Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 28 septembre 2017, 14-24.838, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2017-09-28
Numéro d'affaire : 14-24838
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Montpellier, 2014-07-23
Président : M. Huglo (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, SCP Coutard et Munier-Apaire, SCP Gatineau et Fattaccini

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 23 juillet 2014), qu'engagé par la société ISS propreté à compter du 9 janvier 2008 en qualité de chef de bordée, M. X... a été promu chef de chantier, statut cadre, le 1er janvier 2009 ; qu'à compter du 1er juillet 2010, la société La Pyrénéenne est devenue le nouvel adjudicataire du chantier fret SNCF de Montpellier ; que la société sortante a sollicité l'autorisation administrative de procéder au transfert du contrat de travail de M. X..., délégué syndical ; que, par décision du 5 juillet 2010, l'inspecteur du travail s'est déclaré incompétent en considérant qu'il y avait transfert d'un établissement dans sa totalité ; que, sur recours hiérarchique, le ministre du travail a, par décision du 10 décembre 2010, annulé la décision de l'inspecteur du travail, considéré comme incompétent territorialement, et rejeté l'autorisation de transférer le contrat de travail du salarié, au motif que du fait de l'absence de transfert partiel, l'inspecteur du travail n'avait pas de compétence matérielle ; que la société entrante ayant maintenu son refus de reprendre le salarié à compter du 1er juillet 2010, ce dernier a saisi la juridiction prud'homale ; Sur le premier moyen : Attendu que la société La Pyrénéenne fait grief à l'arrêt de dire qu'en application de l'article L. 1224-1 du code du travail, le contrat de travail de M. X... s'est poursuivi avec elle à compter du 1er juillet 2010, de prononcer la résiliation judiciaire de ce contrat de travail à ses torts exclusifs et de la condamner à verser au salarié diverses sommes à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés y afférents, d'indemnité de licenciement, de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, de dommages-intérêts pour violation du statut protecteur, de rappel de salaires et indemnité compensatrice de prévoyance, outre les congés payés y afférents, de prime de fin d'année, de rappel de prime de 13ème mois et de la condamner à rembourser à la société ISS propreté une somme sous réserve de la justification de son versement effectif à M. X... alors, selon le moyen : 1°/ que lorsqu'une autorisation administrative pour le transfert du contrat de travail d'un représentant du personnel a été refusée à l'employeur, le juge judiciaire ne peut, sans violer le principe de la séparation des pouvoirs, décider que ce transfert s'est cependant opéré de plein droit en application de l'article L. 1224-1 du code du travail ; qu'il lui appartient, s'il estime qu'il ressort des motifs de cette décision que l'autorité administrative n'était pas compétente pour autoriser ou refuser le transfert, d'inviter les parties à saisir la juridiction administrative ; qu'en l'espèce, il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué que par décision du 10 décembre 2010, le ministre du travail a, sur recours hiérarchique, annulé la décision de l'inspecteur du travail qui s'était déclaré incompétent pour autoriser la société ISS propreté, employeur de M. X..., à procéder au transfert de son contrat de travail à la société La Pyrénéenne et décidé, dans son dispositif, que « l'autorisation de transférer le contrat de travail de M. Philippe X... est rejetée » ; qu'en décidant, au visa des seuls motifs de cette décision, qu'elle « s'opposait à ce que le juge judiciaire puisse décider qu'il n'y a pas eu transfert total d'une entité économique autonome entraînant l'application de plein droit des dispositions d'ordre public de l'article L. 1224-1 du code du travail » de sorte que le contrat de travail de M. X... avait été transféré de plein droit à la société La Pyrénéenne, la cour d'appel a violé la loi des 16-24 août 1790, ensemble l'article L. 2414-1 du code du travail ; 2°/ que le transfert total d'un établissement, qui emporte de plein droit et sans autorisation administrative celui du contrat de travail d'un salarié protégé, suppose d'une part le transfert d'une entité économique autonome, entendue comme un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif propre, lequel ne se réalise que si des moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l'exploitation de l'entité sont repris, directement ou indirectement, par un nouvel exploitant ; que d'autre part, le transfert de la totalité des salariés employés dans une entité économique est un transfert partiel d'établissement au sens de ce texte, imposant l'autorisation préalable de l'inspecteur du travail pour le transfert d'un salarié titulaire d'un mandat représentatif, si et seulement si l'entité économique transférée ne constitue pas un établissement au sein duquel a été mis en place un comité d'établissement ; qu'en retenant, pour décider que le transfert du contrat de travail de M. X... s'était opéré de plein droit, en application de l'article L. 1224-1 du code du travail, « que la décision de l'autorité administrative se prononçant sur l'absence de caractère partiel du transfert s'oppo [sait] à ce que le juge judiciaire, appréciant les mêmes critères, puisse décider qu'il n'y a pas eu transfert total d'une entité économique autonome » quand il ressortait de ses propres constatations que cette décision, pour exclure le caractère partiel du transfert, ne caractérisait ni la reprise, par la société La Pyrénéenne, de moyens corporels et incorporels significatifs nécessaires à l'exploitation, ni l'existence d'un comité d'établissement au sein de l'établissement « chantier fret SNCF » prétendument transféré, de sorte que sa légalité était sérieusement contestable et qu'il lui appartenait de poser une question préjudicielle nécessaire à la solution du litige, la cour d'appel a violé la loi des 16-24 août 1790, ensemble des articles L. 1224-1 et L. 2414-1 du code du travail ; 3°/ que l'article L. 1224-1 du code du travail interprété à la lumière de la directive n° 2001/ 23/ CE du 12 mars 2001, s'applique en cas de transfert d'une entité économique autonome qui conserve son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ; que constitue une entité économique autonome un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif économique propre ; que le transfert d'une telle entité se réalise si des moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l'exploitation de l'entité sont repris, directement ou indirectement, par un nouvel exploitant ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu, pour conclure à l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail « … que le site « chantier fret SNCF » a pour activité exclusive le nettoyage des trains dans le cadre d'un marché de prestation de service pour le compte de la SNCF, que les 32 salariés rattachés à cet établissement sont affectés uniquement à cette activité de nettoyage, laquelle s'effectue dans des locaux spécialement dédiés à la réalisation de la prestation (…), et que l'achat de matériel propre à l'exécution de cette activité a été nécessaire (notamment outils spéciaux nécessaires au nettoyage des trains, mobilier destiné au personnel) » ; qu'en statuant ainsi par des motifs dont ne résulte ni l'existence d'une entité économique autonome, ni le transfert direct ou indirect, à la SAS La Pyrénéenne, d'éléments corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l'exploitation, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; 4°/ que la société La Pyrénéenne avait, dans ses écritures d'appel étayées d'éléments objectifs, fait valoir que le marché « chantier fret SNCF » n'était pas doté d'une organisation autonome mais dépendait, pour la gestion de son personnel et de ses moyens, de l'agence de Mauguio de la société ISS propreté ; que les moyens matériels nécessaires à son exécution n'étaient pas mis à la disposition des prestataires successifs par la SNCF, mais acquis par chacun d'eux suivant les besoins de son activité ; que pour sa part, elle n'avait repris aucun des moyens affectés par la société ISS propreté à l'exécution de ce marché mais, ayant emporté l'appel d'offres en raison de sa proposition de mettre en oeuvre de nouvelles méthodes et de nouveaux moyens de nettoyage, procédé à l'acquisition de ces matériels et équipements pour un coût total de 64 000 euros ; que tant le conseil de prud'hommes que le tribunal d'instance de Montpellier statuant en matière électorale, dans un jugement devenu définitif du 11 février 2011, avaient conclu à l'absence de transfert d'une entité économique autonome, faute d'organisation spécifique et de transmission de moyens corporels nécessaires à l'exploitation ; qu'en se déterminant aux termes de motifs qui ne répondent pas à ces conclusions objectivement étayées la cour d'appel, qui a privé sa décision de motifs, a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu qu'en l'état des motifs de la décision administrative selon lesquels il résultait des éléments du dossier que « l'établissement chantier fret SNCF » est intégralement repris par la société La Pyrénéenne, que la totalité des salariés qui y sont rattachés exercent exclusivement la réalisation du marché de prestation de service de nettoyage des trains SNCF et que, dès lors qu'il est établi que le nouveau prestataire reprend le marché de prestation de service dans sa totalité, le transfert ne peut être regardé comme partiel, écartant de ce fait la compétence matérielle de l'inspecteur du travail, c'est à bon droit que la cour d'appel a retenu que la décision définitive de l'autorité administrative se prononçant sur l'absence de caractère partiel du transfert s'oppose à ce que le juge judiciaire, appréciant les mêmes critères, puisse décider qu'il n'y a pas eu de transfert total d'une entité économique autonome entraînant l'application de plein droit des dispositions d'ordre public de l'article L. 1224-1 du code du travail ; que le moyen, nouveau et mélangé de fait et de droit en sa deuxième branche, et partant irrecevable, n'est pas fondé pour le surplus ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le deuxième moyen annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation : PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société La Pyrénéenne aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société La Pyrénéenne à payer à la société ISS propreté et M. X... la somme de 2 000 euros chacun ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit septembre deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour la société La Pyrénéenne PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit qu'en application de l'article L. 1224-1 du Code du travail, le contrat de travail de Monsieur X... s'était poursuivi avec la SAS La Pyrénéenne à compter du 1er juillet 2010, prononcé la résiliation judiciaire de ce contrat de travail aux torts exclusifs de la SAS La Pyrénéenne, condamné la SAS La Pyrénéenne à verser à Monsieur X... les sommes de 10 812 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés y afférents, 5 907, 92 € à titre d'indemnité de licenciement, 40 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, 51 875 € à titre de dommages et intérêts pour violation du statut protecteur, 71 039, 39 € à titre de rappel de salaires et indemnité compensatrice de prévoyance, outre les congés payés y afférents, 13 600 € bruts à titre de prime de fin d'année, 1 839, 65 € bruts à titre de rappel de prime de 13ème mois, condamné la SAS La Pyrénéenne à rembourser à la Société ISS Propreté la somme de 6 800 € sous réserve de la justification de son versement effectif à Monsieur X... ; AUX MOTIFS " Sur l'application des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail QUE l'article L. 1224-1 du code du travail pose le principe du maintien des contrats de travail en cours en cas de transfert d'une entité économique autonome conservant son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ; que constitue une " entité économique " un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre ; QUE considérant être dans le cadre d'un transfert conventionnel en application des dispositions de l'article 15 ter, alors applicable, de la convention collective nationale du personnel des entreprises de manutention ferroviaire qui n'assure que la continuité chez l'employeur entrant des contrats de travail existants des salariés non cadres du premier employeur affectés à la dite activité depuis au moins six mois, la société La Pyrénéenne considère qu'elle n'avait pas à reprendre Monsieur X... en raison de son statut cadre depuis le 1er janvier 2009 ; QUE néanmoins, en application des dispositions de l'article L. 2414-1 du code du travail la société ISS Propreté a demandé à l'inspecteur du travail l'autorisation de procéder au transfert de Monsieur X..., salarié protégé ; que par décision du 5 juillet 2010 l'inspecteur du travail de la 3ème section d'inspection du travail de l'Hérault a dit que " la demande d'autorisation de transfert de Monsieur X... " est rejetée pour incompétence de l'inspecteur du travail, la poursuite de son contrat de travail avec le nouvel employeur n'est pas subordonnée à l'autorisation de l'inspecteur du travail " ; que sur recours hiérarchique exercé par la société La Pyrénéenne, le ministre du travail a, le 10 décembre 2010 décidé d'annuler la décision de l'inspecteur du travail du 5 juillet 2010 et a rejeté l'autorisation de transférer le contrat de travail de Monsieur X... ; que l'annulation de la décision de l'inspecteur du travail résulte de son incompétence territoriale ; que sur le rejet de la demande d'autorisation de transférer le contrat de travail de Monsieur X..., la décision du ministre du travail est ainsi motivée : " Considérant qu'aux termes de l'article L. 2414-1 du Code du travail, pour que l'inspecteur du travail soit compétent, il doit être en présence d'un transfert partiel d'activité de l'entreprise ou de l'établissement concerné ; qu'il ressort des éléments du dossier que l'établissement " chantier fret SNCF " est intégralement repris par la société La Pyrénéenne ; que la totalité des salariés qui y sont rattachés exercent exclusivement la réalisation du marché de prestation de service de nettoyage des trains SNCF ; qu'en l'espèce, dès lors qu'il est établi que le nouveau prestataire reprend le marché de prestation de service dans sa totalité, le transfert ne peut être regardé comme partiel, écartant de ce fait la compétence matérielle de l'inspecteur du travail " ; QUE si l'application de plein droit des dispositions de l'article L. 1224-1 du Code du travail ne résulte pas en soi du rejet de la demande d'autorisation de transférer le contrat de travail de Monsieur X..., la décision définitive de l'autorité administrative se prononçant sur l'absence de caractère partiel du transfert s'oppose à ce que le juge judiciaire, appréciant les mêmes critères, puisse décider qu'il n'y a pas eu transfert total d'une entité économique autonome entraînant l'application de plein droit des dispositions d'ordre public de l'article L. 1224-1 du code du travail " ; 1°) ALORS QUE lorsqu'une autorisation administrative pour le transfert du contrat de travail d'un représentant du personnel a été refusée à l'employeur, le juge judiciaire ne peut, sans violer le principe de la séparation des pouvoirs, décider que ce transfert s'est cependant opéré de plein droit en application de l'article L. 1224-1 du Code du travail ; qu'il lui appartient, s'il estime qu'il ressort des motifs de cette décision que l'autorité administrative n'était pas compétente pour autoriser ou refuser le transfert, d'inviter les parties à saisir la juridiction administrative ; qu'en l'espèce, il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué que par décision du 10 décembre 2010, le Ministre du travail a, sur recours hiérarchique, annulé la décision de l'inspecteur du travail qui s'était déclaré incompétent pour autoriser la Société ISS Propreté, employeur de Monsieur X..., à procéder au transfert de son contrat de travail à la SAS La Pyrénéenne et décidé, dans son dispositif, que " l'autorisation de transférer le contrat de travail de Monsieur Philippe X... est rejetée " ; qu'en décidant, au visa des seuls motifs de cette décision, qu'elle " s'opposait à ce que le juge judiciaire puisse décider qu'il n'y a pas eu transfert total d'une entité économique autonome entraînant l'application de plein droit des dispositions d'ordre public de l'article L. 1224-1 du Code du travail " de sorte que le contrat de travail de Monsieur X... avait été transféré de plein droit à la SAS La Pyrénéenne, la Cour d'appel a violé la loi des 16-24 août 1790, ensemble l'article L. 2414-1 du code du travail ; 2°) ALORS subsidiairement QUE le transfert total d'un établissement, qui emporte de plein droit et sans autorisation administrative celui du contrat de travail d'un salarié protégé, suppose d'une part le transfert d'une entité économique autonome, entendue comme un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif propre, lequel ne se réalise que si des moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l'exploitation de l'entité sont repris, directement ou indirectement, par un nouvel exploitant ; que d'autre part, le transfert de la totalité des salariés employés dans une entité économique est un transfert partiel d'établissement au sens de ce texte, imposant l'autorisation préalable de l'inspecteur du travail pour le transfert d'un salarié titulaire d'un mandat représentatif, si et seulement si l'entité économique transférée ne constitue pas un établissement au sein duquel a été mis en place un comité d'établissement ; qu'en retenant, pour décider que le transfert du contrat de travail de Monsieur X... s'était opéré de plein droit, en application de l'article L. 1224-1 du Code du travail, " que la décision de l'autorité administrative se prononçant sur l'absence de caractère partiel du transfert s'oppo [sait] à ce que le juge judiciaire, appréciant les mêmes critères, puisse décider qu'il n'y a pas eu transfert total d'une entité économique autonome " quand il ressortait de ses propres constatations que cette décision, pour exclure le caractère partiel du transfert, ne caractérisait ni la reprise, par la SAS La Pyrénéenne, de moyens corporels et incorporels significatifs nécessaires à l'exploitation, ni l'existence d'un comité d'établissement au sein de l'établissement " chantier fret SNCF " prétendument transféré, de sorte que sa légalité était sérieusement contestable et qu'il lui appartenait de poser une question préjudicielle nécessaire à la solution du litige, la Cour d'appel a violé la loi des 16-24 août 1790, ensemble des articles L. 1224-1 et L. 2414-1 du code du travail ; ET AUX MOTIFS QUE " de surcroît il résulte des pièces du dossier que le site " chantier Fret SNCF " a pour activité exclusive le nettoyage des trains dans le cadre d'un marché de prestation de service pour le compte de la SNCF, que les 32 salariés rattachés à cet établissement sont affectés uniquement à cette activité de nettoyage, laquelle s'effectue dans des locaux spécialement dédiés à la réalisation de la prestation (site rue Victor Roger à Montpellier), et que l'achat de matériel propre à l'exécution de cette activité a été nécessaire (notamment outils spéciaux nécessaires au nettoyage des trains, mobilier destiné au personnel) ; qu'il s'agit donc d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre ; que dès lors s'agissant, non de la perte et de la reprise d'un marché de prestation de service, mais du transfert au nouveau prestataire d'une entité économique autonome, les dispositions de l'article L. 1224-1 du Code du travail trouvent à s'appliquer de plein droit ; qu'il s'ensuit que le contrat de travail de Monsieur X... à compter du 1er juillet 2010 subsistait avec le nouvel employeur la société La Pyrénéenne, en application des dispositions d'ordre public de l'article L. 1224-1 du code du travail ; que la décision déférée doit donc être infirmée en ce qu'elle a dit que la SAS ISS Propreté était l'employeur de Monsieur Philippe X... (…) " ; 3°) ALORS QUE l'article L. 1224-1 du Code du travail interprété à la lumière de la Directive n° 2001/ 23/ CE du 12 mars 2001, s'applique en cas de transfert d'une entité économique autonome qui conserve son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ; que constitue une entité économique autonome un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif économique propre ; que le transfert d'une telle entité se réalise si des moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l'exploitation de l'entité sont repris, directement ou indirectement, par un nouvel exploitant ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a retenu, pour conclure à l'application de l'article L. 1224-1 du Code du travail " … que le site " chantier Fret SNCF " a pour activité exclusive le nettoyage des trains dans le cadre d'un marché de prestation de service pour le compte de la SNCF, que les 32 salariés rattachés à cet établissement sont affectés uniquement à cette activité de nettoyage, laquelle s'effectue dans des locaux spécialement dédiés à la réalisation de la prestation (…), et que l'achat de matériel propre à l'exécution de cette activité a été nécessaire (notamment outils spéciaux nécessaires au nettoyage des trains, mobilier destiné au personnel) " ; qu'en statuant ainsi par des motifs dont ne résulte ni l'existence d'une entité économique autonome, ni le transfert direct ou indirect, à la SAS La Pyrénéenne, d'éléments corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l'exploitation, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision. 4°) ALORS enfin et en toute hypothèse QUE la SAS La Pyrénéenne avait, dans ses écritures d'appel étayées d'éléments objectifs, fait valoir que le marché " chantier fret SNCF " n'était pas doté d'une organisation autonome mais dépendait, pour la gestion de son personnel et de ses moyens, de l'agence de Mauguio de la Société ISS Propreté ; que les moyens matériels nécessaires à son exécution n'étaient pas mis à la disposition des prestataires successifs par la SNCF, mais acquis par chacun d'eux suivant les besoins de son activité ; que pour sa part, elle n'avait repris aucun des moyens affectés par la Société ISS Propreté à l'exécution de ce marché mais, ayant emporté l'appel d'offres en raison de sa proposition de mettre en oeuvre de nouvelles méthodes et de nouveaux moyens de nettoyage, procédé à l'acquisition de ces matériels et équipements pour un coût total de 64 000 € ; que tant le Conseil de prud'hommes que le Tribunal d'instance de Montpellier statuant en matière électorale, dans un jugement devenu définitif du 11 février 2011, avaient conclu à l'absence de transfert d'une entité économique autonome, faute d'organisation spécifique et de transmission de moyens corporels nécessaires à l'exploitation ; qu'en se déterminant aux termes de motifs qui ne répondent pas à ces conclusions objectivement étayées la Cour d'appel, qui a privé sa décision de motifs, a violé l'article 455 du Code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit qu'en application de l'article L. 1224-1 du Code du travail, le contrat de travail de Monsieur X... s'était poursuivi avec la SAS La Pyrénéenne à compter du 1er juillet 2010, prononcé la résiliation judiciaire de ce contrat de travail aux torts exclusifs de la SAS La Pyrénéenne, condamné la SAS La Pyrénéenne à verser à Monsieur X... les sommes de 10 812 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés y afférents, 5 907, 92 € à titre d'indemnité de licenciement, 40 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, 51 875 € à titre de dommages et intérêts pour violation du statut protecteur, 71 039, 39 € à titre de rappel de salaires et indemnité compensatrice de prévoyance, outre les congés payés y afférents, 13 600 € bruts à titre de prime de fin d'année, 1 839, 65 € bruts à titre de rappel de prime de 13ème mois, condamné la SAS La Pyrénéenne à rembourser à la Société ISS Propreté la somme de 6 800 € sous réserve de la justification de son versement effectif à Monsieur X... ; AUX MOTIFS QUE " … il résulte des pièces du dossier que le site " chantier Fret SNCF " a pour activité exclusive le nettoyage des trains dans le cadre d'un marché de prestation de service pour le compte de la SNCF, que les 32 salariés rattachés à cet établissement sont affectés uniquement à cette activité de nettoyage, laquelle s'effectue dans des locaux spécialement dédiés à la réalisation de la prestation (site rue Victor Roger à Montpellier), et que l'achat de matériel propre à l'exécution de cette activité a été nécessaire (notamment outils spéciaux nécessaires au nettoyage des trains, mobilier destiné au personnel) ; qu'il s'agit donc d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre ; que dès lors s'agissant, non de la perte et de la reprise d'un marché de prestation de service, mais du transfert au nouveau prestataire d'une entité économique autonome, les dispositions de l'article L. 1224-1 du Code du travail trouvent à s'appliquer de plein droit ; qu'il s'ensuit que le contrat de travail de Monsieur X... à compter du 1er juillet 2010 subsistait avec le nouvel employeur la société La Pyrénéenne, en application des dispositions d'ordre public de l'article L. 1224-1 du code du travail ; que la décision déférée doit donc être infirmée en ce qu'elle a dit que la SAS ISS Propreté était l'employeur de Monsieur Philippe X... (…) " ; QUE " Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, il résulte des pièces produites qu'à compter du 1er juillet 2010 Monsieur X... s'est régulièrement tenu à la disposition de la société La Pyrénéenne qui a néanmoins refusé de lui donner du travail, maintenant sa position relative à une absence de transfert du contrat de travail en application de l'article 15 ter de la convention collective ; que le refus de donner du travail à Monsieur X... et de le rémunérer, au mépris des dispositions d'ordre public de l'article L. 1224-1 du code du travail, et des nombreuses demandes faites par le salarié, caractérise des manquement graves de la société La Pyrénéenne justifiant que soit prononcée la résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts exclusifs ; que cette résiliation judiciaire du contrat de travail prend effet au jour où le juge la prononce dès lors qu'à cette date le salarié est toujours au service de son employeur ; que depuis juillet 2010 Monsieur X... s'est tenu à la disposition de la société La Pyrénéenne ainsi qu'en témoignent les courriers versés aux débats et il lui a régulièrement adressé ses arrêts maladie et prolongations ; qu'il n'est pas contesté que Monsieur X... était délégué syndical ainsi qu'il résulte du courrier du 16 septembre 2010 du président du syndicat CFE CGC SNATT adressé à la société La Pyrénéenne pour lui notifier qu'il accréditait officiellement Monsieur Philippe X... en qualité de délégué syndical d'établissement ; QUE lorsque la résiliation judiciaire du contrat de travail d'un salarié titulaire d'un mandat électif ou de représentation est prononcée aux torts de l'employeur, la rupture produit les effets d'un licenciement nul pour violation du statut protecteur ; que dans les limites de la demande de Monsieur X..., il convient de constater que la résiliation judiciaire prononcée aux torts de la société La Pyrénéenne produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à compter de la présente décision ; QUE sur l'indemnité compensatrice de préavis, en application des dispositions de la convention collective, Monsieur X... est fondé à obtenir une indemnité compensatrice de préavis correspondant à trois mois de salaire ; que l'indemnité compensatrice de préavis est égale au montant du salaire brut, assujetti au paiement par l'employeur des cotisations sociales, que le salarié aurait perçu s'il avait travaillé pendant la durée du délai-congé incluant les primes et indemnités dues ou versées aux salariés pendant cette période, autres que celle représentatives de frais ; que dès lors, en application des dispositions de la convention collective relative à la prime d'ancienneté, le salaire brut de Monsieur X... s'établit à 3 604 euros ; qu'il convient donc de condamner la société La Pyrénéenne à lui payer une indemnité compensatrice de préavis d'un montant de 10 812 euros outre 1 081, 20 euros de congés payés afférents ; QUE sur l'indemnité de licenciement, en application de la convention collective applicable (article 4 annexe IV) le salarié qui compte au moins cinq années d'ancienneté au sens de l'article 15 bis de la convention collective nationale, a droit à une indemnité de licenciement calculée sur la base du salaire effectif de la catégorie à laquelle il appartient, égale à deux dixièmes de mois par année de présence ; qu'au regard des pièces produites, la rémunération brute moyenne calculée sur les 12 derniers mois de salaire, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, s'établit à 4 322, 94 euros ; que l'existence du droit à l'indemnité de licenciement étant établie, l'évaluation du montant de l'indemnité de licenciement est faite en tenant compte de l'ancienneté à l'expiration du contrat c'est à dire à l'expiration normale du préavis ; QUE compte tenu de la date d'effet de la résiliation judiciaire au jour du prononcé de la présente décision et du préavis de trois mois, l'ancienneté de Monsieur X... à l'expiration du contrat est de 6 ans et 10 mois ; qu'en considération de ces éléments l'indemnité de licenciement due s'élève à la somme de 5 907, 92 euros ; QUE sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, aux termes de l'article L. 1235-3 du code du travail, si un licenciement intervient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse et qu'il n'y a pas réintégration du salarié dans l'entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l'employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois ; que compte tenu de l'effectif de l'entreprise, du montant de la rémunération versée à Monsieur X..., de son âge (55 ans), de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, telles qu'elles résultent des pièces et des explications fournies qui établissent notamment que Monsieur X... a été très affecté physiquement et moralement par les manquements de l'employeur ayant conduit à la rupture, il y a lieu de lui allouer en application de l'article L. 1235-3 du code du travail, une somme de 40 000 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; QUE sur l'indemnité pour violation du statut protecteur de délégué syndical, le salarié protégé dont la demande de résiliation judiciaire est accueillie a droit, en sus de l'indemnisation du préjudice lié à la rupture, au paiement, au titre de la violation de son statut protecteur, d'une indemnité égale à la rémunération qu'il aurait dû percevoir jusqu'à l'expiration de la période de protection en cours au jour de la demande ; que par courrier du 16 septembre 2010, le président du syndicat CFE CGC SNATT a notifié à la société La Pyrénéenne qu'il accréditait officiellement Monsieur Philippe X... en qualité de délégué syndical d'établissement ; que l'éviction du salarié protégé résultant du licenciement illégal, fait obstacle à l'exercice du mandat ; que dès lors, le délégué syndical a droit à une indemnité correspondant à la période de protection prévue par l'article L. 2411-3 du code du travail, soit égale à 12 mois de salaire à compter de son éviction de l'entreprise ; qu'il convient donc de condamner la société La Pyrénéenne à payer à Monsieur X... une indemnité de 51 875 euros, somme non discutée dans son mode de calcul, pour la violation de son statut protecteur ; QUE sur les rappels de salaires et indemnité compensatrice de prévoyance, il n'est pas contesté qu'à compter du 1er juillet 2010 la société La Pyrénéenne a refusé de donner du travail à Monsieur X... et de lui verser une rémunération, bien que ce dernier se soit tenu à sa disposition, et lui ait régulièrement communiqué ses arrêts de travail pour maladie puis pour accident du travail, ainsi qu'il résulte des pièces du dossier ; que Monsieur X... a été en arrêt maladie du 15 juillet 2010 au 23 janvier 2011, puis du 2 mars 2011 au 7 octobre 2012 ; que depuis le 8 octobre 2012 il est arrêt de travail dans le cadre d'une rechute consécutive à un accident du travail dont il a été victime le 23 avril 2010 ; que Monsieur X... est donc en droit de prétendre à un rappel de salaires ou compléments de salaire ou d'indemnités compensatrices d'allocations de prévoyance ; qu'en application des dispositions de l'article 6 de la convention collective applicable, l'employeur est tenu de rémunérer ses salariés à hauteur de 100 % de leur salaire habituel pendant les deux premiers mois d'arrêt maladie ; que Monsieur X... aurait dû percevoir un complément de salaire de l'organisme de prévoyance auquel l'employeur adhère en application de la convention collective, ainsi qu'il est mentionné dans son contrat de travail ; qu'au regard des dispositions conventionnelles applicables et des pièces produites, il convient de faire droit aux demandes de Monsieur X... en paiement des sommes suivantes qui n'ont fait l'objet d'aucune discussion de la part de la SA La Pyrénéenne :- Salaire du 01/ 07/ 2010 au 15/ 07/ 2010 : 1. 700, 00 euros-Salaire du 16/ 07/ 2010 au 16/ 09/ 2010 : 3. 915, 20 euros-Indemnité compensatrice de prévoyance du 17/ 09/ 2010 au 23/ 01/ 2011 : 8. 391, 92 euros-Salaire du 24/ 01/ 2011 au 28/ 02/ 2011 : 4. 327, 24 euros-Indemnité compensatrice de prévoyance du 01/ 03 au 05/ 05/ 2011 : 4. 426, 61 euros-Indemnité compensatrice de prévoyance du 06/ 05 au 31/ 12/ 2011 : 18. 673, 04 euros-Indemnité compensatrice de prévoyance du 01/ 01 au 11/ 06/ 2012 : 10. 570, 50 euros-Indemnité compensatrice de prévoyance du 12/ 06/ 2012 au 17/ 09/ 12 : 6. 100, 50 euros-Indemnité compensatrice de prévoyance du 18/ 09/ 2012 au 07/ 10/ 2012 : 1. 305 euros-Indemnité compensatrice du 08/ 10/ 2012 au 04/ 11/ 2012 : 1. 015, 15 euros-Indemnité compensatrice du 05/ 11/ 2012 au 22/ 05/ 2014 : 9. 593, 64 euros-Indemnité compensatrice de prévoyance du 23/ 05/ 2014 au 23/ 07/ 2014 : 1 020, 60 euros, soit au total pour la période du 01/ 07/ 2010 au 23/ 07/ 2014 : 71 039, 39 euros ; QUE par décision en date du 6 juin 2011 le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes de Montpellier a condamné conjointement et solidairement la SAS La Pyrénéenne et la société ISS Abilis France à payer à Monsieur X... la somme de 13 600 euros à titre de provision sur rappel de salaires ; qu'aucune pièce n'est produite pour justifier du paiement effectif de cette provision ; que la société La Pyrénéenne doit donc être condamnée à payer à Monsieur X.... la somme de 71 039, 39 euros outre 7 103, 93 euros de congés payés afférents, sous déduction à faire de la provision de 13 600 euros sur justificatif de son versement ; QUE sur la prime d'ancienneté, en application des dispositions de l'article 16 de l'annexe IV de la convention collective relatives au calcul de la prime d'ancienneté pour les cadres, il convient de faire droit à la demande de Monsieur X... à hauteur d'une somme de 4 590 euros au titre de la prime d'ancienneté, outre 459 euros de congés payés afférents, sommes non discutées par la société La Pyrénéenne ; QUE sur la prime de fin d'année, Monsieur X... en application de l'article 18 bis annexe IV de la convention collective bénéficiait d'une prime de fin d'année égale à un mois de salaire ; qu'il a perçu au 30 juin 2010 la moitié de cette prime soit 1 700 euros ; qu'il lui est donc dû pour le deuxième semestre 2010 et pour les années 2011, 2012, 2013 et le premier semestre 2014 une somme de 13 600 euros ; que cette prime de fin d'année n'est pas affectée dans son montant ou mode de calcul par la prise de congé ; que par conséquent, Monsieur X... n'est pas fondé à obtenir paiement d'une somme au titre des congés payés afférents à la prime de fin d'année ; QUE sur la prime de 13ème mois, aux termes de l'avenant en date du 1er janvier 2009, Monsieur X... bénéficie " d'un 13ème mois équivalent à une prime de fin d'année, payable avec le salaire de décembre et calculé au prorata de son temps de présence " ; qu'en application de cette clause contractuelle Monsieur X... a droit au paiement d'un treizième mois calculé au prorata de son temps de présence pour l'année 2010, soit la somme de 1 839, 65 euros ; qu'en revanche, en raison de son absence pour maladie à compter du 15 juillet 2010 il doit être débouté du surplus de sa demande de rappel de prime de 13ème mois ; QUE sur la demande de remboursement de la société ISS Propreté, les Sociétés ISS Propreté et La Pyrénéenne ont été condamnées par le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes de Montpellier à verser à Monsieur X... une provision sur rappel de salaire de 13 600 euros ; que la charge du paiement des rappels de salaire dus à Monsieur X... incombe à la société La Pyrénéenne ; que la société ISS Propreté est donc fondée à obtenir de la société La Pyrénéenne le remboursement de la somme de 6 800 euros, sous réserve de la justification préalable du versement effectif par elle de cette somme à Monsieur X... ; que la société La Pyrénéenne doit être condamnée en outre à remettre à Monsieur X... un bulletin de paie, un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi conformes à la présente décision, ce sans qu'il y ait lieu au prononcé d'une astreinte " ; ALORS QUE l'article L. 1224-1 du Code du travail interprété à la lumière de la Directive n° 2001/ 23/ CE du 12 mars 2001, s'applique en cas de transfert d'une entité économique autonome qui conserve son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ; que la Cour d'appel a constaté que tel était le cas du transfert du marché de mise en propreté des trains de Montpellier opéré le 1er juillet 2010 de l'entreprise ISS Abilis France-aux droits de qui vient aujourd'hui la Société ISS Propreté-à la SAS La Pyrénéenne de sorte que le transfert du contrat de travail de Monsieur X..., salarié employé à l'exécution de ce marché, s'était opéré de plein droit au service de la SAS La Pyrénéenne avec ce marché ; qu'en prononçant, à la date de sa décision, la résiliation de ce contrat de travail aux torts de la SAS La Pyrénéenne, avec toutes conséquences de droit, et en la condamnant au paiement de l'intégralité des rappels de salaires, indemnités et dommages et intérêts dus à ce salarié à cette date sans rechercher, comme elle y était invitée, si le transfert du marché de mise en propreté des trains de Montpellier de la SAS La Pyrénéenne à la société SMP SAS, nouvel adjudicataire, effectif à compter du 1er octobre 2011, n'avait pas emporté de plein droit transfert du contrat de travail de Monsieur X..., de sorte que la SAS La Pyrénéenne n'était plus son employeur depuis cette date, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé, ensemble de l'article 1184 du Code civil.