Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 4 mai 2017, 15-21.166, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2017-05-04
Numéro d'affaire : 15-21166
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Colmar, 2014-10-22
Président : Mme Mouillard (président)
Avocats : SCP Lyon-Caen et Thiriez, SCP Rocheteau et Uzan-Sarano

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Banque populaire d'Alsace (la banque) a consenti à la société DT transports (la société), dont M. X... était cogérant, divers concours et conclu avec elle un contrat de crédit-bail ; que, par un acte du 13 novembre 2004, M. X... s'est rendu caution solidaire de tous les engagements de la société DT transports puis, par un nouvel acte du 3 mars 2005, spécialement des engagements de la société au titre du contrat de crédit-bail ; que la société ayant été mise en liquidation judiciaire le 21 septembre 2009, la banque a assigné en exécution de ses engagements de caution M. X..., lequel a invoqué divers manquements de la banque à ses obligations et la déchéance de celle-ci de son droit de se prévaloir des cautionnements ; Sur le premier et le deuxième moyens, réunis : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le troisième moyen, pris en sa troisième branche : Vu l'article L. 341-4, devenu L. 332-1 et L. 343-4, du code de la consommation ; Attendu que pour condamner M. X... à payer à la banque la somme de 12 248, 69 euros au titre du crédit-bail, l'arrêt retient que celui-ci portait sur un autocar qui était destiné à pérenniser ou développer davantage l'activité de la société, que l'engagement de caution donné au titre de ce crédit-bail n'était manifestement pas disproportionné au regard des perspectives de développement de la société lorsqu'il a été consenti et que M. X... a ainsi bénéficié d'une augmentation de ses revenus ; Qu'en statuant ainsi, alors que la proportionnalité de l'engagement de la caution ne peut être appréciée au regard des revenus escomptés de l'opération garantie, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Et sur ce moyen, pris en sa quatrième branche : Vu l'article L. 341-4, devenu L. 332-1 et L. 343-4, du code de la consommation ; Attendu que pour statuer comme il fait, l'arrêt, après avoir constaté que M. X... bénéficiait au moment de son engagement de caution de 2005 au moins des mêmes ressources que celles qu'il avait déclarées en novembre 2004 ainsi qu'un immeuble, retient que son engagement de caution du 3 mars 2005 n'était manifestement pas disproportionné au regard de ses biens et revenus ; Qu'en se déterminant ainsi, sans prendre en considération, pour apprécier la disproportion au jour du cautionnement, l'endettement de la caution résultant de son précédent engagement de caution, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette la demande de M. X... tendant à la déchéance du droit de la banque de se prévaloir de son engagement de caution du 3 mars 2005 et en ce que, confirmant le jugement, il condamne M. X... à payer à la société Banque populaire d'Alsace la somme de 12 248, 69 euros au titre du contrat de crédit-bail cautionné avec intérêts au taux légal à compter du 1er octobre 2009, et statue sur l'article 700 du code de procédure civile ainsi que sur les dépens, l'arrêt rendu le 22 octobre 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Colmar ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Besançon ; Condamne la société Banque populaire d'Alsace aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatre mai deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. X... de l'ensemble de ses demandes ; AUX MOTIFS QUE lorsque M. X... s'est porté caution personnelle et solidaire « tous engagements » de la société DT Transports à hauteur de 13. 000 € le 13 novembre 2004, il exerçait la profession de chauffeur, était marié sous le régime de la séparation de biens, avait sept enfants, était propriétaire d'un appartement estimé à 180. 000 € grevé d'un prêt d'un montant résiduel de 62. 796 € remboursé à hauteur de 769 € par mois, percevait un revenu professionnel de 1. 500 € par mois, disposait d'une allocation logement de 650 € par mois et d'allocations familiales de 875 € par mois, ces informations résultant de la fiche de renseignements remplie le 13 novembre 2004 ; qu'il était gérant de la société DT Transports depuis près de quatre ans, les statuts de la société précisant qu'il est cogérant à effet du 1er décembre 1999, et exerçait seul cette fonction depuis janvier 2002 selon procès-verbal de l'assemblée générale de la société du 29 décembre 2001 ; qu'il était ainsi caution avertie, censé avoir une bonne connaissance de la société, de son fonctionnement, de sa santé commerciale et financière et de ses capacités de développement, et que la banque n'était pas tenue à son égard d'un devoir de mise en garde ; qu'il indique à tort que l'on ne peut considérer qu'un gérant d'entreprise n'a la qualité de « professionnel » qu'après cinq ans d'expérience ; qu'il fait valoir par ailleurs en vain qu'il est totalement profane en matière de crédit, alors qu'il rembourse un crédit immobilier depuis 1998, et qu'il n'y a aucune difficulté lorsque l'on dirige une entreprise, compte tenu des diverses opérations commerciales et financières que celle-ci a à mener, à comprendre, lorsqu'il s'agit d'un prêt ou d'un crédit-bail à échéances constantes, comme c'est le cas en l'espèce, que le bénéficiaire du contrat de crédit doit payer chaque mois une somme à date fixée ; qu'il ne peut être retenu que lorsque M. X... s'est engagé en qualité de caution à hauteur de 13. 000 €, son engagement était manifestement disproportionné au regard de ses biens et revenus, alors qu'il était propriétaire de son logement d'une valeur de 180. 00 € pour le financement duquel il ne payait que 119 € par mois compte tenu de l'allocation logement perçue, et qu'il faisait vivre sa famille de neuf personnes avec des ressources de 2. 375 € par mois comportant ses revenus et les allocations familiales ; qu'il y a lieu de préciser qu'il doit bien être tenu compte des prestations familiales versées dès lors qu'elles ont pour objet de compenser une charge des familles et que c'est la situation de fortune de la caution qui importe ; que M. X... ne peut par ailleurs tirer de conséquences du fait que selon lui la valeur réelle de son patrimoine était bien inférieure à sa valeur vénale déclarée auprès de la banque, sur l'effectivité de son engagement ; qu'il ne peut en effet se prévaloir de sa propre turpitude ; que lorsqu'il s'est à nouveau porté caution solidaire et indivisible de la société DT Transports le 3 mars 2005, soit près de quatre mois plus tard, et ce au titre du contrat de crédit-bail afférent à un autocar, à hauteur de 107. 640 € TTC, il était toujours gérant de la société, et la banque n'était pas davantage tenue à son égard d'une obligation de mise en garde ; qu'il ne peut faire valoir qu'en donnant son cautionnement il a cru s'engager au nom et pour le compte de la société qu'il dirigeait alors qu'il s'est engagé au paiement de tous termes de loyers ainsi que de toutes sommes, indemnités, dommages-intérêts qui pourraient être dus par le locataire en cas d'inexécution par lui des conditions générales et particulière de la location ; qu'il n'a plus rempli de fiche de renseignement au moment du second engagement ; qu'il ressort cependant des pièces communiquées que la société DT Transports s'est développée en 2005, que son chiffre d'affaires est passé de 247. 623 € en 2004 à 320. 997 € en 2005, que l'effectif de la société est passé de 3 à 6 ; que les charges de personnel ont augmenté de 25, 72 % entre 2004 et 2005 (cf. documents comptables et financiers de la société) ; qu'il y a lieu de retenir de ces éléments que M. X... bénéficiait pour le moins au moment de son engagement de 2005 des mêmes ressources que celles déclarées en novembre 2004, étant souligné que selon une fiche de renseignements établie pour la banque le 15 mars 2007, il était toujours gérant de la société DT Transports, et percevait alors un revenu annuel de 26. 000 € ; qu'il avait encore au moment de son second engagement 7 enfants à charge et bénéficiait ainsi toujours des prestations familiales, avait aussi encore son bien immobilier à usage d'habitation puisqu'il le possédait toujours selon la fiche établie en 2007 ; que le crédit-bail conclu, portant sur un autocar, était destiné à pérenniser ou développer davantage l'activité de la société ; qu'il ne peut être retenu que l'engagement de caution donné au titre du crédit-bail était manifestement disproportionné au regard des biens et revenus de M. X... et des perspectives de développement de la société lorsqu'il a été consenti ; qu'il convient d'ailleurs de relever que selon une fiche de renseignements établie pour la banque le 15 mars 2007 :- M. X... avait à cette date 8 enfants à charge, soit un de plus que précédemment,- il percevait un revenu annuel de 26. 000 € et des allocations familiales de 20. 868 € par an,- il lui restait à payer sur le prix d'acquisition de son logement une somme de 49. 100 € à raison de 9. 240 € par an et sur un prêt personnel de 12. 000 € à échéance en 2009, la somme de 10. 750 € à raison de 4. 380 € par an, ce qui démontre que la société s'est effectivement développée et que M. X... a ainsi bénéficié d'une augmentation de revenus ; qu'il résulte de ce qui précède que la responsabilité de la banque n'est pas engagée pour un manquement à un devoir de mise en garde qu'elle n'avait pas à l'égard de M. X... et que la banque peut se prévaloir des cautionnement donnés par M. X..., la sanction de l'article L. 341-4 du code de la consommation n'étant pas applicable dans les relations des parties ; que la demande de M. X... visant à obtenir l'indemnisation d'un préjudice moral en lien avec un manquement de la banque à son devoir de conseil n'est pas irrecevable en appel puisqu'elle est l'accessoire et la conséquence de la recherche de responsabilité de la banque (art. 566 CPC) ; qu'elle n'est cependant pas fondée puisque la responsabilité de la banque n'est pas engagée ; ALORS QUE le caractère averti d'une caution ne peut résulter de son seul statut de dirigeant de la société cautionnée s'il n'est pas en outre démontré qu'elle avait une compétence particulière, au vu de sa formation ou de son expérience, lui permettant d'apprécier la portée de son engagement ; qu'en inférant la qualité de caution avertie de M. X..., qui exerçait la profession de chauffeur d'autocars au moment des engagements litigieux, de sa qualité de gérant de la société DT Transports, sans rechercher in concreto et ainsi qu'elle y était au demeurant invitée (conclusions, p. 8), s'il disposait effectivement des compétences nécessaires lui permettant d'apprécier la portée de ses engagements, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné M. X... à payer à la Banque populaire d'Alsace les sommes de 6. 487, 11 € au titre du solde débiteur de compte courant cautionné avec intérêts au taux de 14, 13 % à compter du 21 avril 2009 dans la limite totale de 13. 000 € et de 12. 248, 69 € au titre du contrat de crédit-bail cautionné avec intérêts au taux légal à compter du 1er octobre 2009, avec capitalisation des intérêts alloués pour chaque année entière et d'AVOIR débouté M. X... de l'ensemble de ses demandes ; AUX MOTIFS QUE lorsque M. X... s'est porté caution personnelle et solidaire « tous engagements » de la société DT Transports à hauteur de 13. 000 € le 13 novembre 2004, il exerçait la profession de chauffeur, était marié sous le régime de la séparation de biens, avait sept enfants, était propriétaire d'un appartement estimé à 180. 000 € grevé d'un prêt d'un montant résiduel de 62. 796 € remboursé à hauteur de 769 € par mois, percevait un revenu professionnel de 1. 500 € par mois, disposait d'une allocation logement de 650 € par mois et d'allocations familiales de 875 € par mois, ces informations résultant de la fiche de renseignements remplie le 13 novembre 2004 ; qu'il était gérant de la société DT Transports depuis près de quatre ans, les statuts de la société précisant qu'il est cogérant à effet du 1er décembre 1999, et exerçait seul cette fonction depuis janvier 2002 selon procès-verbal de l'assemblée générale de la société du 29 décembre 2001 ; qu'il était ainsi caution avertie, censé avoir une bonne connaissance de la société, de son fonctionnement, de sa santé commerciale et financière et de ses capacités de développement, et que la banque n'était pas tenue à son égard d'un devoir de mise en garde ; qu'il indique à tort que l'on ne peut considérer qu'un gérant d'entreprise n'a la qualité de « professionnel » qu'après cinq ans d'expérience ; qu'il fait valoir par ailleurs en vain qu'il est totalement profane en matière de crédit, alors qu'il rembourse un crédit immobilier depuis 1998, et qu'il n'y a aucune difficulté lorsque l'on dirige une entreprise, compte tenu des diverses opérations commerciales et financières que celle-ci a à mener, à comprendre, lorsqu'il s'agit d'un prêt ou d'un crédit-bail à échéances constantes, comme c'est le cas en l'espèce, que le bénéficiaire du contrat de crédit doit payer chaque mois une somme à date fixée ; qu'il ne peut être retenu que lorsque M. X... s'est engagé en qualité de caution à hauteur de 13. 000 €, son engagement était manifestement disproportionné au regard de ses biens et revenus, alors qu'il était propriétaire de son logement d'une valeur de 180. 00 € pour le financement duquel il ne payait que 119 € par mois compte tenu de l'allocation logement perçue, et qu'il faisait vivre sa famille de neuf personnes avec des ressources de 2. 375 € par mois comportant ses revenus et les allocations familiales ; qu'il y a lieu de préciser qu'il doit bien être tenu compte des prestations familiales versées dès lors qu'elles ont pour objet de compenser une charge des familles et que c'est la situation de fortune de la caution qui importe ; que M. X... ne peut par ailleurs tirer de conséquences du fait que selon lui la valeur réelle de son patrimoine était bien inférieure à sa valeur vénale déclarée auprès de la banque, sur l'effectivité de son engagement ; qu'il ne peut en effet se prévaloir de sa propre turpitude ; que lorsqu'il s'est à nouveau porté caution solidaire et indivisible de la société DT Transports le 3 mars 2005, soit près de quatre mois plus tard, et ce au titre du contrat de crédit-bail afférent à un autocar, à hauteur de 107. 640 € TTC, il était toujours gérant de la société, et la banque n'était pas davantage tenue à son égard d'une obligation de mise en garde ; qu'il ne peut faire valoir qu'en donnant son cautionnement il a cru s'engager au nom et pour le compte de la société qu'il dirigeait alors qu'il s'est engagé au paiement de tous termes de loyers ainsi que de toutes sommes, indemnités, dommages-intérêts qui pourraient être dus par le locataire en cas d'inexécution par lui des conditions générales et particulière de la location ; qu'il n'a plus rempli de fiche de renseignement au moment du second engagement ; qu'il ressort cependant des pièces communiquées que la société DT Transports s'est développée en 2005, que son chiffre d'affaires est passé de 247. 623 € en 2004 à 320. 997 € en 2005, que l'effectif de la société est passé de 3 à 6 ; que les charges de personnel ont augmenté de 25, 72 % entre 2004 et 2005 (cf. documents comptables et financiers de la société) ; qu'il y a lieu de retenir de ces éléments que M. X... bénéficiait pour le moins au moment de son engagement de 2005 des mêmes ressources que celles déclarées en novembre 2004, étant souligné que selon une fiche de renseignements établie pour la banque le 15 mars 2007, il était toujours gérant de la société DT Transports, et percevait alors un revenu annuel de 26. 000 € ; qu'il avait encore au moment de son second engagement 7 enfants à charge et bénéficiait ainsi toujours des prestations familiales, avait aussi encore son bien immobilier à usage d'habitation puisqu'il le possédait toujours selon la fiche établie en 2007 ; que le crédit-bail conclu, portant sur un autocar, était destiné à pérenniser ou développer davantage l'activité de la société ; qu'il ne peut être retenu que l'engagement de caution donné au titre du crédit-bail était manifestement disproportionné au regard des biens et revenus de M. X... et des perspectives de développement de la société lorsqu'il a été consenti ; qu'il convient d'ailleurs de relever que selon une fiche de renseignements établie pour la banque le 15 mars 2007 :- M. X... avait à cette date 8 enfants à charge, soit un de plus que précédemment,- il percevait un revenu annuel de 26. 000 € et des allocations familiales de 20. 868 € par an,- il lui restait à payer sur le prix d'acquisition de son logement une somme de 49. 100 € à raison de 9. 240 € par an et sur un prêt personnel de 12. 000 € à échéance en 2009, la somme de 10. 750 € à raison de 4. 380 € par an, ce qui démontre que la société s'est effectivement développée et que M. X... a ainsi bénéficié d'une augmentation de revenus ; qu'il résulte de ce qui précède que la responsabilité de la banque n'est pas engagée pour un manquement à un devoir de mise en garde qu'elle n'avait pas à l'égard de M. X... et que la banque peut se prévaloir des cautionnements donnés par M. X..., la sanction de l'article L. 341-4 du code de la consommation n'étant pas applicable dans les relations des parties ; que la demande de M. X... visant à obtenir l'indemnisation d'un préjudice moral en lien avec un manquement de la banque à son devoir de conseil n'est pas irrecevable en appel puisqu'elle est l'accessoire et la conséquence de la recherche de responsabilité de la banque (art. 566 CPC) ; qu'elle n'est cependant pas fondée puisque la responsabilité de la banque n'est pas engagée ; AUX MOTIFS ADOPTES QUE M. X..., bien qu'étant le dirigeant de la SARL-débiteur principal, est en droit d'invoquer les dispositions de l'article L. 341-4 du code de la consommation interdisant à un créancier professionnel de se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses revenus, à moins que le patrimoine de la caution ne lui permette, au moment où l'étape est de faire face à son obligation ; que, selon la fiche de renseignements signée par M. X... le 13 novembre 2004, il disposait de revenus de 3. 025 € par mois, dont 1. 500 € correspondant à des revenus professionnels, et le surplus provenant d'allocations familiales ce qui n'y auraient pas permis de faire face à l'engagement de cautionnement omnibus de 13. 000 € destiné à garantir à titre principal le solde débiteur du compte courant ; que, cependant, le défendeur a déclaré à l'époque être propriétaire d'un appartement de cinq pièces d'une valeur de 180. 000 € dont à déduire 91. 469 € empruntés à l'origine pour acquérir ce bien immobilier, ce qui suffisait en cas de réalisation de ce dernier à permettre de résorber la dette ; que, d'après la fiche de renseignements signée le 15 mars 2007 par le défendeur, le revenu de celui-ci était limité à 26. 000 € par an, à augmenter d'allocations familiales d'un montant de 20. 868 € par an pour assurer l'entretien d'une famille comportant deux parents et huit enfants, revenus qui n'auraient pas permis de payer à la place du débiteur principal les loyers dus au titre du contrat de crédit-bail ; que, cependant, l'article L. 341-4 du code de la consommation ne se réfère pas uniquement aux revenus de la caution, mais aussi à ses « biens » ; que ladite fiche de renseignements mentionne bien que le défendeur était propriétaire d'un appartement de cinq pièces d'une valeur estimative de 180. 000 € dont à déduire un emprunt résiduel de 49. 100 €, ce qui permettait, en cas de réalisation de ce bien immobilier de rembourser l'intégralité des sommes dues au titre du crédit-bail, la caution ayant été accordée pour un montant maximum de 107. 640 € et au titre du cautionnement du compte courant pour un montant limité à 13. 000 € ; que la banque demanderesse, en l'absence d'anomalies apparentes, n'avait pas à vérifier l'exactitude des renseignements fournis par M. X..., renseignements qui ne sont d'ailleurs pas contestés dans le cadre de la présente procédure ; que, compte tenu de ce qui précède, la demanderesse est bien en droit de se prévaloir des deux actes de cautionnements ci-dessus décrits en l'absence de disproportion manifeste sanctionnée par les dispositions de l'article L. 341-4 du code de la consommation ; ALORS QU'un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu qu'au moment des engagements litigieux, M. X... était propriétaire de son logement d'une valeur de 180. 000 € grevé d'un prêt d'un montant résiduel de 62. 796 € pour lequel il acquittait des mensualités de 769 € par mois, ramenée à 119 € compte tenu de l'allocation logement, et qu'il faisait vivre sa famille de deux adultes et sept enfants avec des ressources de 2. 375 € par mois, comprenant ses revenus de 1. 500 € et les allocations familiales ; qu'en affirmant que les cautionnements souscrits par M. X... au profit de la Banque populaire d'Alsace les 13 novembre 2004 et 5 mars 2005, pour un montant total de 120. 640 €, n'étaient pas manifestement disproportionnés, quand il résultait de ses propres constatations qu'après paiement de la mensualité de l'emprunt immobilier, il ne lui restait qu'une somme de 250 € par mois pour entretenir chacun des membres de sa famille et payer les charges de la vie courante, la cour d'appel a violé l'article L. 341-4 du code de la consommation. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné M. X... à payer à la Banque populaire d'Alsace la somme de 12. 248, 69 € au titre du contrat de crédit-bail cautionné avec intérêts au taux légal à compter du 1er octobre 2009, avec capitalisation des intérêts alloués pour chaque année entière et d'AVOIR débouté M. X... de l'ensemble de ses demandes ; AUX MOTIFS QUE lorsqu'il s'est à nouveau porté caution solidaire et indivisible de la société DT Transports le 3 mars 2005, soit près de quatre mois plus tard, et ce au titre du contrat de crédit-bail afférent à un autocar, à hauteur de 107. 640 € TTC, il était toujours gérant de la société, et la banque n'était pas davantage tenue à son égard d'une obligation de mise en garde ; qu'il ne peut faire valoir qu'en donnant son cautionnement il a cru s'engager au nom et pour le compte de la société qu'il dirigeait alors qu'il s'est engagé au paiement de tous termes de loyers ainsi que de toutes sommes, indemnités, dommages-intérêts qui pourraient être dus par le locataire en cas d'inexécution par lui des conditions générales et particulière de la location ; qu'il n'a plus rempli de fiche de renseignement au moment du second engagement ; qu'il ressort cependant des pièces communiquées que la société DT Transports s'est développée en 2005, que son chiffre d'affaires est passé de 247. 623 € en 2004 à 320. 997 € en 2005, que l'effectif de la société est passé de 3 à 6 ; que les charges de personnel ont augmenté de 25, 72 % entre 2004 et 2005 (cf. documents comptables et financiers de la société) ; qu'il y a lieu de retenir de ces éléments que M. X... bénéficiait pour le moins au moment de son engagement de 2005 des mêmes ressources que celles déclarées en novembre 2004, étant souligné que selon une fiche de renseignements établie pour la banque le 15 mars 2007, il était toujours gérant de la société DT Transports, et percevait alors un revenu annuel de 26. 000 € ; qu'il avait encore au moment de son second engagement 7 enfants à charge et bénéficiait ainsi toujours des prestations familiales, avait aussi encore son bien immobilier à usage d'habitation puisqu'il le possédait toujours selon la fiche établie en 2007 ; que le crédit-bail conclu, portant sur un autocar, était destiné à pérenniser ou développer davantage l'activité de la société ; qu'il ne peut être retenu que l'engagement de caution donné au titre du crédit-bail était manifestement disproportionné au regard des biens et revenus de M. X... et des perspectives de développement de la société lorsqu'il a été consenti ; qu'il convient d'ailleurs de relever que selon une fiche de renseignements établie pour la banque le 15 mars 2007 :- M. X... avait à cette date 8 enfants à charge, soit un de plus que précédemment,- il percevait un revenu annuel de 26. 000 € et des allocations familiales de 20. 868 € par an,- il lui restait à payer sur le prix d'acquisition de son logement une somme de 49. 100 € à raison de 9. 240 € par an et sur un prêt personnel de 12. 000 € à échéance en 2009, la somme de 10. 750 € à raison de 4. 380 € par an, ce qui démontre que la société s'est effectivement développée et que M. X... a ainsi bénéficié d'une augmentation de revenus ; qu'il résulte de ce qui précède que la responsabilité de la banque n'est pas engagée pour un manquement à un devoir de mise en garde qu'elle n'avait pas à l'égard de M. X... et que la banque peut se prévaloir des cautionnements donnés par M. X..., la sanction de l'article L. 341-4 du code de la consommation n'étant pas applicable dans les relations des parties ; que la demande de M. X... visant à obtenir l'indemnisation d'un préjudice moral en lien avec un manquement de la banque à son devoir de conseil n'est pas irrecevable en appel puisqu'elle est l'accessoire et la conséquence de la recherche de responsabilité de la banque (art. 566 CPC) ; qu'elle n'est cependant pas fondée puisque la responsabilité de la banque n'est pas engagée ; AUX MOTIFS ADOPTES QUE M. X..., bien qu'étant le dirigeant de la SARL-débiteur principal, est en droit d'invoquer les dispositions de l'article L. 341-4 du code de la consommation interdisant à un créancier professionnel de se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses revenus, à moins que le patrimoine de la caution ne lui permette, au moment où l'étape est de faire face à son obligation ; que, selon la fiche de renseignements signée par M. X... le 13 novembre 2004, il disposait de revenus de 3. 025 € par mois, dont 1. 500 € correspondant à des revenus professionnels, et le surplus provenant d'allocations familiales ce qui n'y auraient pas permis de faire face à l'engagement de cautionnement omnibus de 13. 000 € destiné à garantir à titre principal le solde débiteur du compte courant ; que, cependant, le défendeur a déclaré à l'époque être propriétaire d'un appartement de cinq pièces d'une valeur de 180. 000 € dont à déduire 91. 469 € empruntés à l'origine pour acquérir ce bien immobilier, ce qui suffisait en cas de réalisation de ce dernier à permettre de résorber la dette ; que, d'après la fiche de renseignements signée le 15 mars 2007 par le défendeur, le revenu de celui-ci était limité à 26. 000 € par an, à augmenter d'allocations familiales d'un montant de 20. 868 € par an pour assurer l'entretien d'une famille comportant deux parents et huit enfants, revenus qui n'auraient pas permis de payer à la place du débiteur principal les loyers dus au titre du contrat de crédit-bail ; que, cependant, l'article L. 341-4 du code de la consommation ne se réfère pas uniquement aux revenus de la caution, mais aussi à ses « biens » ; que ladite fiche de renseignements mentionne bien que le défendeur était propriétaire d'un appartement de cinq pièces d'une valeur estimative de 180. 000 € dont à déduire un emprunt résiduel de 49. 100 €, ce qui permettait, en cas de réalisation de ce bien immobilier de rembourser l'intégralité des sommes dues au titre du crédit-bail, la caution ayant été accordée pour un montant maximum de 107. 640 € et au titre du cautionnement du compte courant pour un montant limité à 13. 000 € ; que la banque demanderesse, en l'absence d'anomalies apparentes, n'avait pas à vérifier l'exactitude des renseignements fournis par M. X..., renseignements qui ne sont d'ailleurs pas contestés dans le cadre de la présente procédure ; que, compte tenu de ce qui précède, la demanderesse est bien en droit de se prévaloir des deux actes de cautionnements ci-dessus décrits en l'absence de disproportion manifeste sanctionnée par les dispositions de l'article L. 341-4 du code de la consommation ; 1) ALORS QUE le juge ne doit pas se prononcer par des motifs hypothétiques ; qu'en appréciant les biens et revenus de M. X... au jour de son second engagement de caution du 3 mars 2005 à la faveur de motifs hypothétiques selon lesquels il résulterait de l'évolution de l'activité de la société DT Transports entre 2004 et 2005 « que M. X... bénéficiait pour le moins au moment de son engagement de 2005 des mêmes ressources que celles déclarées en novembre 2004 » (arrêt, p. 6 § 5), la cour d'appel, qui a statué par des motifs hypothétiques, a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2) ALORS QUE la proportionnalité de l'engagement souscrit par une caution est appréciée au regard des biens et revenus dont elle disposait au jour de la conclusion du contrat ; qu'en appréciant la proportionnalité du cautionnement souscrit par M. X... le 3 mars 2005, au regard de ses revenus disponibles en 2007, la cour d'appel a violé l'article L. 341-4 du code de la consommation ; 3) ALORS QUE la proportionnalité du cautionnement est appréciée au regard des revenus effectivement perçus par la caution au jour de l'engagement ; qu'en déclarant qu'il ne peut être retenu que le cautionnement donné le 3 mars 2005 au titre du crédit-bail était manifestement disproportionné au regard des perspectives de développement de la société et de l'augmentation escomptée des revenus de la caution, la cour d'appel a violé l'article L. 341-4 du code de la consommation ; 4) ALORS QUE pour apprécier le caractère manifestement disproportionné du cautionnement, il doit être tenu compte de l'ensemble des engagements souscrits par la caution au jour de son engagement ; qu'en appréciant le caractère manifestement disproportionné du cautionnement souscrit par M. X... le 3 mars 2005 à hauteur de 107. 640 € au regard de son endettement global compte tenu des revenus et allocations familiales perçus et de l'emprunt immobilier qu'il avait souscrit pour financer l'acquisition du logement familial, sans tenir compte de l'endettement résultant du premier cautionnement qu'il avait souscrit le 13 novembre 2004 à hauteur de 13. 000 €, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 341-4 du code de la consommation.