Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 5 mai 2021, 19-22.688, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2021-05-05
Numéro d'affaire : 19-22688
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Rouen, 2019-06-06
Président : M. Rémery (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : COMM. CH.B COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 5 mai 2021 Cassation partielle M. RÉMERY, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 383 F-D Pourvoi n° D 19-22.688 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 5 MAI 2021 1°/ M. [G] [Q], 2°/ Mme [E] [S], épouse [Q], domiciliés tous deux [Adresse 1], ont formé le pourvoi n° D 19-22.688 contre l'arrêt rendu le 6 juin 2019 par la cour d'appel de Rouen (chambre de la proximité), dans le litige les opposant à la société Intrum Justitia Debt Finance AG, dont le siège est [Adresse 2]), société par actions de droit Suisse, venant aux droits de la société Caisse régionale de crédit agricole mutuel du Nord-Est, défenderesse à la cassation. Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Guerlot, conseiller référendaire, les observations de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de M. et de Mme [Q], de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Intrum Justitia Debt Finance AG, après débats en l'audience publique du 9 mars 2021 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Guerlot, conseiller référendaire rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Rouen, 6 juin 2019), par des actes du 10 juillet 2001, la société Caisse régionale de crédit agricole mutuel du Nord-Est (la banque) a consenti deux prêts à la société [Q] (la société), respectivement d'un montant de 434 000 euros et de 186 000 euros. 2. En garantie de ces prêts, M. et Mme [Q], cogérants de la société, se sont rendus cautions solidaires pour une durée de douze ans, dans la limite chacun de 564 200 euros, pour le premier prêt, et de 241 800 euros, pour le second. 3. La société ayant été mise en liquidation judiciaire, la banque aux droits de laquelle est venue la société Intrum Justitia Debt Finance AG, a assigné en paiement M. et Mme [Q], qui lui ont opposé la disproportion manifeste de leurs engagements à leurs biens et revenus et un manquement à son devoir de mise en garde. Examen des moyens Sur le troisième moyen Enoncé du moyen 4. M. et Mme [Q] font grief à l'arrêt de limiter la condamnation de la société Intrum Justitia Debt AG à leur payer à chacun la somme de 50 000 euros à titre de dommages-intérêts, alors : « 1/ que le préjudice de la caution consécutif à un manquement de la banque à son obligation de mise en garde est à la mesure de la disproportion constatée ; qu'en jugeant que le préjudice de M. et Mme [Q] consécutif au manquement de la banque à son devoir de mise en garde serait réparé par la condamnation de celle-ci au paiement de 50 000 euros de dommages-intérêts, tout en constatant qu'au jour de la conclusion des cautionnements litigieux, l'actif net des époux s'élevait à la somme de 533 776,93 euros, tandis que les engagements de caution souscrits s'élevaient à un total de 1 612 000 euros, et sans rechercher quelle aurait été la dette des cautions si leurs engagements avaient été proportionnés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction applicable à l'espèce ; 2/ qu'en toute hypothèse, la réparation d'un préjudice qualifié de perte de chance doit être mesuré à la hauteur de la chance perdue ; qu'en se bornant à affirmer que « le préjudice subi par M. et Mme [Q] consiste en une perte de chance de ne pas avoir souscrit les engagements de caution, que ce préjudice sera réparé par l'octroi à chacun d'eux de la somme de 50 000 euros », la cour d'appel a statué par des motifs impropres à établir que la réparation était mesurée à la probabilité de la chance perdue d'éviter toute condamnation, et a ainsi privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction applicable à l'espèce. » Réponse de la Cour 5. Ayant soutenu devant la cour d'appel que leur préjudice correspondait à la perte de la chance de ne pas contracter, M. et Mme [Q] ne sont pas recevables à présenter devant la Cour de cassation un moyen fondé sur une thèse contraire à celle qu'ils ont soutenue devant les juges du fond. 6. Irrecevable en sa première branche, le moyen n'est pas fondé en sa seconde qui tend, sous le couvert du grief non fondé de manque de base légale, à remettre en cause l'appréciation souveraine des juges du fond. Mais sur le premier moyen, pris en ses première et deuxième branches Enoncé du moyen 7. M. et Mme [Q] font grief à l'arrêt de les condamner chacun à payer à la société Intrum Justitia Debt Finance AG la somme de 175 942,96 euros au titre du prêt n° 98333098217 et la somme de 74 387,58 euros au titre du prêt n° 98335824636, alors : « 1°/ que la capacité de la caution à faire face à son obligation au moment où elle est appelée doit être appréciée au jour où la caution est assignée, et non au jour où le juge statue ; qu'en retenant, pour juger que les cautions disposaient d'un actif net leur permettant de faire face aux sommes réclamées, que les cautionnements souscrits en 2004 par les époux [Q] avaient expiré le 6 décembre 2018, que la valeur de la nue-propriété des terrains situés à Vatry et [Localité 1] devaient être évaluée "selon le barème fiscal en 2017 pour la nue-propriété", tout en constatant que "M. et Mme [Q] ont été appelés devant le tribunal de commerce de Bernay par assignation du 5 décembre 2014", ce dont il résultait qu'elle s'était placée ou jour où elle statuait et non au jour de l'assignation pour apprécier le retour à meilleur fortune de M. et Mme [Q], la cour d'appel a violé l'article L. 341-4, devenu L. 332-1, du code de la consommation ; 2°/ qu'en toute hypothèse la capacité de la caution à faire face à son obligation au moment où elle est appelée s'apprécie en considération de son endettement global, y compris celui résultant d'autres engagements de caution, même non exigibles ou ne faisant l'objet d'aucune poursuite ; qu'en retenant, pour juger qu'il n'y avait pas lieu de tenir compte des cautionnements souscrits par M. et Mme [Q] en 2004, qu'ils ne justifiaient pas faire l'objet d'une action en paiement fondée sur ces engagements, quand cette circonstance est indifférente et n'exclut pas que les dettes nées de cautionnements soient prises en considération pour apprécier la disproportion du cautionnement litigieux au jour des poursuites, la cour d'appel a violé l'article L. 341-4, devenu L. 332-1, du code de la consommation. » Réponse de la Cour Vu l'article L. 341-4 du code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 14 mars 2016 : 8. Il résulte de ce texte que, pour apprécier si le patrimoine de la caution lui permet de faire face à son obligation au moment où elle est appelée, le juge doit se placer au jour de l'assignation. 9. Pour condamner les cautions à payer, chacune, à la société Intrum Debt Finance AG la somme de 175 942,96 euros au titre du prêt n° 98333098217, et la somme de 74 387,58 euros au titre du prêt n° 98335824636 l'arrêt retient que c'est à juste titre que la banque a valorisé les terrains de [Localité 2] et de [Localité 1] en se fondant sur un barème fiscal de 2017, soit la somme de 995 225 euros. Il considère également que l'engagement de caution conclu le 6 décembre 2004 par M. et Mme [Q] envers la société VS Energie ne peut pas être pris en compte, pour avoir expiré le 6 décembre 2018 et parce que M. et Mme [Q] ne justifient pas d'une action en paiement à la suite de cet engagement. 10. En statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que les cautions avaient été assignées le 5 décembre 2014, la cour d'appel a violé le texte susvisé. Et sur le deuxième moyen, pris en sa première branche Enoncé du moyen 11. Mme [Q] fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à la société Intrum Justitia Debt Finance AG, au titre du prêt professionnel n° 98333098217, la somme de 175 942,96 euros, et au titre du prêt professionnel n° 98335824636, la somme de 74 387,58 euros, alors : « 1°/ que les capacités d'une caution mariée sous le régime de la communauté légale à faire face à son engagement au jour des poursuites doit être appréciée au regard de ses biens propres et des biens communs, à l'exclusion des propres de son conjoint ; qu'en tenant compte, pour juger que Mme [Q] était en mesure de faire face à son engagement, des terrains situés à Vatry et [Localité 1], pour une valeur de 995 225 euros, cependant qu'il résultait de ses propres constatations que ces terrains avaient transmis par donation-partage à M. [Q], et étaient donc des biens propres de ce dernier, la cour d'appel a violé l'article L. 341-4, devenu L. 332-1 du code de la consommation, ensemble l'article 1415 du code civil. » Réponse de la Cour Recevabilité du moyen 12. La banque soulève l'irrecevabilité du moyen, en raison de sa nouveauté, voire de sa contrariété avec la thèse soutenue par les cautions devant la cour d'appel. 13. Cependant, M. et Mme [Q], en présentant le patrimoine dont ils disposaient ont, dans leurs conclusions d'appel, distingué les biens propres appartenant à M. [Q] qu'ils n'ont pas inclus dans l'actif dépendant de la communauté. 14. Le moyen est donc recevable. Bien-fondé du moyen Vu l'article L. 341-4 du code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 14 mars 2016 : 15. Il résulte de ce texte que la capacité de la caution commune en biens, à faire face à son engagement au moment où elle est appelée à l'exécuter, s'apprécie par rapport aux biens et revenus de celle-ci et aux biens communs. 16. Pour condamner Mme [Q] à payer à la société Intrum Debt Finance AG, la somme de 175 942,96 euros au titre du prêt n° 98333098217 et la somme de 74 387,58 euros au titre du prêt n° 98335824636, l'arrêt retient que les actifs de M. et Mme [Q] se composent, outre des terrains situés à [Localité 1] pour 3 887,45 euros, de terrains situés à [Localité 2] et à [Localité 1] provenant d'une donation-partage au bénéfice de M. [Q]. 17. En statuant ainsi, alors que, dans leurs conclusions, M. et Mme [Q] faisaient valoir disposer « d'un actif net de communauté » négatif de 1 058 041,6 euros et présentaient leurs actifs, en distinguant les biens propres désignés par l'intitulé « terres appartenant en propre à M », valorisés à 621 456 euros, des biens communs désignés sous la rubrique « total communauté », évalués à 302 599,45 euros et grevé d'un passif de 1 360 641 euros, ce dont il se déduit que les cautions n'incluaient pas les terrains provenant de la donation-partage dans l'actif de la communauté, la cour d'appel a violé le texte susvisé. Et sur le quatrième moyen Enoncé du moyen 18. M. et Mme [Q] font grief à l'arrêt de les condamner chacun à payer à la société Intrum Justitia Debt Finance AG la somme de 175 942,96 euros au titre du prêt n° 98333098217 et la somme de 74 387,58 euros au titre du prêt n° 98335824636, alors « que la prétention de la caution fondée sur le manquement du créancier à ses obligation légales d'information, qui ne tend qu'au rejet de la demande en paiement des pénalités et intérêts de la dette, constitue un moyen de défense au fond et n'a pas à être récapitulé dans le dispositif des conclusions ; qu'en retenant, pour juger qu'elle n'avait pas à examiner les moyens tirés du défaut d'information de la caution, que le dispositif des conclusions ne comportait aucune demande de déchéance du droit aux intérêts, quand de tels moyens de défense n'avaient pas à être récapitulés dans le dispositif, la cour d'appel a violé l'article 954 du code de procédure civile, ensemble les articles L. 313-22 du code monétaire et financier, L. 341-1 et L. 341-6, devenus L. 333-1, L. 333-2, L. 343-5 et L. 343-6, du code la consommation, ensemble. » Réponse de la Cour Vu l'article L. 312-22 du code monétaire et financier, les articles L. 341-1 et L. 341-6 du code de la consommation, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 14 mars 2016, et l'article 954 alinéa 3 du code de procédure civile : 19. Il résulte des deux premiers textes qu'une demande fondée sur un défaut d'information de la caution constitue un moyen de défense au fond qui tend seulement au rejet de la demande en paiement formée par la banque à l'encontre d'une caution et du dernier qu'un tel moyen qui ne vient qu'au soutien de la prétention tendant à voire rejeter la demande en paiement de la banque, n'a pas à être énoncé au dispositif des conclusions de la caution. 20. Pour dire qu'il n'y a pas lieu d'examiner les moyens invoqués au soutien de la demande de déchéance du droit aux intérêts, l'arrêt retient que le dispositif des conclusions des cautions ne comporte aucune demande de déchéance du droit aux intérêts et que le seul visa des textes applicables en la matière ne saurait constituer l'énoncé d'une prétention. 21. En statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés. PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'infirmant le jugement du 28 septembre 2017, l'arrêt rendu le 6 juin 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Rouen a constaté qu'elle n'était saisie d'aucune prétention tendant à la déchéance du droit aux intérêts, a condamné M. [Q] à payer à la société Intrum Justitia Debt Finance AG, venant aux droits de la société Caisse régionale de crédit agricole mutuel du Nord-Est, au titre du prêt professionnel n° 98333098217, la somme de 175 942,96 euros (225 942,96 euros - 50 000 euros) avec intérêts au taux légal à compter du 5 mai 2014 et jusqu'à règlement effectif de la créance, a condamné Mme [Q], à payer à la société Intrum Justitia Debt Finance AG venant aux droits de la société Caisse régionale de crédit agricole mutuel du Nord-Est, au titre du prêt professionnel n° 983330982l7, la somme de 175 942,96 euros (225 942,96 euros - 50 000 euros) avec intérêts au taux légal à compter du 5 mai 2014 et jusqu'à règlement effectif de la créance, a condamné M. [Q] payer à la société Intrum Justitia Debt Finance AG, venant aux droits de la société Caisse régionale de crédit agricole mutuel du Nord-Est, au titre du prêt professionnel n° 98335824636, la somme de 74 387,58 euros avec intérêts au taux légal à compter du 5 mai 2014 et jusqu'à règlement effectif de la créance, a condamné Mme [Q] à payer à la société Intrum Justitia Debt Finance AG, venant aux droits de la société Caisse régionale de crédit agricole mutuel du Nord-Est, au titre du prêt professionnel n° 98335824636, la somme de 74 387,58 euros avec intérêts au taux légal à compter du 5 mai 2014 et jusqu'à règlement effectif de la créance et a condamné M. et Mme [Q] aux dépens et en application de l'article 700 du code de procédure civile à payer à la société Intrum Justitia Debt Fiance AG, venant aux droits de la société Caisse régionale de crédit agricole mutuel du Nord-Est, la somme de 1 200 euros ; Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Amiens ; Condamne la société Intrum Justitia Debt Finance AG aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Intrum Justitia Debt Finance AG et la condamne à payer à M. et Mme [Q] la somme globale de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du cinq mai deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour M. et Mme [Q]. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné Mme [E] [S] épouse [Q] à payer à la société Intrum Justitia Debt Finance AG, au titre du prêt professionnel n° 98333098217, la somme de 175 942,96 € (225 942,96 – 50 000), et au titre du prêt professionnel n° 98335824636, la somme de 74 387,58 €, le tout avec intérêts au taux légal à compter du 5 mai 2014 et jusqu'à règlement effectif des créances ; et d'AVOIR condamné M. [G] [Q] à payer à la société Intrum Justitia Debt Finance AG, au titre du prêt professionnel n° 98333098217, la somme de 175 942,96 € (225 942,96 – 50 000), et au titre du prêt professionnel n° 98335824636, la somme de 74 387,58 €, le tout avec intérêts au taux légal à compter du 5 mai 2014 et jusqu'à règlement effectif des créances ; AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article L. 341-4 du code de la consommation, "un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation" ; que, pour apprécier le caractère manifestement disproportionné du cautionnement, il doit être tenu compte de l'ensemble du patrimoine mais aussi des engagements souscrits par la caution au jour de la fourniture de ce cautionnement ; qu'il incombe à la caution de rapporter la preuve de la disproportion, qui doit être manifeste, lors de la souscription de son engagement, et si celle-ci est démontrée, au créancier d'établir que le patrimoine de la caution lui permet de faire face à ses engagements lorsqu'elle est appelée ; qu'en l'espèce, la banque produit une fiche d'informations signée par M. et Mme [Q] relative à leur situation financière au moment de la souscription de leurs engagements de caution le 10 juillet 2007, pour un montant pour chacun des époux de 806 000 €, soit 1 612 000 € pour les deux ; que l'avis d'impôt sur les revenus 2007 de M. et Mme [Q] démontre des salaires et assimilés de 34 075 € et des revenus de capitaux mobiliers de 7 270 € soit un total de 41 345 € soit un revenu mensuel de 3 445 €, étant précisé que M. et Mme [Q] avaient deux enfants à leur charge ; qu'ils disposaient également d'une somme de 80 000 € qu'ils ont été en mesure d'investir, l'avis d'impôt mentionnant la déduction fiscale correspondante ; qu'en ce qui concerne les actifs immobiliers, leur patrimoine se composait des biens suivants : - bien immobilier situé à [Localité 3] pour lequel M. et Mme [Q] ont souscrit plusieurs prêts pour financer cet achat ; qu'il résulte des tableaux d'amortissement produits au débat qu'en juillet 2007, le capital restant dû sur la totalité de ces prêts était de 13 975,52 € (448,10 € + 1 348,01 € + 1 040,52 € + 4 169,25 € + 6 969,55 €) ; qu'ils fixent à 260 000 € la valeur de ce bien en 2007, la banque estimant qu'il vaut 300 000 € ; que M. et Mme [Q] qui ont la charge de la preuve de leur situation financière au moment de l'engagement de caution ne produisent aucune évaluation de leur bien immobilier en 2007, qu'ils justifient toutefois avoir revendu leur bien deux ans plus tard au prix de 270 000 € ; que la somme de 260 000 € sera donc retenue, la banque ne produisant elle-même aucun élément pour contredire cette évaluation ; que la maison de [Localité 3] sera donc évaluée à 246 024,48 € (260 000 € - 13 975,52 €) ; - terrains situés à [Localité 1], à propos duquel les parties s'accordent sur la valeur à retenir de 3 887,45 € ; - bien immobilier situé à La Brévière : que selon le relevé hypothécaire, M. et Mme [Q] ont acquis ce bien le 30 juin 2007 moyennant le prix de 230 000 € financé par un prêt octroyé par la caisse régionale de crédit agricole mutuel du Nord-Est et accepté le 29 juin 2007 d'un montant de 240 000 €, remboursable en 144 échéances de 790 € ; qu'aucune valeur nette ne peut donc être retenue pour ce bien à la date d'acceptation des engagements de caution ; - terrains situés à [Localité 2] et à [Localité 1], résultant d'une donation partage au bénéfice de M. [Q] portant sur la nue-propriété de parcelles et biens immobiliers ; que la valeur de 631 620 € retenue par la banque et correspondant à la valorisation lors des engagements de caution compte tenu du barème fiscal indicatif de la nue-propriété n'est pas contredite par les intimés qui la reprennent dans leur tableau page 13 de leurs conclusions ; qu'en ce qui concerne les autres actifs : - parts de la SCEA [Q] : il résulte des pièces produites que par acte du 1er juin 2007, M. [G] [Q] a cédé à M. [K] [Q] 5350 parts à 15 € la part pour un prix de 200 000 €, cession acceptée par Mme [Q] ; - compte courant de M. [Q] remboursé en suite de la cession pour 218 000 €, somme non contestée par les intimés puisque reprise dans le tableau établi dans leurs écritures ; - parts de la SARL [Q] [E] et [G] à hauteur de 190 000 € selon un montant non contesté par les intimés, étant précisé que ces derniers produisent un acte de cession de parts du 1er novembre 2007 au profit de la SARL [Q] [V] et [K] pour 50 000 € ; que toutefois, outre que la date de cette cession serait postérieure aux engagements de caution, l'acte de cession n'est ni signé ni enregistré ; - parts de la SNC VS Energie : M. et Mme [Q] indiquent avoir cédé des parts pour 800 €, que s'ils ne produisent aux débats aucune pièce en ce sens, la banque elle-même ne produit aucun élément permettant d'évaluer les parts de cette société si celles-ci n'ont pas été vendues ou permettant de chiffrer la cession de parts invoquées à un autre montant ; qu'en revanche, le montant du redressement fiscal de 57 000 € résultant de cette cession, notifié en 2009 donc postérieurement aux engagements de caution, n'a pas à être pris en compte ; que dès lors, les actifs correspondant tant aux biens communs que propres de M. et Mme [Q] s'élèvent à la somme de 1 573 776,93 € ; qu'en ce qui concerne le passif : - M. et Mme [Q] avaient en charge les mensualités du prêt immobilier pour [Localité 3] (990 € par mois) et celles de 790 € par mois pour le prêt de leur maison à La Brévière ; - M. et Mme [Q] se sont engagés comme cautions de la société VS Energie par acte du 6 décembre 2004 à hauteur de 520 000 € chacun, soit 1 040 000 Euros ; que les biens et revenus s'élèvent donc à un actif net de 533 776,93 €, étant en outre précisé que M. et Mme [Q] doivent régler les charges de deux prêts immobiliers de 1 780 € par mois ; que les engagements de caution souscrits pour un total de 1 612 000 € sont donc manifestement disproportionnés ET QUE M. et Mme [Q] ont été appelés devant le tribunal de commerce de Bernay par assignation du 5 décembre 2014 pour régler, pour chacun d'eux, la somme de 253 440,40 € au titre du cautionnement du prêt n° 98333098217 et celle de 86 738,03 € au titre du cautionnement du prêt n° 98335824636 ; que les dernières écritures de l'appelante ont modifié ces demandes à la somme de 225 942,96 € pour le premier prêt et à celle de 74 387,58 € pour le second, soit une somme totale pour les deux époux de 600 659,16 € ; que les actifs de M. et Mme [Q] sont les suivants : - terrains situés à [Localité 4] Lettree pour 3 887,45 €, - terrains situés à [Localité 2] et à [Localité 1], résultant d'une donation partage au bénéfice de M. [G] [Q] portant sur la nue-propriété de parcelles et biens immobiliers ; que c'est à juste titre que la banque prend en compte la valorisation de ces terrains selon le barème fiscal en 2017 pour la nue-propriété, soit la somme de 995.225 € ; - droit d'usufruit d'une maison sise à [Localité 5] évalué à 52 000 € ; que toutefois le prêt souscrit pour ce bien a fait l'objet d'une déchéance du terme par l'appelante (qui vient pour ce prêt également aux droits du crédit agricole mutuel du Nord-Est ) et que M. et Mme [Q] sont poursuivis devant le tribunal de grande instance d'Evreux pour le montant de 55 005,05 € ; que ce droit d'usufruit n'a donc aucune valeur nette ; - bien immobiliser situé à [Localité 3], que ce bien a été vendu selon courrier de Me [N] notaire à Vitry le François le 28 mars 2009 et que la somme de 260 425,32 € a été versée à M. et Mme [Q] ; qu'outre que cette vente est intervenue il y a plusieurs années, M. et Mme [Q] justifient avoir pour cette même période acquitté des factures de travaux de rénovation et d'isolation de juillet à octobre 2009 pour leur maison d'habitation de [Localité 6] d'un montant de 142 262,31 €, ainsi qu'en 2011 la somme de 57 771 € au titre d'un redressement fiscal ; que la valeur de ce bien immobilier ne peut donc être prise en compte à ce jour ; - bien immobilier de la Brévière : que ce bien a été vendu pour la somme de 192 000 €, que toutefois, outre que le prix est à ce jour séquestré chez le notaire chargé de la vente, le prêt de 240 000 € souscrit pour financer ce bien a fait l'objet d'une déchéance du terme (qui vient pour ce prêt également aux droits du crédit agricole mutuel du Nord-Est) et que M. et Mme [Q] sont poursuivis devant le tribunal de grande instance d'Evreux pour le montant de 265 636,02 € ; que ce bien immobilier n'a donc aucune valeur nette ; qu'enfin, au vu de leur déclaration de revenus pour l'année 2014, l'ensemble de leurs revenus (incluant les revenus de capitaux mobiliers) s'élevaient à la somme annuelle de 56 160 € soit 4 680 € étant précisé qu'ils déclaraient deux enfants majeurs à charge ; qu'en ce qui concerne le passif, le solde des prêts immobiliers est, après déduction de la valeur des biens, soit 71 430,32 € (3 005 € + 68 425,32 €) ; qu'en ce qui concerne l'engagement de caution souscrit par M. et Mme [Q] pour la société VS Energie, celui-ci a été conclu le décembre 2004 pour une durée de 168 mois, soit 14 années, qu'il a expiré le 6 décembre 2018, et comme le souligne à juste titre l'appelante, M. et Mme [Q] ne justifient pas faire l'objet d'une action en paiement en suite de cet engagement de cautionnement ; que cet engagement ne sera donc pas pris en compte ; que dès lors, les actifs de M. et Mme [Q] sont de 999 112,45€ outre leurs revenus annuels de 56 160 €, qu'après déduction du passif de 71 430,32 €, ils disposent d'un actif net leur permettant de faire face aux sommes réclamées au titre des engagements de caution du présent litige ; 1° ALORS QUE la capacité de la caution à faire face à son obligation au moment où elle est appelée doit être appréciée au jour où la caution est assignée, et non au jour où le juge statue ; qu'en retenant, pour juger que les cautions disposaient d'un actif net leur permettant de faire face aux sommes réclamées, que les cautionnements souscrits en 2004 par les époux [Q] avaient expiré le 6 décembre 2018 (arrêt, p. 8, dern. al.), que la valeur de la nue-propriété des terrains situés à Vatry et [Localité 1] devaient être évaluée « selon le barème fiscal en 2017 pour la nue-propriété » (arrêt, p. 8, al. 4), tout en constatant que « M. et Mme [Q] ont été appelés devant le tribunal de commerce de Bernay par assignation du 5 décembre 2014 » (arrêt, p. 8, al. 1er), ce dont il résultait qu'elle s'était placée ou jour où elle statuait et non au jour de l'assignation pour apprécier le retour à meilleure fortune de M. et Mme [Q], la cour d'appel a violé l'article L. 341-4, devenu L. 332-1, du code de la consommation ; 2° ALORS QU'en toute hypothèse la capacité de la caution à faire face à son obligation au moment où elle est appelée s'apprécie en considération de son endettement global, y compris celui résultant d'autres engagements de caution, même non exigibles ou ne faisant l'objet d'aucune poursuite ; qu'en retenant, pour juger qu'il n'y avait pas lieu de tenir compte des cautionnements souscrits par M. et Mme [Q] en 2004, qu'ils ne justifiaient pas faire l'objet d'une action en paiement fondée sur ces engagements (arrêt, p. 8, dern. al.), quand cette circonstance est indifférente et n'exclut pas que les dettes nées de cautionnements soient prises en considération pour apprécier la disproportion du cautionnement litigieux au jour des poursuites, la cour d'appel a violé l'article L. 341-4, devenu L. 332-1, du code de la consommation ; 3° ALORS QU'en toute hypothèse, sauf clause contraire, l'engagement de la caution pour une durée limitée demeure pour les obligations nées avant le terme fixé, peu important la date de leur exigibilité et celle des poursuites ; qu'en retenant, pour juger qu'il n'y avait pas lieu de tenir compte des cautionnements souscrits par les cautions en 2004 en garantie d'un prêt consenti à la société VS énergie, que ces engagements étaient arrivés à terme le 6 décembre 2018 (arrêt, p. 8, dern. al.), quand cette circonstance n'était pas de nature à éteindre la dette de M. et Mme [Q] née de ces précédents cautionnement, et donc à exclure leur prise en considération pour apprécier la disproportion du cautionnement litigieux au jour des poursuites, la cour d'appel a violé l'article 2290 du code civil, ensemble l'article L. 341-4, devenu L. 332-1, du code de la consommation. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné Mme [E] [S] épouse [Q] à payer à la société Intrum Justitia Debt Finance AG, au titre du prêt professionnel n° 98333098217, la somme de 175 942,96 € (225 942,96 - 50 000), et au titre du prêt professionnel n° 98335824636, la somme de 74 387,58 €, le tout avec intérêts au taux légal à compter du 5 mai 2014 et jusqu'à règlement effectif de la créance ; AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article L. 341-4 du code de la consommation, "un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation" ; que, pour apprécier le caractère manifestement disproportionné du cautionnement, il doit être tenu compte de l'ensemble du patrimoine mais aussi des engagements souscrits par la caution au jour de la fourniture de ce cautionnement ; qu'il incombe à la caution de rapporter la preuve de la disproportion, qui doit être manifeste, lors de la souscription de son engagement, et si celle-ci est démontrée, au créancier d'établir que le patrimoine de la caution lui permet de faire face à ses engagements lorsqu'elle est appelée ; qu'en l'espèce, la banque produit une fiche d'informations signée par M. et Mme [Q] relative à leur situation financière au moment de la souscription de leurs engagements de caution le 10 juillet 2007, pour un montant pour chacun des époux de 806 000 €, soit 1 612 000 € pour les deux ; que l'avis d'impôt sur les revenus 2007 de M. et Mme [Q] démontre des salaires et assimilés de 34 075 € et des revenus de capitaux mobiliers de 7 270 € soit un total de 41 345 € soit un revenu mensuel de 3 445 €, étant précisé que M. et Mme [Q] avaient deux enfants à leur charge ; qu'ils disposaient également d'une somme de 80 000 € qu'ils ont été en mesure d'investir, l'avis d'impôt mentionnant la déduction fiscale correspondante ; qu'en ce qui concerne les actifs immobiliers, leur patrimoine se composait des biens suivants : - bien immobilier situé à [Localité 3] pour lequel M. et Mme [Q] ont souscrit plusieurs prêts pour financer cet achat ; qu'il résulte des tableaux d'amortissement produits au débat qu'en juillet 2007, le capital restant dû sur la totalité de ces prêts était de 13 975,52 € (448,10 € + 1 348,01 € + 1 040,52 € + 4 169,25 € + 6 969,55 €) ; qu'ils fixent à 260 000 € la valeur de ce bien en 2007, la banque estimant qu'il vaut 300 000 € ; que M. et Mme [Q] qui ont la charge de la preuve de leur situation financière au moment de l'engagement de caution ne produisent aucune évaluation de leur bien immobilier en 2007, qu'ils justifient toutefois avoir revendu leur bien deux ans plus tard au prix de 270 000 € ; que la somme de 260 000 € sera donc retenue, la banque ne produisant elle-même aucun élément pour contredire cette évaluation ; que la maison de [Localité 3] sera donc évaluée à 246 024,48 € (260 000 € - 13 975,52 €) ; - terrains situés à [Localité 1], à propos duquel les parties s'accordent sur la valeur à retenir de 3 887,45 € ; - bien immobilier situé à La Brévière : que selon le relevé hypothécaire, M. et Mme [Q] ont acquis ce bien le 30 juin 2007 moyennant le prix de 230 000 € financé par un prêt octroyé par la caisse régionale de crédit agricole mutuel du Nord-Est et accepté le 29 juin 2007 d'un montant de 240 000 €, remboursable en 144 échéances de 790 € ; qu'aucune valeur nette ne peut donc être retenue pour ce bien à la date d'acceptation des engagements de caution ; - terrains situés à [Localité 2] et à [Localité 1], résultant d'une donation partage au bénéfice de M. [Q] portant sur la nue-propriété de parcelles et biens immobiliers ; que la valeur de 631 620 € retenue par la banque et correspondant à la valorisation lors des engagements de caution compte tenu du barème fiscal indicatif de la nue-propriété n'est pas contredite par les intimés qui la reprennent dans leur tableau page 13 de leurs conclusions ; qu'en ce qui concerne les autres actifs : - parts de la SCEA [Q] : il résulte des pièces produites que par acte du 1er juin 2007, M. [G] [Q] a cédé à M. [K] [Q] 5350 parts à 15 € la part pour un prix de 200 000 €, cession acceptée par Mme [Q] ; - compte courant de M. [Q] remboursé en suite de la cession pour 218 000 €, somme non contestée par les intimés puisque reprise dans le tableau établi dans leurs écritures ; - parts de la SARL [Q] [E] et [G] à hauteur de 190 000 € selon un montant non contesté par les intimés, étant précisé que ces derniers produisent un acte de cession de parts du 1er novembre 2007 au profit de la SARL [Q] [V] et [K] pour 50 000 € ; que toutefois, outre que la date de cette cession serait postérieure aux engagements de caution, l'acte de cession n'est ni signé ni enregistré ; - parts de la SNC VS Energie : M. et Mme [Q] indiquent avoir cédé des parts pour 800 €, que s'ils ne produisent aux débats aucune pièce en ce sens, la banque elle-même ne produit aucun élément permettant d'évaluer les parts de cette société si celles-ci n'ont pas été vendues ou permettant de chiffrer la cession de parts invoquées à un autre montant ; qu'en revanche, le montant du redressement fiscal de 57 000 € résultant de cette cession, notifié en 2009 donc postérieurement aux engagements de caution, n'a pas à être pris en compte ; que dès lors, les actifs correspondant tant aux biens communs que propres de M. et Mme [Q] s'élèvent à la somme de 1 573 776,93 € ; qu'en ce qui concerne le passif : - M. et Mme [Q] avaient en charge les mensualités du prêt immobilier pour [Localité 3] (990 € par mois) et celles de 790 € par mois pour le prêt de leur maison à La Brévière ; - M. et Mme [Q] se sont engagés comme cautions de la société VS Energie par acte du 6 décembre 2004 à hauteur de 520 000 € chacun, soit 1 040 000 Euros ; que les biens et revenus s'élèvent donc à un actif net de 533 776,93 €, étant en outre précisé que M. et Mme [Q] doivent régler les charges de deux prêts immobiliers de 1 780 € par mois ; que les engagements de caution souscrits pour un total de 1 612 000 € sont donc manifestement disproportionnés ET QUE M. et Mme [Q] ont été appelés devant le tribunal de commerce de Bernay par assignation du 5 décembre 2014 pour régler, pour chacun d'eux, la somme de 253 440,40 € au titre du cautionnement du prêt n° 98333098217 et celle de 86 738,03 € au titre du cautionnement du prêt n° 98335824636 ; que les dernières écritures de l'appelante ont modifié ces demandes à la somme de 225 942,96 € pour le premier prêt et à celle de 74 387,58 € pour le second, soit une somme totale pour les deux époux de 600 659,16 € ; que les actifs de M. et Mme [Q] sont les suivants : - terrains situés à [Localité 4][Localité 1] pour 3 887,45 €, - terrains situés à [Localité 2] et à [Localité 1], résultant d'une donation partage au bénéfice de M. [G] [Q] portant sur la nue-propriété de parcelles et biens immobiliers ; que c'est à juste titre que la banque prend en compte la valorisation de ces terrains selon le barème fiscal en 2017 pour la nue-propriété, soit la somme de 995.225 € ; - droit d'usufruit d'une maison sise à [Localité 5] évalué à 52 000 € ; que toutefois le prêt souscrit pour ce bien a fait l'objet d'une déchéance du terme par l'appelante (qui vient pour ce prêt également aux droits du crédit agricole mutuel du Nord-Est ) et que M. et Mme [Q] sont poursuivis devant le tribunal de grande instance d'Evreux pour le montant de 55 005,05 € ; que ce droit d'usufruit n'a donc aucune valeur nette ; - bien immobiliser situé à [Localité 3], que ce bien a été vendu selon courrier de Me [N] notaire à Vitry le François le 28 mars 2009 et que la somme de 260 425,32 € a été versée à M. et Mme [Q] ; qu'outre que cette vente est intervenue il y a plusieurs années, M. et Mme [Q] justifient avoir pour cette même période acquitté des factures de travaux de rénovation et d'isolation de juillet à octobre 2009 pour leur maison d'habitation de [Localité 6] d'un montant de 142 262,31 €, ainsi qu'en 2011 la somme de 57 771 € au titre d'un redressement fiscal ; que la valeur de ce bien immobilier ne peut donc être prise en compte à ce jour ; - bien immobilier de la Brévière : que ce bien a été vendu pour la somme de 192 000 €, que toutefois, outre que le prix est à ce jour séquestré chez le notaire chargé de la vente, le prêt de 240 000 € souscrit pour financer ce bien a fait l'objet d'une déchéance du terme (qui vient pour ce prêt également aux droits du crédit agricole mutuel du Nord-Est) et que M. et Mme [Q] sont poursuivis devant le tribunal de grande instance d'Evreux pour le montant de 265 636,02 € ; que ce bien immobilier n'a donc aucune valeur nette ; qu'enfin, au vu de leur déclaration de revenus pour l'année 2014, l'ensemble de leurs revenus (incluant les revenus de capitaux mobiliers) s'élevaient à la somme annuelle de 56 160 € soit 4 680 € étant précisé qu'ils déclaraient deux enfants majeurs à charge ; qu'en ce qui concerne le passif, le solde des prêts immobiliers est, après déduction de la valeur des biens, soit 71 430,32 € (3 005 € + 68 425,32 €) ; qu'en ce qui concerne l'engagement de caution souscrit par M. et Mme [Q] pour la société VS Energie, celui-ci a été conclu le décembre 2004 pour une durée de 168 mois, soit 14 années, qu'il a expiré le 6 décembre 2018, et comme le souligne à juste titre l'appelante, M. et Mme [Q] ne justifient pas faire l'objet d'une action en paiement en suite de cet engagement de cautionnement ; que cet engagement ne sera donc pas pris en compte ; que dès lors, les actifs de M. et Mme [Q] sont de 999 112,45 € outre leurs revenus annuels de 56 160 €, qu'après déduction du passif de 71 430,32 €, ils disposent d'un actif net leur permettant de faire face aux sommes réclamées au titre des engagements de caution du présent litige ; 1° ALORS QUE les capacités d'une caution mariée sous le régime de la communauté légale à faire faire à son engagement au jour des poursuites doit être appréciée au regard de ses biens propres et des biens communs, à l'exclusion des propres de son conjoint ; qu'en tenant compte, pour juger que Mme [Q] était en mesure de faire face à son engagement, des terrains situés à Vatry et [Localité 1], pour une valeur de 995 225 euros, cependant qu'il résultait de ses propres constatations que ces terrains avaient transmis par donation-partage à M. [Q] (arrêt, p. 8, al. 4), et étaient donc des biens propres de ce dernier, la cour d'appel a violé l'article L. 341-4, devenu L. 332-1 du code de la consommation, ensemble l'article 1415 du code civil ; 2° ALORS QU'en présence de plusieurs cautions solidaires, la disproportion de chaque engagement doit être appréciée au regard des biens et revenus de chacune d'entre elles, de sorte que le patrimoine d'une caution ne peut influencer l'appréciation de la disproportion de l'engagement d'une autre ; qu'en tenant compte, pour juger que Mme [Q] était en mesure de faire face à son engagement, des terrains situés à Vatry et [Localité 1], pour une valeur de 995 225 euros, cependant qu'il résultait de ses propres constatations que ces terrains avaient transmis par donation-partage à M. [Q] (arrêt, p. 8, al. 4), et étaient donc des biens propres de ce cofidéjusseur, la cour d'appel a violé l'article L. 341-4, devenu L. 332-1 du code de la consommation, ensemble l'article 2303 du code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité la condamnation de la société Intrum Justitia Debt envers M. [G] [Q] à la somme de 50 000 € à titre de dommages et intérêts, d'AVOIR limité la condamnation de la société Intrum Justitia Debt envers Mme [E] [S] épouse [Q] la somme de 50 000 € à titre de dommages et intérêts, d'AVOIR en conséquence condamné M. [G] [Q] à payer à la société Intrum Justitia Debt Finance AG, au titre du prêt professionnel n° 98333098217, la somme de 175 942,96 € (225 942,96 – 50 000), et au titre du prêt professionnel n° 98335824636, la somme de 74 387,58 €, le tout avec intérêts au taux légal à compter du 5 mai 2014 et jusqu'à règlement effectif de la créance, et d'AVOIR condamné Mme [E] [S] épouse [Q] à payer à la société Intrum Justitia Debt Finance AG, au titre du prêt professionnel n° 98333098217, la somme de 175 942,96 € (225 942,96 - 50 000), et au titre du prêt professionnel n° 98335824636, la somme de 74 387,58, le tout avec intérêts au taux légal à compter du 5 mai 2014 et jusqu'à règlement effectif de la créance ; AUX MOTIFS QUE la banque était tenue à leur égard d'une obligation de mise en garde qu'elle ne justifie pas avoir respectée ; que le préjudice subi par M. et Mme [Q] consiste en une perte de chance de ne pas avoir souscrit les engagements de caution, que ce préjudice sera réparé par l'octroi à chacun d'eux de la somme de 50 000 euros ; 1° ALORS QUE le préjudice de la caution consécutif à un manquement de la banque à son obligation de mise en garde est à la mesure de la disproportion constatée ; qu'en jugeant que le préjudice de M. et Mme [Q] consécutif au manquement de la banque à son devoir de mise en garde serait réparé par la condamnation de celle-ci au paiement de 50 000 euros de dommages et intérêts (arrêt, p. 10, al. 5), tout en constatant qu'au jour de la conclusion des cautionnements litigieux, l'actif net des époux s'élevait à la somme de 533 776,93 €, tandis que les engagements de caution souscrits s'élevaient à un total de 1 612 000 € (arrêt, p. 7, pén. et dern. al.), et sans rechercher quelle aurait été la dette des cautions si leurs engagements avaient été proportionnés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction applicable à l'espèce ; 2° ALORS QU'en toute hypothèse, la réparation d'un préjudice qualifié de perte de chance doit être mesuré à la hauteur de la chance perdue ; qu'en se bornant à affirmer que « le préjudice subi par M. et Mme [Q] consiste en une perte de chance de ne pas avoir souscrit les engagements de caution, que ce préjudice sera réparé par l'octroi à chacun d'eux de la somme de 50 000 euros » (arrêt, p. 10, al. 5), la cour d'appel a statué par des motifs impropres à établir que la réparation était mesurée à la probabilité de la chance perdue d'éviter toute condamnation, et a ainsi privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction applicable à l'espèce. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné M. [G] [Q] à payer à la société Intrum Justitia Debt Finance AG, au titre du prêt professionnel n° 98333098217, la somme de 175 942,96 € (225 942,96 – 50 000), et au titre du prêt professionnel n° 98335824636, la somme de 74 387,58 €, le tout avec intérêts au taux légal à compter du 5 mai 2014 et jusqu'à règlement effectif de la créance, et d'AVOIR condamné Mme [E] [S] épouse [Q] à payer à la société Intrum Justitia Debt Finance AG, au titre du prêt professionnel n° 98333098217, la somme de 175 942,96 € (225 942,96 - 50 000), et au titre du prêt professionnel n° 98335824636, la somme de 74 387,58 €, le tout avec intérêts au taux légal à compter du 5 mai 2014 et jusqu'à règlement effectif de la créance ; AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article 954 alinéa 3 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion ; qu'en l'occurrence, le dispositif des conclusions de M. et Mme [Q] ne comporte aucune demande de déchéance du droit aux intérêts, que le seul visa des textes applicables en la matière ne saurait constituer l'énoncé d'une prétention ; que dès lors il n'y a pas lieu d'examiner les moyens invoqués au soutien de cette prétention non formulée ; ALORS QUE la prétention de la caution fondée sur le manquement du créancier à ses obligation légales d'information, qui ne tend qu'au rejet de la demande en paiement des pénalités et intérêts de la dette, constitue un moyen de défense au fond et n'a pas à être récapitulé dans le dispositif des conclusions ; qu'en retenant, pour juger qu'elle n'avait pas à examiner les moyens tirés du défaut d'information de la caution (conclusions, p. 22 in fine et p. 23), que le dispositif des conclusions ne comportait aucune demande de déchéance du droit aux intérêts, quand de tels moyens de défense n'avaient pas à être récapitulés dans le dispositif, la cour d'appel a violé l'article 954 du code de procédure civile, ensemble les articles L. 313-22 du code monétaire et financier, L. 341-1 et L. 341-6, devenus L. 333-1, L. 333-2, L. 343-5 et L. 343-6, du code la consommation, ensemble.