Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 13 mars 2013, 12-11.894 12-11.895 12-11.902 12-11.914 12-11.915 12-11.918 12-11.919 12-11.921 12-11.927 12-11.929 12-11.940, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2013-03-13
Numéro d'affaire : 12-11894
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2011-11-16
Président : M. Gosselin (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : Me Haas, SCP Lyon-Caen et Thiriez

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu la connexité, ordonne la jonction des pourvois n° B 12-11.894, C 12-11.895, K 12-11.902, Y 12-11.914, Z 12-11.915, C 12-11.918, D 12-11.919, F 12-11.921, N 12-11.927, Q 12-11.929 et B 12-11.940 ; Attendu, selon les arrêts attaqués, que Mme X... et dix autres salariés de l'Association hospitalière Les Cheminots ont saisi la juridiction prud'homale de demandes en paiement de diverses sommes ; Sur le premier et le second moyen des pourvois principaux de l'employeur et le second moyen du pourvoi incident des salariés, en ce qu'il concerne Mme X... (n° B 12-11.894) : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission des pourvois ; Mais sur le premier moyen des pourvois incidents des salariés : Vu les articles L. 3121-1 et L. 3121-2 du code du travail ; Attendu que pour débouter les salariés de leur demande au titre des congés payés afférents aux pauses et à la prime décentralisée conventionnelle et aux congés payés afférents pour la période allant jusqu'au 31 juillet 2008, l'arrêt retient qu'il résulte de l'article 7 de l'accord de branche du 1er avril 1999 que le temps de pause doit être rémunéré lorsque le salarié ne peut s'éloigner de son poste de travail ; que cette rémunération des temps de pause ne signifie pas cependant travail effectif ; que la rémunération n'est en ce cas pas une contrepartie du travail effectif mais un versement opéré à l'occasion du rapport d'emploi ; que la rémunération n'inclut pas les congés payés afférents aux pauses et la prime décentralisée conventionnelle ainsi que les congés payés afférents ; Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si, durant les temps de pause, les salariés demeuraient à la disposition de leur employeur sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; Et sur le second moyen des pourvois incidents des salariés, à l'exception de celui de Mme X... : Vu l'article L. 3142-3 du code du travail ; Attendu que pour débouter les salariés de leurs demandes de congés payés et de dommages-intérêts formées au titre du décompte des congés payés, l'arrêt retient que le décompte en jours ouvrés peut être adopté par accord collectif mais le régime ne doit pas être moins favorable que les dispositions légales ; que si le juge est tenu de rechercher concrètement le mode de calcul le plus favorable pour les salariés, cette appréciation ne peut se faire que sur l'ensemble des salariés et non de manière individuelle, la seule allégation que certains salariés auraient perdu deux jours de congés annuels par an étant dépourvue de toute pertinence ; Qu'en statuant ainsi, alors que c'est à l'employeur qu'il incombe de démontrer que chaque salarié a bénéficié au moins du nombre de jours ouvrables de congés payés auquel il a droit en application de l'article L. 3141-3 du code du travail, la cour d'appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'ils déboutent les salariés de leur demande au titre des congés payés afférents aux pauses et à la prime décentralisée conventionnelle et les congés payés afférents pour la période allant jusqu'au 31 juillet 2008, et qu'ils déboutent Mme Y..., Mme Z..., Mme A..., M. B..., Mme C..., Mme D..., Mme E..., Mme F..., M. G... et Mme H... de leurs demandes à titre de congés payés et de dommages-intérêts formées au titre du décompte des congés payés, les arrêts rendus le 16 novembre 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant lesdits arrêts et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Condamne l'Association hospitalière Les Cheminots aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne l'Association hospitalière Les Cheminots à payer aux onze salariés la somme globale de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts partiellement cassés ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize mars deux mille treize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour l'Association hospitalière Les Cheminots, demanderesse aux pourvois principaux n° B 12-11.894, C 12-11.895, K 12-11.902, Y 12-11.914, Z 12-11.915, C 12-11.918, D 12-11.919, F 12-11.921, N 12-11.927, Q 12-11.929 et B 12-11.940 PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief aux arrêts attaqués d'avoir condamné l'Association HOSPITALIERE LES CHEMINOTS à payer à chacun des quarante-six salariés certaines sommes au titre de la rémunération des temps de pause ; AUX MOTIFS QUE l'article L. 3121-1 du code du travail dispose : "la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer à ses occupations personnelles." ; qu'en application de l'article L. 3121 -2 qui le suit, "le temps nécessaire à la restauration ainsi que les temps consacrés aux pauses sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque les critères définis à l'article L. 3121-1 sont réunis. Même s'ils ne sont pas reconnus comme du temps de travail effectif, ces temps peuvent faire l'objet d'une rémunération prévue par une convention ou un accord collectif de travail ou par le contrat de travail." ; que l'association hospitalière Les Cheminots a conclu le 28 juin 1999 un accord d'établissement d'aménagement du temps de travail dans le cadre de l'accord de branche dit UNIFED du 1er avril 1999, lui-même conclu en application de la loi du 13 juin 1998 d'orientation et d'incitation relative à la réduction du temps de travail ; qu'aux termes de cet accord, à dater du 1er novembre 1999, la durée quotidienne du temps de travail effectif était portée à 11 h40mn avec une amplitude horaire de 12 heures et une pause de 20 minutes pour une durée consécutive de 6 heures pour les infirmières de jour et de nuit et les aides soignants de jour et de nuit ; qu'un avenant à cet accord a été signé le 30 juin 2005, avec trois délégués syndicaux (CFDT, CFTC, CGC), qui a modifié les temps de pause de manière différenciée selon les catégories de personnels ; que les salariés chargés de soins infirmiers disposaient sur la journée de deux pauses de 10 minutes et d'une pause repas de 40 minutes en conservant le même nombre de jours de JRTT, à savoir 23 jours, l'accroissement du temps de pause ayant eu pour effet d'augmenter à 13 au lieu de 12 le nombre de jours travaillés par cycle ; que les agents en charge du bio-nettoyage et de la distribution des repas disposaient d'une heure de pause (décomposée en 10 minutes + 40 minutes +10 minutes) sur la base d'une journée de 10 heures ; que le temps de pause du personnel des services administratifs, des agents postaux, des agents du service social, de la pharmacie, des secrétariats médicaux, des transports ambulances et des courses passait de 30 à 42 minutes ; que les responsables infirmiers bénéficiaient d'une durée de travail hebdomadaire fixée à 38 h avec 18 jours de réduction de temps de travail par année civile, avec un temps de pause du midi de 40 minutes ; que le syndicat FO n'était pas signataire de cet avenant ; que l'association hospitalière Les Cheminots a notifié le 8 septembre 2005 les nouveaux horaires résultant de l'application de l'avenant du 30 juin 2005 et, dans une note d'information en date du 17 octobre 2005, indiquait que le temps de pause et de restauration ne pouvait être considéré comme du travail effectif ; que les temps de pause à compter du mois d'octobre 2005 n'ont plus été rémunérés ; que l''association hospitalière Les Cheminots a passé un nouvel accord relatif à l'aménagement du temps de travail le 5 juin 2008 aux termes duquel les temps de pause de jour sont modifiés selon qu'il s'agit du personnel paramédical pour qui le temps de pause de midi est porté à une heure, des agents logistiques de bio-nettoyage qui disposent d'un temps de pause de 40 minutes le midi, des personnels des services administratifs, pharmacie, lingerie pour qui le temps de pause de midi est ramené à 20 minutes, des personnels encadrants paramédicaux pour qui le temps de pause est ramené à 22 minutes contre 42 auparavant ; qu'en application de l'article 3121-2 alinéa 2 du code du travail, les temps consacrés aux pauses même s'ils ne sont pas reconnus comme du temps de travail effectif, peuvent faire l'objet d'une rémunération prévue par une convention ou un accord collectif de travail ou par le contrat de travail ; qu'en l'espèce, il résulte de l'article 7 de l'accord de branche du 1er avril 1999 que le temps de pause doit être rémunéré lorsque le salarié ne peut s'éloigner de son poste de travail ; que cette rémunération des temps de pause ne signifie pas cependant travail effectif ; que la rémunération n'est en ce cas pas une contrepartie du travail effectif mais un versement opéré à l'occasion du rapport d'emploi ; qu'en conséquence, la rémunération n'inclut pas les congés payés afférents aux pauses et la prime décentralisée conventionnelle ainsi que les congés payés afférents ; que l'employeur est responsable de l'organisation effective du temps de travail selon les modalités qu'il a décidées ; que s'agissant d'un établissement de soins, il doit assurer la sécurité et la continuité de la prise en charge des usagers ; que si l'association soutient qu'il appartient aux cadres infirmiers de veiller à ce que le personnel prenne ses pauses afin d'assurer la continuité des soins en maintenant une seule infirmière et une aide soignante par étage, l'appelante, en réponse, fait valoir que les cadres de l'association ne disposent que des seuls moyens qui leur sont consentis par leur employeur ; que la faiblesse des effectifs et le respect impératif des règles de sécurité les contraignaient à demander à leurs subordonnés de rester disponibles durant tout le temps de leur présence dans les services ; qu'aux termes du compte rendu de la direction rédigé à la suite de la réunion du comité d'entreprise du 26 août 2008, M. I..., directeur, sur la question du suivi des pauses répond qu'« il y a une tolérance jusque là dans la prise des pauses à la convenance générale » ; que dans le procès-verbal de cette réunion, à la question de Mme J..., représentante du personnel, sur l'organisation du service au regard de la charge de travail et sur les pauses ne pouvant être prises aux heures fixées, la direction répond qu'« elle a déjà pensé revoir l'organisation des soignants » ; qu'il appartient en effet à l'employeur d'organiser le temps de travail et la prise des pauses de façon à assurer la continuité du service, ce qu'il reconnaît d'ailleurs au vu des pièces susvisées ; que force est de constater qu'il n'en a rien fait et ne verse aux débats aucune pièce démontrant la mise en place d'une organisation adaptée avant août 2008 ; que dans la mesure où le temps de pause n'était pas organisé de façon à assurer une permanence des soins, les salariés étaient tenus de rester disponibles pendant leur temps de pause et ne pouvaient s'éloigner du service sauf à conserver sur eux le bip dont ils étaient munis ; qu'à la suite de l'accord collectif du 5 juin 2008 portant sur l'aménagement du temps de travail, et des temps de pause en particulier, à compter du mois d'août 2008, les temps de pause ont été organisés avec une fiche de suivi quotidienne et individuelle des pauses et un planning sur lequel figure l'heure à laquelle les salariés doivent prendre les pauses (pièces 32, 35 et 36 de l'association) conformément à la note de service du 4 août 2008, (pièce 31 de l'association) ; qu'il n'y a pas lieu de distinguer pour la rémunération des pauses selon les fonctions professionnelles dès lors que, au sein des établissements de santé, la prise en charge globale du malade prévue par les articles L.6112-2 et L.6113-2 du code de la santé publique, ne peut se limiter aux soins médicaux mais doit concerner l'ensemble des activités destinées non seulement à soigner mais également à accueillir l'usager ; qu'en conséquence, il sera fait droit aux demandes de rappels de rémunération jusqu'au 31 juillet 2008 ; ALORS, D'UNE PART, QUE l'association HOSPITALIERE LES CHEMINOTS avait fait valoir dans ses conclusions d'appel, d'une part, que « le litige prend essentiellement sa source dans la liberté prise par le personnel de prendre son repas ensemble tout en conservant leur bip. Cette pratique, qui relève de la propre initiative des intimés, avait été révélée dans des échanges avec l'Inspection du travail et qui a été confirmée par le délégué syndical CFDT, Madame K..., lors de la réunion du comité d'entreprise du 29 avril 2008 ( ). Cette même liberté de choix a été rappelée par Madame J..., élue au comité d'entreprise à l'occasion de la réunion du 26 août 2008 » (conclusions d'appel page 7), d'autre part, que « le fait que ces salariés soient équipés d'un BIP a toujours été contesté par la direction (rappel de note de service). Il a été relevé en comité d'entreprise que c'était de leur propre initiative que les salariés déjeunaient ensemble. Il s'agit d'une convenance personnelle » (page 3) ; qu'en s'abstenant de répondre à ces chefs péremptoires des conclusions qui lui étaient soumises, dont il résultait que l'absence d'éloignement des salariés de leur poste de travail à l'heure du déjeuner résultait d'un choix libre de leur part, nullement imposé par l'employeur, excluant dès lors toute rémunération de la pause de midi, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; ALORS, D'AUTRE PART et en tout état de cause, QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en se bornant à affirmer qu'« il appartient à l'employeur d'organiser le temps de travail et la prise des pauses de façon à assurer la continuité du service, ce qu'il reconnaît d'ailleurs au vu des pièces susvisées et que force est de constater qu'il n'en a rien fait et ne verse aux débats aucune pièce démontrant la mise en place d'une organisation adaptée avant août 2008 » pour juger que « les salariés étaient tenus de rester disponibles pendant leur temps de pause et ne pouvaient s'éloigner du service sauf à conserver sur eux le bip dont ils étaient munis », sans cependant examiner le procès-verbal de la réunion du Comité d'entreprise du 29 avril 2008 ainsi que le compte-rendu de la direction sur la réunion du Comité d'entreprise du 26 août 2008, lesquels étaient de nature à établir que les salariés de l'association HOSPITALIERE LES CHEMINOTS avaient volontairement et librement décidé de rester à l'étage pour déjeuner ensemble et ne pouvaient dès lors être rémunérés pour ce temps de pause, la Cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile. ALORS, ENFIN, QUE l'association HOSPITALIERE LES CHEMINOTS avait fait valoir dans ses conclusions d'appel que, s'agissant de « l'effectif de l'établissement, celui-ci démontrait un ratio de 0,5 ETP par lit : presque 50 infirmières et aide-soignantes pour lits ! Il avait été démontré que l'établissement était sur-doté, et présentait un ratio de personnel soignant deux fois plus élevé qu'une clinique privée commerciale » (conclusions d'appel page 4) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce chef péremptoire des conclusions qui lui étaient soumises, dont il résultait que le personnel de l'association avait la possibilité de prendre ses temps de pause, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief aux arrêts attaqués d'avoir condamné l'Association HOSPITALIERE LES CHEMINOTS à verser au Groupement Départemental des Services Publics et des Services de la Santé de l'Essonne Force Ouvrière la somme de 50  par salarié à titre de dommages et intérêts ; AUX MOTIFS QU'en application de l'article L.2132-3 du code du travail, les syndicats professionnels peuvent agir devant toutes les juridictions pour la défense de l'intérêt collectif de la profession qu'ils représentent ; qu'en l'espèce, le non-respect de la disposition conventionnelle sur la rémunération des temps de pause porte nécessairement atteinte à l'intérêt collectif de la profession que le Groupement départemental des services publics et des services de santé de l'Essonne Force Ouvrière représente ; ALORS, D'UNE PART, QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation entraînera, par voie de conséquence, la cassation sur le second moyen, en application de l'article 625 du Code de procédure civile. ALORS, D'AUTRE PART et en tout état de cause, QUE la Cour d'appel qui, pour condamner l'Association HOSPITALIERE LES CHEMINOTS à verser au Groupement Départemental des Services Publics et des Services de Santé de l'Essonne Force Ouvrière des dommages et intérêts, s'est bornée à relever que « le non-respect de la disposition conventionnelle sur la rémunération des temps de pause porte nécessairement atteinte à l'intérêt collectif de la profession que le Groupement départemental des services publics et des services de santé de l'Essonne Force Ouvrière représente », sans cependant caractériser aucun préjudice subi par le syndicat, a violé l'article L 2132-3 du Code du travail. Moyens produits par Me Haas, avocat aux Conseils, pour Mme X... et les dix autres salariés, demandeurs aux pourvois incidents n° B 12-11.894, C 12-11.895, K 12-11.902, Y 12-11.914, Z 12-11.915, C 12-11.918, D 12-11.919, F 12-11.921, N 12-11.927, Q 12-11.929 et B 12-11.940 PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief aux arrêts attaqués D'AVOIR débouté les salariés de leurs demandes formées au titre des congés payés afférents aux pauses, de la prime décentralisée conventionnelle et congés payés sur cette prime pour la période allant jusqu'au 31 juillet 2008 ; AUX MOTIFS QUE l'article L. 3121-1 du code du travail dispose : « la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer à ses occupations personnelles » ; qu'en application de l'article L. 3121-2, alinéa 2 du code du travail, les temps consacrés aux pauses, même s'ils ne sont pas reconnus comme du temps de travail effectif, peuvent faire l'objet d'une rémunération prévue par une convention ou accord collectif de travail ou par le contrat de travail ; que l'association a passé un nouvel accord relatif à l'aménagement du temps de travail le 5 juin 2008 aux termes duquel les temps de pause de jour sont modifiés selon qu'il s'agit du personnel paramédical pour qui le temps de pause de midi est porté à une heure, des agents logistiques de bio-nettoyage qui disposent d'un temps de pause de 40 minutes le midi, des personnels des services administratifs, pharmacie, lingerie pour qui le temps de pause de midi est ramené à 20 minutes, des personnels encadrant paramédicaux pour qui le temps de pause est ramené à 22 minutes contre 42 auparavant ; qu'il résulte de l'article 7 de l'accord de branche du 1er avril 1999 que le temps de pause doit être rémunéré lorsque le salarié ne peut s'éloigner de son poste de travail ; que cette rémunération des temps de pause ne signifie pas cependant travail effectif ; que la rémunération n'est en ce cas pas une contrepartie du travail effectif mais un versement opéré à l'occasion du rapport d'emploi ; qu'en conséquence, la rémunération n'inclut pas les congés payés afférents aux pauses et la prime décentralisée conventionnelle ainsi que les congés payés afférents ; que l'employeur est responsable de l'organisation effective du temps de travail selon les modalités qu'il a décidées ; que s'agissant d'un établissement de soins, il doit assurer la sécurité et la continuité de la prise en charge des usagers ; que si l'association soutient qu'il appartient aux cadres infirmiers de veiller à ce que le personnel prenne ses pauses afin d'assurer la continuité des soins en maintenant une seule infirmière et une aide soignante par étage, l'appelante, en réponse, fait valoir que les cadres de l'association ne disposent que des seuls moyens qui leur sont consentis par leur employeur ; que la faiblesse des effectifs et le respect impératif des règles de sécurité les contraignaient à demander à leurs subordonnés de rester disponibles durant tout le temps de leur présence dans les services ; qu'aux termes du compte rendu de la direction rédigé à la suite de la réunion du comité d'entreprise du 26 août 2008, M. I..., directeur, sur la question du suivi des pauses répond qu' « il y a une tolérance jusque là dans la prise des pauses à la convenance générale » ; que dans le procès-verbal de cette réunion, à la question de Mme J..., représentante du personnel, sur l'organisation du service au regard de la charge de travail et sur les pauses ne pouvant être prises aux heures fixées, la direction répond qu' « elle a déjà pensé revoir l'organisation des soignants » ; qu'il appartient en effet à l'employeur d'organiser le temps de travail et la prise des pauses de façon à assurer la continuité du service, ce qu'il reconnaît d'ailleurs au vu des pièces susvisées ; que force est de constater qu'il en a rien fait et ne verse aux débats aucune pièce démontrant la mise en place d'une organisation adaptée avant août 2008 ; que dans la mesure où le temps de pause n'était pas organisé de façon à assurer une permanence des soins, les salariés étaient tenus de rester disponibles pendant leur temps de travail et ne pouvaient s'éloigner du service sauf à conserver sur le bip dont ils étaient munis ; qu'à la suite de l'accord du 5 juin 2008 portant sur l'aménagement du temps de travail et des temps de pause en particulier, à compter du mois d'août 2008, les temps de pause ont été organisés avec une fiche de suivi quotidienne et individuelle des pauses et un planning sur lequel figure l'heure à laquelle les salariés doivent prendre les pauses (pièces n° 32, 35 et 36 de l'association) conformément à la note de service du 4 août 2008 (pièce n° 31 de l'association) ; qu'il n'y a pas lieu de distinguer pour la rémunération des pauses selon les fonctions professionnelles dès lors que, au sein des établissements de santé, la prise en charge globale du malade prévue par les articles L. 6112-2 et L. 6113-2 du code de la santé publique, ne peut se limiter au soins médicaux mais doit concerner l'ensemble des activités destinées non seulement à soigner mais également à accueillir l'usager ; ALORS QUE constitue un temps de travail effectif le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était pourtant invitée si, durant leurs temps de pause, les salariés demeuraient à disposition de leur employeur sans pouvoir vaquer librement à leurs occupations, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-1 et L. 3121-2 du code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief aux arrêts attaqués D'AVOIR débouté les salariés de leurs demandes de rappel de congés payés et de dommages-intérêts formées au titre du décompte des congés payés ; AUX MOTIFS QUE l'article L. 3141-3 du code du travail dispose que le salarié qui justifie avoir travaillé chez le même employeur pendant un temps équivalent à un minimum de 10 jours de travail effectif a droit à un congé de deux jours et demi ouvrables par mois de travail et que la durée totale du congé exigible ne peut excéder trente jours ouvrables ; que toutefois, le décompte en jours ouvrés peut être adopté par accord collectif mais le régime ne doit pas être moins favorable que les dispositions légales ; que l'accord d'établissement d'aménagement du temps de travail en date du 28 juin 1999 rappelle en son article 02-1 que le décompte des jours de congés payés est effectué en jours ouvrés ; que le 1er février 2006, l'employeur a précisé par courriel, dans quelles conditions il considérait que les congés payés acquis entre le 1er juin 2005 et le 31 mai 2006 devaient être pris pour la période légale comprise entre le 1er juin 2006 et le 31 octobre 2007 ; que les salariés ont contesté ce mode de calcul ; qu'à la suite de discussions entre les partenaires sociaux et la direction, un nouvel accord a été conclu le 5 juin 2008 ; qu'aux termes de l'article 5 de cet accord relatif aux modalités de décompte de congés payés, le calcul se fait de la façon suivante : nombre de jours ouvrables de congés x nombre de jours ouvrés hebdomadaires du salarié / nombre de jours ouvrables de la semaine ; que selon l'activité journalière du salarié, en tenant compte des jours de repos, les 30 jours ouvrables correspondent à des jours ouvrés ; que cette règle étant posée, les salariés font valoir qu' « il apparaît évident que le mode de calcul retenu à compter du mois de février 2006 par l'association hospitalière des cheminots est nettement moins favorable aux salariés qui ont perdu pour certains deux jours de congés payés par an » ; que, si le juge est tenu de rechercher concrètement le mode de calcul le plus favorable pour les salariés, cette appréciation ne peut se faire que sur l'ensemble des salariés et non de manière individuelle, la seule allégation que certains salariés auraient perdu deux jours de congés annuels par an étant dépourvu de toute pertinence ; que dans le présent litige, les salariés ne démontrent pas que le calcul retenu par l'employeur serait moins favorable que les dispositions de l'article L. 3141-3 du code du travail ; ALORS, 1°), QUE si le décompte des jours de congés payés peut être effectué en jours ouvrés, c'est à la condition que, sans remettre en cause la notion de jour ouvrable, le régime ne soit pas moins favorable que celui résultant des dispositions de l'article L. 3141-3 du code du travail qui détermine la durée du congé en jours ouvrables ; qu'en cas de décompte des congés payés en jours ouvrés, il incombe à l'employeur de démontrer que le salarié a bénéficié au moins du nombre de jours ouvrables de congés payés auquel il a droit en application de l'article L. 3141-3 du code du travail ; qu'en retenant que les salariés ne démontraient pas que le calcul des congés payés retenu par l'employeur était moins favorable que les dispositions de l'article L. 3141-3 du code du travail, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a violé l'article 1315 du code civil, ensemble l'article L. 3141-3 du code du travail ; ALORS, 2°), QUE si le décompte des jours de congés payés peut être effectué en jours ouvrés, c'est à la condition que, sans remettre en cause la notion de jour ouvrable, le régime ne soit pas moins favorable que celui résultant des dispositions de l'article L. 3141-3 du code du travail qui détermine la durée du congé en jours ouvrables ; qu'il appartient au juge de rechercher concrètement si chacun des salariés concernés a bénéficié au moins du nombre de jours ouvrables de congés payés auquel il peut prétendre en application de l'article L. 3141-3 du code du travail ; qu'en considérant que cette appréciation devait être effectuée sur l'ensemble des salariés et non de manière individuelle, la cour d'appel a violé l'article L. 3141-3 du code du travail.