Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 31 mai 2011, 10-14.252, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2011-05-31
Numéro d'affaire : 10-14252
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Lyon, 2010-01-12
Président : M. Blatman (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Hémery et Thomas-Raquin, SCP Masse-Dessen et Thouvenin

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 15 avril 2004 par la société Steria en qualité d'ingénieur en chef ; que sa rémunération contractuelle était composée d'un salaire fixe et d'une partie variable, en fonction d'objectifs fixés annuellement par l'employeur, dont le montant, précisé par avenant, était payable au cours du premier trimestre de l'exercice suivant ; qu'il a été licencié le 26 octobre 2006 pour insuffisance professionnelle avec dispense d'exécution de son préavis de trois mois ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale pour contester son licenciement et obtenir le paiement de sommes au titre de l'exécution et de la rupture de son contrat de travail ; Sur le premier moyen : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de dire que son licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse et de le débouter de sa demande de dommages-intérêts, alors, selon le moyen : 1°/ que le juge doit rechercher les motifs réels de la rupture du contrat de travail ; que la réalité et le sérieux du motif du licenciement s'apprécient au jour où la décision de rompre le contrat de travail est prise par l'employeur ; qu'en refusant de prendre en considération la lettre de convocation à l'entretien préalable datée du 13 octobre 2006 et surtout la lettre de licenciement datée du 26 octobre 2006, toutes deux postérieures à la connaissance qu'avait la S. A. Steria de l'hospitalisation de M. X..., et en statuant par des motifs inopérants selon lesquels il n'était pas établi que la S. A. Steria ait eu connaissance de la prochaine hospitalisation de M. X... lorsqu'elle a engagé la procédure de licenciement à l'encontre de ce dernier dès lors qu'aucun élément ne permettait d'établir la chronologie dans le déroulement de la journée du 10 octobre 2006 durant laquelle seraient intervenus l'information donnée à la directrice des ressources humaines par M. X... de sa future intervention chirurgicale et l'entretien avec le directeur général de la S. A. STERIA lui apprenant l'engagement d'une procédure de licenciement sans, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 1235-1 du code du travail ; 2°/ que l'insuffisance professionnelle doit reposer sur des éléments concrets ; que pour juger que le licenciement de M. X... était fondé sur une insuffisance professionnelle tout en considérant que l'absence d'objectifs précis impartis au salarié pour l'année 2006 ne permettait pas de considérer que l'insuffisance de résultats pouvait constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement et que l'atteinte de l'objectif assigné n'avait pu être mesuré en 2005, ce dont il résultait qu'elle ne disposait pas des éléments concrets lui permettant de vérifier si l'insuffisance professionnelle alléguée par la SA Steria concernant le trop faible nombre d'affaires gagnées par M. X... était ou non avérée, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 1235-1 du code du travail ; 3°/ qu'en relevant la mention figurant sur l'entretien d'évaluation du 15 juin 2005 selon laquelle l'employeur avait noté « Attention, la performance est mesurée par un chiffre de vente » pour en conclure que « dans ces conditions, l'atteinte de l'objectif assigné de constituer un tel courant sur les opportunités d'« outsourcing » n'avait pu être mesuré en 2005 » quand cette mention venait seulement compléter la case « B » que le représentant de la SA Steria avait coché et qui signifiait « Bons résultats qui répondent aux attentes », la cour d'appel a dénaturé la fiche d'évaluation du 15 juin 2005 et, partant, violé les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ; 4°/ que la lettre de licenciement fixe les limites du litige ; qu'en considérant que le « faible nombre d'affaires réalisées par Yvan X... tient à ce que celui-ci s'est coupé du reste de l'équipe « big deals » et des prospects », et en retenant que M. X... n'avait pas exploité le carnet d'adresses comportant plus de huit cents sociétés de Sylvie Y..., laquelle avait remporté un nombre de contrats très supérieur à celui obtenu par M. X..., quand aucun de ces motifs personnels n'était même évoqué dans la lettre de licenciement, la cour d'appel n'a pas respecté les limites du litige, et partant violé les dispositions de l'article L. 1232-6 du code du travail ; 5°/ qu'il avait refusé d'assurer à Issy-les-Moulineaux une présence régulière de nature à justifier l'attribution d'un bureau, contrairement à ce que Sylvie Y... lui aurait suggéré, et en statuant par des motifs inopérants selon lesquels la mise en garde qui lui avait été adressée le 15 juin 2005 dans son entretien d'évaluation précisait « attention aux comportements de « roi » et qu'il était un « électron libre » selon Pierre Z..., son supérieur hiérarchique en Rhône-Alpes, la cour d'appel a retenu des griefs qui ne figuraient pas dans la lettre de licenciement et, partant, a violé les dispositions de l'article L. 1232-6 du code du travail ; 6°/ que la sixième branche fait valoir qu'en statuant par des motifs inopérants selon lesquels Christelle A... avait attesté que M. X... disposait bien d'un bureau tant à Lyon qu'à Issy-les-Moulineaux et que celui-ci avait recherché ce témoin pour tenter de l'amener à se rétracter en lui soumettant une nouvelle attestation qu'elle avait refusée de signer, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 1232-6 du code du travail ; 7°/ qu'en considérant cependant que « il est vrai qu'au fil du temps, le bureau d'Yvan X... était devenu anonyme par inoccupation » tout en relevant que « à Issy-les-Moulineaux, le salarié n'avait pas de bureau personnel », la cour d'appel s'est contredite et a violé les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ; 8°/ qu'en ne répondant pas au moyen clair et déterminant selon lequel M. X... ne disposait que d'un bureau de passage dans les locaux d'Issy-les-Moulineaux et consacrait beaucoup de son temps à diverses réunions organisées à Paris pour préparer ses interventions lors de la conférence « Externaliser » à laquelle la société Steria lui avait demandé de la représenter, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ; 9°/ qu'en décidant qu'il n'avait « pas assuré suffisamment le rôle de management que comportait sa fiche de missions » quand celle-ci n'était même pas évoquée dans la lettre de licenciement de M. X... qui se bornait à indiquer que, lors de son embauche, M. X... avait pour « mission de détecter des opportunités d'externalisations auprès des différents clients et prospects sur la Région Rhône-Alpes », puis qu'il avait été à partir de l'année 2005 « rattaché à l'équipe Big Deals, équipe spécialisée dans la détection et la vente de grands contrats d'infogérance », la cour d'appel a retenu des griefs qui ne figuraient pas dans la lettre de licenciement et, partant, violé les dispositions de l'article L. 1235-1 du code du travail ; 10°/ qu'en jugeant que M. X... ne mettait pas la S. A. Steria « en mesure d'évaluer ses perspectives de réalisation d'affaires » pour dire qu'elle était fondée à considérer que le salarié se trouvait en situation d'insuffisance professionnelle, quand la lettre de licenciement se bornait à reprocher à M. X... d'être intervenu sur plusieurs affaires après celle qu'il avait conclue de Norbert Dentressangle, de n'en avoir gagné aucune et de n'avoir pas été capable de piloter commercialement des avant ventes complexes d'infogérance, la cour d'appel a ajouté un motif qui ne figure pas dans la lettre de licenciement, et partant, violé les dispositions de l'article L. 1235-1 du code du travail ; 11°/ que l'insuffisance professionnelle doit reposer sur des faits objectifs et imputables au salarié ; qu'en se déterminant sur des affaires dont la conclusion avait échappé à M. X... en raison de faits qui lui étaient extérieurs, comme le marché de la société Adecco dont le salarié a démontré qu'il avait été remporté par la société Hewlett Packard en raison d'un courant d'affaires croisées, et en statuant par des motifs inopérants selon lesquels M. X... n'avait pas été visible lors des réunions avec Aéroport de Paris, sans rechercher si d'autres éléments concrets pouvaient lui être personnellement imputés pour juger que son licenciement pour insuffisance professionnelle était fondé, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1232-6 et L. 1235-1 du code du travail ; Mais attendu, d'abord, qu'ayant constaté que le licenciement du salarié était motivé par une insuffisance professionnelle et qu'il n'était pas établi que l'employeur avait connaissance de la prochaine hospitalisation du salarié lorsqu'il a pris la décision d'engager la procédure de licenciement, la cour d'appel a pu estimer que le licenciement n'était pas lié à cette hospitalisation ; Attendu, ensuite, qu'appréciant les griefs figurant dans la lettre de licenciement pour justifier l'insuffisance professionnelle du salarié invoquée par l'employeur, la cour d'appel, dans l'exercice du pouvoir qu'elle tient de l'article L. 1235-1 du code du travail, a estimé, sans omission, dénaturation ni contradiction que le licenciement de M. X..., résultant du faible nombre d'affaires réalisées par ce dernier, qui n'avait pas assuré suffisamment son rôle de management, procédait d'une cause réelle et sérieuse ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le troisième moyen : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de solde de commissionnement sur le contrat Dentressangle, alors, selon le moyen ; 1°/ que le contrat fait la loi des parties, qu'en s'abstenant de rechercher si la durée du contrat était de trois ans ou de cinq ans, comme elle y était invitée, et dans quelle mesure cette durée était liée à la rémunération de M. X... ou si celle-ci pouvait dépendre de la faculté de mettre fin au contrat par anticipation par la société Dentressangle y compris après le départ de M. X... de la S. A. Steria, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1134 du code civil ; 2°/ qu'en s'abstenant de rechercher dans quelle mesure la rémunération de M. X... pouvait dépendre de la faculté de mettre fin au contrat par anticipation par la société Dentressangle, lors même que M. X... avait déjà quitté la S. A. Steria, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1134 du code civil ; Mais attendu qu'ayant relevé que la société Dentressangle avait usé de la faculté de mettre fin par anticipation au contrat à l'issue d'une période incompressible de trente-six mois, ce dont il résulte une réduction corrélative du commissionnement dû, et que le salarié avait perçu une prime correspondant à ces trois années de contrat, la cour d'appel, qui a procédé à la recherche prétendument omise, a légalement justifié sa décision ; Mais sur le deuxième moyen : Vu l'article L. 1234-5 du code du travail ; Attendu qu'il résulte de ce texte que l'employeur a l'obligation de verser au salarié, qu'il a dispensé d'exécuter le préavis, l'intégralité de la rémunération qu'il aurait reçue s'il avait travaillé ; Attendu que pour débouter le salarié de sa demande de rémunération variable sur l'année 2007, l'arrêt retient que le salarié ne peut prétendre à une rémunération variable sur l'année 2007 dès lors que la rupture du contrat de travail est intervenue avant le terme de l'exercice ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'il ne résultait d'aucune de ses constatations que le contrat de travail subordonnait l'octroi de la rémunération variable à des conditions particulières tenant à la rupture du contrat ou à la présence du salarié dans l'entreprise au terme de l'exercice, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Et attendu que conformément à l'article 624 du code de procédure civile, la cassation sur le deuxième moyen entraîne, par voie de conséquence, la cassation sur le quatrième moyen ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté M. X... de sa demande de rémunération variable sur l'année 2007 et de dommages-intérêt pour exécution déloyale du contrat de travail, l'arrêt rendu entre les parties, le 12 janvier 2010, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon, autrement composée ; Condamne la société Stéria aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un mai deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour M. X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué D'AVOIR dit que licenciement de Monsieur X... reposait sur une cause réelle et sérieuse et d'avoir en conséquence débouté Monsieur X... de sa demande de dommages et intérêts à ce titre ; AUX MOTIFS QU'il appartient au juge d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige et de former sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, conformément aux dispositions de l'article L. 1235-1 du Code du travail ; que sur le motif réel de la rupture, il n'est pas établi que la S. A. STERIA avait connaissance de la prochaine hospitalisation d'Yvan X... lorsqu'elle a engagé la procédure de licenciement ; qu'il ressort, en effet, d'un courriel adressé par le salarié le 11 octobre 2006 à la directrice des ressources humaines qu'il avait informé celle-ci la veille de sa future intervention chirurgicale et qu'il avait eu, le 10 octobre, avec le directeur général, un entretien qui lui avait fait « un mal de chien » ; que l'information donnée à la directrice des ressources humaines de l'intervention programmée et l'information donnée à Yvan X... de l'engagement d'une procédure de licenciement sont l'un et l'autre du 10 octobre 2006 ; qu'aucun élément ne permet d'établir leur chronologie dans le déroulement de cette journée ; que sur les motifs de rupture visés dans la lettre de licenciement, en l'absence d'objectifs précis impartis au salarié pour l'année 2006, l'insuffisance de résultats alléguée ne peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement ; que s'agissant du reproche d'insuffisance professionnelle, aucune disposition légale ou conventionnelle n'imposait à la S. A. STERIA de faire précéder le licenciement d'un avertissement ou d'un rappel à l'ordre comminatoire ; qu'il suffisait que l'attention d'Yvan X... ait été rappelée sur ses lacunes et que l'intéressé ait disposé d'un temps suffisant pour opérer un redressement ; qu'à l'occasion de l'entretien du 15 juin 2005, le représentant de l'employeur a noté : Attention la performance est mesurée par un chiffre de vente ; qu'il a aussi mentionné à deux reprises sur le compte-rendu d'entretien qu'Yvan X... avait tendance à « mettre le couvercle » et devait donner plus de visibilité sur ses perspectives et son courant d'affaires ; que dans ces conditions, l'atteinte de l'objectif assigné de constituer un tel courant sur les opportunités d'« outsourcing » n'a pu être mesurée en 2005 ; qu'il était indiqué sur la fiche de missions d'ingénieur commercial « big deals » communiquée à Yvan X... le 6 mai 2005 que celui-ci devait animer l'action commerciale et gagner des affaires ; que le salarié ne conteste pas qu'il a conclu très peu d'affaires ; qu'Yvan X... a mené à bonne fin un contrat signé en avril 2005 avec la S. N. C. Norbert Dentressangle Informatique ; que s'agissant d'Adecco France, le salarié démontre que le groupe Hewlett Packard a emporté le marché en raison d'un courant d'affaires croisées existant déjà entre ces entreprises ; que la S. A. STERIA soutient cependant que la société Adecco lui avait demandé auparavant de retirer le pilotage commercial de l'opération à Yvan X... en arguant de l'absence de valeur ajoutée apportée par ce dernier ; que si la S. A. STERIA n'en rapporte pas la preuve formelle, il existe cependant plusieurs indices en ce sens ; qu'en effet, la société Adecco a fait savoir à Yvan X..., dans un courriel du 21 juillet 2006, qu'elle attendait des réponses beaucoup plus précises, détaillées et concrètes à ses questions ; que par courriel du 24 juillet, le directeur général de la S. A. STERIA a fait savoir à Adecco qu'il avait pris en compte les observations contenues dans le courriel du 21 juillet et formulées lors de conversations téléphoniques du même jour ; qu'il a remercié ce prospect de lui permettre de présenter une nouvelle proposition et a communiqué les noms des collaborateurs qui se rendraient dans la structure AITS d'Adecco le 27 juillet, au nombre desquels Yvan X... ne figurait pas ; que la nouvelle équipe a été appréciée par la société Adecco et a fait passer la S. A. STERIA du rang de challenger à celui de candidat capable de remporter l'affaire ; que pour ce qui concerne Aéroport de Paris, il ressort d'un courriel du 28 novembre 2005 que le contrat était alors à la signature à la S. A. STERIA ; que le directeur général de celle-ci a félicité Yvan X... pour la conclusion de ce marché par courriel du 6 décembre 2005 ; qu'un courriel du 3 mai 2006 démontre cependant qu'après une phase de sélection de fonctions informatiques de cinq mois, les scénarios d'externalisation sur les sous-ensembles retenus restaient à élaborer et qu'Yvan X..., positionné en commercial infogérance n'avait pas été visible lors des réunions avec Aéroports de Paris ; que l'intimé est donc à l'origine de la conclusion de deux affaires seulement, Norbert Dentressangle informatique et Aéroport de Paris, en trente mois d'activité ; que devant la Cour, Yvan X... a expliqué oralement que les contrats d'infogérance étaient des contrats à cycle long qu'on ne vendait pas comme des crayons (sic) ; que pour dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse, le jugement entrepris a retenu notamment que le salarié intervenait en qualité de commercial senior sur des affaires expressément identifiées par les commerciaux du terrain qui lui déléguaient par la suite le suivi commercial de celles-ci ; qu'une telle motivation tend à imputer aux commerciaux des régions la faible production d'Yvan X... qui n'intervenait qu'en aval ; qu'en octobre et novembre 2004, l'équipe d'acquisition s'est réunie à deux reprises à la demande du directeur général pour rechercher les causes de son échec partiel et les modalités de création d'une nouvelle équipe chargée des « big deals » ; qu'il ressort de notes internes, établies alors, que l'équipe d'acquisition était ressentie comme une équipe privilégiée, et que celle-ci a manqué d'informations de la part des secteurs pour détecter les plus grosses affaires et s'est réservée des affaires trop petites pour elle ; qu'une nouvelle équipe plus resserrée a été constituée début 2006, comprenant deux vendeurs (Sylvie Y... et Yvan X...), un avant vendeur et un financier ; que Sylvie Y... a remporté en 2005/ 20056 un nombre de contrats très supérieur à celui obtenu par Yvan X... (Giat Industries, S. N. C. F. pilotage, Infogérance M6, But, Tellintrans) ; que l'intimé explique cette différence par l'appartenance de sa collègue à l'ancienne équipe d'acquisition, dont elle aurait récupéré le portefeuille d'affaires, et par le fait qu'elle était résidente du siège d'Issy-les-Moulineaux ; que la première explication contredit le constat fait fin 2004 d'une mauvaise communication entre les commerciaux des secteurs et l'équipe d'acquisition ; que celle-ci possédait un carnet d'adresses composé de plus de huit cents société qu'il appartenait à Yvan X... d'exploiter ; que celui-ci considérait cependant qu'il n'avait pas un accès direct au marché, ce qui renvoie à la mise en garde qui lui avait été adressée le 15 juin 2005 : attention aux comportements de « roi » ; que la seconde explication n'est pas davantage recevable, l'isolement d'Yvan X..., qui était un « électron libre », selon Pierre Z..., son supérieur hiérarchique en Rhône-Alpes, lui étant imputable ; que le salarié, qui en dernier lieu travaillait à son domicile, a soutenu qu'il ne disposait d'un bureau ni à l'établissement de Lyon ni au siège d'Issy-les-Moulineaux ; que Christelle A... a cependant attesté, après son départ de la S. A. STERIA, de ce que Yvan X... avait un bureau à Lyon tant dans les anciens locaux avenue Thiers que dans les nouveaux, quai Fulchiron ; qu'Yvan X... a recherché ce témoin pour tenter de l'amener à se rétracter en lui soumettant une autre attestation qu'il avait préparée et que Christelle A... a refusé de signer ; qu'il est vrai qu'au fil du temps le bureau d'Yvan X... était devenu anonyme par inoccupation ; qu'à Issy-les-Moulineaux, le salarié n'avait pas de bureau personnel ; que confondant la cause et l'effet, il oublie qu'il a refusé d'assurer à Issy-les-Moulineaux, comme Sylvie Y... le lui avait suggéré, une présence régulière de nature à justifier l'attribution d'un bureau ; que le faible nombre d'affaires réalisé par Yvan X... tient à ce que celui-ci s'est coupé du reste de l'équipe « big deals », et des prospects et n'a pas assuré suffisamment le rôle de management que comportait sa fiche de missions ; que la S. A. STERIA, qu'Yvan X... ne mettait pas en mesure d'évaluer ses perspectives de réalisation d'affaires, était fondée à considérer que le salarié se trouvait en situation d'insuffisance professionnelle ; qu'en conséquence, le licenciement d'Yvan X... procède d'une cause réelle et sérieuse ; que le jugement entrepris sera donc infirmé de ce chef ; ALORS QUE le juge doit rechercher les motifs réels de la rupture du contrat de travail ; que la réalité et le sérieux du motif du licenciement s'apprécient au jour où la décision de rompre le contrat de travail est prise par l'employeur ; qu'en refusant de prendre en considération la lettre de convocation à l'entretien préalable datée du 13 octobre 2006 et surtout la lettre de licenciement datée du 26 octobre 2006, toutes deux postérieures à la connaissance qu'avait la S. A. STERIA de l'hospitalisation de Monsieur X..., et en statuant par des motifs inopérants selon lesquels il n'était pas établi que la S. A. STERIA ait eu connaissance de la prochaine hospitalisation de Monsieur X... lorsqu'elle a engagé la procédure de licenciement à l'encontre de ce dernier dès lors qu'aucun élément ne permettait d'établir la chronologie dans le déroulement de la journée du 10 octobre 2006 durant laquelle seraient intervenus l'information donnée à la directrice des ressources humaines par Monsieur X... de sa future intervention chirurgicale et l'entretien avec le directeur général de la S. A. STERIA lui apprenant l'engagement d'une procédure de licenciement sans, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 1235-1 du Code du travail ; ALORS QUE l'insuffisance professionnelle doit reposer sur des éléments concrets ; que pour juger que le licenciement de Monsieur X... était fondé sur une insuffisance professionnelle tout en considérant que l'absence d'objectifs précis impartis au salarié pour l'année 2006 ne permettait pas de considérer que l'insuffisance de résultats pouvait constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement et que l'atteinte de l'objectif assigné n'avait pu être mesuré en 2005, ce dont il résultait qu'elle ne disposait pas des éléments concrets lui permettant de vérifier si l'insuffisance professionnelle alléguée par la SA STERIA concernant le trop faible nombre d'affaires gagnées par Monsieur X... était ou non avérée, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 1235-1 du Code du travail ; QU'à tout le moins, en relevant la mention figurant sur l'entretien d'évaluation du 15 juin 2005 selon laquelle l'employeur avait noté « Attention, la performance est mesurée par un chiffre de vente » pour en conclure que « dans ces conditions, l'atteinte de l'objectif assigné de constituer un tel courant sur les opportunités d'« outsourcing » n'avait pu être mesuré en 2005 » quand cette mention venait seulement compléter la case « B » que le représentant de la SA STERIA avait coché et qui signifiait « Bons résultats qui répondent aux attentes », la Cour d'appel a dénaturé la fiche d'évaluation du 15 juin 2005 et, partant, violé les dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile ; ALORS encore QUE la lettre de licenciement fixe les limites du litige ; qu'en considérant que le « faible nombre d'affaires réalisées par Yvan X... tient à ce que celui-ci s'est coupé du reste de l'équipe « big deals » et des prospects », et en retenant que Monsieur X... n'avait pas exploité le carnet d'adresses comportant plus de huit cents sociétés de Sylvie Y..., laquelle avait remporté un nombre de contrats très supérieur à celui obtenu par Monsieur X..., quand aucun de ces motifs personnels n'était même évoqué dans la lettre de licenciement, la Cour d'appel n'a pas respecté les limites du litige, et partant violé les dispositions de l'article L. 1232-6 du Code du travail ; QU'en retenant qu'il avait refusé d'assurer à Issy-les-Moulineaux une présence régulière de nature à justifier l'attribution d'un bureau, contrairement à ce que Sylvie Y... lui aurait suggéré, et en statuant par des motifs inopérants selon lesquels la mise en garde qui lui avait été adressée le 15 juin 2005 dans son entretien d'évaluation précisait « attention aux comportements de « roi » et qu'il était un « électron libre » selon Pierre Z..., son supérieur hiérarchique en Rhône-Alpes, la Cour d'appel a retenu des griefs qui ne figuraient pas dans la lettre de licenciement et, partant, a violé les dispositions de l'article L. 1232-6 du Code du travail ; QU'en statuant par des motifs inopérants selon lesquels Christelle A... avait attesté que Monsieur X... disposait bien d'un bureau tant à Lyon qu'à Issy-les-Moulineaux et que celui-ci avait recherché ce témoin pour tenter de l'amener à se rétracter en lui soumettant une nouvelle attestation qu'elle avait refusée de signer, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 1232-6 du Code du travail ; QU'en considérant cependant que « il est vrai qu'au fil du temps, le bureau d'Yvan X... était devenu anonyme par inoccupation » tout en relevant que « à Issy-les-Moulineaux, le salarié n'avait pas de bureau personnel », la Cour d'appel s'est contredite et a violé les dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile ; QU'en ne répondant pas au moyen clair et déterminant selon lequel Monsieur X... ne disposait que d'un bureau de passage dans les locaux d'Issy-les-Moulineaux et consacrait beaucoup de son temps à diverses réunions organisées à Paris pour préparer ses interventions lors de la conférence « Externaliser » à laquelle la société STERIA lui avait demandé de la représenter, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile ; ALORS également QU'en décidant qu'il n'avait « pas assuré suffisamment le rôle de management que comportait sa fiche de missions » quand celle-ci n'était même pas évoquée dans la lettre de licenciement de Monsieur X... qui se bornait à indiquer que, lors de son embauche, Monsieur X... avait pour « mission de détecter des opportunités d'externalisations auprès des différents clients et prospects sur la Région Rhône-Alpes », puis qu'il avait été à partir de l'année 2005 « rattaché à l'équipe Big Deals, équipe spécialisée dans la détection et la vente de grands contrats d'infogérance », la Cour d'appel a retenu des griefs qui ne figuraient pas dans la lettre de licenciement et, partant, violé les dispositions de l'article L. 1235-1 du Code du travail ; ALORS en outre QU'en jugeant que Monsieur X... ne mettait pas la S. A. STERIA « en mesure d'évaluer ses perspectives de réalisation d'affaires » pour dire qu'elle était fondée à considérer que le salarié se trouvait en situation d'insuffisance professionnelle, quand la lettre de licenciement se bornait à reprocher à Monsieur X... d'être intervenu sur plusieurs affaires après celle qu'il avait conclue de Norbert DENTRESSANGLE, de n'en avoir gagné aucune et de n'avoir pas été capable de piloter commercialement des avant ventes complexes d'infogérance, la Cour d'appel a ajouté un motif qui ne figure pas dans la lettre de licenciement, et partant, violé les dispositions de l'article L. 1235-1 du Code du travail ; ALORS enfin QUE l'insuffisance professionnelle doit reposer sur des faits objectifs et imputables au salarié ; qu'en se déterminant sur des affaires dont la conclusion avait échappé à Monsieur X... en raison de faits qui lui étaient extérieurs, comme le marché de la société Adecco dont le salarié a démontré qu'il avait été remporté par la société Hewlett Packard en raison d'un courant d'affaires croisées, et en statuant par des motifs inopérants selon lesquels Monsieur X... n'avait pas été visible lors des réunions avec Aéroport de PARIS, sans rechercher si d'autres éléments concrets pouvaient lui être personnellement imputés pour juger que son licenciement pour insuffisance professionnelle était fondé, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1232-6 et L. 1235-1 du Code du travail ; DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué D'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande de rémunération variable sur l'année 2007 ; AUX MOTIFS QUE sur la demande de part variable de rémunération contractuelle (2005 à 2007), lorsque le droit à une rémunération variable résulte du contrat de travail et à défaut d'un accord entre l'employeur et le salarié sur le montant de cette rémunération, il incombe au juge de la déterminer en fonction des critères visés au contrat et des accords conclus les années précédentes, de sorte que, si l'objectif de résultats dont le contrat de travail fait dépendre la rémunération variable n'a pas été déterminé, il appartient au juge de le fixer par référence aux années antérieures ; qu'en l'espèce, Yvan X... a perçu en mars 2005 une prime sur objectifs 2004 de 20 500 , soit 30 000  au prorata de sa durée d'emploi en 2004 ; qu'il a refusé de signer le projet d'avenant du 25 février 2005 à son contrat de travail, qui décomposait sa rémunération variable en une prime de prise de commandes, une prime de rentabilité et une prime sur critère qualitatif ; qu'aucun accord n'ayant pu intervenir entre les parties, la S. A. STERIA a néanmoins versé au salarié en mars 2006 une prime de 11 133, 00  sur objectifs 2005 ; que les droits d'Yvan X... à rémunération variable doivent s'apprécier au regard de l'avenant du 15 avril 2004 qui distinguaient deux niveaux de primes selon qu'étaient atteints les engagements ou les objectifs ; qu'en l'absence de fixation d'objectifs, il y a lieu de tenir ceux-ci pour atteints, quelle que soit l'appréciation portée par ailleurs sur le volume d'affaires d'Yvan X... ; que celui-ci peut donc prétendre : . pour l'année 2005 à une prime PO égale à 18 867  (30 000 -11 133 ). pour l'année 2006 à une prime de 30 000 , la dispense d'exécution du préavis restant sans incidence sur la rémunération du salarié ; qu'Yvan X... ne peut prétendre à une rémunération variable sur l'année 2007 dès lors que la rupture est intervenue de son fait avant le terme de l'exercice ; ALORS QUE le salarié est en droit de prétendre à sa rémunération contractuelle acquise pendant l'exercice de son contrat, quelle que soit la date et la cause de la rupture ; qu'en refusant d'allouer à Monsieur X... sa rémunération variable pour 2007 au motif que le contrat avait été rompu de son fait, la Cour d'appel a statué par un motif inopérant et violé l'article 1134 du Code civil et L 1331-2 du Code du travail ALORS au demeurant QUE la rupture d'un contrat de travail est le fait de l'employeur, même si le licenciement est causé ; qu'en refusant de prendre en considération la lettre de licenciement que l'employeur lui a notifiée le 26 octobre 2006, laquelle marque la rupture de son contrat de travail, pour juger que Monsieur X... ne pouvait prétendre à une rémunération variable pour l'année 2007 « dès lors que la rupture est intervenue de son fait avant le terme de l'exercice », la Cour d'appel a violé les dispositions des articles L. 1234-5 du Code du travail. ET ALORS QUE la dispense de préavis ne peut priver le salarié des rémunérations qu'il aurait perçues si le préavis avait été exécuté ; que la Cour d'appel qui a constaté que le licenciement avait été prononcé par une lettre du 26 octobre 2006 avec un préavis de 3 mois dont le salarié a été dispensé, mais a dit qu'il ne pouvait prétendre à la rémunération variable en raison de la rupture avant la fin de l'exercice n'a pas tiré de ses constatations les conséquences qui s'en déduisaient au regard de l'article L 1234-4 du Code du travail ; TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué D'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande de solde de commissionnement sur le contrat DENTRESSANGLE ; AUX MOTIFS QUE d'abord, la note du 4 février 2004, intitulée « commissionnement sur grandes affaires pour l'année 2004 » ne constituait pas de la part de la S. A. STERIA un engagement unilatéral à durée indéterminée dont la dénonciation était soumise à l'information préalable des représentants du personnel et du salarié et au respect d'un préavis ; que la SNC Norbert Dentressangle Informatique a usé par lettre du 21 avril 2008 de la faculté prévue par l'article 3. 2 du contrat de mettre fin à celui-ci par anticipation à l'issue d'une période incompressible de trente-six mois ; qu'Yvan X..., qui a perçu en avril 2005, une prime de 5 600  correspondant aux trois années incompressibles, a été rempli de ses droits ; qu'en conséquence, le jugement qui l'a débouté de ce chef de demande sera confirmé ; ALORS QUE le contrat fait la loi des parties ; qu'en s'abstenant de rechercher si la durée du contrat était de trois ans ou de cinq ans, comme elle y était invitée, et dans quelle mesure cette durée était liée à la rémunération de Monsieur X... ou si celle-ci pouvait dépendre de la faculté de mettre fin au contrat par anticipation par la société DENTRESSANGLE y compris après le départ de Monsieur X... de la S. A. STERIA, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1134 du Code civil ; ALORS également QU'en s'abstenant de rechercher dans quelle mesure la rémunération de Monsieur X... pouvait dépendre de la faculté de mettre fin au contrat par anticipation par la société DENTRESSANGLE, lors même que Monsieur X... avait déjà quitté la S. A. STERIA, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1134 du Code civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué D'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande de dommages et intérêt pour exécution déloyale du contrat de travail ; AUX MOTIFS QUE le rappel de rémunération variable octroyé à Yvan X... ne laisse subsister aucun préjudice susceptible d'être réparé sur le fondement de l'article L. 1222-1 du Code du travail ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur le deuxième moyen emportera la cassation par voie de conséquence du chef de dispositif de l'arrêt critiqué dans le présent moyen en application des dispositions de l'article 624 du Code de procédure civile.