Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 9 décembre 2020, 19-12.739, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2020-12-09
Numéro d'affaire : 19-12739
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Pau, 2018-12-20
Président : M. Schamber (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Lyon-Caen et Thiriez, SCP Waquet, Farge et Hazan

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : SOC. IK COUR DE CASSATION______________________ Audience publique du 9 décembre 2020 Cassation partielle M. SCHAMBER, conseiller doyenfaisant fonction de président Arrêt n° 1173 F-D Pourvoi n° Q 19-12.739 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS_________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 9 DÉCEMBRE 2020 Mme Y... R..., domiciliée [...] , a formé le pourvoi n° Q 19-12.739 contre l'arrêt rendu le 20 décembre 2018 par la cour d'appel de Pau (chambre sociale), dans le litige l'opposant à la société Sonadis, entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation. La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Monge, conseiller, les observations de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de Mme R..., de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de la société Sonadis, après débats en l'audience publique du 21 octobre 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Monge, conseiller rapporteur, M. Sornay, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Pau, 20 décembre 2018), Mme R... a été engagée par l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée Sonadis en qualité d'employée administrative, échelon 2, niveau II, coefficient 175, suivant contrat à durée indéterminée à temps complet à compter du 2 février 2009. Le 23 décembre 2013, la salariée a été placée en arrêt de travail. 2. Le 31 décembre 2013, elle a saisi la juridiction prud'homale à l'effet d'obtenir la résiliation judiciaire de son contrat aux torts de son employeur et paiement de diverses sommes salariales et indemnitaires. Examen des moyens Sur les deuxième, troisième et quatrième moyens, ci-après annexés 3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Mais sur le premier moyen Enoncé du moyen 4. La salariée fait grief à l'arrêt de condamner l'employeur à lui payer une certaine somme au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés, alors : « 1°/ que la mention sur les bulletins de paye d'un salarié du solde de ses congés payés acquis au titre de la période antérieure à la période de référence en cours à la date de la rupture vaut accord de l'employeur pour le report des congés payés sur cette dernière période ; qu'en l'espèce, la salariée demandait la confirmation de la décision des premiers juges en ce qu'ils avaient retenu que l'employeur était redevable, au 5 mai 2014, de 115 jours de congés payés, représentant la somme de 12 314,89 euros ; que pour condamner la société à payer à la salariée la somme de 2 462,98 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés, la cour d'appel a considéré qu'il résultait des pièces produites, et des développements précédents, que les droits de la salariée à congés payés, au 31 mai 2015, s'élevaient à 23 jours, correspondant aux jours de congés payés acquis en 2013, dont il pouvait être retenu que la salariée avait été dans l'impossibilité de les poser, du fait de son congé maladie et que selon ses bases de calcul non contestées ; que pourtant, dès lors que les bulletins de paye mentionnaient un cumul de jours de congés au-delà du contingent annuel, la preuve était rapportée que l'employeur avait autorisé le report des congés annuels et que le manquement à ses obligations était caractérisé ; qu'au soutien de ses allégations, la salariée produisait son bulletin de paye du mois de mai 2014 duquel il ressortait qu'elle avait accumulé 115 jours de congés payés non pris ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé ensemble des articles L. 3141-3, L. 3141-22 et L. 3141-26 du code du travail, dans leur rédaction applicable au litige ainsi que l'article1315 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige ; 2°/ qu'en matière de congés payés, il appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé et aux juges, saisis d'une demande de paiement des congés payés, d'exiger de l'employeur qu'il justifie avoir accompli toutes les diligences nécessaires à cette fin, cela sur le fondement notamment de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 ; qu'il appartient à l'employeur qui s'oppose au paiement d'une indemnité de congés payés au titre de congés payés acquis non pris de faire la preuve de ce qu'il a accompli toutes diligences propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé ; qu'en l'espèce, la salariée demandait la confirmation de la décision des premiers juges en ce qu'ils avaient retenu que l'employeur était redevable, au 5 mai 2014, de 115 jours de congés payés, représentant la somme de 12 314,89 euros et produisait à ce titre son bulletin de paye du mois de mai 2014 duquel il ressortait qu'elle avait accumulé 115 jours de congés payés non pris ; que pour débouter la salariée de sa demande, la cour d'appel a considéré qu'il n'était ni allégué ni démontré que l'employeur aurait par quelque moyen que ce soit créé une contrainte empêchant la salariée de prendre ses congés ; qu'en déboutant celle-ci de sa demande au titre des congés payés acquis, sans constater que l'employeur justifiait avoir mis la salariée en mesure de prendre ces congés, la cour d'appel a violé la directive 93/104/ CE du Conseil de l'Union européenne, du 23 novembre 1993, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, ainsi que l'article1315 du code civil dans sa version applicable au litige. » Réponse de la Cour Vu les articles L. 3141-3, L. 3141-26 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 et l'article 1315, devenu 1353, du code civil : 5. Aux termes du premier de ces textes, le salarié a droit à un congé de deux jours et demi ouvrables par mois de travail effectif chez le même employeur.La durée totale du congé exigible ne peut excéder trente jours ouvrables. 6. Aux termes du deuxième, lorsque le contrat de travail est rompu avant que le salarié ait pu bénéficier de la totalité du congé auquel il avait droit, il reçoit, pour la fraction de congé dont il n'a pas bénéficié, une indemnité compensatrice de congé déterminée d'après les dispositions des articles L. 3141-22 à L. 3141-25. 7. Aux termes du troisième, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. 8. Eu égard à la finalité qu'assigne aux congés payés annuels la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, il appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé, et, en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement. 9. Pour limiter le montant de l'indemnité compensatrice de congés payés due à la salariée, la cour d'appel a constaté que pour justifier du bien-fondé de sa demande, la salariée invoquait son bulletin de salaire du mois de mai 2014, qui faisait apparaître à son crédit 115 jours de congés payés, de même que le compte de résultats simplifiés pour l'exercice 2011, faisant apparaître sous la rubrique « autres dettes, congés à payer », une somme de 8 084 euros et que les pièces du dossier établissaient que la même écriture comptable pour l'exercice 2012, faisait apparaître sous la même rubrique, une somme de 10 870 euros. Elle a relevé que l'employeur faisait valoir qu'il s'agissait d'une erreur, qui avait été rectifiée sur le bulletin de salaire du mois de juin 2014, où n'apparaissaient plus au crédit de la salariée que 25 jours de congés payés et que les écritures comptables, dont se prévalait la salariée, avaient été opérées seulement à titre provisionnel, et ne pouvaient caractériser une dette certaine de l'employeur, ni d'ailleurs une reconnaissance de dette de l'employeur à ce titre. Puis elle a énoncé que si c'était à l'employeur de prouver que les congés payés avaient bien été pris, il appartenait à la salariée de les poser de façon annuelle, conformément aux dispositions de l'article L. 3141-1, qui dispose que « tout salarié a droit chaque année à un congé payé à la charge de l'employeur ». Elle a encore retenu que le report de la période de prise de congés, supposait l'accord univoque, précis et écrit, de l'employeur, lequel ne pouvait se déduire ni de la seule mention comptable des congés payés sur les bulletins de salaire, ni d'écritures comptables provisionnelles, seuls éléments invoqués par la salariée au soutien de sa position et qu'il n'était ni allégué, ni démontré, que l'employeur aurait par quelque moyen que ce fût, créé une contrainte empêchant la salariée de prendre ses congés. Elle en a déduit que les droits de la salariée à congés payés, au 31 mai 2015, s'élevaient à 23 jours, correspondant aux jours de congés payés acquis en 2013, dont il pouvait être retenu que la salariée avait été dans l'impossibilité de les poser, du fait de son congé maladie. 