Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 29 mai 2019, 17-20.080, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2019-05-29
Numéro d'affaire : 17-20080
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2017-04-20
Président : M. Huglo (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Thouvenin, Coudray et Grévy

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme T... a été engagée par l'association American University of Paris (l'association) le 1er août 1982 et était en dernier lieu assistant professeur ; que depuis 1992, elle exerçait des mandats de représentation du personnel ; que le 21 mai 2010, l'administration du travail a autorisé sa mise à la retraite, notifiée par lettre du 31 mai 2010 avec effet au 31 août 2010 ; que le 1er octobre 2010, la salariée a saisi la juridiction prud'homale d'une discrimination salariale, d'une discrimination syndicale et fondée sur le sexe et d'une demande de reconnaissance d'une inégalité de traitement et de dommages-intérêts pour travail dissimulé ; que par une ordonnance sur requête du 26 mai 2016, le conseiller de la mise en état a rejeté la demande de communication de pièces ; Sur le pourvoi en tant qu'il est dirigé contre l'ordonnance du 26 mai 2016 : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen ci-après annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le pourvoi en tant qu'il est dirigé contre l'arrêt du 20 avril 2017 : Sur les premier et cinquième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens ci-après annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le deuxième moyen : Vu l'article 2262 du code civil dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 et l'article 26 II de la même loi ; Attendu que pour déclarer irrecevable la demande tendant à faire constater une discrimination salariale, l'arrêt retient que l'article L. 1134-5 du code du travail dispose que l'action en réparation du préjudice résultant d'une discrimination se prescrit par cinq ans à compter de la révélation de la discrimination et les dommages et intérêts réparent l'entier préjudice résultant de la discrimination pendant toute sa durée et que la salariée n'expliquait pas en quoi elle ne disposait pas antérieurement à 2010 des éléments lui permettant de révéler la discrimination dont elle avait été victime, que non seulement l'extension par la salariée du fondement de la discrimination alléguée à son sexe ou à sa nationalité ne peut priver d'effet la prescription qui lui est opposée dès lors que le courrier du 10 juin 2004 impute, même de manière interrogative, la différence de traitement invoquée sur une qualité particulière de l'intéressée, susceptible de laisser présumer l'existence d'une discrimination qui y serait liée, mais que l'appréciation tardive par l'intéressée de l'étendue réelle du préjudice qui en serait effectivement résulté lors de sa mise à la retraite, n'est pas plus de nature à faire échec à la prescription ; Attendu cependant, d'une part, qu'avant l'entrée en vigueur de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 l'action en réparation du préjudice résultant d'une discrimination était soumise à la prescription trentenaire de l'article 2262 du code civil dans sa rédaction alors applicable, d'autre part, que selon l'article 26 II de la loi susvisée, les dispositions qui réduisent le délai de la prescription s'appliquent aux prescriptions à compter du jour de l'entrée en vigueur de la loi, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure ; Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors que l'action engagée le 1er octobre 2010 en réparation du préjudice résultant de faits de discrimination allégués le 10 juin 2004 était soumise à la prescription trentenaire, réduite à cinq ans par la loi du 17 juin 2008, qui n'était pas acquise au jour de l'entrée en vigueur de cette loi, de sorte que l'action n'était pas prescrite au 1er octobre 2010, date de la saisine de la juridiction prud'homale, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Sur le troisième moyen pris en sa deuxième branche, qui est recevable : Vu l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu que pour débouter la salariée de sa demande d'indemnisation au titre de l'absence d'affiliation au régime de retraite TIAA, la cour d'appel a retenu que la demande de la salariée relevait du régime de l'inégalité de traitement et que le régime de prescription spécifique à la discrimination ne s'appliquait pas ; Qu'en se déterminant ainsi, sans répondre aux conclusions de la salariée qui soutenait que son absence d'affiliation à ce régime de retraite surcomplémentaire constituait une discrimination au titre de la nationalité, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; Et