Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 30 novembre 2017, 16-24.854, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_3
Date de la décision : 2017-11-30
Numéro d'affaire : 16-24854
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Toulouse, 2016-08-22
Président : M. Chauvin (président)
Avocats : Me Le Prado, SCP Boulloche, SCP Monod, Colin et Stoclet, SCP Odent et Poulet

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Donne acte à la MAAF du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre les sociétés SMA, Bourdarios, Akerys promotion Carquefou, Dekra Industrial venant aux droits d'Afitest, Axa France IARD, GFC, la Maf et la société immobilière de Toulouse, syndic de la copropriété ; Sur le moyen unique : Vu les articles 4 et 16 du code de procédure civile ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 22 août 2016), que la société Nicoletti, assurée auprès de la SMABTP, a été chargée des travaux de terrassement, fondations, gros oeuvre lors de la construction d'un immeuble ; qu'après un premier sinistre dû aux fondations défectueuses, les travaux de reprise préfinancés par la MAAF, assureur dommages-ouvrage, ont été supportés, après recours amiable, par la SMABTP ; que, de nouveaux désordres de même nature étant apparus et la MAAF ayant refusé sa garantie, le syndicat des copropriétaires a, après expertise, assigné en indemnisation la MAAF qui a appelé en cause les constructeurs et leurs assureurs ; Attendu que, pour rejeter l'action en garantie de la MAAF contre la SMABTP, l'arrêt retient que ce recours est dépourvu de fondement, la MAAF n'invoquant aucune faute imputable à la société Nicoletti, assurée de la SMABTP ; Qu'en statuant ainsi, sans inviter préalablement les parties à présenter leurs observations, alors que la SMABTP ne soutenait pas que, pour prospérer dans son appel en garantie, la MAAF devait établir l'existence d'une faute de son assurée et que la MAAF invoquait, par ailleurs, que la société Nicoletti avait commis des fautes, la cour d'appel, qui a modifié l'objet du litige et méconnu le principe de la contradiction, a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette l'action en garantie de la MAAF contre la SMABTP pour les condamnations relatives aux désordres de nature décennale mises à sa charge, l'arrêt rendu le 22 août 2016 par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ; Met hors de cause le syndicat des copropriétaires ; Condamne la SMABTP aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la SMABTP et la condamne à payer la somme de 3 000 euros au syndicat des copropriétaires et celle de 3 000 euros à la MAAF ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trente novembre deux mille dix-sept.MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour la société MAAF assurances. IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué, APRES AVOIR condamné la Maaf à verser au syndicat des copropriétaires de l'immeuble la somme totale de 486 850,89 euros (366 650,89 euros +, 50 000 euros) et la somme de 50 000 euros à titre de dommages intérêts en indemnisation du préjudice de jouissance, D'AVOIR rejeté la demande de la Maaf tendant à voir condamner la Smabtp à la relever et garantir de ces condamnations ; AUX MOTIFS QU'il convient de faire droit à la demande de la SA MAAF ASSURANCES de révocation de l'ordonnance de clôture du 2 février 2016 pour cause grave et de la prononcer à la date de l'audience de plaidoiries pour admettre la communication d'un chèque de paiement ayant donné lieu à une quittance provisionnelle du 1er février 2016 alors que l'appelante a opposé dans ses écritures du 28 décembre 2016 une fin de non recevoir tirée de l'absence de qualité à agir de la MAAF pour exercer son recours en garantie en l'absence de justification du paiement ; qu'il convient, dans ces conditions, de déclarer recevables les conclusions de la SMABTP notifiées le 16 février 2016 auxquelles il n'a pas été demandé de pouvoir répondre ; que la SMABTP a relevé à juste titre que le syndicat des copropriétaires n'avait pas sollicité sa condamnation en première instance à prendre en charge les conséquences du sinistre ; que la demande de condamnation présentée par le syndicat des copropriétaires pour la première fois devant la cour à l'encontre de la SMABTP est irrecevable dès lors que la notion d'évolution du litige est étrangère à la recevabilité des demandes nouvelles formées en appel contre les personnes qui étaient parties au procès devant le tribunal alors même que celui-ci a statué ultra petita par une disposition de son jugement, qu'il ne peut dès lors qu'être réformé , contrairement à ce que demande le syndicat des copropriétaires dans ses conclusions devant la cour ;[…] qu'il convient de statuer sur les demandes présentées par le syndicat des copropriétaires à l'encontre de la SA MAAF ASSURANCES ; qu'aux termes de l'article L.242-1 du Code des assurances, toute personne physique ou morale qui, agissant en qualité de propriétaire de l'ouvrage, de vendeur ou de mandataire du propriétaire de l'ouvrage, fait réaliser des travaux de bâtiment, doit souscrire avant l'ouverture du chantier, pour son compte ou pour celui des propriétaires successifs, une assurance garantissant, en dehors de toute recherche des responsabilités, le paiement de la totalité des travaux de réparation des dommages de la nature de ceux dont sont responsables les constructeurs au sens de l'article 1792-1 du Code civil, les fabricants et importateurs ou le contrôleur technique sur te fondement de l'article 1792 du même code ; qu'il résulte du rapport d'expertise que l'immeuble litigieux est construit en H, comporte 4 étages et comprend 71 logements ; que l'aile sud du bâtiment A présente des désordres consistant en l'existence de fissures évolutives horizontales et obliques sur chaque niveau des 3 façades Ouest, Sud et Est qui compromettent la stabilité et la solidité de cette partie de l'immeuble, le rendant impropre à l'usage auquel il est destiné ; que l'expert a confié à te société TERRIEFORT une étude des sols aux termes de laquelle il apparaît que le sinistre est dû à des tassements différentiels des fondations de l'aile du bâtiment A, à l'insuffisance de la portance du sol d'assise des fondations, avec des anomalies de construction (excentricité du voile de fondation par rapport aux plots d'angles), à la présence d'argiles sensibles aux gonflements et aux retraite en partie supérieure de la molasse dans laquelle sont ancrées les fondations ; qu'il résulte du rapport d'expertise que la société NICOLETTl a construit l'ensemble des fondations ancrées à une profondeur insuffisante à partir de plans d'exécution dont elle avait en charge l'élaboration ; que la lithologie des couches supérieures, constituées d'argiles sensibles aux retraits et gonflements, était connue par les professionnels de la construction et que la commune avait été auparavant frappée de phénomènes de sécheresse qui avaient donné lieu à des arrêtés de catastrophes naturelles, en sorte que la responsabilité de la société NICOLETTI est principalement engagée ; que l'expert rappelle que ces fissures évolutives sont réapparues après la réparation effectuée par la SAS BOURDARIOS en 2006 et que le syndic de la copropriété, constatant une aggravation des désordres en 2012, a régularisé une nouvelle déclaration de sinistre auprès de la SA MAAF ASSURANCES, assureur dommages-ouvrage ; que l'expert a conclu que la compagnie d'assurance dommages-ouvrage, aux termes de l'instruction de la première déclaration de sinistre de 2005, a opté pour une solution de réparation des effets du sinistre et non de ses causes et que la reconnaissance des fondations à ce moment-là aurait permis d'établir le constat de l'anomalie de conception et l'insuffisance de profondeur du dispositif de fondation dans cette partie du bâtiment ; que selon l'expert, la nature des désordres nécessite d'engager des travaux lourds concernant le confortement en sous-oeuvre des fondations de l'aile sud du bâtiment A, le traitement des fissures et la réfection des façades ainsi que les travaux de rénovation des logements affectés par le sinistre ; que l'expert, parmi d'autres solutions, préconise la mise en oeuvre d'une paroi constituée de pieux sécants d'une profondeur d'environ 4 m en pied des 3 façades de l'allé sud du bâtiment A pour un coût de 273 483 € hors-taxes selon devis SOLTECHNIC, solution peu invasive pour les appartements et qui n'impacte pas la structure intérieure de l'aile du bâtiment A ; que, s'agissant du traitement des fissures et de la réfection du revêtement de façade, il préconise des travaux d'une durée d'un mois et retient un coût de 123 367,89 € hors-taxes selon devis BOURDARIOS ; que, contrairement à ce que soutient la SA MAAF ASSURANCES, le jugement déféré n'a pas jugé tout recours formé à son encontre irrecevable ; que la SA MAAF ASSURANCES demande à la cour de constater que les désordres litigieux sont la suite et l'aggravation du sinistre déclaré en 2005 ; elle ne conteste donc pas que le sinistre compromet la stabilité de la partie de l'immeuble concerné et le rend impropre à l'usage auquel il est destiné ; qu'en conséquence la SA MAAF ASSURANCES admet que les dommages dont il est demandé réparation doivent bénéficier, malgré l'expiration du délai décennal, du même régime que le dommage initial du fait de la dénonciation de celui-ci antérieurement à l'expiration de la garantie décennale ; que le syndicat des copropriétaires recherche également la responsabilité de la SA MAAF ASSURANCES sur le fondement de l'article 1147 du Code Civil et que cette dernière ne conteste pas les conclusions de l'expert selon lequel les travaux de réparation qu'elle a financés en 2006 étaient insuffisants et les désordres actuels sont consécutifs à l'absence de réparation des causes de ce sinistre ; qu'au demeurant, l'expert qu'elle avait elle-même mandaté à la suite de la déclaration du second sinistre a établi un rapport qui révèle la présence de fissures très importantes en façade et indique que les fondations s'affaissent malgré les travaux réalisés par la SAS BOURDARIOS ; qu'il s'ensuit que la réapparition des fissures en 2012 est bien en lien avec le sinistre d'origine, ce que confirmera l'expertise judiciaire, et que la SA MAAF ASSURANCES a donc fautivement refusé sa garantie ; qu'en outre, à la suite de la déclaration de sinistre du mois de janvier 2013, la SA MAAF ASSURANCES a mandaté la société SA SILEX EXPERTISE en qualité d'expert amiable le 25 janvier 2013 et que le rapport préliminaire n'a été déposé que le 13 juin 2013, soit postérieurement au délai de 60 jours imposés à l'assureur dommages-ouvrage par l'article L.242-1 du code des assurances ; que les manquements de l'assureur à ses obligations contractuelles doivent donner lieu à la réparation des préjudices subis par l'assuré, même s'ils ne sont pas de nature décennale, qu'ils soient matériels, comme consistant dans la réparation des désordres, ou immatériels, comme consécutifs à ces désordres ; que la SA MAAF ASSURANCES ne conteste pas le montant des travaux de réparation tels que retenus par l'expert ayant pour objet de mettre fin aux désordres de nature décennale affectant l'immeuble ; que le montant total des travaux de confortement en sous-oeuvre des fondations de l'aile sud du bâtiment A, de traitement des fissures et de réfection des façades que la SA MAAF ASSURANCES devra payer au syndicat des copropriétaires s'élève à la somme de 390 850,89 € hors-taxes ; que le taux de TVA devant majorer cette somme, qui ne peut être d'ores et déjà déterminé, sera celui en vigueur au moment de l'exécution des travaux en considération de leur nature ; qu'en application de l'article 15 de la loi du 10 juillet 1965, le syndicat peut agir en justice en vue de la sauvegarde des droits afférents à l'immeuble et que tout copropriétaire peut exercer seul les actions concernant la propriété ou la jouissance de son lot ; qu'il est admis, pour l'application de ces dispositions, que constituent des actions collectives relevant de la compétence du syndicat non seulement les atteintes aux parties communes, mais aussi les dommages causés aux parties privatives qui trouvent leur origine dans les parties communes, soit les dommages qui atteignent indivisiblement les parties communes et les parties privatives, soit encore lorsque les vices sont généralisés à l'ensemble du bâtiment, soit enfin lorsque un même préjudice affecte la collectivité des copropriétaires ; que le syndicat des copropriétaires pouvant agir en justice pour la sauvegarde des droits afférents à l'immeuble, est fondé à agir pour demander la réparation des dommages à l'intérieur des appartements dès lors que les dommages causés aux parties privatives des lots ont pour origine les désordres affectant les parties communes ; que l'expert relève que le sinistre des fondations de l'allé du bâtiment A a eu pour conséquence d'entraîner des désordres dans les logements aux différents étages de l'ouvrage et qu'il en résulte des déformations de blocs de menuiseries extérieures, d'huisseries intérieures et de fissures de carrelages de cloisons et qu'il a estimé que ces désordres nécessitaient des travaux de réparation d'un montant total hors taxes de 50 000 € ; que l'expert indique également que le surplus des préjudices résulte de la gêne des résidents durant la période des travaux pendant lesquels ils seront soumis aux aléas de ces travaux, bruits, poussière, astreintes de fonctionnement pour les logements les plus proches des travaux ; que la SA MAAF ASSURANCES oppose au syndicat des copropriétaires l'irrecevabilité de sa demande relative à la reprise des logements, que l'expert a chiffrée à 50 000 €, au motif que ces travaux ne concernent que des parties privatives et que le syndicat des copropriétaires ne justifie pas que ces derniers subiraient un trouble collectif et qu'ils éprouvent les désordres de manière identique ; que, subsidiairement, elle conclut au rejet de cette demande dans la mesure où l'évaluation de l'expert est seulement forfaitaire et approximative sans définition précise des copropriétaires concernés ni des travaux à effectuer dans les logements dont te nombre reste inconnu ; que le syndicat des copropriétaires est fondé à réclamer les reprises d'embellissement, le traitement des fissures des cloisons, et le remplacement de certaines huisseries ou blocs de menuiseries déformées empochant la manipulation des ouvrants dans les appartements sinistrés, correspondant aux constatations effectuées par huissier de justice dans ces appartements le 20 mai 2015 qui ont mis en évidence des désordres liés à l'affaissement des sols, dès lors que les dommages ainsi causés aux parties privatives trouvent leur origine dans les parties communes comme l'expert l'a suffisamment établi ; que la somme de 50 000 € que l'expert a retenue à ce titre résulte de ses investigations par suite des constatations qu'il a effectuées dans les deux appartements les plus sinistrés, dont l'espace rez-de-chaussée qui lui a permis de définir, en regard des futurs travaux, le montant de réparation prévisionnel par niveau et ne nécessite pas une expertise supplémentaire ; que cette somme sera mise à la charge de la SA MAAF ASSURANCES et sera majorée de la TVA au taux en vigueur lors de l'exécution des travaux ; que la SA MAAF ASSURANCES oppose au syndicat des copropriétaires l'irrecevabilité de sa demande relative au préjudice de jouissance à hauteur de 105 000 € à raison de 1 500 € par appartement, au motif que le syndicat des copropriétaires ne justifia pas que ces derniers subiraient un trouble collectif et qu'ils éprouvent les désordres de manière identique, les troubles les plus importants étant subis par les appartements les plus proches du chantier des travaux de reprise en fondations ; que, cependant, la définition par l'expert des nuisances et inconvénients qui seront subis par les résidents durant la période des travaux caractérise un préjudice collectif dont le syndicat des copropriétaires est recevable et fondé à réclamer réparation ; que le jugement déféré sera réformé de ce chef et que la cour fixera le montant de l'indemnité due à ce titre par la SA MAAF ASSURANCES au syndicat des copropriétaires à la somme de 50 000 € ; que par la seule production d'un devis, au demeurant non accepté, du 1er octobre 2015 dont il réclame le paiement au titre de travaux supplémentaires d'un montant de 11 110 € TTC, le syndicat des copropriétaires ne rapporte pas la preuve d'un lien de causalité entre les prestations prévues et le sinistre qui les aurait rendus nécessaires ; qu'il convient également de mettre à la charge de la SA MAAF ASSURANCES, au regard de la technicité des travaux de reprise, qui échappe à la compétence du syndic de copropriété, les honoraires de maîtrise d'oeuvre que l'expert a évalué à 10% environ ; que la SA MAAF ASSURANCES sera donc condamnée à payer au syndicat des copropriétaires la somme totale de 496 850,89 € (396 850,89 € + 50 000 €) majorée de la TVA au taux en vigueur au moment de l'exécution des travaux en considération de leur nature et la somme de 50 000 € à titre de dommages intérêts en indemnisation du préjudice de jouissance ; que, par ordonnance du 4 février 2016, qui n'a pas été déférée à la cour, le magistrat chargé de la mise en état a définitivement déclaré Irrecevables les conclusions contenant appel incident dirigé par le syndicat des copropriétaires contre la SAS BOURDARIOS et la SA SMA ; qu'aux termes de l'article L.121-12 du Code des assurances, l'assureur qui a payé l'indemnité d'assurance est subrogé, jusqu'à concurrence de cette indemnité, dans les droits et actions de l'assuré contre les tiers qui, par leur fait, ont causé le dommage ayant donné lieu à la responsabilité de l'assureur ; qu'ainsi l'assureur dommages-ouvrage peut agir à l'encontre des constructeurs sur le fondement de la garantie décennale lorsqu'ayant réglé à son assuré l'indemnité d'assurance, il est subrogé dans les droits de ce dernier ; qu'il résulte des pièces produites par la SA MAAF ASSURANCES que celle-ci a réglé le sinistre de 2006 et exercé son recours contre la SMABTP, assureur en responsabilité décennale de l'entreprise NICOLETTI chargée du lot gros oeuvre, en sa qualité d'assureur dommages-ouvrage, aucune pièce ne permettant de retenir qu'elle est intervenue au titre d'une assurance constructeur non réalisateur ; que la SMABTP ne conteste plus avoir payé, en sa qualité d'assureur décennal de la société NICOLETTI, dans le cadre d'un recours amiable, le montant des travaux de réparation à la SA MAAF ASSURANCES tenue de les préfinancer en 2006 ; toutefois, que le paiement par la SA MAAF ASSURANCES des travaux de reprise exposés en 2006 ne la subroge pas de plano dans les droits du syndicat des copropriétaires s'agissant du sinistre dont la cour est saisie, alors même que ce second sinistre n'est que la suite de celui qui a été indemnisé antérieurement et qu'il appartient à l'assureur dommages-ouvrage d'établir qu'il a effectivement réglé le montent des travaux nécessaires à la réparation du second sinistre ; qu'en l'espèce, la SMABTP justifie avoir réglé, en exécution du jugement déféré, par deux chèques à l'ordre de la CARPA une somme de 551 530 € au titre des travaux de reprise des fondations, des façades, des cloisons et des embellissements ainsi que de la maîtrise d'oeuvre et une somme de 23 286 € au titre des frais d'expertise et de l'article 700 du code de procédure civile ; que la SA MMF ASSURANCES a produit la photocopie de deux chèques à l'ordre de la CARPA datés du 28 janvier 2016 et du 28 janvier 2016 ainsi qu'un document intitulé "quittance provisionnelle" établi par le syndicat des copropriétaires de l'immeuble 23-25 rue des Lauriers en date du 1er février 2016 déclarant accepter la somme de 551 536 € sous les réserves suivantes : "le montant de l'indemnité a déjà été réglé par la SMABTP au syndicat des copropriétaires en exécution du jugement rendu par le tribunal de grande instance de Toulouse le 23 décembre 2014. Par conséquent, le syndicat des copropriétaires s'engage à déposer le chèque en compte séquestre..." ; que la SA MAAF ASSURANCES, dont le refus de prise en charge du second sinistre se trouve à l'origine du litige dont la cour est saisie, ne peut se prévaloir d'une subrogation légale ni conventionnelle dans les droits de son assuré, alors même qu'elle a tenté très tardivement, à quelques jours de l'audience de plaidoiries devant la cour, après l'exécution par la SMABTP plus d'un an auparavant des condamnations prononcées par le jugement déféré qui l'y contraignait, et qui seule a pu permettre le commencement des travaux de reprise, de se créer un titre à cette fin, lequel n'a pu, dans de telles conditions, n'être qu'imparfait et, dès lors, dépourvu de tout caractère libératoire, alors même qu'in fine de la quittance provisionnelle le syndicat des copropriétaires aurait-il déclaré : "je subroge MAAF ASSURANCES SA dans tous les droits et actions contre tout tiers responsable" mais qu'à la suite de ce paiement il ne s'est pas désisté de son action contre l'assureur ; qu'il s'ensuit que la SA MAAF ASSURANCES ne peut agir à l'encontre de l'assureur du constructeur sur le fondement de la garantie décennale et que tous les moyens articulés et demandes présentées sur ce fondement sont inopérants ; que cependant, par application des dispositions de l'article 334 du code de procédure civile qu'invoqué la SA MAAF ASSURANCES, une partie assignée en justice est en droit d'appeler une autre en garantie des condamnations qui pourraient être prononcées contre elle ; qu'une telle demande en garantie est distincte de l'action directe prévue par le code des assurances ; que, dès lors, la SA MAAF ASSURANCES n'a pas à justifier pour agir à ce titre du paiement préalable de la condamnation prononcée contre elle par le jugement dont elle a relevé appel ; que la SA MAAF ASSURANCES n'invoque aucune faute imputable à la société NICOLETTI, titulaire du lot gros oeuvre, assurée en garantie décennale par la SMABTP à laquelle elle ne reproche aucune faute ; qu'en conséquence le recours en garantie exercé par la SA MAAF ASSURANCES à l'encontre de la SMABTP est dépourvu de fondement ; que la SMABTP demande que soit ordonnée la restitution des sommes qu'il a versées au syndicat des copropriétaires en vertu du jugement assorti de l'exécution provisoire ; que cependant le présent arrêt, infirmatif sur ce point, constitue le titre ouvrant droit à la restitution des sommes versées en exécution du jugement ; qu'il s'ensuit qu'il n'y a pas lieu de statuer sur la demande de la SMABTP ; que, du fait-du rejet du recours en garantie exercé par la SA MAAF ASSURANCES à l'encontre de te SMABTP, le recours exercé par la SMABTP à titre subsidiaire à l'encontre de la Mutuelle des Architectes Français et de la SAS DEKRA INDUSTRIAL venant aux droits de la SA AFITEST se trouve dépourvu d'objet ; qu'il en va de même de tous les recours en garantie subséquents ; que la SA MAAF ASSURANCES recherche également, à titre subsidiaire, la responsabilité de la SAS BOURDARIOS, garantie par son assureur, la SA SMA, sur le fondement du manquement à son devoir de conseil auquel est tenu tout professionnel ; que si l'expert estime que l'entreprise BOURDARIOS, professionnel reconnu qui est intervenu à la demande de la SA MAAF ASSURANCES à l'issue du constat du sinistre par son conseiller technique, M, X..., aurait pu, dans le cadre de son devoir de conseil, prévenir le commanditaire du caractère superfétatoire des réparations eu égard à l'origine des désordres, le refus persistant de la SA MAAF ASSURANCES, malgré les demandes réitérées de l'expert, de produire le rapport établi par M. X... définissant les travaux de réparation à la suite duquel cet assureur a pris en charge le sinistre, ne permet pas à la cour de déterminer dans quelles conditions matérielles et financières s'est déroulée l'intervention de la SAS BOURDARIOS, qui n'a été chargée que de réparer des fissures dont la faible amplitude à l'époque n'a pas alerté l'entreprise sur leur origine dont la recherche a nécessité, en cours d'expertise, deux interventions du laboratoire TERREFORT, en sorte qu'aucun manquement de la SAS BOURDARIOS à ses obligations ne peut être caractérisé ; qu'en conséquence, le recours en garantie exercé par la SA MAAF ASSURANCES à l'encontre de la SAS BOURDARIOS et de l'assureur de cette dernière est également dépourvu de fondement ; 1°) ALORS QUE l'action par laquelle l'assureur dommage ouvrage demande, à l'occasion de l'instance dont il fait l'objet, à l'assureur d'un tiers responsable de le garantir des condamnations prononcées contre lui, ne constitue pas nécessairement une action directe fondée sur l'article L.124-3 du code des assurances, mais peut constituer une action en garantie, de sorte que l'assureur n'a pas à justifier du paiement préalable des condamnations prononcées contre lui ou susceptibles de l'être compte tenu de la demande principale dont il fait l'objet ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que par application des dispositions de l'article 334 du code de procédure civile invoqué par la Maaf, celle-ci avait appelé en garantie la Smabtp ; que la cour d'appel ayant considéré que la Maaf devait sa garantie en sa qualité d'assureur dommages-ouvrage, du fait que le dommage était en lien avec le dommage d'origine et que les dommages dont il était demandé réparation devaient bénéficier, malgré l'expiration du délai décennal, du même régime que le dommage initial du fait de la dénonciation de celui-ci antérieurement à l'expiration de la garantie décennale, a, pour rejeter le recours en garantie de la Maaf à l'encontre de la Smabtp ès qualités d'assureur de la société Nicoletti, affirmé que la Maaf, qui n'invoquait par ailleurs aucune faute imputable à la société Nicoletti, ne pouvait, du fait de son prétendu refus de prise en charge du second sinistre et du fait qu'elle s'était tardivement créé un titre à des fins de subrogation, se prévaloir d'une subrogation légale ou conventionnelle dans les droits de son assuré et ne pouvait donc agir à l'encontre de la Smabtp, assureur de la société Nicoletti sur le fondement de la garantie décennale ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui constatait que les désordres litigieux étaient la suite et en lien avec le sinistre d'origine, dont les travaux de reprise avaient été insuffisants, et qui constatait la nature décennale de ces désordres, comme leur imputabilité à la société Nicoletti qui avait en effet construit l'ensemble des fondations ancrées à une profondeur insuffisante à partir de plans d'exécution dont elle avait la charge, et dont l'expert avait relevé la responsabilité au moins partielle, n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, et a violé les articles 1792 du code civil, et L.124-3 et L.121-12 du code des assurances, ensemble les articles 334 et 336 du code de procédure civile ; 2°) ALORS en outre et toute hypothèse QUE l'assureur dommages-ouvrage est recevable en son action en garantie des condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre, bien qu'il n'ait pas eu, au moment de la délivrance de son assignation, la qualité de subrogé dans les droits de son assuré, dès lors qu'il a payé l'indemnité due à ce dernier avant que le juge du fond n'ait statué ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la Maaf produisait la photocopie de deux chèques à l'ordre de la Carpa datés du 29 janvier 2016 et du 28 janvier 2016 ainsi qu'un document intitulé « quittance provisionnelle » établi par le syndicat des copropriétaires de l'immeuble 23-25 rue des Lauriers en date du 1er février 2016 « déclarant accepter la somme de 551 536 € sous les réserves suivantes : "le montant de l'indemnité a déjà été réglé par la SMABTP au syndicat des copropriétaires en exécution du jugement rendu par le tribunal de grande instance de Toulouse le 23 décembre 2014. Par conséquent, le syndicat des copropriétaires s'engage à déposer le chèque en compte séquestre" » ; que toutefois, la cour d'appel a déclaré qu'en l'état du refus de la Maaf de prise en charge du second sinistre se trouvant à l'origine du présent litige, celle-ci ne pouvait se prévaloir d'une subrogation légale ni conventionnelle dans les droits de son assuré du fait qu'elle avait tardivement tenté, à quelques jours de l'audience de plaidoiries et après l'exécution par la Smabtp depuis plus d'un an des condamnations prononcées à son encontre, de se créer un titre à cette fin, lequel ne pouvait dans ces conditions être libératoire, et ce, bien que la quittance provisionnelle du syndicat des copropriétaires, qui ne s'était pas désisté de son action contre la Maaf malgré le paiement effectué, ait mentionné la subroger dans tous les droits et actions contre tout tiers responsable ; qu'en statuant ainsi et en décidant ainsi que la Maaf ne pouvait agir à l'encontre de l'assureur du constructeur sur le fondement de la garantie décennale et que tous tes moyens articulés et demandes présentées sur ce fondement étaient inopérants, cependant qu'elle constatait que la Maaf avait procédé à un règlement avant qu'elle ait statué, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, et a violé les articles L.121-12 du code des assurances et 126 du code de procédure civile ; 3°) ALORS également QUE la cour d'appel a constaté que la Smabtp avait tardivement formulé une fin de non recevoir tirée de l'absence de qualité à agir de la Maaf pour exercer son recours en garantie en l'absence de paiement, raison pour laquelle la cour d'appel a révoqué l'ordonnance de clôture pour permettre à la Maaf de communiquer le chèque de paiement ayant donné lieu à quittance du syndicat des copropriétaires en date du 1er février 2016 ; que pour estimer que la Maaf ne pouvait se prévaloir d'une subrogation légale ni conventionnelle dans les droits de son assuré, la cour d'appel a déclaré qu'elle avait tardivement tenté, à quelques jours de l'audience de plaidoiries et après l'exécution par la Smabtp depuis plus d'un an des condamnations prononcées à son encontre, de se créer un titre à cette fin, qui dans ces conditions ne pouvait qu'être imparfait et non libératoire, et ce, bien que la quittance provisionnelle du syndicat des copropriétaires, qui ne s'était pas désisté de son action contre la Maaf, ait mentionné la subroger dans tous les droits et actions contre tout tiers responsable ; qu'en imputant ainsi à la Maaf le fait de produire tardivement un titre subrogatoire de pure complaisance, cependant qu'elle constatait que c'est la Smabtp qui avait soulevé in extremis la fin de non recevoir liée au non paiement, par la Maaf, de l'indemnité qu'elle avait elle-même réglée en exécution du jugement entrepris, de sorte que la Maaf était, avant que soit soulevée la fin de non recevoir susvisée, fondée à ne pas régler une deuxième fois au syndicat des copropriétaires les indemnités qu'il avait déjà perçues et qu'elle pouvait, une fois soulevée la fin de non recevoir, tout au plus remettre un chèque destiné à être séquestré, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, et a derechef violé les articles L.121-12 du code des assurances et 126 du code de procédure civile ; 4°) ALORS en outre et en toute hypothèse QUE la Smabtp ne soutenait nullement que la Maaf devait démontrer la faute de son assurée, la société Nicoletti, afin d'exercer à son encontre un recours en garantie non fondé sur la subrogation légale, et que la Maaf invoquait par ailleurs, dans ses conclusions d'appel, des fautes de la société Nicoletti ; que dès lors, en affirmant, pour rejeter le recours en garantie de la Maaf à l'encontre de la Smabtp, que la Maaf n'invoquait aucune faute imputable à la société Nicoletti, titulaire du lot gros oeuvre et assurée en garantie décennale par la Smabtp, la cour d'appel a doublement méconnu les termes du litige, et a violé l'article 4 du code de procédure civile ; 5°) ALORS enfin QUE non seulement la Maaf invoquait les fautes de la société Nicoletti à l'origine des désordres affectant l'immeuble litigieux, mais de surcroît, la Smabtp ne soutenait nullement que la Maaf devait démontrer la faute de son assurée, la société Nicoletti, afin d'exercer à son encontre un recours en garantie non fondé sur la subrogation légale ; que dès lors en affirmant d'office et sans susciter les observations préalables des parties, que la Maaf n'invoquait aucune faute imputable à la société Nicoletti, titulaire du lot gros oeuvre et assurée en garantie décennale par la Smabtp, de sorte qu'il y avait lieu de rejeter son recours en garantie à l'encontre de la Smabtp, la cour d'appel a méconnu le principe de la contradiction, et a violé l'article 16 du code de procédure civile.