Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 29 janvier 2014, 12-23.099, Inédit, complété par un arrêt du 6 octobre 2015
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2014-01-29
Numéro d'affaire : 12-23099
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel d'Amiens, 2012-03-28
Président : M. Frouin (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Barthélemy, Matuchansky et Vexliard, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'à sa sortie de l'école vétérinaire le 1er juillet 1996, Mme X... a été engagée en qualité d'assistante le 22 mai 1997 par M. Y..., docteur vétérinaire à Lamorlaye, et son contrat a été transféré à la société Clinique vétérinaire des Aigles, le 1er janvier 2006, aux termes duquel l'employeur lui attribue le statut cadre en tant que « vétérinaire » ; que la salariée a soutenu sa thèse de doctorat le 5 juin 2008 ; qu'elle a été licenciée pour faute lourde le 27 juin 2008 ; que contestant le bien-fondé de son licenciement, la salariée a saisi la juridiction prud'homale le 10 octobre 2008 pour obtenir le paiement de diverses sommes au titre de l'exécution et de la rupture de son contrat de travail ; Sur le deuxième moyen : Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de juger qu'elle ne pouvait se prévaloir de la convention collective des vétérinaires praticiens salariés pour la période du 1er février 2006 au 31 mai 2008 et de son deuxième niveau de cadre débutant et de la débouter de ses demandes de rappel de salaires et de prime d'ancienneté pour cette période, alors, selon le moyen : 1°/ que la convention collective nationale des vétérinaires praticiens salariés du 31 janvier 2006 étendue par arrêté du 31 mai 2006 distingue, au titre de sa classification des emplois (annexe 1) un échelon 1 « élève non cadre » ayant la formation d'un « élève d'une école nationale vétérinaire française disposant du diplôme d'études fondamentales vétérinaires » et un échelon 2 dit « cadre débutant » correspondant à la formation de « vétérinaire diplômé, inscrit au tableau de l'ordre, ayant moins de deux ans d'expérience professionnelle de cadre » ; que pour débouter Mme X... de sa demande de salaire minima conventionnel garanti au salarié classé à cet échelon 2, les juges du fond ont affirmé que Mme X... n'a été diplômée vétérinaire qu'en juin 2008 ; qu'en statuant ainsi, alors qu'elle a elle-même constaté que Mme X... a travaillé depuis 1997 et sa sortie de l'école nationale vétérinaire comme assistante vétérinaire, qu'elle a réellement exercé des fonctions de vétérinaire, au point qu'en janvier 2006 l'employeur lui a attribué le statut cadre, en tant que « vétérinaire », la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations au regard de l'annexe I (classifications) à la convention collective nationale des vétérinaires praticiens salariés du 31 janvier 2006 étendue par arrêté du 31 mai 2006 ; 2°/ qu'à supposer que la cour d'appel ait adopté les motifs du conseil de prud'hommes sur ce point, les parties au contrat de travail ne peuvent renoncer à l'application d'une convention collective applicable ; que pour débouter Mme X... de sa demande de salaire minima conventionnel garanti au salarié classé à l'échelon 2 de l'annexe 1 de la convention collective nationale des vétérinaires praticiens salariés du 31 janvier 2006 étendue par arrêté du 31 mai 2006, le conseil de prud'hommes a aussi affirmé que les parties avaient constaté contractuellement le 1er janvier 2006 l'absence de convention collective applicable ; qu'en statuant ainsi, les juges du fond ont violé l'article L. 2254-1 du code du travail ; 3°/ qu'à supposer adoptés les motifs subsidiaires du conseil de prud'hommes sur ce point, les juges du fond doivent motiver leur décision ; que Mme X... a fait valoir dans ses conclusions que les sommes qu'elle percevait au titre du pourcentage de 10 % sur le chiffre d'affaires réalisé par mois avec la clientèle canine ne devaient pas être intégrées dans sa rémunération mensuelle pour sa comparaison avec les minima conventionnels, s'agissant d'une prime d'activité, comme telles non incluse dans le salaire minimum ; que pour la débouter de sa demande de rappels de salaire sur cette période, le conseil a relevé qu'en retenant la seule base fixe et ces 10 %, il est en mesure de constater que Mme X... a perçu davantage que les minima conventionnels ; qu'en statuant ainsi, sans s'expliquer sur ce moyen pertinent, les juges du fond ont violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu qu'ayant relevé que la salariée qui n'avait pas soutenu sa thèse au cours de la période litigieuse, n'avait pas la qualité de docteur vétérinaire, la cour d'appel en a exactement déduit que celle-ci ne pouvait prétendre à son classement au 2e échelon de la convention collective des vétérinaires praticiens salariés, qui est réservé aux vétérinaires diplômés ayant soutenu avec succès leur thèse de doctorat vétérinaire et inscrits au tableau de l'ordre ; que le moyen qui critique des motifs surabondants en ses deuxième et troisième branches, n'est pas fondé pour le surplus ; Sur le quatrième moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais sur les premier et troisième moyens : Vu l'article 1er de la collective nationale des cabinets et cliniques vétérinaires du 5 juillet 1995, ensemble l'article L. 241-1 du code rural ; Attendu, selon le premier de ces textes, qu'à l'exception des salariés vétérinaires qui relèvent de l'autorité ordinale des vétérinaires, la convention collective est applicable aux salariés travaillant au sein des cabinets, cliniques et centres hospitaliers vétérinaires qui exercent la médecine ou la chirurgie des animaux ; Attendu que pour rejeter la demande de classement de la salariée à l'échelon 5 de la convention collective des cabinets et cliniques vétérinaires pour la période du 1er janvier 2003 au 31 janvier 2006, l'arrêt retient que la salariée exerçait les fonctions d'assistante vétérinaire puis de vétérinaire, ne correspondant pas à celles des salariés relevant de la convention collective des cabinets et cliniques vétérinaires du 5 juillet 1995, dont l'annexe 1, relative à la classification des emplois « définition des tâches » institue l'échelon 5 au bénéfice de l'auxiliaire spécialisé vétérinaire, pour lequel les tâches consistent uniquement à apporter une assistance dans les actes de soins médicaux ou chirurgicaux accomplis par le vétérinaire ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que la salariée qui exerçait ses fonctions au sein d'une clinique vétérinaire n'avait pas la qualité de vétérinaire au cours de la période litigieuse, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les textes susvisés ; Et vu l'article 624 du code de procédure civile ; Attendu que la cassation sur le premier moyen entraîne, par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt au titre des demandes en paiement de l'astreinte, de l'indemnité de travail dissimulé et de réparation du préjudice subi du fait du défaut de mention de la classification conventionnelle sur les bulletins de salaire ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette la demande de Mme X... tendant à son classement à l'échelon 5 de la convention collective des cabinets et cliniques vétérinaires pour la période du 1er janvier 2003 au 31 janvier 2006 et les demandes subséquentes de cette dernière au titre des astreintes, de l'indemnité de travail dissimulé et de dommages-intérêts au titre du défaut de mention de la classification conventionnelle sur les bulletins de salaire, l'arrêt rendu le 28 mars 2012, entre les parties, par la cour d'appel d'Amiens ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Douai ; Dit que chaque partie supportera ses propres dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf janvier deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour Mme X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, et confirmatif, d'AVOIR jugé que Mme X... ne pouvait se prévaloir de la convention collective des cabinets et cliniques vétérinaires et de l'échelon 5 de sa classification pour la période du 1er janvier 2003 et 31 janvier 2006, et de l'avoir, en conséquence, déboutée de ses demandes de rappel de salaires et de prime d'ancienneté pour cette période AUX MOTIFS PROPRES QUE, I Sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail :- A titre de rappel de salaire : II n'est pas contesté qu'en sa qualité d'assistante vétérinaire puis de « vétérinaire » la salariée accomplissait elle-même les soins médicaux et chirurgicaux. La salariée revendique son classement, à l'échelon 5 de la classification des emplois de la convention collective des cabinets et cliniques vétérinaires, en ce qui concerne la période comprise entre le 1er janvier 2003 et le 31 janvier 2006. Il résulte des pièces produites que l'employeur a remis à la salariée des bulletins de paie mentionnant, relativement à la convention collective : « vétérinaire » et puis « vétérinaires (cabinets et cliniques). La mention d'une convention collective sur les bulletins de paie vaut présomption d'applicabilité de ladite convention collective à l'égard de la salariée. En l'espèce, l'employeur qui conteste cette application rapporte la preuve contraire qui lui incombe en établissant que la salariée exerçait les fonctions d'assistante vétérinaire puis de vétérinaire, ne correspondant pas à celle des salariés relevant de la convention collective des cabinets et cliniques vétérinaires du 5 juillet 1995, dont l'annexe 1, relative à la classification des emplois ¿ définition des tâches, institue l'échelon 5 au bénéfice de l'auxiliaire spécialisé vétérinaire, dont les tâches consistent uniquement à apporter une assistance dans les actes de soins médicaux ou chirurgicaux accomplis par le vétérinaire. La décision qui a rejeté les demandes de rappels de salaire et des congés payés y afférents au titre de la classification puis du salaire minimum garanti sera confirmée.- A titre de primes d'ancienneté : La décision qui exclut le droit au rappel de salaire implique le rejet de la demande en paiement de primes d'ancienneté (ainsi qu'en indemnisation d'astreintes) que l'appelante lie à la prétention rejetée en présentant exclusivement des calculs sur la base du droit revendiqué à un salaire fixé selon les minima conventionnels. Par ces motifs substitués la décision qui a rejeté ces demandes sera confirmée. ET AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QUE, Sur les conventions collectives applicables et les demandes en découlant : selon l'article 1315 du Code civil, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver ; réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation d'une part, et que selon l'article 7 du Code de procédure civile, parmi les éléments du débat le juge peut prendre en considération même les faits que les parties n'auraient pas spécialement invoqués au soutien de leurs prétentions d'autre part ; qu'il résulte de l'examen des bulletins de paie de Mme X... que la rubrique convention collective n'est pas renseignée jusqu'en août 2003, qu'ensuite et jusqu'en juin 2005, elle mentionne « vétérinaire », puis à partir du changement de modèle de bulletin de paie en juillet 2005, elle mentionne « vétérinaire (cabinets et cliniques) » ; ces formulations sibyllines résultant plus d'une nécessité de compléter la rubrique du bulletin de paie, ne permettent pas d'établir un choix d'application volontaire de conventions au demeurant non identifiées ; en l'absence des libellés complets ou des références IDCC des conventions collectives revendiquées, il conviendra de s'en remettre aux dires des parties et aux pièces qu'elles produisent sur la validité ou non des conventions collectives objet du débat ; pour la période du 1er janvier 2003 au 31 janvier 2006, la partie demanderesse indique expressément que le champ d'application de la convention collective qu'elle déduit des mentions figurant sur les bulletins de paie ne concerne pas Madame Virginie X..., elle reconnaît expressément l'absence de convention collective applicable pendant cette période, mais elle se réfère toutefois au niveau le plus élevé de cette convention ; la référence à une convention collective dont il est reconnu qu'elle ne s'applique pas au cas d'espèce ne peut être valablement retenue, et en l'absence de référence à des dispositions légales ou conventionnelles régulièrement applicables, il conviendra de s'en rapporter aux dispositions fixées contractuellement entre les parties ; il n'y aura donc pas lieu de faire suite aux demandes de rappels sur cette période. Subsidiairement, un examen attentif des bulletins de paie de Madame Virginie X... permet au Conseil de constater que dans la comparaison des minima et de l'ancienneté conventionnels revendiqués par rapport aux salaires perçus, il n'a pas été tenu compte, comme le défendeur l'indique, de la partie substantielle de rémunération constituée par les 10 % sur le chiffre d'affaire canine : ainsi, en ne retenant que la seule base fixe et ces 10 %, en excluant tous les autres postes (heures supplémentaires, complémentaires, bonifications et les congés payés sur les 10 % du CA canine) le Conseil est en mesure de constater que pour les minima revendiqués au titre de salaire et primes d'ancienneté conventionnels de :-26 880, 00 E en 2003, Madame Virginie X... a perçu : 44 731, 00 E ¿ 27290, 00 E en 2004, Madame Virginie X... a perçu : 45 075, 00 E ¿ 27 743, 00 E en 2005, Madame Virginie X... a perçu : 44 979, 00 E ¿ 36320, 00 E en 2006, Madame Virginie X... a perçu : 44 453, 00 E ¿ 37 829, E en 2007, Madame Virginie X... a perçu : 42 701, 00 E ¿ 19 340, 00 E au 1er semestre 2008, Madame Virginie X... a perçu : 20 238, 00 E. Au surplus, il est constant que sauf dispositions particulières, le salaire minimum conventionnel pour l'horaire de référence mensuel s'obtient par le produit du coefficient par la valeur du point ; il ressort des calculs de la demanderesse qu'elle détermine un salaire horaire par le produit de la valeur du pont par le centième du coefficient (?), puis un minimum mensuel par multiplication par l'horaire de référence ; en procédant ainsi, elle parvient à obtenir pour un horaire mensuel de référence de 151, 67 heures, un coefficient de 150 et une valeur de point de 12, 60 Euros, un salaire minimum de 2 866, 56 E, bien supérieur aux 1 890, 00 E découlant normalement de ces éléments ; en conséquence et en tout état de cause, Madame Virginie X... sera déboutée de ses demandes de rappels au titre de salaires conventionnels et de prime d'ancienneté ; ALORS, D'UNE PART, QUE, la présomption d'application d'une convention collective résultant de sa mention dans le bulletin de paie n'ayant d'intérêt que pour une convention qui ne serait, dans le cas contraire, pas applicable à la relation de travail, en l'absence d'une telle mention, il ne suffit pas, pour que soit apportée la preuve contraire, que la convention ne soit pas en elle-même applicable à la relation de travail ; que les juges du fond ont affirmé que l'employeur apportait la preuve contraire à la mention de la convention collective en établissant que Mme X... exerçait les fonctions d'assistante vétérinaire puis de vétérinaire ne correspondant pas à celle des salariés relevant de la convention collective en question, même à son échelon 5, le plus élevé relatif à l'auxiliaire spécialisé vétérinaire, dont les tâches étaient inférieures ; qu'en statuant ainsi, sans constater que l'employeur avait commis une erreur ou que cette mention était démentie par les faits, les juges du fond ont violé l'article R. 3243-1 du Code du travail. ALORS, D'AUTRE PART et en tout état de cause, QUE, la Convention collective nationale des cabinets et cliniques vétérinaires du 5 juillet 1995 dispose à son article alinéa 3 que « Seuls sont exclus du champ d'application de la convention les salariés qui relèvent de l'autorité ordinale des vétérinaires » ; qu'en excluant Mme X... du bénéfice de cette convention, après avoir constaté que Mme X... ne relevait pas de l'autorité ordinales de vétérinaires, les juges du fond ont violé l'article 1 alinéa 3 de la Convention collective nationale des cabinets et cliniques vétérinaires du 5 juillet 1995, ensemble l'article R. 3243-1 du Code du travail. ALORS, AUSSI et à supposer adoptés les motifs subsidiaires du Conseil de prud'hommes sur ce point, QUE, les juges du fond doivent motiver leur décision ; que Mme X... a fait valoir dans ses conclusions que les sommes qu'elle percevait au titre du pourcentage de 10 % sur le chiffre d'affaires réalisé par mois avec la clientèle canine ne devaient pas être intégrées dans sa rémunération mensuelle pour sa comparaison avec les minima conventionnels, s'agissant d'une prime d'activité, comme telles non incluse dans le salaire minimum ; que pour la débouter de sa demande de rappels de salaire sur cette période, le Conseil a relevé qu'en retenant la seule base fixe et ces 10 %, il est en mesure de constater que Mme X... a perçu davantage que les minima conventionnels ; qu'en statuant ainsi, sans s'expliquer sur ce moyen pertinent, les juges du fond ont violé l'article 455 du Code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, et confirmatif, d'AVOIR jugé que Mme X... ne pouvait se prévaloir de la convention collective des vétérinaires praticiens salariés pour la période du 1er février 2006 au 31 mai 2008 et de son deuxième niveau de cadre débutant et de l'avoir, en conséquence, déboutée de ses demandes de rappel de salaires et de prime d'ancienneté pour cette période. AUX MOTIFS PROPRES QUE, I Sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail :- A titre de rappel de salaire : il n'est pas contesté qu'en sa qualité d'assistante vétérinaire puis de « vétérinaire » la salariée accomplissait elle-même les soins médicaux et chirurgicaux. ; la salariée revendique son classement, au niveau 2, coefficient 150, de la classification des emplois de la convention collective nationale des vétérinaires praticiens salariés du 31 janvier 2006 étendue par arrêté du 31 mai 2006, en ce qui concerne la période comprise entre le 1er février 2006 et le 31 mai 2008. ; la salariée, tant qu'elle n'a pas soutenu sa thèse, n'a pas la qualité de docteur vétérinaire, de sorte qu'elle ne peut pas non plus revendiquer le salaire minima conventionnel garanti au salarié classé à l'échelon 2 (cadre débutant) selon l'annexe 2 relative aux salaires minima conventionnels fixée par la convention collective des vétérinaires praticiens salariés du 31 janvier 2006 étendue ; la décision qui a rejeté les demandes de rappels de salaire et des congés payés y afférents au titre de la classification puis du salaire minimum garanti sera confirmée.- A titre de primes d'ancienneté : la décision qui exclut le droit au rappel de salaire implique le rejet de la demande en paiement de primes d'ancienneté (ainsi qu'en indemnisation d'astreintes) que l'appelante lie à la prétention rejetée en présentant exclusivement des calculs sur la base du droit revendiqué à un salaire fixé selon les minima conventionnels AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QUE, Sur les conventions collectives applicables et les demandes en découlant : selon l'article 1315 du Code civil, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver ; réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation d'une part, et que selon l'article 7 du Code de procédure civile, parmi les éléments du débat le juge peut prendre en considération même les faits que les parties n'auraient pas spécialement invoqués au soutien de leurs prétentions d'autre part ; à partir du 1er février 2006, la partie demanderesse se réfère à la convention collective nationale IDCC 2564 des vétérinaires praticiens salariés du 31 janvier 2006 ; toutefois le document de classification qu'elle produit mentionne dans son dernier paragraphe que les vétérinaires d'une Ecole Française doivent avoir soutenu avec succès leur thèse de doctorat ; elle ne conteste pas que Madame Virginie X... n'a soutenu avec succès sa thèse qu'en juin 2008, mais elle considère qu'elle devrait quand même bénéficier de ces dispositions compte tenu de l'activité exercée ; mais, d'une part, elle ne justifie pas expressément en quoi cette activité lui ouvrirait ce droit, et d'autre part, les parties avaient constaté contractuellement le 1er janvier 2006 l'absence de convention collective applicable ; il conviendra de s'en rapporter aux dispositions fixées contractuellement entre les parties et qu'il n'y aura pas lieu de faire suite aux demandes de rappels sur la période postérieure à janvier 2006. Subsidiairement, un examen attentif des bulletins de paie de Madame Virginie X... permet au Conseil de constater que dans la comparaison des minima et de l'ancienneté conventionnels revendiqués par rapport aux salaires perçus, il n'a pas été tenu compte, comme le défendeur l'indique, de la partie substantielle de rémunération constituée par les 10 % sur le chiffre d'affaire canine : ainsi, en ne retenant que la seule base fixe et ces 10 %, en excluant tous les autres postes (heures supplémentaires, complémentaires, bonifications et les congés payés sur les 10 % du CA canine) le Conseil est en mesure de constater que pour les minima revendiqués au titre de salaire et primes d'ancienneté conventionnels de :-26 880, 00 E en 2003, Madame Virginie X... a perçu : 44 731, 00 E ¿ 27290, 00 E en 2004, Madame Virginie X... a perçu : 45 075, 00 E ¿ 27 743, 00 E en 2005, Madame Virginie X... a perçu : 44 979, 00 E ¿ 36320, 00 E en 2006, Madame Virginie X... a perçu : 44 453, 00 E ¿ 37 829, E en 2007, Madame Virginie X... a perçu : 42 701, 00 E ¿ 19 340, 00 E au 1er semestre 2008, Madame Virginie X... a perçu : 20 238, 00 E Au surplus, il est constant que sauf dispositions particulières, le salaire minimum conventionnel pour l'horaire de référence mensuel s'obtient par le produit du coefficient par la valeur du point ; il ressort des calculs de la demanderesse qu'elle détermine un salaire horaire par le produit de la valeur du pont par le centième du coefficient , puis un minimum mensuel par multiplication par l'horaire de référence ; en procédant ainsi, elle parvient à obtenir pour un horaire mensuel de référence de 151, 67 heures, un coefficient de 150 et une valeur de point de 12, 60 Euros, un salaire minimum de 2 866, 56 E, bien supérieur aux 1 890, 00 E découlant normalement de ces éléments ; en conséquence et en tout état de cause, Madame Virginie X... sera déboutée de ses demandes de rappels au titre de salaires conventionnels et de prime d'ancienneté ; ALORS, D'UNE PART, QUE, la convention collective nationale des vétérinaires praticiens salariés du 31 janvier 2006 étendue par arrêté du 31 mai 2006 distingue, au titre de sa classification des emplois (Annexe 1) un échelon 1 « élève non cadre » ayant la formation d'un « élève d'une école nationale vétérinaire française disposant du diplôme d'études fondamentales vétérinaires » et un échelon 2 dit « cadre débutant » correspondant à la formation de « vétérinaire diplômé, inscrit au tableau de l'ordre, ayant moins de 2 ans d'expérience professionnelle de cadre » ; que pour débouter Mme X... de sa demande de salaire minima conventionnel garanti au salarié classé à cet échelon 2, les juges du fond ont affirmé que Mme X... n'a été diplômée vétérinaire qu'en juin 2008 ; qu'en statuant ainsi, alors qu'elle a elle-même constaté que Mme X... a travaillé depuis 1997 et sa sortie de l'école nationale vétérinaire comme assistante vétérinaire, qu'elle a réellement exercé des fonctions de vétérinaire, au point qu'en janvier 2006 l'employeur lui a attribué le statut cadre, en tant que « vétérinaire », la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations au regard de l'annexe I (classifications) à la convention collective nationale des vétérinaires praticiens salariés du 31 janvier 2006 étendue par arrêté du 31 mai 2006. ALORS, D'AUTRE PART, QUE, à supposer que la Cour d'appel ait adopté les motifs du Conseil de Prud'hommes sur ce point, les parties au contrat de travail ne peuvent renoncer à l'application d'une convention collective applicable ; que pour débouter Mme X... de sa demande de salaire minima conventionnel garanti au salarié classé à l'échelon 2 de l'Annexe 1 de la convention collective nationale des vétérinaires praticiens salariés du 31 janvier 2006 étendue par arrêté du 31 mai 2006, le Conseil de Prud'hommes a aussi affirmé que les parties avaient constaté contractuellement le 1er janvier 2006 l'absence de convention collective applicable ; qu'en statuant ainsi, les juges du fond ont violé l'article L. 2254-1 du Code du travail. ALORS, AUSSI et à supposer adoptés les motifs subsidiaires du Conseil de prud'hommes sur ce point, QUE, les juges du fond doivent motiver leur décision ; que Mme X... a fait valoir dans ses conclusions que les sommes qu'elle percevait au titre du pourcentage de 10 % sur le chiffre d'affaires réalisé par mois avec la clientèle canine ne devaient pas être intégrées dans sa rémunération mensuelle pour sa comparaison avec les minima conventionnels, s'agissant d'une prime d'activité, comme telles non incluse dans le salaire minimum ; que pour la débouter de sa demande de rappels de salaire sur cette période, le Conseil a relevé qu'en retenant la seule base fixe et ces 10 %, il est en mesure de constater que Mme X... a perçu davantage que les minima conventionnels ; qu'en statuant ainsi, sans s'expliquer sur ce moyen pertinent, les juges du fond ont violé l'article 455 du Code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, et confirmatif, d'AVOIR débouté Mme X... de ses demandes en paiement de l'astreinte, de l'indemnité au titre du travail dissimulé, et d'une indemnité en réparation du préjudice subi du fait du défaut de mention de la classification conventionnelle sur les bulletins de salaire. AUX MOTIFS PROPRES QUE, à titre de primes d'ancienneté, et d'indemnisation d'astreintes : la décision qui exclut le droit au rappel de salaire implique le rejet de la demande en paiement de primes d'ancienneté ainsi qu'en indemnisation d'astreintes que l'appelante lie à la prétention rejetée en présentant exclusivement des calculs sur la base du droit revendiqué à un salaire fixé selon les minima conventionnels ; au titre des dommages et intérêts pour insuffisance des mentions figurant sur les bulletins de paie et dès lors que la salariée ne relève pas des conventions collectives qu'elle revendique en ce qui concerne la classification de son emploi, aucune insuffisance à cet égard n'affecte les bulletins de paie qui lui ont été remis ; à titre d'indemnité pour travail dissimulé. La salariée ne se voyant attribuer aucun rappel de salaire est mal fondée à solliciter l'indemnité de travail dissimulé prévue à l'article L 8223-1 du code du travail. AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES sur certains points QUE, n'ayant pas lieu à application des conventions collectives revendiquées, et subsidiairement ne justifiant pas d'un quelconque préjudice, Madame Virginie X... sera également déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour défaut de mention de classification sur partie de ses bulletins de paie ; pour les mêmes raisons, et en vertu du caractère contractuellement forfaitaire de sa rémunération et de l'autonomie dont elle disposait, ce dernier point ressortant notamment des diverses périodes plus ou moins régulières d'absences pour motifs personnels, d'arrivées tardives et de départs en cours de journée figurant sur les copies de l'agenda produites aux débats, elle sera déboutée de sa demande au titre des astreintes et de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé. ALORS, D'UNE PART, QUE, que la cassation de l'arrêt à intervenir sur les chefs de l'application des conventions collectives concernées selon la période considérée entraîne par voie de conséquence, en application de l'article 624 du Code de procédure civile, celle de l'arrêt sur les dommages et intérêts pour insuffisance des mentions de la classification conventionnelle sur les bulletins de paie. ALORS, D'AUTRE PART, QUE, l'article 24 de la convention collective des cabinets et cliniques vétérinaires et l'article 30 de la convention collective des vétérinaires praticiens prévoient une indemnisation de l'astreinte ; que pour débouter Mme X... de ses demandes d'indemnisation au titre des astreintes qu'elle a effectuées, la Cour d'appel a affirmé, par motifs substitués, que la décision qui exclut le droit au rappel de salaire implique le rejet de la demande en indemnisation d'astreinte que l'appelante lie à la prétention rejetée relative au salaire fixé selon les minima conventionnels ; que la cassation de l'arrêt à intervenir sur les chefs de l'application des conventions collectives et des demandes de rappels de salaire en résultant entraîne par voie de conséquence, en application de l'article 624 du Code de procédure civile, celle de l'arrêt sur l'indemnisation des astreintes. ALORS, EGALEMENT et en tout état de cause, QUE Mme X... a soutenu qu'elle avait droit légalement, sur le fondement de l'article L. 3121-7 à une compensation financière pour les astreintes qu'elle avait effectuées et que le montant de cette compensation devait être calculé en application des conventions collectives applicables ; que pour débouter Mme X... de ses demandes à ce titre, alors qu'il n'était pas contesté qu'elle avait effectué des astreintes, la Cour d'appel a affirmé, par motifs substitués, que Mme X... a présenté exclusivement des calculs sur la base du droit revendiqué à un salaire fixé selon les minima conventionnels ; que ce faisant, la Cour a modifié les termes du litige et violé l'article 4 du Code de procédure civile. QU'à tout le moins, en ne répondant pas au moyen tiré de ce que, indépendamment de la convention collective, Mme X... pouvait prétendre à la rémunération de ses astreintes, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. ALORS, EN OUTRE, QUE est réputé travail dissimulé le fait de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; que pour débouter Mme X... de sa demande formulée au titre du travail dissimulé, les juges du fond ont affirmé que la salariée ne se voyant attribuer aucun rappel de salaire est mal fondée à solliciter l'indemnité de travail dissimulé prévue à l'article L. 8223-1 du Code du travail ; que la cassation de l'arrêt à intervenir sur les chefs de l'application des demandes de rappels de salaire et de l'indemnisation des astreintes entraîne par voie de conséquence, en application de l'article 624 du Code de procédure civile, celle de l'arrêt sur le chef de l'indemnité pour travail dissimulé. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, et confirmatif, d'AVOIR jugé que le licenciement de Mme X... était justifié par une faute grave et de l'avoir ainsi déboutée de ses demandes visant à condamner son employeur à lui verser une indemnité compensatrice de préavis, une indemnité de licenciement, une indemnité au titre de son licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'une indemnité au titre du préjudice distinct. AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail La lettre de licenciement énonce les motifs suivants : « Madame et cher Confrère, Nous faisons suite à l'entretien préalable à votre licenciement, auquel vous vous êtes présentée ce 23 juin 2008, assistée de Monsieur H..., conseiller habilité. Compte tenu de la gravité des faits que nous vous avons exposés, et des réponses que vous nous avez apportées, nous sommes en l'état contraints de vous notifier votre licenciement pour faute lourde. Vous occupez pour le compte de notre société, les fonctions et responsabilités de vétérinaire assistante, chargée de manière exclusive de l'activité canine. Le 21 mai 2008, nous vous avons informé avec l'ensemble du personnel, que nous procédions à un audit de l'activité de la clinique vétérinaire. Au cours de celui-ci, il a été constaté que plusieurs actes de soins et chirurgie que vous aviez pratiqués, n'apparaissaient pas en facturation et en règlement dans la comptabilité. Ainsi, au moment où nous avons initié la procédure de licenciement, avec mise à pied à titre conservatoire, nous avions identifié 9 cas sur lesquels nous avons souhaité recevoir vos explications à l'entretien préalable. Nous avons dans le même temps interrogé les clients concernés. Pour réponses à nos interrogations, vous ayez déclaré ne pas avoir d'explication à nous donner, hormis pour le cas de Madame Z..., pour lequel vous prétendez avoir accordé une gratuité aux soins pratiqués le 14 avril 2008. Comme nous l'avons fait à l'occasion de l'entretien préalable, il importe dans cette notification de reprendre chacun des dossiers concernés et les explications que vous nous avez fournies : 1) Mme Z... Marie (CHANTILLY) acte du 14/ 04/ 08 : " Tess " détartrage chien Vous prétendez avoir accordé une gratuité de soins du fait de vos relations amicales avec cette cliente. Même s'il est d'usage dans notre clinique défaire des actes gratuits pour les membres de la famille ou des amis proches, votre obligation était de nous en informer et de le mentionner en comptabilité. 2) M. A... Eric (COYE LA FORET) acte du 18/ 09/ 07 : " Ross " Castration chien (retrait des fils le 29/ 09/ 07) Vous nous avez déclaré pour ce dossier ne pas avoir d'explication à nous donner, ni sur l'absence de règlement et d'inscription en comptabilité, ni sur le fait que rien n'est noté sur la fiche client de notre système informatique " Bourgelat ". 3) Mme B... Maryline (CREIL) acte du 6/ 5/ 08 : " Câline " ovariohysterectomie (retrait des fils le 20/ 05/ 08) Vous dites vous souvenir de la chirurgie, et rempli un document pour l'assurance. Pour autant, vous nous avez déclaré pour ce dossier ne pas avoir d'explication à nous donner. 4) Mme C... Clothilde (COYE LA FORET) acte du 24/ 01/ 08 : " Cybellin* : ovariohysterectomie (noté sur la fiche consiste post-opératoire) (retrait des fils 4/ 02/ 08) Comme pour les précédents, vous nous avez déclaré ne pas ne pas avoir d'explication, ni sur l'absence de règlement et d'inscription en comptabilité, ni sur le fait que seules les consignes post-opératoires sont notées sur la fiche client. Nous vous confirmons qu'en réponse à notre demande. Madame C... nous a déclaré et écrit qu'elle avait pavé 311 ¿ en espèces le 24/ 01/ 08, 5) Mme D... (GOUVIEUX) acte du 11/ 12/ 07 : " Canette " ovariohysterectomie (retrait des fils le 22/ 12/ 07) acte du 5/ 03/ 08 : " Canelle " retrait dents de lait. Vous nous avez dit vous souvenir de n'avoir pas voulu retirer les dents de lait en même temps que l'ovariohysterectomie, ajoutant avoir offert une gratuité pour les dents de lait et n'avoir pas d'explication pour le règlement de l'ovariohysterectomie. Concernant ce dossier, Madame D... nous a adressé une attestation sur l'honneur déclarant vous avoir réglé en espèces le montant des interventions pratiquées sur sa chienne entre vos mains le jour même des interventions. 6) Mme E... (LAMORLAYE) acte du 24/ 01/ 08 : " Clyde " chirurgie ligament croisé (18, 60 Euros encaissé le 24/ 01/ 08 sur la fiche Bourgelat.) (Noté sur fiche consigne post-opératoires et équipe chirurgicale.) (Retrait des fils le 7/ 02/ 08). Là encore, vous déclarez ne pas avoir d'explication sur l'absence de règlement et d'inscription en comptabilité, et sur le fait que seules les consignes post-opératoires sont notées sur la fiche client. Mme E... nous a confirmé par courrier vous avoir payé en espèes le 24/ 01/ 08 de la somme de 336 ¿ entre vos mains. 7) Mme F... (mère de Mme G...) acte du 15/ 01/ 08 : " LILLY " ovariohysterectomie (médicaments payés en espèces sur fiche de Mme G... 28, 60 ¿) (retrait des fils le 28/ 01/ 08) ¿ Mme G... acte du 20/ 11/ 07 : ovariohysterectomie + 1 détartrage chat (retrait des fils le 4/ 12/ 04) Vous refusez de nous donner des explications sur ce dossier. En réponse à notre demande, Mme G... nous a déclaré avoir réglé l'acte chirurgical pratiqué sur sa chienne. 8) Mme J... Clémentine (CREIL) acte du 16/ 04/ 08 : " Huggs " " Nina " : castration chien, ovariohysterectomie chienne (RDV le 22/ 04/ 08 à 18 h problème de fils) (RDV le 29/ 04/ 08 à 18 h 30 retrait fils 2 chiens) Malgré voire refus d'explication ou " effort de mémoire ", nous vous indiquons que Madame J... nous a déclaré par courrier avoir effectué un règlement en espèces entre vos mains pour ces deux actes de chirurgie. 9) Mme K... Christine (LAMORLAYE) acte du 26/ 03/ 08 : " Chouchou " : ovariohysterectomie (fils retirés le 7/ 04/ 08) Vous refusez de nous donner des explications sur l'absence de règlement et d'inscription en comptabilité, et sur le fait que la fiche client ne soit pas correctement remplie. Interrogée, Madame K... nous a déclaré sa surprise avant payé par chèque et celui-ci ayant été débité. Pour preuve de son paiement, elle vient de nous adresser la copie de son chèque. Banque Populaire n'0001439 du 26/ 03/ 08 d'un montant de " 311 Euros » Celui ci est rédigé à votre ordre : " Virginie X... " de votre écriture ! En l'état, nous considérons que vos agissements procèdent d'une véritable intention de nuire, tant sur le plan matériel, qu'en terme d'image et réputation de notre Clinique vétérinaire. Compte tenu de l'extrême gravité de ces faits, nous nous voyons contraints de poursuivre notre audit et de donner toutes les suites à ce dossier qui seront requises. La date de première présentation de cette lettre de licenciement par les services de la Poste, constituera la date de rupture de votre contrat de travail, sans préavis, ni indemnité. La période de mise à pied à titre conservatoire, nécessaire pour la conduite de cette procédure de licenciement ne vous sera pas rémunérée. Dès retour de l'accusé de réception de cette lettre recommandée, nous vous adresserons votre solde de tout de compte, accompagné d'un certificat de travail et d'une attestation ASSEDI ; que la décision d'incompétence prononcée le 28 avril 2010 par la chambre supérieure de discipline sur appel de la décision de la chambre régionale de discipline, qui avait relaxé Madame X... le 5 juin 2009, n'exclut pas l'existence des faits reprochés ; l'incertitude du sort que le procureur de la République entend réserver à la plainte pénale de l'employeur a pour unique conséquence de laisser à la juridiction prud'homale le soin d'apprécier si la salariée a commis les détournements de fonds dont elle est accusée ; que la preuve de la faute lourde incombe à l'employeur ; que même si parmi les 9 griefs invoqués certains ne constituent pas le détournement reproché, quand la salariée prend la liberté d'effectuer des prestations à titre gratuit (fait numéro) ou que l'employeur ne rapporte pas la preuve de ce qu'il avance (faits numéro 2, 4, 5 et 7), il est relevé, en ce qui concerne les autres reproches, une situation de distorsion entre les montants payés par les clients et les écritures comptables ; que le conseil a fait une présentation exhaustive des anomalies relevées ; que la pratique invoquée d'un prélèvement immédiat qui correspondrait à la partie variable de la rémunération, égale à 10 % du chiffre d'affaire « canine » que l'employeur versait à la salariée, n'expliqué pas les différences constatées en ce qui concerne les espèces reçues des clients, soit :- le 24 janvier 2008, la somme de 336 € payée par Mme E..., donne lieu à une écriture en comptabilité d'un montant total de 93, 10 € ;- le 16 avril 2008, la somme de 474 € payée par Mme J..., donne lieu aune écriture en comptabilité d'un montant total de 303, 34 € ;- le 6 mai 2008, la somme de 331 € par Mme B... donne lieu concomitamment à une annulation de facture ainsi qu'à deux écritures discordantes l'une de 115, 30 € sur le journal de caisse et l'autre de 73, 40 € sur le cahier de recettes ; l'accusation portée par la salariée contre l'employeur d'une dissimulation de ses recettes en espèces, n'étant étayée par aucun élément, ne peut pas davantage être retenue comme la justification de telles anomalies comptables ; la salariée n'est pas de bonne foi lorsqu'elle soutient qu'à son insu son compte bancaire se trouve crédité d'un chèque destiné à son employeur mais n'exige pas immédiatement de sa banque la remise de la formule afin de faire constater que les mentions qui lui attribuées (nom du bénéficiaire et signature au dos) résultent d'écritures fausses ; il s'ensuit que le conseil a exactement considéré que la salariée n'apportait aucune justification réelle cour écarter les déductions de détournement commis que l'employeur tire légitiment lorsqu'il relève, à plusieurs reprises, que les règlements effectués entre les mains de la salariée ne se retrouvent pas dans la caisse et que l'un alimente le compte bancaire de l'intéressée ; l'appropriation par la salariée de fonds qui devaient revenir à l'employeur est un comportement contraire à la probité qui ne permet pas la poursuite du contrat de travail, même pendant la durée du préavis ; le caractère volontaire des faits commis ne suffisant pas à caractériser l'intention de nuire, la Cour réformera le jugement en jugeant que le licenciement est justifié par une faute grave, qui exclut pareillement toutes les demandes de la salariée au titre de la rupture du contrat de travail. AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QUE, sur la qualification du licenciement et les demandes en découlant : selon l'article L. 1235-1 du Code du travail et l'article 7 du Code de procédure civile, en cas de litige le juge forme sa conviction au vu des éléments produits par les parties d'une part, et que parmi les éléments du débat, il peut prendre en considération même les faits que les parties n'auraient pas spécialement invoqués au soutient de leurs prétentions d'autre part ; il ressort des éléments du débat et des pièces produites au regard des 9 dossiers limitativement énumérés dans la lettre de licenciement que :- les cas n° 1 (Madame Z...) et n° 2 (Monsieur A...) ne font l'objet d'aucune pièce justificative et que l'absence d'explications de Madame Virginie X... pour le deuxième ne suffit pas à étayer un reproche à son encontre ;- Le cas n° 5 (Madame D...) ne mentionne pas de montant alors que figurent sur le carnet de caisse ainsi que dans la comptabilité caisse, les sommes de 89, 02 Euros le 11 décembre 2007 et 96, 48 Euros le 5 mars 2008, dates où la cliente indique avoir réglé en espèces à Madame Virginie X... ; que ce cas ne peut en l'état faire l'objet d'un reproche à son encontre ;- Les cas n° 4 (Madame C...) et n° 5 (Mesdames F... et G...) mentionnent soit des sommes inférieures à celles figurant sur le carnet de caisse ainsi que dans la comptabilité caisse (étant relevé que plusieurs clients peuvent régler en espèces le même jour), soit une somme de 311, 00 Euros sans justificatif du client qu'il aurait réglé en espèces à Madame Virginie X... ; ces deux cas ne peuvent en l'état faire l'objet d'un reproche à son encontre ;- Les cas n° 6 (Madame E...) et n° 8 (Madame J...) mentionnent les sommes respectives de 336, 00 Euros et 474, 00 Euros (311 et 163) que les clients indiquent avoir réglés en espèces à Madame Virginie X... alors qu'aux dates indiquées des 24 janvier et 16 avril 2008 les montants respectifs de 93, 10 Euros et 303, 34 Euros figurant sur le carnet de caisse et dans la comptabilité caisse sont inférieurs ; que ces deux cas étayent le reproche de détournement formulé à l'encontre de Madame Virginie X... ; lLe cas n° 3 (Madame B...) bien que mentionnant un montant de 73, 40 Euros réglé en espèces le 6 mai 2008 inférieur au montant de 115, 30 Euros figurant le même jour sur le carnet de caisse et dans la comptabilité fait apparaitre une facture de 311, 00 Euros que le client soutient avoir réglée, mais dont il est justifié qu'elle a été annulée une minute après avoir été établie, selon la copie d'écran produite ; ce cas étaye le reproche de détournement formulé à l'encontre de Madame Virginie X... ;- le cas n° 9 (Madame K...) établit, au vu du rapport de l'expert en écriture, et ce malgré les arguties de formulation développées par la demanderesse, que c'est bien Madame Virginie X... qui est l'auteur de la mention au recto de « Virginie X... » et au verso de la signature et de la mention « Compte 0836563 » ; malgré le remboursement qu'elle en a fait par la suite à son employeur, ce cas étaye le reproche de détournement formulé à l'encontre de Madame Virginie X... ; ainsi la réalité et le sérieux du motif de licenciement de Madame Virginie X... sont établis ; au regard de ses fonctions, des ses responsabilités et de la confiance que son employeur était en droit d'attendre de sa part, mais en l'absence de justification d'une intention délibérée de nuire à son employeur, le Conseil qualifie les faits reprochés à Madame Virginie X... de faute grave ; en l'absence de litige sur un éventuel solde de congés payés cette qualification n'est pas génératrice de droits pour Madame Virginie X... qui sera ainsi déboutée de l'ensemble de ses demandes découlant de son licenciement ; ALORS, D'UNE PART QUE, la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et s'apprécie in concreto ; QUE, le détournement de fonds au détriment de son employeur ne constitue pas une faute grave en soi, ni même une faute sérieuse indépendamment de son ampleur et de son contexte ; que pour débouter Mme X... de sa demande d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse et juger que son licenciement était justifié par une faute grave, les juges du fond ont affirmé qu'au regard de ses fonctions, de ses responsabilités et de la confiance que son employeur était en droit d'attendre de sa part, les faits reprochés à Mme X... devaient être qualifiés de faute grave ; qu'en considérant que l'appropriation de fonds suffisait à constituer la faute grave, sans rechercher si, comme il était soutenu par la salariée, le caractère isolé de ces faits, l'absence de tout reproche à la salariée pendant 10 ans d'ancienneté, le nombre minime des sommes en cause et le nombre lui aussi minime des faits retenus au regard du nombre d'actes accomplis n'étaient pas de nature à exclure toute faute grave, et même toute faute sérieuse, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article L. 1234-1 et L. 1235-1 du Code du travail.