Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 12 mars 2009, 07-45.715 07-45.716, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2009-03-12
Numéro d'affaire : 07-45715
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Toulouse, 2007-10-31
Président : Mme Collomp (président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Masse-Dessen et Thouvenin

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu leur connexité, joint les pourvois n° K 0745715 et n° M 0745716 ; Attendu, selon les arrêts attaqués (Toulouse, 31 octobre 2007), que MM. X... et Y..., engagés par l'Association nationale de la formation professionnelle des adultes (AFPA) et exerçant les fonctions d'ingénieurs de formation, ont saisi la juridiction prud'homale afin d'obtenir notamment le paiement de rappels de salaires au titre d'heures supplémentaires, liées à leur temps de déplacement sur l'ensemble du territoire ; Sur le moyen unique commun aux pourvois, pris en sa première branche : Attendu que l'employeur fait grief aux arrêts d'avoir adopté les constatations de l'expert, de l'avoir condamné à verser à MM. X... et Y... des sommes au titre de la rémunération pour la période 1998-2002, des heures consacrées aux déplacements hors temps de travail et au titre des congés payés afférents, alors, selon le moyen, que seul le temps de trajet inhabituel, c'est-à-dire celui qui dépasse en durée le temps normal du déplacement entre le domicile et le lieu de travail habituel peut être assimilé à du temps de travail effectif et réglé comme tel ; qu'en relevant qu'« il ressort du rapport d'expertise judiciaire que les temps de déplacements entre le domicile ou l'entreprise et les différents lieux de mission ( ) dérogeaient au temps normal du trajet du salarié se rendant de son domicile à son lieu de travail habituel », sans à aucun moment préciser quel était ce temps de trajet du salarié pour se rendre de son domicile à son lieu de travail habituel situé à l'établissement de Toulouse, la cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 212- 4, alinéa 4, du code du travail (devenu l'article L. 3121-4) dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2005-32 du 18 janvier 2005 ; Mais attendu qu'ayant relevé, dans l'appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis et du rapport d'expertise, que le trajet entre le domicile de MM. X... et Y... et leur lieu de travail dérogeait au temps normal du trajet d'un travailleur entre son domicile et son lieu de travail habituel. la cour d'appel qui a décidé, par motifs propres et adoptés, en application de l'article L. 212-4 du code du travail dans sa rédaction alors applicable, que ce temps de trajet constituait un temps de travail effectif, a légalement justifié sa décision ; PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les deuxième et troisième branches du moyen qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; REJETTE les pourvois ; Condamne l'AFPA aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne l'AFPA à payer à MM. X... et Y... la somme de 1 250 euros, chacun ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze mars deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit au pourvoi n° K 07-45.715 par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour l'AFPA IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR adopté les constatations de l'expert, d'avoir condamné l'AFPA à verser à Monsieur X... 19916, 65 euros au titre de la rémunération pour la période 1998-2002, des heures consacrées aux déplacements hors temps de travail et 1991, 67 euros au titre des congés payés afférents, avec intérêts légaux à compter de la date de convocation devant le bureau de conciliation, ainsi que 1200 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile AUX MOTIFS PROPRES QUE « il ressort du rapport d'expertise judiciaire dont les constatations n'ont pas été contestée, les éléments suivants : - Monsieur X... a été embauché le 6 septembre 1971 par l'AFPA ; son poste a évolué depuis le 1er janvier 1997 ; il occupe un poste d'ingénieur formation, classification 420 classe 12 ; sa fonction consiste à intervenir en tant que conseil auprès des différents centres de formation afin d'apporter son concours à la conception et la mise en oeuvre de programmes de formation ; Monsieur X... exerce par ailleurs des fonctions représentatives en qualité de délégué syndical ; - sa fonction consistait à intervenir en tant que conseil auprès des différents centres de formation afin d'apporter son concours à la conception et la mise en oeuvre de programmes de formation ; - par ailleurs, M. X... était appelé à effectuer des déplacements au titre de délégué syndical ; -Ainsi, en exécution des ordres de mission liés à l'exercice de ses fonctions, il était amené à effectuer de nombreux déplacements ; - les temps de déplacements entre le domicile ou l'entreprise et les différents lieux de mission étaient importants ; ils dérogeaient au temps normal du trajet du salarié se rendant de son domicile à son lieu de travail habituel ; il est tenu un état individuel journalier du temps de travail effectué et récupéré au titre de la RTT; les temps de déplacements professionnels ne sont pas décomptés ; - l'expert n'a pas comptabilisé le temps qui s'écoulait entre le départ du domicile ou de l'entreprise jusqu'au départ de l'avion ou du train et inversement pour le retour ; - l'expert a vérifié l'ensemble de la période de demande en comparant les tableaux présentés par le salarié avec les ordres de mission et en retenant les heures de trajet justifiées ; La cour considère que les éléments ci-dessus qui n'ont pas été critiqués et qu'elle adopte constitueront la base de sa décision, sous réserve des analyses juridiques qui sont de sa compétence. Il en résulte que la preuve est rapportée de ce que le trajet entre le domicile de M. X... et les différents lieux où il dispensait ses formations dérogeait au temps normal du trajet d'un travailleur se rendant de son domicile situé dans son bassin d'emploi à son lieu de travail, situé, en fonction des éléments produits aux débats à l'établissement de Toulouse de l'Association Nationale pour la Formation Professionnelle des Adultes (A.F.P.A.). L'expert a, à bon escient, à l'effet de déterminer si le temps passé dans les trajets par M. Y... excédait celui passé habituellement par un travailleur pour se rendre sur son lieu de travail, et quel était le temps passé dans ce trajet supplémentaire, déduit le temps passé par M. X... pour se rendre à l'aéroport, à la gare, ou dans les locaux de son entreprise situés à Toulouse. L'ensemble des éléments contenus dans le rapport d'expertise, l'importance et le caractère habituel du temps consacré aux trajets et aux déplacements, la longueur des dits déplacements démontrent qu'il était dérogé au temps normal de trajet d'un travailleur entre son domicile et son lieu de travail. C'est, donc, à bon droit que les premiers juges ont considéré que les heures ainsi passées, déduction faite du temps normal de trajet domicile-lieu de travail constituait un temps de travail effectif. La cour, en outre, adopte la motivation des premiers juges qui ont, à bon droit, estimé que, eu égard à l'accord intervenu sur la réduction du temps de travail, les heures supplémentaires n'étaient dues qu'à compter de la 38ème heure » ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « L'AFPA fait remarquer que l'Expert, en application de la loi du 18 janvier 2005, qui constitue la base de notre droit positif, ne pouvait alors que le temps de trajet n'est pas assimilé à du temps de travail, calculer une contrepartie sur la base d'heures supplémentaires. Elle observe que l'Expert n'a pas défini quelle devait être la durée normale du temps de trajet du domicile au lieu de travail, ni la notion du lieu de travail habituel et ajoute qu'à supposer que l'on suive le raisonnement de l'Expert il y aurait eu forcément lieu de déduire, ce qui n'a pas été fait, le temps de travail normal entre le domicile et le lieu de travail habituel. Elle indique que l'accord collectif de travail du 24 décembre 1999 relatif à la réduction et à l'aménagement du temps de travail prévoit en son article 5, que le travail peut être organisé sur une semaine de 37 heures qui donne droit à 12,5 jours de RTT par an et que le déclenchement d'heures supplémentaires verra son seuil porté à partir de la 38ème heure. Elle soutient que les calculs de l'Expert sont donc inexacts sur ce point, que Monsieur Claude X... ne peut donc prétendre à aucune majoration de 0,25% de la 35ème à la 37ème heure et conclut au débouté de l'ensemble des prétentions consistant en un rappel d'heures supplémentaires, subsidiairement à réduire le montant des heures comptabilisées par l'Expert qui ne peuvent faire l'objet d'une majoration et de condamner Monsieur Claude X... au paiement de la somme de 1 500,00 sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ; Attendu que le fait générateur ayant conduit Monsieur Claude X... à engager une procédure Prud'homale à l'encontre de son ancien employeur l'AFPA, réside dans un litige relatif au paiement du temps consacré aux déplacements, pour se rendre sur les différents lieux de missions sur le territoire national, qui lui étaient confiées par son employeur, pour des raisons professionnelles et pour exercer ses mandats de représentation du personnel ; Attendu qu'il n'est pas contesté que Monsieur Claude X... recevait des ordres de missions de son employeur pour lesquels il devait se déplacer par avion ou en train et s'organiser, afin qu'il puisse être en mesure d'être présent sur le lieu de la mission à l'heure, le jour dit pour exercer ses fonctions ou la représentation du personnel découlant de son mandat. Attendu que le libre choix du salarié à déterminer son domicile, ne peut être cause pour ce dernier à lui ouvrir des droits, sauf exception contractuelle ou conventionnelle, à paiement ou contrepartie du temps consacré aux trajets pour se rendre sur son lieu de travail, où il exerce effectivement et habituellement ses fonctions professionnelles. Attendu qu'en l'espèce, Monsieur Claude X... qui est domicilié et travaillait à Toulouse était amené, pour raisons professionnelles ou de représentation syndicale à exercer dans l'hexagone et pour cela à effectuer des déplacements, qui dérogeaient au temps de trajet normal entre son domicile et son lieu de travail habituel et qui pouvaient ne pas être compris dans l'horaire de travail normal. Attendu que les temps de déplacements, relatifs aux trajets effectués hors de la période de travail qui dépassent en durée le temps des déplacements entre le domicile et le lieu de travail doivent être assimilés à un temps de travail effectif. Attendu que si la loi du 18 janvier 2005 codifiée à l'article L 212-4 du code du travail précise, que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif, elle souligne que si ce temps dépasse le temps de trajet normal entre le domicile et le lieu habituel de travail, il doit faire l'objet d'une contre partie soit sous forme de repos, soit financière déterminée par convention ou accord collectif ou, à défaut par décision unilatérale de l'employeur prise après consultation du Comité d'entreprise ou des Délégués du personnel, s'ils existent. Attendu que si les négociations engagées, entre les organisations syndicales et l'employeur, concernant les conditions de prise en charge des déplacements dépassant le temps normal de trajet domicile lieu de travail n'ont pas abouties cela ne permet pas à l'employeur, quelle que soit la partie qui serait responsable de cet échec, de ne pas prendre en considération la réalité du temps consacré par le salarié au déplacement en dehors de son temps de travail, pour se rendre sur le lieu de sa mission extérieur au lieu de travail habituel. Attendu que tant la jurisprudence, que la loi postérieure de plus de deux ans à la date de saisine du Conseil de Prud'hommes par Monsieur Claude X... consacre le principe de prise en considération et en charge par l'employeur du temps de déplacement dérogeant du temps normal domicile lieu de travail habituel. Attendu qu'en l'espèce Monsieur Claude X... justifie, comme le démontre le rapport de l'Expert, avoir en dehors de son temps de travail effectué de nombreux déplacements, dont la durée était bien supérieure à celle entre son domicile et le lieu habituel de travail, qui n'ont pas été pris en charge financièrement par son employeur. Attendu que le rapport remis par l'Expert et non véritablement contesté par l'AFPA, permet au Conseil de Prud'hommes d'établir les quantum annuels d'heures consacrées aux temps de déplacements non rémunérés. Attendu que sauf accord conclu entre les partenaires sociaux, les temps de déplacement dérogeant du temps normal domicile travail habituel doivent être assimilés à un travail effectif et trouver application des règles régissant la rémunération, le paiement d'heures supplémentaires et le repos compensateur. Attendu que l'accord sur la réduction du temps de travail du 24 décembre 1999 permet aux salariés de bénéficier de jours de RTT dés lors que la durée du travail, du fait de la réduction à 35 heures, est