Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 22 mars 2016, 14-14.563, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2016-03-22
Numéro d'affaire : 14-14563
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Versailles, 2014-03-06
Président : M. Lacabarats (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué et les productions, que Mme X..., engagée à compter du 10 septembre 2007 par la société 3 S informatique, aux droits de laquelle vient la société CMS Group, en qualité d'ingénieur études, exerçant depuis le 10 févier 2009 un mandat de délégué syndical, également conseiller du salarié, après avoir reçu un avertissement le 19 janvier 2010, a, le 26 suivant, saisi la juridiction prudhomale en résiliation de son contrat de travail ; que le 26 janvier 2012, ayant envoyé un courriel à l'ensemble des délégués du personnel et à la direction, une procédure de licenciement a été entamée qui s'est heurtée au refus de l'inspecteur du travail d'autoriser le licenciement puis, sur appel de la société, du ministre ; que le 13 janvier 2014, en instance d'appel, elle a pris acte de la rupture de son contrat ; que la société bénéficie d'un plan de sauvegarde depuis le 20 octobre 2014, M. Y..., selarl FHB, étant commissaire à l'exécution de ce plan et Mme Z..., selafa MJA, mandataire judiciaire ; qu'après fusion-absorption du 27 mars 2015, la société CMS ANO, actuellement dénommée CMS Group, vient aux droits de la société 3 S informatique ; Sur les troisième et quatrième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le premier moyen, pris en sa première branche : Vu l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer les documents de la cause ; Attendu que pour débouter la salariée de sa demande en annulation de l'avertissement infligé le 19 janvier 2010, l'arrêt retient que la salariée a reconnu les faits et n'a pas contesté l'avertissement notifié ; Qu'en statuant ainsi, alors que la salariée contestait dans sa lettre du 27 janvier 2010 les agissements et propos que l'employeur lui reprochait d'avoir tenu dans les locaux du SIAE sur le projet Sygma pour justifier le retrait de cette mission, la cour d'appel a violé le principe susvisé ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il déboute Mme X... de sa demande en déclaration du caractère non écrit de la clause de non-concurrence de son contrat de travail et de sa demande en paiement de la prime de vacances, l'arrêt rendu le 6 mars 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ; Condamne la société CMS Group aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer la somme de 3 000 euros à Mme A... épouse X... ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux mars deux mille seize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour Mme A... épouse X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme X... de sa demande tendant à l'annulation de l'avertissement qui lui a été infligé le 19 janvier 2010 ; AUX MOTIFS QUE après avoir reconnu les faits, Madame Véronique A... épouse X..., qui n'a lors pas cru bon devoir contester l'avertissement notifié, a été changée de lieu de travail (¿..) qu'un avertissement a été délivré à Madame Véronique A... épouse X... le 19 janvier 2010, que l'appelante est mal fondée à contester dans la mesure où, bien loin de nier alors les faits ou de contester cette mesure, elle les a reconnus et a admis qu'elle n'aurait pas dû échanger de la sorte avec la société sortante, tandis qu'un règlement intérieur prévoyait bien en son article 15 une telle sanction qu'il était donc dans le pouvoir disciplinaire de l'employeur d'infliger sans qu'il puisse aucunement être invoqué la double sanction, la réintégration dans les locaux du siège social constituant la conséquence logique de la fin de la mission de la salariée chez le client ; 1) Que la salariée avait contesté, par une lettre recommandée avec accusé de réception du 27 janvier 2010 (pièce produite n° 5), tant l'avertissement du 17 janvier 2010 que les agissements et propos que l'employeur lui reprochait d'avoir tenus dans les locaux du SIAE sur le projet SYGMA pour justifier le retrait de cette mission ; qu'en retenant que Madame X... avait reconnu les faits et n'avait alors pas cru bon devoir contester l'avertissement notifié la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de la lettre de contestation du 27 janvier 2010 ; 2) ET ALORS QUE le règlement intérieur et les notes de service qui le complètent ne peuvent produire effet que si l'employeur a accompli les diligences prévues par l'article L. 1321-4 du code du travail ; que la salariée a contesté l'avertissement qui lui avait été infligé le 19 janvier 2010 en faisant valoir (v. ses concl. p. 6) que le règlement intérieur prévoyant les sanctions encourues par les salariés, invoqué par la société 3S Informatique, n'avait pas été porté à la connaissance des salariés ni affiché dans les locaux de l'entreprise, que l'extrait produit aux débats (art. 15 du règlement intérieur) est ancien et faisait même état d'un texte du code du travail dans sa rédaction antérieure à 2001 et dont il n'était nullement justifié qu'il aurait été porté à la connaissance des salariés, de telle sorte que la société 3S Informatique ne pouvait infliger une sanction à Mme X... sur le fondement d'un tel règlement qui n'était pas régulièrement entré en vigueur ; qu'en se bornant, pour écarter la contestation par la salariée de l'avertissement qui lui avait été infligé le 19 janvier 2010 en sanction des agissements qui lui étaient reprochés dans le cadre de la