ; Attendu qu'à l'appui de sa demande, Mme X... produit de nombreuses attestations ». démontrant sa présence sur les différents sites du groupe dès 8 heures du matin ainsi qu'un horaire à réaliser imposé par M. C... de 8 h à 20 h avec une coupure déjeuner d'une heure (cf attestation de Mme D..., secrétaire de M. C...) ; qu'également les différents mails émis via le réseau Intranet du groupe qu'elle produit démontrent les heures tardives de travail. Attendu que la SA C... HOLDING ne produit aucun justificatif d'horaire ayant axé l'intégralité de son argumentation sur le statut de cadre dirigeant de Mme X.... Attendu qu'il résulte des dispositions de l'article L3l2l-26 du Code du Travail que l'accomplissement d'heures supplémentaires ouvre droit au salarié, en plus des majorations de salaire, à un repos compensateur obligatoire. Dans les entreprises qui comme en l'espèce occupe plus de 20 salariés, ce repos compensateur est fixé à 50 % du temps accompli au-delà de 41 heures par semaine pour les heures effectuées à l'intérieur du contingent annuel fixé conventionnellement ou, à défaut du contingent réglementaire et à 100 % du temps de travail accompli au-delà de 35 heures par semaine pour les heures effectuées au-delà du contingent annuel ; que le contingent à prendre en compte est celui fixé par décret à 180 heures. Attendu que contrairement aux dispositions de l'article D3171-11 du Code du Travail, Mme X... n'a pas été avisé par document annexé à son bulletin de salaire du nombre d'heures de repos porté à son crédit et n'a pu prendre, du fait de l'employeur son repos compensateur obligatoire. En conséquence, le Conseil fait droit tant à la demande en heures supplémentaires formulée par Mme X... suivant le décompte qu'elle produit que celle relative à l'indemnité de repos compensateur et congés payés y afférents ; 1°) ALORS QUE sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant, exclusive de la législation sur les heures supplémentaires, les cadres auxquels sont confiés des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ; que pour retenir ou écarter la qualité de cadre dirigeant d'un salarié, il appartient au juge d'examiner la fonction que le salarié occupe réellement au regard de chacun des critères cumulatifs énoncés par la loi ; que pour exclure Madame X... du statut de cadre de dirigeant, la Cour d'appel a relevé qu'il n'existait pas de contrat écrit et que ses bulletins de paie, sans précision de ce que sa rémunération était forfaitaire sans référence horaire, indiquaient un horaire de « 151, 667 » pour un salaire mensuel de 5. 000 euros puis à partir du 1er janvier 2008 salaire de base 5. 000 euros ; qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants, la cour d'appel a violé l'article L. 3111-2 du Code du travail ; 2°) ALORS QU'interdiction est faite aux juges de dénaturer les documents de la cause ; qu'il résultait en l'espèce, de la lettre du 20 juin 2005, signée par Madame Christine X..., au nom de la société C... HOLDING, en sa qualité de Directrice des Ressources Humaines, que cette dernière disposait d'un pouvoir d'initiative autonome l'habilitant à engager de manière irrévocable la société C... HOLDING pour des montants substantiels (24. 000 euros net) par le biais de transactions ; qu'en jugeant qu'il ne résultait pas de cette pièce la qualité de cadre dirigeant de Madame X..., la Cour d'appel a dénaturé cette pièce et violé le principe interdisant au juge de dénaturer les documents de la cause ; 3°) ALORS QU'un salarié peut avoir la qualité de cadre dirigeant même s'il est sous la subordination du PDG de la société ; qu'en jugeant que Madame X... n'était pas habilitée, même en matière de responsabilité humaine, à prendre des décisions de façon largement autonome aux motifs propres que Madame A..., assistante RH, indiquait que « la seule validation étant celle de M. C... qui apposait sa signature sur l'ordre de virement après avoir pointé un par un tous les nets à payer » et que Madame B..., directrice administrative et financière, exposait que « M. C..., pdg de la société C..., imposait à l'ensemble des cadres du groupe un minimum hebdomadaire de 55 à 60 heures et que toutes les décisions étaient soumises à son aval » et aux motifs éventuellement adoptés que M. C... modifiait les plannings des salariés, vérifiait l'établissement