sur le quatrième moyen pris en sa troisième branche : Vu l'article 2262 du code civil dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 ; Attendu que pour déclarer irrecevable la demande tendant à la régularisation des cotisations sociales pour la période du 1er août 1982 au 1er septembre 1985, l'arrêt retient que la salariée avait dès 1993 connaissance de l'absence de règlement des cotisations sociales sur la période et que sa demande est prescrite ; Attendu cependant que la prescription d'une action en responsabilité contractuelle ne court qu'à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il est révélé à la victime si celle-ci établit qu'elle n'en avait pas eu précédemment connaissance ; Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors que le préjudice né de la perte des droits correspondant aux cotisations non versées n'était devenu certain qu'au moment où la salariée s'était trouvée en droit de prétendre à la liquidation de ses droits à pension, soit le 31 août 2010, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déclare prescrites les demandes d'indemnisation de Mme T... au titre d'une discrimination salariale, de l'absence d'affiliation au régime TIAA et de sa demande de régularisation des cotisations sociales pour la période du 1er août 1982 au 1er septembre 1985, l'arrêt rendu le 20 avril 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Condamne l'association American University of Paris au dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne à payer à Mme T... la somme de 3 000 euros ;Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf mai deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt. Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour Mme T.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR écarté des débats les pièces numérotées 86 et 87 produites par la salariée ; AUX MOTIFS QUE arguant de ce que par la production par Mme T... des attestations de M. S... et de Mme X..., contourne l'interdiction qui lui a été faite de produire les deux tableaux auxquelles elles se réfèrent, l'association employeur en sollicite le rejet sans susciter d'argument opposant de Mme T... ; qu'en l'espèce, il ressort des deux attestations litigieuses établies selon les formes de l'article 202 du code de procédure civile, que les avis qu'elles contiennent, se réfèrent aux tableaux Excels transmis aux deux attestants par Mme T... et dont la production a été interdite par jugement du 13 avril 2010 du tribunal de grande instance de Paris, dont la demande de communication a été rejetée par ordonnance du 26 mai 2016, de sorte que même si elles ne comportent en réalité qu'une opinion de leur auteur et pour l'une, une référence à certaines situations, au demeurant imprécises, elles doivent être écartées des débats en ce qu'elles enfreignent de manière indirecte la prohibition précitée ; 1° ALORS QUE la cassation de l'ordonnance sur requête du 26 mai 2016 ayant débouté la salariée de sa demande tendant à la production forcée des tableaux excel intitulés « tableau des salaires non nominatifs » et « informations semestrielles sur l'emploi » entraînera par voie de conséquence l'annulation du chef du dispositif ayant fait droit à la demande de l'employeur tendant à ce que les deux pièces produites par la salariée soit écartées des débats, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2° ALORS QUE l'autorité de la chose jugée suppose une identité d'objet, de cause et de partie ; que le jugement du 13 avril 2010 interdisait à la salariée, en sa qualité de déléguée syndicale, d'utiliser les deux fichiers intitulés « tableau des salaires non nominatifs » et « informations semestrielles sur l'emploi », qu'en opposant à celle-ci le jugement du 13 avril 2010 pour écarter des débats les deux attestations se référant aux fichiers litigieux quand l'instance opposait l'employeur à Mme T... en sa qualité de salariée, la cour d'appel a violé l'ancien article 1351 devenu 1355 du code civil, DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande tendant à faire constater la discrimination syndicale dans le déroulement de sa carrière et de l'AVOIR en conséquence débouté de ses demandes indemnitaires afférentes ; AUX MOTIFS propres QUE sur l'exception d'irrecevabilité tirée de la prescription : – au titre de la discrimination salariale : L'article L 1134-5 du Code du travail dispose que l'action en réparation du préjudice résultant d'une discrimination se prescrit par cinq ans à compter de la révélation de la discrimination et les dommages et intérêts réparent l'entier préjudice résultant de la discrimination, pendant toute sa durée, En retenant qu'au regard des termes de son courrier