Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 12 décembre 2012, 11-21.261, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2012-12-12
Numéro d'affaire : 11-21261
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Metz, 2011-05-16
Président : M. Gosselin (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Boré et Salve de Bruneton, SCP Rocheteau et Uzan-Sarano

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Metz, 16 mai 2011), que M. X... a été engagé le 1er juillet 1998 par la société Traseg en qualité de conducteur de travaux-agent de maîtrise, dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée moyennant une rémunération mensuelle de 15 000 francs pour trente neuf heures par semaine, que par lettre du 12 octobre 2006, il a démissionné à effet du 17 novembre 2006 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de demande en requalification de sa démission en prise d'acte de rupture du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et en paiement d'indemnité de rupture et de rappel de salaire pour heures supplémentaires et pour l'année 2001 au titre du passage de trente-neuf heures à trente-cinq heures ; Sur le troisième moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Sur le premier moyen : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes d'heures supplémentaires et congés payés afférents, ainsi que repos compensateurs, alors, selon le moyen : 1°/ que la preuve des heures de travail effectuées n'incombant spécialement à aucune des parties, le juge ne peut rejeter une demande en paiement d'heures de travail supplémentaires en se fondant sur l'insuffisance ou le manque de preuve d'un salarié, lorsqu'il produit des éléments de nature à étayer sa demande ; que dès lors que le salarié étaye sa demande, il incombe à l'employeur de fournir des éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié ; que la cour d'appel a constaté que M. X... produisait un décompte hebdomadaire des heures effectuées par ses soins, soit en moyenne cinquante heures par semaine pour 2002 à 2005, ainsi que des rapports de réunions de chantier auxquelles il a participé ; qu'en rejetant néanmoins sa demande, au motif erroné que son décompte avait été établi a posteriori et qu'il n'était pas corroboré par des éléments objectifs, de sorte qu'il n'établissait pas la réalisation d'heures de travail impayées, quand il résultait de ses propres constatations que la prétention du salarié était étayée de divers éléments, la cour d'appel a fait peser sur le salarié la charge de la preuve des heures supplémentaires, et a, partant, violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; 2°/ que la preuve des heures de travail effectuées n'incombant spécialement à aucune des parties, le juge ne peut rejeter une demande en paiement d'heures de travail supplémentaires en se fondant sur l'insuffisance ou le manque de preuve d'un salarié, lorsqu'il produit des éléments de nature à étayer sa demande ; que dès lors que le salarié étaye sa demande, il incombe à l'employeur de fournir des éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié ; que la cour d'appel a constaté que le salarié produisait, pour corroborer son décompte, de nombreuses attestations de collègues de travail affirmant qu'il était présent de 7 heures avant l'arrivée des ouvriers et à leur retour de chantier le soir à 17 h 30 et souvent après 18 heures, ainsi que le témoignage de M. Y..., ex-responsable de la société Traseg de mai à octobre 2006, indiquant avoir remplacé l'intimé en maladie dans son travail qui nécessitait sa présence le matin vers 7 h 20 ; qu'il était en outre constant que l'employeur avait, par l'intermédiaire d'un huissier de justice, opéré une sommation interpellative auprès de certains rédacteurs d'attestations produites en faveur du salarié, à savoir MM. Z..., A..., B..., E..., F..., non démenties et confirmées par leurs auteurs qui, dans ce cadre, ont déclaré avoir connaissance qu'elles seraient produites en justice ; qu'en affirmant cependant, pour débouter le salarié de sa demande, que M. X... produisait, à l'appui de son décompte, des attestations de collègues de travail établies dans des termes totalement identiques, dépourvus de crédibilité, rédigées en termes trop généraux et stéréotypés et le témoignage de M. Y... peu probant, et que le décompte établi par le salarié n'était pas étayé par des éléments objectifs crédibles et devait ainsi être écarté comme n'établissant pas la réalisation d'heures de travail impayées, quand il résultait de ses propres constatations et des faits acquis aux débats que la prétention du salarié était étayée de divers éléments, la cour d'appel a fait peser sur le salarié la charge de la preuve des heures supplémentaires, et a, partant, violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; 3°/ que les juges sont tenus d'analyser les documents soumis à leur examen, et notamment les attestations versées aux débats ; qu'en n'analysant à aucun moment l'attestation de M. C..., maire de Kirsch-les-Sierck, certifiant que M. X... était présent à toutes les réunions de chantier ainsi que lors des essais d'éclairage qui s'étaient déroulés vers 19 h 00 et lors du passage chez les riverains le samedi matin, dans le cadre des travaux effectués par la société Traseg, attestation pourtant explicitement mentionnée dans les écritures du salarié, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4°/ que la preuve des heures de travail effectuées n'incombant spécialement à aucune des parties, le juge ne peut rejeter une demande en paiement d'heures de travail supplémentaires en se fondant sur l'insuffisance ou le manque de preuve d'un salarié, lorsqu'il produit des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'en reprochant à M. X... de ne produire aucun élément objectif crédible et de ne pas établir la réalisation d'heures de travail impayées sur la période considérée, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; 5°/ que, après avoir exactement énoncé que le fait pour un salarié de n'avoir pas fait valoir ses droits pendant l'exécution du contrat ne valait pas renonciation au paiement des heures supplémentaires, la cour d'appel, qui s'est fondée, pour débouter l'intéressé, sur la circonstance inopérante que M. X... n'avait jamais demandé rectification de prétendues erreurs concernant des heures de travail non rémunérées ou autres indemnités, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ; 6°/ qu'en infirmant le jugement dont la confirmation était demandée, sans se prononcer sur les motifs des premiers juges, qui avaient constaté que " la société Traseg demande au conseil de faire une distinction entre l'amplitude horaire et la durée de travail effective, exposant que M. X... ne prouve pas le travail effectif durant toute l'amplitude horaire allant de 7 h 00 à 12 h 00 et de 13 h 00 à 18 h 00 " et retenu que " l'argumentation de la société Traseg constitue une reconnaissance de l'amplitude horaire de M. X..., de telle sorte qu'elle reconnaît de facto la présence de M. X... à son poste de 7 h 00 à 12 h 00 et de 13 h 00 à 18 h 00 et de ce fait, qu'il reconnaît le travail effectif de M. X... sans qu'il puisse vaquer à ses occupations personnelles, et retenu l'existence d'un aveu de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 954 du code de procédure civile ; Mais attendu que le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve par la cour d'appel qui a estimé, au vu de l'ensemble des éléments produits par les deux parties, que la réalité des heures supplémentaires n'était pas établie ; que le moyen, qui critique dans sa deuxième branche un motif surabondant, n'est pas fondé pour le surplus ; Sur le deuxième moyen : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes de paiement d  une somme à titre rappel de salaire correspondant au différentiel dû suite au passage de la société Traseg de 39 heures à 35 heures par semaine, alors, selon le moyen : 1°/ qu'en retenant péremptoirement que M. X... avait bénéficié de congés bonifiés en compensation des heures de travail effectuées de 36 à 39 heures par semaine, sans répondre aux conclusions du salarié faisant valoir que l'employeur avait, sans son accord ni accord d'entreprise, réduit sa rémunération de base en conséquence de la réduction du temps de travail de 39 à 35 heures, cependant qu'il avait l'obligation de maintenir le salaire de base initialement fixé pour 39 heures, à un même montant pour 35 heures par semaine, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2°/ que le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires ainsi que des majorations prévues par des repos compensateurs est subordonné à l'existence d'une convention ou d'un accord collectif d'entreprise ou d'établissement, ou à défaut d'une convention ou d'un accord de branche, prévoyant un tel remplacement ; qu'en l'espèce, en déboutant le salarié de ses demandes au titre du paiement des heures supplémentaires comprises entre la 35e et la 39e heures, au motif inopérant qu'il est allégué de l'existence d'un accord d'entreprise portant sur l'application de la loi Aubry de 2001 aux termes duquel le temps de travail a été réduit de 39 à 35 heures en retenant un temps hebdomadaire de travail de 39 heures ainsi que la prise de jours de RTT sur l'année (repos bonifié), en compensation du dépassement de la durée légale du travail de 35 heures par semaines, sans aucunement constater l'existence ni la teneur de cet accord d'entreprise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-22 et L. 3121-24 du code du travail (anciennement L. 212-5- II) ; Mais attendu qu'il résulte de l'article L. 212-5- 1du code du travail dans sa rédaction issue de la loi du 19 janvier 2000, d'une part, que chacune des quatre premières heures supplémentaires, soit de la 36e à la 39e, donne lieu à une bonification attribuée sous forme de repos ou de majoration de salaire et, d'autre part, qu'en l'absence de convention ou d'accord fixant le choix entre le repos et la valorisation financière, la bonification est attribuée sous forme de repos ; Et attendu qu'ayant relevé que le salarié avait bénéficié de la bonification sous forme de repos au tire des heures de travail effectuées de la 36e à la 39e heures, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; Sur les quatrième et cinquième moyens : Attendu que le rejet du pourvoi sur les premier et deuxième moyens, rend sans portée les quatrième et cinquième moyen ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze décembre deux mille douze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté M. X... de ses demandes d'heures supplémentaires et congés payés y afférents, ainsi que repos compensateurs ; AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, « en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles » ; que la preuve des heures supplémentaires effectuées n'incombe spécialement à aucune de parties et le juge ne peut, pour rejeter une demande d'heures supplémentaires, se fonder sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié ; qu'ainsi les juges peuvent valablement estimer que la preuve des heures supplémentaires est rapportée, soit lorsque le salarié s'appuie sur des fiches de temps qu'il était tenu d'établir, sauf si l'employeur produit d'autres éléments justifiant les horaires réellement accomplis, soit lorsque le salarié fournit une description précise des tâches qu'il accomplissait au-delà de l'horaire légal, alors que l'employeur ne produit aucun élément ; que de plus l'obligation pour l'employeur de verser des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié n'est pas subordonnée à la production préalable par celui-ci d'un décompte précis des heures supplémentaires dont il réclame le paiement ; que cependant, il appartient au salarié de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que le fait pour un salarié de n'avoir pas fait valoir ses droits pendant l'exécution du contrat ne vaut pas renonciation au paiement des heures supplémentaires ; qu'il suffit que l'employeur ait donné son accord implicite à l'accomplissement de dépassements d'horaires pour qu'il soit établi que le salarié a effectué des heures supplémentaires ; qu'aux termes de l'article L. 3121-10 du code du travail, « la durée légale du travail effectif de salariés est fixés à trente-cinq heures par semaine » ; que l'article L. 3121-22 prévoit que « Les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée par l'article L. 3121-10, ou de la durée considérée comme équivalente, donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 %. Une convention ou un accord de branche étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir un taux de majoration différent. Ce taux ne peut être inférieur à 10 % » ; qu'en l'espèce, il est allégué l'existence d'un accord d'entreprise portant sur l'application de la loi Aubry de 2001 aux termes duquel le temps de travail a été réduit de 39 à 35 heures, en retenant un temps hebdomadaire de travail de 39 heures ainsi que la prise de jours de RTT sur l'année (repos bonifié), en compensation du dépassement de la durée légale de travail de 35 heures par semaine ; que M. X... prétend avoir régulièrement effectué des heures supplémentaires de 1998 à 2006 non indemnisées et eu égard à la prescription quinquennale limite sa demande aux années 2002/ 2006 ; qu'il justifie sa demande chiffrée tant d'une part par la production d'un décompte hebdomadaire des heures prétendument effectuées par ses soins, soit en moyenne 50 heures par semaine pour 2002 à 2005, que d'autre part par la production de rapports de réunions de chantier auxquelles il a participé ; que ces éléments sont contestés par la SAS Traseg qui relève que sa participation aux réunions de chantier était l'essence même du travail de M. X... et n'apporte aucune preuve de la réalisation d'heures supplémentaires ; qu'au demeurant, il n'y a pas lieu d'assimiler amplitude horaire et temps de travail à la demande de l'employeur ; que les décomptes apparaissent établis a posteriori, dès lors que l'entreprise rédigeait elle-même des fiches horaires sur la déclaration des salariés, vérifiées par ses soins avant établissement des bulletins de paie ; que M. X... a procédé ainsi et n'a jamais demandé rectification de prétendues erreurs concernant des heures de travail non rémunérées ou autres indemnités ; qu'il sollicite le paiement d'heures supplémentaires pour des périodes pendant lesquelles la SAS Traseg était en intempéries ce qui démontrait le caractère non réel de la reconstitution a posteriori de son horaire de travail ; que M. X... produit également de nombreuses attestations de collègues de travail établies dans des termes totalement identiques, lesquels affirment qu'il était présent de 7 heures avant l'arrivée des ouvriers ainsi qu'à leur retour de chantier le soir à 17h30 et souvent après 18 heures ; qu'au vu de leur rédaction, il y a lieu de conclure que l'ensemble de ces collègues, travaillaient selon le même horaire prétendument réalisé par M. X..., soit près de 50 heures par semaine, sans aucune demande de rémunération complémentaire ; qu'au surplus, leurs témoignages sont dépourvus de crédibilité, rédigés en termes trop généraux et stéréotypés ; que la SAS Traseg justifie également du fait que ces anciens salariés sont actuels collègues de travail de l'intimé au sein d'une société concurrente (8 départs d'octobre 2006 à septembre 2007), ce qui leur ôte toute crédibilité ; que M. X... a été embauché dans cette société dès novembre 2006 ; que reste le témoignage de M. Y..., ex-responsable de la SAS Trasveg durant 5 mois de mai à octobre 2006 ; qu'il indique avoir remplacé l'intimé en maladie dans son travail, lequel nécessitait sa présence le matin vers 7h20 ; que les autres éléments de son attestation sont sans emport comme constituant une analyse critique des autres témoignages produits par la SAS Traseg qu'il a quittée en démissionnant ; que compte tenu de sa démission et de la teneur de son attestation, elle est emprunte de subjectivité ce qui la rend peu probante ; que la SAS Traseg produit de nombreuses attestations de salariés desquelles il résulte que M. X... n'était jamais présent à 7 heures ( ) ; que M. D..., responsable du parc à présent retraité, atteste avoir fait quotidiennement l'ouverture et la fermeture de l'entreprise et que M. X... n'était pas présent aux horaires qu'il mentionne ; qu'en outre la SAS Trasveg produit le tableau des heures de travail de M. X... ; que ce relevé des jours travaillés prend en compte les arrêts maladie, intempéries et jours de congés ; que les bulletins de paie sont établis conformément à ces relevés, lesquels ne comportement pas d'heures supplémentaires ; qu'au vu de ces éléments il y a lieu de constater que le relevé établi par M. X... n'est étayé par aucun élément objectif crédible et sera dès lors écarté comme n'établissant pas la réalisation d'heures de travail impayées sur la période considérée ; ET AUX MOTIFS QUE la demande de repos compensateurs ne saurait prospérer ; ALORS QUE 1°) la preuve des heures de travail effectuées n'incombant spécialement à aucune des parties, le juge ne peut rejeter une demande en paiement d'heures de travail supplémentaires en se fondant sur l'insuffisance ou le manque de preuve d'un salarié, lorsqu'il produit des éléments de nature à étayer sa demande ; que dès lors que le salarié étaye sa demande, il incombe à l'employeur de fournir des éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié ; que la cour d'appel a constaté que M. X... produisait un décompte hebdomadaire des heures effectuées par ses soins, soit en moyenne 50 heures par semaine pour 2002 à 2005, ainsi que des rapports de réunions de chantier auxquelles il a participé ; qu'en rejetant néanmoins sa demande, au motif erroné que son décompte avait été établi a posteriori et qu'il n'était pas corroboré par des éléments objectifs, de sorte qu'il n'établissait pas la réalisation d'heures de travail impayées, quand il résultait de ses propres constatations que la prétention du salarié était étayée de divers éléments, la cour d'appel a fait peser sur le salarié la charge de la preuve des heures supplémentaires, et a, partant, violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; ALORS QUE 2°) la preuve des heures de travail effectuées n'incombant spécialement à aucune des parties, le juge ne peut rejeter une demande en paiement d'heures de travail supplémentaires en se fondant sur l'insuffisance ou le manque de preuve d'un salarié, lorsqu'il produit des éléments de nature à étayer sa demande ; que dès lors que le salarié étaye sa demande, il incombe à l'employeur de fournir des éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié ; que la cour d'appel a constaté que le salarié produisait, pour corroborer son décompte, de nombreuses attestations de collègues de travail affirmant qu'il était présent de 7 heures avant l'arrivée des ouvriers et à leur retour de chantier le soir à 17h30 et souvent après 18 heures, ainsi que le témoignage de M. Y..., ex-responsable de la SAS Traseg de mai à octobre 2006, indiquant avoir remplacé l'intimé en maladie dans son travail qui nécessitait sa présence le matin vers 7h20 ; qu'il était en outre constant que l'employeur avait, par l'intermédiaire d'un huissier de justice, opéré une sommation interpellative auprès de certains rédacteurs d'attestations produites en faveur du salarié, à savoir MM. Z..., A..., B..., E..., F..., non démenties et confirmées par leurs auteurs qui, dans ce cadre, ont déclaré avoir connaissance qu'elles seraient produites en justice ; qu'en affirmant cependant, pour débouter le salarié de sa demande, que M. X... produisait, à l'appui de son décompte, des attestations de collègues de travail établies dans des termes totalement identiques, dépourvus de crédibilité, rédigés en termes trop généraux et stéréotypés et le témoignage de M. Y... peu probant, et que le décompte établi par le salarié n'était pas étayé par des éléments objectifs crédibles et devait ainsi être écarté comme n'établissant pas la réalisation d'heures de travail impayées, quand il résultait de ses propres constatations et des faits acquis aux débats que la prétention du salarié était étayée de divers éléments, la cour d'appel a fait peser sur le salarié la charge de la preuve des heures supplémentaires, et a, partant, violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; ALORS QUE 3°) les juges sont tenus d'analyser les documents soumis à leur examen, et notamment les attestations versées aux débats ; qu'en n'analysant à aucun moment l'attestation de M. C..., maire de Kirsch Les Sierck, certifiant que M. X... était présent à toutes les réunions de chantier ainsi que lors des essais d'éclairage qui s'étaient déroulés vers 19H00 et lors du passage chez les riverains le samedi matin, dans le cadre des travaux effectués par la société Traseg, attestation pourtant explicitement mentionnée dans les écritures du salarié (conclusions de M. X... p. 5), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; ALORS QUE 4°) la preuve des heures de travail effectuées n'incombant spécialement à aucune des parties, le juge ne peut rejeter une demande en paiement d'heures de travail supplémentaires en se fondant sur l'insuffisance ou le manque de preuve d'un salarié, lorsqu'il produit des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'en reprochant à M. X... de ne produire aucun élément objectif crédible et de ne pas établir la réalisation d'heures de travail impayées sur la période considérée, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; ALORS QUE 5°) après avoir exactement énoncé que le fait pour un salarié de n'avoir pas fait valoir ses droits pendant l'exécution du contrat ne valait pas renonciation au paiement des heures supplémentaires, la cour d'appel, qui s'est fondée, pour débouter l'intéressé, sur la circonstance inopérante que M. X... n'avait jamais demandé rectification de prétendues erreurs concernant des heures de travail non rémunérées ou autres indemnités, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ; ALORS QUE 6°) en infirmant le jugement dont la confirmation était demandée, sans se prononcer sur les motifs des premiers juges, qui avaient constaté que « la SAS Traseg demande au conseil de faire une distinction entre l'amplitude horaire et la durée de travail effective, exposant que M. X... ne prouve pas le travail effectif durant toute l'amplitude horaire allant de 7h00 à 12h00 et de 13h00 à 18h00 » et retenu que « l'argumentation de la SAS Traseg constitue une reconnaissance de l'amplitude horaire de M. X..., de telle sorte qu'elle reconnaît de facto la présence de M. X... à son poste de 7h00 à 12h00 et de 13h00 à 18h00 et de ce fait, qu'il reconnaît el travail effectif de M. X... sans qu'il puisse vaquer à ses occupations personnelles » (jugement p. 9), et retenu l'existence d'un aveu de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 954 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté M. X... de ses demandes de paiement de la somme de 14. 053, 99  à titre rappel de salaire correspondant au différentiel dû suite au passage de la SAS Traseg de 39 heures à 35 heures par semaine ; AUX MOTIFS QUE selon l'article 3121-10 du code du travail, la durée légale de travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine civile ; que selon l'article L. 3121-22, « Les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée par l'article L. 3121-10, ou de la durée considérée comme équivalente, donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 %. Une convention ou un accord de branche étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir un taux de majoration différent. Ce taux ne peut être inférieur à 10 % » ; qu'est est alléguée l'existence d'un accord d'entreprise portant sur l'application de la loi Aubry de 2001, aux termes duquel le temps de travail a été réduit de 39 à 35 heures, en retenant un temps hebdomadaire de travail de 39 heures ainsi que la prise de jours de RTT sur l'année (repos bonifié) en compensation du dépassement de la durée légale du travail de 35 heures par semaine ; qu'il résulte des mentions des bulletins de salaire mensuel que M. X... a bénéficié de congés bonifiés (appelés aussi repos compensateurs) en compensation des heures de travail de 36 à 39 heures par semaine ; qu'en outre, son bulletin de paie de novembre 2006 fait état du paiement de la somme de 854, 53  au titre du rappel des repos compensateurs ; 1°) ALORS QU'en retenant péremptoirement que M. X... avait bénéficié de congés bonifiés en compensation des heures de travail effectuées de 36 à 39 heures par semaine, sans répondre aux conclusions du salarié faisant valoir que l'employeur avait, sans son accord ni accord d'entreprise, réduit sa rémunération de base en conséquence de la réduction du temps de travail de 39 à 35 heures, cependant qu'il avait l'obligation de maintenir le salaire de base initialement fixé pour 39 heures, à un même montant pour 35 heures par semaine, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires ainsi que des majorations prévues par des repos compensateurs est subordonné à l'existence d'une convention ou d'un accord collectif d'entreprise ou d'établissement, ou à défaut d'une convention ou d'un accord de branche, prévoyant un tel remplacement ; qu'en l'espèce, en déboutant le salarié de ses demandes au titre du paiement des heures supplémentaires comprises entre la 35ème et la 39ème heures, au motif inopérant qu'il est allégué de l'existence d'un accord d'entreprise portant sur l'application de la loi Aubry de 2001 aux termes duquel le temps de travail a été réduit de 39 à 35 heures en retenant un temps hebdomadaire de travail de 39 heures ainsi que la prise de jours de RTT sur l'année (repos bonifié), en compensation du dépassement de la durée légale du travail de 35 heures par semaines, sans aucunement constater l'existence ni la teneur de cet accord d'entreprise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-22 et L. 3121-24 du code du travail (anciennement L. 212-5- II). TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté M. X... de ses demandes d'indemnités de panier ; AUX MOTIFS QUE si le contrat de travail de M. X... prévoit effectivement le paiement d'indemnités de panier, son bénéfice suppose la condition préalable de l'impossibilité pour le salarié pour des raisons d'éloignement de son lieu de travail, de prendre ses repas à son domicile ; que les attestations produites par M. X... ne sont pas circonstanciées géographiquement et dans le temps, ne comportent pas d'éléments permettant de justifier, quand et à quelle occasion il aurait été privé de la possibilité de déjeuner chez lui pour raison professionnelle ; que les comptes des affaires produits par M. X... permettent de localiser les chantiers quasiment tous en Moselle Nord ; qu'ils ne justifient aucunement de sa présence à l'heure du déjeuner, les comptes rendus de réunions de chantier les situant soit à 9, 10 heures soit à 14h30 ; qu'en revanche la SAS Traseg établit par de nombreuses attestations de salariés et ex-salariés que M. X... habitant à Ilange, rentrait chez lui pour déjeuner, l'entreprise se situant à Basse-Ham, soit à quelques minutes de son domicile ; que dès lors cette demande n'est aucunement justifiée par le salarié qui en réclame le paiement et sur lequel repose la charge de la preuve ; ALORS QUE lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire ; qu'il lui incombe de rapporter la preuve, s'agissant des primes de paniers, que le salarié n'était pas dans l'impossibilité de prendre ses repas à son domicile ; que la cour d'appel a retenu que la demande de prime de panier n'était pas justifiée par le salarié qui en réclamait le paiement et sur lequel repose la charge de la preuve ; qu'en statuant ainsi, quand il incombait au contraire à l'employeur d'apporter la preuve que le salarié ne s'était pas trouvé dans l'obligation de prendre un ou plusieurs repas hors du lieu de travail, la cour d'appel, qui a renversé la charge de la preuve, a violé l'article 1315 du code civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté M. X... de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé ; AUX MOTIFS QUE le travail dissimulé et sa sanction civile prévue par l'article L. 8223-1 du code du travail supposent le caractère intentionnel de la dissimulation d'activité notamment par celle des heures réellement travaillées ; que les éléments de la cause justifient de rejeter cette demande non fondée ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen s'étendra, en application de l'article 624 du code de procédure civile, au chef de dispositif attaqué par le présent moyen, qui se trouve dans sa dépendance directe et nécessaire. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR décidé que la rupture du contrat de travail de M. X... résultait d'une démission, et d'AVOIR en conséquence rejeté ses demandes d'indemnités de rupture ; AUX MOTIFS QUE M. X... a notifié le 12 octobre 2006 à la SAS Traseg sa démission ; que par ce même courrier il a sollicité le paiement d'heures supplémentaires et d'indemnités de paniers ; que cependant la preuve de la réalisation d'heures supplémentaires dues par l'employeur ou d'indemnités de paniers n'est pas rapportée ; qu'en conséquence, les griefs mentionnés dans la lettre de démission n'étant pas établis à l'encontre de la SAS Traseg, aucune requalification en prise d'acte de rupture imputable à l'employeur n'est fondée ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur les premier, deuxième et/ ou troisième moyens du pourvoi s'étendra, en application de l'article 624 du code de procédure civile, au chef de dispositif attaqué par le présent moyen, qui se trouve dans sa dépendance directe et nécessaire de chacun de ces moyens.