Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 2 octobre 2012, 11-21.983, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_3
Date de la décision : 2012-10-02
Numéro d'affaire : 11-21983
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Nîmes, 2010-05-18
Président : M. Terrier (président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Nicolaý, de Lanouvelle et Hannotin

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nîmes, 18 mai 2010), que par actes des 16 juillet 1976 et 27 mai 1977, Maurice X... a cédé à M. Y..., aux droits duquel se trouve la société Garon exerçant aujourd'hui sous la dénomination sociale Lafarge Granulats Sud (la société), le droit d'exploiter une carrière sur des parcelles lui appartenant ; que le 22 mai 1991, l'exploitant a fait opposition au commandement de payer une certaine somme au titre des redevances pour les années 1988, 1989 et 1990 délivré le 30 avril 1991 ; que par jugement du 10 février 1994, le tribunal de grande instance de Nîmes a rejeté l'opposition, condamné la société à payer les causes du commandement, résilié le contrat d'exploitation et ordonné l'expulsion de l'exploitante ; qu'après sursis à statuer et reprise de l'instance, la cour d'appel de Nîmes, infirmant le jugement, a déclaré irrecevables les demandes en paiement des redevances dues pour les années 1982, à 1987, en dommages-intérêts au titre de la remise en état du Mas d'Arnaudet et des préjudices immobiliers, au titre des remblaiements non autorisés, au titre des " préjudices annexes indirects ", au titre " des véhicules de collection de Maurice X... et la demande en désignation d'expert pour contrôler le traité de fusion de 1991, a condamné la société à payer aux consorts X... des dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant du non-respect de l'engagement d'extraction pris pour les années 1988 à 1996 et a débouté la société de ses demandes reconventionnelles ; Sur les premier et deuxième moyens réunis du pourvoi principal ci-après annexés : Attendu qu'ayant constaté que le tribunal avait été saisi d'une opposition à commandement de payer une somme due au titre des redevances minima dues pour les années 1988, 1989 et 1990, délivré à la société Secav par Maurice X..., que ce dernier avait conclu au rejet de l'opposition, à la condamnation de la société au paiement de la somme visée dans le commandement, à la résiliation du contrat de concession aux torts et griefs de la société Secav et à la désignation d'un expert pour déterminer les tonnages effectivement extraits pour les années 1988, 1989, 1990 et 1991 jusqu'au jour de l'expertise, en fixer le montant et déterminer les extractions frauduleuses et non enregistrées, la cour d'appel, qui a procédé à la recherche prétendument omise en a exactement déduit, que les demandes en paiement des sommes dues pour les années 1982 à 1987 ainsi que les demandes de condamnation en dommages-intérêts au titre de la remise en état des lieux et des préjudices immobiliers, de remblaiements irréguliers et non autorisés, des préjudices annexes indirects et au titre des véhicules de collection étaient irrecevables comme nouvelles en appel ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le troisième moyen du pourvoi principal ci-après annexé : Attendu qu'ayant constaté que selon l'accord des parties, l'exploitant s'était engagé à extraire une quantité minimale d'agrégats commercialisables mais que l'assiette du paiement de la redevance due au propriétaire était constituée par le seul tonnage des matériaux traités et vendus, la cour d'appel qui en a déduit, par une interprétation souveraine du contrat, exclusive de dénaturation, sans être tenue de s'expliquer sur un élément de preuve qu'elle décidait d'écarter et sans inverser la charge de la preuve, que l'obligation pour l'exploitant de respecter un quota annuel d'extraction d'agrégats commercialisables, n'emportait pas pour lui l'obligation de payer une redevance annuelle calculée sur cette base et que le commandement de payer n'était pas fondé au regard des accords liant les parties, a légalement justifié sa décision ; Sur le quatrième moyen du pourvoi principal et le premier moyen du pourvoi incident, réunis, ci-après annexés : Attendu qu'ayant souverainement apprécié le montant du préjudice dont elle a justifié l'existence par l'évaluation qu'elle en a faite résultant du non-respect par la société de son engagement d'extraire un quota annuel de matériaux commercialisables, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; Sur le second moyen du pourvoi incident ci-après annexé : Attendu qu'ayant retenu, appréciant souverainement la portée de la clause et l'économie du contrat, que les dettes de Sofapi et de M. Z...n'avaient pu être soldées que par le prix de vente des parcelles exploitées à la société Perrier et non par la perception des redevances de fortage, la cour d'appel a pu en déduire qu'il n'y avait pas lieu à application de la clause de révision du prix ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois principal et incident ; Laisse à chacune des parties la charge des dépens afférents à son pourvoi ; Vu l'article 700 du code de procédure civile rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du deux octobre deux mille douze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour M. et Mme X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré irrecevables comme nouvelles les demandes en paiement formées au titre des redevances dues pour les années 1982 à 1987 ; AUX MOTIFS QUE « le Tribunal a été saisi par une assignation du 22 mai 1991 en opposition à un commandement de payer délivré le 30 avril 1991 à la requête de monsieur Maurice X... à la société SECAV pour avoir paiement de la somme totale de 955. 322 F (145. 637, 90 euros) au titre des redevances minima dues pour les années 1988, 1989 et 1990 en vertu des clauses de deux actes notariés du 16 juillet 1976 et 27 mai 1977 aux motifs que le tonnage minimum annuel d'extraction convenu n'a pas été respecté et que des extractions des carrières ont été effectuées sans avoir été enregistrées, ledit commandement portant rappel de la clause de résiliation stipulée dans les actes précités et l'intention du requérant de s'en prévaloir à défaut de paiement de la somme visée plus haut dans les 60 jours ; il résulte des énonciations du jugement déféré que, devant le Tribunal, M. Maurice X... a conclu au rejet de l'opposition à commandement de la société SECAV, à sa condamnation à lui payer la somme de 955. 322 F outre intérêts légaux, à la résiliation du contrat de concession aux torts et griefs de la société SECAV, à son expulsion, et à la désignation d'un expert pour déterminer les tonnages effectivement extraits par la société SECAV pour les années 1988, 1989, 1990 et 1991 jusqu'au jour de l'expertise, d'en fixer le montant et de déterminer également les extractions frauduleuses et non enregistrées par la société SECAV à son préjudice ; le Tribunal a, dans les termes du dispositif rappelé plus haut, débouté la société SECAV de son opposition au commandement de payer, a prononcé condamnation au paiement de la somme qu'il visait et a ordonné l'expertise sollicitée pour la période de 1988 à la date de l'expertise ; la société SECAV a relevé appel de ce jugement ; l'expertise n'a pas été mise en.. uvre ; il résulte de ce rappel des demandes soumises au Tribunal que les demandes en paiement formées pour la première fois en appel par monsieur Maurice X... au titre des sommes qui seraient dues pour les années 1982 à 1987 sont irrecevables comme nouvelles en appel pour n'avoir pas été soumises au premier juge qui a statué par un jugement du 10 février 1994 » ; ALORS QU'en cause d'appel, les parties peuvent expliciter les prétentions qui étaient virtuellement comprises dans les demandes et défenses soumises au premier juge et ajouter à celles-ci toutes les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément ; qu'en l'espèce, devant le premier juge, M. X... avait demandé que soit jugé bon, valable et régulier le commandement signifié le 30 avril 1991 à la société SECAV portant sur les redevances dues au titre des années 1988 à 1990 ; qu'il avait également sollicité la désignation d'un expert avec pour mission de déterminer les tonnages effectivement extraits des carrières pour les années 1988, 1989, 1990, 1991 et jusqu'au jour de l'expertise ; que ce commandement, s'il visait les redevances minima dues au titre des années 1988, 1989 et 1990, faisait expressément réserve de la procédure alors déférée à la Cour de cassation pour les années antérieures à 1988 ; que, de fait, M. X... rappelait dans ce commandement que la SECAV n'avait pas fait face à ses obligations depuis le début des années 1980 et que, par arrêt du 28 mai 1990, la Cour d'appel de Nîmes l'avait débouté de sa demande dirigée contre M. Y...en paiement d'une redevance minima avant 1987 ; qu'il s'ensuivait que le commandement litigieux évoquait également les sommes dues avant 1988 ; qu'en jugeant cependant qu'en cause d'appel, madame X... et monsieur Morgan X... étaient irrecevables à former une demande, non soumise aux premiers juges, au titre des redevances dues pour les années 1982 à 1987 en vertu du même contrat de fortage, demande dont le commandement bornant le litige faisait réserve, sans rechercher, ainsi que cela lui était demandé, si ces demandes ne se rattachaient pas par un lien suffisant aux demandes déjà formulées en première instance, la Cour d'appel a violé l'article 566 du Code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré irrecevables comme nouvelles les demandes tendant à la condamnation au paiement de dommages et intérêts au titre de la remise en état du Mas d'Arnaud et des préjudices immobiliers, au titre des remblaiements irréguliers et non autorisés, au titre des préjudices annexes indirects et au titre des véhicules de collection ainsi que la demande de désignation d'un expert aux fins d'apprécier les éléments d'information contenus dans le traité de fusion Garon/ SECAV du 29 juillet 1992 ; AUX MOTIFS QUE « la demande de condamnation au paiement de dommages et intérêts ou provisions au titre de la remise en état du Mas d'Arnaud et des préjudices immobiliers au titre de remblaiements irréguliers non autorisés, au titre de préjudices annexes indirects, au titre des véhicules de collection de M. X... et la demande de désignation d'un expert notamment pour contrôler le traité de fusion de 1991 en vue de déterminer ou non le dol constituent des prétentions nouvelles en appel qui ne tendent pas aux mêmes fins que celles soumises au premier juge et n'en sont ni l'accessoire, la conséquence ou le complément » ; 1°) ALORS QUE ne constituent pas des demandes nouvelles celles qui ne sont que l'accessoire, la conséquence ou le complément de celles déjà présentes en première instance ; que la demande afférente à la remise en état de la propriété objet du contrat de fortage ne constituait qu'une conséquence logique de l'existence et de la résiliation de ce contrat lequel implique nécessairement, lorsqu'il prend fin, une remise en état du site exploité ; qu'en la considérant comme irrecevable du fait de sa nouveauté, la Cour d'appel a violé l'article du Code de procédure civile ; 2°) ALORS de même QUE l'ensemble des préjudices patrimoniaux subis par M. X... et ses proches étaient en lien avec le contrat de fortage et son exécution du fait que ce contrat ainsi mis en place avait pour objet premier d'apurer sa dette à l'égard des établissements de crédit ; qu'ainsi, le non respect de l'obligation d'exploiter a minima et de payer une redevance correspondante à ce plancher d'extraction était en lien direct avec l'ensemble des difficultés financières rencontrées par la suite par M. X... et l'ayant, notamment, contraint de vendre dans de mauvaises conditions son domaine ainsi que sa collection de voitures ; qu'en déclarant irrecevables comme nouvelles ces demandes, la Cour d'appel a violé l'article 566 du Code de procédure civile ; 3°) ALORS QUE le litige né du commandement de payer avait toujours porté sur le volume réellement extrait de la carrière et, dès lors, sur l'honnêteté de l'exploitant soupçonné d'avoir frauduleusement dissimulé une quantité très importante de matériau ; qu'ainsi, dans ce commandement, M. X... sollicitait la désignation d'un expert aux fins de déterminer les volumes réellement extraits ; qu'il en résultait que la demande d'expertise aux fins de contrôler le traité de fusion conclu entre la société GARON et la société SECAV le 29 juillet 1992 (prod. 18) et faisant état d'un volume de matériau extrait et stocké de 28. 068. 000 de tonnes présentait un lien évident avec les demandes formées en première instance ; qu'en la déclarant irrecevable comme nouvelle, la Cour d'appel a violé l'article 566 du Code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté madame X... et monsieur X... de leur demande tendant à la résiliation du contrat aux torts de la société LAFARGE et de leurs demandes dirigées contre cette société ; AUX MOTIFS QUE, « pour ce qui intéresse le litige soumis à la Cour, les conventions des parties sont pour l'essentiel contenues dans deux actes notariés des 16 juillet 1976 et 27 mai 1977 entre M. Francis Y...aux droits duquel vient, par l'effet de cessions ultérieures, l'appelante et monsieur Maurice X... aux droits duquel viennent ses ayants droit ; par l'acte du 16 juillet 1976, monsieur Maurice X... a cédé à monsieur Y...le droit exclusif d'ouvrir une carrière dans les terrains désignés à cet acte par leurs références parcellaires, d'en extraire les substances qui s'y trouvent et d'en disposer, pour une durée de trente années à compter de la date de l'acte, si l'autorisation d'ouverture de la carrière était obtenue et que « l'exploitation s'avère rentable tout au long de cette durée » ; le même acte fixe le prix de la redevance due par l'exploitant par tonne de matériaux vendus ; l'acte du 16 juillet 1976, qui est un avenant au précédent, stipule, dans un paragraphe « Engagement d'extraction », que l'extraction d'agrégats commercialisables devra atteindre après une période de progressivité détaillée à l'acte en 1977 et 1980, « un rythme de 250. 000 tonnes à partir de 1981 », et, dans un paragraphe « Redevances », que, « jusqu'à l'extinction de la dette de monsieur et madame X... envers la SOFAPI et monsieur Z...( ), monsieur et madame X... recevront une redevance de 1 F hors taxe par tonne de matériaux traités et vendus » ; sont ensuite précisés les modalités d'indexation et de révision du montant de la redevance due à l'exploitant pour la tonne de matériaux traités et vendus ; il résulte donc de l'accord des parties que l'exploitant s'est engagé à extraire une quantité minimale « d'agrégats commercialisables », mais que l'assiette du paiement de la redevance due au propriétaire est constituée par le seul tonnage des matériaux « traités et vendus », ce qui, compte tenu des pertes liées aux traitements des matériaux extraits, correspond à une notion différente et à un tonnage nécessairement moindre ; il s'ensuit que l'obligation contractée par l'exploitant de respecter à compter de l'année 1981 un quota d'extraction annuel minimum de 250. 000 tonnes d'agrégats commercialisables n'emporte pas pour lui, comme l'a retenu le Tribunal, l'obligation au paiement d'une redevance annuelle minimale de fortage calculée sur la base de 250. 000 tonnes d'agrégats commercialisables alors que l'assiette du paiement d'une redevance est constituée par les seuls matériaux traités et vendus ; le commandement de payer délivré le 30 avril 1991 à la société SECAV pour avoir paiement de « redevances minima », au titre des années 1988, 1989 et 1990, calculées sur la différence entre « le tonnage minimum exigé » et le « tonnage et prix indiqués par SECAV » n'est donc pas fondé, au regard des accords liant les parties, en ce qu'il prend pour assiette du paiement des redevances le tonnage du quota annuel d'extraction d'agrégats commercialisables auquel s'est engagé l'exploitant et qu'il l'assimile au tonnage des matériaux traités et vendus sur la base de laquelle l'exploitant lui a versé trimestriellement une redevance ; mais, le même commandement de payer est aussi délivré sous réserve des sommes qui seraient dues pour les extractions « d'un tonnage supérieur et les extractions détournées et non enregistrées » et monsieur Maurice X... produisait devant le Tribunal des attestations pour établir que tous les camions quittant la carrière n'étaient pas soumis au pesage, ce qui a motivé l'expertise ordonnée par le premier juge, mais qui n'a pas été mise en oeuvre après l'appel du jugement qui n'était pas assorti de l'exécution provisoire ; les consorts X... font également valoir qu'en tout état de cause, le non respect par l'exploitant de son engagement d'un quota annuel minimal d'extraction tel qu'il est fixé par l'acte du 27 mai 1977 leur cause un préjudice au regard des circonstances dans lesquelles monsieur Maurice X... avait alors contracté avec monsieur Y...pour parvenir à l'apurement de ses dettes ; en effet, à défaut de constituer une garantie pour le propriétaire des terres concédées de percevoir une redevance annuelle minimale de fortage, l'engagement contracté par l'exploitant de respecter un quota annuel d'extraction minimum avait pour finalité de permettre à monsieur Maurice X... de percevoir des redevances trimestrielles en fonction des matériaux traités et vendus, nécessairement dépendant du quota annuel minimum fixé qui soient suffisantes pour lui permettre de désintéresser ses créanciers, ce que confirment les autres dispositions de cet acte ; il convient donc de rechercher non seulement si le tonnage des matériaux traités et vendus par l'exploitant a été supérieur à celui déclaré par lui comme tel et qui a été réglé au propriétaire, mais encore de rechercher si, compte tenu des quantités extraites, le quota annuel d'extraction a été respecté et pouvait l'être au regard des caractéristiques de la carrière et de son exploitation ; c'était l'objet de l'expertise ordonnée par le conseiller de la mise en état par une ordonnance du 10 avril 2003 qui a justement retenu que cette recherche devait porter sur les quantités extraites par les exploitants successifs du 1er janvier 1991 au 4 octobre 1996, compte tenu de la date à laquelle a pris fin l'usufruit de monsieur Maurice X... sur les parcelles exploitées vendues en 1985 ; l'expert judiciaire, monsieur A..., a déposé le 28 août 2006 un rapport en l'état sans pouvoir aller au terme de sa mission parce que les consorts X... qui avaient la charge de l'avance des frais d'expertise ont fait connaître au Conseiller chargé du contrôle de l'expertise qu'ils n'entendaient pas verser le complément de consignation sollicitée ; mais, s'il est exact que cet expert n'a pu achever sa mission en ce qu'elle portait sur le calcul des montants dus ni de ceux perçus, il a par contre donné un avis technique motivé sur l'évaluation du tonnage total des matériaux extraits et évacués hors site, qui est à ce jour la seule évaluation contradictoire par un technicien qui a eu connaissance des rapports et pièces dont les parties se prévalaient devant lui, qui en a tenu compte et qui s'est longuement expliqué dans les notes qui ont été soumises à leurs observations, sur la méthode qu'il a dû adopter et ses limites ; monsieur A...relève en effet dans ses conclusions (point n° 5, page 12) qu'il n'existe aucun moyen de vérifier physiquement les quantités extraites a posteriori d'après le critère contractuel des tonnages, mais qu'il est par contre possible de cerner progressivement les volumes extraits globalement de 1976 à 1996 ; il a, au terme de son raisonnement, au vu des données objectives disponibles qui sont longuement discutées dans son analyse et en retenant les critères non sérieusement critiqués pour convertir les volumes estimés en tonnage compte tenu de la nature des agrégats extraits, que le tonnage total de matériaux extraits et évacués hors site peut être fixé à 3. 672. 000 tonnes pour la période de 1976 à 1996 soit une quantité supplémentaire d'environ 17 % à 18 % par rapport au tonnage réputé comptabilisé tout en observant que son évaluation est tributaire de données manquantes et de mesures proposées qui n'ont pas été réalisées faute de consignation complémentaire ; l'expert n'a pas été en mesure de pouvoir déterminer année par année le tonnage excédentaire des matériaux extraits et évacués hors site, par rapport à celui déclaré et payé, de sorte que celui-ci ne peut s'établir que par différence entre l'estimation totale du tonnage extrait et évacué estimé selon sa méthode (3. 672. 000 tonnes) et le tonnage comptabilisé pour toute la durée d'exploitation (3. 121. 757 tonnes) soit une différence de l'ordre de 551. 000 tonnes ; la société appelante fait observer à juste titre que l'expert a relevé dans son rapport « qu'indépendamment des plus mauvais sous-produits déposés logiquement sur place, sous forme de remblais indigènes, le volume total qui a quitté le site entre 1976 et 1996 contient majoritairement des agrégats de béton prêt à l'emploi, mais aussi des sous-produits plus ou moins sableux possédant une valeur marchande et utilisables en remblais » ; il relève toutefois que « ne relève pas du technicien la question de savoir si leur enlèvement réputé gratuit constitue un troc pouvant relever indirectement des contrats » ; il résulte en effet du rapport d'étude préalable à l'exploitation d'Injecsol de 1975 produit devant l'expert que la « découverte » était relativement importante sur le site à exploiter (entre 1 et 4 mètres), ce que confirme le constat d'extraction de découvert du avril 1993 de monsieur B..., ingénieur conseil, également produit, qu'elle était impropre à un traitement et que le matériau brut extrait et évacué ne pouvait être utilisé qu'en remblai et qu'enfin, compte tenu des contraintes de son enlèvement ces terres de découverte étaient cédées gratuitement en contrepartie de leur enlèvement, ce que l'attestation circonstanciée de monsieur C...du 20 décembre 2004, exploitant d'une carrière voisine, confirme ; elle explique également que des camions pouvaient sortir de la carrière sans pesée s'agissant de matériaux bruts d'extraction sans traitement ; comme il a été dit plus haut, l'acte du 27 mai 1977 stipulait que la redevance était due sur le tonnage des matériaux traités et vendus ; les consorts X... ne peuvent donc soutenir que les sous-produits bruts de l'extraction non traités doivent donner lieu au paiement de la redevance convenue ; en considération de l'ensemble de ces constatations, ils n'établissent pas, et le rapport de l'expert A...ne le permet pas non plus, que le tonnage excédentaire des matériaux extraits et évacués hors site, estimé supérieur globalement à 17 % et 18 % par rapport au tonnage déclaré et payé par l'exploitant, correspond à des matériaux traités et vendus qui ont été soustraits au paiement de la redevance convenue ; il s'ensuit que le commandement du 30 avril 1991 de payer des redevances, en ce qu'il comportait des réserves sur les redevances qui auraient été éludées pour des extractions d'un tonnage supérieur et pour des extractions détournées et non enregistrées, n'était pas plus fondé pour ce motif ; mais, la même estimation par l'expert A...du tonnage extrait et évacué hors site permet de retenir que l'engagement pris par l'exploitant de respecter un quota annuel d'extraction n'a pas été respecté même si l'on tient compte du tonnage excédentaire, par rapport à celui déclaré, estimé par l'expert, de sorte que, pour la période considérée soumise à l'appréciation de la Cour, M. Maurice X... a subi un préjudice financier résultant du non-respect de cet engagement puisqu'il n'a pu percevoir des redevances sur les matériaux traités et vendus en rapport avec un quota d'extraction minimum convenu, alors qu'il résulte sans équivoque des actes du 16 juillet 1976 et 27 mai 1977 que cet engagement a été contracté par le premier exploitant, comme la fixation du prix de la redevance et les modalités de son règlement et de son emploi, pour permettre à M. Maurice X... de régler deux créanciers, mais que les seules redevances perçues ne lui ont pas permis d'apurer les dettes dans les délais envisagés de sorte que, par actes du 4 octobre 1985, il a du vendre les parcelles exploitées mais en conservant l'usufruit pendant dix ans avec l'accord du vendeur, la société Perrier ; le préjudice ainsi subi ne peut être équivalent à la somme sollicitée, mais sera réparé par une indemnité de 150. 000 euros pour avoir du vendre, à un prix nécessairement moindre, compte tenu de l'accord de l'acquéreur pour qu'il en conserve la jouissance pendant dix ans, les parcelles exploitées qui étaient grevées de plusieurs hypothèques inscrites en garantie des créances précitées » ; 1°) ALORS QUE, dans le contrat de fortage, la rémunération du concédant prend la forme d'une redevance proportionnelle aux quantités ou tonnages de matériau extrait ; que le traitement des matériaux comprend plusieurs opérations : la sélection, l'extraction, le chargement, le déchargement, le stockage sélectif, d'une part, l'élaboration et la transformation, d'autre part ; qu'il s'ensuit que, lorsque le contrat prévoit une redevance en fonction du tonnage de matériau « traité et vendu », il convient de considérer le tonnage extrait et donc vendu par le concédant, et non celui commercialisé par l'exploitant ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que le contrat de fortage, tel que modifié par l'avenant du 27 mai 1977, stipulait un prix de redevance de 1 F par tonne de matériau « traité et vendu » ; qu'en considérant que l'obligation contractée par l'exploitant de respecter, à compter de l'année 1981, un quota d'extraction annuel minimum de 250. 000 tonnes d'agrégats commercialisables n'emportait pas pour lui l'obligation au paiement d'une redevance annuelle minimale de fortage calculée sur la base de 250. 000 tonnes d'agrégats commercialisables, l'assiette du paiement d'une redevance étant constituée par les seuls matériaux traités et vendus, et en considérant donc qu'il convenait de ne retenir que la quantité de matériaux vendus par l'exploitant, c'est-à-dire commercialisés par lui après pertes liées au traitement, la Cour d'appel a ignoré la loi des parties et a violé l'article 1134 du Code civil ; 2°) ALORS QUE, pour la même raison, la Cour d'appel a constaté que l'exploitant avait extrait entre 17 % et 18 % de matériau supplémentaire par rapport au tonnage réputé comptabilisé ; qu'il en résultait que cette quantité supplémentaire correspondait à du matériau « traité » et devant être normalement acquis au concédant au prix contractuel ; qu'en déboutant les exposants de leur demande en paiement au motif qu'ils n'établissaient pas, en leur qualité de concédant, que cette quantité non comptabilisée correspondait à des matériaux traités et vendus soustraits au paiement de la redevance convenue, et en retenant que des camions chargés de matériaux bruts d'extraction sans traitement pouvaient, sans qu'il en résulte une méconnaissance du contrat, sortir de la carrière sans pesée, la Cour d'appel a de nouveau violé l'article 1134 du Code civil ; 3°) ALORS QUE monsieur et madame X... produisaient aux débats (pièce 57 en appel, prod. 19) une attestation en date du 29 mars 1994, émanant de M. D..., chef du laboratoire départemental de la DDE du Gard depuis 1977 dans laquelle il était précisé que « les carrières du Mas d'Arnaud à Vergèze, largement sollicitées ( ) présentent, sous une couche de terre végétale d'épaisseur généralement faible, un matériau (alluvions rhodaniens de dépôt) tout à fait intéressant (grave brute 0/ 120 à 0/ 150 mm). Une première partie du traitement de ces graves consiste à décaper la terre végétale, puis à extraire sélectivement la « découverte » (matériaux légèrement argileux ou hétérogènes pour être rentablement transformés en sables ou gravières) qui constitue alors un « tout-venant » tout à fait adapté à la réalisation de remblais, voire de couches de forme, d'une valeur marchande non négligeable compta tenu du contexte évoqué en préliminaire. L'épaisseur de cette « découverte » est généralement de l'ordre du mètre, et peut atteindre 4 à 5 mètres en fonction du site ou de la conjoncture. La terre végétale est généralement décapée puis stockée de façon à être pour partie commercialisée (revêtement de talus avant engazonnement) pour partie conservée pour participer à la remise en état du site après exploitation. Le tout-venant peut être soit chargé sur les camions qui le transporteront sur les lieux d'utilisation soit stocké sélectivement en attendant sa commercialisation. L'unité de vente de ce type de matériaux n'est pas le plus souvent la tonne, mais le mètre cube mesuré sur le lieu d'emploi après mise en place et compactage à charge pour l'exploitant de convertir ce volume en tonnes si son contrat de fortage prévoit une redevance basée sur la tonne. Pour les graves ou bancs de sables destinés à fournir des granulats pour matériaux « élaborés » (béton, couches de chaussées avec ou sans liants), le traitement se poursuit par des opérations de lavage, de concassage et de criblage de façon à obtenir des coupures granulométriques constituées de grains de dimensions comprises entre une limite inférieure (0 ou d) et une limite supérieure (D) exprimées en millimètres et bien spécifiques. Sont ainsi obtenus des sables ou graves 0/ D et des gravillons d/ D « naturels roulés lavés » (RL) ou concassés non lavés (NL) ou semiconcassés (SC). L'unité de vente de ces matériaux est le plus souvent la tonne obtenue par pesée des camions sur une bascule située en sortie des installations (bons de pesée) » ; qu'en omettant de se prononcer sur cette pièce de laquelle il ressortait que tout ce qui est extrait est par hypothèse traité, le « traitement » visant toutes les étapes de l'extraction à la transformation du matériau  noble ou non-, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 4°) ALORS en tout état de cause QUE le juge ne peut faire du contrat une lecture lui conférant un caractère purement potestatif ; que l'exploitant d'une carrière est libre de ne pas vendre immédiatement les matériaux extraits et de les stocker ; qu'en conséquence, si la redevance est calculée en fonction de la tonne commercialisée, c'est-à-dire vendue par l'exploitant, le contrat doit nécessairement comporter un délai de commercialisation, faute de quoi le concédant peut être privé de tout paiement ; que, pour cette raison, le concédant faisait justement valoir (conclusions, p. 11, § 5) que la différence entre les agrégats commercialisables et les agrégats commercialisés, et donc la différence entre ce qui est vendu à l'exploitant et ce qui est vendu par l'exploitant, ne pouvait être utilement invoquée car revenant, aucun délai n'ayant été stipulé, à insérer au contrat une clause potestative ; qu'en estimant qu'il convenait de prendre en compte la quantité de matériau vendu par l'exploitant, la Cour d'appel a procédé à une lecture laissant au pouvoir de ce dernier l'exécution de la convention et a ainsi violé l'article 1174 du Code civil ; 5°) ALORS en tout état de cause QUE le contrat de fortage visait la quantité de « matériau traité » et non la quantité de matériau restant après traitement ; qu'il ne procédait à aucune distinction entre matériau noble et tout-venant en fonction des étapes du traitement ; qu'en retenant, afin de ne pas comptabiliser l'ensemble de ce qui avait été extrait, qu'une partie des matériaux traités est perdue, au cours du traitement, la Cour d'appel a ignoré la loi des parties et a de nouveau violé l'article 1134 du Code civil ; 6°) ALORS de même QUE les stipulations contractuelles ont valeur de loi entre les parties ; qu'en décidant, à partir d'éléments extérieurs au contrat (rapport Injecsol, constat d'extraction de découverte de monsieur B..., attestation C...), que la « découverte », la partie la moins noble d'une carrière, ne devait pas être considérée comme entrant dans la quantité de matériau payable au prix convenu quand le contrat ne prévoyait nullement la possibilité d'exclure une partie du matériau extrait en fonction de sa valeur, la redevance étant due pour tout matériau, noble ou non, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ; 7°) ALORS subsidiairement QU'à supposer par extraordinaire que la quantité de matériau extrait diffère de la quantité de matériau traité et vendu, il appartient à l'exploitant de prouver qu'il n'a pu traiter et commercialiser la totalité du matériau extrait ; qu'en reprochant au concédant de ne pas prouver que l'exploitant avait pu commercialiser la masse de matériau non comptabilisée, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a violé l'article 1315 du Code civil ; 8°) ALORS QUE monsieur et madame X... faisaient valoir que la société LAFARGE, en exécutant le jugement entrepris, non assorti de l'exécution provisoire, et en libérant ainsi les lieux, avait acquiescé au jugement, de sorte qu'elle était irrecevable à contester la résiliation du contrat de fortage ; qu'en ne répondant pas à ce moyen, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 9°) ALORS QUE la Cour d'appel a constaté que l'engagement pris par l'exploitant de respecter un quota annuel d'extraction n'avait pas été respecté (arrêt, p. 15, premier alinéa) ; qu'il en résultait que l'exploitant encourait la résiliation en application de la clause de résiliation, l'obligation méconnue étant de résultat ; qu'en infirmant cependant le jugement entrepris ayant prononcé la résiliation du contrat de fortage, la Cour d'appel n'a pas tiré de ses constatations les conséquences s'en évinçant et a violé l'article 1184 du Code civil ; 10°) ALORS enfin QUE la Cour d'appel a constaté que l'engagement pris par l'exploitant de respecter un quota annuel d'extraction n'avait pas été respecté ; qu'il en résultait que des redevances étaient dues au titre des années au cours desquelles le quota minimal n'avait pas été respecté et que le commandement de payer était donc justifié du moins en son principe ; qu'en infirmant le jugement entrepris étant entré en voie de condamnation sans prononcer une condamnation à payer ce qui aurait dû être versé à titre de redevance pour une activité minimale, la Cour d'appel n'a pas tiré de ses constatations les conséquences s'en évinçant et a violé l'article 1134 du Code civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société LAFARGE GRANULATS SUD à payer à monsieur et madame X... la somme de euros à titre de dommages et intérêts ; AUX MOTIFS QUE « la même estimation par l'expert A...du tonnage extrait et évacué hors site permet de retenir que l'engagement pris par l'exploitant de respecter un quota annuel d'extraction n'a pas été respecté même si l'on tient compte du tonnage excédentaire, par rapport à celui déclaré, estimé par l'expert, de sorte que, pour la période considérée soumise à l'appréciation de la Cour, M. Maurice X... a subi un préjudice financier résultant du non-respect de cet engagement puisqu'il n'a pu percevoir des redevances sur les matériaux traités et vendus en rapport avec un quota d'extraction minimum convenu, alors qu'il résulte sans équivoque des actes du 16 juillet 1976 et 27 mai 1977 que cet engagement a été contracté par le premier exploitant, comme la fixation du prix de la redevance et les modalités de son règlement et de son emploi, pour permettre à M. Maurice X... de régler deux créanciers, mais que les seules redevances perçues ne lui ont pas permis d'apurer les dettes dans les délais envisagés de sorte que, par actes du 4 octobre 1985, il a du vendre les parcelles exploitées mais en conservant l'usufruit pendant dix ans avec l'accord du vendeur, la société Perrier ; le préjudice ainsi subi ne peut être équivalent à la somme sollicitée, mais sera réparé par une indemnité de 150. 000 euros pour avoir du vendre, à un prix nécessairement moindre, compte tenu de l'accord de l'acquéreur pour qu'il en conserve la jouissance pendant dix ans, les parcelles exploitées qui étaient grevées de plusieurs hypothèques inscrites en garantie des créances précitées » ; ALORS QUE les dommages et intérêts doivent être équivalents à la perte subie du fait de l'inexécution contractuelle ; qu'en l'espèce, le manquement à l'engagement de respecter un quota annuel d'extraction, constaté par la Cour, avait, d'une part, privé M. X... de la perception de la redevance correspondant à une extraction à hauteur du plancher prévu, d'autre part, nécessité la vente précipitée et avec démembrement de propriété du domaine du Mas d'Arnaud ; qu'il en résultait qu'il convenait de condamner l'exploitant à la fois au dédommagement du prix contractuel correspondant à une extraction respectueuse des quotas minima et à celui de dommages et intérêts au titre de la perte subie lors de la vente nécessaire et précipitée du domaine ; qu'en se bornant à condamner l'exploitant au paiement de la somme de 150. 000 euros au titre de ce second préjudice sans chercher à calculer, en application du contrat, la perte subie par M. X... au titre de la perception de la redevance correspondant à une extraction à hauteur du plancher prévu (redevances perçues  redevances dues pour une extraction respectant les minima), la Cour d'appel a violé les articles 1147 et 1149 du Code civil . Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils pour la société Lafarge Granulats Sud, venant aux droits de la société Redland Granulats Sud. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt infirmatif d'avoir condamné la société LAFARGE GRANULATS SUD à payer à Madame E...veuve X... et Monsieur Morgan X... la somme de 150. 000  à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant du non respect de l'engagement d'extraction pris pour les années 1988 à 1996 ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « il convient de rechercher non seulement si le tonnage des matériaux traités et vendus par l'exploitant a été supérieur à celui déclaré par lui comme tel et qui a été réglé au propriétaire, mais encore de rechercher si compte tenu des quantités extraites le quota annuel d'extraction a été respecté et pouvait l'être au regard des caractéristiques de la carrière et de son exploitation ; c'était l'objet de l'expertise ordonnée par le conseiller de la mise en état par une ordonnance du 10 avril 2003 qui a justement retenu que cette recherche devait porter sur les quantités extraites par les exploitants successifs du 1er janvier 1991 au 4 octobre 1996, compte tenu de la date à laquelle a pris fin l'usufruit de Monsieur Maurice X... sur les parcelles exploitées vendues en 1985 ; l'expert judiciaire Monsieur A...a déposé le 28 août 2006 un rapport en l'état sans pouvoir aller au terme de sa mission parce que les consorts X... qui avaient la charge de l'avance des frais d'expertise ont fait connaître au conseiller chargé du contrôle de l'expertise qu'ils n'entendaient pas verser le complément de consignation sollicité ; mais s'il est exact que cet expert n'a pu achever sa mission en ce qu'elle portait sur le calcul des montants dus, ni de ceux perçus, il a par contre donné un avis technique motivé sur l'évaluation du tonnage totale des matériaux extraits et évacués hors site, qui est à ce jour la seule évaluation contradictoire par un technicien qui a eu connaissance des rapports et pièces dont les parties se prévalaient devant lui, qui en a tenu compte et qui s'est longuement expliqué dans les notes qui ont été soumises à leurs observations, sur la méthode qu'il a dû adopter et ses limites ; Monsieur A...relève en effet dans ses conclusions (point n° 5 page 12) qu'il n'existe aucun moyen de vérifier physiquement les quantités extraites a posteriori d'après le critère contractuel des tonnages, mais qu'il est par contre possible de cerner progressivement les volumes extraits globalement de 1976 à 1996 ; il a, au terme de son raisonnement, au vu des données objectives disponibles qui sont longuement discutées dans son analyse et en retenant des critères non sérieusement critiqués pour convertir les volumes estimés en tonnage compte tenu de la nature des agrégats extraits, que le tonnage totale des matériaux extraits et évacués hors site peut être fixé à 3. 672. 000 tonnes pour la période de 1976 à 1996 soit une quantité supplémentaire d'environ 17 à 17 % par rapport au tonnage réputé comptabilité, tout en observant que son évaluation est tributaire de données manquantes et de mesures proposées qui n'ont pas été réalisées faute de consignation complémentaire ; l'expert n'a pas été en mesure de pouvoir déterminer année par année le tonnage excédentaire des matériaux extraits et évacués hors site, par rapport à celui déclaré et payée, de sorte que celui-ci ne peut s'établir que par différence entre l'estimation globale du tonnage extrait et évacué estimé selon sa méthode (3. 672. 000 tonnes) et le tonnage comptabilisé pour toute la durée d'exploitation (3. 121. 757 tonnes) soit une différence de l'ordre de 551. 000 tonnes ; la société appelante fait observer à juste titre que l'expert a relevé dans son rapport « qu'indépendamment des plus mauvais sous produits déposés logiquement sur place, sous forme de remblais indigènes, le volume total qui a quitté le site entre 1976 et 1996 contient majoritairement des agrégats de béton prêts à l'emploi, mais aussi des sous produits plus ou moins sableux possédant une valeur marchande et utilisables en remblais » ; il relève toutefois que « ne relève pas du technicien la question de savoir si leur enlèvement réputé gratuit constitue un troc pouvant relever indirectement des contrats » ; il résulte en effet du rapport d'étude préalable à l'exploitation d'INJECSOL de 1975 produit devant l'expert que la « découverte » était relativement importante sur le site à exploiter (entre 1 à 4 mètres), ce que confirme le constat d'extraction de découverte du avril 19936 de Monsieur B..., ingénieur conseil, également produit, qu'elle était impropre à un traitement et que le matériau brut extrait et évacué ne pouvait être utilisé qu'en remblai, et qu'enfin compte tenu des contraintes de son enlèvement ces terres de découverte étaient cédées gratuitement en contrepartie de leur enlèvement, ce que l'attestation circonstanciée de Monsieur C...du 20 décembre 2004, exploitant d'une carrière voisine, confirme ; elle explique également que des camions pouvaient sortir de la carrière sans pesée s'agissant de matériaux bruts d'extraction sans traitement ; comme il a été dit plus haut, l'acte du 27 mai 1977 stipulait que la redevance était due sur le tonnage des matériaux traités et vendus ; les consorts X... ne peuvent donc soutenir que les sous produits bruts de l'extraction non traités doivent donner lieu au paiement de la redevance convenue ; en considération de l'ensemble de ces constatations, ils n'établissent pas, et le rapport de l'expert A...ne le permet pas plus, que le tonnage excédentaire des matériaux extraits et évacués hors site, estimé supérieur globalement à 17 % ou 18 % par rapport au tonnage déclaré et payé par l'exploitant, correspond à des matériaux traités et vendus qui ont été soustraits au paiement de la redevance convenue ; il s'ensuit que le commandement du 30 avril 1991 de payer des redevances, en ce qu'il comportait des réserves sur les redevances qui auraient été éludées pour des extractions d'un tonnage supérieur et pour des extractions détournées et non enregistrées, n'était pas plus fondé pour ce motif ; mais la même estimation par l'expert A...du tonnage extrait et évacué hors site permet de retenir que l'engagement pris par l'exploitant de respecter un quota annuel d'extraction n'a pas été respecté même si l'on tient compte du tonnage excédentaire, par rapport à celui déclaré, estimé par l'expert, de sorte que, pour la période considérée soumise à l'appréciation de la cour Monsieur Maurice X... a subi un préjudice financier résultant du non respect de cet engagement puisqu'il n'a pu percevoir des redevances sur les matériaux traités et vendus en rapport avec un quota d'extraction minimum convenu, alors qu'il résulte sans équivoque des actes du 16 juillet 1976 et 27 mai 1977 que cet engagement a été contracté par le premier exploitant, comme la fixation du prix de la redevance et les modalités de son règlement et de son emploi, pour permettre à Mr Maurice X... de régler deux créanciers, mais que les seules redevances perçues ne lui ont pas permis d'apurer les dettes dans les délais envisagés de sorte que par acte du 4 octobre 1985, il a dû vendre les parcelles exploitées mais en conservant l'usufruit pendant dix ans avec l'accord du vendeur, la société PERRIER ; le préjudice ainsi ne peut être équivalent à la somme sollicitée, mais sera réparé par une indemnité de 150. 000  pour avoir dû vendre, à un prix nécessairement moindre, compte tenu de l'accord de l'acquéreur pour qu'il en conserve la jouissance pendant 10 ans, les parcelles exploitées qui étaient grevées de plusieurs hypothèques inscrites en garantie des créances précitées » (arrêt page 13 § 3 à 7, page 14, page 15 § 1 à 3) ; 1°) ALORS QUE le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part ; qu'en reprochant à la société LAFARGE d'avoir manqué à son obligation contractuelle de respecter un quota annuel minimum d'extraction, pour la période considérée s'étalant de 1988 à 1996, aux motifs que l'estimation par l'expert A...du tonnage extrait et évacué hors site permettait de retenir que l'engagement pris par l'exploitant de respecter un quota annuel d'extraction n'avait pas été respectée, quand l'expert avait procédé à une estimation globale pour la période de 1976 à 1996, la cour d'appel n'a pas caractérisé une insuffisance d'extraction pour la période considérée, privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; 2°) ALORS QUE le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part ; que le contrat de fortage prévoyait l'obligation pour l'exploitant de respecter à compter de l'année 1981 un quota d'extraction annuel minimum de 250. 000 tonnes d'agrégats commercialisables ; qu'en reprochant à la société LAFARGE d'avoir manqué à son obligation contractuelle de respecter un quota annuel minimum d'extraction, pour la période considérée s'étalant de 1988 à 1996, sans procéder à une comparaison annuelle des extractions effectuées avec le quota contractuellement fixé, la cour a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; 3°) ALORS QUE le préjudice réparé doit être en relation causale avec le manquement contractuel retenu ; qu'en condamnant la société LAFARGE au paiement d'une somme de 150. 000  à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant du non-respect de l'engagement d'extraction pris pour les années 1988 à 1996 et consistant en la vente, à un prix défavorable, des parcelles exploitées, par actes du 4 octobre 1985, soit antérieurement au manquement retenu, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ; 4°) ALORS QUE subsidiairement, la société LAFARGE soutenait que Monsieur X... avait lui-même concouru à son propre préjudice, ainsi que jugé par la cour d'appel de Nîmes dans son arrêt du 28 mai 1990, faute d'avoir réagi à réception des relevés de la SECAV l'informant dès 1982 d'une baisse de production (conclusions, page 17 § 5) ; qu'en n'apportant pas de réponse à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 5°) ALORS QUE subsidiairement la société LAFARGE soutenait que si les quotas d'extraction avaient été respectés de façon linéaire à partir du 1er janvier 1983, l'exploitation aurait pris fin, non pas au début de l'année 1997 comme cela avait été le cas, mais le janvier 1992, de telle sorte que Monsieur X... n'aurait alors pas perçu les redevances postérieures à cette date (conclusions page 24 § 3) ; qu'en ne répondant pas à ce moyen de nature à démontrer que les consorts X... n'avaient subi aucun préjudice du fait du non respect des quotas d'extraction, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 6°) ALORS QUE subsidiairement, la société LAFARGE soutenait qu'à la date de la vente des parcelles exploitées, le 4 octobre 1985, les quotas d'extraction avaient été respectés et que la vente des parcelles exploitées par Monsieur X... était en réalité consécutive au décès de son épouse dont il convenait de régler la succession, ainsi qu'il ressortait d'un courrier adressé par le notaire de Monsieur X... à son confrère le 25 septembre 1985, ce dont elle déduisait que le non-respect des quotas d'extraction n'était pas en relation causale avec le préjudice allégué, consistant en la vente dans des conditions défavorables des parcelles exploitées (conclusions, page 26 § 3-4 ; page 41 § 6 à 11) ; qu'en ne répondant pas à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société LAFARGE GRANULATS SUD de sa demande reconventionnelle tendant au paiement de la somme de 321. 268, 32  au titre de la révision du montant de la redevance ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « reconventionnellement, la société LAFARGE GRANULATS SUD demande le paiement de la somme de 321. 268, 32  au motif que le montant de la redevance de fortage aurait dû être révisée, en application de la convention le liant à Monsieur Y...par l'acte du 27 mai 1977, après l'extinction de la dette des époux X... auprès de SOFAPI et de Monsieur Z...; mais comme il a été dit plus haut, les dettes de SOFAPI et Monsieur Z...n'ont pu être soldées que par le prix de vente des parcelles exploitées à la société PERRIER et non par la perception des redevances de fortage de sorte qu'il ne pouvait y avoir lieu à l'application de la clause de révision du prix » (arrêt page 15 § 4  5) ; 1°) ALORS QUE le contrat précisait qu'à l'extinction de la dette de Monsieur X... auprès de SOFAPI et de Monsieur Z..., la redevance serait révisée annuellement de façon que son montant ne dépasse jamais 5 % du prix moyen de vente hors taxe de la tonne de matériau traité, sans distinguer suivant les causes d'extinction de la dette ; qu'en déboutant la société LAFARGE de sa demande aux motifs que les dettes avaient été apurées par le prix de vente des parcelles et non par la perception des redevances de fortage, la cour d'appel a méconnu la loi des parties et violé l'article 1134 du code civil ; 2°) ALORS QUE un cocontractant ne peut se voir privé du bénéfice d'une clause que si sa faute ou sa mauvaise foi est établie ; qu'en rejetant la demande de la société LAFARGE aux motifs que les dettes de SOFAPI et de Monsieur Z...n'avaient pu être soldées que par le prix de vente des parcelles exploitées à la société PERRIER et non par la perception des redevances de fortage, sans caractériser un manquement de la société exploitante (SECAV) à son obligation de respecter un quota d'extraction au jour de la vente des parcelles, le 4 octobre 1985 la rendant responsable de cette vente et alors que la société LAFARGE soutenait au contraire que celle-ci trouvait sa cause dans la nécessité de régler les droits de succession de l'épouse décédée de Monsieur X..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;