10. En statuant ainsi, alors qu'elle avait relevé la mention d'un solde de congés payés de 115 jours sur le bulletin de salaire du mois de mai 2014, qui pouvait valoir accord de l'employeur sur le report des congés payés acquis sur des périodes antérieures à la période de référence en cours, ainsi que la présence d'écritures comptables laissant apparaître l'existence de dettes de congés payés au titre des exercices 2011 et 2012 , la cour d'appel qui a énoncé que c'était à l'employeur de prouver que les congés payés avaient bien été pris et n'a pas constaté qu'il rapportait cette preuve démontrant que la mention d'un solde de 115 jours de congés payés acquis procédait d'une erreur, a violé les textes susvisés. Et sur le cinquième moyen, pris en sa première branche Enoncé du moyen 11. La salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande de résiliation judiciaire et de ses demandes indemnitaires afférentes, alors « que pour débouter la salariée de sa demande de résiliation judiciaire aux torts exclusifs de l'employeur, la cour d'appel a considéré qu'il se déduisait de l'ensemble des éléments analysés que les griefs articulés par la salariée correspondaient soit à des griefs dont l'existence n'était pas caractérisée, soit à des griefs dont la gravité, même considérée pour le tout, était insuffisante à justifier sa demande de résiliation judiciaire ; que les quatre premiers moyens ont permis de démontrer que les éléments produits par la salariée étaient suffisants à établir la gravité des manquements reprochés à l'employeur et la justification de la résiliation judiciaire aux torts exclusifs de l'employeur ; que la cassation à intervenir sur le fondement de l'un quelconque des quatre premiers moyen entraînera, par voie de conséquence et par application de l'article624 du code de procédure civile, la censure des chefs de l'arrêt ayant débouté la salariée de sa demande de résiliation judiciaire et de demandes d'indemnités afférentes. » Réponse de la Cour Vu l'article 624 du code de procédure civile : 12. La cassation prononcée sur le premier moyen entraîne la cassation par voie de conséquence des chefs du dispositif relatifs à la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et aux demandes indemnitaires subséquentes, qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire. PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne l'EURL Sonadis à payer à Mme R... la somme de 2 462,98 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés et déboute Mme R... de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur et de ses demandes subséquentes en paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, d'une indemnité de congés payés sur ce préavis, d'une indemnité de licenciement et de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, l'arrêt rendu le 20 décembre 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ; Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ; Condamne la société Sonadis aux dépens ; En application de l'article700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Sonadis et la condamne à payer à Mme R... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf décembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour Mme R... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société à payer à la salariée la somme de 2 462,98 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés ; AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « 3-1 : Sur les congés payés : La salariée réclame la confirmation de la décision, en ce qu'il a été retenu que l'employeur était au 5 mai 2014, redevable de 115 jours de congés payés, représentant l'indemnisation allouée par le premier juge à concurrence de la somme de 12 314,89 €, obtenue selon le calcul suivant: (15,298 x 7 x 115). L'employeur conclut au débouté de cette demande, reconnaît l'existence de 23 jours de congés payés acquis, rappelle qu'en exécution de la décision déférée, il a été payé à la salariée à ce titre la somme de 11 755,71 € bruts, et demande remboursement du trop versé. Il résulte des pièces produites, et des développements précédents, que les droits de la salariée à congés payés, au 31 mai 2015, s'élevaient à 23 jours, correspondant aux jours de congés payés acquis en 2013, dont il peut être retenu que la salariée a été dans l'impossibilité de les poser, du fait de son congé maladie. Selon ses bases de calcul non contestées, il lui sera alloué la somme de 2 462,98 € (15,298 x 7 x 23). La décision déférée sera infirmée pour le surplus. Le présent arrêt, infirmatif sur ce point, constitue le titre ouvrant droit à la restitution des sommes versées en exécution du jugement, étant précisé que les sommes devant être restituées portent intérêt au taux légal à compter de la notification valant mise en demeure, de la décision ouvrant droit à restitution. En conséquence, il n'y a pas lieu de statuer sur cette demande de restitution » ET QUE « Sur la résiliation judiciaire : 1-2 : l'absence de compensation en repos ou salaire de 115 jours de congés payés acquis par la salariée au 1er mai 2014 : Les parties sont également contraires, puisque la salariée reproche à l'employeur de ne pas avoir respecté son droit à congés payés, alors qu'au contraire, l'employeur soutient que la salariée disposait à ce titre, d'une grande liberté, sans pour autant que les jours d'absence dont elle décidait, de façon régulière chaque année, ne soient décomptés. Il rappelle ainsi, sans être contredit, que la salariée s'absentait certains jours à sa convenance, de même qu'elle se rendait régulièrement chez son frère en Suisse, de même encore que postérieurement à leur séparation, employeur et salariée ont également pris quatre jours de congé ensemble à Nice, lesquels n'ont pas davantage été déduits des congés payés de la salariée. Pour justifier du bien-fondé de sa demande, la salariée invoque son bulletin de salaire du mois de mai 2014, qui fait apparaître à son crédit 115 jours de congés payés, de même que le compte de résultats simplifiés pour l'exercice 2011, faisant apparaître sous la rubrique « autres dettes, congés à payés », une somme de 8 084 €. Les pièces du dossier établissent que la même écriture comptable pour 1'exercice 2012, fait apparaître sous la même rubrique, une somme de 10 870 €. L'employeur fait valoir qu'il s'agit d'une erreur, qui a été rectifiée sur le bulletin de salaire du mois de juin 2014, où n'apparaissent plus au crédit de la salariée que 25 jours de congés payés. Il soutient également, que les écritures comptables, dont se prévaut la salariée, ont été opérées seulement à titre provisionnel, et ne sauraient caractériser une dette certaine de l'employeur, ni d'ailleurs une reconnaissance de dette de l'employeur à ce titre. Si c'est à l'employeur de prouver que les congés payés ont bien été pris, il appartient à la salariée de les poser de façon annuelle, conformément aux dispositions de l'article L. 3141-1, qui dispose que « tout salarié a droit chaque année à un congé payé à la charge de l'employeur ». Le report de la période de prise de congés, suppose l'accord univoque, précis et écrit, de 1'employeur, lequel ne peut se déduire ni de la seule mention comptable des congés payés sur les bulletins de salaire, ni d'écritures comptables provisionnelles, qui sont les seuls éléments invoqués par la salariée au soutien de sa position. Par ailleurs, il n'est ni allégué, ni démontré, que l'employeur aurait par quelque moyen que ce soit, créé une contrainte empêchant la salariée de prendre ses congés. En effet et au contraire, les attestations produites par l'employeur (ses pièces n° 2, 4 et 5 s'agissant d'attestations de clients en les personnes de Messieurs P..., D..., et V..., et ses pièces no 12, 15 et 16 établissent que : - pendant la durée du concubinage des parties, les clients ont été soumis à une apparence de « cogestion », ou d'« association », entre la salariée et son employeur, lesquels donnaient l'impression de gérer l'activité de la société« ensemble», « à parts égales», - après leur séparation en janvier 2010, les relations entre la salariée et 1'employeur, sont restées bonnes jusqu'à ce que1'employeur, se mette en couple avec une nouvelle compagne, en janvier 2012, - à partir de ce moment-là, la salariée a mal vécu la situation, a opéré un changement radical de comportement, n'a plus voulu venir travailler au siège de l'entreprise, et ne communiquait plus avec l'employeur que par textos, ce qui a créé des difficultés professionnelles pour l'employeur. Enfin, et abstraction faite des prétendus congés non pris et prétendument reportés, sur lesquels il vient d'être jugé l'absence de faute de l'employeur, les droits à congés payés de la salariée, pour l'année 2013, ne sont pas contestés par l'employeur, et ne donnent lieu à aucun grief de la part de la salariée. Le manquement n'est pas caractérisé ». ALORS, en premier lieu, QUE la mention sur les bulletins de paye d'un salarié du solde de ses congés payés acquis au titre de la période antérieure à la période de référence en cours à la date de la rupture vaut accord de l'employeur pour le report des congés payés sur cette dernière période ; qu'en l'espèce, la salariée demandait la confirmation de la décision des premiers juges en ce qu'ils avaient retenu que l'employeur était redevable, au 5 mai 2014, de 115 jours de congés payés, représentant la somme de 