Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 15 janvier 2013, 12-10.117, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_3
Date de la décision : 2013-01-15
Numéro d'affaire : 12-10117
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2011-10-21
Président : M. Terrier (président)
Avocats : Me Carbonnier, SCP Gatineau et Fattaccini

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique, ci-après annexé : Attendu qu'ayant relevé par une interprétation souveraine, exclusive de dénaturation des termes du contrat que leur ambiguïté rendait nécessaire, qu'il n'était prévu aucune restriction à l'application de la clause d'intéressement, notamment dans le cas où la société Somedith interviendrait directement dans les négociations avec les entreprises et retenu, par motifs adoptés, qu'il résultait de l'attestation de M. Jean-Philippe X..., que la société CEBTP avait pris part à la négociation du marché avec la société X..., que, dans sa lettre du 6 novembre 2006, la société CEBTP faisait état des pénalités de retard qui devraient être appliquées à l'entreprise, qu'il en résultait que la société Somedith était informée du retard de chantier et de la possibilité d'appliquer des pénalités de retard, que le décompte définitif général de la société X... avait été payé sans qu'il fût soulevé par le maître de l'ouvrage l'application de pénalités qui auraient alors dû être déduites de ce décompte, la cour d'appel, qui en a déduit qu'il n'était pas démontré que la société CEBTP n'avait pas respecté ses obligations contractuelles, a légalement justifié sa décision ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Somedith aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Somedith ; la condamne à payer la somme de 2 500 euros à la société Ginger CEBTP démolition ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quinze janvier deux mille treize. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Somedith. Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait dit et jugé que la clause d'intéressement devait s'appliquer conformément aux stipulations des articles IV-1, IV-2 et IV-3 du contrat de maîtrise d'oeuvre du 25 février 2005, et D'AVOIR en conséquence condamné la société SOMEDITH à payer à la société GINGER CEBTP DEMOLITION la somme de 253. 449, 14 euros TTC avec intérêts au taux légal à compter du 6 novembre 2007, AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur l'application de la clause d'intéressement : qu'en vertu de l'article 1134 du Code civil, les conventions légalement formées font la loi des parties ; qu'en l'espèce, le contrat de maîtrise d'oeuvre conclu le 25 février 2005 entre la Société SOMEDITH et la Société GINGER CEBTP DEMOLITION comporte dans les articles IV-1, IV-2 et IV-3 prévoyant une clause d'intéressement ; que cette clause, parfaitement claire et précise a été signée en toute connaissance de cause par les parties et doit en conséquence recevoir application ; que la Société SOMEDITH ne peut sérieusement soutenir que l'application de la clause d'intéressement viendrait bouleverser l'économie du contrat alors que c'est en toute connaissance de cause qu'elle a signé le marché comprenant cette clause ; qu'il convient en conséquence de confirmer le Jugement querellé en ce qu'il a indiqué que la Société SOMEDITH devait appliquer la clause d'intéressement ; sur l'exécution du marché : que la Société SOMEDITH fait de nombreux reproches à la Société GINGER CEBTP DEMOLITION quant à l'exécution du marché et sollicite une somme de 200. 000 euros à titre de dommage et intérêts ; que la Société SOMEDITH ne saurait soutenir qu'elle aurait pris à sa charge la recherche de la présence d'amiante sur le site ; que bien au contraire, dans les propositions techniques et financières émises par la Société CEBTP, il est bien précisé que le Maître d'oeuvre prend à sa charge notamment le risque d'amiante à hauteur de 300. 000 euros ; que tout en prenant en charge ce risque, la Société CEBTP restait la seule à rentrer dans le budget initial de SOMEDITH de 3. 380. 