du 10 juin 2004, dans lequel elle indiquait "Je vous demande, par conséquent, de bien vouloir mettre un terme à l'inégalité de traitement dont je suis victime depuis des années (en raison de mes activités de représentante du personnel ?) et de me régler le montant qui correspond à la différence entre le salaire que j'ai perçu et le salaire que j'aurais du percevoir au niveau de "full professor"». Par ailleurs mon ancienneté réelle devra être prise en compte jusqu'au niveau maximum des grilles (20 ans)", Mme T... n'expliquait pas en quoi elle ne disposait pas antérieurement à 2010 des éléments, lui permettant de révéler la discrimination dont elle avait été victime, les premiers juges ont par des motifs, dont les débats devant la cour n'ont pas altéré la pertinence, fait une juste application de la règle de droit et une exacte appréciation des faits et documents de la cause. Il sera précisé que non seulement l'extension par la salariée du fondement de la discrimination alléguée à son sexe ou à sa nationalité, ne peut priver d'effet la prescription qui lui est opposée dès lors que le courrier du 10 juin 2004, impute même de manière interrogative, la différence de traitement invoquée sur une qualité particulière de l'intéressée, susceptible de laisser présumer l'existence d'une discrimination qui y serait liée, mais que l'appréciation tardive par l'intéressée, de l'étendue réelle du préjudice qui en serait effectivement résulté lors de sa mise à la retraite, n'est pas plus de nature à faire échec à la prescription. Il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu de confirmer la décision entreprise de ce chef ; AUX MOTIFS adoptés QUE sur la discrimination salariale alléguée Aux termes de l'article L. 1134-5 du Code du travail, l'action en réparation du préjudice résultant d'une discrimination se prescrit par cinq ans à compter de la révélation de la discrimination et les dommages et intérêts réparent l'entier préjudice résultant de la discrimination, pondant toute sa durée. En l'espèce, l'employeur fait valoir que Madame L... T... a allégué dès le 10 juin 2004 l'existence d'une prétendue discrimination salariale alors qu'elle n'a saisi la présente juridiction que le 1er octobre 2010. A cet égard, l'employeur produit une lettre que Madame L... T... lui avait adressée le 10 juin 2004, aux termes de laquelle elle se plaignait de son maintien dans la catégorie des professeurs assistants, de la rémunération correspondante et concluant en déclarant : « Je vous demande, par conséquent, de bien vouloir mettre un terme à l'inégalité de traitement dont je suis victime depuis des années (en raison de mes activités de représentante du personnel ?) et de me régler le montant qui correspond à la différence entre le salaire que j'ai perçu et le salaire que j'aurais dû percevoir au niveau de full professor"». Par ailleurs mon ancienneté réelle devra être prise en compte jusqu'au niveau maximum des grilles (20 ans)... ». Madame L... T... réplique que ce n'est que courant 2010 qu'elle a été en possession des éléments permettant de révéler la discrimination dont elle a été victime. Cependant, elle ne précise pas de quels documents il s'agit, ni n'explique en quoi elle ne disposait pas des éléments antérieurement, eu égard aux termes de son courrier. Par conséquent, ses demandes au titre de la discrimination salariale sont irrecevables comme étant prescrites ; 1° ALORS QUE avant l'entrée en vigueur de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 l'action en réparation du préjudice résultant d'une discrimination était soumise à la prescription trentenaire de l'article 2262 du code civil dans sa rédaction alors applicable ; selon l'article 26 II de la loi susvisée, les dispositions qui réduisent le délai de la prescription s'appliquent aux prescriptions à compter du jour de l'entrée en vigueur de la loi, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure ; qu'en déclarant prescrite la demande de la salariée en reconnaissance de la discrimination dont elle était victime, pour avoir été engagée le 1er octobre 2010 alors que les faits lui auraient été révélés dès le 10 juin 2004, la cour d'appel a violé, l'article 2262 du code civil alors applicable et l'article 26 II de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, ensemble l'article L. 1134-5 du code du travail issu de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 ; 2° ALORS QUE si la prescription quinquennale interdit la prise en compte de faits de discrimination couverts par elle, le salarié demeure recevable à faire reconnaître la discrimination subie au cours de la période non prescrite ; qu'en déclarant prescrite l'intégralité de la demande de la salariée en reconnaissance de la discrimination syndicale dans le déroulement de sa carrière jusqu'à sa mise à la retraite le 31 août 2010, au motif que des faits de discrimination lui avaient été révélés le 10 juin 2004 et qu'elle avait introduit son action le 1er octobre 2010, ce qui au mieux prescrivait les faits antérieurs à 2004 mais n'interdisait nullement à la salariée de faire reconnaître les faits de discrimination dont elle était victime jusqu'à sa mise à la retraite en août 2010, la cour d'appel a violé par fausse application l'article L. 1134-5 du code du travail ; 3° ALORS QUE, lorsque le salarié présente plusieurs éléments de fait constituant selon lui une discrimination, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble, et en n'en omettant aucun, laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, la salariée faisait valoir qu'elle avait fait l'objet d'une discrimination syndicale dans le déroulement de sa carrière jusqu'à sa mise à la retraite le 31 août 2010 ; qu'en déclarant la salariée prescrite dans l'intégralité de sa demande, au motif que des faits de discrimination lui avaient été révélés le 10 juin 2004 et qu'elle avait introduit son action le 1er octobre 2010, sans se prononcer sur l'évolution de la carrière de la salariée de 2004 à 2010 et sans constater par ailleurs que les faits de discrimination se seraient entièrement déroulé avant le 10 juin 2004, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ; 4° ALORS QUE l'action en réparation du préjudice résultant d'une discrimination se prescrit par cinq ans à compter de la révélation de la discrimination ; que la révélation de la discrimination n'est pas la simple connaissance de la discrimination par le salarié, mais correspond au moment où il dispose des éléments de comparaison mettant en évidence la discrimination ; qu'en se fondant sur le courrier du 10 juin 2004 dans lequel la salariée s'estimait victime d'une inégalité de traitement et en relevant ensuite que l'appréciation tardive par l'intéressée, de l'étendue réelle du préjudice qui en serait effectivement résulté lors de sa mise à la retraite, n'est pas de nature à faire échec à la prescription, la cour d'appel, qui a ainsi mis en évidence que la salariée était simplement informée de la discrimination en 2004 mais que celle-ci ne lui a été révélée qu'au moment de sa mise à la retraite, a violé l'article L 1134-5 du code du travail. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande tendant à voir constater la discrimination tirée du refus d'affiliation au régime de retraite sur complémentaire TIAA et de l'AVOIR en conséquence débouté de ses demandes indemnitaires subséquentes ; AUX MOTIFS propres QUE – au titre de l'absence d'affiliation à TIAA : Pour déclarer prescrite la demande de dommages et intérêts pour discrimination au titre de l'absence d'affiliation au TIAA, les premiers juges, par des motifs, dont les débats devant la cour n'ont pas altéré la pertinence, ont fait une juste application de la règle de droit et une exacte appréciation des faits et documents de la cause, en retenant que la demande de Mme T... relevait en réalité du régime de l'inégalité de traitement, régi par L 3221-2 du Code du travail, que le régime de prescription spécifique à la discrimination ne s'appliquait donc pas en l'espèce, qu'en application de l'article L 3245-1 du Code du travail (anciennement article L 143-14), dans sa rédaction antérieure à la loi du 17 juin 2008, la demande en paiement se prescrit par cinq ans et que, sous couvert d'une demande de dommages et intérêts au titre de la privation de son affiliation au régime TIAA, Mme T... réclamait en réalité le remboursement d'accessoires de salaire, soumis à la prescription quinquennale de l'article L 3221-3 du même code, et que le régime complémentaire de retraite TIAA ayant pris fin au mois de mai 2005 au sein de l'association employeur, la demande de la salariée était prescrite lors de son introduction au mois d'octobre 2010. La décision entreprise sera par conséquent confirmée de ce chef ; AUX MOTIFS adoptés QUE sur la discrimination alléguée au regard de l'adhésion à TIAA Madame L... T... prétend avoir été victime de discrimination en ce qui concerne l'adhésion à ce régime mais n'indique pas en raison de quel état propre à sa personne ou à ses activités elle la subirait. Elle reproche à son employeur d'appliquer ce régime dans l'entreprise de façon discrétionnaire, C'est donc à juste titre que l'employeur fait valoir que sa demande relève en réalité du régime de l'inégalité de traitement, régi par L 3221-2 du Code du travail. Le régime de prescription spécifique à la discrimination ne s'applique donc pas en l'espèce. Aux termes de l'article L 3245-1 du Code du travail (anciennement article L 143-14), dans sa rédaction antérieure à la loi du 17 juin 2008, seule invoquée en défense en l'espèce, l'action en paiement du salaire se prescrit par cinq ans, Aux termes de l'article L. 3221-3 du même code, constitue une rémunération, le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum et tous les autres avantages et accessoires payés, directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l'employeur au salarié en fonction de l'emploi de ce dernier. En l'espèce, sous couvert de réclamer des dommages-intérêts en réparation de la privation de son affiliation au régime TIAA, Madame L... T... réclame en réalité le remboursement d'accessoires de salaire, soumis à la prescription quinquennale. Il est constant que le régime complémentaire de retraite TIAA a pris fin au mois de mai 2005 au sein de THE AMERICAN UNIVERSITY OF PARIS. La demande de Madame L... T..., introduite au mois d'octobre 2010, est donc prescrite ; 1° ALORS QUE lorsque le salarié estime que l'inégalité de traitement dont il est victime trouve sa cause dans l'un des motifs prohibés par l'article L 1132-1 du code du travail, le juge est tenu de rechercher si les éléments de fait présentés par le salarié laissent supposer l'existence d'une discrimination et ce n'est que dans la négative qu'il peut requalifier la demande du salarié comme tendant uniquement à faire reconnaître une inégalité de traitement ; qu'après avoir constaté que la salariée s'estimait victime d'une discrimination en ce qui concerne l'adhésion au régime de retraite sur-complémentaire de retraite TIAA, la cour d'appel a requalifié la demande de la salariée comme une demande en reconnaissance d'une inégalité de traitement pour la déclarer prescrite, sans rechercher si les éléments de fait présentés par la salariée laissaient supposer une discrimination fondée sur la nationalité, comme celle-ci le soutenait dans ses écritures ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé par refus d'application les articles L 1132-1 et L 1134-1 du code du travail et par fausse application le principe d'égalité de traitement et l'article L 3221-2 du code du travail ; 2° ALORS QUE même si elle adopte les motifs des premiers juges, la cour d'appel reste tenue de répondre aux demandes contenues dans les conclusions d'appel des parties et d'analyser les pièces produites pour la première fois en cause d'appel ; que pour contester le motif par lequel le conseil de prud'hommes avait retenu que la salariée prétend avoir été victime de discrimination en ce qui concerne l'adhésion à ce régime mais n'indique pas en raison de quel état propre à sa personne ou à ses activités elle la subirait, la salariée soutenait qu'il s'agissait d'une discrimination fondée sur la nationalité « s'agissant d'un avantage catégoriel réservé aux acteurs du monde de l'éducation américain » (conclusions p. 11-14) ; qu'en se bornant à adopter les motifs des premiers juges sans répondre à ce moyen, la cour d'appel a violé les articles 4 et 455 du code de procédure civile ; 3° ALORS QUE l'action du salarié en réparation du préjudice causé par la faute de l'employeur qui n'a pas satisfait à son obligation de l'affilier à un régime de retraite sur-complémentaire et de régler les cotisations qui en découlent est soumise à la prescription régissant les actions en responsabilité civile, fixée à trente ans par l'article 2262 du code civil dans sa rédaction alors applicable ; qu'en affirmant que, sous couvert d'une demande de dommages et intérêts au titre de la privation de son affiliation au régime sur-complémentaire TIAA, la salariée réclamait en réalité le remboursement d'accessoires de salaire, soumis à la prescription quinquennale de l'article L 3221-3 du code du travail, la cour d'appel a violé par fausse application L 3221-3 du code du travail, et par refus d'application l'article 2262 dans sa rédaction applicable antérieure à la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 et l'article 1147 du code civil dans sa rédaction applicable. QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande en réparation du préjudice causé par la perte de ses droits à la retraite résultant de l'absence de déclaration de son emploi entre le 1er octobre 1982 et le 1er septembre 1985 ; AUX MOTIFS propres QUE – au titre du travail dissimulé du fait de l'absence de déclaration d'emploi salarié entre le 1er octobre 1982 et le 1er septembre 1985 : L'absence de déclaration aux organismes sociaux de Mme T... par l'Association THE AMERICAN UNIVERSITY OF PARIS concerne la période du 1er août 1982 au 1er septembre 1985, de sorte que la demande formulée par l'intéressée sur le fondement des dispositions de l'article L 8221-5 du Code du travail, est prescrite en application des dispositions de l'article L 3245-1 du même code. Par ailleurs, même fondée sur les dispositions de l'article 1147 du code civil, la demande de Mme T..., est prescrite en application des dispositions de l'article 2224 du Code civil, dès lors que cinq années se sont écoulées depuis le jour où l'intéressée aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer, qu'en effet, il est établi que dès 1993 la salariée avait connaissance de l'absence de règlement des cotisations sociales sur la période litigieuse et qu'elle ne rapporte aucun élément relatif à un engagement postérieur de son employeur à son égard à ce titre ; AUX MOTIFS adoptés QUE Sur la demande au titre du travail dissimulé Cette demande concernant la période du 1er août 1982 au 1er septembre 1985 et fondée sur les dispositions de l'article L 8221-5 du Code du travail, est prescrite en application des dispositions de l'article L 3245-1 du même code. Cette demande, fondée à titre subsidiaire sur les dispositions de l'article 1382 du Code civil, est également prescrite, en application de l'article 2270-1 ancien du Code civil ; 1° ALORS QUE l'action du salarié en réparation du préjudice causé par la faute de l'employeur qui n'a pas satisfait à son obligation de l'affilier à un régime de retraite et de régler les cotisations qui en découlent est soumise à la prescription régissant les actions en responsabilité civile, fixée à trente ans par l'article 2262 du code civil dans sa rédaction alors applicable ; qu'en affirmant que la demande de la salariée fondée sur l'article 1147 du code civil serait prescrite par application de l'article 2224 du même code dès lors que cinq années ce sont écoulées depuis le jour où l'intéressée aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer, la cour d'appel a violé par fausse application l'article 2224 du code civil dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, et par refus d'application l'article 2262 dans sa rédaction applicable antérieure à la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 ; 2° ALORS QUE l'action du salarié en réparation du préjudice causé par la faute de l'employeur qui n'a pas satisfait à son obligation de l'affilier à un régime de retraite et de régler les cotisations qui en découlent est soumise à la prescription régissant les actions en responsabilité civile, fixée à trente ans par l'article 2262 du code civil dans sa rédaction alors applicable ; qu'en déclarant que la demande de la salariée serait prescrite au regard de l'article L. 3245-1 du code du travail, la cour d'appel a violé par fausse application l'article L 3245-1 du code du travail et par refus d'application l'article 2262 dans sa rédaction applicable antérieure à la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 ; 3° ALORS QUE le préjudice du salarié né de la perte des droits correspondant aux cotisations non versées par l'employeur à des régimes de retraite n'est certain qu'au moment où le salarié se trouve en droit de prétendre à la liquidation de ses droits à pension ; qu'en l'espèce la salariée a liquidé sa retraite lors de sa mise à la retraite décidée par l'employeur le 31 août 2010 ; qu'en déclarant la salariée prescrite dans sa demande en réparation du préjudice causé par la perte de ses droits à la retraite consécutive à l'absence de déclaration de son emploi entre le 1er octobre 1982 et le 1er septembre 1985, la cour d'appel a violé les articles 2262 dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 et 2224 du code civil dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 ; 4° ALORS QUE le juge a l'interdiction de dénaturer les écritures des parties ; qu'en affirmant que la demande de la salariée serait fondée sur l'article L 8221-5 du code du travail, au titre du travail dissimulé et qu'en conséquence elle serait prescrite par application de l'article L 3245-1 du même code, quand dans ses écritures la salariée sollicitait l'indemnisation de sa perte des droits à la retraite en se fondant sur la responsabilité contractuelle de l'employeur au titre de l'article 1147 du code civil (conclusions p. 44-46), la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ; CINQUIÈME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires et de l'AVOIR en conséquence débouté de sa demande indemnitaire au titre du travail dissimulé ; AUX MOTIFS propres QUE selon l'article L. 3121-10 du Code du Travail, la durée légale du travail effectif des salariés est fixée à trente-cinq heures par semaines civile ; que l'article L. 3121-22 énonce que les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée par l'article L. 3121-10, ou de la durée considérée comme équivalente, donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des huit premières heures supplémentaires, les heures suivantes donnant lieu à une majoration de 50% ; Une convention ou un accord de branche étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir un taux de majoration différent qui ne peut être inférieur à 10% ; En application de l'article L 3121-39 du Code du travail, la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année est prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions. Aux termes de l'article L. 3171-4 du Code du Travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures supplémentaires, d'étayer sa demande par la production de tous éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en apportant, le cas échéant, la preuve contraire ; La règle selon laquelle nul ne peut se forger de preuve à soi-même n'est pas applicable à l'étaiement (et non à la preuve) d'une demande au titre des heures supplémentaires et que le décompte précis d'un salarié, qui permet à l'employeur de répondre en fournissant les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, est de nature à étayer la demande de ce dernier ; En l'espèce, il est établi que l'association employeur, bien qu'ayant soumis Mme T... au forfait jours en application de l'accord d'entreprise du 23 février 2000 sur la réduction et l'aménagement du temps de travail, n'avait établi aucune convention individuelle de forfait jours à son égard ; toutefois pour évaluer le nombre d'heures supplémentaires qui lui seraient dues, Mme T... se contente "par commodité" de déduire le nombre conventionnel maximum de jours applicable au forfait jours du nombre de jours qu'elle estime avoir travaillés et auquel elle applique forfaitairement un coefficient de sept heures. En procédant de la sorte, la salariée qui conteste l'application du forfait jours, ne produit aucun décompte précis permettant à son employeur de lui répondre en apportant la preuve contraire, de sorte qu'il y a lieu de la débouter de la demande formulée à ce titre et de confirmer la décision entreprise de ce chef ; AUX MOTIFS adoptés QU' aux termes de l'article L. 3121-39 du Code du travail, la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année est prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions, En l'espèce, THE AMERICAN UNIVERSITY OF PARIS fait valoir que Madame L... T..., faisait l'objet d'un forfait en jours sur l'année, en application de l'accord d'entreprise du 23 février 2000 sur la réduction et l'aménagement du temps de travail. Cependant, il résulte tant de cet article que de l'article L. 3121-38 du Code du travail que, pour être applicable, le forfait doit faire l'objet d'une convention individuelle, Tel n'étant pas le cas en l'espèce, aucune convention de forfait ne peut être opposée à Madame L... T... Aux termes de l'article L. 3171-4 du Code du Travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles, Il appartient donc au salarié de produire au préalable des éléments de nature à étayer sérieusement sa demande. Or, Madame L... T... ne produit aucun décompte des heures supplémentaires qu'elle prétend avoir effectuées, mais se réfère à des données théoriques tirées des stipulations de la convention collective applicable. De son côté, THE AMERICAN UNIVERSITY OF PARIS produit des tableaux et décomptes précis, ne faisant apparaître aucune heure supplémentaire ; 1° ALORS QUE lorsqu'une convention de forfait jour est déclarée nulle ou sans effet, le salarié peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires sur la base de trente cinq heures hebdomadaires ; que le décompte de la salariée avait été établi à partir du nombre de jours travaillés mentionnés sur les bulletins de salaire, dont avait été soustrait le nombre de jours du forfait jour conventionnel – qui n'était pas opposable ; que sur le différentiel ainsi obtenu, la salariée avait appliqué à chaque jour supplémentaire un temps de travail de sept heures, soit à la durée légale du temps de travail sur une journée ; qu'en affirmant que ce calcul serait « théorique » et aurait été fait « par commodité », la cour d'appel a violé l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, l'article L. 3121-43 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, interprété à la lumière de l'article 17, paragraphes 1 et 4 de la Directive 1993-104 CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la Directive 2003-88 CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, et l'article L. 3171-4 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 ; 2° ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre en apportant, le cas échéant, la preuve contraire ; que le décompte de la salariée avait été établi à partir du nombre de jours travaillés mentionnés sur les bulletins de salaire, dont avait été soustrait le nombre de jours du forfait jour conventionnel – qui n'était pas opposable ; que sur le différentiel ainsi obtenu, la salariée avait appliqué à chaque jour supplémentaire un temps de travail de sept heures, soit à la durée légale du temps de travail sur une journée ; que ce décompte précis, établi à partir des mentions portées par l'employeur sur les bulletins de paie, permettait à celui-ci d'y répondre ; qu'en affirmant que l'évaluation du nombre d'heures supplémentaires aurait été effectué « par commodité » et que la salariée ne produit aucun décompte précis permettant à l'employeur de répondre en apportant la preuve contraire, la cour d'appel a violé l'article L 3171-4 du code du travail.Moyen additionnel produit par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour Mme T.... Le moyen fait grief à l'ordonnance attaquée d'AVOIR débouté la salariée de sa demande tendant à ce que l'employeur lui communique deux fichiers excel intitulés « informations semestriel sur l'emploi » et « tableau des salaires non nominatifs » ; AUX MOTIFS QUE vu les articles 138 à 142 et 943 du code de procédure civile ; que Madame T... demande la condamnation de l'employeur à lui communiquer deux fichiers excel intitulés « informations semestriel sur l'emploi » et « tableau des salaires non nominatifs » ; que dans la mesure où par jugement du 13 avril 2010 le tribunal de grande instance de Paris a fait interdiction à Madame T... ès qualités de délégué syndical de conserver d'utiliser ou de diffuser sous quelque forme et sur quelque support que ce soit les deux fichiers excel en question et toute information et / ou données qu'ils contiennent en application de la loi informatique et libertés du 6 janvier 1978 et pour des motifs légitimes auquel il convient de se référer, il existe un empêchement légitime à faire droit à la requête ; 1° ALORS QUE la décision de justice doit se suffire à elle-même ; que pour motiver sa décision, le juge ne peut se borner à se référer à une décision antérieure, intervenue dans une autre cause ; qu'en déboutant la salariée en se référant uniquement aux « motifs légitimes » du jugement du 13 avril 2010 du tribunal de grande instance de Paris intervenu dans une autre cause, le conseiller de la mise en l'état a violé les articles 455 et 458 du code de procédure civile ; 2° ALORS QUE l'autorité de la chose jugée implique une identité d'objet, de cause et de partie ; qu'en l'espèce, la salariée ne sollicitait pas l'autorisation d'utiliser les deux fichiers excel, comme le lui avait interdit le jugement du tribunal de grande instance du 13 avril 2010, mais qu'il soit enjoint à l'employeur de produire ces documents en vue d'une discussion contradictoire devant la cour saisie de l'appel du jugement prud'homal du 3 mars 2014 ; qu'en se fondant sur les « motifs légitimes » dudit jugement pour en déduire l'existence d'un motif légitime faisant obstacle à sa demande, le conseiller de la mise en l'état a violé l'ancien article 1351 devenu 1355 du code civil ; 3° ALORS QUE l'autorité de la chose jugée impose une identité d'objet, de cause et de partie ; qu'en l'espèce, le jugement du 13 avril 2010 interdisait à la salariée, en sa qualité de délégué syndicale, d'utiliser les deux fichiers litigieux, quand l'instance opposait désormais l'employeur à Mme T... en sa seule qualité de salariée ; qu'en opposant à celle-ci les motifs et la décision du tribunal de grande instance du 13 avril 2010, le conseiller de la mise en l'état a violé l'ancien article 1351 devenu 1355 du code civil ; 4° ALORS QUE le droit à la preuve justifie la production forcée d'un élément détenu par la partie adverse lorsqu'il est essentiel à la solution du litige, quand bien même il pourrait en résulter une à la vie privée, pour autant que l'atteinte soit proportionnée au but poursuivi ; que, pour débouter la salariée de sa demande tendant à ce que l'employeur produise, en vue d'une discussion contradictoire, deux fichiers excel non nominatifs permettant de mettre en évidence le retard de sa carrière sur celle des autres salariés de l'entreprise, la cour d'appel s'est référé à un jugement du 13 avril 2010 par lequel il a été fait interdiction à la salariée, en sa qualité de délégué syndicale d'utiliser ces fichiers ; qu'en se déterminant ainsi par des motifs erronés, quand il lui appartenait de rechercher si la production litigieuse était indispensable à l'exercice du droit à la preuve et proportionnée aux intérêts en présence, le conseiller de la mise en l'état a privé sa décision de base légale au regard de l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.