Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 8 septembre 2021, 19-16.152, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2021-09-08
Numéro d'affaire : 19-16152
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2019-02-05
Président : M. Schamber (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, SCP Waquet, Farge et Hazan

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : SOC. LG COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 8 septembre 2021 Rejet Mme MONGE, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Arrêt n° 931 F-D Pourvoi n° Z 19-16.152 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 8 SEPTEMBRE 2021 La société France télévisions, société anonyme, dont le siège est [Adresse 2], a formé le pourvoi n° Z 19-16.152 contre deux arrêts rendus les 11 juin 2015 et 5 février 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 8), dans le litige l'opposant à M. [U] [L], domicilié [Adresse 1], défendeur à la cassation. M. [L] a formé un pourvoi incident éventuel contre le même arrêt. La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Prieur, conseiller référendaire, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société France télévisions, de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de M. [L], après débats en l'audience publique du 2 juin 2021 où étaient présents Mme Monge, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Prieur, conseiller référendaire rapporteur, M. Rouchayrole, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon les arrêts attaqués (Paris, 11 juin 2015 et 5 février 2019), M. [L] a exercé depuis le 29 mai 1992 une activité de journaliste illustrateur de presse au sein de la rédaction de France 3, en étant rémunéré par des honoraires sur la base de factures établies par lui. La société France télévisions (la société) a mis fin aux relations contractuelles avec effet au 30 septembre 2009. 2. Revendiquant la qualité de journaliste professionnel lié à la société par un contrat de travail en application de l'article L. 7112-1 du code du travail et soutenant que la rupture s'analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. [L] a saisi la juridiction prud'homale. 3. Par jugement du 30 janvier 2013, le conseil de prud'hommes de Paris a dit que les parties étaient liées par un contrat de travail et que la rupture de ce contrat produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il a condamné la société au paiement de diverses sommes au titre de l'exécution et de la rupture. 4. Par arrêt du 11 juin 2015, la cour d'appel de Paris a dit que M. [L] avait la qualité d'infographiste et devait être assimilé à un journaliste professionnel. Elle a reconnu l'existence d'un contrat de travail soumis à la convention collective nationale des journalistes du 1er novembre 1976 et dit que la rupture de la relation contractuelle s'analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Avant-dire droit, elle a invité les parties à préciser les éléments de la classification permettant de déterminer le montant du salaire conventionnel brut mensuel. 5. La Cour de cassation (Soc., 25 janvier 2017, pourvois n° 15-23.366 et n° 15-23.170) a rejeté les pourvois formés par la société et par M. [L] contre cet arrêt. 6. Par arrêt du 5 février 2019, la cour d'appel de Paris a condamné l'employeur au paiement de rappels de salaire, d'indemnités de rupture et de dommages-intérêts. Recevabilité du pourvoi principal de l'employeur formé contre l'arrêt du 11 juin 2015, examinée d'office Vu l'article 621, alinéa 1, du code de procédure civile : 7. Après avis donné aux parties conformément à l'article 1015 du code de procédure civile, il est fait application du texte susvisé. 8. Si la Cour de cassation rejette le pourvoi, la partie qui l'a formé n'est plus recevable à former un nouveau pourvoi contre le même jugement, hors le cas prévu à l'article 618 du code de procédure civile. 9. Par déclaration du 7 mai 2019, la société a formé un pourvoi en cassation contre l'arrêt rendu le 11 juin 2015 par la cour d'appel de Paris. 10. La société avait déjà formé un pourvoi contre cette décision qui a été rejeté par un arrêt de la chambre sociale du 25 janvier 2017. 11. En conséquence, le pourvoi formé par la société contre l'arrêt du 11 juin 2015 n'est pas recevable. Examen des moyens du pourvoi principal de l'employeur formé contre l'arrêt du 5 février 2019 Sur le premier moyen Enoncé du moyen 12. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à verser au salarié des sommes à titre de rappel de prime de fin d'année de 2005 à 2009 et de dommages-intérêts pour non prise de congés payés, de fixer à une certaine somme le salaire de référence, de le condamner à verser au salarié une indemnité compensatrice de préavis, une provision à valoir sur l'indemnité conventionnelle de rupture, diverses sommes à titre de complément d'indemnité de licenciement, d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de rappel de prime d'ancienneté, de rappel de treizième mois, de dommages-intérêts pour perte de chance de perception de retraite et d'indemnité pour travail dissimulé, alors : « 1°/ qu'il incombe au salarié ayant le statut de journaliste de justifier, autrement que par ses propres allégations, de la qualification qu'il revendique au sein de ce statut et sur la base de laquelle il sollicite la fixation de son salaire de référence et de ses autres éléments de rémunération ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que M. [L] "précise" exercer les fonctions de journaliste illustrateur ; que la cour d'appel de Paris, dans son arrêt du 11 juin 2015 avait jugé que M. [L] exerçait les fonctions d'infographiste et devait être assimilé à un journaliste ; que dans ces conditions, la société France télévisions avait pris le soin de reconstituer la carrière du salarié et soulignait que celui-ci devait relever d'un positionnement en Groupe 5 niveau 12 de l'accord collectif France télévisions de 2013 ; qu'en reprochant à l'employeur d'éluder le statut de journaliste définitivement acquis au salarié et en conséquence de pas apporter suffisamment d'éléments pour déterminer le salaire de base du salarié, lorsqu'il appartenait au contraire à ce dernier de rapporter la preuve que sa position dans la classification conventionnelle des journalistes lui permettait de prétendre aux sommes revendiquées à titre de salaires et d'accessoires de salaires, la cour d'appel a violé l'article 1315 devenu l'article 1353 du code civil ; 2°/ que le salaire de base d'un salarié ayant le statut de journaliste dépend de sa position dans la classification conventionnelle (journaliste rédacteur, journaliste reporter d'images, journaliste illustrateur?), de sorte qu'il appartient aux juges du fond, pour pouvoir déterminer le salaire de base conventionnellement dû au salarié et querellé entre les parties de préciser la qualification du journaliste au regard de ladite classification ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations de l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 11 juin 2015 ayant acquis l'autorité de la chose jugée que M. [L] exerçait des fonctions d'infographiste et devait être assimilé au statut de journaliste ; que dans le cadre de leurs écritures respectives, les parties prétendaient, pour la société France télévisions, que le salarié exerçait les fonctions d'infographiste relevant d'un positionnement en Groupe 5 niveau 12 de l'accord collectif France télévisions de 2013, et, pour M. [L], de journaliste illustrateur ; que, pour allouer à M. [L] un salaire de base de 6 650 euros équivalent à la moyenne mensuelle des douze derniers mois d'honoraires perçus par ce dernier en qualité de travailleur indépendant, la cour d'appel s'est bornée à reprocher à l'employeur de ne pas apporter suffisamment d'éléments pour déterminer le salaire de base du salarié ; qu'en statuant ainsi sans à aucun moment préalablement caractériser, ainsi qu'elle y était pourtant expressément invitée et tenue, au sein du statut de journaliste, la qualification et le positionnement que le salarié occupait dans la classification conventionnelle, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige, ensemble la convention collective nationale des journalistes professionnels et l'accord collectif d'entreprise France télévisions du 28 mai 2013 ; 3°/ que la requalification de la relation contractuelle qui confère au prestataire de service le statut de journaliste salarié de l'entreprise, doit replacer ce dernier dans la situation qui aurait été la sienne s'il avait été recruté depuis l'origine dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée ; qu'en l'espèce, la société France télévisions faisait valoir que la rémunération à prendre en considération pour "reconstituer" la carrière du salarié ne pouvait pas être les honoraires versés à l'intéressé en vertu d'un autre statut ; qu'en retenant un salaire de base de référence de 6 650 euros équivalent à la moyenne mensuelle des douze derniers mois d'honoraires perçus par le salarié en qualité de travailleur indépendant, lorsqu'elle avait par ailleurs relevé que la requalification de la relation de prestations de services en contrat de travail à durée indéterminée, définitivement acquise au salarié, devait avoir pour effet de replacer M. [L] dans la situation qui aurait été la sienne, s'il avait été recruté depuis l'origine sur la base d'un contrat à durée indéterminée en qualité de journaliste, la cour d'appel a violé les articles les articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige. » Réponse de la Cour Recevabilité du moyen, pris en sa deuxième branche 13. Le salarié conteste la recevabilité du moyen. Il soutient qu'il est contraire aux écritures d'appel de l'employeur qui invoquait pour la détermination du salaire de référence la classification de « décorateur graphiste » prévue à la convention collective nationale de la communication et la production audiovisuelle puis celle d'infographiste prévue par l'accord collectif d'entreprise du 28 mai 2013. 14. Cependant, dès lors que la cour d'appel n'a pas retenu la qualification conventionnelle invoquée par l'employeur, celui-ci est recevable à critiquer les motifs de l'arrêt fixant le salaire de référence sur une autre base. 15. Le moyen est donc recevable. Bien-fondé du moyen 16. La cour d'appel a retenu à bon droit que la requalification de la relation contractuelle en contrat de travail avait pour effet de replacer le salarié dans la situation qui aurait été la sienne s'il avait été engagé en qualité de journaliste professionnel. Elle a exactement décidé que le salaire de référence à retenir pour fixer les créances de rappel de salaire et les indemnités de rupture devait être déterminé en considération de la classification conventionnelle applicable aux journalistes illustrateurs de presse. 17. Ayant relevé que l'employeur n'apportait aucun élément précis permettant de déterminer le montant du salaire auquel le salarié aurait pu prétendre compte tenu de son ancienneté et de sa qualité de journaliste professionnel ou de remettre en cause le bien-fondé des demandes de celui-ci, la cour d'appel, qui n'a pas inversé la charge de la preuve, a pu, sans avoir à préciser la position que le salarié aurait pu occuper dans la grille de classification conventionnelle et sans qu'il résulte des énonciations de l'arrêt qu'elle se soit fondée sur les honoraires perçus par l'intéressé en tant que travailleur indépendant, fixer le salaire de référence comme elle l'a fait. 18. Le moyen n'est donc pas fondé. Sur le deuxième moyen Enoncé du moyen L'employeur fait les mêmes griefs à l'arrêt, alors : « 1°/ que pour mettre la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, les juges du fond sont tenus d'indiquer sur quels éléments et documents ils se fondent pour déduire les constatations de fait à l'appui de leur décision, sans pouvoir se référer uniquement aux documents de la cause sans autre analyse ; qu'en se bornant à affirmer qu' "il résulte des pièces de la procédure" que la société France télévisions s'est intentionnellement soustraite à ses obligations d'employeur à l'égard des organismes sociaux, sans indiquer précisément sur quel(s) document(s) elle se fondait pour retenir une telle intention de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2°/ qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales ; que le caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi ne peut se déduire de la seule circonstance qu'une relation contractuelle a été requalifiée en contrat de travail ; qu'en l'espèce, en se bornant à relever, pour dire que la société France télévisions s'était intentionnellement soustraite à ses obligations d'employeur à l'égard des organismes sociaux, que la relation contractuelle avait été requalifiée en contrat de travail, la cour d'appel a violé les articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail. » Réponse de la Cour 19. Ayant constaté, dans ses arrêts des 11 juin 2015 et 5 février 2019, que le salarié avait travaillé pendant dix-sept ans de manière quotidienne dans les locaux de la société, avec le matériel de celle-ci, qu'il figurait dans l'annuaire interne avec une adresse mail et une ligne téléphonique qui l'identifiaient comme appartenant aux effectifs de l'entreprise, qu'il était intégré au sein du service infographie et se tenait constamment à disposition, la cour d'appel a relevé, par une décision motivée, qu'en versant des honoraires à l'intéressé alors que celui-ci était dans un lien de subordination juridique à son égard, la société s'était délibérément soustraite à ses obligations d'employeur, caractérisant par là-même l'élément intentionnel de la dissimulation d'emploi. 20. Le moyen n'est donc pas fondé. Sur le troisième moyen Enoncé du moyen 21. L'employeur fait les mêmes griefs à l'arrêt, alors : « 1°/ que la cassation à intervenir sur le premier moyen, relatif notamment à la fixation du salaire de base du salarié, entraînera, par voie de conséquence la censure du chef de dispositif lui ayant alloué des dommages-intérêts pour perte de chance de perception de retraite, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2°/ qu'il appartient au salarié qui la revendique de rapporter la preuve de la perte de chance qu'il allègue et aux juges du fond de la caractériser ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que le rapport d'expert sur lequel se fondait le salarié pour étayer sa demande, faisait en réalité état du gain manqué par le salarié et non de la chance perdue par ce dernier ; qu'en allouant néanmoins au salarié la somme de 150 000 euros à titre de dommages-intérêts pour perte de chance du bénéfice de la retraite, sans indiquer sur quels éléments objectifs et probants elle se fondait pour retenir une perte de chance dont elle n'a même pas évalué le pourcentage, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 devenu l'article 1240 du code civil. » Réponse de la Cour 22. Le rejet du premier moyen rend sans portée la première branche qui invoque une cassation par voie de conséquence. 23. Ayant retenu que la société s'était soustraite à ses obligations d'employeur en ne s'acquittant pas des cotisations sociales afférentes à l'emploi d'un salarié, la cour d'appel, qui a estimé que le salarié avait subi un préjudice constitué par la perte de chance de pouvoir bénéficier de la pension de retraite qui aurait été la sienne en qualité de journaliste salarié, en a souverainement apprécié le montant. 24. Le moyen n'est donc pas fondé. PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y a ait lieu de statuer sur le pourvoi incident qui n'est qu'éventuel, la Cour : DÉCLARE irrecevable le pourvoi principal formé contre l'arrêt du 11 juin 2015 ; REJETTE le pourvoi principal formé contre l'arrêt du 5 février 2019 ; Condamne la société France télévisions aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société France télévisions et la condamne à payer à M. [L] la somme de 1 500 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit septembre deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société France télévisions, demanderesse au pourvoi principal PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il avait condamné la société France télévisions à verser à M. [L] la somme de 7 659 euros à titre de rappel de prime de fin d'année de 2005 à 2009, de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non prise de congés payés, d'AVOIR fixé le salaire de référence de M. [L] à la somme brute mensuelle de 7 679 euros, d'AVOIR condamné la société France télévisions à verser au salarié les sommes de 23 010 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 2 301 € au titre des congés payés afférents, 50 000 € à titre de provision à valoir sur l'indemnité conventionnelle de rupture, 53 690 € à titre de complément d'indemnité de licenciement. 110 000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 37 492 € à titre de rappel de prime d'ancienneté, 29.148 € à titre de rappel de 13ème mois, 150 000 € à titre de dommages et intérêts pour perte chance de perception de retraite, 46 020 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé, d'AVOIR dit que les sommes de nature salariale dues à M. [L] porteraient intérêts au taux légal à compter du 2 décembre 2009, date de réception par la société France télévisions de la convocation devant le bureau de conciliation et les sommes indemnitaires à compter de l'arrêt, d'AVOIR dit qu'il incombera à la partie la plus diligente de saisir la commission arbitrale aux fins de fixation de l'indemnité de rupture, d'AVOIR ordonné à la société France télévisions de remettre à M. [L] un certificat de travail conforme à l'arrêt, d'AVOIR condamné la société France télévisions aux entiers dépens ainsi qu'à verser à M. [L] la somme de 4 800 euros (1 800 euros en première instance et 3 000 euros en cause d'appel) au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE ‘‘Sur la fixation du salaire de base : La requalification de la relation de prestations de services en contrat à durée indéterminée, telle que définitivement acquise, a pour effet de replacer M. [L] dans la situation qui aurait été la sienne, s'il avait été recruté depuis l'origine sur la base d'un contrat à durée indéterminée en qualité de journaliste, cette qualité étant définitivement acquise au salarié. La SA FRANCE TELEVISIONS soutient que l'intimé ne peut prétendre se baser pour la détermination de son salaire, sur les salaires versés aux journalistes statutaires de l'entreprise alors que l'intimé exerçait les fonctions de décorateur graphiste selon la convention collective de la communication et de la production audiovisuelles, puis d'infographiste, statut de technicien supérieur, en application de l'accord collectif d'entreprise France télévisions du 28 mai 2013. Elle précise que sur la base de ces deux accords collectifs, elle a pu établir une « reconstitution de la carrière » concernant M. [L] dont il résulte : - un positionnement en Groupe 5 ' niveau 12 de l'accord collectif de 2013, - et un salaire de référence à hauteur de 3.228 €, correspondant à un salaire brut annuel de 38.737,56 €, correspondant à un salaire de base mensuel de 2.777,50 € et une prime d'ancienneté de 450,63 €. M. [L] expose qu'au sein de toute rédaction, les reportages et sujets d'information sont conçus par: - des journalistes rédacteurs assurant l'écriture, les interviews et les commentaires, - des journalistes reporters d'images, captant les images, - des journalistes illustrateurs de presse ou reporters dessinateurs qui ont la charge d'illustrer l'information en concevant et produisant des dessins, schémas, cartographies, diagrammes, séquences animées... Il précise, sans être utilement contredit, que le travail qui lui était confié, en tant que journaliste illustrateur, avait pour finalité d'apporter aux téléspectateurs des journaux télévisés et magazines d'information un complément d'information, de faciliter leur compréhension du sujet, d'illustrer des concepts, de renforcer l'angle d'un reportage. Il s'avère, toutefois, que les éléments ci-dessus exposés par l'appelante établissent que la fixation du salaire de base, telle que proposée, ne tient pas compte des dispositions de l'arrêt rendu par le cour d'appel de Paris le 11 juin 2015, qui ont acquis autorité de chose jugée à la suite de l'arrêt de la cour de cassation, dont il résulte que M. [L] a été assimilé à un journaliste et que la convention collective nationale des journalistes est applicable à la relation de travail. Au surplus, il convient de rappeler qu'après avoir statué sur ces éléments, la cour d'appel avait avant dire droit: « invité les parties à préciser tous les éléments de classification de M. [L] (indice, échelon...) permettant de déterminer le montant de son salaire conventionnel brut mensuel et, sur cette base, de présenter leurs calculs à la cour concernant l'ensemble des demandes formulées par le salarié). Il y a lieu, néanmoins de constater que, malgré les demandes précises et alors que la présente audience porte sur l'appréciation des conséquences financières de la requalification de la relation de travail en contrat de travail avec le statut de journaliste, la SA FRANCE TELEVISIONS n'apporte aucun élément précis permettant de déterminer, en sa qualité de journaliste et compte-tenu de son ancienneté de 18 ans, à quelle somme peut être fixée le salaire de base de M. [L]. Dès lors, sans qu'il y ait lieu d'ordonner la réouverture des débats aux fins d'ordonner à la SA FRANCE TELEVISIONS la communication de bulletins de salaire de journalistes salariés, et notamment ceux pour 2009, de M. [J] et sans qu'il y ait lieu d'apprécier si des charges sociales étaient déduites des sommes que l'intimé percevait à titre d'honoraires, et faute pour l'appelante d'apporter des éléments chiffrés pertinents remettant en cause le bien-fondé de la demande, il convient de fixer le salaire mensuel de référence de M. [L] à la somme brute de 7.670 € se décomposant ainsi : - salaire brute de base: 6.650 €, - prime d'ancienneté: 430 €, - prorata de 13ème mois: 590 €. Le jugement déféré est infirmé en ce qu'il l'a fixé à la somme de 6.953 €. S'agissant des demandes financières de M. [L], il s'avère que la SA FRANCE TELEVISIONS, pour remettre en cause le bien-fondé des demandes formulées par l'intimé en sa qualité de journaliste, ne se fonde que sur les sommes auxquelles il aurait pu, selon elle, prétendre en sa qualité d'infographiste relevant du statut de technicien supérieur. Dès lors, il n'y aura pas lieu d'apprécier leur bien fondé. Sur les demandes au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse: La rupture de la relation de travail s'analysant en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. [L] bénéficie d'une indemnité compensatrice de préavis qui, en application des dispositions de l'avenant pour le secteur public de l'audiovisuel de la convention collective des journalistes est égale à trois mois de salaire. La SA FRANCE TELEVISIONS est condamnée à ce titre à payer à M. [L] la somme de 23.010 €, outre celle de 2.301 € au titre des congés payés afférents. Le jugement déféré est infirmé en ce qu'il a condamné l'appelante au paiement des sommes de 20.859 € et 2.085 €. S'agissant de l'indemnité de rupture spécifique aux journalistes et improprement dénommée indemnité de licenciement par l'intimé, et selon les termes de l'article L. 7112-3 du code du travail « Si l'employeur est à l'initiative de la rupture, le salarié a droit à une indemnité qui ne peut être inférieure à la somme représentant un mois, par année ou fraction d'année de collaboration, des derniers appointements. Le maximum des mensualités est fixé à quinze ». Au surplus, l'article L. 7112-4 ajoute « Lorsque l'ancienneté excède quinze années, une commission centrale est saisie pour déterminer l'indemnité due. Cette commission est composée paritairement d'arbitres désignés par les organisations professionnelles d'employeurs et de salariés. Elle est présidée par un fonctionnaire ou par un magistrat en activité ou retraité.... ». Il convient de rappeler à M. [L] qu'il n'incombe pas à la cour de saisir la commission arbitrale et qu'il appartiendra à la partie la plus diligente d'effectuer cette démarche selon les modalités de saisine propre à la structure. En revanche, la présente cour est compétente pour allouer une éventuelle provision à valoir sur cette indemnité. M. [L] sollicite à ce titre une provision d'un montant de 115.050 €, correspondant à la somme maximale pouvant être allouée sur le fondement de l'article L. 7112-3, provision dont la détermination entre dans le champ de compétence de la cour. Au vu des éléments produits, la SA FRANCE TELEVISIONS est condamnée à payer à titre de provision la somme de 50.000 €. Le jugement déféré est infirmé en ce qu'il a condamné l'appelante au paiement de la somme de 104.295 € à titre d'indemnité de licenciement. M. [L] réclame le paiement d'un complément d' indemnité de licenciement, en sus de l'indemnité de rupture précitée, telle qu'elle résulte de l'article 44-3 de l'avenant pour le secteur public de l'audiovisuel de la convention collective des journalistes qui dispose: « En dehors du cas de licenciement disciplinaire, tout journaliste licencié percevra, outre l'indemnité calculée conformément à l'article L. 7112-4 du code du travail, une indemnité complémentaire ainsi calculée: - pour plus de cinq ans d'ancienneté: quatre douzièmes de sa rémunération annuelle; - pour plus de dix ans d'ancienneté: cinq douzièmes et demi de sa rémunération annuelle; - pour plus de quinze ans d'ancienneté: sept douzièmes de sa rémunération annuelle... » La demande étant bien fondé, la SA FRANCE TELEVISIONS est condamnée à lui payer la somme de 53.690 € à titre de complément d'indemnité de licenciement. S'agissant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse que réclame M. [L], la SA FRANCE TELEVISIONS affirme, sans le démontrer, que faire droit à cette demande reviendrait à enrichir le salarié alors qu'il ne peut prétendre qu'à la réparation intégrale de son dommage. Toutefois, l'appelante n'apporte aucun élément juridique probant établissant que l'indemnité de rupture tel que prévue par les articles L. 7112-3 ou L. 7112-4 du code du travail est exclusive de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse telle que prévue par les dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail alors que cette indemnité de rupture remplace uniquement l'indemnité de licenciement. En conséquence, et sur le fondement de l'article 1235-3 du code du travail, il s'avère que M. [L] bénéficie d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Il réclame à ce titre la somme de 300.000 € et expose que son licenciement lui a causé un préjudice moral compte-tenu du comportement déloyal de l'appelante alors que pendant 18 ans il a travaillé pour cette société, qu'il a fait preuve d'une disponibilité sans faille, se pliant aux exigences de l'entreprise et de l'actualité mais, que celle-ci a rompu les relations lorsqu'il a demandé la régularisation de ses droits, le privant ainsi de tout revenu de remplacement compte-tenu de son statut d'entrepreneur. L'intimé affirme avoir aussi subi un préjudice de carrière et financier d'autant qu'il était âgé de 60 ans, ne bénéficiait d'aucun autre contact professionnel depuis son entrée à FRANCE 3 et qu'un reclassement en tant que journaliste ou à toute autre fonction était problématique et qu'il ne lui restait plus qu'à faire valoir ses droits à la retraite et bénéficie d'une pension de retraite de 1.435,36 €. L'intimé précise qu'après son départ, la SA FRANCE TELEVISIONS avait édité une offre d'emploi pour le poste de responsable infographie, statut cadre supérieur, pour lequel il avait candidaté en vain, ajoutant qu'il a été contraint de vendre son bien immobilier. Au vu des éléments produits, la cour fixe le préjudice à la somme de 110.000 € et condamne la SA FRANCE TELEVISIONS au paiement de cette somme à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur les autres demandes: Sur la prime d'ancienneté : Pour ce qui est du rappel sur prime d'ancienneté, et ainsi que le soutient à juste titre M. [L], l'article 23-1 de l'avenant pour le secteur public de l'audiovisuel de la convention collective des journalistes dispose que: « Les salaires de base des journalistes employés dans l'entreprise sont majorés d'une prime d'ancienneté calculée en fonction de l'ancienneté dans la profession: 5 % pour 5 ans, 10 % pour 10 ans 15 % pour 15 ans, 20 % pour 20 ans, 25 % pour 25 ans.... Le taux de la prime s'apprécie par rapport au salaire de base de la fonction ou, s'il est plus avantageux, par rapport au salaire de base correspondant à l'indice minimum équivalent à l'ancienneté reconnue dans l'entreprise. L'indice minimum équivalent est celui qui correspond au dernier échelon franchi ». La SA FRANCE TELEVISIONS ne justifiant pas que l'intimé a perçu cette prime, et comptetenu du bien1-fondé de la demande établie dans les limites de la prescription, il convient de condamner l'appelante au paiement de la somme de 19.334 € à titre de rappel de prime d'ancienneté. Le jugement déféré est infirmé en ce qu'il a condamné à ce titre la SA FRANCE TELEVISIONS au paiement de la somme de 18.911 €. Sur le 13ème mois : S'agissant du rappel de salaire au titre du 13ème mois, l'article 25 de la convention collective des journalistes dispose que : « A la fin du mois de décembre, tout journaliste professionnel percevra à titre de salaire, en une seule fois, sauf accord particulier, une somme égale au salaire du mois de décembre ». S'il s'avère que le salaire mensuel de référence tel que fixé ci-dessus a intégré au prorata le rappel de salaire au titre du 13ème mois, il apparaît que M. [L] n'a sollicité aucun rappel de salaire. La demande est donc juridiquement fondée. Toutefois, et contrairement au calcul effectué par M. [L], le rappel de salaire correspondant au 13ème mois, tel que sollicité, ne peut être calculé à partir des sommes annuellement perçues de la SA FRANCE TELEVISIONS au titre de ses prestations de services. En effet, la présente décision ayant fixé son salaire de référence, c'est sur cette base des éléments qui le décomposent, soit 6.650 € à titre de salaire de base et à 430 € au titre de la prime d'ancienneté, étant précisé que le 13ème mois pour l'année 2009 doit tenir compte de la rupture des relations fin septembre. Néanmoins, l'intimé sollicitant à ce titre la somme de 29.148 €, il convient de faire droit à la demande en condamnant la SA FRANCE TELEVISIONS au paiement de cette somme. Le jugement déféré est infirmé en ce qu'il a condamné à titre de rappel de salaire pour 13ème mois, la SA FRANCE TELEVISIONS au paiement de la somme de 29.157 €. Sur la prime de fin d'année : Pour ce qui est du rappel sur prime de fin d'année, M. [L] soutient que les journalistes de FRANCE 3 en contrat à durée indéterminée bénéficiaient jusqu'au 31 décembre 2012 d'une prime de fin d'année qui se cumulait avec le paiement d'un 13ème mois dont le montant était fixé pour les années concernées par la demande à somme de 1.531,79 €. La SA FRANCE TELEVISIONS n'apportant aucun élément probant remettant en cause le bien-fondé de la demande et le montant revendiqué par l'intimé, elle est condamnée au paiement de la somme de 7.659 €. Le jugement déféré est confirmé en cette disposition. Sur les dommages et intérêts pour non-prise de congés payés : Selon les dispositions de l'article L. 3141-3 du code du travail « Le salarié qui justifie avoir travaillé chez le même employeur pendant un temps équivalent à un minimum de dix jours de travail effectif a droit à un congé de deux jours et demi ouvrables par mois de travail effectif chez le même employeur' ». Il résulte de l'application de ce texte que seule l'impossibilité pour un salarié d'exercer le droit à congé annuel pendant la période prévue par la convention collective, du fait de l'employeur, ouvre droit à son profit à la réparation du préjudice qui en résulte. En l'espèce, M. [L] demande la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a condamné la SA FRANCE TELEVISIONS au paiement de la somme de 30.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la non prise de congés. La SA FRANCE TELEVISIONS conteste le bien-fondé de la demande et déclare que l'intimé pouvait librement organiser son emploi du temps et prendre une période de congés comme il l'entendait. Il s'avère, toutefois, qu' à la suite de la requalification de la relation de travail, M. [L] est considéré comme ayant été journaliste salarié pendant 18 ans et l'appelante n'apporte aucun élément probant démontrant qu'il a été rempli de ses droits en application des dispositions de l'article L. 3141-3 précité, ce qui a causé à ce dernier un préjudice qui doit être réparé. Le jugement déféré est confirmé en ce qu'il a condamné l'appelante au paiement de la somme de 30.000 € à titre de dommages et intérêts. Sur le préjudice de retraite : M. [L] expose qu'il va subir un important préjudice à ce titre puisque la SA FRANCE TELEVISIONS n'a pas cotisé pour lui aux caisses de retraite du régime général des salariés, ni aux caisses complémentaires des cadres. Il précise que pour évaluer son préjudice, il a recouru aux services d'un expert qui a repris les rémunérations versées par l'appelante sur la durée de la collaboration ce qui lui a permis d'établir un montant de retraite théorique qu'il aurait dû percevoir en sa qualité de salarié, dont il a déduit le montant de retraite qu'il va percevoir de la Maison des Artistes. Il ajoute que le rapport fait apparaître un préjudice de retraite à hauteur de 593.307 € et demande la condamnation de la SA FRANCE TELEVISIONS au paiement de cette somme. Il convient, toutefois, de rappeler que M. [L] ne peut se prévaloir de la perte de pensions de retraite qu'il aurait dû percevoir sur la base des calculs de l'expert, mais uniquement de la perte de chance de pouvoir bénéficier des droits à la retraite qui auraient été les siens en qualité de journaliste salarié, au regard de l'aléa relatif, lié notamment à ses capacités physiques et à la possibilité de poursuivre son activité professionnelle. Sans qu'il ait lieu de désigner un nouvel expert, la cour fixe le préjudice lié à la perte de chance à la somme de 150.000 € et condamne la SA FRANCE TELEVISIONS au paiement de cette somme à titre de dommages et intérêts pour perte de la chance du bénéfice de la retraite. Sur la demande en application de l'article L. 8223-1 du code du travail : En l'espèce, et ainsi que le soutient et le démontre M. [L], il résulte des pièces de la procédure que la SA FRANCE TELEVISIONS s'est intentionnellement soustraite à ses obligations d'employeur à l'égard des organismes sociaux en recourant aux services de l'intimé à qui elle versait des honoraires alors que celui-ci était dans un lien de subordination juridique à l'égard du donneur d'ordre ce qui a justifié la requalification de la relation contractuelle en contrat de travail. Dès lors, et sur le fondement de l'article L. 8223-1 du code du travail, M. [L] est fondé à solliciter l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé égale à six mois de salaire. La SA FRANCE TELEVISIONS est condamnée à ce titre au paiement de la somme de 46.020 euros. Il est rappelé que les sommes de nature salariale dues à M. [L] porteront intérêts au taux légal à compter du 2 décembre 2009, date de réception par la société FRANCE TELEVISIONS de la convocation devant le bureau de conciliation et les sommes indemnitaires à compter de la présente décision. Il est ordonné à la SA FRANCE TELEVISIONS de remettre à M. [L] le certificat de travail conforme à la présente décision. M. [L] ne justifiant pas d'un risque de non-exécution de la décision par l'appelante, sa demande de remise des documents sociaux sous astreinte est rejetée. La société FRANCE TELEVISIONS est condamnée aux dépens. Pour faire valoir ses droits, M. [L] a dû engager des frais non compris dans les dépens. La SA FRANCE TELEVISIONS est condamnée à lui payer la somme de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Le jugement déféré est confirmé en ce qu'il a condamné à ce titre la société FRANCE TELEVISIONS au paiement de la somme de 1.800 euros » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « 2. Sur les demandes de Monsieur [U] [L] Monsieur [U] [L] demande le paiement d'une prime de fin d'année d'un montant de 1531,79 euros. Il en justifie en produisant une attestation de [G] [T], secrétaire générale du syndicat national des journalistes qui indique que chaque année une prime de fin d'année d'un montant de 1531,79 euros est versée aux salariés. Monsieur [U] [L] verse également un courrier circulaire de France 3 du 6 décembre 2004 informant les salariés de l'augmentation de la prime de fin d'année. La société en défense n'apporte aucun élément permettant de contester la demande de Monsieur [U] [L]. En conséquence, il convient d'y faire droit en lui versant la somme de 7659 euros de rappel de prime de fin d'année entre 2005 et 2009. S'agissant des demandes relatives aux congés payés. Monsieur [U] [L] a, compte tenu de son statut, été privé du bénéfice accordé aux salariés de prendre ses congés. En conséquence, c'est à juste titre qu'il demande l'application des dispositions de l'article L. 3141-22 du code du travail qui