Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 15 mai 2012, 10-28.572, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2012-05-15
Numéro d'affaire : 10-28572
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Douai, 2010-10-29
Président : M. Linden (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Masse-Dessen et Thouvenin

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Douai, 29 octobre 2010), que M. X... a été engagé par la société Ammeraal France suivant contrat à durée indéterminée du 1er mars 1996 en qualité de directeur ; que le 29 mai 1996, il a été nommé en qualité de gérant de la société ; qu'à la suite d'une fusion absorption, la société Ammeraal France est devenue la société Ammeraal Beltech France (la société) dont M. X... est devenu le président le 29 juin 2001 ; que cette société a décidé de révoquer son mandat social le 30 mai 2007 puis l'a licencié pour insuffisance professionnelle le 21 juin 2007 ; que contestant le bien-fondé de son licenciement, M. X... a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir le paiement de diverses sommes au titre de l'exécution et de la rupture du contrat de travail ; Sur le premier moyen du pourvoi incident de la société qui est préalable : Attendu que la société fait grief à l'arrêt de dire que le contrat de travail n'avait pas été nové en mandat social et de rejeter son exception d'incompétence, alors, selon le moyen : 1°/ que la charge de la preuve du contrat de travail pèse sur celui qui l'invoque ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, pour dire que le contrat de travail du 1er mars 1996, dont l'effectivité était contestée par l'employeur, était suspendu par suite de la nomination de M. X... en qualité de mandataire social, a retenu que la charge de la preuve pesait sur l'employeur, violant ainsi l'article 1315 du code civil ; 2°/ que la suspension du contrat de travail du salarié nommé en qualité de mandataire social suppose un contrat de travail effectif, qui ait reçu un commencement d'exécution ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, qui a constaté "l'absence de fonctions distinctes" du mandat social a retenu que le contrat de travail de M. X... était suspendu à compter de sa nomination en qualité de mandataire social, sans constater que ledit contrat de travail était effectif et avait reçu un commencement d'exécution, privant ainsi sa décision de toute base légale au regard des articles L. 1221-1 du code du travail et 1273 du code civil ; 3°/ que les juges ne peuvent dénaturer les écritures des parties ; qu'en l'espèce, la société, qui faisait valoir que le contrat de travail de M. X... avait été nécessairement nové en mandat social, excipait essentiellement d'un premier contrat du 30 décembre 1995 par lequel M. X... était engagé comme "gérant" et d'où s'évinçait l'intention commune de nover le contrat de travail du 1er mars 1996 ; que la cour d'appel a cependant considéré que "l'employeur ne se référ ait qu'à un seul acte pour justifier de ladite novation", à savoir "le procès-verbal de délibérations de l'assemblée générale ordinaire de la société Ammeraal France en date du 29 juin 2001 ... ", dénaturant ainsi les conclusions de la société en violation de l'article 4 du code de procédure civile ; 4°/ que la novation ne se présume pas, mais peut se déduire des faits de la cause ; qu'en l'espèce, l'exposante faisait expressément valoir que l'intention de nover était à la base même de l'opération contractuelle des parties et qu'elle s'évinçait ainsi de leur convention initiale du 30 décembre 1995 selon laquelle M. X... était recruté en qualité de dirigeant ; que la cour d'appel n'a cependant tenu aucun compte de cette recherche qui lui était demandée, se bornant à relever de manière inopérante que l'intention de nover ne ressortait pas des documents postérieurs à ladite convention ; 5°/ que les juges ne doivent pas dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce, l'exposante produisait un courriel du 13 juin 2007 dans lequel elle expliquait à M. X... que, compte tenu de sa nomination en qualité de président et de la concentration des pouvoirs entre ses mains qui en résultait, " - soit le contrat de travail disparaît, - soit le contrat de travail est suspendu pendant le temps du mandat social », précisant que le régime plus favorable de la suspension lui avait été unilatéralement réservé ("Nous vous avons appliqué la situation la plus favorable pour vous en considérant que votre contrat de travail a été suspendu") ; qu'en retenant cependant "l'absence d'intention de nover chez les parties" en regard de ce courrier, la cour d'appel l'a dénaturé en violation de l'article 1134 du code civil ; 6°/ que le maintien d'une rémunération distincte de celle due au titre du mandat social, l'accomplissement