Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 30 juin 2021, 19-20.868, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2021-06-30
Numéro d'affaire : 19-20868
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2019-06-06
Président : M. Rémery (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Bouzidi et Bouhanna, SCP Foussard et Froger

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : COMM. CH.B COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 30 juin 2021 Cassation partielle M. RÉMERY, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 585 F-D Pourvoi n° A 19-20.868 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 30 JUIN 2021 La société Saunier Duval eau chaude chauffage, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° A 19-20.868 contre l'arrêt rendu le 6 juin 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 5), dans le litige l'opposant : 1°/ à M. [R] [Z], 2°/ à Mme [U] [I], épouse [Z], domiciliés tous deux [Adresse 2], défendeurs à la cassation. La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Kass-Danno, conseiller référendaire, les observations de la SCP Foussard et Froger, avocat de la société Saunier Duval eau chaude chauffage, de la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat de M. et Mme [Z], après débats en l'audience publique du 18 mai 2021 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Kass-Danno, conseiller référendaire rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 6 juin 2019), la société Saunier Duval eau chaude chauffage (la société SDECC) a conclu avec M. [Z] un contrat d'agent commercial prenant effet le 1er janvier 1981. Elle a conclu un nouveau contrat d'agent commercial avec M. et Mme [Z], pour une durée d'un an renouvelable par tacite reconduction à compter du 1er janvier 1993, les parties ayant la faculté de dénoncer le contrat avec un préavis de six mois. M. [Z] a fait valoir ses droits à la retraite le 31 décembre 1997. La société SDECC, invoquant la dissimulation du paiement de commissions à Mme [Z] au titre de ce contrat par M. [J], son directeur export, entre les années 1999 et 2011, a assigné M. et Mme [Z] en remboursement des commissions indûment perçues sur cette période. Par un jugement du 9 novembre 2018, un tribunal correctionnel, saisi par une ordonnance de renvoi d'un juge d'instruction à la suite d'une plainte de la société SDECC, a constaté la prescription de l'action publique sur une partie des infractions d'abus de confiance et de complicité et recel d'abus de confiance reprochés à M. [J] ainsi qu'à M. et Mme [Z] entre 2001 et 2009 et prononcé une relaxe du chef des mêmes infractions commises entre 2009 et 2011. Examen des moyens Sur le premier moyen, ci-après annexé 2. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Mais sur le second moyen, pris en sa troisième branche Enoncé du moyen 3. La société SDECC fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande tendant au prononcé de la nullité des renouvellements, à compter de 1999, du contrat d'agent commercial conclu avec M. et Mme [Z], ainsi que sa demande de répétition des sommes indûment perçues à ce titre par M. et Mme [Z], alors « que faute d'avoir recherché si l'ignorance de l'existence d'un contrat, jointe au fait que, s'agissant du secteur concerné, la société Saunier Duval avait mis en place un dispositif de distribution exclusive faisant obstacle à l'intervention de tout autre opérateur, ne révélait pas une erreur substantielle, les juges du fond ont à tout le moins privé leur décision de base légale au regard des articles 1109 et 1134 anciens du code civil. » Réponse de la Cour Recevabilité du moyen 4. M. et Mme [Z] contestent la recevabilité du moyen. Ils soutiennent que le moyen est nouveau et mélangé de fait et de droit, la société SDECC n'ayant, devant la cour d'appel, ni démontré ni même soutenu que le dol imputé à M. [J], sur le fondement de l'article 1116 du code civil, avait provoqué une erreur sur la substance, susceptible de justifier l'annulation du contrat par application de l'article 1110 du code civil. 5. Cependant, dans ses conclusions d'appel, la société SDECC soutenait qu'en raison de la dissimulation, par M. [J], de la reconduction du contrat de M. [Z] au profit de l'épouse de celui-ci, elle n'avait pas eu connaissance de l'existence de ce contrat, devenu inutile à la suite de la mise en place d'un dispositif de distribution exclusive, et qu'elle n'avait donc pas valablement consenti à la tacite reconduction annuelle du contrat à compter de l'année 1999. 6. Le moyen, qui n'est pas nouveau, est donc recevable. Bien-fondé du moyen Vu l'article 1110, alinéa 1er, du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 : 7. Pour rejeter les demandes de la société SDECC tendant au prononcé de la nullité des renouvellements, à compter de 1999, du contrat d'agence commerciale conclu avec M. et Mme [Z] et à la répétition des sommes indûment perçues à ce titre, l'arrêt, après avoir constaté que M. [J] avait dissimulé à sa hiérarchie l'existence d'un contrat d'agence commerciale avec Mme [Z] et que la société SDECC ne l'avait découvert qu'en 2011, retient que le dol imputable à M. [J], tiers au contrat litigieux, ne peut servir de fondement à une action en nullité du contrat. 8. En se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la dissimulation, par M. [J], du contrat d'agence commerciale conclu avec Mme [Z] n'avait pas provoqué une erreur sur la substance même de ce contrat de la part de la société SDECC, qui, après le départ à la retraite de M. [Z], avait mis en place un dispositif de distribution exclusive faisant obstacle à l'intervention de tout autre opérateur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale. PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que, confirmant le jugement, il rejette l'action en nullité des renouvellements, à compter de 1999, du « contrat d'agent commercial » conclu avec M. et Mme [Z] intentée par la société SDECC, ainsi que son action en répétition de l'indu, l'arrêt rendu le 6 juin 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Condamne M. et Mme [Z] aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. et Mme [Z] et les condamne à payer à la société Saunier Duval eau chaude chauffage la somme globale de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trente juin deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour la société Saunier Duval eau chaude chauffage. PREMIER MOYEN DE CASSATION L'arrêt affirmatif attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a rejeté la demande de la société SDECC visant au prononcé de la nullité des renouvellements, à compter de 1999, du contrat d'agent commercial conclu avec M. et Mme [Z], ainsi que sa demande de répétition des sommes indument perçues à ce titre par M. et Mme [Z] ; AUX MOTIFS QUE « Sur la nullité des renouvellements du « contrat d'agent commercial » à compter de 1999 ; Considérant que l'article 1116 du code civil dans sa rédaction applicable au litige dispose que le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l'une des parties sont telles, qu'il est évident que, sans ces manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté ; qu'il ne se présume pas et doit être prouvé ; Considérant qu'en l'espèce, le dol invoqué par la société SDECC est imputable à M. [J] qui n'est pas partie au contrat ; qu'il ne peut donc servir de fondement à une action en nullité dudit contrat ; que la complicité alléguée des époux [Z] à ces manoeuvres dolosives n'est aucunement établie ; qu'en effet, le contrat litigieux s'est renouvelé par tacite reconduction conformément aux stipulations contractuelles sans que les époux [Z] n'aient eu à intervenir pour son renouvellement ; qu'à aucun moment, il n'est démontré ni même prétendu que les époux [Z] auraient dissimulé ledit contrat à la société SDECC afin d'en permettre le renouvellement tacite ; Considérant qu'en conséquence, l'action en nullité des renouvellements, à compter de 1999, du « contrat d'agent commercial » conclu avec M. et Mme [Z] intentée par la société SDECC sera rejetée et le jugement entrepris sera confirmé sur ce point ; Sur l'action en répétition de l'indu ; Considérant qu'en vertu de l'article 1235 du code civil dans sa rédaction applicable au litige, tout paiement suppose une dette : ce qui a été payé sans être dû, est sujet à répétition ; que la répétition n'est pas admise à l'égard des obligations naturelles qui ont été volontairement acquittées ; Considérant qu'en vertu de l'article 1376 du code civil dans sa rédaction applicable au litige, celui qui reçoit par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas dû s'oblige à le restituer à celui de qui il l'a indûment reçu ; Considérant qu'en l'espèce, l'existence d'un contrat à effet au 1er janvier 1993 entre la société SDECC et M. et Mme [Z] n'est pas discutée ; qu'ainsi qu'il a été dit précédemment, ce contrat s'est renouvelé tacitement sans qu'une quelconque nullité des renouvellements ne puisse être invoquée ; qu'en présence d'un contrat dont la validité ne peut être discutée, il ne peut y avoir de paiement indu ; Considérant qu'en conséquence, la demande de répétition de l'indu de la société SDECC sera rejetée ; Considérant que la demande en paiement de la société SDECC est exclusivement fondée sur une prétendue nullité du contrat à effet au 1er janvier 1993 entre la société SDECC et M. et Mme [Z] et sur un prétendu indu ; que dès lors, en l'absence de demande de dommages et intérêts, il n'y a pas lieu d'examiner les moyens tendant à démontrer l'absence de toute prestation effective de Mme [Z] ou encore la mauvaise exécution de ses obligations » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Aux termes de l'article 1116 du code civil, le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l'une des parties sont telles, qu'il est évident que, sans ces manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté. Il ne se présume pas, il doit être prouvé au soutien de cette demande la SDECC expose principalement que : Le contrat d'agent commercial conclu avec les époux [Z] n'a été exécuté que par Monsieur [Z] jusqu'à son départ à la retraite et a été conclu pour une durée de un an, renouvelable par tacite reconduction ; la formation du nouveau contrat est fondée sur le consentement tacite des contractants à la poursuite de leurs relations contractuelles ; non seulement la poursuite du contrat d'agent des époux [Z] ne présentait plus aucune utilité depuis l'installation de distributeurs exclusifs et aucune prestation n'a été effectuée par les défendeurs depuis le départ à la retraite de Monsieur [Z], la direction export de SDECC assurant directement les relations avec les distributeurs ; le consentement tacite de la SDECC à la tacite reconduction de ce contrat, après le départ à la retraite de Monsieur [Z], a été vicié par les manoeuvres dolosives perpétrées par les époux [Z] avec la complicité de Monsieur [J] ; ces manoeuvres dolosives ont consisté, pour Monsieur [J], à renouveler le contrat d'agent chaque année pour disposer d'un acte conférant une apparence de régularité formelle aux paiements de commissions qu'il a donné instruction aux services comptables de SDECC d'effectuer, dès lors, les nouveaux contrats formés à l'occasion de chaque tacite reconduction annuelle postérieure au départ à la retraite de Monsieur [Z] sont nuis pour vice du consentement en application des dispositions de l'article 1116 du code civil. Monsieur et Madame [Z] rétorquent principalement que : la SDECC les présente comme complices des délits qui auraient été commis par son ancienne direction alors qu'aucune de ses plaintes n'a abouti à une mise en examen ou à une condamnation de ces derniers ; le tribunal ne peut se prononcer sur ces prétendus délits dans le cadre de la présente demande indemnitaire sauf à préjuger sur la décision à intervenir devant la juridiction pénale et porter atteinte au principe de la présomption d'innocence ; toute l'argumentation de la SDECC repose sur le postulat que Monsieur [J] aurait commis une fraude et qu'ils en seraient les complices ; il est invraisemblable, pour un groupe d'une telle importance de découvrir au bout de dix ans des versements de commissionnements qui sont enregistrés et identifiés dans les comptes de la SDECC, signés et vérifiés chaque année par son commissaire aux comptes et qui figurent dans la DAS2 ; la société SDECC et ses nouveaux actionnaires connaissaient l'existence du contrat d'agent commercial ainsi que du contrat de distribution la liant avec la société SET, ne serait-ce que par les commissions qui étaient versées chaque année et déclarées dans la DAS 2 qu'il s'agisse des époux [Z] ou de Madame [F] ; la SDECC feint de découvrir des commissionnements qui ont toujours existé puisque Monsieur et Madame [Z] sont les agents commerciaux historiques de la SDECC sur le territoire de l'Algérie et depuis 1993 sur le territoire de la Tunisie ; Madame [Z] percevait une commission sur les ventes réalisées par le distributeur SET qu'elle avait mis en place et avec lequel elle collaborait pour le marché tunisien, conformément au contrat d'agence commerciale signé avec la société SDECC en 1993 ; la réalité et l'étendue du travail comme les résultats obtenus ne sont pas contestables et sont justifiés par les voyages et visites ; effectués sur place ainsi que par les contacts et comptes rendus réalisés par eux ; la pratique de minoration des factures présentées aux douanes algérienne et tunisienne décrite par la SDECC existe depuis le début des relations avec ces distributeurs ; seule la SDECC facture les distributeurs et encaisse le prix des factures. En l'espèce, le tribunal constate en premier lieu que des procédures sont introduites sur le volet pénal dont l'une implique les défendeurs. Dans ce cadre procédural, le juge d'instruction dispose de moyens d'investigation étendus. Pour autant, la SDECC a saisi la présente juridiction pour statuer sur des demandes de nature civile, de sorte que le tribunal prendra en compte l'ensemble des moyens de preuve apportés par les parties au soutien de leurs demande et de leurs moyens de défense. A) La résolution du litige impose en premier lieu de déterminer les moyens de preuve apportés par les parties pour justifier de l'existence ou non de prestations d'agent commercial pour le compte de la SDECC de 1999 à 2011 LA SDECC soutient principalement que : l'huissier qui a diligenté la mesure d'instruction autorisée n'a découvert au domicile des époux [Z] aucun document témoignant de l'exercice d'une activité d'agent commercial entre 1999 et 2011, qu'il s'agisse de correspondances, de notes sur la situation ou l'évolution du marché, de