Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 9 juillet 2014, 13-18.177, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2014-07-09
Numéro d'affaire : 13-18177
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Pau, 2013-04-04
Président : M. Frouin (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : Me Copper-Royer, SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., fondateur et principal actionnaire de la société X...Recyclage, a cédé l'essentiel de ses titres à la société Edifi en octobre 2006, date à laquelle il a été engagé par le cessionnaire en qualité de directeur commercial et du développement ; que son contrat de travail a été transféré à la société Edifi Sud puis à la société X...Recyclage, alors placée en redressement judiciaire ; qu'après la cession des actifs de la société par jugement du tribunal de commerce à la société Paprec France à laquelle s'est substituée la société Paprec Sud-Ouest Atlantique, M. X... a été licencié pour faute lourde, le 16 septembre 2009, après avoir été mis à pied à titre conservatoire, le 23 juillet 2009 ; que le salarié a saisi la juridiction prud'homale pour contester le bien-fondé du licenciement et demander le paiement de diverses sommes ; Sur le premier moyen et sur le second moyen, pris en ses première et deuxième branches : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais sur le second moyen, pris en sa troisième branche : Vu l'article L. 1332-3 du code du travail ; Attendu que pour rejeter la demande de M. X... au titre de la mise à pied conservatoire et les congés payés afférents, l'arrêt retient que le jugement sera confirmé en ce qu'il a dit le licenciement fondé sur une faute grave ; Qu'en se déterminant ainsi, sans vérifier si, comme il était soutenu, la mise à pied conservatoire n'avait pas été suspendue le 29 juillet 2009 et, en conséquence, si elle était nécessaire, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qui concerne la demande au titre de la mise à pied conservatoire et les congés payés afférents, l'arrêt rendu le 4 avril 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Agen ; Condamne la société Paprec Sud-Ouest Atlantique aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Paprec Sud-Ouest Atlantique et condamne celle-ci à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf juillet deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt. Moyens produits par Me Copper-Royer, avocat aux Conseils, pour M. X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a dit que le contrat de travail de M. X... était un contrat oral et a débouté M. X... de l'ensemble de ses demandes. AUX MOTIFS PROPRES QUE « Concernant le licenciement : La faute lourde, privative des indemnités de licenciement, de préavis et de congés payés, dont la charge de la preuve pèse sur l'employeur qui l'invoque, est celle commise par le salarié dans l'intention de nuire à son employeur, ou à l'entreprise. La lettre de licenciement pour faute lourde du 16 septembre 2009 énonce huit griefs et conclut en ces termes : « la nature des faits qui vous sont reprochés, leur diversité, leur multiplicité, le transfert anormal de marge au bénéfice d'une société constituée avec vos amis personnels, la démarche tendant à évincer Paprec Sud Pouest d'un projet en cours, caractérisent non seulement la conscience mais également la volonté de nuire à l'entreprise qui vous emploie. Dans ces conditions, non seulement la poursuite de votre contrat de travail s'avère immédiatement impossible, mais les faits qui vous sont reprochés sont caractéristiques d'une faute lourde emportant la privation de toute indemnité quelle qu'en soit la nature ». Monsieur Michel X... soulève la prescription des premier, deuxième, troisième, quatrième et huitième griefs. En application des dispositions de l'article L. 1332-4 du Code du travail, aucun agissement fautif ne peut, à lui seul, donner lieu à des poursuites disciplinaires plus de deux mois au-delà de la date à laquelle l'employeur, ou le supérieur hiérarchique direct du salarié, en a eu connaissance, sauf s'il a donné lieu à des poursuites pénales dans le même délai. Dès lors qu'il est établi que les faits ont été commis plus de deux mois avant l'engagement de la procédure disciplinaire, c'est à l'employeur de prouver qu'il n'en a eu connaissance que postérieurement au point de départ du délai de prescription de 2 mois, en justifiant, au besoin de la nécessité de procéder à une enquête et à des vérifications pour avoir une connaissance complète et précise des faits, de leur degré de gravité et de leur imputabilité. 1)- sur le premier grief : Le premier grief est ainsi rédigé : « Vous avez laissé sans contrepartie apparente à votre père, Monsieur Germain X..., et à ses fins personnelles, la libre disposition d'une dépanneuse appartenant à l'entreprise et assurée par elle ; étant observé qu'il bénéficiait, là encore sans contrepartie, d'un abonnement téléphonique auprès d'Orange pris en charge par l'entreprise, de même que les communications qu'il effectuait ». Monsieur Michel X... soulève la prescription du grief relatif à la dépanneuse et en outre fait valoir qu'il s'agissait d'une décision de gestion émanant des dirigeants de la société. Aucun élément n'est produit à l'appui de ce grief, ni par conséquent aucun élément de nature à démontrer que l'employeur n'a eu connaissance de ces faits que dans les deux mois précédant l'engagement de la procédure de licenciement, de sorte qu'il y a lieu de dire ce grief prescrit. 2)- sur le deuxième grief : Le deuxième grief est ainsi rédigé : « Par ailleurs, sous la dénomination fantaisiste de « pélican », il apparaît que Monsieur votre père se voyait confier en toute discrétion, et notamment des administrations sociales, un autre véhicule, immatriculé ..., lui permettant cette fois d'effectuer différents transports pour X...Recyclage, auprès de fournisseurs et clients de l'entreprise, omettant à cette occasion de renseigner les bons de livraison qu'il vous remettait à son retour... ». Monsieur Michel X... soulève la prescription du grief relatif à la dépanneuse et en outre fait valoir qu'il s'agissait d'une décision de gestion émanant des dirigeants de la société. La seule pièce produite par la SAS PAPREC à l'appui de ce grief (pièce numéro 9a), est un bon de livraison numéro 45 188 du 10 octobre 2008 établi pour un camion immatriculé ..., comportant comme nom de chauffeur « PÉLICAN ». Cette pièce est donc antérieure de 9 mois à l'engagement de la procédure de licenciement et la SAS PAPREC ne produit aucun élément de nature à démontrer qu'elle n'aurait eu connaissance de ces faits que dans les deux mois précédant l'engagement de cette procédure. Par conséquent, il y a lieu de dire ce grief prescrit. 3)- sur le troisième grief : Le troisième grief est ainsi rédigé : « Vous avez reconnu utiliser à des fins personnelles et sans contrepartie l'une des deux pelleteuses à chenilles appartenant à l'entreprise qui sont entreposées sur votre splendide propriété, avec pour seule justification que l'entreprise n'en aurait pas l'usage... ». Monsieur Michel X... soulève la prescription de ce grief et en outre fait valoir qu'il s'agissait d'une décision de gestion émanant des dirigeants de la société. Aucun élément n'est produit à l'appui de ce grief, ni par conséquent aucun élément de nature à démontrer que l'employeur n'a eu connaissance de ces faits que dans les deux mois précédant l'engagement de la procédure de licenciement, de sorte qu'il y a lieu de dire ce grief prescrit. 4)- sur le quatrième grief : Le quatrième grief est ainsi rédigé : « Vous employez à temps quasi-complet Monsieur Bernard Y..., tandis que celui-ci est rémunéré par la société Trans DI pour un trois quarts de temps et que nous ne disposons d'aucune trace de son activité chez Trans DI, à la différence de celle des autres chauffeurs. D'ailleurs, nous constatons que lorsque celui-ci vous accompagne durant vos loisirs sportifs et motorisés, il continue d'être rémunéré par l'entreprise, sans décompte de jours d'absence ou de congés payés. À cet égard, l'acquittement par la société X...Recyclage d'un loyer mensuel de 2741 ¿ HT pour un véhicule 6x6 et des factures de réparation d'entretien et d'équipement dudit véhicule, à seule fin de satisfaire votre goût pour l'aventure mécanisée, ne nous semble pas ressortir de l'intérêt d'une société en difficulté. » Monsieur Michel X... soulève la prescription de ces griefs et en outre fait valoir qu'il s'agissait d'une décision de gestion émanant des dirigeants de la société. La SAS PAPREC produit une attestation du 9 septembre 2009 de Monsieur Stéphane Z..., directeur administratif et financier de la SAS TRANS DI qui « certifie que Monsieur Jean Bernard Y...était payé par TRANS DI à hauteur de 70 % d'un temps complet, et ce, jusqu'au 7 juillet 2009 alors qu'il n'était présent qu'environ 10 % d'un temps complet. Les 90 % restants, il les passait sous les directives exclusives de Monsieur Michel X... hors activités d'entreprise. D'autre part, celui-ci a participé au Dakar 2009 avec Michel X..., trois semaines de fin décembre 2008 à mi-janvier 2009. Or, celui-ci n'a déposé aucune autorisation d'absence quelconque et aucun jour de congé ne lui a été décompté (cf bulletins de paie de décembre 2008 et janvier 2009) ces trois semaines ont été à la charge de Trans DI ». Il ressort donc de cette attestation que la situation de Monsieur Y...par rapport à Monsieur Michel X..., et la nature de leurs relations, étaient connues au moins dès janvier 2009 par le directeur administratif et financier de l'employeur, soit plus de deux mois avant l'engagement de la procédure de licenciement. Le fait que la SAS PAPREC n'était pas à cette date l'employeur et ne l'est devenue qu'en juillet 2009 ne lui permet pas de pouvoir échapper au délai de prescription car du fait du transfert du contrat de travail en application des dispositions de l'article L 1224-1 du code du travail il y a eu continuité des obligations de l'employeur. Par conséquent, il y a lieu de dire ce grief prescrit. 5)- sur le cinquième grief : Le cinquième grief est ainsi rédigé : « L'examen de la gestion de l'achat et de la vente des ferrailles et métaux, sur laquelle vous aviez notamment la haute main, révèle d'une part un traitement administratif assez étrange tant des factures que des règlements et des bons d'enlèvement, et d'autre part une surfacturation des achats et une sous facturation des ventes sur vos instructions précises, au préjudice de l'entreprise, pour un montant identifié ce jour au cours des derniers mois à la somme de 41. 208 ¿ HT. Personne dans l'entreprise n'a su, à ce jour, nous éclairer sur les avantages pour celle-ci de telles pratiques ». Il ressort des pièces versées aux débats que la société X...RECYCLAGE a livré à la société EUROMETAUX au cours du mois d'avril 2009 plus de 186 tonnes de ferrailles et métaux et au cours du mois de mai plus de 300 tonnes, selon les relevés effectués par cette dernière société qui a elle-même évalué le montant de ces livraisons à la somme de 19. 312, 08 ¿ pour la première et 31. 317, 76 ¿ pour la seconde. Le 10 juin 2009, Monsieur Michel X... a remis à Monsieur Stéphane Z..., directeur administratif et financier de la société X...RECYCLAGE puis de la SAS PAPREC, une note manuscrite pour que soient facturées à la société EUROMÉTAUX la somme de 8. 636, 32 ¿ pour 112 tonnes pour le mois d'avril et 8065, 20 ¿ pour 62 tonnes au mois de mai, soit un total de 16. 701, 52 ¿. C'est ce montant qui a été effectivement facturé. Dans une attestation en date du 11 septembre 2009, Monsieur Stéphane Z...écrit : « les relevés d'expédition de fer et métaux envoyés par la société EUROMETAUX pour les mois d'avril 09 et de mai 2009 font état d'un montant total de : 31. 317, 76 ¿ + 19. 312, 08 ¿ = 50. 629, 84 ¿ (voir documents joints datés du 10/ 06/ 09). Or, Michel X... m'a demandé de ne facturer, pour la même période d'avril 2009 et mai 2009 la somme de 8. 636, 32 ¿ + 8. 065, 20 ¿ soit un total de 16. 701, 52 ¿. La différence, soit 33. 928, 32 ¿ n'a jamais été facturée par la SA X... RECYCLAGE ». Les faits reprochés à Monsieur Michel X... datent donc du 10 juin 2009, alors que la procédure de licenciement a été engagée le 23 juillet 2009, soit dans le délai de deux mois, de sorte que ces faits ne sont pas prescrits. Monsieur Michel X... soutient que ces faits ne peuvent lui être reprochés aux motifs d'une part que le dirigeant d'EUROMÉTAUX a réglé entre les mains de Maître H... la différence entre ce qui lui a été facturé dans un premier temps et ce qu'il devait régler en considération des cours des matériaux, et d'autre part car les instructions qu'il a pu donner dans l'intérêt de la société X...RECYCLAGE ne présentaient aucun caractère frauduleux du fait que le marché des métaux ferreux est un marché fluctuant dont le prix de vente est en réalité déterminé, non pas lors de la vente de ces matériaux, mais au moment de la fonte des déchets dans les aciéries, de sorte que cette pratique explique qu'il a été facturé une provision qui a ensuite fait l'objet d'une régularisation sous l'administration de Maître H.... A l'appui de ces moyens, Monsieur Michel X... produit les attestations de Monsieur Michel A...et de Monsieur Christian B.... Dans son attestation du 26 janvier 2010, Monsieur Michel A..., directeur de la société EUROMETAUX écrit : « suite au départ inattendu de Monsieur X... début juillet 2009, j'ai fait le point avec Monsieur Éric C...sur les transactions de fer et métaux, une fois passée la période estivale. Nous avons soldé les comptes et un règlement de 56 178, 74 euros a été envoyé à Maître H... mandataire de la société X...RECYCLAGE ». Dans son attestation du 14 juin 2010, Monsieur Christian B..., vice-président de la fédération des entreprises du recyclage (FEDEREC) certifie que : « les cours des fers et métaux peuvent fluctuer de manière importante selon les mois. Exemple : mai 2010, + 50 ¿/ tonne ; juin 2010,-65 ¿/ tonne. Les prix ne sont définitifs que lors de la réception des marchandises en aciérie ou en fonderie ». Mais, ainsi que le relève la SAS PAPREC, ni la société X...RECYCLAGE, ni la société EUROMÉTAUX, ne sont des aciéries ou des fonderies, mais des entreprises de recyclage, placées dans une même situation, qui achètent des fers et métaux pour les revendre et dont la pratique consiste à convenir pour chaque opération d'un prix d'achat déterminé. Le fait que ces fluctuations des cours des fers et métaux et la pratique invoquée par Monsieur Michel X... ne concernaient ni la société X...RECYCLAGE, ni la société EUROMÉTAUX, résulte notamment de l'attestation de Monsieur Michel A...et du paiement par sa société de la somme à laquelle elle avait elle-même évalué le montant des livraisons d'avril et mai 2009, ledit paiement établissant la reconnaissance de cette évaluation, donc de sa dette, et par conséquent démontre que la facturation d'un montant de 16 701, 52 ¿ était injustifiée. Le fait que Monsieur Michel A...précise dans son attestation que « le point » a été fait sur les transactions des fers et métaux « suite au départ inattendu de Monsieur X... » constitue également la reconnaissance d'une part d'un traitement pour le moins singulier de la facturation par ce dernier et d'autre part que c'est en raison de ce « départ inattendu » que cette régularisation a été faite. Il ressort également des pièces versées aux débats que la SA DECONS a adressé à la société X...RECYCLAGE un « relevé des bons d'achat pour l'établissement de votre facture du 01/ 04/ 2009 au 30/ 04/ 2009 » pour un montant total de 6. 803, 40 ¿ ; la société X...RECYCLAGE a établi une facture (numéro FB 090887) adressée à la SA DECONS pour un montant de 4. 492, 68 ¿ pour des livraisons du mois d'avril 2009 dont les quantités des différents matériaux sont très exactement les mêmes que celles figurant sur le relevé établi par la société DECONS (mêmes quantités pour le « platin », l'alu ferreux, le fer à béton, le fer à chalumer, les ferrailles). Dans son attestation du 11 septembre 2009 dont il a été précédemment fait état, Monsieur Stéphane Z...écrit également : « de même, le relevé des bons d'achats d'avril 2009 de la société DECONS présente un total de 6. 803, 40 ¿ (1er relevé). Or, Michel X... m'a demandé de ne facturer que 4. 492, 68 ¿ (2ème relevé). La différence, soit 2. 310, 72 ¿, n'a également jamais été facturée ». Par conséquent, au vu de l'ensemble de ces éléments, il y a lieu de dire établi ce cinquième grief. 6)- sur le sixième grief : Le sixième grief est ainsi rédigé : « Vous avez consenti à la société Ovalie Recyclage, au sein de laquelle X...Recyclage a pris une participation minoritaire aux côtés de vos amis, un soutient par la mise à disposition de moyens (bennes, camions, compacteurs, benne à compaction, véhicule du directeur de Ovalie, abonnement et consommations téléphoniques de Monsieur D...) dans des conditions tout à fait anormales au préjudice de X...Recyclage, au surplus négligeant volontairement de recouvrer auprès d'Ovalie des factures impayées, alors même que ces factures établies sur vos instructions ne représentaient pas la contrepartie équitable des marchandises vendues ou des services rendus ». Il ressort des pièces versées aux débats par la SAS PAPREC (pièces numéros 48, 48bis et 48ter) que Monsieur Michel X... a été personnellement destinataire de devis destinés à la société Ovalie Recyclage, de sorte qu'il ne peut prétendre avoir été totalement étranger à cette société. Cependant, ces devis ont été établis et transmis au cours du mois de juin 2008, soit plus d'un an avant l'engagement de la procédure de licenciement, alors que la SAS PAPREC ne produit aucun élément de nature à démontrer que l'employeur de Monsieur Michel X..., et donc qu'elle-même du fait de la continuité des relations contractuelles, n'a eu connaissance de ces faits que dans les deux mois précédant la convocation à l'entretien préalable. Par conséquent, il y a lieu de dire ces faits prescrits. 7)- sur le septième grief : Le septième grief est ainsi rédigé : « Vous avez cru devoir mettre à profit la mise à pied dont vous faisiez l'objet pour contacter Monsieur le maire de la commune d'Aire sur l'Adour, afin de l'inciter à poursuivre avec Ovalie Recyclage et non avec Paprec Sud Ouest, le projet de décharge actuellement en cours ». La SAS PAPREC ne produit aucun élément à l'appui de ce grief, ni a fortiori aucun élément de nature à démontrer sa réalité et son imputabilité à Monsieur Michel X.... Par conséquent, il y a lieu de dire ce grief non établi. 8)- sur le huitième grief : Le huitième grief est ainsi rédigé : « Enfin, depuis notre entretien du 11 septembre dernier, nous avons découvert que vous aviez poussé l'art du pillage jusqu'à commander et faire acquitter par l'entreprise divers biens de consommation courante allant de 200 filtres à café pour machines « Intenso », à différents matériels, outillage et fournitures, notamment auprès de la société Sobedi ». Monsieur Michel X... soutient que, à les supposer fautives, les pièces versées aux débats par la SAS PAPREC sont frappées de prescription compte tenu de la date de commission des faits. Il ressort des pièces versées aux débats par la SAS PAPREC que plusieurs des commandes de différents matériels, outillages et fournitures imputées à Monsieur Michel X... ont été réalisées au cours de l'année 2008 (juin, juillet, septembre, octobre et novembre-pièces numéros 32, 33, 34, 35, 37, 38, 39, 40, 41 et 42), adressées à la SA X... RECYCLAGE et payées par celle-ci, alors que la SAS PAPREC ne produit aucun élément de nature à démontrer que l'employeur, et donc elle-même, n'a eu connaissance de ces faits que dans les deux mois précédant l'engagement de la procédure de licenciement, et ce alors même que la SAS PAPREC produit l'attestation du 9 septembre 2009 de Monsieur Stéphane Z...qui, en sa qualité de directeur administratif et financier de la SA X... RECYCLAGE, s'agissant de la facture de juillet 2008 (P 41), s'est interrogé sur le bénéficiaire de cette commande et a appris que le bénéficiaire en avait été Monsieur Michel X... à titre personnel pour le Paris-Dakar, de sorte qu'il y a lieu de dire ces faits prescrits. Reste la facture numéro 337938 du 11 juin 2009 de la SAS STAHLWILLE d'un montant de 3959, 36 ¿ TTC adressée à la SA X... RECYCLAGE, payée par celle-ci, mais dont aucun élément produit ne permet d'imputer la commande à Monsieur Michel X..., et à titre personnel, de sorte qu'il y a lieu de dire ce grief non établi. Ainsi, au vu de l'ensemble de ces éléments seul subsiste comme établi, non prescrit et imputable à Monsieur Michel X... le cinquième grief, qui en lui-même suffit à justifier le licenciement de Monsieur Michel X..., suffisamment grave pour rendre impossible son maintien dans l'entreprise y compris pendant la durée du préavis, mais cependant sans que la gravité de ces faits caractérise à elle seule l'intention de nuire à l'employeur, de sorte que la faute lourde sera écartée. Le jugement du conseil de prud'hommes sera donc confirmé en ce qu'il a dit le licenciement fondé sur une faute grave. Monsieur Michel X... sera donc débouté de ses demandes au titre de la mise à pied conservatoire, des congés payés y afférents, de l'indemnité de licenciement et de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Concernant la régularité de la procédure de licenciement : Il résulte des dispositions des articles L 1232-2 et L 1232-3 du code du travail que lorsque l'employeur envisage de licencier un salarié avant toute décision il le convoque à un entretien préalable au cours duquel il indique les motifs de la décision envisagée et recueille les explications du salarié. Il ressort de la lettre de licenciement que deux griefs reprochés (septième et huitième) à Monsieur Michel X... portent sur des faits commis postérieurement à l'entretien préalable, sans avoir fait l'objet d'un nouvel entretien, constituant ainsi une irrégularité de procédure qui cause nécessairement au salarié un préjudice qui sera réparé en l'espèce par l'octroi de la somme de 750 ¿ à titre de dommages-intérêts. Concernant la demande au titre de la clause de non-concurrence : Monsieur Michel X... sollicite la condamnation de la SAS PAPREC à lui payer la somme de 59 832, 55 euros au titre de la clause de non-concurrence et fonde sa demande sur l'article 12 du contrat de travail qu'il produit aux débats. La SAS PAPREC conteste la réalité du contrat de travail produit au motif qu'il n'a été signé par aucune des parties et ajoute, en outre, qu'en tout état de cause Monsieur Michel X... a poursuivi une activité concurrente après la rupture de son contrat, de sorte que s'étant considéré délié de son obligation de non-concurrence il ne peut se prévaloir de cette clause, contestée, pour obtenir le paiement d'une contrepartie financière. Monsieur Michel X... produit un contrat de travail (sa pièce numéro 2) établi entre la SA EDIFI et lui-même, qui comporte en son article 12 une clause de non-concurrence. Cependant, le contrat de travail produit n'est signé par aucune des parties, de sorte qu'il ne saurait être opposable à la SAS PAPREC. Monsieur Michel X... sera donc débouté de sa demande ce titre » (arrêt p. 5 à p. 11) ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « En premier lieu : Vu le rapport d'enquête des conseillers rapporteurs du 22 novembre 2010, lequel conclut à l'absence de signature et de date sur le contrat de travail invoqué par M. Michel X... à l'appui de certaine de ses demandes ; Vu que le Conseil de Prud'hommes apprécie le document indiqué par M. Michel X... comme étant un projet de contrat, projet auquel il n'a pas visiblement été donné de suite concrète ; Vu qu'en conséquence le Conseil juge que le contrat qui lie les parties-la collaboration ayant été effective et n'ayant pas été contestée par le défendeur-est un contrat oral dont les caractéristiques ne peuvent être comprises qu'à partir des faits et des documents non contestables, tel que les fiches de paye ; En ce qui concerne la demande d'une indemnité contractuelle de licenciement, et de demande de dommage et intérêt pour clause de non concurrence illicite, il ne saurait y être donné suite, vu qu'en conséquence de ce qui précède, le Conseil ne retiendra aucune des demandes liées à l'allégation de l'existence d'un contrat écrit, contrat dont la preuve est faite qu'il n'existe pas ; En second lieu : Vu la lettre de licenciement, laquelle fixe les limites du litige concernant ce licenciement ; Sur l'utilisation de M. Y...à titre privé : Vu que les parties s'accordent à dire, en cela confirmé par M. Maurice E...dans son attestation du 14 octobre 2010, que la société a accordé à M. Michel X... la possibilité d'utiliser les services de M. Jean-Bernard Y..., à hauteur d'un quart temps de travail, temps pour lequel il était rémunéré directement par M. Michel X... sous forme de chèque-emploi service, ce qui est attesté par M. Y...lui-même (attestation du 26 septembre 2009) ; Vu qu'il est confirmé par attestation de M. Z..., Directeur administratif et financier de la société TRANS DI, filiale de X...RECYCLAGE et qu'il est non contesté par M. Michel X..., qu'il a utilisé les services de M. Y...durant 3 semaines pour l'aider dans l'épreuve du Paris-Dakar 2008, de fin décembre 2008 à la mi-janvier 2009, alors que M. Y...n'avait aucune autorisation d'absence et a continué à être payé par son employeur puisque un seul jour de congé a été décompté sur cette période, en décembre 2009 (fiches de paye de décembre 2008 et janvier 2009) ; Vu qu'en dépassant ainsi très largement les modalités de l'accord ci-dessus indiqué, ces faits constituent à l'évidence un comportement fautif réel et sérieux ; Vu que si l'accord de base permettant à M. Michel X... d'utiliser pour un quart temps les services de M. Jean-Bernard Y...se devait d'être connu de l'employeur, l'utilisation sur un temps plein pour les 3 semaines du Paris-Dakar ne l'était visiblement pas ; de ce fait, il ne saurait être retenu une prescription bimestrielle de ce grief ; Sur les sous et sur facturations des ventes et des achats des métaux et ferrailles pour la société EUROMETAUX : Vu l'attestation de M. Stéphane Z..., Directeur administratif et financier de la société PAPREC sud-ouest atlantique, qui indique une différence de 33 928, 32 ¿ entre les relevés d'expédition de ferrailles et métaux d'avril et mai 2009 à EUROMETAUX, et le montant facturé, l'ensemble étant appuyé sur des documents administratifs sérieux ; Vu que cette sous-facturation constitue un préjudice conséquent pour la société PAPREC et qu'en sa qualité de directeur commercial, M. Michel X... ne pouvait ignorer ; Vu l'absence de contestation précise et prouvée de M. Michel X... sur les sommes et les documents produits ; Vu qu'en conséquence le Conseil juge que ces faits réels et sérieux sont à l'évidence constitutifs d'une faute grave ; Sur les autres griefs constitutifs de la lettre de licenciement : Sur l'utilisation par M. Germain X.... père de M. Michel X..., de matériels appartenant à la société PAPREC : Vu que les parties conviennent que la mise à disposition d'une dépanneuse a été librement consentie par M. E..., alors PDG de la société X...RECYCLAGE, ce grief n'a pas lieu d'être reproché à M. Michel X... Sur l'utilisation par M. X... d'une pelleteuse sans contrepartie : Vu que cette utilisation a été autorisée en son temps par M. Eric C..., alors Directeur de X...RECYCLAGE, (attestation du 30 septembre 2009), il ne saurait en être fait grief à M. Michel X... ; Sur la prise en charge par la société X...RECYCLAGE des frais de location d'un camion participant aux courses de rallye-raid : M. Patrice F..., directeur de la société X...RECYCLAGE en septembre 2008, atteste le 14 octobre 2009 que cette disposition était le fruit d'un accord donné par les dirigeants successifs de la société ; de plus, dès lors que M. F...lui a demandé de mettre un terme à cet accord, M. X... a immédiatement accepté ; dès lors, ici aussi, aucun grief ne peut être imputé à M. Michel X... à ce titre ; Sur la mise à disposition de la société OVALIE, dans des conditions estimées anormales, de divers moyens de la société X...RECYCLAGE (bennes, camions, compacteurs, abonnements...) : Vu que le Conseil, à la lecture des différents devis communiqués, n'est pas en mesure de savoir quel sont les prix effectivement pratiqués dans ce secteur d'activité pour location d'une benne ou d'autres matériels ; Vu qu'en conséquence, le défendeur devra sur ce grief mieux se pourvoir s'il l'estime utile ; le grief n'est pas retenu ; Sur l'incitation alléguée par la société PAPREC selon laquelle M. Michel X... aurait tenté durant sa mise à pied de favoriser OVALIE RECYCLAGE au détriment de PAPREC SUD OUEST ATLANTIQUE : L'attestation de M. Robert G..., Maire d'Aire sur l'adour est sans équivoque dans la contestation de ce grief, lequel en conséquence ne saurait être retenu ; Vu qu'il résulte de ce qui précède que sur l'ensemble des nombreux griefs inclus dans la lettre de licenciement, le Conseil retient comme fondés :- l'utilisation des services de M. JB Y...pour un temps plein au lieu d'un quart temps, le différentiel étant resté à la charge de la société, de plus sans décompte de congés payés pour M. Y...;- la sous-facturation à EUROMETAUX sur avril et mai 2009 pour un montant de 33 928, 32 ¿ au détriment de la société PAPREC SUD OUEST ATLANTIQUE ; Vu l'article 12 du Code de procédure civile qui dispose que le juge " doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée " ; Vu qu'en conséquence, le Conseil : Dit que les deux fautes retenues sont constitutives d'une faute grave et non d'une faute lourde ; Dit que le licenciement de M. Michel X... a été réalisé sur la base d'une cause réelle et sérieuse justifiant un licenciement pour faute grave ; Dit qu'en conséquence M. Michel X... devra être débouté de l'ensemble de ses demandes » (jugement p. 5 à p. 7) ; ALORS QU'en se bornant à relever qu'un contrat de travail écrit n'existait pas entre les parties sans rechercher, comme elle y était invitée, si dès lors que le contrat de travail litigieux était annexé à la promesse de cession de parts sociales, l'exécution de la cession de parts sociales ne validait pas le contrat de travail, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du Code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de l'exposant reposait sur une cause réelle et sérieuse, requalifié les faits en faute grave, débouté M. X... de l'ensemble de ses demandes au titre de la mise à pied conservatoire, des congés payés y afférents, de l'indemnité de licenciement, de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de sa demande au titre de la clause de non-concurrence. AUX MOTIFS PROPRES déjà cités dans le premier moyen ; ET AUX MOTIFS ADOPTES déjà cités dans le premier moyen ; 1°) ALORS QUE la Cour d'appel a constaté, d'une part, qu'il ressortait des pièces versées aux débats que la Société X... RECYCLAGE avait livré à la Société EUROMETAUX au cours du mois d'avril 2009 plus de 186 tonnes de ferrailles et métaux et au cours du mois de mai plus de 300 tonnes, selon les relevés effectués par cette dernière société qui avait elle-même évalué le montant de ces livraisons à la somme de 19. 312, 08 euros pour la première et 31. 317, 76 euros pour la seconde, soit la somme de 50. 629, 84 euros et, d'autre part, que dans son attestation du 26 janvier 2010, M. A..., directeur de la Société EUROMETAUX, écrivait : « suite au départ inattendu de Monsieur X... début juillet 2009, j'ai fait le point avec Monsieur Éric C...sur les transactions de fer et métaux, une fois passée la période estivale. Nous avons soldé les comptes et un règlement de 56 178, 74 euros a été envoyé à Maître H... mandataire de la société X...RECYCLAGE » ; que le montant des livraisons d'avril et mai 2009 évalué par la Société EUROMETAUX à la somme de 50. 629, 84 euros ne correspondait pas au paiement d'un montant de 56. 178, 74 euros fait par cette société à la Société X...RECYCLAGE ; qu'en en déduisant néanmoins, pour dire établi le cinquième grief, que le fait, que les fluctuations des cours des fers et métaux et la pratique invoquée par M. X... ne concernaient ni la Société X... RECYCLAGE, ni la Société EUROMÉTAUX, résultait notamment de l'attestation de M. A...et du paiement par sa société de la somme à laquelle elle avait elle-même évalué le montant des livraisons d'avril et mai 2009, ledit paiement établissant la reconnaissance de cette évaluation, donc de sa dette, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation des articles L. 1234-1 et L. 1234-5 du Code du travail ; 2°) ALORS QU'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales ; que, pour dire que le cinquième grief était non prescrit et justifiait le licenciement pour faute grave de M. X..., la Cour d'appel a retenu qu'il ressortait également des pièces versées aux débats que la SA DECONS avait adressé à la Société X... RECYCLAGE un « relevé des bons d'achat pour l'établissement de votre facture du 01/ 04/ 2009 au 30/ 04/ 2009 » pour un montant total de 6. 803, 40 ¿ et que la Société X... RECYCLAGE avait établi une facture adressée à la SA DECONS pour un montant de 4. 492, 68 ¿ pour des livraisons du mois d'avril 2009 dont les quantités des différents matériaux étaient très exactement les mêmes que celles figurant sur le relevé établi par la société DECONS et que dans son attestation du 11 septembre 2009, M. Z...avait écrit : « de même, le relevé des bons d'achats d'avril 2009 de la société DECONS présente un total de 6. 803, 40 ¿ (1er relevé). Or, Michel X... m'a demandé de ne facturer que 4. 492, 68 ¿ (2ème relevé). La différence, soit 2. 310, 72 ¿, n'a également jamais été facturée » ; qu'en ne recherchant pas la date exacte à laquelle l'employeur avait eu connaissance de ces faits reprochés à l'exposant, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1332-4 du Code du travail ; 3°) ALORS QU'en tout état de cause, même en cas de licenciement pour faute grave ou faute lourde, la suspension d'une mise à pied conservatoire par l'employeur fait ressortir que la mise à pied n'était pas nécessaire et justifie la condamnation de l'employeur au paiement des sommes à titre de salaire pour la période de la mise à pied conservatoire ; qu'en déboutant M. X... de sa demande au titre de la mise à pied conservatoire sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'employeur n'avait pas suspendu, par courrier du 29 juillet 2009, la mise à pied conservatoire de l'exposant, ce qui impliquait que cette mise à pied n'était pas nécessaire et justifiait la condamnation de l'employeur au paiement du salaire sur la période considérée, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1332-3 du Code du travail.