Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 1 février 2011, 10-11.577, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2011-02-01
Numéro d'affaire : 10-11577
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Besançon, 2009-12-02
Président : Mme Favre (président)
Avocats : SCP Hémery et Thomas-Raquin, SCP Vincent et Ohl, SCP Waquet, Farge et Hazan

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant tant sur le pourvoi principal, formé par M. X..., en qualité de commissaire à l'exécution du plan de cession de la société Alizés, de la société Yere et de la société Ermivan, et par la société Z...- A..., en qualité de représentant des créanciers des procédures collectives de la société Alizés, de la société Yere et de la société Ermivan, que sur le pourvoi incident relevé par M. Y..., en qualité de liquidateur amiable de la société Alizés, de la société Yere et de la société Ermivan, la société Yere, la société Ermivan et la société Alizés : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Besançon, 2 décembre 2009) que M. Y... a créé la société Ermivan pour acquérir les parts de la société Alizés destinée à l'exploitation d'un supermarché à Lure dans des locaux appartenant à la société Yere ; que le 3 mai 2005, les sociétés Alizés et Ermiva ont été mises en redressement judiciaire ; et que la procédure a été étendue à la société Yere le 25 juin 2005 ; que M. X... et la SCP Z...- A... ont été désignés administrateur judiciaire et représentant des créanciers ; qu'un plan de cession a été adopté le 18 octobre 2005 au profit d'une société dépendant du groupe Intermarché ; que M. X... a été désigné commissaire à l'exécution du plan ; que la société Système U Centrale Régionale Est (la société Système U) a déclaré des créances qui ont été contestées ; qu'elle a assigné les sociétés Alizés, Yere et Ermivan, ainsi que M. Y... liquidateur amiable de ces sociétés, M. X... et la société Z...- A... pour voir notamment dire que les créances détenues par elle au titre de marchandises vendues avec réserve de propriété, livrées et non payées, relèvent de l'article L 621-32 ancien du code de commerce, devenu L 622-17 du même code, que les créances d'indemnités liées au non respect du droit de préemption de la société Système U, et du délai de retrait, prévus par le règlement intérieur de cette société et la créance d'indemnité pour non respect de l'offre préalable de vente due à la société Système U sont également des créances nées postérieurement au jugement d'ouverture ; Sur les premiers moyens des pourvois principal et incident, rédigés en terme identiques, réunis : Attendu que M. X... et la société Z...- A..., ès qualités, les sociétés Alizés, Yere et Ermivan et M. Y..., ès qualités, font grief à l'arrêt d'avoir dit que la créance déclarée par la société Système U à hauteur de 762 329, 15 euros au titre des marchandises livrées avant l'ouverture du redressement judiciaire, avec clause de réserve de propriété, et impayées, est une créance postérieure soumise à l'article L. 621-32 ancien du code de commerce, pour le montant correspondant au prix des marchandises revendicables existant au jour de l'ouverture du redressement judiciaire et vendues après cette date, à déterminer tel que prévu par l'ordonnance du juge commissaire en date du 5 octobre 2005 ayant fait droit à la requête en revendication de la société Système U, alors, selon le moyen : 1°/ que la créance correspondant à la valeur de marchandises vendues avec réserve de propriété qui ont été livrées antérieurement au jugement d'ouverture puis revendiquées ultérieurement sur des biens fongibles de même espèce et de même qualité, trouve son origine antérieurement audit jugement ; qu'il résulte de l'arrêt attaqué que la société Système U a livré les marchandises litigieuses avant le jugement d'ouverture et qu'elle a exercé son droit de revendication sur des marchandises identiques qui restaient en possession du débiteur ; qu'en estimant que la créance correspondant au montant de ces marchandises ainsi revendicables sera considérée comme postérieure au jugement d'ouverture, quand il résultait de ses propres constatations que cette créance devait être regardée comme lui étant antérieure, la cour d'appel a méconnu les articles L. 621-32 et L. 621-43 du code de commerce ; 2°/ que pour que la créance correspondant à la valeur des marchandises livrées sous réserve de propriété avant le jugement d'ouverture puisse constituer une créance postérieure à ce jugement, les marchandises réservées doivent avoir été revendues par le débiteur après le jugement d'ouverture ; qu'en se bornant à relever que le juge-commissaire avait constaté dans son ordonnance du 5 octobre 2005 qu'il n'était pas prouvé que les marchandises impayées existaient encore en nature au jour de l'ouverture de la procédure collective dans les stocks de la société Alizés, sans constater aucune revente de celles-ci postérieurement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 621-32 et L. 621-43 du code de commerce ; 3°/ qu'en ne se prononçant pas sur le montant de la créance de revendication de marchandises qui devait être considérée comme postérieure au jugement d'ouverture en raison des insuffisances du compte-rendu du courtier désigné par l'ordonnance du juge-commissaire, pour décider de s'en remettre à l'expertise d'un courtier en marchandises pour y procéder, la cour d'appel a violé l'article 4 du code civil ; 4°/ que le juge ne peut, sans commettre un déni de justice, interrompre le cours de la justice ; qu'en s'en remettant à l'exécution de l'ordonnance du juge commissaire pour déterminer le montant de la créance de revendication de marchandises qui devait être considérée comme postérieure au jugement d'ouverture, quand elle constatait que cette ordonnance avait d'ores et déjà été exécutée à la suite du compte-rendu du 26 octobre 2005 adressé par le courtier désigné, la cour d'appel a violé l'article 4 du code civil ; Mais attendu, en premier lieu, que la cour d'appel n'a pas dit que la créance correspondant à la valeur de marchandises vendues avec réserve de propriété qui ont été livrées antérieurement au jugement d'ouverture puis revendiquées ultérieurement sur des biens fongibles de même espèce sera considérée comme postérieure au jugement d'ouverture, mais a jugé que la créance déclarée à hauteur de 762 329, 15 euros au titre des marchandises livrées avant l'ouverture du redressement judiciaire avec clause de réserve de propriété est une créance postérieure soumise à l'article L. 621-32 du même code pour le montant correspondant au prix des marchandises revendicables existant au jour de l'ouverture du redressement judiciaire et vendues après cette date ; que le moyen manque en fait en ses deux premières branches ; Et attendu, en second lieu, que la cour d'appel, qui, sans s'en remettre à l'exécution de l'ordonnance du juge commissaire désignant un courtier en marchandises pour y procéder, a fixé les modalités de calcul du montant de cette créance postérieure, soumise à l'article L. 621-32 ancien du code de commerce, devant être déterminée par comparaison des factures de marchandises en cause et du stock de la société Alizés au 3 mai 2005 y compris les produits identiques s'agissant de biens fongibles, a, sans commettre un déni de justice, légalement justifié sa décision ; D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli en aucune de ses branches ; Et sur les seconds moyens des pourvois principal et incident, rédigés en terme identiques, réunis : Attendu que M. X... et la société Z...- A..., ès qualités, les sociétés Alizés, Yere et Ermivan et M. Y..., ès qualités, font grief à l'arrêt d'avoir dit que les créances déclarées à hauteur de 2 257 321 euros à titre d'indemnité pour inobservation du droit de préemption attribué à la société Système U (créance n° 6), de 1 438 214 euros au titre de l'indemnité pour inobservation de l'offre préalable de vente consentie à la société Système U (créance n° 5) et de 278 643 euros au titre de l'indemnité pour inobservation du délai de retrait (créance n° 7) sont des créances postérieures soumises à l'article L. 621-32 ancien du code de commerce, sans application de l'article L. 621-31 III 3°) du même code, alors, selon le moyen : 1°/ que la pénalité contractuelle qui sanctionne la méconnaissance d'un droit de vente préférentiel a pour fait générateur l'engagement du propriétaire de céder son bien en priorité au bénéficiaire ; qu'en affirmant que les créances n° 5 et n° 6 sont postérieures au jugement d'ouverture au motif que c'est dans le non-accomplissement des obligations découlant du droit de préemption et de l'offre préalable de vente postérieure au jugement que les créances de pénalité litigieuses trouvaient leur origine, et non dans la conclusion de ces conventions dont elle constatait qu'elles étaient antérieures au jugement d'ouverture, la cour d'appel a méconnu les articles L. 621-32 et L. 621-43 du code de commerce ; 2°/ que les créances d'indemnités et pénalités subséquentes à la résiliation d'un contrat régulièrement poursuivi sont soumises à déclaration au passif de la procédure collective comme les créances antérieures au jugement d'ouverture ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt attaqué que la créance n° 7 procédait de la violation prétendue par la société Alizés du délai de préavis stipulé par l'article 21 du règlement intérieur en cas de décision de retrait de la coopérative ; qu'une telle créance, qui est causée par la décision de résilier l'adhésion à la coopérative, constitue une pénalité subséquente à la résiliation d'un contrat régulièrement poursuivi qui doit être assimilée à une créance antérieure ; qu'en estimant que cette créance était simplement causée par l'inexécution d'obligations contractuelles précisément définies, la cour d'appel a violé l'article L. 621-32 III 3°) du code de commerce ; 3°/ que sauf décision contraire de l'administrateur ou résiliation de plein droit à la suite d'une mise