Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 8 février 2011, 09-17.120, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2011-02-08
Numéro d'affaire : 09-17120
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Douai, 2009-07-07
Président : Mme Favre (président)
Avocats : Me Bertrand, SCP Hémery et Thomas-Raquin

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Douai, 7 juillet 2009), que la société Cytyc Corporation (la société Cytyc), de droit américain, a développé un test automatisé pour la détection du cancer du col de l'utérus, dénommé "Thinprep" ; qu'elle est titulaire de deux marques "Cytyc" et "Thinprep" et d'un brevet européen délivré le 8 octobre 1997, sous le numéro EP 0 511 430 et intitulé "solution pour la préservation de cellules" ; que la société Labonord utilise sous la dénomination "Turbitec" un procédé concurrent pour tester le même cancer et un produit "Easyfix" ; qu'estimant que ce produit contrefaisait le brevet EP 0 511 430 et que la documentation précisant que la référence indiquant qu'Easyfix était "pour Cytyc Thinprep" contrefaisait les marques "Cytyc" et "Thinprep", la société Cytyc a assigné la société Labonord en contrefaçon de brevet et de marques, et en concurrence déloyale ; que cette société a demandé à titre reconventionnel la nullité du brevet EP 0 511 430 ; qu'avant-dire droit sur le brevet, la cour d'appel a ordonné une expertise ; Sur le premier moyen : Attendu que la société Cytyc fait grief à l'arrêt de donner pour mission à l'expert qu'il a désigné de "dire si un agent mucolytique est un agent antiagglutinant et inversement, dire si un agent anti-agglutinant est nécessairement chélatant, dire si la méthylcystéine est un agent chélatant, dire si un agent chélatant du groupe constitué par l'acide Edta et ses sels a des propriétés particulières, donner son avis sur les propriétés de ces différents agents par rapport à l'objectif de l'invention en cause qui est de fournir une solution de conservation in vitro à température ambiante et de fixage des cellules mammifères en vue d'une analyse cytologique ou histologique ultérieure, dire à son avis si ces différents agents sont substituables, complémentaires ou non", alors, selon le moyen, que le juge ne peut charger l'expert de se prononcer sur une question de droit ; que la cour d'appel, invitée à statuer sur la nouveauté et le caractère inventif des revendications 1 à 6 du brevet portant sur une solution destinée à conserver in vitro des cellules contenant un agent anti-agglutinant, ne pouvait donner mission à l'expert de dire si l'agent mucolytique de la solution invoquée à titre d'antériorité comme étant destructrice de la nouveauté et du caractère inventif du brevet était un agent anti-agglutinant ou était substituable à l'agent anti-agglutinant revendiqué par le brevet sans violer l'article 232 du code de procédure civile ; Mais attendu qu'en commettant un expert chargé de lui donner son avis sur les propriétés des différents éléments de la solution destinée à conserver in vitro des cellules contenant un agent anti-agglutinant et objet du litige, la cour d'appel a seulement confié à un technicien des investigations techniques ayant trait à des questions de fait dont elle se réservait de tirer les conséquences juridiques ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen : Attendu que la société Cytyc fait encore grief à l'arrêt de la débouter de son action en contrefaçon de ses marques "Cytyc" et "Thinprep" contre la société Labonord, alors, selon le moyen : 1°/ qu'il appartient à celui qui entend utiliser la marque d'un tiers comme référence nécessaire pour indiquer la destination d'un produit en tant qu'accessoire de prouver que ce produit est certainement et effectivement compatible avec le produit légitimement revêtu de la marque ; qu'en décidant que le flacon d'Easyfix vendu par la société Labonord constituait un consommable indispensable au fonctionnement de la machine d'analyse cytologique Thinprep de la société Cytyc et donc un accessoire de cette machine au motif que le fabricant d'un accessoire n'est pas tenu de faire valider la compatibilité de celui-ci avec le produit principal, quand il appartenait positivement à la société Labonord de prouver que son produit était compatible avec le test de dépistage du cancer de la société Cytyc, laquelle contestait une telle compatibilité, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article L. 713-6 b du code de la propriété intellectuelle ; 2°/ que l'enregistrement d'une marque ne fait pas obstacle à l'utilisation du même signe ou d'un signe similaire pour indiquer la destination d'un produit, notamment en tant qu'accessoire ou pièce détachée, c'est à la condition que cette référence ait un caractère nécessaire ; que cette référence est nécessaire lorsque l'usage de la marque constitue en pratique le seul moyen pour fournir au public une information compréhensible et complète sur cette destination afin de préserver le système de concurrence non faussé sur le marché de ce produit ; que pour considérer que l'utilisation des marques "Cytyc" et "Thinprep" était nécessaire pour permettre à un professionnel de l'analyse médicale de sélectionner les flacons contenant la solution chimique (dénommée Easyfix) destinés par la société Labonord au dispositif de préparation de frottis de dépistage concurrent afin de les adapter au processeur Thinprep, la cour d'appel a retenu que la documentation de la société Labonord présentait différents types de flacons (de volumes, de dimensions et de remplissage différents) et que le manuel de l'utilisateur du système Thinprep prévoyait uniquement le remplissage du flacon (20 ml), les spécifications tenant au volume du flacon et à ses dimensions n'étant pas fournies ; qu'en statuant de la sorte sans s'expliquer sur le fait que, ainsi que le faisait valoir la société Cytyc, tous les flacons d'Easyfix de la société Labonord destinés à être adaptés à des systèmes de dépistage concurrents avaient tous le même volume (60 ml) et les mêmes dimensions (35x70 mm) de sorte que, quand bien même les spécifications autres que le volume de remplissage du flacon adaptable au système Thinprep n'étaient pas connues, un professionnel de l'analyse médicale n'avait aucun doute sur le choix du flacon d'Easyfix qu'il devait adapter au système Thinprep et que la référence aux marques "Cytyc" et "Thinprep" n'était pas nécessaire, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 713-6 b du code de la propriété intellectuelle ; 3°/ que dans ses conclusions devant la cour d'appel, la société Cytyc faisait valoir que, même en admettant que l'utilisation de ses marques ait constitué une référence nécessaire pour indiquer la destination du produit de la société Labonord cette utilisation portait atteinte à ses droits et qu'elle pouvait en demander l'interdiction en application de l'article L. 713-6, alinéa 2, du code de la propriété intellectuelle ; qu'en rejetant l'action en contrefaçon pour la raison qu'il n'existait aucun risque de confusion dans l'origine des produits en cause, une telle confusion dans l'origine n'ayant pas été invoquée, la cour d'appel a méconnu les termes du litige tels qu'ils étaient fixés par ces conclusions, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ; 4°/ que le titulaire de l'enregistrement de marque est en droit de demander que l'utilisation de sa marque, même en tant que référence nécessaire pour indiquer la destination d'un produit, soit limitée ou interdite lorsqu'elle porte atteinte à ses droits ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme elle y était invitée, si, malgré l'absence de toute fiabilité des résultats obtenus par l'analyse opérée au moyen de l'association de la solution Easyfix de la société Labonord et des autres éléments du test Thinprep de la société Cytyc et malgré le risque de parvenir à des résultats faussés, l'utilisation de la mention "Easyfix pour Cytyc Thinprep" n'était pas de nature à accréditer dans le public l'idée que la solution Easyfix avait, au contraire, été spécialement conçue pour être adaptée au test Thinprep de la société Cytyc, aux droits de laquelle une atteinte était portée en raison de ce risque, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 713-6, dernier alinéa, du code de la propriété intellectuelle ; 5°/ qu'enfin, dans ses conclusions devant la cour d'appel, la société Labonord n'a pas contesté que la société Cytyc n'acceptait de vendre de façon séparé les éléments de son "kit" qu'aux très grands laboratoires, dont la société Cytyc soutenait qu'elle pouvait s'assurer qu'ils n'étaient pas susceptibles de méconnaître le protocole de son test pour des raisons financières ; qu'en écartant le moyen selon lequel la mention "Easyfix pour Cytyc Thinprep" était propre à inciter les laboratoires à méconnaître ce protocole, notamment en réutilisant les filtres Thinprep prévus à usage unique, pour la raison que la société Cytyc acceptait elle-même la division de ses produits, la preuve n'étant pas rapportée que cette pratique n'avait lieu qu'en faveur des très grands laboratoires, la cour d'appel a méconnu les termes du litige tels qu'ils étaient fixés par ces conclusions en violation de l'article 4 du code de procédure civile ; Mais attendu, en premier lieu, qu'ayant constaté qu'aux termes des publications produites par la société Labonord le milieu pour cytologie monocouche Easyfix pour la recherche d'HPV a été validé, la cour d'appel a pu en déduire sans inverser la charge de la preuve que les flacons vendus par cette société constituaient des consommables indispensables au fonctionnement de la machine d'analyse cytologique et donc des accessoires de celle-ci ; Attendu, en deuxième lieu, que l'arrêt retient qu'aux termes de la documentation sur les flacons Labonord, il existe différents types de flacons, de volumes, de dimensions et de remplissage différents et que si le manuel de l'utilisateur de système Thinprep précise le remplissage du flacon 20 ml, les autres paramètres ne sont pas fournis ; que de ces constatations, dont elle a déduit que, même pour un professionnel de l'analyse médicale, la référence aux marques des matériels auxquels les flacons sont destinés était nécessaire pour sélectionner les accessoires compatibles avec les machines d'analyse cytologique, la cour d'appel, qui a ainsi écarté l'argumentation de la société Cytyc selon laquelle les flacons Easyfix destinés à être adaptés à des systèmes de dépistage concurrents avaient tous le même volume et les mêmes dimensions, a légalement justifié sa décision ; Et attendu, en dernier lieu, que l'arrêt retient que lorsque la société Labonord faisait la promotion de ses flacons avec pour certaines références la désignation "Easyfix-20ml-pour Cytic Thinprep-60ml" (taille du flacon), la mention Easyfix était apparente et la marque et la dénomination Labonord figuraient seules et en des termes lisibles sur les étiquettes d'identification des flacons ; qu'il relève que l'emploi de la marque Thinprep de Cytyc visait le nom de la machine de diagnostic de Cytyc et non les flacons que cette société commercialise sous la marque "Presevcyt" ; qu'il relève encore que la société Cytyc ne démontrait pas qu'elle proposait seulement aux grands laboratoires des ventes de consommables dissociés et non en kits complets et qu'elle ne pouvait en conséquence reprocher à la société Labonord de vendre des flacons pré-remplis d'une solution comme étant "pour Cytyc Thinprep" ; que de ces constatations, dont elle a déduit l'absence de risque de confusion, la cour d'appel, sans méconnaître les termes du litige et après avoir procédé à la recherche prétendument omise, a pu déduire que l'utilisation des marques de la société Cytyc comme référence nécessaire ne constituait pas de la part de la société Labonord un comportement déloyal portant atteinte à ses intérêts légitimes et non conforme aux usages honnêtes en matière commerciale ou industrielle ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Et sur le troisième moyen : Attendu que la société Cytyc fait enfin grief à l'arrêt de la débouter de son action en concurrence déloyale contre la société Labonord, alors, selon le moyen : 1°/ que la cassation qui sera prononcée sur le premier moyen de cassation, qui reproche à la cour d'appel d'avoir jugé que l'utilisation de la dénomination Cytyc en tant que marque était justifiée comme référence nécessaire pour indiquer la destination du produit de la société Labornord, entraînera par voie de conséquence la cassation de l'arrêt en ce qu'il écarte la concurrence déloyale tenant à la reproduction du nom commercial et de la dénomination sociale Cytyc, cette reproduction étant par suite dépourvue de toute justification, en application de l'article 625 du code de procédure civile ; 2°/ que la cassation qui sera prononcée sur le premier moyen de cassation, qui reproche à la cour d'appel d'avoir méconnu que l'utilisation de la mention "Easyfix pour Cytyc Thinprep" tendait à répandre dans le public l'idée erronée que le produit Easyfix de la société Labornord avait spécialement conçu pour être adapté au test Thinprep en violation des intérêts de la société Cytyc, entraînera par voie de conséquence la cassation de l'arrêt en ce qu'il écarte la concurrence déloyale à raison de l'accomplissement d'actes tendant à jeter le discrédit sur la société Cytyc et ses produits, en application de