Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 17 février 2010, 08-10.508, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_1
Date de la décision : 2010-02-17
Numéro d'affaire : 08-10508
Solution : Cassation
Décision attaquée : Cour d'appel de Chambéry, 2007-11-13
Président : M. Pluyette (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Boulloche, SCP Peignot et Garreau, SCP Thomas-Raquin et Bénabent

LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Dit n'y avoir lieu de mettre hors de cause la Mutuelle des architectes français ; Sur le premier moyen, pris en ses deux branches : Vu la loi des 16-24 août 1790, ensemble l'article 49 du code de procédure civile ; Attendu que la commune de Barby (la commune) a consenti à la société Chapel reprographie (la société) un contrat de crédit bail immobilier portant sur un bâtiment à usage industriel qu'elle avait fait construire sur un terrain lui appartenant ; que le contrat était assorti d'une promesse de vente du terrain et du bâtiment à son échéance ; que, des désordres étant apparus, un tribunal administratif a condamné les locateurs d'ouvrage à indemniser la commune ; qu'après avoir été autorisée à consigner le montant des loyers, la société a assigné la commune pour que celle-ci soit condamnée à faire réaliser les travaux et, à défaut, à lui payer diverses sommes ; qu'en cours d'instance la société s'est portée acquéreur de l'immeuble en levant l'option et en offrant de payer le prix convenu, puis a fait l'objet d'un redressement judiciaire ; que la commune a soulevé l'exception d'illégalité de la délibération du conseil municipal ayant autorisé la conclusion du contrat de crédit-bail et demandé au juge judiciaire de poser une question préjudicielle à la juridiction administrative et de surseoir à statuer ; Attendu que, pour dire que l'exception d'illégalité n'est pas sérieuse et refuser de saisir le tribunal administratif et de surseoir à statuer, l'arrêt attaqué énonce, d'abord, que si la conclusion d'un crédit-bail immobilier constitue une opération de banque entrant dans le champ d'application de la loi du 24 janvier 1984, la commune, qui ne produit aucune pièce à l'appui de ses allégations, ne justifie pas qu'elle ait consenti de façon habituelle de tels contrats à des tiers, dans un but qui ne serait pas dicté par l'intérêt général et qu'elle ait, de ce fait, contrevenu aux dispositions de l'article 10 de la loi précitée, devenu l'article L. 51165 du code monétaire et financier et, ensuite, que la commune ne rapporte pas davantage la preuve que les conditions financières auxquelles le crédit-bail immobilier a été conclu ne respectent pas les lois du marché et aient abouti à consentir à la société une aide indirecte, prohibée par l'article L. 1511-3 du code général des collectivités territoriales ; Qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à établir l'absence de caractère sérieux de la difficulté soulevée, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 13 novembre 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Chambéry ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Chambéry, autrement composée ; Condamne les défendeurs aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept février deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Thomas-Raquin et Bénabent, avocat aux Conseils pour la commune de Barby. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir rejeté l'exception tendant au renvoi devant le Tribunal administratif de la question préjudicielle portant sur la nullité de la délibération du Conseil municipal autorisant la conclusion du contrat de crédit-bail du 18 décembre 1986 et d'avoir en conséquence refusé de surseoir à statuer ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « la juridiction de l'ordre judiciaire à laquelle est opposée une exception d'illégalité d'un acte réglementaire n'est tenue de surseoir à statuer que si cette exception présente un caractère sérieux ; or attendu que si la conclusion d'un crédit-bail immobilier constitue une opération de banque entrant dans le champ d'application de la loi du 24 janvier 1984, la Commune, qui ne produit aucune pièce à l'appui de ses allégations, ne justifie pas qu'elle ait consenti de façon habituelle de tels contrats à des tiers, dans un but qui ne serait pas dicté par l'intérêt général et qu'elle ait de ce fait contrevenu aux dispositions de l'article 10 de la loi précitée, devenu l'article L. 511-5 du Code monétaire et financier ; Qu'elle ne rapporte pas davantage la preuve que les conditions financières auxquelles le crédit-bail immobilier a été conclu ne respectent pas les lois du marché et aient abouti à consentir à la société CHAPEL REPROGRAPHIE une aide indirecte, prohibée par l'article L. 1511-3 du Code général des collectivités territoriales » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la conclusion d'un contrat de créditbail n'était pas une activité habituelle de la Commune. Il ne s'agissait en effet pas pour elle de se substituer aux banques de façon répétée, dans le but d'effectuer une opération lucrative, mais d'utiliser ponctuellement à l'égard d'un contractant unique, et parce que l'intérêt local l'exigeait, une technique juridique en vue d'assurer le développement d'une activité économique sur une zone d'activité créée en 1973. Par ailleurs, il n'est pas démontré que l'opération aurait contrevenu à la liberté d'entreprendre ou à la liberté du commerce et de l'industrie. Contrairement à ce que prétend la Commune, il n'appartenait pas à la société CHAPEL REPROGRAPHIE de démarcher les établissements bancaires avant de signer le contrat. L'opération s'inscrivait dans le cadre de l'aménagement de la zone d'activité des Epinettes, créée par arrêté préfectoral. Elle était bénéfique pour la Commune, qui voyait s'installer sur son territoire une entreprise, ce qui amenait pour elle des rentrées fiscales et la création d'un certain nombre d'emplois. Et cette dernière ne rapporte pas la preuve que cette opération, intervenue sur un immeuble dont elle était elle-même propriétaire, aurait été effectuée au détriment d'initiatives privées ou dans des conditions exorbitantes du droit commun de nature à décourager toute volonté d'entreprendre. En l'absence de circonstances ou d'éléments particuliers, aucun indice sérieux ne permet de penser que l'approbation par le Conseil municipal de BARBY du projet de contrat de crédit-bail, conclu selon les mécanismes du droit privé et dont l'usage par les collectivités territoriales est largement admis, constituerait un acte illégal. L'opération de crédit-bail immobilier constitue une aide indirecte à l'immobilier d'entreprise. Aussi doit-elle, à ce titre respecter les règles posées par l'article L. 1511-3 du Code général des collectivités territoriales dans sa rédaction antérieure au 27 février 2002 ( ). Le crédit-bail ne pouvait être consenti qu'aux conditions du marché, et il y a lieu de rechercher s'il existe dans le dossier des indices sérieux sur le non-respect de ces conditions et de l'article L1511-3 susvisé. Aux termes du contrat de crédit-bail immobilier conclu le 18 décembre 1986, la société CHAPEL REPROGRAPHIE était redevable pendant 15 ans d'un loyer annuel progressif de 488. 141 F. HT la première année, à 929. 000 F. HT la quinzième année ; ce loyer « était représentatif des annuités d'emprunts souscrits par le bailleur pour le financement de l'ouvrage loué en crédit-bail ». Le contrat contenait par ailleurs une promesse unilatérale de vente à l'expiration du bail consentie au prix de 480. 000 F., payable comptant lors de la signature du contrat de vente qui devait intervenir par acte authentique dans les meilleurs délais à compter de la date de la levée de la promesse. Le fait que la Commune ait contracté un emprunt pour permettre la location du bâtiment industriel ne constituait pas une aide illégale, dans la mesure où l'emprunt avait pour but de payer le coût effectif de la construction du bâtiment dont la Commune était propriétaire, et où la société CHAPEL REPROGRAPHIE payait elle-même à la Commune des loyers équivalents aux annuités des emprunts. Par ailleurs il est inexact de dire que le terrain devait être acquis à un prix symbolique. La somme de 480. 