Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 29 septembre 2021, 18-20.213, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2021-09-29
Numéro d'affaire : 18-20213
Solution : Cassation partielle sans renvoi
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2018-05-25
Président : M. Huglo (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SARL Cabinet Munier-Apaire, SCP Lyon-Caen et Thiriez

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : SOC. MF COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 29 septembre 2021 Cassation partielle sans renvoi M. HUGLO, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 1105 F-D Pourvoi n° T 18-20.213 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 29 SEPTEMBRE 2021 La société Elior services propreté et santé (ESPS), dont le siège est [Adresse 2], venant aux droits de la société Hôpital service SFGH, a formé le pourvoi n° T 18-20.213 contre l'arrêt rendu le 25 mai 2018 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (9e chambre C), dans le litige l'opposant à Mme [F] [X], domiciliée [Adresse 1], défenderesse à la cassation. Mme [X] a formé un pourvoi incident contre le même arrêt. La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, un moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ; La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, un moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt ; Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Chamley-Coulet, conseiller référendaire, les observations de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société Elior services propreté et santé, de la SARL Cabinet Munier-Apaire, avocat de Mme [X], après débats en l'audience publique du 7 juillet 2021 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Chamley-Coulet, conseiller référendaire rapporteur, M. Rinuy, conseiller, et Mme Jouanneau, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 25 mai 2018), Mme [X] a été engagée en qualité d'agent de services, à compter du 29 novembre 2010, par la société Hôpital service SFGH aux droits de laquelle vient la société Elior services propreté et santé (ci-après la société ESPS). 2. Le 15 janvier 2014, la salariée a saisi la juridiction prud'homale aux fins de paiement, en application du principe d'égalité de traitement, notamment d'une prime de treizième mois versée à des salariés de la même entreprise travaillant sur le site de la clinique [2] à [Localité 1]. Examen des moyens Sur le moyen du pourvoi incident de la salariée, ci-après annexé 3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Mais sur le moyen du pourvoi principal de l'employeur, pris en sa première branche Enoncé du moyen 4. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à verser à la salariée certaines sommes à titre de rappel de prime de treizième mois pour les années 2011 à 2014 et 2015 à 2017, alors « que l'obligation à laquelle est légalement tenu le nouvel employeur, en cas de transfert de contrats de travail résultant d'une application volontaire ou de plein droit de l'article L. 1224-1 du code du travail, de maintenir les droits que les salariés transférés tiennent de leur contrat de travail, d'un usage ou d'un avantage acquis justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés ; qu'en jugeant qu'« à défaut pour l'employeur de justifier par des éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables justifiant cette différence de traitement, Madame [X] est fondée à réclamer l'allocation d'une prime de treizième mois pour la période de 2011 à 2017 », quand il n'était pas contesté par les parties que la prime litigieuse relevait d'un avantage acquis réservé à des salariés du site d'[Localité 1] qui avaient été transférés à la société exposante à la suite d'une application volontaire de l'article L. 1224-1 du code du travail, ce dont il résultait que la différence de traitement entre ces salariés et Madame [X], non concernée par ce transfert, était justifiée, la cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement, outre l'article L. 1224-1 du code du travail. » Réponse de la Cour Vu le principe d'égalité de traitement et l'article L. 1224-1 du code du travail : 5. L'obligation à laquelle est tenu le nouvel employeur, en cas de reprise du contrat de travail du salarié d'une entreprise par application volontaire de l'article L. 1224-1 du code du travail, de maintenir à son bénéfice les droits qui lui étaient reconnus chez son ancien employeur au jour du transfert, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés. 6. Pour faire doit à la demande de la salariée en paiement d'une prime de treizième mois, l'arrêt retient d'abord que les trois salariées de la clinique [1], avec lesquelles la salariée exerçant un travail de valeur égale peut se comparer, ont été engagées par contrat à durée indéterminée respectivement les 1er juillet 2010, 26 juin 2010 et 2 juillet 2010 par la société Hôpital service et bénéficiaient toutes trois, à la différence de la salariée engagée postérieurement, d'une prime de treizième mois. L'arrêt retient ensuite que la société ESPS soutient à tort que les salariées ont fait l'objet d'un transfert de leurs contrats de travail en application de l'article L. 1224-1 du code du travail, la société ESPS ne rapportant pas la preuve d'une reprise d'une entité économique dans le cadre d'une perte de marché en application de l'annexe 7 de la convention collective de propreté. L'arrêt énonce également que les contrats de travail des salariées portent la mention suivante : « suite à la reprise de la prestation de bio-nettoyage et des services hôteliers par la société Hôpital service, les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail ne pouvant recevoir application de droit en l'espèce, il a été proposé à Mme.... de bénéficier d'un transfert de son contrat de travail au sein de la société Hôpital service à compter du 1er juillet 2010, ce transfert vaut rupture d'un commun accord du contrat de travail d'origine de Mme.... avec Sodexo et conclusion d'un nouveau contrat de travail à durée indéterminée sans période d'essai avec la société Hôpital service », que la société ESPS affirme donc vainement que le transfert a été effectué de droit, que la garantie donnée par la société ESPS aux salariés recrutés par elle, s'agissant des conditions de rémunération dont ils bénéficiaient auprès de leur ancien employeur, n'enlèvent pas le caractère purement volontaire dans ce cas présent des avantages, tel que la prime de treizième mois, l'employeur ne démontrant pas y être contraint, qu'il s'ensuit que l'employeur a volontairement attribué une prime de treizième mois aux salariées auxquelles la salariée se comparait et que la clause d'attribution de la prime de treizième mois ne relate pas les critères et les conditions d'attribution, ne précise nullement qu'elle est versée pour compenser une sujétion particulière ou pour exercer des tâches spécifiques non comprises dans le salaire mensuel, en sorte que l'employeur ne justifie pas la différence de traitement par des éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables. 7. En statuant ainsi, alors qu'il ressortait de ses constatations que l'employeur avait fait une application volontaire de l'article L. 1224-1 du code du travail, de sorte qu'il était fondé à maintenir l'avantage du treizième mois au seul bénéfice des salariés transférés, sans que cela constitue une atteinte prohibée au principe d'égalité de traitement, la cour d'appel a violé le principe et le texte susvisés. Portée et conséquences de la cassation 8. Après avis donné aux parties, conformément à l'article 1015 du code de procédure civile, il est fait application des articles L. 411-3, alinéa 2, du code de l'organisation judiciaire et 627 du code de procédure civile. 9. L'intérêt d'une bonne administration de la justice justifie, en effet, que la Cour de cassation statue au fond. 10. La cassation prononcée n'emporte pas cassation des chefs de dispositif de l'arrêt condamnant l'employeur aux dépens ainsi qu'au paiement d'une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile, justifiés par d'autres condamnations prononcées à l'encontre de celui-ci et non remises en cause. PAR CES MOTIFS, la Cour : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Elior services propreté et santé à verser à Madame [X] la somme de 4 587,31 euros à titre de rappel de prime de treizième mois pour les années 2011 à 2014 et la somme de 3 363,59 euros à titre de rappel de prime de treizième mois pour les années 2015 à 2017, l'arrêt rendu le 25 mai 2018, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; DIT n'y avoir lieu à renvoi ; Déboute Mme [X] de ses demandes de rappel de prime de treizième mois pour les années 2011 à 2014 et 2015 à 2017 ; Condamne Mme [X] aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf septembre deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Elior services propreté et santé (ESPS) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la SAS ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE à verser à Madame [X] la somme de 4 587,31 € à titre de rappel de prime de 13ème mois pour les années 2011 à 2014 et, y ajoutant, d'avoir condamné cette même société à verser à la salariée la somme de 3 363,59 € à titre de rappel de prime de 13ème mois pour les années 2015 à 2017 ; Aux motifs propres qu'en application de l'article 1315 du Code civil, il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe « à travail égal, salaire égal », de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, c'est-à-dire de démontrer qu'il se trouve dans une situation identique ou similaire à celui auquel il se compare ; que lorsque le salarié démontre être dans une situation identique ou similaire à celui auquel il se compare, il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables justifiant cette différence ; qu'il n'est pas discuté que la société HOPITAL SERVICE a fait l'objet d'une fusion par absorption par la société ESPS avec effet au 1er avril 2012 et que Madame [X] a été recrutée par la société HOPITAL SERVICE, de sorte qu'elle peut se comparer, s'agissant des primes acquises aux salariés recrutés du temps de cette société ; que la Cour constate que les 3 salariées de la Clinique [1] (Mme [Z], Mme [D] et Mme [J]) avec lesquelles elle se compare ont été embauchées par contrat à durée indéterminée respectivement les 1er juillet 2010, 26 juin 2010 et 2 juillet 2010 par la société HOPITAL SERVICE, alors qu'elle-même a été recrutée à compter du 29 novembre 2010 par la société HOPITAL SERVICE (et non le 1er février 2016 par la société ESPS tel qu'évoqué par l'employeur) ; que ces 3 salariées bénéficiaient toutes d'une prime de 13ème mois, ce qui n'est pas son cas ; qu'il n'est pas discuté que Mme [Z], Mme [D] et Mme [J] exercent des fonctions identiques aux siennes, un travail identique ou à tout le moins le valeur égale et bénéficient de la même classification (agent de service AS1) ; qu'il est donc démontré par Madame [X] qu'elle se trouve dans une situation similaire à celle de ces dernières ; que la société ESPS soutient à tort que Mme [Z], Mme [D] et Mme [J] ont fait l'objet d'un transfert de leurs contrats de travail en application de l'article L 1224-1 du Code du travail ; qu'en effet, il convient de rappeler que l'article L 1224-1 du Code du travail, interprété à la lumière de la directive n°2001/23/CE du 12 mars 2001 est applicable en cas de transfert d'une entité économique autonome qui conserve son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ; que constitue une entité économique autonome un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels qui poursuit un objectif économique propre ; que la perte d'un marché ne peut suffire, en l'absence de transfert d'éléments d'exploitation corporels ou incorporels significatifs, à entraîner une changement d'employeur relevant de ce texte ; qu'en l'espèce, s'agissant de la reprise des salariés anciennement embauchés par la société SODEXO sur le site de la Clinique [1], la société ESPS ne rapporte pas la preuve d'une reprise d'une entité économique dans le cadre d'une perte de marché en application de l'annexe 7 de la Convention collective de propreté ; que bien plus, il est à juste titre relevé par Madame [X] que les contrats de travail de Mme [Z], Mme [D] et Mme [J] portent la mention suivante : « Suite à la reprise de la prestation de bio-nettoyage et des services hôteliers par la société HOPITAL SERVICE, les dispositions de l'article L 1224-1 du Code du travail ne pouvant recevoir application de droit en l'espèce, il a été proposé à Mme? de bénéficier d'un transfert de son contrat de travail au sein de la société HOPITAL SERVICE à compter du 1er juillet 2010, ce transfert valant rupture d'un commun accord du contrat de travail d'origine de Mme? avec SODEXO et conclusion d'un nouveau contrat de travail à durée indéterminée sans période d'essai avec la société HOPITAL SERVICE » ; que la société ESPS affirme donc vainement que ce transfert a été effectué de droit ; que ce moyen doit donc être écarté ; que pas davantage la société ESPS ne peut valablement arguer de conventions tripartites signées par la société ESPS portant maintien des avantages acquis par les salariés auprès de leur ancien employeur, en produisant des accords tripartites (apparemment signés en 2014, seule la première page étant produite) de transfert des contrats de travail de Mme [S], Mme [M], Mme [B], signés avec celles-ci et la clinique l'Axium, leur ancien employeur, documents totalement étrangers à l'embauche en 2010 des salariés, Mme [Z], Mme [D] et Mme [J] par la société HOPITAL SERVICE pour exercer leurs fonctions à la clinique d'[Localité 1] ; que la société ESPS fait valoir qu'il y a eu application volontaire de l'article L 1224-1 du Code du travail concrétisant le changement d'employeur et assurant la poursuite du contrat de travail des salariés aux conditions initiales ; que la garantie donnée par la société ESPS aux salariés recrutés par elle, s'agissant des conditions de rémunération dont ils bénéficiaient auprès de leur ancien employeur, n'enlève toutefois pas le caractère purement volontaire dans ce cas présent des avantages, tel que la prime de 13ème mois, l'employeur ne démontrant pas y être contraint ; qu'il s'en suit que l'employeur a volontairement attribué une prime de 13ème mois aux salariés Mme [Z], Mme [D] et Mme [J] ; qu'il est exactement relevé par Madame [X] que la clause d'attribution de la prime de 13ème mois ne relate pas les critères et les conditions d'attribution, ne précise nullement qu'elle est versée pour compenser une sujétion particulière ou pour exercer des tâches spécifiques non comprises dans le salaire mensuel ; qu'en conséquence, à défaut pour l'employeur de justifier des éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables justifiant cette différence de traitement, Madame [X] est fondée à réclamer l'allocation d'une prime de 13ème mois pour la période de 2011 à 2017 et donc la somme de 7 950,90€, ce quantum ne faisant l'objet d'aucune discussion de la part de l'employeur ; que la Cour confirmera en conséquence le jugement condamnant la société ESPS à payer un rappel de prime pour les années 2011 à 2014 inclus et condamne l'employeur à payer à Madame [X] la somme de 3 363,59 € pour les années 2015 à 2017 ; Et aux motifs réputés adoptés du jugement entrepris que Madame [X] a été recrutée le 29 novembre 2010 par un contrat à durée déterminée en vue de remplacer une salariée en arrêt de travail ; que Madame [X] a signé le 1er novembre 2013 un contrat à durée indéterminée à temps partiel d'une durée mensuelle de 130 heures, moyennant un salaire de base mensuel, pour des fonctions d'agent de service échelon 1, niveau A, d'un montant de 1 249,30 € ; que sa relation de travail étant stable, elle a décidé de saisir le Conseil de prud'hommes en vue d'obtenir la mise en place d'un 13ème mois et du rappel de paiement depuis son embauche ; que la convention collective applicable est celle de la Convention collective des entreprises de propreté ; que la société employeuse est la société ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE ; que le siège social pour la région PACA et Languedoc-Roussillon est fixé à [Localité 2] dans les Bouches du Rhône ; que sur le plan régional, cette société exerce, entre autres, son activité de nettoyage dans les établissements de santé ; que depuis 2008, sur le site de [Localité 3], une prime de 13ème mois a été instaurée pour l'ensemble du personnel ; qu'aucune réunion du personnel, aucun réunion du comité d'entreprise région Sud ou dans une autre région, ou encore à l'occasion d'un Comité central d'entreprise n'a parlé de l'attribution d'un 13ème mois aux seuls employés de l'agence de [Localité 3] ; que l'arrêt de la Cour de Cass du 15 mai 2007 n°05-42.893 ; que l'arrêt de la Cour de Cass Soc du 25 mars 2009 n°08-41.229 ; qu'en l'espèce, cette prime de 13ème mois n'est pas prévue par la Convention collective applicable ; que l'incidence de congés payés sur le treizième mois ; que l'article L 3141-3 du Code du travail ; que l'arrêt de la Cour de Cass en date du 8 juin 2011, pourvoi n°09-71.056 ; que l'arrêt de la Cour de Cass du 5 décembre 2012 n°11-15.421 indiquant que lorsque le mode de calcul de la prime de 13ème mois tient compte de la présence effective du salarié, elle doit être prise en compte dans l'assiette de calcul des congés payés ; qu'en l'espèce, l'accord conclu en novembre 2001, la gratification annuelle est versée pour le personnel en contrat à durée indéterminée ainsi que pour les contrats à durée déterminée ayant plus d'un an d'ancienneté en fonction du temps de présence ; que l'employeur reconnaît cet élément dans ses conclusions, page 44 ; que l'employeur n'apporte pas d'éléments permettant de vérifier une absence de la salariée pendant la période considérée ; que dans ces mêmes conclusions, l'employeur reconnaît comme acquis le paiement de la prime de 13ème mois ; que le salaire de référence est de 1 529,10 € ; ALORS, D'UNE PART, QUE l'obligation à laquelle est légalement tenu le nouvel employeur, en cas de transfert de contrats de travail résultant d'une application volontaire ou de plein droit de l'article L 1224-1 du Code du travail, de maintenir les droits que les salariés transférés tiennent de leur contrat de travail, d'un usage ou d'un avantage acquis justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés ; qu'en jugeant qu'« à défaut pour l'employeur de justifier par des éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables justifiant cette différence de traitement, Madame [X] est fondée à réclamer l'allocation d'une prime de 13ème mois pour la période de 2011 à 2017 », quand il n'était pas contesté par les parties que la prime litigieuse relevait d'un avantage acquis réservé à des salariés du site [1] qui avaient été transférés à la société exposante à la suite d'une application volontaire de l'article L 1224-1 du Code du travail, ce dont il résultait que la différence de traitement entre ces salariés et Madame [X], non concernée par ce transfert, était justifiée, la Cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement, outre l'article L 1224-1 du Code du travail ; ALORS, D'AUTRE PART et en tout état de cause, QUE la différence de traitement entre les salariés dont le contrat de travail a été transféré en application d'une garantie d'emploi instituée par voie de conventions tripartites signées entre les salariés transférés et les deux employeurs successifs et les salariés de l'employeur entrant, qui résulte de l'obligation à laquelle est tenu ce dernier de maintenir au bénéfice des salariés transférés volontairement les droits qui leur étaient reconnus chez leur ancien employeur au jour du transfert, est justifiée au regard du principe d'égalité de traitement ; que pour condamner la société ESPS à verser à Madame [X] une rappel de prime de 13ème mois, la Cour d'appel a affirmé que « la garantie donnée par la société ESPS aux salariés recrutés par elle, s'agissant des conditions de rémunération dont ils bénéficiaient auprès de leur ancien employeur, n'enlève toutefois pas le caractère volontaire dans ce cas présent des avantages, tel que la prime de 13ème mois, l'employeur ne démontrant pas y être contraint » ; qu'en statuant ainsi, quand les avenants contractuels des salariés bénéficiaires de la prime litigieuse stipulaient que « Suite à la reprise de la prestation de bio-nettoyage et des services hôteliers par la société HOPITAL SERVICE, les dispositions de l'article L 1224-1 du Code du travail ne pouvant recevoir application de droit en l'espèce, il a été proposé à Mme?de bénéficier d'un transfert de son contrat de travail au sein de la société HOPITAL SERVICE à compter du 1er juillet 2010, ce transfert valant rupture d'un commun accord du contrat de travail d'origine de Mme? avec SODEXO et conclusion d'un nouveau contrat de travail à durée indéterminée sans période d'essai avec la société HOPITAL SERVICE. Mme?ayant accepté cette proposition, la présente a pour objet de formaliser l'accord ainsi intervenu entre les parties », ce dont il résultait que ces salariés avaient été transférés en vertu de conventions tripartites dont la garantie d'emploi qui y était attachée et qui imposait le maintien des éléments contractuels justifiait la différence de traitement avec les autres salariés de la société exposante, la Cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement, ensemble les articles L1224-1 du Code du travail et 1216 du Code civil ; ALORS, enfin et à titre infiniment subsidiaire, QUE sauf accord exprès du salarié, l'employeur ne peut modifier ni le montant ni la structure de sa rémunération contractuelle ; qu'il en résulte que cette règle constitue un élément objectif pertinent propre à justifier la différence de traitement entre les salariés ayant fait l'objet d'un transfert volontaire et les autres salariés de l'entreprise et découlant du maintien, pour les premiers, des stipulations de leur contrat de travail ; que pour accueillir la demande litigieuse, la Cour d'appel a jugé qu'« à défaut pour l'employeur de justifier par des éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables justifiant cette différence de traitement, Madame [X] est fondée à réclamer l'allocation d'une prime de 13ème mois pour la période de 2011 à 2017 » ; qu'en statuant ainsi, alors que la société ESPS avait été contractuellement tenue, en tant que nouvel employeur des salariés du site [1], de maintenir le niveau et les éléments de rémunération de ces salariés transférés, ce dont il résultait que la différence de traitement entre ces salariés et Madame [X] était justifié objectivement, la Cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement, outre les articles L 1224-1 du Code du travail et 1103 du Code civil. Moyen produit au pourvoi incident par la SARL Cabinet Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour Mme [X] Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande en paiement d'un rappel de prime d'assiduité à hauteur de 144,54 euros par mois à compter de juin 2014 ; AUX MOTIFS QUE « sur la demande portant sur la période de juin 2014 à juin 2017 ; qu'au soutien de cette demande, Mme [X] entend se comparer à des salariés exerçant au sein de la clinique AXIUM, repris par la société ESPS à compter du 1er juin 2014, pour lesquels l'employeur a accordé une prime d'assiduité de 144,54 € par mois ; qu'elle produit les contrats de travail de 6 salariés : Mme [K], Mme [S], Mme [H], Mme [Q]-[W], Mme [M] et Mme [B] ; que ces salariées ont été embauchées par contrat à durée indéterminée du 31 mai 2014 avec reprise d'ancienneté en qualité d'agent de service niveau AS3 ; qu'il n'est pas contesté qu'elles effectuent un travail égal ou de valeur égale à celui de Mme [X] ; qu'il est donc démontré qu'elle se trouve dans une situation similaire à celle de ces dernières ; que l'employeur objecte à la salariée que la prime d'assiduité versée aux salariés de la clinique l'AXIUM a pour origine la convention collective applicable au personnel de la clinique AXIUM avant d'être transférés vers la société ESPS (Convention collective nationale de l'hospitalisation privée en date du 18 avril 2002), que lors du transfert des contrats de travail de ces salariés en application de l'article L.1224-1 du Code du travail, la prime a été maintenue aux salariés transférés, sans violation du principe « à travail égal, salaire égal' à l'égard des autres salariés de la société ESPS ; que les contrats de travail de Mme [K], Mme [S], Mme [H], Mme [Q]-[W], Mme [M] et Mme [B] portent tous la mention suivante : suite à la reprise des prestations de bionettoyage et services hôteliers par la société ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE, dans le cadre de l'article L.1224-1 du Code du travail, il a été proposé à Mme ? de bénéficier d'un transfert de son contrat de travail au sein de la société ESPS à compter du ? ; que la différence de traitement entre les salariés dont le contrat de travail a été transféré en application d'une garantie d'emploi instituée par voie conventionnelle par les organisations syndicales représentatives invitées de la défense des droits et intérêts des salariés et à l'habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote et les salariés de l'employeur entrant, qui résulte de l'obligation à laquelle est tenu ce dernier de maintenir au bénéfice des salariés transférés les droits qui leur étaient reconnus chez leur ancien employeur au jour du transfert, n'est pas étrangère à toute considération de nature professionnelle et se trouve dès lors justifiée au regard du principe d'égalité de traitement ; qu'à bon droit en l'espèce, la société ESPS justifie que la prime d'assiduité accordée aux salariés exerçant à la clinique AXIUM qu'elle a repris à compter de juin, conformément aux dispositions de l'article L.1224-1 du Code du travail, ne constitue pas une inégalité de traitement ; qu'en conséquence, Mme [X] sera déboutée de cette demande » ; 1°) ALORS, D'UNE PART, QU'il est interdit au juge de dénaturer les documents de la cause ; que pour rejeter la demande de la salariée en paiement de lala prime d'assiduité accordée aux salariés exerçant à la clinique AXIUM, la cour d'appel a énoncé que les contrats de travail de ces salariés mentionnaient tous que « la reprise des prestations de bionettoyage et services hôteliers par la société (ESPS avait eu lieu) dans le cadre de l'article L.1224-1 du Code du travail », pour en déduire qu'ils avaient donc été repris, à compter de juin 2014, conformément aux dispositions de cet article, quand la clause des contrats de travail de ces salariées précisait aussi « il a été proposé? de bénéficier d'un transfert de son contrat de travail au sein de (ESPS) à compter du 01/06/2014, ce transfert valant rupture d'un commun accord du contrat de travail d'origine ? avec la société clinique Axium et conclusion d'un nouveau contrat de travail à durée indéterminée sans période d'essai avec la société (ESPS) » ; qu'en omettant de citer intégralement la clause des contrats de travail qui excluait expressément tout transfert de plein droit du contrat de travail initial entre la clinique Axium et la société, la cour d'appel a dénaturé par omission les contrats de travail conclus entre la société ESPS et les salariées engagées suite à l'externalisation du nettoyage de la clinique Axium et a violé l'article 1134 du Code civil dans sa rédaction applicable au litige et le principe susvisé ; 2°) ALORS, D'AUTRE PART, QUE, en cas de transfert légal du contrat de travail, il existe une raison objective de différence de traitement entre les salariés transférés et ceux de l'entreprise uniquement si est caractérisé le transfert d'une entité économique autonome ; qu'en déboutant la salariée de sa demande en paiement de la prime d'assiduité, au prétexte que cette prime avait été accordée aux salariées exerçant à la clinique AXIUM, dont les contrats de travail mentionnaient que la reprise des prestations de bionettoyage et services hôteliers par la société ESPS avait eu lieu « dans le cadre de l'article L.1224-1 du Code du travail », sans caractériser le transfert d'une entité économique autonome entre la clinique Axium et la société ESPS, autrement dit l'existence d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité qui poursuit un objectif propre, ce que la salariée contestait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement et de l'article L.1224-1 du Code du travail ; 3°) ALORS, EN OUTRE, QU'un transfert conventionnel de contrat de travail suppose qu'il soit prévu par une disposition de la convention collective commune aux deux employeurs concernés ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a elle-même constaté que la clinique Axium, qui dépendait de la la convention collective de l'hospitalisation privée, a externalisée le nettoyage à la société ESPS, qui dépendait de la convention collective des entreprises de propreté ; qu'en cet état, la cour d'appel ne pouvait débouter la salariée de sa demande en paiement de la prime d'assiduité, en affirmant que « la différence de traitement entre les salariés dont le contrat de travail a été transféré en application d'une garantie d'emploi instituée par voie conventionnelle par les organisations syndicales représentatives investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l'habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote et les salariés de l'employeur entrant, qui résulte de l'obligation à laquelle est tenu ce dernier de maintenir au bénéfice des salariés transférés les droits qui leur étaient reconnus chez leur ancien employeur au jour du transfert, n'est pas étrangère à toute considération de nature professionnelle et se trouve dès lors justifiée au regard du principe d'égalité de traitement » (arrêt, p. 10, § 9), mais sans vérifier ni constater que ces deux conventions collectives prévoyaient identiquement le transfert des contrats de travail et une garantie de l'emploi en cas d'externalisation d'activité, susceptible de justifier la différence de traitement entre Mme [X] et les salariés auxquels elle se comparait et qui avaient été embauchés six mois plus tôt ; qu'ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement ; 4°) ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE selon le principe d'égalité de traitement, lorsqu'il y a externalisation d'une activité qui donne lieu à la conclusion d'un nouveau contrat de travail entre un salarié et le prestataire, aucune différence de traitement entre les salariés de l'entreprise placés dans la même situation, n'est justifiée, sauf si l'employeur démontre l'existence d'une raison objective et pertinente à cette inégalité ; qu'en l'espèce, la cour d'appel ne pouvait rejeter la demande de la salariée, en paiement de la prime d'assiduité accordée aux salariés exerçant à la clinique AXIUM, auxquels Mme [X] se comparait au prétexte qu'elle ne constitue pas une inégalité de traitement dès lors que les contrats de travail de ces salariés mentionnaient que la reprise des prestations de bionettoyage et services hôteliers par la société ESPS avait eu lieu « dans le cadre de l'article L.1224-1 du Code du travail » après avoir elle-même constaté que « ces salariées ont été embauchées par contrat à durée indéterminée du 31 mai 2014 » par la sté ESPS, ce qui était antinomique avec un transfert légal du contrat de travail et obligeait l'employeur à justifier d'une raison objective à cette inégalité de traitement entre des salariées effectuant un travail égal ou de valeur égale et placées dans une situation similaire, ce que la cour d'appel n'a pas constaté ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé le principe d'égalité de traitement, par refus d'application et l'article L.1224-1 du Code du travail par fausse application ;