Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 25 novembre 2020, 19-11.529 19-11.530 19-11.531, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2020-11-25
Numéro d'affaire : 19-11529
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Lyon, 2018-11-28
Président : M. Schamber (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SARL Cabinet Munier-Apaire, SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : SOC. IK COUR DE CASSATION______________________ Audience publique du 25 novembre 2020 Cassation partielle M. SCHAMBER, conseiller doyenfaisant fonction de président Arrêt n° 1107 F-D Pourvois n°Z 19-11.529A 19-11.530B 19-11.531 JONCTION R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS_________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 25 NOVEMBRE 2020 La société Côté jardin, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , a formé les pourvois n° Z 19-11.529, A 19-11.530 et B 19-11.531 contre trois arrêts rendus le 28 novembre 2018 par la cour d'appel de Lyon (chambre sociale A) dans les litiges l'opposant respectivement à : 1°/ M. X... I..., domicilié [...] , 2°/ M. K... U..., domicilié [...] , 3°/ M. G... N..., domicilié [...] , défendeurs à la cassation. La demanderesse invoque, à l'appui de ses pourvois, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt. Les dossiers ont été communiqués au procureur général. Sur le rapport de Mme Ala, conseiller référendaire, les observations de la SCP Munier-Apaire, avocat de la société Côté jardin, de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de MM. I..., U... et N..., après débats en l'audience publique du 7 octobre 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Ala, conseiller rapporteur référendaire, Mme Monge, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Jonction 1. En raison de leur connexité, les pourvois n° Z 19.11-529, A 19.11-530 et B 19.11-531 sont joints. Faits et procédure 2. Selon les arrêts attaqués (Lyon, 28 novembre 2018), MM. I..., U... et N... ont été engagés par la société Côté jardin (la société) en qualité d'ouvriers paysagistes. 3. Ils ont saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes. Examen des moyens communs aux pourvois Sur le second moyen, ci-après annexé 4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui est irrecevable. Sur le premier moyen, pris en ses deux premières branches Enoncé du moyen 5. L'employeur fait grief aux arrêts de le condamner au paiement de rappels de salaires outre congés payés afférents au titre du temps de trajet, alors : « 1°/ que le temps de travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles ; que le temps de trajet entre le siège et le chantier et entre le chantier et le siège ne constitue du temps de travail effectif rémunéré comme tel que si le salarié est contraint par l'employeur à se rendre au siège de l'entreprise avant d'être transporté sur le chantier ainsi qu'après sa journée de travail ; que pour condamner en l'espèce l'employeur à un rappel de salaires correspondant au temps de trajet effectué par le salarié, la cour d'appel a affirmé que le salarié avait l'obligation de se rendre au dépôt avant d'aller sur le chantier puis après avoir quitté celui-ci, de sorte qu'il se trouvait à la disposition de l'employeur et que le temps de trajet siège-chantier et chantier-siège devait être rémunéré comme du temps de travail effectif, en retenant notamment une attestation de M. M... selon laquelle il était contraint de se rendre au dépôt le matin avant de rejoindre le chantier mais sans rechercher ni vérifier, comme elle y était pourtant invitée par l'employeur, si précisément ce salarié avait, dans son contrat de travail, choisi l'option ''de se rendre au siège de l'entreprise ou dans ses dépôts pour être transporté ensuite sur les chantiers par des moyens de transport mis à sa disposition par l'entreprise'', ce dont il se déduisait qu'il avait lui-même choisi de se rendre au dépôt avant d'aller sur le chantier, ce qui ce qui excluait qu'il y ait été contraint par une décision unilatérale de la société Côté Jardin et interdisait aux juges du fond de s'appuyer exclusivement sur son témoignage pour déduire que tous les salariés, y compris le salarié, étaient soumis à la même obligation ; qu'ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-1 et L. 3121-4 du code du travail et L. 713-5 du code rural ainsi que de l'article 6 de l'accord interprofessionnel du 23 décembre 1981, des dispositions du chapitre III de la convention collective des entreprises du paysage du 10 octobre 2008 et de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable au litige ; 2°/ que le juge ne peut dénaturer les documents de la cause ; que pour condamner la société à un rappel de salaires correspondant au temps de trajet effectué par le salarié, la cour d'appel a relevé que dans une note de service de l'employeur en date du 24 novembre 2015, l'employeur indiquait ''que lors de votre passage après votre journée de travail, vous devez imprimer votre fiche de chantier de la journée et la déposer sur le bureau du conducteur de travaux [et] selon le chantier, les instructions seront données par celui-ci ou le chef d'entreprise pour l'organisation du lendemain ()'' ; qu'en déduisant de cette note que les salariés avaient l'obligation de passer au dépôt le matin pour recevoir les instructions et le soir pour déposer la fiche de chantier de la journée, quand ce document prévoyait le passage du salarié au dépôt seulement après sa journée de travail et non le matin avant de se rendre sur le chantier, la cour d'appel a dénaturé ce document en violation des articles 4 et 16 du code de procédure civile. » Réponse de la Cour 6. Abstraction faite des motifs critiqués par la deuxième branche, le moyen ne tend qu'à remettre en question l'appréciation souveraine par les juges du fond de la valeur et de la portée des éléments produits et qui, procédant à la recherche prétendument omise, en ont déduit, sans se fonder sur la seule note de service du 24 novembre 2015, que les salariés avaient l'obligation de se rendre au siège de l'entreprise avant leur départ sur le chantier et à leur retour du chantier en sorte que ces temps de trajet devaient être considérés comme du temps de travail effectif. 7. Le moyen n'est donc pas fondé. Mais sur le premier moyen, pris en sa troisième branche Enoncé du moyen 8. L'employeur fait grief aux arrêts de le débouter de sa demande de remboursement d'indemnités de trajet, alors « que dans l'hypothèse où le temps de trajet est qualifié de temps de travail effectif, la rémunération perçue par le salarié à ce titre ne peut se cumuler avec les indemnités de petits déplacements prévues par l'article 6 du chapitre III de la convention collective des entreprises du paysage du 10 octobre 2008 ; qu'en rejetant la demande de la société en remboursement des indemnités de petits déplacements au prétexte erroné que l'indemnité prévue par la convention collective nationale des entreprises du paysage, qui a un caractère forfaitaire, est due indépendamment de la rémunération par l'employeur du temps de trajet inclus dans l'horaire de travail et du moyen de transport utilisé, la cour d'appel a violé les articles L. 3121-1 et L. 3121-4 du code du travail, l'article L. 713-5 du code rural, l'article 6 de l'accord interprofessionnel du 23 décembre 1981 et les dispositions du chapitre III de la convention collective des entreprises du paysage du 10 octobre 2008. » Réponse de la Cour Vu les articles L. 3121-1, L. 3121-4 du code du travail, L. 713-5 du code rural et de la pêche maritime dans leur version antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, le chapitre III des dispositions particulières propres aux ouvriers et aux employés de la convention collective nationale des entreprises du paysage du 10 octobre 2008, dans sa version antérieure à celle issue de l'avenant n° 27 du 29 novembre 2019 : 9. Le chapitre III des dispositions particulières propres aux ouvriers et aux employés de la convention collective nationale des entreprises du paysage du 10 octobre 2008 prévoit que le temps normal de trajet pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail, soit le chantier, n'est pas un temps de travail effectif. 10. L'article 6 de ce chapitre, qui se rapporte à l'indemnisation pour petits déplacements, dispose qu'est réputé constituer un temps normal de trajet celui qui éloigne les salariés de moins de 50 km du siège, de l'agence ou du dépôt. Il ajoute que le salarié, qui se rend sur les chantiers par les moyens de transport mis à sa disposition par l'entreprise au siège ou dans l'un de ses dépôts, est indemnisé, dans la limite du temps de trajet normal, de manière globale de ses frais de panier et de déplacement par le biais d'une indemnité pour petit déplacement déterminée en fonction de l'éloignement et qu'au-delà du temps normal de trajet, il est en outre rémunéré pour le trajet restant comme s'il s'agissait d'un temps de travail. 11. Il en résulte que lorsque le temps de trajet est considéré comme du temps de travail effectif en raison de l'obligation faite au salarié de se rendre au siège de l'entreprise à l'aller puis au retour du chantier, le salarié ne peut percevoir, en sus de sa rémunération, l'indemnité conventionnelle globale de petit déplacement versée uniquement lorsque le temps de trajet n'est pas considéré comme du temps de travail effectif. 12. Pour débouter l'employeur de sa demande de remboursement de l'indemnité de petits déplacements, dénommée indemnité de trajet par l'employeur, les arrêts retiennent que l'indemnité de trajet prévue par la convention collective, qui a un caractère forfaitaire, est due indépendamment de la rémunération par l'employeur du temps de trajet inclus dans l'horaire de travail et du moyen de transport utilisé. 13. En statuant ainsi, alors qu'elle avait considéré que le temps de trajet était un temps de travail effectif, la cour d'appel a violé les textes susvisés. PAR CES MOTIFS, la Cour : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'ils déboutent la société Côté jardin de sa demande de remboursement d'indemnités de trajet, les arrêts rendus le 28 novembre 2018 entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; Remet, sur ce point, les affaires et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ces arrêts et les renvoie devant la cour d'appel de Grenoble ; Condamne MM. I..., U... et N... aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts partiellement cassés ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq novembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits, au pourvoi n° Z 19-11.529, par la SARL Cabinet Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour la société Côté jardin PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Côté Jardin à payer au salarié diverses sommes à titre de rappel de salaire correspondant au temps de trajet non rémunéré et de l'AVOIR déboutée de sa demande subsidiaire en remboursement des indemnités de trajet ; AUX MOTIFS QUE « sur la demande de rappel de salaire au titre des temps de trajet : aux termes des dispositions de l'article L.3121-1 du code du travail, ‘la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles' ; en application des articles L.713-5 du code rural et L.3121-4 du code du travail, ‘le temps de déplacement professionnel pour sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif. Toutefois, Toutefois, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il doit faire l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos, soit financière déterminée par convention ou accord collectif ou, à défaut, par décision unilatérale de l'employeur prise après consultation du comité d'entreprise ou des délégués du personnel, s'ils existent. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l'horaire de travail ne doit pas entraîner de perte de salaire.' ; en vertu de l'article 6.2 de l'accord national du 23 décembre 1981 concernant la durée du travail dans les exploitations et entreprises agricoles et rattaché à la convention collective nationale des entreprises agricoles, ‘Même lorsqu'ils font l'objet d'une rémunération en application de stipulations conventionnelles ou contractuelles ou conformément aux usages, ne sont pas considérés comme travail effectif le temps nécessaire à la restauration et les temps consacrés aux pauses, ainsi qu'aux trajets entre le siège de l'entreprise ou de l'établissement et le lieu de travail lorsque les critères définis à l'alinéa 2 de l'article 6.1 ci –dessus ne sont pas réunis' ; l'article 6 de la convention collective des entreprises du paysage du 10 octobre 2008 étendue le 16 mars 2009 prévoit également pour les ouvriers de chantier exécutant un travail non sédentaire qui ne se rattache pas à un lieu de travail unique et définitif que le temps normal de trajet pour se rendre sur le lieu d'exécution du travail, soit le chantier, n'est pas un temps de travail effectif et que l'indemnisation pour les petits déplacements (moins de 50 km du siège) est fixée à un montant variable en fonction de la distance ; ainsi, l'article 6 énonce qu'a) est réputé constituer un temps normal de trajet celui qui éloigne les salariés de moins de 50 km du siège, de l'agence ou du dépôt. b) Le salarié qui se rend par ses propres moyens sur le chantier assigné par son employeur perçoit pour ses frais de repas, s'il ne déjeune ni à l'entreprise ni à son domicile, une indemnité de panier, d'un montant égal à la valeur de 2,5 MG en vigueur au 1er janvier de l'année en cours.c) Le salarié qui se rend sur les chantiers par les moyens de transport mis à sa disposition par l'entreprise au siège ou dans l'un de ses dépôts est indemnisé dans les conditions suivantes :- Dans la limite du temps normal de trajet visé au a) ci-dessus, le salarié est globalement indemnisé de ses frais de panier et de déplacement par le biais d'une indemnité pour petit déplacement fixée comme suit :- dans un rayon de 0 à 5 km du siège ou du dépôt jusqu'au chantier 3 MG- dans un rayon de plus de 5 km jusqu'à 20 km 4 MG- dans un rayon de plus de 20 km jusqu'à 30 km 5 MG- dans un rayon de 30 km jusqu'à 50 km 6 MG()Au-delà du temps normal de trajet visé au a) ci-dessus, le salarié est, en outre, rémunéré pour le trajet restant comme s'il s'agissait d'un temps de travail.L'appréciation, en durée, du temps normal de trajet de petit déplacement est déterminée par accord collectif d'entreprise ou à défaut par l'employeur après consultation du comité d'entreprise ou des délégués du personnel s'ils existent.'()' ;En revanche, lorsque l'employeur oblige les salariés à se présenter au dépôt avant de partir sur le chantier, le temps de travail effectif doit être décompté à partir de son arrivée au dépôt et le temps de trajet pour se rendre sur le chantier et en revenir, notamment pour charger du matériel, doit être décompté comme du temps de travail effectif ; le document de décompte du temps de travail du salarié doit en conséquence indiquer l'heure d'arrivée au dépôt comme étant l'heure de début de la journée de travail ; en ce cas, l'obligation conventionnelle d'indemniser les trajets réalisés par les salariés se cumule avec l'obligation légale de rémunérer le temps de trajet lorsque ce dernier constitue un temps de travail effectif ; en l'espèce, l'employeur a pris une note de service en date du 24 novembre 2015 rédigée en ces termes : ‘nous vous rappelons que lors de votre passage au dépôt après votre journée de travail, vous devez imprimer votre fiche de chantier de la journée et la déposer sur le bureau du conducteur de travaux. Selon le chantier, les instructions seront données par celui-ci ou le chef d'entreprise pour l'organisation du lendemain ()' ; ainsi, il est établi que les salariés avaient bien l'obligation de passer au dépôt le matin pour recevoir les instructions et le soir pour déposer la fiche de chantier de la journée ; cinq collègues de travail de Monsieur I... ont attesté, dans des témoignages datés de février 2017, qu'ils avaient l'obligation de se rendre au dépôt le matin afin de récupérer le planning de la journée, préparer les pièces nécessaires et y repasser le soir après le chantier pour effectuer un bilan de la journée ; Monsieur U... précise ainsi qu''une fiche journalière est alors effectuée par le biais d'un ordinateur relié à une balise GPS intégrée au véhicule () Ce point ne peut être effectué le lendemain car le rendu de la journée par le biais du système informatique doit être fait au jour le jour, le système ne permettant pas une impression le jour suivant. C'est uniquement après ce debriefing que je peux rentrer à mon domicile' ; Monsieur M... atteste en ces termes : ‘lors de la signature de mon premier contrat en CDD le 18/03/13, Monsieur X... V... m'a demandé de signer une feuille qui proposait deux cas de figure. Soit d'aller au chantier par mes propres moyens, soit d'aller à l'entreprise avec mon véhicule personnel puis d'aller au chantier avec le camion e l'entreprise. Je n'ai pas eu le choix, j'ai signé le cas n°2. Cependant lorsque le chantier était proche de chez moi, j'ai demandé l'autorisation de prendre mon véhicule personnel pour aller de l'entreprise au chantier. Je devais dans tous les cas passer par l'entreprise le matin afin de charge le camion pour aider mes collègues à charger le camion avec le matériel. Cette configuration a continué une fois que j'ai signé mon CDI'. ; Monsieur F... atteste également qu'une fois arrivé au dépôt, il avait l'obligation de compléter la fiche de géolocalisation en notant les tâches réalisées sur le chantier pour l'ensemble de son équipe et devait avoir un échange oral soit avec Monsieur V... soit avec Monsieur W..., le conducteur de travaux de la société ; ensuite, il rentrait à son domicile avec le véhicule mis à sa disposition par la société ; par courrier du 10 février 2017, le contrôleur du travail a indiqué à Monsieur U..., l'un des salariés de la société, que lorsque les conducteurs ainsi que les salariés sont obligés de passer par le dépôt avant de se rendre sur le chantier, il convient d'une part de rémunérer leur temps de trajet comme du temps de travail effectif, d'autre part, de leur appliquer le barème d'indemnisation prévu par l'article 6 de la convention collective nationale des entreprises du paysage pour les petits déplacements ; l'employeur, qui invoque le questionnaire qu'il a remis aux salariés leur demandant d'opérer le choix suivant : se rendre directement sur les chantiers ou décider de se rendre au siège, auquel cas ils bénéficieront d'indemnités de petit déplacement, et le fait que les auteurs des attestations ont choisi la deuxième option, ne démontre pas que le salarié avait d'autre choix que celui qui lui était ainsi offert reprenant l'article 6 de la convention collective ; il résulte de l'ensemble de ces éléments que Monsieur I... avait bien l'obligation de se rendre au dépôt avant d'aller sur le chantier puis après avoir quitté celui-ci, de sorte qu'il se trouvait la disposition de l'employeur et que le temps de trajet siège-chantier et chantier-siège devait être rémunéré comme du temps de travail effectif ; or, l'indemnité de trajet prévue par la convention collective nationale des entreprises du paysage, qui a un caractère forfaitaire, est due indépendamment de la rémunération par l'employeur du temps de trajet inclus dans l'horaire de travail et du moyen de transport utilisé ; ainsi, le salarié est bien fondé à solliciter le maintien du bénéfice des dispositions relatives à l'indemnisation conventionnelle des petits déplacements et le rappel de salaire, conformément aux calculs présentés dans ses conclusions ; il y a donc lieu de condamner la société COTE JARDIN à payer au salarié les sommes suivantes :- 568,53 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2010, outre 56,85 euros à titre de congés payés afférents ;- 310,04 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2011, outre 31 euros à titre de congés payés afférents ;- 545,96 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2012, outre 54,60 euros à titre de congés payés afférents ;- 825,44 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2013, outre 82,54 euros à titre de congés payés afférents ;- 1.145,205 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2014, outre 114,52 euros à titre de congés payés afférents ;- 1.426,73 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2015, outre 142,67 euros à titre de congés payés afférents ;- 1.195,59 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2016, outre 119,56 euros à titre de congés payés afférents ;- 185,62 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2017, outre 18,56 euros à titre de congés payés afférents ;Le jugement sera infirmé en ce qu'il a rejeté ces demandes ; la demande subsidiaire en remboursement des indemnités de trajet sera par voie de conséquence rejetée » ; 1°) ALORS QUE le temps de travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles ; que le temps de trajet entre le siège et le chantier et entre le chantier et le siège ne constitue du temps de travail effectif rémunéré comme tel que si le salarié est contraint par l'employeur à se rendre au siège de l'entreprise avant d'être transporté sur le chantier ainsi qu'après sa journée de travail ; que pour condamner en l'espèce l'employeur à un rappel de salaires correspondant au temps de trajet effectué par le salarié, la cour d'appel a affirmé que M. I... avait l'obligation de se rendre au dépôt avant d'aller sur le chantier puis après avoir quitté celui-ci, de sorte qu'il se trouvait à la disposition de l'employeur et que le temps de trajet siège-chantier et chantier-siège devait être rémunéré comme du temps de travail effectif, en retenant notamment une attestation de M. M... selon laquelle il était contraint de se rendre au dépôt le matin avant de rejoindre le chantier mais sans rechercher ni vérifier, comme elle y était pourtant invitée par l'employeur, si précisément ce salarié avait, dans son contrat de travail, choisi l'option « de se rendre au siège de l'entreprise ou dans ses dépôts pour être transporté ensuite sur les chantiers par des moyens de transport mis à sa disposition par l'entreprise », ce dont il se déduisait qu'il avait lui-même choisi de se rendre au dépôt avant d'aller sur le chantier, ce qui ce qui excluait qu'il y ait été contraint par une décision unilatérale de la société Côté Jardin et interdisait aux juges du fond de s'appuyer exclusivement sur son témoignage pour déduire que tous les salariés, y compris M. I..., étaient soumis à la même obligation ; qu'ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.3121-1 et L.3121-4 du code du travail et L.713-5 du code rural ainsi que de l'article 6 de l'accord interprofessionnel du 23 décembre 1981, des dispositions du chapitre III de la convention collective des entreprises du paysage du 10 octobre 2008 et de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable au litige ; 2°) ALORS QUE le juge ne peut dénaturer les documents de la cause ; que pour condamner la société Côté Jardin à un rappel de salaires correspondant au temps de trajet effectué par le salarié, la cour d'appel a relevé que dans une note de service de l'employeur en date du 24 novembre 2015, l'employeur indiquait « que lors de votre passage après votre journée de travail, vous devez imprimer votre fiche de chantier de la journée et la déposer sur le bureau du conducteur de travaux [et] selon le chantier, les instructions seront données par celui-ci ou le chef d'entreprise pour l'organisation du lendemain () » ; qu'en déduisant de cette note que les salariés avaient l'obligation de passer au dépôt le matin pour recevoir les instructions et le soir pour déposer la fiche de chantier de la journée, quand ce document prévoyait le passage du salarié au dépôt seulement après sa journée de travail et non le matin avant de se rendre sur le chantier, la cour d'appel a dénaturé ce document en violation des articles 4 et 16 du Code de procédure civile ; 3°) ALORS, A TITRE SUBSIDIAIRE, QUE dans l'hypothèse où le temps de trajet est qualifié de temps de travail effectif, la rémunération perçue par le salarié à ce titre ne peut se cumuler avec les indemnités de petits déplacements prévues par l'article 6 du chapitre III de la convention collective des entreprises du paysage du 10 octobre 2008 ; qu'en rejetant la demande de la société Côté Jardin en remboursement des indemnités de petits déplacements au prétexte erroné que l'indemnité prévue par la convention collective nationale des entreprises du paysage, qui a un caractère forfaitaire, est due indépendamment de la rémunération par l'employeur du temps de trajet inclus dans l'horaire de travail et du moyen de transport utilisé, la cour d'appel a violé les articles L.3121-1 et L.3121-4 du code du travail, l'article L.713-5 du code rural, l'article 6 de l'accord interprofessionnel du 23 décembre 1981 et les dispositions du chapitre III de la convention collective des entreprises du paysage du 10 octobre 2008. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR déclaré inopposable au salarié l'avenant n°9 du 24 janvier 1997 à l'accord national du 23 décembre 1981 sur la durée du travail dans les exploitations et les entreprises agricoles et d'AVOIR condamné en conséquence la société Côté Jardin à lui verser diverses sommes à titre de rappel de salaire pour les heures de compensation et pour les heures de modulation ; AUX MOTIFS QUE « sur l'annualisation du temps de travail : l'article 20 de la loi du 20 août 2008 modifiant l'ensemble des dispositions relatives à l'organisation du temps de travail sur un cycle supérieur à la semaine, prévoit que ‘les accords conclus en application des articles L.3122-3, L.3122-9, L.3122-19 et L.3123-25 du code du travail ou des articles L.713-8 et L.713-14 du code rural dans leur rédaction antérieure à la publication de la présente loi restent en vigueur' ; l'article L.3122-9 du code du travail, abrogé au 22 août 2008, énonçait qu''une convention ou un accord collectif de travail étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoit que la durée hebdomadaire du travail peut varier sur tout ou partie de l'année à condition que, sur un an, cette durée n'excède pas un plafond de 1 607 heures. La convention ou l'accord peut fixer un plafond inférieur. La convention ou l'accord précise les données économiques et sociales justifiant le recours à la modulation. La convention ou l'accord doit respecter les durées maximales quotidiennes et hebdomadaire de travail définies au chapitre Ier.' ; ainsi, toutes les clauses de ces accords relatifs au cycle de travail, à la modulation ou aux jours de réduction du temps de travail sur l'année continuent à s'appliquer dans les conditions prévues par ces accords et par la législation antérieure applicable aux accords d'aménagement du temps de travail au moment de leur signature ; l'employeur s'appuie sur les dispositions de l'article L.121-2-1 ancien du code du travail, applicable du 21 décembre 1993 au 1er février 2000, selon lesquelles les conventions et accords définis par le présent doivent respecter les durées maximales quotidiennes et hebdomadaires du travail prévues par les articles L.212-1, deuxième alinéa, et L.2127, deuxième et quatrième alinéas, et doivent fixer notamment le programme indicatif de cette répartition et le délai dans lequel les salariés doivent être prévenus des changements d'horaires, ainsi que les conditions de recours au chômage partiel ; or, à la date de la signature de l'avenant n°9, soit le 24 janvier 1997, les articles L.212-8 et L.212-8-4 ancien du code du travail étaient également en vigueur et prévoyaient :- qu'une convention ou un accord collectif étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire du travail peut varier sur tout ou partie de l'année à condition que sur un an cette durée n'excède pas en moyenne trente-neuf heures par semaine travaillée.Ces conventions ou accords entraînent l'application des dispositions de l'article L.212-8-1. (),- que la convention ou l'accord collectif étendu ou la convention et l'accord d'entreprise ou d'établissement mentionné à l'article L.212-8 devait préciser les données économiques et sociales qui justifiaient le recours à la modulation des horaires et comporter obligatoirement des dispositions concernant :‘1° Le droit à la rémunération et au repos compensateur des salariés n'ayant pas travaillé pendant la totalité de la période annuelle de modulation de la durée du travail et des salariés dont le contrat a été rompu au cours de cette période annuelle ;2° Les conditions du recours au chômage partiel pour heures qui ne sont pas prises en compte dans la modulation ;3° Le délai dans lequel les salariés doivent être prévenus des changements d'horaire ;4° Le programme indicatif concernant la mise en oeuvre de la modulation ;5° Les mesures applicables au personnel d'encadrement.()' ;Ainsi, lorsque l'accord de modulation n'est pas conforme aux textes applicables, l'employeur ne peut s'en prévaloir et à défaut d'accord collectif valable, les entreprises n'ont donc accès qu'à un dispositif permettant d'aménager le temps de travail sur une période pluri-hebdomadaire limitée à quatre semaines ; en l'espèce, l'accord national sur la durée du travail dans les exploitations et entreprises agricoles, allégué par la société COTE JARDIN, a été conclu par les partenaires sociaux le 23 décembre 1981 et amendé par l'avenant n°9 du 24 janvier 1997 ; l'employeur affirme que l'accord est valable puisque l'article 10 de l'avenant n°9 renvoie à l'entreprise le soin d'établir sa propre programmation de la durée du travail, fixé à l'alinéa 7 les conditions de recours au chômage partiel et prévoit un délai de prévenance en cas de changement d'horaires ; or, en renvoyant à l'entreprise le soin d'établir sa propre programmation de la répartition de la durée du travail, l'avenant ne fixe pas de programme indicatif de la répartition, de sorte qu'il ne respecte pas les prescriptions de l'article L.212-2-1 ancien du code du travail ; en outre, contrairement aux dispositions de l'article L.212-8-4 ancien du code du travail, l'accord collectif applicable à la société COTE JARDIN ne précise pas les données économiques et sociales justifiant le recours à la modulation ; il s'en déduit que l'accord de modulation du temps de travail, résultant de l'avenant n°9 en date du 24 janvier 1997, est privé d'effet et est inopposable à Monsieur I... en raison de sa non-conformité aux dispositions légales applicables ; Monsieur I... est donc fondé à solliciter des rappels de salaire correspondant aux rémunérations qu'il aurait perçues par l'application des dispositions de droit commun ; le jugement déféré sera infirmé sur ce point ; en application de l'article L.3121-22 du code du travail, dans sa version application au litige, ‘Les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée par l'article L. 3121-10, ou de la durée considérée comme équivalente, donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 %. Une convention ou un accord de branche étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir un taux de majoration différent. Ce taux ne peut être inférieur à 10 %' ; il résulte des pièces versées aux débats que durant les cycles de 32 heures hebdomadaires, les heures non travaillées par Monsieur I... se situant en deçà de la 35ème heure ont été portées sur un compte dit des ‘heures de compensation' et ont été considérées par la société comme des heures dont le salarié était redevable à son égard ; en parallèle, la société a mis en place, durant les cycles de 38 heures hebdomadaires, un compte dit des ‘heures de modulation' sur lequel figuraient les heures réalisées par le salarié comprises entre 35 heures et 38 heures et qui ne lui ont pas été rémunérées ; en fin de cycle, la société soldait les deux comptes et versait au salarié un reliquat d'heures supplémentaires lorsque le crédit du compte des ‘heures de modulation' était supérieur à celui du compte des ‘heures de compensation' ; il résulte des tableaux récapitulatifs hebdomadaires des comptes de compensation versés aux débats, pour les années 2009 à 2015 que Monsieur I... a accompli, certaines semaines, moins de 35 heures, et sur certaines semaines, entre 35 heures et 38 heures ; étant donné que la société COTE JARDIN avait l'obligation de fournir du travail à Monsieur I... afin de l'occuper 35 heures par semaine conformément aux règles de droit commun, il y a lieu de condamner la société COTE JARDIN à verser à ce dernier, au titre de l'ensemble des heures figurant au compte ‘heures de compensation' au taux normal, les sommes suivantes :- 327,70 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2010, outre 32.77 euros à titre de congés payés afférents ;- 186,45 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2011, outre 18,64 euros à titre de congés payés afférents ;- 496,20 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2012, outre 49,62 euros à titre de congés payés afférents ;- 608,94 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2013, outre 60,89 euros à titre de congés payés afférents ;- 759,645 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2014, outre 75,96 euros à titre de congés payés afférents ;- 1.238,63 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2015, outre 123,86 euros à titre de congés payés afférents ;Et au titre de l'ensemble des heures de travail effectuées par lui comprises entre la 35ème et la 38ème heure au taux horaire majoré de 25%, les sommes suivantes :- 791 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2010, outre 79,10 euros à titre de congés payés afférents ;- 1.348,94 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2011, outre 134,89 euros à titre de congés payés afférents ;- 1.357,88 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2012, outre 135,79 euros à titre de congés payés afférents ;- 137,10 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2013, outre 13,71 euros à titre de congés payés afférents ;- 1.163,17 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2014, outre 116,317 euros à titre de congés payés afférents ;- 1.342,57 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2015, outre 134,26 euros à titre de congés payés afférents ;- 2.193,75 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2016, outre 219,37 euros à titre de congés payés afférents » ; 1°) ALORS QUE l'article L.212-2-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi du 21 décembre 1993 et antérieure à la loi du 19 janvier 2000, seul applicable aux accords d'annualisation conclus avant cette date, ne prévoit pas l'obligation de préciser dans ledit accord les données économiques et sociales justifiant le recours à la modulation ; que cette obligation ne s'applique qu'aux accords de modulation conclus en vertu des articles L.212-8 et L.212-8-4 dans leur rédaction applicable entre le 21 décembre 1993 et le 19 janvier 2000 ; que pour déclarer inopposable au salarié l'accord d'annualisation du temps de travail résultant de l'avenant n°9 à l'accord du 23 décembre 1981, conclu le 24 janvier 1997, la cour d'appel a considéré que contrairement aux dispositions de l'article L.212-8-4 ancien du code du travail, l'accord collectif applicable à la société Côté Jardin ne précise pas les données économiques et sociales justifiant le recours à la modulation, quand précisément cet article L.212-8-4 ancien du code du travail n'était pas applicable aux accords d'annualisation, exclusivement régis par l'article L.212-2-1 ancien du même code, la cour d'appel a violé le premier des textes susvisés par fausse application et le second par refus d'application ; 2°) ALORS QUE l'accord d'annualisation doit fixer le programme indicatif de la répartition de la durée du travail ; que l'accord qui prévoit que la programmation indicative sera déterminée annuellement par l'entreprise et donnera lieu à consultation des représentants du personnel répond aux exigences légales ; qu'en l'espèce, la cour d'appel ne pouvait déclarer l'accord d'annualisation inopposable au salarié au prétexte qu'en renvoyant à l'entreprise le soin d'établir sa programmation de la répartition de la durée du travail, l'avenant ne fixe pas de programme indicatif de répartition, de sorte qu'il ne respecte pas les prescriptions de l'article L212-2-1 ancien du code du travail ; qu'en statuant ainsi, quand l'accord était valable en ce qu'il renvoyait à la société Côté Jardin le soin d'établir annuellement sa propre programmation, laquelle devait être soumise au comité d'entreprise, la cour d'appel a violé l'article L.212-2-1 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige.Moyens produits, au pourvoi n° A 19-11.530, par la SARL Cabinet Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour la société Côté jardin PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Côté Jardin à payer au salarié diverses sommes à titre de rappel de salaire correspondant au temps de trajet non rémunéré et de l'AVOIR déboutée de sa demande subsidiaire en remboursement des indemnités de trajet ; AUX MOTIFS QUE « sur la demande de rappel de salaire au titre des temps de trajet : aux termes des dispositions de l'article L.3121-1 du code du travail, ‘la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles' ; en application des articles L.713-5 du code rural et L.3121-4 du code du travail, ‘le temps de déplacement professionnel pour sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif. Toutefois, Toutefois, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il doit faire l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos, soit financière déterminée par convention ou accord collectif ou, à défaut, par décision unilatérale de l'employeur prise après consultation du comité d'entreprise ou des délégués du personnel, s'ils existent. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l'horaire de travail ne doit pas entraîner de perte de salaire.' ; en vertu de l'article 6.2 de l'accord national du 23 décembre 1981 concernant la durée du travail dans les exploitations et entreprises agricoles et rattaché à la convention collective nationale des entreprises agricoles, ‘Même lorsqu'ils font l'objet d'une rémunération en application de stipulations conventionnelles ou contractuelles ou conformément aux usages, ne sont pas considérés comme travail effectif le temps nécessaire à la restauration et les temps consacrés aux pauses, ainsi qu'aux trajets entre le siège de l'entreprise ou de l'établissement et le lieu de travail lorsque les critères définis à l'alinéa 2 de l'article 6.1 ci –dessus ne sont pas réunis' ; l'article 6 de la convention collective des entreprises du paysage du 10 octobre 2008 étendue le 16 mars 2009 prévoit également pour les ouvriers de chantier exécutant un travail non sédentaire qui ne se rattache pas à un lieu de travail unique et définitif que le temps normal de trajet pour se rendre sur le lieu d'exécution du travail, soit le chantier, n'est pas un temps de travail effectif et que l'indemnisation pour les petits déplacements (moins de 50 km du siège) est fixée à un montant variable en fonction de la distance ; ainsi, l'article 6 énonce qu'a) est réputé constituer un temps normal de trajet celui qui éloigne les salariés de moins de 50 km du siège, de l'agence ou du dépôt.b) Le salarié qui se rend par ses propres moyens sur le chantier assigné par son employeur perçoit pour ses frais de repas, s'il ne déjeune ni à l'entreprise ni à son domicile, une indemnité de panier, d'un montant égal à la valeur de 2,5 MG en vigueur au 1er janvier de l'année en cours.c) Le salarié qui se rend sur les chantiers par les moyens de transport mis à sa disposition par l'entreprise au siège ou dans l'un de ses dépôts est indemnisé dans les conditions suivantes :- Dans la limite du temps normal de trajet visé au a) ci-dessus, le salarié est globalement indemnisé de ses frais de panier et de déplacement par le biais d'une indemnité pour petit déplacement fixée comme suit :- dans un rayon de 0 à 5 km du siège ou du dépôt jusqu'au chantier 3 MG- dans un rayon de plus de 5 km jusqu'à 20 km 4 MG- dans un rayon de plus de 20 km jusqu'à 30 km 5 MG- dans un rayon de 30 km jusqu'à 50 km 6 MG()Au-delà du temps normal de trajet visé au a) ci-dessus, le salarié est, en outre, rémunéré pour le trajet restant comme s'il s'agissait d'un temps de travail.L'appréciation, en durée, du temps normal de trajet de petit déplacement est déterminée par accord collectif d'entreprise ou à défaut par l'employeur après consultation du comité d'entreprise ou des délégués du personnel s'ils existent.'()' ;En revanche, lorsque l'employeur oblige les salariés à se présenter au dépôt avant de partir sur le chantier, le temps de travail effectif doit être décompté à partir de son arrivée au dépôt et le temps de trajet pour se rendre sur le chantier et en revenir, notamment pour charger du matériel, doit être décompté comme du temps de travail effectif ; le document de décompte du temps de travail du salarié doit en conséquence indiquer l'heure d'arrivée au dépôt comme étant l'heure de début de la journée de travail ; en ce cas, l'obligation conventionnelle d'indemniser les trajets réalisés par les salariés se cumule avec l'obligation légale de rémunérer le temps de trajet lorsque ce dernier constitue un temps de travail effectif ; en l'espèce, l'employeur a pris une note de service en date du 24 novembre 2015 rédigée en ces termes : ‘nous vous rappelons que lors de votre passage au dépôt après votre journée de travail, vous devez imprimer votre fiche de chantier de la journée et la déposer sur le bureau du conducteur de travaux. Selon le chantier, les instructions seront données par celui-ci ou le chef d'entreprise pour l'organisation du lendemain ()' ; ainsi, il est établi que les salariés avaient bien l'obligation de passer au dépôt le matin pour recevoir les instructions et le soir pour déposer la fiche de chantier de la journée ; cinq collègues de travail de Monsieur U... ont attesté, dans des témoignages datés de février 2017, qu'ils avaient l'obligation de se rendre au dépôt le matin afin de récupérer le planning de la journée, préparer les pièces nécessaires et y repasser le soir après le chantier pour effectuer un bilan de la journée ; Monsieur F... atteste également qu'une fois arrivé au dépôt, il avait l'obligation de compléter la fiche de géolocalisation en notant les tâches réalisées sur le chantier pour l'ensemble de son équipe et devait avoir un échange oral soit avec Monsieur V... soit avec Monsieur W..., le conducteur de travaux de la société ; ensuite, il rentrait à son domicile avec le véhicule mis à sa disposition par la société ; Monsieur M... atteste en ces termes : ‘lors de la signature de mon premier contrat en CDD le 18/03/13, Monsieur X... V... m'a demandé de signer une feuille qui proposait deux cas de figure. Soit d'aller au chantier par mes propres moyens, soit d'aller à l'entreprise avec mon véhicule personnel puis d'aller au chantier avec le camion de l'entreprise. Je n'ai pas eu le choix, j'ai signé le cas n°2. Cependant lorsque le chantier était proche de chez moi, j'ai demandé l'autorisation de prendre mon véhicule personnel pour aller de l'entreprise au chantier. Je devais dans tous les cas passer par l'entreprise le matin afin de charge le camion pour aider mes collègues à charger le camion avec le matériel. Cette configuration a continué une fois que j'ai signé mon CDI'. ; par courrier du 10 février 2017, le contrôleur du travail a indiqué à Monsieur U... que lorsque les conducteurs ainsi que les salariés sont obligés de passer par le dépôt avant de se rendre sur le chantier, il convient d'une part de rémunérer leur temps de trajet comme du temps de travail effectif, d'autre part, de leur appliquer le barème d'indemnisation prévu par l'article 6 de la convention collective nationale des entreprises du paysage pour les petits déplacements ; l'employeur, qui invoque le questionnaire qu'il a remis aux salariés leur demandant d'opérer le choix suivant : se rendre directement sur les chantiers ou décider de se rendre au siège, auquel cas ils bénéficieront d'indemnités de petit déplacement, et le fait que les auteurs des attestations ont choisi la deuxième option, ne démontre pas que le salarié avait d'autre choix que celui qui lui était ainsi offert reprenant l'article 6 de la convention collective ; il résulte de l'ensemble de ces éléments que Monsieur U... avait bien l'obligation de se rendre au dépôt avant d'aller sur le chantier puis après avoir quitté celui-ci, de sorte qu'il se trouvait la disposition de l'employeur et que le temps de trajet siège-chantier et chantier-siège devait être rémunéré comme du temps de travail effectif ; or, l'indemnité de trajet prévue par la convention collective nationale des entreprises du paysage, qui a un caractère forfaitaire, est due indépendamment de la rémunération par l'employeur du temps de trajet inclus dans l'horaire de travail et du moyen de transport utilisé ; ainsi, le salarié est bien fondé à solliciter le maintien du bénéfice des dispositions relatives à l'indemnisation conventionnelle des petits déplacements et le rappel de salaire, conformément aux calculs présentés dans ses conclusions ; il y a donc lieu de condamner la société COTE JARDIN à payer au salarié les sommes suivantes :- 1.172,28 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2013, outre 117,23 euros à titre de congés payés afférents ;- 742,279 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2014, outre 74,23 euros à titre de congés payés afférents ;- 583,65 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2015, outre 58,36 euros à titre de congés payés afférents ; Le jugement sera infirmé en ce qu'il a rejeté ces demandes ; la demande subsidiaire en remboursement des indemnités de trajet sera par voie de conséquence rejetée » ; 1°) ALORS QUE le temps de travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles ; que le temps de trajet entre le siège et le chantier et entre le chantier et le siège ne constitue du temps de travail effectif rémunéré comme tel que si le salarié est contraint par l'employeur à se rendre au siège de l'entreprise avant d'être transporté sur le chantier ainsi qu'après sa journée de travail ; que pour condamner en l'espèce l'employeur à un rappel de salaires correspondant au temps de trajet effectué par le salarié, la cour d'appel a affirmé que M. U... avait l'obligation de se rendre au dépôt avant d'aller sur le chantier puis après avoir quitté celui-ci, de sorte qu'il se trouvait à la disposition de l'employeur et que le temps de trajet siège-chantier et chantier-siège devait être rémunéré comme du temps de travail effectif, en retenant notamment une attestation de M. M... selon laquelle il était contraint de se rendre au dépôt le matin avant de rejoindre le chantier mais sans rechercher ni vérifier, comme elle y était pourtant invitée par l'employeur, si précisément ce salarié avait, dans son contrat de travail, choisi l'option « de se rendre au siège de l'entreprise ou dans ses dépôts pour être transporté ensuite sur les chantiers par des moyens de transport mis à sa disposition par l'entreprise », ce dont il se déduisait qu'il avait lui-même choisi de se rendre au dépôt avant d'aller sur le chantier, ce qui ce qui excluait qu'il y ait été contraint par une décision unilatérale de la société Côté Jardin et interdisait aux juges du fond de s'appuyer exclusivement sur son témoignage pour déduire que tous les salariés, y compris M. U..., étaient soumis à la même obligation ; qu'ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.3121-1 et L.3121-4 du code du travail et L.713-5 du code rural ainsi que de l'article 6 de l'accord interprofessionnel du 23 décembre 1981, des dispositions du chapitre III de la convention collective des entreprises du paysage du 10 octobre 2008 et de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable au litige ; 2°) ALORS QUE le juge ne peut dénaturer les documents de la cause ; que pour condamner la société Côté Jardin à un rappel de salaires correspondant au temps de trajet effectué par le salarié, la cour d'appel a relevé que dans une note de service de l'employeur en date du 24 novembre 2015, l'employeur indiquait « que lors de votre passage après votre journée de travail, vous devez imprimer votre fiche de chantier de la journée et la déposer sur le bureau du conducteur de travaux [et] selon le chantier, les instructions seront données par celui-ci ou le chef d'entreprise pour l'organisation du lendemain () » ; qu'en déduisant de cette note que les salariés avaient l'obligation de passer au dépôt le matin pour recevoir les instructions et le soir pour déposer la fiche de chantier de la journée, quand ce document prévoyait le passage du salarié au dépôt seulement après sa journée de travail et non le matin avant de se rendre sur le chantier, la cour d'appel a dénaturé ce document en violation des articles 4 et 16 du Code de procédure civile ; 3°) ALORS, A TITRE SUBSIDIAIRE, QUE dans l'hypothèse où le temps de trajet est qualifié de temps de travail effectif, la rémunération perçue par le salarié à ce titre ne peut se cumuler avec les indemnités de petits déplacements prévues par l'article 6 du chapitre III de la convention collective des entreprises du paysage du 10 octobre 2008 ; qu'en rejetant la demande de la société Côté Jardin en remboursement des indemnités de petits déplacements au prétexte erroné que l'indemnité prévue par la convention collective nationale des entreprises du paysage, qui a un caractère forfaitaire, est due indépendamment de la rémunération par l'employeur du temps de trajet inclus dans l'horaire de travail et du moyen de transport utilisé, la cour d'appel a violé les articles L.3121-1 et L.3121-4 du code du travail, l'article L.713-5 du code rural, l'article 6 de l'accord interprofessionnel du 23 décembre 1981 et les dispositions du chapitre III de la convention collective des entreprises du paysage du 10 octobre 2008. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR déclaré inopposable au salarié l'avenant n°9 du 24 janvier 1997 à l'accord national du 23 décembre 1981 sur la durée du travail dans les exploitations et les entreprises agricoles et d'AVOIR condamné en conséquence la société Côté Jardin à lui verser diverses sommes à titre de rappel de salaire pour les heures de compensation et pour les heures de modulation ; AUX MOTIFS QUE « sur l'annualisation du temps de travail : l'article 20 de la loi du 20 août 2008 modifiant l'ensemble des dispositions relatives à l'organisation du temps de travail sur un cycle supérieur à la semaine, prévoit que ‘les accords conclus en application des articles L.3122-3, L.3122-9, L.3122-19 et L.3123-25 du code du travail ou des articles L.713-8 et L.713-14 du code rural dans leur rédaction antérieure à la publication de la présente loi restent en vigueur' ; l'article L.3122-9 du code du travail, abrogé au 22 août 2008, énonçait qu''une convention ou un accord collectif de travail étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoit que la durée hebdomadaire du travail peut varier sur tout ou partie de l'année à condition que, sur un an, cette durée n'excède pas un plafond de 1 607 heures. La convention ou l'accord peut fixer un plafond inférieur. La convention ou l'accord précise les données économiques et sociales justifiant le recours à la modulation. La convention ou l'accord doit respecter les durées maximales quotidiennes et hebdomadaire de travail définies au chapitre Ier.' ; ainsi, toutes les clauses de ces accords relatifs au cycle de travail, à la modulation ou aux jours de réduction du temps de travail sur l'année continuent à s'appliquer dans les conditions prévues par ces accords et par la législation antérieure applicable aux accords d'aménagement du temps de travail au moment de leur signature ; l'employeur s'appuie sur les dispositions de l'article L.121-2-1 ancien du code du travail, applicable du 21 décembre 1993 au 1er février 2000, selon lesquelles les conventions et accords définis par le présent doivent respecter les durées maximales quotidiennes et hebdomadaires du travail prévues par les articles L.212-1, deuxième alinéa, et L.2127, deuxième et quatrième alinéas, et doivent fixer notamment le programme indicatif de cette répartition et le délai dans lequel les salariés doivent être prévenus des changements d'horaires, ainsi que les conditions de recours au chômage partiel ; or, à la date de la signature de l'avenant n°9, soit le 24 janvier 1997, les articles L.212-8 et L.212-8-4 ancien du code du travail étaient également en vigueur et prévoyaient :- qu'une convention ou un accord collectif étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire du travail peut varier sur tout ou partie de l'année à condition que sur un an cette durée n'excède pas en moyenne trente-neuf heures par semaine travaillée.Ces conventions ou accords entraînent l'application des dispositions de l'article L.212-8-1. (),- que la convention ou l'accord collectif étendu ou la convention et l'accord d'entreprise ou d'établissement mentionné à l'article L.212-8 devait préciser les données économiques et sociales qui justifiaient le recours à la modulation des horaires et comporter obligatoirement des dispositions concernant :‘1° Le droit à la rémunération et au repos compensateur des salariés n'ayant pas travaillé pendant la totalité de la période annuelle de modulation de la durée du travail et des salariés dont le contrat a été rompu au cours de cette période annuelle ;2° Les conditions du recours au chômage partiel pour heures qui ne sont pas prises en compte dans la modulation ;3° Le délai dans lequel les salariés doivent être prévenus des changements d'horaire ;4° Le programme indicatif concernant la mise en oeuvre de la modulation ;5° Les mesures applicables au personnel d'encadrement.()' ;Ainsi, lorsque l'accord de modulation n'est pas conforme aux textes applicables, l'employeur ne peut s'en prévaloir et à défaut d'accord collectif valable, les entreprises n'ont donc accès qu'à un dispositif permettant d'aménager le temps de travail sur une période pluri-hebdomadaire limitée à quatre semaines ; en l'espèce, l'accord national sur la durée du travail dans les exploitations et entreprises agricoles, allégué par la société COTE JARDIN, a été conclu par les partenaires sociaux le 23 décembre 1981 et amendé par l'avenant n°9 du 24 janvier 1997 ; l'employeur affirme que l'accord est valable puisque l'article 10 de l'avenant n°9 renvoie à l'entreprise le soin d'établir sa propre programmation de la durée du travail, fixé à l'alinéa 7 les conditions de recours au chômage partiel et prévoit un délai de prévenance en cas de changement d'horaires ; or, en renvoyant à l'entreprise le soin d'établir sa propre programmation de la répartition de la durée du travail, l'avenant ne fixe pas de programme indicatif de la répartition, de sorte qu'il ne respecte pas les prescriptions de l'article L.212-2-1 ancien du code du travail ; en outre, contrairement aux dispositions de l'article L.212-8-4 ancien du code du travail, l'accord collectif applicable à la société COTE JARDIN ne précise pas les données économiques et sociales justifiant le recours à la modulation ; il s'en déduit que l'accord de modulation du temps de travail, résultant de l'avenant n°9 en date du 24 janvier 1997, est privé d'effet et est inopposable à Monsieur U... en raison de sa non-conformité aux dispositions légales applicables ; Monsieur U... est donc fondé à solliciter des rappels de salaire correspondant aux rémunérations qu'il aurait perçues par l'application des dispositions de droit commun ; le jugement déféré sera infirmé sur ce point ; en application de l'article L.3121-22 du code du travail, dans sa version application au litige, ‘Les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée par l'article L. 3121-10, ou de la durée considérée comme équivalente, donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 %. Une convention ou un accord de branche étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir un taux de majoration différent. Ce taux ne peut être inférieur à 10 %' ; il résulte des pièces versées aux débats que durant les cycles de 32 heures hebdomadaires, les heures non travaillées par Monsieur U... se situant en deçà de la 35ème heure ont été portées sur un compte dit des ‘heures de compensation' et ont été considérées par la société comme des heures dont le salarié était redevable à son égard ; en parallèle, la société a mis en place, durant les cycles de 38 heures hebdomadaires, un compte dit des ‘heures de modulation' sur lequel figuraient les heures réalisées par le salarié comprises entre 35 heures et 38 heures et qui ne lui ont pas été rémunérées ; en fin de cycle, la société soldait les deux comptes et versait au salarié un reliquat d'heures supplémentaires lorsque le crédit du compte des ‘heures de modulation' était supérieur à celui du compte des ‘heures de compensation' ; il résulte des tableaux récapitulatifs hebdomadaires des comptes de compensation versés aux débats, pour les années 2009 à 2015 que Monsieur U... a accompli, certaines semaines, moins de 35 heures, et sur certaines semaines, entre 35 heures et 38 heures ; étant donné que la société COTE JARDIN avait l'obligation de fournir du travail à Monsieur U... afin de l'occuper 35 heures par semaine conformément aux règles de droit commun, il y a lieu de condamner la société COTE JARDIN à verser à ce dernier, au titre de l'ensemble des heures figurant au compte ‘heures de compensation' au taux normal, les sommes suivantes : - 223,48 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2012, outre 22,35 euros à titre de congés payés afférents ;- 770,21 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2013, outre 77,02 euros à titre de congés payés afférents ;- 901,909 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2014, outre 90,19 euros à titre de congés payés afférents ;- 714,34 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2015, outre 71,43 euros à titre de congés payés afférents ;Ainsi qu'au titre de l'ensemble des heures de travail effectuées par lui comprises entre la 35ème et la 38ème heure au taux horaire majoré de 25%, les sommes suivantes :- 458,94 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2012, outre 45,89 euros à titre de congés payés afférents ;- 1.571,36 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2013, outre 157,14 euros à titre de congés payés afférents ;- 1.222,16 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2014, outre 122,22 euros à titre de congés payés afférents ;- 2.035,28 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2015, outre 203,53 euros à titre de congés payés afférents » ; 1°) ALORS QUE l'article L.212-2-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi du 21 décembre 1993 et antérieure à la loi du 19 janvier 2000, seul applicable aux accords d'annualisation conclus avant cette date, ne prévoit pas l'obligation de préciser dans ledit accord les données économiques et sociales justifiant le recours à la modulation ; que cette obligation ne s'applique qu'aux accords de modulation conclus en vertu des articles L.212-8 et L.212-8-4 dans leur rédaction applicable entre le 21 décembre 1993 et le 19 janvier 2000 ; que pour déclarer inopposable au salarié l'accord d'annualisation du temps de travail résultant de l'avenant n°9 à l'accord du 23 décembre 1981, conclu le 24 janvier 1997, la cour d'appel a considéré que contrairement aux dispositions de l'article L.212-8-4 ancien du code du travail, l'accord collectif applicable à la société Côté Jardin ne précise pas les données économiques et sociales justifiant le recours à la modulation, quand précisément cet article L.212-8-4 ancien du code du travail n'était pas applicable aux accords d'annualisation, exclusivement régis par l'article L.212-2-1 ancien du même code, la cour d'appel a violé le premier des textes susvisés par fausse application et le second par refus d'application ; 2°) ALORS QUE l'accord d'annualisation doit fixer le programme indicatif de la répartition de la durée du travail ; que l'accord qui prévoit que la programmation indicative sera déterminée annuellement par l'entreprise et donnera lieu à consultation des représentants du personnel répond aux exigences légales ; qu'en l'espèce, la cour d'appel ne pouvait déclarer l'accord d'annualisation inopposable au salarié au prétexte qu'en renvoyant à l'entreprise le soin d'établir sa programmation de la répartition de la durée du travail, l'avenant ne fixe pas de programme indicatif de répartition, de sorte qu'il ne respecte pas les prescriptions de l'article L212-2-1 ancien du code du travail ; qu'en statuant ainsi, quand l'accord était valable en ce qu'il renvoyait à la société Côté Jardin le soin d'établir annuellement sa propre programmation, laquelle devait être soumise au comité d'entreprise, la cour d'appel a violé l'article L.212-2-1 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige. Moyens produits, au pourvoi n° B 19-11.531, par la SARL Cabinet Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour la société Côté jardin PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Côté Jardin à payer au salarié diverses sommes à titre de rappel de salaire correspondant au temps de trajet non rémunéré et de l'AVOIR déboutée de sa demande subsidiaire en remboursement des indemnités de trajet ; AUX MOTIFS QUE « sur la demande de rappel de salaire au titre des temps de trajet : aux termes des dispositions de l'article L.3121-1 du code du travail, ‘la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles' ; en application des articles L.713-5 du code rural et L.3121-4 du code du travail, ‘le temps de déplacement professionnel pour sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif. Toutefois, Toutefois, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il doit faire l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos, soit financière déterminée par convention ou accord collectif ou, à défaut, par décision unilatérale de l'employeur prise après consultation du comité d'entreprise ou des délégués du personnel, s'ils existent. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l'horaire de travail ne doit pas entraîner de perte de salaire.' ; en vertu de l'article 6.2 de l'accord national du 23 décembre 1981 concernant la durée du travail dans les exploitations et entreprises agricoles et rattaché à la convention collective nationale des entreprises agricoles, ‘Même lorsqu'ils font l'objet d'une rémunération en application de stipulations conventionnelles ou contractuelles ou conformément aux usages, ne sont pas considérés comme travail effectif le temps nécessaire à la restauration et les temps consacrés aux pauses, ainsi qu'aux trajets entre le siège de l'entreprise ou de l'établissement et le lieu de travail lorsque les critères définis à l'alinéa 2 de l'article 6.1 ci –dessus ne sont pas réunis' ; l'article 6 de la convention collective des entreprises du paysage du 10 octobre 2008 étendue le 16 mars 2009 prévoit également pour les ouvriers de chantier exécutant un travail non sédentaire qui ne se rattache pas à un lieu de travail unique et définitif que le temps normal de trajet pour se rendre sur le lieu d'exécution du travail, soit le chantier, n'est pas un temps de travail effectif et que l'indemnisation pour les petits déplacements (moins de 50 km du siège) est fixée à un montant variable en fonction de la distance ; ainsi, l'article 6 énonce qu'a) est réputé constituer un temps normal de trajet celui qui éloigne les salariés de moins de 50 km du siège, de l'agence ou du dépôt.b) Le salarié qui se rend par ses propres moyens sur le chantier assigné par son employeur perçoit pour ses frais de repas, s'il ne déjeune ni à l'entreprise ni à son domicile, une indemnité de panier, d'un montant égal à la valeur de 2,5 MG en vigueur au 1er janvier de l'année en cours.c) Le salarié qui se rend sur les chantiers par les moyens de transport mis à sa disposition par l'entreprise au siège ou dans l'un de ses dépôts est indemnisé dans les conditions suivantes :- Dans la limite du temps normal de trajet visé au a) ci-dessus, le salarié est globalement indemnisé de ses frais de panier et de déplacement par le biais d'une indemnité pour petit déplacement fixée comme suit :- dans un rayon de 0 à 5 km du siège ou du dépôt jusqu'au chantier 3 MG- dans un rayon de plus de 5 km jusqu'à 20 km 4 MG- dans un rayon de plus de 20 km jusqu'à 30 km 5 MG- dans un rayon de 30 km jusqu'à 50 km 6 MG()Au-delà du temps normal de trajet visé au a) ci-dessus, le salarié est, en outre, rémunéré pour le trajet restant comme s'il s'agissait d'un temps de travail.L'appréciation, en durée, du temps normal de trajet de petit déplacement est déterminée par accord collectif d'entreprise ou à défaut par l'employeur après consultation du comité d'entreprise ou des délégués du personnel s'ils existent.'()' ;En revanche, lorsque l'employeur oblige les salariés à se présenter au dépôt avant de partir sur le chantier, le temps de travail effectif doit être décompté à partir de son arrivée au dépôt et le temps de trajet pour se rendre sur le chantier et en revenir, notamment pour charger du matériel, doit être décompté comme du temps de travail effectif ; le document de décompte du temps de travail du salarié doit en conséquence indiquer l'heure d'arrivée au dépôt comme étant l'heure de début de la journée de travail ; en ce cas, l'obligation conventionnelle d'indemniser les trajets réalisés par les salariés se cumule avec l'obligation légale de rémunérer le temps de trajet lorsque ce dernier constitue un temps de travail effectif ; en l'espèce, l'employeur a pris une note de service en date du 24 novembre 2015 rédigée en ces termes : ‘nous vous rappelons que lors de votre passage au dépôt après votre journée de travail, vous devez imprimer votre fiche de chantier de la journée et la déposer sur le bureau du conducteur de travaux. Selon le chantier, les instructions seront données par celui-ci ou le chef d'entreprise pour l'organisation du lendemain ()' ; ainsi, il est établi que les salariés avaient bien l'obligation de passer au dépôt le matin pour recevoir les instructions et le soir pour déposer la fiche de chantier de la journée ; cinq collègues de travail de Monsieur N... ont attesté, dans des témoignages datés de février 2017, qu'ils avaient l'obligation de se rendre au dépôt le matin afin de récupérer le planning de la journée, préparer les pièces nécessaires et y repasser le soir après le chantier pour effectuer un bilan de la journée ; Monsieur U... précise ainsi qu''une fiche journalière est alors effectuée par le biais d'un ordinateur relié à une balise GPS intégrée au véhicule () Ce point ne peut être effectué le lendemain car le rendu de la journée par le biais du système informatique doit être fait au jour le jour, le système ne permettant pas une impression le jour suivant. C'est uniquement après ce debriefing que je peux rentrer à mon domicile' ; Monsieur M... atteste en ces termes : ‘lors de la signature de mon premier contrat en CDD le 18/03/13, Monsieur X... V... m'a demandé de signer une feuille qui proposait deux cas de figure. Soit d'aller au chantier par mes propres moyens, soit d'aller à l'entreprise avec mon véhicule personnel puis d'aller au chantier avec le camion de l'entreprise. Je n'ai pas eu le choix, j'ai signé le cas n°2. Cependant lorsque le chantier était proche de chez moi, j'ai demandé l'autorisation de prendre mon véhicule personnel pour aller de l'entreprise au chantier. Je devais dans tous les cas passer par l'entreprise le matin afin de charge le camion pour aider mes collègues à charger le camion avec le matériel. Cette configuration a continué une fois que j'ai signé mon CDI'. ; Monsieur F... atteste également qu'une fois arrivé au dépôt, il avait l'obligation de compléter la fiche de géolocalisation en notant les tâches réalisées sur le chantier pour l'ensemble de son équipe et devait avoir un échange oral soit avec Monsieur V... soit avec Monsieur W..., le conducteur de travaux de la société ; ensuite, il rentrait à son domicile avec le véhicule mis à sa disposition par la société ; par courrier du 6 mars 2017, la DIRRECTE de Haute Savoie a indiqué que lorsque les conducteurs ainsi que les salariés sont obligés de passer par le dépôt avant de se rendre sur le chantier, il convient d'une part de rémunérer leur temps de trajet comme du temps de travail effectif, d'autre part, de leur appliquer le barème d'indemnisation prévu par l'article 6 de la convention collective nationale des entreprises du paysage pour les petits déplacements ; l'employeur, qui invoque le questionnaire qu'il a remis aux salariés leur demandant d'opérer le choix suivant : se rendre directement sur les chantiers ou décider de se rendre au siège, auquel cas ils bénéficieront d'indemnités de petit déplacement, et le fait que les auteurs des attestations ont choisi la deuxième option, ne démontre pas que le salarié avait d'autre choix que celui qui lui était ainsi offert reprenant l'article 6 de la convention collective ; il résulte de l'ensemble de ces éléments que Monsieur N... avait bien l'obligation de se rendre au dépôt avant d'aller sur le chantier puis après avoir quitté celui-ci, de sorte qu'il se trouvait la disposition de l'employeur et que le temps de trajet siège-chantier et chantier-siège devait être rémunéré comme du temps de travail effectif ; or, l'indemnité de trajet prévue par la convention collective nationale des entreprises du paysage, qui a un caractère forfaitaire, est due indépendamment de la rémunération par l'employeur du temps de trajet inclus dans l'horaire de travail et du moyen de transport utilisé ; ainsi, le salarié est bien fondé à solliciter le maintien du bénéfice des dispositions relatives à l'indemnisation conventionnelle des petits déplacements et le rappel de salaire, conformément aux calculs présentés dans ses conclusions ; il y a donc lieu de condamner la société COTE JARDIN à payer au salarié les sommes suivantes :- 583,50 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2010 ; - 58.35 euros à titre de congés payés afférents ;- 861 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2011 ;- 86,10 euros à titre de congés payés afférents ;- 551,14 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2012 ;- 55,114 euros à titre de congés payés afférents ;- 775,78 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2013 ;- 77,578 euros à titre de congés payés afférents ;- 1.028,91 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2014 ;- 102,89 euros à titre de congés payés afférents ;- 150 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2015 ;- 15 euros à titre de congés payés afférents ;Le jugement sera infirmé en ce qu'il a rejeté ces demandes ; la demande subsidiaire en remboursement des indemnités de trajet sera par voie de conséquence rejetée » ; 1°) ALORS QUE le temps de travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles ; que le temps de trajet entre le siège et le chantier et entre le chantier et le siège ne constitue du temps de travail effectif rémunéré comme tel que si le salarié est contraint par l'employeur à se rendre au siège de l'entreprise avant d'être transporté sur le chantier ainsi qu'après sa journée de travail ; que pour condamner en l'espèce l'employeur à un rappel de salaires correspondant au temps de trajet effectué par le salarié, la cour d'appel a affirmé que M. N... avait l'obligation de se rendre au dépôt avant d'aller sur le chantier puis après avoir quitté celui-ci, de sorte qu'il se trouvait à la disposition de l'employeur et que le temps de trajet siège-chantier et chantier-siège devait être rémunéré comme du temps de travail effectif, en retenant notamment une attestation de M. M... selon laquelle il était contraint de se rendre au dépôt le matin avant de rejoindre le chantier mais sans rechercher ni vérifier, comme elle y était pourtant invitée par l'employeur, si précisément ce salarié avait, dans son contrat de travail, choisi l'option « de se rendre au siège de l'entreprise ou dans ses dépôts pour être transporté ensuite sur les chantiers par des moyens de transport mis à sa disposition par l'entreprise », ce dont il se déduisait qu'il avait lui-même choisi de se rendre au dépôt avant d'aller sur le chantier, ce qui ce qui excluait qu'il y ait été contraint par une décision unilatérale de la société Côté Jardin et interdisait aux juges du fond de s'appuyer exclusivement sur son témoignage pour déduire que tous les salariés, y compris M. N..., étaient soumis à la même obligation ; qu'ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.3121-1 et L.3121-4 du code du travail et L.713-5 du code rural ainsi que de l'article 6 de l'accord interprofessionnel du 23 décembre 1981, des dispositions du chapitre III de la convention collective des entreprises du paysage du 10 octobre 2008 et de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable au litige ; 2°) ALORS QUE le juge ne peut dénaturer les documents de la cause ; que pour condamner la société Côté Jardin à un rappel de salaires correspondant au temps de trajet effectué par le salarié, la cour d'appel a relevé que dans une note de service de l'employeur en date du 24 novembre 2015, l'employeur indiquait « que lors de votre passage après votre journée de travail, vous devez imprimer votre fiche de chantier de la journée et la déposer sur le bureau du conducteur de travaux [et] selon le chantier, les instructions seront données par celui-ci ou le chef d'entreprise pour l'organisation du lendemain () » ; qu'en déduisant de cette note que les salariés avaient l'obligation de passer au dépôt le matin pour recevoir les instructions et le soir pour déposer la fiche de chantier de la journée, quand ce document prévoyait le passage du salarié au dépôt seulement après sa journée de travail et non le matin avant de se rendre sur le chantier, la cour d'appel a dénaturé ce document en violation des articles 4 et 16 du Code de procédure civile ; 3°) ALORS, A TITRE SUBSIDIAIRE, QUE dans l'hypothèse où le temps de trajet est qualifié de temps de travail effectif, la rémunération perçue par le salarié à ce titre ne peut se cumuler avec les indemnités de petits déplacements prévues par l'article 6 du chapitre III de la convention collective des entreprises du paysage du 10 octobre 2008 ; qu'en rejetant la demande de la société Côté Jardin en remboursement des indemnités de petits déplacements au prétexte erroné que l'indemnité prévue par la convention collective nationale des entreprises du paysage, qui a un caractère forfaitaire, est due indépendamment de la rémunération par l'employeur du temps de trajet inclus dans l'horaire de travail et du moyen de transport utilisé, la cour d'appel a violé les articles L.3121-1 et L.3121-4 du code du travail, l'article L.713-5 du code rural, l'article 6 de l'accord interprofessionnel du 23 décembre 1981 et les dispositions du chapitre III de la convention collective des entreprises du paysage du 10 octobre 2008. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR déclaré inopposable au salarié l'avenant n°9 du 24 janvier 1997 à l'accord national du 23 décembre 1981 sur la durée du travail dans les exploitations et les entreprises agricoles et d'AVOIR condamné en conséquence la société Côté Jardin à lui verser diverses sommes à titre de rappel de salaire pour les heures de compensation et pour les heures de modulation ; AUX MOTIFS QUE « sur l'annualisation du temps de travail : l'article 20 de la loi du 20 août 2008 modifiant l'ensemble des dispositions relatives à l'organisation du temps de travail sur un cycle supérieur à la semaine, prévoit que ‘les accords conclus en application des articles L.3122-3, L.3122-9, L.3122-19 et L.3123-25 du code du travail ou des articles L.713-8 et L.713-14 du code rural dans leur rédaction antérieure à la publication de la présente loi restent en vigueur' ; l'article L.3122-9 du code du travail, abrogé au 22 août 2008, énonçait qu''une convention ou un accord collectif de travail étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoit que la durée hebdomadaire du travail peut varier sur tout ou partie de l'année à condition que, sur un an, cette durée n'excède pas un plafond de 1 607 heures. La convention ou l'accord peut fixer un plafond inférieur. La convention ou l'accord précise les données économiques et sociales justifiant le recours à la modulation. La convention ou l'accord doit respecter les durées maximales quotidiennes et hebdomadaire de travail définies au chapitre Ier.' ; ainsi, toutes les clauses de ces accords relatifs au cycle de travail, à la modulation ou aux jours de réduction du temps de travail sur l'année continuent à s'appliquer dans les conditions prévues par ces accords et par la législation antérieure applicable aux accords d'aménagement du temps de travail au moment de leur signature ; l'employeur s'appuie sur les dispositions de l'article L.121-2-1 ancien du code du travail, applicable du 21 décembre 1993 au 1er février 2000, selon lesquelles les conventions et accords définis par le présent doivent respecter les durées maximales quotidiennes et hebdomadaires du travail prévues par les articles L.212-1, deuxième alinéa, et L.2127, deuxième et quatrième alinéas, et doivent fixer notamment le programme indicatif de cette répartition et le délai dans lequel les salariés doivent être prévenus des changements d'horaires, ainsi que les conditions de recours au chômage partiel ; or, à la date de la signature de l'avenant n°9, soit le 24 janvier 1997, les articles L.212-8 et L.212-8-4 ancien du code du travail étaient également en vigueur et prévoyaient :- qu'une convention ou un accord collectif étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire du travail peut varier sur tout ou partie de l'année à condition que sur un an cette durée n'excède pas en moyenne trente-neuf heures par semaine travaillée.Ces conventions ou accords entraînent l'application des dispositions de l'article L.212-8-1.(),- que la convention ou l'accord collectif étendu ou la convention et l'accord d'entreprise ou d'établissement mentionné à l'article L.212-8 devait préciser les données économiques et sociales qui justifiaient le recours à la modulation des horaires et comporter obligatoirement des dispositions concernant :‘1° Le droit à la rémunération et au repos compensateur des salariés n'ayant pas travaillé pendant la totalité de la période annuelle de modulation de la durée du travail et des salariés dont le contrat a été rompu au cours de cette période annuelle ;2° Les conditions du recours au chômage partiel pour heures qui ne sont pas prises en compte dans la modulation ;3° Le délai dans lequel les salariés doivent être prévenus des changements d'horaire ; 4° Le programme indicatif concernant la mise en oeuvre de la modulation ;5° Les mesures applicables au personnel d'encadrement.()' ;Ainsi, lorsque l'accord de modulation n'est pas conforme aux textes applicables, l'employeur ne peut s'en prévaloir et à défaut d'accord collectif valable, les entreprises n'ont donc accès qu'à un dispositif permettant d'aménager le temps de travail sur une période pluri-hebdomadaire limitée à quatre semaines ; en l'espèce, l'accord national sur la durée du travail dans les exploitations et entreprises agricoles, allégué par la société COTE JARDIN, a été conclu par les partenaires sociaux le 23 décembre 1981 et amendé par l'avenant n°9 du 24 janvier 1997 ; l'employeur affirme que l'accord est valable puisque l'article 10 de l'avenant n°9 renvoie à l'entreprise le soin d'établir sa propre programmation de la durée du travail, fixé à l'alinéa 7 les conditions de recours au chômage partiel et prévoit un délai de prévenance en cas de changement d'horaires ; or, en renvoyant à l'entreprise le soin d'établir sa propre programmation de la répartition de la durée du travail, l'avenant ne fixe pas de programme indicatif de la répartition, de sorte qu'il ne respecte pas les prescriptions de l'article L.212-2-1 ancien du code du travail ; en outre, contrairement aux dispositions de l'article L.212-8-4 ancien du code du travail, l'accord collectif applicable à la société COTE JARDIN ne précise pas les données économiques et sociales justifiant le recours à la modulation ; il s'en déduit que l'accord de modulation du temps de travail, résultant de l'avenant n°9 en date du 24 janvier 1997, est privé d'effet et est inopposable à Monsieur N... en raison de sa non-conformité aux dispositions légales applicables ; Monsieur N... est donc fondé à solliciter des rappels de salaire correspondant aux rémunérations qu'il aurait perçues par l'application des dispositions de droit commun ; le jugement déféré sera infirmé sur ce point ; en application de l'article L.3121-22 du code du travail, dans sa version application au litige, ‘Les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée par l'article L. 3121-10, ou de la durée considérée comme équivalente, donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 %. Une convention ou un accord de branche étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir un taux de majoration différent. Ce taux ne peut être inférieur à 10 %' ; il résulte des pièces versées aux débats que durant les cycles de 32 heures hebdomadaires, les heures non travaillées par Monsieur N... se situant en deçà de la 35ème heure ont été portées sur un compte dit des ‘heures de compensation' et ont été considérées par la société comme des heures dont le salarié était redevable à son égard ; en parallèle, la société a mis en place, durant les cycles de 38 heures hebdomadaires, un compte dit des ‘heures de modulation' sur lequel figuraient les heures réalisées par le salarié comprises entre 35 heures et 38 heures et qui ne lui ont pas été rémunérées ; en fin de cycle, la société soldait les deux comptes et versait au salarié un reliquat d'heures supplémentaires lorsque le crédit du compte des ‘heures de modulation' était supérieur à celui du compte des ‘heures de compensation' ; il résulte des tableaux récapitulatifs hebdomadaires des comptes de compensation versés aux débats, pour les années 2009 à 2015 que Monsieur N... a accompli, certaines semaines, moins de 35 heures, et sur certaines semaines, entre 35 heures et 38 heures ; étant donné que la société COTE JARDIN avait l'obligation de fournir du travail à Monsieur N... afin de l'occuper 35 heures par semaine conformément aux règles de droit commun, il y a lieu de condamner la société COTE JARDIN à verser à ce dernier, au titre de l'ensemble des heures figurant au compte ‘heures de compensation' au taux normal, les sommes suivantes :- 216 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2009, outre 21.60 euros à titre de congés payés afférents ;- 570 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2010, outre 57 euros à titre de congés payés afférents ;- 240 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2011, outre 24 euros à titre de congés payés afférents ;- 594 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2012, outre 59,4 euros à titre de congés payés afférents ;- 484,38 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2013, outre 48,44 euros à titre de congés payés afférents ;- 803,12 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2014, outre 80,31 euros à titre de congés payés afférents ;- 150 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2015- 15 euros à titre de congés payés afférents ;et au titre de l'ensemble des heures de travail effectuées par lui comprises entre la 35ème et la 38ème heure au taux horaire majoré de 25%, les sommes suivantes :- 1.391,25 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2010, outre 139,12 euros à titre de congés payés afférents ;- 1226,25 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2011, outre 122,62 euros à titre de congés payés afférents ;- 1.374,58 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2012, outre 137,46 euros à titre de congés payés afférents ;- 1.046,88 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2013, outre 104,69 euros à titre de congés payés afférents ;- 1.300,78 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2014, outre 130,08 euros à titre de congés payés afférents ;- 304,69 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2015, outre 30,47 euros à titre de congés payés afférents » ; 1°) ALORS QUE l'article L.212-2-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi du 21 décembre 1993 et antérieure à la loi du 19 janvier 2000, seul applicable aux accords d'annualisation conclus avant cette date, ne prévoit pas l'obligation de préciser dans ledit accord les données économiques et sociales justifiant le recours à la modulation ; que cette obligation ne s'applique qu'aux accords de modulation conclus en vertu des articles L.212-8 et L.212-8-4 dans leur rédaction applicable entre le 21 décembre 1993 et le 19 janvier 2000 ; que pour déclarer inopposable au salarié l'accord d'annualisation du temps de travail résultant de l'avenant n°9 à l'accord du 23 décembre 1981, conclu le 24 janvier 1997, la cour d'appel a considéré que contrairement aux dispositions de l'article L.212-8-4 ancien du code du travail, l'accord collectif applicable à la société Côté Jardin ne précise pas les données économiques et sociales justifiant le recours à la modulation, quand précisément cet article L.212-8-4 ancien du code du travail n'était pas applicable aux accords d'annualisation, exclusivement régis par l'article L.212-2-1 ancien du même code, la cour d'appel a violé le premier des textes susvisés par fausse application et le second par refus d'application ; 2°) ALORS QUE l'accord d'annualisation doit fixer le programme indicatif de la répartition de la durée du travail ; que l'accord qui prévoit que la programmation indicative sera déterminée annuellement par l'entreprise et donnera lieu à consultation des représentants du personnel répond aux exigences légales ; qu'en l'espèce, la cour d'appel ne pouvait déclarer l'accord d'annualisation inopposable au salarié au prétexte qu'en renvoyant à l'entreprise le soin d'établir sa programmation de la répartition de la durée du travail, l'avenant ne fixe pas de programme indicatif de répartition, de sorte qu'il ne respecte pas les prescriptions de l'article L212-2-1 ancien du code du travail ; qu'en statuant ainsi, quand l'accord était valable en ce qu'il renvoyait à la société Côté Jardin le soin d'établir annuellement sa propre programmation, laquelle devait être soumise au comité d'entreprise, la cour d'appel a violé l'article L.212-2-1 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige.