Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 25 septembre 2019, 17-14.953, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2019-09-25
Numéro d'affaire : 17-14953
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2017-01-17
Président : M. Chauvet (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Boullez, SCP Nicolaý, de Lanouvelle et Hannotin

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 17 janvier 2017), que M. V... a été engagé le 1er janvier 1990 par la société Aures technologies en qualité de responsable commercial ; que le 30 avril 1993, M. V..., devenu actionnaire de cette société, en a été nommé administrateur, puis le 5 juin 2002, il a en outre été nommé directeur général délégué ; que révoqué de ses fonctions de directeur général délégué le 23 novembre 2011 et de ses fonctions d'administrateur le 19 janvier 2012, le salarié a été licencié pour faute grave le 3 octobre 2012 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale pour contester son licenciement et obtenir le paiement des indemnités liées à la rupture ; Sur le premier moyen, pris en sa troisième branche : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de condamner l'employeur au paiement de diverses sommes au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, des congés payés afférents et de l'indemnité de licenciement et de le débouter de ses plus amples demandes en paiement de diverses indemnités et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse alors, selon le moyen que sauf abus, le salarié jouit, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d'expression ; qu'il ne peut être apporté à celle-ci que des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché ; qu'en affirmant que M. V... était animé par la même et seule volonté de porter atteinte à l'autorité du président directeur général, M. L..., en prenant appui sur ses collaborateurs et le personnel de la société pour le dénigrer ou s'opposer à sa direction, et qu'il avait ainsi mis le personnel en porte-à-faux, par l'envoi de courriels polémiques à l'ensemble de ses collaborateurs sur son ressenti et son amertume, sans expliquer en quoi ses propos ou ses écrits ne comportaient pas des termes injurieux, diffamatoires ou excessifs, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ; Mais attendu cependant, qu'ayant relevé que le salarié avait adopté une attitude visant à s'appuyer sur ses collaborateurs et le personnel de la société pour s'opposer à sa direction, qu'il avait recherché, par l'intermédiaire de cadres de la société, des informations sur l'agenda de son supérieur hiérarchique et concernant la santé financière de la filiale américaine bien que n'ayant plus la charge de la direction du marché américain et anglais depuis sa révocation comme directeur général délégué, cette recherche d'information étant destinée à servir ses intérêts personnels en qualité d'actionnaire et à obtenir des arguments critiques en vue de l'assemblée générale de la société, la cour d'appel a estimé que même si certains faits ont déjà été sanctionnés, l'attitude du salarié en août 2012, démontre qu'ils ont été réitérés malgré les mises en garde et que ses agissements et son comportement contraire à l'intérêt social, justifient l'impossibilité dans laquelle s'est retrouvée la société de poursuivre la relation de travail ; qu'elle a ainsi décidé, dans l'exercice des pouvoirs qu'elle tient de l'article L. 1235-1 du code du travail, que le licenciement du salarié procédait d'une cause réelle et sérieuse ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de fixer son ancienneté à quatre ans et trois mois, de condamner la société Aures technologies à lui payer certaines sommes au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, des congés payés afférents et de l'indemnité de licenciement et de le débouter de ses plus amples demandes tendant au paiement de diverses indemnités et de dommages-intérêts prenant en considération une ancienneté supérieure de vingt-deux ans et dix mois ou subsidiairement de treize ans, six mois et neuf jours alors, selon le moyen : 1°/ que le salarié exerce des fonctions distinctes de celle de son mandat social d'administrateur, dès lors qu'il se livre à un travail effectif en qualité de commercial, pour le compte de son employeur ; qu'il résulte des constatations auxquelles les juges du fond ont procédé que M. V..., postérieurement à sa nomination comme administrateur, a bien occupé des fonctions techniques comme responsable du service commercial au sein de la société, que les différents clients et partenaires attestent de sa présence lors des négociations, déplacements ou séances commerciales, et que l'existence d'un travail effectif en qualité de commercial n'est donc pas sérieusement contestable ; qu'en décidant qu'il n'était pas établi que l'exécution de ces fonctions se faisait dans le cadre d'un contrat salarié ou d'un mandat social, qu'en sa qualité d'administrateur ou directeur général délégué, il pouvait être chargé d'assurer plus précisément la direction commerciale au sein de la société, et qu'en tout état de cause, aucune dualité de fonctions n'était justifiée, quand M. V... occupait bien des fonctions distinctes de son mandat d'administrateur, dès lors que ses fonctions salariées ne recouvraient pas celle d'un administrateur qui, par nature, n'accomplit aucune tache de prospection auprès de la clientèle ; qu'ainsi, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses constatations en violation de l'article L. 1221-1 du code du travail et de l'article L. 222-25 du code de commerce ; 2°/ qu'en émettant l'hypothèse que M. V..., en sa qualité d'administrateur ou directeur général délégué, pouvait être chargé d'assurer plus précisément la direction commerciale au sein de la société, sans expliquer in concreto en quoi le mandat social de M. V... recoupait ses fonctions techniques avérées, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail et de l'article L. 222-25 du code de commerce ; 3°/ qu'en émettant l'hypothèse que M. V..., en sa qualité d'administrateur ou directeur général délégué, pouvait être chargé d'assurer plus précisément la direction commerciale au sein de la société, la cour d'appel a déduit un motif dubitatif, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ; 4°/ que le cumul d'un contrat de travail avec un mandat social est subordonné à la condition que l'intéressé perçoive une rémunération spécifique pour son activité salariale, sans qu'une double rémunération soit exigée ; qu'en relevant que les fonctions de mandataire et de commercial n'avaient pas été dissociées au titre de sa rémunération et que les bulletins de paye ne portaient mention que d'une seule rémunération et d'un avantage en nature liée à l'attribution d'un véhicule, tout en constatant par un autre motif, que le montant de sa rémunération, au titre de ses fonctions d'administrateur, avait été déterminé selon un procès-verbal établi par une assemblée générale extraordinaire du 30 avril 1993, la cour d'appel a subordonné le cumul du contrat de travail avec un mandat social à une condition qui n'est pas requise, en violation de l'article L. 1221-1 du code du travail et de l'article L. 222-25 du code de commerce ; 5°/ qu'en s'abstenant de répondre aux conclusions par lesquelles il était soutenu que les fonctions d'administrateur étaient rémunérées par l'attribution à M. V... de jetons de présence, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 6°/ que le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; qu'en écartant l'existence d'un lien de subordination au regard tant du procès-verbal de la réunion du conseil d'administration du 23 novembre 2011 que d'une délibération du 5 juin 2002 indiquant que « le conseil d'administration décide à l'unanimité que Monsieur U... V... aura les mêmes pouvoirs que le directeur général », la cour d'appel qui s'est bornée à exclure l'existence d'un lien de subordination entre M. V... et la société Aures technologies, lorsqu'il en était devenu le directeur général délégué en 2002, sans expliquer en quoi son seul mandat d'administrateur était incompatible avec l'existence d'un lien de subordination de 1993 à 2002, avant qu'il ne soit nommé directeur général délégué, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail et de l'article L. 222-25 du code de commerce ; 7°/ qu'en jugeant que M. V... avait justifié de l'exercice du pouvoir de sanction et de subordination postérieurement à janvier 2012, après avoir constaté que M. V... avait poursuivi l'accomplissement de fonctions techniques, postérieurement à sa nomination comme administrateur en 1993, sans expliquer en quoi, antérieurement à sa nomination comme directeur général délégué, son seul mandat d'administrateur était incompatible avec l'existence d'un lien de subordination inhérent à son contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail et de l'article L. 222-25 du code de commerce ; 8°/ qu'en l'absence de novation, il appartient à l'employeur, qui se prévaut de la suspension du contrat de travail du salarié, de rapporter la preuve qu'il a cessé d'être subordonné à la société, du fait des pouvoirs dont il était investi, et qu'il a cessé d'exercer des fonctions techniques du jour où il en est devenu administrateur ; qu'en imposant à M. V..., la charge de rapporter la preuve qu'il exerçait des fonctions techniques, distinctes de celles liées au mandat, de sa subordination à la société Aures technologies, quand il appartenait à cette dernière de démontrer que son contrat de travail était suspendu par l'effet de sa nomination comme administrateur, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, en violation de l'article 1315 du code civil, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail et l'article L. 222-25 du code de commerce ; Mais attendu qu'appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel a retenu, sans inverser la charge de la preuve et sans motifs dubitatifs, qu'il n'était pas établi que les fonctions techniques distinctes, exercées par M. V... pendant ses mandats sociaux, l'avaient été dans un lien de subordination à l'égard de la société ; qu'elle a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les première, deuxième et quatrième branches du premier moyen ci-après annexé qui ne sont pas manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. V... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé et signé par M. Maron, conseiller le plus ancien en ayant délibéré, conformément aux dispositions des articles 456 et 1021 du code de procédure civile en remplacement du président empêché, en son audience publique du vingt-cinq septembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Boullez, avocat aux Conseils, pour M. V... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société AURES TECHNOLOGIES à payer à M. V..., la somme de 99.046,50 € représentant l'indemnité compensatrice de préavis, celle de 9.904,65 € représentant les congés payés afférents, ainsi qu'une indemnité de licenciement d'un montant de 28.058 €, et D'AVOIR débouté M. V... de ses plus amples demandes tendant au paiement de diverses indemnités, outre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS PROPRES QUE la faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et justifie son départ immédiat ; que l'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve ; qu'à défaut de faute grave, le licenciement pour motif disciplinaire doit reposer sur des faits précis et matériellement vérifiables présentant un caractère fautif réel et sérieux ; que la société reproche Monsieur V... trois griefs : la persistance dans la perturbation du personnel, l'insubordination et le refus d'exécuter des missions qui lui étaient confiées par la direction et la critique permanente des décisions prises par la société ; qu'elle soutient que les faits sont établis et ne sont pas prescrits puisque certaines fautes sont postérieures au délai de deux mois et que le salarié précédemment sanctionné, a persisté dans son comportement fautif au-delà de ce délai ; qu'elle conteste l'argument adverse selon lequel la décision de licencier aurait été prise dès l'entretien préalable et considère qu'au regard du montant de la rémunération de Monsieur V..., ce dernier se devait d'adopter un comportement irréprochable ; que M. V... précise que son éviction tient à des considérations privées et non professionnelles et que ses qualités et compétences professionnelles sont reconnues par ses collaborateurs, clients et partenaires, estime que les griefs invoqués à son encontre sont mensongers et abusifs et pour la plupart prescrits ou déjà sanctionnés ; que s'agissant du seul grief utile, où il est prétendu qu'il a refusé de rendre un rapport d'activité, il indique que le délai qui lui a été imparti pour rendre ce document était trop bref, d'autant qu'il revenait d'un congé maladie de 2 mois et ne disposait pas de tous les éléments nécessaires ; qu'il conclut en indiquant l'avoir finalement rendu et estime que le licenciement n'est pas justifié ; qu'aux termes de l'article L 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales ; que toutefois si un même fait ne peut être sanctionné deux fois par application de la règle non bis in idem, il n'en demeure pas moins que l'existence de précédentes sanctions disciplinaires n'interdit pas, en cas de faits nouveaux ou de réitération du même comportement fautif, le prononcé d'une nouvelle sanction et notamment d'un licenciement ; qu'en l'espèce, l'entretien préalable s'est tenu le 14 septembre 2012 et que les faits énoncés dans la lettre de licenciement sont datés du 30 décembre 2011, juin, avril, août et 5 septembre 2012 ; qu'il n'est pas contesté que les deux premiers faits ont été sanctionnés par deux courriers des 6 janvier et 18 juin 2012 ; que, néanmoins, comme le soutient la société, l'ensemble de ces faits successifs procède d'une même et seule volonté de Monsieur V... de porter atteinte à l'autorité du Président Directeur Général, Monsieur L... ; que, pris dans un conflit personnel avec Monsieur L... en raison de la liaison extra conjugale de son épouse, Monsieur V... va adopter une attitude visant à s'appuyer sur ses collaborateurs et le personnel de la société pour dénigrer ou s'opposer à sa direction ; qu'en août 2012, il va contacter l'Export manager du Groupe, Monsieur M..., pour obtenir des informations sur l'agenda de son supérieur hiérarchique et va, devant ce collaborateur, dénigrer le Président Directeur Général ; que le même type de comportement est constaté en décembre 2011, lorsqu'il prend à partie l'ensemble du personnel de la société pour manifester son désarroi à l'égard d'une décision de la société relative à son départ, information non vérifiée et aperçue sur le site de Boursorama ; que le 5 juin 2012, il utilisera un contact de la société aux USA, Monsieur H..., pour obtenir des informations concernant la santé financière de la filiale américaine ; que n'ayant plus la charge de la direction du marché US et anglais depuis sa révocation comme Directeur Général Délégué, cette recherche d'information n'avait pas un caractère professionnel et avait vocation à servir ses intérêts personnels en qualité d'actionnaire et à obtenir des arguments critiques en vue de l'Assemblée Générale de la société du 7 juin 2012 ; que même si certains faits ont déjà été sanctionnés, l'attitude de Monsieur V..., en août 2012, démontre qu'ils ont été réitérés malgré les mises en garde ; que l'argument tiré de la prescription est donc sans effet ; que les agissements de Monsieur V... ont eu pour conséquence de mettre en porte à faux le personnel, ainsi pris en otage dans le conflit personnel l'opposant la direction et sont à l'origine d'un préjudice pour la société ; que ce comportement de Monsieur V..., contraire à l'intérêt social, justifie l'impossibilité dans laquelle s'est retrouvée la société de poursuivre la relation de travail ; que, ni les faits de septembre 2012 concernant le rapport sollicité dans des délais trop brefs, ni la contestation légitime faite par Monsieur V... de l'organigramme de ses fonctions ne sont susceptibles d'être retenus comme des fautes à l'appui du licenciement ; que les autres griefs et les circonstances particulières de l'espèce justifient que la Cour, comme les premiers juges, écarte la faute grave et considère que le licenciement est justifié par une seule cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS ADOPTES QUE la faute grave dépend du niveau de responsabilité que le salarié licencié occupe dans l'entreprise ; que ce salarié ne doit pas porte à l'image de la société, ou aux dirigeants, de cette dernière et devant autrui (cf. courriels de Monsieur U... V... en date des 30 décembre 2011, du 06 décembre 2012 et courrier du 18 juin 2012) ; que ce salarié ne doit pas critiquer l'organisation de son entreprise devant autrui ; qu'en l'espèce, Monsieur U... V... a envoyé, à tort, des courriels polémiques à l'ensemble de ses collaborateurs sur son ressenti et son amertume ; qu'il a contacté un collègue étranger pour lui demander des informations sur la filiale américaine alors qu'il ne faisait plus partie du conseil d'administration de la société AURES ; que Monsieur V... a eu un comportement fautif en critiquant ouvertement les décisions du Président ou de son Directeur-général, notamment en ce qui concerne l'organigramme ou le voyage d'affaire à l'étranger du Président, usant de sous-entendus malsains ; 1. ALORS QUE les agissements antérieurement prescrits ne peuvent être pris en considération, à l'appui d'un fait fautif survenu dans le délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, que s'ils procèdent d'un comportement identique ; qu'il ressort de l'arrêt attaqué que M. V... avait déjà été sanctionné pour avoir pris à partie l'ensemble du personnel de la société, en décembre 2011, qu'il a pris l'attache d'un contact de la société aux USA, en vue d'obtenir des informations concernant la santé financière de la filiale américaine, le 5 juin 2012, et qu'il a contacté l'export-manager du groupe, M. M..., pour obtenir des informations sur l'agenda de son supérieur hiérarchique et dénigrer le président-directeur général ; qu'en posant, en principe, que l'ensemble de ces faits successifs procède d'une seule et même volonté de M. V... de porter atteinte à l'autorité de M. L..., pour en déduire que leur réitération est exclusive de la prescription de l'action disciplinaire, la cour d'appel, qui s'est déterminée en considération d'un élément intentionnel au lieu de caractériser l'identité matérielle des faits, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1332-3 du code du travail ; 2. ALORS QUE la lettre de licenciement énonçant les motifs de rupture fixe les limites du litige ; qu'il résulte des termes clairs et précis de la lettre de licenciement que l'employeur invoquait trois griefs : la perturbation du personnel malgré les différents rappels à l'ordre, l'insubordination à l'égard de l'employeur pour avoir remis avec retard un rapport d'activité et la contestation de l'organigramme des fonctions ; qu'en affirmant que l'ensemble des faits successivement reprochés à M. V... procède d'une seule et même volonté de porter atteinte à l'autorité de M. L... et, qu'en particulier, il l'a dénigré devant l'export manager du groupe, en août 2012, la cour d'appel, qui a pris en considération, un autre motif que celui invoqué dans la lettre de licenciement, a violé les articles L 1232-6 et L 1235-1 du code du travail ; 3. ALORS QUE sauf abus, le salarié jouit, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d'expression ; qu'il ne peut être apporté à celle-ci que des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché ; qu'en affirmant que M. V... était animé par la même et seule volonté de porter atteinte à l'autorité du président-directeur général, M. L..., en prenant appui sur ses collaborateurs et le personnel de la société pour le dénigrer ou s'opposer à sa direction, et qu'il avait ainsi mis le personnel en porte-à-faux, par l'envoi de courriels polémiques à l'ensemble de ses collaborateurs sur son ressenti et son amertume, sans expliquer en quoi ses propos ou ses écrits ne comportaient pas des termes injurieux, diffamatoires ou excessifs, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1221-1 du code du travail ; 4. ALORS QUE la faute grave étant celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, la mise en oeuvre de la rupture du contrat de travail doit intervenir dans un délai restreint, après que l'employeur a eu connaissance des faits allégués, dès lors qu'aucune vérification n'est nécessaire ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme elle y était invitée par les conclusions de l'exposant, si la procédure de rupture avait été mise en oeuvre dans un délai restreint, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L 1243-1 du code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR fixé son ancienneté à 4 ans et 3 mois, D'AVOIR condamné la société AURES TECHNOLOGIES à payer à M. V..., la somme de 99.046,50 € représentant l'indemnité compensatrice de préavis, celle de 9.904,65 € représentant les congés payés afférents, ainsi qu'une indemnité de licenciement d'un montant de 28.058 €, et D'AVOIR débouté M. V... de ses plus amples demandes tendant au paiement de diverses indemnités, outre des dommages et intérêts prenant en considération une ancienneté supérieure de 22 ans et 10 mois ou subsidiairement de 13 ans, 6 mois et neuf jours ; AUX MOTIFS QUE sur la période de janvier 1990 au 30 avril 1993, il n'est pas contesté que de janvier 1990 à avril 1993, Monsieur V... après la création de la société en 1989, a travaillé comme responsable commercial sans exercer aucun mandat social ; que la société qui conteste l'existence d'un contrat de travail sur cette période ne rapporte pas la preuve d'une autre relation durant ces années ; que la mise en place en 1993 d'un changement de statut de la SARL en SA, va donner lieu à une assemblée générale extraordinaire du 30 avril 1993 lors de laquelle les administrateurs vont être désignés (notamment Monsieur V... ) et le procès-verbal détermine la rémunération qui leur est attribué à ce titre ; que cet élément permet a contrario de considérer que les fonctions exercées par Monsieur V... antérieurement à sa nomination comme administrateur ont bien été rémunéré au titre d'un contrat de travail salarié ; que, sur la période du 30 avril 1993 au 23 novembre 2011, à compter d'avril 1993 et jusqu'en janvier 2012, Monsieur V... s'est retrouvé avec un mandat d'administrateur ; que le 5 juin 2002, il a en plus été désigné Directeur Général Délégué jusqu'au 23 novembre 2011 ; que durant tout ce temps, il a exercé des fonctions commerciales ; qu'en effet, au vu des attestations produites par Monsieur V..., il est établi qu'il a bien occupé des fonctions techniques comme responsable du service commercial au sein de la société ; que les différents clients et partenaires attestent de sa présence lors des négociations, déplacements ou séances commerciales ; que l'existence d'un travail effectif en qualité de commercial n'est donc pas sérieusement contestable ; que, toutefois, rien dans les attestations produites ne permet de déterminer si l'exécution de ces fonctions se faisait dans le cadre d'un contrat salarié ou d'un mandat social ; qu'en qualité d'administrateur ou directeur général délégué, il pouvait être chargé d'assurer plus précisément la direction commerciale au sein de la société ; qu'en tout état de cause, aucune dualité de fonctions n'est justifiée ; que, durant toutes ces années, les fonctions de mandataire et de commercial n'ont pas été dissociées au titre de sa rémunération ; qu'au contraire, les bulletins de paye ne portent mention que d'une seule rémunération et d'un avantage en nature liée à l'attribution d'un véhicule ; que dans le procès-verbal de la réunion du conseil d'administration du 23 novembre 2011, Monsieur V... indique même « qu'il existait une équité dans la rémunération du président directeur général et directeur général délégué depuis plus de 20 ans » ; que cette remarque de Monsieur V... induit d'emblée un doute sérieux sur l'existence d'un rapport de subordination entre le Directeur Général et Directeur Général Délégué ; ce d'autant que le 5 juin 2002, le Conseil d'Administration indique : « le conseil d'administration décide à l'unanimité que Monsieur U... V... aura les mêmes pouvoirs que le directeur général » ; que le pouvoir de sanction de l'autorité hiérarchique inhérent à l'existence d'un contrat de travail n'apparaît dans ces circonstances pas envisageable ; que les seuls éléments relatifs à une sanction ou à une subordination avec Monsieur L... sont postérieurs à janvier 2012, date à laquelle il exécutait un contrat de travail comme Directeur Commercial ; que de même les mentions portées par la société sur les documents de rupture ou les bulletins de paye ne suffisent pas à contredire l'analyse ci-dessus qui relève l'absence de lien de subordination et de cumul de rémunération ; qu'il convient par ailleurs de préciser que la démarche conjointe de la société et de Monsieur V... visant à récupérer des cotisations chômage indues versées jusqu'en 2001-demande acceptée par l'Assurance Chômage - confirme qu'à cette date Monsieur V... n'entendait pas se considérer comme salarié de la société mais comme un de ses dirigeants ; que n'a pas non plus de valeur probante, le procès-verbal de réunion du conseil d'administration du 23 novembre 2011 qui indique dans son point 10 que Monsieur V... conservera "ses fonctions de Directeur Commercial" si la résolution de révocation de ses fonctions de directeur général délégué est acceptée ; qu'en effet, les termes de cette décision ne permettent pas de conclure que les fonctions commerciales étaient exercées dans le cadre du mandat social ou d'un contrat salarié ; que la même remarque peut être faite s'agissant du certificat de travail ; qu'au vu de l'ensemble de ces éléments, en l'absence de rémunération distincte et de lien de subordination, l'existence d'un cumul entre contrat de travail et mandat social sur la période n'est pas établie ; que l'ancienneté doit tenir compte du fait qu'à compter du 23 novembre 2011, la société reconnaît qu'elle a octroyé à Monsieur V... un contrat de travail salarié comme Directeur Commercial ; qu'elle doit également s'apprécier au regard du fait que la société ne justifie pas de la rupture du contrat de travail en avril 1993 ; que le dit contrat a simplement été suspendu et repris lors de sa désignation comme Directeur Commercial le 23 novembre 2011 ; qu'au vu de l'ensemble de ces motifs, l'ancienneté de Monsieur V... est fixé à 4 ans et 3 mois pour l'exécution d'un contrat de travail du 1er janvier 1990 au 30 avril 1993 et du 23 novembre 2011 au 12 octobre 2012 ; 1. ALORS QUE le salarié exerce des fonctions distinctes de celle de son mandat social d'administrateur, dès lors qu'il se livre à un travail effectif en qualité de commercial, pour le compte de son employeur ; qu'il résulte des constatations auxquelles les juges du fond ont procédé que M. V..., postérieurement à sa nomination comme administrateur, a bien occupé des fonctions techniques comme responsable du service commercial au sein de la société, que les différents clients et partenaires attestent de sa présence lors des négociations, déplacements ou séances commerciales, et que l'existence d'un travail effectif en qualité de commercial n'est donc pas sérieusement contestable ; qu'en décidant qu'il n'était pas établi que l'exécution de ces fonctions se faisait dans le cadre d'un contrat salarié ou d'un mandat social, qu'en sa qualité d'administrateur ou directeur général délégué, il pouvait être chargé d'assurer plus précisément la direction commerciale au sein de la société, et qu'en tout état de cause, aucune dualité de fonctions n'était justifiée, quand M. V... occupait bien des fonctions distinctes de son mandat d'administrateur, dès lors que ses fonctions salariées ne recouvraient pas celle d'un administrateur qui, par nature, n'accomplit aucune tache de prospection auprès de la clientèle ; qu'ainsi, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses constatations en violation de l'article L 1221-1 du code du travail et de l'article L 222-25 du code de commerce ; 2. ALORS QU'en émettant l'hypothèse que M. V..., en sa qualité d'administrateur ou directeur général délégué, pouvait être chargé d'assurer plus précisément la direction commerciale au sein de la société, sans expliquer in concreto en quoi le mandat social de M. V... recoupait ses fonctions techniques avérées, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1221-1 du code du travail et de l'article L 222-25 du code de commerce ; 3. ALORS QU'en émettant l'hypothèse que M. V..., en sa qualité d'administrateur ou directeur général délégué, pouvait être chargé d'assurer plus précisément la direction commerciale au sein de la société, la cour d'appel a déduit un motif dubitatif, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ; 4. ALORS QUE le cumul d'un contrat de travail avec un mandat social est subordonné à la condition que l'intéressé perçoive une rémunération spécifique pour son activité salariale, sans qu'une double rémunération soit exigée ; qu'en relevant que les fonctions de mandataire et de commercial n'avaient pas été dissociées au titre de sa rémunération et que les bulletins de paye ne portaient mention que d'une seule rémunération et d'un avantage en nature liée à l'attribution d'un véhicule, tout en constatant par un autre motif, que le montant de sa rémunération, au titre de ses fonctions d'administrateur, avait été déterminé selon un procès-verbal établi par une assemblée générale extraordinaire du 30 avril 1993, la cour d'appel a subordonné le cumul du contrat de travail avec un mandat social à une condition qui n'est pas requise, en violation de l'article L 1221-1 du code du travail et de l'article L 222-25 du code de commerce ; 5. ALORS QU'en s'abstenant de répondre aux conclusions par lesquelles il était soutenu que les fonctions d'administrateur étaient rémunérées par l'attribution à M. V... de jetons de présence (conclusions, p. 12), la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 6. ALORS QUE le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; qu'en écartant l'existence d'un lien de subordination au regard tant du procès-verbal de la réunion du conseil d'administration du 23 novembre 2011 que d'une délibération du 5 juin 2002 indiquant que « le conseil d'administration décide à l'unanimité que Monsieur U... V... aura les mêmes pouvoirs que le directeur général », la cour d'appel qui s'est bornée à exclure l'existence d'un lien de subordination entre M. V... et la société AURES TECHNOLOGIES, lorsqu'il en était devenu le directeur général délégué en 2002, sans expliquer en quoi son seul mandat d'administrateur était incompatible avec l'existence d'un lien de subordination de 1993 à 2002, avant qu'il ne soit nommé directeur général délégué, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1221-1 du code du travail et de l'article L 222-25 du code de commerce ; 7. ALORS QU'en jugeant que M. V... avait justifié de l'exercice du pouvoir de sanction et de subordination postérieurement à janvier 2012 (arrêt attaqué, p. 6, 1er alinéa), après avoir constaté que M. V... avait poursuivi l'accomplissement de fonctions techniques, postérieurement à sa nomination comme administrateur en 1993, sans expliquer en quoi, antérieurement à sa nomination comme directeur général délégué, son seul mandat d'administrateur était incompatible avec l'existence d'un lien de subordination inhérent à son contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1221-1 du code du travail et de l'article L 222-25 du code de commerce ; 8. ALORS QU'en l'absence de novation, il appartient à l'employeur, qui se prévaut de la suspension du contrat de travail du salarié, de rapporter la preuve qu'il a cessé d'être subordonné à la société, du fait des pouvoirs dont il était investi, et qu'il a cessé d'exercer des fonctions techniques du jour où il en est devenu administrateur ; qu'en imposant à M. V..., la charge de rapporter la preuve qu'il exerçait des fonctions techniques, distinctes de celles liées au mandat, de sa subordination à la société AURES TECHNOLOGIES, quand il appartenait à cette dernière de démontrer que son contrat de travail était suspendu par l'effet de sa nomination comme administrateur, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, en violation de l'article 1315 du code civil, ensemble l'article L 1221-1 du code du travail et l'article L 222-25 du code de commerce.