en demeure du contractant adressée à l'administrateur et restée sans réponse pendant plus d'un mois, les contrats en cours au jour du jugement d'ouverture sont réputés poursuivis régulièrement ; que la cour d'appel a considéré que la cessation de l'adhésion de la société Alizés à la coopérative Système U avait fait naître au profit de cette dernière une créance postérieure au jugement d'ouverture, ce dont il se déduit que l'adhésion s'était régulièrement poursuivie durant la période d'observation ; qu'en affirmant cependant qu'il n'était ni justifié ni allégué que la convention d'adhésion avait été régulièrement poursuivie, la cour d'appel a violé l'article L. 621-32 III 3°) du code de commerce ; Mais attendu qu'ayant retenu que le fait générateur des créances d'indemnités dont la société Système U se prévalait était le changement d'enseigne et la cession du fonds de commerce, survenus postérieurement au jugement d'ouverture en méconnaissance des obligations contractuelles liant la société Système U et la société Alizés, et qu'aucune des parties n'avait justifié ni allégué que ces conventions aient été régulièrement poursuivies, la cour d'appel en a justement déduit que ces créances de réparation, qui ne constituaient pas des pénalités subséquente à la résiliation d'un contrat régulièrement poursuivi, étaient nées postérieurement au jugement d'ouverture et constituaient des créances de l'article L. 621-32 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, sans application des dispositions du paragraphe III-3° de ce texte, devenu L. 622-17 du même code ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois principal et incident ; Condamne M. X... et la société Z...- A..., ès qualités, les sociétés Alizés, Yere et Ermivan et M. Y..., ès qualités, aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du premier février deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux conseils pour M. X... et la société Z...- A..., ès qualités, PREMIER MOYEN DE CASSATION : IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué de dire que la créance déclarée par la société Système U Est à hauteur de 762 329, 15  au titre des marchandises livrées avant l'ouverture du redressement judiciaire, avec clause de réserve de propriété, et impayées, est une créance postérieure soumise à l'article L. 621-32 ancien du Code de commerce, pour le montant correspondant au prix des marchandises revendicables existant au jour de l'ouverture du redressement judiciaire et vendues après cette date, à déterminer tel que prévu par l'ordonnance du juge commissaire en date du 5 octobre 2005 ayant fait droit à la requête en revendication de la société Système U Est ; AUX MOTIFS QUE la créance n° 1- a déclarée par la société Système U correspond au prix des marchandises livrées avant le jugement d'ouverture et restées impayées, ce qui constitue en principe une créance antérieure ; que cependant la créancière, bénéficiant de clauses de réserve de propriété, a exercé l'action en revendication prévue par l'article L. 621-122 ancien du Code de commerce et, n'ayant pas obtenu la restitution en nature, prétend détenir, pour la totalité du prix précité, une créance postérieure née de ce que les marchandises en cause ont été revendues après l'ouverture de la procédure collective ; que les intimés répondent que cette position n'est pas justifiée faute de preuve de ce que les marchandises en cause ont été revendues après le jugement d'ouverture et après l'exercice de l'action en revendication ; qu'en réalité il faut et il suffit, pour que la créance du vendeur bénéficiaire de la clause de réserve de propriété entre dans les prévisions de l'article L. 621-32 ancien du Code de commerce, que les marchandises existent en nature au jour de l'ouverture du redressement judiciaire et que le vendeur exerce la revendication dans le délai légal ; qu'en l'espèce, la société Système U a saisi le juge-commissaire dans des conditions qui n'ont pas fait l'objet de critiques et par une ordonnance du 5 octobre 2005 elle-même non contestée par les intimés, ce juge a fait droit à la requête en revendication en précisant expressément que celle-ci s'exercerait sur des marchandises (et carburant) identiques et interchangeables, après avoir retenu d'abord que l'inventaire dressé lors de l'ouverture du redressement judiciaire ne prouvait pas que les marchandises impayées existaient encore en nature à ce moment-là, ensuite que s'agissant de biens fongibles, la revendication pouvait s'exercer sur des produits identiques quand bien même ces derniers auraient été livrés par un autre fournisseur ; que le juge-commissaire, tirant les effets de ces observations, a désigné un courtier en marchandises aux fins de déterminer le montant et l'identité des marchandises revendicables en comparant ligne par ligne les biens en stock à la date du jugement de redressement judiciaire et les marchandises revendiquées ; que la carence du compte-rendu adressé le 26 octobre 2005 au commissaire à l'exécution du plan par le courtier désigné, qui indique le montant des marchandises revendicables sans joindre aucun détail ni aucune explication sur sa façon de procéder, au regard des exigences précises de l'ordonnance précitée, est telle que ni la Cour, ni aucune partie de bonne foi ne peut en conclure que le montant de 97 540, 28  TTC correspond bien au prix des marchandises existant en stock à la date d'ouverture du redressement judiciaire et susceptibles d'être assimilées aux marchandises faisant l'objet des factures impayées de la société Système U ou s'il s'agit seulement du prix des marchandises émanant de la société Système U et retrouvées par le sieur B... dans le stock au 3 mai 2005, conjecture qu'accréditent les termes de ce courrier (marchandises livrées par SYSTEME U MULHOUSE, marchandises livrées par SYSTEME U CRETEIL) ; qu'il appartiendra aux organes de la procédure de faire exécuter l'ordonnance du juge-commissaire en date du 5 octobre 2005 ; qu'en l'état, la Cour ne peut que dire que, sur la créance n° 1- a, sera considéré comme postérieur le montant déterminé comme correspondant au prix des marchandises revendicables en exécution de ladite ordonnance (arrêt, p. 6-7) ; 1°) ALORS QUE la créance correspondant à la valeur de marchandises vendues avec réserve de propriété qui ont été livrées antérieurement au jugement d'ouverture puis revendiquées ultérieurement sur des biens fongibles de même espèce et de même qualité, trouve son origine antérieurement audit jugement ; qu'il résulte de l'arrêt attaqué que la société Système U a livré les marchandises litigieuses avant le jugement d'ouverture et qu'elle a exercé son droit de revendication sur des marchandises identiques qui restaient en possession du débiteur ; qu'en estimant que la créance correspondant au montant de ces marchandises ainsi revendicables sera considérée comme postérieure au jugement d'ouverture, quand il résultait de ses propres constatations que cette créance devait être regardée comme lui étant antérieure, la cour d'appel a méconnu les articles L. 621-32 et L. 621-43 du code de commerce ; 2°) ALORS QUE pour que la créance correspondant à la valeur des marchandises livrées sous réserve de propriété avant le jugement d'ouverture puisse constituer une créance postérieure à ce jugement, les marchandises réservées doivent avoir été revendues par le débiteur après le jugement d'ouverture ; qu'en se bornant à relever que le juge-commissaire avait constaté dans son ordonnance du 5 octobre 2005 qu'il n'était pas prouvé que les marchandises impayées existaient encore en nature au jour de l'ouverture de la procédure collective dans les stocks de la société Alizés, sans constater aucune revente de celles-ci postérieurement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 621-32 et L. 621-43 du code de commerce ; 3°) ALORS QU'en ne se prononçant pas sur le montant de la créance de revendication de marchandises qui devait être considérée comme postérieure au jugement d'ouverture en raison des insuffisances du compte rendu du courtier désigné par l'ordonnance du juge-commissaire, pour décider de s'en remettre à l'expertise d'un courtier en marchandises pour y procéder, la cour d'appel a violé l'article 4 du code civil ; 4°) ALORS QUE le juge ne peut, sans commettre un déni de justice, interrompre le cours de la justice ; qu'en s'en remettant à l'exécution de l'ordonnance du juge commissaire pour déterminer le montant de la créance de revendication de marchandises qui devait être considérée comme postérieure au jugement d'ouverture, quand elle constatait que cette ordonnance avait d'ores et déjà été exécutée à la suite du compte-rendu du 26 octobre 2005 adressé par le courtier désigné, la cour d'appel a violé l'article 4 du code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION : IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir dit que les créances déclarées à hauteur de 2 257 321  à titre d'indemnité pour inobservation du droit de préemption attribué à la société Système U (créance n° 6), de 1 438 214  au titre de l'indemnité pour inobservation de l'offre préalable de vente consentie à la société Système U (créance n° 5) et d e 278 643  au titre de l'indemnité pour inobservation du délai de retrait (créance n° 7) sont des créances postérieures soumises à l'article L. 621-32 ancien du code de commerce, sans application de l'article L. 621-31 III 3°) du même code ; AUX MOTIFS, D'UNE PART, QUE les créances n° 5 et 6 sont de nature contractuelle, la créancière s'appuyant soit sur les statuts et le règlement intérieur de la société Système U à laquelle la société Alizés avait adhéré le 9 janvier 2004, soit sur la convention dite offre préalable de vente (OPV) sur fonds de commerce signée par cette société à la même date ( ) ; que l'article 9 de la convention OPV impose au promettant, en cas d'inexécution des obligations mises à sa charge (pour l'essentiel de faire offre préalable de vente à la société Système U, s'il décide de céder le fonds de commerce), de payer à titre de clause pénale une indemnité égale à 10 % du chiffre d'affaires ; que l'article 19 du règlement intérieur accorde à la société Système U un droit de préemption en cas de décision de cession du fonds (après mise en oeuvre de l'OPV précitée) et sanctionne l'associé qui n'aurait pas mis ces dispositions en oeuvre, par le paiement d'une somme égale à 15 % du chiffre d'affaires ; ( ) que dans la limite de la saisine de la Cour, il convient de constater que le fait, selon l'appelante, générateur de ces créances, qui en déterminerait l'exigibilité est la cession du fonds (créances n° 5 et 6) fait juridique postérieur à l'ouverture de la procédure ; qu'il est vrai que les engagements résultant de l'adhésion à la société Système U et de la signature de la convention OPV ont été pris par la société Alizés avant le jugement de redressement judiciaire, ce qui a formé entre les parties un rapport d'obligation ; mais que le rapport obligatoire qui a fait naître, le cas échéant, au bénéfice de la société Système U des créances de réparation s'est constitué au moment du non-accomplissement des obligations dues : ces créances sont donc postérieures ; 1°) ALORS QUE la pénalité contractuelle qui sanctionne la méconnaissance d'un droit de vente préférentiel a pour fait générateur l'engagement du propriétaire de céder son bien en priorité au bénéficiaire ; qu'en affirmant que les créances n° 5 et n° 6 sont postérieures au jugement d'ouverture au motif que c'est dans le non-accomplissement des obligations découlant du droit de préemption et de l'offre préalable de vente postérieure au jugement que les créances de pénalité litigieuses trouvaient leur origine, et non dans la conclusion de ces conventions dont elle constatait qu'elles étaient antérieures au jugement d'ouverture, la cour d'appel a méconnu les articles L. 621-32 et L. 621-43 du code de commerce ; ET AUX MOTIFS, D'AUTRE PART, QUE la créance n° 7 est de nature contractuelle, la créancière s'appuyant soit sur les statuts et le règlement intérieur de la société Système U à laquelle la société Alizés avait adhéré le 9 janvier 2004, soit sur la convention dite offre préalable de vente (OPV) sur fonds de commerce signée par cette société à la même date ( ) ; que l'article 21 du règlement intérieur met à la charge de l'associé qui se retirerait de la coopérative, sans observer le délai fixé par l'article 10 des statuts, le paiement d'une somme égale à 2 % du chiffre d'affaires ; ( ) qu'il est vrai que les engagements résultant de l'adhésion à la société Système U et de la signature de la convention OPV ont été pris par la société Alizés avant le jugement de redressement judiciaire, ce qui a formé entre les parties un rapport d'obligation ; mais que le rapport obligatoire qui a fait naître, le cas échéant, au bénéfice de la société Système U des créances de réparation s'est constitué au moment du non-accomplissement des obligations dues : ces créances sont donc postérieures ; que les intimés affirment qu'ainsi qualifiées ces créances relèvent de l'exception posée par l'article L. 621-32 III 3°, qui exclut de l'application de ce texte organisant le paiement prioritaire des créances postérieures, les indemnités et pénalités liées à la résiliation d'un contrat régulièrement poursuivi-ce qui, a contrario, soumet lesdites créances postérieures au régime des créances antérieures ; que encore que ce régime impose la déclaration des créances concernées (sous réserve d'un délai spécial, aménagé par l'article 66 du décret du 27 décembre 1985 applicable en l'espèce), il n'y a pas lieu de rechercher ici si la déclaration a été faite ou non, dans le délai légal ou non, l'objet de la procédure étant de déterminer si ces créances bénéficiaient ou pas de la qualité de créances postérieures à paiement prioritaire ; que tel est bien le cas, car ces créances seraient nées non pas de la résiliation de l'adhésion à la coopérative Super U ou de la convention OPV mais de l'inexécution d'obligations contractuelles précisément définies, étant observé qu'au surplus aucune des parties n'a justifié ni même allégué que ces conventions ont été « régulièrement poursuivies » ; 2°) ALORS QUE les créances d'indemnités et pénalités subséquentes à la résiliation d'un contrat régulièrement poursuivi sont soumises à déclaration au passif de la procédure collective comme les créances antérieures au jugement d'ouverture ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt attaqué que la créance n° 7 procédait de la violation prétendue par la société Alizés du délai de préavis stipulé par l'article 21 du règlement intérieur en cas de décision de retrait de la coopérative ; qu'une telle créance, qui est causée par la décision de résilier l'adhésion à la coopérative, constitue une pénalité subséquente à la résiliation d'un contrat régulièrement poursuivi qui doit être assimilée à une créance antérieure ; qu'en estimant que cette créance était simplement causée par l'inexécution d'obligations contractuelles précisément définies, la cour d'appel a violé l'article L. 621-32 III 3°) du code de commerce ; 3°) ALORS QUE sauf décision contraire de l'administrateur ou résiliation de plein droit à la suite d'une mise en demeure du contractant adressée à l'administrateur et restée sans réponse pendant plus d'un mois, les contrats en cours au jour du jugement d'ouverture sont réputés poursuivis régulièrement ; que la cour d'appel a considéré que la cessation de l'adhésion de la société Alizés à la coopérative Système U avait fait naître au profit de cette dernière une créance postérieure au jugement d'ouverture, ce dont il se déduit que l'adhésion s'était régulièrement poursuivie durant la période d'observation ; qu'en affirmant cependant qu'il n'était ni justifié ni allégué que la convention d'adhésion avait été régulièrement poursuivie, la cour d'appel a violé l'article L. 621-32 III 3°) du code de commerce. Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Hémery et Thomas-Raquin, avocat aux conseils pour les sociétés Alizés, Yere, Ermivan et M. Y..., ès qualités, PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué de dire que la créance déclarée par la société Système U Est à hauteur de 762 329, 15  au titre des marchandises livrées avant l'ouverture du redressement judiciaire, avec clause de réserve de propriété, et impayées, est une créance postérieure soumise à l'article L. 621-32 ancien du Code de commerce, pour le montant correspondant au prix des marchandises revendicables existant au jour de l'ouverture du redressement judiciaire et vendues après cette date, à déterminer tel que prévu par l'ordonnance du juge commissaire en date du 5 octobre 2005 ayant fait droit à la requête en revendication de la société Système U Est ; AUX MOTIFS QUE « la créance n° 1- a déclarée par la société Système U correspond au prix des marchandises livrées avant le jugement d'ouverture et restées impayées, ce qui constitue en principe une créance antérieure ; que cependant la créancière, bénéficiant de clauses de réserve de propriété, a exercé l'action en revendication prévue par l'article L. 621-122 ancien du Code de commerce et, n'ayant pas obtenu la restitution en nature, prétend détenir, pour la totalité du prix précité, une créance postérieure née de ce que les marchandises en cause ont été revendues après l'ouverture de la procédure collective ; que les intimés répondent que cette position n'est pas justifiée faute de preuve de ce que les marchandises en cause ont été revendues après le jugement d'ouverture et après l'exercice de l'action en revendication ; qu'en réalité il faut et il suffit, pour que la créance du vendeur bénéficiaire de la clause de réserve de propriété entre dans les prévisions de l'article L. 621-32 ancien du Code de commerce, que les marchandises existent en nature au jour de l'ouverture du redressement judiciaire et que le vendeur exerce la revendication dans le délai légal ; qu'en l'espèce, la société Système U a saisi le juge-commissaire dans des conditions qui n'ont pas fait l'objet de critiques et par une ordonnance du 5 octobre 2005 elle-même non contestée par les intimés, ce juge a fait droit à la requête en revendication en précisant expressément que celle-ci s'exercerait sur des marchandises (et carburant) identiques et interchangeables, après avoir retenu d'abord que l'inventaire dressé lors de l'ouverture du redressement judiciaire ne prouvait pas que les marchandises impayées existaient encore en nature à ce moment-là, ensuite que s'agissant de biens fongibles, la revendication pouvait s'exercer sur des produits identiques quand bien même ces derniers auraient été livrés par un autre fournisseur ; que le juge-commissaire, tirant les effets de ces observations, a désigné un courtier en marchandises aux fins de déterminer le montant et l'identité des marchandises revendicables en comparant ligne par ligne les biens en stock à la date du jugement de redressement judiciaire et les marchandises revendiquées ; que la carence du compte-rendu adressé le 26 octobre 2005 au commissaire à l'exécution du plan par le courtier désigné, qui indique le montant des marchandises revendicables sans joindre aucun détail ni aucune explication sur sa façon de procéder, au regard des exigences précises de l'ordonnance précitée, est telle que ni la Cour, ni aucune partie de bonne foi ne peut en conclure que le montant de 97 540, 28  TTC correspond bien au prix des marchandises existant en stock à la date d'ouverture du redressement judiciaire et susceptibles d'être assimilées aux marchandises faisant l'objet des factures impayées de la société Système U ou s'il s'agit seulement du prix des marchandises émanant de la société Système U et retrouvées par le sieur B... dans le stock au 3 mai 2005, conjecture qu'accréditent les termes de ce courrier (marchandises livrées par SYSTEME U MULHOUSE, marchandises livrées par SYSTEME U CRETEIL) ; qu'il appartiendra aux organes de la procédure de faire exécuter l'ordonnance du juge-commissaire en date du 5 octobre 2005 ; qu'en l'état, la Cour ne peut que dire que, sur la créance n° 1- a, sera considéré comme postérieur le montant déterminé comme correspondant au prix des marchandises revendicables en exécution de ladite ordonnance » (arrêt, p. 6-7) ; 1°/ ALORS QUE la créance correspondant à la valeur de marchandises vendues avec réserve de propriété qui ont été livrées antérieurement au jugement d'ouverture puis revendiquées ultérieurement sur des biens fongibles de même espèce et de même qualité, trouve son origine antérieurement audit jugement ; qu'il résulte de l'arrêt attaqué que la société Système U a livré les marchandises litigieuses avant le jugement d'ouverture et qu'elle a exercé son droit de revendication sur des marchandises identiques qui restaient en possession du débiteur ; qu'en estimant que la créance correspondant au montant de ces marchandises ainsi revendicables sera considérée comme postérieure au jugement d'ouverture, quand il résultait de ses propres constatations que cette créance devait être regardée comme lui étant antérieure, la cour d'appel a méconnu les articles L. 621-32 et L. 621-43 du code de commerce ; 2°/ ALORS QUE pour que la créance correspondant à la valeur des marchandises livrées sous réserve de propriété avant le jugement d'ouverture puisse constituer une créance postérieure à ce jugement, les marchandises réservées doivent avoir été revendues par le débiteur après le jugement d'ouverture ; qu'en se bornant à relever que le juge-commissaire avait constaté dans son ordonnance du 5 octobre 2005 qu'il n'était pas prouvé que les marchandises impayées existaient encore en nature au jour de l'ouverture de la procédure collective dans les stocks de la société Alizés, sans constater aucune revente de celles-ci postérieurement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 621-32 et L. 621-43 du code de commerce ; 3°/ ALORS QU'en ne se prononçant pas sur le montant de la créance de revendication de marchandises qui devait être considérée comme postérieure au jugement d'ouverture en raison des insuffisances du compte-rendu du courtier désigné par l'ordonnance du juge-commissaire, pour décider de s'en remettre à l'expertise d'un courtier en marchandises pour y procéder, la cour d'appel a violé l'article 4 du code civil ; 4°/ ALORS QUE le juge ne peut, sans commettre un déni de justice, interrompre le cours de la justice ; qu'en s'en remettant à l'exécution de l'ordonnance du juge commissaire pour déterminer le montant de la créance de revendication de marchandises qui devait être considérée comme postérieure au jugement d'ouverture, quand elle constatait que cette ordonnance avait d'ores et déjà été exécutée à la suite du compte-rendu du 26 octobre 2005 adressé par le courtier désigné, la cour d'appel a violé l'article 4 du code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que les créances déclarées à hauteur de 2 257 321  à titre d'indemnité pour inobservation du droit de préemption attribué à la société Système U (créance n° 6), de 1 438 214  au titre de l'indemnité pour inobservation de l'offre préalable de vente consentie à la société Système U (créance n° 5) et de 278 643  au titre de l'indemnité pour inobservation du délai de retrait (créance n° 7) sont des créances postérieures soumises à l'article L. 621-32 ancien du code de commerce, sans application de l'article L. 621-31 III 3°) du même code ; AUX MOTIFS, D'UNE PART, QUE « les créances n° 5 et 6 sont de nature contractuelle, la créancière s'appuyant soit sur les statuts et le règlement intérieur de la société Système U à laquelle la société Alizés avait adhéré le 9 janvier 2004, soit sur la convention dite offre préalable de vente (OPV) sur fonds de commerce signée par cette société à la même date (...) ; que l'article 9 de la convention OPV impose au promettant, en cas d'inexécution des obligations mises à sa charge (pour l'essentiel de faire offre préalable de vente à la société Système U, s'il décide de céder le fonds de commerce), de payer à titre de clause pénale une indemnité égale à 10 % du chiffre d'affaires ; que l'article 19 du règlement intérieur accorde à la société Système U un droit de préemption en cas de décision de cession du fonds (après mise en oeuvre de l'OPV précitée) et sanctionne l'associé qui n'aurait pas mis ces dispositions en oeuvre, par le paiement d'une somme égale à 15 % du chiffre d'affaires ; (...) que dans la limite de la saisine de la Cour, il convient de constater que le fait, selon l'appelante, générateur de ces créances, qui en déterminerait l'exigibilité est la cession du fonds (créances n° 5 et 6) fait juridique postérieur à l'ouverture de la procédure ; qu'il est vrai que les engagements résultant de l'adhésion à la société Système U et de la signature de la convention OPV ont été pris par la société Alizés avant le jugement de redressement judiciaire, ce qui a formé entre les parties un rapport d'obligation ; mais que le rapport obligatoire qui a fait naître, le cas échéant, au bénéfice de la société Système U des créances de réparation s'est constitué au moment du non-accomplissement des obligations dues : ces créances sont donc postérieures ; » 1°/ ALORS QUE la pénalité contractuelle qui sanctionne la méconnaissance d'un droit de vente préférentiel a pour fait générateur l'engagement du propriétaire de céder son bien en priorité au bénéficiaire ; qu'en affirmant que les créances n° 5 et n° 6 sont postérieures au jugement d'ouverture au motif que c'est dans le non-accomplissement des obligations découlant du droit de préemption et de l'offre préalable de vente postérieure au jugement que les créances de pénalité litigieuses trouvaient leur origine, et non dans la conclusion de ces conventions dont elle constatait qu'elles étaient antérieures au jugement d'ouverture, la cour d'appel a méconnu les articles L. 621-32 et L. 621-43 du code de commerce ; ET AUX MOTIFS, D'AUTRE PART, QUE « la créance n° 7 est de nature contractuelle, la créancière s'appuyant soit sur les statuts et le règlement intérieur de la société Système U à laquelle la société Alizés avait adhéré le 9 janvier 2004, soit sur la convention dite offre préalable de vente (OPV) sur fonds de commerce signée par cette société à la même date (...) ; que l'article 21 du règlement intérieur met à la charge de l'associé qui se retirerait de la coopérative, sans observer le délai fixé par l'article 10 des statuts, le paiement d'une somme égale à 2 % du chiffre d'affaires ; (...) qu'il est vrai que les engagements résultant de l'adhésion à la société Système U et de la signature de la convention OPV ont été pris par la société Alizés avant le jugement de redressement judiciaire, ce qui a formé entre les parties un rapport d'obligation ; mais que le rapport obligatoire qui a fait naître, le cas échéant, aubénéfice de la société Système U des créances de réparation s'est constitué au moment du non-accomplissement des obligations dues : ces créances sont donc postérieures ; que les intimés affirment qu'ainsi qualifiées ces créances relèvent de l'exception posée par l'article l. 621-32 III 3°, qui exclut de l'application de ce texte organisant le paiement prioritaire des créances postérieures, les indemnités et pénalités liées à la résiliation d'un contrat régulièrement poursuivi-ce qui, a contrario, soumet lesdites créances postérieures au régime des créances antérieures ; que encore que ce régime impose la déclaration des créances concernées (sous réserve d'un délai spécial, aménagé par l'article 66 du décret du 27 décembre 1985 applicable en l'espèce), il n'y a pas lieu de rechercher ici si la déclaration a été faite ou non, dans le délai légal ou non, l'objet de la procédure étant de déterminer si ces créances bénéficiaient ou pas de la qualité de créances postérieures à paiement prioritaire ; que tel est bien le cas, car ces créances seraient nées non pas de la résiliation de l'adhésion à la coopérative Super U ou de la convention OPV mais de l'inexécution d'obligations contractuelles précisément définies, étant observé qu'au surplus aucune des parties n'a justifié ni même allégué que ces conventions ont été « régulièrement poursuivies » ; » 2°/ ALORS QUE les créances d'indemnités et pénalités subséquentes à la résiliation d'un contrat régulièrement poursuivi sont soumises à déclaration au passif de la procédure collective comme les créances antérieures au jugement l'ouverture ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt attaqué que la créance n° 7 procédait de la violation prétendue par la société Alizés du délai de préavis stipulé par l'article 21 du règlement intérieur en cas de décision de retrait de la coopérative ; qu'une telle créance, qui est causée par la décision de résilier l'adhésion à la coopérative, constitue une pénalité subséquente à la résiliation d'un contrat régulièrement poursuivi qui doit être assimilée à une créance antérieure ; qu'en estimant que cette créance était simplement causée par l'inexécution d'obligations contractuelles précisément définies, la cour d'appel a violé l'article L. 621-32 III 3°) du code de commerce ; 3°/ ALORS QUE sauf décision contraire de l'administrateur ou résiliation de plein droit à la suite d'une mise en demeure du contractant adressée à l'administrateur et restée sans réponse pendant plus d'un mois, les contrats en cours au jour du jugement d'ouverture sont réputés poursuivis régulièrement ; que la cour d'appel a considéré que la cessation de l'adhésion de la société 15 Alizés à la coopérative Système U avait fait naître au profit de cette dernière une créance postérieure au jugement d'ouverture, ce dont il se déduit que l'adhésion s'était régulièrement poursuivie durant la période d'observation ; qu'en affirmant cependant qu'il n'était ni justifié ni allégué que la convention d'adhésion avait été régulièrement poursuivie, la cour d'appel a violé l'article L. 621-32 III 3°) du code de commerce.