Cour de cassation, civile, Chambre civile 2, 19 mai 2016, 15-16.820, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_2
Date de la décision : 2016-05-19
Numéro d'affaire : 15-16820
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2015-02-19
Président : Mme Flise (président)
Avocats : SCP Marc Lévis, SCP Marlange et de La Burgade

LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Alexia, propriétaire des murs d'un fonds de commerce à usage de restaurant avec animation dansante, exploité par la société Le Klubbing, a souscrit un contrat d'assurance « multirisque immeuble » auprès de la société Gan assurances à effet du 14 novembre 2006 ; que la société Le Klubbing a conclu auprès du même assureur, par l'intermédiaire de son agent général, le cabinet Laty agents, un contrat d'assurance « Omnipro » prenant effet au 1er septembre 2009 ; que le 4 novembre 2012, un incendie s'est déclaré dans l'établissement ; que la société Gan assurances a refusé de prendre en charge le sinistre en soutenant que les sociétés assurées ne l'avaient pas informé de l'aggravation du risque caractérisée par l'adjonction d'une activité de discothèque dans l'établissement ; que la société Le Klubbing a assigné la société Gan assurances et son agent général en règlement des indemnités contractuelles ; que la société Alexia est intervenue volontairement à l'instance ; Sur le moyen unique du pourvoi incident, tel que reproduit en annexe : Attendu que la société Gan assurances fait grief à l'arrêt de déclarer valables les contrats souscrits par les sociétés Le Klubbing et Alexia et de la condamner au paiement de diverses sommes ; Mais attendu que, sous couvert des griefs non fondés de violation des articles L. 113-2, 3° et L. 113-8 du code des assurances, le moyen ne tend qu'à remettre en discussion devant la Cour de cassation le pouvoir souverain d'appréciation de la cour d'appel qui a estimé que les sociétés Le Klubbing et Alexia n'avaient pas agi de mauvaise foi, dans le but de tromper l'assureur ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en sa première branche, qui est recevable : Vu les articles L. 113-2,3° et L. 113-9 du code des assurances ; Attendu, selon le premier de ces textes, que l'assuré doit déclarer, en cours de contrat, les circonstances nouvelles qui aggravent les risques ou en créent de nouveaux et rendent de ce fait inexactes ou caduques les réponses précédemment apportées aux questions posées par l'assureur, notamment dans le formulaire mentionné au 2° de ce texte ; Attendu que pour fixer à une certaine somme l'indemnité due à la société Le Klubbing après application de la règle proportionnelle de primes, l'arrêt retient que, selon les conditions particulières du contrat Omnipro, l'activité exercée par l'assurée est celle de « restaurant plage avec animation dansante » ; qu'il est précisé qu'à sa connaissance, les risques d'incendie ou d'explosion ne sont pas aggravés par la présence dans le bâtiment ou dans un bâtiment contigu d'un établissement à usage de night-club, dancing, discothèque, bowling ; qu'à la date du sinistre, l'activité de la société Le Klubbing n'était plus limitée à celle de restaurant avec animation dansante et qu'il y avait été adjoint celle de discothèque ; qu'en ne signalant pas cette évolution de son activité à l'assureur, alors qu'elle aggravait le risque, la société Le Klubbing a failli à l'obligation qui lui est faite par l'article L. 113-2, 3° du code des assurances ; Qu'en statuant ainsi, sans relever qu'une réponse aux questions posées par l'assureur lors de la souscription du contrat avait été rendue inexacte ou caduque du fait des circonstances nouvelles résultant de l'adjonction de l'activité de discothèque à celle déclarée d'animation dansante, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; Et sur le second moyen du pourvoi principal, pris en sa première branche, qui est recevable : Vu les articles L. 113-2, 3° et L. 113-9 du code des assurances ; Attendu, selon le premier de ces textes, que l'assuré doit déclarer, en cours de contrat, les circonstances nouvelles qui aggravent les risques ou en créent de nouveaux et rendent de ce fait inexactes ou caduques les réponses précédemment apportées aux questions posées par l'assureur, notamment dans le formulaire mentionné au 2° de ce texte ; Attendu que pour fixer à une certaine somme l'indemnité due à la société Alexia après application de la règle proportionnelle de primes, l'arrêt retient que les conditions particulières du contrat d'assurance précisent, d'une part, qu'un restaurant est exploité dans les lieux, d'autre part, que les bâtiments n'abritent pas de discothèque, cabaret, boîte de nuit ou night-club ; qu'il y a donc eu là aussi aggravation du risque, non signalée à l'assureur ; Qu'en statuant ainsi, sans relever qu'une réponse aux questions posées par l'assureur lors de la souscription du contrat avait été rendue inexacte ou caduque du fait des circonstances nouvelles résultant de l'adjonction de l'activité de discothèque à celle déclarée d'animation dansante, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi : REJETTE le pourvoi incident ; CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il a confirmé les jugements déférés en ce qu'ils ont déclaré valables le contrat Omnipro n° 091574110 souscrit par la société Le Klubbing et le contrat d'assurance multirisque immeuble souscrit par la société Alexia, l'arrêt rendu le 19 février 