Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 9 octobre 2019, 18-15.334, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2019-10-09
Numéro d'affaire : 18-15334
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Caen, 2018-02-23
Président : M. Huglo (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Caen, 23 février 2018), que M. G... a été engagé par la société Darty Normandie, aux droits de laquelle vient la société Darty Grand Ouest, le 17 juin 1995, en qualité de technicien itinérant du service après-vente ; qu'il a été candidat aux élections de délégués du personnel en janvier 2004 ; que le 9 mars 2006, invoquant une discrimination syndicale, il a saisi la juridiction prud'homale notamment en paiement de dommages-intérêts, de repositionnement au niveau 4-2 dans la grille de classification et de paiement de rappels de salaire ; que le syndicat CGT s'est joint à cette action ; Sur le premier moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen ci-après annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le second moyen : Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la condamner à payer au salarié une somme à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice matériel et une somme à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral nés de la discrimination syndicale alors, selon le moyen : 1°/ que le principe de la réparation intégrale d'un dommage oblige à placer celui qui l'a subi dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n'avait pas eu lieu ; qu'en application de ce principe, le salarié qui a subi une discrimination dans l'évolution de sa carrière doit être repositionné au coefficient qu'il aurait atteint si sa carrière avait évolué normalement ; que pour évaluer son préjudice matériel, les juges doivent reconstituer la manière dont la classification et la rémunération du salarié auraient dû évoluer sur la période pendant laquelle la discrimination est constatée ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé, pour retenir que M. G... a été victime d'une discrimination dans l'évolution de sa carrière, que les éléments de comparaison établis par l'employeur faisaient apparaître que trente-deux techniciens ont accédé à la classification 3-1 ou plus après une progression régulière sur plusieurs années, dont M. Q... A... qui, entré en 1990, a accédé au niveau 3-2 en juillet 2016, tandis que M. G... est resté au même niveau 2-1 entre 1996 et 2009 ; qu'en décidant ensuite de fixer le préjudice matériel subi par M. G... du fait de cette discrimination « en considération du manque à gagner résultant de la non application du coefficient 4-2 à compter de janvier 2004 », sans avoir vérifié, en se référant à l'évolution de carrière moyenne des autres techniciens SAV, que M. G... serait parvenu au niveau 4-2 dès janvier 2004 s'il avait bénéficié d'un déroulement normal de carrière, la cour d'appel a violé le principe de la réparation intégrale du préjudice, ensemble l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 et l'article L. 2141-5 du code du travail ; 2°/ qu'en cas de discrimination dans l'évolution de la carrière, le principe de la réparation intégrale du préjudice oblige le juge à rechercher comment le coefficient et la rémunération du salarié auraient progressé s'il n'avait pas subi de discrimination ; qu'en retenant, pour évaluer le préjudice matériel subi par M. G... en fonction du « manque à gagner par rapport au coefficient 4-2 », qu'il importe peu que M. G... ne démontre pas exercer effectivement les fonctions relevant du niveau 4-2 de la convention collective et que rien ne permet de considérer qu'un poste de cette catégorie ne lui était pas accessible, cependant qu'il lui appartenait de rechercher si M. G... aurait atteint ce niveau en l'absence de discrimination, la cour d'appel a violé le principe de la réparation intégrale du préjudice, ensemble l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 et l'article L. 2141-5 du code du travail ; 3°/ qu'en cas de discrimination dans l'évolution de la carrière, le principe de la réparation intégrale du préjudice oblige le juge à rechercher comment le coefficient et la rémunération du salarié auraient progressé s'il n'avait pas subi de discrimination ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que les éléments produits par M. G... n'étaient de nature à faire présumer une discrimination syndicale qu'à partir de janvier 2004, l'employeur n'ayant pas connaissance avant cette date de ses engagements syndicaux, et qu'à cette date, M. G... avait neuf ans d'ancienneté et était classé au coefficient 2-1 ; qu'elle a par ailleurs relevé qu'un autre technicien SAV, M. Q..., engagé en 1990, qui était classé au coefficient 2-3 en juillet 2003, n'avait atteint le coefficient 3-2 qu'en juillet 2016, soit 26 ans après son embauche ; qu'en affirmant que le préjudice matériel résultant de la discrimination dans l'évolution de la carrière de M. G... correspondait au « manque à gagner résultant de la non-application du coefficient 4-2 à compter de janvier 2004 », sans aucunement expliquer ce qui permettait de considérer que M. G..., avec seulement 9 ans d'ancienneté au poste de technicien SAV, aurait pu prétendre à la rémunération correspondant à une classification supérieure à celle atteinte après 26 ans d'ancienneté par le salarié dont la carrière avait servi d'élément de comparaison pour mettre en évidence l'existence d'une discrimination dans l'évolution de la carrière de M. G..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe de la réparation intégrale du préjudice, ensemble l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 et l'article L. 2141-5 du code du travail ; Mais attendu que les juges du fond apprécient souverainement le coefficient de rémunération auquel le salarié victime d'une discrimination serait parvenu en l'absence de toute discrimination ; qu'ayant constaté que, du fait de la discrimination dont il a été victime, le salarié était en droit de percevoir le manque à gagner au regard du coefficient 4-2 qu'il revendique, la cour d'appel n'encourt pas les griefs du moyen ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Darty Grand Ouest aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf octobre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Darty Grand Ouest. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a reconnu l'existence d'une discrimination syndicale au dépens de M. G... et condamné la société Darty Grand Ouest à verser au syndicat CGT Nord Normandie la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts et d'AVOIR condamné la société Darty Grand Ouest à verser à M. G... 51.004,01 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice matériel et 3.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral nés de la discrimination syndicale ; AUX MOTIFS QUE « L'article L.1132-1 du code du travail inclus dans le chapitre 2 du titre III intitulé "Discriminations", prohibe toute mesure discriminatoire à raison notamment des "activités syndicales" d'un salarié et l'article L.1134-1 du même code aménage les règles de preuve pour celui qui s'estime victime de discrimination au sens du chapitre 2, l'intéressé devant alors seulement présenter "des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte", la partie défenderesse devant "prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination", et le juge formant "sa conviction après avoir ordonné en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles". M. G... présente à l'appui de ses demandes les faits suivants : 1) absence de toute augmentation de salaire autre que conventionnelle ou légale et d'évolution de son statut, 2) promotions accordées à des salariés arrivés en même temps que lui voire postérieurement, et accès par ces derniers à des coefficient 4-2 voire au statut de cadre, 3) sanctions disciplinaires, 4) adhésion au syndicat CGT et candidatures régulières aux élections professionnelles, 5) absence de toute réaction de l'employeur malgré la dénonciation d'une suspicion de discrimination, formalisée le 22 juin 2004 lors d'une réunion des délégués du personnel et le 19 octobre 2005 par courrier, 6) refus de l'employeur de produire les pièces sollicitées par le conseil des prud'hommes de Rouen puis de Louviers dans le cadre des mesures d'enquêtes ordonnées suite à la demande formée au titre de la discrimination, et reconnaissance par les conseil des prud'hommes de l'existence d'une discrimination, 7) système d'évaluation annuelle discriminant, 8) système dit « carte T » d'évaluation des retours d'intervention ne révélant pas la qualité du technicien, défavorable au représentants du personnel, 9) les « éditions de paye » faisant apparaître les motifs d'absence et les temps de délégation liés aux fonctions syndicales, S'agissant du fait tenant à l'absence d'évolution de son statut depuis 1995, M. G... a, conformément à la demande de la cour communiqué un tableau dont il ressort qu'engagé en juillet 1995 au coefficient 170, lui a été affecté en février 2002, par application d'un avenant N° 22 de modification de classification en date du 16 mai 2001, l'échelon 2 niveau 1, dont il n'est pas contesté qu'il correspond à l'ancienne classification 170 et dont il relevait encore en avril 2009 , date à laquelle il a quitté l'entreprise. Les bulletins de salaire produits aux débats confirment les faits ainsi relatés au regard du coefficient 170 devenu échelon 2 niveau 1, ce que l'employeur ne remet d'ailleurs pas en cause. Il s'en déduit que M. G... est resté au même niveau de classification depuis son embauche en juillet 1995 jusqu'à son départ de l'entreprise en 2009, soit sur une période de plus de quatorze ans. S'agissant des promotions accordées à des salariés engagés dans les mêmes temps que lui ou après, M. G... n'a entrepris aucun rapprochement avec la liste établie par l'employeur à la demande de la cour. De l'étude de la liste des techniciens SAV versée par l'employeur en pièce N° 193, avec la précision « version 28 avril 2017 », il résulte que la situation de M. G... est marquée par l'absence totale de toute évolution, ce qui n'est pas le cas des autres salariés sur une période aussi longue, le rapprochement avec la situation de D..., telle qu'évoquée par l'employeur démontrant pour ce dernier l'existence d'une progression, certes faible mais réelle sur une période de treize ans. De même, apparaît-il que la classification de plus d'une trentaine de technicien SAV non sortis de l'établissement reste non précisée pour l'année 2016, voire pour plusieurs années de suite, l'accession à la classification 3-1 ou plus après une progression régulière sur plusieurs années pouvant être relevée pour trente deux techniciens d'ancienneté inférieure à celle de M. G... dont par exemple Q... A..., qui, entré en 1990, atteignait le coefficient 170 en 1991, 180 en 1993, 190 en 1995, 3ème échelon en 1999, puis 2-3 en juillet 2003, puis 3-1 en 2008 et 3-2 en juillet 2016. S'agissant de l'absence de mesure d'enquête, dans les suites d'une demande expressément formée lors de la réunion des délégués du personnel du 22 juin 2004, il résulte de l'échange de courriers entre la direction des ressources humaines de l'entreprise et M. C..., désigné lors de cette réunion pour être présent aux entretiens à diligenter, que ce dernier a clairement invité l'employeur à s'adresser aux salariés pour obtenir les éléments sur lesquels ils se fondaient pour évoquer la discrimination dont ils faisaient l'objet. Or, malgré l'invitation expresse qui lui en a été faite, la société Darty ne démontre nullement avoir tenté d'obtenir ces éléments auprès des salariés concernés, observation étant faite au surplus que la réaction de la direction des ressources humaines face à une demande d'enquête pour des faits de discrimination n'est intervenue qu'en octobre 2004, alors que l'article L. 422-1-1 devenu L. 2313-2 du code du travail dans sa rédaction applicable à l'espèce, exigeait de l'employeur qu'il procède « sans délai » à une enquête. De même la lettre recommandée avec accusé de réception de mise en demeure adressée par le délégué syndical CGT à la société Darty le 19 octobre 2005 est-elle restée sans suite s'agissant à ce stade des faits de discrimination évoqués. Le caractère obscur des critères du système d'évaluation annuelle dont il n'est pas contesté qu'il fait référence à des « valeurs Darty » ou « de solidarité » non autrement explicitées, peut être retenu comme un fait au sens de l'article L. 1134-1 du code du travail dès lors que n'est pas démontré que conformément à l'obligation qui lui en est faite par l'article L. 121-7 du code du travail devenu L.1222-3 du code du travail, l'employeur a utilement informé le salarié des méthodes et techniques d'évaluation professionnelles mises en oeuvre à son égard. En revanche, quant au système dit « carte T » d'évaluation des retours d'intervention, pour lequel l'employeur reconnaît qu'une des variables de cette évaluation correspond à une mesure de productivité calculée en moyenne sur la base du nombre d'interventions terminées par le salarié, il ne peut concernant M. G..., être retenu comme un fait au sens de l'article susvisé. En effet, le salarié ne prétend pas avoir été détenteur d'un mandat exigeant la mise en oeuvre à son égard du système d'heures de délégation. En conséquence, il ne peut exciper de ce que des heures consacrées aux activités syndicales aient pu avoir une influence sur le résultat obtenu dans le cadre de l'évaluation des retours. De même, et pour la même raison, dès lors que M. G... se contente sur ce point d'une affirmation générale, il ne peut être retenu que les éditions de paye le concernant fassent apparaître des absences pour motifs syndicaux, cet élément en l'état de ces constatations ne pouvant être retenu au sens de l'article L. 1153-1 du code du travail. Parallèlement aux faits présentés, M. G... fait état de son adhésion au syndicat CGT en octobre 1998 et de ses candidatures sur des listes aux élections professionnelles à compter de janvier 2000. Sur ce point, la consultation des pièces versées aux débats, en particulier les procès-verbaux des élections des délégués du personnel qu'il produit, ne révèlent sa candidature à ces élections qu'en janvier 2004, et rien ne permet de retenir qu'avant cette date, l'employeur avait connaissance de son adhésion ou d'activités syndicales antérieures, dont il n'est au demeurant aucunement justifié. De la combinaison de ces éléments il résulte que M. G... présente des faits concordants et précis, de nature à faire présumer d'une discrimination directe ou indirecte à raison de son activité syndicale, mais à partir de janvier 2004, date à laquelle l'employeur avait nécessairement connaissance de ses engagements syndicaux. Or, la société Darty échoue à rapporter la preuve que la stagnation de M. G... à l'échelon 2 niveau 1 de la classification et ce, depuis 1998, repose sur les seuls éléments objectifs tenant à la faiblesse de ses performances professionnelles. En effet, l'analyse du tableau versé par l'employeur et ci-dessus visé tend à démontrer le caractère exceptionnel du sort de M. G... alors au demeurant que pour nombre de techniciens ne sont pas précisés les niveaux atteints ou les métiers exercés lorsqu'est évoqué pour eux un « changement de métier », le tout accréditant une disparité de traitement non justifiée. Par ailleurs, l'absence de toute action effective de l'employeur dans les suites des demandes d'enquête, n'est aucunement justifiée, le courrier adressé par M. C... au directeur des ressources humaines, et laissé sans suite, établissant qu'il était clairement signifié à ce dernier qu'il lui appartenait de rechercher les renseignements nécessaires à la mesure d'instruction sollicitée. De même, force est de constater que l'employeur ne se prévaut de mauvaises appréciations formalisées dans le cadre d'entretiens d'appréciation des performances qu'à compter de 2005, l'entretien semestriel de novembre 2003 évoquant « un technicien volontaire et disponible », et un taux de satisfaction de 87,9 %, aucun document n'établissant la faiblesse des prestations de M. G... avant cette date n'étant versé aux débats. La combinaison de l'ensemble de ces éléments conduit à considérer que la stagnation de M. G... à la classification 2-1 n'est pas objectivement justifiée » ; ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, A LES SUPPOSER ADOPTES, QUE : « Monsieur G... rappelle que lors de la réunion des délégués du personnel du 22 juin 2004, une suspicion de discrimination d'évolution de carrière a été dénoncée. La direction s'était alors engagée à examiner le cas des personnes citées et lors de la réunion des délégués du personnel du 9 septembre 2004, la directrice des ressources humaines avait été chargée par le directeur général "de gérer et de répondre aux demandes qui seraient faites par Monsieur C..." ; Monsieur G... affirme qu'aucune enquête, suite à cette réunion des délégués du personnel n'a jamais été diligentée ; Le Conseil, à la lecture des compte-rendus des réunions des délégués du personnel fournis au Conseil, constate qu'effectivement, aucune enquête n'a été menée pour établir une éventuelle discrimination, malgré l'engagement pris par la direction de DARTY lors de la réunion du 9 septembre 2004 ; Sur l'évolution salariale de Monsieur G..., le Conseil constate, à la lecture des pièces fournies par la Société DARTY, notamment le tableau récapitulatif de son évolution professionnelle, qu'effectivement Monsieur G... est bien au même coefficient depuis 1996, que son salaire a évolué qu'au travers des augmentations collectives et conventionnelles, mais jamais d'augmentation à titre individuelle ; La Société DARTY fournit comme comparant à Monsieur G... : Messieurs K... et N.... Ces deux comparants sont techniciens SAV en informatique et TV, alors que Monsieur G... est technicien SAV spécialisé dans le dépannage de machine à laver, sèche-linge, etc... ; Le Conseil relève que ces deux comparants ont le même coefficient que Monsieur G..., mais bénéficient de (comme le nomme la Société DARTY) fixe mensuel brut supérieur à Monsieur G... ; Le Conseil relève également que ces deux comparants ont bénéficié d'augmentations individuelles très régulièrement. La Société DARTY fournit également des extraits des entretiens d'évaluation des deux comparants qui là, ne peuvent être retenus par le Conseil, ces deux techniciens travaillant en atelier ; En effet, il est fait état dans les évaluations de Monsieur G... de stress dû à son travail de technicien extérieur, c'est-à-dire en relation directe avec les clients, chez les clients. Le Conseil relève à la lecture des bulletins de salaire de Monsieur G... que celui-ci effectuait de très nombreuses heures supplémentaires payées à 100 %, voire à 200 %. Le Conseil estime que cette surcharge de travail influait largement sur le stress et le travail de Monsieur G..., que cette surcharge ne pouvait donner lieu qu'à moins de qualité dans l'administratif et la relance des clients et non un manque d'implication volontaire ; Le Conseil relève par contre que ses qualités et connaissances professionnelles ne sont en aucun cas remises en cause ; Le Conseil rappelle que Monsieur G... avait demandé, suite à sa formation en 2008, un retour en atelier refusé par la Société DARTY, ce qui n'est pas contesté ; Le Conseil relève que les fiches d'évaluation annuelle ne traduisent pas la réalité des performances des salariés quels qu'ils soient ; en effet, les salariés sont soit inférieurs à la moyenne (case 2), soit supérieurs à la moyenne (case 3). Ce qui empêche de déterminer si le salaire est dans la moyenne ; Le Conseil juge que la Société DARTY ne démontre pas qu'elle n'a pas discriminé Monsieur G... en raison de son appartenance au syndicat CGT ; En conséquence, au vu de l'argumentaire développé ci-dessus, le Conseil dit et juge que Monsieur G... a bien été victime de discrimination syndicale. » 1. ALORS QUE lorsque, pour se prononcer sur l'existence d'une discrimination dans l'évolution de la carrière d'un salarié, le juge a demandé à l'employeur la production d'éléments de preuve sur l'évolution de carrière d'autres salariés et la formalisation de tableaux de comparaison, il est tenu d'analyser l'ensemble de ces éléments pour apprécier si l'évolution de la carrière du salarié présente un caractère discriminatoire ; qu'en l'espèce, face à l'insuffisance des éléments de preuve produits par M. G... à l'appui de sa demande tendant à la reconnaissance d'une discrimination dans l'évolution de sa carrière, le conseil de prud'hommes a demandé à la société Darty Grand Ouest la communication de documents sur l'évolution de la carrière d'autres techniciens SAV embauchés à la même période que M. G... et la cour d'appel a ensuite exigé de la société Darty Grand Ouest qu'elle procède elle-même au traitement des données figurant dans ces documents en constituant, sous forme de tableaux, la liste des salariés engagés à compter de 1988 au poste de technicien SAV et toujours en poste dans l'entreprise après novembre 1996, les coefficients attribués à ces salariés, les dates d'attribution de ces coefficients, les affectations de ces salariés aux postes d'itinérant ou de non-itinérant avec la date de ces affectations, les augmentations de salaire consenties à chacun précisant le motif, la date, le montant ou le pourcentage de ces augmentations, les formations suivies ; que la société Darty Grand Ouest, qui a produit l'ensemble des documents à sa disposition et procédé elle-même au traitement des informations figurant dans ces documents pour établir les tableaux sollicités, y avait adjoint les entretiens d'évaluation des salariés concernés et soulignait que M. G..., qui avait bénéficié de formations comparables aux autres techniciens, avait connu une évolution de carrière conforme à ses qualités professionnelles, au regard des autres salariés, onze autres techniciens SAV ayant entre 11 et 15 ans d'ancienneté étant, comme lui, toujours classés au niveau 2-1 ; qu'en se bornant, pour retenir l'existence d'une discrimination, à extraire de certains tableaux établis par l'employeur la situation de quelques techniciens SAV ayant connu une évolution de carrière plus favorable et à écarter, en raison de la tardiveté de la mise en place des entretiens d'évaluation, les explications de l'exposante sur les raisons objectives du maintien de M. G... au niveau 2-1, sans procéder à l'analyse exhaustive de tous les documents produits à sa demande, en particulier sur les formations suivies et les évaluations des différents techniciens, la cour d'appel a violé l'article L. 1134-1 du code du travail, ensemble l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales ; 2. ALORS QUE seuls des faits qui concernent directement le salarié peuvent être de nature à laisser supposer une discrimination à son encontre ; qu'en l'espèce, il ressort du compte-rendu de la réunion des délégués du personnel du 22 juin 2004, que certains d'entre eux « suspectaient une discrimination d'évolution de carrière sur les personnes suivantes : M. L... B..., M. O... I..., M. V... E... » et avaient en conséquence sollicité la réalisation d'une enquête ; qu'en considérant que le fait que la société Darty Grand Ouest n'ait pas cherché à obtenir auprès des salariés visés par cette demande les éléments sur lesquels ils se fondaient pour évoquer une discrimination, afin de permettre la réalisation de l'enquête demandée, laissait supposer une discrimination à l'encontre de M. G..., cependant que ce dernier n'était même pas visé par cette demande, la cour d'appel a violé l'article L. 1134-1 du code du travail ; 3. ALORS QUE le juge doit examiner l'ensemble des éléments produits par l'employeur pour justifier les faits laissant supposer une discrimination ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a elle-même constaté que les éléments versés aux débats ne permettaient de présumer l'existence d'une discrimination dans l'évolution de la carrière de M. G... qu'à compter de janvier 2004, l'employeur n'étant pas informé avant cette date des engagements syndicaux du salarié ; qu'en refusant cependant d'examiner les compte-rendu des entretiens annuels d'évaluation de M. G... produits par la société Darty Grand Ouest pour démontrer qu'entre 2004 et 2009, les qualités professionnelles de M. G..., en deçà des exigences de son poste de technicien autonome, ne lui permettaient pas d'évoluer sur un poste de technicien de niveau supérieur, ni a fortiori sur un poste d'encadrant, au motif inopérant qu'aucun document établissant la faiblesse des prestations de M. G... avant 2003 n'était versé aux débats et que l'entretien de 2003 comportait quelques appréciations positives, la cour d'appel a violé l'article L. 1134-1 du code du travail ; 4. ALORS QUE sauf disposition conventionnelle ou contractuelle contraire, l'employeur n'est pas tenu d'assurer la progression de carrière d'un salarié par des changements d'emploi ou de formation ; qu'en conséquence, l'absence d'évolution du salarié vers un poste de classification supérieure est justifiée lorsque l'intéressé, qui a bénéficié des mêmes formations que les autres salariés occupant un emploi identique, n'a pas fait preuve, contrairement à ces derniers, des aptitudes professionnelles pouvant justifier une évolution sur un poste de qualification supérieure ; qu'en l'espèce, la société Darty Grand Ouest avait versé aux débats tous les éléments de comparaison pertinents mettant en évidence que M. G... avait bénéficié de formations comparables à celles des autres techniciens SAV ayant une ancienneté comparable, mais n'avait pas fait preuve des mêmes aptitudes professionnelles que ceux d'entre eux qui avaient évolué vers des postes de qualification supérieure ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ce point, au motif inopérant que l'entretien semestriel de novembre 2003 indiquait que M. G... était « un technicien volontaire et disponible », la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1134-1 du code du travail ; 5. ALORS QUE le juge a l'interdiction de dénaturer les écrits qui lui sont soumis ; qu'il ressort des comptes-rendus des entretiens d'évaluation de M. G... que « F... a toujours du mal à trouver ses réponses et a tendance à s'éparpiller », que « [son] résultat [est] moyen dans l'ensemble, F... doit se concentrer sur son travail pour améliorer ces chiffres » (entretien de 2006), que « F... a du mal à organiser son travail et de ce fait prend du temps + par étourderie que par manque de qualités professionnelles. () d'autre part, il doit s'impliquer dans ses résultats notamment qualité pour que ses chiffres franchissent 90%, cela passe par une reprise des « basics » (appel client au départ, rappel le lendemain après inter et savoir vendre ses cartes T) » (entretien 2008) ou que « F... est un technicien expérimenté mais manque de rigueur sur la préparation et le remplissage de ses dossiers. Ses résultats manquent aussi de régularité () » (entretien de 2009) ; qu'en affirmant, par motifs réputés adoptés, que les qualités et connaissances professionnelles de M. G... ne sont en aucun cas remises en cause dans ces entretiens, la cour d'appel a méconnu l'interdiction faite au juge de dénaturer les éléments de la cause. SECOND MOYEN DE CASSATION, SUBSIDIAIRE Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif sur ce point, d'AVOIR condamné la société Darty Grand Ouest à verser à M. G... 51.004,01 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice matériel et 3.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral nés de la discrimination syndicale ; AUX MOTIFS QUE « En application de l'article L. 412-2 alinéa 1er, devenu L. 2141-5 du code du travail, l'employeur ne peut prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions, notamment d'avancement professionnel, et en vertu de l'article L. 412-2 alinéas 4 et 5 devenu L. 2141-8 du même code, toute mesure prise par l'employeur contrairement à ces dispositions d'ordre public est considérée comme abusive et donne lieu à des dommages et intérêts. Le principe de la réparation intégrale du dommage conduit, outre à la réparation de celui né du fait de la discrimination, à placer le salarié victime de la discrimination dans la situation dans laquelle il se serait trouvé s'il ne l'avait pas subie, ou à défaut d'une réparation en nature, à lui allouer des dommages et intérêts destinés à compenser ce préjudice. De ce qui précède, il résulte que M. G... a été victime depuis janvier 2004, d'une discrimination syndicale persistant malgré des signalements répétés, et malgré la signature d'un accord dit de droit syndical en 2005. Il en est résulté pour lui un préjudice moral tenant notamment aux difficultés ressenties par l'intéressé pour mettre en oeuvre un droit fondamental dont le code du travail rappelle le caractère d'ordre public des règles le protégeant. A ce titre, et au regard de l'absence de toute pièce justificative d'un préjudice moral de plus grande ampleur, il sera alloué à ce titre la somme de 3 000 euros. S'agissant de la reconstitution de carrière, M. G... se fonde sur la classification 4-2 de la convention collective en soulignant, sans plus de justifications ni de référence précises aux textes de la convention collective sur la classification, qu'il doit bénéficier du même avancement que ses collègues, et donc obtenir une somme équivalente à son manque à gagner sur la base du coefficient 4-2. Bien qu'il ne fournisse sur ce point aucune explication, il ressort du tableau intitulé « rappel de coefficient 4-2 », (pièce N° 12 de M. G...), qu'il ne conteste pas son accession et son maintien au coefficient 170 de 1998 à février 2002, puis à la classification équivalente 2-1 selon la grille applicable à compter du 16 mai 2001, et ce jusqu'à sa sortie de l'entreprise en 2009. Il importe peu qu'il ne démontre pas exercer effectivement les fonctions relevant du niveau 4-2 de la convention collective dès lors qu'il fait précisément grief à l'employeur de ne pas lui avoir permis pour des raisons liées à la discrimination syndicale, d'occuper un poste relevant de cette catégorie, dont rien ne permet de considérer qu'il ne lui était pas accessible. Cependant l'examen du tableau visé ci-dessus dans lequel il calcule son manque à gagner, révèle qu'à compter de janvier 2007, ce manque a été calculé sur la base de sommes perçues qui ne coïncident pas avec celles figurant sur ses bulletins de salaire contre lesquels le salarié ne formule pas de critique sur ce point. Compte tenu des sommes effectivement perçues telles qu'elles résultent de la mention net imposable figurant sur les bulletins de paie, le manque à gagner par rapport au coefficient 4-2 ne peut être pour la période considérée, à savoir de janvier 2004 à mai 2009, supérieur à 43 544,07 euros. L'ensemble de ces éléments conduit à fixer à 47 898,47 euros, le montant de l'indemnité due au titre de la reconstitution de carrière, en considération du manque à gagner résultant de la non application du coefficient 4-2 à compter de janvier 2004, salaire, prime de fin d'année et indemnités de congés payés pris en compte. A cette somme, il y a lieu d'ajouter le montant dû au titre de la prime d'ancienneté calculée en application des articles 24-1 de la convention collective applicable selon lequel les salariés en relevant bénéficient d'une prime d'ancienneté après trois ans de présence continue dans l'entreprise, laquelle selon l'alinéa 2 de ce même article, « s'ajoute au minimum conventionnel ». L'article 24-2 du même texte prévoit que la prime en cause est calculée sur la base de 3 % pour les salariés présents depuis au maximum 4 ans, 5% pour ceux présents entre 5 et 6 ans, 7 % pour ceux présents entre 7 et 8 ans, 9 % pour ceux présents entre 9 et 10 ans, 11 % entre 11 et 12 ans et 13 % entre 13 et 14 ans du salaire mensuel minimum conventionnel, le montant de la prime ne pouvant dépasser 15% du salaire minimum conventionnel correspondant à l'échelon 1 du niveau IV. Il résulte de ce qui précède que la prime d'ancienneté de M. G... n'a pas été calculée sur la base du salaire attaché au classement dans la catégorie 4-2 depuis le 1er janvier 2004 et jusqu'au 1er mai 2009 date de son départ. A ce titre, le salarié selon le décompte qu'il en fait et dont doivent être déduites les années 2002 et 2003, a subi un manque à gagner de 3 105,54 euros congés payés inclus. La société Darty sera donc condamnée à verser à M. G... la somme de 51 004,01 euros en réparation du préjudice matériel et 3 000 euros en réparation du préjudice moral liés à la discrimination » ; 1. ALORS QUE le principe de la réparation intégrale d'un dommage oblige à placer celui qui l'a subi dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n'avait pas eu lieu ; qu'en application de ce principe, le salarié qui a subi une discrimination dans l'évolution de sa carrière doit être repositionné au coefficient qu'il aurait atteint si sa carrière avait évolué normalement ; que pour évaluer son préjudice matériel, les juges doivent reconstituer la manière dont la classification et la rémunération du salarié auraient dû évoluer sur la période pendant laquelle la discrimination est constatée ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé, pour retenir que M. G... a été victime d'une discrimination dans l'évolution de sa carrière, que les éléments de comparaison établis par l'employeur faisaient apparaître que trente-deux techniciens ont accédé à la classification 3-1 ou plus après une progression régulière sur plusieurs années, dont M. Q... A... qui, entré en 1990, a accédé au niveau 3-2 en juillet 2016, tandis que M. G... est resté au même niveau 2-1 entre 1996 et 2009 ; qu'en décidant ensuite de fixer le préjudice matériel subi par M. G... du fait de cette discrimination « en considération du manque à gagner résultant de la non-application du coefficient 4-2 à compter de janvier 2004 », sans avoir vérifié, en se référant à l'évolution de carrière moyenne des autres techniciens SAV, que M. G... serait parvenu au niveau 4-2 dès janvier 2004 s'il avait bénéficié d'un déroulement normal de carrière, la cour d'appel a violé le principe de la réparation intégrale du préjudice, ensemble l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 et l'article L. 2141-5 du code du travail ; 2. ALORS QU' en cas de discrimination dans l'évolution de la carrière, le principe de la réparation intégrale du préjudice oblige le juge à rechercher comment le coefficient et la rémunération du salarié auraient progressé s'il n'avait pas subi de discrimination ; qu'en retenant, pour évaluer le préjudice matériel subi par M. G... en fonction du « manque à gagner par rapport au coefficient 4-2 », qu'il importe peu que M. G... ne démontre pas exercer effectivement les fonctions relevant du niveau 4-2 de la convention collective et que rien ne permet de considérer qu'un poste de cette catégorie ne lui était pas accessible, cependant qu'il lui appartenait de rechercher si M. G... aurait atteint ce niveau en l'absence de discrimination, la cour d'appel a violé le principe de la réparation intégrale du préjudice, ensemble l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 et l'article L. 2141-5 du code du travail ; 3. ALORS QU' en cas de discrimination dans l'évolution de la carrière, le principe de la réparation intégrale du préjudice oblige le juge à rechercher comment le coefficient et la rémunération du salarié auraient progressé s'il n'avait pas subi de discrimination ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que les éléments produits par M. G... n'étaient de nature à faire présumer une discrimination syndicale qu'à partir de janvier 2004, l'employeur n'ayant pas connaissance avant cette date de ses engagements syndicaux, et qu'à cette date, M. G... avait neuf ans d'ancienneté et était classé au coefficient 2-1 ; qu'elle a par ailleurs relevé qu'un autre technicien SAV, M. Q..., engagé en 1990, qui était classé au coefficient 2-3 en juillet 2003, n'avait atteint le coefficient 3-2 qu'en juillet 2016, soit 26 ans après son embauche ; qu'en affirmant que le préjudice matériel résultant de la discrimination dans l'évolution de la carrière de M. G... correspondait au « manque à gagner résultant de la non-application du coefficient 4-2 à compter de janvier 2004 », sans aucunement expliquer ce qui permettait de considérer que M. G..., avec seulement 9 ans d'ancienneté au poste de technicien SAV, aurait pu prétendre à la rémunération correspondant à une classification supérieure à celle atteinte après 26 ans d'ancienneté par le salarié dont la carrière avait servi d'élément de comparaison pour mettre en évidence l'existence d'une discrimination dans l'évolution de la carrière de M. G..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe de la réparation intégrale du préjudice, ensemble l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 et l'article L. 2141-5 du code du travail.