Cour de cassation, civile, Chambre civile 2, 20 juin 2013, 12-12.293, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_2
Date de la décision : 2013-06-20
Numéro d'affaire : 12-12293
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Douai, 2011-11-30
Président : Mme Flise (président)
Avocats : SCP Célice, Blancpain et Soltner, SCP Peignot, Garreau et Bauer-Violas

LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'à la suite d'un contrôle portant sur les années 2005 à 2007, l'URSSAF du Nord a notifié à la société JSPM (la société) un redressement relatif, notamment, aux primes versées à l'occasion de la mise à la retraite de certains salariés, aux primes versées aux salariés vivant à l'étranger et aux sommes versées aux salariés au titre de la participation, à la suite de la scission intervenue au sein de la société, puis, le 22 décembre 2008, une mise en demeure de payer une certaine somme à titre de cotisations et majorations de retard ; que la société a saisi d'un recours une juridiction de sécurité sociale ; Sur le second moyen du pourvoi principal : Attendu que la société fait grief à l'arrêt de valider le redressement n° 5 relatif aux sommes versées aux salariés au titre de la participation, à la suite de la scission intervenue au sein de la société, alors, selon le moyen, que présente un caractère indemnitaire l'excluant de l'assiette des cotisations, la somme versée par l'employeur, à titre purement ponctuel, en vue d'indemniser les salariés subissant un préjudice spécifique résultant exclusivement d'une décision qu'il a prise concernant l'organisation de l'entreprise ; que, nonobstant le caractère par nature aléatoire de la participation, présente un caractère purement indemnitaire la somme versée par l'employeur aux salariés en réparation du préjudice lié à la perte financière résultant pour ces derniers de l'absence de sommes perçues au cours d'un exercice déterminé lorsque celle-ci est exclusivement imputable à une restructuration décidée et mise en oeuvre par l'employeur au cours de cet exercice et non aux mauvais résultats réalisés par l'entreprise ; qu'au cas présent, la société JSPM faisait valoir, sans être contestée, que la somme versée aux salariés concernés correspondait très exactement à celle qui aurait été perçue par ceux-ci si la société Jeumont n'avait pas fait l'objet d'une scission en 2006 ; que, dès lors que la somme versée avait pour objet de réparer la perte de participation résultant exclusivement d'une décision de l'employeur, elle présentait un caractère indemnitaire et devait être exonérée de cotisations sociales ; qu'en se fondant sur le caractère aléatoire de la participation pour estimer que la somme versée aux salariés concernés n'avait pas un caractère indemnitaire, la cour d'appel a violé l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale et, par fausse application, l'article L. 3325-1 du code du travail ; Mais attendu que l'arrêt retient qu'il n'est pas contesté que, suite à la cession de la branche électromécanique, un nouvel accord de participation a été négocié, déposé à la Direction départementale du travail puis dénoncé suite à la décision de refus d'exonération de charges sociales rendue par celle-ci ; qu'aucun autre accord de participation n'a été déposé, de sorte que les sommes versées aux salariés pour un montant strictement identique à celui prévu dans l'accord de participation initial ne sauraient être assimilées à une participation exonérée de toutes cotisations sociales et encore moins à un supplément de participation ; que la société doit rapporter la preuve d'un fait générateur d'un préjudice réel et certain pour ses salariés alors que la participation des salariés est fondée sur les résultats économiques de l'entreprise et présente intrinsèquement un caractère aléatoire ; que considérer les sommes versées par la société comme des dommages-intérêts tendant à compenser l'absence de participation pour l'année 2006 revient, d'une part, à remettre en cause le caractère aléatoire du montant de la participation accordée aux salariés en entérinant l'existence d'un droit acquis, nonobstant les vicissitudes liées à la vie de toute entreprise, d'autre part, à accorder une participation indirecte aux salariés malgré le résultat nul de la formule de calcul de l'accord de participation ; que les sommes versées n'ont pas le caractère de dommages-intérêts faute de preuve d'un préjudice réel et certain subi par les salariés mais constituent un complément de rémunération ; Que de ces constatations et énonciations la cour d'appel a exactement déduit que les sommes litigieuses devaient être incluses dans l'assiette des cotisations sociales et que le redressement n° 5 devait être validé ; Mais sur le premier moyen, pris en sa première branche, du pourvoi principal : Vu l'article L. 242-1, alinéa 10, du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction alors en vigueur ; Attendu qu'il résulte de ce texte que sont prises en compte dans l'assiette des cotisations les indemnités versées à l'occasion de la rupture du contrat de travail à l'initiative de l'employeur à hauteur de la fraction de ces indemnités qui est assujettie à l'impôt sur le revenu en application de l'article 80 duodecies du code général des impôts, lequel dispose que ne constitue pas une rémunération imposable la fraction des indemnités de mise à la retraite qui n'excède pas soit deux fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l'année civile précédant la rupture de son contrat de travail, ou 50 % du montant de l'indemnité si ce seuil est supérieur, dans la limite de cinq fois le plafond mentionné à l'article L. 241-3 du code de la sécurité sociale en vigueur à la date du versement des indemnités, soit le montant de l'indemnité de mise à la retraite prévue par la convention collective de branche, par l'accord professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, par la loi ; Attendu que pour valider le redressement n° 1 relatif aux primes versées à l'occasion de la mise à la retraite de certains salariés, l'arrêt, après avoir relevé que le litige portait sur les indemnités de l'ordre d'un mois de salaire, payées par l'employeur à certains salariés mis par lui à la retraite durant les années 2005, 2006 et 2007, retient qu'en raison du caractère sélectif de l'attribution des indemnités alors même qu'elles ne bénéficiaient pas à tous les salariés mis à la retraite dans des conditions identiques et qu'elles venaient s'ajouter à l'indemnité déjà prévue par la convention collective, l'employeur n'avait pas caractérisé les éléments constitutifs d'un préjudice et que l'URSSAF considérait à juste titre qu'il s'agissait d'une rémunération versée en considération d'un travail fourni ; Qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants, et sans rechercher si le total des sommes allouées à certains salariés mis à la retraite dépassait un des plafonds fixés par l'article 80 duodecies du code général des impôts, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; Et sur moyen unique, pris en sa seconde branche, du pourvoi incident : Vu les articles 4 et 5 du code de procédure civile ; Attendu que l'arrêt annule le chef de redressement n° 4 concernant les primes versées aux salariés vivant à l'étranger ; Qu'en statuant ainsi, alors que la société se bornait à solliciter l'annulation du redressement pour deux de ses salariés et que le litige ne portait plus que sur la réintégration dans l'assiette des cotisations des frais de logement et du forfait déplacement, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs des pourvois : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a annulé le chef de redressement n° 4 concernant les primes versées aux salariés vivant à l'étranger et validé le chef de redressement n° 1 relatif aux primes versées à l'occasion de mise à la retraite de certains salariés, l'arrêt rendu le 30 novembre 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Douai, autrement composée ; Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt juin deux mille treize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour la société JSPM. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir confirmé le chef de redressement n°1 relatif aux primes versées à l'occasion de départs en retraite et validé ce chef redressement à hauteur de la somme de 25.721  ; AUX MOTIFS QUE « Sur le chef de redressement n°1 "Indemnités complémentaires de mise à la retraite": Le litige porte sur les indemnités, de l'ordre d'un mois de salaire, payées par l'employeur à certains salariés mis par lui à la retraite durant les années 2005, 2006 et 2007, et venant s'ajouter à l'indemnité conventionnelle de départ à la retraite. L'URSSAF a considéré qu'il s'agissait, compte tenu de leur caractère personnalisé, d'indemnités récompensant les "services rendus" et les a réintégrées dans l'assiette des cotisations. Aux termes de l'article L242-I du code de la sécurité sociale, pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature. Le texte prévoit également qu'est exclue de l'assiette des cotisations mentionnées au premier alinéa, dans la limite d'un montant fixé à trois fois la valeur annuelle du plafond mentionné à l'article L. 241-3, la part des indemnités versées à l'occasion de la rupture du contrat de travail qui n'est pas imposable en application de l'article 80 duodecies du même code, et notamment la fraction des indemnités de mise à la retraite qui n'excède pas: a) Soit deux fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l'année civile précédant la rupture de son contrat de travail, ou 50 % du montant de l'indemnité si ce seuil est supérieur, dans la limite de cinq fois le plafond mentionné à l'article L. 241-3 du code de la sécurité sociale en vigueur à la date du versement des indemnités ; b) Soit le montant de l'indemnité de mise à la retraite prévue par la convention collective de branche, par l'accord professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, par la loi. Les exonérations sont, en raison de leur caractère dérogatoire, d'interprétation stricte et il incombe en conséquence à la société JSPM de rapporter la preuve de ce que les sommes litigieuses ont bien le caractère d'indemnités de mise à la retraite réparant la perte de l'emploi. En l'espèce, l'agent chargé du contrôle a constaté le versement sur les années objet du contrôle, d'indemnités à certains salariés seulement, parmi ceux qui partaient à la retraite, indemnités versées sur avis du responsable hiérarchique. La société JSPM a confirmé le caractère individualisé de l'allocation de cette indemnité dans sa réponse à la lettre d'observations, en soulignant que cette indemnité avait été versée "à certains salariés par décision de la hiérarchie, décision prenant en compte divers éléments de la carrière du salarié bénéficiaire". L'employeur qui soutient que ces indemnités visaient à réparer le préjudice subi du fait de la rupture du contrat de travail du fait de l'employeur, ne caractérise pas les éléments de ce préjudice. Quant à leur montant, égal à un mois de salaire, il ne suffit pas, contrairement à sa thèse, à justifier de ce caractère indemnitaire. Dès lors, la cour considère qu'en raison au surplus du caractère sélectif de l'attribution des indemnités, en fonction des critères ci dessus énoncés, alors même qu'elle ne bénéficiait pas à tous les salariés mis à la retraite dans des conditions identiques, qu'elle venait s' ajouter à l'indemnité déjà prévue par la convention collective, l'employeur ne fait pas la preuve exigée. C'est à juste titre que l'URSSAF a considéré qu'il s'agissait d'une rémunération versée en considération du travail fourni. Il a lieu d'infirmer le jugement sur ce point » ; ALORS, D'UNE PART, QU'en cas de rupture du contrat de travail décidée par l'employeur, ce dernier a la possibilité d'allouer au salarié, de manière unilatérale ou conventionnelle, une indemnité de rupture supérieure au minimum fixé par la loi ou la convention collective, sans que le complément alloué en contrepartie de la perte d'emploi perde son caractère indemnitaire ; qu'il résulte de l'article L. 242-1 alinéa 12 du Code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable aux indemnités versées à l'occasion de ruptures intervenues à compter du 1er janvier 2006, que les indemnités versées par l'employeur au salarié en raison de sa mise à la retraite sont exonérées de cotisations dans la limite la plus élevée des trois plafonds correspondant soit au montant de l'indemnité conventionnelle ou légale, soit à deux fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l'année civile précédant la rupture de son contrat de travail, soit de 50 % du montant de l'indemnité elle-même, étant précisé qu'en toute hypothèse, le plafond d'exonération ne peut excéder un plafond correspondant à cinq fois le plafond annuel de sécurité sociale en cas de mise à la retraite ; qu'au cas présent, il n'est pas contesté que l'indemnité supplémentaire d'un mois de salaire versée par la société JSPM à certains salariés s'ajoutait à l'indemnité conventionnelle de mise à la retraite et était donc versée en contrepartie de la perte leur emploi résultant d'une décision de l'employeur ; qu'en conséquence, dès lors qu'il n'était pas allégué par l'URSSAF du NORD que le montant des sommes versées à titre d'indemnités conventionnelle et complémentaire de mise à la retraite ne dépassait pas le plus élevé des trois plafonds prévus par l'article L. 242-1 du Code de la sécurité sociale, ces sommes étaient exonérées de cotisations de sécurité sociale ; qu'en décidant que les indemnités complémentaires de mise à la retraite versées par la société JSPM devaient être intégrées dans l'assiette de cotisations, au motif inopérant que l'avantage serait individualisé, et en validant le chef de redressement pratiqué sur ces sommes par l'URSSAF du NORD, la cour d'appel a violé l'article L. 242-1 du Code de la sécurité sociale ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE la perte d'emploi résultant de la décision de l'employeur de mettre à la retraite un salarié occasionne nécessairement un préjudice à ce dernier qui cesse de percevoir son salaire pour percevoir une pension de retraite d'un montant inférieur et qui perd en outre la possibilité de percevoir la majoration de sa pension de retraite liée au versement de cotisations au-delà de 65 ans ; qu'en estimant que l'indemnité complémentaire de mise à la retraite devait être intégrée dans l'assiette des cotisations, la cour d'appel a violé l'article L. 242-1 du Code de la sécurité sociale. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir validé le chef de redressement n°5 relatif aux sommes versées aux salariés à la suite de la scission intervenue au sein de la société JSPM ; AUX MOTIFS QUE « Le point 5 du redressement relatif aux sommes versées aux salariés à la suite de la scission de la SA JEUMONT en cieux sociétés distinctes, JSPM et Jeumont Electric : d'après la lettre d'observations, la restructuration intervenue en 2006 a eu pour conséquence cette année là, la privation de tout droit à participation des salariés en raison de la réduction importante du résultat net. La société JSPM a alors versé à titre de compensation, à chacun des salariés, une somme dont le total s'est élevé à 1014030, correspondant au franc le franc à celle qui aurait été perçue, et qu'elle a considérée comme devant être exonérée de cotisations sociales en lui attribuant le caractère de dommages et intérêts, ce que l'URSSAF conteste, estimant au contraire qu'il s'agit de sommes versées à l'occasion du travail sans lien avec un préjudice effectif. Au soutien de sa thèse, la société JSPM explique qu'en l'absence de restructuration, le résultat de l'entreprise aurait permis l'alimentation des droits des 887 salariés à participation, Un accord de "supplément de participation" conclu le 14 juin 2007 concrétisait l'engagement de la direction de procéder à leur indemnisation. Cet accord a dû être dénoncé après qu'une lettre circulaire de l'ACOSS en date du 7 juin 2007 a subordonné l'exonération des sommes versées au titre d'un tel accord, au versement d'une participation au titre de l'accord de participation principal et que la DDTE a refusé l'exonération des sommes concernées. Elle précise que ce n'est qu'au prix de l'engagement de l'employeur à verser l'équivalent à titre de compensation à l'ensemble des salariés que l'opération de restructuration a pu être menée sans heurt social, et ce après d'âpres négociations avec les représentants du personnel. Elle estime que s'il est constant qu'en droit positif aucun recours n'est ouvert aux salariés privés de toute participation en raison de son caractère par définition aléatoire, pour autant, lorsque l'absence de tout versement est la conséquence, comme en l'espèce, d'une décision particulière, l'employeur est en droit de convenir avec les représentants du personnel que les salariés ont subi un préjudice et de l'indemniser. En droit, toute exonération de sommes versées à l'occasion du travail est d'interprétation stricte. La participation qui a pour objet de garantir collectivement aux salariés le droit de participer aux résultats de l'entreprise est calculée en fonction du bénéfice net de l'entreprise. La base et les modalités de calcul de la participation sont fixées par accord, lequel détermine notamment la nature et les modalités de gestion des droits des salariés sur les sommes constituant la réserve spéciale de participation. Cette réserve spéciale de participation est issue d'un calcul défini à l'article 3324-1 du code du travail sur les sommes constituées par les bénéfice réalisés. Le dépôt des accords de participation auprès de l'autorité administrative conditionne l'ouverture du droit aux exonérations prévues à l'article L3325-1 du même code. Il est donc de la nature même de la participation, dès lors qu'elle est fondée sur les résultats, de revêtir un caractère aléatoire. Les résultats de l'entreprise sont nécessairement fonction des différentes décisions du chef d'entreprise, au nombre desquelles celle de restructurer son entreprise, de sorte que les conséquences de ces décisions sur l'existence ou non d'un bénéfice ne peuvent à elles seules causer un préjudice aux salariés. Exonérer les sommes versées par la société JSPM du fait de la privation de tout droit à participation, et donc en l'absence de tout accord, reviendrait à priver d'effet les conditions mises par le législateur aux exonérations consenties. Le redressement litigieux doit donc être maintenu » ; AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QUE Ill - Sur le chef de redressement n°5 relatif aux sommes versées aux salariés à la suite de la scission Intervenue au sein de la société JSPM : La société JSPM a connu une restructuration majeure de ses activités en 2006, dans la mesure où une scission est intervenue de la branche d'activité électromécanique à la société ALTAWEST. Dans le cadre de cette scission et à l'occasion des négociations avec les représentants du personnel, un accord dit de "supplément de participation" a été signé entre la société JSPM et le Comité d'entreprise en date du 20 juin 2007 au terme duquel : " 1) la société Jeumont SA attribuera un supplément de participation au titre des résultats de l'exercice 2006. 2) Le montant de ce supplément de participation sera égal au montant qui aurait été celui de la réserve spéciale de participation calculée au titre des résultats de l'exercice 2006 conformément à l'accord de participation en vigueur en 2006 au sein de la société Jeumont SA, si la cession de la branche électromécanique n'était pas intervenue. Dans ces conditions, le supplément de participation proposé s'élève à 1.014.030 euros. 3) Les salariés bénéficiaires seront les mêmes que ceux visés par l'article 3 de l'accord de participation en vigueur au sein de la société Jeumont SA à savoir ceux totalisant au terme de l'exercice 2006 au moins trois mois d'ancienneté (...).(...)4) Le supplément de participation sera réparti en totalité en fonction des salaires perçus par les bénéficiaires durant l'exercice de référence". Suite à la conclusion de cet accord, la société JSPM s'est vu communiquer une décision de la Direction Départementale du Travail et de l'Emploi (DDTE) en date du 2 août 2007 selon laquelle l'accord susvisé "ne bénéficierait pas des exonérations sociales et fiscales si une participation principale ne préexistait pas au titre de l'exercice de référence". Il était, ainsi, fait état, à l'appui de cette décision de refus, du résultat nul de la formule de calcul de l'accord de participation. La convention de supplément de participation a, par conséquent, dès le 24 septembre suivant été dénoncée. Néanmoins, en 2007, la somme totale de 1 014 030 euros a été versée aux salariés sus mentionnés. La société JSPM prétend que cette somme revêtirait un caractère indemnitaire et viendrait réparer le préjudice subi au titre de la participation du fait de la cession de la branche électromécanique. En premier lieu, il est étonnant que la société JSPM entende contourner tout le dispositif relatif à la participation en qualifiant de dommages et intérêts, ce qu'elle qualifiait auparavant de participation. A cet égard, il convient de rappeler que la réserve spéciale de participation est exonérée de toutes charges sociales. Néanmoins, une telle exonération est subordonnée à la réunion de plusieurs conditions, en l'occurrence, l'existence d'un accord de participation conclu dans les conditions prévues par le code du travail, l'absence de dépassement du seuil prescrit au regard du montant de la participation, te dépôt dudit accord auprès de la Direction Départementale du Travail. En l'espèce, il n'est pas contesté que, suite à la cession de la branche électromécanique, un nouvel accord de participation a été négocié, déposé à la Direction Départementale du Travail puis dénoncé suite à la décision de refus d'exonération de charges sociales rendue par la DDTE. Par la suite, aucun autre accord de participation n'a été déposé, de sorte que les sommes versées aux salariés pour un montant strictement identique à celui prévu dans l'accord de participation initial ne sauraient être assimilées à une participation exonérée de toutes cotisations sociales et encore moins à un supplément de participation. La société JSPM entend faire la preuve de ce que les sommes versées présenteraient le caractère de dommages et intérêts et viendraient indemniser le préjudice subi par ses salariés du fait de la décision de l'employeur de céder la branche électromécanique ayant entraîné une perte au titre de la participation 2006. Il importe donc à la société JSPM de rapporter la preuve d'un fait générateur d'un préjudice réel et certain pour ses salariés. Il sera, tout d'abord, rappelé que la participation des salariés est fondée sur les résultats économiques de l'entreprise et présente intrinsèquement un caractère aléatoire. La participation repose inévitablement sur l'aléa économique de l'entreprise, ledit aléa étant également lié aux évolutions de la société (fusions, cessions, scissions ...). Or, il est établi que, pour l'année 2006, la formule de calcul de l'accord de participation aboutit à un résultat nul, tel qu'il en résulte de la décision de refus d'exonération de la DDTE. Un tel résultat revient à exclure tout préjudice de la part des salariés au titre de la participation pour l'année 2006, le droit à participation étant indissociable des mutations de l'entreprise. Surtout, considérer les sommes versées par la société JSPM comme des dommages et intérêts tendant à compenser l'absence de participation pour l'année 2006 revient, d'une part, à remettre en cause le caractère aléatoire du montant de la participation accordée aux salariés en entérinant l'existence d'un droit acquis, d'une garantie de ces derniers, nonobstant les vicissitudes liées à la vie de toute entreprise, et d'autre part, à accorder une participation indirecte aux salariés, Malgré le résultat nul de la formule de calcul de l'accord de participation. Une telle démarche ne saurait être entérinée tant elle remet en cause les fondements même de la participation des salariés mais également ceux qui ont conduit la Cour suprême, dans des diverses instances, à accepter de considérer comme dommages et intérêts exonérés de cotisations sociales certaines sommes versées à des salariés à l'occasion de la rupture ou de l'évolution de leur contrat de travail. En effet, en ce qui concerne la situation réelle des salariés qui se sont répartis la somme de 1 014 030 euros, force est de constater qu'aucun d'entre eux n' a fait l'objet d'une procédure de licenciement, d'un plan social ou encore d'un reclassement susceptible de leur occasionner un préjudice réel. Il n'est pas non plus établi qu'ils se seraient vus imposer un changement de conditions de travail générateur de préjudice (éloignement géographique ou encore réduction de leur secteur d'activités). Par conséquent, il convient de constater que ces sommes versées n'ont pas le caractère de dommages et intérêts faute de preuve d'un préjudice réel et certain subi par les salariés de la société JSPM. A l'inverse, lesdites sommes constituent un complément de rémunération et doivent être incluses dans l'assiette des cotisations sociales. Le chef de redressement n°5 sera, en conséquence, validé » ; ALORS QUE présente un caractère indemnitaire l'excluant de l'assiette des cotisations, la somme versée par l'employeur, à titre purement ponctuel, en vue d'indemniser les salariés subissant un préjudice spécifique résultant exclusivement d'une décision qu'il a prise concernant l'organisation de l'entreprise; que, nonobstant le caractère par nature aléatoire de la participation, présente un caractère purement indemnitaire la somme versée par l'employeur aux salariés en réparation du préjudice lié à la perte financière résultant pour ces derniers de l'absence de sommes perçues au cours d'un exercice déterminé lorsque celle-ci est exclusivement imputable à une restructuration décidée et mise en oeuvre par l'employeur au cours de cet exercice et non aux mauvais résultats réalisés par l'entreprise ; qu'au cas présent, la société JSPM faisait valoir, sans être contestée, que la somme versée aux salariés concernés correspondait très exactement à celle qui aurait été perçue par ceux-ci si la société JEUMONT n'avait pas fait l'objet d'une scission en 2006 ; que, dès lors que la somme versée avait pour objet de réparer la perte de participation résultant exclusivement d'une décision de l'employeur, elle présentait un caractère indemnitaire et devait être exonérée de cotisations sociales ; qu'en se fondant sur le caractère aléatoire de la participation pour estimer que la somme versée aux salariés concernés n'avait pas un caractère indemnitaire, la cour d'appel a violé l'article L. 242-1 du Code de la sécurité sociale et, par fausse application, l'article L. 3325-1 du Code du travail.Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Peignot, Garreau et Bauer-Violas, avocat aux Conseils, pour l'URSSAF du Nord. Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir infirmant partiellement le jugement, annulé le chef de redressement n° 4 concernant les primes versées aux salariés vivant à l'étranger, et dit qu'il n'y a pas lieu aux majorations de retard correspondantes AUX MOTIFS QUE, sur le chef de redressement n°4 "les indemnités liées à l'expatriation", selon la lettre d'observations, l'agent chargé du contrôle a réintégré dans l'assiette des cotisations sociales, des primes de mobilité, indemnités couvrant des frais de logement et un forfait déplacement, versés à trois salariés, Monsieur X..., Monsieur Y... et Monsieur Z..., envoyés en Chine et aux Etats Unis; que la société JSPM ne conteste plus que la réintégration des indemnités relatives aux frais de logement et au forfait déplacement en Chine, versés à Messieurs X... et Y... alors que les intéressés étaient expatriés en Chine, à l'exclusion de la réintégration des primes de mobilité ; qu'elle fait valoir que dès lors qu'un salarié effectue une prestation de travail à l'étranger et qu'il n'est pas détaché, c'est à dire maintenu au régime général de la sécurité sociale, il est considéré comme expatrié, un tel statut se définissant par opposition à celui de salarié détaché ; qu'elle estime qu'il ne peut lui incomber, pour prouver la situation de "non détachement", de faire la preuve de l'affiliation des salariés à une caisse étrangère ou à la caisse des Français de l'étranger dans la mesure où une telle affiliation ne procède, lorsqu'ils sont expatriés, que d'une démarche volontaire de la part des intéressés; que l'URSSAF estime que la société JSPM ne fait pas la preuve du caractère d'expatrié des salariés concernés, qu'il n'est produit aucun élément comme un contrat de location, sur la réalité de la situation invoquée ; que de la même manière, il n'est justifié daucun assujettissement à un autre régime de sécurité sociale ; qu'elle ajoute que l'employeur doit justifier de l'utilisation effective et en totalité des sommes litigieuses conformément à leur objet ; qu'en l'espèce, l'agent chargé du contrôle a constaté une situation d'expatriation pour les trois salariés concernés ; que devant la commission de recours amiable et devant le Tribunal des affaires de sécurité sociale, les débats n'ont porté que sur la qualification de détachement ou d'expatriation de leur départ à l'étranger; que par ailleurs, s'agissant de Monsieur X... et de Monsieur Y..., seuls concernés par le litige, la société JSPM produit les avenants au contrat de travail dûment signés, faisant état d'une mission d'une durée limitée, mission qui a été prolongée d'un an pour chacun ; que la société JSPM verse également aux débats des bordereaux mensuels de virement en 2006 et 2007 pour des sommes de l'ordre de 5000 depuis le compte de la société JEUMONT à la BNP sur un compte ouvert à la Bank of China, au nom de Monsieur X... domicilié dans la province du SHICHUAN en République de Chine, ainsi qu'un échange de mail avec Monsieur Y... attestant de la prise en charge par l'employeur (les frais nécessités par la location d'un logement ; qu'il est ainsi établi qu'en 2006 et 2007, période litigieuse, messieurs X... et Y... exerçaient leur activité professionnelle à l'étranger pour le compte de la société JSPM pour une durée limitée, de trois ans puis quatre pour le premier, d'un an puis deux pour le second ; que s'agissant de l'assujettissement au régime de sécurité sociale. l'article L76 I -2 dispose que "les travailleurs détachés temporairement à l'étranger par leur employeur pour y exercer une activité salariée ou assimilée, rémunérée par cet employeur, sont soumis à la législation française de sécurité sociale, à la condition que l'employeur s engage à s'acquitter de l'intégralité des cotisations dues"; que selon l'article R.761-l, les salariés concernés peuvent être admis au bénéfice de l'article L.762-1 pour une durée maximale de trois ans, renouvelable une fois ; qu'il résulte par ailleurs de l'article 1.762-1 du code de la sécurité sociale au chapitre intitulé "travailleurs salariés expatriés' que "les travailleurs salariés de nationalité française qui exercent leur activité dans un pays étranger et qui ne sont pas ou ne sont plus soumis à la législation française de sécurité sociale en vertu d'une convention internationale ou de l'article L. 761-2 ont la faculté de s'assurer volontairement"; qu en l'espèce, aucune convention internationale ne soumet les salariés intéressés à la sécurité sociale française ; qu'il résulte des textes susvisés que les travailleurs salariés qui sont affectés par leur employeur dans un pays étranger, hors Union Européenne, pour y exercer leur activité professionnelle pendant une durée limité, sous sa subordination, payés par lui, sont, par dérogation au principe de territorialité de la sécurité sociale, soumis à la législation française si leur employeur a décidé d'opter pour un tel régime ; qu'à défaut. ils sont obligatoirement soumis au régime de sécurité sociale du pays d'accueil : qu'ils peuvent également adhérer volontairement à la Caisse nationale des Français de l'étranger; qu'il convient en conséquence pour dire les salariés assujettis au régime français, de caractériser un tel engagement de la part de l'employeur, lequel n'est pas démontré par l'absence de preuve de l'affiliation au régime de sécurité sociale du pays d'accueil ou l'absence d'adhésion, purement volontaire, à la caisse des Français de l'étranger ; qu'en l'espèce, les avenants au contrat de travail de Monsieur Y... et de Monsieur X... précisent bien qu'ils partent dans le cadre d'une expatriation, et non pas d'un détachement, de sorte que non seulement l'engagement en ce sens de l'employeur n'est pas caractérisé mais il est au contraire établi qu'il a fait le choix inverse ; que dans la mesure où la société JSPM n'est dans ces conditions pas tenue de verser sur les rémunérations les cotisations sociales, elle n'a pas à démontrer l'utilisation de ces sommes conformément à leur objet ; ALORS, D'UNE PART, QUE la portée de l'appel est déterminée au regard des dernières conclusions ; qu'en réformant le jugement et en annulant l'ensemble du redressement n° 4 relatif aux primes de mobilité, indemnités de logement et forfait de déplacement versés à trois salariés, tout en constatant expressément que la société JSPM ne contestait plus la réintégration des primes de mobilité, mais seulement celle des frais de logement et du forfait déplacement versés à deux seulement de ces salariés, la cour d'appel a méconnu l'étendue de sa saisine et de l'effet dévolutif de l'appel, et violé par fausse application l'article 562 du code de procédure civile; ALORS, D'AUTRE PART, QUE le juge ne peut modifier l'objet du litige tel qu'il résulte des conclusions des parties ; qu'en statuant ainsi sur une question qui n'était plus dans le débat, la cour d'appel a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile.