Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 24 novembre 2009, 08-41.097 08-41.098 08-41.100, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2009-11-24
Numéro d'affaire : 08-41097
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2008-01-10
Président : M. Bailly (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : Me Ricard, SCP Célice, Blancpain et Soltner, SCP Masse-Dessen et Thouvenin

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu leur connexité, joint les pourvois n° M 08 41.097, N 08 41.098 et Q 08 41.100 ; Attendu, selon les arrêts attaqués, que la commune de Vitrolles a conclu le 23 décembre 1999 avec la société Polyurbaine un marché qui chargeait cette dernière d'assurer le nettoyage urbain et la collecte des ordures ; que dix huit salariés de la société Polyurbaine, dont MM. X..., Y... et Z..., engagés en 2000, étaient affectés à l'exécution de ce marché ; que la communauté d'agglomération d'Aix en Provence, substituée en 2003 à la commune de Vitrolles dans la gestion de la collecte des déchets, a confié cette activité, par marché conclu en novembre 2004, à la société Onyx sud est, qui a repris une partie du personnel de la société Polyurbaine, dont MM. X..., Y... et Z... ; que la commune de Vitrolles, qui avait résilié le marché conclu à cette fin avec la société Polyurbaine, à la fin de l'année 2003, a assuré elle même en régie la seule activité de nettoyage urbain en 2004, en reprenant une partie du personnel ; que, soutenant qu'ils auraient dû passer au service de la commune et revendiquant des créances salariales, les intéressés ont saisi la juridiction prud'homale de demandes dirigées contre la commune et contre la société Polyurbaine ; Sur le premier moyen, pris en ses deux premières branches : Attendu que MM. X..., Y... et Z... font grief aux arrêts de les débouter de leurs demandes tendant à faire juger que la commune de Vitrolles était devenue leur employeur, alors selon le moyen : 1°/ qu'il résulte de l'article L. 122 12 alinéa 2 (devenu L. 1224 1) du Code du travail interprété au regard de la directive n° 77/187/CEE du Conseil du 14 février 1977 que les contrats de travail en cours sont maintenus entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise en cas de transfert d'une entité économique conservant son identité, dont l'activité est poursuivie ou reprise ; que la seule circonstance que le cessionnaire soit un établissement public administratif lié à son personnel par des rapports de droit public ne peut suffire à caractériser une modification dans l'identité économique transférée ; que la reprise en régie directe par une collectivité publique d'une activité économique qui poursuit un objectif propre et dont l'identité est maintenue emporte l'application de l'article L. 122 12 alinéa 2 (devenu L. 1224 1) du code du travail et, de ce fait, le transfert des contrats de travail du concessionnaire privé cédant au sein de la collectivité publique, peu important à cet égard que seul le personnel ait été transféré, sans aucun élément d'actifs ; qu'en relevant, pour écarter l'application des dispositions de l'article L. 122 12 alinéa 2 (devenu L. 1224 1) du code du travail, qu'il était avéré que la commune de Vitrolles n'avait repris auprès de la société Polyurbaine aucun des éléments d'actifs corporels ou incorporels nécessaires à l'exploitation de l'entité économique, alors même qu'elle avait constaté que la commune avait repris en régie directe l'activité de nettoyage urbain, ce dont il résultait que cette entité économique lui avait été transférée, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 2°/ qu'en se bornant à constater que la commune de Vitrolles n'avait repris auprès de la société Polyurbaine aucun des éléments d'actifs corporels ou incorporels nécessaires à l'exploitation de l'entité économique à l'occasion de la reprise du marché de nettoyage urbain, sans rechercher si l'activité reprise par la commune ne comportait pas en elle-même les éléments nécessaires à l'exercice d'une activité poursuivant un objectif propre et conservant son identité et sans vérifier si M. X... n'était pas affecté à l'activité transférée de nettoyage urbain, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 122 12 alinéa 2 (devenu L.1224-1) du code du travail interprété au regard de la directive n° 77/187/CEE du Conseil du 14 février 1977 ; Mais attendu que la reprise par une commune d'une activité confiée par marché à une société privée ne peut relever de l'article L. 1224 1 du code du travail qu'à la condition que cette activité soit exercée par une entité économique autonome et que les éléments d'exploitation corporels ou incorporels nécessaires à la poursuite de l'activité et mis en oeuvre par le titulaire du marché soient transférés, directement ou indirectement, à la commune ; Et attendu que la cour d'appel, qui a constaté qu'aucun élément d'actif corporel ou incorporel employé par la société Polyurbaine n'avait été repris par la ville de Vitrolles, pour assurer le nettoyage urbain, en a exactement déduit que les salariés de cette société n'étaient pas passés au service de la commune ; Que le moyen n'est pas fondé en ses deux premières branches ; Sur la troisième branche du premier moyen : Attendu que les salariés font encore grief aux arrêts de les débouter de leur demande tendant à faire juger que la commune de Vitrolles était devenue leur employeur alors, selon la troisième branche du moyen, qu'il résulte des articles 1 et 2 de l'annexe 5 intitulé «Protocole d'accord fixant les conditions de reprise des personnels ouvriers par les employeurs en cas de changement de titulaire d'un marché public» de la convention collective nationale des activités de déchets en date du 11 mai 2000 que tous les personnels ouvriers dont le coefficient est inférieur ou égal à 167 et affecté sur le marché cédé dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée depuis au moins six mois à la date d'effet du nouveau marché doivent être obligatoirement repris par le nouveau titulaire d'un marché public ; qu'en considérant que la convention collective n'imposait pas la reprise automatique de l'ensemble des salariés, alors même qu'il ressortait des constatations de fait opérées par elle que l'exposant remplissait les conditions nécessaires au transfert, la cour d'appel a statué par un motif erroné et, partant, a violé le texte susvisé ; Mais attendu que l'annexe V de la convention collective nationale des activités du déchet n'étant applicable qu'aux entreprises qui assurent des activités de nettoyage urbain ou de traitement des déchets, la commune de Vitrolles ne relevait pas du champ d'application de cet accord collectif ; que par ce motif de pur droit, substitué à ceux critiqués, les arrêts se trouvent légalement justifiés ; Sur le troisième moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen, qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais sur le deuxième moyen : Vu le principe "à travail égal, salaire égal" ; Attendu que pour débouter les salariés de leurs demandes en paiement de primes de vacances, de douches et d'assiduité, la cour d'appel a retenu qu'en application des dispositions de l'article L. 132 19 du code du travail, des accords peuvent être conclus au niveau d'un établissement et les différences issues de telles négociations ne constituent pas une discrimination illicite ; que la prime d'assiduité a été payée aux salariés de l'établissement de Marseille à compter du mois d'avril 2000 sur l'initiative de l'employeur et a été mise en place dans l'établissement de Vitrolles en juillet 2003 dans le cadre d'un préavis de fin de grève ; qu'il ressort des énonciations de ce protocole que le contexte économique des contrats de prestations conclus par la société Polyurbaine dans les villes de Marseille et de Vitrolles, ainsi que les conditions de travail des salariés concernés sont spécifiques pour chaque établissement ; que le fait pour l'employeur de rémunérer différemment des salariés d'établissements distincts, compte tenu des caractéristiques particulières et objectives de chacun de ces derniers ne saurait constituer une discrimination illicite ; Attendu cependant qu'une différence de traitement ne peut être pratiquée entre les salariés relevant d'établissements différents et exerçant un travail égal ou de valeur égale, que si elle repose sur des raisons objectives, dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence ; Qu'en statuant comme elle l'a fait, par des motifs généraux, sans rechercher concrètement si les différences de rémunération constatées entre les salariés relevant des établissements de Marseille et de Vitrolles étaient justifiées par des raisons objectives et matériellement vérifiables, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'ils ont débouté les salariés de leurs demandes en paiement de primes de vacances, de douche et d'assiduité, les arrêts rendus le 10 janvier 2008, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant lesdits arrêts et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ; Condamne la société Polyurbaine et la commune de Vitrolles aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Polyurbaine et la commune de Vitrolles à payer à MM. X..., Z... et Y... la somme globale de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts partiellement cassés ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre novembre deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens communs produits au pourvoi n° M 08 41.097 par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour MM. X..., Z... et Y... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que la reprise de l'activité de nettoyage urbain, jusqu'alors exercée par la société POLYURBAINE, en régie par la ville de VITROLLES ne relevait pas des dispositions de l'article L.122-12 alinéa 2 (devenu L.1224-1) du Code du travail, d'AVOIR en conséquence débouté le salarié de sa demande tendant à voir ordonner la reprise de son contrat de travail en tenant compte de son ancienneté et de sa qualification au premier jour de la reprise de l'activité de ramassage des ordures ménagères par la ville de VITROLLES, et à la condamnation solidaire de la ville et de la société à appliquer les avantages sociaux de la ville de VITROLLES, et à lui payer des dommages et intérêts. AUX MOTIFS QUE, sur l'application de l'article L.122-12 du Code du travail, conformément aux dispositions dudit article, la perte d'un marché n'entraîne pas à elle seule l'application de celui-ci et, dans le cas d'une reprise d'un marché en gestion directe, le juge doit vérifier que cette reprise s'accompagne du transfert d'une entité économique autonome ayant conservé son identité ; qu'à cet égard, le simple transfert d'une partie du personnel ne caractérise pas l'entité économique au sens des dispositions légales susvisées ; qu'en l'espèce, il est avéré que la commune de VITROLLES n'a repris auprès de la société POLYURBAINE aucun des éléments d'actif corporels ou incorporels nécessaires à l'exploitation de l'entité économique à l'occasion de la reprise d'une partie du marché attribuée à celle-ci à savoir l'activité de nettoyage urbain ; que, dès lors, la reprise de ladite activité en régie par la commune de VITROLLES ne relève pas de l'application des dispositions de l'article L.122-12 et le jugement est infirmé de ce chef ; que, sur l'application de l'annexe 5 de la convention collective, aux termes de l'article 1 dudit texte, le nouveau titulaire d'un marché public doit reprendre à l'ancien titulaire, à tout le moins, les personnels ouvriers affectés antérieurement au marché concerné et le personnel qui n'est pas repris par le nouveau titulaire reste salarié de l'ancien titulaire ; qu'en sa qualité de repreneur du marché du nettoyage urbain, la commune de VITROLLES avait nécessairement pour obligation de respecter les dispositions conventionnelles étendues ci-dessus rappelées ; que c'est ce qu'elle a d'ailleurs fait puisque sur les dix huit salariés affectés sur le site lors de l'exécution de la totalité du marché - collecte des déchets et nettoyage urbain -, neuf salariés ont été repris, la convention collective applicable n'imposant pas la reprise de manière automatique de l'ensemble des salariés ; qu'à cet égard, la collusion alléguée entre la commune de VITROLLES et la société POLYURBAINE n'est nullement démontrée, le fait que le souhait exprimé par Monsieur X... et appuyé par le comité d'entreprise de cette dernière de se voir reclasser au sein du service municipal de la commune de VITROLLES n'ait pas reçu une suite favorable étant insuffisant à cet égard ; que, par ailleurs, Monsieur X... est resté salarié de la société POLYURBAINE ; qu'en conséquence, au vu des dispositions conventionnelles susvisées, aucun comportement fautif ne saurait être retenu tant à l'encontre de cette dernière qu'à celle de la commune de VITROLLES ; que doit en découler le débouté de Monsieur X... de l'ensemble de ses demandes relatives à son intégration au sein de la commune de VITROLLES. ALORS tout d'abord QU'il résulte de l'article L.122-12 alinéa 2 (devenu L.1224-1) du Code du travail interprété au regard de la directive n° 77/187/CEE du Conseil du 14 février 1977 que les contrats de travail en cours sont maintenus entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise en cas de transfert d'une entité économique conservant son identité, dont l'activité est poursuivie ou reprise ; que la seule circonstance que le cessionnaire soit un établissement public administratif lié à son personnel par des rapports de droit public ne peut suffire à caractériser une modification dans l'identité économique transférée ; que la reprise en régie directe par une collectivité publique d'une activité économique qui poursuit un objectif propre et dont l'identité est maintenue emporte l'application de l'article L.122-12 alinéa 2 (devenu L.1224-1) du Code du travail et, de ce fait, le transfert des contrats de travail du concessionnaire privé cédant au sein de la collectivité publique, peu important à cet égard que seul le personnel ait été transféré, sans aucun élément d'actifs ; qu'en relevant, pour écarter l'application des dispositions de l'article L.122-12 alinéa 2 (devenu L.1224-1) du Code du travail, qu'il était avéré que la commune de VITROLLES n'avait repris auprès de la société POLYURBAINE aucun des éléments d'actifs corporels ou incorporels nécessaires à l'exploitation de l'entité économique, alors même qu'elle avait constaté que la commune avait repris en régie directe l'activité de nettoyage urbain, ce dont il résultait que cette entité économique lui avait été transférée, la Cour d'appel a violé le texte susvisé. ALORS en tout cas QU'en se bornant à constater que la commune de VITROLLES n'avait repris auprès de la société POLYURBAINE aucun des éléments d'actifs corporels ou incorporels nécessaires à l'exploitation de l'entité économique à l'occasion de la reprise du marché de nettoyage urbain, sans rechercher si l'activité reprise par la commune ne comportait pas en elle-même les éléments nécessaires à l'exercice d'une activité poursuivant un objectif propre et conservant son identité et sans vérifier si Monsieur X... n'était pas affecté à l'activité transférée de nettoyage urbain, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L.122-12 alinéa 2 (devenu L.1224-1) du Code du travail interprété au regard de la directive n° 77/187/CEE du Conseil du 14 février 1977. ALORS, très subsidiairement, QU'il résulte des articles 1 et 2 de l'annexe 5 intitulé « Protocole d'accord fixant les conditions de reprise des personnels ouvriers par les employeurs en cas de changement de titulaire d'un marché public » de la convention collective nationale des activités de déchets en date du 11 mai 2000 que tous les personnels ouvriers dont le coefficient est inférieur ou égal à 167 et affecté sur le marché cédé dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée depuis au moins six mois à la date d'effet du nouveau marché doivent être obligatoirement repris par le nouveau titulaire d'un marché public ; qu'en considérant que la convention collective n'imposait pas la reprise automatique de l'ensemble des salariés, alors même qu'il ressortait des constatations de fait opérées par elle que l'exposant remplissait les conditions nécessaires au transfert, la Cour d'appel a statué par un motif erroné et, partant, a violé le texte susvisé. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de ses demandes de rappel de salaire au titre des primes de vacances, de douche et d'assiduité. AUX MOTIFS QU'au vu des procès-verbaux des élections des délégués du personnel, les sites de VITROLLES et de MARSEILLE constituent deux établissements distincts ; que sont également versés aux débats plusieurs protocoles d'accord relatifs, notamment, à diverses primes concernant l'établissement de MARSEILLE et dont Monsieur X... réclame le paiement ; que, toutefois, en application des dispositions de l'article L.132-19 du Code du travail, des accords peuvent être conclus au niveau d'un établissement et les différences issues de telles négociations ne constituent pas une discrimination illicite ; que, par ailleurs, une prime d'assiduité a été payée aux salariés de l'établissement de MARSEILLE à compter du mois d'avril 2000 sur l'initiative de l'employeur ; que ladite prime a été mise en place dans l'établissement de VITROLLES à compter du mois de juillet 2003 dans le cadre d'un protocole de fin de grève ; qu'il ressort des énonciations dudit protocole que le contexte économique des contrats de prestations conclus par la société POLYURBAINE respectivement avec les villes de MARSEILLE et de VITROLLES ainsi que les conditions de travail des salariés concernés sont spécifiques pour chaque établissement ; que, dès lors, le fait pour l'employeur de rémunérer différemment, durant une certaine période, des salariés de différents établissements, compte tenu des caractéristiques particulières et objectives de chacun de ces derniers ne saurait constituer une discrimination illicite ; que doit en découler la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a débouté Monsieur X... de ses demandes en paiement de primes de vacances, de douche et d'assiduité. ALORS QUE l'appartenance à deux établissements distincts ne suffit pas à elle seule à justifier une différence de traitement ; que si, au regard du principe « à travail égal, salaire égal », l'employeur ne peut pratiquer des différences de rémunération, ce n'est qu'à la condition de justifier par des éléments objectifs et matériellement vérifiables que les salariés ne sont pas placés dans une situation identique ; qu'en considérant que le fait pour l'employeur de rémunérer différemment, durant une certaine période, des salariés de différents établissements, compte tenu des caractéristiques particulières et objectives de chacun de ces derniers, ne saurait constituer une discrimination illicite, sans indiquer quelles étaient ces caractéristiques, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.122-45 (devenu L.1132-1), L.132-19 (devenu L.2232-16), L 133-5.4° (devenu L.2261-22.4°), L.136-2.8° (devenu L.2271-1.8°) et L.140-2 (devenu L.3221-2) du Code du travail et du principe « à travail égal, salaire égal ». TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande de rappel de salaire au titre du treizième mois. AUX MOTIFS QUE, pour l'année 2000, la convention collective alors applicable stipulait l'octroi d'un treizième mois égal à un tiers du salaire ; que, pour les années ultérieures, la nouvelle convention collective applicable prévoit que cette prime équivaut à un mois de salaire ; que Monsieur X... estime que le calcul de la prime doit être fait sur la base de la moyenne mensuelle des salaires de l'année et non sur celle d'un mois de salaire de base ; que, toutefois, les dispositions conventionnelles applicables susvisées ne mentionnent nullement que ladite prime doit être égale à la moyenne de la rémunération annuelle ramenée au 1/12ème ; que, par ailleurs, les bulletins de salaire de l'intéressé révèlent que celui-ci a été rempli de ses droits à cet égard conformément à la pratique usuelle de l'entreprise non contraire à la convention collective applicable ; que doit en découler le débouté de Monsieur X.... ALORS QU'aux termes de l'article 3.16 de la convention collective nationale des activités du déchet, une prime de treizième mois équivalent à un mois de salaire est versée au personnel ; qu'en l'absence de précision conventionnelle sur le salaire de référence à retenir comme base de calcul, il y a lieu de retenir la moyenne de la rémunération annuelle ramenée au 1/12ème ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé le texte susvisé. Moyens communs produits au pourvoi n° N 08 41.098 par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour MM. X..., Z... et Y... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que la reprise de l'activité de nettoyage urbain, jusqu'alors exercée par la société POLYURBAINE, en régie par la ville de VITROLLES ne relevait pas des dispositions de l'article L.122-12 alinéa 2 (devenu L.1224-1) du Code du travail, d'AVOIR en conséquence débouté le salarié de sa demande tendant à voir ordonner la reprise de son contrat de travail en tenant compte de son ancienneté et de sa qualification au premier jour de la reprise de l'activité de ramassage des ordures ménagères par la ville de VITROLLES, et à la condamnation solidaire de la ville et de la société à appliquer les avantages sociaux de la ville de VITROLLES, et à lui payer des dommages et intérêts. AUX MOTIFS QUE, sur l'application de l'article L.122-12 du Code du travail, conformément aux dispositions dudit article, la perte d'un marché n'entraîne pas à elle seule l'application de celui-ci et, dans le cas d'une reprise d'un marché en gestion directe, le juge doit vérifier que cette reprise s'accompagne du transfert d'une entité économique autonome ayant conservé son identité ; qu'à cet égard, le simple transfert d'une partie du personnel ne caractérise pas l'entité économique au sens des dispositions légales susvisées ; qu'en l'espèce, il est avéré que la commune de VITROLLES n'a repris auprès de la société POLYURBAINE aucun des éléments d'actif corporels ou incorporels nécessaires à l'exploitation de l'entité économique à l'occasion de la reprise d'une partie du marché attribuée à celle-ci à savoir l'activité de nettoyage urbain ; que, dès lors, la reprise de ladite activité en régie par la commune de VITROLLES ne relève pas de l'application des dispositions de l'article L.122-12 et le jugement est infirmé de ce chef ; que, sur l'application de l'annexe 5 de la convention collective, aux termes de l'article 1 dudit texte, le nouveau titulaire d'un marché public doit reprendre à l'ancien titulaire, à tout le moins, les personnels ouvriers affectés antérieurement au marché concerné et le personnel qui n'est pas repris par le nouveau titulaire reste salarié de l'ancien titulaire ; qu'en sa qualité de repreneur du marché du nettoyage urbain, la commune de VITROLLES avait nécessairement pour obligation de respecter les dispositions conventionnelles étendues ci-dessus rappelées ;que c'est ce qu'elle a d'ailleurs fait puisque sur les dix huit salariés affectés sur le site lors de l'exécution de la totalité du marché - collecte des déchets et nettoyage urbain -, neuf salariés ont été repris, la convention collective applicable n'imposant pas la reprise de manière automatique de l'ensemble des salariés ; qu'à cet égard, la collusion alléguée entre la commune de VITROLLES et la société POLYURBAINE n'est nullement démontrée, le fait que le souhait exprimé par Monsieur Z... et appuyé par le comité d'entreprise de cette dernière de se voir reclasser au sein du service municipal de la commune de VITROLLES n'ait pas reçu une suite favorable étant insuffisant à cet égard ; que, par ailleurs, Monsieur Z... est resté salarié de la société POLYURBAINE ; qu'en conséquence, au vu des dispositions conventionnelles susvisées, aucun comportement fautif ne saurait être retenu tant à l'encontre de cette dernière qu'à celle de la commune de VITROLLES ; que doit en découler le débouté de Monsieur Z... de l'ensemble de ses demandes relatives à son intégration au sein de la commune de VITROLLES. ALORS tout d'abord QU'il résulte de l'article L.122-12 alinéa 2 (devenu L.1224-1) du Code du travail interprété au regard de la directive n° 77/187/CEE du Conseil du 14 février 1977 que les contrats de travail en cours sont maintenus entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise en cas de transfert d'une entité économique conservant son identité, dont l'activité est poursuivie ou reprise ; que la seule circonstance que le cessionnaire soit un établissement public administratif lié à son personnel par des rapports de droit public ne peut suffire à caractériser une modification dans l'identité économique transférée ; que la reprise en régie directe par une collectivité publique d'une activité économique qui poursuit un objectif propre et dont l'identité est maintenue emporte l'application de l'article L.122-12 alinéa 2 (devenu L.1224-1) du Code du travail et, de ce fait, le transfert des contrats de travail du concessionnaire privé cédant au sein de la collectivité publique, peu important à cet égard que seul le personnel ait été transféré, sans aucun élément d'actifs ; qu'en relevant, pour écarter l'application des dispositions de l'article L.122-12 alinéa 2 (devenu L.1224-1) du Code du travail, qu'il était avéré que la commune de VITROLLES n'avait repris auprès de la société POLYURBAINE aucun des éléments d'actifs corporels ou incorporels nécessaires à l'exploitation de l'entité économique, alors même qu'elle avait constaté que la commune avait repris en régie directe l'activité de nettoyage urbain, ce dont il résultait que cette entité économique lui avait été transférée, la Cour d'appel a violé le texte susvisé. ALORS en tout cas QU'en se bornant à constater que la commune de VITROLLES n'avait repris auprès de la société POLYURBAINE aucun des éléments d'actifs corporels ou incorporels nécessaires à l'exploitation de l'entité économique à l'occasion de la reprise du marché de nettoyage urbain, sans rechercher si l'activité reprise par la commune ne comportait pas en elle-même les éléments nécessaires à l'exercice d'une activité poursuivant un objectif propre et conservant son identité et sans vérifier si Monsieur Z... n'était pas affecté à l'activité transférée de nettoyage urbain, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L.122-12 alinéa 2 (devenu L.1224-1) du Code du travail interprété au regard de la directive n° 77/187/CEE du Conseil du 14 février 1977. ALORS, très subsidiairement, QU'il résulte des articles 1 et 2 de l'annexe 5 intitulé « Protocole d'accord fixant les conditions de reprise des personnels ouvriers par les employeurs en cas de changement de titulaire d'un marché public » de la convention collective nationale des activités de déchets en date du 11 mai 2000 que tous les personnels ouvriers dont le coefficient est inférieur ou égal à 167 et affecté sur le marché cédé dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée depuis au moins six mois à la date d'effet du nouveau marché doivent être obligatoirement repris par le nouveau titulaire d'un marché public ; qu'en considérant que la convention collective n'imposait pas la reprise automatique de l'ensemble des salariés, alors même qu'il n'était pas contesté que l'exposant remplissait les conditions nécessaires au transfert, la Cour d'appel a statué par un motif erroné et, partant, a violé le texte susvisé. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Z... de ses demandes de rappel de salaire au titre des primes de vacances, de douche et d'assiduité. AUX MOTIFS QU'au vu des procès-verbaux des élections des délégués du personnel, les sites de VITROLLES et de MARSEILLE constituent deux établissements distincts ; que sont également versés aux débats plusieurs protocoles d'accord relatifs, notamment, à diverses primes concernant l'établissement de MARSEILLE et dont Monsieur Z... réclame le paiement ; que, toutefois, en application des dispositions de l'article L. 132-19 du Code du travail, des accords peuvent être conclus au niveau d'un établissement et les différences issues de telles négociations ne constituent pas une discrimination illicite ; que, par ailleurs, une prime d'assiduité a été payée aux salariés de l'établissement de MARSEILLE à compter du mois d'avril 2000 sur l'initiative de l'employeur ; que ladite prime a été mise en place dans l'établissement de VITROLLES à compter du mois de juillet 2003 dans le cadre d'un protocole de fin de grève ; qu'il ressort des énonciations dudit protocole que le contexte économique des contrats de prestations conclus par la société POLYURBAINE respectivement avec les villes de MARSEILLE et de VITROLLES ainsi que les conditions de travail des salariés concernés sont spécifiques pour chaque établissement ; que, dès lors, le fait pour l'employeur de rémunérer différemment, durant une certaine période, des salariés de différents établissements, compte tenu des caractéristiques particulières et objectives de chacun de ces derniers ne saurait constituer une discrimination illicite ; que doit en découler la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a débouté Monsieur Z... de ses demandes en paiement de primes de vacances, de douche et d'assiduité. ALORS QUE l'appartenance à deux établissements distincts ne suffit pas à elle seule à justifier une différence de traitement ; que si, au regard du principe « à travail égal, salaire égal », l'employeur ne peut pratiquer des différences de rémunération, ce n'est qu'à la condition de justifier par des éléments objectifs et matériellement vérifiables que les salariés ne sont pas placés dans une situation identique ; qu'en considérant que le fait pour l'employeur de rémunérer différemment, durant une certaine période, des salariés de différents établissements, compte tenu des caractéristiques particulières et objectives de chacun de ces derniers, ne saurait constituer une discrimination illicite, sans indiquer quelles étaient ces caractéristiques, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.122-45 (devenu L.1132-1), L.132-19 (devenu L.2232-16), L 133-5.4° (devenu L.2261-22.4°), L.136-2.8° (devenu L.2271-1.8°) et L.140-2 (devenu L.3221-2) du Code du travail et du principe « à travail égal, salaire égal ». TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Z... de sa demande de rappel de salaire au titre du treizième mois. AUX MOTIFS QUE, pour l'année 2000, la convention collective alors applicable stipulait l'octroi d'un treizième mois égal à un tiers du salaire ; que, pour les années ultérieures, la nouvelle convention collective applicable prévoit que cette prime équivaut à un mois de salaire ; que Monsieur Z... estime que le calcul de la prime doit être fait sur la base de la moyenne mensuelle des salaires de l'année et non sur celle d'un mois de salaire de base ; que, toutefois, les dispositions conventionnelles applicables susvisées ne mentionnent nullement que ladite prime doit être égale à la moyenne de la rémunération annuelle ramenée au 1/12ème ; que, par ailleurs, les bulletins de salaire de l'intéressé révèlent que celui-ci a été rempli de ses droits à cet égard conformément à la pratique usuelle de l'entreprise non contraire à la convention collective applicable ; que doit en découler le débouté de Monsieur Z.... ALORS QU'aux termes de l'article 3.16 de la convention collective nationale des activités du déchet, une prime de treizième mois équivalent à un mois de salaire est versée au personnel ; qu'en l'absence de précision conventionnelle sur le salaire de référence à retenir comme base de calcul, il y a lieu de retenir la moyenne de la rémunération annuelle ramenée au 1/12ème ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé le texte susvisé. Moyens communs produits au pourvoi n° Q 08 41.100 par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour MM. X..., Z... et Y... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que la reprise de l'activité de nettoyage urbain, jusqu'alors exercée par la société POLYURBAINE, en régie par la ville de VITROLLES ne relevait pas des dispositions de l'article L.122-12 alinéa 2 (devenu L.1224-1) du Code du travail, d'AVOIR en conséquence débouté le salarié de sa demande tendant à voir ordonner la reprise de son contrat de travail en tenant compte de son ancienneté et de sa qualification au premier jour de la reprise de l'activité de ramassage des ordures ménagères par la ville de VITROLLES, et à la condamnation solidaire de la ville et de la société à appliquer les avantages sociaux de la ville de VITROLLES, et à lui payer des dommages et intérêts. AUX MOTIFS QUE, sur l'application de l'article L.122-12 du Code du travail, conformément aux dispositions dudit article, la perte d'un marché n'entraîne pas à elle seule l'application de celui-ci et, dans le cas d'une reprise d'un marché en gestion directe, le juge doit vérifier que cette reprise s'accompagne du transfert d'une entité économique autonome ayant conservé son identité ; qu'à cet égard, le simple transfert d'une partie du personnel ne caractérise pas l'entité économique au sens des dispositions légales susvisées ; qu'en l'espèce, il est avéré que la commune de VITROLLES n'a repris auprès de la société POLYURBAINE aucun des éléments d'actif corporels ou incorporels nécessaires à l'exploitation de l'entité économique à l'occasion de la reprise d'une partie du marché attribuée à celle-ci à savoir l'activité de nettoyage urbain ; que, dès lors, la reprise de ladite activité en régie par la commune de VITROLLES ne relève pas de l'application des dispositions de l'article L.122-12 et le jugement est infirmé de ce chef ; que, sur l'application de l'annexe 5 de la convention collective, aux termes de l'article 1 dudit texte, le nouveau titulaire d'un marché public doit reprendre à l'ancien titulaire, à tout le moins, les personnels ouvriers affectés antérieurement au marché concerné et le personnel qui n'est pas repris par le nouveau titulaire reste salarié de l'ancien titulaire ; qu'en sa qualité de repreneur du marché du nettoyage urbain, la commune de VITROLLES avait nécessairement pour obligation de respecter les dispositions conventionnelles étendues ci-dessus rappelées ;que c'est ce qu'elle a d'ailleurs fait puisque sur les dix huit salariés affectés sur le site lors de l'exécution de la totalité du marché - collecte des déchets et nettoyage urbain -, neuf salariés ont été repris, la convention collective applicable n'imposant pas la reprise de manière automatique de l'ensemble des salariés ; qu'à cet égard, la collusion alléguée entre la commune de VITROLLES et la société POLYURBAINE n'est nullement démontrée, le fait que le souhait exprimé par Monsieur Y... et appuyé par le comité d'entreprise de cette dernière de se voir reclasser au sein du service municipal de la commune de VITROLLES n'ait pas reçu une suite favorable étant insuffisant à cet égard ; que, par ailleurs, Monsieur Y... est resté salarié de la société POLYURBAINE ; qu'en conséquence, au vu des dispositions conventionnelles susvisées, aucun comportement fautif ne saurait être retenu tant à l'encontre de cette dernière qu'à celle de la commune de VITROLLES ; que doit en découler le débouté de Monsieur Y... de l'ensemble de ses demandes relatives à son intégration au sein de la commune de VITROLLES. ALORS tout d'abord QU'il résulte de l'article L.122-12 alinéa 2 (devenu L.1224-1) du Code du travail interprété au regard de la directive n° 77/187/CEE du Conseil du 14 février 1977 que les contrats de travail en cours sont maintenus entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise en cas de transfert d'une entité économique conservant son identité, dont l'activité est poursuivie ou reprise ; que la seule circonstance que le cessionnaire soit un établissement public administratif lié à son personnel par des rapports de droit public ne peut suffire à caractériser une modification dans l'identité économique transférée ; que la reprise en régie directe par une collectivité publique d'une activité économique qui poursuit un objectif propre et dont l'identité est maintenue emporte l'application de l'article L.122-12 alinéa 2 (devenu L.1224-1) du Code du travail et, de ce fait, le transfert des contrats de travail du concessionnaire privé cédant au sein de la collectivité publique, peu important à cet égard que seul le personnel ait été transféré, sans aucun élément d'actifs ; qu'en relevant, pour écarter l'application des dispositions de l'article L.122-12 alinéa 2 (devenu L.1224-1) du Code du travail, qu'il était avéré que la commune de VITROLLES n'avait repris auprès de la société POLYURBAINE aucun des éléments d'actifs corporels ou incorporels nécessaires à l'exploitation de l'entité économique, alors même qu'elle avait constaté que la commune avait repris en régie directe l'activité de nettoyage urbain, ce dont il résultait que cette entité économique lui avait été transférée, la Cour d'appel a violé le texte susvisé. ALORS en tout cas QU'en se bornant à constater que la commune de VITROLLES n'avait repris auprès de la société POLYURBAINE aucun des éléments d'actifs corporels ou incorporels nécessaires à l'exploitation de l'entité économique à l'occasion de la reprise du marché de nettoyage urbain, sans rechercher si l'activité reprise par la commune ne comportait pas en elle-même les éléments nécessaires à l'exercice d'une activité poursuivant un objectif propre et conservant son identité et sans vérifier si Monsieur Y... n'était pas affecté à l'activité transférée de nettoyage urbain, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L.122-12 alinéa 2 (devenu L.1224-1) du Code du travail interprété au regard de la directive n° 77/187/CEE du Conseil du 14 février 1977. ALORS, très subsidiairement, QU'il résulte des articles 1 et 2 de l'annexe 5 intitulé « Protocole d'accord fixant les conditions de reprise des personnels ouvriers par les employeurs en cas de changement de titulaire d'un marché public » de la convention collective nationale des activités de déchets en date du 11 mai 2000 que tous les personnels ouvriers dont le coefficient est inférieur ou égal à 167 et affecté sur le marché cédé dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée depuis au moins six mois à la date d'effet du nouveau marché doivent être obligatoirement repris par le nouveau titulaire d'un marché public ; qu'en considérant que la convention collective n'imposait pas la reprise automatique de l'ensemble des salariés, alors même qu'il n'était pas contesté que l'exposant remplissait les conditions nécessaires au transfert, la Cour d'appel a statué par un motif erroné et, partant, a violé le texte susvisé. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Y... de ses demandes de rappel de salaire au titre des primes de vacances, de douche et d'assiduité. AUX MOTIFS QU'au vu des procès-verbaux des élections des délégués du personnel, les sites de VITROLLES et de MARSEILLE constituent deux établissements distincts ; que sont également versés aux débats plusieurs protocoles d'accord relatifs, notamment, à diverses primes concernant l'établissement de MARSEILLE et dont Monsieur Y... réclame le paiement ; que, toutefois, en application des dispositions de l'article L.132 19 du Code du travail, des accords peuvent être conclus au niveau d'un établissement et les différences issues de telles négociations ne constituent pas une discrimination illicite ; que, par ailleurs, une prime d'assiduité a été payée aux salariés de l'établissement de MARSEILLE à compter du mois d'avril 2000 sur l'initiative de l'employeur ; que ladite prime a été mise en place dans l'établissement de VITROLLES à compter du mois de juillet 2003 dans le cadre d'un protocole de fin de grève ; qu'il ressort des énonciations dudit protocole que le contexte économique des contrats de prestations conclus par la société POLYURBAINE respectivement avec les villes de MARSEILLE et de VITROLLES ainsi que les conditions de travail des salariés concernés sont spécifiques pour chaque établissement ; que, dès lors, le fait pour l'employeur de rémunérer différemment, durant une certaine période, des salariés de différents établissements, compte tenu des caractéristiques particulières et objectives de chacun de ces derniers ne saurait constituer une discrimination illicite ; que doit en découler la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a débouté Monsieur Y... de ses demandes en paiement de primes de vacances, de douche et d'assiduité. ALORS QUE l'appartenance à deux établissements distincts ne suffit pas à elle seule à justifier une différence de traitement ; que si, au regard du principe « à travail égal, salaire égal », l'employeur ne peut pratiquer des différences de rémunération, ce n'est qu'à la condition de justifier par des éléments objectifs et matériellement vérifiables que les salariés ne sont pas placés dans une situation identique ; qu'en considérant que le fait pour l'employeur de rémunérer différemment, durant une certaine période, des salariés de différents établissements, compte tenu des caractéristiques particulières et objectives de chacun de ces derniers, ne saurait constituer une discrimination illicite, sans indiquer quelles étaient ces caractéristiques, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.122-45 (devenu L.1132-1), L.132-19 (devenu L.2232-16), L 133-5.4° (devenu L.2261-22.4°), L.136-2.8° (devenu L.2271-1.8°) et L.140-2 (devenu L.3221-2) du Code du travail et du principe « à travail égal, salaire égal ». TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Y... de sa demande de rappel de salaire au titre du treizième mois. AUX MOTIFS QUE, pour l'année 2000, la convention collective alors applicable stipulait l'octroi d'un treizième mois égal à un tiers du salaire ; que, pour les années ultérieures, la nouvelle convention collective applicable prévoit que cette prime équivaut à un mois de salaire ; que Monsieur Y... estime que le calcul de la prime doit être fait sur la base de la moyenne mensuelle des salaires de l'année et non sur celle d'un mois de salaire de base ; que, toutefois, les dispositions conventionnelles applicables susvisées ne mentionnent nullement que ladite prime doit être égale à la moyenne de la rémunération annuelle ramenée au 1/12ème ; que, par ailleurs, les bulletins de salaire de l'intéressé révèlent que celui-ci a été rempli de ses droits à cet égard conformément à la pratique usuelle de l'entreprise non contraire à la convention collective applicable ; que doit en découler le débouté de Monsieur Y.... ALORS QU'aux termes de l'article 3.16 de la convention collective nationale des activités du déchet, une prime de treizième mois équivalent à un mois de salaire est versée au personnel ; qu'en l'absence de précision conventionnelle sur le salaire de référence à retenir comme base de calcul, il y a lieu de retenir la moyenne de la rémunération annuelle ramenée au 1/12ème ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé le texte susvisé.