Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 14 mars 2012, 10-26.813, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2012-03-14
Numéro d'affaire : 10-26813
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2010-09-22
Président : M. Lacabarats (président)
Avocats : Me Bertrand, SCP Gatineau et Fattaccini

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé par la société Francis Moreau le 2 janvier 1991 en qualité de technicien perte d'exploitation, exerçait en dernier lieu les fonctions de contrôleur de gestion depuis le 1er mai 1991 ; qu'il a été licencié pour faute grave le 2 août 2000 ; Sur le deuxième moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Sur le troisième moyen : Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la condamner à payer diverses sommes à titre de rappel des heures supplémentaires et des congés payés afférents alors, selon le moyen : 1°/ que les juges sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, l'employeur soutenait que le salarié avait subtilisé les documents comptables dont il se prévalait à l'appui de sa demande d'heures supplémentaires ; qu'en retenant que ces documents, joints au tableau récapitulatif manuscrit produit par le salarié, étaient de nature à étayer sa demande du salarié, sans répondre au moyen déterminant de l'employeur tiré de l'illicéité de ce moyen de preuve, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2°/ que seules peuvent donner lieu à rémunération les heures supplémentaires qui sont accomplies avec l'accord de l'employeur ; qu'en l'espèce, l'employeur soulignait qu'il n'avait jamais autorisé le salarié à accomplir des heures supplémentaires ; qu'en se bornant à énoncer, pour faire droit à la demande du salarié, que le salarié produisait un tableau récapitulatif manuscrit ainsi que des documents faisant état d'une durée de travail supérieure aux 46 heures hebdomadaires pour lesquelles il était rémunéré, sans constater l'existence d'un accord de l'employeur pour la réalisation des heures supplémentaires dont le salarié sollicitait le paiement, accord dont la réalité était démentie par l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ; Mais attendu que la cour d'appel, qui n'est pas tenue d'entrer dans le détail de l'argumentation des parties, a constaté que l'employeur n'avait fourni aucun élément de preuve venant contredire ceux produits par le salarié et établir qu'il s'était opposé à l'accomplissement d'heures supplémentaires ; que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le premier moyen : Vu l'article L. 1332-4 du code du travail ; Attendu que pour dire que les propos injurieux contenus dans les lettres du 20 avril et 7 mai 2000 ne peuvent plus être sanctionnés, l'arrêt retient qu'ils sont couverts par la prescription ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que les faits postérieurs au 27 avril 2000 pouvaient donner lieu à l'engagement de poursuites disciplinaires, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et a condamné la société à payer diverses sommes au titre de la rupture, l'arrêt rendu le 22 septembre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze mars deux mille douze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Francis Moreau PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de Monsieur X... était dépourvue de cause réelle et sérieuse et d'AVOIR, en conséquence, condamné la société Francis MOREAU à lui verser les sommes de 4. 573, 47  à titre de rappel de salaire pendant la période de mise à pied et 475, 34  au titre des congés y afférents, 13. 720, 41  à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 1372, 04  à titre de congés payés y afférents, 45. 000  à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse pour l'ensemble des préjudices, 6. 860, 21  à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « Considérant que Monsieur Michel X... a été embauché par le cabinet Francis MOREAU le 2 janvier 1991 par contrat à durée déterminée en qualité de technicien perte d'exploitation pour une durée de deux mois qui a été prorogé jusqu'au 30 avril 1991 et auquel a succédé le 1er mai suivant un contrat à durée indéterminée avec la qualification de contrôleur de gestion à compter du 1er mai 1991 moyennant un salaire annuel de 180. 000 francs bruts par an, porté à 192. 000 francs le 1er janvier 1992, puis à 240. 000 francs le 1er mai 1997 ; considérant que par lettre en date du 27 juin 2000, Michel X... a été convoqué à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement pour le mardi 11 juillet 2000 avec notification d'une mise à pied conservatoire et que par lettre du 2 août 2000 il a été licencié pour faute grave pour les motifs suivants : insubordination caractérisée, insuffisance professionnelle, relations intolérables avec les experts d'assurance, insultes envers votre employeur, agressivité à l'encontre de notre comptable, défiance insupportable à l'encontre de notre société ; considérant que la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée limitée du préavis sans risque de compromettre les intérêts légitimes de l'employeur ; qu'il appartient à ce dernier, qui s'est placé sur le terrain disciplinaire, de prouver les faits fautifs invoqués dans la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige et de démontrer en quoi ils rendaient immédiatement impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; considérant que la Société Francis MOREAU n'apporte aucun élément ni moyen nouveau de nature à remettre en cause la décision des premiers juges, lesquels ont fait une juste appréciation des circonstances de la cause tant en droit qu'en fait par des motifs appropriés que la Cour adopte étant observé que : le salarié n'avait fait l'objet jusqu'à ce qu'il sollicite le paiement des commissions (sa télécopie du 9 octobre 1999) qu'il estimait lui être dues, de sanction ni même de remarques sur son travail (sinon élogieuse pour lui adresser des félicitations sur des dossiers particuliers) hormis une lettre de rappel d'avoir à respecter les ordres de l'employeur plus de deux ans auparavant, les premières lettres de demande d'explication ou de remontrance lui ayant été adressées le 25 octobre suivant ; conformément aux dispositions de l'article L. 1332-4 du Code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance ; en l'espèce, la convocation du salarié à l'entretien préalable à son licenciement lui ayant été adressée le 27 juin 2000, les faits, à les supposer fautifs, antérieurs au 27 avril 2000 et qui ne constituaient pas la répétition de faits déjà reprochés sont donc prescrits et ne peuvent fonder le licenciement du salarié ; les résultats professionnels du salarié démentent les griefs faits et en particulier son insuffisance professionnelle ; le grief d'insubordination est contredit par les réponses apportées par le salarié à son employeur sur les dossiers sur lesquels portaient les interrogations, les reproches et leur virulence étant d'autant plus surprenant que le salarié sont l'activité avait toujours été soutenue, comme en attestent ses résultats financiers, ne sont apparus qu'en réponse à ses demandes en paiement des commissions sur des dossiers particulièrement sensibles ; les critiques sur le règlement des dossiers ne sont pas établies, soit contredites ou insuffisamment graves eu égard au volume d'affaires traitées pour qu'ils puissent fonder un licenciement ; hormis les lettres du salarié du 20 avril et 7 mai 200 dont les propos peuvent être qualifiés d'injurieux mais qui sont couvert par la prescription faute d'avoir été alors sanctionnés, les lettres adressées par son employeur après cette date, indépendamment de leur ton polémique et critique en réponse à des reproches qui lui sont faits, ne comportent pas, eu égard à leur contexte, de propos pouvant être qualifiés d'injurieux ; considérant dès lors que les fautes reprochées n'étant pas établies, le licenciement intervenu dans ces conditions est dépourvu de cause réelle et sérieuse et qu'il s'ensuit que le salarié a droit aux indemnités légales ou conventionnelles de rupture ainsi qu'à dommages et intérêts ; » ET AUX MOTIFS eventuellement ADOPTES QUE « attendu que Michel X... n'a jamais fait l'objet de remarques tant écrites qu'orales sur son travail, jusqu'au moment où il va réclamer les commissions qui lui sont dues par télécopie du 9 octobre 1999 ; que par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 13 octobre, Monsieur X... a renouvelé sa demande, tout en répondant à une télécopie de son employeur ; que son salaire a régulièrement évolué de façon significative ; attendu qu tous les courriers envoyés par la société Francis MOREAU, depuis le 25 octobre 1999, faisant état de demande d'explications sur des dossiers, de la signature de tous les courriers en partance par Monsieur Z... ou des conventions d'expertises signées par Monsieur Z..., n'ont jamais été suivis d'effet et n'ont pas fait l'objet d'une quelconque sanction ; que la lettre de licenciement fixe les limites du litige ; qu'elle reprend, pour étayer les motifs du licenciement, l'ensemble des lettres envoyées depuis le 25 octobre 1999 qui n'ont fait l'objet d'une quelconque sanction dans le délai de deux mois prévu part l'article L. 122-44 du code du travail ; attendu que les motifs allégués : insubordination caractérisée, insuffisance professionnelle, relations intolérables avec les experts d'assurances, insultés envers l'employeur, agressivité à l'encontre de la comptable, défiance insupportable à l'encontre de la société, ne sont étayées que par la production des propres courriers de l'entreprise, à l'exception d'une lettre de Monsieur A... du cabinet CLARENS et d'une lettre de Monsieur B..., assureur d'un des clients faisant état de difficultés dans le règlement des dossiers que gérait Monsieur X... ; attendu que les insultes envers l'employeur sont contenues dans un courrier de Monsieur X..., adressé au cabinet Francis MOREAU, en date du 20 avril 2000 ; que si insultes il y a, elles n'ont pas été sanctionnées dans les deux mois qui ont suivi, il y a donc prescription ; que les courriers des 7 et 21 mai 2000 de Monsieur X... à la société ne contiennent pas d'insultes, mais apportent la contradiction et ressortent d'une discussion critique sur la gestion des dossiers dont il avait la charge ; attendu que Monsieur X... a été convoqué à un entretien préalable pour le 11 juillet, par lettre du 27 juin 2000, avec mise à pied conservatoire ; que suite à l'entretien et par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 18 juillet 2000, soit une semaine après l'entretien, Monsieur X... contestait les motifs invoqués et s'étonnait que son cas ne soit toujours pas réglé, alors qu'il était sans ressources depuis le 27 juin 2000 ; attendu que l'employeur ne peut se faire de preuve à lui-même ; vu les articles L. 122-14-1 et L. 122-14-3 du Code du travail et vu l'article 1315 du Code civil, le Conseil dit que le licenciement de Monsieur Michel X... ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse en raison de la prescription et dit que l'employeur n'a pas rapporté la preuve de la réalité et du sérieux des motifs invoqués » ; 1) ALORS QUE les juges sont tenus de viser et d'analyser les pièces produites par les parties ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir (cf. concl. d'appel p. 9) qu'il avait, dès 1997, attiré plusieurs fois l'attention du salarié sur certains manquements commis par ce dernier à son contrat de travail et au règlement intérieur de l'entreprise en lui rappelant notamment sa volonté de valider toutes les conventions et missions d'expertises préalablement au travail du cabinet et la nécessité de respecter les directives ; qu'il offrait de le prouver en produisant une note de service en date du 2 juillet 1997, faisant référence à une précédente note en date du 29 avril 1997, ainsi qu'une lettre en date du 29 juillet 1997 ; qu'en affirmant que le salarié n'avait fait l'objet, jusqu'à ce qu'il sollicite le paiement de ses commissions le 9 octobre 1999, d'aucune remarque négative sur son travail, hormis une lettre de rappel plus de deux ans auparavant, sans viser ni analyser, serait-ce sommairement, la note du 2 juillet 1997, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 2) ALORS QU'un employeur peut invoquer, à l'appui d'un licenciement, des faits antérieurs de plus de deux mois à l'engagement de la procédure de licenciement lorsque ces derniers ont été réitérés par le salarié dans les deux mois précédant sa convocation à l'entretien préalable ; qu'en se fondant, pour dire que les faits antérieurs au 27 avril 2000 étaient prescrits, sur le prétexte qu'ils ne constituaient pas la répétition de faits déjà reprochés, quand il lui appartenait de rechercher si des faits de même nature s'étaient ou non reproduits dans les deux mois ayant précédé la date de la convocation du salarié à l'entretien préalable, soit entre le 27 avril et le 27 juin 2000, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 1332-4 du Code du travail ; 3) ALORS QUE l'employeur soulignait que les chiffres d'affaires revendiqués par le salarié pour démontrer ses bons résultats étaient fantaisistes et mensongers ; qu'il ajoutait que si en 1999, les