Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 18 juin 2014, 13-15.848, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2014-06-18
Numéro d'affaire : 13-15848
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Besançon, 2013-02-12
Président : Mme Lambremon (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : Me Ricard, SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Thouin-Palat et Boucard

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Met hors de cause la société Effia stationnement et mobilité ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 1er mars 1995 par la société Effia stationnement et mobilité, en qualité d'agent d'exploitation ; que son contrat de travail a été transféré le 1er avril 2006 à la société SAGS, nouveau titulaire du marché public de services pour l'exploitation des parkings de la ville de Besançon, du stationnement sur voirie, et de la fourrière automobile ; qu'il est titulaire de mandats de délégué syndical, délégué du personnel, membre du comité d'entreprise et secrétaire du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ; Sur le premier moyen, le deuxième moyen pris en ses troisième à neuvième branches et le quatrième moyen réunis : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces griefs qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Sur le deuxième moyen, pris en ses première et deuxième branches : Attendu que la société SAGS fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à M. X... des sommes à titre d'heures de délégation et d'heures supplémentaires effectuées à l'initiative de l'employeur du 1er avril 2006 au 31 décembre 2008, des congés payés afférents, des sommes à titre d'heures de délégation et d'heures supplémentaires effectuées à l'initiative de l'employeur du 1er janvier 2009 au 23 octobre 2012 et des congés payés afférents, alors, selon le moyen : 1°/ que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'au soutien de sa demande formée au titre des « heures de délégation et heures à l'initiative de l'employeur », M. X... faisait valoir que, depuis la reprise de son contrat par la société SAGS, des heures de délégation effectuées au titre de son mandat de représentant du personnel ainsi que des heures effectuées à la demande de l'employeur seraient demeurées impayées ; que la société SAGS avait exposé que ces heures, qui constituaient des heures supplémentaires, avaient fait l'objet de jours de remplacement conformément à une décision de l'entreprise, en date de septembre 2000, instituant lesdits jours, ce en application de l'ancien article L. 212-5 devenu l'article L. 3121-24 du code du travail ; que, pour faire droit à la demande de M. X..., la cour d'appel a retenu qu'il résultait de l'article L. 3121-24 du code du travail et de l'article 1.09 de la convention collective, que l'employeur ne pouvait, pour procéder au remplacement du paiement des heures supplémentaires par des repos compensateurs, se dispenser de convention ou d'accord collectif qu'en l'absence de délégué syndical et que dès lors que la société SAGS ne contestait pas cette qualité à M. X..., elle ne pouvait lui opposer sa décision unilatérale, par surcroît non soumise à l'avis des délégués du personnel ou du comité d'entreprise ; qu'en relevant d'office ce moyen, sans le soumettre à la discussion des parties, ce qui aurait permis à la société SAGS d'exposer que le caractère unilatéral de la décision qui lui a été opposé par la cour d'appel résultait de ce que la décision avait été adoptée à une époque où l'entreprise comptait moins de dix salariés, en sorte qu'elle ne disposait ni de délégués syndicaux, ni de délégués du personnel, ni d'un comité d'entreprise, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 2°/ que dans l'hypothèse où la cour d'appel aurait considéré que la société SAGS aurait également dû requérir, en application de l'article 1.09 de la convention collective, l'accord individuel du salarié, et que tel n'aurait pas été le cas, elle aurait également, en ne soumettant pas ce moyen relevé d'office à la discussion des parties, violé l'article 16 du code de procédure civile ; Mais attendu que la cour d'appel devant laquelle il était contesté que l'employeur ait pu, par un acte unilatéral, convertir des heures supplémentaires en repos compensateur de remplacement, n'a relevé aucun moyen d'office en retenant que cette conversion avait été imposée par celui-ci, en violation des dispositions légales et conventionnelles ; que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le troisième moyen : Vu l'article 1382 du code civil ; Attendu que pour condamner l'employeur à payer une somme à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive, l'arrêt retient qu'il convient d'allouer au salarié une indemnité en réparation du préjudice subi par lui du fait de la résistance abusive de l'employeur laquelle a entraîné une importante diminution de salaire mensuel après le transfert de son contrat de travail ; Qu'en statuant ainsi alors que, sauf circonstances particulières qu'elle ne caractérisait pas en l'espèce, la résistance de la société SAGS ne pouvait constituer un abus de droit dès lors que sa légitimité a été reconnue par la juridiction du premier degré, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS :CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société SAGS à payer à M. X... une somme à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive, l'arrêt rendu le 12 février 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Besançon ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Dijon ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit juin deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société SAGS. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit Monsieur X... recevable en son appel, d'AVOIR condamné l'exposante aux dépens ainsi qu'au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE : « Monsieur Laurent X... a été embauché le 1" mars 1995 par la société Effia stationnement et mobilité en qualité d'agent d'exploitation affecté aux parcs de stationnement de la ville de Besançon. A la suite d'un nouvel appel d'offres de celle-ci, son contrat de travail a été transféré à compter du 1er avril 2006 à la société Sags, nouvel attributaire du marché pour une durée de 5 ans. Monsieur Laurent X... est par ailleurs titulaire de plusieurs mandats de délégué syndical, délégué du personnel, membre du comité d'entreprise et secrétaire du CHSCT. Le 7 janvier 2009, il a saisi le conseil de prud'hommes de Besançon aux fins d'obtenir paiement de rappels de salaires, heures supplémentaires, repos compensateurs et indemnités diverses. La société Sags a fait appeler en cause la société Effia stationnement par acte du 11 février 2009, aux fins de garantie en cas de condamnations prononcées à son encontre au paiement de sommes afférentes à la période antérieure au 1er avril 2006 (...) ; Sur le principe d'unicité de l'instance : Monsieur Laurent X... a saisi le conseil de prud'hommes de Besançon le 17 février 2006 de demandes en paiement d'heures supplémentaires et de dommages et intérêts au titre de l'exécution du contrat de travail le liant alors à la société Effia stationnement. Par jugement rendu en formation de départage le 18 janvier 2007, le conseil l'a débouté de l'ensemble de ses demandes formées à l'encontre de ladite société au motif qu'à compter du 1" avril 2006, son contrat de travail avait été transféré à la société Sags et qu'il était constant que le nouvel employeur était tenu à l'égard des salariés dont les contrats de travail subsistent des obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de la modification. Le jugement n'a pas été frappé d'appel et il est actuellement définitif. Toutefois le principe d'unicité de l'instance ne peut être invoqué et opposé qu'entre parties à l'instance initiale. Il s'ensuit que la société Sags qui n'était pas partie à celle-ci ne peut l'opposer à Monsieur Laurent X... pour faire échec à ses demandes portant sur la période antérieure à la clôture des débats en date du 7 décembre 2006, et que la société Effia stationnement ne peut davantage s'en prévaloir à l'encontre de la société Sags pour faire échec à sa demande de garantie. Monsieur Laurent X... est donc parfaitement recevable à réclamer à son employeur actuel, la société Sags, sous réserve des règles de la prescription quinquennale, des demandes de rappels de salaires et de dommages et intérêts au titre de la période antérieure au 1er avril 2006(...) » ; ALORS QU'en application de l'article R. 1452-6 du Code du travail, toutes les demandes dérivant du même contrat de travail entre les mêmes parties, qu'elles émanent du demandeur ou du défendeur, doivent faire l'objet d'une seule instance à moins que le fondement des prétentions ne soit né ou ne se soit révélé que postérieurement à la saisine du conseil de prud'hommes ; qu'en cas de transfert du contrat de travail intervenant en application de l'article L. 1224-1 de ce même Code, le contrat se poursuit à l'identique avec le nouvel employeur, qui est tenu par les obligations de son prédécesseur ; qu'il en résulte qu'en cas de transfert du contrat de travail du salarié ayant engagé une instance prud'homale à l'encontre de son précédent employeur, le nouvel employeur peut lui opposer l'irrecevabilité tirée du principe d'unicité de l'instance, peu important que les deux employeurs constituent des parties distinctes ; que pour considérer que la société SAGS ne pouvait se prévaloir d'un tel principe, la Cour d'appel a retenu que l'instance engagée par Monsieur X... et qui avait donné lieu au jugement du Conseil des Prud'hommes du 18 janvier 2007, l'avait été à l'encontre de la société EFFIA CONSTRUCTION ET MOBILITE, en sorte que les parties aux deux procédures étaient distinctes ; qu'en statuant ainsi, quand elle avait constaté que le contrat de Monsieur X... avait été transféré, en application de l'article L. 1224-1 du Code du Travail, de la société EFFIA CONSTRUCTION ET MOBILITE à la société SAGS, la Cour d'appel a violé les articles R. 1452-1 du Code du Travail, ensemble ses articles L. 1224-1 et L. 1224-2. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'exposante à verser à Monsieur X... les sommes de 14185,12 euros bruts à titre d'heures de délégation et d'heures supplémentaires effectuées à l'initiative de l'employeur du 1er avril 2006 au décembre 2008, de 1418,51 euros au titre des congés payés afférents, de 25374 euros bruts en paiement desdites heures pour a période du 1er janvier 2009 au 23 octobre 2012, de 2537,40 euros au titre des congés payés afférents, d'AVOIR dit que les intérêts au taux légal courront sur lesdites créances salariales à compter du 26 janvier 2009 pour celles réclamées au titre des années 2006 à 2008 et du présent arrêt pour celles postérieures au 1er janvier 2009, d'AVOIR condamné l'exposante aux dépens ainsi qu'au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE : « Sur les heures de délégation et les heures à l'initiative de l'employeur ; Monsieur Laurent X... titulaire de divers mandats de représentant du personnel, alors qu'il travaille de nuit, demande paiement des heures de délégation et des heures accomplies dans le cadre de l'exercice de ses mandats sur convocation de l'employeur en dehors de son temps de travail, et ce, au taux majoré des heures supplémentaires. La société SAGS fait valoir pour s'opposer à cette demande : - qu'aucune disposition légale ou conventionnelle n' interdit à l'employeur de faire application à ces heures supplémentaires des dispositions en vigueur dans l'entreprise qui instituent l'octroi d'un repos compensateur de remplacement pour toute heure supplémentaire ;- que tel est le cas en l'espèce, le principe de la conversion des heures supplémentaires en repos compensateur de remplacement ayant été mis en oeuvre dans l'entreprise par décision de l'employeur ;- que Monsieur Laurent X... n'ignore pas cette règle puisqu'en 2007 il a pris ses droits à repos compensateur de remplacement acquis en 2006 et qu'il est régulièrement informé de ses droits à ce titre et de la faculté de porter ses droits à son compte épargne-temps. L'objection de la société SAGS ne peut être retenue que dans la mesure où l'instauration de repos compensateur de remplacement en lieu et place du paiement des heures supplémentaires est intervenue dans des conditions conformes aux dispositions des articles L 212-5-II ancien et L 3121-24 du nouveau code du travail. Il résulte de celles-ci que le paiement des heures supplémentaires accomplies au delà de la durée légale du travail de 35H à un taux majoré de 25% ou de 50% est le principe et qu'il ne peut être dérogé à celui-ci que par une convention ou un accord collectif étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement. Dans le cas des entreprises dépourvues de délégué syndical non assujetties à l'obligation annuelle de négociation prévue à l'article L 132-27 devenu L 2242-1 du code du travail, ce remplacement est subordonné, en l'absence de convention ou d'accord collectif de travail étendu, à l'absence d'opposition, lorsqu'il en existe du comité d'entreprise ou des délégués du personnel. La convention collective des services de l'automobile du 15 janvier 1981 étendue par arrêté du 30 octobre 191, applicable à l'entreprise, dans son article 1-09 bis subordonne la conversion du paiement des heures supplémentaires au taux majoré de 25% et 50% en repos de remplacement équivalent aux conditions suivantes :"Dans les entreprises pourvues de délégués syndicaux, ce repos de remplacement doit faire l'objet d'un accord d'entreprise ou d'établissement, qui en précise les modalités. Dans les entreprises non pourvues de délégués syndicaux, la possibilité d'attribuer un repos de remplacement est subordonnée à l'absence d'opposition du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, lorsqu'il en existe. Dans toutes les entreprises, sans préjudice des alinéas précédents, le remplacement du paiement des heures supplémentaires et des majorations afférentes par un repos équivalent est subordonné à un accord entre l'employeur et le salarié concerné. Les heures supplémentaires ainsi compensées par un repos de remplacement ne s'imputent par sur le contingent annuel d'heures supplémentaires visé au paragraphe C." Or en l'espèce, la société SAGS qui ne met pas en doute la qualité de délégué syndical de Monsieur Laurent X... se borne à faire état d'une décision unilatérale sans même justifier qu'elle a été régulièrement soumise à l'avis des délégués du personnel ou du comité d'entreprise. La conversion des heures supplémentaires en repos compensateurs de remplacement ayant été ainsi imposée unilatéralement par l'employeur en violation des dispositions légales et conventionnelles, ne peut être validée. Monsieur Laurent X... est donc fondé à réclamer le paiement intégral des heures de délégation et des heures consacrées à l'exercice de son mandat à l'initiative de l'employeur en dehors de son temps de travail de nuit, pour la période du 1er avril 2006 au 31 décembre 2008, soit au vu du décompte et des pièces communiquées aux débats, non contestées par l'employeur, une somme totale de 14 185,12 E correspondant à 921,17 heures de délégation et 274,01 heures à l'initiative de l'employeur outre 1 418,51 e au titre des congés payés afférents ; Monsieur Laurent X... est également fondé à solliciter à hauteur de cour, compte tenu du principe d'unicité d'instance, le paiement des heures de délégation et heures de réunion à l'initiative de l'employeur effectuées en dehors de son temps de travail de nuit du 1" janvier 2009 à la date de la clôture des débats du 23 octobre 2012. Il sollicite à ce titre une indemnité forfaitaire mensuelle de 551,61 e, correspondant à la rémunération majorée de 32 heures de délégation et d'une moyenne de 8H54 à l'initiative de l'employeur. En l'état des pièces communiquées et en l'absence de contestation de l'employeur sur le nombre des heures consacrées par le salarié à ses mandats, il y a lieu de faire droit à la demande soit pour la période de 46 mois du 1" janvier 2009 au 23 octobre 2012 une somme de : 551,60 E x 46 = 25 374E brut » ;1. ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'au soutien de sa demande formée au titre des « heures de délégation et heures à l'initiative de l'employeur », Monsieur X... faisait valoir que, depuis la reprise de son contrat par la société SAGS, des heures de délégation effectuées au titre de son mandat de représentant du personnel ainsi que des heures effectuées à la demande de l'employeur seraient demeurées impayées ; que la société SAGS avait exposé que ces heures, qui constituaient des heures supplémentaires, avaient fait l'objet de jours de remplacement conformément à une décision de l'entreprise, en date de septembre 2000, instituant lesdits jours, ce en application de l'ancien article L. 212-5 devenu l'article L. 3121-24 du Code du Travail ; que, pour faire droit à la demande de Monsieur X..., la Cour d'appel a retenu qu'il résultait de l'article L. 3121-24 du Code du travail et de l'article 1.09 de la convention collective, que l'employeur ne pouvait, pour procéder au remplacement du paiement des heures supplémentaires par des repos compensateurs, se dispenser de convention ou d'accord collectif qu'en l'absence de délégué syndical et que dès lors que la société SAGS ne contestait pas cette qualité à Monsieur X..., elle ne pouvait lui opposer sa décision unilatérale, par surcroît non soumise à l'avis des délégués du personnel ou du comité d'entreprise ; qu'en relevant d'office ce moyen, sans le soumettre à la discussion des parties, ce qui aurait permis à la société SAGS d'exposer que le caractère unilatéral de la décision qui lui a été opposé par la Cour d'appel résultait de ce que la décision avait été adoptée à une époque où l'entreprise comptait moins de 10 salariés, en sorte qu'elle ne disposait ni de délégués syndicaux, ni de délégués du personnel, ni d'un comité d'entreprise, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ; 2. ET ALORS QUE dans l'hypothèse où la Cour d'appel aurait considéré que la société SAGS aurait également dû requérir, en application de l'article 1.09 de la convention collective, l'accord individuel du salarié, et que tel n'aurait pas été le cas, elle aurait également, en ne soumettant pas ce moyen relevé d'office à la discussion des parties, violé l'article 16 du Code de procédure civile ;3. ET ALORS QUE l'employeur faisait valoir que les calculs présentés par le salarié ne tenaient pas compte des heures qu'il avait d'ores et déjà récupérées ; qu'il produisait deux courriers, respectivement en date du 1er avril 2008 et du 2 mai 2011, dont il résultait que l'intéressé avait déjà récupéré plusieurs centaines d'heures ; que les premiers juges avaient retenu que Monsieur X... avait pris ses droits repos de remplacement au titre de l'année 2007 ; qu'en n'examinant pas si ces heures devaient être déduites de celles demandées et allouées au salarié, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 4. ET ALORS QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; qu'au titre des heures postérieures au 1er janvier 2009, Monsieur X... réclamait la réparation d'un « préjudice mensuel estimé à partir du 1er janvier 2009 » s'élevant à 551, 61 euros ; qu'ainsi, il présentait une demande de nature indemnitaire et sans préciser sur quelle période portaient les sommes réclamées ; qu'en allouant au salarié la somme de 25374 euros au titre d'une créance salariale, au surplus calculée sur une période courant jusqu'à la clôture des débats, la Cour d'appel a violé l'article 4 du Code de procédure civile ; 5. ET ALORS QUE le juge est tenu en toutes circonstances de respecter et de faire respecter le principe de contradiction ; qu'en statuant ainsi, sans provoquer les explications des parties, la Cour d'appel a en outre violé l'article 16 du Code de procédure civile ;6. ET ALORS QUE le juge doit statuer conformément aux règles de droit applicables ; qu'il ne peut en conséquence, pour faire droit à une demande en paiement d'heures de travail, se fonder sur l'absence de contestation des décomptes présentés, pas plus que retenir un « forfait » ou une « moyenne » d'heures ; qu'en l'espèce, pour condamner l'employeur à payer la somme de 25374 euros au titre des heures qui auraient été effectuées entre le 1er janvier 2009 et le 23 octobre 2012, la Cour d'appel a retenu que ce dernier ne contestait pas le nombre d'heures consacrées par le salarié à ses mandat, et qu'il y avait lieu de faire droit à la demande d'« indemnité forfaitaire » présentée à ce titre ainsi qu'à la demande d'une « moyenne » de 8 heures 54 effectuées à l'initiative de l'employeur ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a violé l'article 12 du Code de procédure civile ;7. ET ALORS QUE dans tout litige relatif au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au juge de déterminer ce dernier ; qu'en retenant une « indemnité forfaitaire » au titre des heures effectuées dans le cadre du mandat ainsi qu'une « moyenne » de 8 heures 54 effectuées à l'initiative de l'employeur, la Cour d'appel a en outre privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du Code du Travail ; 8. ET ALORS QU'en se fondant également, pour condamner l'employeur à payer la somme de 25374 euros au titre des heures qui auraient été effectuées entre le 1er janvier 2009 et le 23 octobre 2012, sur les « pièces communiquées », sans plus de précision, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code procédure civile ;9. ET ALORS QUE la cour d'appel a tout à la fois accordé au salarié des rappels de salaires calculés sur 12 mois, y compris durant les mois de congés, et une somme au titre des congés payés afférents ; qu'en statuant ainsi, ce qui revenait à faire payer deux fois à l'employeur les congés payés, la Cour d'appel a violé l'article L. 3141-22 du Code du Travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'exposante à verser à Monsieur X... la somme 2000 euros en réparation du préjudice subi du fait de la résistance abusive de l'employeur, de l'AVOIR condamnée aux dépens ainsi qu'au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « Sur les heures de délégation et les heures à l'initiative de l'employeur ; Monsieur Laurent X... titulaire de divers mandats de représentant du personnel, alors qu'il travaille de nuit, demande paiement des heures de délégation et des heures accomplies dans le cadre de l'exercice de ses mandats sur convocation de l'employeur en dehors de son temps de travail, et ce, au taux majoré des heures supplémentaires. La société Sags fait valoir pour s'opposer à cette demande : - qu'aucune disposition légale ou conventionnelle n' interdit à l'employeur de faire application à ces heures supplémentaires des dispositions en vigueur dans l'entreprise qui instituent l'octroi d'un repos compensateur de remplacement pour toute heure supplémentaire ;- que tel est le cas en l'espèce, le principe de la conversion des heures supplémentaires en repos compensateur de remplacement ayant été mis en oeuvre dans l'entreprise par décision de l'employeur ;- que Monsieur Laurent X... n'ignore pas cette règle puisqu'en 2007 il a pris ses droits à repos compensateur de remplacement acquis en 2006 et qu'il est régulièrement informé de ses droits à ce titre et de la faculté de porter ses droits à son compte épargne-temps. L'objection de la société Sags ne peut être retenue que dans la mesure où l'instauration de repos compensateur de remplacement en lieu et place du paiement des heures supplémentaires est intervenue dans des conditions conformes aux dispositions des articles L 212-5-II ancien et L 3121-24 nouveau du code du travail. Il résulte de celles-ci que le paiement des heures supplémentaires accomplies au delà de la durée légale du travail de 35H à un taux majoré de 25% ou de 50% est le principe et qu'il ne peut être dérogé à celui-ci que par une convention ou un accord collectif étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement. Dans le cas des entreprises dépourvues de délégué syndical non assujetties à l'obligation annuelle de négociation prévue à l'article L 132-27 devenu L 2242-1 du code du travail, ce remplacement est subordonné, en l'absence de convention ou d'accord collectif de travail étendu, à l'absence d'opposition, lorsqu'il en existe du comité d'entreprise ou des délégués du personnel. La convention collective des services de l'automobile du 15 janvier 1981 étendue par arrêté du 30 octobre 191, applicable à l'entreprise, dans son article 1-09 bis subordonne la conversion du paiement des heures supplémentaires au taux majoré de 25% et 50% en repos de remplacement équivalent aux conditions suivantes :"Dans les entreprises pourvues de délégués syndicaux, ce repos de remplacement doit faire l'objet d'un accord d'entreprise ou d'établissement, qui en précise les modalités. Dans les entreprises non pourvues de délégués syndicaux, la possibilité d'attribuer un repos de remplacement est subordonnée à l'absence d'opposition du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, lorsqu'il en existe. Dans toutes les entreprises, sans préjudice des alinéas précédents, le remplacement du paiement des heures supplémentaires et des majorations afférentes par un repos équivalent est subordonné à un accord entre l'employeur et le salarié concerné. Les heures supplémentaires ainsi compensées par un repos de remplacement ne s'imputent par sur le contingent annuel d'heures supplémentaires visé au paragraphe C." Or en l'espèce, la société Sags qui ne met pas en doute la qualité de délégué syndical de Monsieur Laurent X... se borne à faire état d'une décision unilatérale sans même justifier qu'elle a été régulièrement soumise à l'avis des délégués du personnel ou du comité d'entreprise. La conversion des heures supplémentaires en repos compensateurs de remplacement ayant été ainsi imposée unilatéralement par l'employeur en violation des dispositions légales et conventionnelles, ne peut être validée. Monsieur Laurent X... est donc fondé à réclamer le paiement intégral des heures de délégation et des heures consacrées à l'exercice de son mandat à l'initiative de l'employeur en dehors de son temps de travail de nuit, pour la période du 1er avril 2006 au 31 décembre 2008, soit au vu du décompte et des pièces communiquées aux débats, non contestées par l'employeur, une somme totale de 14 185,12 E correspondant à 921,17 heures de délégation et 274,01 heures à l'initiative de l'employeur outre 1 418,51 e au titre des congés payés afférents ; Monsieur Laurent X... est également fondé à solliciter à hauteur de cour, compte tenu du principe d'unicité d'instance, le paiement des heures de délégation et heures de réunion à l'initiative de l'employeur effectuées en dehors de son temps de travail de nuit du 1" janvier 2009 à la date de la clôture des débats du 23 octobre 2012. Il sollicite à ce titre une indemnité forfaitaire mensuelle de 551,61 e, correspondant à la rémunération majorée de 32 heures de délégation et d'une moyenne de 8H54 à l'initiative de l'employeur. En l'état des pièces communiquées et en l'absence de contestation de l'employeur sur le nombre des heures consacrées par le salarié à ses mandats, il y a lieu de faire droit à la demande soit pour la période de 46 mois du 1" janvier 2009 au 23 octobre 2012 une somme de : 551,60 E x 46 = 25 374E brut ; Il convient par ailleurs d'allouer à Monsieur Laurent X... une indemnité de 2 000 euros en réparation du préjudice subi par lui du fait de la résistance abusive de l'employeur sur ce chef de réclamation laquelle a entraîné une importante diminution de salaire mensuel après le transfert de son contrat de travail » ; 1. ALORS QUE la cassation à intervenir sur le précédent moyen de cassation entraînera la cassation du chef de dispositif attaqué par le présent moyen, en application de l'article 624 du Code de procédure civile ;2. ALORS QUE dans les obligations qui se bornent au paiement d'une certaine somme, les dommages et intérêts résultant du retard dans l'exécution ne consistent jamais que dans une condamnation aux intérêts au taux légal ; que pour condamner l'exposante à payer à Monsieur X... une somme à titre de dommages-intérêts, la Cour d'appel a retenu que la société avait abusivement résisté aux demandes du salarié ; qu'en statuant ainsi, sans caractériser ni un préjudice indépendant de celui résultant du retard apporté dans le paiement de la créance, ni la mauvaise foi du débiteur, la Cour d'appel a privé sa décision de base au regard de l'article 1153 du Code civil ; 3. ET ALORS QU'en s'abstenant de caractériser la résistance abusive imputée à l'exposante, qui avait obtenu gain de cause en première instance, et le préjudice du salarié, la Cour d'appel a en outre privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil et 32-1 du Code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'exposante à verser à Monsieur X... la somme 5052,84 euros à titre de primes dues en compensation de l'avantage mutuelle pour la période du 1er avril 2006 au 23 octobre 2012, de l'AVOIR condamnée aux dépens ainsi qu'au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « Sur l'avantage mutuelle : Monsieur Laurent X... soutient que ses employeurs successifs ne lui ont pas offert la possibilité d'adhérer à la mutuelle d'entreprise et qu'il a été victime d'un traitement discriminatoire dont il est fondé à demander réparation pour la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2008 à raison de 63,96 euros par mois. A l'examen des pièces communiquées aux débats par la société Effia stationnement et par la société Sags il apparaît que : - s'agissant de la période du 1er janvier 2005 au 31 mars 2005, antérieure au transfert de son contrat de travail, Monsieur Laurent X... a participé en sa qualité de délégué syndical CGT, à la négociation d'un accord collectif d'entreprise au sein d'Effia stationnement signé le 14 février 2006, prévoyant l'adhésion obligatoire du personnel à une mutuelle d'entreprise applicable à compter du 1er avril 2006, pour partie financé par l'employeur. Le transfert de son contrat de travail à la société Sags étant intervenu à cette date, il n'a pu en bénéficier. Antérieurement à cette date la société adhérait à la mutuelle Réunica depuis ler janvier 2005, Monsieur Laurent X... qui ne pouvait ignorer en sa qualité de délégué syndical l'existence de cette mutuelle à adhésion facultative n'établit pas que l'employeur lui a opposé un refus d'adhésion ; sa demande ne repose sur aucun fondement au titre de cette période ; S'agissant de la période postérieure au 1er avril 2006, date du transfert de son contrat de travail à la société Sags, cette dernière communique aux débats un procès-verbal de réunion de la délégation unique du personnel en date du 26 avril 2006, signé par Monsieur Laurent X... lui-même, aux termes duquel la direction informe le personnel qu'en cas de non-adhésion par un salarié à la mutuelle facultative de l'entreprise, la part patronale sera versée au salarié sous forme de prime. Monsieur Laurent X... verse aux débats le bulletin de salaire d'octobre 2007 de son collègue Monsieur Y... mentionnant le versement de cette prime sous la rubrique "mutuelle unio-famille' pour 63,96 e, alors que celle-ci n'apparaît pas sur ses bulletins de salaire. Les explications données par la société Sags pour s'opposer à sa demande sont dénuées de fondement sérieux, aucune pièce probante n'étant communiquée à l'appui. Il est justifié en conséquence d'allouer à ce titre, pour la période du 1er avril 2006 au 23 octobre 2012 (79 mois) la somme de : 63,96 E x 79 = 5 052,84 » ; ALORS QUE l'employeur faisait valoir que la mutuelle « UNIO FAMILLE » n'était allouée qu'aux salariés ayant une famille et que Monsieur X..., qui était célibataire à la différence de Monsieur Y... avec lequel il se comparait, ne pouvait en conséquence en bénéficier ; qu'en ne répondant pas à ce moyen, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.