Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 5 mars 2015, 13-22.108, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2015-03-05
Numéro d'affaire : 13-22108
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Lyon, 2013-05-30
Président : M. Béraud (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu selon l'arrêt attaqué (Lyon, 30 mai 2013), que M. X..., salarié de l'Office public d'aménagement et de construction du département du Rhône (l'office) à compter du 6 juillet 1988, titulaire de divers mandats représentatifs et conseiller prud'homal, a été, après autorisation de l'administration du travail, licencié pour faute lourde par lettre du 29 novembre 2004 ; Sur le moyen unique pris en ses cinq branches du pourvoi principal de l'office et sur les deux premiers moyens du pourvoi incident du salarié : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le troisième moyen du pourvoi incident du salarié : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de dire son licenciement fondé sur une faute lourde et de le débouter en conséquence de toutes ses demandes à ce titre, alors, selon le moyen que la faute lourde est celle commise dans l'intention de nuire à l'employeur ou à l'entreprise et, ne peut par conséquent être caractérisée que si le mobile du salarié est établi en ce sens ; qu'en l'espèce, pour retenir la faute lourde, la cour d'appel s'est fondée sur des faits de recel et injures sanctionnés pénalement, sur des correspondances et appels téléphoniques malveillants ainsi qu'une plainte « sans raison objective » déposée par le salarié et une menace proférée à l'encontre d'un agent ; qu'en statuant par ces seuls motifs, sans caractériser le mobile du salarié tenant à l'intention de nuire à l'employeur ou à l'entreprise, la cour d'appel a violé l'article L. 3141-26 du code du travail ; Mais attendu que la cour d'appel, qui a retenu le détournement de matériel informatique de l'entreprise sanctionné par une condamnation pénale de recel, les menaces et violences commises sur le personnel de l'entreprise ou sur ses représentants, ou sur leurs biens, dont certaines également sanctionnées pénalement, l'affichage sur des lieux publics de tracts diffamatoires par le salarié, l'envoi de correspondances ou d'appels téléphoniques malveillants, a caractérisé l'intention de nuire du salarié vis à vis de son employeur et de son entreprise justifiant ainsi le licenciement disciplinaire du salarié pour faute lourde ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ; Laisse à chacune des parties la charge des dépens afférents à son pourvoi ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq mars deux mille quinze. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour L'OPAC du Rhône Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR infirmé le jugement rendu le 15 mai 2012 en ce qu'il a débouté Monsieur Gilles X... de ses demandes tendant à la condamnation de l'OPAC du Rhône à lui payer la somme de 20 897,96 € au titre de l'exécution de son obligation d'indemnisation chômage augmentée des intérêts au taux légal à compter du 11 avril 2005, outre 5 000 € à titre de dommages et intérêts de ce chef, et statuant à nouveau d'AVOIR condamné l'OPAC du Rhône à payer à Monsieur Gilles X... la somme de 17.524,28 € outre intérêts au taux légal à compter du 11 juin 2005 au titre de l'indemnisation chômage et la somme de 2000 € à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice résultant du retard de règlement, outre des sommes au titre de l'article du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS QU'« en application des dispositions combinées des articles L.5422-13 et L.5424-1 du code du travail, l'OPAC du Rhône fait bénéficier ses anciens salariés d'un régime d'auto-assurance chômage dont la mise en oeuvre est subordonnée à un refus de prise en charge par l'ASSEDIC devenue POLE EMPLOI ; Attendu que Monsieur X..., qui était en arrêt longue maladie, a cessé de percevoir de