Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 24 octobre 2019, 18-17.697, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_1
Date de la décision : 2019-10-24
Numéro d'affaire : 18-17697
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2018-01-12
Président : Mme Batut (président)
Avocats : SCP Lyon-Caen et Thiriez, SCP Waquet, Farge et Hazan

LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, suivant offre préalable acceptée le 29 octobre 2007, la société GE Money Bank, devenue la société My Money Bank (la banque), a consenti à M. H... et Mme D... (les emprunteurs) un prêt destiné à financer l'acquisition, en l'état futur d'achèvement, de lots de copropriété à usage locatif, la société Apollonia ayant servi d'intermédiaire entre les emprunteurs et la banque ; qu'à la suite d'échéances impayées, la banque a prononcé la déchéance du terme et assigné les emprunteurs en paiement d'une certaine somme en remboursement du prêt, avec intérêts au taux contractuel ; que les emprunteurs ont sollicité l'annulation du contrat, subsidiairement la déchéance du droit aux intérêts conventionnels et l'allocation de dommages-intérêts ; Sur le premier moyen du pourvoi principal : Attendu que les emprunteurs font grief à l'arrêt de rejeter leurs demandes et de les condamner à paiement, alors, selon le moyen : 1°/ que le prêteur est responsable de plein droit à l'égard de l'emprunteur de la bonne exécution des obligations relatives à la formation du contrat de crédit, que ces obligations soient à exécuter par le prêteur qui a conclu ce contrat ou par des intermédiaires de crédit intervenant dans le processus de formation du contrat de crédit, sans préjudice de son droit de recours contre ceux-ci ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt, d'une part, que la banque savait que son intermédiaire en opération de banque, la société FRI, travaillait comme intermédiaire de la société Apollonia et, d'autre part, que la société FRI avait, en violation de ses obligations contractuelles, délégué toute la phase d'instruction des dossiers de prêt à la société Apollonia ; en écartant toute responsabilité de la banque à raison des manquements et manoeuvres des sociétés FRI et Apollonia dans la formation du contrat de prêt, la cour d'appel a violé les articles 1147 devenu 1250 du code civil, L. 311-51 du code de la consommation, L. 519-1, L. 519-2 du code monétaire et financier dans leur rédaction applicable à la cause ; 2°/ qu'en affirmant que les emprunteurs ne démontraient pas avoir été victimes du mode opératoire de la société Apollonia dénoncé par l'instruction pénale, ni que le dol aurait été déterminant de leur consentement sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, s'ils auraient contracté le prêt litigieux sans la garantie donnée par la société Apollonia que son remboursement serait entièrement couvert par les avantages fiscaux et les revenus locatifs et sans la croyance erronée que leur situation patrimoniale leur permettait encore de s'endetter pour effectuer une nouvelle acquisition, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article 1116 du code civil devenu 1137 du code civil ; 3°/ qu'en s'abstenant de répondre aux conclusions d'appel des emprunteurs qui ont fait valoir que la responsabilité de la banque devait, en toute hypothèse, être engagée dès lors qu'elle n'avait pas immédiatement mis un terme à sa convention d'intermédiation avec la société FRI quand elle a su, en septembre 2006, que cette dernière était l'intermédiaire de la société Apollonia et violait ainsi les dispositions de l'article L. 519-2 du code monétaire et financier qui interdisent la double intermédiation entre l'emprunteur et l'établissement bancaire, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 4°/ que les règles prudentielles impliquent que le banquier dispensateur de crédit rencontre les futurs emprunteurs avant l'octroi du prêt ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1147 devenu 1250 du code civil ; 5°/ que la banque est tenue d'un devoir de conseil et d'information envers l'emprunteur qui s'engage dans une opération complexe de défiscalisation ; que le prêt consenti par la banque était destiné à financer l'acquisition, en l'état futur d'achèvement, de lots dans une résidence de services dans le cadre d'un investissement locatif défiscalisé ; qu'en estimant que la banque n'avait aucune obligation d'information spécifique à l'égard des emprunteurs autre que celle relative aux caractéristiques du prêt dont le contenu est réglementé au seul motif que l'établissement bancaire n'était pas intervenu dans le montage proposé aux emprunteurs, la cour d'appel a violé l'article 1147 devenu 1250 du code civil ; 6°/ que l'établissement de crédit est tenu, à l'égard de son client, d'un devoir de conseil et d'information sur les obligations que celui-ci s'apprête à souscrire et sur les risques qui y sont liés dès lors que l'opération financée repose sur un montage complexe ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle était invitée à le faire, si la banque avait informé les emprunteurs que le montant du loyer escompté ainsi que le remboursement de la taxe sur la valeur ajoutée ne suffiraient pas à couvrir le remboursement du prêt et que l'hypothèque prise sur le bien financé ne suffirait pas à garantir ce remboursement en raison du pourcentage de « non-valeur » inhérente à la nature du bien, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 devenu 1250 du code civil ; Mais attendu que, d'abord, l'arrêt retient qu'il n'est pas établi que la banque ait été informée que la société FRI avait délégué la phase d'instruction du dossier à la société Apollonia et encore moins du mode opératoire de cette dernière, et que, lorsqu'elle a su que la première ne respectait pas son contrat qui lui interdisait toute délégation, la banque a rompu toute relation avec son intermédiaire en opérations de banque ; qu'il retient que les obligations incombant à la banque concernent, sauf opération complexe dans le montage de laquelle elle serait intervenue, les seules caractéristiques du prêt dont le contenu est réglementé, que l'offre produite satisfait aux exigences légales, et qu'en tout état de cause, la banque n'est pas intervenue dans le montage de l'opération de défiscalisation ; qu'ensuite, il énonce qu'en l'absence d'anomalie apparente figurant dans les dossiers qui lui étaient présentés, la banque n'était pas tenue de rentrer en contact avec les emprunteurs ; qu'il relève que celle-ci ignorait les concours qui étaient apportés par d'autres établissements financiers et que le surendettement des emprunteurs était imputable aux autres prêts par eux souscrits, qu'ils n'ont pas déclarés à la banque, laquelle n'avait aucun moyen d'en soupçonner l'existence ; qu'il retient que, tenue à un devoir de non-immixtion, la banque n'a à s'interroger ni sur la rentabilité d'une opération de défiscalisation ni sur son opportunité ; qu'il ajoute que les obligations incombant à la banque concernent les seules caractéristiques du prêt et qu'à supposer qu'une opération de défiscalisation entraîne une information spécifique, cette dernière ne saurait être mise à la charge de la banque qui n'est pas intervenue dans le montage ; que, de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation ni de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, a pu déduire que la banque n'avait pas failli à ses obligations contractuelles ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen du même pourvoi, pris en sa quatrième branche, ci-après annexé : Attendu que les emprunteurs font le même grief à l'arrêt ; Attendu que, l'arrêt n'ayant pas déclaré irrecevable l'action en déchéance des intérêts formée par les emprunteurs, le moyen est sans objet ; Sur les trois premières branches de ce moyen : Attendu que les emprunteurs font le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen : 1°/ que, pour les prêts immobiliers relevant du code de la consommation, le prêteur est tenu, à peine de déchéance du droit aux intérêts, de formuler par écrit une offre adressée gratuitement par voie postale à l'emprunteur éventuel ; que la preuve de l'envoi de l'offre par voie postale incombe au banquier prêteur ; qu'en relevant, pour débouter les emprunteurs, qu'ils ne rapportaient pas la preuve qu'ils n'avaient pas reçu l'offre de la banque par voie postale, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation des articles L. 312-7 du code de la consommation dans sa rédaction applicable à la cause et 1315 devenu 1237 du code civil ; 2°/ que, pour les prêts immobiliers relevant du code de la consommation, le prêteur est tenu de formuler par écrit une offre adressée gratuitement par voie postale à l'emprunteur éventuel ; que cette preuve ne peut résulter des seules mentions d'un acte établi lors de l'octroi du prêt ; qu'en se bornant à relever que les emprunteurs auraient signé un document aux termes duquel ils auraient indiqué avoir reçu l'offre le 11 octobre 2007 et l'avoir acceptée « le 29 suivant » sans indiquer la date et la nature du document en question, ni constater que l'offre leur avait été adressée par voie postale, la cour d'appel ne met pas la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et a ainsi privé sa décision de base légale au regard des articles L. 312-7 et L. 312-10 du code de la consommation dans leur rédaction applicable à la cause ; 3°/ que l'envoi de l'acceptation de l'offre par un intermédiaire financier qui a un intérêt direct à la conclusion du contrat de prêt ne peut être regardé comme respectant les formalités de l'envoi par voie postale de l'acceptation par l'emprunteur lui-même ; qu'en estimant que le fait que les offres signées par les emprunteurs aient été récupérées et renvoyées par la société Apollonia n'était pas en soi irrégulier, la cour d'appel a violé l'article L. 312-10 du code de la consommation dans leur rédaction applicable à la cause ; Mais attendu que l'arrêt énonce qu'il ressort du dépôt de plainte effectué par les emprunteurs que les offres de prêt ont été envoyées à leur domicile, que l'ordonnance du juge d'instruction en date du 13 septembre 2013 mentionne que les éléments recueillis tendent à établir avec une force probante suffisante que les offres de prêt ont été adressées aux clients, et que les autres pièces produites démontrent que cet envoi relevait de l'un de ses services situé en région parisienne ; qu'il ajoute que les emprunteurs ont signé un document attestant qu'ils avaient reçu l'offre le 11 octobre 2007 et l'avaient acceptée le 29 suivant ; qu'il relève que le fait que la société Apollonia se chargeait de récupérer les offres signées pour les faire parvenir à l'établissement bancaire concerné n'est pas, en soi, irrégulier, dès lors que les emprunteurs ont pu bénéficier du délai de réflexion légal ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel a légalement justifié sa décision de ce chef ; Sur le moyen unique du pourvoi incident : Attendu que la banque fait grief à l'arrêt de déclarer non prescrite l'action en annulation du contrat de crédit, alors, selon le moyen, que le tribunal avait déclaré la demande d'annulation du prêt formée par les emprunteurs et leurs demandes subséquentes irrecevables comme prescrites, en relevant que « les manoeuvres qu'ils reprochent à la banque étaient connues d'eux-mêmes dès l'acceptation de l'offre de prêt, soit le 29 octobre 2007 ; or leur demande de nullité du prêt n'a été formulée pour la première fois que le 16 avril 2013, date de signification de leurs premières conclusions au fond, soit plus de cinq ans après l'acceptation du prêt litigieux » ; qu'en se bornant à affirmer que la prescription de l'action était « non acquise en l'espèce », sans assortir sa décision, de ce chef, de motifs de nature à la justifier, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu que, par application de l'article 609 du code de procédure civile, la banque est sans intérêt à la cassation du chef de la décision attaqué par ce moyen, qui ne prononce aucune condamnation contre elle, ni ne préjudicie à ses droits ; que le moyen est irrecevable ; Mais sur la cinquième branche du second moyen du pourvoi principal : Vu l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu que, pour rejeter l'action des emprunteurs en déchéance du droit aux intérêts de la banque, l'arrêt retient que la seule référence au calcul de trois-cent-soixante jours concerne le calcul du taux de l'index Euribor dont la banque n'a pas la maîtrise, et que les emprunteurs n'ont versé aucune commission à la société FRI ; Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions des emprunteurs qui faisaient valoir que, le prêt étant destiné à financer une acquisition en l'état futur d'achèvement, le taux effectif global mentionné dans l'offre aurait dû inclure les intérêts intercalaires courant jusqu'à la mise à disposition du bien, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; Et sur la sixième branche du même moyen : Vu l'article L. 312-23, devenu l'article L. 313-52 du code de la consommation, ensemble l'article 1154 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ; Attendu que la règle édictée par le premier de ces textes, selon lequel aucune indemnité ni aucun coût autres que ceux mentionnés aux articles L. 312-21 et L. 312-22 du code de la consommation ne peuvent être mis à la charge de l'emprunteur dans les cas de remboursement par anticipation ou de défaillance prévue par ces articles, fait obstacle à l'application de la capitalisation des intérêts prévue par le second de ces textes ; Attendu que, pour rejeter la demande des emprunteurs, les condamner au paiement d'une certaine somme et ordonner la capitalisation des intérêts, l'arrêt retient que la capitalisation des intérêts n'est pas contestée ; Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il déclare irrecevable, comme prescrite, la demande d'annulation du prêt et les demandes subséquentes, en ce qu'il déclare recevable la demande de déchéance du droit aux intérêts conventionnels et prononce la déchéance du droit aux intérêts conventionnels formée contre la société My Money Bank, et en ce qu'il dit que celle-ci devra présenter aux emprunteurs un décompte de créance expurgé des intérêts conventionnels, avec imputation des paiements effectués sur le seul capital emprunté, l'arrêt rendu le 12 janvier 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles ; Condamne la société My Money Bank aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à M. H... et Mme D... la somme globale de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre octobre deux mille dix-neuf.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour M. H... et Mme D..., demandeurs au pourvoi principal PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté M. H... et Mme D... de leurs demandes et DE LES AVOIR condamnés solidairement à payer à la société My Money Bank les sommes de 213 699,57 € portant intérêts au taux contractuel à compter du 17 octobre 2011, de 7 289,05 € au titre des intérêts échus, arrêtés à cette dernière date, 5 000 € à titre de clause pénale et ordonné la capitalisation des intérêts selon les modalités prévues par l'article 1342-2 du code civil et D'AVOIR ordonné la capitalisation des intérêts ; AUX MOTIFS QUE Monsieur H... et Madame D... expliquent faire partie des nombreuses victimes de la société aixoise Apollonia, qui proposait des « packages immobiliers » dans le cadre d'un démarchage agressif, et n'avoir pu faire face à leurs obligations de remboursement en raison de leur surendettement ; qu'une plainte pénale a été déposée contre la société Apollonia le 10 avril 2008 par des emprunteurs regroupés au sein d'une association de défense et qu'une information judiciaire, toujours en cours, a été ouverte près le tribunal de grande instance de Marseille le 2 juin 2008 pour escroqueries en bande organisée, faux et usage de faux, exercice illégal de la profession d'intermédiaire en opération de banque (IOB) ; que Monsieur H... et Madame D... se sont associés à cette plainte le 27 novembre 2009 ; que les pièces de la procédure pénale communiquées permettent de résumer comme suit les agissements de la société Apollonia : cette dernière faisait miroiter aux investisseurs les avantages du statut « Loueur en Meublé Professionnel » qu'elle leur proposait -supposant des revenus locatifs annuels de 23 000 €, et donc un certain niveau d'investissement- sensé leur permettre, grâce, notamment, au remboursement de la TVA acquittée sur les ventes, de ne pas s'exposer à des charges de remboursement trop lourdes, en partie réglées par des revenus locatifs défiscalisés, et de se constituer un patrimoine sans bourse délier ; elle souscrivait pour le compte de ses clients autant de prêts que de banques offrantes afin de multiplier les acquisitions, les nombre et prix des lots étant déterminés a posteriori en fonction des prêts obtenus à partir de dossiers, parfois falsifiés, présentés à plusieurs établissements financiers, chacun d'eux ignorant les concours apportés par les autres ; qu'une fois les effets de la récupération fiscale épuisés, les investisseurs constataient leur incapacité à faire face, avec les revenus locatifs, qui ne correspondaient pas aux prévisions en raison, notamment, de la valorisation excessive des biens acquis (pouvant aller jusqu'à deux fois voire trois fois le prix du marché) aux charges de remboursement ; qu'en raison de la relation de confiance instaurée par la société Apollonia, qui mettait en avant son partenariat avec des banques renommées, les investisseurs achetaient généralement, sans visite préalable, des biens pouvant être très éloignés de leur domicile, signaient les documents présentés sous forme de liasses et donnaient procuration à un notaire, qui se déplaçait à cet effet, pour être représentés le jour de la signature des actes authentiques ; considérant que les « dossiers Apollonia » étaient apportés à GE Money Bank par son IOB, la société French Riviera Invest (FRI), dont elle a résilié le contrat le 14 avril 2008, après avoir appris que celle-ci déléguait à Apollonia la constitution des dossiers en contravention avec ses engagements contractuels ; que Monsieur H... et Madame D... ont engagé, par exploits délivrés en février 2011, contre tous les établissements ayant financé leurs acquisitions, les notaires instrumentaires et la société Apollonia, une procédure visant à obtenir des dommages-intérêts correspondant à 87 % du nominal des prêts et des intérêts afférents ; que leur acte introductif d'instance démontre que le prêt litigieux est, chronologiquement, le 9ème des 11 obtenus, les intimés ayant acquis les 12 et 16 octobre 2007, quatre lots au sein d'une résidence « [...] », biens financés par BPI, CA et UCB (2 lots), le 16 novembre 2007 un lot dans la résidence « [...] » financé par CIFFRA, le 23 novembre 2007 un lot dans la résidence [...], financé par BPI, le 10 décembre 2007 trois autres lots dans la résidence de [...] dénommée « [...] », un financé par BPE, deux par CA, le 23 mai 2008, un lot dans la résidence [...], financé par un prêt CM, pour un endettement global de 2 930 901 € ; que Monsieur H... et Madame D... prétendent avoir été victimes d'un dol de la part de la société Apollonia de nature à engager la responsabilité de la banque, cette dernière étant tenue de contrôler son IOB FRI, dont elle n'ignorait pas, par le biais de Madame O..., sa salariée, qu'il avait délégué le processus de prêt à Apollonia; qu'ils soutiennent ainsi que le siège de GE MB demandait à son agence de ne plus présenter de demande de capitaux pour l'apporteur de FRI, soit Apollonia, renvoyant à leur pièce n° 12 ; qu'ils évoquent également les dispositions de l'ancien article 1384 alinéas let 5 du code civil (devenu 1242) pour soutenir que la banque serait responsable des agissements d'Apollonia et FRI en raison de son pouvoir d'organisation, de surveillance ; qu'ils reprochent par ailleurs à GE Money Bank une absence de vigilance, tous les documents portant la même écriture (fiche de renseignement, contrat de réservation ou enveloppe de retour, postée à Saint Raphaël), de n'avoir pris aucun contact avec eux, de leur avoir caché des informations déterminantes, le prêt accordé étant à taux variable et finançant un produit de défiscalisation, font allusion à une « non-valeur » d'un tel bien, à une absence de rentabilité de l'opération, le loyer annuel étant fixé à la somme de 9 966 € pour des échéances de prêt de 19 511,40 € précisant que l'acquisition les exposait au risque de poursuite sur l'immeuble abritant leur domicile familial ; qu'ils lui font encore grief de s'être prononcée sur la foi d'une fiche patrimoniale dont elle savait qu'elle n'était pas renseignée par les emprunteurs, d'avoir accordé un crédit indépendamment de tout projet d'achat, la banque ayant accepté une demande d'enveloppe ; qu'ils l'accusent d'avoir créé une dette à l'insu des débiteurs indépendamment de l'acquisition, précisant que la banque finançait la TVA au remboursement de laquelle ils pouvaient prétendre ; qu'ils dénoncent un taux d'endettement lié à ce prêt de 61,77 % ; que GE Money Bank conclut à l'irrecevabilité de la demande en raison de l'exécution par Monsieur H... et Madame D... de leur obligation de remboursement pendant plusieurs années et subsidiairement à son mal fondée ; Considérant que la règle selon laquelle l'exception de nullité peut seulement jouer pour faire échec à la demande d'exécution d'un acte qui n'a pas encore été exécuté ne s'applique qu'à compter de l'expiration du délai de prescription de l'action, non acquise en l'espèce de sorte que l'exception est recevable ; sur le fond que le dol n'est une cause de nullité de la convention que lorsqu'il émane de la partie envers laquelle l'obligation est contractée ou de son représentant -en l'espèce FRI, les pièces produites démontrant à suffisance l'absence de tout lien entre Apollonia et GE Money Bank- sous réserve que ce dernier ait agi dans les limites de la mission qui lui a été confiée ; considérant que si les pièces produites démontrent que si le personnel de la banque savait depuis septembre 2006, pour avoir interrogé son dirigeant en raison de l'afflux de dossiers, que FRI travaillait comme intermédiaire d'Apollonia il n'est pas établi que GE Money Bank ait été informé qu'il lui avait délégué toute la phase d'instruction du dossier et encore moins du mode opératoire de cette entité ; qu'il est par ailleurs démontré que lorsque la banque a su que FRI ne respectait pas son contrat, lui interdisant toute délégation, elle a rapidement réagi en rompant toute relation avec son IOB ; encore que Monsieur H... et Madame D... s'emploient à caractériser les manoeuvres d'Apollonia par les pièces de la procédure pénale alors que la cour n'est pas saisie de l'escroquerie en bande organisée en cours d'instruction mais du seul prêt consenti par GE Money Bank le 29 octobre 2007 et qu'ils ne démontrent ni avoir été victimes du mode opératoire dénoncé par l'instruction pénale ni que le dol a été déterminant de leur consentement ; qu'ils ont accepté de souscrire l'emprunt en toute connaissance des circonstances qu'ils dénoncent aujourd'hui à savoir que les loyers espérés ne couvriraient pas les mensualités de prêt, ce dont ils pouvaient se convaincre dès le 17 juillet 2007 ayant consenti à cette date à la société Revalis Ever un bail commercial des lots à acquérir, à effet le 1er juin 2009 ; qu'il n'existe aucune responsabilité générale du fait d'autrui en droit français ; que s'agissant du défaut d'information reproché à la banque, qui peut être constitutif d'un dol lorsqu'il a déterminé le consentement de l'emprunteur que les obligations qui lui incombent concernent, sauf opération complexe dans le montage de laquelle elle serait intervenue, les seules caractéristiques du prêt dont le contenu est réglementé ; qu'en l'espèce l'offre produite satisfait aux exigences légales tandis que le taux variable qu'il prévoit est clairement défini de même que l'opportunité donnée à l'emprunteur d'obtenir sa conversion en taux fixe ; que contrairement à ce que soutiennent encore les intimés, un tableau d'amortissement prévisionnel figure en page 3 de l'offre calculé en fonction des échéances majorées maximales pouvant être prélevées au regard du plafonnement contractuel ; qu'à supposer qu'un investissement défiscalisant doive s'accompagner d'une information spécifique, celle-ci ne saurait être mise à la charge de la banque lorsqu'elle n'a pas orienté le choix des emprunteurs et qu'elle n'est pas intervenue dans le montage ; qu'un produit destiné à être donné à bail commercial à un tiers comporte toujours un risque de déconfiture du preneur, dont la banque n'a pas à informer l'investisseur, étant encore observé que les intimés ne prétendent pas que tel serait le cas en l'espèce, que nul n'étant censé ignorer la loi selon laquelle les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers, la banque n'avait pas davantage à alerter Monsieur H... et Madame D... du risque de saisie de leur patrimoine immobilier en cas de défaillance dans leur obligation de remboursement ; que les autres griefs allégués ne peuvent être constitutifs de dol mais sont de nature à justifier, sous réserve d'être démontrés, une condamnation de la banque au titre de ses manquements contractuels ; qu'il convient de préciser : qu'en donnant un accord de principe sur le prêt sans précision sur le projet à financer, la banque ne commet pas de faute et qu'une telle demande n'étant pas contractuelle, il est indifférent qu'elle ne soit pas datée, que tenue à un devoir de non immixtion, la banque n'a pas à s'interroger ni sur la rentabilité d'une opération de défiscalisation ni sur son opportunité, qu'aucune disposition légale ne lui impose de rentrer en contact avec les emprunteurs et que la banque n'avait aucune raison d'y procéder, les dossiers présentés ne comportant aucune anomalie apparente, que la similitude d'écritures relevée dans nombre de dossiers apportés par FRI n'est pas plus pertinente, les emprunteurs pouvant laisser au préposé de cette société le soin de renseigner les documents -dont ils devaient nécessairement contrôler l'exactitude ou la sincérité lorsqu'ils y apposaient leur signature, non contestée en l'espèce- comme de poster le courrier d'acceptation de l'offre, que la circonstance que le courrier de retour ait été posté après l'expiration du délai d'acceptation de l'offre est indifférente, la banque pouvant y renoncer et ne peut démontrer que l'enveloppe communiquée ne concernerait pas ce dossier ; qu'enfin aucune disposition légale n'interdit aux banques de financer un bien à 100 % même dans l'hypothèse où la charge finale de la TVA ne repose pas sur les emprunteurs ; que la banque doit s'assurer que le prêt envisagé est compatible avec les ressources des emprunteurs ; que pour y procéder elle doit s'assurer des ressources et des charges de ces derniers, sans avoir, sauf anomalie apparente, à en vérifier la sincérité ; qu'en l'espèce GE Money Bank a récapitulé dans un document intitulé « INFORMATIONS FOURNIES PAR VOUS ET PRISES EN CONSIDERATION POUR L'ACCEPTATION DE CE CREDIT » (gras et majuscules dans le texte), annexé à l'offre et signé par les emprunteurs, les éléments suivants : des ressources mensuelles respectives de 2 554 € pour Monsieur H... et de 6.411€ pour Madame D..., des revenus locatifs de 3 042 €, des allocations familiales de 117€, un patrimoine immobilier d'une valeur nette de 454 133 €, la charge de remboursement de prêts immobiliers d'un montant mensuel de 3 697 € ; que pour estimer leur endettement à 61,77 %, Monsieur H... et Madame D... présentent un calcul erroné à la cour reprenant le seul revenu foncier imposable du bien locatif acquis hors Apollonia, dans le cadre du dispositif de défiscalisation relevant de la loi Besson et mentionnant parmi les charges un prêt consenti par la société Actine au sein de laquelle Madame D... exerce son activité de dentiste dont la charge ne lui incombe pas ; que même à retenir les montants indiqués dans les conclusions des intimés, il sera précisé d'une part que le patrimoine du couple lui permettait de procéder à ce nouvel investissement, d'autre part que le reste à vivre mensuel de l'ordre de 4 000 € était suffisant pour un couple avec deux enfants ; en conséquence que la banque n'avait pas d'obligation de mise en garde, le surendettement évident des intimés étant imputable aux autres prêts souscrits qu'ils n'ont pas déclarés à l'appelante, laquelle n'avait aucun moyen d'en soupçonner l'existence de sorte qu'il convient de débouter Monsieur H... et Madame D... de leur demande de dommages-intérêts ; 1°) ALORS QUE le prêteur est responsable de plein droit à l'égard de l'emprunteur de la bonne exécution des obligations relatives à la formation du contrat de crédit, que ces obligations soient à exécuter par le prêteur qui a conclu ce contrat ou par des intermédiaires de crédit intervenant dans le processus de formation du contrat de crédit, sans préjudice de son droit de recours contre ceux-ci ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt d'une part que la société GE Money Bank savait que son intermédiaire en opération de banque, la société FRI, travaillait comme intermédiaire de la société Apollonia et d'autre part que la société FRI avait, en violation de ses obligations contractuelles, délégué toute la phase d'instruction des dossiers de prêt à la société Apollonia; en écartant toute responsabilité de la société GE Money Bank à raison des manquements et manoeuvres des sociétés RFI et Apollonia dans la formation du contrat de prêt, la cour d'appel a violé les articles 1147 devenu 1250 du code civil, L. 311-51 du code de la consommation, L. 519-1, L. 519-2 du code monétaire et financier dans leur rédaction applicable à la cause ; 2°) ALORS QU'en affirmant que M. H... et Mme D... ne démontraient pas avoir été victimes du mode opératoire de la société Apollonia dénoncé par l'instruction pénale, ni que le dol aurait été déterminant de leur consentement sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, s'ils auraient contracté le prêt litigieux sans la garantie donnée par la société Apollonia que son remboursement serait entièrement couvert par les avantages fiscaux et les revenus locatifs et sans la croyance erronée que leur situation patrimoniale leur permettait encore de s'endetter pour effectuer une nouvelle acquisition, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article 1116 du code civil devenu 1137 du code civil ; 3°) ALORS QU'en s'abstenant de répondre aux conclusions d'appel de M. H... et de Mme D... qui ont fait valoir que (p. 11, § 22, in fine, p. 9, § 19) la responsabilité de la société GE Money Bank devait, en toute hypothèse, être engagée dès lors qu'elle n'avait pas immédiatement mis un terme à sa convention d'intermédiation avec la société FRI quand elle a su, en septembre 2006, que cette dernière était l'intermédiaire de la société Apollonia et violait ainsi les dispositions de l'article L. 519-2 du code monétaire et financier qui interdisent la double intermédiation entre l'emprunteur et l'établissement bancaire, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 4°) ALORS QUE les règles prudentielles impliquent que le banquier dispensateur de crédit rencontre les futurs emprunteurs avant l'octroi du prêt ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1147 devenu 1250 du code civil ; 5°) ALORS QUE la banque est tenue d'un devoir de conseil et d'information envers l'emprunteur qui s'engage dans une opération complexe de défiscalisation ; que le prêt consenti par la société GE Money Bank était destiné à financer l'acquisition, en l'état futur d'achèvement, de lots dans une résidence de services dans le cadre d'un investissement locatif défiscalisé ; qu'en estimant que la société GE Money Bank n'avait aucune obligation d'information spécifique à l'égard de M. H... et de Mme D... autre que celle relative aux caractéristiques du prêt dont le contenu est réglementé au seul motif que l'établissement bancaire n'était pas intervenu dans le montage proposé aux emprunteurs, la cour d'appel a violé l'article 1147 devenu 1250 du code civil ; 6°) ALORS QUE l'établissement de crédit est tenu, à l'égard de son client, d'un devoir de conseil et d'information sur les obligations que celui-ci s'apprête à souscrire et sur les risques qui y sont liés dès lors que l'opération financée repose sur un montage complexe ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle était invitée à le faire, si la société GE Money Bank avait informé M. H... et Mme D... que le montant du loyer escompté ainsi que le remboursement de la TVA ne suffiraient pas à couvrir le remboursement du prêt et que l'hypothèque prise sur le bien financé ne suffirait pas à garantir ce remboursement en raison du pourcentage de « non-valeur » inhérente à la nature du bien, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 devenu 1250 du code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté M. H... et Mme D... de leurs demandes et DE LES AVOIR condamnés solidairement à payer à la société My Money Bank les sommes de 213 699,57 € portant intérêts au taux contractuel à compter du 17 octobre 2011, de 7 289,05 € au titre des intérêts échus, arrêtés à cette dernière date, 5 000 € à titre de clause pénale et ordonné la capitalisation des intérêts selon les modalités prévues par l'article 1342-2 du code civil et D'AVOIR ordonné la capitalisation des intérêts selon les modalités prévues par l'article 1343-2 du code civil ; AUX MOTIFS QUE l'article L312-7 du code de la consommation (devenu L313-24) impose l'envoi par la banque de l'offre de prêt par voie postale, l'article L312-10 (devenu L313-34) prévoyant que l'emprunteur ne peut accepter l'offre que dix jours après réception ; que ces dispositions sont, selon l'article L313-16 d'ordre public et que la preuve de leur respect incombe à la banque ; que Monsieur H... et Madame D... soutiennent ne pas avoir reçu l'offre de la banque par voie postale ; qu'ils n'en apportent cependant pas la preuve et que cette affirmation est démentie tant par leur dépôt de plainte, selon laquelle (page 14) « les offres de prêt ont été envoyées au domicile des plaignants » que par l'ordonnance du juge d'instruction en date du 13 septembre 2013 relevant que les éléments recueillis tendent à établir, avec une force probante suffisante que les offres de prêt étaient effectivement adressées au client ou par les autres pièces produites démontrant que l'envoi des offres de GE Money Bank relevait exclusivement d'un de ses services domicilié en région parisienne; que les intimés précisent encore ne pas avoir personnellement réexpédié le courrier comportant acceptation de l'offre, le cachet de la poste démontrant qu'il a été posté le 4 décembre 2007 à Saint-Raphaël ; qu'il résulte suffisamment de l'instruction pénale que la société Apollonia se chargeait de récupérer les offres signées pour les faire parvenir à l'établissement bancaire concerné, ce qui n'est pas, en soi, irrégulier, pourvu que les emprunteurs aient pu bénéficier du délai de réflexion légal ; qu'en l'espèce Monsieur H... et Madame D... ont signé un document attestant -à supposer qu'ils ne l'aient pas personnellement renseigné- qu'ils avaient reçu l'offre le 11 octobre 2007 et accepté le 29 suivant de sorte que la violation de la disposition précitée n'est pas démontrée ; que le jugement sera infirmé en ce qu'il a ordonné la déchéance des intérêts, considérant que la banque ne rapportait pas la preuve du respect du délai de réflexion de dix jours ; que Monsieur H... et Madame D... invoquent encore une violation des dispositions de l'ancien article L313-1 du code de la consommation (devenu L314-1) concernant le TEG au motif d'une part que les intérêts seraient calculés sur l'année lombarde, d'autre part que la commission versée à FRI n'aurait pas été intégrée dans l'assiette de son calcul ; outre que la seule référence au calcul de 360 jours concerne le calcul de l'index EURIBOR dont GE Money Bank n'a pas la maîtrise et que les intimés n'ont versé aucune commission à FRI (qu'ils n'ont d'ailleurs jamais rencontré), que l'action en déchéance formée est, comme le soutient la banque prescrite depuis le 19 juin 2013, sa durée ayant été ramenée à cinq ans par la loi du 17 juin 2008, dès lors que les emprunteurs pouvaient se convaincre des « vices » allégués à la lecture de l'offre ; qu'ils ne peuvent ainsi prétendre à la déchéance des intérêts conventionnels ; 1°) ALORS QUE pour les prêts immobiliers relevant du code de la consommation, le prêteur est tenu, à peine de déchéance du droit aux intérêts, de formuler par écrit une offre adressée gratuitement par voie postale à l'emprunteur éventuel ; que la preuve de l'envoi de l'offre par voie postale incombe au banquier prêteur ; qu'en relevant, pour débouter M. H... et Mme D..., qu'ils ne rapportaient pas la preuve qu'ils n'avaient pas reçu l'offre de la banque par voie postale, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation des articles L. 312-7 du code de la consommation dans sa rédaction applicable à la cause et 1315 devenu 1237 du code civil ; 2°) ALORS QUE pour les prêts immobiliers relevant du code de la consommation, le prêteur est tenu de formuler par écrit une offre adressée gratuitement par voie postale à l'emprunteur éventuel ; que cette preuve ne peut résulter des seules mentions d'un acte établi lors de l'octroi du prêt ; qu'en se bornant à relever que M. H... et Mme D... auraient signé un document aux termes duquel ils auraient indiqué avoir reçu l'offre le 11 octobre 2007 et l'avoir acceptée « le 29 suivant » sans indiquer la date et la nature du document en question, ni constater que l'offre leur avait été adressée par voie postale, la cour d'appel ne met pas la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et a ainsi privé sa décision de base légale au regard des articles L. 312-7 et L. 312-10 du code de la consommation dans leur rédaction applicable à la cause ; 3°) ALORS QUE l'envoi de l'acceptation de l'offre par un intermédiaire financier qui a un intérêt direct à la conclusion du contrat de prêt ne peut être regardé comme respectant les formalités de l'envoi par voie postale de l'acceptation par l'emprunteur lui-même ; qu'en estimant que le fait que les offres signées par les emprunteurs aient été récupérées et renvoyées par la société Apollonia n'était pas en soi irrégulier, la cour d'appel a violé l'article L.312-10 du code de la consommation dans leur rédaction applicable à la cause ; 4°) ALORS QUE la demande en justice interrompt le délai de prescription ; que l'interruption de la prescription résultant d'une demande en justice s'étend à une autre demande lorsque les deux actions poursuivent un seul et même but; que M. H... et Mme D... ont indiqué (leurs conclusions p.29) avoir formé la demande de déchéance des intérêts conventionnels à l'encontre de la société GE Money Bank dans leur assignation délivrée le 24 février 2011 devant le tribunal de grande instance de Marseille ; qu'en déclarant l'action en déchéance des intérêts formée par M. H... et Mme D... prescrite depuis le 19 juin 2013 sans se prononcer sur l'interruption du délai de prescription invoquée par les emprunteurs et retenue par les premiers juges, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles 2241, 2242 et 2246 du code civil ; 5°) ALORS QU'en rejetant la demande de M. H... et de Mme D... tendant à voir juger la société GE Money Bank déchue de son droit aux intérêts sans répondre à leurs conclusions qui faisaient valoir que le prêt finançant une acquisition en état futur d'achèvement, le TEG mentionné dans l'offre de prêt aurait dû inclure les intérêts intercalaires qui courent jusqu'à la mise à disposition du bien, ce qui n'était pas le cas, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 6°) ALORS, en tout état de cause, QUE la règle édictée par l'article L. 312-23 du code de la consommation dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance 2016-351 du 25 mars 2016, selon lequel aucune indemnité ni aucun coût autres que ceux qui sont mentionnés aux articles L. 312-21 et L. 312-22 du même code ne peuvent être mis à la charge de l'emprunteur dans les cas de remboursement par anticipation ou de défaillance prévue par ces articles, fait obstacle à l'application de la capitalisation des intérêts prévue par l'article 1154 du code civil devenu 1343-2 du code civil ; qu'en ordonnant la capitalisation des intérêts selon les modalités prévues par l'article 1343-2 du code civil, la cour d'appel a violé les dispositions susvisées. Moyen produit par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société My Money Bank, demanderesse au pourvoi incident Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait déclaré la demande d'annulation du prêt irrecevable comme prescrite et déclaré en conséquence les demandes subséquentes irrecevables ; Aux motifs que GE Money Bank conclut à l'irrecevabilité de la demande en raison de l'exécution par Monsieur H... et Madame D... de leur obligation de remboursement pendant plusieurs années et subsidiairement à son mal fondée ; que la règle selon laquelle l'exception de nullité peut seulement jouer pour faire échec à la demande d'exécution d'un acte qui n'a pas encore été exécuté ne s'applique qu'à compter de l'expiration du délai de prescription de l'action, non acquise en l'espèce de sorte que l'exception est recevable ; Alors que le Tribunal avait déclaré la demande d'annulation du prêt formée par Monsieur H... et Madame D... et leurs demandes subséquentes irrecevables comme prescrites, en relevant que « les manoeuvres qu'ils reprochent à la banque étaient connues d'eux-mêmes dès l'acceptation de l'offre de prêt, soit le 29 octobre 2007 ; or leur demande de nullité du prêt n'a été formulée pour la première fois que le 16 avril 2013, date de signification de leurs premières conclusions au fond, soit plus de cinq ans après l'acceptation du prêt litigieux » ; qu'en se bornant à affirmer que la prescription de l'action était « non acquise en l'espèce », sans assortir sa décision, de ce chef, de motifs de nature à la justifier, la Cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile.