Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 27 septembre 2011, 09-15.200, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2011-09-27
Numéro d'affaire : 09-15200
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Montpellier, 2009-05-13
Président : Mme Favre (président)
Avocats : Me Blondel, SCP Tiffreau, Corlay et Marlange

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Donne acte à M. X...de sa reprise d'instance en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Café de la Bourse ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme Y..., (la bailleresse) est propriétaire d'un immeuble situé à Béziers, comprenant un local commercial donné à bail depuis 1963, dont la société Café de la Bourse (la preneuse) est titulaire depuis 1978 ; que la preneuse, après avoir été déboutée de sa demande de déspécialisation plénière du bail, a saisi le tribunal pour voir adjoindre à son activité de limonadier, celles connexes et complémentaires de buffet froid et chaud, salades, sandwichs, glaces pâtisseries, plats réchauffés, à l'exclusion de l'activité de confection de plats cuisinés de restauration traditionnelle, à laquelle il a été fait droit par un jugement du 3 juin 2002, devenu définitif ; que, dans le même temps, la bailleresse a engagé à l'encontre de la preneuse une procédure en résiliation judiciaire du bail commercial ; que cette dernière a interjeté appel du jugement qui a rejeté cette demande ; que la preneuse ayant été mise en redressement judiciaire, M. X..., mandataire judiciaire, est intervenu à l'instance d'appel ; que l'instance devant la Cour de cassation, interrompue à la suite de la mise en liquidation judiciaire de la preneuse, a été reprise par M. X..., désigné liquidateur ; Sur le moyen unique, pris en sa troisième branche : Attendu que la preneuse et M. X..., ès qualités, font grief à l'arrêt d'avoir prononcé la résiliation du bail, ordonné l'expulsion sous astreinte de 150 euros, fixé l'indemnité d'occupation à 1 200 euros par mois à compter de la signification de la décision et de les avoir condamnés à payer la somme de 12 000 euros à titre de dommages-intérêts, alors, selon le moyen, que par conclusions récapitulatives régulièrement signifiées le 4 mars 2009, la preneuse et M. X..., ès qualités, ont formé une demande de condamnation provisionnelle à l'encontre de la bailleresse pour manquement à son obligation d'entretien de l'immeuble et ce, en faisant notamment valoir que c'est à juste titre que le tribunal a retenu à l'encontre de la bailleresse le manquement à son obligation d'entretien de l'immeuble dont la preneuse peut légitimement se plaindre ; que ce manquement est établi par les constats d'huissier et les rapports d'expertise successifs (...) ; qu'à ce défaut d'entretien, s'ajoute la défaillance de la bailleresse dans l'exécution des travaux nécessaires pour assurer le couvert des locaux commerciaux, défaillance d'autant plus grave qu'elle est persistante malgré l'arrêt de la cour d'appel du 28 février 2008 ; que cette demande de dommages-intérêts est d'autant plus justifiée que la preneuse est victime de l'acharnement procédural de la bailleresse ainsi que l'a relevé fort justement la cour d'appel dans son arrêt du 8 janvier 2009 ; que la preneuse sera donc condamnée à verser à la preneuse une somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts ; qu'en s'abstenant d'apporter toute réponse à un tel moyen, la cour d'appel a violé les articles 455 et 458 du code de procédure civile ; Mais attendu que, sous le couvert d'un défaut de réponse à conclusions, le moyen critique une omission de statuer sur un chef de demande, qui ne peut être réparée que par le recours à la procédure prévue à l'article 463 du code de procédure civile, que le moyen est irrecevable ; Sur le moyen unique, pris en ses première, deuxième et cinquième branches : Attendu que ce moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais, sur le moyen unique, pris en sa quatrième branche : Vu l'article L. 622-24 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 18 décembre 2008 ; Attendu que pour condamner la preneuse et M. X..., ès qualités, à payer la somme de 12 000 euros à titre de dommages-intérêts, l'arrêt retient que la déspécialisation plénière s'était traduite par une hausse de 20 % du loyer, que cette hausse ayant été acceptée par la preneuse, il était logique, dès lors qu'elle avait contrevenu au bail au moins depuis septembre 2003, de considérer qu'il aurait dû payer un surplus de loyer égal à la somme susvisée ; Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la créance de dommages-intérêts, née de la contravention au bail, avait son origine antérieurement à l'ouverture de la procédure collective de la preneuse et devait être déclarée au passif de cette dernière, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la société Café de la Bourse et M. X..., ès qualités, à payer à Mme Y...la somme de 12 000 euros à titre de dommages-intérêts, l'arrêt rendu le 13 mai 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier, autrement composée ; Condamne Mme Y...aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept septembre deux mille onze. MOYEN ANNEXE au présent arrêt. Moyen produit par la SCP Tiffreau, Corlay et Marlange, avocat aux Conseils, pour la société Café de la Bourse et M. X..., ès qualités. Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé la résiliation du bail commercial consenti à la SARL CAFE DE LA BOURSE actuellement en redressement judiciaire sous la représentation de Maître X...ès-qualités ; donné injonction à la SARL CAFE DE LA BOURSE et à Maître X...ès qualités d'avoir à quitter les lieux dans les quinze jours francs de la signification de la décision ; ordonné l'expulsion au terme de ce délai sous astreinte de 150 euros par jour de retard jusqu'à complète libération des lieux ; fixé l'indemnité d'occupation à 1. 200 euros par mois à compter de la signification de la décision ; condamné la SARL CAFE DE LA BOURSE et Maître X...ès-qualités à payer à Madame Y...la somme de 12. 000 euros à titre de dommages et intérêts ; AUX MOTIFS QUE « « la question de la déspécialisation n'est pas nouvelle et oppose en réalité les parties depuis le 13/ 02/ 92, date de l'assignation initiale du CAFE DE LA BOURSE qui souhaitait obtenir une déspécialisation plénière ; que l'importance centrale de cette question impose une mise en perspective des conventions, mais aussi des décisions de justice intervenues ; attendu qu'à l'origine (bail du 01/ 04/ 63) les époux Z...(dont le CAFE DE LA BOURSE tire les droits et obligations) ont loué les lieux « utilisés pour l'exercice et l'exploitation d'un fonds de commerce de limonadier » ; toute cession ou affectation « à une autre activité commerciale faite sans l'accord du bailleur (entraînant résiliation pure et simple du bail dans la quinzaine de la notification par acte extrajudiciaire contenant son intention de bénéficier de la présente clause » ; que la SARL CAFE DE LA BOURSE venant aux droits des époux Z...a assigné les dames A... (bailleresses dont Madame A... épouse Y...depuis devenue seule bailleresse les 13/ 02. 92 pour obtenir une déspécialisation plénière ; que dans son assignation, il n'est pas inutile de relever que ladite déspécialisation plénière était définie par la CAFE DE LA BOURSE comme « l'autorisation à étendre à son activité celle de restauration rapide, glacier, service de casse-croûte, friteries, vente de glaces en cornet, coupes et autres conditionnements ; que le Tribunal de grande instance de BEZIERS a fait droit à cette demande le 27/ 09/ 93, la Cour confirmant le 26 mai 1994 ; qu'il n'est pas inutile, nonobstant la cassation qui devait suivre, de relever que la Cour de MONTPELLIER avait entériné l'argumentation du CAFE DE LA BOURSE tendant « à s'adapter aux besoins de la clientèle qui a modifié ses habitues de vie (prise de repas de midi à l'extérieur) et dont les revenus impliquent qu'elle ait recours à un mode de restauration compatible avec ses revenus, donc peu onéreux » ; qu'après cassation en date du 10 juillet 1996 (par suite du non-examen de la demande de Madame Y...relative à la démolition de la véranda) la Cour d'AIX a sur renvoi rejeté la demande de déspécialisation plénière (arrêt du 8 janvier 1999, motivant sur l'absence de démonstration (qui incombe au preneur) de la réunion des conditions légales de l'article 34-1 du décret du 30/ 09/ 53 ; que devant la Cour d'AIX, le CAFE DE LA BOURSE arguait « de la nécessité de s'adapter aux besoins de la clientèle qui a modifié ses habitudes et qui recours, à midi, à une restauration peu onéreuse, de plus en plus fréquente » ; que cet arrêt d'AIX est définitif (pourvoi rejeté le 24 janvier 2001) ; que dès le 26 mai 1999, le CAFE DE LA BOURSE assignait son bailleur sur le fondement de la déspécialisation partielle, en demandant au tribunal de dire et juger : « que les activités de buffet froid ou chaud, salades, plats réchauffés, à l'exclusion des plats cuisinés (restauration traditionnelle) sont connexes et complémentaires à celle de limonadier » ; que par jugement en date du 3 juin 2002, non frappé d'appel, le tribunal de grande instance de BEZIERS y a fait droit, selon le dispositif suivant : « autorise en conséquence l'adjonction à l'activité de limonadier prévue au bail commercial l'activité sollicitée, connexe et complémentaire de buffet froid ou chaud, salades, sandwichs, glaces, pâtisseries, plats réchauffés) l'exclusion de l'activité de confection de plats cuisinés de restauration traditionnelle » ; que le tribunal de Béziers motivait a contrario (v. p. 5 du jugement) en retenant que si le caractère complexe ou connexe de l'activité de restauration  élaboration de plats complets) ou celle de « restauration ou de préparation de plats du jour nécessitant une certaine préparation » n'avait pas été reconnue par la Cour suprême, il était possible a contrario (la cour souligne) d'attribuer un caractère connexe et complémentaire à « l'activité de restauration rapide ne demandant ni cuisson ni préparation particulière » ; dans la mesure (arrêt Cour de cassation du 19/ 07/ 00) où « elle ne nécessitait pas d'aménagements importants et visait la même clientèle qu'elle tendait à fixer par l'apport de ce service complémentaire » ; que le tribunal motivait ensuite pour faire droit à la demande sur l'activité de restauration rapide (buffet froid ou chaud, salades, sandwichs, plats réchauffés à l'exception de plats cuisinés) proposée par le CAFE DE LA BOURSE et sur l'évolution des usages commerciaux dans le secteur considéré car « tous les cafés et bars sont actuellement en mesure d'apporter a minima une prestation de restauration rapide à la clientèle, cette clientèle n'étant plus à l'heure actuelle obligée de se renseigner à l'avance lorsqu'elle entre dans un quelconque de ces établissements pour s'assurer de ce qu'il peut lui être servi quelque chose à manger » ; que même si seul le dispositif a l'autorité de la chose jugée, il peut être relevé la parfaite concordance des motifs en ce que seule une activité connexe et complémentaire à celle de limonadier a été admise, cette activité n'étant en aucun cas celle de restauration traditionnelle et visant à fixer la clientèle existante en lui proposant un buffet froid ou chaud, des salades, des sandwichs, des glaces, des pâtisseries, des plats réchauffés  à l'exclusion de l'activité de confection des plats cuisinés de restauration traditionnelle ; que l'on comprend d'autant mieux que ce jugement ait satisfait le CAFE DE LA BOURSE qu'il motivait, dans le cadre de la déspécialisation partielle sur la licéité d'une adjonction de restauration rapide, ce qui pouvait constituer une forme, (malgré l'arrêt de la Cour d'AIX) du jugement de BEZIERS du 27/ 09/ 93 qui avait autorisé l'extension de l'activité à la restauration rapide ; que la bailleresse, au vu des motifs et du dispositif, n'a pas cru devoir contester la possibilité pour son preneur de fixer sa clientèle (par définition en mal de boissons et rafraîchissements ou limonades) en lui proposant sans qu'elle ait à s'en assurer avant d'entre « quelque chose à manger » dont la liste était reprise au dispositif et comprenait les plats réchauffés « à l'exclusion de l'activité de confection des plats cuisinés des restaurations traditionnelles » ; que le litige soumis à la Cour était en germe, le CAFE DE LA BOURSE considérant qu'il respecte le jugement définitif du 3 juin 2002 dès lors qu'il ne confectionne pas des plats cuisinés de restauration traditionnelle, mais se contente de réchauffer, tandis que Mme Y...soutient, dans son assignation du 14 mai 1999 qui a donné lieu au jugement dont appel que son preneur exerce en réalité une activité de restauration traditionnelle ; que la charge de la preuve d'une activité de restauration non-conforme au jugement du 3 juin 2002 incombant à la bailleresse, la Cour examinera logiquement les éléments concrets soumis à la discussion ; que l'inspection sur site du 27/ 12/ 07 de la direction des services vétérinaires de l'Hérault a constaté la présence d'un sac de pomme de terre posé directement sur le sol » et a interdit la poursuite de « toute activité de restauration autre que la vente de sandwichs » ; que le CAFE DE LA BOURSE proteste en produisant une facture du 8. 01. 08 relative à des pommes de terre cuites sous vide ; qu'il n'en demeure pas moins que spontanément, les services vétérinaires ont appliqué la réglementation relative à l'activité de restaurateur » au « restaurant CAFE DE LA BOURSE » ; que si l'épisode du sac de pommes de terre est donc en lui-même insuffisant à démontrer une atteinte avérée à l'activité de restauration telle qu'autorisée par le jugement du 3/ 06/ 02, force est d'admettre qu'il s'inscrit dans un contexte où un tiers (les services vétérinaires) ne doute pas un instant d'une activité de « restauration » ; que Madame Y...verse aux débats des constats d'huissiers qui ne sont pas autrement commentés sinon par la discussion sur les conclusions de l'expert B...qui seront examinées infra ; que la Cour ne peut que reprendre en détail les constats dont il résulte :- l'existence à midi vingt d'une terrasse garnie de trois guéridons et vingt tables toutes dressées avec nappes, serviettes, couverts, verres, salière, poivrière, cendrier et carte, outre un panneau installé en bordure de l'établissement qui affiche la carte de l'établissement ; l'occupation par la clientèle uniquement de l'espace terrasse, les personnes étant attablées (constats des 20/ 07, 21/ 07, 22/ 07 et 23/ 07/ 04) ; l'inscription à la craie, sur le panneau susvisé et en sus de la carte, d'un plat du jour comme « filet de loup et encornets farcis » (constat du 3 au 10/ 09/ 03), « pintade rôtie » (20/ 07/ 04), « gigot d'agneau » (21/ 07/ 04), « entrecôte, boeuf bourguignon, moules farcies, souris d'agneau, encornets, boulettes de boeuf bolognaise » (constats des 23/ 01, 25/ 01, 30/ 01, 1/ 02, 8/ 02, 18/ 02 et 21/ 02/ 08) ; la proposition sur le panneau proposant les plats fixes, de salades froides (niçoises) ou tières (chèvre chaud) mais aussi de plateaux de coquillages pouvant aller de 40  à 70  dont le royal et l'écailler qui proposent un demi-homard ou une demie-langouste par personne ; l'existence de calamars à cuire, de crevettes crues, de cuisses de poulet crues, de brochettes de porc crues dans des congélateurs (constat du 3 mars 2004) dont M. C...s'est borné à dire qu'il s'agissait de restes de la féria 2003 ; la présence de fours à micro-onde, dont il est certain, en toute hypothèse, qu'ils peuvent décongeler, réchauffer, mais aussi finir de cuire certains plats traditionnels en sauce (boeuf bourguignon) ou cuire des viandes blanches ; la présence d'un toaster 2000 W qui permet de chauffer (salades de chèvre chaud) mais aussi qui est d'après sa notice, un « four électrique » et d'un bain-marie (20 litres  1800 W) qui permet de réchauffer mais aussi de cuire au bain-marie par définition ; un saucier inox à 6 bacs qui permet à tout le moins de napper d'une sauce chaude une préparation antérieurement cuite soit par un traiteur (version Café de la Bourse) soit sur place (version Y...) ; que l'on conviendra, dans les deux cas, surtout référence faite à la liste des plats du jour, de l'évidence d'une préparation et d'une coordination pour servir un plat, notamment du jour, dont on discerne mal dans ce cas la différence avec un plat cuisiné de restauration traditionnelle ; qu'au regard de ces éléments concrets qui n'ont pas le caractère ponctuel de la visite des services vétérinaires, le CAFE DE LA BOURSE dans ses conclusions récapitulatives et sur ce volet précis se fonde essentiellement sur le rapport de l'expert B...ordonné à la mise en état et déposé le 2/ 07/ 07 et sur un arrêt de la présente Cour du 16/ 10/ 08 ; que la Cour, saisie en matière d'exécution, n'a fait que rejoindre la motivation adoptée ci-dessus sur l'insuffisance des services vétérinaires en retenant, « il ne peut être retenu, sur la base du rapport d'inspection comme le fait le bailleur que l'établissement aurait repris une activité de restauration traditionnelle » ; que la Cour a souligné la formulation essentielle au regard de l'argumentation du CAFE DE LA BOURSE dans le présent débat au fond, à savoir l'insuffisance certes du rapport d'inspection, mais reste l'existence néanmoins des constatations par voie d'huissier dont force est de constater que le CAFE DE LA BOURSE ne les combat qu'au terme des conclusions B...dont il ressort notamment : « les équipements présents dans la cuisine ne sont pas susceptibles de permettre la mise en oeuvre d'une cuisine traditionnelle ; les seuls éléments présents sur le site ne sont que des éléments de chauffe, destinés tout au plus à réchauffer des plats cuisinés préparés en dehors de cette cuisine. En dehors de ces plats, les équipements présents permettent notamment la confection de salades froides ou chaudes, buffets, charcuteries, viandes froides » ; que le CAFE DE LA BOURSE, en se fondant sur les factures d'un traiteur et principalement sur l'expertise B..., limite unilatéralement le grief qui lui est fait, par une interprétation restrictive du dispositif du jugement, à la confection sur place de plats cuisinés de restauration traditionnelle, grief qu'elle conteste en affirmant qu'elle se contente de réchauffer les plats apportés par le traiteur ; Mais attendu qu'il a été vu supra que l'expertise B..., qui ne s'est pas adjoint un spécialiste de cuisine gastronomique mais un frigoriste, peut être discutée techniquement, quant à l'utilisation à laquelle elle a limité les appareils répertoriés sur place ; Et attendu qu'en toute hypothèse, et à supposer même que cette expertise ait démontré que le CAFE DE LA BOURSE ne peut cuire, force est de constater que le preneur ne conteste pas servir tous les jours à une clientèle attirée d'abord par le panneau et la terrasse où les tables sont dressées, des plats du jour peut-être seulement réchauffés sur place, mais incontestablement cuisinés et relevant de la cuisine traditionnelle comme :- filets de loup et encornets farcis, pintade rôtie, entrecôte, boeuf bourguignon, moules farcies, souris d'agneau, veau en sauce, encornets, boulettes de boeuf bolognaise ; que n'est pas autrement commenté ni contesté par ailleurs le courrier en date du 6/ 06/ 06 du syndicat national de la restauration rapide (pièce 77-2) dont il ressort qu'elle se caractérise par : la vente au comptoir d'aliments et de boissons présentés dans des conditionnements jetables, que l'on peut consommer sur place ou emporter ; l'activité consistant à fabriquer ou précuisiner, en vue de leur livraison immédiate, un certain nombre de plats culinaires destinés à la consommation à domicile ; que force est de constater que la nature des plats servis et les modalités du service à la clientèle n'ont rien à voir avec cette définition de la restauration rapide) terme pourtant retenu dans l'assignation initiale de 1992 visant à obtenir une déspécialisation plénière ; qu'enfin, il n'est pas contesté que certains produits sont proposés à 70  l'unité, comme le plateau royal ; qu'ainsi, et tenant le nombre, la constance et l'absence de toute contestation des travaux de l'huissier ci-dessus répertoriés, la bailleresse démontre à suffisance que loin de se borner à offrir au client ou au chaland en quête de boisson mais souhaitant avoir quelque chose à manger (cf jugement 3/ 06/ 02) un buffet froid ou chaud (le client est assis et servi) des salades, sandwichs, glaces, pâtisseries et des plats réchauffés, dans le cadre d'une restauration rapide, le preneur offre au passant par le biais de son panonceau et de l'attractivité d'une terrasse déjà dressée } des plats du jour nécessitant une certaine préparation quelles que soient les modalités de terminaison de réchauffement ou de cuisson des plats du jour livrés mais aussi des sauces ; qu'en effet la Cour ne discerne pas en toute hypothèse comment une pintade rôtie, une entrecôte et une demi-langouste sur un plateau de fruits de mer à 70  ne nécessitent pas, sinon une cuisson complète, du moins à l'évidence une " élaboration " ou une " certaine préparation " au sens du jugement précité du 3/ 06/ 02, ce qui, pour le client) assimile parfaitement le service offert à des plats cuisinés de restauration traditionnelle ; que toute autre analyse, au seul prétexte du libellé interprété restrictivement du jugement du 3/ 06/ 02 dans son dispositif, permettrait de proche en proche y compris de servir de la cuisine gastronomique, à la seule condition qu'elle ne soit pas préparée et cuite sur place, alors même que toute la mise en perspective des demandes du CAFE DE LA BOURSE (y compris la déspécialisation plénière), des motifs des juges dont celui d'Aix et de Béziers saisis sur déspécialisation partielle, et du dispositif définitif du 3/ 06/ 02 rejette " la restauration ou la préparation de plats du jour nécessitant une certaine préparation pour admettre " l'activité de restauration rapide ne demandant ni cuisson ni préparation particulière ", le CAFE DE LA BOURSE ayant lui-même plaidé à Aix " la nécessité de s'adapter aux besoins de la clientèle qui a modifié ses habitudes et qui recourt, à midi à une restauration peu onéreuse ; que la subversion du jugement du 3/ 06/ 02, dans le cadre d'une déspécialisation partielle obtenue suite à un rejet définitif par la Cour d'Aix d'une déspécialisation plénière, est patente lorsque l'on prend la peine de comparer ce qui était sollicité dans le cadre de la déspécialisation plénière, à savoir : " restauration rapide, glacier, service de casse-croûte, friteries, vente de glaces en cornet, coupes et autres conditionnements " et qui est manifestement en retrait par rapport aux activités que le preneur reconnaît depuis le jugement du 3/ 06/ 02 au seul motif-en réalité-que ledit jugement ne faisait qu'interdire la cuisson sur place, et alors qu'il sait n'être bénéficiaire que d'une déspécialisation partielle, par simple adjonction d'une activité connexe et complémentaire ; que c'est d'ailleurs vainement que le CAFE DE LA BOURSE tente de réfuter le caractère principal de l'activité exercée telle que décrite par l'huissier de la bailleresse, sur la foi d'une attestation (pièce n° 163) non tamponnée d'un expert comptable D...qui ne précise aucune date, aucun chiffre et qui surtout ne définit pas ce qu'il considère être l'activité de limonadier par rapport à celle de glacier snack bar, auxquelles il limite ses affirmations ; que si la démonstration de l'importance de l'activité ainsi exercée appartient à Mme Y..., il n'en demeure pas moins que le CAFE DE LA BOURSE n'a pas souhaité fournir des documents comptables précis ; que M. D...semble ignorer que l'amateur d'entrecôte, de pintade rôtie ou de langouste ne s'adresse ni aux services d'un limonadier) ni à ceux d'un glacier ou d'un snack (cf les mentions du courrier D...) ; l'ancienneté de la deuxième branche du contentieux) à savoir l'utilisation de la terrasse, et la détermination du CAFE DE LA BOURSE depuis 1992 (17 ans) à obtenir l'autorisation de ne pas limiter son activité à celle de limonadier, interdisent de relativiser les constatations de l'huissier qui font de la terrasse dressée et de l'annonce au chaland de plats variés, cuisinés au moins en finition sur place (peut-on réchauffer une entrecôte, ou une pintade rôtie ?), abordables ou onéreux, une réalité incontestable et que la Cour estime déterminante de l'attractivité et donc de l'activité et du rendement commercial ; que la Cour estime en conséquence que Mme Y...démontre que son preneur exerce de façon ancienne, constante et délibérée une activité de proposition et de service en terrasse de plats froids ou cuisinés, nécessairement pour ces derniers réchauffés sur place et nécessitant à tout le moins une préparation par terminaison de chauffe, ou de cuisson, ou de nappage de sauce, qui attire le chaland et non pas seulement le client en recherche de boisson, entre autres par l'affichage quotidien comme plat du jour de plats non assimilables à une restauration rapide et en toute hypothèse de plats fixes pouvant être onéreux, le tout ne pouvant donc être assimilé à une activité connexe ou complémentaire de celle de limonadier ; que cette activité intègre en réalité une activité pure et simple de restauration dite traditionnelle) qui n'est permise ni par le bail initial, ni par l'activité annexe et complémentaire autorisée par le jugement du 3/ 06/ 02 qui ne saurait être lu comme se limitant à interdire la confection sur place de plats cuisinés ; que la résiliation du contrat de bail s'impose de ce seul chef, la SARL CAFE DE LA BOURSE devant quitter les lieux dans les quinze jours francs de la signification du présent arrêt) délai au bout duquel l'expulsion est ordonnée au besoin avec le concours de la force publique ; qu'il y a lieu d'ordonner une astreinte de 150  par jour de retard à compter de l'expiration de ce délai, jusqu'à complet déguerpissement ; que l'indemnité d'occupation sera fixée à 1. 200  par mois à compter de la signification du présent arrêt ; Attendu que si le présent arrêt consacre l'exercice d'une activité contractuellement illicite, référence faite au jugement du 3/ 06/ 02, la Cour estime que la démonstration n'est pas faite, sur la période sollicitée depuis le 4 mars 1999, d'un lien direct avec un dommage pour le bailleur quantifiable à hauteur de 958  par mois, qui tend manifestement à doubler le loyer actuel ; que la déspécialisation plénière (prohibée par arrêt du 8/ 01/ 99) s'était traduite par une hausse de 20 % du loyer ; que cette hausse ayant été acceptée par le preneur, il est logique, dès lors qu'il a contrevenu au bail au moins depuis septembre 2003 (premier constat en ce sens), de considérer qu'il aurait dû payer un surplus de loyer, sur cette base, égale au minimum à 12. 000 , somme arrêtée à la date du présent arrêt » ALORS QUE 1°) les juges du fond reprenant les termes du dispositif du jugement définitif du 3 juin 2002 du Tribunal de grande instance de BEZIERS ayant autorité de chose jugée entre les parties ont bien relevé que l'activité initialement prévue au bail commercial était complétée comme suit (arrêt d'appel, p. 8, alinéa 3) « autorise en conséquence l'adjonction à l'activité de limonadier prévue au bail commercial , l'activité sollicitée connexe et complémentaire de buffet froid ou chaud, salades, sandwichs, glaces, pâtisseries, plats réchauffés à l'exclusion de l'activité de confection de plats cuisinés de restauration traditionnelle » ; qu'il résultait par conséquent de manière claire et précise d'une telle définition de l'activité commerciale que, d'une part, seule était exclue la confection de plats cuisinés de restauration traditionnelle et, d'autre part, que l'activité de vente de « plats réchauffés » n'était nullement limitée et pouvait par conséquent bien porter sur la vente de « plats cuisinés de restauration traditionnelle » ; que cette activité, telle que définie par le jugement du 3 juin 2002 du Tribunal de grande instance de BEZIERS, faisait désormais la loi des parties et s'incorporait au contrat de bail ; qu'en statuant en sens contraire en disant que la résiliation du contrat de bail commercial s'imposait du seul chef que l'activité de la SARL CAFE DE LA BOURSE (arrêt d'appel, p. 14, alinéa 3) « intègre en réalité une activité pure et simple de restauration dite traditionnelle, qui n'est permise ni par le bail initial, ni par l'activité annexe et complémentaire autorisée par le jugement du 3/ 06/ 02 qui ne saurait être lu comme se limitant à interdire la confection sur place de plats cuisinés », la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ALORS QUE 2°) par conclusions récapitulatives régulièrement signifiées le 4 mars 2009, les exposants ont formé une demande de condamnation provisionnelle à l'encontre de Madame Y...pour manquement en tant que bailleresse à son obligation d'entretien de l'immeuble et ce en faisant notamment valoir que (p. 16 II) « c'est à juste titre que le Tribunal de Grande Instance a retenu à l'encontre de Madame Y...le manquement à son obligation d'entretien de l'immeuble dont la SARL CAFE DE LA BOURSE peut légitimement se plaindre. Ce manquement est établi par les constats d'huissier et les rapports d'expertise successifs ( ). A ce défaut d'entretien, s'ajoute la défaillance de Madame Y...dans l'exécution des travaux nécessaires pour assurer le « couvert » des locaux commerciaux, défaillance d'autant plus grave qu'elle est persistante malgré l'arrêt de la Cour d'appel de Montpellier du 28 février 2008. Cette demande de dommages-intérêts est d'autant plus justifiée que la SARL CAFE DE LA BOURSE est victime de l'acharnement procédural de Madame Y..., ainsi que l'a relevé fort justement la Cour d'appel de céans dans son arrêt du 8 janvier 2009. Madame Y...sera donc condamnée à verser à la SARL CAFE DE LA BOURSE une somme de 5. 000  à titre de dommages-intérêts » ; qu'en s'abstenant d'apporter toute réponse à un tel moyen, la Cour d'appel a violé les articles 455 et 458 du Code de procédure civile ALORS QUE 3°) la créance de dommages et intérêts fondée sur la responsabilité du débiteur doit faire l'objet d'une déclaration de créance dès lors qu'elle est née antérieurement au jugement d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire ; qu'en décidant d'allouer la somme de 12. 000 euros à titre de dommages et intérêts à Madame Y...en vertu d'une créance correspondant à un surplus de loyer qui aurait pris naissance « au moins depuis septembre 2003 (premier constat en ce sens) », c'est-à-dire pour une date résultant d'une prétendue déspécialisation plénière du bail prohibée se trouvant être antérieure au jugement d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire prononcée par un jugement du Tribunal de commerce de BEZIERS du 12 septembre 2007, et ce sans qu'il soit justifié de la déclaration d'une telle créance de dommages et intérêts par Madame Y...au passif du redressement judiciaire de la SARL CAFE DE LA BOURSE, la Cour d'appel a violé l'article L. 622-24 du Code de commerce ALORS QUE 4°) le jugement d'ouverture interrompt ou interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers tendant à la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent ; qu'il est constant que la SARL CAFE DE LA BOURSE a fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire par un jugement d'ouverture du Tribunal de commerce de BEZIERS du 12 septembre 2007 ; qu'il s'ensuivait que Madame Y...ne pouvait plus poursuivre la condamnation de la SARL CAFE DE LA BOURSE en dommages et intérêts et que l'action de ce chef devait être interrompue ; qu'en condamnant néanmoins la SARL CAFE DE LA BOURSE au paiement d'une somme de 12. 000  au titre des loyers dus en raison de la soi disant déspécialisation intervenue, la Cour d'appel a violé l'article L. 622-21 du Code de commerce.