des bulletins de salaire et signait lui-même des avenants de contrat de travail, ce qui n'était que des manifestations de son statut d'employeur, la Cour d'appel a violé l'article L. 3111-2 du Code du travail ; 4°) ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner et analyser tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; que pour prouver l'autonomie dont Madame X... disposait dans l'organisation de son emploi du temps, l'employeur versait aux débats de très nombreuses attestations qui indiquaient qu'elle venait à l'entreprise et en partait, de manière totalement erratique, sans horaire fixe ; qu'en se fondant sur l'unique attestation d'une secrétaire comptable qui indiquait que « Monsieur C... avait imposé à Mme X... de faire les horaires 8h- 20h avec une coupure d'une heure », sans examiner fût-ce sommairement les très nombreuses attestations versées aux débats par l'employeur qui démontraient en sens contraire toute la liberté dont la salariée jouissait dans l'organisation de son temps de travail, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 5°) ALORS subsidiairement QU'un salarié n'a droit au paiement que des heures supplémentaires qui ont été accomplies avec l'accord de l'employeur ; qu'en se bornant à allouer à Madame X... la somme de 80. 609, 45 ¿ au titre des heures supplémentaires, sans rechercher alors qu'elle y était expressément invitée si la salariée justifiait d'un quelconque accord de son employeur pour accomplir des heures supplémentaires dans de telle proportion, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-22 et L. 3171-4 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société C... HOLDING à verser à Madame X... la somme de 53. 998, 14 ¿ d'indemnité pour travail dissimulé ; AUX MOTIFS QUE Sur l'indemnité pour travail dissimulé Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur, soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche, soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie, soit de ne pas accomplir auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales les déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux ci. En l'espèce l'employeur refuse systématiquement de prendre en compte les heures supplémentaires réalisées en excipant d'une fausse qualité de cadre dirigeant (l'employeur ayant en effet déjà été condamné le 2 décembre 2009 pour cette pratique pour la précédente titulaire du poste de DRH) tout en indiquant la réalisation de 151, 66 heures par mois sur le bulletin de paie, ce qui caractérise une dissimulation intentionnelle d'emploi salarié. Ces éléments justifient la fixation de la créance d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé à la somme de 53. 998, 14 ¿ (6 fois 8. 999, 69 euros), tous montants non remis en cause dans leurs modalités de calcul » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE Sur le travail dissimulé : Attendu que Mme X... se prévaut des dispositions de l'article L884-1 du Code du travail revendiquant la dissimulation d'heures salariées du fait du non-paiement de celles réalisées au-delà des 35 heures hebdomadaires. Attendu que les dispositions de l'article L8221-5 du Code du Travail prévoient qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'Article L1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'Article L3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre premier de la troisième partie. Attendu que le statut de cadre dirigeant avancé par la SA C... HOLDING afin de justifier le non-paiement d'heures supplémentaires réalisées par Mme X..., a été rejeté par le Conseil ; qu'il s'avère que les dispositions légales et conventionnelles en la matière ne pouvaient pas être méconnu de la SA C... HOLDING, ce qui caractérise parfaitement l'intention de l'employeur de dissimuler un nombre d'heures supérieur à celui porté sur les bulletins de salaire. En conséquence, le Conseil alloue à Mme X... l'indemnité forfaitaire de six mois de salaire au titre de l'indemnité pour travail dissimulé ; 1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen relatif aux heures supplémentaires entraînera, par voie de conséquence, la censure de l'arrêt du chef de l'indemnité pour travail dissimulé, en application de l'article 624 du Code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE ne caractérise pas l'intention de l'employeur de dissimuler le temps de travail réalisé par son salarié, le fait que le nombre d'heures supplémentaires réalisées ne figure pas sur les bulletins de salaire d'un salarié que l'employeur pensait éligible au statut de cadre dirigeant ; qu'en retenant l'intention de l'employeur au regard de tels éléments, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8223-1 du Code du travail ; 3°) ALORS QUE pour motiver sa décision, le juge doit se déterminer d'après les circonstances particulières du procès et non par voie de référence à des causes déjà jugées n'ayant pas autorité de chose jugée entre les parties ; qu'en condamnant l'employeur pour travail dissimulé au motif qu'il avait déjà été condamné le 2 décembre 2009 pour cette pratique pour la précédente titulaire du poste de DRH en indiquant la réalisation de 151, 66 heures par mois sur le bulletin de paie ce qui caractériserait une dissimulation intentionnelle d'emploi salarié, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Madame X..., lui faisant produire les effets d'un licenciement nul, d'AVOIR, en conséquence, condamné la société C... HOLDING à lui régler les sommes de 53. 998, 14 ¿ d'indemnité pour travail dissimulé, de 21. 393, 10 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, 26. 999, 07 ¿ bruts d'indemnité compensatrice de préavis, 2. 699, 90 ¿ d'indemnité de congés payés afférente au préavis, 8. 999, 69 euros d'indemnité de licenciement, 100. 000 euros d'indemnité pour licenciement nul et 2. 000 ¿ sur le fondement des dispositions de l'article 700 du CPC, d'AVOIR ordonné d'office le remboursement par la société C... HOLDING aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage éventuellement versées à Mme X... dans la limite de six mois d'indemnités de chômage, et d'AVOIR condamné la société C... HOLDING aux dépens de première instance et d'appel ; AUX MOTIFS QUE Sur la demande de résiliation Lorsqu'un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, il appartient au juge de vérifier si les faits invoqués par le salarié à l'appui de sa demande sont établis et, dans l'affirmative, si ces manquements présentent une gravité suffisante pour en justifier la résiliation aux torts de l'employeur. La résiliation judiciaire du contrat de travail prononcée à l'initiative du salarié et aux torts de l'employeur produit les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. La résiliation judiciaire du contrat de travail du salarié victime d'un accident du travail intervenant lors de la période de suspension produit les effets d'un licenciement nul. L'absence de paiement des heures supplémentaires et la violation consciente des dispositions relatives à la réglementation de la durée du travail constituent de graves manquements récurrents de la société C... HOLDING de nature à entraîner la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur. En conséquence il y a lieu à confirmation de la décision déférée en ce qu'elle prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur au 24 septembre 2010. Dans la mesure où à cette date Mme Christine X... est en arrêt de travail consécutif à un accident du travail et ce depuis le 17 janvier 2007, la résiliation judiciaire du contrat de travail produit les effets d'un licenciement nul. Au vu de l'ancienneté de Mme Christine X..., de son âge (née le 17 septembre 1959), du niveau de sa rémunération brute et des justificatifs sur sa situation, l'indemnisation à raison du licenciement nul sera fixée à la somme de 100. 000 euros. Mme Christine X... est également fondée à obtenir 8. 999, 69 ¿ à titre d'indemnité de licenciement (8. 999, 69 x 2/ 10 x 5), 26. 999, 07 ¿ brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis (8. 999, 69 x 3), 2. 699, 90 ¿ de congés payés y afférents, 21. 393, 10 ¿ brut (8. 