Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 27 novembre 2013, 12-22.596 12-22.597 12-22.598, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2013-11-27
Numéro d'affaire : 12-22596
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel d'Orléans, 2012-05-24
Président : M. Linden (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Hémery et Thomas-Raquin, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu la connexité, joint les pourvois n° J 12-22. 596, K 12-22. 597 et M 12-22. 598 ; Donne acte à la société X... imprimeur du désistement de ses pourvois en ce qu'ils sont dirigés contre Pôle emploi ; Sur le moyen unique : Attendu, selon les arrêts attaqués (Orléans, 24 mai 2012), que MM. Y..., Z... et A..., engagés par la société X... en qualité respectivement d'imposeurs et de préparateur presse, ont été licenciés pour motif économique le 21 octobre 2009 ; que soutenant ne pas avoir été remplis de leurs droits au titre des primes de nuit, ils ont saisi la juridiction prud'homale ; Attendu que l'employeur fait grief aux arrêts de le condamner au paiement de rappels de primes de nuit, de treizième mois et d'allocation de reclassement, alors selon le moyen : 1°/ qu'en l'absence de tout texte applicable, il incombe au salarié d'établir l'étendue de l'usage en vigueur dans l'entreprise ; qu'à cet effet, il doit établir la généralité, la constance et la fixité, au sein de l'entreprise, du mode de calcul de la rémunération dont il se prévaut ; qu'en retenant, pour considérer que les primes promo nuit étaient dues pour chaque heure travaillée, que l'employeur ne contestait pas l'existence de cet accord mais uniquement ses modalités, qu'il avait été sommé, en vain, de communiquer les listes de pointage antérieures au mois de février 2004, ce qui aurait permis de vérifier les modalités de mise en oeuvre de cet accord jusqu'alors, et que le fait qu'un tel groupe soit incapable de retrouver un accord d'entreprise vieux de trente ans faisait douter de sa bonne foi, quand il incombait au contraire à M. Y... d'établir la généralité, la constance et la fixité du versement, au sein de l'entreprise, d'une prime de nuit pour chaque heure travaillée, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1315 du code civil ; 2°/ qu'un usage doit répondre aux critères de généralité, de constance et de fixité ; qu'en l'espèce, pour considérer que les primes promo nuit étaient dues pour chaque heure travaillée, la cour d'appel s'est fondée sur les seuls bulletins de salaire de M. Y... de janvier 2002 à janvier 2004 et s'est bornée à retenir que l'employeur avait été sommé, en vain, de communiquer les listes de pointage antérieures au mois de février 2004, et que le fait qu'un tel groupe soit incapable de retrouver un accord d'entreprise vieux de trente ans faisait douter de sa bonne foi ; qu'en statuant comme elle l'a fait, par des motifs impropres à caractériser la généralité, la constance et la fixité du versement, au sein de l'entreprise, d'une prime de nuit pour chaque heure travaillée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 3°/ qu'un usage doit répondre aux critères de généralité, de constance et de fixité ; qu'en l'espèce, l'exposante faisait expressément valoir, dans ses conclusions d'appel, que les conditions de versement de la prime litigieuse étaient indiquées dans le livret d'accueil remis à chaque salarié, indiquant qu'elle était versée dans le cas où une personne travaillait en équipe de nuit et effectuait un service complet de 22 heures à 6 heures du matin, soit huit heures de nuit d'affilée ; que le procès-verbal de réunion du comité d'entreprise du 7 avril 2008 indiquait également que la prime de nuit X... supposait de travailler dans la tranche de 22 heures à 6 heures ; qu'enfin, de nombreux salariés bénéficiaient de cet usage, dès lors qu'ils en remplissaient les conditions ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans répondre à ce moyen péremptoire, de nature à établir la généralité, la constance et la fixité de l'usage selon lequel les primes promo nuit n'étaient dues, au sein de l'entreprise, que pour un travail effectué pendant huit heures consécutives entre 22 heures et 6 heures, et non pour chaque heure travaillée, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusions et violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu qu'ayant relevé, par une décision motivée, que selon l'usage dont le principe n'était pas contesté par l'employeur, la prime de nuit était versée pour chaque heure de nuit travaillée, la cour d'appel qui n'a pas inversé la charge de la preuve, n'encourt pas les griefs du moyen ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois ; Condamne la société X... imprimeur aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société X... imprimeur et condamne celle-ci à payer MM. Y..., Z... et A... la somme globale de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille treize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen identique produit par la SCP Hémery et Thomas-Raquin, avocat aux Conseils, pour la société X... imprimeur, demanderesse au pourvoi n° J 12-22. 596 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société X... IMPRIMEUR à verser à Monsieur Y... la somme de 4. 764, 82 euros de rappel de prime de nuit d'avril 2004 à décembre 2009, outre 476, 48 euros de congés payés afférents, 397, 07 euros de rappel de treizième mois, 122, 98 euros de rappel d'allocation de reclassement de décembre 2009 à février 2010 et 500 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice découlant du non-respect de l'accord d'entreprise ; AUX MOTIFS QUE : Denis C... et Gino B..., délégués du personnel attestent que Monsieur X... a évoqué au cours d'une discussion sur les primes de nuit, l'existence d'un accord d'entreprise vieux de 30 ans qui n'aurait pas été retrouvé ; que l'employeur ne conteste pas l'existence de cet accord aujourd'hui mais uniquement ses modalités, à savoir que la prime promotion heures de nuit serait due uniquement pour les heures de nuit travaillées huit heures d'affilée, avec comme effet immédiat lors du passage de 39 heures à 35 heures de travail hebdomadaire, le premier octobre 2007, la suppression d'une prime de nuit et une perte de salaire, les salariés n'étant plus jamais appelés à travailler huit heures d'affilée la nuit ; qu'alors que la SAS X... IMPRIMEUR a été sommée, en vain, de communiquer les listes de pointage antérieures au mois de février 2004, ce qui aurait permis de vérifier les modalités de mise en oeuvre de cet accord jusqu'alors, nombreux sont les éléments qui démontrent que la version de celle-ci ne correspond pas à la réalité ; que la cour relève en effet que les heures de nuit qui ont donné lieu au versement de la prime avant cette date ne sont jamais un multiple de huit alors que cela aurait nécessairement été le cas dans l'hypothèse arguée par l'employeur, comme le confirment les bulletins de paie édités à compter de mars 2004 ; qu'il ressort des bulletins de salaire de Rodolphe Y..., de janvier 2002 à janvier 2004 qu'à de très rares exceptions près non significatives, que le nombre de primes correspondaient très exactement aux huit heures de nuit ; que c'est ensuite qu'apparaît pour la seule et unique fois, la mention « promo 7H nuit affil » commuée en « promo nuit H affil » dès le mois de mars suivant, sans explication de la part de l'employeur qui ne produit pas même un témoignage pour appuyer sa version ; qu'il est particulièrement surprenant qu'un tel groupe soit incapable de retrouver un accord d'entreprise même vieux de trente ans, ce qui fait, à tout le moins, douter de sa bonne foi ; qu'ainsi, il est établi que la société X... IMPRIMEUR a modifié les termes de l'usage qui existait dans l'entreprise depuis de nombreuses années concernant les primes promo nuit dues pour chaque heure de nuit travaillée, sans l'avoir dénoncé préalablement aux salariés individuellement et par écrit, ni avoir informé les institutions représentatives du personnel en respectant un délai de prévenance suffisant ; que chaque heure travaillée la nuit ouvrant droit à une prime, il est dû à Rodolphe Y... la somme de 4. 764, 82 euros de rappel de salaire, outre 476, 48 euros de congé payés afférents et 397, 07 euros de rappel de treizième mois qui en découle ; pour les mêmes raisons, le salarié a droit à un rappel d'allocation de reclassement dont le montant est également calculé sur la base de la rémunération incluant les primes de nuit ; qu'il revient à ce dernier 122, 98 euros de décembre 2009 à février 2010 ; que la modification unilatérale des modalités d'application de cet usage par la SAS X... IMPRIMEUR, sans dénonciation préalable, avec pour conséquence une baisse de salaire, caractérise un manquement de sa part entraînant un préjudice pour Rodolphe Y... que la cour évalue à 500 euros ; ALORS 1°/ QUE : en l'absence de tout texte applicable, il incombe au salarié d'établir l'étendue de l'usage en vigueur dans l'entreprise ; qu'à cet effet, il doit établir la généralité, la constance et la fixité, au sein de l'entreprise, du mode de calcul de la rémunération dont il se prévaut ; qu'en retenant, pour considérer que les primes promo nuit étaient dues pour chaque heure travaillée, que l'employeur ne contestait pas l'existence de cet accord mais uniquement ses modalités, qu'il avait été sommé, en vain, de communiquer les listes de pointage antérieures au mois de février 2004, ce qui aurait permis de vérifier les modalités de mise en oeuvre de cet accord jusqu'alors, et que le fait qu'un tel groupe soit incapable de retrouver un accord d'entreprise vieux de trente ans faisait douter de sa bonne foi, quand il incombait au contraire à Monsieur Y... d'établir la généralité, la constance et la fixité du versement, au sein de l'entreprise, d'une prime de nuit pour chaque heure travaillée, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1315 du code civil ; ALORS 2°/ QUE : un usage doit répondre aux critères de généralité, de constance et de fixité ; qu'en l'espèce, pour considérer que les primes promo nuit étaient dues pour chaque heure travaillée, la cour d'appel s'est fondée sur les seuls bulletins de salaire de Monsieur Y... de janvier 2002 à janvier 2004 et s'est bornée à retenir que l'employeur avait été sommé, en vain, de communiquer les listes de pointage antérieures au mois de février 2004, et que le fait qu'un tel groupe soit incapable de retrouver un accord d'entreprise vieux de trente ans faisait douter de sa bonne foi ; qu'en statuant comme elle l'a fait, par des motifs impropres à caractériser la généralité, la constance et la fixité du versement, au sein de l'entreprise, d'une prime de nuit pour chaque heure travaillée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; ALORS 3°/ QUE : un usage doit répondre aux critères de généralité, de constance et de fixité ; qu'en l'espèce, l'exposante faisait expressément valoir, dans ses conclusions d'appel, que les conditions de versement de la prime litigieuse étaient indiquées dans le livret d'accueil remis à chaque salarié, indiquant qu'elle était versée dans le cas où une personne travaillait en équipe de nuit et effectuait un service complet de 22 heures à 6 heures du matin, soit huit heures de nuit d'affilée ; que le procès-verbal de réunion du comité d'entreprise du 7 avril 2008 indiquait également que la prime de nuit X... supposait de travailler dans la tranche de 22h à 6h ; qu'enfin, de nombreux salariés bénéficiaient de cet usage, dès lors qu'ils en remplissaient les conditions ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans répondre à ce moyen péremptoire, de nature à établir la généralité, la constance et la fixité de l'usage selon lequel les primes promo nuit n'étaient dues, au sein de l'entreprise, que pour un travail effectué pendant huit heures consécutives entre 22 heures et 6 heures, et non pour chaque heure travaillée, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusions et violé l'article 455 du code de procédure civile. Moyen identique produit par la SCP Hémery et Thomas-Raquin, avocat aux Conseils, pour la société X... imprimeur, demanderesse au pourvoi n° K 12-22. 597 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société X... IMPRIMEUR à verser à Monsieur Z... la somme de 5. 483, 03 euros de rappel de prime de nuit d'avril 2004 à décembre 2009, outre 548, 30 euros de congés payés afférents, 456, 92 euros de rappel de treizième mois, 289, 02 euros de rappel d'allocation de reclassement de décembre 2009 à février 2010 et 500 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice découlant du non-respect de l'accord d'entreprise ; AUX MOTIFS QUE : Denis C... et Gino B..., délégués du personnel attestent que Monsieur X... a évoqué au cours d'une discussion sur les primes de nuit, l'existence d'un accord d'entreprise vieux de 30 ans qui n'aurait pas été retrouvé ; que l'employeur ne conteste pas l'existence de cet accord aujourd'hui mais uniquement ses modalités, à savoir que la prime promotion heures de nuit serait due uniquement pour les heures de nuit travaillées huit heures d'affilée, avec comme effet immédiat lors du passage de 39 heures à 35 heures de travail hebdomadaire, le premier octobre 2007, la suppression d'une prime de nuit et une perte de salaire, les salariés n'étant plus jamais appelés à travailler huit heures d'affilée la nuit ; qu'alors que la SAS X... IMPRIMEUR a été sommée, en vain, de communiquer les listes de pointage antérieures au mois de février 2004, ce qui aurait permis de vérifier les modalités de mise en oeuvre de cet accord jusqu'alors, nombreux sont les éléments qui démontrent que la version de celle-ci ne correspond pas à la réalité ; que la cour relève en effet que les heures de nuit qui ont donné lieu au versement de la prime avant cette date ne sont jamais un multiple de huit alors que cela aurait nécessairement été le cas dans l'hypothèse arguée par l'employeur, comme le confirment les bulletins de paie édités à compter de mars 2004 ; qu'il ressort des bulletins de salaire de David Z..., de janvier 2002 à janvier 2004 qu'à de très rares exceptions près non significatives, que le nombre de primes correspondaient très exactement aux huit heures de nuit ; que c'est ensuite qu'apparaît pour la seule et unique fois, la mention « promo 7H nuit affil » commuée en « promo nuit H affil » dès le mois de mars suivant, sans explication de la part de l'employeur qui ne produit pas même un témoignage pour appuyer sa version ; qu'il est particulièrement surprenant qu'un tel groupe soit incapable de retrouver un accord d'entreprise même vieux de trente ans, ce qui fait, à tout le moins, douter de sa bonne foi ; qu'ainsi, il est établi que la société X... IMPRIMEUR a modifié les termes de l'usage qui existait dans l'entreprise depuis de nombreuses années concernant les primes promo nuit dues pour chaque heure de nuit travaillée, sans l'avoir dénoncé préalablement aux salariés individuellement et par écrit, ni avoir informé les institutions représentatives du personnel en respectant un délai de prévenance suffisant ; que chaque heure travaillée la nuit ouvrant droit à une prime, il est dû à David Z... la somme de 5. 483, 03 euros de rappel de salaire, outre 548, 30 euros de congé payés afférents et 456, 92 euros de rappel de treizième mois qui en découle ; pour les mêmes raisons, le salarié a droit à un rappel d'allocation de reclassement dont le montant est également calculé sur la base de la rémunération incluant les primes de nuit ; qu'il revient à ce dernier 289, 02 euros de décembre 2009 à février 2010 ; que la modification unilatérale des modalités d'application de cet usage par la SAS X... IMPRIMEUR, sans dénonciation préalable, avec pour conséquence une baisse de salaire, caractérise un manquement de sa part entraînant un préjudice pour David Z... que la cour évalue à 500 euros ; ALORS 1°/ QUE : en l'absence de tout texte applicable, il incombe au salarié d'établir l'étendue de l'usage en vigueur dans l'entreprise ; qu'à cet effet, il doit établir la généralité, la constance et la fixité, au sein de l'entreprise, du mode de calcul de la rémunération dont il se prévaut ; qu'en retenant, pour considérer que les primes promo nuit étaient dues pour chaque heure travaillée, que l'employeur ne contestait pas l'existence de cet accord mais uniquement ses modalités, qu'il avait été sommé, en vain, de communiquer les listes de pointage antérieures au mois de février 2004, ce qui aurait permis de vérifier les modalités de mise en oeuvre de cet accord jusqu'alors, et que le fait qu'un tel groupe soit incapable de retrouver un accord d'entreprise vieux de trente ans faisait douter de sa bonne foi, quand il incombait au contraire à Monsieur Z... d'établir la généralité, la constance et la fixité du versement, au sein de l'entreprise, d'une prime de nuit pour chaque heure travaillée, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1315 du code civil ; ALORS 2°/ QUE : un usage doit répondre aux critères de généralité, de constance et de fixité ; qu'en l'espèce, pour considérer que les primes promo nuit étaient dues pour chaque heure travaillée, la cour d'appel s'est fondée sur les seuls bulletins de salaire de Monsieur Z... de janvier 2002 à janvier 2004 et s'est bornée à retenir que l'employeur avait été sommé, en vain, de communiquer les listes de pointage antérieures au mois de février 2004, et que le fait qu'un tel groupe soit incapable de retrouver un accord d'entreprise vieux de trente ans faisait douter de sa bonne foi ; qu'en statuant comme elle l'a fait, par des motifs impropres à caractériser la généralité, la constance et la fixité du versement, au sein de l'entreprise, d'une prime de nuit pour chaque heure travaillée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; ALORS 3°/ QUE : un usage doit répondre aux critères de généralité, de constance et de fixité ; qu'en l'espèce, l'exposante faisait expressément valoir, dans ses conclusions d'appel, que les conditions de versement de la prime litigieuse étaient indiquées dans le livret d'accueil remis à chaque salarié, indiquant qu'elle était versée dans le cas où une personne travaillait en équipe de nuit et effectuait un service complet de 22 heures à 6 heures du matin, soit huit heures de nuit d'affilée ; que le procès-verbal de réunion du comité d'entreprise du 7 avril 2008 indiquait également que la prime de nuit X... supposait de travailler dans la tranche de 22h à 6h ; qu'enfin, de nombreux salariés bénéficiaient de cet usage, dès lors qu'ils en remplissaient les conditions ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans répondre à ce moyen péremptoire, de nature à établir la généralité, la constance et la fixité de l'usage selon lequel les primes promo nuit n'étaient dues, au sein de l'entreprise, que pour un travail effectué pendant huit heures consécutives entre 22 heures et 6 heures, et non pour chaque heure travaillée, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusions et violé l'article 455 du code de procédure civile. Moyen identique produit par la SCP Hémery et Thomas-Raquin, avocat aux Conseils, pour la société X... imprimeur, demanderesse au pourvoi n° M 12-22. 598 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société X... IMPRIMEUR à verser à Monsieur A... la somme de 5. 402, 50 euros de rappel de prime de nuit d'avril 2004 à décembre 2009, outre 540, 25 euros de congés payés afférents, 450, 2 euros de rappel de treizième mois, 286, 01 euros de rappel d'allocation de reclassement de décembre 2009 à février 2010 et 500 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice découlant du non-respect de l'accord d'entreprise ; AUX MOTIFS QUE : Denis C... et Gino B..., délégués du personnel attestent que Monsieur X... a évoqué au cours d'une discussion sur les primes de nuit, l'existence d'un accord d'entreprise vieux de 30 ans qui n'aurait pas été retrouvé ; que l'employeur ne conteste pas l'existence de cet accord aujourd'hui mais uniquement ses modalités, à savoir que la prime promotion heures de nuit serait due uniquement pour les heures de nuit travaillées huit heures d'affilée, avec comme effet immédiat lors du passage de 39 heures à 35 heures de travail hebdomadaire, le premier octobre 2007, la suppression d'une prime de nuit et une perte de salaire, les salariés n'étant plus jamais appelés à travailler huit heures d'affilée la nuit ; qu'alors que la SAS X... IMPRIMEUR a été sommée, en vain, de communiquer les listes de pointage antérieures au mois de février 2004, ce qui aurait permis de vérifier les modalités de mise en oeuvre de cet accord jusqu'alors, nombreux sont les éléments qui démontrent que la version de celle-ci ne correspond pas à la réalité ; que la cour relève en effet que les heures de nuit qui ont donné lieu au versement de la prime avant cette date ne sont jamais un multiple de huit alors que cela aurait nécessairement été le cas dans l'hypothèse arguée par l'employeur, comme le confirment les bulletins de paie édités à compter de mars 2004 ; qu'il ressort des bulletins de salaire de Jean-Marc A..., de janvier 2002 à janvier 2004 qu'à de très rares exceptions près non significatives, que le nombre de primes correspondaient très exactement aux huit heures de nuit ; que c'est ensuite qu'apparaît pour la seule et unique fois, la mention « promo 7H nuit affil » commuée en « promo nuit H affil » dès le mois de mars suivant, sans explication de la part de l'employeur qui ne produit pas même un témoignage pour appuyer sa version ; qu'il est particulièrement surprenant qu'un tel groupe soit incapable de retrouver un accord d'entreprise même vieux de trente ans, ce qui fait, à tout le moins, douter de sa bonne foi ; qu'ainsi, il est établi que la société X... IMPRIMEUR a modifié les termes de l'usage qui existait dans l'entreprise depuis de nombreuses années concernant les primes promo nuit dues pour chaque heure de nuit travaillée, sans l'avoir dénoncé préalablement aux salariés individuellement et par écrit, ni avoir informé les institutions représentatives du personnel en respectant un délai de prévenance suffisant ; que chaque heure travaillée la nuit ouvrant droit à une prime, il est dû à Jean-Marc A... la somme de 5. 402, 50 euros de rappel de salaire, outre 540, 25 euros de congé payés afférents et 450, 22 euros de rappel de treizième mois qui en découle ; pour les mêmes raisons, le salarié a droit à un rappel d'allocation de reclassement dont le montant est également calculé sur la base de la rémunération incluant les primes de nuit ; qu'il revient à ce dernier 286. 01 euros de décembre 2009 à février 2010 ; que la modification unilatérale des modalités d'application de cet usage par la SAS X... IMPRIMEUR, sans dénonciation préalable, avec pour conséquence une baisse de salaire, caractérise un manquement de sa part entraînant un préjudice pour Jean-Marc A... que la cour évalue à 500 euros ; ALORS 1°/ QUE : en l'absence de tout texte applicable, il incombe au salarié d'établir l'étendue de l'usage en vigueur dans l'entreprise ; qu'à cet effet, il doit établir la généralité, la constance et la fixité, au sein de l'entreprise, du mode de calcul de la rémunération dont il se prévaut ; qu'en retenant, pour considérer que les primes promo nuit étaient dues pour chaque heure travaillée, que l'employeur ne contestait pas l'existence de cet accord mais uniquement ses modalités, qu'il avait été sommé, en vain, de communiquer les listes de pointage antérieures au mois de février 2004, ce qui aurait permis de vérifier les modalités de mise en oeuvre de cet accord jusqu'alors, et que le fait qu'un tel groupe soit incapable de retrouver un accord d'entreprise vieux de trente ans faisait douter de sa bonne foi, quand il incombait au contraire à Monsieur A... d'établir la généralité, la constance et la fixité du versement, au sein de l'entreprise, d'une prime de nuit pour chaque heure travaillée, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1315 du code civil ; ALORS 2°/ QUE : un usage doit répondre aux critères de généralité, de constance et de fixité ; qu'en l'espèce, pour considérer que les primes promo nuit étaient dues pour chaque heure travaillée, la cour d'appel s'est fondée sur les seuls bulletins de salaire de Monsieur A... de janvier 2002 à janvier 2004 et s'est bornée à retenir que l'employeur avait été sommé, en vain, de communiquer les listes de pointage antérieures au mois de février 2004, et que le fait qu'un tel groupe soit incapable de retrouver un accord d'entreprise vieux de trente ans faisait douter de sa bonne foi ; qu'en statuant comme elle l'a fait, par des motifs impropres à caractériser la généralité, la constance et la fixité du versement, au sein de l'entreprise, d'une prime de nuit pour chaque heure travaillée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; ALORS 3°/ QUE : un usage doit répondre aux critères de généralité, de constance et de fixité ; qu'en l'espèce, l'exposante faisait expressément valoir, dans ses conclusions d'appel, que les conditions de versement de la prime litigieuse étaient indiquées dans le livret d'accueil remis à chaque salarié, indiquant qu'elle était versée dans le cas où une personne travaillait en équipe de nuit et effectuait un service complet de 22 heures à 6 heures du matin, soit huit heures de nuit d'affilée ; que le procès-verbal de réunion du comité d'entreprise du 7 avril 2008 indiquait également que la prime de nuit X... supposait de travailler dans la tranche de 22h à 6h ; qu'enfin, de nombreux salariés bénéficiaient de cet usage, dès lors qu'ils en remplissaient les conditions ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans répondre à ce moyen péremptoire, de nature à établir la généralité, la constance et la fixité de l'usage selon lequel les primes promo nuit n'étaient dues, au sein de l'entreprise, que pour un travail effectué pendant huit heures consécutives entre 22 heures et 6 heures, et non pour chaque heure travaillée, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusions et violé l'article 455 du code de procédure civile.