d'une procédure de licenciement et le versement d'indemnités de rupture et l'absence de référence à la novation du contrat de travail par l'assemblée générale de la société n'empêchent pas le constat d'une telle novation ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, pour dire qu'il n'y avait pu avoir novation, a relevé que la société avait licencié M. X... le 21 juin 2007 en lui versant les indemnités légales et conventionnelles de licenciement, que ce dernier avait continué à percevoir deux rémunérations, qu'il n'avait pas été remplacé dans ses fonctions de directeur pendant son mandat social, et que l'existence du contrat de travail ne résultait pas des procès-verbal d'assemblée générale ; qu'en se déterminant par de tels motifs inopérants, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1273 du code civil ; Mais attendu que les juges du fond, appréciant souverainement la valeur des éléments de fait et de preuve qui leur étaient soumis, ont, sans dénaturation et sans être tenus de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, estimé que le contrat de travail de l'intéressé avait été suspendu pendant la durée du mandat social et que la preuve d'une novation n'était pas établie ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le premier moyen du pourvoi principal du salarié : Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de limiter à une certaine somme le montant des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen, que le salarié ayant au moins deux ans d'ancienneté dans une entreprise d'au moins onze salariés a droit à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse au moins égale aux six derniers mois de salaire ; qu'en omettant de préciser, en l'état d'une contestation sur l'applicabilité de ce minimum légal, l'ancienneté exacte retenue du salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale et partant violé l'article L. 1235-3 du code du travail ; Mais attendu qu'ayant énoncé que le salarié avait été nommé gérant à compter du 1er juillet 1996, puis retenu qu'il avait une ancienneté particulièrement limitée dans l'entreprise du fait de la suspension du contrat de travail, ce dont il résultait que celle-ci était inférieure à deux ans, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; Sur le deuxième moyen du pourvoi principal : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes de rappels de salaire et congés payés afférents, alors, selon le moyen : 1°/ que la société Ammeraal Beltech et M. X... s'accordaient pour lui reconnaître le droit de percevoir des sommes au titre de son contrat de travail durant la période de juin 2002 à mai 2007 ; que l'employeur se limitait à soutenir que toutes les sommes dues avaient été perçues ; qu'en considérant néanmoins que M. X... n'avait au titre de cette période de suspension aucun droit à bénéficier d'une quelconque somme inhérente à son contrat de travail, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et partant a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ; 2°/ que les lettres de la société Ammeraal Beltech des 10 décembre 2001, 13 décembre 2002, 22 décembre 2004, 21 décembre 2005, et 19 décembre 2006 informaient M. X... de l'augmentation de son salaire de directeur ("salary as managing director") ; qu'en déclarant néanmoins que les parties avaient entendu inclure dans les termes "salary as managing director" non seulement le salaire de base mensuel, mais aussi outre l'article 83, le mandat social de président, l'avantage en nature de la voiture et la prime Saint-Eloi, les premiers juges ont dénaturé les écrits susvisés et partant violé l'article 1134 du code civil ; 3°/ subsidiairement que le fait pour un salarié d'accepter sans protestation ni réserve un salaire déterminé, même durant une longue période, n'implique pas de sa part une renonciation à ses droits ; qu'en se basant sur l'absence de réclamation de M. X... durant toute la relation contractuelle sur le montant de son salaire, les premiers juges ont violé les articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil ; Mais attendu que c'est par une interprétation nécessaire, exclusive de dénaturation, que la cour d'appel a, par motifs adoptés, retenu que les parties avaient entendu inclure dans les termes "salary as managing director", non seulement le salaire de base mensuel, mais aussi l'article 83, le mandat de présidence, l'avantage en nature du véhicule et la prime Saint-Eloi ; que le moyen, inopérant en ses première et troisième branches comme critiquant des motifs surabondants, n'est pas fondé pour le surplus ; Sur le troisième moyen du pourvoi principal : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes de rappel de bonus et de congés payés afférents, alors, selon le moyen : 1°/ que la société Ammeraal Beltech et M. X... s'accordaient pour lui reconnaître le droit de percevoir des sommes au titre de son contrat de travail durant la période de juin 2002 à mai 2007 ; que l'employeur se limitait à soutenir que toutes les sommes dues avaient été perçues ; qu'en considérant néanmoins que M. X... n'avait au titre de cette période de suspension aucun droit à bénéficier d'une quelconque somme inhérente à son contrat de travail, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et partant a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ; 2°/ subsidiairement que les premiers juges ne pouvaient rejeter la demande de rappel de bonus au motif que la société produisait un courrier adressé à M. X... indiquant que "la feuille de bonus 2007 lui a(vait) été adressée ainsi que ses objectifs 2007", sans constater qu'il les avait effectivement reçus ; qu'en omettant de procéder à cette recherche, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil ; 3°/ tout aussi subsidiairement, qu'en omettant de déterminer si un bonus était dû au salarié sur la base de la feuille de bonus et des objectifs 2007 dont les juges du fond avaient fait mention, les juges du fond ont violé l'article 4 et du code civil ; Mais attendu que la cour d'appel a, par motifs adoptés, retenu souverainement que le salarié ne rapportait pas la preuve de ses allégations relatives au bonus ; que le moyen, inopérant en sa première branche comme critiquant un motif surabondant, n'est pas fondé pour le surplus ; Sur le quatrième moyen du pourvoi principal : Attendu que le deuxième moyen étant rejeté, le quatrième moyen qui invoque une cassation par voie de conséquence est sans portée ; Sur le second moyen du pourvoi incident : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et de le condamner au paiement de diverses sommes à ce titre, alors, selon le moyen : 1°/ que les juges ne peuvent relever d'office un moyen sans inviter les parties à présenter préalablement leurs observations contradictoires ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que l'employeur "ne p ouvait invoquer comme motif de licenciement des faits s'étant déroulés pendant la suspension du contrat de travail et relatifs à l'exécution du mandat social, sauf à démontrer qu'ils ont une incidence directe sur la poursuite du contrat de travail après la cessation du mandat social, une perte de confiance à supposer qu'elle repose sur des éléments objectifs, pouvant notamment être admise" ; qu'en se déterminant ainsi sans provoquer les observations préalables des parties, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 2°/ que le licenciement du salarié devenu mandataire social et dont le contrat de travail est suspendu peut intervenir pendant la période de suspension du contrat de travail lorsqu'aucunes fonctions techniques distinctes de l'exercice du mandat social ne peuvent être identifiées ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, qui a constaté l'absence de fonctions distinctes de l'exercice du mandat social, a cependant retenu que le licenciement prononcé par la société était sans cause réelle et sérieuse car visant "des faits s'étant déroulés pendant la suspension du contrat de travail et relatifs à l'exécution du mandat social", violant ainsi l'article L. 1232-1 du code du travail ; Mais attendu qu'ayant relevé que les faits énoncés dans la lettre de licenciement se rapportaient à la période d'exercice du mandat social au cours de laquelle le contrat de travail du salarié était suspendu, la cour d'appel en a exactement déduit que le licenciement ne procédait pas d'une cause réelle et sérieuse ; que le moyen qui manque en fait en sa première branche, n'est pas fondé pour le surplus ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois principal et incident ; Laisse à chacune des parties la charge des dépens afférents à son pourvoi ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze mai deux mille douze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour M. X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société AMMERAAL BELTECH à verser à M. X... la somme de seulement 12.000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS QU'au regard de l'ancienneté de M. X... dans l'entreprise en qualité de salarié, particulièrement limitée du fait de la suspension de son contrat de travail, de la qualification du salarié et de sa capacité à retrouver un emploi, des circonstances de la rupture, il y a lieu de lui allouer la somme de 12.000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; ALORS QUE le salarié ayant au moins deux ans d'ancienneté dans une entreprise d'au moins onze salariés a droit à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse au moins égale aux six derniers mois de salaire ; qu'en omettant de préciser, en l'état d'une contestation sur l'applicabilité de ce minimum légale, l'ancienneté exacte retenue du salarié, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale et partant violé l'article L. 1235-3 du Code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. X... de ses demandes de rappel de salaire et de congés payés y afférents ; AUX MOTIFS QUE la suspension du contrat de travail pendant l'exécution du mandat social a été précédemment constatée ; qu'en effet, du fait de cette suspension l'ensemble des sommes versées à M. X... en cours d'exercice du mandat social relevaient de cette activité et non du contrat de travail de sorte qu'aucun rappel de salaire ne peut être dû ; AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE le salaire inclut les cotisations de l'article 83, ce qui n'est pas contesté ; qu'il ressort des fiches de paie versées aux débats que le salaire Total Brut mensuel comprend le salaire mensuel de base, le mandat de présidence, l'avantage en nature de la voiture, outre la prime St Eloi versée une fois par an ; que le contrat de travail signé entre les parties le 1er mars 1996 n'a pas détaillé la rémunération de Monsieur X... en sa qualité de Directeur ; que l'avantage en nature de la voiture et la gratification que constitue la prime St Eloi sont des accessoires du salaire et Monsieur X... ne rapporte pas la preuve qu'ils en seraient exclus ; que les lettres annuelles de fixation de salaire produites rédigées en anglais font référence au « salary as Managing Director » ; que ces lettres ne suffisent pas à démontrer que l'avantage en nature de la voiture et la prime St Eloi sont exclus ; que s'agissant de la rémunération du mandat social, il est intégré dans la fiche de paie dans le Total Brut Mensuel depuis le début de son mandat social ; que Monsieur X... n'a jamais émis la moindre contestation sur cette intégration pendant toute la durée des relations contractuelles ; que suite à la lettre annuelle du 13 décembre 2002 annonçant son salaire annuel pour 2003, Monsieur X... a sollicité Monsieur Y..., directeur financier, pour savoir si le perçu 2002 correspondait à la lettre ; qu'une vérification a été faite à laquelle Monsieur X... n'a donné aucune suite ; qu'il suit de là que les parues ont toujours entendu inclure dans les termes « salary as Managing Director » non seulement le salaire de base mensuel, mais aussi outre l'article 83 non contesté, le mandat de présidence, l'avantage en nature de la voiture et la prime St Eloi ; ALORS QUE la société AMMERAAL BELTECH et M. X... s'accordaient pour lui reconnaître le droit de percevoir des sommes au titre de son contrat de travail durant la période de juin 2002 à mai 2007 ; que l'employeur se limitait à soutenir que toutes les sommes dues avaient été perçues ; qu'en considérant néanmoins que M. X... n'avait au titre de cette période de suspension aucun droit à bénéficier d'une quelconque somme inhérente à son contrat de travail, la Cour d'appel a méconnu les termes du litige et partant a violé les articles 4 et 5 du Code de procédure civile ; ALORS subsidiairement QUE les lettres de la société AMMERAAL BELTECH des 10 décembre 2001, 13 décembre 2002, 22 décembre 2004, 21 décembre 2005, et 19 décembre 2006 informaient M. X... de l'augmentation de son salaire de directeur (« salary as Managing Director ») ; qu'en déclarant néanmoins que les parties avaient entendu inclure dans les termes « salary as Managing Director » non seulement le salaire de base mensuel, mais aussi outre l'article 83, le mandat social de président, l'avantage en nature de la voiture et la prime Saint Eloi, les premiers juges ont dénaturé les écrits susvisés et partant violé l'article 1134 du Code civil ; ALORS tout aussi subsidiairement QUE le fait pour un salarié d'accepter sans protestation ni réserve un salaire déterminé, même durant une longue période, n'implique pas de sa part une renonciation à ses droits ; qu'en se basant sur l'absence de réclamation de M. X... durant toute la relation contractuelle sur le montant de son salaire, les premiers juges ont violé les articles L. 1221-1 du Code du travail et 1134 du Code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. X... de ses demandes de rappel de bonus et de congés payés y afférents ; AUX MOTIFS QUE le rappel de bonus n'est pas lié à l'exécution de son contrat de travail suspendu au cours de la période visée mais du mandat social ; AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE Monsieur X... ne verse aux débats aucune pièce justificative à l'appui de ces allégations ; qu'un courrier du Directeur Europe du 22 mars 2007 adressé à Monsieur X... verse aux débats par la SAS AMMERAAL BELTECH indique au contraire que la feuille de bonus 2007 lui a été adressée ainsi que ses objectifs 2007 ; ALORS QUE la société AMMERAAL BELTECH et M. X... s'accordaient pour lui reconnaître le droit de percevoir des sommes au titre de son contrat de travail durant la période de juin 2002 à mai 2007 ; que l'employeur se limitait à soutenir que toutes les sommes dues avaient été perçues ; qu'en considérant néanmoins que M. X... n'avait au titre de cette période de suspension aucun droit à bénéficier d'une quelconque somme inhérente à son contrat de travail, la Cour d'appel a méconnu les termes du litige et partant a violé les articles 4 et 5 du Code de procédure civile ; ALORS subsidiairement QUE les premiers juges ne pouvaient rejeter la demande de rappel de bonus au motif que la société produisait un courrier adressé à M. X... indiquant que « la feuille de bonus 2007 lui a(vait) été adressée ainsi que ses objectifs 2007 », sans constater qu'il les avait effectivement reçus ; qu'en omettant de procéder à cette recherche, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 du Code du travail et 1134 du Code civil ; ALORS tout aussi subsidiairement QUE ; qu'en omettant de déterminer si un bonus était dû au salarié sur la base de la feuille de bonus et des objectifs 2007 dont les juges du fond avaient fait mention, les juges du fond ont violé l'article 4 et du Code civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. X... de ses demandes de compléments d'indemnité de préavis, de congés payés y afférents, d'indemnités de licenciement et de non concurrence ; AUX MOTIFS QUE celles-ci sont fondées sur un rappel de salaires dont la cour n'a pas retenu l'existence ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur le deuxième moyen s'étendra au chef du dispositif relatif aux compléments d'indemnité de préavis, de congés payés y afférents, d'indemnités de licenciement et de non concurrence, en application de l'article 624 du Code de procédure civile.Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Ammeraal Beltech France. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le contrat de travail n'avait pas été nové en mandat social et d'AVOIR en conséquence rejeté l'exception d'incompétence de la SAS AMMERAAL BELTECH opposée à la demande de Monsieur X... ; AUX MOTIFS PROPRES QUE : « De l'exception d'incompétence. Aux termes de l'article L. 1411-1 du Code du travail, le conseil de prud'hommes règle par voie de conciliation les différends qui peuvent s'élever à l'occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions du présent code entre employeurs leurs représentants et les salariés qu'ils emploient. Ils jugent les litiges lorsque la conciliation n'a pas abouti. En l'espèce, la SAS AMMERAAL BELTECH soutient que le contrat de travail conclu le 1er mars 1996 avec M. X... a été nové en mandat social dès le 1er juillet 1996, date de la nomination de ce dernier en qualité de gérant puis de président à la suite de la transformation de la forme sociale de la société devenue une SAS, après avoir été une SARL et connu une fusion absorption. Toutefois, en vertu de l'article 1273 du Code civil, la novation ne se présume pas, il faut que la volonté de l'opérer résulte clairement de l'acte. Or, l'employeur sur lequel pèse la charge de la preuve, puisqu'il invoque une telle novation et qui doit non seulement démontrer son intention mais aussi celle du salarié, ne se réfère qu'à un seul acte pour justifier ladite novation. Ainsi, il se prévaut d'un défaut de mention du contrat de travail de M. X... dans le procès-verbal de délibérations de l'assemblée générale ordinaire de la SARL AMMERAAL France en date du 29 juin 2001 aux termes de laquelle la fusion absorption a été décidée et la nomination de M. X... en qualité de président de la SAS a été entérinée. Outre le fait que cet acte ne peut concerner que la période postérieure à cette nomination, il ne peut être considéré comme la preuve d'une commune intention de novation au regard de l'absence de disposition claire en ce sens et de multiplicité des actes intervenus postérieurement et démontrant au contraire l'absence d'intention de nover chez les parties. Il convient en effet de constater qu'il est fait référence, dans des courriers postérieurs émanant de l'employeur, à la suspension du contrat de travail et le choix délibéré de cette solution comme étant plus favorable à M. X.... La SAS AMMERAAL BELTECH a d'ailleurs procédé le 21 juin 2007 au licenciement de M. X... en lui versant les indemnités légales et conventionnelles auxquelles il avait droit étant observé qu'elle explique cette décision par des considérations humanitaires, allégations ne reposant sur aucun élément objectif et ne prenant pas en considération le fait que toutes les conséquences de ce licenciement n'étaient pas assumées par elle-même. Enfin le procès-verbal d'assemblée générale du 29 juin 2001, qui ne rappelle pas l'existence du contrat mais l'ignore aussi totalement, n'a été suivi d'aucune modification dans la situation de M. X..., qui a continué à percevoir deux rémunérations, l'une attachée à son mandat social et l'autre à son contrat de travail. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que le contrat de travail n'a pas disparu par l'effet d'une novation. Il s'est soit cumulé avec le mandat social, soit a été suspendu et a repris effet à la suite de la révocation dudit mandat de sorte que la compétence du juge prud'homal doit être retenue. Il convient donc de confirmer le jugement entrepris sur ce point. Du licenciement. En application de l'article L. 1235-1 du Code du travail : En cas de litige, le juge à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. En l'espèce, la question du cumul du contrat de travail et du mandat sociale ou de la suspension du premier durant l'exécution dudit mandat social, doit être examinée avant celle du caractère fondé du licenciement, dans la mesure où la réponse qui doit y être apportée, à une incidence directe sur celle donnée à la question du caractère réel et sérieux du licenciement. En effet, il est constant en droit qu'un employeur ne peut invoquer comme motif de licenciement des faits s'étant déroulés pendant la suspension du contrat de travail et relatifs à l'exécution du contrat de travail après la cessation du mandat social, une perte de confiance à supposer qu'elle repose sur des éléments objectifs, pouvant notamment être admise. Il convient en l'espèce de constater à ce titre que la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, ne vise pas une telle incidence sur les relations de travail après la révocation du mandat social mais impute directement à M. X... des faits s'étant produit pendant l'exécution du mandat social, de sorte que si le contrat de travail a été suspendu, lesdits faits ne peuvent fonder le licenciement. Si le conseil de prud'hommes a justement souligné que M. X... a tout au long de l'exécution de ses différents mandats social continué à bénéficier d'une double rémunération, dont l'une versée au titre de son contrat de travail, et qu'il a été fait référence au cours de cette même période audit contrat de travail, et qu'il a été fait référence au cours de cette même période, il n'en demeure pas moins que le juge n'est pas tenu par la qualification donnée par les parties à la situation et que le cumul suppose la réunion cumulative de plusieurs éléments. En effet, les seuls faits qu'une assemblée générale ait mentionnée le maintien du contrat de travail de M. X... pendant sa gérance comme pour son prédécesseur et que M. X... n'ait pas été remplacé dans ses fonctions salariales, ne sont pas de nature à établir l'existence d'un cumul du contrat de travail et du mandat social, le juge prud'homal devant s'en tenir à la réalité des relations de travail. Or, les fonctions attribuées à M. X... au titre de son contrat de travail et qualifiée de techniques consistaient en la « coordination des différents services de la société, dans le but de la gestion et du développement de l'activité dans le cadre des directives transmises par son employeur ». Même si le contrat de travail fait référence à une deuxième condition posée pour la reconnaissance d'un cumul, à savoir un lien de subordination, il convient néanmoins de constater que lesdites fonctions sont très générales, ne présentant pas une spécificité, une technicité particulière, et qu'aucun élément n'a été fourni par le salarié qui invoque l'existence de fonctions distinctes, pour en démontrer la réalité. Il y a lieu par ailleurs d'observer qu'en ce qui concerne le lien de subordination, M. X... fait lui même remarquer dans une lettre envoyée à son employeur pour contester le licenciement, que cet état de subordination a été mis en place avant même qu'il ne devienne gérant, M. X... ajoutant « de tout temps le groupe s'est comporté en tant que dirigeant de fait », se référant aux choix « des clients, des segments opérés par le groupe dans le cadre de directives. En l'absence de fonctions distinctes, le contrat de travail doit être considéré comme suspendu de sorte que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, l'employeur s'étant référé dans la lettre de licenciement à des faits commis pendant ladite suspension. Il convient donc de confirmer le jugement entrepris sur ce point » ; 1. ALORS QUE la charge de la preuve du contrat de travail pèse sur celui qui l'invoque ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, pour dire que le contrat de travail du 1er mars 1996, dont l'effectivité était contestée par l'employeur, était suspendu par suite de la nomination de M. X... en qualité de mandataire social, a retenu que la charge de la preuve pesait sur l'employeur, violant ainsi l'article 1315 du code civil ; 2. ALORS, en outre, QUE la suspension du contrat de travail du salarié nommé en qualité de mandataire social suppose un contrat de travail effectif, qui ait reçu un commencement d'exécution ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, qui a constaté « l'absence de fonctions distinctes » du mandat social (arrêt attaqué, p. 7) a retenu que le contrat de travail de M. X... était suspendu à compter de sa nomination en qualité de mandataire social, sans constater que ledit contrat de travail était effectif et avait reçu un commencement d'exécution, privant ainsi sa décision de toute base légale au regard des articles L. 1221-1 du code du travail et 1273 du code civil ; 3. ALORS QUE les juges ne peuvent dénaturer les écritures des parties ; qu'en l'espèce, l'exposante, qui faisait valoir que le contrat de travail de M. X... avait été nécessairement nové en mandat social, excipait essentiellement d'un premier contrat du 30 décembre 1995 (contrat du 30 décembre 1995, production ; conclusions récapitulatives de l'exposante, p. 4, 5, 7, 8) par lequel M. X... était engagé comme « gérant » et d'où s'évinçait l'intention commune de nover le contrat de travail du 1er mars 1996 ; que la cour d'appel a cependant considéré que « l'employeur ne se référ ait qu'à un seul acte pour justifier de ladite novation », à savoir « le procès-verbal de délibérations de l'assemblée générale ordinaire de la SARL AMMERAAL France en date du 29 juin 2001 ... » (arrêt attaqué, p. 4), dénaturant ainsi les conclusions de l'exposante en violation de l'article 4 du Code de procédure civile ; 4. ALORS QUE la novation ne se présume pas, mais peut se déduire des faits de la cause ; qu'en l'espèce, l'exposante faisait expressément valoir que l'intention de nover était à la base même de l'opération contractuelle des parties et qu'elle s'évinçait ainsi de leur convention initiale du 30 décembre 1995 selon laquelle M. X... était recruté en qualité de dirigeant (conclusions récapitulatives de l'exposante, p. 4 et 5) ; que la cour d'appel n'a cependant tenu aucun compte de cette recherche qui lui était demandée, se bornant à relever de manière inopérante que l'intention de nover ne ressortait pas des documents postérieurs à ladite convention (arrêt attaqué, p. 5 et 6 ; jugement, p. 5 et 6) ; 5. ALORS QUE les juges ne doivent pas dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce, l'exposante produisait un courriel du 13 juin 2007 (production) dans lequel elle expliquait à M. X... que, compte tenu de sa nomination en qualité de Président et de la concentration des pouvoirs entre ses mains qui en résultait, « - soit le contrat de travail disparaît, - soit le contrat de travail est suspendu pendant le temps du mandat social », précisant que le régime plus favorable de la suspension lui avait été unilatéralement réservé (« Nous vous avons appliqué la situation la plus favorable pour vous en considérant que votre contrat de travail a été suspendu ») ; qu'en retenant cependant « l'absence d'intention de nover chez les parties » en regard de ce courrier, la cour d'appel l'a dénaturé en violation de l'article 1134 du Code civil ; 6. ALORS QUE le maintien d'une rémunération distincte de celle due au titre du mandat social, l'accomplissement d'une procédure de licenciement et le versement d'indemnités de rupture et l'absence de référence à la novation du contrat de travail par l'assemblée générale de la société n'empêchent pas le constat d'une telle novation ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, pour dire qu'il n'y avait pu avoir novation, a relevé que l'exposante avait licencié M. X... le 21 juin 2007 en lui versant les indemnités légales et conventionnelles de licenciement, que ce dernier avait continué à percevoir deux rémunérations, qu'il n'avait pas été remplacé dans ses fonctions de directeur pendant son mandat social, et que l'existence du contrat de travail ne résultait pas des procès-verbal d'assemblée générale (jugement, p. 5 ; arrêt attaqué, p. 6) ; qu'en se déterminant par de tels motifs inopérants, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1273 du Code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement prononcé par la SAS AMMERAAL BELTECH était sans cause réelle et sérieuse et d'AVOIR condamné l'employeur à verser diverses indemnités à Monsieur X... ; AUX MOTIFS QUE : Du licenciement. En application de l'article L. 1235-1 du Code du travail : En cas de litige, le juge à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. En l'espèce, la question du cumul du contrat de travail et du mandat sociale ou de la suspension du premier durant l'exécution dudit mandat social, doit être examinée avant celle du caractère fondé du licenciement, dans la mesure où la réponse qui doit y être apportée, à une incidence directe sur celle donnée à la question du caractère réel et sérieux du licenciement. En effet, il est constant en droit qu'un employeur ne peut invoquer comme motif de licenciement des faits s'étant déroulés pendant la suspension du contrat de travail et relatifs à l'exécution du contrat de travail après la cessation du mandat social, une perte de confiance à supposer qu'elle repose sur des éléments objectifs, pouvant notamment être admise. Il convient en l'espèce de constater à ce titre que la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, ne vise pas une telle incidence sur les relations de travail après la révocation du mandat social mais impute directement à M. X... des faits s'étant produit pendant l'exécution du mandat social, de sorte que si le contrat de travail a été suspendu, lesdits faits ne peuvent fonder le licenciement. Si le conseil de prud'hommes a justement souligné que M. X... a tout au long de l'exécution de ses différents mandats social continué à bénéficier d'une double rémunération, dont l'une versée au titre de son contrat de travail, et qu'il a été fait référence au cours de cette même période audit contrat de travail, et qu'il a été fait référence au cours de cette même période, il n'en demeure pas moins que le juge n'est pas tenu par la qualification donnée par les parties à la situation et que le cumul suppose la réunion cumulative de plusieurs éléments. En effet, les seuls faits qu'une assemblée générale ait mentionnée le maintien du contrat de travail de M. X... pendant sa gérance comme pour son prédécesseur et que M. X... n'ait pas été remplacé dans ses fonctions salariales, ne sont pas de nature à établir l'existence d'un cumul du contrat de travail et du mandat social, le juge prud'homal devant s'en tenir à la réalité des relations de travail. Or, les fonctions attribuées à M. X... au titre de son contrat de travail et qualifiée de techniques consistaient en la « coordination des différents services de la société, dans le but de la gestion et du développement de l'activité dans le cadre des directives transmises par son employeur ». Même si le contrat de travail fait référence à une deuxième condition posée pour la reconnaissance d'un cumul, à savoir un lien de subordination, il convient néanmoins de constater que lesdites fonctions sont très générales, ne présentant pas une spécificité, une technicité particulière, et qu'aucun élément n'a été fourni par le salarié qui invoque l'existence de fonctions distinctes, pour en démontrer la réalité. Il y a lieu par ailleurs d'observer qu'en ce qui concerne le lien de subordination, M. X... fait lui même remarquer dans une lettre envoyée à son employeur pour contester le licenciement, que cet état de subordination a été mis en place avant même qu'il ne devienne gérant, M. X... ajoutant « de tout temps le groupe s'est comporté en tant que dirigeant de fait », se référant aux choix « des clients, des segments opérés par le groupe dans le cadre de directives. En l'absence de fonctions distinctes, le contrat de travail doit être considéré comme suspendu de sorte que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, l'employeur s'étant référé dans la lettre de licenciement à des faits commis pendant ladite suspension. Il convient donc de confirmer le jugement entrepris sur ce point » ; 1. ALORS QUE les juges ne peuvent relever d'office un moyen sans inviter les parties à présenter préalablement leurs observations contradictoires ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que l'employeur « ne p ouvait invoquer comme motif de licenciement des faits s'étant déroulés pendant la suspension du contrat de travail et relatifs à l'exécution du mandat social, sauf à démontrer qu'ils ont une incidence directe sur la poursuite du contrat de travail après la cessation du mandat social, une perte de confiance à supposer qu'elle repose sur des éléments objectifs, pouvant notamment être admise » (arrêt attaqué, p. 6) ; qu'en se déterminant ainsi sans provoquer les observations préalables des parties, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 2. ALORS QUE le licenciement du salarié devenu mandataire social et dont le contrat de travail est suspendu peut intervenir pendant la période de suspension du contrat de travail lorsqu'aucunes fonctions techniques distinctes de l'exercice du mandat social ne peuvent être identifiées ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, qui a constaté l'absence de fonctions distinctes de l'exercice du mandat social, a cependant retenu que le licenciement prononcé par l'exposante était sans cause réelle et sérieuse car visant « des faits s'étant déroulés pendant la suspension du contrat de travail et relatifs à l'exécution du mandat social » (arrêt attaqué, p. 6 et 7), violant ainsi l'article L. 1232-1 du code du travail.