999, 69 ¿/ 5 x 4, 333 x 51, 5) à titre d'indemnité de congés payés pour 51, 5 jours restant à prendre ainsi que précisé par le bulletin de salaire de décembre 2007 et 830, 80 ¿ bruts de régularisation des deux jours de solidarité déduits des congés payés 2005 et 2006 » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail Attendu que les dispositions de l'article 1184 du Code civil permettent à l'une ou l'autre des parties à un contrat synallagmatique d'en demander la résolution judiciaire en cas d'inexécution des obligations découlant du contrat. Attendu que suivant la jurisprudence née de l'application des dispositions de l'article L 1231- l du Code du Travail, il relève du pouvoir souverain des juges du fond d'apprécier si l'inexécution de certaines obligations résultant d'un contrat synallagmatique présente une gravité suffisante pour en justifier la résiliation (Cass soc 15 mars 2005 bull civ V n · 91). Attendu qu'en l'espèce, le comportement fautif de la SA C... HOLDING a été mis exergue au travers des différentes demandes présentées par Mme X... au titre des heures supplémentaires et du travail dissimulé, mais également du non versement du complément d'indemnités journalières et de la perte de la retraite complémentaire du fait de la carence de déclaration d'arrêt de travail auprès des organismes. Attendu que les manquements de l'employeur sont dès lors parfaitement caractérisés et justifient pleinement la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme X... aux torts de l'employeur, ce qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass soc 20 janvier 1998 n° 95-43. 350 Bull civ V n° · 21). En conséquence, le Conseil fait droit aux demandes présentées par Mme X... au titre de l'indemnité compensatrice de préavis de trois mois et congés payés y afférents mais également indemnité de licenciement et dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à hauteur de 30. 000, 00 ¿ ainsi qu'au titre de l'indemnité de congés payés relatives aux 51, 5 jours de congés acquis. Attendu qu'il y a lieu de fixer la date de la rupture du contrat par résiliation judiciaire à la date du 27 septembre 2010 date de prononcé du présent jugement Attendu que l'équité commande de faire application des dispositions de l'article 700 du CPC au bénéfice de Mme X... à hauteur de 2. 000, 00 ¿ » ; 1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur les deux premiers moyens relatifs aux heures supplémentaires et au travail dissimulé entraînera, par voie de conséquence, la censure de l'arrêt en ce qu'il a fait droit à la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail de Madame X... aux torts de son employeur, ce qui produit les effets d'un licenciement nul dans la mesure où Madame X... était en arrêt de travail consécutif à un accident du travail depuis le 17 janvier 2007, en application de l'article 624 du Code de procédure civile ; 2°) ALORS subsidiairement QUE les dispositions de l'article L. 8223-1 du Code du travail font obstacle au cumul de l'indemnité forfaitaire qu'elles prévoient avec l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement ; qu'en jugeant en l'espèce que Madame X... pouvaient cumuler l'indemnité de licenciement et l'indemnité pour travail dissimulé, la Cour d'appel a violé l'article L. 8223-1 du Code du travail ; 3°) ALORS subsidiairement QUE le remboursement des indemnités de chômage ne peut être ordonné en cas de nullité du licenciement ; qu'en condamnant l'employeur au remboursement des sommes versées par l'assurance chômage dans la limite de six mois, bien qu'elle ait considéré que la résiliation judiciaire du contrat de travail de la salariée devait produire les effets d'un licenciement nul, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 1235-4 du Code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société C... HOLDING à payer à Madame X... la somme de 65. 391, 92 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice constitué par la perte des indemnités complémentaires pour la période du 17 janvier 2007 au 2 mai 2009 ; AUX MOTIFS QUE Sur les indemnités complémentaires pour la période du 17 janvier 2007 au 2 mai 2009 Il est constant et non contesté que l'employeur a souscrit le 14 février 2003 auprès de l'institution de prévoyance « Taitbout Prévoyance » au profit de ses salariés cadres un contrat collectif de prévoyance comportant notamment une garantie incapacité de travail qui a pour objet le service d'une indemnité journalière en cas d'incapacité temporaire ouvrant droit aux prestations de la Sécurité sociale au titre de la législation sur les accidents du travail ou de l'assurance maladie, indemnité journalière versée après une période de franchise de 30 jours d'arrêt continu et total de travail (cf article 9 des conditions particulières). Il est constant, pas plus contesté et d'ailleurs amplement caractérisé par les éléments versés aux débats (non analysés et passés sous silence par l'employeur de manière caractéristique) que le refus émis par l'institution de prévoyance « Taitbout Prévoyance » de régler au profit de Mme Christine X... les indemnités complémentaires pour la période du 17 janvier 2007 au 2 mai 2009 procède de la déclaration tardive (au delà du délai de deux mois prévu au chapitre 5 article 7 des conditions générales) par son cocontractant adhérent, la société C... HOLDING, de l'arrêt de travail de Mme Christine X.... Dès lors et sans que la société C... HOLDING qui seule a la qualité de co contractant puisse renvoyer Mme Christine X... à introduire une action judiciaire à l'encontre de l'institution de prévoyance, la salariée est fondée à obtenir réparation du préjudice qui lui a été causé à raison de la carence de son employeur s'établissant au montant des indemnités complémentaires qu'elle aurait dû percevoir sur la période du 17 janvier 2007 au 2 mai 2009 pour un montant de dommages intérêts de 65. 391, 92 ¿ (43. 330, 86/ 554 jours = 78, 22 ¿ x 836 jours) ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES Sur les litiges consécutifs à l'accident du travail Attendu que se fondant sur les dispositions de l'article 3. 7 de la convention collective de commerce de gros à prédominance alimentaire, Mme X... sollicite le paiement de la prime annuelle correspondant à un douzième du salaire brut de base perçu au cours des douze mois précédent. Attendu que Mme X... est en arrêt de travail depuis le 17 janvier 2007 soit moins de douze mois à la date du 30 décembre 2007 et doit bénéficier du paiement de cette prime annuelle 2007, l'absence pour maladie ou accident de travail ne faisant pas obstacle à son versement. Attendu que la SA C... HOLDING précise avoir versé ladite prime ; que cependant, l'examen des bulletins de salaire démontre qu'elle n'a été versée par régularisation qu'au mois d'avril 2010 soit plus de deux ans depuis l'ouverture de ce droit. Attendu également qu'au titre de ce même mois d'avril 2010, Mme X... a obtenu la régularisation des indemnités journalières pour la période du 3 mai 2009 au 28 janvier 2010 qui ont été versées, par le régime de prévoyance souscrit auprès du Groupe TAITBOUT, en deux parties les 23 décembre 2009 et 16 février 2010. Attendu que pour la période antérieure la SA C... HOLDING soulève l'irrecevabilité de la demande précisant que l'Institut de prévoyance TAITBOUT a refusé de procéder au règlement du complément des indemnités journalières arguant d'une déclaration tardive et faisant application de l'article 7 chapitre 5 des conditions générales du contrat de prévoyance aux termes duquel : " Les arrêts de travail doivent être déclarés dans un maximum de deux mois après l'expiration de la franchise sinon ils sont considérés comme s'étant produits au jour de la déclaration ". Attendu qu'en l'espèce, la SA C... HOLDING a procédé à l'envoi de l'arrêt de travail de Mme X... à l'Institut de prévoyance le 31 mars 2009 soit deux ans après le début de l'arrêt ; que par la carence de l'employeur, à laquelle Mme X... ne pouvait se substituer, cette dernière ne peut prétendre au versement par l'Institut TAITBOUT du complément d'indemnités journalières sur la période du 17 janvier 2007 au 2 mai 2009. En conséquence, le Conseil fait droit à la demande de Mme X... en paiement dudit complément d'indemnités journalières par la SA C... HOLDING ; ALORS QUE l'employeur ne peut être condamné, fût-ce par voie de dommages-intérêts, à verser à un salarié des sommes dont sont seuls redevables les organismes de prévoyance dès lors que les raisons du refus de prise en charge opposés par ces derniers résident dans une clause de déchéance au sens du 2° de l'article L. 113-11 du Code des assurances, comme telle frappée de nullité ; qu'en condamnant l'employeur à verser à sa salariée, sous forme de dommages et intérêts, les indemnités journalières complémentaires pour la période du 17 janvier 2007 au 2 mai 2009 cependant que le refus émis par l'institution de prévoyance reposait sur le contenu du chapitre 5 article 7 des conditions générales, imposant à l'employeur de déclarer dans le délai de deux mois l'arrêt du travail de son salarié (cf. production n° 19), ce qui s'assimilait à une clause de déchéance nulle, la Cour d'appel a violé l'article L. 113-11 du Code des assurances.