Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 28 septembre 2011, 10-15.259, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2011-09-28
Numéro d'affaire : 10-15259
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Rennes, 2010-02-02
Président : M. Gosselin (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : Me de Nervo, SCP Masse-Dessen et Thouvenin

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 2 février 2010), que Mme X... a été engagée en décembre 1994 en qualité de technicienne de surface à temps partiel par la société nouvelle Les Chandelles qui exploite une discothèque à Treberden ; que l'employeur, ayant eu connaissance d'un second emploi occupé en semaine par Mme X..., a procédé à son licenciement le 31 mai 2007 ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ; Sur le premier moyen : Attendu que la société fait grief à l'arrêt de déclarer le licenciement de Mme X... dépourvu de cause réelle et sérieuse et de la condamner à payer une somme à ce titre alors, selon le moyen : 1°/ que Mme X... avait expressément soutenu que, pour apprécier si la durée maximale de travail hebdomadaire de travail était dépassée, il fallait tenir compte d'une part des heures de travail qu'elle accomplissait pour la société Les Chandelles, soit 12 heures hors saison, et d'autre part des heures accomplies pour la société Les Hortensias (39 heures), soit au total 51 heures par semaine ; que la cour d'appel a considéré «qu'en divisant par deux le nombre d'heures porté sur les relevés, celui-ci est ramené à un nombre moyen de 30 heures mensuelles, soit 7 ou 8 heures maximum par semaine, portant le nombre d'heures réellement effectuées par Mme X... à 47 heures hebdomadaires, chiffre toléré par la législation» ; qu'en statuant comme elle l'a fait, alors que la salariée reconnaissait explicitement accomplir 12 heures par semaine pour la société Les Chandelles et 51 heures en tout, la cour d'appel a méconnu les termes du litiges et violé l'article 4 du code de procédure civile ; 2°/ que la société soutenait que la convention collective applicable était celle des parcs de loisirs et d'attractions laquelle prévoyait que la durée maximale hebdomadaire moyenne était de 45 heures sur douze semaines tandis que les dispositions législatives fixent la durée maximale de travail à 44 heures sur douze semaines ; que la cour d'appel a considéré «qu'en divisant par deux le nombre d'heures porté sur les relevés, celui-ci est ramené à un nombre moyen de 30 heures mensuelles, soit 7 ou 8 heures maximum par semaine, portant le nombre d'heures réellement effectuées par Mme X... à 47 heures hebdomadaires, chiffre toléré par la législation» ; qu'en statuant comme elle l'a fait sans rechercher quelle était la convention collective applicable et quelle était la durée maximale de travail autorisée, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 1134 du code civil et du chapitre 1er titre VIII de la convention collective nationale des parcs de loisirs et d'attraction ; 3°/ que conformément aux articles L.3121-35 et L.3121-36 du code du travail (anciennement L. 212-7), la durée hebdomadaire de travail calculée sur une période quelconque de douze semaines ne peut dépasser quarante-quatre heures ; que la cour d'appel a considéré «qu'en divisant par deux le nombre d'heures porté sur les relevés, celui-ci est ramené à un nombre moyen de 30 heures mensuelles, soit 7 ou 8 heures maximum par semaine, portant le nombre d'heures réellement effectuées par Mme X... à 47 heures hebdomadaires, chiffre toléré par la législation» ; qu'en ne se prononçant pas sur le nombre d'heures de travail sur douze semaines, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 3121-35 et L. 3121-36 du code du travail (anciennement L. 212-7) ; 4°/ que conformément aux dispositions de l'article L. 3141-3 du code du travail (anciennement L. 223-2) le salarié a droit à un congé de deux jours et demi ouvrables par mois ; que la cour d'appel a considéré qu'en juillet et août, Mme X..., en situation de congé avait la possibilité de travailler à temps plein pour un autre employeur ; qu'en statuant comme elle l'a fait alors même que Mme X... n'avait pas prétendu qu'elle bénéficiait de deux mois de congés, la cour d'appel a violé l'article L. 3141-3 du code du travail (anciennement L. 223-2) ; 5°/ que le salarié ne peut travailler pendant la durée de ses congés en remplacement de l'emploi pour lequel il est en congé ; qu'en ne recherchant pas si pendant la période d'été, la salariée avait effectivement pris ses congés, ou travaillé en remplacement, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision au regard des articles L. 3141-1 et D. 3141-1 et 2 du code du travail, alors que les juges ne peuvent se fonder sur des motifs hypothétiques ; que la cour d'appel a relevé que la pratique consistant, pour Mme X..., à introduire des tierces personnes dans les locaux de l'entreprise pour travailler à sa place «semblait reposer sur un système parfaitement convenu entre les parties, depuis plusieurs années» et que l'employeur «ne pouvait d'une part ignorer qu'il payait Mme X... le double des heures qu'elle effectuait personnellement, et d'autre part ignorer qu'elle était aidée soit occasionnellement par sa fille, soit le plus souvent par son mari» ; qu'en se fondant sur des motifs hypothétiques, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 6°/ que l'employeur a fait valoir qu'il avait été informé de la situation lorsque le contrat de travail à plein temps avec l'autre employeur lui avait été communiqué en février 2007 ; que pour considérer que l'employeur était informé de la situation depuis plusieurs années, la cour d'appel s'est fondée sur le fait que l'employeur avait divisé le temps de travail par deux en février 2007 et avait mentionné, en mars 2007, que la pratique à laquelle la salariée se livrait était interdite ; qu'en se fondant sur ces événements postérieurs à la communication du contrat de travail avec l'autre employeur, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs inopérants en violation de l'article 455 du code de procédure civile ; 7°/ qu'admettant même que l'employeur ait été informé de la situation, il était en droit et a même l'obligation d'y mettre fin, ce qu'il a fait en mettant la salariée en demeure de choisir entre ses deux emplois ; que la cour d'appel a considéré que le licenciement était dénué de cause réelle et sérieuse aux motifs que l'employeur ne pouvait ignorer la situation ; qu'en statuant comme elle l'a fait alors que l'employeur avait mis en demeure la salariée de choisir entre ses deux emplois et qu'elle n'avait pas répondu, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-1, L. 1235-1, L. 8261-1 et L. 8261-2 du code du travail ; Mais attendu que la cour d'appel a constaté que, selon la pratique des parties, les heures réellement effectuées par la salariée étaient systématiquement multipliées par deux afin de tenir compte des heures effectuées soit par sa fille soit par son mari, de sorte qu'elle effectuait personnellement de 6 à 7 heures de travail par semaine pour le compte de la société Les Chandelles ; qu'ayant relevé que la salariée exécutait auprès de ses deux employeurs 47 heures de travail hebdomadaire, la cour d'appel, qui n'avait pas à procéder à une recherche qui ne lui avait pas été demandée, a estimé, sans encourir les griefs du moyen, que le licenciement ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer des sommes aux titres de l'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents alors, selon le moyen : 1°/ que conformément aux dispositions des articles L. 8261-1 et L. 8261-2 du code du travail, aucun salarié ne peut accomplir des travaux rémunérés au-delà de la durée maximale du travail telle qu'elle ressort des dispositions légales de sa profession et un employeur ne peut conserver à son service un salarié qui méconnaît cette interdiction ; qu'un employeur, qui licencie un salarié au motif qu'il a méconnu cette interdiction, ne peut donc être tenu de rémunérer un préavis en infraction avec ces dispositions ; que la cour d'appel, qui a néanmoins condamné l'employeur à rémunérer un préavis en infraction avec les dispositions des articles L. 8261-1 et L. 8261-2 du code du travail, a violé lesdits articles ; 2°/ que la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation relatif à la rupture du contrat de travail emportera cassation par voie de conséquence des dispositions de l'arrêt relatives à l'indemnité de préavis et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 3°/ que la société nouvelle Les Chandelles avait contesté les prétentions de Mme X... qui sollicitait le paiement d'une indemnité de préavis sur la base de 169 heures en juillet (soit 1 480 euros), l'employeur soutenant que la salariée n'effectuait pas 169 heures en juillet ; que la cour d'appel a fait droit à la demande de la salariée «au regard des relevés horaires de juillet de l'année précédente, non contestés», confirmant le jugement du conseil de prud'hommes qui avait relevé que «le temps complet chaque année au mois de juillet était stable et de 169 heures, non contredit par l'employeur» ; qu'en statuant comme elle l'a fait, alors que l'employeur soutenait que Mme X... ne travaillait pas 169 heures en juillet, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de la société nouvelle Les Chandelles en violation de l'article 1134 du code civil ; 4°/ que la société nouvelle Les Chandelles a sollicité l'infirmation du jugement en soulignant que Mme X... avait effectivement droit à deux mois de préavis qui avaient été rémunérés et qu'elle avait été remplie de ses droits à ce titre ; que la cour d'appel, adoptant les motifs des premiers juges, a relevé que «l'employeur n'argue pas d'une somme qui aurait déjà été versée» ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de la société nouvelle Les Chandelles en violation de l'article 1134 du code civil ; Mais attendu, d'abord, que la cour d'appel, appréciant souverainement la valeur et la portée des éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, a pu, sans dénaturation, déterminer l'indemnité de préavis ; Attendu, ensuite, que le premier moyen étant rejeté, le moyen pris en sa deuxième branche, qui invoque une cassation par voie de conséquence sur ce moyen, est sans portée ; D'où il suit que le moyen est mal fondé ; Sur le troisième moyen : Attendu que le premier moyen étant rejeté, le moyen qui invoque une cassation par voie de conséquence sur ce moyen est sans portée ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société nouvelle Les Chandelles aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société nouvelle Les Chandelles à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit septembre deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour la société nouvelle Les Chandelles PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré le licenciement de Madame Aïcha X... dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamné la SARL NOUVELLE LES CHANDELLES à payer à Madame Aïcha X... la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, outre une indemnité au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile et les dépens ; AUX MOTIFS QUE la lettre de licenciement du 31 mai 2007 est ainsi rédigée : « Nous sommes contraints de vous notifier votre licenciement pour les motifs suivants: Nous avons appris par une communication de pièces récente de votre avocat que vous exerciez une activité salariée pour le compte de l'EARL LES HORTENSIAS dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée conclu le 13 septembre 2005.Cette prestation de travail s'exerce à temps complet. Vous ne nous avez jamais avisé de cette situation qui caractérise un manquement aux dispositions de l'article L 342-2 du code du travail qui précise... Votre cumul d'activité vous conduit à dépasser la durée maximale de travail. En outre, cela vous a manifestement conduit à introduire une tierce personne dans l'entreprise sans que nous l'ayons jamais sollicitée. Nous vous avons demandé par une lettre RAR du 6 mars 2007 de régulariser la situation en choisissant entre les deux emplois que vous occupez. Vous n'avez pas cru devoir répondre à notre demande. Nous sommes donc tenus, en application de l'article L 324-3 du code du travail, de prendre cette décision par suite de votre inertie et de votre violation persistante des dispositions de l'article L 324-2 du code du travail...» ; il résulte des pièces produites que Madame Aïcha X... a été embauchée par Monsieur Z..., ancien gérant de l'établissement sans aucun écrit ; Monsieur Z... décrit en ces termes, dans son attestation établie le 22 juin 2007, les horaires de Madame X...: « il avait été convenu à l'époque qu'il serait alloué six heures à madame X... pour effectuer le ménage de la grande salle, de l'entrée et des toilettes. Les jours d'ouverture du chandelier, il lui serait alloué deux heures supplémentaires pour effectuer le ménage de celui-ci » ; Madame X... devait noter le temps passé, aux fins de rémunération ; il ressort de la lecture de ces carnets, dont certains sont versés aux débats que Madame X... notait ses heures journalières, en opérant souvent une multiplication de celles-ci par deux, et ceci au moins depuis le mois de février 2006, date du premier document versé aux débats jusqu'au mois de mars 2007, date à laquelle l'employeur a noté : "formellement interdit" sous le relevé ; le relevé d'heures d'avril 2007 ne porte plus cette mention ; l'employeur verse aux débats le relevé des heures déclarées par Madame X... dans l'établissement depuis le mois d'octobre 2002 ; l'employeur soutient à l'appui du licenciement que Madame X..., exerçant un emploi à temps plein (169 H mensuelles) dans une entreprise de maraîchage, et ceci depuis le 13 septembre 2005, ce qui n'est pas contesté, dépassait le temps maximal hebdomadaire autorisé ; cependant, il résulte de la lecture des relevés horaires établis par Madame X..., à compter du mois de février 2006, que le nombre d'heures de travail porté était systématiquement multiplié par deux, ainsi qu'indiqué plus haut, que l'employeur réglait systématiquement cet horaire à Madame X... sur ses fiches de paie, à l'exception des mois où Madame X... lui demandait d'établir des fiches de paie en faveur de sa fille (exemple en avril 2006), que cette pratique semblait reposer sur un système parfaitement convenu entre les parties, depuis plusieurs années, ainsi qu'en attestent d'anciens salariés, indiquant qu'à l'heure de la fermeture, ils croisaient Madame X... accompagnée de son mari ; l'employeur établissait également des fiches de paie au nom de Monsieur Daniel X..., notamment lors des mois de mai ou d'août, sans que celui-ci ait établi de relevés d'heures, et sans que l'employeur justifie plus avant de ses activités ; Madame X... soutient pour sa part que la convention collective applicable, à savoir celle des hôtels cafés restants bars autorise une durée maximale hebdomadaire de travail de 57 heures ; cependant, d'une part, la convention collective applicable semble avoir changé, au profit de celle des parcs de loisirs et attractions, d'autre part, la convention des hôtels cafés restaurants prévoit une durée maximale absolue de 52 heures hebdomadaires et une durée moyenne hebdomadaire de 48 heures ; la Cour constate en tout état de cause qu'en divisant par deux le nombre d'heures porté sur les relevés, celui-ci est ramené à un nombre moyen de 30 heures mensuelles, soit 7 ou 8 heures maximum par semaine, portant le nombre d'heures réellement effectuées par Madame X... à 47 heures hebdomadaires, chiffre toléré par la législation ; il est avéré qu'en juillet et août, Madame X... dépassait ce chiffre, la Cour rappelle que la salariée en situation de congé avait la possibilité de travailler à temps plein pour un autre employeur, et la présence de Monsieur X... qui, certes, a bénéficié de quelques fiches de paie est également avérée pendant ces mois, tout au moins pour l'année 2006 ; en effet, pour ces mois, la multiplication déjà évoquée est effectuée, pour la plupart des jours ; l'employeur qui ne conteste en aucune manière ces relevés d'heures, qui a lui-même porté en marge que cette pratique était formellement interdite, à compter du mois de mars 2007, ne pouvait d'une part ignorer qu'il payait Madame X... le double des heures qu'elle effectuait personnellement, et d'autre part ignorer qu'elle était aidée soit occasionnellement par sa fille, soit le plus souvent par son mari ; la meilleure preuve en est que dès février 2007, l'employeur a divisé par deux le montant de la fiche de paie, reconnaissant par là même la réalité des heures effectuées personnellement par Madame X...(26 heures au lieu des 52 portées sur le relevé) ; il s'ensuit que le motif du licenciement n'est ni réel ni sérieux, que la décision du conseil de prud'hommes sera réformée sur ce point ; Madame X... avait une ancienneté de plus de douze années. La Cour estime le préjudice découlant de son licenciement à la somme de 5000 euros, l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sollicitée par ailleurs étant sans objet ; il sera alloué à Madame X... une somme de 1200 euros au titre de ses frais irrépétibles d'appel, somme s'ajoutant à celle déjà accordée en première instance ; la SARL NOUVELLE LES CHANDELLES supportera les dépens ; ALORS QUE Madame X... avait expressément soutenu que, pour apprécier si la durée maximale de travail hebdomadaire de travail était dépassée, il fallait tenir compte d'une part des heures de travail qu'elle accomplissait pour la société LES CHANDELLES, soit 12 heures hors saison, et d'autre part des heures accomplies pour la société LES HORTENSIAS, (39 heures), soit au total 51 heures par semaine ; que la Cour d'appel a considéré « qu'en divisant par deux le nombre d'heures porté sur les relevés, celui-ci est ramené à un nombre moyen de 30 heures mensuelles, soit 7 ou 8 heures maximum par semaine, portant le nombre d'heures réellement effectuées par Madame X... à 47 heures hebdomadaires, chiffre toléré par la législation » ; qu'en statuant comme elle l'a fait alors que la salariée reconnaissait explicitement accomplir 12 heures par semaine pour la société LES CHANDELLES et 51 heures en tout, la Cour d'appel a méconnu les termes du litiges et violé l'article 4 du Code de Procédure Civile ; ET ALORS QUE la société LES CHANDELLES soutenait que la convention collective applicable était celle des parcs de loisirs et d'attractions laquelle prévoyait que la durée maximale hebdomadaire moyenne était de 45 heures sur douze semaines tandis que les dispositions législatives fixent la durée maximale de travail à 44 heures sur douze semaines; que la Cour d'appel a considéré « qu'en divisant par deux le nombre d'heures porté sur les relevés, celui-ci est ramené à un nombre moyen de 30 heures mensuelles, soit 7 ou 8 heures maximum par semaine, portant le nombre d'heures réellement effectuées par Madame X... à 47 heures hebdomadaires, chiffre toléré par la législation » ; qu'en statuant comme elle l'a fait sans rechercher quelle était la convention collective applicable et quelle était la durée maximale de travail autorisée, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 1134 du Code Civil et du chapitre 1er titre VIII de la convention collective nationale des parcs de loisirs et d'attraction ; ALORS encore QUE conformément aux articles L 3121-35 et L 3121-36 du Code du Travail (anciennement L 212-7), la durée hebdomadaire de travail calculée sur une période quelconque de douze semaines ne peut dépasser quarante-quatre heures ; que la Cour d'appel a considéré « qu'en divisant par deux le nombre d'heures porté sur les relevés, celui-ci est ramené à un nombre moyen de 30 heures mensuelles, soit 7 ou 8 heures maximum par semaine, portant le nombre d'heures réellement effectuées par Madame X... à 47 heures hebdomadaires, chiffre toléré par la législation » ; qu'en ne se prononçant pas sur le nombre d'heures de travail sur douze semaines, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L 3121-35 et L 3121-36 du Code du Travail (anciennement L 212-7) ; ALORS en outre QUE conformément aux dispositions de l'article L 3141-3 du Code du Travail (anciennement L 223-2) le salarié a droit à un congé de deux jours et demi ouvrables par mois ; que la Cour d'appel a considéré qu'en juillet et août, Madame X..., en situation de congé avait la possibilité de travailler à temps plein pour un autre employeur ; qu'en statuant comme elle l'a fait alors même que Madame X... n'avait pas prétendu qu'elle bénéficiait de deux mois de congés, la Cour d'appel a violé l'article L 3141-3 du Code du Travail (anciennement L 223-2) ; ALORS en tout cas QUE le salarié ne peut travailler pendant la durée de ses congés en remplacement de l'emploi pour lequel il est en congé ; qu'en ne recherchant pas si pendant la période d'été, la salariée avait effectivement pris ses congés, ou travaillé en remplacement, la Cour d'appel n'a pas justifié sa décision au regard des articles L 3141-1 et D 3141-1 et 2 du Code du travail ALORS QUE les juges ne peuvent se fonder sur des motifs hypothétiques ; que la Cour d'appel a relevé que la pratique consistant, pour Madame X..., à introduire des tierces personnes dans les locaux de l'entreprise pour travailler à sa place « semblait reposer sur un système parfaitement convenu entre les parties, depuis plusieurs années » et que l'employeur « ne pouvait d'une part ignorer qu'il payait Madame X... le double des heures qu'elle effectuait personnellement, et d'autre part ignorer qu'elle était aidée soit occasionnellement par sa fille, soit le plus souvent par son mari » ; qu'en se fondant sur des motifs hypothétiques, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de Procédure Civile ; ALORS QUE l'employeur a fait valoir qu'il avait été informé de la situation lorsque le contrat de travail à plein temps avec l'autre employeur lui avait été communiqué en février 2007 ; que pour considérer que l'employeur était informé de la situation depuis plusieurs années, la Cour d'appel s'est fondée sur le fait que l'employeur avait divisé le temps de travail par deux en février 2007 et avait mentionné, en mars 2007, que la pratique à laquelle la salariée se livrait était interdite ; qu'en se fondant sur ces événements postérieurs à la communication du contrat de travail avec l'autre employeur, la Cour d'appel s'est prononcée par des motifs inopérants en violation de l'article 455 du Code de Procédure Civile ; ALORS subsidiairement QU'en admettant même que l'employeur ait été informé de la situation, il était en droit et a même l'obligation d'y mettre fin, ce qu'il a fait en mettant la salariée en demeure de choisir entre ses deux emplois ; que la Cour d'appel a considéré que le licenciement était dénué de cause réelle et sérieuse aux motifs que l'employeur ne pouvait ignorer la situation ; qu'en statuant comme elle l'a fait alors que l'employeur avait mis en demeure la salariée de choisir entre ses deux emplois et qu'elle n'avait pas répondu, la Cour d'appel a violé les articles L 1232-1, L 1235-1, L. 8261-1 et L. 8261-2 du Code du Travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR condamné la SARL NOUVELLE LES CHANDELLES à payer à Madame X... les sommes de 1480 euros et 148 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents outre une indemnité au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile et les dépens ; AUX MOTIFS QU'il n'est pas contesté que Madame X... avait droit, en raison de son ancienneté supérieure à deux ans à un préavis de deux mois, qu'elle a été dispensée d'exécuter ; l'indemnité compensatrice se calcule sur la base du salaire brut qu'aurait perçu le salarié s'il avait travaillé pendant ce préavis ; en l'espèce, Madame X..., licenciée par courrier du 31 mai 2007, aurait dû travailler en juin et juillet ; le mode de calcul utilisé par l'employeur est erroné, et la décision du conseil de prud'hommes sera confirmée, au regard des relevés horaires de juillet de l'année précédente, non contestés ; il sera alloué à Madame X... une somme de 1200 euros au titre de ses frais irrépétibles d'appel, somme s'ajoutant à celle déjà accordée en première instance ; la SARL NOUVELLE LES CHANDELLES supportera les dépens ; ET AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QUE dès l'instant que le temps complet chaque année au mois de juillet était stable et de 169 heures, non contredit par l'employeur, la salariée a droit à ce qu'elle aurait perçu si elle avait travaillé ; par ailleurs, l'employeur n'argue pas d'une somme qui aurait déjà été versée ; il lui sera donc alloué la somme de 1 480,00 euros au titre de l'indemnité de préavis et faisant application de la règle du dixième, celle de 148,00 euros au titre des congés payés afférents ; ALORS QUE conformément aux dispositions des articles L. 8261-1 et L. 8261-2 du code du travail, aucun salarié ne peut accomplir des travaux rémunérés au-delà de la durée maximale du travail telle qu'elle ressort des dispositions légales de sa profession et un employeur ne peut conserver à son service un salarié qui méconnaît cette interdiction ; qu'un employeur, qui licencie un salarié au motif qu'il a méconnu cette interdiction, ne peut donc être tenu de rémunérer un préavis en infraction avec ces dispositions ; que la Cour d'appel, qui a néanmoins condamné l'employeur à rémunérer un préavis en infraction avec les dispositions des articles L. 8261-1 et L. 8261-2 du code du travail, a violé lesdits articles ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation relatif à la rupture du contrat de travail emportera cassation par voie de conséquence des dispositions de l'arrêt relatives à l'indemnité de préavis et ce, en application de l'article 624 du Code de Procédure Civile ; ALORS subsidiairement QUE la SARL NOUVELLE LES CHANDELLES avait contesté les prétentions de Madame X... qui sollicitait le paiement d'une indemnité de préavis sur la base de 169 heures en juillet (soit 1.480 euros), l'employeur soutenant que la salariée n'effectuait pas 169 heures en juillet ;que la Cour d'appel a fait droit à la demande de la salariée « au regard des relevés horaires de juillet de l'année précédente, non contestés », confirmant le jugement du conseil de prud'hommes qui avait relevé que « le temps complet chaque année au mois de juillet était stable et de 169 heures, non contredit par l'employeur » ; qu'en statuant comme elle l'a fait alors que l'employeur soutenait que Madame X... ne travaillait pas 169 heures en juillet, la Cour d'appel a dénaturé les conclusions de la SARL NOUVELLE LES CHANDELLES en violation de l'article 1134 du Code Civil ; ALORS encore plus subsidiairement QUE la SARL NOUVELLE LES CHANDELLES a sollicité l'infirmation du jugement en soulignant que Madame X... avait effectivement droit à deux mois de préavis qui avaient été rémunérés et qu'elle avait été remplie de ses droits à ce titre ; que la Cour d'appel, adoptant les motifs des premiers juges, a relevé que «l'employeur n'argue pas d'une somme qui aurait déjà été versée » ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a dénaturé les conclusions de la SARL NOUVELLE LES CHANDELLES en violation de l'article 1134 du Code Civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté la SARL NOUVELLE LES CHANDELLES de sa demande tendant à obtenir le remboursement du trop perçu au titre de l'indemnité de licenciement ; AUX MOTIFS QU'elle a été évaluée par l'employeur à la somme de 1458,83 ; l'employeur sollicite le remboursement du trop perçu estimé ; l'indemnité de licenciement se calcule sur la base des douze derniers mois de salaire, ou, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, sur le tiers des trois derniers mois, la période de référence incluant la période de préavis, en l'espèce, compte tenu de la rectification de l'indemnité compensatrice de préavis opérée par le conseil de prud'hommes et admise par la Cour, la moyenne des douze derniers mois s'établit à 662,23 euros, et la moyenne des trois derniers mois s'établit à 877 euros ; l'indemnité légale de licenciement est de l/10ème de mois par année de présence, majorée de 1/15ème par année de service au delà de dix ans, tandis que la convention collective applicable retient l/5ème de mois par année de présence, elle est plus favorable à la salariée et sera retenue ; il est constant que l'ancienneté de Madame X... était de 12 ans et sept mois ; m'indemnité de licenciement telle que calculée sur ces bases par la Cour ne permet pas de faire droit à la demande en remboursement formulée par la société LES CHANDELLES ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur le moyen relatif à l'indemnité de préavis emportera cassation par voie de conséquence de l'arrêt en ses dispositions relatives à l'indemnité de licenciement et ce, en application de l'article 624 du Code de Procédure Civile.