Cour de cassation, civile, Chambre civile 2, 12 novembre 2020, 19-21.934, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_2
Date de la décision : 2020-11-12
Numéro d'affaire : 19-21934
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Pau, 2019-06-27
Président : M. Pireyre (président)
Avocats : SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol

LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : CIV. 2 LM COUR DE CASSATION______________________ Audience publique du 12 novembre 2020 Cassation partielle M. PIREYRE, président Arrêt n° 1215 F-D Pourvoi n° J 19-21.934 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS_________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 12 NOVEMBRE 2020 La société A..., société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° J 19-21.934 contre l'arrêt rendu le 27 juin 2019 par la cour d'appel de Pau (chambre sociale), dans le litige l'opposant à l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales (URSSAF) d'Aquitaine, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation. L'URSSAF d'Aquitaine a formé un pourvoi incident contre le même arrêt. La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, deux moyens de cassation annexés au présent arrêt. La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, un moyen unique de cassation annexé au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Gauthier, conseiller référendaire, les observations de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de la société A..., de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de l'URSSAF d'Aquitaine, et l'avis de Mme Ceccaldi, avocat général, après débats en l'audience publique du 30 septembre 2020 où étaient présents M. Pireyre, président, M. Gauthier, conseiller référendaire rapporteur, M. Prétot, conseiller doyen, et Mme Tinchon, greffier de chambre, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Pau, 27 juin 2019), à la suite d'un contrôle portant sur les années 2010 à 2012, l'URSSAF d'Aquitaine (l'URSSAF) a adressé à la société A... (la société) une lettre d'observations, comportant onze chefs de redressements, puis une mise en demeure. La société a saisi d'un recours une juridiction de sécurité sociale. Examen des moyens du pourvoi principal et du pourvoi incident Sur les deux moyens du pourvoi principal et le moyen du pourvoi incident, pris en ses première, deuxième, troisième, quatrième et sixième branches, ci-après annexés 2. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Mais sur le moyen du pourvoi incident, pris en sa cinquième branche Enoncé du moyen 3. L'URSSAF fait grief à l'arrêt d'annuler le chef de redressement relatif aux primes d'intéressement versées par la société, alors « que les tolérances ministérielles ainsi que les recommandations de l'ACOSS n'ont aucune valeur juridique et ne peuvent être de nature à restreindre les droits des URSSAF ; qu'il s'ensuit que le juge ne peut, sur le fondement d'une lettre-circulaire de l'ACOSS ou d'une circulaire ministérielle, a fortiori si celle-ci n'est pas même invoquée par le cotisant, faire droit au recours de celui-ci en annulation d'un redressement ; qu'en annulant en l'espèce le redressement opéré du chef de l'intéressement en faisant d'office, et donc en lieu et place de l'URSSAF, application de la tolérance envisagée dans la lettre-circulaire ACOSS n° 2002-032 du 30 janvier 2002 sur les modifications apportées aux mécanismes de l'épargne salariale ainsi que dans les circulaires interministérielles des 6 avril et 14 septembre 2005 relatives à l'épargne salariale, sans même désigner ces normes, ce afin de retenir que le caractère collectif de l'intéressement était respecté en dépit de l'exclusion avérée de vingt-huit salariés, la cour d'appel a violé les articles 12 du code de procédure et L. 242-1 du code de la sécurité sociale. » Réponse de la Cour Vu les articles 12 du code de procédure civile et L. 242-1 du code de la sécurité sociale : 4. Selon le premier de ces textes, le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables. 5. Pour annuler le chef de redressement litigieux, l'arrêt rappelle que pour bénéficier de l'exonération de cotisations qui résulte des articles L. 3312-4 du code du travail et L. 242-1 du code de sécurité sociale, l'employeur doit justifier que les sommes versées à ses salariés au titre de l'intéressement l'ont été dans le strict respect de l'accord conclu en application et conformément aux dispositions susvisées. Il énonce que, toutefois, comme le précise la lettre d'observations, dans l'hypothèse où seule la mise en oeuvre de l'accord est contraire au caractère collectif, les clauses de l'accord étant régulières, il n'y a pas lieu de réintégrer dans l'assiette des cotisations l'ensemble des sommes attribuées si les conditions suivantes sont réunies cumulativement : le nombre des salariés exclus est réduit et représente moins de 5 % des salariés entrant dans le champ de l'accord ; s'il s'agit du premier contrôle révélant cette irrégularité et si la bonne foi de l'employeur est avérée. 6. Ayant constaté que, dans son redressement, l'URSSAF reprochait à la société de pas avoir respecté les termes de l'accord collectif pour n'avoir pas versé de prime d'intéressement à vingt-huit de ses salariés qui avaient quitté l'entreprise au moment du versement de la prime, l'arrêt retient que l'URSSAF ne justifiait ni que les salariés exclus, qui avaient quitté l'entreprise, représentaient plus de 5 % des salariés entrant dans le champ de l'accord, ni qu'il ne s'agissait pas du premier contrôle révélant une telle irrégularité et que la société n'était pas de bonne foi, alors que l'organisme social relevait que la société avait effectué une écriture de reprise de provisions à la clôture de l'exercice comptable 2011. 7. En statuant ainsi, par des motifs faisant ressortir qu'elle avait appliqué, alors que la société ne s'en prévalait pas, la tolérance administrative résultant de l'application de circulaires et de lettres ministérielles, dépourvues de toute portée normative, la cour d'appel a violé les textes susvisés. PAR CES MOTIFS, la Cour : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il annule le chef de redressement relatif à la prime d'intéressement, notifié par l'URSSAF d'Aquitaine à la société A... pour la somme de 137 300 euros, l'arrêt rendu le 27 juin 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ; Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ; Condamne la société A... aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société A... et la condamne à payer à l'URSSAF d'Aquitaine la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du douze novembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour la société A... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société A... de sa demande tendant à l'annulation du redressement portant sur les frais professionnels ; aux motifs propres que la société A... a circonscrit sa contestation au redressement lié aux indemnités kilométriques ; qu'elle soutient que la qualification desdites indemnités en rémunération est incohérente dans la mesure où la direction générale des finances publiques a considéré aux termes des conclusions du contrôle fiscal qu'elle a remises le 25 juillet 2012 que les sommes correspondant aux indemnités kilométriques avaient la nature de rémunération occulte et où elle a, de ce fait, imposé ces montants dans la catégorie des revenus mobiliers et non des salaires ; que la double qualification est donc particulièrement incohérente et inéquitable ; qu'ainsi, la cour ne pourra qu'annuler le redressement notifié par l'URSSAF Aquitaine sur les frais professionnels ; que cela étant, il convient de rappeler que l'inspecteur de l'URSSAF a constaté que la SAS A... remboursait à ses salariés des indemnités kilométriques pour l'utilisation de leurs véhicules personnels à des fins professionnelles et que le nombre de kilomètres parcourus mensuellement par les salariés ou le montant des indemnités versées, étaient souvent identiques ; que la société a été dans l'impossibilité de fournir un quelconque élément probant pour justifier de la puissance fiscale des véhicules des salariés et de leur réelle utilisation à des fins professionnelles ; qu'en conséquence, compte tenu de l'ensemble de ces éléments, c'est à juste titre que la totalité des indemnités kilométriques versées aux salariés visés dans les annexes à la lettre d'observations, a été assujettie à cotisations sociales ; qu'il doit d'ailleurs être relevé — contrairement à ce que soutient la SAS Tastet — que les services fiscaux et l'URSSAF — qui sont totalement indépendants l'un de l'autre, soumis chacun à des législations différentes et qui de ce fait ne peuvent s'imposer mutuellement leurs décisions — ont effectué une analyse parfaitement cohérente et complémentaire sur la nature de rémunérations des indemnités kilométriques, soumises à ce titre à cotisations sociales pour l'URSSAF et imposables à titre de revenus mobiliers pour l'administration fiscale ; que le jugement attaqué doit donc être confirmé de ce chef ; et aux motifs réputés adoptés que la SAS A... mentionne de manière pour le moins succincte dans ses écritures déposées à l'audience un point « 2/ Sur les frais professionnels » en mentionnant une difficulté relative à la qualification « desdites indemnités en rémunération » sans toutefois préciser de quelles indemnités il s'agirait, ni faire référence aux différents chapitres du redressement, ni citer de dispositions légales au soutien de sa contestation, de sorte que le tribunal n'est pas en mesure d'identifier la nature de cette contestation ; qu'elle ne peut qu'être déboutée de sa demande d'annulation de ce chef ; alors qu'un remboursement de frais dont la justification n'a pu être prouvée, imposée pour cette raison au titre des revenus mobiliers à la suite d'un redressement fiscal, ne peut être par surcroît soumis à cotisations sociales ; qu'en validant le redressement relatif à des indemnités kilométriques qui avaient été qualifiées de revenus mobiliers par l'administration fiscale, la cour d'appel a violé l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société A... de sa demande tendant à l'annulation du redressement portant sur l'avantage en nature véhicule ; aux motifs propres qu'il convient de rappeler que sur le fondement des dispositions de l'article L. 213-1 du code de la sécurité sociale, les URSSAF constituent autant de personnes morales distinctes et que de ce fait, la décision prise par l'une d'entre elles n'engage pas les autres ; qu'il en résulte donc qu'une URSSAF ne se trouve liée envers un employeur que par ses propres décisions ; qu'en conséquence, contrairement à ce que soutient la société A..., l'URSSAF Aquitaine n'est pas liée par la décision prise par l'URSSAF des Pays de la Loire et c'est donc à tort, que la société A... se prévaut de la décision de la commission de recours amiable de l'URSSAF des Pays de la Loire, qui même définitive, à défaut de recours, ne s'impose pas à elle ; qu'en application des articles L. 242-1 du code de la sécurité sociale dans sa version applicable au litige : «sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, les primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entremise d'un tiers à titre de pourboire » ; que l'article 3 de l'arrêté du 10 décembre 2002 relatif à l'évaluation des avantages en nature en vue du calcul des cotisations de sécurité sociale : « Lorsque l'employeur met à disposition permanente du travailleur salarié ou assimilé un véhicule, l'avantage en nature constitué par l'utilisation privée du véhicule est évalué, sur option de l'employeur, sur la base des dépenses réellement engagées ou sur la base d'un forfait annuel estimé en pourcentage du coût d'achat du véhicule ou du coût global annuel comprenant la location, l'entretien et l'assurance du véhicule en location ou en location avec option d'achat, toutes taxes comprises » ; qu'il en résulte que tout avantage en nature alloué en contrepartie ou à l'occasion du travail doit être soumis à cotisations ; qu'il en est ainsi pour la mise à disposition par l'employeur d'un véhicule dès lors qu'en l'absence de tout justificatif il n'est pas démontré que le véhicule a un usage exclusivement professionnel ; qu'il y a mise à disposition à titre permanent d'un véhicule chaque fois que les circonstances de fait permettent au salarié d'utiliser à titre privé, et donc en dehors du travail, le véhicule professionnel et que de ce fait, le salarié n'est pas tenu de restituer le véhicule en dehors de ses périodes de travail, notamment en fin de semaine (samedi et dimanche) ou pendant ses périodes de congés ; que si le salarié restitue le véhicule pendant les repos hebdomadaires et congés, cette restitution doit être mentionnée sur un document écrit ; que s'il ne le restitue pas pendant les repos hebdomadaires et congés, l'interdiction d'utiliser le véhicule doit être notifiée par écrit ; qu'il est indifférent que l'avantage en nature soit octroyé directement ou par l'intermédiaire d'un tiers dès lors que cet octroi est opéré en considération de l'appartenance du salarié à l'entreprise concernée ; que l'éventuelle participation du salarié aux frais de voiture ne remet pas en cause le principe de l'avantage en nature mais vient minorer la valeur de l'avantage en nature du montant de la participation ; qu'en l'espèce, la société A... soutient que les véhicules mis à la disposition de ses salariés ne le seraient pas à raison de leurs qualités de salariés de la société mais en vertu du contrat de location de véhicules publicitaires et donc en qualité de clients de la société [...] ; que les véhicules loués auprès de la société [...] ne seraient pas à disposition permanente des salariés dans la mesure où ils n'utiliseraient pas ces véhicules pour un usage professionnel et qu'ils seraient, en réalité, liés par un contrat de location avec une société qui n'était pas leur employeur ; qu'en réplique, l'URSSAF s'appuie pour faire valoir le bien-fondé du redressement sur les constatations de son agent ; que cela étant, ce dernier a relevé que la société A... fait partie du groupe [...], tout comme la société [...] ; que la comptabilité de la société [...] révélait que certains chauffeurs des sociétés Avilog, A..., Volouest, Volnord et Logicia appartenant toutes au même groupe louaient des véhicules, « floqués », c'est-à-dire porteurs de publicité ; que la société [...] ne louait ce type de véhicules qu'à des salariés du groupe [...] ; que les véhicules étaient loués aux salariés pour un montant variant entre 1 € TTC par jour et 7 € TTC par jour ; que les investigations comptables menées auprès de la société Volouest (entreprise du groupe), ont démontré la présence d'une facture [...] mentionnant la « location de véhicules à 1 € », que sur celle-ci, les véhicules étaient loués au coût journalier de 5,84 € HT, soit 6,98 € TTC par jour, que ce prix était défini ainsi à 5,98 € TTC, représentant la publicité sur le véhicule et 1 € représentant le montant de la participation salariale, que ce coût de 6,98 € soit 5,84 € hors taxes correspondait donc au coût réel du véhicule, confirmé par le prix de la location maximal concernant ce type de véhicules (7 € TTC) ; qu'en réplique, pour contester ces éléments, la société A... se borne à produire 4 factures de location à en-tête de la société [...] dont il n'est absolument pas démontré que les destinataires étaient des salariés de l'employeur et omet de produire ne serait-ce qu'un quelconque contrat de location effectivement conclu entre la société [...] et ses salariés ; qu'ainsi, à défaut d'établir que ces véhicules étaient mis à disposition de ses salariés à titre exclusivement privé et dans des conditions onéreuses conformes à l'activité habituelle de la société [...], la société A... n'établit pas la réalité du lien contractuel entre ses salariés et la société [...] ; que de ce fait, n'établissant pas que — contrairement aux constatations de l'URSSAF — ces véhicules n'avaient qu'un usage exclusivement privé, c'est à bon droit que l'URSSAF a considéré que ces véhicules étaient mis à disposition des salariés dans le cadre de leur activité professionnelle avec possibilité de prolongement à titre privé et qu'elle en a déduit qu'il s'agissait bien d'une mise à disposition permanente des véhicules au bénéfice des salariés ; que l'avantage en nature est dès lors parfaitement caractérisé et c'est à bon droit qu'il a été procédé à l'évaluation de cet avantage en nature soumis à cotisations en tenant compte des seuls éléments qu'ils avaient en leur possession, étant observé qu'il pouvait être aisé pour la société A..., si elle entendait contester les modalités de calcul de redressement de produire les contrats de location conclus avec les salariés ; qu'il en résulte donc au vu des principes et des éléments particuliers susrappelés que les modalités de calcul du redressement opéré par l'URSSAF sont insusceptibles d'être remises en cause dans la mesure où l'organisme a estimé, au regard des éléments recueillis lors du contrôle que l'avantage en nature dont bénéficiaient les salariés correspondait au montant de la location de chaque véhicule du groupe, soit 6,98 € TTC dont à déduire la participation du salarié (1 €) et que la société appelante n'apporte aux débats aucun élément concret pertinent permettant de remettre en cause cette appréciation matérielle ; et où la société A... qui fait état d'un coût moyen estimé à 2,67 € TTC n'a jamais fourni aucun justificatif pertinent servant de base à son chiffrage puisque les pièces qu'elle a versées aux débats, à savoir un contrat de location type, 4 factures de location à en-tête de [...] outre les conditions générales de location d'un véhicule — pièces 7, 10 et 11 de la société Tastet — ne remettent en cause de façon sérieuse les modalités de redressement ; que la première pièce n'étant qu'un simple contrat type, la seconde n'établissant que les variations de prix à la charge du salarié et la troisième n'établissant aucun élément utile à la solution du litige ; que de ce fait, en l'absence de justificatifs sérieux — alors que les inspecteurs du recouvrement étaient tout disposés à revoir leur chiffrage sous réserve de la production d'un certain nombre de documents tels que contrats de location précisant la valeur de l'avantage en nature, contrat de mise à disposition, périodes effectives de mise à disposition des véhicules — le chiffrage retenu par l'URSSAF doit être retenu ; qu'en conséquence, le jugement déféré est confirmé de ce chef ; et aux motifs réputés adoptés qu'au titre de l'avantage en nature véhicule, l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale dispose que « sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, les primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entremise d'un tiers à titre de pourboire » ; qu'en application de l'article 3 de l'arrêté du 10 décembre 2002, l'avantage en nature « voiture » résulte de l'usage privé par le salarié d'un véhicule mis à disposition par la société pour un usage professionnel et la société qui met à disposition un ou plusieurs véhicules pour les besoins de la société doit démontrer que le salarié a l'obligation de le restituer pendant les périodes de repos ; qu'en l'espèce, la SAS A... soutient que les véhicules loués à la société [...], qui appartient comme elle au groupe [...], n'étaient pas mis à la disposition permanente des salariés dans la mesure où les salariés concernés n'utilisaient pas leur véhicule pour un usage professionnel et qu'ils étaient en réalité liés par un contrat de location avec une société qui n'était pas leur employeur ; qu'il est constant que les inspecteurs du recouvrement ont constaté que des véhicules « floqués », c'est-à-dire porteurs de publicités, étaient mis à la disposition de plusieurs salariés de la SAS A... par la société [...], que par ailleurs les salariés en question occupaient tous des postes de chauffeurs, que des chauffeurs salariés d'autres entités du groupe louaient également des véhicules à la société [...] et que ces salariés ne louaient qu'un type spécifique de véhicules qui n'était pas proposé à la location aux autres clients de la société ; que la SAS A... n'a pas produit les factures de location adressées à ses salariés ni les contrats de location qu'ils auraient pu signer avec l'autre entité du groupe ; qu'en l'absence de ces éléments, les inspecteurs du recouvrement ont considéré que ces véhicules étaient mis à la disposition permanente des salariés et ont donc procédé au chiffrage de cet avantage en nature ; qu'il convient en effet de retenir que dans la mesure où la SAS A... ne produit aucun élément pour démontrer la réalité du lien contractuel unissant ses salariés et la société [...] et établir que les véhicules n'étaient mis à leur disposition qu'à titre exclusivement privé et dans des conditions onéreuses conformes à l'activité habituelle de la société [...], c'est à bon droit que l'URSSAF a estimé que ces véhicules étaient mis à leur disposition de façon permanente et a évalué le montant de l'avantage en nature soumis à cotisations en tenant compte de la seule facture de location dont les inspecteurs ont pu prendre connaissance, sur la base de la différence entre le prix de location et la participation salariale, étant observé qu'il était aisé pour la SAS A..., si elle entendait contester les modalités de calcul du redressement, de produire les contrats de location conclus avec ses salariés ; qu'en conséquence, il convient de débouter la société A... de sa demande d'annulation du redressement de ce chef ; 1) alors qu'un avantage en nature est la contrepartie du travail prenant la forme d'une économie de frais pour le salarié à la charge de l'employeur ; que tel n'est pas le cas de contrats de location de voiture passés entre les salariés et une société de location à un tarif réduit du fait que les voitures sont le support de publicités, peu important que la société de location appartienne au même groupe que l'employeur et qu'elle réserve ce type de contrat aux salariés du groupe ; qu'en validant la réintégration dans la rémunération soumise à cotisations de la différence entre le prix de location et la somme versée par le preneur, correspondant au coût de la sujétion, la cour d'appel a violé l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale ; 2) alors d'ailleurs que l'employeur démontrait, pièces à l'appui, qu'il existait sur le marché d'autres offres de location de véhicules à 1 euro par jour, de sorte que ce type de contrat ne pouvait être considéré comme un avantage en nature fourni par l'employeur en contrepartie du travail ; qu'en ne répondant pas à ces conclusions et en délaissant ces pièces, la cour d'appel a derechef violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3) alors enfin et subsidiairement qu'en négligeant de rechercher si en tout état de cause, ce n'était pas la société de location qui était redevable de cotisations sociales, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 242-1-4 du code de la sécurité sociale, applicable pour une partie de la période objet du redressement. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour l'URSSAF Aquitaine Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris sauf en ce qu'il avait confirmé cette décision au titre du redressement relatif à la prime d'intéressement, statuant à nouveau de ce chef, d'avoir annulé le redressement relatif à la prime à l'intéressement notifié à la société A... pour une somme de 137 300 euros et d'avoir en conséquence, condamné la société A... à verser à l'Urssaf la somme de 507 698 euros en cotisations et majorations de retard arrêtées au 18 décembre 2013 ; Aux motifs que « sur l'intéressement En application des articles : * L. 242-1 du code de la sécurité sociale : « Pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entremise d'un tiers à titre de pourboire () ». * L. 3212-4 du code du travail : « Les sommes attribuées aux bénéficiaires en application de l'accord d'intéressement ou au titre du supplément d'intéressement mentionné à l'article L. 3314-10 n'ont pas le caractère de rémunération, au sens de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale () ». * L. 3312-1 du code du travail : « Tous les salariés d'une entreprise compris dans le champ des accords d'intéressement et de participation ou des plans d'épargne salariale bénéficient de leurs dispositions. Toutefois, une condition d'ancienneté dans l'entreprise ou dans le groupe d'entreprise défini aux articles L. 3344-1 et L. 3344-2 peut être exigée. Elle ne peut excéder trois mois ». Il en résulte que, pour bénéficier de l'exonération de cotisations prévue à l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, l'employeur doit justifier que les sommes versées à ses salariés au titre de l'intéressement l'ont été dans le strict respect de l'accord conclu en application et conformément aux dispositions susvisées. Toutefois, comme il a été précisé dans la lettre d'observations, dans l'hypothèse où seule la mise en oeuvre de l'accord est contraire au caractère collectif, les clauses de l'accord étant régulières, il n'y a pas lieu de réintégrer dans l'assiette des cotisations des cotisations l'ensemble des sommes attribuées si les conditions suivantes sont réunies cumulativement : - le nombre des salariés exclus est réduit et représente moins de 5 % des salariés entrant dans le champ de l'accord, - il s'agit du premier contrôle révélant cette irrégularité et la bonne foi de l'employeur est avérée. Le redressement est alors limité à la fraction des versements individuels indûment perçus à condition que l'employeur rétablisse les salariés lésés dans leurs droits. En l'espèce, il n'est pas contesté : - qu'un accord a été conclu le 29 mars 2010 pour l'UES [...], à laquelle appartient la société A..., pour une durée de trois ans, à savoir, pour les exercices sociaux du 1er octobre 2009 au 31 septembre 2012, - qu'aux termes dudit accord, une prime collective d'intéressement devait être attribuée aux salariés ayant au moins un mois d'ancienneté dans l'entreprise au jour de la clôture de l'exercice, - que, cependant, sur le premier exercice, cette prime a été évaluée et répartie entre les salariés ayant au moins trois mois d'ancienneté dans l'entreprise. L'Urssaf Midi-Pyrénées remet en cause les modalités de mise en oeuvre de cet accord aux motifs : - que, d'une part, la prime d'intéressement n'aurait été versée sur le premier exercice qu'aux salariés ayant au moins 3 mois d'ancienneté alors que l'accord prévoyait qu'elle soit attribuée aux salariés ayant au moins 1 mois d'ancienneté, - que, d'autre part, la prime d'intéressement des salariés ayant quitté l'UES à la date de versement de la prime (28 salariés) ne leur avait pas été versée à la date du contrôle, alors qu'aucune condition de présence dans l'entreprise pour le versement de l'intéressement n'avait été prévue dans l'accord, - que, de surcroît, l'entreprise n'a pas, durant la période de validité de l'accord, établi et déposé d'avenant afin d'en modifier les termes quant à l'ancienneté requise pour bénéficier de l'intéressement, - qu'ainsi, la clause d'application de la condition d'ancienneté plus favorable que la condition minimum légale de l'article L. 3342-1 du code du travail, prévue à l'accord et qui aurait dû être appliquée par l'entreprise, ne l'a jamais été. La sas A... s'en défend et soutient : - que la condition d'ancienneté d'un mois, fixée à l'article 3 de l'accord UES, constitue une erreur rédactionnelle qui ne correspond pas à la volonté des signataires, - que la preuve s'en trouve dans les termes dudit article qui n'ont pas été appliqués, car les parties souhaitaient maintenir une condition d'ancienneté à 3 mois et ce, en conformité avec les exigences légales. Ceci étant, il convient de relever : - que l'ensemble des parties signataires de l'accord d'intéressement litigieux souligne que c'est à la suite d'une simple erreur rédactionnelle qu'il a été mentionné, dans la convention du 29 mars 2010, un délai d'ancienneté de 1 mois au lieu de 3 mois, - qu'ainsi, le délégué syndical de l'entreprise - pièce 13 de la société – a confirmé dans une attestation dont la validité n'a pas été remise en cause qu'il n'avait jamais été envisagé de faire bénéficier de cet accord les salariés n'ayant qu'un mois d'ancienneté, que la condition d'ancienneté exigée était de 3 mois et que l'erreur provenait du service juridique de la société, - que, de même, ni l'organisation syndicale signataire, ni les membres de la commission de contrôle n'ont jamais relevé la question de l'ancienneté dans l'entreprise au moment de la répartition de l'intéressement, - qu'en outre, alors que le contrôle de l'URSSAF porte sur la période de janvier 2010 à mai 2012, le redressement au titre de la prime d'intéressement n'est opéré que pour le premier exercice de l'application de l'accord, à savoir la période du 1er octobre 2009 au 30 septembre 2010, - pièce 1 de l'Urssaf – dont il doit être déduit – à défaut d'explication contraire – que la situation a été régularisée avant même le contrôle des services de l'Urssaf. Par ailleurs, l'Urssaf ne justifie ne que les 28 salariés exclus et qui avaient quitté l'entreprise étaient supérieurs à 5% des salariés entrant dans le champ de l'accord, ni qu'il ne s'agit pas du premier contrôle révélant une telle irrégularité et que la société n'est pas de bonne foi alors que l'organisme social relève lui-même que la société a effectué une écriture de reprise de provisions à la clôture de l'exercice comptable 2011. En conséquence, il résulte de l'ensemble de ces éléments que non seulement l'accord litigieux était affecté d'une erreur matérielle quant à l'octroi de la prime d'intéressement litigieuse entre les salariés ayant plus de 3 mois d'ancienneté mais également que l'Urssaf est défaillante dans l'administration de la preuve qui lui incombe en ce qui concerne les salariés ayant quitté l'UES à la date du versement de la prime d'intéressement. En conséquence, il y a lieu d'invalider le redressement de ce chef » ; 1°) Alors que l'éventuelle erreur matérielle dont le texte d'un accord serait entaché peut être opposée à l'entreprise tant qu'elle n'a pas été régulièrement rectifiée et que les conséquences financières de l'erreur ont également été réparées par le versement effectif des sommes dont les salariés victimes de l'erreur ont été indûment privés ; qu'en affirmant que le délai d'ancienneté d'un mois n'était le fruit d'une erreur matérielle, les partenaires sociaux ayant souhaité appliquer la condition légale de trois mois, et que la situation a été régularisée pour les salariés ayant indûment perçu la prime litigieuse comme prévu par la clause prétendument erronée de l'accord, sans constater que l'accord avait été officiellement et régulièrement rectifié par un nouvel accord conclu par les partenaires sociaux et régulièrement enregistré avant régularisation des attribution d'indemnisation, la cour d'appel a violé les articles 1134 devenu 1103 et 1104 du code civil et L. 242-1 du code de la sécurité sociale ; 2°) Alors que, tenu en toute circonstance de respecter lui-même le principe du contradictoire, le juge ne peut soulever d'office un moyen sans inviter les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a soulevé d'office le moyen pris de ce que, tandis que le contrôle de l'Urssaf portait sur la période de janvier 2010 à mai 2012, le redressement au titre de la prime d'intéressement n'était opéré que pour le premier exercice de l'application de l'accord, à savoir la période du 1er octobre 2009 au 30 septembre 2010 ; qu'elle a déduit de ce moyen soulevé d'office qu'à défaut d'explication contraire de l'Urssaf, la situation avait été régularisée avant même le contrôle des services de l'Urssaf ; qu'en s'abstenant d'inviter l'Urssaf à présenter ses observations sur ce moyen nouveau ayant fondé toute entière sa décision, la cour a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 3°) Alors que c'est à la partie qui sollicite le bénéfice d'une exonération de cotisations sociales qu'il appartient de démontrer qu'elle en remplit les conditions ; qu'en reprochant à l'Urssaf de ne pas rapporter la preuve que les salariés ayant quitté l'entreprise n'avaient pas perçu la prime litigieuse privant ainsi l'accord de son caractère collectif, la cour d'appel a violé les articles 1315 devenu 1353 du code civil et L. 242-1 du code de la sécurité sociale ; 4°) Alors, de même, que, tenu de respecter lui-même le principe du contradictoire, le juge du fond ne peut, d'office, faire application d'une tolérance administrative envisagée dans une lettre-circulaire Acoss ou une circulaire interministérielle sans inviter l'Urssaf à émettre ses observations ; qu'en l'espèce, faisant d'office application de la lettre-circulaire Acoss n° 2002-032 du 30 janvier 2002 sur les modifications apportées aux mécanismes de l'épargne salariale, ainsi que des circulaires interministérielles des 6 avril et 14 septembre 2005 relatives à l'épargne salariale, la cour d'appel a soulevé d'office le moyen pris de ce que l'Urssaf ne justifiait ni que les 28 salariés exclus et ayant quitté l'entreprise représentaient plus de 5% de l'effectif des salariés entrant dans le champ de l'accord ni qu'il ne s'agissait pas du premier contrôle révélant une telle irrégularité de sorte que la société A... n'était pas de bonne foi, et ce tandis même que cette société a effectué une écriture de reprise de provisions à la clôture de l'exercice comptable 2011 ; qu'en s'abstenant d'inviter l'Urssaf à présenter ses observations sur ce moyen relevé d'office, la cour a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 5°) Alors, en tout état de cause, que les tolérances ministérielles ainsi que les recommandations de l'Acoss n'ont aucune valeur juridique et ne peuvent être de nature à restreindre les droits des Urssaf ; qu'il s'ensuit que le juge ne peut, sur le fondement d'une lettre-circulaire de l'Acoss ou d'une circulaire ministérielle, a fortiori si celle-ci n'est pas même invoquée par le cotisant, faire droit au recours de celui-ci en annulation d'un redressement ; qu'en annulant en l'espèce le redressement opéré du chef de l'intéressement en faisant d'office, et donc en lieu et place de l'Urssaf, application de la tolérance envisagée dans la lettre-circulaire Acoss n° 2002-032 du 30 janvier 2002 sur les modifications apportées aux mécanismes de l'épargne salariale ainsi que dans les circulaires interministérielles des 6 avril et 14 septembre 2005 relatives à l'épargne salariale, sans même désigner ces normes, ce afin de retenir que le caractère collectif de l'intéressement était respecté en dépit de l'exclusion avérée de 28 salariés, la cour d'appel a violé les articles 12 du code de procédure et L. 242-1 du code de la sécurité sociale ; 6°) Alors que l'écriture de reprise de provisions à la clôture de l'exercice comptable 2011 était la conséquence de l'exclusion de 28 salariés du système d'intéressement et de l'absence de versement à leur profit ; qu'en considérant que cette opération comptable était de nature à caractériser la bonne foi de la société A... et, partant, à exclure de l'assiette des cotisations les sommes versées dans le cadre du système d'intéressement, la cour d'appel a violé L. 242-1 du code de la sécurité sociale ;