Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 26 octobre 2011, 09-72.640, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2011-10-26
Numéro d'affaire : 09-72640
Solution : Cassation
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2009-10-22
Président : M. Blatman (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Bouzidi et Bouhanna, SCP Gatineau et Fattaccini

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé à compter du 18 décembre 1999 en qualité de standardiste à temps partiel pour une durée mensuelle de 93,6 heures réparties sur onze ou douze prestations de nuit, par la société BS Protection, aux droits de laquelle vient la société Alcof sécurité ; que le salarié a demandé paiement de rappels de salaire à titre d'heures de travail au taux majoré, en application de l'article 51 de la convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise du bâtiment, et d'heures supplémentaires ; Sur le moyen unique du pourvoi principal de l'employeur : Vu l'article 51 de la convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise du bâtiment du 29 mai 1958 ; Attendu que, selon ce texte, si par suite de circonstances exceptionnelles, un ETAM est appelé à travailler, soit de nuit (entre 20 heures et 6 heures), soit un dimanche, soit un jour férié, les heures ainsi effectuées sont rémunérées sur la base des heures normales majorées de 10 pour 100 ; qu'il en résulte que le caractère exceptionnel des travaux visés par la convention collective rend ce texte inapplicable au salarié qui travaille habituellement de nuit ; Attendu que pour condamner l'employeur au paiement d'un rappel de salaire à titre d'heures de travail à taux majoré, l'arrêt retient que selon les dispositions combinées des articles L. 3122-29 et L. 3122-32 du code du travail, tout travail entre 21 heures et 6 heures est considéré comme travail de nuit et tout travail de nuit est exceptionnel ; que l'accord collectif précise qu'est travailleur de nuit un salarié accomplissant au moins deux fois par semaine dans son horaire habituel au moins trois heures de travail effectif entre 21 heures et 6 heures du matin ; que tel est le cas de M. X... ; qu'il s'ensuit que l'employeur est tenu de lui verser les compensations salariales prévues par l'article 51 de la convention collective pour tout travail accompli entre 21 heures et 6 heures ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que le salarié travaillait habituellement de nuit, ce dont il résultait qu'il ne pouvait bénéficier de la majoration de salaire conventionnelle, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Et sur le moyen unique du pourvoi incident du salarié : Attendu que la cassation à intervenir du chef des heures de travail au taux majoré entraîne la cassation par voie de conséquence des dispositions de l'arrêt relatives aux heures supplémentaires, en ce que, pour limiter à 1 135,30 euros la somme allouée de ce chef au salarié, la cour d'appel a retenu qu'aucune majoration ne pouvait être accordée pour les heures de nuit déjà majorées en application de l'article 51 de la convention collective ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 22 octobre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles ; Laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six octobre deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Alcof sécurité, demanderesse au pourvoi principal Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR condamné l'exposante à verser à M. X... la somme de 21299 au titre d'heures impayées, et de l'AVOIR condamnée au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens. AUX MOTIFS QUE «Monsieur X... invoque les dispositions de l'article 51 de la convention collective du bâtimen applicable selon lesquelles, "si par suite de circonstances exceptionnelles, un ETAM est appelé à travailler soit de nuit, les heures effectuées sont rémunérées sur la base des heures normales majorées de 100%. Ce taux ne se cumulera pas avec les majorations pour heure supplémentaire".C'est en vain que ta société Alcof soutient que ces dispositions sont inapplicables l'espèce, la majoration devant être appliquée seulement lorsque les heures de nuit sont effectuées par suite de circonstances exceptionnelles, ce qui n' est pas le cas M. X... 'travaillant habituellement la nuit; En effet, selon les dispositions combinées des articles L. 322-29 et L. 3224-32 du Code du travail , «tout travail entre 21 heures et 6 heures est considéré comme du travail de nuit et tout travail de nuit est exceptionnel»; l'accord collectif précise qu'est travailleur de nuit du salarié accomplissant au moins deux fois par semaine dans son horaire habituel au mois 3 heures de travail dans son horaire habituel au moins trois heures de travail effectif entre 21 heures et 6 heures du matin »; tel est le cas, en effet, le contrat de travail de M. X... prévoit qu'il travaillera essentiellement la nuit, les dimanches et jours fériés; il s'ensuit que la société Alcof est tenue de verser les compensations salariales prévues par la convention collective pour tout travail accompli entre 21 heures et 6 heures; dans ces conditions, les heures de travail effectuées par Monsieur X... entre 21 heures et 1 heure du matin, et entre 5heures 20 et 6 heures, soit 4 heures 40 mn doivent être majorées conformément aux dispositions sus évoquées; par ailleurs, Monsieur X... verse les plannings pour les années 2000 à 2005; ceux-ci présentent une fiabilité relative dans la mesure où un examen attentif de ceux-ci fait apparaître entre 36 et 39 nuits par mois; si l'addition des nuits réalisées par les trois standardistes est effectuée; il convient de considérer que M. X... a effectué un travail de nuit pendant 120 nuits par an, dans la mesure où n'apparaît aucun congé sur les plannings effectués; c'est donc 528 heures de travail de nuit par an, soit 2.640 heures sur cinq années qui devaient être majorées à 100 %compte tenu du coût de l'heure 8,03 euros, la majoration à 100% implique une rémunération à l'heure à 16,06 euros; compte tenu de ce que ces heures ont été comme des heures normales, un rappel de salaire entre le côut majoré et le coût réglé reste dû.; c'est donc une somme de 21.299,20 euros qui sera allouée à Monsieur X... au titre des heures insuffisamment payées au regard des dispositions de la convention collective applicable»; ALORS QU'aux termes des dispositions de l'article 51 de la convention collective nationale des employés, techniciens, et agents de maîtrise du bâtiment alors applicable «si, par suite de circonstances exceptionnelles, un ETAM est appelé à travailler ( ) de nuit, les heures effectuées sont rémunérées sur la base des heures normales majorées de 100 %»; qu'il résulte de ces dispositions que le caractère exceptionnel des travaux visés par la convention collective rend ce texte inapplicable au salarié qui travaille habituellement de nuit; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que M. X... travaillait habituellement de nuit, ainsi que le prévoyait son contrat de travail; que pour allouer néanmoins au salarié la majoration conventionnelle, la Cour d'appel a retenu qu'il résultait du Code du Travail que le recours au travail de nuit était exceptionnel; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a violé l'article 51 de la convention collective nationale des employés, techniciens, et agents de maîtrise du bâtiment.Moyen produit par la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat aux Conseils, pour M. X..., demandeur au pourvoi incident LE POURVOI REPROCHE A L'ARRET ATTAQUE D'AVOIR limité le montant de la condamnation de l'employeur au titre des heures supplémentaires à la somme de 1.135,30 euros et débouté l'exposant du surplus de ses demandes ; AUX MOTIFS QUE, selon l'article L.3171-4 du Code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'il incombe au salarié qui demande le paiement d'heures supplémentaires de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que, par ailleurs, selon l'article 49(e) de la convention collective, les heures supplémentaires effectuées au-delà d'une durée hebdomadaire de 35 heures (39 heures avant le 1er janvier 2002) sont majorées comme suit : - 25 % du salaire horaire effectif pour les huit premières heures supplémentaires ; - 50 % du salaire horaire effectif pour les heures supplémentaires au-delà de la huitième heure ; étant précisé que les heures de nuit ne peuvent être majorées au titre des heures supplémentaires ainsi que l'interdit l'article 51 de la convention collective ; que, d'après le contrat de travail à temps partiel le liant à son employeur, Monsieur X... devait effectuer 93,6 heures par mois réparties sur onze à douze vacations par mois ; qu'il était aussi prévu contractuellement qu'il pouvait être amené à effectuer des heures complémentaires dans la limite de 10 %, la durée totale du travail devant en tout état de cause être inférieure à 32 heures par semaine ; que c'est en vain que la société ALCOF soutient que :- le système des vacations mis en place en proposant un roulement entre les divers intervenants ne permettait pas que des heures supplémentaires soient effectuées, - en toute hypothèse, Monsieur X... n'établit pas que les heures supplémentaires qu'il invoque ont été effectuées avec l'assentiment de son employeur ; qu'en effet, l'examen des bulletins de salaires montre que Monsieur X... a été rémunéré pour un nombre d'heures souvent supérieur aux 93,60 heures prévues au contrat puisqu'il est fait mention d'un nombre d'heures travaillées variable selon les mois et pouvant osciller de 93,60 heures à 199,40 heures (mois d'août 2003) ; que, par ailleurs, s'il est établi que la société ALCOF proposait aux standardistes d'organiser eux-mêmes leur planing de roulement, elle ne peut prétendre ignorer que ces roulements pouvaient entraîner des dépassements d'horaires hebdomadaires pour tenir compte des impératifs personnels des uns ou des autres ; qu'en conséquence, l'employeur n'a pu ignorer la réalité des heures supplémentaires effectuées et en a accepté le principe pour permettre un roulement entre les trois standardistes prévus sur l'année ; que Monsieur X... propose un décompte que la Cour ne peut suivre puisqu'il a pris en compte des heures que la Cour n'a pas retenu comme des heures de travail effectif ; que ces remarques étant faites, pour la période antérieure au 1er janvier 2002, les heures supplémentaires pouvant être majorées dans les conditions de l'article 9 de la convention collective, sont les heures effectuées au-delà de 39 heures par semaine, soit pour les heures effectuées au-delà de cinq vacations (7,8 x 5 = 39 heures) ; que, postérieurement au 1er janvier 2002, les heures pouvant être majorées sont les heures effectuées au-delà de 35 heures par semaine ; qu'il convient en outre de préciser que les heures ont été toutes payées selon le tarif horaire normal ; que la Cour, en conséquence, ne pourrait accorder que la majoration de 25 % pour les huit premières heures et de 50 % pour les heures suivantes ; qu'elle n'accordera pas de majoration pour les heures de nuit déjà majorées en application de l'article 51 sus évoqué ( ) ; que, pour la période postérieure au 1er janvier 2002, il convient de considérer que Monsieur X... a effectué des heures supplémentaires dès qu'il a assuré plus de quatre vacations par semaine, représentant 31,2 heures par semaine ; qu'ainsi, les 35 heures hebdomadaires étaient, elles, dépassées au cours de la cinquième vacation ; qu'il sera considéré qu'au cours de la cinquième vacation, 4,1 heures correspondaient à des heures supplémentaires ( ) ; ALORS QUE l'exposant avait fait valoir que les heures supplémentaires de nuit devaient être récupérées par un repos de même durée et, par conséquent, demandait le paiement des heures n'ayant jamais été récupérées au taux horaire de francs au titre de l'année 2001 et de 16,06 euros à compter de l'année 2002 ; qu'après avoir retenu que l'examen des bulletins de salaire montre que l'exposant a été rémunéré pour un nombre d'heures souvent supérieur aux 93h60 prévues au contrat, que le nombre d'heures travaillées variait selon les mois et pouvait osciller de 93h60 à 199h40 heures et que l'employeur n'a pu ignorer la réalité des heures supplémentaires effectuées et en a accepté le principe, la Cour d'appel, qui fixe le montant des heures supplémentaires impayées, au cours de la période litigieuse, à la somme de 883,10 euros, sans nullement répondre au moyen de l'exposant faisant valoir que les heures supplémentaires de nuit et celles des dimanches et jours fériés devaient être récupérées dans un délai de deux mois et que les heures n'ayant jamais été récupérées, leur paiement en était demandé, a violé les dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile.