Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 28 septembre 2010, 09-41.243, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2010-09-28
Numéro d'affaire : 09-41243
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Chambéry, 2009-01-27
Président : M. Bailly (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Delaporte, Briard et Trichet, SCP Masse-Dessen et Thouvenin

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Briffaz Albert a fait l'objet le 9 octobre 1995 d'une procédure de redressement judiciaire et a bénéficié le 30 avril 1997 d'un plan de continuation ; qu'elle a été rachetée courant 2000 par le groupe Eurodec, constitué notamment de la société Eurodec industrie, devenue Halberg précision, et de la société LC Maitre Industrie, devenue Halberg précision Saint-Pierre en Faucigny, qui a repris à son compte les obligations du plan de continuation ; que le 5 octobre 2005 le tribunal d'instance a reconnu l'existence d'une unité économique et sociale entre la société Briffaz et la société LC Maitre Industrie ; que la société Briffaz a fait l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire ouverte le 16 novembre 2005 et que ses salariés ont été licenciés les 28 novembre et 12 décembre 2005 ; que 49 d'entre eux ont saisi la juridiction prud'homale d'une demande de dommages-intérêts pour nullité du licenciement ou, à défaut, pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que les sociétés Halberg précision, et Halberg précision Saint-Pierre en Faucigny (les sociétés) ont relevé appel du jugement rendu le 8 avril 2008 par le conseil de prud'hommes ; Sur le premier moyen du pourvoi principal des sociétés : Attendu que les sociétés font grief à l'arrêt de les débouter de leur demande en nullité du jugement, alors, selon le moyen : 1° / que l'inobservation de la règle d'ordre public selon laquelle nulle partie ne peut être jugée sans avoir été entendue ou appelée peut être invoquée par toute partie et doit être relevée d'office par le juge ; qu'en jugeant que les sociétés LC Maitre et Eurodec Industrie ne pouvaient se prévaloir de l'absence à l'instance de la société Briffaz en liquidation judiciaire et de la nullité du jugement en résultant, seule cette dernière société pouvant invoquer une violation du principe de la contradiction à son encontre, la cour d'appel a violé l'article 14 du code de procédure civile ; 2° / que si, comme l'a relevé la cour d'appel, la société Briffaz avait été régulièrement convoquée à comparaître postérieurement à sa liquidation judiciaire, par lettre du 13 mars 2006, pour l'audience du 2 octobre 2006, le conseil de prud'hommes n'était alors saisi que de la demande formée par cinquante salariés de rappels de salaires correspondant à la rémunération de leur temps de douche, la juridiction prud'homale n'ayant été saisie que le 15 juin 2006 de demandes en nullité du licenciement ou en dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'il suit de là que la société Briffaz a été jugée sur ces demandes additionnelles formées à son insu, notamment par d'autres salariés, sans avoir été entendue ou appelée de sorte que, en écartant la nullité du jugement rendu dans ces conditions, la cour d'appel a violé derechef l'article 14 du code de procédure civile ; 3° / que si le débiteur en liquidation judiciaire ne peut plus exercer les droits et actions concernant son patrimoine, qui doivent être exercés par le liquidateur, il peut défendre en justice et doit, en sa qualité d'employeur, être partie à l'instance sur la demande de salariés de l'entreprise agissant en nullité de leur licenciement ou en dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que, s'agissant d'une personne morale dissoute en application de l'article 1844-7. 7 du code civil et dont le dirigeant est privé de ses pouvoirs à compter de la liquidation judiciaire, il doit à cet effet être représenté par un liquidateur amiable ou un mandataire ad hoc ; qu'en jugeant qu'il n'était pas établi que, dans le cadre de l'instance relative à la contestation par des salariés des licenciements auxquels le liquidateur avait procédé, la société ne pouvait être représentée par ce dernier, la cour d'appel a violé l'article L. 622-9 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 applicable à la cause ; Mais attendu que le liquidateur judiciaire exerçant pendant toute la durée de la liquidation judiciaire les droits et actions du débiteur relatifs à son patrimoine par suite du dessaisissement de ce dernier de l'administration et de la disposition de ses biens, ce mandataire de justice a qualité pour défendre seul à l'action engagée par d'anciens salariés pour contester leurs licenciements ; que la cour d'appel, qui a exactement retenu que la société Briffaz pouvait être représentée par son liquidateur judiciaire, n'encourt pas les griefs du moyen ; Sur le deuxième moyen : Attendu que les sociétés font grief à l'arrêt de déclarer la société LC Maitre co-employeur et de la condamner au paiement des sommes allouées aux salariés au titre des licenciements sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen : 1° / que la qualité de co-employeurs de deux sociétés juridiquement distinctes ne peut être retenue que s'il est caractérisé entre ces sociétés une confusion d'intérêts, d'activités et de direction ; que, en se bornant à constater, d'un côté, que certains salariés de la société Briffaz travaillaient au sein de la société LC Maitre, de sorte que les autres continuaient à exercer leur activité au sein de la société Briffaz, et que, de l'autre, le seul cadre de la société Briffaz recevait ses ordres de la société LC Maitre qui les transmettait à ses chefs d'équipe, si bien que les salariés de la société Briffaz n'en recevaient pas moins toujours leurs instructions de personnels de cette entreprise, la cour d'appel n'a pas caractérisé une totale confusion d'activité, ni de direction, entre les sociétés et a privé à cet égard sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ; 2° / que la seule constatation de l'existence d'une confusion d'intérêts, d'activités et de direction entre les sociétés Briffaz et LC Maitre ne suffit pas en soi à établir leur qualité de co-employeurs de chacun des salariés demandant leur condamnation solidaire, en cette qualité, au paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en l'absence de lien de subordination entre les salariés et le co-employeur ; qu'ayant constaté qu'une partie des salariés de la société Briffaz avait continué à exercer leur activité dans cette entreprise où ils recevaient leurs instructions du personnel de celle-ci, la cour d'appel, qui n'a pas fait ressortir un lien de subordination directe entre chacun des salariés de la société Briffaz parties à l'instance et la société LC Maitre, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ; Mais attendu que la cour d'appel qui, se fondant sur le rapport du commissaire à l'exécution du plan de redressement a retenu d'une part que la société Briffaz n'était qu'un simple établissement de la société LC Maitre, sans réelle autonomie financière et de gestion, et qu'il existait entre elles une confusion totale d'activité, d'intérêts et de direction, d'autre part que le seul cadre à l'effectif de la société Briffaz, sous l'autorité duquel se trouvaient les salariés, recevait ses ordres de la société LC Maitre et les transmettait directement à ses chefs d'équipe, qu'il n'avait aucun pouvoir pour leur donner directement des instructions et que toute la gestion du personnel était faite par la société LC Maitre, ce dont il se déduisait que cette société avait un pouvoir de direction et de contrôle sur l'ensemble des salariés de la société Breffaz et qu'ils étaient à son égard en état de subordination, a légalement justifié sa décision ; Sur le troisième moyen : Attendu que les sociétés font grief à l'arrêt de dire la société LC Maitre solidairement tenue des indemnités allouées aux salariés pour les licenciements sans cause réelle et sérieuse prononcés par le liquidateur judiciaire de la société Briffaz, alors, selon le moyen : 1° / que si le liquidateur judiciaire est habilité à prononcer le licenciement des salariés de la société en liquidation judiciaire, ces licenciements ne peuvent être imputés à une autre société à laquelle est reconnue, postérieurement à la rupture des contrats de travail, la qualité de co-employeur ; que cette dernière ne peut davantage se voir imputer les conséquences de l'absence de cause réelle et sérieuse des licenciements prononcés par le liquidateur qui ne peut engager, par les décisions qu'il prend, que la société en liquidation vis-à-vis de laquelle il est investi d'un mandat judiciaire ; qu'en jugeant la société LC Maitre solidairement tenue des indemnités allouées aux salariés pour les licenciements sans cause réelle et sérieuse prononcés par le liquidateur judiciaire de la société Briffaz, la cour d'appel a violé les articles L. 1233-58 et L. 1235-3 du code du travail ; 2° / que la société LC Maitre n'ayant pas procédé au licenciement des salariés de la société Briffaz, prononcés par le liquidateur judiciaire de cette dernière société, elle n'était pas tenue d'une obligation de reclassement à l'égard de ces salariés et était en toute hypothèse dans l'impossibilité d'y procéder, sa qualité de co-employeur n'ayant été retenue que postérieurement à la rupture des contrats de travail ; qu'en la jugeant solidairement tenue des indemnités allouées aux salariés pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en raison de l'insuffisance du PSE établi par le liquidateur judiciaire de la société Briffaz, la cour d'appel a violé les articles L. 1233-61 et L. 1235-3 du code du travail ; Mais attendu que la cour d'appel a exactement décidé que la société LC Maitre, en sa qualité de co-employeur, devait supporter les conséquences de la rupture, peu important que cette qualité ne lui ait été reconnue que postérieurement, et que les licenciements aient été prononcés par le liquidateur ; que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le moyen unique du pourvoi incident des salariés : Vu les articles 1382 du code civil, L. 1233-3 du code du travail et 92 alinéa 2 du code de procédure civile ; Attendu que pour mettre hors de cause la société Eurodec Industrie et débouter les salariés de leurs demandes à son encontre, l'arrêt retient que ces demandes ne peuvent prospérer en l'absence de lien de subordination et que l'action en responsabilité introduite par les salariés à l'encontre de la société Eurodec industrie, à laquelle ils reprochent des choix de gestion ayant conduit à la liquidation judiciaire de la société Briffaz et à leurs licenciements, échappe à la compétence des juridictions prud'homales ; Qu'en statuant ainsi, alors d'une part que les salariés étaient en droit d'agir contre la société Eurodec sur le terrain délictuel, même si elle n'était pas leur employeur, et d'autre part que l'incompétence ne pouvait pas être relevée d'office, l'affaire ne relevant pas de la compétence d'une juridiction répressive, administrative ou étrangère, la cour d'appel, qui devait se prononcer sur le fond de la demande dont elle était saisie, a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il met hors de cause la société Eurodec Industrie et en ce qu'il déboute les salariés de leur demande à son encontre, l'arrêt rendu entre les parties le 27 janvier 2009 par la cour d'appel de Chambéry ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Grenoble ; Condamne les sociétés Halberg précision Saint-Pierre en Faucigny aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne les sociétés Halberg précision Saint-Pierre en Faucigny à payer aux salariés la somme globale de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit septembre deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux Conseils pour la société Halberg précision Saint-Pierre en Faucigny. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société EURODEC INDUSTRIE et la société LC MAITRE de leur demande tendant à obtenir la nullité du jugement du 8 avril 2008 ; Aux motifs que « la société LC MAITRE et la société EURODEC INDUSTRIE soutiennent que la nullité du jugement doit être prononcée dès lors que la société BRIFFAZ n'était pas présente à l'instance et que cette société aurait dû être représentée par un mandataire ad hoc ou un liquidateur amiable ; que, toutefois, seule la société BRIFFAZ, société actuellement en liquidation judiciaire, a qualité pour se prévaloir d'une quelconque violation du principe du contradictoire à son encontre et de la nullité éventuelle du jugement rendu et auquel elle n'aurait pas été le cas échéant partie ; qu'en effet, la circonstance que le jugement entrepris a reconnu la qualité de co-employeur à la société LC MAITRE et à la société EURODEC INDUSTRIE pour prononcer une condamnation solidaire à leur encontre avec la société BRIFFAZ ne leur permet pas de se prévaloir aux lieu et place de la société BRIFFRAZ de la nullité éventuelle du jugement ; qu'en outre, il convient de constater à la lecture du dossier de procédure devant le Conseil de prud'hommes que les demandes initiales de 50 salariés de l'entreprise, dont encore 38 sont parties à la procédure, ont été formées le 21 avril 2005 à l'encontre de la société BIFFRAZ qui était à l'époque in bonis et que cette société a été régulièrement convoquée, a comparu à l'audience de conciliation le 16 juin 2005, date à laquelle elle a été régulièrement convoquée devant le bureau de jugement pour le 6 février 2006 ; que, suite à sa liquidation judiciaire intervenue le 16 novembre 2005 et à l'intervention de la SELARL Luc X... ès-qualité devant le Conseil de prud'hommes, la société BRIFFAZ a été convoquée régulièrement, par lettre recommandée avec avis de réception du 13 mars 2006, pour l'audience du 2 octobre 2006 ; qu'il convient de constater que sa convocation lui a été adressée directement à l'adresse de l'entreprise, de manière distincte de celle adressée à Maître X... ès-qualité et que la société BRIFFAZ a réceptionné ce courrier ; qu'il appartenait donc à la société BRIFFAZ, régulièrement convoquée, postérieurement à sa liquidation judiciaire, de comparaître à l'audience ou de se faire représenter, ce qu'elle n'a pas cru utile de faire, étant au surplus précisé que le litige dont le Conseil de prud'hommes était saisi est relatif à titre principal à la contestation par les salariés des licenciements auxquels le mandataire liquidateur a procédé et qu'il n'est nullement établi que, dans le cadre de la présente instance, la société ne puisse être représentée par le liquidateur judiciaire ; que le moyen n'est pas fondé et il est sans incidence que les demandeurs aient modifié leurs prétentions en cours d'instance eu égard au principe de l'unicité de l'instance prud'homale et que des jonctions d'instance aient été prononcées, la seconde série de demandes reposant strictement sur la même argumentation et sur les mêmes moyens ; qu'il convient au surplus de relever que, ni la société LC MAITRE, ni la société EURODE INDUSTRIE, qui arguent de l'absence de la société BRIFFAZ en première instance, ne se prévalent de l'absence de cette société et / ou de l'absence de qualité de la SERARL Luc X... ès qualités de mandataire pour la représenter en cause d'appel » ; Alors, d'une part, que l'inobservation de la règle d'ordre public selon laquelle nulle partie ne peut être jugée sans avoir été entendue ou appelée peut être invoquée par toute partie et doit être relevée d'office par le juge ; qu'en jugeant que les sociétés LC MAITRE et EURODE INDUSTRIE ne pouvaient se prévaloir de l'absence à l'instance de la société BRIFFAZ en liquidation judiciaire et de la nullité du jugement en résultant, seule cette dernière société pouvant invoquer une violation du principe de la contradiction à son encontre, la Cour d'appel a violé l'article 14 du Code de procédure civile ; Alors, d'autre part, que si, comme l'a relevé la Cour d'appel, la société BRIFFAZ avait été régulièrement convoquée à comparaître postérieurement à sa liquidation judiciaire, par lettre du 13 mars 2006, pour l'audience du 2 octobre 2006, le Conseil de prud'hommes n'était alors saisi que de la demande formée par cinquante salariés de rappels de salaires correspondant à la rémunération de leur temps de douche, la juridiction prud'homale n'ayant été saisie que le 15 juin 2006 de demandes en nullité du licenciement ou en dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'il suit de là que la société BRIFFAZ a été jugée sur ces demandes additionnelles formées à son insu, notamment par d'autres salariés, sans avoir été entendue ou appelée de sorte que, en écartant la nullité du jugement rendu dans ces conditions, la Cour d'appel a violé derechef l'article 14 du Code de procédure civile ; Alors, enfin, que si le débiteur en liquidation judiciaire ne peut plus exercer les droits et actions concernant son patrimoine, qui doivent être exercés par le liquidateur, il peut défendre en justice et doit, en sa qualité d'employeur, être partie à l'instance sur la demande de salariés de l'entreprise agissant en nullité de leur licenciement ou en dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que, s'agissant d'une personne morale dissoute en application de l'article 1844-7. 7 du Code civil et dont le dirigeant est privé de ses pouvoirs à compter de la liquidation judiciaire, il doit à cet effet être représenté par un liquidateur amiable ou un mandataire ad hoc ; qu'en jugeant qu'il n'était pas établi que, dans le cadre de l'instance relative à la contestation par des salariés des licenciements auxquels le liquidateur avait procédé, la société ne pouvait être représentée par ce dernier, la Cour d'appel a violé l'article L. 622-9 du Code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 applicable à la cause. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir constaté l'insuffisance du PSE, déclaré les licenciements sans cause réelle et sérieuse et fixé les créances de dommages et intérêts de chacun des salariés au passif de la liquidation judiciaire de la société BRIFFAZ puis d'avoir déclaré la société LC MAITRE co-employeur et tenue solidairement des sommes allouées aux salariés et condamné celle-ci au paiement de ces sommes au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Aux motifs que « par un jugement du 5 octobre 2005, aujourd'hui définitif, l'existence d'une unité économique et sociale entre la société BRIFFAZ et la société LC MAITRE a été reconnue ; qu'il est constant que la simple reconnaissance d'une UES est insuffisante pour caractériser l'existence d'une situation de co-employeur ; qu'il résulte toutefois des motifs du jugement du 5 octobre 2005 que « le pouvoir de direction de la SA BRIFFAZ est ainsi concentré entre les mains des cadres et de l'administrateur de la SAS LC MAITRE » ; que le rapport de Maître Y..., commissaire à l'exécution du plan de la société BRIFFAZ, et des annexes à ce rapport établissent que la société BRIFFAS, dont le siège social est situé à Marnaz est de fait domiciliée chez la société LC MAITRE à Saint Pierre en Faucigny, les courriers lui étant adressé portant l'adresse du siège social de la société LC MAITRE, situation confirmé par le fait que les convocations adressées dans le cadre de l'instance prud'homale à BRIFFAZ MARNAZ ont été réceptionnées chez LC MAITRE à MARNAZ ; qu'il en ressort également que l'organigramme général de BRIFFAZ est établi sur un papier à entête LC MAITRE INDUSTRIE  EURODEC, que Michel Z..., directeur de pole chez BRIFFAZ, est directeur général chez EURODEC, que Didier A..., directeur du site BRIFFAZ, est également directeur du site LC MAITRE et que Pierre B..., service achats services généraux chez BRIFFAZ n'est pas salarié de cette société, que Bruno C..., directeur du site production BRIFFAZ, est à l'effectif de LC MAITRE en qualité de directeur de production et d'industrialisation, et que Vinvent D..., ressources humaines chez BRIFFAZ, est salarié de LC MAITRE ; que Maître Y... a relevé que la société BRIFFAZ INDUSTRIE n'avait plus aucune autonomie financière, comptable sociale de production ou de direction au 20 septembre 2005 par rapport à la société LC MAITRE ; qu'il a listé les salariés de BRIFFAZ déplacés chez LC MAITRE mais restant salariés de BRIFFAZ ainsi que les salariés de chez LC MAITRE présents par intermittence chez BRIFFAZ ; que Maître Y... a également relevé, après avoir entendu Monsieur E..., que celui-ci seul cadre à l'effectif de la société BRIFFAZ recevait ses ordres de Monsieur F..., salarié de LC MAITRE ou directement de LC MAITRE, ordres qu'il transmettait directement à ses chefs d'équipe et qu'il n'avait aucun pouvoir pour donner des instructions directement à ces derniers ; qu'il est également relevé dans le rapport de Maître Y... que toute la gestion du personnel de BRIFFAZ est faite par LC MAITRE, que la pointeuse des heures de présence installée chez BRIFFAZ est reliée directement chez LC MAITRE et que les salariés de BRIFFAZ étaient convoqués à la médecine du travail chez LC MAITRE à Saint Pierre en Faucigny ; qu'il est également précisé que la société BRIFFAZ n'avait plus de service commercial qui lui était propre, la fonction commerciale étant gérée par la société LC MAITRE, qu'elle ne gérait plus sa trésorerie qui était générée par la société LC MAITRE et qu'elle n'avait plus de standard téléphonique, les appels étant renvoyés sur le standard de la société LC MAITRE ; qu'il résulte de ces éléments précis, qui ne sont contredits par aucune pièce émanant de la société LC MAITRE, que la société BRIFFAZ, bien que juridiquement distincte de la société LC MAITRE, constituait un simple établissement de cette dernière, un site de production, ainsi qu'elle le mentionne sur ses papiers à entête ; qu'il existait une confusion totale d'activité, d'intérêt et de direction entre la société BRIFFAZ et la société LC MAITRE, laquelle dirigeait administrativement et financièrement la société BRIFFAZ, gérait le personnel de cette société en ayant à son égard un pouvoir de direction et de contrôle ; que, contrairement à ce que soutiennent la société LC MAITRE et la société EURODEC INDUSTRIE, Maître Y... n'a pas excédé sa mission ou ses compétences dès lors que l'examen de la situation de la société BRIFFAZ auquel il devait procéder a mis objectivement en évidence les liens l'unissant à la société LC MAITRE et qu'il lui appartenait de faire état de cette situation dans son rapport ; qu'en conséquence, les éléments constitutifs de l'existence d'un contrat de travail entre les salariés à la présente procédure et la société LC MAITRE sont parfaitement caractérisés et c'est donc à juste titre que le Conseil de prud'hommes a retenu que la société LC MAITRE avait la qualité de co-employeur desdits salariés » ; Alors, d'une part, que la qualité de co-employeurs de deux sociétés juridiquement distinctes ne peut être retenue que s'il est caractérisé entre ces sociétés une confusion d'intérêts, d'activités et de direction ; que, en se bornant à constater, d'un côté, que certains salariés de la société BRIFFAZ travaillaient au sein de la société LE MAITRE, de sorte que les autres continuaient à exercer leur activité au sein de la société BRIFFAZ, et que, de l'autre, le seul cadre de la société BRIFFAZ recevait ses ordres de la société LC MAITRE qui les transmettait à ses chefs d'équipe, si bien que les salariés de la société BRIFFAZ n'en recevaient pas moins toujours leurs instructions de personnels de cette entreprise, la Cour d'appel n'a pas caractérisé une totale confusion d'activité, ni de direction, entre les sociétés et a privé à cet égard sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du Code du travail ; Alors, d'autre part, subsidiairement, que la seule constatation de l'existence d'une confusion d'intérêts, d'activités et de direction entre les sociétés BRIFFAZ et LC MAITRE ne suffit pas en soi à établir leur qualité de co-employeurs de chacun des salariés demandant leur condamnation solidaire, en cette qualité, au paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en l'absence de lien de subordination entre les salariés et le co-employeur ; qu ; qu'ayant constaté qu'une partie des salariés de la société BRIFFAZ avait continué à exercer leur activité dans cette entreprise où ils recevaient leurs instructions du personnel de celle-ci, la Cour d'appel, qui n'a pas fait ressortir un lien de subordination directe entre chacun des salariés de la société BRIFFAZ parties à l'instance et la société LC MAITRE, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du Code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir constaté l'insuffisance du PSE, déclaré les licenciements sans cause réelle et sérieuse et fixé les créances de dommages et intérêts de chacun des salariés au passif de la liquidation judiciaire de la société BRIFFAZ puis d'avoir déclaré la société LC MAITRE co-employeur et tenue solidairement des sommes allouées aux salariés et condamné celle-ci au paiement de ces sommes au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Aux motifs que « les salariés de la société BRIFFAZ ont été licenciés pour motif économique par la SELARL Luc X... agissant ès-qualité de mandataire judiciaire suite à la liquidation judiciaire de cette société prononcée par jugement du 16 novembre 2005 ; qu ; qu'ils contestent leur licenciement en soutenant à titre principal que leur licenciement est nul en l'absence d'un PSE ou du caractère insuffisant de ce dernier, et à titre subsidiaire qu'il est sans cause réelle et sérieuse ; qu'il n'est contesté, ni par la société LC MAITRE, ni par la société EURODEC INDUSTRIE, que le reclassement des salariés devait être recherché au sein de la société LC MAITRE ainsi qu'au sein de l'ensemble des sociétés dépendant du groupe EURODEC ; qu'il ne peut être reproché à la SELARL Luc X..., èsqualité, d'avoir procédé au licenciement des salariés de la société BRIFFAZ, seule société pour laquelle il bénéficiait d'un mandat judiciaire et il convient de rappeler qu'elle était tenue d'y procéder dans un délai de 15 jours afin de sauvegarder les droits des salariés vis-àvis de l'AGS ; que la SELARL Luc X..., ès-qualité, a établi le 18 novembre 2005 un PSE qui a été soumis au comité d'entreprise de la société BRIFFAZ le 21 novembre suivant ; qu'il est constant que la pertinence d'un PSE doit être appréciée en fonction de moyens dont dispose l'entreprise et le groupe auquel elle est intégrée ; que le PSE doit comporter des mesures précises et concrètes pour éviter ou limiter les licenciements et pour faciliter le reclassement du personnel dont le licenciement ne pourrait être évité ; que, s'il ne peut être contesté qu'au niveau de la société BRIFFAZ, société mise en liquidation judiciaire, les possibilités de sauvegarde d'emploi étaient nulles et que les diligences du mandataire liquidateur la concernant ont été accomplies avec les moyens dont il disposait, la lecture du PSE établi dès le 18 novembre 2005 par la SELARL Luc X... permet toutefois de constater que ce plan n'a tiré aucune conséquence de la reconnaissance de l'UES et qu'il ne comporte aucune mesure concrète ou précise en se bornant à rappeler des dispositifs légaux tels que la conclusion d'une convention FNE et la présentation des dossiers CRP et à faire état des interventions du liquidateur ; que le PSE ne comporte notamment aucune indication précise ou concrète sur le nombre, la localisation des emplois pouvant être proposés dans l'UES ou dans le groupe aux salariés dont le poste était supprimé ; qu'il ne fait état que de généralités et ce n'est que postérieurement à son établissement et à la réunion du comité d'entreprise qui a eu lieu le 21 novembre que la SELARL Luc X... a écrit le 22 novembre 2005 à la société LC MAITRE pour « l'inviter à lui faire connaître quel personnel elle serait en mesure de reprendre » ; que, de même, ce n'est que postérieurement à l'établissement de ce PSE et même postérieurement aux licenciements que des propositions de reclassement ont été effectuées au profit des salariés ; qu'il résulte des éléments ci-dessus que le PSE établi dans le cadre de la liquidation judiciaire de la société BRIFFAZ était manifestement insuffisant ; que, toutefois, en application des dispositions de l'article L. 321-9 du Code du travail écartant dans le cas d'une liquidation judiciaire le 2ème alinéa de l'article L. 321-4-1 du même code, l'insuffisance du plan social n'a pas pour effet d'entraîner la nullité du licenciement mais seulement de priver les licenciements de cause réelle et sérieuse, de sorte que les salariés ne peuvent prétendre qu'à des dommages et intérêts alloués conformément aux dispositions de l'article L. 122-14-4 du Code du travail ; que le jugement qui a prononcé la nullité des licenciements sera donc infirmé ; que le préjudice des salariés doit être indemnisé par l'allocation des sommes fixées dans le dispositif, lesquelles prennent en compte leur ancienneté respective dans l'entreprise, étant précisé qu'elle est pour la plupart d'entre eux extrêmement importante, et leur situation postérieurement au licenciement, la quasi-totalité des salariés justifiant de leur situation de demandeurs d'emploi qui perdurait en 2007 » ; Alors, d'une part, que si le liquidateur judiciaire est habilité à prononcer le licenciement des salariés de la société en liquidation judiciaire, ces licenciements ne peuvent être imputés à une autre société à laquelle est reconnue, postérieurement à la rupture des contrats de travail, la qualité de co-employeur ; que cette dernière ne peut davantage se voir imputer les conséquences de l'absence de cause réelle et sérieuse des licenciements prononcés par le liquidateur qui ne peut engager, par les décisions qu'il prend, que la société en liquidation vis-à-vis de laquelle il est investi d'un mandat judiciaire ; qu'en jugeant la société LC MAITRE solidairement tenue des indemnités allouées aux salariés pour les licenciements sans cause réelle et sérieuse prononcés par le liquidateur judiciaire de la société BRIFFAZ, la Cour d'appel a violé les articles L. 1233-58 et L. 1235-3 du Code du travail Alors, d'autre part, que la société LC MAITRE n'ayant pas procédé au licenciement des salariés de la société BRIFFAZ, prononcés par le liquidateur judiciaire de cette dernière société, elle n'était pas tenue d'une obligation de reclassement à l'égard de ces salariés et était en toute hypothèse dans l'impossibilité d'y procéder, sa qualité de coemployeur n'ayant été retenue que postérieurement à la rupture des contrats de travail ; qu'en la jugeant solidairement tenue des indemnités allouées aux salariés pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en raison de l'insuffisance du PSE établi par le liquidateur judiciaire de la société BRIFFAZ, la Cour d'appel a violé les articles L. 1233-61 et L. 1235-3 du Code du travail. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour les salariés défendeurs. Le moyen fait grief à l'arrêt d'avoir dit que la société EURODEC n'était pas l'employeur des salariés de la SA BRIFFAZ, mis hors de cause le groupe EURODEC et débouté les salariés de leurs demandes formées à son encontre. Aux motifs que les salariés demandeurs n'avaient pas fondé leur action à l'encontre de la SA EURODEC INDUSTRIE sur la reconnaissance de l'existence d'une relation de travail les liant à cette société ; qu'ils recherchaient la responsabilité financière du groupe EURODEC s'agissant des conséquences de leur licenciement en exposant que le rôle du groupe a été déterminant quant à l'appauvrissement de sa filiale et à sa mise en liquidation judiciaire, argumentation qu'ils reprennent dans le cadre de la procédure d'appel (page 31 et suivants des conclusions de première instance et 11 et suivants des conclusions du 1 er décembre 2008) ; Que pour que cette demande puisse prospérer, il convient ainsi que l'a relevé à juste titre le premier juge, que soit reconnue la qualité d'employeur de la holding ; Que cette qualité ne résulte ni du fait que les deux sociétés étaient liés par des liens capitalistiques, la SA BRIFFAZ étant filiale à 98 % de la SA EURODEC INDUSTRIE, ni la dépendance économique dans laquelle la SA BRIFFAZ se trouvait à l'égard de la société mère, ni même de la circonstance que les décisions d'ordre économique étaient prises au niveau de la société HOLDING ; Qu'aucun élément de fait ne permet de caractériser que les salariés de la SA BRIFFAZ étaient dans un lien de subordination à l'égard de la SA EURODEC INDUSTRIE caractérisé par J'exécution d'un travail sous les ordres et directives de cette dernière, laquelle avait à leur encontre le pouvoir d'en contrôler l'exécution et d'en sanctionner les manquements ; Que le jugement qui a retenu que la SA EURODEC INDUSTRIE avait la qualité de co-employeur doit donc être réformé sur ce point, le non respect par la SA EURODEC INDUSTRIE de ses engagements à l'égard de la SA BRIFFAZ et ses choix de gestion qui ont conduit à la liquidation judiciaire de BRIFFAZ, ne pouvant être utilement invoqués dans le cadre restreint de la compétence du Conseil de Prud'hommes résultant de l'article L. 1411-1 du code du travail ALORS QUE la responsabilité d'une société à l'égard des salariés d'une autre société, a fortiori d'une société mère à l'égard des salariés de sa filiale, peut être engagée indépendamment d'un lien de subordination entre les dirigeants de cette société mère et lesdits salariés, en raison de son attitude fautive dans la gestion de la société directement employeur ; qu'en rejetant la demande formée par les salariés contre la société EURODEC au seul motif de l'absence de lien de subordination, quand le fondement de l'action des salariés était la responsabilité délictuelle de cette société et non pas sa responsabilité contractuelle, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants impropres à justifier sa décision ; et violé les articles 1382 du Code civil et L. 1233-3 du Code du travail. ALORS au demeurant QUE si une juridiction s'estime incompétente, elle ne peut rejeter au fond la demande, mais doit renvoyer les parties à se pourvoir devant la juridiction compétente ; qu'en mettant hors de cause la société EURODEP et en déboutant les salariés des demandes formées contre elle, au seul motif de l'incompétence de la juridiction prud'homale, la Cour d'appel a violé l'article 79 du Code de procédure civile. ALORS SURTOUT QUE si la Cour d'appel saisie s'estime incompétente ratione materiae pour statuer sur une demande, elle doit statuer sur le fond du litige si la décision attaquée est susceptible d'appel et si la Cour est juridiction d'appel relativement à la juridiction qu'elle estime compétente ; qu'elle ne peut rejeter la demande du seul fait de son incompétence ; qu'en mettant hors de cause la société EURODEP et en déboutant les salariés des demandes formées contre elle, au seul motif de l'incompétence de la juridiction prud'homale, la Cour d'appel a violé l'article 79 du Code de procédure civile. ALORS eu demeurant QUE l'appréciation du préjudice causé à des salariés licenciés pour motif économique en raison de la liquidation judiciaire de leur entreprise, cette liquidation résultant du non respect par la société mère de ses engagements à l'égard de sa filiale et de ses choix de gestion, relève de la compétence du conseil de prud'hommes ; qu'en affirmant que le « non respect par la SA EURODEC INDUSTRIE de ses engagements à l'égard de la SA BRIFFAZ et ses choix de gestion qui ont conduit à la liquidation judiciaire de BRIFFAZ, ne pouvait être utilement invoqués dans le cadre restreint de la compétence du Conseil de prud'hommes résultant de l'article L. 1411-1 du Code du travail », alors même que l'appréciation de l'existence d'un préjudice résultant de l'attitude de la société mère dans la gestion de sa filiale ayant conduit à la mise en liquidation judiciaire de cette filiale et aux licenciements de ses salariés, est liée au contrat de travail et relève de la compétence prud'homale la cour d'appel a violé l'article 1411-1 du Code du travail.