Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 21 juin 2011, 10-14.361, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2011-06-21
Numéro d'affaire : 10-14361
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Pau, 2009-05-14
Président : Mme Collomp (président)
Avocats : SCP Laugier et Caston, SCP Lyon-Caen et Thiriez

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon les arrêts attaqués (Pau, 14 mai 2009 et 14 janvier 2010), que Mme X..., engagée le 16 janvier 1995 en qualité d'ingénieur par la société Inform'l, et affectée au sein de la société Total, a été licenciée pour fautes lourdes le 13 mai 2005 ; Sur le premier moyen : Attendu que la société Inform'l fait grief à l'arrêt du 14 mai 2009, statuant sur contredit, de déclarer celui-ci bien fondé, de dire la cour d'appel compétente et d'inviter les parties à conclure au fond devant elle, alors, selon le moyen : 1°/ que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction et, en conséquence, il ne peut fonder sa décision sur des moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en relevant d'office, pour accueillir le contredit formé par Mme X..., se déclarer compétente, faire droit à la demande de renvoi devant la juridiction prud'homale, évoquer le dossier sur le fond et renvoyer l'affaire à une audience ultérieure, le moyen tiré de l'existence d'un contrat de sous-traitance entre la SARL Inform'l et la SA Total, sans avoir, au préalable, invité les parties à s'en expliquer, la Cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 2°/ que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction et, en conséquence, il ne peut fonder sa décision sur des moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en relevant d'office, pour accueillir le contredit formé par Mme X..., se déclarer compétente, faire droit à la demande de renvoi devant la juridiction prud'homale, évoquer le dossier sur le fond et renvoyer l'affaire à une audience ultérieure, le moyen tiré de l'existence entre la SARL Inform'l et la SA Total d'un prêt de main d'oeuvre illicite, sans avoir, au préalable, invité les parties à s'en expliquer, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 3°/ que le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; que la SARL Inform'l soutenait dans ses conclusions d'appel que le prétendu contrat de travail du 16 janvier 1995 était en réalité fictif, de sorte qu'en l'absence de lien de subordination entre Mme X... et la SARL Inform'l, les juridictions prud'homale et sociale étaient matériellement incompétentes pour connaître du litige ; qu'en accueillant le contredit de Mme X..., en se déclarant compétente, en faisant droit à la demande de renvoi devant le conseil de prud'hommes, en évoquant le dossier sur le fond et en renvoyant l'affaire à une audience ultérieure, sans répondre à ce moyen déterminant tiré de la fictivité du contrat conclu le 16 janvier 1995, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de motifs et ainsi violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu que la cour d'appel a relevé qu'un contrat de travail avait été établi entre Mme X... et la société Inform'l le 16 janvier 1995, que des bulletins de salaire avaient été délivrés à l'intéressée depuis 1995 et jusqu'à son licenciement et qu'enfin la société Inform'L avait diligenté contre cette dernière une procédure de licenciement ; qu'ayant ainsi caractérisé l'existence d'un contrat de travail apparent et fait ressortir que la société Inform'l ne renversait pas, ainsi qu'elle en avait la charge, la présomption de l'existence, malgré la mise à disposition, d'un lien de subordination entre elle et Mme X..., l'arrêt a, abstraction faite des motifs critiqués par les deux premières branches du moyen, exactement décidé que le litige relevait de la juridiction prud'homale ; que le moyen n'est pas fondé; Sur le deuxième moyen : Attendu que la société fait grief à l'arrêt du 14 janvier 2010, statuant au fond, de dire le licenciement de Mme X... dépourvu de cause réelle et sérieuse et de la condamner à diverses sommes, alors, selon le moyen, que la cassation entraîne, sans qu'il y ait lieu à une nouvelle décision, l'annulation par voie de conséquence de toute décision qui est la suite, l'application ou l'exécution du jugement cassé ou qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ; qu'en application de l'article 625 du code de procédure civile, la cassation, sur le premier moyen, de l'arrêt du 14 mai 2009 ayant accueilli le contredit de Mme X... et retenu la compétence de la juridiction prud'homale entraînera, par voie de conséquence, l'annulation de celle du 14 janvier 2010 ayant statué sur le contrat de travail, la rupture de celui-ci et les conséquences indemnitaires et salariales de cette dernière, qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ; Mais attendu que le rejet du premier moyen rend sans objet le deuxième moyen ; Sur le troisième moyen : Attendu que la société fait encore grief à l'arrêt du 14 janvier 2010 de statuer ainsi, alors, selon le moyen : 1°/ que le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; qu'au soutien du licenciement pour faute lourde de Mme X..., la SARL Inform'l soutenait dans ses conclusions d'appel que cette cadre avait dénigré ladite société et ses représentants auprès de clients et avait ainsi manqué à son obligation de réserve et de loyauté renforcée ; qu'en rejetant néanmoins le grief de dénigrement, sans répondre à ce moyen déterminant, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de motifs et ainsi violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2°/ que la faute lourde est celle commise par le salarié dans l'intention de nuire à son employeur ; que dans ses conclusions d'appel, la SARL Inform'l invoquait, au soutien du licenciement pour faute grave de Mme X..., le fait par celle-ci d'avoir volé des documents internes, provenant pour certains des dossiers de gestion du personnel de la société et comportant des informations strictement confidentielles, et faisait valoir qu'en commettant un tel vol, Mme X... avait manqué à son obligation de discrétion et de respect du secret professionnel ; qu'en rejetant néanmoins ce grief de vol de documents internes, pourtant susceptible de justifier le licenciement pour faute lourde, au motif inopérant qu'il n'était pas démontré que Mme X... ait utilisés ceux-ci de quelque manière que ce fût, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1232-1 du code du travail ; 3°/ que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction et, en conséquence, il ne peut fonder sa décision sur des moyens de fait et de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en relevant d'office, pour écarter le grief tenant au non-respect de l'obligation de loyauté, le moyen tiré de la prétendue connaissance par Mme X... comme par la SARL Inform'l de l'absence de renouvellement du contrat de mise à disposition consécutif à l'intervention de l'inspection du travail, de sorte que Mme X... pouvait proposer ses services à la société Total, sans avoir, au préalable, invité les parties à s'en expliquer, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 4°/ que le juge ne peut méconnaître l'objet du litige tel que déterminé par les prétentions respectives des parties ; que dans ses conclusions d'appel, Mme X... faisait valoir que la seule raison de son licenciement résidait dans le fait que l'intersyndicale avait évoqué sa situation, ainsi que celle d'autres salariés à l'occasion de ses discussions avec la direction de Total, concernant la précarité et le périmètre du salariat et que ce licenciement constituait une atteinte grave aux libertés syndicales d'opinion et d'expression ; qu'en écartant les griefs de manquements par Mme X... à ses obligations de discrétion, loyauté et non-concurrence, motif pris qu'elle avait été licenciée par son employeur pour avoir tenté de défendre ses droits au regard d'une situation illicite de prétendue sous-traitance massive et illégale, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige et ainsi violé l'article 4 du code de procédure civile ; 5°/ que la lettre d'énonciation des motifs de licenciement fixe les limites du litige ; qu'en écartant le grief tiré du refus par Mme X... de restitution de biens, documents et d'informations indispensables à la poursuite de la mission après mises en demeure des 25 et 26 avril 2005, motif pris que ce grief était postérieur à l'entretien préalable, la cour d'appel a méconnu les limites du litige telles que fixées par la lettre de licenciement et a ainsi violé l'article L. 1232-6 du code du travail, ensemble l'article L. 1232-1 du code du travail ; 6°/ que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction et, en conséquence, il ne peut fonder sa décision sur des moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en relevant d'office, pour écarter le grief tiré du refus par Mme X... de former du personnel, le moyen tiré de l'inexistence d'une telle formation, cette dernière étant, en réalité, « un compagnonnage », sans avoir, au préalable, invité les parties à s'en expliquer, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 7°/ qu'en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation du chef de dispositif relatif à l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement litigieux entraînera, par voie de conséquence, celle des chefs de dispositifs relatifs aux condamnations indemnitaires et salariales, qui se trouvent dans sa dépendance nécessaire ; Mais attendu, que sous couvert de griefs de défaut de réponse à conclusions, manque de base légale ou violation de la loi, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine par les juges du fond de la valeur et de la portée des éléments de preuve qui leur étaient soumis ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Inform'l aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Inform'l à payer à Mme X... la somme de 1 500 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un juin deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Laugier et Caston, avocat aux Conseils pour la société Inform'l. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué du 14 mai 2009 d'AVOIR déclaré le contredit bien-fondé et, infirmant le jugement entrepris et statuant à nouveau, d'avoir déclaré la chambre sociale de la Cour d'appel compétente, d'avoir évoqué le dossier sur le fond, d'avoir invité les parties à conclure sur le fond et réouvert les débats à une audience ultérieure ; AUX MOTIFS QUE, au fond, sur le contrat de travail, la SARL INFORM'L a mis Madame Monique X... à la disposition de la SA TOTAL, la prestation de service informatique était facturée par la SARL INFORM'L à cette dernière ; qu'il résulte en effet de l'attestation rédigée en la forme légale de Monsieur Nicolas Y..., ingénieur de la SA TOTAL, que Madame Monique X... a effectué de nombreuses prestations depuis de nombreuses années dans l'entité informatique de TOTAL SA et que la quantité de son travail donnait une très bonne image de la SARL INFORM'L ; que cette mise à disposition de Madame Monique X... par la SARL INFORM'L à la SA TOTAL n'est pas contestée ; qu'elle n'était pas la seule salariée de la SARL INFORM'L dans cette situation, dès lors que le contrat liant la SARL INFORM'L et la SA TOTAL dit de mise à disposition s'analyse en un contrat de sous-traitance ; qu'il y a en effet sous-traitance lorsqu'une entreprise se voit confier par une autre entreprise l'exécution d'une tâche définie sous sa propre responsabilité et avec le concours de son propre personnel ; que cette opération ne pose aucun problème lorsqu'il s'agit de passer commande d'un travail à une entreprise extérieure qui l'effectuera dans ses locaux avec son personnel ; qu'en l'espèce, la SARL INFORM'L a détaché du personnel chez TOTAL pour l'exécution d'une prestation de service mais, il apparaît que ce personnel accomplissait ses tâches sous l'autorité de l'entreprise utilisatrice et non de l'entreprise prêteuse ainsi que le soutient l'intimée qui développe tout au long de ses conclusions l'absence de lien de subordination pour conclure à l'absence de contrat de travail et à l'incompétence du Conseil de prud'hommes et de la chambre sociale de la Cour ; que cette « mise à disposition » s'analyse en fait en un prêt de main d'oeuvre illicite prohibé par le Code du travail ; qu'en effet toute convention de fourniture exclusive de main d'oeuvre à but lucratif est constitutif du délit de marchandage de main d'oeuvre dès lors que l'entreprise qui fournit le personnel n'est pas une entreprise de travail temporaire ou une entreprise de travail à temps partagé ; qu'il résulte d'une attestation de l'expert comptable de la SARL INFORM'L produite par elle-même qu'en 2003, 98 % de son chiffre d'affaires était réalisé avec TOTAL pour tomber à environ 75 % en 2005 et le fait que Madame Monique X... ait des intérêts d'associée dans la SARL INFORM'L est sans conséquence dans le présent débat ; qu'aucun salarié ne doit être victime de telles pratiques, Madame Monique X... a été licenciée par son employeur pour avoir tenté de défendre ses droits au regard précisément de cette situation illicite ; qu'il résulte, en effet, d'un tract diffusé par l'intersyndicale de chez TOTAL qu'un combat était mené depuis février 2004 contre « la sous-traitance massive et illégale pratiquée par la direction Après une mise en garde de l'inspection du travail, la direction n'avait trouvé rien de mieux que de masquer l'illégalité en ne renouvelant pas certains contrats dans ce contexte, 20 salariés prestataires avaient fait une demande d'embauche de régularisation 17 personnes non retenues, trois d'entre-elles ont été licenciées par leur employeur, Madame Monique X... et Madame Christine Z... de la SARL INFORM'L ont été licenciées le 14 mai 2005 avec mise à pied conservatoire depuis le 25 avril 2005 motifs : la démarche entreprise par ces salariés pour être recrutées par TOTAL SA » ; que le Conseil de prud'hommes n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations à savoir, l'existence d'un contrat de travail écrit du 16 janvier 1995, la délivrance de bulletins de salaire depuis 1995 jusqu'au licenciement et le paiement desdits salaires, la procédure de licenciement diligentée par la SARL INFORM'L pour fautes graves et la mise à disposition de Madame Monique X... par la SARL INFORM'L qui était facturée à la SA TOTAL pour reconnaître une relation salariée entre la SARL INFORM'L et Madame Monique X... ; qu'il y a lieu en conséquence de se déclarer compétent, de réformer le jugement de première instance, de faire droit à la demande de renvoi devant le conseil de prud'hommes et d'évoquer le dossier sur le fond et de renvoyer à une prochaine audience de la Cour afin de permettre aux parties de conclure contradictoirement sur le fond (arrêt du 14 mai 2009, pp. 5-6) ; 1°) ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction et, en conséquence, il ne peut fonder sa décision sur des moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en relevant d'office, pour accueillir le contredit formé par Madame X..., se déclarer compétente, faire droit à la demande de renvoi devant la juridiction prud'homale, évoquer le dossier sur le fond et renvoyer l'affaire à une audience ultérieure, le moyen tiré de l'existence d'un contrat de sous-traitance entre la SARL INFORM'L et la SA TOTAL, sans avoir, au préalable, invité les parties à s'en expliquer, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction et, en conséquence, il ne peut fonder sa décision sur des moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en relevant d'office, pour accueillir le contredit formé par Madame X..., se déclarer compétente, faire droit à la demande de renvoi devant la juridiction prud'homale, évoquer le dossier sur le fond et renvoyer l'affaire à une audience ultérieure, le moyen tiré de l'existence entre la SARL INFORM'L et la SA TOTAL d'un prêt de main d'oeuvre illicite, sans avoir, au préalable, invité les parties à s'en expliquer, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ; 3°) ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; que la SARL INFORM'L soutenait dans ses conclusions d'appel que le prétendu contrat de travail du 16 janvier 1995 était en réalité fictif, de sorte qu'en l'absence de lien de subordination entre Madame X... et la SARL INFORM'L, les juridictions prud'homale et sociale étaient matériellement incompétentes pour connaître du litige ; qu'en accueillant le contredit de Madame X..., en se déclarant compétente, en faisant droit à la demande de renvoi devant le Conseil de prud'hommes, en évoquant le dossier sur le fond et en renvoyant l'affaire à une audience ultérieure, sans répondre à ce moyen déterminant tiré de la fictivité du contrat conclu le 16 janvier 1995, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de motifs et ainsi violé l'article 455 du Code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué du 14 janvier 2010 d'AVOIR dit que le licenciement de Madame X... était intervenu sans cause réelle et sérieuse et, d'avoir, en conséquence, condamné la SARL INFORM'L à payer à Madame X... les sommes de 900  au titre du salaire correspondant à la mise à pied, 11.550  au titre de l'indemnité de préavis, 3.850  au titre de l'indemnité de congés payés, 90  et 1.155  au titre des congés payés sur la mise à pied et le préavis, 7.500  au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement et 23.100  au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS QUE, sur le contrat de travail, la SARL INFORM'L a mis Madame Monique X... à la disposition de la SA TOTAL, la prestation de service informatique était facturée par la SARL INFORM'L à cette dernière ; que cette « mise à disposition » s'analyse en fait en un prêt de main d'oeuvre illicite prohibé par le Code du travail ainsi que l'a rappelé la Cour dans le précédent arrêt, la SARL INFORM'L, niant l'existence d'un quelconque lien de subordination et prétendant que cette dernière était la salariée de TOTAL ; que sur la rupture du contrat de travail, la lettre de licenciement pour faute grave du 13 mai 2005 qui fixe les limites du litige est ainsi rédigée : «nous avons décidé de vous licencier pour les raisons suivantes : manoeuvre de dénigrement : nous avons été informés que vous dénigriez la société auprès des clients, ce qui constitue une violation caractérisée de votre devoir de loyauté ; vol de documents internes : lors d'une réunion récente chez notre expert-comptable nous avons constaté que vous aviez photocopié sans autorisation des documents internes à l'entreprise, certains de ces documents concernant d'autres salariés et ou associés de la société portant ainsi atteinte à la vie privée des personnes en question ; violation de votre interdiction de nonconcurrence : vous n'avez pas hésité à proposer vos services au principal client de la société ce qui constitue d'une part une violation au principe de loyauté et d'autre part à votre clause de non-concurrence ; restitution tardive de l'ordinateur portable: malgré nos mises en demeure des 25 et 26 avril 2005, vous avez restitué tardivement l'ordinateur portable directement au client entravant ainsi le bon déroulement de notre mission. Quant au téléphone nous l'avons reçu le 4 mai 2005 ; contacts non autorisés avec le Client: dans notre convocation à l'entretien préalable au licenciement du 21 avril 2005 vous notifiant votre mise à pied conservatoire nous précisions que celle-ci emportait interdiction de vous présenter chez le client et ou d'avoir tout contact même téléphonique avec lui. Au lieu de nous restituer directement l'ordinateur portable permettant d'assurer la mission, vous l'avez restitué tardivement au client lui-même. Vous avez donc nécessairement eu un contact avec le client, malgré l'interdiction susvisée ; refus de former du personnel : nous vous avons demandé d'aider Cyril à prendre connaissance du projet sur lequel vous travailliez chez notre principal client. Or, vous avez opposé une fin de non recevoir ; refus de restitution de biens, documents et d'informations indispensables à la poursuite de la mission : malgré plusieurs demandes en ce sens, vous avez refusé de nous restituer les éléments permettant d'assurer la continuité de la mission en cours chez notre client (PC portable, mot de passe de la session informatique pour accéder aux données, User, mot de passe permettant d'accéder à la messagerie du téléphone fixe du bureau, clé du local dans lequel se déroule la mission, et téléphone portable de la société), alors que vous n'ignorez pas que sans ces éléments nous ne pouvons poursuivre la mission. Or, malgré l'urgence et comme indiqué ci-dessus, il a fallu que nous vous adressions plusieurs mises en demeure pour que vous consentiez enfin à restituer ces éléments, ladite restitution tardive n'ayant pas manqué de créer le trouble chez le client et de nuire à l'image de notre société ; comportement de nature à engager la responsabilité de notre société: en refusant de restituer les éléments susmentionnés vous n'ignorez pas que votre comportement a pour conséquence d'engager notre responsabilité auprès de nos clients. - désintéressement de la société: à de nombreuses reprises, vous n'avez pas donné les justificatifs de vos déplacements nous empêchant de facturer aux clients alors que nous vous les avions remboursés ; déplacements professionnels non signifiés : à de nombreuses reprises vous avez omis de nous informer de vos déplacements sur Paris pour l'un de nos clients, déplacements dont nous avons appris l'existence fortuitement. Cette accumulation de faits constitue une faute lourde ... » ; qu'il appartient à l'employeur de rapporter la preuve des griefs invoqués ; que la SARL INFORM'L se contente d'affirmer sans préciser, ni justifier de quelque façon que ce soit qu'elles auraient été les manoeuvres de dénigrement opérées par Madame Monique X..., elle fait état d'un rappel à l'ordre du 23 avril 2002, trois ans avant le licenciement, le grief sera rejeté ; qu'elle ne peut par ailleurs lui reprocher d'avoir photocopié sans autorisation les documents internes à l'entreprise et par-là même le vol de ces derniers, puisqu'en sa qualité d'associée, elle a accès à ces documents et que par ailleurs, il n'est pas démontré qu'elle les ait utilisés de quelque manière que ce soit ; que la SARL INFORM'L ne peut pas davantage reprocher à Madame Monique X... d'avoir violé la clause de non-concurrence car la clause de non-concurrence est nulle pour n'avoir aucune contrepartie ; que la SARL INFORM'L ne peut pas non plus reprocher à Madame Monique X... des contacts non autorisés avec le «Client» (toujours doté d'une majuscule!, il s'agit bien sûr de la société TOTAL), pour avoir proposé ses services à la société TOTAL alors qu'elle savait que le contrat de mise à disposition n'allait pas être renouvelé par suite de l'intervention de l'inspection du travail alerté de l'importance de la pratique des mises à dispositions, ce que la SARL INFORM'L n'ignorait pas non plus ; que la SARL INFORM'L n'est pas habilitée à invoquer sa propre turpitude, savoir l'existence d'un contrat illicite entre elle-même et la société bénéficiaire du service pour lui interdire d'avoir des contacts avec TOTAL chez laquelle Madame Monique X... travaille depuis 10 ans, ou lui reprocher d'avoir restitué directement et personnellement les clefs, ce qui ne peut pas justifier un licenciement pour faute grave ; qu'il résulte d'un tract diffusé par l'intersyndicale de chez TOTAL qu'un combat était mené depuis février 2004 contre « la sous-traitance massive et illégale pratiquée par la direction ... Après une mise en garde de l'inspection du travail, la direction n'avait trouvé rien de mieux que de masquer l'illégalité en ne renouvelant pas certains contrats ... dans ce contexte, 20 salariés prestataires avaient fait une demande d'embauche de régularisation ... 17 personnes non retenues, trois d'entre-elles ont été licenciées par leur employeur, Mademoiselle Christine Z... et Monique X... de la SARL INFORM'L ont été licenciées le 14 mai 2005 avec mise à pied conservatoire depuis le 25 avril 2005, motifs : la démarche entreprise par ces salariées pour être recrutées par TOTAL SA » ; qu'aucun salarié ne doit être victime de telles pratiques, Madame Monique X... a été licenciée par son employeur pour avoir tenté de défendre ses droits au regard précisément de cette situation illicite ; que par ailleurs, le tract en cause ne peut lui être reproché et justifier le licenciement qui est antérieur à sa diffusion ; que sur le refus de restitution de biens, documents et d'informations indispensables à la poursuite de la mission après mises en demeure des 25 et 26 avril 2005 : « malgré plusieurs demandes en ce sens, vous avez refusé de nous restituer les éléments permettant d'assurer la continuité de la mission en cours chez notre client (PC portable, mot de passe de la session informatique pour accéder aux données, User, mot de passe permettant d'accéder à la messagerie du téléphone fixe du bureau, clé du local dans lequel se déroule la mission, et téléphone portable de la société » ; que ce grief est postérieur à l'entretien préalable, il fait suite à la mise à pied notifiée le jour de l'entretien préalable qui s'est tenu le 21 avril 2005 et qui est contestée, la restitution tardive de l'ordinateur et des clefs et de l'intégralité des éléments permettant la continuation de la mission dont se prévaut la SARL INFORM'L et dont la société TOTAL ne s'est jamais plainte ne peuvent pas fonder le licenciement et seront écartés ; que sur le refus de former du personnel, il résulte d'un mail de la gérante du vendredi 15 avril 2005 que cette dernière a demandé à Madame Monique X... de travailler en présence de Cyril sur le projet SESAME afin qu'il acquière des connaissances, celle-ci répond le lundi 18 avril que le moment est mal choisi, elle invoque différents motifs d'ordre technique auxquels la SARL INFORM'L ne répond pas (peu instructif, classement documentation ... ) et ajoute que l'accord officiel du chef de projet n'est pas donné et que cela peut engendrer des problèmes d'assurances ; qu'il ne s'agissait pas de la formation d'un salarié de La SARL INFORM'L mais selon le terme de la gérante d'un compagnonnage afin de permettre à ce dernier de prendre connaissance du projet SESAME chez TOTAL ; que les motifs de refus comme le défaut d'accord officiel du chef de projet et les problèmes d'assurances apparaissent pertinents, la SARL INFORM'L d'ailleurs répondra simplement que « c'est bien dommage que ce compagnonnage de 4 jours ait été refusé ... » ; que ce grief ne peut être retenu comme constituant une faute lourde de la salariée ; que, sur les déplacements professionnels non signifiés, la SARL INFORM'L produit un seul mail du 29 mars où Madame Monique X... précise qu'elle n'est pas allée à Paris, qu'il faut donc rajouter pour la paye de mars les frais kilométriques et d'autoroute, ce seul document ne permet pas de retenir le grief qui sera rejeté ; qu'il résulte de ce qui précède que le licenciement est intervenu sans motif réel ni sérieux, il paraît évident que travaillant à 75 % pour la SA TOTAL en 2005, elle ne souhaitait pas conserver des salariés dont les contrats de mise à disposition ne seraient pas renouvelés ; que sur les dommages et intérêts pour rupture abusive, la SARL INFORM'L prétend que l'entreprise compte moins de 11 salariés, elle produit une attestation de l'expert-comptable concernant l'effectif au 31 août 2009 ; qu'or, l'effectif habituel s'apprécie au jour du licenciement, la SARL INFORM'L produit dans son dossier un organigramme qui fait apparaître les deux salariées licenciées et 13 salariés si l'on exclut la gérante, les dommages et intérêts seront donc appréciés sur le fondement de l'article L. 1235-3, compte tenu de l'ancienneté de Madame Monique X... (1995), mais également de sa qualité d'associée percevant des dividendes et du fait qu'il ressort des pièces du dossier de la SARL INFORM'L qu'elle travaille toujours pour la société TOTAL ; qu'il y a lieu de fixer le montant de l'indemnité à l'équivalent de 6 mois de salaire 23.100  ; que sur l'indemnité compensatrice de préavis, elle est due à concurrence de trois mois de salaire à raison de son statut de cadre, la demande est justifiée pour 11.550  ; que sur le rappel de salaire, le rappel de salaire porte sur la période de mise à pied avant le licenciement, la demande est justifiée au regard du licenciement sans cause réelle ni sérieuse et il y sera fait droit pour 900  ; que sur l'indemnité compensatrice de congés payés, les congés payés sur le préavis et le rappel de salaire sont dus par ailleurs, la faute lourde étant rejetée, il y a lieu de faire également droit à la demande de congés payés et les demandes seront accueillies ; que sur l'indemnité conventionnelle de licenciement, elle est due et il y sera fait droit à hauteur de la somme réclamée qui n'est pas discutée (arrêt du 14 janvier 2010, pp.5-8) ; ALORS QUE la cassation entraîne, sans qu'il y ait lieu à une nouvelle décision, l'annulation par voie de conséquence de toute décision qui est la suite, l'application ou l'exécution du jugement cassé ou qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ; qu'en application de l'article 625 du Code de procédure civile, la cassation, sur le premier moyen, de l'arrêt du 14 mai 2009 ayant accueilli le contredit de Madame X... et retenu la compétence de la juridiction prud'homale entraînera, par voie de conséquence, l'annulation de celle du 14 janvier 2010 ayant statué sur le contrat de travail, la rupture de celui-ci et les conséquences indemnitaires et salariales de cette dernière, qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) Il est fait grief à l'arrêt attaqué du 14 janvier 2010 d'AVOIR dit que le licenciement de Madame X... était intervenu sans cause réelle et sérieuse et d'avoir, en conséquence, condamné la SARL INFORM'L à payer à Madame X... les sommes de 900  au titre du salaire correspondant à la mise à pied, 11.550  au titre de l'indemnité de préavis, 3.850  au titre de l'indemnité de congés payés, 90  et 1.155  au titre des congés payés sur la mise à pied et le préavis, 7.500  au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement et 23.100  au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS QUE, sur le contrat de travail, la SARL INFORM'L a mis Madame Monique X... à la disposition de la SA TOTAL, la prestation de service informatique était facturée par la SARL INFORM'L à cette dernière ; que cette « mise à disposition » s'analyse en fait en un prêt de main d'oeuvre illicite prohibé par le Code du travail ainsi que l'a rappelé la Cour dans le précédent arrêt, la SARL INFORM'L, niant l'existence d'un quelconque lien de subordination et prétendant que cette dernière était la salariée de TOTAL ; que sur la rupture du contrat de travail, la lettre de licenciement pour faute grave du 13 mai 2005 qui fixe les limites du litige est ainsi rédigée : « nous avons décidé de vous licencier pour les raisons suivantes : manoeuvre de dénigrement : nous avons été informés que vous dénigriez la société auprès des clients, ce qui constitue une violation caractérisée de votre devoir de loyauté ; vol de documents internes : lors d'une réunion récente chez notre expert-comptable nous avons constaté que vous aviez photocopié sans autorisation des documents internes à l'entreprise, certains de ces documents concernant d'autres salariés et ou associés de la société portant ainsi atteinte à la vie privée des personnes en question ; violation de votre interdiction de non-concurrence : vous n'avez pas hésité à proposer vos services au principal client de la société ce qui constitue d'une part une violation au principe de loyauté et d'autre part à votre clause de non-concurrence ; restitution tardive de l'ordinateur portable: malgré nos mises en demeure des 25 et 26 avril 2005, vous avez restitué tardivement l'ordinateur portable directement au Client entravant ainsi le bon déroulement de notre mission. Quant au téléphone nous l'avons reçu le 4 mai 2005 ; contacts non autorisés avec le Client: dans notre convocation à l'entretien préalable au licenciement du 21 avril 2005 vous notifiant votre mise à pied conservatoire nous précisions que celle-ci emportait interdiction de vous présenter chez le Client et ou d'avoir tout contact même téléphonique avec lui. Au lieu de nous restituer directement l'ordinateur portable permettant d'assurer la mission, vous l'avez restitué tardivement au Client lui-même. Vous avez donc nécessairement eu un contact avec le Client, malgré l'interdiction susvisée ; refus de former du personnel : nous vous avons demandé d'aider Cyril à prendre connaissance du projet sur lequel vous travailliez chez notre principal client. Or, vous avez opposé une fin de non recevoir ; refus de restitution de biens, documents et d'informations indispensables à la poursuite de la mission : malgré plusieurs demandes en ce sens, vous avez refusé de nous restituer les éléments permettant d'assurer la continuité de la mission en cours chez notre client (PC portable, mot de passe de la session informatique pour accéder aux données, User, mot de passe permettant d'accéder à la messagerie du téléphone fixe du bureau, clé du local dans lequel se déroule la mission, et téléphone portable de la société), alors que vous n'ignorez pas que sans ces éléments nous ne pouvons poursuivre la mission. Or, malgré l'urgence et comme indiqué ci-dessus, il a fallu que nous vous adressions plusieurs mises en demeure pour que vous consentiez enfin à restituer ces éléments, ladite restitution tardive n'ayant pas manqué de créer le trouble chez le client et de nuire à l'image de notre société ; comportement de nature à engager la responsabilité de notre société: en refusant de restituer les éléments susmentionnés vous n'ignorez pas que votre comportement a pour conséquence d'engager notre responsabilité auprès de nos clients. -désintéressement de la société: à de nombreuses reprises, vous n'avez pas donné les justificatifs de vos déplacements nous empêchant de facturer aux clients alors que nous vous les avions remboursés ; déplacements professionnels non signifiés : à de nombreuses reprises vous avez omis de nous informer de vos déplacements sur Paris pour l'un de nos clients, déplacements dont nous avons appris l'existence fortuitement. Cette accumulation de faits constitue une faute lourde ... » ; qu'il appartient à l'employeur de rapporter la preuve des griefs invoqués ; que la SARL INFORM'L se contente d'affirmer sans préciser, ni justifier de quelque façon que ce soit qu'elles auraient été les manoeuvres de dénigrement opérées par Madame Monique X..., elle fait état d'un rappel à l'ordre du 23 avril 2002, trois ans avant le licenciement, le grief sera rejeté ; qu'elle ne peut pas par ailleurs lui reprocher d'avoir photocopié sans autorisation les documents internes à l'entreprise et par-là même le vol de ces derniers, puisqu'en sa qualité d'associée, elle a accès à ces documents et que par ailleurs, il n'est pas démontré qu'elle les ait utilisés de quelque manière que ce soit ; que la SARL INFORM'L ne peut pas davantage reprocher à Madame Monique X... d'avoir violé la clause de nonconcurrence car la clause de non-concurrence est nulle pour n'avoir aucune contrepartie ; que La SARL INFORM'L ne peut pas non plus reprocher à Madame Monique X... des contacts non autorisés avec le «Client» (toujours doté d'une majuscule!, il s'agit bien sûr de la société TOTAL), pour avoir proposé ses services à la société TOTAL alors qu'elle savait que le contrat de mise à disposition n'allait pas être renouvelé par suite de l'intervention de l'inspection du travail alerté de l'importance de la pratique des mises à dispositions, ce que la SARL INFORM'L n'ignorait pas non plus ; que la SARL INFORM'L n'est pas habilitée à invoquer sa propre turpitude, savoir l'existence d'un contrat illicite entre elle-même et la société bénéficiaire du service pour lui interdire d'avoir des contacts avec TOTAL chez laquelle Madame Monique X... travaille depuis 10 ans, ou lui reprocher d'avoir restitué directement et personnellement les clefs ce qui ne peut pas justifier un licenciement pour faute grave ; qu'il résulte d'un tract diffusé par l'intersyndicale de chez TOTAL qu'un combat était mené depuis février 2004 contre « la sous-traitance massive et illégale pratiquée par la direction ... Après une mise en garde de l'inspection du travail, la direction n'avait trouvé rien de mieux que de masquer l'illégalité en ne renouvelant pas certains contrats ... dans ce contexte, 20 salariés prestataires avaient fait une demande d'embauche de régularisation ... 17 personnes non retenues, trois d'entre-elles ont été licenciées par leur employeur, Mademoiselle Christine Z... et Monique X... de la SARL INFORM'L ont été licenciées le 14 mai 2005 avec mise à pied conservatoire depuis le 25 avril 2005 motifs : la démarche entreprise par ces salariées pour être recrutées par TOTAL SA » ; qu'aucun salarié ne doit être victime de telles pratiques, Madame Monique X... a été licenciée par son employeur pour avoir tenté de défendre ses droits au regard précisément de cette situation illicite ; que par ailleurs, le tract en cause ne peut lui être reproché et justifier le licenciement qui est antérieur à sa diffusion ; que sur le refus de restitution de biens, documents et d'informations indispensables à la poursuite de la mission après mises en demeure des 25 et 26 avril 2005 : « malgré plusieurs demandes en ce sens, vous avez refusé de nous restituer les éléments permettant d'assurer la continuité de la mission en cours chez notre client (PC portable, mot de passe de la session informatique pour accéder aux données, User, mot de passe permettant d'accéder à la messagerie du téléphone fixe du bureau, clé du local dans lequel se déroule la mission, et téléphone portable de la société » ; que ce grief est postérieur à l'entretien préalable, il fait suite à la mise à pied notifiée le jour de l'entretien préalable qui s'est tenu le 21 avril 2005 et qui est contestée, la restitution tardive de l'ordinateur et des clefs et de l'intégralité des éléments permettant la continuation de la mission dont se prévaut la SARL INFORM'L et dont la société TOTAL ne s'est jamais plainte ne peuvent pas fonder le licenciement et seront écartés ; que sur le refus de former du personnel, il résulte d'un mail de la gérante du vendredi 15 avril 2005 que cette dernière a demandé à Madame Monique X... de travailler en présence de Cyril sur le projet SESAME afin qu'il acquière des connaissances, celle-ci répond le lundi 18 avril que le moment est mal choisi, elle invoque différents motifs d'ordre technique auxquels la SARL INFORM'L ne répond pas (peu instructif, classement documentation ... ) et ajoute que l'accord officiel du chef de projet n'est pas donné et que cela peut engendrer des problèmes d'assurances ; qu'il ne s'agissait pas de la formation d'un salarié de La SARL INFORM'L mais selon le terme de la gérante d'un compagnonnage afin de permettre à ce dernier de prendre connaissance du projet SESAME chez TOTAL ; que les motifs de refus comme le défaut d'accord officiel du chef de projet et les problèmes d'assurances apparaissent pertinents, La SARL INFORM'L d'ailleurs répondra simplement que « c'est bien dommage que ce compagnonnage de 4 jours ait été refusé ... » ; que ce grief ne peut être retenu comme constituant une faute lourde de la salariée ; que sur les déplacements professionnels non signifiés, la SARL INFORM'L produit un seul mail du 29 mars ou Madame Monique X... précise qu'elle n'est pas allée à Paris qu'il faut donc rajouter pour la paye de mars les frais kilométriques et d'autoroute, ce seul document ne permet pas de retenir le grief qui sera rejeté ; qu'il résulte de ce qui précède que le licenciement est intervenu sans motif réel ni sérieux, il paraît évident que travaillant à 75 % pour la SA TOTAL en 2005, elle ne souhaitait pas conserver des salariés dont les contrats de mise à disposition ne seraient pas renouvelés (arrêt du 14 janvier 2010, pp. 5-7) ; 1°) ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; qu'au soutien du licenciement pour faute lourde de Madame X..., la SARL INFORM'L soutenait dans ses conclusions d'appel que cette cadre avait dénigré ladite société et ses représentants auprès de clients et avait ainsi manqué à son obligation de réserve et de loyauté renforcée ; qu'en rejetant néanmoins le grief de dénigrement, sans répondre à ce moyen déterminant, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de motifs et ainsi violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE la faute lourde est celle commise par le salarié dans l'intention de nuire à son employeur ; que dans ses conclusions d'appel, la SARL INFORM'L invoquait, au soutien du licenciement pour faute grave de Madame X..., le fait par celle-ci d'avoir volé des documents internes, provenant pour certains des dossiers de gestion du personnel de la société et comportant des informations strictement confidentielles, et faisait valoir qu'en commettant un tel vol, Madame X... avait manqué à son obligation de discrétion et de respect du secret professionnel ; qu'en rejetant néanmoins ce grief de vol de documents internes, pourtant susceptible de justifier le licenciement pour faute lourde, au motif inopérant qu'il n'était pas démontré que Madame X... ait utilisés ceux-ci de quelque manière que ce fût, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1232-1 du Code du travail ; 3°) ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction et, en conséquence, il ne peut fonder sa décision sur des moyens de fait et de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en relevant d'office, pour écarter le grief tenant au non-respect de l'obligation de loyauté, le moyen tiré de la prétendue connaissance par Madame X... comme par la SARL INFORM'L de l'absence de renouvellement du contrat de mise à disposition consécutif à l'intervention de l'inspection du travail, de sorte que Madame X... pouvait proposer ses services à la société TOTAL, sans avoir, au préalable, invité les parties à s'en expliquer, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ; 4°) ALORS QUE le juge ne peut méconnaître l'objet du litige tel que déterminé par les prétentions respectives des parties ; que dans ses conclusions d'appel, Madame X... faisait valoir que la seule raison de son licenciement résidait dans le fait que l'intersyndicale avait évoqué sa situation, ainsi que celle d'autres salariés à l'occasion de ses discussions avec la direction de TOTAL, concernant la précarité et le périmètre du salariat et que ce licenciement constituait une atteinte grave aux libertés syndicales d'opinion et d'expression ; qu'en écartant les griefs de manquements par Madame X... à ses obligations de discrétion, loyauté et non-concurrence, motif pris qu'elle avait été licenciée par son employeur pour avoir tenté de défendre ses droits au regard d'une situation illicite de prétendue sous-traitance massive et illégale, la Cour d'appel a méconnu l'objet du litige et ainsi violé l'article 4 du Code de procédure civile ; 5°) ALORS QUE la lettre d'énonciation des motifs de licenciement fixe les limites du litige ; qu'en écartant le grief tiré du refus par Madame X... de restitution de biens, documents et d'informations indispensables à la poursuite de la mission après mises en demeure des 25 et 26 avril 2005, motif pris que ce grief était postérieur à l'entretien préalable, la Cour d'appel a méconnu les limites du litige telles que fixées par la lettre de licenciement et a ainsi violé l'article L. 1232-6 du Code du travail, ensemble l'article L. 1232-1 du Code du travail ; 6°) ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction et, en conséquence, il ne peut fonder sa décision sur des moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en relevant d'office, pour écarter le grief tiré du refus par Madame X... de former du personnel, le moyen tiré de l'inexistence d'une telle formation, cette dernière étant, en réalité, « un compagnonnage », sans avoir, au préalable, invité les parties à s'en expliquer, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ; ET AUX MOTIFS QUE, sur les dommages et intérêts pour rupture abusive, la SARL INFORM'L prétend que l'entreprise compte moins de 11 salariés, elle produit une attestation de l'expert-comptable concernant l'effectif au 31 août 2009 ; qu'or, l'effectif habituel s'apprécie au jour du licenciement, la SARL INFORM'L produit dans son dossier un organigramme qui fait apparaître les deux salariées licenciées et 13 salariés si l'on exclut la gérante, les dommages et intérêts seront donc appréciés sur le fondement de l'article L. 1235-3, compte tenu de l'ancienneté de Madame Monique X... (1995), mais également de sa qualité d'associée percevant des dividendes et du fait qu'il ressort des pièces du dossier de la SARL INFORM'L qu'elle travaille toujours pour la société TOTAL ; qu'il y a lieu de fixer le montant de l'indemnité à l'équivalent de 6 mois de salaire 23.100  ; que sur l'indemnité compensatrice de préavis, elle est due à concurrence de trois mois de salaire à raison de son statut de cadre, la demande est justifiée pour 11.550  ; que sur le rappel de salaire, le rappel de salaire porte sur la période de mise à pied avant le licenciement, la demande est justifiée au regard du licenciement sans cause réelle ni sérieuse et il y sera fait droit pour 90  ; que sur l'indemnité compensatrice de congés payés, les congés payés sur le préavis et le rappel de salaire sont dus par ailleurs, la faute lourde étant rejetée, il y a lieu de faire également droit à la demande de congés payés et les demandes seront accueillies ; que sur l'indemnité conventionnelle de licenciement, elle est due et il y sera fait droit à hauteur de la somme réclamée qui n'est pas discutée (arrêt du 14 janvier 2010, pp.5-8) ; 7°) ALORS QU' en application de l'article 624 du Code de procédure civile, la cassation du chef de dispositif relatif à l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement litigieux entraînera, par voie de conséquence, celle des chefs de dispositifs relatifs aux condamnations indemnitaires et salariales, qui se trouvent dans sa dépendance nécessaire.