Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 28 octobre 2009, 08-19.454, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_3
Date de la décision : 2009-10-28
Numéro d'affaire : 08-19454
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2008-05-21
Président : M. Lacabarats (président)
Avocats : Me Foussard, SCP Rocheteau et Uzan-Sarano

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 21 mai 2008), que la société Danzas, devenue la société DHL Solutions France (la société DHL), a, le 12 avril 2001, conclu avec la SCI Copin un bail commercial portant sur un immeuble en état futur d'achèvement d'entrepôt et de bureaux, prenant effet au jour de la livraison de l'immeuble ; que l'immeuble projeté constituait une installation classée pour la protection de l'environnement dont la mise en service était subordonnée à une autorisation administrative ; que la demande de permis de construire déposée par la SCI Copin n'a pas eu de suite, faute qu'y soit annexé, conformément à la réglementation alors applicable, le récépissé de la demande de mise en service de l'installation classée pour la protection de l'environnement ; que l'immeuble n'ayant pas été construit, le bail n'a pas reçu exécution ; Sur les premier, deuxième, troisième et quatrième moyens réunis : Attendu que la société DHL fait grief à l'arrêt de prononcer la résolution du bail à ses torts exclusifs et de la condamner à payer diverses sommes à la SCI Copin, alors, selon le moyen : 1°/ que manque à son obligation de délivrance, le bailleur qui, faute d'avoir édifié la construction, n'est pas en mesure de mettre à la disposition du preneur l'immeuble qu'il lui a promis ; que tel était le cas en l'espèce ; qu'en refusant de faire droit à la demande de résolution du bail du 12 avril 2001 aux torts de la SCI Copin, formulée par la société DHL, quand ils constataient que l'immeuble n'ayant pas été construit, il n'avait pu être mis à la disposition du preneur, les juges du fond ont violé les articles 1709, 1719 et 1184 du code civil ; 2°/ que les juges du fond auraient dû s'expliquer sur le manquement par le bailleur à son obligation de délivrance du seul fait de l'absence de remise de la chose et les conséquences qu'il convenait d'en tirer quant à la résolution du bail aux torts de la SCI Copin et que faute de ce faire, ils ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1709, 1719 et 1184 du code civil ; 3°/ que manque à son obligation de délivrance le bailleur qui, faute d'avoir déposé une demande de permis de construire accompagnée des pièces légalement requises, n'est pas en mesure de mettre à la disposition du preneur l'immeuble qu'il lui a promis ; que tel était le cas en l'espèce ; qu'en refusant de faire droit à la demande de résolution du bail du 12 avril 2001 aux torts de la SCI Copin, formulée par la société DHL à l'encontre de la SCI Copin, quand ils constataient qu'aucune demande de permis de construire n'avait été déposée par la SCI Copin accompagnée des pièces requises, les juges du fond ont violé les articles 1709, 1719 et 1184 du code civil ; 4°/ que les juges du fond devaient s'expliquer sur le manquement à l'obligation de délivrance par le bailleur lié à l'absence de construction, elle même due à un défaut de demande de permis de construire et s'interroger sur les conséquences de cette circonstance à l'égard de la résolution judiciaire et que faute de ce faire, ils ont à tout le moins privé leur décision de base légale au regard des articles 1709, 1719 et 1184 du code civil ; 5°/ qu'à supposer par impossible que l'édification de la construction et le dépôt d'une demande de permis de construire aient postulé au préalable l'accomplissement de certaines formalités par le preneur, et quand bien même ces formalités n'auraient pas été accomplies, le manquement à l'obligation de délivrance doit être constaté, justifiant la résolution du bail aux torts du bailleur dès lors que l'immeuble n'a pas été construit et n'a pas donné lieu à délivrance d'un permis de construire ; que l'éventuel manquement du preneur à ses obligations, sans pouvoir faire disparaître le manquement à son obligation de délivrance par le bailleur, ne peut justifier le cas échéant qu'une demande de dommages et intérêts du bailleur à l'encontre du preneur ; qu'à cet égard, l'arrêt attaqué doit être censuré pour violation des articles 1709, 1719 et 1184 du code civil ; 6°/ qu'il incombe au bailleur, au titre de son obligation de délivrance, de remettre au preneur un immeuble susceptible d'être occupé et exploité conformément à sa destination, et à ce titre d'obtenir les autorisations administratives nécessaires ; que toute convention contraire, en ce qu'elle libère le bailleur de son obligation de délivrance, doit être regardée comme nulle, et partant non écrite, pour violer l'ordre public et les règles essentielles du bail ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher comme elle y était expressément invitée, si les stipulations contractuelles, retenues par les juges du fond comme mettant à la charge du preneur les formalités administratives requises pour l'obtention des autorisations n'étaient pas contraires à l'ordre public, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 6, 1134, 1709, 1719 et 1184 du code civil ; 7°/ qu'à supposer même qu'il soit légalement permis à un bailleur, nonobstant son obligation de délivrance et les obligations qui la régisse, de mettre à la charge du preneur les démarches nécessaires à l'obtention des autorisations administratives nécessaires pour que l'immeuble puisse être occupé et exploité conformément à la destination convenue, de toute façon, on ne peut admettre que le bailleur puisse se libérer de ses obligations qu'en présence de stipulations expresses ; qu'en l'espèce, l'article 09.1 du bail du 12 avril 2001 se bornait à énoncer : "le preneur devra s'assurer qu'il détient toutes les autorisations administratives éventuellement nécessaires à l'exercice de son ou de ses activités, sans recours contre le bailleur, le preneur déclarant vouloir faire son affaire personnelle de l'obtention de toutes les autorisations et de prendre à sa charge tous frais, droits, impôts et charges qui pourraient en être la suite ou la conséquence" ; que faute d'avoir recherché, en présence d'une telle stipulation, si la convention mettait expressément à la charge du preneur les démarches nécessaires à l'obtention du permis de construire, ainsi que les démarches nécessaires à l'obtention des autorisations requises sur le terrain de la législation sur les installations classées, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1134, 1709 et 1719 du code civil ; 8°/ qu'à supposer même que des diligences aient pu peser sur la société DHL, en toute hypothèse, il demeurait que la SCI Copin était tenue de déposer la demande de permis de construire et que celle ci devait être assortie du récépissé d'une demande d'autorisation faite au titre de la législation sur les installations classées ; qu'en s'abstenant de rechercher si, eu égard à cette obligation, la SCI Copin n'aurait pas dû se préoccuper, à tout le moins, du dépôt de la demande d'autorisation au titre de la législation sur les installations classées, en se substituant le cas échéant à l'occupant, puisqu'elle conditionnait la délivrance du permis de construire et la remise du bâtiment à laquelle elle était tenue au titre de l'obligation de délivrance, et ce pour déterminer s'il n'y avait pas lieu de retenir une faute à sa charge et de prononcer la résolution du bail aux torts partagés et comme il était demandé à titre subsidiaire par la société DHL, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 1184 du code civil ; Mais attendu qu'ayant relevé que le contrat de bail commercial était soumis à une condition suspensive d'autorisations administratives, qu'aux termes de ce contrat, le preneur devait s'assurer de détenir toutes les autorisations nécessaires à l'exercice de ses activités et faisait son affaire de l'obtention de ces autorisations, et constaté que la société DHL n'avait pas demandé la mise en service de l'établissement classé que devait constituer l'entrepôt à construire, si bien que la demande de permis de construire, déposée par la SCI Copin, à laquelle n'était pas annexée, contrairement à la réglementation alors applicable, le récépissé de la demande de mise en service de l'établissement classé, ne pouvait avoir de suite, la cour d'appel a, par ces seuls motifs, pu retenir que la condition suspensive n'avait pas été réalisée du seul fait de la défaillance de la société