12 314,89 euros ; que pour condamner la société à payer à la salariée la somme de 2 462,98 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés, la cour d'appel a considéré qu'il résultait des pièces produites, et des développements précédents, que les droits de la salariée à congés payés, au 31 mai 2015, s'élevaient à 23 jours, correspondant aux jours de congés payés acquis en 2013, dont il pouvait être retenu que la salariée a été dans l'impossibilité de les poser, du fait de son congé maladie et que selon ses bases de calcul non contestées ; que pourtant, dès lors que les bulletins de paye mentionnaient un cumul de jours de congés au-delà du contingent annuel, la preuve était rapportée que l'employeur avait autorisé le report des congés annuels et que le manquement à ses obligations était caractérisé ; qu'au soutien de ses allégations, la salariée produisait son bulletin de paye du mois de mai 2014 (Production 7 – Bulletin de salaire du mois de mai 2014 mentionnant les jours de congés acquis) duquel il ressortait qu'elle avait accumulé 115 jours de congés payés non pris ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé ensemble des articles L. 3141-3, L. 3141-22 et L. 3141-26 du code du travail, dans leur rédaction applicable au litige ainsi que l'article 1315 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige ; ALORS, en second lieu, QU'en matière de congés payés, il appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé et aux juges, saisis d'une demande de paiement des congés payés, d'exiger de l'employeur qu'il justifie avoir accompli toutes les diligences nécessaires à cette fin, cela sur le fondement notamment de la Directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 ; qu'il appartient à l'employeur qui s'oppose au paiement d'une indemnité de congés payés au titre de congés payés acquis non pris de faire la preuve de ce qu'il a accompli toutes diligences propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé ; qu'en l'espèce, la salariée demandait la confirmation de la décision des premiers juges en ce qu'ils avaient retenu que l'employeur était redevable, au 5 mai 2014, de 115 jours de congés payés, représentant la somme de 12 314,89 euros et produisait à ce titre son bulletin de paye du mois de mai 2014 duquel il ressortait qu'elle avait accumulé 115 jours de congés payés non pris ; que pour débouter la salariée de sa demande, la cour d'appel a considéré qu'il n'était ni allégué ni démontré que l'employeur aurait par quelque moyen que ce soit créé une contrainte empêchant la salariée de prendre ses congés ; qu'en déboutant celle-ci de sa demande au titre des congés payés acquis, sans constater que l'employeur justifiait avoir mis la salariée en mesure de prendre ces congés, la cour d'appel a violé la directive 93/104/ CE du Conseil de l'Union européenne, du 23 novembre 1993, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, ainsi que l'article 1315 du code civil dans sa version applicable au litige. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande qu'il soit pris acte du règlement par l'employeur de la somme de 5 701,57 euros au titre des primes de bilan et de 13ème mois pour les années 2011 et 2012 ; AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « 3-2 : Sur les primes de bilan et les primes de 13e mois pour les années 2011 et 2012 : La salariée ne forme plus aucune demande à ce titre, sollicitant seulement dans le dispositif de ses conclusions, qu'il soit« pris acte» du règlement par l'employeur de la prime de bilan 2010 et de la prime de 13e mois 2012. L'employeur demande qu'il soit jugé que la salariée a été remplie de ses droits au titre des primes de bilan et de 13e mois pour les années 2011 et 2012. Il produit des explications en page 21 et 22 de ses conclusions, qui sont corroborées par les pièces qu'il produit sous ses numéros 13.1, 13.2, 20 et 23 et selon lesquelles : - le salaire du mois de décembre 2011 (13 457,80 €), comprenant la prime de bilan 2011, calculée sur l'exercice 2010 (5 000 €) et la prime de 13° mois (2 306,75 €), restait à acquitter pour la somme de 3 901,56 € nets, - la prime de 13°mois pour l'année 2012, d'un montant brut de 2 306,76€, restait à acquitter pour un montant nets de 1 800,01 €, - ces sommes, pour le total de 5 701,57 €, ont été réglées par chèque du 20 juillet 2015. Les explications et justifications de l'employeur, ne font l'objet d'aucune contestation, si bien qu'il sera fait droit à ses demandes ainsi qu'il sera dit au dispositif. Le premier juge sera infirmé, en ce qu'il a condamné l'employeur à payer à la salariée la somme de 7 501,56 €, au titre de la prime bilan 2011 et de la prime de 13e mois de la même année demeurée impayées à ce jour ». ET QUE « Sur la résiliation judiciaire : 1-4: le non versement de la prime de 13è mois à compter de l'année 2012 : L'employeur reconnaît que la prime de 13e mois de l'année 2012 (2 306,76 € bruts et 1 800 € nets), a été régularisée, le 22juillet 2015, préalablement à l'audience de plaidoirie du premier juge qui s'est tenue le 6 octobre 2015. L'ancienneté des faits allégués, rapportée à la poursuite du contrat travail pendant une année ultérieure sans aucune réclamation, alors même que la salariée était personnellement chargée des relations de la société avec son comptable, ainsi que le démontre la pièce n° 11 produite par 1'employeur, sont autant d'éléments qui permettent de considérer que ce grief, qui n'est établi que dans la mesure où il est reconnu par 1'employeur, est dénué de la gravité suffisante à justifier une demande de résiliation judiciaire, étant en outre observé qu'il a depuis lors donné lieu à régularisation. Par ailleurs, 1'absence de versement de la prime pour 1'année 2013, est postérieur à la demande de résiliation judiciaire, et ne saurait la fonder, étant en outre observé qu'il résulte d'un différend entre les parties, sur les conditions de versement de la prime, ainsi qu'il sera dit ultérieurement ». ALORS, en premier lieu, QUE nul ne peut se constituer de preuve à lui-même ; qu'en l'espèce, la salariée demandait qu'il soit pris acte du règlement par l'employeur de la somme de 5 701,57 euros au titre des primes de bilan et de 13ème mois pour les années 2011 et 2012 ; que pour débouter la salariée de sa demande, la cour d'appel a considéré que les manquements avaient fait l'objet d'une régularisation par paiement d'une somme de 5 701,57 euros correspondant à restant du au titre de l'année 2011 (3 901,56 euros) et de l'année 2012 (1 800 euros) en se fondant sur la pièce 13.2 produite par l'employeur en cause d'appel ; que pourtant, il ne ressortait d'aucune des pièces produites en cause d'appel (notamment, Production 8 – pièces 13.1 et 13.2 de l'employeur en cause d'appel) d'élément matériellement vérifiable des rappels de salaires dus par l'employeur, la simple mention manuscrite des sommes prétendument versées ne pouvant valoir détermination des sommes réellement acquittées à la salarié ; qu'en considérant que la salariée avait été remplie de ses droits par le versement d'une sommes de 5 701,57 euros en 2015, quand aucun des éléments produits par l'employeur ne permettait d'attester la véracité des calculs de l'employeur, la cour d'appel a méconnu le principe précité et a violé les articles 9 du code de procédure civile et 1315 du code civil dans sa version applicable au litige ; ALORS, en second lieu, QUE lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire ; qu'en l'espèce, la salariée demandait qu'il soit pris acte du règlement par l'employeur de la somme de 5 701,57 euros au titre des primes de bilan et de 13ème mois pour les années 2011 et 2012 ; que pour débouter la salariée de sa demande, la cour d'appel a considéré que les manquements avaient fait l'objet d'une régularisation par paiement d'une somme de 5 701,57 euros correspondant à restant du au titre de l'année 2011 (3 901,56 euros) et de l'année 2012 (1 800 euros) en se fondant sur la pièce 13.2 produite par l'employeur en cause d'appel ; que pourtant, il ne ressortait des pièces produites par l'employeur aucun calcul ni justification du rappels de salaires dû par l'employeur, la simple mention manuscrite des sommes prétendument versées ne pouvant valoir détermination des sommes réellement acquittées à la salarié ; qu'en considérant que la salariée avait été remplie de ses droits par le versement d'une sommes de 5 701,57 euros, quand aucun des éléments produits par l'employeur ne permettait d'attester la véracité des calculs de l'employeur, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 du code du travail et 1315 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige ; TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande de rappels de frais professionnels au titre des indemnités kilométriques engagées par elle dans le cadre de l'exécution de ses missions ; AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « -4 :Sur les frais de déplacement : La salariée estime avoir effectué de nombreux déplacements et exposé des frais professionnels très importants, et en demande remboursement à la société employeur, tenue à ce titre d'une obligation d'ordre public, laquelle ne les lui a jamais remboursés, bien qu'elle les ait déclarés au passif de son bilan. Elle estime qu'il appartient à l'employeur, de produire les pièces comptables permettant de chiffrer de manière exacte cette créance salariale, à défaut de quoi, elle sollicite que cette production soit ordonnée par la cour avant dire droit, exposant ne plus être en possession de ces justificatifs, pour les avoir transmis en temps voulu au service comptable, lequel les a validés et inscrits en écritures comptables. Au titre des indemnités kilométriques qu'elle réclame, s'agissant d'une somme à parfaire, elle sollicite à tout le moins pour les années 2007 à 2011 incluses, la somme de 49 565,07 €. L'employeur s'oppose à cette demande. Cette demande n'est pas fondée, ainsi qu'il l'a déjà été jugé, au paragraphe II 1-1 de la présente décision, auquel il est expressément renvoyé. Le premier juge sera confirmé en ce qu'il en a débouté la salariée ». ET QUE « Sur la résiliation judiciaire : 1-1 :le non paiement de frais professionnels : La salariée soutient que pour les besoins de son activité professionnelle, elle a été amenée à effectuer de nombreux déplacements avec son véhicule personnel, sans avoir jamais bénéficié du moindre remboursement des frais engagés à ce titre, nonobstant leur importance, et reproche à 1'employeur de ne pas avoir rempli son obligation de prendre en charge les frais professionnels nécessaires à 1'exécution du contrat de travail. Elle produit à ce titre, sous ses pièces n° 9 et 9 bis, des« tableaux récapitulatifs» relatifs aux années 2008, 2009, 2010 et 2011, indiquant des dates, la ville de départ (Saint-Jean-Pied-de-Port), la ville d'arrivée, et le nombre de kilomètres parcourus. Elle se prévaut également de l'inscription de ces sommes, dans les écritures comptables de 1'entreprise, et en déduit que la réalité de ses frais professionnels ne serait pas contestable. Il doit être observé que la salariée s'abstient d'expliciter, comme de justifier, des missions professionnelles qui lui auraient imposé de nombreux déplacements à 1'aide de son véhicule personnel pour les besoins de l'entreprise et dans l'intérêt de l'employeur. De même, elle ne donne pas le moindre élément justificatif de ces prétendues dépenses personnelles. Si elle produit sous sa volumineuse pièce no 13, treize facturiers, force est de constater que les factures qu'ils contiennent ne comportent ni date, ni clients précisément dénommés, ni lieu, si bien qu'ils ne permettent aucune déduction utile à la solution du présent litige. Par ailleurs, les documents comptables produits par l'employeur, sous sa pièce no 7, s'agissant des comptes de résultats simplifiés détaillés, font mention, au titre des « autres achats et charges externes », d'« indemnités kilométriques » pour les sommes suivantes :- 2009 : 13 950 €, - 2010: 10 808 €, - 2011 : 13 603 €, -2012: 0 €. Ces sommes sont comptabilisées au passif de la société, pour permettre de calculer le résultat d'exploitation, par la différence entre le total des produits d'exploitation et le total des charges d'exploitation. Pour autant, aucun élément ne permet de les affecter à la salariée, puisqu'en effet, et bien qu'il soit constant que la salariée était la seule employée de la société, il ne peut être exclu que ces sommes se rapportaient aux dépenses du gérant, étant en outre observé qu'il s'agit d'écritures au passif, sur des exercices clôturés ayant donné lieu à un résultat d'exploitation positif, et donc supposent que ces sommes ont été payées. Il doit être également observé, qu'antérieurement à la présente procédure, la salariée ne justifie pas de la moindre réclamation à ce sujet alors même qu'elle soutient que le manquement de l'employeur remonterait à l'année 2007, et qu'elle invoque comme lui étant dues des sommes importantes dont elle réclame paiement pour plus de 49 000 €. Ces éléments sont insuffisants à établir tout à la fois le manquement reproché par la salariée à l'employeur et la créance invoquée par la salariée à ce titre. Le manquement n'est pas caractérisé et la demande de paiement de la salariée n'est pas fondée ». ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE, aux termes du jugement attaqué, « G- Sur la demande de Mme Y... R... en remboursement de frais de déplacement : Madame Y... R... soutient qu'elle a effectué de nombreux déplacements pour le compte de l'EURL SONADIS et aurait donc engagé beaucoup de frais professionnels qui ne lui ont jamais été remboursés. A l'appui de sa demande, Madame Y... R... produit des tableaux récapitulatifs des 135.489 kilomètres qu'elle affirme avoir parcourus pour le compte de son employeur au titre des années 2007 à 2011 avec son véhicule Golf qu'elle détient depuis le 24 septembre 2003. En réponse, l'EURL SONADIS conteste la réalité des frais déclarés et déplore le manque de justificatifs. Les frais exposés par un salarié pour les besoins de son employeur doivent lui être remboursés. Il appartient au salarié de justifier de la réalité et du caractère éminemment professionnel des frais engagés. A l'appui de ses dires, Madame Y... R... produit une liste quelque peu opportune et qui comporte seulement : - le jour du prétendu déplacement, - le point de départ, en l'occurrence le siège de l'entreprise, - la ville d'arrivée, - le nombre arrondi de kilomètres parcourus. Cependant sur ces listes ne figurent ni les coordonnées des tiers visités ni le motif du déplacement. A l'appui de ses prétentions, Madame Y... R... ne communique aucune facture de carburant, de péage autoroutier ou d'entretien de son véhicule qui au surplus doit être particulièrement kilométrés depuis sa mise en service en 2003 eu égard à l'usage professionnel qu'elle ambitionne de lui faire faire. Madame Y... R... ne rapporte pas suffisamment la preuve des déplacements professionnels qu'elle soutient avoir effectués. Au surplus, elle ne démontre pas qu'elle ait produit en temps et en heures auprès de son employeur des demandes de remboursement de frais, surtout au titre de la période où ils vivaient encore en couple, et que ce dernier ait refusé de les lui rembourser. Sa demande est insuffisamment étayée. En conséquence, elle en est déboutée ». ALORS, en premier lieu, QUE les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur, doivent être remboursés sans qu'ils puissent être imputés sur la rémunération ; qu'en l'espèce, la salariée formulait une demande de rappels de frais professionnels au titre des indemnités kilométriques engagées par elle dans le cadre de l'exécution de ses missions ; que pour débouter la salariée de sa demande, la cour d'appel a considéré que celle-ci ne justifiait pas des missions professionnelles qui lui auraient imposé de nombreux déplacements à l'aide de son véhicule personnel pour les besoins de l'entreprise et dans l'intérêt de l'entreprise ; que cependant, l'obligation faite à l'employeur de procéder au remboursement des frais professionnels n'est pas soumise à la preuve par le salarié des missions professionnelles justifiant la prise en charge financière ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail et l'article 1315 du code civil dans sa version applicable au litige ; ALORS, en deuxième lieu, QUE les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur, doivent être remboursés sans qu'ils puissent être imputés sur la rémunération ; qu'en cas de contestation par l'employeur des frais engagés, il lui appartient d'établir qu'il n'était débiteur d'aucune somme au titre des frais professionnels ; qu'en l'espèce, qu'en l'espèce, la salariée formulait une demande de rappels de frais professionnels au titre des indemnités kilométriques engagées par elle dans le cadre de l'exécution de ses missions dès lors que les écritures comptables faisaient apparaitre diverses sommes au titre des indemnités kilométriques et qu'elle était la seule salariée de la société ; que pour débouter la salariée de sa demande, la cour d'appel a considéré qu'aucun élément ne permettait d'affecter les sommes comptabilisées au titre des indemnités kilométriques dans le bilan comptable à la salariée et que, bien que la salarié soit la seule salariée de la société, il ne pouvait être exclu que ces sommes se rapportaient aux dépenses du gérant ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé l'article 1315 du code civil dans sa version applicable au litige ; ALORS, en troisième lieu, QUE, les juges ne peuvent modifier l'objet du litige tel qu'il est déterminé par les prétentions respectives des parties, fixées par l'acte introductif d'instance et les conclusions en défense ; qu'en retenant, pour débouter la salariée de sa demande de rappels de frais professionnels au titre des indemnités kilométriques engagées par elle dans le cadre de l'exécution de ses missions, qu'aucun élément ne permettait d'affecter les sommes comptabilisées au titre des indemnités kilométriques dans le bilan comptable à la salariée et que, bien que la salarié soit la seule salariée de la société, il ne pouvait être exclu que ces sommes se rapportaient aux dépenses du gérant, alors que ni l'employeur ni la salariée n'avaient jamais soutenu que les sommes mentionnées au bilan comptable au titre des indemnités kilométriques pouvaient avoir été affectées aux dépenses du gérant, la cour d'appel a dénaturé l'objet du litige en violation des dispositions de l'article 4 du Code de procédure civile ; ALORS en quatrième lieu QUE, le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; que si, lorsque la procédure est orale, les moyens soulevés d'office sont présumés avoir été débattus contradictoirement à l'audience, la preuve contraire peut être apportée ; qu'en retenant, d'office, et sans provoquer préalablement les observations des parties à cet égard, qu'aucun élément ne permettait d'affecter les sommes comptabilisées au titre des indemnités kilométriques dans le bilan comptable à la salariée et que, bien que la salarié soit la seule salariée de la société, il ne pouvait être exclu que ces sommes se rapportaient aux dépenses du gérant, alors que ni l'employeur ni la salariée n'avaient jamais soutenu que les sommes mentionnées au bilan comptable au titre des indemnités kilométriques pouvaient avoir été affectées aux dépenses du gérant, la cour d'appel, qui a soulevé ce moyen d'office, sans avoir préalablement recueilli les observations des parties à cet égard, a violé l'article 16 du code de procédure civile. ALORS, en cinquième lieu, QUE les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur, doivent être remboursés sans qu'ils puissent être imputés sur la rémunération ; qu'en l'espèce, la salariée formulait une demande de rappels de frais professionnels au titre des indemnités kilométriques engagées par elle dans le cadre de l'exécution de ses missions ; que pour débouter la salariée de sa demande, la cour d'appel a considéré que la salariée ne justifiait pas de la moindre réclamation à ce sujet alors même qu'elle soutenait que ce manquement de l'employeur remontait à l'année 2007 ; que pourtant, l'obligation faite à l'employeur de procéder au remboursement des frais professionnels n'est soumise à aucune demande préalable du salarié ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail et l'article 1315 du code civil dans sa version applicable au litige ; QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de ses demandes indemnitaires au titre du harcèlement moral et de l'exécution déloyale du contrat de travail ; AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « 3-5 : Sur l'indemnisation des faits de harcèlement moral ou d'exécution fautive par l'employeur du contrat de travail. La salariée, au soutien d'une demande d'indemnisation à concurrence de la somme de 30 000 €, se prévaut d'avoir été victime de pratiques d'isolement, d'une série de décisions aboutissant objectivement à son effacement, par retrait progressif de toutes ses attributions en matière administrative, pour ne se voir confier que des tâches résiduelles, sans aucun lien avec son engagement contractuel, 1'employeur ne s'adressant plus à elle que par SMS, et seulement pour du travail de manutention et instructions tardives parfois très tard la veille pour le lendemain, outre le refus de primes et indemnisation qui auraient du lui être versées, soit des mesures accumulées aboutissant à une situation relevant de la définition légale du harcèlement moral prévue à l'article L. 1152-1 du code du travail. L'employeur s'oppose à cette demande. Cette demande n'est pas fondée, ainsi qu'il l'a déjà été jugé, au paragraphe II/3 de la présente décision, auquel il est expressément renvoyé. Le premier juge sera confirmé en ce qu'il en a débouté la salariée ». ET QUE « Sur la résiliation judiciaire : 3- Sur les conditions de travail révélant une situation de harcèlement moral, et en tout état de cause, une atteinte manifeste à sa dignité : À ce titre, la salariée invoque le retrait de ses attributions essentielles, le refus de l'employeur de lui permettre l'accès à tous documents administratifs et financiers de la société, et une communication opérée exclusivement par SMS ou sur des papiers laissés au dépôt de l'entreprise, s'agissant d'un hangar vétuste et insalubre, estimant ainsi caractériser des agissements répétés constitutifs de harcèlement moral ayant pour but ou pour effet de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, et de compromettre son avenir professionnel au sein de cette société. L'employeur estime au contraire que la thèse du harcèlement moral est totalement fantaisiste et qualifie les assertions de la salariée, de contrevérités dénuées de fondement, reconnaissant que si les parties ont pu communiquer un temps par SMS, cet élément lié à des motifs d'ordre personnel, ne caractérise nullement une situation de harcèlement moral, la salariée cherchant par ce moyen, à prendre une revanche sur une rupture sentimentale mal vécue. À cet égard, c'est à juste titre, qu'après avoir rappelé les dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail, le premier juge a constaté que la salariée n'établissait nullement par des éléments objectifs suffisants, la réalité des faits allégués au soutien du prétendu harcèlement moral qu'elle allègue, si bien qu'il doit être jugé qu'il n'était pas permis de présumer l'existence d'un quelconque harcèlement. Il sera rappelé à cet égard, qu'il vient d'être jugé que les allégations de la salariée selon lesquelles 1'employeur lui avait unilatéralement retiré ses attributions essentielles, étaient dénuées de tout fondement. De même, aucun élément ne permet de retenir que l'employeur aurait fait obstacle à ce que la salariée accède aux documents administratifs et financiers nécessaires à l'exécution de ses missions contractuelles. De même enfin, les éléments produits par la salariée ne permettent nullement d'établir comme étant imputable à1'employeur, des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Il sera rappelé à ce titre que les pièces qu'elle invoque, sous le no 1, 2, 4, 8, 10, 11 sont: - son contrat travail (pièce no 1), - ses bulletins de salaire (pièce n° 2), -deux constats d'huissier des 3 juillet 2013 et 17 mars 2014, sur le contenu de sa messagerie téléphonique sous forme de SMS (sa pièce no 4), -son bulletin de salaire du mois de mai 2014 (sa pièce n° 8), - divers documents manuscrits datés ou non, portant des mentions susceptibles de correspondre à des tâches à exécuter, en termes de mission, ou relatives à divers clients, et ainsi à titre d'exemple, le document du 31 mai 2012, indiquant dans sa première partie : «- Faire les traites, - faire cpta mat. pour samedi, - semaine prochaine : lundi : ranger, dépôt, épicerie, appeler T..., mardi : mention de divers noms propres, mercredi :mention de divers noms propres... », - sa pièce n° 11 : des photographies relatives à un lieu utilisé manifestement à usage de dépôt. Ainsi, il résulte de ces documents que les parties, ainsi d'ailleurs que ne le conteste pas l'employeur, ont dans l'exercice de leurs relations professionnelles, communiqué par SMS, ou par écrit, sans que les échanges produits ne caractérisent des agissements de harcèlement moral tels que définis par le législateur, puisque au contraire, les échanges sont réciproques et toujours formulés en termes courtois et suffisamment explicites, pour permettre la communication professionnelle nécessaire à l'exercice de ses fonctions par la salariée. En outre, et pour en finir, il doit être rappelé que l'employeur établit, par les attestations qu'il produit sous ses pièces n° 15 et 16, que ce mode de communication n'a été instauré que par la salariée elle-même, qui ne souhaitait plus venir travailler à Saint Jean le Vieux, si bien que c'est de façon spécieuse, infondée, et contraire aux éléments du dossier que la salariée tente de façon artificielle, de construire à ce titre un grief à l'encontre de l'employeur. Ce grief n'est pas davantage constitué que les précédents ». ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE, aux termes du jugement attaqué, « H- Sur la demande de Madame Y... R... en dommages et intérêts pour le préjudice subi relativement aux faits de harcèlement moral commis à son encontre et par l'exécution fautive de soit contrat de travail : Madame Y... R... fait grief à son employeur d'avoir organisé son effacement vis à vis des tiers ou tout le moins son isolement au sein de l'entreprise par le retrait de toutes ses attributions. Madame Y... R... reproche également à son employeur de ne pas prendre ses responsabilités en ne prenant pas l'initiative de la rupture de son contrat de travail dont il ne souhaite plus la poursuite. De son côté, l'EURL SONADIS considère que la thèse du harcèlement moral est totalement fantaisiste et que Madame Y... R... n'établit pas les faits qu'elle allègue. Selon les dispositions de l'article L1152-1 du Code du travail: "Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ". En cas de litige, et selon les dispositions de l'article L1154-1 du Code du travail : "Le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles". En l'espèce, Madame Y... R... n'établit pas les faits qu'elle allègue en produisant des éléments objectifs certains. Au surplus, elle en en arrêt de travail depuis le 23 décembre 2013 et que depuis cette date, elle n'a plus de relation de travail avec son employeur et de ce tàit elle ne peut plus soutenir d'être harcelée par ce dernier. Enfin, l'exécution fautive de son contrat de travail par son employeur a déjà été sanctionnée par la résiliation judiciaire de celui-ci et que cette exécution fautive ne justifie pas l'octroi de dommages et intérêts distincts. Madame Y... R... ne démontre pas les faits qu'elle allègue. En conséquence, elle est déboutée en sa demande de dommages et intérêts formulée à ce titre ». ALORS, en premier lieu, QUE constitue un manquement à l'exécution loyale du contrat de travail le fait pour un employeur de vider de toute substance les fonctions d'un salarié ; qu'en l'espèce, la salariée formulait des demandes indemnitaires au titre du harcèlement moral et de l'exécution déloyale du contrat de travail ; que pour débouter la salariée de sa demande, la cour d'appel a considéré que les échanges produits par la salariée ne caractérisaient pas des agissements de harcèlement moral tels que définis par le législateur puisque les échanges étaient réciproques et toujours formulés en termes courtois et suffisamment explicites pour permettre la communication professionnelle nécessaire à l'exercice des fonctions de la salariée ; qu'en statuant ainsi, sans répondre à la salariée du chef d'exécution déloyale du contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige, et L. 1222-1 du code du travail ; ALORS, en second lieu, QUE les juges ne peuvent dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce, la salariée formulait des demandes indemnitaires au titre du harcèlement moral et de l'exécution déloyale du contrat de travail ; que pour débouter la salariée de sa demande, la cour d'appel a considéré que les échanges produits par la salariée ne caractérisaient pas des agissements de harcèlement moral tels que définis par le législateur puisque les échanges étaient réciproques et toujours formulés en termes courtois et suffisamment explicites pour permettre la communication professionnelle nécessaire à l'exercice des fonctions de la salariée ; que pourtant, il ne ressortait d'aucune des pièces versées par la salariée (Production 9 – Exemples de plannings et instructions laissés par l'employeur à la salariée) que l'employeur fut courtois, ni que les échanges furent réciproques ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé le principe d'interdiction faite au juge de dénaturer les documents de la cause ; CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur et de l'AVOIR en conséquence déboutée de ses demandes indemnitaires afférentes ; AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « II/ Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail : Si seul le salarié peut demander la résiliation de son contrat de travail aux torts de 1'employeur (lequel dispose de la procédure de licenciement pour y mettre un terme), c'est en application des dispositions de1'article L. 1222-1 du code du travail, selon lequel « le contrat de travail est exécuté de bonne foi », et de celles de 1'article 1184 ancien du code civil, applicable à la cause, dès lors que le contrat litigieux a été conclu antérieurement à l'entrée en vigueur (1er octobre 2016) de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 (cf 1'ordonnance, titre V, article 9, dispositions transitoires). Il appartient au juge d'apprécier, au jour de sa décision, la réalité des manquements invoqués par le salarié, et s'ils présentent un degré de gravité suffisant à justifier le prononcé de la résolution du contrat de travail. Si la résiliation judiciaire du contrat est prononcée aux torts de l'employeur, elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. La date d'effet de la résiliation, est fixée au jour de la décision qui la prononce, lorsque le contrat de travail n'a pas été rompu avant cette date, et que le salarié est toujours au service de son employeur, hypothèse qui correspond au cas d'espèce. La salariée invoque, au soutien de sa demande de résiliation aux torts de l'employeur, et selon le détail de ses conclusions, les éléments suivants : - le non paiement des salaires et l'absence de remboursement des frais professionnels, - le retrait de ses attributions et la modification de ses fonctions, - les conditions de travail révélant une situation de harcèlement moral, et en tout état de cause, une atteinte manifeste à sa dignité, -le non-respect de l'obligation de sécurité. L'employeur, pour s'opposer aux demandes, après avoir rappelé les dispositions légales et jurisprudentielles applicables en la matière, et notamment, la charge de la preuve reposant sur la salariée de démontrer comme imputable à l'employeur, un grief suffisamment grave pour justifier la rupture du contrat travail, lequel ne se confond pas avec une simple négligence n'ayant pas empêché la poursuite du contrat travail, conteste par le détailles griefs que lui impute la salariée. Il convient de départager les parties. 1- sur le « non paiement des salaires et l'absence de remboursement des frais professionnels » Sous cet intitulé, la salariée reproche à l'employeur cinq griefs qui vont être examinés successivement. 1-1 :le non paiement de frais professionnels : La salariée soutient que pour les besoins de son activité professionnelle, elle a été amenée à effectuer de nombreux déplacements avec son véhicule personnel, sans avoir jamais bénéficié du moindre remboursement des frais engagés à ce titre, nonobstant leur importance, et reproche à 1'employeur de ne pas avoir rempli son obligation de prendre en charge les frais professionnels nécessaires à 1'exécution du contrat de travail. Elle produit à ce titre, sous ses pièces n° 9 et 9 bis, des« tableaux récapitulatifs» relatifs aux années 2008, 2009, 2010 et 2011, indiquant des dates, la ville de départ (Saint-Jean-Pied-de-Port), la ville d'arrivée, et le nombre de kilomètres parcourus. Elle se prévaut également de l'inscription de ces sommes, dans les écritures comptables de 1'entreprise, et en déduit que la réalité de ses frais professionnels ne serait pas contestable. Il doit être observé que la salariée s'abstient d'expliciter, comme de justifier, des missions professionnelles qui lui auraient imposé de nombreux déplacements à l1'aide de son véhicule personnel pour les besoins de l'entreprise et dans l'intérêt de l'employeur. De même, elle ne donne pas le moindre élément justificatif de ces prétendues dépenses personnelles. Si elle produit sous sa volumineuse pièce no 13, treize facturiers, force est de constater que les factures qu'ils contiennent ne comportent ni date, ni clients précisément dénommés, ni lieu, si bien qu'ils ne permettent aucune déduction utile à la solution du présent litige. Par ailleurs, les documents comptables produits par l'employeur, sous sa pièce no 7, s'agissant des comptes de résultats simplifiés détaillés, font mention, au titre des « autres achats et charges externes », d'« indemnités kilométriques » pour les sommes suivantes :- 2009 : 13 950 €, - 2010: 10 808 €, - 2011 : 13 603 €, -2012: 0 €. Ces sommes sont comptabilisées au passif de la société, pour permettre de calculer le résultat d'exploitation, par la différence entre le total des produits d'exploitation et le total des charges d'exploitation. Pour autant, aucun élément ne permet de les affecter à la salariée, puisqu'en effet, et bien qu'il soit constant que la salariée était la seule employée de la société, il ne peut être exclu que ces sommes se rapportaient aux dépenses du gérant, étant en outre observé qu'il s'agit d'écritures au passif, sur des exercices clôturés ayant donné lieu à un résultat d'exploitation positif, et donc supposent que ces sommes ont été payées. Il doit être également observé, qu'antérieurement à la présente procédure, la salariée ne justifie pas de la moindre réclamation à ce sujet alors même qu'elle soutient que le manquement de l'employeur remonterait à l'année 2007, et qu'elle invoque comme lui étant dues des sommes importantes dont elle réclame paiement pour plus de 49 000 €. Ces éléments sont insuffisants à établir tout à la fois le manquement reproché par la salariée à l'employeur et la créance invoquée par la salariée à ce titre. Le manquement n'est pas caractérisé et la demande de paiement de la salariée n'est pas fondée. 1-2 :l'absence de compensation en repos ou salaire de 115 jours de congés payés acquis par la salariée au 1er mai 2014 : Les parties sont également contraires, puisque la salariée reproche à 1'employeur de ne pas avoir respecté son droit à congés payés, alors qu'au contraire, l'employeur soutient que la salariée disposait à ce titre, d'une grande liberté, sans pour autant que les jours d'absence dont elle décidait, de façon régulière chaque année, ne soient décomptés. Il rappelle ainsi, sans être contredit, que la salariée s'absentait certains jours à sa convenance, de même qu'elle se rendait régulièrement chez son frère en Suisse, de même encore que postérieurement à leur séparation, employeur et salariée ont également pris quatre jours de congé ensemble à Nice, lesquels n'ont pas davantage été déduits des congés payés de la salariée. Pour justifier du bien-fondé de sa demande, la salariée invoque son bulletin de salaire du mois de mai 2014, qui fait apparaître à son crédit 115 jours de congés payés, de même que le compte de résultats simplifiés pour l'exercice 2011, faisant apparaître sous la rubrique « autres dettes, congés à payés », une somme de 8 084 €. Les pièces du dossier établissent que la même écriture comptable pour 1'exercice 2012, fait apparaître sous la même rubrique, une somme de 10 870 €. L'employeur fait valoir qu'il s'agit d'une erreur, qui a été rectifiée sur le bulletin de salaire du mois de juin 2014, où n'apparaissent plus au crédit de la salariée que 25 jours de congés payés. Il soutient également, que les écritures comptables, dont se prévaut la salariée, ont été opérées seulement à titre provisionnel, et ne sauraient caractériser une dette certaine de l'employeur, ni d'ailleurs une reconnaissance de dette de l'employeur à ce titre. Si c'est à l'employeur de prouver que les congés payés ont bien été pris, il appartient à la salariée de les poser de façon annuelle, conformément aux dispositions de l'article L. 3141-1, qui dispose que « tout salarié a droit chaque année à un congé payé à la charge de l'employeur». Le report de la période de prise de congés, suppose l'accord univoque, précis et écrit, de 1'employeur, lequel ne peut se déduire ni de la seule mention comptable des congés payés sur les bulletins de salaire, ni d'écritures comptables provisionnelles, qui sont les seuls éléments invoqués par la salariée au soutien de sa position. Par ailleurs, il n'est ni allégué, ni démontré, que l'employeur aurait par quelque moyen que ce soit, créé une contrainte empêchant la salariée de prendre ses congés. En effet et au contraire, les attestations produites par l'employeur (ses pièces n° 2, 4 et 5 s'agissant d'attestations de clients en les personnes de Messieurs P..., D..., et V..., et ses pièces no 12, 15 et 16 établissent que : - pendant la durée du concubinage des parties, les clients ont été soumis à une apparence de « cogestion », ou d'« association », entre la salariée et son employeur, lesquels donnaient l'impression de gérer l'activité de la société« ensemble», « à parts égales», - après leur séparation en janvier 2010, les relations entre la salariée et 1'employeur, sont restées bonnes jusqu'à ce que1'employeur, se mette en couple avec une nouvelle compagne, en janvier 2012, - à partir de ce moment-là, la salariée a mal vécu la situation, a opéré un changement radical de comportement, n'a plus voulu venir travailler au siège de l'entreprise, et ne communiquait plus avec l'employeur que par textos, ce qui a créé des difficultés professionnelles pour l'employeur. Enfin, et abstraction faite des prétendus congés non pris et prétendument reportés, sur lesquels il vient d'être jugé l'absence de faute de l'employeur, les droits à congés payés de la salariée, pour l'année 2013, ne sont pas contestés par l'employeur, et ne donnent lieu à aucun grief de la part de la salariée. Le manquement n'est pas caractérisé. 1-3: l'émission de 2 bulletins de salaires non conformes aux rémunérations reçues, en 2010 et 2011 : La salariée affirme, sans renvoyer à des pièces particulières de son dossier pour en justifier, que : - sa prime de bilan pour l'exercice 2010, n'aurait été reportée sur son bulletin de salaire qu'au mois de décembre 2011, sans lui être réglée au jour de la saisine du conseil, - il en serait « de même » s'agissant de la prime de 13e mois portée sur son bulletin de salaire de décembre 2011. L'employeur reconnaît que : - le salaire du mois de décembre 2011, de 13 457,80 € bruts, prime de bilan (5 000 €) et de 13e mois (de 2 306,75 €) comprises, (sa pièce no 13.2), a été acquitté sauf pour la somme de 3 901,56 € nets, - la régularisation est intervenue le 22 juillet 2015, préalablement à 1'audience de plaidoirie du premier juge qui s'est tenue le 6 octobre 2015. L'ancienneté des faits allégués, rapportée à la poursuite du contrat de travail pendant plusieurs années ultérieures sans aucune réclamation, au vu des relations personnelles des parties, et de la grande liberté dont disposait la salariée dans ce cadre, alors même qu'elle était personnellement chargée des relations de la société avec son comptable, ainsi que le démontre la pièce no 11 produite par l'employeur, sont autant d'éléments qui permettent de considérer que ce grief, qui n'est établi que dans la mesure où il est reconnu par l'employeur, est dénué de la gravité suffisante à justifier une demande de résiliation judiciaire, étant en outre observé qu'il a depuis lors donné lieu à régularisation. 1-4: le non versement de la prime de 13è mois à compter de l'année 2012 : L'employeur reconnaît que la prime de 13e mois de l'année 2012 (2 306,76 € bruts et 1 800 € nets), a été régularisée, le 22juillet 2015, préalablement à l'audience de plaidoirie du premier juge qui s'est tenue le 6 octobre 2015. L'ancienneté des faits allégués, rapportée à la poursuite du contrat travail pendant une année ultérieure sans aucune réclamation, alors même que la salariée était personnellement chargée des relations de la société avec son comptable, ainsi que le démontre la pièce n° 11 produite par 1'employeur, sont autant d'éléments qui permettent de considérer que ce grief, qui n'est établi que dans la mesure où il est reconnu par 1'employeur, est dénué de la gravité suffisante à justifier une demande de résiliation judiciaire, étant en outre observé qu'il a depuis lors donné lieu à régularisation. Par ailleurs, 1'absence de versement de la prime pour 1'année 2013, est postérieur à la demande de résiliation judiciaire, et ne saurait la fonder, étant en outre observé qu'il résulte d'un différend entre les parties, sur les conditions de versement de la prime, ainsi qu'il sera dit ultérieurement. 1-5 : le retard dans l'indemnisation complémentaire issue du contrat de prévoyance souscrit par l'employeur au bénéfice de la salariée : La salariée se prévaut d'un retard dans le versement de l'indemnisation à ce titre, et l'impute à l'employeur auquel elle reproche de n'avoir accompli aucune démarche auprès de l'organisme de prévoyance. Elle indique ainsi que l'indemnisation complémentaire lui était due après 180 jours de carence soit à compter du 21 juin 2014, qu'elle ne l'aurait perçu que le 31 mars 2015. Ce rappel chronologique, démontre que les faits dont se prévaut la salariée, et qui sont par ailleurs formellement contestés par l'employeur, lequel attribue le retard, à la carence de la salariée à transmettre à 1'organisme de prévoyance les documents nécessaires au calcul de ses droits, contestant toute faute de sa part, sont postérieurs à sa demande de résiliation judiciaire, et ne sauraient en conséquence la fonder. 2- Sur le retrait de ses attributions et la modification de ses fonctions : La salariée reproche à l'employeur de lui avoir progressivement retiré toutes les attributions de nature administrative qui résultaient de son contrat travail, et de lui avoir imposé des fonctions ne relevant pas de sa mission contractuelle, de nature commerciale avec prise et suivi de commandes, livraisons.... Elle en déduit une modification unilatérale du contrat travail par 1'employeur, que ce dernier conteste fermement et par le détail. Sans qu'il soit utile d'amples développements, il suffit, pour écarter ce grief comme dénué de tout fondement, de constater que la salariée n'apporte aucun élément de nature à corroborer ses seules affirmations, lesquelles, au demeurant, sont contraires à certains éléments du dossier, comme notamment l'attestation du cabinet d'expertise comptable qui consacre sans limitation de durée, le rôle prépondérant de la salariée dans ses relations avec ce cabinet (pièce n° 11 de l'employeur). 3- Sur les conditions de travail révélant une situation de harcèlement moral, et en tout état de cause, une atteinte manifeste à sa dignité : À ce titre, la salariée invoque le retrait de ses attributions essentielles, le refus de l'employeur de lui permettre l'accès à tous documents administratifs et financiers de la société, et une communication opérée exclusivement par SMS ou sur des papiers laissés au dépôt de l'entreprise, s'agissant d'un hangar vétuste et insalubre, estimant ainsi caractériser des agissements répétés constitutifs de harcèlement moral ayant pour but ou pour effet de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, et de compromettre son avenir professionnel au sein de cette société. L'employeur estime au contraire que la thèse du harcèlement moral est totalement fantaisiste et qualifie les assertions de la salariée, de contrevérités dénuées de fondement, reconnaissant que si les parties ont pu communiquer un temps par SMS, cet élément lié à des motifs d'ordre personnel, ne caractérise nullement une situation de harcèlement moral, la salariée cherchant par ce moyen, à prendre une revanche sur une rupture sentimentale mal vécue. À cet égard, c'est à juste titre, qu'après avoir rappelé les dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail, le premier juge a constaté que la salariée n'établissait nullement par des éléments objectifs suffisants, la réalité des faits allégués au soutien du prétendu harcèlement moral qu'elle allègue, si bien qu'il doit être jugé qu'il n'était pas permis de présumer l'existence d'un quelconque harcèlement. Il sera rappelé à cet égard, qu'il vient d'être jugé que les allégations de la salariée selon lesquelles 1'employeur lui avait unilatéralement retiré ses attributions essentielles, étaient dénuées de tout fondement. De même, aucun élément ne permet de retenir que l'employeur aurait fait obstacle à ce que la salariée accède aux documents administratifs et financiers nécessaires à l'exécution de ses missions contractuelles. De même enfin, les éléments produits par la salariée ne permettent nullement d'établir comme étant imputable à1'employeur, des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Il sera rappelé à ce titre que les pièces qu'elle invoque, sous le no 1, 2, 4, 8, 10, 11 sont: - son contrat travail (pièce no 1), - ses bulletins de salaire (pièce n° 2), -deux constats d'huissier des 3 juillet 2013 et 17 mars 2014, sur le contenu de sa messagerie téléphonique sous forme de SMS (sa pièce no 4), -son bulletin de salaire du mois de mai 2014 (sa pièce n° 8), - divers documents manuscrits datés ou non, portant des mentions susceptibles de correspondre à des tâches à exécuter, en termes de mission, ou relatives à divers clients, et ainsi à titre d'exemple, le document du 31 mai 2012, indiquant dans sa première partie : «- Faire les traites, - faire cpta mat. pour samedi, - semaine prochaine : lundi : ranger, dépôt, épicerie, appeler T..., mardi : mention de divers noms propres, mercredi :mention de divers noms propres... », - sa pièce n° 11 : des photographies relatives à un lieu utilisé manifestement à usage de dépôt. Ainsi, il résulte de ces documents que les parties, ainsi d'ailleurs que ne le conteste pas l'employeur, ont dans l'exercice de leurs relations professionnelles, communiqué par SMS, ou par écrit, sans que les échanges produits ne caractérisent des agissements de harcèlement moral tels que définis par le législateur, puisque au contraire, les échanges sont réciproques et toujours formulés en termes courtois et suffisamment explicites, pour permettre la communication professionnelle nécessaire à l'exercice de ses fonctions par la salariée. En outre, et pour en finir, il doit être rappelé que l'employeur établit, par les attestations qu'il produit sous ses pièces n° 15 et 16, que ce mode de communication n'a été instauré que par la salariée elle-même, qui ne souhaitait plus venir travailler à Saint Jean le Vieux, si bien que c'est de façon spécieuse, infondée, et contraire aux éléments du dossier que la salariée tente de façon artificielle, de construire à ce titre un grief à l'encontre de l'employeur. Ce grief n'est pas davantage constitué que les précédents. 4- Sur le non-respect de l'obligation de sécurité : La salariée reproche enfin à l'employeur, de s'être abstenu de la visite médicale préalable à l'embauche, de même que des visites médicales périodiques prévues par l'article R. 4624-16 du code du travail au moins tous les 24 mois. L'employeur ne conteste pas ce manquement, mais conteste sa gravité, et pour ce faire, rappelle non seulement que ce grief est ancien, mais également que dans le cadre de ses attributions, 1'organisation de telles visites médicales, relevait de la sphère d'activité de la salariée, et que la négligence à ne pas avoir organisé de telles visites, n'a pas empêché la poursuite du contrat, pendant plusieurs années. Ce manquement est effectivement constitué, mais, au vu de son ancienneté, des relations personnelles entretenues par les parties jusqu'en janvier 2010, des bonnes relations s'étant poursuivies entre-elles jusqu'en janvier 2012, de l'absence de toutes demandes à ce titre de la salariée, de la poursuite du contrat pendant plusieurs années nonobstant ces manquements, il s'analyse en une simple négligence qui ne se confond pas avec la volonté de l'employeur de priver la salariée de ces visites médicales, et en conséquence, ne présente pas la gravité suffisante à justifier la demande de résiliation judiciaire formée par la salariée. 5- conclusion d'ensemble : Il se déduit de l'ensemble des éléments qui viennent d'être analysés, que les griefs articulés par la salariée correspondent soit à des griefs dont l'existence n'est pas caractérisée, soit à des griefs dont la gravité, même considérée pour le tout, est insuffisante à justifier sa demande de résiliation judiciaire. Le premier juge sera infirmé pour avoir fait droit à la demande de résiliation judiciaire de la salariée, et à ses demandes subséquentes, en paiement d'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés sur ce préavis, d'indemnité de licenciement, de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, et la salariée en sera déboutée ainsi qu'il sera dit au dispositif ». ALORS, en premier lieu, QUE pour débouter la salariée de sa demande de résiliation judiciaire aux torts exclusifs de l'employeur, la cour d'appel a considéré qu'il se déduisait de 1'ensemble des éléments analysés que les griefs articulés par la salariée correspondaient soit à des griefs dont l'existence n'était pas caractérisée, soit à des griefs dont la gravité, même considérée pour le tout, était insuffisante à justifier sa demande de résiliation judiciaire ; que les quatre premiers moyens ont permis de démontrer que les éléments produits par la salariée étaient suffisants à établir la gravité des manquements reprochés à l'employeur et la justification de la résiliation judiciaire aux torts exclusifs de l'employeur ; que la cassation à intervenir sur le fondement de l'un quelconque des quatre premiers moyen entrainera, par voie de conséquence et par application de l'article 624 du Code de procédure civile, la censure des chefs de l'arrêt ayant débouté la salariée de sa demande de résiliation judiciaire et de demandes d'indemnités afférentes ; ALORS, en deuxième lieu, et en tout état de cause, QUE dans le cadre d'une action en résiliation judiciaire à l'initiative du salarié, les manquements de l'employeur doivent être appréciés en tenant compte des circonstances intervenues jusqu'au jour de la décision judiciaire ; qu'en l'espèce, la salariée faisait valoir à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire que son employeur avait manqué à son obligation de verser la prime de 13ème mois de l'année 2013 ; que pour débouter la salariée de sa demande de résiliation judiciaire, la cour d'appel a considéré que les faits reprochés par la salariée étaient postérieurs à la demande de résiliation judiciaire ; que pourtant, en matière de résiliation judiciaire, les manquements de l'employeur doivent être appréciés en tenant compte des circonstances intervenues jusqu'au jour de la décision judiciaire, et en l'espèce, les manquements reprochés datant de 2013, les juges auraient dû en tenir compte au jour de leur décision ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article 1184 du code civil dans sa rédaction applicable au litige ; ALORS, en troisième lieu, et en tout état de cause, QUE dans le cadre d'une action en résiliation judiciaire à l'initiative du salarié, les manquements de l'employeur doivent être appréciés en tenant compte des circonstances intervenues jusqu'au jour de la décision judiciaire ; qu'en l'espèce, la salariée faisait valoir à l'appui sa demande de résiliation judiciaire que son employeur avait tardé dans l'indemnisation complémentaire issue du contrat de prévoyance souscrit par l'employeur au bénéfice de la salariée ; que pour débouter la salariée de sa demande de résiliation judiciaire, la cour d'appel a considéré que les faits reprochés par la salariée étaient postérieurs à la demande de résiliation judiciaire ; que pourtant, en matière de résiliation judiciaire, les manquements de l'employeur doivent être appréciés en tenant compte des circonstances intervenues jusqu'au jour de la décision judiciaire, et en l'espèce, les manquements reprochés datant de juin 2014, les juges auraient dû en tenir compte au jour de leur décision ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article 1184 du code civil dans sa rédaction applicable au litige ; ALORS, en quatrième lieu, et en tout état de cause, QUE commet une dénaturation par omission le juge qui ignore un document versé aux débats et invoqué par les parties ; qu'en l'espèce, la salariée faisait valoir à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire que son employeur lui avait retiré l'ensemble de ses attributions et avait modifié ses fonctions ; que pour débouter la salariée de sa demande de résiliation judiciaire, la cour d'appel a considéré que la salariée ne produisait aucun élément de nature à corroborer ses affirmations ; que pourtant, au soutien de ses allégations, la salariée produisait l'ensemble des échanges manuscrits entre elle et son employeur (Production 9 – Exemples de plannings et instructions laissés par l'employeur à la salariée) dont il ressortait que les fonctions de la salariée avaient été réduites aux tâches de manutentions et de livraisons ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a dénaturé ces documents par omission et a violé de la sorte l'article 1134 du code civil, dans sa version applicable au litige ;