Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 9 octobre 2019, 18-15.335 18-15.573, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2019-10-09
Numéro d'affaire : 18-15335
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Caen, 2018-02-23
Président : M. Huglo (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, SCP Thouvenin, Coudray et Grévy

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu la connexité, joint les pourvois n° R 18-15.335 et Z 18-15.573 ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. D... a été engagé par la société Darty Normandie, aux droits de laquelle vient la société Darty Grand Ouest, le 19 septembre 1991 selon contrat à durée déterminée puis indéterminée, en qualité de technicien atelier ; qu'en octobre 1996, il a été affecté au poste de technicien itinérant ; qu'à compter de l'année 1997, il a occupé divers mandats de représentants du personnel dans l'entreprise ; que le 9 mars 2006, invoquant une discrimination syndicale, il a saisi la juridiction prud'homale en paiement de dommages-intérêts, de repositionnement au niveau 4-2 dans la grille de classification et paiement de rappels de salaire, outre diverses autres demandes ; que le syndicat CGT s'est joint à son action ; Sur le premier et le troisième moyens du pourvoi de l'employeur : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens ci-après annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le deuxième moyen du pourvoi de l'employeur : Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la condamner à payer au salarié une certaine somme à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice matériel et une certaine somme à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral nés de la discrimination syndicale alors, selon le moyen : 1°/ que le principe de la réparation intégrale d'un dommage oblige à placer celui qui l'a subi dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n'avait pas eu lieu ; qu'en application de ce principe, le salarié qui a subi une discrimination dans l'évolution de sa carrière doit être repositionné au coefficient qu'il aurait atteint si sa carrière avait évolué normalement ; que pour évaluer son préjudice matériel, les juges doivent reconstituer la manière dont la classification et la rémunération du salarié auraient dû évoluer sur la période pendant laquelle la discrimination est constatée ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé, pour retenir que M. D... a été victime d'une discrimination dans l'évolution de sa carrière, que trente-deux techniciens ont accédé à la classification 3-1 ou plus après une progression régulière sur plusieurs années, dont M. K... qui, entré en 1990, a accédé au niveau 3-2 en juillet 2016, tandis que M. D... est resté au même niveau 2-2 entre 1997 et 2016 ; qu'en décidant ensuite de fixer le préjudice matériel subi par M. D... du fait de cette discrimination « en considération du manque à gagner résultant de la non-application du coefficient 4-2 à compter de janvier 2002 », sans avoir vérifié, en se référant à l'évolution de carrière moyenne des autres techniciens SAV, que M. D... serait parvenu au niveau 4-2 en janvier 2002 s'il avait bénéficié d'un déroulement normal de carrière, ni se prononcer sur la prétention de M. D... à être repositionné au niveau 4-2, la cour d'appel a violé le principe de la réparation intégrale du préjudice, ensemble l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 et l'article L. 2141-5 du code du travail ; 2°/ qu' en cas de discrimination dans l'évolution de la carrière, le principe de la réparation intégrale du préjudice oblige le juge à rechercher comment le coefficient et la rémunération du salarié auraient progressé s'il n'avait pas subi de discrimination ; qu'en retenant, pour évaluer le préjudice matériel subi par M. D... en fonction du « manque à gagner par rapport au coefficient 4-2 », qu'il importe peu que M. D... ne démontre pas exercer effectivement les fonctions relevant du niveau 4-2 de la convention collective dès lors qu'il fait précisément grief à l'employeur de ne pas lui avoir permis, pour des raisons liées à la discrimination syndicale, d'occuper un poste relevant de cette catégorie, cependant qu'il lui appartenait de rechercher si le salarié aurait pu occuper un poste de niveau 4-2 en l'absence de discrimination, la cour d'appel a violé le principe de la réparation intégrale du préjudice, ensemble l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 et l'article L. 2141-5 du code du travail ; 3°/ qu' en cas de discrimination dans l'évolution de la carrière, le principe de la réparation intégrale du préjudice oblige le juge à rechercher comment le coefficient et la rémunération du salarié auraient progressé s'il n'avait pas subi de discrimination ; qu'en l'espèce, pour retenir l'existence d'un déroulement de carrière discriminatoire, la cour d'appel a relevé que trente-deux techniciens ont accédé à la classification 3-1 ou plus après une progression régulière sur plusieurs années, dont M. K... qui, engagé en 1990, a atteint le coefficient 3-2 qu'en juillet 2016, soit vingt-six ans après son embauche ; qu'en affirmant que l'indemnité due au titre de la reconstitution de carrière doit être déterminée en considération du « manque à gagner résultant de la non-application du coefficient 4-2 à compter de janvier 2002 », sans aucunement expliquer ce qui permettait de considérer que M. D..., avec moins de vingt ans d'ancienneté en janvier 2002, aurait pu prétendre à la rémunération correspondant à une classification supérieure à celle atteinte après vingt-six ans d'ancienneté par l'un des salariés dont la carrière avait servi d'élément de comparaison pour mettre en évidence l'existence d'une discrimination dans l'évolution de la carrière de M. D..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe de la réparation intégrale du préjudice, ensemble l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 et l'article L. 2141-5 du code du travail ; Mais attendu que les juges du fond apprécient souverainement le coefficient de rémunération auquel le salarié victime d'une discrimination serait parvenu en l'absence de toute discrimination ; qu'ayant constaté que, du fait de la discrimination dont il a été victime, le salarié était en droit de percevoir le manque à gagner au regard du coefficient 4-2 qu'il revendique, la cour d'appel n'encourt pas les griefs du moyen ; Sur le deuxième moyen du pourvoi du salarié : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt d'infirmer le jugement en ce qu'il a condamné l'employeur à verser une somme au titre de rappel de prime de repas et de le débouter de sa demande à ce titre alors, selon le moyen : 1°/ que les termes du litige sont déterminés par les prétentions respectives des parties ; qu'en présumant que la prime de repas avait été fixée lors des négociations annuelles obligatoires de 1990 et 1998 et qu'elle avait été supprimée dans le cadre des négociations annuelles de mai 2005 au profit de l'octroi de chèques-déjeuners à compter de 2005 tandis que, tant l'employeur que le salarié reconnaissaient dans leurs écritures que l'attribution aux salariés d'une prime de repas relevait d'un usage d'entreprise et que leur désaccord portait sur la régularité de la dénonciation de cet usage, la cour d'appel a modifié les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ; 2°/ qu'un usage d'entreprise ne peut être supprimé que par la conclusion d'un accord collectif ayant le même objet que l'usage ou par la dénonciation régulière de l'usage par l'employeur ; que la dénonciation de l'usage, pour être régulière, suppose de la part de l'employeur une information préalable des représentants du personnel, une information individuelle des salariés bénéficiant de l'usage et le respect d'un délai de prévenance suffisant pour permettre d'éventuelles négociations ; qu'en l'absence de dénonciation régulière, toute modification unilatérale de l'usage est inopposable au salarié ; qu'en l'espèce, pour débouter le salarié de sa demande de rappel de prime de repas instituée par un usage d'entreprise, la cour d'appel a retenu que l'indemnité de repas avait été supprimée au profit de l'octroi de chèques déjeuners dans le cadre des négociations annuelles de mai 2005, que le recours aux tickets restaurant était légèrement plus favorable au salarié que le système antérieur de prime de repas, que l'employeur justifiait de l'existence d'un document information individuelle du salarié et d'un document d'information collective et que le salarié ne justifiait d'aucun préjudice ; qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants, sans rechercher si un accord collectif ayant le même objet que l'usage d'entreprise avait remplacé celui-ci ou si sa dénonciation était régulière, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 11 février 2016 et L. 1221-1 du code du travail ; 3°/ subsidiairement qu'en cas de concours entre un usage d'entreprise et des dispositions conventionnelles, les avantages ayant le même objet et la même cause ne peuvent se cumuler, le plus favorable d'entre eux pouvant seul être accordé ; que les primes de repas et les titres-restaurant n'ont pas le même objet ni la même cause ; qu'en déboutant le salarié de sa demande de rappel de prime de repas aux motifs que celui-ci ne justifiait d'aucun préjudice résultant de la suppression de cet usage et que le recours aux titres restaurant lui était légèrement plus favorable que le système antérieur de prime de repas quand ces deux avantages n'avaient pas le même objet ni la même cause, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 11 février 2016, L. 1221-1 et L. 2254-1 du code du travail ; 4°/ enfin que à défaut de dénonciation régulière, un usage d'entreprise demeure en vigueur et le salarié peut réclamer l'avantage en résultant ; que les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; que le salarié avait régulièrement versé aux débats et visé dans ses conclusions d'appel un décompte justifiant le montant de sa demande de rappel de la prime de repas et s'élevant, en décembre 2016, à un total de 16 336 euros ; que la cour d'appel a rejeté sa demande de rappel de prime de salaire au motif qu'il ne justifiait d'aucun préjudice ; qu'en statuant ainsi, sans viser ni examiner ce document régulièrement versé aux débats pour justifier du montant sollicité par le salarié au titre du rappel de prime de repas, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 11 février 2016, L. 1221-1 du code du travail, et 455 du code de procédure civile ; Mais attendu que, par des motifs non critiqués, la cour d'appel a constaté que l'octroi de tickets-restaurant était plus favorable au salarié que la prime de repas et que celui-ci ne justifiait d'aucun préjudice ; que le moyen est inopérant ; Mais sur le premier moyen du pourvoi du salarié : Vu les articles L. 1132-1 et L. 1134-5 du code du travail, ensemble le principe de la réparation intégrale ; Attendu que la cour d'appel a fait droit à la demande de manque à gagner au regard du coefficient 4-2 revendiquée par le salarié et à sa demande de dommages-intérêts pour préjudice moral mais l'a débouté de sa demande tendant à voir ordonner sous astreinte sa classification au coefficient 4-2 prévu par la convention collective des commerces et services de l'audiovisuel, de l'électronique et de l'équipement ménager du 26 novembre 1992 ; Attendu, cependant, que la réparation intégrale d'un dommage oblige à placer celui qui l'a subi dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n'avait pas eu lieu et que le salarié privé d'une possibilité de promotion par suite d'une discrimination peut prétendre, en réparation du préjudice qui en est résulté dans le déroulement de sa carrière, à un reclassement dans le coefficient de rémunération qu'il aurait atteint en l'absence de discrimination ; Qu'en statuant comme elle a fait, la cour d'appel a violé les textes et principe susvisés ; Et sur le troisième moyen du pourvoi du salarié : Vu l'article 1135 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 et l'article L. 1221-1 du code du travail ; Attendu qu'il résulte de ces textes que l'employeur doit assurer l'entretien des tenues de travail dont il impose le port au salarié ; Attendu que pour débouter le salarié de sa demande relative à la prise en charge par l'employeur des frais d'entretien de sa tenue professionnelle, l'arrêt retient qu'il est admis que tout ce qui est nécessaire au travail ne peut occasionner de frais restant à la charge du salarié, que par ailleurs, l'article 2-13 du règlement intérieur de la société Darty oblige les salariés au port d'une tenue de travail, que si le salarié soutient que cette obligation a occasionné pour lui des frais d'entretien qu'il chiffre, il lui appartient de prouver la réalité des frais exposés alors qu'il ne conteste pas que la tenue lui est fournie, qu'elle consiste en une chemise et un pantalon et qu'il ne démontre pas que les dépenses d'entretien qu'elle nécessite sont plus élevées que celles qu'il aurait exposées pour ses vêtements personnels, ceux imposés par l'employeur se substituant aux siens et ne venant pas s'y ajouter ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle constatait que le port d'une tenue de travail était obligatoire, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. D... de ses demandes tendant à voir ordonner sous astreinte sa classification au coefficient 4-2 prévu par la convention collective des commerces et services de l'audiovisuel, de l'électronique et de l'équipement ménager du 26 novembre 1992 et au paiement de dommages-intérêts au titre de l'entretien de la tenue professionnelle, l'arrêt rendu le 23 février 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Caen ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rouen ; Condamne la société Darty Grand Ouest aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer la somme de 3 000 euros à M. D... ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf octobre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi n° R 18-15.335 par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Darty Grand Ouest PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a reconnu l'existence d'une discrimination syndicale au dépens de M. D... et condamné la société Darty Grand Ouest à verser au syndicat CGT Nord Normandie la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts et d'AVOIR condamné la société Darty Grand Ouest à verser à M. D... 127 058,46 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice matériel et 9.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral né de la discrimination syndicale ; AUX MOTIFS QUE « L'article L.1132-1 du code du travail inclus dans le chapitre 2 du titre III intitulé "Discriminations", prohibe toute mesure discriminatoire à raison notamment des "activités syndicales" d'un salarié et l'article L.1134-1 du même code aménage les règles de preuve pour celui qui s'estime victime de discrimination au sens du chapitre 2, l'intéressé devant alors seulement présenter "des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte", la partie défenderesse devant "prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination", et le juge formant "sa conviction après avoir ordonné en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles". M. D... présente à l'appui de ses demandes les faits suivants : 1) absence de toute augmentation de salaire autre que conventionnelle ou légale et d'évolution de son statut à compter de 1996, 2) promotions accordées à des salariés arrivés en même temps que lui voire postérieurement, et accès par ces derniers au coefficient 3-1 ou au statut cadre, 3) changement unilatéral de poste de technicien d'atelier à technicien itinérant en 1996, 4) adhésion au syndicat CGT et élection en qualité de délégué du personnel suppléant ou titulaire en octobre 1996, 5) sanctions disciplinaires injustifiées prononcées à son encontre, 6) absence de toute réaction de l'employeur malgré la dénonciation d'une suspicion de discrimination, formalisée le 22 juin 2004 lors d'une réunion des délégués du personnel et le 19 octobre 2005 par courrier, 7) malgré l'accord de droit syndical du 19 décembre 2005, aucun examen de sa situation particulière portée à la connaissance de la direction des ressources humaines et aucune organisation de réunion avec les représentants syndicaux, 8) refus de l'employeur de produire les pièces sollicitées par le conseil des prud'hommes de Rouen puis de Louviers dans le cadre des mesures d'enquêtes ordonnées suite à la demande formée au titre de la discrimination, et reconnaissance par les conseil des prud'hommes de l'existence d'une discrimination, 9) non prise en considération dans la fixation des objectifs pour le calcul de la prime au rendement, de l'activité syndicale, 10) système d'évaluation annuelle discriminant, 11) système dit « carte T » d'évaluation des retours d'intervention ne révélant pas la qualité du technicien, défavorable au représentants du personnel et faisant apparaître les motifs d'absence liés aux fonctions syndicales, 12) les « éditions de paye » mentionnant les temps de délégation, comme des temps d'absence. S'agissant du fait tenant à l'absence d'évolution de son statut depuis 1996, M. D... a, conformément à la demande du conseiller de la mise en état et de la cour, communiqué un tableau dont il ressort qu'engagé en octobre 1991 au coefficient 160, il a bénéficié deux ans plus tard du coefficient 170, puis en octobre 1994 du coefficient 180, lequel demeurera inchangé jusqu'en juillet 2003, date à laquelle par application d'un avenant N° 22 de modification de classification en date du 16 mai 2001, lui sera affecté une classification échelon 2 niveau 2, dont il n'est pas contesté qu'elle correspond à l'ancienne classification 180 et dont il relève encore en juillet 2016, date limite mentionnée sur le tableau. Par ailleurs, ce même document fait état d'une affectation au poste de technicien d'atelier jusqu'en octobre 1996, date à laquelle il devient technicien itinérant, poste auquel il est encore affecté au 30 juillet 2016. Même si ne sont pas versés aux débats les bulletins de salaire antérieurs à 2001, les fiches de paie produites jusqu'au mois de mars 2016 confirment les faits ainsi relatés au regard du coefficient 180 devenu échelon 2 niveau 2, ce que l'employeur ne remet d'ailleurs pas en cause. Il s'en déduit que M. D... est resté au même niveau de classification depuis octobre 1994 et est affecté depuis 1996, ce qui n'est pas contesté, au poste de technicien itinérant, après avoir été recruté cinq ans auparavant en qualité de technicien d'atelier, la lettre d'engagement précisant qu'il était susceptible de travailler « au Grand Quevilly ou tous autres lieux de la société Darty ». S'agissant des promotions accordées à des salariés engagés dans les mêmes temps que lui ou après, M. D... n'a entrepris aucun rapprochement avec la liste établie par l'employeur à la demande de la cour alors qu'il ne désigne ces personnes que par leur seul nom. Cependant de ce rapprochement opéré par la cour, il résulte qu'apparaît au moins sur la liste en cause, le nom de M. T... I..., lui même engagé en qualité de technicien ce qui n'est pas contesté, en décembre 1973, dont l'employeur ne fournit pas l'emploi ni la classification actuels, observation étant faite que la liste versée en pièce N° 132-1 que l'employeur dénomme « liste des techniciens et de leur évolution professionnelle » ne comporte sur environ six cents noms que la référence à soixante deux techniciens à une classification inférieure ou égale à celle de M. D..., dont quatre à l'ancienneté équivalente à celle de l'intéressé sont identifiés. En outre, l'employeur n'a fait aucune observation sur les noms cités par M. D.... Il sera également souligné que de la liste des techniciens SAV versée en pièce nº 193, avec la précision «'version 28 avril 2017'», il résulte qu'un seul salarié, en l'espèce M. R... O..., à la classification 2.3 en juillet 2016 peut être comparé par sa date d'entrée au sein de l'établissement et la persistance de son contrat de travail , avec M. D..., alors que dix neuf autres ont atteint cette même classification et que leur ancienneté est bien moindre ou que leur présence dans l'entreprise a été interrompue. De même, doit-il être souligné que la classification de plus d'une trentaine de techniciens SAV non sortis de l'établissement reste non précisée pour l'année 2016, voire pour plusieurs années de suite, l'accession à la classification 3-1 ou plus après une progression régulière sur plusieurs années pouvant être relevée pour trente deux techniciens d'anciennetés inférieures à celle de M. D... dont par exemple M. K... Q..., qui, entré en 1990, atteignait le coefficient 170 en 1991, 180 en 1993, 190 en 1995, 3ème échelon en 1999, puis 2-3 en juillet 2003, puis 3-1 en 2008 et 3-2 en juillet 2016. Par ailleurs, la multiplicité de sanctions disciplinaires prononcées à l'encontre de M. D..., telles qu'il se contente de les évoquer page 5 de ses conclusions, ne peut être retenue, étant observé qu'il n'est justifié que de la sanction prononcée le 21 juin 2006. S'agissant de l'absence de mesure d'enquête, dans les suites d'une demande expressément formée lors de la réunion des délégués du personnel du 22 juin 2004, il résulte de l'échange de courriers entre la direction des ressources humaines de l'entreprise et M. Y..., désigné lors de cette réunion pour être présent aux entretiens à diligenter, que ce dernier a clairement invité l'employeur à s'adresser aux salariés pour obtenir les éléments sur lesquels ils se fondaient pour évoquer la discrimination dont ils faisaient l'objet. Or, malgré l'invitation expresse qui lui en a été faite, la société Darty ne démontre nullement avoir tenté d'obtenir ces éléments auprès des salariés concernés, observation étant faite au surplus que la réaction de la direction des ressources humaines face à une demande d'enquête pour des faits de discrimination n'est intervenue qu'en octobre 2004, alors que l'article L. 422-1-1 devenu L. 2313-2 du code du travail dans sa rédaction applicable à l'espèce, exigeait de l'employeur qu'il procède « sans délai » à une enquête. De même la lettre recommandée avec accusé de réception de mise en demeure adressée par le délégué syndical CGT à la société Darty le 19 octobre 2005 est-elle restée sans suite s'agissant à ce stade des faits de discrimination évoqués. L'absence de « réunion avec deux représentant par organisation syndicale afin d'examiner l'évolution salariale et professionnelle des élus ou mandatés » telle que prévue à l'article 2-1 de l'accord de droit syndical du 19 décembre 2005 n'est démentie par aucune pièce, la réalité de ce fait devant être considérée comme établie. S'agissant de la prime de rendement, il est admis de part et d'autre que la rémunération de M. D... est pour partie variable et dépend dans cette mesure, pour l'attribution de la prime de « professionnalisme », de critères dont l'employeur reconnaît que jusqu'en 2011, l'un d'eux reposait sur la disponibilité du salarié, laquelle était selon M. D... lui même moins large que pour les autres salariés à raison de ses fonctions syndicales. La reconnaissance de la prise en compte du critère de disponibilité pour la détermination de l'octroi d'une prime, au moins jusqu'en 2011 est donc un fait pouvant être retenu pour l'examen de la situation globale. De même, le caractère obscur des critères du système d'évaluation annuelle dont il n'est pas contesté qu'il fait référence à des « valeurs Darty » ou « de solidarité » non autrement explicitées, peut-il être retenu comme un fait au sens de l'article L. 1134-1 du code du travail dès lors que n'est pas démontré que conformément à l'obligation qui lui en est faite par l'article L. 121-7 du code du travail , devenu L. 1222-3 du code du travail dans sa rédaction postérieure à la recodification du code du travail par la loi N° 2008-67 du 21 janvier 2008, l'employeur ait utilement informé le salarié des méthodes et techniques d'évaluation professionnelles mises en oeuvre à son égard. Quant au système dit « carte T » d'évaluation des retours d'intervention, il doit être retenu comme un fait au sens de l'article L. 1134-1 du code du travail, dès lors que l'employeur reconnaît qu'une des variables de cette évaluation correspond à une mesure de productivité calculée en moyenne sur la base du nombre d'interventions terminées, le nombre d'intervention des représentants du personnel étant nécessairement impacté par leurs heures de délégation et donc les fonctions syndicales auxquelles ils se consacrent. Enfin, il n'est pas contesté que « les éditions de paye », font mention de la nature des absences et donc des heures de délégation. Parallèlement à l'ensemble de ces faits, le salarié fait état de son élection au poste de délégué du personnel, suppléant à compter de 1997, puis de titulaire à compter de 1999 , ce qu'aucune pièce ne justifie pour la période antérieure à 1999, force est de constater que ces affirmations ne sont pas remises en cause par la société Darty Grand Ouest laquelle doit dès lors être considérée comme ayant connaissance de l'engagement syndical de son salarié à compter de janvier 1997. De la combinaison de ces éléments il résulte que M. D... présente des faits concordants et précis, de nature à faire présumer d'une discrimination directe ou indirecte à raison de son activité syndicale. Or, la société Darty Grand Ouest échoue à rapporter la preuve que la stagnation du salarié à l'échelon 2 niveau 2 de la classification et ce, depuis 1994, repose sur les seuls éléments objectifs tenant à la médiocrité de ses performances professionnelles ou à l'existence de sanctions disciplinaires. En effet, il a été rappelé ci-dessus que le tableau permettant la comparaison de la situation de M. D... avec d'autres salariés du service après vente tend à mettre en évidence le caractère exceptionnel de cette stagnation qu'aucun autre salarié aussi ancien que lui ne connaît, le sort de M. I... non éclairci par l'employeur accréditant une disparité de traitement non justifiée. Par ailleurs, la réalité d'une action effective de l'employeur dans les suites des demandes d'enquête, n'est aucunement justifiée, le courrier adressé par M. Y... au directeur des ressources humaines, et laissé sans suite, établissant qu'il était clairement signifié à ce dernier qu'il lui appartenait de rechercher les renseignements nécessaires à la mesure d'instruction sollicitée. De même, si le caractère injustifié de la sanction disciplinaire dont il a fait l'objet le 21 juin 2006 ne peut être retenu, M. D... ne contestant d'ailleurs pas la réalité du fait qui en était à l'origine, force est de constater que cet événement ne peut objectiver la stagnation de la carrière enregistrée depuis 1994, la même observation pouvant être faite relativement aux mauvaises appréciations formalisées dans le cadre d'entretiens d'appréciation des performances dont aucune trace n'existe avant 2006. Enfin, le manque de transparence sur les critères mis en oeuvre pour l'évaluation des retours d'intervention et notamment l'incapacité de l'employeur à démontrer que les absences pour heures de délégation n'impactent pas la performance du salarié sur ce point, conduisent à considérer que la décision de maintien au seul niveau 2-2 n'est pas objectivement justifiée » ; ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, A LES SUPPOSER ADOPTES, QUE « Monsieur D... rappelle que lors de la réunion des délégués du personnel du 22 juin 2004, une suspicion de discrimination d'évolution de carrière a été dénoncée. La direction s'était alors engagée à examiner le cas des personnes citées et lors de la réunion des délégués du personnel du 9 septembre 2004, la directrice des ressources humaines avait été chargée par le directeur général "de gérer et de répondre aux demandes qui seraient faites par Monsieur Y..." ; Monsieur D... affirme qu'aucune enquête, suite à cette réunion des délégués du personnel n'a jamais été diligentée. Le Conseil, à la lecture des compte-rendus des réunions des délégués du personnel fournis au Conseil, constate qu'effectivement, aucune enquête n'a été menée pour établir une éventuelle discrimination, malgré l'engagement pris par la direction de DARTY lors de la réunion du 9 septembre 2004. Monsieur D... prétend qu'il n'aurait pas bénéficié des mêmes formations que celles proposées à ses collègues. La société DARTY conteste cet argument en exposant que Monsieur D... aurait bénéficié de formation tous les ans et ce, au même titre que l'ensemble de ses collègues. La société DARTY affirme même que Monsieur D... n'est pas en mesure de solutionner des dépannages quelle qu'en soit la complexité ou bien force de proposition de solution technique, qualité professionnelle requise pour prétendre au coefficient 2-3. Le Conseil, à la lecture notamment de l'entretien annuel d'appréciation des performances, constate que tous les éléments de cette évaluation font état d'un travail dans son ensemble au-dessus de la moyenne, comme le démontre la case 3 cochée à tous les critères d'évaluation. De plus, son responsable fait état clairement que : "N... est un technicien avec des capacités techniques...". Le Conseil s'étonne donc de l'argumentaire de la direction de DARTY alors que son salarié donne satisfaction comme l'atteste cet entretien. De même, le Conseil s'étonne que la Société DARTY fournisse au Conseil comme comparatif à Monsieur D... des salariés qui n'exercent pas les mêmes fonctions d'interventions. En effet, Monsieur D... est spécialisé dans le dépannage de machine à laver, sèche-linge, etc... Les autres collègues que la Société DARTY compare à Monsieur D... pour justifier de son maintien au coefficient 2-3 sont tous spécialisés en informatique et TV... Alors que le Conseil avait souhaité pouvoir comparer Monsieur D... avec des salariés ayant le même emploi, comme le stipulait le courrier du Conseil en date du 24 septembre 2012, la société DARTY jouait sur le mot emploi pour ne pas donner de comparant exerçant la même spécialité dans l'emploi. Mais le Conseil retient surtout le déroulement de carrière de Monsieur D.... Ce déroulement de carrière depuis son embauche en septembre 1991 à octobre 1994 avait une progression linéaire et régulière avec un changement de coefficient en moyenne tous les 2 ans. Or, à la création du syndicat CGT en 1996 et sa participation aux élections professionnelles cette même année, le déroulement de carrière de Monsieur D... s'est arrêté net, sans plus jamais aucune évolution de son coefficient. Cet arrêt brutal d'évolution démontre une discrimination à l'encontre de son engagement syndical auprès de la CGT. Sur l'évolution salariale de Monsieur D..., la société DARTY affirme que Monsieur D... a bénéficié d'une augmentation moyenne sur 20 ans correspondant à 2,30 % avec des augmentations significatives en novembre 1992 : 11,72 % et octobre 1994: 4,46 %. Le Conseil prend acte de ces deux augmentations significatives qui effectivement démontrent que Monsieur D..., avant d'être syndiqué et représentant élu des salariés, a bénéficié d'un déroulement de carrière qui s'est arrêté comme l'a déjà jugé précédemment le Conseil, avec la candidature en 1996 aux élections sur la liste CCT. Puis cette rémunération a progressé au gré des augmentations générales ou conventionnelles, mais jamais à titre individuel. La société DARTY ne démontre pas, là non plus, que des salariés ayant les mêmes critères que Monsieur D... pour le comparer, ont évolué de la même manière. Le Conseil rejette l'argumentaire de la société DARTY sur l'augmentation salariale de Monsieur D.... Sur la qualité de travail, la société DARTY reproche à Monsieur D... de ne pas remplir les critères de résultats pour obtenir un coefficient supérieur malgré des entretiens individuels où son travail est satisfaisant. La société DARTY ne démontre pas au Conseil que les pourcentages qu'elle impose à Monsieur D... sont bien calculés en fonction de la présence de Monsieur D... à son poste, en prenant en compte ses absences pour ses mandats syndicaux. Le taux doit être adapté à la présence effective de Monsieur D... dans l'entreprise. La société DARTY ne peut imposer à Monsieur D... le même taux qu'un autre salarié sans mandat. En conséquence, au vu de l'argumentaire développé ci-dessus, le Conseil dit et juge que Monsieur D... a bien été victime de discrimination syndicale » ; 1. ALORS QUE lorsque, pour se prononcer sur l'existence d'une discrimination dans l'évolution de la carrière d'un salarié, le juge a demandé à l'employeur la production d'éléments de preuve sur l'évolution de carrière d'autres salariés et l'établissement de tableaux de comparaison, il est tenu d'analyser l'ensemble de ces éléments pour apprécier si l'évolution de la carrière du salarié présente un caractère discriminatoire ; qu'en l'espèce, face à l'insuffisance des éléments de preuve produits par M. D... à l'appui de sa demande tendant à la reconnaissance d'une discrimination dans l'évolution de sa carrière, le conseil de prud'hommes a demandé à la société Darty Grand Ouest la communication de documents sur l'évolution de la carrière d'autres techniciens SAV embauchés à la même période que M. D... et la cour d'appel a ensuite exigé de la société Darty Grand Ouest qu'elle procède elle-même au traitement des données figurant dans ces documents en constituant, sous forme de tableaux, la liste des salariés engagés à compter de 1991 au poste de technicien SAV et toujours en poste dans l'entreprise après novembre 1996, les coefficients attribués à ces salariés, les dates d'attribution de ces coefficients, les affectations de ces salariés aux postes d'itinérant ou de nonitinérant avec la date de ces affectations, les augmentations de salaire consenties à chaque salarié précisant le motif, la date, le montant ou le pourcentage de ces augmentations et les formations suivies ; que la société Darty Grand Ouest, qui a produit l'ensemble des documents à sa disposition et procédé elle-même au traitement des informations figurant dans ces documents pour établir les tableaux sollicités, y avait adjoint les entretiens d'évaluation des salariés concernés et soulignait que M. D..., qui avait bénéficié de formations comparables aux autres techniciens SAV, avait connu une évolution de carrière conforme à ses qualités professionnelles ; qu'en se bornant, pour retenir l'existence d'une discrimination, à extraire de certains tableaux établis par l'employeur la situation de quelques techniciens SAV ayant connu une évolution de carrière plus favorable et à écarter, en raison de la tardiveté de la mise en place des entretiens d'évaluation, les explications de l'exposante sur les raisons objectives du maintien de M. D... au niveau 2-2, sans procéder à l'analyse complète de tous les documents produits à sa demande, y compris les explications de la société Darty Grand Ouest relatives aux tableaux produits et les éléments relatifs aux formations et évaluations des différents techniciens, la cour d'appel a violé l'article L. 1134-1 du code du travail, ensemble l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales ; 2. ALORS QUE le juge doit examiner l'ensemble des éléments produits par l'employeur pour justifier les faits laissant supposer une discrimination ; que, sauf disposition conventionnelle ou contractuelle contraire, l'employeur n'est pas tenu d'assurer la progression de carrière d'un salarié par des changements d'emploi ou de formation ; qu'en conséquence, l'absence d'évolution du salarié vers un poste de classification supérieure est justifiée lorsque l'intéressé, qui a bénéficié des mêmes formations que les autres salariés occupant un emploi identique, n'a pas fait preuve, contrairement à ces derniers, des aptitudes professionnelles pouvant justifier une évolution sur un poste de qualification supérieure ; qu'en l'espèce, la société Darty Grand Ouest avait versé aux débats tous les éléments de comparaison pertinents mettant en évidence que M. D... avait bénéficié de formations comparables à celles des autres techniciens SAV ayant une ancienneté comparable, mais n'avait pas fait preuve des mêmes aptitudes professionnelles que ceux d'entre eux qui avaient évolué vers des postes de qualification supérieure ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ce point, au motif inopérant qu'aucune trace des entretiens d'appréciation des performances n'existe avant 2006, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1134-1 du code du travail ; 3. ALORS QUE seuls des éléments précis et concordants peuvent être de nature à laisser supposer une discrimination dans l'évolution de la carrière du salarié ; que l'absence de réponse de l'employeur à une allégation de discrimination dépourvue de toute précision est insuffisante à laisser supposer une discrimination ; que n'est pas davantage de nature à laisser supposer une discrimination l'absence d'enquête effectuée postérieurement à la dénonciation, par un délégué du personnel, d'une « suspicion de discrimination » sans autre précision ; qu'en l'espèce, il ressort du compte-rendu de la réunion des délégués du personnel du 22 juin 2004 que certains d'entre eux « suspectaient une discrimination d'évolution de carrière sur les personnes suivantes : M. G... H..., M. D... N..., M. A... B... », sans autre précision des raisons de cette « suspicion » ou des faits qui la motivaient ; qu'il en ressort également que la direction avait accepté de réaliser une enquête, conjointement avec un délégué du personnel et que, sollicité par la direction, ce dernier avait répondu ignorer les « raisons qui motivent les démarches » des salariés ; qu'en considérant qu'était de nature à laisser présumer une discrimination le fait que l'employeur n'ait pas sollicité des précisions auprès des salariés pour réaliser sans délai l'enquête conformément aux dispositions de l'article L. 2313-2 du code du travail, la cour d'appel, qui s'est fondée sur un fait impropre à laisser présumer une discrimination, a violé l'article L. 1134-1 du code du travail ; 4. ALORS QUE le juge a l'interdiction de dénaturer les conclusions des parties ; qu'en l'espèce, la société Darty Grand Ouest soutenait (conclusions d'appel, p. 31 et 32) que le critère de la disponibilité, qui était pris en compte jusqu'en 2011 pour l'attribution de la prime de professionnalisme, était étranger à la présence ou l'absence du salarié ; qu'elle citait à cet égard l'attestation de M. U..., Directeur des services, qui expliquait que « le critère de disponibilité constituant une partie de la prime de professionnalisme en vigueur pour les techniciens extérieurs jusqu'en 2011 recouvrait les faits suivants : Partage d'expérience et de compétences et de connaissances avec ses collègues réunis chaque matin pour la préparation de la journée d'intervention ; remontée en cas de panne client à son supérieur hiérarchique pour alimentation et réunion technique mensuelle ; remontée d'informations relatives à une insatisfaction client pouvant déclencher une démarche particulière de son encadrement » ; qu'en affirmant cependant que la société Darty Grand Ouest reconnaît que jusqu'en 2011, l'un des critères d'attribution de la prime de professionnalisme repose sur la disponibilité du salarié, laquelle est moins large pour les représentants du personnel à raison de leurs fonctions syndicales, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de la société Darty Grand Ouest et violé l'article 4 du code de procédure civile ; 5. ALORS QUE le juge a l'interdiction de dénaturer les conclusions des parties ; qu'en l'espèce, la société Darty Grand Ouest soutenait, dans ses conclusions d'appel (p.33), que la variable « efficience » de l'évaluation des retours d'intervention « correspond à une mesure de productivité sans relation avec la présence du salarié puisqu'elle est calculée en moyenne et sur la base du nombre des interventions terminées » ; qu'elle se référait à cet égard à l'attestation de M. C..., Directeur du centre de service, qui affirme que la « variable efficience » qui sert au calcul de la variable des techniciens extérieurs est un « item de productivité qui mesure la capacité à travailler vite et bien » et qui « ne dépend pas du nombre de jours travaillés » ; qu'en affirmant cependant que « l'employeur reconnaît qu'une des variables de l'évaluation des techniciens correspond à une mesure de productivité calculée en moyenne sur la base du nombre d'interventions terminées », pour en déduire que ce critère pénalisait les représentants du personnel dans la mesure où « le nombre d'intervention des représentants du personnel [est] nécessairement impacté par leurs heures de délégation », la cour d'appel a dénaturé les conclusions de l'exposante et violé l'article 4 du code de procédure civile ; 6. ALORS QUE s'il est interdit à l'employeur de faire mention des heures de délégation sur les bulletins de paie, il est tenu de décompter les heures de délégation prises par le salarié titulaire d'un mandat pour établir ses bulletins de paie ; qu'en outre, l'employeur doit indiquer la nature et le montant de la rémunération de l'activité de représentation sur une fiche annexée au bulletin de paie ; qu'en conséquence, la circonstance que les « éditions de paye » mentionnent la nature des absences du salarié et notamment la prise d'heures de délégation n'est pas de nature à laisser supposer une discrimination syndicale ; qu'en affirmant le contraire, la cour d'appel a encore violé l'article L. 1134-1 du code du travail, ensemble l'article R. 3243-4 du code du travail ; 7. ALORS QU' à supposer adoptés les motifs du jugement, en se bornant à affirmer que la société Darty Grand Ouest ne démontre pas que la rémunération des techniciens placés dans la même situation a évolué de la même manière que celle de M. D..., sans examiner le récapitulatif sous forme de tableau des augmentations de salaire consenties à chacun des techniciens SAV (pièce n° 195 ; Production n° 13) versé aux débats en cause d'appel, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 8. ALORS QU' à supposer adoptés les motifs du jugement, qu'en se bornant à relever la mention « N... est un technicien avec des capacités techniques » sur l'un des entretiens d'évaluation, sans analyser les autres entretiens d'évaluation versés aux débats (production n° 10), la cour d'appel a encore méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION, SUBSIDIAIRE Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif sur ce point, d'AVOIR condamné la société Darty Grand Ouest à verser à M. D... 127 058,46 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice matériel et 9.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral nés de la discrimination syndicale ; AUX MOTIFS QUE « En application de l'article L. 412-2 alinéa 1er, devenu L. 2141-5 du code du travail, l'employeur ne peut prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions, notamment d'avancement professionnel, et en vertu de l'article L. 412-2 alinéas 4 et 5 devenu L. 2141-8 du même code, toute mesure prise par l'employeur contrairement à ces dispositions d'ordre public est considérée comme abusive et donne lieu à des dommages et intérêts. Le principe de la réparation intégrale du dommage conduit, outre à la réparation de celui né du fait de la discrimination, à placer le salarié victime de la discrimination dans la situation dans laquelle il se serait trouvé s'il ne l'avait pas subie, ou à défaut d'une réparation en nature, à lui allouer des dommages et intérêts destinés à compenser ce préjudice. De ce qui précède, il résulte que M. D... a été victime depuis 1997, date de sa première élection en qualité de suppléant de délégué du personnel d'une discrimination syndicale persistant malgré des signalements répétés et la signature d'un accord dit de droit syndical en 2005. Il en est résulté pour lui un préjudice moral tenant notamment aux difficultés ressenties par l'intéressé pour mettre en oeuvre un droit fondamental dont le code du travail rappelle le caractère d'ordre public des règles le protégeant. A ce titre, et au regard de l'absence de toute pièce justificative d'un préjudice moral de plus grande ampleur, il sera alloué la somme de 9.000 euros. S'agissant de la reconstitution de carrière de M. D..., ce dernier se fonde sur la classification 4-2 de la convention collective en soulignant, sans plus de justifications ni de référence précises aux textes de la convention collective sur la classification, qu'il doit bénéficier du même avancement que ses collègues, et donc obtenir une somme équivalente à son manque à gagner sur la base du coefficient 4-2. Bien qu'il ne fournisse sur ce point aucune explication, il ressort du tableau intitulé « rappel de coefficient 4-2 », (pièce N° 41 de M. D...), qu'il ne conteste pas son accession et son maintien au coefficient 180 de 1994 à 1996, puis de 1996 jusqu'au 1er janvier 2002, c'est à dire à la classification 2-2 selon la grille applicable à compter du 16 mai 2001. Il importe peu qu'il ne démontre pas exercer effectivement les fonctions relevant du niveau 4-2 de la convention collective à compter de cette date dès lors qu'il fait précisément grief à l'employeur de ne pas lui avoir permis pour des raisons liées à la discrimination syndicale, d'occuper un poste relevant de cette catégorie. L'ensemble de ces éléments conduit à fixer à 113 735,95 euros dans les limites de la demande telle qu'elle figure au dispositif des conclusions, qu'il y a lieu de considérer comme l'état définitif de ses demandes, le montant de l'indemnité due au titre de la reconstitution de carrière, en considération du manque à gagner résultant de la non application du coefficient 4-2 à compter de janvier 2002, salaire, prime de fin d'année et indemnités de congés payés pris en compte. A cette somme, il y a lieu d'ajouter le montant qu'il aurait dû percevoir au titre de la prime d'ancienneté calculée en application des articles 24-1 de la convention collective applicable selon lequel les salariés en relevant bénéficient d'une prime d'ancienneté après trois ans de présence continue dans l'entreprise, laquelle selon l'alinéa 2 de ce même article, « s'ajoute au minimum conventionnel ». L'article 24-2 du même texte prévoit que la prime en cause est calculée sur la base de 15% du salaire mensuel minimum conventionnel pour les salariés présents depuis au moins quinze ans, le montant de la prime ne pouvant dépasser 15% du salaire minimum conventionnel correspondant à l'échelon 1 du niveau IV. Il résulte de ce qui précède que la prime d'ancienneté de M. D... n'a pas été calculée sur la base du salaire attaché au classement dans la catégorie 4-2. A ce titre, et sans que ce calcul soit contesté, le salarié sollicite la somme de 13 322,51 euros, congés payés inclus. La société Darty Grand Ouest sera donc condamnée à verser à M. D..., la somme de 127 058,46 euros en réparation du préjudice matériel et 10 000 euros en réparation du préjudice moral » ; 1. ALORS QUE le principe de la réparation intégrale d'un dommage oblige à placer celui qui l'a subi dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n'avait pas eu lieu ; qu'en application de ce principe, le salarié qui a subi une discrimination dans l'évolution de sa carrière doit être repositionné au coefficient qu'il aurait atteint si sa carrière avait évolué normalement ; que pour évaluer son préjudice matériel, les juges doivent reconstituer la manière dont la classification et la rémunération du salarié auraient dû évoluer sur la période pendant laquelle la discrimination est constatée ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé, pour retenir que M. D... a été victime d'une discrimination dans l'évolution de sa carrière, que trente-deux techniciens ont accédé à la classification 3-1 ou plus après une progression régulière sur plusieurs années, dont M. K... qui, entré en 1990, a accédé au niveau 3-2 en juillet 2016, tandis que M. D... est resté au même niveau 2-2 entre 1997 et 2016 ; qu'en décidant ensuite de fixer le préjudice matériel subi par M. D... du fait de cette discrimination « en considération du manque à gagner résultant de la non-application du coefficient 4-2 à compter de janvier 2002 », sans avoir vérifié, en se référant à l'évolution de carrière moyenne des autres techniciens SAV, que M. D... serait parvenu au niveau 4-2 en janvier 2002 s'il avait bénéficié d'un déroulement normal de carrière, ni se prononcer sur la prétention de M. D... à être repositionné au niveau 4-2, la cour d'appel a violé le principe de la réparation intégrale du préjudice, ensemble l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 et l'article L. 2141-5 du code du travail ; 2. ALORS QU' en cas de discrimination dans l'évolution de la carrière, le principe de la réparation intégrale du préjudice oblige le juge à rechercher comment le coefficient et la rémunération du salarié auraient progressé s'il n'avait pas subi de discrimination ; qu'en retenant, pour évaluer le préjudice matériel subi par M. D... en fonction du « manque à gagner par rapport au coefficient 4-2 », qu'il importe peu que M. D... ne démontre pas exercer effectivement les fonctions relevant du niveau 4-2 de la convention collective dès lors qu'il fait précisément grief à l'employeur de ne pas lui avoir permis, pour des raisons liées à la discrimination syndicale, d'occuper un poste relevant de cette catégorie, cependant qu'il lui appartenait de rechercher si le salarié aurait pu occuper un poste de niveau 4-2 en l'absence de discrimination, la cour d'appel a violé le principe de la réparation intégrale du préjudice, ensemble l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 et l'article L. 2141-5 du code du travail ; 3. ALORS QU' en cas de discrimination dans l'évolution de la carrière, le principe de la réparation intégrale du préjudice oblige le juge à rechercher comment le coefficient et la rémunération du salarié auraient progressé s'il n'avait pas subi de discrimination ; qu'en l'espèce, pour retenir l'existence d'un déroulement de carrière discriminatoire, la cour d'appel a relevé que trente-deux techniciens ont accédé à la classification 3-1 ou plus après une progression régulière sur plusieurs années, dont M. K... qui, engagé en 1990, a atteint le coefficient 3-2 qu'en juillet 2016, soit 26 ans après son embauche ; qu'en affirmant que l'indemnité due au titre de la reconstitution de carrière doit être déterminée en considération du « manque à gagner résultant de la non-application du coefficient 4-2 à compter de janvier 2002 », sans aucunement expliquer ce qui permettait de considérer que M. D..., avec moins de 20 ans d'ancienneté en janvier 2002, aurait pu prétendre à la rémunération correspondant à une classification supérieure à celle atteinte après 26 ans d'ancienneté par l'un des salariés dont la carrière avait servi d'élément de comparaison pour mettre en évidence l'existence d'une discrimination dans l'évolution de la carrière de M. D..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe de la réparation intégrale du préjudice, ensemble l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 et l'article L. 2141-5 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR ordonné la réintégration de M. D... à l'atelier SAV de l'établissement Grand Quevilly ou tous autres lieux de la société Darty Normandie ; AUX MOTIFS QU' « Il est admis que l'employeur ne peut modifier unilatéralement un élément essentiel du contrat, seules les conditions de travail pouvant être ainsi bouleversées. De la lettre d'engagement du 19 septembre 1991, il résulte que le lieu de travail de M. D..., engagé en qualité de technicien d'atelier, était ainsi contractualisé : « Grand Quevilly ou tous autres lieux de la société Darty Normandie ». Au regard de la dénomination du poste attribué, laquelle supposait un travail au sein d'un atelier, et de la précision sur le lieu d'affectation, le lieu de travail doit être considéré comme un élément essentiel du contrat de travail ne pouvant être modifié unilatéralement. Il n'est pas contesté que depuis 1996, M. D... a été affecté au poste de technicien itinérant, et qu'à ce titre, il ne travaillait plus en atelier, mais au domicile des clients ayant sollicité l'intervention du service après vente. Il y a lieu de faire droit à la demande de réintégration dans un poste en atelier, conformément aux termes du contrat de travail, c'est-à-dire non seulement au sein de l'établissement de Grand Quevilly mais également dans tous autres lieux dépendant de la société Darty Normandie aux droits de laquelle se présente aujourd'hui la société Grand-Ouest » ; 1. ALORS QU' en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si M. D..., qui avait invoqué ce changement d'affectation intervenu en 1996 pour la première fois au cours de l'instance d'appel, n'avait pas accepté de changer de poste, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail ; 2. ALORS QU' à la demande de la cour d'appel, la société Darty Grand Ouest avait produit aux débats des tableaux relatifs aux affectations des techniciens du service SAV, qui faisaient ressortir que de nombreux techniciens engagés à l'atelier étaient devenus, comme M. D..., techniciens itinérants, la population des techniciens en atelier n'ayant cessé de diminuer et seulement 22 % des techniciens spécialisés dans la réparation du gros électroménager, comme M. D..., travaillant en atelier en 2017 ; qu'en décidant cependant d'ordonner la réintégration de M. D... dans un poste de technicien en atelier, sans avoir recherché si son affectation sur un poste de technicien itinérant n'était pas justifiée par des éléments objectifs étrangers à son activité syndicale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail. Moyens produits au pourvoi n° Z 18-15.573 par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils pour M. D... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à voir ordonner sous astreinte sa classification au coefficient 4-2 prévu par la convention collective des commerces et services de l'audiovisuel, de l'électronique et de l'équipement ménager du 26 novembre 1992. AUX MOTIFS propres QUE de ce qui précède, il résulte que M. D... a été victime depuis 1997, date de sa première élection en qualité de suppléant de délégué du personnel d'une discrimination syndicale persistant malgré des signalements répétés, et malgré la signature d'un accord dit de droit syndical en 2005 ; il en est résulté de ce fait un préjudice moral tenant notamment aux difficultés ressenties par l'intéressé pour mettre en oeuvre un droit fondamental dont le code du travail rappelle le caractère d'ordre public des règles le protégeant ; à ce titre, et au regard de l'absence de toute pièce justificative d'un préjudice moral de plus grande ampleur, il sera alloué à ce titre la somme de 9 000 euros ; s'agissant de la reconstitution de carrière de M. D..., ce dernier se fonde sur la classification 4-2 de la convention collective en soulignant, sans plus de justifications ni de référence précises aux textes de la convention collective sur la classification, qu'il doit bénéficier du même avancement que ses collègues et donc obtenir une somme équivalente à son manque à gagner sur la base du coefficient 4-2 ; bien qu'il ne fournisse sur ce point aucune explication, il ressort du tableau intitulé « rappel de coefficient 4-2 » (pièce n°41 de M. D...) qu'il ne conteste pas son accession et son maintien au coefficient 180 de 1994 à 1996, puis de 1996 jusqu'au 1er janvier 2002, c'est-à-dire à la classification 2-2 selon la grille applicable à compter du 16 mai 2001 ; il importe peu qu'il ne démontre pas exercer effectivement les fonctions relevant du niveau 4-2 de la convention collective dès lors qu'il fait précisément grief à l'employeur de ne pas lui avoir permis pour des raisons liées à la discrimination syndicale, d'occuper un poste relevant de cette catégorie, dont rien ne permet de considérer qu'il ne lui était pas accessible ; l'ensemble de ces éléments conduit à fixer à 113 735,95 euros dans les limites de la demande telle qu'elle figure au dispositif des conclusions, qu'il y a lieu de considérer comme l'état définitif de ses demandes, le montant de l'indemnité due au titre de la reconstitution de carrière, en considération du manque à gagner résultant de la non-application du coefficient 4-2 à compter de janvier 2002, salaire, prime de fin d'année et indemnités de congés payés pris en compte ; à cette somme, il y a lieu d'ajouter le montant qu'il aurait dû percevoir au titre de la prime d'ancienneté calculée en application de l'article 24-1 de la convention collective applicable selon lequel les salariés en relevant bénéficient d'une prime d'ancienneté après trois ans de présence continue dans l'entreprise, laquelle selon l'alinéa 2 de ce même article « s'ajoute au minimum conventionnel » ; l'article 24-2 du même texte prévoit que la prime en cause est calculée sur la base de 15 % du salaire mensuel minimum conventionnel pour les salariés présents depuis au moins quinze ans, le montant de la prime ne pouvant dépasser 15 % du salaire minimum conventionnel correspondant à l'échelon 1 du niveau IV ; il résulte de ce qui précède que la prime d'ancienneté de M. D... n'a pas été calculée sur la base du salaire attaché au classement dans la catégorie 4-2 ; à ce titre, et sans que le calcul soit contesté, le salarié sollicite la somme de 13 432,10 euros, congés payés inclus ; la société Darty sera donc condamnée à verser à M. D... la somme de 126 372,69 euros en réparation du préjudice matériel et 9 000 euros en réparation du préjudice moral (arrêt attaqué p. 9 § 9 à 11 et p. 10 §1 à 9). AUX MOTIFS adoptés QUE Monsieur D... demande au Conseil de le reclasser au coefficient 42 ; pour cela, il se réfère aux autres salariés embauchés en même temps, voire après lui, et bénéficiant de ce statut ; le Conseil note que M. D... n'apporte aucun élément, hormis le fait qu'il ait subi une discrimination syndicale depuis 1996 qui lui a été préjudiciable ; mais M. D... n'apporte aucun élément qui pourrait permettre au Conseil d'évaluer la pertinence de ce coefficient en réparation du préjudice subi ; en conséquence, le conseil ne peut faire droit à la demande de repositionnement de M. D... au coefficient 4-2 (jugement de première instance, p. 11, § 5 à 9) ; ALORS QUE la réparation intégrale d'un dommage oblige à placer celui qui l'a subi dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n'avait pas eu lieu ; que le salarié qui a subi une discrimination syndicale ayant eu une incidence sur son évolution de carrière est fondé à se voir reclasser au coefficient qu'il aurait atteint en l'absence de discrimination ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté l'existence d'une discrimination syndicale dont était victime le salarié et a considéré, pour lui attribuer des dommages et intérêts au titre du préjudice matériel subi, qu'à compter de janvier 2002, le salarié aurait dû se voir appliquer le coefficient 4-2 ; qu'en refusant néanmoins d'accueillir la demande tendant à voir ordonner sous astreinte sa classification au coefficient 4-2, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et, partant, a violé les articles L. 1132-1 et L. 2141-5 du code du travail, ensemble le principe de la réparation intégrale. ALORS à tout le moins QUE la réparation intégrale d'un dommage oblige à placer celui qui l'a subi dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n'avait pas eu lieu ; que le salarié qui a subi une discrimination syndicale ayant eu une incidence sur son évolution de carrière est fondé à se voir reclasser au coefficient qu'il aurait atteint en l'absence de discrimination ; qu'en déboutant le salarié de sa demande tendant à voir ordonner sous astreinte sa classification au coefficient 4-2 sans caractériser en quoi il ne pouvait y prétendre, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision, privant ainsi sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 2141-5 du code du travail, ensemble le principe de la réparation intégrale. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement en ce qu'il a condamné l'employeur à verser une somme au titre de rappel de prime de repas et d'AVOIR débouté le salarié de sa demande à ce titre. AUX MOTIFS QUE dans le cadre la négociation annuelle obligatoire de 1998 (NAO 1998), une indemnité forfaitaire mensuelle de 630 francs par mois pour 21 repas a été fixée, principe de cette indemnité ayant été instauré lors de la négociation annuelle du 9 janvier 1990 pour le personnel roulant ; M. D... ne conteste pas qu'en 2005, cette indemnité était de 5,60 euros par repas ; de même est-il admis, de part et d'autre, que dans le cadre des négociations annuelles de mai 2005, l'indemnité de repas a été supprimée au profit de l'octroi de chèques-déjeuners à compter de septembre 2005, dont le financement était pris en charge par la société à hauteur de 50 %, les 50 % restant à la charge des salariés ; pour compenser la perte de l'indemnité de repas des personnels roulants fixée jusqu'alors à 5,60 euros par repas, il a été prévu que le personnel roulant verrait intégrer dans le salaire de base mensuel une somme de 77,79 € correspondant à la prise en charge sur 52 semaines de cinq jours travaillés sur douze mois, soit 21,67 jours, des 2,80 € restant à la charge du salarié ; il en résulte que le recours aux tickets restaurant est légèrement plus favorable au salarié que le système antérieur ; la société Darty justifie de l'existence d'un document d'information individuelle que le salarié ne conteste pas avoir reçu et d'un document d'information collective dont rien ne permet de remettre en cause la réalité ; en outre, M. D... ne fonde nullement sa contestation des modalités de remise en cause de l'octroi de l'indemnité de repas, alors au demeurant qu'il ne justifie d'aucun préjudice en résultant pour lui tant au regard de la procédure adoptée pour la dénonciation de cet octroi que de la compensation prévue (arrêt attaqué p. 12 § 8 à 13 et p. 13 § 1 à 3). 1° ALORS tout d'abord QUE les termes du litige sont déterminés par les prétentions respectives des parties ; qu'en présumant que la prime de repas avait été fixée lors des négociations annuelles obligatoires de 1990 et 1998 et qu'elle avait été supprimée dans le cadre des négociations annuelles de mai 2005 au profit de l'octroi de chèques-déjeuners à compter de 2005 tandis que, tant l'employeur (conclusions pp. 51-52) que le salarié (conclusions pp. 37-38) reconnaissaient dans leurs écritures que l'attribution aux salariés d'une prime de repas relevait d'un usage d'entreprise et que leur désaccord portait sur la régularité de la dénonciation de cet usage, la cour d'appel a modifié les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile. 2° ALORS ensuite QU'un usage d'entreprise ne peut être supprimé que par la conclusion d'un accord collectif ayant le même objet que l'usage ou par la dénonciation régulière de l'usage par l'employeur ; que la dénonciation de l'usage, pour être régulière, suppose de la part de l'employeur une information préalable des représentants du personnel, une information individuelle des salariés bénéficiant de l'usage et le respect d'un délai de prévenance suffisant pour permettre d'éventuelles négociations ; qu'en l'absence de dénonciation régulière, toute modification unilatérale de l'usage est inopposable au salarié ; qu'en l'espèce, pour débouter le salarié de sa demande de rappel de prime de repas instituée par un usage d'entreprise, la cour d'appel a retenu que l'indemnité de repas avait été supprimée au profit de l'octroi de chèques déjeuners dans le cadre des négociations annuelles de mai 2005, que le recours aux tickets restaurant était légèrement plus favorable au salarié que le système antérieur de prime de repas, que l'employeur justifiait de l'existence d'un document information individuelle du salarié et d'un document d'information collective et que le salarié ne justifiait d'aucun préjudice ; qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants, sans rechercher si un accord collectif ayant le même objet que l'usage d'entreprise avait remplacé celui-ci ou si sa dénonciation était régulière, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 11 février 2016 et L.1221-1 du code du travail. 3° ALORS subsidiairement QU'en cas de concours entre un usage d'entreprise et des dispositions conventionnelles, les avantages ayant le même objet et la même cause ne peuvent se cumuler, le plus favorable d'entre eux pouvant seul être accordé ; que les primes de repas et les titres-restaurant n'ont pas le même objet ni la même cause ; qu'en déboutant le salarié de sa demande de rappel de prime de repas aux motifs que celui-ci ne justifiait d'aucun préjudice résultant de la suppression de cet usage et que le recours aux titres restaurant lui était légèrement plus favorable que le système antérieur de prime de repas quand ces deux avantages n'avaient pas le même objet ni la même cause, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 11 février 2016, L.1221-1 et L.2254-1 du code du travail. 4° ALORS enfin QUE à défaut de dénonciation régulière, un usage d'entreprise demeure en vigueur et le salarié peut réclamer l'avantage en résultant ; que les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; que le salarié avait régulièrement versé aux débats et visé dans ses conclusions d'appel (p. 44) un décompte justifiant le montant de sa demande de rappel de la prime de repas et s'élevant, en décembre 2016, à un total de 16 336 euros (pièce appel n°44) ; que la cour d'appel a rejeté sa demande de rappel de prime de salaire au motif qu'il ne justifiait d'aucun préjudice ; qu'en statuant ainsi, sans viser ni examiner ce document régulièrement versé aux débats pour justifier du montant sollicité par le salarié au titre du rappel de prime de repas, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 11 février 2016, L.1221-1 du code du travail, et 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement en ce qu'il a condamné l'employeur à verser une somme à titre de dommages et intérêts pour le port de la tenue de travail, et d'AVOIR débouté le salarié de ses demandes à ce titre. AUX MOTIFS QU'il est admis que tout ce qui est nécessaire au travail ne peut occasionner de frais restant à la charge du salarié ; par ailleurs, l'article 2-13 du règlement intérieur de la société Darty oblige les salariés au port d'une tenue de travail, M. D... soutenant que cette obligation a occasionné pour lui des frais d'entretien qu'il chiffre sur la base de son ancienneté de 26 ans à 6 110 € ; cependant, il lui appartient de prouver la réalité des frais exposés au bénéfice de son employeur alors qu'il ne conteste pas que la tenue lui est fournie, qu'elle consiste en une chemise et un pantalon et qu'il ne démontre pas que les dépenses d'entretien qu'elle nécessite sont plus élevées que celles qu'il aurait exposées pour ses vêtements personnels, ceux imposés par l'employeur se substituant aux siens et ne venant pas s'y ajouter (arrêt attaqué p. 13, § 3 à 6). 1° ALORS d'abord QUE l'employeur doit assurer l'entretien des tenues dont il impose le port au salarié ; que pour débouter le salarié de sa demande de remboursement des frais d'entretien de sa tenue de travail, la cour d'appel a considéré que celui-ci n'apportait pas la preuve de la réalité des frais exposés pour l'entretien de leur uniforme ; qu'en statuant ainsi, quand il lui appartenait de fixer le montant de l'indemnité d'entretien de la tenue dont elle avait constaté que le port était rendu obligatoire par l'article 2-13 du règlement intérieur de la société, la cour d'appel a méconnu son office et violé les articles 1135 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 et L. 1221-1 du code du travail. 2° ALORS encore QUE les juges ne peuvent ajouter à la loi une condition qu'elle ne prévoit pas ; qu'en déboutant le salarié pour la raison qu'il ne démontrait pas que les dépenses d'entretien nécessitées par l'obligation du port de la tenue étaient plus élevées que celles qu'il aurait exposées pour ses vêtements personnels, la cour d'appel a violé, par fausse application, les articles 1135 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 et L. 1221-1 du code du travail. 3° ALORS enfin QUE les juges sont tenus de motiver leur décision ; qu'en déboutant le salarié de sa demande tendant à voir ordonner sous astreinte à l'employeur de mettre en oeuvre l'obligation d'entretien des tenues de travail sans motiver sa décision sur ce point, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.