Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 3 février 2021, 19-14.664, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2021-02-03
Numéro d'affaire : 19-14664
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Versailles, 2019-01-29
Président : Mme Mouillard (président)
Avocats : SARL Cabinet Briard, SCP Delamarre et Jehannin, SCP Lyon-Caen et Thiriez

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : COMM. CH.B COUR DE CASSATION______________________ Audience publique du 3 février 2021 Rejet Mme MOUILLARD, président Arrêt n° 111 F-D Pourvoi n° H 19-14.664 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS_________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 3 FÉVRIER 2021 1°/ la société [...] , société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , en la personne de M. I... V..., agissant en qualité de mandataire judiciaire de la société Expansion 5, 2°/ la société Ajire, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , en la personne de M. C... L..., agissant en qualité d'administrateur judiciaire de la société Expansion 5, 3°/ la société Expansion 5, société par actions simplifiée à associé unique, dont le siège est [...] , 4°/ la société [...] , société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , en la personne de M. I... V..., agissant en qualité de mandataire judiciaire de la société Expansion 5 Paris, 5°/ la société Ajire, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , en la personne de M. C... L..., prise en qualité d'administrateur judiciaire de la société Expansion 5 Paris, 6°/ la société Expansion 5 Paris, société par actions simplifiée à associé unique, dont le siège est [...] , 7°/ la société Expansion SAV, société à responsabilité limitée unipersonnelle, dont le siège est [...] , ont formé le pourvoi n° H 19-14.664 contre l'arrêt rendu le 29 janvier 2019 par la cour d'appel de Versailles (13e chambre), dans le litige les opposant : 1°/ à la société Lixxbail, société anonyme, dont le siège est [...] , 2°/ à la société BNP Paribas lease group, société anonyme, dont le siège est [...] , 3°/ à la société Symbiose informatique, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 4°/ à la société CM-CIC leasing solutions, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , anciennement GE capital équipement France, défenderesses à la cassation. Les demanderesses invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire, les observations de la SCP Delamarre et Jehannin, avocat de la société [...] , en qualité de mandataire judiciaire de la société Expansion 5 et de la société Expansion 5 Paris, la société Ajire, en qualité d'administrateur judiciaire de la société Expansion 5 et de la société Expansion 5 Paris, la société Expansion 5, la société Expansion 5 Paris et la société Expansion SAV, de la SARL Cabinet Briard, avocat de la société BNP Paribas lease group, de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société CM-CIC leasing solutions, et l'avis de M. Lecaroz, avocat général, après débats en l'audience publique du 8 décembre 2020 où étaient présentes Mme Mouillard, président, Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, et Mme Labat, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Reprise d'instance 1. Il est donné acte à la société [...] , en qualité de mandataire judiciaire de la société Expansion 5 et de la société Expansion 5 Paris, à la société Ajire, en qualité d'administrateur judiciaire de la société Expansion 5 et de la société Expansion 5 Paris, à la société Expansion 5, à la société Expansion 5 Paris et à la société Expansion SAV de la reprise de l'instance dirigée contre la société Lixxbail, la société BNP Paribas lease group, la société Symbiose informatique et la société CM-CIC leasing solutions. Faits et procédure 2. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 29 janvier 2019), les sociétés BNP Paribas lease group (la société BNP Paribas), GE capital équipement France (la société GE capital), devenue CM-CIC leasing solutions, et la société Lixxbail ont acquis de la société Symbiose informatique des matériels et outils informatiques, qu'elles ont donné à bail aux sociétés Expansion 5, Expansion 5 Paris et Expansion SAV, avec lesquelles elles ont conclu des contrats de location financière. 3. Le 28 septembre 2011, les sociétés Expansion 5 et Expansion SAV, puis, le 19 octobre 2011, la société Expansion 5 Paris ont bénéficié d'une procédure de sauvegarde. Les contrats de location financière n'ont pas été poursuivis. Les sociétés BNP Paribas, Lixxbail et GE capital ont déclaré leurs créances au titre des loyers impayés et indemnités de résiliation. Le plan de sauvegarde des sociétés Expansion 5, Expansion SAV et Expansion 5 Paris a été adopté le 25 mars 2013. 4. Les sociétés Expansion 5, Expansion SAV et Expansion 5 Paris ont assigné les sociétés Symbiose informatique, BNP Paribas, Lixxbail et GE capital devant le tribunal de commerce de Nanterre, en annulation des contrats et condamnation des sociétés en paiement des loyers versés et en dommages-intérêts. Examen des moyens Sur le premier moyen, pris en sa seconde branche, et le deuxième moyen, ci-après annexés 5. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Sur le premier moyen, pris en sa première branche Enoncé du moyen 6. Les sociétés [...] , ès qualités, et les sociétés Expansion 5, Expansion 5 Paris et Expansion SAV font grief à l'arrêt de déclarer irrecevables les demandes d'annulation et de paiement de dommages-intérêts, alors « que s'il incombe au demandeur de présenter dès l'instance relative à la première demande l'ensemble des moyens qu'il estime de nature à fonder celle-ci, il n'est pas tenu de présenter dans la même instance toutes les demandes fondées sur les mêmes faits ; que constitue une demande, et non un simple moyen de défense, la prétention du débiteur tendant à ce que soit annulé le contrat dont procède sa dette, et tendant à ce que son adversaire soit condamné à lui payer des dommages-intérêts ; qu'en l'espèce, les sociétés Expansion 5 et Expansion 5 Paris demandaient que soit prononcée la nullité des contrats de financement conclus avec les établissements de crédit, et que leur soit alloués des dommages-intérêts correspondant, d'une part, aux créances de ces établissements admises au passif de la procédure collective, et d'autre part, "à la surévaluation provoquée par leur dol au titre des matériels loués" ; que les exposantes formaient ainsi une véritable demande, et ne soulevaient donc pas un simple moyen de défense ; que la cour d'appel a pourtant retenu, s'agissant du contrat de location R64100, que "l'autorité de la chose jugée attachée à l'admission de la créance interdit la remise en cause de la validité du contrat fondant la créance. Il s'en déduit que les demandes formées par la société Expansion 5 au titre de ce contrat sont irrecevables", et s'agissant des neuf autres contrats de location conclus avec les sociétés BNP Paribas lease, GE capital et Lixxbail, que "l'autorité de la chose jugée attachée à ces décisions [les ordonnances du juge-commissaire du 10 juillet 2013 et l'état des créances en date du 29 janvier 2014] interdit la remise en cause de la validité des contrats fondant ces créances, en sorte que les demandes de la société Expansion 5 qui tendent à obtenir, sous forme de dommages-intérêts, la restitution des loyers admis au passif sont irrecevables" ; qu'en statuant ainsi, quand les prétentions formulées par les exposantes étaient constitutives de demandes nouvelles, et non de simples moyens, de sorte qu'il ne pouvait leur être opposé l'autorité de la chose précédemment jugée, la cour d'appel a violé l'article 1351, devenu 1355, du code civil. » Réponse de la Cour 7. Les créances des loueurs au titre des contrats de location financière ayant été définitivement admises au passif, c'est à bon droit que la cour d'appel a déclaré irrecevables les demandes des sociétés locataires tendant à l'annulation des contrats, ces demandes remettant en cause les admissions de créances fondées sur des contrats dont la validité est définitivement acquise, en raison de l'autorité de la chose jugée qui s'attache aux décisions d'admission. 8. Le moyen n'est donc pas fondé. Sur le troisième moyen Enoncé du moyen 9. Les sociétés [...] , ès qualités, et les sociétés Expansion 5, Expansion 5 Paris et Expansion SAV font grief à l'arrêt de fixer à 40 000 euros le montant de la créance de la société Lixxbail à titre d'indemnité de résiliation au passif de la procédure de sauvegarde de la société Expansion 5, alors « que doit être réputée non écrite toute clause par laquelle un commerçant soumet un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties ; qu'une clause pénale imposant une pénalité d'un montant manifestement disproportionné au préjudice subi entraîne un déséquilibre significatif ; qu'en l'espèce, les sociétés Lixxbail et Expansion 5 sont toutes deux commerçantes ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que la clause du contrat de location prévoyant une indemnité de résiliation "était manifestement excessive" ; qu'en refusant pourtant de constater qu'elle devait être réputée non écrite au prétexte que "l'article L. 442-6, I, 2° invoqué est inapplicable en l'espèce", la cour d'appel a violé, par refus d'application, l'article L. 442-6 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008, applicable en la cause. » 10. Le tribunal de commerce de Nanterre étant, en application de l'article D. 442-3 du code de commerce, sans pouvoir juridictionnel pour statuer sur une demande fondée sur l'article L. 442-6, I, 2° du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 24 avril 2019, et la cour d'appel de Versailles étant elle-même dépourvue de tout pouvoir juridictionnel pour statuer sur un litige portant sur l'application de cet article, il ne peut être reproché à cette dernière d'avoir violé un texte qu'elle ne pouvait appliquer. 11. Le moyen n'est donc pas fondé. PAR CES MOTIFS, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société [...] , en qualité de mandataire judiciaire de la société Expansion 5 et de la société Expansion 5 Paris, la société Ajire, en qualité d'administrateur judiciaire de la société Expansion 5 et de la société Expansion 5 Paris, la société Expansion 5, la société Expansion 5 Paris et la société Expansion SAV aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trois février deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Delamarre et Jehannin, avocat aux Conseils, pour la société [...] , en qualité de mandataire judiciaire de la société Expansion 5 et de la société Expansion 5 Paris, la société Ajire, en qualité d'administrateur judiciaire de la société Expansion 5 et de la société Expansion 5 Paris, la société Expansion 5, la société Expansion 5 Paris et la société Expansion SAV. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré irrecevables les demandes des sociétés Expansion 5, Expansion Paris et Expansion SAV au titre de l'annulation des contrats de location et en paiement de dommages et intérêts au titre de cette annulation, et d'avoir fixé à 39 775,40 € TTC avec intérêts au taux légal majoré de 5 points à compter de la date du jugement le montant de la créance de la société Lixxbail au titre des loyers impayés, et à 40 000 € le montant de la créance de la société Lixxbail à titre d'indemnité de résiliation au passif de la procédure de sauvegarde de la société Expansion 5 ; AUX MOTIFS PROPRES QUE : « sur la demande de nullité du contrat de location n° R46100 : [] ; qu'outre que ce contrat de location, conclu entre les sociétés Expansion 5 et BNP Paribas lease group, a été résilié par l'administrateur judiciaire selon lettre recommandée avec avis de réception du 12 décembre 2011, soit antérieurement à l'instance aux fins de nullité engagée selon exploits du 27 décembre 2013 et 7 janvier 2014, mettant ainsi fin au mandat donné par le bailleur au locataire pour agir en garantie contre le fournisseur, il est établi que la créance de la société BNP Paribas lease group au titre de ce contrat a été déclarée entre les mains du mandataire judiciaire le 4 octobre 2011 au titre des loyers impayés (10 235,28 € TTC) et des loyers à échoir (52 863,37 € TTC) puis le 16 décembre 2011 au titre des loyers impayés (19 570,56 € TTC) et de l'indemnité de résiliation (47 888 € TTC). Aux termes de leurs écritures, les appelantes, qui n'allèguent pas que celle-ci aurait été contestée par la société Expansion 5 et le mandataire judiciaire dans le cadre de la procédure de vérification du passif, reconnaissent que cette créance a été admise par ordonnance du juge-commissaire du 10 juillet 2013 ; que l'autorité de chose jugée attachée à l'admission de la créance interdit la remise en cause de la validité du contrat fondant la créance. Il s'en déduit que les demandes formées par la société Expansion 5 au titre de ce contrat sont irrecevables ; que le jugement sera infirmé sur ce point ; sur les demandes de nullité des contrats de location n° [...], [...], [...], [...], [...] et [...] conclus avec la société BNP Paribas lease groupe, n° [...] et [...] conclus avec la société GE Capital et n° [...] conclu avec la société Lixxbail et des contrats de vente y afférents : []qu'il est constant que : - les factures de vente relatives aux différents matériels ont été établies par la société Symbiose informatique et réglées par les sociétés BNP Paribas lease group, GE Capital équipement finance, devenue CM CIC Lease, et Lixxbail, - tant les six contrats de location n° [...], [...], [...], [...], [...] et [...], que les contrats de location [...] et [...] et le contrat de location n° [...] ont été conclus entre d'une part la société Expansion 5 et d'autre part la société BNP Paribas lease group pour les premiers, la société GE Capital équipement finance, devenue CM CIC Lease, pour les deuxièmes et la société Lixxbail pour le dernier, - le contrat de location n° [...] a été conclu entre la société Expansion 5 Paris et la société BNP Paribas lease groupe ; que la société Expansion SAV, tiers aux contrats, est donc dépourvue d'intérêt à agir à l'égard de la société BNP Paribas lease group. Ses demandes à ce titre sont donc irrecevables ; que de même, les sociétés Expansion SAV et Expansion 5 Paris, qui n'ont conclu aucun contrat de vente avec la société Symbiose informatique, sont irrecevables à agir en annulation de ceux-ci comme conséquence de l'annulation des contrats n° [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] et [...] à l'encontre de cette dernière. Leurs demandes formées contre la société Symbiose informatique sont donc irrecevables ; que la société GE Capital équipement finance, devenue CM CIC Lease, justifie de ce que le contrat [...] a été renuméroté [...] et que la société Expansion 5 en a été informée par mail du 2 janvier 2012 ; que les articles 5 et 6 des conditions générales des différents contrats de location comportent renonciation par le locataire à tout recours contre le bailleur, ce dernier donnant au premier, pendant toute la durée du contrat, mandat d'ester en justice aux fins notamment de résiliation du contrat ; que la preuve est rapportée par la production des lettres recommandées avec avis de réception en date du 12 décembre 2011 et du 3 janvier 2012 que l'administrateur judiciaire a résilié les contrats n° [...], [...], [...], [...], [...] (BNP), n° [...] (Lixxbail) et il n'est pas contesté, par ailleurs que les contrats n° [...] (anciennement [...]) et n° [...] sont arrivés à leur terme respectivement les 30 avril 2012 et 31 janvier 2014 ; qu'ainsi à l'exception de ce dernier contrat, tous ont été résiliés avant l'instance aux fins de nullité engagée selon exploits du 27 décembre 2013 et 7 janvier 2014 ou sont arrivés à terme, mettant ainsi fin au mandat donné par le bailleur au locataire pour agir contre le fournisseur ; que les demandes de la société Expansion 5 formées à l'encontre de la société Symbiose informatique aux fins de nullité des contrats de vente sont donc irrecevables ; que la société BNP Paribas lease groupe démontre avoir déclaré sa créance au titre du contrat [...], conclu avec la société Expansion 5 Paris, entre les mains du mandataire judiciaire le 26 octobre 2011 au titre des loyers impayés (6 425,36 € TTC) et des loyers à échoir (16 063,52 €) puis le 3 janvier 2012 au titre des loyers impayés (9 345,98 € TTC) et de l'indemnité de résiliation (14 457,12 € TTC) ; que selon l'état des créances en date du 29 janvier 2014, celle-ci a été admise pour la somme totale de 23 803,10 € TTC ; que la société CM CIC produit également sa déclaration de créance en date du 23 octobre 2011 au titre du contrat [...] (anciennement [...]) pour un montant de 21 385,98 € TTC ; que selon ordonnances en date du 10 juillet 2013, le juge-commissaire a admis au passif chirographaire de la société Expansion 5 les sommes de 4 610,61 euros au titre du contrat [...] et de 13 734,98 € au titre du contrat [...] ; que l'état des créances, en date du 29 janvier 2014, montre qu'ont été admises au passif de la société Expansion 5 les créances déclarées par les sociétés BNP Paribas lease group au titre des contrats n° [...], [...], [...], [...], [...] et [...], et CM CIC au titre des contrats n° [...] (anciennement [...]) et F8370890 ; que l'autorité de chose jugée attachée à ces décisions interdit la remise en cause de la validité des contrats fondant ces créances, en sorte que les demandes de la société Expansion 5 qui tendent à obtenir, sous forme de dommages et intérêts, la restitution des loyers admis à son passif sont irrecevables ; que le jugement sera donc infirmé en ce qu'il a débouté les sociétés Expansion 5, Expansion Paris et Expansion SAV de leurs demandes d'annulation des contrats de vente et des contrats de location et de dommages et intérêts au titre de cette annulation » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : « sur la recevabilité des demandes présentées par les sociétés du groupe Expansion 5 [] ; qu'il est de jurisprudence constante qu' « en l'absence de stipulation contraire, la résiliation du contrat de crédit-bail met fin au mandat donné par le crédit-bailleur au crédit-preneur pour l'exercice de l'action en garantie contre le fournisseur » ; que les demanderesses contestent que cette jurisprudence leur soit opposable pour ne s'appliquer qu'à un contrat de crédit-bail ; mais que l'existence d'une option d'achat dans un contrat de crédit-bail ne différencie en rien le locataire du crédit-preneur pour ce qui concerne l'exercice des droits du bailleur à l'égard du fournisseur ; que la mise en jeu de la garantie du vendeur n'est mobilisable que pour autant que le contrat soit en cours d'exécution ; que s'agissant des contrats entre d'une part Expansion 5 et BNP Lease Group et, d'autre part, Expansion 5 et Lixxbail, leurs résiliations sont intervenues à la suite des notifications par Me L..., administrateur judiciaire, respectivement en dates du 12 décembre 2011 et du 3 janvier 2012 ; qu'en conséquence, les demandes formées à l'encontre des sociétés BNP Paribas Lease Group et Lixxbail au titre des contrats de location sont irrecevables dès lors que ceux-ci ont été résiliés à la diligence du preneur » ; 1/ ALORS QUE s'il incombe au demandeur de présenter dès l'instance relative à la première demande l'ensemble des moyens qu'il estime de nature à fonder celle-ci, il n'est pas tenu de présenter dans la même instance toutes les demandes fondées sur les mêmes faits ; que constitue une demande, et non un simple moyen de défense, la prétention du débiteur tendant à ce que soit annulé le contrat dont procède sa dette, et tendant à ce que son adversaire soit condamné à lui payer des dommages et intérêts ; qu'en l'espèce, les sociétés Expansion 5 et Expansion 5 Paris demandaient que soit prononcée la nullité des contrats de financement conclus avec les établissements de crédit, et que leur soit alloués des dommages et intérêts correspondant, d'une part, aux créances de ces établissements admises au passif de la procédure collective, et d'autre part, « à la surévaluation provoquée par leur dol au titre des matériels loués » (conclusions, p. 31) ; que les exposantes formaient ainsi une véritable demande, et ne soulevaient donc pas un simple moyen de défense ; que la cour d'appel a pourtant retenu, s'agissant du contrat de location R64100, que « l'autorité de la chose jugée attachée à l'admission de la créance interdit la remise en cause de la validité du contrat fondant la créance. Il s'en déduit que les demandes formées par la société Expansion 5 au titre de ce contrat sont irrecevables » (arrêt, p. 9, alinéa 5), et s'agissant des neuf autres contrats de location conclus avec les sociétés BNP Paribas Lease, GE Capital et Lixxbail, que « l'autorité de la chose jugée attachée à ces décisions [les ordonnances du juge-commissaire du 10 juillet 2013 et l'état des créances en date du 29 janvier 2014] interdit la remise en cause de la validité des contrats fondant ces créances, en sorte que les demandes de la société Expansion 5 qui tendent à obtenir, sous forme de dommages et intérêts, la restitution des loyers admis au passif sont irrecevables » (arrêt, p. 12, alinéa 6) ; qu'en statuant ainsi, quand les prétentions formulées par les exposantes étaient constitutives de demandes nouvelles, et non de simples moyens, de sorte qu'il ne pouvait leur être opposé l'autorité de la chose précédemment jugée, la cour d'appel a violé l'article 1351, devenu 1355, du code civil ; 2/ ALORS ET EN TOUT ETAT DE CAUSE QUE le locataire est recevable à agir en nullité du contrat de bail qu'il a conclu, même après la résiliation de celui-ci ; que les premiers juges ont pourtant retenu que « les demandes formées à l'encontre des sociétés BNP Paribas Lease Group et Lixxbail au titre des contrats de location sont irrecevables dès lors que ceux-ci ont été résiliés à la diligence du preneur » (jugement, p. 10, alinéa 3) ; qu'en statuant ainsi, à supposer ce motif adopté, la cour d'appel a violé l'article 122 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré irrecevables les demandes des sociétés Expansion 5, Expansion Paris et Expansion SAV au titre de l'annulation des contrats de vente et en paiement de dommages et intérêts au titre de cette annulation ; AUX MOTIFS QUE : « sur les demandes de nullité des contrats de location n° [...], [...], [...], [...], [...] et [...] conclus avec la société BNP Paribas lease groupe, n° [...] et [...] conclus avec la société GE Capital et n° [...] conclu avec la société Lixxbail et des contrats de vente y afférents : [] qu'il est constant que : - les factures de vente relatives aux différents matériels ont été établies par la société Symbiose informatique et réglées par les sociétés BNP Paribas lease group, GE Capital équipement finance, devenue CM CIC Lease, et Lixxbail, - tant les six contrats de location n°[...], [...], [...], [...], [...] et [...], que les contrats de location [...] et [...] et le contrat de location n° [...] ont été conclus entre d'une part la société Expansion 5 et d'autre part la société BNP Paribas lease group pour les premiers, la société GE Capital équipement finance, devenue CM CIC Lease, pour les deuxièmes et la société Lixxbail pour le dernier, - le contrat de location n°[...] a été conclu entre la société Expansion 5 Paris et la société BNP Paribas lease groupe ; que la société Expansion SAV, tiers aux contrats, est donc dépourvue d'intérêt à agir à l'égard de la société BNP Paribas lease group. Ses demandes à ce titre sont donc irrecevables ; que de même, les sociétés Expansion SAV et Expansion 5 Paris, qui n'ont conclu aucun contrat de vente avec la société Symbiose informatique, sont irrecevables à agir en annulation de ceux-ci comme conséquence de l'annulation des contrats n° [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] et [...] à l'encontre de cette dernière. Leurs demandes formées contre la société Symbiose informatique sont donc irrecevables ; que la société GE Capital équipement finance, devenue CM CIC Lease, justifie de ce que le contrat [...] a été renuméroté [...] et que la société Expansion 5 en a été informée par mail du 2 janvier 2012 ; que les articles 5 et 6 des conditions générales des différents contrats de location comportent renonciation par le locataire à tout recours contre le bailleur, ce dernier donnant au premier, pendant toute la durée du contrat, mandat d'ester en justice aux fins notamment de résiliation du contrat ; que la preuve est rapportée par la production des lettres recommandées avec avis de réception en date du 12 décembre 2011 et du 3 janvier 2012 que l'administrateur judiciaire a résilié les contrats n° [...], [...], [...], [...], [...] (BNP), n° [...] (Lixxbail) et il n'est pas contesté, par ailleurs que les contrats n° [...] (anciennement [...]) et n° [...] sont arrivés à leur terme respectivement les 30 avril 2012 et 31 janvier 2014 ; qu'ainsi à l'exception de ce dernier contrat, tous ont été résiliés avant l'instance aux fins de nullité engagée selon exploits du 27 décembre 2013 et 7 janvier 2014 ou sont arrivés à terme, mettant ainsi fin au mandat donné par le bailleur au locataire pour agir contre le fournisseur ; que les demandes de la société Expansion 5 formées à l'encontre de la société Symbiose informatique aux fins de nullité des contrats de vente sont donc irrecevables [] ; sur la demande en paiement de dommages et intérêts formée par les sociétés Expansion à l'encontre de la société Symbiose informatique [] : que comme déjà indiqué, les demandes de la société Expansion SAV, parce qu'elle n'a conclu aucun contrat, et des sociétés Expansion 5 Paris, pour le contrat [...], et Expansion 5, pour les autres contrats, parce qu'elles n'ont plus mandat pour agir contre le fournisseur en suite de la résiliation des contrats de location, sont irrecevables sur le fondement de la responsabilité contractuelle » ; 1/ ALORS QUE le locataire est recevable à agir en nullité des contrats de vente contre le fournisseur, postérieurement à la résiliation de la location financière, et en indemnisation ; que la cour d'appel a pourtant retenu qu' « à l'exception de ce dernier contrat, tous ont été résiliés avant l'instance aux fins de nullité engagée selon exploits du 27 décembre 2013 et 7 janvier 2014 ou sont arrivés à terme, mettant ainsi fin au mandat donné par le bailleur au locataire pour agir contre le fournisseur. Les demandes de la société Expansion 5 formées à l'encontre de la société Symbiose Informatique aux fins de nullité des contrats de vente sont donc irrecevables » (arrêt, p. 12, deux premiers alinéas), et que « les demandes des sociétés Expansion 5 Paris, pour le contrat [...] et Expansion 5, pour les autres contrats, parce qu'elles n'ont plus de mandat pour agir contre le fournisseur en suite de la résiliation des contrats de location, sont irrecevables sur le fondement de la responsabilité contractuelle » (arrêt, p. 12, dernier alinéa) ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 122 du code de procédure civile ; 2/ ALORS ET SUBSIDIAIREMENT QUE le locataire est recevable à agir en nullité des contrats de vente contre le fournisseur, lorsqu'à la date d'introduction de l'instance, le contrat de location financière par lequel le bailleur avait donné au preneur mandat pour exercer en son nom et pour son compte toutes les actions appartenant au loueur contre le fournisseur est encore en cours ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que le contrat n° F833708901 est arrivé à terme le 31 janvier 2014, soit postérieurement à l'introduction de l'action des sociétés Expansion 5 par actes des 27 décembre 2013 et 7 janvier 2014 (arrêt, p. 11, deux derniers alinéas) ; qu'en jugeant pourtant irrecevables l'action en annulation de ce contrat, et l'action en responsabilité subséquente, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations, en violation de l'article 122 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir fixé à 40 000 euros le montant de la créance de la société Lixxbail à titre d'indemnité de résiliation au passif de la procédure de sauvegarde de la SASU Expansion 5 ; AUX MOTIFS PROPRES QUE : « sur la demande reconventionnelle de la société Lixxbail [] : que la société Lixxbail a, par lettre recommandée avec avis de réception en date du 15 novembre 2011, déclaré à titre conservatoire une créance de 168 406,97 € TTC comprenant les loyers impayés entre les mois de juin et d'août 2011, les intérêts de retard contractuels, des pénalités, les loyers à échoir et une 'peine pour inexécution' soit 5 % des loyers à échoir ; qu'en suite de la résiliation du contrat par l'administrateur judiciaire, elle a adressé le 4 janvier 2012 au mandataire judiciaire, ainsi qu'à l'administrateur judiciaire pour son information au titre de l'article L. 622-17, une déclaration de créance à hauteur de 168 629,73 € TTC, en ce compris les loyers antérieurs (145 900,93 €) et postérieurs (22 728,80 €) impayés, une indemnité de résiliation et une 'peine pour inexécution' soit 5 % des loyers à échoir ; que par lettre du 19 janvier 2012, Me V..., mandataire judiciaire, a informé la SCP Maxxwell-Bertin, mandataire de la société Lixxbail, de ce que la créance déclarée par celle-ci à hauteur de 145 900,93 € faisait l'objet d'une proposition de renvoi pour instance en cours dans l'attente de l'issue de la procédure pendante devant le tribunal de commerce de Saint Brieuc ; que sur l'état des créances daté du 29 janvier 2014, il est indiqué que cette créance, déclarée pour 145 900,93 €, a fait l'objet d'un renvoi ; qu'il n'est allégué ni d'une procédure en cours devant le tribunal de commerce de Saint Brieuc ni d'une décision du juge-commissaire relative à cette créance en sorte qu'il y a lieu de fixer celle-ci au passif de la société Expansion 5 ; que contrairement à ce qui est soutenu par les appelantes, la société Lixxbail peut bénéficier des intérêts de retard contractuels sur les loyers antérieurs impayés ; que même si l'article L.442-6 I.2° invoqué est inapplicable en l'espèce, c'est à bon droit et par des motifs que la cour adopte que le tribunal a considéré que l'indemnité de résiliation sollicitée était manifestement excessive et l'a ramenée à la somme de 40 000 € » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE : « sur la demande reconventionnelle fixée par Lixxbail : [] ; que Lixxbail a déclaré à titre conservatoire le 15 novembre 2011, une créance pour les loyers impayés de juin à août 2011 et pour les loyers à échoir pour un montant total de 168 629,73 € ; que par courrier du 3 janvier 2012, Me L..., administrateur judiciaire, a indiqué renoncer à la continuation du contrat ; que par courrier du 4 janvier 2012, Lixxbail a adressé sa déclaration de créance à Me V..., mandataire judiciaire, au titre des loyers impayés et des loyers à échoir pour un montant de 145 900,93 € ; que Me V..., par courrier en date du 19 janvier 2012 a indiqué : « Je propose l'admission de la créance dans la rubrique « Renvoi pour instance » en cours dans l'attente de connaître l'issue de la procédure pendante devant le tribunal de commerce de Saint-Brieuc » ; que le plan de sauvegarde d'Expansion 5 a été prononcé le 25 mars 2013 ; que la créance citée ci-dessus figure dans l'état des créances du juge-commissaire du 29 janvier 2014 dans la colonne « Renvoi » pour un montant de 145 900,93 € ; que la créance revendiquée aujourd'hui par Lixxbail comprend : - les 7 loyers impayés de juin à décembre 2011 de 5 682,20 € TTC par mois, soit un montant de 39 775,40 € TTC, - les 21 loyers à échoir pour un montant de 97 771,00 € HT, - la pénalité de 6 977,32 € HT ; qu'il ressort de ces décomptes que la somme réclamée est constituée de deux termes de nature différente, à savoir les loyers impayés au 4 janvier 2012 et l'indemnité de résiliation en application de la clause 10 des conditions générales des contrats de location financière ; que le montant des loyers impayés à la date de la résiliation est ainsi de 39 775,40 € TTC ; que le taux des intérêts de retard fixé à l'article 3 des conditions générales, qu'il s'agisse d'un loyer, d'une indemnité de résiliation ou de toutes sommes dues, est égal au taux légal majoré de 5 points ; que l'article 10 susvisé définit, en cas de non paiement des loyers, une indemnisation égale d'une part aux sommes qui auraient été facturées au titre des contrats jusqu'à leur échéance, et, d'autre part, un versement d'une indemnité forfaitaire et irréductible de 10 % des sommes dues ; que l'indemnité réclamée à titre de réparation du préjudice subi comprend le montant des loyers restant à échoir soit la somme de 97 771,00 € HT et une pénalité de 6 977,32 € HT, soit une somme totale de 104 748,32 € HT ; qu'au regard dudit article, le client est, en cas de résiliation pour inexécution, redevable du paiement d'un montant supérieur à celui qu'il aurait dû verser en cas de poursuite normale des contrats jusqu'à leurs termes ; que dès lors la clause invoquée n'a pas seulement pour objet l'évaluation et la réparation du préjudice subi du fait de la résiliation, mais entend par son caractère comminatoire assurer l'exécution même des conventions ; qu'en conséquence, le dispositif prévu aux conditions générales de location revêt les caractéristiques essentielles de la clause pénale définie à l'article 1226 du code civil ; que le juge peut, dans ces conditions, et même d'office, conformément à l'article 1152 du code civil, modérer la peine convenue si elle est manifestement excessive ; qu'en l'espèce, le versement d'une indemnité d'un montant supérieur aux sommes qu'aurait normalement dû verser Expansion 5 en cas d'exécution des contrats de location jusqu'à leur terme, revêt en l'absence de toute contrepartie, un caractère excessif manifeste au regard du préjudice effectivement subi par Lixxbail ; que Lixxbail n'apporte pas la preuve de démarches pour, à l'issue de la résiliation, récupérer ses biens, ce qui lui aurait permis d'atténuer son préjudice ; que le contrat d'une durée de 48 mois a reçu application pendant 27 mois, en ce compris les loyers impayés ci-dessus ; que cette exécution partielle doit être prise en considération pour la détermination de l'indemnité prévue à l'article 10 des conditions générales ; que s'agissant d'indemnité, elle n'est pas redevable de la TVA comme réclamé par Lixxbail dans ses décomptes ; que l'indemnité de résiliation de Lixxbail relève d'une clause pénale présentant un caractère excessif ; que la poursuite des contrats jusqu'à un terme de 36 mois, durée communément admise pour la dépréciation de ce type de matériels, s'élève ainsi à 41 901 €, en ce non compris la pénalité forfaitaire de 10 % ; qu'en conséquence, compte tenu de ces éléments et usant de son pouvoir d'appréciation, le tribunal fixera à 40 000 € le montant de la créance de Lixxbail à titre d'indemnité de résiliation ; qu'en résumé, le tribunal fixera à 39 775,40 € TTC avec intérêts au taux légal majoré de 5 points à compter de la date du présent jugement le montant de la créance de Lixxbail au titre des loyers impayés et à 40 000 € le montant de la créance de Lixxbail à titre d'indemnité de résiliation au passif de la procédure d'Expansion 5 déboutant du surplus de la demande » ; ALORS QUE doit être réputée non écrite toute clause par laquelle un commerçant soumet un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties ; qu'une clause pénale imposant une pénalité d'un montant manifestement disproportionné au préjudice subi entraîne un déséquilibre significatif ; qu'en l'espèce, les sociétés Lixxbail et Expansion 5 sont toutes deux commerçantes ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que la clause du contrat de location prévoyant une indemnité de résiliation « était manifestement excessive » ; qu'en refusant pourtant de constater qu'elle devait être réputée non écrite au prétexte que « l'article L. 442-6, I, 2° invoqué est inapplicable en l'espèce », la cour d'appel a violé, par refus d'application, l'article L. 442-6 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008, applicable en la cause.