l'article 625 du code de procédure civile ; 3°/ que la cassation qui sera prononcée sur le premier moyen, qui reproche à la cour d'appel d'avoir écarté la contrefaçon des marques "Cytyc" et "Thinprep" à l'occasion de la commercialisation du produit Eastfix de la société Labonord, entraînera par voie de conséquence la cassation de l'arrêt en ce qu'il écarte l'action en concurrence déloyale et en parasitisme à raison de la commercialisation du même produit à un prix inférieur, au motif que la pratique des prix inférieurs n'est pas "en soi" fautive, en application de l'article 625 du code de procédure civile ; 4°/ que la société Cytyc faisait valoir que le produit Easyfix était présenté sur le site internet de la société Labonord comme "Easyfix pour Cytyc Thinprep" et, sur la ligne immédiatement inférieure, "Easyfix pour Turbitec", c'est-à-dire son propre test, et que cette présentation était accompagnée d'une échelle de prix conçue pour faire apparaître non seulement que le flacon d'Easyfix présenté comme étant adapté au test de la société Cytyc était vendu à un prix inférieur à celui du "kit" de consommables de la société Cytyc mais aussi que les flacons de solution d'Easyfix destinés au test Turbitec de la société Labornord étaient vendus à un prix encore inférieur ; qu'en se bornant à énoncer que cette présentation était justifiée par "le souci de désigner le flacon Labornord compatible avec la machine de telle société" sans s'expliquer sur le reproche précisément adressé à la société Labonord de placer son produit dans le sillage de la notoriété du test de la société Cytyc en jouant doublement sur la différence de prix, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1382 du code civil ; Mais attendu, en premier lieu, que le deuxième moyen ayant été rejeté, les trois premières branches sont inopérantes ; Et attendu, en second lieu, qu'ayant constaté que la pratique des prix inférieurs n'était pas en soi fautive et que les faits allégués par la société Cytyc étaient insuffisants pour caractériser une faute imputable à la société Labonord, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; D'où il suit que le moyen, inopérant en ses trois premières branches, n'est pas fondé pour le surplus ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Cytyc Corporation aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société Labonord la somme de 2 500 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du huit février deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt. Moyens produits par Me Bertrand, avocat aux Conseils, pour la société Cytyc Corporation. PREMIER MOYEN DE CASSATION II est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR donné pour mission à l'expert qu'il a désigné de « dire si un agent mucolytique est un agent anti-agglutinant et inversement, dire si un agent anti-agglutinant est nécessairement chélatant, dire si la méthylcystéine est un agent chélatant, dire si un agent chélatant du groupe constitué par l'acide EDTA et ses sels a des propriétés particulières, donner son avis sur les propriétés de ces différents agents par rapport à l'objectif de l'invention en cause qui est de fournir une solution de conservation in vitro à température ambiante et de fixage des cellules mammifères en vue d'une analyse cytologique ou histologique ultérieure, dire à son avis si ces différents agents sont substituables, complémentaires ou non » ; AUX MOTIFS QUE sur la nullité des revendications 1 à 6 du brevet litigieux, elles ont trait à une solution destinée à conserver in vitro des cellules de mammifères à température ambiante pendant une durée déterminée, en vue d'une analyse cytologique ou histologique ultérieure ; que la revendication 1 b/ vise un agent anti-agglutinant ; que la société LABONORD cite notamment des antériorités décrivant une solution pour fixer et conserver les cellules contenant un agent mucolytique ; que la société CYTYC soutient qu'un agent mucolytique n'empêche pas la réagrégation des cellules dispersées et n'est donc pas un agent agglutinant ; que la société LABONORD soutient que si l'agent anti-agglutinant est un agent chélatant (revendication 3 du brevet), la méthylcystéine, agent mucolytique utilisé dans l'antériorité D5) est un agent chélatant et donc un agent anti-agglutinant ; qu'au regard de ces divergences, la cour d'appel estime nécessaire d'avoir recours à une expertise technique (arrêt attaqué p. 5, al. 11 à 15) ; ALORS QUE le juge ne peut charger l'expert de se prononcer sur une question de droit ; que la cour d'appel, invitée à statuer sur la nouveauté et le caractère inventif des revendications 1 à 6 du brevet portant sur une solution destinée à conserver in vitro des cellules contenant un agent anti-agglutinant, ne pouvait donner mission à l'expert de dire si l'agent mucolytique de la solution invoquée à titre d'antériorité comme étant destructrice de la nouveauté et du caractère inventif du brevet était un agent anti-agglutinant ou était substituable à l'agent anti-agglutinant revendiqué par le brevet sans violer l'article 232 du Code de Procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR débouté la société CYTYC CORPORATION de son action en contrefaçon de ses marques CYTYC et THINPREP contre la société LABONORD ; AUX MOTIFS QUE la société CYTYC est propriétaire de la marque verbale française CYTYC déposée le 2 juin 1993 et enregistrée sous le numéro 93470317 en classes 1 à 9 pour désigner notamment : « Produits chimiques utilisés pour la science y compris solutions chimiques liquides pour utilisation cytologique y compris utilisation dans la collection, la conservation, la préparation, la transformation, la coloration et l'examen des cellules, particules cellulaires et autres échantillons biologiques-appareils scientifiques, électriques et électroniques » ; « Matériel de laboratoire chimique pour utilisation cytologique, y compris utilisation dans la préparation de spécimens, transformation et examen de spécimens... conteneurs pour spécimens biologiques » ; qu'elle est également propriétaire de la marque THINPREP déposée le 9 mars 1993 et enregistrée sous le numéro 93 458 616 en classe 9 pour désigner notamment : « Matériel de laboratoire et appareil y compris appareil de laboratoire pour utilisation en laboratoire de cytologie... » ; que la société CYTYC a mis au point un test de dépistage automatisé baptisé THINPREP censé révolutionner la technique de préparation automatique des frottis de dépistage du cancer du col de l'utérus ; que la société CYTYC livre à l'anatomo-cytopathologiste équipé d'un processeur THINPREP des kits comportant trois éléments consommables à usage unique : - un flacon pré-rempli d'une solution aux propriétés fixatrices et conservatrices adaptée aux processeurs THINPREP, - un filtre cylindrique à usage unique adapté aux processeurs THINPREP, - une lame pré-traitée THINPREP ; que la société LABONORD commercialise un test de dépistage manuel dénommé « TURBITEC » qui utilise une solution pour la préservation des cellules baptisée «ESAYFIX » ; qu'il ressort du procès-verbal de constat d'huissier du 19 mars 2004 que la société LABONORD fait la promotion par l'intermédiaire de son site internet de flacons LABONORD prêts à l'emploi en plateau filmé avec pour certaines références la désignation « ESAYFIX -20m1  pour CYTYC THINPREP  60 ml » (taille du flacon) ; que les mêmes constatations ont été réalisées sur les plaquettes commerciales et les factures de LABONORD suivant procès-verbal de constat de Maître Y... du 5 mars 2004 ; que la société LABONORD reproduit les marques CYTYC et THINPREP pour désigner des produits visés dans l'enregistrement de la marque CYTYC et de la marque THINPREP ; que la société LABONORD soutient que cette référence aux marques THINPREP et CYTYC est nécessaire pour indiquer la destination du produit EASYFIX et que l'utilisation de ces marques est donc légitime ; que la société LABONORD propose à la vente des flacons conteneurs contenant la solution chimique EASYFIX compatible avec les tests de ses concurrents ; qu'il convient d'observer qu'aux termes des publications produites par la société LABONORD le milieu pour cytologie « mono-couche » EASYFIX pour la recherche d'HPV a été validé ; que les flacons vendus par LABONORD constituent des consommables indispensables au fonctionnement de la machine d'analyse cytologique et donc des accessoires de celle-ci ; que le fabricant d'un accessoire n'est pas tenu de faire valider la compatibilité de celui-ci avec le produit principal ; que selon la documentation sur les flacons LABONORD (jointe au procès-verbal de constat du 5 mars 2004), il existe différents types de flacons : volumes, dimensions, remplissage différents ; que si le manuel de l'utilisateur de système THINPREP précise le remplissage du flacon 20 ml, les autres paramètres ne sont pas fournis ; qu'en conséquence même pour un professionnel de l'analyse médicale, la référence aux marques des matériels auxquels les flacons sont destinés est nécessaire pour sélectionner les accessoires compatibles avec les machines d'analyse cytologique ; que les marques THINPREP et CYTYC sont ainsi utilisées pour caractériser le conditionnement des consommables proposés par la société LABONORD ; que cet emploi est conforme aux stipulations de l'article L. 713-6 b) du code de la propriété intellectuelle ; que la mention ESAYFIX de la société LABONORD est bien apparente dans la documentation saisie ; que la marque et la dénomination LABONORD apparaissent seules et en des termes bien apparents sur les étiquettes d'identification des flacons ; que le risque de confusion est donc écarté, d'autant plus que l'emploi de la marque THINPREP de CYTYC vise le nom de la machine de diagnostic de CYTYC et non les flacons de CYTYC que cette société commercialise sous la marque « PRESERVCYT » ; qu'en conséquence les anatomo-cytopathologistes ne peuvent être trompés sur la nature et la provenance de la solution dont le flacon est pré-rempli ; que d'autre part à l'égard des génécologues et de leurs patientes, il ne peut y avoir tromperie puisque les flacons pré-remplis remis aux praticiens par les laboratoires ne comportent sur leur étiquette aucune référence à THINPREP ; que par ailleurs la solution « ESAYFIX » comme la solution « Preservcyt » sont uniquement des conservateurs qui ne jouent pas de rôle dans le processus d'analyse du matériel ; qu'il n'est donc pas démontré que l'emploi du consommable EASYFIX puisse être à l'origine d'un dysfonctionnement du processeur THINPREP ; qu'enfin la société CYTYC reproche à la société LABONORD d'inciter les utilisateurs à ne pas respecter les prescriptions de CYTYC, notamment en réutilisant les filtres THINPREP qui sont prévus à usage unique, d'où une sécurité dans les résultats des tests qui n'est plus assurée ; que toutefois si la société CYTYC vend des kits complets soit un flacon pré-rempli, un filtre, une lame pré-traitée, elle propose également des flacons ainsi que des filtres vendus séparément ; que la société CYTYC soutient les proposer aux seuls très grands laboratoires où les conditions d'emploi qu'elle préconise seraient respectées ; mais qu'elle ne peut en justifier ; qu'en conséquence la société CYTYC ne démontre pas que l'utilisation de la marque comme référence nécessaire constitue de la part de la société LABONORD un comportement déloyal portant atteinte à ses intérêts légitimes et n'est pas conforme aux usages honnêtes en matière commerciale ou industrielle (arrêt attaqué pp. 6-7-8) ; ALORS, d'une part, QU'il appartient à celui qui entend utiliser la marque d'un tiers comme référence nécessaire pour indiquer la destination d'un produit en tant qu'accessoire de prouver que ce produit est certainement et effectivement compatible avec le produit légitimement revêtu de la marque ; qu'en décidant que le flacon d'EASYFIX vendu par la société LABONORD constituait un consommable indispensable au fonctionnement de la machine d'analyse cytologique THINPREP de la société CYTYC et donc un accessoire de cette machine au motif que le fabricant d'un accessoire n'est pas tenu de faire valider la compatibilité de celui-ci avec le produit principal, quand il appartenait positivement à la société LABONORD de prouver que son produit était compatible avec le test de dépistage du cancer de la société CYTYC, laquelle contestait une telle compatibilité, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article L. 713-6 b du Code de la Propriété Intellectuelle ; ALORS, d'autre part, QUE si l'enregistrement d'une marque ne fait pas obstacle à l'utilisation du même signe ou d'un signe similaire pour indiquer la destination d'un produit, notamment en tant qu'accessoire ou pièce détachée, c'est à la condition que cette référence ait un caractère nécessaire ; que cette référence est nécessaire lorsque l'usage de la marque constitue en pratique le seul moyen pour fournir au public une information compréhensible et complète sur cette destination afin de préserver le système de concurrence non faussé sur le marché de ce produit ; que pour considérer que l'utilisation des marques CYTYC et THINPREP était nécessaire pour permettre à un professionnel de l'analyse médicale de sélectionner les flacons contenant la solution chimique (dénommée EASYFIX) destinés par la société LABONORD au dispositif de préparation de frottis de dépistage concurrent afin de les adapter au processeur THINPREP, la cour d'appel a retenu que la documentation de la société LABONORD présentait différents types de flacons (de volumes, de dimensions et de remplissage différents) et que le manuel de l'utilisateur du système THINPREP prévoyait uniquement le remplissage du flacon (20 ml), les spécifications tenant au volume du flacon et à ses dimensions n'étant pas fournies ; qu'en statuant de la sorte sans s'expliquer sur le fait que, ainsi que le faisait valoir la société CYTYC, tous les flacons d'EASYFIX de la société LABONORD destinés à être adaptés à des systèmes de dépistage concurrents avaient tous le même volume (60 ml) et les mêmes dimensions (35x70 mm) de sorte que, quand bien même les spécifications autres que le volume de remplissage du flacon adaptable au système THINPREP n'étaient pas connues, un professionnel de l'analyse médicale n'avait aucun doute sur le choix du flacon d'EASYFIX qu'il devait adapter au système THINPREP et que la référence aux marques CYTYC et THINPREP n'était pas nécessaire, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 713-6 b du Code de la Propriété Intellectuelle ; ALORS, de troisième part, QUE dans ses conclusions devant la cour d'appel, la société CYTYC faisait valoir que, même en admettant que l'utilisation de ses marques ait constitué une référence nécessaire pour indiquer la destination du produit de la société LABONORD, cette utilisation portait atteinte à ses droits et qu'elle pouvait en demander l'interdiction en application de l'article L. 713-6 alinéa 2 du Code de la Propriété Intellectuelle (conclusions du 6 mai 2008 p. 39 et s.) ; qu'en rejetant l'action en contrefaçon pour la raison qu'il n'existait aucun risque de confusion dans l'origine des produits en cause, une telle confusion dans l'origine n'ayant pas été invoquée, la cour d'appel a méconnu les termes du litige tels qu'ils étaient fixés par ces conclusions, en violation de l'article 4 du Code de Procédure civile ; ALORS, de quatrième part, QUE le titulaire de l'enregistrement de marque est en droit de demander que l'utilisation de sa marque, même en tant que référence nécessaire pour indiquer la destination d'un produit, soit limitée ou interdite lorsqu'elle porte atteinte à ses droits ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme elle y était invitée, si, malgré l'absence de toute fiabilité des résultats obtenus par l'analyse opérée au moyen de l'association de la solution EASYFIX de la société LABONORD et des autres éléments du test THINPREP de la société CYTYC et malgré le risque de parvenir à des résultats faussés, l'utilisation de la mention « EASYFIX pour CYTYC THINPREP » n'était pas de nature à accréditer dans le public l'idée que la solution EASYFIX avait, au contraire, été spécialement conçue pour être adaptée au test THINPREP de la société CYTYC, aux droits de laquelle une atteinte était portée en raison de ce risque, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 713-6 dernier alinéa du Code de la Propriété Intellectuelle ; ALORS, enfin, QUE dans ses conclusions devant la cour d'appel, la société LABONORD n'a pas contesté que la société CYTYC n'acceptait de vendre de façon séparé les éléments de son « kit » qu'aux très grands laboratoires (conclusions signifiées le 15 septembre 2008 p. 55), dont la société CYTYC soutenait qu'elle pouvait s'assurer qu'ils n'étaient pas susceptibles de méconnaître le protocole de son test pour des raisons financières ; qu'en écartant le moyen selon lequel la mention « EASYFIX pour CYTYC THINPREP » était propre à inciter les laboratoires à méconnaître ce protocole, notamment en réutilisant les filtres THINPREP prévus à usage unique, pour la raison que la société CYTYC acceptait elle-même la division de ses produits, la preuve n'étant pas rapportée que cette pratique n'avait lieu qu'en faveur des très grands laboratoires, la cour d'appel a méconnu les termes du litige tels qu'ils étaient fixés par ces conclusions en violation de l'article 4 du Code de Procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR débouté la société CYTYC CORPORATION de son action en concurrence déloyale contre la société LABONORD ; AUX MOTIFS QUE, sur l'emploi du nom commercial CYTYC, il résulte des développements précédents qu'il est utilisé par la société LABONORD au même titre que la marque CYTYC comme information sur la compatibilité des caractéristiques du conditionnement de ses accessoires et la machine de la société CYTYC et que cette référence est faite dans de telles conditions que tout risque de confusion est écarté ; que sur les actes qui selon la société CYTYC jettent le discrédit sur elle et ses produits, il résulte des développements précédents que la société LABONORD dont la solution EASYFIX a été validée pour la recherche d'HPV n'avait pas à faire homologuer la compatibilité de l'accessoire qu'est son flacon prêt à l'emploi avec le produit principal qu'est le processeur THINPREP ; que le fait de vendre le flacon de solution EASYFIX indépendamment du filtre THINPREP n'est pas contraire à la pratique de la société CYTYC elle-même ; qu'il n'y a pas tromperie des gynécologues et de leurs patientes ; que sur les actes de parasitisme, la société CYTYC reproche à la société LABONORD d'avoir présenté sur son site internet son flacon prêt à l'emploi successivement EASYFIX 20 ml pour CYTYC THINPREP 60 ml et EASYFIX 15 ml pour TURBITEC, et de proposer un prix inférieur pour les flacons EASYFIX pour TURBITEC par rapport au prix des flacons EASYFIX pour THINPREP CYTYC et au prix des kits de consommables fournis par la société CYTYC ; que toutefois la pratique des prix inférieurs n'est pas en soi fautive, et la présentation est justifiée par le souci de désigner le flacon LABONORD compatible avec la machine de telle société ; qu'en conséquence les faits allégués par la société CYTYC sont insuffisants pour caractériser une faute imputable à la société LABONORD ; (arrêt attaqué pp. 8-9) ; ALORS, d'une part, QUE la cassation qui sera prononcée sur le premier moyen de cassation, qui reproche à la cour d'appel d'avoir jugé que l'utilisation de la dénomination CYTYC en tant que marque était justifiée comme référence nécessaire pour indiquer la destination du produit de la société LABONORD, entraînera par voie de conséquence la cassation de l'arrêt en ce qu'il écarte la concurrence déloyale tenant à la reproduction du nom commercial et de la dénomination sociale CYTYC, cette reproduction étant par suite dépourvue de toute justification, en application de l'article 625 du Code de Procédure civile ; ALORS, d'autre part, QUE la cassation qui sera prononcée sur le premier moyen de cassation, qui reproche à la cour d'appel d'avoir méconnu que l'utilisation de la mention «EASYFIX pour CYTYC THINPREP » tendait à répandre dans le public l'idée erronée que le produit EASYFIX de la société LABONORD avait été spécialement conçu pour être adapté au test THINPREP en violation des intérêts de la société CYTYC, entraînera par voie de conséquence la cassation de l'arrêt en ce qu'il écarte la concurrence déloyale à raison de l'accomplissement d'actes tendant à jeter le discrédit sur la société CYTYC et ses produits, en application de l'article 625 du Code de Procédure civile ; ALORS, de troisième part, QUE la cassation qui sera prononcée sur le premier moyen, qui reproche à la cour d'appel d'avoir écarté la contrefaçon des marques CYTYC et THINPREP à l'occasion de la commercialisation du produit EASYFIX de la société LABONORD, entraînera par voie de conséquence la cassation de l'arrêt en ce qu'il écarte l'action en concurrence déloyale et en parasitisme à raison de la commercialisation du même produit à un prix inférieur, au motif que la pratique des prix inférieurs n'est pas « en soi » fautive, en application de l'article 625 du Code de Procédure civile ; ALORS, enfin, QUE la société CYTYC faisait valoir que le produit EASYFIX était présenté sur le site internet de la société LABONORD comme «EASYFIX pour CYTYC THINPREP » et, sur la ligne immédiatement inférieure, « EASYFIX pour TURBITEC », c'est-à-dire son propre test, et que cette présentation était accompagnée d'une échelle de prix conçue pour faire apparaître non seulement que le flacon d'EASYFIX présenté comme étant adapté au test de la société CYTYC était vendu à un prix inférieur à celui du « kit » de consommables de la société CYTYC mais aussi que les flacons de solution d'EASYFIX destinés au test TURBITEC de la société LABONORD étaient vendus à un prix encore inférieur ; qu'en se bornant à énoncer que cette présentation était justifiée par « le souci de désigner le flacon LABONORD compatible avec la machine de telle société » sans s'expliquer sur le reproche précisément adressé à la société LABONORD de placer son produit dans le sillage de la notoriété du test de la société CYTYC en jouant doublement sur la différence de prix, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1382 du Code civil.