Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 4 mai 2011, 10-10.651 10-10.916, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2011-05-04
Numéro d'affaire : 10-10651
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Versailles, 2009-10-27
Président : M. Gosselin (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Defrenois et Levis, SCP Masse-Dessen et Thouvenin

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu la connexité, ordonne la jonction des pourvois n°s J 10-10.651 et X 10-10.916 ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... et 44 autres salariés de la société Sita Ile-de-France ont saisi la juridiction prud'homale d'une demande tendant notamment à obtenir un rappel de salaire au titre des temps d'habillage, de déshabillage et de douche, au titre d'une indemnité de salissure et leur intégration dans l'assiette de calcul des congés payés, ainsi que l'intégration dans cette assiette de calcul des indemnités de panier, de casse-croûte, forfaitaire de repas, de l'indemnité de transport et de la prime de fin d'année pour l'une des salariés ; Sur le pourvoi de l'employeur : Sur le premier moyen : Attendu que la société Sita Ile-de-France fait grief à l'arrêt de la condamner à payer aux chauffeurs pour la période à compter du 8 décembre 2003, l'indemnité de salissure prévue par l'article 3-8 de la convention collective nationale des activités du déchet et de dire que cette indemnité doit être prise en compte dans l'assiette de calcul des congés payés des chauffeurs alors, selon le moyen : 1°/ que l'indemnité de salissure prévue par l'article 3-8 de la convention collective nationale des activités du déchet a pour objet de compenser les frais d'entretien des vêtements de travail exposés par les salariés qui sont au contact direct des déchets ; qu'en jugeant que cette indemnité devait se cumuler avec l'indemnité de salissure prévue par l'accord du 4 mars 1999, allouée aux salariés dont l'entretien des vêtements de travail n'est pas assuré par la société, la cour d'appel a violé l'article 3-8 précité de la convention collective nationale des activités du déchet, dans sa rédaction applicable au litige, et l'article L. 2253-1 du code du travail ; 2°/ que subsidiairement, l'indemnité de salissure prévue par l'article 3-8 de la convention collective des activités du déchet n'est due qu'aux salariés effectuant un travail à caractère salissant en raison du contact direct avec les déchets ; qu'en jugeant que les chauffeurs devaient percevoir cette indemnité tout en relevant qu'ils n'avaient pas à toucher les déchets, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et ainsi violé l'article 3-8 de la convention collective nationale des activités du déchet dans sa rédaction applicable au litige ; Mais attendu que la cour d'appel a retenu que l'article 3-8 de la convention collective du 11 mai 2000 et l'article 2-1- de l'accord du 4 mars 1999 n'avaient pas le même objet, le premier indemnisant le seul contact direct avec les déchets, le second l'entretien des vêtements de travail, et a constaté que les chauffeurs étaient en contact direct avec les déchets ; qu'en l'état de ses constatations et énonciations, elle a fait une exacte interprétation des textes susvisés ; que le moyen n'est pas fondé ; Et sur le second moyen : Attendu que la société Sita Ile-de-France fait grief à l'arrêt de dire que les indemnités de panier, l'indemnité de casse croûte, l'indemnité forfaitaire de repas doivent être incluses dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés alors, selon le moyen : 1°/ que le caractère forfaitaire d'une indemnité qui a pour objet de compenser les dépenses exposées par les salariés dans le cadre de leur activité professionnelle ne permet pas d'exclure sa nature de remboursement de frais et que les indemnités forfaitaires destinées à compenser les dépenses supportées par les salariés pour se restaurer correspondent nécessairement au remboursement de frais réellement exposés lorsqu'elles sont attribuées uniquement les jours travaillés et que leur montant est proportionnel aux frais engagés ; qu'en jugeant que les modalités de fixation et les conditions d'octroi de l'indemnité de casse-croûte et de l'indemnité forfaitaire de repas, indépendantes de la prise effective du repas, leur conféraient le caractère de complément de salaire et devaient être incluses dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés, la cour d'appel a violé l'article L. 3141-22 du code du travail ; 2°/ qu'en jugeant que les conditions d'octroi de l'indemnité forfaitaire de repas étaient indépendantes de la prise effective d'un repas et que celle-ci constituait un complément de salaire, quand il résultait de ses propres constatations que le versement de cette indemnité était directement lié à la nécessité pour les salariés de prendre un repas au cours de leur journée de travail, la cour d'appel a encore violé l'article L. 3141-22 du code du travail ; 3°/ que dans ses conclusions soutenues oralement à l'audience, l'exposante faisait valoir que les salariés avaient eux-mêmes reconnu qu'ils engageaient réellement des dépenses de repas dans l'exercice de leurs fonctions , de sorte qu'en jugeant que les indemnités litigieuses étaient indépendantes de la prise effective du repas, sans répondre à ce chef pertinent des conclusions de la société Sita Ile-de-France, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu que la cour d'appel, qui n'avait pas à entrer dans le détail de l'argumentation des parties et qui, après avoir analysé les modalités de fixation de l'indemnité de casse-croûte ainsi que les conditions d'octroi de cette indemnité et de celle de l'indemnité de repas, a constaté qu'elles étaient indépendantes de la prise effective de repas, a pu en déduire qu'il s'agissait d'un complément de rémunération ayant pour objet d'indemniser les salariés des sujétions liées à l'organisation du travail qui devait être inclus dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le pourvoi des salariés : Sur les quatrième et cinquième moyens réunis : Attendu que les salariés font grief à l'arrêt de rejeter leurs demandes de rappel de salaire au titre des temps d'habillage et de déshabillage et de les débouter en conséquence de leur demande d'intégration de ces rappels de salaire dans l'indemnité de congés payés alors, selon le moyen : 1°/ qu'aux termes de l'article 6.1 alinéa 1 de l'accord d'entreprise relatif à l'aménagement et la réduction négociée du temps de travail en date du 29 septembre 2000, repris dans l'article 7.1 alinéa 1 de l'accord d'entreprise relatif à l'aménagement et la réduction négociée du temps de travail en date du 21 février 2003 se substituant à l'accord du 29 septembre 2000 dénoncé le 20 novembre 2001, la réduction à 35 heures de la durée du temps de travail effectif n'entraînant aucune diminution des appointements de base, le salaire mensuel brut de base des personnels en place a été maintenu au niveau perçu précédemment pour 169 heures, entraînant de fait une majoration du taux horaire brut de base de 11,42 % ; que l'alinéa 2 de ces deux articles ajoute que la revalorisation du taux horaire de base de 11,42 % intègre notamment la compensation versée en contrepartie des temps d'habillage et de déshabillage ; qu'il ressort de la combinaison de ces deux alinéas que la réduction effective du temps de travail a modifié le taux horaire du salaire brut de base ; que, par ailleurs, la rémunération d'un salarié constituant un élément du contrat de travail, elle ne peut pas être modifiée unilatéralement, de sorte qu'une modification de la rémunération d'un salarié sans son accord ne lui est pas opposable ; qu'en déboutant les exposants de leur demande de rappel de salaire au titre des temps d'habillage et de déshabillage, alors même qu'il n'était pas contesté que leur accord n'avait pas été obtenu pour la modification de leur salaire, ce dont il résultait que l'employeur ne pouvait leur imposer une modification de leur salaire de base et qu'en conséquence, ils étaient bien fondés à solliciter un rappel de salaire au titre de ces temps, la cour d'appel a violé ensemble l'article 6.1 de l'accord d'entreprise relatif à l'aménagement et la réduction négociée du temps de travail en date du 29 septembre 2000, repris dans l'article 7.1 alinéa 1 de l'accord d'entreprise relatif à l'aménagement et la réduction négociée du temps de travail en date du 21 février 2003, et l'article 134 du code civil ; 2°/ que la cassation à intervenir sur le quatrième moyen entraînera par voie de conséquence la cassation du chef de l'inclusion de l'indemnisation du temps d'habillage et de déshabillage dans l'assiette des congés payés, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 3°/ que lorsqu'une prime compense une servitude permanente de l'emploi ou indemnise des sujétions liées à l'organisation du travail, elle doit être incluse dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés ; que tel est le cas de la contrepartie financière du temps d'habillage et de déshabillage ; qu'en estimant que l'indemnisation de ce temps n'avait pas à être prise en compte dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés, au motif erroné et inopérant qu'elle n'était pas la contrepartie du travail, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 3141-22 du code du travail ; Mais attendu que la cour d'appel, qui a constaté, d'une part, que la société avait maintenu la rémunération versée aux salariés avant la réduction du temps de travail à 35 heures et, d'autre part, que les salariés ne pouvaient prétendre légalement au versement d'une contrepartie financière pour les temps d'habillage et de déshabillage, en a exactement déduit que les contrats de travail n'avaient pas été modifiés ; que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le premier moyen : Vu l'article L. 3141-22 du code du travail ; Attendu que pour débouter les salariés de leur demande tendant à intégrer l'indemnité de transport dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés, l'arrêt retient que contrairement à ce qu'ils prétendent, une modification d'horaire de travail aurait pour effet non pas de les priver de l'indemnité perçue mais de leur ouvrir droit à une autre indemnité, telle la «carte orange», substituée à celle perçue ; que l'horaire de travail n'a donc d'incidence que sur la modalité de l'indemnisation du transport ; qu'il ne constitue pas une contrainte créatrice du droit à l'indemnité de transport existant en toute hypothèse ; qu'ainsi, et tout emploi, sauf rare exception, obligeant un salarié à prendre un transport, l'indemnité de transport prévue par l'accord de 1999 ne peut être considérée comme une indemnité destinée à compenser une servitude particulière de l'emploi occupé ; que le caractère forfaitaire de l'indemnité ne privant pas l'indemnité de sa nature de remboursement de frais, l'existence de deux «valeurs» (zones), fonction de l'éloignement du domicile, loin de constituer un fait dont les salariés peuvent tirer argument, conforte au contraire la nature de remboursement de frais ; Qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants, sans vérifier, comme l'y invitaient les salariés, si ces primes correspondaient réellement à des remboursements de frais exposés par chacun d'eux ou si elles visaient seulement à indemniser des sujétions liées à l'organisation du travail, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; Et sur le deuxième moyen : Vu l'article L. 3141-22 du code du travail ; Attendu que pour rejeter la demande de Mme Y... tendant à intégrer la prime de fin d'année dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés, l'arrêt retient que cette prime n'est pas contractuelle ni prévue par les dispositions conventionnelles ; qu'elle n'est fixe ni dans son montant, ni dans ses modalités de calcul ; que son versement n'a pas un caractère obligatoire pour l'employeur qui fixe discrétionnairement les conditions d'attribution ; Qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme le demandait la salariée, si cette prime ne dépendait pas de l'activité propre de celle-ci, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; Et sur le troisième moyen : Vu l'article L. 3141-22 du code du travail ; Attendu que pour rejeter la demande des salariés tendant à intégrer l'indemnisation du temps de douche dans l'assiette de calcul des congés payés, l'arrêt retient que n'étant pas la contrepartie du travail, cette indemnisation n'a pas à être prise en compte ; Qu'en statuant ainsi, sans rechercher si cette indemnité ne compensait pas une servitude permanente de l'emploi, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'elle a rejeté la demande des salariés tendant à l'intégration dans l'assiette de calcul des congés payés l'indemnité de transport, la prime de fin d'année, l'indemnisation du temps de douche, l'arrêt rendu le 27 octobre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ; Condamne la société Sita Ile-de- France aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Sita Ile-de-France à payer aux salariés la somme globale de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre mai deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi n° J 10-10.651 par la SCP Defrenois et Levis, avocat aux Conseils pour la société Sita Ile-de-France. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Sita Ile-de-France à payer aux chauffeurs pour la période à compter du 8 décembre 2003, l'indemnité de salissure prévue par l'article 3-8 de la convention collective nationale des activités du déchet et dit que cette indemnité doit être prise en compte dans l'assiette de calcul des congés payés des chauffeurs ; AUX MOTIFS QU'aux que l'article R. 233-42, devenu l'article R. 4323-95, du code du travail oblige l'employeur à fournir gratuitement au salarié, et à maintenir dans un état hygiénique satisfaisant par les entretiens, réparations et remplacement nécessaires, les vêtements de travail ; que l'article 2-1-d du protocole d'accord du 4 mars 1999, dont la légalité n'est pas en cause, prévoit le versement d'une indemnité de salissure journalière, d'un montant de 7, 79 francs (valeur à 12/1998) aux agents dont il donne la liste et parmi lesquels figurent les conducteurs d'engins, à l'exception des salariés dont l'entretien des vêtements de travail est assuré par la société ; les parties s'accordent sur le fait que ces dispositions ont pour objet l'entretien des vêtements de travail ; que la convention collective nationale des activités du déchet de 1957, annulée et remplacée par la convention collective du 11 mai 2000, qui a pris effet à compter du lendemain de la parution de l'arrêté d'extension du 5 juillet 2001 la concernant, ne trouve pas à s'appliquer et ses dispositions, relatives à l'indemnité journalière de salissure bénéficiant à l'ensemble du personnel des emplois ouvriers, n'éclairent en tout cas pas la portée de l'article 3-8 de cette dernière convention ; qu'aux termes de cet article, « l'indemnité de salissure est allouée aux personnels des niveaux I à IV effectuant un travail à caractère salissant en raison du contact direct avec les déchets. le montant de cette indemnité horaire équivaut à 1, 6% de la valeur mensuelle du point » ; qu'il résulte de ces dispositions que le fait générateur du droit à l'indemnité est le seul contact direct avec les déchets, sans qu'aucun lien ne soit établi avec l'obligation d'entretien des vêtements de travail qui est l'élément déterminant du droit à l'indemnité prévue par le protocole d'accord du 4 mars 1999 ; que par avenant du 10 avril 2009, l'article 3-8 a été annulé et remplacé par les dispositions suivantes : « une indemnité mensuelle de salissure de 32, 90 euros est allouée aux personnels des niveaux I à IV qui effectuent un travail à caractère salissant en raison du contact direct avec les déchets. Elle indemnise les salariés de leurs frais supplémentaires d'entretien » ; que cependant, son article 5 fixant sa date d'entrée en vigueur le premier jour du mois civil suivant la publication de l'arrêté d'extension au journal officiel et cette publication n'étant pas encore intervenue, l'avenant n'est pas opposable aux salariés et se trouve sans portée en ce qui concerne les dispositions antérieures de l'article 3-8 (arrêt, p. 11) ; 1°/ ALORS QUE l'indemnité de salissure prévue par l'article 3-8 de la convention collective nationale des activités du déchet a pour objet de compenser les frais d'entretien des vêtements de travail exposés par les salariés qui sont au contact direct des déchets ; qu'en jugeant que cette indemnité devait se cumuler avec l'indemnité de salissure prévue par l'accord du 4 mars 1999, allouée aux salariés dont l'entretien des vêtements de travail n'est pas assuré par la société, la cour d'appel a violé l'article 3-8 précité de la convention collective nationale des activités du déchet, dans sa rédaction applicable au litige, et l'article L. 2253-1 du code du travail ; ET AUX MOTIFS QUE les déchets industriels étant de trois sortes : déchets des activités de soins, déchets industriels dangereux, déchets industriels banals, il résulte de la documentation produite que le chauffeur agissant seul doit procéder à des manipulations des emballages des déchets des activités de soins et des colis déchets industriels dangereux pour procéder à des vérifications de conformité (mise à l'écart des emballages souillés, absence d'objet piquant et/ou tranchant dépassant des emballages, contrôle d'étanchéité et de fermeture), pour entreposer dans le camion les emballages, arrimer et caler les différents conditionnements, qu'exposé à des risques, il doit respecter des mesures particulières d'hygiène et de sécurité : concernant les déchets de soins, se laver les mains aussi souvent que possible, nettoyer et désinfecter le caisson du véhicule après chaque déchargement ; s'agissant des déchets industriels dangereux, porter une blouse et des lunettes de protection ; concernant les déchets industriels banals, porter un casque lors des opérations de bâchage et de débâchage des bennes et caissons ; que de ces circonstances résulte que le chauffeur est en contact direct avec les déchets, même s'il n'a pas à les toucher (arrêt, pp. 11 et 12) ; 2°/ ALORS, subsidiairement, QUE l'indemnité de salissure prévue par l'article 3-8 de la convention collective des activités du déchet n'est due qu'aux salariés effectuant un travail à caractère salissant en raison du contact direct avec les déchets ; qu'en jugeant que les chauffeurs devaient percevoir cette indemnité tout en relevant qu'ils n'avaient pas à toucher les déchets, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et ainsi violé l'article 3-8 de la convention collective nationale des activités du déchet dans sa rédaction applicable au litige. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR dit que les indemnités de panier, indemnité de casse croûte, indemnité forfaitaire de repas doivent être incluses dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés ; AUX MOTIFS QUE ne sont en cause dans la présente procédure que l'indemnité de casse-croûte et l'indemnité forfaitaire de repas ; que l'indemnité de « casse-croûte » est accordée par la convention collective de 1957 aux ouvriers de toute catégorie qui effectuent leur service journalier en une seule séance, par la convention collective du 11 mai 2000 et par le protocole d'accord du 4 mars1999 aux personnels des niveaux I à IV effectuant au moins 5 heures de travail quotidien en une seule séance ; que son montant est fixé par les conventions collectives de 1957 et de 2000 en un pourcentage de la valeur du point et, selon le protocole d'accord par référence à l'accord donné le 5 septembre 1985 par l'ACOSS au syndicat national des activités de déchets ; que l'indemnité forfaitaire de repas, prévue par le protocole du 4 mars 1999, est versée aux personnels de conduite de la branche Entreprise qui de par leur activité itinérante ne peuvent se trouver en un même lieu fixe pour déjeuner et à tout ripeur et conducteur de bennes assurant des prestations de marchés d'après midi effectuées après la fin du service matinal ainsi qu'à tout ripeur et chauffeur assurant des collectes d'encombrants nécessitant la prise d'un repas au cours de la journée ; qu'elle peut être attribuée à certains salariés si les contraintes entraînées par certains évènements inhabituels spécifiques et fortuits liés à l'activité professionnelle de l'agent nécessitent pour ce dernier la prise d'un repas au cours d'un service ; que les modalités de fixation de l'indemnité de casse-croûte et les conditions d'octroi de cette indemnité et de celles de l'indemnité de repas, indépendantes de la prise effective du repas confèrent à ces indemnités le caractère de complément de salaire ; que le jugement sera confirmé en ce qu'il a décidé que les indemnités de casse-croûte et forfaitaire de repas devaient être prises en considération pour la détermination de l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés (arrêt, p. 14) ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE les diverses indemnités repas accordées aux salariés de la société SITA sont fixées soit forfaitairement, soit en pourcentage de la valeur du point, qu'elles ne correspondent donc jamais à un remboursement de frais effectivement exposés et doivent être incluses dans l'assiette de calcul de congés payés (jugement, p. 10) ; 1°/ ALORS QUE le caractère forfaitaire d'une indemnité qui a pour objet de compenser les dépenses exposées par les salariés dans le cadre de leur activité professionnelle ne permet pas d'exclure sa nature de remboursement de frais et que les indemnités forfaitaires destinées à compenser les dépenses supportées par les salariés pour se restaurer correspondent nécessairement au remboursement de frais réellement exposés lorsqu'elles sont attribuées uniquement les jours travaillés et que leur montant est proportionnel aux frais engagés ; qu'en jugeant que les modalités de fixation et les conditions d'octroi de l'indemnité de casse-croûte et de l'indemnité forfaitaire de repas, indépendantes de la prise effective du repas, leur conféraient le caractère de complément de salaire et devaient être incluses dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés, la cour d'appel a violé l'article L. 3141-22 du code du travail ; 2°/ ALORS, au demeurant, QU 'en jugeant que les conditions d'octroi de l'indemnité forfaitaire de repas étaient indépendantes de la prise effective d'un repas et que celle-ci constituait un complément de salaire, quand il résultait de ses propres constatations que le versement de cette indemnité était directement lié à la nécessité pour les salariés de prendre un repas au cours de leur journée de travail, la cour d'appel a encore violé l'article L. 3141-22 du code du travail ; 3°/ ALORS, en toute hypothèse, QUE dans ses conclusions soutenues oralement à l'audience, l'exposante faisait valoir que les salariés avaient eux-mêmes reconnu qu'ils engageaient réellement des dépenses de repas dans l'exercice de leurs fonctions (conclusions, p. 70), de sorte qu'en jugeant que les indemnités litigieuses étaient indépendantes de la prise effective du repas, sans répondre à ce chef pertinent des conclusions de la société Sita Ile-de-France, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.Moyens produits au pourvoi n° X 10-10.916 par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour M. X... et quarante-quatre autres salariés. PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que l'indemnité de transport devait être exclue de l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés. AUX MOTIFS QUE selon l'article 3-11 de la convention collective du 11 mai 2000, l'ensemble du personnel bénéficie soit d'une prise en charge par l'employeur à hauteur de 50% de la carte «orange» ( loi du 4 août 1982), soit d'une indemnité mensuelle de 23 francs, pour la personne qui n'utilise pas les transports en commun, dans les limites géographiques définies par l'arrêté du 28 septembre 1948 modifié, soit une indemnité mensuelle de transport de 23 francs, lorsque le domicile du salarié est distant de plus de 3 kilomètres du lieu de prise de service et que ce service dessert un ensemble de communes dont la population globale dépasse 50.000 habitants ; que le protocole du 4 mars 1999 prévoit à son Article 2-1 -e que «l'indemnité de transport est attribué à tout salarié dont l'horaire de service répond à l'une des conditions suivantes : - l'heure de prise de poste est fixée à 6 heures au matin ou avant 6 heures, - l'heure de fin de poste rend impossible l'utilisation des transports en commun », le montant journalier de l'indemnité variant selon l'éloignement du domicile du salarié par rapport au lieu de prise de service (zone 1,7,35 frs, ou zone 2,14,70 frs) ; que l'accord du 29 septembre 2000, relatif à la réduction du temps de travail, a revalorisé le montant des indemnités prévues par le protocole du 4 mars 1999 ; que la société SITA produit une note de service de mars 2003, relative au remboursement de la carte orange, qui rappelle que la prise en charge par l'employeur de la moitié du prix des titres d'abonnement de transport en commun en Ile de France est subordonnée à la remise par le salarié du titre de transport sur lequel auront été portés ses noms et prénom et démontre par l'analyse de la situation d'un salarié et la production de coupon de « carte orange » du non paiement certains mois de sa contribution à l'achat de la «carte orange » régularisé les mois suivants en cas de justification produite par le salarié ; que les intimés reconnaissant que la société SITA produit des éléments tendant à démontrer que les salariés empruntant les transports en commun seraient tenus de produire le justificatif de leur « carte orange » pour prétendre à la prise en charge par l'employeur de la moitié du prix d'achat, soutiennent qu'elle n'en fait pas de même pour les salariés n'utilisant pas les transports en commun en percevant l'indemnité de transport prévue par l'accord de 1999 ; que n'est donc en litige que l'indemnité prévue par cet accord, les intimés d'ailleurs sollicitant la confirmation du jugement, dont ils citent les motifs, qui ne s'est prononcé que sur cette indemnité ; que les intimés soutiennent que l'employeur rémunère une contrainte de l'emploi et non pas un frais lié à l'emploi, car si la contrainte notamment horaire disparaît, le salarié n'a plus droit à la prime alors même qu'il conserve en dehors des horaires prévus pour l'octroi de l'indemnité la dépense ; que l'indemnité est un complément de rémunération compensant des conditions particulières de travail visant donc à indemniser des sujétions liées à l'organisation du travail ; qu'ils reconnaissent ainsi une dépense engagée pour des frais de transport pour l'exercice de leurs fonctions ; que contrairement à ce qu'ils prétendent, une modification d'horaire de travail aurait pour effet non pas de les priver de l'indemnité perçue mais de leur ouvrir droit à une autre indemnité, telle la «carte orange», substituée à celle perçue ; que l'horaire de travail n'a donc d'incidence que sur la modalité de l'indemnisation du transport ; qu'il ne constitue pas une contrainte créatrice du droit à l'indemnité de transport existant en toute hypothèse ; qu'ainsi, et tout emploi, sauf rare exception, obligeant un salarié à prendre un transport, l'indemnité de transport prévue par l'accord de 1999 ne peut être considérée comme une indemnité destinée à compenser une servitude particulière de l'emploi occupé ; que le caractère forfaitaire de l'indemnité ne privant pas l'indemnité de sa nature de remboursement de frais, l'existence de deux « valeurs » (zones), fonction de l'éloignement du domicile, loin de constituer un fait dont les salariés peuvent tirer argument, conforte au contraire la nature de remboursement de frais ; que correspondant à un remboursement de frais réellement exposés par les salariés, l'indemnité de transport, versée les seuls jours travaillés, n'a pas à être prise en considération pour la détermination de l'assiette des congés payés ; que l jugement qui en a décidé autrement donc infirmé. ALORS QUE lorsqu'un prime présente un caractère forfaitaire, il en résulte qu'elle ne correspond pas à un remboursement des frais réellement exposés par le salarié, mais qu'elle constitue un complément de salaire devant être inclus dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés ; qu'en excluant les indemnités de transport de l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés, alors même qu'elle avait constaté qu'elles avaient un caractère forfaitaire, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et, partant, a violé l'article L.3141-22 du Code du travail. ALORS en outre QU'en omettant d'examiner le moyen déterminant pour l'issue du litige, selon lequel le salarié n'avait pas à produire de justificatifs de la dépense, dans la mesure où c'étaient les conditions effectives de son emploi, notamment les horaires, qui conditionnaient le versement de la prime, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L.3141-22 du Code du travail. ALORS enfin QUE les exposants avaient fait valoir que parce qu'elle était affectée dans son mode de calcul par la prise de congé, la prime de transport devait à ce titre être intégrée dans l'assiette de calcul des congés payés ; en s'abstenant de statuer sur ce point, tout aussi déterminant pour l'issue du litige, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L.3141-22 du Code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé que la prime de fin d'année dont bénéficiait Madame Y... n'entrait pas dans l'assiette de calcul des congés payés et de l'AVOIR en conséquence déboutée de sa demande d'intégration de cette prime dans l'indemnité de congés payés. AUX MOTIFS QUE, selon les intimés, seule Mme Y... bénéficie d'une prime de fin d'année ; que cette prime n'est pas contractuelle ni prévue par les dispositions conventionnelles ; qu'elle n'est fixe ni dans son montant, ni dans ses modalités de calcul ; que son versement n'a pas un caractère obligatoire pour l'employeur qui fixe discrétionnairement les conditions d'attribution ; qu'elle n'entre donc pas dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés. ALORS tout d'abord QUE si une gratification exceptionnelle ou un versement irrégulier soumis à l'arbitraire de l'employeur est exclu de l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés, les juges du fond sont tenus de préciser les éléments sur lesquels ils se fondent pour conclure au caractère arbitraire de la prime litigieuse ; qu'en se bornant à considérer que la prime de fin d'année dont bénéficiait Madame Y... ne revêtait pas un caractère obligatoire pour l'employeur, qui en fixait discrétionnairement les conditions d'attribution, sans expliquer plus avant en quoi le versement de la prime était arbitraire, alors pourtant qu'elle y était invitée, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L.3141-22 du Code du travail. ALORS ensuite QU'il résulte de l'article L.3141-22 du Code du travail que lorsque la rémunération variable d'un salarié est conditionnée par la réalisation des objectifs qui lui sont assignés, il en résulte nécessairement qu'elle a vocation à rémunérer les seules périodes de travail, à l'exclusion des congés payés et qu'elle doit de ce fait être prise en compte dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés ; qu'à cet égard, Madame Y... avait fait valoir que le versement de la prime de fin d'année dépendait de son activité propre ; qu'en s'abstenant de réponse à ce moyen, alors même qu'elle y était invitée, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L.3141-22 du Code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé que l'indemnisation du temps de douche n'entrait pas dans l'assiette de calcul des congés payés. AUX MOTIFS QUE n'étant pas la contrepartie du travail, l'indemnisation du temps de douche n'a pas à être prise en compte. ALORS QUE lorsqu'une prime compense une servitude permanente de l'emploi ou indemnise des sujétions liées à l'organisation du travail, elle doit être incluse dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés ; que tel est le cas d'une prime de douche due en cas de travaux insalubres et salissants, peu important à cet égard que la douche ne soit effectivement pas prise par le salarié et que le temps de douche ne constitue pas un temps de travail effectif ; qu'en estimant que l'indemnisation du temps de douche n'avait pas à être prise en compte dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés, au motif erroné et inopérant qu'elle n'était pas la contrepartie du travail, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L.3141-22 du Code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté les exposants de leurs demandes de rappel de salaire au titre des temps d'habillage et de déshabillage et de les AVOIR en conséquence déboutés de leur demande d'intégration de ces rappels de salaire dans l'indemnité de congés payés. AUX MOTIFS QUE les dispositions de l'article L.212-4, dans leur rédaction antérieure à la loi du 19 janvier 2000, excluent de la durée du travail effectif, notamment, le temps nécessaire à l'habillage et précisent que ce temps pourra toutefois être rémunéré conformément aux usages et aux conventions ou accords collectifs de travail ; qu'il résulte de l'article L.212-4, 3ème alinéa, du Code du travail, dans sa rédaction issue de la loi du 19 janvier 2000 et applicable à compter du 1er janvier 2001 dans les entreprises de plus de 20 salariés, que sous réserve de l'application de clause de conventions de branche, d'entreprise ou d'établissement, des usages ou de dispositions du contrat de travail assimilant le temps d'habillage ou de déshabillage à du temps de travail effectif le temps nécessaire à l'habillage et au déshabillage ne constitue pas un temps de travail ; que lorsque le port d'une tenue de travail est imposé et que les opérations d'habillage et de déshabillage sont réalisées dans l'entreprise ou sur le lieu de travail, une contrepartie, soit sous forme de repos soit financière, doit être déterminée par conventions ou accords collectifs ou le contrat de travail ; que lles dispositions de l'article L.3121-3 du Code du travail, issues de la loi du 1er mai 2008, ne font que reprendre avec une rédaction différente la règle précitée ; que, par ailleurs, selon l'article R.232-2-4, ancien, devenu les articles R.3121-2 et R.4228-8, du Code du travail, dans les établissements où sont réalisés des travaux insalubres et salissants et dont la liste est fixée par arrêtés ministériels, l'arrêté modifié du 23 juillet 1947 visant les travaux de collecte et le traitement des ordures, le temps passé à la douche est rémunéré au tarif normal des heures de travail sans être décompté dans la durée du travail effectif ; que l'article de l'arrêté du 23 juillet 1947 précise que le temps passé à la douche, rémunéré comme temps de travail normal, sera au minimum d'un quart d'heure considéré comme temps normal d'une douche, déshabillage et habillage compris, et au maximum d'une heure ; que les accords d'entreprise du 29 septembre 2000 et du 21 février 2003, relatifs à l'aménagement et la réduction négociée du temps de travail, excluent expressément l'assimilation des temps d'habillage et de déshabillage et de douche, désignés sous l'appellation « temps sociaux » au sein de la société SITA, à du temps de travail effectif ; que la société, qui lors du passage aux 35 heures, à compter du 1er octobre 2000, ne pouvait modifier la rémunération des salariés sans leur consentement exprès, a fait le choix de maintenir la rémunération à son niveau antérieur ; que prévoyant que la majoration du salaire horaire en résultant, constituait, notamment - l'accord du 21 février 2003 visant également les temps de pause et de casse-croûte -, la compensation des temps d'habillage et de déshabillage et le temps de douche, les accords contournaient tout à la fois l'obligation d'accorder une compensation des temps d'habillage et de déshabillage et une rémunération du temps de douche et l'obligation de soumettre à l'accord exprès des salariés la réduction de leur rémunération ; qu'étant observé que la mesure était nécessairement de contenu variable selon les droits salariés, les dispositions des accords, qui n'ont pas conféré la nature de temps de travail effectif aux temps sociaux, lesquels n'étaient pas évalués dans l'accord du 29 septembre 2000, l'accord du 21 février 2003 quant à lui fixant seulement le temps de douche à 1/4 d'heure par jour pour le personnel visé par l'arrêté du 23 juillet 1947, dispensaient en fait, en méconnaissance des dispositions légales et réglementaires, l'employeur d'accorder la compensation des temps d'habillage et de déshabillage et une rémunération du temps de douche qui doivent s'ajouter à la rémunération de base ; que l'accord d'entreprise du 17 septembre 2008 relatif aux temps sociaux, dans son préambule, indique avoir pour objectif compte tenu d'une disparité des pratiques selon les agences et/ou les sites; de quantifier le temps de douche et le temps d'habillage/déshabillage et de définir les contreparties afférentes ; qu'après un rappel des dispositions légales et réglementaires concernant tant le temps de douche que le temps d'habillage et de déshabillage, l'accord fixe le temps nécessaire à la prise de douche à 13 minutes par jour travaillé rémunérées au taux horaire brut de base, hors ancienneté (article 2-2) et, suivant le constat d'un accord des représentants du personnel et la direction pour reconnaître qu'une partie des salariés concernés effectuent les opérations d'habillage et de déshabillage à leur domicile et d'un désaccord de la direction sur l'indemnisation souhaitée, laquelle n'est pas précisée, par les représentants du personnel, constate l'engagement pris par la société SITA d'indemniser le temps passé à rhabillage/déshabillage, auquel elle estimait ne pas être légalement tenue, à hauteur de 7 minutes par jour travaillé au taux horaire brut de base, hors ancienneté (article 2-3) ; que, contrairement à ce que soutiennent les salariés, il ne peut être déduit de la disposition de l'accord prévoyant d'ajouter deux lignes sur les bulletins de paie mentionnant les temps par jour de salaire de base au titre de la douche et au titre de l'habillage et le déshabillage, « qu'il n'est alors pas contesté que les temps de douche, d'habillage et le déshabillage constituent un temps de travail effectif » ; que la référence au taux horaire de base et à une durée n'étant qu'une modalité de détermination de l'avantage et l'employeur étant tenu de faire apparaître distinctement sur le bulletin de paie le montant de la rémunération des temps sociaux, il ne résulte d'aucune disposition de l'accord que les parties ont convenu d'assimiler les temps sociaux à du temps de travail effectif ; qu'étant établi que les salariés n'ont pas été «rémunérés » des temps sociaux avant le mois, d'octobre 2008, date d'entrée en vigueur de l'accord du 17 septembre 2008 et les dispositions des accords collectifs n'assimilant pas les droits sociaux à un temps de travail effectif, les salariés ne sont pas fondés en ce qu'ils réclament «un rappel de salaire » au titre des temps sociaux qui constitueraient un temps de travail effectif ; que néanmoins, nécessairement incluse dans la demande de «rappel de salaire », il convient de se prononcer sur la contrepartie du temps d'habillage et déshabillage et d'indemnité du temps de douche, la circonstance que l'accord du 17 septembre 2008 mentionne que les parties signataires reconnaissent que l'application des dispositions conventionnelles antérieures ainsi que les pratiques n'ont jamais porté préjudice aux salariés étant indifférente ; que l'accord du 17 septembre 2008, portant engagement de l'employeur relativement au temps d'habillage et de déshabillage, n'a pas d'effet rétroactif ; que le fait que l'accord prévoit, pour tenir compte de la lourdeur du calendrier des négociations, lesquelles ont duré 5 mois et demi, le paiement d'une prime exceptionnelle de 1.250 euros bruts payable en deux versements de 625 euros en décembre 2008 et en juin 2009, aux salariés présente aux effectifs de l'entreprise au 31 décembre 2007 et à la date de chacun des versements, ne crée pas un droit pour les salariés à la contrepartie du temps d'habillage et déshabillage et à l'indemnité du temps de douche ; que c'est à tort que les salariés soutiennent qu'il n'y a pas lieu de distinguer ; qu'en prétendant que la rémunération du temps de douche qui s'exécute dans les locaux de l'entreprise présuppose que l'habillage et le déshabillage ont nécessairement cours sur le lieu de travail et donc que les conditions légales s'agissant de l'habillage et du déshabillage sont réunies, les salariés établissent une confusion entre l'indemnisation prévue par l'article R.232-2-4, devenu R.3121 -2 du Code du travail, du temps passé à la douche, qui implique déshabillage et habillage en fin de vacation, et la contrepartie, prévue par l'article L.2124, 3ème alinéa, devenu l'article L.3121-3 du Code du travail, au temps d'habillage nécessaire lors de la prise de poste pour revêtir la tenue dont le port était obligatoire ; qu'il résulte de ces dernières dispositions du Code du travail concernant le temps d'habillage et de déshabillage, que le bénéfice de la contrepartie est subordonné à la double condition du port l'obligatoire d'une tenue de travail et de l'obligation de s'en vêtir et de s'en dévêtir dans l'entreprise ou sur le lieu de travail ; que les salariés n'apportent pas la preuve, et ne le prétendent d'ailleurs pas, qu'ils avaient l'obligation de se vêtir de la tenue obligatoire sur le lieu de travail ou dans l'entreprise lors de la prise de leurs fonctions ; que leur demande de la contrepartie du temps d'habillage et de déshabillage n'est pas justifiée. ALORS QU'aux termes de l'article 6.1 alinéa 1 de l'accord d'entreprise relatif à l'aménagement et la réduction négociée du temps de travail en date du 29 septembre 2000, repris dans l'article 7.1 alinéa 1 de l'accord d'entreprise relatif à l'aménagement et la réduction négociée du temps de travail en date du 21 février 2003 se substituant à l'accord du 29 septembre 2000 dénoncé le 20 novembre 2001, la réduction à 35 heures de la durée du temps de travail effectif n'entraînant aucune diminution des appointements de base, le salaire mensuel brut de base des personnels en place a été maintenu au niveau perçu précédemment pour 169 heures, entraînant de fait une majoration du taux horaire brut de base de 11,42% ; que l'alinéa 2 de ces deux articles ajoute que la revalorisation du taux horaire de base de 11,42% intègre notamment la compensation versée en contrepartie des temps d'habillage et de déshabillage ; qu'il ressort de la combinaison de ces deux alinéas que la réduction effective du temps de travail a modifié le taux horaire du salaire brut de base ; que, par ailleurs, la rémunération d'un salarié constituant un élément du contrat de travail, elle ne peut pas être modifiée unilatéralement, de sorte qu'une modification de la rémunération d'un salarié sans son accord ne lui est pas opposable ; qu'en déboutant les exposants de leur demande de rappel de salaire au titre des temps d'habillage et de déshabillage, alors même qu'il n'était pas contesté que leur accord n'avait pas été obtenu pour la modification de leur salaire, ce dont il résultait que l'employeur ne pouvait leur imposer une modification de leur salaire de base et qu'en conséquence, ils étaient bien fondés à solliciter un rappel de salaire au titre de ces temps, la Cour d'appel a violé ensemble l'article 6.1 de l'accord d'entreprise relatif à l'aménagement et la réduction négociée du temps de travail en date du 29 septembre 2000, repris dans l'article 7.1 alinéa 1 de l'accord d'entreprise relatif à l'aménagement et la réduction négociée du temps de travail en date du 21 février 2003, et l'article 1134 du Code civil. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé que l'indemnisation du temps d'habillage et de déshabillage n'entrait pas dans l'assiette de calcul des congés payés. AUX MOTIFS énoncés au quatrième moyen. ET AUX MOTIFS QUE n'étant pas la contrepartie du travail, la contrepartie financière du temps d'habillage n'a pas à être prise en compte. ALORS QUE la cassation à intervenir sur le quatrième moyen entraînera par voie de conséquence la cassation du chef de l'inclusion de l'indemnisation du temps d'habillage et de déshabillage dans l'assiette des congés payés, en application de l'article 624 du Code de procédure civile. ET ALORS QUE lorsqu'une prime compense une servitude permanente de l'emploi ou indemnise des sujétions liées à l'organisation du travail, elle doit être incluse dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés ; que tel est le cas de la contrepartie financière du temps d'habillage et de déshabillage ; qu'en estimant que l'indemnisation de ce temps n'avait pas à être prise en compte dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés, au motif erroné et inopérant qu'elle n'était pas la contrepartie du travail, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L.3141-22 du Code du travail.