Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 23 mars 2016, 14-18.945, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2016-03-23
Numéro d'affaire : 14-18945
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Dijon, 2014-04-10
Président : Mme Lambremon (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Delaporte, Briard et Trichet, SCP Piwnica et Molinié

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé le 5 janvier 1980 par la société Villeroy et Boch en qualité d'attaché commercial, est devenu salarié de la société V et B Fliesen GmbH, créée en 2006 ; qu'il a exercé à compter de 1992 divers mandats représentatifs ; qu'il a été déclaré inapte à son poste et apte à tout poste sédentaire le 18 octobre 2010 ; que la demande d'autorisation administrative de licenciement présentée par l'employeur a été rejetée par l'inspecteur du travail le 21 février 2011 ; que le salarié a saisi la juridiction prud'homale en mai 2011 d'une demande de résiliation de son contrat de travail et de demandes en paiement de rappels de salaires, remboursement de frais, indemnités de rupture et dommages-intérêts ; que, par décision du 19 janvier 2013, la nouvelle demande d'autorisation de licenciement formée par l'employeur a été rejetée ; Sur le premier moyen, pris en sa troisième branche : Vu les articles L. 1226-4 du code du travail, ensemble les articles 1134 et 1184 du code civil ; Attendu que pour débouter le salarié de sa demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail, l'arrêt retient qu'il aurait dû percevoir après écoulement du délai d'un mois après la visite de reprise tous les éléments de la rémunération antérieure, fixe et variable ; que les deux parties évaluent à 719,65 euros par mois la moyenne de sa rémunération variable, antérieure à l'inaptitude, qu'il faut donc déterminer si le non paiement de cette partie variable, au fur et à mesure à partir de l'avis d'inaptitude ou la prolongation de ce non-paiement en avril, mai, juin 2013 constituent des manquements de nature à justifier la résiliation aux tort de l'employeur, que certes la promesse de régularisation à la barre du conseil de prud'hommes et la réalisation de cette promesse n'exonèrent pas l'employeur de sa carence initiale fautive, que toutefois cette carence fautive ne présente pas à ce jour, après avoir été régularisée et alors que les relations contractuelles se sont déroulées correctement pendant 30 ans, de gravité suffisante, que la régularisation à hauteur de 3 598,25 euros, dans les mêmes conditions de temps, en adéquation également avec la réclamation, correspondant à la partie variable des salaires de la période d'arrêt maladie du 1er avril au 30 septembre 2010, doit faire l'objet de la même analyse, sur le plan de l'absence de gravité ; Qu'en se déterminant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations d'une part que l'employeur n'avait pas repris dans le mois suivant la constatation de l'inaptitude le paiement de la partie variable de la rémunération évaluée à 719,65 euros par mois, et s'était abstenu de le faire pendant près de trois ans, d'autre part qu'il n' avait pas versé au salarié cette partie variable durant son arrêt maladie du 1er avril au 30 septembre 2010, la cour d'appel, qui n'a pas recherché si ces deux fautes consécutives ne caractérisaient pas un manquement suffisamment grave pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail, a privé sa décision de base légale ; Et sur le second moyen : Vu l'article L. 3141-22 du code du travail ; Attendu que pour débouter le salarié de sa demande de rappels de congés payés, l'arrêt retient que ne peuvent être incluses dans la rémunération à prendre en considération des primes de rendement calculées annuellement ou semestriellement et dont le montant n'est pas affecté par le départ en congé du salarié, qu'en l'espèce les primes étaient versées chaque mois et calculées notamment sur des critères nationaux et régionaux définis annuellement pour donner lieu à une division en 12 mensualités et à une prise en compte des résultats personnels selon des modalités restant imprécises ; qu'elles sont cependant indépendantes des périodes de congé et donc à exclure de l'assiette des congés payés ; Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si, peu important qu'elles soient versées mensuellement, les primes, dont elle constatait qu'elles prenaient en compte les résultats personnels du salarié, n'étaient pas de ce fait fonction de son activité pendant les mois travaillés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du premier moyen : CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il déboute M. X... de sa demande de rappels de salaires et de dommages-intérêts fondés sur la discrimination syndicale, l'arrêt rendu le 10 avril 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Dijon ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Besançon ; Condamne la société V & B Fliesen GmbH aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois mars deux mille seize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux Conseils, pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. X... de sa demande tendant à la résiliation judiciaire de son contrat et, en conséquence, de ses demandes à titre d'indemnité de licenciement, de préavis, de congés payés et de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et violation du statut protecteur ; Aux motifs qu'en l'espèce, Frédérick X... fait d'abord grief à la société V et B Fliesen GmbH de ne pas avoir respecté les délais et les obligations à sa charge entre la déclaration d'inaptitude et la rupture ; que sur ce point l'article L. 1226-4 du code du travail stipule que si à l'issue du délai d'un mois compter de la date de l'examen de reprise, le salarié n'est ni reclassé, ni licencié, l'employeur doit reprendre le paiement du salaire correspondant à l'emploi occupé précédemment ; que cette disposition ne signifie pas que l'employeur doit avoir procédé au reclassement ou au licenciement dans le mois de l'avis d'inaptitude ; qu'elle permet au salarié non licencié et non reclassé, soit de réclamer le paiement des salaires soit de prendre acte de la rupture ou d'agir en résiliation judiciaire, ce que Frédérick X... a fait en octobre 2011 ; qu'il est admis qu'il avait alors perçu la partie fixe de son salaire depuis la visite de reprise, étant précisé que l'avenant au contrat de travail de janvier 2001 stipulait qu'il bénéficiait d' une rémunération fixe, un treizième mois, une prime d'ancienneté et une rémunération variable ou prime incitative ; qu'il est de jurisprudence constante qu'il aurait donc dû percevoir après écoulement du délai d'un mois tous les éléments de la rémunération antérieure, fixe et variable ; que les deux parties évaluent à 719,65 ¿ par mois la moyenne de sa rémunération variable, antérieure à l'inaptitude ; que la somme de 21.589,50 e (non compris celle de 3.598,25 e afférente au litige sur la période d'arrêt maladie) a été calculée sur cette base de 719,65 ¿ pour la période postérieure à l'avis d'inaptitude, ce qui correspond aux sommes réclamées par Frédérick X..., sauf augmentation au titre d' un rattrapage non justifié, et ce qui a été réglé en juin 2013, selon la feuille de paye de cette date, conformément à la décision du conseil de prud'hommes lequel avait toutefois fixé la date de paiement au 30 mars 2013 ; qu'il faut donc déterminer si le non paiement de cette partie variable, au fur et à mesure à partir l'avis d'inaptitude ou la prolongation de ce non-paiement en avril, mai, juin 2013 constituent des manquements de nature à justifier la résiliation aux tort de l'employeur ; que certes la promesse de régularisation à la barre du conseil de prud'hommes et la réalisation de cette promesse n'exonèrent pas l'employeur de sa carence initiale fautive ; qu'il y a lieu toutefois d'admettre, alors qu'il s'agit d'une demande de résiliation judiciaire susceptible de prendre effet à la date de la décision judiciaire la prononçant et que toutes les circonstances survenues tant que le contrat n'est pas rompu sont à prendre en compte, que cette carence fautive ne présente pas à ce jour, après avoir été régularisée et alors que les relations contractuelles se sont déroulées correctement pendant 30 ans, de gravité suffisante, et ce quelle que soit la date de cette régularisation, fin mars ou juin 2013 ; que la régularisation à hauteur de 3.598,25 e, dans les mêmes conditions de temps, en adéquation également avec la réclamation, correspondant à la partie variable des salaires de la période d'arrêt maladie du 1" avril au 30 septembre 2010, doit faire l'objet de la même analyse, sur le plan de l'absence de gravité ; qu'en ce qui concerne les demandes en paiement, qu'il est établi que les sommes susvisées ont été réglées ; que Frédérick X... ne peut donc en réclamer à nouveau le versement ; que restent en litige des indemnités de congés payés ; que l'absence pour maladie n'est pas assimilée à un temps de travail effectif pour l'acquisitiondes droits à congé payé, sauf disposition conventionnelle plus favorable qui n'est pas alléguée ; que si en droit, l'indemnité de congés payés est calculée proportionnellement à la rémunération totale du salarié, elle ne peut sans faire double emploi, donner lieu pour partie à un nouveau paiement des primes allouées globalement pour l'ensemble de l'année, période de travail et période de congés confondues ; que ne peuvent donc être inclues dans la rémunération à prendre en considération dos primes de rendement calculées annuellement ou semestriellement et dont le m'alitant n'est pas affecté par le départ en congé du salarié ; qu'en l'espèce les primes étaient versées chaque mois et calculées notamment sur des critères nationaux et régionaux définis annuellement pour donner lieu à une division en 12 mensualités et à une prise en compte des résultats personnels selon des modalités restant imprécises ; qu'elles sont cependant indépendantes des périodes de congé et donc à exclure de l'assiette des congés payés ; que le jugement déféré sera infirmé sur ce point et Frédérick X... débouté de toutes ses demandes sur ce fondement ; qu'en ce qui concerne les frais professionnels des mois de janvier, septembre, octobre 2010, février 2011, décembre 2012, qu'il n'est pas contesté que Frédérick X... avait obtenu des avances et qu'il devait pour obtenir le complément déposer une demande par un enregistrement informatique, qu'il n'a pas effectué faute d'avoir réclamé une réinitialisation de sa connexion, selon une procédure interne connue de lui ; que n'est donc pas démontré qu'une faute a été commise par l'employeur à propos de ces frais ; que de surcroît, il y a lieu de débouter Frédérick X... de sa demande de paiement d'une somme de 1.306,75 ¿ dans la mesure où il réclame des frais de déplacement alors qu'il bénéficiait toujours d'un véhicule de fonction, qu'il était en arrêt maladie, qu'il n'exerçait plus de mandat de représentation, qu'il ne s'explique pas sur son droit à obtenir remboursement ; qu'aucune faute à la charge de l'employeur, susceptible d'entraîner la résiliation à ses torts, n'est liée aux divers problèmes de paiement susvisés ; que Frédérick X... fait aussi grief à la société V et B Fliesen GmbH de ne pas avoir respecté son obligation de reclassement ; qu'il n'est pas contesté que 7 postes ont été proposés à Frédérick X... : - le 16 novembre 2010 un poste au sein de la direction commerciale sur le site de La Ferté-Gaucher, statut cadre, rémunération brute annuelle de 33 K ¿, avec prise en charge de son logement pendant 3 mois et des coûts d'un voyages aller-retour hebdomadaire pendant mois ainsi que des frais de déménagement, - le 15 mars 2011 un poste au sein de la direction commerciale sur le site de Merzig (pour développer des présentations pour des architectes francophones), rémunération brute annuelle de 33 K + primes, contrat de droit allemand un poste au sein de la direction Commerciale sur le site de Merzig, rattaché à la Belgique, rémunération brute de 33 K + primes + logement pendant 6 mois + frais de déménagement deux postes au sein de la direction commerciale sur le site de la Ferté-Gaucher, l'un rattaché au directeur commercial Belgique, l'autre rattaché au service clients France, avec statut cadre, rémunération 33 K + primes + frais de logement pendant 3 mois + frais d'aller-retour pendant 6 mois + frais de déménagement, - le 8 novembre 2011 un poste de responsable tarifaire, sur le site de Merzig rattaché au directeur commercial Allemagne, rémunération de 48.000 e bruts + prime annuelle, un poste de responsable de formation, rattaché au directeur commercial Allemagne, rémunération 38.400 e+ prime + frais de déménagement+logement pendant 6 mois + frais d'aller et retour pendant 6 mois ; que Frédérick X... a refusé ces propositions, soit parce que le salaire étaitmoins élevé que celui qu'il percevait précédemment, soit parce qu'il ne parlait pas allemand ; que par ailleurs il est justifié des recherches effectuées au sein du groupe turc Eczacibasi ; qu'il a d'abord été procédé au recensement des postes disponibles pour un salarié qui occupait les fonctions de responsable régional Prescription et qui ne peut occuper qu'un poste sédentaire, sans déplacements professionnels en voiture, avec envoi à toutes les société du CV et de l'avis du médecin du travail ; que la responsable des Ressources Humaines au niveau international a écarté l'existence d'un poste disponible, correspondant au profil de Frédérick X... au sein du groupe turc et précisé qu'il en était notamment ainsi au sein des trois sociétés implantées dans les pays anglophones, auxquelles Fréderick X... déclarait être intéressé puisqu'il parlait selon lui couramment anglais ; que deux responsables des sociétés anglaise et irlandaise confirmaient cette situation ; qu'il est donc bien établi que la société V et B Fliesen GmbH a sérieusement cherché à reclasser Frédérick X..., y compris dans les entreprises du groupe auquel elle appartient, à l'issue de la seconde visite de reprise ayant abouti à la limitation par le médecin du travail de l'aptitude de salarié « à tout poste sédentaire avec la réserve absolue de ne pas effectuer des déplacements à titre professionnel ou alors de façon exceptionnelle et pas en automobile » ; qu'en effet cette société, dont le siège social est à Merzig et l'établissement principal à La Ferté-Gaucher, qui ne fait plus partie du groupe Villeroy et Boch depuis 2007 mais d'un groupe turc spécialisé dans plusieurs secteurs dont celui des produits céramiques ayant des installations en Turquie, en Allemagne, en Russie, en Irlande, au Royaume-Uni, aux USA, qui, en l'absence de preuve d'un partenariat ou du maintien d'une communauté d'intérêts, d'une communauté d'organisation, d'une communauté de moyens d'exploitation, ne dispose nullement de la possibilité d'une permutation de son personnel avec celui du groupe Villeroy et Boch, même si celui-ci a conservé une participation minoritaire, qui n'était pas tenue de proposer un emploi comportant le même montant de rémunération alors que le salarié inapte ne peut plus occuper un poste itinérant mieux payé qu'un poste sédentaire, seul compatible avec les prescriptions du médecin, mais qui lui a fait des offres de postes sérieuses aussi comparables que possible à la qualification antérieure a bien examiné toutes les possibilités de reclassement eu égard aux restrictions médicales, aux compétences de Frédérick X..., qui ne pratiquait pas la langue allemande ou turque, aux disponibilités ; que la société V et B Fliesen GmbH n'a donc commis aucun manquement à son obligation de reclassement justifiant la résiliation du contrat de travail à ses torts ; que Frédérick X... fait enfin grief à son employeur de l'avoir discriminé ; que l'article L. 2141-5 du code du travail énonce qu'il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance syndicale ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière de recrutement, de conduite, de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération, d'avantages sociaux, de mesures de discipline, de rupture du contrat ; que l'article L. 1134-1 du même code prévoit que le salarié doit présenter des éléments laissant supposer l'existence de cette discrimination, à charge pour l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, Frédérick X... était un salarié protégé en qualité de délégué syndical, délégué du personnel suppléant et membre du Comité d'Entreprise et bénéficiait d'une protection jusqu'en juillet 2014 ; qu'il est argué de l'absence d'évolution du niveau de qualification Cadre III, coefficient 154, identique depuis 1989, d'une fixation de ses objectifs commerciaux sans prise en compte de sa charge syndicale, d'une absence de promotion, dé l'absence d'organisation d'entretiens ou de diagnostic de carrière ; que si les feuilles de salaire et le tableau récapitulatif des salaires perçus établissent que depuis 1983, Frédérick X... était cadre III A, que son coefficient est passé de 146 à 154 en 1989 et n'a plus varié, son salaire s'élevant à 2.134 ¿ en 1989 et à 2.995 e en 2011, il n'est pas établi pour autant que cette situation était discriminatoire et que le statut des autres commerciaux avait évolué différemment ; que rien ne permet du supposer que les objectifs qui lui étaient impartis ne pouvaient être atteints faute d'être adaptés, à sa mission syndicale et à la réduction du temps de travail qui en découlait, alors que Frédérick X... se targue justement d'avoir pu augmenter son revenu grâce aux primes incitative liées à l'atteinte desdits objectifs, le tableau susvisé faisant ressortir la progression de ces primes y compris pendant la période où Frédérick X... était à la fois élu et représentant syndical ;qu'il ne verse aucune pièce laissant présumer qu'il n'aurait pas eu une carrière conforme à ses qualités professionnelles et que d'autres salariés, moins expérimentés, moins compétents, tels Messieurs Y..., Z..., A..., se seraient vu confier des responsabilités plus importantes, auraient bénéficié d'avancement ou d'augmentation ; qu'enfin l'entretien de deuxième partie de carrière créé par l'accord sur l'emploi des salariésâgés, n'a été mis en oeuvre qu'en juin 2010, à une époque où Frédérick X... était enarrêt maladie ; que ce n'est donc pas par l'effet d'une discrimination que Frédérick X... n'a pas participé à un tel entretien ; que les courriels produits par Frédérick X..., relatifs à son évolution de carrière, à ses souhaits, aux modalités de calcul des primes, en date de 2007, 2008 ou de 2009, font tous référence à des «entretiens» ayant eu lieu, ce qui ne laisse pas présumer qu'il 'était pas victime d'une inégalité de traitement en matière d'entretiens annuels pour des motifs syndicaux ; que Frédérick X... n'a donc soumis à la Cour aucun élément susceptible de caractériser un traitement discriminatoire, une disparité ; qu'il doit être débouté de sa demande d'indemnisation de préjudices nés de la discrimination, de sa demande de paiement des salaires non perçus en raison d'une discrimination et de celle tendant à faire consacrer une attitude fautive de discrimination justifiant la résiliation aux torts de l'employeur ; que le jugement déféré doit être confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur et a donc débouté Frédérick X... de toutes les demandes liées à cette résiliation, à savoir, dommages intérêts pour rupture abusive, indemnité compensatrice de préavis, congés afférents, indemnité conventionnelle de licenciement, dommages intérêts pour violation du statut protecteur par l'effet d'une rupture » ; Et, aux motifs éventuellement adoptés des premiers juges, que sur la demande de M. X... pour la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur ; que lorsque l'employeur n'exécute pas ce à quoi il est obligé envers le salarié, celui- ci peut poursuivre la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur, qui doit être prononcée dès lors que les manquements sont établis et d'une gravité suffisante ; que cette possibilité de poursuivre une telle action est bien aussi ouverte au salarié représentant du personnel ; que M. X... expose d'abord que le médecin du travail ne retient pas une inaptitude définitive et à tous postes de l'entreprise, et qu'il aurait pu être reclassé notamment dans l'ne des deux cents boutiques, ou dans une autre société du groupe Eczacibaci travaillant dans le secteur de la céramique, alors que les propositions faites sont limitées à des emplois au sein de la société V & B, dont la carence est manifeste depuis la déclaration d'inaptitude du 18 octobre 2010 ; que M. X... fait ensuite état de la reprise partielle du paiement de sa rémunération, qui a été limitée à la partie fixe, alors qu'elle comprend aussi une partie variable avec les primes et que ce seul manquement suffit à justifier le prononcé de la résiliation judiciaire de son contrat ; que cependant, l'article L.1226-4 du Code du travail dispose : « lorsque, à l'issue d'un délai d'un mois à compter de la date de l'examen médical de reprise du travail, le salarié déclaré inapte n'est pas reclassé dans l'entreprise ou s'il n'est pas licencié, l'employeur lui verse, dès l'expiration de ce délai, le salaire correspondant à l'emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail » ; qu'avec l'engagement à la barre de la société V & B, dont il lui est donné acte et rappelé ci-avant, de verser 21.589,50 ¿ brut pour la prime variable, pour la période du 1er octobre 2010 au 28 février 2013, M. X... ne peut plus prétendre que les montants perçus ne soient pas équivalents à sa rémunération antérieure, sans qu'il soit nécessaire d'en analyser la structure ; que le manquement invoqué, avec une demande de résiliation judiciaire, doit s'apprécier au jour où la décision est rendue, or celui-ci est devenu manifestement sans objet ; qu'aussi, en l'absence d'autorisation administrative obtenue pendant la période de protection, le licenciement de M. X... ne peut être prononcé, mais il appartient à la société V & B de rechercher les possibilités de reclassement à l'intérieur du groupe auquel elle appartient ; que contrairement à ce qu'indique M. X..., l'existence de la possibilité d'une permutation de tout ou partie du personnel entre le groupe Villeroy et Boch et la société V & B n'est pas établie ; qu'en revanche, il n'est pas contesté que le périmètre retenu par la société V & B pour procéder à ses recherches de reclassement se limite au groupe Eczacibaci, comme le souligne d'ailleurs l'inspecteur du travail ; qu'après son enquête, précédant la décision administrative du 19 janvier 2013, celui-ci conclut en effet que l'affirmation de la société V & B selon laquelle aucun poste n'était compatible tant avec les préconisations du médecin du travail qu'avec les compétences de M. X..., ne peut être démontrée, mais en limitant cette restriction à l'incertitude sur une information exhaustive des autres entités du groupe sur les caractéristiques personnelles et professionnelles de M. X... ; que l'inspecteur du travail constate aussi que la société V & B ne disposait pas alors de toutes les informations justes et nécessaires sur la pratique des langues étrangères par M. X..., alors que celui-ci affirme parler couramment l'anglais et l'espagnol ; que la société V & B produit d'ailleurs un courriel du 25 février 2013, en anglais et en français, de recherche de poste disponible, dans les entités où la pratique de ces langues étrangères est nécessaire ; qu'après le refus par M. X... des sept postes proposés, il s'excipe des pièces fournies au débat qu'il ne peut être soutenu : - d'une part que la société V & B n'a pas rempli ses obligations dans sa démarche de reclassement dans des postes susceptibles d'être alors acceptés par M. X... ; et d'autre part qu'elle ne justifie pas d'une recherche de poste sérieuse et personnalisée, nonobstant son élargissement récent ; que M. X... invoque aussi des comportements fautifs, tant pour le paiement de frais professionnels que pour une discrimination syndicale, mais ceux-ci ont été écartés comme tels ; que M. X... reproche aussi l'absence de paiement de congés payés sur les primes, qui a été très partiellement accepté, et pour autant cet équivalent ne concerne que le maintien d'une rémunération antérieure pendant cette période d'attente d'un reclassement ou d'une rupture ; qu'un manquement de l'employeur à ses obligations contractuelles, explicable par des circonstances indépendantes de sa volonté, sans que soit en cause sa bonne foi, ne peut légitimer la résiliation du contrat à ses torts ; qu'or, tel est bien le cas pour la part de congés payés sur primes retenue, au vu des éléments fournis ; que les autres griefs ne sont pas établis et la gravité des faits n'a donc pas à être appréciée ; qu'il s'ensuit que les faits présentés par M. X... ne sont pas suffisamment pertinents pour justifier une rupture imputable à l'employeur et que sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail ne peut qu'être écartée ; que sur les demandes incidents d'une résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, avec les effets d'un licenciement nul, à savoir : dommages et intérêts liés à la rupture soit 156.344,76 ¿, indemnité compensatrice de préavis soit 13.028,73 ¿, congés payés afférents, soit 1.302,87 ¿, indemnité conventionnelle de licenciement, soit 74.964,49 ¿, dommages et intérêts pour atteinte au statut protecteur, soit 65.000 ¿ ; que la résiliation judiciaire n'ayant pas été prononcée, ces demandes incidents n'ont plus d'objet » ; Alors, d'une part, que le principe de séparation des pouvoirs interdit au juge judiciaire de se prononcer sur des éléments dont l'inspecteur du travail a tenu compte pour refuser d'autoriser le licenciement et qui sont le soutien de son dispositif ; qu'en l'espèce, pour refuser la demande d'autorisation de licenciement présentée par la société V et B Fliesen le 22 novembre 2012, après avoir rappelé que la société invoquait l'absence de poste de reclassement dans le groupe en dehors des sept postes proposés à M. X... qui les avait refusés en raison d'un salaire largement inférieur à celui dont il bénéficiait ou faute de maîtriser la langue allemande, l'inspecteur du travail a relevé que l'employeur produisait un simple mail de la directrice des ressources humaines du groupe affirmant qu'aucun poste n'était compatible avec l'état de santé de M. X... sans en préciser les caractéristiques et en a déduit l'absence d'éléments établissant la connaissance par les autres entités du groupe du profil du salarié ; qu'ensuite, l'inspecteur du travail a estimé que la société V et B Fliesen n'établissait pas avoir disposé des informations justes et nécessaires sur les compétences de M. X... puisqu'elle soutenait que les possibilités de reclassement étaient minimes en raison de sa méconnaissance des langues étrangères quand le salarié affirmait utiliser couramment l'anglais et l'espagnol ; que l'inspecteur du travail a déduit de l'ensemble de ces éléments qu'il n'était pas établi que la société et les autres entreprises du groupe aient eu les informations nécessaires pour apprécier les possibilités de reclassement du salarié et a conclu « que la recherche de reclassement, qui incombe à la société V et B Fliesen, n'est pas démontrée au sein du groupe auquel elle appartient » (décision de refus du 19 janvier 2013) ; que dès lors en déclarant que l'employeur n'avait commis aucun manquement à son obligation de reclassement pour débouter M. X... de sa demande tendant à la résiliation de son contrat de travail aux torts de la société V et B Fliesen (arrêt p. 8, 2ème al.), la cour d'appel, qui s'est prononcée sur des éléments dont l'inspecteur du travail avait tenu compte pour refuser l'autorisation de licenciement, a violé la loi des 16-24 août 1790, le décret du 16 fructidor An III et les articles L. 1232-6 et L. 2411-1 du code du travail ; Alors, d'autre part, qu'à l'issue du délai d'un mois de l'article L. 1226-4 du code du travail, l'employeur est tenu de verser son salaire au salarié déclaré inapte ; qu'en l'espèce, M. X... a établi qu'un mois après la constatation de son inaptitude en date du 18 octobre 2010, l'employeur n'avait pas repris le paiement intégral de son salaire, fixe et variable et qu'il n'avait procédé au règlement de la somme due d'un montant de 21.589,50 ¿, que fin juin 2013, soit trois ans plus tard et deux mois et demi après le jugement de conseil de prud'hommes du 15 avril 2013 ; que dès lors en constatant la carence fautive de l'employeur dans le paiement du salaire pendant près de trois ans et en déclarant que son abstention était insuffisante à justifier la résiliation du contrat au motif inopérant de relations correctes pendant trente ans, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1226-4, R 4624-21, R 4624-31 du code du travail et 1134 et 1184 du code civil ; Alors, enfin, que les juges du fond doivent examiner, dans leur ensemble, les griefs invoqués par le salarié à l'appui de sa demande en résiliation judiciaire du contrat ; que dès lors en constatant, d'une part, que l'employeur n'avait pas repris le paiement de l'entier salaire dans le mois suivant la constatation de l'inaptitude de M. X... et s'était abstenu de le faire pendant près de trois ans, d'autre part, qu'il ne lui avait pas versé la partie variable de sa rémunération pendant son arrêt maladie, du 1er avril au 30 septembre 2010 et en déclarant que chaque faute était insuffisante à justifier la résiliation, sans rechercher si, prises dans leur ensemble, les deux abstentions fautives de la société ne caractérisaient pas un manquement de nature à justifier la résiliation du contrat, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 et 1184 du code civil ; SECOND MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. X... de sa demande à titre de rappel d'indemnité de congés payés Aux motifs que « restent en litige des indemnités de congés payés ; que l'absence pour maladie n'est pas assimilée à un temps de travail effectif pour l'acquisitiondes droits à congé payé, sauf disposition conventionnelle plus favorable qui n'est pas alléguée ; que si en droit, l'indemnité de congés payés est calculée proportionnellement à la rémunération totale du salarié, elle ne peut sans faire double emploi, donner lieu pour partie à un nouveau paiement des primes allouées globalement pour l'ensemble de l'année, période de travail et période de congés confondues ; que ne peuvent donc être inclues dans la rémunération à prendre en considération dos primes de rendement calculées annuellement ou semestriellement et dont le montant n'est pas affecté par le départ en congé du salarié ; qu'en l'espèce les primes étaient versées chaque mois et calculées notamment sur des critères nationaux et régionaux définis annuellement pour donner lieu à une division en 12 mensualités et à une prise en compte des résultats personnels selon des modalités restant imprécises ; qu'elles sont cependant indépendantes des périodes de congé et donc à exclure de l'assiette des congés payés ; que le jugement déféré sera infirmé sur ce point et Frédérick X... débouté de toutes ses demandes sur ce fondement » (arrêt p. 6, 7ème à dern. al.) ; Et aux motifs que « le jugement déféré doit être confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur et a donc débouté Frédérick X... de toutes les demandes liées à cette résiliation, à savoir, dommages intérêts pour rupture abusive, indemnité compensatrice de préavis, congés afférents, indemnité conventionnelle de licenciement, dommages intérêts pour violation du statut protecteur par l'effet d'une rupture » (arrêt p. 9, 3ème al.) ; Alors que doit être incluse dans l'assiette de calcul des congés payés la prime variable déterminée en fonction d'objectifs personnels, liée à l'activité du salarié pendant les mois travaillés sans que soit prise en compte la période de congés payés, peu important la date de son paiement ; qu'en l'espèce, il résultait du document intitulé « Prime Incentative » et des conclusions de l'employeur que son attribution dépendait de l'activité de la société au niveau national et régional, du type de produits commercialisés par le salarié, du nombre de visites clients effectuées par l'intéressé, des informations sur la concurrence recueillies par le délégué, de sa saisie des données, ensemble d'éléments dépendant de l'activité personnelle du salarié au cours des seules périodes de travail ; que dès lors en constatant que la prime variable était calculée « en tenant compte des résultats personnels » du salarié, soit en fonction de l'activité déployée au cours des seuls mois de travail et en l'excluant de l'assiette de calcul des congés payés, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et, ainsi, violé l'article L. 3141-22 du code du travail ; Et alors, en tout état de cause, qu'en déclarant que la prime variable était calculée « en tenant compte des résultats personnels selon des modalités restant imprécises » pour l'exclure de l'assiette de calcul des congés payés, sans examiner le document intitulé « Prime Incentative 2008 », détaillé par l'employeur dans ses écritures, selon lequel l'attribution de la prime dépendait de critères afférents à l'activité déployée au cours des mois de travail : chiffre d'affaires, commercialisation des nouveaux produits, informations sur la concurrence, qualité des rapports clientèle et saisie des données, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 3141-22 du code du travail ; Alors, enfin, qu'en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir du chef de l'arrêt ayant débouté M. X... de sa demande à titre de rappel d'indemnité de congés payés entraînera, par voie de conséquence, la censure de l'arrêt ayant rejeté la demande du salarié tendant à la résiliation judiciaire du contrat fondée, en partie, sur l'absence de règlement des sommes dues au titre des congés payés ;