Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 22 novembre 2016, 14-25.092, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2016-11-22
Numéro d'affaire : 14-25092
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Dijon, 2014-07-10
Président : Mme Mouillard (président)
Avocats : SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, SCP Boré et Salve de Bruneton, SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Ortscheidt

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la SCP Pierre Bruart, agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société DTN France, que sur les pourvois incidents relevés par les sociétés SP Trading et Mécasonic ; Donne acte à la SCP Pierre Bruart, ès qualités, du désistement partiel de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Ressorts haut-marnais, la société Laboratoire national de métrologie et d'essais, la société MAAF assurances et la société Roger Simond ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société DTN France (la société DTN), souhaitant remplacer les réservoirs métalliques qui équipent les poêles à pétrole qu'elle commercialise par des réservoirs en polymère, a confié à la société Sarplast, devenue la société SP Trading, la plasturgie et la fabrication des réservoirs et à la société Mécasonic la fourniture de la machine destinée à souder les éléments en plastique fabriqués par la société Sarplast ; que des défaillances dans l'étanchéité et le système de fermeture des nouveaux réservoirs ayant contraint la société DTN à procéder à leur rapatriement en 1997 et 1998 pour les réparer, la SCP Pierre Bruart, agissant en qualité de liquidateur judiciaire de cette société, a assigné en réparation de son préjudice les sociétés Sarplast et Mécasonic ; que cette dernière a appelé en garantie la société GAN Eurocourtage IARD, devenue la société Allianz, son assureur ; Sur le premier moyen du pourvoi principal : Vu l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ; Attendu que la faute de la victime n'est exonératoire que lorsqu'elle présente les caractéristiques de la force majeure ou constitue la cause exclusive du dommage ; Attendu que pour dire que la société DTN est responsable de son préjudice commercial résultant de la mise prématurée sur le marché des poêles équipés de réservoirs polymères en 1997 et 1998, fixer à une certaine somme le préjudice de cette société imputable aux sociétés Sarplast et Mécasonic au titre de la perte de chance sur le différentiel de marge et limiter le montant de leur condamnation in solidum, l'arrêt retient que la société DTN était seule responsable du préjudice résultant des opérations de rapatriement, qui ne se serait pas réalisé sans sa décision prématurée de mise sur le marché d'un produit non abouti, ni certifié et dont la faisabilité elle-même n'était pas assurée ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle imputait à faute à la société Sarplast de n'avoir ni dénoncé les difficultés de mise au point du produit dont elle n'avait jamais remis en cause la faisabilité, ni résisté aux décisions de la société DTN, et qu'elle relevait qu'une réaction déterminante de la société Sarplast pouvait conduire à l'arrêt du projet et à limiter les préjudices, de sorte que le comportement de la société DTN n'était pas la cause exclusive des préjudices résultant des opérations de rapatriement, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé le texte susvisé ; Sur le second moyen du même pourvoi : Vu l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ; Attendu que la faute de la victime n'est exonératoire que lorsqu'elle présente les caractéristiques de la force majeure ou constitue la cause exclusive du dommage ; Attendu que pour dire que la société DTN est responsable de son préjudice commercial résultant de la mise prématurée sur le marché des poêles équipés de réservoirs polymères en 1997 et 1998, fixer à une certaine somme le préjudice de cette société imputable aux sociétés Sarplast et Mécasonic au titre de la perte de chance sur le différentiel de marge et limiter le montant de leur condamnation in solidum, l'arrêt retient que la société DTN était seule responsable du préjudice résultant des opérations de rapatriement, qui ne se serait pas réalisé sans sa décision prématurée de mise sur le marché d'un produit non abouti, ni certifié et dont la faisabilité elle-même n'était pas assurée ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle imputait à faute à la société Mécasonic de ne pas avoir fourni à la société Sarplast une machine adaptée et de ne pas avoir émis de réserve sur son utilisation pour souder des réservoirs en matière plastique, de sorte que le comportement de la société DTN n'était pas la cause exclusive des préjudices résultant des opérations de rapatriement, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé le texte susvisé ; Et sur le moyen unique, pris en sa première branche, du pourvoi incident de la société Sarplast et sur le moyen unique, pris en sa première branche, du pourvoi incident de la société Mécasonic, réunis : Vu l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ; Attendu que pour fixer à une certaine somme le préjudice de la société DTN imputable aux sociétés SP Trading et Mécasonic au titre de la perte de chance sur le différentiel de marge, condamner celles-ci in solidum envers la SCP Pierre Bruart, ès qualités, au paiement de cette somme et fixer leur part respective dans cette indemnisation, l'arrêt retient que la probabilité de réalisation de la perte de chance doit être appréciée au regard de la faisabilité réglementaire et technique du procédé polymère, étant observé que la société DTN a été la première à recourir à ce procédé en 1997, qu'elle l'a abandonné dès 1998 et qu'il ne semble pas avoir été repris depuis par d'autres sociétés ; qu'il retient encore que l'on peut raisonnablement s'interroger sur les chances de succès d'un tel produit qui n'aurait pas manqué d'être repris par d'autres industriels s'il s'était avéré une alternative intéressante aux réservoirs métalliques ; Qu'en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il déboute la société SP Trading de ses demandes à l'encontre du Laboratoire national de métrologie et d'essais, déboute la société Ressorts haut-marnais de ses demandes à l'encontre de la société Roger Simond et de son assureur MAAF, déboute le Laboratoire national de métrologie et d'essais de ses demandes à l'encontre de la société GAN Eurocourtage IARD, laisse à la charge de la SCP Pierre Bruart, ès qualités de liquidateur de la société DTN France, de la société Mécasonic et de la société SP Trading leurs frais irrépétibles, condamne, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, la société Ressorts haut-marnais à payer à la société Roger Simond la somme de 2 000 euros, la société SP Trading à payer au Laboratoire national de métrologie et d'essais la somme de 2 000 euros et la SCP Pierre Bruart, ès qualités de liquidateur de la société DTN France à payer à la société Ressorts haut-marnais la somme de 3 000 euros et dit le rapport opposable à la société SP Trading, l'arrêt rendu le 10 juillet 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Dijon ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Reims ; Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux novembre deux mille seize.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils, pour la SCP Pierre Bruart PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la société DTN était responsable de son propre préjudice commercial résultant de la mise prématurée sur le marché des poêles équipés de réservoirs polymères en 1997 et 1998, d'AVOIR fixé à 231.723 euros le préjudice de la société DTN imputable aux sociétés Mécasonic et Sarplast au titre de la perte de chance sur le différentiel de marge et d'AVOIR limité la condamnation in solidum des sociétés Mécasonic et Sarplast envers la SCP Bruart, ès qualités de liquidateur de la société DTN, au paiement de la seule somme de 231.723 euros ; AUX MOTIFS QUE la société DTN avait pris, parfois en écartant les conseils prodigués par les intervenants, toutes les décisions aboutissant à la mise du produit non abouti sur le marché ; qu'au terme de ses opérations, l'expert a confirmé que la société DTN avait mis sur le marché un produit dont elle ne pouvait ignorer qu'il n'était abouti, ni dans sa conception, ni dans sa fabrication ; qu'il n'est pas contesté que la société DTN a misé, pour la saison 1997/1998, sur le remplacement des réservoirs métalliques par des réservoirs polymères en démarrant les travaux portant sur la conception même du réservoir seulement à l'automne 1996 ; que la société DTN a ainsi fautivement manqué à toute anticipation des conséquences d'un échec toujours possible de son projet de réservoirs en polymère, risque qu'elle aurait d'autant plus dû considérer que son projet précédent de réservoir interface s'était soldé par un échec et un abandon, et que les délais qui restaient étaient extrêmement contraints ; qu'un comportement normal et responsable de la part des dirigeants de DTN aurait consisté à différer le remplacement de ses réservoirs métalliques jusqu'au moment où son réservoir polymère aurait été totalement mis au point, fabriqué et doté d'une certification ; qu'ainsi c'est avant tout, une décision prématurée de commercialisation d'un produit insuffisamment abouti imputable à la seule société DTN qui est à l'origine du préjudice commercial allégué ; que l'expertise et les pièces du dossier témoignent amplement des difficultés rencontrées tout au long du processus de conception, puis de fabrication et d'assemblage du produit, pourtant offert à la vente, dès l'été 1997, en toute connaissance des difficultés rencontrées qui auraient dû amener DTN à une particulière vigilance et à différer sa décision de mise sur le marché ; que la relation faite par l'expert des différentes étapes de la conception en pages 95 et suivantes de son rapport est à cet égard très révélatrice des difficultés de mise au point du modèle sur toute la période d'élaboration et de fabrication et de la précipitation dont a fait preuve la société DTN dans les décisions d'industrialisation avant même que la conception ne soit aboutie et de vente avant que le produit n'ait été déclaré apte et certifié notamment en terme de sécurité ; qu'ainsi, à titre d'exemple, il résulte de l'historique repris par l'expert, qu'après présentation des premiers prototypes, le 20 janvier 1997, auxquels seront apportées quelques modifications et après une séance d'essai sur de nouveaux prototypes, le 27 janvier 1997, la société DTN décidera, de lancer le projet en industrialisation, alors même que la suite des opérations révèle que le travail de conception n'est absolument pas abouti ; qu'en effet, ce n'est que courant avril 1997, que les premiers essais de soudure sur la base des premières pièces obtenus pourront avoir lieu chez Mécasonic et que sera constatée l'insuffisance de rigidité du couvercle, laquelle ne sera résolue qu'au début du mois de mai et encore de manière qui se révélera imparfaite ; que la revue intermédiaire de conception n'aura lieu que le 13 mai 1997, révélant un nouveau problème, cette fois, de fermeture du couvercle, du fait de sa rigidification ; que la revue de fin de conception du projet aura lieu le 13 juin 1997, en même temps que la première commande de fourniture à Sarplast de l'ensemble réservoir ; que sans la mise sur le marché d'un produit mal conçu et non abouti, la société DTN n'aurait subi aucun autre préjudice qu'un décalage dans le temps du remplacement de ses réservoirs métalliques ou encore, si le réservoir ne pouvait être mis au point, aucun autre préjudice que les dépenses exposées pour la conception et la fabrication de ces réservoirs, ces préjudices étant manifestement sans rapport avec celui dont elle demande céans la prise en charge par ses partenaires ; que, compte tenu de la motivation qui précède, la responsabilité de mise sur le marché du produit non abouti et non certifié, après un processus laborieux et insuffisant de conception et d'industrialisation qu'elle doit assumer, pour avoir imposé des conditions de délai insuffisantes à ses partenaires et pour avoir pris prématurément une décision de remplacement des réservoirs métalliques sans s'être, avant toute décision, assurée du succès et de la certification de son nouveau réservoir, la société DTN est seule responsable des conséquences commerciales des rapatriements de septembre 1997 et du début de l'année 1998 et par conséquent, des préjudices calculés par l'expert et liés au surcoût de l'opération de rapatriement de septembre 1997, au surcoût lié à l'opération de remplacement définitif des réservoirs polymères d'avril 1998, au préjudice commercial lié à l'opération de rapatriement de septembre 1997 et au surcoût de stockage, autant de préjudices qui ne se seraient pas réalisés, sans la décision prématurée de DTN de mise sur le marché d'un produit non abouti, ni certifié et dont la faisabilité elle-même n'était pas assurée ; que seul le préjudice lié au différentiel de marge, soit la perte de chance qui doit s'apprécier par rapport à la faisabilité réglementaire et technique du procédé polymère peut impliquer les intervenants à l'opération de mise au point et d'industrialisation du réservoir, à raison des propres fautes qu'ils ont commises et ce, en l'absence de chiffrage par l'expert du montant de l'investissement de DTN dans l'opération de conception et d'industrialisation de ses réservoirs polymères qui aurait pu être un élément d'appréciation utile du préjudice imputable aux fautes des sociétés partenaires dès lors que ces dépenses ont été faites en pure perte ; ET QUE Sarplast était incontestablement tenue contractuellement, dans la limite de ses prestations, à l'égard de DTN d'exécuter les travaux confiés et de les livrer exempts de vices ; que Sarplast est responsable à l'égard de DTN des malfaçons affectant les produits sauf à démontrer qu'elles proviennent d'une cause étrangère ; que, sur la discussion relative à la nature du contrôle exercé à l'aide de la machine Modiqua par la SARL SP Trading anciennement Sarplast qui fait grand cas d'une erreur de l'expert reprise par le tribunal, estimant n'avoir eu en charge qu'un contrôle de la structure du réservoir en pression et nullement un contrôle de son étanchéité, il sera relevé que cette confusion qui apparaît possible au regard des éléments avancés par la SARL SP Trading anciennement Sarplast ne peut, en tout état de cause, justifier que Sarplast ait livré des réservoirs non étanches, tant il apparaît évident que la première caractéristique d'un contenant est de ne pas laisser passer ce qui y est contenu ; qu'il relevait donc bien de ses obligations contractuelles, indépendamment du contrôle en pression de la structure du réservoir, de produire un réservoir présentant une parfaite étanchéité et prenant en compte la nature du contenu auquel la matière devait être adaptée ; que dès lors, si les fuites avérées par les réclamations, puis par les essais réalisés tant par le LNE que dans le cadre de l'expertise, ne peuvent être mis sur le compte d'une défaillance de la société Sarplast dans son obligation de test structurel en pression, elles révèlent en tout état de cause un défaut majeur et inacceptable du produit en rapport avec les problèmes de soudure (pages 171 et suivantes du rapport) qui aurait dû conduire la société Sarplast, dans son rôle de conseil à l'égard de DTN, à dénoncer de manière plus ferme les difficultés de mise au point du produit auquel elle était confrontée, étant observé qu'à longueur de pages dans son rapport d'expertise, M. Y... dénonce le défaut de protestation de la part de Sarplast qui n'a jamais résisté aux décisions de DTN, ni tiré les conséquences de ses difficultés pour poser la question à DTN de la faisabilité du produit qu'elle n'a, à aucun moment, remise en cause, ce dont résulte bien une défaillance dans ses obligations à l'égard du donneur d'ordre, alors qu'une réaction déterminante de la société Sarplast pouvait conduire à l'arrêt du projet et à limiter les préjudices ; que pour cette première raison, le tribunal a justement retenu la responsabilité de Sarplast ; par ailleurs, que contrairement à ce que soutient la SARL SP Trading anciennement Sarplast, le tribunal ne s'est pas contredit en retenant sa responsabilité pour n'avoir pas maîtrisé le process de fabrication, tout en reconnaissant que les désordres étaient dus, pour une large part aux dysfonctionnements de la machine à souder ; qu'en effet, le tribunal a bien retenu ces dysfonctionnements au compte de Mécasonic en mettant à sa charge une part de responsabilité ; que la SARL SP Trading anciennement Sarplast n'est pas fondée à soutenir que ces dysfonctionnements seraient totalement exonératoires à son égard, étant donné que si la machine à souder qui a servi a été, à l'origine, acquise au printemps 1996, dans le cadre du projet initial abandonné, il résulte des pièces versées qu'elle a fait l'objet d'une transformation et d'une adaptation avec un outillage de conformation commandé et accepté par la société Sarplast qui ne justifie pas avoir critiqué la décision de DTN de recycler la machine Mécasonic pour le soudage du réservoir polymère ; par ailleurs, que la SARL SP Trading anciennement Sarplast ne peut prétendre s'exonérer à raison de l'intervention de tiers, alors que notamment elle a pris en charge le montage de ces éléments et que s'agissant, par exemple de la colle utilisée pour le joint, il résulte de l'expertise que Sarplast a pris l'initiative d'utiliser une colle différente (loctite) de celle initialement préconisée et d'abord utilisée ; que cette nouvelle colle s'est avérée totalement inadaptée au matériau et a participé aux problèmes d'étanchéité et aux difficultés de production, ainsi que l'expertise l'a mis en évidence ; que contrairement à ce qui est soutenu par la société DTN, l'expert n'a pas mis en évidence de faute de la société Sarplast dans l'inadaptation des goupilles à leur logement, la société DTN se bornant à affirmer sans aucune justification, qu'il appartenait à la société Sarplast qui était chargée de monter les réservoirs et insérait ces goupilles dans leur logement, de respecter l'alésage, lequel s'est révélé inadapté ; qu'en effet, DTN s'est directement chargée de la commande des goupilles auprès de la société Ressorts Haut Marnais et ne justifie pas que l'inadaptation des goupilles à leur logement est le fait d'une erreur de la société Sarplast, étant observé que l'explication de cette erreur contenue dans l'expertise et reprise dans le jugement dans la partie consacrée à la responsabilité des ressorts Haut Marnais qui sera vue ci-après, permet d'écarter toute responsabilité de Sarplast de ce chef, dès lors que contrairement à ce que soutient DTN, les goupilles n'ont été livrées directement chez Sarplast qu'à partir du mois de Juin 1997, les livraisons d'avril à Juin 1997 ayant été faites chez DTN, étant ajouté que ce problème démontre une fois de plus, le défaut d'aboutissement de la conception du réservoir à raison de la précipitation de DTN ; qu'en prétendant que la société DTN a accepté des produits qui présentaient des vices apparents, la société Sarplast allègue sa propre turpitude en reconnaissant du même coup avoir livré des produits atteints de vices dont elle connaissait l'existence ; qu'elle ne peut prétendre dès lors, que l'acceptation par la société DTN de ces livraisons l'exonérerait de toute responsabilité, alors au surplus que si DTN ne pouvait ignorer les difficultés de fabrication, rien ne prouve qu'elle a délibérément mis sur le marché des produits sur lesquels des vices étaient décelables à l'oeil nu ; qu'il résulte en effet de diverses pièces produites par la société Sarplast, elle-même, que DTN a, à plusieurs reprises (pièces 66, 71, 72, 74, 75 et 77) constamment dénoncé à Sarplast les différents défauts qu'elle avait constatés sur les produits ; ALORS QUE la faute de la victime ne peut jouer un rôle exonératoire total que si elle présente les caractères de la force majeure ou constitue la cause exclusive du dommage ; qu'en retenant, pour limiter la condamnation de la société Sarplast à l'indemnisation de la SCP Bruart, ès qualités de liquidateur de la société DTN, du préjudice lié au différentiel de marge, que la société DTN était seule responsable des conséquences commerciales des rapatriements de septembre 1997 et du début de l'année 1998 et par conséquent, des préjudices en découlant, « qui ne se seraient pas réalisés, sans la décision prématurée de DTN de mise sur le marché d'un produit non abouti, ni certifié et dont la faisabilité elle-même n'était pas assurée », cependant qu'elle imputait à faute à la société Sarplast de n'avoir ni dénoncé les difficultés de mise au point du produit dont elle n'avait jamais remis en cause la faisabilité, ni résisté aux décisions de la société DTN, et relevait « qu'une réaction déterminante de la société Sarplast pouvait conduire à l'arrêt du projet et à limiter les préjudices », ce dont il résultait que le comportement de la société DTN n'était pas la cause exclusive des préjudices résultant des opérations de rapatriement, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article 1147 du Code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la société DTN était responsable de son propre préjudice commercial résultant de la mise prématurée sur le marché des poêles équipés de réservoirs polymères en 1997 et 1998,d'AVOIR fixé à 231.723 euros le préjudice de la société DTN imputable aux sociétés Mécasonic et Sarplast au titre de la perte de chance sur le différentiel de marge et d'AVOIR limité la condamnation in solidum des sociétés Mécasonic et Sarplast envers la SCP Bruart, ès qualités de liquidateur de la société DTN, au paiement de la seule somme de 231.723 euros ; AUX MOTIFS QUE la société DTN avait pris, parfois en écartant les conseils prodigués par les intervenants, toutes les décisions aboutissant à la mise du produit non abouti sur le marché ; qu'au terme de ses opérations, l'expert a confirmé que la société DTN avait mis sur le marché un produit dont elle ne pouvait ignorer qu'il n'était abouti, ni dans sa conception, ni dans sa fabrication ; qu'il n'est pas contesté que la société DTN a misé, pour la saison 1997/1998, sur le remplacement des réservoirs métalliques par des réservoirs polymères en démarrant les travaux portant sur la conception même du réservoir seulement à l'automne 1996 ; que la société DTN a ainsi fautivement manqué à toute anticipation des conséquences d'un échec toujours possible de son projet de réservoirs en polymère, risque qu'elle aurait d'autant plus dû considérer que son projet précédent de réservoir interface s'était soldé par un échec et un abandon, et que les délais qui restaient étaient extrêmement contraints ; qu'un comportement normal et responsable de la part des dirigeants de DTN aurait consisté à différer le remplacement de ses réservoirs métalliques jusqu'au moment où son réservoir polymère aurait été totalement mis au point, fabriqué et doté d'une certification ; qu'ainsi c'est avant tout, une décision prématurée de commercialisation d'un produit insuffisamment abouti imputable à la seule société DTN qui est à l'origine du préjudice commercial allégué ; que l'expertise et les pièces du dossier témoignent amplement des difficultés rencontrées tout au long du processus de conception, puis de fabrication et d'assemblage du produit, pourtant offert à la vente, dès l'été 1997, en toute connaissance des difficultés rencontrées qui auraient dû amener DTN à une particulière vigilance et à différer sa décision de mise sur le marché ; que la relation faite par l'expert des différentes étapes de la conception en pages 95 et suivantes de son rapport est à cet égard très révélatrice des difficultés de mise au point du modèle sur toute la période d'élaboration et de fabrication et de la précipitation dont a fait preuve la société DTN dans les décisions d'industrialisation avant même que la conception ne soit aboutie et de vente avant que le produit n'ait été déclaré apte et certifié notamment en terme de sécurité ; qu'ainsi, à titre d'exemple, il résulte de l'historique repris par l'expert, qu' après présentation des premiers prototypes, le 20 janvier 1997, auxquels seront apportées quelques modifications et après une séance d'essai sur de nouveaux prototypes, le 27 janvier 1997, la société DTN décidera, de lancer le projet en industrialisation, alors même que la suite des opérations révèle que le travail de conception n'est absolument pas abouti ; qu'en effet, ce n'est que courant avril 1997, que les premiers essais de soudure sur la base des premières pièces obtenus pourront avoir lieu chez Mécasonic et que sera constatée l'insuffisance de rigidité du couvercle, laquelle ne sera résolue qu'au début du mois de mai et encore de manière qui se révélera imparfaite ; que la revue intermédiaire de conception n'aura lieu que le 13 mai 1997, révélant un nouveau problème, cette fois, de fermeture du couvercle, du fait de sa rigidification ; que la revue de fin de conception du projet aura lieu le 13 juin 1997, en même temps que la première commande de fourniture à Sarplast de l'ensemble réservoir ; que sans la mise sur le marché d'un produit mal conçu et non abouti, la société DTN n'aurait subi aucun autre préjudice qu'un décalage dans le temps du remplacement de ses réservoirs métalliques ou encore, si le réservoir ne pouvait être mis au point, aucun autre préjudice que les dépenses exposées pour la conception et la fabrication de ces réservoirs, ces préjudices étant manifestement sans rapport avec celui dont elle demande céans la prise en charge par ses partenaires ; que, compte tenu de la motivation qui précède, la responsabilité de mise sur le marché du produit non abouti et non certifié, après un processus laborieux et insuffisant de conception et d'industrialisation qu'elle doit assumer, pour avoir imposé des conditions de délai insuffisantes à ses partenaires et pour avoir pris prématurément une décision de remplacement des réservoirs métalliques sans s'être, avant toute décision, assurée du succès et de la certification de son nouveau réservoir, la société DTN est seule responsable des conséquences commerciales des rapatriements de septembre 1997 et du début de l'année 1998 et par conséquent, des préjudices calculés par l'expert et liés au surcoût de l'opération de rapatriement de septembre 1997, au surcoût lié à l'opération de remplacement définitif des réservoirs polymères d'avril 1998, au préjudice commercial lié à l'opération de rapatriement de septembre 1997 et au surcoût de stockage, autant de préjudices qui ne se seraient pas réalisés, sans la décision prématurée de DTN de mise sur le marché d'un produit non abouti, ni certifié et dont la faisabilité elle-même n'était pas assurée ; que seul le préjudice lié au différentiel de marge, soit la perte de chance qui doit s'apprécier par rapport à la faisabilité réglementaire et technique du procédé polymère peut impliquer les intervenants à l'opération de mise au point et d'industrialisation du réservoir, à raison des propres fautes qu'ils ont commises et ce, en l'absence de chiffrage par l'expert du montant de l'investissement de DTN dans l'opération de conception et d'industrialisation de ses réservoirs polymères qui aurait pu être un élément d'appréciation utile du préjudice imputable aux fautes des sociétés partenaires dès lors que ces dépenses ont été faites en pure perte ; ET QUE s'il a été effectivement mis en évidence que la machine à souder avait été initialement acquise pour un autre usage, force est de constater que la société Mécasonic a, sans faire de réserve, et en tout connaissance de cause, accepté de fournir un devis portant sur la fourniture d'un outillage vibration linéaire permettant l'assemblage d'un réservoir DTN (pièce 9 de Sarplast) et qu'en conséquence, la société Mécasonic devait contractuellement une machine en état de servir à l'usage pour lequel elle avait fourni les conseils et le matériel d'adaptation ; que les télécopies produites par Sarplast (pièces 69, 67, 70, 79) démontrent à l'envie les innombrables problèmes de fonctionnement de la machine qu'elle a rencontrées, prouvant les dysfonctionnements de celle-ci que Mécasonic avait accepté d'adapter pour un nouvel usage ; que cette machine n'a pas rempli son office puisqu'elle est tombée en panne et qu'il s'en est suivi le prêt d'une machine le 5 septembre 1997 et des négociations entre Mécasonic et DTN pour la mise au point d'un nouvel outillage ; que Mécasonic, contrairement à ce dont l'accuse la société Sarplast et qu'a retenu le tribunal à sa charge, estime ne pas encourir le reproche d'une inertie dans la recherche de solution, dès lors qu'elle affirme être intervenue chaque fois que la société Sarplast lui en a fait la demande, et de façon systématique, ayant obtenu de la société fabricante, le prêt d'une machine de substitution afin que Sarplast puisse assurer sa production ; que si, de fait, Mécasonic a prêté une machine de remplacement, et a pu dépanner à plusieurs reprises Sarplast, il résulte en revanche d'un fax du 22/08/1997 (pièce 70 de Sarplast) adressé par DTN à M. Z... que le technicien de cette société venu remettre en service la machine après réparation, chez Sarplast, avait rapidement quitté les lieux et refusé d'y revenir en dépit de l'arrêt de celle-ci ; qu'ainsi, le tribunal ne peut qu'être approuvé d'avoir considéré que Mécasonic avait sa part de responsabilité dans le préjudice de DTN en n'ayant pas été capable de fournir à Sarplast un outillage adapté permettant de souder les deux demi-coques l'une parfaitement en face de l'autre, et ayant ainsi, en l'absence de réserve quant à l'adaptation de la machine à son usage, failli à son obligation de fournir un matériel fonctionnant de manière adaptée à sa destination ; ALORS QUE la faute de la victime ne peut jouer un rôle exonératoire total que si elle présente les caractères de la force majeure ou constitue la cause exclusive du dommage ; qu'en retenant, pour limiter la condamnation de la société Mécasonic à l'indemnisation de la SCP Bruart, ès qualités de liquidateur de la société DTN France, du préjudice lié au différentiel de marge, que la société DTN France était seule responsable des conséquences commerciales des rapatriements de septembre 1997 et du début de l'année 1998 et par conséquent, des préjudices en découlant, « qui ne se seraient pas réalisés, sans la décision prématurée de DTN de mise sur le marché d'un produit non abouti, ni certifié et dont la faisabilité elle-même n'était pas assurée », cependant qu'elle imputait à faute à la société Mécasonic de ne pas avoir fourni à la société Sarplast une machine adaptée et de ne pas avoir émis de réserve sur son utilisation pour souder des réservoirs en matière plastique, ce dont il résultait que le comportement de la société DTN n'était pas la cause exclusive des préjudices résultant des opérations de rapatriement, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article 1147 du Code civil.Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, avocat aux Conseils, pour la société SP Trading, anciennement dénommée société Sarplast Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir fixé à la somme de 231 723 € le préjudice de DTN imputable aux sociétés Mécasonic et Sarplast au titre de la perte de chance sur le différentiel de marge et condamné in solidum la société Sarplast avec la société Mécasonic envers la SCP Bruart, ès qualités de liquidateur de la société DTN au paiement de la somme de 231 723 €, AUX MOTIFS QUE « seul le préjudice lié au différentiel de marge, soit la perte de chance qui doit s'apprécier par rapport à la faisabilité réglementaire et technique du procédé polymère peut impliquer les intervenants à l'opération de mise au point et d'industrialisation du réservoir, à raison des propres fautes qu'ils ont commises et ce, en l'absence de chiffrage par l'expert du montant de l'investissement de DTN dans l'opération de conception et d'industrialisation de ses réservoirs polymères qui aurait pu être un élément d'appréciation utile du préjudice imputable aux fautes des sociétés partenaires dès lors que ces dépenses ont été faites en pure perte ; que le préjudice de différentiel de marge a été évalué par le sapiteur ainsi qu'il suit : - coût du réservoir métallique importé du Japon : 37,57 francs (selon factures Mitsui & Co) ; - coût du réservoir polymère : 24,44 francs (suivant facture Sarplast) ; - différence : 13,13 francs ; - nombre d'appareils de diamètre 65 (seuls à avoir été équipés d'un réservoir polymère) vendus entre 1998 et 2000 : 357 480 ; - manque à gagner : 357 480 x 13,13 francs = 4 693 712 francs (715 552 €) ; que l'expert judiciaire a revu à la baisse ce chef de préjudice en retenant, au vu des explications données par M. A... qu'il y avait lieu de déduire le coût du montage et les fournitures pour 2,50 francs ramenant le manque à gagner par convecteur à 10,63 F et ramenant donc le montant du préjudice lié au différentiel de marge à : 10,63 F x 357 480 = 3 800 012 francs soit 579 308 € ; que sur ce point la SCP Bruart, ès qualités de liquidateur de la société DTN se borne à demander à la Cour (p. 36 de ses conclusions) de retenir le chiffrage de M. B... qui s'en est expliqué et non celui de l'expert judiciaire, sans toutefois répondre sur la question précise du bien-fondé de la déduction du coût de montage des convecteurs ; que faute de contestation étayée de sa part quant à cette déduction faite par l'expert judiciaire, il y a lieu de retenir pour base de calcul de la perte de chance, cette somme de 579 308 € ; qu'a été ainsi démontré la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable constituant pour la société DTN une perte de chance réparable ; que cependant le sapiteur (p. 492 du rapport) relève justement qu'il ne s'agit pas « d'une perte certaine » qui aurait pu être prise en considération « si l'utilisation des réservoirs polymère avait relevé de pratiques éprouvées, mais d'une perte de chance dont la probabilité de réalisation doit être appréciée au regard de la faisabilité réglementaire et technique du procédé polymère, étant observé que la société DTN France a été la première à recourir à ce procédé en 1997, procédé qu'elle a abandonné dès 1998 et qui ne semble pas avoir été repris par d'autres sociétés depuis » ; qu'au vu de ces observations du sapiteur on peut raisonnablement s'interroger sur les chances de succès d'un tel produit qui n'aurait pas manqué d'être repris par d'autres industriels, s'ils s'étaient avérés une alternative intéressante aux réservoirs métalliques ; que dans ces conditions, eu égard à l'aléa tenant à la faisabilité du réservoir polymère, il convient de retenir comme étant justifiée une perte de chance indemnisable pour DTN de 40 % du montant retenu par l'expert, soit un préjudice de 231 723,20 € arrondi à 231 723 € ; qu'en réponse à une observation d'Allianz, il sera relevé que le fait, pour la société DTN d'avoir fait des provisions à son bilan, ne fait pas disparaître la réalité de son préjudice ; que le tribunal a justement écarté ce moyen »; Sur la responsabilité de la société Sarplast ; que Sarplast, pour critiquer le jugement ayant retenu sa responsabilité à hauteur de 35 %, ce que la Cour a d'ores et déjà écarté, et conclure principalement à sa mise hors de cause, soutient en substance qu'ayant reçu mission successivement : - dans un premier temps, de fabriquer les deux faces du réservoir injectées et soudées ensemble à l'aide de la machine Mécasonic imposée par DTN, et de tester en pression à l'aide de la machine Modiqua avant assemblage, le réservoir, - dans un second temps, de réaliser l'assemblage du réservoir consistant à mettre en place les éléments matériels extérieurs déterminés par DTN et commandés auprès de tiers, elle ne pouvait être tenue que d'une responsabilité contractuelle pour ses propres prestations, sans avoir à assumer une quelconque responsabilité ou garantie des vices s'agissant des éléments fournis par des tiers ou des conséquences des dommages en résultant ; que la société Sarplast fait ainsi valoir qu'elle ne peut être responsable : - du mauvais fonctionnement de la machine à souder de Mécasonic imposée par DTN qu'elle n'a cessé de dénoncer, en lien avec les désordres constatés au droit de la soudure des deux caissons ; - du sous-dimensionnement des goupilles commandées par DTN auprès de RHM ; - de l'inadaptation des joints d'étanchéité du couvercle choisis par DTN fournis par FIMIC ; - de la décision de DTN de coller les joints ; que Sarplast fait ainsi grief au tribunal d'avoir retenu sa responsabilité : - pour ne pas avoir maîtrisé le process de fabrication, tout en soulignant, non sans contradiction, que la machine à souder imposée par DTN était inapte à son usage, - pour ne pas avoir opéré un contrôle rigoureux de l'étanchéité des deux demi-coques soudées comme elle s'y était engagée, se trompant sur la nature du contrôle en question ; - pour avoir livré à DTN un produit non abouti ; que Sarplast entend que la Cour retienne qu'elle n'a cessé d'avertir DTN des problèmes auxquels elle était confrontée, (dysfonctionnement de la machine à souder, difficultés avec la machine Modiqua, difficultés avec les joints et la colle, difficultés avec les clapets, ressorts et axes) et qu'elle a donc ainsi parfaitement satisfait à son obligation de conseil à l'égard de DTN, qui dûment avertie des difficultés a, à ses risques et périls, consciemment mis sur le marché un produit présentant des défauts ; que d'autre part, Sarplast fait valoir que les désordres étant visibles lors de la réception acceptée par la société DTN, cette réception sans réserve par un professionnel, l'exonérant de toute responsabilité ; que Sarplast était incontestablement tenue contractuellement, dans la limite de ses prestations, à l'égard de DTN d'exécuter les travaux confiés et de les livrer exempts de vices ; que Sarplast est responsable à l'égard de DTN des malfaçons affectant les produits sauf à démontrer qu'elles proviennent d'une cause étrangère ; qu'en premier lieu, sur la discussion relative à la nature du contrôle exercé à l'aide de la machine Modiqua par la Sarl SP Trading anciennement Sarplast qui fait grand cas d'une erreur de l'expert reprise par le tribunal, estimant n'avoir eu en charge qu'un contrôle de la structure du réservoir en pression et nullement un contrôle de son étanchéité, il sera relevé que cette confusion qui apparaît toujours possible au regard des éléments avancés par la Sarl SP Trading anciennement Sarplast ne peut, en tout état de cause, justifier que Sarplast ait livré des réservoirs non étanches, tant il apparaît évident que la première caractéristique d'un contenant est de ne pas laisser passer ce qui y est contenu ; qu'il relevait donc bien de ses obligations contractuelles, indépendamment du contrôle en pression de la structure du réservoir, de produire un réservoir présentant une parfaite étanchéité et prenant en compte la nature du contenu auquel la matière devait être adaptée ; que dès lors si les fuites avérées par les réclamations, puis par les essais réalisés tant par le LNE que dans le cadre de l'expertise, ne peuvent être mis sur le compte d'une défaillance de la société Sarplast dans son obligation de test structurel en pression, elles relèvent en tout état de cause un défaut majeur et inacceptable du produit en rapport avec les problèmes de soudure (p. 171 et suivantes du rapport) qui aurait dû conduire la société Sarplast, dans son rôle de conseil à l'égard de DTN, à dénoncer de manière plus ferme les difficultés de mise au point du produit auquel elle était confrontée, étant observé qu'à longueur de pages dans son rapport d'expertise, M. Y... dénonce le défaut de protestation de la part de Sarplast qui n'a jamais résisté aux décisions de DTN, ni tiré les conséquences de ses difficultés pour poser la question à DTN de la faisabilité du produit qu'elle n'a, à aucun moment, remise en cause, ce dont résulte bien une défaillance dans ses obligations à l'égard du donneur d'ordre, alors qu'une réaction déterminante de la société Sarplast pouvait conduire à l'arrêt du projet et à limiter les préjudices ; que pour cette première raison, le tribunal a justement retenu la responsabilité de Sarplast ; que par ailleurs, contrairement à ce que soutient la Sarl SP Trading anciennement Sarplast, le tribunal ne s'est pas contredit en retenant sa responsabilité pour n'avoir pas maîtrisé le process de fabrication, tout en reconnaissant que les désordres étaient dus, pour une large part aux dysfonctionnements de la machine à souder ; qu'en effet, le tribunal a bien retenu ces dysfonctionnements au compte de Mécasonic en mettant à sa charge une part de