Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 17 octobre 2012, 11-15.345, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2012-10-17
Numéro d'affaire : 11-15345
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Bordeaux, 2011-02-10
Président : M. Lacabarats (président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Masse-Dessen et Thouvenin

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X..., aux droits de laquelle sont venus les consorts Y... et vingt-et-un autres salariés de la société Scaso, affectés à des emplois relevant des catégories I A à V de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, reprochant à leur employeur d'avoir intégré le temps de pause dans le salaire minimum et devant le refus de ce dernier de modifier le mode de rémunération ainsi appliqué, ont saisi la juridiction prud'homale le 16 octobre 2007 pour obtenir le paiement de rappels de salaires et de dommages-intérêts ; Sur le premier moyen du pourvoi incident de l'employeur : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer des rappels de salaires à compter du mois de novembre 2005, alors, selon le moyen : 1°/ que la cour d'appel, pour faire droit à la demande de rappel de salaire des salariés, a considéré que les salariés avaient effectivement travaillé 156, 67 heures et que leur temps de pause avait été pris en sus de ce temps de travail effectif ; qu'en se déterminant ainsi sans vérifier si, selon les articles 3 de l'avenant du 3 mai 2005 et 2 de l'avenant du 25 octobre 2005, le temps de travail effectif n'était pas de 151, 67 heures, le temps de pause n'était pas décompté, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des dispositions conventionnelles précitées ; 2°/ qu'en vertu des articles 3 de l'avenant du 2 mai 2005 et 2 de l'avenant du 25 octobre 2005, seule la rémunération du temps de pause est incluse dans la rémunération du temps de travail effectif ; qu'en décidant cependant, pour faire droit aux demandes de rappel de salaire des salariés, que le temps de pause était inclus dans les 151, 67 heures de travail mensuelles, la cour d'appel a violé les dispositions conventionnelles précitées ; Mais attendu qu'aux termes des articles 3 de l'avenant du 2 mai 2005 et 2 de l'avenant du 25 octobre 2005 à la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001 que le salaire réel est à comparer avec le montant du salaire minimum mensuel garanti ; qu'il en résulte qu'en l'absence de dispositions contraires expressément mentionnées par la convention collective, seules les sommes perçues en contrepartie du travail doivent être prises en compte dans le calcul de la rémunération à comparer avec le salaire minimum mensuel garanti ; Et attendu qu'ayant fait ressortir que la rémunération réelle perçue par les salariés en contrepartie du travail, exclusive de la rémunération des pauses dès lors qu'il n'était pas contesté que pendant ces temps les salariés n'étaient pas à la disposition de l'employeur, était inférieure au salaire minimum mensuel garanti, c'est à bon droit que la cour d'appel a accueilli les demandes de rappels de salaires dont elle a, par une appréciation des éléments de fait et de preuve, souverainement déterminé les montants ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen du pourvoi incident de l'employeur : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer à chacun des salariés une somme de 500 euros à titre de dommages-intérêts, alors, selon le moyen : 1°/ que l'indemnisation de la résistance abusive à une réclamation du salarié suppose une faute de l'employeur, laquelle doit être caractérisée par les juges qui prétendent l'indemniser ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, pour faire droit à la demande indemnitaire des salariés, s'est bornée à relever que l'employeur, malgré les réclamations des salariés et les observations de l'inspecteur du travail, avait maintenu sa position, contraire à la convention collective ; qu'en se déterminant ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1382 du code civil ; 2°/ que l'indemnisation de la résistance abusive à une réclamation du salarié suppose un préjudice pour ce dernier, qu'il appartient aux juges de caractériser ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, pour faire droit à la demande indemnitaire des salariés, s'est bornée à relever que l'attitude de l'employeur avait « causé un préjudice certain aux salariés, qui n'était pas entièrement réparé par les intérêts moratoires alloués par ailleurs » ; qu'en se déterminant ainsi, la cour d'appel a encore privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1382 du code civil ; Mais attendu que la cour d'appel a apprécié souverainement l'existence du préjudice subi par les salariés dont elle a fait ressortir qu'il était causé par la mauvaise foi de l'employeur ; que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le moyen unique du pourvoi principal des salariés : Vu les articles L. 3121-1, L. 3121-2, D. 3231-5 et D. 3231-6 du code du travail ; Attendu que pour accueillir en partie les demandes en paiement de rappels de salaires de deux salariés et débouter les autres de leurs demandes en paiement de rappels de salaire pour la période de mars 2002 à octobre 2005, la cour d'appel s'est fondée sur les avenants du 2 octobre 2001 et du 4 octobre 2002 à la convention collective nationale de commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire fixant les salaires minimaux ; Attendu, cependant, que dès lors qu'il n'est pas contesté que pendant les pauses, les salariés n'étaient pas à la disposition de l'employeur de sorte que celles-ci ne constituaient pas du temps de travail effectif, les primes les rémunérant, qui ne sont pas la contrepartie du travail, sont exclues du salaire devant être comparé au SMIC ; Qu'en se déterminant comme elle l'a fait, sans vérifier si les salariés avaient perçu une rémunération au moins égale au salaire minimum de croissance, comme elle y était invitée, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a limité le montant des créances de MM. Z... et A... pour la période antérieure au mois de novembre 2005 et en ce qu'il a débouté les autres salariés des demandes qu'ils formaient à ce titre, l'arrêt rendu le 10 février 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ; Condamne la société Scaso aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Scaso et la condamne à payer aux demandeurs la somme globale de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept octobre deux mille douze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils, pour Mme X..., aux droits de laquelle vient les consorts Y... et vingt-et-un autres salariés, demandeurs au pourvoi principal Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté les salariés de leur demande en paiement d'un rappel de salaire correspondant aux temps de pause, outre les congés payés afférents, pour la période de mars 2002 à octobre 2005, ainsi que de leur demande de remise de bulletins de paie rectifiés pour la même période ; AUX MOTIFS QUE sur les demandes de rappel de salaire, selon l'article 3. 5 (anciennement 3. 6) de la Convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, « des annexes régleront les classifications, les conditions de rémunération et, le cas échéant, les conditions particulières applicables aux différentes catégories du personnel », que, sur la période concernée par les demandes des salariés, soit du mois d'octobre 2002 au mois d'octobre 2007, quatre annexes, en dates du 2 octobre 2001, étendue par arrêté du 29 mars 2002, du 4 octobre 2002, étendue par arrêté du 10 mars 2003, du 2 mai 2005, étendue par arrêté du 3 octobre 2005, et du 25 octobre 2005, étendu par arrêté du 14 décembre 2006, ont été signées sous forme d'avenants ; que l'avenant du 2 octobre 2001, applicable à compter du 13 avril 2002, dispose, en ce qui concerne les classifications I-A à IV-B, " Article 1 Objet. Le présent accord a pour objet de fixer le barème des salaires minimaux applicables aux salariés des entreprises relevant du champ d'application des conventions collectives nationales du commerce à prédominance alimentaire et des entrepôts d'alimentation, fusionnées le 12 juillet 2001 sous l'intitulé « Convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire » dont l'extension est en cours. Article 2 Barème des salaires minimaux (en euros), A  Base forfaitaire mensuelle payée pour 151, 67 heures de travail effectif par mois ou 1. 600 heures par an. NIVEAU : 1A (6 premiers mois). TAUX horaires : 6, 91. SALAIRE mensuel (151, 67) : 1. 048, 04. PAUSE 0, 05 % : 52, 40. TOTAL mensuel : 1. 100, 44. NIVEAU : 1 B (après les 6 premiers mois). TAUX horaire : 6, 91. SALAIRE mensuel (151, 67) : 1. 057, 14. PAUSE 0, 05 % : 52, 86. TOTAL mensuel : 1. 100, 00. NIVEAU : 2 A (6 premiers mois). TAUX horaire : 7, 03. SALAIRE mensuel (151, 67) : 1. 066, 24. PAUSE 0, 05 % : 53, 31. TOTAL mensuel : 1. 119, 55. NIVEAU : 2 B (après les 6 premiers mois). TAUX horaire : 7, 10. SALAIRE mensuel (151, 67) : 1. 076, 86. PAUSE 0, 05 % : 53, 84. TOTAL mensuel : 1. 130, 70. NIVEAU : 3 A (après les 6 premiers mois). TAUX horaire : 7, 16. SALAIRE mensuel (151, 67) : 1. 085, 96. PAUSE 0, 05 % : 54, 30. TOTAL mensuel : 1. 140, 26. NIVEAU : 3 B (après les 12 premiers mois). TAUX horaire : 7, 35. SALAIRE mensuel (151, 67) : 1. 114, 77. PAUSE 0, 05 % 55, 74. TOTAL mensuel : 1. 170, 51. NIVEAU 4 A (24 premiers mois). TAUX horaire : 7, 54. SALAIRE mensuel (151, 67) : 1. 143. 59. PAUSE 0. 05 % : 57, 18. TOTAL mensuel : 1. 200, 77. NIVEAU : 4 B (après les 24 premiers mois). TAUX horaire : 7, 85. SALAIRE mensuel (151, 67) : 1. 190, 61. PAUSE 0, 05 % : 59, 53. TOTAL mensuel : 1. 250, 14. » qu'il convient de constater, à l'examen des bulletins de paie produits aux débats,- que, tout d'abord, Monsieur Pascal Z... et Monsieur Pascal A..., tous les deux classés au niveau 4- B, ont été payés, pour les mois d'octobre et novembre 2002, au taux horaire de 7, 707 et qu'il leur est dû, en conséquence, à chacun, un rappel, pour chacun de ces mois, de 21, 69 euros au titre du salaire et de 1, 08 euros au titre du temps de pause, outre l'indemnité de congés payés y afférents,- et que, d'autre part, les autres salariés concernés (Monsieur Lahcen B..., Monsieur Alain C..., Monsieur Bernard D..., Monsieur Stéphane E..., Monsieur Didier F..., Monsieur Armindo G..., Monsieur Jérôme H..., Monsieur Gérard I..., Monsieur Alexander J..., Monsieur Yannick K..., Mademoiselle Laure L..., Monsieur Pascal Z..., Monsieur Jean-Luc M..., Mademoiselle Patricia N...et Monsieur Pascal A...) qui ont bien été payés selon les dispositions de cet avenant, doivent en conséquence être débouté de leurs demandes à ce titre, que l'avenant du 4 octobre 2002, applicable au 1er avril 2003, dispose, en ce qui concerne les classifications I-A à IV-B, " Article 1er Objet Le présent avenant s'applique au personnel des entreprises entrant dans le champ d'application de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001. Il constitue l'annexe IV de cette convention collective et remplace l'accord professionnel du 2 octobre 2001. Article 2 Barème des salaires minimaux A.- Base forfaitaire mensuelle payée pour 151, 67 heures de travail effectif par mois ou 1. 600 heures par an. NIVEAU : 1 A (6 premiers mois) TAUX horaire... 7, 05. SALAIRE mensuel 151. 67 h... l. 069, 27. PAUSE 5 %... 53, 46. TOTAL mensuel 1. 122, 73 NIVEAU : 1 B (après les 6 premiers mois). TAUX horaire... 7, 11. SALAIRE mensuel 151, 67 h... 1. 078, 37 PAUSE 5 %... 53, 92. TOTAL mensuel 1. 132, 29. NIVEAU : 2 A (6 premiers mois) TAUX horaire... 7, 17. SALAIRE mensuel 151, 67 h... l. 087, 47. PAUSE 5 %... 54, 37. TOTAL mensuel 1. 141, 84. NIVEAU : 2 B (après les 6 premiers mois) TAUX horaire 7, 24. SALAIRE mensuel 151, 67 h... 1. 098, 09. PAUSE 5 %... 54, 90. TOTAL mensuel 1. 152, 99. NIVEAU : 3 A (12 premiers mois) TAUX horaire 7, 30. SALAIRE mensuel 151, 67 h... 1. 107, 19. PAUSE 5 %.... 55, 36. TOTAL mensuel 1. 162. 55. NIVEAU : 3 B (après les 12 premiers mois). TAUX horaire... 7, 50. SALAIRE mensuel 151, 67 h 1. 137, 53. PAUSE 5 %... 56, 88. TOTAL mensuel 1. 194, 41. NIVEAU : 4 A (24 premiers mois) TAUX horaire 7, 69. SALAIRE mensuel 151, 67 h... 1. 166, 34. PAUSE 5 %... 58, 32. TOTAL mensuel... 1. 224, 66. NIVEAU : 4 B (après les 24 premiers mois) TAUX horaire... 8, 01. SALAIRE mensuel 151, 67 h.... l. 214, 88. PAUSE 5 %... 60, 74. TOTAL mensuel 1. 275, 62 ». qu'il convient de constater, à l'examen de leurs bulletins de paie, que les salariés concernés (Madame Claudine X..., Monsieur Lahcen B..., Madame Elodie O..., Monsieur Alain C..., Monsieur Mohamed P..., Monsieur Bernard D..., Monsieur Philippe Q..., Monsieur Stéphane E..., Monsieur Didier F..., Monsieur Armindo G..., Monsieur Jérôme H..., Monsieur Gérard I..., Monsieur Alexander J..., Monsieur Yannick K..., Monsieur Khalid R..., Mademoiselle Laure L..., Monsieur Joao S..., Monsieur Pascal Z..., Monsieur Jean-Luc M..., Mademoiselle Patricia N..., Monsieur Pascal A... et Monsieur Vincent T...) ont bien été payés selon les dispositions de cet avenant ; qu'ils seront en conséquence déboutés de leurs demandes à ce titre ; que l'annexe du 2 mai 2005, applicable à compter du 1er novembre 2005, dispose, en ce qui concerne les classifications I-A à V, " Article 1er Objet de l'avenant Le présent avenant, qui s'applique au personnel des entreprises entrant dans le champ d'application de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, a pour objet de modifier l'article 3. 6 de ladite convention et de fixer de nouvelles garanties minimales de salaire. Le nouveau barème constitue l'annexe VI de la convention collective et remplace l'accord du 4 octobre 2002. Article 2 Classifications et rémunérations Les deux alinéas suivants sont insérés après le 1er alinéa de l'article 3. 6 « Classifications et rémunérations » : " Tout salarié bénéficie d'un salaire minimum mensuel garanti en fonction de son niveau de classification. Ce salaire minimum mensuel garanti est fixé pour une durée effective de travail de 35 heures par semaine correspondant forfaitairement à 151, 67 heures par mois ; il est calculé prorata temporis pour les salariés à temps partiel. " Article 3 Barème des salaires minimaux garantis. A-Salaire minimum garanti pour un salarié à temps complet : forfait pour 35 heures de travail effectif par semaine (151, 67 heures par mois), paiement des temps de pause inclus Niveau : 1 A. Salaire minimum mensuel garanti (1) : 1. 220 dont pauses : 58. AU 1er JANVIER 2006 Salaire minimum mensuel garanti (1) : 1. 225 dont pauses : 58. Niveau : 1 B. Salaire minimum mensuel garanti (1) : 1. 230 dont pauses : 59. AU 1er JANVIER 2006 Salaire minimum mensuel garanti (1) : 1. 235 dont pauses : 59. Niveau : 2 A. Salaire minimum mensuel garanti (1) : l. 220 dont pauses : 58. AU 1er JANVIER 2006 Salaire minimum mensuel garanti (1) : 1. 225 dont pauses : 58. Niveau : 2 B. Salaire minimum mensuel garanti (1) : 1. 236 dont pauses : 59. AU 1er JANVIER 2006 Salaire minimum mensuel garanti (1) : 1. 242 dont pauses : 59. Niveau : 3 A. Salaire minimum mensuel garanti (1) : 1. 230 dont pauses : 59. AU 1er JANVIER 2006 Salaire minimum mensuel garanti (1) : l. 245 dont pauses : 59. Niveau : 3 B Salaire minimum mensuel garanti (1) : 1. 273 dont pauses : 61. AU 1er JANVIER 2006 Salaire minimum mensuel garanti (1) : 1. 279 dont pauses : 61. Niveau : 4 A Salaire minimum mensuel garanti (J) : 1. 298 dont pauses : 62. AU 1er JANVIER 2006 Salaire minimum mensuel garanti (1) : 1. 304 dont pauses : 62. Niveau : 4 B. Salaire minimum mensuel garanti (1) : 1. 369 dont pauses : 65. AU 1er JANVIER 2006 Salaire minimum mensuel garanti (1) : 1. 375 dont pauses : 65. Niveau : 5. Salaire minimum mensuel garanti (1) : 1. 443 dont pauses : 69. AU 1er JANVIER 2006 Salaire minimum mensuel garanti (1) : 1. 450 dont pauses : 69. (1) Le salaire réel est à comparer avec le montant du salaire minimum mensuel garanti. " et que l'annexe du 25 octobre 2005, applicable le 1er juin 2006, dispose, en ce qui concerne les classifications I-A à V, « Article 1er Objet de l'avenant Le présent avenant, qui s'applique au personnel des entreprises entrant dans le champ d'application de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, a pour objet de modifier l'article 3. 6 de ladite convention et de fixer de nouvelles garanties minimales de salaire Le nouveau barème constitue l'annexe VIII de la convention collective et remplace l'accord du 2 mai 2005. Article 2 Barème des salaires minimaux garantis A. Salaire minimum mensuel garanti pour un salarié à temps complet : forfait pour 35 heures de travail effectif par semaine-151, 67 heures par mois-paiement du temps de pause inclus. (En euros) NIVEAU I A (6 premiers mois) Salaire minimum mensuel garanti : 1. 243 dont pauses : 59. I B (après les 6 premiers mois) Salaire minimum mensuel garanti : 1. 254 dont pauses : 60. II A (6 premiers mois) Salaire minimum mensuel garanti : 1. 245 dont pauses : 59. II B (après les 6 premiers mois) Salaire minimum mensuel garanti : 1. 261 dont pauses : 60. III A (12 premiers mois) Salaire minimum mensuel garanti : 1. 260 dont pauses : 60. III B (après les 12 premiers mois) Salaire minimum mensuel garanti : 1. 300 dont pauses : 62. IV A (24 premiers mois) Salaire minimum mensuel garanti : 1. 324 dont pauses : 63. IV B (après les 24 premiers mois) Salaire minimum mensuel garanti (1) : 1. 397 dont pauses : 67. V Salaire minimum mensuel garanti (1) : 1. 475 dont pauses : 70. » qu'il ressort des articles 3 de l'avenant du 2 mai 2005 et 2 de celui du 25 octobre 2005, que le salaire minimum mensuel garanti, institué par l'avenant du 2 mai 2005, pour un salarié à temps complet, est constitué par un forfait pour 35 heures de travail effectif par semaine-151, 67 heures par mois-paiement du temps de pauses inclus ; qu'il en résulte que le temps de pause fait partie des 151, 67 heures de travail mensuelles (C. Cass. Ch. sociale 9 novembre 2010-09-65. 313) ; et que les salariés ayant bien travaillé, en sus du temps de pause, pendant 151. 67 heures, leur employeur leur doit bien un rappel de salaire pour les 7, 58 heures demeurées impayées chaque mois à compter du 1er novembre 2005 ; qu'il sera en conséquence fait droit, en réformant le jugement déféré dans la mesure des sommes ainsi retenues : - à la demande de Madame Claudine X... pour la somme de 1. 517, 74 euros au titre du rappel de salaire, soit-283, 62 euros (7, 58 x 7, 87 x 4) pour les mois de novembre 2005 à février 2006-667, 87 euros (7, 58 x 8, 01 x 11) pour les mois de mars 2006 à janvier 2007-611, 25 euros (7, 58 x 8, 96 x 9) pour les mois de février 2007 à octobre 2007 et pour la somme de 151, 77 euros au titre des congés payés afférents, - à la demande de Monsieur Lahcen B... pour la somme de 1. 535, 03 euros au titre du rappel de salaire, soit-244, 86 euros (7, 58 x 8, 076 x 4) pour les mois de novembre 2005 à février 2006-685, 47 euros (7, 58 x 8, 221 x 11) pour les mois de mars 2006 à janvier 2007-604, 70 euros (7, 58 x 8, 64 x 9) pour les mois de février 2007 à octobre 2007 et pour la somme de 153, 50 euros au titre des congés payés afférents, - à la demande de Madame Elodie O...pour la somme de 1. 481, 18 euros au titre du rappel de salaire, soit-58, 31 euros (7, 58 x 7, 693) pour le mois de novembre 2005-117, 67 euros (7, 58 x 7, 762 x 2) pour les mois de décembre 2005 et janvier 2006-59, 12 euros (7, 58 x 7, 800) pour le mois de février 2006-64, 04 euros (7, 58 x 7, 94 x l1) pour les mois de mars 2006 à janvier 2007-584, 71 euros (7, 58 x 8, 571 x 9) pour les mois de février 2007 à octobre 2007 et pour la somme de 148, 19 euros au titre des congés payés afférents, - à la demande de Monsieur Alain C... pour la somme de 1. 608, 13 euros au titre du rappel de salaire, soit-256, 69 euros (7, 58 x 8, 466 x 4) pour les mois de novembre 2005 à février 2006-718, 57 euros (7, 58 x 8, 6l8 x 11) pour les mois de mars 2006 à janvier 2007-632, 88 euros (7, 58 x 9, 277 x 9) pour les mois de février 2007 à octobre 2007 et pour la somme de 160, 81 euros au titre des congés payés afférents, - à la demande de Monsieur Mohamed P...pour la somme de 596, 22 euros au titre du rappel de salaire, soit-58, 31 euros (7, 58 x7, 693) pour le mois de novembre 2005-117, 67 euros (7, 58 x 7, 762 x 2) pour les mois de décembre 2005 et janvier 2006-361, 11 euros (7, 58 x7, 940 x 6) pour les mois de février 2006 à juillet 2006-59, 12 euros (7, 58 x7, 80) pour le mois d'août 2007 et pour la somme de 59. 62 euros au titre des congés payés afférents, - à la demande de Monsieur Bernard D...pour la somme de 1. 608. 13 euros au titre du rappel de salaire, soit-256, 69 euros (7, 58 x 8, 466 x 4) pour les mois de novembre 2005 à février 2006-718, 57 euros (7, 58 x 8, 618 x 11) pour les mois de mars 2006 à janvier 2007-632, 88 euros (7, 58 x 9, 277 x 9) pour les mois de février 2007 à octobre 2007 et pour la somme de 160, 81 euros au titre congés payés afférents, - à la demande de Monsieur Philippe Q...pour la somme de 1. 511, 44 euros au titre du rappel de salaire, soit-177, 08 euros (7, 58 x7, 787 x 3) pour les mois de novembre 2005 à janvier 2006-39, 26 euros (7, 58 x 7, 818) pour le mois de février 2006-241, 32 euros (7, 58 x7, 959 x 4) pour les mois de mars 2006 à juin 2006-433, 18 euros (7, 58 x 8, 164 x 7) pour les mois de juillet 2006 à janvier 2007-600, 61 euros (7, 58 x 8, 804 x 9) pour le mois de février 2007 à octobre2007 et pour la somme de 151, 14 euros au titre des congés payés afférents, - à la demande de Monsieur Stéphane E...pour la somme de 1. 608, 13 euros au titre du rappel de salaire, soit-256, 69 euros (7, 58 x8, 466 x 4) pour les mois de novembre 2005 à février 2006- 7l8, 57 euros (7, 58 x 8, 618 x 11) pour les mois de mars 2006 à janvier 2007-632, 88 euros (7, 58 x 9, 277x 9) pour les mois de février 2007 à octobre 2007 et pour la somme de 160, 81 euros au titre des congés payés afférents, - à la demande de Monsieur Didier F...pour la somme de 1. 535, 03 euros au titre du rappel de salaire, soit-244, 86 euros (7, 58 x 8, 076 x 4) pour les mois de novembre 2005 à février 2006-685, 47 euros (7, 58 x 8, 221 x 11) pour les mois de mars 2006 à janvier 2007-604, 70 euros (7, 58 x 8. 864 x 9) pour les mois de février 2007 à octobre 2007 et pour la somme de 153, 50 euros au titre des congés payés afférents, - à la demande de Monsieur Armindo G...pour la somme de 1. 535, 03 euros au titre du rappel de salaire, soit-244, 86 euros (7, 58 x 8, 076 x 4) pour les mois de novembre 2005 à février 2006-685, 47euros (7, 58 x 8, 221 x 11) pour les mois de mars 2006 à janvier 2007-604, 70 euros (7, 58 x 8, 864 x 9) pour les mois de février 2007 à octobre 2007 et pour la somme de 153, 50 euros au titre des congés payés afférents, - à la demande de Monsieur Jérôme H...pour la somme de 128, 34 euros au titre du rappel de salaire, soit-128, 34 euros (7, 58 x 8, 466 x 2) pour les mois de novembre et décembre 2005 et pour la somme de 12, 83 euros au titre des congés payés afférents, - à la demande de Monsieur Gérard I...pour la somme de 1. 800 euros au titre du rappel de salaire, soit-295, 86 euros (7, 58 x 9, 658 x 4) pour les mois de novembre 2005 à février 2006-777, 94 euros (7, 58 x 9, 330 x 11) pour les mois de mars 2006 à janvier 2007-762, 20 euros (7, 58 x 10, 645 x 9) pour les mois de février 2007 à octobre 2007 et pour la somme de 180 euros au titre des congés payés afférents, - à la demande de Monsieur Alexander J...pour la somme de 1. 535, 03 euros au titre du rappel de salaire, soit-244, 86 euros (7, 58 x 8, 016 x 4) pour les mois de novembre 2005 à février 2006-685, 47 euros (7, 58 x 8, 221 x 11) pour les mois de mars2006 à janvier 2007-604, 70 euros (7, 58 x 8, 864 x 9) pour les mois de février 2007 à octobre 2007 et pour la somme de 153, 50 euros au titre des congés payés afférents, - à la demande de Monsieur Yannick K...pour la somme de 1. 535, 03 euros au titre du rappel de salaire, soit-244, 86 euros (7, 58 x 8, 076 x 4) pour les mois de novembre 2005 à février 2006-685, 47 euros (7, 58 x 8, 221 x 11) pour les mois de mars 2006 à janvier 2007-604, 70 euros (7, 58 x 8, 864 x 9) pour les mois de février 2007 à octobre 2007 et pour la somme de 153, 50 euros au titre des congés payés afférents, - à la demande de Monsieur Khalid R...pour la somme de 1. 481, 86 euros au titre du rappel de salaire, soit-58, 31 euros (7, 58 x 7, 693) pour le mois de novembre 2005-117, 67 euros (7, 58 x 7, 761 x2) pour les mois de décembre 2005 et janvier 2006-59, 12 euros (7, 58 x 7, 800) pour le mois de février 2006-662, 04 euros (7, 58 x 7, 940 x 11) pour les mois de mars 2006 à janvier 2007-584, 71 euros (7, 58 x 8, 571 x 9) pour le mois de février 2007 à octobre 2007 et pour la somme de 148, 19 euros au titre des congés payés afférents, - à la demande de Mademoiselle Laure L...pour la somme de 1. 535, 03 euros au titre du rappel de salaire, soit-244, 86 euros (7, 58 x 8, 076 x 4) pour les mois de novembre 2005 à février 2006-685, 47 euros (7, 58 x 8, 221 x 1l) pour les mois de mars 2006 à janvier 2007-604, 70 euros (7, 58 x 8, 864 x 9) pour les mois de février 2007 à octobre 2007 et pour la somme de 153, 50 euros au titre des congés payés afférents, - à la demande de Monsieur Joao S...pour la somme de 1. 482, 38 euros au titre du rappel de salaire, soit-176, 51 euros (7, 58 x7, 762 x 3) pour les mois de novembre 2005 à janvier 2006-59, 12 euros (7, 58 x7, 800) pour le mois de février 2006-662, 04 euros (7, 58 x 7, 940 x 11) pour les mois de mars 2006 à janvier 2007-584, 71 euros (7, 58 x 8, 571 x 9) pour les mois de février 2006 à octobre 2007 et pour la somme de 148, 24 euros au titre des congés payés afférents, - à la demande de Monsieur Pascal Z... pour la somme de 1. 697, 75 euros au titre du rappel de salaire, soit-271, 18 euros (7, 58 x 8, 944 x 4) pour les mois de novembre 2005 à février 2006-759, 11 euros (7, 58 x 9, 10. 5 x 11) pour les mois de mars 2006 à janvier 2007-667, 40 euros (7, 58 x 9, 783 x 9) pour les mois de février 2007 à octobre 2007 et pour la somme de 169, 78 euros au titre des congés payés afférents, - à la demande de Monsieur Jean Luc M...pour la somme de 1. 697, 75 euros au titre du rappel de salaire, soit-271, 18 euros (7, 58 x 8, 944 x 4) pour les mois de novembre 2005 à février 2006-759, 11 euros (7, 58 x 9, 105 x 11) pour les mois de mars 2006 à janvier 2007-667, 40 euros (7, 58 x 9, 783 x 9) pour les mois de février 2007 à octobre 2007 et pour la somme de 169, 78 euros au titre des congés payés afférents, - à la demande de Mademoiselle Patricia N...pour la somme de 1. 535, 03 euros au titre du rappel de salaire, soit-244, 86 euros (7, 58 x 8, 076 x 4) pour les mois de novembre 2005 à février 2006-685, 47 euros (7, 58 x 8, 22l x 11) pour1es mois de mars 2006 à janvier 2007-604, 70 euros (7, 58 x 8, 864 x 9) pour les mois de février 2007 à octobre 2007 et pour la somme de 153, 50 euros au titre des congés payés afférents, - à la demande de Monsieur Pascal A... pour la somme de 1. 697, 75 euros au titre du rappel de salaire, soit-271, 18 euros (7, 58 x 8, 944 x 4) pour les mois de novembre 2005 à février 2006-759, 17 euros (7, 58 x 9, 105 x 11) pour les mois de mars 2006 à janvier 2007-667, 40 euros (7, 58 x 9, 783 x 9) pour les mois de février 2007 à octobre 2007 et pour la somme de 169, 78 euros au titre des congés payés afférents, - à la demande de Monsieur Vincent T...pour la somme de 1. 482, 38 euros au titre du rappel de salaire, soit-176, 51 euros (7, 58 x 7, 762 x 3) pour les mois de novembre 2005 à janvier 2006-59, 12 euros (7, 58 x 7, 800) pour le mois de février 2006-662, 04 euros (7, 58 x 1, 940 x 11) pour les mois de mars 2006 à janvier 2007-584, 71 euros (7, 58 x 8, 571 x 9) pour les mois de février 2006 à octobre 2007 et pour la somme de 148, 24 euros au titre des congés payés afférents ; ALORS QU'en cas de conflit de normes, c'est la plus favorable au salarié qui doit recevoir application ; qu'en l'espèce, après avoir rappelé les dispositions légales et conventionnelles déterminant les éléments à prendre en considération pour vérifier le respect des salaires minimaux, les salariés faisaient valoir que « l'article 4-1 de l'accord d'entreprise du 5 juillet 2002 » « prévoyait expressément » que « les pauses conventionnelles seraient payées en sus et feraient l'objet d'une ligne distincte sur les bulletins de salaire » ; qu'ils soulignaient qu'en application du « principe du plus favorable », les dispositions de cet accord d'entreprise devaient donc leur être appliquées, le respect du salaire minimal conventionnel applicable, et en toute hypothèse du SMIC, devant être vérifié indépendamment de la rémunération correspondant aux temps de pause ; que néanmoins, pour débouter les salariés de leur demande de rappel de salaire correspondant aux temps de pause et de leurs demandes incidentes, pour la période antérieure au mois de novembre 2005, la Cour d'appel s'est bornée à retenir « qu'à l'examen des bulletins de paie produits aux débats », les salariés « avaient bien été payés selon les dispositions » « de l'avenant du 2 octobre 2001 » et de « l'avenant du 4 octobre 2002 » fixant les salaires minimaux conventionnels ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher comme elle l'y était pourtant invitée par les écritures des salariés, si les dispositions plus favorables de l'article 4-1 de l'accord d'entreprise du 5 juillet 2002 ne devaient pas leur être appliquées, excluant que les temps de pause soient pris en compte pour vérifier le respect des salaires mensuels minimaux, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 4-1 de l'accord d'entreprise du 5 juillet 2002 ; ALORS en outre QU'en s'abstenant de répondre à ce moyen précis des écritures d'appel des salariés, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusions et violé l'article 455 du code de procédure civile ; ALORS aussi QU'il résulte des articles L. 3231-1, L. 3232-1 et L. 3232-3 du code du travail que, sauf dans les cas où la loi en dispose autrement et quel que soit le mode de rémunération pratiqué, le salarié a droit à une rémunération au moins égale au salaire minimum de croissance pour le nombre d'heures qu'il a effectué ; que l'article D. 3231-6 du code du travail prévoit par ailleurs que le salaire horaire à prendre en considération pour apprécier si le SMIC a été respecté est celui qui correspond à une heure de travail effectif, compte tenu des avantages en nature et des majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire, à l'exclusion des sommes versées à titre de remboursement de frais, des majorations pour heures supplémentaires prévues par la loi et de la prime de transport ; que dès lors qu'il n'est pas contesté que pendant les pauses, les salariés ne sont pas à la disposition de l'employeur de sorte que celles-ci ne constituent pas du temps de travail effectif, les primes les rémunérant, qui ne sont pas la contrepartie du travail et dont la détermination dépend de facteurs généraux sur lesquels les salariés n'influent pas, sont exclues du salaire devant être comparé au SMIC ; qu'en l'espèce, au soutien de leurs demandes, les salariés rappelaient ces principes et faisaient valoir qu'une fois exclue la rémunération des temps de pause, « le montant du salaire versé par la société SCASO en contrepartie de la prestation de travail effective était inférieure au taux horaire du salaire minimum » ; que la société SCASO elle-même reconnaissait dans ses écritures que « les rémunérations des temps de pause » étaient « exclues du salaire devant être comparé au SMIC », et que dans la mesure où « les dispositions conventionnelles » dont elle avait fait application « n'étaient pas toujours égales ou supérieures au SMIC », elle devait à divers salarié un rappel de salaire à ce titre, pour la période d'octobre 2002 à octobre 2007 ; que la Cour d'appel n'a nullement vérifié, comme elle l'y était invitée, si les salariés avaient perçu une rémunération au moins égale au salaire minimum de croissance pour le nombre d'heures de travail qu'ils avaient effectué, temps de pause exclus ; qu'en statuant de la sorte, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3231-1, L. 3232-1, L. 3232-3 et D. 3231-6 du code du travail ; Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société SCASO, demanderesse au pourvoi incident PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR d'avoir fait droit aux demandes de rappel de salaire des salariés à compter du mois de novembre 2005 et d'AVOIR en conséquence condamnée l'exposante à payer aux salariés demandeurs un rappel de salaire pour les 7, 58 heures prétendument impayées chaque mois à compter du 1er novembre 2005. AUX MOTIFS QUE : « attendu que l'annexe du 2 mai 2005 applicable à compter du 1er novembre 2005 dispose, en ce qui concerne les classifications I-A à V, « reproduction des articles 1 à 3 de l'avenant, et que l'annexe du 25 octobre 2005, applicable le 1er juin 2006, dispose, en ce qui concerne les classifications I-A à V, « reproduction des articles de l'avenant » ; attendu qu'il ressort des articles 3 de l'avenant du 2 mai 2005 et deux de celui du 25 août 2005, que le salaire minimum mensuel garanti, instituée par l'avenant du 2 mai 2005, pour un salarié à temps complet, est constitué par un forfait pour 35 heures de travail effectif par semaine  151, 67 heures par mois  paiement du temps de pauses inclus ; attendu qu'il résulte que le temps de pauses fait partie des 151, 67 heures de travail mensuel (C. Cass. Ch. sociale 9 novembre 2010, 09-65. 313) ; et attendu que les salariés ayant bien travaillé, en sus du temps de pause, pendant 151, 67 heures, leur employeur leur doit bien un rappel de salaire pour les 7, 58 heures demeurées impayées chaque mois à compter du 1er novembre 2005 ; attendu qu'il sera en conséquence fait droit, en réformant le jugement déféré dans la mesure des sommes ainsi retenues,- à la demande de Mme Claudine X... pour la somme de 1517, 74 euros au titre du rappel de salaire, soit etc » ET AUX MOTIFS, A LES SUPPOSER ADOPTES QUE : « Attendu que la SCASO incorporent les temps de pause au salaire minimum garanti ; attendu qu'elle considère que le salaire minimum garanti est composé des 151, 67 heures correspondant au temps de travail effectué plus les 7, 58 heures correspondant aux 5 % de paiement du temps de pause, pour un total de 159, 25 heures. Attendu que l'article 4-1 de l'accord d'entreprise de juillet 2002 prévoit que les pauses conventionnelles seront rémunérées en sus et feront l'objet de lignes distinctes sur le bulletin de paie. Attendu que l'inspecteur du travail, par un courrier du octobre 2004, rappelle que le salaire minimum de vérifier indépendamment des temps de pause. Attendu que l'employeur va refuser d'appliquer les recommandations de l'inspecteur du travail ; attendu que la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles, selon les dispositions de l'article L. 3121-1 du code du travail. Attendu que la posait un temps de repos, payés ou non, pendant lequel l'exécution du travail est suspendue, le salarié n'étant pas à la disposition de l'employeur, et pouvant vaquer librement à ses occupations attendu que la pause étant par nature destinée à atténuer la pénibilité du travail, sa rémunération ne rétribue pas un travail en soi et doit donc être exclu du salaire minimum. En conséquence contrairement à ce que soutient l'employeur, le temps de pause n'est pas, aux termes de la convention collective applicable, rémunéré comme un temps de travail effectif et ne peut, donc, être considéré comme un élément de salaire pour le calcul de la garantie mensuelle de rémunération. Il y a lieu, en conséquence, de faire droit à la demande des salariés à ce titre, ainsi que titre d'indemnité de congés payés afférents. Les salariés réclament tous, semble-t-il, un rappel de salaire à compter de mars 2002, certains ayant été embauché postérieurement, comme Claudine X... etc ; des bulletins de salaire devront être refaits en conformité avec la présente décision ; » 1. ALORS QUE la Cour d'appel, pour faire droit à la demande de rappel de salaire des salariés, a considéré que les salariés avaient effectivement travaillé 156, 67 heures et que leur temps de pause avait été pris en sus de ce temps de travail effectif ; qu'en se déterminant ainsi sans vérifier si, selon les articles 3 de l'avenant du 3 mai 2005 et 2 de l'avenant du 25 octobre 2005, le temps de travail effectif n'était pas de 151, 67 heures, le temps de pause n'était pas décompté, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des dispositions conventionnelles précitées. 2. ALORS, en outre, QU'en vertu des articles 3 de l'avenant du 2 mai 2005 et 2 de l'avenant du 25 octobre 2005, seule la rémunération du temps de pause est incluse dans la rémunération du temps de travail effectif ; qu'en décidant cependant, pour faire droit aux demandes de rappel de salaire des salariés, que le temps de pause était inclus dans les 151, 67 heures de travail mensuelles, la Cour d'appel a violé les dispositions conventionnelles précitées. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que l'exposante avait abusivement résisté aux réclamations des salariés et de l'AVOIR condamnée en conséquence à payer 500  de dommages et intérêts à chacun des salariés AUX MOTIFS PROPRES QUE : « Attendu qu'il ressort des pièces de procédure que la SA SCASO, malgré les réclamations des salariés et les observations de l'inspection du travail, maintenu sa position, contraire à la convention collective, attendu qu'une telle attitude causé un préjudice certain aux salariés, qui n'est pas entièrement réparé par les intérêts moratoires alloués par ailleurs, attendu que la SA SCASO sera en conséquence condamnée à payer, à ce titre une somme de 500  à chacun des intimés, le jugement déféré étant réformé dans cette mesure » ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : « Attendu que représentants du personnel ont écarté l'employeur à plusieurs reprises en réunion des délégués du personnel, puis un comité entreprise, sur le non-respect de l'accord d'entreprise de février 2002. Attendu que l'employeur malgré ces demandes et les rappels de l'inspecteur du travail, a persisté à inclure le paiement des temps de pause dans le calcul du salaire minimum. Attendu que le conseil a jugé que les temps de pause ne pouvaient être inclus dans le salaire minimum. En conséquence, il est fait droit aux demandes de dommages-intérêts pour résistance abusive des salariés » 1. ALORS QUE l'indemnisation de la résistance abusive à une réclamation du salarié suppose une faute de l'employeur, laquelle doit être caractérisée par les juges qui prétendent l'indemniser ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel, pour faire droit à la demande indemnitaire des salariés, s'est bornée à relever que l'employeur, malgré les réclamations des salariés et les observations de l'inspecteur du travail, avait maintenu sa position, contraire à la convention collective ; qu'en se déterminant ainsi, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1382 du Code civil. 2. ALORS QUE l'indemnisation de la résistance abusive à une réclamation du salarié suppose un préjudice pour ce dernier, qu'il appartient aux juges de caractériser ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel, pour faire droit à la demande indemnitaire des salariés, s'est bornée à relever que l'attitude de l'employeur avait « causé un préjudice certain aux salariés, qui n'était pas entièrement réparé par les intérêts moratoires alloués par ailleurs » ; qu'en se déterminant ainsi, la Cour d'appel a encore privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1382 du Code civil.