Cour de cassation, civile, Chambre civile 2, 30 juin 2016, 15-50.061, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_2
Date de la décision : 2016-06-30
Numéro d'affaire : 15-50061
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Pau, 2014-07-03
Président : M. Savatier (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Lyon-Caen et Thiriez, SCP Zribi et Texier

LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Fertinagro France (la société) exploite une unité de fabrication d'engrais fertilisants pour laquelle elle a souscrit une police multirisque professionnelle auprès de la société Generali IARD (l'assureur) ; qu'ayant été victime d'une tempête le 24 janvier 2009, elle a été indemnisée de ses dommages matériels par le versement de la somme de 577 230 euros HT conformément à un accord conclu avec l'assureur et a fait assigner celui-ci, à la suite du dépôt du rapport d'un expert désigné en référé, en paiement de certaines sommes au titre de l'indemnisation de dommages immatériels ; Sur le moyen unique du pourvoi principal, pris en ses deux dernières branches, tel que reproduit en annexe : Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande d'indemnisation au titre de la perte d'exploitation imputable au taux de rebut de production et à la surconsommation de matières premières ; Mais attendu que, dès lors qu'elle a relevé que les conditions générales de la police applicable définissaient le dommage matériel comme toute détérioration ou destruction d'une chose et le dommage immatériel (consécutif) comme tout préjudice pécuniaire résultant de la perte d'un bénéfice directement consécutif à un dommage matériel garanti par le contrat, et retenu que la perte d'exploitation imputable à une surconsommation de matières premières constituait un dommage matériel au sens des conditions générales du contrat et qu'il en allait de même, s'agissant de l'altération des produits existants, pour la perte d'exploitation alléguée du chef d'un taux de rebut anormalement élevé, puis constaté que la société ne justifiait pas de l'accord des parties qu'elle alléguait quant à la requalification de ces préjudices en dommages immatériels, la cour d'appel a statué sans encourir les griefs des deux dernières branches du moyen ; Sur le premier moyen du pourvoi incident, tel que reproduit en annexe : Attendu que l'assureur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer à la société la somme de 488 765 euros au titre de la perte d'exploitation due à la baisse de chiffre d'affaires ; Mais attendu que la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a procédé à la recherche mentionnée par la seconde branche ; D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucun de ses griefs ; Sur le second moyen du pourvoi incident, tel que reproduit en annexe : Attendu que l'assureur fait encore grief à l'arrêt de le condamner à payer à la société la somme de 344 480 euros au titre de la perte d'exploitation due aux annulations de commandes d'engrais ; Mais attendu que la cour d'appel a retenu que le lien de causalité entre la tempête et la perte de chiffre d'affaires résultant d'une diminution des commandes était suffisamment établi par la production d'attestations des clients concernés, dont certains s'étaient fait établir des avoirs ou avaient retourné des produits défectueux, desquelles il résulte que les produits livrés étaient mouillés ou en mottes, qu'ils avaient obstrué les tuyaux de descente des fertiliseurs, ces clients ayant été contraints de changer de fournisseur devant le mécontentement de leurs adhérents ; qu'elle a constaté que la preuve n'était pas rapportée d'une volonté délibérée de la société ou d'une négligence de celle-ci ayant permis d'écouler le stock de matières premières détérioré par la tempête, ou de conditions de stockage postérieures de nature à exclure ou à limiter le droit à garantie dès lors que les quantités concernées par les avoirs et retours n'étaient pas importantes au regard des stocks existant à la date du sinistre et que la société justifiait de la difficulté matérielle de trier la matière première détériorée, compte tenu des conditions de stockage des produits en vrac ; qu'elle a ainsi légalement justifié sa décision ; Mais sur le moyen unique du pourvoi principal, pris en sa première branche : Vu l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu qu'après avoir énoncé dans ses motifs consacrés à la demande d'indemnisation formée au titre des « litiges-qualité » qu'en considération des définitions figurant dans les conditions générales de la police applicable, seules peuvent être qualifiées de