Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 18 janvier 2012, 10-20.295, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2012-01-18
Numéro d'affaire : 10-20295
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Lyon, 2010-05-21
Président : M. Lacabarats (président)
Avocats : SCP Boullez, SCP Monod et Colin

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X..., engagée le 15 septembre 2003 comme responsable commerciale par la société Différences a adressé à son employeur le 4 juillet 2007 une lettre pour mettre fin au contrat de travail ; que cette lettre, bien que non motivée, comportait un décompte de sommes dues, selon la salariée, par l'employeur au titre de l'exécution du dit contrat ; Sur le moyen unique du pourvoi incident : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer un rappel de commissions outre congés payés afférents alors, selon le moyen : 1°/ que c'est surtout par la quantité d'éléments qui devraient être transmis que la société Différences expliquait la difficulté à produire aux débats les pièces que la salariée l'avait sommée de fournir pour justifier des bases et du calcul de ses commissions, à savoir la copie de l'intégralité des contrats commerciaux conclus par Mme X... et signés par les clients de 2004 à 2007, ainsi que pour chaque contrat, l'intégralité des factures ayant servi au calcul de la marge bénéficiaire ; que l'employeur précisait qu'organisant des voyages pour des associations et des comités d'entreprise, chaque dossier comportait un contrat cadre de prestations et autant de conventions et de factures individuelles que de personnes composant le groupe, mais qu'il était parfaitement disposé à mettre tous les éléments en sa possession à la disposition d'un expert (p. 12 et 13) ; qu'en énonçant seulement que l'employeur faisait valoir qu'il ne pouvait produire au débat les pièces réclamées en raison de la confidentialité des informations, de la fermeture de l'agence de Lyon et de l'archivage des dossiers, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile ; 2°/ qu'en ne recherchant pas si l'importance quantitative des documents à transmettre, essentiellement invoquée par l'employeur, ne justifiait pas l'absence de production au débat des pièces nécessaires et le prononcé d'une mesure d'expertise, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de fait et de preuve soumis à son examen et sans encourir les griefs du moyen que la cour d'appel, analysant les calculs élaborés par la salariée, appuyés de ses bulletins de salaires, et les tableaux produits par l'employeur, a retenu, par motifs propres et adoptés, que la salariée avait droit au rappel de commissions selon le chiffre par elle revendiqué ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen du pourvoi principal : Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande en paiement d'un rappel d'heures supplémentaires ainsi que d'une indemnité pour travail dissimulé, alors, selon le moyen : 1°/ que l'accomplissement par le salarié d'heures supplémentaires ouvre droit à rémunération du moment qu'elles ont été effectuées avec l'accord implicite de l'employeur ; qu'il est constant que le contrat de travail de Mme X... prévoyait des horaires hebdomadaires de travail de 39 heures ; qu'en retenant, en dépit des mentions figurant sur le contrat de travail, qu'il n'était pas établi que l'employeur ait sollicité la salariée en vue de l'accomplissement d'heures supplémentaires et qu'il ait expressément demandé un travail supplémentaire au delà des 35 heures hebdomadaires qui seules avaient été rémunérées, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil par refus d'application, ensemble les articles L. 3121-22 et L. 3171-4 du code du travail ; 2°/ que retenant, en dépit des mentions figurant sur le contrat de travail, qu'il n'était pas établi que l'employeur ait sollicité la salarié en vue de l'accomplissement d'heures supplémentaires au delà des 35 heures hebdomadaires qui avaient été rémunérées, au lieu de rechercher si les heures supplémentaires avaient été réalisées avec l'accord implicite de l'employeur qui ne s'y était pas opposé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil par refus d'application, ensemble les articles L. 3121-22 et L. 3171-4 du code du travail ; 3°/ que seuls échappent aux dispositions du code du travail relatives à la durée du travail les cadres dirigeants auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise ou l'établissement ; qu'en décidant qu'elle avait la conviction que Mme X... n'accomplissait pas des heures supplémentaires au delà de celles figurant sur les bulletins de paie, en dépit de la durée hebdomadaire de travail, compte tenu de l'autonomie dont elle disposait et du statut cadre que son employeur lui avait reconnu, bien que Mme X... n'était pas un cadre dirigeant, la cour d'appel a déduit un motif inopérant, en violation de l'article L. 3111-2 du code du travail ; 4°/ que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que le juge ne peut, pour rejeter une demande d'heures complémentaires et supplémentaires, se fonder sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié ; qu'il doit examiner les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés et que l'employeur est tenu de lui fournir ; qu'en décidant que les éléments de preuve versés aux débats par le salarié n'emportent pas la conviction qu'elle ait travaillé plus de trente cinq heures par semaine, en dépit des mentions figurant sur son contrat de travail, la cour d'appel qui s'est fondée sur l'insuffisance des preuves apportées par la salariée, a violé l'article L. 212-1-1 devenu l'article L. 3171-4 du code du travail ; Mais attendu que la cour d'appel, usant du pouvoir d'appréciation qu'elle tient de l'article L. 3171-4 du code du travail, a estimé, abstraction faite d'un motif surabondant critiqué par la troisième branche du moyen, qu'au vu des éléments fournis par les deux parties, que l'accomplissement par Mme X... d'heures supplémentaires n'était pas établi ; que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le premier moyen du pourvoi principal : Vu les articles L. 1231-1 et L. 1237-1 du code du travail ; Attendu que la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; que lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, la démission du salarié était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d'une démission ; Attendu que, pour débouter Mme X... de sa demande en requalification de la rupture en prise d'acte de celle-ci aux torts de l'employeur, l'arrêt retient que la lettre qu'elle a envoyée à son employeur le 4 juillet 2007 témoigne d'une volonté claire, non équivoque et expresse de mettre fin volontairement au contrat de travail ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que cette lettre était accompagnée d'un décompte des sommes que la salariée prétendait lui être dues au titre d'un rappel de prime d'ancienneté, de commissions et d'heures supplémentaires, ce dont il résultait que la volonté de démissionner du salarié était équivoque, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que la cour d'appel a débouté Mme X... de sa demande afin de voir requalifier en prise d'acte de la rupture la démission qu'elle a présentée et de sa demande en paiement de diverses indemnités et dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt rendu le 21 mai 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon, autrement composée ; Condamne la société Différences aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Différences à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit janvier deux mille douze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Boullez, avocat aux Conseils pour Mme X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Mme X... de la demande qu'elle avait formée afin de voir requalifiée en prise d'acte, la démission qu'elle avait présentée à son employeur, et d'obtenir le paiement de diverses indemnités et dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS QUE Pascale X... a été engagée, comme responsable commerciale, statut cadre, en charge de la région Rhône Alpes ; que son contrat a duré du 15 septembre au 26 septembre 2007 ; que la SARL DIFFERENCES qui compte moins de onze salariés, applique la convention collective nationale des agences de voyage et de tourisme ; que la salariée avait en charge le développement de l'activité de la société, agence de voyage offrant des produits à destination principalement des comités d'entreprise, dans la région lyonnaise ; Sur la rupture ; que Pascale X... a adressé à son employeur une lettre recommandée en date du 4 juillet 2007 dans laquelle elle écrit qu'elle confirme son « intention de quitter l'entreprise et qu'elle « met un terme » à son contrat e travail en observant un préavis de deux mois et en réclament un solde de tout compte : que cette lettre a fait l'objet d'un courrier de réception envoyé par l'employeur le 12 juillet 2007 rappelant le préavis de deux mois à compter du 30 avril 2007, date de réception de la lettre ; que l'employeur écrivait dans une lettre du 30 avril 2007 que le préavis prenait fin le 26 septembre 2007 après l'expiration des congés et que la salariée était dispensée de l'effectuer ; que la lettre de démission témoigne d'une volonté, claire, non équivoque et expresse de mettre fin volontairement au contrat de travail ; que cette lettre ne contient aucune ambigüité et rappelle à l'employeur les entretiens que la salariée a eus avec lui les 21 et 26 juin 2007 au cours desquels elle l'a informé de son intention ; que sur ce point, la décision des premiers juges doit être confirmée ; et ce d'autant que les sommes réclamées dans la deuxième partie de la lettre pour le solde de tout compte, qui n'avaient fait l'objet d'aucune réclamation préalable et qui ne sont pas présentées comme des manquements graves à l'origine de la rupture et imputables à l'employeur ne sauraient être présentées comme des manquements graves à l'origine de la rupture et imputables à l'employeur en cours d'instance, comme la preuve de manquements justifiant la rupture ; en effet, que celle-ci a sa source dans une activité nouvelle à laquelle Pascale X... entend se livrer, en créant sa propre agence de voyage, la société REGARDS SUR LE MONDE dont elle était la gérante et qui a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Lyon le 24 juillet 2007 ; en conséquence, que Pascale X... doit être déclarée mal fondée en ses demandes liées à la rupture, à savoir, d'indemnité de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés afférents, de dommages et intérêts pour rupture abusive et pour absence de cause réelle et sérieuse ; sur la requalification ; que Pascale X... revendique la qualification de chef d'agences multiples ou de son directeur correspondant au numéro d'emploi 191 au niveau IX de la grille de la convention collective applicable, ce qui permettrait de percevoir pour l'année 2003, pour un horaire mensuel de 151, 67 euros, un salaire minimum brut de 2021, 77  par mois, et pour l'année 2004 une somme brute mensuelle de 2062, 21  au lieu de 1372  ; A ce titre, qu'elle réclame la somme globale de 5724, 24  de rappel de salaire conventionnel outre 10 % de congés payés afférents soit 572, 52  brut ; que la SARL DIFFERENCES conclut à la réformation de la décision sur ce point et au mal fondé de cette demande de rappel en observant que la salariée n'a jamais exercé un poste de directeur commercial ou un poste de chef d'agences multiples ; en effet que le contrat de travail écrit porte la fonction de responsable commercial pour la région Rhône Alpes, avec le statut de cadre, pour un salaire mensuel forfaitaire fixé à 1372  brut sur douze mois, hors frais professionnels, plus une commission calculée sur la marge bénéficiaire ; en effet que les bulletins de paye portent la mention de responsable commercial dans la catégorie cadre ; en effet qu'il appartient à Pascale X... qui, pendant l'exécution de son contrat, dans cette petite entreprise dont le nombre de salariés n'a jamais été supérieur à 15 et dont le siège social se trouve en région parisienne, n'a jamais revendiqué une autre qualification de prouver qu'elle avait effectivement l'emploi de directeur commercial, chef d'agences multiples, alors que l'employeur le conteste ; que la Cour observe qu'au début de ses fonctions Pascale X... travaillait chez elle, et non dans un bureau loués par l'entreprise ; que la Cour observe qu'aucun fait et aucun témoignage n'établit qu'elle a exercé un encadrement effectif véritable des équipes commerciales de l'entreprise, alors que cette direction et l'animation commerciale relevaient de l'activité des deux principaux associés de la SARL et d'un directeur commercial dont l'emploi était situé à PARIS, depuis 2005 ; que les témoignages et les faits dont elle fait état ne démontrent pas qu'elle secondait le directeur ou la direction en matière commerciale ; qu'ils ne démontrent pas non plus qu'elle ait exercé la fonction de chef d'agences multiples, ce qui signifie qu'elle dirigeait avec une certaine autonomie deux agences en même temps ; que les témoignages et les pièces qu'elle fournit au débat démontrent bien qu'elle exerçait la fonction de responsable commerciale pour le secteur Rhône Alpes pour lequel elle devait développer la clientèle en créant des programmes et en recherchant les voyages et des clients parmi les comités d'entreprise ; que contrairement à ce que les premiers juges ont retenu et comme le soutient, à bon droit, l'employeur, Pascale X... n'a pas droit à un rappel de salaire conventionnel tel qu'elle a perçu dans le cadre de la convention collective une rémunération supérieure au minimum conventionnel pour l'emploi qui était le sien en percevant un salaire fixe, et des commissions ; que la décision attaquée doit être réformée sur ce point ; ALORS QUE la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; que lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d'une démission ; qu'il résulte des constatations auxquelles les juges du fond ont procédé que Mme Pascale X... a accompagné sa lettre de démission, d'un décompte des sommes qu'elle prétendait lui être dues au titre des heures supplémentaires et des commissions ; qu'en décidant que cette lettre manifestait en termes clairs, exprès et non équivoques la volonté de Mme Pascale X... de démissionner, bien qu'elle ait considéré qu'elle n'avait pas été remplie de ses droits, dès lors que les sommes réclamées à titre de solde de tout compte dans la lettre de démission n'avaient fait l'objet d'aucune réclamation préalable et n'avaient pas été présentées comme des manquements imputables à l'employeur, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations d'où il résulte que la salariée justifiait avec son employeur d'un litige contemporain de sa démission qui s'analysait en une prise d'acte de la rupture de son contrat de travail, en l'état des réclamations présentées dans la lettre de démission par Mme X... qui considérait qu'elle n'avait pas qu'elle n'avait pas été remplie de ses droits ; qu'ainsi, elle a violé les articles L 1231-1 et L 1237-1 du Code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Mme Pascale X... de sa demande en paiement d'un rappel d'heures supplémentaires ainsi que d'une indemnité pour travail dissimulé ; AUX MOTIFS QUE sur le rappel d'heures supplémentaires : que Pascale X... réclame à ce titre 43 063, 15  outre 4 306, 31  au titre des congés payés afférents ; que la Cour observe que tous les bulletins de paye du 1er janvier 2004 au septembre 2007 portent, sauf pour le dernier de septembre 2007 que le nombre d'heures payées est de 151, 67 heures soit un total brut mensuel conventionnel de 2 449, 65  en 2007 et ce à compter du 1er avril 2006 ; que la Cour observe que le contrat de travail écrit et signé en 2003 prévoyait un horaire de travail du lundi au jeudi de 9 heures à 18 heures avec une heure de pause déjeuner et pour le vendredi de 9 heures à 17 heures avec une heure d'arrêt pour déjeuner ; que les articles L 3171-2 et L 3171-4 du Code du travail doivent être appliqués en l'espèce ; et qu'il appartient au salarié qui réclame d'apporter des éléments de nature à étayer sa demande et à l'employeur de fournir des éléments de nature à justifier l'horaire effectivement réalisé par le salarié afin que la Cour forme sa conviction, au besoin après une mesure d'instruction ; que la Cour remarque que les horaires de travail de la salariée sont données dans son contrat écrit signé en 2003 et qu'aucun élément des dossiers n'établit que l'employeur ait sollicité la salariée pour faire des heures supplémentaires à celles qui figurent sur tous les bulletins de paye qui portent la mention de 151 h 67 par mois, soit 35 heures hebdomadaires ; que Pascale X... soutient qu'elle a effectué des heures supplémentaires du 15 septembre 2003 au 5 septembre 2007 d'une part en travaillant, en réalité, chaque jour, du fait de ses fonctions, 39 heures par semaine et d'autre part en travaillant au-delà de la trente-neuvième heure ; qu'elle établit dans les pages 15 à 19 de ses écriture un calcul pour les heures majorées à 10 % ce qui donne un rappel de 11 468 , 1 146, 80  de congés payés, et pour les heures majorées à 25 % et à 50 %, son calcul donne un total de 31 595  plus 3 159, 51  de congés payés ; que ces calculs sont « largement théoriques » dans la mesure où elle déclare ne pas être ne mesure de comptabiliser avec exactitude les heures supplémentaires qu'elle a effectivement réalisées au cours des années antérieures à 2007, année pour lesquelles elle se fonde sur son agenda ; que pour étayer sa demande, elle fait valoir l'horaire figurant sur son contrat de travail qui indiquerait qu'elle était obligée de faire 39 heures par semaine qui correspondait à l'ouverture d'une agence à Lyon ; qu'elle apporte au débat des emails envoyés par elle qui montrent qu'ils ont été envoyés avant heures le matin et que donc elle travaillait au-delà des horaires prévus ; que les attestations de Y..., Z..., A..., B..., C... démontrent qu'elle ne respectait pas un horaire strict et qu'elle travaillait au-delà des horaires fixés dans son contrat et pour l'agence ; Que la production de l'agenda de l'année 2007 et sa lecture attentive permettent de remarquer que Pascale X... qui se livrait à des activités personnelles pendant les heures d'ouverture de l'agence ne respectait pas vraiment un horaire strict de travail ; que cette pièce seule n'établit pas que des heures supplémentaires au-delà de la trente cinquième heure étaient effectuées par Pascale X... dont le statut de cadre, responsable commercial lui laissait une large autonomie dans l'organisation de son travail, comme cela avait été le cas au début du contrat quand elle travaillait chez elle, dans son appartement ; que l'employeur fait observer que Pascale X... était payée pour effectuer 35 heures par semaine dans le cadre du salaire conventionnel et qu'elle était libre d'organiser son temps de travail, d'autant qu'un disque dur amovible lui permettait de travailler depuis son domicile, comme elle l'a fait, au début de l'exécution du contrat en organisant ses journées et son travail sur la semaine comme elle l'entendait ; que la Cour qui n'estime pas nécessaire le recours à une mesure d'instruction, a la conviction que Pascale X... n'a pas effectué d'heures supplémentaires de travail au-delà de celles qui figurent sur les bulletins de paye, en retenant d'une part que les éléments apportés par la salariée n'emportent pas la conviction qu'elle travaillait plus de 151 h 67 par mois pour percevoir un salaire conventionnel auquel s'ajoutait le paiement des frais professionnels et d'autre part que l'employeur qui lui reconnaissait un statut cadre, lui accordait, malgré le contrat écrit, pour exercer ses fonctions commerciales auprès des comités d'entreprise, une large autonomie dans l'organisation et la gestion de son temps de travail et de ses horaires, observation faite que l'employeur n'a jamais demandé expressément un travail au-delà des heures payées et qu'il ne se trouve pas à l'origine des activités auxquelles Pascale X... se livrait le soir ou le matin ou même le week-end ; qu'en conséquence, Pascale X... doit être déboutée de sa demande de ce chef et la décision attaquée réformée ; ET QUE sur le travail dissimulé : vu l'article L 324-11-1 du Code du travail, Pascale X... à laquelle aucun rappel d'heures supplémentaires n'est accordé, n'a pas droit à l'indemnité pour travail dissimulé, l'employeur n'ayant, de surcroît, jamais eu l'intention de dissimuler l'embauche et le travail de cette salariée, à laquelle il n'a jamais réclamé un travail supplémentaire à celui qui était rémunéré par la convention des parties ; 1. ALORS QUE l'accomplissement par le salarié d'heures supplémentaires ouvre droit à rémunération du moment qu'elles ont été effectuées avec l'accord implicite de l'employeur ; qu'il est constant que le contrat de travail de Mme X... prévoyait des horaires hebdomadaires de travail de 39 heures ; qu'en retenant, en dépit des mentions figurant sur le contrat de travail, qu'il n'était pas établi que l'employeur ait sollicité la salariée en vue de l'accomplissement d'heures supplémentaires et qu'il ait expressément demandé un travail supplémentaire au delà des 35 heures hebdomadaires qui seules avaient été rémunérées, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil par refus d'application, ensemble les articles L 3121-22 et L 3171-4 du Code du travail ; 2. ALORS QU'en retenant, en dépit des mentions figurant sur le contrat de travail, qu'il n'était pas établi que l'employeur ait sollicité la salarié en vue de l'accomplissement d'heures supplémentaires au delà des 35 heures hebdomadaires qui avaient été rémunérées, au lieu de rechercher si les heures supplémentaires avaient été réalisées avec l'accord implicite de l'employeur qui ne s'y était pas opposé, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil par refus d'application, ensemble les articles L 3121-22 et L 3171-4 du Code du travail ; 3. ALORS QUE seuls échappent aux dispositions du Code du travail relatives à la durée du travail les cadres dirigeants auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise ou l'établissement ; qu'en décidant qu'elle avait la conviction que Mme X... n'accomplissait pas des heures supplémentaires au delà de celles figurant sur les bulletins de paie, en dépit de la durée hebdomadaire de travail, compte tenu de l'autonomie dont elle disposait et du statut cadre que son employeur lui avait reconnu, bien que Mme X... n'était pas un cadre dirigeant, la Cour d'appel a déduit un motif inopérant, en violation de l'article L 3111-2 du Code du travail ; 4. ALORS QUE la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que le juge ne peut, pour rejeter une demande d'heures complémentaires et supplémentaires, se fonder sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié ; qu'il doit examiner les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés et que l'employeur est tenu de lui fournir ; qu'en décidant que les éléments de preuve versés aux débats par le salarié n'emportent pas la conviction qu'elle ait travaillé plus de trente cinq heures par semaine, en dépit des mentions figurant sur son contrat de travail, la Cour d'appel qui s'est fondée sur l'insuffisance des preuves apportées par la salariée, a violé l'article L 212-1-1 devenu l'article L 3171-4 du Code du travail Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Monod et Colin, avocat aux Conseils pour la société Différences. IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société DIFFERENCES à payer à Mme X... la somme de 39. 347, 07  à titre de rappel de commissions, outre 3. 934, 71  de congés payés afférents ; AUX MOTIFS QUE les parties s'accordent sur le principe du calcul des commissions stipulées au contrat, lesquelles sont dues sur la marge bénéficiaire des affaires apportées par Mme X..., une fois les voyages effectués par les clients et les fournisseurs payés ; que Mme X... n'a pas été en mesure de vérifier, en cours de procédure, le montant exact des commissions qui lui étaient dues pour l'année 2004 et les années suivantes ; qu'elle n'a donc pas été mise en mesure de le faire après l'arrêt de l'exercice comptable de chaque année, permettant une régularisation du solde des commissions pour lesquelles elle percevait une avance mensuelle de 1. 000  ; que si l'employeur soutient qu'elle a perçu les commissions auxquelles elle avait droit sous réserve d'un solde de 1. 492, 11  pour l'année 2007, qu'il offre de régler, en faisant valoir qu'il ne peut produire au débat les pièces réclamées dans la sommation faite à la fin de l'année 2009, dans la mesure où les informations sont confidentielles et où l'agence de Lyon, fermée depuis 2008, a archivé ses dossiers, mais qu'il ne s'oppose pas à une expertise, il apparaît, sans avoir besoin de recourir à une expertise dont le coût serait trop onéreux, que Mme X... ne pouvait pas vérifier le montant exact de ses commissions ; que les calculs qu'elle produit doivent être acceptés dans la mesure où ils ne sont pas sérieusement contredits par l'employeur puisque les tableaux qu'il apporte au débat ne peuvent pas être vérifiés au regard de pièces non produites au débat ; ALORS, D'UNE PART, QUE, c'est surtout par la quantité d'éléments qui devraient être transmis que la société DIFFERENCES expliquait la difficulté à produire aux débats les pièces que la salariée l'avait sommée de fournir pour justifier des bases et du calcul de ses commissions, à savoir la copie de l'intégralité des contrats commerciaux conclus par Mme X... et signés par les clients de 2004 à 2007, ainsi que pour chaque contrat, l'intégralité des factures ayant servi au calcul de la marge bénéficiaire ; que l'employeur précisait qu'organisant des voyages pour des associations et des comités d'entreprise, chaque dossier comportait un contrat cadre de prestations et autant de conventions et de factures individuelles que de personnes composant le groupe, mais qu'il était parfaitement disposé à mettre tous les éléments en sa possession à la disposition d'un expert (p. 12 et 13) ; qu'en énonçant seulement que l'employeur faisait valoir qu'il ne pouvait produire au débat les pièces réclamées en raison de la confidentialité des informations, de la fermeture de l'agence de Lyon et de l'archivage des dossiers, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile ; ALORS, D'AUTRE PART, QU'en ne recherchant pas si l'importance quantitative des documents à transmettre, essentiellement invoquée par l'employeur, ne justifiait pas l'absence de production au débat des pièces nécessaires et le prononcé d'une mesure d'expertise, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.