Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 11 juin 2014, 12-28.424, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2014-06-11
Numéro d'affaire : 12-28424
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Rouen, 2012-09-25
Président : Mme Goasguen (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Piwnica et Molinié, SCP Waquet, Farge et Hazan

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué que M et Mme X... ont été engagés respectivement, à compter du 30 août 2004 et du 1er septembre 2006, par la société Ecole des Roches, internat privé sous contrat avec l'Etat, en qualité de chefs de maison au sein de l'internat « La Guiche » avec mission d'encadrer les élèves sur le plan pédagogique et éducatif quand ils ne sont pas en cours ; que leurs contrats prévoyaient un temps de travail annualisé sur trente-huit semaines à raison de quarante-deux heures par semaine soit mille cinq cent quatre-vingt-seize heures annuelles, en application de l'article 2 de la convention collective du personnel d'éducation des établissements d'enseignement privés ; que les salariés ont saisi la juridiction prud'homale, le 21 septembre 2009 d'une demande de résiliation judiciaire de leurs contrats de travail ; qu'ils ont été licenciés pour faute lourde par lettre du 20 mai 2010 ; Sur le premier moyen du pourvoi principal de l'employeur : Attendu que l'Ecole des Roches fait grief à l'arrêt de la condamner à payer diverses sommes à titre de rappel de salaire « chef de maison », outre les congés payés afférents, de prime exceptionnelle et de supplément familial ainsi que de prononcer la résiliation judiciaire des contrats à ses torts et de la condamner au paiement de différentes indemnités de rupture, alors, selon le moyen : 1°/ que l'employeur démissionnaire de l'organisation syndicale signataire d'une convention non étendue n'est pas lié par les accords postérieurs à sa démission ; qu'en l'espèce, elle a fait valoir qu'elle avait démissionné en septembre 2002 du syndicat national des chefs d'établissement de l'enseignement libre (SNCEEL) signataire de la convention collective des personnels des services administratifs et économiques, personnels d'éducation et documentalistes des établissements d'enseignement privés du 14 juin 2004 (PSAEE, code IDCC 2408) et a versé aux débats une attestation du délégué général adjoint du syndicat SNCEEL établissant que l'Ecole des Roches n'était plus adhérente de son organisme depuis septembre 2002 ; qu'en se fondant néanmoins, pour faire droit aux demandes en paiement de rappels des salaires et de primes exceptionnelles formées par les époux X... en leur qualité de « chef de maison », sur les avenants non étendus de la convention PSAEE du 12 juin 2008, du 29 août 2008 et l'accord non étendu du 7 juin 2007, aux motifs inopérants que l'attestation du représentant syndical du SNCEEL n'aurait été produite qu'en cause d'appel et au motif erroné que « les paragraphes non étendus d'une convention collective s'appliquent aux employeurs signataires y compris en cas de démission de celle-ci » quand lesdits avenants non étendus, tous postérieurs à la démission de l'Ecole des Roches du syndicat SNCEEL, ne pouvaient être applicables à l'Ecole des Roches, la cour d'appel a violé les articles L. 2262-1, L. 2262-2 et L. 2262-3 du code du travail et par fausse application les avenants précités ; 2°/ que par application de l'article 1315 du code civil, lorsque l'employeur établit qu'il n'est plus membre d'une organisation syndicale signataire d'une convention non étendue en produisant une attestation de ce syndicat, il incombe au salarié qui se prévaut du contraire de le démontrer ; qu'ayant relevé que l'Ecole des Roches avait rapporté la preuve qu'elle n'était plus adhérente à partir de septembre 2002 du syndicat SNCEEL, signataire de la convention collective PSAEE non étendue et de ses avenants, en versant aux débats une attestation en date du 14 mai 2012 du représentant de ce syndicat qui certifie que « le lycée collège les Roches, sis à Verneuil-sur-Avre n'est à ce jour plus adhérent de notre organisme depuis septembre 2002 » et en se fondant sur la circonstance inopérante que le règlement intérieur de l'Ecole des Roches mentionnait par erreur cette adhésion, la cour d'appel qui a ainsi déchargé le salarié de son obligation en matière de preuve, a violé l'article 1315 du code civil ; 3°/ que l'application volontaire d'une convention collective non obligatoire n'emporte pas l'engagement de l'employeur d'appliquer les dispositions de ses avenants, lequel ne peut résulter que d'une volonté claire et non équivoque de sa part ; que l'Ecole des Roches a reconnu avoir volontairement appliqué la convention collective « PSAEE » et non ses avenants ; qu'en retenant que l'Ecole des Roches admet l'application volontaire de la convention collective PSAEE qui figure sur les contrats de travail des époux X... et d'autres salariés, sans aucune réserve, pour en déduire qu'étaient applicables les dispositions des avenants précités des 12 juin 2008, 29 août 2008 et de l'accord du 7 juin 2007, la cour d'appel qui a statué par des motifs inopérants a violé par fausse application ces dispositions et l'article 1134 du code civil ; Mais attendu qu'ayant, d'une part, estimé que l'attestation produite n'avait pas une valeur probante suffisante, et d'autre part, relevé que le règlement intérieur de l'Ecole des Roches ainsi que plusieurs contrats de travail conclus postérieurement à la prétendue démission mentionnaient son affiliation au syndicat national des chefs d'établissements de l'enseignement libre, signataire de la convention collective PSAEE et des avenants non étendus du 29 août 2007 et du 12 juin 2008 et de l'accord non étendu du 7 juin 2007, la cour d'appel a pu en déduire que l'employeur était affilié à l'une des organisations signataires des accords litigieux lesquels étaient applicables aux salariés ; qu'elle a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen du pourvoi principal de l'employeur : Attendu que l'Ecole des Roches fait grief à l'arrêt de la condamner à payer diverses sommes à titre d'heures supplémentaires et de congés payés afférents et au titre du préavis, de congés payés sur préavis, d'indemnité pour travail dissimulé, d'indemnité de requalification, de rappel de salaire sur mise à pied à titre conservatoire, d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse calculée sur l'intégration dans le salaire d'heures supplémentaires ainsi que de prononcer la résiliation judiciaire des contrats et de la condamner au paiement de différentes indemnités de rupture, alors selon le moyen : 1°/ que par application combinée de l'article 2. 4 de l'accord étendu relatif à la réduction de la durée effective et à l'aménagement du temps de travail dans l'enseignement privé sous contrat du 15 juin 1999, de l'accord de branche relatif au travail de nuit du 2 juillet 2002 modifié par l'accord étendu sur les équivalences de nuit dans cette branche du 31 janvier 2007, seuls les personnels chargés de la surveillance nocturne des internats qui accomplissent un travail effectif avec des temps d'inaction relèvent de l'horaire d'équivalence, que le surveillant de nuit est celui qui assure une période de veille en chambre, comprise entre le coucher et le lever des élèves ; que l'Ecole des Roches a fait valoir que M. X... et Mme X..., engagés comme « chefs de maison » et non comme « surveillants », assuraient à titre principal, pendant la journée, un rôle pédagogique et éducatif à l'égard des élèves quand ceux-ci ne sont pas en cours ; que disposant d'un logement de fonction et non d'une chambre de veille, ils n'avaient ni l'un ni l'autre la qualité de surveillant de nuit d'internat quand bien même pouvaient-ils être amenés, à titre exceptionnel à intervenir la nuit auprès des élèves en cas de nécessité ; qu'en affirmant, sans en justifier, que les époux X... appartiennent au personnel d'internat sous régime d'équivalence pour en déduire qu'ils travaillaient donc la nuit ou en retenant encore qu'ils avaient « une mission de surveillance d'internat et étaient susceptibles d'être sollicités en leur qualité de « substitut parental » », la cour d'appel qui n'a pas caractérisé un emploi de surveillance nocturne effective en chambre de veille relevant de l'horaire d'équivalence a violé l'article L. 3121-9 du code du travail et les dispositions conventionnelles précitées ; 2°/ que par application combinée de l'article L. 3122-31 du code du travail et de l'article 1. 2 de l'accord de branche relatif au travail de nuit du 2 juillet 2002, le travailleur de nuit est celui qui accomplit, soit au moins deux jours par semaine, selon son horaire habituel, au moins trois heures de temps de travail quotidien entre 21 heures et 6 heures ou soit au cours d'une période d'une année, au moins deux cent soixante-quatre heures de travail effectif durant la plage nocturne 21 heures-6 heures, voire deux cent vingt-quatre heures pour les personnels d'internat sous régime d'équivalence ; que l'Ecole des Roches a exposé qu'au moment du coucher des enfants jusqu'à 21h 45, un chef de maison effectuait 0, 75 heure, soit cent cinquante-trois heures au cours d'une année, qu'ainsi les époux X... ne pouvaient avoir la qualité de travailleur de nuit ; qu'en décidant cependant le contraire, pour faire droit à leur demandes d'heures supplémentaires et repos compensateurs du travail de nuit, aux motifs inopérants qu'ils auraient eu la qualité de personnel d'internat sous régime d'équivalence ou encore qu'ils étaient « susceptibles d'être sollicités en leur qualité de « substitut parental » » pendant la nuit, sans rechercher quel était le temps de travail effectif des époux X... pendant les heures de nuit, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes précités ; 3°/ qu'en se fondant sur l'article 1. 4 de l'accord de branche du 2 juillet 2002 qui ne concerne que le travail de nuit et fixe la durée maximale hebdomadaire à quarante heures pour en déduire que la durée maximale hebdomadaire du travail n'a pas été respectée dès lors que les contrats des époux X... mentionnent une durée hebdomadaire de quarante-deux heures quand ceux-ci n'ont pas été engagés comme travailleurs de nuit, la cour d'appel a violé cette disposition ; 4°/ qu'est en situation d'astreinte de nuit et non de travail effectif, le salarié qui dispose d'un logement de fonction dans lequel il peut vaquer librement à ses occupations et n'intervient la nuit qu'en cas de nécessité ; qu'en écartant le régime de l'astreinte après avoir relevé que les époux X... bénéficiaient d'un logement de fonction dans lequel ils élevaient leurs enfants, qu'en leur qualité de « chefs de maison », ils assuraient une mission de surveillance et étaient susceptibles d'être dérangés par les élèves la nuit, même le week-end et qu'aucun travail d'astreinte n'était prévu par une stipulation contractuelle ou une disposition conventionnelle, la cour d'appel qui a statué par des motifs inopérants, sans caractériser l'impossibilité pour les époux X... de vaquer librement à leurs occupations personnelles après le coucher des enfants jusqu'à leur lever, ou encore le week-end, a violé les articles L. 3121-1 et L. 3121-5 du code du travail ; 5°/ que l'article 2. 6 de l'accord relatif à la réduction de la durée effective et à l'aménagement du temps de travail dans l'enseignement privé sous contrat du 15 juin 1999, étendu par arrêté du 23 décembre 1999, prévoit que le personnel peut être en situation d'astreinte ; qu'en énonçant qu'aucun travail d'astreinte n'est prévu par une disposition conventionnelle, la cour d'appel a violé cette disposition ; 6°/ que seules des heures de travail effectif peuvent donner lieu à rémunération et le juge saisi d'un litige sur le nombre d'heures de travail doit en rechercher le nombre effectivement réalisé par le salarié ; que l'Ecole des Roches a soutenu que les chefs de maison vivant en couple se répartissent librement les tâches qui ne nécessitent pas la présence des deux époux, notamment la nuit où un seul époux est d'astreinte ou encore au moment des repas ; qu'en condamnant cependant l'Ecole des Roches à payer à chacun des époux X... des heures de travail supplémentaires calculées systématiquement sur des interventions communes aux motifs inopérants tirés de ce que les contrats sont distincts ou encore qu'aucune stipulation contractuelle ou directive de l'employeur ne fait état d'un travail en alternance quand il lui appartenait de vérifier, compte tenu de la spécificité du travail en couple et de leur autonomie d'organisation, le nombre d'heures effectif accompli par chacun des époux X..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-1, L. 3121-22 et L. 3171-4 du code du travail ; 7°/ que seules les heures supplémentaires accomplies avec l'accord de l'employeur ouvrent droit à paiement ; que l'Ecole des Roches a fait valoir que selon l'article 2. 8 de l'accord étendu relatif à la réduction de la durée effective et à l'aménagement du temps de travail dans l'enseignement privé sous contrat du 15 juin 1999, aucune heure supplémentaire, sauf urgence, ne peut être effectuée sans l'accord écrit du chef d'établissement, que de plus, M. et Mme X... disposaient d'une très grande autonomie d'organisation et devaient remplir leurs fonctions de « chefs de maison » dans la limite des heures contractuelles ; qu'en faisant droit aux demandes en paiement d'heures supplémentaires sans constater l'accord de l'Ecole des Roches à l'accomplissement de telles heures, la cour d'appel a violé les articles L. 3121-1, L. 3121-22 et L. 3171-4 du code du travail ; 8°/ qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production de tous éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre en apportant ses propres éléments sur les horaires effectivement réalisés ; qu'en se fondant sur les seuls décomptes des époux X... pour faire droit à leurs demandes sans examiner ceux produits par l'Ecole des Roches qui, pour démontrer l'absence d'heures supplémentaires non rémunérées, a fait valoir qu'en raison de la liberté de gestion du temps de travail et de l'absence de système de contrôle, les heures supplémentaires devaient être déclarées par les salariés, a décrit un exemple type de journée de travail, a fourni les grilles horaires de l'équipe d'encadrement de l'internat « La Guiche » comportant les horaires de travail de M. et Mme X... ou encore les fiches d'intranet remplies par les salariés eux-mêmes qui ne font pas apparaître les heures supplémentaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ; 9°/ qu'en application de l'article 3. 3. 3 relatif à la modulation du temps de travail dans les établissements d'enseignement, issu de l'accord étendu relatif à la réduction de la durée effective et à l'aménagement du temps de travail dans l'enseignement privé sous contrat du 15 juin 1999, les heures effectuées entre trente-cinq et quarante heures hebdomadaires ne donnent pas lieu à comptabilisation en heures supplémentaires ni à majoration, ne s'imputent pas sur le contingent annuel d'heures supplémentaires et n'ouvrent pas droit à repos compensateur ; que l'Ecole des Roches a fait valoir qu'elle avait mis en place la modulation du temps de travail et le lissage de la rémunération des salariés ; qu'en ne s'expliquant pas sur ces dispositifs d'aménagement du temps de travail et de la rémunération déterminants du calcul et du paiement d'heures supplémentaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions conventionnelles précitées ; 10°/ qu'en se fondant exclusivement sur les décomptes d'heures supplémentaires présentés par les époux X... sans répondre aux conclusions de l'Ecole des Roches qui invoquait l'absence de prises en comptes des semaines de congés payés, des temps non travaillés, outre des jours de repos compensateurs et sans préciser ni le nombre d'heures supplémentaires retenues, ni le taux horaire pratiqué, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu, d'abord, qu'ayant relevé par motifs propres et adoptés que les époux X... étaient les seuls adultes présents dans la l'internat durant la nuit et que le « capitaine », qui est un élève, ainsi que le gardien de nuit, chargé de la sécurité extérieure, ne pouvaient assurer la surveillance des élèves au sein de l'établissement, la cour d'appel a pu en déduire, qu'ils effectuaient, en plus de leur travail diurne, un emploi de surveillant de nuit d'internat, soumis au régime d'équivalence prévu par la convention collective, peu important que cette surveillance nocturne s'effectuât dans leur logement de fonction situé au sein de l'internat, et non dans une chambre de veille ; Attendu, ensuite, qu'ayant constaté que les salariés avaient accompli, d'une part, au minimum six cent douze heures de travail effectif durant la plage nocturne 21 heures-6 heures au cours d'une année, et d'autre part, des heures de travail effectif au delà de la durée maximale hebdomadaire (quarante heures) prévue par l'article 1. 4 de l'accord de branche du 2 juillet 2002, la cour d'appel qui n'avait pas à répondre à un moyen, que ses constatations rendaient inopérantes, a exactement retenu qu'ils étaient travailleurs de nuit au sens de l'article 1. 2 de l'accord de branche relatif au travail de nuit du 2 juillet 2002 et calculé les heures supplémentaires par rapport à la limite haute de la modulation et non par rapport à la durée légale ; Attendu, enfin, qu'ayant relevé d'une part, que les contrats de travail des salariés étaient distincts, que chacun d'eux était employé en qualité de chef de maison et de chef de maison adjoint, et qu'aucun travail en couple, ni aucune modalité de répartition des horaires de travail n'avait été prévue par l'employeur, et d'autre part, que les heures de travail revendiquées par les salariés étaient rendues nécessaires par les tâches qui leur étaient confiées, la cour d'appel, après avoir pris en considération les éléments fournis par les salariés qu'elle a analysés, a, sans être tenue de préciser le détail du calcul appliqué, souverainement évalué l'importance des heures supplémentaires et fixé en conséquence les créances salariales s'y rapportant ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le quatrième moyen du pourvoi principal de l'employeur : Attendu que l'Ecole des Roches fait grief à l'arrêt de la condamner à payer une indemnité pour travail dissimulé et de prononcer la résiliation du contrat de travail avec les conséquences subséquentes au titre des indemnités de rupture, alors selon le moyen : 1°/ qu'en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation des chefs de l'arrêt portant condamnation de l'Ecole des Roches au paiement d'heures supplémentaires entraînera, par voie de conséquence, la cassation des chefs de l'arrêt critiqués dès lors que la condamnation au paiement d'indemnité pour travail dissimulé dépend de l'existence d'heures supplémentaires ; 2°/ que la dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 2° du code du travail n'est constituée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de salaire un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; qu'en se fondant sur le seul fait que M. et Mme X... étaient fondés à réclamer des heures supplémentaires et sur l'ampleur des sommes dues à ce titre, la cour d'appel qui n'a ni constaté ni caractérisé l'élément intentionnel du travail dissimulé, a violé les articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail ; Mais attendu, d'abord, que le rejet du premier moyen rend sans objet la première branche du moyen ; Attendu, ensuite, que la cour d'appel qui a souverainement apprécié l'existence du caractère intentionnel de l'omission sur les bulletins de paye du nombre d'heures de travail réellement effectuées, a légalement justifié sa décision ; Sur le premier moyen du pourvoi incident des salariés : Attendu que les salariés font grief à l'arrêt de les débouter de leur demande en paiement d'une indemnité conventionnelle de licenciement alors, selon le moyen, que les dispositions de l'article L. 8223-1 du code du travail ne font pas obstacle au cumul de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé avec les indemnités de toute nature auxquelles le salarié a droit en cas de rupture de la relation de travail ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Mais attendu que contrairement aux allégations du moyen, la cour d'appel n'a pas débouté les salariés d'une demande au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, aucune demande n'ayant été formulé à ce titre par les intéressés ; D'où il suit que le moyen manque en fait ; Sur les cinquième et sixième moyens du pourvoi principal de l'employeur et sur le second moyen du pourvoi incident des salariés : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission des pourvois ; Mais sur le troisième moyen du pourvoi principal de l'employeur : Vu les articles L. 212-5-1 du code du travail alors applicable, 2 de l'accord du 2 juillet 2002 relatif au travail de nuit, ensemble l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu que pour condamner l'Ecole des Roches à payer diverses sommes à titre de repos compensateur au-delà d'un contingent de quatre-vingt-dix heures supplémentaires, de repos compensateur du travail de nuit, de repos compensateur pour un travail au-delà de huit heures par jour, sommes assorties de congés payés afférents, l'arrêt énonce que les salariés peuvent prétendre au paiement d'heures supplémentaires ; qu'il est constant que le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateurs a droit à l'indemnisation du préjudice subi ; que celle-ci comporte à la fois le montant de l'indemnité de repos compensateur et le montant de l'indemnité de congés payés afférents ; qu'il est constant que les sommes allouées en paiement d'heures supplémentaires ne peuvent réparer le préjudice subi par le salarié du fait du défaut d'information sur son droit à repos compensateur ; que compte tenu de l'ensemble de ce qui précède, les demandes formulées par M. et Mme X... au titre du repos compensateur sont fondées et qu'il y a lieu d'y faire droit ; Qu'en statuant ainsi sans indiquer sur quels éléments elle se fondait pour allouer une somme à titre de repos compensateur pour un travail au delà de huit heures par jour et en confondant le repos compensateur pour travail de nuit et la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire au delà du contingent annuel sans préciser ni le nombre d'heures supplémentaires qui auraient été accomplies au delà du contingent annuel applicable, ni le nombre d'heures de repos compensateur acquis au titre du travail de nuit, la cour d'appel qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne l'Ecole des Roches à payer diverses sommes à titre de repos compensateur au-delà d'un contingent de quatre vingt-dix heures supplémentaires, de repos compensateur du travail de nuit, de repos compensateur pour un travail au-delà de huit heures par jour, sommes assorties de congés payés afférents, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 25 septembre 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Rouen ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Caen ; Laisse à chacune des parties la charges des dépens afférents à son pourvoi ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du onze juin deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Ecole des Roches (demanderesse au pourvoi principal). PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné l'Ecole des Roches à payer à chacun des époux X... des sommes à titre de rappel de salaire « chef de maison », outre les congés payés afférents et à titre de prime exceptionnelle ainsi qu'à payer à M. X... une somme à titre de 2 329, 51 € à titre de supplément familial de traitement ainsi que d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire des contrats des époux X... aux torts de l'Ecole des Roches et condamné celle-ci au paiement de différentes indemnités de rupture ; AUX MOTIFS Sur le rappel de salaire « chef de maison » ; que ce rappel est fondé sur l'avenant du 12 juin 2008 non étendu à la convention collective PSAEE-IDCC 2408 et l'accord du 29 avril, (lire août) 2008 relatif au salaire et à la valeur du point à compter du 1er septembre 2008 ; que selon l'accord du 29 août 2008, la valeur du point a été fixée à compter du 1er