Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 28 mai 2015, 13-26.942, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2015-05-28
Numéro d'affaire : 13-26942
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Douai, 2013-09-27
Président : Mme Lambremon (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X...a, le 11 mai 2005, conclu un contrat de partenariat au nom d'une société en formation et un contrat de travail à temps partiel avec la société Vegalis qui relève de la convention collective nationale des sociétés financières ; que le contrat de partenariat a pris fin le 9 mars 2008 ; que le contrat de travail a été modifié en contrat à temps plein le 1er avril 2008 ; que M. X...a été licencié pour motif économique le 21 mars 2011 ; que contestant la nature de son contrat et le motif de son licenciement, il a saisi la juridiction prud'homale ; Sur le premier moyen : Vu les articles L. 3253-6 et L. 3253-8 du code du travail ; Attendu que pour dire que l'AGS ne garantit pas la somme inscrite au passif de la liquidation judiciaire de la société au titre du droit d'entrée, l'arrêt retient que la somme versée à ce titre n'a pas la nature d'un salaire ni d'un accessoire du salaire, qu'elle n'a pas été réglée en exécution du contrat de travail ni dans le cadre de ce dernier ; Qu'en statuant ainsi, alors que la créance relative au remboursement du droit d'entrée se rattachait à l'exécution du contrat de travail, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Sur le deuxième moyen : Vu l'article L. 3245-1 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2013-501 du 14 juin 2013 ; Attendu que, pour rejeter la demande du salarié en remboursement des frais de documents commerciaux nécessaires à son activité facturés par la société, l'arrêt énonce que ces frais n'étaient pas dus par le salarié, qu'ils ont une nature salariale et sont donc affectés par la prescription quinquennale ; Qu'en se déterminant ainsi, sans préciser la date à laquelle la créance du salarié était exigible, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; Sur le cinquième moyen, pris en ses trois dernières branches, en ce qu'il vise les conséquences de la perte des droits à la retraite sur le montant de la pension : Vu l'article 1147 du code civil ; Attendu que pour rejeter la demande du salarié à ce titre, l'arrêt retient que les revenus perçus à titre de commission avaient vocation à être pris en compte dans le calcul de la pension qui retient les vingt-cinq meilleures années du salarié, la période en cause représentant trois années, que, cependant le préjudice subi ne représente pas le montant des cotisations patronales mais la différence entre le montant capitalisé de la pension défini en tenant compte des sommes versées à titre de commissions pendant trois années sur vingt-cinq et celui de la pension versée sans qu'il en soit tenu compte, mais qu'en l'absence de tout élément la réalité et l'ampleur du préjudice subi ne sont pas démontrées ; Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors que le manquement par l'employeur à son obligation de payer les cotisations retraites du salarié cause à ce dernier un préjudice né et actuel résultant de la perte de ses droits aux prestations correspondant aux cotisations non versées, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Sur le septième moyen : Vu l'article 41 de la convention collective nationale des sociétés financières ; Attendu que pour rejeter la demande du salarié au titre du complément d'indemnité de licenciement prévu par la convention collective, l'arrêt énonce qu'il ne s'agit pas d'une indemnité de licenciement égale à six mois de salaire mais d'un plancher de ressources pendant les six mois qui suivent le licenciement et que le salarié ne démontre pas qu'il n'a pas bénéficié de ce plancher ; Qu'en statuant comme elle l'a fait, sans s'assurer que le salarié avait été rempli de ses droits, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les troisième, quatrième, sixième moyens, et sur les deux premières branches du cinquième moyen, en ce qu'il vise la diminution des indemnités pour perte d'emploi, annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que la garantie de l'AGS ne s'applique pas à la créance du salarié au titre du droit d'entrée et en ce qu'il dit prescrite la demande du salarié en remboursement des frais de documents commerciaux, en ce qu'il rejette les demandes du salarié d'inscription au passif de la liquidation judiciaire des créances à titre de dommages et intérêts relativement aux conséquences sur le montant de sa pension de la perte des droits à la retraite et au titre du complément d'indemnité de licenciement prévu par la convention collective nationale des sociétés financières, l'arrêt rendu le 27 septembre 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Amiens ; Condamne M. Y..., ès qualités, aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, le condamne à payer à M. X...la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit mai deux mille quinze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt. Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour M. X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la somme de 33 488 euros à laquelle la société VEGALIS a été condamnée au titre du remboursement du droit d'entrée n'était pas garantie par l'AGS ; AUX MOTIFS QUE « Sur la nature de la relation unissant M. X...à la société VEGALIS, la société VEGALIS exerce une activité d'intermédiaire en refinancement de crédits aux particuliers. Elle a conclu le 11 mai 2005, avec une société (ci après la société) non encore dénommée ni immatriculée au jour de la signature, représentée par « son gérant en exercice », M. X..., un contrat dit de partenariat. Le même jour, à effet du 16 mai, elle signait avec ce dernier un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel de 10 heures hebdomadaires. L'objet du premier contrat, par lequel la société VEGALIS reconnaît la société comme son partenaire exclusif sur le Pas de Calais et la Somme, est une mission de prospection générale, de constitution d'un réseau de prescripteurs (banques, assureurs, avocats, notaires, comités d'entreprises...) et de clients ainsi que de renforcement de la notoriété de la marque la société VEGALIS. Ces précisions sont ajoutées :- La société dispose de l'indépendance de sa gestion, exclusive de tout lien de subordination ;- Le contrat est conclu avec la société en considération expresse de la personnalité de M. X...de sa qualité de dirigeant effectif et du contrôle qu'il détient de la majorité des parts. Le contrat est en conséquence incessible et intransmissible sans l'accord préalable écrit de la société VEGALIS ;- La société s'engage à réaliser un nombre minimum de 20 « contacts prescripteurs » par semaine ;- Elle s'engage à rédiger un compte rendu hebdomadaire de ses contacts à l'intention de la société VEGALIS,- Qui pourra, en cas de non-réalisation de ces obligations, mettre fin au contrat de partenariat ou à l'exclusivité dont bénéficie cette dernière sur le territoire qui lui est confié. La rémunération du partenaire est assurée par le versement d'une redevance égale à 75 % des honoraires, hors taxes, versés par les notaires à la société VEGALIS, après déduction « du coût de traitement des dossiers ». Dans le cadre du second contrat, M. X...est engagé en qualité de commercial, non cadre. Sa mission consiste à établir un lien avec le client potentiel, suivre l'élaboration du dossier de prêt en collaboration avec l'apporteur d'affaires, transmettre à la société VEGALIS les renseignements exacts, précis et complets des personnes présentées par le prescripteur. Il a été mis fin au contrat de partenariat le 9 mars 2008, par l'effet de l'avenant au contrat de travail du 11 mai 2005, signé le 15 janvier 2008. Aux termes de ce document M. X...devient directeur régional de la société VEGALIS avec un statut de cadre. Sa mission est de développer l'image de la société VEGALIS, créer un réseau auprès des prescripteurs, établir un lien avec le client potentiel, suivre l'élaboration du dossier de prêt en collaboration avec l'apporteur d'affaires, transmettre à la société VEGALIS les renseignements concernant les personnes présentées par le prescripteur, la société VEGALIS considère que le contrat de partenariat s'analyse en un contrat de franchise par lequel, en qualité de franchiseur, elle met à disposition du franchisé, commerçant indépendant, ses signes distinctifs et son savoir-faire moyennant rémunération. Elle conteste l'existence d'un lien de subordination entre les deux entités et soutient que la seule obligation du franchisé de réaliser des objectifs déterminés, n'est que la contrepartie de l'exclusivité qui lui est consentie sur un territoire donné. Le partenaire de la société VEGALIS est bien en l'espèce une société indépendante, dénommée Nord finances mais cette observation est de peu de portée au regard du fait, d'une part, que la qualification juridique de la relation entre les parties dépend de la réalité de celle-ci, indépendamment de la forme juridique qu'elles ont donné à leur engagement ; d'autre part, que, sous couvert d'une société non encore créée à la date de la signature de la convention, c'est bien avec M. X..., intuitu personae, que la société VEGALIS s'est engagée, la société VEGALIS explique la dualité des contrats de partenariat et de travail par une simple obligation juridique : la loi de sécurité financière interdit en effet le sous mandatement. Seul, un salarié de la société VEGALIS peut donc effectuer des opérations de démarchage bancaire. Il convient d'ores et déjà d'observer que les deux missions sont indissolublement liées, sur un plan économique d'abord dans la mesure où le fait de rechercher des personnes surendettées qui deviendront les clientes de la société VEGALIS et des établissements financiers auprès desquelles sera négocié le refinancement constitue les deux facettes d'une même démarche ; au regard des contrats ensuite, dans la mesure où le contrat de partenariat est conclu en vue de constituer un réseau « de prescripteurs et de clients » et le contrat de travail en vue d'établir un lien avec le client potentiel et de suivre l'élaboration du dossier de prêt. Par ailleurs le contrat de partenariat ne présente pas les caractéristiques d'un contrat de franchise dès lors que le partenaire de la société VEGALIS n'a aucune clientèle propre, n'achète et ne vend rien, ne contracte pas à titre personnel avec des clients ou des fournisseurs, ne détermine pas les contrats de refinancement qui seront conclus, n'a pas même le libre choix du notaire chargé de leur établissement. Dans ce contexte, les obligations imposées au partenaire, notamment de réaliser un nombre minimum de contacts prescripteurs et de rédiger à l'intention de la société VEGALIS, chaque semaine, un compte rendu détaillé de ses contacts via les outils de communication mis à disposition par cette dernière, sous la sanction d'une résiliation du contrat ou de la perte de l'exclusivité, caractérisent un lien de subordination qui détermine un contrat de travail. Sur les effets de la requalification du contrat de partenariat en un contrat de travail : Demande en remboursement du droit d'entrée M. X...demande remboursement du droit d'entrée facturé le 10 mai 2005 pour un montant de 33 488 E TTC, payé par chèque de 16 744 E le 10 mai 2005 et par retenue sur commission le 3 février 2006 pour le surplus, la société VEGALIS, invoque l'irrecevabilité de cette demande au motif que le droit en cause a été payé par Nord finances qui n'est pas partie en la cause. Il apparaît cependant que les factures des 10 mai 2005 et 3 février 2006 ont été émises envers M. X..., la SARL Nord finances étant mentionnée « en cours de constitution ». Le premier versement a donc été réalisé par M. X...au moyen d'un chèque tiré sur son compte personnel, étant observé qu'il n'est pas soutenu que la société ait repris à son compte les engagements souscrits antérieurement à sa constitution. Le second a été opéré par retenues sur des commissions. L'AGS invoque la prescription quinquennale de l'action en paiement ou en répétition des salaires. Toutefois la somme versée par M. X...n'a pas la nature d'un salaire ni d'un accessoire du salaire. Elle n'a pas même été réglée en exécution du contrat de travail ou dans le cadre de ce dernier, mais au contraire en contradiction avec son statut de salarié. Elle n'est donc pas affectée par la prescription de l'article L 3245-1 du code du travail. Il convient en conséquence de dire la demande recevable et de condamner la société VEGALIS à payer à M. X...33 488 E de ce chef. Ne s'agissant pas d'une créance résultant du contrat de travail au sens de l'article L 3253-1 du code du travail, elle n'est toutefois pas garantie par l'AGS » ; ALORS QUE la créance relative au droit d'entrée qui a été versée dans le cadre d'une franchise ultérieurement requalifiée en contrat de travail, se rattache à l'exécution dudit contrat et doit être garantie par l'AGS ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a considéré que le contrat de partenariat que la société VEGALIS avait fait signer à Monsieur X...constituait en réalité un contrat de travail et a procédé à la requalification dudit contrat ; qu'elle a fixé la créance de Monsieur X...sur la société VEGALIS à la somme de 33 488 euros, qui avait été versée par Monsieur X...au titre du droit d'entrée ; qu'en considérant, pour exclure une telle créance des sommes garanties par l'AGS, que cette somme n'avait pas la nature d'un salaire ni d'un accessoire du salaire et n'avait pas été réglée en exécution du contrat de travail ou dans le cadre de ce dernier, la Cour d'appel a violé les articles L. 3253-6 et L. 3253-8 du Code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X...de la demande qu'il formait à titre de remboursement de « frais divers » ; AUX MOTIFS QUE « Sur la nature de la relation unissant M. X...à la société VEGALIS, la société VEGALIS exerce une activité d'intermédiaire en refinancement de crédits aux particuliers. Elle a conclu le 11 mai 2005, avec une société (ci après la société) non encore dénommée ni immatriculée au jour de la signature, représentée par « son gérant en exercice », M. X..., un contrat dit de partenariat. Le même jour, à effet du 16 mai, elle signait avec ce dernier un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel de 10 heures hebdomadaires. L'objet du premier contrat, par lequel la société VEGALIS reconnaît la société comme son partenaire exclusif sur le Pas de Calais et la Somme, est une mission de prospection générale, de constitution d'un réseau de prescripteurs (banques, assureurs, avocats, notaires, comités d'entreprises...) et de clients ainsi que de renforcement de la notoriété de la marque la société VEGALIS. Ces précisions sont ajoutées :- La société dispose de l'indépendance de sa gestion, exclusive de tout lien de subordination ;- Le contrat est conclu avec la société en considération expresse de la personnalité de M. X...de sa qualité de dirigeant effectif et du contrôle qu'il détient de la majorité des parts. Le contrat est en conséquence incessible et intransmissible sans l'accord préalable écrit de la société VEGALIS ;- La société s'engage à réaliser un nombre minimum de 20 « contacts prescripteurs » par semaine ;- Elle s'engage à rédiger un compte rendu hebdomadaire de ses contacts à l'intention de la société VEGALIS,- Qui pourra, en cas de non-réalisation de ces obligations, mettre fin au contrat de partenariat ou à l'exclusivité dont bénéficie cette dernière sur le territoire qui lui est confié. La rémunération du partenaire est assurée par le versement d'une redevance égale à 75 % des honoraires, hors taxes, versés par les notaires à la société VEGALIS, après déduction « du coût de traitement des dossiers ». Dans le cadre du second contrat, M. X...est engagé en qualité de commercial, non cadre. Sa mission consiste à établir un lien avec le client potentiel, suivre l'élaboration du dossier de prêt en collaboration avec l'apporteur d'affaires, transmettre à la société VEGALIS les renseignements exacts, précis et complets des personnes présentées par le prescripteur. Il a été mis fin au contrat de partenariat le 9 mars 2008, par l'effet de l'avenant au contrat de travail du 11 mai 2005, signé le 15 janvier 2008. Aux termes de ce document M. X...devient directeur régional de la société VEGALIS avec un statut de cadre. Sa mission est de développer l'image de la société VEGALIS, créer un réseau auprès des prescripteurs, établir un lien avec le client potentiel, suivre l'élaboration du dossier de prêt en collaboration avec l'apporteur d'affaires, transmettre à la société VEGALIS les renseignements concernant les personnes présentées par le prescripteur, la société VEGALIS considère que le contrat de partenariat s'analyse en un contrat de franchise par lequel, en qualité de franchiseur, elle met à disposition du franchisé, commerçant indépendant, ses signes distinctifs et son savoir-faire moyennant rémunération. Elle conteste l'existence d'un lien de subordination entre les deux entités et soutient que la seule obligation du franchisé de réaliser des objectifs déterminés, n'est que la contrepartie de l'exclusivité qui lui est consentie sur un territoire donné. Le partenaire de la société VEGALIS est bien en l'espèce une société indépendante, dénommée Nord finances mais cette observation est de peu de portée au regard du fait, d'une part, que la qualification juridique de la relation entre les parties dépend de la réalité de celle-ci, indépendamment de la forme juridique qu'elles ont donné à leur engagement ; d'autre part, que, sous couvert d'une société non encore créée à la date de la signature de la convention, c'est bien avec M. X..., intuitu personae, que la société VEGALIS s'est engagée, la société VEGALIS explique la dualité des contrats de partenariat et de travail par une simple obligation juridique : la loi de sécurité financière interdit en effet le sous mandatement. Seul, un salarié de la société VEGALIS peut donc effectuer des opérations de démarchage bancaire. Il convient d'ores et déjà d'observer que les deux missions sont indissolublement liées, sur un plan économique d'abord dans la mesure où le fait de rechercher des personnes surendettées qui deviendront les clientes de la société VEGALIS et des établissements financiers auprès desquelles sera négocié le refinancement constitue les deux facettes d'une même démarche ; au regard des contrats ensuite, dans la mesure où le contrat de partenariat est conclu en vue de constituer un réseau « de prescripteurs et de clients » et le contrat de travail en vue d'établir un lien avec le client potentiel et de suivre l'élaboration du dossier de prêt. Par ailleurs le contrat de partenariat ne présente pas les caractéristiques d'un contrat de franchise dès lors que le partenaire de la société VEGALIS n'a aucune clientèle propre, n'achète et ne vend rien, ne contracte pas à titre personnel avec des clients ou des fournisseurs, ne détermine pas les contrats de refinancement qui seront conclus, n'a pas même le libre choix du notaire chargé de leur établissement. Dans ce contexte, les obligations imposées au partenaire, notamment de réaliser un nombre minimum de contacts prescripteurs et de rédiger à l'intention de la société VEGALIS, chaque semaine, un compte rendu détaillé de ses contacts via les outils de communication mis à disposition par cette dernière, sous la sanction d'une résiliation du contrat ou de la perte de l'exclusivité, caractérisent un lien de subordination qui détermine un contrat de travail. Sur les effets de la requalification du contrat de partenariat en un contrat de travail : (¿) Demande en remboursements de frais divers La société Vegalis a facturé à M. X...7817, 62 E au titre des documents commerciaux nécessaires à l'activité de ce dernier à son service et 26 111, 49 E à titre de frais de gestion. Ces sommes, dont le montant est établi par les factures produites, n'étaient pas dues par le salarié qui n'a pas à assurer la charge des documents commerciaux de la société qui l'emploie. L'AGS invoque encore la prescription de cette créance en vertu de l'article L 3245-1 du code du travail. Il s'agit cette fois de frais engagés par le salarié dans le cadre de son exercice professionnel qui ont donc une nature salariale et sont à ce titre affectés par la prescription quinquennale. Il convient en conséquence de rejeter ce chef de demande. ALORS QU'aux termes de l'article L. 3245-1 du Code du travail dans sa version alors applicable, l'action en paiement du salaire se prescrit par cinq ans ; que, pour rejeter les demandes formées par Monsieur X...au titre de ses « frais divers », la Cour d'appel a considéré que ces sommes avaient une nature salariale et qu'en tant que telles, elles étaient soumises aux règles de prescription ; qu'en statuant ainsi, sans constater que les sommes litigieuses étaient effectivement prescrites, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3245-1 du Code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X...de la demande qu'il formait à titre de remboursement de frais de déplacement ; AUX MOTIFS QUE « Sur la nature de la relation unissant M. X...à la société VEGALIS, la société VEGALIS exerce une activité d'intermédiaire en refinancement de crédits aux particuliers. Elle a conclu le 11 mai 2005, avec une société (ci après la société) non encore dénommée ni immatriculée au jour de la signature, représentée par « son gérant en exercice », M. X..., un contrat dit de partenariat. Le même jour, à effet du 16 mai, elle signait avec ce dernier un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel de 10 heures hebdomadaires. L'objet du premier contrat, par lequel la société VEGALIS reconnaît la société comme son partenaire exclusif sur le Pas de Calais et la Somme, est une mission de prospection générale, de constitution d'un réseau de prescripteurs (banques, assureurs, avocats, notaires, comités d'entreprises...) et de clients ainsi que de renforcement de la notoriété de la marque la société VEGALIS. Ces précisions sont ajoutées :- La société dispose de l'indépendance de sa gestion, exclusive de tout lien de subordination ;- Le contrat est conclu avec la société en considération expresse de la personnalité de M. X...de sa qualité de dirigeant effectif et du contrôle qu'il détient de la majorité des parts. Le contrat est en conséquence incessible et intransmissible sans l'accord préalable écrit de la société VEGALIS ;- La société s'engage à réaliser un nombre minimum de 20 « contacts prescripteurs » par semaine ;- Elle s'engage à rédiger un compte rendu hebdomadaire de ses contacts à l'intention de la société VEGALIS,- Qui pourra, en cas de non-réalisation de ces obligations, mettre fin au contrat de partenariat ou à l'exclusivité dont bénéficie cette dernière sur le territoire qui lui est confié. La rémunération du partenaire est assurée par le versement d'une redevance égale à 75 % des honoraires, hors taxes, versés par les notaires à la société VEGALIS, après déduction « du coût de traitement des dossiers ». Dans le cadre du second contrat, M. X...est engagé en qualité de commercial, non cadre. Sa mission consiste à établir un lien avec le client potentiel, suivre l'élaboration du dossier de prêt en collaboration avec l'apporteur d'affaires, transmettre à la société VEGALIS les renseignements exacts, précis et complets des personnes présentées par le prescripteur. Il a été mis fin au contrat de partenariat le 9 mars 2008, par l'effet de l'avenant au contrat de travail du 11 mai 2005, signé le 15 janvier 2008. Aux termes de ce document M. X...devient directeur régional de la société VEGALIS avec un statut de cadre. Sa mission est de développer l'image de la société VEGALIS, créer un réseau auprès des prescripteurs, établir un lien avec le client potentiel, suivre l'élaboration du dossier de prêt en collaboration avec l'apporteur d'affaires, transmettre à la société VEGALIS les renseignements concernant les personnes présentées par le prescripteur, la société VEGALIS considère que le contrat de partenariat s'analyse en un contrat de franchise par lequel, en qualité de franchiseur, elle met à disposition du franchisé, commerçant indépendant, ses signes distinctifs et son savoir-faire moyennant rémunération. Elle conteste l'existence d'un lien de subordination entre les deux entités et soutient que la seule obligation du franchisé de réaliser des objectifs déterminés, n'est que la contrepartie de l'exclusivité qui lui est consentie sur un territoire donné. Le partenaire de la société VEGALIS est bien en l'espèce une société indépendante, dénommée Nord finances mais cette observation est de peu de portée au regard du fait, d'une part, que la qualification juridique de la relation entre les parties dépend de la réalité de celle-ci, indépendamment de la forme juridique qu'elles ont donné à leur engagement ; d'autre part, que, sous couvert d'une société non encore créée à la date de la signature de la convention, c'est bien avec M. X..., intuitu personae, que la société VEGALIS s'est engagée, la société VEGALIS explique la dualité des contrats de partenariat et de travail par une simple obligation juridique : la loi de sécurité financière interdit en effet le sous mandatement. Seul, un salarié de la société VEGALIS peut donc effectuer des opérations de démarchage bancaire. Il convient d'ores et déjà d'observer que les deux missions sont indissolublement liées, sur un plan économique d'abord dans la mesure où le fait de rechercher des personnes surendettées qui deviendront les clientes de la société VEGALIS et des établissements financiers auprès desquelles sera négocié le refinancement constitue les deux facettes d'une même démarche ; au regard des contrats ensuite, dans la mesure où le contrat de partenariat est conclu en vue de constituer un réseau « de prescripteurs et de clients » et le contrat de travail en vue d'établir un lien avec le client potentiel et de suivre l'élaboration du dossier de prêt. Par ailleurs le contrat de partenariat ne présente pas les caractéristiques d'un contrat de franchise dès lors que le partenaire de la société VEGALIS n'a aucune clientèle propre, n'achète et ne vend rien, ne contracte pas à titre personnel avec des clients ou des fournisseurs, ne détermine pas les contrats de refinancement qui seront conclus, n'a pas même le libre choix du notaire chargé de leur établissement. Dans ce contexte, les obligations imposées au partenaire, notamment de réaliser un nombre minimum de contacts prescripteurs et de rédiger à l'intention de la société VEGALIS, chaque semaine, un compte rendu détaillé de ses contacts via les outils de communication mis à disposition par cette dernière, sous la sanction d'une résiliation du contrat ou de la perte de l'exclusivité, caractérisent un lien de subordination qui détermine un contrat de travail. Sur les effets de la requalification du contrat de partenariat en un contrat de travail : Demande en remboursement de frais de déplacement M. X...revendique 47 248 E sur la base d'une estimation de ses frais de déplacement de mai 2005 à mars 2008. Toutefois les frais professionnels ne peuvent être remboursés que sur justificatifs qui en l'espèce n'existent pas. Une simple estimation n'est pas de nature à satisfaire à cette prescription. La demande de ce chef sera donc rejetée ». 1. ALORS QUE les frais engagés par le salarié pour les besoins de son activité professionnelle doivent être supportés par l'employeur ; que la preuve desdits frais est libre et peut résulter de l'agenda d'un salarié d'où ressortent ses déplacements ; qu'au soutien de sa demande de frais de déplacement, Monsieur X...se prévalait de l'agenda de l'année 2007, à partir duquel il avait établi ses frais au titre de ladite année, ainsi qu'une estimation de ses frais au titre des années 2005, 2006 et 2008 ; que, pour rejeter ladite demande, la Cour d'appel a retenu que les justificatifs des frais réclamés « n'existaient pas » et que le salarié se contentait d'une « estimation » ; qu'en considérant ainsi implicitement mais nécessairement que les frais de déplacement ne pouvaient résulter de l'agenda qui avait été produit aux débats, la Cour d'appel aurait violé le principe susénoncé, ensemble l'article 1315 du Code civil et celui de la liberté de la preuve en matière prud'homale ; 2. ALORS à tous le moins qu'en s'abstenant d'examiner l'agenda en cause pour considérer les justificatifs comme « inexistants », la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 3. ALORS QUE les frais engagés par le salarié pour les besoins de son activité professionnelle doivent être supportés par l'employeur ; que lorsque ce dernier ne conteste pas que des frais ont été engagés à cette fin, le salarié n'a pas à en faire davantage la preuve ; qu'en l'espèce, la société VEGALIS ne contestait pas que le salarié avait été contraint de se déplacer pour les besoins de son activité professionnelle, mais faisait valoir que Monsieur X...avait déjà déduit ses frais de son résultat fiscal, puisqu'alors il exerçait son activité en qualité d'indépendant ; que dans ces conditions, en exigeant du salarié qu'il justifie des frais qu'il avait exposés, la Cour d'appel a violé le principe susénoncé, ensemble l'article 1315 du Code civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X...de la demande qu'il formait au titre de l'indemnité de travail dissimulé ; AUX MOTIFS QUE « Sur la nature de la relation unissant M. X...à la société VEGALIS, la société VEGALIS exerce une activité d'intermédiaire en refinancement de crédits aux particuliers. Elle a conclu le 11 mai 2005, avec une société (ci après la société) non encore dénommée ni immatriculée au jour de la signature, représentée par « son gérant en exercice », M. X..., un contrat dit de partenariat. Le même jour, à effet du 16 mai, elle signait avec ce dernier un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel de 10 heures hebdomadaires. L'objet du premier contrat, par lequel la société VEGALIS reconnaît la société comme son partenaire exclusif sur le Pas de Calais et la Somme, est une mission de prospection générale, de constitution d'un réseau de prescripteurs (banques, assureurs, avocats, notaires, comités d'entreprises...) et de clients ainsi que de renforcement de la notoriété de la marque la société VEGALIS. Ces précisions sont ajoutées :- La société dispose de l'indépendance de sa gestion, exclusive de tout lien de subordination ;- Le contrat est conclu avec la société en considération expresse de la personnalité de M. X...de sa qualité de dirigeant effectif et du contrôle qu'il détient de la majorité des parts. Le contrat est en conséquence incessible et intransmissible sans l'accord préalable écrit de la société VEGALIS ;- La société s'engage à réaliser un nombre minimum de 20 « contacts prescripteurs » par semaine ;- Elle s'engage à rédiger un compte rendu hebdomadaire de ses contacts à l'intention de la société VEGALIS,- Qui pourra, en cas de non-réalisation de ces obligations, mettre fin au contrat de partenariat ou à l'exclusivité dont bénéficie cette dernière sur le territoire qui lui est confié. La rémunération du partenaire est assurée par le versement d'une redevance égale à 75 % des honoraires, hors taxes, versés par les notaires à la société VEGALIS, après déduction « du coût de traitement des dossiers ». Dans le cadre du second contrat, M. X...est engagé en qualité de commercial, non cadre. Sa mission consiste à établir un lien avec le client potentiel, suivre l'élaboration du dossier de prêt en collaboration avec l'apporteur d'affaires, transmettre à la société VEGALIS les renseignements exacts, précis et complets des personnes présentées par le prescripteur. Il a été mis fin au contrat de partenariat le 9 mars 2008, par l'effet de l'avenant au contrat de travail du 11 mai 2005, signé le 15 janvier 2008. Aux termes de ce document M. X...devient directeur régional de la société VEGALIS avec un statut de cadre. Sa mission est de développer l'image de la société VEGALIS, créer un réseau auprès des prescripteurs, établir un lien avec le client potentiel, suivre l'élaboration du dossier de prêt en collaboration avec l'apporteur d'affaires, transmettre à la société VEGALIS les renseignements concernant les personnes présentées par le prescripteur, la société VEGALIS considère que le contrat de partenariat s'analyse en un contrat de franchise par lequel, en qualité de franchiseur, elle met à disposition du franchisé, commerçant indépendant, ses signes distinctifs et son savoir-faire moyennant rémunération. Elle conteste l'existence d'un lien de subordination entre les deux entités et soutient que la seule obligation du franchisé de réaliser des objectifs déterminés, n'est que la contrepartie de l'exclusivité qui lui est consentie sur un territoire donné. Le partenaire de la société VEGALIS est bien en l'espèce une société indépendante, dénommée Nord finances mais cette observation est de peu de portée au regard du fait, d'une part, que la qualification juridique de la relation entre les parties dépend de la réalité de celle-ci, indépendamment de la forme juridique qu'elles ont donné à leur engagement ; d'autre part, que, sous couvert d'une société non encore créée à la date de la signature de la convention, c'est bien avec M. X..., intuitu personae, que la société VEGALIS s'est engagée, la société VEGALIS explique la dualité des contrats de partenariat et de travail par une simple obligation juridique : la loi de sécurité financière interdit en effet le sous mandatement. Seul, un salarié de la société VEGALIS peut donc effectuer des opérations de démarchage bancaire. Il convient d'ores et déjà d'observer que les deux missions sont indissolublement liées, sur un plan économique d'abord dans la mesure où le fait de rechercher des personnes surendettées qui deviendront les clientes de la société VEGALIS et des établissements financiers auprès desquelles sera négocié le refinancement constitue les deux facettes d'une même démarche ; au regard des contrats ensuite, dans la mesure où le contrat de partenariat est conclu en vue de constituer un réseau « de prescripteurs et de clients » et le contrat de travail en vue d'établir un lien avec le client potentiel et de suivre l'élaboration du dossier de prêt. Par ailleurs le contrat de partenariat ne présente pas les caractéristiques d'un contrat de franchise dès lors que le partenaire de la société VEGALIS n'a aucune clientèle propre, n'achète et ne vend rien, ne contracte pas à titre personnel avec des clients ou des fournisseurs, ne détermine pas les contrats de refinancement qui seront conclus, n'a pas même le libre choix du notaire chargé de leur établissement. Dans ce contexte, les obligations imposées au partenaire, notamment de réaliser un nombre minimum de contacts prescripteurs et de rédiger à l'intention de la société VEGALIS, chaque semaine, un compte rendu détaillé de ses contacts via les outils de communication mis à disposition par cette dernière, sous la sanction d'une résiliation du contrat ou de la perte de l'exclusivité, caractérisent un lien de subordination qui détermine un contrat de travail. Sur les effets de la requalification du contrat de partenariat en un contrat de travail : Demande au titre de l'indemnité pour travail dissimulé L'indemnité pour travail dissimulé est due lorsque la dissimulation résulte d'une intention frauduleuse avérée. En l'espèce cette intention n'est pas caractérisée dès lors que le montage effectué par l'employeur, s'il était inapproprié, n'était pas illégal et que la requalification procède d'une analyse juridique et factuelle détaillée qui ne permet pas d'écarter comme manifestement mal fondés les arguments de l'employeur. La demande de ce chef sera donc rejetée ; Sur le licenciement : La lettre de licenciement du 21 mars 2011 vise un motif économique imposant la suppression de l'emploi occupé par M. X.... Elle précise : « Deux exercices ont été clôturés avec des pertes très importantes, soit 1 943 546 au 30 juin 2009 et 543 968 E au 30 juin 2010 (...) si le premier semestre 2010 avait laissé quelques espoirs sur la reprise d'activité puisque nous avons traité en (...) moyenne 4, 71 Me par mois, le second semestre a été catastrophique (...) en passant en (...) moyenne à 3, 85 Me par mois. Par ailleurs le niveau des dossiers en traitement est insuffisant puisque nous sommes passés de 3802 dossiers traités en 2009 à 2806 en 2010 ». Les bilans communiqués, s'ils confirment les difficultés de trésorerie rencontrées par la société Vegalis, ne permettent pas de constater l'existence de difficultés économiques. En effet le compte de résultat de l'exercice 2007 (12 mois du 1er janvier au 31 décembre 2007) mentionne : Produits d'exploitation Résultat d'exploitation Salaires et charges 3 179 899 161 120 807 601 Celui de l'exercice 2008 ¿ 2009 (18 mois du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2009) : Produits d'exploitation Résultat d'exploitation Salaires et charges 4 816 430- 2034889 2 919 218 Et celui de l'exercice 2009 ¿ 2010 (12 mois du 1er juillet 2009 au 30 juin 2010) : Produits d'exploitation Résultat d'exploitation Salaires et charges 4 799 829- 519697 2 208 340 On constate que les produits d'exploitation représentaient, en moyenne mensuelle pour tenir compte du fait que l'exercice 2008-2009 couvre 18 mois, 265 000 E en 2007, 267 600 e en 2008-2009, 400 000 E en 2009-2010. Ainsi les produits d'exploitation sont restés stables en 2007, 2008 et premier semestre 2009, pour augmenter de quelques 87 % en 2009-2010. Le très mauvais résultat de l'exercice 2008-2009 est entièrement dû à l'augmentation des salaires et charges au cours de cet exercice (de 2 11 617 E, à mettre en rapport avec une perte de 2 034 889 e) Or cette augmentation de la masse salariale de la mise en oeuvre par la société d'une nouvelle stratégie consistant, sous l'impulsion d'un nouvel actionnaire, à abandonner le système de double contrat de (partenariat et de travail, au bénéfice d'un contrat de travail unique recouvrant la totalité de l'activité. Cette mesure a été prise à juste titre eu égard à ce qui précède, mais pour autant la situation ne procède que des choix de l'employeur et ne caractérise pas des difficultés économiques de nature à justifier le licenciement. II convient en conséquence de dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse Demande au titre de la diminution des droits à la retraite et indemnités éventuelles pour perte d'emploi M. X...fait valoir que l'employeur ne s'est pas acquitté des cotisations retraite et chômage. Il considère que cela lui a causé un préjudice du fait de la diminution de la pension qu'il percevra, ainsi que du montant de ses éventuelles indemnités pour perte d'emploi. Il sollicite de ce chef 51 426, 28 E correspondant aux charges patronales qu'aurait payées la société Vegalis sur les commissions qui lui ont été versées, si celles-ci avaient été justement qualifiées de salaire. Toutefois le préjudice au titre de la diminution des indemnités pour perte d'emploi n'est pas caractérisé dans la mesure où, lorsque ce risque s'est réalisé, M. X...était salarié depuis plusieurs années et ses indemnités pouvaient être calculées sur un salaire complet. Il est certain en revanche que les revenus perçus à titre de commission avaient vocation à être pris en compte dans le calcul de la pension qui retient les 25 meilleures années du salarié, la période en cause représentant 3 années. Cependant le préjudice subi ne représente pas le montant des cotisations patronales mais la différence entre le montant capitalisé de la pension défini en tenant compte des sommes versées à titre de commissions pendant 3 années (sur 25) et celui de la pension versée sans qu'il en soit tenu compte. En l'absence de tout élément démontrant la réalité et l'ampleur du préjudice subi, ce chef de demande sera rejeté » ; 1. ALORS QUE le caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi salarié, résulte nécessairement de l'existence d'une relation salariale déguisée ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté l'existence d'une « fausse » franchise, dissimulant en réalité un contrat de travail et impliquant que cette dernière soit requalifiée (arrêt p. 2-3) ; qu'elle a de plus relevé qu'en agissant de la sorte, l'employeur s'était abstenu de s'acquitter de ses cotisations retraite et chômage (arrêt p. 5, dernier 6 et p. 6, § 1), que cette « fausse » franchise avait perduré pendant plusieurs années (arrêt p. 2), et qu'elle s'inscrivait dans un véritable « système », auquel avait fini par renoncer la société, sous la pression de ses nouveaux actionnaires (arrêt p. 7) ; qu'en déboutant néanmoins Monsieur X...des demandes qu'il formait au titre du travail dissimulé, aux motifs que le « montage » auquel avait procédé l'employeur, s'il était inapproprié, n'était pas illégal, et que la requalification à laquelle elle avait procédé procédait d'une analyse juridique et factuelle détaillée, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences qui s'évinçaient de ses propres constatations et a ainsi violé les articles L. 8221-5 et L. 8223-1 et du Code du Travail ; 2. ALORS QUE la mise en place d'une « fausse » franchise dissimulant en réalité un contrat de travail permettant à l'employeur de se soustraire à toutes les obligations afférentes à une relation salariée et en premier lieu au paiement des cotisations sociales, est illégale ; qu'en considérant que le « montage » de l'employeur n'aurait pas été illégal, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences qui s'évinçaient de ses propres constatations et a ainsi violé les articles L. 1221-1 du Code du travail, ensemble ses articles L. 8221-5 et L. 8223-1 ; 3. ALORS QU'en tout état de cause, la légalité des agissements de l'employeur ne permet pas d'écarter le caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi salarié ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé les articles L. 8221-5 et L. 8223-1 et du Code du Travail. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X...de la demande de dommages et intérêts qu'il formait pour perte des droits à retraite et indemnités de chômage ; AUX MOTIFS QUE « Sur la nature de la relation unissant M. X...à la société VEGALIS, la société VEGALIS exerce une activité d'intermédiaire en refinancement de crédits aux particuliers. Elle a conclu le 11 mai 2005, avec une société (ci après la société) non encore dénommée ni immatriculée au jour de la signature, représentée par « son gérant en exercice », M. X..., un contrat dit de partenariat. Le même jour, à effet du 16 mai, elle signait avec ce dernier un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel de 10 heures hebdomadaires. L'objet du premier contrat, par lequel la société VEGALIS reconnaît la société comme son partenaire exclusif sur le Pas de Calais et la Somme, est une mission de prospection générale, de constitution d'un réseau de prescripteurs (banques, assureurs, avocats, notaires, comités d'entreprises...) et de clients ainsi que de renforcement de la notoriété de la marque la société VEGALIS. Ces précisions sont ajoutées :- La société dispose de l'indépendance de sa gestion, exclusive de tout lien de subordination ;- Le contrat est conclu avec la société en considération expresse de la personnalité de M. X...de sa qualité de dirigeant effectif et du contrôle qu'il détient de la majorité des parts. Le contrat est en conséquence incessible et intransmissible sans l'accord préalable écrit de la société VEGALIS ;- La société s'engage à réaliser un nombre minimum de 20 « contacts prescripteurs » par semaine ;- Elle s'engage à rédiger un compte rendu hebdomadaire de ses contacts à l'intention de la société VEGALIS,- Qui pourra, en cas de non-réalisation de ces obligations, mettre fin au contrat de partenariat ou à l'exclusivité dont bénéficie cette dernière sur le territoire qui lui est confié. La rémunération du partenaire est assurée par le versement d'une redevance égale à 75 % des honoraires, hors taxes, versés par les notaires à la société VEGALIS, après déduction « du coût de traitement des dossiers ». Dans le cadre du second contrat, M. X...est engagé en qualité de commercial, non cadre. Sa mission consiste à établir un lien avec le client potentiel, suivre l'élaboration du dossier de prêt en collaboration avec l'apporteur d'affaires, transmettre à la société VEGALIS les renseignements exacts, précis et complets des personnes présentées par le prescripteur. Il a été mis fin au contrat de partenariat le 9 mars 2008, par l'effet de l'avenant au contrat de travail du 11 mai 2005, signé le 15 janvier 2008. Aux termes de ce document M. X...devient directeur régional de la société VEGALIS avec un statut de cadre. Sa mission est de développer l'image de la société VEGALIS, créer un réseau auprès des prescripteurs, établir un lien avec le client potentiel, suivre l'élaboration du dossier de prêt en collaboration avec l'apporteur d'affaires, transmettre à la société VEGALIS les renseignements concernant les personnes présentées par le prescripteur, la société VEGALIS considère que le contrat de partenariat s'analyse en un contrat de franchise par lequel, en qualité de franchiseur, elle met à disposition du franchisé, commerçant indépendant, ses signes distinctifs et son savoir-faire moyennant rémunération. Elle conteste l'existence d'un lien de subordination entre les deux entités et soutient que la seule obligation du franchisé de réaliser des objectifs déterminés, n'est que la contrepartie de l'exclusivité qui lui est consentie sur un territoire donné. Le partenaire de la société VEGALIS est bien en l'espèce une société indépendante, dénommée Nord finances mais cette observation est de peu de portée au regard du fait, d'une part, que la qualification juridique de la relation entre les parties dépend de la réalité de celle-ci, indépendamment de la forme juridique qu'elles ont donné à leur engagement ; d'autre part, que, sous couvert d'une société non encore créée à la date de la signature de la convention, c'est bien avec M. X..., intuitu personae, que la société VEGALIS s'est engagée, la société VEGALIS explique la dualité des contrats de partenariat et de travail par une simple obligation juridique : la loi de sécurité financière interdit en effet le sous mandatement. Seul, un salarié de la société VEGALIS peut donc effectuer des opérations de démarchage bancaire. Il convient d'ores et déjà d'observer que les deux missions sont indissolublement liées, sur un plan économique d'abord dans la mesure où le fait de rechercher des personnes surendettées qui deviendront les clientes de la société VEGALIS et des établissements financiers auprès desquelles sera négocié le refinancement constitue les deux facettes d'une même démarche ; au regard des contrats ensuite, dans la mesure où le contrat de partenariat est conclu en vue de constituer un réseau « de prescripteurs et de clients » et le contrat de travail en vue d'établir un lien avec le client potentiel et de suivre l'élaboration du dossier de prêt. Par ailleurs le contrat de partenariat ne présente pas les caractéristiques d'un contrat de franchise dès lors que le partenaire de la société VEGALIS n'a aucune clientèle propre, n'achète et ne vend rien, ne contracte pas à titre personnel avec des clients ou des fournisseurs, ne détermine pas les contrats de refinancement qui seront conclus, n'a pas même le libre choix du notaire chargé de leur établissement. Dans ce contexte, les obligations imposées au partenaire, notamment de réaliser un nombre minimum de contacts prescripteurs et de rédiger à l'intention de la société VEGALIS, chaque semaine, un compte rendu détaillé de ses contacts via les outils de communication mis à disposition par cette dernière, sous la sanction d'une résiliation du contrat ou de la perte de l'exclusivité, caractérisent un lien de subordination qui détermine un contrat de travail. Sur les effets de la requalification du contrat de partenariat en un contrat de travail : (¿) Demande au titre de la diminution des droits à la retraite et indemnités éventuelles pour perte d'emploi M. X...fait valoir que l'employeur ne s'est pas acquitté des cotisations retraite et chômage. Il considère que cela lui a causé un préjudice du fait de la diminution de la pension qu'il percevra, ainsi que du montant de ses éventuelles indemnités pour perte d'emploi. Il sollicite de ce chef 51 426, 28 E correspondant aux charges patronales qu'aurait payées la société Vegalis sur les commissions qui lui ont été versées, si celles ci avaient été justement qualifiées de salaire. Toutefois le préjudice au titre de la diminution des indemnités pour perte d'emploi n'est pas caractérisé dans la mesure où, lorsque ce risque s'est réalisé, M. X...était salarié depuis plusieurs années et ses indemnités pouvaient être calculées sur un salaire complet. Il est certain en revanche que les revenus perçus à titre de commission avaient vocation à être pris en compte dans le calcul de la pension qui retient les 25 meilleures années du salarié, la période en cause représentant 3 années. Cependant le préjudice subi ne représente pas le montant des cotisations patronales mais la différence entre le montant capitalisé de la pension défini en tenant compte des sommes versées à titre de commissions pendant 3 années (sur 25) et celui de la pension versée sans qu'il en soit tenu compte. En l'absence de tout élément démontrant la réalité et l'ampleur du préjudice subi, ce chef de demande sera rejeté » ; 1. ALORS QUE l'employeur qui s'abstient de verser les cotisations dues au titre de l'assurance chômage cause au salarié un préjudice né et actuel résultant de la perte de ses droits aux prestations correspondant aux cotisations non versées ; que pour débouter Monsieur X...de sa demande fondée sur le défaut d'affiliation au régime d'assurance chômage, la Cour d'appel a retenu que « lorsque le risque s'est réalisé, Monsieur X...était salarié depuis plusieurs années et ses indemnités pouvaient être calculées sur un salaire complet » ; qu'en statuant ainsi, sans caractériser la possibilité, pour Monsieur X..., de bénéficier d'un niveau identique d'indemnisation au titre de l'assurance chômage, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 5422-13 du Code du Travail, ensemble de l'article 1147 du Code civil ; 2. ALORS QU'en retenant, pour débouter le salarié de sa demande fondée sur le défaut d'affiliation au régime d'assurance chômage, qu'il ne démontrait pas de préjudice résultant de la diminution de ses indemnités, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a ainsi violé l'article 1315 du Code civil ; 3. ALORS QUE le manquement par l'employeur à son obligation de payer les cotisations retraite du salarié cause à ce dernier un préjudice né et actuel résultant de la perte de ses droits aux prestations correspondant aux cotisations non versées ; que pour débouter le salarié de ses demandes d'indemnisation pour perte de ses droits à retraite, la Cour d'appel a retenu que si « les revenus perçus à titre de commission avaient vocation à être pris en compte dans le calcul de la pension », « le préjudice subi ne représente pas le montant des cotisations patronales mais la différence entre le montant capitalisé de la pension défini en tenant compte des sommes versées à titre de commissions pendant 3 années (sur 25) et celui de la pension versée sans qu'il en soit tenu compte » ; qu'en statuant ainsi, par ces motifs inopérants, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil ; 4. ALORS QU'en statuant ainsi, la Cour d'appel a en outre méconnu son office qui lui imposait de déterminer les droits dus au salarié, en l'état de la constatation, par elle, d'un préjudice, violant l'article 12 du Code de procédure civile ; 5. ALORS QU'en retenant, pour débouter le salarié de ses demandes d'indemnisation au titre de la perte de ses droits à retraite, qu'il n'apportait pas d'élément démontrant l'ampleur et la réalité du préjudice subi, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a ainsi violé l'article 1315 du Code civil. SIXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X...de sa demande tendant à dire qu'il était cadre à l'indice 550 ; AUX MOTIFS QUE « Sur la nature de la relation unissant M. X...à la société VEGALIS, la société VEGALIS exerce une activité d'intermédiaire en refinancement de crédits aux particuliers. Elle a conclu le 11 mai 2005, avec une société (ci après la société) non encore dénommée ni immatriculée au jour de la signature, représentée par « son gérant en exercice », M. X..., un contrat dit de partenariat. Le même jour, à effet du 16 mai, elle signait avec ce dernier un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel de 10 heures hebdomadaires. L'objet du premier contrat, par lequel la société VEGALIS reconnaît la société comme son partenaire exclusif sur le Pas de Calais et la Somme, est une mission de prospection générale, de constitution d'un réseau de prescripteurs (banques, assureurs, avocats, notaires, comités d'entreprises...) et de clients ainsi que de renforcement de la notoriété de la marque la société VEGALIS. Ces précisions sont ajoutées :- La société dispose de l'indépendance de sa gestion, exclusive de tout lien de subordination ;- Le contrat est conclu avec la société en considération expresse de la personnalité de M. X...de sa qualité de dirigeant effectif et du contrôle qu'il détient de la majorité des parts. Le contrat est en conséquence incessible et intransmissible sans l'accord préalable écrit de la société VEGALIS ;- La société s'engage à réaliser un nombre minimum de 20 « contacts prescripteurs » par semaine ;- Elle s'engage à rédiger un compte rendu hebdomadaire de ses contacts à l'intention de la société VEGALIS,- Qui pourra, en cas de non-réalisation de ces obligations, mettre fin au contrat de partenariat ou à l'exclusivité dont bénéficie cette dernière sur le territoire qui lui est confié. La rémunération du partenaire est assurée par le versement d'une redevance égale à 75 % des honoraires, hors taxes, versés par les notaires à la société VEGALIS, après déduction « du coût de traitement des dossiers ». Dans le cadre du second contrat, M. X...est engagé en qualité de commercial, non cadre. Sa mission consiste à établir un lien avec le client potentiel, suivre l'élaboration du dossier de prêt en collaboration avec l'apporteur d'affaires, transmettre à la société VEGALIS les renseignements exacts, précis et complets des personnes présentées par le prescripteur. Il a été mis fin au contrat de partenariat le 9 mars 2008, par l'effet de l'avenant au contrat de travail du 11 mai 2005, signé le 15 janvier 2008. Aux termes de ce document M. X...devient directeur régional de la société VEGALIS avec un statut de cadre. Sa mission est de développer l'image de la société VEGALIS, créer un réseau auprès des prescripteurs, établir un lien avec le client potentiel, suivre l'élaboration du dossier de prêt en collaboration avec l'apporteur d'affaires, transmettre à la société VEGALIS les renseignements concernant les personnes présentées par le prescripteur, la société VEGALIS considère que le contrat de partenariat s'analyse en un contrat de franchise par lequel, en qualité de franchiseur, elle met à disposition du franchisé, commerçant indépendant, ses signes distinctifs et son savoir-faire moyennant rémunération. Elle conteste l'existence d'un lien de subordination entre les deux entités et soutient que la seule obligation du franchisé de réaliser des objectifs déterminés, n'est que la contrepartie de l'exclusivité qui lui est consentie sur un territoire donné. Le partenaire de la société VEGALIS est bien en l'espèce une société indépendante, dénommée Nord finances mais cette observation est de peu de portée au regard du fait, d'une part, que la qualification juridique de la relation entre les parties dépend de la réalité de celle-ci, indépendamment de la forme juridique qu'elles ont donné à leur engagement ; d'autre part, que, sous couvert d'une société non encore créée à la date de la signature de la convention, c'est bien avec M. X..., intuitu personae, que la société VEGALIS s'est engagée, la société VEGALIS explique la dualité des contrats de partenariat et de travail par une simple obligation juridique : la loi de sécurité financière interdit en effet le sous mandatement. Seul, un salarié de la société VEGALIS peut donc effectuer des opérations de démarchage bancaire. Il convient d'ores et déjà d'observer que les deux missions sont indissolublement liées, sur un plan économique d'abord dans la mesure où le fait de rechercher des personnes surendettées qui deviendront les clientes de la société VEGALIS et des établissements financiers auprès desquelles sera négocié le refinancement constitue les deux facettes d'une même démarche ; au regard des contrats ensuite, dans la mesure où le contrat de partenariat est conclu en vue de constituer un réseau « de prescripteurs et de clients » et le contrat de travail en vue d'établir un lien avec le client potentiel et de suivre l'élaboration du dossier de prêt. Par ailleurs le contrat de partenariat ne présente pas les caractéristiques d'un contrat de franchise dès lors que le partenaire de la société VEGALIS n'a aucune clientèle propre, n'achète et ne vend rien, ne contracte pas à titre personnel avec des clients ou des fournisseurs, ne détermine pas les contrats de refinancement qui seront conclus, n'a pas même le libre choix du notaire chargé de leur établissement. Dans ce contexte, les obligations imposées au partenaire, notamment de réaliser un nombre minimum de contacts prescripteurs et de rédiger à l'intention de la société VEGALIS, chaque semaine, un compte rendu détaillé de ses contacts via les outils de communication mis à disposition par cette dernière, sous la sanction d'une résiliation du contrat ou de la perte de l'exclusivité, caractérisent un lien de subordination qui détermine un contrat de travail. Sur les effets de la requalification du contrat de partenariat en un contrat de travail : (¿) Sur la revendication du statut de cadre pour la période antérieure au 1er avril 2008 : Le contrat de travail du 15 janvier 2008 reconnaît à M. X...le statut de cadre. Celui-ci expose qu'il a effectué le même travail avant et après cette date et en déduit qu'il aurait dû bénéficier de ce statut dès l'origine. Toutefois ce statut lui est conféré en sa qualité de directeur régional. Si son contrat de travail reprend les tâches déjà mentionnées dans les contrats précédents, il ajoute une fonction de formation d'animation et d'encadrement d'un ou plusieurs responsables de secteur désignés dans sa région. Or il n'exerçait aucune mission de cet ordre antérieurement au 1er avril 2008. Par ailleurs s'il disposait de la liberté d'organiser son travail, il ne disposait, ainsi qu'il a été vu plus haut, d'aucun pouvoir propre, d'aucune délégation, d'aucune marge d'initiative quant à la démarche commerciale et aux moyens à mettre en oeuvre. Il convient donc de rejeter ce chef de demande » ; 1. ALORS QUE la qualification professionnelle d'un salarié doit être appréciée au regard des fonctions réellement exercées par lui, à l'exclusion des stipulations du contrat ; que pour débouter le salarié de sa demande de classification au statut cadre de niveau conventionnel 550, la cour d'appel a retenu qu'aux termes de son nouveau contrat du 15 janvier 2008, le statut de cadre lui avait été attribué en raison de sa qualité de « directeur régional » qui anime et encadre un ou plusieurs responsables de région ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du Code du travail, ensemble l'article 1134 du Code civil, et le chapitre I du livre II de la convention collective nationale des sociétés financières du 22 novembre 1968 ; 2. ALORS QUE la convention collective nationale des sociétés financières précise que le niveau 550 est attribué aux cadres « confirmés », en « sous-repère A-b », lequel s'entend d'un salarié « rattaché à un poste de commandement en vue d'aider le titulaire de ce poste, qui, sans assurer pratiquement une responsabilité complète de commandement, dispose d'une qualification supérieure à celle du cadre situé en position A-a » ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher si les critères conventionnels correspondant au niveau revendiqué étaient satisfaits, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de chapitre I du livre II de la convention collective des sociétés financières du 22 novembre 1968 ; 4. ALORS QUE qu'en affirmant péremptoirement que le salarié n'aurait disposé « d'aucun pouvoir propre, d'aucune délégation, d'aucune marge d'initiative quant à la démarche commerciale et aux moyens à mettre en oeuvre », sans viser aucune pièce, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. SEPTIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X...de sa demande « d'indemnité complémentaire de licenciement pour les salariés âgés de plus de 55 ans » telle que prévue par l'article 41 de la convention collective nationale des sociétés financières ; AUX MOTIFS QUE « Le salarié revendique enfin un complément d'indemnité de licenciement au titre de l'article 41 de la convention collective nationale des sociétés financières, correspondant à la différence entre ce qu'il a perçu de l'employeur (7876 E) et 6 mois de salaire. Toutefois ce texte énonce que le salarié âgé de plus de 55 ans « est assuré de disposer, compte tenu de l'indemnité ou le cas échéant des indemnités de licenciement perçues et des sommes versées par l'Etat et les Assedic au titre des 6 mois suivants la rupture effective du contrat de travail de ressources d'un montant équivalent à 6 mois de salaire ». II ne s'agit donc pas d'une indemnité de licenciement égale à 6 mois de salaire mais d'un plancher de ressources pendant les 6 mois qui suivent le licenciement. Faute pour le salarié de démontrer qu'il n'a pas bénéficié de ce plancher, sa demande de ce chef sera rejetée ». 1. ALORS QUE la convention collective nationale des sociétés financières institue, dans son article 41, une « indemnité complémentaire de licenciement pour les salariés âgés de plus de 55 ans », ainsi définie : « en cas de licenciement pour motif économique (¿) tout membre du personnel, non cadre ou cadre, âgé de plus de 55 ans, est assuré de disposer-compte tenu de l'indemnité ou, le cas échéant, des indemnités de licenciement perçues et des sommes versées par l'Etat et les ASSEDIC au titre des 6 mois suivant la rupture effective du contrat de travail-de ressources d'un montant équivalant à 6 mois de salaire (¿) ; dans le cas où le montant cumulé de l'indemnité ou, le cas échéant, des indemnités de licenciement perçues, et des sommes versées par l'Etat et les ASSEDIC au titre des 6 mois suivant la rupture effective du contrat de travail est inférieur au montant des ressources défini à l'alinéa 1 ci-dessus, il sera versé au salarié, à due-concurrence, une indemnité complémentaire de licenciement » ; que la Cour d'appel a retenu que le texte conventionnel n'ouvrait pas droit à une indemnité de licenciement égale à 6 mois de salaire, mais garantissait simplement un plancher de ressources ; qu'ainsi, faute de démontrer qu'il n'en aurait pas bénéficié, Monsieur X...ne pouvait qu'être débouté de sa demande formée au titre de l'indemnité complémentaire de licenciement ; qu'en statuant ainsi, sans s'assurer de ce que le salarié avait été rempli de ses droits, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 41 de la convention collective nationale des sociétés financières ; 2. ALORS QU'en statuant ainsi, elle a en outre méconnu son office, en violation de l'article 12 du Code de procédure civile ; 3. ALORS QU'en statuant ainsi, quand ni l'employeur, ni l'AGS, ne faisaient valoir que le salarié aurait été rempli de ses droits au regard des dispositions de l'article 41 de la convention collective, ni même ne contestaient ce chef de demande, la Cour d'appel a violé les articles 4 et 5 du Code de procédure civile.