mission dans les locaux du SIAE sur le projet SYGMA, qu'un règlement intérieur prévoyait bien en son article 15 une telle sanction qu'il était donc dans le pouvoir disciplinaire de l'employeur d'infliger sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si ledit règlement intérieur était régulièrement entrée en vigueur, notamment s'il avait été porté à la connaissance de la salariée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L1321-4 du code du travail ; DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (sur la violation du statut protecteur, le harcèlement et l'exécution fautive du contrat) Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR considéré qu'aucun manquement ne pouvait être imputé à l'employeur dans le cadre de l'exécution du contrat de travail de la salariée, qu'aucun harcèlement ni aucune violation de son statut protecteur n'était véritablement caractérisée et qu'aucune discrimination syndicale ne pouvait être reprochée à l'employeur, et de l'AVOIR en conséquence déboutée de ses demandes tendant au paiement de rappels de rémunération et dommages et intérêts du fait de la méconnaissance du statut protecteur et exécution fautive du contrat de travail et rappels de salaires et congés afférents ; AUX MOTIFS QU'en tout dernier état de la procédure l'appelante, Madame Véronique A... épouse X..., qui a fait une prise d'acte de rupture à la veille de l'audience le 13 janvier 2014, à 9 h 15, renonçant ainsi, au moins implicitement, à sa demande tendant à obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail, sollicite, jurisprudence de la Chambre sociale à l'appui, qu'il soit jugé que sa prise d'acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'elle reproche à son employeur entraîne la cessation immédiate du contrat de travail en sorte qu'il n'y a plus lieu de statuer sur sa demande de résiliation judiciaire introduite auparavant ; qu'il convient donc de faire application de ce principe de droit étant également à relever que la Chambre sociale de la Cour de cassation impose alors au juge d'avoir à fonder sa décision sur les manquements de l'employeur invoqués par la salariée, tant à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire, devenue ainsi sans objet, qu'à l'appui de la prise d'acte ; qu'il convient en conséquence d'examiner tour à tour chacun des manquements que Madame Véronique A... épouse X... impute à l'encontre de son employeur, la société 3S informatique, et de vérifier, ainsi que la jurisprudence l'exige, si ces manquements avérés sont suffisamment graves pour empêcher le maintien de la salariée au sein de l'entreprise l'employant, la charge de preuve de la gravité des faits allégués pesant alors sur la salariée, et s'il existait un doute, celui-ci devrait alors profiter à l'employeur ; qu'au titre du premier grief invoqué par Madame Véronique A... épouse X... d'une prétendue modification de son contrat de travail que lui aurait imposée la société SARL 3S Informatique à l'occasion de la nouvelle mission confiée pour le compte de la société SIAE sur le projet SYGMA, il est démontré que s'agissant pour l'entreprise d'une ouverture de compte à fort potentiel, Madame Véronique A... épouse X... s'est, dès le début, abstenue de respecter le consignes données par son employeur en outrepassant ses prérogatives et en désavouant le discours commercial tenu par la société sans respect flagrant des directives mises en place par ladite société en la décrédibilisant vis-à-vis de sa cliente, ainsi que de la société sortante ; que c'est alors qu'après avoir reconnu les faits, Madame Véronique A... épouse X..., qui n'a lors pas cru bon devoir contester l'avertissement notifié, a été changée de lieu de travail comme conséquence naturelle de l'arrêt de sa mission au sein de l'entreprise cliente avec un retour dans les locaux de l'employeur par stricte application des dispositions de contrat de travail sans que cela puisse recevoir la moindre qualification de modification unilatérale des conditions de travail ; qu'au titre du deuxième grief articulé d'une prétendue exécution de mauvaise foi du contrat de travail par l'employeur en raison des fonctions représentatives par elle exercées en mentionnant à ce titre une absence de fourniture de travail, une absence de formation, une absence d'entretiens annuels d'évaluation, une inégalité dans la détermination des objectifs et enfin une absence d'évolution de carrière ; qu'au titre du manquement reproché à l'obligation de l'employeur : « de fournir du travail, de l'adapter aux exigences du mandat et non l'inverse et sur la discrimination qui résulte d'un non-respect de cette obligation à l'égard d'un salarié porteur de mandats », il convient de relever que la société 3S Informatique, qui a pour activité essentielle le conseil en systèmes et logiciels informatiques, a embauché le 26 juillet 2007 Madame Véronique A... épouse X... par contrat à durée indéterminée en qualité d'ingénieurs d'études Cobol, Oracle, PL/ SQL statut cadre, coefficient 130, position 2. 2, avec alors un salaire mensuel moyen de 3. 596 ¿ ; qu'il y a lieu de constater qu'à compter du 30 janvier 2009, Madame Véronique A... épouse X..., refusant l'intégralité des missions proposés par la société, a alors accepté d'être placée en intermission, ce qui lui a tout de même permis de percevoir son salaire, qu'elle accepte ou non ses missions proposées ; que Madame Véronique A... épouse X... est donc d'une mauvaise foi patente quand elle prétend que la société s'abstenait de lui fournir le travail convenu, au même titre que lorsqu'elle a établi un lien entre son inactivité prétendue et sa récente désignation en qualité de déléguée syndicale alors que l'employeur, en contestant pour le principe sa désignation, non pour sa personne, mais à raison du fait que le seuil permettant la désignation d'un second délégué n'était pas atteint, sans qu'aucune discrimination puisse être invoquée de ce chef, n'a fait que simplement solliciter le respect des dispositions légales et s'est même désisté de son instance, une fois obtenue la certitude que tel était le cas ; que peu après, à compter de janvier 2010, la société a confié à Madame Véronique A... épouse X... une nouvelle mission dans les locaux du SIAE sur le projet SYGMA, cette mission devant durer quatre ans et semblant correspondre au profil recherché ; que peu après le commencement de cette mission Madame Véronique A... épouse X... s'est permise d'échanger sur des thèmes en dehors de son périmètre en remettant en cause publiquement la démarche commerciale de la société SARL 3S Informatique en contestant même publiquement la réalité du chiffre relatif aux effectifs communiqués et en désavouant ainsi le discours commercial mis en place par la société ; que c'est ainsi qu'un avertissement a été délivré à Madame Véronique A... épouse X... le 19 janvier 2010, que l'appelante est mal fondée à contester dans la mesure où, bien loin de nier alors les faits ou de contester cette mesure, elle les a reconnus et a admis qu'elle n'aurait pas dû échanger de la sorte avec la société sortante, tandis qu'un règlement intérieur prévoyait bien en son article 15 une telle sanction qu'il était donc dans le pouvoir disciplinaire de l'employeur d'infliger sans qu'il puisse aucunement être invoqué la double sanction, la réintégration dans les locaux du siège social constituant la conséquence logique de la fin de la mission de la salariée chez le client ; qu'afin de ne pas mettre en péril cette mission c'est donc légitimement que Madame A... épouse X... a été réintégrée au siège de la société à Issy Les Moulineaux avant de refuser d'exécuter les missions pour lesquelles elle avait été engagée en multipliant les plaintes infondées n'hésitant pas alors à créer au sein de la société une ambiance détestable et hostile, ainsi que cela résulte des éléments du dossier, allant même jusqu'à accuser les dirigeants de la société de se livrer à des actes constitutifs d'abus de bien sociaux dans les questions pour la réunion des délégués du personnel du 31 janvier 2012 et adressées par courriel en date du 26 janvier 2012 à l'ensemble des membres élus de la délégation du personnel, ainsi qu'à la Direction de la société SARL 3S Informatique ; qu'ayant alors exercé un droit de retrait le 20 juillet 2012 en raison de prétendus manquements de la part de Monsieur Pillet à son égard, le CHSCT a considéré cette attitude parfaitement injustifiée, tandis que lors de la visite annuelle obligatoire, le médecin du travail a déclaré Madame Véronique A... épouse X... apte à son poste de travail, mais uniquement dans le cadre du télétravail ; que l'intimée soutient encore, non sans être sérieusement contredite à cet égard, que le caractère particulièrement procédurier de Madame Véronique A... épouse X... résulte du fait que, de manière purement opportuniste, elle a sollicité le report de l'audience prévue devant la Cour pour revenir sur sa décision et maintenir finalement sa demande de résiliation judiciaire avant d'y renoncer juste à la veille de l'audience de renvoi en sollicitant de valider a priori sa prise d'acte de la rupture de son contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur en réclamant 474. 161 ¿ de dommages et intérêts, dont 167. 789 ¿ au titre d'une prétendue violation des statuts protecteurs de délégué syndical, délégué du personnel et conseiller du salarié ; qu'il ne peut par ailleurs être manqué de relever, suivant strictement la chronologie des faits, que Madame Véronique A... épouse X..., qui a initialement formé une demande de résiliation judiciaire arguant alors de différents manquements, et notamment de la violation de son statut protecteur, a interjeté appel du jugement entrepris ayant fait droit à sa demande de résiliation judiciaire tout en considérant qu'aucune violation du statut protecteur ne pouvait être caractérisée, puis a renoncé à sa demande de résiliation judiciaire, alors que ses mandats arrivaient à leur fin, en sollicitant de la Cour un renvoi, avant d'introduire, juste à la veille de l'audience de renvoi, une prise d'acte de rupture une fois réélue en formant alors et à nouveau sa demande de résiliation judiciaire et réitérant sa demande de salaires jusqu'à la fin de sa période de protection au titre d'une prétendue violation de son statut protecteur, tentant ainsi d'obtenir une indemnisation en son maximum, tout en persistant à refuser les missions proposées par la société SARL 3S Informatique et tout en demandant, de manière assez illogique, à effectuer, dans sa lettre de prise d'acte, son préavis ; qu'enfin, la société SARL 3S Informatique produit un tableau récapitulatif et détaillé de toutes les missions confiées démontrant que, loin de laisser désoeuvrée sa salariée, l'employeur a présenté de nombreuses missions à Madame Véronique A... épouse X... dès lors qu'elles s'avéraient compatibles avec son profil se souciant de son sort et mettant tout en oeuvre afin de pouvoir la faire travailler, tout en tenant compte qu'elle ne travaillait que sur la base d'un 4/ 5 en raison de ses mandats représentatifs et en faisant mention auprès du client, sans toutefois jamais indiquer que cet état de fait était lié aux fonctions représentatives de la salariée, eu égard au caractère hautement compétitif de ce marché fortement concurrentiel ; qu'il doit être également relevé que la société, qui se devait d'informer ses clients des contraintes horaires des salariés à temps partiel ou dont la durée de travail était réduite en deçà de 35 heures pour toute autre raison, a en l'occurrence fait preuve d'une bonne foi manifeste en tentant d'adapter, autant qu'elle le pouvait, le travail de sa salariée à ses heures de délégation, alors surtout que la décision finale appartenait toujours à ses clients et non à la société SARL 3S Informatique elle seule ; qu'il est donc suffisamment démontré par les pièces versées aux débats que la société SARL 3S Informatique a tout mis en oeuvre afin de confier dans la mesure du possible, et de manière suffisamment compatible avec les contraintes horaires de la société, des missions à la salariée ; que sur le reproche par ailleurs fait d'une absence de formation, il ne saurait être fait grief à un employeur de ne pas être à l'initiative de ce type de demande comme la salariée l'a fait de manière effective en juillet 2009 en suivant une formation interne, ainsi qu'elle a fini par le reconnaître dans ses écritures, tandis que la demande de formation initiée le 30 mars 2010 afin d'accéder à une licence en droit apparaît sans rapport avec ses missions au sein de la société, ce reproche étant donc également infondé ; que sur l'absence reprochée par Madame Véronique A... épouse X... d'entretiens annuels d'évaluation, il ne peut qu'être relevé qu'aucune obligation légale n'est à cet égard imposée à l'employeur tandis que l'organisation des entretiens annuels d'évaluation du salarié relève de la politique des ressources humaines et que la salariée n'ayant jamais, à aucun moment, manifesté la moindre volonté d'être reçue en entretien annuel, il ne peut qu'être constaté le moindre préjudice subi de sa part de ce chef ; que Madame Véronique A... épouse X... soutient encore qu'elle serait victime d'une discrimination du fait de ses fonctions représentatives dans la mesure où les commerciaux ont des objectifs et une rémunération tenant compte de leur performance estimant que selon son analyse elle aurait ainsi moins de chances d'atteindre ses objectifs du fait de sa disponibilité moindre ; qu'il est manifeste qu'il est dans l'intérêt manifeste de la société de placer un salarié en mission puisqu'il générera ainsi du chiffre d'affaires, ce qui n'est pas le cas du salarié en intermission, lequel est néanmoins intégralement rémunéré par l'entreprise et il ne peut donc être admis que la société SARL 3S Informatique pourrait avoir un quelconque intérêt à maintenir Madame Véronique A... épouse X... en intermission, la discrimination invoquée n'étant donc aucunement établie en l'espèce ; que sur le reproche encore fait d'une absence d'évolution de carrière due aux activités syndicales de la salariée, il convient de relever qu'aux termes de la jurisprudence la plus récente, l'employeur n'est pas tenu d'assurer une progression de carrière par des changements d'emploi ou de qualification dès lors que le représentant du personnel avait bénéficié des mêmes possibilités de formation que les autres et que, face aux opportunités de carrière dont il avait été régulièrement informé dans les mêmes conditions que les autres salariés, il avait ainsi manifesté sa volonté de demeurer dans son emploi, cette comparaison pouvant aussi bien être faite entre deux périodes de la vie professionnelle du salarié, avant et après la prise de mandats électifs ou syndicaux ; qu'en l'occurrence, Madame Véronique A... épouse X..., qui n'a jamais exprimé le moindre souhait d'évoluer au sein de la structure, d'endosser de nouvelles responsabilités, voire même de bénéficier de conseils sur sa carrière, s'est abstenue de fournir à la Cour les éléments nécessaires pour permettre une comparaison entre ses deux périodes de travail avant et après mandat, alors que l'intéressée n'a jamais fait l'objet d'une moindre différence de traitement par rapport aux autres salariés de la société SARL 3S Informatique ; que sur le troisième grief formulé de prétendus faits de harcèlement moral et de violences au travail, il appartient, en application des dispositions de l'article L. 1154-1 du Code du travail, tel qu'issu de la loi du 3 janvier 2003, au salarié d'établir des faits qui permettent de présumer un harcèlement moral ; qu'en l'espèce, Madame Véronique A... épouse X..., qui entretient, à l'évidence, une confusion de ses intérêts personnels avec la défense des intérêts collectifs, ne produit aucun élément objectif tangible permettant de laisser présumer un harcèlement moral ou même des violences au travail, en se contentant d'invoquer à ce titre une banale réflexion faite en général par Monsieur Pilet lors de la réunion du 20 juillet 2012 destinée à élire les membres du CHSCT, un changement de bureau, alors que tous les collaborateurs de la société sont placés dans la même situation acceptant comme inhérente à l'activité de la société, ou bien encore un changement de supérieur hiérarchique alors que les équipes de travail sont régulièrement recomposées pour répondre aux souhaits des clients, soit en phase d'études, soit même pendant l'exécution des missions proprement dites, avec nécessairement et corrélativement des changements de bureaux, sans qu'il y ait véritablement là une violation caractérisée de l'un quelconque des statuts protecteurs des différents représentants du personnel ; qu'au surplus, Madame Véronique A... épouse X... ne produit aucune élément médical attestant de son état de santé et du fait qu'il serait lié à ses conditions de travail, tandis que l'avis émis par le médecin du travail lors de la visite périodique obligatoire, loin de faire état de prétendus faits de harcèlement moral, s'est contenté de déclarer la salariée apte à son poste de travail, mais uniquement dans le cadre du télétravail, activité que ne pratique pas la société SARL 3S Informatique et qui n'était donc pas susceptible d'être mise en oeuvre ; que sur le quatrième grief articulé en raison des circonstances de la demande de licenciement par l'entreprise, Madame Véronique A... épouse X..., qui tente de faire croire que la procédure de licenciement initiée à son encontre ne l'a été qu'en raison de sa dénonciation des prétendus faits de harcèlement qu'elle aurait subis, n'est pas davantage fondé dans la mesure où il a déjà été relevé que cette procédure avait été engagée à raison du fait que la salariée n'avait pas hésité à porter de graves accusations à l'encontre de la Direction de la société en adressant à l'ensemble des délégués du personnel ainsi qu'à la Direction de la société un courriel en date du 26 janvier 2012 mentionnant « Conséquences d'abus de biens sociaux pour les salariés »... « Perte de motivation des salariés qui travaillent pour l'enrichissement personnel des dirigeants », tous éléments qui ont entraîné une demande d'autorisation de licencier qui a été refusée, suivi d'un recours hiérarchique ministériel qui a confirmé ladite décision amenant alors à une saisine toujours pendante du Tribunal administratif compétent ; que dès lors, cette procédure de licenciement doit être jugée comme dépourvue de tout caractère discriminatoire ; qu'en définitive, il résulte de tous ces éléments que la demande de prise d'acte de la rupture de son contrat de travail formée par Madame Véronique A... épouse X... est infondée puisque, de première part, aucun manquement ne peut être valablement imputé à l'employeur dans le cadre de l'exécution du contrat de travail de la salariée, et que de seconde part, aucune violation de son statut protecteur n'est véritablement caractérisée, tandis qu'aucune discrimination syndicale ne pouvait être reprochée à la société ; que dans ces circonstances, les griefs invoqués étant en définitive jugés injustifiés, il convient de conférer à la rupture d'acte de Madame Véronique A... épouse X... les effets d'une démission, par stricte application d'un principe jurisprudentiel constant ; qu'en conséquence, l'appelante doit être déboutée de toutes ses demandes d'indemnités mal fondées, tant au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, que des indemnités de préavis, de dommages et intérêts pour discrimination syndicale, harcèlement moral, préjudice de carrière et exécution délictueuse du contrat de travail, ainsi que de l'indemnité au titre des statuts protecteurs de délégué syndical puisqu'aucune violation du statut protecteur n'est intervenue alors que la société a toujours permis à la salariée d'exercer ses fonctions représentatives dans des conditions maximales, ainsi que n'ont déjà pas manqué de le relever à juste titre les premiers juges ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE, après audition des parties à la barre et étude approfondie des pièces produites ; que, s'agissant d'un employeur SSII, il est normal que les équipes de travail soient régulièrement recomposées pour répondre aux souhaits des clients, tant en phase d'études que pendant l'exécution des missions proprement dites ; que ces fréquentes recompositions d'équipes entraînent inéluctablement des changements de bureaux avec des places attribuées plus ou moins confortables ; que ces évolutions en termes d'équipes ou de places dans un bureau ne sauraient caractériser une violation de l'un quelconque des statuts protecteurs des différents représentants du personnel ; qu'il n'apparaît jamais que la défenderesse ait tenté d'empêcher Mme X... d'exercer ses missions syndicales ; que le conseil décide qu'il n'y a pas eu violation des statuts protecteurs de délégué syndical ou de conseiller du salarié ; que Mme X... sera donc déboutée de sa demande ; qu'il en sera de même de sa demande fondée sur les dispositions de l'article L2141-8 du code du travail ; 1) QUE, sur la modification du contrat et de ses conditions d'exécution, la salariée, investie de mandats de représentation et dont ni les conditions de travail ni le contrat ne pouvaient être modifiés dans son accord avait contesté, par une lettre recommandée avec accusé de réception du 27 janvier 2010 (pièce produite n° 5), non seulement l'avertissement du 17 janvier 2010 mais aussi les agissements et propos que l'employeur lui reprochait d'avoir tenus dans les locaux du SIAE sur le projet SYGMA pour justifier le retrait de cette mission et le retrait de cette mission ; qu'en retenant, pour écarter le grief pris de la modification irrégulière des conditions de travail de la salariée par retrait d'une mission sur le site du ministère de la défense et renvoi dans les locaux de l'employeur sans travail ni bureau, que la salariée avait reconnu les faits de telle sorte que l'employeur lui avait à raison changé de lieu de travail comme conséquence naturelle de l'arrêt de sa mission, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de la lettre de contestation du 27 janvier 2010 ; 2) ALORS QUE sauf abus, le salarié jouit dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d'expression, à laquelle seules des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché peuvent être apportées ; que pour écarter le grief tiré du non-respect par l'employeur de son obligation de fournir du travail au salarié, la cour d'appel a relevé qu'après son retrait de la mission SYGMA, Mme X... avait refusé d'exécuter les missions proposées en multipliant les plaintes infondées, n'hésitant pas à créer au sein de la société une ambiance détestable et hostile, allant même jusqu'à accuser les dirigeants de la société de se livrer à des actes constitutifs d'abus de biens sociaux dans les questions transmises pour la réunion de délégués du personnel du 31 janvier 2012 et adressées par courriel du 26 janvier 2012 à l'ensemble des membres élus de la délégations du personnel, ainsi qu'à la direction de la société 3S informatique (arrêt p. 7 § 1er) ; qu'en se déterminant par de tels motifs sans constater que le contenu de ce courriel constituait un abus de la liberté d'expression dont jouit le salarié à l'intérieur de l'entreprise a fortiori lorsqu'il est investi d'un mandat syndical cependant qu'elle relevait par ailleurs que l'inspecteur du travail avait refusé d'autoriser le licenciement de cette dernière fondé sur ledit courriel au nom de la liberté d'expression du salarié, ainsi que l'admettait l'employeur (v. ses concl. p. 33), la cour d'appel a violé les articles L1121-1, L1231-1, L2141-5 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil ; 3) QUE la salariée faisait valoir de surcroît qu'en tant que déléguée syndicale et du personnel, elle ne pouvait assurer complètement ses missions qu'en travaillant effectivement dans son emploi mais que malgré le refus de l'inspecteur du travail d'autoriser son licenciement en considérant que les propos reprochés n'outrepassaient pas l'exercice de sa liberté d'expression, l'employeur avait persisté à la laisser sans mission en lui imposant une réintégration dans les locaux de la société sans travail ni bureau, ce qui constituait une méconnaissance du statut protecteur et une inexécution des obligations contractuelles, un trouble manifestement illicite et un délit d'entrave (v. ses concl. pp. 21 et 22) ; qu'en omettant de répondre à ses conclusions, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 4) QUE la salariée n'a du reste à aucun moment refusé une mission, l'employeur n'ayant d'ailleurs nullement prétendu avoir proposé une mission que Mme X... aurait refusée, se bornant à affirmer avoir eu des difficultés à lui trouver des missions compatibles avec ses mandats syndicaux ; qu'en affirmant sans aucun fondement que la salariée avait refusé d'exécuter les missions pour lesquelles elle avait été engagée, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 5) ALORS QUE l'absence d'entretien d'évaluation pendant plusieurs années laisse supposer une discrimination syndicale ; qu'en retenant qu'aucune obligation légale n'est à cet égard imposée à l'employeur tandis que l'organisation des entretiens annuels d'évaluation du salarié relève de la politique des ressources humaines et que la salariée n'ayant jamais, à aucun moment, manifesté la moindre volonté d'être reçue en entretien annuel, il ne pouvait qu'être constaté le moindre préjudice subi de sa part de ce chef sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée (v. concl de la salariée, p. 12), si l'absence d'entretien d'évaluation de la salariée pendant cinq ans ne dissimulait pas une discrimination syndicale et la volonté de ne pas permettre l'évolution de sa carrière, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ; 6) ALORS QUE l'employeur a l'obligation de fournir le travail convenu ; qu'en considérant, reprenant par là même mot pour mot l'argumentation de l'employeur (v. ses concl. de la société, pp. 17 et 18), que ce dernier produisait un tableau récapitulatif détaillé de toutes les missions confiées, démontrant que, « loin de laisser désoeuvrée sa salariée, il lui avait présenté de nombreuse missions dès lors qu'elle s'avérait compatibles avec son profil se souciant de son sort et mettant tout en oeuvre afin de la faire travailler » cependant qu'il résultait dudit tableau que quasiment aucune mission n'avait été confiée à la salariée sur la période du 31 janvier 2009 à octobre 2012, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ensemble l'article L. 1231-1 du code du travail ; 7) ALORS QU'en se bornant ainsi à reproduire l'argumentation de l'employeur, selon laquelle il n'avait pas laissé désoeuvrée sa salariée sans répondre aux conclusions par lesquelles cette dernière faisait valoir (v. ses concl. pp. 11), en produisant un récapitulatif CRA (pièce n° 66), que sur cette même période du 31 janvier 2009 à octobre 2012, elle était restée 366 jours en intermission et seulement 38, 5 jours en mission et que la société 3S Informatique s'abstenait de lui proposer des missions compatibles avec ses mandats (v. ses concl. p. 13), la cour d'appel a derechef méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 8) ALORS QUE la salariée faisait encore valoir (v. ses concl. p. 12 et s.) que la société 3S Informatique ne lui avait pas permis d'entretenir ses connaissances techniques, n'ayant bénéficié en sept ans d'exécution du contrat de travail d'aucune formation en vue de maintenir sa capacité à occuper un emploi et qu'elle avait réclamé en vain des formations en informatique, le 2 février 2009 et Oracle Forms, le 30 octobre 2009 ; qu'en déclarant le grief infondé pour la raison qu'il ne pouvait être fait grief à un employeur de ne pas être à l'initiative de ce type de demande et que la formation sollicitée pour accéder à une licence en droit était sans rapport avec le contrat de travail sans répondre aux conclusions de la salariée desquelles il résultait qu'elle avait pris l'initiative de demander de véritables formations techniques et non une formation en droit, la cour d'appel a de nouveau méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 9) ALORS QUE toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial ; qu'en relevant que la salariée avait « interjeté appel du jugement entrepris ayant fait droit à sa demande de résiliation judiciaire tout en considérant qu'aucune violation du statut protecteur ne pouvait être caractérisée, puis avait renoncé à sa demande de résiliation judiciaire, alors que ses mandats arrivaient à leur fin, en sollicitant de la Cour un renvoi, avant d'introduire, juste à la veille de l'audience de renvoi, une prise d'acte de rupture une fois réélue en formant alors et à nouveau sa demande de résiliation judiciaire et réitérant sa demande de salaires jusqu'à la fin de sa période de protection au titre d'une prétendue violation de son statut protecteur, tentant ainsi d'obtenir une indemnisation en son maximum », la cour d'appel a fait sien le jugement de valeur de l'employeur sur les choix procéduraux de la salariée, et a statué en des termes incompatibles avec l'exigence d'impartialité en violation de l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 10) Qu'en statuant de la sorte sans répondre aux conclusions par lesquelles la salariée faisait valoir que ses demandes de renvoi étaient justifiées par la production tardive par l'employeur de ses conclusions (v. concl. p. 25), la cour d'appel a de surcroît méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; TROISIEME MOYEN DE CASSATION (sur la clause de non concurrence) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande tendant à voir déclarée non écrite la clause de non concurrence insérée dans son contrat de travail ; AUX MOTIFS QUE sur la demande de la salariée relative à la clause de non concurrence que l'appelante considère nulle et non écrite en ce qu'elle laisse au seul employeur la faculté de décider unilatéralement de maintenir ou de lever cette clause de non concurrence, il convient de relever que la salariée étant toujours en poste ne peut exciper d'un moindre préjudice né et actuel, sa demande devant donc être rejetée comme mal fondée (arrêt p. 9 avant dernier §) ; ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE le paiement de la contrepartie financière de la clause de non concurrence insérée dans le contrat de travail de Mme X... ne prend effet qu'après rupture du dit contrat de travail ; que le présent jugement, qui ordonne la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme X..., n'acquerra autorité de la chose jugée qu'à l'issue du délai d'appel s'il n'est pas frappé d'appel ; qu'en conséquence, que la rupture du contrat de travail de Mme X... n'interviendra, sauf accord entre les parties, au plus tôt, qu'à l'issue du délai d'appel ; que le Conseil ne peut ordonner l'exécution d'une obligation qui, à la date du prononcé du jugement, n'est ni certaine, ni liquide, ni exigible ; que la demanderesse estime que ladite clause de non concurrence est nulle parce que potestative et qu'elle s'appuie sur des arrêts de la Cour de Cassation qui en ont ainsi décidé alors que le bénéficiaire de la clause entendait la mettre en oeuvre après la survenance de la rupture en laissant le débiteur dans l'incertitude même après la fin de son contrat de travail ; qu'il résulte du texte littéral de la clause attaquée que Mme X... est liée par la clause insérée dans son contrat de travail et que l'employeur peut y renoncer au plus tard le dernier jour de validité dudit contrat, donc avant la rupture ; donc, que la demanderesse, liée par la clause de non concurrence dès la mise en oeuvre de son contrat de travail, en sera déliée le dernier jour de son contrat de travail si la défenderesse renonce à ladite clause ; que le Conseil constate que la clause de non concurrence n'est pas potestative et ne prononcera pas son annulation. ALORS QU'il n'est pas nécessaire de la relation de travail soit rompue pour que soit constatée la nullité d'une clause de non concurrence ; qu'en écartant la demande de la salariée tendant à voir déclarée nulle la clause de non concurrence insérée dans son contrat pour la seule raison qu'elle était toujours en poste, la cour d'appel a violé le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle et l'article L. 7322-1, du code du travail ; ET ALORS encore QUE la prise d'acte emporte rupture du contrat de travail ; qu'il était acquis aux débats que Madame X... avait pris acte de la rupture aux torts de l'employeur en sorte que le contrat était rompu ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a modifié les termes du litige et violé l'article 4 du Code de procédure civile QU'en tout cas, ce faisant, elle a violé les articles L. 1231-1 du code du travail et 1134 du Code civil ET ALORS enfin QU'est nulle une clause de non-concurrence dont l'employeur s'est réservé unilatéralement la possibilité de faire application en tant qu'elle laisse le salarié dans l'incertitude de sa liberté de travailler ; qu'en statuant comme elle l'a fait, à supposer les motifs du jugement adoptés, la Cour d'appel a violé l'article L. 7322-1, du code du travail ; QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (sur la prime de vacances) Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme X... de sa demande d'indemnité au titre de la prime de vacances ; AUX MOTIFS QUE, force est de constater, qu'au regard de la répartition égalitaire entre chaque salarié qu'a adopté, ainsi qu'en avait parfaitement le droit la société 3S Informatique, les conditions d'attributions ont été respectées et le jugement ayant débouté la salariée de ce chef de demande doit être confirmé ; ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE la SARL 3S INFORMATIQUE verse, chaque année à tous ses salariés, une prime égalitaire de 150 6 qu'elle qualifie d'été et soutient que cette prime correspond à la prime de vacances prévue par la Convention collective et précisée dans l'accord interprétatif ; que Mme X... expose que cette prime annuelle de 150 ¿ est une gratification sans rapport avec la prime de vacances prévue par la Convention collective ; que la prime de vacances peut, à l'initiative de l'employeur, être versée d'une manière strictement égalitaire ou selon une clé de répartition (prorata des salaires ou autre) ; que la masse des primes de vacances versées doit être au moins égale à 10 % de la masse des indemnités de Congés payés et que les primes à prendre en compte doivent être payées entre le 1er mai et le 31 octobre ; que la défenderesse cite ses bases de calcul, contredites par la demanderesse ; que Mme X..., pour contester l'information de son adversaire, cite des chiffres différents mais qui résultent de ses propres estimations sans qu'une pièce soit produite à l'appui de ses dires ; que le Conseil, avec son pouvoir d'interprétation, décide que la prime dite d'été a valeur de prime de vacances selon la Convention collective ; que la prime de vacances (d'été) est bien versée d'une manière égalitaire à l'ensemble des salariés au mois d'Août ; que le Conseil constate que le volume des primes de vacances a été au moins égal à 10 % de la masse des Congés payés ; que, en versant à ses salariés une prime de vacances de 150 ¿, au mois d'août à l'ensemble de ses salariés, la défenderesse a satisfait aux prescriptions de la Convention collective et de son accord interprétatif. ALORS QUE la salariée soutenait notamment (concl. p. 34 et 35), en se fondant sur les dispositions de la convention collective applicable, que la société 3S Informatique n'avait jamais réglé la prime de vacances conventionnelle, représentant 10 % de la somme globale des indemnités de congés payés, la prime d'été dont elle se prévalait n'étant pas égale à 10 % de la masse salariale des congés payés, de telle sorte qu'elle ne se substituait pas à la prime de vacances et ne pouvait pas davantage en être déduite puisqu'elle ne constituait pas un acompte ; qu'en se bornant dès lors à relever que la société 3 S avait adopté une réparation égalitaire entre chaque salarié, les conditions d'attribution avaient été respectées sans répondre aux conclusions desquelles il résultait que la prime d'été versée par l'employeur ne correspondait pas aux exigences d'attribution de la prime de vacances définies par la convention collective Syntec, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'articles 455 du code de procédure civile. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION (sur la nullité de la rupture) Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR considéré qu'aucun manquement ne pouvait être imputé à l'employeur dans le cadre de l'exécution du contrat de travail de la salariée, qu'aucune violation de son statut protecteur n'était véritablement caractérisée et qu'aucune discrimination syndicale ne pouvait être reprochée à l'employeur, d'AVOIR déclaré en conséquence que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par la salariée était infondée et produisait les effets d'une démission et non d'un licenciement nul, et de l'AVOIR en conséquence déboutée de ses demandes tendant au paiement de rappels de salaire du fait de la méconnaissance du statut protecteur, dommages et intérêts du fait de la rupture et de préavis et congés payés afférents ; AUX MOTIFS énoncés aux moyens précédents ALORS QUE la cassation à intervenir sur le deuxième moyen du chef de la violation du statut protecteur entraînera, par voie de conséquence, la cassation du chef de la requalification de la prise d'acte en licenciement nul, avec les conséquences de droit, en application de l'article 625 du Code de procédure civile ; SIXIEME MOYEN DE CASSATION (sur la requalification du licenciement en licenciement non causé) Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR considéré qu'aucun manquement ne pouvait être imputé à l'employeur dans le cadre de l'exécution du contrat de travail de la salariée, qu'aucune violation de son statut protecteur n'était véritablement caractérisée et qu'aucune discrimination syndicale ne pouvait être reprochée à l'employeur, d'AVOIR déclaré en conséquence que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par la salariée était infondée et produisait les effets d'une démission et non d'un licenciement non causé et abusif, et de l'AVOIR en conséquence déboutée de ses demandes tendant au paiement de rappels de salaire dommages et intérêts du fait de la rupture et de préavis et congés payés afférents ; AUX MOTIFS énoncés aux moyens précédents ALORS QUE la cassation à intervenir sur l'un ou l'autre des moyens précédents entraînera, par voie de conséquence, la cassation du chef de la requalification de la prise d'acte en licenciement abusif, avec les conséquences de droit, en application de l'article 625 du Code de procédure civile ;