Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 9 février 2012, 09-66.571, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2012-02-09
Numéro d'affaire : 09-66571
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Toulouse, 2008-02-06
Président : M. Béraud (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Laugier et Caston, SCP Thouin-Palat et Boucard

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon les arrêts attaqués, que M. X..., de nationalité luxembourgeoise, a été engagé comme ingénieur commercial par la société NL Industries Baroid Drilling Fluids, aux droits de laquelle se trouve la société Halliburton Inc., société américaine ayant son siège dans l'Etat du Texas (Etats-Unis d'Amérique) ; qu'après avoir successivement exercé ses fonctions en Italie, en Algérie, en Espagne, en Allemagne, puis en Argentine, il a été détaché en France à compter du 1er février 2000 et a exercé son activité depuis un établissement dépendant de la société Halliburton SAS, filiale française de la société américaine ; qu'ayant été licencié le 25 septembre 2001 par la société Halliburton Inc., il a saisi le conseil de prud'hommes de Pau pour contester ce licenciement ; que par arrêt du 15 novembre 2006, la Cour de cassation (pourvoi n° 04-47.236) a, cassant sans renvoi l'arrêt rendu le 13 septembre 2004 par la cour d'appel de Pau, dit que le conseil de prud'hommes était compétent et a renvoyé les parties devant la cour d'appel de Toulouse pour qu'il soit statué sur les points restant en litige ; que cette dernière a statué, d'abord, par un arrêt partiellement avant dire droit du 6 février 2008, puis, par un arrêt du 21 janvier 2009 ; que par arrêt du 5 janvier 2011 (pourvoi n° H 08-42.795), la Cour de cassation a cassé partiellement l'arrêt du 6 février 2008 ; Sur les deux premiers moyens : Attendu que les deux premiers moyens soutenus par la société Halliburton Inc., dirigés contre l'arrêt du 6 févier 2008, identiques à ceux déjà soutenus par le pourvoi n° H 08-42.795 sur lequel l'arrêt du 5 janvier 2011 a statué, sont devenus sans objet ; Sur les septième et huitième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais sur les troisième, quatrième, cinquième et sixième moyens : Vu l'article 624 du code de procédure civile : Attendu que la cassation prononcée par l'arrêt du 5 janvier 2011, en ce que l'arrêt de la cour d'appel du 6 février 2008, après avoir exactement retenu que la loi américaine était applicable au contrat de travail de M. X..., a jugé que le choix de cette loi ne pouvait avoir pour résultat de priver le salarié de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi française et a ordonné la réouverture des débats pour permettre à la cour de s'expliquer sur le point de savoir si l'application de la loi américaine aurait pour résultat de priver le salarié de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi française, entraîne, par voie de conséquence, cassation de l'arrêt du 21 janvier 2009 en ce qu'il a dit le droit français applicable au licenciement de M. X..., dit que, par application de ce droit, ce licenciement était sans cause réelle et sérieuse et condamné l'employeur à lui payer, en conséquence, diverses sommes par application du code du travail français ; PAR CES MOTIFS : DIT sans objet les deux premiers moyens dirigés contre l'arrêt du 6 février 2008 ; CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a dit le droit français applicable au licenciement de M. X..., dit que, par application de ce droit, ce licenciement était sans cause réelle et sérieuse et, par application du code du travail français, condamné la société Halliburton Inc. à payer à M. X... des sommes à titre de licenciement sans cause réelle, à titre d'indemnité de préavis et congés payés y afférents, à titre d'indemnité de congés payés, à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement et à titre de non-remise d'un certificat pour l'ASSEDIC, l'arrêt rendu le 21 janvier 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf février deux mille douze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils pour la société Halliburton Inc. Energy Services. PREMIER MOYEN DE CASSATION (sur la loi applicable) Il est fait grief à l'arrêt attaqué du 6 février 2008 d'AVOIR décidé que la loi américaine ne pouvait s'appliquer au contrat de travail conclu entre la Société HALLIBURTON INC. et Monsieur X... que sous réserve de la protection assurée à ce dernier par les dispositions impératives de la loi française ; AUX MOTIFS QUE : « le contrat de travail exécuté en France est régi par la loi des parties sans que ce choix ait pour résultat de priver le salarié de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi qui, à défaut de choix, serait applicable ; or, qu'à défaut de choix, la loi applicable aurait été celle de l'exécution de l'obligation contractuelle, en l'espèce, le droit français, dès lors que l'exécution en France du travail salarié a un caractère certain de stabilité ; que la cour constate que Monsieur Jean-Marc X... invoque la protection de ce principe posé par la jurisprudence avant que d'être précisé par le traité de Rome ; principe qui demeure, donc, applicable lorsque le contrat, comme c'est le cas en l'espèce, ne rentre pas dans le champ d'application dudit traité » ; ALORS 1°) QUE : saisie d'une contestation relative à la loi applicable au contrat de travail, la Cour d'appel devait indiquer la règle de conflit qu'elle entendait mettre en oeuvre ; qu'en déclarant écarter la convention de Rome du 19 juin 1980 relative à la loi applicable aux obligations contractuelles, tout en retenant une solution de conflit propre à cette convention (l'application des dispositions impératives du droit français, nonobstant la désignation de la loi étrangère), la Cour d'appel a laissé incertaine la règle de conflit mise en oeuvre, privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ; ALORS 2°) QUE : à supposer que la Cour d'appel ait entendu écarter la convention de Rome, elle devait, en application de la règle de conflit alors en vigueur, appliquer la loi du lieu d'exécution du contrat de travail, sous réserve des dispositions plus favorables de la loi d'autonomie ; qu'en désignant la loi d'autonomie sous réserve des « dispositions impératives » de la loi du lieu d'exécution du contrat de travail, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ; ALORS 3°) QUE : dans l'hypothèse où la Cour d'appel aurait appliqué la convention de Rome, le contrat de travail du salarié qui n'accomplit pas habituellement son travail dans un même pays est soumis à la loi du pays où se trouve l'établissement qui a embauché le travailleur ; qu'en appliquant la loi d'autonomie sous réserve des dispositions impératives de la loi du lieu d'exécution du contrat, après avoir constaté, d'une part, qu'entre 1975 et 2001, Monsieur X... avait travaillé en Italie, en Algérie, en Espagne, en Allemagne et en Argentine, avant d'être affecté en France pour travailler sur la zone géographique France-Espagne-Portugal (arrêt p. 14, § 1) et, d'autre part, que le salarié avait été engagé aux Etats-Unis (arrêt p. 13, dernier §), la Cour d'appel a violé, par refus d'application, l'article 6 § 2-b de la convention de Rome du 19 juin 1980 ; ALORS 4°) QUE, SUBSIDIAIREMENT : en estimant que l'exécution en France, par Monsieur X... de son contrat de travail, présentait un caractère certain de stabilité, après avoir constaté que le salarié avait travaillé, entre 1975 et 2001 en Italie, en Algérie, en Espagne, en Allemagne et en Argentine, avant d'être détaché en France, pour dix huit mois seulement, pour travailler sur la zone géographique France-Espagne-Portugal, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (sur la responsabilité de l'employeur pour ne pas avoir cotisé à différents régimes de retraite) Il est fait grief à l'arrêt attaqué du 6 février 2008 d'AVOIR décidé que la Société HALLIBURTON INC. ressortait du régime des assurances sociales du régime général lors de l'affectation en France de son salarié et d'AVOIR considéré que Monsieur X... était en droit de bénéficier du régime de protection sociale des Etats de résidence membres de l'Union Européenne ; AUX MOTIFS QUE : « l'article 6 de la Convention franco-américaine est ainsi libellé : « 1. lorsqu'une personne assurée en vertu de la législation d'un Etat contractant au titre d'un travail effectué pour un employeur sur le territoire de cet Etat contractant est détachée par cet employeur afin d'effectuer un travail sur le territoire de l'autre Etat contractant, cette personne est soumise uniquement à la législation du premier Etat contractant comme si elle était occupée sur son territoire, à la condition que la durée prévisible du travail sur le territoire de l'autre Etat contractant n'excède pas cinq ans... 3. le paragraphe 1 ne s'applique aux cas où un salarié qui avait été détaché par son employeur du territoire d'un Etat contractant sur le territoire d'un Etat tiers est ensuite détaché par cet employeur du territoire de cet Etat tiers sur le territoire de l'autre Etat contractant, qu'à la condition que ce salarié soit ressortissant d'un Etat contractant... » ; que par ailleurs, l'article 4 dispose que l'Accord s'applique, « sauf disposition contraire », « aux personnes qui sont ou qui ont été soumises à la législation de l'un ou l'autre des Etats contractants et qui sont des ressortissants de l'un ou l'autre des Etats contractants » ; qu'en l'espèce, Monsieur Jean-Marc X... qui avait été détaché par la Société HALLIBURTON INC. (Energy Services) du territoire argentin sur le territoire français et qui n'est pas ressortissant d'un Etat contractant, n'est pas soumis à cet Accord ; que dès lors que Monsieur Jean-Marc X... ne peut, au titre de l'article 6.3 prétendre à l'application de l'Accord, la Société HALLIBURTON INC. (Energy Services) est mal venue à invoquer le principe selon lequel les autorités de sécurité sociale compétentes d'un Etat premier membre sont tenues, conformément aux obligations communautaires leur incombant en vertu de l'article 39CE, de prendre en compte, aux fins de l'acquisition du droit à prestations de vieillesse les périodes d'assurance accomplies dans un pays tiers par un ressortissant d'un second Etat membre lorsque, en présence des mêmes conditions de cotisation, lesdites autorités compétentes reconnaissent, à la suite d'une convention internationale bilatérale conclue entre le premier Etat membre et le pays tiers, la prise en compte de telles périodes accomplies par leurs propres ressortissants ; que par contre, Monsieur Jean-Marc X..., salarié détaché de la Société HALLIBURTON INC. (Energy Services) dans une filiale française et qui a effectué son travail dans le cadre d'un service organisé ressortait bien de l'application de l'article L 311-2 du Code de la sécurité sociale et devait être assujetti aux assurances sociales du régime général lors de son affectation en France ; que la Société HALLIBURTON INC. (Energy Services) ne peut utilement invoquer les dispositions des articles R 312-7 et R 243-4 du Code de la sécurité sociale dans leur ancienne rédaction qui mettaient à la charge du salarié l'exécution des obligations incombant à la matière à l'employeur dès lors qu'est produit au débat le protocole précité en date du 3 août 2000 aux termes duquel HALLIBURTON SAS a accepté d'agir vis à vis de M. Jean-Marc X... comme le représentant légal de la Société HALLIBURTON INC. (Energy Services) en France et s'est engagée de faire « toutes les déclarations et les formalités concernant l'emploi de M. Jean Marc X... en France » ; de sorte qu'il ne peut être soutenu que la Société HALLIBURTON INC. (Energy Services) n'avait pas d'établissement en France et que M. Jean-Marc X... avait obligation d'effectuer toutes démarches auprès en matière de sécurité sociale ; que les considérations ci-dessus établissent que HALLIBURTON SAS, en matière de sécurité sociale, a accepté de représenter l'employeur conformément sur ce point aux possibilités de l'article 109 du règlement du 21 mars 1972 (JOICE 27 mars 1972) ; si bien que la situation de M. X... est, au regard de son régime de protection sociale, identique à celle d'un salarié dont l'employeur est situé en France ; qu'ainsi, la demande de M. X... doit être analysée comme celle d'un ressortissant de l'UE ayant effectué pour le compte d'un employeur disposant d'une représentation sociale en France et ayant effectué différents détachements dans divers pays de l'UE ; qu'ainsi, à partir de février 2000, et jusqu'au jour du licenciement (12 septembre 2001), M. X... devait être garanti, du seul fait de l'application du Code du travail, par le régime français de protection sociale » ; ALORS 1°) QUE : si l'accord franco-américain de sécurité sociale du 2 mars 1987 s'applique aux seuls ressortissants de l'un ou l'autre des Etats contractants, cette règle, énoncée à l'article 3 de l'accord précité, réserve toutefois l'application de dispositions contraires ; que parmi celles-ci, figure l'article 10 qui précise notamment que cette condition de nationalité n'est pas requise pour l'application de l'article 6, relatif au salarié détaché ; qu'en écartant toutefois l'application de l'article 6 en raison de ce que Monsieur X... n'est ni américain, ni français, la Cour d'appel a violé par fausse application, l'article 3 de l'accord du 2 mars 1987, et par refus d'application, l'article 10 du même accord ; ALORS 2°) QUE : en application de l'article 6 § 1 et 3 de l'accord du 2 mars 1987, le salarié détaché par son employeur des Etats-Unis vers le territoire d'un Etat tiers, puis de cet Etat tiers vers la France est soumis au régime de sécurité sociale américain si son premier détachement, vers la France, avait mis fin à son assujettissement au régime américain de sécurité sociale, et à la législation américaine dans l'autre cas ; qu'en décidant que Monsieur X... relevait du régime français de sécurité sociale, après avoir relevé que celui-ci avait été détaché des Etats-Unis vers un Etat tiers, avant d'être affecté en France, sans constater que son détachement vers l'Etat tiers avait mis fin à son assujettissement au régime américain de sécurité sociale, la Cour d'appel a violé l'article 6 § 1 et 3 de l'accord de sécurité sociale franco-américain du 2 mars 1987 ; ET AUX MOTIFS QUE : « du 16 avril 1975 au 1er juillet 1978, du 1er septembre 1979 au 1er mai 1997, du 1er février 2000 au 12 septembre 2001, M. Jean-Marc X..., ressortissant d'un Etat membre de l'UE, a exercé des fonctions salariées sur le territoire d'autres Etats membres de l'UE ; que conformément à l'article 13 du règlement communautaire n° 1408/71/CE du 14 juin 1980, la personne qui exerce une activité salariée sur le territoire d'un Etat membre est soumise à la législation de cet Etat ; que M. Jean-Marc X... est donc en droit de prétendre durant ces périodes à la protection sociale des Etats de résidence » ; ALORS 3°) QUE : en vertu des articles R 312-7 et R 243-4 du Code de la sécurité sociale, dans leur version applicable aux faits de l'espèce, le salarié est responsable des obligations qui pèsent sur son employeur en matière de sécurité sociale, lorsqu'il ne dispose pas d'établissement en métropole, notamment l'immatriculation et le versement de cotisations ; que pour imputer à la Société HALLIBURTON INC. une faute consistant à ne pas avoir effectué les formalités précitées pour le compte de son salarié, la Cour d'appel énonce que ce dernier avait confié le soin d'effectuer ces démarches à la Société HALLIBURTON SAS, en vertu d'une convention signée entre eux ; qu'en opposant cette convention à la Société HALLIBURTON INC., qui n'y était pas partie, la Cour d'appel a violé l'article 1165 du Code civil. ALORS 4°) QUE : le règlement 1408/71 du 14 juin 1971 a pour objet la coordination des régimes de sécurité sociale des Etats membres de l'Union Européenne ; qu'il n'a donc vocation à s'appliquer qu'aux situations où un travailleur s'est déplacé au sein de l'Union Européenne, c'est à dire au salarié qui a franchi une frontière commune à deux Etats membres ; qu'en déclarant applicable ce règlement à Monsieur X..., après avoir constaté que ce dernier n'avait jamais circulé au sein de l'Union Européenne, la Cour d'appel a violé l'article 13 du règlement précité ; ALORS 5°) QUE : en tout état de cause, les régimes complémentaires de retraite ne relèvent pas du règlement 1408/71 du 14 juin 1971 ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé les dispositions du règlement précité ; ALORS 6°) QUE : le règlement 1408/71 du 14 juin 1971 détermine la loi applicable à la situation du travailleur migrant au sein de l'Union Européenne ; que le travailleur ne peut prétendre à la protection sociale qu'il revendique que si les conditions d'affiliation exigées par la loi ainsi désignée sont réunies ; qu'en déduisant l'affiliation de Monsieur X... au régime de sécurité sociale d'un Etat membre de l'Union Européenne, du seul fait que la loi de cet Etat aurait vocation à régir la situation de l'intéressé, sans vérifier si les conditions d'affiliation posées par cette loi étaient satisfaites, la Cour d'appel a violé l'article 13 du règlement précité. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (sur la détermination des dispositions impératives de droit français applicables au litige) Il est fait grief à l'arrêt attaqué du 21 janvier 2009 d'AVOIR dit que l'ensemble des dispositions impératives de droit français sont applicables au présent litige et d'AVOIR, en conséquence, déclaré infondé ledit licenciement et d'AVOIR condamné la société HALLIBURTON INC à payer certaines sommes à Monsieur X... ; AUX MOTIFS QUE : « notre arrêt mixte du 6 février 2008 a décidé que le contrat de travail était régi par le droit américain sans que ce choix ait pour résultat de priver Monsieur Jean-Marc X... de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi française ; cette même décision invitait les parties à s'expliquer sur les règles internes de compétence américaine pour déterminer s'il convenait d'appliquer le droit de l'Oklahoma, droit de la société Baroid, employeur initial de Monsieur Jean-Marc X..., ou celui du Texas, droit de l'Etat de la société HALLIBURTON INC (ENERGY SERVICES) ; il y a lieu de constater que les parties sont d'accord pour voir appliquer au contrat de travail le droit de l'Etat du Texas ; qu'en l'absence de contestation sur ce point, la Cour appliquera le droit du Texas sans que ce choix puisse avoir pour résultat de priver Monsieur Jean-Marc X... de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi française ; ont un caractère impérieux d'ordre public les dispositions relatives au licenciement, aux congés payés, au travail dissimulé ; la détermination du caractère plus favorable d'une loi doit résulter d'une appréciation globale des dispositions de cette loi ayant le même objet ou la même cause, règle indemnitaire par règle indemnitaire. Dès lors qu'une règle protectrice impérative n'a pas son équivalent dans la loi choisie par les parties, elle doit recevoir application ; dès lors qu'il résulte des documents produits par les parties, documents non contestés, que le droit du Texas permet à l'employeur de licencier un salarié sans donner d'explication ou de motif, sans justification d'une cause réelle et sérieuse, il apparaît que le droit français en matière de droit de licenciement (procédure, cause du licenciement, conséquences) est plus protecteur et plus favorable. Le droit français est, donc, applicable au licenciement sans qu'il soit possible de faire, comme le soutient la société HALLIBURTON INC (ENERGY SERVICES), une application des deux droits au prorata de la présence sur le territoire français du salarié ; ALORS 1°) QUE : les dispositions impératives de droit français applicables à un salarié détaché en France par une entreprise non établie en France ne concernent que l'exécution du contrat de travail, et non sa rupture ; qu'en appliquant au présent litige, opposant la société Halliburton Inc, établie dans l'Etat du Texas, à Monsieur X..., un de ses anciens salarié qu'elle avait détaché en France, les dispositions impératives de droit français relatives à la rupture du contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article L. 341-5 du code du travail, ensemble l'article 3 de la directive 96/71/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 1996 concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d'une prestation de service ; ALORS 2°) QUE : subsidiairement, le juge du fond est tenu de relever d'office le moyen pris de l'application d'une règle de droit communautaire ; qu'en déclarant les dispositions impératives du droit français relatives à la rupture du contrat de travail applicables au présent litige, la cour d'appel a violé l'article 12 du code de procédure civile, ensemble l'article 10 du Traité instituant la Communauté européenne ; QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) (sur la détermination des dispositions impératives de droit français applicables au litige) Il est fait grief à l'arrêt attaqué du 21 janvier 2009 d'AVOIR déclaré applicable au présent litige les dispositions impératives du droit français relatives au licenciement et d'AVOIR, en conséquence, déclaré infondé ledit licenciement et d'AVOIR condamné la société HALLIBURTON INC à payer certaines sommes à Monsieur X... ; AUX MOTIFS QUE : « notre arrêt mixte du 6 février 2008 a décidé que le contrat de travail était régi par le droit américain sans que ce choix ait pour résultat de priver Monsieur Jean-Marc X... de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi française ; cette même décision invitait les parties à s'expliquer sur les règles internes de compétence américaine pour déterminer s'il convenait d'appliquer le droit de l'Oklahoma, droit de la société Baroid, employeur initial de Monsieur Jean-Marc X..., ou celui du Texas, droit de l'Etat de la société HALLIBURTON INC (ENERGY SERVICES) ; il y a lieu de constater que les parties sont d'accord pour voir appliquer au contrat de travail le droit de l'Etat du Texas ; qu'en l'absence de contestation sur ce point, la Cour appliquera le droit du Texas sans que ce choix puisse avoir pour résultat de priver Monsieur Jean-Marc X... de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi française ; ont un caractère impérieux d'ordre public les dispositions relatives au licenciement, aux congés payés, au travail dissimulé ; la détermination du caractère plus favorable d'une loi doit résulter d'une appréciation globale des dispositions de cette loi ayant le même objet ou la même cause, règle indemnitaire par règle indemnitaire. Dès lors qu'une règle protectrice impérative n'a pas son équivalent dans la loi choisie par les parties, elle doit recevoir application ; dès lors qu'il résulte des documents produits par les parties, documents non contestés, que le droit du Texas permet à l'employeur de licencier un salarié sans donner d'explication ou de motif, sans justification d'une cause réelle et sérieuse, il apparaît que le droit français en matière de droit de licenciement (procédure, cause du licenciement, conséquences) est plus protecteur et plus favorable. Le droit français est, donc, applicable au licenciement sans qu'il soit possible de faire, comme le soutient la société HALLIBURTON INC (ENERGY SERVICES), une application des deux droits au prorata de la présence sur le territoire français du salarié ; ALORS 1°) QUE : la loi ne dispose que pour l'avenir ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations de l'arrêt attaqué que la relation de travail entre la société HALLIBURTON Inc et Monsieur X... a duré 27 années ; que sur cette période, le salarié a été détaché en France du 1er février 2000 au 1er avril 2001, soit à peine plus d'un an ; qu'en déclarant les dispositions de la loi française applicables non seulement pour la période de détachement, mais également pour les années antérieures, la cour d'appel a fait une application rétroactive de la loi, en violation de l'article 2 du code civil, ensemble l'article 6 la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, combiné avec 1er du protocole additionnel n° 1 à cette convention ; ALORS 2°) QUE : en appliquant les dispositions impératives de la loi française, non seulement au cours de la période pendant laquelle Monsieur X... a travaillé en France, mais également à la situation antérieure, qui ne présentait aucun point de rattachement avec le droit français, la cour d'appel a violé les principe de la territorialité de la loi française, ensemble l'article 6 la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, combiné avec 1er du protocole additionnel n° 1 à cette convention ; ALORS 3°) QUE : les dispositions impératives du droit français, à les supposer applicables au licenciement, ne pouvaient recevoir application que pour la période au cours de laquelle le salarié a travaillé en France (du 1er février 2000 au 1er avril 2001, soit à peine plus d'un an) ; qu'en appliquant ces dispositions à l'ensemble de la relation contractuelle (27 ans), la cour d'appel a porté une atteinte excessive au respect dû aux biens, en violation de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, combiné avec 1er du protocole additionnel n° 1 à cette convention. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION (sur le bien fondé du licenciement) Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué du 21 janvier 2009 d'AVOIR dit que le licenciement de M. X... n'est ni fondé sur une faute grave ni sur une cause réelle et sérieuse et d'AVOIR condamné en conséquence la société Halliburton Inc à lui payer les sommes de 75.000  à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuses, 24.406  à titre d'indemnité de préavis, 2.440,60  à titre de congés payés afférents, et 170.842  à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ; AUX MOTIFS QUE « la lettre de licenciement du 12 septembre 2001 est ainsi libellé : « à la suite de notre réunion, l'objet de ce courrier est de vous notifier votre licenciement sur les motifs suivants qui ont été exprimés au cours de la réunion. Vous avez avisé HES/PSL Baroid Drilling fluids que vous n'acceptiez le poste au Luxembourg que si l'entreprise vous versait une indemnité de perte de salaire pour tous les services passés avant d'accepter la mutation. Vous avez été recruté le 1er janvier 1975 en qualité d'ingénieur stagiaire de Drilling Fluid. Vous avez effectué un certain nombre de missions successives pour notre entreprise dans différents pays (Italie, Algérie, Espagne, Allemagne et Argentine) dans des postes de terrain et en conséquence, en qualité de responsable. Votre dernière mission depuis le 1er février 2000 était en France où vous avez été provisoirement muté. Au début de l'année, en avril 2001, nous vous avons informé que nous allions mettre un terme à cette affectation et vous confier une nouvelle mission au Luxembourg. Nous vous avons adressé, comme pour toutes vos précédentes missions, un ordre de mission qui vous rappelait les conditions dans lesquelles vous étiez censé exécuter les nouvelles fonctions qui vous étaient attribuées par courrier, le 1er avril 2001. C'est par l'intermédiaire de votre avocat que vous avez signifié que vous ne pouviez pas accepter cette mission si le solde de tous vos comptes relatifs à votre contrat de travail n'était pas établi en vertu de la législation française selon laquelle vous êtes habilité à percevoir divers salaires et indemnités. A plusieurs occasions, nous avons eu des discussions exprimant que l'entreprise américaine (Halliburton Energy Services) n'avait pas l'intention de mettre un terme à vos fonctions mais au contraire de vous proposer de nouvelles fonctions qui seraient effectuées dans votre pays d'origine et qui impliquaient les missions évoquées en dehors de celle-ci. A d'autres égards, nous avons attiré votre attention sur le fait que nous considérions que l'approche de votre avocat était complètement injustifié lorsqu'il affirmait « Monsieur X... travaille en France, son contrat de travail est régi par la loi française ». En fait, en ce qui concerne le cadre professionnel du groupe, vous avez travaillé dans de nombreux pays différents et vous avez été régi par le statut applicable, comme tous les professionnels internationaux, celui de la législation des états de l'Oklahoma et du Texas aux Etats Unis. Il n'est donc pas concevable en ce qui concerne le groupe que chaque professionnel soit régi successivement par les différentes lois applicables en vertu de chaque mission dans les différents payas pour des durées limitées. Vous avez été recruté par l'ancienne entreprise NL Industries Baroid Drilling Fluids MC, dont le successeur est désormais Halliburton Energy Services, une société américaine, régi par la législation américaine, qui a toujours géré votre carrière, réglé votre salaire et votre affiliation aux divers régimes de protection sociale. Il a été convenu d'un commun accord, au moment de votre affectation provisoire en France, que vous ne seriez en aucun cas régi par la même réglementation que la filiale française mais que vous continueriez à être employé par l'entreprise Product Service Lines, Baroid Fluids, and Cementing conformément aux conditions précédentes. En conséquence, nous vous avons confirmé les conditions de votre nouvelle mission par un courrier officiel en date du 8 juin 2001, en vous avisant expressément qu'en cas de refus, nous procéderions à votre licenciement pour négligence. Par courrier en date du 8 juin 2001, vous ne nous avez pas renvoyé votre réponse à la date indiquée, si bien que, nous avons organisé la réunion précitée pour vous permettre de nous communiquer votre position et d'exprimer les raisons qui vous empêchent de rejoindre votre nouveau poste et d'assumer vos nouvelles fonctions au sein de Business Development Mgr BDF/IDF. Nous sommes donc dans l'obligation de vous licencier pour des raisons de manquement grave. La date d'effet de ce licenciement est le 15 octobre 2001 (cette date comprend le mois de préavis que vous n'êtes pas obligé d'assurer). Avec effet immédiat dès réception de ce courrier, vous pouvez commencer à prendre les dispositions nécessaires de rapatriement. Vous avez 30 jours pour procéder aux démarches nécessaires pour transporter vos effets personnels au Luxembourg, ce transport, déménagement et installation seront payés par l'entreprise. Compte tenu de votre statisme et du refus de regagner votre poste sans que vous soit versée une indemnité de perte de salaire, et nonobstant la qualification de licenciement pour ne pas avoir accepté le poste, vous bénéficierez de la police internationale d'une durée d'un mois et d'une indemnité de licenciement équivalente à 13 semaines de salaire de base. Vous serez naturellement payé pour vos 28 jours de congés payés et vous pourrez retirer l'argent de votre épargne retraite des deux plans dont vous bénéficiez actuellement. Vous allez recevoir sous peu des informations relatives à votre couverture sociale et de instructions pour le retrait de vos deux comptes d'épargne. Comme vous le savez, vous pouvez m'appeler à Houston au 280.575.3535 au cas où vous auriez des questions à poser." ; qu'il y a lieu d'écarter l'argument avancé par la Société Halliburton inc (Energy Services) selon lequel il ne s'agissait pas d'une modification du lieu de travail mais d'une mutation provisoire en dehors du secteur géographique ; qu'une telle analyse ne tient pas compte du fait que M. Jean-Marc X... n'a jamais travaillé que dans des structures extérieures à la maison mère et a connu des affectations d'une durée certaine, d'au moins une année pour atteindre le plus souvent plusieurs années ; qu'en l'espèce, il y a bien eu modification du lieu de travail et non affectation provisoire ; que l'absence de clause de mobilité ne se justifie pas, comme le soutient la Société Halliburton Inc (Energy Services) par la nature mobile de l'emploi ; qu'elle trouve, tout simplement, une explication par le fait qu'il n'y a pas eu contrat de travail écrit ; que toutefois, si d'une manière générale pour être valable une clause de mobilité doit être écrite, il en va différemment lorsque la nature internationale et par définition temporaire des missions implique nécessairement que le salarié a accepté le fait qu'il exécutera obligatoirement son travail à l'étranger dans des lieux différents en fonction de l'évolution de l'activité particulière de son employeur, l'activité pétrolière ; que par ailleurs, l'historique des affectations de M. Jean-Marc X... (3 ans en Italie, 1 an en Algérie, 4 ans en Espagne, 14 en Allemagne, 4 ans en Argentine, 19 mois en France) confirme que la dimension internationale et le principe d'affectations à l'étranger étaient contractualisés, inhérents au poste et acceptés de part et d'autre ; que toutefois, les documents produits par les deux parties (mail du 29 mars 2001, mail du 29 juin 2001, mail du 20 août 2002, mail du 21 août 2001 démontrent que la Société Halliburton Inc (Energy Services) n'a pas entendu imposer à M. Jean-Marc X... à l'occasion de sa dernière mutation le seul changement du lieu de travail. En effet, c'est toute l'économie du contrat de travail qui était modifiée : la Société Halliburton Inc (Energy Services) entendait modifier le salaire, supprimer la prise en charge du logement et de la scolarité de la fille de M. Jean-Marc X..., la prise en charge de ses impôts ou des taxes locales ; qu'une telle pratique, au demeurant, n'apparaît pas exceptionnelle chez la Société Halliburton Inc (Energy Services) puisque l'examen des revenus salariaux fait apparaître des variations considérables de salaire au gré des affectations (136.598 dollars en 1998 et 92.907 dollars en 2000) ; que par ailleurs, il n'a pas été contesté par la Société Halliburton Inc (Energy Services) qu'elle entendait que M. Jean-Marc X... effectue dans son nouveau poste son travail à partir de son domicile et non, comme il le faisait en France, à partir des locaux d'une filiale située sur le territoire du pays d'affectation. En outre, il convient de relever que la Société Halliburton Inc (Energy Services) proposait à M. Jean-Marc X... un poste de Directeur du Développement Commercial "dans divers endroits à l'étranger", poste différent du poste de directeur de segment commercial qu'il occupait précédemment ; qu'enfin, un mail confidentiel du 24 avril 2001 de la Société Halliburton Inc (Energy Services) dont l'authenticité n'a pas été contestée éclaire les raisons réelles de la mutation de M. Jean-Marc X... ; que ce mail met en évidence que la Société Halliburton Inc (Energy Services) avait l'intention "de résilier le contrat de M. Jean-Marc X... dans le cadre d'une compression du personnel, parce qu'il n'accepte pas d'être transféré dans son pays d'origine le Luxembourg, pour travailler en tant que Directeur du Développement Commercial dans divers endroits à l'étranger sous PSL. "Le mail précisait : "La cause effective de cet acte vient de ce qu'il exige que la société traite d'abord sa demande avant d'accepter tout transfert. Dans le cadre de la compression internationale de personnel, nous lui donnerons un mois de salaire en tant que préavis et treize (13) semaines d'indemnités de licenciement, ce qui correspond au maximum en matière de résiliation suite à une compression du personnel. Cette position et ce transfert étaient les seuls possibles pour lui à l'heure actuelle dans la mesure où nous fermons les opérations BD à Pau en France. Il y occupe ses fonctions depuis février 2000." ; que ces éléments mettent en évidence que la Société Halliburton Inc (Energy Services) qui avait convenu avec M. Jean-Marc X... d'un contrat exécuté constamment et pendant 27 ans à l'étranger, avec les avantages financiers qui en découlaient, a entendu, à l'occasion de la fermeture du site sur lequel M. Jean-Marc X... était affecté en France, le muter dans son pays d'origine, le Luxembourg, lui proposer des conditions de travail financières et matérielles complètement différentes et un poste de Directeur du Développement Commercial "dans divers endroits à l'étranger", poste également différent du poste de directeur de segment commercial qu'il occupait précédemment ; que le refus de M. Jean-Marc X... d'accepter les modifications de son contrat de travail n'a aucun caractère fautif ; que la Société Halliburton Inc (Energy Services) qui a négocié dans le même temps les conditions de la mutation de M. Jean-Marc X... et/ou les conditions de son licenciement, qui a, donc, signifié à M. Jean-Marc X... qu'elle considérait les éléments en question comme soumis à la discussion et à son accord, ne peut pas reprocher aujourd'hui à M. Jean-Marc X... d'avoir refusé ses propositions ; qu'en refusant de se rendre au Luxembourg, M. Jean-Marc X... n'a fait que tirer les conséquences de son refus légitime d'accepter la modification de plusieurs éléments de son contrat de travail ; qu'il n'a commis aucun manquement et le licenciement n'est ni fondé sur une faute grave, ni même sur une cause réelle et sérieuse ; que M. Jean-Marc X... est fondé à demander une indemnité au titre du licenciement abusif sur la base du préjudice subi, dès lors qu'il a une ancienneté supérieure à deux années et qu'il était embauché par la Société Halliburton lnc (Energy Services) comptant plus de 11 salariés, ne produit aucun document relatif à sa situation professionnelle actuelle, à la situation dans laquelle il s'est trouvé au moment de son licenciement et dans la période qui s'en est suivie ; qu'au vu des seuls documents produits et des éléments de la cause, notre Cour, eu égard notamment à l'âge de M. Jean-Marc X..., à son ancienneté dans l'entreprise, à sa qualification, trouve des éléments suffisants pour évaluer à la somme de 75.000  le préjudice subi par M. Jean-Marc X... ; que l'article L. 341-5 du code du travail abrogé par la loi du 2 août 2005 mais applicable en l'espèce disposait que, lorsqu'une entreprise non établie en France effectue sur le territoire national une prestation de services, les salariés détachés temporairement sont soumis aux dispositions législatives, réglementaires et conventionnelles applicables aux salariés employés par les entreprises de la même branche établies en France. Il en résulte que M. Jean-Marc X..., qui exerçait de manière habituelle et principale son travail en France et à partir de la France, est en droit de revendiquer la convention collective nationale applicable à l'activité de la Société Halliburton Inc (Energy Services), que la convention collective nationale de l'industrie du pétrole ; qu'en conséquence, M. Jean-Marc X... est en droit de solliciter, au titre du solde dû de l'indemnité de préavis la somme de 24.406 , outre la somme de 2440,06  au titre des congés payés y afférents ; que M. Jean-Marc X... sollicite une indemnité compensatrice de congés payés ; qu'à l'effet de s'opposer à la demande de M. Jean-Marc X..., la Société Halliburton Inc (Energy Services) soutient seulement, en défense, avoir réglé au moment de la rupture du contrat de travail le solde des congés payés de M. Jean-Marc X... ; que l'examen du dernier bulletin de salaire (septembre 2001) ne met nullement en évidence que M. Jean-Marc X... a perçu une quelconque somme à ce titre, alors que les règles concernant les congés payés sont d'ordre public ; qu'il y a, donc, lieu de faire droit à la demande de M. Jean-Marc X... mais sur la base de 9 mois travaillés et non de 12, l'indemnité compensatrice de congés payés étant prise en compte, par ailleurs, au niveau de l'indemnité compensatrice de préavis. Il est, donc, dû à M. Jean-Marc X... la somme de 12.203  x 9 x 1/10 = 10.982,70  ; que l'indemnité conventionnelle de licenciement doit être calculée conformément à l'article 311 de la convention collective nationale de la manière suivante "après un an d'ancienneté" : - 3/10° de mois par année d'ancienneté de 0 à 5 ans : 18.304,50  ; - 5/10° de mois par année d'ancienneté de 5 à 10 ans : 30.507,50  ; - 10/10 de mois par année d'ancienneté au-delà de 10 ans :195.248  ; que toutefois, l'indemnité conventionnelle ne peut dépasser 14 mois, soit 170.842  ; c'est cette somme qui doit être accordée » ; ALORS 1°) QUE manque à son obligation d'exécuter de bonne foi son contrat de travail le cadre international, astreint de part ses fonctions à une obligation particulière de mobilité, qui entend subordonner l'une des mutations auxquelles il s'est obligé lors de son embauche, au versement d'indemnités exorbitantes que ni les textes ni le contrat ne prévoient ; qu'en décidant qu'un tel comportement ne caractérisait pas une faute grave, la cour d'appel a violé les articles L. 1121-1, L. 1222-1, L. 1234-1, L. 1234-9, L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail, et 1134 du code civil ; ALORS 2°) QUE le salarié qui estime que son contrat de travail a été modifié sans son accord ou que l'employeur a manqué à ses obligations contractuelles dispose de la faculté de prendre acte de la rupture de celui-ci ou de faire constater judiciairement la rupture des relations contractuelles aux torts de son employeur ; que le fait pour un cadre international, astreint de part ses fonctions à une obligation particulière de mobilité, de subordonner sa prochaine affectation au paiement d'une contrepartie financière, constitue un acte de déloyauté non susceptible de se rattacher à une exécution de bonne foi du contrat de travail et rendant impossible la poursuite de celui-ci ; qu'en refusant que qualifier un tel comportement de faute grave, la cour d'appel a porté atteinte au principe de l'égalité des armes en violation de l'article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et de libertés fondamentales ; ALORS 3°) QUE la gravité de la faute doit s'apprécie au regard du tort que l'acte illicite est susceptible de causer au fonctionnement ou à la bonne marche de l'entreprise ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme elle y était invitée (conclusions d'appel de la société Halliburton, p. 12, al. 8), si le refus brutal et imprévisible de Monsieur X... de rejoindre sa nouvelle affectation n'avait pas fait courir à l'entreprise un risque commercial majeur, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1121-1, L. 1222-1, L. 1234-1, L. 1234-9, L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail ; ALORS 4°) QUE en s'abstenant de rechercher si le fait pour un cadre international, astreint par nature à une nécessaire obligation de mobilité géographique ainsi que l'a relevé l'arrêt attaqué du 21 janvier 2009 (p. 18, al. 2 et 3), de refuser de se rendre sur le lieu de sa prochaine affectation, ne rendait pas impossible la poursuite du contrat de travail et ne justifiait pas à tout le moins la rupture du contrat de travail pour cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 et L. 1235-3 du code du travail. SIXIEME MOYEN DE CASSATION (sur les conséquences indemnitaires) Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué du 21 janvier 2009 d'AVOIR condamné la société Halliburton Inc à payer à Monsieur Jean-Marc X... les sommes de 75.000  à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 24.406  à titre d'indemnité de préavis, 2.440,60  à titre de congés payés afférents, et 170.842  à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ; AUX MOTIFS QUE « M. Jean-Marc X... est fondé à demander une indemnité au titre du licenciement abusif sur la base du préjudice subi, dès lors qu'il a une ancienneté supérieure à deux années et qu'il était embauché par la Société Halliburton lnc (Energy Services) comptant plus de 11 salariés, ne produit aucun document relatif à sa situation professionnelle actuelle, à la situation dans laquelle il s'est trouvé au moment de son licenciement et dans la période qui s'en est suivie ; qu'au vu des seuls documents produits et des éléments de la cause, notre Cour, eu égard notamment à l'âge de M. Jean-Marc X..., à son ancienneté dans l'entreprise, à sa qualification, trouve des éléments suffisants pour évaluer à la somme de 75.000  le préjudice subi par M. Jean-Marc X... ; que l'article L. 341-5 du code du travail abrogé par la loi du 2 août 2005 mais applicable en l'espèce disposait que, lorsqu'une entreprise non établie en France effectue sur le territoire national une prestation de services, les salariés détachés temporairement sont soumis aux dispositions législatives, réglementaires et conventionnelles applicables aux salariés employés par les entreprises de la même branche établies en France. Il en résulte que M. Jean-Marc X..., qui exerçait de manière habituelle et principale son travail en France et à partir de la France, est en droit de revendiquer la convention collective nationale applicable à l'activité de la Société Halliburton Inc (Energy Services), que la convention collective nationale de l'industrie du pétrole ; qu'en conséquence, M. Jean-Marc X... est en droit de solliciter, au titre du solde dû de l'indemnité de préavis la somme de 24.406 , outre la somme de 2.440,06  au titre des congés payés y afférents ; que M. Jean-Marc X... sollicite une indemnité compensatrice de congés payés ; qu'à l'effet de s'opposer à la demande de M. Jean-Marc X..., la Société Halliburton Inc (Energy Services) soutient seulement, en défense, avoir réglé au moment de la rupture du contrat de travail le solde des congés payés de M. Jean-Marc X... ; que l'examen du dernier bulletin de salaire (septembre 2001) ne met nullement en évidence que M. Jean-Marc X... a perçu une quelconque somme à ce titre, alors que les règles concernant les congés payés sont d'ordre public ; qu'il y a, donc, lieu de faire droit à la demande de M. Jean-Marc X... mais sur la base de 9 mois travaillés et non de 12, l'indemnité compensatrice de congés payés étant prise en compte, par ailleurs, au niveau de l'indemnité compensatrice de préavis. Il est, donc, dû à M. Jean-Marc X... la somme de 12.203  x 9 76 x 1/10 = 10.982,70  ; que l'indemnité conventionnelle de licenciement doit être calculée conformément à l'article 311 de la convention collective nationale de la manière suivante "après un an d'ancienneté" : - 3/10° de mois par année d'ancienneté de 0 à 5 ans : 18.304,50  ; - 5/10° de mois par année d'ancienneté de 5 à 10 ans : 30.507,50  ; - 10/10 de mois par année d'ancienneté au delà de 10 ans :195.248  ; que toutefois, l'indemnité conventionnelle ne peut dépasser 14 mois, soit 170.842  ; c'est cette somme qui doit être accordée » ; ALORS 1°) QUE l'article 101 de la convention collective de l'industrie du pétrole dispose qu'elle ne s'applique qu'aux « entreprises de la France métropolitaine » ce qui exclut les entreprises établies hors de France métropolitaine ; qu'en accordant à Monsieur X... l'indemnité conventionnelle prévue par ce texte sur la base de 27 années d'ancienneté, cependant qu'il n'avait séjourné sur le territoire français que 18 mois, la cour d'appel a violé, par fausse application, le texte susvisé ensemble les articles L. 2222-1 et L. 2232-1 du code du travail ; ALORS 2°) QUE les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail fixant à six mois minimum le montant des dommages et intérêts dus en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse ne sont pas applicables aux licenciements opérés par les employeurs qui occupent habituellement moins de onze salariés ; qu'une société étrangère ayant son siège à l'étranger ne peut se voir appliquer les dispositions du texte susvisé qu'en fonction de l'importance du personnel qu'elle emploie en France ; qu'en condamnant cependant la société Halliburton à payer à Monsieur X... l'indemnité minimum prévu par ce texte, sans vérifier comme elle y était invitée (conclusions d'appel de la société Halliburton, p. 14, dernier al. ) si la société Halliburton Inc (Energy Services) n'employait pas moins de onze salariés en France, la cour d'appel a violé le texte susvisé, ensemble l'article L. 1235-5 du code du travail ; ALORS 3°) QUE sauf stipulations contraires, les avantages ayant le même objet ou la même cause ne peuvent se cumuler, seul le plus favorable d'entres-eux pouvant être accordé ; qu'en l'espèce, la société Halliburton faisait valoir sans être contredite qu'au titre de la rupture de son contrat de travail, Monsieur X... avait perçu une indemnité de 26.995,96 dollars américains (conclusions d'appel de la société Halliburton, p. 14, al. 6) qui devait être déduite de l'indemnité de licenciement allouée ; qu'en s'abstenant de procéder à cette déduction, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1 du code du travail et 1235 du code civil ; ALORS 4°) QUE : en allouant à Monsieur X... une indemnité de licenciement sans tenir compte des sommes que ce dernier a perçues à ce même titre au moment de la rupture de son contrat de travail, la cour d'appel a infligé une pénalité au sens de l'article 7 de la convention européenne des droits de homme, sans qu'un texte la prévoie, violant ainsi le texte susvisé. SEPTIEME MOYEN DE CASSATION (sur le caractère incertain du préjudice résultant de l'absence de cotisations) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR implicitement décidé que Monsieur Jean Marc X... avait subi un préjudice certain consécutif à l'absence de cotisation par la société Halliburton aux organismes de retraites et de santé ; AUX MOTIFS QUE « Monsieur Jean-Marc X... demande la réparation du préjudice subi par lui du fait qu'il n'a pas été couvert pour les périodes pour lesquelles il a travaillé dans les Etats de l'union européenne par le régime de protection sociale de l'Etat de son lieu de travail. Le préjudice qu'il subit n'est pas équivalent aux sommes qu'il aurait perçues par le jeu du système de coordination mis en place par le règlement n° 1408/71 et par le règlement n° 572/74. Doivent être réduites, en effet, dans le calcul du préjudice les sommes que Monsieur Jean-Marc X... percevra ou a perçues au titre des assurances retraite privée au financement desquelles la société Halliburton Inc (Energy Services) a participé : plan de retraite off shore Swiss life et fonds d'héritage faisant partie du plan d'épargne retraite HES. En effet, si les systèmes américains ne correspondent pas aux systèmes de protection des différents pays d'affectation, ils aboutissent, cependant, au moment de la retraite à des versements de sommes qui, à ce titre, doivent être prises en considération ; de la même manière, les fonds de pension au financement desquels la société Halliburton Inc (Energy Services) a participé et qui ont été retirés par anticipation par Monsieur Jean-Marc X... doivent être pris en compte » ; ALORS QUE seul le préjudice certain est réparable ; qu'à supposer que la société Halliburton ait été tenue de cotiser aux différents régimes de retraite, le préjudice susceptible d'en découler ne se réalisera que si Monsieur X... fait valoir, un jour, ses droits à la retraite et qu'il justifie des conditions pour en obtenir le bénéfice ; qu'à la date à laquelle la cour d'appel s'est prononcée, le préjudice allégué par Monsieur X... ne présentait donc qu'un caractère incertain ; qu'en affirmant toutefois que Monsieur X... avait subi un préjudice sans émettre de réserve quant à sa certitude, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil. HUITIEME MOYEN DE CASSATION (sur l'évaluation du préjudice résultant de l'absence de cotisations) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR ordonné une expertise pour évaluer du préjudice subi par Monsieur X... du fait de l'absence de cotisations aux organismes de retraite de base et complémentaire ; AUX MOTIFS QUE : « notre arrêt du 6 février 2008 a décidé que Monsieur Jean-Marc X... devait être garanti, d'une part de février 2000 jusqu'au jour de son licenciement par le régime français de protection sociale (application article 3112CSS et application du règlement communautaire n° 1408/71, d'autre part du 16 avril 1975 au 1er juillet 1978 (Italie), du 1er septembre 1979 au 1er mai1997 (Espagne puis RFA) par le régime de protection des Etats de résidence (application du règlement communautaire n° 1408/71/CE) ; il a débouté Monsieur Jean-Marc X... de ses demandes pour les périodes de travail en Algérie (1 an et 2 mois), en Argentine (4 ans). Cette même décision a, avant dire droit, dit que la société Halliburton Inc (Energy Services) devra s'expliquer sur le système de protection pratiqué durant les période de travail de Monsieur Jean-Marc X... ci-dessus et devra justifier de la valeur des fonds de pension ; eu égard au caractère oral de la procédure, en l'absence de demande de renvoi présentée par Monsieur X... qui a été en mesure de s'en expliquer à l'audience, il n'y a pas lieu de déclarer irrecevables les derniers documents communiqués par l'employeur ; pour les périodes de séjour en Espagne et en Italie, la société Halliburton Inc (Energy Services) admet ne pas être en mesure de fournir des justificatifs et le document produit pour l'Espagne n'établit pas que n'existait dans ce pays aucun régime de base ; pour la période de février 2000 à septembre 2001, la société Halliburton Inc (Energy Services) n'apporte aucune justification de ce que Monsieur Jean-Marc X... a été couvert par le système français de protection sociale, alors même que Halliburton SAS s'était engagé à faire « toutes les déclarations et formalités prévues par la loi, auprès des organismes de sécurité sociale concernant l'emploi de Monsieur Jean-Marc X... en France » ; pour la période de 1983 à 1997 (travail en RFA) la société Halliburton Inc (Energy Services) savait que le régime de protection applicable était bien celui de l'Etat du lieu de travail ; il en résulte que pour plusieurs périodes la société Halliburton Inc (Energy Services) ne justifie pas avoir couvert Monsieur Jean-Marc X... selon le régime de protection sociale applicable dans le pays d'exécution du travail ; Monsieur Jean-Marc X... demande la réparation du préjudice subi par lui du fait qu'il n'a pas été couvert pour les périodes pour lesquelles il a travaillé dans les Etats de l'union européenne par le régime de protection sociale de l'Etat de son lieu de travail. Le préjudice qu'il subit n'est pas équivalent aux sommes qu'il aurait perçues par le jeu du système de coordination mis en place par le règlement n° 1408/71 et par le règlement n° 572/74. Doivent être réduites, en effet, dans le calcul du préjudice les sommes que Monsieur Jean-Marc X... percevra ou a perçues au titre des assurances retraite privée au financement desquelles la société Halliburton Inc (Energy Services) a participé : plan de retraite off shore Swiss life et fonds d'héritage faisant partie du plan d'épargne retraite HES. En effet, si les systèmes américains ne correspondent pas aux systèmes de protection des différents pays d'affectation, ils aboutissent, cependant, au moment de la retraite à des versements de sommes qui, à ce titre, doivent être prises en considération ; de la même manière, les fonds de pension au financement desquels la société Halliburton Inc (Energy Services) a participé et qui ont été retirés par anticipation par Monsieur Jean-Marc X... doivent être pris en compte ; sur tous ces points qui imposent des calculs et explications précis, les parties sont contraires en fait, n'apportent pas les éléments nécessaires à la solution du litige. Il est, donc, indispensable d'ordonner une expertise aux frais avancés de Monsieur Jean-Marc X.... Toutefois, le principe de l'organisation de la mesure d'expertise ayant été rendu nécessaire du fait de la carence de la société Halliburton Inc (Energy Services) dans la production des documents sollicités, la société Halliburton Inc (Energy Services) devra verser à Monsieur Jean-Marc X... une provision ad litem de 10.000 euros devant permettre à Monsieur Jean-Marc X... de faire face aux frais prévisibles induits par la mesure d'instruction ». ALORS 1°) QUE Monsieur Jean-Marc X... étant demandeur à l'action en responsabilité à l'encontre de son ancien employeur, c'est à lui qu'il incombe de rapporter la preuve du préjudice dont il réclame la réparation ; qu'en énonçant qu'une mesure d'expertise pour évaluer ce préjudice était rendue nécessaire du fait de la carence de la société Halliburton dans la production des documents sollicités, après avoir rappelé que celle-ci ne justifiait pas avoir couvert Monsieur X... selon le régime de protection sociale applicable dans le pays d'exécution du travail, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, violant ainsi l'article 1315 du code civil ; ALORS 2°) QU'en aucun cas, une mesure d'instruction ne peut être ordonnée en vue du suppléer la carence de la partie dans l'administration de la preuve ; qu'en ordonnant une expertise afin d'évaluer un préjudice dont la matérialité et l'ampleur devaient être établies par Monsieur X..., défaillant dans l'établissement de cette preuve, la cour d'appel a violé l'article 146 alinéa 2 du code de procédure civile.