000 F. payable après la levée de l'option correspondait en réalité au prix payé par la commune à la SAS. Ainsi, par le biais des loyers et par le prix devant être payé au moment de la réalisation de la promesse de vente, la Commune de BARBY devait percevoir intégralement le prix des constructions et du terrain. En fin de contrat, le prix payé pour le terrain était, certes, bien inférieur au prix d'un terrain équivalent à la même date. Mais c'est le principe même du crédit-bail, qui constitue un moyen de financement du patrimoine immobilier sans apport initial sur une durée relativement longue. Dans ce type de contrat, les loyers et la valeur résiduelle du rachat sont calculés par référence à la valeur du bien à la signature du contrat. Il est de ce fait logique que le preneur bénéficiaire de la promesse de vente puisse acquérir les biens à la valeur de rachat prévue entre les parties, conformément aux dispositions de l'article 1134 du Code civil et ne se voit pas appliquer une plus value au moment de ce rachat. La société CHAPEL REPROGRAPHIE a donc bénéficié des avantages d'un crédit-bail immobilier comme elle en aurait bénéficié avec un autre bailleur. Tout au plus pourrait-on voir un avantage particulier dans le fait qu'au lieu d'inclure le prix du terrain dans le prix du loyer en fixant une valeur résiduelle symbolique, les parties n'ont fait intervenir ce prix qu'au moment de la réalisation de la vente. Mais cet avantage avait, pour la commune, des contreparties non négligeables : l'arrivée d'une entreprise dans la zone d'activité des Epinettes, dans l'intérêt de la collectivité, avec pour corollaire une contribution au développement économique de cette zone et, par le biais de la perception de taxes, des rentrées d'argent pour la Commune. Dès lors, la Commune n'apporte pas la preuve de l'existence d'indices d'illégalités, au regard des règles de l'article L. 1511-3 du Code général des collectivités territoriales, de la délibération du Conseil municipal ayant autorisé le principe de la conclusion du contrat de crédit-bail » ; ALORS D'UNE PART QUE le juge administratif est seul compétent pour apprécier la légalité d'un acte administratif ; qu'en écartant néanmoins la question préjudicielle portant sur la validité de la délibération du Conseil municipal du 9 mai 1985, autorisant la commune de BARBY à consentir un crédit-bail, alors qu'il résultait des registres de délibération du Conseil municipal versés aux débats que la commune de BARBY avait elle-même pris l'initiative d'accorder ce financement particulier sur un terrain choisi par ses soins pour favoriser l'emploi industriel, sans qu'il soit jamais fait état de difficultés qu'aurait rencontrées préalablement la société CHAPEL REPROGRAPHIE pour obtenir un tel financement, ce qui révélait que la commune de BARBY était intervenue en dehors de toute carence de l'initiative privée, la Cour d'appel a violé la loi des 16 et 24 août 1790 ensemble l'article 49 du nouveau Code de procédure civile ; ALORS D'AUTRE PART QU'en écartant néanmoins la question préjudicielle portant sur la validité de la délibération du Conseil municipal du 9 mai 1985, après avoir pourtant constaté que cette délibération avait autorisé la commune de BARBY à consentir un crédit-bail à des conditions inférieures aux conditions du marché comme ne tenant pas compte de la valeur du terrain pour le calcul des loyers, ce qui est interdit aux personnes publiques par l'article L. 1511-3 du Code général des collectivités territoriales, aux motifs inopérants que la commune en retirerait une contrepartie, la Cour d'appel a violé la loi des 16 et 24 août 1790 ensemble l'article 49 du nouveau Code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir déclaré parfaite du fait de la levée de l'option, la vente intervenue le 21 mars 2003 entre la commune de BARBY et la société CHAPEL REPROGRAPHIE portant sur l'ensemble immobilier objet du contrat de crédit-bail litigieux et d'avoir en conséquence, en tant que de besoin, condamné cette société à payer le prix de cette vente, soit 57. 120 euros TTC. AUX MOTIFS PROPRES QUE « déboutée de ses demandes en nullité et résiliation du contrat de crédit-bail, la commune de BARBY se trouve liée par une promesse irrévocable de vente souscrite en faveur de la société CHAPEL REPROGRAPHIE, qui justifie lui avoir notifié dans les forme et délai prévus au contrat son intention de se rendre acquéreur à l'expiration du crédit-bail, soit le 21 mars 2003, moyennant le paiement du solde du prix de vente, soit 57. 120 euros TTC, qu'elle a offert de régler et au paiement duquel elle demeure tenue, majoré des intérêts légaux échus à compter du 21 mars 2003, date d'exigibilité ; que la société CHAPEL REPROGRAPHIE se trouve en outre tenue au paiement de la somme de 11. 797, 81 euros TTC représentant le montant du loyer échu entre sa mise en redressement judiciaire et la date de réalisation de la vente, soit entre le 3 février et le 21 mars 2003 » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « les obstacles juridiques invoqués par la Commune pour refuser la vente, tenant à ses demandes de nullité et de résiliation du contrat de crédit-bail, s'avèrent inopérants, lesdites demandes ayant été rejetées. Du fait de la levée de l'option le 10 février 2002 par la société CHAPEL REPROGRAPHIE et de l'accord des parties sur la chose et sur le prix la vente est devenue parfaite, dès l'expiration du contrat de crédit-bail, le 21 mars 2003 » ; ALORS QUE le crédit-preneur ne peut valablement exercer l'option résultant de la promesse unilatérale de vente inhérente au contrat de créditbail à défaut de paiement préalable et régulier des loyers qui comprennent par nature la plus grande partie du prix de vente ; qu'en jugeant néanmoins que la société CHAPEL REPROGRAPHIE, dont elle avait pourtant constaté qu'elle avait cessé de payer les loyers depuis le mois d'octobre 2000, était propriétaire de l'ensemble immobilier objet du crédit-bail à compter du 21 mars 2003 pour avoir manifesté son intention d'acquérir dans les formes et délais contractuels, la Cour d'appel a violé les articles L. 313-7, 1 du Code monétaire et financier et L 621-88 du Code de commerce, ensemble l'article 1134 du Code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (plus subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la commune de BARBY à payer à la société CHAPEL REPROGRAPHIE la somme de 627. 611, 38 euros au titre des travaux de réparation ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « la société CHAPEL REPROGRAPHIE, qui rapporte la preuve par le rapport d'expertise de Monsieur X..., qu'en raison d'infiltrations en toiture apparues dès le mois de juillet 1986, soit dans les quatre mois de son entrée dans les lieux, et résultant de la fissuration des plaques de couverture et du débordement des caniveaux, la mise hors d'eau n'a jamais été assurée ce qui les rend radicalement impropres à leur destination eu égard aux activités qu'elle exerce, entend rechercher la responsabilité de la commune sur le fondement des articles 1719 et 1720 du code civil pour manquement à son obligation de délivrance d'un bâtiment en état de servir à l'usage pour lequel il a été loué et inexécution des réparations nécessaires à le rendre conforme à cet usage, malgré l'indemnité que lui a accordée le tribunal administratif à cette fin ; que la commune entend lui opposer l'existence des clauses dérogatoires figurant au contrat de crédit-bail en vertu desquelles, ayant expressément accepté de prendre les lieux dans l'état où ils se trouvent au moment de l'entrée dans les lieux, et de supporter, pendant la durée du bail, les dépenses de réparation, y compris celles incombant normalement au bailleur, la société CHAPEL REPROGRAPHIE ne peut se prévaloir des désordres en cause dont elle connaissait l'existence avant son entrée dans les lieux pour avoir participé aux réunions de chantier et dont elle est réputée avoir renoncé à demander réparation en prenant possession des locaux avant qu'il n'y ait été remédié et que les réserves émises par le maître d'oeuvre aient été levées ; mais attendu que s'il résulte des constatations de l'expert que, imputable à des défauts de conception du procédé de couverture préfabriqué choisi, sur l'étanchéité et la durabilité duquel le bureau VERITAS avait émis des réserves avant même que soit signé l'acte d'engagement des entreprises, la cause des désordres préexistait à la prise de possession, il n'est pas pour autant démontré que la société CHAPEL REPROGRAPHIE en ait été informée avant son entrée dans les lieux, eu égard au caractère très général des réserves émises par le maître d'oeuvre lors des opérations préalables à la réception dans le procèsverbal qu'il a dressé le 20 mars 1986, lesquelles ne mentionnaient pas l'existence d'un défaut d'étanchéité de la couverture, dont, au demeurant, les premières manifestations sont apparues le 6 juillet 1986, à l'occasion de grosses intempéries ; qu'en toute hypothèse, à supposer même qu'elle ait eu connaissance d'un risque d'infiltration en cours de construction, et notamment à l'occasion de la réunion de chantier du 26 juin 1986, elle était en droit de supposer qu'il y avait été remédié postérieurement, au regard des préconisations techniques qu'avait alors émises l'architecte pour renforcer l'étanchéité des éléments de couverture ; qu'il s'ensuit que c'est à juste titre que le tribunal a estimé qu'en dépit des clauses dérogatoires du contrat la commune de BARBY était tenue, en vertu de son obligation légale de délivrance d'un local ne présentant pas de vice le rendant impropre à l'usage industriel pour lequel il a été mis à disposition du crédit-preneur, de prendre à sa charge les travaux nécessaires pour remédier aux infiltrations d'eau résultant du défaut de conception de la couverture ; que la commune n'est pas davantage fondée à invoquer les clauses du contrat de crédit-bail aux termes desquelles le preneur, auquel le bailleur donne mandat d'engager en son nom les droits et actions relatifs aux réparations relevant de la garantie instituée par les articles 1792 et 2270 du Code civil, renonce à tout recours contre elle, dès lors qu'il est définitivement jugé, tant par le tribunal administratif de Grenoble que par le tribunal de grande instance de Chambéry, dans son jugement du 25 mai 2000, que le vice de construction, connu des constructeurs avant la prise de possession, relevait de leur garantie contractuelle et non de la garantie décennale des constructeurs ; qu'en toute hypothèse, en exerçant devant la juridiction administrative un recours en responsabilité contre le maître d'oeuvre et le locateur d'ouvrage la commune de BARBY n'a pas entendu se placer sur ce terrain et a implicitement mais nécessairement reconnu, qu'en sa qualité de maître d'ouvrage, pesait sur elle l'obligation d'agir en réparation des désordres litigieux et en indemnisation des préjudices subis par le crédit-preneur ; qu'enfin, intervenue postérieurement à l'introduction de l'instance dont la recevabilité et le bien fondé doivent s'apprécier à cette date, la levée de l'option exercée en fin de crédit-bail par la société CHAPEL REPROGRAPHIE, ne permet pas à la commune de lui opposer les stipulations contractuelles selon lesquelles, en acceptant d'acquérir les locaux dans l'état où ils se trouvaient à cette date, elle renonce à rechercher la garantie du vendeur » ; ALORS QU'en condamnant la commune de BARBY à payer le montant des travaux de réparation qui restaient à réaliser, en application du contrat de crédit-bail, après avoir jugé que la société CHAPEL REPROGRAPHIE était devenue propriétaire de l'ensemble immobilier loué pour avoir valablement levé l'option, ce dont il résultait nécessairement que le contrat de crédit-bail était éteint, la Cour d'appel a violé l'article L. 313-7, 1 du Code monétaire et financier, ensemble les articles 1589, 1642, 1719 et 1720 du Code civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (encore plus subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la Commune de BARBY à payer à la société CHAPEL REPROGRAPHIE la somme de 627. 611, 38 euros au titre des travaux de réparation et les sommes de 3. 500 et 15. 000 euros au titre des préjudice matériel et de jouissance et d'avoir fixé la créance de la Commune de BARBY sur le redressement judiciaire de la société CHAPEL REPROGRAPHIE au titre des loyers antérieurs à son ouverture à la somme de 261. 869, 14 euros et d'avoir condamné la société CHAPEL REPROGRAPHIE à payer à la Commune de BARBY la somme de 11. 797, 81 euros représentant les loyers dus entre le 3 février et le 21 mars 2003 ainsi que la somme de 57. 120 euros au titre du prix de vente ; AUX MOTIFS QUE « Sur les créances réciproques ; sur la créance de la société CHAPEL REPROGRAPHIE ; l'expert X..., dont les conclusions reposent sur des constats objectifs n'ayant pas fait l'objet de contestations, a évalué à la somme de 563. 177, 92 euros le coût des travaux de réfection de la couverture, honoraires de maîtrise d'oeuvre inclus ; que c'est donc à juste titre que le tribunal, après avoir retenu la responsabilité de la commune pour son manquement à son obligation de délivrance de locaux propres à leur usage, l'a condamnée au paiement de cette somme qu'il a réévaluée à la somme de 627. 611, 38 euros en fonction de l'évolution de l'indice du coût de la construction ; que la condamnation de la commune au paiement de la somme de 3. 500 euros en réparation des dommages matériels consécutifs aux dégradations ponctuelles causées par les entrées d'eau aux plaques des faux-plafonds et aux peintures sera aussi confirmée dès lors qu'elle repose sur l'estimation qu'a fait l'expert des travaux de reprise correspondant ; qu'en l'absence de toute contestation sérieuse de la commune sur le principe et sur le montant, fixé à 15000 euros de l'indemnité accordée par le tribunal à la société CHAPEL REPROGRAPHIE au titre des troubles d'exploitation occasionnées par les infiltrations depuis son entrée dans les lieux, ce chef de condamnation sera également confirmée ; sur la créance de la commune de BARBY ; que déboutée de ses demandes en nullité ou résiliation du contrat de crédit-bail, la commune de BARBY se trouve liée par la promesse irrévocable de vente souscrite en faveur de la société CHAPEL REPROGRAPHIE, qui justifie lui avoir notifié, dans les forme et délai prévus au contrat, son intention de se rendre acquéreur à l'expiration du crédit-bail, soit le 21 mars 2003, moyennant le paiement du solde du prix de vente, soit 57. 120 euros TTC, qu'elle a offert de régler et au paiement duquel elle demeure tenue, majoré des intérêts légaux échus à compter du 21 mars 2003, date d'exigibilité ; que la société CHAPEL REPROGRAPHIE se trouve en outre tenue au paiement de la somme de 11. 797, 81 euros TTC représentant le montant du loyer échu entre sa mise en redressement judiciaire et la date de réalisation de la vente, soit entre le 03-02 et le 21-03-2003 ; ( ) qu'en vertu de l'article L621-41 ancien du code de commerce la commune de BARBY, qui avait engagé une instance en paiement de loyers avant la mise en redressement judiciaire de la société CHAPEL REPROGRAPHIE et qui justifie avoir déclaré sa créance de loyers échus antérieurement à ce jugement, est recevable et fondée à solliciter, dans le cadre de la présente instance, à laquelle ont été appelés M° SAINT PIERRE et M° BOUVET, la constatation de sa créance et sa fixation à la somme non contestée de 261. 869, 14 euros » ; ALORS QUE la compensation s'opère de plein droit par la seule force de la loi, même à l'insu des débiteurs de sorte qu'en présence de dettes connexes, le juge est tenu de constater le principe de cette compensation qui constitue une garantie pour les parties et dont l'effet extinctif se produit dès que la première de ces créances est exigible ; qu'en condamnant néanmoins la commune de BARBY à payer l'intégralité des sommes mises à sa charge tandis que ses créances à l'encontre de la société CHAPEL REPROGRAPHIE étaient admises au passif du redressement judiciaire de cette société ou faisaient l'objet d'une condamnation distincte de cette société, alors qu'il résultait des constatations opérées par les juges du fond que, nées du contrat de crédit-bail, ces créances étaient nécessairement connexes ce dont il résultait que leur compensation s'imposait et avait de plein droit produit un effet extinctif, la cour d'appel a violé les articles 1290 du Code civil, ensemble l'article L. 622-7 alinéa 1er du code de commerce. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le chef du jugement déclarant la juridiction judiciaire incompétente pour connaître de l'appel en garantie formé par la COMMUNE DE BARBY à l'encontre de la M. A. F., assureur de l'architecte Y... AUX MOTIFS QU'« aux termes du jugement qu'il a rendu le 10 février 1994 le tribunal administratif ayant définitivement statué sur la responsabilité incombant respectivement à la société PERUZZI et à Monsieur Y... au titre des désordres en cause, la société M. A. F. est bien fondée à opposer à la commune une fin de non recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée, et en tous cas, une exception d'incompétence au profit de la juridiction administrative que la commune déclare avoir saisie d'une nouvelle requête visant à statuer de nouveau sur l'étendue de l'obligation de garantie du maître d'oeuvre sur la base du rapport d'expertise de M. X... » ; ALORS QUE si la responsabilité de l'architecte Y... ressort de la compétence du juge administratif, de nouveau saisi, la garantie due par la M. A. F., au titre d'un contrat d'assurance de pur droit privé, relève de la compétence du juge judiciaire, qui doit seulement surseoir à statuer dans l'attente de la décision du tribunal administratif ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé la loi des 16-24 août 1790.