Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 13 mai 2014, 13-12.355, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2014-05-13
Numéro d'affaire : 13-12355
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Nîmes, 2012-12-20
Président : M. Espel (président)
Avocats : SCP Bénabent et Jéhannin, SCP Nicolaý, de Lanouvelle et Hannotin

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant tant sur le pourvoi principal formé par M. X...et Mme Y...que sur le pourvoi incident éventuel relevé par M. B..., ès qualités ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nîmes, 20 décembre 2012), que la société Miroiterie vauclusienne ayant été mise en redressement puis liquidation judiciaires les 3 mars et 2 juin 2004, le liquidateur judiciaire (le liquidateur) a, le 6 décembre 2005, assigné M. X...et Mme Y..., qui en avaient été les dirigeants, en redressement judiciaire personnel, responsabilité pour insuffisance d'actif et faillite personnelle ; Sur le premier moyen du pourvoi principal : Attendu que M. X...et Mme Y...font grief à l'arrêt d'avoir rejeté la fin de non-recevoir tirée du défaut d'information de la possibilité de demander la communication du rapport écrit déposé au greffe par le juge-commissaire, alors, selon le moyen, que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement ; que cette exigence implique que chaque partie ait la faculté de prendre connaissance de toute pièce présentée au juge en vue d'influencer sa décision, dans des conditions qui ne la désavantagent pas d'une manière appréciable par rapport à la partie adverse ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a rappelé que l'absence de communication du rapport du juge-commissaire au dirigeant, consécutive au défaut d'information quant au dépôt de ce rapport au greffe, constituait une atteinte « à l'exercice des droits de la défense » ; que toutefois, elle a cru pouvoir écarter le grief, soulevé par les exposants, tiré de l'existence d'une telle atteinte à l'exercice des droits de la défense et au principe de l'égalité des armes en retenant que ces derniers, informés du dépôt du rapport du juge-commissaire au greffe, n'en avaient pas demandé la délivrance ; qu'en statuant ainsi, cependant que le grief, soulevé en cause d'appel, tiré du défaut de communication du rapport du juge-commissaire valait nécessairement réclamation de communication de ce rapport, la cour d'appel a violé l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; Mais attendu qu'ayant constaté que M. X...et Mme Y..., qui avaient eu connaissance du dépôt du rapport du juge-commissaire soumis au tribunal, n'en avaient pas demandé la communication au greffe, la cour d'appel a, par ce seul motif, légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen : Attendu que M. X...et Mme Y...font également grief à l'arrêt d'avoir condamné le premier à payer au liquidateur une somme de 850 000 euros en comblement de l'insuffisance d'actif générée par ses fautes de gestion, alors, selon le moyen : 1°/ que seule une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif peut justifier la condamnation d'un dirigeant au paiement de tout ou partie des dettes sociales ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la comptabilité de la société, comportant une « surévaluation des stocks à l'effet de masquer l'importance des pertes subies », n'avait finalement « pas été présentée en cet état à l'assemblée générale » et que c'est finalement un bilan « rectifié » qui a été soumis à l'approbation de l'assemblée générale des associés ; qu'il en résulte que l'erreur éventuelle, liée à une surévaluation des stocks présente dans les comptes originaires, ne pouvait caractériser une faute de gestion imputable à M. X...dès lors que cette erreur n'avait pu contribuer à l'insuffisance d'actif de la société, le bilan définitif, soumis à l'approbation des associés, n'ayant finalement pas été établi sur la base de ces comptes ; qu'en se fondant néanmoins sur le caractère originairement erroné de ces comptes pour retenir une faute de gestion à l'encontre de M. X..., la cour d'appel a méconnu les conséquences légales de ses propres constatations et violé l'article L. 624-3 ancien du code de commerce ; 2°/ qu'en affirmant, pour retenir une faute de gestion à l'encontre de M. X..., que la « tentative de présentation de comptes destinés à dissimuler la situation déficitaire » aurait empêché « les personnes intéressées d'avoir une réelle connaissance de la situation de l'entreprise », sans caractériser en quoi ces faits, auraient contribué à l'insuffisance d'actif de la société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 624-3 ancien du code de commerce ; 3°/ que, seule une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif peut justifier la condamnation d'un dirigeant au paiement de tout ou partie des dettes sociales ; qu'en affirmant, pour condamner M. X...au paiement de la somme de 850 000 euros, que celui-ci aurait « poursuivi une activité déficitaire pendant le temps nécessaire pour lui permettre de céder ses participations dans la société mère » sans expliquer en quoi ce fait aurait contribué à l'insuffisance d'actif de la société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 624-3 ancien du code de commerce ; 4°/ que le juge est tenu de motiver sa décision ; qu'en affirmant, par des motifs éventuellement adoptés des premiers juges, que « le comportement de M. X...caractérise la poursuite abusive et dans un intérêt personnel, d'une exploitation déficitaire qui a conduit à la cessation des paiements » sans nullement motiver cette affirmation, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 5°/ que la cessation des paiements s'apprécie en fonction de la capacité pour le débiteur de faire face au passif exigible avec son actif disponible ; que cette notion d'actif disponible n'est pas une notion comptable calculable par référence au seul montant du solde créditeur figurant sur les relevés de comptes bancaires de la société, mais une notion de trésorerie dans laquelle doivent être intégrés l'ensemble des éléments dynamiques de la vie de l'entreprise ; qu'en se bornant, pour apprécier le montant de l'actif disponible de la société au 30 septembre 2002 et au 31 mars 2003, à considérer les seules liquidités en caisse et en banque de la société quand il résultait du bilan des comptes annuels arrêtés au 30 septembre 2002 que la société disposait d'importants comptes clients mobilisables rattachables à son actif disponible et lui permettant de faire face à son passif exigible, la cour d'appel a violé les articles L. 621-1 et L. 624-3 anciens du code de commerce ; 6°/ que tout jugement doit être motivé ; que les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en retenant que M. X...aurait commis une faute de gestion en s'abstenant de déclarer l'état de cessation des paiements de la société sans examiner, ne serait-ce que sommairement, le rapport établi par M. Z..., expert comptable ainsi que la déclaration de créance et le relevé de compte de la banque UBP faisant état de l'existence d'éléments d'actifs disponibles de la société, à savoir des autorisations de découvert et des mobilisations « Dailly », lui permettant de faire face à son passif exigible et donc susceptibles de remettre en cause la réalité même de l'état de cessation des paiements, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 7°/ que seules les dettes antérieures à l'ouverture de la procédure collective peuvent être prises en compte pour déterminer le montant de la condamnation d'un dirigeant au titre d'une insuffisance d'actif ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a condamné M. X...au paiement de la somme de 850 000 euros en tenant compte, en faveur de ce dernier, du seul « accroissement du passif » pouvant être rattaché aux dirigeants lui ayant succédé ; qu'en statuant ainsi, cependant qu'elle aurait également dû déduire du passif retenu pour la détermination de l'insuffisance d'actif, le montant de la totalité des dettes dont l'origine était postérieure au jugement d'ouverture de la procédure collective, la cour d'appel a violé l'article L. 624-3 ancien du code de commerce ; 8°/ que l'insuffisance d'actif correspond à la différence entre le passif exigible au jour de l'ouverture de la procédure collective et l'ensemble des éléments d'actif du débiteur ; que la condamnation d'un dirigeant au titre d'une insuffisance d'actif ne peut excéder cette insuffisance d'actif qui seule doit être prise en compte pour déterminer le montant de cette condamnation ; que pour condamner M. X...au paiement de la somme de 850 000 euros, la cour d'appel a affirmé que « le montant de cette condamnation sera déterminé en recherchant le montant des sommes acquises à son bénéfice au détriment des créanciers », qu'en statuant ainsi, cependant qu'elle aurait dû seulement tenir compte de la fraction des dettes, antérieures à l'ouverture de la procédure collective, non couverte par les éléments d'actif de la société Miroiterie Vauclusienne, la cour d'appel a violé l'article L. 624-3 ancien du code de commerce ; Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt retient qu'au 1er janvier 2003, avant le départ de M. X...de la société le 31 mars suivant, la trésorerie n'était que de 5 498 euros, quand le passif exigible était, au titre de deux dettes fiscales, de 24 185 euros dont le moratoire de cinq mois accordé en mai 2002, n'avait pas été respecté, et de 192 835, 04 euros, dont le moratoire sollicité n'a été accordé qu'en septembre 2003 ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui, sans avoir à prendre en compte des créances non exigibles, fussent-elles mobilisables, a fixé au 1er janvier 2003 la date de cessation des paiements, a légalement justifié sa décision ; Attendu, en deuxième lieu, que l'arrêt relève que la comptabilité tenue par M. X...était pour l'essentiel fausse en ce qu'il avait volontairement procédé à une surévaluation des stocks pour masquer l'importance des pertes et dissimuler la situation bénéficiaire de la société ; qu'il relève encore que la comptabilité n'a pas été présentée à l'assemblée générale en raison du refus de certification opposé par le commissaire aux comptes ; qu'il en déduit que l'établissement d'un bilan volontairement erroné constitue une faute de gestion en ce qu'il empêchait, jusqu'à son rétablissement, les personnes intéressées d'avoir une réelle connaissance de la situation de la société et conduisait son dirigeant à s'abstenir de prendre les décisions que commandait l'intérêt social ; qu'il relève enfin que la situation comptable établie au 28 février 2003 révélait des résultats déficitaires avant impôt pour les mois de décembre 2002, janvier et février 2003, les capacités d'autofinancement étant négatives, et que, malgré l'obtention d'un moratoire, M. X...s'est abstenu de payer les nouvelles charges fiscales, et en déduit que ce dernier a poursuivi une activité déficitaire en toute connaissance de cause dans son intérêt personnel ; que par ces appréciations, la cour d'appel, qui a caractérisé les fautes ayant contribué à l'insuffisance d'actif, a légalement justifié sa décision ; Attendu, en troisième lieu, qu'il ne résulte ni de l'arrêt, ni des conclusions, que M. X...a soutenu devant la cour d'appel que le lien de causalité entre la faute et l'insuffisance d'actif n'était pas établi ; que le moyen est nouveau et mélangé de fait et de droit ; Attendu, enfin, que l'article L. 624-3 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises applicable à un dirigeant social qui a démissionné de ses fonctions exige que l'insuffisance d'actif existe à la date de la cessation des fonctions de ce dernier, peu important son montant exact à cette date ; qu'ayant constaté que les dettes de la société s'établissaient au 30 septembre 2002 à 2 183 528, 29 euros pour un actif net de 2 086 343, 25 euros et respectivement à 2 173 781, 51 euros et 1 340 789, 77 euros au 30 septembre 2003, l'arrêt relève que l'insuffisance d'actif ainsi avérée s'est aggravée au cours de l'exercice 2003 et qu'elle s'élève à la somme actuellement connue de 1 096 008 euros ; que par ces énonciations, constatations et appréciations, dont elle a déduit que l'insuffisance existait au 31 mars 2003, date de la démission de M. X..., la cour d'appel, qui a souverainement apprécié le montant mis à la charge de ce dernier dans la limite de cette insuffisance d'actif, a légalement justifié sa décision ; D'où il suit que le moyen, irrecevable en sa troisième branche, n'est pas fondé pour le surplus ; Et sur le troisième moyen : Attendu que M. X...et Mme Y...font grief à l'arrêt d'avoir prononcé une interdiction de gérer, diriger, administrer ou contrôler directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, pour une durée de cinq ans pour Mme Y...et de dix ans pour M. X..., alors, selon le moyen : 1°/ que le juge a l'obligation d'indiquer l'origine et la nature des documents sur lesquels il se fonde pour affirmer l'existence d'un fait ; qu'en affirmant, pour prononcer une interdiction de gérer à l'encontre des exposants qu'il ressortait « des éléments de la procédure pénale » que ces derniers auraient fait un usage personnel des moyens de paiement de la société à leur seul profit, sans indiquer quels étaient précisément les éléments de la procédure pénale sur lesquels elle s'était fondée pour retenir l'existence de ces faits, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2°/ qu'une motivation par voie de référence à un précédent jugement qui n'a pas autorité de la chose jugée relativement au point contesté équivaut à une absence de motivation ; qu'à supposer même qu'elle se soit référée à l'arrêt du 29 mars 2009 rendu par la chambre de l'Instruction de la cour d'appel de Nîmes, produit par M. B..., renvoyant les exposants devant le tribunal correctionnel d'Avignon pour l'usage de biens ou crédits de la société à des fins personnels, la cour d'appel ne pouvait prononcer une mesure d'interdiction de gérer en se référant exclusivement à cette décision qui n'avait pas autorité de chose jugée sur les points contestés ; qu'en procédant néanmoins de la sorte, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3°/ que la cassation à intervenir sur le fondement des troisième et quatrième branches du deuxième moyen entraînera par voie de conséquence la cassation de l'arrêt en ce qu'il a prononcé à l'encontre de M. X...une interdiction de gérer d'une durée de 10 années en relevant que ce dernier aurait « poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire à la cessation des paiements » et ce par application de l'article 624 du code de procédure civile ; Mais attendu que l'arrêt, par motifs propres et adoptés, appréciant souverainement les éléments du débat, notamment les faits constants de la procédure pénale, retient que Mme Y...a usé des moyens de paiement de la société pour des dépenses personnelles ou pour celles du couple formé avec M. X..., en particulier des frais de déplacement, que M. X...avait pour sa part consenti des avances pour des prestations injustifiées à la société holding SIP dont Mme Y...était la dirigeante, pour effectuer des dépenses personnelles ; que par ces constatations et appréciations, la cour d'appel, sans encourir le grief de la deuxième branche, a légalement justifié sa décision ; que le moyen, devenu sans objet en sa troisième branche, n'est pas fondé pour le surplus ; Et attendu que le rejet du pourvoi principal rend sans objet l'examen du pourvoi incident éventuel ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi principal ; Condamne M. X...et Mme Y...aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer à M. B..., ès qualités, la somme globale de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du treize mai deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Bénabent et Jéhannin, avocat aux Conseils pour M. X...et Mme Y... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la fin de non-recevoir tirée du défaut d'information des défendeurs de la possibilité de demander la communication du rapport écrit déposé au greffe par le juge-commissaire, confirmé le jugement en ce qu'il a condamné M. Michel X...à payer à Me Christian B..., ès-qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SAS « Miroiterie Vauclusienne », une somme de 850 000 euros en comblement de l'insuffisance d'actif générée par ses fautes de gestion, prononcé à l'encontre de Mme Brigitte A..., épouse Y..., une interdiction, d'une durée de cinq années, de gérer, diriger, administrer ou contrôler directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale et prononcé à l'encontre de M. Michel X..., une interdiction, d'une durée de 10 années, de gérer, diriger, administrer ou contrôler directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale ; AUX MOTIFS QUE « même si le tribunal doit statuer au vu du rapport établi et déposé par le juge-commissaire, le défaut d'information dû à une partie de son dépôt au greffe et l'absence de communication dudit rapport, consécutive à ce défaut d'information, constituent une atteinte au principe du contradictoire et à l'exercice des droits de la défense de cette partie, qui est susceptible de justifier la nullité du jugement, laquelle n'est pas sollicitée par les appelants et ne ferait pas obstacle à l'examen de l'affaire au fond par la Cour, dès lors que l'irrégularité était susceptible de régularisation, mais ne constituent pas un préalable conditionnant la recevabilité de l'action elle-même, de sorte que la fin de non-recevoir doit être rejetée, les appelants ayant eu depuis lors cette information et n'ayant pas demandé la délivrance de ce rapport écrit » ; ALORS QUE toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement ; que cette exigence implique que chaque partie ait la faculté de prendre connaissance de toute pièce présentée au juge en vue d'influencer sa décision, dans des conditions qui ne la désavantagent pas d'une manière appréciable par rapport à la partie adverse ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a rappelé que l'absence de communication du rapport du juge-commissaire au dirigeant, consécutive au défaut d'information quant au dépôt de ce rapport au greffe, constituait une atteinte « à l'exercice des droits de la défense » ; que toutefois, elle a cru pouvoir écarter le grief, soulevé par les exposants, tiré de l'existence d'une telle atteinte à l'exercice des droits de la défense et au principe de l'égalité des armes en retenant que ces derniers, informés du dépôt du rapport du juge-commissaire au greffe, n'en avaient pas demandé la délivrance ; qu'en statuant ainsi, cependant que le grief, soulevé en cause d'appel, tiré du défaut de communication du rapport du juge-commissaire valait nécessairement réclamation de communication de ce rapport, la cour d'appel a violé l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement en ce qu'il a condamné Monsieur Michel X...à payer à Me Christian B..., ès-qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SAS « Miroiterie Vauclusienne », une somme de 850 000 euros en comblement de l'insuffisance d'actif générée par ses fautes de gestion ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « Michel X...fait ¿ valoir qu'il ne saurait lui être fait grief d'avoir tenu une comptabilité irrégulière en ce que, d'une part, le bilan litigieux arrêté au 30 septembre 2002 a été établi par l'expert-comptable le 20 janvier 2003 à partir des éléments transmis par l'entreprise alors que le professionnel du chiffre ne pouvait ignorer que la comptabilité n'était pas à jour, et en ce que, d'autre part, ce bilan erroné n'a pas été présenté à l'assemblée générale, ni a fortiori approuvé, de sorte qu'il ne saurait lui être imputé comme constituant une faute de gestion ; mais attendu que cette comptabilité était pour l'essentiel fausse en ce qu'il avait été procédé à une surévaluation des stocks à l'effet de masquer l'importance des pertes subies par la société, et si elle n'a pas été présentée en cet état à l'assemblée générale, c'est en raison du refus opposé par le commissaire aux comptes de la certifier ; qu'une telle surévaluation des stocks ne peut pas être la conséquence d'un défaut de mise à jour d'écritures comptables à la date de l'établissement du bilan, mais bien le résultat d'une volonté du dirigeant de dissimuler l'état réel de la situation déficitaire de la société, de sorte que l'établissement de ce bilan volontairement erroné constitue bien une faute de gestion, en ce qu'il empêchait, jusqu'à son rétablissement, les personnes intéressées d'avoir une réelle connaissance de la situation de l'entreprise et traduisait la volonté de son dirigeant de s'abstenir de prendre les décisions que commandait l'intérêt de la société ; ¿ ; le caractère volontaire de la surévaluation des stocks implique la conscience que le dirigeant avait du caractère déficitaire de l'activité, Michel X...ne pouvant dès lors prétendre n'en avoir eu connaissance qu'à partir du 25 août 2003, au vu du bilan rectifié qui a été soumis à l'approbation des associés ; que contrairement à ses affirmations, la situation comptable établie au 28 février 2003 révélait des résultats déficitaires avant impôts pour les mois de décembre 2002 (-18 037 euros), janvier 2003 (-26 379 euros) et février 2003 (-9 981 euros), les capacités d'auto financement étant négatives ; que par ailleurs, malgré l'obtention d'un moratoire pour s'acquitter des impôts antérieurs, Michel X...a poursuivi cette activité déficitaire en s'abstenant de payer les nouvelles charges fiscales, préférant attendre une réponse à une demande supplémentaire de moratoire, non encore obtenue à la cessation de ses fonctions ; qu'il apparait donc que c'est en pleine connaissance de cause que Michel X..., dont l'intérêt personnel était de continuer à être rémunéré le plus longtemps possible par l'entreprise de la SARL. SIP. dont il avait le contrôle, a poursuivi cette activité déficitaire pendant le temps nécessaire pour lui permettre de céder ses participations dans la société mère ; ¿ ; que le moratoire accordé par l'administration fiscale en mai 2002 n'était valable que pour une durée de 5 mois et n'a pas été respecté, de sorte que la somme de 24 185 euros était exigible au 31 mars 2003, et il en était de même pour la créance fiscale de 182 835, 04 euros, dès lors qu'à cette date, le moratoire sollicité n'était pas encore obtenu ; qu'à défaut de report d'exigibilité des factures réclamées par la SA. SITA., leur montant était également dû au départ de M. X...; qu'ainsi, indépendamment du contentieux relatif à la créance. LISEC., d'un montant de 84 244, 11 euros, la société était bien en état de cessation de paiement ; qu'en effet, même si la trésorerie de la société a pu être améliorée au 31 mars 2003 à la suite de la remise à l'encaissement d'un chèque de 49 531, 12 euros, faisant porter momentanément les fonds disponibles à la somme de 88 286, 36 euros, ceux-ci demeuraient insuffisants pour faire face au passif exigible ci-dessus détaillé qui n'est pas susceptible d'être utilement contredit ; que ces mêmes disponibilités n'était au 30 septembre 2002 que de 5 498 euros, à une date où le contentieux avec la société. LISEC. n'était pas né, alors que sa créance était déjà exigible, tandis que le moratoire de l'administration fiscale de mai 2002 n'avait pas été par ailleurs respecté, de sorte que la cessation des paiements était déjà caractérisée à cette date, et à tout le moins au 1er janvier 2003, date retenue par les premiers juges, puisqu'à cette dernière date la dette fiscale exigible s'était accrue et que la SAS. Mirtoiterie Vauclusienne. n'avait pas d'actif disponible ; ¿ ; que les éventuelles autres circonstances ayant pu participer à la dégradation des résultats de la société et conduire à l'ouverture de la procédure collective, ne sauraient exonérer Michel X...des conséquences de ses propres fautes sans la commission desquelles l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire aurait pu être déclenchée plus rapidement afin de permettre d'envisager un éventuel redressement de l'entreprise, ou à tout le moins d'éviter d'augmenter dans des conditions anormales le volume de son passif ; qu'en effet, quelque puisse être l'éventuel rôle causal des autres circonstances évoquées par le défendeur, l'évolution exponentielle du passif est bien imputable à la tardiveté de la déclaration de cessation des paiements, à la poursuite de l'activité déficitaire (en consentant au surplus des avances sur. prestations. à la SARL. SIP. pour permettre de financer le véhicule Mercedes laissé à la disposition de Michel X...) et à la tentative de présentation de comptes destinés à dissimuler la situation déficitaires ; que pour autant il convient de tenir compte, en faveur de Michel X..., non seulement du résultat de la transaction venant mettre fin au litige ayant opposé la SAS. Miroiterie Vauclusienne. à la SA. Pilkington France., mais également de l'accroissement du passif qui doit être rattaché aux dirigeants qui lui ont succédé ; que les premiers juges ayant exactement fait cette part des responsabilités à l'origine de l'insuffisance du passif, en limitant la sanction financière à 850 000 euros, la décision entreprise sera confirmée sur ce point » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « la date de cessation des paiements a été fixée au 3 septembre 2002, soit dans une période où la gestion était assurée par M. X..., président de la SAS Miroiterie Vauclusienne ; qu'il est acquis par la jurisprudence et la doctrine que pour l'examen des sanctions en responsabilité des dirigeants, le tribunal n'est pas lié par la date initiale de cessation des paiements ; qu'il est également acquis que le dirigeant qui n'exerce plus ses fonctions sociales avant la cessation des paiements ne peut être poursuivi en comblement de l'insuffisance d'actif ; que Mme Y...a été remplacée à la direction de la Miroiterie Vauclusienne par M. X...qui est resté jusqu'au 31 mars 2003 ; que cela suppose concrètement une rupture caractérisée dans les règlements des dettes échues aux créanciers ; qu'il est d'ailleurs rappelé que dans les dettes échues sont comprises celles qui ne sont pas réclamées mais à l'exception de celles qui bénéficient d'un moratoire signé par le créancier et le débiteur ou d'un accord Cochef ; qu'en l'espèce, le liquidateur produit un bordereau du Trésor public qui fait apparaître les sommes dues ¿ ; que le non-paiement à leur échéance de ces montants est à rapprocher des comptes définitifs de l'exercice 2002 qui font apparaître outre un résultant négatif de 27 559 ¿ un montant du poste disponibilité de 5 498 ¿ ; ¿ ; qu'ainsi il est au moins établi avec certitude qu'au moment du départ de M. X...la SAS Miroiterie Vauclusienne était déjà en état de cessation des paiements ; que l'examen des éléments produits permet de faire remonter cette date de cessation des paiements au jour où elle devient incontestable, soit le 1er janvier 2003 ; que les non-paiements des sommes exigibles auront permis à la société Mirtoiterie Vauclusienne de poursuivre une exploitation fortement déficitaire ; ¿ ; qu'il est certain que les conditions du rachat de la société Miroiterie Vauclusienne sont financièrement très avantageuses et l'activité étant fortement déficitaire durant les exercices postérieurs ; qu'il est donc établi que l'engagement pour son redressement était difficile et risqué ; ¿ ; que par les décisions de l'assemblée générale du 8 février 2002, la SARL est transformée en SAS ; que Mme Y...n'est donc plus gérante de la Miroiterie mais elle est cependant gérante de la holding SIP ; que Monsieur X...devient président de la SAS ; qu'un commissaire aux comptes est nommé ; que cet exercice se déroule mal et les comptes deviennent négatifs et ne sont pas certifiés ; que lors d'une première assemblée générale le 18 septembre 2003, les comptes ne sont pas approuvés et le quitus à M. X...n'est pas non plus voté ; qu'ils le seront en tenant compte des modifications demandées par le commissaire aux comptes à l'assemblée réunie le 18 octobre 2003 ; que le déficit passe de 27 559 à 536 690 ¿ ; que la manipulation des comptes est suffisamment établie par les types de corrections qui ont dû être faites : essentiellement, majoration du stock et des comptes clients ; ¿ ; que le comportement de M. X...caractérise la poursuite abusive et dans un intérêt personnel, d'une exploitation déficitaire qui a conduit à la cessation des paiements ; ¿ ; que M. X...¿ était président de la SAS Miroiterie Vauclusienne le jour où la cessation des paiements est avérée et il doit donc supporter en tout ou partie l'insuffisance d'actif ; que le montant de cette condamnation sera déterminé en recherchant le montant des sommes acquises à son bénéfice au détriment des créanciers ;- les mouvements de fonds entre la holding SIP et la société pour les exercices 2002 et 2003 en application de la convention initiale et les refacturations anormales de cette société pris à hauteur de 300 000 ¿ ;- les avantages abusifs accordés à Monsieur X...à hauteur de 50 000 ¿ ;- le déficit réel du dernier exercice pour 500 000 ¿ ; qu'il convient donc de condamner M. X...à verser entre les mains du liquidateur la somme de 850 000 ¿ au titre de l'insuffisance d'actif » ; 1°/ ALORS QUE seule une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif peut justifier la condamnation d'un dirigeant au paiement de tout ou partie des dettes sociales ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la comptabilité de la société, comportant une « surévaluation des stocks à l'effet de masquer l'importance des pertes subies », n'avait finalement « pas été présentée en cet état à l'assemblée générale » et que c'est finalement un bilan « rectifié » qui a été soumis à l'approbation de l'assemblée générale des associés ; qu'il en résulte que l'erreur éventuelle, liée à une surévaluation des stocks présente dans les comptes originaires, ne pouvait caractériser une faute de gestion imputable à M. X...dès lors que cette erreur n'avait pu contribuer à l'insuffisance d'actif de la société, le bilan définitif, soumis à l'approbation des associés, n'ayant finalement pas été établi sur la base de ces comptes ; qu'en se fondant néanmoins sur le caractère originairement erroné de ces comptes pour retenir une faute de gestion à l'encontre de M. X..., la cour d'appel a méconnu les conséquences légales de ses propres constatations et violé l'article L. 624-3 ancien du code de commerce ; 2°/ ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QU'en affirmant, pour retenir une faute de gestion à l'encontre de M. X..., que la « tentative de présentation de comptes destinés à dissimuler la situation déficitaire » aurait empêché « les personnes intéressées d'avoir une réelle connaissance de la situation de l'entreprise », sans caractériser en quoi ces faits, auraient contribué à l'insuffisance d'actif de la société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 624-3 ancien du code de commerce ; 3°/ ALORS QUE seule une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif peut justifier la condamnation d'un dirigeant au paiement de tout ou partie des dettes sociales ; qu'en affirmant, pour condamner M. X...au paiement de la somme de 850 000 ¿, que celui-ci aurait « poursuivi une activité déficitaire pendant le temps nécessaire pour lui permettre de céder ses participations dans la société mère » sans expliquer en quoi ce fait aurait contribué à l'insuffisance d'actif de la société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 624-3 ancien du code de commerce ; 4°/ ALORS QUE le juge est tenu de motiver sa décision ; qu'en affirmant, par des motifs éventuellement adoptés des premiers juges, que « le comportement de M. X...caractérise la poursuite abusive et dans un intérêt personnel, d'une exploitation déficitaire qui a conduit à la cessation des paiements » sans nullement motiver cette affirmation, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 5°/ ALORS QUE la cessation des paiements s'apprécie en fonction de la capacité pour le débiteur de faire face au passif exigible avec son actif disponible ; que cette notion d'actif disponible n'est pas une notion comptable calculable par référence au seul montant du solde créditeur figurant sur les relevés de comptes bancaires de la société, mais une notion de trésorerie dans laquelle doivent être intégrés l'ensemble des éléments dynamiques de la vie de l'entreprise ; qu'en se bornant, pour apprécier le montant de l'actif disponible de la société au 30 septembre 2002 et au 31 mars 2003, à considérer les seules liquidités en caisse et en banque de la société quand il résultait du bilan des comptes annuels arrêtés au 30 septembre 2002 que la société disposait d'importants comptes clients mobilisables rattachables à son actif disponible et lui permettant de faire face à son passif exigible, la cour d'appel a violé les articles L. 621-1 et L. 624-3 anciens du code de commerce ; 6°/ ALORS QUE tout jugement doit être motivé ; que les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en retenant que M. X...aurait commis une faute de gestion en s'abstenant de déclarer l'état de cessation des paiements de la société sans examiner, ne serait-ce que sommairement, le rapport établi par M. Z..., expert comptable ainsi que la déclaration de créance et le relevé de compte de la banque UBP faisant état de l'existence d'éléments d'actifs disponibles de la société, à savoir des autorisations de découvert et des mobilisations « Dailly », lui permettant de faire face à son passif exigible et donc susceptibles de remettre en cause la réalité même de l'état de cessation des paiements, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 7°/ ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE seules les dettes antérieures à l'ouverture de la procédure collective peuvent être prises en compte pour déterminer le montant de la condamnation d'un dirigeant au titre d'une insuffisance d'actif ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a condamné M. X...au paiement de la somme de 850 000 ¿ en tenant compte, en faveur de ce dernier, du seul « accroissement du passif » pouvant être rattaché aux dirigeants lui ayant succédé ; qu'en statuant ainsi, cependant qu'elle aurait également dû déduire du passif retenu pour la détermination de l'insuffisance d'actif, le montant de la totalité des dettes dont l'origine était postérieure au jugement d'ouverture de la procédure collective, la cour d'appel a violé l'article L. 624-3 ancien du code de commerce ; 8°/ ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE l'insuffisance d'actif correspond à la différence entre le passif exigible au jour de l'ouverture de la procédure collective et l'ensemble des éléments d'actif du débiteur ; que la condamnation d'un dirigeant au titre d'une insuffisance d'actif ne peut excéder cette insuffisance d'actif qui seule doit être prise en compte pour déterminer le montant de cette condamnation ; que pour condamner M. X...au paiement de la somme de 850 000 ¿, la cour d'appel a affirmé que « le montant de cette condamnation sera déterminé en recherchant le montant des sommes acquises à son bénéfice au détriment des créanciers », qu'en statuant ainsi, cependant qu'elle aurait dû seulement tenir compte de la fraction des dettes, antérieures à l'ouverture de la procédure collective, non couverte par les éléments d'actif de la société Miroiterie Vauclusienne, la cour d'appel a derechef violé l'article L. 624-3 ancien du code de commerce. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir prononcé à l'encontre de Mme Brigitte A..., épouse Y..., une interdiction, d'une durée de 5 années, de gérer, diriger, administrer ou contrôler directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale et prononcé à l'encontre de M. Michel X..., une interdiction, d'une durée de 10 années, de gérer, diriger, administrer ou contrôler directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale ; AUX MOTIFS QUE « dans la mesure où il ressort des éléments de la procédure pénale, sans préjuger de la suite qui lui sera donnée, que Brigitte A...épouse Y..., a fait, au cours de l'exercice de ses fonctions de gérante de la SARL. Miroiterie Vauclusienne., usage des moyens de paiement mis à sa disposition par la société, pour faire face à des dépenses qui lui étaient personnelles ou qui concernaient la vie du couple qu'elle formait avec Michel X..., elle s'est comportée avec les biens de la société comme s'il s'agissait de biens propres, de sorte qu'elle encourait de ce chef la sanction de la faillite personnelle ; que pour autant, la sanction sollicitée demeurant facultative pour les premiers juges, ceux-ci pouvaient lui substituer celle de l'interdiction de gérer ; que néanmoins, le principe de proportionnalité implique d'adapter la sanction à la gravité des faits établis, de sorte que cette sanction doit être limitée à son égard à une durée de cinq années ; que sans préjuger de la suite qui sera donnée à la procédure pénale évoquée par Me Christian B..., ès qualités, il résulte des faits analysés supra, que Michel X...a également fait un usage personnel des moyens de paiement de la société dont il était dirigeant, soit à son profit direct, soit au profit de sa compagne ; qu'il ressort par ailleurs des faits analysés supra, qu'il a poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait que conduire à la cessation des paiements ; que pour les mêmes motifs le tribunal de commerce pouvait substituer à la faillite personnelle encourue, celle de l'interdiction de gérer, mais le même principe de proportionnalité doit conduire à limiter cette sanction à une durée de 10 années » ; 1°/ ALORS QUE le juge a l'obligation d'indiquer l'origine et la nature des documents sur lesquels il se fonde pour affirmer l'existence d'un fait ; qu'en affirmant, pour prononcer une interdiction de gérer à l'encontre des exposants qu'il ressortait « des éléments de la procédure pénale » que ces derniers auraient fait un usage personnel des moyens de paiement de la société à leur seul profit, sans indiquer quels étaient précisément les éléments de la procédure pénale sur lesquels elle s'était fondée pour retenir l'existence de ces faits, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2°/ ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QU'une motivation par voie de référence à un précédent jugement qui n'a pas autorité de la chose jugée relativement au point contesté, équivaut à une absence de motivation ; qu'à supposer même qu'elle se soit référée à l'arrêt du 29 mars 2009 rendu par la Chambre de l'Instruction de la cour d'appel de Nîmes, produit par Me B..., renvoyant les exposants devant le Tribunal correctionnel d'Avignon pour l'usage de biens ou crédits de la société à des fins personnels, la cour d'appel ne pouvait prononcer une mesure d'interdiction de gérer en se référant exclusivement à cette décision qui n'avait pas autorité de chose jugée sur le points contestés ; qu'en procédant néanmoins de la sorte, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3°/ ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE la cassation à intervenir sur le fondement des troisième et quatrième branches du deuxième moyen entraînera par voie de conséquence la cassation de l'arrêt en ce qu'il a prononcé à l'encontre de M. X...une interdiction de gérer d'une durée de 10 années en relevant que ce dernier aurait « poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire à la cessation des paiements » et ce par application de l'article 624 du code de procédure civile.