Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 26 janvier 2010, 08-14.088, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2010-01-26
Numéro d'affaire : 08-14088
Solution : Cassation
Décision attaquée : Cour d'appel de Colmar, 2008-01-22
Président : Mme Favre (président)
Avocats : SCP Piwnica et Molinié

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique, pris en sa première branche : Vu l'article L. 625-5 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, ensemble le principe de proportionnalité ; Attendu que la faillite personnelle peut être prononcée dès lors qu'un seul des faits prévus par le texte précité est établi ; que toutefois, si la sanction infligée relève de l'appréciation souveraine des juges du fond, il importe, lorsque plusieurs faits sont retenus, que chacun d'entre eux soit légalement justifié ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la SARL Club de forme carré X... (la société), dont M. X... était le gérant, a été mise en redressement judiciaire le 10 février 2003 puis a bénéficié d'un plan de redressement par voie de continuation, d'une durée de dix ans, arrêté par jugement du 8 septembre 2003 ; que par jugement du 6 décembre 2004, le tribunal a prononcé la résolution du plan et a ouvert la liquidation judiciaire de la société ; que le liquidateur a assigné M. X... pour voir prononcer à son encontre une mesure de faillite personnelle ; Attendu que pour prononcer la faillite personnelle de M. X... pour une durée de dix ans, l'arrêt, après avoir retenu à l'encontre de celui-ci le fait d'avoir souscrit, pour le compte d'autrui, sans contrepartie, des engagements jugés trop importants au moment de leur conclusion, eu égard à la situation de la société, retient également que le dirigeant a omis de procéder à la déclaration de cessation des paiements dans le délai légal ; Attendu qu'en statuant ainsi, après avoir constaté que la liquidation judiciaire avait été ouverte par résolution du plan de continuation de la société pour inexécution des engagements financiers et que, dès lors, la sanction de la faillite personnelle ne pouvait être fondée sur l'omission de faire dans le délai de quinze jours la déclaration de cessation des paiements, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 22 janvier 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Colmar ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Metz ; Condamne Mme Y..., ès qualités, aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six janvier deux mille dix. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour M. X... Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir prononcé la faillite personnelle de M. Dominique X... et fixé à 10 ans à compter du jour du jugement la durée de la faillite personnelle, dit que l'intéressé est soumis aux déchéances et interdictions résultant des articles L 653-2 du code de commerce tel qu'il résulte de la loi du 26 juillet 2005, notamment l'interdiction de diriger, administrer ou contrôler toute entreprise commerciale ou artisanale et toute personne morale ayant une activité économique et dit que le présent jugement sera mentionné au casier judiciaire de l'intéressé, au registre du commerce et au registre des entreprises ou sur le registre spécial ouvert au greffe en cas de non-immatriculation à l'un de ces registres et publié au bulletin officiel des annonces commerciales et dans le journal d'annonces légales « Les Dernières Nouvelles d'Alsace » ; AUX MOTIFS PROPRES QU'il est constant que la procédure relève des articles L 625-1 et suivants du code de commerce, dans leur rédaction issue de la loi du 25 janvier 1985 ; sera préalablement écarté le grief tiré de la non tenue d'une comptabilité conforme aux dispositions légales, dans la mesure où l'article L 625-3. 2° ancien code de commerce, qui sert de base à la poursuite de ce chef, ne permet pas d'infliger au dirigeant d'une personne morale débitrice la sanction de non tenue de la comptabilité ; par contre il ressort des pièces versées aux débats :- qu'à partir du 1er janvier 2004, la SARL CLUB DE FORME CARRE X... a cessé de régler les loyers à la SCI STRASBOURG WISSEMBOURG (date à laquelle Mme Jeanne X... a fixé le point de départ de la créance de loyers dans sa déclaration de créance déposée pour le compte de la SCI) ;- que la TVA n'a plus été versée depuis le mois d'avril 2004 ;- que la taxe professionnelle exigible le 15 juin 2004 n'a pas été acquittée ;- que les cotisations URSSAF ont cessé d'être payée à partir de juillet 2004 ; surtout la SCI STRASBOURG WISSEMBOURG a fait délivrer un commandement mettant en oeuvre la clause résolutoire du bail le 17 juin 2004 ; à partir de cette date, le gérant de la société, M. Dominique X..., savait déjà pertinemment que le fonds de commerce n'existait plus, puisque le droit au bail, élément indispensable pour la poursuite de l'activité, avait été retiré ; cette situation était entérinée par une ordonnance de référé réputée contradictoire du 28 septembre 2004, intervenant sur assignation du 22 juillet 2004, et constatant la résiliation de plein droit du bail commercial ; il sera observé à cet égard l'indifférence manifestée par M. Dominique X... qui n'a pas comparu dans la procédure de référé sus-visée, laissant intervenir une décision réputée contradictoire à l'encontre de la société ; il apparaît dès lors établi que, dès le début de l'année 2004, la SARL CLUB DE FORME CARRE X... ne disposait plus d'une trésorerie suffisante pour faire face aux échéances courantes ; pour le moins, le fonds de commerce exploité par la société n'existait plus au 17 juin 2004, en l'absence d'un élément essentiel du fonds constitué par le droit au bail ; pour tenter de s'exonérer, l'appelant ne saurait sérieusement invoquer l'attitude de Me Z..., alors commissaire à l'exécution du plan, qu'il avait contacté durant le cours de l'été 2004, alors que ce mandataire es qualités n'avait plus aucun pouvoir de gestion aux côtés de la SARL CLUB DE FORME CARRE X..., laquelle se trouvait pleinement réinvestie de son pouvoir d'administration et de gestion consécutivement au jugement entérinant le plan de continuation ; il ressort au contraire de plusieurs courriers émanant de Me Z... que celui-ci manifestait la plus grande inquiétude quant à l'évolution de la situation, compte tenu des éléments d'information qui se trouvaient en sa possession ; il appartenait en conséquence à M. Dominique X... et à lui seul de prendre la décision de déposer le bilan, dès lors que la société se trouvait dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec l'actif disponible, et ce indépendamment de la date de première échéance du plan de redressement (01 / 09 / 2004) ; enfin c'est non à l'initiative de M. Dominique X..., mais sur saisine d'office que le tribunal a prononcé la mise en liquidation judiciaire de la SARL CLUB DE FORME CARRE X... par jugement du 6 décembre 2004, la date de cessation des paiements étant provisoirement fixée par la juridiction commerciale au 1er septembre 2004 ; dans ces conditions M. Dominique X..., en tant que dirigeant, a manifestement omis de faire la déclaration de cessation des paiements, non seulement dans le délai de 15 jours en vigueur sous le régime de l'ancienne loi du 25 janvier 1985 applicable à la présente procédure, mais également dans le délai plus favorable de 45 jours désormais applicable aux termes des nouveaux textes issus de la loi du 26 juillet 2005 ; ce dépôt tardif du bilan, sanctionné par l'article L 625-5° ancien du code de commerce est révélateur d'une incurie inexcusable dans la gestion de la société, dans la mesure où M. Dominique X... se prévaut de la volonté qu'il avait de ne pas déposer son bilan pour permettre à une personne choisie par lui, M. B..., qu'il connaissait depuis plusieurs années, de reprendre l'entreprise ; en effet la société bénéficiait d'un plan d'apurement du passif, dont la première échéance expirait en septembre 2004, de sorte que M. Dominique X... ne pouvait sérieusement imaginer, au regard de la disparition du fonds inhérente à la résiliation de plein droit du bail et de l'impossibilité pour la société de faire face au remboursement de la première échéance, que la résolution du plan devenue inéluctable, clairement évoquée par Me Z... es qualités dans ses courriers, ne débouche sur une autre solution que la liquidation judiciaire de la société ; en droit, la résolution du plan de continuation entraînait d'ailleurs automatiquement la mise en liquidation judiciaire de la société débitrice, ainsi que l'a rappelé le tribunal dans son jugement du 6 décembre 2004 ; ainsi les affirmations écrites et sans cesse répétées de M. Dominique X... quant à l'espoir qu'il formait de sauver son entreprise et de la faire reprendre par M. B... constituent ou bien la preuve d'une mauvaise foi remarquable ou, pour le moins, la démonstration d'une incompétence notoire qui justifie tout autant la mesure de faillite personnelle prononcée par le tribunal ; en l'occurrence que, comme l'a fait observer le mandataire liquidateur et comme l'ont retenu les premiers juges, il y a tout lieu de considérer que M. Dominique X... avait sciemment décidé de ne plus régler les loyers commerciaux, sachant pertinemment que la résiliation consécutive du bail lui permettrait, avec la complicité de sa mère, dirigeante de la SCI propriétaire des murs, d'écarter ultérieurement toute velléité de transmission du fonds à un tiers non choisi par eux ; en effet, il ressort des pièces versées aux débats que, postérieurement à la mise en liquidation judiciaire de la SARL CLUB DE FORME CARRE X..., le mandataire judiciaire s'était rapproché du bailleur (lettre du 20 décembre 2004) pour tenter d'obtenir de lui, à l'amiable, une remise en vigueur du bail résilié ; la SCI STRASBOURG WISSEMBOURG, avec à sa tête la mère de M. Dominique X..., avait cependant opposé un refus, motif pris qu'elle avait déjà un nouveau locataire qui offrait un loyer deux fois supérieurs à celui réglé par la SARL CLUB DE FORME CARRE X... ; dans ces conditions, Me Y... s'était trouvée dans l'impossibilité d'envisager une cession du fonds comprenant le droit au bail au profit d'un tiers acquéreur, et s'était trouvée contrainte de vendre aux enchères les éléments du fonds résiduels ; la grossièreté de la manoeuvre, destinée à éviter que l'entreprise passe entre les mains d'un tiers, est devenue évidente lorsque Me Y... a ultérieurement appris que le loyer finalement concédé par la SCI STRASBOURG WISSEMBOURG à M. B... (pour une société ABC) avait été ramené au montant initialement fixé au profit de la SARL CLUB DE FORME CARRE X..., et que M. Dominique X... détenait un emploi de direction au sein de la nouvelle entité exploitant dans les mêmes locaux la même activité que celle de la société liquidée ; enfin le caractère désastreux de la gestion est conforté par le fait que, postérieurement au 17 juin 2004, date de la résiliation du bail par l'effet du commandement laissé sans suite, M. Dominique X... avait encore accepté de prendre 220 abonnements d'une durée annuelle, pour un montant total de 132. 902 , alors qu'il savait pertinemment qu'il ne pourrait pas en assurer la contrepartie ; en effet à cette date, la situation de la SARL CLUB DE FORME CARRE X... était irrémédiablement compromise et, comme cela a déjà été dit, M. Dominique X... se trouve mal fondé à vouloir trouver des excuses dans le fait qu'il pensait pouvoir céder l'entreprise à son ami B... ; ce faisant, M. Dominique X..., en sa qualité de dirigeant, s'est donc également rendu coupable des faits visés à l'article L 625-3° ancien code de commerce, pour avoir souscrit sans contrepartie des engagements jugés trop importants au moment de leur conclusion, eu égard à la situation de la personne morale ; en tout état de cause l'appelant n'est pas fondé à invoquer les efforts et sacrifices financiers réalisés par lui tout au long du fonctionnement de la société, sans lien aucun avec les graves fautes de gestion qu'il a commises pour éviter que l'entreprise familiale, créée de longue date, ne tombe entre les mains de personnes inconnues ; comme l'a rappelé pertinemment le tribunal, la faute personnelle constitue une mesure d'intérêt public destinée à écarter du commerce ceux qui se sont montrés malhonnêtes et / ou incompétents ; le passif déclaré dans la procédure de liquidation judiciaire s'est établi à 946. 152, 17 , pour un actif réalisable limité à 24. 466, 81  ; ainsi, sans qu'il soit nécessaire de recourir à des mesures d'instruction complémentaires, la cour dispose d'éléments suffisants pour confirmer la mesure de faillite personnelle sur une période de dix ans ; AUX MOTIFS ADOPTES QUE M. Dominique X... était le gérant de cette société qui présente un caractère familial puisque Mme Jeanne X... qui détient 7. 386 parts est la mère de M. Dominique X... et que Mme Martine D... qui détient 202 parts est son ex-épouse. Il convient également de noter que les locaux de cette société étaient loués à une SCI « STRASBOURG WISSEMBOURG » dont Mme Jeanne X... est associée et gérante. La SARL CLUB DE FORME a réalisé des travaux importants (dont une piscine) dans ces locaux dont elle n'était pas propriétaire pour un montant valorisé et non démenti de 1. 942. 2096  (selon bilan au 31 août 2002). ( )  non déclaration de la cessation des paiements : Les nouvelles difficultés financières de la société CLUB DE FORME sont apparues dès le 1er trimestre 2004.  la société ne réglait plus les loyers du bail commercial à la SCI,- l'URSSAF n'était plus payée depuis juillet 2004,- la TVA n'était plus versée depuis avril 2004,- la taxe professionnelle de juin 2004 n'était pas réglée. Enfin la 1er échéance du plan au 1er septembre 2004 n'était pas honorée. M. Dominique X... qui n'ignorait pas, la situation financière dégradée, n'a pas procédé à la déclaration de cessation des paiements. Bien plus durant cette période, il s'est abstenu de payer les loyers à la bailleresse des locaux ; celle-ci lui faisait délivrer un commandement de payer visant la clause résolutoire. Le 28 septembre 2004 une ordonnance de référé réputée contradictoire, constatait la résiliation de plein droit du bail. De la sorte cette SCI dont la gérante est co-associée de la société CLUB DE FORME et mère du gérant se voyait transférer les constructions, installations et immobilisations incorporées et représentant 1. 900. 000  Malgré la résiliation du bail commercial et la constitution de dettes nouvelles M. X... Dominique n'a volontairement pas réagi. Il convient de souligner les conditions et effets de la résiliation du bail. En ne payant pas les loyers commerciaux le gérant de la société CLUB DE FORME n'ignorait pas que la société ferait l'objet d'une résiliation du bail. M. Dominique X... a délibérément laissé Mme Jeanne X..., es qualités assigner la société en vue de la réalisation qui faut de paiements dans les délais était de droit. Par la suite la SCI a refusé tout accord avec le liquidateur prétendant avoir conclu un nouveau bail avec une société ABC moyennant un loyer deux fois supérieur. Cette société poursuit la même activité et emploie M. Dominique X... Souscription d'engagement sans contrepartie alors que M. Dominique X... n'ignorait pas que la société était en état de cessation des paiements il a continué à souscrire 220 abonnements pour un montant selon les déclarations de créances de 132. 809 . Ces abonnements étaient pour la plupart d'une durée annuelle soit postérieure à la résiliation du bail. L'infraction de l'article L 625-5, al 3, est constituée dès lors que M. Dominique X... a souscrit sans contrepartie des engagements jugés trop importants au moment de leur conclusion eu égard à la situation de la personne morale. La faillite personnelle constitue une mesure d'intérêt public destinée à tenir écartée des relations commerciales ceux qui se sont montrés malhonnêtes, et-ou, incompétents. Le passif est de 946. 152 , l'actif de 24. 466 . Un important préjudice a été causé aux créanciers. Dès lors il convient de prononcer une mesure de faillite personnelle d'une durée de 10 années. Afin de prévenir la réitération de faits similaires et de préserver l'efficacité de la sanction, il convient d'assortir le présent jugement de l'exécution provisoire ; 1) ALORS QUE lorsqu'une nouvelle procédure collective est ouverte à l'encontre d'un débiteur par résolution du plan de continuation pour inexécution de ses engagements financiers, la sanction de faillite personnelle ne peut être prononcée à raison de l'omission de procéder dans le délai de quinze jours à la déclaration de l'état de cessation des paiements ; qu'en prononçant la faillite personnelle de M. Dominique X... sur un faisceau d'indices dont le dépôt tardif du bilan tout en constatant que la société CLUB DE FORME CARRE X... dont il était le dirigeant de droit avait disposé d'un plan d'apurement du passif résolu ce qui avait entraîné le prononcé automatique de sa liquidation judiciaire par un jugement du 6 décembre 2004, la cour d'appel a violé l'article L 625-5° du code de commerce ; 2) ALORS QUE la faillite personnelle d'un dirigeant ne peut être prononcée pour avoir effectué des actes de gestion normaux entrant directement dans l'objet social de la société débitrice ; qu'en considérant que M. Dominique X... avait souscrit sans contrepartie des engagements jugés trop importants au moment de leur conclusion, eu égard à la situation de la personne morale, en acceptant de prendre 220 abonnements d'une durée annuelle, pour un montant total de 132. 902  ce qui entrait directement dans l'objet social de la société CLUB DE FORME CARRE X... dont il était le gérant, la cour d'appel a violé l'article L. 625-5, 3° du code de commerce ; 3) ALORS QU'au surplus, en se bornant à relever le prétendu caractère désastreux de la gestion de M. Dominique X... qui aurait voulu céder son fonds à un repreneur déterminé, sans caractériser les cas de faillite personnelle tels que fixés légalement, la cour d'appel a derechef violé les articles L 624-5, L 625-4 et L 625-5 du code de commerce dans sa version applicable en l'espèce.