Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 28 septembre 2016, 15-16.294 15-16.295 15-16.296, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2016-09-28
Numéro d'affaire : 15-16294
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Papeete, 2015-01-08
Président : M. Lacabarats (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : Me Balat, SCP Matuchansky, Poupot et Valdelièvre

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu leur connexité, joint les pourvois n° W 15-16. 294, X 15-16. 295 et Y 15-16. 296 ; Sur le premier moyen des pourvois : Attendu, selon les arrêts attaqués (Papeete, 8 janvier 2015), que MM. X..., Y... et Z..., engagés par la société Aremiti Ferry en qualité de manoeuvres, les deux premiers respectivement les 22 octobre 1998 et 10 février 2007 en contrats à durée indéterminée et le troisième le 2 avril 2009 pour une durée déterminée de six mois, ont été licenciés pour faute grave, MM. X... et Y... par lettres du 19 mai 2009 et M. Z... par lettre du 22 mai suivant ; qu'estimant ces licenciements sans cause réelle et sérieuse et abusifs, les salariés ont saisi le tribunal du travail ; Attendu que l'employeur fait grief aux arrêts de déclarer recevable l'action engagée par les salariés, alors, selon le moyen : 1°/ que les dispositions instituant une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge constituent une fin de non-recevoir qui peut être opposée en tout état de cause et qui s'impose au juge si les parties l'invoquent, de sorte qu'elle ne peut être écartée même au motif qu'elle aurait été opposée de mauvaise foi ; que l'article 44 de la convention collective du 1er octobre 1959 applicable au personnel subalterne des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française armant des navires de commerce de plus de vingt tonneaux et plus de jauge brute au cabotage d'outre-mer dispose que « tout litige particulier survenant à un marin sera présenté à l'administrateur de l'inscription maritime ou à défaut à l'inspecteur territorial du travail et des lois sociales qui s'efforcera, dans toute la mesure du possible, d'obtenir un accord de conciliation entre les deux parties au litige » et que « dans le cas où un accord ne pourrait s'établir, le litige sera présenté au tribunal du travail, dans les formes prévues au code du travail des territoires d'outre-mer et arrêtés du chef du territoire » ; que l'article 120 du code du travail maritime applicable en Polynésie française prévoit également une procédure de conciliation préalable obligatoire en cas de « litiges qui s'élèvent en ce qui concerne les contrats d'engagement régis par la présente loi entre les armateurs ou leurs représentants et les marins, à l'exception des capitaines » ; qu'en déclarant recevable l'action des salariés, au motif que la société Aremiti Ferry soulevait de mauvaise foi la fin de non-recevoir tirée de l'absence de mise en oeuvre par celui-ci de la procédure de conciliation, la cour d'appel a méconnu le principe ci-dessus rappelé et a violé les textes susvisés par refus d'application ; 2°/ que le fait que la société Aremiti Ferry n'ait pas eu recours à la procédure de conciliation préalable avant de procéder au licenciement du salarié ne la privait nullement du droit de soulever la fin de non-recevoir tirée de ce que ce dernier avait engagé le litige prud'homal sans être passé par la phase de conciliation ; qu'en retenant, sans la caractériser, la mauvaise foi de la société Aremiti Ferry, la cour d'appel a violé par refus d'application l'article 44 de la convention collective du 1er octobre 1959 applicable au personnel subalterne des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française armant des navires de commerce de plus de vingt tonneaux et plus de jauge brute au cabotage d'outre-mer et l'article 120 du code du travail applicable en Polynésie française ; 3°/ que les dispositions instituant une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge constituent une fin de non-recevoir pouvant être opposée en tout état de cause et s'imposant au juge si les parties l'invoquent ; qu'en déclarant recevable l'action du salarié, nonobstant l'absence de mise en oeuvre de la procédure de conciliation, au motif que celui-ci pouvait légitimement considérer que l'employeur refusait de négocier, cependant que le salarié ne pouvait se soustraire à la procédure de conciliation obligatoire au seul motif qu'il anticipait un échec de cette procédure, la cour d'appel s'est déterminée par une motivation inopérante et a privé sa décision de base légale au regard des articles 44 de la convention collective du 1er octobre 1959 applicable au personnel subalterne des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française armant des navires de commerce de plus de vingt tonneaux et plus de jauge brute au cabotage d'outre-mer et 120 du code du travail applicable en Polynésie française ; Mais attendu qu'ayant constaté que la rupture des contrats de travail était intervenue à l'initiative de l'employeur, lequel n'avait pas mis en oeuvre la procédure de conciliation obligatoire et préalable prévue tant par l'article 44 de la convention collective du 1er octobre 1959 applicable au personnel subalterne des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française armant des navires de commerce de plus de vingt tonneaux et plus de jauge brute au cabotage d'outre-mer que par l'article 120 de la loi du 13 décembre 1926 portant code du travail maritime, la cour d'appel en a exactement déduit que l'action engagée par les salariés directement devant le tribunal du travail était recevable ; que le moyen n'est pas fondé ; Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le deuxième moyen des pourvois n° W 15-16. 294 et X 15-16. 295 ainsi que sur le second moyen du pourvoi n° Y 15-16. 296, ci-après annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Et attendu que le rejet des deux premiers moyens des pourvois n° W 15-16. 294 et X 15-16. 295 rend sans objet le troisième moyen de ces mêmes pourvois tiré d'une cassation par voie de conséquence ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois ; Condamne la société Aremiti Ferry aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes de la société Aremiti Ferry et condamne celle-ci à payer à MM. X..., Y... et Z... la somme globale de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit septembre deux mille seize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi n° W 15-16. 294 par Me Balat, avocat aux Conseils, pour la société Aremiti Ferry. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré recevable l'action engagée par M. Y... ; AUX MOTIFS QUE, sur la procédure de conciliation obligatoire et préalable, il n'est pas contesté que le contrat de travail liant les parties était régi par la convention collective du 1er octobre 1959 applicable au personnel subalterne des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française armant des navires de commerce de plus de 20 tonneaux et plus de jauge brute au cabotage d'outremer ; que l'article 44 de cette convention collective dispose que : « Tout litige particulier survenant à un marin sera présenté à l'administrateur de l'inscription maritime ou à défaut à l'inspecteur territorial du travail et des lois sociales qui s'efforcera, dans toute la mesure du possible, d'obtenir un accord de conciliation entre les deux parties au litige. Dans le cas où un accord ne pourrait s'établir, le litige sera présenté au tribunal du travail, dans les formes prévues au code du travail des territoires d'outre-mer et arrêtés du chef du territoire » ; qu'il institue ainsi une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge et constitue une fin de non-recevoir qui s'impose au juge si une partie l'invoque ; que toutefois, s'agissant du « litige particulier survenant à un marin », il est rédigé en termes généraux et il n'en propose aucune définition particulière ; que si la société Aremiti Ferry a pris l'initiative d'engager une procédure de licenciement disciplinaire à l'encontre de Raitapu Y..., c'est qu'elle se trouvait en profond désaccord avec la façon de travailler du salarié et qu'il existait donc un litige sérieux entre eux ; qu'elle avait donc l'obligation, sur le fondement de l'article 44 de la convention collective susvisée, de saisir l'inspecteur du travail, la tentative de conciliation possédant un caractère d'autant plus protecteur qu'elle était susceptible d'éviter au salarié de perdre son emploi ; que la société Aremiti Ferry se prévaut ainsi d'une règle qu'elle n'a pas respectée et qui a privé l'intimé de la possibilité d'un accord sur son maintien dans l'entreprise ; que dans ces conditions, sa mauvaise foi lui interdit d'imposer à Raitapu Y... une saisine de l'inspection du travail à laquelle elle s'est dispensée de procéder ; qu'en tout état de cause, Raitapu Y..., qui n'avait pas l'obligation de soulever la fin de non-recevoir tirée de l'absence de procédure de conciliation obligatoire et préalable, a légitimement considéré que, le litige s'étant manifesté par la mise en oeuvre de la procédure de licenciement et l'employeur ayant clairement fait connaître son refus de négocier, ses demandes pouvaient être présentées devant le tribunal du travail ; qu'enfin, il importe peu de déterminer si la loi du 13 décembre 1926 est applicable en Polynésie française dans la mesure où, même dans l'hypothèse où elle le serait, les motifs qui justifient le rejet de la fin de non-recevoir fondée sur l'article 44 de la convention collective du 1er octobre 1959 conduiraient également la cour à rejeter la fin de non-recevoir fondée sur l'article 120 de ladite loi qui prévoit une procédure de conciliation obligatoire et préalable en cas de « litiges qui s'élèvent en ce qui concerne les contrats d'engagement régis par la présente loi entre les armateurs ou leurs représentants et les marins, à l'exception des capitaines » ; ALORS, D'UNE PART, QUE les dispositions instituant une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge constituent une fin de non-recevoir qui peut être opposée en tout état de cause et qui s'impose au juge si les parties l'invoquent, de sorte qu'elle ne peut être écartée même au motif qu'elle aurait été opposée de mauvaise foi ; que l'article 44 de la convention collective du 1er octobre 1959 applicable au personnel subalterne des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française armant des navires de commerce de plus de 20 tonneaux et plus de jauge brute au cabotage d'outre-mer dispose que « tout litige particulier survenant à un marin sera présenté à l'administrateur de l'inscription maritime ou à défaut à l'inspecteur territorial du travail et des lois sociales qui s'efforcera, dans toute la mesure du possible, d'obtenir un accord de conciliation entre les deux parties au litige » et que « dans le cas où un accord ne pourrait s'établir, le litige sera présenté au tribunal du travail, dans les formes prévues au code du travail des territoires d'outre-mer et arrêtés du chef du territoire » ; que l'article 120 du code du travail maritime applicable en Polynésie française prévoit également une procédure de conciliation préalable obligatoire en cas de « litiges qui s'élèvent en ce qui concerne les contrats d'engagement régis par la présente loi entre les armateurs ou leurs représentants et les marins, à l'exception des capitaines » ; qu'en déclarant recevable l'action du salarié, au motif que la société Aremiti Ferry soulevait de mauvaise foi la fin de non-recevoir tirée de l'absence de mise en oeuvre par celui-ci de la procédure de conciliation (arrêt attaqué, p. 6, alinéas 2 et 3), la cour d'appel a méconnu le principe ci-dessus rappelé et a violé les textes susvisés par refus d'application ; ALORS, D'AUTRE PART, QU'en tout état de cause, le fait que la société Aremiti Ferry n'ait pas eu recours à la procédure de conciliation préalable avant de procéder au licenciement du salarié ne la privait nullement du droit de soulever la fin de non-recevoir tirée de ce que ce dernier avait engagé le litige prud'homal sans être passé par la phase de conciliation ; qu'en retenant, sans la caractériser, la mauvaise foi de la société Aremiti Ferry, la cour d'appel a violé par refus d'application l'article 44 de la convention collective du 1er octobre 1959 applicable au personnel subalterne des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française armant des navires de commerce de plus de 20 tonneaux et plus de jauge brute au cabotage d'outre-mer et l'article 120 du code du travail applicable en Polynésie française ; ET ALORS, ENFIN, QUE les dispositions instituant une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge constituent une fin de non-recevoir pouvant être opposée en tout état de cause et s'imposant au juge si les parties l'invoquent ; qu'en déclarant recevable l'action du salarié, nonobstant l'absence de mise en oeuvre de la procédure de conciliation, au motif que celui-ci pouvait légitimement considérer que l'employeur refusait de négocier (arrêt attaqué, p. 6, alinéa 4), cependant que le salarié ne pouvait se soustraire à la procédure de conciliation obligatoire au seul motif qu'il anticipait un échec de cette procédure, la cour d'appel s'est déterminée par une motivation inopérante et a privé sa décision de base légale au regard des articles 44 de la convention collective du 1er octobre 1959 applicable au personnel subalterne des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française armant des navires de commerce de plus de 20 tonneaux et plus de jauge brute au cabotage d'outre-mer et 120 du code du travail applicable en Polynésie française. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement du tribunal du travail de Papeete du 6 mai 2013 ayant dit le licenciement de M. Raitapu Y... sans cause réelle et sérieuse ainsi qu'abusif et condamné la société Aremiti Ferry à lui payer diverses sommes à titre d'indemnité compensatrice de préavis, d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, d'indemnité conventionnelle de licenciement, d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'indemnité pour licenciement abusif ; AUX MOTIFS QUE, sur le bien-fondé du licenciement, dans la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, la société Aremiti Ferry reproche à Raitapu Y... un comportement ayant contribué à l'accident qui s'est produit le 6 mai 2009 vers 16h à l'entrée de la passe de Vaiare à Moorea et qui a endommagé le navire Aremiti Ferry, un manque total de conscience professionnelle du fait qu'il n'a pas respecté son planning et un manquement grave aux règles de discipline du fait qu'il ne se trouvait pas à son poste ; qu'il résulte des pièces versées aux débats, et notamment des écritures de l'appelante, qu'à l'approche de la passe de Vaiare, « la barre du navire avait été confié à un mousse … totalement incompétent et inexpérimenté, lequel, paniqué, avait laissé au dernier moment la barre au chef mécanicien » qui ne possédait « lui non plus aucune compétence pour piloter » ; que par ailleurs, aucun élément n'établit qu'au moment de l'accident, Raitapu Y..., qui exerçait les fonctions de manoeuvre, avait une tâche spécifique à réaliser en prévision du passage dans le lagon de Moorea et qu'il avait un rôle à jouer lié au pilotage du navire et à la manoeuvre d'approche du récif ; que dans ces conditions, la société Aremiti Ferry ne saurait lui imputer une quelconque part de responsabilité dans le sinistre survenu le 6 mai 2009 ; qu'il n'en demeure pas moins que, ce jour-là au moment de la collision, Raitapu Y... ne se trouvait pas à son poste et qu'il jouait au football dans le garage ; que toutefois, il le faisait en présence du capitaine du navire et que, dans ses écritures, l'appelante précise que plusieurs membres de l'équipage ont reconnu que ledit capitaine occupait le poste de gardien de but ; qu'il est ainsi suffisamment démontré que Raitapu Y... n'agissait pas à l'insu du capitaine ; que celui-ci ne lui avait pas imposé un travail spécial au moment de l'accident et qu'il ne lui avait pas demandé de rejoindre son poste ; que l'activité ludique reprochée à Raitapu Y... s'est donc exercée avec l'autorisation du capitaine qui était le supérieur hiérarchique de l'intimé et qui, selon les règles maritimes, est le seul maître à bord, en dépit de son attitude particulièrement répréhensible ; qu'une telle situation est de nature à réduire de façon importante la gravité du comportement adopté par Raitapu Y... et à rendre le licenciement disproportionné par rapport à la faute commise ; que le jugement attaqué doit donc être confirmé en ce qu'il a dit le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse ; ALORS, D'UNE PART, QUE l'abandon de poste constitue un manquement justifiant le licenciement pour faute grave du salarié qui s'en rend coupable ; qu'en estimant que le licenciement n'était pas justifié par l'existence d'une faute grave, tout en constatant que le salarié s'était rendu coupable d'un abandon de poste pour jouer au football dans des circonstances particulièrement critiques (arrêt attaqué, p. 7, alinéa 4), ce dont résultait nécessairement l'existence d'une faute grave, peu important le point de savoir si le salarié avait été seul à abandonner son poste, si le capitaine du navire en était informé et s'il avait lui-même également déserté ses fonctions, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article 13-2 de la délibération n° 91-002 AT du 16 janvier 1991 portant application des dispositions du chapitre II du titre I du livre I de la loi n° 86-845 du 17 juillet 1986 et relative au contrat de travail (JOPF du 22 février 1991, n° 3 N. S, p. 43), applicable en l'espèce ; ALORS, D'AUTRE PART, QU'en toute hypothèse, ayant écarté la faute grave, le juge doit rechercher si le manquement en cause, s'il est avéré, ne confère pas une cause réelle et sérieuse au licenciement ; qu'en l'espèce, si la cour d'appel a considéré que le contexte qu'elle décrivait avait pour conséquence de « réduire de façon importante la gravité du comportement » du salarié (arrêt attaqué, p. 7, alinéa 8), cette circonstance ne signifiait pas l'absence de toute faute commise par celui-ci ; qu'en s'abstenant de rechercher si la gravité résiduelle de la faute commise par le salarié ne justifiait pas son licenciement pour faute simple, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 14 de la délibération n° 91-002 AT du 16 janvier 1991 portant application des dispositions du chapitre II du titre I du livre I de la loi n° 86-845 du 17 juillet 1986 et relative au contrat de travail (JOPF du 22 février 1991, n° 3 N. S, p. 43), applicable au présent litige. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement du tribunal du travail de Papeete du 6 mai 2013 ayant condamné la société Aremiti Ferry à payer à M. Raitapu Y... la somme de 1. 078. 836 FCP à titre d'indemnité pour licenciement abusif ; AUX MOTIFS QUE l'article 11 de la délibération n º 91-2 AT du 16 janvier 1991 alors applicable dispose que « la résiliation du contrat de travail à durée indéterminée ouvre droit à des dommages-intérêts, si elle est abusive » ; qu'il appartient au salarié qui se prévaut d'un licenciement abusif d'établir l'existence d'un préjudice distinct de celui résultant du licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'un comportement fautif de l'employeur dans les circonstances entourant le licenciement ; qu'en l'espèce, alors qu'il n'avait jamais fait l'objet auparavant de sanction, Raitapu Y... a été brutalement privé de son emploi et de sa rémunération par l'effet d'une mise à pied et d'un licenciement sans préavis ; qu'en outre, la rupture du contrat de travail est intervenue dans des conditions éprouvantes et vexatoires puisque l'employeur n'a pas hésité à présenter Raitapu Y... comme en partie responsable d'un accident auquel il était étranger ; ALORS QUE la cassation qui interviendra dans le cadre des premier ou deuxième moyens de cassation entraînera, par voie de conséquence et par application de l'article 624 du code de procédure civile, l'annulation du chef de dispositif de l'arrêt attaqué confirmant la condamnation de la société Aremiti Ferry à payer au salarié la somme de 1. 078. 836 FCP à titre d'indemnité pour licenciement abusif. Moyens produits au pourvoi n° X 15-16. 295 par Me Balat, avocat aux Conseils, pour la société Aremiti Ferry. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré recevable l'action engagée par M. X... ; AUX MOTIFS QUE, sur la procédure de conciliation obligatoire et préalable, il n'est pas contesté que le contrat de travail liant les parties était régi par la convention collective du 1er octobre 1959 applicable au personnel subalterne des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française armant des navires de commerce de plus de 20 tonneaux et plus de jauge brute au cabotage d'outremer ; que l'article 44 de cette convention collective dispose que : « Tout litige particulier survenant à un marin sera présenté à l'administrateur de l'inscription maritime ou à défaut à l'inspecteur territorial du travail et des lois sociales qui s'efforcera, dans toute la mesure du possible, d'obtenir un accord de conciliation entre les deux parties au litige. Dans le cas où un accord ne pourrait s'établir, le litige sera présenté au tribunal du travail, dans les formes prévues au code du travail des territoires d'outre-mer et arrêtés du chef du territoire » ; qu'il institue ainsi une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge et constitue une fin de non-recevoir qui s'impose au juge si une partie l'invoque ; que toutefois, s'agissant du « litige particulier survenant à un marin », il est rédigé en termes généraux et il n'en propose aucune définition particulière ; que si la société Aremiti Ferry a pris l'initiative d'engager une procédure de licenciement disciplinaire à l'encontre de Charles X..., c'est qu'elle se trouvait en profond désaccord avec la façon de travailler du salarié et qu'il existait donc un litige sérieux entre eux ; qu'elle avait donc l'obligation, sur le fondement de l'article 44 de la convention collective susvisée, de saisir l'inspecteur du travail, la tentative de conciliation possédant un caractère d'autant plus protecteur qu'elle était susceptible d'éviter au salarié de perdre son emploi ; que la société Aremiti Ferry se prévaut ainsi d'une règle qu'elle n'a pas respectée et qui a privé l'intimé de la possibilité d'un accord sur son maintien dans l'entreprise ; que dans ces conditions, sa mauvaise foi lui interdit d'imposer à Charles X... une saisine de l'inspection du travail à laquelle elle s'est dispensée de procéder ; qu'en tout état de cause, Charles X..., qui n'avait pas l'obligation de soulever la fin de non-recevoir tirée de l'absence de procédure de conciliation obligatoire et préalable, a légitimement considéré que, le litige s'étant manifesté par la mise en oeuvre de la procédure de licenciement et l'employeur ayant clairement fait connaître son refus de négocier, ses demandes pouvaient être présentées devant le tribunal du travail ; qu'enfin, il importe peu de déterminer si la loi du 13 décembre 1926 est applicable en Polynésie française dans la mesure où, même dans l'hypothèse où elle le serait, les motifs qui justifient le rejet de la fin de non-recevoir fondée sur l'article 44 de la convention collective du 1er octobre 1959 conduiraient également la cour à rejeter la fin de non-recevoir fondée sur l'article 120 de ladite loi qui prévoit une procédure de conciliation obligatoire et préalable en cas de « litiges qui s'élèvent en ce qui concerne les contrats d'engagement régis par la présente loi entre les armateurs ou leurs représentants et les marins, à l'exception des capitaines » ; ALORS, D'UNE PART, QUE les dispositions instituant une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge constituent une fin de non-recevoir qui peut être opposée en tout état de cause et qui s'impose au juge si les parties l'invoquent, de sorte qu'elle ne peut être écartée même au motif qu'elle aurait été opposée de mauvaise foi ; que l'article 44 de la convention collective du 1er octobre 1959 applicable au personnel subalterne des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française armant des navires de commerce de plus de 20 tonneaux et plus de jauge brute au cabotage d'outre-mer dispose que « tout litige particulier survenant à un marin sera présenté à l'administrateur de l'inscription maritime ou à défaut à l'inspecteur territorial du travail et des lois sociales qui s'efforcera, dans toute la mesure du possible, d'obtenir un accord de conciliation entre les deux parties au litige » et que « dans le cas où un accord ne pourrait s'établir, le litige sera présenté au tribunal du travail, dans les formes prévues au code du travail des territoires d'outre-mer et arrêtés du chef du territoire » ; que l'article 120 du code du travail maritime applicable en Polynésie française prévoit également une procédure de conciliation préalable obligatoire en cas de « litiges qui s'élèvent en ce qui concerne les contrats d'engagement régis par la présente loi entre les armateurs ou leurs représentants et les marins, à l'exception des capitaines » ; qu'en déclarant recevable l'action du salarié, au motif que la société Aremiti Ferry soulevait de mauvaise foi la fin de non-recevoir tirée de l'absence de mise en oeuvre par celui-ci de la procédure de conciliation (arrêt attaqué, p. 6, alinéas 5 et 6), la cour d'appel a méconnu le principe ci-dessus rappelé et a violé les textes susvisés par refus d'application ; ALORS, D'AUTRE PART, QU'en tout état de cause, le fait que la société Aremiti Ferry n'ait pas eu recours à la procédure de conciliation préalable avant de procéder au licenciement du salarié ne la privait nullement du droit de soulever la fin de non-recevoir tirée de ce que ce dernier avait engagé le litige prud'homal sans être passé par la phase de conciliation ; qu'en retenant, sans la caractériser, la mauvaise foi de la société Aremiti Ferry, la cour d'appel a violé par refus d'application l'article 44 de la convention collective du 1er octobre 1959 applicable au personnel subalterne des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française armant des navires de commerce de plus de 20 tonneaux et plus de jauge brute au cabotage d'outre-mer et l'article 120 du code du travail applicable en Polynésie française ; ET ALORS, ENFIN, QUE les dispositions instituant une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge constituent une fin de non-recevoir pouvant être opposée en tout état de cause et s'imposant au juge si les parties l'invoquent ; qu'en déclarant recevable l'action du salarié, nonobstant l'absence de mise en oeuvre de la procédure de conciliation, au motif que celui-ci pouvait légitimement considérer que l'employeur refusait de négocier (arrêt attaqué, p. 6, alinéa 7), cependant que le salarié ne pouvait se soustraire à la procédure de conciliation obligatoire au seul motif qu'il anticipait un échec de cette procédure, la cour d'appel s'est déterminée par une motivation inopérante et a privé sa décision de base légale au regard des articles 44 de la convention collective du 1er octobre 1959 applicable au personnel subalterne des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française armant des navires de commerce de plus de 20 tonneaux et plus de jauge brute au cabotage d'outre-mer et 120 du code du travail applicable en Polynésie française. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement du tribunal du travail de Papeete du 25 juillet 2011 ayant dit le licenciement de M. Charles X... sans cause réelle et sérieuse ainsi qu'abusif et condamné la société Aremiti Ferry à lui payer diverses sommes à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité pour licenciement abusif, d'indemnité compensatrice de préavis, d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis et d'indemnité conventionnelle de licenciement ; AUX MOTIFS QUE, sur le bien-fondé du licenciement, dans la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, la société Aremiti Ferry reproche à Charles X... un comportement ayant contribué à l'accident qui s'est produit le 6 mai 2009 vers 16h à l'entrée de la passe de Vaiare à Moorea et qui a endommagé le navire Aremiti Ferry, un manque total de conscience professionnelle et un manquement grave aux règles de discipline du fait qu'il ne se trouvait pas à son poste ; qu'il résulte des pièces versées aux débats, et notamment des écritures de l'appelante et de la lettre de notification d'un blâme du 2 juin 2009, qu'à l'approche de la passe de Vaiare, « la barre du navire avait été confié à un mousse … totalement incompétent et inexpérimenté, lequel, paniqué, avait laissé au dernier moment la barre au chef mécanicien » qui ne possédait « lui non plus aucune compétence pour piloter » et qui n'a pas ralenti ; que par ailleurs, aucun élément n'établit qu'au moment de l'accident, Charles X..., qui exerçait les fonctions de graisseur-manoeuvre, avait une tâche spécifique à réaliser en prévision du passage dans le lagon de Moorea et qu'il avait un rôle à jouer lié au pilotage du navire et à la manoeuvre d'approche du récif ; que dans ces conditions, la société Aremiti Ferry ne saurait lui imputer une quelconque part de responsabilité dans le sinistre survenu le 6 mai 2009 ; qu'il n'en demeure pas moins que, ce jour-là au moment de la collision, Charles X... ne se trouvait pas à son poste et qu'il jouait au football dans le garage ; que toutefois, il le faisait en présence du capitaine du navire et que, dans ses écritures, l'appelante précise que plusieurs membres de l'équipage ont reconnu que ledit capitaine occupait le poste de gardien de but ; qu'il est ainsi suffisamment démontré que Charles X... n'agissait pas à l'insu du capitaine ; que celui-ci ne lui avait pas imposé un travail spécial au moment de l'accident et qu'il ne lui avait pas demandé de rejoindre son poste ; que l'activité ludique reprochée à Charles X... s'est donc exercée avec l'autorisation du capitaine qui était le supérieur hiérarchique de l'intimé et qui, selon les règles maritimes, est le seul maître à bord, en dépit de son attitude particulièrement répréhensible ; qu'une telle situation est de nature à réduire de façon importante la gravité du comportement adopté par Charles X... et à rendre le licenciement disproportionné par rapport à la faute commise ; qu'il apparait d'autant plus disproportionné que le chef mécanicien à qui il a été « reproché d'avoir toléré l'absence d'un officier de pont à la passerelle de pilotage » et de n'avoir « pas ralenti avant l'entrée dans la passe la marche du navire en attendant l'arrivée à son poste de pilotage du capitaine que vous veniez de faire appeler », faits et comportements qualifiés de fautes graves par l'employeur, a été sanctionné par un blâme ; que le jugement attaqué doit donc être confirmé en ce qu'il a dit le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse ; ALORS, D'UNE PART, QUE l'abandon de poste constitue un manquement justifiant le licenciement pour faute grave du salarié qui s'en rend coupable ; qu'en estimant que le licenciement n'était pas justifié par l'existence d'une faute grave, tout en constatant que le salarié s'était rendu coupable d'un abandon de poste pour jouer au football dans des circonstances particulièrement critiques (arrêt attaqué, p. 7, alinéa 5), ce dont résultait nécessairement l'existence d'une faute grave, peu important le point de savoir si le salarié avait été seul à abandonner son poste, si le capitaine du navire en était informé et s'il avait lui-même également déserté ses fonctions, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article 13-2 de la délibération n° 91-002 AT du 16 janvier 1991 portant application des dispositions du chapitre II du titre I du livre I de la loi n° 86-845 du 17 juillet 1986 et relative au contrat de travail (JOPF du 22 février 1991, n° 3 N. S, p. 43), applicable en l'espèce ; ALORS, D'AUTRE PART, QU'en toute hypothèse, ayant écarté la faute grave, le juge doit rechercher si le manquement en cause, s'il est avéré, ne confère pas une cause réelle et sérieuse au licenciement ; qu'en l'espèce, si la cour d'appel a considéré que le contexte qu'elle décrivait avait pour conséquence de « réduire de façon importante la gravité du comportement » du salarié (arrêt attaqué, p. 7, alinéa 9), cette circonstance ne signifiait pas l'absence de toute faute commise par celui-ci ; qu'en s'abstenant de rechercher si la gravité résiduelle de la faute commise par le salarié ne justifiait pas son licenciement pour faute simple, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 14 de la délibération n° 91-002 AT du 16 janvier 1991 portant application des dispositions du chapitre II du titre I du livre I de la loi n° 86-845 du 17 juillet 1986 et relative au contrat de travail (JOPF du 22 février 1991, n° 3 N. S, p. 43), applicable au présent litige. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement du tribunal du travail de Papeete du 25 juillet 2011 ayant condamné la société Aremiti Ferry à payer à M. Charles X... la somme de 1. 606. 464 FCP à titre d'indemnité pour licenciement abusif ; AUX MOTIFS QUE l'article 11 de la délibération n º 91-2 AT du 16 janvier 1991 alors applicable dispose que « la résiliation du contrat de travail à durée indéterminée ouvre droit à des dommages-intérêts, si elle est abusive » ; qu'il appartient au salarié qui se prévaut d'un licenciement abusif d'établir l'existence d'un préjudice distinct de celui résultant du licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'un comportement fautif de l'employeur dans les circonstances entourant le licenciement ; qu'en l'espèce, alors qu'il n'avait jamais fait l'objet auparavant de sanction, Charles X... a été brutalement privé de son emploi et de sa rémunération par l'effet d'une mise à pied et d'un licenciement sans préavis ; qu'en outre, la rupture du contrat de travail est intervenue dans des conditions éprouvantes et vexatoires puisque l'employeur n'a pas hésité à présenter Charles X... comme en partie responsable d'un accident auquel il était étranger ; ALORS QUE la cassation qui interviendra dans le cadre des premier ou deuxième moyens de cassation entraînera, par voie de conséquence et par application de l'article 624 du code de procédure civile, l'annulation du chef de dispositif de l'arrêt attaqué confirmant la condamnation de la société Aremiti Ferry à payer au salarié la somme de 1. 606. 464 FCP à titre d'indemnité pour licenciement abusif. Moyens produits au pourvoi n° Y 15-16. 296 par Me Balat, avocat aux Conseils, pour la société Aremiti Ferry. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré recevable l'action engagée par M. Afo Z... ; AUX MOTIFS QUE, sur la procédure de conciliation obligatoire et préalable, il n'est pas contesté que le contrat de travail liant les parties était régi par la convention collective du 1er octobre 1959 applicable au personnel subalterne des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française armant des navires de commerce de plus de 20 tonneaux et plus de jauge brute au cabotage d'outremer ; que l'article 44 de cette convention collective dispose que : « Tout litige particulier survenant à un marin sera présenté à l'administrateur de l'inscription maritime ou à défaut à l'inspecteur territorial du travail et des lois sociales qui s'efforcera, dans toute la mesure du possible, d'obtenir un accord de conciliation entre les deux parties au litige. Dans le cas où un accord ne pourrait s'établir, le litige sera présenté au tribunal du travail, dans les formes prévues au code du travail des territoires d'outre-mer et arrêtés du chef du territoire » ; qu'il institue ainsi une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge et constitue une fin de non-recevoir qui s'impose au juge si une partie l'invoque ; que toutefois, s'agissant du « litige particulier survenant à un marin », il est rédigé en termes généraux et il n'en propose aucune définition particulière ; que si la société Aremiti Ferry a pris l'initiative d'engager une procédure de licenciement disciplinaire à l'encontre d'Afo Z..., c'est qu'elle se trouvait en profond désaccord avec la façon de travailler du salarié et qu'il existait donc un litige sérieux entre eux ; qu'elle avait donc l'obligation, sur le fondement de l'article 44 de la convention collective susvisée, de saisir l'inspecteur du travail, la tentative de conciliation possédant un caractère d'autant plus protecteur qu'elle était susceptible d'éviter au salarié de perdre son emploi ; que la société Aremiti Ferry se prévaut ainsi d'une règle qu'elle n'a pas respectée et qui a privé l'intimé de la possibilité d'un accord sur son maintien dans l'entreprise ; que dans ces conditions, sa mauvaise foi lui interdit d'imposer à Afo Z... une saisine de l'inspection du travail à laquelle elle s'est dispensée de procéder ; qu'en tout état de cause, Afo Z..., qui n'avait pas l'obligation de soulever la fin de non-recevoir tirée de l'absence de procédure de conciliation obligatoire et préalable, a légitimement considéré que, le litige s'étant manifesté par la mise en oeuvre de la procédure de licenciement et l'employeur ayant clairement fait connaître son refus de négocier, ses demandes pouvaient être présentées devant le tribunal du travail ; qu'enfin, il importe peu de déterminer si la loi du 13 décembre 1926 est applicable en Polynésie française dans la mesure où, même dans l'hypothèse où elle le serait, les motifs qui justifient le rejet de la fin de non-recevoir fondée sur l'article 44 de la convention collective du 1er octobre 1959 conduiraient également la cour à rejeter la fin de non-recevoir fondée sur l'article 120 de ladite loi qui prévoit une procédure de conciliation obligatoire et préalable en cas de « litiges qui s'élèvent en ce qui concerne les contrats d'engagement régis par la présente loi entre les armateurs ou leurs représentants et les marins, à l'exception des capitaines » ; ALORS, D'UNE PART, QUE les dispositions instituant une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge constituent une fin de non-recevoir qui peut être opposée en tout état de cause et qui s'impose au juge si les parties l'invoquent, de sorte qu'elle ne peut être écartée même au motif qu'elle aurait été opposée de mauvaise foi ; que l'article 44 de la convention collective du 1er octobre 1959 applicable au personnel subalterne des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française armant des navires de commerce de plus de 20 tonneaux et plus de jauge brute au cabotage d'outre-mer dispose que « tout litige particulier survenant à un marin sera présenté à l'administrateur de l'inscription maritime ou à défaut à l'inspecteur territorial du travail et des lois sociales qui s'efforcera, dans toute la mesure du possible, d'obtenir un accord de conciliation entre les deux parties au litige » et que « dans le cas où un accord ne pourrait s'établir, le litige sera présenté au tribunal du travail, dans les formes prévues au code du travail des territoires d'outre-mer et arrêtés du chef du territoire » ; que l'article 120 du code du travail maritime applicable en Polynésie française prévoit également une procédure de conciliation préalable obligatoire en cas de « litiges qui s'élèvent en ce qui concerne les contrats d'engagement régis par la présente loi entre les armateurs ou leurs représentants et les marins, à l'exception des capitaines » ; qu'en déclarant recevable l'action du salarié, au motif que la société Aremiti Ferry soulevait de mauvaise foi la fin de non-recevoir tirée de l'absence de mise en oeuvre par celui-ci de la procédure de conciliation (arrêt attaqué, p. 5, alinéas 8 et 9), la cour d'appel a méconnu le principe ci-dessus rappelé et a violé les textes susvisés par refus d'application ; ALORS, D'AUTRE PART, QU'en tout état de cause, le fait que la société Aremiti Ferry n'ait pas eu recours à la procédure de conciliation préalable avant de procéder au licenciement du salarié ne la privait nullement du droit de soulever la fin de non-recevoir tirée de ce que ce dernier avait engagé le litige prud'homal sans être passé par la phase de conciliation ; qu'en retenant, sans la caractériser, la mauvaise foi de la société Aremiti Ferry, la cour d'appel a violé par refus d'application l'article 44 de la convention collective du 1er octobre 1959 applicable au personnel subalterne des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française armant des navires de commerce de plus de 20 tonneaux et plus de jauge brute au cabotage d'outre-mer et l'article 120 du code du travail applicable en Polynésie française ; ET ALORS, ENFIN, QUE les dispositions instituant une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge constituent une fin de non-recevoir pouvant être opposée en tout état de cause et s'imposant au juge si les parties l'invoquent ; qu'en déclarant recevable l'action du salarié, nonobstant l'absence de mise en oeuvre de la procédure de conciliation, au motif que celui-ci pouvait légitimement considérer que l'employeur refusait de négocier (arrêt attaqué, p. 5, alinéa 10), cependant que le salarié ne pouvait se soustraire à la procédure de conciliation obligatoire au seul motif qu'il anticipait un échec de cette procédure, la cour d'appel s'est déterminée par une motivation inopérante et a privé sa décision de base légale au regard des articles 44 de la convention collective du 1er octobre 1959 applicable au personnel subalterne des entreprises de navigation du territoire de la Polynésie française armant des navires de commerce de plus de 20 tonneaux et plus de jauge brute au cabotage d'outre-mer et 120 du code du travail applicable en Polynésie française. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement du travail de Papeete du 6 mai 2013 ayant dit abusive la rupture du contrat de travail à durée déterminée liant M. Afo Z... à la société Aremiti Ferry et d'avoir condamné la seconde à payer au premier les sommes de 120. 542 FCP à titre d'indemnité de précarité et de 721. 004 FCP à titre d'indemnité pour rupture abusive ; AUX MOTIFS QUE, sur le bien-fondé de la rupture du contrat de travail à durée déterminée, dans la lettre du 22 mai 2009, qualifiée par erreur de lettre de licenciement, la société Aremiti Ferry reproche à Afo Z... un comportement ayant contribué à l'accident qui s'est produit le 6 mai 2009 vers 16h à l'entrée de la passe de Vaiare à Moorea et qui a endommagé le navire Aremiti Ferry, un manque total de conscience professionnelle du fait qu'il n'a pas respecté son planning et un manquement grave aux règles de discipline du fait qu'il ne se trouvait pas à son poste ; qu'il résulte des pièces versées aux débats, et notamment des écritures de l'appelante, qu'à l'approche de la passe de Vaiare, « la barre du navire avait été confié à un mousse... totalement incompétent et inexpérimenté, lequel, paniqué, avait laissé au dernier moment la barre au chef mécanicien » qui ne possédait « lui non plus aucune compétence pour piloter » ; que par ailleurs, aucun élément n'établit qu'au moment de l'accident, Afo Z..., qui exerçait les fonctions de manoeuvre, avait une tâche spécifique à réaliser en prévision du passage dans le lagon de Moorea et qu'il avait un rôle à jouer lié au pilotage du navire et à la manoeuvre d'approche du récif ; que dans ces conditions, la société Aremiti Ferry ne saurait lui imputer une quelconque part de responsabilité dans le sinistre survenu le 6 mai 2009 ; qu'il n'en demeure pas moins que, ce jour-là au moment de la collision, Afo Z... ne se trouvait pas à son poste et qu'il jouait au football dans le garage ; que toutefois, il le faisait en présence du capitaine du navire et que, dans ses écritures, l'appelante précise que plusieurs membres de l'équipage ont reconnu que ledit capitaine occupait le poste de gardien de but ; qu'il est ainsi suffisamment démontré qu'Afo Z... n'agissait pas à l'insu du capitaine ; que celui-ci ne lui avait pas imposé un travail spécial au moment de l'accident et qu'il ne lui avait pas demandé de rejoindre son poste ; que l'activité ludique reprochée à Afo Z... s'est donc exercée avec l'autorisation du capitaine qui était le supérieur hiérarchique de l'intimé et qui, selon les règles maritimes, est le seul maître à bord, en dépit de son attitude particulièrement répréhensible ; qu'une telle situation est de nature à réduire de façon importante la gravité du comportement adopté par Afo Z... et à rendre la rupture du contrat à durée déterminée disproportionnée par rapport à la faute commise ; que le jugement attaqué doit donc être confirmé en ce qu'il a dit cette rupture abusive ; ALORS QU'en cas de faute grave du salarié, le contrat de travail à durée déterminée peut être rompu par l'employeur ; qu'en considérant que le contexte qu'elle décrivait avait pour conséquence de « réduire de façon importante la gravité du comportement » du salarié (arrêt attaqué, p. 7, alinéa 5), cependant que cette circonstance ne signifiait pas l'absence de toute faute grave commise par celui-ci, et en s'abstenant alors de rechercher si la gravité résiduelle de la faute commise par M. Afo Z... ne justifiait pas en toute hypothèse la rupture du contrat de travail à durée déterminée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 9 de la loi n° 86-845 du 17 juillet 1986.