Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 25 septembre 2019, 18-13.913, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2019-09-25
Numéro d'affaire : 18-13913
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Toulouse, 2018-01-12
Président : M. Huglo (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, SCP Lyon-Caen et Thiriez

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 12 janvier 2018), que M. Y... a été engagé par la société Copy sud, en qualité de directeur informatique, par contrat de travail du 2 février 2004, sa rémunération comportant une partie fixe et une partie variable ; qu'il a, du 2 avril 2004 au 30 avril 2007, travaillé pour le compte de la société Copy sud solutions et a, par contrat du 2 mai 2007, avec reprise de l'ancienneté au 2 février 2004, été, à nouveau, engagé par la société Copy sud, pour occuper un poste de formateur, niveau VII, coefficient 359 de la convention collective nationale des commerces de détail, de papeterie, librairie, fournitures de bureau ; qu'il a été convoqué le 2 septembre 2014 à un entretien préalable au licenciement fixé au 11 septembre suivant et licencié, le 18 septembre 2014, pour faute grave ; Sur le premier moyen : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes relatives à sa contestation du licenciement alors, selon le moyen : 1°/ que lorsque le salarié présente plusieurs éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en décidant qu'il n'était pas fondé à soutenir que son licenciement était nul parce qu'il aurait été discriminé en raison de son âge aux motifs que la lettre de licenciement articulait des griefs précis, sans lien aucun avec l'âge du salarié, et qu'il avait du reste été embauché en février 2004 quand il avait 53 ans, élément qui démontrait que son âge n'avait pas été un élément négatif et comme tel discriminant sans examiner les éléments rapportés par le salarié pour laisser présumer l'existence d'une discrimination fondée sur l'âge, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ; 2°/ que la mise en oeuvre de la rupture du contrat de travail doit intervenir dans un délai restreint après que l'employeur a eu connaissance des faits allégués dès lors qu'aucune vérification n'est nécessaire ; que le salarié faisait valoir qu'il avait été licencié par une lettre de licenciement datée du 18 septembre 2014, reçue le 22 septembre suivant alors même que la lettre de convocation à l'entretien préalable datait du 2 septembre précédent et qu'elle n'était accompagnée, malgré les faits prétendument graves qui lui étaient reprochés, d'aucune mise à pied à titre conservatoire ; qu'il en déduisait que son maintien à son poste durant cette période était de nature à ôter tout caractère de gravité à la faute reprochée ; qu'en déclarant ce licenciement justifié par une faute grave sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si le délai ainsi écoulé n'était pas incompatible avec l'allégation d'une telle faute grave, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ; 3°/ que l'employeur ne peut invoquer une faute disciplinaire lorsqu'il a toléré les faits ultérieurement invoqués comme constitutifs d'une faute grave ; qu'en considérant que le grief invoqué au titre des activités concurrentes était établi sans même rechercher, ainsi qu'elle y était invitée par les écritures d'appel du salarié, si l'employeur n'avait pas toléré durant de nombreuses années ce fait qu'il invoquait comme constitutif d'une faute dans la lettre de licenciement, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ; 4°/ qu'il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de la faute grave qu'il impute au salarié ; qu'en se fondant sur l'attestation de Mme D... en ce qu'elle aurait confirmé l'existence d'un accord verbal dont faisait état l'employeur quant à l'acceptation d'une commercialisation par le salarié de ses logiciels pour son compte en dehors de la zone géographique de l'employeur au motif qu'elle aurait indiqué que le salarié lui avait interdit de vendre sur le secteur géographique de l'employeur quand cet élément de preuve n'établissait pas que l'accord dont se prévalait l'employeur portait interdiction pour le salarié de vendre et de démarcher sur le secteur géographique de l'employeur, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ; 5°/ que nul ne peut se constituer une preuve à lui-même ; que l'employeur ne peut produire à titre d'élément de preuve recevable un document émanant de l'un de ses préposés ; qu'en se fondant sur les attestations de MM. P... et T... pour en déduire que les faits reprochés étaient établis, la cour d'appel a violé l'article 1315, devenu l'article 1353 du code civil ; 6°/ qu'il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de la faute grave qu'il impute au salarié ; qu'en décidant que le salarié avait méconnu son obligation de loyauté à l'égard de la société Copy Sud quand elle avait constaté que le contrat de travail ne comportait aucune clause d'exclusivité, liée à l'activité parallèle et concurrente du salarié manifestement connue de l'employeur, et que ce dernier ne se prévalait que de l'existence d'un accord verbal dont il n'établissait pas la preuve exacte de son contenu, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ; Mais attendu, d'abord, qu'il ne résulte ni de l'arrêt ni des pièces de la procédure que le salarié a soutenu devant les juges du fond que l'employeur n'avait pas mis en oeuvre la procédure de licenciement disciplinaire dans un délai restreint après qu'il a eu connaissance des faits fautifs invoqués ; Attendu, ensuite, qu'ayant relevé, par une appréciation souveraine des éléments de preuve qui étaient produits devant elle, que le salarié avait mené une activité concurrente de celle de son employeur et, tenu à l'égard de son employeur d'une obligation de loyauté, utilisé, pendant son temps de travail, les outils mis à sa disposition par son employeur pour démarcher et commercialiser pour son compte ses propres logiciels, notamment à des clients de son employeur avec lesquels il était en relation du fait de ses fonctions de formateur et qu'il avait conscience de concurrencer son employeur, qui n'avait accepté une commercialisation par le salarié de ses logiciels pour son compte qu'en dehors de sa zone géographique, la cour d'appel a pu décider, écartant par là-même tout autre motif de rupture lié à l'âge du salarié et sans être tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, que la faute ainsi caractérisée rendait impossible la poursuite du contrat de travail et constituait une faute grave ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes relatives aux bulletins de salaire alors, selon le moyen, que l'employeur doit mentionner sur le bulletin de salaire de l'intéressé le nom et l'emploi du salarié, ainsi que sa position dans la classification conventionnelle ; que la position du salarié est notamment définie par le niveau ou le coefficient hiérarchique qui lui est attribué ; qu'en décidant que l'employeur n'avait commis aucun manquement au motif que l'article R. 3243-1 du code du travail ne citait le niveau ou le coefficient hiérarchique attribué au salarié que comme une illustration de l'exigence de mention de la classification pour en déduire qu'il ne résultait pas de leur absence antérieure que la classification n'était pas suffisamment renseignée par la mention de la qualification C, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et a violé l'article R. 3243-1, 4° du code du travail ; Mais attendu que la cour d'appel qui a, d'une part relevé que les demandes du salarié pour la période antérieure à septembre 2009 se heurtaient à la prescription quinquennale, d'autre part retenu que la mention de la qualification du salarié par la lettre C (cadre) constituait une énonciation suffisante au regard des dispositions de l'article R. 3243-1, 4°, du code du travail et a souverainement apprécié l'absence de préjudice du salarié, a légalement justifié sa décision ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les troisième et quatrième moyens, ci-après annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. Y... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq septembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. Y.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté Monsieur M... Y... de ses demandes relatives à sa contestation du licenciement ; AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la nullité du licenciement : que dans le cadre de conclusions particulièrement confuses, Monsieur Y... soutient que son licenciement serait entaché de nullité au double motif : l'absence d'information du motif du licenciement et une discrimination en raison de l'âge ; que la cour constate que la lettre de licenciement comporte trois pages et liste en les précisant les quatre griefs sur lesquels est fondé le licenciement ; qu'il importe peu que lors de l'entretien préalable l'employeur ait pu évoquer un cinquième grief, puis estimer, à l'issue de la réflexion suscitée par l'échange, qu'il en retenait les quatre énoncés dans la lettre de licenciement, pour fonder celui-ci ; que par ailleurs, l'employeur n'a pas lors de l'entretien préalable à présenter les éléments de preuve des faits qu'il reproche à son salarié et contrairement à ce que soutient Monsieur Y... ; que la convention n° 158 de l'organisation internationale du travail ne fait pas plus obligation à l'employeur de justifier, au stade de l'entretien préalable, de la matérialité des faits qu'il reproche à son salarié ; que Monsieur Y... n'est pas plus fondé à soutenir que son licenciement serait nul parce qu'il aurait été discriminé en raison de son âge (63 ans au moment de son licenciement) ; qu'ainsi que déjà dit, la lettre de licenciement articule des griefs précis, sans lien aucun avec l'âge du salarié, et la cour relève que Monsieur Y... a du reste été embauché en février 2004 alors qu'il avait 53 ans, élément qui démontre que son âge (eu égard à l'âge légal de la retraite à cette date-là) n'a pas été un élément négatif et comme tel discriminant ; que si la cour venait à l'issue de l'analyse à laquelle elle doit procéder des éléments de preuve des griefs qui lui sont soumis, considérer que les griefs formulés dans la lettre de licenciement ne sont pas matériellement établis ou qu'ils ne peuvent constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement, il ne pourrait en être, ipso facto, tiré la conclusion que l'employeur aurait licencié son salarié en raison de son âge et l'aurait ainsi discriminé ; que Monsieur Y... procède à cet égard uniquement par affirmation en estimant être discriminé en raison de son âge, alors qu'il reconnaît par ailleurs, ainsi que cela sera abordé dans la discussion qui suit, la matérialité d'un certain nombre des faits reprochés ; que le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu'il a rejeté les moyens de nullité du licenciement invoqués par Monsieur Y... et l'a débouté de sa demande de réintégration ainsi que de sa demande indemnitaire pour « défaut de procédure » ; Sur le fond du licenciement : qu'aux termes des dispositions de l'article L. 1232-6 du code du travail, l'employeur est tenu d'énoncer dans la lettre de licenciement, le ou les motifs du licenciement ; que la lettre de licenciement fixe les limites du litige ; que la faute grave se définit comme un fait ou un ensemble de faits, personnellement imputables au salarié, constituant une violation d'une obligation contractuelle ou un manquement à la discipline de l'entreprise, d'une gravité telle qu'elle rend impossible son maintien dans l'entreprise ; que la charge de la preuve de la gravité de la faute incombe à l'employeur ; que le contrôle de la matérialité des faits reprochés auquel le juge doit procéder implique une appréciation de leur imputabilité au salarié, de leur caractère objectivement fautif et sérieux justifiant la rupture du contrat de travail, ainsi que de leur gravité rendant impossible le maintien dans l'entreprise ; que la lettre de licenciement articule quatre griefs : des actes de concurrence déloyale et de détournement de clientèle au préjudice de la société COPY SUD, le refus de rendre compte de son activité, un manquement à la loyauté caractérisé par des critiques ouvertes de la direction et des choix stratégiques, la présentation au paiement de fausses notes de frais ; qu'il est reproché au salarié, dans le cadre du premier grief très développé dans la lettre de licenciement, de s'être consacré, pendant son temps de travail de formateur, au développement de l'activité de sa propre société OPEN SOFT, laquelle commercialise des logiciels sous la marque PYCTORUS, directement concurrente de celle de l'employeur ; que Monsieur Y... sans contester la matérialité de ces faits soutient qu' « une pratique concurrentielle » avait été « entendue par les parties depuis le début des relations contractuelles » ; que la société COPY SUD reconnaît en page 14 de ses conclusions qu'il y avait eu un accord entre les parties aux termes duquel Monsieur Y... était autorisé à commercialiser librement ses produits PYCTORUS MICRO GED pour son propre compte hors zone couverte par COPY SUD et s'interdisait de proposer/vendre des mêmes produits pour son propre compte sur le secteur géographique couvert par l'employeur (20 départements du sud de la France) ; que le contrat de travail du 2 mai 2007 mentionne que Monsieur Y... est recruté pour un poste de formateur, qu'il sera en charge de la formation des clients de la société COPY SUD, qu'il devra faire parvenir par mail chaque lundi un rapport hebdomadaire faisant apparaître notamment les éléments à facturer, le calcul de la marge dégagée et les commissions correspondantes, que la partie variable de sa rémunération est égale à 17 de la marge brute générée par son activité dans le domaine de la formation et par les ventes réalisées par lui des logiciels commercialisés par COPY SUD, et qu'enfin le salarié s'interdit de donner un usage autre que professionnel ainsi que d'en faire des copies ou reproduction pour son usage personnel ou pour tout autre usage des matériels et documents appartenant à la société COPY SUD sauf autorisation expresse de celle-ci ; que le contrat de travail ne comporte aucune clause d'exclusivité, liée à l'activité parallèle et concurrente du salarié manifestement connue de l'employeur ; que Monsieur Y... ne conteste pas avoir mené une activité concurrente de celle de son employeur ni utilisé à cette fin la messagerie de COPY SUD ou le téléphone mis à sa disposition ; qu'il soutient que cette activité concurrentielle permettait à son employeur de tirer un chiffre d'affaires important dans la mesure où la formation à l'utilisation et la mise à jour des logiciels GED constituent des éléments essentiels dans l'activité tant de Copy sud que de lui-même, mais demeure taisant sur l'accord verbal invoqué par son employeur portant sur une exclusivité géographique liée à son emploi ; que le salarié reconnaît également avoir utilisé la messagerie de COPY SUD pour vendre ses produits ; que les constats d'huissier dressés les 1er septembre et 24 novembre 2014 et 10 juin 2015, à la demande de l'employeur établissent que Monsieur Y... se présentait sur son site internet comme « dirigeant fondateur chez OPENSOFT : poste actuel » ayant eu comme « précédent poste : DSI chez COPYSUD de février 2004 à décembre 2012 » ; que son contrat de travail avec COPY SUD a été rompu par son licenciement en septembre 2014 ; qu'il est aussi établi par ces constats que Monsieur Y... mentionnait sous sa présentation « une démo vaut mieux que tous les longs discours, contactez moi au [...] », et qu'il a démarché pour ses produits PYCTORUS, mais aussi facturé, des renouvellements de maintenance et proposé à titre personnel des formations auprès de clients de la société COPY SUD, et ce alors qu'il était toujours dans les liens de son contrat de travail avec elle ; que l'employeur justifie par ailleurs avec la carte de visite éditée au nom de « M... Y..., formateur COPY SUD », que le numéro de téléphone mobile, mis à sa disposition par l'employeur, est celui communiqué par Monsieur Y... dans son annonce précitée publiée sur internet avec son profil dans laquelle il prétend ne plus travailler pour COPY SUD, et la cour constate que la carte de visite éditée avec le logo OPENSOFT (logo utilisé par Monsieur Y... en association avec sa marque PYCTORUS), comme la plaquette publicitaire de la licence PYCTORUS, et ses lettres types liés à la commercialisation de sa marque PYCTORUS reproduisent ce même numéro de téléphone portable ; que de plus les attestations précises et circonstanciées de Messieurs P..., T... et N... relatent, dans des termes différents mais concordants que Monsieur Y... se faisait adresser dans les locaux de COPY SUD, des mailings concernant son produit PYCTORUS, expédiait de ces mêmes locaux des documents comportant exclusivement le logo OPENSOFT, et le flyer comportant le logo OPENSOFT ainsi que celui de la marque PYCTORUS destiné à la mairie de Toulouse, client de la société COPY SUD, dans lequel Monsieur Y... propose la présentation de son logiciel de gestion du courrier en mentionnant le numéro de téléphone portable mis à sa disposition par la société COPY SUD démontrent que Monsieur Y... a bien, alors qu'il était dans les liens de son contrat de travail avec COPY SUD et tenu à l'égard de son employeur d'une obligation de loyauté, utilisé, pendant son temps de travail, les outils mis à sa disposition par son employeur pour démarcher et commercialiser pour son propre compte ses propres logiciels, notamment à des clients de son employeur (mairie de Toulouse, mairie de Beaumont de Lomagne...) avec lesquels il était en relation du fait de ses fonctions de formateur ; qu'un tel comportement fautif caractérise un manquement à la loyauté et les mensonges délibérés de Monsieur Y... sur l'existence de son contrat de travail avec COPY SUD dans son profil internet retraçant son parcours professionnel démontrent qu'il avait parfaitement conscience de concurrencer son employeur ; que de telles affirmations mensongères avaient aussi pour conséquence de tromper les clients sur son absence de lien actuel avec la société COPY SUD ; que ces éléments corroborent l'attestation Madame D... confirmant l'accord verbal dont fait état la société COPY SUD quant à l'acceptation d'une commercialisation par le salarié de ses logiciels pour son compte en dehors de la zone géographique de l'employeur (COPY SUD) ; que la faute ainsi caractérisée est d'une gravité incompatible avec la poursuite de la relation contractuelle et justifie à elle seule la qualification de faute grave retenue dans la lettre de licenciement sans qu'il soit nécessaire d'examiner la matérialité des trois autres griefs, ainsi que l'ont retenu avec pertinence les premiers juges ; que le jugement entrepris doit en conséquence être confirmé sur le licenciement ; ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE sur le licenciement ; sur la forme ; qu'en premier lieu, il est constant que Monsieur M... Y... était le salarié de la société COPY SUD lorsque son licenciement est intervenu : toutes ses demandes faites à ce titre envers la société COPY SUD SOLUTIONS doivent donc être rejetées comme infondées ; qu'en second lieu. sur le fondement de l'article 7 de la convention n° 158 de l'OIT, Monsieur M... Y... soutient qu'il n'a pas pu se défendre lors de l'entretien préalable au licenciement, faute de connaître les reproches de l'employeur dès la lettre de convocation ; qu'il sera observé que l'article 7 invoqué figure sous l'intitulé « Procédure à suivre avant le licenciement ou au moment de celui-ci » : il peut donc en être tiré que l'exigence de la possibilité de se défendre peut être satisfaite à un moment quelconque pourvu que ce soit avant le licenciement ; que l'article L. 1232-2 du code du travail respecte cette exigence, en prévoyant que « L'employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable ; La convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge. Cette lettre indique l'objet de la convocation ... » ; qu'en l'espèce, la lettre de convocation mentionne bien que le licenciement envisagé est le motif de l'entretien préalable, Monsieur M... Y... ne prétend pas qu'il a demandé des précisions sur les griefs à ce stade, Monsieur F... présent à l'entretien préalable au licenciement en sa qualité de représentant du personnel peut résumer dans son compte-rendu tant les griefs faits au salarié que le désaccord de celui-ci, et la décision de licenciement est prise 7 jours plus tard, de sorte que M. M... Y... aurait pu encore se défendre après avoir eu tous les éléments ; qu'il résulte de ces constatations que son droit de se défendre a été respecté et que la procédure de licenciement n'est pas entachée de nullité ; au fond ; que l'article L. 1232-6 du code du travail dispose que l'employeur est tenu d'indiquer le ou les motifs du licenciement dans la lettre de licenciement qui fixe les termes du litige ; qu'il appartient à l'employeur de justifier de faits précis, objectifs et contrôlables au soutien de sa mesure de licenciement ; que le juge doit apprécier s'ils constituent la faute grave alléguée, celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise y compris pendant la durée du préavis ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement est articulée autour de quatre griefs : concurrence déloyale et détournement de clientèle, refus de rendre compte de son activité pour la société COPY SUD, manquement à l'obligation de loyauté vis-à-vis de l'employeur, fausses notes de frais ; que l'employeur reproche en premier lieu au salarié de développer l'activité de sa propre société en concurrence et d'autres sociétés en concurrence avec celle de son employeur, pendant son temps de travail de formateur et à partir de la société COPY SUD, et de détourner ses clients ; que le salarié ne conteste pas qu'il « avait une activité commerciale annexe et concurrente » mais il soutient que la société COPY SUD l'acceptait et l'encourageait ; que pour autant, l'employeur verse aux débats l'attestation de Madame D... qui dit avoir été présentée en 2004 par la société COPY SUD à Monsieur M... Y... pour commercialiser ses produits pour son compte : elle déclare que Monsieur M... Y... ne faisait alors aucune action commerciale et lui interdisait de vendre dans les secteurs où était présente une agence COPY SUD ; qu'il s'en évince que la société COPY SUD et Monsieur M... Y... étaient d'accord pour que le salarié ne concurrence pas son employeur en vendant ses produits dans les zones d'intervention de la société COPY SUD, et a contrario, que l'employeur n'encourageait pas son salarié à le concurrencer directement ; qu'il résulte de la pièce 18 que Monsieur M... Y... démarchait la mairie de Toulouse pour le compte de sa seule société, des pièces 21 et 22 que sa société démarchait la même mairie et celle de Beaumont de Lomagne, de l'attestation de Monsieur P... que Monsieur M... Y... a vendu son produit à au moins un client de la société COPY SUD, et des attestations de Messieurs P... et T... que le 4 septembre 2014, le salarié démarchait en son seul nom des mairies dans la zone de l'entreprise ; qu'en outre l'employeur reproche au salarié de ne mener cette activité concurrente au détriment de son travail salarié de formateur : il se fonde notamment sur le fait que Monsieur M... Y... donnait le numéro de téléphone professionnel remis par la société COPY SUD comme contact dans le cadre de son activité personnelle, échangeait des mails concernant l'activité de sa société depuis sa messagerie COPY SUD, et ne mentionnait pas son emploi chez COPY SUD voire prétendait ne plus s'en occuper depuis 2012 sur les réseaux sociaux professionnels ; qu'au demeurant, Monsieur M... Y... ne conteste pas la réalité de ces faits ; que l'ensemble de ces éléments établit que Monsieur M... Y... concurrençait directement son employeur, contrairement à leurs accords initiaux, en utilisant les moyens matériels et son temps de travail salarié; cela constitue une faute assez grave pour rendre impossible son maintien dans l'entreprise et justifier le licenciement notifié, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs ; que le licenciement est donc fondé sur une cause réelle et sérieuse et non motivé par l'âge, de sorte qu'aucune discrimination ne saurait être retenue sur ce point ; qu'en conséquence, Monsieur M... Y... sera débouté de toutes ses demandes relatives à sa contestation du licenciement. 1° ALORS QUE, lorsque le salarié présente plusieurs éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en décidant que Monsieur Y... n'était pas fondé à soutenir que son licenciement était nul parce qu'il aurait été discriminé en raison de son âge aux motifs que la lettre de licenciement articulait des griefs précis, sans lien aucun avec l'âge du salarié, et que Monsieur Y... avait du reste été embauché en février 2004 quand il avait 53 ans, élément qui démontrait que son âge n'avait pas été un élément négatif et comme tel discriminant sans examiner les éléments rapportés par le salarié pour laisser présumer l'existence d'une discrimination fondée sur l'âge, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ; 2° ALORS QUE la mise en oeuvre de la rupture du contrat de travail doit intervenir dans un délai restreint après que l'employeur a eu connaissance des faits allégués dès lors qu'aucune vérification n'est nécessaire ; que Monsieur Y... faisait valoir qu'il avait été licencié par une lettre de licenciement datée du 18 septembre 2014, reçue le 22 septembre suivant alors même que la lettre de convocation à l'entretien préalable datait du 2 septembre précédent et qu'elle n'était accompagnée, malgré les faits prétendument graves qui lui étaient reprochés, d'aucune mise à pied à titre conservatoire ; qu'il en déduisait que son maintien à son poste durant cette période était de nature à ôter tout caractère de gravité à la faute reprochée (cf. prod n° 3, p. 26) ; qu'en déclarant ce licenciement justifié par une faute grave sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si le délai ainsi écoulé n'était pas incompatible avec l'allégation d'une telle faute grave, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ; 3° ALORS QUE l'employeur ne peut invoquer une faute disciplinaire lorsqu'il a toléré les faits ultérieurement invoqués comme constitutifs d'une faute grave ; qu'en considérant que le grief invoqué au titre des activités concurrentes était établi sans même rechercher, ainsi qu'elle y était invitée par les écritures d'appel de Monsieur Y..., si l'employeur n'avait pas toléré durant de nombreuses années ce fait qu'il invoquait comme constitutif d'une faute dans la lettre de licenciement, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ; 4° ALORS QU'il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de la faute grave qu'il impute au salarié ; qu'en se fondant sur l'attestation de Madame D... en ce qu'elle aurait confirmé l'existence d'un accord verbal dont faisait état l'employeur quant à l'acceptation d'une commercialisation par Monsieur Y... de ses logiciels pour son compte en dehors de la zone géographique de l'employeur au motif qu'elle aurait indiqué que le salarié lui avait interdit de vendre sur le secteur géographique de l'employeur quand cet élément de preuve n'établissait pas que l'accord dont se prévalait l'employeur portait interdiction pour le salarié de vendre et de démarcher sur le secteur géographique de l'employeur, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ; 5° ALORS QUE nul ne peut se constituer une preuve à lui-même ; que l'employeur ne peut produire à titre d'élément de preuve recevable un document émanant de l'un de ses préposés ; qu'en se fondant sur les attestations de Messieurs P... et T... pour en déduire que les faits reprochés étaient établis, la cour d'appel a violé l'article 1315, devenu l'article 1353 du code civil ; 6° ALORS QU'il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de la faute grave qu'il impute au salarié ; qu'en décidant que le salarié avait méconnu son obligation de loyauté à l'égard de la société COPY SUD quand elle avait constaté que le contrat de travail ne comportait aucune clause d'exclusivité, liée à l'activité parallèle et concurrente du salarié manifestement connue de l'employeur, et que ce dernier ne se prévalait que de l'existence d'un accord verbal dont il n'établissait pas la preuve exacte de son contenu, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté Monsieur M... Y... de ses demandes relatives aux bulletins de salaire ; AUX MOTIFS PROPRES QUE par des motifs pertinents que la cour adopte, les premiers juges ont rejeté les demandes d'établissement de bulletins de salaires argués d'irrégularités pour la période antérieure à septembre 2009, se heurtant à la prescription quinquennale et en retenant que la mention de la qualification du salarié par la lettre C (cadre) constituait une énonciation suffisante au regard des dispositions de l'article R. 3243-1 4° du code du travail, l'employeur n'ayant pas l'obligation de mentionner cumulativement sur les bulletins de paye la qualification, le niveau et le coefficient hiérarchique attribué, et enfin que le salarié ne s'expliquait pas sur l'insuffisance des mentions figurant sur ses bulletins de paye et par suite sur la nécessité de les faire rectifier, la cour ajoutant que la mention erronée sur le nombre de jours de la convention de forfait indiqué (218 jours) au regard des dispositions conventionnelles est sans incidence sur les droits du salarié ; que le jugement entrepris doit donc être confirmé sur ce point ainsi que sur le débouté de la demande indemnitaire subséquente, Monsieur Y... ne s'expliquant pas plus en cause d'appel sur le préjudice allégué ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE Monsieur M... Y... se plaint de ce que, contrairement à l'article R. 3243-1 du code du travail, ses bulletins de salaire mentionnent un mauvais employeur en 2004 et 2007, pas sa position dans la classification conventionnelle applicable jusqu'en 2012, un temps de travail de 151,67 heures et un forfait erroné de 218 jours jusqu'en mai 2008, et un mauvais décompte des congés payés ; qu'il demande rétablissement de bulletins de salaire conformes et ce sous astreinte de 10 euros par jour et par bulletin de salaire depuis la première date de saisine soit du 23 septembre 2014, et le paiement des congés payés non pris de 2004 à 2007 à hauteur de 20 232,45 euros, outre 6 494,79 euros à titre de dommages et intérêts ; qu'en premier lieu, Monsieur M... Y... ne dit pas quel préjudice il a subi, de sorte que sa demande de dommages et intérêts ne saurait être accueillie ; qu'en deuxième lieu, l'article L. 3245-1 dispose que « L'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat » : toute demande relative aux congés payés antérieurs à 2011 est donc prescrite ; qu'en troisième lieu, s'agissant de la rectification des bulletins de salaire, la demande est soumise au délai de prescription de droit commun, soit 5 ans et non 3 ; qu'en l'espèce, les bulletins de salaire antérieurs à septembre 2009 ne peuvent donc plus faire l'objet de réclamation ; qu'enfin, s'agissant de l'omission de la classification jusqu'en octobre 2012, l'article R. 3243-1 4° du contrat de travail précise que le bulletin de paie comporte « Le nom et l'emploi du salarié ainsi que sa position dans la classification conventionnelle qui lui est applicable. La position du salarié est notamment définie par le niveau ou le coefficient hiérarchique qui lui est attribué » ; qu'en l'espèce, il résulte au contraire des bulletins de salaire produits que la qualification (C) de Monsieur M... Y... y est bien mentionnée depuis toujours : si un coefficient et un niveau sont venus la préciser après septembre 2012, le texte visé ne les cite que comme illustration de l'exigence de mention de la classification et il ne résulte donc pas de leur absence antérieure que la classification n'était pas suffisamment renseignée par la mention de la qualification C ; que Monsieur M... Y... qui ne dit pas en quoi cette mention serait insuffisante n'étaye pas suffisamment sa demande de rectification des bulletins de salaire sur ce point ; que les demandes relatives aux bulletins de salaire seront en conséquence rejetées ; ALORS QUE l'employeur doit mentionner sur le bulletin de salaire de l'intéressé le nom et l'emploi du salarié, ainsi que sa position dans la classification conventionnelle ; que la position du salarié est notamment définie par le niveau ou le coefficient hiérarchique qui lui est attribué ; qu'en décidant que l'employeur n'avait commis aucun manquement au motif que l'article R. 3243-1 du code du travail ne citait le niveau ou le coefficient hiérarchique attribué au salarié que comme une illustration de l'exigence de mention de la classification pour en déduire qu'il ne résultait pas de leur absence antérieure que la classification n'était pas suffisamment renseignée par la mention de la qualification C, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et a violé l'article R. 3243-1, 4° du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté Monsieur M... Y... de ses demandes de rappel des heures supplémentaires et congés payés afférents, de rappel de salaire au titre de la contrepartie du repos obligatoire et congés payés afférents, de dommages et intérêts au titre d'un défaut d'information sur les droits acquis en la matière, et d'indemnité forfaitaire au titre d'un travail dissimulé ; AUX MOTIFS PROPRES QUE par application des dispositions des articles L. 3121-28 et L. 3121-36 du code du travail, la durée légale du travail est de 35 heures, les 8 premières heures travaillées au-delà sont rémunérées à un taux majoré de 25% et les suivantes à un taux majoré de 50% ; qu'aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties ; que l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, lorsque ce dernier fournit des éléments de nature à étayer sa demande ; que Monsieur Y... soutient tout à la fois qu'il travaillait en réalité 45 heures par semaine en moyenne (page 41 de ses conclusions et comme soutenu devant les premiers juges) mais sollicite un rappel de salaires ainsi qu'un repos compensateur dans la limite de la prescription sur la base de 50,31 heures, motif pris que sur l'attestation rectifiée destinée à Pôle emploi, la société COPY SUD a mentionné élue le nombre d'heures hebdomadaires du salarié était de 50,31 et annuellement de 2 616,12 ; que s'il est exact que de telles mentions figurent sur la première page de l'attestation Pôle emploi rectifiée en date du 8 novembre 2014, elles sont contradictoires avec celles figurant sur la même page détaillant sur les douze derniers mois travaillés les salaires et heures travaillées (celles-ci étant toutes « 0.00 ») ; qu'il ne peut donc être considéré qu'il y aurait eu lors de l'établissent de ce document reconnaissance par l'employeur que le salarié aurait travaillé 50,31 mensuellement ; que bien que les premiers juges l'aient déjà relevé avec pertinence, en cause d'appel Monsieur Y... ne soumet pas plus à l'appréciation de la cour de décompte précis et détaillé des heures de travail qu'il prétend avoir effectuées sur les années 2009 à 2014, se contentant d'indiquer que sur les 50,31 heures dont il sollicite paiement, il a retenu 15.31 heures supplémentaires par semaine, dont 8 heures à 25% et 7.31 heures à 50% en appliquant un « ratio forfait en jours/52 à partir des 218 jours de la convention de forfait » ; que ce faisant Monsieur Y... n'étaye pas ses demandes d'heures supplémentaires et subséquemment de repos compensateur, il ne justifie ni de ses plannings ni des rapports hebdomadaires que son contrat de travail lui faisait obligation d'établir et il a par ailleurs été retenu par la cour que l'employeur démontrait qu'il avait utilisé en réalité une partie de son temps de travail pour sa propre société ; que les pièces que lui oppose l'employeur (états récapitulatifs des déplacements, listing des appels clients concernant le service après-vente liés à des demandes de conseils, d'interventions techniques ou dépannages), les rendez-vous pris pour sa propre entreprise en extérieur établis par le constat d'huissier du 10 juin 2015 (page 27), la feuille émargée pour la formation qu'il a dispensée pour le compte de COPIE SUD du 27 au 29 novembre 2013 faisant ressortir sa durée (9/12 heures et 13,30/17 heures) contredisent l'existence des heures supplémentaires alléguées que ce soit à hauteur de 45 heures ou de 51.31 heures hebdomadaires sur la période 2009/2014 ; que le jugement entrepris doit donc être confirmé en ce qu'il l'a débouté de ses demandes de rappels de salaire au titre des heures supplémentaires, du repos compensateur, d'indemnité pour travail dissimulé, et d'indemnité pour défaut d'information par son employeur sur son temps de travail réel l'ayant privé de formuler une demande de repos compensateur. ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'à cet égard, l'article L. 3171-4 du code du travail précise qu'« En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin. toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles » ; qu'il appartient en conséquence au salarié de fournir des éléments de nature à étayer sa demande, un commencement de preuve, suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre en fournissant ses propres éléments ; que Monsieur M... Y... se borne à énoncer qu'il « estime travailler une moyenne de 45 heures par semaine pour le compte de COPY SUD » : la seule pièce qu'il fournît est son tableau traduisant cette estimation en salaire ; qu'aucun document ne vient accréditer cette estimation : or, une simple affirmation ne saurait suffire à étayer sa demande ; que seront en conséquence rejetées les demandes de rappel des heures supplémentaires et congés payés afférents, de rappel de salaire au titre de la contrepartie du repos obligatoire et congés, payés afférents, de dommages et intérêts au titre d'un défaut d'information sur les droits acquis en la matière, et d'indemnité forfaitaire au titre d'un travail dissimulé ; 1° ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que constitue un décompte d'heures supplémentaires suffisamment précis, le tableau établi par le salarié indiquant l'exécution de 50 heures hebdomadaires chaque semaine ; qu'en déboutant Monsieur Y... de sa demande en paiement d'heures supplémentaires au motif qu'il n'étayait pas suffisamment sa demande quand elle avait constaté qu'il produisait aux débats un décompte détaillant ses horaires de travail, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; 2° ALORS QUE la preuve est libre en matière prud'homale ; qu'en exigeant du salarié, pour faire droit à la demande de Monsieur Y..., qu'il étaye sa demande par la production de ses plannings et rapports hebdomadaires que son contrat de travail lui faisait obligation d'établir, la cour d'appel a violé le principe selon lequel la preuve est libre en matière prud'homale ; 3° ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; que le juge ne peut pas se fonder sur un moyen qui n'a ni été soutenu, ni allégué par les parties sans avoir préalablement sollicité les explications des parties sur ce moyen qu'il relève d'office ; qu'en énonçant, pour débouter Monsieur Y... de sa demande, que s'il était exact que les mentions figurant sur la première page de l'attestation Pôle emploi rectifiée du 8 novembre 2014 faisaient état d'un horaire hebdomadaire de 50,31 heures, que ces mentions étaient contradictoires avec celles figurant sur la même page détaillant sur les douze derniers mois travaillés les salaires et heures travaillées (celles-ci étant toutes « 0.00 ») cependant que l'employeur ne soutenait pas un tel moyen dans ses conclusions d'appel dont la cour d'appel avait expressément rappelé qu'elles étaient reprises oralement à l'audience (cf. arrêt attaqué p. 4 § 3), la cour d'appel, qui s'est fondée sur un moyen qui n'avait pas été invoqué par les parties et qui n'a pas préalablement assuré le respect du contradictoire, a violé les articles 4 et 16 du code de procédure civile ; 4° ALORS QUE par application de l'article 624 du code de procédure civile, la censure qui s'attachera au chef de dispositif de l'arrêt ayant débouté Monsieur M... Y... de sa demande en paiement de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, entraînera, par voie de conséquence, en l'état d'un lien de dépendance nécessaire, la cassation des chefs de dispositif de l'arrêt attaqué ayant débouté le salarié de sa demande en paiement au titre du repos compensateur et du travail dissimulé. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur M... Y... de ses demandes relatives au défaut d'information par l'employeur sur le mode de commissionnement ; AUX MOTIFS QUE pour autant, Monsieur Y... n'est pas fondé à soutenir qu'il n'aurait pas été en mesure de vérifier que les commissions mentionnées sur ses bulletins de paye étaient conformes à son contrat de travail alors que justement son contrat de travail comporte un tableau synoptique détaillant très précisément les commissions calculées sur la base d'un objectif annuel de marge égal à 15 000 euros soit 13 636 euros par mois en moyenne et qu'un tableau synoptique détaille les modalités de calcul en donnant un exemple chiffré sur une période de neuf mois, tenant compte du mois de facturation, du mois de versement, de la commission « actuelle » de l'objectif progressif de marge, de la commission objectif 17 % et de la garantie dégressive et précise qu'en août il est versé 10 % des commissions perçues de septembre à juillet ; que Monsieur Y... ne s'explique pas davantage sur le préjudice allégué, ni les paramètres pris en considération pour le chiffrer à 63 663,36 euros ; qu'il doit être débouté de ce chef de demande ; ALORS QUE lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire ; qu'en déboutant Monsieur Y... de sa demande de rappel de salaire au titre des commissions au motifs qu'il n'était pas fondé à soutenir qu'il n'aurait pas été en mesure de vérifier que les commissions mentionnées sur ses bulletins de paye étaient conformes à son contrat de travail puisque justement son contrat de travail comportait un tableau synoptique détaillant très précisément les commissions calculées sur la base d'un objectif annuel de marge égal à 15 000 euros soit 13 636 euros par mois en moyenne et qu'un tableau synoptique détaillait les modalités de calcul en donnant un exemple chiffré sur une période de neuf mois, tenant compte du mois de facturation, du mois de versement, de la commission « actuelle » de l'objectif progressif de marge, de la commission objectif 17 % et de la garantie dégressive et précisait qu'en août il était versé 10 % des commissions perçues de septembre à juillet quand il appartenait à l'employeur de justifier des éléments permettant de déterminer la base de calcul et la rémunération variable pour les années en litige, la cour d'appel a violé l'article 1315, devenu l'article 1353 du code civil.