Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 20 octobre 2015, 13-26.889, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2015-10-20
Numéro d'affaire : 13-26889
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Douai, 2013-09-27
Président : Mme Goasguen (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Boullez, SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé par la société Pêcheries Henri Guyot (la société) le 1er septembre 2003 en qualité d'acheteur/vendeur ; qu'il a adressé le 11 octobre 2008 à son employeur une lettre de démission, puis a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 25 novembre 2008 pendant l'exécution de son préavis de trois mois ; qu'il a été en arrêt de travail pour maladie du 29 novembre 2008 au 11 janvier 2009 ; qu'il a saisi le 23 novembre 2009 la juridiction prud'homale pour voir dire que sa démission s'analysait en un licenciement abusif et obtenir le paiement de sommes à titre de dommages-intérêts et de rappel de salaire ; que la société a demandé reconventionnellement des dommages-intérêts pour concurrence déloyale ; Sur le premier moyen du pourvoi incident du salarié, qui est préalable : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande en requalification de la démission en une prise d'acte de la rupture aux torts de l'employeur et en paiement de diverses indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen : 1°/ qu'en retenant que le salarié ne faisait pas état du défaut de paiement des salaires dans la lettre de démission et que le lien entre la démission et ce prétendu manquement n'était pas établi, après avoir constaté qu'il s'en était plaint le 25 novembre 2008 à une époque où les parties étaient déjà en désaccord sur les conditions de son départ, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations d'où il résulte que la démission de M. X... était équivoque du seul fait qu'il l'avait remise en cause six semaines plus tard en réclamant paiement d'un solde de salaire, la cour d'appel a violé les articles L. 1231-1 et L. 1232-1 du code du travail et 1134 du code civil ; 2°/ qu'en retenant, par des motifs adoptés des premiers juges, que le salarié ne rapportait pas la preuve d'une contrainte physique ou morale exercée par son employeur ou d'un comportement de celui-ci rendant impossible la poursuite du contrat de travail, alors que le juge doit requalifier la démission en prise d'acte de la rupture lorsqu'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission que celle-ci était équivoque, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et ainsi violé les articles L. 1231-1 et L. 1232-1 du code du travail ; Mais attendu que la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; que lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur et lorsqu'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, le juge doit l'analyser en une prise d'acte qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou, dans le cas contraire, d'une démission ; Et attendu qu'ayant relevé que la lettre de démission du salarié du 11 octobre 2008, donnée sans réserve, ne comportait aucun grief à l'encontre de l'employeur, que les faits de harcèlement moral invoqués par le salarié ne ressortaient d'aucun élément laissant présumer leur existence et que le défaut de paiement des heures de travail n'avait été invoqué que dans un courrier postérieur de plus d'un mois, la cour d'appel en a exactement déduit que la démission n'était pas équivoque ; D'où il suit que le moyen, qui manque en fait en sa seconde branche, n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen du pourvoi principal de l'employeur : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié une somme à titre de rappel de prime de fin d'année, alors, selon le moyen, que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par le salarié met un terme immédiat audit contrat ; qu'en l'espèce, M. X... avait pris acte de la rupture de son contrat de travail le 24 novembre 2008, ce qui avait mis un terme à l'exécution du délai de préavis ouvert par sa démission en date du 11 octobre 2008 ; qu'en considérant néanmoins qu'il se trouvait encore dans l'effectif de l'entreprise le 15 décembre 2008, condition de l'octroi de la prime annuelle, la cour d'appel a violé l'article L. 1232-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil ; Mais attendu qu'ayant relevé que, compte tenu de la durée conventionnelle du préavis, le salarié, qui avait donné sa démission le 11 octobre 2008, faisait encore partie des effectifs de la société au 15 décembre 2008, la cour d'appel en a exactement déduit que, la prise d'acte postérieure étant sans influence sur la relation contractuelle, le salarié devait percevoir la prime de fin d'année prévue par un accord collectif du 27 octobre 2000 ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur les troisième et quatrième moyens du pourvoi principal de l'employeur et le second moyen du pourvoi incident du salarié : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le premier moyen du pourvoi principal de l'employeur : Vu l'article L. 1226-1 du code du travail et l'article 6-1-1 de la convention collective nationale des mareyeurs expéditeurs du 15 mai 1990 ; Attendu que pour condamner l'employeur à payer au salarié une somme à titre de maintien du salaire pendant l'arrêt de travail pour maladie du salarié du 29 novembre 2008 au 11 janvier 2009, l'arrêt retient que les enquêtes conduites par la société Securex les 9 et 19 décembre 2008, à la demande de l'employeur et sur lesquelles il se fonde pour prétendre que l'arrêt maladie n'était pas justifié, ne répondent pas aux exigences fixées par l'article L. 1226-1 du code du travail et l'article L. 315-1 du code de la sécurité sociale ; Qu'en se déterminant ainsi, alors que l'employeur a le choix du médecin contrôleur en vue d'effectuer la contre-visite médicale prévue par l'article L. 1226-1 du code du travail, la cour d'appel, qui n'a pas précisé à quelles exigences les enquêtes conduites par la société Sécurex ne répondaient pas, a privé sa décision de base légale ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Pêcheries Henri Guyot et fils à payer à M. X... la somme de 3 646,61 euros à titre de maintien du salaire pendant l'arrêt maladie, l'arrêt rendu le 27 septembre 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Amiens ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt octobre deux mille quinze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, avocat aux Conseils, pour la société Pêcheries Henri Guyot et fils, demanderesse au pourvoi principal PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société PHG à payer à Monsieur X... 3.646,61 € de rappel de salaire maintenu en cours d'arrêt maladie ; AUX MOTIFS QU'« il résulte de l'article 1237-1 du Code du travail que le préavis de démission fixé par la convention collective s'impose à l'employeur et au salarié et que seule la faute grave de ce dernier est susceptible de l'en priver ; en l'absence de faute grave alléguée par la société PHG contre le salarié dans l'exécution du préavis les obligations de l'employeur résultant du contrat de travail demeurent jusqu'à l'expiration du délai de préavis, y compris le bénéfice du maintien du salaire en cas de maladie tel qu'il est prévu par l'article 6 de la convention collective. Le salarié s'est trouvé en arrêt de travail pour maladie du 29 novembre 2008 au 11 janvier 2009 aux termes de 2 certificats médicaux d'arrêt de travail ; les enquêtes conduites à la demande de la société PHG par la société SECUREX les 9 et 19 décembre 2008 sur lesquelles se fonde l'employeur pour prétendre que les arrêts de maladie n'étaient pas justifiés ne répondent pas aux exigences fixées par l'article L. 1226-1 du Code du travail et par l'article L. 315-1 du Code de la sécurité sociale ; en conséquence, il est du au salarié 3.646,61 ¿ en application de l'article 6-1 de la convention collective nationale des mareyeurs expéditeurs du 15 mai 1990 » ; 1°) ALORS QUE la preuve est libre tant en matière prud'homale, que pour prouver une fraude ; qu'en l'espèce, pour faire droit à la demande de rappel de salaire maintenu pour la période d'arrêt maladie de Monsieur X..., la cour d'appel a considéré que le rapport de contre-visite produit par l'exposante et démontrant le caractère abusif desdits arrêts de travail n'était pas recevable pour ne pas répondre aux exigences des articles L. 1226-1 du Code du travail et L. 315-1 du Code de la sécurité sociale ; qu'en statuant ainsi, bien que ces textes n'instaurent aucun mode de preuve exclusif de la fraude du salarié se prévalant d'un arrêt de travail indu envers son employeur au fin d'obtenir un rappel de salaire, la cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil, ensemble l'article 6 §1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ; 2°) ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE l'article L. 1226-1 du Code du travail permet à l'employeur de soumettre à une contre-visite médicale effectuée par le médecin de son choix le salarié sollicitant le paiement d'une indemnité complémentaire à l'allocation journalière ; qu'en l'espèce, l'exposante faisait valoir qu'elle avait organisé une contre-visite médicale en recourant aux médecins de la société SECUREX, qui ont conclu que les arrêts de travail bien opportuns de Monsieur X... n'étaient pas justifiés ; qu'en faisant pourtant droit à la demande de rappel de salaire aux motifs que le rapport produit par l'exposante ne répondrait pas aux exigences de l'article L. 1226-1 du Code du travail, sans préciser quelles seraient les conditions faisant défaut en l'état du silence de la loi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1226-1 du Code du travail, ensemble l'article 1315 du Code civil et l'article 6 §1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ; 3°) ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE QUE la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par le salarié met un terme immédiat audit contrat ; qu'en l'espèce, l'exposante faisait valoir que Monsieur X... ne pouvait pas prétendre au maintien de son salaire jusqu'au terme de son arrêt de travail, dans la mesure où il avait pris acte de la rupture de son contrat de travail le 25 novembre 2008 (V. concl. p. 16) ; qu'en décidant l'inverse, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-1 et L. 1237-1 du Code du travail, ensemble l'article 1134 du Code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société PHG à payer à Monsieur X... 2.584,14 € de rappel de prime de fin d'année ; AUX MOTIFS QU'« il ressort des dispositions de l'article de l'annexe XIV de l'accord du 27 octobre 2000 que le salarié doit percevoir une prime de fin d'année de 4,25% du salaire annuel brut s'il bénéficie de 1 an à 5 ans d'ancienneté dans l'entreprise et fait partie de ses effectifs au 15 décembre de l'année considérée ; en application de cette disposition le salarié a été rempli de ses droits pour l'année 2007 ; s'agissant de la fin de l'année 2008, la durée conventionnelle du préavis conduit à considérer qu'au 15 décembre 2008 le salarié faisait encore partie des effectifs de l'entreprise, la prise d'acte du 24 novembre étant sans incidence sur la relation contractuelle des parties » ; ALORS QUE la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par le salarié met un terme immédiat audit contrat ; qu'en l'espèce, Monsieur X... avait pris acte de la rupture de son contrat de travail le 24 novembre 2008, ce qui avait mis un terme à l'exécution du délai de préavis ouvert par sa démission en date du 11 octobre 2008 ; qu'en considérant néanmoins qu'il se trouvait encore dans l'effectif de l'entreprise le 15 décembre 2008, condition de l'octroi de la prime annuelle, la cour d'appel a violé l'article L. 1232-1 du Code du travail, ensemble l'article 1134 du Code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société PHG à payer à Monsieur X... 34.085,69 € de rappel de salaire sur heures supplémentaires, outre les congés payés y afférents, et 1.875,39 € de rappel de salaire sur travail de nuit, outre les congés payés y afférent ; AUX MOTIFS QUE « la société PHG conteste cette allégation en prétendant que dès 9h30 80% du travail de la journée était effectué, qu'à 11h les expéditions sont faites et qu'à 13h30 « maximum » le travail était achevé, que les débarques n'étaient réalisées qu'en fonction de la météo et que si le salarié traînait sur les lieux de son travail cela relevait de ses convenances personnelles, qu'il est fantaisiste de prétendre que l'acheteur a besoin de voir le poisson avant de se porter acquéreur ; il en résulte que face aux indications précises et concordantes que fournissent les attestations produites par le salarié, l'employeur n'apporte aucun élément sérieux permettant de connaître avec précision quels étaient les horaires de travail du salarié ; il ressort de ces éléments que le paiement des heures supplémentaires dont témoignent les bulletins de salaire à raison d'une moyenne de 4 heures par semaine ne couvre pas la totalité des heures de travail accomplies par le salarié et qu'en l'absence d'un décompte précis des heures effectuées au sein de l'entreprise remis par la société PHG le décompte produit par le salarié n'est pas sérieusement contesté ; il sera en conséquence fait droit à la demande de rappel d'heures supplémentaires à hauteur de 34.085,69 € auxquels s'ajoutent les congés payés y afférents » ; ET AUX MOTIFS QUE « pour les mêmes raisons il sera fait droit à la demande en paiement du rappel de salaire fondée sur l'accomplissement du travail de nuit à hauteur de 1.875,39 ¿ » ; 1°) ALORS QUE la charge de la preuve des heures supplémentaires accomplies ne pesant sur aucune des parties, mais s'appréciant au regard des preuves produites par elles deux, les juges du fond doivent examiner l'ensemble des pièces produites ; qu'en l'espèce, la cour d'appel qui a fait droit à la demande de rappel d'heures supplémentaires, en considérant que l'exposante ne produisait pas de décompte précis, sans examiner les autres pièces et attestations par lesquelles l'exposante démontrait que Monsieur X... ne travaillait en réalité ni avant 6h du matin, ni après 13h-13h30, et sans vérifier les horaires allégués par Monsieur X..., a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3121-11 du Code du travail ; 2°) ALORS QUE les heures supplémentaires ne peuvent être payées que si elles ont été effectuées au su et avec l'accord de l'employeur ; qu'en l'espèce, en faisant droit à l'intégralité de la demande de rappel d'heures supplémentaires de Monsieur X..., bien que l'exposante fasse valoir que son travail commençait à 6h et était toujours terminé à 13h30 et qu'il pouvait parfois traîner sur les lieux pour convenance personnelle, sans rechercher si le temps de travail allégué plus tôt et plus tard dans la journée avait été effectué avec l'accord de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3121-11 du Code du travail ; 3°) ALORS QUE les juges du fond doivent motiver leurs décisions en fait et en droit ; qu'en l'espèce, en réponse à la demande de rappel de salaire formulée par Monsieur X... au titre d'un prétendu travail de nuit, l'exposante faisait valoir que ce dernier ne remplissait pas les conditions conventionnelles de qualification d'heures de travail de nuit ; qu'en faisant droit à la demande de Monsieur X... à ce titre sans aucune justification, ni motivation, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à 25.000 € le préjudice causé par l'exécution déloyale de son contrat de travail par Monsieur X... et de n'AVOIR condamné ce dernier à verser que 25.000 € d'indemnités à la société PHG ; AUX MOTIFS QUE « s'il doit être rappelé au salarié qu'il n'est pas propriétaire de la clientèle qu'il développe dans le cadre de l'exercice de son activité au sein de l'entreprise qui l'emploie, il convient de relever qu'il ressort des attestations versées aux débats par le salarié que la perte de chiffre d'affaires alléguée ne trouve pas sa source uniquement dans le comportement qui lui est reproché : certains professionnels ont diminué leurs commandes en raison d'une baisse de leur propre activité, d'autres sont restés fidèles au salarié, d'autres encore attestent avoir poursuivi leurs relations commerciales avec la société PHG malgré le départ du salarié ; il en ressort que le préjudice subi par la société PHG par suite des agissements du salarié sera justement réparé par l'allocation d'une somme de 25.000 € » ; 1°) ALORS QUE le principe de réparation intégrale interdit aux juges du fond d'accorder une somme forfaitaire en réparation d'un préjudice, pour être tenus de le réparer aussi exactement que possible ; qu'en l'espèce, la société PHG faisait valoir que le détournement de son fichier de clientèle par Monsieur X... qui était passé au service de son principal concurrent et avait permis à celui-ci de démarcher l'intégralité de sa clientèle, lui avait fait perdre, selon une étude du cabinet comptable CLBA, 485.341 € ; qu'en se contentant d'affirmations vagues, abstraites et d'ordre général pour considérer que le comportement de Monsieur X..., dont elle a constaté qu'il avait détourné et utilisé ses fichiers clients et fournisseurs pour le compte de l'un de ses concurrents, n'était pas la seule cause de la baisse de chiffre d'affaire de l'exposante et fixer la réparation à 25.000 €, sans examiner concrètement le préjudice de l'exposante et la part dudit préjudice résultant du comportement de Monsieur X..., la cour d'appel, qui s'est contentée d'une évaluation forfaitaire de celle-ci, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil, ensemble le principe de réparation intégrale ; 2°) ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE QUE le principe de réparation intégrale interdit aux juges du fond d'accorder une somme forfaitaire en réparation d'un préjudice, pour être tenus de le réparer aussi exactement que possible ; qu'en l'espèce, l'exposante démontrait notamment avoir enregistré des baisses de chiffre d'affaires pour deux clients de Monsieur X..., les sociétés CARREFOUR et FISH TRADE, dont les chiffres d'affaires étaient passés respectivement de 2.144.211,22 € et 827.723,99 € en 2007 à 1.988.846,73 € et 527.998,35 € en 2009 ; qu'en se contentant de considérations vagues et abstraites, sans caractériser les causes de la baisse du chiffre d'affaires réalisés avec ces deux clients, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil, ensemble le principe de réparation intégrale. Moyens produits par la SCP Boullez, avocat aux Conseils, pour M. X..., demandeur au pourvoi incident PREMIER MOYEN DE CASSATION Le pourvoi incident fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR écarté la demande que M. X... avait formée afin de voir requalifier sa démission en une prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur et d'obtenir le paiement de diverses indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS PROPRES QUE le salarié fait valoir qu'il a été victime défaits de harcèlement moral de la part de son employeur depuis le début de Vannée 2008 ;que pour soutenir cette allégation le salarié procède par affirmation sans apporter aucun élément qui serait de nature à faire présumer que de tels faits ont été commis ; qu 'en effet, l'attestation de Madame Z... ne comporte aucune mention du comportement de l'employeur à l'égard du salarié et il n'existe aucun document médical qui viendrait attester de la dégradation de son état de santé ; que la demande de dommages et intérêts présentée de ce chef doit donc être rejetée ; que la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail; que la lettre par laquelle le salarié a notifié sa démission à son employeur le 11 octobre 2008 est rédigée comme suit: «je vous informe de ma démission des fonctions d'acheteur vendeur de la société Guyot à compter du mardi 13 octobre 2008 ; dans l'intervalle j'assurerai normalement mes fonctions dans la société. Je vous prie d'agréer mes salutations distinguées ; qu'elle ne comporte aucun grief contre l 'employeur ; que les faits de harcèlement moral dont le salarié fait état pour prétendre que cette démission serait équivoque ne ressortent d'aucun élément laissant présumer leur existence et un grand nombre de ces faits, pour autant qu 'ils auraient été démontrés, se seraient déroulés pendant l'exécution du préavis de sorte qu'ils n'auraient pu être à l'origine de la détermination du salarié à démissionner ; que s'agissant du défaut de paiement d'heures de travail également invoqué par le salarié, pour autant qu 'il serait établi, qu 'il n 'est pas mentionné dans la lettre de démission et qu 'il n 'a été invoqué par le salarié pour justifier sa décision de rompre le contrat de travail que dans un courrier postérieur de plus d'un mois alors que les parties se trouvaient en désaccord sur les conditions du départ du salarié ; que le lien entre la démission et ce prétendu manquement de l'employeur n'est donc pas établi ; qu'il en ressort que la volonté de rompre le contrat de travail telle qu'elle est clairement exprimée dans cette lettre, est- sérieuse et non équivoque ; que cette démission emporte rupture définitive du contrat de travail de sorte que la relation contractuelle qui s'est poursuivie s'inscrit dans le cadre de l'exécution du préavis de 3 mois prévu par la convention collective des mareyeurs-expéditeurs et que la prise d'acte du 25 novembre 2008 est sans effet sur cette relation contractuelle ; AUX MOTIFS ADOPTES QUE le salarié qui démissionne entend se prévaloir de la faculté de rupture unilatérale du contrat de travail à durée indéterminée qu'il tient des dispositions de l'article L.1231-I du code du travail ; que la démission ne peut résulter que d'un acte clair et non équivoque du salarié de mettre fin au contrat, la simple intention n'étant pas suffisante pour caractériser sa volonté ; que le salarié qui entend contester la réalité de sa démission doit apporter la preuve soit de la réalité d'une contrainte physique ou morale exercée par son employeur soit d'un comportement de celui-ci rendant impossible la poursuite normale du contrat de travail ; que Monsieur X... a démissionné de son emploi par courrier recommandé avec accusé de réception daté du 11 octobre 2008 ; que le courrier de démission est libellé comme suit : « Je vous informe de ma démission des fonctions d'acheteur vendeur de la société GUYOT à compter du mardi 13 octobre 2008. Dans l'intervalle, j'assurerai normalement mes fonctions dans la société. Je vous prie d'agréer, Monsieur, mes salutations distinguées » (Pièce 1 défendeur) ; que cette lettre de démission ne fait état d'aucun reproche et ne comporte aucune réserve ; que par lettre du 17 octobre 2008, Monsieur X... a demandé à être dispensé de l'exécution de son préavis et à quitter l'entreprise à compter du 13 novembre 2008 (pièce 4 défendeur) ; que le 24 novembre 2008, il a quitté subitement son poste de travail ; que le 25 novembre, en cours d'exécution du préavis, Monsieur X... a pris acte de la rupture de son contrat de travail (pièce 9 défendeur) ; que le 29 novembre 2008, Monsieur X... a été mis en arrêt de travail et que des certificats de prolongation d'arrêt de travail ont été établis jusqu'au 13 janvier 2009 ; que la lettre de prise d'acte non datée, postée le 25 novembre 2008 et reçue le 26 novembre 2008 est libellée comme suit : «en date du 24 novembre vous m'avez demandé de restituer mon téléphone portable qui me permettait de joindre mes clients et fournisseurs ; de même ai-je du vous restituer mon véhicule de fonction que j'avais depuis 5 ans. Je ne peux donc plus exercer mes fonctions de commercial. Faute de restitution de ces 2 éléments, j'en déduirai la rupture de mon contrat de travail à vos torts et griefs. Par ailleurs vous me devez 3186 heures supplémentaires depuis 5 ans que vous refusez de me payer mes demandes verbales réitérées. Ainsi, sans réponse de votre part sur l'ensemble de ces éléments dans un délai de 48 h, je me verrai contraint de considérer la rupture de mon contrat de travail à vos torts et griefs » (pièce 9 défendeur) ; que la prise d'acte de la rupture par le salarié en raison de faits qu'il reproche à son employeur entraîne la cessation immédiate du contrat de travail ; 1. ALORS QUE la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; qu'il s'ensuit lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou, dans le cas contraire, d'une démission ; qu'en retenant, pour débouter le salarié de sa demande de requalification de la démission en prise d'acte de la rupture en raison du défaut de paiement des salaires qu'il imputait à son employeur, que le salarié ne fait pas état d'un tel manquement de l'employeur, dans la lettre de démission, et que le lien entre la démission et ce prétendu manquement n'est pas établi, après avoir constaté que le salarié s'en est plaint, le 25 novembre 2008, pour prendre acte de sa décision de rompre le contrat de travail aux torts de son employeur, à une époque où les parties se trouvaient déjà en désaccord sur les conditions du départ du salarié, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations d'où il résulte que la démission de M. X... était équivoque du seul fait qu'il l'avait remise en cause dans un délai raisonnable par un courrier du 25 novembre 2008, soit six semaines après la notification de sa démission, le 11 octobre 2008, en réclamant paiement d'un solde de salaires qui était effectivement dû pour une période antérieure à son départ ; qu'ainsi, elle a violé les articles L 1231-1, L 1232-1 du Code du travail et 1134 du Code civil ; 2. ALORS QU'en retenant, par des motifs adoptés des premiers juges, que le salarié ne rapportait pas la preuve d'une contrainte physique ou morale exercée par son employeur ou d'un comportement de celui-ci rendant impossible la poursuite du contrat de travail, quand le juge doit requalifier la démission en prise d'acte de la rupture lorsqu'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission que celle-ci était équivoque, la Cour d'appel a déduit un motif inopérant ; qu'ainsi, elle a violé les articles L 1231-1 et L 1232-1 du Code du travail et 1134 du Code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION Le pourvoi incident fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR décidé que M. X... avait manqué à l'exécution loyale du contrat de travail, D'AVOIR fixé à la somme de 25 000 €, le montant du préjudice causé par ce manquement et D'AVOIR condamné M. X... à payer à la société PECHERIES HENRI GUYOT la somme de 25 000 € ; AUX MOTIFS PROPRES QU' il convient de relever qu'il n'existait pas de clause de non concurrence dans le contrat de travail et que la société Pêcheries Henri GUYOT fonde sa demande indemnitaire sur le manquement du salarié à exécuter le contrat de travail de façon loyale ; qu'au soutien de cette allégation elle prétend que son salarié a utilisé au profit d'un concurrent, la liste manuscritement recopiée de son fichier clientèle; qu'il ressort du procès-verbal de sommation interpellative du 19 octobre 2011 de monsieur B..., directeur de la société les produits côtiers lors de l'exécution du préavis par le salarié, que les échanges téléphoniques qu'il a eus avec le salarié pendant cette période n'étaient pas en lien avec l'activité commerciale de celui ci mais relevaient de relations personnelles, que le salarié se trouvait, à cette époque, en possession d'un listing des clients et fournisseurs de la société Pêcheries Henri GUYOT et que ces documents ont été utilisés aux fins de détournement de clientèle lors de l'arrivée du salarié chez son nouvel employeur ; qu'en considération de ces éléments, les premiers juges ont retenu, à juste titre que le salarié avait manqué à l'exécution loyale de son contrat de travail ; que, s'agissant du préjudice qui en est résulté pour la société Pêcheries Henri Guyot, celle ci fait état d'une baisse de 18 % de son chiffre d'affaires entre 2008 et 2011, soit une perte de marge de 485 341 euros qu'elle attribue au comportement frauduleux de son salarié ; que s'il doit être rappelé au salarié qu'il n'est pas propriétaire de la clientèle qu'il développe dans le cadre de l'exercice de son activité au sein de l'entreprise qui l'emploie, il convient de relever qu'il ressort des attestations versées aux débats par le salarié, que la perte du chiffre d'affaires alléguée ne trouve pas sa source uniquement dans le comportement qui lui est reproché : que certains professionnels ont diminué leurs commandes en raison d'une baisse de leur propre activité, d'autres sont restés fidèles au salarié, d'autres encore attestent avoir poursuivi leur relations commerciales avec la société Pêcheries Henri G. malgré le départ du salarié ; qu 'il en ressort que le préjudice subi par la société Pêcheries Henri GUYOT par suite des agissements du salarié sera justement réparé par l'allocation de la somme de 25 000 euros ; 1. ALORS QUE le salarié est seulement tenu envers l'entreprise qui l'emploie d'une obligation de non-concurrence de plein droit qui lui interdit de développer toute activité pour le compte d'un tiers, en concurrence de celle de son employeur, pendant la seule durée de son contrat de travail ; qu'en affirmant, pour retenir que M. X... avait manqué à son obligation d'exécuter loyalement le contrat de travail, qu'il se trouvait en possession d'un listing des clients et fournisseurs de la société PECHERIES HENRI GUYOT, et que postérieurement à son entrée en fonction au service de son nouvel employeur, ces documents avaient été utilisés aux fins de détournement de la clientèle, sans expliquer, comme elle y était invitée, en quoi M. X... s'était procuré ces fichiers en violation du contrat de travail avant qu'il n'y soit mis fin, la Cour d'appel a violé l'article L 1221-1 du Code du travail, ensemble l'article 1134, alinéa 3, du Code civil ; 2. ALORS QUE le salarié est seulement tenu envers l'entreprise qui l'emploie d'une obligation de non-concurrence de plein droit qui lui interdit de développer toute activité pour le compte d'un tiers, en concurrence de celle de son employeur, pendant la seule durée de son contrat de travail ; qu'en affirmant, pour retenir que M. X... avait manqué à son obligation d'exécuter loyalement le contrat de travail, que postérieurement à son entrée en fonction au service de son nouvel employeur, qu'il détenait un listing des clients et fournisseurs de la société PECHERIES HENRI GUYOT qui, postérieurement à la cessation de son contrat de travail avaient été utilisés aux fins de détournement de la clientèle, la Cour d'appel qui s'est déterminée en considération de faits commis après la cessation du contrat de travail pour en déduire que la salarié avait manqué à la loyauté dans l'exécution du contrat de travail, n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations ; qu'ainsi, elle a violé l'article L 1221-1 du Code du travail, ensemble l'article 1134, alinéa 3, du Code civil ; 3. ALORS, si tel n'est pas le cas, QUE des actes constitutifs de concurrence déloyale fondés sur les dispositions des articles 1382 et 1383 du Code civil, ne sauraient se déduire de simples présomptions ; qu'en se bornant à énoncer que le fichier de fournisseurs et de clients détenus par M. M. X... avait été utilisé postérieurement à la cessation du contrat de travail pour détourner la clientèle de la société PECHERIES GUYOT ET FILS sans constater qu'il s'était livré à un acte de concurrence déloyale postérieurement à la rupture du contrat de travail, la Cour d'appel s'est déterminée par des motifs impropres à caractériser l'existence d'une faute; qu'ainsi, elle a subsidiairement violé l'article 1382 du Code civil.