Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 19 mai 2021, 19-20.995, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2021-05-19
Numéro d'affaire : 19-20995
Solution : Cassation
Décision attaquée : Cour d'appel de Poitiers, 2019-05-29
Président : Mme Monge (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Célice, Texidor, Périer, SCP Thouvenin, Coudray et Grévy

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : SOC. IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 19 mai 2021 Cassation Mme MONGE, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Arrêt n° 576 F-D Pourvoi n° P 19-20.995 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 19 MAI 2021 M. [E] [H], domicilié [Adresse 1], a formé le pourvoi n° P 19-20.995 contre l'arrêt rendu le 29 mai 2019 par la cour d'appel de Poitiers (chambre sociale), dans le litige l'opposant à la société Concept alu, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation. Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Monge, conseiller, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. [H], de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Concept alu, après débats en l'audience publique du 23 mars 2021 où étaient présents Mme Monge, conseiller le plus ancien faisant fonction de président et rapporteur, M. Sornay, conseiller, Mme Techer, conseiller référendaire ayant voix délibérative, et Mme Pontonnier, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article L. 431-3, alinéa 2, du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Poitiers, 29 mai 2019), M. [H] a été engagé en qualité d'employé technico-commercial par la société Concept alu à compter du 13 février 2006. 2. Le 15 février 2016, il a saisi la juridiction prud'homale à l'effet d'obtenir paiement de diverses sommes à titre de rappels de salaire et de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat. Examen des moyens Sur les premier et quatrième moyens, réunis Enoncé du moyen 3. Le salarié fait grief à l'arrêt de dire que sa demande en paiement des heures supplémentaires non payées portant sur la période antérieure au 31 janvier 2013 est prescrite et de lui allouer une somme limitée, outre congés payés afférents, à titre de complément de rémunération, en le déboutant du surplus de sa demande, alors « que la prescription quinquennale en cours à la date de la promulgation de la loi du 14 juin 2013 bénéficie d'un nouveau délai de prescription de trois ans à compter de l'entrée en vigueur de cette loi, sans que la durée totale, incluant la période déjà écoulée, puisse excéder cinq ans ; qu'en jugeant prescrite la demande portant sur la période antérieure au 31 janvier 2013 après avoir constaté que le salarié avait saisi la juridiction prud'homale le 15 février 2016, en sorte que les demandes à caractère salariale relatives à la période postérieure au 15 février 2011 n'étaient pas prescrites par application de la loi nouvelle, la cour d'appel a violé l'article 21 de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 ensemble l'article L.3245-1 du code du travail dans ses rédactions issue de cette loi et antérieure à la promulgation de cette loi. » Réponse de la Cour Vu les articles L. 3245-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, et 21-V de cette même loi : 4. Aux termes du premier de ces textes, l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat. 5. Selon le deuxième, les dispositions du nouvel article L. 3245-1 du code du travail s'appliquent aux prescriptions en cours à compter du 16 juin 2013, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure, soit cinq ans. 6. Pour dire prescrite la demande en paiement des heures supplémentaires non payées portant sur la période antérieure au 31 janvier 2013 et limiter la somme allouée au titre d'un rappel de salaire, l'arrêt retient que le contrat de travail du salarié a été rompu à effet du 31 janvier 2016. Il en déduit que la demande en paiement des heures supplémentaires non payées peut porter sur la période du 31 janvier 2013 au 31 janvier 3016 et que celle portant sur la période antérieure est prescrite. Il ajoute que s'agissant de la demande en paiement des arriérés de rémunération, il y avait lieu de ne retenir, par l'effet de la prescription, que les mois de septembre 2013, 2014 et 2015. 7. En statuant ainsi, alors qu'elle avait relevé que le salarié, qui avait saisi la juridiction prud'homale le 15 février 2016, demandait paiement d'un rappel de salaire au titre des heures supplémentaire portant sur une période allant du 1er février 2011 au 31 décembre 2015 et paiement d'un arriéré de rémunération relatif aux mois de septembre de 2011 à 2015, ce dont il résultait que, la prescription de trois ans étant applicable aux créances salariales non prescrites à la date de promulgation de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 sans que la durée totale de prescription ne puisse excéder cinq ans, les demandes en paiement des créances salariales exigibles postérieurement au 15 février 2011 n'étaient pas prescrites, la cour d'appel a violé les textes susvisés. Et sur le troisième moyen, pris en sa première branche Enoncé du moyen 8. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires effectuées de la 35e heure à la 38e heure, alors « que les éléments de rémunération dont les modalités de fixation permettent leur rattachement direct à l'activité personnelle du salarié doivent être intégrés dans la base de calcul des majorations pour heures supplémentaires ; que permet un tel rattachement la fixation des commissions allouées sur chiffre d'affaires sur la seule base des bons de commande signés par le salarié personnellement ; qu'en retenant que les commissions dont bénéficiait le salarié n'avaient pas à être intégrées dans l'assiette de calcul des majorations pour heures supplémentaires après avoir constaté qu'elles étaient dues sur la base des bons de commande signés par lui, c'est-à-dire de son activité personnelle, la cour d'appel a violé l'article L.3121-22 du code du travail. » Réponse de la Cour Vu l'article L. 3121-22 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 : 9. Aux termes de ce texte, les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée par l'article L. 3121-10, ou de la durée considérée comme équivalente, donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 %. Une convention ou un accord de branche étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir un taux de majoration différent. Ce taux ne peut être inférieur à 10 %. 10. Il résulte de ces dispositions que les éléments de rémunération dont les modalités de fixation permettent leur rattachement direct à l'activité personnelle du salarié doivent être intégrés dans la base de calcul des majorations pour heures supplémentaires. 11. Pour débouter le salarié de sa demande tendant à faire juger que la base de calcul de la rémunération des heures supplémentaires entre la 35e et la 38e heure inclut les commissions sur chiffre d'affaires prévues par son contrat de travail, l'arrêt retient que la commission sur le chiffre d'affaires perçue par l'intéressé ne dépendait pas directement et exclusivement de son activité personnelle, dès lors qu'il n'était pas à l'origine de la rencontre avec le prospect, que le projet de vente n'était réalisable qu'après sa validation sur le plan technique par le service des métrés et que la véranda vendue était produite et posée par les services de mise en oeuvre de l'entreprise. 12. En statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que le contrat de travail du salarié stipulait qu'en contrepartie de ses fonctions, celui-ci percevrait une rémunération comportant des commissions sur l'ensemble du chiffre d'affaires lorsqu'il atteignait un certain montant et que ces commissions porteraient sur tous les bons de commande signés personnellement par lui, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations dont il résultait que ces commissions se rattachaient directement à l'activité personnelle du salarié, peu important que ce ne fût pas exclusivement, a violé les textes susvisés. PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour : CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 29 mai 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Poitiers ; Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Limoges ; Condamne la société Concept alu aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Concept alu et la condamne à payer à M. [H] la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf mai deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. [H] PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la demande du salarié en paiement des heures supplémentaires non payées portant sur la période antérieure au 31 janvier 2013 est prescrite. AUX MOTIFS propres QUE le conseil de prud'hommes a jugé au visa de l'article L3245-1 du code du travail que la rupture du contrat de travail de M. [H] a été réalisée le 31 janvier 2016 et que la prescription est de trois ans à compter du jour de la rupture, en sorte qu'il a retenu la prescription triennale à compter de janvier 2016 ; que la loi de sécurisation du 14 juin 2013 s'applique aux prescriptions en cours à compter de sa date de promulgation en application de son article 21 V sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure en sorte que, lorsque la prescription quinquennale a commencé à courir avant la date de promulgation de la loi, le nouveau délai s'applique à compter de cette date, sans pouvoir porter la durée totale de prescription au- delà de cinq ans ; que l'action a été engagée le 15 févier 2016, en sorte que la prescription de trois ans issue de la loi du 14 juin 2013 est applicable ; qu'en application de l'article L3245-1 du code du travail issu de cette loi, l'action en paiement du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer, la demande pouvant porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture ; que le contrat de travail de M. [H] a été rompu à effet du 31 janvier 2016, en sorte que la demande en paiement des heures supplémentaires non payées peut porter sur la période du 31 janvier 2013 au 31 janvier 2016 ; que la demande de M. [H] portant sur la période antérieure au 31 janvier 2013 est prescrite. AUX MOTIFS adoptés QUE la rupture du contrat de M. [H] a été réalisée le 31 janvier 2016 ; qu'en l'espèce la prescription est de trois ans à compter du jour de la rupture du contrat de travail ; qu'en conséquence, le Conseil de Prud'hommes retient la prescription triennale à compter de janvier 2016. ALORS QUE la prescription quinquennale en cours à la date de la promulgation de la loi du 14 juin 2013 bénéficie d'un nouveau délai de prescription de trois ans à compter de l'entrée en vigueur de cette loi, sans que la durée totale, incluant la période déjà écoulée, puisse excéder cinq ans ; qu'en jugeant prescrite la demande portant sur la période antérieure au 31 janvier 2013 après avoir constaté que le salarié avait saisi la juridiction prud'homale le 15 février 2016, en sorte que les demandes à caractère salariale relatives à la période postérieure au 15 février 2011 n'étaient pas prescrites par application de la loi nouvelle, la cour d'appel a violé l'article 21 de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 ensemble l'article L.3245-1 du code du travail dans ses rédactions issue de cette loi et antérieure à la promulgation de cette loi. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté le salarié de ses demandes de rappels de salaires et congés payés y afférents au titre des heures supplémentaires au-delà de la 38ème heure, de repos compensateurs et congés payés y afférents et d'indemnité pour travail dissimulé. AUX MOTIFS propres QUE ces éléments doivent être suffisamment précis pour d'une part constituer des indices de nature à inverser la charge de la preuve et d'autre part permettre à l'employeur d'y répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'ils doivent être en outre exploitables et, lorsqu'il s'agit d'attestations, celles-ci doivent, afin d'étayer la demande du salarié, faire état de faits précis et directement constatés par leurs auteurs ; qu'il est admis que l'absence d'autorisation préalable de l'employeur à l'exécution par le salarié d'heures supplémentaires n'exclut pas en soi un accord tacite de celui-ci dès lors qu'il est établi qu'il a eu connaissance de leur réalisation et qu'il ne s'est pas opposé à leur réalisation ; qu'il est versé aux débats par la société Concept Alu : - le contrat de travail de M. [H] du 13 février 2006 emportant son engagement en qualité de technico-commercial catégorie ETAM position III coefficient 440 de la convention collective nationale du bâtiment applicable, prévoyant notamment en son article 8 les dispositions relatives à sa rémunération, - la lettre du conseil de M. [H] du 13 octobre 2015 adressée à la société Concept Alu lui faisant reproche : .d'avoir progressivement réduit le secteur du salarié, d'avoir diminué le nombre d'adresses de prospects fournies à ce dernier, de lui avoir imposé de nouvelles missions en plus de celles prévues au contrat de travail et hors de tout avenant (ventes de produits autres que les vérandas et permanences au show room), en réduisant du même coup son temps opérationnel dont dépend entièrement sa rémunération variable, .de ne pas avoir pris en compte le temps de travail effectif de M. [H] payé sur la base de 164,67 heures mensuelles soit 38 heures par semaine, alors qu'il effectuait a minima 45 heures à 50 heures par semaine en travaillant régulièrement les samedi et dimanche, précision donnée que les trois heures supplémentaires hebdomadaires étaient payées sur la base du salaire fixe, alors que le calcul des heures supplémentaires doit intégrer la rémunération fixe mais aussi la rémunération variable qui est la contrepartie directe du travail fourni par le salarié, les commissions étant ici la contrepartie directe du travail de M. [H], lequel réclamait en conséquence le paiement d'un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires rémunérées seulement à hauteur de 5,67? bruts et de celles impayées au cours des trois dernières années, outre la contrepartie obligatoire en repos (article L3121-11 du code du travail et article 4.1.2 de la convention collective fixant le contingent annuel d'heures supplémentaires à 180), - la convention de rupture du 23 décembre 2015 emportant le paiement d'une indemnité de 19480? et l'attestation de son homologation par la DIRECCTE -le bulletin de paie de janvier 2016 mentionnant la restitution par le salarié de l'avance sur commissions de 6600? payée en septembre 2010, - les tableaux de décompte de durée de travail des années 2013, 2014 et 2015 (détail journalier et synthèse hebdomadaire), - le constat d'huissier du 7 décembre 2016 destiné à la comparaison des événements enregistrés dans les agendas enregistrés par la société et les copies d'agendas produites par M. [H] dont il résulte la similitude avérée des éditions de l'agenda professionnel Outlook de M. [H] et les pages d'agendas produites par le salarié (octobre 2014 et avril 2015), - les bulletins de paie de M. [H] des mois de décembre 2006 à 2014, - un tableau de proportion des contacts attribués à M. [H] sur le département 44, - un tableau de synthèse géographique du potentiel par département des contacts et de la transformation, - un tableau de synthèse des contacts dans les agences intégrées sur 5 ans par département, - le calcul d'avance sur commissions de M. [H] faisant apparaître la somme de 6600? et le bulletin de paie de septembre 2010 du salarié faisant apparaître l'avance sur commissions de ce montant -le calcul de régularisation SMIC effectué à hauteur de la somme de 265,02? sur le bulletin de paie du mois de septembre 2011, - le même calcul de régularisation SMIC effectué à hauteur de la somme de 177,24? sur le mois de septembre 2012, - le même calcul de régularisation SMIC effectuée à hauteur de la somme de 215,50? sur le mois de septembre 2013, - le même calcul de régularisation SMIC effectuée à hauteur de la somme de 257,83? sur le mois de septembre 2014, - le même calcul de régularisation SMIC effectuée à hauteur de la somme de 261,97? sur le mois de septembre 2015, - un document explicatif du nouveau mode de calcul du salaire minimum applicable aux commerciaux ; que M. [H] verse aux débats en sus des pièces communes précitées : - le courriel du 28 septembre 2015 et la carte des secteurs du département 44 emportant selon lui une réduction de son secteur, - les pièces afférentes au show room et les tableaux de permanence, - les pièces afférentes aux nouvelles activités dont il fait état (soirées parrainage et vérandas), - une note de frais de trajet 720,23? au titre du mois d'avril 2015, - une liasse de copies de son agenda sur les années 2011 à 2015 et un commentaire de sa part de son contenu en pièce 12, - ses bulletins de paie des mois de septembre 2012 à septembre 2015 et de janvier 2011 à janvier 2016, - des tableaux de CA réalisé par client des mois de novembre et décembre 2014 -deux pages manuscrites portant les adresses