Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 15 septembre 2009, 07-43.478, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2009-09-15
Numéro d'affaire : 07-43478
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Nîmes, 2007-05-23
Président : Mme Collomp (président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Masse-Dessen et Thouvenin

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué que Mme X... a été engagée en qualité d'hôtesse de caisse à compter du 13 mars 1998 par la société Carbu Pape devenue Cavca Norauto ; qu'elle a été licenciée par courrier du 8 décembre 2000 "pour insuffisance professionnelle en raison de ses erreurs répétées d'encaissement" ; Sur le premier moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais sur le deuxième moyen : Vu l'article L. 1235 1 du code du travail ; Attendu que pour dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse l'arrêt retient que la salariée a fait l'objet de plusieurs avertissements disciplinaires pour des erreurs de caisse ; qu'elle en a déduit que le licenciement intervenu pour des faits similaires avait nécessairement un caractère disciplinaire alors que ces faits qui caractérisaient une insuffisance professionnelle n'étaient pas fautifs ; Attendu cependant, que la circonstance que des avertissements disciplinaires antérieurs ont été notifiés au salarié pour des faits liés à l'exercice de ses fonctions ne prive pas l'employeur de la possibilité de licencier le salarié en invoquant son insuffisance professionnelle, pour des faits nouveaux de même nature ; Qu'en statuant comme elle a fait, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Et sur le troisième moyen : Vu l'article L. 122 14 4 devenu L. 1235 3 et L. 122 14 5 devenu L. 1235 5 du code du travail ; Attendu que pour condamner la société à payer à la salariée une indemnité pour irrégularité de procédure de 500 euros outre des dommages intérêts à hauteur de 12 990 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse l'arrêt retient que la procédure est irrégulière et que le préjudice retenu au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse résulte aussi bien de l'irrégularité du licenciement pour vice de forme que de fond ; Qu'en statuant ainsi, sans rechercher si l'employeur occupait habituellement moins de onze salariés, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a statué sur le licenciement, l'arrêt rendu le 23 mai 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Nîmes ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; Condamne Mme Y... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze septembre deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt. Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Cavca Norauto. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps plein devait intervenir dès la formation du contrat le 13 mars 1998, et condamné la société CAVCA NORAUTO à payer à Madame X... 15.328,33 à titre de rappel de salaire, outre les congés payés afférents, AUX MOTIFS QUE le contrat de travail conclu entre les parties le 13 mars 1998 ne prévoyait aucune répartition des horaires dans la semaine ; que de même les avenants successifs ayant modifié le temps de travail ne fixent pas la répartition du temps de travail ; qu'il appartient à l'employeur qui se prévaut d'un temps partiel de rapporter la preuve non seulement de la durée exacte du travail convenu mais également de sa répartition dans la semaine ou le mois, à défaut de quoi le salarié se trouve dans l'obligation de se tenir en permanence à la disposition de son employeur ; qu'en conséquence le contrat de travail à temps partiel doit être requalifié en contrat de travail à temps plein et ce dès la formation du contrat le 13 mars 1998 ; que Monique X... a droit de ce chef à un rappel de salaire à hauteur de 15.328,33 outre la somme de 1.532,83 au titre de congés payés y afférents ; 1. ALORS QUE les juges du fond sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, l'exposante faisait valoir que les dispositions sur lesquelles la salariée fondait sa demande de requalification étaient issues de la loi du 19 janvier 2000 et qu'elles ne pouvaient être appliquées rétroactivement sur la totalité de la relation contractuelle c'est-à-dire depuis mars 1998 (conclusions d'appel, p. 11) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; 2. ALORS QUE les juges du fond sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, l'employeur soulignait subsidiairement que le calcul du rappel de salaire effectué par la salariée était erroné car il était effectué uniformément sur la base d'un temps complet fixé à 39 heures au lieu des 35 heures applicables pendant une partie de la période considérée (conclusions d'appel, p. 12) ; qu'en entérinant le montant demandé par la salariée, sans répondre aux conclusions de l'employeur, la cour d'appel a derechef violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamné la société CAVCA NORAUTO à payer à Madame X... 12.990 à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, AUX MOTIFS QUE Monique X... a fait l'objet de plusieurs avertissements pour des erreurs de caisse, avertissements de nature disciplinaire ; que son licenciement en date du 8 décembre 2000 a également pour motif une erreur de caisse qui se serait produite le 25 novembre 2000 mais est motivé par une insuffisance professionnelle ; qu'à cette même date la salariée s'est vue reprocher une autre erreur de caisse sanctionnée celle-là par un nouvel avertissement, démontrant ainsi le caractère disproportionné du licenciement ; que de surcroît, la salariée a été licenciée pour insuffisance professionnelle ; que l'insuffisance professionnelle ne peut jamais être fautive et ne peut donc être fondée sur des avertissements de nature disciplinaire ; qu'en conséquence le licenciement est sans cause réelle et sérieuse ; 1. ALORS QUE l'accumulation d'erreurs qui, prises isolément, seraient d'une gravité limitée, peut justifier un licenciement pour insuffisance professionnelle, surtout lorsque le salarié a déjà été mis en garde ; qu'en retenant le caractère disproportionné du licenciement au prétexte qu'une autre erreur de caisse avait été sanctionnée par un avertissement, quand il lui appartenait de rechercher si la commission d'une nouvelle erreur malgré les mises en garde adressées à la salariée ne justifiait pas le licenciement prononcé pour insuffisance professionnelle, la cour d'appel a violé l'article L. 122-14-3 du Code du travail ; 2. ALORS QUE le licenciement prononcé pour insuffisance professionnelle peut être justifié par la réitération de faits ayant précédemment donné lieu à des avertissements, dès l'instant que ces faits relèvent effectivement de l'insuffisance professionnelle, seuls les avertissements étant éventuellement irréguliers ; qu'en l'espèce, le licenciement avait été prononcé pour insuffisance professionnelle et si la lettre de licenciement se référait à des avertissements antérieurs, elle précisait qu'ils avaient été donnés pour insuffisance professionnelle ; qu'en affirmant, pour déclarer le licenciement sans cause réelle et sérieuse, que l'insuffisance professionnelle ne pouvait être fondée sur des avertissements de nature disciplinaire, quand il lui appartenait de rechercher si les erreurs de caisse répétées de la salariée, auraient-elles été parfois sanctionnées par un avertissement, étaient ou non constitutives d'insuffisance professionnelle, la cour d'appel a violé l'article L. 122-14-3 du Code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il avait condamné la société CAVCA NORAUTO à payer à la salariée une indemnité de 500 pour irrégularité de procédure, et condamné la société CAVCA NORAUTO à payer à la salariée 12.990 à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, AUX MOTIFS PROPRES QUE la convocation à l'entretien préalable ne fait pas mention de la possibilité pour la salariée de se faire assister par un conseiller de son choix inscrit sur la liste dressée par le préfet ; que la procédure est donc irrégulière et il convient de confirmer le jugement sur ce point ; ( ) que sur l'indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse, ( ) il y a lieu de lui allouer la somme de 12.990 calculée en fonction du préjudice subi résultant aussi bien de l'irrégularité du licenciement pour vice de forme que de fond ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'en précisant seulement dans la lettre de convocation à l'entretien préalable au licenciement que Madame X... « a la possibilité de se faire assister lors de cet entretien par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise » sans indiquer qu'en l'absence d'institutions représentatives du personnel  dont la SNC CAVCA ne démontre pas l'existence dans le cadre du présent litige  la salariée avait la possibilité de se faire représenter par un conseiller de son choix inscrit sur la liste dressée par le préfet, l'employeur a failli à son obligation ; que la procédure est par conséquent irrégulière ; 1. ALORS QUE ce n'est qu'en l'absence d'institutions représentatives du personnel dans l'entreprise, à laquelle est assimilée l'unité économique et sociale, que la lettre de convocation à l'entretien préalable doit mentionner la possibilité qu'a le salarié de se faire assister par un conseiller de son choix inscrit sur la liste dressée par le représentant de l'Etat dans le département ; qu'en l'espèce, la société exposante, pour critiquer le jugement en ce qu'il avait retenu une irrégularité de procédure, faisait valoir, preuve à l'appui, qu'elle appartenait à une unité économique et sociale comportant des institutions représentatives du personnel (conclusions d'appel, p. 7 et PV de réunion du CCE du 6 avril 2000) ; qu'en se bornant, pour dire que la procédure était irrégulière, à relever que la convocation à l'entretien préalable ne faisait pas mention de la possibilité pour la salariée de se faire assister par un conseiller de son choix inscrit sur la liste dressée par le préfet, sans s'expliquer sur la présence d'institutions représentatives du personnel dans l'UES à laquelle appartenait l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 122-14 du Code du travail ; 2. ALORS en tout état de cause QU'un même préjudice ne peut être indemnisé deux fois ; qu'en allouant à la salariée une indemnité de 500 pour irrégularité de procédure après lui avoir alloué à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse « la somme de 12.990 calculée en fonction du préjudice subi résultant aussi bien de l'irrégularité du licenciement pour vice de forme que de fond », la cour d'appel a violé l'article L. 122-14-4 du Code du travail, ensemble l'article 1382 du Code civil ; 3. ALORS enfin QUE l'indemnité pour inobservation de la procédure de licenciement ne se cumule pas avec l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en allouant à la salariée une indemnité de 500 pour irrégularité de procédure après lui avoir alloué des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a violé l'article L. 122-14-4 du Code du travail.