Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 11 décembre 2013, 12-25.036, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2013-12-11
Numéro d'affaire : 12-25036
Solution : Cassation partielle sans renvoi
Décision attaquée : Cour d'appel de Douai, 2012-06-29
Président : M. Linden (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Equipement conception technique de l'électricité (Ecotelec), dont M. X... était gérant et dont il possédait la très grande majorité des parts, a été cédée le 30 octobre 2006 à la société DBC Holding ; qu'un contrat d'assistance a été signé le 30 novembre 2006 entre les deux sociétés, confiant à M. X... diverses missions pendant une durée minimum de trois ans ; que M. X... a démissionné de ses fonctions de gérant le 12 décembre 2006 ; que licencié pour motif économique le 23 janvier 2010, il a saisi la juridiction prud'homale de demandes à l'encontre de la société Ecotelec à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de rappel de salaire ; que soutenant que le contrat de travail dont se prévalait M. X... était fictif, faute d'un lien de subordination juridique et de prestation de travail à son profit, la société Ecotelec a demandé reconventionnellement le remboursement par M. X... de sommes perçues à titre de salaires ainsi que de la somme versée à Pôle emploi au titre de la convention de reclassement ; Sur le premier moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Sur le second moyen, pris en ses trois premières branches : Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de le condamner à rembourser à la société Ecotelec une certaine somme représentant les salaires versés et les frais remboursés, alors selon le moyen : 1°/ que la cassation à intervenir du chef de dispositif ayant jugé que M. X... n'était pas lié par un contrat de travail à la société Ecotelec entraînera la cassation par voie de conséquence de ce chef de dispositif en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2°/ que les parties ne pouvant, en cas de nullité d'un contrat de travail, être remises dans le même état que si ce contrat n'avait pas existé, celui qui a exécuté le travail promis est en droit de recevoir une rémunération en contrepartie ; que la nullité du contrat de travail n'entraîne donc d'obligation pour le salarié de restituer les salaires qu'il a perçus que si les sommes versées l'ont été sans contrepartie ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que le versement à M. X... de sommes qualifiées de « salaires » était prévu par la convention d'assistance en vertu de laquelle M. X... avait effectué des prestations dont la cour d'appel a constaté la réalité ; qu'en jugeant que ces sommes devaient être restituées au motif inopérant qu'elles avaient été qualifiées de salaires, la cour d'appel a violé l'article 1304 du code civil ; 3°/ que l'action en répétition du salaire se prescrit par cinq ans ; que M. X... faisait valoir que la société Ecotelec qui avait formulé sa demande reconventionnelle en remboursement des sommes versées en exécution du contrat de travail devant le conseil des prud'hommes le 1er avril 2011, ne pouvait obtenir répétition des salaires et remboursements de frais versés avant le 1er avril 2006 ; qu'en condamnant l'exposant à rembourser à la société Ecotelec la somme de 265 184, 27 euros représentant les salaires versés et les frais remboursés, sans préciser la période de versement à laquelle cette somme correspondait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3245- 1du code du travail et de l'article 2224 du code civil ; Mais attendu que la cour d'appel, qui a retenu que le contrat de travail dont se prévalait M. X... était fictif et avait pour unique objet de faire bénéficier celui-ci de droits sociaux auxquels il ne pouvait prétendre, a fait ressortir que les sommes perçues sous la dénomination de salaires et de frais ne correspondaient à aucune prestation de travail, ce dont elle a pu déduire que celles-ci devaient donner lieu à restitution ; que le moyen, inopérant en ses première et troisième branches, n'est pas fondé pour le surplus ; Mais sur le second moyen, pris en sa quatrième branche : Vu l'article 1234 du code civil ; Attendu qu'ayant déclaré nul le contrat de travail conclu entre les parties, l'arrêt condamne M. X... à rembourser à la société Ecotelec la somme versée par celle-ci à Pôle emploi au titre de la convention de reclassement ; Qu'en statuant ainsi, alors que M. X... ne pouvait être tenu de rembourser une somme qu'il n'avait pas perçue, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Vu l'article 627 du code de procédure civile ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne M. X... à rembourser à la société Ecotelec la somme de 15 015, 22 euros, l'arrêt rendu, le 29 juin 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ; DIT n'y avoir lieu à renvoi ; Déboute la société Ecotelec de sa demande en paiement de la somme de 15 015, 22 euros ; Condamne la société Ecotelec aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du onze décembre deux mille treize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour M. X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que Monsieur X... n'exerçait pas d'activité salariée au sein de la société ECOTELEC et de l'avoir en conséquence débouté de toutes ses demandes et d'avoir en conséquence condamné Monsieur X... à rembourser à la société ECOTELEC les sommes de 265 184, 27 euros représentant les salaires versés et les frais remboursés et 15015, 22 euros représentant les sommes versées par la société au Pôle Emploi en exécution de la convention de reclassement, outre une indemnité en application de l'article 700 du Code de procédure civile AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur l'existence du contrat de travail : En présence d'un contrat de travail écrit c'est à l'employeur qui invoque le caractère fictif de ce contrat d'en rapporter la preuve. La cour ne trouve cependant, ni dans les propos d'audience ni dans les écritures de Guy X..., quel est l'acte dont il se prévaut comme représentant ce contrat écrit. Ce ne peut être le procès-verbal d'assemblée générale du 28 mars 2005 qui ne fait qu'en prendre acte en mentionnant qu'un contrat a été conclu et est signé par le représentant de la société LDI, unique associée de Ecotelec, que s'est substitué Guy X..., gérant de la société, et un tiers dont l'identité n'est pas indiquée. Ce ne peut être le protocole d'accord du 14 août 2006 aux termes duquel la société Ecotelec fait à la société LDI une offre d'achat de l'intégralité de ses parts en précisant, dans une rubrique " accompagnement du cédant et engagement de non concurrence " que LDI assurera un accompagnement rémunéré pendant 3 ans à raison de deux jours de présence effective par semaine selon un contrat d'assistance qui sera rédigé ultérieurement ; ce document, signé par Guy X... en sa qualité de gérant de LDI et conclu entre deux sociétés, n'a pas pour objet d'instaurer une relation de travail d'employeur à employé entre les parties signataires et encore moins entre Guy X..., qui n'y intervient pas personnellement, et Ecotelec. Ce n'est pas non plus la convention d'assistance du 30 novembre 2006 signée par Guy X... pour LDI et SET IEE puisque cette convention, faisant suite au protocole d'accord de cession de parts entre Ecotelec et LDI, concerne 1'exécution de la prestation d'assistance ; en effet, nonobstant une rédaction fort ambigüe qui laisse apparaître qu'elle est conclue entre Ecotelec et Guy X... alors qu'elle est signée par Ecotelec d'une part et, sous la plume de Guy X..., par LDI et SET-IEE, d'autre part, cet acte ne peut représenter un contrat de travail entre Ecotelec et Guy X.... D'où il se déduit qu'il n'existe pas de contrat de travail écrit entre Ecotelec et Guy X..., ce qui n'exclut pas qu'il puisse exister entre eux un contrat de travail s'il est démontré que monsieur X... a accompli une prestation de travail effective, au profit de Ecotelec, exécutée sous l'autorité de l'employeur qui a pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. Monsieur X... expose avoir été embauché en qualité d'ingénieur et être lié à Ecotelec par un contrat de travail. Il prétend en justifier de la manière suivante :- il est inscrit sur le registre des entrées et sorties du personnel comme entré chez Ecotelec le 1er avril 2005 et sorti le 25 janvier 2010,- il a perçu un salaire mensuel et une indemnité de préavis, qui figurent sur des bulletins de salaire,- Ecotelec lui a notifié son licenciement pour motif économique le 23 janvier 2010,- il a reçu plusieurs courriers de Ecotelec qui mentionnent expressément le contrat de travail qui les lie,- dans plusieurs procès-verbaux d'assemblée générale, LDI, puis DBC Holding, successivement associées uniques d'Ecotelec, font mention de ce contrat de travail,- il a accompli en sa qualité d'ingénieur chargé d'affaire, des tâches, distinctes des prestations assurées par le contrat d'assistance conclu entre LDI et Ecotelec, en intervenant « au niveau de l'exploitation sur des affaires à étudier ou à réaliser ». Pour le démontrer il produit des bulletins de salaire, la lettre de licenciement, les divers courriers, le certificat de travail qui lui a été délivré par Ecotelec le 28 janvier 2008, les procès-verbaux d'assemblée générale, le contrat du 30 novembre 2006, une attestation de monsieur Y... qui déclare avoir rencontré monsieur X... entre 2006 et 2009 pour suivre des affaires en cours, un courrier de partenaire commercial qui fait mention d'une collaboration avec Guy X..., des messages électroniques adressés par lui-même à des clients de l'entreprise relatifs à la réalisation de prestations et une liste des affaires qu'il suit pour le compte de Ecotelec. L'existence de bulletins de salaires et la notification d'un licenciement ne suffisent pas à faire la preuve d'un contrat de travail s'il n'est pas démontré, également, que la prestation de travail était exercée dans un lien de subordination. L'examen des documents révèle que le 28 mars 2005, lorsque l'unique associée de Ecotelec prend acte de l'existence d'un contrat de travail entre Ecotelec et Guy X..., ce dernier est gérant de Ecotelec, qu'à cette date, aucune fiche de poste et aucun autre document ne permet de dissocier les fonctions de Guy X..., gérant de Ecotelec, de celles qui lui seraient confiées par ce contrat de travail ; à cette date encore, Guy X... possède, via LDI, dont il est également gérant, la très grande majorité des parts de Ecotelec ; cette situation, de droit et de fait, exclut qu'il puisse exister, même dans l'exercice de fonctions techniques, un état de subordination entre Monsieur X... et ECOTELEC caractérisant un contrat de travail. Guy X... a été nommé gérant de la société Ecotelec par décision unilatérale de l'associée unique, LDI, selon procès-verbal du 10 novembre 1997 ; il a démissionné de cette fonction le 12 décembre 2006. Il ressort de la note de synthèse dressée par monsieur X... sur le projet Ecotelec que ce dernier a conçu seul l'opération de cession de 100 % du capital de Ecotelec à la société nouvellement créée, DBC Holding, désormais unique associée de Ecotelec ; cette synthèse fait apparaître que Guy X..., qui, s'exprimant pour le compte de la société cessionnaire, LDI, n'a pas seulement choisi à qui il cèderait les parts : « mon parcours professionnel m'a amené à faire confiance d'abord à mes collaborateurs... » mais a choisi également comment serait organisée la société après la cession : parlant de monsieur Z... : "... ses influences extérieures me font douter de sa motivation,.... je lui... demande de vous intégrer dans le montage..., je vous conseille de prendre contact avec des partenaires potentiels... " ; il marque son intention que l'entreprise ne subisse aucune modification structurelle : ".... rendre attractif le projet par une présentation axée sur la continuité structurelle et fonctionnelle d'Ecotelec... en d'autres termes, Guy X... doit cautionner le montage formellement et durablement... je me pose alors la question du pouvoir de décision dans une société bloquée à 50/ 50 ¿ j'insiste pour associer D. C... au montage financier... c'est une condition que je pose à la continuité des discussions... je demande aussi à ce que la gérance de la Holding vous revienne... ", Postérieurement à la constitution de DBC Holding, unique associée de Ecotelec, Guy X... conserve la maîtrise décisionnelle par l'influence qu'il a conservée sur les nouveaux décideurs et notamment sur madame A..., son ancienne salariée, via LDI, d'une part en nourrissant une situation conflictuelle entre elle et monsieur Z... qui marque son opposition à l'omniprésence de monsieur X... dans la nouvelle structure, d'autre part en effectuant un travail de persuasion auprès des actionnaires de DBC Holding : " j'ai réuni les actionnaires et expliqué les raisons qui me poussaient à souhaiter une co-gérance avec un partage explicite des responsabilités opérationnelles entre eux... il vous entraîne, D, C... et vous-même (madame A...) dans une situation intenable... D. Z... a franchi une ligne qu'il ne devait pas franchir.... ". Pour terminer, monsieur X... invite madame A..., en qualité de gérante de DBC Holding, unique associée de Ecotelec, à tenir compte du contenu de cette note dans " la négociation anticipée de notre contrat ". A la lecture de cette note il apparaît que monsieur X... s'adresse à madame A... de manière très paternaliste et comme un " sachant " à l'égard d'une personne inexpérimentée qu'il convient de mener sur la bonne voie ; il est difficile, dès lors, de concevoir qu'il puisse exister une relation de subordination entre Ecotelec, gérée par madame A..., et Guy X..., son ancien supérieur hiérarchique, De la posture affichée par Guy X... dans sa note de synthèse, il ressort qu'il est l'auteur intellectuel du contrat d'assistance signé le 30 novembre 2006 dont il prétend qu'il démontre la teneur des engagements pris par Ecotelec envers lui en sa qualité de salarié ; outre l'ambiguïté sur la qualité en laquelle monsieur X... intervient à l'acte, déjà relevée, créée par l'absence de concordance entre l'intitulé de la convention : " contrat d'assistance entre DBC Holding et Guy X... " et la signature qui fait apparaître que Guy X... signe l'acte pour LDI et une société SET IEE, il ressort de son contenu une confusion permanente entre LDI, dont il est le gérant, et lui-même quant aux engagements réciproques qui sont pris ; ainsi il est indiqué que les repreneurs mandatent Guy X... pour les accompagner dans leur projet en les assurant de sa présence au sein de leur structure pendant 3 années minimum alors que les parties conviennent qu'il s'agissait d'une convention d'assistance entre Ecotelec et LDI/ SET IEE, S'agissant des fonctions, elles sont définies comme suit : accompagnement commercial, assister à l'étude de dossiers, assurer l'assistance et la formation à la gestion, assister madame A... au contrôle de gestion et aux relations auprès des partenaires financiers, assurer une veille commerciale et animer la réflexion sur la consolidation et le développement de l'entreprise, renforcer la présence d'Ecotelec auprès des bureaux d'études pour valoriser sa technicité ; le caractère peu concret des prestations ainsi énumérées donne à monsieur X... une liberté d'action peu compatible avec une relation de subordination et les place plus aisément dans le cadre d'un contrat d'assistance entre la société cédante et la société cessionnaire de l'entreprise que dans celui d'un contrat de travail ; le niveau où se situent ces prestations d'assistance et d'accompagnement confère à Guy X... une capacité d'influence sur le devenir de la société, qui, rapprochée des termes de la note de synthèse qu'il a rédigée, démontre qu'il conserve, nonobstant une affirmation de principe selon laquelle il n'aura plus qu'un rôle consultatif et exécutif, une position déterminante quant à aux destinées de l'entreprise, S'agissant de la rémunération, on retrouve la même confusion : monsieur X... est placé en première ligne alors qu'il s'agit, si l'on en croit les signataires, d'une convention entre DBC Holding, société en constitution, et Ecotelec, dont Guy X... est encore gérant, d'une part et LDI, dont Guy X... est gérant, d'autre part ; monsieur X... doit percevoir deux types de rémunération : une rémunération directe, en sa qualité de salarié de Ecotelec et une rémunération indirecte en sa qualité de prestataire de service, via LDI ou SET IEE ; la convention prévoit que Guy X..., désigné, expressément comme auteur personnel de ces clauses contractuelles puisqu'il précise qu'il " se laisse la possibilité.... " pourra, à sa guise, répartir différemment les sommes qu'il percevra, à titre de salaires ou à titre de paiement de prestations, entre Ecotelec qu'il considère comme étant son employeur et LDI/ SET IEE qui interviennent comme prestataires de services ; c'est dire que le montant des salaires variera selon la décision de Guy X..., et de lui seul, mais on ne sait en quelle qualité, (gérant de Ecotelec ou gérant de LDI ou Gérant de SET IEE ou encore salarié de Ecotelec ?) qui en augmentera ou diminuera le montant au sein d'une somme globalement évaluée qui sera versée par Ecotelec au titre de la prestation d'assistance, Au-delà de la confusion volontairement entretenue quant au véritable décideur, il ressort de ces éléments que les fonctions occupées par Guy X... au sein de Ecotelec, avant sa démission des fonctions de gérant, et le rôle qu'il a joué, par l'intermédiaire du contrat d'assistance après le protocole de cession et sa démission de ses fonctions de gérant de Ecotelec le 12 décembre 2006, l'ont conduit à assumer l'essentiel des pouvoirs de décision dans l'entreprise, en toute indépendance, sans rencontrer d'autre opposition que celle de monsieur Z... qu'il a su mettre à l'écart pour conserver intacte son influence sur madame A..., son ancienne subordonnée ; une telle situation est exclusive de tout lien de subordination entre Ecotelec et lui-même. Dans la réponse qu'il fait aux services fiscaux qui lui ont notifié un redressement fiscal, monsieur X... mentionne que madame A... lui demandait souvent conseil pour éviter de faire des erreurs, et évoque tout ce qu'il a accompli pour Ecotelec dans le cadre des prestations fournies par SET IEE et LDI ; il n'apporte aucun élément concernant le travail qu'il aurait accompli en sa qualité de salarié de Ecotelec, Au regard des fonctions globalement décrites dans la convention d'assistance, aucune des tâches accomplies par monsieur X..., dont il justifie la réalité aux débats, n'est dissociable des prestations que devaient exécuter LDI, et/ ou SET IEE au profit de Ecotelec dans le cadre des engagements pris dans la convention d'assistance. Il ressort par ailleurs des déclarations de madame A..., non sérieusement contredites par monsieur X... et confirmées par celles de monsieur B..., expert-comptable, que la décision de procéder au licenciement économique de monsieur X... a été prise à la demande de ce dernier et en sa présence, alors qu'il ne disposait, statutairement d'aucun titre pour participer à une telle décision ; nonobstant sa participation à une telle décision, Guy X..., changeant de posture, conteste aujourd'hui le bien fondé de son licenciement, confirmant ainsi qu'il a agi pour obtenir des indemnités pôle emploi auxquelles la situation de Ecotelec ne lui donnait pas droit ; la fraude corrompt tout et prive les affirmations de Guy X... de tout crédit, D'où il suit que le contrat de travail dont l'apparence a été créée par la remise de bulletins de salaires, d'un certificat de travail et par la mise en oeuvre d'une procédure de licenciement pour motif économique, est fictif et n'avait pour finalité que de justifier les sommes qui seraient versées à monsieur X... par Ecotelec, Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté monsieur X... de ses demandes en paiement de salaires ainsi que de ses demandes relatives à la rupture du contrat de travail » ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « à la date du 1er avril 2005 et jusqu'au 30 novembre 2006, Monsieur X... était simultanément gérant unique de la société ECOTELEC et détenteur de plus de 99 % des parts de la SCI LDI, elle-même détentrice de la totalité des 500 parts constituant le capital de la Société ECOTELEC, Attendu que dans cette situation, n'étant pas dans l'état de subordination juridique constitutive du contrat de travail, Monsieur X... ne peut se prévaloir de l'existence d'un contrat de travail licite qui se serait poursuivi après la cession de la Société ECOTELEC ; Attendu qu'à défaut de contrat de travail en bonne et due forme, Monsieur X... s'appuie sur le contrat d'assistance conclu le 30 novembre 2006 ; Attendu que le contrat d'assistance, signé d'une part de Madame A... et Monsieur Z... « pour la HOLDING DBC » et, d'autre part de Monsieur X... « pour les Sociétés SETIEE et LDI », n'a pas le caractère d'un contrat de travail signé entre un employeur et un salarié, Attendu que ce contrat d'assistance, disposant en son article 8 que les litiges découlant de son application seront portés devant le Tribunal de Commerce d'Hazebrouck, est régi par le Code du Commerce, Attendu que la rémunération dite « salariale » de Monsieur X... s'intègre pour partie dans la globalité de la rémunération des prestations prévues dans le contrat d'assistance ; Attendu que les fiches de paie produites ne rémunèrent aucune autre activité que celle prévue dans le contrat d'assistance, Attendu qu'aucun élément ne vient étayer l'existence d'un lien de subordination de salarié à employeur qui soit détachable du contrat d'assistance régi par le Code du Commerce, Attendu que, ni Monsieur X..., ni les attestations fournies à l'audience-qui par ailleurs ne remplissent pas les conditions de forme prévues à l'article 202 du Code de Procédure Civile, n'apportent la preuve d'une activité en tant que salarié ou de tout autre activité technique pour le compte de la Société ECOTELEC ; Attendu en conséquence de tout ce qui précède que les conditions indissociables caractérisant l'existence d'un contrat de travail ne sont pas réunies et que Monsieur Guy X... n'a pas la qualité de salarié, Attendu que dès lors, il n'y a pas lieu de statuer sur le licenciement et les demandes susceptibles d'en découler » 1/ ALORS QUE pour justifier de l'existence d'un contrat de travail écrit, Monsieur X... versait aux débats l'accord de rupture de la convention d'assistance, en date du 31 mars 2008, conclu entre lui-même et la société ECOTELEC dont l'article 3 intitulé « Contrat de Monsieur X... » précisait que « la gérante propose à Monsieur X... de le maintenir en tant que salarié de la société ECOTELEC. G. X... conservera les moyens dont il dispose à ce jour c'est-à-dire son bureau aménagé et équipé : mobilier, téléphone, informatique ¿ les documentations, normes, et logiciels dont dispose l'entreprise, et d'une manière générale tout ce qui lui serait utile à l'exécution des taches demandées dans le cadre de ses fonctions. Tous les frais nécessaires aux démarches à engager seraient pris en compte par M. X... e remboursés sur justificatifs y compris les frais de déplacement » et dont l'article 4 prévoyait « qu'en cas de litige, seul le tribunal des prud'hommes est compétent » ; qu'en jugeant que ni le procès-verbal d'assemblée générale de la société ECOTELEC du 28 mars 2005, ni le protocole d'accord du 14 août 2006 emportant offre d'achat de la société ECOTELEC, ni la convention d'assistance du 30 novembre 2006 ne renfermai t un contrat de travail écrit, sans cependant examiner l'écrit du 31 mars 2008 qui comportait un tel contrat, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 2/ ALORS QU'en présence d'un contrat de travail apparent constitué par des bulletins de salaires et des documents de rupture, c'est à l'employeur apparent qu'il appartient de rapporter la preuve de l'absence de lien de subordination ; qu'en retenant que l'existence de bulletins de salaires et la notification d'un licenciement ne suffisent pas à faire la preuve d'un contrat de travail s'il n'est pas démontré, également, que la prestation de travail était exercée dans un lien de subordination, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1315 du Code civil ; 3/ ALORS QUE Monsieur X... se prévalait d'un contrat de travail avec la société ECOTELEC en qualité d'ingénieur chargé de l'étude et du suivi de dossiers ciblés par la direction, distinct de la convention d'assistance conclue entre la société LDI cédante des parts de la société ECOTELEC et la société DBC HOLDING cessionnaire, en vertu de laquelle il était intervenu en qualité de consultant qui conseille, fournit des éléments d'information à la gérance et intervient donc nécessairement sur la projection de l'entreprise entre le 30 novembre 2006 et le 31 mars 2008 (conclusions d'appel de l'exposant p 7-8) ; qu'il faisait valoir que son contrat de travail avait survécu à la convention d'assistance qui avait pris fin le 31 mars 2008 ; qu'en déduisant de ses fonctions de consultant prévues par la convention d'assistance, dont elle a relevé qu'elles lui avaient conféré « une capacité d'influence sur le devenir de la société » et « une position déterminante quant aux destinées de l'entreprise », qu'il n'avait pu effectuer les fonctions d'ingénieur qu'il justifiait avoir exercées, dans un lien de subordination avec la société ECOTELEC, sans cependant s'expliquer sur le fait que la convention d'assistance avait pris fin le 31 mars 2008 et qu'à la demande de Madame A..., gérante de la société ECOTELEC, Monsieur X... avait été maintenu dans ses fonctions d'ingénieur jusqu'à son licenciement le 23 janvier 2010, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1221-1 du Code du travail ; 4/ ALORS QUE la qualité de dirigeant de fait, exclusive de tout lien de subordination avec la société, implique une immixtion dans la gestion, l'administration et la direction d'une société aux lieu et place des dirigeants de droit ; qu'en l'espèce, il résultait des pièces versées aux débats que Madame A..., gérante de la société ECOTELEC, était signataire non seulement de tous les documents sociaux faisant état du contrat de travail de Monsieur X... mais également de tous les documents relatifs à ce contrat de travail (bulletins de paie, lettre de licenciement, certificat de travail) ; qu'en excluant tout contrat de travail après la résiliation de la convention d'assistance le 31 mars 2008, sans cependant caractériser que Monsieur X... avait été gérant de fait de la société ECOTELEC après la rupture de la convention d'assistance le 31 mars 2008, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1221-1 du Code du travail ; 5/ ALORS QUE les juges du fond doivent préciser l'origine de leurs renseignements ; qu'en affirmant qu'il ressort des déclarations de madame A..., confirmées par celles de monsieur B..., expert-comptable, que la décision de procéder au licenciement économique de monsieur X... a été prise à la demande de ce dernier et en sa présence, pour en déduire l'existence d'une fraude commise par ce dernier, sans cependant préciser de quelle pièce parmi celles visées dans le bordereau de pièces communiquées par la société ECOTELEC elle tirait de telles déclarations, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné Monsieur X... à rembourser à la société ECOTELEC les sommes de 265 184, 27 euros représentant les salaires versés et les frais remboursés et 15 015, 22 euros représentant les sommes versées par la société au Pôle Emploi en exécution de la convention de reclassement, outre une indemnité en application de l'article 700 du Code de procédure civile AUX MOTIFS QUE « la convention d'assistance conclue entre la société LDI et la société DBC HODING prévoit que Monsieur X... doit percevoir deux types de rémunération : une rémunération directe, en sa qualité de salarié de Ecotelec et une rémunération indirecte en sa qualité de prestataire de service, via LDI ou SET IEE ; la convention prévoit que Guy X..., désigné, expressément comme auteur personnel de ces clauses contractuelles puisqu'il précise qu'il " se laisse la possibilité.... " pourra, à sa guise, répartir différemment les sommes qu'il percevra, à titre de salaires ou à titre de paiement de prestations, entre Ecotelec qu'il considère comme étant son employeur et LDI/ SET IEE qui interviennent comme prestataires de services ; c'est dire que le montant des salaires variera selon la décision de Guy X..., et de lui seul, mais on ne sait en quelle qualité, (gérant de Ecotelec ou gérant de LDI ou Gérant de SET IEE ou encore salarié de Ecotelec ?) qui en augmentera ou diminuera le montant au sein d'une somme globalement évaluée qui sera versée par Ecotelec au titre de la prestation d'assistance ; (¿) ; Au regard des fonctions globalement décrites dans la convention d'assistance, aucune des tâches accomplies par monsieur X..., dont il justifie la réalité aux débats, n'est dissociable des prestations que devaient exécuter LDI, et/ ou SET IEE au profit de Ecotelec dans le cadre des engagements pris dans la convention d'assistance » ET QUE « Les sommes versées par Ecotelec à Guy X... sous la dénomination de salaires doivent être restituées. S'agissant du remboursement des frais engagés par monsieur X... et remboursés par Ecotelec, dès lors que la demande de remboursement implique que Guy X... prétend lui-même les avoir engagés dans le cadre de l'exécution du contrat de travail dont l'existence n'a pas été démontrée, et qu'ils ont été remboursés par Ecotelec, directement à Guy X..., il ne peut être considéré qu'ils relevaient de la convention d'assistance conclue entre Ecotelec et LDI/ SET IEE ; ce remboursement est intervenu en exécution du contrat de travail déclaré nul et la juridiction du travail est compétente pour en ordonner le remboursement par le bénéficiaire. S'agissant de la somme de 15015, 22 euros, versée à Pôle Emploi en exécution de la convention de reclassement, elle l'a été en vertu d'un contrat de travail déclaré nul et en raison de l'intention de Guy X... de bénéficier de droits sociaux auxquels ne lui donnait pas droit son statut ; la demande de remboursement est en conséquence justifiée ; il y sera fait droit, Monsieur X..., qui succombe en son appel en supportera les dépens et devra indemniser Ecotelec des frais de procédure qu'il a engendrés » 1/ ALORS QUE la cassation à intervenir du chef de dispositif ayant jugé que Monsieur X... n'était pas lié par un contrat de travail à la société ECOTELEC entrainera la cassation par voie de conséquence de ce chef de dispositif en application de l'article 624 du Code de procédure civile ; 2/ ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE QUE les parties ne pouvant, en cas de nullité d'un contrat de travail, être remises dans le même état que si ce contrat n'avait pas existé, celui qui a exécuté le travail promis est en droit de recevoir une rémunération en contrepartie ; que la nullité du contrat de travail n'entraîne donc d'obligation pour le salarié de restituer les salaires qu'il a perçus que si les sommes versées l'ont été sans contrepartie ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que le versement à Monsieur X... de sommes qualifiées de « salaires » était prévu par la convention d'assistance en vertu de laquelle Monsieur X... avait effectué des prestations dont la Cour d'appel a constaté la réalité ; qu'en jugeant que ces sommes devaient être restituées au motif inopérant qu'elles avaient été qualifiées de salaires, la Cour d'appel a violé l'article 1304 du Code civil ; 3/ ALORS EN OUTRE QUE l'action en répétition du salaire se prescrit par cinq ans ; que Monsieur X... faisait valoir que la société ECOTELEC qui avait formulé sa demande reconventionnelle en remboursement des sommes versées en exécution du contrat de travail devant le conseil des prud'hommes le 1er avril 2011, ne pouvait obtenir répétition des salaires et remboursements de frais versés avant le 1er avril 2006 ; qu'en condamnant l'exposant à rembourser à la société ECOTELEC la somme de 265 184, 27 euros représentant les salaires versés et les frais remboursés, sans préciser la période de versement à laquelle cette somme correspondait, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 3245- 1du Code du travail et de l'article 2224 du Code civil ; 4/ ALORS ENFIN QUE la nullité d'une convention ne met à la charge des parties que l'obligation de restituer ce qu'elles ont perçu en exécution de la convention annulée ; qu'en condamnant Monsieur X... à restituer à la société ECOTELEC les sommes que celles-ci avait versées, non pas à lui-même, mais au Pôle Emploi dans le cadre de la convention de reclassement personnalisé, la Cour d'appel a violé l'article 1304 du Code civil.