prises lors des permanences Showroom en 2015 avec indication du nombre des adresses "perso", - une liasse de formules "cahier des charges" avec prises de rendez-vous par les secrétaires du siège ou par le commercial après transmission -la copie de son planning du 18 au 24 mai 2015 -différents devis et notes de frais, - son calcul des heures supplémentaires de la 35ème à la 38ème heure et son calcul des heures supplémentaires réclamées sur la période janvier 2012 à décembre 2015, - un décompte de l'agenda outlook sur les semaines 1 à 27 de l'année 2015 ; que les documents présentés par M. [H] pour fonder sa demande en paiement d'heures supplémentaires sur la période du 1er février 2013 au 30 janvier 2016 non prescrite soit ses agendas papiers des cinq dernières années et les quinze pages de calculs manuscrits viennent suffisamment étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires ; que cependant, ces pièces ne permettent pas de faire droit à sa réclamation dans la mesure où il est fait usage dans l'entreprise d'un agenda électronique partagé dont les données sont différentes de celles fournies par le salarié comme il ressort du constat d'huissier, ce qui démontre que M. [H] qui n'utilisait pas toujours l'agenda électronique partagé, fournit un agenda papier rempli au crayon de bois qui mentionnent des rendez-vous qui ne sont pas vérifiables, M. [H] laissant au surplus des espaces journaliers vides d'information sur les différents agendas papier produits alors qu'il indique des heures de présence et ne rapportant pas la preuve d'éléments matérielles connexes de nature à justifier toutes les heures supplémentaires réclamées, tandis qu'il est avéré qu'il ne transmettait pas de manière régulière de pièces utiles à ses demandes de validation des heures supplémentaires à son employeur ; que la société Concept Alu justifie quant à elle la mise en place d'un système de relevé d'heures pour l'ensemble des commerciaux, dont M. [H], par une planification sur Outlook qui lui a permis d'établir un décompte journalier différent du salarié sur sa durée effective de travail ; que la société Concept Alu, qui a exactement fait valoir que l'horaire retenu en travail effectif est l'heure du premier rendez-vous et celui du dernier et que le déplacement avant et après les rendez-vous ne peut pas être considéré comme du travail effectif, a relevé encore que M. [H] compensait dans ses calculs ses éventuels dépassements de durée de travail hebdomadaire par des demi-journées ou des journées entières non travaillées, sans qu'il ne démontre par ailleurs la connaissance par elle d'un dépassement de la durée du travail mentionnée sur ses bulletins de paie, critiquant en outre efficacement le sérieux et l'exactitude des calculs présentés par M. [H] en faisant valoir que celui-ci y confond les notions de temps de travail effectif (TTE) et d'amplitude, ajoute du TTE (journées de formation de 8 au lieu de 7 heures, journées de travail administratif d'une journée au lieu de deux heures, journées de permanence en show-room à 10 heures de TTE alors que la durée réelle maximum est de 8,75 heures, journées de foire de 10 heures de TTE alors que la durée maximum est de 9,25 heures) et intègre les jours fériés et les congés payés à raison de sept heures dans son décompte de la durée hebdomadaire de TTE pour le calcul des heures supplémentaires calculées sur des semaines incomplètes et au mois au lieu de les décompter à la semaine ; qu'il est à remarquer pour finir que les heures rémunérées chaque mois par la société Concept Alu à M. [H] n'ont pas donné lieu à contestation du salarié, sauf au moment du projet de rupture conventionnelle ; que pour ces raisons, il y a lieu de considérer que la société Concept Alu fournit des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par M. [H]. AUX MOTIFS adoptés QUE M. [E] [H] a fourni des agendas pour justifier les horaires effectués en fonction de la prise de rendez-vous clientèle ; qu'un décompte d'heures journalier est réalisé par le salarié avec un cumul hebdomadaire ; que M. [E] [H] laisse des espaces journaliers vides d'information sur les différents agendas alors qu'il indique des heures de présence ; que la société Concept Alu a mis en place un système de relevé d'heures pour l'ensemble des commerciaux dont M. [H], par une planification Outlook ; que la société Concept Alu fournit un décompte journalier différent du salarié sur la durée effective réalisée en travail ; que l'horaire retenu en travail effectif par la société Concept Alu est l'heure du premier rendez-vous et celui du dernier et que le déplacement avant et après les rendez-vous n'est pas considéré comme du travail effectif ; que les heures rémunérées chaque mois, par la société Concept Alu à M. [E] [H], n'ont pas donné lieu à une contestation du salarié, sauf au moment du projet d'une rupture conventionnelle ; qu'en l'espèce, le salarié n'apporte pas d'éléments explicites pour justifier toutes les heures supplémentaires et que M. [E] [H] ne transmet aucune pièce à la validation des heures supplémentaires avec son employeur . 1° ALORS QUE l'employeur reconnaissait expressément des dépassements de la durée de travail hebdomadaire, c'est-à-dire des heures supplémentaires, qu'elle prétendait pouvoir compenser par l'octroi de demi-journées ou même des journées entières non travaillées ; qu'en déboutant le salarié de sa demande tendant au paiement d'heures supplémentaires sans rechercher s'il avait été rempli de ses droits au titre des heures supplémentaires dont son employeur admettait la réalité, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard au regard des articles L.3121-10, L.3121-22 à L.3121-25, L.3121-38 et L.3121-41 du code du travail dans leur rédaction alors applicable. 2° ALORS QUE le salarié, contestant les données mentionnées sur le document outlook produit aux débats par son employeur, faisait notamment valoir que ce document ne permettait pas aux salariés d'y inscrire les heures effectuées au-delà de 19h, ne mentionnait pas les heures de fins de rendez-vous et ne tenait aucun compte des temps de préparation et de réunions ; qu'en laissant sans réponse ces moyens déterminants des écritures d'appel du salarié, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile. 3° ALORS QUE la renonciation à un droit ne se présume pas ; que pour débouter le salarié de sa demande tendant au paiement d'heures supplémentaires, la cour d'appel a retenu que les heures rémunérées chaque mois n'ont pas donné lieu à contestation du salarié, sauf au moment du projet de rupture conventionnelle ; qu'en statuant ainsi quand il ne pouvait se déduire de cette absence de contestation aucune renonciation du salarié à ses droits, la cour d'appel a violé les articles 1103 et 1104 du code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires effectuées de la 35ème heure à la 38ème heure. AUX MOTIFS propres QUE le contrat de travail de M. [H] dispose en son article s'agissant des modalités de calcul de la rémunération : "En contrepartie de l'exécution de ses fonctions, M. [H] percevra une rémunération composée de la manière suivante : -une partie fixe mensuelle de 763 euros, - une commission de 4% sur l'ensemble du CA s'il est supérieur ou égal à 30488? et inférieur à 45 730 ?, - une commission de 5% sur l'ensemble du CA s'il est supérieur ou égal à 45 730 ? et inférieur à 68598?, - une commission de 5,5% sur l'ensemble du CA s'il est supérieur ou égal à 68598?. Si le chiffre d'affaires mensuel est inférieur à 30488?, M. [H] percevra le salaire minimum légal. Ces commissions porteront sur tous les bons de commande signés par M. [H] personnellement, étant précisé que l'assiette des commissions est le montant hors taxe des commandes signées par le client. M. [H] ne pourra prétendre à aucune commission sur les commandes non acceptées par la société ou demeurées impayées, sauf lorsque le défaut d'encaissement résultera du fait volontaire ou de la faute de la société. Si M. [H] vend en-dessous du tarif minimum (tarif papier avec remise maxi de 5% sans aucune déduction d'escompte), il ne sera pas commissionné sur la vente, même si la société décide d'honorer la commande en question. Les commissions dues à M. [H] lui seront réglées mensuellement et porteront sur les commandes signées avec le 31 du mois de référence. En cas de départ, à l'initiative de l'une ou l'autre des parties, les commissions dues à M. [H] lui seront réglées dès acceptation du permis de construire et encaissement des chèques d'acompte d'un montant minimum de 10%." ; qu'il a été démontré que M. [H] ne peut pas prétendre au paiement d'heures supplémentaires ; qu'au surplus, il est admis que le salaire horaire auquel s'appliquent les majorations est le salaire versé en contrepartie direct du travail fourni, en sorte que la part de rémunération qui n'est pas liée au rendement individuel du salarié ne peut pas être incluse dans la base de calcul des majorations et qu'il en est ainsi notamment des primes sur objectifs qui ne sont pas directement liées à l'exécution par le salarié de sa prestation de travail mais dépendent de prestations effectuées par d'autres salariés et qui n'entrent pas à ce titre dans le calcul du minimum garanti ; que la commission sur le chiffre d'affaires perçue par M. [H] ne dépendait pas directement et exclusivement de son activité personnelle, dès lors qu'il n'était pas à l'origine de la rencontre avec le prospect, que le projet de vente n'était réalisable qu'après sa validation sur le plan technique par le service des métrés et que la véranda vendue était produite et posée par les services de mise en oeuvre de l'entreprise ; qu'il s'en déduit que les commissions sur chiffre d'affaires n'avaient pas à être intégrées dans l'assiette de calcul des majorations pour heures supplémentaires forfaitaires ; qu'il y a lieu au rejet de la demande de M. [H] de ce chef par confirmation du jugement. 1° ALORS QUE les éléments de rémunération dont les modalités de fixation permettent leur rattachement direct à l'activité personnelle du salarié doivent être intégrés dans la base de calcul des majorations pour heures supplémentaires ; que permet un tel rattachement la fixation des commissions allouées sur chiffre d'affaires sur la seule base des bons de commande signés par le salarié personnellement ; qu'en retenant que les commissions dont bénéficiait le salarié n'avaient pas à être intégrées dans l'assiette de calcul des majorations pour heures supplémentaires après avoir constaté qu'elles étaient dues sur la base des bons de commande signés par lui, c'est-à-dire de son activité personnelle, la cour d'appel a violé l'article L.3121-22 du code du travail. 2° ALORS QUE la circonstance que le salarié n'ait pas droit au paiement d'heures supplémentaires autres que celles dont il a été rémunéré selon un forfait n'est pas de nature à exclure le droit à majoration des heures incluses dans ce forfait et déjà rémunérées à ce titre ; qu'en retenant, pour le débouter de sa demande de ce chef qu'« il a été démontré que [le salarié] ne peut pas prétendre au paiement d'heures supplémentaires », la cour d'appel a statué par un motif inopérant en violation de l'article L.3121-22 du code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué de n'AVOIR alloué que la somme de 1 525,24 ? bruts, outre les congés payés afférents, à titre de complément de rémunération et d'AVOIR débouté le salarié du surplus de sa demande. AUX MOTIFS propres QUE s'agissant de la demande en paiement des arriérés de rémunération et au visa des articles L3232-1 et L3232-3 du code du travail, le conseil de prud'hommes a relevé que les minima annuels sont fixés par la convention collective des employés, techniciens et agents de maîtrise du bâtiment pour toutes les classifications ; que la société Concept Alu a payé à M. [H] à plusieurs reprises des salaires en dessous de la rémunération mensuelle minimale correspondant à la durée légale hebdomadaire et du minima conventionnel, s'agissant des mois suivants et des sommes manquantes : - septembre 2011 530,26? outre les congés payés afférents -septembre 2012 1498,41? outre les congés payés afférents -septembre 2013 226,57? outre les congés payés afférents - septembre 2014 557,66? outre les congés payés afférents -septembre 2015 741,01? outre les congés payés afférents ; qu'il y avait lieu, en application de l'article L 3245-1 du code du travail, de ne retenir par l'effet de la prescription que les mois de septembre 2013, 2014 et 2015 en sorte qu'il était dû à M. [H] les sommes de 226,57?, 557,66? et 741,01?, outre les congés payés afférents ; que la société Concept Alu ajoute explique qu'il a été procédé à un décalage d'un mois au niveau des commissions dans la mesure où les commerciaux ne transmettaient pas leurs dossiers commerciaux au service comptable dans le délai imparti (commandes signées avant le 31 du mois de référence) pour ne pas perturber l'émission des bulletins de paie, ce qui a donné lieu au versement d'une avance sur commission lors de la mise en place de ce décalage en septembre 2010 en sorte que M. [H] a perçu la somme de 6000? brut, permettant de continuer à opérer le calcul du salaire minimum comme auparavant, c'est-à-dire le mois de la vente ; qu'elle précise qu'elle établit par la production des bulletins de paie des mois d'août et septembre 2011 à 2015, au cours desquels il était opéré un calcul du complément de rémunération à verser au prorata du nombre de jours travaillés payé le mois suivant et du détail du calcul opéré annuellement, que le salaire de M. [H] n'a jamais été inférieur au minimum conventionnel, peu important que l'avance ait été récupérée en fin de contrat en sorte qu'il y a lieu à infirmation du jugement de ce chef ; que la société Concept Alu ne peut pas se prévaloir du paiement de la somme de 6000 ? brut dont elle justifie en septembre 2010 pour s'exonérer de l'obligation légale issue de l'article L3321-1 du code du travail et de la convention collective applicable de payer des salaires en dessous de la rémunération mensuelle minimale correspondant à la durée légale hebdomadaire et du minima conventionnel, alors que l'avance sur commission a été reprise à la fin de l'exécution du contrat de travail ; qu'il y a lieu en conséquence, en prenant en compte par application de l'article L3245-1 du code du travail l'effet de la prescription, de ne retenir que les seuls mois de septembre 2013, 2014 et 2015 en sorte qu'il est dû à M. [H] par confirmation du jugement les sommes de 226,57?, 557,66? et 741,01? (total : 1525,24?), outre les congés payés afférents (152,52?). AUX MOTIFS adoptés QUE la société Concept Alu a versé, et ce à plusieurs reprise, des salaires au-dessous de la rémunération mensuelle minimale correspondant à la durée légale hebdomadaire et du minima conventionnel, à Monsieur [E] [H], pour les mois suivants et les sommes manquantes suivantes : - Septembre 2011 : la somme de 530,26 ? outre les congés afférents de 53,03 ?, - Septembre 2012 : la somme de 1.498,41 ? outre les congés afférents de 149,84 ?, - Septembre 2013 : la somme de 226,57 ? outre les congés afférents de 22,66 ?, - Septembre 2014 : la somme de 557,66 ? outre les congés afférents de 55,77 ?, - Septembre 2015 : la somme de 741,01 ? outre les congés afférents de 74,10 ? ; que l'article L.3245-1 du Code du Travail concernant la prescription triennale dispose : « L'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait du connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat. » ; qu'en l'espèce, les salaires retenus de Monsieur [E] [H] sont ceux des mois de septembre 2013, septembre 2014 et septembre 2015 ; que la société Concept Alu ne conteste pas son obligation de respecter les minima conventionnels ; qu'en conséquence, le Conseil de Prud'hommes fait droit à la demande de Monsieur [E] [H] sur le paiement au titre des arriérés de rémunération et des congés payés y afférents ; que par conséquence, la société Concept Alu doit verser à Monsieur [E] [H] les sommes suivantes : - Septembre 2013 : 226,57 ? outre les congés payés y afférents de 22,65 ?, - Septembre 2014 : 557,66 ? outre les congés payés y afférents de 55,77 ?, - Septembre 2015 : 741,01 ? outre les congés payés y afférents de 74,10 ?. ALORS QUE la prescription quinquennale en cours à la date de la promulgation de la loi du 14 juin 2013 bénéficie d'un nouveau délai de prescription de trois ans à compter de l'entrée en vigueur de cette loi, sans que la durée totale, incluant la période déjà écoulée, puisse excéder cinq ans ; qu'en jugeant prescrite la demande portant sur la période antérieure au 31 janvier 2013 après avoir constaté que le salarié avait saisi la juridiction prud'homale le 15 février 2016, en sorte que les demandes à caractère salariale relatives à la période postérieure au 15 février 2011 n'étaient pas prescrites par application de la loi nouvelle, la cour d'appel a violé l'article 21 de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 ensemble l'article L.3245-1 du code du travail dans ses rédactions issue de cette loi et antérieure à la promulgation de cette loi.