Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 15 avril 2015, 13-28.724, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2015-04-15
Numéro d'affaire : 13-28724
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2013-10-30
Président : Mme Goasguen (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Lyon-Caen et Thiriez, SCP Richard

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X..., engagée par la société Hôpital européen de Paris GVM Care & Research - La Roseraie en qualité de sage-femme, a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ; Sur les premier, troisième et quatrième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le deuxième moyen : Vu l'article 1134 du code civil ; Attendu que pour condamner l'employeur au paiement de sommes au titre du temps de pause, l'arrêt retient que les seuls éléments fournis aux débats par l'employeur ne concernent que les aides-soignants et les infirmiers et qu'il ne démontre pas de quelle façon, en sa qualité de sage-femme, la salariée était mise en mesure de prendre effectivement et régulièrement les pauses prévues ; Qu'en statuant ainsi, alors que l'employeur, qui faisait valoir que pour chaque nuit travaillée, un autre salarié de même qualification était présent pour permettre la prise effective de la pause, produisait aux débat les plannings mensuels du service suites de couches de janvier à décembre 2009 et de février 2012 et du service bloc maternité de novembre 2007 à novembre 2008 sur lesquels figuraient non seulement les infirmiers et les aides-soignants mais également les sages-femmes, la cour d'appel, qui a dénaturé ces pièces, a violé le texte susvisé ; Et sur le cinquième moyen : Vu l'article 624 du code de procédure civile ; Attendu que la cassation à intervenir sur le premier moyen entraîne la cassation par voie de conséquence du chef de dispositif critiqué par le quatrième moyen et relatif aux repos compensateurs ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Hôpital européen de Paris GVM Care & Research - La Roseraie à payer à Mme X... des sommes au titre des temps de pause et des repos compensateurs, l'arrêt rendu le 30 octobre 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze avril deux mille quinze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Hôpital européen de Paris GVM Care & Research - La Roseraie, M. Y..., ès qualités et Mme Z..., ès qualités. PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement en ce qu'il a estimé l'instance non atteinte par la péremption ; AUX MOTIFS QUE « c'est à juste titre que le Conseil de prud'hommes a relevé que selon l'article R. 1452-8 du Code du travail, « l'instance n'est périmée que lorsque les parties s'abstiennent d'accomplir, pendant le délai de deux ans mentionné à l'article 386 du Code de procédure civile, les diligences qui ont été expressément mises à leur charge par la juridiction. » Or, en l'espèce, contrairement à ce que soutient l'employeur la référence faite dans l'avis de radiation à une expertise ne constituait pas une diligence expressément mise à la charge de Madame X..., de sorte qu'en l'absence de tout prescription à son adresse la péremption ne pouvait être encourue » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « l'article R. 1452-8 du Code du travail stipule « qu'en matière prud'homales, l'instance n'est périmée que lorsque les parties s'abstiennent d'accomplir, pendant le délai de deux ans mentionné à l'article 386 du Code de procédure civile, les diligences qui ont été expressément mises à leur charge par la juridiction ». Attendu que dans son avis du 12 octobre 2006, le Conseil de prud'hommes de Bobigny prononçait la radiation de l'affaire en mentionnant « affaire pas en état. Nécessité de procéder à une expertise privée ». Attendu que ce faisant aucune diligence n'a été expressément imposée à aucune des parties. Attendu qu'il n'y a donc pas lieu de déclarer la péremption de l'instance et qu'il sera fait droit à son rétablissement devant le Conseil de céans » ; ALORS QUE les juges ne doivent pas dénaturer les éléments de la cause ; qu'en l'espèce, l'avis de radiation du rôle rendu par le Conseil de prud'hommes de Bobigny le 12 octobre 2006 mentionnait « affaire pas en état. Nécessité de procéder à une expertise privée. », mettant ainsi expressément à la charge de Madame X... la réalisation d'une expertise jugée nécessaire à la mise en état de l'affaire ; qu'en jugeant néanmoins que la référence faite dans l'avis de radiation à une expertise ne constituait pas une diligence expressément mise à la charge de Madame X... et en confirmant, de ce fait, le jugement entrepris en ce qu'il avait estimé l'instance non atteinte par la péremption, la Cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de cet avis de radiation en violation des dispositions de l'article 1134 du Code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné l'HEP LA ROSERAIE à verser à Madame X... une somme à titre de rappel de salaire relatif aux temps de pause y compris les majorations d'heures supplémentaires ; AUX MOTIFS QUE « contrairement à ce que soutient l'HEP LA ROSERAIE, les dispositions spéciales de l'article L. 3171-4 du Code du travail relatives à la répartition entre l'employeur et le salarié de la charge de la preuve des heures de travail effectuées ne sont pas applicables au temps de pause visé à l'article L. 3121-33 du même Code. Le temps de pause prévu par le texte légal précité renvoie en effet aux dispositions légales sur les durées maximales de travail qui ne peuvent être assimilées à une simple question de décompte des heures de travail exécutées en ce qu'il s'agit d'assurer le respect par l'employeur d'une obligation renvoyant à la directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003 qui fixe les prescriptions minimales nécessaires pour assurer la protection de la sécurité et la santé au travail des salariés. En l'absence d'un texte spécial applicable autre que celui de l'article L. 3171-4 du Code du travail, il convient de se référer au droit commun de la preuve, en ce que c'est exclusivement à l'employeur d'établir qu'il a mis en place une organisation interne permettant à ses salariés de prendre leur pause de manière effective. Il appartient ainsi à l'HEP LA ROSERAIE de prouver qu'il s'est acquitté de son obligation d'accorder à ses salariés un temps de pause dans des conditions et au moyen d'une organisation de ses services le permettant réellement. Or, en l'espèce, les seuls éléments fournis aux débats ne concernent que les aides-soignantes et les infirmiers et l'employeur ne démontre pas de quelle façon en sa qualité de sage-femme, Madame X... était mise en mesure de prendre effectivement et régulièrement les pauses prévues. » ; ALORS en premier lieu QUE, les juges sont tenus de ne pas dénaturer les éléments de la cause ; qu'en l'espèce, pour faire droit à la demande de Madame X... à titre de rappel de salaire relatif aux temps de pause, la Cour d'appel a relevé que les seuls éléments fournis aux débats par l'HEP LA ROSERAIE ne concernent que les aides-soignantes et les infirmiers et que l'employeur ne démontrait pas de quelle façon, en sa qualité de sage-femme, Madame X... était mise en mesure de prendre effectivement et régulièrement les pauses prévues ; qu'en statuant ainsi alors que l'HEP LA ROSERAIE versait aux débats les plannings mensuels du service suites de couches de janvier à décembre 2009 et de février 2012 (pièces n° 42 et 67) et du service bloc maternité de novembre 2007 à novembre 2008 (pièce n° 73) sur lesquels figuraient non seulement les infirmiers et les aides-soignants mais également les sages-femmes travaillant dans les services concernés, la Cour d'appel a dénaturé lesdites pièces en violation de l'article 1134 du Code civil ; ALORS en deuxième lieu QUE, dès que le temps de travail quotidien atteint six heures, le salarié bénéficie d'un temps de pause d'une durée minimale de vingt minutes ; qu'en l'espèce, l'HEP LA ROSERAIE exposait, s'agissant de Madame X..., que pour chaque nuit travaillée, un salarié de même qualification ou équivalente était présent si bien qu'un roulement était possible et que les pauses pouvaient être prises par la salariée ; qu'en considérant que l'employeur ne démontrait pas de quelle façon, en sa qualité de sage-femme, Madame X... était mise en mesure de prendre effectivement et régulièrement les pauses prévues, sans rechercher, comme l'y invitait l'HEP LA ROSERAIE, si la présence d'un salarié de même qualification ne permettait pas la prise des pauses par roulement, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article L. 3121-33 du Code du travail ; ALORS en troisième lieu QUE dès que le temps de travail quotidien atteint six heures, le salarié bénéficie d'un temps de pause d'une durée minimale de vingt minutes ; qu'en l'espèce, l'HEP LA ROSERAIE exposait en outre qu'un infirmier ou le responsable de nuit étaient en mesure d'intervenir pour remplacer Madame X... pendant sa pause afin d'assurer la continuité du service ; qu'en considérant que l'employeur ne démontrait pas de quelle façon, en sa qualité de sage-femme, Madame X... était mise en mesure de prendre effectivement et régulièrement les pauses prévues, sans rechercher, comme l'y invitait l'HEP LA ROSERAIE, si un infirmier ou le responsable de nuit n'étaient pas en mesure de la remplacer pendant la durée de sa pause, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article L. 3121-33 du Code du travail ; ALORS enfin QUE le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motif ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions d'appel, l'HEP LA ROSERAIE faisait valoir, à titre subsidiaire, qu'à supposer-même que l'on puisse considérer que Madame X... n'était pas en mesure de prendre sa pause, cette dernière lui était en tout état de cause rémunérée, ce dont il découlait qu'il n'y avait pas lieu à condamnation à des rappels de salaire à ce titre ; qu'en condamnant néanmoins l'exposante à verser à cette salariée des rappels de salaire relatifs aux temps de pause, sans avoir répondu à ce moyen déterminant de ses conclusions, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné l'HEP LA ROSERAIE à verser à la salariée défenderesse au pourvoi une somme à titre de compensation de primes d'habillage et déshabillage ; AUX MOTIFS QUE « l'article L. 3121-3 du Code du travail dispose que : « le temps nécessaire aux opérations d'habillage et de déshabillage fait l'objet de contreparties. Ces contreparties sont accordées soit sous forme de repos, soit sous forme financière, lorsque le port d'une tenue de travail est imposé par les dispositions légales, par les stipulations conventionnelles, le règlement intérieur ou le contrat de travail. Ces contreparties sont déterminées par convention ou accord collectif de travail ou, à défaut, par le contrat de travail, sans préjudice des clauses des conventions collectives de branche, d'entreprise ou d'établissement, des usages ou des stipulations du contrat de travail assimilant ces temps d'habillage ou des déshabillage à du temps de travail effectif. » Il est constant qu'en l'espèce, les salariés de l'HEP LA ROSERAIE sont tenus de porter une tenue de travail spécifique et que pour des raisons d'hygiène évidentes, ils ne peuvent la revêtir qu'en arrivant sur le lieu de travail. Madame X... fait valoir que cependant, contrairement à ce qu'il affirme, l'HEP LA ROSERAIE n'a jamais ouvert de négociations sur la détermination de la contrepartie due au titre du temps d'habillage et de déshabillage et que, par conséquent, il appartient au juge d'y procéder. Elle précise que cependant, à partir de 2010, l'employeur a décidé unilatéralement de verser une prime mensuelle de 30,14 €, ce qui ne représente que l'équivalent d'environ 5mn de travail pour chacune des opérations d'habillage et de déshabillage. Il n'est pas contesté par ailleurs qu'il est indispensable de procéder à la transmission des consignes entre les équipes qui se succèdent, ce qui suppose un chevauchement entre leurs temps de travail respectifs, appelé « tuilage ». Madame X... soutient que ce temps qui s'ajoute à son horaire tel que défini par l'employeur n'est donc pas rémunéré. En y intégrant le temps d'habillage et de déshabillage, cela représenterait une demi-heure dont elle sollicite le paiement. S'agissant tout d'abord du temps nécessaire à la transmission des consignes, dont il précise qu'elle ne peut reposer que sur les infirmiers et les sages-femmes, l'HEP LA ROSERAIE explique que chaque service de l'hôpital est composé de deux équipes, composées chacune d'au moins un infirmier diplômé d'état et d'un aide soignant et dont les horaires se chevauchent. Que par conséquent, dans chaque service, deux salariés au moins appartenant à une même catégorie sont présents. Dès lors, dans chaque service, il y a une équipe de jour qui débute son service à 7h30 et le termine à 19h30 tandis que la seconde équipe ne débute qu'à 8 heures pour finir à 20 heures. De la même manière, la nuit, une première équipe débute dès 19h30 et termine à 7h30 tandis que la seconde ne commence qu'à 20 heures pour terminer à 8 heures. Ainsi, la deuxième équipe de jour, qui termine à 20 heures, peut transmettre les consignes à l'équipe de nuit qui prend son service dès 19h30 tandis que la deuxième équipe de nuit, qui n'arrive qu'à 20 heures mais termine à 8 heures pourra transmettre les consignes à l'équipe de jour qui arrivera dès 7h30. Mais ce mode opératoire qui repose sur le postulat qu'il y a en permanence, dans chaque service, deux équipes présentes simultanément, ne concerne que les infirmiers mais, s'agissant des sages-femmes, l'employeur ne s'explique pas sur l'organisation qu'il a retenu pour assurer la passation des consignes. En ce qui concerne les contreparties relatives aux opérations d'habillage et de déshabillage, l'article L. 3121-3 du Code du travail renvoie leur définition à la négociation collective ou individuelle. Il y a bien eu des négociations qui se sont traduites par un accord d'établissement sur la réduction et l'aménagement du temps de travail signé le 25 mai 1999, qui a été dénoncé le 27 octobre 2004 mais qui est resté en vigueur jusqu'au 26 avril 2006, faute d'un nouvel accord. Par la suite, un nouvel accord a pu être signé le 9 octobre 2007, entré en vigueur le 15 octobre 2007. Bien que ces textes restent muets sur l'existence d'une négociation qui aurait eu lieu à ce sujet, il n'est pas contesté qu'ils ne prévoyaient aucune contrepartie pour compenser le temps nécessaire aux opérations d'habillage et de déshabillage. Pour autant, l'employeur qui reconnaît qu'il résulte de l'article L. 3121-3 du Code du travail qu'il avait l'obligation de procéder à des négociations sur ce point, ce qu'il ne démontre pas avoir fait, ne peut se retrancher derrière leur échec supposé pour considérer qu'il ne peut être tenu de verser a moindre contrepartie. En effet, en l'absence d'accord collectif ou de clause dans le contrat de travail, il appartient alors au juge de fixer la contrepartie dont doivent bénéficier les salariés. Dans ces conditions, pour tenir compte à la fois de la nécessité dans laquelle se trouvent les salariés de prolonger leur temps de travail pour procéder à la transmission des consignes et du temps qui est également nécessaire pour l'habillage et le déshabillage, c'est à juste titre que l'appelante réclame le paiement de l'équivalent d'une demie heure de travail » ; ALORS QUE les juges sont tenus de ne pas dénaturer les conclusions des parties ; qu'en l'espèce, s'agissant de la transmission des consignes, l'HEP LA ROSERAIE indiquait dans ses conclusions d'appel concernant Madame X..., « dans les conclusions générales, il a été indiqué que le chevauchement d'horaires instauré à la Roseraie permet la transmission des informations pendant le temps de travail effectif. Madame X... ne peut donc sérieusement soutenir que le tuilage n'est pas assuré. Il l'est bien évidemment, pendant le temps de travail » ; qu'il s'en déduisait clairement que le chevauchement d'horaires décrit par l'HEP LA ROSERAIE dans ses conclusions générales était appliqué y compris pour les sagesfemmes ; qu'en retenant néanmoins que ce chevauchement horaire ne concernait que les infirmiers mais que l'employeur ne s'expliquait pas sur l'organisation retenue concernant les sages-femmes pour assurer la passation des consignes, la Cour d'appel a méconnu le sens clair et précis des conclusions de l'exposante en violation de l'article 1134 du Code civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné l'HEP LA ROSERAIE à verser Madame X... une somme à titre de rappel de prime de nuit ; AUX MOTIFS QUE « la rémunération du personnel employé de nuit comprend deux primes de nuit : - la prime de nuit conventionnelle (article 82-1 de la convention collective de l'hospitalisation privée à but lucratif du 18 avril 2002), - la prime roseraie nuit. ¿ Aux termes de l'article 82-1 de la convention collective « les salariés affectés au poste de travail de nuit percevront pour chaque heure effectuée entre 19h et 8h une indemnité égale à 10% du salaire horaire. Le salaire correspondant de base au calcul de cette indemnité est le salaire mensuel conventionnel correspondant au coefficient d'emploi. » La prime de nuit conventionnelle a donc pour objet de compenser la contrainte d'un travail de nuit. L'accord d'établissement sur la réduction et l'aménagement du temps de travail signé le 25 mai 1999 prévoit une indemnité compensatrice de réduction du temps de travail (ICRTT) destinée à maintenir la rémunération salariale sur une base de 39 heures pour les salariés de jour alors travaillant 35 heures, et sur une base de 42 heures pour les salariés de nuit alors travaillant 39 heures. L'article XIII A de cet accord précisant les modalités de calcul de l'indemnité compensatrice pour les salariés de jour et pour les salariés de nuit dispose que l'ICRTT et l'ICRTT HS nuit s'ajoutent au salaire indiciaire proraté sur la base de 35 heures et précise que « s'y ajouteront toutes les primes spécifiques dans l'établissement incluses dans le contrat de travail, non proratées, ainsi que les primes conventionnelles indexées sur la valeur du point (nuit, dimanche) ». L'article XIII B prévoit l'intégration de l'ICRTT dans le salaire indiciaire de chaque salarié avec majoration de son taux horaires tandis que l'article XIII C énonce à propose de l'évolution de l'ICRTT HS nuit : « transformation en prime roseraie nuit (s'ajoutant à la prime conventionnelle à due concurrence de la moitié de son montant au 1er juillet 2000 et du solde au 1er juillet 2001). Cette prime de nuit roseraie suivra en % les augmentations de la valeur du point conventionnel à partir du 2 juillet 2001. » Il est en outre précisé plus loin que l'ICRTT et l'ICRTT HS nuit ne rémunèrent pas le travail effectif du salarié mais servent à compenser l'effet de la réduction du temps de travail sur le salaire mensuel du salarié. A la différence de l'indemnité compensatrice de réduction du temps de travail des salariés de jour, l'indemnité compensatrice de réduction du temps de travail des salarié de nuit dite ICRTT HS nuit n'a donc pas été intégrée au salarie de base mais s'est transformée en prime Roseraie nuit, les salariés continuant à percevoir la valeur de leurs heures travaillées sous cette forme. La prime Roseraie nuit qui compense l'effet de la réduction du temps de travail sur le salaire mensuel, ne rémunère pas le travail effectif du salarié, tandis que la prime prévue à l'article 82-1 de la convention collective compense la contrainte du travail de nuit. Les dispositions conventionnelles distinguent clairement l'objet de chacune des deux primes de nuit qui ne peuvent être confondues et l'interprétation qu'en fait l'intimé est inexacte. Or, les primes prévues par un accord collectif ou la convention collective, comme les gratifications contractuelles, présentent un caractère obligatoire pour l'employeur et peuvent se cumuler si elles n'ont pas le même objet et la même cause. Le différentiel de prime de nuit sollicité sur le fondement de l'article 82-1 de la convention collective applicable, qui aux termes de cet article doit être de 10% du salaire conventionnel, est en conséquence dû par l'intimé » ; ALORS QUE le juge qui est amené à interpréter un accord collectif ne doit pas s'arrêter au sens littéral des termes de l'accord mais rechercher quelle a été la commune intention des parties ; que cette commune intention peut être révélée par le comportement de ces dernières ultérieurement à la conclusion de l'accord ; qu'en l'espèce, pour déterminer l'objet de la prime Roseraie nuit versée aux salariés de l'HEP LA ROSERAIE travaillant de nuit, la Cour d'appel s'est contentée de se référer aux dispositions de l'accord d'établissement sur la réduction et l'aménagement du temps de travail du 25 mai 1999 instaurant cette prime ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si, au-delà des termes de cet accord, cette prime n'avait pas en réalité en partie pour objet de compenser les sujétions liées au travail de nuit, ainsi que cela ressortait, selon l'HEP LA ROSERAIE, d'un procès-verbal du comité d'entreprise du 6 septembre 2007, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1156 du Code civil. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné l'HEP LA ROSERAIE à verser à la salariée défenderesse au pourvoi une somme à titre d'indemnisation des repos compensateurs hebdomadaires ; AUX MOTIFS QUE « l'appelante, sur le fondement de l'article L. 3121-26 du Code du travail abrogé par la loi du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail et devenu l'article L. 3121-22 du même Code, qui imposait d'accorder aux salariés effectuant un horaire hebdomadaire excédant 41 heures un repos compensateur équivalent à 50% du temps excédentaire, sollicite la condamnation de l'employeur à lui verser une contrepartie financière dans la limite de la prescription quinquennale. L'appelante sollicite encore une contrepartie financière au dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires en application de l'article L. 3121-27 du Code du travail, abrogé par la loi du 20 août 2008 et devenu l'article L. 3121-11 du même Code, dans la limite de la prescription quinquennale, qui a donné naissance à des repos compensateurs (par référence à un contingent annuel de 130 heures). L'HEP LA ROSERAIE conclut au rejet de ces demandes au motif d'une part, qu'elles s'évincent de la demande de décompte du temps de pause en heures supplémentaires et d'autre part, que le calcul présenté est erroné, notamment sur la période antérieure au 1er octobre 2007, date de la nouvelle organisation du temps de travail sur un cycle de 220 heures sur six semaines en application de la convention collective de branche. Comme il a été établi ci-dessus, la pause doit être comptée comme heure supplémentaire et les demandes, en tout état de cause, ne sont pas liées à la nature du temps de pause. Le décompte établi par la salariée fait abstraction, à tort, de l'organisation du travail par cycles et elle ne démontre pas qu'elle effectuait plus de quatre nuits par semaine. Il convient donc en retenant l'organisation hebdomadaire présentée par l'employeur de considérer qu'elle accomplissait sur cette période chaque mois, 14 heures supplémentaires au-delà de la 41ème heure hebdomadaire, générant un repos compensateur de 7 heures par mois » ; ALORS d'abord QUE pour prétendre au bénéfice d'un repos compensateur obligatoire un salarié doit avoir accompli des heures supplémentaires au-delà de quarante et une heures ; que l'appréciation de cette circonstance est nécessairement liée à la nature des temps de pause puisque, dès lors que ceux-ci sont considérés comme du temps de travail effectif, ils entrent dans le décompte des heures supplémentaires et sont donc susceptibles d'ouvrir droit à un repos compensateur ; que, par conséquent, en retenant en l'espèce que la demande formée par la salariée au titre du repos compensateur obligatoire n'était pas liée à la nature du temps de pause, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 3121-26 du Code du travail dans sa version en vigueur jusqu'au 22 août 2008 ; ALORS ensuite QUE, en application de l'article 624 du Code de procédure civile, la cassation à intervenir sur le premier moyen entraînera, par voie de conséquence, la cassation des chefs de dispositif ayant condamné l'HEP LA ROSERAIE à verser à la salariée défenderesse au pourvoi une somme à titre d'indemnisation des repos compensateurs hebdomadaires, cette condamnation ayant été prononcée en considération de la qualification des temps de pause comme temps de travail effectif ; ALORS, enfin et en toute hypothèse, QUE lorsque sont organisés des cycles de travail, seules sont considérées comme heures supplémentaires pour l'application des dispositions relatives au repos compensateur obligatoire, celles qui dépassent la durée moyenne de trente-cinq heures calculées sur la durée du cycle de travail ; qu'en l'espèce, l'HEP LA ROSERAIE faisait valoir que la durée du travail des salariés était organisée en cycles de deux semaines jusqu'au 30 septembre 2007 puis en cycles de six semaines ensuite ; que c'est donc en fonction de la durée moyenne de travail sur deux semaines que devait être appréciée l'existence éventuelle d'heures supplémentaires susceptibles d'ouvrir droit à un repos compensateur par application de l'article L. 3121-26 du Code du travail jusqu'au 1er octobre 2007 ; que, néanmoins, la Cour d'appel, ayant retenu l'organisation hebdomadaire présentée par l'employeur selon laquelle les salariés effectuaient alternativement quarante-huit heures et trente-six heures de travail, a procédé à une appréciation des heures supplémentaires réalisées par semaine puisqu'elle a considéré que, chaque mois, Madame X... réalisait quatorze heures supplémentaires au-delà de la quarante et unième heure hebdomadaire, générant un repos compensateur de sept heures par mois ; qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait elle-même constaté que le travail avait fait l'objet d'un aménagement par cycles excluant ainsi un décompte hebdomadaire des heures supplémentaires, la Cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les dispositions des articles L. 3121-26 et L. 3122-5 du Code du travail dans leur version en vigueur jusqu'au 22 août 2008.