Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 16 juin 2021, 19-20.582, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2021-06-16
Numéro d'affaire : 19-20582
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2019-05-31
Président : M. Schamber (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SARL Cabinet Munier-Apaire, SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : SOC. LG COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 16 juin 2021 Rejet M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 781 F-D Pourvoi n° Q 19-20.582 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 16 JUIN 2021 1°/ La société Motivay, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [Adresse 1], 2°/ la société Fama, société à responsabilité limitée unipersonnelle, dont le siège est [Adresse 2], 3°/ la société Jempila, société à responsabilité limitée unipersonnelle, dont le siège est [Adresse 3], 4°/ la société Sylver, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 4], ont formé le pourvoi n° Q 19-20.582 contre l'arrêt rendu le 31 mai 2019 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 4-6), dans le litige les opposant à M. [F] [M], domicilié [Adresse 5], défendeur à la cassation. Les demanderesses invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Prieur, conseiller référendaire, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat des sociétés Motivay, Fama, Jempila et Sylver, de la SARL Cabinet Munier-Apaire, avocat de M. [M], après débats en l'audience publique du 5 mai 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Prieur, conseiller référendaire rapporteur, M. Rouchayrole, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 31 mai 2019), M. [M] a été engagé le 1er janvier 2006 par la société Motivay, exploitant un restaurant Mc Donald's, en qualité d'assistant stagiaire puis de directeur adjoint et enfin, à compter du 1er janvier 2010, de directeur junior. 2. Il a été engagé le 27 janvier 2010 par la société Fama, exploitant également un restaurant Mc Donald's, en qualité de directeur junior puis en qualité de directeur de restaurant, selon avenant du 1er août 2011 le soumettant au régime du forfait en jours. 3. Selon conventions du 1er septembre 2011 et du 1er mars 2012, la société Fama a mis le salarié à la disposition de la société Motivay. 4. Le 13 juin 2013, le salarié a saisi la juridiction prud'homale aux fins d'obtenir la nullité de la convention de forfait en jours et la condamnation in solidum des sociétés Fama et Motivay au paiement de diverses sommes à titre d'heures supplémentaires, d'indemnité pour travail dissimulé et de dommages-intérêts à raison d'un prêt illicite de main d'oeuvre. 5. Le 20 août 2013, il a démissionné. 6. Les sociétés Jempila et Sylver, parties à une transaction sur la rupture du contrat de travail conclue par le salarié, sont intervenues volontairement à l'instance prud'homale. Examen des moyens Sur les premier et troisième moyens, ci-après annexés 7. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Sur le deuxième moyen Enoncé du moyen 8. Les sociétés Fama, Motivay, Sylver et Jempila font grief à l'arrêt de dire que la convention de forfait annuel en jours conclue le 1er août 2011 était nulle et privée d'effet et de condamner la société Fama à payer au salarié un rappel d'heures supplémentaires, alors : « 1°/ qu'au regard de l'évolution de la législation en matière de forfait jour, il convient de retenir que si toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif, il n'est pas nécessaire que ce dernier prévoie lui-même des mesures assurant la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires ; que ces mesures, si elles sont nécessaires, car de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et à assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail du salarié, et, donc, à assurer la protection de sa sécurité et de sa santé, elles peuvent être définies et mises en oeuvre unilatéralement par l'employeur ; qu'en retenant en l'espèce que le forfait en jours était nul dès lors qu'il était conclu en application de la convention collective de la restauration rapide qui ne contenait pas de dispositions permettant à l'employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable, de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail du salarié, la cour d'appel a violé, dans leurs versions applicables au litige, les articles L. 3121-39 et L. 3121-45 du code du travail ; 2°/ que les juges du fond ne peuvent accueillir ni rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; que pour démontrer que le salarié avait bénéficié d'un entretien annuel au cours duquel avait été évoquée sa charge de travail, les sociétés se prévalaient de l'entretien concernant l'évaluation de la performance du salarié pour l'année 2012 pour soutenir qu'avait été évoquée lors de cet entretien la charge de travail de l'intéressé ; qu'en retenant qu'il n'était pas établi par les suivis mensuels de présence et de kilomètres parcourus qu'un tel entretien avait eu lieu, sans examiner cette pièce, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3°/ que les sociétés faisaient valoir que le décompte de ses heures établi par le salarié comptabilisant sur une même journée le service du midi et le service du soir était contredit par les relevés mensuels de présence produits par l'employeur desquels il ressortait que le salarié assurait exclusivement le service du midi ; qu'en affirmant que les décomptes du salarié n'étaient pas contredits par les tableaux de suivi mensuel de présence et kilomètres parcourus avec véhicule de fonction, sans répondre à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 code de procédure civile. » Réponse de la Cour 9. Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles. 10. Il résulte des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur. 11. Il résulte de l'article L. 3121-43 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, interprété à la lumière des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires. 12. La cour d'appel a retenu que selon l'article 33.5.2. de la convention collective nationale de la restauration rapide du 18 mars 1988, dans sa rédaction issue de l'avenant n° 37 du 26 juin 2004, d'une part, la durée du travail des cadres jouissant d'une grande indépendance dans l'organisation et l'exercice de leur mission est incontrôlable et ne peut valablement se décompter que par journées de travail, d'autre part, l'accomplissement de leur mission par ces cadres doit s'inscrire dans une maîtrise des temps pour laquelle l'entreprise et le cadre concerné ont un rôle à jouer par un effort conjoint d'organisation. 13. Elle en a exactement déduit que ces dispositions, qui ne permettent pas à l'employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable, ne sont pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et à assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail du salarié soumis au forfait en jours et qu'en conséquence la convention de forfait était nulle. 14. La cour d'appel, qui a répondu aux conclusions prétendument délaissées, a, après analyse des pièces produites par le salarié et la société Fama, évalué souverainement l'importance des heures supplémentaires et fixé les créances salariales s'y rapportant. 15. Le moyen, inopérant en sa deuxième branche comme s'attaquant à un motif surabondant, n'est donc pas fondé. Sur le quatrième moyen Enoncé du moyen 16. Les sociétés Fama, Motivay, Sylver et Jempila font grief à l'arrêt de condamner in solidum les sociétés Motivay et Fama à payer une indemnité pour travail dissimulé, alors : « 1°/ que pour retenir que la société Motivay était coupable de travail dissimulé, la cour d'appel s'est fondée sur le fait qu'elle n'avait accompli aucune de ses obligations déclaratives à l'égard du salarié placé sous son autorité dans le cadre de sa mise à disposition illicite ; que dès lors la cassation à intervenir du chef de dispositif condamnant les sociétés Fama et Motivay pour prêt de main d'oeuvre illicite entraînera la cassation de ce chef de dispositif en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2°/ que le délit de travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié requiert un élément intentionnel ; qu'en retenant que la société Motivay n'avait accompli aucune de ses obligations déclaratives à l'égard du salarié placé sous son autorité dans le cadre de sa mise à disposition illicite, sans caractériser l'intention de la société Motivay d'échapper à ses obligations déclaratives, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8221-5 du code du travail ; 3°/ que pour retenir que la société Fama était coupable de travail dissimulé, la cour d'appel a relevé qu'elle n'avait pas mentionné sur les bulletins de salaire les heures supplémentaires récurrentes, constantes et nombreuses compte tenu de l'application volontaire d'un forfait nul et privé d'effet dont elle connaissait les imperfections juridiques importantes et manifestes mises en évidence notamment par un audit de mars 2012 ; que dès lors la cassation à intervenir des chefs de dispositif ayant refusé d'écarter des débats la pièce numéro 32 fournie par le salarié constituée de l'audit de mars 2012, ayant dit que la convention de forfait annuel en jours conclue le 1er août 2011 est nulle et privée d'effet et ayant condamné la société Fama à payer au salarié un rappel de salaire correspondant à des heures supplémentaires, entraînera par voie de conséquence la cassation de ce chef de dispositif en application de l'article 624 du code de procédure civile. » Réponse de la Cour 17. Le rejet des trois premiers moyens prive de portée les première et troisième branches qui invoquent une cassation par voie de conséquence. 18. La cour d'appel a retenu que les deux conventions de mise à disposition conclues par la société Motivay étaient constitutives d'une opération de prêt illicite de main d'oeuvre. Elle a relevé que le salarié avait été placé sous l'autorité de cette société durant quinze mois sans que celle-ci n'accomplisse aucune de ses obligations relatives à la déclaration d'un emploi salarié. Elle a, par là-même, caractérisé l'élément intentionnel du travail dissimulé. 19. Le moyen n'est donc pas fondé. PAR CES MOTIFS, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne les sociétés Fama, Motivay, Sylver et Jempila aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par les sociétés Fama, Motivay, Sylver et Jempila et les condamne solidairement à payer à M. [M] la somme de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize juin deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour les sociétés Motivay, Fama, Jempila et Sylver, PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de sursis à statuer et dit qu'il n'y a pas lieu d'écarter des débats la pièce numéro 32 fournie par M. [F] [M] AUX MOTIFS QUE « Sur le sursis à statuer: La pièce numéro 32 versée aux débats par Monsieur [M] est un document de 64 pages intitulé en première page « CESSION DES TROIS SOCIÉTÉS EURL FAMA, EURL MOTIVAY, SAS SYLVER AUDIT EN DROIT DU TRAVAIL MARS 2012 » avec la mention « Confidentiel », ne comportant ni signature ni paraphe, mentionnant en dernière page la date du 20 avril 2012 puis : « [Z] [S], Expert-Comptable Associé Président du Groupe FGC ». Il s'en évince en outre que Monsieur [M] a été interrogé au cours de l'audit en tant que directeur des deux restaurants de[Localité 1] et [Localité 2], que la situation de celui-ci a été examinée au titre des « situations sensibles » devant être régularisées « pour éviter un risque sérieux de contentieux prud'homal » s'agissant notamment des « risques afférents à la convention de forfait annuel en jours » et « à la convention de mise à disposition ». Il résulte des éléments d'appréciation que Monsieur [L] a déposé une plainte contre x le 11 mars 2016 pour des faits de piratage de sa boîte de messagerie dans laquelle il évoque la production par Monsieur [M] au cours de la procédure prud'homale du rapport d'audit social de 2012 « alors qu'il n'aurait pas dû l'avoir ». Toutefois, il ressort de la pièce numéro fournie par Monsieur [M], qui n'est pas remise en cause dans son authenticité ni sa sincérité, que cet audit social est mentionné en tant que pièce jointe dans un mail du 21 juin 2013 envoyé à l'inspecteur du travail avec copie notamment à Monsieur [M], dans le cadre de l'enquête menée lors de la procédure d'autorisation de licenciement, par Madame [R], laquelle témoigne, au sein d'une attestation qui bien que remontant au 1er septembre 2014 n'est pas sérieusement contredite et est contestée dans sa sincérité en dehors de toute procédure en matière de faux, de ce que la copie de cet audit lui a été remise en main propre après plusieurs demandes en juin 2013, en tant que déléguée du personnel, par Monsieur [L] lui-même. Il s'en déduit l'obtention de l'audit de 2012 par Monsieur [M] à l'occasion de la procédure suivie devant l'inspection du travail, ce que ne permettent pas de remettre sérieusement en cause les éléments apportés par les sociétés intimées, essentiellement un mail du 4 septembre 2013 par lequel ce même inspecteur du travail qui, se bornant à répondre au mail de Monsieur [L] qui l'interrogeait sur la transmission à Monsieur [M] d'un document établi par les Ressources Humaines de McDonald's, indiquait par mail du 4 septembre 2013 : « Je vous confirme que ce document que vous m'aviez remis le 2 juillet à vos bureaux a été transmis à Monsieur [M] dans le cadre de l'enquête contradictoire par courrier du 22 juillet 2013 », un tel constat étant insuffisant pour en déduire l'absence de communication de l'audit de 2012 qui ne ressort pas davantage de l'analyse de la décision de refus d'autorisation de licencier en date du 3 août 2013. La cour s'interroge pour sa part sur les diligences accomplies par les intimées durant plusieurs années pour obtenir de l'inspecteur du travail une réponse plus circonstanciée s'agissant de la communication de l'audit d'avril 2012 et observe de surcroît qu'aucun lien sérieux ne peut être en l'état établi entre le piratage allégué de la boîte de messagerie du représentant légal des sociétés intimées et la production aux débats de l'audit établi en avril 2012. Il n'y a donc pas lieu de surseoir à statuer en application des dispositions tant des articles 378 et suivants du code de procédure civile, que de l'article 4 du code de procédure pénale en l'absence de mise en mouvement de l'action publique à la suite d'une plainte qui a été déposée il y a trois ans. Par ailleurs, il n'est justifié d'aucune plainte ou procédure de faux à l'encontre de la pièce numéro 75 qui est un mail de [V] [L] avec en objet « Audit social » qui aurait été envoyé le 7 mai 2012 à Monsieur [M] avec en copie Messieurs [O] et [I], et la cour estime être en mesure d'apporter une solution au litige sans avoir à utiliser cette pièce. Sur le rejet de la pièce numéro 32: Il est demandé d'écarter la pièce numéro 32 des débats quand pourtant il n'est pas établi que Monsieur [M], qui se prévaut du mail du 21 juin 2013 et de l'attestation de Madame [R] qui témoigne de ce que l'audit d'avril 2012, qui apparaît en effet en tant que pièce jointe dans le mail précité envoyé à l'inspecteur du travail, a bien été remis en main propre à la déléguée du personnel de la société Fama par Monsieur [L] en tant que représentant légal de cette même société, aurait obtenu ce document par fraude. Cette demande des sociétés intimées sera donc rejetée » ALORS QUE pour contester la sincérité de l'attestation de Mme [R] datée du 1er septembre 2014 dans laquelle cette salariée déléguée du personnel déclarait avoir obtenu de la main de l'employeur l'audit de mars 2012, permettant ainsi à M. [M] de justifier, par le mail qu'elle avait adressé à l'inspection du travail le 21 juin 2013 et en copie à M. [M] faisant état de cet audit en pièce jointe, de sa légitime possession dudit audit bien qu'il soit revêtu de la mention « confidentiel », l'employeur faisait valoir que Mme [R] auteur de ces deux documents, était mise en cause dans le cadre de la plainte qu'il avait déposée pour piratage informatique, que l'audit de mars 2012 ainsi que ces deux pièces n'avaient été produits que le 8 septembre 2014 dans le cadre de la procédure prud'homale soit plus d'un an après la communication par Mme [R] au salarié de l'audit litigieux, qu'il n'était pas justifié des conditions dans lesquelles cet audit revêtu de la mention « confidentiel » aurait été communiqué par l'employeur à Mme [R] en sa qualité de déléguée du personnel en l'absence de toute précision de l'auteure de l'attestation sur le cadre de cette communication et de demande des délégués du personnel consignée dans leurs registres, et qu'aucune question n'avait ensuite été posée par les délégués du personnel sur le contenu de cet audit (conclusions d'appel des exposantes p 7-8 et p 30-32) ; qu'en jugeant qu'il n'était pas établi que M. [M], qui se prévaut du mail du 21 juin 2013 et de l'attestation de Madame [R], aurait obtenu ce document par fraude, sans répondre aux conclusions de l'exposante qui mettaient en exergue l'incongruité de la communication de l'audit par l'employeur à Mme [R] et sa partialité résultant de la plainte déposée contre elle par l'exposante, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la convention de forfait annuel en jours conclue le 1er août 2011 est nulle et privée d'effet et d'AVOIR condamné la société Eurl Fama à payer à M. [F] [M] les sommes de 23.588,48 euros bruts à titre de rappel de salaire correspondant à des heures supplémentaires et 2358,84 euros bruts au titre des congés payés afférents, d'AVOIR condamné in solidum les sociétés Eurl Fama et Motivay à payer à M. [F] [M] la somme de 3000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel AUX MOTIFS QUE « Sur la convention de forfait: Vu l'alinéa 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, l'article L. 3121-45 du code du travail dans sa rédaction alors applicable, interprété à la lumière de l'article 17, § 1 et 4, de la directive 93/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne; Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles. Il résulte des articles susvisés des directives de l'Union européenne que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur. Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires. L'article 33.5.2, dans sa version applicable au litige, de la convention collective nationale de la restauration rapide, prévoit, pour les cadres dont faisait partie Monsieur [M] au 1er août 2011, date de la signature de la convention de forfait annuel en jours qui mentionne une durée de travail annuelle de 218 jours, que la durée du travail est incontrôlable et ne peut valablement se décompter que par journées de travail, que l'accomplissement de leur mission doit s'inscrire dans une maîtrise des temps pour laquelle l'entreprise et le cadre concerné ont un rôle à jouer par un effort conjoint d'organisation, que cet effort doit conduire à alléger la charge et donc à réduire la durée du travail du cadre, que la réduction du temps de travail prend la forme d'une allocation qui ne peut être inférieure à 14 jours de repos annuels pris dans les conditions précisées à l'article 33.2, que compte tenu du mode de décompte de la durée annuelle de travail précisé à l'article 29.2, la durée annuelle de travail pour cette catégorie ne peut être fixée à un seuil supérieur à 222 jours, que ce nombre est, le cas échéant, minoré des jours éventuels de compensation au titre de jours fériés travaillés en référence à l'article 40 de la convention collective nationale, en outre, que ce nombre est établi au prorata de la durée de présence dans l'entreprise du salarié au cours de la période de référence, que la durée de présence s'entend au sens de l'article L. 442-4 du code du travail dans sa rédaction à la date de signature de l' avenant, que ce nombre est arrondi, s'il y a lieu, à l'unité supérieure. La convention signée le 1er août 2011, qui mentionne une durée annuelle de travail de 218 jours ( dont 1 jour au titre de la journée de solidarité), et que ce nombre « est fixé par l'accord collectif de branche par année complète d'activité et en tenant compte du nombre maximum de jours de congés défini à l'article L. 223-2 du Code du Travail, complété par l'article 40 de la Convention Collective de la Restauration Rapide », prévoit en outre : « Monsieur [F] [M] organisera, selon sa convenance et les besoins spécifiques de l'entreprise, son temps de travail dans le cadre de ce forfait annuel, sous réserve de respecter les règles légales relatives au repos quotidien et au repos hebdomadaire et conformément aux procédures mises en place au sein de l'entreprise, notamment en ce qui concerne la prise des jours de repos, le décompte des jours travaillés et leur suivi. Monsieur [F] [M] percevra une rémunération annuelle forfaitaire de 37 200 euros (trente sept mille deux cent euros) en contrepartie de la mission qui lui a été confiée dans la limite du nombre de jours travaillées fixés par l'accord collectif précité et sous réserve des différentes possibilités d'épargne temps et de report des jours de repos ou de congés payés prévus par la loi et l'accord. Cette rémunération sera versée par douzièmes, indépendamment du nombre de jours travaillés dans le mois. » L'accord collectif, comme la convention de forfait conclue le 1er août 2011, ne permettent pas à l'employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable, de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail du salarié. Ils ne prévoient pas les modalités de prise des journées ou demi-journées de repos, les modalités concrètes d'application des règles sur le repos quotidien, le repos hebdomadaire et l'interdiction de travail plus de six jours par semaine, les conditions de contrôle de l'application du forfait. De surcroît, en violation de l'article L. 3121-46 du code du travail, dans sa version applicable au litige, il n'est pas justifié, au vu des éléments fournis, essentiellement des suivis mensuels de présence et kilomètres parcourus avec véhicule de fonction, pour la plupart non signés par le salarié et mentionnant uniquement des jours de repos et la distance outre le motif de déplacements certains jours du mois, de l'organisation d'un entretien annuel individuel par l'employeur portant sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur sa rémunération. La convention de forfait annuel en jours conclue le 1er août 2011 est donc nulle et privée d'effet. Sur les heures supplémentaires: Il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux heures effectivement réalisées par lui pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments. Monsieur [M] fournit les bulletins de paie établis et remis par la société Eurl Fama qui ne mentionnent aucun paiement d'heures supplémentaires durant la période concernée de septembre 2011 à décembre 2012, un décompte suffisamment précis et détaillé des horaires accomplis chaque jour travaillé, semaine civile par semaine civile, un décompte comportant le détail du calcul de la rémunération avec les majorations applicables des heures supplémentaires effectuées au-delà de 35 heures chaque semaine travaillée, le tout formant un ensemble d'éléments suffisamment précis et complet étayant la demande en paiement d'heures supplémentaires, et permettant à l'employeur d'y répondre. L'employeur ne contredit pas sérieusement les éléments apportés par le salarié au moyen, ni d'une convention de forfait annuel en jours privée d'effet, ni des tableaux de suivi mensuel de présence et kilomètres parcourus avec véhicule de fonction non signés par le salarié durant la période considérée et mentionnant uniquement des jours de repos et la distance outre le motif de déplacements certains jours du mois, sans justifier des horaires réellement accomplis par Monsieur [M], ni une absence de demande expresse de la part de celui-ci pour réaliser les heures supplémentaires qu'il revendique, alors qu'il ne démontre pas s'être formellement opposé à la réalisation d'heures supplémentaires et qu' une telle opposition ne le dispense pas pour autant de payer au salarié les heures de travail accomplies rendues nécessaires à la réalisation dans des lieux différents de ses fonctions à forte responsabilité de direction, impliquant l'exécution de tâches nombreuses et diverses. Au vu des éléments apportés de part et d'autre, il y a donc lieu de faire droit à la demande de Monsieur [M] auquel sera alloué la somme totale de 23.588,48 euros bruts à titre de rappel de salaire correspondant à des heures supplémentaires, outre la somme de 2358,84 euros bruts au titre des congés payés afférents. En l'état des éléments fournis, il n'y a pas matière à condamnation in solidum des sociétés Motivay et Fama, seule cette dernière étant redevable du rappel de salaire et des congés payés afférents » 1/ALORS QU'au regard de l'évolution de la législation en matière de forfait jour, il convient de retenir que si toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif, il n'est pas nécessaire que ce dernier prévoie lui-même des mesures assurant la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires ; que ces mesures, si elles sont nécessaires, car de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et à assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail du salarié, et, donc, à assurer la protection de sa sécurité et de sa santé, elles peuvent être définies et mises en oeuvre unilatéralement par l'employeur ; qu'en retenant en l'espèce que le forfait en jours était nul dès lors qu'il était conclu en application de la convention collective de la restauration rapide qui ne contenait pas de dispositions permettant à l'employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable, de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail du salarié, la cour d'appel a violé, dans leurs versions applicables au litige, les articles L. 3121-39 et L. 121-45 du code du travail ; 2/ ALORS QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ni rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; que pour démontrer que M. [M] avait bénéficié d'un entretien annuel au cours duquel avait été évoquée sa charge de travail, les sociétés exposantes se prévalaient de l'entretien concernant l'évaluation de la performance de M. [M] pour l'année 2012 (pièce d'appel n° 15) pour soutenir qu'avait été évoquée lors de cet entretien la charge de travail de l'intéressé (conclusions d'appel des exposantes p 36) ; qu'en retenant qu'il n'était pas établi par les suivis mensuels de présence et de kilomètres parcourus qu'un tel entretien avait eu lieu, sans examiner cette pièce, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3/ ALORS QUE les sociétés exposantes faisaient valoir que le décompte de ses heures établi par M. [M] comptabilisant sur une même journée le service du midi et le service du soir était contredit par les relevés mensuels de présence produits par l'employeur desquels il ressortait que M. [M] assurait exclusivement le service du midi (conclusions d'appel des exposantes p 35) ; qu'en affirmant que les décomptes du salarié n'étaient pas contredits par les tableaux de suivi mensuel de présence et kilomètres parcourus avec véhicule de fonction, sans répondre à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné in solidum les sociétés Motivay et Eurl Fama à payer à Monsieur [F] [M] les sommes de 1500 euros nets à titre de dommages et intérêts pour prêt de main d'oeuvre illicite, 3000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et de les AVOIR condamnées aux entiers dépens de première instance et d'appel AUX MOTIFS QUE « Sur le prêt de main d'oeuvre illicite: Il résulte des éléments d'appréciation, d'abord, que par convention du 1er septembre 2011, le salarié a été mis à disposition d'une autre filiale, la société Motivay, « pour une durée n'excédant pas trois mois, éventuellement renouvelable par tacite reconduction », puis par convention du 1er mars 2012 pour la période du 1er mars 2012 au 28 février 2013, sans respecter les conditions prévues par l'article 11 de la convention collective nationale de la restauration rapide qui prévoit l'accord du salarié et qu'une telle opération est limitée à quinze jours renouvelables avec l'accord de ce dernier, ensuite, que les tâches exécutées par Monsieur [M] en tant que directeur du restaurant géré par la société Motivay sous l'autorité de laquelle il était placé, les deux sociétés ayant le même gérant, trouvaient leur place dans le fonctionnement normal et quotidien de cette entreprise « utilisatrice », n'entraient pas dans ses missions de directeur de la société Eurl Fama et ne faisaient pas appel à une technicité relevant de la spécificité propre de celle-ci, que de surcroît l'entreprise prêteuse a facturé à l'entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, tel que le démontre le grand livre analytique par section pour la période du 1er juin 2012 au 30 juin 2012, des frais de gestion à hauteur de 5 % du coût total hors taxes du prêt de main d'oeuvre en sus du salaire versé au salarié, des charges sociales afférentes et des frais professionnels remboursés à l'intéressé au titre de la mise à disposition, ce que l'employeur ne remet en cause par aucun élément notamment de facturation. Il en résulte que le prêt de main d'oeuvre illicite est caractérisé en application des articles L. 8241-1 et suivants du code du travail. Le salarié, qui a perçu certains mois une indemnité mensuelle de 400 euros bruts dite « prime exceptionnelle », a subi un préjudice moral du fait du caractère illicite de sa mise à disposition durant quinze mois caractérisant une opération de main d'oeuvre illicite dont tirait profit son employeur, ce qui justifie l'allocation d'une somme de 1500 euros nets à titre de dommages et intérêts, somme au paiement de laquelle les société Motivay et Fama seront condamnées in solidum » ALORS QUE pour exclure tout caractère lucratif à l'opération de mise à disposition de M. [M] par la société Fama auprès de la société Motivay, les sociétés exposantes faisaient valoir que ces deux sociétés étaient toutes deux filiales à 100 % d'une société-mère, soumises à une intégration fiscale ayant pour effet d'agglomérer leurs résultats au niveau de la société7 mère, ce qui excluait que les frais facturés par la société Fama à la société Motivay confèrent à la première le moindre profit (conclusions d'appel des exposantes p 41-42) ; qu'en se bornant à constater que des frais de gestion à hauteur de 5 % du cout total du prêt de main d'oeuvre étaient facturés par la société Fama à la société Motivay, pour en déduire que l'opération avait un but lucratif sans répondre à ce moyen péremptoire, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné in solidum les sociétés Motivay et Eurl Fama à payer à Monsieur [F] [M] les sommes de 18.600 euros nets à titre d'indemnité pour travail dissimulé, 3000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et de les AVOIR condamnées aux entiers dépens de première instance et d'appel AUX MOTIFS QUE « Sur le travail dissimulé: La dissimulation d'emploi salarié prévue par les dispositions alors en vigueur de l'article L. 8221-5 du code du travail est caractérisée à l'encontre tant de la société Motivay qui n'a accompli aucune de ses obligations déclaratives quand pourtant Monsieur [M] était placé sous son autorité durant sa mise à disposition illicite caractérisant une opération de prêt de main d'oeuvre illicite, que de la société Eurl Fama du fait de l'absence de mention sur les bulletins de salaire et de paiement d'heures supplémentaires récurrentes, constantes et nombreuses compte tenu de l'application volontaire d'un forfait nul et privé d'effet dont elle connaissait les imperfections juridiques importantes et manifestes mises en évidence notamment par un audit de mars 2012 dont elle regrette pour cette seule raison la diffusion, très limitée au demeurant, alors qu'en l'état de la confrontation des éléments versés aux débats, elle en serait pourtant à l'origine par l'intermédiaire de son représentant légal. En conséquence, en application des dispositions alors en vigueur de l'article L. 8223-1 du code du travail, il y aura lieu de condamner in solidum les sociétés Motivay et Eurl Fama au paiement de la somme de 18.600 euros nets à titre d'indemnité forfaitaire » 1/ ALORS QUE pour retenir que la société Motivay était coupable de travail dissimulé, la cour d'appel s'est fondée sur le fait qu'elle n'avait accompli aucune de ses obligations déclaratives à l'égard de M. [M] placé sous son autorité dans le cadre de sa mise à disposition illicite ; que dès lors la cassation à intervenir du chef de dispositif condamnant les sociétés Fama et Motivay pour prêt de main d'oeuvre illicite entrainera la cassation de ce chef de dispositif en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2/ ALORS QUE le délit de travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié requiert un élément intentionnel; qu'en retenant que la société Motivay n'avait accompli aucune de ses obligations déclaratives à l'égard de M. [M] placé sous son autorité dans le cadre de sa mise à disposition illicite, sans caractériser l'intention de la société Motivay d'échapper à ses obligations déclaratives, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8221-5 du Code du travail ; 3/ ALORS QUE pour retenir que la société Fama était coupable de travail dissimulé, la cour d'appel a relevé qu'elle n'avait pas mentionné sur les bulletins de salaire les heures supplémentaires récurrentes, constantes et nombreuses compte tenu de l'application volontaire d'un forfait nul et privé d'effet dont elle connaissait les imperfections juridiques importantes et manifestes mises en évidence notamment par un audit de mars 2012 ; que dès lors la cassation à intervenir des chefs de dispositif ayant refusé d'écarter des débats la pièce numéro 32 fournie par M. [M] constituée de l'audit de mars 2012, ayant dit que la convention de forfait annuel en jours conclue le 1er août 2011 est nulle et privée d'effet et ayant condamné la société Fama à payer à M. [M] un rappel de salaire correspondant à des heures supplémentaires, entrainera par voie de conséquence la cassation de ce chef de dispositif en application de l'article 624 du code de procédure civile.