Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 3 février 2021, 19-10.005, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2021-02-03
Numéro d'affaire : 19-10005
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Lyon, 2018-10-31
Président : M. Schamber (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, SCP Piwnica et Molinié

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : SOC. LG COUR DE CASSATION______________________ Audience publique du 3 février 2021 Rejet M. SCHAMBER, conseiller doyenfaisant fonction de président Arrêt n° 164 F-D Pourvoi n° T 19-10.005 Aide juridictionnelle totale en défenseau profit de Mme T....Admission du bureau d'aide juridictionnelleprès la Cour de cassationen date du 19 juin 2019. R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS_________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 3 FÉVRIER 2021 La société Kidgone, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° T 19-10.005 contre l'arrêt rendu le 31 octobre 2018 par la cour d'appel de Lyon (chambre sociale A), dans le litige l'opposant à Mme Q... T..., domiciliée [...] , défenderesse à la cassation. La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Rouchayrole, conseiller, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Kidgone, de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de Mme T..., après débats en l'audience publique du 9 décembre 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Rouchayrole, conseiller rapporteur, Mme Monge, conseiller, Mme Roques, avocat général référendaire, et Mme Piquot, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Lyon, 31 octobre 2018), Mme T... a été engagée par la société Kidgone (la société) suivant contrat de travail à temps partiel du 21 août 2009, en qualité de garde d'enfants à domicile, pour une durée minimale de travail annuelle de 198 heures prévoyant des heures complémentaires non majorées. Par avenant du 31 août 2012, cette durée annuelle minimale a été portée à 512,76 heures. 2. Par lettre du 7 mai 2013, la salariée a démissionné. 3. Le 31 juillet 2013, elle a saisi la juridiction prud'homale de demandes tendant, d'une part, à la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein, subsidiairement en paiement d'heures supplémentaires et, d'autre part, à faire reconnaître que sa démission devait s'analyser comme une prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Examen des moyens Sur le premier moyen Enoncé du moyen 4. L'employeur fait grief à l'arrêt de requalifier le contrat de travail à temps partiel liant les parties en contrat de travail à temps complet à compter du 31 août 2009 et de le condamner au paiement de certaines sommes à titre de rappel de salaires sur les années 2009 à 2013, outre les congés payés afférents, alors : « 1°/ qu'il est interdit au juge de dénaturer les documents soumis à son examen ; qu'en l'espèce, l'article 5 du contrat de travail à temps partiel du 21 août 2009 fixait la durée annuelle minimale de travail" à 198 h puis déterminait, à l'article 6, les horaires de travail applicables, permettant de déterminer tant la durée convenue du travail que sa répartition dans la semaine et le mois hors vacances scolaires et durant les vacances scolaires, pour la mission confiée à la salariée au sein d'une première famille ; qu'en énonçant que la durée annuelle du travail résultant des horaires de travail mentionnés à l'article 6 du contrat était manifestement supérieure à la durée annuelle du travail, pour en déduire que compte tenu de cette contradiction, le contrat ne permettait pas de déterminer la durée mensuelle ou hebdomadaire de travail convenue entre les parties et qu'il devait être présumé à temps complet, la cour d'appel a dénaturé le contrat de travail du 21 août 2009 en violation du principe susvisé ; 2°/ que le contrat de travail à temps partiel du 21 août 2009, après avoir fixé une durée annuelle minimale de travail" à 198 h, précisait à l'article 6, pour la mission confiée à la salariée au sein de cette même famille : Les périodes de travail sont les suivantes : Les lundis, mardis, jeudis de 17h00 à 18h30 et les mercredis de 8h30 à 18h30 soit 14h30 hebdomadaires. En vacances scolaires: Semaine 36 : Lundis 8h45-18h15, mardi 9h00-18h00 et mercredi 9h00-13h00. Semaines 44 et 45 : Les lundis, mardis, jeudis de 8h45 à 18h15, les mercredis de 9h00 à 18h15 et les vendredis de 9h00 à 16h00" et précisait ainsi tant la durée convenue du travail que sa répartition dans la semaine et le mois – même si cette durée et cette répartition n'était pas la même pour certaines semaines ; qu'en retenant, pour juger que le contrat de travail du 21 août 2009 devait être présumé à temps complet, que la durée du travail hebdomadaire n'était pas la même pour certaines semaines, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-14 du code du travail, dans sa rédaction applicable en l'espèce ; 3°/ qu'il est interdit au juge de dénaturer les documents soumis à son examen ; qu'en l'espèce, les avenants au contrat de travail du 21 août 2009 conclus les 9 décembre 2009 pour la période du 10 décembre 2009 au 8 janvier 2010, le 11 janvier 2010 pour la période du 11 janvier au 31 juillet 2010, le 2 septembre 2010 pour la période du 2 septembre 2010 au 31 juillet 2011, les 11 mai et 22 août 2011 pour la période du 5 septembre 2011 au 31 juillet 2012, visés par l'arrêt, mentionnaient à chaque fois les jours et heures de travail de la salariée durant les périodes scolaires d'une part, durant les vacances scolaires d'autre part, de sorte qu'ils permettaient de déterminer la durée du travail convenue ; qu'en affirmant que la société ne produisait aucun document permettant d'établir la durée mensuelle ou hebdomadaire de travail de la salariée pour la période antérieure au 31 août 2012, la cour d'appel a dénaturé ces avenants en violation du principe susvisé ; 4°/ qu'à supposer qu'elle ait voulu dire que la société ne produisait aucun document permettant d'établir la durée mensuelle ou hebdomadaire effective de travail de la salariée pour la période antérieure au 31 août 2012, la cour d'appel a alors dénaturé le bordereau de communication annexé aux conclusions de l'employeur, mentionnant sous les numéros 4, 9, 12, 15, 18, les relevés mensuels d'heures de la salariée du mois de septembre 2009 à celui d'août 2012 ; qu'elle a donc méconnu l'interdiction faite au juge de dénaturer les documents soumis à son examen et violé l'article 4 du code de procédure civile ; 5°/ que la variation de la durée mensuelle effective de travail d'un salarié engagé à temps partiel, dès lors qu'elle résulte de l'application des stipulations contractuelles prévoyant une durée de travail différente selon des périodes prédéfinies, n'oblige pas le salarié à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en l'espèce, l'employeur soulignait que la durée du travail accomplie par la salariée variait d'un mois à l'autre selon la survenances de vacances scolaires, conformément au planning convenu dans le contrat de travail et les avenants, et d'une année à l'autre, en fonction là encore de la répartition convenue au début de chaque année scolaire et produisait les relevés mensuel d'heures de la salariée ; qu'en retenant à l'appui de sa décision que les fiches de paie de la salariée montraient que la durée mensuelle du travail de celle-ci avait varié de 43,25 h à 67,50 h en 2009, de 24,25 h à 65,50 h en 2010, de 31,75 h à 71 h en 2011 et de 19,50 h à 78,75 h en 2012 et qu'à défaut d'une durée de travail mensuelle stable, le seul fait que la salariée ait exprimé successivement son accord sur les missions qui lui étaient confiées annuellement ne prouvait pas qu'elle n'était pas tenue de se tenir constamment à la disposition de son employeur, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si cette variation ne résultait pas de l'application des stipulations contractuelles, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-14 du code du travail, dans sa rédaction applicable en l'espèce ; 6°/ que l'article 7 de l'avenant du 31 août 2012 fixait une durée annuelle minimale de travail" de 512,76 h ; qu'en retenant à l'appui de sa décision que l'avenant du 31 août 2012 faisait état d'une durée annuelle de travail de 512,76 heures, soit 42,73 heures par mois et que les fiches de paie de la salariée de septembre 2012 à avril 2013 révélaient que la durée du travail de celle-ci avait été supérieure à la durée mensuelle prévue, ayant varié de 43,25 h à 84,75 h pendant cette période, quand la durée prévue par l'avenant était seulement un minimum, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-14 du code du travail, dans sa rédaction applicable en l'espèce ; 7°/ que les juges du fond ne peuvent modifier les termes du litige ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions oralement soutenues, la salariée n'avait pas invoqué l'insuffisance de précision des mentions des fiches de mission et en particulier de celle signée le 3 septembre 2012 au profit d'une cliente concernant la répartition de la durée du travail pendant les vacances scolaires ; qu'en retenant à l'appui de sa décision, pour en déduire que l'employeur ne renversait pas la présomption de travail à temps complet de cette salariée en ce qui concerne l'avenant du 31 août 2012, que la fiche de mission que cette dernière a signée le 3 septembre 2012 au profit de cette même cliente ne permettait pas à la salariée de connaître avec précision la répartition de la durée du travail pendant les vacances scolaires, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ; 8°/ que, à tout le moins, le juge, qui doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction, ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en relevant d'office le moyen tiré de ce que la fiche de mission signée par la salariée le 3 septembre 2012 au profit de la cliente susmentionnée ne permettait pas à la salariée de connaître avec précision la répartition de la durée du travail pendant les vacances scolaires, sans inviter les parties à s'expliquer sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 9°/ qu'en toute hypothèse, l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet ; qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en retenant à l'appui de sa décision, pour en déduire que l'employeur ne renversait pas la présomption de travail à temps complet en ce qui concerne l'avenant du 31 août 2012, que la fiche de mission signée par la salariée le 3 septembre 2012 au profit d'une cliente ne permettait pas à cette salariée de connaître avec précision la répartition de la durée du travail pendant les vacances scolaires, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-14 du code du travail, dans sa rédaction applicable en l'espèce. » Réponse de la Cour 5. Selon l'article L. 3123-14, 1° du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit. Il mentionne la qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif de travail conclu en application de l'article L. 3122-2 du même code, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois. 6. Il résulte de ce texte que si le contrat de travail à temps partiel des salariés des associations et entreprises d'aide à domicile peut ne pas mentionner la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, il doit néanmoins mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle de travail. 7. Ayant constaté, sans dénaturation, que ni le contrat du 21 août 2009 ni l'avenant du 31 août 2012 ne faisaient état d'une durée hebdomadaire ou mensuelle de la durée du travail, la cour d'appel, qui a fait ressortir que l'employeur ne rapportait pas la preuve de la durée hebdomadaire ou mensuelle exacte convenue, de sorte que la présomption de travail à temps complet n'était pas renversée, a, par ces seuls motifs et sans modifier les termes du litige ni méconnaître le principe de la contradiction, justifié sa décision. Et sur le second moyen Enoncé du moyen 8. L'employeur fait grief à l'arrêt d'analyser la démission de la salariée comme une prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de le condamner à lui payer des sommes au titre de l'indemnité légale de licenciement et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors : « 1°/ que la cassation à intervenir sur le premier moyen entraînera, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la censure de l'arrêt en ce qu'il a jugé que la démission de la salariée s'analysait comme une prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et l'a condamnée à lui payer une indemnité légale de licenciement, des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi qu'une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; 2°/ subsidiairement, que la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet est intervenue faute pour l'employeur d'avoir renversé la présomption de temps complet résultant de l'insuffisante précision du contrat de travail, la salariée n'ayant jamais prétendu que l'employeur ne lui avait pas payé l'intégralité des heures effectivement travaillées ; qu'en affirmant qu'il résultait de la requalification en temps complet de la relation de travail que l'employeur n'avait pas payé la rémunération qu'il lui devait au regard du travail qu'elle effectuait et que les manquements avaient eu principalement pour effet de réduire sa rémunération mensuelle au regard des heures de travail qu'elle effectuait, quand le rappel de salaire accordé en conséquence de la requalification en contrat de travail à temps complet correspondait à des heures non travaillées, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-14 du code du travail ; 3°/ qu'en tout état de cause, la prise d'acte de la rupture n'est justifiée qu'en cas de manquement suffisamment grave qui empêche la poursuite du contrat de travail ; en affirmant que le non-respect par l'employeur des dispositions en matière de travail à temps partiel et le non-paiement de la rémunération due à ce titre à la salariée ainsi que le refus de l'employeur de payer les heures dont il lui était redevable au titre du 1er mai en application de la convention collective, régularisé après la démission, quand il ressortait de ses constatations, à les supposer établis, que les manquements litigieux existaient depuis l'embauche et que la salariée avait exécuté le préavis, de sorte qu'ils n'étaient donc pas de nature à rendre impossible la poursuite du contrat de travail la cour d'appel a violé les articles L. 1231-1 et L. 1235-1 du code du travail. » Réponse de la Cour 9. Le rejet du premier moyen prive de portée le second moyen, pris en sa première branche, qui invoque une cassation par voie de conséquence. 10. Sous le couvert de griefs non fondés de violation de la loi, le moyen qui, pris en sa deuxième branche, manque en fait, ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation par la cour d'appel des éléments de fait et de preuve versés aux débats, dont elle a pu déduire que les manquements qu'elle constatait de l'employeur, qui avaient eu pour effet de réduire la rémunération mensuelle de la salariée au regard des heures de travail qu'elle effectuait et qui avaient perduré jusqu'à la prise d'acte, étaient suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail. 11. Le moyen n'est donc pas fondé. PAR CES MOTIFS, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Kidgone aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Kidgone et la condamne à payer à la SCP Piwnica et Molinié la somme de 3 000 euros et rejette toute autre demande ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois février deux mille vingt et un.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Kidgone PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR requalifié la relation de travail à temps partiel liant les parties en contrat de travail à temps complet à compter du 31 août 2009, d'AVOIR condamné la société Kidgone à payer à Mme T... les sommes de 3 313 euros à titre de rappel de salaires sur l'année 2009 outre 331,30 euros de congés payés afférents, 11 857,55 euros à titre de rappel de salaires sur l'année 2010 outre 1 185,75 euros de congés payés afférents, 10 152,36 euros à titre de rappel de salaires sur l'année 2011 outre 1 015,23 euros de congés payés afférents, 9 639,77 euros à titre de rappel de salaires sur l'année 2012 outre 963,97 euros de congés payés afférents, 3 743,03 euros à titre de rappel de salaires sur l'année 2013 outre 374,30 euros de congés payés afférents, et 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, et d'AVOIR condamné la société Kidgone aux dépens de première instance et d'appel, AUX MOTIFS QUE l'article L. 3123-14 du code du travail, dans sa rédaction applicable au contrat, dispose : "Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit. Il mentionne : 1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif de travail conclu en application de l'article L. 3122-2, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; 2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ; 3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ; 4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat." ; que l'absence d'une des mentions prescrites fait présumer que le contrat a été conclu pour un horaire à temps complet ; que cette présomption simple peut être renversée par l'employeur s'il rapporte la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que Mme T... fait valoir :- que la durée totale de travail annuelle prévue par le contrat du 21 août 2009 ne correspond pas aux durées hebdomadaires variables de travail fixées par le même contrat ; qu'elle a travaillé plus que la durée annuelle mais souvent moins que les durées hebdomadaires considérées ;- qu'elle n'a signé qu'un avenant au contrat du 21 août 2009, soit le 31 août 2012, les autres avenants auxquels les premiers juges font référence dans les motifs du jugement, étant des contrats de mission définissant les conditions de son intervention chez les clients de la société; que ces contrats de mission, conclus à durée déterminée et parfois pour la même période au profit de deux clients différents, ne modifient pas la durée du travail prévue par le contrat du 21 août 2009, même s'ils font référence à celui-ci ; que les premiers juges ont considéré à tort que ces contrats de mission étaient des avenants au contrat initial ; qu'à titre subsidiaire, si le jugement était confirmé sur ce point, les contrats de mission considérés doivent être requalifiés en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet ;- qu'aucune durée de travail précise n'a jamais été définie dans le cadre du contrat du 21 août 2009 ; que pendant l'exécution de ce contrat, sa durée de travail effective a varié chaque mois de manière très importante, de telle sorte que la société Kidgone l'a employée au rythme de ses besoins en personnel et non dans un quelconque respect du contrat ; qu'enfin le contrat de travail prévoyait une durée hebdomadaire supérieure à 35 heures et donc à un temps plein les semaines 44 et 45 ; que l'avenant du 31 août 2012 ne précise pas la durée mensuelle ou hebdomadaire du travail, ni les périodes de travail, ni la répartition des horaires de travail ; que sa durée de travail effective a également beaucoup varié suite à cet avenant, de telle sorte qu'elle était dans l'impossibilité de connaître ses horaires de travail hebdomadaires; qu'au vu de ces éléments, les deux contrats susvisés doivent être requalifiés en contrat de travail à temps complet ;- qu'à titre très subsidiaire, elle a effectué de nombreuses heures de travail en sus de celles prévues aux deux contrats de travail successifs, sans que l'employeur ne lui verse la majoration de 25 % pour ces heures supplémentaires; qu'en outre, l'employeur ne lui a payé le 1er mai qu'au moment de la rupture du contrat, malgré plusieurs réclamations de sa part et un courrier de l'inspection du travail à ce sujet ;Que la société Kidgone fait valoir :- que le contrat de travail à temps partiel du 21 août 2009 prévoyait une durée annuelle minimale de travail de 198 heures sur l'année ainsi que les jours et heures de travail de la salariée ; qu'au début de chaque année scolaire, les parties concluaient un avenant à ce contrat de travail modifiant les périodes travaillées et par conséquent la durée du travail en résultant ;que le 31 août 2012, les parties ont conclu un contrat de travail intermittent, prévoyant une durée minimale de 512,76 heures de travail et complété d'une fiche de mission signée par les parties, précisant les périodes et les horaires de travail ;- que compte tenu de ces éléments, Mme T... exécutait bien un contrat de travail à temps partiel avec des horaires de travail définis d'un commun accord en amont, même si la durée du travail était amenée à varier d'un mois sur l'autre ou d'une année en l'autre ; que dès lors, la présomption de contrat de travail à temps complet est renversée par ces avenants ; que si le contrat de travail initial prévoyait 44,30 heures sur les semaines 44 et 45, ce seul élément n'est pas suffisant pour entraîner la requalification du contrat de travail à temps partiel, dès lors que la salariée travaillait moins que 1607 heures; qu'à titre subsidiaire, l'argumentation de la salariée quant à la requalification des avenants à durée déterminée conclus pour chaque année scolaire est inopérante ;- qu'elle n'est pas redevable d'heures supplémentaires, Mme T... n'ayant effectué que les heures prévues par les avenants signés par elle ; qu'au surplus, elle a réglé Mme T... pour le travail effectué le 1er mai ;Qu'aux termes de l'article 5 du contrat du 21 août 2009, la durée annuelle minimale de travail de Mme T... a été fixée à 198 heures sur l'année, l'entreprise se réservant la possibilité de demander à la salariée d'effectuer des heures excédant cette durée dans la limite de 10 %, ces heures étant rémunérées comme des heures normales ; que l'article 6 du même contrat précise le lieu et les horaires de travail de Mme T... de la manière suivante :"Le travail se déroulera au domicile de Mme A.../U... domiciliée au [...] . Il est entendu et la salariée le reconnaît, que dans le cas de l'arrêt de la mission de Mme A.../U... la société pourra proposer à la salariée un travail au sein d'une autre famille. Les périodes de travail sont les suivantes : Les lundis, mardis, jeudis de 17h00 à 18h30 et les mercredis de 8h30 à 18h30 soit 14h30 hebdomadaires. En vacances scolaires:Semaine 36 : Lundis 8h45-18h15, mardi 9h00-18h00 et mercredi 9h00-13h00.Semaines 44 et 45 : Les lundis, mardis, jeudis de 8h45 à 18h15, les mercredis de 9h00 à 18h15 et les vendredis de 9h00 à 16h00 soit 44h30 hebdomadaires.Etant entendu que les plages exactes seront définies plus précisément et modifiées avec un délai de prévenance de sept jours calendaires. La salariée dispose de la possibilité de refuser la proposition de l'employeur dans la limite de 3 refus sans qu'il puisse former plus de 2 refus consécutivement." ; que force est de constater que la durée annuelle du travail résultant des horaires de travail susvisés est manifestement supérieure à la durée annuelle du travail mentionnée par le contrat ; que compte tenu de cette contradiction, le contrat ne permet pas de déterminer la durée mensuelle ou hebdomadaire de travail convenue entre les parties, étant observé que la durée de travail hebdomadaire n'est pas la même pour certaines semaines (semaines 36, 44 et 45) ; qu'à défaut d'une telle précision, le contrat est présumé à temps complet ; que plusieurs avenants à ce contrat ont été conclus afin de préciser les lieux et heures de travail de Mme T... :- le 9 décembre 2009, pour la période du 10 décembre 2009 au 8 janvier 2010,- le 11 janvier 2010, pour la période du 11 janvier au 31 juillet 2010,- le 2 septembre 2010 pour la période du 2 septembre 2010 au 31 juillet 2011,- les 11 mai et 22 août 2011 pour la période du 5 septembre 2011 au 31 juillet 2012, étant observé que Mme T... est intervenue comme garde d'enfants auprès de deux familles pendant cette période ;Qu'enfin, un avenant intitulé 'avenant au contrat de travail intermittent' a été signé le 31 août 2012 entre les parties et modifie dans son article 7 la durée annuelle du travail prévue par le contrat du 21 août 2009 de la manière suivante : "Le salarié exercera ses fonctions, pendant une durée annuelle minimale de 512.76 heures qui sera atteinte par l'addition des périodes de travail (qui alterneront avec des périodes de non-travail). Les horaires de travail pour chaque journée seront communiqués au salarié par écrit, par période de 5 semaines, en respectant un délai de prévenance de 3 jours. Les horaires journaliers de la première période sont joints au présent contrat et resteront valable jusqu'à nouvel ordre. Il est expressément convenu entre les parties que la répartition des heures de travail à l'intérieur des périodes travaillées pourra être modifiée, dans les conditions prévues dans le code du travail. Ces modifications pourront conduire à une répartition des horaires de travail sur tous les jours calendaires et toutes les plages horaires compatibles avec les plages décrites en article 6, sans restriction. Conformément aux dispositions de l'article L. 3123-34 du code du travail, la Société se réserve la possibilité de faire effectuer au salarié pendant les périodes travaillées visées ci-dessus des heures complémentaires dans la limite maximale de 1/3 des 512.76 heures annuelles, ces heures étant rémunérées au taux normal, et éventuellement des heures supplémentaires au taux majoré selon le cas. Le salarié reconnaît que seules les heures de dépassement demandées par la Direction ou bien encore autorisées préalablement par elle seront prises en considération. En dehors des périodes de travail prévues ci-dessus, le contrat de travail du salarié sera suspendu et le salarié ne percevra aucune rémunération ou indemnité" ; que les avenants conclus avant le 31 août 2012 ne modifient pas la durée annuelle du travail fixée par le contrat de travail du 21 août 2009 à la différence de l'avenant du 31 août 2012 ; qu'or, la société Kidgone ne produit aucun document permettant d'établir la durée mensuelle ou hebdomadaire de travail de Mme T... pour la période antérieure au 31 août 2012 ;que les fiches de paie de la salariée montrent au contraire que la durée mensuelle du travail de celle-ci a varié de 43,25 h à 67,50 h en 2009, de 24,25 h à 65,50 h en 2010, de 31,75 h à 71 h en 2011 et de 19,50 h à 78,75 h en 2012 ; qu'à défaut d'une durée de travail mensuelle stable, le seul fait que Mme T... ait exprimé successivement son accord sur les missions qui lui étaient confiées annuellement ne prouve pas qu'elle n'était pas tenue de se tenir constamment à la disposition de son employeur ; que l'employeur ne renversant pas la présomption de travail à temps complet de Mme T..., le contrat de travail à temps partiel du 21 août 2009 doit être requalifié en application de cette présomption ; que l'avenant du 31 août 2012 fait état d'une durée annuelle de travail de 512,76 heures, soit 42,73 heures par mois ; que néanmoins, il ne précise pas la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, de telle sorte que l'emploi est présumé à temps complet ; que les fiches de paie de la salariée de septembre 2012 à avril 2013 révèlent que la durée du travail de celle-ci a été supérieure à la durée mensuelle prévue, ayant varié de 43,25 h à 84,75 h pendant cette période ; qu'au surplus, la fiche de mission signée par Mme T... le 3 septembre 2012 au profit de Mme J... ne permettait pas à la salariée de connaître avec précision la répartition de la durée du travail pendant les vacances scolaires ; que l'employeur ne renversant pas non plus la présomption de travail à temps complet de Mme T... en ce qui concerne l'avenant du 31 août 2012, le contrat encourt également la requalification pour la période postérieure au 31 août 2012, en application de cette présomption ; que la relation de travail à temps partiel existant entre les parties sera requalifiée en contrat de travail à temps complet à compter du 31 août 2009 et le jugement sera infirmé sur ce point ; que la société Kidgone est donc redevable à Mme T... d'un rappel de salaire pour la période du 1er septembre 2009 au 30 avril 2013, compte tenu de ce que la salariée a perçu une rémunération mensuelle inférieure à celle correspondant à un temps complet ; que les modalités de calcul de ce rappel de salaire contenu dans les écritures de Mme T... ne font l'objet d'aucune critique de la part de la société Kidgone ; qu'aussi, la société Kidgone sera condamnée à payer à Mme T... les sommes suivantes : 3.313 euros à titre de rappel de salaires sur l'année 2009 outre 331,30 euros de congés payés afférents, 11.857,55 euros à titre de rappel de salaires sur l'année 2010 outre 1.185,75 euros de congés payés afférents, 10.152,36 euros à titre de rappel de salaires sur l'année 2011 outre 1.015,23 euros de congés payés afférents, 9.639,77 euros à titre de rappel de salaires sur l'année 2012 outre 963,97 euros de congés payés afférents, 3.743,03 euros à titre de rappel de salaires sur l'année 2013 outre 374,30 euros de congés payés afférents ; 1. ALORS QU'il est interdit au juge de dénaturer les documents soumis à son examen ; qu'en l'espèce, l'article 5 du contrat de travail à temps partiel du 21 août 2009 fixait la « durée annuelle minimale de travail » à 198 h puis déterminait, à l'article 6, les horaires de travail applicables, permettant de déterminer tant la durée convenue du travail que sa répartition dans la semaine et le mois hors vacances scolaires et durant les vacances scolaires, pour la mission confiée à la salariée au sein de la famille A.../U... ; qu'en énonçant que la durée annuelle du travail résultant des horaires de travail mentionnés à l'article 6 du contrat était manifestement supérieure à la durée annuelle du travail, pour en déduire que compte tenu de cette contradiction, le contrat ne permettait pas de déterminer la durée mensuelle ou hebdomadaire de travail convenue entre les parties et qu'il devait être présumé à temps complet, la cour d'appel a dénaturé le contrat de travail du 21 août 2009 en violation du principe susvisé ; 2. ALORS QUE le contrat de travail à temps partiel du 21 août 2009, après avoir fixé une « durée annuelle minimale de travail » à 198 h, précisait à l'article 6, pour la mission confiée à la salariée au sein de la famille A.../U... : « Les périodes de travail sont les suivantes : Les lundis, mardis, jeudis de 17h00 à 18h30 et les mercredis de 8h30 à 18h30 soit 14h30 hebdomadaires. En vacances scolaires: Semaine 36 : Lundis 8h45-18h15, mardi 9h00-18h00 et mercredi 9h00-13h00. Semaines 44 et 45 : Les lundis, mardis, jeudis de 8h45 à 18h15, les mercredis de 9h00 à 18h15 et les vendredis de 9h00 à 16h00 » et précisait ainsi tant la durée convenue du travail que sa répartition dans la semaine et le mois – même si cette durée et cette répartition n'était pas la même pour certaines semaines ; qu'en retenant, pour juger que le contrat de travail du 21 août 2009 devait être présumé à temps complet, que la durée du travail hebdomadaire n'était pas la même pour certaines semaines, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-14 du code du travail, dans sa rédaction applicable en l'espèce ; 3. ALORS QU'il est interdit au juge de dénaturer les documents soumis à son examen ; qu'en l'espèce, les avenants au contrat de travail du 21 août 2009 conclus les 9 décembre 2009 pour la période du 10 décembre 2009 au 8 janvier 2010, le 11 janvier 2010 pour la période du 11 janvier au 31 juillet 2010, le 2 septembre 2010 pour la période du 2 septembre 2010 au 31 juillet 2011, les 11 mai et 22 août 2011 pour la période du 5 septembre 2011 au 31 juillet 2012, visés par l'arrêt, mentionnaient à chaque fois les jours et heures de travail de la salariée durant les périodes scolaires d'une part, durant les vacances scolaires d'autre part, de sorte qu'ils permettaient de déterminer la durée du travail convenue ; qu'en affirmant que la société Kidgone ne produisait aucun document permettant d'établir la durée mensuelle ou hebdomadaire de travail de Mme T... pour la période antérieure au 31 août 2012, la cour d'appel a dénaturé ces avenants en violation du principe susvisé ; 4. ALORS QU'à supposer qu'elle ait voulu dire que la société Kidgone ne produisait aucun document permettant d'établir la durée mensuelle ou hebdomadaire effective de travail de Mme T... pour la période antérieure au 31 août 2012, la cour d'appel a alors dénaturé le bordereau de communication annexé aux conclusions de l'employeur, mentionnant sous les numéros 4, 9, 12, 15, 18, les relevés mensuels d'heures de la salariée du mois de septembre 2009 à celui d'août 2012 ; qu'elle a donc méconnu l'interdiction faite au juge de dénaturer les documents soumis à son examen et violé l'article 4 du code de procédure civile ; 5. ALORS QUE la variation de la durée mensuelle effective de travail d'un salarié engagé à temps partiel, dès lors qu'elle résulte de l'application des stipulations contractuelles prévoyant une durée de travail différente selon des périodes prédéfinies, n'oblige pas le salarié à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en l'espèce, l'employeur soulignait que la durée du travail accomplie par la salariée variait d'un mois à l'autre selon la survenances de vacances scolaires, conformément au planning convenu dans le contrat de travail et les avenants, et d'une année à l'autre, en fonction là encore de la répartition convenue au début de chaque année scolaire (conclusions d'appel, p. 17) et produisait les relevés mensuel d'heures de la salariée ; qu'en retenant à l'appui de sa décision que les fiches de paie de la salariée montraient que la durée mensuelle du travail de celle-ci avait varié de 43,25 h à 67,50 h en 2009, de 24,25 h à 65,50 h en 2010, de 31,75 h à 71 h en 2011 et de 19,50 h à 78,75 h en 2012 et qu'à défaut d'une durée de travail mensuelle stable, le seul fait que Mme T... ait exprimé successivement son accord sur les missions qui lui étaient confiées annuellement ne prouvait pas qu'elle n'était pas tenue de se tenir constamment à la disposition de son employeur, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si cette variation ne résultait pas de l'application des stipulations contractuelles, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-14 du code du travail, dans sa rédaction applicable en l'espèce ; 6. ALORS QUE l'article 7 de l'avenant du 31 août 2012 fixait une « durée annuelle minimale de travail » de 512,76 h ; qu'en retenant à l'appui de sa décision que l'avenant du 31 août 2012 faisait état d'une durée annuelle de travail de 512,76 heures, soit 42,73 heures par mois et que les fiches de paie de la salariée de septembre 2012 à avril 2013 révélaient que la durée du travail de celle-ci avait été supérieure à la durée mensuelle prévue, ayant varié de 43,25 h à 84,75 h pendant cette période, quand la durée prévue par l'avenant était seulement un minimum, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-14 du code du travail, dans sa rédaction applicable en l'espèce ; 7. ALORS QUE les juges du fond ne peuvent modifier les termes du litige ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions oralement soutenues (arrêt, p. 2), Mme T... n'avait pas invoqué l'insuffisance de précision des mentions des fiches de mission et en particulier de celle signée le 3 septembre 2012 au profit de Mme J... concernant la répartition de la durée du travail pendant les vacances scolaires ; qu'en retenant à l'appui de sa décision, pour en déduire que l'employeur ne renversait pas la présomption de travail à temps complet de Mme T... en ce qui concerne l'avenant du 31 août 2012, que la fiche de mission signée par Mme T... le 3 septembre 2012 au profit de Mme J... ne permettait pas à la salariée de connaître avec précision la répartition de la durée du travail pendant les vacances scolaires, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ; 8. ALORS à tout le moins QUE le juge, qui doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction, ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en relevant d'office le moyen tiré de ce que la fiche de mission signée par Mme T... le 3 septembre 2012 au profit de Mme J... ne permettait pas à la salariée de connaître avec précision la répartition de la durée du travail pendant les vacances scolaires, sans inviter les parties à s'expliquer sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 9. ALORS en toute hypothèse QUE l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet ; qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en retenant à l'appui de sa décision, pour en déduire que l'employeur ne renversait pas la présomption de travail à temps complet de Mme T... en ce qui concerne l'avenant du 31 août 2012, que la fiche de mission signée par Mme T... le 3 septembre 2012 au profit de Mme J... ne permettait pas à la salariée de connaître avec précision la répartition de la durée du travail pendant les vacances scolaires, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-14 du code du travail, dans sa rédaction applicable en l'espèce. SECOND MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que la démission de Mme T... s'analysait comme une prise d'acte et que cette prise d'acte produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société Kidgone à payer à Mme T... les sommes de 1 093,03 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement, 9 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, et d'AVOIR condamné la société Kidgone aux dépens de première instance et d'appel, AUX MOTIFS QUE la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; que lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de la démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou, dans le cas contraire, d'une démission ; qu'il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur ; que Mme T... fait valoir : - qu'il résulte des échanges de courriers entre les parties que sa démission résultait des manquements de l'employeur; que sa démission étant équivoque, elle doit être analysée comme une prise d'acte de la rupture,- que l'employeur a appliqué une durée de travail erratique, ne lui a pas payé un certain nombre d'heures de travail et a refusé de lui régler son salaire au titre du 1er mai, de telle sorte que la rupture doit être prononcée aux torts de la société Kidgone.Que la société Kidgone fait valoir : - que le 7 mai 2013, Mme T... a donné sa démission sans réserve et n'a motivé celle-ci par le non paiement de la totalité des heures travaillées que 10 jours plus tard ; qu'au surplus, elle ne justifie d'aucun différend antérieur ou contemporain à la démission, de telle sorte que celle-ci était claire et non équivoque ;- qu'à titre subsidiaire, elle n'a commis aucun manquement grave de nature à justifier la rupture du contrat à ses torts ; qu'à supposer irrégulier le contrat de travail à temps partiel du 21 août 2009, elle a renversé la présomption de travail à temps complet de Mme T... en démontrant que celle-ci travaillait à temps partiel ; qu'au surplus, Mme T... n'a jamais contesté être à temps partiel ni ne lui a réclamé le paiement d'heures supplémentaires avant la présente procédure ; qu'en tout état de cause, les manquements qui lui sont reprochés sont anciens et n'étaient pas de nature à rendre impossible le maintien du contrat de travail, la salariée ayant exécuté son préavis ; qu'il résulte de l'échange des courriers intervenu entre les parties en mai 2013 que si Mme T... a donné sa démission sans réserve le 7 mai 2013, elle a précisé ensuite dans un courrier du 16 mai 2013 que celle-ci était forçée, faisant état de ce que l'employeur ne lui avait pas payé le 1er mai ni les heures qui lui étaient dues ; que compte tenu des termes de ce courrier, non versé aux débats, la société Kidgone lui a fait part le 31 mai 2013 de ce qu'elle ne pouvait pas prendre en compte sa démission, laquelle était équivoque ; que l'employeur ayant considéré lui-même que la démission de Mme T... était due aux manquements que celle-ci lui reprochait, il ne peut soutenir a posteriori que la démission de la salariée était claire et sans équivoque au moment où elle a eu lieu ; que la démission sera requalifiée en prise d'acte du fait de son caractère équivoque et le jugement infirmé sur ce point ; qu'il résulte de la requalification en temps complet de la relation de travail que l'employeur n'a pas respecté les dispositions en matière de travail à temps partiel et n'a pas payé la rémunération qu'il devait à Mme T... au regard du travail qu'elle effectuait : que par ailleurs, un échange de courriels entre les parties en date de février 2013 montre que l'employeur a refusé à plusieurs reprises de régler à la salariée les heures de travail dont il lui était redevable au titre du 1er mai, en vertu de la convention collective applicable ; que si la société Kidgone justifie avoir procédé au paiement considéré pour les 1er mai 2009, 2012 et 2013, ce manquement existait encore à la date de la prise d'acte de Mme T... ; que les manquements susvisés, qui ont eu principalement pour effet de réduire la rémunération mensuelle de Mme T... au regard des heures de travail qu'elle effectuait, sont suffisamment graves pour justifier la rupture du contrat de travail aux torts de la société Kidgone, peu important que la salariée ait exécuté le délai de préavis prévu en cas de démission ; que la prise d'acte de Mme T... produit donc les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que Mme T... avait presque 60 ans et une ancienneté de 3 ans et 8 mois dans l'entreprise au moment du licenciement ; qu'elle aurait dû percevoir à cette date un salaire mensuel brut moyen de 1 425,70 euros ; que l'indemnité de préavis et l'indemnité de licenciement réclamées par Mme T... sont calculées conformément aux dispositions du code du travail et ne font l'objet d'aucune critique par la société Kidgone ; que celle-ci sera donc condamnée à payer à Mme T... les sommes de 1 425,70 euros au titre de l'indemnité de préavis, 142,57 euros au titre des congés payés afférents et 1 093,03 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement ; qu'en application des articles L. 1235-3 et L. 1235-5 du code du travail, le montant des dommages et intérêts à allouer à Mme T... ne peut être inférieur aux salaires des six derniers mois ; que Mme T... ne produisant aucun élément quant à sa situation financière depuis son licenciement, la société Kidgone sera condamnée à lui payer la somme de 9 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 1. ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen entraînera, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la censure de l'arrêt en ce qu'il a jugé que la démission de Mme T... s'analysait comme une prise d'acte et que cette prise d'acte produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et en ce qu'il a condamné la société Kidgone à payer à Mme T... une indemnité légale de licenciement, des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; 2. ALORS subsidiairement QUE la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet est intervenue faute pour l'employeur d'avoir renversé la présomption de temps complet résultant de l'insuffisante précision du contrat de travail, la salariée n'ayant jamais prétendu que l'employeur ne lui avait pas payé l'intégralité des heures effectivement travaillées ; qu'en affirmant qu'il résultait de la requalification en temps complet de la relation de travail que l'employeur n'avait pas payé la rémunération qu'il devait à Mme T... au regard du travail qu'elle effectuait et que les manquements avaient eu principalement pour effet de réduire la rémunération mensuelle de Mme T... au regard des heures de travail qu'elle effectuait, quand le rappel de salaire accordé en conséquence de la requalification en contrat de travail à temps complet correspondait à des heures non travaillées, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-14 du code du travail ; 3. ALORS en tout état de cause QUE la prise d'acte de la rupture n'est justifiée qu'en cas de manquement suffisamment grave qui empêche la poursuite du contrat de travail ; qu'en affirmant que le non-respect par l'employeur des dispositions en matière de travail à temps partiel et le non-paiement de la rémunération due à ce titre à la salariée ainsi que le refus de l'employeur de payer les heures dont il lui était redevable au titre du 1er mai en application de la convention collective, régularisé après la démission, quand il ressortait de ses constatations qu'à les supposer établis, les manquements litigieux existaient depuis l'embauche et que la salariée avait exécuté le préavis, de sorte qu'ils n'étaient donc pas de nature à rendre impossible la poursuite du contrat de travail la cour d'appel a violé les articles L. 1231-1 et L. 1235-1 du code du travail.