la Caisse Primaire d'Assurance Maladie le 4 avril 2005 les indemnités journalières ; qu'il prétend dès lors avoir été en droit de percevoir à compter du 11 avril 2005, compte tenu du délai de carence de 7 jours, le versement des allocations chômage ; qu'il a été attributaire à compter du 11 juin 2005 d'une pension d'invalidité de 2éme catégorie (article 341-4 du code de la sécurité sociale) selon notification qui lui en a été faite le 14 septembre 2005 par la Caisse Primaire d'Assurance Maladie de Lyon ; que disant n'avoir jamais perçu le versement des allocations chômage, il sollicite leur paiement à taux plein pour la période comprise du 11 avril 2005 au 11 juin 2005, soit la somme de 3.373,68 € (1.686,84 € x 2 mois) outre celle de 17.524,28 € pour la période de 34 mois postérieure au 11 juin 2005 et correspondant aux allocations chômages restant dues après déduction de leur montant de la pension d'invalidité de 2éme catégorie qui lui a été versée, dans la mesure où il n'a jamais été déclaré inapte au travail au sens de l'article L.5421-1 du code du travail et qu'il est dès lors en droit de percevoir un revenu de remplacement ; Attendu que s'il n'est pas contesté qu'il a été licencié et involontairement privé d'emploi à compter du 29 novembre 2004, il ne justifie pas avoir été inscrit comme demandeur d'emploi avant le 3 juin 2005, selon l'attestation mensuelle d'actualisation établie le 7 octobre 2005 par l'ANPE et ASSEDIC régulièrement versée aux débats par l'OPAC du Rhône ; que dans ces conditions, le jugement rendu le 15 mai 2012 par le conseil de prud'hommes doit être confirmé en ce qu'il a débouté Monsieur X... de sa demande en paiement des indemnités de chômage pour la période antérieure au 3 juin 2005 ; Attendu que l'article L.5411-5 du code du travail énonce : « Les personnes invalides mentionnées aux 2° et 3° de l'article L.341-4 du code de la sécurité sociale, bénéficiaires à ce titre d'un avantage social lié à une incapacité totale de travail, ne peuvent être inscrites sur la liste des demandeurs d'emploi pendant la durée de leur incapacité » ; qu'il est cependant de jurisprudence constante que l'attribution d'une pension d'invalidité de la deuxième catégorie n'implique pas nécessairement que son bénéficiaire soit en incapacité totale de travail, seule son inaptitude au travail empêchant son inscription comme demandeur d'emploi par application de l'article L.5421-1 du code du travail ; que dans ces conditions, une personne bénéficiaire d'une pension d'invalidité de deuxième catégorie, qui n'implique pas mécaniquement une inaptitude au travail, ne peut être privée du droit au bénéfice de l'allocation chômage que si elle a parallèlement été reconnue Inapte au travail par le médecin du travail ; Attendu qu'en l'espèce, suite à la délivrance le 29 juin 2005 à Monsieur X... par l'OPAC du Rhône d'un duplicata de l'attestation ASSEDIC qui lui avait été précédemment envoyée le 22 décembre 2004, cet organisme a notifié le 11 juillet 2005 au salarié licencié un refus de prise en charge que celui-ci a renvoyé à l'OPAC du Rhône par lettre du 13 juillet 2005 ; Attendu qu'ainsi régulièrement saisi de la demande d'indemnisation de Monsieur X..., l'OPAC du Rhône s'est abstenu de lui verser la moindre indemnité alors qu'il n'a fait l'objet d'aucune déclaration d'inaptitude au travail par le médecin du travail ; qu'après avoir été radié le 22 novembre 2005 par l'ANPE de la liste des demandeurs d'emploi pour une durée de six mois à compter du 19 septembre 2005, Monsieur X... a formé un recours gracieux à l'encontre de cette décision qui a été retirée le 29 novembre 2005, de sorte qu'il justifie de sa qualité de demandeur d'emploi ; qu'il rapporte la preuve d'avoir effectivement recherché un emploi avec un projet d'action personnalisé en versant aux débats le compte rendu d'un entretien qu'il a eu le 14 décembre 2005 avec un conseiller à l'emploi ; qu'il remplissait dès lors les conditions énoncées à l'article L.5421-1 du code du travail ; Attendu que pour s'opposer à sa demande, l'OPAC du Rhône fait enfin valoir que Monsieur X... s'est abstenu de justifier de ses revenus conformément à sa demande du 15 septembre 2005, alors que leur communication était nécessaire au calcul de son indemnisation ; que l'OPAC du Rhône a toutefois reconnu dans la lettre qu'il a parvenir le 18 octobre 2005 à Monsieur X... que ce dernier lui avait transmis le 3 octobre 2005 la copie de la notification de la pension d'invalidité dont il bénéficiait au titre de son classement en deuxième catégorie et que son point de départ était fixé au 11 juin 2005 ; que l'Office ne peut dès lors prétendre avoir été dans l'ignorance de ses revenus ; qu'en outre, pour avoir été son employeur, il disposait des éléments nécessaires à l'éventualité d'une allocation chômage au taux réduit de CSG ; Attendu dans ces conditions que Monsieur X... est fondé à percevoir de l'OPAC du Rhône le versement des allocations de chômage qu'il sollicite pour la durée de 34 mois à compter du 11 juin 2005, soit la somme de 17 524,28 € après déduction de sa pension d'invalidité pendant la période correspondante ; que le retard apporté à leur paiement lui a incontestablement occasionné un préjudice qui doit être réparé par l'allocation d'un montant de 2 000 € à titre de dommages et intérêts ; qu'il convient dès lors de réformer en ce sens le jugement rendu le 15 mai 2012 par le conseil de prud'hommes » ; 1) ALORS QUE les personnes invalides de 2ème catégorie, définies au 2° de l'article L. 341-4 du code de la sécurité sociale comme absolument incapables d'exercer une profession quelconque, sont bénéficiaires à ce titre d'un avantage social lié à une incapacité totale de travail et ne peuvent être inscrites sur la liste des demandeurs d'emploi pendant la durée de leur incapacité ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que monsieur X... a été attributaire d'une pension d'invalidité de 2ème catégorie à compter du 11 juin 2005 (arrêt page 11) ; qu'en jugeant cependant qu'il pouvait bénéficier d'indemnités chômage postérieurement à cette date, la Cour d'appel a violé les articles L. 341-4 du code de la sécurité sociale et L.5411-5 du Code du travail ; 2) ALORS QUE les juges du fond sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir (conclusions d'appel page 19) qu'il ne pouvait verser aucune indemnisation chômage au salarié dès lors que l'ANPE avait refusé de prendre expressément position sur la qualité de demandeur d'emploi de monsieur X... en tenant compte du fait qu'il était allocataire d'une pension d'invalidité de 2ème catégorie, si bien qu'il ne pouvait être certain que le salarié remplissait les conditions pour bénéficier d'allocations chômage ; qu'en omettant de répondre à ce chef de conclusions, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 3) ALORS QUE seuls peuvent bénéficier d'une indemnisation chômage les salariés recherchant un emploi ; qu'en jugeant en l'espèce que monsieur X... pouvait bénéficier d'une indemnisation chômage à compter du 11 juin 2005 après avoir relevé qu'il justifiait d'une recherche d'emploi par la production d'un compte rendu d'entretien avec un conseiller à l'emploi daté seulement du 14 décembre 2005, soit six mois plus tard, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.5421-1 du Code du travail ; 4) ALORS QUE la Cour d'appel a justement admis que le salarié ne pouvait obtenir des indemnités chômage que sous déduction des revenus qu'il percevait par ailleurs ; qu'en affirmant que le salarié aurait suffisamment justifié de ses revenus pour que les allocations chômage dues puissent être calculées au prétexte que monsieur X... aurait adressé à son employeur la copie de la notification de sa pension d'invalidité, quand ce seul envoi ne permettait pas de justifier du montant ou de l'absence des autres revenus de monsieur X... devant venir en déduction des allocations à verser, la Cour d'appel a statué par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard des articles L.5422-1, L.5422-13 et L.5424-1 du Code du travail ; 5) ALORS en tout état de cause QUE dans les obligations qui se bornent au paiement d'une certaine somme, les dommages-intérêts résultant du retard dans l'exécution ne consistent jamais que dans la condamnation aux intérêts au taux légal ; que tout au plus le créancier auquel son débiteur en retard a causé, par sa mauvaise foi, un préjudice indépendant de ce retard, peut obtenir des dommages et intérêts distincts des intérêts moratoires de la créance ; qu'en condamnant en l'espèce l'employeur à payer, en sus des «intérêts au taux légal à compter du 11 juin 2005 », des dommages et intérêts « en réparation de son préjudice résultant du retard de règlement », la Cour d'appel a violé l'article 1153 du Code civil. Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement déféré en ce qu'il a débouté Monsieur X... du chef de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l'accord transactionnel conclu le 18 avril 2003. AUX MOTIFS propres QUE l'OPAC du Rhône et Monsieur X..., assisté de leurs conseils et manifestant le désir de trouver un règlement amiable à leur différend, ont signé le 18 avril 2003 un accord transactionnel sous condition suspensive aux termes duquel l'OPAC du Rhône s'engageait à licencier Monsieur X... qui l'acceptait, sous réserve de l'obtention d'une autorisation administrative de licenciement du fait de sa qualité de salarié protégé et à lui verser des indemnités de rupture d'un montant avoisinant 175.000 € tandis que Monsieur X... et l'OPAC du Rhône s'engageaient réciproquement à renoncer à se prévaloir de toutes décisions judiciaires et à se désister de toutes instances et actions pendantes devant les juridictions, ainsi qu'à maintenir ou intenter quelque action que ce soit en relation avec l'exécution ou la rupture du contrat de travail ou les mandats dont disposait le salarié ; que la formation de référé du conseil de prud'hommes de Lyon, saisie deux ans plus tard par Monsieur X... le 21 février 2005, a constaté la nullité d'ordre public affectant l'accord transactionnel et a procédé à son annulation selon ordonnance rendue le 6 juillet 2005, allouant en outre au salarié une provision de 1500 € à valoir sur la réparation de son préjudice résultant de la violation de son statut protecteur (...) ; que cette ordonnance a été confirmé par arrêt de la cour d'appel de Lyon en date du 17 janvier 2006 ; que sur pourvoi formé par l'OPAC du Rhône, la cour de cassation a toutefois cassé l'arrêt rendu le 17 janvier 2006 par la cour d'appel de Lyon en sa disposition confirmant l'ordonnance de référé du 6 juillet 2005 en ce qu'elle avait constaté la nullité de la transaction du 18 novembre 2003, au motif qu'il n'entrait pas dans les pouvoirs du juge des référés, sauf disposition expresse l'y autorisant, de prononcer la nullité d'un contrat ; que dans ces conditions la transaction persistant pour n'avoir pas été annulée et la condition suspensive étant réalisée en raison du caractère définitivement acquis de l'autorisation administrative de licencier Monsieur X... en date du 19 novembre 2004, ce dernier était fondé à en demander la nullité devant le conseil de prud'hommes statuant au fond ; qu'aux termes du jugement déféré, le conseil de prud'hommes de Lyon a prononcé l'annulation de la transaction en considérant qu'elle constituait un trouble manifestement illicite au motif que « la protection des salariés protégés investis de fonctions représentatives interdit à un employeur et un salarié protégé de former une transaction portant sur la rupture de leur lien contractuel avant l'obtention de l'autorisation administrative de licencier et prononcé du dit licenciement » ; que l'OPAC du Rhône, qui a interjeté appel de ce jugement en demandant le rejet de l'intégralité des demandes présentées par Monsieur X..., indique toutefois dans ses dernières conclusions s'en rapporter (à) la justice sur le bien-fondé de la demande ; qu'il est de jurisprudence constante que les salariés protégés ne peuvent pas, en signant une transaction antérieure à leur licenciement, renoncer par avance aux dispositions d'ordre public instituées en leur faveur ; que celle-ci, dès lors qu'elle est conclue avant leur licenciement dans le but d'organiser la rupture du contrat de travail, est nulle et de nul effet en ce qu'elle vise à faire échec aux règles d'ordre public relatives à la rupture du contrat de travail des salariés protégés ; qu'en l'espèce la transaction litigieuse a été signée le 18 avril 2003 antérieurement aux deux demandes d'autorisation administrative de licenciement respectivement les 4 août 2003 et 5 avril 2004 ; que sa nullité doit dès lors être prononcée ; que dans ces conditions, il convient de confirmer le jugement entrepris en date du 5 juillet 2011 en ce qu'il a prononcé l'annulation de l'accord transactionnel signé entre les parties le 18 avril 2003 ; que Monsieur X... a toutefois relevé appel des dispositions de ce jugement le déboutant de sa demande indemnitaire du chef de la nullité de l'accord transactionnel ; qu'il sollicite leur réformation et l'octroi d'un montant de 7500 € à titre de dommages-intérêts en faisant valoir qu'il n'avait signé cette convention qu'en raison des pressions qui avaient été exercées à son encontre, et alors même que son état de santé dépressif, qui avait d'ailleurs conduit à son hospitalisation, l'empêchait d'avoir son plein consentement ; que Monsieur X... a signé l'accord du 18 avril 2003 sans émettre la moindre protestation ou réserve et alors même qu'il était assisté d'un Conseil qui lui avait apporté toute l'assistance nécessaire et utile à la sauvegarde de ses intérêts ; qu'il est dès lors mal fondé à invoquer l'existence de son état de faiblesse pour solliciter l'octroi de dommages et intérêts en réparation d'un préjudice dont il n'a au demeurant pas souffert, dans la mesure où cet accord n'a jamais été exécuté ; que le jugement déféré précité mérite en conséquence d'être encore confirmé en ce qu'il a débouté Monsieur X... de ce chef de demande. AUX MOTIFS adoptés QUE l'accord litigieux avait pour objet d'organiser, sous condition suspensive d'obtention de l'autorisation administrative et de la notification du licenciement, la rupture du contrat de travail de M Gilles X..., ce dernier s'engageant à tout mettre en oeuvre pour favoriser une décision de l'inspecteur du travail autorisant son licenciement ; que la protection des salariés protégés investis de fonctions représentatives interdit à un employeur et un salarié protégé de former une transaction portant sur la rupture de leur lien contractuel avant obtention de l'autorisation administrative de licenciement et prononcé du dit licenciement ; que dès lors, il est caractérisé l'existence d'un trouble manifestement illicite causé par cette transaction qui doit bien être annulé ; que s'agissant du dommage induit subi par M Gilles X..., il sera relevé que M Gilles X... ne soutient pas que son licenciement serait consécutif à l'exécution de cet accord transactionnel ; qu'aucune pièce ne permet de retenir que son accord à cette transaction aurait été consécutif à des pressions ou violences subies ; que rien ne démontre que son accord aurait été obtenu en connaissance de cause par l'OPAC du RHONE d'une insanité d'esprit de telle importance qu'elle aurait été de nature à vicier son consentement ; qu'il a concouru à la formation de l'accord annulé et ne justifie pas d'un préjudice subi de ce chef ; que sa demande indemnitaire de ce chef sera rejetée ALORS QUE les dispositions législatives soumettant à l'autorisation préalable de l'inspecteur du travail le licenciement des salariés investis de fonctions représentatives ont institué, au profit de tels salariés et dans l'intérêt de l'ensemble des travailleurs qu'ils représentent, une protection exceptionnelle et exorbitante du droit commun qui interdit par suite à l'employeur de poursuivre par d'autres moyens la rupture du contrat de travail ; qu'il en résulte qu'est atteinte d'une nullité absolue d'ordre public toute transaction conclue entre l'employeur et le salarié protégé avant la notification de son licenciement prononcé après autorisation de l'autorité administrative ; que cette violation du statut protecteur cause nécessaire un préjudice au salarié qu'il appartient au juge de réparer ; qu'en rejetant la demande formée à ce titre par le salarié aux motifs, inopérants, qu'il ne pouvait se prévaloir ni d'un vice du consentement, ni d'un état de faiblesse pour solliciter l'octroi de dommages et intérêts en réparation d'un préjudice dont il n'aurait au demeurant pas souffert dans la mesure où cet accord n'a jamais été exécuté alors qu'elle avait constaté au préalable que l'accord transactionnel intervenu était nul comme intervenu en violation du statut protecteur, ce dont il résultait nécessairement un préjudice, la Cour d'appel a, par motifs propres et adoptés, violé l'article L. 2411-22 du Code du travail. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement déféré en ce qu'il a déclaré irrecevable la demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice pour discrimination syndicale et harcèlement moral AUX MOTIFS propres QUE par arrêt de la Cour d'appel de Lyon en date du 28 octobre 2004, devenu définitif après que la Cour de cassation ait déclaré non admis le pourvoi formé à son encontre, l'OPAC du Rhône a été condamné à payer des dommages et intérêts à Monsieur X... pour discrimination syndicale ; que ce dernier prétend que l'OPAC du Rhône s'est rendu coupable de nouveaux faits de harcèlement moral et de discrimination à son égard postérieurement à la saisine de la cour d'appel dans le cadre du précédent dossier de discrimination ; qu'il résulte de l'article R 1452-7 du code du travail que les parties peuvent compléter leurs demandes initiales en cours d'instance et en tout état de cause même en appel à tous les stades de la procédure, de sorte que l'employeur est fondé à opposer le principe de l'unicité de l'instance prud'homale ressortant des dispositions de l'article R 1452-6 à toute demande introduite par le salarié postérieurement à la décision définitive intervenue entre les parties pour des faits antérieurs ; qu'en l'espèce, Monsieur X... ayant fait l'objet d'un licenciement pour faute lourde prononcé par lettre recommandée du 29 novembre 2004, indépendamment des procédures ensuite diligentées pour tenter d'obtenir l'annulation de l'autorisation administrative délivrée le 19 novembre 2004, qui n'ont finalement pas abouti et n'ont pu remettre en cause la date de son licenciement, le principe de l'unicité de l'instance prud'homale s'oppose à ce que le salarié puisse formuler dans le cadre de la présente instance des demandes dont le fondement est antérieur à la date du 28 octobre 2004 à laquelle la cour d'appel de Lyon a statué au fond sur ses précédentes demandes en matière de discrimination syndicale et de harcèlement moral, de sorte qu'il ne pourrait le faire que pour des faits nouveaux postérieurs à la date de l'arrêt mais toutefois antérieurs à son licenciement prononcé le 29 novembre 2004 ; qu'aucun des faits allégués n'étant intervenu pendant cette très courte période de temps, la demande en paiement de dommages-intérêts présentée par Monsieur X... pour discrimination syndicale et harcèlement moral doit être déclarée irrecevable et le jugement rendu le 5 juillet 2011 encore confirmé sur ce point. AUX MOTIFS adoptés QUE l'article R 1452-6 du code du travail dispose que « toutes les demandes liées au contrat de travail entre les mêmes parties font, qu'elles émanent du demandeur ou du défendeur, l'objet d'une seule instance. Cette règle n'est pas applicable lorsque le fondement des prétentions est né ou révélé postérieurement à la saisine du conseil de prud'hommes » ; qu'il sera rappelé qu'en application de l'article R 1452-7 du même code, M Gilles X... pouvait introduire devant la Cour d'Appel de LYON des demandes additionnelles consécutives aux faits de harcèlement qui s'étaient révélés avant que les débats devant cette juridiction aient été clôturés, soit avant le 23 septembre 2004 ; qu'aucun des faits dont se plaint M Gilles X... ne peuvent être considérés comme lui ayant été caché jusqu'à cette date ; que sa demande en ce qu'elle a trait à des faits subis avant la date visée plus avant sera déclarée irrecevable ; que par ailleurs la discrimination ou le harcèlement moral subi par un salarié doivent s'inscrire dans le cadre d'une relation de travail et donc les faits invoqués de ces chefs doivent être antérieurs à la rupture du contrat de travail ; qu'il sera rappelé que le licenciement ayant rompu le contrat liant les parties à l'instance est intervenu le 29 novembre 2008 (2004) ; que les faits postérieurs à cette date ne peuvent fonder une action dirigée contre un ancien employeur du chef de discrimination ou de harcèlement ; qu'il doit donc être recherché si M Gilles X... évoque des faits subis entre le 23 septembre et le 29 novembre 2004 ; que tel n'est pas le cas et sa demande de ces chefs sera rejetée. ALORS QU'en déclarant irrecevable la demande du salarié en réparation du préjudice causé par des faits de harcèlement et de discrimination syndicale sur le fondement de la règle d'unicité d'instance alors que celui-ci invoquait des faits postérieurs à l'achèvement de la précédente instance le 28 octobre 2004 et alors que l'autorisation de licenciement ayant été annulée par la juridiction administrative, la Cour d'appel ne pouvait s'abstenir d'examiner les faits postérieurs au licenciement notifié par l'employeur le 29 novembre 2004 ; qu'en jugeant le contraire, la Cour d'appel a violé l'article R 1452-6 du code du travail. ALORS à tout le moins QU'en déclarant irrecevable la demande du salarié alors qu'après l'annulation de l'autorisation de licenciement par jugement du tribunal administratif en date du 30 janvier 2007, le contrat de travail avait repris son cours et devait être exécuté, ce dont il résulte que la Cour d'appel ne pouvait refuser d'examiner la demande du salarié fondée notamment sur le refus opposé par l'employeur à la demande de réintégration consécutive audit jugement administratif, la Cour d'appel a violé l'article R 1452-6 du code du travail. Et ALORS en tout état de cause QU'en statuant ainsi alors que le salarié invoquait des faits qui, bien que postérieurs à la rupture du contrat de travail notifiée le 29 novembre 2004, étaient relatifs aux obligations de l'employeur à l'endroit du salarié eut égard à l'exécution et à la rupture du contrat de travail, la Cour d'appel a violé l'article R 1452-6 du code du travail. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit le licenciement fondé sur une faute lourde et débouté en conséquence Monsieur X... de ses demandes en paiement de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, de l'indemnité de congés payés, de l'indemnité conventionnelle de licenciement et de l'indemnité conventionnelle spéciale de licenciement. AUX MOTIFS QUE Monsieur X... a été licencié pour faute lourde privative de préavis et de toutes indemnités le 29 novembre 2004 après que l'OPAC du Rhône ait obtenu le 19 novembre 2004 l'autorisation administrative de procéder à son licenciement, aujourd'hui définitivement acquise suite à l'arrêt rendu le 23 décembre 2010 par le Conseil d'Etat ; que la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est motivée ainsi qu'il suit : «considérant qu'il est notamment reproché à Monsieur X... une intention de nuire à l'OPAC et à ses dirigeants, des difficultés relationnelles majeures et persistantes avec l'OPAC et ses dirigeants et ses collaborateurs, certains étant représentants du personnel, et enfin d'avoir fait oeuvre de faits de violences, de menaces, d'injures et de diffamation ; Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que Monsieur X... manifeste dans ses relations avec sa hiérarchie et certains de ses collaborateurs de l'OPAC une attitude menaçante injurieuse qui excède les conditions d'un exercice normal d'un mandat représentatif ; que si le climat conflictuel ne peut être exclusivement imputé à Monsieur X... et doit être replacé dans un contexte de relations sociales difficiles au sein de l'Office, les faits directement imputables à Monsieur X... constituent néanmoins des faits d'une gravité suffisante pour justifier son licenciement » ; que l'arrêt rendu le 2 juin 2009 par la Cour administrative d'appel de Lyon, qui a rejeté la demande de Monsieur X... tendant à l'annulation de la décision administrative ayant autorisé son licenciement, a considéré que les agissements reprochés au salarié protégé étaient gravement fautifs ; qu'il doit dès lors être rappelé que le juge prud'homal, appartenant à l'ordre judiciaire, ne peut, en l'état de l'autorisation administrative accordée à l'employeur de licencier un salarié protégé et sans violer le principe de la séparation des pouvoirs, apprécier le caractère réel et sérieux des motifs de licenciement et qu'il ne peut en conséquence statuer que sur la gravité de la faute retenue ; qu'en l'espèce, indépendamment du recel au mois de février 2004 de matériel informatique dérobé au préjudice de l'OPAC du Rhône et retrouvé à son domicile, pour lequel il a été condamné à la peine de six mois d'emprisonnement et de 2000 ¿ d'amende par arrêt rendu par la cour d'appel de Lyon (du) 13 mars 2008, il a été reproché à Monsieur X... son comportement inadmissible à l'égard de plusieurs agents de l'OPAC du Rhône, caractérisé par des injures, intimidations, menaces et violences ; qu'il a notamment été condamné le 16 juin 2003 par le tribunal de police de Lyon pour avoir violemment injurié le 5 novembre 2002 un représentant syndical CGT en réunion du CHSCT, puis s'être livré à son domicile à compter du mois de mai 2003 à une série d'actes de vandalisme pour lesquels il a encore été condamné par la juridiction de proximité de Villeurbanne (le) 1er février 2005 ; que ces condamnations ont été confirmées par la chambre des appels correctionnels de la cour d'appel de Lyon respectivement les 22 octobre 2003 et 30 septembre 2005 ; que des plaintes ont encore été déposées à son encontre pour des correspondances ou appels téléphoniques malveillants ; qu'il a lui-même déposé plainte auprès des services de Police à l'encontre du secrétaire du CHSCT sans raison objective ; qu'il a en outre menacé un agent de l'OPAC du Rhône qui l'avait surpris alors qu'il collait sur les murs du siège de l'Office des tracts diffamatoires identiques à ceux qui avaient été précédemment retrouvés à son domicile ; que l'ensemble des faits reprochés à Monsieur X..., et incontestablement établis par l'OPAC du Rhône, révèlent à l'évidence une intention de nuire de sa part justifiant la faute lourde privative des indemnités de congés payés retenue par l'employeur à son encontre et légitimant son éviction immédiate de l'Office en raison de l'impossibilité manifeste de l'employeur de poursuivre toute collaboration avec lui. ALORS QUE la faute lourde est celle commise dans l'intention de nuire à l'employeur ou à l'entreprise et, ne peut par conséquent être caractérisée que si le mobile du salarié est établi en ce sens ; qu'en l'espèce, pour retenir la faute lourde, la Cour d'appel s'est fondée sur des faits de recel et injures sanctionnés pénalement, sur des correspondances et appels téléphoniques malveillants ainsi qu'une plainte « sans raison objective » déposée par le salarié et une menace proférée à l'encontre d'un agent ; qu'en statuant par ces seuls motifs, sans caractériser le mobile du salarié tenant à l'intention de nuire à l'employeur ou à l'entreprise, la cour d'appel a violé l'article L.3141-26 du Code du travail.