prévoit le versement du 10ème de la rémunération brute pour la période de référence. En conséquence, il est dû à Monsieur [U] [L] la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêt en réparation du préjudice lié à l'absence de congés payés durant la relation de travail. (?) - sur les autres demandes : (?) Il n'est pas équitable de laisser à la charge de Monsieur [U] [L] les frais qu'il a dû engager pour faire valoir ses droits dans la présente procédure et il convient de lui allouer la somme de 1800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile » ; 1°) ALORS QU'il incombe au salarié ayant le statut de journaliste de justifier, autrement que par ses propres allégations, de la qualification qu'il revendique au sein de ce statut et sur la base de laquelle il sollicite la fixation de son salaire de référence et de ses autres éléments de rémunération ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que M. [L] « précise » exercer les fonctions de journaliste illustrateur ; que la cour d'appel de Paris, dans son arrêt du 11 juin 2015 avait jugé que M. [L] exerçait les fonctions d'infographiste et devait être assimilé à un journaliste ; que dans ces conditions, la société France télévisions avait pris le soin de reconstituer la carrière du salarié et soulignait que celui-ci devait relever d'un positionnement en Groupe 5 niveau 12 de l'accord collectif France télévisions de 2013 ; qu'en reprochant à l'employeur d'éluder le statut de journaliste définitivement acquis au salarié et en conséquence de pas apporter suffisamment d'éléments pour déterminer le salaire de base du salarié, lorsqu'il appartenait au contraire à ce dernier de rapporter la preuve que sa position dans la classification conventionnelle des journalistes lui permettait de prétendre aux sommes revendiquées à titre de salaires et d'accessoires de salaires, la cour d'appel a violé l'article 1315 devenu l'article 1353 du code civil ; 2°) ALORS en tout état de cause QUE le salaire de base d'un salarié ayant le statut de journaliste dépend de sa position dans la classification conventionnelle (journaliste rédacteur, journaliste reporter d'images, journaliste illustrateur?), de sorte qu'il appartient aux juges du fond, pour pouvoir déterminer le salaire de base conventionnellement dû au salarié et querellé entre les parties de préciser la qualification du journaliste au regard de ladite classification ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations de l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 11 juin 2015 ayant acquis l'autorité de la chose jugée que M. [L] exerçait des fonctions d'infographiste et devait être assimilé au statut de journaliste ; que dans le cadre de leurs écritures respectives, les parties prétendaient, pour la société France télévisions, que le salarié exerçait les fonctions d'infographiste relevant d'un positionnement en Groupe 5 niveau 12 de l'accord collectif France télévisions de 2013, et, pour M. [L], de journaliste illustrateur ; que, pour allouer à M. [L] un salaire de base de 6 650 euros équivalent à la moyenne mensuelle des douze derniers mois d'honoraires perçus par ce dernier en qualité de travailleur indépendant, la cour d'appel s'est bornée à reprocher à l'employeur de ne pas apporter suffisamment d'éléments pour déterminer le salaire de base du salarié ; qu'en statuant ainsi sans à aucun moment préalablement caractériser, ainsi qu'elle y était pourtant expressément invitée et tenue, au sein du statut de journaliste, la qualification et le positionnement que le salarié occupait dans la classification conventionnelle, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige, ensemble la convention collective nationale des journalistes professionnels et l'accord collectif d'entreprise France télévisions du 28 mai 2013 ; 3°) ALORS en toute hypothèse QUE la requalification de la relation contractuelle qui confère au prestataire de service le statut de journaliste salarié de l'entreprise, doit replacer ce dernier dans la situation qui aurait été la sienne s'il avait été recruté depuis l'origine dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée ; qu'en l'espèce, la société France télévisions faisait valoir que la rémunération à prendre en considération pour « reconstituer » la carrière du salarié ne pouvait pas être les honoraires versés à l'intéressé en vertu d'un autre statut ; qu'en retenant un salaire de base de référence de 6 650 équivalent à la moyenne mensuelle des douze derniers mois d'honoraires perçus par le salarié en qualité de travailleur indépendant, lorsqu'elle avait par ailleurs relevé que la requalification de la relation de prestations de services en contrat de travail à durée indéterminée, définitivement acquise au salarié, devait avoir pour effet de replacer M. [L] dans la situation qui aurait été la sienne, s'il avait été recruté depuis l'origine sur la base d'un contrat à durée indéterminée en qualité de journaliste, la cour d'appel a violé les articles les articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il avait condamné la société France télévisions à verser à M. [L] la somme de 7 659 euros à titre de rappel de prime de fin d'année de 2005 à 2009, de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non prise de congés payés, d'AVOIR fixé le salaire de référence de M. [L] à la somme brute mensuelle de 7 679 euros, d'AVOIR condamné la société France télévisions à verser au salarié les sommes de 23 010 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 2 301 € au titre des congés payés afférents, 50 000 € à titre de provision à valoir sur l'indemnité conventionnelle de rupture, 53 690 € à titre de complément d'indemnité de licenciement. 110 000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 37 492 € à titre de rappel de prime d'ancienneté, 29.148 € à titre de rappel de 13ème mois, 150 000 € à titre de dommages et intérêts pour perte chance de perception de retraite, 46 020 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé, d'AVOIR dit que les sommes de nature salariale dues à M. [L] porteraient intérêt au taux légal à compter du 2 décembre 2009, date de réception par la société France télévisions de la convocation devant le bureau de conciliation et les sommes indemnitaires à compter de l'arrêt, d'AVOIR dit qu'il incombera à la partie la plus diligente de saisir la commission arbitrale aux fins de fixation de l'indemnité de rupture, d'AVOIR ordonné à la société France télévisions de remettre à M. [L] un certificat de travail conforme à l'arrêt, d'AVOIR condamné la société France télévisions aux entiers dépens ainsi qu'à verser à M. [L] la somme de 4 800 euros (1 800 euros en première instance et 3 000 euros en cause d'appel) au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE "Sur la fixation du salaire de base : La requalification de la relation de prestations de services en contrat à durée indéterminée, telle que définitivement acquise, a pour effet de replacer M. [L] dans la situation qui aurait été la sienne, s'il avait été recruté depuis l'origine sur la base d'un contrat à durée indéterminée en qualité de journaliste, cette qualité étant définitivement acquise au salarié. La SA FRANCE TELEVISIONS soutient que l'intimé ne peut prétendre se baser pour la détermination de son salaire, sur les salaires versés aux journalistes statutaires de l'entreprise alors que l'intimé exerçait les fonctions de décorateur graphiste selon la convention collective de la communication et de la production audiovisuelles, puis d'infographiste, statut de technicien supérieur, en application de l'accord collectif d'entreprise France télévisions du 28 mai 2013. Elle précise que sur la base de ces deux accords collectifs, elle a pu établir une « reconstitution de la carrière » concernant M. [L] dont il résulte : - un positionnement en Groupe 5 ' niveau 12 de l'accord collectif de 2013, - et un salaire de référence à hauteur de 3.228 €, correspondant à un salaire brut annuel de 38.737,56 €, correspondant à un salaire de base mensuel de 2.777,50 € et une prime d'ancienneté de 450,63 €. M. [L] expose qu'au sein de toute rédaction, les reportages et sujets d'information sont conçus par : - des journalistes rédacteurs assurant l'écriture, les interviews et les commentaires, - des journalistes reporters d'images, captant les images, - des journalistes illustrateurs de presse ou reporters dessinateurs qui ont la charge d'illustrer l'information en concevant et produisant des dessins, schémas, cartographies, diagrammes, séquences animées... Il précise, sans être utilement contredit, que le travail qui lui était confié, en tant que journaliste illustrateur, avait pour finalité d'apporter aux téléspectateurs des journaux télévisés et magazines d'information un complément d'information, de faciliter leur compréhension du sujet, d'illustrer des concepts, de renforcer l'angle d'un reportage. Il s'avère, toutefois, que les éléments ci-dessus exposés par l'appelante établissent que la fixation du salaire de base, telle que proposée, ne tient pas compte des dispositions de l'arrêt rendu par le cour d'appel de Paris le 11 juin 2015, qui ont acquis autorité de chose jugée à la suite de l'arrêt de la cour de cassation, dont il résulte que M. [L] a été assimilé à un journaliste et que la convention collective nationale des journalistes est applicable à la relation de travail. Au surplus, il convient de rappeler qu'après avoir statué sur ces éléments, la cour d'appel avait avant dire droit : « invité les parties à préciser tous les éléments de classification de M. [L] (indice, échelon...) permettant de déterminer le montant de son salaire conventionnel brut mensuel et, sur cette base, de présenter leurs calculs à la cour concernant l'ensemble des demandes formulées par le salarié). Il y a lieu, néanmoins de constater que, malgré les demandes précises et alors que la présente audience porte sur l'appréciation des conséquences financières de la requalification de la relation de travail en contrat de travail avec le statut de journaliste, la SA FRANCE TELEVISIONS n'apporte aucun élément précis permettant de déterminer, en sa qualité de journaliste et compte-tenu de son ancienneté de 18 ans, à quelle somme peut être fixée le salaire de base de M. [L]. Dès lors, sans qu'il y ait lieu d'ordonner la réouverture des débats aux fins d'ordonner à la SA FRANCE TELEVISIONS la communication de bulletins de salaire de journalistes salariés, et notamment ceux pour 2009, de M. [J] et sans qu'il y ait lieu d'apprécier si des charges sociales étaient déduites des sommes que l'intimé percevait à titre d'honoraires, et faute pour l'appelante d'apporter des éléments chiffrés pertinents remettant en cause le bien-fondé de la demande, il convient de fixer le salaire mensuel de référence de M. [L] à la somme brute de 7.670 € se décomposant ainsi : - salaire brute de base: 6.650 €, - prime d'ancienneté: 430 €, - prorata de 13ème mois: 590 €. Le jugement déféré est infirmé en ce qu'il l'a fixé à la somme de 6.953 €. S'agissant des demandes financières de M. [L], il s'avère que la SA FRANCE TELEVISIONS, pour remettre en cause le bien-fondé des demandes formulées par l'intimé en sa qualité de journaliste, ne se fonde que sur les sommes auxquelles il aurait pu, selon elle, prétendre en sa qualité d'infographiste relevant du statut de technicien supérieur. Dès lors, il n'y aura pas lieu d'apprécier leur bien fondé. Sur les demandes au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse: La rupture de la relation de travail s'analysant en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. [L] bénéficie d'une indemnité compensatrice de préavis qui, en application des dispositions de l'avenant pour le secteur public de l'audiovisuel de la convention collective des journalistes est égale à trois mois de salaire. La SA FRANCE TELEVISIONS est condamnée à ce titre à payer à M. [L] la somme de 23.010 €, outre celle de 2.301 € au titre des congés payés afférents. Le jugement déféré est infirmé en ce qu'il a condamné l'appelante au paiement des sommes de 20.859 € et 2.085 €. S'agissant de l'indemnité de rupture spécifique aux journalistes et improprement dénommée indemnité de licenciement par l'intimé, et selon les termes de l'article L. 7112-3 du code du travail « Si l'employeur est à l'initiative de la rupture, le salarié a droit à une indemnité qui ne peut être inférieure à la somme représentant un mois, par année ou fraction d'année de collaboration, des derniers appointements. Le maximum des mensualités est fixé à quinze ». Au surplus, l'article L. 7112-4 ajoute « Lorsque l'ancienneté excède quinze années, une commission centrale est saisie pour déterminer l'indemnité due. Cette commission est composée paritairement d'arbitres désignés par les organisations professionnelles d'employeurs et de salariés. Elle est présidée par un fonctionnaire ou par un magistrat en activité ou retraité.... ». Il convient de rappeler à M. [L] qu'il n'incombe pas à la cour de saisir la commission arbitrale et qu'il appartiendra à la partie la plus diligente d'effectuer cette démarche selon les modalités de saisine propre à la structure. En revanche, la présente cour est compétente pour allouer une éventuelle provision à valoir sur cette indemnité. M. [L] sollicite à ce titre une provision d'un montant de 115.050 €, correspondant à la somme maximale pouvant être allouée sur le fondement de l'article L. 7112-3, provision dont la détermination entre dans le champ de compétence de la cour. Au vu des éléments produits, la SA FRANCE TELEVISIONS est condamnée à payer à titre de provision la somme de 50.000 €. Le jugement déféré est infirmé en ce qu'il a condamné l'appelante au paiement de la somme de 104.295 € à titre d'indemnité de licenciement. M. [L] réclame le paiement d'un complément d'indemnité de licenciement, en sus de l'indemnité de rupture précitée, telle qu'elle résulte de l'article 44-3 de l'avenant pour le secteur public de l'audiovisuel de la convention collective des journalistes qui dispose: « En dehors du cas de licenciement disciplinaire, tout journaliste licencié percevra, outre l'indemnité calculée conformément à l'article L. 7112-4 du code du travail, une indemnité complémentaire ainsi calculée : - pour plus de cinq ans d'ancienneté: quatre douzièmes de sa rémunération annuelle; - pour plus de dix ans d'ancienneté: cinq douzièmes et demi de sa rémunération annuelle; - pour plus de quinze ans d'ancienneté: sept douzièmes de sa rémunération annuelle... » La demande étant bien fondé, la SA FRANCE TELEVISIONS est condamnée à lui payer la somme de 53.690 € à titre de complément d'indemnité de licenciement. S'agissant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse que réclame M. [L], la SA FRANCE TELEVISIONS affirme, sans le démontrer, que faire droit à cette demande reviendrait à enrichir le salarié alors qu'il ne peut prétendre qu'à la réparation intégrale de son dommage. Toutefois, l'appelante n'apporte aucun élément juridique probant établissant que l'indemnité de rupture tel que prévue par les articles L. 7112-3 ou L. 7112-4 du code du travail est exclusive de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse telle que prévue par les dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail alors que cette indemnité de rupture remplace uniquement l'indemnité de licenciement. En conséquence, et sur le fondement de l'article 1235-3 du code du travail, il s'avère que M. [L] bénéficie d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Il réclame à ce titre la somme de 300.000 € et expose que son licenciement lui a causé un préjudice moral compte-tenu du comportement déloyal de l'appelante alors que pendant 18 ans il a travaillé pour cette société, qu'il a fait preuve d'une disponibilité sans faille, se pliant aux exigences de l'entreprise et de l'actualité mais, que celle-ci a rompu les relations lorsqu'il a demandé la régularisation de ses droits, le privant ainsi de tout revenu de remplacement compte-tenu de son statut d'entrepreneur. L'intimé affirme avoir aussi subi un préjudice de carrière et financier d'autant qu'il était âgé de 60 ans, ne bénéficiait d'aucun autre contact professionnel depuis son entrée à FRANCE 3 et qu'un reclassement en tant que journaliste ou à toute autre fonction était problématique et qu'il ne lui restait plus qu'à faire valoir ses droits à la retraite et bénéficie d'une pension de retraite de 1.435,36 €. L'intimé précise qu'après son départ, la SA FRANCE TELEVISIONS avait édité une offre d'emploi pour le poste de responsable infographie, statut cadre supérieur, pour lequel il avait candidaté en vain, ajoutant qu'il a été contraint de vendre son bien immobilier. Au vu des éléments produits, la cour fixe le préjudice à la somme de 110.000 € et condamne la SA FRANCE TELEVISIONS au paiement de cette somme à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur les autres demandes: Sur la prime d'ancienneté : Pour ce qui est du rappel sur prime d'ancienneté, et ainsi que le soutient à juste titre M. [L], l'article 23-1 de l'avenant pour le secteur public de l'audiovisuel de la convention collective des journalistes dispose que: « Les salaires de base des journalistes employés dans l'entreprise sont majorés d'une prime d'ancienneté calculée en fonction de l'ancienneté dans la profession: 5 % pour 5 ans, 10 % pour 10 ans 15 % pour 15 ans, 20 % pour 20 ans, 25 % pour 25 ans.... Le taux de la prime s'apprécie par rapport au salaire de base de la fonction ou, s'il est plus avantageux, par rapport au salaire de base correspondant à l'indice minimum équivalent à l'ancienneté reconnue dans l'entreprise. L'indice minimum équivalent est celui qui correspond au dernier échelon franchi ». La SA FRANCE TELEVISIONS ne justifiant pas que l'intimé a perçu cette prime, et compte-tenu du bien1-fondé de la demande établie dans les limites de la prescription, il convient de condamner l'appelante au paiement de la somme de 19.334 € à titre de rappel de prime d'ancienneté. Le jugement déféré est infirmé en ce qu'il a condamné à ce titre la SA FRANCE TELEVISIONS au paiement de la somme de 18.911 €. Sur le 13ème mois : S'agissant du rappel de salaire au titre du 13ème mois, l'article 25 de la convention collective des journalistes dispose que : « A la fin du mois de décembre, tout journaliste professionnel percevra à titre de salaire, en une seule fois, sauf accord particulier, une somme égale au salaire du mois de décembre ». S'il s'avère que le salaire mensuel de référence tel que fixé ci-dessus a intégré au prorata le rappel de salaire au titre du 13ème mois, il apparaît que M. [L] n'a sollicité aucun rappel de salaire. La demande est donc juridiquement fondée. Toutefois, et contrairement au calcul effectué par M. [L], le rappel de salaire correspondant au 13ème mois, tel que sollicité, ne peut être calculé à partir des sommes annuellement perçues de la SA FRANCE TELEVISIONS au titre de ses prestations de services. En effet, la présente décision ayant fixé son salaire de référence, c'est sur cette base des éléments qui le décomposent, soit 6.650 € à titre de salaire de base et à 430 € au titre de la prime d'ancienneté, étant précisé que le 13ème mois pour l'année 2009 doit tenir compte de la rupture des relations fin septembre. Néanmoins, l'intimé sollicitant à ce titre la somme de 29.148 €, il convient de faire droit à la demande en condamnant la SA FRANCE TELEVISIONS au paiement de cette somme. Le jugement déféré est infirmé en ce qu'il a condamné à titre de rappel de salaire pour 13ème mois, la SA FRANCE TELEVISIONS au paiement de la somme de 29.157 €. Sur la prime de fin d'année : Pour ce qui est du rappel sur prime de fin d'année, M. [L] soutient que les journalistes de FRANCE 3 en contrat à durée indéterminée bénéficiaient jusqu'au 31 décembre 2012 d'une prime de fin d'année qui se cumulait avec le paiement d'un 13ème mois dont le montant était fixé pour les années concernées par la demande à somme de 1.531,79 €. La SA FRANCE TELEVISIONS n'apportant aucun élément probant remettant en cause le bien-fondé de la demande et le montant revendiqué par l'intimé, elle est condamnée au paiement de la somme de 7.659 €. Le jugement déféré est confirmé en cette disposition. Sur les dommages et intérêts pour non-prise de congés payés : Selon les dispositions de l'article L. 3141-3 du code du travail « Le salarié qui justifie avoir travaillé chez le même employeur pendant un temps équivalent à un minimum de dix jours de travail effectif a droit à un congé de deux jours et demi ouvrables par mois de travail effectif chez le même employeur' ». Il résulte de l'application de ce texte que seule l'impossibilité pour un salarié d'exercer le droit à congé annuel pendant la période prévue par la convention collective, du fait de l'employeur, ouvre droit à son profit à la réparation du préjudice qui en résulte. En l'espèce, M. [L] demande la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a condamné la SA FRANCE TELEVISIONS au paiement de la somme de 30.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la non prise de congés. La SA FRANCE TELEVISIONS conteste le bien-fondé de la demande et déclare que l'intimé pouvait librement organiser son emploi du temps et prendre une période de congés comme il l'entendait. Il s'avère, toutefois, qu' à la suite de la requalification de la relation de travail, M. [L] est considéré comme ayant été journaliste salarié pendant 18 ans et l'appelante n'apporte aucun élément probant démontrant qu'il a été rempli de ses droits en application des dispositions de l'article L. 3141-3 précité, ce qui a causé à ce dernier un préjudice qui doit être réparé. Le jugement déféré est confirmé en ce qu'il a condamné l'appelante au paiement de la somme de 30.000 € à titre de dommages et intérêts. Sur le préjudice de retraite : M. [L] expose qu'il va subir un important préjudice à ce titre puisque la SA FRANCE TELEVISIONS n'a pas cotisé pour lui aux caisses de retraite du régime général des salariés, ni aux caisses complémentaires des cadres. Il précise que pour évaluer son préjudice, il a recouru aux services d'un expert qui a repris les rémunérations versées par l'appelante sur la durée de la collaboration ce qui lui a permis d'établir un montant de retraite théorique qu'il aurait dû percevoir en sa qualité de salarié, dont il a déduit le montant de retraite qu'il va percevoir de la Maison des Artistes. Il ajoute que le rapport fait apparaître un préjudice de retraite à hauteur de 593.307 € et demande la condamnation de la SA FRANCE TELEVISIONS au paiement de cette somme. Il convient, toutefois, de rappeler que M. [L] ne peut se prévaloir de la perte de pensions de retraite qu'il aurait dû percevoir sur la base des calculs de l'expert, mais uniquement de la perte de chance de pouvoir bénéficier des droits à la retraite qui auraient été les siens en qualité de journaliste salarié, au regard de l'aléa relatif, lié notamment à ses capacités physiques et à la possibilité de poursuivre son activité professionnelle. Sans qu'il ait lieu de désigner un nouvel expert, la cour fixe le préjudice lié à la perte de chance à la somme de 150.000 € et condamne la SA FRANCE TELEVISIONS au paiement de cette somme à titre de dommages et intérêts pour perte de la chance du bénéfice de la retraite. Sur la demande en application de l'article L. 8223-1 du code du travail : En l'espèce, et ainsi que le soutient et le démontre M. [L], il résulte des pièces de la procédure que la SA FRANCE TELEVISIONS s'est intentionnellement soustraite à ses obligations d'employeur à l'égard des organismes sociaux en recourant aux services de l'intimé à qui elle versait des honoraires alors que celui-ci était dans un lien de subordination juridique à l'égard du donneur d'ordre ce qui a justifié la requalification de la relation contractuelle en contrat de travail. Dès lors, et sur le fondement de l'article L. 8223-1 du code du travail, M. [L] est fondé à solliciter l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé égale à six mois de salaire. La SA FRANCE TELEVISIONS est condamnée à ce titre au paiement de la somme de 46.020 euros. Il est rappelé que les sommes de nature salariale dues à M. [L] porteront intérêts au taux légal à compter du 2 décembre 2009, date de réception par la société FRANCE TELEVISIONS de la convocation devant le bureau de conciliation et les sommes indemnitaires à compter de la présente décision. Il est ordonné à la SA FRANCE TELEVISIONS de remettre à M. [L] le certificat de travail conforme à la présente décision. M. [L] ne justifiant pas d'un risque de non-exécution de la décision par l'appelante, sa demande de remise des documents sociaux sous astreinte est rejetée. La société FRANCE TELEVISIONS est condamnée aux dépens. Pour faire valoir ses droits, M. [L] a dû engager des frais non compris dans les dépens. La SA FRANCE TELEVISIONS est condamnée à lui payer la somme de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Le jugement déféré est confirmé en ce qu'il a condamné à ce titre la société FRANCE TELEVISIONS au paiement de la somme de 1.800 euros » ; 1°) ALORS QUE pour mettre la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, les juges du fond sont tenus d'indiquer sur quels éléments et documents ils se fondent pour déduire les constatations de fait à l'appui de leur décision, sans pouvoir se référer uniquement aux documents de la cause sans autre analyse ; qu'en se bornant à affirmer qu' ‘‘il résulte des pièces de la procédure" que la société France télévisions s'est intentionnellement soustraite à ses obligations d'employeur à l'égard des organismes sociaux (arrêt p. 9 § 7), sans indiquer précisément sur quel(s) document(s) elle se fondait pour retenir une telle intention de l'employeur, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 2°) ALORS QU'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales ; que le caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi ne peut se déduire de la seule circonstance qu'une relation contractuelle a été requalifiée en contrat de travail ; qu'en l'espèce, en se bornant à relever, pour dire que la société France télévisions s'était intentionnellement soustraite à ses obligations d'employeur à l'égard des organismes sociaux, que la relation contractuelle avait été requalifiée en contrat de travail, la cour d'appel a violé les articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il avait condamné la société France télévisions à verser à M. [L] la somme de 7 659 euros à titre de rappel de prime de fin d'année de 2005 à 2009, de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non prise de congés payés, d'AVOIR fixé le salaire de référence de M. [L] à la somme brute mensuelle de 7 679 euros, d'AVOIR condamné la société France télévisions à verser au salarié les sommes de 23 010 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 2 301 € au titre des congés payés afférents, 50 000 € à titre de provision à valoir sur l'indemnité conventionnelle de rupture, 53 690 € à titre de complément d'indemnité de licenciement. 110 000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 37 492 € à titre de rappel de prime d'ancienneté, 29.148 € à titre de rappel de 13ème mois, 150 000 € à titre de dommages et intérêts pour perte chance de perception de retraite, 46 020 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé, d'AVOIR dit que les sommes de nature salariale dues à M. [L] porteraient intérêts au taux légal à compter du 2 décembre 2009, date de réception par la société France télévisions de la convocation devant le bureau de conciliation et les sommes indemnitaires à compter de l'arrêt, d'AVOIR dit qu'il incombera à la partie la plus diligente de saisir la commission arbitrale aux fins de fixation de l'indemnité de rupture, d'AVOIR ordonné à la société France télévisions de remettre à M. [L] un certificat de travail conforme à l'arrêt, d'AVOIR condamné la société France télévisions aux entiers dépens ainsi qu'à verser à M. [L] la somme de 4 800 euros (1 800 euros en première instance et 3 000 euros en cause d'appel) au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE‘‘Sur la fixation du salaire de base : La requalification de la relation de prestations de services en contrat à durée indéterminée, telle que définitivement acquise, a pour effet de replacer M. [L] dans la situation qui aurait été la sienne, s'il avait été recruté depuis l'origine sur la base d'un contrat à durée indéterminée en qualité de journaliste, cette qualité étant définitivement acquise au salarié. La SA FRANCE TELEVISIONS soutient que l'intimé ne peut prétendre se baser pour la détermination de son salaire, sur les salaires versés aux journalistes statutaires de l'entreprise alors que l'intimé exerçait les fonctions de décorateur graphiste selon la convention collective de la communication et de la production audiovisuelles, puis d'infographiste, statut de technicien supérieur, en application de l'accord collectif d'entreprise France télévisions du 28 mai 2013. Elle précise que sur la base de ces deux accords collectifs, elle a pu établir une « reconstitution de la carrière » concernant M. [L] dont il résulte : - un positionnement en Groupe 5 ' niveau 12 de l'accord collectif de 2013, - et un salaire de référence à hauteur de 3.228 €, correspondant à un salaire brut annuel de 38.737,56 €, correspondant à un salaire de base mensuel de 2.777,50 € et une prime d'ancienneté de 450,63 €. M. [L] expose qu'au sein de toute rédaction, les reportages et sujets d'information sont conçus par : - des journalistes rédacteurs assurant l'écriture, les interviews et les commentaires, - des journalistes reporters d'images, captant les images, - des journalistes illustrateurs de presse ou reporters dessinateurs qui ont la charge d'illustrer l'information en concevant et produisant des dessins, schémas, cartographies, diagrammes, séquences animées... Il précise, sans être utilement contredit, que le travail qui lui était confié, en tant que journaliste illustrateur, avait pour finalité d'apporter aux téléspectateurs des journaux télévisés et magazines d'information un complément d'information, de faciliter leur compréhension du sujet, d'illustrer des concepts, de renforcer l'angle d'un reportage. Il s'avère, toutefois, que les éléments ci-dessus exposés par l'appelante établissent que la fixation du salaire de base, telle que proposée, ne tient pas compte des dispositions de l'arrêt rendu par le cour d'appel de Paris le 11 juin 2015, qui ont acquis autorité de chose jugée à la suite de l'arrêt de la cour de cassation, dont il résulte que M. [L] a été assimilé à un journaliste et que la convention collective nationale des journalistes est applicable à la relation de travail. Au surplus, il convient de rappeler qu'après avoir statué sur ces éléments, la cour d'appel avait avant dire droit : « invité les parties à préciser tous les éléments de classification de M. [L] (indice, échelon...) permettant de déterminer le montant de son salaire conventionnel brut mensuel et, sur cette base, de présenter leurs calculs à la cour concernant l'ensemble des demandes formulées par le salarié). Il y a lieu, néanmoins de constater que, malgré les demandes précises et alors que la présente audience porte sur l'appréciation des conséquences financières de la requalification de la relation de travail en contrat de travail avec le statut de journaliste, la SA FRANCE TELEVISIONS n'apporte aucun élément précis permettant de déterminer, en sa qualité de journaliste et compte-tenu de son ancienneté de 18 ans, à quelle somme peut être fixée le salaire de base de M. [L]. Dès lors, sans qu'il y ait lieu d'ordonner la réouverture des débats aux fins d'ordonner à la SA FRANCE TELEVISIONS la communication de bulletins de salaire de journalistes salariés, et notamment ceux pour 2009, de M. [J] et sans qu'il y ait lieu d'apprécier si des charges sociales étaient déduites des sommes que l'intimé percevait à titre d'honoraires, et faute pour l'appelante d'apporter des éléments chiffrés pertinents remettant en cause le bien-fondé de la demande, il convient de fixer le salaire mensuel de référence de M. [L] à la somme brute de 7.670 € se décomposant ainsi : - salaire brute de base: 6.650 €, - prime d'ancienneté: 430 €, - prorata de 13ème mois: 590 €. Le jugement déféré est infirmé en ce qu'il l'a fixé à la somme de 6.953 €. S'agissant des demandes financières de M. [L], il s'avère que la SA FRANCE TELEVISIONS, pour remettre en cause le bien-fondé des demandes formulées par l'intimé en sa qualité de journaliste, ne se fonde que sur les sommes auxquelles il aurait pu, selon elle, prétendre en sa qualité d'infographiste relevant du statut de technicien supérieur. Dès lors, il n'y aura pas lieu d'apprécier leur bien fondé. Sur les demandes au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse Sur les autres demandes: Sur la prime d'ancienneté : Sur le préjudice de retraite : M. [L] expose qu'il va subir un important préjudice à ce titre puisque la SA FRANCE TELEVISIONS n'a pas cotisé pour lui aux caisses de retraite du régime général des salariés, ni aux caisses complémentaires des cadres. Il précise que pour évaluer son préjudice, il a recouru aux services d'un expert qui a repris les rémunérations versées par l'appelante sur la durée de la collaboration ce qui lui a permis d'établir un montant de retraite théorique qu'il aurait dû percevoir en sa qualité de salarié, dont il a déduit le montant de retraite qu'il va percevoir de la Maison des Artistes. Il ajoute que le rapport fait apparaître un préjudice de retraite à hauteur de 593.307 € et demande la condamnation de la SA FRANCE TELEVISIONS au paiement de cette somme. Il convient, toutefois, de rappeler que M. [L] ne peut se prévaloir de la perte de pensions de retraite qu'il aurait dû percevoir sur la base des calculs de l'expert, mais uniquement de la perte de chance de pouvoir bénéficier des droits à la retraite qui auraient été les siens en qualité de journaliste salarié, au regard de l'aléa relatif, lié notamment à ses capacités physiques et à la possibilité de poursuivre son activité professionnelle. Sans qu'il ait lieu de désigner un nouvel expert, la cour fixe le préjudice lié à la perte de chance à la somme de 150.000 € et condamne la SA FRANCE TELEVISIONS au paiement de cette somme à titre de dommages et intérêts pour perte de la chance du bénéfice de la retraite. Sur la demande en application de l'article L. 8223-1 du code du travail : En l'espèce, et ainsi que le soutient et le démontre M. [L], il résulte des pièces de la procédure que la SA FRANCE TELEVISIONS s'est intentionnellement soustraite à ses obligations d'employeur à l'égard des organismes sociaux en recourant aux services de l'intimé à qui elle versait des honoraires alors que celui-ci était dans un lien de subordination juridique à l'égard du donneur d'ordre ce qui a justifié la requalification de la relation contractuelle en contrat de travail. Dès lors, et sur le fondement de l'article L. 8223-1 du code du travail, M. [L] est fondé à solliciter l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé égale à six mois de salaire. La SA FRANCE TELEVISIONS est condamnée à ce titre au paiement de la somme de 46.020 euros. Il est rappelé que les sommes de nature salariale dues à M. [L] porteront intérêts au taux légal à compter du 2 décembre 2009, date de réception par la société FRANCE TELEVISIONS de la convocation devant le bureau de conciliation et les sommes indemnitaires à compter de la présente décision. Il est ordonné à la SA FRANCE TELEVISIONS de remettre à M. [L] le certificat de travail conforme à la présente décision. M. [L] ne justifiant pas d'un risque de non-exécution de la décision par l'appelante, sa demande de remise des documents sociaux sous astreinte est rejetée. La société FRANCE TELEVISIONS est condamnée aux dépens. Pour faire valoir ses droits, M. [L] a dû engager des frais non compris dans les dépens. La SA FRANCE TELEVISIONS est condamnée à lui payer la somme de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Le jugement déféré est confirmé en ce qu'il a condamné à ce titre la société FRANCE TELEVISIONS au paiement de la somme de 1.800 euros » ; 1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen, relatif notamment à la fixation du salaire de base du salarié, entrainera, par voie de conséquence la censure du chef de dispositif lui ayant alloué des dommages et intérêts pour perte de chance de perception de retraite, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2°) ALORS en tout état de cause QU'il appartient au salarié qui la revendique de rapporter la preuve de la perte de chance qu'il allègue et aux juges du fond de la caractériser ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que le rapport d'expert sur lequel se fondait le salarié pour étayer sa demande, faisait en réalité état du gain manqué par le salarié et non de la chance perdue par ce dernier ; qu'en allouant néanmoins au salarié la somme de 150 000 euros à titre de dommages et intérêts pour perte de chance du bénéfice de la retraite, sans indiquer sur quels éléments objectifs et probants elle se fondait pour retenir une perte de chance dont elle n'a même pas évalué le pourcentage, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 devenu l'article 1240 du code civil.