DHL ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur les cinquième et sixième moyens, réunis : Attendu que la société DHL fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à la SCI Copin diverses sommes au titre des préjudices subis du fait de la résolution du contrat de bail, alors, selon le moyen : 1°/ que l'article 17.1 du bail, intitulé "dépôt de garantie", pris en son alinéa 3, énonçait : "si le bail est résilié pour inexécution des conditions ou pour toute autre cause imputable au preneur, le dépôt de garantie restera acquis au bailleur à titre de premiers dommages et intérêts sans préjudice de tous autres" ; que si le bailleur était ainsi autorisé à conserver le dépôt de garantie, c'est à la condition d'affecter la somme en cause à l'apurement d'éventuels dommages et intérêts, que par suite, les condamnations aux dommages et intérêts devaient être amputés du montant du dépôt de garantie et qu'en toute hypothèse il était exclu que les juges du fond puissent prononcer les condamnations à dommages et intérêts à due concurrence des préjudices invoqués tout en autorisant le bailleur à conserver le dépôt de garantie ; qu'en statuant comme ils l'ont fait, autrement dit en allouant des indemnités à hauteur des préjudices invoqués, tout en permettant au bailleur de conserver par ailleurs le dépôt de garantie sans s'expliquer au préalable sur la portée de l'article 17.1 alinéa 3 du bail du 12 avril 2003, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 2°/ que la réparation allouée ne peut excéder le préjudice subi ; qu'en application de ce principe, il est exclu qu'une partie puisse tout à la fois, raisonner en considérant la situation qui aurait été la sienne si le contrat avait été normalement exécuté puis en considérant la situation qui aurait été la sienne si le contrat n'avait pas été formé ; qu'en cumulant les deux raisonnements pour allouer en sus des loyers, des indemnités au titre des travaux inutiles ou encore au titre de la moins value découlant d'une démolition, les juges du fond ont violé le principe suivant lequel les indemnités allouées ne peuvent excéder le préjudice effectivement subi, ensemble l'article 1184 du code civil ; 3°/ que dès lors qu'en cas d'exécution, le bailleur aurait été tenu d'édifier les constructions devenues inutiles et de démolir le bâtiment engendrant la moins value en contrepartie des loyers encaissés ; qu'à partir du moment où les juges du fond octroyaient une indemnité équivalant au loyer, il était exclu que deux indemnités soient en outre allouées au bailleur, au titre de la construction devenue inutile ou de la moins value découlant de la démolition d'un immeuble existant, qu'en décidant le contraire, les juges du fond ont violé le principe suivant lequel les indemnités allouées ne peuvent excéder le préjudice effectivement subi, ensemble l'article 1184 du code civil ; Mais attendu, d'une part, que la cour d'appel n'était pas tenue de procéder à une recherche qui ne lui était pas demandée quant à l'imputabilité sur le montant du dépôt de garantie des sommes que la société DHL se trouvait condamnée à payer en réparation des préjudices subis par la SCI Copin ; Attendu, d'autre part, que la cour d'appel a souverainement apprécié le montant des préjudices subis par la SCI Copin, dont elle a justifié l'existence par l'évaluation qu'elle en a faite ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société DHL Solutions France aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société DHL Solutions France à payer à la SCI Copin la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de la société DHL Solutions France ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit octobre deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt. Moyens produits par Me Foussard, avocat aux Conseils, pour la société DHL Solutions France. PREMIER MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a rejeté l'ensemble des demandes de la Société DHL SOLUTIONS FRANCE, fait droit aux demandes de la SCI COPIN, ce faisant a prononcé la résolution du bail du 12 avril 2001 aux torts de la Société DHL SOLUTIONS FRANCE, condamné la Société DHL SOLUTIONS FRANCE à payer la SCI COPIN les sommes suivantes : 300.000 T.T.C. au titre des travaux inutilement effectués, 500.000 H.T. au titre de la perte de la valeur vénale de l'immeuble, 2.000.000 T.T.C. au titre des gains manqués à la suite de la résolution du bail, 187.158,45 T.T.C. au titre des frais de remise en état des lieux, 59 256,95 au titre de travaux de construction ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « à la fin de l'année 1999 la société DANZAS, qui avait été sollicitée par la société METRO pour obtenir un entrepôt d'une superficie de 20 000 m2 pour la fin de l'année 2001, s'est adressée à cette fin à Simon Y... ; que Simon Y... qui constituait et devenait gérant de la SCI COPIN, découvrait sur la zone industrielle de ROGNAC un terrain de 55 000 m2 sur lequel était construit un entrepôt de 7 500 m2 avec possibilité d'extension ; que la société DANZAS étant intéressée, la SCI COPIN réalisait le 21 décembre 2000 l'acquisition de cette propriété sur lequel elle devait construire l'entrepôt souhaité ; que les parties procédaient alors à la signature de deux conventions, d'une part le 20 mars 2001 une convention d'occupation précaire concernant le bâtiment existant, devant expirer le 31 décembre 2001, d'autre part le 12 avril 2001 un bail commercial portant sur le bâtiment pour partie en l'état futur d'achèvement de 19 464 m2 d'entrepôt et 1306 m2 de bureaux, avec prise d'effet du bail au jour de la livraison des locaux ; que les contractants ayant convenu que la mise à disposition des lieux loués se ferait dans un délai de 9 mois suivant la date d'obtention des autorisations administratives, c'est à juste titre que le premier juge a considéré que le contrat de bail commercial était soumis à une condition suspensive d'obtention d'autorisations administratives ; que ces autorisations administratives étaient duales ; que, d'une part, le bail imposait à la SCI COPIN de déposer à la mairie de Rognac une demande de permis de construire dans les 30 jours de l'acte ; que cette obligation a en fait été accomplie dès le 5 avril 2001, soit avant même la conclusion du bail ; que, d'autre part, s'agissant d'une installation classée pour la protection de l'environnement, sa mise en service était soumise, par application de l'article 2 du décret n° 77-1133 du 21 septembre 1977, à une autorisation de la préfecture ; qu'il est constant que l'autorisation de la préfecture n'a jamais été obtenue, ni même sa demande déposée ; qu'il en est résulté que le permis de construire n'a pas été accordé et que faute d'autorisations administratives, le bâtiment, qui n'a pas été construit, n'a pas été non plus délivré ; que DHL a dès lors quitté les lieux à l'expiration du terme des conventions d'occupation précaire, le 30 novembre 2003 ; que chacune des parties impute à l'autre l'obligation d'obtenir l'autorisation préfectorale de mise en service ; que le bail, dans son paragraphe 09  Destination des lieux loués, stipule : Les locaux faisant l'objet du présent bail devront exclusivement être consacrés par le preneur au stockage des produits courant dans le cadre des activités prévues à son objet social, à l'exclusion de tout autre, même temporairement ( ). Le preneur devra s'assurer qu'il détient toutes les autorisations administratives éventuellement nécessaires à l'exercice de son ou de ses activités, sans recours contre le bailleur, le preneur déclarant vouloir faire son affaire personnelle de l'obtention de toutes les autorisations et prendre à sa charge tous frais, droits, impôts et charges qui pourraient en être la suite et la conséquence ; que l'appelante, pour demander l'infirmation du jugement qui a retenu sa responsabilité sur le fondement de cette clause, fait valoir que le bailleur a manqué à son obligation de déposer une demande de permis de construire, en ce que celle qu'il a déposée n'était pas complète dès lors qu'elle n'était pas accompagnée de la justification du dépôt de la demande d'autorisation d'exploiter, qu'il a manqué à son obligation de délivrance des lieux loués, d'ordre public, que la convention ne met à sa charge l'obligation d'obtenir les autorisations réglementairement requises qu'après livraison de l'entrepôt ; que, nonobstant les affirmations contraires de la SAS DHL SOLUTIONS, il ressort explicitement de la clause n° 9 du contrat de bail que l'obtention de l'autorisation préfectorale de mise en service de l'installation, à l'évidence nécessaire à l'exercice des activités de la preneuse, ressort de la seule obligation du preneur ; que si cette obligation existe encore après la livraison des lieux par le bailleur, notamment en cas de changement d'activité du preneur nécessitant une nouvelle autorisation préfectorale, rien ne permet d'exclure cette obligation du preneur avant la livraison de l'entrepôt ; qu'à cet égard la Cour ne peut que rappeler les termes très forts et très généraux de la convention, par lesquels le preneur déclare vouloir faire son affaire personnelle de l'obtention de toutes les autorisations ; qu'en second lieu, s'il est vrai que la demande de permis de construire n'était pas complète dès lors qu'elle n'était pas accompagnée de la justification du dépôt de la demande d'autorisation d'exploiter, ce manquement était, ainsi qu'il vient d'être examiné, imputable au seul preneur ; qu'en troisième lieu, si bien évidemment le bailleur reste tenu de l'obligation essentielle de délivrance, cela ne s'entend, en l'espèce, que sous la condition suspensive qu'ont été obtenues les autorisations administratives, préalables nécessaires à la construction puis à la livraison des bâtiments ; que pour ces motifs, et ceux non contraires du premier juge, il sera dit que la SAS DHL SOLUTIONS a manqué à son obligation de demande et d'obtention de l'autorisation préfectorale de mise en service de l'installation » (p. 5 et 6 de l'arrêt) ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « il ressort de l'exposé de s faits et des dispositions contractuelles susvisées que les parties ont conclu sous condition de l'obtention des autorisations administratives de l'édification et de la livraison des locaux, que la SCI COPIN prétend en vain que l'accord des parties comportait un terme dès lors que l'obtention du permis de construire et la délivrance des locaux constituaient des évènements incertains quant à leur date et à leur réalisation et qu'il s'agissait en conséquence d'une condition suspensive ; que la SCI COPIN se prévaut de l'article 1178 du Code Civil aux termes duquel « la condition est réputée accomplie lorsque c'est le débiteur, obligé sous cette condition, qui en a empêché l'accomplissement », et fait valoir que la Société DHL SOLUTIONS a empêché l'obtention du permis de construire et l'édification de l'entrepôt, en n'accomplissant pas les démarches qui lui incombaient quant à la demande d'autorisation d'exploiter ; que la Société DHL SOLUTIONS, qui ne conteste pas que l'exploitation de l'entrepôt projeté était soumise à autorisation préfectorale en vertu de la loi du 19 juillet 1976 relative aux installations classées pour la protection de l'environnement et compte tenu des seuils fixés par la rubrique 1510 de la nomenclature des installations classées, prétend cependant que la demande d'autorisation incombait à la SCI COPION, et que la défaillance de la condition est donc imputable à la bailleresse ; que la Société DHL SOLUTIONS prétend en vain que cette obligation de demande d'autorisation était à la charge exclusive du bailleur, constructeur de l'installation qui aurait prétendument dû l'annexer à sa demande de permis de construire, dès lors qu'il résulte de l'article 2 du décret du 21 septembre 1977 pris en son application de la loi susvisée du 19 juillet 1976, que « toute personne qui se propose de mettre en service une installation soumise à autorisation, adresse une demande au préfet « que mentionne » la nature et le volume des activités que le demandeur se propose d'exercer ainsi que la ou les rubriques de la nomenclature dans lesquelles l'installation doit être rangée » ; que l'analyse littérale de ce texte ainsi que la précision et la technicité des informations sollicitées, conduit à conclure qu'une telle demande d'autorisation doit être formée par l'exploitant de l'installation ; qu'à supposer, comme l'allègue la Société DHL SOLUTIONS, que dans certains cas, cette demande puis être déposée par le constructeur de l'installation, il résulte en l'espèce tant de la genèse des relations entre les parties, la SCI COPIN ayant acquis le bien litigieux en vue de répondre à la demande de la Société DHL SOLUTIONS de construire un entrepôt particulièrement adapté aux besoins de l'un de ses clients, la Société METRO, que des dispositions contractuelles, aux termes desquelles le preneur devra s'assurer qu'il détient toutes les autorisations administratives nécessaires à l'exercice de son activité sans recours contre le bailleur, le preneur déclarant vouloir faire son affaire personnelle de l'obtention de toutes les autorisations et des pièces versées au dossier, que les parties ont entendu faire porter sur la société locataire l'obligation de demander l'autorisation d'exploiter ; qu'ainsi, le compte rendu de la réunion du 13 novembre 2001 en présence de la bailleresse, de la société locataire, et du Cabinet d'architectes, mentionne que la société DANZAS aux droits de laquelle se trouve la société DHL SOLUTIONS, est chargée de la remise du dossier à la D.R.I.R.E. Direction en charge de l'instruction de la demande d'autorisation, avant le 15 décembre 2001 ; qu'en outre, la société DHL SOLUTIONS a déjà procédé à de telles déclarations pour l'entrepôt existant exploité en vertu des conventions d'occupation précaire, ainsi qu'il ressort des récépissés de déclarations du Bureau de l'environnement de la Préfecture des Bouches du Rhône adressés à Monsieur le Directeur de la Société DHL SOLUTIONS ne justifie ni d'avoir répondu aux relances successives du bailleur selon courrier et lettres recommandées avec avis de réception des 2 avril, 14 et 27 mai 2002, lui enjoignant de l'informer de l'obtention de l'autorisation d'exploiter auprès de la D.R.I.R.E., ni d'avoir mis en demeure la S.C.I. COPIN de présenter cette demande d'autorisation dont elle prétend qu'elle lui incombait ; qu'il résulte des développements qui précèdent que c'est à la suite de l'absence de diligence de la Société DHL SOLUTIONS, qui ne justifie d'aucune demande formée auprès de l'autorité compétente afin d'obtenir l'autorisation d'exploiter, que la S.C.I. COPIN, qui a déposé une demande de permis de construire, à qui a été délivré un certificat d'urbanisme positif et qui s'est adjoint les services d'un cabinet d'architectes et d'un bureau de contrôle technique aux fins de réalisation du projet de construction de l'entrepôt objet du bail, n'a pu obtenir le permis de construire et procéder à la délivrance des locaux litigieux, sous la condition de laquelle le contrat de bail avait été conclu ; qu'en conséquence, la condition qui n'a pu se réaliser par la faute de la Société DHL SOLUTIONS, est réputée accomplie ; » (p. 4 et 5 du jugement) ; ALORS QUE, premièrement, manque à son obligation de délivrance, le bailleur qui, faute d'avoir édifié la construction, n'est pas en mesure de mettre à la disposition du preneur l'immeuble qu'il lui a promis ; que tel était le cas en l'espèce ; qu'en refusant de faire droit à la demande de résolution du bail du 12 avril 2001 aux torts de la SCI COPIN, formulée par la Société DHL SOLUTIONS FRANCE, quand ils constataient que l'immeuble n'ayant pas été construit, il n'avait pu être mis à la disposition du preneur, les juges du fond ont violé les articles 1709, 1719 et 1184 du Code civil ; ALORS QUE, deuxièmement, et en tout cas, les juges du fond aurait dû s'expliquer sur le manquement par le bailleur à son obligation de délivrance du seul fait de l'absence de remise de la chose et les conséquences qu'il convenait d'en tirer quant à la résolution du bail aux torts de la SCI COPIN et que faute de ce faire, ils ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1709, 1719 et 1184 du Code civil ; ALORS QUE, troisièmement, manque à son obligation de délivrance le bailleur qui, faute d'avoir déposé une demande de permis de construire accompagnée des pièces légalement requises, n'est pas en mesure de mettre à la disposition du preneur l'immeuble qu'il lui a promis ; que tel était le cas en l'espèce ; qu'en refusant de faire droit à la demande de résolution du bail du 12 avril 2001 aux torts de la SCI COPIN, formulée par la Société DHL SOLUTIONS FRANCE à l'encontre de la SCI COPIN, quand ils constataient qu'aucune demande de permis de construire n'avait été déposée par la SCI COPIN accompagnée des pièces requises, les juges du fond ont violé les articles 1709, 1719 et 1184 du Code civil ; ALORS QUE, quatrièmement, et en tout cas, les juges du fond devaient s'expliquer sur le manquement à l'obligation de délivrance par le bailleur lié à l'absence de construction, elle-même due à un défaut de demande de permis de construire et s'interroger sur les conséquences de cette circonstance à l'égard de la résolution judiciaire et que faute de ce faire, ils ont à tout le moins privé leur décision de base légale au regard des articles 1709, 1719 et 1184 du Code civil ; ALORS QUE, cinquièmement, à supposer par impossible que l'édification de la construction et le dépôt d'une demande de permis de construire aient postulé au préalable l'accomplissement de certaines formalités par le preneur, et quand bien même ces formalités n'auraient pas été accomplies, le manquement à l'obligation de délivrance doit être constaté, justifiant la résolution du bail aux torts du bailleur dès lors que l'immeuble n'a pas été construit et n'a pas donné lieu à délivrance d'un permis de construire ; que l'éventuel manquement du preneur à ses obligations, sans pouvoir faire disparaître le manquement à son obligation de délivrance par le bailleur, ne peut justifier le cas échéant qu'une demande de dommages et intérêts du bailleur à l'encontre du preneur ; qu'à cet égard, l'arrêt attaqué doit être censuré pour violation des articles 1709, 1719 et 1184 du Code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a rejeté l'ensemble des demandes de la Société DHL SOLUTIONS FRANCE, fait droit aux demandes de la SCI COPIN, ce faisant a prononcé la résolution du bail du 12 avril 2001 aux torts de la Société DHL SOLUTIONS FRANCE, condamné la Société DHL SOLUTIONS FRANCE à payer la SCI COPIN les sommes suivantes : 300.000 T.T.C. au titre des travaux inutilement effectués, 500.000 H.T. au titre de la perte de la valeur vénale de l'immeuble, 2.000.000 T.T.C. au titre des gains manqués à la suite de la résolution du bail, 187.158,45 T.T.C. au titre des frais de remise en état des lieux, 59 256,95 au titre de travaux de construction ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « à la fin de l'année 1999 la société DANZAS, qui avait été sollicitée par la société METRO pour obtenir un entrepôt d'une superficie de 20 000 m2 pour la fin de l'année 2001, s'est adressée à cette fin à Simon Y... ; que Simon Y... qui constituait et devenait gérant de la SCI COPIN, découvrait sur la zone industrielle de ROGNAC un terrain de 55 000 m2 sur lequel était construit un entrepôt de 7 500 m2 avec possibilité d'extension ; que la société DANZAS étant intéressée, la SCI COPIN réalisait le 21 décembre 2000 l'acquisition de cette propriété sur lequel elle devait construire l'entrepôt souhaité ; que les parties procédaient alors à la signature de deux conventions, d'une part le 20 mars 2001 une convention d'occupation précaire concernant le bâtiment existant, devant expirer le 31 décembre 2001, d'autre part le 12 avril 2001 un bail commercial portant sur le bâtiment pour partie en l'état futur d'achèvement de 19 464 m2 d'entrepôt et 1306 m2 de bureaux, avec prise d'effet du bail au jour de la livraison des locaux ; que les contractants ayant convenu que la mise à disposition des lieux loués se ferait dans un délai de 9 mois suivant la date d'obtention des autorisations administratives, c'est à juste titre que le premier juge a considéré que le contrat de bail commercial était soumis à une condition suspensive d'obtention d'autorisations administratives ; que ces autorisations administratives étaient duales ; que, d'une part, le bail imposait à la SCI COPIN de déposer à la mairie de Rognac une demande de permis de construire dans les 30 jours de l'acte ; que cette obligation a en fait été accomplie dès le 5 avril 2001, soit avant même la conclusion du bail ; que, d'autre part, s'agissant d'une installation classée pour la protection de l'environnement, sa mise en service était soumise, par application de l'article 2 du décret n° 77-1133 du 21 septembre 1977, à une autorisation de la préfecture ; qu'il est constant que l'autorisation de la préfecture n'a jamais été obtenue, ni même sa demande déposée ; qu'il en est résulté que le permis de construire n'a pas été accordé et que faute d'autorisations administratives, le bâtiment, qui n'a pas été construit, n'a pas été non plus délivré ; que DHL a dès lors quitté les lieux à l'expiration du terme des conventions d'occupation précaire, le 30 novembre 2003 ; que chacune des parties impute à l'autre l'obligation d'obtenir l'autorisation préfectorale de mise en service ; que le bail, dans son paragraphe 09  Destination des lieux loués, stipule : Les locaux faisant l'objet du présent bail devront exclusivement être consacrés par le preneur au stockage des produits courant dans le cadre des activités prévues à son objet social, à l'exclusion de tout autre, même temporairement ( ). Le preneur devra s'assurer qu'il détient toutes les autorisations administratives éventuellement nécessaires à l'exercice de son ou de ses activités, sans recours contre le bailleur, le preneur déclarant vouloir faire son affaire personnelle de l'obtention de toutes les autorisations et prendre à sa charge tous frais, droits, impôts et charges qui pourraient en être la suite et la conséquence ; que l'appelante, pour demander l'infirmation du jugement qui a retenu sa responsabilité sur le fondement de cette clause, fait valoir que le bailleur a manqué à son obligation de déposer une demande de permis de construire, en ce que celle qu'il a déposée n'était pas complète dès lors qu'elle n'était pas accompagnée de la justification du dépôt de la demande d'autorisation d'exploiter, qu'il a manqué à son obligation de délivrance des lieux loués, d'ordre public, que la convention ne met à sa charge l'obligation d'obtenir les autorisations réglementairement requises qu'après livraison de l'entrepôt ; que, nonobstant les affirmations contraires de la SAS DHL SOLUTIONS, il ressort explicitement de la clause n° 9 du contrat de bail que l'obtention de l'autorisation préfectorale de mise en service de l'installation, à l'évidence nécessaire à l'exercice des activités de la preneuse, ressort de la seule obligation du preneur ; que si cette obligation existe encore après la livraison des lieux par le bailleur, notamment en cas de changement d'activité du preneur nécessitant une nouvelle autorisation préfectorale, rien ne permet d'exclure cette obligation du preneur avant la livraison de l'entrepôt ; qu'à cet égard la Cour ne peut que rappeler les termes très forts et très généraux de la convention, par lesquels le preneur déclare vouloir faire son affaire personnelle de l'obtention de toutes les autorisations ; qu'en second lieu, s'il est vrai que la demande de permis de construire n'était pas complète dès lors qu'elle n'était pas accompagnée de la justification du dépôt de la demande d'autorisation d'exploiter, ce manquement était, ainsi qu'il vient d'être examiné, imputable au seul preneur ; qu'en troisième lieu, si bien évidemment le bailleur reste tenu de l'obligation essentielle de délivrance, cela ne s'entend, en l'espèce, que sous la condition suspensive qu'ont été obtenues les autorisations administratives, préalables nécessaires à la construction puis à la livraison des bâtiments ; que pour ces motifs, et ceux non contraires du premier juge, il sera dit que la SAS DHL SOLUTIONS a manqué à son obligation de demande et d'obtention de l'autorisation préfectorale de mise en service de l'installation » (p. 5 et 6 de l'arrêt) ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « il ressort de l'exposé de s faits et des dispositions contractuelles susvisées que les parties ont conclu sous condition de l'obtention des autorisations administratives de l'édification et de la livraison des locaux, que la SCI COPIN prétend en vain que l'accord des parties comportait un terme dès lors que l'obtention du permis de construire et la délivrance des locaux constituaient des évènements incertains quant à leur date et à leur réalisation et qu'il s'agissait en conséquence d'une condition suspensive ; que la SCI COPIN se prévaut de l'article 1178 du Code Civil aux termes duquel « la condition est réputée accomplie lorsque c'est le débiteur, obligé sous cette condition, qui en a empêché l'accomplissement », et fait valoir que la Société DHL SOLUTIONS a empêché l'obtention du permis de construire et l'édification de l'entrepôt, en n'accomplissant pas les démarches qui lui incombaient quant à la demande d'autorisation d'exploiter ; que la Société DHL SOLUTIONS, qui ne conteste pas que l'exploitation de l'entrepôt projeté était soumise à autorisation préfectorale en vertu de la loi du 19 juillet 1976 relative aux installations classées pour la protection de l'environnement et compte tenu des seuils fixés par la rubrique 1510 de la nomenclature des installations classées, prétend cependant que la demande d'autorisation incombait à la SCI COPION, et que la défaillance de la condition est donc imputable à la bailleresse ; que la Société DHL SOLUTIONS prétend en vain que cette obligation de demande d'autorisation était à la charge exclusive du bailleur, constructeur de l'installation qui aurait prétendument dû l'annexer à sa demande de permis de construire, dès lors qu'il résulte de l'article 2 du décret du 21 septembre 1977 pris en son application de la loi susvisée du 19 juillet 1976, que « toute personne qui se propose de mettre en service une installation soumise à autorisation, adresse une demande au préfet « que mentionne » la nature et le volume des activités que le demandeur se propose d'exercer ainsi que la ou les rubriques de la nomenclature dans lesquelles l'installation doit être rangée » ; que l'analyse littérale de ce texte ainsi que la précision et la technicité des informations sollicitées, conduit à conclure qu'une telle demande d'autorisation doit être formée par l'exploitant de l'installation ; qu'à supposer, comme l'allègue la Société DHL SOLUTIONS, que dans certains cas, cette demande puis être déposée par le constructeur de l'installation, il résulte en l'espèce tant de la genèse des relations entre les parties, la SCI COPIN ayant acquis le bien litigieux en vue de répondre à la demande de la Société DHL SOLUTIONS de construire un entrepôt particulièrement adapté aux besoins de l'un de ses clients, la Société METRO, que des dispositions contractuelles, aux termes desquelles le preneur devra s'assurer qu'il détient toutes les autorisations administratives nécessaires à l'exercice de son activité sans recours contre le bailleur, le preneur déclarant vouloir faire son affaire personnelle de l'obtention de toutes les autorisations et des pièces versées au dossier, que les parties ont entendu faire porter sur la société locataire l'obligation de demander l'autorisation d'exploiter ; qu'ainsi, le compte rendu de la réunion du 13 novembre 2001 en présence de la bailleresse, de la société locataire, et du Cabinet d'architectes, mentionne que la société DANZAS aux droits de laquelle se trouve la société DHL SOLUTIONS, est chargée de la remise du dossier à la D.R.I.R.E. Direction en charge de l'instruction de la demande d'autorisation, avant le 15 décembre 2001 ; qu'en outre, la société DHL SOLUTIONS a déjà procédé à de telles déclarations pour l'entrepôt existant exploité en vertu des conventions d'occupation précaire, ainsi qu'il ressort des récépissés de déclarations du Bureau de l'environnement de la Préfecture des Bouches du Rhône adressés à Monsieur le Directeur de la Société DHL SOLUTIONS ne justifie ni d'avoir répondu aux relances successives du bailleur selon courrier et lettres recommandées avec avis de réception des 2 avril, 14 et 27 mai 2002, lui enjoignant de l'informer de l'obtention de l'autorisation d'exploiter auprès de la D.R.I.R.E., ni d'avoir mis en demeure la S.C.I. COPIN de présenter cette demande d'autorisation dont elle prétend qu'elle lui incombait ; qu'il résulte des développements qui précèdent que c'est à la suite de l'absence de diligence de la Société DHL SOLUTIONS, qui ne justifie d'aucune demande formée auprès de l'autorité compétente afin d'obtenir l'autorisation d'exploiter, que la S.C.I. COPIN, qui a déposé une demande de permis de construire, à qui a été délivré un certificat d'urbanisme positif et qui s'est adjoint les services d'un cabinet d'architectes et d'un bureau de contrôle technique aux fins de réalisation du projet de construction de l'entrepôt objet du bail, n'a pu obtenir le permis de construire et procéder à la délivrance des locaux litigieux, sous la condition de laquelle le contrat de bail avait été conclu ; qu'en conséquence, la condition qui n'a pu se réaliser par la faute de la Société DHL SOLUTIONS, est réputée accomplie ; » (p. 4 et 5 du jugement) ; ALORS QU' il incombe au bailleur, au titre de son obligation de délivrance, de remettre au preneur un immeuble susceptible d'être occupé et exploité conformément à sa destination, et à ce titre d'obtenir les autorisations administratives nécessaires ; que toute convention contraire, en ce qu'elle libère le bailleur de son obligation de délivrance, doit être regardée comme nulle, et partant non écrite, pour violer l'ordre public et les règles essentielles du bail ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher comme elle y était expressément invitée (conclusions du 19 décembre 2007, p. 18, alinéa 5 à 8), si les stipulations contractuelles, retenues par les juges du fond comme mettant à la charge du preneur les formalités administratives requises pour l'obtention des autorisations n'étaient pas contraires à l'ordre public, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 6, 1134, 1709, 1719 et 1184 du Code Civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a rejeté l'ensemble des demandes de la Société DHL SOLUTIONS FRANCE, fait droit aux demandes de la SCI COPIN, ce faisant a prononcé la résolution du bail du 12 avril 2001 aux torts de la Société DHL SOLUTIONS FRANCE, condamné la Société DHL SOLUTIONS FRANCE à payer la SCI COPIN les sommes suivantes : 300.000 T.T.C. au titre des travaux inutilement effectués, 500.000 H.T. au titre de la perte de la valeur vénale de l'immeuble, 2.000.000 T.T.C. au titre des gains manqués à la suite de la résolution du bail, 187.158,45 T.T.C. au titre des frais de remise en état des lieux, 59 256,95 au titre de travaux de construction ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « à la fin de l'année 1999 la société DANZAS, qui avait été sollicitée par la société METRO pour obtenir un entrepôt d'une superficie de 20 000 m2 pour la fin de l'année 2001, s'est adressée à cette fin à Simon Y... ; que Simon Y... qui constituait et devenait gérant de la SCI COPIN, découvrait sur la zone industrielle de ROGNAC un terrain de 55 000 m2 sur lequel était construit un entrepôt de 7 500 m2 avec possibilité d'extension ; que la société DANZAS étant intéressée, la SCI COPIN réalisait le 21 décembre 2000 l'acquisition de cette propriété sur lequel elle devait construire l'entrepôt souhaité ; que les parties procédaient alors à la signature de deux conventions, d'une part le 20 mars 2001 une convention d'occupation précaire concernant le bâtiment existant, devant expirer le 31 décembre 2001, d'autre part le 12 avril 2001 un bail commercial portant sur le bâtiment pour partie en l'état futur d'achèvement de 19 464 m2 d'entrepôt et 1306 m2 de bureaux, avec prise d'effet du bail au jour de la livraison des locaux ; que les contractants ayant convenu que la mise à disposition des lieux loués se ferait dans un délai de 9 mois suivant la date d'obtention des autorisations administratives, c'est à juste titre que le premier juge a considéré que le contrat de bail commercial était soumis à une condition suspensive d'obtention d'autorisations administratives ; que ces autorisations administratives étaient duales ; que, d'une part, le bail imposait à la SCI COPIN de déposer à la mairie de Rognac une demande de permis de construire dans les 30 jours de l'acte ; que cette obligation a en fait été accomplie dès le 5 avril 2001, soit avant même la conclusion du bail ; que, d'autre part, s'agissant d'une installation classée pour la protection de l'environnement, sa mise en service était soumise, par application de l'article 2 du décret n° 77-1133 du 21 septembre 1977, à une autorisation de la préfecture ; qu'il est constant que l'autorisation de la préfecture n'a jamais été obtenue, ni même sa demande déposée ; qu'il en est résulté que le permis de construire n'a pas été accordé et que faute d'autorisations administratives, le bâtiment, qui n'a pas été construit, n'a pas été non plus délivré ; que DHL a dès lors quitté les lieux à l'expiration du terme des conventions d'occupation précaire, le 30 novembre 2003 ; que chacune des parties impute à l'autre l'obligation d'obtenir l'autorisation préfectorale de mise en service ; que le bail, dans son paragraphe 09  Destination des lieux loués, stipule : Les locaux faisant l'objet du présent bail devront exclusivement être consacrés par le preneur au stockage des produits courant dans le cadre des activités prévues à son objet social, à l'exclusion de tout autre, même temporairement ( ). Le preneur devra s'assurer qu'il détient toutes les autorisations administratives éventuellement nécessaires à l'exercice de son ou de ses activités, sans recours contre le bailleur, le preneur déclarant vouloir faire son affaire personnelle de l'obtention de toutes les autorisations et prendre à sa charge tous frais, droits, impôts et charges qui pourraient en être la suite et la conséquence ; que l'appelante, pour demander l'infirmation du jugement qui a retenu sa responsabilité sur le fondement de cette clause, fait valoir que le bailleur a manqué à son obligation de déposer une demande de permis de construire, en ce que celle qu'il a déposée n'était pas complète dès lors qu'elle n'était pas accompagnée de la justification du dépôt de la demande d'autorisation d'exploiter, qu'il a manqué à son obligation de délivrance des lieux loués, d'ordre public, que la convention ne met à sa charge l'obligation d'obtenir les autorisations réglementairement requises qu'après livraison de l'entrepôt ; que, nonobstant les affirmations contraires de la SAS DHL SOLUTIONS, il ressort explicitement de la clause n° 9 du contrat de bail que l'obtention de l'autorisation préfectorale de mise en service de l'installation, à l'évidence nécessaire à l'exercice des activités de la preneuse, ressort de la seule obligation du preneur ; que si cette obligation existe encore après la livraison des lieux par le bailleur, notamment en cas de changement d'activité du preneur nécessitant une nouvelle autorisation préfectorale, rien ne permet d'exclure cette obligation du preneur avant la livraison de l'entrepôt ; qu'à cet égard la Cour ne peut que rappeler les termes très forts et très généraux de la convention, par lesquels le preneur déclare vouloir faire son affaire personnelle de l'obtention de toutes les autorisations ; qu'en second lieu, s'il est vrai que la demande de permis de construire n'était pas complète dès lors qu'elle n'était pas accompagnée de la justification du dépôt de la demande d'autorisation d'exploiter, ce manquement était, ainsi qu'il vient d'être examiné, imputable au seul preneur ; qu'en troisième lieu, si bien évidemment le bailleur reste tenu de l'obligation essentielle de délivrance, cela ne s'entend, en l'espèce, que sous la condition suspensive qu'ont été obtenues les autorisations administratives, préalables nécessaires à la construction puis à la livraison des bâtiments ; que pour ces motifs, et ceux non contraires du premier juge, il sera dit que la SAS DHL SOLUTIONS a manqué à son obligation de demande et d'obtention de l'autorisation préfectorale de mise en service de l'installation » (p. 5 et 6 de l'arrêt) ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « il ressort de l'exposé de s faits et des dispositions contractuelles susvisées que les parties ont conclu sous condition de l'obtention des autorisations administratives de l'édification et de la livraison des locaux, que la SCI COPIN prétend en vain que l'accord des parties comportait un terme dès lors que l'obtention du permis de construire et la délivrance des locaux constituaient des évènements incertains quant à leur date et à leur réalisation et qu'il s'agissait en conséquence d'une condition suspensive ; que la SCI COPIN se prévaut de l'article 1178 du Code Civil aux termes duquel « la condition est réputée accomplie lorsque c'est le débiteur, obligé sous cette condition, qui en a empêché l'accomplissement », et fait valoir que la Société DHL SOLUTIONS a empêché l'obtention du permis de construire et l'édification de l'entrepôt, en n'accomplissant pas les démarches qui lui incombaient quant à la demande d'autorisation d'exploiter ; que la Société DHL SOLUTIONS, qui ne conteste pas que l'exploitation de l'entrepôt projeté était soumise à autorisation préfectorale en vertu de la loi du 19 juillet 1976 relative aux installations classées pour la protection de l'environnement et compte tenu des seuils fixés par la rubrique 1510 de la nomenclature des installations classées, prétend cependant que la demande d'autorisation incombait à la SCI COPION, et que la défaillance de la condition est donc imputable à la bailleresse ; que la Société DHL SOLUTIONS prétend en vain que cette obligation de demande d'autorisation était à la charge exclusive du bailleur, constructeur de l'installation qui aurait prétendument dû l'annexer à sa demande de permis de construire, dès lors qu'il résulte de l'article 2 du décret du 21 septembre 1977 pris en son application de la loi susvisée du 19 juillet 1976, que « toute personne qui se propose de mettre en service une installation soumise à autorisation, adresse une demande au préfet « que mentionne » la nature et le volume des activités que le demandeur se propose d'exercer ainsi que la ou les rubriques de la nomenclature dans lesquelles l'installation doit être rangée » ; que l'analyse littérale de ce texte ainsi que la précision et la technicité des informations sollicitées, conduit à conclure qu'une telle demande d'autorisation doit être formée par l'exploitant de l'installation ; qu'à supposer, comme l'allègue la Société DHL SOLUTIONS, que dans certains cas, cette demande puis être déposée par le constructeur de l'installation, il résulte en l'espèce tant de la genèse des relations entre les parties, la SCI COPIN ayant acquis le bien litigieux en vue de répondre à la demande de la Société DHL SOLUTIONS de construire un entrepôt particulièrement adapté aux besoins de l'un de ses clients, la Société METRO, que des dispositions contractuelles, aux termes desquelles le preneur devra s'assurer qu'il détient toutes les autorisations administratives nécessaires à l'exercice de son activité sans recours contre le bailleur, le preneur déclarant vouloir faire son affaire personnelle de l'obtention de toutes les autorisations et des pièces versées au dossier, que les parties ont entendu faire porter sur la société locataire l'obligation de demander l'autorisation d'exploiter ; qu'ainsi, le compte rendu de la réunion du 13 novembre 2001 en présence de la bailleresse, de la société locataire, et du Cabinet d'architectes, mentionne que la société DANZAS aux droits de laquelle se trouve la société DHL SOLUTIONS, est chargée de la remise du dossier à la D.R.I.R.E. Direction en charge de l'instruction de la demande d'autorisation, avant le 15 décembre 2001 ; qu'en outre, la société DHL SOLUTIONS a déjà procédé à de telles déclarations pour l'entrepôt existant exploité en vertu des conventions d'occupation précaire, ainsi qu'il ressort des récépissés de déclarations du Bureau de l'environnement de la Préfecture des Bouches du Rhône adressés à Monsieur le Directeur de la Société DHL SOLUTIONS ne justifie ni d'avoir répondu aux relances successives du bailleur selon courrier et lettres recommandées avec avis de réception des 2 avril, 14 et 27 mai 2002, lui enjoignant de l'informer de l'obtention de l'autorisation d'exploiter auprès de la D.R.I.R.E., ni d'avoir mis en demeure la S.C.I. COPIN de présenter cette demande d'autorisation dont elle prétend qu'elle lui incombait ; qu'il résulte des développements qui précèdent que c'est à la suite de l'absence de diligence de la Société DHL SOLUTIONS, qui ne justifie d'aucune demande formée auprès de l'autorité compétente afin d'obtenir l'autorisation d'exploiter, que la S.C.I. COPIN, qui a déposé une demande de permis de construire, à qui a été délivré un certificat d'urbanisme positif et qui s'est adjoint les services d'un cabinet d'architectes et d'un bureau de contrôle technique aux fins de réalisation du projet de construction de l'entrepôt objet du bail, n'a pu obtenir le permis de construire et procéder à la délivrance des locaux litigieux, sous la condition de laquelle le contrat de bail avait été conclu ; qu'en conséquence, la condition qui n'a pu se réaliser par la faute de la Société DHL SOLUTIONS, est réputée accomplie ; » (p. 4 et 5 du jugement) ; ALORS QUE, à supposer même qu'il soit légalement permis à un bailleur, nonobstant son obligation de délivrance et les obligations qui la régisse, de mettre à la charge du preneur les démarches nécessaires à l'obtention des autorisations administratives nécessaires pour que l'immeuble puisse être occupé et exploité conformément à la destination convenue, de toute façon, on ne peut admettre que le bailleur puisse se libérer de ses obligations qu'en présence de stipulations expresses ; qu'en l'espèce, l'article 09.1 du bail du 12 avril 2001 se bornait à énoncer : « le preneur devra s'assurer qu'il détient toutes les autorisations administratives éventuellement nécessaires à l'exercice de son ou de ses activités, sans recours contre le bailleur, le preneur déclarant vouloir faire son affaire personnelle de l'obtention de toutes les autorisations et de prendre à sa charge tous frais, droits, impôts et charges qui pourraient en être la suite ou la conséquence » ; que faute d'avoir recherché, en présence d'une telle stipulation, si la convention mettait expressément à la charge du preneur les démarches nécessaires à l'obtention du permis de construire, ainsi que les démarches nécessaires à l'obtention des autorisations requises sur le terrain de la législation sur les installations classées, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1134, 1709 et 1719 du Code Civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a rejeté l'ensemble des demandes de la Société DHL SOLUTIONS FRANCE, fait droit aux demandes de la SCI COPIN, ce faisant a prononcé la résolution du bail du 12 avril 2001 aux torts de la Société DHL SOLUTIONS FRANCE, condamné la Société DHL SOLUTIONS FRANCE à payer la SCI COPIN les sommes suivantes : 300.000 T.T.C. au titre des travaux inutilement effectués, 500.000 H.T. au titre de la perte de la valeur vénale de l'immeuble, 2.000.000 T.T.C. au titre des gains manqués à la suite de la résolution du bail, 187.158,45 T.T.C. au titre des frais de remise en état des lieux, 59 256,95 au titre de travaux de construction ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « à la fin de l'année 1999 la société DANZAS, qui avait été sollicitée par la société METRO pour obtenir un entrepôt d'une superficie de 20 000 m2 pour la fin de l'année 2001, s'est adressée à cette fin à Simon Y... ; que Simon Y... qui constituait et devenait gérant de la SCI COPIN, découvrait sur la zone industrielle de ROGNAC un terrain de 55 000 m2 sur lequel était construit un entrepôt de 7 500 m2 avec possibilité d'extension ; que la société DANZAS étant intéressée, la SCI COPIN réalisait le 21 décembre 2000 l'acquisition de cette propriété sur lequel elle devait construire l'entrepôt souhaité ; que les parties procédaient alors à la signature de deux conventions, d'une part le 20 mars 2001 une convention d'occupation précaire concernant le bâtiment existant, devant expirer le 31 décembre 2001, d'autre part le 12 avril 2001 un bail commercial portant sur le bâtiment pour partie en l'état futur d'achèvement de 19 464 m2 d'entrepôt et 1306 m2 de bureaux, avec prise d'effet du bail au jour de la livraison des locaux ; que les contractants ayant convenu que la mise à disposition des lieux loués se ferait dans un délai de 9 mois suivant la date d'obtention des autorisations administratives, c'est à juste titre que le premier juge a considéré que le contrat de bail commercial était soumis à une condition suspensive d'obtention d'autorisations administratives ; que ces autorisations administratives étaient duales ; que, d'une part, le bail imposait à la SCI COPIN de déposer à la mairie de Rognac une demande de permis de construire dans les 30 jours de l'acte ; que cette obligation a en fait été accomplie dès le 5 avril 2001, soit avant même la conclusion du bail ; que, d'autre part, s'agissant d'une installation classée pour la protection de l'environnement, sa mise en service était soumise, par application de l'article 2 du décret n° 77-1133 du 21 septembre 1977, à une autorisation de la préfecture ; qu'il est constant que l'autorisation de la préfecture n'a jamais été obtenue, ni même sa demande déposée ; qu'il en est résulté que le permis de construire n'a pas été accordé et que faute d'autorisations administratives, le bâtiment, qui n'a pas été construit, n'a pas été non plus délivré ; que DHL a dès lors quitté les lieux à l'expiration du terme des conventions d'occupation précaire, le 30 novembre 2003 ; que chacune des parties impute à l'autre l'obligation d'obtenir l'autorisation préfectorale de mise en service ; que le bail, dans son paragraphe 09  Destination des lieux loués, stipule : Les locaux faisant l'objet du présent bail devront exclusivement être consacrés par le preneur au stockage des produits courant dans le cadre des activités prévues à son objet social, à l'exclusion de tout autre, même temporairement ( ). Le preneur devra s'assurer qu'il détient toutes les autorisations administratives éventuellement nécessaires à l'exercice de son ou de ses activités, sans recours contre le bailleur, le preneur déclarant vouloir faire son affaire personnelle de l'obtention de toutes les autorisations et prendre à sa charge tous frais, droits, impôts et charges qui pourraient en être la suite et la conséquence ; que l'appelante, pour demander l'infirmation du jugement qui a retenu sa responsabilité sur le fondement de cette clause, fait valoir que le bailleur a manqué à son obligation de déposer une demande de permis de construire, en ce que celle qu'il a déposée n'était pas complète dès lors qu'elle n'était pas accompagnée de la justification du dépôt de la demande d'autorisation d'exploiter, qu'il a manqué à son obligation de délivrance des lieux loués, d'ordre public, que la convention ne met à sa charge l'obligation d'obtenir les autorisations réglementairement requises qu'après livraison de l'entrepôt ; que, nonobstant les affirmations contraires de la SAS DHL SOLUTIONS, il ressort explicitement de la clause n° 9 du contrat de bail que l'obtention de l'autorisation préfectorale de mise en service de l'installation, à l'évidence nécessaire à l'exercice des activités de la preneuse, ressort de la seule obligation du preneur ; que si cette obligation existe encore après la livraison des lieux par le bailleur, notamment en cas de changement d'activité du preneur nécessitant une nouvelle autorisation préfectorale, rien ne permet d'exclure cette obligation du preneur avant la livraison de l'entrepôt ; qu'à cet égard la Cour ne peut que rappeler les termes très forts et très généraux de la convention, par lesquels le preneur déclare vouloir faire son affaire personnelle de l'obtention de toutes les autorisations ; qu'en second lieu, s'il est vrai que la demande de permis de construire n'était pas complète dès lors qu'elle n'était pas accompagnée de la justification du dépôt de la demande d'autorisation d'exploiter, ce manquement était, ainsi qu'il vient d'être examiné, imputable au seul preneur ; qu'en troisième lieu, si bien évidemment le bailleur reste tenu de l'obligation essentielle de délivrance, cela ne s'entend, en l'espèce, que sous la condition suspensive qu'ont été obtenues les autorisations administratives, préalables nécessaires à la construction puis à la livraison des bâtiments ; que pour ces motifs, et ceux non contraires du premier juge, il sera dit que la SAS DHL SOLUTIONS a manqué à son obligation de demande et d'obtention de l'autorisation préfectorale de mise en service de l'installation » (p. 5 et 6 de l'arrêt) ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « il ressort de l'exposé de s faits et des dispositions contractuelles susvisées que les parties ont conclu sous condition de l'obtention des autorisations administratives de l'édification et de la livraison des locaux, que la SCI COPIN prétend en vain que l'accord des parties comportait un terme dès lors que l'obtention du permis de construire et la délivrance des locaux constituaient des évènements incertains quant à leur date et à leur réalisation et qu'il s'agissait en conséquence d'une condition suspensive ; que la SCI COPIN se prévaut de l'article 1178 du Code Civil aux termes duquel « la condition est réputée accomplie lorsque c'est le débiteur, obligé sous cette condition, qui en a empêché l'accomplissement », et fait valoir que la Société DHL SOLUTIONS a empêché l'obtention du permis de construire et l'édification de l'entrepôt, en n'accomplissant pas les démarches qui lui incombaient quant à la demande d'autorisation d'exploiter ; que la Société DHL SOLUTIONS, qui ne conteste pas que l'exploitation de l'entrepôt projeté était soumise à autorisation préfectorale en vertu de la loi du 19 juillet 1976 relative aux installations classées pour la protection de l'environnement et compte tenu des seuils fixés par la rubrique 1510 de la nomenclature des installations classées, prétend cependant que la demande d'autorisation incombait à la SCI COPION, et que la défaillance de la condition est donc imputable à la bailleresse ; que la Société DHL SOLUTIONS prétend en vain que cette obligation de demande d'autorisation était à la charge exclusive du bailleur, constructeur de l'installation qui aurait prétendument dû l'annexer à sa demande de permis de construire, dès lors qu'il résulte de l'article 2 du décret du 21 septembre 1977 pris en son application de la loi susvisée du 19 juillet 1976, que « toute personne qui se propose de mettre en service une installation soumise à autorisation, adresse une demande au préfet « que mentionne » la nature et le volume des activités que le demandeur se propose d'exercer ainsi que la ou les rubriques de la nomenclature dans lesquelles l'installation doit être rangée » ; que l'analyse littérale de ce texte ainsi que la précision et la technicité des informations sollicitées, conduit à conclure qu'une telle demande d'autorisation doit être formée par l'exploitant de l'installation ; qu'à supposer, comme l'allègue la Société DHL SOLUTIONS, que dans certains cas, cette demande puis être déposée par le constructeur de l'installation, il résulte en l'espèce tant de la genèse des relations entre les parties, la SCI COPIN ayant acquis le bien litigieux en vue de répondre à la demande de la Société DHL SOLUTIONS de construire un entrepôt particulièrement adapté aux besoins de l'un de ses clients, la Société METRO, que des dispositions contractuelles, aux termes desquelles le preneur devra s'assurer qu'il détient toutes les autorisations administratives nécessaires à l'exercice de son activité sans recours contre le bailleur, le preneur déclarant vouloir faire son affaire personnelle de l'obtention de toutes les autorisations et des pièces versées au dossier, que les parties ont entendu faire porter sur la société locataire l'obligation de demander l'autorisation d'exploiter ; qu'ainsi, le compte rendu de la réunion du 13 novembre 2001 en présence de la bailleresse, de la société locataire, et du Cabinet d'architectes, mentionne que la société DANZAS aux droits de laquelle se trouve la société DHL SOLUTIONS, est chargée de la remise du dossier à la D.R.I.R.E. Direction en charge de l'instruction de la demande d'autorisation, avant le 15 décembre 2001 ; qu'en outre, la société DHL SOLUTIONS a déjà procédé à de telles déclarations pour l'entrepôt existant exploité en vertu des conventions d'occupation précaire, ainsi qu'il ressort des récépissés de déclarations du Bureau de l'environnement de la Préfecture des Bouches du Rhône adressés à Monsieur le Directeur de la Société DHL SOLUTIONS ne justifie ni d'avoir répondu aux relances successives du bailleur selon courrier et lettres recommandées avec avis de réception des 2 avril, 14 et 27 mai 2002, lui enjoignant de l'informer de l'obtention de l'autorisation d'exploiter auprès de la D.R.I.R.E., ni d'avoir mis en demeure la S.C.I. COPIN de présenter cette demande d'autorisation dont elle prétend qu'elle lui incombait ; qu'il résulte des développements qui précèdent que c'est à la suite de l'absence de diligence de la Société DHL SOLUTIONS, qui ne justifie d'aucune demande formée auprès de l'autorité compétente afin d'obtenir l'autorisation d'exploiter, que la S.C.I. COPIN, qui a déposé une demande de permis de construire, à qui a été délivré un certificat d'urbanisme positif et qui s'est adjoint les services d'un cabinet d'architectes et d'un bureau de contrôle technique aux fins de réalisation du projet de construction de l'entrepôt objet du bail, n'a pu obtenir le permis de construire et procéder à la délivrance des locaux litigieux, sous la condition de laquelle le contrat de bail avait été conclu ; qu'en conséquence, la condition qui n'a pu se réaliser par la faute de la Société DHL SOLUTIONS, est réputée accomplie ; » (p. 4 et 5 du jugement) ; ALORS QUE, à supposer même que des diligences aient pu peser sur la Société DHL SOLUTIONS FRANCE, en toute hypothèse, il demeurait que la Société COPIN était tenue de déposer la demande de permis de construire et que celle-ci devait être assortie du récépissé d'une demande d'autorisation faite au titre de la législation sur les installations classées ; qu'en s'abstenant de rechercher si, eu égard à cette obligation, la SCI COPIN n'aurait pas dû se préoccuper, à tout le moins, du dépôt de la demande d'autorisation au titre de la législation sur les installations classées, en se substituant le cas échéant à l'occupant, puisqu'elle conditionnait la délivrance du permis de construire et la remise du bâtiment à laquelle elle était tenue au titre de l'obligation de délivrance, et ce pour déterminer s'il n'y avait pas lieu de retenir une faute à sa charge et de prononcer la résolution du bail aux torts partagés et comme il était demandé à titre subsidiaire par la Société DHL SOLUTIONS FRANCE (conclusions du 19 décembre 2007, p. 41, trois derniers §), les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 1184 du Code Civil. SIXIEME MOYEN DE CASSATION L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a condamné la Société DHL SOLUTIONS FRANCE à payer à la SCI COPIN au titre de dommages et intérêts la somme de 300.000 T.T.C. au titre de travaux inutilement effectués, et la somme de 500.000 H.T. au titre de la perte de la valeur vénale de l'immeuble ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « en ce qui concerne la réparation du préjudice subi par le bailleur, que celui-ci justifie en premier lieu avoir fait effectuer des travaux sur les lieux pour les adapter aux besoins immédiats du preneur pour un montant de 919 976,40 ; que la Cour estime que ces frais partiellement inutiles, même s'ils ont permis la mise à disposition des locaux à DHL pendant une durée de 44 mois en exécution des conventions d'occupation précaire, justifient l'allocation de dommages et intérêts à concurrence d'un montant de 300 000 TTC ; que le jugement sera réformé en ce sens ; que le bailleur demande ensuite l'indemnisation de la perte de valeur vénale de l'immeuble pour un montant de 600 000 en raison de ce que pour les besoins de l'occupation précaire du preneur, il a été procédé à la démolition de 1 200 m² d'un entrepôt qui en comptait 5 500 ; que le tribunal l'a déboutée faute de justifications ; qu'en appel elle calcule son préjudice à la fois sur une base de reconstruction de 500 au m² et d'une capitalisation d'un loyer de 54 000 annuel sur une base de 45 au m² ; que la Cour dispose ainsi des éléments suffisants, alors que l'évaluation de l'intimée est quelque peu excessive, pour évaluer ce chef de préjudice à la somme 500 000 HT, le jugement étant réformé en ce sens ; que le bailleur demande encore le paiement des loyers qu'il aurait dû percevoir sur une durée de 6 ans, période à l'issue de laquelle le locataire aurait pu donner congé, soit une somme de 6 044 773,32 ; que cette demande, fondée dans son principe, doit tenir compte à la fois des loyers qui ont été encaissés du chef du locataire qui a occupé les lieux après le départ de DHL, pour un montant de 996 327,77 , mais aussi des frais et charges économisés résultant nécessairement de la construction et de la mise en location d'un bâtiment de plus de 20 000 m², lesquels ne se limitent pas aux seuls frais financiers d'un emprunt, calculés à la somme de 1 430 400,19 , qu'en l'espèce, la Cour des éléments suffisants pour fixer ce chef de préjudice à la somme de 2 000 000 TTC, le jugement étant réformé en ce sens ; » (Arrêt p. 7 § 5 à 8) ; ALORS QUE, premièrement, la réparation allouée ne peut excéder le préjudice subi ; qu'en application de ce principe, il est exclu qu'une partie puisse tout à la fois, raisonner en considérant la situation qui aurait été la sienne si le contrat avait été normalement exécuté puis en considérant la situation qui aurait été la sienne si le contrat n'avait pas été formé ; qu'en cumulant les deux raisonnements pour allouer en sus des loyers, des indemnités au titre des travaux inutiles ou encore au titre de la moins value découlant d'une démolition, les juges du fond ont violé le principe suivant lequel les indemnités allouées ne peuvent excéder le préjudice effectivement subi ensemble l'article 1184 du Code civil ; ALORS QUE, deuxièmement, dès lors qu'en cas d'exécution, le bailleur aurait été tenu d'édifier les constructions devenues inutiles et de démolir le bâtiment engendrant la moins-value en contrepartie des loyers encaissés ; qu'à partir du moment où les juges du fond octroyaient une indemnité équivalant au loyer, il était exclu que deux indemnités soient en outre allouées au bailleur, au titre de la construction devenue inutile ou de la moins value découlant de la démolition d'un immeuble existant, qu'en décidant le contraire, les juges du fond ont violé le principe suivant lequel les indemnités allouées ne peuvent excéder le préjudice effectivement subi ensemble l'article 1184 du Code civil.