Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 21 octobre 2020, 18-25.909, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2020-10-21
Numéro d'affaire : 18-25909
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Bourges, 2018-08-09
Président : M. Rémery (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : Me Le Prado, SCP Rocheteau et Uzan-Sarano

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : COMM. DB COUR DE CASSATION______________________ Audience publique du 21 octobre 2020 Rejet M. RÉMERY, conseiller doyenfaisant fonction de président Arrêt n° 562 F-D Pourvoi n° J 18-25.909 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS_________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 21 OCTOBRE 2020 M. F... K..., domicilié [...] , ancien président de l'association Les Amis de Culan, agissant tant en son nom personnel qu'en sa qualité d'héritier de son père E... K..., a formé le pourvoi n° J 18-25.909 contre l'arrêt rendu le 9 août 2018 par la cour d'appel de Bourges (chambre civile), dans le litige l'opposant à la société [...] , société civile professionnelle, dont le siège est [...] , prise en qualité de mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire de l'association Les Amis de Culan, défenderesse à la cassation. Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire, les observations de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de M. K..., agissant en qualité d'héritier de son père E... K..., de Me Le Prado, avocat de la société [...] , et l'avis de Mme Henry, avocat général, après débats en l'audience publique du 15 juillet 2020 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Bourges, 9 août 2018), l'association Les Amis de Culan, dont M. F... K... était le président jusqu'au 19 septembre 2010 a été dissoute par assemblée générale extraordinaire du 26 novembre 2011, E... K... étant nommé liquidateur amiable. Elle a été mise en redressement puis liquidation judiciaires les 10 juin et 12 novembre 2013, la société [...] étant désignée liquidateur et la date de cessation des paiements fixée au 10 décembre 2011. 2. Le liquidateur a assigné MM. K... en responsabilité pour insuffisance d'actif, lesquels ont été condamnés sur ce fondement. E... K... est ensuite décédé. Examen des moyens Sur le premier moyen, pris en ses quatrième et cinquième branches, et le second moyen, ci-après annexés 3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Sur le premier moyen, pris en sa première branche Enoncé du moyen 4. M. F... K..., agissant en sa qualité d'héritier de son père E... K..., fait grief à l'arrêt de condamner ce dernier à payer à la société [...] , ès qualités, la somme de 24 133,32 euros au titre de l'insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire de l'association Les Amis de Culan, alors « que lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supportée, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ; que le liquidateur amiable d'une association dissoute, dont les pouvoirs sont limités, ne saurait être considéré comme un dirigeant de droit ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu qu'il résultait du procès-verbal de l'assemblée générale du 26 novembre 2011 que l'association ne fonctionnait plus, faute d'organes dirigeants, et qu'il avait été conféré à E... K... "les pouvoirs les plus étendus pour terminer les opérations en cours, procéder au recouvrement des créances, payer les dettes éventuelles et attribuer le boni à l'association DH", et pour "accomplir toutes les formalités nécessaires y compris clôturer les derniers contrats de travail en cours" ; qu'il résultait nécessairement de ces constatations que E... K... avait été nommé, faute d'organes dirigeants, pour procéder aux seules opérations de liquidation de l'association dissoute, de sorte qu'il ne pouvait être qualifié de dirigeant de droit ; qu'en décidant le contraire, pour le condamner ensuite au titre de l'insuffisance d'actif de l'association, la cour d'appel a violé l'article L. 652-1 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause. » Réponse de la Cour 5. Le moyen qui, sans distinguer, contrairement à ce que la cour d'appel a fait à bon droit, entre la période antérieure à la dissolution de l'association et celle postérieure, procède du postulat erroné que le liquidateur amiable d'une personne morale ne peut avoir la qualité de dirigeant de droit, n'est pas fondé. Et sur le premier moyen, pris en ses deuxième et troisième branches Enoncé du moyen 6. M. F... K..., agissant en sa qualité d'héritier de son père E... K..., fait le même grief à l'arrêt alors : « 1°/ que l'article 146 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, qui écarte, en cas de simple négligence dans la gestion de la société, la responsabilité du dirigeant au titre de l'insuffisance d'actif, est applicable immédiatement aux procédures collectives en cours et aux instances en responsabilité en cours ; qu'en statuant au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 9 décembre 2016, aux termes duquel "lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supportée, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion", quand était au contraire applicable l'article L. 651-2 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi du 9 décembre 2016, excluant qu'une "simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société" puisse être qualifiée de faute de gestion et engager en conséquence sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 9 décembre 2016, ensemble les articles 1 et 2 du code civil ; 2°/ que le défaut de réponse à conclusion est un défaut de motif ; que dans ses conclusions d'appel, E... K... faisait expressément valoir qu'il était âgé de plus de 80 ans et était atteint de troubles aliénant ses facultés mentales, que la loi du 9 décembre 2016 avait complété le premier alinéa de l'article L. 651-2 du code de commerce en précisant qu' "en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée", que ces nouvelles dispositions devaient s'appliquer aux procédures en cours, et que "cette volonté du législateur d'exonérer le dirigeant simplement négligent trouv(ait) manifestement à s'appliquer dans le cas d'espèce, pour M. E... K... dont il a été rappelé le grand âge et les problèmes de santé" ; qu'en omettant de répondre à ce moyen péremptoire, de nature à exclure toute faute de gestion imputable à E... K..., la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. » Réponse de la Cour 7. L'arrêt retient que, si la situation de l'association était obérée avant que E... K... n'en soit désigné liquidateur, il a laissé cette situation s'aggraver encore pendant plus d'un an et demi et cette inertie ainsi que son omission à déclarer la cessation des paiements a augmenté le passif. Par ces constatations et appréciations, la cour d'appel a fait ressortir qu'en dépit de son âge et de son état de santé, les fautes de gestion imputées à E... K... excédaient la simple négligence, rendant ainsi inopérante la critique de la première branche. 8. Le moyen, pour partie inopérant, n'est pas fondé pour le surplus.PAR CES MOTIFS, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. K..., agissant en qualité d'héritier de son père E... K..., aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. K..., ès qualités, et le condamne à payer à la société [...] , en qualité de liquidateur de l'association Les Amis de Culan, la somme de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un octobre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour M. K..., agissant en qualité d'héritier de son père E... K.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné E... K... à payer à la SCP R... I..., ès-qualités, la somme de 24.133,32 € au titre de l'insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire de l'association « Les Amis de Culan » ; AUX MOTIFS QUE l'article L. 651-2 du code de commerce dans sa rédaction applicable aux faits de l'espèce, dispose que lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ; qu'en cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables ; que le dirigeant d'une association, auquel les dispositions précitées s'appliquent, peut être tenu de combler le passif résultant d'une faute de gestion de sa part ; qu'il appartient au liquidateur de démontrer la faute de gestion reprochée au dirigeant de droit ou de fait ainsi que la conséquence de celle-ci dans l'aggravation du passif ; qu'il est constant que le passif admis de l'association « Les Amis de Culan » est de 145.022,94 €, tel que cela ressort de la liste des créances du mandataire-liquidateur établie en application de l'article L. 624-1 du code de commerce ; qu'il n'est fait état d'aucun actif de l'association pouvant venir en déduction du passif admis ; qu'en l'espèce, la Scp R... I... recherche la responsabilité de E... K... en sa qualité de dirigeant de fait et de liquidateur amiable de l'association () ; que la qualité de dirigeant de droit de l'association au motif que E... K... a été désigné en qualité de liquidateur de l'association ne saurait être écartée, comme l'ont fait les premiers juges, en estimant que le liquidateur amiable ne saurait être assimilé à un dirigeant de droit ; qu'en effet, la jurisprudence n'est nullement unanime sur cette question mais de plus, le liquidateur se substituant au dirigeant pour les besoins de la liquidation, il convient d'examiner l'étendue des pouvoirs qui lui ont été donnés par les membres de l'association ; que de surcroît, l'arrêt de la Cour de cassation du 8 avril 2015 invoqué par la Scp [...] à ce titre n'exclut nullement l'application de l'article L. 651-2 du code de commerce au liquidateur amiable, l'attendu principal de cet arrêt édictant que : « l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif est indépendante de l'action spéciale en responsabilité ouverte par l'article L. 225-254 du code de commerce contre les dirigeants d'une société anonyme et de l'action générale en responsabilité civile extracontractuelle et se prescrit, aux termes de l'article L. 651-2 alinéa 3 du code de commerce, par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire, sans considération de la date de commission des fautes de gestion reprochées au dirigeant poursuivi ; qu'ayant constaté que M. Xavait été assigné le 6 juillet 2012, tandis que la liquidation judiciaire de la société avait été ouverte le 17 septembre 2009, mois de trois ans auparavant, la cour d'appel en a exactement déduit que l'action était recevable » ; qu'en l'espèce, il s'évince de la lecture du procès-verbal de l'assemblée générale du 26 novembre 2011 que l'association fonctionnait plus, faute d'organes dirigeants, et qu'il a été conféré à E... K... « les pouvoirs les plus étendus pour terminer les opérations en cours, procéder au recouvrement des créances, payer les dettes éventuelles et attribuer le boni à l'association DH », et « d'accomplir toutes les formalités nécessaires y compris clôturer les derniers contrats de travail en cours » ; qu'il ressort de cette résolution que le liquidateur a tout pouvoir pour représenter l'association et par voie de conséquence, il doit être reconnue la qualité de gérant de droit de E... K... à compter du 26 novembre 2011 jusqu'au jugement de redressement judiciaire prononcé sur assignation de l'Urssaf le 10 juin 2013 ; que cette qualité de dirigeant doit d'autant plus être retenue qu'il n'est justifié par ce dernier d'aucune démarche en vue de la liquidation de l'association de sorte que celui-ci est resté à sa tête durant une période supérieure à un an () ; qu'ainsi, E... K... ne peut donc être poursuivi par le liquidateur en paiement de l'insuffisance d'actif que pour la période où ce dernier a exercé ses fonctions de liquidateur de l'association ; qu'il ressort des pièces de la procédure que E... K... a été liquidateur de l'association du 26 novembre 2011 jusqu'au 10 juin 2013, date du jugement de redressement judiciaire, et que la date de cessation des paiements a été fixée au 10 décembre 2011 ; que la faute de gestion pouvant être reprochée à ce dernier doit nécessairement se situer dans cette période ; qu'il s'évince de l'analyse des déclarations de créances que celles-ci trouvent leur origine antérieurement à la désignation de E... K... en qualité de liquidateur de l'association ; qu'eu égard au fait que la situation de l'association était obérée lors de sa désignation, il appartenait à ce dernier de déposer le bilan même s'il ne disposait pas des pièces comptables comme il le soutient dans la mesure où il a laissé cette situation s'aggraver pendant plus d'un an et demi ; qu'il ne saurait être contesté par ce dernier qu'il n'avait pas qualité pour déposer le bilan puisqu'il a été désigné en qualité de liquidateur ; que de par son inertie et son omission de déposer le bilan, étant rappelé que la procédure de redressement judiciaire a été diligentée par l'Urssaf, E... K... a aggravé le passif de l'association ; que du passif pouvant être mis à sa charge, il convient d'exclure les sommes auxquelles l'association a été condamnée par la juridiction prud'homale, leur fait générateur étant antérieur à la période retenue ; qu'en revanche, E... K... doit prendre en charge les cotisations sociales impayées pour les années 2012 et 2013 ; qu'ainsi, E... K... sera tenu de combler le passif de l'association à hauteur des sommes suivantes au regard des pièces produites : - 23.075,32 € correspondant aux cotisations dues à Novalis Arrco, - 655,74 € correspondant aux cotisations dues à Novalis Agirc, - 402,26 € correspondant aux cotisations dues à l'Urssaf, total : 24.133,32 € ; qu'en conséquence, E... K... sera condamné à payer la somme de 24.133,32 € au titre de l'insuffisance d'actif ; 1) ALORS QUE lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supportée, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ; que le liquidateur amiable d'une association dissoute, dont les pouvoirs sont limités, ne saurait être considéré comme un dirigeant de droit ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu qu'il résultait du procès-verbal de l'assemblée générale du 26 novembre 2011 que l'association ne fonctionnait plus, faute d'organes dirigeants, et qu'il avait été conféré à E... K... « les pouvoirs les plus étendus pour terminer les opérations en cours, procéder au recouvrement des créances, payer les dettes éventuelles et attribuer le boni à l'association DH », et pour « accomplir toutes les formalités nécessaires y compris clôturer les derniers contrats de travail en cours » (cf. arrêt, p. 9) ; qu'il résultait nécessairement de ces constatations que E... K... avait été nommé, faute d'organes dirigeants, pour procéder aux seules opérations de liquidation de l'association dissoute, de sorte qu'il ne pouvait être qualifié de dirigeant de droit ; qu'en décidant le contraire, pour le condamner ensuite au titre de l'insuffisance d'actif de l'association, la cour d'appel a violé l'article L. 652-1 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause ; 2) ALORS, subsidiairement, QUE l'article 146 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, qui écarte, en cas de simple négligence dans la gestion de la société, la responsabilité du dirigeant au titre de l'insuffisance d'actif, est applicable immédiatement aux procédures collectives en cours et aux instances en responsabilité en cours ; qu'en statuant au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 9 décembre 2016, aux termes duquel « lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supportée, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion », quand était au contraire applicable l'article L. 651-2 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi du 9 décembre 2016, excluant qu'une « simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société » puisse être qualifiée de faute de gestion et engager en conséquence sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 9 décembre 2016, ensemble les articles 1 et 2 du code civil ; 3) ALORS, subsidiairement, QUE le défaut de réponse à conclusion est un défaut de motif ; que dans ses conclusions d'appel, E... K... faisait expressément valoir qu'il était âgé de plus de 80 ans et était atteint de troubles aliénant ses facultés mentales, que la loi du 9 décembre 2016 avait complété le premier alinéa de l'article L. 651-2 du code de commerce en précisant qu' « en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée », que ces nouvelles dispositions devaient s'appliquer aux procédures en cours, et que « cette volonté du législateur d'exonérer le dirigeant simplement négligent trouv(ait) manifestement à s'appliquer dans le cas d'espèce, pour M. E... K... dont il a été rappelé le grand âge et les problèmes de santé » (cf. conclusions, p. 12-13) ; qu'en omettant de répondre à ce moyen péremptoire, de nature à exclure toute faute de gestion imputable à E... K..., la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4) ALORS subsidiairement QUE la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; qu'en retenant, pour condamner E... K... à payer à la Scp [...] , ès-qualités, la somme de 24.133,32 € au titre de l'insuffisance d'actif, d'une part « qu'eu égard au fait que la situation de l'association était obérée lors de sa désignation, il appartenait à ce dernier de déposer le bilan », d'autre part « qu'il ne saurait être contesté par ce dernier qu'il n'avait pas qualité pour déposer le bilan puisqu'il a été désigné en qualité de liquidateur » (cf. arrêt, p. 9), la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction de motifs et violé l'article 455 du code de procédure civile ; 5) ALORS, en toute hypothèse, QU'un dirigeant social ne peut être condamné à combler l'insuffisance d'actif d'une association en liquidation judiciaire que s'il est établi un lien de causalité entre la faute de gestion retenue et l'insuffisance d'actif constatée ; qu'en condamnant E... K... à payer à la Scp [...] , ès-qualités, la somme de 24.133,32 € au titre de l'insuffisance d'actif, après avoir retenu qu'il s'évinçait de l'analyse des déclarations de créances que celles-ci trouvaient leur origine antérieurement à la désignation de celui-ci en qualité de liquidateur de l'association, ce dont il résultait nécessairement que les fautes retenues à son encontre n'étaient pas à l'origine de l'insuffisance d'actif, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné M. F... K... à payer à la Scp [...] , ès-qualités, la somme de 40.345,62 € au titre de l'insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire de l'association « Les Amis de Culan » ; AUX MOTIFS QUE, l'article L. 651-2 du code de commerce dans sa rédaction applicable aux faits de l'espèce, dispose que lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ; qu'en cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables ; que le dirigeant d'une association, auquel les dispositions précitées s'appliquent, peut être tenu de combler le passif résultant d'une faute de gestion de sa part ; qu'il appartient au liquidateur de démontrer la faute de gestion reprochée au dirigeant de droit ou de fait ainsi que la conséquence de celle-ci dans l'aggravation du passif ; qu'il est constant que le passif admis de l'association « Les Amis de Culan » est de 145.022,94 €, tel que cela ressort de la liste des créances du mandataire-liquidateur établie en application de l'article L. 624-1 du code de commerce ; qu'il n'est fait état d'aucun actif de l'association pouvant venir en déduction du passif admis ; qu'en l'espèce, la Scp R... I... recherche la responsabilité de M. F... K... en sa qualité de président de l'association de sa création au 19 septembre 2010 () ; qu'il est constant que M. F... K... a été président de l'association « Les Amis de Culan » du 30 septembre 2002 au 19 septembre 2010 ; qu'il n'est pas contesté que les cotisations de retraite et sociales des salariés de l'association n'ont pas été versées ; qu'or, le non-versement de ces cotisations ne saurait s'analyser comme une simple négligence dans la mesure où celles-ci sont obligatoires et que l'association a nécessairement reçu les appels de cotisations ; que dès lors, la faute de gestion est caractérisée et celle-ci a eu pour conséquence d'aggraver le passif de l'association ; que les cotisations sociales non versées imputables à M. F... K... ne peuvent concerner que la période durant laquelle ce dernier a été président de l'association, soit du 30 septembre 2002 au 19 septembre 2010 ; qu'ainsi, M. F... K... sera tenu au paiement des cotisations retraites Arrco pour la période de 2005 à 2010 pour un montant total de 40.345,62 € à l'exception des autres créances salariales, et notamment celles de l'Urssaf au titre de laquelle il n'est produit aucun décompte () ; qu'au regard de l'insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire de l'association « Les Amis de Culan » et de la faute de gestion retenue à l'encontre de M. F... K..., ce dernier sera condamné au paiement d'une somme de 40.345,62 € ; 1) ALORS QUE l'article 146 de la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016, qui écarte, en cas de simple négligence dans la gestion de la société, la responsabilité du dirigeant au titre de l'insuffisance d'actif, est applicable immédiatement aux procédures collectives en cours et aux instances en responsabilité en cours ; qu'en statuant au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 9 décembre 2016, aux termes duquel « lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supportée, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion », quand était au contraire applicable l'article L. 651-2 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi du 9 décembre 2016, excluant qu'une « simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société » puisse être qualifiée de faute de gestion et engager en conséquence sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 9 décembre 2016, ensemble les article 1 et 2 du code civil ; 2) ALORS, en toute hypothèse, QUE le juge ne peut fonder sa décision sur un moyen qu'il a relevé d'office sans avoir au préalable invité les parties à en débattre contradictoirement ; qu'en l'espèce, la Scp [...] , ès-qualités, invoquait, dans ses conclusions d'appel, l'existence d'une faute de gestion résultant du non-respect de la législation sociale, en faisant valoir que « l'association n'a pas respecté les prescriptions légales en matière de repos hebdomadaire, d'affiliation à un régime complémentaire de retraite, de visites médicales préalables à l'embauche ou encore au taux de cotisation Urssaf erroné. L'absence de cotisations sociales Humanis datent de la présidence de M. F... K..., mais elle s'est poursuivie après la désignation de E... K... en qualité de liquidateur amiable (pièce 11 : déclaration de créance Humanis). Par conséquent, les dirigeants, M. F... K... et M. E... K..., n'ont pas respecté la législation sociale, ce qui constitue une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif » (cf. conclusions de la Scp [...] , p. 10) ; que pour caractériser l'existence d'une faute de gestion résultant du non-versement des cotisations de retraite et sociales, la cour d'appel a retenu que « le non-versement de ces cotisations ne saurait s'analyser comme une simple négligence dans la mesure où celles-ci sont obligatoires et que l'association a nécessairement reçu les appels de cotisations » (cf. arrêt, p. 11) ; qu'en relevant d'office ce moyen suivant lequel l'association avait nécessairement été destinataire d'appels au titre des cotisations sociales, pour en déduire que leur non-paiement ne pouvait résulter d'une simple négligence, sans inviter les parties à présenter préalablement leurs observations, la cour d'appel a méconnu le principe du contradictoire, en violation de l'article 16 du code de procédure civile.