septembre 2008 à 56, 30 ¿ et portée à 56, 92 ¿ à compter du 1er septembre 2009 ; qu'ainsi jusqu'en août 2008 les salaires suivaient la valeur du point de la fonction publique et à partir de septembre 2008, ils ont suivi celle du point PSAEE, qui augmentait plus vite que le précédent ; que le conseil de prud'hommes a retenu à juste titre qu'il ressortait de l'examen des bulletins de salaire des époux X... que cette augmentation n'avait pas été appliquée, les salaires continuant à suivre l'indice de la fonction publique et non l'indice spécifique de la convention collective PSAEE plus favorable aux salariés ; que l'Ecole des Roches fait valoir que l'avenant du 12 juin 2008 n'a pas fait l'objet d'un arrêté d'extension et qu'elle n'est pas membre d'un des syndicats signataires ; que cependant, l'avenant du 12 juin 2008 et l'accord du 29 août 2008 mentionnent les organisations (d'employeurs et de salariés) signataires, parmi lesquelles le syndicat SNCEEL, signataire des deux textes ; qu'or, le règlement intérieur précise en son article un que l'Ecole des Roches est « affiliée au syndicat national des chefs d'établissement de l'enseignement libre » (SNCEEL) ; qu'elle ne peut valablement soutenir que celui-ci est entaché d'une erreur matérielle faute d'avoir été actualisé depuis le départ de l'ancienne chef d'établissement syndiquée et à la suite de la prise de fonction de Mme Y...non syndiquée ; qu'en outre, cette référence au règlement intérieur figure dans le contrat de travail des époux X... ; qu'au demeurant, l'Ecole des Roches produit seulement en cause d'appel une attestation datée du 14 mai 2012 selon laquelle le lycée collège n'est plus adhérent à ce jour du SNCEEL depuis septembre 2002 ; qu'en tout état de cause, il résulte de l'article L. 2262-3 du code du travail que les paragraphes non étendus d'une convention collective s'appliquent aux employeurs signataires et aux membres d'une organisation signataires y compris en cas de démission de celle-ci ; qu'au surplus, les époux X... font remarquer à juste titre que l'Ecole des Roches verse aux débats en appel : deux fiches syndicales SNCEEL datées d'avril 2007 et 2008 et les contrats de travail à durée indéterminée de Mlle Z...du 1er septembre 2003, de Mme A...du 1er septembre 2004 et de Mme B...du 1er septembre 2006 qui font référence à la convention collective IDCC laquelle est également mentionnée sur les bulletins de salaire ; qu'en tout état de cause, il résulte de la référence explicite dans le règlement intérieur de l'affiliation du SNCEEL à cette convention collective, que l'Ecole des Roches a entendu en faire une application volontaire ; celle-ci qui admet au demeurant cette application volontaire ne peut valablement soutenir qu'elle ne serait que partielle alors que les contrats de travail des époux X... font référence à la convention collective sans aucune réserve, précisant au contraire que les parties conviennent que cette convention collective s'appliquera pour toutes les questions non évoquées au contrat, et qu'elles s'y réfèrent pour la rémunération et la grille conventionnelle ; que les avenants étaient donc applicables et les époux X... auraient dû bénéficier de l'augmentation du point ; Sur le supplément familial et la prime exceptionnelle ; que la cour ayant retenu que la convention collective IDCC 2408 était applicable en l'espèce, le supplément familial prévu par l'article 3. 25. 3 de cette convention, est dû à M. X... et la prime exceptionnelle prévue par l'accord du 7 juin 2007 est due à M. et Mme X... ; 1°- ALORS QUE l'employeur démissionnaire de l'organisation syndicale signataire d'une convention non étendue n'est pas lié par les accords postérieurs à sa démission ; qu'en l'espèce, l'Ecole des Roches a fait valoir qu'elle avait démissionné en septembre 2002 du syndicat national des chefs d'établissement de l'enseignement libre (SNCEEL) signataire de la convention collective des personnels des services administratifs et économiques, personnels d'éducation et documentalistes des établissements d'enseignement privés du 14 juin 2004 (PSAEE, code IDCC 2408) et a versé aux débats une attestation du délégué général adjoint du syndicat SNCEEL établissant que l'Ecole des Roches n'était plus adhérente de son organisme depuis septembre 2002 ; qu'en se fondant néanmoins, pour faire droit aux demandes en paiement de rappels des salaires et de primes exceptionnelles formées par les époux X... en leur qualité de « chef de maison », sur les avenants non étendus de la convention PSAEE du 12 juin 2008, du 29 août 2008 et l'accord non étendu du 7 juin 2007, aux motifs inopérants que l'attestation du représentant syndical du SNCEEL n'aurait été produite qu'en cause d'appel et au motif erroné que « les paragraphes non étendus d'une convention collective s'appliquent aux employeurs signataires y compris en cas de démission de celle-ci » quand lesdits avenants non étendus, tous postérieurs à la démission de l'Ecole des Roches du syndicat SNCEEL, ne pouvaient être applicables à l'Ecole des Roches, la cour d'appel a violé les articles L. 2262-1, L. 2262-2 et L. 2262-3 du code du travail et par fausse application les avenants précités ; 2°- ALORS de plus que par application de l'article 1315 du code civil, lorsque l'employeur établit qu'il n'est plus membre d'une organisation syndicale signataire d'une convention non étendue en produisant une attestation de ce syndicat, il incombe au salarié qui se prévaut du contraire de le démontrer ; qu'ayant relevé que l'Ecole des Roches avait rapporté la preuve qu'elle n'était plus adhérente à partir de septembre 2002 du syndicat SNCEEL, signataire de la convention collective PSAEE non étendue et de ses avenants, en versant aux débats une attestation en date du 14 mai 2012 du représentant de ce syndicat qui certifie que « le lycée collège les Roches, sis à Verneuil sur Avre n'est à ce jour plus adhérent de notre organisme depuis septembre 2002 » et en se fondant sur la circonstance inopérante que le règlement intérieur de l'Ecole des Roches mentionnait par erreur cette adhésion, la cour d'appel qui a ainsi déchargé le salarié de son obligation en matière de preuve, a violé l'article 1315 du code civil ; 3° ALORS en outre que l'application volontaire d'une convention collective non obligatoire n'emporte pas l'engagement de l'employeur d'appliquer les dispositions de ses avenants, lequel ne peut résulter que d'une volonté claire et non équivoque de sa part ; que l'Ecole des Roches a reconnu avoir volontairement appliqué la convention collective « PSAEE » et non ses avenants ; qu'en retenant que l'Ecole des Roches admet l'application volontaire de la convention collective PSAEE qui figure sur les contrats de travail des époux X... et d'autres salariés, sans aucune réserve, pour en déduire qu'étaient applicables les dispositions des avenants précités des 12 juin 2008, 29 août 2008 et de l'accord du 7 juin 2007, la cour d'appel qui a statué par des motifs inopérants a violé par fausse application ces dispositions et l'article 1134 du code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné l'Ecole des Roches à payer à M. et Mme X... des sommes à titre d'heures supplémentaires, de congés payés sur heures supplémentaires, de repos compensateur au-delà d'un contingent de 90 heures supplémentaires et de congés payés afférents, de repos compensateur du travail de nuit et de congés payés afférents, de repos compensateur pour un travail au-delà de huit heures par jour et de congés payés afférents ainsi que des sommes au titre du préavis, de congés payés sur préavis, d'indemnité pour travail dissimulé, d'indemnité de requalification, de rappel de salaire sur mise à pied à titre conservatoire, d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse calculée sur l'intégration dans le salaire d'heures supplémentaires ainsi que d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire des contrats des époux X... aux torts de l'Ecole des Roches et condamné celle-ci au paiement de différentes indemnités de rupture ; AUX MOTIFS QUE le contrat de travail de M. et Mme X... concernant leurs fonctions de chef de maison prévoyait un temps de travail annualisé sur 38 semaines à raison de 42 heures par semaine, soit 1596 heures annuelles conformes au temps maximal prévu par la convention collective pour leur catégorie ; que l'article 1. 4 de l'accord de branche du 2 juillet 2002 prévoit que la durée maximale hebdomadaire est fixée à 40 heures ; qu'or le contrat de travail de M. X... du 30 août 2004 stipulait 42 heures par semaine au titre de ses fonctions de chef de maison auxquelles s'ajoutaient des heures d'enseignement en qualité de professeur ; que la durée maximale hebdomadaire du travail n'a donc pas été respectée ; que la convention collective PSAEE prévoit pour le personnel d'éducation de catégorie 4, un temps de travail effectif annuel de 1546 heures déduction faite des jours fériés chômés et payés ; que ce temps de travail aurait dû leur être appliqué alors qu'ils avaient un horaire théorique de travail de 1596 heures jours fériés compris ; que M. X... fait remarquer à juste titre qu'il effectuait, en plus de ce travail à temps complet de chef de maison, des heures d'enseignement, d'une part, sous contrat d'association avec l'Etat, d'autre part, hors contrat d'association, c'est-à-dire pour le seul compte de la société Ecole des Roches et qu'à elles seules ces heures d'enseignement hors contrat, effectuées à la demande de l'employeur, auraient dû donner lieu à des majorations de salaire au titre des heures supplémentaires puisqu'elles s'ajoutaient nécessairement au temps de travail à temps plein en qualité de chef de maison ; que cependant, il résulte des bulletins de salaire de M. X... que pour toute sa période d'activité, de septembre 2004 à août 2009, seules 28 heures supplémentaires sont mentionnées ; que M. et Mme X... exerçaient les fonctions de chef de maison impliquant la surveillance des élèves y compris la nuit et chaque fois que les élèves ne sont pas en cours ; que dans ses conclusions d'appel, l'Ecole des Roches indique que les chefs de maison doivent remplir la fiche d'internat tous les matins pour signaler « s'il est survenu un problème nécessitant qu'un enfant vienne frapper à leur porte ou qu'ils aient entendu des bruits les ayant réveillés ou un incident grave » ; que le chef de maison bénéficie d'un appartement de fonction « de manière à encadrer tel un père de famille les élèves dont il a la charge et intervenir en cas de nécessité, uniquement », que dans ses conclusions de première instance, l'Ecole des Roches soutenait « contrairement à ce qu'indique M. X..., les chefs de maison, s'ils sont effectivement logés sur place de manière à exercer une surveillance et intervenir en cas de nécessité, n'exécutent pas principalement ses heures de travail en périodes nocturnes » ; qu'ainsi, les chefs de maison assuraient une mission de surveillance et étaient susceptibles d'être dérangés la nuit même le week-end puisque tous les enfants ne rentraient pas chez eux le week-end ; qu'ils étaient les seuls salariés responsables de l'internat de La Guiche ; qu'aucun travail de nuit sous forme d'astreinte n'est prévu dans les contrats de travail des époux X... ni par la convention collective ; que « tout travail entre 21h et 6 h est considéré comme travail de nuit... Peuvent travailler la nuit les personnels des services d'internat ¿ » (article 2. 24 de la convention collective IDCC 2408 PSAEE) ; que le travail de nuit est rémunéré sous forme d'équivalence ; que l'accord de branche étendu relatif à la réduction de la durée effective et à l'aménagement du temps de travail du 15 juin 1999 prévoyait qu'un tiers de la surveillance de nuit équivaut à du temps de travail effectif pour la détermination de la rémunération et l'application de la législation sur la durée du travail ; que certaines dispositions de cet accord ont été remplacées par un nouvel accord du 31 janvier 2007 rendu applicable à compter de la rentrée de septembre 2007 par l'effet combiné d'un arrêté du 27 mars 2007 portant extension d'un accord national et d'un décret du 3 août 2007 relatif aux équivalences de nuit dans l'enseignement privé sous contrat ; que l'article 1 de l'accord prévoit que « 45 % de la surveillance de nuit équivaut à du temps de travail effectif pour la détermination de la rémunération et l'application de la législation française sur la durée du travail. La surveillance de nuit s'entend de la période de veille en chambre comprise entre le coucher et le lever des élèves, son amplitude ne peut pas dépasser 7 heures. Les périodes d'interventions sont considérées comme du temps de travail effectif et rémunérées comme tel. L'organisation précise la période d'horaires concernés fixés par l'établissement » ; que la convention collective PSAEE (IDCC 2408) prévoit un système d'équivalence pour les surveillants d'internat : « compte tenu des spécificités liées aux fonctions des personnels chargés de la surveillance nocturne des internats, qui sont autorisés à dormir dans une chambre individuelle mise à leur disposition à cet effet, il est convenu d'un horaire d'équivalence défini comme suit : 1/ 3 de la surveillance de nuit équivaut à du temps de travail effectif pour la détermination de la rémunération et l'application de la législation sur la durée du travail. La surveillance de nuit s'entend de la période de veille en chambre, du coucher jusqu'au lever des élèves » (article 3. 22. 3) ; que l'Ecole des Roches ne peut opposer le fait que les époux ne dormaient pas dans une chambre individuelle mais bénéficiaient d'un appartement de fonction dans lequel ils pouvaient vaquer librement à leurs occupations ; qu'en effet, la convention collective prévoit (article 3. 25. 4) que le « personnel d'éducation cadre, responsable d'un internat, avec l'obligation de loger sur place, doit disposer d'un logement de fonction compatible avec sa vie de famille » ; qu'ainsi, le fait que les époux X... ne dormaient pas dans une chambre individuelle n'est pas de nature à les exclure du champ d'application des dispositions de la convention collective relative au travail de nuit ; que « chaque salarié bénéficie, entre deux périodes journalières de travail, d'un repos d'une durée minimale de 11 heures consécutives. Après information des institutions représentatives du personnel et à défaut des intéressés, cette durée pourra être réduite à 9 heures pour les personnels affectés aux surveillances d'internat. En contrepartie, le service donné de nuit est limité à quatre nuits par semaine et donne droit à un repos hebdomadaire de 48 heures consécutives sauf demande dérogatoire du salarié. Pour les salariés à temps plein, le complément de service sera assuré dans le cadre de l'externat et prend la forme de travaux administratifs » (article 3. 22. 3) ; que les époux X... ayant une mission de surveillance d'internat et étant susceptibles d'être sollicités en leur qualité de « substitut parental » comme l'indique le code de fonction du chef de maison devaient bénéficier d'une équivalence de 3 heures de travail effectif chaque nuit ; que l'Ecole des Roches ne peut se prévaloir utilement de l'existence des « capitaines » qui ne sont que des élèves de l'école ; que l'attestation d'un agent de sécurité selon laquelle il assurait des rondes régulières est également inopérante ; que M. X... fait observer que le fait que Mme Andrieux et Mme X... l'aient rejoint n'a entraîné aucune modification de ses horaires de travail ni de sa rémunération ; que les contrats de travail des époux X... étaient distincts et ne faisaient pas référence à une notion de travail de couple, aucun travail en alternance n'était stipulé ; que l'Ecole des Roches ne justifie avoir communiqué aucune note ou planning aux époux X... leur permettant de savoir à quel moment l'un ou l'autre devait travailler ou pouvait se reposer ; que les époux X... peuvent donc prétendre au paiement de rappels de salaire au titre d'heures de nuit ; que par ailleurs, il résulte du code fonction de chef de maison que celui-ci avait de multiples tâches : réveiller les enfants, contrôler le rangement des chambres, la tenue vestimentaire des enfants, le bon ordre général de sa maison, accompagner les enfants au restaurant scolaire pour le petit-déjeuner, le superviser et l'animer, exiger que tous les enfants partent à l'heure au bâtiment scolaire, s'assurer qu'aucun enfant ne se trouve dans les maisons entre 8h et 13h entre 14h15 et 17h, veiller à l'interdiction absolue de fumer, suivre les études des enfants, informer la directrice de tous les appels téléphoniques graves qu'il pourrait avoir avec les parents... qu'une grande partie des élèves reste à l'école le week-end ; que des sorties sont organisées un week-end sur deux dont l'encadrement est confié aux chefs de maison (les programmes de « week-end sortie » sont versés aux débats) ; que les époux X... étaient présents à l'arrivée du car tous les dimanches, vers 21h 15, pour accueillir les enfants qui étaient rentrés chez eux, et les coucher ; qu'en outre, l'école organise de nombreuses soirées (à thèmes ou dansantes), une fête de l'école, des journées portes ouvertes, journée d'intégration, diverses sorties-dont les réservations étaient effectuées par les époux X...), des sorties à la patinoire de Louviers, aux Petites Roches ; que les époux X... fournissent des décomptes précis sur l'organisation de leur travail dont le conseil de prud'hommes a fait une analyse complète ; que la cour adopte les motifs et les calculs du conseil de prud'hommes et le jugement sera confirmé en ce qu'il a accordé le paiement d'heures supplémentaires et repos compensateurs ; que s''agissant des congés payés, la convention collective PSAEE prévoit pour les personnels d'éducation de catégorie 4 : 6, 3 semaines (38 jours ouvrables) de congés payés et 3, 7 semaines (22 jours ouvrables) à 0 heure (articles 3. 23 et 3. 24) soit un total de 10 semaines et non 6, 3 semaines de congés payés ; que le non-paiement par l'employeur des salaires dus constitue un manquement à une de ses obligations essentielles justifiant la résiliation judiciaire des contrats de travail aux torts de celui-ci ; Et aux motifs adoptés des premiers juges que les époux X... apportent des éléments très précis sur leurs activités et sur le détail des temps de travail effectués ; que le décompte des heures de travail des époux X... montre un travail organisé de la façon suivante :- travail par périodes de deux semaines, du dimanche soir au vendredi après-midi deux semaines plus tard ; - une journée de libre, le samedi, entre chaque période de deux semaines de travail ;- un travail continu les samedis et dimanches travaillés ; que concernant le travail de nuit, pour être reconnu en tant que tel, le travail doit être effectué durant la plage nocturne de 21 h à 6 h pour un total minimal de 224 heures annuelles pour les personnels d'internat sous régime d'équivalence, catégorie à laquelle appartiennent les époux X... ; que les époux X... travaillaient 34 semaines par an, soit 17 périodes de deux semaines ; que chaque période de deux semaines comportait 12 nuits ; que les époux X... travaillaient donc 17 x 12 = 204 nuits ; qu'en application des dispositions conventionnelles, un tiers de la surveillance de nuit équivaut à du temps de travail effectif ; que de 21 h à 6 h, la nuit dure 9h ; que le temps de travail de nuit des époux X... est donc au minimum de 9 h x 1/ 3 x 204 = 612 heures ; qu'en conséquence, il apparaît que les époux X... relèvent bien du travail de nuit ; que ce soit concernant la durée du travail au titre de chef de maison, au titre du travail de nuit, ou pour M. X... au titre des heures d'enseignement sous contrat d'Etat ou hors contrat, les nombreuses pièces et calculs apportés par les époux X... démontrent bien un nombre très important d'heures supplémentaires non rémunérées ; que les décomptes précis et les nombreux justificatifs fournis apportent la preuve de la réalité des heures supplémentaires et du bien-fondé des demandes en paiement en heures supplémentaires ; 1°- ALORS QUE par application combinée de l'article 2. 4 de l'accord étendu relatif à la réduction de la durée effective et à l'aménagement du temps de travail dans l'enseignement privé sous contrat du 15 juin 1999, de l'accord de branche relatif au travail de nuit du 2 juillet 2002 modifié par l'accord étendu sur les équivalences de nuit dans cette branche du 31 janvier 2007, seuls les personnels chargés de la surveillance nocturne des internats qui accomplissent un travail effectif avec des temps d'inaction relèvent de l'horaire d'équivalence, que le surveillant de nuit est celui qui assure une période de veille en chambre, comprise entre le coucher et le lever des élèves ; que l'Ecole des Roches a fait valoir que M. X... et Mme X..., engagés comme « chefs de maison » et non comme « surveillants », assuraient à titre principal, pendant la journée, un rôle pédagogique et éducatif à l'égard des élèves quand ceux-ci ne sont pas en cours ; que disposant d'un logement de fonction et non d'une chambre de veille, ils n'avaient ni l'un, ni l'autre la qualité de surveillant de nuit d'internat quand bien même pouvaient-ils être amenés, à titre exceptionnel à intervenir la nuit auprès des élèves en cas de nécessité ; qu'en affirmant, sans en justifier, que les époux X... appartiennent au personnel d'internat sous régime d'équivalence pour en déduire qu'ils travaillaient donc la nuit ou en retenant encore qu'ils avaient « une mission de surveillance d'internat et étaient susceptibles d'être sollicités en leur qualité de « substitut parental » », la cour d'appel qui n'a pas caractérisé un emploi de surveillance nocturne effective en chambre de veille relevant de l'horaire d'équivalence a violé l'article L. 3121-9 du code du travail et les dispositions conventionnelles précitées ; 2° ALORS de plus que par application combinée de l'article L. 3122-31 du code du travail et de l'article 1. 2 de l'accord de branche relatif au travail de nuit du 2 juillet 2002, le travailleur de nuit est celui qui accomplit, soit au moins 2 jours par semaine, selon son horaire habituel, au moins 3 heures de temps de travail quotidien entre 21 heures et 6 heures ou soit au cours d'une période d'une année, au moins 264 heures de travail effectif durant la plage nocturne 21 heures-6 heures, voire 224 heures pour les personnels d'internat sous régime d'équivalence ; que l'Ecole des Roches a exposé (conclusions p. 65) qu'au moment du coucher des enfants jusqu'à 21h 45, un chef de maison effectuait 0, 75 heure, soit 153 heures au cours d'une année, qu'ainsi les époux X... ne pouvaient avoir la qualité de travailleur de nuit ; qu'en décidant cependant le contraire, pour faire droit à leur demandes d'heures supplémentaires et repos compensateurs du travail de nuit, aux motifs inopérants qu'ils auraient eu la qualité de personnel d'internat sous régime d'équivalence ou encore qu'ils étaient « susceptibles d'être sollicités en leur qualité de « substitut parental » pendant la nuit, sans rechercher quel était le temps de travail effectif des époux X... pendant les heures de nuit, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes précités ; 3°- ALORS en outre qu'en se fondant sur l'article 1. 4 de l'accord de branche du 2 juillet 2002 qui ne concerne que le travail de nuit et fixe la durée maximale hebdomadaire à 40 heures pour en déduire que la durée maximale hebdomadaire du travail n'a pas été respectée dès lors que les contrats des époux X... mentionnent une durée hebdomadaire de 42 heures quand ceux-ci n'ont pas été engagés comme travailleurs de nuit, la cour d'appel a violé cette disposition ; 4°- ALORS QU'est en situation d'astreinte de nuit et non de travail effectif, le salarié qui dispose d'un logement de fonction dans lequel il peut vaquer librement à ses occupations et n'intervient la nuit qu'en cas de nécessité ; qu'en écartant le régime de l'astreinte après avoir relevé que les époux X... bénéficiaient d'un logement de fonction dans lequel ils élevaient leurs enfants, qu'en leur qualité de « chefs de maison », ils assuraient une mission de surveillance et étaient susceptibles d'être dérangés par les élèves la nuit, même le week-end et qu'aucun travail d'astreinte n'était prévu par une stipulation contractuelle ou une disposition conventionnelle, la cour d'appel qui a statué par des motifs inopérants, sans caractériser l'impossibilité pour les époux X... de vaquer librement à leurs occupations personnelles après le coucher des enfants jusqu'à leur lever, ou encore le week-end, a violé les articles L. 3121-1 et L. 3121-5 du code du travail ; 5°- ALORS QU'en tout état de cause, l'article 2. 6 de l'accord relatif à la réduction de la durée effective et à l'aménagement du temps de travail dans l'enseignement privé sous contrat du 15 juin 1999, étendu par arrêté du 23 décembre 1999, prévoit que le personnel peut être en situation d'astreinte ; qu'en énonçant qu'aucun travail d'astreinte n'est prévu par une disposition conventionnelle, la cour d'appel a violé cette disposition ; 6°- ALORS QUE seules des heures de travail effectif peuvent donner lieu à rémunération et le juge saisi d'un litige sur le nombre d'heures de travail doit en rechercher le nombre effectivement réalisé par le salarié ; que l'Ecole des Roches a soutenu que les chefs de maison vivant en couple se répartissent librement les tâches qui ne nécessitent pas la présence des deux époux, notamment la nuit où un seul époux est d'astreinte ou encore au moment des repas ; qu'en condamnant cependant l'Ecole des Roches à payer à chacun des époux X... des heures de travail supplémentaires calculées systématiquement sur des interventions communes aux motifs inopérants tirés de ce que les contrats sont distincts ou encore qu'aucune stipulation contractuelle ou directive de l'employeur ne fait état d'un travail en alternance quand il lui appartenait de vérifier, compte tenu de la spécificité du travail en couple et de leur autonomie d'organisation, le nombre d'heures effectif accompli par chacun des époux X..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-1, L. 3121-22 et L. 3171-4 du code du travail ; 7°- ALORS de surcroît que seules les heures supplémentaires accomplies avec l'accord de l'employeur ouvrent droit à paiement ; que l'Ecole des Roches a fait valoir que selon l'article 2. 8 de l'accord étendu relatif à la réduction de la durée effective et à l'aménagement du temps de travail dans l'enseignement privé sous contrat du 15 juin 1999, aucune heure supplémentaire, sauf urgence, ne peut être effectuée sans l'accord écrit du chef d'établissement, que de plus, M. et Mme X... disposaient d'une très grande autonomie d'organisation et devaient remplir leurs fonctions de « chefs de maison » dans la limite des heures contractuelles ; qu'en faisant droit aux demandes en paiement d'heures supplémentaires sans constater l'accord de l'Ecole des Roches à l'accomplissement de telles heures, la cour d'appel a violé les articles L. 3121-1, L. 3121-22 et L. 3171-4 du code du travail ; 8°- ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production de tous éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre en apportant ses propres éléments sur les horaires effectivement réalisés ; qu'en se fondant sur les seuls décomptes des époux X... pour faire droit à leurs demandes sans examiner ceux produits par l'Ecole des Roches qui, pour démontrer l'absence d'heures supplémentaires non rémunérées, a fait valoir qu'en raison de la liberté de gestion du temps de travail et de l'absence de système de contrôle, les heures supplémentaires devaient être déclarées par les salariés, a décrit un exemple type de journée de travail, a fourni les grilles horaires de l'équipe d'encadrement de l'internat « La Guiche » comportant les horaires de travail de M. et Mme X... ou encore les fiches d'intranet remplies par les salariés eux-mêmes qui ne font pas apparaître les heures supplémentaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ; 9°- ALORS en outre qu'en application de l'article 3. 3. 3 relatif à la modulation du temps de travail dans les établissements d'enseignement, issu de l'accord étendu relatif à la réduction de la durée effective et à l'aménagement du temps de travail dans l'enseignement privé sous contrat du 15 juin 1999, les heures effectuées entre 35 et 40 heures hebdomadaires ne donnent pas lieu à comptabilisation en heures supplémentaires ni à majoration, ne s'imputent pas sur le contingent annuel d'heures supplémentaires et n'ouvrent pas droit à repos compensateur ; que l'Ecole des Roches a fait valoir qu'elle avait mis en place la modulation du temps de travail et le lissage de la rémunération des salariés (conclusions p. 34 et s.) ; qu'en ne s'expliquant pas sur ces dispositifs d'aménagement du temps de travail et de la rémunération déterminants du calcul et du paiement d'heures supplémentaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions conventionnelles précitées ; 10°- ALORS QU'en se fondant exclusivement sur les décomptes d'heures supplémentaires présentés par les époux X... sans répondre aux conclusions de l'Ecole des Roches qui invoquait l'absence de prises en comptes des semaines de congés payés, des temps non travaillés, outre des jours de repos compensateurs et sans préciser ni le nombre d'heures supplémentaires retenues, ni le taux horaire pratiqué, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné l'Ecole des Roches à payer à M. et Mme X... des sommes à titre de repos compensateur audelà d'un contingent de 90 heures supplémentaires, de repos compensateur du travail de nuit, de repos compensateur pour un travail au-delà de huit heures par jour, sommes assorties de congés payés afférents ; ainsi que d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire des contrats des époux X... aux torts de l'Ecole des Roches et condamné celle-ci au paiement de différentes indemnités de rupture ; AUX MOTIFS précités du deuxième moyen ET AUX MOTIFS adoptés des premiers juges que sur les demandes au titre des repos compensateurs, il vient d'être jugé que M. et Mme X... pouvaient prétendre au paiement d'heures supplémentaires ; qu'il est constant que le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateurs a droit à l'indemnisation du préjudice subi ; que celle-ci comporte à la fois le montant de l'indemnité de repos compensateur et le montant de l'indemnité de congés payés afférents ; qu'il est constant que les sommes allouées en paiement d'heures supplémentaires ne peuvent réparer le préjudice subi par le salarié du fait du défaut d'information sur son droit à repos compensateur ; que compte tenu de l'ensemble de ce qui précède, les demandes formulées par M. et Mme X... au titre du repos compensateur sont fondées et qu'il y a lieu d'y faire droit ; 1°- ALORS QU ¿ en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation des chefs de l'arrêt portant condamnation de l'Ecole des Roches au paiement d'heures supplémentaires entraînera, par voie de conséquence, la cassation des chefs de l'arrêt critiqués dès lors que la condamnation au paiement de repos compensateurs dépend de l'existence d'heures supplémentaires ; 2°- ALORS QUE tout jugement doit être motivé afin de permettre à la Cour de cassation de vérifier que le juge a correctement appliqué la règle de droit ; qu'en condamnant l'Ecole des Roches à payer à chacun des époux X... des sommes assorties de congés payés afférents, à titre de repos compensateurs au-delà d'un contingent de 90 heures supplémentaires, de repos compensateurs du travail de nuit, de repos compensateur pour un travail au-delà de huit heures par jour sur la base de décomptes fournis par les époux X..., au seul motif que ces derniers pouvaient prétendre au paiement d'heures supplémentaires sans justifier du fondement juridique de ces divers repos qui obéissent pourtant à des règles propres à chacun, qui ne se cumulent pas lorsqu'ils ont pour objet de compenser le même préjudice résultant d'un dépassement de contingents d'heures supplémentaires ou encore qui ont été supprimés au cours de la période litigieuse par la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3° ALORS de plus que dans ses conclusions, l'Ecole des Roches a fait valoir qu'en leur qualité de « chefs de maison », les époux X... avaient bénéficié de très nombreux jours de repos compensateurs ; qu'en ne répondant pas à ces conclusions, la cour d'appel a encore violé l'article 455 du code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné l'Ecole des Roches à payer à titre d'indemnité pour travail dissimulé une somme de 17 748, 60 € à M. X... et une somme de 10 371, 12 € à Mme X... ainsi que d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire des contrats des époux X... aux torts de l'Ecole des Roches et condamné celle-ci au paiement de différentes indemnités de rupture ; AUX MOTIFS propres que compte tenu de l'ampleur des sommes dues, l'intention frauduleuse de l'employeur est établie ; ET AUX MOTIFS adoptés des premiers juges que ce soit pour Monsieur ou pour Madame X..., il a été jugé que ceux-ci étaient fondés à réclamer le paiement d'heures supplémentaires et du repos compensateur afférent ; qu'en conséquence, la demande des époux X... de paiement de l'indemnité forfaitaire de six mois de salaire pour travail dissimulé sera accordée ; 1°- ALORS QU' en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation des chefs de l'arrêt portant condamnation de l'Ecole des Roches au paiement d'heures supplémentaires entraînera, par voie de conséquence, la cassation des chefs de l'arrêt critiqués dès lors que la condamnation au paiement d'indemnité pour travail dissimulé dépend de l'existence d'heures supplémentaires ; 2°- ALORS QUE la dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 2° du Code du travail n'est constituée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de salaire un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; qu'en se fondant sur le seul fait que M. et Mme X... étaient fondés à réclamer des heures supplémentaires et sur l'ampleur des sommes dues à ce titre, la cour d'appel qui n'a ni constaté, ni caractérisé l'élément intentionnel du travail dissimulé, a violé les articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du Code du travail. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné l'Ecole des Roches à payer à M. X... une somme de 2 958, 10 € à titre d'indemnité de requalification de son contrat de travail à durée déterminée d'enseignant en contrat à durée indéterminée d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de M. X... aux torts de l'Ecole des Roches et condamné celle-ci au paiement de différentes indemnités de rupture ; AUX MOTIFS propres que M. X... a été embauché par contrat à durée indéterminée en qualité de chef de maison ; que cependant, il ne pouvait être engagé par contrats à durée déterminée en qualité de professeur ainsi que le conseil de prud'hommes l'a retenu ; ET AUX MOTIFS adoptés des premiers juges que M. X... demande la requalification de ses quatre avenants de professeur hors contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée au titre de l'article 7 de la convention collective de travail des professeurs de l'enseignement secondaire libre ; que cet article dispose que « les enseignants sont embauchés sous contrat à durée indéterminée. (...). Les enseignants qui sont recrutés pour toute l'année scolaire et pour dispenser un enseignement entrant chaque année dans le programme de l'établissement doivent l'être par contrat à durée indéterminée » ; que le conseil constate que M. X... a été embauché pour toute la durée des années scolaires 2005-2066, 2006-2007, 2008-2009 en qualité de professeur d'histoire/ géographie ; qu'il n'est pas contestable que ces matières font partie intégrante du programme de l'Ecole des Roches et que ce sont des matières obligatoires de l'enseignement secondaire faisant partie des examens de brevet des collèges et baccalauréat ; que M. X... est donc fondé à réclamer la requalification de son contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée ; qu'en conséquence, le conseil requalifie le contrat le contrat de M. X... en contrat à durée indéterminée ; qu'en parallèle à cette requalification, M. X... a droit à une indemnité à ce titre à hauteur d'un mois de salaire ; Et que M. X... devait bénéficier d'un contrat à durée indéterminée ; qu'au mois d'août 2009, M. X... était à l'indice 328, échelon 2 ; qu'il ressort du tableau « professeur hors contrat du secondaire » que M. X... aurait dû passer à compter de septembre 2009 à l'échelon 3 puisqu'il avait alors quatre années d'ancienneté en qualité de professeur ; que M. X... aurait dû voir son indice majoré et être fixé à 341 ; qu'en conséquence, la rémunération mensuelle de M. X... pour 11 heures de cours hebdomadaire, aurait dû être de 960, 10 € ; que M. X... est fondé à demander le paiement des salaires de professeur jusqu'à la date de son licenciement ; qu'il est donc dû à M. X... les sommes suivantes : 960, 10 x 8 (de septembre 2009 à avril 2010) = 7 680, 80 € auxquels s'ajoutent la rémunération du mois de mai 2010 pour 691, 40 € du 1e au 20 mai 2010, outre les congés payés afférents ; ALORS QUE l'indemnité de requalification du contrat de travail à durée déterminée est calculée sur la base du salaire perçu dans le cadre de ce contrat ; qu'ayant fait droit à demande de M. X... en requalification de ses quatre avenants de professeur d'histoire-géographie hors contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée au titre duquel elle a considéré que sa rémunération mensuelle aurait dû être de 960, 10 € et en accordant cependant la somme de 2 958, 10 € à titre indemnité de requalification qu'elle a fixée à un mois de salaire, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé l'article L. 1245-2 du code du travail. SIXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné l'Ecole des Roches à payer à chacun des époux X... une somme de 150 € à titre de dommages et intérêts pour perte du droit individuel à la formation ; AUX MOTIFS QU'il sera accordé 150 ¿ à chacun des époux pour manquement à l'obligation du droit individuel à la formation. ALORS QU'en condamnant l'Ecole des Roches à payer à chacun des époux une somme à titre de dommages et intérêts pour perte du droit individuel à la formation sans le moindre motif, la cour d'appel qui prive ainsi la Cour de cassation d'exercer son contrôle sur le prétendu manquement de l'employeur à l'obligation du droit individuel à la formation, a violé l'article 455 du code de procédure civile. Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour M. et Mme X..., (demandeurs au pourvoi incident). PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté les époux X... de leur demande en paiement d'une indemnité conventionnelle de licenciement. AUX MOTIFS QU'une indemnité au titre du travail dissimulé ayant été allouée aux époux X..., il n'y a pas lieu de faire droit à la demande d'indemnité conventionnelle de licenciement qui ne se cumule pas avec la première indemnité ; ALORS QUE les dispositions de l'article L. 8223-1 du code du travail ne font pas obstacle au cumul de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé avec les indemnités de toute nature auxquelles le salarié a droit en cas de rupture de la relation de travail ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé le texte susvisé. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Ecole des Roches à payer à Monsieur X... la somme de 17. 748, 60 euros et à Madame X... celle de 10. 371, 12 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS QUE compte tenu de leur rémunération et des circonstances de la cause, il convient d'accorder à Monsieur X... 17. 748, 60 euros et à Madame X... 10. 371, 12 euros à titre de dommages-intérêts au titre de la rupture ; ALORS QUE lorsque le licenciement est prononcé pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge octroie au salarié une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois ; que les époux X... faisaient valoir que la moyenne des douze derniers mois de salaire était de 4. 255, 02 euros pour le mari et de 2. 296, 50 euros pour l'épouse ainsi que l'avait retenu le conseil de prud'hommes ; qu'en leur allouant des sommes inférieures à six fois ces montants, sans préciser à quel montant elle avait fixé le salarie des six derniers mois et sur quels fondements la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1235-3 du code du travail.