Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 14 décembre 2010, 09-68.173, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2010-12-14
Numéro d'affaire : 09-68173
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Montpellier, 2009-05-27
Président : M. Gosselin (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Masse-Dessen et Thouvenin

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagé en qualité de professeur d'anglais, selon un contrat à durée déterminée par l'association A for BA TP Gard et Hérault CDD, pour la période du 5 novembre 1990 au 13 juillet 1991, pour 19 h 30 par semaine ; que, par avenant du 18 juillet 2001, ce contrat a été transformé en contrat de travail à durée indéterminée, mais pour la fonction de formateur général ; que l'horaire a été porté à 26 h 27 le 19 avril 2001 et à temps complet le 1er octobre 2006 ; que la salarié a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de rappel de salaires sur les congés payés, de dédommagement pour les répercussions sur la pension de retraite et d'indemnité de départ à la retraite et de réparation du préjudice résultant du refus opposé pendant plusieurs années par l'employeur de lui accorder un temps plein ; Sur les deuxième, troisième et quatrième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais, sur le premier moyen : Vu l'article L. 3141-22 du code du travail, ensemble l'article 208 de l'accord collectif du 22 mars 1982 portant statut du personnel des associations chargées de la gestion des CFA du bâtiment ; Attendu que pour débouter le salarié de ses demandes de paiement d'un rappel de congés payés l'arrêt retient que dès lors que la gratification de fin d'année et la prime de vacances rémunèrent globalement une période comprenant le congé annuel, c'est à bon droit que l'employeur les a exclues de l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés, faute de quoi cela reviendrait à les payer partiellement deux fois ; qu'en effet, il est de principe que pour qu'une prime ou une gratification entre dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés, il faut qu'elle soit affectée dans son montant ou son mode de calcul par la prise de congé, ce qui n'est pas le cas en l'espèce ; Attendu cependant, que selon l'article 208 de l'accord collectif du 22 mars 1982, chaque membre du personnel enseignant, d'éducation et d'animation reçoit, d'une part, une gratification de fin d'année dont le montant est fixé à 50 % du salaire brut de base servi à l'intéressé au titre du dernier mois de l'année civile et payable avec le salaire de décembre au prorata du nombre de mois de travail effectif ou assimilé assuré dans l'établissement et, d'autre part, une prime de vacances, payable avec le salaire de juillet, dont le montant est fixé à 30 % du salaire brut de base servi à l'intéressé au titre du mois de juillet, au prorata du nombre de mois de travail effectif ou assimilé assuré dans l'établissement ; qu'il en résulte que ces gratification et prime sont assises uniquement sur le salaire des périodes de travail et non sur la rémunération des périodes de travail et de congés payés confondues ; Qu'en statuant comme elle a fait, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande de rappel de congés payés, l'arrêt rendu le 27 mai 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ; Condamne l'association A For BA. TP. Gard et Herault aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze décembre deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour Mme X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande tendant au paiement d'un rappel de congés payés. AUX MOTIFS QU'il est constant que la Direction de l'Association A FOR. BA. TP., après concertation avec les responsables du personnel et les délégués syndicaux, a, prenant en compte l'accord collectif en date du 22 mars 1982 qui prévoit que le personnel d'enseignement des CFA bénéficie de 70 jours « ouvrables ou non » de congés, décidé qu'il convenait de calculer l'indemnité de congés payés sur la base de 47/ 25e jours ouvrés ou de 60/ 30e jours ouvrables. Il était convenu que pour calculer le salaire de référence servant de base à l'indemnité de calcul des congés payés, il serait ajouté au salaire de base brut, les heures supplémentaires et le 1 % en fin de grille pour certaines catégories de personnel. Etaient également rajoutés au salaire de base les primes mensuelles payées tout au long de l'année, les primes pour travail supplémentaire, ainsi que les avantages en nature. Il était enfin décidé que les salaires correspondant aux modalités de calcul ainsi définies, seraient régularisés sur 5 années en arrière ; que Mme X... conteste, en premier lieu, les modalités de détermination du salaire de référence servant d'assiette au calcul de l'indemnité de congés payés, estimant que certaine primes ont été à tort exclues de ce salaire de référence. Elle invoque, en second lieu, l'inopposabilité des modalités de calcul de l'indemnité de congés payés elle-même, au regard des règles légales, et présente son propre calcul. Elle soutient enfin que la perte de ces droits pour la période antérieure à celle sur laquelle a porté la régularisation, aura des répercussions sur ses points de retraite, dont elle demande à être indemnisé ; que Mme X... estime que les primes statutaires que sont la gratification de fin d'année et les primes de vacances, issues de l'article 208 de l'accord collectif de 1982, doivent être réintégrées dans le salaire servant d'assiette au calcul de l'indemnité de congés payés ; qu'il résulte de l'article 208 de l'accord collectif du 22 mars 1982 que « le montant de la gratification de fin d'année est fixé à 50 % du salaire brut de base servi à l'intéressé au titre du dernier mois de l'année civile et payable avec le salaire de décembre au prorata du nombre de mois de travail effectif ou assimilé assuré dans l'établissement (période de référence 1er janvier-31 décembre) » ; qu'il s'ensuit que cette gratification a bien pour base de calcul l'intégralité de l'année, périodes de congés comprises ; que Mme X... ne rapporte d'ailleurs nullement la preuve que dans les faits, la gratification qui lui a été allouée n'aurait été calculée que sur les mois de travail effectif (à l'exclusion des périodes de congés) ; qu'il résulte au contraire du bulletin de paie qui lui a été délivré pour le mois de décembre 2003 que la gratification de fin d'année qui lui a été allouée, soit 982, 01  représente bien 50 % de la somme de 1. 964, 01  qui est son salaire de base mensuel (113, 75 h x 17, 266 / h), sans qu'ait été appliqué, pour la période de référence du 1er janvier au 31 décembre qui incluait une période de congés payés, un prorata limitant le paiement au seul nombre de mois de travail effectif ; que c'est bien en effet, au contraire, les 12/ 12ème de 50 % de son salaire brut de base du dernier mois de l'année civile qui lui ont été réglés. (Le même constat peut être fait à l'examen du bulletin de paie de décembre 2004 et de la gratification de fin d'année qui y figure) ; qu'il en va de même en ce qui concerne la prime de vacances dont, aux termes de l'article 208 de l'accord collectif du 22 mars 1982, « le montant est fixé à 30 % du salaire brut de base servi à l'intéressé au titre du mois de juillet, au prorata du nombre de mois de travail effectif ou assimilé assuré dans l'établissement (période de référence : 1er septembre-31 août) » ; que dès lors que la gratification et la prime concernées rémunèrent globalement une période comprenant le congé annuel, c'est à bon droit que l'employeur les a exclues de l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés, faute de quoi cela reviendrait à les payer partiellement deux fois ; qu'en effet, il est de principe que pour qu'une prime ou une gratification entre dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés, il faut qu'elle soit affectée dans son montant ou son mode de calcul par la prise de congé, ce qui n'est pas le cas en l'espèce ; que Mme X... ne peut dès lors prétendre, de ce chef, ne pas avoir été remplie de ses droits au titre de l'indemnité de congés payés ; que par ailleurs Mme X... ne peut davantage prétendre ne pas avoir été remplie de ses droits, au motif que le salaire de référence servant d'assiette au calcul de l'indemnité de congés payés devrait intégrer les heures supplémentaires, alors que cette intégration des heures supplémentaires est expressément prévue dans la décision soumise au comité d'entreprise, à laquelle se réfère expressément l'employeur et que Mme X... ne rapporte pas la preuve que dans les faits elles n'auraient pas été effectivement intégrées dans le salaire de référence. ALORS QUE selon l'article 208 de l'accord collectif du 22 mars 1982, chaque membre du personnel enseignant, d'éducation et d'animation reçoit une gratification de fin d'année dont le montant est fixé à 50 % du salaire brut de base servi à l'intéressé au titre du dernier mois de l'année civile et payable avec le salaire de décembre au prorata du nombre de mois de travail effectif ou assimilé assuré dans l'établissement ; qu'il en résulte que cette gratification est assise uniquement sur le salaire des périodes de travail et non sur la rémunération des périodes de travail et de congés payés confondues ; qu'il s'ensuit que la prime de fin d'année doit être prise en considération pour fixer l'indemnité de congés payés ; qu'en jugeant le contraire, la Cour d'appel a violé l'article 208 de l'accord collectif du 22 mars 1982. ET ALORS QUE selon l'article 208 de l'accord collectif du 22 mars 1982, chaque membre du personnel enseignant, d'éducation et d'animation reçoit une prime de vacances dont « le montant est fixé à 30 % du salaire brut de base servi à l'intéressé au titre du mois de juillet, au prorata du nombre de mois de travail effectif ou assimilé assuré dans l'établissement (période de référence : 1er septembre-31 août) » ; qu'il en résulte que cette gratification est assise uniquement sur le salaire des périodes de travail et non sur la rémunération des périodes de travail et de congés payés confondues ; qu'il s'ensuit que la prime de vacances doit être prise en considération pour fixer l'indemnité de congés payés ; qu'en jugeant le contraire, la Cour d'appel a de nouveau violé l'article 208 de l'accord collectif du 22 mars 1982. ALORS QUE si celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver, il appartient à celui qui appartient à celui qui se prétend libéré d'une obligation de rapporter la preuve de l'exécution de cette obligation ; qu'en reprochant à la salariée de ne pas rapporter la preuve que les heures supplémentaires n'avaient pas été effectivement intégrées dans le salaire de référence quand il incombait au contraire à l'employeur, débiteur de l'obligation de congés payés, de faire la preuve de l'intégration effective des heures supplémentaires dans son assiette de calcul, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1315 du Code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande tendant au paiement d'un rappel de congés payés. AUX MOTIFS QUE par application de l'article L3141-22 du Code du travail, le mode légal de calcul de l'indemnité de congés payés repose sur la comparaison entre le résultat obtenu en calculant le dixième d'un salaire moyen annuel et le montant de ce que le salarié aurait perçu si, au moment où il prend son congé, il avait continué à travailler (salaire théorique) ; que c'est la somme qui s'avère être la plus élevée qui doit être versée au salarié au titre de son congé ; que les dispositions de l'article 209 de l'accord collectif du 22 mars 1982, en prévoyant une durée de congés payés de soixante-dix jours ouvrables ou non ce qui inclut dans cette durée les repos hebdomadaires et les jours fériés, obligent l'employeur, pour permettre à chaque salarié de bénéficier de l'indemnisation la plus favorable prévue à l'article L 3141-22 du code du travail, à calculer l'indemnité de congés payés qui lui est due, sur la base du rapport 60/ 30eme sans qu'il y ait lieu de déduire de cette indemnité la rémunération des jours fériés inclus dans la durée des congés payés ; qu'en en l'espèce, l'employeur a bien, conformément à la règle précitée, procédé à la comparaison entre la valeur obtenue au titre de l'indemnité du 10eme calculée sur la base du rapport 60/ 30ème et la valeur de maintien du salaire à hauteur de 60 jours ouvrables, le comparatif entre ces deux valeurs ayant alors permis de dégager éventuellement une somme complémentaire à verser au salarié par rapport à ce qu'il a pu déjà recevoir au titre du maintien du salaire ; que c'est à bon droit par contre que l'association intimée fait observer que le calcul présenté par Mme X... ne pouvait être retenu, dès lors qu'il revenait à comparer la valeur obtenue au titre de l'indemnité du 10ème calculée sur la base du rapport 60/ 30ème avec un maintien du salaire tel qu'il a pu par le passé figurer sur les fiches de paie, et qui n'était pas calculé en jour ouvrable, ni a fortiori à hauteur de 60 jours, puisqu'à cette époque, l'employeur, au titre du maintien du salaire, excluait dans ses décomptes les jours fériés et chômés ; qu'il ne peut être fait de comparatif de valeurs entre des valeurs décomptées en jours ouvrables (incluant les jours fériés et chômés qui tombent pendant la période de congés payés) et des valeurs décomptées en jours ouvrés (excluant ces jours fériés et chômés) ; que le seul comparatif valable, pour respecter la règle légale énoncée plus haut, est celui qui se fait entre des valeurs correspondant à des nombres d'unités équivalentes, soit, en l'espèce, entre une valeur correspondant à 60 jours ouvrables de congés payés en application de la règle du 10ème et une valeur correspondant à 60 jours ouvrables du maintien du salaire effectivement versé au salarié ; qu'il convient en conséquence de rejeter toute prétention de Mme X... à ce titre. ALORS QU'en reprochant à la salariée d'effectuer son calcul sur la base d'une comparaison avec le maintien du salaire figurant sur les bulletins de salaire cependant que l'employeur aurait à juste titre effectué son calcul sur la base du maintien du salaire effectivement assuré, la Cour d'appel qui n'a pas précisé en quoi les sommes qui auraient été effectivement versées au titre du maintien du salaire auraient été différentes de celles mentionnées à ce titre sur les bulletins de salaire, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 223-11 du Code du travail alors en vigueur, devenu L. 3141-22, et de l'article 209 de l'accord collectif du 22 mars 1982 portant statut du personnel des associations chargées de la gestion des CFA du Bâtiment relevant du CCCA. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de ses demandes de dommages-intérêts résultant de la perte de points ARRCO et de l'incidence sur l'indemnisation de son départ à la retraite. AUX MOTIFS QUE les nouvelles modalités de calcul des congés payés adoptées en 2003, après discussion avec les partenaires sociaux, amenaient l'Association A FOR. BA. TP. à décider une régularisation sur cinq années en arrière (soit en remontant à l'année 1998), le paiement du rappel devant alors s'effectuer selon un échéancier, dont il n'est pas contesté qu'il fut effectivement respecté par l'employeur (les cotisations de retraite patronales et salariales étant alors normalement versées sur la base de ces rappels) ; que Mme X... estime par contre que, dès lors que la régularisation n'a eu lieu que dans le cadre de la prescription quinquennale, elle a perdu pour la période antérieure des droits qu'elle entend voir réintégrer dans son droit à retraite. Aussi sollicite-t-elle, à raison des répercussions sur sa pension de retraite, le versement d'une indemnité d'un montant de 21. 392, 09  au titre du régime général et d'une indemnité de 2. 105, 21  sur ses droits à retraite complémentaire, ainsi qu'une somme de 517, 09  au titre de son indemnité de départ en retraite ; que toutefois une telle demande ne peut être reçue dans la mesure où, s'il y était fait droit, elle aurait pour conséquence d'éluder les effets de la prescription quinquennale qui s'attache aux salaires ; que par ailleurs, la salariée ne rapporte nullement la preuve, au regard des modalités de calcul de ses droits à une pension de retraite (nullement exposées en l'espèce), qu'elle subirait une quelconque diminution de ses droits, du fait de la non régularisation des modalités de calcul de ses droits à congés payés pour la période antérieure à 1998 ; qu'il convient en conséquence de débouter Mme X... de ce chef de demande et dès lors de confirmer le jugement entrepris de ce chef. ALORS QUE les demandes indemnitaires liées à la perte de points ARRCO et à l'indemnité de départ à la retraite ne présentent aucun caractère salarial ; qu'en opposant la prescription quinquennale à ces demandes, la Cour d'appel a violé l'article L. 143-14 du Code du travail alors en vigueur, devenu L. 3245-1 du Code du travail. ET ALORS QUE les demandes de la salariée portaient tant sur la période antérieure à 1998 que sur la période postérieure, dont il était acquis qu'elle n'était pas atteinte par la prescription ; qu'en affirmant que la demande portait sur la période antérieure à 1998, la Cour d'appel a méconnu l'objet du litige en violation des articles 4 et 5 du Code de procédure civile. ALORS enfin QUE la salariée détaillait son préjudice et les modalités de son calcul dans des tableaux extrêmement circonstanciés régulièrement produits aux débats ; qu'en affirmant qu'elle n'expliquait pas les modalités de calcul de ses droits à la pension retraite, la Cour d'appel a dénaturé lesdits tableaux en violation de l'article 1134 du Code civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande tendant à la réparation du préjudice résultant de la méconnaissance par son employeur de la priorité d'emploi à temps plein. AUX MOTIFS QUE Mme X..., embauchée en novembre 1990 en qualité de professeur d'anglais à temps partiel, et ayant exercé à compter de juillet 1991 les fonctions de formateur général, au sein de l'établissement de formation professionnelle gérée par l'Association A FOR. BA. TP., n'a pu bénéficier d'un contrat à temps plein qu'à compter du 1er octobre 2006 ; que Mme X... fait grief à l'employeur de ne pas lui avoir attribué plus tôt un temps plein malgré ses demandes ; qu'elle estime avoir subi la perte d'une chance qui aurait consisté pour elle à occuper un emploi à temps complet depuis plusieurs années et qu'elle évalue, en se fondant sur le montant des salaires perdus, à la somme de 186. 853, 64  ; que Mme X... ne produit toutefois que les copies de deux courriers qu'elle aurait adressés en ce sens au Directeur du Centre de Formation Pierre Villeneuve les 29 juin 1995 et 14 janvier 1998, dont elle ne justifie pas l'envoi, en l'absence de recommandé, ni a fortiori de la réception par son employeur qui dans ses écritures en conteste l'existence ; que certes, les salariés à temps partiel qui souhaitent occuper un temps plein dans le même établissement ou, à défaut dans la même entreprise, bénéficient d'une priorité pour l'attribution d'un emploi relevant de leur catégorie professionnelle ou d'un emploi équivalent ; que toutefois la mise en oeuvre de cette disposition suppose non seulement l'expression d'un souhait de la part de la salariée-ce qui, comme indiqué précédemment, n'est pas clairement établi en l'espèce-mais aussi la preuve qu'un tel poste à temps plein existait et était disponible ; que l'employeur fait observer que les enseignements généraux ne sont pas les enseignements principaux au sein des CFA, destinés essentiellement à former des jeunes apprentis à un métier technique, Mme X... n'est pas en mesure de se prévaloir de la création d'un poste d'enseignement général à temps plein dont elle aurait été écartée au profit de tiers ; que l'employeur fait par ailleurs observer que Mme X... a bénéficié d'un accroissement du nombre d'heures qui lui étaient confiés, lorsque cela fut possible (notamment par avenant du 19 avril 2001), puis d'un temps complet en 2006 ; qu'aucune faute ne pouvant dès lors être reprochée à l'employeur, il convient de débouter Mme X... de sa demande de dommages et intérêts pour perte d'une chance et de confirmer de ce chef le jugement entrepris. ALORS QUE l'exposante produisait aux débats un courrier de l'inspecteur du travail et des accusés de réception de courriers adressés à son employeur établissant l'existence d'une demande de travail à temps plein ; qu'en affirmant que la salariée n'établissait pas avoir manifesté le souhait d'occuper un poste à temps plein, la Cour d'appel a dénaturé lesdites pièces en violation de l'article 1134 du Code civil. ET ALORS QUE si celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver, il appartient à celui qui appartient à celui qui se prétend libéré d'une obligation de rapporter la preuve de l'exécution de cette obligation ; qu'en reprochant à la salariée de ne pas rapporter la preuve de l'existence et de la disponibilité d'un poste à temps plein quand il incombait au contraire à l'employeur, débiteur de l'obligation, de faire la preuve de sa recherche d'un tel poste, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1315 du Code civil.