compte rendu de visite ou de prises de commandes pour le compte de SDECC ; l'expert informatique qui a assisté l'huissier, a copié des fichiers informatiques enregistrés sur le disque dur de l'ordinateur de Monsieur [Z] ; parmi ces fichiers, plusieurs témoignent de l'exercice d'une activité commerciale dans les années 1990, avant que Monsieur [Z] ne prenne officiellement sa retraite ; il n'existe aucune trace d'activité d'agent commercial des époux [Z] pour le compte de SDECC auprès des importateurs algérien et tunisien depuis que Monsieur [Z] a officiellement pris sa retraite pour laisser place à Madame [Z]. Les époux [Z] rétorquent principalement que : Maître [S] a omis de prendre tous les documents et chemises présentés par Monsieur [Z] et notamment le dossier contenant les comptes rendus d'activité à la société SDECC ; il a opéré un tri dans les fichiers copiés sur l'ordinateur, en laissant de côté les fichiers susceptibles d'établir la preuve de leur activité d'agent commercial au profit de la société SDECC ; il n'a pas emporté le classeur contenant les rapports rendant compte de leur activité pour la société SDECC pendant les sept dernières années ni repris les fichiers informatiques allant dans le sens inverse des éléments de preuve recherchés au profit de la société SDECC ; en explorant le même répertoire que celui examiné par l'expert informatique, ils ont fait constater par un informaticien que nombre des fichiers qui concernaient leurs relations avec la SDECC et l'importateur tunisien ou algérien, ont été ignorés. En l'espèce, il n'est pas contesté que lors de la venue de l'huissier au domicile des époux [Z] le 10 février 2012, qui était accompagné d'un expert en informatique, les ordinateurs des époux [Z] n'ont pas été saisis, seuls ont été copiés des fichiers de l'ordinateur de Monsieur [Z] et l'huissier a emporté des dossiers. Sur les pièces extraites de l'ordinateur de Monsieur [Z] Un informaticien mandaté par les époux [Z], Sullivans Computer SAS, a attesté par courrier du 29 octobre 2012 avoir contrôlé l'ordinateur de ces derniers et a analysé 26 fichiers portant les dates des dernières modifications couvrant la période d'octobre 1996 au 4 mars 2009. Il a joint plusieurs documents dont des courriers adressés par les époux [Z] à un distributeur algérien en la personne de Monsieur [T] datés du 27 mai 1999 et du 11 juin 1999; * un courrier de Monsieur [Z] du 28 mai 1997 précisant à trois personnes de SOGETRAD (dont Monsieur [T]) venir les accueillir à l'aéroport à leur arrivée, du vol d'Alger ; le compte rendu de cette réunion avec SOGETRAD daté du 29 mai 1997; * un compte rendu de réunion du 9 septembre 1999 avec le distributeur tunisien SET fixant de nouvelles réunions et une visite de l'usine à [Localité 1] pour mieux connaître les chaudières proposées ; un courrier du 14 octobre 2002 adressé par [U] [Z] à la SDECC qui consiste en un rapport sur l'évolution du marché en Tunisie suite à son voyage sur place du 5 au 10 octobre 2002 ; un courrier du 26 avril 2006 adressé par [U] [Z] à la SDECC faisant part de ses informations sur l'évolution du marché en Tunisie suite à son voyage sur place du 22 avril au 26 mai 2006. L'expert en informatique qui assistait l'huissier, interrogé sur l'attestation de Sullivans Computer SAS précise dans son courrier du 15 janvier 2013 avoir copié les fichiers qui lui ont été désignés par Monsieur [Z] qui avaient trait à la SDECC et qu'aucun tri n'a été effectué. Il précise en outre : A la suite de cette copie, nous avons effectué une recherche à l'aide de l'outil de recherche intégré dans l'explorateur du système d'exploitation suri 'ensemble des fichiers se trouvant sur les partitions de l'ordinateur de Monsieur [Z]. Nous avons ainsi découvert trois autres répertoires contenant des fichiers se rapportant à la société Saunier Duval Nous avons alors copié, toujours sans effectuer le moindre tri, l'ensemble des fichiers se trouvant dans ces trois répertoires, Enfin nous avons effectué une vérification manuelle des autres dossiers de travail afin d'avoir la certitude de n'avoir ignoré aucun des éléments. En tout état de cause, au cours de notre visite Monsieur [Z] ne nous a jamais indiqué la présence d'autres fichiers ayant trait à Saunier Duval qu'il importait de prendre en compte dans le constat. La datation de fichier par la seule consultation des dates enregistrées par le système de fichiers (date de création et de dernière modification) n'est pas suffisante. Ces dates sont en effet basées sur l'horloge du système d'exploitation qu'il est très simple de changer. Pour antidater un fichier il suffit de changer manuellement la date du système d'exploitation en la fixant à celle voulue, de créer le fichier et de l'enregistrer et enfin de régler à nouveau la date du système à la date du jour. Il existe également des logiciels extrêmement simples d'utilisation et facilement téléchargeables sur Internet qui permettent de changer les dates enregistrées par le système de fichier. C'est pourquoi, pour déterminer si la date de création d'un fichier est plausible, l'analyse doit porter sur l'ensemble des données du disque dur. (...) modification des fichiers cités par les époux [Z] soient antérieures à notre intervention ne prouve pas que ces fichiers aient été présents (sur l'ordinateur à la date de celle-ci". Il s'évince cependant de cette analyse, que si les diligences de l'expert en informatique ont été sérieuses et non sujettes à critique, il n'est pas démontré avec la rigueur qui s'impose que les fichiers copiés par Sullivans Computer SAS ont été modifiés quant à leur date de création, de sorte qu'il y aurait lieu d'en conclure qu'ils ont été créés après les diligences de l'expert et modifiés pour faire apparaître une date non fidèle à la réalité. Si l'expert conclut que "le fait que les dates de création et de dernière modification des fichiers cités par les époux [Z] soient antérieures à notre intervention ne prouve pas que ces fichiers aient été présents sur l'ordinateur à la date de celle-ci le tribunal ne peut sérieusement en déduire que ces fichiers n'étaient pas présents lors des diligences de l'expert et qu'ils y ont été frauduleusement injectés, d'autant que les parties n'indiquent pas qu'une nouvelle plainte aurait été déposée de nature à remettre en cause la sincérité de ces pièces. Ces documents produits par les époux [Z] et joints à l'attestation de Sullivans Computer SAS seront donc analysés par le tribunal comme l'ensemble des autres éléments produits. 