Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 20 décembre 2017, 16-12.103, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2017-12-20
Numéro d'affaire : 16-12103
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel d'Amiens, 2015-12-09
Président : Mme Goasguen (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, SCP Rocheteau et Uzan-Sarano

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée par la société Uni'Agrid le 1er août 2004 en qualité de directrice technique ; qu'ayant démissionné le 21 juin 2011, elle a saisi la juridiction prud'homale le 16 mars 2012 sollicitant le paiement des primes annuelles de 2007 à 2011 et les congés payés afférents ; Sur les deuxième et troisième moyens du pourvoi incident de l'employeur : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le moyen unique du pourvoi principal de la salariée : Vu l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu que pour condamner la salariée à verser à l'employeur une somme en restitution de salaires, l'arrêt retient qu'il est établi une absence totale de fourniture de prestation de travail de la salariée à compter de novembre 2007, de sorte qu'il sera jugé que les salaires ne lui étaient pas dus à compter de novembre 2007 et sera ainsi fait droit à la demande de remboursement de la société ; Qu'en statuant ainsi, tout en retenant, dans le même temps, que la salariée était fondée à obtenir le versement, depuis novembre 2007 et jusqu'à sa démission, de la prime annuelle, dont elle avait constaté qu'elle devait être calculée au prorata du temps de travail effectif si le contrat de travail est suspendu ou résilié, la cour d'appel, qui a statué par des motifs contradictoires, a méconnu les exigences du texte susvisé ; Et attendu que la cassation à intervenir sur le moyen unique du pourvoi principal de la salariée entraîne par voie de conséquence la cassation du chef de dispositif critiqué par le premier moyen du pourvoi incident de l'employeur en application de l'article 624 du code de procédure civile ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne Mme X... à payer à la société Uni'Agrid la somme de 36 267,88 euros en restitution des salaires indûment perçus et en ce qu'il la déboute de sa demande de rappel de salaire au titre de son coefficient conventionnel pour les périodes de 2009 à 2011 et en ce qu'il condamne la société Uni'Agrid à payer à Mme X... la somme de 6 949,31 euros au titre des primes annuelles dues pour les années 2007 à 2011, l'arrêt rendu le 9 décembre 2015, entre les parties, par la cour d'appel d'Amiens ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Douai ; Condamne la société Uni'Agrid aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Uni'Agrid à payer à Mme X... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt décembre deux mille dix-sept.MOYENS ANNEXES au présent arrêt. Moyen produit AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour Mme X.... Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné Mme X... à verser à la société Uni'agrid la somme de 36 267,88 € en restitution des salaires qu'elle aurait indûment perçus et de l'avoir déboutée, par voie de conséquence, de sa demande de rappel de salaire au titre de son coefficient conventionnel pour les périodes de 2009 à 2011 ; AUX MOTIFS QUE par application de l'article 1376 du code civil, celui qui reçoit par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas dû s'oblige à le restituer à celui de qui il l'a indûment perçu ; que le paiement effectué en connaissance de cause ne fait pas obstacle à l'exercice par son auteur de l'action en répétition de l'indu ; que par ailleurs, il résulte de l'article L. 3211-1 du code du travail que le salaire est la contrepartie de la fourniture, par le salarié, d'un travail effectif ; que le salarié qui établit qu'il s'est tenu à disposition de son employeur est fondé à justifier le paiement de ses salaires ; qu'il résulte en l'espèce du contrat de travail de Mme Alice X... qu'elle est embauchée à temps partiel, à raison de 76 heures mensuelles en qualité de directrice technique et sera responsable de toute l'activité transport, s'occupera de la négociation des contrats, du contrôle des carnets de bord, de la gestion des heures des salariés, représentera la société au niveau du transport ; que la dénomination de l'emploi du salarié choisie par les parties dans le contrat de travail ne fait pas obstacle à ce que soit établi qu'il a occupé un poste différent selon les fonctions réellement et concrètement exercées ; qu'il résulte en l'espèce des pièces produites par la société Uni'agrid et notamment des documents bancaires, bordereaux de remise de chèques, factures, échanges de mails avec des clients, documents comptables, contrats de travail, documents sociaux, portant la signature non spécialement contestée de Mme Alice X..., que jusqu'à la mi-2007, elle exerçait des tâches comptables, financières, de secrétariat, gérait le personnel ; que l'employeur produit enfin des documents financiers et sociaux postérieurs qui ne comportent plus le nom et la signature de Mme Alice X... ; que ces éléments ne sont pas remis en cause de manière pertinente par la salariée ; qu'il en sera déduit que les tâches susvisées faisaient partie de ses fonctions ; que la société Uni'agrid justifie par ailleurs avoir embauché le 26 novembre 2007 une personne en contrat à durée indéterminée de 6 heures hebdomadaires pour accomplir un suivi financier et la gestion comptable et sociale de l'entreprise, justifiant ainsi également le retrait précédent de la procuration dont Mme Alice X... bénéficiait sur les comptes bancaires de la société ; que l'employeur verse aux débats un courrier qu'il a adressé à Mme Alice X... le 26 novembre 2007, lui reprochant son absence totale, lui demandant de lui communiquer les documents comptables, le listing des clients et l'invitant à respecter ses obligations professionnelles, lui rappelant à sa demande que ses fonctions sont notamment d'effectuer des tâches comptables et administratives diverses ; qu'il produit également un courrier du cabinet comptable de la société Uni'agrid en date du 22 octobre 2007 lui signalant à partir de juillet 2007 des absences de rapprochements bancaires, des comptes fournisseurs non justifiés, un défaut d'enregistrement du cycle social à partir d'août 2007 ; que Mme Alice X... n'indique pas quelle activité elle a exercé au profit de son employeur sur la période et celle-ci ne résulte pas de ses pièces, pas plus que sa présence sur les lieux de son travail, la société Uni'agrid produisant pour sa part deux témoignages et un procès-verbal dressé par ministère d'huissier en décembre 2007, constant à plusieurs reprises l'absence de la salariée sur la période en litige ; qu'il est ainsi établi une absence de fourniture de prestation de travail de Mme Alice X... à compter de novembre 2007 ; que Mme Alice X... invoque un manquement de son employeur à son obligation de lui fournir du travail et verse aux débats une sommation interpellative en date du 15 octobre 2007 dont il résulte le témoignage de M. Y... selon lequel la société Uni'agrid a déménagé du bureau de la salariée les armoires contenant les documents comptables pour les mettre dans celui du gérant ; que cet élément et la circonstance que la salariée est titulaire d'un certificat de capacité professionnelle au transport national et international par route, indispensable à l'activité de la société Uni'agrid, ne permettent pas de tenir ce manquement comme établi et notamment dans la mesure où il ne ressort pas des pièces du débat que la salariée s'est présentée sur les lieux de son travail, a mis en demeure son employeur de lui fournir du travail, s'est tenue à sa disposition ; qu'il sera jugé que les salaires de Mme Alice X... ne lui étaient pas dus à compter de novembre 2007 et il sera ainsi fait droit à la demande de remboursement de la société Uni'agrid, dont le montant n'est pas spécialement contesté ; que les demandes de rappels de salaire de Mme Alice X... au titre de son coefficient conventionnel pour les périodes de 2009 à 2011 seront rejetées, aucun salaire ne lui étant du ; ALORS, D'UNE PART, QU'en constatant, pour faire droit à la demande de rappel de salaire au titre de la prime annuelle contractuellement prévue et des congés payés afférents, qu'entre 2007 et 2011 le contrat de travail de Mme X..., qui n'avait pas été suspendu ou résilié, s'était poursuivi, tout en retenant, pour la condamner à verser à la société Uni'agrid la somme de 36 267,88 € en restitution des salaires qui lui auraient été indûment versés de 2007 à 2011, qu'elle n'aurait pas travaillé au cours de cette même période, la cour d'appel a statué par des motifs contradictoires et a méconnu en conséquence les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE le contrat de travail comporte pour l'employeur l'obligation de fournir du travail au salarié ; que l'inexécution par l'employeur de cette obligation essentielle engage sa responsabilité contractuelle et autorise le salarié à se considérer comme délié de sa propre obligation de fourniture du travail ; que Mme X..., qui invoquait le manquement de son employeur à son obligation de lui fournir du travail, avait démontré par la production d'une sommation interpellative du 15 octobre 2007 qu'en juillet 2007 son bureau avait été vidé et que les armoires contenant les documents comptables avaient été placées dans le bureau du gérant ; qu'il était constant par ailleurs (arrêt p. 4, § 2) que la procuration sur les comptes bancaires de la société lui avait été retirée et qu'une personne avait été engagée le 26 novembre 2007 pour accomplir un suivi financier et la gestion comptable et sociale de l'entreprise ; qu'en faisant néanmoins droit à la demande de la société Uni'agrid en restitution des salaires qu'elle aurait indument versés à la salariée de 2007 à 2011, sans rechercher si l'employeur justifiait bien lui avoir fourni du travail à compter de juillet 2007, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 et L. 3211-1 du code du travail ; ALORS, ENSUITE, QU'en affirmant que Mme X... ne démontrait pas que son employeur ne lui aurait pas fourni du travail de 2007 à 2011, dans la mesure où elle n'établissait pas qu'elle se serait présentée sur son lieu de travail, l'aurait mis en demeure de lui fournir du travail et se serait tenue à sa disposition, quand c'est à l'employeur seul qu'il incombait de démontrer qu'il se serait acquitté de cette obligation essentielle et qu'il n'aurait pas entravé l'exercice par la salariée de ses fonctions, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil ; ALORS, ENCORE (et subsidiairement), QUE si le paiement effectué en connaissance de cause ne fait pas obstacle à l'exercice par son auteur de l'action en répétition de l'indu, il faut pour que cette action soit admise que la preuve soit rapportée que ce qui a été payé n'était pas dû ou qu'il ne soit pas établi que le paiement procède d'une intention libérale ; que la société Uni'agrid s'était contentée de produire l'attestation de Mme Z... qui indiquait que depuis son embauche en janvier 2011, elle n'aurait pas vu Mme X... travailler dans l'entreprise, l'attestation de M. A... indiquant que Mme X... aurait été de moins en moins présente dans la société à compter de l'été 2007, l'attestation de M. B..., tiers à l'entreprise, indiquant qu'il n'aurait jamais eu Mme X... au téléphone, ainsi qu'un procès-verbal de constat établi par huissier dont il ressortait que les 7, 14, 26, 27 et 28 décembre 2007 lors de passages effectués entre 9h et 12h la salariée n'aurait pas été présente à son poste de travail ; qu'en retenant, pour conclure que Mme X... n'aurait fourni aucun travail de novembre 2007 à juin 2011, que la société produisait deux témoignages et un procès-verbal d'huissier constatant à plusieurs reprises son absence au cours de cette période, quand aucune de ces pièces ne permettait d'établir que pendant trois ans et demi, elle n'aurait fourni absolument aucune prestation de travail qui aurait justifié le versement chaque mois de son salaire, la cour d'appel a violé l'article 1376 du code civil ; ALORS, EGALEMENT (et subsidiairement), QUE la cour d'appel a retenu, pour faire droit à la demande en restitution des salaires versés de 2007 à 2011 que la société Uni'agrid justifiait, par la production d'un courrier du cabinet comptable, qu'à partir de juillet 2007, il avait été constaté des absences de rapprochement bancaires, des comptes fournisseurs non justifiés et un défaut d'enregistrement du cycle social ; qu'en statuant de la sorte quand il ressortait de la sommation interpellative produite par Mme X... que c'était précisément en juillet 2007 que l'employeur avait fait vider son bureau par M. Y... et que les armoires contenant les documents comptables avaient été enlevées, de sorte que les carences constatées par le comptable ne pouvaient lui être imputées puisque, techniquement, elle ne disposait plus des éléments matériels nécessaires pour effectuer ces tâches, la cour d'appel a encore violé l'article 1376 du code civil ; ALORS, DE SURCROIT (et subsidiairement), QU'en vertu de l'article 954 du code de procédure civile, la partie qui demande la confirmation du jugement est réputée s'en approprier les motifs et les juges d'appel sont, dès lors, tenus de s'expliquer sur les motifs du jugement entrepris ; qu'en l'espèce, le conseil de prud'hommes avait, pour débouter la société Uni'agrid de sa demande en restitution des salaires qu'elle aurait indument versés pendant 4 ans, constaté que Mme X... était titulaire d'un certificat de capacité professionnelle de transport national et international par route, certificat indispensable à l'exercice de l'activité de la SARL Uni'agrid et qu'aucune autre personne dans l'entreprise ne possédait entre 2007 et 2011, de sorte que les salaires versés pouvaient valablement être la contrepartie de la possession et des connaissances liées à ce diplôme indispensable pour l'entreprise ; qu'en se contentant d'affirmer que les salaires versés de 2007 à 2011 n'étaient pas dus, sans s'expliquer sur ce qui lui permettait de conclure qu'ils n'auraient pu être justifiés par les compétences particulières de la salariée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 954 du code de procédure civile ; ET ALORS, ENFIN (et subsidiairement), QU'en retenant que la circonstance que la salariée ait été seule détentrice dans l'entreprise d'un certificat de capacité professionnelle de transport national et international par route, certificat indispensable à l'exercice de l'activité de la SARL Uni'agrid, n'était pas de nature à démontrer l'existence d'un manquement de l'employeur à son obligation de lui fournir du travail, quand cet élément avait été invoqué pour justifier de ce que les salaires versées lui étaient bien dus en contrepartie de cette compétence particulière que nul autre ne possédait, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 et L. 3211-1 du code du travail.Moyens produits AU POURVOI INCIDENT par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Uni'Agrid. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Uni'Agrid à verser à Mme X... la somme de 6.949,31 euros au titre des primes annuelles dues pour les années 2007 à 2011, outre 694,93 euros de congés payés incidents ; AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur les demandes au titre des salaires : par application de l'article 1376 du code civil, celui qui reçoit par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas dû s'oblige à le restituer à celui de qui il l'a indûment perçu ; que le paiement effectué en connaissance de cause ne fait pas obstacle à l'exercice par son auteur de l'action en répétition de l'indu ; que par ailleurs, il résulte de l'article L. 3211-1 du code du travail que le salaire est la contrepartie de la fourniture, par le salarié, d'un travail effectif ; que le salarié qui établit qu'il s'est tenu à disposition de son employeur est fondé à justifier le paiement de ses salaires ; qu'il résulte en l'espèce du contrat de travail de Mme Alice X... qu'elle est embauchée à temps partiel, à raison de 76 heures mensuelles en qualité de directrice technique et sera responsable de toute l'activité transport, s'occupera de la négociation des contrats, du contrôle des carnets de bord, de la gestion des heures des salariés, représentera la société au niveau du transport ; que la dénomination de l'emploi du salarié choisie par les parties dans le contrat de travail ne fait pas obstacle à ce que soit établi qu'il a occupé un poste différent selon les fonctions réellement et concrètement exercées ; qu'il résulte en l'espèce des pièces produites par la société Uni'agrid et notamment des documents bancaires, bordereaux de remise de chèques, factures, échanges de mails avec des clients, documents comptables, contrats de travail, documents sociaux, portant la signature non spécialement contestée de Mme Alice X..., que jusqu'à la mi-2007, elle exerçait des tâches comptables, financières, de secrétariat, gérait le personnel ; que l'employeur produit enfin des documents financiers et sociaux postérieurs qui ne comportent plus le nom et la signature de Mme Alice X... ; que ces éléments ne sont pas remis en cause de manière pertinente par la salariée ; qu'il en sera déduit que les tâches susvisées faisaient partie de ses fonctions ; que la société Uni'agrid justifie par ailleurs avoir embauché le 26 novembre 2007 une personne en contrat à durée indéterminée de 6 heures hebdomadaires pour accomplir un suivi financier et la gestion comptable et sociale de l'entreprise, justifiant ainsi également le retrait précédent de la procuration dont Mme Alice X... bénéficiait sur les comptes bancaires de la société ; que l'employeur verse aux débats un courrier qu'il a adressé à Mme Alice X... le 26 novembre 2007, lui reprochant son absence totale, lui demandant de lui communiquer les documents comptables, le listing des clients et l'invitant à respecter ses obligations professionnelles, lui rappelant à sa demande que ses fonctions sont notamment d'effectuer des tâches comptables et administratives diverses ; qu'il produit également un courrier du cabinet comptable de la société Uni'agrid en date du 22 octobre 2007 lui signalant à partir de juillet 2007 des absences de rapprochements bancaires, des comptes fournisseurs non justifiés, un défaut d'enregistrement du cycle social à partir d'août 2007 ; que Mme Alice X... n'indique pas quelle activité elle a exercé au profit de son employeur sur la période et celle-ci ne résulte pas de ses pièces, pas plus que sa présence sur les lieux de son travail, la société Uni'agrid produisant pour sa part deux témoignages et un procès-verbal dressé par ministère d'huissier en décembre 2007, constant à plusieurs reprises l'absence de la salariée sur la période en litige ; qu'il est ainsi établi une absence de fourniture de prestation de travail de Mme Alice X... à compter de novembre 2007 ; que Mme Alice X... invoque un manquement de son employeur à son obligation de lui fournir du travail et verse aux débats une sommation interpellative en date du 15 octobre 2007 dont il résulte le témoignage de M. Y... selon lequel la société Uni'agrid a déménagé du bureau de la salariée les armoires contenant les documents comptables pour les mettre dans celui du gérant ; que cet élément et la circonstance que la salariée est titulaire d'un certificat de capacité professionnelle au transport national et international par route, indispensable à l'activité de la société Uni'agrid, ne permettent pas de tenir ce manquement comme établi et notamment dans la mesure où il ne ressort pas des pièces du débat que la salariée s'est présentée sur les lieux de son travail, a mis en demeure son employeur de lui fournir du travail, s'est tenue à sa disposition ; qu'il sera jugé que les salaires de Mme Alice X... ne lui étaient pas dus à compter de novembre 2007 et il sera ainsi fait droit à la demande de remboursement de la société Uni'agrid, dont le montant n'est pas spécialement contesté ; que les demandes de rappels de salaire de Mme Alice X... au titre de son coefficient conventionnel pour les périodes de 2009 à 2011 seront rejetées, aucun salaire ne lui étant du ; que sur la demande au titre des primes annuelles : le contrat de travail de Mme Alice X... stipule qu'elle « percevra chaque année au mois de mars une prime annuelle égale à 1500 euros » et précise que « si le contrat est suspendu ou résilié en cours d'année pour quelque cause que ce soit, cette prime sera calculée au prorata du temps de travail effectué » ; que les termes sans ambiguïté de cette clause réservent un calcul au prorata de la prime aux cas où le contrat est suspendu ou résilié ; que le contrat de travail de Mme Alice X... a été rompu par la démission de la salariée en date du 21 juin 2011 et aucune cause de suspension ou de résiliation n'est invoquée ; qu'il s'en suit que Mme Alice X... est fondée à obtenir le versement de la prime et des congés payés y afférents depuis mars 2007 jusqu'à sa démission ; que l'absence de versement de cette prime n'est pas spécialement contesté et le jugement déféré sera confirmé sur ce point ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE, sur le rappel des primes : Mme Alice X... réclame les primes liées à l'exécution de son contrat de travail pour les années 2007 à 2011 ; que ces primes sont prévues à l'article 6 de son contrat de travail qui stipule : "Madame C... percevra chaque année au mois de mars, une prime annuelle égale à 1500 6 Si le contrat est suspendu ou résilié en cours d'année pour quelque cause que ce soit, cette prime sera calculée au prorata du temps de travail effectué" ; que la société Uni'agrid refuse le paiement de cette prime au motif que l'intéressée a quitté l'entreprise en octobre 2007 ; que le Conseil ayant jugé que le contrat de travail s'est poursuivi jusqu'à la fin du mois d'août 2011, il y a lieu de condamner la société Uni'agrid au paiement des primes afférente à cette période ; qu'en conséquence, au vu des attendus qui précèdent, il y a lieu de condamner la société Uni'agrid au paiement des primes de 2007 à 2011 soit la somme de 6 949,31 euros ainsi que la somme de 694,93 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente ; que les intérêts courent de plein droit au taux légal à compter de la notification de la demande en ce qui concerne les créances de nature salariale et à compter de la décision pour les autres sommes ; que la société défenderesse a reçu notification de la demande lors de la réception de la convocation devant le Bureau de conciliation le 20 mars 2012 ; qu'il convient de dire que les sommes au titre des primes annuelles pour les armées 2007 à 2011 et les congés payés afférents, étant des créances de nature salariale, porteront intérêt au taux légal à compter du 20 mars 2012 et seront capitalisées pour celles échues depuis plus d'un an et que les autres sommes porteront intérêt à compter de la présente décision ; ALORS QUE le salaire étant la contrepartie du travail, aucune rémunération n'était due au salarié qui ne se tient pas à la disposition de l'employeur pour exécuter sa prestation de travail ; qu'en faisant dès lors droit au rappel de primes annuelles sollicité par Mme X... pour les années 2007 à 2011, quand elle constatait qu'à compter du mois de novembre 2007 la salariée, qui avait refusé de réintégrer son emploi, ne se trouvait plus à la disposition de l'employeur et n'exerçait plus aucune prestation de travail pour le compte de la société Uni'Agrid, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses constatations de fait, et a ainsi violé les articles L. 1221-1 et L. 3121-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Uni'Agrid à payer à Mme X... la somme de 694,93 euros de congés payés sur les primes annuelles dues pour les années 2007 à 2011 ; AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur les demandes au titre des salaires : par application de l'article 1376 du code civil, celui qui reçoit par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas dû s'oblige à le restituer à celui de qui il l'a indûment perçu ; que le paiement effectué en connaissance de cause ne fait pas obstacle à l'exercice par son auteur de l'action en répétition de l'indu ; que par ailleurs, il résulte de l'article L. 3211-1 du code du travail que le salaire est la contrepartie de la fourniture, par le salarié, d'un travail effectif ; que le salarié qui établit qu'il s'est tenu à disposition de son employeur est fondé à justifier le paiement de ses salaires ; qu'il résulte en l'espèce du contrat de travail de Mme Alice X... qu'elle est embauchée à temps partiel, à raison de 76 heures mensuelles en qualité de directrice technique et sera responsable de toute l'activité transport, s'occupera de la négociation des contrats, du contrôle des carnets de bord, de la gestion des heures des salariés, représentera la société au niveau du transport ; que la dénomination de l'emploi du salarié choisie par les parties dans le contrat de travail ne fait pas obstacle à ce que soit établi qu'il a occupé un poste différent selon les fonctions réellement et concrètement exercées ; qu'il résulte en l'espèce des pièces produites par la société Uni'agrid et notamment des documents bancaires, bordereaux de remise de chèques, factures, échanges de mails avec des clients, documents comptables, contrats de travail, documents sociaux, portant la signature non spécialement contestée de Mme Alice X..., que jusqu'à la mi-2007, elle exerçait des tâches comptables, financières, de secrétariat, gérait le personnel ; que l'employeur produit enfin des documents financiers et sociaux postérieurs qui ne comportent plus le nom et la signature de Mme Alice X... ; que ces éléments ne sont pas remis en cause de manière pertinente par la salariée ; qu'il en sera déduit que les tâches susvisées faisaient partie de ses fonctions ; que la société Uni'agrid justifie par ailleurs avoir embauché le novembre 2007 une personne en contrat à durée indéterminée de 6 heures hebdomadaires pour accomplir un suivi financier et la gestion comptable et sociale de l'entreprise, justifiant ainsi également le retrait précédent de la procuration dont Mme Alice X... bénéficiait sur les comptes bancaires de la société ; que l'employeur verse aux débats un courrier qu'il a adressé à Mme Alice X... le 26 novembre 2007, lui reprochant son absence totale, lui demandant de lui communiquer les documents comptables, le listing des clients et l'invitant à respecter ses obligations professionnelles, lui rappelant à sa demande que ses fonctions sont notamment d'effectuer des tâches comptables et administratives diverses ; qu'il produit également un courrier du cabinet comptable de la société Uni'agrid en date du 22 octobre 2007 lui signalant à partir de juillet 2007 des absences de rapprochements bancaires, des comptes fournisseurs non justifiés, un défaut d'enregistrement du cycle social à partir d'août 2007 ; que Mme Alice X... n'indique pas quelle activité elle a exercé au profit de son employeur sur la période et celle-ci ne résulte pas de ses pièces, pas plus que sa présence sur les lieux de son travail, la société Uni'agrid produisant pour sa part deux témoignages et un procès-verbal dressé par ministère d'huissier en décembre 2007, constant à plusieurs reprises l'absence de la salariée sur la période en litige ; qu'il est ainsi établi une absence de fourniture de prestation de travail de Mme Alice X... à compter de novembre 2007 ; que Mme Alice X... invoque un manquement de son employeur à son obligation de lui fournir du travail et verse aux débats une sommation interpellative en date du 15 octobre 2007 dont il résulte le témoignage de M. Y... selon lequel la société Uni'agrid a déménagé du bureau de la salariée les armoires contenant les documents comptables pour les mettre dans celui du gérant ; que cet élément et la circonstance que la salariée est titulaire d'un certificat de capacité professionnelle au transport national et international par route, indispensable à l'activité de la société Uni'agrid, ne permettent pas de tenir ce manquement comme établi et notamment dans la mesure où il ne ressort pas des pièces du débat que la salariée s'est présentée sur les lieux de son travail, a mis en demeure son employeur de lui fournir du travail, s'est tenue à sa disposition ; qu'il sera jugé que les salaires de Mme Alice X... ne lui étaient pas dus à compter de novembre 2007 et il sera ainsi fait droit à la demande de remboursement de la société Uni'agrid, dont le montant n'est pas spécialement contesté ; que les demandes de rappels de salaire de Mme Alice X... au titre de son coefficient conventionnel pour les périodes de 2009 à 2011 seront rejetées, aucun salaire ne lui étant du ; que sur la demande au titre des primes annuelles : le contrat de travail de Mme Alice X... stipule qu'elle « percevra chaque année au mois de mars une prime annuelle égale à 1500 euros » et précise que « si le contrat est suspendu ou résilié en cours d'année pour quelque cause que ce soit, cette prime sera calculée au prorata du temps de travail effectué » ; que les termes sans ambiguïté de cette clause réservent un calcul au prorata de la prime aux cas où le contrat est suspendu ou résilié ; que le contrat de travail de Mme Alice X... a été rompu par la démission de la salariée en date du 21 juin 2011 et aucune cause de suspension ou de résiliation n'est invoquée ; qu'il s'en suit que Mme Alice X... est fondée à obtenir le versement de la prime et des congés payés y afférents depuis mars 2007 jusqu'à sa démission ; que l'absence de versement de cette prime n'est pas spécialement contesté et le jugement déféré sera confirmé sur ce point ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE, sur le rappel des primes : Mme Alice X... réclame les primes liées à l'exécution de son contrat de travail pour les années 2007 à 2011 ; que ces primes sont prévues à l'article 6 de son contrat de travail qui stipule : "Madame C... percevra chaque année au mois de mars, une prime annuelle égale à 1500 6 Si le contrat est suspendu ou résilié en cours d'année pour quelque cause que ce soit, cette prime sera calculée au prorata du temps de travail effectué" ; que la société Uni'agrid refuse le paiement de cette prime au motif que l'intéressée a quitté l'entreprise en octobre 2007 ; que le Conseil ayant jugé que le contrat de travail s'est poursuivi jusqu'à la fin du mois d'août 2011, il y a lieu de condamner la société Uni'agrid au paiement des primes afférente à cette période ; qu'en conséquence, au vu des attendus qui précèdent, il y a lieu de condamner la société Uni'agrid au paiement des primes de 2007 à 2011 soit la somme de 6 949,31 euros ainsi que la somme de 694,93 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente ; que les intérêts courent de plein droit au taux légal à compter de la notification de la demande en ce qui concerne les créances de nature salariale et à compter de la décision pour les autres sommes ; que la société défenderesse a reçu notification de la demande lors de la réception de la convocation devant le Bureau de conciliation le 20 mars 2012 ; qu'il convient de dire que les sommes au titre des primes annuelles pour les armées 2007 à 2011 et les congés payés afférents, étant des créances de nature salariale, porteront intérêt au taux légal à compter du 20 mars 2012 et seront capitalisées pour celles échues depuis plus d'un an et que les autres sommes porteront intérêt à compter de la présente décision ; ALORS QUE la prime annuelle, qui rémunère indistinctement le temps de travail et le temps de congé et dont le montant n'est pas affecté par le départ du salarié en congé, n'entre pas dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés ; qu'en l'espèce, le contrat de travail stipule que « Mme C... percevra chaque année au mois de mars une prime annuelle égale à 1.500 euros » ; qu'en allouant dès lors à Mme X... la somme de 694,93 euros de congés payés sur les primes annuelles dues pour les années 2007 à 2011, quand ces primes annuelles rémunèrent indistinctement le temps de travail et le temps de congé de la salariée et que leur montant, invariable, n'est pas affecté par le départ de la salariée en congé, en sorte que leur paiement n'ouvrait pas droit à congés payés supplémentaires, la cour d'appel a violé l'article L. 3141-22 du code du travail, ensemble l'article 12 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Uni'Agrid à payer à Mme X... la somme de 8.000 € nette de cotisations sociales, CSG et CRDS, à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant du respect d'une clause de non concurrence nulle ; AUX MOTIFS QUE le contrat de travail de Mme X... prévoit une clause de non concurrence d'une durée de 5 ans sans prévoir l'obligation pour l'employeur de verser à la salariée une contrepartie financière ; que l'absence de contrepartie financière conduit à constater la nullité de la clause de non concurrence prévue au contrat de travail ; qu'il sera rappelé que le contrat de travail de Mme X... a été rompu par sa démission à la date du 21 juin 2011 et relevé que la clause de non concurrence prend effet, en exécution des termes de ce contrat, postérieurement à la rupture de celui-ci ; qu'il sera pris en compte ces éléments et l'impossibilité pour Mme X... d'exercer une activité pour laquelle elle était titulaire d'un certificat de capacité professionnelle au transport national et international par route et de valoriser ce dernier, pour fixer la réparation qui lui est due au titre de la nullité de la clause de non concurrence à hauteur de la somme indiquée au dispositif de l'arrêt ; ALORS QUE l'illicéité de la clause de non-concurrence ne cause pas nécessairement au salarié un préjudice, de sorte qu'il appartient au salarié de démontrer l'existence et l'étendue de ce préjudice, et au juge de l'apprécier sans pouvoir le présumer ; qu'en allouant dès lors à Mme X... la somme de 8.000 euros au titre de la nullité de la clause de non-concurrence insérée dans le contrat de travail, motif pris de l'impossibilité pour la salariée d'exercer une activité pour laquelle elle était titulaire d'un certificat de capacité professionnelle au transport national et international par route et de valoriser ce certificat, la cour d'appel, qui n'a pas fait ressortir que la salariée aurait été effectivement entravée dans sa vie professionnelle, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil.