Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 30 novembre 2016, 15-24.533, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2016-11-30
Numéro d'affaire : 15-24533
Solution : Cassation partielle sans renvoi
Décision attaquée : Cour d'appel de Besançon, 2015-06-30
Président : M. Chollet (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : Me Blondel, SCP Gatineau et Fattaccini

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé par la société Darty Grand-Est, le 18 avril 1994 ; que licencié pour faute grave le 6 août 2012, il a saisi la juridiction prud'homale pour voir annuler son licenciement et obtenir la condamnation de l'employeur au paiement de diverses sommes au titre de la rupture du contrat ; Sur le premier moyen, ci-après annexé : Attendu que la cour d'appel ayant constaté que le salarié avait remis en main propre au délégué du personnel du magasin de Besançon, le 4 août 2012, le certificat d'arrêt de travail pour rechute d'accident du travail, afin qu'il le télécopie aux services centralisés du personnel et estimé que l'employeur en avait pris connaissance dès le 6 août, avant de notifier son licenciement à l'intéressé, a pu en déduire que la rupture était intervenue durant une période de protection du salarié liée à la suspension de son contrat de travail, en application de l'article L. 1226-9 du code du travail ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen, ci-après annexé : Attendu qu'ayant écarté le grief de comportement inadapté du salarié en clientèle, qu'elle a estimé comme non matériellement établi, la cour d'appel, qui a constaté que les autres griefs relevaient d'une insuffisance professionnelle caractérisée par des erreurs techniques et des mauvais retours de satisfaction des clients et a fait ressortir que ces griefs, en dépit des avertissements adressés antérieurement, ne rendaient pas impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, a pu écarter la faute grave de l'intéressé ; que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le troisième moyen : Vu l'article L. 1235-4 du code du travail ; Attendu que l'arrêt confirme le jugement qui a prononcé la nullité du licenciement et a condamné la société Darty Grand-Est à payer aux organismes concernés les indemnités de chômage versées au salarié du jour de son licenciement au jour du jugement dans la limite de six mois ; Qu'en statuant ainsi, alors que le remboursement des indemnités de chômage ne peut être ordonné que dans les cas prévus aux articles L. 1235-3 et L. 1235-11 du code du travail, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Et vu l'article 627 du code de procédure civile, après avis donné aux parties en application de l'article 1015 du code de procédure civile ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, par voie de retranchement, en ce qu'il condamne la société Darty Grand-Est à rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées à M. X... du jour du licenciement au jour du jugement, dans la limite de six mois, l'arrêt rendu le 30 juin 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Besançon ; Dit n'y avoir lieu à renvoi ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente novembre deux mille seize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Darty Grand-Est PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué d'AVOIR constaté que le licenciement de M. X... était intervenu durant une période protégée et d'AVOIR en conséquence jugé que son licenciement était nul comme ne reposant pas sur une faute grave et d'AVOIR en conséquence condamné la société Darty à lui payer les sommes de 4.553, 90 euros au titre de l'indemnité de préavis, de 455, 39 euros au titre des congés-payés y afférents, de 6.226, 14 euros au titre de l'indemnité de licenciement, de 13.061, 67 euros au titre d'indemnisation pour nullité du licenciement et de 1.200 et 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et d'AVOIR encore condamné l'exposante à rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées au salarié du jour de son licenciement au jour du jugement dans la limite de 6 mois. AUX MOTIFS PROPRES QU'il résulte des articles L. 1226-7 et L. 1226-9 du code du travail que le contrat de travail d'un salarié victime d'une rechute d'un accident du travail est suspendu pendant la durée de cet arrêt, période pendant laquelle le licenciement est interdit, sauf notamment faute grave de l'intéressé ; qu'il appartient toutefois au salarié, au sens de l'article L. 1226-1 du même code, de prouver qu'il a justifié dans les 48 heures de cette incapacité et que son employeur en a eu connaissance avant le licenciement 10) Sur la suspension du contrat de travail: qu'il est constant que le licenciement a été notifié le lundi 6 août 2012 par lettre recommandée avec accusé de réception et que le certificat médical constatant la rechute de l'accident du travail dont se prévaut M. Abdelghani X... a été établi le samedi 4 août 2012 par un médecin de Besançon ; que l'employeur prétend toutefois n'en avoir eu connaissance que le mercredi 8 août 2012, date du tampon d'entrée de ses services centralisés du personnel dans le Rhône ; que pour sa part, M. Abdelghani X... affirme avoir déposé le certificat dès l'après-midi du 4 août 2012 en le faisant remettre à son frère, délégué du personnel du magasin DARTY de Besançon Châteaufarine ; qu'il produit une attestation de son épouse, Mme Élisabeth Y..., qui indique effectivement avoir remis elle-même le samedi 4 août 2012 le certificat médical en main propre à M. Hassani X..., délégué du personnel, au magasin DARTY de Châteaufarine, en l'absence du responsable du magasin ; qu'or, il convient de relever que la S.N.C. Darty Grand Est n'a pas déposé plainte pour faux témoignage à l'encontre de Mme Elisabeth Y..., son argumentation principale tendant à indiquer que cette remise n'est pas valable dans la mesure où le délégué du personnel du magasin de Besançon n'ayant aucune qualité pour recevoir l'arrêt de travail, celui-ci ne lui est parvenu par courrier postal aux services centralisés du personnel seuls compétents, situés dans le Rhône, que deux jours après la notification du licenciement ; que toutefois, la S.N.C. Darty Grand Est ne saurait opposer au salarié, qui a régulièrement déposé son arrêt de travail dans le délai de 48 heures au magasin le plus proche du médecin ayant établi celui -ci, en l'espèce Besançon, les contraintes liées à son organisation interne ; qu'en effet, l'arrêt de travail étant survenu un samedi, après la dernière levée postale et alors que les services centralisés du personnel situés dans le Rhône étaient fermés, que M. Abdelghani X... a choisi la solution la plus rapide pour informer son employeur, dans la mesure où il appartenait au magasin de Besançon de numériser ou de télécopier l'arrêt de travail litigieux dès le 4 août afin que les services du personnel en aient connaissance dès la reprise de leurs fonctions le 6 août, avant de notifier le licenciement ; que la Cour note d'ailleurs que la S.N.C. Darty Grand Est a l'habitude de ce mode de fonctionnement dans le sens où elle a équipé certains de ses salariés de télécopieurs afin de leur permettre de recevoir leur fiche d'interventions à domicile sans avoir à repasser par leur magasin, notamment à leur retour de congé : que c'est donc à juste titre que le jugement déféré a estimé que l'employeur a eu connaissance de l'arrêt de travail antérieurement au licenciement et que M. Abdelghani X... se trouvait ainsi dans une période de protection. ET AUX MOTIFS QUE (…) il apparaît ainsi que les griefs reprochés à M. Abdelghani X..., s'ils s'apparentent à une insuffisance professionnelle pouvant constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement, ne répondent néanmoins pas à la définition de la faute grave dans la mesure où ils ne sont que la réitération de faits antérieurs qui n'imposaient pas la rupture immédiate du contrat ; que le salarié qui se trouvait dans une période de protection en raison de la rechute d'un accident du travail antérieur, ne pouvait donc être licencié ; qu'en conséquence, c'est à juste titre que le conseil de prud'hommes a annulé le licenciement de M. Abdelghani X... et qu'il lui a octroyé les indemnités légales et conventionnelles prévues, à savoir : - 4.553,90 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, - 455,39 € au titre des congés payés afférents, - 6.226,14 € au titre de l'indemnité de licenciement conventionnelle ; que toutefois, eu égard aux circonstances de l'espèce, la Cour considère devoir fixer les dommages et intérêts dus pour licenciement nul à l'équivalent de six mois de salaire, soit la somme de 13 061,67 € ; qu'enfin, la S.N.C. Darty Grand Est comptant lors du licenciement plus de 11 salariés et M. Abdelghani X... ayant plus de deux ans d'ancienneté, le conseil a fait à bon droit application des dispositions de l'article L.1235-4 du code du travail en ordonnant le remboursement aux organismes concernés des indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de six mois ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE Sur la nullité du licenciement Sur la suspension du contrat de travail ; que la maladie est une cause de suspension du contrat de travail ; qu'il appartient au salarié d'apporter la preuve de ce qu'il a informé son employeur de son absence pour maladie ; que la production en ce domaine d'un certificat médical emporte, en principe, une présomption de la réalité du mauvais état de santé du salarié ; que l'article L. 1226-1 du code du travail cité prévoit que: " Tout salarié ayant une année d'ancienneté dans l'entreprise bénéficie, en cas d'absence au travail justifiée par l'incapacité résultant de maladie constaté par certificat médical et contre-visite s'il y a lieu, d'une indemnité complémentaire à l'allocation journalière prévue à condition: 1° D'avoir justifié dans les quarante-huit heures de cette incapacité: 20 D'être pris en charge par la sécurité sociale; 3° D'être soigné sur le territoire français {. .. ]" que l'article L1226-7 du Code du travail prévoit que" Le contrat de travail du salarié victime d'un accident du travail, autre qu'un accident de trajet, ou d'une maladie professionnelle est suspendu pendant la durée de l'arrêt de travail provoqué par l'accident ou la maladie." ; que l'article L1226-9 du même code dispose que "Au cours des périodes de suspension du contrat de travail, l'employeur ne peut rompre ce dernier que s'il justifie soit d'une faute grave de l'intéressé, soit de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à l'accident ou à la maladie." ; qu'il en résulte que le contrat de travail d'un salarié victime d'un accident du travail, est suspendu pendant la durée de l'arrêt de travail provoqué par l'accident ou sa rechute, période durant laquelle la rupture du contrat de travail est interdite, sauf en cas de faute grave de l'intéressé ou bien en raison de l'impossibilité de maintenir la relation de travail pour un motif étranger à l'accident ou la maladie ; que le salarié ne peut toutefois bénéficier de la période de protection lorsque l'employeur a appris l'arrêt de travail pour accident du travail postérieurement au licenciement ; que si le certificat médical sollicitant la prise en charge de la pathologie au titre des accidents du travail était ignoré de l'employeur, celui-ci ne saurait se voir opposer les règles de protection spéciale contre le licenciement ; que c'est à la date d'envoi de la lettre de licenciement que s'apprécie la connaissance éventuelle par l'employeur du caractère professionnel de l'accident ou de la maladie ; qu'ainsi qu'il résulte des déclarations des parties, les services du personnel de la SNC Darty sont centralisés' à Limonest dans le Rhône d'où est partie la lettre de licenciement en date du 6 août 2012 par lettre recommandée avec accusé de réception et dont M. Abdelghani X... n'a été avisé que le 8 août 2012 selon la mention apposée par les services de la poste ; que la SNC Darty soutient qu'elle n'a eu connaissance de l'arrêt maladie que postérieurement à la lettre de licenciement, et conteste en avoir été informée au moment de la rédaction du courrier de licenciement, ; qu'or, deux certificats médicaux de "rechute d'accident du travail ou maladie professionnelle" ont été établis par le Dr Gilles Z... (... à besançon) le 4/8/2012, prescrivant un arrêt jusqu'au 21 août 2012, l'un précisant « lombalgies aigues avec discopathie ancienne, déjà en Accident du travail en déc 2000 », et l'autre « tendinite coude droit rebelle » ; qu'un certificat médical d'arrêt de travail d'accident du travail ou maladie professionnelle » avait également été établi par le Dr Myrima A... (32,A, ...) le 3/8/2012, jusqu'au 21 août 20123, les renseignements médicaux portés étant « lombalgies aigues sur discopathie ancienne » ; que le certificat porte la mention « initial » raturé et la version « de rechute » cochée ; qu'il en résulte que M. Abdelghani X... s'est bien rendu chez le médecin le 4 août 2012, les arrêts ne sont pas contestés en tant que tels par l'employeur ; que la justification de deux certificats le même jour repose sur la présence dans un même cabinet de deux conjoints médecins généralistes, l'un ayant renouvelé les arrêts de travail en ajoutant la précision de l'accident du travail auquel ils renvoyaient ; que le texte prévoit que le certificat doit être adressé à l'employeur dans les 48 heures, l'employeur soutient que la charge de la preuve de l'adressage appartient à l'employé ; qu'il n'est pas contesté que le 4 août 2012 était un samedi, dès lors en cas d‘adressage par courrier, et si tant que le certificat ait été mis à la poste le jour même avant midi, il ne pouvait parvenir au mieux le lundi à l'employeur ou le mardi ; que M. Abdelghani X... indique l'avoir déposé par l'intermédiaire de son épouse, sur consigne du service du personnel joint par téléphone le jour même ; auprès d'un employé, dans un des magasins de la marque le 4 août dans l'après midi ; qu'il souhaitait bénéficier, ainsi qu'il résulte des consignes écrites données par l'employeur, de la transmission des courriers internes par « navette Roll sav » qui dessert tous les points de vente ; que le document du 8 septembre 2003 indique les conditions dans lesquels les navettes fonctionnent entre Besançon et Dijon ; que les éléments de dépôt de ces certificats médicaux sont contestés par l'employeur en l'absence de récépissé ; que toutefois, il résulte des déclarations de M. Abdelghani X... et de son épouse qu'ils se sont rendus au magasin Besançon Chateaufarine, qui n'est certes par le magasin habituel de rattachement de M. Abdelghani X..., et que ce certificat aurait été remis à M. X..., délégué du personnel du magasin de Besançon Chateaufarine, et également frère de M. Abdelghani X..., qui l'avait assisté lors de l'entretien préalable ; que l'employeur soulève l'absence d'attestation de M. X... ; que l'argument selon lequel, se sachant en période délicate, l'employé aurait dû obtenir un récépissé est inopérant dans la mesure où ces certificats médicaux n'ont fait l'objet que d'un dépôt au magasin, et n'ont pu être transmis au siège que par la navette interne ; qu'il n'est pas rapporté la preuve que des transmission aient au lieu le dimanche ; que dès lors, si cet arrêt maladie a été déposé en fin d'après midi, il n'a pu selon toute vraisemblance faire l'objet d'une navette que durant la journée du lundi au mieux ; que les délais de transmission internes ne peuvent être reprochés à M. Abdelghani X... ; qu'en outre, à défaut d'avoir un récépissé de dépôt du certificat, il résulte des déclarations de l'employeur et des tampons dateurs portés sur les certificats médicaux, les prises en charge dont M. Abdelghani X... a pu faire l'objet l'ont été à compter du 6 août des suites de son arrêt de travail ; que ladite attestation de salaire ayant été réceptionnée à Limonest par le service concerné le 9 août soit le jeudi qui a suivi l'arrêt ; que l'arrêt maladie porte le tampon « courrier arrivé le 8 août 2012 » ; que n'ayant pas été adressé par la poste, il a nécessairement été déposé dans le délai de 48 heures ; qu'il n'est d'ailleurs pas reproché à M. Abdelghani X... de n'avoir pas justifié de son absence durant la journée du 4 août 2012, démontrant dès lors que son employeur était nécessairement au courant ; que l'employeur soutien que Abdelghani X... était en congé ce jour là, mais n'ont rapporte aucune preuve ; que le dernier jour travaillé figurant sur l'attestation des salaires renseignée par la société mentionne bien le 4 août ; que dès lors, il importe peu que ces certificats n'aient été reçus par la CPAM du Doubs que le 21 août, ni que celle-ci n'ait eu besoin d'un avis médical pour admettre, ainsi qu'il résulte de son courrier du 9 octobre 2012, que la tendinite est bien une rechute de l'accident du travail du 24 octobre 2011 ; qu'en conséquence, s'il est certain que les deux documents ont été adressés dans un temps concordants, l'arrêt maladie est indéniablement antérieur à la lettre de licenciement ; qu'il ne peut être reproché à M. Abdelghani X... un envoi tardif de son arrêt maladie, et il sera considéré que son contrat de travail était bien suspendu le jour du courrier de licenciement, et que pour que le licenciement soit valable, l'employeur doit respecter les conditions de l'article L. 1226-9 du code du travail. 1° - ALORS QUE les règles protectrices applicables aux victimes d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle ne s'appliquent que si l'employeur avait connaissance de l'origine professionnelle de la maladie ou de l'accident avant le licenciement, ce que le salarié doit établir; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté, par ses motifs propres et adoptés, que le salarié avait été licencié par lettre du 6 août 2012 et que son certificat médical d'arrêt de travail constatant sa rechute d'accident du travail en date du 4 août 2012 portait le tampon de l'entreprise « courrier arrivé le 8 août 2012 » ; qu'en jugeant néanmoins que l'employeur avait eu connaissance de cet arrêt de travail antérieurement au licenciement du salarié, lequel serait donc intervenu pendant la période de protection, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses constatations en violation des articles L. 1226-7, L. 1226-9 et L. 1226-13 du code du travail. 2° - ALORS QUE les règles protectrices applicables aux victimes d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle ne s'appliquent que si l'employeur avait connaissance de l'origine professionnelle de la maladie ou de l'accident avant le licenciement, ce que le salarié doit établir ; qu'une telle connaissance ne peut se déduire de ce que le salarié a, deux jours avant son licenciement, fait remettre un certificat médical constatant sa rechute à un employé, délégué du personnel d'un autre magasin que son magasin de rattachement, en l'absence du responsable de magasin ; qu'en déduisant de ces circonstances que l'employeur avait eu connaissance de l'arrêt de travail antérieurement au licenciement du salarié, la cour d'appel a violé les articles L. 1226-7, L. 1226-9 et L. 1226-13 du code du travail. 3° - ALORS QUE les jugements doivent être motivés ; qu'en retenant, pour dire que le salarié devait bénéficier de la période de protection, que son arrêt de travail déposé le samedi 4 août 2012, deux jours avant son licenciement du 6 août 2012, n'avait « pu selon toute vraisemblance faire l'objet d'une navette que durant la journée du lundi au mieux » la cour d'appel qui s'est prononcée par des motifs hypothétiques, n'a pas satisfait aux exigences de motivation prévues à l'article 455 du code de procédure civile. 4° - ALORS QUE les règles protectrices applicables aux victimes d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle ne s'appliquent que si l'employeur avait connaissance de l'origine professionnelle de la maladie ou de l'accident avant le licenciement ; qu'une telle connaissance ne peut se déduire de ce que le salarié a déposé son arrêt de travail dans le délai de 48 heures qui lui est imparti par l'article L. 1226-1 du code du travail ; qu'en décidant du contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 1226-7, L. 1226-9 et L. 1226-13 du code du travail. 5° - ALORS QUE les règles protectrices applicables aux victimes d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle ne s'appliquent que si l'employeur avait connaissance de l'origine professionnelle de la maladie ou de l'accident avant le licenciement ; qu'une telle connaissance ne peut se déduire de ce que le salarié était en arrêt maladie antérieurement au licenciement ni de ce que l'employeur avait connaissance de l'absence du salarié avant le licenciement ; qu'en décidant du contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 1226-7, L. 1226-9 et L. 1226-13 du code du travail. 6° - ALORS QUE les règles protectrices applicables aux victimes d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle ne s'appliquent pas si l'employeur n'a pu avoir connaissance de l'origine professionnelle de la maladie ou de l'accident avant le licenciement, peu important les causes de son ignorance ; qu'en jugeant qu'en dépit de l'envoi tardif de son arrêt maladie, le salarié devait bénéficier des règles protectrices car l'employeur ne pouvait lui opposer les contraintes et délais liés à son organisation interne, la cour d'appel a violé les articles L. 1226-7, L. 1226-9 et L. 1226-13 du code du travail. 7° - ALORS QUE la cassation à intervenir de l'arrêt jugeant que le licenciement du salarié était intervenu durant une période protégée entraînera l'annulation des chefs de dispositif jugeant que son licenciement, qui reposait sur une insuffisance professionnelle mais pas sur une faute grave était nul et condamnant l'employeur à lui verser une indemnité de préavis, une indemnité de congés-payés sur préavis, une indemnité de licenciement et une indemnité pour nullité du licenciement, en application de l'article 624 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué d'AVOIR jugé que le licenciement de M. X... était nul comme ne reposant pas sur une faute grave et d'AVOIR en conséquence condamné la société Darty à lui payer les sommes de 4.553, 90 euros au titre de l'indemnité de préavis, de 455, 39 euros au titre des congés-payés y afférents, de 6.226, 14 euros au titre de l'indemnité de licenciement, de 13.061, 67 euros au titre d'indemnisation pour nullité du licenciement et de 1.200 et 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et d'AVOIR encore condamné l'exposante à rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées au salarié du jour de son licenciement au jour du jugement dans la limite de 6 mois. AUX MOTIFS PROPRES QUE 2°) Sur les griefs: qu'il résulte des articles L. 1232-1 et L. 1234-1 du code du travail que la faute grave, dont la charge de la preuve incombe à l'employeur, est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement qui fixe le cadre du litige et que la Cour entend résumer en raison de sa longueur, fait essentiellement à M. Abdelghani X... les reproches suivants: - une persistance, malgré deux sanctions antérieures, de mauvais retours de satisfaction clients, le taux de satisfaction étant pour le salarié de l'ordre de 75 % contre 93 à 94 % pour ses collègues, - plusieurs plaintes émanant de certains de ces clients relatives au comportement de M. Abdelghani X..., illustrées d'exemples concrets, - un manque d'investissement caractérisé notamment par des erreurs techniques lors des interventions, griefs également illustrés de plusieurs exemples, - un comportement inadapté lors de certaines interventions, notamment en ayant accusé une cliente du vol de son ordinateur portable professionnel et en ayant forcé un couple de clients âgés à lui vendre une tronçonneuse ; que toutefois, ces faits, contestés par le salarié, n'ont fait l'objet d'aucune plainte pénale et ne sont corroborés par aucun autre élément ; que les autres griefs, contrairement à ce que prétend le salarié, ne sont en revanche guère sérieusement contestables au regard des nombreuses correspondances de clients mécontents et des retours d'enquêtes clients produites par la S.N.C. Darty Grand Est aux débats. (Pièces n? 23a à 23h, 24a à 24k, 25, 26a à 26i, 27 à 31) ; que toutefois, comme le relève justement le conseil de prud'hommes, M. Abdelghani X... travaillait pour la S.N. C. Darty Grand Est depuis déjà 18 ans et son comportement inadapté et brusque à l'égard de la clientèle avait été déjà mis en lumière à plusieurs reprises comme en témoignent ses entretiens de notation ainsi que les deux sanctions disciplinaires antérieures ; que jusqu'ici, la S.N.C. Darty Grand Est avait fait le choix de conserver M. Abdelghani X... à son service dans la mesure où ses compétences techniques n'étaient pas remises en cause et où elle n'avait aucun acte d'insubordination à lui reprocher ; qu'il apparaît ainsi que les griefs reprochés à M. Abdelghani X..., s'ils s'apparentent à une insuffisance professionnelle pouvant constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement, ne répondent néanmoins pas à la définition de la faute grave dans la mesure où ils ne sont que la réitération de faits antérieurs qui n'imposaient pas la rupture immédiate du contrat ; que le salarié, qui se trouvait dans une période de protection en raison de la rechute d'un accident du travail antérieur, ne pouvait donc être licencié ; qu'en conséquence, c'est à juste titre que le conseil de prud'hommes a annulé le licenciement de M. Abdelghani X... et qu'il lui a octroyé les indemnités légales et conventionnelles prévues, à savoir: - 4 553,90 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, - 455,39 € au titre des congés payés afférents, - 6 226,14 € au titre de l'indemnité de licenciement conventionnelle ; que toutefois, eu égard aux circonstances de l'espèce, la Cour considère devoir fixer les dommages et intérêts dus pour licenciement nul à l'équivalent de six mois de salaire, soit la somme de 13 061,67 € ; qu'enfin, la S.N.C. Darty Grand Est comptant lors du licenciement plus de 11 salariés et M. Abdelghani X... ayant plus de deux ans d'ancienneté, le conseil a fait à bon droit application des dispositions de l'article L.1235-4 du code du travail en ordonnant le remboursement aux organismes concernés des indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de six mois 3°) Sur les dommages et intérêts pour procédure abusive: que la S.N.C. Darty Grand Est ayant été déboutée partiellement de son appel principal, elle ne peut prétendre que l'appel incident formé par M. Abdelghani X..., même s'il n'y a pas été fait droit, est abusif ; qu'il convient donc de la débouter de sa demande de dommages et intérêts formée à ce titre ; 4°) Sur les dépens et les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. ; que la S.N.C. Darty Grand Est ayant partiellement succombé, elle devra supporter les entiers dépens d'appel sans pouvoir prétendre elle-même à l'indemnisation de ses frais irrépétibles ; que l'équité commande en revanche de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au bénéfice de M. Abdelghani X... à hauteur de 1.200 €. ET AUX MOTIFS SUPPOSES ADOPTES QUE sur l'existence d'une faute grave ; que l'article L. 1226-9 du code du travail prévoit qu'au cours des périodes de suspension du contrat de travail, l'employeur ne peut rompre ce dernier que s'il justifie soit d'une faute grave de l'intéressé dont il doit rapporter la preuve, soit de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à l'accident ou à la maladie ; qu'il s'évince des dispositions de l'article L. 1232-6 du code du travail que la lettre de licenciement doit énoncer le ou les motifs du licenciement de manière suffisamment précise pour permettre au juge d'en apprécier le caractère réel et sérieux ; qu'elle fixe les limites du litige, ce qui interdit à l'employeur d'invoquer de nouveaux griefs comme au juge d'examiner d'autres griefs non évoqués dans la lettre ; que selon l'article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que si un doute subsiste, il profite au salarié ; que la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien de l'intéressé dans l'entreprise pendant la durée du préavis ; qu'il incombe à l'employeur qui s'en prévaut d'en apporter la preuve ; qu'il ne peut être repris des griefs ayant fait l'objet de précédentes sanctions, qu'or M. Abdelghani X... a fait l'objet d'un courrier en date du 2 janvier 2012, rendant ainsi prescrits les faits reprochés jusqu'à cette date ; que la SNC Darty soutient que M. Abdelghani X... a été alerté sur la situation à de multiples reprises, et que ses entretiens annuels d'évaluation lui reprochent de manière constante des difficultés relationnelles non seulement avec ses collègues mais aussi avec les clients ; qu'elle fonde sa connaissance du niveau de satisfaction de ses clients en mettant à leur disposition un coupon réponse qu'ils sont invités à retourner en franchise postale, les « cartes T » ; que c'est notamment ainsi par l'intermédiaire de ces retours de clients que la société a été informée de la dégradation de la qualité de travail de M. Abdelghani X... et de ses problèmes de comportement ; que la lettre de licenciement en date du 6 juillet 2012 qui fixe les limites du litige est ainsi rédigée ; « Nous avons à déplorer votre niveau de service toujours très en deça par rapport au reste de l'équipe ; en effet seulement 31,7% de clients se disent très satisfaits de votre prestation sur la période couvrant les mois d'avril, mai et juin 2012, a contrario vos collègues de SAV Dijon/Chalon/Besançon atteignent un taux de clients très satisfait de l'ordre de 61,7% sur cette même période. En septembre 2008, par courrier remis contre récepissé, nous vous avions alerté sur votre taux de clients satisfaits alors à 75% pendant que vos collègues avaient une moyenne de 93.08% et de 94.84% dans votre SAV. De nouveau en janvier 2012, par courrier recommandé, nous vous interpellions quant à votre taux à 68% sur la période de la semaine 46 à 49 quand vos collègues sur la même période étaient à 91% de clients satisfaits. Dans ce même courrier, nous mentionnions la chute de 58% de votre taux depuis un précédent entretien en date du 28 novembre 2011. Malgré ces deux écrits et tous les entretiens informels que vous avez eus avec votre hiérarchie sur le sujet, force est de constater que vous n'avez pas tenu compte de nos remarques. Nous ne pouvons que déplorer un manque de prise de conscience de votre part et une attitude toujours décalée vis-à-vis de notre clientèle. Ce comportement est en total irrespect de votre engagement contractuel qui stipule qu' « en rejoignant notre Société, vous déclarez formellement vous engager à assurer le succès de notre enseigne, ceci constituant un élément déterminant de votre engagement et de notre collaboration. Ce faible taux de satisfaction clients se recoupe avec une concentration anormale et importante de plaintes de clients au sujet de votre comportement transmises par courriers, carte T et appels directs à nos services. Pour nombreux exemples, les faits découverts depuis notre dernier entretien du 10 janvier 2012 qui été précédé d'un entretien le 28 novembre 2011 sont les suivants » ; que s'ensuivent des extraits de cartes T adressés par Mme D..., Mme E..., M. F..., M. G..., M. H... et Mme I... dans le courant du mois de mai et juin 2012 pour des interventions réalisées entre avril et juin, qui démontrent selon la SNC Darty une attitude nuisant à la réputation de l'enseigne ; que l'employeur déplore dans un deuxième temps, à partir des commentaires portés sur les 7 cartes T rédigées par M. J..., Mme K..., M. L..., M. M..., M. N..., Mme O... et M. P... l'absence de professionnalisme dont M. Abdelghani X... fait preuve chez les clients et dénonce une digression comportementale, laxisme, négligences, etc… ; puis L'intégralité de ce dossier est le parfait reflet de votre attitude générale auprès de nos clients ; disgressions comportementales, laxisme, négligences, etc… Votre manque de professionnalisme nous contraint régulièrement à refaire passer un autre technicien ce qui a pour conséquence la remise en cause de l'image de notre enseigne ainsi qu'un surcoût financier de déplacement et de main d'oeuvre supporté par notre entreprise. Il est à noter que votre travail est organisé de manière à vous laisser le temps nécessaire pour effectuer des prestations de qualité chez nos clients. Malgré cela, vous ne prenez visiblement pas le temps nécessaire et nos clients le ressentent. Pour preuve, vous n'avez jamais eu depuis notre dernier entretien du 10 janvier 2012, de semaines de travail excédant 34 heures, et la plupart du temps (à 3 exceptions près) vous déclarez dans l'outils de suivi du temps de travail des semaines de moins de 30 h, alors même que votre contrat de travail prévoit 35H, et les journées de travail font souvent moins de 6h alors que vos journées devraient faire aux alentours de 7h. Nous vous avions pourtant alerté sur ce point lors de notre dernière notification du 13 janvier 2012 ; qu'il indique ensuite, « Au-delà de ces faits regrettables, répétitifs, d'une quantité inimaginable en l'espace de quelques mois d'activité, vous avez fait preuve de négligence, d'une mauvaise foi impensable, de fausse déclaration de facturation, pour vos biens personnels. Les deux cas ci-dessous illustrent ce propos. 1/ En date du 3 juillet 2012, dans le cadre de votre activité professionnelle, vous vous êtes aperçu en vous rendant chez un client que vous n'aviez plus votre ordinateur portable. Vous avez immédiatement pensé l'avoir oublié chez un client précédent et vous l'avez contacté. Malgré votre insistance, le client vous a garanti ne pas avoir votre ordinateur à son domicile. Vous êtes tout de même retourné chez le client et avez cherché à son domicile l'ordinateur soi-disant égaré…. Ne le retrouvant pas, vous avez contacté votre responsable pour lui signifier la perte de l'ordinateur. Vous avez ensuite soutenu à votre responsable que l'ordinateur était resté chez la cliente et qu'il fallait porter plainte contre cette dernière, doutant pour reprendre vos propos « de la bonne foi de notre cliente ». Dans la journée, fort heureusement pour notre cliente que vous accusiez de « vol », ce qui est très grave, un passant a retrouvé l'ordinateur sur la route (abîmé sur un angle en raison vraisemblablement d'une chute) et l'a ramené au magasin de Besançon ; 2/ En date du 19 juillet dernier, nous avons reçu un courrier de Mme Q..., fille du couple de clients, chez qui vous vous êtes rendus pour effectuer une intervention sur une machine à laver. Au-delà du fait que vous n'avez pas réalisé une fois de plus l'intervention en bonne et due forme – vous avez recollé le filtre avec de la colle demandée au client au lieu de le changer, vous avez demandé à acheter leur tronçonneuse, qui n'était pas indiquée comme à vendre, à ce couple âgé de 8 à 87 ans avec beaucoup d'insistance et à différentes reprises ; qu'au lieu de régler l'objet d'une valeur convenue de 120€, qui aux dires de la fille de nos clients n'était pas réellement à vendre, vous avez fait signer à ce client âgé, un document jaune sous forme A4 que vous avez laissé au client, d'un montant de 65 euros correspondant à la « soi disant » réparation que vous aviez effectuée, pour ne régler que 55 euros au client pour cette transaction. En conclusion, l'ensemble de ces faits révèle – votre manque d'implication dans les diagnostiques effectués, - votre comportement désagréable voire agressif avec notre clientèle,- votre mauvaise foi, - votre façon de détourner les situations comme cela vous arrange. Lors de votre entretien avec M. R..., vous avez soi nié soit tenté de vous justifier en donnant une version édulcorée, erronée voire parfois incohérentes des faits. A vous entendre, tous les clients cités ci-dessous sont des « menteurs ». Au cours de cet entretien, vous vous êtes emporté en menaçant de retourner voir tous les clients mentionnés. Une fois de plus, nous ne pouvons que déplorer votre tentative d'intimidation. Cette situation d'insatisfaction de notre clientèle et de laxisme ne peut perdurer davantage. Nous vous avions pourtant déjà sensibilisé, par plusieurs échanges et entretiens, pour des faits similaires, notamment en date du 28 novembre 2011 et 10 janvier 2012, suivis de notifications écrites. Force est de constater et de déplorer que vous n'ayez pas tenu compte de nos remarques au regard de la multitude de nouveaux mécontentements de notre clientèle à la suite de vos prestations et des faits décrits ci-dessus ; que pour l'ensemble de ces faits, nous sommes contraints de vous notifier votre licenciement pour faute grave sans indemnité, qui prend effet à la date de notification soit le 6 août 2012 au soir » ; qu'il n'est donc pas établi que le licenciement soit fondé sur d'autres motifs que ceux invoqués dans la lettre de licenciement ; qu'il convient en conséquence d'analyser les griefs formulés dans celle-ci ; qu'ils sont au nombre de deux : l'insuffisance de satisfaction, et l'absence de professionnalisme ; (….) qu'il résulte de tout ceci que si l'attitude de M. Abdelghani X... est parfois inadaptée, ce n'est pas un comportement exclusif, et certains clients soulignent a contrario son professionnalisme ; que la faute grave est définie par ses effets : l'impossibilité de maintenir le salarié dans l'entreprise ; qu'or, la question du maintien d'une personne dans l'entreprise doit être envisagée en fonction de la situation spécifique du salarié ; que dès lors, deux éléments principaux seront pris en compte par le juge pour atténuer la gravité des faits, l'ancienneté du salarié dans l'entreprise et le comportement de l'employeur ; que seront également pris en compte, l'âge, la santé du salarié, la nature des fonctions du salarié et sa position dans la hiérarchie ; qu'il n'est pas contesté que M. Abdelghani X... a 18 ans d'ancienneté, qu'au travers de ses entretiens annuel 2006/2007, 2008/2009, 2009/2010, son comportement parfois inadapté avec les clients et le manque de solidarité avec les collègues est relevé mais de la même manière son professionnalisme est apprécié ; qu'il sera observé que l'incident mis en avant par Mme Q... qui lui reproche d'avoir profité de la faiblesse de ses parents âgés de plus de 85 ans, dan l'acquisition d'une tronçonneuse lors d'une intervention à son domicile est contestée par M. Abdelghani X..., qui n'a pas fait l'objet d'une plainte et reste un événement isolé au milieu de toute sa carrière chez SNC Darty ; que de surcroît, si M. Abdelghani X... a égaré l'ordinateur portable il est incontestable qu'il tous mis en oeuvre pour le retrouver et que l'attitude dénoncée par l'employeur n'est pas confirmée par la cliente chez laquelle il se rendait ; que la journée de travail des techniciens d'intervention est calibrée chez la SNC Darty selon certains critères dont le contrôle s'effectuent tant par l'utilisation d'un ordinateur que d'un système de géolocalisation, à l'aide de logiciels Masternaute et Nomadisme ; qu'il est indiqué que M. Abdelghani X... ne fait pas l'intégralité des journées pour lesquelles il est payé, mais le grief n'est pas soulevé dans la lettre de licenciement ; qu'il sera observé que le temps de travail doit être modulé puisqu'en matière de prestations à domicile, si les conditions d'exercice de l'intervention sont prévisibles, elles restent toutefois soumises à des aléas de transport et de résolution technique ; qu'il est indiqué que les trajets des techniciens sont adaptés en fonction des distances et de pannes annoncées ; que la journée type semblant recouvrir 10 interventions d'une durée moyenne de 39 minutes imposait nécessairement une certaine cadence ; qu'en tout état de cause, dans le cadre de ce licenciement, la SNC Darty a notifié à son salarié une rupture avec effet immédiat ; que néanmoins, compte tenu de l'ancienneté de 18 ans de l'intéressé, du fait qu'il était connu pour son caractère et sa brusquerie, qui avaient jusqu'alors été admis même si régulièrement observés ; qu'en tout état de cause si des remarques négatives sont faites par certains clients, il est difficile de croire que Darty n'a pas été avisé des remarques positives à l'égard de M. Abdelghani X..., preuve en est que les entretiens annuels comportent des remarques en ce sens ; que de surcroît, il n'a jamais commis d'actes violents à l'encontre des clients, ni d'actes d'insubordination à l'encontre de son employeur ; que ces réitérations de comportements inadaptés par l'employé n'imposaient pas la rupture immédiate du contrat, l'employeur pouvant interrompre le préavis en cas de nouvel incident ; que dès lors, les griefs invoqués dans la lettre de licenciement relèvent de l'insuffisance professionnelle mais ne sauraient constituer une faute grave ; qu'en conséquence, le licenciement est nul en raison de l'absence de faute grave et alors qu'il est intervenu durant une période de suspension du contrat de travail ; Sur les conséquences de la nullité du licenciement ; que l'article L. 1234-5 du code du travail prévoit que lorsque le salarié n'exécute pas son préavis, il a droit, sauf s'il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice ; que l'inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l'employeur, n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnité de congés-payés comprise ; que l'indemnité compensatrice de préavis se cumule avec l'indemnité de licenciement et l'indemnité prévue à l'article L. 1235-2 ; que l'indemnité compensatrice de préavis est calculée sur la base de la rémunération que le salarié aurait perçu s'il avait travaillé pendant le préavis, et justifie que M. Abdelghani X... l'indemnité compensatrice de préavis qui est de deux mois au regard des dispositions conventionnelles pour un salarié comptant 18 ans d'ancienneté et ayant la qualification de technicien niveau 3-1 Technicien AGP autonome en vertu des dispositions de l'article 34 de la convention collective : 2.176,95x2, soit la somme de 4.553,90 euros ; qu'il convient d'y ajouter l'incidence congés-payés sur le préavis de 1/10e : 455,39 euros ; que l'indemnité de licenciement est prévue à l'article 36 de la convention collective du fait de son ancienneté de 18 ans révolus, soit 2,60 du salaire brut, soit la somme de (2.176,95 euros x 2,60) 5.660,07 euros que la SNC darty sera condamnée à lui verser à ce titre, que cette indemnité, au regard de la convention collective est majorée de 10% car le salarié a plus de 50 ans, soit au total somme de 6.266,14 euros (5.660, 07 + 566) ; Des dommages et intérêts pour licenciement nul ; que le salarié ayant deux ans d'ancienneté dans l'entreprise de plus de dix salariés pourra prétendre, en application de l'article L. 1235-3 du code du travail, à une indemnité égale au moins au six derniers mois de salaire ; qu'il ne s'agit toutefois pas d'une indemnité forfaitaire, mais d'un minimum (…) ; qu'en outre, en application de l'article L. 1235-4 du code du travail, la SNC Darty devra rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage payées à M. Abdelghani X... du jour de son licenciement au jour du jugement dans la limite de 6 mois (…) Sur les autres demandes ; qu'il paraît inéquitable de laisser à la charge de M. Abdelghani X... l'intégralité des sommes avancées et non comprises dans les dépens ; que dès lors, il lui sera alloué une somme de 1.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. 1° - ALORS QUE commet une faute grave, qui ne relève pas de l'insuffisance professionnelle, le salarié affecté au service après-vente d'une entreprise qui, en dépit de rappels à l'ordre et sanctions disciplinaires antérieures pour les mêmes faits, persiste à adopter un comportement inadapté et brusque à l'égard de la clientèle, provoquant de nombreuses plaintes de celle-ci ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté qu'ainsi qu'invoqué dans la lettre de licenciement du 6 août 2012, le salarié avait adopté un comportement inadapté et brusque à l'égard de la clientèle, ainsi qu'il résultait des nombreuses correspondances de clients mécontents et des retours d'enquêtes clients ; que de fait, il ressortait de ces documents que le salarié humiliait les clients, était mal aimable et menteur, arrogant, désagréable, prenait un air supérieur en se moquant de l'âge des clients ou de leur maladresse, bâclait littéralement son travail au point que les clients avaient enjoint l'employeur à ne plus leur envoyer ce salarié pour les dépanner ; que la cour d'appel a encore relevé que le comportement inadapté et brusque du salarié à l'égard de la clientèle avait déjà été mis en lumière à plusieurs reprises comme en témoignaient ses entretiens de notation ainsi que les sanctions disciplinaires antérieures ; qu'en écartant néanmoins l'existence d'une faute grave au prétexte que ces griefs s'apparenteraient à une insuffisance professionnelle, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1235-1 et du code du travail. 2° - ALORS QUE la poursuite par le salarié d'un fait fautif autorise l'employeur à se prévaloir des faits similaires, y compris ceux ayant déjà été sanctionnés pour caractériser une faute grave ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le salarié avait persisté à avoir un comportement inadapté et brusque à l'égard de la clientèle alors que ce comportement avait déjà été mis en lumière à plusieurs reprises comme en témoignaient ses entretiens de notation et les deux sanctions disciplinaires antérieures ; qu'en considérant néanmoins que ces griefs ne répondaient pas à la définition de la faute grave car ils n'étaient que la réitération des faits antérieurs qui n'imposaient pas la rupture immédiate du contrat, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1235-1 et du code du travail. 3° - ALORS QUE la grande ancienneté du salarié ne peut constituer une circonstance atténuante lorsqu'il a persisté dans son comportement fautif en dépit de rappels à l'ordre et de sanctions antérieures ; qu'en tenant compte de l'ancienneté de 18 ans du salarié pour écarter la faute grave tout en constatant que son comportement inadapté et brusque à l'égard de la clientèle avait déjà été mis en lumière à plusieurs reprises comme en témoignaient ses entretiens de notation et les sanctions disciplinaires antérieures, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1235-1 et du code du travail. 4° - ALORS QUE commet une faute grave le réparateur à domicile qui profite d'une réparation effectuée chez des clients âgés pour abuser de leur faiblesse en les poussant à lui vendre leur tronçonneuse qui n'était pas à vendre, puis en leur réglant seulement une partie du prix convenu en invoquant une compensation avec sa réparation, peu important qu'aucune plainte pénale n'ait été déposée ; qu'en jugeant que ce fait, invoqué dans la lettre de licenciement du 6 août 2012, ne pouvait justifier un licenciement pour faute grave pour n'avoir fait l'objet d'aucune plainte pénale et pour constituer un événement isolé, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1235-1 et du code du travail. 5° - ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en reprochant à l'employeur de n'avoir justifié par aucun élément le grief d'abus de faiblesse à l'égard de clients âgés reproché au salarié, sans avoir invité les parties à s'expliquer sur l'absence au dossier de la lettre de plainte de Mme Q... relatant ce fait, qui était invoquée dans les conclusions d'appel de l'employeur, qui figurait sous le numéro 31 de son bordereau de communication de pièces et dont la communication en appel n'avait pas été contestée, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué d'AVOIR jugé que le licenciement de M. X... était nul comme ne reposant pas sur une faute grave et d'AVOIR condamné l'exposante à rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées au salarié du jour de son licenciement au jour du jugement dans la limite de 6 mois. AUX MOTIFS PROPRES visés au deuxième moyen ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES visés au deuxième moyen ALORS QUE le remboursement des indemnités de chômage ne peut être ordonné que dans les cas prévus aux articles L. 1235-3 et L. 1235-11 du code du travail, c'est-à-dire en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse ou lorsque la procédure de licenciement collectif pour motif économique prévue à l'article L. 1235-11 du code du travail est nulle ; qu'il ne peut être ordonné en cas de nullité du licenciement ; qu'en ordonnant le remboursement par l'employeur aux organismes concernés des indemnités de chômages versées au salarié dans la limite de six mois après avoir prononcé la nullité de son licenciement, la cour d'appel a violé l'article L. 1235-4 du Code du travail.