000 euros ; que l'attribution du marché à la Société GINGER CEBTP DEMOLITION constituait donc un gain appréciable pour la Société SOMEDITH par rapport aux autres offres reçues ; que cette dernière ne peut en conséquence faire de quelconques reproches sur ce point ; que dans ses écritures d'Appel, la Société SOMEDITH tente de jeter le discrédit sur la Société GINGER CEBTP DEMOLITION en indiquant qu'il y aurait une possible entente entre les différentes entreprises ayant répondu à l'appel d'offres ; que cela est une position non étayée par une quelconque preuve ou documents ; que cet argument sera rejeté ; que la Société SOMEDITH reproche la Société GINGER CEBTP DEMOLITION de ne pas avoir optimisé le coût du marché de démolition finalement signé et soutient qu'elle serait la seule à l'origine des améliorations de prix ; mais que la Société GINGER CEBTP DEMOLITION a expliqué de façon très détaillée le déroulement des faits dans un courrier qu'elle a envoyé à la Société SOMEDITH en date du 25 avril 2007 ; que la Société SOMEDITH n'a jamais contesté le contenu de ce courrier ni la présentation des faits qui s'y rattache ; qu'il résulte de ce courrier que c'est bien la Société GINGER CEBTP DEMOLITION qui par deux fois a réussi à faire diminuer le coût des travaux alors même que la Société SOMEDITH émettait son intention de commande à des Sociétés dont les offres prévoyaient un coût supérieur ; que d'ailleurs, à aucun moment du déroulement du chantier, la Société SOMEDITH n'a émis une défaillances ou insuffisance de la part de la Société GINGER CEBTP DEMOLITION ; qu'il convient de confirmer le Premier Juge en ce qu'il a précisé qu'aucune inexécution de quelque sorte que ce soit ne pouvait être imputée à la Société GINGER CEBTP DEMOLITION ; que la SOMEDITH indique encore qu'elle aurait lancé une nouvelle consultation d'entreprise à sa seule initiative et qu'elle aurait pu contracter pour la somme de 1. 108. 760 euros ; que l'attestation en date du 12 février 2008 de la Société X..., entreprise finalement retenue, est édifiante sur ce point ; qu'en effet il apparaît à travers ce témoignage que la Société X... DEMOLITION est entrée en discussion avec la Société GINGER CEBTP DEMOLITION, a fait une offre, sans jamais avoir été consulté par la Société SOMEDITH ; que l'argument de cette dernière sera rejeté sur ce point ; que le retard pris par le chantier n'est pas imputable à la Société GINGER CEBTP DEMOLITION et qu'à aucun moment, en cours de chantier, la SOMEDITH ne lui en a fait grief ; qu'il résulte de l'ensemble de ces explications qu'il convient de confirmer le Jugement en ce qu'il a condamné la Société SOMEDITH à verser à la Société GINGER CEBTP DEMOLITION la somme de 253. 449, 14 euros parfaitement calculée, outre des intérêts de droit à compter de la date de la première mise en demeure, soit le 20 juin 2007 ; que la demande en dommages et intérêts d'un moment de 200. 000 euros de la Société SOMEDITH ne saurait aboutir ; qu'il convient de débouter la Société GINGER CEBTP DEMOLITION de sa demande de dommages et intérêts ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'aux termes d'un contrat en date du 25 février 2005, la société SOMEDITH a confié à la société CEBTP DEMOLITION la mission de maîtrise d'oeuvre du démantèlement des installations de production thermique constituant la chaufferie centrale des Aygalades à Marseille ; qu'il est stipulé aux termes de l'article du marché : « Le MAÎTRE D'OUVRAGE ayant défini les objectifs de l'opération et les besoins qu'elle doit satisfaire, le MAÎTRE D'OEUVRE s'engage à réaliser l'ensemble de l'opération (le démantèlement dans le respect du programme prévision prévisionnel et de l'analyse financière associée. Le MAITRE D'OEUVRE s'engage à apporter ses meilleurs soins pour que celle-ci soit réalisée dans le respect de l'intérêt économique du MAITRE D'OUVRAGE. (...) » ; que selon l'article 11- l du contrat, le montant des honoraires a été fixé à 168 000 euros hors taxes ; que l'Article IV-1, intitulé « Coût Prévisionnel des travaux » dudit contrat, prévoit : « Le coût d'objectif des travaux envisagés POB o s'élève à 1800 000 euros hors taxes valeur du mois de décembre 2004. Ce montant sera actualisé à la date de fin de la phase 2 par la formule : Valeur actualisée POB = P0Bo (0, 3 + 0, 7TP01/ TP01o)- TP01o valeur du mois de décembre 2004- TP01 dernière valeur connue à la date de la facturation de la phase 2. Cette valeur actualisée servira à calculer l'intéressement ou la pénalisation du MAITRE D'OEUVRE » ; qu'il est stipulé par l'article IV-2 intitulé : « intéressement ou pénalisation du MAITRE D'OEUVRE » : « Il est convenu d'intéresser ou de pénaliser le MAITRE D'OEUVRE en fonction du montant global réel des travaux exécutés " PV " (y compris révisions (le prix) au-delà d'une tolérance « t » de 5 % en plus ou en moins du coût d'objectif actualisé POB fixé précédemment », et aux termes de l'article IV-3 intitulé « Formule d'intéressement et de pénalisation » : « intéressement » : « En cas d'économie sur le coût global facturé des travaux en deçà de la valeur " PBO-t " le supplément de rémunération versé au MAITRE D'OEUVRE sera de (POB-PV) x O, 3). Pénalisation : En cas de dépassement du coût global des travaux au-delà de la valeur PUB + t la moins value'sur la rémunération versée au MAITRE D'OEUVRE sera de (PV-POB) x0, 3 Cette pénalisation est plafonnée à 10 % du montant des honoraires. Ces montants d'intéressement ou de pénalisation s'entendent HT non révisables et non actualisables, Ils seront facturés sur la facture de solde de l'opération " ; Sur la demande principale de la société SOMEDITH : que la société SOMEDITH soutient que la clause d'intéressement ne peut s'appliquer en l'état, au motif qu'elle ne correspondrait pas à la commune intention des parties et, d'autre part, invoque une exception d'inexécution au motif que la société CEBTP n'aurait pas respecté ses obligations contractuelles et en particulier celle résultant des stipulations de l'article 1-3 du contrat selon lesquelles le MAITRE D'OEUVRE s'engageait à apporter ses meilleurs soins pour que la mission soit réalisée dans le respect de l'intérêt économique du MAÎTRE D'OUVRAGE que notamment, c'est uniquement grâce à une nouvelle consultation que la société SOMEDITH aurait lancée à sa seule initiative que le marché de démolition a pu être traité pour un montant de 1 108 760 euros hors taxes avec l'entreprise X... DEMOLITION alors qu'il avait été arrêté précédemment que le marché devait être passé avec le groupement d'entreprises STIPS-X... DEMOLITION-GRS VALTEC ; pour un montant de 1 679 980 euros ; qu'elle estime que la société CEBTP aurait failli à son obligation susvisée en ne l'alertant pas sur le prix élevé de ce marché, qu'en outre, elle n'aurait pas respecté les délais et n'aurait pas réclamé les pénalités de retard à l'entreprise X... DEMOLITION ; Sur l'application de la clause d'intéressement : qu'il ressort de la lecture des articles IV l, IV-2 et IV-3 reproduits ci-dessus que la clause d'intéressement ou de pénalisation a été expressément convenue entre les parties et que les conditions d'application de cette clause ainsi que la formule de calcul de l'intéressement ou de la pénalisation et les valeurs servant à les calculer ont été clairement et précisément définies ; que dès lors, il convient de dire et juger qu'en vertu des dispositions de l'article 1134 du Code Civil, la clause d'intéressement doit s'appliquer conformément aux stipulations contractuelles susvisées ; qu'ainsi, conformément à l'article 1V-2, la clause d'intéressement doit s'appliquer dès lors que la différence POB-PV est supérieure à 5 % ; que de même suite, les valeurs qui doivent être retenues pour le calcul de l'intéressement seront :- POB = 1800 000 euros actualisé conformément à l'article IV-1, soit 1. 858 140 euros ;- PV = montant réel des travaux exécutés = 1. 151. 760 euros conformément à l'article IV-2 et la formule de calcul sera (I'C) B-PV) x 0, 30 conformément à l'article IV-3 ; Sur l'exception d'inexécution : que la demanderesse n'a à aucun moment reproché à la société CEBTP de ne pas avoir respecté son engagement résultant de l'article là du contrat, ni remis en question la clause d'intéressement à la suite de la renégociation du marché et de son attribution définitive à l'entreprise X... DEMOLITION le 14 décembre 2005, ou en cours de réalisation des travaux ; que c'est seulement par un courrier en date du 13 décembre 2006 qu'elle remet en cause l'application de la clause d'intéressement compte tenu de son intervention dans la négociation ; que le Tribunal constate qu'il n'est prévu aux termes du contrat aucune restriction à l'application de la clause d'intéressement, notamment dans le cm où la société SOMEDITH interviendrait directement dans les négociations avec les entreprises ; qu'il convient de relever en outre que la société SOMEDITH ne démontre pas que la société X... DEMOLITION à laquelle a été attribué le marché a fait l'objet d'une nouvelle consultation en date du 11 octobre 2005 ; que Monsieur Jean-Philippe X... écrit simplement dans sa lettre du 4 novembre 2005 à la société SOMEDITH : « suite à notre entretien téléphonique, nous vous prions de trouver ci-après notre offre réactualisée ( ) » ; que la société CEBTP produit aux débats une attestation en Justice en bonne et due forme de Monsieur Jean-Philippe X..., Directeur technique de la société X... DEMOLITION, qui déclare notamment : « ( ) Notre groupement mené par STIPS n'a pas souhaité suivre ces enchères à la baisse. J'ai donc décidé de faire une affaire de l'entreprise X... DEMOLITION seule sans avoir été consulté en direct par Somedith. Après discussion et entrevue avec le Maître d'oeuvre (Pierre A...) le 28 octobre 2005, j'ai remis une offre à Somedith pour un montant de 1 109 KF., pour être beaucoup plus attractive que celle de mes concurrents, et en décidant de prendre un risque sur l'évolution future des cours des métaux de récupération. Cette offre a donné lieu ensuite à la signature du contrat de marché de travaux le 14-12-05 avec la société Somedith » ; qu'il ressort incontestablement de cette attestation que la société CEBTP a pris part à la négociation du marché avec la société X... DEMOLITION ; qu'en l'état de ce qui précède, l'exception d'inexécution invoquée par la Société SOMEDITH pour s'exonérer de l'application de la clause d'intéressement ne sera pas retenue par le Tribunal ; qu'il n'est pas contesté que le chantier a pris du retard ; que dès le 22 mai 2006, le Maître d'ouvrage a, par lettre recommandée, notifié à l'entreprise qu'elle lui accordait un délai supplémentaire d'un mois et qu'ainsi la nouvelle échéance contractuelle était fixée au 31 août 2006 ; que le retard a été constaté par les compte-rendus de réunion de chantier versés aux débats ; qu'il avait été décidé de reporter la date prévisionnelle de fin de travaux au 1er octobre (Compte-rendu de la réunion du 11 octobre 2006) ; sur le respect des pénalités de retard : que par courriel en date (lu 2 octobre 2006, la société CEBTP a transmis à Monsieur Wilfrid B...de la société ELYO représentant la société SOMEDITH le planning recalé établi par la société X... indiquant une réception des travaux au 15 décembre 2006 ainsi qu'un décompte prévisionnel de pénalités de retard au 2 octobre 2006 qui s'élevait à la somme de 161925 euros ; qu'en date du 18 octobre 2006, il a été adressé par la société CEBTP à la société X... DEMOLITION une lettre recommandée faisant état de l'application de pénalités de retard à compter du 1er septembre 2006 et lui demandant de terminer les travaux dans les plus brefs délais ; que cette lettre avait été préalablement soumise pour « Avis avant envoi » à Monsieur B...comme il ressort d'un courriel en date du 18 octobre 2006 versé aux débats ; que selon le Compte-rendu de la réunion de chantier des 24 et 31 octobre 2006, ce serait à la demande du Maître d'ouvrage que cette lettre aurait été adressée à l'entreprise ; qu'en cours de chantier, il n'a jamais été fait grief au Maître d'oeuvre du retard constaté ; que dans sa lettre du 6 novembre 2006 adressée à la société ELYO, la société CEBTP fait état des pénalités de retard qui devraient être appliquées à l'entreprise : « (..) Ces montants de suivi complémentaire viendront en déduction de la prime d'intéressement contractuelle finale, et seront largement compensés par les pénalités de retard de l'entreprise (...) » ; qu'il résulte de ce qui précède que la société SOMEDITH et son assistant ELYO étaient parfaitement informés du retard du chantier et de la possibilité d'appliquer des pénalités de retard à l'entreprise, que ce n'est que dans son courrier du 26 juin 2007 que la société SOMEDITH évoque d'éventuelles pénalités de retard qu'il y aurait lieu de réclamer à la société X... DEMOLITION alors qu'il n'est pas contesté que le DECOMPTE GENERAL DEFINITIF de la société X... DEMOLITION en date du 31 mai 2007 faisant ressortir un solde de 298 598, 63 euros, visé par la société CEBTP, avait déjà été payé avec l'accord préalable de Monsieur B...sans qu'il soit soulevé, ni par ce dernier, ni par le Maître d'ouvrage l'application de pénalités de retard qui auraient dû alors être déduites de ce décompte définitif ; que dès lors, la société SOMEDITH ne peut reprocher à la société CEBTP que les pénalités de retard n'aient pas été appliquées ; qu'en l'état de ce qui précède, il n'est pas démontré que la société CEBTP n'a pas respecté ses obligations contractuelles ; qu'en conséquence, il échet de débouter la société SOMEDITH de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ; sur l'application de la clause d'intéressement : qu'il ressort de ce qui a été développé ci-dessus que le moyen de l'exception d'inexécution soulevé par la société SOMEDITH n'ayant pas prospéré, il convient de dire et juger qu'en vertu des dispositions de l'article 1134 du Code Civil, la clause d'intéressement doit s'appliquer conformément aux stipulations des articles IV-1, 1V-2 et IV-3 du contrat de Maîtrise d'oeuvre du 25 février 2005 ; qu'ainsi la facture N° C 190. 7. 4215 en date du 26 avril 2007 de la société CEBTP d'un montant de 253 449, 14 T. T. C. au titre de l'intéressement est fondée en son principe et en son montant ; qu'il échet de condamner la S. A. SOMEDITH à payer à la S. A. CEBTP DEMOLITION la somme de 253 449, 14 euros T. T. C. (deux cent. cinquante-trois mille quatre cent quarante-neuf euros et quatorze centimes T. T. C) avec intérêts de retard au taux légal à compter du 6 novembre 2007 ; 1°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les documents qui leur sont soumis ; qu'en l'espèce, il résultait du marché de maîtrise d'oeuvre que le maître d'oeuvre (la société GINGER CEBTP DEMOLITION) avait notamment pour mission de présenter une « liste de plusieurs entreprises à consulter » pour permettre au maître de l'ouvrage d'opérer son choix ; que dans l'exécution de l'ensemble de ses missions, le maître d'oeuvre s'engageait « à apporter ses meilleurs soins pour que l'opération économique soit réalisée dans le respect de l'intérêt économique du MAÎTRE D'OUVRAGE » (article I) ; qu'aux termes de l'article IV, il était ensuite précisé que le maître d'oeuvre serait intéressé ou pénalisé « en fonction du montant global réel des travaux exécutés » au-delà d'une tolérance de 5 % « en plus ou en moins du coût d'objectif actualisé » fixé à 1. 800. 000 euros hors taxes ; que cette clause d'intéressement ou de pénalisation visait donc clairement à sanctionner l'obligation personnellement contractée par le maître d'oeuvre d'agir au mieux des intérêts du maître d'oeuvre ; qu'elle n'avait donc pas vocation à s'appliquer dans l'hypothèse où la réduction du coût des travaux aurait été imputable à l'action du maître d'ouvrage ; qu'en l'espèce, la société SOMEDITH faisait valoir que c'est à son initiative qu'un second appel d'offres a été lancé (cf. productions n° 15 à 18) et que le prix initialement obtenu par le maître d'oeuvre avait été revu à la baisse, de sorte que le maître d'oeuvre ne pouvait bénéficier de l'intéressement ; qu'en affirmant, par motifs propres et adoptés, que la société GINGER CEBTP DEMOLITION avait droit à l'intéressement du seul fait que le prix réel était inférieur au coût d'objectif actualisé et qu'elle avait « pris part » à la nouvelle négociation du prix, la clause n'ayant « prévu ( ) aucune restriction » à son application « notamment dans le cas où la société SOMEDITH interviendrait directement dans les négociations avec les entreprises », la cour d'appel a dénaturé les clauses claires et précises des articles I et IV du contrat de maîtrise d'oeuvre, en violation de l'article 1134 du Code civil ; 2°) ALORS QUE le seul fait pour le maître d'ouvrage de ne pas répondre aux prétentions du maître d'oeuvre qui allègue une créance contractuelle ne saurait valoir reconnaissance du principe de cette dernière ; qu'en se bornant à relever, par motifs propres et adoptés, que la société SOMEDITH qu'elle avait attendu le 13 décembre 2006 pour contester l'application de la clause d'intéressement, puis qu'elle n'avait pas remis en cause la présentation du litige que donnait la société GINGER CEBTP dans son courrier du 25 avril 2007, lorsqu'elle n'avait caractérisé aucun acte non équivoque de la société SOMEDITH de nature à révéler son accord de principe au paiement de la créance contractuelle alléguée, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ; 3°) ALORS en tout état de cause QUE lorsque le maître d'oeuvre n'a pas correctement exécuté les diligences mises à sa charge par le contrat, le maître de l'ouvrage peut demander au juge de réviser le prix contractuel en fonction de la qualité des prestations effectivement exécutées par le maître d'oeuvre ou, en toute hypothèse, obtenir une compensation de sa créance indemnitaire avec la créance de prix alléguée par son contractant ; qu'en l'espèce, la société SOMEDITH faisait valoir que le maître d'oeuvre avait manqué à son obligation d'exécuter avec diligence ses prestations puisqu'il avait soumis une offre pour un prix exorbitant au regard du marché, et que ce prix n'avait pu être substantiellement révisé qu'en raison des propres efforts du maître de l'ouvrage qui avait pris l'initiative d'organiser un second appel d'offres ; que la société SOMEDITH demandait en conséquence à la cour de condamner le maître d'oeuvre à lui payer des dommages et intérêts ; qu'en se bornant à affirmer que la clause d'intéressement ne prévoyait pas de restriction à son application en cas d'intervention du maître d'ouvrage, sans s'interroger sur le point de savoir si le droit au paiement du maître d'oeuvre ne devait pas être écarté ou à tout le moins diminué en raison de la piètre qualité de ses prestations, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du Code civil ; 4°) ALORS QUE la société SOMEDITH faisait valoir que la société X... DEMOLITION avait nécessairement eu connaissance du second appel d'offres, puisqu'elle appartenait au groupement attributaire de l'offre initiale contacté pour réviser l'offre initiale (conclusions p. 21, paragraphe 3) ; que l'exposante produisait les courriers en date des novembre 2005 et 15 novembre 2005 que la société X... DEMOLITION lui avait adressés (productions n° 13 et 14), ainsi que son propre courrier du 16 novembre 2005 qu'elle avait adressé à la société X... DEMOLITION, dont il résultait que la seconde offre s'était bien conclue entre elle et la société X... DEMOLITION ; qu'en affirmant, par motifs adoptés, que « la société SOMEDITH ne démontre pas que la société X... DEMOLITION à laquelle a été attribué le marché a fait l'objet d'une nouvelle consultation en date du 11 octobre 2005 » (jugement entrepris p. 5, in fine), lorsqu'elle n'avait pas relevé que la société X... DEMOLITION avait pris d'elle-même l'initiative de renégocier l'offre initiale, sans avoir connaissance du second appel d'offres, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du Code civil ; 5°) ALORS QU'il appartient au maître d'oeuvre, qui a contracté l'engagement d'assurer la gestion financière du chantier, d'imputer en temps utile aux entrepreneurs défaillants les pénalités de retard contractuellement prévues, sauf à ce que le maître de l'ouvrage ne lui ait explicitement fait défense de les appliquer ; qu'en l'espèce, la société SOMEDITH rappelait que la société GINGER CEBTP DEMOLITION était tenue, en qualité de maître d'oeuvre, de s'assurer de la « gestion financière du chantier » (contrat de chantier, p. 7 et annexe 1, p. 7) ; qu'elle faisait valoir (conclusions p. 13 et p. 18, in fine) que la société GINGER CEBTP DEMOLITION avait manqué à cette obligation expresse en validant le décompte général définitif établi par la société X... DEMOLITION, en lui soumettant pour paiement immédiat, mais sans à aucun moment lui conseiller d'y imputer les pénalités de retard qu'elle avait pourtant antérieurement chiffrées (par courrier du 2 octobre 2006, cf. arrêt attaqué) ; qu'en relevant que la société SOMEDITH avait connaissance de la possibilité d'appliquer des pénalités de retard et que le décompte général avait été payé par la société GINGER CEBTP DEMOLITION en l'absence d'opposition de la société SOMEDITH, lorsqu'elle devait s'interroger sur le point de savoir si le maître d'oeuvre n'était justement pas tenu en vertu du contrat de conseiller au maître d'ouvrage d'imputer directement les pénalités de retard sur ce décompte, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ; 6°) ALORS QU'en affirmant que la société SOMEDITH ne s'était jamais plainte auprès du maître d'oeuvre du retard constaté, lorsqu'il résultait de ses propres constatations que les décomptes prévisionnels de pénalités avaient été envisagés de conserve par le maître d'ouvrage et le maître d'oeuvre (productions n° 8 à 12), ce dont il résultait que ce dernier savait parfaitement que le maître d'ouvrage escomptait l'encaissement de telles pénalités, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil.