Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 29 novembre 2011, 10-28.121, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2011-11-29
Numéro d'affaire : 10-28121
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Bordeaux, 2010-09-28
Président : Mme Favre (président)
Avocats : SCP Célice, Blancpain et Soltner, SCP Le Bret-Desaché, SCP Nicolaý, de Lanouvelle et Hannotin, SCP Odent et Poulet

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'aux termes d'un contrat d'assistance technique conclu avec la société De La Torre en charge de la construction et de l'exploitation d'une centrale électrique, installée par la société Groel, la société Econoler France a souscrit au bénéfice de cette société un contrat swap pour la couverture du prix du fioul nécessaire aux installations ; que la société Axa France IARD est assureur de la société Groel et la société Axa France assureur de la société Econoler France ; qu'ayant constaté de nombreux dysfonctionnements, la société De La Torre a assigné les sociétés d'assurances et la société Econoler France en réparation de son préjudice ; Sur le premier moyen : Attendu que ce moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais sur le second moyen, pris en sa seconde branche : Vu l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu que pour condamner la société De La Torre à payer à la société Econoler France une somme d'un montant de 96 419,54 euros avec des intérêts au taux légal, l'arrêt retient, par motifs adoptés, que cette société restait redevable de cette somme pour la période antérieure à la cessation du contrat swap au vu des faits et documents produits ; Attendu qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions qui faisaient valoir que seules les factures 98/05 et 98/18 d'un montant total de 16 442,08 francs concernaient le contrat swap, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le dernier grief : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la société De La Torre à payer à la société Econoler France la somme de 96 419,54 euros avec des intérêts au taux légal à compter du jugement, l'arrêt rendu le 28 septembre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties en l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux, autrement composée ; Condamne les sociétés Econoler France, Axa France et Axa France IARD aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf novembre deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Le Bret-Desaché, avocat aux Conseils, pour la société De La Torre PREMIER MOYEN DE CASSATION : - IL EST FAIT GRIEF A l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté la SARL DE LA TORRE de l'ensemble de ses demandes à l'encontre de la société ECONOLER, de son assureur, AXA, et de la SA AXA France assureur de la société GROEL - AU MOTIF QUE quoiqu'en dise la société de la Torre, il est amplement démontré que la centrale qu'elle a fait construire a fonctionné avec totale satisfaction pendant les deux premières campagnes de production 1995/1996 et 1996/1997 avec des performances de 99,4 % et de 99,9 %. Au cours de cette période, elle n'a jamais manifesté la moindre inquiétude et elle s'est d'ailleurs félicitée du succès de l'entreprise comme en témoigne le courrier qu'elle a adressé le 12 février 1997 à ce «cher monsieur Z...». Au cours de l'été 1997, la société de la Torre passe avec Edf un nouveau contrat. Sa centrale qui jusqu'alors fonctionne en mode Ejp passe en mode dispachable, ce qui autorise l'électricien à appeler la production de la centrale tout au long de l'année et non plus seulement pendant les 22 jours Ejp du 1er novembre au 31 mars. Avertis de cette modification du contrat, les sociétés Groel et Econoler vont aussitôt mettre en garde le maître de l'ouvrage sur les aménagements nécessaires de son installation (courriers Groel du 21 août 1997 et courrier Econoler du 6 octobre 1997). Il s'agit pour l'essentiel de revoir le mode de refroidissement des moteurs, pour fonctionner à des températures supérieures aux températures Ejp, mais aussi de la modification des automatismes ordre dispachable, variation de puissance, mesure de puissance, création de priorité de groupes, doublage des circuits de transmission des informations, modification de la télésurveillance suivant les nouveaux paramètres et des contrats de maintenance et d'exploitation - astreinte 11 mois sur 12, 24 heures sur 24, 7 jours sur 7. Entre les deux modes de fonctionnement (Ejp et dispachable) interviennent deux différences notables : - le nombre de jours pendant lesquels la production de la centrale peut être appelée ; - la température extérieure maximum lors du fonctionnement de la centrale (en mode Ejp, la centrale ne fonctionne que pendant la période hivernale alors qu'en mode dispachable elle fonctionne potentiellement toute l'année. Pour se plaindre de la non-conformité de sa centrale, le maître de l'ouvrage, à titre principal, conteste que le mode de fonctionnement Ejp soit entré dans le champ contractuel et entend se prévaloir d'une note de calcul émanant de la société Groel qui lui garantirait un fonctionnement de son installation avec des températures extérieures de 30° Celsius. Pour les motifs déjà développés par le tribunal, dont les débats devant la cour n'affectent pas la pertinence et que la cour fait siens, la société de la Torre a bien commandé une centrale destinée à fonctionner en mode Ejp. Le débat se concentre alors sur valeur et la signification de la note BEM/FG/33. En effet, c'est en contemplation de ce document que pour l'essentiel la société de la Torre fait grief à ses cocontractants de ne pas avoir rempli leurs obligations contractuelles. Cette note émane de la Sa Groel et elle est datée du 21 juin 1995. La société de la Torre prétend, avec l'expert judiciaire, qu'il s'agit d'un document contractuel qui lui garantit le fonctionnement de sa centrale pour des températures extérieures de 30°celsius. La Sa Groel et la société Econoler, pour combattre cette analyse, expliquent que cette note ne concerne pas le fonctionnement de l'intégralité de la centrale, et notamment des moteurs, mais bien seulement celui des groupes électrogènes. Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver (article 1315 du code de procédure civile). Conformément au droit commun de la preuve, il appartient à la société de la Torre de rapporter la preuve que la note BEM/FG/33 est bien entrée dans le champ contractuel. Or, cette note ne fait pas partie des documents listés d'une manière exhaustive dans le contrat signé par les parties le 12 décembre 1995. Par ailleurs, comme le soulignent les sociétés intimées, la note de calcul litigieuse ne concerne pas l'ensemble de la centrale mais bien seulement les groupes électrogènes. Par voie de conséquence, avec le tribunal, et contrairement à l'opinion de l'expert, qui s'est peut-être avancé sur un terrain qui n'était pas le sien, il convient de dire que la note BEM/FG/33 n'est pas entrée dans le champ contractuel. La société de la Torre reproche également aux sociétés Groel et Econoler la non-conformité acoustique de l'installation. Sont concernés les aéro-refroidisseurs de la centrale. Là encore, il appartient à la société de la Torre d'apporter la preuve de cette non-conformité. S'il est exact que l'expert judiciaire a relevé une émission sonore excédant les normes prévues au contrat, pour les motifs déjà relevés par le tribunal que la cour adopte, la société de la Torre n'a subi aucun préjudice. Par ailleurs, les travaux de reprise de ces éléments préconisés par l'expert n'ont pas pour objet de limiter les émissions sonores mais bien de permettre à la centrale, prévue pour fonctionner en mode Ejp, de fonctionner maintenant en mode dispachable ( ) ; qu'en raison de ce qui précède il n'est pas besoin plus avant les prétentions des parties. - ET AUX MOTIFS EXPRESSEMENT ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE ces relations sont précisées par le contrat en garantie de résultat en date du 16 août 1995. Dans son exposé introductif, il est rappelé «afin de maitriser au mieux les couts de construction et d'exploitation, le preneur (société de la Torre) a décidé de s'appuyer sur l'avis technique et financier d'ECONOLER dans le cadre de la réalisation de la centrale de production autonome d'énergie à PAU LESCAR. Le preneur a conclu un contrat de financement en crédit bail destiné à assurer le financement de cet investissement. Dans ce cadre, la mission d'ECONOLER consistera principalement à avaliser les choix techniques pour réaliser le projet, garantir au bailleur le règlement des loyers, assister le preneur pour la maitrise des frais de fonctionnement souscrire au bénéfice du preneur un contrat SWAP pour la couverture du prix du fioul nécessaire aux installations». Le tribunal note que le contrat définit déjà parfaitement les choix en matériel sans que la société ECONOLER ait eu à se prononcer sur cet aspect technique ; que de plus ce contrat souligne la spécificité de la centrale à savoir vendre la totalité de la production de la centrale pendant les jours EJP. Le tribunal observe que la définition de la mission d'ECONOLER est de valider l'offre et les documents de commande du preneur aux entreprises et aux fournisseurs en y incluant en particulier les clauses qu'elle estime utile à savoir garantie de bonne fin, conditions de paiement en adéquation avec le mode de financement, garanties des performances électriques et mécaniques, garanties des consommations de fioul et d'huile par unité d'énergie produite, garantie de maintenance et de remplacement, engagement de reprise etc. Elle comprend également de suivre la fabrication des équipements et des ouvrages conjointement avec le preneur pour s'assurer qu'elle est bien conforme aux spécifications techniques des commandes. Attendu qu'il apparaît au Tribunal que la société ECONOLER n'avait pas le rôle de concepteur de la centrale de Pau Lescar ainsi que de ses équipements, mais que son rôle est bien celui d'un gestionnaire au niveau du suivi du chantier puis de gestionnaire financier une fois la centrale mise en marche ; Que par conséquent, le Tribunal ne peux suivre l'expert lorsque celui-ci indique qu'il appartenait à ECONOLER de vérifier et de conseiller d'un point de vue technique la conception de la centrale et de ses équipements ; Qu'en l'état, il apparaît que la société ECONOLER a bien rempli ses obligations contractuelles à la vue des résultat obtenus par la centrale dans le cadre des deux premières années de son exploitation en mode EJP conformément au contrat passé entre les parties et avant que la société DE LA TORRE ne passe avec EDF un contrat d'exploitation de la centrale sous mode dispatchable, contrat impliquant des conditions de fonctionnement différentes de celles en cours en mode EJP ;Attendu par conséquent que le Tribunal mettra hors de cause la société ECONOLER et déboutera la société DE LA TORRE de sa demande visant à la responsabilité de la société ECONOLER dans le choix et le déroulement que de l'installation de la centrale de PAU LESCAR ; la société DE LA TORRE estime que ce contrat a été mal géré par la société ECONOLER et lui réclame la somme de 122 076 euros ; Attendu que la société ECONOLER fait remarquer que le passage du système EJP au système dispatchable ne nécessitait plus la couverture du prix du fioul par un contrat SWAP ; Qu'elle en avait avisé la société DE LA TORRE mais en vain ; La société ECONOLER reconnaît par ailleurs avoir cessé de régler, à compter de décembre 1997, et donc au passage en mode dispatchable l'intégralité des factures émises par la société DE LA TORRE. Elle explique qu'en mode EJP, du fioul est produit et consommé, que le prix de vente de l'électricité ne tient pas compte du prix du fioul, ce qui rend nécessaire de se couvrir sur cette incertitude par un contrat SWAP ; Qu'au contraire, le contrat dispatchable intègre le coût variable du prix du fioul, ce qui rend inutile le recours à une couverture SWAP, la rémunération d'EDF tenant compte du prix de l'énergie ; Attendu que le Tribunal note que la société DE LA TORRE ne conteste pas cette explication et se contente d'affirmer sans en apporter la preuve de ce que le contrat SWAP reste nécessaire ; Qu'elle sera donc déboutée de sa demande ; concernant les relations contractuelles entre la société DE LA TORRE et la société GROEL, elles sont définies par la commande faite par la société DE LA TORRE à la société GROEL en date du 12 septembre 1995 ; Cette commande définit un ordre de prévalence entre les documents contractuels constituant la dite commande et qui sont : 1 la présente commande, 2 les conditions générales d'achat Natio Energie, 3 les conditions générales d'achat ECONOLER, 4 l'annexe n°1. L'annexe technique (proposition du ler juin 1995) définit 1) l'ensemble des matériels réputés nécessaires et suffisants ainsi que leur prix, 2) l'ensemble des éléments et prestations nécessaires et suffisants à SEI mise en place et à son bon fonctionnement ainsi que leur prix, 3) l'ensemble des matériels, prestations et pièces de rechange nécessaires et suffisants pour une maintenance avec garantie de résultat pour la période considérée ainsi que leur prix ; Concernant l'étendue de la commande, il est bien fait état d'une centrale d'autoproduction telle que définie dans la proposition du ler juin 1995 ; il ressort des pièces et documents produits que durant les deux années passées sous contrat EJP, la centrale de Pau Lescar a donné toute satisfaction ; Attendu qu'il apparaît en effet que la société DE LA TORRE se soit montrée particulièrement satisfaite de ses résultats sans pour autant mettre en demeure la société GROEL d'avoir à remédier à un quelconque disfonctionnement ; Attendu de plus que l'intervention de la société GROEL en 1997 sur les aérorefroidisseurs rentre dans le cadre de son obligation de maintenance et d'amélioration, que l'expert lui même note que cette intervention a amélioré la marche de ces aérorefroidisseurs ; Attendu que le Tribunal en l'état du contrat passé entre la société GROEL et la société DE LA TORRE ne retient pas comme document contractuel la note HEM FG 33 établie par la société GROEL en date du 21 juin 1995 ; Qu'il apparaît en conséquence qu'elle ne peut être retenue dans le cadre des relations contractuelles entre la société DE LA TORRE et la société GROEL ; que cependant, le Tribunal observe que cette note fait état de différentes données dont le volume d'air à introduire dans le local Lorsqu'il fait 30°C à l'extérieur et le volume à retirer lorsqu'il fait 40°C à l'intérieur ; que l'expert luimême estime correctes ces données retenues pour le calcul des volumes d'air entrant et sortant ; Attendu que sur le bruit émanant de la centrale, le Tribunal remarque que l'Expert n a pas tenu compte de l'emplacement de la centrale ainsi que du bruit des autres sociétés situées à côté de la société DE LA TORRE, que si la centrale ne répond pas aux exigences de la Loi en matière de bruit, la société DE LA TORRE ne fait état d'aucune plainte ou mise en demeure de l'autorité publique, ni que ce supplément de bruit met en danger la centrale elle-même ou peut porter préjudice à des tiers ; Attendu par conséquent que le Tribunal ne retiendra pas à la charge de la société GROEL et de son assureur la Compagnie AXA la demande de réparation de la société DE LA TORRE sur le bruit émis par la centrale ; Concernant la télésurveillance, le Tribunal retiendra l'avis de l'expert en ce que le manque d'une imprimante est un problème mineur qui incombait à la société GROEL d'installer et à la société ECONOLER de veiller à cette installation ; qu'en l'état ce manquement ne saurait porter atteinte à la solidité de la centrale ni à sa bonne marche ; Attendu qu'il convient de surcroit de relever que la Société GROEL n'est aucunement responsable de la transformation du contrat initial «EJP» en un contrat «mode dispachable» ; Attendu par conséquent que le Tribunal considérera que la société GROEL n'a pas manqué à ses obligations contractuelles dans l'aménagement de la centrale de Pau Lescar en mode EJP, qu'il déboutera la société DE LA TORRE de ses demandes à l'encontre de la Compagnie AXA ès qualités d'assureur de la société GROEL ALORS QUE D'UNE PART une juridiction ne peut statuer par une apparence de motivation pouvant faire peser un doute sur l'impartialité de la juridiction et sur l'examen effectif des moyens des parties ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, loin d'avoir analysé les 225 pages étayées des conclusions de la société exposante notamment sur le non respect par la société ECONOLER de ses obligations contractuelles comme l'expert l'avait constaté dans son rapport dont il était demandé l'homologation, contrairement à ce qu'avait décidé le tribunal et d'avoir examiné tous les points du litige, s'est essentiellement bornée sur ce point à adopter les motifs des premiers juges et à estimer qu'elle n'avait pas à aller plus avant dans les prétentions des parties ; qu'une telle rédaction, qui ne permet pas de savoir si le juge a réellement exercé son office, ne présente pas les garanties objectives d'impartialité attendues d'une juridiction ; qu'ainsi, l'arrêt attaqué a été rendu en violation de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, ensemble les articles 455 et 458 du Code de procédure civile ; - ALORS QUE D'AUTRE PART dans ses conclusions récapitulatives d'appel n° 5 (cf notamment p 11 in fine et s, p 55 et s p 135 et s), la SARL DE LA TORRE avait rappelé en produisant de nombreuses télécopies faisant état des dysfonctionnements constatés les baisses très importantes de puissance fournies à EDF ayant émaillé les deux premières campagnes EJP 1995/1996 et 1996/1997 et notamment sur la seconde où sur les 22 jours de fonctionnement EJP, 11 jours avait connu des baisses importantes de puissance fournies à EDF, ce que l'expert judiciaire avait également constaté dans son rapport (notamment p 112), dont la société de la TORRE sollicitait l'homologation, en concluant que ces incidents étaient dus à l'arrêt de fonctionnement d'un ou plusieurs groupes liés à une augmentation de la température ayant impliqué un réenclenchement manuel de la centrale, qu'il ne pouvait s'agir que d'arrêt moteur sur sécurité de température, donc d'une anomalie des aérorefroidisseurs, un tel type de fonctionnement souvent renouvelé n'étant pas favorable pour la durée de vie des moteurs diesels soumis alternativement à des cycles successifs et répétés d'échauffement anormaux ; qu'en décidant cependant que quoiqu'en dise la société de la Torre, il était amplement démontré que la centrale qu'elle avait fait construire avait fonctionné avec totale satisfaction pendant les deux premières campagnes de production 1995/1996 et 1996/1997 avec des performances de 99,4 % et de 99,9 % sans expliquer les motifs qui avaient déterminé sa conviction pour s'écarter des conclusions de l'expert ayant au contraire constaté que la centrale avait fonctionné les deux premières années avec des moteurs utilisés en surchauffe ayant entrainé des déclenchements sur sécurité température conduisant au délestage partiel de la centrale du réseau EDF, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile - ALORS QUE DE TROISIEME PART comme l'avait rappelé la société de la TORRE dans ses conclusions récapitulatives d'appel n° 5 (notamment p 133), la lettre de remerciement qu'elle avait adressée le 12 février 1997 à ce «cher Monsieur Z...» ne concernait que la non prise en compte par la société ECONOLER dans la facture 5000019/60028 de la gestion économique des 5 jours EJP non réalisés au cours de la première campagne EJP du 1er novembre 1995 au 31 mars 1996 ; qu'il était mentionné dans cette lettre «J'ai constaté avec plaisir que vous aviez tenu compte des 5 jours EJP non réalisés et je tiens sincèrement à vous en remercier» ; que ce n'est donc qu'au prix d'une dénaturation de la lettre susvisée du 12 février 1997 que la cour d'appel a estimé qu'il résultait de cette lettre qu'au cours des deux premières années, la société de la TORRE n'avait jamais manifesté la moindre inquiétude et s'était d'ailleurs félicitée du succès de l'entreprise, d'où une violation de l'article 1334 du code civil - ALORS QUE DE QUATRIEME PART en préambule du contrat en garantie de résultat du 16 août 1995, la mission de la société ECONOLER consistait à avaliser les choix techniques pour réaliser le projet ; que l'article 3.1.1 stipulait que la société ECONOLER devait compléter l'offre et les documents de commande de toutes les clauses techniques qu'elle estimait utile à savoir garantie de bonne fin, conditions de paiement en adéquation avec le financement, garanties des performances électriques et mécaniques, garanties des consommations de fioul et d'huile par unité d'énergie produite, garantie de maintenance et de remplacement, engagement de reprise ; que le contrat comprenait également de suivre la fabrication des équipements et des ouvrages conjointement avec le preneur pour s'assurer qu'elle était bien conforme aux spécifications techniques ; que la cour, par des motifs adoptés, en a déduit que la société ECONOLER n'avait pas le rôle de concepteur de la centrale ainsi que de ses équipements mais que son rôle était bien celui d'un gestionnaire au niveau du suivi du chantier puis de gestionnaire financier une fois la centrale mise en marche et qu'elle avait bien rempli ses obligations contractuelles au vue des résultats obtenus par la centrale dans le cadre des deux premières années de son exploitation ; qu'en statuant de la sorte sans répondre aux conclusions péremptoires de la société exposante faisant valoir (notamment conclusions récapitulatives n° 5 P 19, p 89, p 121 à 131) que l'expert, dont elle avait demandé l'homologation du rapport, avait constaté (p 60 du rapport) «un certain vide contractuel concernant l'intervention de la société ENCONOLER quant aux performances techniques du matériel, leur vérification, et leur contrôle lors de la réception technique de la centrale» ; qu'il avait également (p 72) déploré que la société ECONOLER n'ait pas justifié son implication dans la construction ni communiqué les éléments techniques sur lesquels elle se serait fondée pour la contrôler ; que l'expert s'était également étonné (p 81 du rapport) que la société ECONOLER ne connaisse pas les caractéristiques de la centrale alors qu'elle devait assumer la mission de validation de l'offre et les documents de commande de la société de la TORRE aux entreprises et aux fournisseurs en y incluant les clauses qu'elle estimait utile ou encore (p 173 du rapport) que le cahier des charges fasse défaut alors que la société ECONOLER ne pouvait exercer son contrôle, que de même (p 72 du rapport), elle n'avait pas validé la réception des travaux par le preneur (article 3.1.8 du contrat) ni fait aucun essai (p 48 et p 197 du rapport), la cour d'appel a violé les articles 455, 458 du code de procédure civile et 6 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme - ALORS QUE DE CINQUIEME PART, comme le faisait valoir la société exposante dans ses conclusions d'appel (notamment p 104 et s p 118 et s), l'expert avait expressément rappelé (p 138 de son rapport) en s'étonnant que la société ECONOLER ne connaisse pas les caractéristiques de la centrale qu'elle avait commandé à la société GROEL pour le compte de la société de la TORRE (cf son rapport p 81) que le paramètre température était essentiel pour la définition d'un moteur diesel ; que dès lors en statuant comme elle l'a fait sans rechercher comme elle y était expressément invitée par les conclusions de la société exposante, comment, si la note de calcul BEM/FG/33 ne pouvait être retenue comme un document contractuel, la société ECONOLER avait pu signer un engagement de résultat sans autre spécification technique qu'une centrale EPJ de 7428 kW (cf rapport d'expertise p 178) alors qu'il n'est pas de la profession de centrale qui ne soit définie avec le paramètre température qui est essentiel pour la définition d'un moteur diesel, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1147 du code civil - ALORS QUE DE SIXIEME PART l'expert avait expressément indiqué (p 167 de son rapport) que « le problème n'est pas de savoir si la centrale a été destinée à une application dite EJP ou une application dite dispatchable, mais que le fond de notre mission d'expertise est d'analyser les équipements techniques de cette centrale par rapport aux cahiers des charges définissant la fourniture et la construction de cette centrale sous le contrôle de la société ECONOLER qui, de part sa prestation qui lui été confiée, se devait d'en assurer la définition, le contrôle en cours d'exécution, le contrôle en fin de réalisation, afin de mettre à disposition de la SARL DE LA TORRE un matériel conforme aux engagements contractuels du constructeur, à savoir la société GROEL » ; qu'en se bornant à énoncer, pour débouter la société de la TORRE, que cette dernière avait commandé une centrale destinée à fonctionner en mode EPJ et que les sociétés GROEL et ECONOLER l'avaient alerté sur les aménagements nécessaires pour passer d'EPJ en mode dispatchable concernant notamment le mode de refroidissement des moteurs dès lors qu'il existait deux différences notables, à savoir le nombre de jours pendant lesquels la production de la centrale peut être appelée et la température extérieure maximum lors du fonctionnement de la centrale en mode dispatchable sans rechercher, comme elle y était pourtant expressément invitée par l'exposante qui sollicitait l'homologation du rapport d'expertise (cf ses conclusions récapitulatives n° 5 p 73 et s, p 138 et s p 224 et s) en quoi les nombreuses non conformités relevées par l'expert (cf rapport notamment p 151, p 163, p 188 et s, p 193 et s) et relatives au non respect du critère contractuel de mission sonore des aérorefroidisseurs, aux normes des hauteurs spécifiques, à l'oxydation des cheminée, au circuit des gaz d'échappement dont le montage entrainait des contre pressions importantes et non accepté par le MTU et au section des deux cheminée trop faible pour le volume des gaz à évacuer ainsi que leur hauteur résultait du passage d'EPJ en dispatchable, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1147 du code civil. - ALORS QUE DE SEPTIEME PART et en tout état de cause, en statuant comme elle l'a fait sans rechercher, comme elle y était pourtant expressément invitée (cf conclusions récapitulatives n° 5 de la société exposante p 16 et s, p 99 et s) si le passage d'EPJ en mode dispachable impliquait ou non une modification du système de refroidissement de la centrale, laquelle n'était en réalité pas nécessaire compte tenu des déclassements de capacités autorisé par le nouveau contrat conclu avec EDF, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1147 du code civil. - ALORS QU'ENFIN en statuant comme elle l'a fait sans rechercher, comme elle y était invitée (cf conclusions récapitulatives sn° 5 de l'exposante), si la signature du nouveau contrat avec EDF conclu seulement en octobre 2009 n'avait pas été rendu nécessaire par la résiliation unilatérale le 5 février 1998 par la société ECONOLER du contrat en garantie de résultat, ce dont il résultait que la société de la TORRE avait été contrainte de changer de mode de fonctionnement de la centrale par la faute de la société ECONOLER, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1147 du code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION : - IL EST FAIT GRIEF A l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir condamné la SARL DE LA TORRE à payer à la société ECONOLER une somme de 96.419,54  en principal avec les intérêts au taux légal à compter du jugement - AU MOTIF QUE pour les motifs développés par le tribunal qui sont ici adoptés, la demande reconventionnelle de la société Econoler est bien fondée - ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la société DE LA TORRE reste redevable à la société ECONOLER pour la période antérieure à la cessation du contrat SWAP d'une somme de 96.419,54  ; que le tribunal vu les faits et les documents produits condamnera la société de LA TORRE à payer à la société ECONOLER la somme de 96.419,54  au titre du contrat SWAP majorée des intérêts au taux légal à compter du jugement. - ALORS QUE D'UNE PART ne satisfait pas aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile le juge qui se détermine par le seul visa de documents n'ayant fait l'objet d'aucune analyse ; qu'en l'espèce, la cour s'est bornée par adoption des motifs des premiers juges à affirmer péremptoirement que la société DE LA TORRE restait redevable à la société ECONOLER pour la période antérieure à la cessation du contrat SWAP d'une somme de 96.419,54  dont il conviendra de la condamner au vu des faits et éléments produits ; qu'en se déterminant ainsi, par la seule référence aux faits et aux pièces produites, sans analyser, même de façon sommaire, les éléments soumis à son appréciation, la cour d'appel a méconnu les articles 455 et 458 du code de procédure civile, ensemble 6 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme ; - ALORS QUE D'AUTRE PART dans ses conclusions récapitulatives d'appel n°5 (cf p 41 § 4 et s p 197 à 201), la société DE LA TORRE avait fait valoir que seules les factures 98/05 et 98/18 d'un montant total de 16.442,08 F concernaient le contrat SWAP ; qu'en effet, la facture 97052 du 11 décembre 1997 pour un montant de 60.300 F (9.192 )ne concernait pas le contrat SWAP mais des travaux supplémentaires ne faisant pas référence au contrat SWAP et qui n'étaient pas prévus à l'origine du contrat EJP et pour lesquels elle n'avait pas passé commande ; que la facture 99/16 pour un montant de 230.000 F (35.063 ) afférente au contrat SWAP n° 20623331/B1 du 1er septembre 1994 ne concernait pas la société de la TOORE et par la même la centrale de PAU qui n'existait d'ailleurs pas au 1er septembre 1994, étant précisé que le contrat SWAP rattaché à la centrale de PAU était le contrat n° 9455/9456 du 24 août 1996 et que la banque contractante pour le compte de la société de la Torre était le Crédit Agricole Alternative Commodities et non la BNP BFI ; qu'enfin, les factures 98/11 et 99/15 d'un montant respectif de 126.037,85 F(19.214 ) et de 253.260 F (38.609 ) ne concernaient pas le contrat SWAP mais étaient relatives à l'article 5 «Gérance Economique» du contrat en garantie de résultat du 16 août 1995 ; qu'en condamnant la société de la TORRE à payer à la société ECONOLER une somme de 96.419,54  en principal sans répondre auxdites conclusions péremptoires qui étaient de nature à influer sur la décision entreprise et à démontrer l'absence de créances de la société ECONOLER sur la société de la TORRE si elles avaient été prises en considération, la cour d'appel a violé les articles 455 et 458 du code de procédure civile et 6 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme.