Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 13 juin 2012, 11-11.857 11-11.863, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2012-06-13
Numéro d'affaire : 11-11857
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Rennes, 2010-12-07
Président : M. Chollet (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : Me Carbonnier, SCP Célice, Blancpain et Soltner

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu la connexité, joint les pourvois n° R 11-11. 857 et X 11-11. 863 ; Sur le premier moyen : Attendu, selon les arrêts attaqués (Rennes, 7 décembre 2010), que MM. X... et Y..., salariés de l'association Hospitalière de Bretagne, ont saisi la juridiction prud'homale pour obtenir la condamnation de leur employeur au paiement de diverses sommes ; Attendu que l'employeur fait grief aux arrêts de le condamner à payer aux salariés des sommes à titre de prime d'ancienneté et de congés payés afférents, alors, selon le moyen : 1°/ que si l'avenant n° 2002-02 du 25 mars 2002 a substitué à l'ancien système de rémunération de la convention collective FEHAP du 31 octobre 1951 un nouveau système reposant, non plus sur des grilles d'emploi comportant différents échelons, mais sur l'affectation d'un coefficient unique à chaque regroupement de métiers par filière, il n'a pas pour autant prévu que le reclassement des salariés en poste dans la nouvelle classification et la détermination de leur rémunération devaient être opérés indépendamment de leur situation dans les anciennes grilles d'emploi ; qu'au contraire, l'article 1er de l'avenant du 25 mars 2002, qui met en place un système de garantie de rémunération globale pour les salariés en poste lors du changement de système, fait explicitement référence à la rémunération qui était celle des salariés dans l'ancien dispositif conventionnel ; que, de même l'article 7 de cet avenant prévoit que le reclassement des salariés en place doit être effectué sur la base de leur situation réelle à la date d'application de l'avenant, renvoyant ainsi à leur situation dans les anciennes grilles d'emploi ; qu'en retenant que le système de rémunération résultant de l'avenant du 25 mars 2002 s'était substitué à l'ensemble des éléments de rémunération existant au moment du passage à la convention collective rénovée, pour en déduire que la durée de l'ancienneté à prendre en compte pour le calcul de la prime d'ancienneté instituée par cet avenant correspond à la totalité des services effectifs accomplis par le salarié dans l'entreprise, la cour d'appel a violé l'avenant susvisé, ensemble l'article 08. 01. 1 de la convention collective FEHAP du 31 octobre 1951 ; 2°/ que l'article 7 de l'avenant du 25 mars 2002, qui définit les modalités de " reclassement " des salariés en poste lors du passage à la convention collective rénovée, prévoit que " les personnels en place à la date d'application du présent avenant sont reclassés dans les conditions fixées en annexe au présent avenant, ledit reclassement étant effectué sur la base de la situation réelle des salariés à la date d'application de l'avenant ( ) " et que " lorsque les salariés sont maintenus provisoirement dans un échelon au titre de l'aménagement et de la réduction du temps de travail, alors qu'ils auraient dû être classés à l'échelon supérieur, leur reclassement s'effectue après les avoir positionnés à l'échelon supérieur qui aurait dû être le leur s'ils n'avaient pas été maintenus provisoirement dans un échelon inférieur " ; que l'article 12 prévoit de la même manière que " lors du reclassement d'un salarié au titre du présent avenant, l'échelon ou le pourcentage d'ancienneté pris en compte est celui auquel il aurait accédé sans la neutralisation de l'ancienneté " ; que ces deux articles prévoient ainsi explicitement que le reclassement des salariés, dans le nouveau système de rémunération, doit être opéré en tenant compte de leur position dans les échelons des anciennes grilles indiciaires ; que, cette position et le pourcentage d'ancienneté correspondant servent nécessairement à déterminer la durée de l'ancienneté servant de base de calcul à la prime d'ancienneté lors du reclassement, dès lors que le salaire de base des salariés est désormais fonction de l'emploi occupé et du coefficient correspondant ; qu'en retenant néanmoins qu'il résultait des articles 7 et 12 de l'avenant du 25 mars 2002 que les partenaires sociaux ont prévu un reclassement sur la base de la situation réelle des salariés, pour dire que le pourcentage d'ancienneté, lors du reclassement, devait être fonction de l'ancienneté réelle, et non théorique, la cour d'appel a violé l'article 08. 01. 1 de la convention collective du 31 octobre 1951, ensemble les articles 7 et 12 de l'avenant n° 2002-02 du 25 mars 2002 ; Mais attendu, d'abord, que l'avenant du 25 mars 2002 à la convention FEHAP du 31 octobre 1951 opère une réforme du système de rémunération reposant sur l'abandon des grilles et leur remplacement par des coefficients ; que suivant l'article 08. 01. 1 de la convention collective résultant de l'avenant, au salaire de base est appliquée une prime d'ancienneté de 1 % par année de services effectifs dans la limite de 30 % ; que le nouveau système de rémunération, intégrant la prime d'ancienneté, se substitue à l'ensemble des éléments de rémunération existant au moment du passage à la convention collective rénovée ; qu'il en résulte que la durée de l'ancienneté à prendre en compte pour le calcul de cette prime correspond à la totalité des services effectifs accomplis par le salarié dans l'entreprise ; Attendu, ensuite, que la cour d'appel a exactement décidé que la durée de l'ancienneté à prendre en considération, pour le calcul de la prime d'ancienneté pour chaque salarié, correspondait à la totalité des services effectifs accomplis par chacun d'entre eux dans l'entreprise ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le second moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois ; Condamne l'association Hospitalière de Bretagne aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes de l'association Hospitalière de Bretagne et condamne cette association à payer à chaque salarié la somme de 1 500 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize juin deux mille douze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi n° R 11-11. 857 par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat de l'association Hospitalière de Bretagne, PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'ASSOCIATION HOSPITALIERE DE BRETAGNE à verser à Monsieur Y... un rappel de prime d'ancienneté pour la période du 1er juillet 2003 au 31 décembre 2009, outre les congés payés afférents, et un rappel de prime décentralisée ; AUX MOTIFS QUE : « Sur l'ancienneté : selon les dispositions du paragraphe II de l'avenant n° 2002-02 du 25 mars 20 02 : « 1- La nomenclature actuelle de plus de 400 emplois est remplacée par une classification par métiers au nombre d'une centaine environ, puis par des regroupements de métiers, une trentaine, ceux-ci étant répartis dans 5 filières 2- La réforme du système de rémunération repose sur l'abandon des grilles et leur remplacement par des coefficients définis au niveau de regroupement de métiers dans chaque filière. 4- Sont fixés des coefficients de référence, pour chacun des regroupements de métiers (tenant compte) pour chacun des emplois conventionnels actuels de la rémunération globale sur une carrière de 40 ans incluant l'indemnité de sujétion spéciale, les primes, indemnités et bonifications indiciaires (dont) a été extraite (après déduction de 5 %) une rémunération totale fixe répartie sur la nouvelle carrière en retenant le principe d'une évolution au titre de l'ancienneté de 1 % par an pendant 30 ans. 6- L'évolution de carrière se fait par application d'un pourcentage d'ancienneté fixe pour tous les salariés de 1 % par an, dans la limite de 30 %, sans que le nouveau dispositif n'ait d'incidence sur la rémunération totale de carrière ; le choix a donc été fait d'améliorer les débuts de carrière par réduction de l'incidence des effets de l'ancienneté.. Est déterminée, le cas échéant, une indemnité de carrière (et) une indemnité différentielle » qui ont pour objet de garantir une rémunération globale égale à celle qui aurait résulté de l'ancien dispositif conventionnel et de maintenir en euros courants, au moment du reclassement, le niveau de rémunération acquis au 30 juin 2003 ; que le paragraphe III dispose que « le nouveau système de rémunération comporte : 1- Un coefficient de référence. 2- Des compléments de rémunération liés à l'exercice de fonction d'encadrement, à la possession de diplôme de spécialisation ou au métier lui-même. 3- Une prime d'ancienneté de 1 % par an, par année de service effectif ou assimilé ou validé, dans la limite de 30 % ». Ainsi que 6 autres éléments. « Ce nouveau système se substitue à l'ensemble des éléments de rémunération existant au moment du passage à la convention collective rénovée Le présent avenant, au regard des intérêts de l'ensemble des salariés, met en place un dispositif globalement plus favorable que les dispositions conventionnelles applicables à ce jour en matière de rémunération, ce qui entraîne un surcoût lié à l'application dudit avenant. Cette appréciation de la notion du caractère plus avantageux doit être opérée globalement » ; que le paragraphe IV précise que « les modifications conventionnelles résultant des choix cidessus sont les suivantes. Les articles 08. 01. 1, 08. 01. 5. 1 et 08. 01. 6 sont supprimés et remplacés par un article 08. 01. 1 nouveau intitulé « Principes » rédigé comme suit : « la rémunération des personnels visés à l'annexe n° 1 de la convention collective nationale du 31 octobre 1951 est déterminée selon les principes suivants :- Un coefficient de référence est fixé pour chaque regroupement de métiers.  A ce coefficient de référence, s'ajoutent, pour constituer le coefficient de base conventionnel du métier, les éventuels compléments de rémunération liés à l'encadrement, aux diplômes et/ ou au métier lui-même.  Le salaire de base est obtenu en appliquant au coefficient de base la valeur du point.  A ce salaire de base, est appliquée une prime d'ancienneté de 1 % par année de services effectifs dans la limite de 30 % » ; que l'article 12 intitulé « neutralisation de l'ancienneté » dispose qu'« à compter de la date d'application du présent avenant , les mesures conventionnelles relatives à la neutralisation de l'ancienneté sont supprimées lors du reclassement d'un salarié au titre du présent avenant, l'échelon ou le pourcentage d'ancienneté pris en compte est celui auquel il aurait accédé sans la neutralisation de l'ancienneté » ; que l'avis n° 6 daté du 19 mai 2004 du comité paritaire de suivi de l'avenant indique que : « le pourcentage d'ancienneté dont bénéficient les salariés au moment du reclassement est déterminé par la position sur la grille qu'ils occupent au 30 juin 2003. Cette ancienneté résulte donc de l'addition de la durée de tous les échelons, du 1er échelon jusqu'à l'échelon occupé par le salarié au 30 juin 2003 l'ancienneté servant au reclassement au 1 juillet 2003 tient compte des modalités de reclassement spécifiques visées ci-dessus, sans pour autant intégrer la bonification d'ancienneté, dont l'incidence a été prise en compte dans la détermination des nouveaux coefficients de référence. Ceci entraîne donc une différence entre cette ancienneté ainsi déterminée et la durée de services effectifs chez le même employeur » ; que cette position n'a pas valeur d'avenant interprétatif, pas plus que la circulaire de la Fédération des Etablissements Hospitaliers de l'Assistance Privée à but non lucratif du 25 mars 2003 et constitue un simple avis qui ne lie pas le juge, étant relevé que la commission d'interprétation n'a pas donné son avis ; que le juge ne peut non plus être lié par les dispositions de l'article 57 de la loi de financement de la sécurité sociale pour l'année 2010 validant les reclassements intervenus en application de l'avenant du 25 mars 2002, portant rénovation de la convention collective nationale du 31 octobre 1951 ; qu'en effet le Conseil Constitutionnel, dans sa décision n° 2009-596 du 22 décembre 2009, a déclaré cet article contraire à la Constitution ; qu'il suit des dispositions des paragraphes II, III, IV article 1 et des articles 7 et 12 de l'avenant du 25 mars 2002, que les partenaires sociaux ont convenu d'un reclassement sur la base de la situation réelle des salariés et mis en place un système de rémunération globalement plus favorable reposant sur l'abandon des grilles, la fixation de coefficients au niveau de regroupement de métiers par filière avec l'intégration d'une prime d'ancienneté de 1 % par année de services effectifs dans la limite de 30 %, s'appliquant au salaire de base, se substituant à l'ensemble des éléments de rémunération existant au moment du passage à la convention collective rénovée ; qu'il en résulte que, pour l'application de l'article 08. 01. 1 de la convention collective résultant de l'avenant du 25 mars 2002, la durée de l'ancienneté à prendre en compte pour le calcul de cette prime correspond à la totalité des services effectifs et non théoriques, accomplis par le salarié dans l'entreprise figurant dans le bulletin de classement pour 22 ans et 1 mois en ce qui concerne M. Y... ; que c'est donc à bon droit que le conseil de prud'hommes de Guingamp a fait application de cette règle à Monsieur Y... dans la limite du plafond conventionnel de 30 % ; que l'AHB n'est pas fondée à soutenir que l'application de cette règle entraînerait des inégalités entre les salariés, alors qu'il lui appartient d'appliquer la règle conventionnelle ci-dessus rappelée pour assurer au titre de l'ancienneté l'égalité de traitement entre tous les salariés de l'entreprise » ; ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, A LES SUPPOSER ADOPTES, QUE « Sur le rappel de rémunération : qu'il est constant que suivant avenant n° 2002-02 du 25 mars 2002 portant rénovation de la convention collective nationale du 31 octobre 1951, le système de rémunération des salariés des établissements adhérents de l'la FEHAP a été réformé afin de substituer aux grilles antérieures des coefficients qui ont été définis après regroupements des métiers et répartition de ceux-ci dans des filières ; que le nouvel article 08. 01. 1 de la convention collective pose le principe d'une rémunération déterminée en fonction d'un coefficient de référence à laquelle s'ajoutent diverses primes ou indemnités et, notamment, une prime d'ancienneté de 1 % par année de services effectifs dans la limite de 30 % ; que l'article 7 de l'avenant précise que le reclassement des personnels en place à la date de son application, soit au 1er juillet 2003, est effectué sur la base de la situation réelle des salariés à cette date ; qu'il est également établi que la Commission de Conciliation Nationale instituée par l'article 01. 07. 2 de la convention collective et dont l'une des attribution est de donner toute interprétation des textes de la Convention, n'a jamais délibéré sur la question de l'interprétation de l'avenant du 25 mars 2002 s'agissant de la détermination de l'ancienneté lors du reclassement des salariés ; que si la comité de suivi mis en place par l'article 14 de l'avenant du 25 mars 2002 a émis un avis le 19 mai 2004 aux termes duquel il considère que l'ancienneté dont bénéficient les salariés au moment du reclassement est déterminée par leur position sur la grille qu'ils occupent au 30 juin 2003 et résulte donc de l'addition de la durée de tous les échelons, du 1er échelon jusqu'à l'échelon occupé par le salarié au 30 juin 2003, de sorte que l'ancienneté ainsi déterminée est différente de la durée des services effectifs accomplis chez le même employeur, ce simple avis n'a pas valeur d'avenant interprétatif et ne s'impose donc pas au juge ; que sur le fond, il convient de rappeler que l'avenant du 25 mars 2002 a substitué un nouveau système de rémunération à l'ancien, consistant à abandonner les grilles indiciaires et à les remplacer par des coefficients ; que ce nouveau système de rémunération comporte une prime d'ancienneté qui est fixée à 1 % par année de services effectifs dans la limite de 30 % ; que l'avenant précise, en outre, que le reclassement est effectué sur la base de la situation réelle des salariée ; qu'il s'en suit que la durée de l'ancienneté à prendre en compte pour l'application de l'article 08. 01. 1 nouveau de la convention collective correspond à la totalité des services effectifs accomplis par le salarié au sein de l'entreprise et ne saurait être déterminée par référence aux anciennes grilles » ; 1° ALORS QUE si l'avenant n° 2002-02 du 25 mars 2002 a substitué à l'ancien système de rémunération de la Convention collective FEHAP du 31 octobre 1951 un nouveau système reposant, non plus sur des grilles d'emploi comportant différents échelons, mais sur l'affectation d'un coefficient unique à chaque regroupement de métiers par filière, il n'a pas pour autant prévu que le reclassement des salariés en poste dans la nouvelle classification et la détermination de leur rémunération devaient être opérés indépendamment de leur situation dans les anciennes grilles d'emploi ; qu'au contraire, l'article 1er de l'avenant du 25 mars 2002, qui met en place un système de garantie de rémunération globale pour les salariés en poste lors du changement de système, fait explicitement référence à la rémunération qui était celle des salariés dans l'ancien dispositif conventionnel ; que, de même l'article 7 de cet avenant prévoit que le reclassement des salariés en place doit être effectué sur la base de leur situation réelle à la date d'application de l'avenant, renvoyant ainsi à leur situation dans les anciennes grilles d'emploi ; qu'en retenant que le système de rémunération résultant de l'avenant du 25 mars 2002 s'était substitué à l'ensemble des éléments de rémunération existant au moment du passage à la convention collective rénovée, pour en déduire que la durée de l'ancienneté à prendre en compte pour le calcul de la prime d'ancienneté instituée par cet avenant correspond à la totalité des services effectifs accomplis par le salarié dans l'entreprise, la cour d'appel a violé l'avenant susvisé, ensemble l'article 08. 01. 1 de la Convention collective FEHAP du 31 octobre 1951 ; 2° ALORS QUE l'article 7 de l'avenant du 25 mars 2002, qui définit les modalités de « reclassement » des salariés en poste lors du passage à la Convention collective rénovée, prévoit que « les personnels en place à la date d'application du présent avenant sont reclassés dans les conditions fixées en annexe au présent avenant, ledit reclassement étant effectué sur la base de la situation réelle des salariés à la date d'application de l'avenant ( ) » et que « lorsque les salariés sont maintenus provisoirement dans un échelon au titre de l'aménagement et de la réduction du temps de travail, alors qu'ils auraient dû être classés à l'échelon supérieur, leur reclassement s'effectue après les avoir positionnés à l'échelon supérieur qui aurait dû être le leur s'ils n'avaient pas été maintenus provisoirement dans un échelon inférieur » ; que l'article 12 prévoit de la même manière que « lors du reclassement d'un salarié au titre du présent avenant, l'échelon ou le pourcentage d'ancienneté pris en compte est celui auquel il aurait accédé sans la neutralisation de l'ancienneté » ; que ces deux articles prévoient ainsi explicitement que le reclassement des salariés, dans le nouveau système de rémunération, doit être opéré en tenant compte de leur position dans les échelons des anciennes grilles indiciaires ; que, cette position et le pourcentage d'ancienneté correspondant servent nécessairement à déterminer la durée de l'ancienneté servant de base de calcul à la prime d'ancienneté lors du reclassement, dès lors que le salaire de base des salariés est désormais fonction de l'emploi occupé et du coefficient correspondant ; qu'en retenant néanmoins qu'il résultait des articles 7 et 12 de l'avenant du 25 mars 2002 que les partenaires sociaux ont prévu un reclassement sur la base de la situation réelle des salariés, pour dire que le pourcentage d'ancienneté, lors du reclassement, devait être fonction de l'ancienneté réelle, et non théorique, la cour d'appel a violé l'article 08. 01. 1 de la Convention collective du 31 octobre 1951, ensemble les articles 7 et 12 de l'avenant n° 2002-02 du 25 mars 2002. SECOND MOYEN DE CASSATION, SUBSIDIAIRE Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'ASSOCIATION HOSPITALIERE DE BRETAGNE à verser à Monsieur Y... la somme de 7. 700, 44 euros à titre de rappel de prime d'ancienneté, outre les congés payés afférents, et la somme de 385, 02 euros au titre de la prime décentralisée ; AUX MOTIFS QU'« aux termes de l'article 8 de l'avenant du 25 mars 2002 « il est crée une indemnité de carrière qui a pour objet de garantir, si nécessaire, à chaque salarié, pour la totalité de la carrière lui restant à parcourir, sur la base d'une carrière théorique de 40 ans, une rémunération égale à celle qui aurait été la sienne sur la même période dans l'ancien dispositif conventionnel. Ce mécanisme a pour effet de compenser, pour les personnels en place au moment du reclassement, les effets d'une répartition différente de la même masse salariale sur la carrière. Cette indemnité de carrière présente les caractères suivants :- Elle est fixée en points.  Elle est versée mensuellement jusqu'au terme de la carrière.- En cas de promotion, l'incidence de celle-ci réduit d'autant le montant de l'indemnité de carrière Son montant a été déterminé en comparant les déroulements de carrière respectifs dans l'ancien et le nouveau dispositif. Pour cette comparaison, ont été pris en compte dans l'ancien dispositif les éléments suivants :- le salaire indiciaire intégrant l'indemnité de solidarité,- les primes, indemnités et bonifications indiciaires inhérentes à certains emplois - l'indemnité de sujétion spéciale - la prime d'assiduité et de ponctualité de 7, 5 % pour les salariés bénéficiaires. De ce salaire, sont extraits 5 % soit un montant égal à la prime décentralisée. Dans le nouveau dispositif ont été pris en compte les éléments suivants :- le coefficient de référence - la prime d'ancienneté de 1 % par an limitée à 30 %... » ; que l'article 9 de l'avenant prévoit par ailleurs « une indemnité différentielle (qui) a pour objet d'assurer, si nécessaire, à chaque salarié au moment de son reclassement, un niveau de rémunération équivalent à celui dont il bénéficiait antérieurement dès lors que ce résultat ne serait pas atteint en tenant compte des nouveaux éléments de rémunération et de l'indemnité de carrière. Cette indemnité différentielle présente les caractères suivants :- Elle est fixée en euros courants,- Elle est versée mensuellement,- Elle se résorbe au fur et à mesure des augmentations générales et individuelles et disparaît dès lors que celles-ci portent le niveau de rémunération à hauteur de celui dont les personnels bénéficiaient sur les bases de l'ancien dispositif. Le montant de l'indemnité différentielle doit être déterminé en comparant le rémunération conventionnelle acquise le dernier mois complet précédent l'application du nouveau dispositif de rémunération et la rémunération due en application du présent avenant. Cette comparaison doit être effectuée en tenant compte, d'une part, des mêmes éléments que ceux ayant servi à la détermination de l'indemnité de carrière, et d'autre part, de l'indemnité de carrière » ; qu'il suit de ces dispositions, rapprochées de la position adoptée par l'AHB, que l'indemnité différentielle a été calculée de fait en fonction de l'ancienneté théorique des salariés concernés résultant de l'addition de la durée des échelons et non pas en fonction de l'ancienneté résultant des services effectifs dans l'entreprise ; qu'il apparaît aussi que les deux indemnités ont vocation à se résorber par les augmentations salariales générales, catégorielles ou par les effets de la promotion, de sorte qu'elles disparaissent au bout de quatre à cinq années comme le soutient M. Y... pour son cas sans être aucunement contesté sur ce point ; que dans ces conditions, les sommes versées à M. Y... au titre de ces deux indemnités ne peuvent venir en déduction du rappel de salaire de 7. 700, 44  au titre de la prime d'ancienneté » ; ALORS QUE les articles 8 et 9 de l'avenant du 25 mars 2002, qui instituent une indemnité de carrière destinée à « garantir à chaque salarié pour la totalité de la carrière lui restant à parcourir, sur la base d'une carrière théorique de 40 ans, une rémunération égale à celle qui aurait été la sienne sur la même période dans l'ancien dispositif » et une indemnité différentielle destinée à « assurer, si nécessaire, à chaque salarié au moment de son reclassement, un niveau de rémunération équivalent à celui dont il bénéficiait antérieurement », prévoient que le montant de ces indemnités doit être déterminé en comparant la rémunération conventionnelle dans l'ancien et dans le nouveau système ; qu'ils précisent que pour effectuer cette comparaison, dans le nouveau dispositif, la prime d'ancienneté de 1 % par an doit être prise en compte ; qu'il en résulte que, toute erreur de calcul de cette prime d'ancienneté a nécessairement une incidence sur le montant de l'indemnité de carrière et de l'indemnité préjudicielle dues au salarié ; qu'en particulier, toute revalorisation du montant de la prime d'ancienneté du nouveau dispositif a pour effet de réduire proportionnellement le montant des indemnités différentielles et de carrière ; qu'en affirmant néanmoins que les sommes versées à Monsieur Y... au titre de ces deux indemnités ne pouvaient venir en déduction du rappel de prime d'ancienneté, aux motifs inopérants que l'indemnité différentielle avait été calculée en tenant compte de l'ancienneté théorique du salarié, c'est-à-dire de son ancienneté dans les anciennes grilles d'évolution d'emploi, et que ces deux indemnités avaient vocation à se résorber par les augmentations salariales générales, catégorielles ou par les effets de la promotion, la cour d'appel a violé par fausse application les articles 8 et 9 de l'avenant du 25 mars 2002. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi n° x 11-11. 863 par la Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour l'association Hospitalière de Bretagne PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'ASSOCIATION HOSPITALIERE DE BRETAGNE à verser à Monsieur X... un rappel de prime d'ancienneté pour la période du 1er juillet 2003 au 31 décembre 2009, outre les congés payés afférents, et un rappel de prime décentralisée ; AUX MOTIFS QUE « Sur l'ancienneté : selon les dispositions du paragraphe II de l'avenant n° 2002-02 du 25 mars 20 02 : « 1- La nomenclature actuelle de plus de 400 emplois est remplacée par une classification par métiers au nombre d'une centaine environ, puis par des regroupements de métiers, une trentaine, ceux-ci étant répartis dans 5 filières 2- La réforme du système de rémunération repose sur l'abandon des grilles et leur remplacement par des coefficients définis au niveau de regroupement de métiers dans chaque filière. 4- Sont fixés des coefficients de référence, pour chacun des regroupements de métiers (tenant compte) pour chacun des emplois conventionnels actuels de la rémunération globale sur une carrière de 40 ans incluant l'indemnité de sujétion spéciale, les primes, indemnités et bonifications indiciaires (dont) a été extraite (après déduction de 5 %) une rémunération totale fixe répartie sur la nouvelle carrière en retenant le principe d'une évolution au titre de l'ancienneté de 1 % par an pendant 30 ans. 6- L'évolution de carrière se fait par application d'un pourcentage d'ancienneté fixe pour tous les salariés de 1 % par an, dans la limite de 30 %, sans que le nouveau dispositif n'ait d'incidence sur la rémunération totale de carrière ; le choix a donc été fait d'améliorer les débuts de carrière par réduction de l'incidence des effets de l'ancienneté.. Est déterminée, le cas échéant, une indemnité de carrière (et) une indemnité différentielle » qui ont pour objet de garantir une rémunération globale égale à celle qui aurait résulté de l'ancien dispositif conventionnel et de maintenir en euros courants, au moment du reclassement, le niveau de rémunération acquis au 30 juin 2003 ; que le paragraphe III dispose que « le nouveau système de rémunération comporte : 1- Un coefficient de référence. 2- Des compléments de rémunération liés à l'exercice de fonction d'encadrement, à la possession de diplôme de spécialisation ou au métier lui-même. 3- Une prime d'ancienneté de 1 % par an, par année de service effectif ou assimilé ou validé, dans la limite de 30 % ». Ainsi que 6 autres éléments. « Ce nouveau système se substitue à l'ensemble des éléments de rémunération existant au moment du passage à la convention collective rénovée Le présent avenant, au regard des intérêts de l'ensemble des salariés, met en place un dispositif globalement plus favorable que les dispositions conventionnelles applicables à ce jour en matière de rémunération, ce qui entraîne un surcoût lié à l'application dudit avenant. Cette appréciation de la notion du caractère plus avantageux doit être opérée globalement » ; que le paragraphe IV précise que « les modifications conventionnelles résultant des choix cidessus sont les suivantes. Les articles 08. 01. 1, 08. 01. 5. 1 et 08. 01. 6 sont supprimés et remplacés par un article 08. 01. 1 nouveau intitulé « Principes » rédigé comme suit : « la rémunération des personnels visés à l'annexe n° 1 de la convention collective nationale du 31 octobre 1951 est déterminée selon les principes suivants :- Un coefficient de référence est fixé pour chaque regroupement de métiers.  A ce coefficient de référence, s'ajoutent, pour constituer le coefficient de base conventionnel du métier, les éventuels compléments de rémunération liés à l'encadrement, aux diplômes et/ ou au métier lui-même.  Le salaire de base est obtenu en appliquant au coefficient de base la valeur du point.  A ce salaire de base, est appliquée une prime d'ancienneté de 1 % par année de services effectifs dans la limite de 30 % » ; que l'article 12 intitulé « neutralisation de l'ancienneté » dispose qu'« à compter de la date d'application du présent avenant , les mesures conventionnelles relatives à la neutralisation de l'ancienneté sont supprimées lors du reclassement d'un salarié au titre du présent avenant, l'échelon ou le pourcentage d'ancienneté pris en compte est celui auquel il aurait accédé sans la neutralisation de l'ancienneté » ; que l'avis n° 6 daté du 19 mai 2004 du comité paritaire de suivi de l'avenant indique que : « le pourcentage d'ancienneté dont bénéficient les salariés au moment du reclassement est déterminé par la position sur la grille qu'ils occupent au 30 juin 2003. Cette ancienneté résulte donc de l'addition de la durée de tous les échelons, du 1er échelon jusqu'à l'échelon occupé par le salarié au 30 juin 2003 l'ancienneté servant au reclassement au 1 juillet 2003 tient compte des modalités de reclassement spécifiques visées ci-dessus, sans pour autant intégrer la bonification d'ancienneté, dont l'incidence a été prise en compte dans la détermination des nouveaux coefficients de référence. Ceci entraîne donc une différence entre cette ancienneté ainsi déterminée et la durée de services effectifs chez le même employeur » ; que cette position n'a pas valeur d'avenant interprétatif, pas plus que la circulaire de la Fédération des Etablissements Hospitaliers de l'Assistance Privée à but non lucratif du 25 mars 2003 et constitue un simple avis qui ne lie pas le juge, étant relevé que la commission d'interprétation n'a pas donné son avis ; que le juge ne peut non plus être lié par les dispositions de l'article 57 de la loi de financement de la sécurité sociale pour l'année 2010 validant les reclassements intervenus en application de l'avenant du 25 mars 2002, portant rénovation de la convention collective nationale du 31 octobre 1951 ; qu'en effet le Conseil Constitutionnel, dans sa décision n° 2009-596 du 22 décembre 2009, a déclaré cet article contraire à la Constitution ; qu'il suit des dispositions des paragraphes II, III, IV article 1 et des articles 7 et 12 de l'avenant du 25 mars 2002, que les partenaires sociaux ont convenu d'un reclassement sur la base de la situation réelle des salariés et mis en place un système de rémunération globalement plus favorable reposant sur l'abandon des grilles, la fixation de coefficients au niveau de regroupement de métiers par filière avec l'intégration d'une prime d'ancienneté de 1 % par année de services effectifs dans la limite de 30 %, s'appliquant au salaire de base, se substituant à l'ensemble des éléments de rémunération existant au moment du passage à la convention collective rénovée ; qu'il en résulte que, pour l'application de l'article 08. 01. 1 de la convention collective résultant de l'avenant du 25 mars 2002, la durée de l'ancienneté à prendre en compte pour le calcul de cette prime correspond à la totalité des services effectifs et non théoriques, accomplis par le salarié dans l'entreprise figurant dans le bulletin de classement pour 31 ans et 11 mois en ce qui concerne M. X... ; que c'est donc à bon droit que le conseil de prud'hommes de Guingamp a fait application de cette règle à Monsieur X... dans la limite du plafond conventionnel de 30 % ; que l'AHB n'est pas fondée à soutenir que l'application de cette règle entraînerait des inégalités entre les salariés, alors qu'il lui appartient d'appliquer la règle conventionnelle ci-dessus rappelée pour assurer au titre de l'ancienneté l'égalité de traitement entre tous les salariés de l'entreprise » ; ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, A LES SUPPOSER ADOPTES, QUE « Sur le rappel de rémunération : qu'il est constant que suivant avenant n° 2002-02 du 25 mars 2002 portant rénovation de la convention collective nationale du 31 octobre 1951, le système de rémunération des salariés des établissements adhérents de l'la FEHAP a été réformé afin de substituer aux grilles antérieures des coefficients qui ont été définis après regroupements des métiers et répartition de ceux-ci dans des filières ; que le nouvel article 08. 01. 1 de la convention collective pose le principe d'une rémunération déterminée en fonction d'un coefficient de référence à laquelle s'ajoutent diverses primes ou indemnités et, notamment, une prime d'ancienneté de 1 % par année de services effectifs dans la limite de 30 % ; que l'article 7 de l'avenant précise que le reclassement des personnels en place à la date de son application, soit au 1er juillet 2003, est effectué sur la base de la situation réelle des salariés à cette date ; qu'il est également établi que la Commission de Conciliation Nationale instituée par l'article 01. 07. 2 de la convention collective et dont l'une des attribution est de donner toute interprétation des textes de la Convention, n'a jamais délibéré sur la question de l'interprétation de l'avenant du 25 mars 2002 s'agissant de la détermination de l'ancienneté lors du reclassement des salariés ; que si la comité de suivi mis en place par l'article 14 de l'avenant du 25 mars 2002 a émis un avis le 19 mai 2004 aux termes duquel il considère que l'ancienneté dont bénéficient les salariés au moment du reclassement est déterminée par leur position sur la grille qu'ils occupent au 30 juin 2003 et résulte donc de l'addition de la durée de tous les échelons, du 1er échelon jusqu'à l'échelon occupé par le salarié au 30 juin 2003, de sorte que l'ancienneté ainsi déterminée est différente de la durée des services effectifs accomplis chez le même employeur, ce simple avis n'a pas valeur d'avenant interprétatif et ne s'impose donc pas au juge ; que sur le fond, il convient de rappeler que l'avenant du 25 mars 2002 a substitué un nouveau système de rémunération à l'ancien, consistant à abandonner les grilles indiciaires et à les remplacer par des coefficients ; que ce nouveau système de rémunération comporte une prime d'ancienneté qui est fixée à 1 % par année de services effectifs dans la limite de 30 % ; que l'avenant précise, en outre, que le reclassement est effectué sur la base de la situation réelle des salariée ; qu'il s'en suit que la durée de l'ancienneté à prendre en compte pour l'application de l'article 08. 01. 1 nouveau de la convention collective correspond à la totalité des services effectifs accomplis par le salarié au sein de l'entreprise et ne saurait être déterminée par référence aux anciennes grilles » ; 1° ALORS QUE si l'avenant n° 2002-02 du 25 mars 2002 a substitué à l'ancien système de rémunération de la Convention collective FEHAP du 31 octobre 1951 un nouveau système reposant, non plus sur des grilles d'emploi comportant différents échelons, mais sur l'affectation d'un coefficient unique à chaque regroupement de métiers par filière, il n'a pas pour autant prévu que le reclassement des salariés en poste dans la nouvelle classification et la détermination de leur rémunération devaient être opérés indépendamment de leur situation dans les anciennes grilles d'emploi ; qu'au contraire, l'article 1er de l'avenant du 25 mars 2002, qui met en place un système de garantie de rémunération globale pour les salariés en poste lors du changement de système, fait explicitement référence à la rémunération qui était celle des salariés dans l'ancien dispositif conventionnel ; que, de même l'article 7 de cet avenant prévoit que le reclassement des salariés en place doit être effectué sur la base de leur situation réelle à la date d'application de l'avenant, renvoyant ainsi à leur situation dans les anciennes grilles d'emploi ; qu'en retenant que le système de rémunération résultant de l'avenant du 25 mars 2002 s'était substitué à l'ensemble des éléments de rémunération existant au moment du passage à la convention collective rénovée, pour en déduire que la durée de l'ancienneté à prendre en compte pour le calcul de la prime d'ancienneté instituée par cet avenant correspond à la totalité des services effectifs accomplis par le salarié dans l'entreprise, la cour d'appel a violé l'avenant susvisé, ensemble l'article 08. 01. 1 de la Convention collective FEHAP du 31 octobre 1951 ; 2° ALORS QUE l'article 7 de l'avenant du 25 mars 2002, qui définit les modalités de « reclassement » des salariés en poste lors du passage à la Convention collective rénovée, prévoit que « les personnels en place à la date d'application du présent avenant sont reclassés dans les conditions fixées en annexe au présent avenant, ledit reclassement étant effectué sur la base de la situation réelle des salariés à la date d'application de l'avenant ( ) » et que « lorsque les salariés sont maintenus provisoirement dans un échelon au titre de l'aménagement et de la réduction du temps de travail, alors qu'ils auraient dû être classés à l'échelon supérieur, leur reclassement s'effectue après les avoir positionnés à l'échelon supérieur qui aurait dû être le leur s'ils n'avaient pas été maintenus provisoirement dans un échelon inférieur » ; que l'article 12 prévoit de la même manière que « lors du reclassement d'un salarié au titre du présent avenant, l'échelon ou le pourcentage d'ancienneté pris en compte est celui auquel il aurait accédé sans la neutralisation de l'ancienneté » ; que ces deux articles prévoient ainsi explicitement que le reclassement des salariés, dans le nouveau système de rémunération, doit être opéré en tenant compte de leur position dans les échelons des anciennes grilles indiciaires ; que, cette position et le pourcentage d'ancienneté correspondant servent nécessairement à déterminer la durée de l'ancienneté servant de base de calcul à la prime d'ancienneté lors du reclassement, dès lors que le salaire de base des salariés est désormais fonction de l'emploi occupé et du coefficient correspondant ; qu'en retenant néanmoins qu'il résultait des articles 7 et 12 de l'avenant du 25 mars 2002 que les partenaires sociaux ont prévu un reclassement sur la base de la situation réelle des salariés, pour dire que le pourcentage d'ancienneté, lors du reclassement, devait être fonction de l'ancienneté réelle, et non théorique, la cour d'appel a violé l'article 08. 01. 1 de la Convention collective du 31 octobre 1951, ensemble les articles 7 et 12 de l'avenant n° 2002-02 du 25 mars 2002. SECOND MOYEN DE CASSATION, SUBSIDIAIRE Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'ASSOCIATION HOSPITALIERE DE BRETAGNE à verser à Monsieur X... la somme de 17. 693, 16 euros à titre de rappel de prime d'ancienneté, outre les congés payés afférents, et la somme de 884, 65 euros au titre de la prime décentralisée ; AUX MOTIFS QU'« aux termes de l'article 8 de l'avenant du 25 mars 2002 « il est crée une indemnité de carrière qui a pour objet de garantir, si nécessaire, à chaque salarié, pour la totalité de la carrière lui restant à parcourir, sur la base d'une carrière théorique de 40 ans, une rémunération égale à celle qui aurait été la sienne sur la même période dans l'ancien dispositif conventionnel. Ce mécanisme a pour effet de compenser, pour les personnels en place au moment du reclassement, les effets d'une répartition différente de la même masse salariale sur la carrière. Cette indemnité de carrière présente les caractères suivants :- Elle est fixée en points.  Elle est versée mensuellement jusqu'au terme de la carrière.- En cas de promotion, l'incidence de celle-ci réduit d'autant le montant de l'indemnité de carrière Son montant a été déterminé en comparant les déroulements de carrière respectifs dans l'ancien et le nouveau dispositif. Pour cette comparaison, ont été pris en compte dans l'ancien dispositif les éléments suivants :- le salaire indiciaire intégrant l'indemnité de solidarité,- les primes, indemnités et bonifications indiciaires inhérentes à certains emplois - l'indemnité de sujétion spéciale - la prime d'assiduité et de ponctualité de 7, 5 % pour les salariés bénéficiaires. De ce salaire, sont extraits 5 % soit un montant égal à la prime décentralisée. Dans le nouveau dispositif ont été pris en compte les éléments suivants :- le coefficient de référence - la prime d'ancienneté de 1 % par an limitée à 30 %... » ; que l'article 9 de l'avenant prévoit par ailleurs « une indemnité différentielle (qui) a pour objet d'assurer, si nécessaire, à chaque salarié au moment de son reclassement, un niveau de rémunération équivalent à celui dont il bénéficiait antérieurement dès lors que ce résultat ne serait pas atteint en tenant compte des nouveaux éléments de rémunération et de l'indemnité de carrière. Cette indemnité différentielle présente les caractères suivants :- Elle est fixée en euros courants,- Elle est versée mensuellement,- Elle se résorbe au fur et à mesure des augmentations générales et individuelles et disparaît dès lors que celles-ci portent le niveau de rémunération à hauteur de celui dont les personnels bénéficiaient sur les bases de l'ancien dispositif. Le montant de l'indemnité différentielle doit être déterminé en comparant le rémunération conventionnelle acquise le dernier mois complet précédent l'application du nouveau dispositif de rémunération et la rémunération due en application du présent avenant. Cette comparaison doit être effectuée en tenant compte, d'une part, des mêmes éléments que ceux ayant servi à la détermination de l'indemnité de carrière, et d'autre part, de l'indemnité de carrière » ; qu'il suit de ces dispositions, rapprochées de la position adoptée par l'AHB, que l'indemnité différentielle a été calculée de fait en fonction de l'ancienneté théorique des salariés concernés résultant de l'addition de la durée des échelons et non pas en fonction de l'ancienneté résultant des services effectifs dans l'entreprise ; qu'il apparaît aussi que les deux indemnités ont vocation à se résorber par les augmentations salariales générales, catégorielles ou par les effets de la promotion, de sorte qu'elles disparaissent au bout de quatre à cinq années comme le soutient M. X... pour son cas sans être aucunement contesté sur ce point ; que dans ces conditions, les sommes versées à M. X... au titre de ces deux indemnités ne peuvent venir en déduction du rappel de salaire de 17. 693, 16  au titre de la prime d'ancienneté » ; ALORS QUE les articles 8 et 9 de l'avenant du 25 mars 2002, qui instituent une indemnité de carrière destinée à « garantir à chaque salarié pour la totalité de la carrière lui restant à parcourir, sur la base d'une carrière théorique de 40 ans, une rémunération égale à celle qui aurait été la sienne sur la même période dans l'ancien dispositif » et une indemnité différentielle destinée à « assurer, si nécessaire, à chaque salarié au moment de son reclassement, un niveau de rémunération équivalent à celui dont il bénéficiait antérieurement », prévoient que le montant de ces indemnités doit être déterminé en comparant la rémunération conventionnelle dans l'ancien et dans le nouveau système ; qu'ils précisent que pour effectuer cette comparaison, dans le nouveau dispositif, la prime d'ancienneté de 1 % par an doit être prise en compte ; qu'il en résulte que, toute erreur de calcul de cette prime d'ancienneté a nécessairement une incidence sur le montant de l'indemnité de carrière et de l'indemnité préjudicielle dues au salarié ; qu'en particulier, toute revalorisation du montant de la prime d'ancienneté du nouveau dispositif a pour effet de réduire proportionnellement le montant des indemnités différentielles et de carrière ; qu'en affirmant néanmoins que les sommes versées à Monsieur X... au titre de ces deux indemnités ne pouvaient venir en déduction du rappel de prime d'ancienneté, aux motifs inopérants que l'indemnité différentielle avait été calculée en tenant compte de l'ancienneté théorique du salarié, c'est-à-dire de son ancienneté dans les anciennes grilles d'évolution d'emploi, et que ces deux indemnités avaient vocation à se résorber par les augmentations salariales générales, catégorielles ou par les effets de la promotion, la cour d'appel a violé par fausse application les articles 8 et 9 de l'avenant du 25 mars 2002.