2) Sur les documents saisis par l'huissier Il est constant que dans son constat, l'huissier a indiqué avoir pris les documents que lui a remis spontanément Monsieur [Z] et que compte tenu du volume des pièces il en a fait une photocopie à son étude. Il est précisé aussi que seul des documents ont été copiés de l'ordinateur de Monsieur [Z], celui de Madame [Z] ne comportant aucun document entrant dans le champ de l'ordonnance. Dans sa réponse au courrier du conseil de la SDECC, maître [S] huissier précise le 3 avril 2012 qu'il a emporté l'ensemble des documents "tant qu'ils entraient dans le cadre de la mission qui lui avait été confiée par le tribunal". Pour autant, cette saisie de pièces étant partielle, même si elles ont été remises à l'initiative des défendeurs, il ne peut s'en déduire que les autres documents produits à ce jour par ces derniers étaient inexistants lors de la saisie. Il résulte de l'ensemble de cette analyse, que le tribunal retient l'ensemble des documents produits par les parties afin de déterminer si les actions engagées par la SDECC sont fondées, tant sur le fondement juridique du dol et sur celui de la répétition de l'indu. B) La résolution du litige impose en second lieu de déterminer si époux [Z] justifient de l'existence de prestations d'agent commercial pour le compte de la SDECC de 1999 à 2011 Il est constant que de nombreuses pièces concernent l'activité de Monsieur [Z] sur une période qui n'intéresse pas la présente procédure. Les pièces annexées à l'attestation de l'informaticien des époux [Z] sont les suivantes ; des courriers adressés par les époux [Z] à un distributeur algérien en la personne de Monsieur [T] daté du 27 mai 1999 et du 11 juin 1999 ; un courrier de Monsieur [Z] précisant à trois personnes de SOGETRAD (dont Monsieur [T]) venir les accueillir à l'aéroport à leur arrivée du vol d'Alger pour discuter, affaires, suivi du compte rendu de réunion avec SOGETRAD daté du 29 mai 1997 ; un compte rendu de réunion du 9 septembre 1999 avec le distributeur tunisien SET fixant de nouvelles réunions et une visite de l'usine à [Localité 1] pour mieux connaître les chaudières proposées ; un courrier du 14 octobre 2002 adressé par [U] [Z] à la SDECC qui consiste en un rapport sur l'évolution du marché en Tunisie suite à son voyage sur place du 5 au 10 octobre 2002 ; un courrier du 26 avril 2006 adressé par [U] [Z] à la SDECC faisant part de ses informations sur l'évolution du marché en Tunisie suite à son voyage sur place du 22 avril au 26 mai 2006. Les déplacements de Madame [Z] en Tunisie en octobre 2002 et au printemps 2006 sont tous justifiés par des tampons d'entrée et sortie de Tunisie sur son passeport, tel que cela a pu être vérifié par le tribunal. Il est aussi produit par Madame [Z] un "compte rendu de visite de Madame [F]" daté du 28 mars 2007 dans lequel époux [Z] exposent qu'ils ont demandé à cette dernière des explications sur son travail en Algérie. Il est précisé qu'elle se rend plusieurs fois par an en Algérie ce qui évite aux époux [Z] des déplacements toujours risqués pour des européens. De nombreux comptes rendus d'activité sont produits. Certains portent sur une période où Monsieur [Z] était encore en activité. Ces comptes rendus sont repris par la suite et il est justifié de rapports effectués en 1998, et surtout des rapports suivants établis pendant la période litigieuse datés du : ?17 mars 1999, ?10 juin 1999, ?14 octobre 1999 ?9 mars 2000, ?1er juin 2000, ?25 octobre 2000, ?27 février 2001 ?13 juin 2001 ?23 octobre 2001 ?17 avril 2002 ?1er juillet 2002 ?14 octobre 2002 ?3 mars 2003 ?9 juin 2002 ?22 octobre 2003 ?11 juin 2004 ?15 octobre 2004 ?13 mai 2005 ?17 novembre 2005 ?26 avril 2006 ?30 avril 2007 ?4 mars 2009. Ces rapports font suite à des déplacements en Tunisie qui y sont mentionnés, déplacements tous justifiés par des tampons d'entrée et de sortie sur les passeports de Madame [Z]. Ces rapports se présentent comme étant des originaux, avec des trous en haut à gauche correspondant à des percements d'agrafes ôtées par la suite, et présentant à l'emplacement de l'agrafe une marque de rouille plus ou moins visible. Il est produit en outre deux rapports sans déplacements du 16 juin 2008 (et du 21 octobre 2010 concernant les marchés tunisiens et algériens. Madame [Z] produit aussi un courrier du 19 juin 2011 dans lequel elle informe la SDECC de sa cessation d'activité et demande le paiement de son solde de commissions. Monsieur [J] répond en précisant notamment que la collaboration de Madame [Z] a contribué au développement du marché algérien. L'absence d'envoi de ce courrier par voie de recommandé avec accusé de réception n'est pas de nature à faire douter de la sincérité de ce courrier, étant constaté au surplus que l'indemnité de fin de contrat n'est pas de droit pour l'agent commercial souhaitant cesser son activité. Pour justifier de doubles commissionnements, la SDECC produit ?différents documents, mais seuls deux documents mentionnent les mêmes factures, à savoir : une facturation de commissions de Madame [F] à la SDECC le 20 décembre 2002 portant sur une facture ECS 201454 du 22 octobre 2002 pour un montant net de 70575 ? et une commission de 2 % ; une facture CHAUDIERES 201456 du 22 octobre 2002 pour un montant net de 109.312 ? et une commission de 5 % ; une facture de commission du 8 décembre 2003 de Madame [Z] à la SDECC à savoir : client SET 201454-22/10/2002 pour un montant net de 70575 ? et une commission de 3 % ; client SET 201456-22/10/2002 pour un montant net de 109.312 ? et une commission de 5 %. Ces deux seules factures ont reçu le visa technique de la collaboratrice de Monsieur [J] (Madame [W]), et le bon à payer de Monsieur [J] en sa qualité de directeur export. Les autres factures produites portent sur des factures distinctes qui empêchent tout rapprochement. Il s'en déduit que ces deux seules factures ne permettent pas de démontrer l'existence de doubles commissionnements fautifs, alors même que leur caractère suspect présente un caractère isolé et que la SET (donc Madame [F] épouse du gérant) percevait des commissions sur les ventes correspondant à l'exécution du service après-vente des produits de la SDECC sur la Tunisie. Le tribunal constate aussi que sur le seul extrait comptable produit aux débats intitulé DACS2 et portant sur l'année 2006 figure le nom de Madame [Z] de sorte que son intervention ne saurait être présentée comme étant occulte, même si elle est catégorisée "grossiste", l'absence d'autres feuillets de même nature ne permettant pas de rechercher si les autres agents commerciaux sur les autres zones étaient ou non dénommés "grossistes", étant observé, que sur ce feuillet unique aucune mention d'"agent commercial" ne figure. Le tribunal constate enfin que dans le contrat de distribution exclusif conclu entre la SDECC et la SET sur le secteur de la Tunisie le 1er août 1993, il est précisé qu'en raison de la prise en charge du service après-vente des appareils vendus par SET, cette dernière recevra un quota de pièces détachées qui seront fournies gratuitement à SET et représentent 3 % du montant des ventes facturées. L'annexe 1 datée du même jour prévoit "en raison de la prise en charge du service de la garantie de chaudières murales pour SET, une commission de 3 % du montant des commandes facturées de chaudières murales". Il s'évince de cette lecture, seules pièces contractuelles concernant SET "distributeur", que ce dernier percevait une commission de 3 % sur les ventes pour rémunérer le service après-vente ainsi que la fourniture gratuite de pièces détachées correspondant à un volume de 3 % des ventes ; Aucun autre document ne prévoit de commission, qui soient autres que celles rémunérant le service après-vente. Ainsi, il n'est aucunement démontré que la présence d'un distributeur exclusif sur la Tunisie rendait "inutiles" les prestations d'agent commercial, alors même que le volume des prestations servies aux époux [Z] pendant plus de douze ans et s'élevant à la somme non contestée de 1.537.610 ? démontre que des ventes ont été réalisées en masse en direction de ces pays. Il ressort de l'ensemble de cette analyse que : même si des éléments troublants ont été portés à la connaissance du tribunal concernant l'interaction des relations professionnelles entre les époux [Z] et l'importateur SET, et qui sont très largement développés dans les conclusions de la SDECC : ? il n'est pas contesté que des ventes ont eu lieu tant sur la Tunisie que sur l'Algérie où Madame [F] assurait un rôle de représentation de Madame [Z] ; ?même si le dossier de Monsieur [Z] justifiant de son activité était plus dense avant son départ à la retraite, il est cependant justifié d'une activité régulière de Madame [Z] sur la période litigieuse matérialisée notamment par les comptes-rendu d'activité et les déplacements qui confirment ses déplacements professionnels qui ont été suivis de ses rapports d'activité ; ? même si un distributeur était présent en Tunisie, il n'est pas démontré que l'activité de Madame [Z] a été inutile ; l'activité de Madame [Z] sur les pays qui ont donné lieu au versement de ces commissions litigieuses est suffisamment établie par la réalisation de prestations pour le compte de la SDECC, enfin, sur la pratique des factures pro-format, le reproche fait aux époux [Z] de la minoration des factures permettant aux importateurs de diminuer les droits payés aux autorités algériennes n'est pas de nature à vicier le contrat d'agent commercial, alors même qu'aucun préjudice n'en résulte pour la SCDEC. Ainsi, faute pour la SDECC de démontrer que les contrats d'agent commercial de Madame [Z] se sont exercés en fraude de ses droits, ou en usant de manoeuvres pour la conduire à contracter et à laisser le contrat se poursuivre par tacite reconduction de 1999 à 2010, la SDECC sera déboutée de l'ensemble de ses demandes présentées de ce chef. » ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; qu'à l'effet de démontrer que les contrats conclus par tacite reconduction étaient nuls, la SDECC a fait valoir que, conformément à l'article L. 225-56 du code de commerce, seul un directeur général pouvait valablement engager la société et partant que le contrat d'agent commercial ne pouvait valablement être reconduit, fût-ce tacitement, qu'à raison d'une abstention volontaire de son directeur général de dénoncer ce contrat (conclusions d'appel, p. 8) ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION L'arrêt confirmatif attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a rejeté la demande de la société SDECC visant au prononcé de la nullité des renouvellements, à compter de 1999, du contrat d'agent commercial conclu avec M. et Mme [Z], ainsi que sa demande de répétition des sommes indument perçues à ce titre par M. et Mme [Z] ; AUX MOTIFS QUE « Sur la nullité des renouvellements du « contrat d'agent commercial » à compter de 1999 ; Considérant que l'article 1116 du code civil dans sa rédaction applicable au litige dispose que le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l'une des parties sont telles, qu'il est évident que, sans ces manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté ; qu'il ne se présume pas et doit être prouvé ; Considérant qu'en l'espèce, le dol invoqué par la société SDECC est imputable à M. [J] qui n'est pas partie au contrat ; qu'il ne peut donc servir de fondement à une action en nullité dudit contrat ; que la complicité alléguée des époux [Z] à ces manoeuvres dolosives n'est aucunement établie ; qu'en effet, le contrat litigieux s'est renouvelé par tacite reconduction conformément aux stipulations contractuelles sans que les époux [Z] n'aient eu à intervenir pour son renouvellement ; qu'à aucun moment, il n'est démontré ni même prétendu que les époux [Z] auraient dissimulé ledit contrat à la société SDECC afin d'en permettre le renouvellement tacite ; Considérant qu'en conséquence, l'action en nullité des renouvellements, à compter de 1999, du « contrat d'agent commercial » conclu avec M. et Mme [Z] intentée par la société SDECC sera rejetée et le jugement entrepris sera confirmé sur ce point ; Sur l'action en répétition de l'indu ; Considérant qu'en vertu de l'article 1235 du code civil dans sa rédaction applicable au litige, tout paiement suppose une dette : ce qui a été payé sans être dû, est sujet à répétition ; que la répétition n'est pas admise à l'égard des obligations naturelles qui ont été volontairement acquittées ; Considérant qu'en vertu de l'article 1376 du code civil dans sa rédaction applicable au litige, celui qui reçoit par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas dû s'oblige à le restituer à celui de qui il l'a indûment reçu ; Considérant qu'en l'espèce, l'existence d'un contrat à effet au 1er janvier 1993 entre la société SDECC et M. et Mme [Z] n'est pas discutée ; qu'ainsi qu'il a été dit précédemment, ce contrat s'est renouvelé tacitement sans qu'une quelconque nullité des renouvellements ne puisse être invoquée ; qu'en présence d'un contrat dont la validité ne peut être discutée, il ne peut y avoir de paiement indu ; Considérant qu'en conséquence, la demande de répétition de l'indu de la société SDECC sera rejetée ; Considérant que la demande en paiement de la société SDECC est exclusivement fondée sur une prétendue nullité du contrat à effet au 1er janvier 1993 entre la société SDECC et M. et Mme [Z] et sur un prétendu indu ; que dès lors, en l'absence de demande de dommages et intérêts, il n'y a pas lieu d'examiner les moyens tendant à démontrer l'absence de toute prestation effective de Mme [Z] ou encore la mauvaise exécution de ses obligations » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Aux termes de l'article 1116 du code civil, le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l'une des parties sont telles, qu'il est évident que, sans ces manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté. Il ne se présume pas, il doit être prouvé Au soutien de cette demande la SDECC expose principalement que : Le contrat d'agent commercial conclu avec les époux [Z] n'a été exécuté que par Monsieur [Z] jusqu'à son départ à la retraite et a été conclu pour une durée de un an, renouvelable par tacite reconduction ; la formation du nouveau contrat est fondée sur le consentement tacite des contractants à la poursuite de leurs relations contractuelles ; non seulement la poursuite du contrat d'agent des époux [Z] ne présentait plus aucune utilité depuis l'installation de distributeurs exclusifs et aucune prestation n'a été effectuée par les défendeurs depuis le départ à la retraite de Monsieur [Z], la direction export de SDECC assurant directement les relations avec les distributeurs ; le consentement tacite de la SDECC à la tacite reconduction de ce contrat, après le départ à la retraite de Monsieur [Z], a été vicié par les manoeuvres dolosives perpétrées par les époux [Z] avec la complicité de Monsieur [J] ces manoeuvres dolosives ont consisté, pour Monsieur [J], à renouveler le contrat d'agent chaque année pour disposer d'un acte conférant une apparence de régularité formelle aux paiements de commissions qu'il a donné instruction aux services comptables de SDECC d'effectuer, dès lors, les nouveaux contrats formés à l'occasion de chaque tacite reconduction annuelle postérieure au départ à la retraite de Monsieur [Z] sont nuis pour vice du consentement en application des dispositions de l'article 1116 du code civil. Monsieur et Madame [Z] rétorquent principalement que : la SDECC les présente comme complices des délits qui auraient été commis par son ancienne direction alors qu'aucune de ses plaintes n'a abouti à une mise en examen ou à une condamnation de ces derniers ; le tribunal ne peut se prononcer sur ces prétendus délits dans le cadre de la présente demande indemnitaire sauf à préjuger sur la décision à intervenir devant la juridiction pénale et porter atteinte au principe de la présomption d'innocence toute l'argumentation de la SDECC repose sur le postulat que Monsieur [J] aurait commis une fraude et qu'ils en seraient les complices ; il est invraisemblable, pour un groupe d'une telle importance de découvrir au bout de dix ans des versements de commissionnements qui sont enregistrés et identifiés dans les comptes de la SDECC, signés et vérifiés chaque année par son commissaire aux comptes et qui figurent dans la DAS2 ; la société SDECC et ses nouveaux actionnaires connaissaient l'existence du contrat d'agent commercial ainsi que du contrat de distribution la liant avec la société SET, ne serait-ce que par les commissions qui étaient versées chaque année et déclarées dans la DAS2 qu'il s'agisse des, époux [Z] ou de Madame [F] ; la SDECC feint de découvrir des commissionnements qui ont toujours existé puisque Monsieur et Madame [Z] sont les agents commerciaux historiques de la SDECC sur le territoire de l'Algérie et depuis 1993 sur le territoire de la Tunisie ; Madame [Z] percevait une commission sur les ventes réalisées par le distributeur SET qu'elle avait mis en place et avec lequel elle collaborait pour le marché tunisien, conformément au contrat d'agence commerciale signé avec la société SDECC en 1993 ; la réalité et l'étendue du travail comme les résultats obtenus ne sont pas contestables et sont justifiés par les voyages et visites effectués sur place ainsi que par les contacts et comptes rendus réalisés par eux ; la pratique de minoration des factures présentées aux douanes algérienne et tunisienne décrite par la SDECC existe depuis le début des relations avec ces distributeurs ; seule la SDECC facture les distributeurs et encaisse le prix des factures. En l'espèce, le tribunal constate en premier lieu que des procédures sont introduites sur le volet pénal dont l'une implique les défendeurs. Dans ce cadre procédural, le juge d'instruction dispose de moyens d'investigation étendus. Pour autant, la SDECC a saisi la présente juridiction pour statuer sur des demandes de nature civile, de sorte que le tribunal prendra en compte l'ensemble des moyens de preuve apportés par les parties au soutien de leurs demande et de leurs moyens de défense. A) La résolution du litige impose en premier lieu de déterminer les moyens de preuve apportés par les parties pour justifier de l'existence ou non de prestations d'agent commercial pour le compte de la SDECC de 1999 à 2011 LA SDECC soutient principalement que : l'huissier qui a diligenté la mesure d'instruction autorisée n'a découvert au domicile des époux [Z] aucun document témoignant de l'exercice d'une activité d'agent commercial entre 1999 et 2011, qu'il s'agisse de correspondances, de notes sur la situation ou l'évolution du marché, de compte rendu de visite ou de prises de commandes pour le compte de SDECC ; l'expert informatique qui a assisté l'huissier, a copié des fichiers informatiques enregistrés sur le disque dur de l'ordinateur de Monsieur [Z] parmi ces fichiers, plusieurs témoignent de l'exercice d'une activité commerciale dans les années 1990, avant que Monsieur [Z] ne prenne officiellement sa retraite ; il n'existe aucune trace d'activité d'agent commercial des époux [Z] pour le compte de SDECC auprès des importateurs algérien et tunisien depuis que Monsieur [Z] a officiellement pris sa retraite pour laisser place à Madame [Z]. Les époux [Z] rétorquent principalement que : Maître [S] a omis de prendre tous les documents et chemises présentés par Monsieur [Z] et notamment le dossier contenant les comptes rendus d'activité à la société SDECC ; il a opéré un tri dans les fichiers copiés sur l'ordinateur, en laissant de côté les fichiers susceptibles d'établir la preuve de leur activité d'agent commercial au profit de la société SDECC ; il n'a pas emporté le classeur contenant les rapports rendant compte de leur activité pour la société SDECC pendant les sept dernières années ni repris les fichiers informatiques allant dans le sens inverse des éléments de preuve recherchés au profit de la société SDECC ; en explorant le même répertoire que celui examiné par l'expert informatique, ils ont fait constater par un informaticien que nombre des fichiers qui concernaient leurs relations avec la SDECC et l'importateur tunisien ou algérien, ont été ignorés. En l'espèce, il n'est pas contesté que lors de la venue de l'huissier au domicile des époux [Z] le 10 février 2012, qui était accompagné d'un expert en informatique, les ordinateurs des époux [Z] n'ont pas été saisis, seuls ont été copiés des fichiers de l'ordinateur de Monsieur [Z] et l'huissier a emporté des dossiers. Sur les pièces extraites de l'ordinateur de Monsieur [Z] Un informaticien mandaté par les époux [Z], Sullivans Computer SAS, a attesté par courrier du 29 octobre 2012 avoir contrôlé T ordinateur de ces derniers et a analysé 26 fichiers portant les dates des dernières modifications couvrant la période d'octobre 1996 au 4 mars 2009. Il a joint plusieurs documents dont des courriers adressés par les époux [Z] à un distributeur algérien en la personne de Monsieur [T] datés du 27 mai 1999 et du 11 juin 1999 ; * un courrier de Monsieur [Z] du 28 mai 1997 précisant à trois personnes de SOGETRAD (dont Monsieur [T]) venir les accueillir à l'aéroport à leur arrivée, du vol d'Alger ; le compte rendu de cette réunion avec SOGETRAD daté du 29 mai 1997 ; * un compte rendu de réunion du 9 septembre 1999 avec le distributeur tunisien SET fixant de nouvelles réunions et une visite de l'usine à [Localité 1] pour mieux connaître les chaudières proposées ; un courrier du 14 octobre 2002 adressé par [U] [Z] à la SDECC qui consiste en un rapport sur l'évolution du marché en Tunisie suite à son voyage sur place du 5 au 10 octobre 2002 ; un courrier du 26 avril 2006 adressé par [U] [Z] à la SDECC faisant part de ses informations sur l'évolution du marché en Tunisie suite à son voyage sur place du 22 avril au 26 mai 2006. L'expert en informatique qui assistait l'huissier, interrogé sur l'attestation de Sullivans Computer SAS précise dans son courrier du 15 janvier 2013 avoir copié les fichiers qui lui ont été désignés par Monsieur [Z] qui avaient trait à la SDECC et qu'aucun tri n'a été effectué. Il précise en outre : A la suite de cette copie, nous avons effectué une recherche à l'aide de l'outil de recherche intégré dans l'explorateur du système d'exploitation sur l'ensemble des fichiers se trouvant sur les partitions de l'ordinateur de Monsieur [Z]. Nous avons ainsi découvert trois autres répertoires contenant des fichiers se rapportant à la société Saunier Duval Nous avons alors copié, toujours sans effectuer le moindre tri, l'ensemble des fichiers se trouvant dans ces trois répertoires, Enfin nous avons effectué une vérification manuelle des autres dossiers de travail afin d'avoir la certitude de n'avoir ignoré aucun des éléments. En tout état de cause, au cours de notre visite Monsieur [Z] ne nous a jamais indiqué la présence d'autres fichiers ayant trait à Saunier Duval qu'il importait de prendre en compte dans le constat. La datation de fichier par la seule consultation des dates enregistrées par le système de fichiers (date de création et de dernière modification) n'est pas suffisante. Ces dates sont en effet basées sur l'horloge du système d'exploitation qu'il est très simple de changer. Pour antidater un fichier il suffit de changer manuellement la date du système d'exploitation en la fixant à celle voulue, de créer le fichier et de l'enregistrer et enfin de régler à nouveau la date du système à la date du jour. Il existe également des logiciels extrêmement simples d'utilisation et facilement téléchargeables sur Internet qui permettent de changer les dates enregistrées par le système de fichier. C'est pourquoi, pour déterminer si la date de création d'un fichier est plausible, l'analyse doit porter sur l'ensemble des données du disque dur. (...) modification des fichiers cités par les époux [Z] soient antérieures à notre intervention ne prouve pas que ces fichiers aient été présents (sur l'ordinateur à la date de celle-ci". Il s'évince cependant de cette analyse, que si les diligences de l'expert en informatique ont été sérieuses et non sujettes à critique, il n'est pas démontré avec la rigueur qui s'impose que les fichiers copiés par Sullivans Computer SAS ont été modifiés quant à leur date de création, de sorte qu'il y aurait lieu d'en conclure qu'ils ont été créés après les diligences de l'expert et modifiés pour faire apparaître une date non fidèle à la réalité. Si l'expert conclut que "le fait que les dates de création et de dernière modification des fichiers cités par les époux [Z] C soient antérieures à notre intervention ne prouve pas que ces fichiers aient été présents sur l'ordinateur à la date de celle-ci le tribunal ne peut sérieusement en déduire que ces fichiers n'étaient pas présents lors des diligences de l'expert et qu'ils y ont été frauduleusement injectés, d'autant que les parties n'indiquent pas qu'une nouvelle plainte aurait été déposée de nature à remettre en cause la sincérité de ces pièces. Ces documents produits par les époux [Z] et joints à l'attestation de Sullivans Computer SAS seront donc analysés par le tribunal comme l'ensemble des autres éléments produits. 2) Sur les documents saisis par l'huissier Il est constant que dans son constat, l'huissier a indiqué avoir pris les documents que lui a remis spontanément Monsieur [Z] et que compte tenu du volume des pièces il en a fait une photocopie à son étude. Il est précisé aussi que seul des documents ont été copiés de l'ordinateur de Monsieur [Z], celui de Madame [Z] ne comportant aucun document entrant dans le champ de l'ordonnance. Dans sa réponse au courrier du conseil de la SDECC, maître [S] huissier précise le 3 avril 2012 qu'il a emporté l'ensemble des documents "tant qu'ils entraient dans le cadre de la mission qui lui avait été confiée par le tribunal". Pour autant, cette saisie de pièces étant partielle, même si elles ont été remises à l'initiative des défendeurs, il ne peut s'en déduire que les autres documents produits à ce jour par ces derniers étaient inexistants lors de la saisie. Il résulte de l'ensemble de cette analyse, que le tribunal retient l'ensemble des documents produits par les parties afin de déterminer si les actions engagées par la SDECC sont fondées, tant sur le fondement juridique du dol et sur celui de la répétition de l'indu. B) La résolution du litige impose en second lieu de déterminer si époux [Z] justifient de l'existence de prestations d'agent commercial pour le compte de la SDECC de 1999 à 2011 Il est constant que de nombreuses pièces concernent l'activité de Monsieur [Z] sur une période qui n'intéresse pas la présente procédure. Les pièces annexées à l'attestation de l'informaticien des époux [Z] sont les suivantes ; des courriers adressés par les époux [Z] à un distributeur algérien en la personne de Monsieur [T] daté du 27 mai 1999 et du 11 juin 1999 ; un courrier de Monsieur [Z] précisant à trois personnes de SOGETRAD (dont Monsieur [T]) venir les accueillir à l'aéroport à leur arrivée du vol d'Alger pour discuter, affaires, suivi du compte rendu de réunion avec SOGETRAD daté du 29 mai 1997 ; un compte rendu de réunion du 9 septembre 1999 avec le distributeur tunisien SET fixant de nouvelles réunions et une visite de l'usine à [Localité 1] pour mieux connaître les chaudières proposées ; un courrier du 14 octobre 2002 adressé par [U] [Z] à la SDECC qui consiste en un rapport sur l'évolution du marché en Tunisie suite à son voyage sur place du 5 au 10 octobre 2002 ; un courrier du 26 avril 2006 adressé par [U] [Z] à la SDECC faisant part de ses informations sur l'évolution du marché en Tunisie suite à son voyage sur place du 22 avril au 26 mai 2006. Les déplacements de Madame [Z] en Tunisie en octobre 2002 et au printemps 2006 sont tous justifiés par des tampons d'entrée et sortie de Tunisie sur son passeport, tel que cela a pu être vérifié par le tribunal. Il est aussi produit par Madame [Z] un "compte rendu de visite de Madame [F]" daté du 28 mars 2007 dans lequel époux [Z] exposent qu'ils ont demandé à cette dernière des explications sur son travail en Algérie. Il est précisé qu'elle se rend plusieurs fois par an en Algérie ce qui évite aux époux [Z] des déplacements toujours risqués pour des européens. De nombreux comptes rendus d'activité sont produits. Certains portent sur une période où Monsieur [Z] était encore en activité. Ces comptes rendus sont repris par la suite et il est justifié de rapports effectués en 1998, et surtout des rapports suivants établis pendant la période litigieuse datés du : ?17 mars 1999, ?10 juin 1999, ?14 octobre 1999 ?9 mars 2000, ?1er juin 2000, ?25 octobre 2000, ?27 février 2001 ?13 juin 2001 ?23 octobre 2001 ?17 avril 2002 ?1er juillet 2002 ?14 octobre 2002 ?3 mars 2003 ?9 juin 2002 ?22 octobre 2003 ?11 juin 2004 ?15 octobre 2004 ?13 mai 2005 ?17 novembre 2005 ?26 avril 2006 ?30 avril 2007 ?4 mars 2009. Ces rapports font suite à des déplacements en Tunisie qui y sont mentionnés, déplacements tous justifiés par des tampons d'entrée et de sortie sur les passeports de Madame [Z]. Ces rapports se présentent comme étant des originaux, avec des trous en haut à gauche correspondant à des percements d'agrafes ôtées par la suite, et présentant à l'emplacement de l'agrafe une marque de rouille plus ou moins visible. Il est produit en outre deux rapports sans déplacements du 16 juin 2008 (et du 21 octobre 2010 concernant les marchés tunisiens et algériens. Madame [Z] produit aussi un courrier du 19 juin 2011 dans lequel elle informe la SDECC de sa cessation d'activité et demande le ?paiement de son solde de commissions. Monsieur [J] répond en précisant notamment que la collaboration de Madame [Z] a contribué au développement du marché algérien. L'absence d'envoi de ce courrier par voie de recommandé avec accusé de réception n'est pas de nature à faire douter de la sincérité de ce courrier, étant constaté au surplus que l'indemnité de fin de contrat n'est pas de droit pour l'agent commercial souhaitant cesser son activité. Pour justifier de doubles commissionnements, la SDECC produit ?différents documents, mais seuls deux documents mentionnent les mêmes factures, à savoir : une facturation de commissions de Madame [F] à la SDECC le 20 décembre 2002 portant sur une facture ECS 201454 du 22 octobre 2002 pour un montant net de 70575 ? et une commission de 2 % ; une facture CHAUDIERES 201456 du 22 octobre 2002 pour un montant net de 109.312 ? et une commission de 5 % ; une facture de commission du 8 décembre 2003 de Madame [Z] à la SDECC à savoir : client SET 201454-22/10/2002 pour un montant net de 70575 ? et une commission de 3 % ; client SET 201456-22/10/2002 pour un montant net de 109.312 ? et une commission de 5 %. Ces deux seules factures ont reçu le visa technique de la collaboratrice de Monsieur [J] (Madame [W]), et le bon à payer de Monsieur [J] en sa qualité de directeur export. Les autres factures produites portent sur des factures distinctes qui empêchent tout rapprochement. Il s'en déduit que ces deux seules factures ne permettent pas de démontrer l'existence de doubles commissionnements fautifs, alors même que leur caractère suspect présente un caractère isolé et que la SET (donc Madame [F] épouse du gérant) percevait des commissions sur les ventes correspondant à l'exécution du service après-vente des produits de la SDECC sur la Tunisie. Le tribunal constate aussi que sur le seul extrait comptable produit aux débats intitulé' DACS2 et portant sur l'année 2006 figure le nom de Madame [Z] de sorte que son intervention ne saurait être présentée comme étant occulte, même si elle est catégorisée "grossiste", l'absence d'autres feuillets de même nature ne permettant pas de rechercher si les autres agents commerciaux sur les autres zones étaient ou non dénommés "grossistes", étant observé, que sur ce feuillet unique aucune mention d'"agent commercial" ne figure. Le tribunal constate enfin que dans le contrat de distribution exclusif conclu entre la SDECC et la SET sur le secteur de la Tunisie le 1er août 1993, il est précisé qu'en raison de la prise en charge du service après-vente des appareils vendus par SET, cette dernière recevra un quota de pièces détachées qui seront fournies gratuitement à SET et représentent 3 % du montant des ventes facturées. L'annexe 1 datée du même jour prévoit "en raison de la prise en charge du service de la garantie de chaudières murales pour SET, une commission de 3 % du montant des commandes facturées de chaudières murales". Il s'évince de cette lecture, seules pièces contractuelles concernant SET "distributeur", que ce dernier percevait une commission de 3 % sur les ventes pour rémunérer le service après-vente ainsi que la fourniture gratuite de pièces détachées correspondant à un volume de 3 % des ventes ; Aucun autre document ne prévoit de commission, qui soient autres que celles rémunérant le service après-vente. Ainsi, il n'est aucunement démontré que la présence d'un distributeur exclusif sur la Tunisie rendait "inutiles" les prestations d'agent commercial, alors même que le volume des prestations servies aux époux [Z] pendant plus de douze ans et s'élevant à la somme non contestée de 1.537.610 ? démontre que des ventes ont été réalisées en masse en direction de ces pays. Il ressort de l'ensemble de cette analyse que : même si des éléments troublants ont été portés à la connaissance du tribunal concernant l'interaction des relations professionnelles entre les époux [Z] et l'importateur SET, et qui sont très largement développés dans les conclusions de la SDECC : ? il n'est pas contesté que des ventes ont eu lieu tant sur la Tunisie que sur l'Algérie où Madame [F] assurait un rôle de représentation de Madame [Z] ; ? même si le dossier de Monsieur [Z] justifiant de son activité était plus dense avant son départ à la retraite, il est cependant justifié d'une activité régulière de Madame [Z] sur la période litigieuse matérialisée notamment par les comptes-rendu d'activité et les déplacements qui confirment ses déplacements professionnels qui ont été suivis de ses rapports d'activité ; ? même si un distributeur était présent en Tunisie, il n'est pas démontré que l'activité de Madame [Z] a été inutile ; l'activité de Madame [Z] sur les pays qui ont donné lieu au versement de ces commissions litigieuses est suffisamment établie par la réalisation de prestations pour le compte de la SDECC, Enfin, sur la pratique des factures pro-format, le reproche fait aux époux [Z] de la minoration des factures permettant aux importateurs de diminuer les droits payés aux autorités algériennes n'est pas de nature à vicier le contrat d'agent commercial, alors même qu'aucun préjudice n'en résulte pour la SDECC. Ainsi, faute pour la SDECC de démontrer que les contrats d'agent commercial de Madame [Z] se sont exercés en fraude de ses droits, ou en usant de manoeuvres pour la conduire à contracter et à laisser le contrat se poursuivre par tacite reconduction de 1999 à 2010, la SDECC sera déboutée de l'ensemble de ses demandes présentées de ce chef. » ALORS QUE, premièrement, l'erreur provoquée par le dol d'un tiers à la convention peut entraîner la nullité du contrat lorsqu'elle porte sur la substance même de ce contrat ; qu'en considérant qu'il leur suffisait de constater, que celui-ci était imputé à un tiers, quand le dol peut résulter des manoeuvres du tiers s'il porte sur une erreur substantielle, les juges du fond ont violé les articles 1109 et 1134 anciens du code civil ; ALORS QUE, deuxièmement, l'erreur provoquée par le dol d'un tiers à la convention peut entraîner la nullité du contrat lorsqu'elle porte sur la substance même de ce contrat ; qu'en cas de tacite reconduction, un nouveau contrat se forme, ayant le même contenu que le précédent, par l'effet de la volonté tacite des deux parties ; que cette volonté tacite suppose que les parties aient une représentation exacte de la situation à la date de la tacite reconduction et ait conscience qu'à cette date, le contrat initial existait ; qu'ayant constaté que la date retenue, pour fixer dans le temps la tacite reconduction, la société SDECC ignorait qu'un contrat perdurait, pouvant être socle d'une tacite reconduction, les juges du fond, qui n'ont pas tiré les conséquences légales de leurs propres constatations, ont violé les articles 1109 et 1134 anciens du code civil ; ALORS QUE, troisièmement, et en tout cas, faute d'avoir recherché si l'ignorance de l'existence d'un contrat, jointe au fait que, s'agissant du secteur concerné, la société SAUNIER DUVAL avait mis en place un dispositif de distribution exclusive faisant obstacle à l'intervention de tout autre opérateur, ne révélait pas une erreur substantielle, les juges du fond ont à tout le moins privé leur décision de base légale au regard des articles 1109 et 1134 anciens du code civil ; ALORS QUE, quatrièmement, les motifs du jugement entrepris ne s'incorporent pas à l'arrêt lorsque les premiers juges ne se sont pas prononcées sur la question tranchée par la cour d'appel ; qu'en l'espèce, les premiers juges se sont contentés de rechercher si les époux [Z] justifiaient de l'existence de prestations d'agent commercial pour le compte de la SDECC de 1999 à 2011 ; que de tels motifs sont étrangers au point de savoir si le consentement de la SDECC a été vicié, lors des reconductions successives, à raison des manoeuvres de M. [J] ; qu'ainsi, sans qu'on puisse s'arrêter aux motifs du jugement, l'arrêt doit être cassé pour violation des articles 1109 et 1134 anciens du code civil.