Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 6 janvier 2021, 19-14.159, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2021-01-06
Numéro d'affaire : 19-14159
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2019-01-24
Président : M. Schamber (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Célice, Texidor, Périer, SCP Rocheteau et Uzan-Sarano

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : SOC. LG COUR DE CASSATION______________________ Audience publique du 6 janvier 2021 Rejet du pourvoi incident et Cassation partielle M. SCHAMBER, conseiller doyenfaisant fonction de président Arrêt n° 30 F-D Pourvoi n° G 19-14.159 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS_________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 6 JANVIER 2021 Mme L... A..., domiciliée [...] , a formé le pourvoi n° G 19-14.159 contre l'arrêt rendu le 24 janvier 2019 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (9e chambre B), dans le litige l'opposant : 1°/ à la société Service Innovation Group, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 2°/ à l'AGS CGEA Ile-de-France Ouest, dont le siège est [...] , défenderesses à la cassation. La société Service Innovation Group a formé un pourvoi incident contre le même arrêt. La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi principal, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt. La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi incident, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Ala, conseiller référendaire, les observations de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de Mme A..., de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Service Innovation Group, après débats en l'audience publique du 12 novembre 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Ala, conseiller référendaire rapporteur, Mme Cavrois, conseiller, et Mme Piquot, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 24 janvier 2019), Mme A... a été engagée par la société B&W Marketing en qualité de vendeuse démonstratrice à compter du 4 octobre 1999 suivant contrat du 29 septembre 1999 intitulé ''contrat de travail opérations promotionnelles''. A compter du mois de mai 2007, la société Service Innovation Group est venue aux droits de la société B&W Marketing puis a été placée en redressement judiciaire suivant jugement rendu par le tribunal de commerce de Versailles le 2 juin 2008. 2. Le 10 mars 2009, Mme A... a saisi la juridiction prud'homale afin que le contrat de travail intermittent soit requalifié en contrat de travail à temps complet et que soit prononcée sa résiliation judiciaire. 3. La société Service Innovation Group a, par jugement rendu le 20 mai 2009 par le tribunal de commerce de Versailles, fait l'objet d'un plan de continuation décennal. 4. Par jugement rendu le 8 juin 2015, le conseil de prud'hommes d'Aix-en-Provence a notamment requalifié le contrat de travail intermittent conclu le 29 septembre 1999 en contrat de travail à temps complet et a prononcé sa résiliation à la date de sa décision.Examen des moyens Sur le moyen du pourvoi incident Enoncé du moyen 5. L'employeur fait grief à l'arrêt de confirmer le jugement en ce qu'il ordonne la résiliation du contrat à la date de son prononcé et le condamne à payer des indemnités de rupture à ce titre ainsi que des dommages-intérêts en conséquence d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors « que en matière prud'homale, la preuve est libre ; que pour dire que la société Service Innovation Group ne parvenait pas à prouver que le contrat de travail conclu le 29 septembre 1999 avait été rompu au 30 octobre 2005, la cour d'appel s'est contentée de retenir que Mme A... n'avait produit aucun document de rupture et pas plus le contrat à durée déterminée ayant débuté le 1er décembre 2005 dont elle se prévalait ; que pour dire que la société Service innovation group ne parvenait pas à prouver que le contrat de travail conclu le 29 septembre 1999 avait été rompu courant 2007 ou courant 2008, la cour d'appel s'est bornée à retenir que l'exposante ne produisait pas le contrat à durée déterminée conclu le 10 décembre 2007 ni le contrat à durée déterminée débutant le 30 janvier 2008 ; qu'en statuant de la sorte, cependant qu'elle constatait que la société Service Innovation Group avait produit des bulletins de paie mentionnant l'existence des contrats de travail à durée déterminée dont elle se prévalait, la cour d'appel a respectivement subordonné la preuve de la rupture d'un contrat de travail à la production de l'instrumentum correspondant aux documents de rupture et aux contrats à durée déterminée, violant ainsi l'article 1315 du code civil dans sa version antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, et le principe de la liberté de la preuve en matière prud'homale. » Réponse de la Cour 6. Sous le couvert du grief non fondé de violation de la loi, le moyen ne tend qu'à contester l'appréciation souveraine par les juges du fond de la valeur et de la portée des éléments produits dont ils ont déduit, sans exiger de l'employeur qu'il produise l'instrumentum de l'acte de rupture, que ce dernier ne rapportait pas la preuve d'avoir rompu le contrat de travail signé le 29 septembre 1999. Mais sur le moyen du pourvoi principal, pris en sa première branche Enoncé du moyen 7. La salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes de rappel de salaire, de limiter les montants de son indemnité de licenciement et des dommages-intérêts alloués en suite d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors « que la requalification du contrat de travail à durée indéterminée intermittent en contrat à durée indéterminée de droit commun à temps plein ouvre droit pour le salarié au paiement de l'intégralité des salaires correspondant à ce temps complet, sous la seule déduction des sommes déjà versées à ce titre dont il appartient à l'employeur de justifier ; que, pour débouter Mme A... de sa demande de rappel de salaire, la cour d'appel, après avoir retenu la requalification du contrat intermittent en contrat à temps complet, a retenu que l'employeur démontre que la salariée n'a pas été contrainte de se tenir à sa disposition entre les missions dont il n'est pas allégué qu'elles étaient elles-mêmes réalisées à temps partiel dès lors qu'il établit que sur une période de cinq ans, elle n'a travaillé que durant neuf mois et uniquement pour 653 heures, soit un équivalent d'un peu plus de quatre mois à temps complet, qu'elle est restée plus de quatre ans sans travailler pour l'entreprise avant la première période travaillée non prescrite, puis encore un an par la suite" ; qu'en statuant ainsi, cependant qu'elle avait requalifié le contrat de travail en temps complet, de sorte que la salariée était en droit de percevoir les salaires correspondant à ce temps complet, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, et a violé l'article L. 212-4-12, devenu l'article L. 3123-31, et l'article L. 212-4-13, devenu l'article L. 3123-33, du code du travail en leur rédaction applicable au litige. » Réponse de la Cour Vu l'article L. 212-4-12 devenu l'article L. 3123-31 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 ; 8. Selon ce texte, dans les entreprises pour lesquelles une convention ou un accord collectif de travail étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement le prévoit, des contrats de travail intermittent peuvent être conclus afin de pourvoir les emplois permanents, définis par cette convention ou cet accord qui, par nature, comportent une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées. 9. Il en résulte que le contrat de travail intermittent conclu malgré l'absence d'une telle convention ou d'un tel accord collectif est illicite et qu'il doit être requalifié en contrat de travail à temps complet et que l'employeur est tenu, du fait de cette requalification, au paiement du salaire correspondant à un temps complet y compris pour la période pendant laquelle le salarié n'a pas travaillé, peu important qu'il n'ait pas été à la disposition de l'employeur pour effectuer un travail. 10. Pour rejeter la demande de rappel de salaire, l'arrêt, après avoir requalifié le contrat de travail intermittent en contrat de travail à temps complet aux motifs adoptés qu'au moment de la conclusion du contrat, aucun accord de branche ni aucun accord d'entreprise n'autorisait le recours au travail intermittent, retient que l'employeur démontre que la salariée n'a pas été contrainte de se tenir à sa disposition entre les missions dont il n'est pas allégué qu'elles étaient elles-mêmes réalisées à temps partiel dès lors qu'il établit, que sur une période de cinq ans, elle n'a travaillé que durant neuf mois et uniquement pour six cent cinquante-trois heures, soit un équivalent d'un peu plus de quatre mois à temps complet, qu'elle est restée plus de quatre ans sans travailler pour l'entreprise avant la première période travaillée non prescrite, puis encore un an par la suite. 11. En statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé. Portée et conséquences de la cassation 12. La cassation prononcée ne s'étend ni à la condamnation prononcée au titre de l'indemnité de licenciement car il a été fait intégralement droit à la demande de la salariée, ni au montant des dommages-intérêts alloué en suite d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, souverainement apprécié par les juges du fond en considération d'un travail à temps complet. 13. En revanche, elle s'étend au rejet de la demande de rappel de congés payés attachée à la demande de rappels de salaires ainsi qu'à la condamnation de l'employeur à remettre à Pôle emploi une attestation conforme au dispositif de l'arrêt. PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi principal, la Cour : REJETTE le pourvoi incident ; CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute Mme A... de sa demande de rappel de salaires outre congés payés afférents, et condamne la société Service Innovation Group à remettre à Mme A... une attestation Pôle emploi conforme, l'arrêt rendu le 24 janvier 2019, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence autrement composée ; Condamne la société Service Innovation Group aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Service Innovation Group et la condamne à payer à Mme A... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six janvier deux mille vingt et un.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour Mme A..., demanderesse au pourvoi principal Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR débouté Mme L... A... de ses demandes de rappel de salaire et d'AVOIR, en conséquence, condamné la société à payer à la salariée les sommes de seulement 3.923,18 € au titre de l'indemnité de licenciement et 8.671,80 € au titre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS QUE, sur la qualification du contrat du 29 septembre 1999 et sa résiliation : la salariée sollicite la requalification du contrat du 29 septembre 1999 en un contrat de travail à temps complet au motif que de décembre 1993 à janvier 2000, les employeurs n'étaient pas autorisés à recourir au travail intermittent dès lors que ce régime, qui avait été institué en 1986, avait été abrogé par l'article 43 de la loi du 21 décembre 1993 pour n'être rétabli qu'en application de la loi du 19 janvier 2000 ; qu'il sera tout d'abord relevé que le contrat du 29 septembre 1999 ne constitue nullement un contrat de travail à temps partiel, même annualisé, faute de préciser la durée du travail ; qu'au temps du contrat, le code du travail comportait, en son livre II titre I, un chapitre II relatif à la durée du travail comportant une section 2 relative au travail à temps choisi qui comportait toujours un § 3 relatif au travail intermittent mais qui était vide de toute disposition ; qu'à compter du 1er février 2000, ce paragraphe a retrouvé un contenu et notamment un article L. 212-4-13, créé par la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000, lequel disposait que : « le contrat de travail intermittent est un contrat à durée indéterminée. Ce contrat doit être écrit. II mentionne notamment : 1° La qualification du salarié ; 2° Les éléments de la rémunération ; 3° La durée annuelle minimale de travail du salarié ; 4° Les périodes de travail ; 5° La répartition des heures de travail à l'intérieur de ces périodes. Les heures dépassant la durée annuelle minimale fixée au contrat ne peuvent excéder le tiers de cette durée sauf accord du salarié. Dans les secteurs, dont la liste est fixée par décret, où la nature de l'activité ne permet pas de fixer avec précision les périodes de travail et la répartition des heures de travail au sein de ces périodes, la convention ou l'accord collectif détermine les adaptations nécessaires et notamment les conditions dans lesquelles le salarié peut refuser les dates et les horaires de travail qui lui sont proposés » ; que le contrat en cause n'a ainsi pas même pu être régularisé par la loi du 19 janvier 2000 dès lors qu'il ne précise ni les éléments de la rémunération ni la durée annuelle minimale du travail ; qu'en conséquence, il convient de requalifier le contrat du 29 septembre 1999 en un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet ; que l'employeur soutient que ce contrat a été rompu au 30 octobre 2005 au motif que quatre bulletins de paie font état d'un CDD ayant débuté au 1er décembre 2005, mais il ne produit aucun document de rupture et pas plus le contrat de travail à. durée déterminée dont il se prévaut ; qu'en conséquence le contrat initial n'a pas été rompu au 30 octobre 2005 ; que le contrat du 29 septembre 1999 n'a pas plus été rompu courant 2007 au seul visa du bulletin de paie de décembre 2007 indiquant comme date d'entrée le 10/12/2007 et comme type de contrat un CIDD, étant relevé que ce dernier contrat n'est pas produit, ou encore courant janvier 2008 au visa du bulletin de salaire de janvier 2008 qui fait état d'un CIDD qui aurait débuté le 30/01/2008 mais qui n'est pas produit ; qu'en conséquence, c'est bon droit que le premier juge a prononcé la résiliation aux torts exclusifs de l'employeur du contrat de travail à durée indéterminée â temps complet à la date du jugement, dès lors que l'employeur avait manqué, notamment depuis 2008, à son obligation de procurer du travail à la salariée ou de la licencier ; que, sur la demande de rappel de salaire : la salariée sollicite un rappel de salaire d'un montant de 174.787,49 €, outre la somme de 17.478,75 € au titre des congés payés y afférents, sur la base d'un temps complet dans les limites de la prescription quinquennale, c'est-à-dire à compter de mars 2004 ; que, mais l'employeur démontre que la salariée n'a pas été contrainte de se tenir à sa disposition entre les missions dont il n'est pas allégué qu'elles étaient elles-mêmes réalisées à temps partiel dès lors qu'il établit que sur une période de cinq ans, elle n'a travaillé que durant neuf mois et uniquement pour 653 heures, soit un équivalent d'un peu plus de quatre mois à temps complet, qu'elle est restée plus de quatre ans sans travailler pour l'entreprise avant la première période travaillée non prescrite, puis encore un an par la suite ; qu'en conséquence, la salariée sera déboutée de sa demande de rappel de salaire ; que, sur les effets de la résiliation du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur : () sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : la salariée était âgée de 41 ans au temps de la résiliation du contrat de travail et elle bénéficiait d'une ancienneté de 15 ans, mais uniquement au terme d'une fiction juridique, laquelle ne manifeste pas son préjudice réel ; qu'elle n'indique pas sa situation au regard de l'emploi et elle travaillait déjà pour d'autres employeurs avant même la résiliation du contrat de travail (sociétés Nanterre Food, La Poste, Carrefour, et la commune de Saint-Denis) ; qu'en conséquence, son entier préjudice sera réparé par l'allocation d'une somme équivalente à 6 mois de salaires, soit la somme de 6 x 1.445,30 € = 8.671,80 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 1) ALORS QUE la requalification du contrat de travail à durée indéterminée intermittent en contrat à durée indéterminée de droit commun à temps plein ouvre droit pour le salarié au paiement de l'intégralité des salaires correspondant à ce temps complet, sous la seule déduction des sommes déjà versées à ce titre dont il appartient à l'employeur de justifier ; que, pour débouter Mme A... de sa demande de rappel de salaire, la cour d'appel, après avoir retenu la requalification du contrat intermittent en contrat à temps complet, a retenu que « l'employeur démontre que la salariée n'a pas été contrainte de se tenir à sa disposition entre les missions dont il n'est pas allégué qu'elles étaient elles-mêmes réalisées à temps partiel dès lors qu'il établit que sur une période de cinq ans, elle n'a travaillé que durant neuf mois et uniquement pour 653 heures, soit un équivalent d'un peu plus de quatre mois à temps complet, qu'elle est restée plus de quatre ans sans travailler pour l'entreprise avant la première période travaillée non prescrite, puis encore un an par la suite » ; qu'en statuant ainsi, cependant qu'elle avait requalifié le contrat de travail en temps complet, de sorte que la salariée était en droit de percevoir les salaires correspondant à ce temps complet, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, et a violé l'article L. 212-4-12, devenu l'article L. 3123-31, et l'article L. 212-4-13, devenu l'article L. 3123-33, du code du travail en leur rédaction applicable au litige ; 2) ALORS, subsidiairement, QUE la requalification du contrat de travail intermittent à durée indéterminée comportant une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées en un contrat à temps complet, en raison de l'absence de fondement légal résultant de l'abrogation du dispositif intervenu par l'article 43 de la loi n° 93-1313 du 21 décembre 1993 ou de convention ou d'accord collectif autorisant le recours à cette catégorie de contrats, ouvre droit au paiement de l'intégralité des salaires, y compris pour la période pendant laquelle le salarié n'a pas travaillé, peu important qu'il n'ait pas été à la disposition de l'employeur pour effectuer un travail ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a ordonné la requalification du contrat intermittent à durée indéterminée de Mme A... en un contrat de travail à temps complet, motifs pris qu'« au temps du contrat, le code du travail comportait, en son livre II titre I, un chapitre II relatif à la durée du travail comportant une section 2 relative au travail à temps choisi qui comportait toujours un § 3 relatif au travail intermittent mais qui était vide de toute disposition », qu'« à compter du 1er février 2000, ce paragraphe a retrouvé un contenu et notamment un article L. 212-4-13, créé par la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 » et que « le contrat en cause n'a ainsi pas même pu être régularisé par la loi du 19 janvier 2000 dès lors qu'il ne précise ni les éléments de la rémunération ni la durée annuelle minimale du travail » ; qu'en retenant pourtant, pour refuser d'allouer à Mme A... le rappel de salaire sollicité au titre d'un travail à temps complet, que « l'employeur démontre que la salariée n'a pas été contrainte de se tenir à sa disposition entre les missions dont il n'est pas allégué qu'elles étaient elles-mêmes réalisées à temps partiel dès lors qu'il établit que sur une période de cinq ans, elle n'a travaillé que durant neuf mois et uniquement pour 653 heures, soit un équivalent d'un peu plus de quatre mois à temps complet, qu'elle est restée plus de quatre ans sans travailler pour l'entreprise avant la première période travaillée non prescrite, puis encore un an par la suite », cependant qu'elle constatait qu'aucune disposition légale n'autorisait le recours au contrat de travail intermittent au jour de la conclusion du contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article L. 212-4-12, devenu l'article L. 3123-31, du code du travail en sa rédaction applicable au litige, ensemble l'article 43 de la loi n° 93-1313 du 21 décembre 1993 ; 3) ALORS, subsidiairement, QU'il résulte de l'article 43 de la loi n° 93-1313 du 21 décembre 1993, que seules les dispositions conventionnelles autorisant le recours au travail intermittent antérieures à l'abrogation du dispositif du travail intermittent demeurent en vigueur ; qu'en se déterminant comme elle l'a fait, sans constater qu'une convention ou un accord collectif applicable à l'entreprise autorisant le recours à cette catégorie de contrats avait été conclu avant l'entrée en vigueur de l'article 43 de la loi n° 93-1313 du 21 décembre 1993, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 212-4-12, devenu l'article L. 3123-31, du code du travail en sa rédaction applicable au litige, ensemble le texte susvisé ; 4) ALORS, subsidiairement, QUE le travail intermittent a pour objet de pourvoir des emplois permanents qui par nature comportent une alternance de périodes travaillées et non travaillées ; qu'il en résulte qu'en l'absence de définition de ces périodes dans le contrat de travail, ce dernier doit être requalifié en contrat à durée indéterminée de droit commun à temps plein, ce qui ouvre droit au paiement de l'intégralité des salaires, y compris pour la période pendant laquelle le salarié n'a pas travaillé, peu important qu'il n'ait pas été à la disposition de l'employeur pour effectuer un travail ; qu'en déboutant dès lors Mme A... de sa demande de rappel de salaire, motifs pris qu'elle n'aurait pas été contrainte de se tenir à la disposition de l'employeur entre les missions, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée (cf. conclusions d'appel p. 19 et suiv.), si le contrat de travail définissait les périodes travaillées et non travaillées, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 212-4-12, devenu l'article L. 3123-31, du code du travail en sa rédaction applicable au litige ; 5) ET ALORS, encore plus subsidiairement, QUE le contrat de travail intermittent est un contrat écrit qui doit mentionner notamment la durée annuelle minimale de travail du salarié et la répartition des heures de travail à l'intérieur des périodes travaillées ; qu'il en résulte qu'en l'absence de l'une ou l'autre de ces mentions dans le contrat, ce dernier est présumé à temps plein ; qu'il appartient alors à l'employeur qui soutient que le contrat n'est pas à temps plein d'établir la durée annuelle minimale convenue et que le salarié connaissait les jours auxquels il devait travailler et selon quels horaires, et qu'il n'était pas obligé de se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en retenant dès lors, pour débouter Mme A... de sa demande de rappel de salaire, que « l'employeur démontre que la salariée n'a pas été contrainte de se tenir à sa disposition entre les missions dont il n'est pas allégué qu'elles étaient elles-mêmes réalisées à temps partiel dès lors qu'il établit que sur une période de cinq ans, elle n'a travaillé que durant neuf mois et uniquement pour 653 heures, soit un équivalent d'un peu plus de quatre mois à temps complet, qu'elle est restée plus de quatre ans sans travailler pour l'entreprise avant la première période travaillée non prescrite, puis encore un an par la suite » , sans constater que l'employeur établissait la durée annuelle minimale convenue entre les parties, ni que la salariée connaissait les jours auxquels il devait travailler et selon quels horaires, dans le respect d'un délai de prévenance suffisant, la cour d'appel -qui a seulement déduit de manière inopérante a posteriori de la durée effective de travail et de sa répartition sur les mois des années en litige l'absence de nécessité qu'aurait eue la salariée de se tenir à la disposition de l'employeur- a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L. 212-4-12, devenu l'article L. 3123-31, et L. 212-4-13, devenu l'article L. 3123-33, du code du travail en leur rédaction applicable au litige.Moyen produit par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société Service Innovation Group, demanderesse au pourvoi incident Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que c'était à bon droit que le premier juge a prononcé la résiliation aux torts exclusifs de l'employeur du contrat de travail à durée indéterminée à temps complet à la date du jugement, dès lors que l'employeur avait manqué, notamment depuis 2008, à son obligation de procurer du travail à la salariée ou de la licencier et d'AVOIR, en conséquence, condamné la société SERVICE INNOVATION GROUP à verser à Madame A... les sommes de 2.890,82 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 289,08 € à titre des congés payés y afférents, 3.923,18 € à titre d'indemnité de licenciement et 8.671,80 € titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que d'AVOIR dit que la société SERVICE INNOVATION GROUP devait remettre à Madame A... une attestation Pôle Emploi conforme au dispositif de l'arrêt attaqué ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « la salariée sollicite la requalification du contrat du 29 septembre 1999 en un contrat de travail à temps complet au motif que de décembre 1993 à janvier 2000, les employeurs n'étaient pas autorisés à recourir au travail intermittent dès lors que ce régime, qui avait été institué en 1986, avait été abrogé par l'article 43 de la loi du 21 décembre 1993 pour n'être rétabli qu'en application de la loi du 19 janvier 2000 ; qu'il sera tout d'abord relevé que le contrat du 29 septembre 1999 ne constitue nullement un contrat de travail à temps partiel, même annualisé, faute de préciser la durée du travail ; qu'au temps du contrat, le code du travail comportait, en son livre II titre I, un chapitre II relatif à la durée du travail comportant une section 2 relative au travail à temps choisi qui comportait toujours un § 3 relatif au travail intermittent mais qui était vide de toute disposition ; qu'à compter du 1er février 2000, ce paragraphe a retrouvé un contenu et notamment un article L. 212-4-13, créé par la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000, lequel disposait que : « Le contrat de travail intermittent est un contrat à durée indéterminée. Ce contrat doit être écrit. Il mentionne notamment :1° La qualification du salarié ;2° Les éléments de la rémunération ;3° La durée annuelle minimale de travail du salarié ;4° Les périodes de travail ;5° La répartition des heures de travail à l'intérieur de ces périodes.Les heures dépassant la durée annuelle minimale fixée au contrat ne peuvent excéder le tiers de cette durée sauf accord du salarié.Dans les secteurs, dont la liste est fixée par décret, soit la nature de l'activité ne permet pas de fixer avec précision les périodes de travail et la répartition des heures de travail au sein de ces périodes, la convention ou l'accord collectif détermine les adaptations nécessaires et notamment les conditions dans lesquelles le salarié peut refuser les dates et les horaires de travail qui lui sont proposés » ; que le contrat en cause n'a ainsi pas même pu être régularisé par la loi du 19 janvier 2000 dès lors qu'il ne précise ni les éléments de la rémunération ni la durée annuelle minimale du travail ; qu'en conséquence, il convient de requalifier le contrat du 29 septembre 1999 en un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet. L'employeur soutient que ce contrat a été rompu au 30 octobre 2005 au motif que quatre bulletins de paie font état d'un CDD ayant débuté au 1er décembre 2005, mais il ne produit aucun document de rupture et pas plus le contrat de travail à durée déterminée dont il se prévaut. En conséquence le contrat initial n'a pas été rompu au 30 octobre 2005. Le contrat du 29 septembre 1999 n'a pas plus été rompu courant 2007 au seul visa du bulletin de paie de décembre 2007 indiquant comme date d'entrée le 10/12/2007 et comme type de contrat un CIDD, étant relevé que ce dernier contrat n'est pas produit, ou encore courant janvier 2008 au visa du bulletin de salaire de janvier 2008 qui fait état d'un CIDD qui aurait débuté le 30/01/2008 mais qui n'est pas produit. En conséquence, c'est bon droit que le premier juge a prononcé la résiliation aux torts exclusifs de l'employeur du contrat de travail à durée indéterminée à temps complet à la date du jugement, dès lors que l'employeur avait manqué, notamment depuis 2008, à son obligation de procurer du travail à la salariée ou de la licencier » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Sur la demande de prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail et les demandes subséquentes : Mais attendu que la résiliation judiciaire du contrat de travail ne peut être prononcée qu'à raison d'un manquement de l'employeur à une obligation déterminée présentant une certaine gravité et rendant impossible la poursuite des relations de travail ; Qu'en l'occurrence, il résulte des pièces versées aux débats que la SAS SERVICE INNOVATION GROUP a cessé, sans motif légitime, sans avoir informé la salariée et sans l'avoir licenciée, de fournir à L... A... du travail et de payer ses salaires alors que le contrat précité n'avait pas été rompu ; Que ces faits constituent une violation grave des obligations de l'employeur de fournir du travail et de payer corrélativement des salaires ; Qu'en réplique, la SAS SERVICE INNOVATION GROUP fait uniquement valoir -dans les seules écritures recevables- que L... A... ne rapporte pas la preuve de la gravité des manquements qu'elle lui reproche ; Qu'en conséquence; la résiliation sera prononcée aux torts de l'employeur, avec effet à la date de la présente décision comme demandé ; Que le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur produit les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse » ; ALORS QU' en matière prud'homale, la preuve est libre ; que pour dire que la société SERVICE INNOVATION GROUP ne parvenait pas à prouver que le contrat de travail conclu le 29 septembre 1999 avait été rompu au 30 octobre 2005, la cour d'appel s'est contentée de retenir que l'exposante n'avait produit aucun document de rupture et pas plus le contrat à durée déterminée ayant débuté le 1er décembre 2005 dont elle se prévalait ; que pour dire que la société SERVICE INNOVATION GROUP ne parvenait pas à prouver que le contrat de travail conclu le 29 septembre 1999 avait été rompu courant 2007 ou courant 2008, la cour d'appel s'est bornée à retenir que l'exposante ne produisait pas le contrat à durée déterminée conclu le 10 décembre 2007 ni le contrat à durée déterminée débutant le 30 janvier 2008 ; qu'en statuant de la sorte, cependant qu'elle constatait que la société SERVICE INNOVATION GROUP avait produit des bulletins de paie mentionnant l'existence des contrats de travail à durée déterminée dont elle se prévalait, la cour d'appel a respectivement subordonné la preuve de la rupture d'un contrat de travail à la production de l'instrumentum correspondant aux documents de rupture et aux contrats à durée déterminée, violant ainsi l'article 1315 du code civil dans sa version antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, et le principe de la liberté de la preuve en matière prud'homale.