Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 17 mai 2017, 15-24.788, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2017-05-17
Numéro d'affaire : 15-24788
Solution : Cassation
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2015-07-02
Président : Mme Mouillard (président)
Avocats : SCP Marlange et de La Burgade

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique, pris en sa première branche : Vu les articles 1271 et 1281 du code civil, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que par actes du 31 décembre 2004, M. Amin X..., M. Samy X... et M. Hafid Y... se sont, chacun, rendus cautions solidaires d'un prêt de 130 000 euros octroyé par la Société générale (la banque) à la société MDTEL ; que par actes du même jour, MM. X... et Y... ont également consenti, chacun, à la banque un cautionnement solidaire de l'ensemble des engagements de cette société ; que par acte du 31 juillet 2006, la banque a encore accordé à la société MDTEL un prêt d'un montant de 150 000 euros garanti, par actes séparés des 26 et 30 juillet 2006, par les engagements de caution de MM. X... et Y... ; que ces derniers ont cédé leurs actions dans la société MDTEL à la société Proximania qui les a cédées à sa filiale, la société Leader communication (la société LCOM), laquelle a fait l'objet, le 28 novembre 2007, d'une dissolution sans liquidation avec transmission universelle de son patrimoine à la société LCOM, son associé unique, dans les conditions de l'article 1844-5, alinéa 3, du code civil ; que la société LCOM ayant été mise en redressement puis liquidation judiciaires, la banque a assigné les cautions en exécution du cautionnement de tous engagements du 31 décembre 2004 ; Attendu que pour condamner M. Amin X..., M. Samy X... et M. Hafid Y... à payer chacun à la banque la somme de 32 500 euros, l'arrêt retient que, par l'effet de la transmission universelle de patrimoine, toutes les dettes de la société MDTEL ont été transférées à la société LCOM, qui se substitue de plein droit à elle, sans modification des obligations des parties et sans novation, qu'il n'y a ni extinction de la dette antérieure, ni substitution d'un nouveau débiteur à l'ancien, que la transmission universelle de patrimoine consécutive à la dissolution sans liquidation de la personne morale absorbée par son associé unique n'emporte aucune extinction du contrat préexistant et que l'obligation née de ce contrat se poursuit en la personne du substituant de plein droit ; qu'il en déduit que les cautions sont mal fondées à exciper d'une novation qui ne résulte d'aucune stipulation contractuelle et ne s'opère pas de plein droit ; Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la novation par changement de débiteur ne résultait pas de la reprise, expressément stipulée, des engagements de la société MDTEL envers la banque par la société LCOM antérieurement à la dissolution de la société MDTEL, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur l'autre grief : CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 2 juillet 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties, dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Condamne la Société générale aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. Amin X..., M. Samy X... et M. Hafid Y... la somme globale de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept mai deux mille dix-sept. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Marlange et de La Burgade, avocat aux Conseils, pour MM. Amin et Samy X... et M. Hafid Y.... Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement du 19 mars 2014 en ce qu'il a condamné M. Amin X... à payer à la SA Société Générale la somme de 32. 500 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du 5 juin 2012, condamné M. Samy X... à payer à la SA Société Générale la somme de 32. 500 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du 5 juin 2012, condamné M. Hafid Y... à payer à la SA Société Générale la somme de 32. 500 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter du 5 juin 2012, et ordonné la capitalisation des intérêts au titre de l'article 1154 du code civil ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « Monsieur Amin X..., M. Samy X... et Monsieur Hafid Y... soutiennent que l'acte de cession d'actions prévoyait que le cessionnaire devait rembourser les emprunts de la société MDTEL de manière anticipée dans les 60 jours de la réalisation de la cession et qu'à défaut, il devait obtenir la mainlevée de leurs engagements de caution auprès de la banque ; que la dissolution de la société MDTEL, intervenue le 28 novembre 2007, a emporté novation par changement de débiteur de l'aveu même de la banque qui a reconnu que le prêt a été transféré à la société LCOM avant la dissolution de la société MDTEL et sa disparition ; que les cautions, qui n'ont jamais accepté de garantir la société LCOM, sont libérées de leur engagement en application de l'article 1281 alinéa 2 du code civil ; qu'ils se prévalent, par ailleurs, de l'article 13. 1 du contrat de prêt stipulant que la dissolution de la société emprunteuse emporte de plein droit la déchéance du terme et que, s'il devait être considéré que le prêt a été repris par la société LCOM par l'effet de la dissolution sans liquidation, le prêt est devenu de plein droit exigible de sorte que la Société Générale aurait dû en exiger le paiement, n'ayant pas le choix de se prévaloir ou non de la déchéance du terme qui est automatique dans ce cas et non facultative ; qu'elle n'a cependant pas fait opposition à la dissolution en application de l'article 1844-5 du code civil pour obtenir le paiement de sa créance et n'a pas actionné le débiteur pour obtenir le paiement de sa créance à une époque où il était in bonis et aurait pu payer puisque la société Proximia bénéficiait d'une ligne de découvert de 2. 000. 000 euros de la Société Générale lui permettant d'aider sa filiale à régler sans avoir à se retourner contre eux ; qu'elle a ainsi commis une faute engageant sa responsabilité qui est la source de leur préjudice et qu'ils doivent être déchargés de leurs engagements de caution sur le fondement de l'article 2314 du code civil ; qu'à titre subsidiaire, ils prétendent que le cautionnement omnibus, dont se prévaut la banque, est inefficace à garantir le prêt de 150. 000 euros du 31 juillet 2006, lui-même garanti par des actes de cautionnements régularisés les 26 et 30 juillet 2006, lesquels ne font aucune référence à leurs cautionnements du 31 décembre 2004 ; qu'en sa qualité de professionnel, la banque avait un devoir d'information et de conseil ainsi que de cohérence dans son comportement contractuel qu'elle n'a pas rempli en omettant d'indiquer dans l'acte de prêt concerné leurs cautionnements antérieurs, ce qui est constitutif d'une réticence dolosive, et en donnant mainlevée des cautionnements afférents au prêt ; que, s'ils avaient su que tous leurs cautionnements se cumulaient pour un montant de plus de 300. 000 euros pour un crédit de 150. 000 euros, la société MDTEL n'aurait pas contracté cet emprunt ; que la banque aurait dû leur dire que l'ancien cautionnement omnibus du 31 décembre 2004 perdurait malgré les mainlevées accordées pour les autres engagements ; qu'elle est ainsi coupable d'une négligence fautive ou d'un comportement déloyal ; qu'enfin, ils estiment qu'ils ne peuvent devoir plus que la somme de 18. 511, 59 euros visée par la Société Générale dans sa lettre d'information du 31 décembre 2011 ; que l'admission de la créance de la banque au passif de la société LCOM ne leur est pas opposable et qu'il n'est pas exclu qu'elle ait perçu des fonds de la vente des fonds nantis à son profit ; que la Société Générale réplique qu'à l'occasion de la reprise de la société MDTEL par la société Proximia, elle a accepté de diminuer ses garanties et de donner mainlevée des acte de cautionnement du 31 décembre 2004 garantissant le prêt de 130. 000 euros consenti à la société MDTEL en conservant les cautionnements omnibus consentis le même jour par les associés ; qu'elle justifie d'une créance résiduelle au titre du prêt de 150. 000 euros consenti le 31 juillet 2006 impayé à la suite de la liquidation judiciaire de la société LCOM laquelle a été admis au passif ; qu'elle fait valoir que la dissolution de la société MDTEL est intervenue postérieurement à la reprise des engagements de la société MDTEL par la société LCOM qui est son associé unique, de sorte que le contrat de prêt s'est poursuivi et que l'article 13. 1 ne peut pas s'appliquer ; qu'il n y'a pas eu de disparition de l'emprunteur mais substitution de la société LCOM à la société MDTEL par l'effet de la transmission universelle de patrimoine à laquelle elle ne pouvait pas s'opposer ; qu'elle ne pouvait pas prononcer l'exigibilité anticipée du prêt régulièrement payé du seul fait de la disparition de la société absorbée à l'associé unique, sauf à engager sa responsabilité ; que la dette comme les cautionnements sont antérieurs à la disparition de la personne moral et demeurent ; qu'il n'y a eu aucune novation et extinction de la dette par la transmission universelle de patrimoine qui a substitué la société LCOM à la société MDTEL au sens de l'article 1271-2 du code civil ; qu'il n'y a aucune perte d'un droit préférentiel justifiant une décharge des cautions en application de l'article 2314 du code civil ; qu'elle ajoute que si l'article 19-1 du contrat de prêt liste les garanties spécifiquement constituées pour le prêt consenti de 150. 000 euros, l'article 19. 2 stipule qu'elles s'ajoutent à toutes celles qui existent déjà ; qu'il n'est rapporté aucune preuve de manoeuvres dolosives ou d'une volonté de tromper les cautions qui connaissent les engagements qu'elles ont pris ; que rien ne démontre que la société LCOM aurait pu payer le prêt en cause en 2007 ; qu'elle est un tiers au contrat de cessions d'actions conclu entre la société MDTEL et la société Proximia et que cette convention lui est inopposable ; que la mainlevée donnée le 12 janvier 2009 est claire et ne porte pas sur le cautionnement omnibus du 31 décembre 2004 sans aucune incohérence ; que les cautions sont tenues par leur engagement respectif et doivent lui payer sa créance qui est d'un montant actualisé de 59. 025, 36 euros au 10 mai 2012 ; qu'en application de l'article 1273 du code civil, la novation ne se présume pas et il faut que la volonté de l'opérer résulte clairement de l'acte ; que, selon une délibération du 28 novembre 2007, la société LCOM, associée unique de la société MDTEL, a décidé d'une dissolution sans liquidation de la société MDTEL, dans les conditions de l'article 1844-5 alinéa 3 du code civil opérant une transmission universelle de patrimoine de la société MDTEL à la société LCOM qui se substitue à la société MDTEL et reprend tous ses engagements et obligations envers les tiers ainsi que les droits dont elle bénéficiait ; que, par l'effet de la transmission universelle de patrimoine, toutes les dettes de la société MDTEL, dont le prêt en cause, ont été transférées à la société LCOM qui se substitue à elle de plein droit, sans modification des obligations des parties et sans novation ; qu'il n'y a ni extinction de la dette antérieure, ni substitution d'un nouveau débiteur à l'ancien ; que la transmission universelle de patrimoine consécutive à la dissolution de la personne morale absorbée par son associé unique n'emporte aucune extinction du contrat préexistant et que l'obligation née de ce contrat se poursuit en la personne du substituant de plein droit ; que les appelants sont mal fondés à exciper d'une novation qui ne résulte d'aucune stipulation contractuelle et ne s'opère pas de plein droit ; que l'article 13. 1 du contrat de prêt du 31 juillet 2006 relatif à l'exigibilité anticipée et à la résiliation du contrat prévoit que toutes les sommes dues par le client à la banque seront exigibles par anticipation, immédiatement et de plein droit, en cas de liquidation judiciaire, liquidation amiable, dissolution, plan de cession de l'entreprise dans le cadre d'une procédure collective ou cessation de l'exploitation du client et que la banque en informera le client par lettre recommandée avec accusé de réception indiquant qu'elle se prévaut de la déchéance du terme ; que la teneur de cette clause, stipulée dans l'intérêt du prêteur, prouve que l'exigibilité ne joue pas à l'insu de la banque qui peut s'en prévaloir ou pas en cas de dissolution puisqu'il lui faut en informer son débiteur et qu'à défaut, la déchéance du terme n'est pas acquise ; que rien ne démontre que l'exigibilité anticipée revendiquée par les cautions aurait été conforme aux intérêts du débiteur et qu'il aurait eu les moyens de payer sa dette alors qu'elle a été régulièrement réglée jusqu'en 2011, réduisant d'autant son montant et l'obligation de paiement des cautions ; que la banque n'a pas commis de faute en s'abstenant de se prévaloir de l'article 13. 1 du contrat de prêt à l'occasion de la dissolution sans liquidation de la société MDTEL ou de faire opposition à cette dissolution entraînant la transmission universelle de patrimoine à la société LCOM qui s'est ainsi substituée à elle et a poursuivi l'exécution de la convention des parties jusqu'à sa liquidation judiciaire ; que la banque n'a fait perdre aucun droit préférentiel aux cautions ayant déclaré sa créance au passif de la société LCOM à titre privilégié nanti et obtenu son admission à ce titre par une décision du juge commissaire du 17 juillet 2012 qui lui a été notifiée le 6 septembre 2012 et s'impose à tous, y compris aux cautions ; que les appelants sont mal fondés à demander à être déchargées de leurs cautionnements sur le fondement de l'article 2314 du code civil ; que le cautionnement omnibus souscrit par chacun des appelants le 31 décembre 2004 stipule expressément qu'il garantit le paiement de toutes sommes que le cautionné peut ou pourra devoir à quelque titre que ce soit à la banque (article III) et qu'il s'ajoute ou s'ajoutera à toutes les garanties réelles ou personnelles qui pourront être fournies au profit de la banque par la caution (article VIII) ; qu'ainsi, Monsieur Amin X..., Monsieur Samy X... et Monsieur Hafid Y... ne peuvent pas soutenir que ce cautionnement ne peut pas garantir le prêt de 150. 00 euros consenti par la Société Générale le 31 juillet 2006 au motif qu'il est lui-même garanti par une sureté réelle et des sûretés personnelles constituées par les mêmes personnes physiques les 26 et 30 juillet 2006 seules visées par l'article 19. 1 de la convention alors que l'article 19. 2 stipule que les garanties sont autonomes et que les garanties listées à l'article précédent s'ajoutent à toutes les garanties réelles ou personnelles qui ont pu être fournies à la banque par le client ou un garant ; que l'absence de rappel des engagements antérieurs des cautions, connus d'elles qui les ont contractés, ne caractérise aucune réticence dolosive de la Société Générale ; que les lettres par lesquelles la banque a donné mainlevée des cautionnements souscrits par les appelants visent à chaque fois le cautionnement concerné et qu'aucune d'elles ne porte sur le cautionnement omnibus du 31 décembre 2004 qui a été manifestement oublié de tous ; qu'il n'est rapporté la preuve d'aucune tromperie de la banque qui n'a pas cherché à occulter la persistance d'un engagement qui ne peut pas avoir pris fin par une mainlevée concernant d'autres engagements, y compris celui qui est spécifiquement relatif au prêt cautionné ; que le maintien de l'unique cautionnement omnibus ne révèle aucune incohérence dans le comportement de la banque ; que la banque n'était pas partie à la convention de cession des actions de la société MDTEL détenues par Monsieur Amin X..., Monsieur Samy X... et Monsieur Hafid Y... à la société Proximia et n'avait pas à se préoccuper de la mainlevée des engagements de caution convenues entre les parties en exécution de cette convention qui ne lui est pas opposable ; qu'elle leur a, au demeurant, adressé une lettre confirmant la mainlevée qui lui a été demandée pour chaque cautionnement concerné ; que la conviction des appelants que l'ensemble de leurs engagements avaient été levés est une négligence qui leur incombe sans pouvoir être reprochée à la banque qui n'a pas manqué à son devoir d'information et de conseil ; qu'il n'y a ni dol, ni faute de la Société Générale qui est en droit de poursuivre les cautions en paiement à concurrence de leur engagement respectif s'agissant de cautionnements solidaires avec la société cautionnée et non entre eux afin d'obtenir le paiement de sa créance, laquelle n'est pas limitée à 18. 511, 59 euros correspondant à la somme due en décembre 2011 avant la déchéance du terme avec tous ses effets et est justifiée pour le montant admis au passif de la liquidation judiciaire ; que c'est à bon droit que les premiers juges ont condamné les appelants à payer, chacun, la somme de 32. 500 euros à la Société Générale avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation et capitalisation des intérêts ; que les appelants sont mal fondés en leur appel et seront déboutés de toutes leurs demandes ; que le jugement déféré sera confirmé en toutes ses dispositions » (arrêt p. 4-7) ; ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES QUE « aux termes de l'article 2298 du code civil, la caution n'est obligée envers le créancier à le payer qu'à défaut du débiteur, qui doit être préalablement discuté dans ses biens, à moins que la caution n'ait renoncé au bénéfice de discussion, ou à moins qu'elle ne se soit obligée solidairement avec le débiteur ; auquel cas l'effet de son engagement se règle par les principes qui ont été établis pour les dettes solidaires ; qu'en l'espèce, la Société Générale se prévaut à l'égard des défendeurs de trois actes de cautionnement solidaire conclu le 31 décembre 2004 pour garantir la société MDTEL de « l'ensemble de ses engagements » à son égard, afin de solliciter leur condamnation à lui payer, chacun, la somme de 32. 500 euros au titre du solde du prêt de 150. 000 euros qu'elle a consenti à la société MDTEL le 31 juillet 2006 ; qu'il est constant que la société MDTEL a fait l'objet d'une dissolution sans liquidation à l'occasion de laquelle elle a transmis l'intégralité de son patrimoine à la société LCOM, absorbante, le 28 novembre 2007 ; que les défendeurs contestent en premier lieu la validité de leur engagement de caution au titre du prêt du fait de la TUP intervenue, faute pour la banque, d'une part, d'en avoir prononcé l'exigibilité anticipée à la date de la dissolution de l'emprunteur, et, d'autre part, d'avoir effectué le transfert de l'obligation garantie au profit de la société LCOM avant la réalisation de la TUP ; qu'en ‘ espèce, s'il résulte bien de l'article 13. 1 du contrat de prêt du 31 juillet 2006 que « toutes les sommes dues par le client à la Banque au titre du présent contrat seront exigibles par anticipation, immédiatement et de plein droit en cas de (…) dissolution (…) du client », cette clause, qui est stipulée dans l'intérêt du prêteur n'entraînait pas l'obligation pour la Société Générale de s'en prévaloir à l'occasion de la dissolution sans liquidation dont la société MDTEL a fait l'objet, étant précisé que, le prêt ayant été régulièrement remboursé jusqu'en 2011 par la société LCOM absorbante, ni la banque ni les cautions n'avaient intérêt à ce que la déchéance du terme de l'obligation soit prononcée prématurément ; que ce moyen sera donc rejeté ; que s'agissant du transfert du contrat de prêt à la société LCOM, il convient de rappeler qu'aux termes de l'article 1844-5 du code civil, « la réunion de toutes les parts sociales en une seule main n'entraîne pas la dissolution de plein droit de la société. Tout intéressé peut demander cette dissolution si la situation n'a pas été régularisée dans le délai d'un an. Le tribunal peut accorder à la société un délai maximal de six mois pour régulariser la situation. Il ne peut prononcer la dissolution si, au jour où il statue sur le fond, cette régularisation a eu lieu (…). En cas de dissolution, celle-ci entraîne la transmission universelle du patrimoine de la société à l'associé unique, sans qu'il y ait lieu à liquidation. Les créanciers peuvent faire opposition à la dissolution dans le délai de trente jours à compter de la publication de celle-ci. Une décision de justice rejette l'opposition ou ordonne soit le remboursement des créances, soit la constitution de garanties si la société en offre et si elles sont jugées suffisantes. La transmission du patrimoine n'est réalisée et il n'y a disparition de la personne morale qu'à l'issue du délai d'opposition ou, le cas échéant, lorsque l'opposition a été rejetée en première instance ou que le remboursement des créances a été effectué ou les garanties constituées » ; qu'il est de principe qu'en application de cet article, à l'expiration du délai d'opposition, qui ne saurait par ailleurs constituer, pour le créancier, qu'une faculté, les engagements des cautions demeurent pour les obligations nées avant la dissolution de la société ; qu'en l'espèce, il n'est pas discuté que l'obligation garantie, soit le prêt du 31 juillet 2006, et l'engagement de caution, étaient antérieurs à la dissolution de la société, de sorte que la transmission du patrimoine de la société MDTEL, à la société LCOM n'a pas eu pour effet de les éteindre, aucune disposition légale ou conventionnelle ne prescrivant en particulier que les obligations ou les garanties nées antérieurement à la TUP doivent faire l'objet d'un transfert par acte spécifique au profit de la société absorbante ; qu'enfin, il est rappelé que la novation s'opère, aux termes de l'article 1271 du code civil : 1° Lorsque le débiteur contracte envers son créancier une nouvelle dette qui est substituée à l'ancienne, laquelle est éteinte ; 2° Lorsqu'un nouveau débiteur est substitué à l'ancien qui est déchargé par le créancier ; 3° Lorsque, par l'effet d'un nouvel engagement, un nouveau créancier est substitué à l'ancien, envers lequel le débiteur se trouve déchargé ; qu'en l'espèce, il n'est nullement établi que la banque aurait procédé à une novation du contrat de prêt, qui serait dès lors devenu inopposable aux cautions, en ce que, d'une part, il n'est pas discuté que l'obligation n'a été ni éteinte ni remplacée, que le créancier n'a pas été substitué, et que, d'autre part, il apparaît que le débiteur initial, la société MDTEL n'a pas été déchargée de sa dette et substituée par la société LCOM au sens de l'article 1271 2° ci-dessus rappelé, la TUP intervenu le 28 novembre 2007 n'ayant eu pour effet que de faire reprendre par la société absorbante les engagements supportés par la société dissoute ; que ce moyen sera donc également rejeté ; que les défendeurs contestent en deuxième lieu l'application de l'engagement de caution général du 31 décembre 2004 au contrat de prêt du 31 juillet 2006 ; qu'l résulte toutefois clairement des actes de caution solidaire conclu le 31 décembre 2004 qu'ils s'appliquent à « l'ensemble des engagements (du client) sous quelque forme que ce soit », en ce compris les engagements futurs, ainsi qu'il est précisé expressément page 2 à l'article « III-Opérations garanties » : « la caution garantit le paiement de toutes sommes que le cautionné peut ou pourra devoir à la banque », de sorte que le contrat de prêt conclu postérieurement par la société MDTEL avec la Société Générale est bien garanti par cette sûreté à portée générale ; qu'il résulte par ailleurs de stipulations du contrat de prêt litigieux du 31 juillet 2006 que, si ce dernier prévoit plusieurs garanties spécifiques (page 7 du contrat), l'article 19. 2 de l'acte rappelle que « les garanties (spécifiques) qui précèdent s'ajoutent ou s'ajouteront à toutes garanties réelles ou personnelles qui ont pu ou pourront être fournies au profit de la Banque par le client, le cas échéant, le tiers garant ou tout tiers » ; qu'il s'ensuit que le cautionnement général conclu en 2004 était bien applicable en garantie de ce prêt, et ce en sus des sûretés spécifiquement prévues par l'acte ; qu'enfin, il ressort expressément, d'une part, d'un courrier de la Société Générale adressé e 12 janvier 2009 à chacun des défendeurs, que ces derniers étaient libérés de leur engagement de caution souscrit le 31 décembre 2004 en garantie d'un prêt de 130. 000 euros, et d'autre part, d'un courrier en date du 27 juin 2011 qu'ils demeuraient bien engagés en qualité de cautions au titre de l'acte à portée générale du même jour, de sorte qu'il n'est nullement démontré que la banque, contrairement à ce que prétendent les défendeurs, aurait eu la volonté de donner mainlevée de l'ensemble des engagements, ou aurait laissé penser de manière équivoque que l'ensemble des engagements valablement signés par les cautions étaient levés ; que ces moyens seront donc généralement rejetés ; qu'enfin, les défendeurs reprochent à la banque un conflit d'intérêts et des manquements à son devoir d'information et de conseil ; que s'agissant du conflit d'intérêts et de la déloyauté allégués de la banque à l'égard des cautions, aucun élément n'est produit permettant d'établir que la Société Générale aurait volontairement trompé les cautions afin de leur laisser penser faussement que l'intégralité de leurs engagements étaient levés, le courrier du 12 janvier 2009 cité ci-dessus mentionnant au contraire de manière circonstanciée le seul acte de cautionnement dont mainlevée avait été donné ; que par ailleurs, si les défendeurs fournissent plusieurs documents contractuels signés avec la société Pixmania, à l'occasion de la cession de leurs parts sociales dans la société MDTEL, faisant référence à la reprise par le cessionnaire des parts des engagements de caution préalablement souscrits, il est constant que la Société Générale est tiers à ces accords, qui ne lui sont donc pas opposables, et qu'aucun élément ne permet d'établir que la banque en aurait eu connaissance et y aurait fait obstacle de quelque manière que ce soit ; que ce moyen sera en conséquence rejeté ; que s'agissant des manquements allégués au devoir de conseil et d'information de la banque, qui concerne d'après les défendeurs, l'information relative aux cautionnements maintenus à la charge de chacun d'eux après la TUP, il a déjà été démontré que la Société Générale a notifié par un courrier non équivoque, le 12 janvier 2009, la mainlevée d'un seul de ces engagements, et qu'il appartenait dès lors aux cautions de solliciter, si elles le souhaitaient, la mainlevée des autres engagements, ce qui n'a pas été fait, la simple conviction que l'ensemble des engagements aurait été levé, sans en avoir confirmation écrite, confinant en l'absence de toute acte positif à une négligence dont la banque ne saurait être tenue pour responsable ; que ce dernier moyen sera donc également rejeté ; qu'il résulte de ce qui précède que MM. X... et Y... sont bien tenus, chacun, au titre de l'engagement de caution du 31 décembre 2004, du paiement des dettes de la société LCOM, venant aux droits de la société MDTEL, débitrice principale, envers la société Générale, et notamment de la dette due au titre du prêt de 150. 000 euros souscrit le 31 juillet 2006, dans la limite de leur engagement respectif soit 32. 500 euros (…) ; que la capitalisation des intérêts sera ordonnée, conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil » (jugement p. 5-9) ; ALORS QUE 1°), devant la cour d'appel, MM. X... et Y... expliquaient qu'il résultait des propres écritures de la Société Générale que la société LCOM avait repris les engagements pris par la société La Maison du Téléphone envers la Société Générale avant la dissolution de la société La Maison du Téléphone, et faisaient alors valoir que cette reprise, qui résultait non de la dissolution de la société avec transmission universelle de patrimoine, mais de la volonté des parties (la Société Générale, la société LCOM et la société La Maison du Téléphone) s'analysait en une novation par changement de débiteur ; que la cour d'appel a exclu l'existence d'une novation par changement de débiteur des prêts souscrits par la société la Maison du Téléphone en s'interrogeant uniquement sur le point de savoir si une telle novation avait pu avoir lieu lors de la dissolution de la société ; qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la novation par changement de débiteur ne résultait pas de la reprise des engagements pris par la société La Maison du Téléphone auprès de la Société Générale par la société LCOM, antérieurement à la dissolution de la société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1271 et 1281 du code civil ; ALORS QUE 2°), manque à son devoir d'exécuter le contrat de bonne foi le contractant qui demande l'exécution d'une convention cependant qu'il a précédemment adopté un comportement incompatible avec son application ; qu'il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué qu'à la suite de la reprise par la société LCOM des engagement pris envers elle par la société La Maison du Téléphone, la Société Générale avait donné mainlevée à MM. X... et Y... de chacun des cautionnements qu'ils avaient pris en garantie des prêts contractés par la société La Maison du Téléphone, et donc en particulier du cautionnement qu'ils avaient souscrits chacun à hauteur de 48. 750 euros en garantie du prêt du 31 juillet 2006 ; qu'en considérant qu'il n'y avait pas d'incohérence pour la Société Générale à se prévaloir ensuite du cautionnement omnibus qu'avaient souscrit MM. X... et Y... pour obtenir paiement des sommes qui lui étaient dues par le débiteur principal au titre du prêt du 31 juillet 2006, cependant qu'il résultait nécessairement de la mainlevée qu'elle avait donné aux exposants de leur engagement de caution au titre de ce prêt que la Société générale n'entendait plus être garantie par des sûretés personnelles données par les exposants pour garantir ce prêt, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, en violation de l'article 1134 alinéa 3 du code civil.