affaires apportées par le salarié avait atteint 70 % du chiffre d'affaires du cabinet c'était parce que le dossier FAST HOTEL confié au salarié représentait quasiment la totalité de l'activité du cabinet (cf. concl. p. 29 § 4) et que les fautes professionnelles commises par le salarié dans le dossier FAST HOTEL l'avait conduit à une quasi-impossibilité de facturer le client et à éviter de justesse un dépôt de bilan (cf. concl. p. 29 § 5), faits non démentis par le salarié ; qu'en se fondant sur les résultats professionnels du salarié, sans s'expliquer sur ces éléments invoqués par l'employeur, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du Code du travail ; 4) ALORS QUE le refus persistant ou réitéré du salarié de se soumettre aux instructions de son employeur constitue une faute grave ; qu'en l'espèce, l'appui de son grief tiré de l'insubordination du salarié, l'employeur faisait non seulement valoir que ce dernier n'avait pas répondu aux demandes d'analyse de ses supérieurs portant sur divers dossiers dont il avait la charge, mais également de ce qu'en dépit de ses multiples rappels à l'ordre, le salarié se permettait toujours de signer des courriers et des conventions d'expertise sans l'aval de l'employeur, voire même de travailler sur des dossiers sans convention préalablement signée, de choisir seul ses moyens de déplacement, et de refuser obstinément, malgré les multiples demandes de l'employeur en ce sens, de rendre compte de son travail sur les dossiers en cours ; que l'employeur justifiait de ses affirmations par la production de conventions d'expertise signées par le salarié lui-même, par les justificatifs d'un déplacement du salarié à Mojac (en voiture au lieu de l'avion prescrit par l'employeur) et par les nombreuses lettres recommandées qu'il lui avait adressées les 25 octobre 1999, 27 mars 2000, 20, 25, et 26 avril, 9, 18 et 24 mai 2000 ; qu'en se bornant à affirmer, pour écarter le grief d'insubordination reproché au salarié, que ce grief était contredit par les réponses apportées par le salarié à son employeur sur les dossiers sur lesquels portaient ses interrogations et qu'un tel grief n'était apparu qu'en réponse à des demandes en paiement des commissions, sans rechercher, comme elle y était invitée, s'il ne pouvait pas être reproché au salarié d'avoir obstinément refusé, en dépit des multiples rappels à l'ordre de l'employeur, de se conformer aux instructions de celui-ci concernant la signature des courriers et des conventions d'expertises, l'établissement de ses comptes-rendus d'activité, et ses déplacements professionnels, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du Code du travail ; 5) ALORS QUE la prescription ne peut pas être opposée à l'employeur qui a engagé la procédure de licenciement dans les deux mois à compter de la date à laquelle il a eu connaissance des faits fautifs ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a considéré que la convocation du salarié à l'entretien préalable datant du 27 juin 2000, les faits antérieurs au 27 avril 2000 étaient prescrits ; qu'en retenant pourtant, pour écarter le grief tiré des injures proférées par le salarié à l'encontre de son employeur, que la lettre du 7 mai 2000 contenant des propos injurieux était couverte par la prescription, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article L. 1332-4 du Code du travail ; 6) ALORS QUE constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement, voire une faute grave, l'abus commis par un salarié dans l'exercice de sa liberté d'expression ; qu'en l'espèce, le salarié avait adressé à son employeur un courrier en date du 21 mai 2000 contenant les propos suivants : « vous ne reculez devant rien : contre-vérités, mensonges », « votre esprit très troublé », « je refuse d'entrer dans ce jeu infect », « vous avez toujours été et vous êtes resté un enfant gâté qui fait régulièrement des caprices et qui va jusqu'à casser ses jouets quand il est contrarié », « des sommes que vous avez détournées », « c'est une habitude chez vous que de mélanger la famille et le travail. Jusqu'ici cela a apporté un maximum de problèmes et a fait régner des ambiances folles. Bref, vous voulez ma peau et vous l'aurez », « critiques folles », « il faut être fou pour contester l'incontestable » ; qu'en affirmant pourtant que ces propos ne pouvaient être qualifiés d'injurieux eu égard à leur contexte, la Cour d'appel a violé les articles L. 1121-1, L. 1234-1 et L. 1234-5 et L. 1234-9 du Code du travail ; 7) ALORS QUE les juges sont tenus d'examiner l'ensemble des griefs énoncés dans la lettre de licenciement ; que dans sa lettre de licenciement, le salarié reprochait au salarié « sa défiance systématique envers l'employeur » ; qu'en s'abstenant de se prononcer sur ce grief, dont l'employeur justifiait la réalité en versant aux débats les attestations de Madame C... et de Monsieur D..., la Cour d'appel a violé l'article L. 1232-6 du Code du travail ; 8) ALORS QUE les juges sont tenus d'examiner l'ensemble des griefs énoncés dans la lettre de licenciement ; que dans sa lettre de licenciement, le salarié reprochait au salarié son agressivité à l'encontre de la comptable de la société ; qu'en s'abstenant d'examiner ce grief, dont l'employeur justifiait la réalité en versant aux débats, outre une lettre recommandée en date du 9 mai 2000, les attestations de Monsieur C... et de Madame C..., la Cour d'appel a violé l'article L. 1232-6 du Code du travail ; DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Francis MOREAU à payer à Monsieur Michel X... 47. 259, 20  au titre de rappel de commissions et 4. 725, 92  à titre de congés payés afférents ; AUX MOTIFS QUE « Considérant que la société Francis MOREAU n'apporte aucun élément nouveau ni moyen nouveau de nature à remettre en cause la décision des premiers juges étant observé que l'avenant n° 2 au contrat de travail en date du 2 mai 1992 qui prévoit un taux de commissions uniforme de 8 % de la facturation n'est pas signé de l'employeur et ne peut avoir à lui seul ni valeur juridique ni force probante de la situation alléguée ainsi que l'ont rappelé les juges répressifs dans l'arrêt rendu le 22 février 2007 ; néanmoins, le taux de 8 % a été presque toujours appliqué ainsi qu'il résulte du tableau récapitulatif établi au vu des feuilles de salaire de juillet 1995 à août 2000  et au demeurant non critiqué par l'employeur  et en particulier pour les commissions des mois de mai et juin 2000 et que les autres taux de 4 %, 6, 8 %, 7 % l'ont été mais de façon exceptionnelle et sans que l'employeur fournisse d'explication sur la variabilité de taux pratiquée ; considérant qu'en l'état d'une rémunération variable ne reposant, faute d'éléments objectifs indépendants, que sur la volonté de l'employeur, il doit être considéré que le taux de 8 % généralement appliqué et uniformément sur les dernières commissions réglées à Monsieur X..., lui est dû également sur l'ensemble des dossiers objets du litige ; considérant qu'en l'état des pièces au dossier, le salarié qui avait vainement demandé la justification des bases de calculs des commissions, n'est pas démenti en ce qu'il chiffre le montant des commissions lui restant dues à la somme de 47. 259, 20  augmentée de la somme de 4. 725, 92  au titre des congés payés afférents ; » 1) ALORS QUE les juges ne peuvent dénaturer les conclusions des parties ; qu'en l'espèce, l'employeur soulignait (cf. concl. p. 39) que le taux de commissionnement avait toujours été variable et fixé au cas par cas pour chaque contrat de mission en fonction de la facturation établie ; qu'en affirmant, pour faire droit à la demande de rappel de commissions formulée par le salarié, que l'employeur ne fournissait aucune explication sur la variabilité du taux pratiqué, la Cour d'appel a dénaturé les conclusions de l'employeur et a violé l'article 4 du Code de procédure civile ; 2) ALORS QUE seuls les éléments du salaire doivent être fixés en fonction de critères objectifs indépendants de la volonté de l'employeur ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que l'avenant dont se prévalait le salarié et qui faisait état d'un taux de commissions uniforme de 8 % de la facturation n'était pas signé de l'employeur et n'avait ni valeur juridique, ni force probante, ce dont il se déduisait que le salarié n'avait aucun droit acquis à un commissionnement, encore moins fixe ; qu'en affirmant pourtant que le taux de 8 % généralement appliqué et uniformément sur les dernières commissions était dû au salarié sur l'ensemble des dossiers objets du litige, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations et a violé l'article 1134 du code civil ; 3) ALORS, en tout état de cause, QU'en se bornant à relever qu'un taux de 8 % ayant été généralement et uniformément appliqué sur les dernières commissions versées au salarié, ce taux était également dû sur les dossiers objets du litige, sans à aucun moment préciser sur quel fondement l'employeur aurait été tenu dans cette proportion, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3221-3 du code du travail ; 4) ALORS QUE les juges ne peuvent dénaturer les conclusions des parties ; qu'en l'espèce, l'employeur contestait le calcul des commissions effectué par le salarié en qualifiant la demande du salarié d'exorbitante, d'abusive et d'inexplicable ; qu'en affirmant que le salarié n'était pas démenti en ce qu'il chiffrait le montant des commissions lui restant dues à la somme de 47. 259, 20  augmentée de la somme de 4. 725, 20  au titre des congés payés y afférents, la Cour d'appel a dénaturé les conclusions de l'employeur et a violé l'article 4 du Code de procédure civile ; TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Francis Moreau à payer à Michel X... 4. 715, 25  à titre de rappel d'heures supplémentaires et de 471, 52  au titre des congés payés afférents ; AUX MOTIFS QUE « Considérant en application des dispositions de l'article L. 3171-4 du Code du travail que si en cas de litige sur l'existence ou le nombre d'heures de travail effectuées, la preuve n'incombe spécialement à aucune des parties e que l'employeur doit produire au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, celui-ci doit fournir préalablement les éléments de nature à étayer sa demande ; considérant en l'espèce que l'employeur ne fournit aucun élément relativement à l'horaire de travail du salarié sinon l'affirmation qu'il n'était pas prévu de rémunération d'heures supplémentaires, que la rémunération des cadres était forfaitaire et qu'i n'avait pas autorisé le salarié à accomplir des heures supplémentaires ; considérant que la convention de forfait ne se présume pas et que le salarié à l'appui de sa demande produit un tableau récapitulatif manuscrit selon lequel il aurait accompli des heures supplémentaires au-delà de la moyenne de 46 heures par semaine pour laquelle elle était rémunérée et verse aux débats un document émanant du service comptable de l'entreprise intitulé « calcul du taux horaire moyen (THM) à partir duquel, compte tenu du salaire brut incluant les congés payés et du nombre d'heures travaillées un taux horaire moyen était déterminé pour chaque salarié et duquel il résulte s'agissant de Monsieur X... qu'il aurait effectué 2367 heures dans l'année 1995 ; considérant que ce document est encore corroboré par des pièces utilisées pour la préparation de la paye des années 1995 à mars 1998 desquelles il résulte que le salarié accomplissait une moyenne d'heures journalières comprises entre 9 heures et 13 heures ; considérant qu'en l'état de ces constatations qui sont de nature à étayer la demande du salarié relativement aux heures supplémentaires dont il réclame le paiement et qui ne sont pas sérieusement démenties, la cour fera droit à la demande du salarié et condamnera la SA Francis Moreau à lui payer la somme de 4715, 25  à ce titre augmentée de 471, 52  au titre des congés payés afférents » ; 1) ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, l'employeur soutenait que le salarié avait subtilisé les documents comptables dont il se prévalait à l'appui de sa demande d'heures supplémentaires ; qu'en retenant que ces documents, joints au tableau récapitulatif manuscrit produit par le salarié, étaient de nature à étayer sa demande du salarié, sans répondre au moyen déterminant de l'employeur tiré de l'illicéité de ce moyen de preuve, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 2) ALORS QUE seules peuvent donner lieu à rémunération les heures supplémentaires qui sont accomplies avec l'accord de l'employeur ; qu'en l'espèce, l'employeur soulignait qu'il n'avait jamais autorisé le salarié à accomplir des heures supplémentaires ; qu'en se bornant à énoncer, pour faire droit à la demande du salarié, que le salarié produisait un tableau récapitulatif manuscrit ainsi que des documents faisant état d'une durée de travail supérieure aux 46 heures hebdomadaires pour lesquelles il était rémunéré, sans constater l'existence d'un accord de l'employeur pour la réalisation des heures supplémentaires dont le salarié sollicitait le paiement, accord dont la réalité était démentie par l'employeur, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L3171-4 du Code du travail ;