Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 4 décembre 2013, 12-19.942, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2013-12-04
Numéro d'affaire : 12-19942
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2012-03-27
Président : M. Linden (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gadiou et Chevallier, SCP Rocheteau et Uzan-Sarano

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée par contrat à durée déterminée à temps partiel du 30 septembre 2002, à raison de trois jours de sept heures par semaine à définir par planning, contrat renouvelé et devenu à temps plein en mai 2003, par la société de service et conseil informatique Nomad Netcom en qualité de consultante informatique et placée en mission auprès de la société Vivendi, devenue Interforum, jusqu'au 9 mars 2007 ; que la société Nomad Netcom a mis fin au contrat de travail pour faute grave le 30 avril 2007 ; que la salariée a saisi la juridiction prud'homale aux fins de requalification de son contrat à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée, de paiement de rappels de salaire, de primes et de dommages-intérêts pour marchandage et prêt de main d'oeuvre illicite ; Sur le troisième moyen : Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande de complément de prime de vacances, alors, selon le moyen : 1°/ que s'il appartient au salarié de rapporter la preuve de l'existence d'un usage d'entreprise, il incombe en revanche à l'employeur, seul détenteur des éléments de preuve, de démontrer que l'avantage ne présente pas le caractère de généralité requis ; qu'en l'espèce, Mme X... faisait valoir dans ses conclusions d'appel oralement soutenues que la société Nomad Netcom avait volontairement fixé le montant de la prime de vacances à un mois de salaire et que cette somme, supérieure à celle prévue par la convention collective, lui avait été régulièrement payée en 2003, 2004 et 2005 ; que la cour d'appel a elle-même constaté que « les primes telles que versées doivent rester acquises à la salariée, sans pouvoir opposer une méprise sur plusieurs années, étant observé que le décompte des primes a fait l'objet de correspondance dès l'origine » et qu'elle en a caractérisé, ce faisant, la constance et la fixité ; qu'en se bornant à affirmer néanmoins qu'il n'était pas établi que l'avantage constitué par la prime de vacance résultait d'un usage fixe, constant et général, sans rechercher si la prime de vacance perçue ne répondait pas aussi au caractère de généralité requis, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1315 du code civil ; 2°/ que lorsqu'un avantage individuel résulte d'un accord entre l'employeur et le salarié, il s'incorpore au contrat de travail ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le décompte des primes de vacances versées à Mme X... sur plusieurs années avait fait l'objet de correspondances entre l'employeur et sa salariée « dès l'origine » et que les primes devaient rester acquises sans que la société Nomad Netcom ne puisse opposer une méprise; qu'en s'abstenant de rechercher si, en raison de l'accord, à tout le moins implicite, de l'employeur sur le mode de calcul des primes de vacances, l'avantage attribué individuellement à Mme X... n'avait pas été contractualisé, de sorte que la salariée était en droit de se prévaloir de ce qui était devenu, par l'accord des parties, un élément du contrat de travail insusceptible d'être supprimé sans son accord préalable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; Mais attendu, d'abord, que la cour d'appel, qui a retenu qu'il n'était pas établi d'usage général dans l'entreprise sur le paiement des primes à un niveau supérieur à celui de la convention collective, a procédé à la recherche invoquée par la première branche ; Attendu, ensuite, que la cour d'appel n'était pas tenue d'effectuer la recherche invoquée par la seconde branche, qui ne lui était pas demandée ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur les quatrième et sixième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Sur le cinquième moyen : Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande de dommages-intérêts pour marchandage et prêt de main d'oeuvre illicite à but lucratif à l'encontre des sociétés Nomad Netcom et Interforum, alors, selon le moyen : 1°/ que le prêt de main-d'oeuvre n'est licite que s'il est la conséquence nécessaire de la transmission d'un savoir-faire ou de la mise en oeuvre d'une technicité qui relève de la spécificité propre de l'entreprise prêteuse ; qu'en l'espèce, Mme X... faisait valoir dans ses conclusions d'appel oralement soutenues que l'assistance et la maintenance informatique du système GEDIT constituaient des tâches spécifiques à la société Interforum et relevant de son savoir-faire, que ce système avait été « entièrement développé par Interforum » et qu'elle avait « mis de longs mois à bien maîtriser cet outil » ; qu'elle soutenait encore que la société Nomad Netcom « n'avait aucun autre salarié mis à part deux administratifs et un commercial » et qu'elle ne présentait donc aucune compétence technique spécifique qui lui aurait permis d'apporter son savoir-faire à la société utilisatrice, « les compétences sur le produit et dans le domaine de l'édition ayant été acquises par Mme X... au cours de son activité chez Interforum » ; que la salariée soutenait enfin que « la prétendue prestation confiée à Nomad ne fait pas intervenir une spécificité de cette dernière société échappant à la compétence du service auquel était affecté Mme X... » mais relevait au contraire « de l'activité permanente et durable d'Interforum » ; qu'en relevant, pour écarter un prêt de main-d'oeuvre illicite, que le contrat de prestation de services conclu entre les deux sociétés prenait en compte la spécificité du projet informatique, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si le poste occupé par Mme X... relevait d'une technicité propre de la société Nomad Netcom, distincte de celle de la société Interforum, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8241-1 du code du travail ; 2°/ que lorsqu'une entreprise se borne à prêter des salariés exécutant des travaux qui ne relèvent pas de sa spécificité mais de la technicité propre à l'entreprise utilisatrice, à laquelle il est facturé un coût de main-d'oeuvre excédant le coût du salaire, l'opération constitue un prêt de main-d'oeuvre à but lucratif illicite ; qu'en relevant de manière inopérante, pour écarter l'existence d'un prêt de main d'oeuvre illicite, que le contrat signé par la société Interforum avec la société Nomad Netcom prévoyait un coût journalier de 430 euros sur la base de cinq jours travaillés pour 35 heures par semaine, sans rechercher si cette rémunération forfaitaire ne faisait pas apparaître un bénéfice financier pour la société prêteuse, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8241-1 du code du travail ; 3°/ que le prêt de main-d'oeuvre revêt un caractère lucratif pour l'entreprise utilisatrice dès lors qu'il lui permet de réaliser une économie quelconque ; que revêt un tel caractère le prêt de main-d'oeuvre qui permet un accroissement de flexibilité dans la gestion du personnel et une économie de charges à l'entreprise utilisatrice ; qu'en l'espèce, Mme X... faisait valoir dans ses conclusions d'appel oralement soutenues qu'après avoir été embauchée par la société Nomad Netcom, elle avait été immédiatement mise à disposition de la société Interforum qui avait exercé à son égard pendant cinq années une autorité directe en déterminant ses tâches à accomplir, en la formant, en l'encadrant, en fournissant les moyens d'exécution de la prestation de travail et en contrôlant son exécution ; qu'elle soulignait que le travail qui lui avait été confié « relevait de l'activité permanente et durable d'Interforum » , le poste ayant été occupé avant son arrivée par une salariée de la société et immédiatement pourvu après son départ par la société Interforum qui s'était soustraite ainsi à l'exécution des obligations attachées à la qualité d'employeur et s'était épargné « tout simplement une campagne de recrutement et une rupture de contrat.Le contrat a été conclu sur un simple entretien et rompu sur un simple courrier » ; qu'en relevant de manière inopérante que Madame X... rendait compte à la société Nomad Netcom de ses jours arrêts-maladie, d'absence, de congés payés pris ou encore du nombre de jours travaillés et lui adressait ses réclamations sur les mentions de ses bulletins de salaires mal calculés, sur le montant de sa prime de vacances ou sur les retards des paiements , pour exclure l'existence du délit de prêt de main d'oeuvre illicite, quand ces constatations traduisaient tout au plus un contrôle de la société prêteuse sur la partie administrative de l'exécution du contrat de travail de Mme X..., et qu'il lui appartenait de rechercher si l'opération n'avait pas transféré à la société utilisatrice l'exercice de fait des attributs du lien de subordination juridique tout en lui permettant d'échapper au respect des obligations attachées à la qualité d'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8241-1 du code du travail ; 4°/ que le marchandage est défini comme toute opération à but lucratif de fourniture de main-d'oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application de dispositions légales ou conventionnelles ; que tel est le cas lorsque le salarié mis à disposition n'a pas reçu les mêmes avantages conventionnels ou habituels que les salariés permanents ; qu'en l'espèce, Mme X... faisait expressément valoir dans ses conclusions d'appel oralement soutenues que ce marchandage avait engendré pour elle un préjudice, dans la mesure où elle n'avait jamais bénéficié des multiples avantages sociaux offerts au personnel de la société Interforum tels que les congés payés, les RTT, l'accès aux formations, l'allocation de tickets restaurant, les indemnités de licenciement prévus par la convention collective de l'édition plus favorable que celle des bureaux techniques ; qu'en déboutant néanmoins la salariée de sa demande, au motif inopérant qu'elle était mieux rémunérée que les salariés de la société Interforum, quand le montant de la rémunération, qui était fonction de la nature spécifique de la tâche accomplie par Mme X..., n'excluait pas en soi l'existence d'un préjudice subi par la salariée du fait de l'impossibilité de bénéficier des avantages conventionnels ou habituels dévolus aux salariés de l'entreprise utilisatrice, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8231-1 du code du travail ; 5°/ que le prêt de main-d'oeuvre à titre lucratif caractérise le délit de marchandage dès lors qu'il a pour effet d'éluder l'application de dispositions légales ou conventionnelles ; qu'en l'espèce, Mme X... faisait valoir dans ses conclusions d'appel oralement soutenues qu'il existait incontestablement un contrat de travail temporaire la liant à la société Nomad Netcom qui s'était placée volontairement en dehors du champ d'application du travail ; qu'elle soutenait également que la société Interforum avait cherché à éluder les règles applicables au contrat de travail dans ses rapports avec la salariée en souhaitant « tout simplement s'épargner une campagne de recrutement et une rupture de contrat. Le contrat a été conclu sur un simple entretien et rompu sur un simple courrier ») ; qu'en relevant de manière inopérante que les deux sociétés Nomad Netcom et Interforum étaient liées par un contrat de prestation de services informatiques et que la rémunération de Mme X... était supérieure à celle des salariés de la société Interforum sans rechercher, comme l'y invitait Mme X..., si, par le biais de ce montage juridique, la société Nomad Netcom ne s'était pas volontairement placée en dehors du champ d'application du travail temporaire et si la société Interforum n'avait pas de son côté cherché à éluder les règles applicables au contrat de travail dans ses rapports avec la salariée mise à sa disposition, la cour d'appel a de nouveau privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8231-1 du code du travail ; Mais attendu qu'ayant relevé, par motifs propres et adoptés, que le contrat conclu entre les deux sociétés stipulait une prestation globale de service dans le domaine informatique par un personnel qualifié dont l'expertise n'existait pas chez l'utilisateur, selon un tarif forfaitaire et journalier, que durant son exécution la salariée rendait compte à la société Nomad Netcom du nombre de journées travaillées chaque mois, et des difficultés avec la société Interforum, que la salariée, qui était rémunérée à un salaire nettement supérieur à celui des ingénieurs analystes de la société utilisatrice, n'avait subi aucun préjudice alors que les avantages qu'offrait cette dernière à ses salariés étaient peu importants eu égard à la différence de rémunération, la cour d'appel a pu en déduire, sans être tenue de répondre à des conclusions ou d'effectuer des recherches que ses constatations rendaient inopérantes, que n'était pas établi un marchandage ou un prêt illicite de main d'oeuvre entre les deux sociétés ; que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le premier moyen : Vu l'article L. 1243-8 du code du travail ; Attendu que l'indemnité de précarité est due lorsqu'aucun contrat à durée indéterminée pour occuper le même emploi ou un emploi similaire n'a été proposé au salarié à l'issue du contrat à durée déterminée ; Attendu que pour débouter la salariée de sa demande d'indemnité de précarité, l'arrêt retient, après avoir requalifié le contrat à durée déterminée du 30 septembre 2002 en un contrat de travail à durée indéterminée et alloué une indemnité de requalification, qu'il n'y a pas lieu à indemnité de précarité attachée à un caractère de durée déterminée qui est dénié ; Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Et sur le deuxième moyen : Vu l'article L. 3123-14 du code du travail ; Attendu que pour rejeter la demande de dommages-intérêts liée à la requalification du contrat de travail de temps partiel à temps plein, l'arrêt retient qu'il n'est pas établi que la salariée est restée à disposition de son employeur au-delà des trois jours de temps partiel hebdomadaire initialement prévus, avant d'être rémunérée ensuite à temps plein à partir de mai 2003 ; Attendu, cependant, que l'absence d'écrit mentionnant la durée hebdomadaire, ou le cas échéant mensuelle prévue, et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, fait présumer que l'emploi est à temps complet, et que l'employeur qui conteste cette présomption doit rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, de ce que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors qu'il résultait de ses constatations que le contrat de travail était présumé à temps complet et que l'employeur ne démontrait pas que la salariée connaissait les rythmes de travail et n'avait pas l'obligation de se tenir en permanence à sa disposition, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute Mme X... de ses demandes de prime de précarité et de dommages-intérêts pour la période antérieure à mai 2003, l'arrêt rendu le 27 mars 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles ; Condamne M. Y... en qualité de mandataire liquidateur de la société Nomad Netcom aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne M. Y... en qualité de mandataire liquidateur de la société Nomad Netcom à payer à Mme X... la somme de 3 000 euros et rejette les autre demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre décembre deux mille treize.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour Mme X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame Véronique X... de sa demande relative à l'indemnité de précarité formée à l'encontre de la société Nomad Netcom; AUX MOTIFS QUE sur les réclamations formées à l'encontre de la société Nomad Netcom, sur la nature du contrat, le contrat signé par la société Nomad Netcom et Mme X... daté du 30 septembre et intitulé "contrat de travail à durée déterminée et à temps partiel" , pour faire face à une mission ponctuelle, pour la durée minimum d'un mois et d'une durée maximale égale à la mission, d'assistance technique auprès de Vivendi dans les locaux d'Ivry sur l'application Infocentre Gedit (développement cobol et maintenance), à raison de 3 jours de 7h à définir par planning, au taux horaire net de 22.64 ¿ outre une indemnité de fin de contrat ; que le contrat de chantier, selon la convention collective syntec, est d'un usage reconnu dans le secteur professionnel de l'ingénierie pour les entreprises référencées sous le code naf 74c2 et doit indiquer qu'il est un contrat à durée indéterminée ayant pour objet l'accompagnement d'un chantier ; que le contrat signé ne rentre pas dans la dénomination de contrat à durée indéterminée de chantier ni relève d'entreprise relevant du code naf 74C2, la société Nomad Netcom étant Naf 721 ; qu'il y a donc lieu à requalification du contrat à durée déterminée tel qu'intitulé en contrat à durée indéterminée à défaut de motif et d'indication de durée et à une indemnité de requalification équivalente à un mois de salaire ; que le contrat étant requalifié en contrat à durée indéterminée, il n'y a pas lieu à indemnité de précarité attachée à un caractère de durée déterminée qui est dénié ; ALORS QU' en cas de rupture anticipée du contrat de travail à durée déterminée par l'employeur, exclusive d'une faute grave du salarié, l'indemnité de précarité prévue par l'article L. 1243-8 du code du travail est due au salarié, nonobstant la requalification ultérieure en contrat à durée indéterminée ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a fait droit à la demande de requalification formulée par Madame X... ultérieurement à la rupture anticipée de son contrat de travail par la société Nomad Netcom (arrêt, p. 4, alinéa 4) ; que la cour d'appel a par ailleurs estimé que cette rupture, prononcée à l'initiative de l'employeur, ne pouvait reposer sur une faute grave de la salariée (arrêt, p. 5, alinéa 5) ; qu'en l'état de ces constatations, l'indemnité de précarité restait donc due et devait se cumuler avec l'indemnité de requalification octroyée à Madame X... ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé le texte susvisé. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame Véronique X... de sa demande en requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein ; AUX MOTIFS QUE sur la requalification à temps plein, il n'est pas établi que Madame X... est restée à disposition de son employeur au ¿ delà des 3 jours de temps partiel hebdomadaire initialement prévus, avant d'être rémunérée ensuite à temps plein à partir de mai 2003 ; 1) ALORS QUE l'absence dans le contrat de travail d'un salarié à temps partiel de mention relative à la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois fait présumer que l'emploi est à temps complet et il appartient à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte de travail convenue, et d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler ni dans l'obligation de se tenir constamment à sa disposition ; qu'en l'espèce, en déboutant Madame X... de sa demande de requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein au seul motif qu' « il n'est pas établi que Mme X... est restée à disposition de son employeur au-delà des 3 jours à temps partiel hebdomadaire initialement prévus, avant d'être rémunérée ensuite à temps plein à partir de mai 2003 » (arrêt, p. 4, alinéa 7), sans rechercher si la société Nomad Netcom justifiait de la durée exacte du travail de Madame X..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-14 du code du travail, ensemble au regard de l'article 1315 du code civil ; 2) ALORS QUE l'absence dans le contrat de travail d'un salarié à temps partiel de mention relative à la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois fait présumer que l'emploi est à temps complet et il appartient à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte de travail convenue, et d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler ni dans l'obligation de se tenir constamment à sa disposition ; qu'en l'espèce, en déboutant Madame X... de sa demande de requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein au seul motif qu' « il n'est pas établi que Mme X... est restée à disposition de son employeur au-delà des 3 jours à temps partiel hebdomadaire initialement prévus, avant d'être rémunérée ensuite à temps plein à partir de mai 2003 » (arrêt, p. 4, alinéa 7), quand c'était à l'employeur d'établir que la salariée connaissait son rythme de travail et n'avait pas à se tenir à disposition permanente de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil, ensemble l'article L. 3123-14 du code du travail ; 3) ALORS QUE, en tout état de cause, Madame X... avait soutenu, en se référant aux mentions figurant sur son contrat de travail, que loin de prévoir la répartition de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail, ce contrat stipulait que « si les nécessités techniques l'imposent, il (le salarié) acceptera une modification de son temps de travail jusqu'à atteindre éventuellement un temps complet », de sorte que la salariée était placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et était contrainte de constamment « se tenir à la disposition de son employeur pour respecter toute demande de son employeur de passage à temps plein, du fait de cette stipulation contractuelle » (conclusions d'appel oralement soutenues p. 21, § A-3) ; qu'en estimant néanmoins que la relation salariale n'était devenue à temps plein qu'à compter de mai 2003, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée si, pour la période comprise entre septembre 2002 et mars 2003, la salariée n'avait pas été en réalité dans l'obligation de se tenir en permanence à la disposition de son employeur, susceptible de la solliciter à tout moment compte tenu du libellé de la stipulation contractuelle à laquelle elle était soumise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-14 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame Véronique X... de sa demande de complément de prime de vacances formée à l'encontre de la société Nomad Netcom ; AUX MOTIFS QUE sur la prime de vacances, il a été versé sur les années 2003 à 2004 une prime égale à 10 % du salaire annuel de Mme X... au lieu de 10 % de la masse globale des indemnités de congés payés au 31 mai de chaque année telle que prévue par la convention collective selon correspondances de l'expert-comptable de la société, à l'origine d'un trop perçu de 9 569,64 ¿ selon lui ; que les primes telles que versées doivent rester acquises à la salariée, sans pouvoir opposer une méprise sur plusieurs années, étant observé que le décompte des primes a fait l'objet de correspondances dès l'origine ; que celle de l'année 2005/2006 doit être réduite à la prime conventionnelle syntec, soit 10 % de la masse des congés payés arrêtée au mois de mai, telle qu'acquittée, dans la mesure où il n'est pas établi d'usage fixe, constant et général dans l'entreprise sur le paiement des primes à un niveau supérieur à celui de la convention collective ; qu'il en résulte qu'il n'y a pas lieu à remboursement des primes acquittées demandées par la société et qu'il n'y a pas lieu à complément de prime demandé par la salariée ; 1) ALORS QUE s'il appartient au salarié de rapporter la preuve de l'existence d'un usage d'entreprise, il incombe en revanche à l'employeur, seul détenteur des éléments de preuve, de démontrer que l'avantage ne présente pas le caractère de généralité requis ; qu'en l'espèce, Madame X... faisait valoir dans ses conclusions d'appel oralement soutenues (p. 23 et 24) que la société Nomad Netcom avait volontairement fixé le montant de la prime de vacances à un mois de salaire et que cette somme, supérieure à celle prévue par la convention collective, lui avait été régulièrement payée en 2003, 2004 et 2005 ; que la cour d'appel a elle-même constaté que « les primes telles que versées doivent rester acquises à la salariée, sans pouvoir opposer une méprise sur plusieurs années, étant observé que le décompte des primes a fait l'objet de correspondance dès l'origine » (arrêt, p. 4, dernier §) et qu'elle en a caractérisé, ce faisant, la constance et la fixité ; qu'en se bornant à affirmer néanmoins qu'il n'était pas établi que l'avantage constitué par la prime de vacance résultait d'un usage fixe, constant et général, sans rechercher si la prime de vacance perçue ne répondait pas aussi au caractère de généralité requis, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1315 du code civil ; 2) ALORS QUE, subsidiairement et en tout état de cause, lorsqu'un avantage individuel résulte d'un accord entre l'employeur et le salarié, il s'incorpore au contrat de travail ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le décompte des primes de vacances versées à Madame X... sur plusieurs années avait fait l'objet de correspondances entre l'employeur et sa salariée « dès l'origine » et que les primes devaient rester acquises sans que la société Nomad Netcom ne puisse opposer une méprise (arrêt, p. 4, dernier §) ; qu'en s'abstenant de rechercher si, en raison de l'accord, à tout le moins implicite, de l'employeur sur le mode de calcul des primes de vacances, l'avantage attribué individuellement à Madame X... n'avait pas été contractualisé, de sorte que la salariée était en droit de se prévaloir de ce qui était devenu, par l'accord des parties, un élément du contrat de travail insusceptible d'être supprimé sans son accord préalable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé que le licenciement de Madame Véronique X... reposait sur une cause réelle et sérieuse et de l'AVOIR déboutée de ses demandes de dommages et intérêts afférentes ; AUX MOTIFS QUE sur le licenciement, la présentation à une formation préalablement autorisée ne constitue pas un fait fautif pendant une période de mise à pied conservatoire ; que par contre, le contrat de travail interdit à Mme X... de solliciter ou de répondre à une sollicitation en vue d'un emploi ou de toute mission auprès de tout client de Nomad Netcom et de son groupe pendant le cours du contrat, ce qui est une clause licite pendant cette période ; que sa revendication de contrat de travail à l'égard de la société Interforum, ci-après dite sans fondement, faite le 12 mars 2007 pendant le cours de son contrat de travail la liant à la société Nomad, constitue une contravention à son obligation et est de nature à nuire aux intérêts économiques de la société envers sa clientèle ; que cette faute justifiant le licenciement n'était cependant pas de nature à entrainer une rupture immédiate du contrat de travail alors que la prestation de service chez Interforum était déjà arrêtée à cette époque ; que sur la base d'une dernière moyenne mensuelle de 4 805,11 ¿, il sera alloué les sommes de 2 336,18 ¿ pour la mise à pied, 14 415,33 ¿ pour le préavis, outre les congés payés afférents et 7 696,26 ¿ pour l'indemnité de licenciement ; 1) ALORS QUE le comportement de l'employeur est susceptible de priver de caractère fautif le comportement reproché au salarié et de rendre le licenciement prononcé sans cause réelle et sérieuse ; qu'ainsi, le comportement antérieur de l'employeur doit être pris en considération dans l'appréciation du caractère réel et sérieux du motif de la rupture prononcée sur un fondement disciplinaire ; qu'au cas d'espèce, la cour d'appel a qualifié de fautif le fait pour Madame X... d'avoir pris l'attache de la société Interforum aux fins de revendiquer l'existence d'un contrat de travail à son égard pendant le cours de son contrat de travail la liant à la société Nomad Netcom ; que la salariée faisait cependant valoir dans ses conclusions d'appel oralement soutenues (p. 24, § C et p. 25, alinéa 3) qu'à compter du 9 mars 2007, date à laquelle la société Interforum avait rompu ses relations contractuelles avec la société Nomad Netcom, cette dernière avait « maintenu le contrat de Madame X... sans lui fournir de travail ni d'explication » ; qu'il appartenait, dans ces conditions, à la cour d'appel de rechercher si le manquement ainsi reproché à l'employeur à l'une de ses obligations patronales principales n'était pas suffisamment grave pour justifier le comportement de la salariée et lui retirer tout caractère fautif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1 du code du travail et 1134 du Code civil ; 2) ALORS QU' il incombe au juge de rechercher, au-delà des énonciations de la lettre de licenciement, la véritable cause du licenciement ; qu'au cas d'espèce, Madame X... faisait expressément valoir dans ses conclusions d'appel oralement soutenues (conclusions d'appel oralement soutenues, p. 24, § C et p. 25, alinéa 3) que la société Nomad Netcom avait cessé de lui fournir du travail dès que la société Interforum avait rompu leurs relations contractuelles le 9 mars 2007 et ce, avant même que la salariée n'intervienne auprès de cette dernière pour faire reconnaître ses droits ; qu'elle en concluait que la véritable cause de son licenciement résidait dans la volonté de son employeur de se soustraire à son obligation de lui payer les salaires restant dus jusqu'à l'échéance du terme de son contrat à duré déterminée fixée au 30 juin 2007, et de se séparer d'elle sans coût financier ; qu'en se bornant à retenir la réalité du grief énoncé dans la lettre de licenciement sans rechercher, comme elle y était invitée, si la véritable cause du licenciement de Madame X... n'était pas distincte de celle énoncée dans la lettre de licenciement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail ; 3) ALORS QU'en tout état de cause, le contrat à durée déterminée ne peut être rompu de manière anticipée par l'employeur que pour faute grave ; qu'en l'espèce, en jugeant justifiée la rupture du contrat de travail par la société Nomad Netcom, conclu à durée déterminée, tout en écartant l'existence d'une faute grave, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, et a violé l'article L. 1243-1 du code du travail. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame Véronique X... de sa demande de dommages-intérêts pour marchandage et prêt de main d'oeuvre illicite à but lucratif à l'encontre des sociétés Nomad Netcom et Interforum ; AUX MOTIFS QUE sur le délit de marchandage ou de prêt de main d'oeuvre illicite, la société Vivendi a signé le 19 septembre 2002 avec une société Aico un contrat d'assistance technique pour un ingénieur de développement pour la mission incluse au contrat de travail susvisé, sur la base de 3 jours par semaine, pour une durée de 6 mois prorogeable, au tarif journalier de 460 ht ; que la société Vivendi devenue Interforum a signé des contrats avec la société Nomad Netcom à compter du 17 septembre 2003, pour une assistance technique informatique pour la réalisation de prestation de développement cobol sur Gedit et maintenance avec mise à disposition de personnel qualifié avec transmission de savoir-faire, d'abord au coût journalier de 430 ¿ sur la base de 5 jours travaillés pour 35 H par semaine, avec une obligation réciproque de non-sollicitation de collaborateur pendant le contrat et dans les 6 mois suivant ; que le contrat stipule ainsi une prestation globale de service dans le domaine informatique par un personnel qualifié non dénommé ni quantifié selon un tarif forfaitaire et journalier ; qu'il ressort de nombreux courriels que Mme X... rendait compte à la société Nomad de ses jours arrêt-maladie, d'absence, de congés payés pris, du nombre de journées travaillées chaque mois, des difficultés avec la société Interforum et lui faisait de nombreuses réclamations sur les mentions de ses bulletins de salaires mal calculés, sur le montant de sa prime de vacances, sur les retards des paiements ; que Mme X... était rémunérée à un salaire de 4 805,11 ¿ selon la dernière moyenne mensuelle, nettement supérieur à celui pratiqué en interne pour les ingénieurs analystes dans la société Interforum selon un salaire moyen de 3 428 ¿ ; que l'intégration de Véronique X... dans les services informatiques, les instructions données par la société Interforum sur la répartition des congés payés, les directives sur les modes de travail et les demandes techniques qui lui étaient faites ainsi que les comptes rendus d'activité, rentrent dans l'organisation d'ensemble de la réalisation coordonnées du projet en cours qui était effectivement spécifique dans la maintenance du logiciel Gédit tout en mettant en oeuvre un nouveau projet calypso appelé à le remplacer, avec arrêt de la mission lorsque cette opération a été finalisée ; que les comptes rendus d'activité faits par Mme X... rentrent dans le cadre du rapport d'activité visé au contrat de prestation de services ; qu'il n'est pas établi dans ces conditions de marchandage ou de prêt illicite de main d'oeuvre entre les sociétés Nomad Netcom et Interforum, le lien de subordination ayant été exercé par la société Nomad Netcom qui a assuré la rémunération de Mme X... sans préjudice causé à la salariée rémunérée à un taux bien supérieur et qui entendait garder secrète sa rémunération par rapport à la société cliente selon sa demande réitérée de confidentialité, et au-delà des avantages inhérents à l'emploi dans une grande entreprise, et les deux sociétés ayant été liées par un contrat de prestation de service informatique effectivement assurée ; que Mme X... sera débouté de ses demandes de dommages-intérêts de ce chef formées contre les deux sociétés ; 1) ALORS QUE le prêt de main-d'oeuvre n'est licite que s'il est la conséquence nécessaire de la transmission d'un savoir-faire ou de la mise en oeuvre d'une technicité qui relève de la spécificité propre de l'entreprise prêteuse ; qu'en l'espèce, Madame X... faisait valoir dans ses conclusions d'appel oralement soutenues que l'assistance et la maintenance informatique du système GEDIT constituaient des tâches spécifiques à la société Interforum et relevant de son savoir-faire, que ce système avait été « entièrement développé par Interforum » et qu'elle avait « mis de longs mois à bien maîtriser cet outil » (conclusions d'appel oralement soutenues, p. 9, alinéa 5) ; qu'elle soutenait encore que la société Nomad Netcom « n'avait aucun autre salarié mis à part deux administratifs et un commercial » et qu'elle ne présentait donc aucune compétence technique spécifique qui lui aurait permis d'apporter son savoir-faire à la société utilisatrice, « les compétences sur le produit et dans le domaine de l'édition ayant été acquises par Madame X... au cours de son activité chez Interforum » (conclusions d'appel oralement soutenues, p. 9, dernier alinéa, et p. 10, alinéa 5 et 7) ; que la salariée soutenait enfin que « la prétendue prestation confiée à Nomad ne fait pas intervenir une spécificité de cette dernière société échappant à la compétence du service auquel était affecté Madame X... » mais relevait au contraire « de l'activité permanente et durable d'Interforum » (conclusions d'appel oralement soutenues, p. 12, alinéas 7 et 8) ; qu'en relevant, pour écarter un prêt de main-d'oeuvre illicite, que le contrat de prestation de services conclu entre les deux sociétés prenait en compte la spécificité du projet informatique, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si le poste occupé par Madame X... relevait d'une technicité propre de la société Nomad Netcom, distincte de celle de la société Interforum, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8241-1 du code du travail ; 2) ALORS QUE lorsqu'une entreprise se borne à prêter des salariés exécutant des travaux qui ne relèvent pas de sa spécificité mais de la technicité propre à l'entreprise utilisatrice, à laquelle il est facturé un coût de main-d'oeuvre excédant le coût du salaire, l'opération constitue un prêt de main-d'oeuvre à but lucratif illicite ; qu'en relevant de manière inopérante, pour écarter l'existence d'un prêt de main d'oeuvre illicite, que le contrat signé par la société Interforum avec la société Nomad Netcom prévoyait un coût journalier de 430 ¿ sur la base de 5 jours travaillés pour 35 heures par semaine (arrêt, p. 6, §1er), sans rechercher si cette rémunération forfaitaire ne faisait pas apparaître un bénéfice financier pour la société prêteuse, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8241-1 du code du travail ; 3) ALORS QUE le prêt de main-d'oeuvre revêt un caractère lucratif pour l'entreprise utilisatrice dès lors qu'il lui permet de réaliser une économie quelconque ; que revêt un tel caractère le prêt de main-d'oeuvre qui permet un accroissement de flexibilité dans la gestion du personnel et une économie de charges à l'entreprise utilisatrice ; qu'en l'espèce, Madame X... faisait valoir dans ses conclusions d'appel oralement soutenues qu'après avoir été embauchée par la société Nomad Netcom, elle avait été immédiatement mise à disposition de la société Interforum qui avait exercé à son égard pendant 5 années une autorité directe en déterminant ses tâches à accomplir, en la formant, en l'encadrant, en fournissant les moyens d'exécution de la prestation de travail et en contrôlant son exécution ; qu'elle soulignait que le travail qui lui avait été confié « relevait de l'activité permanente et durable d'Interforum » , le poste ayant été occupé avant son arrivée par une salariée de la société et immédiatement pourvu après son départ par la société Interforum qui s'était soustraite ainsi à l'exécution des obligations attachées à la qualité d'employeur et s'était épargné « tout simplement une campagne de recrutement et une rupture de contrat. Le contrat a été conclu sur un simple entretien et rompu sur un simple courrier » (conclusions d'appel oralement soutenues, p. 9, alinéa 4, p. 11, alinéa 1er et p. 12, alinéas 7 à 10) ; qu'en relevant de manière inopérante que Madame X... rendait compte à la société Nomad Netcom de ses jours arrêts-maladie, d'absence, de congés payés pris ou encore du nombre de jours travaillés et lui adressait ses réclamations sur les mentions de ses bulletins de salaires mal calculés, sur le montant de sa prime de vacances ou sur les retards des paiements (arrêt, p. 6, § 3), pour exclure l'existence du délit de prêt de maind'oeuvre illicite, quand ces constatations traduisaient tout au plus un contrôle de la société prêteuse sur la partie administrative de l'exécution du contrat de travail de Madame X..., et qu'il lui appartenait de rechercher si l'opération n'avait pas transféré à la société utilisatrice l'exercice de fait des attributs du lien de subordination juridique tout en lui permettant d'échapper au respect des obligations attachées à la qualité d'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8241-1 du code du travail ; 4) ALORS QUE le marchandage est défini comme toute opération à but lucratif de fourniture de main-d'oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application de dispositions légales ou conventionnelles ; que tel est le cas lorsque le salarié mis à disposition n'a pas reçu les mêmes avantages conventionnels ou habituels que les salariés permanents ; qu'en l'espèce, Madame X... faisait expressément valoir dans ses conclusions d'appel oralement soutenues que ce marchandage avait engendré pour elle un préjudice, dans la mesure où elle n'avait jamais bénéficié des multiples avantages sociaux offerts au personnel de la société Interforum tels que les congés payés, les RTT, l'accès aux formations, l'allocation de tickets restaurant, les indemnités de licenciement prévus par la convention collective de l'édition plus favorable que celle des bureaux techniques (conclusions d'appel, p. 13) ; qu'en déboutant néanmoins la salariée de sa demande, au motif inopérant qu'elle était mieux rémunérée que les salariés de la société Interforum, quand le montant de la rémunération, qui était fonction de la nature spécifique de la tâche accomplie par Madame X..., n'excluait pas en soi l'existence d'un préjudice subi par la salariée du fait de l'impossibilité de bénéficier des avantages conventionnels ou habituels dévolus aux salariés de l'entreprise utilisatrice, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8231-1 du code du travail ; 5) ALORS QUE le prêt de main-d'oeuvre à titre lucratif caractérise le délit de marchandage dès lors qu'il a pour effet d'éluder l'application de dispositions légales ou conventionnelles; qu'en l'espèce, Madame X... faisait valoir dans ses conclusions d'appel oralement soutenues qu'il existait incontestablement un contrat de travail temporaire la liant à la société Nomad Netcom qui s'était placée volontairement en dehors du champ d'application du travail temporaire (conclusions d'appel oralement soutenues, p. 6 et 7) ; qu'elle soutenait également que la société Interforum avait cherché à éluder les règles applicables au contrat de travail dans ses rapports avec la salariée en souhaitant « tout simplement s'épargner une campagne de recrutement et une rupture de contrat. Le contrat a été conclu sur un simple entretien et rompu sur un simple courrier » (conclusions d'appel oralement soutenues, p. 11, alinéa 1er) ; qu'en relevant de manière inopérante que les deux sociétés Nomad Netcom et Interforum étaient liées par un contrat de prestation de services informatiques et que la rémunération de Madame X... était supérieure à celle des salariés de la société Interforum (arrêt, p. 6) sans rechercher, comme l'y invitait Madame X..., si, par le biais de ce montage juridique, la société Nomad Netcom ne s'était pas volontairement placée en dehors du champ d'application du travail temporaire et si la société Interforum n'avait pas de son côté cherché à éluder les règles applicables au contrat de travail dans ses rapports avec la salariée mise à sa disposition, la cour d'appel a de nouveau privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8231-1 du code du travail. SIXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame Véronique X... de ses demandes formées contre la société Interforum ; AUX MOTIFS QUE sur les demandes formées contre la société Interforum, Mme X... sera dboutée de toutes les demandes formées à l'encontre la société Interforum à l'égard de laquelle il n'est pas établi de relation de contrat de travail ni de discrimination alors que le contrat de prestation de services interdisait l'embauche réciproque de collaborateurs, et qu'en tout état de cause, il n'y a pas de discrimination établie au profit de personnel jeune et masculin ainsi qu'allégué au regard de l'emploi et de l'embauche justifiés de personnel féminin d'âge comparable à Mme X... dans le service informatique de la société Interforum ; ET AUX MOTIFS ENCORE QUE l'intégration de Véronique X... dans les services informatiques, les instructions données par la société Interforum sur la répartition des congés payés, les directives sur les modes de travail et les demandes techniques qui lui étaient faites ainsi que les comptes rendus d'activité, rentrent dans l'organisation d'ensemble de la réalisation coordonnées du projet en cours qui était effectivement spécifique dans la maintenance du logiciel Gédit tout en mettant en oeuvre un nouveau projet calypso appelé à le remplacer, avec arrêt de la mission lorsque cette opération a été finalisée ; que les comptes rendus d'activité faits par Mme X... rentrent dans le cadre du rapport d'activité visé au contrat de prestation de services ; 1) ALORS QUE l'existence d'une relation de travail dépend des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité du salarié ; que lorsqu'un salarié invoque un prêt illicite de main-d'oeuvre, le juge doit rechercher la véritable nature des conventions liant les parties afin de déterminer quel est le véritable employeur, sans s'arrêter à la dénomination que celles-ci donnent à leur convention ; qu'en écartant à tort la qualité d'employeur de la société Interforum, aux motifs que les comptes rendus d'activité faits par Madame X... rentraient dans le cadre du rapport d'activité visé au contrat de prestation de services liant la société Nomad Netcom à la société Interforum et que la société prêteuse contrôlait la partie administrative du travail effectué par la salariée au sein de la société utilisatrice, la cour d'appel a violé les articles L. 8231-1 et L. 8241-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil ; 2) ALORS QU'est prohibée tout discrimination directe ou indirecte fondée sur le sexe ou l'âge dans l'accès à l'emploi et l'exécution du contrat de travail ; que lorsqu'un salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte fondée sur le sexe ou l'âge, il incombe à l'employeur d'établir que la disparité est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, Madame X... faisait valoir dans ses conclusions d'appel oralement soutenues que la période retenue par la société Interforum pour contester l'existence de la discrimination invoquée, comprise entre 2007 et 2008, était postérieure à son départ de sorte que pour être pertinente, la comparaison entre les différents salariés devait s'effectuer sur la période allant de mi-2002 à mi-2007, période durant laquelle elle avait exercé au sein du service informatique de la société Interforum ses compétences (conclusions d'appel, p. 15, alinéa 7) ; qu'elle ajoutait que durant sa période de présence effective, le flux migratoire reconstitué avait révélé l'embauche de 8 hommes âgés de 22 à 35 ans, la démission d'une femme de 40 ans pour absence d'évolution de carrière et le licenciement de 2 femmes de 30 et 55 ans ainsi que de 2 hommes de 55 ans (conclusions d'appel, p. 15, alinéas 8 à 11) ; qu'en affirmant néanmoins, pour écarter la discrimination, que la société Interforum avait justifié de l'embauche de personnel féminin d'âge comparable à Madame X... dans le service informatique, quand ces motifs, couvrant les deux seules années 2007 et 2008, n'étaient pas de nature à exclure l'existence d'une discrimination entre 2002 et 2007, période au cours de laquelle Mme X... travaillait au sein de la société Interforum, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1132-1 du code du travail