Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 12 janvier 2016, 14-14.868, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2016-01-12
Numéro d'affaire : 14-14868
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2014-01-30
Président : M. Ludet (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Lyon-Caen et Thiriez, SCP Potier de La Varde et Buk-Lament

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée le 6 novembre 1989 par la Société nationale industrielle et minière (la société) et occupait, en dernier lieu, les fonctions d'assistante administrative et comptable statut non cadre ; que, licenciée le 19 juillet 2012, elle a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ; Sur la recevabilité du pourvoi incident de l'employeur : Vu l'article 621 du code de procédure civile ; Attendu que la partie, qui a formé un recours en cassation, n'est plus recevable à en former un nouveau contre la même décision ; Attendu qu'une ordonnance du 7 août 2014 a constaté le désistement de la société du pourvoi formé contre l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 30 janvier 2014 ; que, par mémoire déposé le 21 octobre 2014 et signifié le même jour, la société a formé, contre le même arrêt, un pourvoi provoqué sur le pourvoi principal de Mme X... ; que ce nouveau pourvoi est irrecevable ; Sur les premier et deuxième moyens du pourvoi principal de la salariée : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le troisième moyen du pourvoi principal de la salariée, pris en sa première branche : Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes au titre de la discrimination syndicale, alors, selon le moyen, que l'accord collectif national du 4 décembre 2009 relatif à l'emploi des salariés âgés dans la métallurgie prévoit qu'il est applicable aux entreprises définies par l'accord national du 16 janvier 1979 modifié sur le champ d'application des accords nationaux de la métallurgie sans aucune condition d'effectif ; que l'article 8 de cet accord qui prévoit l'organisation par l'employeur d'entretiens professionnels périodiques pour les salariés âgés de plus de 45 ans ne comporte aucune restriction particulière tenant à son champ d'application ; qu'en considérant néanmoins que l'accord du 4 décembre 2009 limitait l'application de ces dispositions aux entreprises de plus de cinquante salariés, la cour d'appel a violé les articles 1 et 8 de l'accord susvisé ; Mais attendu qu'aux termes de l'article 2 de l'accord collectif national du 4 décembre 2009 relatif à l'emploi des salariés âgés dans la métallurgie, le dit accord est conclu dans le cadre de l'article L. 2241-4 du code du travail et de l'article L. 138-25 du code de la sécurité sociale ; qu'il en résulte qu'il ne s'applique qu'aux seules entreprises employant au moins cinquante salariés ou appartenant à un groupe dont l'effectif comprend au moins cinquante salariés ; que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le troisième moyen du pourvoi principal de la salariée, pris en ses deuxième et troisième branches : Vu l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu que pour débouter la salariée de ses demandes au titre de la discrimination syndicale, l'arrêt, après avoir examiné les griefs tirés de l'absence d'entretiens périodiques prévus par l'accord collectif national du 4 décembre 2009 relatif à l'emploi des salariés âgés dans la métallurgie et de l'absence d'évolution de carrière, retient, s'agissant du premier grief, que l'accord n'est pas applicable en l'espèce, et, s'agissant du second grief, que l'employeur justifie d'éléments objectifs exclusifs de toute discrimination ; Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de la salariée reprises oralement à l'audience, par lesquelles elle faisait valoir que l'employeur n'avait respecté ni les dispositions de l'accord national interprofessionnel du 5 décembre 2003 modifié par l'avenant n° 1 du 20 juillet 2005 prévoyant l'organisation d'un entretien professionnel tous les deux ans, ni l'ordre des licenciements, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute Mme X... de sa demande en nullité du licenciement pour discrimination syndicale et en paiement, à ce titre, d'un rappel de salaires et de dommages-intérêts, et de dommages-intérêts pour non-respect des accords collectifs, l'arrêt rendu le 30 janvier 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Condamne la Société nationale industrielle et minière aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la Société nationale industrielle et minière à payer à Mme X... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze janvier deux mille seize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour Mme X..., demanderesse au pourvoi principal PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté Madame X... de ses demandes tendant à voir constater l'existence d'une inégalité de traitement et à voir la SNIM SEM condamnée à lui verser diverses sommes à titre de dommages et intérêts pour violation des dispositions de l'article L. 1222-1 du Code du travail, de rappel de salaires lié au non versement de la prime pour services rendus et des congés payés y afférents ; AUX MOTIFS QUE « Il résulte du principe « à travail égal, salaire égal », dont s'inspirent les articles L. 1242-14, L. 1242-15, L. 2261-22. 9, L. 2271-1. 8° et L. 3221-2 du Code du travail, que tout employeur est tenu d'assurer, pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l'égalité de rémunération entre tous ses salariés placés dans une situation identique et effectuant un même travail ou un travail de valeur égale. En l'espèce, les demandes ne se fondent pas, à proprement parler, sur une inégalité de salaires, mais sur l'octroi d'avantages à certains salariés, alors que d'autres, placés dans une situation identique au regard du dit avantage, n'en bénéficient pas. En application de l'article 1315 du Code civil, s'il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe « à travail égal, salaire égal » de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de traitement, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables justifiant cette différence. Les salariés doivent être placés dans une situation identique au regard de l'objet de l'avantage litigieux. Il n'est pas contesté que les salariés français ne perçoivent pas la prime pour services rendus et la prime d'ancienneté de 2 % versée aux salariés expatriés, de sorte qu'il convient de rechercher s'il existe pour chacune de ces différences de traitement une justification objective et pertinente. ¿ Sur la prime pour services rendus. Cette prime, d'un montant minimum de 15 % du salaire de base, a été initialement créée en 1965 par la société MIFERMA, qui était une société de droit français. La note qui met en place cette prime est adressée au directeur délégué à Port Etienne en Mauritanie. L'employeur justifie, par la production du contrat de travail d'une salariée embauchée en France au cours de cette période que cette prime était bien réservée aux salariés mauritaniens, ce qui se justifie par la différence considérable de niveaux de vie et de salaire entre les deux pays. Après la nationalisation de la MIFERMA intervenue en 1974, cette prime a été maintenue dans le contrat de travail des salariés travaillant en Mauritanie exclusivement, comme initialement, et il n'est pas soutenu qu'aucun salarié engagé en France pour y travailler en ait jamais bénéficié. Il est, en effet, constant que les salariés français et mauritaniens appartiennent à des ordres sociaux différents, dépendant d'un environnement social distinct, à l'origine d'un dispositif contractuel plus favorable aux seconds. Le fait que le taux de la prime puisse, dans une faible mesure, varier en fonction de l'appréciation faite du travail du salarié au cours de l'année, ne remet pas en cause sa finalité première qui est en lien avec le niveau de rémunération des salariés en Mauritanie, dont le salaire moyen est inférieur à 1000 euros. Cette prime réservée aux salariés mauritaniens, a ainsi été intégrée contractuellement dès leur embauche dans la rémunération des salariés ultérieurement mutés en France pour y exercer temporairement des fonctions de direction de la succursale, de direction du marketing, ou d'ingénieur technico-commercial. La SNIM verse aux débats les contrats de travail de Monsieur Z... (engagé en Mauritanie en 1990 et muté en France en 2007 en qualité de directeur marketing puis de directeur de la succursale) et de Monsieur A... (engagé en Mauritanie en 2003 et muté en France en 2006 en qualité d'ingénieur technico-commercial). Ces deux salariés sont les deux seuls qui exercent actuellement leurs fonctions au sein de la succursale parisienne. Il est également produit les contrats de travail des deux précédents directeurs de la succursale, Messieurs B... et C..., dont il résulte qu'eux aussi ont fait l'objet d'une embauche initiale en Mauritanie, avant d'être mutés en France. Ainsi, il est établi que la prime pour services rendus a été maintenue dans la rémunération des salariés expatriés en raison de leur contrat de travail d'origine, signé en Mauritanie, et de l'insertion, dans ce contrat, d'une prime allouée par la société à l'ensemble des salariés travaillant sur le territoire mauritanien. Peu importe, à cet égard, qu'un nouveau contrat de travail ait été signé en France, dès lors que l'employeur ne pouvait priver le salarié expatrié d'une partie de sa rémunération qui lui était due en raison de son contrat d'origine. Il convient par ailleurs de comparer les traitements perçus par les salariés français et expatriés afin de déterminer si le motif objectif invoqué pour l'allocation de cette prime aux seuls salariés embauchés en Mauritanie, à savoir la différence de niveau de vie des uns et des autres, est justifié. Il résulte de leur contrat de travail que Monsieur Z... a été engagé au salaire de base de 3000 euros en 2007 et Monsieur A... au salaire de base de 2000 euros. Or en 2007 Madame X..., qui était adjointe administrative et comptable percevait un salaire de base de 3450 euros, alors qu'elle exerçait de bien moindres responsabilités au sein de la société, et percevait en outre un treizième mois. Au cours de l'année 2011, dernière année d'emploi complète, Madame X... a perçu une rémunération brute de base, y compris le 13ème mois, de 63 190 euros. Avant le versement de la prime pour services rendus, Messieurs D... et A..., qui occupent des postes plus importants que le sien et ont le statut de cadre, percevaient respectivement une rémunération brute de base de 41 330 euros et 34 998 euros (ce non inclus les indemnités directement liées à l'expatriation qui ayant un objet spécifique ne peuvent constituer des éléments de comparaison). Si l'on intègre la prime pour services rendus, Monsieur A... a perçu 67 190 euros et Monsieur D..., directeur de la succursale, a perçu 82 330 euros, soit une différence peu importante, largement justifiée par la différence de situation hiérarchique, étant rappelé que Madame X... n'occupait pas un emploi de cadre. Il résulte de ces éléments que la prime litigieuse permet de combler la différence de niveau de vis existant entre les salariés engagés en France et ceux initialement engagés par des contrats de droit mauritanien travaillant temporairement en France. La disparité de niveau de vie entre les salariés français et les salariés mauritaniens, même expatriés en France, demeure encore actuellement et, ainsi, le fondement de la prime, tel qu'il existait lors de sa mise en place reste d'actualité. La Cour retient donc que l'employeur justifie de l'existence d'éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables qui justifient la différence faite dans l'attribution de cet avantage spécifique, de sorte que Madame X... sera déboutée de ses demandes de ce chef » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « 1°) Selon l'article 6 de la convention de Rome du 19 juin 1980, le contrat de travail est régi : a) par la loi du pays où le travailleurs, en exécution du contrat, accomplit habituellement son travail, même s'il est détaché à titre temporaire dans un autre pays ou, b) si le travailleur n'accomplit pas habituellement son travail dans un même pays, par la loi où se trouve l'établissement qui a embauché le travailleur, à moins qu'il ne résulte de l'ensemble des circonstances que le contrat de travail présente des liens plus étroits avec un autre pays, auquel cas la loi de cet autre payés est applicable. Le contrat de travail de Madame X... a pour entête la succursale de PARIS de la SNIM, a été signé à PARIS et le poste de travail se situait uniquement à PARIS. Aussi, le Conseil dit que ce contrat dépendait de la législation française. Les contrats des trois salariés qui font l'objet d'une comparaison avec celui de Madame X... ont été signés au siège de l'entreprise en Mauritanie. Il y est précisé que leur détachement à Paris fait l'objet d'une indemnisation (indemnité d'expatriation, prime annuelle pour services rendus, frais de transport d'un pays à l'autre pris en charge, mise à disposition d'un appartement). Aussi, le Conseil dit que ces trois contrats signés en Mauritanie et en raison de leur lien étroit avec le siège de la société et le caractère provisoire de leur poste à PARIS relèvent de la législation mauritanienne. 2°) Selon l'article L. 3221-4 sont considérés comme ayant une valeur égale, les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou un pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse. Au vu de son dernier bulletin de salaire, Madame X... est employée en qualité d'assistante administrative et comptable dans la catégorie des non cadres. Au vu de leur contrat de travail, les trois salariés dont l'activité fait l'objet d'une comparaison sont respectivement :- Monsieur Mohamedoune Khalifa E... : directeur de la succursale,- Monsieur Hacène D... : chef de division marketing,- Monsieur F... H... : ingénieur technico-commercial. Par ailleurs, leur qualité de cadre est précisée dans leur contrat de travail. Aussi, le Conseil dit que les emplois de Madame X... et des trois salariés détachés ne peuvent se comparer en raison des différences de statuts cadre/ non-cadre, de responsabilité, de diplôme et de pratique professionnelle. 3°) La circulaire n° 225 du 21 juin 1965 intitulée calcul de la prime pour services rendus des agents de maîtrise - Indexation sur la production pour la supérieure à 10 % est rédigée comme suit : A compter du 1er juin 1965, la prime pour services rendus, versée aux agents de maîtrise, sera calculée et réglée de la manière suivante : 1°) la part de la prime fixée contractuellement à 10 %, pour des services ayant donné normalement satisfaction, sera payée suivant les dispositions habituelles au moment du départ en congé de l'agent. 2°) La part de la prime au-delà de 10 % correspondant à l'appréciation des services individuels, sera fixée et payée chaque mois (...). Cette circulaire a été établie en 1965 par la société française MIFERMA qui ne possédait pas de succursale en France et ne concernait que les agents de maîtrise en place en Mauritanie dans le secteur de la production minière. La société mauritanienne SNIM, ayant repris la société française MIFERMA, a intégré cette prime au profit des salariés travaillant en Mauritanie et des expatriés en l'intégrant à leur contrat de travail en compensation de leur expatriation. Cette circulaire ne concernant à l'origine que les agents de maîtrise et n'ayant jamais été étendue aux salariés embauchés en France, le Conseil dit qu'elle ne s'applique pas à Madame X.... En conséquence, les contrats de travail de Madame X... et des trois salariés expatriés ne relevant pas de la même législation, leur emploi ne pouvant pas se comparer en raison de leur différence de statut et la circulaire n° 225 de 1965 ne s'appliquant pas, le Conseil juge que la prime pour services rendus et l'indemnité d'ancienneté de 2 % de salaire brut par an non prévues par son contrat de travail et ainsi que l'indemnité compensatrice pour congés payés afférents ne sont pas dues à Madame X... ». ALORS en premier lieu QUE la seule différence de catégorie professionnelle ne saurait en elle-même justifier, pour l'attribution d'un avantage, une différence de traitement entre les salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage, cette différence devant reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence ; qu'en l'espèce, pour considérer que Madame X... ne pouvait prétendre à la prime pour services rendus, la Cour d'appel a - à les supposer adoptés - par motifs des premiers juges, retenu que son emploi ne pouvait être comparé avec celui des trois salariés bénéficiant de ladite prime en raison des différences de statuts cadre/ non cadre, de responsabilité, de diplôme et de pratique professionnelle ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si Madame X... ne se trouvait pas néanmoins dans une situation identique à ces salariés au regard de la prime pour services rendus et, dans l'affirmative, si la différence de traitement constatée reposait sur des raisons objectives, réelles et pertinentes, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement. ALORS en deuxième lieu QUE l'employeur ne peut traiter différemment des salariés qui se trouvent dans la même situation au regard d'un avantage que si des raisons objectives et pertinentes justifient cette différence de traitement ; que la pertinence de la justification apportée par l'employeur s'apprécie au regard de l'objet de l'avantage en cause ; qu'en l'espèce, pour débouter Madame X... de ses demandes au titre de la prime pour services rendus, la Cour d'appel s'est contentée d'affirmer de façon péremptoire que cette prime avait pour objet de combler la différence de salaire et de niveau de vie existant entre les salariés engagés en France et ceux initialement engagés par des contrats de travail de droit mauritanien travaillant temporairement en France et en a déduit que son attribution aux seuls salariés mauritaniens était justifiée par des éléments objectifs et pertinents ; qu'en statuant ainsi par voie d'affirmation générale, sans préciser sur quels éléments concrets elle se fondait pour procéder à une telle affirmation la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement ; ALORS en troisième lieu QUE l'employeur ne peut traiter différemment des salariés qui se trouvent dans la même situation au regard d'un avantage que si des raisons objectives et pertinentes justifient cette différence de traitement ; que la pertinence de la justification apportée par l'employeur s'apprécie au regard de l'objet de l'avantage en cause ; qu'en l'espèce, pour débouter Madame X... de ses demandes au titre de la prime pour services rendus, la Cour d'appel a considéré que cette prime avait pour objet de combler la différence de salaire et de niveau de vie existant entre les salariés engagés en France et ceux initialement engagés par des contrats de travail de droit mauritanien travaillant temporairement en France et en a déduit que son attribution aux seuls salariés mauritaniens était justifiée par des éléments objectifs et pertinents ; qu'en statuant ainsi alors que tant l'intitulé de la prime que le fait, constaté par la Cour, qu'elle puisse varier en fonction de l'appréciation faite du travail du salarié au cours de l'année impliquaient nécessairement que cette prime avait, au moins pour partie, pour objet de récompenser la qualité du travail fourni par le salarié, la Cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement ; ALORS encore QUE l'employeur ne peut traiter différemment des salariés qui se trouvent dans la même situation au regard d'un avantage que si des raisons objectives et pertinentes justifient cette différence de traitement ; que la pertinence de la justification apportée par l'employeur s'apprécie au regard de l'objet de l'avantage en cause ; qu'en l'espèce, pour débouter Madame X... de ses demandes au titre de la prime pour services rendus, la Cour d'appel a considéré que cette prime avait pour objet de combler la différence de salaire et de niveau de vie existant entre les salariés engagés en France et ceux initialement engagés par des contrats de travail de droit mauritanien travaillant temporairement en France et en a déduit que son attribution aux seuls salariés mauritaniens était justifiée par des éléments objectifs et pertinents ; qu'en statuant ainsi alors qu'il ressort par ailleurs de ses constatations que cette prime était accordée à tous les salariés engagés en Mauritanie, qu'ils soient ou non amenés à travailler en France, ce qui excluait qu'elle ait pour objet de combler une différence de salaire et de niveau de vie entre les salariés expatriés en France et ceux qui y ont été engagés, cette dernière a violé le principe d'égalité de traitement ; ALORS en outre QUE l'employeur ne peut traiter différemment des salariés qui se trouvent dans la même situation au regard d'un avantage que si des raisons objectives et pertinentes justifient cette différence de traitement ; que la pertinence de la justification apportée par l'employeur à une inégalité de traitement constatée s'apprécie au regard de l'objet de l'avantage en cause ; qu'en l'espèce, pour considérer que le motif invoqué par l'employeur pour justifier que la prime pour services rendus soit versée aux seuls salariés expatriés et non aux salariés engagés en France, à savoir la différence de niveau de vie des uns et des autres, était justifié, la Cour d'appel a cru devoir comparer les traitements perçus par les salariés français et expatriés ; qu'en statuant par ces motifs inopérants alors qu'il ne peut être déduit du fait que le bénéfice de la prime pour services rendus ait pour effet de combler la différence existant entre les salaires de base des salariés français et mauritaniens que tel est l'objet de ladite prime, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement ; ALORS en toute hypothèse QUE pour comparer les niveaux de vie respectifs des salariés engagés en France et des salariés expatriés dans ce pays, la Cour d'appel a exclu de la rémunération de ces derniers les indemnités directement liées à l'expatriation au motif qu'ayant un objet spécifique, elles ne pouvaient constituer des éléments de comparaison ; qu'en statuant ainsi sans préciser quel était l'objet de chacune desdites indemnités, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement ; ALORS enfin QUE l'employeur ne peut traiter différemment des salariés qui se trouvent dans la même situation au regard d'un avantage que si des raisons objectives et pertinentes justifient cette différence de traitement ; que ne constitue pas une justification pertinente au fait de réserver le bénéfice d'une prime aux seuls salariés expatriés la circonstance que ladite prime ait été prévue dans les contrats de travail initiaux de ces salariés alors que l'application de ces contrats a été suspendue du fait de l'expatriation des salariés et de la régularisation d'un nouveau contrat de travail dans ce cadre ; qu'en retenant en l'espèce, pour juger que l'attribution de la prime pour services rendus aux seuls salariés expatriés était justifiée par des éléments objectifs et pertinents, que la SNIM ne pouvait priver ces salariés d'une partie de la rémunération qui leur était due en raison de leur contrat d'origine, quand elle constatait que cette expatriation avait donné lieu à la signature d'un nouveau contrat en France ce dont il résultait que l'application des contrats d'origine des salariés était suspendue, la Cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement ensemble l'article 1134 du Code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté Madame X... de ses demandes tendant à voir constater l'existence d'une inégalité de traitement et à voir la SNIM SEM condamnée à lui verser diverses sommes à titre de dommages et intérêts pour violation des dispositions de l'article L. 1222-1 du Code du travail, de rappel de salaires lié à la prime d'ancienneté et des congés payés y afférents ; AUX MOTIFS QUE « Il résulte du principe « à travail égal, salaire égal », dont s'inspirent les articles L. 1242-14, L. 1242-15, L. 2261-22. 9, L. 2271-1. 8° et L. 3221-2 du Code du travail, que tout employeur est tenu d'assurer, pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l'égalité de rémunération entre tous ses salariés placés dans une situation identique et effectuant un même travail ou un travail de valeur égale. En l'espèce, les demandes ne se fondent pas, à proprement parler, sur une inégalité de salaires, mais sur l'octroi d'avantages à certains salariés, alors que d'autres, placés dans une situation identique au regard du dit avantage, n'en bénéficient pas. En application de l'article 1315 du Code civil, s'il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe « à travail égal, salaire égal » de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de traitement, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables justifiant cette différence. Les salariés doivent être placés dans une situation identique au regard de l'objet de l'avantage litigieux. Il n'est pas contesté que les salariés français ne perçoivent pas la prime pour services rendus et la prime d'ancienneté de 2 % versée aux salariés expatriés, de sorte qu'il convient de rechercher s'il existe pour chacune de ces différences de traitement une justification objective et pertinente. Sur la prime d'ancienneté. Les salariés mauritaniens perçoivent une prime d'ancienneté de 2 % par an, tandis que celle perçue par les salariés français n'est que de 1 %, de sorte que sur ce point également Madame X... forme une demande de rappel de salaire sur le fondement de l'égalité de traitement. La prime d'ancienneté versée aux salariés mauritaniens, et stipulée dans leur contrat de travail, est prévue par la convention collective du travail mauritanienne, laquelle stipule : « Article 41 : PRIME D'ANCIENNETE. Tout travailleur bénéficie d'une prime d'ancienneté lorsqu'il réunit les conditions requises, telles que définies ci-après :- on entend par ancienneté le temps pendant lequel le travailleur a été occupé, de façon continue pour le compte de l'entreprise, quel qu'ait été le lieu de son emploi. (...) La prime d'ancienneté est calculée en pourcentage du salaire minimum de la catégorie de classement du travailleur, le montant total de ce salaire étant déterminé en fonction de l'horaire normal de l'entreprise. Le pourcentage en est fixé à :-2 % après deux années d'ancienneté,-2 % par année de service à parti de la seizième année avec un maximum de 30 % ». Il résulte de ces éléments d'une part que la prime d'ancienneté litigieuse est issue de dispositions de droit du travail propres à la Mauritanie, qui ne bénéficient pas aux salariés français, et surabondamment que la prime étant calculée sur le salaire minimum de la catégorie et plafonnée, il n'est nullement établi qu'elle soit plus favorable que la prime de 1 % calculée sur le salaire de base et non plafonnée dont bénéficient les salariés français. Compte tenu de ces éléments, il existe là encore un élément objectif et pertinent de nature à justifier la différence de calcul des primes d'ancienneté des salariés français et expatriés, de sorte que Madame X... sera également déboutée de ses demandes de ce chef. » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « 1°) Selon l'article 6 de la convention de Rome du 19 juin 1980, le contrat de travail est régi : a) par la loi du pays où le travailleurs, en exécution du contrat, accomplit habituellement son travail, même s'il est détaché à titre temporaire dans un autre pays ou, b) si le travailleur n'accomplit pas habituellement son travail dans un même pays, par la loi où se trouve l'établissement qui a embauché le travailleur, à moins qu'il ne résulte de l'ensemble des circonstances que le contrat de travail présente des liens plus étroits avec un autre pays, auquel cas la loi de cet autre payés est applicable. Le contrat de travail de Madame X... a pour entête la succursale de PARIS de la SNIM, a été signé à PARIS et le poste de travail se situait uniquement à PARIS. Aussi, le Conseil dit que ce contrat dépendait de la législation française. Les contrats des trois salariés qui font l'objet d'une comparaison avec celui de Madame X... ont été signés au siège de l'entreprise en Mauritanie. Il y est précisé que leur détachement à Paris fait l'objet d'une indemnisation (indemnité d'expatriation, prime annuelle pour services rendus, frais de transport d'un pays à l'autre pris en charge, mise à disposition d'un appartement). Aussi, le Conseil dit que ces trois contrats signés en Mauritanie et en raison de leur lien étroit avec le siège de la société et le caractère provisoire de leur poste à PARIS relèvent de la législation mauritanienne. 2°) Selon l'article L. 3221-4 sont considérés comme ayant une valeur égale, les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou un pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse. Au vu de son dernier bulletin de salaire, Madame X... est employée en qualité d'assistante administrative et comptable dans la catégorie des non cadres. Au vu de leur contrat de travail, les trois salariés dont l'activité fait l'objet d'une comparaison sont respectivement :- Monsieur Mohamedoune Khalifa E... : directeur de la succursale,- Monsieur Hacène D... : chef de division marketing,- Monsieur F... H... : ingénieur technico-commercial. Par ailleurs, leur qualité de cadre est précisée dans leur contrat de travail. Aussi, le Conseil dit que les emplois de Madame X... et des trois salariés détachés ne peuvent se comparer en raison des différences de statuts cadre/ non-cadre, de responsabilité, de diplôme et de pratique professionnelle. 3°) La circulaire n° 225 du 21 juin 1965 intitulée calcul de la prime pour services rendus des agents de maîtrise ¿ Indexation sur la production pour la supérieure à 10 % est rédigée comme suit : A compter du 1er juin 1965, la prime pour services rendus, versée aux agents de maîtrise, sera calculée et réglée de la manière suivante : 1°) la part de la prime fixée contractuellement à 10 %, pour des services ayant donné normalement satisfaction, sera payée suivant les dispositions habituelles au moment du départ en congé de l'agent. 2°) La part de la prime au-delà de 10 % correspondant à l'appréciation des services individuels, sera fixée et payée chaque mois (...). Cette circulaire a été établie en 1965 par la société française MIFERMA qui ne possédait pas de succursale en France et ne concernait que les agents de maîtrise en place en Mauritanie dans le secteur de la production minière. La société mauritanienne SNIM, ayant repris la société française MIFERMA, a intégré cette prime au profit des salariés travaillant en Mauritanie et des expatriés en l'intégrant à leur contrat de travail en compensation de leur expatriation. Cette circulaire ne concernant à l'origine que les agents de maîtrise et n'ayant jamais été étendue aux salariés embauchés en France, le Conseil dit qu'elle ne s'applique pas à Madame X.... En conséquence, les contrats de travail de Madame X... et des trois salariés expatriés ne relevant pas de la même législation, leur emploi ne pouvant pas se comparer en raison de leur différence de statut et la circulaire n° 225 de 1965 ne s'appliquant pas, le Conseil juge que la prime pour services rendus et l'indemnité d'ancienneté de 2 % de salaire brut par an non prévues par son contrat de travail et ainsi que l'indemnité compensatrice pour congés payés afférents ne sont pas dues à Madame X... » ; ALORS d'abord QUE la seule différence de catégorie professionnelle ne saurait en elle-même justifier, pour l'attribution d'un avantage, une différence de traitement entre les salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage, cette différence devant reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence ; qu'en l'espèce, pour considérer que Madame X... ne pouvait prétendre à une prime d'ancienneté correspondant à 2 % de son salaire, la Cour d'appel a - à les supposer adoptés - par motifs des premiers juges, retenu que son emploi ne pouvait être comparé avec celui des trois salariés bénéficiant de ladite prime en raison des différences cadre/ non cadre, de responsabilité, de diplôme et de pratique professionnelle ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si Madame X... ne se trouvait pas néanmoins dans un situation identique à ces salariés au regard de l'objet de la prime en cause et, dans l'affirmative, si la différence de traitement constatée reposait sur des raisons objectives, réelles et pertinentes la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement. ALORS ensuite QUE l'employeur ne peut traiter différemment des salariés qui se trouvent dans la même situation au regard d'un avantage que si des raisons objectives et pertinentes justifient cette différence de traitement ; qu'en l'espèce pour considérer qu'il existait un élément objectif et pertinent de nature à justifier la différence de calcul des primes d'ancienneté des salariés français et expatriés, la Cour d'appel a retenu que la prime d'ancienneté litigieuse était issue de dispositions de droit du travail propres à la Mauritanie ne bénéficiant pas aux salariés français ; qu'en statuant ainsi alors qu'elle avait constaté que bien que d'origine conventionnelle, cette prime d'ancienneté avait été reprise dans le contrat de travail des salariés concernés qui en bénéficiaient donc à ce titre durant leur expatriation, la Cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement ; ALORS enfin QUE, s'il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe d'égalité de traitement de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une différence de traitement, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs justifiant cette différence ; qu'en l'espèce, c'était donc à la SNIM qu'il revenait, le cas échéant de démontrer que, malgré des modalités de calcul différentes établissant l'existence d'une différence de traitement, la prime d'ancienneté dont bénéficiaient les salariés expatriés n'était pas plus favorable que celle accordée à Madame X... ; qu'en déboutant néanmoins la salariée de ses demandes à ce titre au motif qu'il n'était pas établi que la prime d'ancienneté accordée aux salariés expatriés soit plus favorable que celle dont bénéficiaient les salariés français, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation des dispositions de l'article 1315 du Code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Madame X... de ses demandes tendant à voir dire et juger qu'elle a fait l'objet d'une discrimination, que son licenciement est nul, à voir en conséquence ordonner sa réintégration au sein de la succursale parisienne de la SNIM et à voir cette société condamnée à lui verser diverses somme à titre de rappel de salaire, de dommages et intérêts pour violation des dispositions des articles L. 1132-1 et L. 2141-5 du Code du travail et de dommages et intérêts en réparation du préjudice lié au nonrespect des accords collectifs ; AUX MOTIFS QUE « Madame X... expose qu'elle est syndiquée dans l'entreprise depuis 2002, ce dont l'employeur avait parfaitement connaissance. Elle soutient, en premier lieu, qu'elle n'a pas bénéficié des dispositions conventionnelles qui imposent à l'employeur d'anticiper l'évolution des carrières professionnelles des salariés âgés de plus de 45 ans, par l'organisation d'entretiens périodiques. Toutefois, l'accord du 4 décembre 2009 (qui institue ce suivi), en limite l'application aux entreprises de plus de 50 salariés. En l'espèce, la SNIM n'emploie que de 12 salariés en France, et les dispositions de droit du travail français sont inapplicables aux salariés employés en Mauritanie. En outre, l'employeur justifie d'actions de formation importantes au bénéfice notamment de Madame X..., qui a pu poursuivre une formation qualifiante en université en 2010 et a bénéficié de 60 heures d'anglais en 2011. Il n'apparaît, donc, pas que la salariée étaye, sur ce premier point, ses allégations aux termes desquelles elle aurait fait l'objet d'une discrimination dans le cadre de l'adaptation de son emploi. Elle soutient, en second lieu, qu'elle aurait dû bénéficier d'une évolution de carrière et devenir cadre, mais que le poste pour lequel elle postulait en 2010, et qui était conforme aux diplômes nouvellement acquis, a été attribué à Madame G..., laquelle avait été recrutée en 2008 en qualité de secrétaire bilingue. Madame X... souligne que la volonté de discrimination de l'employeur résulte d'un courriel du responsable administratif à son sujet, où il indique : " Vu le rôle plutôt négatif qu'elle joue, je n'ai pas l'intention de lui offrir une promotion ". L'employeur expose que la salariée a eu accès dans le cadre de ses fonctions à différents documents confidentiels qu'elle verse aux débats ; qu'en l'espèce, il était fait référence aux procédures en cours. Ce courriel, adressé le 1er octobre 2010 à la suite de la transmission de sa demande de promotion à l'issue de l'obtention de son diplôme, est rédigé dans les termes suivants : " Me préparer les éléments de réponse. Vu le rôle plutôt négatif qu'elle joue, je n'ai pas l'intention de lui offrir une promotion. En plus l'organigramme n'évolue pas en fonction des diplômes obtenus par les uns ou les autres. Le cabinet nous dira ce qui est nécessaire ". Il apparaît que ce courriel a été adressé un mois après la saisine du Conseil de Prud'hommes par Madame X... et cinq autres salariés, lesquels ne sont pas syndiqués. Il y est répondu par le directeur administratif et financier dans les termes suivants : " Noté, il est vrai que l'attitude de certains salariés est surprenante, entamer des actions judiciaires d'un côté et solliciter une promotion de l'autre (...) ". II résulte de ces éléments que le directeur de la succursale réagissait, non à l'activité syndicale de Madame X..., mais à son action en justice, laquelle était sans rapport avec la dite activité. Ce courriel seul ne permet pas d'établir que la salariée aurait été l'objet d'une discrimination syndicale dans l'évolution de sa carrière, et il convient de rechercher s'il existait des éléments objectifs motivant la nomination de Madame G... sur un poste que l'appelante aurait souhaité obtenir. Il convient de relever, en premier lieu, que Madame X... n'a postulé pour le poste litigieux qu'en octobre 2010, à l'issue de sa formation, alors que Madame G... avait été promue Technicienne gestion des ventes dès le mois de mai 2010. En outre, Madame X... ne peut, sans mauvaise foi, soutenir que Madame G... avait été recrutée le 2- juin 2008, alors que si son contrat français est récent, elle avait précédemment été recrutée par la SNIM en Mauritanie en 1979, et qu'elle y exerçait des fonctions d'assistante de direction. Elle avait donc dix années d'ancienneté de plus que Madame X... et avait exercé des fonctions transversales lui donnant une parfaite connaissance de l'entreprise. Elle avait, en outre, la parfaite maîtrise de quatre langues. Ainsi, il est justifié d'éléments objectifs, exclusifs de toute discrimination, ayant amené l'employeur à promouvoir Madame G... au poste de technicienne gestion des ventes. Enfin, Madame X... se prévaut de la mention " syndicaliste " en dessous de son nom, sur le compte-rendu manuscrit réalisé par la salariée du cabinet BERGER, lequel était en charge d'une consultation dans le cadre de la réorganisation de la succursale. Toutefois, il apparaît que le document litigieux constitue une prise de note rapide lors d'entretiens menés avec les salariés par un cabinet extérieur, dans le cadre d'un audit. Ce document qui ne constitue nullement un rapport, et dont la SNIM indique qu'il a été photocopié à l'insu de son auteur durant une pause, n'émane pas de l'employeur. La fiche réalisée à destination de ce dernier ne mentionne absolument pas l'activité syndicale de Madame X.... En outre, il n'était pas inutile pour le cabinet d'audit de mentionner " pour mémoire " cet élément, dès lors qu'il devait nécessairement l'amener à vérifier s'il existait des heures de délégations ou une protection particulière dont il devait être tenu compte dans le cadre de la réorganisation pour laquelle il était missionné » ; ALORS d'une part QUE l'accord collectif national du 4 décembre 2009 relatif à l'emploi des salariés âgés dans la métallurgie prévoit qu'il est applicable aux entreprises définies par l'accord national du 16 janvier 1979 modifié sur le champ d'application des accords nationaux de la métallurgie sans aucune condition d'effectif ; que l'article 8 de cet accord qui prévoit l'organisation par l'employeur d'entretiens professionnels périodiques pour les salariés âgés de plus de 45 ans ne comporte aucune restriction particulière tenant à son champ d'application ; qu'en considérant néanmoins que l'accord du 4 décembre 2009 limitait l'application de ces dispositions aux entreprises de plus de 50 salariés, la Cour d'appel a violé les articles 1 et 8 de l'accord susvisé ; ALORS d'autre part QUE les juges sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions d'appel, Madame X... faisait également valoir que l'employeur n'avait pas respecté les dispositions de l'accord national interprofessionnel du 5 décembre 2003 relatif à l'accès à la formation professionnelle tout au long de la vie et son avenant n° 1 du 20 juillet 2005 prévoyant l'organisation d'un entretien professionnel tous les deux ans ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen soulevé par l'exposante, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile ALORS enfin QUE, lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination ; qu'en l'espèce, Madame X... faisait valoir que l'existence d'une discrimination syndicale à son encontre résultait de la violation des obligations conventionnelles par la société SNIM, de la reconnaissance explicite par la société des activités syndicales de la salariée dans ses choix de promotion et du non-respect des critères d'ordre des licenciements ; que, si la Cour d'appel a examiné les deux premiers éléments de fait invoqués par l'exposante, c'est en revanche sans se prononcer sur le grief tiré du non-respect des critères d'ordre des licenciements qu'elle a considéré qu'il n'existait pas de discrimination syndicale à l'encontre de Madame X... ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du Code du travail. Moyen produit par la SCP Potier de La Varde et Buk-Lament, avocat aux Conseils, pour la SNIM, demanderesse au pourvoi incident La SNIM fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir condamnée à payer à Mme X... la somme de 100. 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS QUE sur le motif économique du licenciement, en application de l'article L. 1233-3 du code du travail, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un motif non inhérent à la personne du salarié, résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel de son contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques ; qu'aux termes de l'article L. 1233-16 du même code, la lettre de licenciement doit comporter l'énoncé des motifs économiques invoqués par l'employeur ; qu'en l'espèce, la SNIM expose dans sa lettre de licenciement qu'elle est chargée de l'exploitation et de la commercialisation des ressources minières de la Mauritanie ; que traditionnellement, le marché Européen représentait 95 % de sa production, et que ce taux est tombé à 50 %, en raison, notamment, de la très forte demande de la Chine ; qu'il existe en Europe une forte tension sur les prix et que les principaux acteurs sur le secteur investissent en Afrique, ce qui aura des effets sur sa compétitivité, l'obligeant à s'adapter rapidement ; qu'une baisse des prix est prévisible à échéance de quelques années ; qu'elle a en outre dû réaliser des investissements techniques, qu'elle n'a pu financer qu'à hauteur de 30 % par ses fonds propres et qui l'ont amenée à emprunter ; que le déplacement du marché l'amène à devoir implanter un bureau en Chine ce qu'il est nécessaire de faire à coût constant ; que dans le même temps, le développement des nouvelles techniques d'information et de communication permettent d'effectuer les fonctions support au siège de la société à Nouadhibou, remettant en cause la nécessité de maintenir ces fonctions à Paris, et notamment le poste d'assistance administrative, qui a connu au cours des dernières années une baisse très sensible de son volume, et dont les tâches subsistantes peuvent être transférées à la DRH en Mauritanie ou réparties entre les emplois subsistant ; qu'il résulte de cet énoncé des motifs que la société SNIM ne se fonde pas sur des difficultés économiques, mais sur la nécessité de sauvegarder sa compétitivité, dans un contexte de fortes tension dans le secteur de la métallurgie ; que le contexte de forte concurrence et d'évolution de la localisation des ventes est avéré, et il impose manifestement aux entreprises du secteur, et notamment à la SNIM, qui est un acteur de taille moyenne plus susceptible d'être absorbé par ses concurrents, de réaliser des investissements pour rationaliser sa production et demeurer concurrentielle ; que la cour relève toutefois qu'au cours de l'année 2011, la SNIM a réalisé un résultat net de plus de 400 millions d'euros, pour un chiffre d'affaires de plus de 415 milliards d'ouguydas, soit plus de 1 milliard d'euros ; que le tiers de son bénéfice environ a été distribué ; qu'ainsi, elle ne démontre pas que la suppression de quatre postes administratifs dans sa succursale parisienne ait été rendue nécessaire par les investissements qu'elle a réalisés afin notamment d'améliorer la qualité de son minerai ; que la SNIM expose, par ailleurs, que compte tenu du déplacement du marché s'étant produit au cours des dernières années, il lui est indispensable d'ouvrir un bureau en Chine, ce qui, dans le contexte économique précédemment rappelé, ne peut se faire qu'à coût constant ; que quelque soit la pertinence des arguments développés, relatifs à la nécessité de se positionner au mieux sur le marché Chinois, la cour ne peut que constater que l'ouverture de ce bureau a été décidée par le Conseil d'administration en 2009, que les licenciement destinés à « dégager des fonds » pour permettre ces créations de poste ont eu lieu en 2012, et que deux ans plus tard, non seulement ce bureau n'a pas été ouvert, mais que la SNIM ne justifie pas de la moindre démarche pour y parvenir ; qu'elle invoque les démarches administratives complexes imposées par les lois chinoises, mais, dans le même temps, développe longuement le fait que tous ses principaux concurrents ont une antenne locale, ce qui démontre que ces obstacles administratifs ne sont pas insurmontables ; qu'enfin, la SNIM soutient que la suppression du poste administratif occupé par Mme X... est la conséquence d'importantes mutations technologiques intervenues au cours des dernières années ; que ses tâches avaient déjà diminué sensiblement à la date de son licenciement, et que ses fonctions résiduelles peuvent désormais être confiées au service achat en Mauritanie, compte tenu de l'amélioration des communications ; qu'elle précise, à cet égard, que les réseaux internet via le satellite Arabsat en Mauritanie remontent à moins de dix ans, et que le câble à fibre optique reliant l'Europe à la Mauritanie remonte à septembre 2011 ; que si ces éléments techniques sont établis, il n'en reste pas moins que la société SNIM ne verse pas aux débats la moindre pièce pour démontrer que le siège avait commencé depuis plusieurs années à reprendre en main les tâches administratives, que le niveau d'activité de Mme X... aurait diminué de manière importante au cours des dernières années, et que les tâches qui lui étaient confiées à la date de son licenciement soient désormais confiées à la DRH au siège de la société ; que compte tenu de l'ensemble de ces éléments, il n'est pas établi que la sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise et les mutations technologies aient rendu nécessaire la suppression du poste occupé par Mme X..., de sorte que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; 1°) ALORS QUE s'il appartient au juge, tenu de contrôler le caractère sérieux du motif économique du licenciement, de vérifier l'adéquation entre la situation économique de l'entreprise et les mesures affectant l'emploi ou le contrat de travail envisagées par l'employeur, il ne peut se substituer à ce dernier quant aux choix qu'il effectue dans la mise en oeuvre de la réorganisation ; que la cour d'appel, en énonçant, pour juger le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, après avoir pourtant constaté que le contexte de forte concurrence et d'évolution de la localisation des ventes était avéré et imposait aux entreprises du secteur, notamment à la SNIM, acteur de taille moyenne plus susceptible d'être absorbé par ses concurrents, de réaliser des investissements pour rationaliser sa production et demeurer concurrentielle, que cette dernière ne démontrait pas que la suppression de quatre postes administratifs dans sa succursale parisienne ait été rendue nécessaire par les investissements qu'elle avait réalisés afin notamment d'améliorer la qualité de son minerai, s'est immiscée dans les choix de gestion de l'employeur et a ainsi violé l'article L. 1233-3 du code du travail ; 2°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en se bornant, pour juger le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, à retenir que la SNIM ne produisait pas de moyen de preuve permettant d'établir la reprise par le siège des tâches administratives confiées aux salariées de la succursale parisienne, sans même analyser l'étude du cabinet de consultants Roland Berger, établie le 10 décembre 2010, à la demande de M. E..., directeur de la succursale de Paris, établissant que parmi les 12 salariés de la succursale, 6 étaient affectés à des tâches administratives essentiellement à destination des services localisés en Mauritanie alors que le niveau d'activités était devenu insuffisant, voire inexistant ou avec un service rendu qui n'était plus pertinent, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.