Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 27 janvier 2009, 07-43.437, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2009-01-27
Numéro d'affaire : 07-43437
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2007-05-24
Président : M. Chauviré (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : Me Hémery, SCP Gatineau et Fattaccini

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X..., employée comme VRP depuis le 9 octobre 1989, a été licenciée pour motif économique le 10 octobre 2003 après avoir refusé la modification de son contrat de travail qui lui avait été proposée le 3 juillet 2003 ; Sur le second moyen, pris en ses deux premières branches : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné au paiement d'une somme au titre de l'indemnité de clientèle, alors, selon le moyen : 1°/ que l'allocation d'une indemnité de clientèle au VRP licencié est subordonnée à la preuve de ce que l'intéressé a apporté, créé ou développé une clientèle en nombre et en valeur ; qu'en se bornant à déduire du seul accroissement des commissions perçues par Mme X... depuis son embauche au mois d'octobre 1989 jusqu'à son licenciement le 10 octobre 2003, que la salariée avait créé et développé une clientèle en nombre et en valeur au profit de la société MMF, la cour d'appel, qui n'a pas relevé d'éléments établissant que l'augmentation des commissions de Mme X... étaient le fruit de la prospection personnelle de cette dernière, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 751-9 du code du travail ; 2°/que c'est au VRP licencié qui réclame le bénéfice d'une indemnité de clientèle de justifier de ce qu'il a apporté, créé ou développé une clientèle en nombre et en valeur au profit de son employeur ; qu'en énonçant que la société MMF qui s'opposait à la demande de Mme X... ne communiquait aucun élément de nature à établir qu'elle avait mis une liste de clients déjà établie à la disposition de Mme X... lors de son embauche, quand la seule augmentation des commissions de la salariée ne suffisait pas à établir la création et le développement d'une clientèle en nombre et en valeur, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé les articles L. 751-9 du code du travail et 1315 du code civil ; Mais attendu que la cour d'appel a constaté, sans inverser la charge de la preuve, que la constante augmentation des commissions versées à la salariée démontrait sa participation active au développement de la clientèle et justifiait que lui soit octroyée une indemnité à ce titre ; que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le premier moyen : Vu l'article L. 321-1 devenu l'article L. 1233-3 du code du travail ; Attendu que pour dire le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, l'arrêt retient que s'il est établi que les pharmacies d'officine ont entamé une évolution consistant à se regrouper autour de plates formes de référencement, dans le cadre du développement des groupements d'achats et grossistes en enseigne, aucun élément probant déterminant ne permet d'établir que les officines indépendantes vers lesquelles était dirigée l'action commerciale des VRP étaient en train de disparaître et que leur statut était incompatible avec cette évolution du marché et ne pouvait coexister avec celui de délégués pharmaceutiques ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que le nombre des groupements d'achats et des grossistes regroupés en enseignes avait triplé en deux ans, que le chiffre d'affaires réalisé par la société MMF avec les plates formes et les groupements avait crû respectivement de 203 % et 144 % en un an et que les offres d'emploi émanant des laboratoires pharmaceutiques concurrents concernaient très majoritairement des délégués pharmaceutiques au détriment des simples commerciaux et des VRP, ce dont résultait la nécessité pour l'entreprise d'adapter ses forces commerciales à l'évolution du marché des officines en transformant les emplois de VRP en emplois de délégués pharmaceutiques spécialement formés et adaptés, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences qui s'évinçaient de ses propres constatations et a violé le texte susvisé ; Et sur le second moyen, pris en sa troisième branche : Vu l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu que pour fixer à la somme de 43 131,40 euros, réclamée par la salariée le montant de l'indemnité de clientèle qui lui était due, l'arrêt retient qu'eu égard aux éléments communiqués, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris dans l'exacte évaluation qu'il en a faite ; Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de l'employeur qui soutenait que le montant réclamé par la salariée était erroné dès lors que les commissions perçues au titre de l'année 2003, servant de base au calcul des sommes dues, s'étaient élevées à 20 638,46 euros et non comme prétendu par celle ci à 26 698,47 euros, la cour d'appel a méconnu les exigences du texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et fixé à la somme de 43 131,40 euros, le montant de l'indemnité de clientèle due à la salariée, l'arrêt rendu le 24 mai 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles ; Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept janvier deux mille neuf.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par Me Hémery, avocat aux Conseils pour la société Merck médication familiale France PREMIER MOYEN DE CASSATION : Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir jugé que le licenciement de Mme X... était dépourvu de cause réelle et sérieuse et d'avoir condamné la société MMF à lui verser la somme de 42.234,24 euros à titre d'indemnité de ce chef, AUX MOTIFS QUE «SUR LA RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL Il est constant qu'à la date de la rupture de son contrat de travail, Mme X... avait la qualification de VRP exclusif au sein de la SAS MERCK MÉDICATION FAMILIALE FRANCE et exerçait son activité sur le secteur du département de l'Essonne, dans le cadre d'un congé parental à temps partiel, à raison de 2,5 jours de travail par semaine, moyennant un salaire mensuel brut qui s'élevait alors à 3.548 euros ; la SAS MERCK MÉDICATION FAMILIALE FRANCE, laboratoire pharmaceutique, commercialise des produits pharmaceutiques et dermocosmétologiques, ainsi que des compléments nutritionnels et des médicaments de phytothérapie dans le cadre de la médecine dite «complémentaire» non soumis donc à délivrance obligatoire d'ordonnances médicales, dans le cadre dit de «l'automédication familiale» ; il ressort des pièces de la procédure que la SAS MARCK MÉDICATION FAMILIALE FRANCE employait à la date de la rupture 72 salariés ayant le statut de VRP sur environ 200 salariés ; après avoir été régulièrement convoquée à un entretien préalable, il est constant que Mme X... a été licenciée part lettre recommandée avec accusé de réception du 10 octobre 2003 pour motif économique ; l'employeur invoquait dans ce courrier le refus opposé par Mme X..., le 29 juillet 2003, à la proposition de modification de son contrat de travail qu'il lui avait faite le 3 juillet précédent, à savoir le changement de son statut de VRP pour un statut de déléguée pharmaceutique ; la SAS MERCK MÉDICATION FAMILIALE FRANCE rappelait que cette proposition de modification de son contrat de travail était fondée sur la «mise en place d'un nouveau contrat de travail basé notamment sur le passage du statut de délégué pharmaceutique, cadre de la convention collective nationale de l'industrie pharmaceutique, et d'un changement de rémunération», conçu «pour anticiper un changement de métier et de rémunération pour sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise» ; elle exposait ainsi que «cette réorganisation de notre force de vente a été rendue nécessaire par la sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise sur le marché actuel, qui doit faire face à des contraintes économiques dues à l'évolution de nos clients et de la concurrence qui a déjà anticipé ces changements» ; rappelant «le contexte de la centralisation des pharmaciens au sein d'enseignes, effectuant leurs achats par le biais de plates-formes, au lieu de s'associer au sein de groupements ou de pharmaciens indépendants, l'employeur exposait que cette situation aura deux conséquences majeures : les commandes seront traitées en centrales et seuls les articles référencés au sein de ces centrales pourront être vendus ; cela sera d'autant plus vrai que les adhérents auront une attitude d'appartenance forte aux enseignes» ; l'employeur soulignait que «ce phénomène va avoir un impact important pour nos populations commerciales ; en effet, ces derniers qui, aujourd'hui, prennent les commandes chez chacun de nos clients ne pourront, à terme, plus le faire puisque les commandes des enseignes seront traitées depuis des centrales d'achat ; par conséquent, ces populations principalement payées à la commission verront leur rémunération progressivement baisser» ; la SAS MERCK MÉDICATION FAMILIALE invoquait, comme «deuxième modification majeure» à l'origine de cette volonté de changer le statut de ses forces commerciales, la mise en place progressive par le syndicat professionnel de l'industrie pharmaceutique, le LEEM, d'un diplôme de délégué pharmaceutique, au travers d'un CQP qui concerne les seuls salariés de la convention collective nationale de l'industrie pharmaceutique, et donc non les VRP, tenant compte de l'évolution des métiers de ce secteur, vers un «rôle renforcé, à la fois de promotion et de vente des produits, mais également de ventes des services afin de favoriser le référencement des produits ; l'employeur soulignait enfin l'impossibilité dans laquelle il se trouvait de reclasser l'intéressée à la suite des refus qu'elle avait opposés aux propositions qu'il lui avait faites et qu'il estimait sérieuses ; mais si la réorganisation de l'entreprise, en l'espèce de sa force de vente dont faisait partie Mme X... en tant que VRP, telle qu'invoquée par la SAS MERCK MÉDICATION FAMILIALES FRANCE comme motif du licenciement économique de Mme X..., constitue un motif économique autonome, elle doit être cependant fondée sur la nécessité de prendre des mesures aux fins de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise ; la SAS MERCK MÉDICATION FAMILIALE FRANCE produit aux débats des tableaux, dont il ressort que le nombre de groupements d'achats et les grossistes regroupés en enseignes avec lesquelles les laboratoires pharmaceutiques concluaient des accords, sont effectivement passées d'un nombre limité de 403 enseignes en 2003 à 1210 en 2005 ; elle communique également des éléments sur l'évolution de son chiffre d'affaires par plate-forme et dans le cadre de groupements dont il ressort que la proportion de cette forme d'activité s'est accrue de façon très importante, passant, pour la première, de 209.574 euros en 2003, date de la rupture, à 636.854 euros dès l'année suivante, soit une augmentation de 203 % et pour la seconde, de 6.876 pharmacies regroupées en 1998 à 12.041 en 2004, représentant une augmentation de chiffres d'affaires de 14.138.884 euros à 34.594.783 euros, soit une augmentation de chiffres d'affaires de 144% ; mais si ces documents confirment ses affirmations selon lesquelles les pharmacies d'officine ont entamé une évolution consistant à se regrouper autour de platesformes de référencement, dans le cadre du développement des groupements d'achats et grossistes en enseignes, structures concluant des contrats avec certains laboratoires pour obtenir l'exclusivité de distribution de certaines marques au sein de ces groupements, aucun élément probant déterminant ne permet cependant d'établir que les officines indépendantes vers lesquelles était dirigée l'action commerciale des VRP comme Mme X... étaient en train de disparaître et que le statut de VRP qui était celui de Mme X..., était incompatible avec cette évolution du marché et ne pouvait pas coexister avec celui de délégué pharmaceutique ; au contraire, le journal mensuel de la SAS MERCK MÉDICATION FAMILIALE FRANCE publiait en 2005 des chiffres sur son activité dont il ressort que sur 22.900 officines en FRANCE à cette date, 19.000 étaient ses clientes directes et 12.000 étaient constituées en groupement ; l'employeur précisait dans cet article que «son chiffre d'affaires se partageait ainsi : 76% généré par les pharmacies, 17% par les grossistes, et 7% par les parapharmacies» ; cette information donnée plus de deux ans après le licenciement est de nature à contredire l'importance de l'évolution alléguée par l'employeur ; en outre, il convient de relever que si l'employeur souligne qu'outre le rôle traditionnel des équipes commerciales dans la négociation, celles-ci devaient être formées non seulement pour faire face aux nouvelles conditions, dans le cadre des centrales d'achats pour pouvoir assurer le référencement de leurs articles, aucun élément probant ne permet d'établir que la formation déjà assurée aux VRP ne leur permettait pas d'assurer ces nouvelles tâches et méthodes alors qu'il appartenait en tout état de cause à l'employeur d'assurer à Mme X... l'adaptation nécessaire à l'évolution de son métier ; à cet égard, il n'est pas établi qu'en tant que VRP Mme X... ne pouvait assumer le nouveau rôle dévolu aux équipes commerciales dans le cadre de l'évolution précitée du marché, à savoir compléter les visites des pharmaciens par un rôle de conseil auprès des officines, en merchandising, ainsi qu'en formation de l'équipe officinale, en faisant sortir les produits pour accélérer le réassort des centrales d'achat ; en effet, la salariée n'est pas utilement contredite lorsqu'elle affirme qu'elle suivait régulièrement des formations propres à assurer sa mise à niveau, même si elle ne relevait pas d'une catégorie professionnelle concernée par les recommandations du syndicat professionnel de l'Industrie Pharmaceutique, le LEEM, sur le diplôme spécialisé des délégués pharmaceutiques ; il convient en outre, à cet égard, de relever qu'à la date de la rupture, ces recommandations revêtaient le caractère de projet, le document en cause étant daté de 2004, sans autre précision, et ce, alors que l'activité de la SAS MERRCK MÉDICATION FAMILIALE FRANCE recouvre des médicaments pouvant être délivrés sans ordonnance médicale, ne nécessitant en conséquence pas nécessairement la même formation approfondie ; force est d'autre part de constater que si les documents précités, versés par l'employeur, confirment la réalité de l'évolution de la profession, aucune prévision précise n'est communiquée par l'employeur sur les impacts négatifs de cette évolution sur la rémunération des commerciaux de l'entreprise, et en particulier de la catégorie des VRP à laquelle appartenait Mme X... ; le seul document produit en ce sens par l'employeur n'est en effet qu'un simple tableau de 4 lignes, effectuant une telle comparaison, sans que l'origine de ce document soit précisée, non plus que les éléments ayant permis de l'établir ; enfin aucun élément probant ne permet d'établir que les concurrents de la SAS MERCK MÉDICATION FAMILIALE FRANCE ont eux-mêmes également modifié leur force de vente en adoptant un statut unique de délégué pharmaceutique au lieu de celui de VRP ; en effet, si l'employeur verse aux débats de nombreuses offres de recrutement émanant de laboratoires pharmaceutiques, exerçant leur activité dans le même type de domaine, concernant des médicaments délivrés sans ordonnance, notamment la cosmétologie ou la diététique, dont il ressort que les postes offerts sont constitués dans leur plus grande majorité de postes de délégués pharmaceutiques, force est de constater qu'il reste cependant des offres concernant de simples commerciaux, et en particulier des VRP ; il résulte de l'ensemble de ces constatations que la nécessité pour l'entreprise d'anticiper l'évolution des métiers commerciaux pour faire face à celle de la concurrence, et donc sauvegarder la compétitivité de l'entreprise n'est pas établie, alors qu'il n'est en outre pas utilement contesté que les résultats de l'entreprise étaient largement bénéficiaires, étant observé que l'employeur ne justifie pas avoir donné à la salariée les éléments d'information qu'elle réclamait dans son courrier du 29 juillet 2003 pour expliciter son refus de cette proposition ; dans ces conditions, quand bien même il n'est pas contesté que 65 salariés VRP sur 70 ont accepté la modification de statut qui leur était proposée pour devenir délégués pharmaceutiques, et que les différences de statut entraînaient des différences dans la formation, plus développée dans le cadre des délégués pharmaceutiques, compte tenu des recommandations du LEEM ; il n'est pas établi que le statut de VRP dont bénéficiait l'intéressée depuis son embauche ne pouvait être maintenu, alors que l'employeur n'invoque pas et ne justifie pas, dans la lettre de licenciement, la nécessité d'assurer une harmonisation du statut des commerciaux de l'entreprise ; dès lors la réorganisation de la force de vente de la SAS MERCK MÉDICATION FAMILIALE FRANCE par changement de statut, ne constituait pas un motif économique réel et sérieux justifiant le licenciement de Mme X... ; il en résulte que le licenciement de Mme X... est sans cause réelle et sérieuse ; le jugement déféré est en conséquence confirmé de ce chef, ainsi que dans son exacte évaluation du préjudice subi par la salariée, eu égard aux éléments communiqués à la Cour, notamment sur son salaire, son ancienneté ;» ALORS QUE la réorganisation de l'entreprise constitue un motif économique de licenciement si elle est effectuée pour en sauvegarder la compétitivité ou celle du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient ; repose ainsi sur une cause économique réelle et sérieuse le licenciement consécutif au refus d'un salarié de la modification de son contrat de travail fondée sur la réorganisation de l'entreprise effectuée pour adapter ses structures commerciales à l'évolution du marché fortement concurrentiel et en pleine mutation dans lequel elle opère, le juge n'ayant pas à contrôler les choix stratégiques de l'employeur ; qu'ayant constaté que les motifs économiques qui avaient dicté le choix de la société MMF d'adapter ses forces commerciales à l'évolution du marché des officines en transformant les emplois de VRP en emplois de délégués pharmaceutiques spécialement formés et adaptés étaient avérés, puisque le nombre des groupements d'achats et des grossistes regroupés en enseignes avait triplé en deux ans (arrêt p.9 §2), que le chiffre d'affaires réalisé par la société MMF avec les plates-formes et les groupements avait crû respectivement de 203 % et 144% en un an (arrêt p.9 §3), et que les offres d'emploi émanant des laboratoires pharmaceutiques concurrents concernaient très majoritairement des délégués pharmaceutiques au détriment des simples commerciaux et des VRP (arrêt p.10 §5), la Cour, qui a néanmoins considéré qu'il n'était pas établi que le maintien du statut de VRP fût incompatible avec cette évolution du marché ni, partant, que n'était pas établie la nécessité pour la société MMF d'anticiper l'évolution des métiers commerciaux pour sauvegarder sa compétitivité, a violé les articles L 321-1 et L 122-14-3 du Code du Travail. SECOND MOYEN DE CASSATION : Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société MERCK MÉDICATION FAMILIALE FRANCE à verser à Mme X... la somme de 43.131 euros à titre d'indemnité de clientèle, AUX MOTIFS QUE «en tant que VRP, Mme X..., dont il est constant qu'elle n'a pas continué à exercer cette activité, mais est devenue, après formation, préparatrice en pharmacie, a droit à une indemnité ayant pour objet de compenser la perte de clientèle dont il lui appartient de rapporter la preuve qu'elle l'a créée et développée en nombre et en valeur ; mais alors qu'il n'est pas contesté que la salariée percevait une partie de sa rémunération sous forme de commissions, et que celles-ci ont subi une augmentation constante, passant de 499,15 euros en 1989, à 13.089 euros en 1990 et à 26.698,47 euros en 2003, ce qui démontre par là même qu'elle prospectait, avec succès une clientèle, la SAS MERCK MÉDICATION FAMILIALE FRANCE qui s'oppose à sa demande ne communique aucun élément de nature à établir qu'elle avait mis une liste de clients déjà établie à la disposition de Mme X... lors de son embauche ; il n'est dès lors pas utilement contesté par l'employeur que Mme X... a effectivement créé et développé en nombre et en valeur une clientèle au profit de la SAS MERCK MÉDICATION FAMILIALE FRANCE durant l'exécution de son contrat de travail, la circonstance qu'elle a été en congé de maternité du 27 mai au 15 septembre 2002 et alors remplacée ne devant pas la pénaliser alors que cette période est légalement considérée comme du travail effectif ; le jugement déféré est en conséquence confirmé ainsi que dans l'exacte évaluation à laquelle il a procédé de ladite indemnité, équivalente à deux ans de commissions, eu égard aux éléments communiqués, et en tenant compte de la part prise par la notoriété de l'employeur dans la création et le développement de cette clientèle déduction faite de l'indemnité conventionnelle de licenciement versée à l'intéressée à hauteur de 10.255,54 euros» (arrêt p.11) 1°) ALORS QUE l'allocation d'une indemnité de clientèle au VRP licencié est subordonnée à la preuve de ce que l'intéressé a apporté, créé ou développé une clientèle en nombre et en valeur ; qu'en se bornant à déduire du seul accroissement des commissions perçues par Mme X... depuis son embauche au mois d'octobre 1989 jusqu'à son licenciement le 10 octobre 2003, que la salariée avait créé et développé une clientèle en nombre et en valeur au profit de la société MMF, la Cour, qui n'a pas relevé d'éléments établissant que l'augmentation des commissions de Mme X... étaient le fruit de la prospection personnelle de cette dernière, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 751-9 du Code du Travail ; 2°) ALORS QUE c'est au VRP licencié qui réclame le bénéfice d'une indemnité de clientèle de justifier de ce qu'il a apporté, créé ou développé une clientèle en nombre et en valeur au profit de son employeur ; qu'en énonçant que la société MMF qui s'opposait à la demande de Mme X... ne communiquait aucun élément de nature à établir qu'elle avait mis une liste de clients déjà établie à la disposition de Mme X... lors de son embauche, quand la seule augmentation des commissions de la salariée ne suffisait pas à établir la création et le développement d'une clientèle en nombre et en valeur, la Cour d'Appel a inversé la charge de la preuve et violé les articles L 751-9 du Code du Travail et 1315 du Code Civil ; 3°) ALORS QUE, subsidiairement, la société MMFF soutenait dans ses conclusions (p.21) que les commissions perçues par Mme X... au titre de l'année 2003 s'étaient élevées à 20.638,46 euros, ce dont elle justifiait, et non à 26.698,47 euros, somme prise pour base de calcul de l'indemnité de clientèle par la salariée ; qu'en évaluant l'indemnité de clientèle de Mme X... à la somme qu'elle réclamait de 43.131,40 euros, soit deux années de commissions (26.698,47 x 2 = 53.396,94) moins l'indemnité conventionnelle de licenciement versée (10.255,54), sur la base du chiffre avancé par la salariée, sans répondre aux conclusions de la société MMF qui contestait cette base de calcul, la Cour a violé l'article 455 du nouveau Code de Procédure Civile.