Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 29 janvier 2013, 11-23.710, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2013-01-29
Numéro d'affaire : 11-23710
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2011-06-30
Président : M. Espel (président)
Avocats : Me Le Prado, SCP Gadiou et Chevallier

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la société Nutraprojects, que sur le pourvoi incident relevé par la société Horus Pharma ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 30 juin 2011), que la société Horus Pharma, spécialisée dans la recherche, le développement et la mise sur le marché de produits pharmaceutiques dans le domaine ophtalmologique, a conclu le 20 octobre 2006 un accord de confidentialité avec la société Physica Pharma, que lui avait présentée M. X..., portant sur une éventuelle collaboration concernant le développement et la fourniture d'un comprimé orodispersible ; que cet accord précisait dans son article 4 qu'il ne pouvait être interprété comme une intention de chaque partie de s'engager contractuellement ou d'une quelconque manière avec l'autre partie ; que, les 12 et 16 juillet 2007, la société Horus Pharma a conclu avec la société Nutraprojects dirigée par M. X... un contrat de fournitures portant sur un comprimé orodispersible répondant à certaines spécifications ; que, soutenant que le produit fourni par la société Nutraprojects n'était pas conforme, la société Horus Pharma a résilié le contrat et assigné cette dernière ainsi que la société Physica Pharma en paiement de diverses sommes ; que la société Nutraprojects a reconventionnellement demandé la condamnation de la société Horus Pharma à lui payer des dommages-intérêts pour résiliation abusive du contrat et concurrence déloyale ; que, la société Nutraprojects ayant été mise en liquidation judiciaire, M. Y..., désigné liquidateur, a repris l'instance ; Sur le moyen unique du pourvoi principal : Attendu que M. Y..., ès qualités, reproche à l'arrêt d'avoir prononcé la résolution du contrat de fournitures aux torts de la société Nutraprojects alors, selon le moyen : 1°/ que le juge ne peut rechercher la commune intention des parties qu'en cas d'ambiguïté ou d'obscurité du contrat ; qu'en l'espèce, l'annexe au contrat de fournitures conclu entre la société Nutraprojects et la société Horus Pharma prévoyait clairement diverses spécifications relatives au comprimé Orophak (taille et forme du comprimé, poids, dureté, épaisseur), les deux seules caractéristiques du produit devant se conformer aux codes de la Pharmacopée européenne étant contractuellement désignées comme la dureté et l'épaisseur ; qu'ainsi, le caractère orodispersible du complément alimentaire n'a jamais été déterminé contractuellement comme devant répondre aux caractéristiques de la Pharmacopée européenne ; que pour décider le contraire, la cour d'appel a retenu qu'« en employant l'expression de « désintégration rapide buccale », les parties ne pouvaient qu'entendre un temps de délitement de moins de trois minutes, tel que préconisé par la Pharmacopée européenne 5ème édition & 2.9.1 » ; qu'en se référant à la commune intention des parties quand le contrat, clair et précis, excluait la référence à la Pharmacopée européenne pour le temps de délitement du comprimé en bouche, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 2°/ que l'article 13 du contrat de fournitures des 12 et 16 juillet 2007 stipulait que « le présent contrat ne pourra, en principe, être modifié que par voie d'avenant signé des deux parties » ; que s'agissant du caractère orodispersible du produit litigieux, le contrat prévoyait « une désintégration rapide buccale », sans nulle autre spécification notamment chiffrée ; que pour considérer que les parties avaient entendu conférer au comprimé le caractère orodispersible au sens de la Pharmacopée européenne, la cour d'appel s'est fondée sur un « dossier technique », lequel n'avait pas d'avenant au contrat ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a derechef violé l'article 1134 du code civil ; 3°/ que l'article 3-2 du contrat de fournitures des 12 et 16 juillet 2007 prévoyait qu'« en cas de désaccord sur la conformité ou la non-conformité du produit, les parties auront recours à un expert indépendant choisi, en principe, d'un commun accord par les deux parties » ; que la société Nutraprojects avait fait valoir que la procédure de désignation contractuelle d'un expert indépendant n'avait pas été respectée ; qu'en se fondant, dès lors, sur un test réalisé non contradictoirement par la société PHV Pharma à la demande de la société Horus Pharma, la cour d'appel a de nouveau violé l'article 1134 du code civil ; Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt retient, par une interprétation souveraine rendue nécessaire par l'imprécision des termes du contrat, qu'en employant l'expression "désintégration rapide buccale" mentionnée dans cet acte pour définir le caractère orodispersible du produit litigieux, les parties ne pouvaient qu'entendre un temps de délitement de moins de trois minutes, tel que préconisé par la Pharmacopée européenne 5ème édition § 2.9.1 ; Et attendu, en second lieu, qu'ayant retenu que la société Nutraprojects avait elle-même fait procéder à des tests sur le produit litigieux sans recourir à la procédure de désignation d'un expert indépendant, et que ces tests avaient également abouti à la constatation d'un temps de délitement en bouche supérieur à la norme européenne à laquelle s'étaient contractuellement référées les parties, ce dont il résultait que le grief pris du non-respect de la procédure contractuelle de désignation de l'expert était inopérant, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; Et sur le moyen unique du pourvoi incident : Attendu que la société Horus Pharma fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté ses demandes formées à l'encontre de la société Physica Pharma alors, selon le moyen : 1°/ qu'une personne dont le nom et la signature ne figurent pas sur un contrat peut être considérée comme partie au contrat lorsqu'elle s'est comportée comme cocontractant de fait en adoptant notamment une démarche étroite d'étude et de réalisation du projet avec cette autre société ; qu'en l'espèce, comme le soulignait la société Horus Pharma, « c'est avec Physica Pharma qu'a été mené l'ensemble des pourparlers précontractuels, c'est toujours Physica Pharma qui a négocié le prix du contrat, c'est également la société Physica Pharma qui est l'auteur du contrat qui sera conclu par la concluante avec la société Nutraprojects, qu'elle avait fait entrer dans le projet en la présentant comme son partenaire, c'est encore la société Physica Pharma qui a matériellement pris en charge le développement du comprimé orodispersible de Lutéine, reléguant la société Nutraprojects à un simple rôle de « coordinateur » de projet » ; qu'en se bornant à affirmer, pour écarter toute responsabilité contractuelle de la société Physica Pharma envers la société Horus Pharma que « le contrat de confidentialité conclu le 20 octobre 2006 entre les deux parties n'a pas été suivi d'un contrat de collaboration ; que la société Horus Pharma n'a conclu le contrat de fournitures du comprimé orodispersible qu'avec la société Nutraprojects et ne peut donc soutenir que la société Physica Pharma serait engagée contractuellement à son égard en ce qui concerne la livraison desdits comprimés, étant rappelé que selon le paragraphe 4 du contrat de confidentialité cet accord ne pouvait être interprété comme une intention de chaque partie de s'engager contractuellement ou d'une quelconque manière avec l'autre partie ; que, par ailleurs, les pièces versées aux débats ne démontrent pas que la société Physica Pharma se soit portée fort à son profit de l'exécution du contrat de fourniture conclu les 12 et 16 juillet 2007 avec la société Nutraprojects ni qu'elle se soit engagée à satisfaire elle-même l'engagement souscrit dans ce contrat en cas de défaillance de la société Nutraprojects comme elle l'allègue », sans rechercher si le fait que la société Physica Pharma ait mené l'ensemble des pourparlers précontractuels avec la société Nutraprojects, établi le projet de contrat de fournitures et négocié son prix, et qu'elle ait pris en charge dans le cadre du contrat de services qu'elle a conclu avec la société Nutraprojects le développement du comprimé orodispersible de Lutéine objet du contrat de fournitures, ne caractérisait pas la démarche étroite de la société Physica Pharma avec la société Nutraprojects pour l'étude et la réalisation de l'objet du contrat de fournitures conclu avec la société Horus Pharma, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; 2°/ que l'auteur d'un manquement contractuel engage sa responsabilité vis-à-vis d'un tiers si ce manquement a causé à ce dernier un préjudice ; qu'en l'espèce, il résulte des propres énonciations de l'arrêt attaqué que la société Physica Pharma « devait mettre au point et réaliser les produits et fournir les échantillons accompagnés d'une fiche de spécification d'essais » et « proposer un comprimé « se délitant rapidement dans la bouche du patient et ce afin de faciliter sa prise et sa déglutition (les patients sont des sujets âgés) » ; qu'il est constant que le produit mis au point ne répondait pas à ces exigences ; qu'en se bornant à relever, pour écarter toute responsabilité délictuelle de la société Physica Pharma envers la société Horus Pharma « qu'il n'est pas démontré que la société Nutraprojects se soit référée, dans ses rapports avec la société Physica Pharma, à la Pharmacopée européenne pour apprécier le caractère orodispersible du comprimé ni qu'elle ait imposé à sa cocontractante Physica Pharma de satisfaire à cette norme », sans rechercher si cette norme, visée par la société Nutraprojects dans ses relations avec la société Horus Pharma, n'était pas nécessairement applicable à la société Physica Pharma à laquelle la société Nutraprojects avait sous-traité la mise au point et le développement du produit, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1382 du code civil ; Mais attendu, d'une part, que l'arrêt retient dans l'exercice de son pouvoir souverain, d'abord, que le contrat de confidentialité conclu entre la société Horus Pharma et la société Physica Pharma, qui spécifiait ne pouvoir être interprété comme une intention de chaque partie de s'engager contractuellement ou d'une quelconque manière avec l'autre partie, n'a pas été suivi d'un contrat de collaboration, ensuite, que les pièces versées aux débats ne démontrent pas que la société Physica Pharma se soit portée fort au profit de la société Horus Pharma de l'exécution du contrat de fourniture conclu avec la société Nutraprojects, ni que la société Physica Pharma se soit engagée à satisfaire elle-même l'engagement souscrit dans ce contrat en cas de défaillance de la société Nutraprojects ; qu'en l'état de ces constatations faisant ressortir que la société Physica Pharma ne s'était pas contractuellement engagée envers la société Horus Pharma, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a légalement justifié sa décision ; Et attendu, d'autre part, qu'ayant retenu que la société Horus Pharma n'apportait pas la preuve de la faute invoquée à l'encontre de la société Physica Pharma dans l'exécution du contrat de services la liant à la société Nutraprojects, qu'au contraire elle avait validé les prototypes mis au point par la société Physica Pharma en exécution de ce contrat, qu'enfin il n'était pas démontré que la société Nutraprojects ait imposé à la société Physica Pharma de se référer à la norme européenne pour apprécier le caractère orodispersible du produit, ce dont il résultait que la responsabilité délictuelle de cette dernière ne pouvait être engagée à son égard pour une défaillance dans l'exécution de ce contrat, la cour d'appel, qui a effectué la recherche