Cour de cassation, civile, Chambre civile 2, 11 janvier 2018, 16-25.842, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_2
Date de la décision : 2018-01-11
Numéro d'affaire : 16-25842
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Nancy, 2016-09-12
Président : Mme Brouard-Gallet (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : Me Le Prado, SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois

LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... épouse Y... a saisi d'une demande de traitement de sa situation financière une commission de surendettement des particuliers qui l'a déclarée recevable ; que le juge d'un tribunal d'instance saisi d'une contestation, a validé cette décision ; que la commission de surendettement des particuliers a recommandé des mesures qui ont été contestées par Mme Y... ; Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens du pourvoi principal et sur la première branche du moyen du pourvoi incident qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le moyen unique du pourvoi incident pris en sa seconde branche : Vu l'article 16 du code de procédure civile ; Attendu que, pour fixer le solde restant dû à la banque au titre du prêt professionnel consenti le 19 août 1998 à une certaine somme, l'arrêt a réduit d'office en application de l'article 1152 devenu 1231-5 du code civil la somme due au titre de l'indemnité conventionnelle ; Qu'en statuant ainsi, sans avoir invité au préalable les parties à présenter leurs observations sur ce point, la cour d'appel a méconnu le principe de la contradiction et violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a fixé le solde restant dû à la Caisse de crédit mutuel de [...] sur un prêt professionnel de 76 224,51 euros consenti le 19 août 1998 à la somme de 132 727,36 euros, l'arrêt rendu le 12 septembre 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Nancy ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Metz ; Condamne Mme Y... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du onze janvier deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, avocat aux Conseils, pour Mme Y.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir fixé la créance du Crédit Mutuel du [...] aux sommes de 132 727,36 euros à titre de solde restant dû sur un prêt professionnel de 76 224,51 euros consenti le 19 août 1998, 44 220,25 euros à titre de solde restant dû sur un prêt professionnel de 38 112,25 euros consenti le 12 janvier 1996, 29 846,24 euros à titre de solde restant dû au titre d'un compte courant professionnel et d'avoir, par conséquent, ordonné à Mme Christiane Y... de réaliser, dans le délai de 18 mois, les actifs qu'elle possédait au sein de la Sci "Sous Couard" afin de les affecter au paiement de ses dettes, dit que Mme Christiane Y... devra saisir la commission de surendettement de son domicile dès la réalisation de ces actifs, dit que pendant ce délai de 18 mois, Mme Christiane Y... versera chaque mois la somme de 965,62 euros au Crédit Mutuel du [...], dit que ces versements devront intervenir avant le 15 de chaque mois et pour la première fois avant le 15 octobre 2016, dit qu'à défaut de paiement d'une seule mensualité et trente jours après une mise en demeure restée infructueuse, la totalité des dettes deviendra exigible selon les stipulations contractuelles, dit que les taux d'intérêt sont réduits à zéro pour cent pendant toute la durée de ce délai de 18 mois, dit que Mme Y... est tenue d'affecter entièrement toute augmentation de ses ressources au paiement de ses dettes dans les proportions définies par le plan, de s'abstenir jusqu'à la fin du règlement des dettes visées par l'arrêt, d'effectuer des actes qui aggraveraient sa situation financière et notamment de recourir à un nouvel emprunt ou achats à crédit, de ne pas exécuter d'actes de disposition étrangers à la gestion normale de son patrimoine (notamment acte de cautionnement), et qu'en cas de retour à meilleure fortune, Mme Y... devra saisir impérativement la commission de surendettement, AUX MOTIFS QUE La vérification de la validité et du montant des créances prévue par l'article L. 331-4 du code de la consommation, qui n'est opérée que pour les besoins de la procédure devant la commission afin de permettre à celle-ci de poursuivre sa mission, n'a pas pour effet de priver le juge du surendettement des pouvoirs qu'il tient de l'article L. 332-2 du code de la consommation de vérifier la validité et le montant des titres de créance lorsqu'il est saisi d'une contestation relative aux mesures recommandées, En l'espèce, Mme Christiane Y... se prévaut du jugement rendu le 20 janvier 2012 par le tribunal d'instance d'Epinal qui avait, sur saisine de la commission de surendettement pour vérification de créances, fixé à zéro la créance du Crédit Mutuel Centre Est Europe, Toutefois, ce jugement n'a pas autorité de chose jugée et il appartient au juge de première instance ou à la cour en cas d'appel, saisis d'un recours sur les mesures recommandées, de vérifier à nouveau les créances. Mme Christiane Y... ne peut donc valablement se prévaloir du jugement du 20 janvier 2012 pour soutenir que la créance du Crédit Mutuel serait définitivement arrêtée à zéro, Le Crédit Mutuel produit l'état de sa créance, arrêtée au 29 février 2016 et composée de trois éléments : - solde restant dû sur un prêt professionnel de 76 224,51 euros consenti le 19 août 1998 : 139 648,89 euros, - solde restant dû sur un prêt professionnel de 38 112,25 euros consenti le 12 janvier 1996 : 44 220,25 euros, - solde restant dû au titre d'un compte courant professionnel: 29 846,24 euros, soit une somme totale de 213 715,38 euros, Ces dettes résultent de cautionnements contractés par Mme Christiane Y... au profit de la société INO, bénéficiaire des crédits ou facilités de caisse accordés par la Caisse de Crédit Mutuel du [...], Les sommes de 44 220,25 euros et de 29 846,24 euros, résultent de décisions judiciaires devenues définitives. En effet, le Crédit Mutuel produit aux débats le jugement rendu le 17 octobre 2001 par le tribunal de grande instance de Mulhouse qui a condamné Mme Christiane Y... à lui payer, solidairement avec son mari et les époux G..., les sommes de 32 257,86 euros et 18 293,88 euros en principal, outre les intérêts et les frais. Ce jugement a été confirmé par la cour d'appel de Colmar suivant arrêt du 1er juin 2005. Mme Christiane Y... et son époux ont formé un pourvoi en cassation contre cet arrêt, mais leur pourvoi a été rejeté. Mme Christiane Y... ne peut donc pas sérieusement contester être débitrice de ces deux sommes, Le Crédit Mutuel se prévaut d'une troisième créance, d'un montant de 139 648,89 euros, découlant d'un cautionnement accordé par Mme Christiane Y... suivant un acte passé en la forme authentique le 19 août 1998, Les intérêts calculés au titre du prêt ainsi cautionné le sont au taux de 9,5% l'an. Sur interpellation de la cour, la banque a justifié ce taux par l'ajout au taux contractuel de 6,5% d'une majoration de trois points due en cas de retard de paiement, cette majoration étant prévue expressément par l'article 15 du contrat de prêt, La banque a également justifié que le prix de vente de la maison, soit 70 000 euros, ne lui avait été adressé par chèque du notaire instrumentaire, maître Z..., que le 16 mai 2012, Du 19 avril 1999 (date de la déchéance du terme) au 16 mai 2012, les intérêts échus au taux de 9,5% sur le principal de 76 048,70 euros s'élèvent à : 76 048,70 euros x 13,0712 années x 9,5% = 94 434,53 euros, Il faut déduire de ces intérêts le prix de vente de 70 000 euros: les intérêts restant dus au 16 mai 2012 n'étaient donc plus que de 24 434,53 euros, Les intérêts ont cessé de courir le 24 avril 2015, date à laquelle le tribunal d'instance d'Epinal a rendu un jugement exécutoire par provision qui réduisait à zéro le taux des intérêts, Il convient d'ajouter aux intérêts l'indemnité conventionnelle que le Crédit Mutuel a calculé au taux maximum de 5% (soit 3 802,44 euros), ce qui est manifestement excessif eu égard au taux d'intérêt déjà majoré de trois points, de sorte qu'il convient, en application de l'article 1152 du code civil, de réduire d'office cette indemnité à 500 euros, Au total, la dette de Mme Christiane Y... due au titre du cautionnement du prêt professionnel de 76 224,51 euros consenti le 19 août 1998 s'établit comme suit : - principal restant dû au 19 avril 1999 : 76 048,70 euros, - cotisations d'assurance vie arrêtées au 29 février 2016 : 10 513,99 euros, - indemnité conventionnelle : 500 euros, - intérêts restant dus au 16 mai 2012 : 24 434,53 euros, - intérêts dus du 17 mai 2012 au 24 avril 2015 : 21 230,14 euros, soit 132 727,36 euros en tout, Mme Christiane Y..., à qui il appartient de justifier tout paiement ou fait qui aurait produit la diminution ou l'extinction de son obligation, ne rapporte pas la preuve de ces faits ou paiements, Par conséquent, la créance du Crédit mutuel du [...] est fixée comme suit : - solde restant dû sur un prêt professionnel de 76 224,51 euros consenti le 19 août 1998 : 132 727,36 euros, - solde restant dû sur un prêt professionnel de 38 112,25 euros consenti le 12 janvier 1996 : 44 220,25 euros, - solde restant dû au titre d'un compte courant professionnel: 29 846,24 euros, Le jugement du 24 avril 2015 sera réformé à cet égard, ALORS QUE la décision de vérification des créances, postérieure à la mise au point de l'état du passif, qui exclut l'une d'entre elles de la procédure, met fin à l'instance sur ce point ; que Mme Y... faisait valoir que le Crédit Mutuel du [...] avait donné pouvoir de représentation au Crédit Mutuel Centre Est Europe ; que, par jugement du 20 janvier 2012, le tribunal d'instance d'Epinal avait, sur saisine de la commission de surendettement pour vérification de créances, fixé à zéro la créance du Crédit Mutuel Centre Est Europe ; qu'en intégrant la créance du Crédit Mutuel du [...] dans le plan de règlement de Mme Y..., cependant que cette créance avait été écartée par le jugement du tribunal d'instance d'Epinal du 20 janvier 2012, la cour d'appel a violé les articles L. 331-4, L. 332-2 et R. 331-12 du code de la consommation dans leur rédaction applicable au litige et l'article 1351 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, ALORS QUE la décision de vérification de la validité et du montant des créances prévue à l'article L. 331-4 du code de la consommation n'a pas pour effet de priver le juge des pouvoirs qu'il tient de l'article L. 332-2 du code de la consommation, de vérifier la validité et le montant des titres de créance, lorsqu'il est saisi d'une contestation relative aux mesures recommandées ; qu'en se bornant à valider le montant des créances réclamées par le Crédit Mutuel du [...] sans même s'interroger, comme elle y était invitée par les écritures d'appel de Mme Y..., sur l'absence aux décomptes produits par la banque du fruit du nantissement de la société Ino, la cour d'appel, qui aurait dû inviter la banque à produire cet élément, a violé les articles L. 331-4 et L. 332-2 du code de la consommation dans leur rédaction applicable au litige, ALORS QUE la décision de vérification de la validité et du montant des créances prévue à l'article L. 331-4 du code de la consommation n'a pas pour effet de priver le juge des pouvoirs qu'il tient de l'article L. 332-2 du code de la consommation, de vérifier la validité et le montant des titres de créance, lorsqu'il est saisi d'une contestation relative aux mesures recommandées ; qu'en se bornant à valider le montant des créances réclamées par le Crédit Mutuel du [...] sans rechercher, comme elle y était invitée par les écritures d'appel de Mme Y..., si le cautionnement qu'elle avait apporté à la Caisse de Crédit Mutuel du [...] était valable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles violé les articles L. 331-4 et L. 332-2 du code de la consommation dans leur rédaction applicable au litige, ALORS QUE la décision de vérification de la validité et du montant des créances prévue à l'article L. 331-4 du code de la consommation n'a pas pour effet de priver le juge des pouvoirs qu'il tient de l'article L. 332-2 du code de la consommation, de vérifier la validité et le montant des titres de créance, lorsqu'il est saisi d'une contestation relative aux mesures recommandées ; qu'en se bornant à valider le montant des créances réclamées par le Crédit Mutuel du [...] sans rechercher, comme elle y était invitée par les écritures d'appel de Mme Y..., si la déclaration de créance de la banque à la procédure collective de la société Ino était valable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 331-4 et L. 332-2 du code de la consommation dans leur rédaction applicable au litige, ALORS QUE la décision de vérification de la validité et du montant des créances prévue à l'article L. 331-4 du code de la consommation n'a pas pour effet de priver le juge des pouvoirs qu'il tient de l'article L. 332-2 du code de la consommation, de vérifier la validité et le montant des titres de créance, lorsqu'il est saisi d'une