maintenue à 37 heures et qu'il est convenu que les heures supplémentaires de ce fait ne seront comptabilisées qu'à compter de la 38ème. Attendu que le Conseil de Prud'hommes considère que le Rapport de l'Expert, n'a pas pris en considération les effets de l'accord sur la réduction du temps de travail du 24 décembre 1999 et que les heures supplémentaires considérées ne doivent être majorées de 25% qu'à compter de la 38 ème heure. Attendu de ce qui précède, le Conseil de Prud'hommes estime parfaitement fondée la prétention de Monsieur Claude X... relative au paiement du temps de déplacement, non pris en considération par son employeur, mais considère devoir modifier et réduire la somme mentionnée par l'Expert en raison des effets de l'accord du 24 décembre 1999. Attendu que le calcul des heures supplémentaires, pris en considération à partir de la 38 ème, conduit à reconnaître que la somme totale de 19 916,65 est due à Monsieur Claude X..., plus l'indemnité compensatrice de congés payés équivalent à 10% de cette somme, pour la demande portant sur les cinq années non prescrites » 1/ ALORS QUE seul le temps de trajet inhabituel, c'est-à-dire celui qui dépasse en durée le temps normal du déplacement entre le domicile et le lieu de travail habituel peut être assimilé à du temps de travail effectif et réglé comme tel ; qu'en relevant qu'« il ressort du rapport d'expertise judiciaire que les temps de déplacements entre le domicile ou l'entreprise et les différents lieux de mission ( ) dérogeaient au temps normal du trajet du salarié se rendant de son domicile à son lieu de travail habituel », sans à aucun moment préciser quel était ce temps de trajet du salarié pour se rendre de son domicile à son lieu de travail habituel situé à l'établissement de Toulouse, la Cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 212-4 alinéa 4 du code du travail (devenu l'article L3121-4) dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2005-32 du 18 janvier 2005 ; 2/ ALORS SURTOUT QUE seul le temps de trajet inhabituel, c'est-à-dire celui qui dépasse en durée le temps normal du déplacement entre le domicile et le lieu de travail habituel, peut être assimilé à du temps de travail effectif et réglé comme tel ; que doit donc être déduit des temps de trajet effectués, le temps de trajet entre le domicile et le lieu de travail habituel, pour évaluer le montant des rappels de salaires à verser au salarié ; qu'en indemnisant la totalité des temps de trajet effectués par le salarié et retenus par l'expert, lequel n'avait à aucun moment déduit des temps de trajet qu'il avait comptabilisés, le temps habituel de déplacement de Monsieur X... pour se rendre sur son lieu de travail, la Cour d'appel a violé l'article L 212-4 alinéa 4 du code du travail (devenu l'article L3121-4) dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2005-32 du 18 janvier 2005 ; 3/ ALORS QUE l'AFPA faisait en outre valoir que le paiement de ces heures de trajet inhabituelles ne pourraient, si elles aboutissaient à comptabiliser des heures supplémentaires, ouvrir droit à paiement majoré, mais à indemnisation pour non prise des repos compensateurs de remplacement en application de l'article 16-1 de l'accord du 4 juillet 1996 prévoyant que «le paiement des heures supplémentaires est remplacé par l'attribution d'un repos compensateur de remplacement » (conclusions d'appel de l'exposante p 6) ; qu'en accordant au salarié des rappels de salaires pour heures supplémentaires, sans répondre à ce chef péremptoire de conclusions, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.Moyen produit au pourvoi n° M 07-45.716 par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour l'AFPA IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR adopté les constatations de l'expert, d'avoir condamné l'AFPA à verser à Monsieur Y... 28 549, 20 euros au titre de la rémunération pour la période 1998-2002, des heures consacrées aux déplacements hors temps de travail et 2855 euros au titre des congés payés afférents, avec intérêts légaux à compter de la date de convocation devant le bureau de conciliation, ainsi que 1200 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile AUX MOTIFS PROPRES QUE « il ressort du rapport d'expertise judiciaire dont les constatations n'ont pas été contestée, les éléments suivants : - Monsieur Y... a été embauché le 11 avril 1983 par l'AFPA en qualité de moniteur ; l'avenant du 15 juillet 1996 confirme son affectation comme ingénieur de formation, au département bâtiments et travaux publics, à Toulouse à compter du 1er octobre 1996; il occupe un poste d'ingénieur formation, classification 420 classe 12 ; sa fonction consiste à intervenir en tant que conseil auprès des différents centres de formation afin d'apporter son concours à la conception et la mise en oeuvre de programmes de formation ; Monsieur Y... exerce par ailleurs des fonctions représentatives en qualité de délégué syndical ; - sa situation était la suivante ; classification : Professeur INFP « B » - échelon 50  indice 633 ; en application de l'accord du 4 juillet 1996, à compter du 1er janvier 1997, sa qualification est ingénieur de formation ; classification 420, classe 12 ; - sa fonction consistait à intervenir en tant que conseil auprès des différents centres de formation afin d'apporter son concours à la conception et la mise en oeuvre de programmes de formation ; - par ailleurs, M. Y... était appelé à effectuer des déplacements au titre de membre du comité d'entreprise, sur convocation du directeur, pour se rendre à Montreuil en région Ile de France ; - les temps de déplacements entre le domicile ou l'entreprise et les différents lieux de mission étaient importants ; ils dérogeaient au temps normal du trajet du salarié se rendant de son domicile à son lieu de travail habituel ; il est tenu un état individuel journalier du temps de travail effectué et récupéré au titre de la RTT; les temps de déplacements professionnels ne sont pas décomptés ; - l'expert a comptabilisé l'ensemble des déplacements, plus précisément les temps de trajet sans ajouter une heure avant le départ ou après l'arrivée ; il n'a pas comptabilisé le temps qui s'écoulait entre le départ du domicile ou de l'entreprise jusqu'au départ de l'avion ou du train et inversement pour le retour ; - il a vérifié l'ensemble de la période de demande en comparant les positions des parties ; La cour considère que les éléments ci-dessus qui n'ont pas été critiqués et qu'elle adopte constitueront la base de sa décision, sous réserve des analyses juridiques qui sont de sa compétence. Il en résulte que la preuve est rapportée de ce que le trajet entre le domicile de M. Y... et les différents lieux où il dispensait ses formations dérogeait au temps normal du trajet d'un travailleur se rendant de son domicile situé dans son bassin d'emploi à son lieu de travail, situé, en fonction des éléments produits aux débats à l'établissement de Toulouse de l'Association Nationale pour la Formation Professionnelle des Adultes (A.F.P.A.). L'expert a, à bon escient, à l'effet de déterminer si le temps passé dans les trajets par M. Y... excédait celui passé habituellement par un travailleur pour se rendre sur son lieu de travail, et quel était le temps passé dans ce trajet supplémentaire, déduit le temps passé par M. Y... pour se rendre à l'aéroport, à la gare, ou dans les locaux de son entreprise situés à Toulouse. L'ensemble des éléments contenus dans le rapport d'expertise, l'importance et le caractère habituel du temps consacré aux trajets et aux déplacements, la longueur des dits déplacements démontrent qu'il était dérogé au temps normal de trajet d'un travailleur entre son domicile et son lieu de travail. C'est, donc, à bon droit que les premiers juges ont considéré que les heures ainsi passées, déduction faite du temps normal de trajet domicile-lieu de travail constituait un temps de travail effectif. La cour, en outre, adopte la motivation des premiers juges qui ont, à bon droit, estimé que, eu égard à l'accord intervenu sur la réduction du temps de travail, les heures supplémentaires n'étaient dues qu'à compter de la 38ème heure » ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « L'AFPA fait remarquer que l'Expert, en application de la loi du 18 janvier 2005, qui constitue la base de notre droit positif, ne pouvait alors que le temps de trajet n'est pas assimilé à du temps de travail, calculer une contrepartie sur la base d'heures supplémentaires. Elle observe que l'Expert n'a pas défini quelle devait être la durée normale du temps de trajet du domicile au lieu de travail, ni la notion du lieu de travail habituel et ajoute qu'à supposer que l'on suive le raisonnement de l'Expert il y aurait eu forcément lieu de déduire, ce qui n'a pas été fait, le temps de travail normal entre le domicile et le lieu de travail habituel. Elle indique que l'accord collectif de travail du 24 décembre 1999 relatif à la réduction et à l'aménagement du temps de travail prévoit en son article 5, que le travail peut être organisé sur une semaine de 37 heures qui donne droit à 12,5 jours de RTT par an et que le déclenchement d'heures supplémentaires verra son seuil porté à partir de la 38ème heure. Elle soutient que les calculs de l'Expert sont donc inexacts sur ce point, que Monsieur André Y... ne peut donc prétendre à aucune majoration de 0,25% de la 35ème à la 37ème heure et conclut au débouté de l'ensemble des prétentions consistant en un rappel d'heures supplémentaires, subsidiairement à réduire le montant des heures comptabilisées par l'Expert qui ne peuvent faire l'objet d'une majoration et de condamner Monsieur André Y... au paiement de la somme de 1 500,00 sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ; Attendu que le fait générateur ayant conduit Monsieur André Y... à engager une procédure Prud'homale à l'encontre de son ancien employeur l'AFPA, réside dans un litige relatif au paiement du temps consacré aux déplacements, pour se rendre sur les différents lieux de missions sur le territoire national, qui lui étaient confiées par son employeur, pour des raisons professionnelles et pour exercer ses mandats de représentation du personnel ; Attendu qu'il n'est pas contesté que Monsieur André Y... recevait des ordres de missions de son employeur pour lesquels il devait se déplacer par avion ou en train et s'organiser, afin qu'il puisse être en mesure d'être présent sur le lieu de la mission à l'heure, le jour dit pour exercer ses fonctions ou la représentation du personnel découlant de son mandat. Attendu que le libre choix du salarié à déterminer son domicile, ne peut être cause pour ce dernier à lui ouvrir des droits, sauf exception contractuelle ou conventionnelle, à paiement ou contrepartie du temps consacré aux trajets pour se rendre sur son lieu de travail, où il exerce effectivement et habituellement ses fonctions professionnelles. Attendu qu'en l'espèce, Monsieur André Y... qui est domicilié et travaillait à Toulouse était amené, pour raisons professionnelles ou de représentation syndicale à exercer dans l'hexagone et pour cela à effectuer des déplacements, qui dérogeaient au temps de trajet normal entre son domicile et son lieu de travail habituel et qui pouvaient ne pas être compris dans l'horaire de travail normal. Attendu que les temps de déplacements, relatifs aux trajets effectués hors de la période de travail qui dépassent en durée le temps des déplacements entre le domicile et le lieu de travail doivent être assimilés à un temps de travail effectif. Attendu que si la loi du 18 janvier 2005 codifiée à l'article L 212-4 du code du travail précise, que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif, elle souligne que si ce temps dépasse le temps de trajet normal entre le domicile et le lieu habituel de travail, il doit faire l'objet d'une contre partie soit sous forme de repos, soit financière déterminée par convention ou accord collectif ou, à défaut par décision unilatérale de l'employeur prise après consultation du Comité d'entreprise ou des Délégués du personnel, s'ils existent. Attendu que si les négociations engagées, entre les organisations syndicales et l'employeur, concernant les conditions de prise en charge des déplacements dépassant le temps normal de trajet domicile lieu de travail n'ont pas abouties cela ne permet pas à l'employeur, quelle que soit la partie qui serait responsable de cet échec, de ne pas prendre en considération la réalité du temps consacré par le salarié au déplacement en dehors de son temps de travail, pour se rendre sur le lieu de sa mission extérieur au lieu de travail habituel. Attendu que tant la jurisprudence, que la loi postérieure de plus de deux ans à la date de saisine du Conseil de Prud'hommes par Monsieur André Y... consacre le principe de prise en considération et en charge par l'employeur du temps de déplacement dérogeant du temps normal domicile lieu de travail habituel. Attendu qu'en l'espèce Monsieur André Y... justifie, comme le démontre le rapport de l'Expert, avoir en dehors de son temps de travail effectué de nombreux déplacements, dont la durée était bien supérieure à celle entre son domicile et le lieu habituel de travail, qui n'ont pas été pris en charge financièrement par son employeur. Attendu que le rapport remis par l'Expert et non véritablement contesté par l'AFPA, permet au Conseil de Prud'hommes d'établir les quantum annuels d'heures consacrées aux temps de déplacements non rémunérés. Attendu que sauf accord conclu entre les partenaires sociaux, les temps de déplacement dérogeant du temps normal domicile travail habituel doivent être assimilés à un travail effectif et trouver application des règles régissant la rémunération, le paiement d'heures supplémentaires et le repos compensateur. Attendu que l'accord sur la réduction du temps de travail du 24 décembre 1999 permet aux salariés de bénéficier de jours de RTT dés lors que la durée du travail, du fait de la réduction à 35 heures, est maintenue à 37 heures et qu'il est convenu que les heures supplémentaires de ce fait ne seront comptabilisées qu'à compter de la 38ème. Attendu que le Conseil de Prud'hommes considère que le Rapport de l'Expert, n'a pas pris en considération les effets de l'accord sur la réduction du temps de travail du 24 décembre 1999 et que les heures supplémentaires considérées ne doivent être majorées de 25% qu'à compter de la 38 ème heure. Attendu de ce qui précède, le Conseil de Prud'hommes estime parfaitement fondée la prétention de Monsieur André Y... relative au paiement du temps de déplacement, non pris en considération par son employeur, mais considère devoir modifier et réduire la somme mentionnée par l'Expert en raison des effets de l'accord du 24 décembre 1999. Attendu que le calcul des heures supplémentaires, pris en considération à partir de la 38 ème, conduit à reconnaître que la somme totale de 28 549, 20 est due à Monsieur André Y..., plus l'indemnité compensatrice de congés payés équivalent à 10% de cette somme, pour la demande portant sur les cinq années non prescrites » 1/ ALORS QUE seul le temps de trajet inhabituel, c'est-à-dire celui qui dépasse en durée le temps normal du déplacement entre le domicile et le lieu de travail habituel peut être assimilé à du temps de travail effectif et réglé comme tel ; qu'en relevant qu'« il ressort du rapport d'expertise judiciaire que les temps de déplacements entre le domicile ou l'entreprise et les différents lieux de mission ( ) dérogeaient au temps normal du trajet du salarié se rendant de son domicile à son lieu de travail habituel », sans à aucun moment préciser quel était ce temps de trajet du salarié pour se rendre de son domicile à son lieu de travail habituel situé à l'établissement de Toulouse, la Cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 212-4 alinéa 4 du code du travail (devenu l'article L3121-4) dans sa rédaction antérieure à la loi n°2005-32 du 18 janvier 2005 ; 2/ ALORS SURTOUT QUE seul le temps de trajet inhabituel, c'est-à-dire celui qui dépasse en durée le temps normal du déplacement entre le domicile et le lieu de travail habituel, peut être assimilé à du temps de travail effectif et réglé comme tel ; que doit donc être déduit des temps de trajet effectués, le temps de trajet entre le domicile et le lieu de travail habituel, pour évaluer le montant des rappels de salaires à verser au salarié ; qu'en indemnisant la totalité des temps de trajet effectués par le salarié et retenus par l'expert, lequel n'avait à aucun moment déduit des temps de trajet qu'il avait comptabilisés, le temps habituel de déplacement de Monsieur Y... pour se rendre sur son lieu de travail, la Cour d'appel a violé l'article L 212-4 alinéa 4 du code du travail (devenu l'article L3121-4) dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2005-32 du 18 janvier 2005 ; 3/ ALORS QUE l'AFPA faisait en outre valoir que le paiement de ces heures de trajet inhabituelles ne pourraient, si elles aboutissaient à comptabiliser des heures supplémentaires, ouvrir droit à paiement majoré, mais à indemnisation pour non prise des repos compensateurs de remplacement en application de l'article 16-1 de l'accord du 4 juillet 1996 prévoyant que «le paiement des heures supplémentaires est remplacé par l'attribution d'un repos compensateur de remplacement » (conclusions d'appel de l'exposante p 6) ; qu'en accordant au salarié des rappels de salaires pour heures supplémentaires, sans répondre à ce chef péremptoire de conclusions, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.