2015, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sauf sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ; Condamne la société Gan assurances aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Gan assurances et de l'établissement Gan assurances cabinet Laty agents et condamne la société Gan assurances à payer aux sociétés Le Klubbing et Alexia la somme globale de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf mai deux mille seize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits, au pourvoi principal, par la SCP Marlange et de La Burgade, avocat aux Conseils, pour les sociétés Le Klubbing et Alexia PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR, après avoir confirmé les jugements entrepris en ce qu'ils ont déclaré valables le contrat d'assurance Omnipro n°091574110 souscrit par la SARL Le Klubbing et le contrat d'assurances Multirisques Immeuble souscrit par la SCI Alexia auprès de la SA GAN Assurances, infirmé les jugements pour le surplus et, statuant à nouveau, chiffré l'indemnité totale due par la SA GAN Assurances à la SARL Le Klubbing à la seule somme de 156 668,67€ et, après déduction de l'opposition formée par la Société Générale s'élevant à 89 566,47€, condamné la SA GAN Assurances à régler à la SARL Le Klubbing la seule somme de 67 102,20€ ; AUX MOTIFS QUE « selon l'article L. 113-8 alinéa 1 du code des assurances : "indépendamment des causes ordinaires de nullité, et sous réserve des dispositions de l'article L. 132-26, le contrat d'assurance est nul en cas de réticence ou de fausse déclaration intentionnelle de la part de l'assuré, quand cette réticence ou cette fausse déclaration change l'objet du risque ou en diminue l'opinion pour l'assureur, alors même que le risque omis ou dénaturé par l'assuré a été sans influence sur le sinistre ; que par ailleurs, aux termes de l'article L. 113-2 3° du code des assurances, l'assuré est obligé : "de déclarer, en cours de contrat, les circonstances nouvelles qui ont pour conséquence soit d'aggraver les risques, soit d'en créer de nouveaux et rendent de ce fait inexactes ou caduques les réponses faites à l'assureur, notamment dans le formulaire mentionné au 2° ci-dessus ; que l'assuré doit, par lettre recommandée, déclarer ces circonstances à l'assureur dans un délai de quinze jours à partir du moment où il en a eu connaissance" ; qu'enfin, l'article L. 113-9 du code des assurances dispose :"l'omission ou la déclaration inexacte de la part de l'assuré dont la mauvaise foi n'est pas établie n'entraîne pas la nullité de l'assurance. Si elle est constatée avant tout sinistre, l'assureur a le droit soit de maintenir le contrat, moyennant une augmentation de prime acceptée par l'assuré, soit de résilier le contrat dix jours après notification adressée à l'assuré par lettre recommandée, en restituant la portion de prime payée pour le temps où l'assurance ne court plus ; que dans le cas où la constatation n'a lieu qu'après un sinistre, l'indemnité est réduite en proportion du taux des primes payées par rapport au taux des primes qui auraient été dues, si les risques avaient été complètement et exactement déclarés " ; A/ Sur l'aggravation du risque et sur la bonne ou mauvaise foi des assurés : que dans les conditions particulières du contrat Omnipro, la SARL Le Klubbing déclare exercer l'activité de "restaurant de type traditionnel (à l'exclusion des crêperies, fastfood et pizzerias), sans hôtel ni piste de danse, sans débit de tabac, avec ou sans vente de billets de loterie divers et de PMU" ; que cependant, il est précisé en page 6 que "l'activité exacte est restaurant plage avec animation dansante" ; que par ailleurs figure dans ces conditions particulières le paragraphe suivant, intitulé "risques aggravés" : "à votre connaissance, les risques d'incendie ou d'explosion ne sont pas aggravés par la présence dans le bâtiment abritant vos locaux professionnels ou dans un bâtiment contigu et en communication avec celui-ci, d'un établissement :… - à usage de night-club, dancing, discothèque bowling" ; qu'il doit être précisé que les conditions particulières du contrat ont été dressées après visite sur place de l'agent de la compagnie, et c'est donc d'accord avec lui que l'activité d'animation dansante a été assurée ; que s'il est vrai qu'aucune définition des termes "animation dansante", activité assurée, et "discothèque", activité présentant un risque aggravé, n'est précisée au contrat, il est également constant que la SARL Le Klubbing a, au cours des mois précédant le sinistre délibérément choisi le terme de "discothèque" pour qualifier l'une de ses activités, et ce, à plusieurs occasions : - modification de son objet social à compter du 07 mai 2012 en adjoignant à son ancien objet l'activité de "discothèque" ; - signature d'un nouveau bail commercial le 7 juillet 2012 incluant l'activité de "discothèque" dans la destination des lieux loués ; - demande d'autorisation d'ouverture jusqu'à 7h du matin "conformément à la réglementation désormais en vigueur pour les discothèques", ainsi que le précise la lettre de la sous-préfecture de Grasse en date du 20 juin 2012, alors que l'ouverture n'avait été autorisée que jusqu'à 2h du 30 en 2009 et 3h30 en 2010 et 2011 ; - page d'accueil du site internet de l'établissement le présentant comme étant un "restaurant, plage, club, discothèque", au moins jusqu'au constat d'huissier des 6 et 10 décembre 2012 ; qu'ainsi, les modifications apportées à l'objet social et à l'activité autorisée par le bail, qui auraient pu rester virtuelles, se sont traduites dans la réalité par des démarches supposant l'exercice effectif de cette activité, et tendant d'une part à obtenir auprès de l'administration l'un des avantages liés à l'activité de discothèque, à savoir l'ouverture tardive, d'autre part à attirer une clientèle souhaitant uniquement danser ; qu'à cet égard, il convient de souligner que l'absence de preuve de l'existence d'une véritable piste de danse importe peu dès lors qu'il était manifestement aisé de danser au Beach Klubber, notamment grâce à l'existence d'une terrasse de 200m2 couverte par des bâches ; que l'application au personnel de la convention collective de la restauration ne suffit pas à démontrer l'absence d'une discothèque, dès lors que la SARL exploitait également un restaurant ; que par ailleurs, les pièces produites relatives à la SACEM sont non probantes, dès lors qu'il ne s'agit que de la description de l'établissement faite par la gérante de la société, et il en est de même pour la SPRE, le compte-rendu de la visite du représentant de cet organisme au mois de septembre 2012 n'étant pas produit ; qu'il se déduit de ces éléments que l'activité de la SARL Le Klubbing n'était plus, à la date du sinistre, limitée à cette de restaurant avec animation dansante, et qu'il y avait été adjoint celle de discothèque ; qu'il n'est pas démontré que cette évolution soit antérieure au mois de mai 2012, date à laquelle ont débuté les démarches mentionnées plus haut ; que dans ces conditions, ni la visite du représentant de l'assureur lors de la souscription du contrat, ni la visite de l'expert lors du sinistre survenu le 5 novembre 2011 ne suffisent à démonter la connaissance, par l'assureur, de cette évolution ; qu'en ne signalant pas l'évolution de son activité à l'assureur, alors que cette évolution aggravait l'objet du risque ainsi que l'énoncent les conditions particulières du contrat, la SARL le Klubbing a failli à l'obligation qui lui est faite par l'article L. 113-2 3° du code des assurance ; que cependant, l'application des dispositions de l'article L. 113-8 du code des assurances suppose la preuve, par l'assureur, de la mauvaise foi de l'assuré, à savoir son intention de tromper l'assureur ; qu'en l'espèce, cette preuve n'est pas rapportée, dès lors que l'assureur n'avait pas posé à la gérante de la SARL Le Klubbing, dans le questionnaire écrit rempli par celle-ci le 31 août 2009, de question précise attirant son attention sur l'interdiction au sein de l'établissement de l'activité de discothèque, et de la vente de cigarettes puisque cette dernière activité est également reprochée à l'assuré dans les conclusions du GAN ; (…) que dans ces conditions, les dispositions de l'article L. 113-8 du code des assurances ne peuvent recevoir application, et il convient de confirmer, mais pour des motifs différents, les décisions du tribunal de commerce en ce qu'il a été jugé que les deux contrats d'assurance étaient valables ; qu'en revanche, ces décisions seront infirmées pour le surplus, et il sera fait application des dispositions de l'article L. 113-9 alinéa 3 du code des assurances ; Sur les indemnités dues par l'assureur : que l'assureur soutient subsidiairement que le rapport entre la prime actuellement versée par la SARL Le Klubbing et celle qui aurait dû être versée est de 86,31% et en conclut qu'il ne peut être tenu que de 13,69% du préjudice ; que s'agissant de la SCI, il soutient que si l'activité de discothèque avait été déclarée, la cotisation d'assurance serait passée de 308,65€ H.T. à 14.443,59€ H.T., soit un rapport de 97,86%, de sorte qu'il ne serait tenu que de 2,14% du préjudice ; que ces calculs sont contestés par les intimés ; que la cour constate que le GAN se fonde sur des pièces dont le caractère objectif n'est pas démontré puisqu'elles ont été établies par lui-même et alors que le litige était déjà né ; que dès lors que l'activité de restauration demeure, il s'agit de la modification d'une activité complémentaire et au surplus largement saisonnière ; que dans ces conditions, la cour retiendra que les primes éludées auraient été le double des primes versées, de sorte que la réduction proportionnelle doit être de 50% ; 1°/ Sur les indemnités dues à la SARL Le Klubbing : que le rapport de l'expert X... du 27 décembre 2011 ne suffit pas à démontrer que la vérification du circuit électrique chiffrée dans l'état des pertes ait été ensuite mise en oeuvre par la société, qui ne produit à cet égard aucune facture ; qu'ainsi la clause 612 figurant aux conditions particulières, imposant la vérification des installations électriques par un professionnel qualifié au moins une fois par an sous peine de réduction de l'indemnité de 30% doit recevoir application ; que se référant au projet de règlement établi par l'expert Y... le 1er mars 2013, la SARL Le Klubbing chiffre son préjudice à 153 142,23€ au titre du contenu, 95 373,26€ au titre des aménagements et 25.224,44€ au titre des frais consécutifs ; que cependant, il résulte du tableau récapitulatif des garanties que les aménagements sont inclus dans le contenu des locaux, garanti dans les conditions particulières à hauteur de 150.000€, capital dont il n'est pas contesté qu'il doit être réactualisé à 168. 327,30€ ; que les frais consécutifs sont quant à eux garantis à part ; qu'ainsi l'indemnité au titre du préjudice matériel doit être fixée à : 168.327,30€ -(168. 