prétendument omise, a légalement justifié sa décision ; D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois principal et incident ; Condamne M. Y..., ès qualités, et la société Horus Pharma aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf janvier deux mille treize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Gadiou et Chevallier, avocat aux Conseils pour M. Y..., ès qualités, et la société Nutraprojects Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR constaté que la Société NUTRAPROJECTS a failli à son obligation de délivrer un comprimé orodispersible, d'AVOIR prononcé la résolution du contrat de fournitures conclu avec la Société HORUS PHARMA à ses torts, et d'AVOIR fixé la créance de la Société HORUS PHARMA au passif de la Société NUTRAPROJECTS à la somme de 65 540,80 euros, outre intérêts au taux légal courant à compter du 5 novembre 2008, date de la mise en demeure, jusqu'au prononcé de l'ouverture de la procédure collective et ce sous réserve de l'existence d'une déclaration de créance et d'AVOIR débouté Maître Y..., ès qualités, de sa demande de condamnation de la Société HORUS PHARMA au paiement de la somme de 326 400 euros à titre de dommages et intérêts pour concurrence déloyale AUX MOTIFS QUE les deux sociétés sont liées par le contrat de fourniture d'un comprimé à base de lutéine orodispersible conclu en juillet 2007 modifié par avenant du 17 novembre 2007 ; que la première commande intervenue le 17 octobre 2007 était livrable au 31 décembre 2007 ; que le contrat précisait que la composition active du produit était la propriété de la Société HORUS et que les composants additifs permettant de « conférer au produit son caractère orodispersible c'est-à-dire une désintégration rapide buccale », étaient la propriété de NUTRAPROJECTS ; que dans des courriels et courriers d'avril 2008 la Société HORUS demandait à la Société NUTRAPROJECTS de fabriquer un produit conforme à sa nature orodispersible, à savoir se dissolvant complètement en moins d'une minute à compter de sa prise ; que le 1er juin 2008 elle informait NUTRAPROJECTS que les essais sur les échantillons proposés avec un temps de désagrégation de 5 minutes n'étaient pas conformes à sa demande initiale, rappelant que selon la Pharmacopée « les comprimés orodispersibles sont des comprimés non enrobés se dispersant rapidement dans la bouche avant d'être avalés, la désagrégation se faisant en moins de 3 minutes » ; qu'elle précisait dans ce courriel vouloir un temps de délitement en bouche compris entre 30 secondes et 1 minute 30 secondes ; que la Société HORUS s'est plainte par mail du 1er septembre 2008 du goût amer insupportable des comprimés précisant que les testeurs, à savoir les dirigeants d'HORUS, les avaient recrachés au bout de 20 à 30 secondes, précisant n'avoir pu de ce fait tester le temps de désintégration du comprimé, et indiquant faire réaliser ces tests par une société indépendante, ces points n'étant pas contestés par la Société NUTRAPROJECTS qui répondait le 3 septembre 2008 procéder à des essais pour améliorer tant l'arôme ainsi que la désintégration du comprimé ; que la Société NUTRAPROJECTS s'est engagée contractuellement à réaliser un comprimé orodispersible c'est-à-dire se désintégrant rapidement en bouche, différent d'un comprimé fondant sous l'effet de la succion ; qu'en employant l'expression de « désintégration rapide buccale », les parties ne pouvaient qu'entendre un temps de délitement de moins de trois minutes, tel que préconisé par la Pharmacopée européenne 5ème édition & 2.9.1, laquelle est visée expressément pour les tests de désintégration dans le dossier technique remis le 27 décembre 2007, puis le 18 avril 2008, par NUTRAPROJECTS à la Société HORUS en vue de la demande d'accréditation du produit ; que les parties étant convenues que le comprimé OROPHAK devait satisfaire aux prescriptions de la Pharmacopée européenne quant aux tests de dureté, de friabilité, de désintégration, la Société NUTRAPROJECTS, qui s'est elle-même référée à cette norme ne peut maintenant utilement soutenir que cette réglementation ne s'appliquerait pas aux comprimés alimentaires ; qu'il apparaît que des problèmes sont survenus dans la mise au point de comprimés fabriqués industriellement, la Société HORUS PHARMA s'étant plainte que ceux livrés en mars et mai 2008 ne se délitaient pas en bouche mais restaient en masse et fondaient lentement ; que les tests réalisés par la Société PHV PHARMA le 9 octobre 2008 à la demande de la Société HORUS PHARMA sur les comprimés litigieux donnent des temps moyens de désintégration de 9 minutes ; que cette pièce, communiquée régulièrement et discutée contradictoirement, n'a pas à être écartée des débats comme le demande la Société NUTRAPROJECTS, rien ne démontrant qu'ils se soient détériorés depuis leur livraison alors qu'ils ne se périmaient qu'en janvier 2010 ; qu'en outre, la circonstance que la procédure de désignation d'un expert indépendant prévue au contrat en cas de non-conformité n'ait pas été respectée par HORUS PHARMA est sans influence dans le litige dès lors que la Société NUTRAPROJECTS a elle-même fait procéder à des tests similaires les 19 et 20 mars 2009 par la Société EUROFINS, également produits aux débats, qui aboutissent à une moyenne de délitement en bouche de 4 minutes 26 secondes et qu'elle n'a pas alors demandé en justice la désignation d'un expert ; que ces deux analyses concluent à des temps de désintégration supérieurs aux 3 minutes préconisées par la Pharmacopée européenne 5ème édition & 2.9.1 ; que les comprimés livrés par la Société NUTRAPROJECTS ne sont donc pas « orodispersibles » au sens des accords des parties ; qu'il n'est pas démontré que l'impossibilité de mettre au point un produit orodispersible avant novembre 2008 soit imputable à un changement, allégué mais non établi, de façonnier chargé de la fabrication industrielle du comprimé ; qu'en outre si la modification de certains paramètres ont nécessité une mise au point quant à la désintégration buccale prévue, il n'est pas établi que celle-ci eut été impossible du fait de ce changement, aucune remarque ni réserve en ce sens n'ayant été formulées par la Société NUTRAPROJECTS qui n'a pas refusé d'exécuter les modifications souhaitées ; que la Société HORUS PHARMA est en conséquence fondée à soutenir que la Société NUTRAPROJECTS a failli à son obligation de délivrance d'un comprimé orodispersible, alors que les délais de livraison d'un comprimé conforme au prototype FN82606-2 ont été repoussés par la Société HORUS PHARMA jusqu'au 15 septembre 2008 et qu'en novembre 2008 la Société HORUS PHARMA n'avait toujours pas reçu livraison d'un lot de comprimés satisfaisant aux tests pratiqués selon la norme de la Pharmacopée européenne ; que la résiliation du contrat sera en conséquence prononcée aux torts de la Société NUTRAPROJECTS en application de l'article 10 du contrat ; que la Société NUTRAPROJECTS sera condamnée à rembourser à la Société HORUS PHARMA la somme de 65 540 euros que celle-ci lui a payée à titre d'avance sur commande ; ( ) ; que la Société NUTRAPROJECTS étant en liquidation judiciaire, aucune condamnation ne peut être prononcée à son égard ; qu'il convient en conséquence de fixer la créance de la Société HORUS PHARMA au passif de la Société NUTRAPROJECTS à la somme de 65 540,80 euros, outre intérêts au taux légal courant à compter du 5 novembre 2008, date de la mise en demeure, jusqu'au prononcé de l'ouverture de la procédure collective et ce, sous réserve de l'existence d'une déclaration de créance ; ( ); ( ) ; qu'en première instance la Société NUTRAPROJECTS a sollicité la condamnation de la Société HORUS PHARMA à lui payer une somme de 150 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de la résiliation abusive du contrat par cette société ; qu'en appel la Société NUTRAPROJECTS demande la condamnation de la Société HORUS PHARMA au paiement de la somme de 326 400 euros ; que la Société NUTRAPROJECTS n'est pas fondée, pour les motifs précités, à soutenir que la résiliation du contrat serait abusive ; que par ailleurs sa demande présentée au titre de la concurrence déloyale qu'elle reproche à la Société HORUS PHARMA, qui a commercialisé à partir de janvier 2009 un comprimé OROPHAK fabriqué par une autre société, sera rejetée puisque dans la mesure où elle n'a pu fournir un comprimé orodispersible elle ne peut subir de concurrence ; 1°/ ALORS QUE le juge ne peut rechercher la commune intention des parties qu'en cas d'ambiguïté ou d'obscurité du contrat ; qu'en l'espèce, l'annexe au contrat de fournitures conclu entre la SARL NUTRAPROJECTS et la SAS HORUS PHARMA prévoyait clairement diverses spécifications relatives au comprimé OROPHAK (taille et forme du comprimé, poids, dureté, épaisseur), les deux seules caractéristiques du produit devant se conformer aux codes de la pharmacopée européenne étant contractuellement désignées comme la dureté et l'épaisseur ; qu'ainsi, le caractère orodispersible du complément alimentaire n'a jamais été déterminé contractuellement comme devant répondre aux caractéristiques de la pharmacopée européenne ; que pour décider le contraire, la Cour d'appel a retenu qu'« en employant l'expression de « désintégration rapide buccale », les parties ne pouvaient qu'entendre un temps de délitement de moins de trois minutes, tel que préconisé par la Pharmacopée européenne 5ème édition & 2.9.1 » ; qu'en se référant à la commune intention des parties quand le contrat, clair et précis, excluait la référence à la pharmacopée européenne pour le temps de délitement du comprimé en bouche, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ; 2°/ ALORS QUE l'article 13 du contrat de fournitures des 12 et 16 juillet 2007 stipulait que « le présent contrat ne pourra, en principe, être modifié que par voie d'avenant signé des deux parties » ; que s'agissant du caractère orodispersible du produit litigieux, le contrat prévoyait « une désintégration rapide buccale », sans nulle autre spécification notamment chiffrée ; que pour considérer que les parties avaient entendu conférer au comprimé le caractère orodispersible au sens de la pharmacopée européenne, la Cour d'appel s'est fondée sur un « dossier technique », lequel n'avait pas d'avenant au contrat ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a derechef violé l'article 1134 du Code civil ; 3°/ ALORS QUE l'article 3-2 du contrat de fournitures des 12 et 16 juillet 2007 prévoyait qu'« en cas de désaccord sur la conformité ou la non-conformité du produit, les parties auront recours à un expert indépendant choisi, en principe, d'un commun accord par les deux parties » ; que la Société NUTRAPROJECTS avait fait valoir que la procédure de désignation contractuelle d'un expert indépendant n'avait pas été respectée (conclusions récapitulatives n° 4 p. 8) ; qu'en se fondant dès lors sur un test réalisé non contradictoirement par la Société PHV PHARMA à la demande de la Société HORUS PHARMA, la Cour d'appel a de nouveau violé l'article 1134 du Code civil ; Moyen produit au pourvoi incident par Me Le Prado, avocat aux Conseils pour la société Horus Pharma Le moyen reproche à l'arrêt attaqué : D'AVOIR débouté la société HORUS PHARMA de ses demandes à l'encontre de la société PHYSICA PHARMA ; AUX MOTIFS QUE « le contrat de confidentialité conclu le 20 octobre 2006 entre les deux parties n'a pas été suivi d'un contrat de collaboration ; que la société HORUS PHARMA n'a conclu le contrat de fournitures du comprimé orodispersible qu'avec la société NUTRAPROJECTS et ne peut donc soutenir que la société PHYSICA PHARMA serait engagée contractuellement à son égard en ce qui concerne la livraison desdits comprimés, étant rappelé que selon le paragraphe 4 du contrat de confidentialité cet accord ne pouvait être interprété comme une intention de chaque partie de s'engager contractuellement ou d'une quelconque manière avec l'autre partie ; par ailleurs, les pièces versées aux débats ne démontrent pas que la société PHYSICA PHARMA se soit portée fort à son profit de l'exécution du contrat de fourniture conclu les 12 et 16 juillet 2007 avec la société NUTRAPROJECTS ni qu'elle se soit engagée à satisfaire elle-même l'engagement souscrit dans ce contrat en cas de défaillance de la société NUTRAPROJECTS comme elle l'allègue ; qu'en conséquence la société HORUS PHARMA n'est pas fondée à soutenir que la société PHYSICA PHARMA aurait engagé sa responsabilité contractuelle à son égard ; que la société PHYSICA PHARMA, spécialisée dans le développement de formes galéniques innovantes, a conclu un contrat de services avec la société NUTRAPROJECTS le 18 janvier 2007 par lequel elle s'est engagée à effectuer des travaux de développement et de réalisation de divers produits, dont des comprimés orodispersibles à base de lutéine ; que si la société HORUS PHARMA recherche la responsabilité délictuelle de la société PHYSICA PHARMA pour avoir mal exécuté le contrat susvisé, il lui appartient de démontrer la faute qu'elle lui reproche ; que la société PHYSICA PHARMA devait mettre au point et réaliser les produits et fournir les échantillons accompagnés d'une fiche de spécification d'essais ; que selon le rapport de faisabilité établi en janvier 2007, relatif au développement des comprimés orodispersibles de lutéine, PHYSICA PHARMA devait proposer un comprimé « se délitant rapidement dans la bouche du patient et ce afin de faciliter sa prise et sa déglutition (les patients sont des sujets âgés ») ; que ce rapport précisait en page 3 que le caractère orodispersible avait été évalué par un test sensoriel et laissé à l'appréciation du client NUTRAPROJECTS ; qu'il n'est pas démontré que la société NUTRAPROJECTS se soit référée, dans ses rapports avec la société PHYSICA PHARMA, à la Pharmacopée européenne pour apprécier le caractère orodispersible du comprimé ni qu'elle ait imposé à sa cocontractante PHYSICA PHARMA de satisfaire à cette norme ; que la société PHYSICA PHARMA a développé trois prototypes, le dernier le 7 juin 2007, et notait en conclusion du rapport de faisabilité que « la force de compression qui conditionne la dureté des comprimés peut aussi influencer le temps de délitement du produit et son caractère orodispersible. Il conviendra de bien paramétrer ces valeurs au cours des premiers lots industriels » ; que si, selon le dossier technique remis par la société NUTRAPROJECTS à la société HORUS PHARMA, la société PHYSICA PHARMA était chargée de la réalisation des mélanges préliminaires des fabrications de comprimés et de la validation des contrôles analytiques sur ces mélanges, la société PHYSICA PHARMA n'est pas intervenue dans la fabrication du lot de comprimés incriminés par la société HORUS PHARMA, confiée à un façonnier la société BTT, phase de transposition industrielle du produit, à la charge de NUTRAPROJECTS, nécessitant de paramétrer les valeurs susvisées ; qu'il n'est pas démontré que la société PHYSICA PHARMA ait failli dans l'exécution de ce contrat de services la liant à la société NUTRAPROJECTS et ce d'autant que la société HORUS PHARMA, en réclament en avril et mai 2018 la livraison d'un produit conforme à la version finale portant la référence SC62609-1 qu'elle avait approuvée après essais, puis, en août 2008 au prototype FN82-606-2 également approuvé par elle, a ainsi validé les prototypes mis au point par la société PHYSICA PHARMA ; en conséquence, la société HORUS PHARMA sera déboutée de ses demandes à l'encontre de la société PHYSICA PHARMA » (arrêt attaqué p. 9 et 10) ; ALORS, D'UNE PART, QU'une personne dont le nom et la signature ne figurent pas sur un contrat peut être considérée comme partie au contrat lorsqu'elle s'est comportée comme cocontractant de fait en adoptant notamment une démarche étroite d'étude et de réalisation du projet avec cette autre société ; qu'en l'espèce, comme le soulignait la société HORUS PHARMA (ses conclusions récapitulatives p. 18 et 19), « c'est avec PHYSICA PHARMA qu'a été mené l'ensemble des pourparlers précontractuels (pièces n° 28 et 29), c'est toujours PHYSICA PHARMA qui a négocié le prix du contrat (pièce n° 29), c'est également la société PHYSICA PHARMA qui est l'auteur du contrat qui sera conclu par la concluante avec la société NUTRAPROJECTS, qu'elle avait fait entrer dans le projet en la présentant comme son partenaire (pièce n° 28), c'est encore la société PHYSICA PHARMA qui a matériellement pris en charge le développement du comprimé orodispersible de Lutéine, reléguant la société NUTRAPROJECTS à un simple rôle de « coordinateur » de projet (pièces n° 31 et 32) » ; qu'en se bornant à affirmer, pour écarter toute responsabilité contractuelle de la société PHYSICA PHARMA envers la société HORUS PHARMA que « le contrat de confidentialité conclu le 20 octobre 2006 entre les deux parties n'a pas été suivi d'un contrat de collaboration ; que la société HORUS PHARMA n'a conclu le contrat de fournitures du comprimé orodispersible qu'avec la société NUTRAPROJECTS et ne peut donc soutenir que la société PHYSICA PHARMA serait engagée contractuellement à son égard en ce qui concerne la livraison desdits comprimés, étant rappelé que selon le paragraphe 4 du contrat de confidentialité cet accord ne pouvait être interprété comme une intention de chaque partie de s'engager contractuellement ou d'une quelconque manière avec l'autre partie ; que par ailleurs les pièces versées aux débats ne démontrent pas que la société PHYSICA PHARMA se soit portée fort à son profit de l'exécution du contrat de fourniture conclu les 12 et 16 juillet 2007 avec la société NUTRAPROJECTS ni qu'elle se soit engagée à satisfaire elle-même l'engagement souscrit dans ce contrat en cas de défaillance de la société NUTRAPROJECTS comme elle l'allègue », sans rechercher si le fait que la société PHYSICA PHARMA ait mené l'ensemble des pourparlers précontractuels avec la société NUTRAPROJECTS, établi le projet de contrat de fournitures et négocié son prix, et qu'elle ait pris en charge dans le cadre du contrat de services qu'elle a conclu avec la société NUTRAPROJECTS le développement du comprimé orodispersible de Lutéine objet du contrat de fournitures, ne caractérisait pas la démarche étroite de la société PHYSICA PHARMA avec la société NUTRAPROJECTS pour l'étude et la réalisation de l'objet du contrat de fournitures conclu avec la société HORUS PHARMA, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ; ALORS, D'AUTRE PART et subsidiairement, QUE l'auteur d'un manquement contractuel engage sa responsabilité vis-à-vis d'un tiers si ce manquement a causé à ce dernier un préjudice ; qu'en l'espèce, il résulte des propres énonciations de l'arrêt attaqué que la société PHYSICA PHARMA « devait mettre au point et réaliser les produits et fournir les échantillons accompagnés d'une fiche de spécification d'essais » et « proposer un comprimé « se délitant rapidement dans la bouche du patient et ce afin de faciliter sa prise et sa déglutition (les patients sont des sujets âgés) » ; qu'il est constant que le produit mis au point ne répondait pas à ces exigences ; qu'en se bornant à relever, pour écarter toute responsabilité délictuelle de la société PHYSICA PHARMA envers la société HORUS PHARMA « qu'il n'est pas démontré que la société NUTRAPROJECTS se soit référée, dans ses rapports avec la société PHYSICA PHARMA, à la Pharmacopée européenne pour apprécier le caractère orodispersible du comprimé ni qu'elle ait imposé à sa cocontractante PHYSICA PHARMA de satisfaire à cette norme », sans rechercher si cette norme, visée par la société NUTRAPROJECTS dans ses relations avec la société HORUS PHARMA, n'était pas nécessairement applicable à la société PHYSICA PHARMA à laquelle la société NUTRAPROJECTS avait sous-traité la mise au point et le développement du produit, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1382 du Code civil.