Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 17 février 2009, 07-20.061 08-10.911, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2009-02-17
Numéro d'affaire : 07-20061
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Nîmes, 2007-06-07
Président : Mme Favre (président)
Avocats : SCP Defrenois et Levis, SCP Gaschignard

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Joint les pourvois n° A 07-20.061 et n° A 08-10.911 qui attaquent le même arrêt ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société AMSF a été mise en redressement puis liquidation judiciaires respectivement les 12 avril et 6 juillet 2001, M. X... étant désigné liquidateur ; que par acte du 1er juillet 2004, le liquidateur a assigné M. Y..., dirigeant de la société AMSF, afin de voir prononcer son redressement ou sa liquidation judiciaire sur le fondement de l'article L. 624-5 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises ; que par jugement du 6 septembre 2005, le tribunal a rejeté l'exception de nullité de l'acte introductif d'instance et a prononcé la liquidation judiciaire de M. Y... ; Sur la recevabilité du pourvoi n° A 08-10.911 : Attendu que par déclaration du 23 janvier 2008, M. Y... a formé un pourvoi en cassation enregistré sous le n° A 08-10.911 contre l'arrêt précité rendu dans un cas visé à l'article 170 du décret du 27 décembre 1985 et dont la signification incombait en conséquence au greffe, lequel l'avait diligentée le 12 octobre 2007 ; que le pourvoi n° A 08-10.911, formé tardivement, est en conséquence irrecevable ; Sur le moyen unique du pourvoi n° A 07-20.061, pris en sa première branche, après avertissement délivré aux parties : Vu l'article 164 du décret du 27 décembre 1985, ensemble l'article 122 du code de procédure civile ; Attendu que la convocation du dirigeant de la personne morale, poursuivi sur le fondement de l'article L. 624-5 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, en vue de son audition personnelle par le tribunal est un préalable obligatoire ; que l'omission de cet acte, qui fait obstacle à l'ouverture d'une procédure collective à l'égard du dirigeant, constitue une fin de non-recevoir ; Attendu que pour confirmer le jugement et ouvrir à l'encontre de M. Y... une procédure de liquidation judiciaire, l'arrêt, après avoir énoncé que la convocation du dirigeant peut intervenir dans un acte délivré postérieurement à l'acte introductif d'instance, retient que l'affaire a été évoquée après plusieurs renvois en chambre du conseil, que M. Y..., qui avait disposé d'un temps suffisant pour organiser sa défense, était représenté par un avocat, qu'il a reçu plusieurs convocations en chambre du conseil par lettres recommandées avec demande d'avis de réception, qu'il ne rapporte pas la preuve que le premier juge aurait refusé de l'entendre et n'établit aucun grief ; Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans constater l'existence, dans l'assignation ou dans tout autre acte, d'une convocation du dirigeant en vue de son audition personnelle par le tribunal, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second grief : DECLARE IRRECEVABLE le pourvoi n° A 08-10.911 ; Et sur le pourvoi n° A 07-20.061 : CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il a déclaré l'appel recevable, l'arrêt rendu le 7 juin 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Nîmes ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes, autrement composée ; Condamne M. X..., ès qualités, aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept février deux mille neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit au pourvoi n° A 07-20.061 par la SCP Defrenois et Levis, avocat aux Conseils pour M. Y.... Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR rejeté le moyen tiré de la nullité de l'acte introductif d'instance et d'avoir en conséquence, statuant au fond, prononcé la liquidation judiciaire de Monsieur Guy Y... ; AUX MOTIFS ADOPTES que la convocation de Monsieur Y... a bien été effectuée pour une audience en Chambre du Conseil, et qu'après le report de la première fixation, Monsieur Y... fait bien état de renvoi en Chambre du Conseil, que dans ces conditions, Monsieur Y... n'a subi aucun grief, et a vu la sauvegarde des droits de la défense ; ET AUX MOTIFS PROPRES que Monsieur Guy Y... n'est pas fondé à soutenir que l'assignation du 1er juillet 2004 serait affecté d'une nullité aux motifs qu'en violation des dispositions de l'article 164 du décret du 27 décembre 1985, cet acte introductif d'instance ne comporterait aucune convocation en Chambre du Conseil ; qu'il y a lieu de relever à cet égard : - qu'il est de jurisprudence que la convocation du dirigeant social en Chambre du Conseil peut intervenir ultérieurement à l'assignation introductive d'instance ; - qu'il est de jurisprudence que n'est pas nulle une assignation fondée sur les dispositions de l'article L 624-5 du Code de commerce ancienne rédaction au seul motif que cet acte ne mentionnerait pas une convocation du dirigeant social en Chambre du Conseil ; - que l'assignation du 1er juillet 2004 satisfait aux exigences des articles 56 et 855 du nouveau code de procédure civile ; - que l'assignation du 1er juillet 2004 mentionne notamment et clairement la juridiction saisie, l'objet de la demande avec un exposé des moyens en fait et en droit, l'indication des pièces fondant la demande, les lieu, jour et heure de l'audience ainsi que les conditions d'assistance et de représentation ; ET AUX MOTIFS PROPRES D'AUTRE PART que Monsieur Guy Y... n'est pas fondé à invoquer la nullité du jugement du 6 septembre 2005 aux motifs qu'il n'aurait pas été, en sa qualité de dirigeant social, convoqué en Chambre du Conseil ; qu'il y a lieu de relever à cet égard : - que le jugement du 6 septembre 2005 mentionne en sa deuxième page :« enrôlée à l'audience en Chambre du Conseil du 28 septembre 2004, cette affaire a été renvoyée à plusieurs reprises à la demande des parties, pour être finalement tenue au cours de la Chambre du Conseil du 24 mai 2005, date à laquelle elle a été plaidée et mise en délibéré » ;- que les mentions du jugement du 6 septembre 2005 valent jusqu'à inscription de faux ; que Monsieur Guy Y... était représenté devant la Chambre du Conseil du Tribunal de commerce d'ALES par un Avocat ; que le mandataire de justice a versé aux débats la photocopie de plusieurs convocations de Monsieur Guy Y... en Chambre du Conseil et notamment celles pour les audiences des 14 décembre 2004, 8 mars 2005 et 24 mai 2005 ;- que le mandataire de justice a produit aux débats les accusés de réception n° RA7191 8137 4FR, RA8730 5245 6FR, et RA9874 6759 2FR ;- qu'aucune des circonstances de fait de l'espèce ne permet d'accréditer l'hypothèse que les courriers et les accusés de réception versés aux débats seraient des faux ;- que Monsieur Guy Y... s'est fait représenter à l'audience de la Chambre du Conseil du Tribunal de commerce d'ALES par un Avocat ;- que Monsieur Guy Y... a pu faire valoir ses moyens de fait et en droit devant le Premier Juge ;- que régulièrement assigné devant le Tribunal de commerce d'ALES, représenté à l'audience en Chambre du Conseil par son Avocat, Monsieur Guy Y... ne rapporte pas la preuve que le Premier Juge aurait refusé de l'entendre ; 1°/ ALORS QUE, en statuant comme elle l'a fait, après avoir relevé que l'assignation délivrée à Monsieur Y... ne mentionnait pas l'audition en Chambre du Conseil, ni la nécessité de sa comparution personnelle et que Monsieur Y... n'avait ultérieurement été convoqué que par lettres RAR du Greffe ne mentionnant pas la nécessité de sa comparution personnelle, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ces constatations et violé les articles 164 du décret du 27 décembre 1985 et l'article 562 du nouveau code de procédure civile, ensemble l'article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 2°/ ALORS QUE le non respect de la formalité substantielle que constitue la convocation par acte d'Huissier du dirigeant social pour son audition en Chambre du Conseil et de la mention de l'obligation de se présenter en personne entraîne la nullité la saisine des premiers juges, cette irrégularité faisant obstacle à l'effet de dévolutif dès lors que Monsieur Y... n'avait conclu sur le fond qu'à titre subsidiaire ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé les articles 164 du décret du 27 décembre 1985 et 562 du nouveau code de procédure civile, ensemble l'article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales .