Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 5 octobre 2017, 16-11.477, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2017-10-05
Numéro d'affaire : 16-11477
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2015-11-18
Président : M. Frouin (président)
Avocats : SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, SCP Matuchansky, Poupot et Valdelièvre

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 18 novembre 2015), qu'engagée par la société Crédit lyonnais à compter du 12 septembre 1974 en qualité de guichetière d'accueil, puis de directrice d'agence, et fait valoir ses droits à la retraite à compter du 1er avril 2015, Mme X... a saisi la juridiction prud'homale le 7 avril 2011 afin de voir reconnaître rétroactivement son statut de cadre au 1er janvier 1997, conformément à l'article 52 de la convention collective nationale de la banque du 20 août 1952 et voir condamner son employeur à lui verser un rappel de salaire pour les années 2003 à 2008, les indemnités de congés payés afférents, des dommages-intérêts en raison des préjudices financiers subis entre 1997 et 2003 et du fait de la perte de ses droits à retraite ; Sur le premier moyen : Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes, alors, selon le moyen : 1°/ que la prescription quinquennale de l'action en paiement d'un rappel de salaire lié à sa reconnaissance du statut de cadre ne fait pas obstacle à la reconnaissance de ce statut conventionnel pouvant être acquis depuis la date à laquelle le salarié pouvait exiger son positionnement en cette qualité, dans ses effets relatifs à la période non prescrite ; qu'en refusant d'examiner si la salariée ne pouvait exiger son positionnement en qualité de cadre depuis 1997, soit plus de cinq ans avant l'introduction de sa demande, la cour d'appel a violé L. 3245-1 du code du travail, ensemble la grille de classification de la convention collective nationale de travail du personnel des banques du 20 août 1952, l'article 34 de la convention collective nationale de la banque du 10 janvier 2000 et l'annexe IV portant grille de correspondance entre l'ancienne et la nouvelle grille de classification conventionnelle de la dite convention collective ; 2°/ qu'en cas de réduction de la durée du délai de prescription, ce nouveau délai court à compter du jour de l'entrée en vigueur de la loi nouvelle sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure ; qu'en statuant ainsi, en refusant d'examiner les demandes fondées sur des faits antérieurs au 7 avril 2006, soit cinq ans avant la saisine de la juridiction, alors qu'en l'absence de texte spécifique, l'action du salarié en reconnaissance du statut de cadre était, antérieurement à la loi du 17 juin 2008, soumise au délai de prescription de droit commun, et que ladite loi substituant le délai de prescription quinquennale au délai de prescription trentenaire est entrée en vigueur le 18 juin 2008, de sorte que c'est à cette date qu'a commencé de courir le délai de prescription de l'action exercée par la salariée, la cour d'appel a violé l'article 2224 du code civil, ensemble l'article 26-II de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, ensemble la grille de classification de la convention collective nationale de travail du personnel des banques du 20 août 1952, l'article 34 de la convention collective nationale de la banque du 10 janvier 2000 et l'annexe IV portant grille de correspondance entre l'ancienne et la nouvelle grille de classification conventionnelle de la dite convention collective ; 3°/ que pour débouter la salariée de sa demande de reconnaissance de la qualité de cadre et de ses demandes subséquentes, l'arrêt retient, par motifs propres, que le fait que la salariée aurait exercé les fonctions de directrice d'agence de 1996 à 2003 ne permet en tout état de cause de démontrer le bien fondé de ses prétentions au statut de cadre et, par motifs éventuellement adoptés, que les articles 52 (ancienne convention collective) et 33 (nouvelle convention collective) ne lient pas la position cadre à celle de directeur d'agence ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la salariée avait exercé la fonction de directrice d'agence assurant la gestion d'un établissement distinct du siège de l'entreprise dans lequel étaient employées plusieurs personnes dont au moins un gradé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de la grille de classification de la convention collective nationale de travail du personnel des banques du 20 août 1952, l'article 34 de la convention collective nationale de la banque du 10 janvier 2000 et l'annexe IV portant grille de correspondance entre l'ancienne et la nouvelle grille de classification conventionnelle de la dite convention collective ; 4°/ que la qualification d'un salarié se détermine par les fonctions réellement exercées, sauf accord non équivoque de surclassement ; qu'il ressort de propres constatations de l'arrêt attaqué que la salariée a bien exercé les fonctions de conseillère privée à la gestion d'agence de février 2003 à juin 2009 et que c'est dans le respect de l'article 33-1 de la convention collective nationale de la banque du 10 janvier 2000 que la salariée a été promue cadre (niveau H) le 1er janvier 2009 ; qu'il en résulte que les fonctions de conseillère privée à la gestion d'agence correspondaient à la qualification de cadre ; que dès lors, en refusant de reconnaître à la salariée le statut de cadre, niveau H, pour la période du 7 avril 2006 au 31 décembre 2008 et alors que l'employeur ne se prévalait pas de sa volonté de reconnaître à la salariée une qualification supérieure à celle résultant des fonctions réellement exercées depuis 2003, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 33 de la convention collective nationale de la banque du 10 janvier 2000 ; 5°/ que ce sont les fonctions effectivement exercées par le salarié qui déterminent sa classification conventionnelle ; que le juge doit examiner ces fonctions et rechercher à quelle qualification elles correspondent dans la classification conventionnelle ; qu'en se bornant, pour refuser de reconnaître à la salariée le statut de cadre, niveau H, pour la période du 7 avril 2006 au 31 décembre 2008, à énoncer que la salariée n'apporte pas des éléments fondant sa demande de reclassification à la position cadre d'avril 2006 à décembre 2008, sans rechercher concrètement si les fonctions réellement exercées par l'intéressée correspondaient à l'emploi occupé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 33 de la convention collective nationale de la banque du 10 janvier 2000 ; Mais attendu, d'une part, que la cour d'appel ayant retenu, par des motifs non critiqués, que la demande en dommages-intérêts de la salariée liée à la perte des droits à la retraite en conséquence de la non-reconnaissance de son statut cadre à compter de 1997 ne tendait qu'à obtenir le paiement de droits à des cotisations de retraite prescrits, le moyen pris en ses première et deuxième branches est inopérant ; Et attendu, d'autre part, qu'ayant exactement retenu que la demande de reclassification devait s'opérer en fonction de la convention collective nationale de la banque du 10 janvier 2000, et relevé que la salariée ne démontrait pas que pour la période d'avril 2006 à décembre 2008, elle exerçait les fonctions de cadre dans les conditions définies à l'article 33.2 de ce texte, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; Sur le second moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq octobre deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour Mme X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande tendant à se voir reconnaître le statut de cadre à compter du 1er janvier 1997 et, par conséquent, de sa demande tendant à voir condamner la société Crédit Lyonnais à lui verser diverses sommes à titre rappel de salaire pour la période du 7 avril 2006 au 31 décembre 2008, de congés payés afférents ainsi que de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la perte de ses droits à la retraite et de sa demande tendant à son inscription à la caisse de retraite complémentaire des cadres à compter du 7 avril 2006. AUX MOTIFS QUE sur la prescription des demandes ; que Mme Raymonde X... a débuté ses fonctions sous le régime de la convention collective nationale de travail du personnel des banques du 20 août 1952, et a dans ce cadre, à compter du 1er octobre 1996, été nommée responsable d'antenne, à l'agence YERRES GARE classification à III-3 puis, à compter du 19 février 1999, directeur d'agence de MENNECY avec même classification, coefficient G lui octroyant une hausse de salaire en février 2001, et a obtenu le statut de cadre niveau H à compter du 1er janvier 2009 ; qu'elle demande la rétroactivité de son statut de cadre au 1er janvier 1997, date de nomination en qualité de directeur d'agence en application de l'article 52 de la convention collective de 1952 et de mesures décidées par le comité d'entreprise méditerranéen du 18 août 2009 à la suite d'un arrêt de la cour de cassation du 27 mars 2007, et un rappel de salaire, pour la période du 7 avril 2006 au 31 décembre 2008, fondé sur cette revalorisation de son statut ; que le Crédit Lyonnais lui rétorque que ses demandes se heurtent à la prescription quinquennale posée par l'article 2224 du Code civil et L. 3245-1 du code du travail applicable au moment de la saisine du conseil de prud'hommes et ne sont pas fondées au regard du niveau des fonctions réellement occupées par la salariée ; que la prescription quinquennale pour le paiement des salaires (L. 3245-1 du code du travail : « l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par 5 ans conformément à l'article 2224 du code civil ») qui régit les règles de la recevabilité de la demande de la salariée introduite devant le conseil de prud'hommes le 7 avril 2011, recevable pour la période du 7 avril 2006 au 31 décembre 2008 ; mais que si la salariée réduit sa demande de rappel de salaires à la période non couverte pas la prescription, elle ne la fonde pas moins sur une demande de reclassification au statut de cadre au regard des fonctions occupées à compter de l'année 1997 et de la convention collective du 20 août 1952 ; qu'or cette demande est une action personnelle mobilière par laquelle la partie fait valoir un droit de créance portant sur un meuble, la reconnaissance ou la protection d'un droit personnel qui, qu'elle qu'en soit la source est donc également soumise à la prescription quinquennale posée par la loi du 17 juin 2008 applicable à la demande de Mme Raymonde X... introduite en 2011 et par l'article 2224 de sorte qu'est prescrite de la même manière que la demande de rappel de salaires pour la période antérieure au 7 avril 2006 ; qu'en conséquence c'est à juste titre que le conseil de prud'hommes a jugé que la recherche du bien fondé de la demande de Mme Raymonde X... visant à se voir reconnaître la classification de cadre doit s'opérer en fonction de la convention collective applicable d'avril 2006 à décembre 2008, soit la convention collective de la banque du 10 janvier 2000 et non celle du 20 août 1952, et en fonction des missions remplies par Mme Raymonde X... au cours de la période d'avril 2006 à 2008 ; que la société relève que dans le cadre de la nouvelle convention collective toutes les professions ont été requalifiée, si bien qu'un responsable d'agence n'est plus automatiquement cadre ; que la convention collective de la banque du 10 janvier 2000, définit, en son article 33.2, les conditions requises pour bénéficier de la qualification de cadre : « L'exercice des fonctions de cadre demande une capacité à concevoir, apprécier, décider et entreprendre, des qualités relationnelles marquées, une aptitude à la créativité et à l'initiative ; ces capacités sont acquises par une expérience professionnelle affirmée et une formation appropriée. Leurs missions ont un impact financier ou stratégique important sur la marche de l'entreprise. Certains cadres occupent dans l'établissement une position hiérarchique qui leur confère une responsabilité de gestion sur un ensemble de personnels et de moyens matériels. Dans les limites de délégation dont ils sont investis, ils sont amenés à exercer tant des actions d'animation, de formation et de contrôle que de prévision, d'organisation et de coordination » ; que dès lors, Madame Raymonde X... doit démontrer qu'à compter du 7 avril 2006, elle exerçait les fonctions de cadre, dans les conditions ci-dessus ; qu'elle précise revendiquer la qualification cadre de niveau H définie comme comprenant des « Emplois comportant ou non l'animation d'une unité et se caractérisant par des responsabilités nécessitant la connaissance de techniques et d'usages complexes et/ou une compétence professionnelle confirmée. Il peut s'agir : - de la gestion de tout ou partie d'une activité, d'une unité d'exploitation ou d'administration ; - de la réalisation d'études ou de prestations d'assistance, de conseil ou de contrôle » ; qu'or, dans la mesure où Mme Raymonde X... entendait bénéficier des dispositions de l'ancienne convention collective et se prévaloir d'anciennes fonctions antérieures à la période étudiée pas la cour, les pièces qu'elle produit ont toutes trait à une période antérieure à 2006 ; que seule la pièce 27, chronologie de la carrière de Raymonde X..., informe des fonctions exercées ; qu'ainsi, de février 2003 à juin 2007, elle était conseillère privée à la gestion privée d'Evry puis de juillet 2007 à juin 2009, conseillère privée agence de Sainte Geneviève ce qui démontre qu'elle n'était pas même directrice d'agence, et qui prive de toute efficacité son argumentation centrée sur ses précédentes fonctions de directrice d'agence de 1996 à 2003, ce qui ne permet pas en tout état de cause de démontrer le bien fondé de ses prétentions au statut de cadre ; qu'à défaut pour celle-ci d'apporter les éléments fondant sa demande de reclassification à la position cadre d'avril 2006 à décembre 2008, elle doit être déboutée de sa demande de rappel de salaire afférente. AUX MOTIFS QUE sur les dommages et intérêts liés à la perte des droits à la retraite et l'inscription à la caisse de retraite des cadres à compter du 7 avril 2006 ; que Madame Raymonde X... expose que sa perte de rémunération liée à son absence de reconnaissance de son statut cadre depuis 1997 a eu des incidences sur sa retraite et sollicite à ce titre une indemnisation en réparation de son préjudice subi et son inscription à la caisse des cadres à compter d'avril 2006 ; mais que dans la mesure où la cour a débouté la salariée de sa demande visant à lui accorder le statut de cadre d'avril 2006 à décembre 2008, elle ne justifie d'aucune perte de rémunération ayant eu des incidences sur ses droits à la retraite pour cette période ; que par ailleurs, s'agissant de la période antérieure, les cotisations de retraite étant assises sur les salaires, la prescription extinctive de l'action en paiement des salaires a entraîné nécessairement la prescription extinctive de la demande en paiement des cotisations afférentes de sorte qu'elle ne peut se prévaloir d'une incidence sur sa retraite d'une perte de rémunération ; qu'en tout état de cause doit être rejetée une demande qui tend, sous couvert de dommages et intérêts qu'à obtenir le paiement de droits prescrits ; qu'en conséquence la salariée est déboutée de ses prétentions à ce titre. ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE l'application des articles 2244 du code civil et L. 3241-1 du code du travail sur la prescription écarte toutes les demandes salariales antérieures au 7 avril 2006 ; que les articles 52 (ancienne convention collective) et 33 (nouvelle convention collective) ne lient pas la position cadre à celle de directeur d'agence ; que la demanderesse a été promue cadre (niveau H) le 1er janvier 2009 dans le respect des dispositions de la convention collective applicable, à savoir notamment l'article 33-1 selon lequel : « Il appartient à l'entreprise de placer ses collaborateurs, tout au long de leur carrière, au regard de cette classification en tenant compte à la fois d'éléments qui contribuent à la définition des différents niveaux retenus et de la qualification de chacun de ses collaborateurs » ; que les éléments chiffrés d'ordre statistique ne permettent pas d'avancer que la demanderesse a été lésée sur le plan salarial à partir d'avril 2006. 1°/ ALORS QUE la prescription quinquennale de l'action en paiement d'un rappel de salaire lié à sa reconnaissance du statut de cadre ne fait pas obstacle à la reconnaissance de ce statut conventionnel pouvant être acquis depuis la date à laquelle le salarié pouvait exiger son positionnement en cette qualité, dans ses effets relatifs à la période non prescrite ; qu'en refusant d'examiner si la salariée ne pouvait exiger son positionnement en qualité de cadre depuis 1997, soit plus de cinq ans avant l'introduction de sa demande, la cour d'appel a violé L. 3245-1 du code du travail, ensemble la grille de classification de la convention collective nationale de travail du personnel des banques du 20 août 1952, l'article 34 de la convention collective nationale de la banque du 10 janvier 2000 et l'annexe IV portant grille de correspondance entre l'ancienne et la nouvelle grille de classification conventionnelle de la dite convention collective. 2°/ ALORS en tout cas QU'en cas de réduction de la durée du délai de prescription, ce nouveau délai court à compter du jour de l'entrée en vigueur de la loi nouvelle sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure ; qu'en statuant ainsi, en refusant d'examiner les demandes fondées sur des faits antérieurs au 7 avril 2006, soit cinq ans avant la saisine de la juridiction, alors qu'en l'absence de texte spécifique, l'action du salarié en reconnaissance du statut de cadre était, antérieurement à la loi du 17 juin 2008, soumise au délai de prescription de droit commun, et que ladite loi substituant le délai de prescription quinquennale au délai de prescription trentenaire est entrée en vigueur le 18 juin 2008, de sorte que c'est à cette date qu'a commencé de courir le délai de prescription de l'action exercée par la salariée, la cour d'appel a violé l'article 2224 du code civil, ensemble l'article 26-II de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, ensemble la grille de classification de la convention collective nationale de travail du personnel des banques du 20 août 1952, l'article 34 de la convention collective nationale de la banque du 10 janvier 2000 et l'annexe IV portant grille de correspondance entre l'ancienne et la nouvelle grille de classification conventionnelle de la dite convention collective. 3°/ ALORS QUE pour débouter la salariée de sa demande de reconnaissance de la qualité de cadre et de ses demandes subséquentes, l'arrêt retient, par motifs propres, que le fait que la salariée aurait exercé les fonctions de directrice d'agence de 1996 à 2003 ne permet en tout état de cause de démontrer le bien fondé de ses prétentions au statut de cadre et, par motifs éventuellement adoptés, que les articles 52 (ancienne convention collective) et 33 (nouvelle convention collective) ne lient pas la position cadre à celle de directeur d'agence ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la salariée avait exercé la fonction de directrice d'agence assurant la gestion d'un établissement distinct du siège de l'entreprise dans lequel étaient employées plusieurs personnes dont au moins un gradé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de la grille de classification de la convention collective nationale de travail du personnel des banques du 20 août 1952, l'article 34 de la convention collective nationale de la banque du 10 janvier 2000 et l'annexe IV portant grille de correspondance entre l'ancienne et la nouvelle grille de classification conventionnelle de la dite convention collective. 4°/ ALORS, en tout cas, QUE la qualification d'un salarié se détermine par les fonctions réellement exercées, sauf accord non équivoque de surclassement ; qu'il ressort de propres constatations de l'arrêt attaqué que la salariée a bien exercé les fonctions de conseillère privée à la gestion d'agence de février 2003 à juin 2009 et que c'est dans le respect de l'article 33-1 de la convention collective nationale de la banque du 10 janvier 2000 que la salariée a été promue cadre (niveau H) le 1er janvier 2009 ; qu'il en résulte que les fonctions de conseillère privée à la gestion d'agence correspondaient à la qualification de cadre ; que dès lors, en refusant de reconnaître à la salariée le statut de cadre, niveau H, pour la période du 7 avril 2006 au 31 décembre 2008 et alors que l'employeur ne se prévalait pas de sa volonté de reconnaître à la salariée une qualification supérieure à celle résultant des fonctions réellement exercées depuis 2003, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 33 de la convention collective nationale de la banque du 10 janvier 2000. 5°/ ALORS, en tout cas encore, QUE ce sont les fonctions effectivement exercées par le salarié qui déterminent sa classification conventionnelle ; que le juge doit examiner ces fonctions et rechercher à quelle qualification elles correspondent dans la classification conventionnelle ; qu'en se bornant, pour refuser de reconnaître à la salariée le statut de cadre, niveau H, pour la période du 7 avril 2006 au 31 décembre 2008, à énoncer que la salariée n'apporte pas des éléments fondant sa demande de reclassification à la position cadre d'avril 2006 à décembre 2008, sans rechercher concrètement si les fonctions réellement exercées par l'intéressée correspondaient à l'emploi occupé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 33 de la convention collective nationale de la banque du 10 janvier 2000. SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande tendant à voir condamner la société Crédit Lyonnais à lui verser une somme à titre de dommages et intérêts pour discrimination fondée sur le sexe. AUX MOTIFS QUE sur les dommages et intérêts pour les préjudices matériels subis ; que Mme Raymonde X... expose que depuis sa prise de fonction de directrice d'agence en 1996 elle a fait preuve d'une compétence professionnelle confirmée et d'une connaissance des techniques et des usages complexes en la matière, caractérisées par des responsabilités d'autorité et de conseil managérial alors : - qu'elle a été classée à un niveau supérieur ce de quoi résulte une grande perte de salaire qu'elle ne peut réclamer en raison de la prescription et l'impossibilité de prétendre à une retraite décente dès l'âge de 58 ans, - que de surcroit elle a été victime d'une discrimination salariale due à son sexe, revendiquée par le crédit Lyonnais qui dresse des tableaux de rémunérations sexistes défavorables aux femmes et que cette discrimination apparait notamment à l'égard de M. Y... ; que la société avance que sous couvert de cette demande indemnitaire correspondant à près de 5 ans de salaire, la salariée ne cherche qu'à contourner la prescription quinquennale acquise ; qu'en effet le premier préjudice est directement lié à l'absence de reconnaissance de son statut de cadre alors que la cour n'a pas fait droit à ses demandes sur ce point de sorte qu'elle ne peut prétendre à réparation d'un préjudice en ayant résulté ; qu'en second lieu, la salariée évoque l'existence d'une discrimination salariale liée à son sexe ; que l'inégalité de salaire entre des employés exerçant les mêmes fonctions n'est justifiée que si elle repose sur des critères objectifs, préalablement définis et contrôlables ; que lorsque le salarié apporte des éléments permettant de reconnaître l'existence d'une disparité avec un autre salarié l'employeur se doit d'apporter des éléments objectifs établissant que la disparité reconnue était justifiée par la différence de qualité de travail invoqué ; mais qu'en l'espèce le tableau produit en pièce 55 par la salariée ne constitue qu'une photo à un instant T de la moyenne des rémunérations brutes annuelles de l'effectif des actifs présents qui ne démontrent pas une volonté générale de discrimination à l'encontre du sexe féminin et dont elle aurait eu à souffrir ; qu'elle compare alors sa situation à celle d'un autre directeur d'agence pour démontrer l'existence d'une discrimination fondée sur le sexe ; mais qu'en vertu de l'article L. 1134-5 du code du travail l'action en réparation du préjudice résultant d'une discrimination est soumise à prescription quinquennale et il ressort des conclusions de la salariée, que celle-ci se fonde sur une situation factuelle l'ayant opposée lorsqu'elle était directrice d'agence à M. Y... courant 1997, à un autre directeur d'agence au cours de la période antérieur à 2006 et donc couverte par la prescription ; qu'aucun autre élément postérieur à l'année 2006 n'est fourni au débat pour apprécier du bien fondé de cette demande. 1°/ ALORS, d'abord, QUE l'article L. 1134-5 du Code du travail dispose que l'action en réparation du préjudice résultant d'une discrimination se prescrit par cinq ans à compter de la révélation de la discrimination et que les dommages et intérêts réparent l'entier préjudice résultant de la discrimination, pendant toute sa durée ; que pour débouter la salariée de sa demande, la cour d'appel s'est bornée à énoncer qu'il ressort des conclusions de la salariée que celle-ci se fonde sur une situation factuelle l'ayant opposée lorsqu'elle était directrice d'agence courant 1997, à un autre directeur d'agence au cours de la période antérieur à 2006 et donc couverte pas la prescription et qu'aucun autre élément postérieur à l'année 2006 n'est fourni au débat pour apprécier du bien fondé de cette demande ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si la discrimination litigieuse n'avait pas été relevée moins de cinq ans avant l'introduction le 7 avril 2011 de sa demande en dommages-intérêts, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1134-5 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008. 2°/ ALORS, ensuite, QUE les juges du fond ne peuvent modifier l'objet du litige ; que non seulement la salariée faisait valoir qu'elle a été victime d'une discrimination fondée sur le sexe depuis 1997, mais aussi l'employeur ne contestait nullement avoir institué de rémunérations moyennes distinctes selon le sexe avec une rémunération supérieure pour les hommes à niveau égal ; qu'en énonçant que le tableau produit en pièce 55 par la salariée ne constitue qu'une photo à un instant T de la moyenne des rémunérations brutes annuelles de l'effectif des actifs présents qui ne démontrent pas une volonté générale de discrimination à l'encontre du sexe féminin et dont elle aurait eu à souffrir et que la salariée se fonde sur une situation factuelle l'ayant opposée lorsqu'elle était directrice d'agence courant 1997, à un autre directeur d'agence au cours de la période antérieur à 2006, alors que la salariée se prévalait d'une discrimination non contestée par l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 12 du code de procédure civile. 3°/ ALORS, en tout cas, QUE lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que la salariée avait versé aux débats un tableau récapitulant les rémunérations brutes annuelles notamment par niveau de classification et par sexe au 31 juillet 2007 et au 30 septembre 2008 établissant qu'à niveau égal, la rémunération des hommes était supérieure ; que pour débouter la salariée de sa demande, la cour d'appel a retenu que ce tableau ne constitue qu'une photo à un instant T de la moyenne des rémunérations brutes annuelles de l'effectif des actifs présents qui ne démontrent pas une volonté générale de discrimination à l'encontre du sexe féminin et dont elle aurait eu à souffrir ; qu'en statuant comme elle l'a fait, par des motifs impropres à établir que les décisions de l'employeur étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination et alors qu'il résultait de ses propres constatations que la salariée avait présenté des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 3221-2, L. 3221-4 et L. 3221-8 du code du travail.