Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 7 mars 2018, 16-25.240, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2018-03-07
Numéro d'affaire : 16-25240
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Dijon, 2016-09-08
Président : Mme Goasguen (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, SCP Piwnica et Molinié

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Total marketing services (ci-après la société Total) a, selon contrat du 16 octobre 2009, à effet au 1er décembre 2009, donné en location-gérance à la société Z..., dont le gérant était M. Z..., un fonds de commerce de station service pour une durée de trois ans ; que par lettres des 23 mai et 3 septembre 2012, la société Total l'a informé qu'elle mettait un terme à la relation contractuelle à compter du 30 novembre 2012, date d'échéance du contrat; que M. Z... a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ; Sur les premier, troisième, et cinquième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le deuxième moyen : Vu les articles L. 7321-1 et L. 7321-2 du code du travail ; Attendu que si le mandataire gérant remplissant les conditions prévues par le second texte peut se prévaloir de la convention collective applicable à la relation de travail, il ne peut, en l'absence de lien de subordination, être assimilé à un cadre salarié et ne peut en conséquence prétendre à la qualification conventionnelle correspondante ; Attendu que pour dire que la convention collective des industries du pétrole, étendue est applicable à M. Z..., qu'il doit bénéficier du coefficient 230 et ordonner une mesure d'expertise concernant le calcul d'un rappel de salaire et d'indemnités de fin de contrat sur la base de la classification conventionnelle, l'arrêt retient que M. Z..., assurant personnellement l'exploitation de la station-service dans le cadre d'un contrat de location-gérance signé avec la société Total est bien fondé à demander le bénéfice des dispositions de la convention collective des industries du pétrole du 3 septembre 1985, étendue, à laquelle se trouve soumise la société, que même s'il n'avait que très épisodiquement des salariés sous ses ordres il était toutefois chargé de la gestion et de l'animation de la station-service, de la vente de carburant et de la commercialisation de produits annexes dans les conditions prévues par la société et selon ses directives, que s'il était chargé du respect de ces dernières et d'effectuer les commandes nécessaires il n'avait en fait aucune indépendance ; Qu'en se déterminant ainsi, sans caractériser l'existence d'un lien de subordination juridique entre les parties, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; Sur le quatrième moyen pris en sa première branche, qui est recevable : Vu les articles L. 7321-1 et suivants du code du travail, ensemble l'article L. 311-3 du code de la sécurité sociale, l'article 3 de l'accord ARRCO du 8 décembre 1961 et l'article 4 de la convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947 ; Attendu que pour dire bien fondée la demande de dommages-intérêts de M. Z... en raison de sa non affiliation aux régimes de retraite complémentaire en vigueur au sein de l'entreprise Total et ordonner une mesure d'expertise afin de déterminer l'étendue de son préjudice, l'arrêt retient que le fait que les gérants de succursale soient rattachés au régime général de la sécurité sociale doit normalement leur ouvrir droit à une affiliation à l'ARRCO et/ou à l'ARGIRC, que la société Total n'établit pas que cette affiliation à ces organismes n'aurait pas été possible ; Qu'en se déterminant ainsi, alors que les gérants de succursales, qui bénéficient des dispositions du code du travail visant les apprentis, ouvriers, employés, ne sont pas des salariés, la cour d'appel, qui n'a pas vérifié, comme elle y était invitée, si le gérant remplissait les conditions d'affiliation aux régimes de retraite complémentaires AGIRC et ARRCO, n'a pas donné de base légale à sa décision ; Et sur le quatrième moyen pris en sa seconde branche, qui est recevable : Vu les articles L. 7321-1 et L. 5422-13 du code du travail ; Attendu que pour surseoir à statuer dans l'attente des conclusions expertales sur le préjudice subi éventuellement par M. Z... suite à son absence d'affiliation au régime de l'assurance chômage, l'arrêt retient que ce dernier n'est pas fondé à reprocher à la société Total un défaut d'immatriculation au régime d'assurance chômage dès lors qu'il n'a pas fait l'objet d'un licenciement, qu'il doit être débouté de sa demande d'immatriculation, que toutefois, il appartiendra à l'expert de déterminer si celui-ci a subi un préjudice consistant à n'avoir éventuellement, si sa situation le justifiait, pas bénéficié des indemnités chômage, et dans l'affirmative de donner des éléments pour le chiffrer ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait relevé que M. Z... avait été affilié au régime des travailleurs indépendants, ce dont il résultait qu'il ne pouvait invoquer l'existence d'un préjudice tenant à son absence d'affiliation au régime de l'assurance contre la perte d'emploi, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement qu'il dit que la convention collective des industries du pétrole, étendue est applicable à M. Z..., qu'il doit bénéficier du coefficient 230, ordonne une mesure d'expertise concernant le calcul d'un rappel de salaire et d'indemnités de fin de contrat sur la base de la classification conventionnelle, dit bien fondée la demande de dommages et intérêts de M. Z... en raison de sa non affiliation aux régimes de retraite complémentaire en vigueur au sein de l'entreprise Total, ordonne une mesure d'expertise afin de déterminer l'étendue de son préjudice, ordonne un mesure d'expertise afin de déterminer le préjudice subi par le défaut d'affiliation au régime d'assurance chômage et sursoit à statuer dans l'attente des conclusions expertales sur les préjudices éventuellement subis par M. Z... suite à son absence d'affiliation au régime de l'assurance chômage, sur ses demandes indemnitaires et de rappel de salaires, l'arrêt rendu le 8 septembre 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Dijon ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon ; Condamne M. Z... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept mars deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société Total marketing services. PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir dit que M. Z... doit bénéficier, dans ses rapports avec la société Total marketing services, du statut de gérant de succursale pour la période du 1er décembre 2009 au 30 décembre 2012, dit que sont applicables à M. Z... les dispositions du livre 1er de la 3ème partie du code de travail relatives à la durée du travail, aux repos, et aux congés et de celles de la 4ème partie, relatives à la santé et à la sécurité au travail, dit que la convention collective des industries du pétrole, étendue, est applicable à M. Z..., dit que M. Z... doit bénéficier du coefficient 230, dit que M. Z... étaie suffisamment ses demandes au titre des rappels de salaires et des repos compensateurs, dit n'y avoir lieu à compensation entre la créance de M. Z... sur la société Total marketing services et les sommes qu'il a perçues de la société Sadourn en sa qualité de gérant, dit que la rupture des relations contractuelles est imputable à la société Total marketing services, dit que M. Z... est bien-fondé à prétendre au versement des indemnités de rupture dont le montant ne pourra être fixé qu'au vu des conclusions expertales relatives aux rappels de salaire qui lui sont dus, dit que M. Z... peut prétendre au bénéfice de sa participation au résultat de l'entreprise ; AUX MOTIFS QUE sur l'application des dispositions de l'article L.7321-3 du code du travail , que par application de l'article L.7321-3 du code du travail le chef d'entreprise qui fournit les marchandises ou pour le compte duquel sont recueillies les commandes ou sont reçues les marchandises à traiter, manutentionner ou transporter n'est responsable de l'application aux gérants salariés de succursales des dispositions du livre 1er de la partie relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés et de celles de la 4ème partie relatives à la santé et à la sécurité au travail que s'il a fixé les conditions de travail, de santé et de sécurité dans l'établissement ou si celles-ci ont été soumises à son accord ;Que la société Total Marketing Services fait valoir que M. Z... pouvait fixer librement l'organisation de son propre travail et de celui de son personnel et qu'il avait la liberté d'embaucher, ce qui démontre selon elle, qu'il avait la totale maîtrise des conditions de travail, de santé et de sécurité au travail au sein de la station-service et que, dans ces conditions, les dispositions du livre premier de la 3ème partie relative à la durée du travail, au repos et au congé de celle de la eue partie relative à la santé et la sécurité au travail, ne lui étaient pas applicables ;Qu'il résulte de l'article 16 du titre 4 du contrat de location gérance, intitulé hygiène, sécurité et environnement, que l'exploitant devra respecter, outre la réglementation applicable à l'exploitation de la station service, les règles énoncées par le manuel de maillage et les règles techniques relatives au matériel mis à sa disposition ; que ce manuel a pour objet, précisément, de rappeler de manière détaillée, la politique de la société Total Marketing Services en matière de santé, sécurité, les procédures de qualité et de sécurité applicables, les modalités de traitement des incidents et des anomalies d'exploitation, les modes d'emploi associés aux procédures, la maintenance des appareils de sécurité incendie, la sécurité et l'environnement et les règles relatives à la sûreté des personnes et des biens ;Qu'il en résulte que c'est la société Total Marketing Services qui a fixé les règles concernant la santé, la sécurité de ses exploitants et de leurs éventuels salariés, et non l'exploitant lequel doit seulement les appliquer et les faire appliquer aux salariés qu'il a éventuellement embauchés ;Que par ailleurs la société Total Marketing Services ne conteste pas que le montant des commissions était fixé en fonction des horaires d'ouverture de la station-service tout au cours de l'année, ce qui rend sans conséquence le fait qu'il soit mentionné dans le contrat de location gérance que les horaires avaient été choisis par l'exploitant, le seul objectif fixé par la société Total d'assurer une rentabilité minimale de l'exploitation pour percevoir un montant annuel de commissions décent, ayant pu justifier, qu'ainsi que le mentionne contrat de location gérance, la station-service ait été ouverte du lundi au samedi compris, de 6 heures 30 à 21 heures 30 et le dimanche de 7 heures à 21 heure, sans qu'il soit prévu de périodes de fermeture les jours fériés et durant d'éventuels congés ;Qu'il s'ensuit que sont applicables à M. Z... les dispositions du livre premier de la troisième partie relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés et celle de la quatrième partie, relatives à la santé et à la sécurité au travail ; [] ; 1) ALORS QUE les bénéficiaires du statut de gérant de succursales peuvent notamment revendiquer l'application des dispositions du livre 1er de la troisième partie du code du travail relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés et de celles de la quatrième partie relative à la santé et à la sécurité au travail, pour autant que le chef d'entreprise qui fournit les marchandises ou pour le compte duquel sont recueillies les commandes ou sont reçues les marchandises à traiter, manutentionner ou transporter, a fixé les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement ou si celles-ci ont été soumises à son accord ; qu'en se fondant sur le fait que la société Total Marketing Services avait fixé les règles concernant la santé, la sécurité de ses exploitants et de leurs éventuels salariés, pour retenir qu'étaient applicables à M. Z... les dispositions du livre premier de la troisième partie relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés et celle de la quatrième partie, relatives à la santé et à la sécurité au travail, sans constater que les conditions de travail avaient été fixées par la société Total marketing services ou soumises à son accord, la cour d'appel a violé les articles L.7321-2 et L.7321-3 du code du travail ; 2) ALORS QUE les bénéficiaires du statut de gérant de succursales peuvent notamment revendiquer l'application des dispositions du livre 1er de la troisième partie du code du travail relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés et de celles de la quatrième partie relative à la santé et à la sécurité au travail, pour autant que le chef d'entreprise qui fournit les marchandises ou pour le compte duquel sont recueillies les commandes ou sont reçues les marchandises à traiter, manutentionner ou transporter, a fixé les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement ou si celles-ci ont été soumises à son accord ; que la société Total marketing services avait fait valoir qu'il ne pouvait être tenu compte, pour apprécier la condition posée par les textes, des normes énoncées par le manuel de maillage qui n'étaient que le rappel des exigences légales dans le cadre d‘un établissement classé en présence de produits dangereux ; qu'en se fondant sur le fait que la société Total Marketing Services avait fixé dans le manuel de maillage les règles concernant la santé, la sécurité de ses exploitants et de leurs éventuels salariés, pour dire qu'étaient applicables à M. Z... les dispositions du livre premier de la troisième partie relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés et celle de la quatrième partie, relatives à la santé et à la sécurité au travail, la cour d'appel a statué par une motivation inopérante et violé les articles L.7321-2 et L.7321-3 du code du travail ; 3) ALORS QUE l'article L.7321-3 du code du travail n'est applicable que dans l'hypothèse où le chef d'entreprise qui fournit les marchandises a fixé les conditions de travail, de santé, et de sécurité du travail dans l'établissement ou si celles-ci ont été soumises à son accord ; que le gérant de succursales est assimilé à l'employeur quand il peut librement embaucher et licencier du personnel à l'égard duquel il exerce un pouvoir disciplinaire, et ne peut alors se prévaloir des dispositions du livre 1er de la 3ème et de la 4ème partie du code du travail ; que la société Total Marketing Services avait fait valoir dans ses conclusions d'appel que M. Z... employait des salariés ; qu'en ne recherchant pas si cette circonstance n'excluait pas l'application de l'article L.7321-3 du code du travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte précité ; 4) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent méconnaître es termes du litige ; que la société Total marketing services avait fait valoir que le montant des commissions était fixé en tenant compte du litrage annuel de référence fixé au contrat et du litrage annuel réalisé par la station, en sus du litrage annuel de référence (conclusions, p. 3) ; qu'en énonçant que la société Total marketing services ne contestait pas que le montant des commissions était fixé en fonction des horaires d'ouverture de la station-service tout au cours de l'année, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la convention collective des industries du pétrole, étendue, est applicable à M. Z..., et que celui-ci doit bénéficier du coefficient 230 ; AUX MOTIFS QUE M. Z... qui assurait personnellement l'exploitation de la station-service dans le cadre d'un contrat de location gérance signé entre la société Z... et la société Total Marketing Services est bien fondé à demander le bénéfice des dispositions de la convention collective des industries du pétrole du 3 septembre 1985, étendue, à laquelle se trouve soumise cette société, dans la mesure où il existait ainsi qu'il a été jugé, une relation directe entre M. Z... et la société Total Marketing Services ce qui justifie que lui soit applicable cette convention collective à laquelle se rapporte l'activité de la société et non celle de la réparation de l'automobile, du cycle et du motocycle qui lui est étrangère ;Que selon les dispositions III A 5 de cette convention collective, l'agent chargé de prendre des commandes suivant les instructions reçues, fait l'objet d'un classement en agent de vente confirmé, selon le coefficient de rémunération K 230 selon le degré d'initiative et d'autonomie laissé à l'intéressé ;Que même si M. Z... n'avait, que très épisodiquement, des salariés sous ses ordres, il était, toutefois, chargé de la gestion et de l'animation de la station-service, de la vente de carburant et de la commercialisation de produits annexes dans les conditions prévues par la société Total Marketing Services et selon ses directives ; que s'il était chargé, dans le respect de ces directives, d'effectuer les commandes nécessaires il n'avait, en fait, aucune réelle indépendance ;Que ses fonctions correspondaient à celles d'agent de vente 2ème degré selon le coefficient de rémunération K 230 ; 1) ALORS QUE le statut de gérant de succursale est exclusif d'un contrat de travail ; qu'en l'absence de lien de subordination le gérant de succursale n'est pas un salarié et ne peut relever des dispositions relatives à la classification des emplois, prévue dans la convention collective nationale de l'industrie du pétrole du 3 septembre 1985 ; qu'en retenant que M. Z... pouvait se prévaloir d'une classification conventionnelle, la cour d'appel a violé les articles L.7321-1 et suivants du code du travail ; 2) ALORS QUE subsidiairement, l'accord du 5 mars 1993, dans son paragraphe relatif aux emplois communs à tous les secteurs d'activités, précise en son alinéa concernant les agents de maîtrise qu'il s'agit d'un : « Personnel d'encadrement qui exerce, en permanence, des fonctions de gestion, d'animation et de supervision sur du personnel relevant d'un coefficient inférieur. Possède les connaissances techniques au moins équivalentes à celles du personnel supervisé » ; qu'en application des dispositions de l'accord du 5 mars 1993 portant classification des emplois annexé à la convention collective nationale de l'industrie du pétrole du 3 septembre 1985, le coefficient K 230 est attribué à l'agent de maîtrise 1er degré, échelon B ; qu'en attribuant le coefficient 230 à M. Z..., sans constater qu'il exerçait de fonctions de supervision, ni qu'il possédait des connaissances techniques au moins équivalentes à celles du personnel supervisé, la cour d'appel a violé les dispositions de l'accord du 5 mars 1993 portant classification des emplois annexé à la convention collective nationale de l'industrie du pétrole du 3 septembre 1985, ensemble l'article 1134 du code civil (selon l'ancienne numérotation). TROISIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir dit que sont applicables à M. Z... les dispositions du livre 1er de la 3ème partie du code de travail relatives à la durée du travail, aux repos, et aux congés et de celles de la 4ème partie, relatives à la santé et à la sécurité au travail, dit que M. Z... étaie suffisamment ses demandes au titre des rappels de salaires et des repos compensateurs ; AUX MOTIFS QUE que par application des dispositions de l'article L.3171-4 du code du travail en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utile ;Qu'il appartient au salarié de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ;Que pour fonder sa demande de rappel de salaires, M. Z... se prévaut du contrat de location gérance qui rappelait les horaires d'ouverture et de fermeture de la station-service fixés d'un commun accord, de la manière suivante : du lundi au samedi de 6 heures 30 à 21 heures 30, le dimanche de 7 heures à 21 heures ; que sa demande est étayée ;Que, toutefois, si la société Total Marketing Services ne pouvait ignorer ces horaires, qui étaient mentionnés dans le contrat qu'elle avait signé, il n'en demeure pas moins qu'ils se rapportent à une amplitude horaire quotidienne de travail et non pas à des horaires de travail effectif; que dans ces conditions les calculs du rappel de salaire dû, effectués par M. Z... sur la base d'un horaire hebdomadaire de travail de 70 heures, de décembre 2009 à novembre 2012, sans qu'aucune pause ne soit prise en compte au cours de toutes les journées travail et sans qu'un seul jour de congés soit pris ne peut être retenu ; qu'à juste titre les premiers juges ont sur ce point et sur l'indemnisation des repos compensateurs éventuellement dus, ordonné une mesure expertale ;Que, toutefois, la mission de l'expert sera modifiée, celui-ci ayant, au vu des documents qui lui seront fournis par l'une et l'autre des parties, pour mission de déterminer, à l'intérieur de cette amplitude, quels étaient les horaires exacts de travail effectif de M. Z..., semaine par semaine, durant la période considérée, en tenant compte des temps de pauses nécessaires et également de rechercher si, au cours de cette période, celui-ci a pris des congés et si il a embauché du personnel ; ALORS QUE si les clauses du contrat liant le fournisseur à la société chargée de la distribution des produits ne peuvent être opposées au gérant agissant sur le fondement de l'article L.7321-2 du code du travail, elles ne peuvent pas non plus être opposées au fournisseur ; qu'une demande en paiement d'heures supplémentaires ne peut être jugée étayée au seul visa de dispositions contractuelles qui ne sont pas opposables au fournisseur ; qu'en retenant que la demande de M. Z... était étayée après s'être bornée à constater qu'il se prévalait du contrat de location gérance qui rappelait les horaires d'ouverture et de fermeture de la station-service fixés d'un commun accord, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail, ensemble l'article 1315 du code civil selon l'ancienne codification. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré bien-fondée la demande de dommages et intérêts formée par M. Z... en raison de sa non-affiliation aux régimes de retraite complémentaire en vigueur au sein de l'entreprise Total, et d'avoir, tout en déboutant M. Z... de sa demande d'immatriculation au régime d'assurance-chômage, néanmoins prononcé un sursis à statuer sur le préjudice qu'il a subi, éventuellement, suite à cette absence d'immatriculation, dans l'attente des conclusions expertales ; AUX MOTIFS QUE sur la demande d'immatriculation au régime général de la sécurité sociale, au régime de retraite complémentaire correspondant au coefficient 230 et au régime spécifique en vigueur au sein de la société Total Marketing Services :Qu'il résulte de l'article 312-3 du code de la sécurité sociale que l'immatriculation au régime général de la sécurité sociale s'effectue à la diligence de l'employeur, dans le délai de huitaine qui suit l'embauchage de toute personne non encore immatriculée à ce régime et remplissant les conditions d'immatriculation ;qu'il en résulte que les gérants de stations-service doivent être obligatoirement affiliés au régime général de la sécurité sociale dès lors que leur activité entre, comme en l'espèce ,dans les prévisions des articles L.7321-1 et suivants du code du travail ;Que par application de ce texte il incombait à la société Total Marketing Services d'accomplir, en décembre 2009, les formalités obligatoires auprès de l'organisme de sécurité sociale compétent et des autres organismes de prévoyance invoqués ; que toutefois M. Z... a été affilié au régime social des indépendants en sa qualité de gérant majoritaire de la société Z..., ce qu'il reconnaît aux termes de ses écritures reprises à l'audience ;Que cette affiliation au régime des travailleurs indépendants s'oppose à toute rétroactivité d'affiliation au régime général sauf à ce qu'il démontre qu'il exerçait deux types d'activités distinctes, les unes, en tant que gérant de la société et les autres en tant que gérant de succursale au sens de l'article L.7321-1 du code du travail, ce qu'il ne fait pas, aucune indication n'étant fournie par lui sur la spécificité des premières par rapport aux secondes ; qu'il doit donc être débouté de sa demande tendant à ce que soient ordonnée son immatriculation au régime général de la sécurité sociale ;Qu'au surplus il ne fournit aucun élément de nature à justifier un préjudice qui aurait résulté pour lui de cette non affiliation; qu'en effet il ne justifie pas, ni même n'allègue, avoir eu besoin de mettre en oeuvre une procédure d'indemnisation, ce dont il résulte qu'il n'est pas en mesure d'affirmer qu'il aurait été plus indemnisé s'il avait été affilié au régime général de la sécurité sociale ; qu'il doit être débouté de sa demande indemnitaire à ce titre ;Qu'en ce qui concerne l'affiliation aux régimes de retraite complémentaire, le fait que les gérants de succursale soient rattachés au régime général de la sécurité sociale en vertu des dispositions de l'article L.3111-32 sixièmement du code de la sécurité sociale doit normalement leur ouvrir droit à une affiliation à l'ARCCO et/ou à l'AGIRC ; que la société Total Marketing Services n'établit pas que cette affiliation à ces organismes n'aurait pas été possible pour M. Z... ; que dans ces conditions, il appartiendra à l'expert désigné de rechercher, au vu des dispositions légales et conventionnelles applicables les éléments constitutifs du préjudice éventuellement subi par M. Z..., résultant de cette absence d'affiliation, au regard des divers risques assurés par ces régimes complémentaires prévus par la convention collective applicable au sein de la société Total Marketing Services ; QUE sur la demande d'immatriculation au régime d'assurance-chômage, M. Z... n'est pas fondé à reprocher à la société Total Marketing Services un défaut d'immatriculation au régime d'assurance chômage dès lors qu'il n'a pas fait l'objet d'un licenciement ;Qu'il doit en conséquence être débouté de cette demande ;Que toutefois il appartiendra à l'expert de déterminer si celui-ci a, après la rupture de ses relations contractuelles avec la société Total Marketing Services, subi un préjudice consistant à n'avoir, éventuellement, si sa situation le justifiait, pas bénéficié des indemnités chômage et, dans l'affirmative, de donner les éléments précis permettant de l'évaluer ; 1) ALORS QUE le statut de gérant de succursale, exclusif du salariat, n'emporte ni affiliation, ni application de plein droit du régime complémentaire de retraite Arrco et/ou Agirc ; que l'affiliation à la sécurité sociale n'emporte pas automatiquement adhésion à l'Agirc ; que l'affiliation à l'Agirc et/ou à l'Arrco ne se déduit pas de la seule assimilation de l'activité exercée à une activité salariée pour l'application de la législation de la sécurité sociale ; que l'article 3 de l'accord Arrco du 8 décembre 1961 prévoit l'affiliation, des personnes cadres et non-cadres exerçant une activité ayant un caractère salarié au sens de la législation de la sécurité sociale, sous réserve d'examen des situations nouvelles ; que l'article 4 de la convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947 prévoit que sont notamment bénéficiaires du régime Agirc, les personnes exerçant des fonctions de direction non visées par les arrêtés de mise en ordre des salaires, lorsqu'elles sont considérées comme des salariés pour l'application de la législation de la sécurité sociale ; que les gérants de succursales sont rattachés au régime général de la sécurité sociale par des législations spécifiques, en l'occurrence, l'article L.311-3 26° du code de la sécurité sociale ; que ces situations spécifiques ouvrent droit à une affiliation à l'Arrco et/ou à l'Agirc, sous condition de l'existence d'une délibération spécifique des commissions paritaires, appelées à se prononcer sur ces situations spécifiques ; qu'en jugeant fondée la demande de dommages et intérêts formée par M. Z... en raison de sa non-affiliation aux régimes de retraite complémentaire en vigueur au sein de l'entreprise Total, après avoir énoncé que le fait que les gérants de succursale soient rattachés au régime général de la sécurité sociale en vertu des dispositions de l'article L.311-3 2 sixièmement du code de la sécurité sociale doit normalement leur ouvrir droit à une affiliation à l'ARCCO et/ou à l'ARGIRC, sans vérifier si les conditions d'application du régime étaient satisfaites, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.7321-1 et suivants du code du travail, ensemble l'article L.311-3 du code de la sécurité sociale, l'article 3 de l'accord Arrco du 8 décembre 1961 et l'article 4 de la convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947 ; 2) ALORS QUE le gérant de succursale qui a cotisé au régime des travailleurs indépendant antérieurement à la reconnaissance de ce statut, ne peut pas obtenir de régularisation des cotisations chômage au regard du droit de la sécurité sociale ; que ne pouvant relever dans cette hypothèse du régime d'assurance chômage, le gérant de succursale ne peut réclamer de réparation d'un préjudice résultant de l'absence du bénéfice d'indemnités de chômage ; que la cour d'appel a constaté que M. Z... avait été affilié au régime des travailleurs indépendants ; qu'en énonçant néanmoins après l'avoir débouté de sa demande d'immatriculation au régime d'assurance-chômage, qu'il avait vocation à obtenir réparation du préjudice qu'il avait subi, éventuellement, suite à cette absence d'immatriculation, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles L.7321-1 et L.5422-13 du code du travail. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Total marketing services à verser à M. Z... la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour ses manquements à ses obligations en matière de santé et sécurité des travailleurs ; AUX MOTIFS QUE les travailleurs visés à l'article L.7321-1 du code du travail bénéficient des dispositions de ce code figurant dans sa partie relative à la santé et à la sécurité au travail, de celles de la convention collective des industries du pétrole applicables à la gestion d'une station-service et de celles de l'accord collectif portant sur la santé au travail dans les industries pétrolières passées entre l'union française des industries pétrolières et les organisations syndicales représentatives des salariés de ces industries ;Que l'article 53 de ce dernier texte fait obligation à l'employeur de tenir une liste actualisée des travailleurs employés dans les activités susceptibles de présenter un risque d'exposition à des agents cancérogènes, mutagènes ou toxiques pour la reproduction ou à des agents chimiques définis par le code du travail, en précisant la nature de l'exposition et sa durée ainsi que son importance telle qu'elle est connue par les résultats des contrôles effectués ; qu'il lui est demandé d'établir, pour chacun de ces travailleurs, une fiche d'exposition comprenant les informations suivantes : - la nature du travail effectué, les caractéristiques des produits, les périodes d'exposition et les autres risques aux nuisances d'origine chimique, physique ou biologique du poste de travail, - les dates et les résultats des contrôles de l'exposition individuelle au poste de travail ainsi que la durée l'importance des expositions accidentelles ; qu'un double de cette fiche d'exposition devait être transmis au médecin du travail qui devait en commenter systématiquement le contenu au salarié à l'occasion de la visite médicale périodique et lui en remettre copie si celui ci n'avait pas encore eu communication de cette fiche ou si la fiche avait été modifiée ;qu'il appartenait à la société Total Marketing Services, dans le cadre de son obligation de santé et de sécurité du personnel travaillant au sein des stations-service de respecter ces obligations ;que la société Total Marketing Services qui se borne affirmer que M. Z... n'a jamais été exposé à des substances dangereuses ne justifie pas avoir respecté les dispositions de ce dernier texte relatives aux contrôles devant être effectués alors qu'elle ne pouvait pas ignorer que son activité était susceptible de présenter un risque d'exposition à des agents nocifs et que l'obligation minimale à laquelle elle devait se soumettre était de faire effectuer ces contrôles ;Que ce manquement de la société Total Marketing Services à ses obligations en matière de santé et sécurité justifie que soit allouée à M. Z... une somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts ; ALORS QUE ne méconnaît pas son obligation de sécurité l'employeur qui assure la conformité des locaux et des conditions de travail aux normes en vigueur ; qu'un préjudice hypothétique ne peut ouvrir droit à indemnisation ; que la société Total marketing services avait fait valoir qu'il n'était pas établi que la station-service ait présenté le moindre risque, et qu'elle respectait l'ensemble des normes applicables ; qu'en énonçant que la société Total avait commis un manquement à son obligation de sécurité, sans constater l'exposition de M. Z... à des émanations toxiques, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.4121-1 du code du travail.