Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 11 janvier 2012, 09-71.074 10-19.016, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2012-01-11
Numéro d'affaire : 09-71074
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2009-09-17
Président : M. Lacabarats (président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Masse-Dessen et Thouvenin

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu leur connexité, joint les pourvois n° R 09-71. 074 et B 10-19. 016 ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation (Soc., 3 octobre 2007, n° 06-40. 449), que Mme X... a travaillé à plusieurs reprises, en qualité d'artiste chorégraphe, pour le compte de M. F. Y..., exerçant la profession de magicien sous le nom de scène de " Z... " ; que la salariée a interrompu son activité à la suite d'un accident survenu le 30 août 2003 au cours d'un spectacle dans les jardins Tivoli de Copenhague, la pyramide sur laquelle elle se trouvait ayant pris feu ; que Mme X..., qui n'avait pas subi de brûlures, a soutenu que cet accident était à l'origine d'un traumatisme à base dépressif ultérieur ayant nécessité un arrêt de travail jusqu'au 28 février 2004 ; que cet accident a fait l'objet d'une décision de refus de prise en charge au titre des accidents du travail ; que Mme X... a informé M. Y... qu'elle se tenait à sa disposition pour assurer ses fonctions de danseuse et de chorégraphe ; qu'en l'absence de réponse, elle a pris acte le 28 mars 2004 de la rupture du contrat de travail et a saisi la juridiction prud'homale de demandes, en requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée et en paiement de diverses sommes ; Sur le premier moyen du pourvoi principal de l'employeur : Attendu que M. Y... fait grief à l'arrêt de dire que Mme X... était sa salariée et de requalifier les contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, alors, selon le moyen : 1°/ que la présomption de salariat prévue par l'article L. 7121-3 du code du travail ne vaut qu'entre les organisateurs de spectacles et les artistes participant à ces spectacles ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que M. Y... concluait des contrats avec les organisateurs de spectacles et n'était pas organisateur de spectacles ; qu'en faisant application de la présomption prévue par l'article L. 7121-3 du Code du travail, la cour d'appel a violé les dispositions de cet article ; 2°/ qu'au surplus, en disant que Mme X... pouvait se prévaloir de la présomption édictée par l'article L. 7121-3 du code du travail aux motifs que M Y... « produisait des spectacles en s'assurant le concours de Mme X... en tant qu'artiste participant personnellement à son numéro en vue de la production de celui-ci, activité effectuée dans des conditions n'impliquant pas son inscription au registre du commerce », la cour d'appel a fait une fausse interprétation de la loi, en ajoutant un cas d'application qu'elle ne prévoit pas, violant encore ainsi l'article L. 7121-3 du code du travail ; 3°/ que dans le cadre de l'application de l'article L. 7121-3 du code du travail, si l'existence d'un mandat écrit exclut par principe la qualité d'employeur du salarié mandaté, l'absence de mandat n'emporte pas automatiquement la qualité d'employeur de ce dernier ; que la qualité d'employeur est subordonnée à la preuve de l'existence d'un lien de subordination ; que pour dire que M. Y... et Mme X... était liés par un contrat de travail sur le fondement de la présomption édictée par l'article L. 7121-3 du code du travail, la cour d'appel a notamment retenu que M. Y... n'apportait pas la preuve de l'existence d'un mandat écrit ayant pour objet l'établissement des rapports juridiques entre les artistes et les sociétés organisatrices ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 7121-3 du code du travail ; 4°/ que, le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que le travail au sein d'un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l'employeur détermine unilatéralement les conditions d'exécution du travail ; que l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait, dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs ; que pour dire que M. Y... avait la qualité d'employeur de Mme X..., la cour d'appel s'est exclusivement fondée sur les modalités de rémunération et d'hébergement de cette dernière ; qu'elle en a déduit que Mme X... « relevait de l'autorité de M. Y... qui choisissait seul le contenu des numéros de magie, les dates, les interprètes, les costumes ainsi que les conditions de rémunération et d'hébergement » ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si indépendamment des conditions d'exécution du travail imposées par les sociétés organisatrices elles-mêmes et des contraintes inhérentes à la réalisation du spectacle, M. Y... avait dans les faits le pouvoir de donner des ordres et des directives, de contrôler l'exécution du travail et d'en sanctionner les manquements, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé le lien de subordination, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ; 5°/ qu'en affirmant que « Dans ces conditions, la circonstance que M. F. Y... produit des bulletins de paye émanant des diverses sociétés organisatrices de spectacles, au nom de Mme A. X..., ainsi qu'une attestation ASSEDIC émanant du cirque Medrano, à savoir la société Arena, pour le 25 novembre 1997, ainsi que pour les mois de décembre 1997, janvier, février et avril 1998, ne suffit pas à écarter tout lien salarial entre lui-même et Mme A. X... », la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail dès lors qu'il s'évinçait de ses propres constatations que Mme X... n'était subordonnée, ni au sens du lien de subordination, ni au sens du services organisé dont les conditions sont unilatéralement déterminées ; Mais attendu que la cour d'appel, qui a constaté que Mme X... relevait de l'autorité de M. Y..., lequel déterminait seul le contenu des numéros de magie, les dates, les interprètes, les costumes, ainsi que les conditions de rémunération et d'hébergement, a, par ces seuls motifs, caractérisé l'existence d'un contrat de travail ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen du pourvoi principal de l'employeur : Attendu que le premier moyen ayant été rejeté, le second moyen, qui invoque une cassation par voie de conséquence, est privé de portée ; Mais sur le premier moyen commun aux pourvois de la salariée : Vu l'article L. 3123-14 du code du travail ; Attendu que, selon ce texte le contrat écrit du salarié à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; qu'il en résulte que l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; Attendu que pour débouter la salariée de sa demande de rappel de salaire sur la base d'un travail à temps complet et limiter les indemnités allouées en fonction du salaire versé au titre d'un contrat à temps partiel, l'arrêt retient qu'aucun élément produit ne corrobore les affirmations de Mme X... selon lesquelles elle a travaillé dans le cadre d'un travail à temps complet, quand bien même aucun document contractuel ne précise ses horaires de travail et que la salariée ne démontre pas avoir dû rester à la disposition de M. Y... durant ces périodes et qu'il ressort des pièces de la procédure qu'elle a perçu un montant supérieur au minimum conventionnel prévu par la convention collective applicable ; Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé le texte susvisé ; Et, sur le second moyen commun aux pourvois de la salariée : Vu l'article L. 4121-1 du code du travail ; Attendu que pour débouter la salariée de sa demande de dommages-intérêts pour défaut de respect de l'obligation de sécurité, l'arrêt retient qu'aucun comportement fautif n'est établi avec certitude de la part de M. Y... envers Mme X... dans l'exécution de son contrat de travail ; Attendu, cependant, que lorsque le salarié invoque une inobservation des règles de prévention et de sécurité à l'origine d'un accident, il appartient à l'employeur de démontrer que la survenance de cet accident est étrangère à tout manquement à son obligation de sécurité de résultat ; Qu'en statuant comme elle a fait, la cour d'appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette la demande de rappel de salaire sur la base d'un travail à temps complet, calcule les indemnités dues à la salarié sur la base d'un contrat de travail à temps partiel et déboute la salariée de sa demande en dommages-intérêts pour défaut de respect de l'obligation de sécurité, l'arrêt rendu le 17 septembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Condamne M. Y... aux dépens ; Vu l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, condamne M. Y... à payer à la SCP Gatineau et Fattaccini la somme de 2 500 euros, à charge pour cette dernière de renoncer à percevoir l'indemnité prévue par l'Etat ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du onze janvier deux mille douze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils, pour M. Y... dit Z..., demandeur au pourvoi principal n° R 09-71. 074 PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que Mlle X... était salariée de M. Y... et d'avoir en conséquence requalifié les contrats à durée déterminée en contrats à durée indéterminée. AUX MOTIFS QUE, sur l'existence d'une présomption de salariat : C'est en vain que M. F. Y... se prévaut des décisions pénales de non lieu susvisées pour prétendre qu'il n'était pas l'employeur de Mlle A. X... ; En effet, alors qu'en tout état de cause, l'ordonnance de non lieu ainsi confirmée n'a pas autorité de la chose jugée au civil s'agissant d'un non lieu, il convient de relever que, pour écarter le délit de travail dissimulé, la juge d'instruction s'est fondée sur " l'incertitude sur le statut d'employeur de M. F. Y... envers Mlle A. X..., " compte tenu des documents salariaux remis à l'intéressée par les sociétés organisatrices de spectacles et des déclarations des autres assistantes de M. F. Y..., en relevant, comme la Cour à sa suite, que le juge prud'homal était saisi de contestations sur la qualification des relations de travail entre M. F. Y... et Mlle A. X... ; Enfin, les décisions pénales susvisées, qui ne retiennent de même pas les autres délits n'écartent nullement la qualité d'employeur de M. F. Y... mais se bornent à relever que les infractions ne sont pas établies ; Dans ces conditions, alors que la juridiction pénale n'a en conséquence pas écarté expressément la qualité d'employeur de M. F. Y... envers Mlle A. X..., seul le juge prud'homal et la Cour d'Appel statuant dans sa formation sociale, sont compétents en vertu de l'article L. 511-1 du code du travail pour statuer sur l'existence de relations salariales entre M. F. Y... et Mlle A. X... ; Mlle A. X... soutient que la présomption de salariat prévue par l'article L. 762-1 du Code du Travail ne s'applique pas seulement dans les rapports entre artistes et organisateurs des spectacles dans lesquels ceux-ci interviennent, en l'espèce la société Arena, mais encore dans leurs rapports avec les personnes, physiques ou morales, exerçant la profession d'entrepreneurs de spectacles, au sens large, c'est à dire comprenant celle de producteurs de spectacles, comme l'était M. F. Y..., ou encore celle d'exploitant de lieux de spectacles ou les diffuseurs de spectacles, ces derniers comprenant les entrepreneurs de tournées ; Elle fait valoir qu'elle n'a jamais conclu de contrat avec les sociétés organisatrices de spectacles et que M. F. Y... était producteur de son numéro d'illusionniste, vendant son spectacle " clés en mains " aux sociétés organisatrices de spectacles, c'est à dire avec décors, matériel, accessoires, danseuses et assistantes engagées par lui, et plus précisément elle-même depuis le 3 septembre 1997, ou 21 novembre 1997, et qu'il était responsable de leur sécurité, compte tenu du secret devant entourer les tours de magie qu'il effectuait ; Elle expose que M. F. Y... la rémunérait directement, soit en espèces soit par chèques ; Elle en conclut qu'il revient à M. F. Y... de démontrer qu'elle n'était pas sa salariée alors qu'il n'est pas nécessaire que le contrat en vue de la production de l'artiste ait été passé directement avec elle ni que sa rémunération ait été versée par l'organisateur du spectacle ; M. F. Y... s'oppose à ses demandes en déclarant avoir agi pour le compte de l'organisateur des spectacles en cause, en la seule qualité de mandataire de Mlle A. X... et des sociétés organisatrices de spectacles, l'intéressée effectuant un numéro d'artiste chorégraphe dans les tours de magie dans lesquels lui-même intervenait dans le cadre de représentations ; Il souligne que Mlle A. X..., comme les autres artistes s'y produisant, était rémunérée par la société organisatrice des spectacles et qu'elle a ainsi eu une dizaine d'employeurs successifs qu'elle déclarait en tant que tels comme employeurs ; Il relève que lui-même ne figurait pas en tant qu'employeur de l'intéressée sur le relevé des congés de celle-ci, tel que produit par la caisse des congés payés du spectacles, ainsi qu'il ressort de l'ordonnance de non lieu précitée, liste allant de 1997 à 2003 ; Il soutient avoir été lui-même salarié des sociétés organisatrices de ces spectacles et n'avoir exercé aucune autorité sur l'intéressée, les directives purement techniques qu'il pouvait lui donner ne suffisant pas à établir l'existence d'un lien salarial mais seulement celui d'un partenariat dans les spectacles ; Mais aux termes de l'article L. 762-1 du code du travail devenu l'article L. 7121-3 du même code, dans sa rédaction applicable aux rapports des parties,''tout contrat par lequel une personne, physique ou morale, s'assure moyennant rémunération le concours d'un artiste du spectacle en vue de sa production est présumé être un contrat de travail dès lors que l'artiste n'exerce pas l'activité, objet de ce contrat, dans des conditions impliquant son inscription au registre de Commerce " ; Le même texte précise, dans ses alinéas 3 à 8, que le " contrat de travail qui doit être individuel peut être commun à plusieurs artistes lorsqu'il concerne se produisant dans un même numéro " et que " dans ce cas le contrat doit faire mention nominale de tous les artistes engagés et comporter le montant du salaire attribué à chacun " ; Enfin, l'alinéa de ce texte précise que " ce contrat de travail peut n'être revêtu que de la signature d'un seul artiste, à condition que le signataire ait reçu mandat écrit de chacun des artistes figurant au contrat " ; Cependant la circonstance que M. F. Y... a conclu des contrats avec des organisateurs de spectacles pour produire son numéro, ne fait pas obstacle à ce que soit recherché si les conditions d'application de la présomption de salariat édictée par l'article L. 762-1 du code du travail, devenu l'article L. 7121-3 du même code, ne sont pas réunies dans la relation entre M. F. Y... et Mlle A. X... dès lors que M. F. Y... n'a pas contracté avec l'organisateur de spectacles dans le cadre d'un contrat commun comme mandataire des autres artistes, dont Mlle A. X... ; Or, il ressort des pièces de la procédure que M. F. Y... ne justifie pas avoir eu le mandat écrit de Mlle A. X... pour passer les contrats dits d'engagement qu'il se prévaut d'avoir conclus avec les différentes sociétés organisant les spectacles dans lesquels il se produisait avec Mlle A. X... ; Ainsi, aux termes du " contrat d'engagement " produit par Mlle A. X..., daté du 3 septembre 1997, signé de M. F. Y... dit Z..., déclarant " agir pour le compte du cirque Medrano (sarl Arena) et de Mlle A. X..., en sa qualité de danseuse ", non signé de cette dernière, le cirque Medrano engageait Mlle A. X... par l'intermédiaire de Z... ", à compter du 21 novembre 1997, date du début des répétitions, dans deux numéros, l'un de magie, dans lequel M. F. Y... intervenait en tant qu'artiste interprète sous le nom de " Z... ", l'autre de''ballas argentin ", dans lequel il n'intervenait pas comme interprète, et ce dans le cadre de la tournée du cirque Medrano, relevant de la société Arena ; Ce document prévoyait un salaire mensuel net de 9500 F, étant observé que les fiches de paye émises par le cirque Medrano mentionnaient comme date de début le 25 novembre 1997, et un salaire inférieur, soit 6844, 07 F net en décembre 2007, puis 4. 959, 92 F pour janvier 1998 et 4. 959, 92 F pour février 1998 ; M. F. Y... prétend avoir conclu ce contrat avec la société organisatrice des spectacles auxquels participait l'intéressée tant pour le compte de Mlle A. X..., donc en qualité de mandataire de celle-ci que pour le compte de la société organisatrice, à savoir la société Arena, ou les autres sociétés de spectacles concernées ; Cependant, c'est en vain que M. F. Y... prétend que, pour l'ensemble des spectacles précités, Mlle A, X... était salariée de ces seules sociétés organisatrices, alors que s'agissant à chaque fois de contrats de groupe d'artistes avec M. F. Y..., seul ou la compagnie Z..., l'engagement de Mlle A. X... supposait le mandat écrit de celle-ci donné à M. F. Y..., ce dont celui-ci ne justifie pas ; A cet égard, les attestations des autres artistes participant à ces spectacles, à savoir Mlles A..., B... et C..., sont insuffisamment probantes dans la mesure où ces témoignages ne concernent que ces personnes et non la situation de Mlle A. X.... ; De surcroît, M. F. Y... ne produit pas l'ensemble des contrats d'engagement qu'il dit avoir conclus avec les sociétés précitées, alors que Mlle A. X... justifie lui avoir fait en vain sommation, le 8 septembre 2004, de lui communiquer les contrats de groupe qu'il prétend avoir conclus, notamment celui du parc Tivoli au Danemark ; Il convient d'observer que deux des contrats " d'engagement " versés par M. F. Y... étant en langue étrangère et non traduits en français, ne peuvent être retenus par la Cour ; M. F. Y... ne verse en conséquence utilement aux débats que deux " contrats d'engagement " rédigés en français, l'un en date du 4 mars 1998, signé le Hanouna, concernant des représentations de " The Z... et Cie ", sans précision des membres de la dite compagnie, et non signé de Mlle A. X..., qui n'est au demeurant pas mentionnée dans ce document, pour la période du 5 décembre au 23 décembre 1998 ; Le deuxième contrat est daté du 16 avril 1999 avec la société Carroussel, et précise les noms des artistes, à savoir M. F. Y..., et Mlles A. C..., V. B... et Mlle A. X... pour un spectacle au casino Val André le 24 avril 1999, mais n'est également pas signé de Mlle A. X... ; En l'absence de production des autres contrats d'engagement concernant Mlle A. X..., la Cour n'est pas mise en mesure d'en apprécier la régularité au regard du texte précité ; Or, il n'est pas utilement contesté que si M. F. Y... n'avait pas la qualité d'organisateur des spectacles dans lesquels se produisait Mlle A. X..., ce rôle étant celui de la société Arena ou des autres sociétés organisatrices des spectacles avec lesquelles il passait contrat, il produisait en revanche des spectacles en exécution de ces contrats, en s'assurant le " concours de Mlle A. X... en tant qu'artiste participant personnellement à son numéro en vue de la production de celui-ci, activité effectuée dans des conditions n'impliquant pas son inscription au registre du commerce ", ce dont il résulte que les conditions d'application de la présomption de salariat précitée sont réunies dans les relations de travail entre Mlle A. X... et M. F. Y... ; Il convient de relever qu'aux termes de l'article L. 7121-3 précité du code du travail, la présomption de salariat contestée subsiste quels que soient le mode et le montant de la rémunération ainsi que la qualification donnée au contrat par les parties. Dès lors, la circonstance qu'une partie de la rémunération de Mlle A. X... lui ait été versée par les sociétés organisatrices des spectacles produits par M. F. Y... est inopérante ; Dans ces conditions, la présomption de salariat bénéficie à Mlle A. X.... Or, M. F. Y... ne communique aucun élément probant de nature à la renverser alors que les contrats d'engagement communs dont il se prévaut sont irréguliers, en l'absence de mandat écrit de Mlle A. X..., au regard des conditions édictées par l'article L. 7121-3 du code du travail précité et que la circonstance que Mlle A. X... ne travaillait pas de façon continue avec lui ne suffit pas à elle seule à écarter la dite présomption ; Le jugement déféré sera en conséquence infirmé ; De surcroît Mlle A. X... verse aux débats divers documents corroborant l'existence du contrat de travail qu'elle allègue avoir conclu avec M. F. Y... ; Sur l'existence d'un contrat de travail entre Mlle A. X... et M. F. Y... : En effet, Mlle A. X... verse aux débats un document manuscrit dont il n'est pas contesté qu'il émane de M. F. Y..., lui indiquant des dates de gala, à savoir le 13 septembre 2001 au casino d'Ouistreham, la rémunérant " 500 F pour elle pour faire répéter une autre artiste, M. F. Y... précisant " entre toi et moi ", les 28, 29 et 30 septembre 2001 à Domont, soit " 3 jours pour 21 00 F et logée dans la caravane " de M. F. Y..., le 8 octobre 2001 au Luxembourg pour 800 F net, en Chine, pour " 8 jours de travail " en décembre 2001 ; Elle verse de même aux débats un autre document manuscrit de la main de M. F. Y..., signé des deux parties, formalisant les conditions de date et de rémunération de l'intéressée pour le spectacle de Tivoli, ainsi que pour un spectacle rémunération de l'intéressée pour le spectacle de Tivoli, ainsi que pour un spectacle à Lille le 11 octobre et en Allemagne en décembre ; Enfin, Mlle A. X... produit un chèque d'un montant de 694 F, daté, de façon cependant peu lisible, du 19 septembre 2003, à son ordre, tiré par M. F. Y... sur la banque du crédit Lyonnais ; Il ressort en outre tant des documents précités que de l'organisation des spectacles de magie montés par M. F. Y... que Mlle A. X... relevait de l'autorité de M. F. Y... qui choisissait seul le contenu des numéros de magie, les dates, les interprètes, les costumes, ainsi que des conditions de rémunération et d'hébergement ; Dans ces conditions, la circonstance que M. F. Y... produit des bulletins de paye émanant des diverses sociétés organisatrices de spectacles, au nom de Mlle A. X..., ainsi qu'une attestation Assedic émanant du cirque Medrano, à savoir la société Arena, pour le 25 novembre 1997, ainsi que pour les mois de décembre 1997, janvier, février et avril 1998, ne suffit pas à écarter tout lien salarial entre lui-même et Mlle A. X... ; Il ressort de l'ensemble de ces constatations et sans qu'il y ait lieu de se fonder sur d'autres pièces, émanant notamment de la procédure pénale que Mlle A. X... travaillait avec M. F. Y... dans le cadre d'un lien de subordination envers ce dernier lors des représentations auxquelles elle participait au sein de " Z... et Cie " ; Le jugement déféré sera en conséquence infirmé de ce chef ; Sur la nature juridique des relations contractuelles entre Mlle A. X... et M. F. Y... : Le seul contrat d'engagement susvisé portant la signature de Mlle A. X... est celui du 3 septembre 1997, dont il n'est pas contesté qu'il portait sur des durées déterminées ; N'ayant pas été signé par Mlle A. X..., il est en conséquence irrégulier au regard des dispositions légales impératives, l'absence de signature par la salariée équivalant à l'absence d'écrit ; Il sera en conséquence fait droit à la demande de requalification des relations contractuelles entre les parties en contrat de travail à durée indéterminée, formée par Mlle A. X... à compter du 3 septembre 1997, sur la base de son dernier salaire prévu pour le spectacle de Tivoli, soit 1517 Euros ; Cependant, aucun élément probant ne corrobore les affirmations de Mlle A. X... selon lesquelles elle a travaillé dans le cadre d'un travail à temps complet quand bien même aucun document contractuel ne précise ses horaires de travail ; Au contraire, elle ne contredit pas utilement M. F. Y... qui produit un relevé des périodes de travail de Mlle A. X... dont il ressort qu'elle a travaillé aux dates suivantes avec lui, à savoir, selon les fiches de paye versées aux débats émanant des sociétés suivantes :- société Arena (cirque Medrano), d'octobre 1997 à fin février 1998,-14 octobre 1998 au 22 novembre 1998, société VLC Productions,- décembre 1998, galas avec la société Medini Cipa-Freddy Hanouna,- février 1999 : gala avec la société Avant Scène Organisation,-26 mars 1999, un gala avec la société des Frères Bouglione,-13 février 1999, un gala avec la société Prospect,- du 3 mai 1999 au 28 mai 1999 : différents galas à Rouen avec la société Avant Scène Organisation,- du 27 novembre 1999 au 19 décembre 1999 : galas avec la société " Music Art Show ",- le 24 avril 1999, un gala avec la société de production Carroussel,- du 1er au 30 septembre 1999, en Allemagne (Hambourg) avec la société Hansa Theater,- du 1 er octobre 1999 au 30 octobre 1999, galas avec la société Le Saltimbanque, à Strasbourg,- en 2000, Mlle A. X... se rend à Moscou, pour un stage dont elle ne justifie pas qu'il soit en lien avec M. F. Y...,- en 2001, voyages en Chine, sans salaire selon M. F. Y..., car le groupe est invité,- septembre 2001, 3 jours de galas à Domont (95), avec la société Cap Domont,- décembre 2001, arbres de Noël avec la société Avant Scène Production,-2002 : pas de travail avec le groupe Z...,-2003 : spectacle au Parc Tivoli au Danemark en août 2003 ; Il ne sera en conséquence pas fait droit à sa demande de rappel de salaires sur la base d'un travail à temps complet alors qu'elle ne démontre pas avoir dû rester à la disposition de M. F. Y... durant ces périodes et qu'il ressort des pièces de la procédure qu'elle a perçu un montant supérieur au minimum conventionnel prévu par la convention collective applicable du 1 er octobre 1991, régissant les rapports entre les organisateurs de spectacles et les artistes chorégraphiques. Il sera cependant fait droit partiellement à sa demande de rappel de salaires, pour un montant total de 3. 662, 02 Euros en ce qui concerne :- les spectacles de l'année 2000 à Liège, Pampelune et Ahoy, pour un montant de 420 Euros,-76, 20 Euros pour le spectacle d'Ouistreham, en exécution de l'engagement de M. F. Y... de lui régler la somme de 500 F, pour son travail de répétition d'un autre article, alors qu'elle a déjà perçu un salaire brut de 963, 26 F, soit 800F net, supérieur au minimum conventionnel, pour ce spectacle,-1295, 82 Euros correspondant au montant de la rémunération que M. F ; Y... s'était engagé à lui verser pour le spectacle en Chine par un document manuscrit versé aux débats, soit " 8500 F net " pour 8 jours de travail,-1. 860 Euros, solde qui lui reste du pour le spectacle de Tivoli, du 14 juin au 3 septembre 2003 ; Mlle A. X... a droit à l'indemnité de congés payés correspondante, soit à un montant total de 366, 20 Euros ; Mlle A. X... sera en conséquence déboutée du surplus de sa demande. La rupture résultant de la cessation du travail donné à la salariée à compter du 3 septembre 2003, s'analyse en un licenciement nécessairement sans cause réelle et sérieuse car sans lettre de licenciement et donc sans motif ; Compte tenu des éléments de préjudice communiqués par la salariée, et dans les limites de ses demandes, limitées à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. F. Y... sera condamné à lui verser la somme de 5. 000 Euros à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive, en application des dispositions de l'article L. 1235-5 du code du travail dont les conditions sont réunies en l'espèce ; Mlle A. X... a également droit au règlement de l'indemnité de préavis qu'elle réclame dès lors à bon droit, compte tenu de son ancienneté, soit 2 mois de salaires, à hauteur de 3. 034 Euros, sur la base de son dernier salaire susvisé ; L'employeur devra lui remettre les documents sociaux qu'elle réclame, à savoir fiches de paye, certificat de travail et attestation Assedic, rédigés conformément à la présente décision, sans qu'il y ait lieu à l'astreinte sollicitée. ALORS QUE, la présomption de salariat prévue par l'article L. 7121-3 du Code du travail ne vaut qu'entre les organisateurs de spectacles et les artistes participant à ces spectacles ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que M. Y... concluait des contrats avec les organisateurs de spectacles et n'était pas organisateur de spectacles ; qu'en faisant application de la présomption prévue par l'article L. 7121-3 du Code du travail, la Cour d'appel a violé les dispositions de cet article. Qu'au surplus, en disant que Mlle X... pouvait se prévaloir de la présomption édictée par l'article L. 7121-3 du Code du travail aux motifs que M. Y... « produisait des spectacles en s'assurant le concours de Mlle X... en tant qu'artiste participant personnellement à son numéro en vue de la production de celui-ci, activité effectuée dans des conditions n'impliquant pas son inscription au registre du commerce », la Cour d'appel a fait une fausse interprétation de la loi, en ajoutant un cas d'application qu'elle ne prévoit pas, violant encore ainsi l'article L. 7121-3 du Code du travail ; ALORS ENCORE QUE, dans le cadre de l'application de l'article L. 7121-3 du Code du travail, si l'existence d'un mandat écrit exclut par principe la qualité d'employeur du salarié mandaté, l'absence de mandat n'emporte pas automatiquement la qualité d'employeur de ce dernier ; que la qualité d'employeur est subordonnée à la preuve de l'existence d'un lien de subordination ; que pour dire que M. Y... et Mlle X... était liés par un contrat de travail sur le fondement de la présomption édictée par l'article L. 7121-3 du Code du travail, la Cour d'appel a notamment retenu que M. Y... n'apportait pas la preuve de l'existence d'un mandat écrit ayant pour objet l'établissement des rapports juridiques entre les artistes et les sociétés organisatrices ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 7121-3 du Code du travail. ALORS par ailleurs QUE, le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que le travail au sein d'un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l'employeur détermine unilatéralement les conditions d'exécution du travail ; que l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait, dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs ; que pour dire que M. Y... avait la qualité d'employeur de Mlle X..., la Cour d'appel s'est exclusivement fondée sur les modalités de rémunération et d'hébergement de cette dernière ; qu'elle en a déduit que Mlle X... « relevait de l'autorité de M. Y... qui choisissait seul le contenu des numéros de magie, les dates, les interprètes, les costumes ainsi que les conditions de rémunération et d'hébergement » ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si indépendamment des conditions d'exécution du travail imposées par les sociétés organisatrices elles-mêmes et des contraintes inhérentes à la réalisation du spectacle, M. Y... avait dans les faits le pouvoir de donner des ordres et des directives, de contrôler l'exécution du travail et d'en sanctionner les manquements, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé le lien de subordination, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 1221-1 du Code du travail. QUE surtout, en affirmant que « Dans ces conditions, la circonstance que M. F. Y... produit des bulletins de paye émanant des diverses sociétés organisatrices de spectacles, au nom de Mlle A. X..., ainsi qu'une attestation Assedic émanant du cirque Medrano, à savoir la société Arena, pour le 25 novembre 1997, ainsi que pour les mois de décembre 1997, janvier, février et avril 1998, ne suffit pas à écarter tout lien salarial entre lui-même et Mlle A. X... », la Cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du Code du travail dès lors qu'il s'évinçait de ses propres constatations que Mlle X... n'était subordonnée, ni au sens du lien de subordination, ni au sens du services organisé dont les conditions sont unilatéralement déterminées. SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné M. Y... à payer des dommages et intérêts au titre de la non déclaration de l'accident du travail du 30 août 2003. AUX MOTIFS QUE, sur la demande de dommages-intérêts pour non-déclaration de l'accident du travail du 30 août 2003 au Tivoli de Copenhague il n'est pas utilement contesté que cet accident est intervenu durant l'exécution d'une représentation du groupe Z..., dirigé par M. F. Y... au parc Tivoli au Danemark, alors que M. F. Y... est reconnu par la présente décision comme ayant été alors l'employeur de Mlle A. X... ; Il n'est de même pas contesté que M. F. Y... n'a pas déclaré cet accident comme accident du travail, peu important que l'intéressée ne justifie pas de blessures physiques alors que cette absence de déclaration n'a pas permis d'établir les conséquences exactes de cet accident sur la santé de la salariée ; Par son abstention fautive car contraire à ses obligations contractuelles envers Mlle A. X..., l'employeur a causé à celle-ci un préjudice que la Cour estime suffisamment réparé par la condamnation de M. F. Y... à lui verser la somme de 1. 000 Euros à titre de dommages-intérêts. ALORS QUE pour condamner M. Y... à payer des dommages et intérêts au titre de la non déclaration de l'accident du travail du 30 août 2003, la cour d'appel s'est fondée sur le fait que celui-ci avait la qualité d'employeur de Mlle X... ; Que la cassation a intervenir sur le premier moyen, par application de l'article 624 du Code de procédure Civile, entrainera celle des dispositions ayant condamné le salarié à payer des dommages et intérêts au titre de la non déclaration de l'accident du travail du 30 août 2003. Moyens communs produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour Mme X..., demanderesse au pourvoi n° B 10-19. 016 et demanderesse au pourvoi incident n° R 09-71. 074 ; PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejetée la demande de rappel de salaires de Mademoiselle Agnès X... sur la base d'un travail à temps complet et d'AVOIR calculé le montant des indemnités dues à Mademoiselle X... en fonction du salaire versé au titre d'un contrat à temps partiel ; AUX MOTIFS QUE « le seul contrat d'engagement susvisé portant la signature de Mme A. X... est celui du 3 septembre 1997, dont il n'est pas contesté qu'il portait sur des durées déterminées. N'ayant pas été signé par Mme A. X..., il est en conséquence irrégulier au regard des dispositions légales impératives, l'absence de signature par la salariée équivalant à l'absence d'écrit. Il sera en conséquence fait droit à la demande de requalification des relations contractuelles entre les parties en contrat de travail à durée indéterminée, formée par Mme A. X... à compter du 3 septembre 1997, sur la base de son dernier salaire prévu pour le spectacle de Tivoli, soit 1517 Euros. Cependant, aucun élément probant ne corrobore les affirmations de Mme A. X... selon lesquelles elle a travaillé dans le cadre d'un travail à temps complet quand bien même aucun document contractuel ne précise ses horaires de travail. Au contraire, elle ne contredit pas utilement M. F. Y... qui produit un relevé des périodes de travail de Mme A. X... dont il ressort qu'elle a travaillé aux dates suivantes avec lui, à savoir, selon les fiches de paye versées aux débats émanant des sociétés suivantes :- société Arena (cirque Medrano), d'octobre 1997 à fin février 1998,-14 octobre 1998 au 22 novembre 1998, société VLC Productions,- décembre 1998, galas avec la société Medini Cipa-Freddy Hanouna,-26 février 1999 : gala avec la société Avant Scène Organisation,-26 mars 1999, un gala avec la société des Frères Bouglione,-13 février 1999, un gala avec la société Prospect,- du 3 mai 1999 au 28 mai 1999 : différents galas à Rouen avec la société Avant Scène Organisation,- du 27 novembre 1999 au 19 décembre 1999 : galas avec la société " Music Art Show ",- le 24 avril 1999, un gala avec la société de production Carroussel,- du 1er au 30 septembre 1999, en Allemagne (Hambourg) avec la société Hansa Theater,- du 1er octobre 1999 au 30 octobre 1999, galas avec la société Le Saltimbanque, à Strasbourg,- en 2000, Mme A. X... se rend à Moscou, pour un stage dont elle ne justifie pas qu'il soit en lien avec M. F. Y...,- en 2001, voyages en Chine, sans salaire selon M. F. Y..., car le groupe est invité,- septembre 2001, 3 jours de galas à Domont (95), avec la société Cap Domont,- décembre 2001, arbres de Noël avec la société Avant Scène Production,-2002 : pas de travail avec le groupe Z...,-2003 : spectacle au Parc Tivoli au Danemark en août 2003. Il ne sera en conséquence pas fait droit à sa demande de rappel de salaires sur la base d'un travail à temps complet alors qu'elle ne démontre pas avoir dû rester à la disposition de M. F. Y... durant ces périodes et qu'il ressort des pièces de la procédure qu'elle a perçu un montant supérieur au minimum conventionnel prévu par la convention collective applicable du 1er octobre 1991, régissant les rapports entre les organisateurs de spectacles et les artistes chorégraphiques. » ALORS QUE l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet ; qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, et sa répartition, d'autre part de ce que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et de ce qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en affirmant que Mademoisele X... n'aurait pas été à la disposition permanente de son employeur sans constater que l'employeur rapportait la preuve de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue et de la possibilité effective pour Mademoiselle X... de connaitre suffisamment longtemps à l'avance ses plannings, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 212-4-2 et suivants devenus L. 3123-1 et suivants du Code du travail. ALORS QU'en affirmant que la salariée n'était pas à la disposition permanente de l'employeur, sans caractériser le fait que Melle X... n'était pas à la disposition de Monsieur Y... pour une durée correspondant au moins à un travail à temps complet, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 212-4-2 et suivants devenus L. 3123-1 et suivants du Code du travail. ALORS QUE les juges du fond sont tenus de motiver leur décision et à ce titre répondre aux conclusions des parties ; qu'en ne répondant pas au moyen de Melle X... qui faisait valoir que la première fiche de paie indiquait 22 cachets sans prévision d'horaire et que le cachet correspondait à une journée de travail, soit 7, 8 heures, ce qui aboutissait à un nombre d'heures supérieur à la durée légale, de sorte que le contrat était conclu à plein temps dès l'origine et ne pouvait être modifié unilatéralement par la suite, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejetée la demande de dommages-intérêts de Mademoiselle X... pour non respect de l'obligation de sécurité. AUX MOTIFS QUE « Mme A. X... sollicite la condamnation de M. F. Y... à lui verser deux indemnités à ces deux titres en lui reprochant des carences fautives dans l'exécution de son contrat de travail et plus particulièrement lors de la représentation effectuée le 30 août 2003 au parc Tivoli au Danemark, carences qu'elle estime être à l'origine de l'accident dont elle a été victime à cette date. Cependant, alors que ces demandes sont directement liées aux infractions non retenues par les juridictions pénales susvisées, force est de constater, comme le juge d'instruction saisi, que de simples témoignages, tels que ceux produits par Mme A. X..., ne sont pas suffisants pour établir les faits de mise en danger de la vie d'autrui et le non respect des règles d'hygiène et sécurité alors que l'incident en cause dont a été victime Mme A. X... n'a donné lieu à aucune assistance de la police, des pompiers ou de médecins et que l'intéressée ne produit aucun certificat médical justifiant des blessures alléguées dans sa plainte pénale. Enfin, il convient de relever, comme les juridictions pénales saisies qu'aucune constatation n'a été faite lors des faits, notamment sur l'état du matériel utilisé par M. F. Y... dans le numéro d'illusionniste auquel participait Mme A. X... au Parc Tivoli de Copenhague en août 2003. EN conséquence, aucun élément probant d'une éventuelle responsabilité de M. F. Y..., notamment dans l'entretien ou l'utilisation de ce matériel ne peut être déterminée. Il résulte de l'ensemble de ces constations qu'aucun comportement fautif n'est établi avec certitude de la part de M.. F. Y... envers Mme A. X... dans l'exécution de son contrat de travail en matière de sécurité. Les demandes de dommages-intérêts formées par Mme A. X... de ces chefs seront en conséquence rejetées. » ALORS QUE l'employeur est tenu envers ses salariés d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise ; que l'absence de faute de sa part ne peut l'exonérer de sa responsabilité ; qu'en se bornant à affirmer « qu'aucun comportement fautif n'est établi avec certitude de la part de M. F. Y... envers Mme A. X... dans l'exécution de son contrat de travail en matière de sécurité », la Cour d'appel a violé l'article L. 230-2 devenu L. 4121-1 du Code du travail.