Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 7 avril 2009, 07-14.626, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2009-04-07
Numéro d'affaire : 07-14626
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Versailles, 2007-01-11
Président : Mme Favre (président)
Avocats : Me Le Prado, SCP Coutard, Mayer et Munier-Apaire

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le capital de la société civile immobilière Héliport de Cergy (la société), initialement de 100 000 francs, a été porté, à la suite d'une augmentation de capital décidée en 1985, à une somme de 200 000 francs, divisé en deux mille parts ; que MM. X... et d'Y..., qui étaient cogérants, ont cessé leurs fonctions, le premier en démissionnant le 21 janvier 2001, le second au cours de l'assemblée générale du 28 juin 2003 ; qu'un mandataire ad hoc, désigné à la suite d'une mésentente entre associés par une ordonnance de référé du 14 janvier 2004, avec mission de réunir les associés en vue de désigner un ou plusieurs gérants, a constaté l'impossibilité d'obtenir la majorité requise par les statuts et le défaut de qualité d'associé de Mme X... ; qu'en avril 2004, alléguant une paralysie de la société privée de gérant, M. X... a assigné les associés à savoir Mme Z..., M. d'Y... et la société Héli inter, représentée par son liquidateur judiciaire, pour voir prononcer la dissolution de la société sur le fondement de l'article 1844-7 du code civil et voir désigner un liquidateur ; que par ordonnance sur requête du 9 décembre 2004, un mandataire ad hoc de la société a été désigné et a été mis en cause par M. X... ; que le tribunal de grande instance a rejeté la fin de non-recevoir tirée d'une mise en cause tardive du mandataire ad hoc chargé de représenter la société et, saisi du différend sur la répartition du capital, a fixé celle-ci dans laquelle Mme X... détenait quatre cent vingt parts, la société Héli inter une part, M. X... deux cent quatre vingt-neuf parts, Mme Z... huit cent quarante parts et M. d'Y... quatre cent cinquante parts ; qu'il a ordonné la dissolution de la société et nommé un liquidateur ; que devant la cour d'appel, M. d'Y... a demandé reconventionnellement de dire qu'il avait retiré sa démission ; qu'il a en outre contesté la répartition du capital qui a été arrêtée ; que Mme X..., se prévalant de la qualité d'associé, est intervenue à l'instance ; Sur le premier moyen : Attendu que M. d'Y... fait grief à l'arrêt d'avoir confirmé le rejet de sa demande tendant à invalider sa démission de ses fonctions de gérant, alors, selon le moyen : 1°/ que l'acceptation par l'assemblée générale des associés de la démission du gérant de droit en exercice suppose une décision issue d'un vote ; qu'en l'espèce, ni le procès-verbal de l'assemblée générale du 28 juin 2003, au cours de laquelle M. d'Y... a, de guerre lasse, présenté sa démission, ni ceux des 31 juillet, 28 août et 17 septembre 2003, ne contiennent de vote de l'assemblée entérinant cette démission purement réactionnelle ; qu'en affirmant que la démission de M. d'Y... de ses fonctions de gérant de droit "a été accepté" par l'assemblée des associés, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 2°/ que la démission du gérant n'est valable que si elle a été librement consentie ; qu'en l'espèce, M. d'Y... dénonçait les pressions exercées à son encontre tout au long de l'assemble générale ordinaire du 28 juin 2003 à l'issue de laquelle, "dans un moment de lassitude", il avait donné sa démission, démission non suivie d'effet puisqu'il avait continué à assurer la gestion et le fonctionnement de la SCI Héliport de Cergy ; qu'en se bornant à affirmer que "M. d'Y... ne peut sérieusement prétendre qu'il aurait pris cette décision de manière irréfléchie, sous la pression" et que "doit en conséquence être rejetée la demande de M. d'Y... de déclarer sans valeur sa démission de ses fonctions de gérant et de lui donner acte de la poursuite de son mandat social", sans analyse aucune des circonstances dans lesquelles M. d'Y... a donné sa démission, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 1846 et 1134 du code civil ; 3°/ qu'une ordonnance de référé n'a pas au principal l'autorité de la chose jugée ; qu'en affirmant que "les juges des référés, par une ordonnance rendue le 4 janvier 2004 qui n'a fait l'objet d'aucune voie de recours, a constaté l'absence de gérant de droit", la cour d'appel a violé l'article 488 du code de procédure civile ; 4°/ que la cessation de fonctions du gérant doit être publiée ; qu'en considérant comme sans emport le défaut d'exécution des formalités de publication au registre du commerce et des sociétés de la cessation du mandat social de M. d'Y..., la cour d'appel a violé l'article 1846-2 du code civil ; 5°/ que la gérance de fait supplée l'absence de gérance de droit ; qu'en affirmant que la circonstance que M. d'Y... exerce une gérance de fait en administrant les intérêts sociaux de la SCI Héliport de Cergy n'est "pas de nature à permettre de revenir sur une décision d'acceptation de sa démission", décision de surcroît inexistante, sans analyser les circonstances justifiant que M. d'Y... ait, de guerre lasse, donné sa démission, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1134 du code civil, ensemble de l'article 1846-2 du code civil ; Mais attendu que, sauf stipulation contraire, la démission d'un dirigeant de société, qui constitue un acte juridique unilatéral, produit tous ses effets dès lors qu'elle a été portée à la connaissance de la société ; qu'elle ne nécessite aucune acceptation de la part de celle-ci et ne peut faire l'objet d'aucune rétractation, son auteur pouvant seulement en contester la validité en démontrant que sa volonté n'a pas été libre et éclairée ; que l'arrêt constate que lors de la réunion des associés tenue le 28 juin 2003, M. d'Y... a présenté sa démission de ses fonctions de gérant qui a en outre été acceptée et retient qu'il ne peut prétendre, pour la retirer, avoir pris sa décision de manière irréfléchie, sous la pression, dès lors que, postérieurement, il a pris part à trois assemblées d'associés en juillet, août et septembre 2003 avec, à l'ordre du jour, la désignation d'un gérant et qu'une ordonnance du juge des référés du 14 janvier 2004 qui, constatant l'absence de gérant de droit, a désigné un mandataire de justice chargé de réunir une assemblée pour pourvoir à son remplacement, n'a fait l'objet d'aucun recours ; qu'il relève encore que le défaut d'exécution des formalités de publication au registre de commerce et des sociétés de la cessation des fonctions de gérant et la circonstance que M. d'Y... exercerait une gérance de fait en administrant les intérêts sociaux ne sont pas de nature à permettre de revenir sur une démission; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel qui n'a pas donné autorité de la chose jugée à l'ordonnance de référé du 14 janvier 2004 et qui n'avait pas à effectuer la recherche, visée à la cinquième branche, que ses constatations rendaient inopérante, a, procédant à celle visée à la deuxième branche, pu statuer comme elle a fait ; que le moyen qui ne peut être accueilli en sa cinquième branche, n'est pas fondé pour le surplus ; Sur le deuxième moyen : Attendu que M. d'Y... fait grief à l'arrêt d'avoir confirmé le rejet de l'irrecevabilité de la demande de M. X... tirée de la tardiveté de la mise en cause de la société et d'avoir rejeté les autres fins de non recevoir, alors, selon le moyen : 1°/ que nulle partie ne peut être jugée sans avoir été entendue ou appelée ; qu'une société est nécessairement partie à l'instance tendant à sa dissolution ou à la désignation d'un administrateur provisoire ou celle d'un mandataire ad hoc aux fins de représentation dans l'instance en dissolution ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations et énonciations de l'arrêt attaqué que M. X..., demandeur à l'action en dissolution de la SCI Héliport de Cergy, n'a pas délivré assignation à la société, et qu'il a obtenu seulement postérieurement, par ordonnance sur requête du 9 décembre 2004, sans débat contradictoire, la désignation de M. A... en qualité de mandataire ad hoc pour représenter la société en justice ; qu'en affirmant néanmoins que l'assignation délivrée à ce dernier, le 20 décembre 2004, avait pu emporter régularisation de la procédure à l'égard de la SCI Héliport de Cergy, la cour d'appel a violé les articles 14 et 30 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 2°/ que la désignation judiciaire d'un mandataire ad hoc aux fins de représentation d'une société civile est une décision juridictionnelle qui ne peut être prise non contradictoirement que dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler la partie adverse, savoir, s'agissant d'une mesure provisoire exceptionnelle, en cas de vacance de la gérance de la société et d'impossibilité de fonctionnement normal de celle-ci ; qu'en affirmant en l'espèce, pour éluder la question faisant litige, "que la désignation d'un mandataire chargé de représenter une personne à un litige ne constitue pas une mesure provisoire ; qu'il s'agit d'une décision d'administration de la justice", la cour d'appel a violé l'article 494 du code de procédure civile ; 3°/ que M. d'Y... versait aux débats les conclusions d'incident qu'il avait déposées le 22 février 2005 devant le juge de la mise en état du tribunal de grande Instance déjà saisi au fond, dénonçant l'irrégularité et l'inutilité de la désignation d'un mandataire ad hoc, dès lors que, toujours mentionné comme gérant de la SCI Héliport de Cergy au registre du commerce et des sociétés, il représentait celle-ci aux yeux des tiers, continuait à en assurer la gérance et à en diriger l'activité économique, et était parfaitement à même de produire les pièces en sa possession ; qu'en affirmant que M. d'Y... "ne justifie pas de la saisine de ce magistrat", la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ; 4°/ que l'ordonnance sur requête n'a pas l'autorité de la chose jugée ; qu'en l'espèce, M. d'Y... maintenait dans ses écritures récapitulatives d'appel que "la demande de désignation d'un mandataire ad hoc qui a été faite par voie de requête au président du tribunal était irrégulière" ; qu'en se bornant à affirmer sur ce point que "M. d'Y... n'a pas mis en oeuvre les dispositions de l'alinéa 2 de l'article 496 du code de procédure civile aux termes duquel il pouvait en référer au juge qui a rendu l'ordonnance", la cour d'appel a attribué à l'ordonnance sur requête du 4 décembre 2004 une autorité qu'elle n'avait pas et violé l'article 493 du code de procédure civile ; Mais attendu qu'ayant énoncé que la société pouvait être mise en cause en cours d'instance après la désignation d'un mandataire ad hoc et que celle-ci était faite par ordonnance sur requête rendue par le président du tribunal dès lors qu'elle avait pour finalité de représenter la société dépourvue de gérant, l'arrêt retient que la société a pu participer aux débats contradictoires et faire valoir ses moyens ; qu'en l'état de ces énonciations et appréciations, la cour d'appel, abstraction faite des motifs surabondants visés aux troisième et quatrième branches, a pu statuer comme elle a fait ; que le moyen, qui n'est pas fondé en ses deux premières branches, ne peut être accueilli pour le surplus ; Mais sur le troisième moyen : Sur la recevabilité du moyen, contestée par la défense : Attendu que M. et Mme X... font valoir que le moyen pris de la nécessité d'un vote de tous les associés pour permettre la signature de nouveaux statuts introduisant la nouvelle associée, est nouveau et, mélangé de fait et de droit, irrecevable ; Mais attendu que M. d'Y... invoquait dans ses conclusions devant la cour d'appel l'absence de respect de la procédure d'agrément de Mme Moreau ; que le moyen qui était dans la cause, est recevable ; Et sur le moyen : Vu les articles 1134 et 1861 du code civil ; Attendu que pour fixer à quatre cent vingt le nombre de parts détenues par Mme X... au sein du capital de la société, l'arrêt retient que les parties s'accordent à confirmer qu'une assemblée extraordinaire, réunie le 12 août 1985, dont le procès-verbal n'a pas été soumis par les parties à son examen, a décidé de porter le capital de 100 000 à 200 000 francs, offrant à chacun des associés la possibilité de souscrire en numéraire à raison d'une part nouvelle pour une ancienne, que l'assemblée générale, dont la régularité n'a jamais été mise en cause, a adopté des statuts mis à jour de l'augmentation du capital social, et que ceux-ci mentionnent que, sur les deux mille parts sociales composant le capital social après augmentation, Mme X... en détient quatre cent vingt parts ; que l'arrêt en déduit que les associés, réunis en assemblée extraordinaire, ont décidé non seulement le doublement du capital social, mais aussi profité de leur réunion pour régulariser "les incertitudes antérieures" en agréant Mme X... en qualité d'associée et en lui reconnaissant la propriété des parts anciennement détenues par la société SETIC ainsi que la faculté de souscrire à l'augmentation de capital à concurrence de deux cent dix parts supplémentaires ; que l'arrêt relève enfin que M. d'Y... ne peut contester sérieusement que Mme X... a été reconnue associée par l'assemblée du 12 août 1985, puisqu'à l'époque, gérant de la société, il en a certifié les statuts modifiés ; Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la délibération de l'assemblée extraordinaire modifiant les statuts par la mention des parts détenues par un nouvel associé et la certification par le gérant de ces statuts ainsi modifiés ne constituent pas la régularisation d'une procédure d'agrément inexistante, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Et sur le quatrième moyen : Vu l'article 624 du code de procédure civile ; Attendu que le chef de l'arrêt attaqué par le troisième moyen se rattache par un lien de dépendance nécessaire au chef de l'arrêt qui prononce la dissolution de la société pour mésentente entre associés ; que la cassation du premier de ces chefs entraîne par voie de conséquence l'annulation du second ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a confirmé le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Pontoise du 29 juillet 2005 ayant fixé la répartition du capital de la société Héliport de Cergy de façon suivante : Mme X... quatre cent vingt parts, la société Héli inter une part, M. X... deux cent quatre vingt-neuf parts, Mme Z... huit cent quarante parts, M. d'Y... quatre cent cinquante parts et ayant prononcé la dissolution de la société Héliport de Cergy, l'arrêt rendu le 11 janvier 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles autrement composée ; Condamne M. et Mme X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer à M. d'Y... la somme globale de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du sept avril deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par Me LE PRADO, avocat aux Conseils pour M. d'Y... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué : D'AVOIR rejeté les fins de non recevoir soulevées par Monsieur D'Y... et rejeté la demande de Monsieur D'Y... tendant à voir déclarer sans valeur sa démission ; D'AVOIR procédé à la fixation d'une nouvelle répartition des parts sociales de la SCI HELIPORT DE CERGY et D'AVOIR ordonné la dissolution de la société ; AUX MOTIFS QUE « il n'est pas discuté que lors de la réunion des associés tenue le 28 juin 2003, Monsieur D'Y... a présenté sa démission de ses fonctions de gérant, laquelle a été acceptée ; que Monsieur D'Y... ne peut sérieusement prétendre qu'il aurait pris cette décision de manière irréfléchie, sous la pression, et qu'il serait en droit de revenir sur cette démission et de la retirer ; que postérieurement il a pris part à trois assemblées d'associés réunies les 31 juillet, 28 août et 17 septembre 2003, avec pour ordre du jour la désignation d'un gérant ; que les juges des référés, par une ordonnance rendue le 4 janvier 2004 qui n'a fait l'objet d'aucune voie de recours, a constaté l'absence de gérant de droit et a désigné Maître B... en le chargeant de réunir une assemblée pour désigner un nouveau gérant ; que le défaut d'exécution des formalités de publication au registre du commerce de la cessation du mandat social de Monsieur D'Y... et la circonstance que celui-ci exercerait une gérance de fait en administrant les intérêts sociaux ne sont pas de nature à permettre de revenir sur une décision d'acceptation de sa démission, prise par l'assemblée souveraine des associés ; que doit en conséquence être rejetée la demande de Monsieur D'Y... de déclarer sans valeur sa démission de ses fonctions de gérant et de lui donner acte de la poursuite de son mandat social » (arrêt p.23) ; ALORS D'UNE PART QUE l'acceptation par l'assemblée générale des associés de la démission du gérant de droit en exercice suppose une décision issue d'un vote ; qu'en l'espèce, ni le procès verbal de l'assemblée générale du 28 juin 2003, au cours de laquelle Monsieur D'Y... a, de guerre lasse, présenté sa démission, ni ceux des 31 juillet, 28 août et 17 septembre 2003, ne contiennent de vote de l'assemblée entérinant cette démission purement réactionnelle ; qu'en affirmant que la démission de Monsieur D'Y... de ses fonctions de gérant de droit « a été acceptée » par l'assemblée des associés, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ; ALORS D'AUTRE PART QUE la démission du gérant n'est valable que si elle a été librement consentie ; qu'en l'espèce, Monsieur D'Y... dénonçait les pressions exercées à son encontre tout au long de l'assemble générale ordinaire du 28 juin 2003 à l'issue de laquelle, « dans un moment de lassitude », il avait donné sa démission, démission non suivie d'effet puisqu'il avait continué à assurer la gestion et le fonctionnement de la SCI HELIPORT DE CERGY ; qu'en se bornant à affirmer que « Monsieur D'Y... ne peut sérieusement prétendre qu'il aurait pris cette décision de manière irréfléchie, sous la pression » et que « doit en conséquence être rejetée la demande de Monsieur D'Y... de déclarer sans valeur sa démission de ses fonctions de gérant et de lui donner acte de la poursuite de son mandat social », sans analyse aucune des circonstances dans lesquelles Monsieur D'Y... a donné sa démission, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 1846 et 1134 du Code civil ; ALORS DE TROISIEME PART QU'une ordonnance de référé n'a pas au principal l'autorité de la chose jugée ; qu'en affirmant que « les juges des référés, par une ordonnance rendue le 4 janvier 2004 qui n'a fait l'objet d'aucune voie de recours, a constaté l'absence de gérant de droit », la Cour d'appel a violé l'article 488 du nouveau Code de procédure civile ; ALORS DE QUATRIEME PART QUE la cessation de fonctions du gérant doit être publiée ; qu'en considérant comme sans emport le défaut d'exécution des formalités de publication au registre du commerce et des sociétés de la cessation du mandat social de Monsieur D'Y..., la Cour d'appel a violé l'article 1846-2 du Code civil ; ALORS ENFIN QUE la gérance de fait supplée l'absence de gérance de droit ; qu'en affirmant que la circonstance que Monsieur D'Y... exerce une gérance de fait en administrant les intérêts sociaux de la SCI HELIPORT DE CERGY n'est « pas de nature à permettre de revenir sur une décision d'acceptation de sa démission », décision de surcroît inexistante, sans analyser les circonstances justifiant que Monsieur D'Y... ait, de guerre lasse, donné sa démission, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1134 du Code civil, ensemble de l'article 1846-2 du Code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION. Il est fait grief à l'arrêt attaqué, D'AVOIR rejeté les fins de non recevoir soulevées par Monsieur D'Y... ; AUX MOTIFS QUE « si les dispositions de l'article 14 qui prévoient que nulle partie ne peut être jugée sans avoir été entendue ou appelée sont d'ordre public, elles n'interdisent pas que certaines d'entre elles soient assignées postérieurement à l'assignation originelle » (jugement confirmé p.7) ; ET QUE « c'est par un acte délivré au mandataire ad hoc le 20 décembre 2004 que la société a été assignée ; qu'aucun texte n'interdit d'appeler au litige une partie postérieurement à l'assignation originelle ; qu'au surplus et en l'espèce, la société HELIPORT étant dépourvue de gérant de droit, il était nécessaire de solliciter, avant délivrance d'une assignation, la désignation d'un mandataire chargé de représenter la société au litige, ce qui a été effectué par ordonnance du président du tribunal de grande instance de Pontoise rendue le 9 décembre 2004 ; que le mandataire ainsi désigné, Maître A..., a constitué avocat et a comparu aux débats de première instance ; que la société HELIPORT a pu participer aux débats contradictoires et faire valoir ses moyens ; qu'ainsi Monsieur D'Y... ne peut utilement invoquer les dispositions de l'article 14 du nouveau Code de procédure civile ; Monsieur D'Y..., au vu des dispositions de l'article 771 du nouveau Code de procédure civile, prétend que seul le juge de la mise en état pouvait procéder à la désignation d'un mandataire ad hoc chargé de représenter la société HELIPORT au procès ; que l'article 771 du nouveau Code de procédure civile donne à ce magistrat les pouvoirs d'ordonner toutes les mesures provisoires, même conservatoires ; que la désignation d'un mandataire chargé de représenter une personne à un litige ne constitue pas une mesure provisoire ; qu'il s'agit d'une décision d'administration de la justice visant à palier, en l'espèce, l'absence de gérant de la société HELIPORT ; qu'elle pouvait légitimement être prononcée par le président du tribunal de grande instance de PONTOISE, statuant sur requête ; qu'au surplus, comme le souligne Monsieur X..., Monsieur D'Y... n'a pas mis en oeuvre les dispositions de l'alinéa 2 de l'article 496 du nouveau Code de procédure civile aux termes duquel il pouvait en référer au juge qui a rendu l'ordonnance ; qu'il invoque un incident qu'il aurait introduit devant le juge de la mise en état, en première instance, mais ne justifie pas de la saisine de ce magistrat ; que le moyen d'irrecevabilité tiré de la prétendue irrégularité de la désignation de Maître A... doit en conséquence être rejeté » (arrêt attaqué p.13 et 14) ; ALORS D'UNE PART QUE nulle partie ne peut être jugée sans avoir été entendue ou appelée ; qu'une société est nécessairement partie à l'instance tendant à sa dissolution ou à la désignation d'un administrateur provisoire ou celle d'un mandataire ad hoc aux fins de représentation dans l'instance en dissolution ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations et énonciations de l'arrêt attaqué que Monsieur X..., demandeur à l'action en dissolution de la SCI HELIPORT DE CERGY, n'a pas délivré assignation à la société, et qu'il a obtenu seulement postérieurement, par ordonnance sur requête du 9 décembre 2004, sans débat contradictoire, la désignation de Maître A... en qualité de mandataire ad hoc pour représenter la société en justice ; qu'en affirmant néanmoins que l'assignation délivrée à ce dernier, le 20 décembre 2004, avait pu emporter régularisation de la procédure à l'égard de la SCI HELIPORT DE CERGY, la Cour d'appel a violé les articles 14 et 30 du nouveau Code de procédure civile, ensemble l'article 6.1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; ALORS D'AUTRE PART QUE la désignation judiciaire d'un mandataire ad hoc aux fins de représentation d'une société civile est une décision juridictionnelle qui ne peut être prise non contradictoirement que dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler la partie adverse, savoir, s'agissant d'une mesure provisoire exceptionnelle, en cas de vacance de la gérance de la société et d'impossibilité de fonctionnement normal de celle-ci ; qu'en affirmant en l'espèce, pour éluder la question faisant litige, « que la désignation d'un mandataire chargé de représenter une personne à un litige ne constitue pas une mesure provisoire ; qu'il s'agit d'une décision d'administration de la justice », la Cour d'appel a violé l'article 494 du nouveau Code de procédure civile ; ALORS DE TROISIEME PART QUE Monsieur D'Y... versait aux débats les conclusions d'incident qu'il avait déposées le 22 février 2005 devant le juge de la mise en état du Tribunal de Grande Instance de PONTOISE déjà saisi au fond, dénonçant l'irrégularité et l'inutilité de la désignation d'un mandataire ad hoc, dès lors que, toujours mentionné comme gérant de la SCI HELIPORT DE CERGY au registre du commerce et des sociétés, il représentait celle-ci aux yeux des tiers, continuait à en assurer la gérance et à en diriger l'activité économique, et était parfaitement à même de produire les pièces en sa possession ; qu'en affirmant que Monsieur D'Y... « ne justifie pas de la saisine de ce magistrat », la Cour d'appel a violé l'article 4 du nouveau Code de procédure civile ; ALORS ENFIN et subsidiairement QUE l'ordonnance sur requête n'a pas l'autorité de la chose jugée ; qu'en l'espèce, Monsieur D'Y... maintenait dans ses écritures récapitulatives d'appel (p.9) que « la demande de désignation d'un mandataire ad hoc qui a été faite par voie de requête au Président du Tribunal était irrégulière » ; qu'en se bornant à affirmer sur ce point que « Monsieur D'Y... n'a pas mis en oeuvre les dispositions de l'alinéa 2 de l'article 496 du nouveau Code de procédure civile aux termes duquel il pouvait en référer au juge qui a rendu l'ordonnance », la Cour d'appel a attribué à l'ordonnance sur requête du une autorité qu'elle n'avait pas et violé l'article 493 du nouveau Code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, D'AVOIR dit, par confirmation du jugement entrepris, que le capital social de la SCI HELIPORT DE CERGY est actuellement réparti de la façon suivante : Madame Solange X... 420 parts, la SA HELI INTER 1 part, Monsieur Robert X... 289 parts, Madame Leila Z... 840 parts, Monsieur Claude D'Y... 450 parts et D'AVOIR, en conséquence de cette répartition, prononcé la dissolution de la SCI HELIPORT DE CERGY ; AUX MOTIFS QUE « l'article 10 des statuts stipule que les cessions de parts sociales, notamment au conjoint d'un associé ne peuvent intervenir qu'avec l'autorisation de l'assemblée générale extraordinaire des associés ; que Madame X... ne justifie pas d'un agrément qu'au demeurant elle n'a pas sollicité ; qu'il suit de là que la qualité d'associée de Madame X... antérieurement à l'augmentation de capital social n'est pas établie ; que seul Monsieur X... était le légitime propriétaire vis-à-vis de la société HELIPORT, des 280 parts sociales » (arrêt p.17 § 1, 2 et 5) ; QUE « en revanche, les parties s'accordent à confirmer qu'une assemblée générale extraordinaire, dont le procès verbal n'est pas soumis à l'examen de la Cour, réunie le 12 août 1985, a décidé de porter le capital de 100.000 à 200.000 francs, offrant à chacun des associés la possibilité de souscrire en numéraire à raison d'une part nouvelle pour une ancienne ; que cette opération ne devait avoir pour résultat que le doublement des parts détenues par chacun des associés ; que pourtant l'assemblée générale, dont la régularité n'a jamais été mise en cause, a adopté des statuts mis à jour de l'augmentation du capital social, dont un exemplaire a été soumis à la formalité de l'enregistrement ; que cette rédaction modifiée du pacte social mentionne que les 2000 parts sociales composant le capital social, après augmentation, sont réparties de la manière suivante : Madame X... 420 parts numérotées de 1 à 210 et 1001 à 1210, la société HELI INTER ...1 part numérotées de 211 à 420 et 1211 à 1420, Monsieur Robert X... 140 parts numérotées de 421 à 490 et 1421 à 1490, Madame Leila Z... ... 840 parts numérotées de 491 à 910 et 1491 à 1910, Monsieur Claude D'Y... 180 parts numérotées de 911 à 1000 et 1491 à 2000 ; qu'il se déduit de ce document que les associés, réunis en assemblée générale extraordinaire, ont décidé non seulement le doublement du capital social, mais aussi profité de leur réunion pour régulariser les incertitudes antérieures en agréant Madame X... en qualité d'associée et en lui reconnaissant la propriété des parts anciennement détenues par la société SETIC ainsi que la faculté de souscrire à l'augmentation de capital à concurrence de 210 parts supplémentaires ; que Monsieur D'Y..., qui a signé les statuts en les certifiant, ne peut soutenir aujourd'hui que les parts originellement souscrites par la société SETIC seraient demeurées la propriété de cette dernière alors qu'un acte enregistré le 25 avril 1980 en établit la vente à Monsieur X... ; qu'il ne peut contester sérieusement que Madame X... a été reconnue associée par l'assemblée du 12 août 1985 à concurrence de 210 parts portées, par l'effet du doublement, à 420 parts, puisqu'à l'époque, gérant de la société HELIPORT, il en a certifié les statuts ; qu'à compter du 20 décembre 1997, la répartition du capital de la société HELIPORT était la suivante : Madame X... 420 parts, la société HELI INTER 1 part, Monsieur X... 140 parts, Madame Z... ... 840 parts, Monsieur D'Y... 599 parts ; que cette réalité se trouve confirmée par la circonstance que le procès verbal de l'assemblée générale des associés de la société HELIPORT en date du 29 juin 2002, déposé au greffe du tribunal de commerce de PONTOISE, a vu le bénéfice 2001 entre les associés selon cette ventilation des parts à raison de 12,8585 euros l'unité ; que par un acte daté du 4 juillet 2003, enregistré le 7 du même mois, Monsieur D'Y... a cédé à Monsieur X... 149 des 599 parts qu'il détenait dans le capital social de la société HELIPORT ; qu'à compter du 7 août 2003, la répartition des 2000 parts sociales composant le capital de la société HELIPORT était donc la suivante : Madame X... 420 parts, la société HELI INTER 1 part, Monsieur X... 289 parts, Madame Z... ... 840 parts, Monsieur D'Y... 450 parts » (arrêt attaqué p.18 in fine à 23) ; ALORS D'UNE PART QUE les droits de chaque associé dans le capital social sont proportionnels à ses apports lors de la constitution de la société ou au cours de l'existence de celle-ci ; que les statuts ne peuvent être modifiés, en vertu de l'article 22 des statuts d'origine, qu'en assemblée générale extraordinaire des associés, sur proposition de la gérance ; qu'en l'espèce, ainsi qu'il résulte des propres énonciations de l'arrêt, la SCI HELIPORT DE CERGY a été constituée le 28 janvier 1978 entre la société SETIC, apporteur de 21.000 F., la société HELIPUB, apporteur de 42.000 F., Monsieur X... apporteur de 7.000 F., Madame Z..., apporteur de 21.000 F., et Monsieur D'Y..., apporteur de 9.000 F. ; que par acte enregistré le 25 avril 1980, la société SETIC a cédé ses parts sociales à Monsieur X... ; que Madame X..., portée au nombre des associés aux statuts modifiés du 17 août 1985, n'a pas sollicité son agrément par l'assemblée générale extraordinaire des associés ; qu'en affirmant que la signature par Monsieur D'Y..., alors cogérant de droit avec Monsieur X..., des « statuts modifiés » de 1985 portant doublement du capital social vaut agrément de Madame X..., porteur de 420 parts sociales, la Cour d'appel a violé les articles 10 et 22 des statuts, ensemble les articles 1836 et 1843-2 du Code civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION. Il est fait grief à l'arrêt attaqué, D'AVOIR, par confirmation du jugement entrepris, prononcé la dissolution de la SCI HELIPORT DE CERGY, AUX MOTIFS adoptés des premiers juges QU' « il est constant que la dissolution judiciaire est justifiée lorsque la mésentente entre les associés empêche toute décision collective et notamment lorsque les associés ou les groupes d'associés détiennent le même nombre de parts et se déterminent en sens contraire ; que la répartition du capital définie plus haut n'induit pas, par elle-même, la paralysie de la société ; que l'exploitation de l'année 2004 a été bénéficiaire après une année déficitaire à la suite de la cessation des paiements de la société HELI INTER ; que cependant il est constant que les associés se sont réunis en assemblée générale extraordinaire le 31 juillet 2003 et le 28 août 2003 pour notamment désigner, sans succès, un nouveau gérant à la suite de la démission de Monsieur D'Y... qui, même s'il se considère gérant de fait, a confirmé sa démission le 28 août 2003 en proposant la nomination d'un gérant extérieur, à laquelle les époux X... se sont opposés ; qu'il convient de rappeler qu'aux termes de l'article 16 des statuts, le gérant est nommé par décision extraordinaire des associés, laquelle, aux termes de l'article 22 des mêmes statuts est prise par des associés représentant 70 % au moins du capital social ; que dès lors, eu égard à la répartition du capital précédemment fixée, par laquelle les époux X... disposent de plus de 30 % du capital, il convient de constater la paralysie de la société, privée de gérant et de faire droit à la demande de dissolution » (jugement confirmé p.11) ET AUX MOTIFS propres QUE « l'article 1844-7 du Code civil dispose que la société prend fin, notamment, par la dissolution anticipée prononcée par le tribunal à la demande d'un associé pour justes motifs, notamment en cas de mésentente entre associés paralysant le fonctionnement de la société ; que l'article 1846-1 du même Code ajoute que la dissolution judiciaire peut être prononcée lorsque la société est dépourvue de gérant depuis plus d'un an ; que Monsieur X... et Maître C... es qualités de liquidateur de la société HELI INTER concluent l'un et l'autre à la confirmation de la décision des premiers juges qui ont prononcé la dissolution de la société au motif de la paralysie constatée de celle-ci, privée de gérant ; que l'existence de graves dissensions entre les époux X..., d'une part, et Monsieur D'Y..., d'autre part, n'est pas discutée ; qu'elle est avérée par les différents procès verbaux de réunion des associés de la société HELIPORT et par les nombreuses procédures engagées ; qu'elle trouve principalement son origine dans les difficultés financières survenues au sein de la société HELIPORT résultant de l'interruption du règlement des loyers par la société HELI INTER, dont le président était Monsieur D'Y..., admise le 6 janvier 2003 à une procédure de redressement judiciaire, convertie le 18 juillet suivant en liquidation judiciaire ; que seul ce désaccord, quel qu'en soit la gravité, ne saurait justifier une décision de dissolution judiciaire, sans que ne soit en même temps démontrée la paralysie de la société ; que l'activité de la société HELIPORT consiste, principalement, en l'exploitation, par bail, d'un ensemble immobilier dont elle est propriétaire à SAINT OUEN L'AUMONE, aménagé en héliport ; que toutefois, comme le souligne Monsieur D'Y... lui-même, l'activité du gérant d'une hélistation est bien plus active que la seule gestion des locaux ; qu'il doit assumer, selon lui, le respect des normes par les locaux et terrains, l'entretien, le gardiennage, la police de la circulation aérienne et au sol, la surveillance des allées et venues, l'occupation des hangars, les éclairages ; qu'une telle activité ne peut durablement être déployée sans que la société ne dispose d'un organe légal de gestion régulièrement investi des pouvoirs nécessaires à la réalisation e son objet social ; qu'à cet égard, il a été ci avant établi que la société est dépourvue, depuis le 28 juin 2003, de tout gérant de droit ; que Monsieur D'Y... expose en assurer la gestion de fait en soulignant son efficacité ; que l'article 16 des statuts stipule que la nomination d'un gérant nécessite un vote des associés représentant au moins 70 % du capital social, que les époux X..., qui sont en conflit avec Monsieur D'Y..., détiennent à eux deux 709 parts représentant 35,45 % du capital social ; que Maître C... dispose, en sa qualité de mandataire liquidateur de la société HELI INTER, d'une part, soit 0,015 % du capital ; que Monsieur D'Y... et Madame Z..., qui s'opposent à la dissolution, sont propriétaire, au total, de 1.290 parts représentant 64,50 % du capital ; qu'il découle de ces constatations que le conflit qui dure entre les deux groupes d'associés depuis plus de trois ans ne pourra trouver sa solution par la désignation d'un commun accord d'un gérant ; qu'une telle tentative, organisée par Maître B... diligenté par ordonnance de référé, a échoué ; qu'en raison de l'absence de gérance de droit depuis le 28 juillet 2003, de la règle statutaire de désignation d'un mandataire social et du partage actuel du capital, la société HELIPORT se trouve dans une situation de paralysie avérée et durable qui n'apparaît pas devoir être résolue par la désignation d'un administrateur provisoire » (arrêt attaqué p.4 et 5 et motifs non contraires du jugement confirmé p.11) ; ALORS D'UNE PART QUE la mésentente entre associés ne constitue un juste motif de dissolution que lorsqu'elle paralyse le fonctionnement normal de la société ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a pu constater avec les premiers juges que le désaccord des associés à propos des difficultés financières rencontrées en 2002, « quelle qu'en soit la gravité, ne saurait justifier une décision de dissolution judiciaire », que « l'exploitation de l'année 2004 a été bénéficiaire après une année déficitaire à la suite de la cessation des paiements de la société HELI INTER », et que « la répartition du capital définie plus haut n'induit pas, par elle-même, la paralysie de la société » ; qu'en retenant néanmoins comme juste motif de dissolution le fait que cette répartition rendait impossible la désignation d'un nouveau gérant à la majorité de 70 % requise à l'article 22 des statuts, la Cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la paralysie du fonctionnement normal de la société, a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1844-7.5° du Code civil ; ALORS D'AUTRE PART QUE la vacance de gérance de droit non publiée est valablement suppléée par gérance de fait couronnée par des résultats bénéficiaires ; qu'en prononçant la dissolution de la société HELIPORT DE CERGY faute de gérance de droit depuis le 28 juin 2003, sans égard à la non publication de la prétendue démission de Monsieur D'Y... et sans rechercher si les résultats bénéficiaires constatés ne justifiaient pas d'une gérance de fait conforme aux intérêts de la société, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1846-1 et 2 du Code civil.