contestation relative aux mesures recommandées ; qu'en se bornant à valider le montant des créances réclamées par le Crédit Mutuel du [...] sans même vérifier, comme elle y était invitée par les écritures d'appel de Mme Y..., si la banque produisait aux débats l'insertion au Bodacc de l'avis de dépôt de l'état des créances de la société Ino, la cour d'appel, qui aurait dû inviter la banque à produire cet élément, a violé les articles L. 331-4 et L. 332-2 du code de la consommation dans leur rédaction applicable au litige, ALORS QUE la décision de vérification de la validité et du montant des créances prévue à l'article L. 331-4 du code de la consommation n'a pas pour effet de priver le juge des pouvoirs qu'il tient de l'article L. 332-2 du code de la consommation, de vérifier la validité et le montant des titres de créance, lorsqu'il est saisi d'une contestation relative aux mesures recommandées ; qu'en se bornant à valider le montant des créances réclamées par le Crédit Mutuel du [...] sans même s'expliquer, comme elle y était invitée par les écritures d'appel de Mme Y..., sur la circonstance que les créances de la banque n'avaient pas été vérifiées lors de la clôture pour insuffisance d'actifs de la société Ino, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 331-4 et L. 332-2 du code de la consommation dans leur rédaction applicable au litige, ALORS QUE la décision de vérification de la validité et du montant des créances prévue à l'article L. 331-4 du code de la consommation n'a pas pour effet de priver le juge des pouvoirs qu'il tient de l'article L. 332-2 du code de la consommation, de vérifier la validité et le montant des titres de créance, lorsqu'il est saisi d'une contestation relative aux mesures recommandées ; qu'en se bornant à valider le montant des créances réclamées par le Crédit Mutuel du [...] sans même vérifier, comme elle y était invitée par les écritures d'appel de Mme Y..., si la circonstance que l'hypothèque conventionnelle avait été inscrite devant un seul notaire en méconnaissance des dispositions de l'article 2127 ancien du code civil n'était pas de nature à vicier l'acte exécutoire du notaire qui avait donné force exécutoire à un titre dont il savait qu'il était faux et qui avait permis la vente forcé immobilière, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 331-4 et L. 332-2 du code de la consommation dans leur rédaction applicable au litige, ALORS QUE par des écritures demeurées sans réponse, Mme Y... faisait valoir que son époux avait bénéficié d'une procédure de rétablissement personnel sans liquidation qui avait entraîné l'effacement des dettes et qui n'avait fait l'objet d'aucune contestation de la part des créanciers ; qu'en vertu du contrat de mariage du 5 octobre 1993, l'un des époux ne pouvait pas être donataire du passif de l'autre époux pour des dettes qui avaient été effacées pour lui (cf. conclusions d'appel p. 6) ; qu'en ne répondant pas à ce moyen des écritures d'appel de Mme Y... de nature à entraîner le rejet de l'intégralité des dettes réclamées à Mme Y..., la cour d'appel a privé sa décision de motifs en violation de l'article 455 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir fixé la capacité de remboursement mensuelle de Mme Y... à 965,62 euros, fixé la créance du Crédit Mutuel du [...] aux sommes de 132 727,36 euros à titre de solde restant dû sur un prêt professionnel de 76 224,51 euros consenti le 19 août 1998, 44 220,25 euros à titre de solde restant dû sur un prêt professionnel de 38 112,25 euros consenti le 12 janvier 1996, 29 846,24 euros à titre de solde restant dû au titre d'un compte courant professionnel et d'avoir, par conséquent, ordonné à Mme Christiane Y... de réaliser, dans le délai de 18 mois, les actifs qu'elle possédait au sein de la Sci "Sous Couard" afin de les affecter au paiement de ses dettes, dit que Mme Christiane Y... devra saisir la commission de surendettement de son domicile dès la réalisation de ces actifs, dit que pendant ce délai de 18 mois, Mme Christiane Y... versera chaque mois la somme de 965,62 euros au Crédit Mutuel du [...], dit que ces versements devront intervenir avant le 15 de chaque mois et pour la première fois avant le 15 octobre 2016, dit qu'à défaut de paiement d'une seule mensualité et trente jours après une mise en demeure restée infructueuse, la totalité des dettes deviendra exigible selon les stipulations contractuelles, dit que les taux d'intérêt sont réduits à zéro pour cent pendant toute la durée de ce délai de 18 mois, dit que Mme Y... est tenue d'affecter entièrement toute augmentation de ses ressources au paiement de ses dettes dans les proportions définies par le plan, de s'abstenir jusqu'à la fin du règlement des dettes visées par l'arrêt, d'effectuer des actes qui aggraveraient sa situation financière et notamment de recourir à un nouvel emprunt ou achats à crédit, de ne pas exécuter d'actes de disposition étrangers à la gestion normale de son patrimoine (notamment acte de cautionnement), et qu'en cas de retour à meilleure fortune, Mme Y... devra saisir impérativement la commission de surendettement, AUX MOTIFS PROPRES QUE Suivant l'article L. 331-2 du code de la consommation, une partie des ressources nécessaires aux dépenses courantes du ménage doit être réservée par priorité au débiteur et à sa famille. Cette part de ressources ne peut être inférieure au montant forfaitaire mentionné à l'article L. 262-2 du code de l'action sociale et des familles ( RSA) et doit intégrer les dépenses de Logement, électricité, gaz, chauffage, eau, nourriture, scolarité et garde des enfants, déplacements professionnels ainsi que les frais de santé, Sur la capacité de remboursement de Mme Y..., le premier juge a retenu des ressources mensuelles de 2 632,62 euros comprenant son salaire et sa pension de retraite. En l'absence de pièces actualisées produites à hauteur d'appel et justifiant d'une diminution des revenus, ce montant de ressources doit être confirmé. Le jugement a retenu un montant de charges de 1 667 euros. En l'absence de pièces actualisées produites à hauteur d'appel et justifiant d'une augmentation ou d'une diminution des charges réelles, il convient de retenir ce montant de 1 667 euros de charges mensuelles, exactement fixé par le premier juge. Avec des ressources mensuelles de 2 632,62 euros et des charges de 1 667 euros, le tribunal a justement dit que Mme Y... disposait d'une capacité de remboursement de 965,62 euros. Cette somme est inférieure à la quotité saisissable du salaire telle qu'elle résulte de l'article L.3252-3 al. 2 du code du travail. Mme Y... ne conteste pas être propriétaire de 20% des parts de la Sci "Sous Couard". Il lui appartient de réaliser cet actif sans plus tarder, afin de l'affecter au paiement de ses dettes. Un délai de 18 mois sera imparti à cette fin et elle devra avant l'échéance de ce délai saisir à nouveau la commission de surendettement de son domicile, pour l'affectation du produit de la vente de ses parts dans la Sci précitée et pour le règlement du solde de ses dettes Au cours de ces 18 mois, Mme Y... réglera la somme mensuelle de 965,62 euros au Crédit Mutuel, seul créancier qui se soit manifesté à hauteur d'appel, ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE Attendu qu'en l'espèce, la capacité de remboursement de Mme Christiane Y... née X... qui a la charge de son époux, actuellement sans ressource, doit être déterminée en application des dispositions précitées ; Ses ressources s'établissent de la manière suivante : Pension Mme Y... née X.. : [...] ,62 euros, Salaire Mme Y... (cumul net imposable 2013: 12) : 1 511 euros, Sous total : 2 632,62 euros, Ses charges sont les suivantes : Forfait charges courantes : 961 euros Loyer : 600 euros, Impôt : 106 euros, Sous-total : 1 667 euros, Qu'il n'y a pas lieu de prendre en compte les frais de déplacement de M. Y... qui est actuellement sans ressource et sans travail, Capacité de remboursement : 965,62 euros, Quotité saisissable : 1202,04 euros, Que par ailleurs, l'ensemble de ses dettes est évalué à un montant de l'ordre de 95 023,43 euros, Que concernant le patrimoine de Mme Christiane Y... née X... , il ressort des débats et de l'examen des pièces produites qu'il est constitué de parts qu'elle détient dans la Sci Sous Couard à hauteur de 20%, la Sci étant propriétaire d'une immeuble évalué à 100 000 euros, Qu'ainsi les éléments de la situation patrimoniale et économique de Mme Christiane Y... née X.. sont connus avec précision, Que hors le cas des créances des bailleurs au titre de leurs créances locatives, qui sont réglées prioritairement aux créances des établissements de crédit et aux crédits visés aux articles L. 311-1 et suivants du code de la consommation, la répartition des créances relève de l'appréciation souveraine du juge, tenant compte notamment de l'intérêt du débiteur, de l'attitude du créancier, des caractéristiques de la dette, ainsi que de l'intérêt général et social, Attendu qu'en conséquence, il convient d'ordonner l'échelonnement des dettes sur la période de 24 mois dans les conditions décrites au dispositif, ce délai permettra à Mme Christiane Y... née X... de procéder à la liquidation de ses parts la Sci, ALORS QUE le juge ne doit pas dénaturer les écritures d'appel qui lui sont soumises ; qu'en énonçant qu'en l'absence de pièces actualisées produites à hauteur d'appel et justifiant d'une diminution des revenus, le montant de ressources retenu par le premier juge devait être confirmé, quand il ressortait des écritures d'appel de Mme Y... qu'elle avait produit une situation actualisée au 12 novembre 2015, - postérieure au jugement entrepris -, la cour d'appel a violé le principe selon lequel il lui est interdit de dénaturer les documents de la cause, ALORS QUE le juge est tenu de répondre aux conclusions des parties ; que par des écritures demeurées sans réponse, Mme Y... faisait valoir qu'elle était âgée de 62 ans et que sa pension de retraite s'élèverait à la somme de 163,98 euros brut, ce qui diminuerait substantiellement ses ressources ; qu'en confirmant la décision entreprise en ce qu'elle avait décidé que Mme Y... disposait d'une capacité de remboursement de 965,62 euros (cf. conclusions d'appel de Mme Y... p. 11), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile, ALORS QUE le juge est tenu au moyen des conclusions des parties de nature à influer sur la solution du litige ; que par des écritures demeurées sans réponse, Mme Y... faisait valoir, s'agissant des parts détenues au sein de la Sci "Sous Couard" à hauteur de 20%, que si la Sci était bien propriétaire d'un immeuble évalué à 100 000 euros en 2011, elle était aussi débitrice d'un prêt immobilier dont le capital restant dû s'élevait à 97 000 euros en février 2011 ; que Mme Y... expliquait qu'au jour de la déclaration de surendettement, le montant représenté par sa part dans la Sci représentait environ 400 euros si bien que la valeur résiduelle en cas de vente serait de 6 520,30 euros, ce qui ne permettrait pas de désintéresser les créanciers (cf. conclusions d'appel de Mme Y... p. 12) ; qu'en ne s'expliquant pas sur ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.Moyen produit au pourvoi incident par Me K... , avocat aux Conseils, pour la Caisse de crédit mutuel du [..]. « Il est fait grief à l'arrêt attaqué : D'AVOIR, fixé le solde restant dû au Crédit Mutuel du [...]au titre du prêt professionnel de 76 224,51 euros consenti le 19 août 1998 à la somme de 132 727,36 euros, dont 500 euros au titre de l'indemnité conventionnelle ; AUX MOTIFS QU ‘ « il convient d'ajouter aux intérêts l'indemnité conventionnelle que le Crédit Mutuel a calculé au taux maximum de 5% (soit 3 802,44 euros), ce qui est manifestement excessif eu égard au taux d'intérêt déjà majoré de 3 points, de sorte qu'il convient, en application de l'article 1152 du code civil, de réduire d'office cette indemnité à 500 euros » ; ALORS QUE la disproportion manifeste de la clause pénale doit s'apprécier en comparant le montant de la peine conventionnellement fixé et celui du préjudice effectivement subi ; qu'en retenant, pour réduire le montant de l'indemnité conventionnelle due au titre du cautionnement du prêt professionnel souscrit par Mme Y... auprès du CCM du [...], que ce montant était excessif au regard du taux d'intérêt déjà majoré de 3 points, sans expliquer en quoi il apparaissait excessif au regard du préjudice effectivement subi par le créancier, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1152 du code civil dans sa version antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ; ALORS D'AUTRE PART QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en réduisant d'office le montant de l'indemnité conventionnelle due au titre du cautionnement du prêt professionnel souscrit par Mme Y... auprès du CCM du [...] en raison de son caractère excessif sans inviter préalablement les parties à présenter leurs observations sur ce point, la cour d'appel a méconnu le principe de la contradiction et violé l'article 16 du code de procédure civile.