Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 16 décembre 2015, 14-21.890, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2015-12-16
Numéro d'affaire : 14-21890
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Metz, 2014-05-28
Président : M. Mallard (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : Me Balat, SCP Gatineau et Fattaccini

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon les arrêts attaqués (Metz, 13 janvier 2014 et 28 mai 2014), que M. X... a été engagé le 21 février 2001 par la société Hanel systèmes en qualité d'ingénieur technico-commercial ; que son contrat de travail stipulait une clause de non-concurrence ; qu'estimant ne pas être rempli de ses droits, le salarié a saisi la juridiction prud'homale de demandes tendant à la résiliation judiciaire de son contrat de travail et au paiement de diverses sommes au titre de l'exécution et de la rupture de ce contrat ; Sur les premier et second moyens du pourvoi principal de l'employeur et sur le second moyen du pourvoi incident du salarié : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le premier moyen du pourvoi incident du salarié : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, alors, selon le moyen, que la clause de non-concurrence liant le salarié dès son départ effectif de l'entreprise, c'est à compter de cette date que l'indemnité de non-concurrence doit lui être versée ; qu'en constatant que le salarié était créancier de l'indemnité constituant la contrepartie à la clause de non-concurrence qui lui était imposée, puis en estimant qu'il n'était pas encore, à la date du contrat de travail, titulaire d'une créance effective à ce titre, la contrepartie pécuniaire devant faire l'objet d'un versement mensuel, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil et l'article 8 bis de la convention collective nationale des entreprises de commission, de courtage et de commerce intracommunautaire et d'importation-exportation ; Mais attendu que selon l'article 8 bis de la convention collective nationale des entreprises de commission, de courtage et de commerce intracommunautaire et d'importation-exportation du 18 décembre 1952, la contrepartie financière à la clause de non-concurrence est versée au salarié sous forme d'une indemnité mensuelle ; que la cour d'appel, qui a exactement retenu que cette indemnité compensatrice prenait naissance mois par mois, a décidé à bon droit que l'intéressé ne pouvait prétendre à en obtenir à la date de la rupture de son contrat de travail le paiement immédiat en capital ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois principal et incident ; Condamne la société Hanel systèmes aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Hanel systèmes à payer à M. X... la somme de 3 000 euros et rejette sa demande ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize décembre deux mille quinze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt. Moyens produits AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Hanel systèmes. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société HANEL SYSTEMES à payer à Monsieur X... la somme de 39.531,10 euros brut à titre de rappel de commissions avec intérêts au taux légal à compter du 28 juillet 2010 outre celle de 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, lesdites sommes avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt et d'AVOIR condamné la société à lui délivrer des bulletins de paie rectifiés AUX MOTIFS QUE Sur le rappel des commissions; qu'il résulte du détail de la demande tel qu'il figure dans les conclusions de l'appelant que celui-ci réclame un rappel de commissions correspondant à 9 commandes distinctes passées entre 2008 et 2011 (1 en 2008, 5 en 2009, 1 en 2010 et 2 en 2011) dont le chiffre d'affaires hors taxe dépasse pour 3 d'entre elles (passées en 2008C, 2009 et 2010) la somme de 152.500 euros; que s'agissant des commandes dont le chiffre d'affaires hors taxes est inférieur ou égal à ce montant, même si la société Hanel Systèmes fait valoir qu'en l'absence de nouvel avenant, elle n'était tenue qu'au versement du salaire fixe mensuel sur 13 mois, elle n'affirme pas moins avoir scrupuleusement appliqué le barème arrêté par l'avenant du 14 février 2002; qu'à défaut d'acceptation par le salarié d'un avenant fixant un nouveau plan de commission, il convient de se référer au dernier avenant conclu pour déterminer les commissions dues ; qu'en tout état de cause, François X... verse aux débats un courrier de la société Hanel Systèmes du 30 mars 2009 lui indiquant que suite à sa demande, elle appliquerait les taux de commission selon les termes stipulés dans l'avenant du 14 février 2002 et une autre lettre de la société Hanel Systèmes en date du 16 juin 2010 par laquelle elle disait avoir accepté d'appliquer les conditions de février 2002; qu'il en résulte que l'employeur s'est engagé de manière expresse à mettre en oeuvre le plan de commissionnement fixé à l'avenant du 14 février 2002 au delà de l'exercice 2002 ; qu'ainsi, les règles de commissionnement prévues par l'avenant du 14 février 2002 sont incontestablement applicables de sorte qu'il n'est pas nécessaire d'examiner la question de la licéité des clauses autorisant la société à modifier les taux de commissionnement figurant dans l'annexe au contrat de travail et dans l'avenant susvisé; que François X... prétend que son employeur a commis des erreurs de commissionnement en ne respectant pas, notamment, les tranches de commissionnement alors que la société Hanel Systemes le conteste, estimant que François X... ne justifie pas des écarts qu'il revendique ; qu'en ce qui concerne les soldes de commissions réclamés au titre de l'année 2009, François X... produit l'ordre chronologique des affaires de 2002 à 2010 détaillant de manière chronologique chaque commande facturée (nom du client, type de produits vendus, prix de vente) et le cumul de chiffre d'affaires en résultant au fur et à mesure par année; qu'il a ensuite calculé les commissions des commandes litigieuses en fonction de la tranche d'affaires dans laquelle lesdites commandes se situent suivant le document susvisé en appliquant le taux par tranche prévu par l'avenant du 14 février 2002 et, pour une d'entre elles, 1% sur une partie du prix pour cause de nouveau client, ce pour cette commande conformément au relevé de commission établi par la société Hanel Systèmes qui a aussi ajouté 1% calculé sur la même somme que celle retenue par François X...; que pour sa part, la société Hanel Systèmes verse aux débats un état des affaires réalisées et des commissions dues et réglées jusqu'à l'année 2010; qu'il apparaît ce faisant qu'il existe entre les parties une différence de chiffre d'affaires comptabilisé sur 2009, la société Hanel Systemes n'incluant pas dans son état le client BTP Reims pour 47.120 euros et les clients CH Mulhouse et Kuhn dont les chiffres d'affaires respectifs sont supérieurs à 152.500 euros, ce qui aboutit à ce que les parties n'intègrent pas dans les mêmes tranches de commissionnement les affaires pour lesquelles des soldes de commission sont réclamés; qu'or, François X... fournit les factures des clients CH Mulhouse et Kuhn attestant de la réalité et du montant de ces commandes ainsi que du fait qu'elles relèvent de l'exercice 2009, y compris pour celle du CH Mulhouse puisque la facture date du 8 janvier 2009 avec une livraison au 10 février 2009; que la circonstance qu'elles s'élèvent à plus de 152.500 euros ne saurait justifier qu'elles ne soient pas prises en compte pour le calcul du chiffre d'affaires, l'avenant du 14 février 2002 ne prévoyant pas une telle exclusion mais indiquant seulement que les projets au chiffre d'affaires HT dépassant 152.500 euros feront l'objet d'une commission fixée au cas par cas; que s'il est vrai que François X... ne produit pas de facture se rapportant au client BTP Reims, ladite facture figure cependant pour ce montant sur un relevé de commission de mars 2009 établi par la société Hanel Systemes, ce qui justifie qu'elle soit incluse dans le chiffre d'affaire 2009; qu'au demeurant, il convient de constater que la société Hanel Systèmes ne fournit elle-même aucune pièce pour justifier de son propre calcul du chiffre d'affaires sur 2009 alors qu'elle est censée détenir tous les éléments utiles à ce sujet, la destruction des archives qu'elle prétend avoir faites en 2012 se rapportant en tout état de cause à des archives plus anciennes, de plus de 5 ans; qu'en outre, force est de constater que le chiffre d'affaires de 2009 mentionné dans l'état produit par l'intimé, soit 288.583, 77 euros, ne correspond pas à celui figurant dans un relevé de commissions annexé par la société Hanel Systèmes à sa lettre du 16 juin 2010 qui fait état d'un chiffre d'affaires à fin décembre 2009 de 325.901, 34 euros, l'intimée ne s'expliquant pas sur cette incohérence entre deux documents qui émanent tous deux de ses services; que dès lors, en considération de l'ensemble de ces éléments, les calculs opérés par François X... au titre des commissions portant sur des commandes de 2009 inférieures ou égales à 152.500 apparaissent fondés et au regard des commissions dont le paiement est justifié, c'est à juste titre que l'appelant réclame en sa faveur un rappel de commission de 2.328, 37 euros de ce chef; (...) qu'en ce qui concerne le solde de commission sur les commandes Liebherr de 2011, il résulte du relevé de commissions annexé au bulletin de salaire de janvier 2012 que les calculs opérés par la société Hanel Systèmes sont inexacts en ce qu'il ne respectent pas la chronologie des commandes, ce qui fausse le calcul des commissions, en ce qu'ils correspondent à l'application d'un taux de 2% pour client groupe sur l'une des commandes alors que l'avenant du 14 février 2002 ne prévoit pas un taux spécifique pour les clients groupe et que le chiffre d'affaires déjà réalisé justifie d'un taux de commissionnement plus élevé; qu'au contraire, le calcul précisément détaillé par François X... dans ses conclusions apparaît parfaitement fondé compte tenu du chiffre d'affaires déjà atteint au vu de l'ordre chronologique des affaires et des taux prévus dans l'avenant susvisé; qu'il justifie le solde de commission réclamé à ce titre de 234 euros; que s'agissant des commandes dont le chiffre hors taxe dépasse 152 500 euros, François X... fait valoir que jusqu'en 2008, l'employeur a payé les commissions dues sur ces affaires au taux de leur tranche d'arrivée dans le plan de commissionnement du 14 février 2002, soit notamment au taux de 5% si elles étaient réalisées au delà de 457 000 euros, et qu'ensuite, la société Hanel Systèmes a unilatéralement décidé de diminuer le taux de commissionnement; qu'il considère que l'employeur ne saurait se réfugier derrière la clause selon laquelle "pour des projets dont le chiffre d'affaires H.T. dépasse 152 500 euros, la commission sera fixée au cas par cas, en fonction de la remise consentie" dès lors que, selon lui, une telle clause est illicite car permettant la modification de la rémunération en fonction d'éléments généraux; qu'à titre subsidiaire, il conteste les taux de remise avancés par la société Hanel Systèmes et l'existence d'un barème présidant à l'application de cette clause; que la société Hanel Systèmes estime que tout débat sur la validité de la clause critiquée est sans objet puisque, selon elle, aucun accord contractuel n'était encore en vigueur lors de la réalisation des projets litigieux; qu'elle en déduit qu'il convient de se référer aux pratiques observées pour définir le commissionnement dû sur ces projets et affirme à cet égard que la commission a été calculée au taux de 5% pour les affaires ayant donné lieu à une remise inférieure ou égale à 35% et au taux de 2% pour les affaires ayant donné lieu à une remise inférieure; qu'il résulte des propres explications de la société Hanel Systèmes que celle-ci justifie les commissions servies au titre des projets supérieurs à 152 500 euros réalisés entre 2004 et 2010 par le taux de remise qui aurait été appliqué à ces projets, ce qui correspond à la mise en oeuvre de la clause prévue au dernier alinéa de l'avenant du 14 février 2002 à laquelle il convient en principe de se référer en l'absence de signature d'un nouvel avenant pour les exercices suivants; que si une clause du contrat de travail peut prévoir une variation de la rémunération, elle doit être fondée sur des éléments objectifs, indépendants de la volonté de l'employeur; qu'or, force est de constater que la clause litigieuse ne fournit aucune précision sur ses conditions d'application concrète et qu'elle ne permet pas de déterminer des règles objectives entre le montant ou le taux des remises consenties et le montant des commissions; qu'il s'ensuit qu'une telle clause est illicite et ne saurait dès lors être appliquée ; que par ailleurs, il ressort des calculs détaillés figurant dans les conclusions de François X... que corroborent les pièces versées aux débats (synthèses de commande ou relevé de commissions pour chaque commande et ordre chronologique des affaires de 2002 à 2010) que sur les 10 affaires de plus de 152 500 euros intervenues entre 2004 et 2010, les commissions versées de manière effective sur ces affaires, dont toutes celles passées jusqu'au début de l'année 2008, correspondent à l'application précise des taux de commissionnement fixés dans l'avenant du 14 février 2002; qu'au contraire, l'affirmation de la société Hanel Systèmes suivant laquelle la commission a toujours été calculée au taux de 5% pour les affaires ayant donné lieu à une remise inférieure ou égale à 35% et au taux de 2% pour les affaires ayant donné lieu à une remise inférieure n'est pas étayée, à défaut notamment de tout tarif produit permettant de déterminer le taux de remise allégué qui est contesté dans un certain nombre de cas par François X..., et se trouve contredit par le tableau produit par l'intimée elle-même qui mentionne pour deux affaires des taux différents, de 4,62% et 2,12% inexpliqués par l'employeur; que c'est dès lors à juste titre que François X... argue de l'application par l'employeur des taux de commissionnement prévus à l'avenant du 14 février 2002 aux affaires de plus de 152.500 euros jusqu'en 2008; qu'en l'état de l'illicéité de la clause figurant au dernier alinéa dudit avenant et de cette pratique constante sur plusieurs années, François X... est fondé à réclamer un rappel de commissions sur les affaires Cryostar de 2008, Liebherr de 2009 et Kuhl de 2010 excédant 152 500 euros en fonction des taux de commissionnement susvisés, les sommes demandées à ces titres d'un montant global de 36.968, 73 euros, étant justifiées au vu des modalités de calcul précisées dans les conclusions, de l'ordre chronologique des affaires et des sommes déjà versées par l'employeur ; qu'ainsi, la demande de rappel de commissions de François X... doit être accueillie à hauteur de la somme totale de 39.531, 10 euros brut, le jugement étant infirmé en ce sens, ladite somme produisant intérêts au taux légal à compter du 28 juillet 2010, date de notification à la société Hanel Systèmes de la convocation devant le bureau de conciliation, en application de l'article 1153 du code civil. 1° - ALORS QUE l'avenant au contrat de travail du 14 février 2002 signé par les parties, et dont la Cour d'appel a jugé qu'il était applicable au litige, stipulait que le taux des commissions était de 2 % pour un chiffre d'affaires de 0 à 305.000 euros, de 2,5 % pour un chiffre d'affaires de 305.000 à 380.000 euros, de 3 % pour un chiffre d'affaires de 380.000 euros à 457.000 euros et de 5% au-delà de 457.000 euros ; qu'il ajoutait que « pour des projets dont le chiffre d'affaires H.T dépasse 152.500 euros, la commission sera fixée au cas par cas, en fonction de la remise consentie » ; que les projets dont le chiffre d'affaires dépassait euros n'avaient donc pas à être pris en compte dans le chiffre d'affaires annuel servant de base au calcul des commissions par tranches sur les affaires inférieures à 152.500 euros dès lors qu'ils faisaient l'objet d'une rémunération spécifique en fonction de la remise consentie; qu'en jugeant néanmoins que l'avenant litigieux ne prévoyait pas une telle exclusion de sorte que le salarié pouvait prétendre à un rappel de commissions, portant sur les commandes de 2009 inférieures à 152.500 euros, calculé sur la base d'un chiffre d'affaires incluant les commandes dont le chiffre d'affaires était supérieur à 152.500 euros , la Cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de cet avenant en violation de l'article 1134 du Code civil. 2° - ALORS QUE l'avenant au contrat de travail du 14 février 2002 signé par les parties, dont la Cour d'appel a jugé qu'il était applicable au litige, stipulait que les taux de commissions étaient de 2 % pour un chiffre d'affaires de 0 à 305.000 euros, de 2,5 % pour un chiffre d'affaires de 305.000 à 380.000 euros, de 3 % pour un chiffre d'affaires de 380.000 euros à 457.000 euros et de 5% au-delà de 457.000 euros ; qu'il ne fixait pas le calcul des commissions en fonction de l'ordre chronologique des commandes ; qu'en faisant droit à la demande de rappel de commissions du salarié au titre des commandes Liebherr de l'année 2011 au prétexte que les calculs de l'employeur étaient inexacts en ce qu'ils ne respecteraient pas la chronologie des commandes ce qui faussait le calcul des commissions, contrairement au calcul détaillé du salarié qui respectait l'ordre chronologique des affaires, la Cour d'appel a encore violé l'article 1134 du Code civil. 3° - ALORS QU'une clause du contrat de travail peut prévoir une variation de la rémunération du salarié dès lors qu'elle est fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur ; que la clause contractuelle prévoyant que « pour les projets dont le chiffre d'affaires dépasse 152.500 euros, la commission sera fixée au cas par cas, en fonction de la remise consentie » est fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur dès lors qu'il applique un taux de commission de 5% du chiffre d'affaires pour les affaires ayant donné lieu à une remise inférieure ou égale à 35% et un taux de 2% pour les affaires ayant donné lieu à une remise supérieure ; qu'en jugeant une telle clause illicite comme ne fournissant aucune précision sur ses conditions d'application concrète et ne permettant pas de déterminer des règles objectives entre le montant et le taux des remises consenties et le montant des commissions après avoir pourtant constaté que l'employeur indiquait avoir calculé ces commissions au taux de 5% pour les affaires ayant donné lieu à une remise inférieure ou égale à 35% et au taux de 2% pour les affaires ayant donné lieu à une remise supérieure, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil, ensemble l'article L. 1221-1 du Code du travail. 4° - ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; que pour accorder au salarié un rappel de commission sur les affaires de plus de 152.500 euros, la Cour d'appel a reproché à l'employeur de ne pas avoir étayé son affirmation suivant laquelle les commissions sur ces affaires étaient calculées au taux de 5% pour les affaires ayant donné lieu à une remise inférieure ou égale à 35% et au taux de 2% pour les affaires ayant donné lieu à une remise supérieure ; qu'en statuant ainsi lorsque l'employeur avait invoqué et régulièrement versé aux débats en cause d'appel non seulement un tableau récapitulatif de ces affaires mais aussi des relevés de commissions mentionnant l'application de ces taux (cf. conclusions d'appel de la société, p. 9, § 9 et s. et p. 10 et tableau récapitulatif et relevés), la Cour d'appel, qui s'est abstenue d'examiner ces éléments de preuve qui lui étaient soumis a violé l'article 455 du Code de procédure civile. 5° - ALORS QUE pour qu'une pratique de l'employeur acquière la valeur contraignante d'un usage dont le salarié peut se prévaloir, elle doit impérativement être constante, générale et fixe ; qu'en l'espèce, pour accorder au salarié un rappel de commission sur les affaires de plus de 152.500 euros, la Cour d'appel s'est bornée à relever l'existence d'une pratique constante de l'employeur, de 2004 à 2008, de verser au salarié une commission sur ces affaires aux taux fixés par l'avenant du 14 février 2002 ; qu'en statuant ainsi sans constater la généralité au sein de l'entreprise de cette pratique invoquée par le salarié, la Cour d'appel qui n'a pas caractérisé l'existence d'un usage, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur X... aux torts et griefs de la société HANEL SYSTEMES, d'AVOIR dit que celle-ci produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'AVOIR par conséquent condamné cette dernière à payer au salarié les sommes de euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis, de 1.089, 36 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de congés-payés afférents, de 12.910, 96 euros au titre de l'indemnité de licenciement, de 32.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, lesdites sommes avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt et d'AVOIR condamné la société à lui délivrer des bulletins de paie rectifiés AUX MOTIFS visés au premier moyen ET AUX MOTIFS QUE sur la résiliation judiciaire du contrat de travail ; que le défaut de paiement de la rémunération due au salarié porte sur une somme de presque 40.000 euros tandis que François X... dispose d'un salaire de base de 2.800 euros par mois et que son salaire brut mensuel moyen sur les trois derniers mois s'élève à 3.631, 21 euros compte tenu de l'ensemble des éléments de sa rémunération ; que le manquement imputable à l'employeur porte donc sur un montant important et non pas sur des valeur marginales comme le fait valoir la société Hanel Systèmes ; que celles-ci ne saurait non plus valablement prétendre que François X... est à l'origine dudit manquement faute pour lui d'avoir régularisé tout avenant fixant le mode de calcul de ses commissions, alors que celui-ci était en droit de refuser les avenants proposés par l'employeur sauf abus qui n'est pas caractérisé ; qu'au demeurant, il convient de constater qu'hormis une réclamation faite par François X... en décembre 2004 mais qui a été très rapidement régularisée par la société Hanel Systèmes, il n'existe aucune irrégularité dans le calcul de ses commissions jusqu'en mars 2009 ; qu'or François X... a pour la première fois refusé de signer un nouvel avenant en 2003, ce dont il résulte que les défauts partiels de paiement litigieux qui concernent des commandes passées à partir de 2008 n'ont pas pour origine l'absence de signature d'un nouvel avenant à partir de 2003 ou une quelconque difficulté d'interprétation liée précisément à cette circonstance ; qu'il apparait en réalité que le litige a essentiellement pour cause la modification par l'employeur des taux de commissionnement appliqués aux affaires de plus de 152 500 euros à partir de 2008 ; qu'il convient de rappeler par ailleurs que le paiement de la rémunération due est l'une des obligations principales pesant sur l'employeur et qu'en l'espèce, la société Hanel Systèmes n'a pas procédé à une quelconque régularisation depuis l'engagement de la procédure devant le conseil de prud'hommes ; que dès lors, il s'agit d'un manquement suffisamment grave, rendant impossible la poursuite du contrat de travail et justifiant en conséquence de prononcer la résiliation du contrat de travail aux torts et griefs de l'employeur ; Sur les conséquences financières de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur ; que celle-ci produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, François X... est d'abord en droit de prétendre à une indemnité compensatrice de préavis ; que sa qualité de cadre n'étant pas contestée, le préavis dû est de 3 mois en application de l'article 12 de la convention collective nationale des entreprises de commission, de courtage et de commerce intracommunautaire et d'importation-exportation du 18 décembre 1952 ; que l'indemnité compensatrice correspondant aux salaires et avantages, y compris l'indemnité de congés-payés, qu'aurait perçus le salarié pendant cette période ; qu'il convient donc en l'espèce de tenir compte des derniers mois de salaires, pour un montant mensuel de 3.631,21 euros, sans intégrer le rappel de commissions qui est alloué par le présent arrêt ; qu'en effet, il s'agit d'un rappel sur des commissions dues entre 2008 et 2011 de sorte qu'il n'affecte pas le montant de la rémunération des derniers mois ; que la société Hannel Systemes sera donc condamnée à payer une indemnité compensatrice de préavis de 10.893, 63 euros brut et celle de 1.089,36 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de congés-payés afférents ; que la résiliation du contrat de travail prenant effet au jour du présent arrêt dès lors qu'il n'est pas contesté que le salarié est toujours au service de l'employeur, il n'existe aucun retard dans le paiement du préavis si bien que lesdites sommes produiront intérêts au taux légal à compter de l'arrêt ; que selon la convention collective applicable, après 10 ans d'ancienneté, l'indemnité de licenciement correspond à un quart de mois par année d'ancienneté pour les 10 premières années et un tiers de mois par année d'ancienneté à partir de la onzième ; qu'en l'espèce, François X... a une ancienneté de 13 ans et 2 mois ; que calculée sur la base de la moyenne des rémunérations des 3 derniers mois qui est la plus avantageuse, l'indemnité de licenciement qui lui est due s'élève à : 3.631,21/4 x 10 + 3631,21/3 x 3 + 3631,21/3 x 2/12 = 12 910, 96 euros, somme qui portera intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ; que compte tenu de son ancienneté et de l'effectif de l'entreprise, soit 16 suivant les indications de la société Hanel Systèmes, François X... est également en droit de prétendre, en application de l'article 1235-3 du code du travail, à des dommages et intérêts pour licenciement sans cause qui ne sauraient être inférieurs aux salaires des 6 derniers mois ; qu'au regard de son âge, soit 51 ans, et de son ancienneté, il justifie d'un préjudice non intégralement réparé par l'indemnité minimale qui sera justement indemnisé par l'allocation d'une somme de 32 000 euros ; que la résiliation du contrat de travail prenant effet au jour du présent arrêt, il ne saurait être ordonné le remboursement d'indemnités de chômage dès lors que les indemnités de chômage visées à l'article 1235-4 du code du travail sont celles versées du jour du licenciement au jour du jugement ; Sur la délivrance de bulletins de salaires conformes sous astreinte ; qu'il convient de condamner la société Hanel Systèmes à délivrer à François X... des bulletins de salaires rectifiés, tenant compte des soldes de commissions alloués par le présent arrêt ; Sur les frais et dépens ; que la société Hanel Systèmes, qui succombe pour l'essentiel, doit être condamnée aux dépens de première instance et d'appel et déboutée de toute demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile ; qu'elle sera condamnée à payer à François X... la somme de 1.000 euros sur ce fondement, au titre des frais irrépétibles que celui-ci a engagés tant en première instance qu'à hauteur d'appel. 1° - ALORS QUE la cassation à intervenir de l'arrêt accordant au salarié un rappel de commissions de 39.531, 10 euros (critiqué au premier moyen) sur le fondement notamment d'une prétendue pratique de l'employeur consistant à payer à un certain taux, de 2004 à 2008, les commissions dues sur les affaires de plus de 152.500 euros (critiqué dans la dernière branche du premier moyen) entraînera l'annulation du chef du dispositif de l'arrêt ayant prononcé la résiliation judiciaire de son contrat de travail au torts de l'employeur pour défaut de paiement de cette rémunération ayant principalement pour cause la modification en 2008 de sa pratique concernant ce taux de commission, et ce en application de l'article 624 du Code de procédure civile. 2° - ALORS QUE l'absence de paiement d'une partie des commissions au salarié, qui procède d'une divergence d'interprétation des parties sur le mode de calcul desdites commissions en l'absence de signature par le salarié de son avenant annuel définissant ce mode de calcul, et qui n'empêche pas la poursuite du contrat de travail pendant plusieurs années, ne constitue pas un manquement suffisamment grave justifiant que soit prononcée la résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt qu'en l'absence de signature par le salarié de son avenant fixant son plan de commissions à compter de 2003, les juges du fond ont dû déterminer les règles de commissionnement applicables, que l'absence de paiement partiel des commissions dues à compter de 2009 procède d'une divergence d'interprétation des parties sur le mode de calcul desdites commissions et que ce défaut de paiement n'a pas empêché la poursuite du contrat de travail puisque ce n'est que le 26 juillet 2010 que le salarié a sollicité la résiliation judiciaire de son contrat de travail ; qu'en jugeant néanmoins que ce défaut de paiement constituait un manquement suffisamment grave justifiant la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, la Cour d'appel a violé les articles 1184 et 1134 du Code civil, ensemble les articles L. 1221-1 et L. 1222-1 du Code du travail.Moyens produits AU POURVOI INCIDENT par Me Balat, avocat aux Conseils, pour M. X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. François X... de sa demande concernant la clause de non-concurrence ; AUX MOTIFS QUE le contrat de travail conclu par les parties contient une clause de non-concurrence ainsi rédigée : « Compte tenu de la nature de ses fonctions, le salarié s'interdit, en cas de cessation du présent contrat, quelle qu'en soit la cause, d'entrer au service d'une entreprise fabriquant ou distribuant des articles pouvant concurrencer ceux de la société, de s'intéresser directement ou indirectement et sous quelque forme que ce soit, à une entreprise de cet ordre. Cette interdiction de concurrence est limitée à une période de 2 ans, commençant le jour de la cessation effective du contrat, et couvre le territoire de la France métropolitaine. La société pourra dispenser le salarié des effets de la présente clause de non-concurrence en le prévenant par écrit au plus tard à la cessation effective du présent contrat » ; qu'en l'espèce, la cessation du contrat de travail est effective au jour du présent arrêt prononçant la résiliation judiciaire du contrat de travail ; que la contrepartie financière de la clause de non-concurrence est prévue comme suit par l'article 8 bis de la convention collective applicable : « Pendant toute la durée de l'interdiction de concurrence, l'employeur est tenu de verser au salarié une contrepartie pécuniaire qui correspond à une indemnité mensuelle dont le montant est fixé comme suit : - si la clause a une durée inférieure ou égale à un an, un tiers de la rémunération brute moyenne des 12 derniers mois ; - pour la période comprise entre 1 an et 2 ans, la moitié de la rémunération brute moyenne des 12 derniers mois » ; qu'il suit de là que la contrepartie doit faire l'objet d'un versement Jean-Christophe BALAT Avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation 4 bis, rue de Lyon 75012 PARIS mensuel pendant toute la durée de l'interdiction de sorte que la créance du salarié prend naissance mois par mois au cours de la période considérée et que la société Hanel Systèmes ne peut d'ores et déjà être condamnée à payer la somme représentative de la totalité de la contrepartie financière, François X... n'étant pas encore créancier, au jour du présent arrêt qui prononce la résiliation de son contrat de travail, d'une quelconque indemnité mensuelle ; qu'il doit donc être débouté de cette demande ; ALORS QUE la clause de non-concurrence liant le salarié dès son départ effectif de l'entreprise, c'est à compter de cette date que l'indemnité de non-concurrence doit lui être versée ; qu'en constatant que M. X... était créancier de l'indemnité constituant la contrepartie à la clause de non-concurrence qui lui était imposée, puis en estimant qu'il n'était pas encore, à la date du contrat de travail, titulaire d'une créance effective à ce titre, la contrepartie pécuniaire devant faire l'objet d'un versement mensuel (arrêt attaqué, p. 13, alinéa 5), la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil et l'article 8 bis de la convention collective nationale des entreprises de commission, de courtage et de commerce intracommunautaire et d'importation-exportation. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir limité à la somme de 32.000 ¿ le montant des dommages et intérêts dus par la société Hanel Systèmes à M. François X... pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS QUE François X... dispose d'un salaire de base de 2.800 ¿ par mois et que son salaire brut moyen sur les trois derniers mois s'élève à 3.631,21 ¿ compte tenu de l'ensemble des éléments de sa rémunération ; que compte tenu de son ancienneté de treize ans et deux mois et de l'effectif de l'entreprise, soit seize suivant les indications de la société Hanel Systèmes, François X... est en droit de prétendre, en application de l'article L.1235-3 du code du travail, à des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui ne sauraient être inférieurs aux salaires des six derniers mois ; qu'au regard de son âge, soit 51 ans, et de son ancienneté, il justifie d'un préjudice non intégralement réparé par l'indemnité minimale qui sera justement indemnité par l'allocation d'une somme de 32.000 ¿ ; ALORS QUE si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge lui octroie une indemnité, mise à la charge de l'employeur, et dont le montant ne peut être inférieur aux salaires des six derniers mois ; qu'en se bornant dès lors en l'espèce, pour allouer à M. X... une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse limitée à la somme de 32.000 ¿, à faire état dans sa décision du montant de ses seuls salaires des trois derniers mois, sans caractériser le montant de ses salaires des six derniers mois autrement qu'en doublant celui des trois derniers mois, la cour d'appel qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure de contrôler que l'indemnité de 32.000 ¿ allouée était bien supérieure ou égale au montant des salaires des six derniers mois de M. X..., ce qu'elle n'était pas, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1235-3 du code du travail.