Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 9 juillet 2009, 08-16.917 08-18.110, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_1
Date de la décision : 2009-07-09
Numéro d'affaire : 08-16917
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Versailles, 2008-03-13
Avocats : SCP Baraduc et Duhamel, SCP Gatineau et Fattaccini

LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Vu leur connexité, joint les pourvois n° D 08 16.917 et n° A 08 18.110 ; Attendu que l'association Ancien et mystique Ordre de la Rose Croix (AMORC) a confié une mission d'audit juridique, fiscal et social des structures de son groupe à la société d'avocats FIDAL dont le rapport, établi le 8 octobre 1990, a révélé un risque de requalification de l'association en organisme à but lucratif soumis à l'impôt sur les sociétés (IS) et assujetti à la TVA ; que le 19 septembre 1991, l'administration fiscale a adressé à l'AMORC un avis de vérification de sa comptabilité pour la période du 1er janvier 1988 au 31 décembre 1990, ainsi que trois mises en demeure d'avoir à déposer des déclarations au titre de l'IS et de la TVA auxquelles l'association, sur les conseils de son avocat, a répondu le 16 octobre 1991, se référant à une note du 6 mai 1988, ne pas devoir déférer à défaut de procédure préalable et contradictoire destinée à établir l'assujettissement à ces deux impôts ; qu'en décembre 1991, pour l'exercice 1988 et en décembre 1992 pour les années 1989 et 1990, après une nouvelle mise en demeure ayant reçu la même réponse, l'administration a procédé, par voie de taxation d'office, à deux redressements au titre de l'IS et de la TVA majorés de la pénalité de 80% prévue à l'article 1728 du code général des impôts ; qu'après avoir vainement saisi la juridiction administrative d'une requête aux fins de décharge des impositions, majorations de retard et pénalités, l'AMORC a engagé une action en responsabilité contre son avocat ; Sur le premier moyen du pourvoi de la FIDAL, pris en ses quatre branches : Attendu qu'aucun des griefs du moyen ne serait de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Et sur le second moyen du pourvoi de la FIDAL, pris en sa première branche : Attendu que la FIDAL fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à réparation à hauteur des pénalités acquittées par l'AMORC, alors, selon le moyen, que la violation d'une obligation de conseil ne peut être sanctionnée qu'au titre de la perte de chance d'échapper par une décision peut-être plus judicieuse au risque qui s'est finalement réalisé ; que le dommage correspond alors à une fraction des différents chefs de préjudice subis qui est déterminée en mesurant la chance perdue et ne peut être égale au montant des dommages effectivement subis ;qu'au cas d'espèce, la seule faute retenue à l'encontre du cabinet FIDAL consistait en un manquement à son devoir de conseil et d'information pour avoir suggéré à son client de ne pas déférer aux mises en demeure de l'administration fiscale en raison du non respect par celle-ci des règles procédurales prévues par la note du 6 mai 1988 ; qu'en considérant que le préjudice imputable à la faute retenue à l'encontre du cabinet FIDAL résultait du paiement des pénalités, cependant que le manquement de la société FIDAL à son devoir de conseil et d'information, à le supposer avéré, ne pouvait être sanctionné qu'au titre de la perte d'une chance d'échapper aux pénalités dues en raison de l'absence de réponse aux mises en demeure de l'administration, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ; Mais attendu qu'ayant constaté que l'avocat avait recommandé à son client de ne pas déférer aux mises en demeure de l'administration, la cour d'appel a estimé qu'il était acquis que l'AMORC, qui, malgré l'absence de comptabilité, n'était pas dans l'impossibilité de procéder aux déclarations réclamées, aurait accompli les formalités exigées si le conseil lui en avait été donné et que cette ligne de conduite, adoptée ultérieurement à la suite de nouvelles demandes de l'administration pour les exercices suivants ayant également donné lieu à redressement, avait permis à l'association d'échapper à de nouvelles pénalités ; que par ces motifs qui excluent tout aléa dans la réalisation du dommage, elle a légalement justifié sa décision de réparer un préjudice financier intégralement consommé et non une simple perte de chance ; Mais sur la seconde branche du second moyen de la FIDAL : Vu l'article 1147 du code civil, ensemble l'article 1728 du code général des impôts dans sa rédaction applicable à l'espèce ; Attendu que pour évaluer le dommage subi par l'AMORC au titre des pénalités, l'arrêt attaqué se réfère, sans distinction, aux différentes majorations encourues en application de l'article 1728 du code général des impôts ; Qu'en statuant ainsi, alors que, comme le faisait valoir la FIDAL, la majoration de 10% sanctionnant le défaut de déclaration spontanée dans le délai requis était due antérieurement à la première mise en demeure vainement délivrée par l'administration, la cour d'appel a violé les textes susvisés en l'absence de lien de causalité entre la faute de l'avocat et cette pénalité infligée au client ; Et sur le moyen unique du pourvoi de l'AMORC, pris en ses deux branches : Vu l'article 1147 du code civile ; Attendu que pour refuser toute indemnisation au titre des pénalités non encore réglées, l'arrêt attaqué retient que l'association ne pouvait être indemnisée qu'à proportion des majorations dont le paiement était établi, qu'il ne suffisait pas que pour le surplus elle ait reçu des avis de recouvrement et des commandements de payer et qu'en définitive elle ne justifiait d'un préjudice actuel et certain qu'à hauteur de la somme de 5 000 euros correspondant au premier versement opéré en exécution de l'échéancier convenu avec l'administration, seul règlement dont la preuve était rapportée, le solde étant, par ailleurs, susceptible de faire l'objet d'une remise gracieuse de la part du ministre saisi d'une requête en ce sens ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'est actuel et certain dans son principe le préjudice résultant de pénalités qui, prononcées à la suite d'un redressement, ont été mises en recouvrement, peu important à cet égard la possibilité d'un dégrèvement gracieux, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la FIDAL à payer à l'AMORC une somme de 20 000 euros à titre de dommages-intérêts, l'arrêt rendu le 13 mars 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ; Laisse à la société FIDAL et à l'association AMORC la charge des dépens afférents à leur pourvoi respectif ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du neuf juillet deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit au pourvoi n° D 08 16.917 par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour l'AMORC IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à la somme de 20 000 euros les dommages-intérêts dus par la société FIDAL à l'association ANCIEN ET MYSTIQUE ORDRE DE LA ROSE CROIX ; AUX MOTIFS QUE « contrairement à ce que soutient le cabinet FIDAL, le préjudice éventuellement subi par l'association AMORC ne résulte pas d'une perte de chance mais du paiement des pénalités à hauteur de 80 % en application de l'article 1728 du code général des impôts dans la mesure où il ne justifie ni que l'association AMORC aurait été dans l'impossibilité d'effectuer les déclarations sollicitées faute de comptabilité, ce qu'elle conteste, étant précisé qu'elle pouvait effectuer au moins une déclaration partielle à partir des éléments dont elle disposait et n'était pas réduite au dépôt d'une déclaration "néant", ni que complètement informée des risques résultant d'une absence de déclarations dans les trente jours suivant la première mise en demeure elle aurait persisté dans son refus alors que, lors des vérifications pour les années suivantes qui ont également donné lieu à redressements, elle a déféré aux demandes de l'administration échappant ainsi aux pénalités. Pour être indemnisable, le préjudice doit être certain et actuel. Il appartient donc à l'association AMORC de rapporter la preuve qu'elle a acquitté les pénalités réclamées par l'administration fiscale. Il ne suffit pas qu'elle ait reçu les avis de mise en recouvrement et des commandements de payer pour justifier de son préjudice dès lors que l'administration fiscale qui, bien qu'elle ait pris des mesures conservatoires sous la forme d'hypothèques provisoires sur les immeubles pour garantir le recouvrement de ses créances tant au titre des droits qu'à celui des pénalités, a toujours la faculté de transiger avec le contribuable. Il ressort du courrier de la direction des services fiscaux du 12 février 2007, que l'administration a accepté la proposition de l'association AMORC tendant au paiement de la somme de 5 000 euros par mois dans l'attente de la décision du Ministre, le premier versement devant intervenir dès le mois de février. L'association AMORC justifie du paiement de la somme de 5 000 euros par chèque du 13 février 2007. Elle indique dans un courrier du 15 février 2007 avoir l'intention de mettre en place un virement automatique mensuel d'un même montant mais ne justifie pas de ses démarches en ce sens et ne fait état dans ses écritures que d'un versement. En conséquence, le préjudice actuel et certain subi par l'intimée sera limité à la somme de 5 000 euros, faute de justifier du paiement de l'intégralité des pénalités mises à sa charge alors par ailleurs qu'il n'est pas certain qu'elle y soit finalement définitivement tenue puisqu'une décision du Ministre est encore attendue » ; 1. ALORS QUE constitue un préjudice certain les pénalités mises à la charge d'un contribuable par la faute d'un conseil juridique et faisant l'objet de poursuites de la part de l'administration fiscale ; qu'en l'espèce, il ressort des constatations de l'arrêt attaqué (p. 6, deux derniers alinéas) que le manquement fautif du cabinet FIDAL à son devoir d'information et de conseil, de nature à engager sa responsabilité sur le fondement de l'article 1147 du Code civil, avait conduit à ce que l'AMORC se voie infliger par l'administration fiscale des pénalités à hauteur de 80 % des impositions dues au titre des années 1988, 1989 et 1990 ; qu'en se fondant cependant sur la circonstance que seules les pénalités d'ores et déjà acquittées par l'AMORC constituaient un préjudice actuel et certain pour limiter le préjudice indemnisable à ce titre aux seules sommes acquittées, après avoir pourtant constaté que les pénalités mises à la charge de celle-ci avaient fait l'objet d'avis de mise en recouvrement et de commandements de payer (cf. arrêt, p. 7, alinéa 1er), et donc de titres exécutoires et d'actes de poursuite de la part de l'administration fiscale, la Cour d'appel a violé la disposition susvisée ; 2. ALORS en tout état de cause QUE la mise en jeu de la responsabilité d'un conseil juridique, dont le manquement fautif à son devoir d'information et de conseil a conduit à ce que son client se voie infliger des pénalités par l'administration fiscale, et dont celle-ci réclame paiement à ce dernier, n'est pas subordonnée à l'échec d'un recours du contribuable auprès du Ministre en vue d'une transaction autorisant une remise des pénalités infligées ; qu'en jugeant le contraire, la Cour d'appel a violé derechef l'article 1147 du Code civil.Moyens produits aux pourvois n° A 08 18.110 par la SCP Baraduc et Duhamel, avocat aux Conseils pour la société FIDAL SELAFA, PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir exclu tout défaut de diligence de l'l'Association Ancien et Mystique Ordre de la Rose Croix (Amorc) et, après avoir retenu un manquement fautif à la charge de la société Fidal, d'avoir condamné celle-ci à payer à l'Amorc la somme de 20 000 à titre de dommages et intérêts ; AUX MOTIFS QUE « que c'est vainement que le cabinet Fidal invoque un défaut de diligence de l'association Amorc après le dépôt du rapport d'audit du 8 octobre 1990 puisque les redressements à l'origine du présent litige portent sur les années 1988, 1989 et 1990 de sorte qu'aucune régularisation n'était possible au moins pour les deux premières années et que les reproches formulées se rapportent aux pénalités et non aux redressements ; que l'association Amorc en s'abstenant d'effectuer spontanément les déclarations a pris le risque de se voir notifier un redressement et elle doit en supporter les conséquences ; qu'en revanche, lors de la notification des redressements, elle a pris conseil auprès d'un spécialiste en droit fiscal et a suivi ses recommandations à l'origine des pénalités ce qui exclut toute faute de sa part ayant concouru à son préjudice ; que par des motifs exacts et pertinents les premiers juges ont retenu à l'encontre du cabinet Fidal un manquement fautif au devoir d'information et de conseil de nature à engager sa responsabilité sur le fondement de l'article 1147 du Code civil » (arrêt, page 6, § 2); ALORS QUE, D'UNE PART, il appartient à une association informée par son conseil fiscal du caractère lucratif de son activité de souscrire des déclarations en matière d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée en temps utiles ; qu'en considérant que l'association Amorc n'avait pas commis de faute à l'origine du préjudice résultant pour elle du montant des pénalités mises à sa charge, cependant qu'il est constant et non contesté qu'elle avait été informée par le rapport d'audit du 8 octobre 1990 de ce qu'elle pouvait être considérée comme exerçant une activité commerciale et de son obligation de souscrire des déclarations en matière d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée au titre des années 1988 à 1990, de sorte qu'elle avait commis une faute en s'abstenant de souscrire des déclarations lui incombant au titre de cette période, la cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil ; ALORS QUE, D'AUTRE PART, les associations passibles de l'impôt sur les sociétés sont tenues de souscrire leurs déclarations pour l'établissement de cet impôt dans les trois mois de la clôture de l'exercice ou, si aucun exercice n'est clos au cours d'une année, au plus tard le 30 avril de l'année suivante ; qu'en considérant que l'association n'avait pas commis de faute ayant concouru à son propre préjudice en s'abstenant de souscrire sa déclaration en matière d'impôt sur les sociétés au titre de l'année 1990 après le dépôt du rapport d'audit du 8 octobre 1990, cependant qu'elle disposait d'un délai expirant le 31 mars 1991 pour déposer cette déclaration, de sorte qu'elle pouvait encore procéder à ce dépôt et échapper à toute majoration de l'impôt sur les sociétés dû au titre de l'année 1990 lorsque le rapport d'audit du 8 octobre 1990 l'a avertie des risques inhérents à une absence de déclaration, la cour d'appel a violé les articles 1147 du Code civil et 223 du Code général des impôts ; ALORS QUE, DE TROISIEME PART, les associations assujetties à la taxe sur la valeur ajoutée sont tenues de souscrire leurs déclarations mensuelles en vue de l'établissement de cette taxe avant le 24 du mois suivant celui au titre duquel la taxe est due ; qu'en considérant que l'association n'avait pas commis de faute ayant concouru à son propre préjudice en s'abstenant de souscrire les déclarations litigieuses après le dépôt du rapport d'audit du 8 octobre 1990, cependant que, lorsque le rapport d'audit du 8 octobre 1990 l'a avertie des risques inhérents à une absence de déclaration, l'association disposait encore de la possibilité de souscrire des déclarations de TVA au titre des mois de septembre à décembre 1990 et d'échapper aux pénalités correspondantes, la cour d'appel a violé les articles 1147 du Code civil, ensemble les articles 1728 et 287 du Code général des impôts ainsi que l'article 39 de l'annexe IV du même code ; ALORS QUE, DE QUATRIEME PART, seule une majoration de 10 p. 100 est due par les contribuables qui déposent les déclarations leur incombant après le délai prescrit mais avant toute mise en demeure ; qu'en relevant, pour décider que l'association Amorc n'a pas commis de faute ayant concouru au préjudice dont elle demande réparation, qu'aucune régularisation n'était possible au moins pour les deux premières années après le dépôt du rapport du 8 octobre 1990, cependant que, lorsqu'elle a été avertie des risques inhérents à l'absence de déclaration par le rapport d'audit rédigé par le Cabinet Fidal, elle pouvait encore limiter les pénalités encourues à celles résultant d'une majoration de 10% des impositions dues en déposant des déclarations en matière d'impôt sur les sociétés pour les années 1988 et 1989 et en matière de taxe sur la valeur ajoutée pour la période du 1er janvier 1988 au 31 août 1990, la cour d'appel a violé les articles 1147 du Code civil et 1728 du Code général des impôts. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif sur ce point, d'avoir condamné le cabinet Fidal à payer à l'Association Ancien et Mystique Ordre de la Rose Croix (Amorc) la somme de 20 000 à titre de dommages et intérêts AUX MOTIFS QUE « contrairement à ce que soutient le cabinet Fidal, le préjudice éventuellement subi par l'Association Amorc ne résulte pas d'une perte de chance mais du paiement des pénalités à hauteur de 80% en application de l'article 1728 du Code général des impôts dans la mesure où il ne justifie ni que l'association Amorc aurait été dans l'impossibilité d'effectuer les déclarations sollicitées faute de comptabilité, ce qu'elle conteste, étant précisé qu'elle pouvait effectuer au moins une déclaration partielle à partir des éléments dont elle disposait et n'était pas réduite au dépôt d'une déclaration néant, ni que complètement informée des risques résultant d'une absence de déclarations dans les trente jours suivant la première mise en demeure elle aurait persisté dans son refus alors que, lors des vérifications pour les années suivantes qui ont également donné lieu à redressements, elle a déféré aux demandes de l'administration échappant ainsi aux pénalités » (arrêt, page 6, § 4) ; ALORS QUE, D'UNE PART, la violation d'une obligation de conseil ne peut être sanctionnée qu'au titre de la perte de chance d'échapper par une décision peut-être plus judicieuse au risque qui s'est finalement réalisé ; que le dommage correspond alors à une fraction des différents chefs de préjudice subis qui est déterminée en mesurant la chance perdue et ne peut être égale au montant des dommages effectivement subi ; qu'au cas d'espèce, la seule faute retenue à l'encontre du cabinet Fidal consistait en un manquement à son devoir de conseil et d'information pour avoir suggéré à son client de ne pas déférer aux mises en demeure de l'administration fiscale en raison du non respect par celle-ci des règles procédurales prévues par la note du 6 mai 1988 ; qu'en considérant que le préjudice imputable à la faute retenue à l'encontre du cabinet Fidal résultait du paiement des pénalités, cependant que le manquement de la société Fidal à son devoir de conseil et d'information, à le supposer avéré, ne pouvait être sanctionné qu'au titre de la perte d'une chance d'échapper aux pénalités dues en raison de l'absence de réponse aux mises en demeure de l'administration, la cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil ; ALORS QUE, D'AUTRE PART, il résulte de l'article 1728 du Code général des impôts dans sa rédaction applicable aux années en litige que lorsqu'une association s'abstient de souscrire les déclarations auxquelles elle est tenue, le montant des droits mis à sa charge est assorti, notamment, d'une majoration de 10 pour 100 avant même que le contribuable ne soit mis en demeure de souscrire les déclarations omises ; qu'en décidant qu'il y avait lieu de tenir compte des pénalités à hauteur de 80% pour déterminer le préjudice résultant du manquement de la société Fidal à son devoir de conseil, cependant que la majoration de 10% était due en tout état de cause et même en l'absence de mise en demeure, de sorte que le conseil dispensé par le cabinet Fidal de ne pas déférer aux mises en demeure n'était à l'origine de cette majoration ni directement ni indirectement, la cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil ;