Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 7 juin 2011, 10-17.116, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2011-06-07
Numéro d'affaire : 10-17116
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Reims, 2010-02-22
Président : Mme Favre (président)
Avocats : Me Blondel, SCP Gatineau et Fattaccini

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Donne acte à la société Axilog de ce qu'elle reprend l'instance contre la société Global Imaging On Line, venant aux droits et obligations de la société Ressources informatiques ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Axilog France (société Axilog) a conçu le logiciel Axiam, destiné à permettre la télétransmission de feuilles de soins électroniques entre les professionnels de santé et les caisses primaires d'assurances maladie ; qu'en 2001 elle a décidé de collaborer avec la société Ressources informatiques pour développer ce logiciel afin de l'intégrer dans le système Radio 3000 édité par cette dernière ; qu'en vertu de cet accord, qui n'a pas fait l'objet d'un écrit, la société Ressources informatiques installait le logiciel, mis à sa disposition par la société Axilog, chez les professionnels de santé en leur faisant souscrire pour son propre compte un contrat de service et de mise à jour ; que la société Axilog lui facturait une redevance annuelle de 132 euros par praticien ; que reprochant à la société Ressources informatiques de ne pas lui avoir réglé l'intégralité des sommes dont elle lui était redevable, la société Axilog l'a assignée en paiement de la somme de 199 340,35 euros ainsi qu'en paiement de dommages-intérêts ; Sur le premier moyen, pris en ses première, troisième et quatrième branches : Attendu que la société Axilog fait grief à l'arrêt de l'avoir déboutée de sa demande principale en paiement dirigée contre la société Ressources informatiques et de sa demande en paiement de la somme de 3 000 euros à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive, alors, selon le moyen : 1°/ qu'en l'état d'un contrat prévoyant la mise à disposition d'un logiciel à un prestataire chargé de l'installer chez des clients d'une part, d'une contrepartie convenue sous la forme d'une redevance périodique due par le prestataire au fournisseur à compter de l'installation du logiciel chez chaque client d'autre part, l'obligation à paiement de la redevance se déduit de la seule poursuite de la mise à disposition ; que le cas échéant, il appartient au prestataire qui refuse de s'acquitter des redevances régulièrement facturées d'établir la cause de l'extinction ou de la suspension de son obligation à paiement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la société Ressources informatiques installait le logiciel mis à sa disposition par la société Axilog chez des professionnels de santé, que la société Axilog lui facturait alors une redevance annuelle de 132 euros, soit 11 euros par mois, pour chaque praticien et que la liste des renouvellements de contrats annuels des clients et les listes de nouveaux clients permettaient à la société Axilog d'établir régulièrement ses factures ; que la cour d'appel a encore constaté que les relations contractuelles initiées en 2001 entre les parties sans convention écrite s'étaient poursuivies sans qu'aucune faute ne puisse être reprochée à la société Axilog dans l'exécution de ses obligations ; qu'en reprochant à la société Axilog de ne pas produire d'éléments permettant de relier les factures de redevances impayées à des commandes qui auraient été passées, quant la seule poursuite des relations contractuelles sans faute de la société Axilog justifiait l'obligation pour la société Ressources informatiques de continuer à s'acquitter des redevances périodiquement dues depuis la date d'installation du logiciel chez chaque client, et qu'il appartenait dès lors à la société Ressources informatiques d'établir la preuve de l'extinction ou de la suspension de sa dette, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil ; 2°/ que pour établir que les factures impayées litigieuses, jamais contestées en leur temps, étaient afférentes à des commandes effectivement passées par la société Ressources informatiques, la société Axilog produisait notamment un courrier de la société Ressources informatiques en date du 18 novembre 2002 dans lequel cette société s'engageait à régler la facture du 31 juillet 2002 sous la seule réserve qu'une des mises à jour facturées soient déduites par l'établissement d'un avoir ; qu'en affirmant que la société Axilog ne produisait que quatre courriers électroniques d'avril et juin 2005 portant commandes de codes de sérialisation par la société Ressources informatiques et n'établissait pas le lien entre ces courriers et les factures impayées, sans viser ni analyser le courrier du 18 novembre 2002 portant accord de la société Ressources informatiques pour paiement de l'une de ces factures, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3°/ qu''en cas de relations commerciales établies, le silence du cocontractant à réception de factures périodiquement adressées vaut acceptation ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que les relations contractuelles initiées sans convention écrite en 2001 et en vertu desquelles la société Axilog mettait à disposition de la société Ressources informatiques un logiciel à installer chez des professionnels de santé, s'étaient concrétisées par l'envoi et le règlement de factures adressées pour paiement de redevances périodiques dues à compter de l'installation du logiciel chez chaque client ; qu'il était constant que les factures impayées dont le règlement était réclamé avaient été émises entre le 28 juin 2002 et le 11 avril 2006, visaient chacune le nom d'un praticien, la période d'abonnement et un montant de 132 euros correspondant à la redevance annuelle, et n'avaient fait l'objet d'aucune contestation de la part de la société Ressources informatiques en dépit de multiples relances adressées par la société Axilog, la société Ressources informatiques ayant attendu, pour les contester, la saisine du juge des référés par la société Axilog le 2 mai 2006 aux fins d'en obtenir le paiement ; qu'en affirmant que la seule production de factures établies par la société Axilog ne pouvait valoir preuve de la dette de la société Ressources informatiques à son égard sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'absence de toute contestation pendant le déroulement des relations contractuelles établies jusqu'à la saisine du juge des référés ne valait pas preuve de l'engagement de la société Ressources informatiques, la cour d'appel a violé les articles 1134, 1147 et 1315 du code civil ; Mais attendu qu'après avoir retenu qu'il appartient à celui qui réclame l'exécution d'une obligation de la prouver, l'arrêt relève que si la société Axilog a versé aux débats quatre courriers électroniques que lui a adressés la société Ressources informatiques, elle ne fournit aucun élément permettant de les relier aux factures dont elle demande le paiement ; que de ces énonciations et de ces constatations souveraines, la cour d'appel, qui n'était tenue ni de s'expliquer sur une pièce dont la société Axilog ne tirait aucune conséquence, ni de procéder à la recherche visée à la dernière branche que ses constatations rendaient inopérante, a pu déduire, sans inverser la charge de la preuve, que la demande de la société Axilog devait être rejetée ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; Et attendu que le premier moyen, pris en sa deuxième branche, ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais sur le second moyen, pris en sa première branche : Vu les articles 1134 et 1147 du code civil ; Attendu que pour rejeter la demande de la société Axilog en paiement de dommages-intérêts pour déloyauté contractuelle, l'arrêt retient que cette société ne peut prétendre que la signature d'un contrat de licence d'utilisation d'un module 1.40 concurrent par la société Ressources informatiques le 16 février 2005 induit que cette société et la société Pyxistem étaient en négociations contractuelles depuis le second semestre 2004 ; Attendu qu'en se déterminant ainsi, par un motif impropre à exclure l'existence d'un manque de loyauté par la signature d'un contrat de licence d'un logiciel concurrent, sans en informer son partenaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres griefs : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a rejeté la demande de la société Axilog en paiement de dommages-intérêts pour déloyauté contractuelle, l'arrêt rendu le 22 février 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Reims ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Amiens ; Condamne la société Global Imaging On Line aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du sept juin deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Axilog France PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté la société AXILOG FRANCE de sa demande principale en paiement dirigé contre la société RESSOURCES INFORMATIQUES et de sa demande en paiement de la somme de 3.000  à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive. AUX MOTIFS QUE « la société par actions simplifiée (SAS) AXILOG FRANCE a conçu et édité le logiciel AXIAM, destiné à permettre la télétransmission de feuilles de soins électroniques (FSE) entre les professionnels de santé et les caisses primaires d'assurance maladie. Ce logiciel a été commercialisé dès 1998 dans sa première version 1.20b, après agrément par le Centre National de Dépôt des Agréments (CNDA). En 2001, la SAS AXILOG FRANCE a développé la version 1.39 d'AXIAM, qui répondait au cahier des charges 1.31 du GIE SESAM-VITALE et a été agréée par le CNDA le 31 octobre 2002 pour l'«ensemble des prescripteurs sauf sage-femme, directeur laboratoire médecin ». En 2001, la SAS AXILOG FRANCE et la société anonyme (SA) RESSOURCES INFORMATIQUES, spécialisée dans le développement et la commercialisation de logiciels intégrés destinés aux radiologues, ont décidé de collaborer ensemble au développement d'AXIAM pour intégrer celui-ci dans le système RADIO 3000 édité par la seconde citée. Cette collaboration n'a fait l'objet d'aucune convention écrite. En vertu de cet accord, la SA RESSOURCES INFORMATIQUES installait le logiciel mis à sa disposition par la SAS AXILOG FRANCE chez les professionnels de santé, en faisant souscrire à ceux-ci pour son propre compte un contrat de service et de mise à jour. AXILOG FRANCE facturait une redevance annuelle de 132  toutes taxes comprises (TTC), soit 11  par mois, pour chaque praticien. La SAS AXILOG FRANCE fournissait à la SA RESSOURCES INFORMATIQUES des codes de sérialisation, laquelle délivrait l'application logicielle chez les praticiens à l'aide de ces codes. Les listes de renouvellement de contrats annuels et les listes de nouveaux clients permettaient à la SAS AXILOG FRANCE d'établir régulièrement ses factures, qu'elle envoyait à la SA RESSOURCES INFORMATIQUES. En outre, la SAS AXILOG FRANCE et la SA RESSOURCES INFORMATIQUES avaient mis en place un partenariat pour développer une version 1.40 d'AXIAM, et ce dès le 22 juillet 2003, cette nouvelle version devant prendre en compte le remplacement de la nomenclature des actes techniques réalisés par les médecins en vigueur depuis 1972 par une nouvelle nomenclature : la classification commune des actes médicaux (CCAM) mise en chantier en 1996 et devant être mise en oeuvre le 25 mars 2005, échéance reportée à septembre 2005. Ainsi la SAS AXILOG FRANCE et la SA RESSOURCES INFORMATIQUES ont continué leur collaboration de 2001 à 2004. Cependant, faisant valoir que le dernier règlement de la SA RESSOURCES INFORMATIQUES datait du 4 octobre 2005, la SAS AXILOG FRANCE, a par acte du 02 mai 2006, assigné sa partenaire devant le Juge des référés du Tribunal de commerce de CHALONS EN CHAMPAGNE aux fins d'obtenir le paiement par provision de la somme de 191 684,35  avec intérêts au taux légal à compter du 30 mars 2006. ET AUX MOTIFS QUE « le premier alinéa de l'article 1315 du Code civil dispose que « celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver» ; comme l'y invite expressément la société appelante, la Cour doit rechercher si la créance alléguée par la société AXILOG France ne se fonde pas uniquement sur des factures établies par cette dernière, sans que soient produits aux débats les bons de commande ou de livraison y afférents, dès lors que nul ne peut se créer une preuve à soi-même ; la SAS AXILOG France produit de nombreuses photocopies de factures à son en-tête et libellées à l'ordre de RESSOURCES INFORMATIQUES, qui seraient, selon elle, restées impayées ; elle ne verse toutefois aux débats que les duplicatas de trois courriers électroniques (pièces 37, 38 et 39) attestant de commandes de la SA RESSOURCES INFORMATIQUES (y dénommée : «RI ») et de ce qu'elle a satisfait à celles-ci, à savoir : - un courrier électronique du 23 janvier 2004 fournissant « les éléments pour facturer RI sur déc. 2003/janv. 2004 », à savoir au titre des renouvellements de déc. 2002 + janv. 2003 : une liste de 20 clients » et, au titre des «nouveaux clients de déc. 2003 + janv. 2004 : une liste de 12 clients », soit une facture totale de « 3.582,80 euros HT »,- un courrier électronique du 24 février 2004 fournissant « les éléments pour facturer RI sur fév. 2004 », à savoir, au titre des « renouvellements de fév. 2003 : une liste de 27 clients » et, au titre des « nouveaux clients de fév. 2004 : une liste de 9 clients », soit une facture totale de « 3.974,40 euros HT»,- un courrier électronique du 30 mars 2004 fournissant « les éléments pour facturer RI sur mar. 2004 », à savoir, au titre des « renouvellements de janv. A mars 2002 », une liste de « 142 clients actifs », et des « renouvellements de mars 2003 : une liste de « 5 clients actifs », ainsi qu'au titre des «nouveaux clients de fév. 2004 : une liste de 10 clients actifs», soit une facture totale de « 17.332,80 euros HT », en l'état de ses dernières écritures, la SAS AXILOG France indique que les deux premières factures ci-dessus visées, « données pour l'exemple », ont été payées, soit :- une facture numéro 04014307 du 30 janvier 2004, portant la référence « AXIAM 12/03 + 01/04 », un total HT de 3.520,80 euros et un total TTC de 4.225,23 euros- une facture numéro 04034455du 29 mars 2004, portant la référence «AXIAM 02/2004 », un total HT de 3.974,40 euros et un total TTC de 4.753,38 euros ; la troisième facture établie le mars 2004 sous le numéro 03034470 portant la référence « AXIAM 03/2004 », un total HT de 17.332,80 euros et un total TTC de 20.730,03 euros, a notamment fait l'objet d'une relance de la SAS AXILOG France par un courrier électronique du 7 juillet 2007 (pièce n° 19 de la société intimée) ; cette facture a également été payée, puisqu'elle ne figure pas dans les mises en demeure de payer adressées par la SAS AXILOG France à la SA RESSOURCES INFORMATIQUES les 20 décembre 2004 et 19 avril 2005 (pièces n° 6 et 7 de la société intimée) ; la SAS AXILOG France a, en outre, versé aux débats quatre courriers électroniques que la SA RESSOURCES INFORMATIQUES lui a envoyés les 5 avril 2005, 11 avril 2005, 21 avril 2005 et 28 juin 2005, ainsi libellés respectivement (pièces 13, 14, 16 et 17 de la société intimée) : - « Pouvez-vous svp me calculer urgemment le fichier R91 joint »,- « Pouvez-vous me calculer le fichier R92 joint »,- « Pouvez-vous me calculer les fichiers R94 et N103 joints, fichier R94 TRES TRES URGENT »,- « Ci-joint, un fichier de 2 radiologues à nous calculer rapidement » ; s'il s'agit là, à l'évidence, de commandes de codes de sérialisation adressées par la SA RESSOURCES INFORMATIQUES à la SAS AXILOG France, force est de constater que cette dernière ne fournit aucun élément permettant de les relier à des factures impayées figurant parmi celles qu'elle a produites en photocopie, à savoir : - 2 factures du 28 juin 2002- 1 facture du 31 juillet 2002- 2 factures du 30 août 2002- 1 facture du 17 janvier 2003- 1 facture du 15 mai 2004- 2 factures du 28 février 2005- 1 facture du 31 mars 2005- 37 factures du 21 février 2006- 24 factures du 23 février 2006- 87 factures du 23 mars 2006- 153 factures du 11 avril 2006 » ; ET AUX MOTIFS QUE « étant déboutée de sa demande principale en paiement, la SAS AXILOG FRANCE ne saurait voir prospérer sa demande de dommages-intérêts pour résistance abusive » ET AUX MOTIFS QU'attendu que la SA RESSOURCES INFORMATIQUES soutient qu'elle « a perdu de nombreux clients du fait de la défaillance de la société AXILOG FRANCE et de son impossibilité de fournir début 2005 un logiciel FSE qui fonctionne » ; Qu'elle en veut pour preuve des courriers qui ont été adressés le 14 janvier 2005 par le docteur Y..., courant janvier 2005 par le docteur Z... et le 22 avril 2005 par le docteur A... ; Mais attendu que les auteurs de ces courriers déplorent de na pas pouvoir disposer début 2005 d'un logiciel de gestion agréé en FSE 1.40, alors qu'il est établi par les productions que la SAS AXILOG FRANCE a obtenu son agrément le 21 décembre 2004 pour son logiciel AXIAM version 1.40 ; Que, sur ce point, le Tribunal de commerce a exactement relevé que le 31 janvier 2005, la SA RESSOURCES INFORMATIQUES avait demandé à la SAS AXILOG FRANCE de lui adresser la dernière version d'AXIAM 1.40 et, qu'en réponse, AXILOG FRANCE avait sollicité l'adresse FTP du serveur de la SA RESSOURCES INFORMATIQUES pour la transmission, mais que cette dernière société n'avait « jamais répondu » ; Attendu que les courriers adressés à l'appelante le 06 décembre 2004 par le docteur B... (CENTRE D'IMAGERIE MEDICALE, REIMS), le 14 janvier 2005 par le docteur C... (CENTRE D'IMAGERIE MEDICALE, HIRSON) et le 2 février 2005 par le docteur D... (IMAGERIE MEDICALE SUD ALSACE) font, eux, référence, sans autres précisions, respectivement au « module FSE AXIAM» qui ne semble pas adapté à la gestion des Centres d'imagerie médicale, à la « base de données du module AXIAM inadaptée pour les sites importants» et «au logiciel AXIAM responsable de graves problèmes de dysfonctionnement » ; Qu'il ne résulte cependant d'aucune des pièces versées aux débats par la SA RESSOURCES INFORMATIQUES que celle-ci ait alors sollicité la SAS AXILOG FRANCE pour résoudre les problèmes d'adaptation de son logiciel AXIAM à ces trois sites ; Attendu qu'outre des attestations de ses employés, la société intimée a produit d'autres courriers de cabinets de radiologie et d'imagerie médicale, dont des notifications de résiliation de contrats d'assistance téléphonique du logiciel RADIO 3000, mais que seuls deux de ces lettres mettent explicitement en cause le logiciel AXIAM ; Qu'il s'agit du courrier du 24 janvier 2006 du docteur E... (BAR-LE-DUC) qui vise les « défaillances » de l'ancien module Axiam » et de la lettre du 07 octobre 2009 du docteur F... (DIJON), lequel rappelle qu'il s'était « séparé » des « services » de la SA RESSOURCES INFORMATIQUES « en juin 2006 parce que le système FSE AXIAM de la société AXILOG FRANCE ne répondait pas à (ses) attentes » ; Mais attendu que la SA RESSOURCES INFORMATIQUES avait décidé de sous-traiter une partie de son application informatique destinée aux radiologues à la SAS AXILOG FRANCE et qu'elle ne démontre pas que celle-ci s'était, comme elle le prétend, engagée à développer un logiciel spécifique devant être intégré dans son système RADIO 3000, ce qui est formellement contesté par la société intimée ; Que, sur ce point, il résulte d'ailleurs des productions que la version 1.39 d'AXIAM a été agréée par le CNDA le 31 octobre 2002 pour l' «ensemble des prescripteurs sauf sage-femme, directeur laboratoire médecin » ; Attendu, au vu des éléments qui précèdent, que le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté la SA RESSOURCES INFORMATIQUES de sa demande reconventionnelle en dommages-intérêts ; 1°) ALORS QU'en l'état d'un contrat prévoyant la mise à disposition d'un logiciel à un prestataire chargé de l'installer chez des clients d'une part, d'une contrepartie convenue sous la forme d'une redevance périodique due par le prestataire au fournisseur à compter de l'installation du logiciel chez chaque client d'autre part, l'obligation à paiement de la redevance se déduit de la seule poursuite de la mise à disposition ; que le cas échéant, il appartient au prestataire qui refuse de s'acquitter des redevances régulièrement facturées d'établir la cause de l'extinction ou de la suspension de son obligation à paiement ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que la société RESSOURCES INFORMATIQUES installait le logiciel mis à sa disposition par la société AXILOG chez des professionnels de santé, que la société AXILOG lui facturait alors une redevance annuelle de 132 , soit 11  par mois, pour chaque praticien et que la liste des renouvellements de contrats annuels des clients et les listes de nouveaux clients permettaient à la société AXILOG d'établir régulièrement ses factures ; que la Cour d'appel a encore constaté que les relations contractuelles initiées en 2001 entre les parties sans convention écrite s'étaient poursuivies sans qu'aucune faute ne puisse être reprochée à la société AXILOG dans l'exécution de ses obligations ; qu'en reprochant à la société AXILOG de ne pas produire d'éléments permettant de relier les factures de redevances impayées à des commandes qui auraient été passées, quant la seule poursuite des relations contractuelles sans faute de la société AXILOG justifiait l'obligation pour la société RESSOURCES INFORMATIQUES de continuer à s'acquitter des redevances périodiquement dues depuis la date d'installation du logiciel chez chaque client, et qu'il appartenait dès lors à la société RESSOURCES INFORMATIQUES d'établir la preuve de l'extinction ou de la suspension de sa dette, la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil ; 2°) ALORS en tout état de cause QUE pour s'opposer au règlement des factures litigieuses, la société RESSOURCES INFORMATIQUES faisait seulement valoir que leur règlement effectif avait été mis en attente dans la mesure où le logiciel mis à disposition n'aurait pas répondu à ses attentes d'une part (v. concl. p. 7 et spécialement § 7), que les relations commerciales auraient en tout état de cause cessé à compter de février 2005 d'autre part (v. concl. p. 7 in fine) ; que la Cour d'appel a considéré qu'aucune faute ne pouvait être reprochée à la société AXILOG dans l'exécution de ses obligations (v. arrêt p. 7 et 8) et que la collaboration entre les deux sociétés avaient perduré après février 2005 (v. arrêt p. 6 § 6 et 7 ; et p. 8 § 5) ; qu'en reprochant à la société AXILOG de ne pas produire les commandes afférentes aux factures litigieuses, la Cour d'appel a dénaturé les termes du litige, violant les articles 4 et 5 du Code de procédure civile ; 3°) et ALORS QUE pour établir que les factures impayées litigieuses, jamais contestées en leur temps, étaient afférentes à des commandes effectivement passées par la société RESSOURCES INFORMATIQUES, la société AXILOG FRANCE produisait notamment un courrier de la société RESSOURCES INFORMATIQUES en date du 18 novembre 2002 dans lequel cette société s'engageait à régler la facture du 31 juillet 2002 sous la seule réserve qu'une des mises à jour facturées soient déduites par l'établissement d'un avoir ; qu'en affirmant que la société AXILOG FRANCE ne produisait que 4 courriers électroniques d'avril et juin 2005 portant commandes de codes de sérialisation par la société RESSOURCES INFORMATIQUES et n'établissait pas le lien entre ces courriers et les factures impayées, sans viser ni analyser le courrier du 18 novembre 2002 portant accord de la société RESSOURCES INFORMATIQUE pour paiement de l'une de ces factures, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 4°) et ALORS ENFIN QU'en cas de relations commerciales établies, le silence du cocontractant à réception de factures périodiquement adressées vaut acceptation ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que les relations contractuelles initiées sans convention écrite en 2001 et en vertu desquelles la société AXILOG FRANCE mettait à disposition de la société RESSOURCES INFORMATIQUES un logiciel à installer chez des professionnels de santé, s'étaient concrétisées par l'envoi et le règlement de factures adressées pour paiement de redevances périodiques dues à compter de l'installation du logiciel chez chaque client ; qu'il était constant que les factures impayées dont le règlement était réclamé avaient été émises entre le 28 juin 2002 et le 11 avril 2006, visaient chacune le nom d'un praticien, la période d'abonnement et un montant de 132  correspondant à la redevance annuelle, et n'avaient fait l'objet d'aucune contestation de la part de la société RESSOURCES INFORMATIQUES en dépit de multiples relances adressées par la société AXILOG FRANCE, la société RESSOURCES INFORMATIQUES ayant attendu, pour les contester, la saisine du juge des référés par la société AXILOG FRANCE le 2 mai 2006 aux fins d'en obtenir le paiement ; qu'en affirmant que la seule production de factures établies par la société AXILOG FRANCE ne pouvait valoir preuve de la dette de la société RESSOURCES INFORMATIQUES à son égard sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'absence de toute contestation pendant le déroulement des relations contractuelles établies jusqu'à la saisine du juge des référés ne valait pas preuve de l'engagement de la société RESSOURCES INFORMATIQUES, la Cour d'appel a violé les articles 1134, 1147 et 1315 du Code civil ; SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté la société AXILOG FRANCE de sa demande reconventionnelle en dommages-intérêts pour déloyauté contractuelle ; AUX MOTIFS QUE « la société par actions simplifiée (SAS) AXILOG FRANCE a conçu et édité le logiciel AXIAM, destiné à permettre la télétransmission de feuilles de soins électroniques (FSE) entre les professionnels de santé et les caisses primaires d'assurance maladie. Ce logiciel a été commercialisé dès 1998 dans sa première version 1.20b, après agrément par le Centre National de Dépôt des Agréments (CNDA). En 2001, la SAS AXILOG FRANCE a développé la version 1.39 d'AXIAM, qui répondait au cahier des charges 1.31 du GIE SESAM-VITALE et a été agréée par le CNDA le 31 octobre 2002 pour l'«ensemble des prescripteurs sauf sage-femme, directeur laboratoire médecin ». En 2001, la SAS AXILOG FRANCE et la société anonyme (SA) RESSOURCES INFORMATIQUES, spécialisée dans le développement et la commercialisation de logiciels intégrés destinés aux radiologues, ont décidé de collaborer ensemble au développement d'AXIAM pour intégrer celui-ci dans le système RADIO 3000 édité par la seconde citée. Cette collaboration n'a fait l'objet d'aucune convention écrite. En vertu de cet accord, la SA RESSOURCES INFORMATIQUES installait le logiciel mis à sa disposition par la SAS AXILOG FRANCE chez les professionnels de santé, en faisant souscrire à ceux-ci pour son propre compte un contrat de service et de mise à jour. AXILOG FRANCE facturait une redevance annuelle de 132  toutes taxes comprises (TTC), soit 11  par mois, pour chaque praticien. La SAS AXILOG FRANCE fournissait à la SA RESSOURCES INFORMATIQUES des codes de sérialisation, laquelle délivrait l'application logicielle chez les praticiens à l'aide de ces codes. Les listes de renouvellement de contrats annuels et les listes de nouveaux clients permettaient à la SAS AXILOG FRANCE d'établir régulièrement ses factures, qu'elle envoyait à la SA RESSOURCES INFORMATIQUES. En outre, la SAS AXILOG FRANCE et la SA RESSOURCES INFORMATIQUES avaient mis en place un partenariat pour développer une version 1.40 d'AXIAM, et ce dès le 22 juillet 2003, cette nouvelle version devant prendre en compte le remplacement de la nomenclature des actes techniques réalisés par les médecins en vigueur depuis 1972 par une nouvelle nomenclature : la classification commune des actes médicaux (CCAM) mise en chantier en 1996 et devant être mise en oeuvre le 25 mars 2005, échéance reportée à septembre 2005. Ainsi la SAS AXILOG FRANCE et la SA RESSOURCES INFORMATIQUES ont continué leur collaboration de 2001 à 2004. Cependant, faisant valoir que le dernier règlement de la SA RESSOURCES INFORMATIQUES datait du 4 octobre 2005, la SAS AXILOG FRANCE, a par acte du 02 mai 2006, assigné sa partenaire devant le Juge des référés du Tribunal de commerce de CHALONS EN CHAMPAGNE aux fins d'obtenir le paiement par provision de la somme de 191 684,35  avec intérêts au taux légal à compter du 30 mars 2006. Et AUX MOTIFS QUE « devant la Cour, la SAS AXILOG FRANCE sollicite la condamnation de la SA RESSOURCES INFORMATIQUES à lui payer « la somme supplémentaire de 30.000 euros ( ) au titre de l'exécution fautive du contrat de partenariat liant les parties depuis 2001 », reprochant à son ancienne partenaire de s'être « placée en position de contractant déloyal » ; elle veut pour preuve du « comportement déloyal » qu'elle impute à la SA RESSOURCES INFORMATIQUES le report de « réunions préparatoires»ayant pour objectif la mise en place d'AXIAM 1.40 ; mais elle n'apporte la preuve que du report d'un « rendez-vous» prévu le 1er décembre 2004 qui a été décidé par un commercial de la SA RESSOURCES INFORMATIQUES, M. G..., sans établir qu'il s'agissait d'un rendez-vous essentiel pour le développement du logiciel AXIAM 1.40, puisque son courrier électronique accusant réception de ce report sollicite la prise d'un nouveau « rendez-vous en début d'année prochaine sur le même principe (visite d'un de vos clients puis déjeuner et réunion de travail) » ; et la SAS AXILOG France ne peut pas davantage prétendre, sans autre élément, que la signature d'un contrat de licence d'utilisation d'un module 1.40 concurrent par la SA RESSOURCES INFORMATIQUES le 16 février 2005 « induit que les sociétés RESSOURCES INFORMATIQUES et Pyxistem étaient en négociations contractuelles depuis le 2ème semestre 2004 » ; dans ces conditions, la SAS AXILOG France ne peut qu'être déboutée de sa demande supplémentaire d'allocation d'une somme de 30.000 euros à titre de dommages et intérêts » ; ET AUX MOTIFS QU'attendu que la SA RESSOURCES INFORMATIQUES soutient qu'elle «a perdu de nombreux clients du fait de la défaillance de la société AXILOG FRANCE et de son impossibilité de fournir début 2005 un logiciel FSE qui fonctionne » ; Qu'elle en veut pour preuve des courriers qui ont été adressés le 14 janvier 2005 par le docteur Y..., courant janvier 2005 par le docteur Z... et le 22 avril 2005 par le docteur A... ; Mais attendu que les auteurs de ces courriers déplorent de na pas pouvoir disposer début 2005 d'un logiciel de gestion agréé en FSE 1.40, alors qu'il est établi par les productions que la SAS AXILOG FRANCE a obtenu son agrément le 21 décembre 2004 pour son logiciel AXIAM version 1.40 ; Que, sur ce point, le Tribunal de commerce a exactement relevé que le 31 janvier 2005, la SA RESSOURCES INFORMATIQUES avait demandé à la SAS AXILOG FRANCE de lui adresser la dernière version d'AXIAM 1.40 et, qu'en réponse, AXILOG FRANCE avait sollicité l'adresse FTP du serveur de la SA RESSOURCES INFORMATIQUES pour la transmission, mais que cette dernière société n'avait « jamais répondu » ; Attendu que les courriers adressés à l'appelante le 06 décembre 2004 par le docteur B... (CENTRE D'IMAGERIE MEDICALE, REIMS), le 14 janvier 2005 par le docteur C... (CENTRE D'IMAGERIE MEDICALE, HIRSON) et le 2 février 2005 par le docteur D... (IMAGERIE MEDICALE SUD ALSACE) font, eux, référence, sans autres précisions, respectivement au « module FSE AXIAM » qui ne semble pas adapté à la gestion des Centres d'imagerie médicale, à la « base de données du module AXIAM inadaptée pour les sites importants » et « au logiciel AXIAM responsable de graves problèmes de dysfonctionnement » ; Qu'il ne résulte cependant d'aucune des pièces versées aux débats par la SA RESSOURCES INFORMATIQUES que celle-ci ait alors sollicité la SAS AXILOG FRANCE pour résoudre les problèmes d'adaptation de son logiciel AXIAM à ces trois sites ; Attendu qu'outre des attestations de ses employés, la société intimée a produit d'autres courriers de cabinets de radiologie et d'imagerie médicale, dont des notifications de résiliation de contrats d'assistance téléphonique du logiciel RADIO 3000, mais que seuls deux de ces lettres mettent explicitement en cause le logiciel AXIAM ; Qu'il s'agit du courrier du 24 janvier 2006 du docteur E... (BAR-LE-DUC) qui vise les « défaillances » de l'ancien module Axiam » et de la lettre du 07 octobre 2009 du docteur F... (DIJON), lequel rappelle qu'il s'était « séparé » des « services » de la SA RESSOURCES INFORMATIQUES « en juin 2006 parce que le système FSE AXIAM de la société AXILOG FRANCE ne répondait pas à (ses) attentes » ; Mais attendu que la SA RESSOURCES INFORMATIQUES avait décidé de sous-traiter une partie de son application informatique destinée aux radiologues à la SAS AXILOG FRANCE et qu'elle ne démontre pas que celle-ci s'était, comme elle le prétend, engagée à développer un logiciel spécifique devant être intégré dans son système RADIO 3000, ce qui est formellement contesté par la société intimée ; Que, sur ce point, il résulte d'ailleurs des productions que la version 1.39 d'AXIAM a été agréée par le CNDA le 31 octobre 2002 pour l' «ensemble des prescripteurs sauf sage-femme, directeur laboratoire médecin » ; Attendu, au vu des éléments qui précèdent, que le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté la SA RESSOURCES INFORMATIQUES de sa demande reconventionnelle en dommages-intérêts ; 1 - ALORS QUE, même en l'absence de clause d'exclusivité ou de fixation d'un volume d'affaires, fait preuve de déloyauté contractuelle le co-contractant qui conclut avec un tiers un contrat similaire et concurrent sans en informer son partenaire contractuel ; qu'en l'espèce, en dépit d'un contrat de partenariat conclu avec la société AXILOG FRANCE, la société RESSOURCES INFORMATIQUES avait conclu le 16 février 2005 avec la société Pyxistem un contrat de licence d'utilisation d'un logiciel concurrent ; que la société AXILOG FRANCE déduisait la déloyauté contractuelle de cet ajout, sans annonce officielle, d'un nouveau contrat de licence à la relation déjà établie et non dénoncée ; qu'en déboutant la société AXILOG FRANCE de sa demande par cela seul qu'elle n'établissait pas que les négociations contractuelles entre les sociétés RESSOURCES INFORMATIQUES et Pyxistem remontaient au second semestre 2004, la Cour d'appel a déduit un motif dépourvu de toute valeur et a violé les articles 1134 et 1147 du Code civil. 2  et ALORS en tout état de cause QUE pour nier toute faute de sa part dans la conclusion d'une relation commerciale avec un concurrent, la société RESSOURCES INFORMATIQUES soutenait seulement que c'était la défaillance de la société AXILOG qui l'avait contrainte à ne pas poursuivre le partenariat convenu avec elle pour le développement d'une nouvelle version du logiciel litigieux et à contracter avec un concurrent après la rupture, en conséquence légitime, du contrat en février 2005 ; que la Cour d'appel a cependant constaté qu'aucune faute ni défaillance ne pouvait être imputée à la société AXILOG ; qu'en déboutant néanmoins la société AXILOG de sa demande de dommages et intérêts pour manquement injustifié de la société RESSOURCES INFORMATIQUES à son obligation de partenariat, la Cour d'appel à violé l'article 1147 du Code civil ;