Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 10 décembre 2008, 06-45.882, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2008-12-10
Numéro d'affaire : 06-45882
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2006-09-27
Président : M. Blatman (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Yves et Blaise Capron

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué attaqué (Paris, 27 septembre 2006), que M. X... a été engagé le 21 avril 1992 en qualité de gérant de portefeuilles sous mandats, position cadre, par la société de bourse Ferri Germe ; que son contrat de travail a été transféré à plusieurs reprises par application de l'article L. 122-12, devenu L. 1224-1 du code du travail et, en dernier lieu à la société ING Securities Bank France, aux droits de laquelle vient la société ING Belgium ; que le 13 mars 2003, les partenaires sociaux de l'entreprise ont signé un "protocole d'accord sur la plate-forme des mesures d'accompagnement social des projets de réorganisation" prévoyant, indépendamment du dispositif légal applicable aux plans de sauvegarde de l'emploi, le montant financier de telles mesures en cas de réduction d'effectifs ; que cet accord avait vocation à s'appliquer en priorité au personnel concerné par des suppressions de poste ; que le 1er avril 2003, par lettre remise en main propre, M. Y... a formé une demande de départ volontaire qui a été rejetée par la société au motif qu'il n'était pas concerné par le plan social ; que par courrier du 4 avril 2003, le salarié, après avoir contesté le bien-fondé de ce refus en faisant valoir que depuis la nouvelle organisation et l'arrivée d'un nouveau directeur de la gestion, en début janvier 2003, la gestion personnalisée lui avait été retirée et qu'il n'exerçait plus la gestion profilée que sous la responsabilité de ce directeur, ce qui caractérisait une déclassement par rapport à sa situation antérieure, a informé l'employeur qu'il n'acceptait pas cette modification de son contrat de travail et qu'il quittait en conséquence l'entreprise le 11 avril 2003 ; que M. Y... ayant saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes liées à l'exécution et à la rupture de son contrat, la société Ing a formé une demande reconventionnelle en dommages-intérêts pour violation de la clause de non-concurrence et concurrence déloyale ; Sur le pourvoi principal du salarié : Sur le premier moyen : Attendu que M. Y... fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande tendant à voir juger qu'il devait bénéficier du protocole d'accord du 13 mars 2003, alors, selon le moyen : 1°/ que le protocole d'accord du 13 mars 2003 constituait "la plate-forme des mesures sociales communes aux différents projets de réorganisation" (préambule) et avait (article II) "vocation à s'appliquer à l'ensemble des salariés des sociétés constitutives du groupe ING Bank France, concernés par des suppressions de postes tels que définis à l'article IV.1", cet article IV.1 précisant notamment que "Les dispositions qui suivent s'appliqueront à tout départ lié au projets économiques qui seront présentés d'ici au 31 décembre 2003" ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que M. Y... avait subi une modification unilatérale de son contrat de travail, l'employeur lui ayant retiré ses fonctions de directeur de la "gestion privée" au profit de M. Roland Z... et que, de ce fait, la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par le salarié devait produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en affirmant péremptoirement que le salarié ne pouvait pas bénéficier de l'accord du 13 mars 2003, au prétexte qu'il avait pris acte de la rupture de son contrat de travail avant que la direction de la gestion privée dont il dépendait soit concernée par le projet de réorganisation, sans dire en quoi, la rétrogradation subie ne constituait pas un élément de la réorganisation mise en oeuvre par l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du protocole d'accord du 13 mars 2003 ; 2°/ que les juges du fond sont tenus de motiver leur décision ; qu'en l'espèce le salarié versait aux débats une "Note à l'attention de l'équipe de Gestion" diffusée par l'employeur dès décembre 2002 annonçant : "La nouvelle organisation de la gestion va être mise en place prochainement, elle devra être effective début 2003 ; elle devra nous permettre d'être plus efficace pour délivrer une gestion de qualité." et précisant que "Un nouveau directeur de la gestion, Cédric A... arrive le 1er février en provenance du département gestion du Private Banking de la BBL" ; qu'il produisait également une note des délégués syndicaux du 11 février 2003 adressée aux membres de l'équipe de gestion privée, indiquant que "une réorganisation de vos activités a été réalisée fin 2002 en toute illégalité un certain nombre d'entre vous se sont vus contraints d'accepter certaines modifications de leur contrat de travail dans les faits. D'autres se sont vus laisser le choix entre changer de métier ou être licenciés. Alors qu'à ce jour, vos délégués négocient un plan social pour l'ensemble de l'entreprise, nous tenons à vous informer de vos droits " ; qu'il s'en évinçait clairement que la rétrogradation du salarié et sa prise d'acte subséquente de la rupture de son contrat de travail, en avril 2003, était la conséquence d'une réorganisation d'ores et déjà mise en oeuvre par l'employeur ; qu'en affirmant que le salarié avait pris acte de la rupture de son contrat de travail avant que la direction de la gestion privée dont il dépendait soit concernée par le projet de réorganisation sans viser ni analyser ces éléments de preuve, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3°/ qu'en affirmant que, parce le poste que le salarié occupait n'était pas menacé de suppression, il ne n'aurait pu constituer une possibilité de reclassement pour un salarié "licenciable", quand, au contraire, le fait que le poste occupé par le salarié au jour de la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail ne soit pas menacé de suppression, faisait que ce poste pouvait être offert à titre de reclassement à un autre salarié licenciable, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard du protocole d'accord du 13 mars 2003 ; Mais attendu que sous couvert de prétendus griefs de défaut de base légale et violation de la loi, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine des faits et des preuves par la cour d'appel qui, sans être tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, a relevé, par motifs propres et adoptés, que le salarié avait rompu son contrat de travail avant que le dispositif d'accompagnement social prévu par le protocole d'accord du 13 mars 2003 ne soit applicable ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à verser à la société ING Securities bank France des dommages-intérêts, alors, selon le moyen, qu'il faisait valoir en cause d'appel que la demande reconventionnelle en indemnisation de l'employeur à raison d'actes de concurrence déloyale qui auraient été commis postérieurement à la rupture du contrat de travail ne ressortissait pas de la compétence prud'homale ; qu'en déclarant fondée la demande reconventionnelle de l'employeur, sans fournir aucun motif susceptible de justifier sa compétence, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu qu'en relevant que le salarié avait commis des actes de concurrence déloyale dès avril 2003, soit à une période au cours de laquelle il se trouvait encore au service de l'entreprise, la cour d'appel a implicitement mais nécessairement motivé sa décision par la circonstance que de tels agissements ressortaient de la compétence de la juridiction prud'homale ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le troisième moyen : Attendu que M. Y... fait encore grief à l'arrêt de l'avoir condamné au paiement de dommages-intérêts à son ex-employeur, alors, selon le moyen : 1°/ que la cour d'appel ayant constaté que la clause de non-concurrence était nulle, la responsabilité du salarié à raison d'une prétendue concurrence déloyale postérieurement à la rupture du contrat de travail, ne pouvait être retenue que sur le fondement de la responsabilité délictuelle ; qu'en jugeant que les actes de concurrence déloyale reprochés à l'ancien salarié justifiaient sa condamnation sur le fondement de l'article 1134 du code civil, la cour d'appel a violé ce texte, ensemble l'article 1382 du code civil ; 2°/ qu'en tout état de cause la concurrence déloyale suppose un comportement fautif actif qu'un simple déplacement de clientèle, même inhabituel, ne caractérise pas ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a simplement relevé "un déplacement considérable de clients et de fonds dépassant les limites habituellement observées lors des départs de responsables de gestion, et ce au profit de son nouvel employeur, la société Claresco" ; qu'en se contentant ainsi de relever l'existence d'un déplacement de clientèle, la cour d'appel n'a pas caractérisé d'acte de concurrence déloyale du salarié et a ainsi privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ; 3°/ qu'en affirmant péremptoirement que le déplacement de clientèle de la société ING Securities Bank à la société Claresco était considérable et dépassait les limites habituellement observées lors des départs de responsables de gestion, sans dire quels éléments de preuve fondaient cette appréciation, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu que sous couvert de griefs non fondés de défaut de motifs, de violation de la loi et de manque de base légale, le moyen ne tend qu'à remettre en discussion devant la Cour de cassation l'appréciation souveraine des juges du fond sur la portée des éléments de preuve quant à l'existence d'actes de concurrence déloyale et de détournement de clientèle ; que le moyen ne peut être accueilli ; Sur le pourvoi incident de l'employeur : Attendu que la société fait grief à l'arrêt d'avoir dit que la prise d'acte par M. Y... de son contrat de travail produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'avoir en conséquence condamné la société ING Securities Bank France à lui payer des sommes à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement et d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen, que l'obligation faite à l'employeur de recueillir l'accord préalable d'un cadre salarié, directeur de l'un de ses départements, avant de procéder à la réorganisation de ce département se traduisant par la création d'un nouveau poste, hiérarchiquement supérieur à celui de ce cadre salarié, et par une diminution modeste des attributions de ce dernier, sous peine de voir la rupture ultérieure de son contrat de travail produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, porte une atteinte excessive à la liberté du commerce et de l'industrie et, plus particulièrement, à la liberté d'entreprendre et au pouvoir de direction de l'employeur, dès lors que la réorganisation en cause est conforme à l'intérêt de l'entreprise et dès lors que le cadre salarié en cause conserve, après cette réorganisation, des attributions importantes, correspondant à sa qualification, et ne voit pas sa rémunération modifiée ; qu'en retenant, dès lors, pour considérer que la prise d'acte par M. Y... devait produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, que la réorganisation du département de la gestion privée de la société ING Securities Bank France s'était traduite par un déclassement imposé à M. Y..., constituant une modification de son contrat de travail, sans constater que cette réorganisation n'était pas conforme à l'intérêt de l'entreprise, que M. Y... s'était vu confier des attributions ne correspondant pas à sa qualification ou que sa rémunération avait baissé, la cour d'appel a violé le principe à valeur constitutionnelle de la liberté d'entreprendre, l'article 7 du décret des 7 et 12 mars 1791 et les articles L. 120-1 et L. 121-1 du code du travail ; Mais attendu que la cour d'appel, après avoir rappelé que le salarié était, depuis avril 2002, chargé de la direction de la gestion privée, composée de la gestion personnalisée qui occupait cinq salariés, de la gestion profilée qui occupait dix salariés, d'une équipe de sept assistantes ainsi que de deux salariés chargés des études et analyses, a relevé qu'à compter du 1er février 2003 avait été nommé un nouveau directeur de la gestion privée chargé notamment de coordonner l'équipe de gestion profilée ainsi que l'équipe de gestion personnalisée dirigée par M. Y..., lequel devait signer conjointement avec lui les courriers qu'il signait seul jusqu'au 7 février 2003 ; qu'en l'état de ces constatations caractérisant un déclassement du salarié, elle a pu décider que l'employeur avait procédé à une modification du contrat de travail ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ; Laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix décembre deux mille huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP GATINEAU et FATTACCINI, avocat aux Conseils pour M. Y..., demandeur au pourvoi principal PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de Monsieur Y... tendant à ce qu'il soit jugé qu'il devait bénéficier du protocole d'accord du 13 mars 2003 ; AUX MOTIFS QUE les partenaires sociaux de l'entreprise ont signé le 13 mars 2003 : un « protocole d'accord sur la plate forme des mesures d'accompagnement social des projets de réorganisation » ; que cet accord expose que les projets de réorganisation, envisagés au niveau européen sont susceptibles d'affecter certaines des lignes de métiers du groupe, dont la Clientèle Privée, que son objet est de fixer, dans l'éventualité où les réductions d'effectifs seraient mis en oeuvre, et sans préjudice du dispositif légal applicable aux plans de sauvegarde de l'emploi, le quantum financier des mesures d'accompagnement des départs de salariés, volontaires ou non, liés aux projets économiques de la société ; qu'il précise qu'il a vocation à s'appliquer aux salariés des sociétés constitutives du Groupe SOCIÉTÉ ING Bank France concernés par des suppressions de postes tels que définis à l'article IV. 1, qui stipule que ses dispositions « s'appliqueront à tout départ lié aux projets économiques qui seront présentés d'ici au 31 décembre 2003 » et que : « La possibilité de départ sera offerte en priorité au personnel qui se trouve sur les postes supprimés tels que présentés par les projets de réorganisation, objets de consultations au titre des dispositions du livre IV du Code du travail Le cas échéant, cette possibilité de départ volontaire sera étendue à certaines catégories de personnel appartenant à d'autre métiers, activités, fonctions,... du Groupe dans les limites qui seront, en nombre de départs ouverts, précisées ultérieurement et à la condition sine qua non que de tels départs permettent le reclassement de salariés dont les postes sont supprimés et après l'accord de la Direction des Ressources Humaines. Cette éventuelle extension fera l'objet de discussions dans le cadre de la Commission Paritaire de suivi instituée par le présent accord. » ; que Guy Y..., qui a formé une demande de départ volontaire dans le cadre du protocole d'accord dés le 1er avril 2003 par lettre remise en main propre , puis a contesté par lettre recommandée avec avis de réception du 4 avril suivant le rejet de sa candidature, non contesté par la société, au motif qu'il ne serait pas concerné par le plan social, soutient que la réorganisation qui concernait notamment le secteur « clientèle privée » a eu lieu en toute illégalité, faute pour la direction d'avoir informé le comité d'entreprise des suppressions de postes envisagées et d'avoir organisé un débat préalable ; que toutefois Guy Y..., qui a fait le choix de prendre acte de la rupture du contrat de travail dès le 4 avril 2003, soit avant que l'employeur ait eu le temps de lui confirmer par écrit son refus verbal et que la direction de la gestion privée dont il dépendait soit concernée par le projet de réorganisation, ne peut utilement invoquer la situation de subordonnés salariés de ce secteur qui se sont portés volontaires au départ seulement aux mois de juin et juillet suivants, soit après l'engagement du processus d'information et de consultation du comité d'entreprise qui a débuté le 30 avril 2003 ; qu'en outre le poste qu'il occupait n'était pas menacé de suppression et ne pouvait donc constituer une possibilité de reclassement pour un salarié « licenciable » comme le relève la société ; que dès lors, Guy Y... ne peut se prévaloir des dispositions de l'accord d'entreprise du 13 mars 2003, et doit être débouté de toutes ses demandes fondées sur cet accord ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE des pièces produites aux débats il ressort que le protocole d'accord intervenu entre la direction de la SA ING SECURITIES BANK FRANCE et les partenaires sociaux, concernait bien les secteurs "Investment Management" et "Equities", et non le secteur "Gestion Privée" où était employé Monsieur Y... ; que certes, Monsieur Y... fait valoir que le "plan social" ainsi déterminé, aurait dû également s'appliquer au secteur de la Gestion Privée, ce qui, à défaut, rendrait illicite la réorganisation intervenue dans ce secteur, comme en témoignerait le délit d'entrave constaté par le CE. Cependant, Monsieur Y... ne produit aucun élément en ce sens, et notamment pas la résolution du CE constatant un éventuel délit d'entrave ; que la seule façon de "rattacher" Monsieur Y... au plan social serait alors de considérer que son poste, bien que "hors secteur" aurait pu être proposé à un salarié des deux secteurs dont l'emploi aurait été supprimé ; que Monsieur Y..., demandeur à la présente instance, ne produit cependant aucun élément en ce sens ; que par ailleurs, et sur plan des arguments de forme, il est excessif de la part de Monsieur Y... de vouloir tenir grief à la SA ING SECURITIES BANK. FRANCE de ne pas avoir répondu par écrit à sa demande tendant à bénéficier du plan social, alors même qu'il a pris acte de la rupture exactement trois jours après avoir présenté cette demande ; 1) ALORS QUE le protocole d'accord du 13 mars 2003 constituait « la plate-forme des mesures sociales communes aux différents projets de réorganisation » (préambule) et avait (article II) « vocation à s'appliquer à l'ensemble des salariés des sociétés constitutives du groupe ING Bank France, concernés par des suppressions de postes tels que définis à l'article IV.1 », cet article IV.1 précisant notamment que « Les dispositions qui suivent s'appliqueront à tout départ lié au projets économiques qui seront présentés d'ici au 31 décembre 2003 » ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que Monsieur Y... avait subi une modification unilatérale de son contrat de travail, l'employeur lui ayant retiré ses fonctions de directeur de la « gestion privée » au profit de Monsieur ROLAND Z... et que, de ce fait, la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par le salarié devait produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en affirmant péremptoirement que le salarié ne pouvait pas bénéficier de l'accord du 13 mars 2003, au prétexte qu'il avait pris acte de la rupture de son contrat de travail avant que la direction de la gestion privée dont il dépendait soit concernée par le projet de réorganisation, sans dire en quoi, la rétrogradation subie ne constituait pas un élément de la réorganisation mise en oeuvre par l'employeur, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du protocole d'accord du 13 mars 2003 ; 2) ALORS QUE les juges du fond sont tenus de motiver leur décision ; qu'en l'espèce le salarié versait aux débats une « Note à l'attention de l'équipe de Gestion » diffusée par l'employeur dès décembre 2002 annonçant : « La nouvelle organisation de la gestion va être mise en place prochainement, elle devra être effective début 2003 ; elle devra nous permettre d'être plus efficace pour délivrer une gestion de qualité. » et précisant que « Un nouveau Directeur de la gestion, Cédric A... arrive le 1er février en provenance du département gestion du Private Banking de la BBL. » ; qu'il produisait également une note des délégués syndicaux du 11 février 2003 adressée aux membres de l'équipe de gestion privée, indiquant que « une réorganisation de vos activités a été réalisée fin 2002 en toute illégalité un certain nombre d'entre-vous se sont vus contraints d'accepter certaines modifications de leur contrat de travail dans les faits. D'autres se sont vus laisser le choix entre changer de métier ou être licenciés. Alors qu'à ce jour, vos délégués négocient un plan social pour l'ensemble de l'entreprise, nous tenons à vous informer de vos droits » ; qu'il s'en évinçait clairement que la rétrogradation du salarié et sa prise d'acte subséquente de la rupture de son contrat de travail, en avril 2003, était la conséquence d'une réorganisation d'ores et déjà mise en ..uvre par l'employeur ; qu'en affirmant que le salarié avait pris acte de la rupture de son contrat de travail avant que la direction de la gestion privée dont il dépendait soit concernée par le projet de réorganisation sans viser ni analyser ces éléments de preuve, la Cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; 3) ALORS QU'en affirmant que, parce le poste que le salarié occupait n'était pas menacé de suppression, il ne n'aurait pu constituer une possibilité de reclassement pour un salarié « licenciable », quand, au contraire, le fait que le poste occupé par le salarié au jour de la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail ne soit pas menacé de suppression, faisait que ce poste pouvait être offert à titre de reclassement à un autre salarié licenciable, la Cour d'appel a statué par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard du protocole d'accord du 13 mars 2003. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné Guy Y... à verser à la société ING SECURITIES BANK FRANCE la somme de 100.000 euros à titre de dommages et intérêts ; AUX MOTIFS QUE la société ING SECURITIES BANK FRANCE reproche à Guy Y... d'avoir "clairement capté" la clientèle dont il avait la charge auprès de son précédent employeur vers le second, d'avoir, en dépit de l'exigence renforcée de loyauté vis-à-vis de la clientèle de l'entreprise, "activement démarché" celle-ci afin d'organiser son transfert vers son nouvel employeur, la société CLARESCO ; qu'elle verse aux débats plus de 40 demandes de transferts de titres, plans d'épargnes, espèces, en dépôt dans les livres de la société ING SECURITIES BANK FRANCE, effectuées par des clients de Guy Y... entre le 18 avril et le 26 mai 2003, ainsi qu'un tableau récapitulatif établi par ses soins qui mentionne les montants des transferts dont le total s'élève à 17.909.010 euros ; que Guy Y..., sans contester la réalité, le nombre, le montant des transferts ni les circonstances dans lesquelles ils ont été effectués, réplique d'une part, que la clause de "non concurrence" ou de "non sollicitation" ne peut lui être opposée puisque n'ayant pas signé le contrat de travail, il ne l'a pas acceptée et qu'en outre celle-ci n'étant pas limitée dans le temps et ne comportant pas de contrepartie financière n'est pas valable, d'autre part qu'il était libre de travailler dans une société concurrente après la rupture de son contrat de travail et a eu la chance de retrouver un emploi après son départ de la société ING où des clients l'ont suivi parce qu'ils lui étaient attachés, comme c'est souvent le cas dans ce type de métier ; que la clause litigieuse qui concerne les clients de la société et porte atteinte à la liberté du salarié d'exercer une activité professionnelle, ne comporte pas de contrepartie financière et n'est limitée ni dans l'espace ni dans le temps en sorte qu'elle est nulle, peu important l'absence de signature du contrat de travail dont le salarié pourtant se prévaut, dans lequel figure la clause ; que cependant, la nullité d'une clause de non concurrence ne fait pas obstacle à l'action en responsabilité engagée par l'employeur contre son ancien salarié, dés lors qu'il démontre que celui-ci s'est livré à des actes de concurrence déloyale à son égard ; qu'en l'espèce, la société rapporte la preuve suffisante par l'ensemble des pièces produites par lui au débat faisant ressortir, dès le mois d'avril 2003, un déplacement considérable de clients et de fonds dépassant les limites habituellement observées lors de départs de responsables de gestion, et ce au profit de son nouvel employeur la société CLARESCO ; que de tels agissements, qui caractérisent des actes de concurrence déloyale à l'égard de la société BMG SECURTIES BANK FRANCE, lui ont causé un préjudice qui, eu égard à la perte entraînée par les transferts, justifie l'octroi de la somme de 100 000 euros à titre de dommages et intérêts qui suffit à en assurer la réparation ; ALORS QUE Monsieur Y... faisait valoir en cause d'appel (conclusions d'appel du salarié page 16) que la demande reconventionnelle en indemnisation de l'employeur à raison d'actes de concurrence déloyale qui auraient été commis postérieurement à la rupture du contrat de travail ne ressortissait pas de la compétence prud'homale ; qu'en déclarant fondée la demande reconventionnelle de l'employeur, sans fournir aucun motif susceptible de justifier sa compétence, la Cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné Guy Y... à verser à la société ING SECURITIES BANK FRANCE la somme de 100.000 euros à titre de dommages et intérêts ; AUX MOTIFS QUE la société ING SECURITIES BANK FRANCE reproche à Guy Y... d'avoir "clairement capté" la clientèle dont il avait la charge auprès de son précédent employeur vers le second, d'avoir, en dépit de l'exigence renforcée de loyauté vis-à-vis de la clientèle de l'entreprise, "activement démarché" celle-ci afin d'organiser son transfert vers son nouvel employeur, la société CLARESCO ; qu'elle verse aux débats plus de 40 demandes de transferts de titres, plans d'épargnes, espèces, en dépôt dans les livres de la société ING SECURITIES BANK FRANCE, effectuées par des clients de Guy Y... entre le 18 avril et le 26 mai 2003, ainsi qu'un tableau récapitulatif établi par ses soins qui mentionne les montants des transferts dont le total s'élève à 17.909.010 euros ; que Guy Y.... sans contester la réalité, le nombre, le montant des transferts ni les circonstances dans lesquelles ils ont été effectués, réplique d'une part, que la clause de "non concurrence" ou de "non sollicitation" ne peut lui être opposée puisque n'ayant pas signé le contrat de travail, il ne l'a pas acceptée et qu'en outre celle-ci n'étant pas limitée dans le temps et ne comportant pas de contrepartie financière n'est pas valable, d'autre part qu'il était libre de travailler dans une société concurrente après la rupture de son contrat de travail et a eu la chance de retrouver un emploi après son départ de la société ING où des clients l'ont suivi parce qu'ils lui étaient attachés, comme c'est souvent le cas dans ce type de métier ; que la clause litigieuse qui concerne les clients de la société et porte atteinte à la liberté du salarié d'exercer une activité professionnelle, ne comporte pas de contrepartie financière et n'est limitée ni dans l'espace ni dans le temps en sorte qu'elle est nulle, peu important l'absence de signature du contrat de travail dont le salarié pourtant se prévaut, dans lequel figure la clause ; que cependant, la nullité d'une clause de non concurrence ne fait pas obstacle à l'action en responsabilité engagée par l'employeur contre son ancien salarié, dés lors qu'il démontre que celui-ci s'est livré à des actes de concurrence déloyale à son égard ; qu'en l'espèce, la société rapporte la preuve suffisante par l'ensemble des pièces produites par lui au débat faisant ressortir, dès le mois d'avril 2003, un déplacement considérable de clients et de fonds dépassant les limites habituellement observées lors de départs de responsables de gestion, et ce au profit de son nouvel employeur la société CLARESCO ; que de tels agissements, qui caractérisent des actes de concurrence déloyale à l'égard de la société BMG SECURTIES BANK FRANCE, lui ont causé un préjudice qui, eu égard à la perte entraînée par les transferts, justifie l'octroi de la somme de 100 000 euros à titre de dommages et intérêts qui suffit à en assurer la réparation ; 1) ALORS QUE la cour d'appel ayant constaté que la clause de non concurrence était nulle, la responsabilité du salarié à raison d'une prétendue concurrence déloyale postérieurement à la rupture du contrat de travail, ne pouvait être retenue que sur le fondement de la responsabilité délictuelle ; qu'en jugeant que les actes de concurrence déloyale reprochés à l'ancien salarié justifiaient sa condamnation sur le fondement de l'article 1134 du Code civil, la Cour d'appel a violé ce texte, ensemble l'article 1382 du Code civil. 2) ALORS en tout état de cause QUE la concurrence déloyale suppose un comportement fautif actif qu'un simple déplacement de clientèle, même inhabituel, ne caractérise pas ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a simplement relevé « un déplacement considérable de clients et de fonds dépassant les limites habituellement observées lors des départs de responsables de gestion, et ce au profit de son nouvel employeur, la société CLARESCO » ; qu'en se contentant ainsi de relever l'existence d'un déplacement de clientèle, la Cour d'appel n'a pas caractérisé d'acte de concurrence déloyale du salarié et a ainsi privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ; 3) ALORS enfin QU'en affirmant péremptoirement que le déplacement de clientèle de la société ING SECURITIES BANK à la société CLARESCO était considérable et dépassait les limites habituellement observées lors des départs de responsables de gestion, sans dire quels éléments de preuve fondaient cette appréciation, la Cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; Moyen produit par la SCP CAPRON, avocat aux Conseils pour la société ING Securities Bank France, demanderesse au pourvoi incident Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR dit que la prise d'acte par M. Guy Y... de son contrat de travail produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et D'AVOIR, en conséquence, condamné la société Ing securities bank France à payer à M. Guy Y... la somme de 41 78 221, 10 euros, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 12 mai 2003, à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement et la somme de 78 221, 10 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « Guy Y... fonde sa prise d'acte de la rupture du contrat de travail sur son déclassement ; / considérant qu'il ressort de l'examen de l'organigramme de la société et de la note sur l'organisation de la gestion privée du 10 avril 2002 que, placé sous l'autorité directe de Jean-Marc B... " private banking ", il assurait la direction de la gestion privée, composée de la gestion personnalisée qui occupait 5 salariés, de la gestion profilée qui occupait 10 salariés, d'une équipe de 7 assistantes ainsi que de 2 salariés chargés des études et analyses ; / considérant que le 30 janvier 2003, Jean-Marc B... a diffusé une note à l'attention de l'équipe de gestion dont l'objet est d'informer ses membres de l'arrivée le 1er février suivant d'un " nouveau directeur de la gestion ", Cédric Roland Z... chargé notamment de coordonner l'équipe de gestion profilée composée de 3 gérants ainsi que l'équipe de gestion personnalisée dirigée par Guy Y... ; / qu'en outre, un " mémo " du 7 février 2003 émanant du département " Private Banking " précise que Cédric Roland Z... est " arrivé pour prendre la direction de la gestion privée ainsi que la gestion de certains fonds du private banking " ; / qu'enfin il résulte des pièces produites par Guy Y... qu'à compter du 3 mars 2003, il a dû signer conjointement avec Cédric Roland Z... les courriers qu'il signait seul jusqu'au 7 février 2003 ; / considérant que ces éléments établissent la réalité du déclassement Société Ing Belgium c. M. Guy Y... imposé à Guy Y..., qui constitue une modification de son contrat de travail, et non une simple modification des conditions de travail justifiée par l'intérêt de l'entreprise comme le prétend l'employeur ; qu'un tel manquement invoqué par Guy Y... à l'encontre de la société Ing securities bank France est ainsi avéré et présente à lui seul un caractère de gravité suffisant pour justifier la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail qui produira dès lors les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; / considérant que le calcul du montant de la somme sollicitée par le salarié au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement n'est pas critiqué ; qu'il sera donc fait droit à la demande ; / considérant, s'agissant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, que Guy Y... avait une ancienneté de onze ans, a retrouvé immédiatement un poste dans une société dont il affirme qu'il s'agit d'une structure de très petite taille, qu'il convient, confirmant le jugement de lui allouer à ce titre la somme de 78 221, 10 euros équivalent à 6 mois de salaires ; / considérant que compte tenu de la solution donnée au litige, Guy Y... a droit à une indemnité conventionnelle de licenciement dont le montant n'est pas critiqué, le jugement étant confirmé de ce chef » (cf., arrêt attaqué, p. 5 et 6) ; ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE « si les attestations produites par Monsieur Y..., pour établir sa " diminutio capitis ", en dépit de leurs propos très circonstanciés, doivent être accueillies avec une certaine circonspection, tant elles peuvent être empreintes de subjectivité, la lecture attentive des organigrammes de la Sa Ing securities bank France, " avant " et " après "l'arrivée du nouveau directeur du private banking, et de la note de service, datée de décembre 2002, mais publiée début février 2003, ne laisse aucun doute sur le fait que . Monsieur Y... est " descendu " d'un cran dans sa filière hiérarchique par rapport au directeur du private banking, . inversement, le nombre de salariés et de cellules qui lui " rapportent " a très sensiblement diminué. / Cette évidence est telle que l'obstination de la Sa Ing securities bank France à ne pas la reconnaître est difficilement admissible, sinon parfaitement désagréable. / Ce " déclassement " constitue, incontestablement, une modification particulièrement importante, du contrat de travail de Monsieur Y..., modification que la Sa Ing securities bank France ne pouvait bien entendu pas imposer au salarié, qui était donc parfaitement en droit de prendre acte de la rupture ainsi consommée de son contrat. / Cette rupture, nécessairement abusive, emportera les mêmes conséquences qu'un licenciement sans cause réelle ni sérieuse » (cf., jugement entrepris, p. 4) ; ALORS QUE l'obligation faite à l'employeur de recueillir l'accord préalable d'un cadre salarié, directeur de l'un de ses départements, avant de procéder à la réorganisation de ce département se traduisant par la création d'un nouveau poste, hiérarchiquement supérieur à celui de ce cadre salarié, et par une diminution modeste des attributions de ce dernier, sous peine de voir la rupture ultérieure de son contrat de travail produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, porte une atteinte excessive à la liberté du commerce et de l'industrie, et, plus particulièrement, à la liberté d'entreprendre et au pouvoir de direction de l'employeur, dès lors que la réorganisation en cause est conforme à l'intérêt de l'entreprise et dès lors que le cadre salarié en cause conserve, après cette réorganisation, des attributions importantes, correspondant à sa qualification, et ne voit pas sa rémunération modifiée ; qu'en retenant, dès lors, pour considérer que la prise d'acte par M. Guy Y... devait produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, que la réorganisation du département de la gestion privée de la société Ing securities bank France s'était traduite par un déclassement imposé à M. Guy Y..., constituant une modification de son contrat de travail, sans constater que cette réorganisation n'était pas conforme à l'intérêt de l'entreprise, que M. Guy Y... s'était vu confier des attributions ne correspondant pas à sa qualification ou que sa rémunération avait baissé, la cour d'appel a violé le principe à valeur constitutionnelle de la liberté d'entreprendre, l'article 7 du décret des 2-17 mars 1791 et les articles L. 120-2 et L. 121-1 du code du travail.