dommages immatériels les pertes financières liées aux coûts de reprise et de retraitement des marchandises effectivement retournées par les clients et que ce poste de préjudice sera évalué à la somme de 5 251 euros correspondant au montant des frais de retraitement des marchandises retournées par la coopérative Agralia tel que l'a évalué l'expert judiciaire, l'arrêt déboute la société de sa demande d'indemnisation au titre de la perte d'exploitation due aux « litiges-qualité » ; Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui a entaché sa décision d'une contradiction entre les motifs et le dispositif, a méconnu les exigences du texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté la société Fertinagro France de sa demande d'indemnisation formée au titre de la perte d'exploitation due aux « litiges-qualité », l'arrêt rendu le 3 juillet 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ; Condamne la société Generali IARD aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société Fertinagro France la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trente juin deux mille seize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit par la SCP Zribi et Texier, avocat aux Conseils, pour la société Fertinagro France, demanderesse au pourvoi principal. La Société FERTINAGRO fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR déboutée de sa demande d'indemnisation au titre de la perte d'exploitation imputable au taux de rebut de production, ainsi qu'au titre de la perte d'exploitation due aux « litiges-qualité » et à la surconsommation de matières premières. AUX MOTIFS PROPRES QU': « (…) II y a lieu de rappeler que le juge n'est pas lié par l'avis de l'expert judiciaire dont les conclusions ne peuvent être considérées comme l'expression d'une vérité technique incontestable et que les parties conservent la faculté de combattre l'avis du technicien par tous moyens de preuve légalement admissibles, y compris un rapport d'expertise privé, dès lors qu'ils ont été soumis à la libre discussion des parties et dont il appartient au juge d'apprécier la pertinence technique et la force probante. « (…) Sur les demandes d'indemnisation des pertes d'exploitations imputables aux litiges « qualité-clients » sur engrais NP Starter, à la surconsommation de matières premières et au taux de rebut anormalement élevé : La SAS FERTINAGRO invoque l'existence d'un accord tacite entre les parties aux termes duquel, demeurant l'impossibilité matérielle de quantifier précisément le tonnage de matière première et de produits finis détériorés sur un stock de près de 10. 000 tonnes à la date de survenance du sinistre, il aurait été décidé de ne pas imputer ces désordres sur le poste de réparation des dommages matériels mais d'imputer leurs conséquences ultérieures en termes de pertes financières (litiges-qualité, taux de rebut anormalement élevé, surconsommation de matière première) en pertes d'exploitation, hors réparation des dommages matériels directs ayant fait l'objet d'une indemnisation distincte et définitive. La SA GENERALI conteste sa garantie en soutenant que ces préjudices constituent des dommages matériels ayant fait l'objet d'une indemnisation distincte et définitive et que le préjudice pécuniaire en résultant ne peut être qualifié de dommage immatériel au sens du contrat d'assurance. La circonstance qu'aucun écrit n'est produit officialisant l'accord invoqué par FERTINAGRO est à elle seule insuffisante à justifier le rejet des prétentions de l'intimée dès lors qu'en matière commerciale la preuve peut être rapportée par tous moyens. Cependant force est de constater que les allégations de la SAS FERTINAGRO, contestées par GENERALI, ne sont corroborées par aucun indice objectif et vérifiable, étant considéré qu'il ne peut être tiré, en termes de preuve de l'existence d'un accord visant à transférer une partie de l'indemnisation du préjudice matériel sur le poste de perte d'exploitation, aucune conséquence du montant même de l'indemnité réparatrice du préjudice matériel direct convenu entre les parties compte tenu du caractère transactionnel (supposant l'existence de concessions réciproques) de cet accord finalisé un an après la survenance du sinistre et qui ne comportait aucune réserve ou précision des chefs de dommages faisant l'objet de la présente instance. 1- Sur la demande en indemnisation formée au titre des « litiges-qualité » : La SAS FERTINAGRO sollicite de ce chef l'octroi d'une somme de 38. 504 € (telle qu'évaluée par l'expert judiciaire) correspondant à la perte financière imputable à des défauts (impuretés, humidité excessive) affectant des produits livrés postérieurement à la survenance du sinistre à trois clients et ayant justifié l'établissement d'avoirs correspondants pour deux d'entre eux (Lur Berri et Maïsadour) et pour le troisième (Agralia) la reprise de la marchandise, son retraitement puis sa revente (à perte). Aux termes des conditions générales de la police applicable :- le dommage matériel est défini comme toute détérioration ou destruction d'une chose et est évalué, s'agissant des marchandises : > pour les matières premières, emballages et approvisionnement, d'après le prix d'achat au dernier cours précédant le sinistre, outre frais de transport et manutention, > pour les produits finis, les produits semi-ouvrés ou en cours de fabrication, d'après leur coût de production (prix d'achat des matières et produits utilisés majoré des frais de fabrication déjà exposés et d'une part proportionnelle des frais généraux), > pour les marchandises vendues fermes non assurées par l'acquéreur et non livrées, au prix de vente convenu, déduction faite des frais épargnés par la non-livraison. - le dommage immatériel (consécutif) est défini comme tout préjudice pécuniaire résultant de la perte d'un bénéfice directement consécutif à un dommage matériel garanti par le contrat. On déduit de ces dispositions contractuelles :- que la valeur même de la marchandise détériorée (prix d'achat pour la matière première, coût de production ou prix de vente pour les produits finis) constitue un dommage matériel (ayant fait en l'espèce l'objet d'une indemnisation distincte),- que les pertes consécutives à l'établissement d'avoirs au profit de clients s'étant vus livrer des marchandises détériorées constituent, à concurrence de leur prix de vente, un dommage matériel,- que seules peuvent être qualifiées de dommages immatériels les pertes financières liées au coût de reprise et de retraitement des marchandises effectivement retournées par les clients,- que par contre la moins-value subie sur la revente des marchandises retournées et retraitées à un prix inférieur à leur prix de vente initial ne constitue pas un préjudice indemnisable au titre des dommages immatériels puisque la police prévoit, au titre du préjudice matériel, leur indemnisation sur la base de ce prix même de vente. En considération de ces éléments, ce poste de préjudice sera évalué à la somme de 5. 251 € correspondant au montant des frais de retraitement des marchandises retournées par la coopérative Agralia tel qu'évalué par l'expert judiciaire sur la base des justificatifs produits devant lui, à l'exception de la moins-value subie sur la revente à perte desdites marchandises et des avoirs établis au profit des coopératives Lur Berri et Maïsadour. 2- Sur la demande d'indemnisation de perte d'exploitation imputable à une surconsommation de matière première : La SAS FERTINAGRO sollicite de ce chef l'octroi d'une somme de 253. 597 € (telle qu'évaluée par l'expert judiciaire) correspondant au tonnage supplémentaire de matière première dont elle a dû faire l'acquisition pour produire un volume de produits finis équivalent à celui susceptible d'être réalisé à partir des stocks existants à la date de survenance du sinistre, en raison de la détérioration des stocks de produits en vrac soumis à une humidité excessive jusqu'à la mise hors d'eau définitive des bâtiments de stockage. Pour les motifs ci-dessus énoncés au titre de la demande en indemnisation de pertes d'exploitation imputables aux « litiges-qualité » les parties sont contraires sur la qualification à donner au préjudice résultant de l'altération des stocks existants à la date de survenance de la tempête et jusqu'à la mise hors d'eau des bâtiments. Or ce poste de préjudice constitue à l'évidence un dommage matériel devant faire l'objet d'une indemnisation à ce titre et la SAS FERTINAGRO qui ne justifie pas, pour ce poste de préjudice, comme pour le précédent, d'un accord des parties en vue de sa requalification en dommage immatériel, sera déboutée de ce chef de demande. 3- Sur la demande d'indemnisation de perte d'exploitation au titre d'un taux de rebutanormalement élevé : La SAS FERTINAGRO sollicite de ce chef l'octroi d'une somme de 498. 560 € correspondant à l'augmentation du taux de rejet de produits finis constatée pendant les mois ayant suivi la tempête Klaus et imputable, selon elle aux difficultés matérielles de production, d'ensachage, de stockage et d'expédition rencontrées avant la mise hors d'eau définitive des bâtiments, la société FERTINAGRO soutenant que ce taux de rebut doit être intégré dans la perte d'exploitation puisqu'il entre dans le coût d'exploitation des produits et impacte les marges brutes. La SA GENERALI s'oppose à cette demande d'une part en arguant de la nature matérielle de ce dommage au sens de la police d'assurance et d'autre part en se prévalant des conclusions de l'expert judiciaire proposant de rejeter ce chef de demande pour caractérisation insuffisante de son lien de causalité avec le sinistre. La SAS FERTINAGRO sera déboutée de ce chef de demande dès lors qu'il y a lieu de considérer, sauf à dénaturer les termes mêmes de la police d'assurance applicable que ce poste de préjudice, à le supposer avéré, constitue un dommage matériel (altération des produits existants) dont il n'est pas justifié de la volonté commune des parties de le requalifier en dommage immatériel. » (arrêt attaqué p. 6, dernier § et 8, 2 derniers §, p. 9 à 10, § 1 à 6) ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE : « Détermination de la perte d'exploitation imputable au taux de rebut de production « (…) que la SAS FERTINAGRO sollicite par ailleurs le paiement par la Compagnie GENERALI de la somme de 498. 560 € au titre de la perte d'exploitation imputable au taux de rebut de production ; « (…) que le Tribunal observe que d'une part cette demande ne fait pas partie des requêtes formulées par la SAS FERTINAGRO dans son assignation en référé et qu'elle ne figure pas plus dans la mission de l'expert juridique reprise dans le dispositif de l'ordonnance délivrée par le juge des référés en date du 20/ 04/ 2010 ; Que cependant, dans son rapport, l'Expert judiciaire présente un tableau reprenant les taux de rebut mensuels de 2008, 2009 et 2010 ; Que l'on peut constater que les taux de rebut relevés après la tempête, soit de février à avril 2009, ne sont pas systématiquement plus élevés que les taux de rébus précédents la tempête ; « (…) qu'il n'est donc pas établi un lien de causalité entre la tempête et un taux de rebut plus élevé après la tempête ; « (…) Qu'il convient dans ces circonstances de débouter la SAS FERTINAGRO de ce chef de demande » (jugement p. 12, 2 derniers § et p. 13, § 1 à 5) ; ALORS, D'UNE PART, QUE, la contradiction entre les motifs et le dispositif équivaut à une absence de motifs ; que la Cour d'appel a elle-même retenu, d'une part, que pouvaient être qualifiées de dommages immatériels les pertes financières liées au coût de reprise et de retraitement des marchandises effectivement retournées par les clients, et d'autre part, que le montant des frais de retraitement des marchandises retournées pouvait être évalué à 5. 251 € (arrêt attaqué p. 9, deux derniers §) ; qu'en déboutant dès lors la SAS FERTINAGRO de sa demande d'indemnisation au titre de la perte d'exploitation due aux « litiges-qualité », la Cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction entre les motifs et le dispositif, en violation des dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE la Société FERTINAGRO faisait valoir, dans ses conclusions récapitulatives d'appel (p. 27, § 3 à 5 et p. 28, § 3), que la surconsommation de matières premières n'avait pu être constatée que plusieurs mois après le sinistre de sorte que la perte d'exploitation due à cette surconsommation n'avait pas été indemnisée par la Compagnie GENERALI au titre du préjudice matériel ; qu'en déboutant dès lors la Société FERTINAGRO de sa demande d'indemnisation au titre de la perte d'exploitation imputable à la surconsommation de matières premières, dont elle avait pourtant reconnu l'existence et qui avait été chiffrée par l'expert judiciaire, motif pris du caractère prétendument matériel dudit préjudice, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article L. 113-1 et suivants du Code des assurances, et de celles de l'article 1147 du Code civil ; ALORS, ENFIN, QUE la Société FERTINAGRO faisait valoir, dans ses conclusions récapitulatives d'appel (p. 27, § 3 à 5 et p. 28, § 3), que le taux de rebut de production anormalement élevé n'avait pu être constaté que plusieurs mois après le sinistre de sorte que la perte d'exploitation due à ce taux n'avait pas été indemnisée par la Compagnie GENERALI au titre du préjudice matériel ; qu'en déboutant dès lors la Société FERTINAGRO de sa demande d'indemnisation au titre de la perte d'exploitation imputable au taux de rebut de production, dont elle avait pourtant reconnu l'existence et qui avait été chiffrée par l'expert judiciaire, motif pris du caractère prétendument matériel dudit préjudice, la Cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article L. 113-1 et suivants du Code des assurances, et de celles de l'article 1147 du Code civil. Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Generali IARD, demanderesse au pourvoi incident. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la SA GENERALI à payer à la SAS FERTINAGRO la somme de 488. 765 euros au titre de la perte d'exploitation due à la baisse du chiffre d'affaires ; AUX MOTIFS PROPRES Qu'aux termes des conditions générales de la police applicable en l'espèce (pièce n° 3 produite par l'intimée) :- la garantie des pertes d'exploitation résultant d'un sinistre relevant des chapitres « Tempêtes, ouragans, cyclones » s'opère par le paiement d'une indemnité, en cas d'interruption ou de réduction de l'activité de l'entreprise, correspondant à la baisse du chiffre d'affaires,- les dommages sont constitués par la perte de marge brute qui est déterminée en appliquant le taux de marge brute à la différence entre le chiffre d'affaires qui aurait été réalisé pendant la période d'indemnisation en l'absence de sinistre et le chiffre d'affaires effectivement réalisé pendant cette même période,- le chiffre d'affaires annuel, la marge brute annuelle, le taux de marge brute, les capitaux à garantir au titre de la marge brute sont calculés pour le règlement d'un sinistre à partir des comptes des exercices antérieurs à ce sinistre en tenant compte de la tendance générale de l'évolution de l'entreprise, des facteurs extérieurs et intérieurs susceptibles d'avoir eu, indépendamment de ce sinistre, une influence sur l'activité et les résultats. Que c'est à bon droit que les premiers juges ont retenu pour base d'indemnisation l'intégralité de la période d'arrêt total de production nonobstant le fait que cette période de dix jours comprenait deux week-ends pendant lesquels aucune commercialisation n'était possible ; qu'en effet, dès lors qu'il est établi que l'usine produisait 24 h/ 24 h et 7 j/ 7 j et que pendant la période dont s'agit, les moyens de production (spécialement l'atelier de granulation) ont été arrêtés, c'est bien la production de dix jours qui n'a pu être commercialisée (même si cette commercialisation ne s'opérait pas le week-end) ; qu'en l'espèce, la difficulté d'évaluation de ce chef de préjudice indemnisable provient du caractère fluctuant des résultats annuels d'activité, l'exercice 2008 ayant été exceptionnellement bénéficiaire et l'exercice 2009 ayant été marqué par un fort recul ; que la SA GENERALI fait grief à l'expert judiciaire de ne pas avoir (suffisamment) pris en compte les incidences de la crise du marché des engrais en 2009 dont elle soutient que les effets s'étaient ressentis dès avant même la survenance de la tempête Klaus et avaient conduit la SAS FERTINAGRO, dans une logique d'anticipation, à réduire, alors même que débutait la campagne de printemps, sa production et à commercialiser en priorité les stocks importants de produits finis dont elle disposait, l'intimée ayant par ailleurs amorti la perte de chiffre d'affaires imputable à l'arrêt total d'activité lié à la tempête Klaus par une sur-commercialisation de rattrapage en mars 2009 ; qu'il apparaît cependant à la lecture du rapport de M. X...que celui-ci n'a pas occulté ces éléments et procédé à une évaluation in abstracto de la perte de chiffre d'affaires imputable à l'arrêt de production induit par la tempête Klaus mais, au contraire, qu'il a tenu compte des facteurs tant généraux (en termes de récession du marché national des engrais sur l'exercice 2009) que particuliers à l'entreprise (en termes d'analyse des stocks et des capacités de commercialisation) ; que, s'agissant de la prise en compte de l'évolution baissière du marché et de l'hypothèse d'une réduction délibérée des capacités de production dans le cadre d'une gestion planifiée des conséquences de cette récession, il y a lieu d'observer :- que pour évaluer l'importance relative des semaines impactées par la tempête, l'expert judiciaire a intégré dans son calcul les volumes commercialisés pendant les semaines 3 et 4 ayant précédé la survenance du sinistre, lesquelles marquent un fort recul par rapport tant à celles de l'exercice précédent qu'à celles de l'exercice suivant,- que le volume théorique de commercialisation non réalisé de 4 181 tonnes par lui proposé pour cette période correspond à une production quotidienne de 420 tonnes, proche de la production journalière effectivement réalisée pendant les deux semaines précédant la tempête (375 tonnes selon les conclusions mêmes de Generali) alors que la capacité maximale de production journalière peut aller jusqu'à 770 tonnes, Que, s'agissant de la prise en considération des stocks existants à la date de survenance de la tempête Klaus, l'expert judiciaire a répondu aux interrogations soulevées par Generali :- d'une part, en rappelant exactement que si les produits déjà manufacturés (5 101 tonnes déjà ensachées et vendues) à la date de survenance de la tempête ont pu être commercialisés, l'arrêt de la production résultant du non fonctionnement de l'atelier de granulation a eu nécessairement un impact sur la fabrication des produits destinés à la vente,- d'autre part, que le stock de matière première destiné à la fabrication était constitué de 5 591 tonnes en vrac ne représentant pas l'entier éventail (seulement 14 sur 21) des formules proposées à la vente,- par ailleurs, que le volume des livraisons réalisées en février et mars 2009 (respectivement 11 538 et 14 965 tonnes) est sans commune mesure avec les stocks existants et que de nombreuses livraisons ont été faites avec des espèces non en stock lors du sinistre, que le problème ne serait un problème de stock que si celui-ci avait été pléthorique dans toutes les formules et avait permis de livrer toutes les commandes passées par les clients sans qu'il y ait de granulation pendant dix jours ce qui n'était pas le cas puisque le stock était nul dans le nombre de formules et que du fait de l'absence de production, Fertinagro a dû enregistrer des annulations de commande dont elle justifie par la production de diverses attestations (dont la Cour constate qu'aucun élément objectif ne permet de douter de la sincérité), Que, s'agissant de l'appréciation des résultats de commercialisation du mois de mars 2009, l'expert judiciaire a exclu l'hypothèse d'un effet de rattrapage des ventes sur le mois de mars 2009 en relevant d'une part que ce mois n'a pas été le seul de l'exercice 2009 à présenter un volume de ventes supérieur aux mois correspondants de l'exercice précédent et d'autre part en considérant que l'appréciation d'un éventuel effet de rattrapage doit s'apprécier en prenant en compte la production non commercialisée en février 2009 et d'autre part qu'après un démarrage de campagne difficile (semaines 3 et 4) puis dix jours d'arrêt total de production, il n'est pas anormal que les chiffres de mars ne soient pas mauvais ; Que l'évaluation de l'expert judiciaire dont aucun élément objectif et vérifiable ne permet de contester l'impartialité et l'objectivité n'est pas plus empirique que celle proposée par l'expert privé de la compagnie Generali qui en page 38 de son rapport propose elle-même une estimation empirique de la perte d'exploitation ; qu'en considération de ces éléments desquels il résulte que la critique par Generali du rapport d'expertise judiciaire n'est pas fondée et dont aucun élément ne permet de douter de l'objectivité et de l'impartialité, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la SA Generali à payer à la SAS Fertinagro la somme de 468 765 € au titre de la perte d'exploitation due à la baisse de chiffre d'affaires imputable à la tempête Klaus ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES DES PREMIERS JUGES Qu'il est établi qu'habituellement la SAS FERTINAGRO travaille 24 heures sur 24 heures et 7 jours sur 7 ; que, suite à cette tempête, l'atelier de granulation et les lieux de stockage étant dans l'eau, elle a été contrainte de stopper sa production du 24 janvier 2009 au 2 février 2009 ; que cet arrêt de 10 jours a généré une perte de production donc de vente et, comme le constate l'expert judiciaire dans son rapport, il est retenu que, suite à cet arrêt de production, la SAS FERTINAGRO a subi incontestablement une perte de vente d'engrais qu'il a fixé, après analyse de la situation, à 4. 181 tonnes ; qu'après détermination du prix de vente à la tonne et des taux de marge brute (soit le prix de vente à la tonne en janvier : 519, 9 €, en février : 351, 3 € et un taux de marge brute de 31, 09 %), l'expert judiciaire a évalué la perte de marge brute imputable à la baisse du chiffre d'affaires sur le mois de janvier et février 2009 à la somme de 488. 765 € ; que le Tribunal observe que le quantum de ce préjudice, tel qu'il a été évalué, se situe dans une fourchette proche des autres évaluations effectuées par les différents experts ; qu'il convient donc au titre de la police multirisques souscrite auprès de la Compagnie GENERALI de condamner cette dernière à payer à la SAS FERTINAGRO la somme de 488. 765 € avec intérêts au taux légal à compter du 29 janvier 2010, ceci au titre de la perte d'exploitation imputable à la baisse du chiffre d'affaires ; ALORS, D'UNE PART, QUE, dans ses conclusions d'appel (p. 18, p. 27 et 28), la société GENERALI avait fait valoir que l'expert judiciaire n'avait pas pris en compte les stocks existants dans le calcul des ventes manquées et qu'en conséquence, la société FERTINAGRO n'établissait pas la réalité de son préjudice au regard des mouvements de stocks constatés tant par un des experts de la société FERTINAGRO, le cabinet GALTIER, que par Madame Y..., expert de la société GENERALI ; qu'en se bornant à énoncer que l'expert judiciaire avait répondu aux interrogations soulevées par Generali, en rappelant, d'une part, que si les produits déjà manufacturés (5 101 tonnes déjà ensachées et vendues) à la date de survenance de la tempête ont pu être commercialisés, l'arrêt de la production résultant du non fonctionnement de l'atelier de granulation a eu nécessairement un impact sur la fabrication des produits destinés à la vente, d'autre part, que le stock de matière première destiné à la fabrication était constitué de 5. 591 tonnes en vrac ne représentant pas l'entier éventail (seulement 14 sur 21) des formules proposées à la vente, et que, par ailleurs, le volume des livraisons réalisées en février et mars 2009 (respectivement 11. 358 et 14. 965 tonnes) est sans commune mesure avec les stocks existants et que de nombreuses livraisons ont été faites avec des espèces non en stock lors du sinistre, la Cour d'appel, qui n'a pas répondu au moyen soulevé dans les conclusion de l'exposante portant sur la question de savoir si les stocks existants avaient été pris en compte par l'expert judiciaire dans le calcul des ventes manquées, a méconnu les dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE, dans ses conclusions d'appel (p. 26 et s.), la société GENERALI avait contesté le lien de causalité entre le sinistre dû à la tempête Klaus et les pertes d'exploitation invoquées par la société FERTINAGRO en faisant valoir que la réduction délibérée par la société FERTINAGRO de ses capacités de production, antérieurement au sinistre, avait été prise dans le cadre d'une décision de gestion d'adapter la production à la vente en cette période de récession ; qu'en se bornant à énoncer « que pour évaluer l'importance relative des semaines impactées par la tempête, l'expert judiciaire a intégré dans son calcul les volumes commercialisés pendant les semaines 3 et 4 ayant précédé la survenance du sinistre, lesquelles marquent un fort recul par rapport tant à celles de l'exercice précédent qu'à celles de l'exercice suivant », sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si la réduction délibérée par la société FERTINAGRO de ses capacités de production, antérieurement au sinistre, n'avait pas été prise dans le cadre d'une décision de gestion d'adapter la production à la vente en cette période de récession, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 113-1 et suivants du Code des assurances et de l'article 1147 du Code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la SA GENERALI à payer à la SAS FERTINAGRO la somme de 344. 480 euros au titre de la perte d'exploitation due aux annulations de commandes d'engrais ; AUX MOTIFS PROPRES QUE la SAS FERTINAGRO sollicite de chef indemnisation du préjudice constitué par la perte de chiffre d'affaires résultant d'une diminution des commandes (essentiellement d'engrais NP) sur la période postérieure à la survenance du sinistre et pour la durée de la garantie (expirant le 27 juillet 2010) en raison de la mauvaise qualité des engrais fabriqués et livrés postérieurement à la tempête avec des matières premières ayant souffert de l'humidité ayant conduit des distributeurs importants (Maïsadour, Vivadour, Agralia, Lur Berri) à cesser de s'approvisionner auprès d'elle ; que ce préjudice constitue bien un dommage immatériel (perte financière) consécutif à un dommage matériel garanti (détérioration de matière première en stock à la date du sinistre) ; que le lien de causalité entre la tempête Klaus et ce chef de préjudice est suffisamment établi par la production d'attestations des clients précités (dont trois d'entre eux se sont fait établir des avoirs ou ont retourné des produits défectueux ainsi qu'indiqué ci-dessus) desquelles il résulte que les produits livrés étaient mouillés et en mottes, qu'ils avaient obstrué les tuyaux de descente des fertiliseurs et qu'ils ont été contraints de changer de fournisseur devant le mécontentement de leurs adhérents, étant considéré que la non-conformité de ces attestations au regard des dispositions de l'article 202 du Code de procédure civile, qui ne sont pas imposées à peine de nullité, doit demeurer sans incidence, alors même que les modes de preuve ne se limitant pas aux attestations, de simples lettres missives ne peuvent être rejetées des débats au motif qu'elles doivent être considérées comme des attestations et qu'elles ne sont pas conformes à l'article 202 du Code de procédure civile ; que, par ailleurs, la preuve n'est pas rapportée d'une volonté délibérée de FERTINAGRO ou d'une négligence de celle-ci ayant permis d'écouler le stock de matière première détérioré par la tempête et les conditions de stockage postérieures de nature à exclure ou limiter le droit à garantie de l'intimée dès lors :- d'une part, que les quantités concernées par les avoirs et retours ne sont pas importantes, au regard des stocks existants à la date du sinistre (ainsi que déterminé ci-dessus dans le cadre de la demande de garantie formée au titre des litiges-qualité),- d'autre part, que l'intimée justifie de la difficulté matérielle, compte tenu des conditions de stockage des produits en vrac, de trier la matière première détériorée. Qu'enfin, s'agissant de l'évaluation même de la perte d'exploitation imputable à ces annulations de commande, il convient de retenir l'évaluation de l'expert judiciaire, basée sur les résultats d'exploitation de FERTINAGRO pour les exercices 2008-2009 et corroborée par les attestations du commissaire aux comptes de la société FERTINAGRO quant à l'authenticité des comptes produits par celle-ci au soutien de ses demandes, étant constaté que les statistiques de commercialisation de ces produits à ces quatre clients sur les exercices 2008, 2009 et 2010 versées aux débats établissent une chute du tonnage vendu en 2010 (191 tonnes contre 5 086 en 2008 et 5 086 en 2009), alors même que FERTINAGRO était parvenue en 2009 à augmenter globalement les ventes de ce type de produits de 13 % malgré la baisse de 50 % enregistrée sur le marché national correspondant ; que le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu'il a condamné de ce chef la SA GENERALI à payer à la SAS FERTINAGRO la somme de 344 480 € conformément à l'évaluation de l'expert judiciaire ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE la SAS FERTINAGRO, suite à la tempête de janvier 2009 et à sa décision de poursuivre sa production, a livré à ses clients des produits ayant des problèmes de qualité ; que, suite à l'insatisfaction de leurs clients agriculteurs, leurs principaux clients que sont MAISADOUR, VIVADOUR, AGRALIA et LUR BERRI, ont suspendu en 2010 leurs commandes d'engrais NP ; que l'expert judiciaire a évalué cette perte d'exploitation à 5. 407 tonnes représentant une perte de marge brute sur les annulations de commande à hauteur de 344. 480 €, soit tonnes à 277 €/ tonne x 23 % de marge ; que, par ailleurs, la Compagnie GENERALI fait grief à la SAS FERTINAGRO d'avoir continué la production plutôt que de fermer l'usine alors qu'il est certain que cette initiative de redémarrer la production a permis de minimiser des pertes d'exploitation ; qu'il est établi que le préjudice imputable aux annulations de commande est réel, qu'un lien de causalité entre les causes du sinistre et les annulations de commande d'engrais NP existe et qu'il engendre incontestablement des pertes d'exploitation ; qu'au titre de la police Multirisque Industriel, il est patent que ce dommage immatériel, consécutif à un dommage matériel garanti, soit couvert par la Compagnie GENERALI ; que, dans ces circonstances, il convient de condamner la Compagnie GENERALI à payer à la SAS FERTINAGRO la somme de 344. 480 € au titre des pertes d'exploitation imputable aux annulations de commande d'engrais NP avec intérêts au taux légal à compter du 29 janvier 2010 ; ALORS QUE, dans ses conclusions d'appel, la société GENERALI avait fait valoir que la société FERTINAGRO ne rapportait pas la preuve, qui lui incombait, de l'existence d'un lien de causalité entre le sinistre survenu et la perte d'exploitation due aux annulations de commandes d'engrais ; qu'en énonçant que « le lien de causalité entre la tempête Klaus et ce chef de préjudice est suffisamment établi par la production d'attestations des clients précités (dont trois d'entre eux se sont fait établir des avoirs ou ont retourné des produits défectueux ainsi qu'indiqué ci-dessus) desquelles il résulte que les produits livrés étaient mouillés et en mottes, qu'ils avaient obstrué les tuyaux de descente des fertiliseurs et qu'ils ont été contraints de changer de fournisseur devant le mécontentement de leurs adhérents », la Cour d'appel a statué par des motifs impropres à caractériser le lien de causalité entre le préjudice subi et le sinistre garanti et a, dès lors, privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du Code civil.