responsabilité ; que la Sarl SP Trading anciennement Sarplast n'est pas fondée à soutenir que ces dysfonctionnements seraient totalement exonératoires à son égard, étant donné que si la machine à souder qui a servi a été, à l'origine, acquise au printemps 1996, dans le cadre du projet initial abandonné, il résulte des pièces versées qu'elle a fait l'objet d'une transformation et d'une adaptation avec un outillage de conformation commandé et accepté par la société Sarplast qui ne justifie pas avoir critiqué la décision de DTN de recycler la machine Mécasonic pour le soudage du réservoir polymère ; que par ailleurs la Sarl SP Trading anciennement Sarplast ne peut prétendre s'exonérer à raison de l'intervention de tiers, alors que notamment elle a pris en charge le montage de ces éléments et que s'agissant, par exemple de la colle utilisée pour le joint, il résulte de l'expertise que Sarplast a pris l'initiative d'utiliser une colle différente (loctite) de celle initialement préconisée et d'abord utilisée ; que cette nouvelle colle s'est avérée totalement inadaptée au matériau et a participé aux problèmes d'étanchéité et aux difficultés de production, ainsi que l'expertise l'a mis en évidence ; qu'en revanche, que contrairement à ce qui est soutenu par la société DTN, l'expert n'a pas mis en évidence de faute de la société Sarplast dans l'inadaptation des goupilles à leur logement, la société DTN se bornant à affirmer sans aucune justification, qu'il appartenait à la société Sarplast qui était chargée de monter les réservoirs et insérait ces goupilles dans leur logement, de respecter l'alésage, lequel s'est révélé inadapté ; qu'en effet, DTN s'est directement chargée de la commande des goupilles auprès de la société Ressorts Haut Marnais et ne justifie pas que l'inadaptation des goupilles à leur logement est le fait d'une erreur de la société Sarplast, étant observé que l'explication de cette erreur contenue dans l'expertise et reprise dans le jugement dans la partie consacrée à la responsabilité des ressorts Haut Marnais qui sera vue ci-après, permet d'écarter toute responsabilité de Sarplast de ce chef, dès lors que contrairement à ce que soutient DTN, les goupilles n'ont été livrées directement chez Sarplast qu'à partir du mois de juin 1997, les livraisons d'avril à juin 1997 ayant été faites chez DTN, étant ajouté que ce problème démontre une fois de plus, le défaut d'aboutissement de la conception du réservoir à raison de la précipitation de DTN ; qu'enfin en prétendant que la société DTN a accepté des produits qui présentaient des vices apparents, la société Sarplast allègue sa propre turpitude en reconnaissant du même coup avoir livré des produits atteints de vices dont elle connaissait l'existence ; qu'elle ne peut prétendre dès lors, que l'acceptation par la société DTN de ces livraisons l'exonérerait de toute responsabilité, alors au surplus que si DTN ne pouvait ignorer les difficultés de fabrication, rien ne prouve qu'elle a délibérément mis sur le marché des produits sur lesquels des vices étaient décelables à l'oeil nu ; qu'il résulte en effet de diverses pièces produites par la société Sarplast, elle-même, que DTN a à plusieurs reprises (pièces 66, 71, 72, 74, 75 et 77) constamment dénoncé à Sarplast les différents défauts qu'elle avait constatés sur les produits ; qu'en ce qui concerne Sarplast, il y a lieu, en conséquence de confirmer la décision des premiers juges sur le principe de sa responsabilité partielle dans le préjudice de la société DTN », ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU' « il a été démontré ci-dessus que Sarplast n'avait pas joué le rôle de maître d'oeuvre que seul DTN France a tenu, mais que Sarplast en tant que fabricant puis assembleur des réservoirs a tenu un tout premier rôle dans cette affaire, que Sarplast se devait de livrer un produit irréprochable, ce qui n'a pas été le cas ; que Sarplast était doté d'une machine permettant de contrôler l'étanchéité des demi-coques soudée du réservoir, mais que néanmoins, Sarplast a livré des demi-coques laissant passer des « suintements » de pétrole ; que dans son courrier du 2 octobre 1997, DTN France écrit à Sarplast en ces termes : « couvercle à aspect incorrect, toutes les personnes qui l'ont manipulé n'ont pas effectué de contrôle et ont travaillé sans vigilance… décalage entre les deux caissons, nous avons reçu plusieurs containers de réservoirs décalés, ces derniers ont donc échappé au contrôle, compte tenu du taux de rebuts annoncé, nous voyons deux hypothèses : opérateur négligent ou automate de conformation défaillant… » (pièce 74 de Sarplast) ; que par courrier du 23 juin 1997, M. Gilles C..., gérant de Sarplast, certifie que 100 % des réservoirs produits sont testés en pression à 0,7 bar, et que seuls les réservoirs ayant subi avec succès ce test sont assemblés et livrés à DTN France… » ; que par la suite, les défauts d'étanchéité des deux caissons, constatés à maintes reprises tant par les utilisateurs que l'expert ou le LNE, mettront en évidence que cette promesse n'a pas été tenue ; qu'en page 717 du rapport de l'expert, il est écrit « compte tenu de l'aspect de certains réservoirs au niveau des soudures et des désordres constatés, l'on peut s'interroger quant à la réalité du test en pression sur tous les réservoirs et les problèmes rencontrés au niveau de l'outillage de soudure des deux coques, ainsi que sur un plan général du choix de la colle » ; qu'en page 719 du rapport de l'expert, il est écrit « il semble donc que les moyens de contrôle mis en place par Sarplast ne permettaient pas de garantir une étanchéité du réservoir dans le temps » ; qu'il a été constaté que nombre de réservoirs présentent un décalage de soudure des demi-coques rendant l'étanchéité du couvercle aléatoire, que ce décalage est dû à un déplacement des demi-coques lors du soudage, que c'est un problème de fabrication et donc d'utilisation de l'outillage de la soudeuse dont Sarplast avait la pleine maîtrise ; que Sarplast a décidé de coller le joint d'étanchéité du couvercle, ne parvenant pas à obtenir une étanchéité correcte à cause d'irrégularité de fabrication en fond de gorge dans laquelle le joint devait tenir à l'origine sans collage ; que DTN France a décidé en septembre 1997 de procéder elle-même au collage du joint de couvercle parce que Sarplast ne parvenait pas à un bon résultat après avoir essayé plusieurs colles ; que par fax du 29 septembre de DTN France à Sarplast, il est écrit « nous tenons à vous signaler tous les problèmes que nous rencontrons lors de la pose du joint et du contrôle : couvercle à aspect incorrect – série de clapets collés – bavure sur la partie supérieure de la gorge – mauvaise correspondance entre les deux caissons, décalage au niveau de la soudure – fuite à la soudure arrière – fuite à la valve – différence entre les couvercles de juillet, août et septembre – fragilité des soudures lors du changement des couvercles ; tous les problèmes s'ajoutent aux problèmes déjà rencontrés » (pièce 72 de Sarplast) ; qu'il est ainsi démontré que Sarplast ne maîtrisait pas la fabrication de ces réservoirs, que ceci est aussi confirmé par l'expert qui en page 113 de son rapport de l'expert, écrit « si l'on s'en rapporte au courrier de Sarplast du 1er octobre 1997, l'on peut considérer que Sarplast ne maîtrisait pas le process pour un résultat satisfaisant » ; que pour tous ces motifs, le tribunal dira que Sarplast en ne maîtrisant pas le processus de fabrication des réservoirs, en n'ayant pas opéré un contrôle rigoureux de l'étanchéité des demi-coques soudées comme elle s'y était engagée, en livrant à DTN France un produit non abouti, porte sa part de responsabilité dans le préjudice subi par DTN France et l'estime à 35 % et la condamnera à payer à la SCP Bruart, es qualité de liquidateur de DTN France la somme de 1 906 488,14 € », ALORS D'UNE PART QUE seule constitue une perte de chance réparable, la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable de sorte qu'en condamnant la société Sarplast à indemniser la société DTN à hauteur de 231 723 € pour le préjudice lié au différentiel de marge, lequel s'analysait en une perte de chance devant s'apprécier par rapport à la faisabilité réglementaire et technique du procédé polymère, cependant qu'approuvant les conclusions de l'expert, elle constatait qu'il ne s'agissait pas d'une perte certaine qui aurait pu être prise en considération si l'utilisation des réservoirs polymères avait relevé de pratiques éprouvées et qu'elle constatait l'aléa tenant à la faisabilité du réservoir polymère, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations dont il résultait que le préjudice de la société DTN lié au différentiel de marge était hypothétique, a violé l'article 1147 du code civil, ALORS D'AUTRE PART QUE l'obligation de conseil n'existe à l'égard du professionnel que dans la mesure où sa compétence ne lui donne pas les moyens d'apprécier la portée exacte des caractéristiques techniques du dispositif en cause de sorte qu'en retenant à la charge de la société Sarplast un manquement à son devoir de conseil pour ne pas avoir dénoncé les difficultés de mise au point du produit litigieux cependant qu'elle constatait que la société DTN, maître d'ouvrage, avait assumée seule le rôle de maître d'oeuvre, qu'elle avait imposé à la société Sarplast la machine à souder et qu'elle avait mis sur le marché un produit en connaissance des vices dont il était affecté écartant les conseils des intervenants à l'opération et en faisant pression sur la société Sarplast pour arriver à un résultat rapide, la cour d'appel qui a retenu que la société DTN était néanmoins bénéficiaire d'une obligation de conseil de la part de l'exposante n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et violé l'article 1147 du code civil, ALORS ENFIN QUE l'entrepreneur dans un contrat d'entreprise ne peut être tenu à une obligation de résultat lorsque la prestation demandée est aléatoire et en cas d'immixtion caractérisé du maître d'ouvrage dans la prestation demandée si bien qu'en décidant que l'exposante était débitrice d'une obligation de résultat à l'égard de la société DTN cependant qu'elle constatait que cette dernière s'était largement immiscée dans la conception et la fabrication des réservoirs polymères, dont la faisabilité technique et réglementaire était en tout état de cause aléatoire, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et violé l'article 1147 du code civil.Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Mécasonic Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé à 231 723 euros le préjudice imputable aux sociétés Mécasonic et Sarplast au titre de la perte de chance sur le différentiel de marge, condamné in solidum ces sociétés à régler cette somme à la SCP Bruart et fixé dans leurs rapports, la part de la société Sarplast à 60 % et celle de Mécasonic à 40 %, AUX MOTIFS QU'« il résulte du dossier et notamment du rapport d'expertise non contesté quant à la description des désordres que mis sur le marché et vendus en milieu d'année 1997, les poêles à pétrole équipés de réservoirs plastiques ont fait l'objet - d'un premier rappel, en septembre 1997, impliquant le remplacement, à la suite de réparations de 50 000 pièces dont le joint a été remplacé, voire collé, et leur redistribution, après avoir été testés, - d'un second rappel, définitif, dans le courant du premier semestre 1998, d'environ 160 000 pièces (page 693 du rapport) ; attendu que la première opération de rappel des poêles avait pour cause un suintement au niveau du couvercle ; que la seconde opération de rappel a eu pour cause d'une part, un problème lié à l'ouverture du couvercle, étant donné que l'axe du fermoir sortait de son logement, après un certain nombre de manipulations et d'autre part, un problème de suintement an niveau du plan de soudage (page 687 du rapport) ; attendu que les causes de ces désordres ont été identifiées ainsi qu'il suit : que s'agissant de l'axe du verrou du réservoir, il a été constaté que le diamètre de l'axe était inférieur au diamètre de son logement, ce qui favorisait la sortie de l'axe ; que s'agissant des fuites, l'expert a examiné les réservoirs et a relevé, au titre des causes pouvant expliquer les désordres : - La forme dissymétrique du couvercle et du joint, avec pour conséquence un gradient de pression, - Le bombé du réservoir, - Une incompatibilité géométrique du couvercle en raison de la rigidité de celui-ci, alors qu'il aurait été préférable qu'il se déformât légèrement pour venir en contact avec le joint d'une manière uniforme, - Le fait que la charnière et le verrou de fermeture, de par leur position, induisent vraisemblablement une flexion torsion du couvercle favorisant les fuites, - La mauvaise position du verrou et la difficulté de verrouillage du becquet imposant deux manoeuvres, Que par ailleurs, des travaux de métrologie ont été réalisés permettant de confirmer la cause du retrait de la goupille de son logement et permettant de mettre en évidence : - Sur la gorge destinée à recevoir le joint, un marquage en creux, en fond de gorge, au droit de la soudure des caissons vraisemblablement dû au fer à souder lors de l'opération d'ébavure, et sur une partie des réservoirs examinés un ressaut latéral, à la jonction des deux caissons, ces deux éléments étant favorables à un manque d'étanchéité, - Sur le jonc, des irrégularités dimensionnelles, - Sur les joints, des valeurs conformes aux promesses du fabricant, FIMIC, mais aussi une réduction de l'épaisseur du joint après le mois d'août 1997 passée de 2,85 mm à 2,70 mm, - Sur le bombé du réservoir, et environ ¿ des réservoirs vérifiés, un décalage des deux caissons soudés composant le réservoir, cet élément favorable à un manque d'étanchéité, révélant de l'avis de l'expert, un sérieux problème d'assemblage et de soudage des caissons trouvant vraisemblablement son origine dans les vibrations de la machine qui déréglait le système de maintien en place des caissons lors de l'opération de soudage, - Sur le bombé du couvercle, une torsion relative du couvercle sur les bords, également favorable à un manque d'étanchéité ; Et attendu que l'expert a tiré de ses constatations que la conception associée à une fabrication non maîtrisée du réservoir n'a pas permis d'obtenir les résultats qui étaient attendus » ET QUE « s'il a été effectivement mis en évidence que la machine à souder avait été initialement acquise pour un autre usage, force est de constater que la société Mécasonic a, sans faire de réserve, et en toute connaissance de cause, accepté de fournir un devis portant sur la fourniture d'un outillage vibration linéaire permettant l'assemblage d'un réservoir DTN (pièce 9 de Sarplast) et qu'en conséquence, la société Mécasonic devait contractuellement une machine en état de servir à l'usage pour lequel elle avait fourni les conseils et le matériel d'adaptation : que les télécopies produites par Sarplast (pièces 69, 67, 70, 79) démontrent à l'envie les innombrables problèmes de fonctionnement de la machine qu'elle a rencontrées, prouvant les dysfonctionnements de celle-ci que Mécasonic avait accepté d'adapter pour un nouvel usage ; que cette machine n'a pas rempli son office puisqu'elle est tombée en panne et qu'il s'en est suivi le prêt d'une machine le 5 septembre 1997 et des négociations entre Mécasonic et DTN pour la mise au point d'un nouvel outillage ; que Mécasonic, contrairement à ce dont l'accuse la société Sarplast et qu'a retenu le tribunal à sa charge, estime ne pas encourir le reproche d'une inertie dans la recherche de solution, dès lors qu'elle affirme être intervenue chaque fois que la société Sarplast lui en a fait la demande, et de façon systématique, ayant obtenu de la société fabricante, le prêt d'une machine de substitution afin que Sarplast puisse assurer sa production et que si, de fait, Mécasonic a prêté une machine de remplacement, et a pu dépanner à plusieurs reprises Sarplast, il résulte en revanche d'un fax du 22/08/1997 (pièce 70 de Sarplast) adressé par DTN à M. Z... que le technicien de cette société venu remettre en service la machine après réparation chez Sarplast avait rapidement quitté les lieux et refusé d'y revenir en dépit de l'arrêt de celle-ci, qu'ainsi, le tribunal ne peut qu'être approuvé d'avoir considéré que Mécasonic avait sa part de responsabilité dans le préjudice de DTN en n'ayant pas été capable de fournir à Sarplast un outillage adapté permettant de souder les deux demi-coques l'une parfaitement en face de l'autre, et ayant ainsi, en l'absence de réserve quant à l'adaptation de la machine à son usage, failli à son obligation de fournir un matériel fonctionnant de manière adaptée à sa destination » ET QUE « seul le préjudice lié au différentiel de marge, soit la perte de chance qui doit s'apprécier par rapport à la faisabilité réglementaire et technique du procédé polymère peut impliquer les intervenants à l'opération de mise au point et d'industrialisation du réservoir, à raison des propres fautes qu'ils ont commises et ce, en l'absence de chiffrage par l'expert du montant de l'investissement de DTN dans l'opération de conception et d'industrialisation de ses réservoirs polymères qui aurait pu être un élément d'appréciation utile du préjudice imputable aux fautes des sociétés partenaires dès lors que ces dépenses ont été faites en pure perte ; que le préjudice de différentiel de marge a été évalué par le sapiteur ainsi qu'il suit : coût du réservoir métallique importé du Japon : 37,57 francs (selon factures Mitsui & Co) ; coût du réservoir polymère : 24,44 francs (suivant facture Sarplast) ; différence : 13,13 francs ; nombre d'appareils de diamètre 65 (seuls à avoir été équipés d'un réservoir polymère) vendus entre 1998 et 2000 : 357 480 ; manque à gagner : 357 480 x 13,13 francs = 4 693 712 francs (715 552 e) ; que l'expert judiciaire a revu à la baisse ce chef de préjudice en retenant, au vu des explications données par M. A... qu'il y avait lieu de déduire le coût du montage et les fournitures pour 2,50 francs ramenant le manque à gagner par convecteur à 10,63 F et ramenant donc le montant du préjudice lié au différentiel de marge à : 10,63 F x 357 480 = 3 800 012 francs soit 579 308 e ; que sur ce point la SCP Bruart, ès qualités de liquidateur de la société DTN se borne à demander à la Cour (p. 36 de ses conclusions) de retenir le chiffrage de M. B... qui s'en est expliqué et non celui de l'expert judiciaire, sans toutefois répondre sur la question précise du bien-fondé de la déduction du coût de montage des convecteurs; que faute de contestation étayée de sa part quant à cette déduction faite par l'expert judiciaire, il y a lieu de retenir pour base de calcul de la perte de chance, cette somme de 579 308 € ; qu'a été ainsi démontré la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable constituant pour la société DTN une perte de chance réparable ; que cependant le sapiteur (p. 492 du rapport) relève justement qu'il ne s'agit pas « d'une perte certaine » qui aurait pu être prise en considération « si l'utilisation des réservoirs polymère avait relevé de pratiques éprouvées, mais d'une perte de chance dont la probabilité de réalisation doit être appréciée au regard de la faisabilité réglementaire et technique du procédé polymère, étant observé que la société DTN France a été la première à recourir à ce procédé en 1997, procédé qu'elle a abandonné dès 1998 et qui ne semble pas avoir été repris par d'autres sociétés depuis » ; qu'au vu de ces observations du sapiteur on peut raisonnablement s'interroger sur les chances de succès d'un tel produit qui n'aurait pas manqué d'être repris par d'autres industriels, s'ils s'étaient avérés une alternative intéressante aux réservoirs métalliques ; que dans ces conditions, eu égard à l'aléa tenant à la faisabilité du réservoir polymère, il convient de retenir comme étant justifiée une perte de chance indemnisable pour DTN de 40 % du montant retenu par l'expert, soit un préjudice de 231 723,20 € arrondi à 231 723 € » ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « MECASONIC avait la charge de fabriquer et mettre au point l'outillage afin de permettre la soudure des deux demi coques (caissons) du réservoir, qu'en page 704 du rapport de l'expert, on peut lire que "26,1 % des réservoirs vérifiés présentent un décalage des demi coques supérieur ou égal à 1,5 mm ... si le décalage se réduit à 0,8 mm, il apparaît un sérieux problème d'assemblage et de soudage des caissons, vraisemblablement à l'origine des vibrations de la machine qui dérèglent le système de maintien en place des caissons lors de l'opération de soudage" ; Attendu l'engagement pris par MECASONIC "d'obtenir un résultat de soudure correct" sur les pièces de SARPLAST, "pour ce faire nous serons amenés à réaliser en nos établissements au mois de juin (1997), ces essais permettront de terminer les réglages et éventuellement d'éventuelles modifications au niveau des pièces", que cet engagement, selon l'expert n'était pas le reflet de la réalité" ; Attendu que l'expert en page 729 de son rapport écrit "l'on constate que MECASONIC a vendu une soudeuse que l'on peut considérer comme inadaptée à l'usage à laquelle elle était destinée au vu des dysfonctionnements constatés par SARPLAST ; Attendu que MECASONIC ne s'est pas vraiment impliquée pour résoudre les difficultés de soudage rencontrées par SARPLAST, malgré les demandes de cette dernière ; Que pour ces motifs, le Tribunal dira que MECASONIC a également sa part de responsabilité dans le préjudice subi par DTN France en n'ayant pas été capable de fournir à SARPLAST l'outillage ad hoc qui aurait permis de souder les deux demi coques du réservoir absolument l'une en face de l'autre et pour avoir manqué à son obligation de conseil en vendant à DTN France une soudeuse inadaptée à l'usage qui devait en être fait » 1/ ALORS QUE seule constitue une perte de chance réparable la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que la perte de chance de la société DTN de réaliser les marges qu'elle escomptait en remplaçant ses réservoirs métalliques par des réservoirs polymères, doit s'apprécier par rapport à la faisabilité réglementaire et technique du procédé polymère et que, faisant siennes les constatations de l'expert, elle a relevé que la société DTN France avait été la seule à recourir à ce procédé qu'elle a abandonné dès 1998 et qui ne semble pas avoir été repris par d'autres sociétés depuis, ce qui permettait de s'interroger sur les chances de succès d'un tel produit qui n'aurait pas manqué d'être repris par d'autres industriels, s'ils s'étaient avérés une alternative intéressante aux réservoirs métalliques ; qu'en condamnant la société Mécasonic à indemniser la perte de perte de chance de la société DTN de réaliser les marges qu'elle escomptait, lorsqu'il résultait de ses constatations que ce préjudice n'était qu'hypothétique, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil ; 2/ ALORS QUE l'auteur d'une faute ne peut être tenu de réparer que le préjudice en lien direct avec celle-ci ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt attaqué que les désordres ont été imputés par l'expert à des vices de conception des différents éléments composant les demi-coques des réservoirs qui devaient être soudées entre elles et à un processus de fabrication non maîtrisé ; que dans son rapport, l'expert constatait que « si effectivement la société Mécasonic avait pour obligation de fournir une soudeuse devant permettre l'obtention du soudage des demi-coques, encore fallait-il que ces demi-coques soient préalablement conçues dans le respect des règles de l'art pour être conformes à leur destination » (rapport p. 678) et que « la société Sarplast ne maîtrisait pas le process relevant de cette fabrication » (rapport p. 718), ce dont il s'évinçait que la cause déterminante des désordres résidait dans les erreurs de conception des éléments composant le réservoir et dans un processus de fabrication non maîtrisé, et non dans les difficultés rencontrées pour leur soudure par la société Sarplast avec la machine vendue par la société Mécasonic; qu'en retenant néanmoins la responsabilité de la société Mécasonic pour n'avoir pas émis de réserves quant à la possibilité d'adapter la machine qu'elle avait vendue à la société DTN à d'autres fins que celle de la fabrication des réservoirs, lorsque cette faute, à la supposer avérée, n'était pas la cause déterminante des désordres, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil.