Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 15 novembre 2017, 15-28.208, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2017-11-15
Numéro d'affaire : 15-28208
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Nîmes, 2015-10-08
Président : M. Rémery (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Donne acte à M. Raymond X... du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre M. Olivier X... ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que saisi par un créancier, le tribunal a ouvert le redressement judiciaire de la Société générale de bâtiments (la So.Gé.Bat.) par un jugement du 8 décembre 2009 fixant la date de cessation des paiements au 20 octobre 2009 ; que le 23 février 2010, le tribunal a prononcé la liquidation judiciaire de la So.Gé.Bat., la société MJ Synergie, en la personne de M. Y..., étant désignée liquidateur ; que le liquidateur a poursuivi M. Olivier X... et M. Raymond X..., respectivement en tant que gérant statutaire et gérant de fait de la So.Gé.Bat., aux fins de condamnation à payer tout ou partie de l'insuffisance d'actif et de prononcé d'une sanction personnelle ; Sur le premier moyen, le second moyen, pris en sa première branche, et le second moyen, pris en ses deuxième et troisième branches, en tant qu'il fait grief à l'arrêt de prononcer la faillite personnelle de M. Raymond X... : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le second moyen, pris en ses deuxième et troisième branches : Vu l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 18 décembre 2008 ; Attendu que l'omission de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal, susceptible de constituer une faute de gestion, s'apprécie au regard de la seule date de la cessation des paiements fixée dans le jugement d'ouverture ou dans un jugement de report ; Attendu que pour dire que M. Raymond X... a commis, en sa qualité de gérant de fait, des fautes de gestion et contribué à l'insuffisance d'actif de la So.Gé.Bat., le condamner à supporter pour partie l'insuffisance d'actif de cette société, le condamner à payer à la société MJ Synergie, ès qualités, une somme de 80 000 euros, outre intérêts capitalisés, l'arrêt, après avoir constaté que le tribunal a été saisi par l'assignation de M. Z..., ancien salarié de la société, à la suite de la décision du conseil des prud'hommes du 30 juin 2009, qu'il a fixé la date de cessation de paiement au 20 octobre 2009, date de délivrance de l'assignation, et que les époux A..., n'ayant pu obtenir l'exécution du jugement du tribunal de grande instance du Puy-en-Velay en date du 2 mars 2007, ont saisi le tribunal d'une assignation en liquidation judiciaire, retient que le manquement tiré de l'absence de déclaration de la cessation des paiements dans le délai de l'article L. 631-4 du code du commerce n'est donc pas contestable, aucune déclaration n'ayant été effectuée par M. Raymond X... ; qu'il retient encore que ce dernier ne saurait valablement contester la nécessité de procéder à une telle déclaration, plusieurs jugements de condamnation ayant été prononcés à l'encontre de la So.Gé.Bat. qui n'était pas en mesure de procéder au paiement, n'ayant plus d'actif et que M. Raymond X... qui ne pouvait ignorer cette situation, a donc commis une faute de gestion qu'il convient de retenir à son encontre ; qu'il retient enfin que l'absence de déclaration de cessation des paiements a rendu impossible l'apurement du passif, la situation de la So.Gé.Bat. étant déjà irrémédiablement compromise lorsque le tribunal a été saisi ; Qu'en statuant ainsi, alors que la date de cessation des paiements fixée par le jugement d'ouverture était le 20 octobre 2009, date de la saisine du tribunal à cette fin par un créancier, la cour d'appel, qui n'a pas apprécié au regard de cette seule date les conséquences de la non-déclaration de l'état de cessation des paiements par les dirigeants, a violé le texte susvisé ; Et attendu que la condamnation à supporter l'insuffisance d'actif ayant été prononcée en considération de plusieurs fautes de gestion, la cassation encourue à raison de l'une d'entre elles entraîne, en application du principe de proportionnalité, la cassation de l'arrêt de ce chef ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que M. Raymond X... a commis des fautes de gestion et contribué à l'insuffisance d'actif de la Société générale de bâtiments, le condamne à supporter pour partie l'insuffisance d'actif de cette société, le condamne à payer à M. Y... -Selarl MJ Synergie, ès qualités, une somme de 80 000 euros, outre intérêts capitalisés, et en ce qu'il statue sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 8 octobre 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Nîmes ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ; Condamne la SELARL MJ Synergie, en la personne de M. Y..., en sa qualité de liquidateur de la Société générale de bâtiments, aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quinze novembre deux mille dix-sept.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour M. Raymond X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que M. Raymond X... avait commis, en sa qualité de gérant de fait des fautes de gestion et contribué à l'insuffisance d'actif de la Société Générale du Bâtiment, d'AVOIR condamné M. Raymond X... à supporter pour partie l'insuffisance d'actif de la Société Générale du Bâtiment, d'AVOIR condamné M. Raymond X... à payer à Me Fabrice Y... ès qualités la somme de 80.000 euros en application de l'article L. 652-1 du Code de commerce, d'AVOIR dit que cette somme produirait intérêts aux taux légal à compter de l'arrêt, d'AVOIR ordonné la capitalisation annuelle des intérêts, conformément à l'article 1154 du Code civil et d'AVOIR prononcé la faillite personnelle de M. Raymond X... pour une durée de 8 ans ; AUX MOTIFS QUE sur la qualité de dirigeant ; que Raymond X... est associé de la société et a participé à sa création, avec son épouse en 1972 ; qu'il n'a jamais été gérant de droit, mais a assumé les fonctions de directeur technique ; que l'appelant ne conteste pas qu'après la démission de son fils, gérant de droit, il a effectué différentes démarches et a suppléé la carence de celui-ci ; que sans être démenti sur ce point, Olivier X... précise que c'est Raymond X... qui a pris la décision de cesser toute activité, suite à des problèmes de santé qu'aurait rencontré ce dernier, a entamé les démarches relatives à cette fin d'activité ; que Raymond X... a d'ailleurs attesté dans un document établi le 4 janvier 2010, remis au commissaire-priseur chargé de l'inventaire, dans le cadre de la procédure collective, qu'il avait procédé à la vente de l'intégralité du matériel appartenant à la société ; que ces décisions, lourdes de conséquences pour la société, sont constitutives d'actes de gestion et caractérisent la qualité de dirigeant de fait de Raymond X... ; que ce dernier s'est d'ailleurs présenté comme tel au mandataire judiciaire dans le cadre de la procédure, comme en atteste le courrier adressé par Raymond X..., le 27 septembre 2010 ; que d'autre part, Raymond X... a signé, se prévalant de la qualité de gérant de l'entreprise, l'attestation remise à Gilles Z..., salarié, le 28 mars 2008, ainsi que le certificat de travail établi le 18 septembre 2008 ; que c'est lui qui a été convoqué devant le conseil des prud'hommes d'Annonay, ne s'est pas présenté mais a adressé un courrier, qui a été repris dans l'exposé des prétentions par la juridiction ; qu'enfin, dans le cadre de la procédure collective, Raymond X... a été le seul interlocuteur du mandataire judiciaire, et s'est présenté devant le tribunal de commerce en qualité de gérant, donnant son accord, lors de l'audience du 9 février 2010, à la conversion de la procédure de redressement judiciaire en liquidation judiciaire ; que Raymond X... a donc incontestablement accompli des actes positifs d'administration et de gestion lui conférant la qualité de gérant de fait de la Sarl So. Gé. Bat ; que pour la période antérieure à la démission d'Olivier X..., il résulte des pièces produites par les parties et des explications données par Raymond X... lui-même, qu'il s'est immiscé dans la gestion de la société, en étant l'interlocuteur des créanciers de celle-ci, en gérant les litiges avec les clients et intervenant auprès des différentes administration au nom et pour le compte de la société ; qu'Olivier X... affirme, sans que cela soit véritablement contesté que depuis toujours c'est son père qui s'était chargé de la gestion de l'entreprise, et qu'au cours de son mandat, il était pour l'essentiel un gérant soumis à l'autorité de son père, qui dirigeait effectivement la société ; que la qualité de gérant de fait de Raymond X... n'est donc pas sérieusement contestable ; 1° ALORS QUE le dirigeant de fait doit exercer en toute indépendance une activité positive de direction de la société laquelle ne saurait résulter de la seule immixtion dans la gestion de la société ; qu'en relevant, pour retenir que M. Raymond X... aurait assuré la gestion de fait de la société dès sa création et avant la démission de son fils, Olivier, qu'il « résult[ait] des pièces produites par les parties, et des explications données par M. Raymond X... lui-même, qu'il s'[était] immiscé dans la gestion de la société, en étant l'interlocuteur unique des créanciers de celle-ci, en gérant les litiges avec les clients et intervenant auprès des différentes administrations au nom et pour le compte de la société » (arrêt, p. 7, al. 8), la Cour d'appel s'est prononcée par des motifs impropres à établir que M. Raymond X... avait, avant le départ de M. Olivier X..., exercé en toute indépendance une activité positive de direction de la société et a ainsi privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du Code de commerce ; 2° ALORS QUE dans ses conclusions, M. Raymond X... contestait expressément sa qualité de gérant de fait avant le départ de son fils et soulignait qu'il s'était « contenté de suppléer la démission de son fils du 21/11/2007 au 31/03/2008 » (conclusions d'appel, p. 5, al. 7) ; qu'en jugeant, concernant la période antérieure au départ de M. Olivier X..., qu'« Olivier X... affirm[ait] sans que cela soit véritablement contesté, que depuis toujours c'était son père qui s'était chargé de la mission de la gestion de l'entreprise, et qu'au cours de son mandat, il était pour l'essentiel un gérant soumis à l'autorité de son père, qui dirigeait effectivement la société » (arrêt, p. 7, al. 9), la Cour d'appel a dénaturé les conclusions de M. Raymond X... et ainsi violé l'article 4 du Code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que M. Raymond X... avait commis, en sa qualité de gérant de fait des fautes de gestion et contribué à l'insuffisance d'actif de la Société Générale du Bâtiment, d'AVOIR condamné M. Raymond X... à supporter pour partie l'insuffisance d'actif de la Société Générale du Bâtiment, d'AVOIR condamné M. Raymond X... à payer à Me Fabrice Y... ès qualités la somme de 80.000 euros en application de l'article L. 652-1 du Code de commerce, d'AVOIR dit que cette somme produirait intérêt aux taux légal à compter de l'arrêt, d'AVOIR ordonné la capitalisation annuelle des intérêts, conformément à l'article 1154 du Code civil et d'AVOIR prononcé la faillite personnelle de M. Raymond X... pour une durée de 8 ans ; AUX MOTIFS QUE sur les fautes de gestion, Me Fabrice Y... invoque plusieurs fautes de gestion qui leur seraient imputables : la poursuite d'une activité déficitaire, le défaut de déclaration de cessation des paiements dans les délais légaux, le défaut de respect des obligations fiscales et sociales, un défaut de tenue régulière de la comptabilité, un détournement d'actifs et la non-coopération avec les organes de la procédure, et plus globalement leur incurie ; que le tribunal de commerce a été saisi par assignation de Gilles Z..., salarié de la société, suite à la décision du conseil des prud'hommes du 30 juin 2009, ayant déclaré son licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que le tribunal de commerce a fixé la date de cessation des paiements au 20 octobre 2009, date de délivrance de l'assignation ; que dans le même temps, les époux A..., n'ayant pu obtenir l'exécution du jugement du tribunal de grande instance de Puy en Velay en date du 2 mars 2007, ont saisi le tribunal de commerce d'Aubenas d'une assignation en liquidation judiciaire ; que le manquement tiré de l'absence de déclaration de cessation des paiements dans le délai de l'article L. 631-4 du Code de commerce n'est donc pas contestable, aucune déclaration n'ayant été effectuée par Raymond X... ; que ce dernier ne saurait valablement contester la nécessité de procéder à une telle déclaration, alors que plusieurs jugements de condamnation ont été prononcés à l'encontre de la société et que celle-ci n'était pas en mesure de procéder au paiement, n'ayant plus d'actif ; que Raymond X... qui ne pouvait ignorer cette situation a donc commis une faute de gestion qu'il convient de retenir à son encontre ; qu'il est fait grief à Raymond X... d'avoir ainsi poursuivi une activité déficitaire ; qu'il est en effet établi que la société a fait l'objet de plusieurs procédures diligentées par ses créanciers, et que des créances sociales et fiscales sont demeurées impayées, ce que Raymond X... ne pouvait ignorer ; que malgré le passif existant et les décisions antérieurement prises sur la poursuite de l'activité malgré les pertes constatées, aucune mesure n'a été prise pour redresser la situation de la société ou mettre un terme à ses activités, ce qui caractérise une faute de gestion à l'encontre de celui-ci ; que Raymond X... a également manqué à ses obligations en matière sociale ; qu'il a été relevé que certaines créances d'origine sociale remontent à l'année 2004 ; que d'autre part, il ne peut être valablement prétendu que la condamnation prononcée par le conseil des prud'hommes à l'encontre de la société relève d'une simple erreur ; qu'il ressort en effet des motifs du jugement du conseil des prud'hommes que Gilles Z... a été laissé pour compte lors de la cessation de l'activité, que la société a cessé de lui donner du travail sans pour autant procéder à son licenciement, et qu'ainsi il a été privé non seulement de rémunération, mais de la possibilité de bénéficier de prestations sociales, ne pouvant produire les documents permettant de justifier d'une rupture du contrat en bonne et due forme ; que cette situation qui a entraîné la condamnation de la société à des sommes s'élevant globalement à plus de 9.000 euros, imputable à Raymond X... et à lui seul, est particulièrement fautive ; que le contrôle exercé par l'URSSAF pour la période du 1er janvier 2005 au 28 février 2008 a enfin révélé que les DADS et le tableau récapitulatif des cotisations de chaque année n'ont pas été établis ni produits ainsi que des discordances et des anomalies qui ont conduit l'URSSAF à opérer un rappel de cotisation et de contribution pour un montant total de 565 € ; qu'en ce qui concerne les obligations fiscales, outre le retard apporté au paiement de la taxe professionnelle due au titre de l'année 2007, aucune déclaration n'a été effectuée en 2008 ni en 2009, entraînant ainsi une taxation d'office et des pénalités (23 135 € + 4326 €) ce qui a aggravé considérablement le passif de la société, les créances fiscales admises représentant plus de 23 % du passif ; que la cessation d'activité, même à la supposer établie, n'a pas été régulièrement déclarée, les premières démarches ayant été effectuées après délivrance de l'assignation de Gilles Z..., ces manquements sont incontestablement constitutifs d'une faute de gestion ; que Me Fabrice Y... reproche également à Raymond X... de ne pas avoir tenu ni justifié une comptabilité régulière ; qu'il est produit par l'appelant une attestation du cabinet d'expertise comptable affirmant que jusqu'au 31 décembre 2007, les bilans avaient été établis et que concernant l'année 2008, les écritures avaient été comptabilisées selon les pièces communiquées, la balance provisoire établissant un résultat de 11 664 € ; qu'en l'absence de toute autre pièce justificative, aucune irrégularité ou manquement ne peut donc être retenu pour la période antérieure au 1er janvier 2008 ; que contrairement aux allégations de l'appelant, il n'a pas été justifié auprès du mandataire de cette comptabilité parcellaire, qui au demeurant n'aurait aucune fiabilité, dès lors que l'intégralité des opérations n'a pas été enregistrée ; que cette absence de comptabilité n'a pas permis notamment de s'assurer de la régularité des opérations de cession de matériel et de l'encaissement des prix, qu'il ne permet pas davantage de vérifier l'état des créances des Sci dont Raymond X... est gérant, alors qu'au 31 décembre 2007, la balance client faisait apparaître un solde débiteur de plus de 360.000 € ; que compte tenu des obligations fiscales et comptables pesant sur tout commerçant, cette absence de comptabilité constitue une faute de gestion ; qu'il est également reproché par le mandataire le détournement des actifs au préjudice des créanciers et un transfert d'activité au bénéfice de la société Sci Saint Agrevoise, ce que conteste Raymond X... ; que sur ce dernier point, force est de constater qu'aucune pièce justificative probante n'est produite au soutien de l'argumentation, le seul fait que la Sci soit domiciliée dans les mêmes locaux que ceux occupés par la Sarl So.Gé.Bat. est insuffisant à caractériser le transfert d'activité au profit de celle-ci, en l'absence de tout autre élément, les sociétés n'ayant pas au demeurant le même objet ; qu'il est par contre incontestable que Raymond X... a disposé de l'ensemble des actifs de la Sarl So.Gé.Bat sans qu'il soit justifié des conditions exactes des cessions alléguées, ni de l'encaissement des sommes versées par la Sarl So.Gé.Bat, privant ainsi la société de tout actif ; que ce détournement est incontestablement caractéristique d'une faute de gestion ; qu'enfin, le manque de coopération avec les organes de la procédure allégué à l'encontre de Raymond X... apparaît insuffisamment caractérisé, et il ne peut être considéré comme constitutif d'une faute ; que sur le lien de causalité, contrairement à ce que soutient l'appelant, il existe un lien de causalité certain entre ces différentes fautes et l'insuffisance d'actif ; que l'absence de déclaration de cessation des paiements, ont rendu impossible l'apurement du passif, la situation de la société étant déjà irrémédiablement compromise lorsque le tribunal a été saisi ; que l'absence de comptabilité a masqué la situation réelle de la société et n'a pas permis à ses dirigeants de prendre la pleine mesure des difficultés rencontrées par celle-ci ; qu'en prenant la décision de cesser toute activité, de céder les actifs, sans que soit ordonnée la liquidation de la société, ni que soit saisi le tribunal aux fins de liquidation, Raymond X... a considérablement aggravé la situation des créanciers, en mettant un obstacle définitif à toute possibilité d'apurement du passif, le montant de celui-ci étant même aggravé par les différents manquements aux obligations sociales et fiscales caractéristiques d'une passivité fautive ; voire d'une incurie ; que le dirigeant d'une personne morale peut être déclaré responsable sur le fondement de l'article L. 651-2 du code de commerce, dès lors que la faute de gestion qu'il a commise, a contribué à l'insuffisance d'actifs, et ce sans qu'il y ait lieu de déterminer la part de l'insuffisance d'actif imputable à cette faute ; que les différents manquements de Raymond X... par leur répétitions, leur importance, et leurs conséquences, ont incontestablement contribué à l'insuffisance d'actif résultant de la procédure collective de la société Sarl So.Gé.Bat. ; qu'eu égard au montant du passif retenu et de l'insuffisance d'actif prévisible, il convient de fixer à 80.000 €, la part mise à la charge de Raymond X..., en application de l'article L. 651-2 du Code de commerce ; que comme toute condamnation, cette somme produira intérêt au taux légal à compter de la présente décision en application de l'article 1153-1 du Code civil ; qu'il ne peut être reproché aux premiers juges d'avoir ordonné la capitalisation des intérêts en application des dispositions de l'article 1154 du Code civil, celle-ci étant de droit, dès lors que la demande a été judiciairement formée et qu'il s'agit d'intérêt dus pour au moins une année entière ; que sur la faillite personnelle, le mandataire sollicite la confirmation de la mesure de faillite personnelle pour une durée de 10 ans prononcée par le tribunal de commerce reprenant indistinctement au soutien de son action, les griefs précédemment articulés ; que les faits susceptibles d'entraîner la faillite personnelle des dirigeant de droit ou de fait d'une société sont limitativement énumérés par les articles L. 653-3, L. 653-4 et L. 653-5 ; qu'ainsi compte tenu des éléments invoqués par le mandataire, seuls sont susceptibles d'être retenus pour prononcer une sanction de faillite personnelle, les griefs tirés de l'absence de tenue de la comptabilité et le détournement de tout ou partie des actifs ; qu'en effet, l'auteur d'une déclaration tardive de cessation des paiements n'encourt pas la faillite personnelle mais seulement l'interdiction professionnelle prévue à l'article L. 653-8 du Code de commerce ; que d'autre part, le mandataire estime que cette déclaration tardive a pour corolaire la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire ; qu'or, l'activité déficitaire sanctionnée par la faillite personnelle est celle dont l'exploitation est poursuivie abusivement et qui a conduit à la cessation des paiements, et non la poursuite de cette exploitation au-delà de la cessation des paiements, fût-elle déficitaire ; que contrairement à ce qui est soutenu par l'appelant, il ressort de l'analyse de ces fautes de gestion précédemment retenues, que la mesure de faillite personnelle prononcée par les premiers juges est justifiée en son principe, en ce qu'il a été caractérisé : - un défaut de tenue de comptabilité, manquement prévu et sanctionné par les dispositions de l'article L. 653-5 du Code de commerce ; - un détournement d'une partie de l'actif, manquement prévu et sanctionné par l'article L. 653-4 ; que cependant, eu égard à la nature des fautes et à leurs conséquences, la durée de 10 années prononcée par le tribunal apparaît excessive, et sera ramenée à une durée de 8 années ; 1° ALORS QUE la charge de la preuve de l'existence d'un détournement d'actifs pèse sur le liquidateur qui s'en prévaut ; qu'en jugeant qu'il était « incontestable que Raymond X... a[vait] disposé de l'ensemble des actifs de la Sarl So.Gé.Bat sans qu'il soit justifié des conditions exactes de cessions alléguées, ni de l'encaissement des sommes versées par la Sarl So.Gé.Bat., privant ainsi la société de tout actif » (arrêt, p. 11, al. 6) quand M. X... produisait les factures de cession des actifs de la Société Générale du Bâtiment et qu'il appartenait au liquidateur d'établir que lesdites cessions auraient été conclues à des conditions anormales et n'auraient pas été suivies d'un encaissement du prix, la Cour d'appel a violé les articles 1315 du Code civil et L. 651-2 du Code de commerce ; 2° ALORS QUE seule la faute ayant contribué à l'insuffisance d'actif engage la responsabilité du dirigeant ; qu'en jugeant que « l'absence de déclaration de cessation des paiements, [avait] rendu impossible l'apurement du passif » (arrêt, p. 11, in fine) cependant qu'elle constatait elle-même qu'au jour de la date de la cessation des paiements, le 20 octobre 2009, le Tribunal de commerce avait d'ores et déjà été saisi par un créancier d'une demande tendant au redressement de la société (arrêt, p. 9, in fine) ce dont il résultait qu'une procédure collective n'aurait pas pu être ouverte plus tôt de sorte qu'une déclaration du dirigeant n'aurait pas conduit à une diminution de l'insuffisance d'actif, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a ainsi violé l'article L. 651-2 du Code de commerce ; 3° ALORS QU'en toute hypothèse, l'omission de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal, susceptible de constituer une faute de gestion, s'apprécie au regard de la seule date de la cessation des paiements fixée dans le jugement d'ouverture ou dans un jugement de report ; qu'en jugeant que « l'absence de déclaration de cessation des paiements [avait] rendu impossible l'apurement du passif, la situation de la société étant déjà irrémédiablement compromise lorsque le tribunal avait été sais » (arrêt, p. 11, in fine) cependant qu'il résultait de ses propres constatation que la date de cessation avait été fixée « le 20 octobre 2009, date de délivrance de l'assignation » tendant à l'ouverture d'une procédure collective (arrêt, p. 9, al. 7) de sorte qu'il ne pouvait être reproché à M. X... de ne pas avoir procédé à une déclaration de cessation des paiements avant cette date, la Cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du Code de commerce.