Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 24 juin 2009, 07-43.303, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2009-06-24
Numéro d'affaire : 07-43303
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Montpellier, 2007-05-16
Président : Mme Morin (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Bouzidi et Bouhanna, SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 16 mai 2007), que M. X..., salarié de la société Mediapost, venant aux droits de la société Delta diffusion, depuis août 2003, a fait l'objet le 6 juillet 2004 d'un avertissement ; qu'il a été désigné délégué syndical par le syndical UNSA le 6 octobre 2004 ; que le syndicat UNSA a "annulé" cette désignation le 30 octobre 2004 ; qu'il a été convoqué le 3 novembre 2004 à un entretien préalable au licenciement, et licencié pour faute grave, après autorisation de l'inspecteur du travail, le 15 décembre 2004 ; que l'autorisation de l'inspecteur du travail a été annulée le 30 avril 2005 par le ministre du travail au motif que le salarié ne bénéficiait pas du statut protecteur lors de la procédure de licenciement ; Sur les premier, troisième, quatrième et cinquième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne justifieraient pas à eux seuls l'admission du pourvoi ; Sur le deuxième moyen : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt d'avoir dit le licenciement justifié alors, selon le moyen : 1°/ qu'est dépourvu de cause réelle et sérieuse le licenciement pour faute grave prononcé par l'employeur plus d'un mois après le jour fixé pour l'entretien préalable ; qu'ayant retenu que l'employeur avait procédé à l'entretien préalable au licenciement le 12 novembre 2004, date à laquelle il avait accusé réception de l'annulation de la désignation, par le Syndicat UNSA, de l'exposant en qualité de délégué syndical, que l'autorisation de licenciement sollicitée à tort par l'employeur le 15 novembre 2004 avait été donnée par l'inspection du travail le 30 novembre 2004 et que le licenciement pour faute grave était intervenu le 15 décembre 2004, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations selon lesquelles le licenciement du salarié, intervenu plus d'un mois après la date de l'entretien préalable était irrégulier et dépourvu de cause réelle et sérieuse et a violé l'article L. 1332-2 du code du travail ; 2°/ qu'une sanction disciplinaire ne peut intervenir plus d'un mois après le jour fixé pour l'entretien préalable ; que le caractère tardif de la sanction prive le licenciement de cause réelle et sérieuse et ce peu important que l'employeur ait cru, à tort, devoir solliciter l'autorisation de l'inspecteur du travail en vertu de l'article L. 412-18 du code du travail article L. 2411-3 , cette procédure n'étant pas applicable au regard de la situation du salarié concerné ; qu'en retenant que l'article L. 122-41 du code du travail article L. 1333-2 a bien été respecté s'agissant du licenciement de l'exposant intervenu plus d'un mois après la date de l'entretien préalable dès lors que l'employeur, pourtant parfaitement informé de la situation exacte du salarié, avait commis une erreur de droit sur l'application de l'article L. 412-18 du code du travail et avait saisi, dans le délai d'un mois à compter de l'entretien préalable, l'inspecteur du travail d'une demande d'autorisation laquelle avait par la suite été annulée sur recours hiérarchique par le ministère du travail au motif que l'administration n'était pas compétente pour se prononcer sur la demande d'autorisation du licenciement le salarié ne bénéficiant pas de la protection prévue par le texte susvisé, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 1332-2 du code du travail ensemble l'article L. 2411-3 dudit code ; 3°/ qu'aucune sanction disciplinaire ne peut intervenir plus d'un mois après le jour fixé pour l'entretien préalable ; que ne peut interrompre ce délai la demande d'autorisation de licenciement formée, auprès de l'inspecteur du travail, par l'employeur, lorsqu'elle procède d'une erreur de droit sur la procédure applicable, le salarié ne relevant pas de la catégorie des salariés protégés ; qu'en retenant que le délai d'un mois prévu par l'article L. 122-41 du code du travail pour la prise de décision disciplinaire à la suite de l'entretien avait été "suspendu" par la procédure d'autorisation de l'inspection du travail bien que cette autorisation n'était pas nécessaire en l'espèce, l'employeur, pourtant parfaitement informé de la situation exacte du salarié, ayant commis une erreur de droit sur la qualité de salarié protégé de l'intéressé et l'administration n'étant pas compétente pour se prononcer sur la demande d'autorisation du licenciement dans la mesure où le salarié ne pouvait bénéficier de la protection prévue par l'article L. 412-18 du code du travail n'étant pas délégué syndical depuis au moins un an, la cour d'appel a violé les dispositions des articles L. 1332-2 du code du travail ensemble les articles L. 2411-3 et L. 2422-1 dudit code ; Mais attendu que le délai d'un mois prévu par l'article L. 1333-2 du code du travail court à compter du jour de la notification de la décision de l'inspecteur du travail ; que l'annulation ultérieure de la décision rendue ne remet pas en cause le point de départ du délai même lorsque l'annulation est prononcée au motif que le salarié n'était pas protégé au moment de la décision administrative ; Qu'il s'ensuit que la cour d'appel, qui par motifs propres et adoptés, a relevé que la décision de l'inspecteur du travail avait été rendue le 30 novembre 2004 et que le licenciement avait été prononcé le 15 décembre 2004, a légalement justifié sa décision ; Que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu les articles 700 du code de procédure civile et 37 de la loi du 10 juillet 1991, rejette la demande ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre juin deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat aux Conseils pour M. X... ; PREMIER MOYEN DE CASSATION LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT CONFIRMATIF ATTAQUÉ D'AVOIR dit que le salarié avait commis une faute grave justifiant le licenciement et rejeté ses demandes; AUX MOTIFS QUE sur le mérite de l'appel ; que les premiers juges, pour répondre à l'ensemble des demandes formulées en première instance et repris en cause d'appel, après avoir procédé à une analyse détaillée et circonstanciée des éléments de fait et de droit versés aux débats, ont développé des motifs pertinents répondant pleinement à tous les moyens d'appel, que la Cour adopte pour confirmer intégralement leur décision ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE Sur le motif du licenciement ; qu'il appartient à l'employeur de démontrer la faute grave du salarié justifiant le licenciement intervenu pour ce motif ; qu'en l'espèce, la SA MEDIAPOST produit 18 attestations de salariés faisant état non seulement d'incidents verbaux violents à l'égard de la responsable de l'équipe Madame Y... mais également d'incidents et d'altercations avec les autres collègues ; qu'ainsi, entre autres, Monsieur Z... :«je certifie m'être fait insulté par Monsieur Jean-Claude X... ( ) il m'a déclaré j'en étais sûr, connard, petit connard, mange merde ( ) il s'en est pris à Madame Pradeilles A..., la traitant de salope, allant si près de son visage qu'il aurait pu lui faire mal», Monsieur B... : «il cherche querelle envers tout le monde et il provoque», Madame C... «Monsieur X... a eu des propos injurieux envers Monsieur Z... et Madame D... ; ( .) cette personne s'est permise de me mettre la main aux fesses» Monsieur E... : «Il est très difficile de travailler en équipe dans une ambiance de conflit et de crainte, où la bonne marche de l'entreprise est déstabilisée par un individu grossier et irrespectueux de son environnement professionnel», Madame F... : «Monsieur X... a une attitude insolente vis-à-vis des distributrices, il prend ses aises pour encarter, ne laissant pas de place aux autres. J'ai aussi assisté de loin à des altercations avec d'autres personnes. Ainsi j'évite le plus possible sa présence» Madame G... : «Monsieur X... s'est mis à insulter Benoît Z... et Krysel D... alors qu'ils demandaient à avoir un peu de place pour la préparation des documents publicitaires. A mon égard, ce distributeur a des gestes déplacés (tapoter les fesses, me demander mon numéro personnel, me donne des rendez-vous)» ; que par ailleurs Madame H... et Madame C... attestent que Monsieur Jean-Claude X... a insulté également Madame Y... responsable de l'équipe, et l'a menacée du doigt ; que pour contester ces attestations nombreuses et concordantes que le conseil ne peut reprendre intégralement, Monsieur X... produit cinq attestations d'autres salariés ce qui démontre qu'heureusement les incidents décrits ne se produisaient pas avec tous les collègues de travail mais ne vient pas contredire la réalité des faits invoqués par l'employeur ; qu'il convient enfin d'observer que Monsieur Jean-Claude X... n'a pas été élu par ses collègues de travail mais désigné par un Syndicat ; que la faute grave reprochée à Monsieur Jean-Claude X... est en l'espèce établie et le licenciement prononcé a une cause réelle et sérieuse de sorte que les demandes faites sur ce motif seront rejetées ; ET QUE Sur l'annulation de l'avertissement du 24 mai 2004 ; que Monsieur X... a été entendu le 21 mai 2004 sur les injures et menaces qui lui étaient reprochées à l'encontre du responsable de la plate-forme et un courrier du 24 mai 2004 lui a été envoyé pour lui notifier un avertissement ; que dans la mesure où il n'est pas allé cherché le courrier recommandé qui lui a été adressé ce jour-là, il ne peut pas se prévaloir du fait que la société MEDIAPOST lui a renvoyé le même courrier cette fois-ci daté du 6 juillet 2004, d'autant qu'il a également refusé ce second courrier recommandé démontrant par là une certaine mauvaise foi ; que sa demande d'annulation ne pourra qu'être rejetée ; ALORS QUE saisis d'une demande tendant à l'annulation d'un avertissement, les juges du fond sont tenus d'apprécier la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction ; qu'ils peuvent annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise ; que pour débouter l'exposant de sa demande tendant à l'annulation de l'avertissement du 24 mai 2004, la Cour d'appel qui se borne à relever que n'étant pas allé chercher le courrier recommandé qui lui avait été adressé ce jour là, le salarié ne pouvait pas se prévaloir du fait que la société employeur lui avait renvoyé le même courrier daté du 6 juillet 2004, d'autant qu'il a également refusé ce second courrier recommandé « démontrant par là une certaine mauvaise foi », sans nullement rechercher ni apprécier les causes et circonstances de la faute alléguée et de la sanction infligée ni si les faits reprochés au salarié étaient de nature à justifier une sanction, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 1333-1 et 1333-2 du Code du travail ; DEUXIEME MOYEN DE CASSATION LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT CONFIRMATIF ATTAQUÉ D'AVOIR dit que le salarié avait commis une faute grave justifiant le licenciement et rejeté ses demandes à ce titre ; AUX MOTIFS QUE sur le mérite de l'appel ; que les premiers juges, pour répondre à l'ensemble des demandes formulées en première instance et repris en cause d'appel, après avoir procédé à une analyse détaillée et circonstanciée des éléments de fait et de droit versés aux débats, ont développé des motifs pertinents répondant pleinement à tous les moyens d'appel, que la Cour adopte pour confirmer intégralement leur décision ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur le licenciement; sur le non respect de l'article L. 622-41 du Code du travail ; qu'il ressort des éléments qui nous sont fournis que la SA MEDIAPOST a accusé réception le 12 novembre 2004 de l'annulation de la désignation de délégué syndical de Monsieur Jean-Claude X... par le Syndicat UNSA, qu'elle a procédé à l'entretien préalable en vue du licenciement le même jour ; qu'elle a saisi l'inspection du travail d'une demande d'autorisation le 15 novembre 2004 et que l'autorisation de licenciement a été donnée le 30 novembre 2004 ; que saisi sur recours hiérarchique formé par Monsieur Jean-Claude X..., le Ministère du travail a annulé le 30 avril 2005 cette décision d'autorisation au motif que l'administration n'était pas compétente pour se prononcer sur la demande d'autorisation du licenciement, dans la mesure où Monsieur Jean-Claude X... ne pouvait bénéficier de la protection prévue par l'article L. 412-18 du Code du travail, n'étant pas délégué syndical depuis au mois un an ; que contrairement à ce que soutient la société MEDIAPOST elle était donc bien informée de l'annulation de la désignation, comme l'était l'inspecteur du travail puisqu'il indique «ancien délégué syndical» dans sa décision d'autorisation de licenciement ; qu'en l'espèce, il ne s'agit pas d'une erreur sur la qualité de délégué syndical mais d'une erreur de droit sur l'application de l'article L. 412-18 du Code du travail prévoyant l'obligation de demander l'autorisation de l'inspecteur du travail pour le licenciement des anciens délégués syndicaux pendant douze mois sous réserve qu'ils aient été délégués un an au moins, ce qui n'était pas le cas de Monsieur X... ; que tous les intéressés ont commis d'ailleurs la même erreur puisque l'inspection du travail ne s'est pas déclarée incompétente et que Monsieur Jean-Claude X... et son conseil dans leur recours contre la décision de l'inspecteur du travail n'ont pas relevé cette erreur ; que le délai d'un mois prévu par l'article L. 122-41 prévu par le contrat de travail pour la prise de décision disciplinaire à la suite de l'entretien est suspendu par la procédure d'autorisation de l'inspection du travail, la difficulté en l'espèce étant que l'autorisation de l'inspection du travail n'était pas nécessaire ; que si nul n'est censé ignorer la législation, l'employeur qui reçoit une décision d'autorisation et se trouve donc conforté dans son erreur par l'administration du travail ne peut être sanctionné s'il croit légitimement disposer d'un délai d'un mois à compter de la réception de cette décision ; qu'en effet, si l'inspection du travail s'était déclarée incompétente le 30 novembre, la SA MEDIAPOST était encore dans le délai requis par l'article L. 122-41 pour prendre sa décision de licenciement ; qu'il y a lieu d'observer enfin qu'il paraîtrait paradoxal de sanctionner une entreprise pour avoir eu une interprétation extensible d'une protection d'ordre public alors même qu'elle avait contesté judiciairement la validité de la désignation d'un représentant syndical et que l'article L. 122-41 vise à empêcher un employeur de laisser le salarié dans l'expectative sur ses intentions, ce qui, en l'espèce, n'est pas le cas ; qu'il en résulte que l'article L. 122-41 du Code du travail a bien été respecté du fait de la procédure engagée devant l'inspection du travail ; ALORS D'UNE PART QU'est dépourvu de cause réelle et sérieuse le licenciement pour faute grave prononcé par l'employeur plus d'un mois après le jour fixé pour l'entretien préalable ; qu'ayant retenu que l'employeur avait procédé à l'entretien préalable au licenciement le 12 novembre 2004, date à laquelle il avait accusé réception de l'annulation de la désignation, par le Syndicat UNSA, de l'exposant en qualité de délégué syndical, que l'autorisation de licenciement sollicitée à tort par l'employeur le 15 novembre 2004 avait été donnée par l'inspection du travail le 30 novembre 2004 et que le licenciement pour faute grave était intervenu le 15 décembre 2004, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations selon lesquelles le licenciement du salarié, intervenu plus d'un mois après la date de l'entretien préalable était irrégulier et dépourvu de cause réelle et sérieuse et a violé l'article L. 1332-2 du Code du travail ; ALORS D'AUTRE PART QU'une sanction disciplinaire ne peut intervenir plus d'un mois après le jour fixé pour l'entretien préalable ; que le caractère tardif de la sanction prive le licenciement de cause réelle et sérieuse et ce peu important que l'employeur ait cru, à tort, devoir solliciter l'autorisation de l'inspecteur du travail en vertu de l'article L. 412-18 du Code du travail article L. 2411-3 , cette procédure n'étant pas applicable au regard de la situation du salarié concerné ; qu'en retenant que l'article L. 122-41 du Code du travail article L. 1333-2 a bien été respecté s'agissant du licenciement de l'exposant intervenu plus d'un mois après la date de l'entretien préalable dès lors que l'employeur, pourtant parfaitement informé de la situation exacte du salarié, avait commis une erreur de droit sur l'application de l'article L. 412-18 du Code du travail et avait saisi, dans le délai d'un mois à compter de l'entretien préalable, l'inspecteur du travail d'une demande d'autorisation laquelle avait par la suite été annulée sur recours hiérarchique par le Ministère du travail au motif que l'administration n'était pas compétente pour se prononcer sur la demande d'autorisation du licenciement le salarié ne bénéficiant pas de la protection prévue par le texte susvisé, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 1332-2 du Code du travail ensemble l'article L 2411-3 dudit Code ; ALORS ENFIN QU'aucune sanction disciplinaire ne peut intervenir plus d'un mois après le jour fixé pour l'entretien préalable ; que ne peut interrompre ce délai la demande d'autorisation de licenciement formée, auprès de l'inspecteur du travail, par l'employeur, lorsqu'elle procède d'une erreur de droit sur la procédure applicable, le salarié ne relevant pas de la catégorie des salariés protégés ; qu'en retenant que le délai d'un mois prévu par l'article L. 122-41 du Code du travail pour la prise de décision disciplinaire à la suite de l'entretien avait été «suspendu» par la procédure d'autorisation de l'inspection du travail bien que cette autorisation n'était pas nécessaire en l'espèce, l'employeur, pourtant parfaitement informé de la situation exacte du salarié, ayant commis une erreur de droit sur la qualité de salarié protégé de l'intéressé et l'administration n'étant pas compétente pour se prononcer sur la demande d'autorisation du licenciement dans la mesure où le salarié ne pouvait bénéficier de la protection prévue par l'article L. 412-18 du Code du travail n'étant pas délégué syndical depuis au moins un an, la Cour d'appel a violé les dispositions des articles L. 1332-2 du Code du travail ensemble les articles L. 2411-3 et L. 2422-1 dudit Code ; TROISIEME MOYEN DE CASSATION LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT CONFIRMATIF ATTAQUÉ D'AVOIR dit que le salarié avait commis une faute grave justifiant le licenciement et rejeté ses demandes à ce titre ; AUX MOTIFS QUE sur le mérite de l'appel ; que les premiers juges, pour répondre à l'ensemble des demandes formulées en première instance et repris en cause d'appel, après avoir procédé à une analyse détaillée et circonstanciée des éléments de fait et de droit versés aux débats, ont développé des motifs pertinents répondant pleinement à tous les moyens d'appel, que la Cour adopte pour confirmer intégralement leur décision ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE Sur le motif du licenciement ; qu'il appartient à l'employeur de démontrer la faute grave du salarié justifiant le licenciement intervenu pour ce motif ; qu'en l'espèce, la SA MEDIAPOST produit 18 attestations de salariés faisant état non seulement d'incidents verbaux violents à l'égard de la responsable de l'équipe Madame Y... mais également d'incidents et d'altercations avec les autres collègues ; qu'ainsi, entre autres, Monsieur Z... :«je certifie m'être fait insulté par Monsieur Jean-Claude X... ( ) il m'a déclaré j'en étais sûr, connard, petit connard, mange merde ( ) il s'en est pris à Madame Pradeilles A..., la traitant de salope, allant si près de son visage qu'il aurait pu lui faire mal», Monsieur B... : «il cherche querelle envers tout le monde et il provoque», Madame C... «Monsieur X... a eu des propos injurieux envers Monsieur Z... et Madame D... ; ( .) cette personne s'est permise de me mettre la main aux fesses » Monsieur E... : «Il est très difficile de travailler en équipe dans une ambiance de conflit et de crainte, où la bonne marche de l'entreprise est déstabilisée par un individu grossier et irrespectueux de son environnement professionnel», Madame F... : «Monsieur X... a une attitude insolente vis-à-vis des distributrices, il prend ses aises pour encarter, ne laissant pas de place aux autres. J'ai aussi assisté de loin à des altercations avec d'autres personnes. Ainsi j'évite le plus possible sa présence» Madame G... : «Monsieur X... s'est mis à insulter Benoît Z... et Krysel D... alors qu'ils demandaient à avoir un peu de place pour la préparation des documents publicitaires. A mon égard, ce distributeur a des gestes déplacés (tapoter les fesses, me demander mon numéro personnel, me donne des rendez-vous)» ; que par ailleurs Madame H... et Madame C... attestent que Monsieur Jean-Claude X... a insulté également Madame Y... responsable de l'équipe, et l'a menacée du doigt ; que pour contester ces attestations nombreuses et concordantes que le conseil ne peut reprendre intégralement, Monsieur X... produit cinq attestations d'autres salariés ce qui démontre qu'heureusement les incidents décrits ne se produisaient pas avec tous les collègues de travail mais ne vient pas contredire la réalité des faits invoqués par l'employeur ; qu'il convient enfin d'observer que Monsieur Jean-Claude X... n'a pas été élu par ses collègues de travail mais désigné par un Syndicat ; que la faute grave reprochée à Monsieur Jean-Claude X... est en l'espèce établie et le licenciement prononcé a une cause réelle et sérieuse de sorte que les demandes faites sur ce motif seront rejetées ; ET QUE Sur l'annulation de l'avertissement du 24 mai 2004; que Monsieur X... a été entendu le 21 mai 2004 sur les injures et menaces qui lui étaient reprochées à l'encontre du responsable de la plate-forme et un courrier du 24 mai 2004 lui a été envoyé pour lui notifier un avertissement ; que dans la mesure où il n'est pas allé cherché le courrier recommandé qui lui a été adressé ce jour-là, il ne peut pas se prévaloir du fait que la société MEDIAPOST lui a renvoyé le même courrier cette fois-ci daté du 6 juillet 2004, d'autant qu'il a également refusé ce second courrier recommandé démontrant par là une certaine mauvaise foi ; que sa demande d'annulation ne pourra qu'être rejetée ; ALORS QUE les juges du fond ont l'obligation de vérifier la cause exacte du licenciement ; que l'exposant avait fait valoir que son licenciement était en réalité motivé par les revendications qu'il avait émises concernant les modalités de calcul des salaires au sein de l'entreprise et sa saisine de l'inspection du travail afin d'obtenir le respect de ses droits et dénoncer des «procédés pour le moins étranges» au sein de la société employeur ; qu'en ne recherchant pas, ainsi qu'elle y était pourtant invitée, si la cause exacte du licenciement n'était pas celle dénoncée par le salarié, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1235-1 L, 1234-1 et L. 1234-9 du Code du travail ; QUATRIEME MOYEN DE CASSATION LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT CONFIRMATIF ATTAQUÉ D'AVOIR limité le montant des condamnations de l'employeur aux sommes de 2.858,77 euros bruts à titre de rappel de salaires outre les intérêts sur cette somme à compter du 4 novembre 2004, de 6.543 euros à titre d'indemnités sur le fondement de l'article L.324-11-1 du Code du travail et rejeté le surplus des demandes de l'exposant ; AUX MOTIFS QUE sur le mérite de l'appel ; que les premiers juges, pour répondre à l'ensemble des demandes formulées en première instance et repris en cause d'appel, après avoir procédé à une analyse détaillée et circonstanciée des éléments de fait et de droit versés aux débats, ont développé des motifs pertinents répondant pleinement à tous les moyens d'appel, que la Cour adopte pour confirmer intégralement leur décision ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE ainsi que le soutient la société MEDIAPOST, aucune disposition législative n'interdit formellement le travail à la tâche dont la possibilité reste citée dans l'article R. 143-2 relatif aux mentions obligatoires sur le bulletin de paie, l'indication de la nature de base du calcul lorsque, par exception, cette base de calcul n'est pas la durée du travail ; que ce mode de rémunération, qualifié par ce même article d'exceptionnel, est cependant totalement contradictoire avec la législation sur le temps partiel dont se prévaut en même temps l'employeur qui soutient fournir un travail nécessitant deux à trois jours disponibles dans la semaine ; qu'en effet le contrat établi par la société MEDIAPOST ne comporte aucune des mentions obligatoires prévues par l'article L. 212-4-3 sur la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, ce qui constitue une première difficulté pour statuer sur la demande de rappel de salaires de Monsieur Jean-Claude X... ; que la société MEDIAPOST soutient que la réglementation sur la durée du travail telle que fixée par les articles L. 212-1, D. 212-21 n'est pas applicable à ses salariés dans la mesure où elle n'impose aucun horaire de début ni de fin d'activité et que le salarié est tout à fait libre d'effectuer la distribution aux horaires qui lui conviennent sans qu'elle exerce de contrôle à cet égard, de sorte que n'est pas applicable la législation relative aux salariés travaillant dans des établissements ; qu'il convient d'observer tout d'abord à cet égard que cette liberté est toute relative puisqu'il ressort des ordres de mission produits au dossier que la distribution doit être effectuée sur une journée fixée, pour répondre aux besoins du client pour qui sont distribués les documents ; qu'il ressort des documents établis par DELTA DIFFUSION que le distributeur devait d'ailleurs téléphoner en fin de distribution, cette mention n'est pas reprise sur les ordres de distribution établis par la société MEDIAPOST de sorte qu'on ne sait pas si cette pratique s'est poursuivie, ainsi que l'affirmait le demandeur à l'audience ; qu'en toute hypothèse, quelle que soit la possibilité pour le salarié de s'arrêter boire un café ou de distribuer le matin plutôt que l'après-midi, il reste que les jours de distribution sont à la fois imposés par l'employeur en fonction des contrats commerciaux qu'il conclut et ne sont pas prévisibles à l'avance, de sorte qu'une telle activité est difficilement compatible avec un autre emploi, ce qui est la question essentielle posée par le travail à temps partiel ; que par ailleurs ainsi que l'a soulevé la Direction du travail dans le courrier du 26 octobre 2004, la société MEDIAPOST ne fournit en l'état aucune explication au fait que les horaires de travail ne soient pas relevés dans des temps de préparation des poignées au sein de l'établissement de Beziers : pourtant les conditions de travail telles que décrites plus haut au travers des incidents survenus démontrent qu'on a bien à faire alors à un travail d'équipe exercé sous la responsabilité d'un chef d'équipe ; que dans ce courrier, la Direction du travail demande à l'entreprise de relever le temps de travail effectif à la préparation de ces poignées, de les rémunérer conformément à la législation sur le SMIC et de lui adresser copie des relevés d'horaires et des bulletins de paie ; que la société MEDIAPOST ne justifie pas d'une quelconque réponse à l'inspection du travail, d'une tentative de régularisation de la situation à cet égard, et ne fournit pas le moindre élément d'explication sur la raison pour laquelle cette enregistrement d'heures n'est pas effectué ; qu'elle se prévaut d'un accord collectif qui, entré en vigueur en juillet 2004 et ne concernant donc qu'une faible partie de la période concernée dont en toute hypothèse les bulletins de paie produits aux débats ne semblent pas découler ; qu'il est vrai que ces bulletins de paie sont en eux même totalement incompréhensibles, et ne correspondent pas aux explications de la société MEDIAPOST ; que pour échapper à la nécessité d'enregistrer les heures de travail lors de la préparation, la société MEDIAPOST soutient qu'elle verse à la fois une rémunération de base de la tournée (RBT) et une prime de poignée (PP) ; qu'or, seul le nombre d'exemplaires figure dans le bulletin de paie, aucune prime de poignée n'est indiquée et le «récapitulatif de missions» difficilement compréhensible indique un seul chiffre de salaire par tournée, sans préciser s'il inclut ou non une PP ; que par ailleurs, «l'exemple de rémunération de prime de poignées» (au demeurant applicable seulement en juillet 2005) fourni par la société MEDIAPOST dans ses conclusions en pièce 36 est encore moins compréhensible puisque après avoir fixé une rémunération totale de 30,30 euros pour un travail durant quatre heures (2 heures de distribution et heures de préparation), il divise cette rémunération par trois et non par quatre, pour aboutir ainsi à un taux horaire de 10,10 euros supérieur au SMIC ; Que ce raisonnement, reposant sans doute sur la volonté de n'appliquer qu'une seule prime de poignée démontre sur ce point précis que le mécanisme de calcul de la rémunération ne correspond pas au temps de travail effectif ; que dans le cas de Monsieur Jean-Claude X..., les bulletins de paie mentionnent un nombre d'heures calculé en divisant la rémunération obtenue à la tâche par le taux horaire du SMIC, ce qui ne correspond donc pas à l'exemple allégué par la société MEDIAPOST et au taux horaire indiqué ; que le contrat de travail souscrit entre les parties tout en fixant une rémunération à la tâche ne définit nullement le prix et le temps nécessaire à chaque tâche, en sorte qu'il est impossible de contrôler si le salarié est rémunéré à l'heure au taux minimum fixé par la loi ; qu'il indique que «le salarié est rémunéré à la pièce. Il perçoit un salaire unitaire de base variable selon les caractéristiques du secteur distribué ainsi qu'une prime déterminée en fonction du nombre et des caractéristiques des documents portés, selon le barème en vigueur dans la société. La rémunération est établie à partir des ordres de mission dûment complétés, remis avant chaque distribution signés et acceptés par le salarié» ; que dans la mesure où il n'est pas établi que le fameux barème soit annexé au contrat et compte tenu de l'imprécision de cet article, il y a lieu de constater que le salarié en signant un tel contrat ignore totalement de quelle façon sa rémunération sera calculée, et que la lecture de ses bulletins de paie ne l'éclairera pas plus à ce sujet ; que ce contrat reprend la formulation figurant dans l'accord produit par la société MEDIAPOST, mais il convient d'observer qu'aucun accord collectif ne peut permettre de verser à un salarié une rémunération inférieure au salaire minimal ; que cette absence de fixation du temps nécessaire à chaque tâche est d'autant moins compréhensible que la SA MEDIAPOST fait état d'évaluations précises du temps de travail pour la préparation et qu'en ce qui concerne le temps de distribution, elle se réfère également pour la définition des secteurs à un certain nombre de critères objectifs tels que le nombre de boîtes à lettre, la nature du secteur, etc ; que dès lors, au vu de cette analyse, il apparaît d'une part qu'en l'absence de fixation par le contrat de temps de travail relatif à chaque tâche, les salariés ont le droit d'être rémunérés au taux de salaire minimum conventionnel pour le nombre d'heures effectuées ; que d'autre part, le contrat ne fixant pas la répartition du travail entre les jours de la semaine, le contrat est présumé à temps plein et le salarié dans l'impossibilité effective d'avoir une autre activité ; que Monsieur Jean-Claude X... est donc fondé à obtenir un rappel de salaires correspondant à un travail de 35 heures par semaine et 151,67 heures par mois au montant du SMIC ; qu'il ne saurait être fait droit par contre à l'intégralité de sa demande faisant état d'un certain nombre d'heures supplémentaires sur la base de décomptes qui ne sont pas démontrés ; qu'ainsi il soutient avoir effectué en avril 2004 240, 25 heures pour 69 618 exemplaires distribués et en juin 2004 233,45 heures pour 106 353 exemplaires distribués ; que de ce fait la demande de repos compensateur n'est pas non plus justifiée ; qu'il convient donc de constater que de septembre 2003 à juillet 2004 sur la base de 35 heures à un taux horaire de 7,19 euros il aurait dû percevoir 10.905 euros pour dix mois auxquels s'ajoutent les congés payés afférents pour 1.090,50 euros soit 11.995,50 euros globalement ; que du 1er juillet 2004 au 15 décembre 2004 à un taux horaire de 7,61 euros il aurait dû percevoir une somme de 6.348,14 euros à laquelle s'ajoutent les congés payés pour 634,81 euros soit 6.982,95 euros bruts ; qu'il aurait dû percevoir une somme globale de 18.978,45 brut et reconnaît avoir perçu 16.119,68 euros de sorte que sa demande de rappel de salaires est justifiée pour le montant de 2.858,77 euros brut incluant les congés payés ainsi que les intérêts sur cette somme à compter du 4 novembre 2004 ; ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié et que c'est au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande que le juge forme sa conviction ; qu'après avoir relevé les multiples irrégularités commises par l'employeur dans le calcul des salaires, relevé que les salariés ont le droit d'être rémunérés au taux de salaire minimum conventionnel pour le nombre d'heures effectuées et que le contrat est présumé à temps plein, le salarié étant dans l'impossibilité effective d'avoir une autre activité, la Cour d'appel qui, pour écarter les demandes du salarié tendant au paiement de diverses sommes à titre de rappel de salaires, au titre des heures supplémentaires réalisées outre congés payés y afférents, et à titre d'indemnité compensatrice de repos compensateur et limiter à la somme de 6.543 euros sur la base du SMIC le montant de l'indemnité pour travail dissimulé retient qu' «il ne saurait être fait droit par contre à l'intégralité de sa demande faisant état d'un certain nombre d'heures supplémentaires sur la base de décomptes qui ne sont pas démontrés», a fait peser sur le salarié la charge exclusive de la preuve du nombre des heures de travail effectuées et des horaires effectivement réalisés par le salarié et a violé les articles L. 3171-4 du Code du travail et 1315 du Code civil ; CINQUIEME MOYEN DE CASSATION LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT CONFIRMATIF ATTAQUÉ D'AVOIR débouté l'exposant de sa demande tendant au paiement de sommes au titre du remboursement des frais de route ; AUX MOTIFS QUE sur le mérite de l'appel ; que les premiers juges, pour répondre à l'ensemble des demandes formulées en première instance et repris en cause d'appel, après avoir procédé à une analyse détaillée et circonstanciée des éléments de fait et de droit versés aux débats, ont développé des motifs pertinents répondant pleinement à tous les moyens d'appel, que la Cour adopte pour confirmer intégralement leur décision ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur les indemnités sollicitées pour les frais de route et les indemnités kilométriques ; que Monsieur Jean-Claude X... ne justifie pas de la somme qu'il réclame aujourd'hui sans même avoir déduit ce qu'il a déjà perçu à ce titre de son employeur de sorte que sa demande ne peut qu'être rejetée ; ALORS QUE l'exposant avait en cause d'appel fait valoir qu'il sollicitait «le paiement de la somme de 12.820,22 euros au titre des frais de déplacement impayés sur la base du barème fiscal d'indemnité kilométrique en vigueur (indemnité due en 2004 : 12.630,82 euros  indemnité perçue : 4.130 euros = 8.500,82 euros) + (indemnité due en 2003 : 5 670,05 euros  indemnité perçue : 1.530,65 euros = 4 319,40 euros)» (conclusions d'appel p 8 et 9) ; qu'en se bornant à adopter les motifs des premiers juges selon lesquels l'exposant n'aurait pas «justifié de la somme qu'il réclame à ce titre sans même avoir déduit ce qu'il avait déjà perçu à ce titre de son employeur», la Cour d'appel qui n'a pas répondu au moyen pertinent des conclusions d'appel dont elle était saisie a violé les dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile ; le greffier de chambre