327,30 x 30%) = 58.914,56€ ; et que l'indemnité pour frais consécutifs doit être fixée à : 25.224,44€ - (25.224,44€ x 30%) x 50% = 8.828,56€ ; que s'agissant des dommages immatériels, la SARL Le Klubbing réclame les sommes de 254.073€ pour les pertes d'exploitation de novembre 2012 à novembre 2013, et une somme de 84.759€ pour la période de novembre 2013 à juin 2014 ; qu'il convient de constater que, bien que relevant son caractère non contradictoire, le GAN ne critique pas l'évaluation faite par le cabinet Y... pour la première période, qui servira en conséquence de base au calcul de l'indemnité, de la façon suivante : 254.073€ - (254.073€ x 30%) x 50% = 88.925,55$ ; qu'il convient ainsi de chiffrer l'indemnité totale due par le GAN à 156.668,67€ et, déduction faite de l'opposition faite par la Société Générale, à hauteur de 89.566,47€, de condamner l'assureur à régler à la SARL Le Klubbing la somme totale de 67. 102,20€ ; que, s'agissant de la deuxième période, l'intimée motive sa demande par la réticence manifestée par l'assureur à exécuter la décision du tribunal de commerce ; que cependant, la décision a été exécutée, après déduction de l'opposition, par remise d'un chèque du 27 septembre 2013, à la suite de la décision du Premier président de la cour maintenant l'exécution provisoire sous réserve de garanties ; qu'en l'absence de résistance abusive, cette demande doit être rejetée ; que la SARL Le Klubbing ne démontre pas que les frais de publicité pour réouverture de l'établissement soient garantis ; qu'à supposer qu'il s'agisse d'une perte indirecte, il convient de constater que cette garantie n'a pas été souscrite ; que cette demande doit être rejetée » (arrêt p. 4-7) ; ALORS QUE 1°), les circonstances nouvelles qui aggravent les risques ou en créent de nouveaux ne doivent être déclarées par l'assuré, en cours de contrat, que si elles rendent inexactes ou caduques des réponses faites à des questions posées par l'assureur lors de la souscription du contrat ; qu'au cas présent, la cour d'appel a constaté que le GAN n'avait pas posé de question à la SARL Le Klubbing attirant son attention sur l'interdiction au sein de l'établissement de l'activité de discothèque lors de la conclusion du contrat d'assurance (arrêt, p. 6 § 1er) ; qu'en considérant néanmoins que la SARL Le Klubbing aurait dû déclarer la prétendue adjonction d'une activité de discothèque postérieurement à la conclusion du contrat, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé les articles L. 112-3, L. 113-2 et L. 113-9 du code des assurances ; ALORS QUE 2°), les déclarations pré-imprimées figurant aux conditions particulières du contrat d'assurance ne valent pas réponse par l'assuré à des questions de l'assureur ; qu'en se fondant, pour considérer que la SARL Le Klubbing aurait dû déclarer la prétendue adjonction d'une activité de discothèque à son activité de restauration sur la mention pré-imprimée des conditions particulières du contrat d'assurance indiquant qu' « à sa connaissance, les risques d'incendie (…) n'étaient pas aggravés par la présence (…) d'un établissement à usage de night-club, dancing, discothèque bowling », la cour d'appel a violé les articles L. 112-3, L. 113-2 et L. 113-9 du code des assurances ; ALORS QUE 3°), l'obligation de déclaration de l'assuré suppose que soient caractérisées des circonstances nouvelles qui ont pour conséquence soit d'aggraver les risques soit d'en créer de nouveaux ; qu'au cas présent, les conditions particulières du contrat d'assurance indiquaient que la SARL Le Klubbing avait une activité de restauration avec animation dansante ; que la circonstance d'aggravation du risque mentionnée au contrat tirée du développement d'une activité de discothèque ne pouvait être caractérisée que s'il était établi que le restaurant Beach Klubber exploité par la SARL Le Klubbing avait subi des aménagements destinés à lui permettre de développer une activité de discothèque ; qu'en retenant que le restaurant s'était adjoint une activité de discothèque sans relever le moindre aménagement concret de nature à traduire une telle transformation, la cour d'appel, qui n'a pas établi la réalité de la circonstance aggravante tirée du prétendu développement d'une activité de discothèque, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 113-2 3° du code des assurances ; ALORS QUE 4°), l'obligation de déclaration de l'assuré suppose que soient caractérisées des circonstances nouvelles qui ont pour conséquence soit d'aggraver les risques soit d'en créer de nouveaux ; qu'au cas présent, pour conclure que la SARL Le Klubbing avait développé une activité de discothèque, la cour d'appel a retenu qu'elle avait elle-même employé le terme de « discothèque » pour désigner son activité et qu'elle avait procédé à des démarches (demande d'ouverture tardive, modification de son objet social, signature d'un bail incluant l'activité de discothèque, insertion de la mention discothèque sur son site internet) « supposant l'exercice effectif de cette activité » ; qu'en se déterminant ainsi, cependant que seul importait, pour statuer sur l'existence d'une circonstance aggravant le risque, le point de savoir si la SARL Le Klubbing développait concrètement et réellement une activité de discothèque, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs inopérants, en violation de l'article L. 113-2 3° du code des assurances, ensemble l'article L. 113-2 3° du code des assurances ; ALORS QUE 5°), l'activité de discothèque suppose l'exploitation à titre principal d'une piste de danse ; qu'en énonçant, pour retenir que la SARL Le Klubbing développait une activité de discothèque, que l'absence de piste de danse importait peu dès lors qu'il y était possible de danser grâce à l'existence d'une terrasse de 200m², la cour d'appel a violé l'article L. 314-1 du code du tourisme ; ALORS QUE 6°), le juge a l'obligation de ne pas dénaturer les documents de la cause ; qu'au cas présent, le tableau récapitulatif des garanties indiquait au titre de l'objet de la garantie : « biens assurés : vos locaux professionnels / leur contenu » (p. 2) ; qu'en énonçant qu'il résultait du tableau récapitulatif des garanties que « les aménagements sont inclus dans le contenu des locaux », cependant qu'il résultait des termes clairs et précis de ce document qu'il ne faisait aucune mention des aménagements au titre du contenu des locaux professionnels, la cour d'appel l'a dénaturé, en violation de l'article 1134 du code civil et de l'obligation du juge de ne pas dénaturer les documents de la cause. SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR, après avoir confirmé les jugements entrepris en ce qu'ils ont déclaré valables le contrat d'assurance Omnipro n°091574110 souscrit par la SARL Le Klubbing et le contrat d'assurances Multirisques Immeuble souscrit par la SCI Alexia auprès de la SA GAN Assurances, infirmé les jugements pour le surplus et, statuant à nouveau, condamné la SA GAN Assurances à payer à la SCI Alexia, après mainlevée de l'hypothèque du Trésor public ou après autorisation expresse de celui-ci les seules sommes de 100.223,14€ et 30.116,04€, cette dernière somme sur justification de la réalisation des travaux ; AUX MOTIFS QUE « selon l'article L. 113-8 alinéa 1 du code des assurances : "indépendamment des causes ordinaires de nullité, et sous réserve des dispositions de l'article L. 132-26, le contrat d'assurance est nul en cas de réticence ou de fausse déclaration intentionnelle de la part de l'assuré, quand cette réticence ou cette fausse déclaration change l'objet du risque ou en diminue l'opinion pour l'assureur, alors même que le risque omis ou dénaturé par l'assuré a été sans influence sur le sinistre ; que par ailleurs, aux termes de l'article L. 113-2 3° du code des assurances, l'assuré est obligé : "de déclarer, en cours de contrat, les circonstances nouvelles qui ont pour conséquence soit d'aggraver les risques, soit d'en créer de nouveaux et rendent de ce fait inexactes ou caduques les réponses faites à l'assureur, notamment dans le formulaire mentionné au 2° ci-dessus ; que l'assuré doit, par lettre recommandée, déclarer ces circonstances à l'assureur dans un délai de quinze jours à partir du moment où il en a eu connaissance" ; qu'enfin, l'article L. 113-9 du code des assurances dispose :"l'omission ou la déclaration inexacte de la part de l'assuré dont la mauvaise foi n'est pas établie n'entraîne pas la nullité de l'assurance. Si elle est constatée avant tout sinistre, l'assureur a le droit soit de maintenir le contrat, moyennant une augmentation de prime acceptée par l'assuré, soit de résilier le contrat dix jours après notification adressée à l'assuré par lettre recommandée, en restituant la portion de prime payée pour le temps où l'assurance ne court plus ; que dans le cas où la constatation n'a lieu qu'après un sinistre, l'indemnité est réduite en proportion du taux des primes payées par rapport au taux des primes qui auraient été dues, si les risques avaient été complètement et exactement déclarés " ; A/ Sur l'aggravation du risque et sur la bonne ou mauvaise foi des assurés : que dans les conditions particulières du contrat Omnipro, la SARL Le Klubbing déclare exercer l'activité de "restaurant de type traditionnel (à l'exclusion des crêperies, fastfood et pizzerias), sans hôtel ni piste de danse, sans débit de tabac, avec ou sans vente de billets de loterie divers et de PMU" ; que cependant, il est précisé en page 6 que "l'activité exacte est restaurant plage avec animation dansante" ; que par ailleurs figure dans ces conditions particulières le paragraphe suivant, intitulé "risques aggravés" : "à votre connaissance, les risques d'incendie ou d'explosion ne sont pas aggravés par la présence dans le bâtiment abritant vos locaux professionnels ou dans un bâtiment contigu et en communication avec celui-ci, d'un établissement :… - à usage de night-club, dancing, discothèque bowling" ; qu'il doit être précisé que les conditions particulières du contrat ont été dressées après visite sur place de l'agent de la compagnie, et c'est donc d'accord avec lui que l'activité d'animation dansante a été assurée ; que s'il est vrai qu'aucune définition des termes "animation dansante", activité assurée, et "discothèque", activité présentant un risque aggravé, n'est précisée au contrat, il est également constant que la SARL Le Klubbing a, au cours des mois précédant le sinistre délibérément choisi le terme de "discothèque" pour qualifier l'une de ses activités, et ce, à plusieurs occasions : - modification de son objet social à compter du 07 mai 2012 en adjoignant à son ancien objet l'activité de "discothèque" ; - signature d'un nouveau bail commercial le 7 juillet 2012 incluant l'activité de "discothèque" dans la destination des lieux loués ; - demande d'autorisation d'ouverture jusqu'à 7h du matin "conformément à la réglementation désormais en vigueur pour les discothèques", ainsi que le précise la lettre de la sous-préfecture de Grasse en date du 20 juin 2012, alors que l'ouverture n'avait été autorisée que jusqu'à 2h du 30 en 2009 et 3h30 en 2010 et 2011 ; - page d'accueil du site internet de l'établissement le présentant comme étant un "restaurant, plage, club, discothèque", au moins jusqu'au constat d'huissier des 6 et 10 décembre 2012 ; qu'ainsi, les modifications apportées à l'objet social et à l'activité autorisée par le bail, qui auraient pu rester virtuelles, se sont traduites dans la réalité par des démarches supposant l'exercice effectif de cette activité, et tendant d'une part à obtenir auprès de l'administration l'un des avantages liés à l'activité de discothèque, à savoir l'ouverture tardive, d'autre part à attirer une clientèle souhaitant uniquement danser ; qu'à cet égard, il convient de souligner que l'absence de preuve de l'existence d'une véritable piste de danse importe peu dès lors qu'il était manifestement aisé de danser au Beach Klubber, notamment grâce à l'existence d'une terrasse de 200m2 couverte par des bâches ; que l'application au personnel de la convention collective de la restauration ne suffit pas à démontrer l'absence d'une discothèque, dès lors que la SARL exploitait également un restaurant ; que par ailleurs, les pièces produites relatives à la SACEM sont non probantes, dès lors qu'il ne s'agit que de la description de l'établissement faite par la gérante de la société, et il en est de même pour la SPRE, le compte-rendu de la visite du représentant de cet organisme au mois de septembre 2012 n'étant pas produit ; qu'il se déduit de ces éléments que l'activité de la SARL Le Klubbing n'était plus, à la date du sinistre, limitée à cette de restaurant avec animation dansante, et qu'il y avait été adjoint celle de discothèque ; qu'il n'est pas démontré que cette évolution soit antérieure au mois de mai 2012, date à laquelle ont débuté les démarches mentionnées plus haut ; que dans ces conditions, ni la visite du représentant de l'assureur lors de la souscription du contrat, ni la visite de l'expert lors du sinistre survenu le 5 novembre 2011 ne suffisent à démonter la connaissance, par l'assureur, de cette évolution ; qu'en ne signalant pas l'évolution de son activité à l'assureur, alors que cette évolution aggravait l'objet du risque ainsi que l'énoncent les conditions particulières du contrat, la SARL le Klubbing a failli à l'obligation qui lui est faite par l'article L. 113-2 3° du code des assurance ; que cependant, l'application des dispositions de l'article L. 113-8 du code des assurances suppose la preuve, par l'assureur, de la mauvaise foi de l'assuré, à savoir son intention de tromper l'assureur ; qu'en l'espèce, cette preuve n'est pas rapportée, dès lors que l'assureur n'avait pas posé à la gérante de la SARL Le Klubbing, dans le questionnaire écrit rempli par celle-ci le 31 août 2009, de question précise attirant son attention sur l'interdiction au sein de l'établissement de l'activité de discothèque, et de la vente de cigarettes puisque cette dernière activité est également reprochée à l'assuré dans les conclusions du GAN ; que les conditions particulières du contrat souscrit par la SCI ALEXIA précisent d'une part que c'est un restaurant qui est exploité dans les lieux, d'autre part, que les bâtiments n'abritent pas de discothèque, cabaret, boîte de nuit ou night-club ; qu'il y a donc eu là aussi aggravation du risque, non signalée à l'assureur ; mais que là aussi la mauvaise foi n'est pas démontrée ; qu'en effet, aucun questionnaire n'est produit s'agissant de la déclaration initiale du risque ; que de plus, il n'est pas prouvé que la SCI ait eu connaissance des éléments manifestant l'existence d'une discothèque mentionnés plus haut, en dehors de l'ajout de cette activité lors de la signature du nouveau bail, élément à lui seul insuffisant pour caractériser la mauvaise foi ; que dans ces conditions, les dispositions de l'article L. 113-8 du code des assurances ne peuvent recevoir application, et il convient de confirmer, mais pour des motifs différents, les décisions du tribunal de commerce en ce qu'il a été jugé que les deux contrats d'assurance étaient valables ; qu'en revanche, ces décisions seront infirmées pour le surplus, et il sera fait application des dispositions de l'article L. 113-9 alinéa 3 du code des assurances ; Sur les indemnités dues par l'assureur : que l'assureur soutient subsidiairement que le rapport entre la prime actuellement versée par la SARL Le Klubbing et celle qui aurait dû être versée est de 86,31% et en conclut qu'il ne peut être tenu que de 13,69% du préjudice ; que s'agissant de la SCI, il soutient que si l'activité de discothèque avait été déclarée, la cotisation d'assurance serait passée de 308,65€ H.T. à 14.443,59€ H.T., soit un rapport de 97,86%, de sorte qu'il ne serait tenu que de 2,14% du préjudice ; que ces calculs sont contestés par les intimés ; que la cour constate que le GAN se fonde sur des pièces dont le caractère objectif n'est pas démontré puisqu'elles ont été établies par lui-même et alors que le litige était déjà né ; que dès lors que l'activité de restauration demeure, il s'agit de la modification d'une activité complémentaire et au surplus largement saisonnière ; que dans ces conditions, la cour retiendra que les primes éludées auraient été le double des primes versées, de sorte que la réduction proportionnelle doit être de 50% ; (…) Sur les indemnités dues à la SCI ALEXIA : conformément aux dispositions de l'article 30 des conditions générales, prévoyant le versement de l'indemnité en deux temps, avant et après reconstruction, le rapport d'expertise IXI chiffre le premier versement à 200.446,27€, et le second à 60.232,07€ ; qu'ainsi, compte tenu de l'application de la règle proportionnelle, les indemnités dues par l'assureur doivent être chiffrées à la moitié de ces sommes à savoir : - dans un premier temps : 100.223,14€ - et sur justification de la réalisation des travaux la somme de 30.1116,04€ (…) il convient de juger que les paiements ne pourront avoir lieu qu'après mainlevée de cette hypothèque, ou après autorisation expresse du Trésor public» (arrêt p.4-7) ; ALORS QUE 1°), les circonstances nouvelles qui aggravent les risques ou en créent de nouveaux ne doivent être déclarées par l'assuré, en cours de contrat, que si elles rendent inexactes ou caduques des réponses faites à des questions posées par l'assureur lors de la souscription du contrat ; qu'au cas présent, la cour d'appel a constaté que le GAN ne produisait aucun questionnaire s'agissant de la déclaration initiale du risque par la société Alexia ; qu'en considérant néanmoins que la société Alexia aurait dû déclarer la prétendue adjonction d'une activité de discothèque postérieurement à la conclusion du contrat, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé les articles L. 112-3, L. 113-2 et L. 113-9 du code des assurances ; ALORS QUE 2°), les déclarations figurant aux conditions particulières du contrat d'assurance ne valent pas réponse par l'assuré à des questions de l'assureur ; qu'en se fondant, pour considérer que la SCI Alexia aurait dû déclarer la prétendue adjonction d'une activité de discothèque à son activité de restauration sur la circonstance que les conditions particulières du contrat d'assurance indiquaient que les bâtiments n'abritaient pas de discothèque, cabaret, boîte de nuit ou night club, cependant que cette mention ne valait pas réponse de l'assuré à une question de l'assureur, la cour d'appel a violé les articles L. 112-3, L. 113-2 et L. 113-9 du code des assurances ; ALORS QUE 3°), l'obligation de déclaration de l'assuré suppose que soient caractérisées des circonstances nouvelles qui ont pour conséquence soit d'aggraver les risques soit d'en créer de nouveaux ; qu'au cas présent, l'activité de discothèque, dont les conditions particulières du contrat souscrit par la société Alexia indiquait qu'elle n'était pas exercée, ne pouvait être caractérisée que s'il était établi que le restaurant Beach Klubber avait subi des aménagements destinés à lui permettre de développer une activité de discothèque ; qu'en retenant que le restaurant s'était adjoint une activité de discothèque sans relever le moindre aménagement concret de nature à traduire une telle transformation, la cour d'appel, qui n'a pas établi la réalité de la circonstance aggravante tirée du prétendu développement d'une activité de discothèque, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 113-2 3° du code des assurances ; ALORS QUE 4°), l'obligation de déclaration de l'assuré suppose que soient caractérisées des circonstances nouvelles qui ont pour conséquence soit d'aggraver les risques soit d'en créer de nouveaux ; qu'au cas présent, pour conclure que la SARL Le Klubbing avait développé une activité de discothèque, la cour d'appel a retenu qu'elle avait elle-même employé le terme de « discothèque » pour désigner son activité et qu'elle avait procédé à des démarches (demande d'ouverture tardive, modification de son objet social, signature d'un bail incluant l'activité de discothèque, insertion de la mention discothèque sur son site internet) « supposant l'exercice effectif de cette activité » ; qu'en se déterminant ainsi, cependant que seul importait, pour statuer sur l'existence d'une circonstance aggravant le risque, le point de savoir si la SARL Le Klubbing développait concrètement et réellement une activité de discothèque, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs inopérants, en violation de l'article L. 113-2 3° du code des assurances, ensemble l'article L. 113-2 3° du code des assurances ; ALORS QUE 5°), l'activité de discothèque suppose l'exploitation à titre principal d'une piste de danse ; qu'en énonçant, pour retenir que la SARL Le Klubbing développait une activité de discothèque, que l'absence de piste de danse importait peu dès lors qu'il y était possible de danser grâce à l'existence d'une terrasse de 200m², la cour d'appel a violé l'article L. 314-1 du code du tourisme.Moyen produit, au pourvoi incident, par la SCP Marc Lévis, avocat aux Conseils, pour la société Gan assurances et l'établissement Gan cabinet Laty agents Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré valables le contrat d'assurance Omnipro n° 091574110 souscrit par la SARL Le Klubbing et le contrat d'assurances Multirisque Immeuble souscrit par la SCI Alexia auprès de la SA Gan Assurances, d'AVOIR, en conséquence, chiffré l'indemnité totale due par la SA Gan Assurances à la SARL Le Klubbing à la somme de 156.668,67 € et, après déduction de l'opposition formée par la Société Générale s'élevant à 89.566,47 €, condamné la société Gan Assurances à régler à la SARL Le Klubbing la somme de 67.102,20 €, et d'AVOIR condamné la société Gan Assurances à payer à la SCI Alexia, après mainlevée de l'hypothèque du Trésor public ou après autorisation expresse de celui-ci les sommes de 100.223,14 € et 30.116,04 €, cette dernière somme sur justification de la réalisation des travaux ; AUX MOTIFS QUE l'application des dispositions de l'article L. 113-8 du code des assurances suppose la preuve, par l'assureur, de la mauvaise foi de l'assuré, à savoir son intention de tromper l'assureur ; qu'en l'espèce, cette preuve n'est pas rapportée, dès lors que l'assureur n'avait pas posé à la gérante de la SARL Le Klubbing, dans le questionnaire écrit rempli par celle-ci le 31 août 2009, de question précise attirant son attention sur l'interdiction au sein de l'établissement de l'activité de discothèque, et de la vente de cigarettes puisque cette dernière activité est également reprochée à l'assuré dans les conclusions du Gan ; que les conditions particulières du contrat souscrit par la SCI Alexia précisent d'une part que c'est un restaurant qui est exploité dans les lieux, d'autre part, que les bâtiments n'abritent pas de discothèque, cabaret, boîte de nuit ou night-club ; qu'il y a donc eu là aussi aggravation du risque, non signalée à l'assureur ; mais que là aussi la mauvaise foi n'est pas démontrée ; qu'en effet, aucun questionnaire n'est produit s'agissant de la déclaration initiale du risque ; que de plus, il n'est pas prouvé que la SCI ait eu connaissance des éléments manifestant l'existence d'une discothèque mentionnés plus haut, en dehors de l'ajout de cette activité lors de la signature du nouveau bail, élément à lui seul insuffisant pour caractériser la mauvaise foi ; que dans ces conditions, les dispositions de l'article L. 113-8 du code des assurances ne peuvent recevoir application, et il convient de confirmer, mais pour des motifs différents, les décisions du tribunal de commerce en ce qu'il a été jugé que les deux contrats d'assurance étaient valables (arrêt, p. 6) ; 1°) ALORS QUE l'assuré est obligé de déclarer, en cours de contrat, les circonstances nouvelles qui ont pour conséquence soit d'aggraver les risques, soit d'en créer de nouveaux et rendent de ce fait inexactes ou caduques les réponses faites à l'assureur, notamment dans le formulaire de déclaration du risque ; que la nullité du contrat est encourue en cas de réticence ou de fausse déclaration intentionnelle de la part de l'assuré, quand cette réticence ou cette fausse déclaration change l'objet du risque ou en diminue l'opinion pour l'assureur, alors même que le risque omis ou dénaturé par l'assuré a été sans influence sur le sinistre ; qu'en l'espèce, l'arrêt constate que les conditions particulières du contrat ont été dressées après visite sur place de l'agent de la compagnie et que c'est en accord avec lui que l'activité de restaurant avec animation dansante a été assurée, ces stipulations indiquant par ailleurs au titre des risques aggravés l'exploitation d'une discothèque ; qu'il en résulte que les circonstances déclarées par la société Le Klubbing quant à l'activité exercée, qui avaient été reprises aux conditions particulières du contrat, correspondaient bien à des questions précises posées par l'assureur lors de la souscription du contrat ; qu'en jugeant que la preuve de la mauvaise foi de la société Le Klubbing n'était pas rapportée par l'assureur à défaut de question précise posée à la gérante dans le questionnaire écrit du 31 août 2009 et attirant son attention sur l'interdiction au sein de l'établissement de l'exercice d'une activité de discothèque, la cour d'appel a violé les articles L. 113-2, 3° et L. 113-8 du code des assurances ; 2°) ALORS QUE l'assuré est obligé de déclarer, en cours de contrat, les circonstances nouvelles qui ont pour conséquence soit d'aggraver les risques, soit d'en créer de nouveaux et rendent de ce fait inexactes ou caduques les réponses faites à l'assureur, notamment dans le formulaire de déclaration du risque ; que la nullité du contrat est encourue en cas de réticence ou de fausse déclaration intentionnelle de la part de l'assuré, quand cette réticence ou cette fausse déclaration change l'objet du risque ou en diminue l'opinion pour l'assureur, alors même que le risque omis ou dénaturé par l'assuré a été sans influence sur le sinistre ; qu'en l'espèce, l'arrêt constate que les conditions particulières du contrat souscrit par la SCI Alexia précisent d'une part que c'est un restaurant qui est exploité dans les lieux, d'autre part, que les bâtiments n'abritent pas de discothèque, cabaret, boîte de nuit ou night-club ; qu'il en résulte que les circonstances déclarées par la société Alexia et reprises aux conditions particulières correspondaient bien à des questions précises posées par l'assureur lors de la souscription du contrat ; qu'en jugeant que la preuve de la mauvaise foi de la société Alexia n'était pas rapportée dès lors qu'aucun questionnaire de déclaration initiale du risque n'avait été produit, la cour d'appel a violé les articles L. 113-2, 3° et L. 113-8 du code des assurances ; 3°) ALORS QU'il résulte des constatations de l'arrêt que les conditions particulières du contrat souscrit par la SCI Alexia précisaient que les bâtiments n'abritaient pas de discothèque, cabaret, boîte de nuit ou night-club ; qu'en jugeant que la mauvaise foi de la SCI Alexia ne pouvait résulter de l'ajout de l'activité de discothèque lors de la signature du nouveau bail, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a ainsi violé l'article L. 113-8 du code des assurances.