Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 17 novembre 2015, 14-21.889, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2015-11-17
Numéro d'affaire : 14-21889
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Douai, 2014-05-28
Président : M. Mallard (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Douai, 28 mai 2014) que M. X... a été engagé par le GIE CGE technologies aux droits duquel vient aujourd'hui le GIE IT-CE (informatique et technologies, Caisse d'épargne) en qualité de responsable de groupe études le 19 août 1991 ; que le 1er juillet 2001, il était convenu de le placer en congé de fin de carrière en vue de son départ à la retraite courant juillet 2013 ; que le 20 juin 2011, il informait son employeur de son souhait d'exercer, durant ce congé, une activité de consultant, autorisation qui lui a été refusée ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale ; Sur le moyen unique du pourvoi principal de l'employeur ci-après annexé : Attendu, qu'en application du principe « à travail égal, salaire égal », l'employeur est tenu d'assurer l'égalité des rémunérations entre tous les salariés placés dans une situation identique sauf à justifier par des éléments objectifs d'une différence de traitement ; Et attendu ensuite qu'étant saisie par le salarié d'une demande de rappel de salaire fondé sur un écart de rémunération très important entre lui-même et ses homologues, et ayant constaté, que l'employeur ne critiquait pas les observations ainsi faite, la cour d'appel qui a retenu, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de faits et de preuve qui lui étaient soumis, sans modifier l'objet du litige ni être tenue d'effectuer des recherches que ces constatations rendaient inopérantes, qu'il existait une différence de traitement que l'employeur ne justifiait pas par des raisons objectives et pertinentes, a légalement justifié sa décision ; Sur le moyen unique du pourvoi incident du salarié ci-après annexé : Attendu, qu'ayant rappelé que selon l'article 8 du contrat de travail il est envisageable de cumuler des emplois privés à la condition de respecter les obligations de fidélité et de loyauté envers l'entreprise, celles relatives à la durée du travail ainsi que le secret professionnel et qui précise qu'afin de respecter ces obligations et avant de s'engager vis-à-vis d'un tiers il est obligatoire d'en informer l'employeur pour examen de conformité avec les obligations de l'emploi occupé ; Et attendu que la cour d'appel, qui a constaté que les indications apportées par le salarié sur son projet étaient quasi inexistantes, en a exactement déduit, sans encourir les griefs du moyen que le salarié n'avait pas satisfait à son obligation contractuelle ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois ; Laisse les dépens à la charge de chacune des parties ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept novembre deux mille quinze. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour le groupement d'intérêt économique IT-CE IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement en qu'il a débouté le salarié de sa demande en paiement d'un rappel de salaire pour inégalité de traitement et en ce qu'il l'a condamné à payer 1000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux dépens, d'AVOIR condamné le GIE IT-CE à payer à Monsieur X... la somme de 92 900 euros à titre de rappel de salaire, congés compris, ainsi que la somme de 2000 euros au titre des frais irrépétibles et d'AVOIR condamné le GIE IT-CE aux dépens de première instance et d'appel ; AUX MOTIFS QUE « Sur l'égalité de traitement : L'appelant fait valoir que le GIE comportait 19 directeurs outre lui-même et qu'il a pu constater un écart de rémunération très important entre lui-même et ses homologues, dénoncé dès le 25 novembre 2009 par un courrier resté sans réponse. Il communique un tableau intitulé « Mesure des écarts de rémunération entre les femmes et les hommes » dont les parties conviennent qu'il concerne l'année 2008. La catégorie CM10, dont il n'est pas discuté qu'elle est composée des 20 directeurs est dite avoir perçu cette année là une rémunération moyenne de 126 210 euro, médiane de 107 708 euro et minimum de 81 221 euros, ce qui est le cas de M. X.... Celui-ci prolonge sa démonstration avec un document « rémunérations et accessoires » pour l'année 2010, mais cette année la catégorie CM10 est examinée avec les «MS et HC » de sorte que l'on ne peut en tirer aucun enseignement. Un autre document relatif à l'égalité hommes/femmes mentionne qu'en 2009 les CM10 auraient été 21 (20 hommes, 1 femme) mais cet écart est sans portée dès lors que le premier tableau indique un chiffre moyen, un chiffre médian et un minimum. Par ailleurs, l'employeur ne critique pas l'observation ainsi faite mais rappelle que le classement des salariés dans une même catégorie professionnelle n'est pas, à lui seul, suffisant pour conclure qu'ils accomplissent le même travail ou un travail de valeur égale. Il convient cependant de ce qu'il lui appartient de justifier objectivement la différence entre les rémunérations. Il fait valoir à cet égard qu'il existe une diversité des fonctions exercées au sein de la catégorie CM10 qui comprend des directeurs d'un niveau hiérarchique différent. Ainsi le supérieur de M. X..., M. Y..., faisait-il partie lui-même de cette catégorie. L'employeur opère donc une distinction entre les directeurs membres du directoire, assurant un management hiérarchique et ceux qui dépendent d'un tel collègue, même s'ils ont, dans le cadre des projets qu'ils mènent à bien, une autorité sur les salariés affectés à ces projets, qui ne s'exerce que pendant la durée du projet. Il précise que seuls deux directeurs avaient des fonctions comparables, MM X... et Z..., et communique la rémunération de ce dernier, globalement comparable à celle de l'intéressé compte tenu d'une ancienneté légèrement supérieure. Le salarié conteste ces affirmations et soutient qu'il était directement rattaché à M. A..., membre du comité exécutif, comme tous les autres directeurs, qu'il exerçait les fonctions de directeur ressources et était à ce titre supérieur hiérarchique d'une quarantaine de personnes de manière permanente, effectif pouvant être porté à 80 pour certains projets. Il affirme que la distinction proposée par l'employeur est purement artificielle, qu'elle n'est pas démontrée et conclut en affirmant que l'ensemble des directeurs avait, au sein de l'entreprise, la même fiche de poste. Ces affirmations ne sont pas étayées davantage que celles de l'employeur. Ce dernier communique en effet une attestation de M. A... qui affirme qu'en 2011, M. X... faisait partie de la direction grands projets sous la responsabilité directe de M. Y..., sans s'expliquer sur la situation avant cette date ainsi qu'un organigramme visiblement établi pour les besoins de la cause dans la mesure où tous les postes sont indiqués sans titulaires à la seule exception de M. X... et au surplus inexploitable car non daté et difficilement lisible. M. X... communique pour sa part un document de mars 2006 duquel il ressort qu'en sa qualité de directeur des engagements, les seules personnes situées hiérarchiquement au dessus de lui sont le secrétaire général M. B... et le directoire (MM A... et C...) ainsi qu'une fiche de poste intitulée « Directeur » qui ne laisse apparaître aucune distinction. On ne peut, en l'état de ces éléments, notamment de la contradiction entre l'organigramme de 2006 et l'attestation de M. A... pour 2011, retenir que l'employeur établit les éléments objectifs de nature à justifier une différence de traitement dont l'existence est certaine. En l'absence de cette démonstration, il convient de faire droit à la demande en rappel de salaire sur la base de la demande dans la mesure où l'employeur n'apporte aucun élément de nature à justifier l'écart entre le salaire de M. X... et la moyenne de sa catégorie. Toutefois la somme de 115 000 euro perçue au titre du départ en congé de fin de carrière s'analyse en une prime exceptionnelle qui doit être prise en compte pour évaluer la rémunération réelle de la période considérée. Il y a donc lieu de faire droit à l'argumentation subsidiaire de l'employeur et de déduire cette somme de la créance salariale qui s'établit donc à 189 900 ' 115 000 = 92 900 euros, congés compris, la production demandée ne se justifiant pas dès lors qu'elle ne serait de nature qu'à établir une inégalité factuelle qui n'est pas discutée » ; 1°) ALORS QUE lorsque le salarié se plaint, à l'appui d'une demande fondée sur le principe « à travail égal, salaire égal », de percevoir une rémunération inférieure à d'autres salariés, la comparaison doit être effectuée par rapport à des salariés placés dans la même situation ; que la seule différence de rémunération entre salariés appartenant à la « même catégorie professionnelle » ne suffit pas à laisser supposer l'existence d'une inégalité de traitement ; retenant que le salarié avait satisfait à sa charge probatoire en établissant qu'il percevait une rémunération inférieure aux rémunérations moyenne et médiane de la catégorie professionnelle CM10 à laquelle il appartenait, la Cour d'appel a violé le principe « à travail égal, salaire égal» ; 2°) ALORS QU'il appartient au salarié se prétendant victime d'une inégalité de traitement de se comparer à d'autres salariés placés dans une situation identique ou tout le moins comparable à la sienne, et d'établir l'existence d'une disparité de traitement ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir que le salarié se contentait d'effectuer des comparaisons entre son salaire annuel et le salaire annuel moyen de la catégorie professionnelle CM10 à laquelle il appartenait en 2008 et 2009, que pour les années 2010 et 2011, il comparait sa rémunération avec une catégorie comportant des directeurs hors classe, membres du comité exécutif ou de la direction générale et mandataires sociaux, de sorte que cette comparaison n'était pas cohérente puisqu'il existait une diversité de fonctions et de responsabilités au sein de la catégorie servant de référence et même au sein de la catégorie CM10 elle-même, que la classification CM10 comprenait des directeurs de niveau hiérarchique différent, qu'au sein de la catégorie CM10 figuraient en effet des directeurs assurant un management hiérarchique et dépendant directement d'un directeur membre du directoire contrairement à Monsieur X..., qui dépendait de Monsieur Y..., directeur édition de solution grands projets, lui-même sous la subordination d'un membre du comité de direction, Monsieur A... ; qu'il était constant qu'à partir de fin 2010 (conclusions d'appel adverses p. 28 § 7) le salarié était sous la subordination de Monsieur Y... ; qu'il résulte seulement des constatations de l'arrêt attaqué que pour l'année 2008, le salarié produisait un tableau intitulé « mesure des écarts de rémunération entre les femmes et les hommes » indiquant que la catégorie CM10 était composée de 20 directeurs, que leur rémunération moyenne était de 126.210 euros, leur rémunération médiane était de 107.708 euros et que la rémunération minimum était de 81 221 euros, correspondant à celle perçue par le salarié, que pour l'année 2010, la catégorie des CM10 à laquelle appartient le salarié était examinée avec les « MS et HC » de sorte qu'aucun enseignement ne pouvait être tiré, que pour l'année 2009, un document relatif à l'égalité hommes/femmes mentionnait que les CM10 auraient été 21 (20 hommes et 1 femme) et que Monsieur A... affirmait qu'en 2011, le salarié faisait partie de la direction grands projets sous la responsabilité directe de Monsieur Y... ; qu'en affirmant que le salarié avait été victime d'une inégalité de traitement du 1er septembre 2006 au 1er juin 2013, sans caractériser qu'il avait subi chaque année une inégalité de traitement par rapport à des salariés placés dans une situation identique, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard le principe « à travail égal, salaire égal » ; 3°) ALORS QUE les termes du litige sont fixés par les prétentions des parties ; qu'en l'espèce, aucune des parties ne contestait le caractère lisible de l'organigramme produit aux débats par l'employeur ; que le salarié affirmait que l'organigramme versé aux débats était une « photographie » de l'organisation en 2011 ; qu'en affirmant que cet organigramme avait été établi pour les besoins de la cause et qu'il était inexploitable car il n'était pas lisible et pas daté, la Cour d'appel a méconnu les termes du litige et partant a violé l'article 4 du Code de procédure civile ; 4°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les documents soumis à leur examen ; qu'en l'espèce, l'organigramme versé aux débats par l'employeur (production n° 6) précisait pour de nombreux postes les nom et prénom de leur titulaire ; qu'en affirmant que cet organigramme avait été établi pour les besoins de la cause puisque tous les postes étaient indiqués sans titulaires à la seule exception de Monsieur X..., la Cour d'appel a dénaturé ce document et violé le principe susvisé ; 5°) ALORS QUE l'employeur affirmait que depuis qu'il travaillait au sein du département grands projets, le salarié était sous la direction de Monsieur Y... lui-même sous la subordination de Monsieur A... ; qu'il avait à ce titre versé aux débats un organigramme mentionnant que Monsieur X... était sous la subordination du directeur édition de solution management projets, lequel était lui-même sous la subordination du directeur édition solutions ; qu'en écartant cet organigramme, sans expliquer en quoi l'organigramme n'était pas, en l'absence de date, de nature à établir l'organisation au sein du service grands projets, et notamment à établir que le directeur de projet dépendait directement du directeur édition de solution management projet, lequel dépendait directement du directeur édition solution, membre du comité de direction, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe « à travail égal, salaire égal » ; 6°) ALORS QUE l'employeur faisait valoir que depuis 2009, le salarié avait été affecté au département grands projets et qu'il se trouvait sous la subordination de Monsieur Y... lequel était lui-même sous la subordination de Monsieur A... ; qu'il avait versé aux débats notamment l'attestation de Monsieur A... qui affirmait qu'au sein du département grands projets Monsieur X... était en 2011 sous la subordination de Monsieur Y... ; que le salarié affirmait qu'il était affecté à la direction des engagements jusqu'en 2009 date à laquelle il avait été affecté au sein de la direction grands projets ; qu'il versait aux débats un organigramme datant de 2006 relatif à la direction des engagements ; qu'en affirmant péremptoirement que l'organigramme de 2006 et l'attestation de Monsieur A... pour 2011 étaient contradictoires, sans mieux expliquer en quoi ces documents, qui concernaient des périodes différentes et des services différents, étaient contradictoires, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe « à travail égal, salaire égal» ; 7°) ALORS QU'en l'espèce, l'employeur avait soutenu et offert de prouver que le salarié avait à tort prétendu qu'en 2009 il dépendait directement de Monsieur A... dans la mesure où à cette date, ce dernier n'était pas membre du comité de direction mais seulement directeur de domaine (production n°8) et qu'il n'était devenu mandataire social qu'en 2010 (production n° 9) ; qu'en s'abstenant de viser et d'analyser, serait-ce sommairement, ces deux documents, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe « à travail égal, salaire égal » ; 8°) ALORS QUE l'employeur affirmait que les montants pris en compte par le salarié pour effectuer sa comparaison étaient incohérents puisque les rémunérations figurant au bilan société comprenaient des éléments propres à chaque salarié tels que les primes familiales, les primes de durée d'expérience et les primes de vacances déterminées en fonction des charges de famille, et que, pour l'année 2010, le salarié avait déterminé sa rémunération annuelle au montant de 91.769,35 euros quand sa rémunération annuelle brute s'élevait en réalité en 2010 à 96.812,73 euros (bulletins de salaire juillet et décembre 2010 dans la production n°14 - conclusions d'appel de l'exposant p. 15 et 16) ; qu'en ne s'expliquant pas sur ces éléments, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe « à travail égal, salaire égal ». Moyen produit au pourvoi incident par la Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils pour M. X... Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de ses demandes tendant à obtenir la condamnation du GIE IT-CE au paiement de la somme de 90.000 euros à titre de dommages et intérêts au titre du préjudice économique et celle de 10.000 euros au titre du préjudice moral en raison du refus opposé par le GIE IT-CE à Monsieur X... d'exercer une activité indépendante durant son congé de fin de carrière ; AUX MOTIFS QUE les parties conviennent de ce qu'un salarié en congé de fin de carrière reste soumis aux obligations de loyauté et de préservation du secret professionnel, envers son employeur ; l'employeur soutient n'avoir pas été mis en mesure de se prononcer sur la conformité d'une éventuelle activité de consultant de M. X... à ses obligations contractuelles ; il en déduit que son refus d'autorisation était légitime pour se prémunir contre les risques de divulgation de programmes informatiques et de l'exercice d'une activité directement ou indirectement pour le compte d'une société concurrente ; le salarié considère que l'employeur a manqué à la bonne foi qui préside à l'exécution du contrat de travail en édictant une interdiction disproportionnée au but légitime allégué ; le premier document dans lequel la question est abordée est un courrier du 20 juin 2011 dans lequel M. X... informe l'employeur de son intention « de prendre une petite activité de consultant » pendant son congé de fin de carrière ; cette information est donnée pour être en conformité avec l'article 8 du contrat de travail et afin de respecter l'obligation de loyauté, le salarié s'engage à ne pas exercer cette activité dans une entreprise du groupe Caisse d'épargne ; la réponse de M. D... du 30 juin commence par un démenti de l'affirmation suivant laquelle la question aurait été abordée lors de l'entretien du 30 mars ; puis le directeur des ressources humaines du GIE rappelle les obligations de loyauté ainsi que de respect du secret professionnel et conclut en faisant observer qu'aucune information n'étant apportée sur les modalités et le contenu du projet qui n'a pas été inclus dans les discussions relatives aux conditions du congé, l'entreprise refuse son autorisation ; M. X... répliquait le 5 juillet que ce refus anéantissait son projet de vie pour les 5 années à venir ; il ajoutait qu'il lui était difficile de préciser la nature et l'ampleur de l'activité envisagée, ces éléments étant en grande partie fonction des opportunités du marché ; par courrier du 22 juillet M. E..., président du directoire du GIH, confirmait son refus et répondait le 23 août au courrier du 3 août du conseil de M. X... que ce dernier faisait toujours partie de l'entreprise et était toujours rémunéré ; qu'il avait perçu une prime de départ de 115 000 € ; que la question d'une poursuite d'activité n'avait jamais été évoquée et que la persistance des obligations contractuelles du salarié interdisait, notamment au vu de l'absence de précision sur le contenu et les modalités de l'activité envisagée, de répondre favorablement à la demande ; M. X... saisissait le conseil de prud'hommes le 30 septembre, sans autre échange avec son employeur ; le contrat de travail stipule, en son article 8, qu'il est envisageable de cumuler des emplois privés à la condition de respecter les obligations de fidélité et de loyauté envers l'entreprise, celles relatives à la durée du travail ainsi que le secret professionnel ; le contrat précise « Afin de respecter ces obligations et avant de s'engager vis-à-vis d'un tiers (...) il est obligatoire d'en informer, pour examen de conformité avec les obligations de l'emploi occupé » l'employeur ; les contractants ont donc entendu subordonner la possibilité d'un cumul d'emploi, à la vérification par l'employeur de ce que ce fait n'entraînerait pas une atteinte aux obligations du salarié ; on ne peut considérer la position exposée par l'employeur comme abusive, nonobstant la question de savoir si la question a été ou non abordée le 30 mars qu'aucun élément ne permet de trancher, dans la mesure où les indications apportées par le salarié sur son projet sont quasi inexistantes, ce que l'employeur a rappelé dans chacun de ses courriers, alors même que les parties sont convenues, dans leurs engagements contractuels, qu'une vérification était légitime ; il convient de rappeler par ailleurs que le GIE a pour vocation d'assurer la maîtrise d'ouvrage et la maîtrise d'oeuvre de projets informatiques de toute nature à destination exclusive des membres du groupe BPCE, principalement les Caisses d'épargne ; dans ce contexte, l'exigence d'une vérification préalable à tout cumul d'emploi, du respect des obligations relatives au secret n'est pas disproportionnée ; il convient en conséquence de confirmer le jugement déféré sur ce point ; Et AUX MOTIFS partiellement adoptés QUE, vu l'article 1134 du code civil selon lequel : " Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi " ; vu l'article 1222-1 du code du travail qui rappelle que " Le contrat de travail est exécuté de bonne foi " ; il n'est pas contesté que pendant le congé de fin de carrière de Monsieur X..., les parties restent liées par les dispositions du contrat de travail, qu'elles restent tenues l'une envers l'autre de l'ensemble des obligations en découlant ; il en résulte que le fait pour l'une des parties d'exiger de l'autre le respect de certaines dispositions du contrat ne saurait être considéré comme fautif, sauf pour la partie qui invoque une faute de son cocontractant à établir que celui-ci comme un abus de droit ; au cas d'espèce, il est patent que le GIE IT-CE ne dispose pas, sur l'activité envisagée par Monsieur X..., de suffisamment d'informations pour lui permettre de déterminer si cette activité se trouverait être ou non conforme aux stipulations des articles VI, VII et VIII du contrat de travail ; rien dans les éléments avancés par Monsieur X... ne garantit qu'il s'interdirait d'intervenir dans des entreprises exerçant une activité bancaire ou financière, voire une activité de prestations informatiques au profit de telles entreprises ; le système informatique d'un groupe financier de la taille du réseau CAISSES D'EPARGNE comporte de toute évidence des développements et des applications spécifiques, susceptibles d'être convoités par des établissements concurrents ; en veillant à se protéger contre un risque de divulgation, volontaire ou non, de certains programmes ou applications qui lui sont propres, le GIE IT-CE ne fait qu'agir pour la protection légitime de ses intérêts ; en outre la démarche de Monsieur X... n'apparait pas répondre à l'exigence de loyauté imposée par les textes ci-dessus rappelés ; contrairement à ce qu'il affirme, il ne justifie aucunement avoir évoqué son projet avec sa hiérarchie lors de la négociation de son départ en congé de fin de carrière ; ni la lettre de Monsieur D... en date du 12 mai 2011 ni sa réponse du 17 mai, l'une et l'autre envoyées en recommandé avec AR, qui concrétisent les modalités de l'accord des parties n'en font état ; ce n'est que par une lettre du 20 juin 2011 que Monsieur X... formule officiellement ce projet auprès de son employeur, lequel conteste dans sa réponse du 30 juin que le sujet ait été abordé lors d'un entretien du 30 mars ; il n'est pas crédible que compte tenu de l'importance que revêt pour lui ce projet, Monsieur X..., n'ait pas pris la précaution de le faire acter dans les accords, sauf s'il craignait qu'une telle exigence empêche précisément la conclusion de l'accord ; en outre est également révélateur de l'absence de bonne foi de Monsieur X... le fait qu'après avoir fait état d'une "petite activité de consultant", il prétende aujourd'hui que le refus de son employeur lui occasionne un manque à gagner de 8.000,00 € par mois ; pour ces différents laisons, il y a lieu de juger qu'en refusant de consentir à la demande de Monsieur X..., le GIE IT-CE ne fait qu'exiger l'application normale des dispositions contractuelles qui lies les parties et qu'aucune faute ne peut lui être imputée ; dans ces conditions le Conseil, qui ne peut s'immiscer dans les relations contractuelles des parties pour ordonner au GIE IT-CE d'accéder à la demande de Monsieur X..., juge que celui-ci doit être débouté de ses demandes indemnitaires sur ce fondement ; ALORS QUE l'article VIII du contrat de travail prévoit uniquement que le salarié est tenu d'informer l'employeur avant de s'engager vis à vis d'un tiers ; que la cour d'appel a considéré que l'employeur pouvait valablement interdire à l'exposant d'exercer une activité de consultant indépendant ; qu'en considérant que l'employeur pouvait valablement interdire à Monsieur X... d'exercer une activité professionnelle indépendante quand le contrat de travail prévoyait uniquement que le salarié devait informer l'employeur avant de s'engager vis à vis d'un tiers, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; Et ALORS QUE le libre exercice d'une activité professionnelle constitue un droit fondamental garanti par le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 ; que la cour d'appel a considéré que la société GCE Technologie pouvait valablement interdire à Monsieur X... d'exercer une activité de consultant indépendant ; qu'en statuant comme elle l'a fait alors qu'une telle interdiction se heurte au principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle, la cour d'appel a violé l'alinéa 5 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 ; ALORS en outre QUE le salarié a fait valoir que l'interdiction d'exercer une activité de consultant indépendant était totalement disproportionnée au regard de la liberté constitutionnelle et des risques inexistants pour l'entreprise, a fortiori pour un salarié en congé de fin de carrière qui est dispensé de toute activité dans l'entreprise ; que la cour d'appel a retenu que « l'exigence d'une vérification préalable à tout cumul d'emploi, du respect des obligations relatives au secret n'est pas disproportionnée » ; qu'en statuant comme elle l'a fait sans rechercher si l'interdiction totale et sans restrictions faite au salarié, en congé de fin de carrière, d'exercer une activité de consultant indépendant, était indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'alinéa 5 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, des articles L 1121-1 et L 1222-1 du code du travail, 1134 et 1147 du code civil ; ET ALORS QU'en rejetant la demande du salarié par des motifs inopérants, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'interdiction opposée par l'employeur n'était pas arbitraire et vexatoire, et ce d'autant que le salarié s'était bien évidemment engagé à respecter le secret professionnel et l'obligation de non-concurrence, que l'employeur avait tenté de justifier l'interdiction en supposant qu'il allait violer ces obligations tandis qu'il avait laissé d'autres salariés travailler au profit de banques sans leur opposer les mêmes arguments, que l'employeur ne lui avait même pas précisé dans quelles conditions et limites il pourrait le cas échéant exercer une activité et n'avait pas plus répondu à sa demande de rupture conventionnelle formulée le 13 avril 2012, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L 1121-1 et L 1222-1 du code du travail, 1134 et 1147 du code civil.