Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 4 février 2016, 14-23.618, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_3
Date de la décision : 2016-02-04
Numéro d'affaire : 14-23618
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Versailles, 2014-06-02
Président : M. Chauvin (président)
Avocats : SCP Foussard et Froger, SCP Nicolaý, de Lanouvelle et Hannotin, SCP Waquet, Farge et Hazan

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 2 juin 2014), que la SCI Smith Delsol et associés (société Smith Delsol) et la Société nouvelle des Maisons du Val de Fier, aux droits de laquelle se trouve la société Les Maisons Alain Metral, ayant pour garant la société Atradius Crédit Insurance NV (société Atradius), ont signé trois contrats de construction de maisons individuelles ; que la société Smith Delsol a assigné la société Les Maisons Alain Metral et la société Atradius en indemnisation ; Sur le second moyen du pourvoi principal : Attendu que la société Smith Delsol fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes à l'encontre de la société Atradius, alors, selon le moyen : 1°/ que faute d'avoir recherché, comme il leur était formellement demandé si la clause abrégeant le délai d'action, pour le réduire à un an, ne devait pas être regardée comme non écrite, pour être contraire à l'article L. 137-1 du code de la consommation, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 2254 du code civil, dans sa rédaction actuellement en vigueur, et de l'article L. 137-1 du code de la consommation, dans sa rédaction actuellement en vigueur ; 2°/ que faute d'avoir recherché, comme il leur était demandé si la réduction à un an n'avait pas pour effet d'entraver l'exercice de l'action en justice ouverte aux consommateurs, à savoir la SCI familiale Smith Delsol, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article L. 132-2 du code de la consommation ; 3°/ qu'en s'abstenant de comparer la situation du consommateur, ici la société Smith Delsol , à la situation du garant, pour ne considérer que la situation de l'assureur (dont le coût a été intégralement payé) et retenir que ce dernier risquerait, en l'absence de clause et donc en l'absence de point de départ fixe des délais de prescription, d'être soumis à une prévision beaucoup plus longue et imprévisible, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article L. 132-1 du code de la consommation ; 4°/ qu'à défaut de clause, c'est la prescription applicable, comme l'a voulu le législateur, qui a vocation à régir l'action des parties ; que cette circonstance ne pouvait être prise en compte pour déterminer s'il y avait ou non déséquilibre entre les droits et obligations des parties ; que de ce point de vue également, l'arrêt a été rendu en violation de l'article L. 132-1 du code de la consommation ; Mais attendu qu'ayant relevé, par motifs propres et adoptés, que les cautions de garantie de livraison avaient été délivrées le 28 octobre 2005 et ayant pu retenir que la clause stipulant qu'en « cas de réception non constatée par écrit et/ou de prise de possession non suivie d'acte interruptif de prescription constitué en l'espèce par une assignation au fond, cumulativement à l'égard du garanti et du constructeur dans le délai d'un an à compter de la prise de possession et/ou de la réception tacite, le garant sera définitivement libéré de ses obligations, la présente garantie étant alors éteinte », ne créait pas de déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du non-professionnel ou du consommateur, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante et qui en a déduit qu'en l'absence d'acte interruptif de prescription dans le délai d'un an, la société Atradius était libérée de ses obligations, a légalement justifié sa décision ; Mais sur le premier moyen du pourvoi principal : Vu les articles L. 231-2, c) et d) et R. 231-4 du code de la construction et de l'habitation ; Attendu que, pour rejeter la demande de la société Smith Delsol en remboursement de sommes, l'arrêt retient que, dans les contrats et la notice descriptive, la mention des travaux à la charge du maître d'ouvrage est vide et rayée, que, dans la notice descriptive, la colonne concernant le coût des ouvrages et fournitures non compris dans le prix convenu n'est renseignée que pour l'assurance dommages-ouvrage, que, si la notice descriptive n'apparaît pas parfaitement conforme aux dispositions des articles L. 231-2 d et R. 231-4 du code de la construction et de l'habitation, les conditions particulières des contrats portent bien les indications prévues par l'article L. 231-2-c et que l'engagement de la société Smith Delsol de prendre en charge les VRD pour un montant de 64 854 euros toutes taxes comprises pour les trois maisons était suffisamment explicite, ce qui exclut tout manquement à une obligation de conseil ; Qu'en statuant ainsi, alors que les travaux nécessaires à l'habitation de l'immeuble, non prévus ou non chiffrés dans la notice descriptive et n'ayant pas fait l'objet d'une mention manuscrite par laquelle le maître de l'ouvrage accepte d'en supporter la charge, doivent être pris en charge par le constructeur, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le pourvoi incident éventuel : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette les demandes de la société Smith Delsol au titre d'un surplus de prix convenu et des travaux de mise en conformité des maisons, l'arrêt rendu le 2 juin 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ; Condamne la société Les Maisons Alain Metral aux dépens du pourvoi principal ; Condamne la société Atradius Crédit Insurance NV aux dépens du pourvoi incident ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatre février deux mille seize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour la société Smith Delsol et associés, demanderesse au pourvoi principal. PREMIER MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a rejeté la demande formée par la SCI SMITH DELSOL et tendant au remboursement de sommes indûment acquittées, ensemble rejeté la demande de la Société SMITH DELSOL concernant les travaux liés aux non conformités au permis de construire ; AUX MOTIFS QU'« en ce qui concerne le dépassement de prix, que la société Smith Delsol se prévaut, pour la maison 1 d'un montant de 80.794,54 euros, pour la maison 2 d'un montant de 81.310,58 euros, pour la maison 3 d'un montant de 80.432,96 euros en faisant valoir que les dispositions contractuelles prévoient, en ce qui concerne les travaux restant à sa charge, un double formalisme d'ordre public tant dans la notice descriptive qu'aux conditions particulières, que le constructeur ne saurait se prévaloir d'une étude financière sans valeur contractuelle, qu'au vu des pièces produites, les travaux d'aménagement demandés par la mairie se rapportaient aux VRD ; que la société Smith Delsol ne sollicitant pas la nullité du contrat, que c'est par d'exacts motifs que le tribunal a retenu que l'engagement de cette société de prendre en charge les VRD pour un montant de 64.854 euros toutes taxes comprises, pour les trois maisons, était suffisamment explicite, ce qui exclut tout manquement à une obligation de conseil ; qu'en ce qui concerne les parquets et peintures, et travaux de cuisine, ces travaux ne peuvent être considérés comme étant indispensables à l'utilisation d'une maison, s'agissant de revêtements ou d'équipements meublant l'ouvrage; que le jugement est donc confirmé en ce qu'il a rejeté ces demandes de la société Smith Delsol » ; AUX MOTIFS PROPRES ENCORE QU'« en ce qui concerne les travaux de mise en conformité des maisons, demandés par la mairie le 16 octobre 2008, pour tenir compte de ce que certaines modifications avaient été apportées au permis de construire initial, ceux-ci se sont révélés nécessaires car les mesures prises par le constructeur n'avaient pas été respectées, que, toutefois, il s'avère qu'il s'agit des travaux se rattachant aux VRD mis à la charge de la SCI SMITH DELSOL, ainsi qu'il a été dit précédemment ; que le jugement sera donc confirmé de ce chef » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « l'article L.231-2-d) du code de la construction et de l'habitation dispose que tout contrat de construction de maison individuelle doit comporter le coût du bâtiment à construire, lequel est égal à la somme du prix convenu et, s'il y a lieu, du coût des travaux dont le maître d'ouvrage se réserve l'exécution ; que ceux-ci doivent alors être décrits et chiffrés et faire l'objet d'une clause manuscrite et paraphée du maître d'ouvrage ; que l'article R231-4 du même code prévoit que la notice descriptive doit porter de la main du maître d'ouvrage une mention signée par laquelle celui-ci précise et accepte le coût des travaux à sa charge qui ne sont pas compris dans le prix convenu ; qu'or sur les contrats produits aux débats, et dans la notice descriptive, la mention - posée en préalable à toutes autres - des travaux à la charge du maître d'ouvrage, est vide et rayée ; que dans ce même document, la désignation, des ouvrages comporte une colonne pour les ouvrages et fournitures compris dans le prix convenu et une seconde pour les ouvrages non compris dans ce prix ; que seuls les voies et réseaux divers, le parquet flottant, la peinture sur les murs et plafonds et l'assurance dommages-ouvrage figurent dans cette colonne, la colonne suivante, concernant le coût des ouvrages et fournitures non compris dans le prix convenu n'est renseignée que pour l'assurance dommages-ouvrage ; que mais si la notice descriptive n'apparaît pas parfaitement conforme aux dispositions précitées, force est de constater que les conditions particulières des contrats portent bien les indications prévues par l'article L231-2-c) précité ; que la société SMITH DELSOL ne peut en effet occulter l'article 8 de ces conditions particulières, relatif au prix du contrat, qui comprend la décomposition du prix convenu, outre une mention manuscrite par laquelle le gérant de l'acquéreur maître d'ouvrage "atteste avoir pris connaissance des travaux restant à la charge de la S.C.I. SMITH DELSOL à savoir les VRD pour un montant global de 64,854 euros T.T.C. concernant les 3 constructions prévues au permis de construire" ; qu'enfin et en tout état de cause, la société SMITH DELSOL, qui réclame le remboursement de sommes indûment appelées à hauteur de 196.540 curas T.T.C. n'apporte au soutien de cette prétention qu'un courrier qu'elle a elle-même adressé, par pli recommandé, à la société MAISONS Alain MURAL le 15 mai 2008, par lequel elle met en demeure celle-ci de lui payer la somme de 250,759 euros T.T.C. Ce courrier est accompagné d'annexes portant des tableaux qu'elle a elle-même dressé, Aucune pièce probante, aucun élément tangible, aucune facture, ne vient éclairer la partie adverse et le tribunal sur le contenu de la somme réclamée » ; ALORS QUE, premièrement, dès lors que l'obligation faite au maître d'ouvrage de prendre en charge le coût de certains travaux postule, selon l'article L. 231-2-d du Code de la construction et de l'habitation, une clause écrite de la main du maître de l'ouvrage et paraphée par ce dernier, et dès lors qu'aux termes de l'article R. 231-4 du même code une mention manuscrite, figurant dans la notice descriptive, doit préciser les travaux restant à la charge du maitre d'ouvrage et indiquer que le maître d'ouvrage accepte d'en supporter le coût, indépendamment du prix convenu avec le constructeur, il est exclu, ces dispositions étant d'ordre public, qu'à défaut de respect de ces prescriptions, le constructeur puisse exiger du maître d'ouvrage le paiement des sommes correspondant aux travaux en cause ; que l'ordre public s'oppose en effet à ce qu'en raison du non-respect des formalités imposées, une quelconque somme puisse être mise à la charge du maître d'ouvrage ; qu'en décidant le contraire, les juges du fond ont violé l'article 6 du Code civil, ensemble les articles L. 231-2-d et R. 231-4 du Code de la construction et de l'habitation ; ALORS QUE, deuxièmement, à partir du moment où le législateur et le pouvoir réglementaire ont précisé sous quelle forme le maître d'ouvrage devait accepter de prendre personnellement en charge, au-delà du prix convenu, les travaux non visés par le contrat et étrangers aux obligations du constructeur, et dès lors que le législateur et le pouvoir réglementaire ont précisé de surcroît dans quel document la mention manuscrite devait figurer, il était exclu que les juges du fond puissent, contra legem, tenir pour non avenues les irrégularités constatées au motif qu'un autre document, à savoir les trois conditions particulières des contrats, au reste ne comportant pas les mentions manuscrites requises, puisse être regardé comme un substitut des formalités omises ; qu'à cet égard, l'arrêt attaqué a été rendu en violation des articles 6 du Code civil, L. 231-2-d et R. 231-4 du Code de la construction et de l'habitation ; ALORS QUE, troisièmement, à partir du moment où le législateur et le pouvoir réglementaire ont précisé sous quelle forme le maître d'ouvrage devait accepter de prendre personnellement en charge, au-delà du prix convenu, les travaux non visés par le contrat et étrangers aux obligations du constructeur, et dès lors que le législateur et le pouvoir réglementaire ont précisé de surcroît dans quel document la mention manuscrite devait figurer, il était exclu que les juges du fond puissent se fonder sur un autre document, à savoir les trois conditions particulières des contrats, au reste ne comportant pas les mentions manuscrites requises, pour retenir que les travaux sont à la charge du maitre d'ouvrage ; qu'en décidant le contraire, les juges du fond ont dénaturé les conditions particulières des contrats et qu'à cet égard, l'arrêt attaqué a été rendu en violation des articles 1134 du Code civil, L. 231-2-d et R. 231-4 du Code de la construction et de l'habitation ; ALORS QUE, quatrièmement, en cas d'omission des formalités prévues aux articles L. 231-2-d et R. 231-4 du Code de la construction et de l'habitation le maître d'ouvrage, sans être tenu de solliciter la nullité du contrat, peut demander à être dispensé de prendre personnellement en charge, en sus du prix convenu, le coût des travaux qui n'ont pas fait l'objet des formalités requises ; qu'en décidant le contraire, pour considérer que le maître d'ouvrage pouvait seulement demander la nullité du contrat, s'il entendait se prévaloir des dispositions en cause, les juges du fond ont une fois encore violé les articles 6 du Code civil, L. 231-2-d et R. 231-4 du Code de la construction et de l'habitation ; ALORS QUE, cinquièmement, en cas d'omission des formalités prévues aux articles L. 231-2-d et R. 231-4 du Code de la construction et de l'habitation le maître d'ouvrage peut demander à être dispensé de prendre personnellement en charge, en sus du prix convenu, le coût des travaux qui n'ont pas fait l'objet des formalités requises ; qu'en décidant le contraire, pour considérer que l'exécution de l'obligation de conseil du maitre d'oeuvre suffisait pour retenir que les travaux sont à la charge du maitre d'ouvrage, les juges du fond ont une fois encore violé les articles 6 du Code civil, L. 231-2-d et R. 231-4 du Code de la construction et de l'habitation ; ALORS QUE, sixièmement, et en toute hypothèse, si les premiers juges ont estimé qu'en l'état des éléments qui leur étaient fournis, ils ne pouvaient statuer sur les montants des restitutions, ce motif ne peur restituer une base légale à l'arrêt attaqué ; qu'en effet, en cause d'appel et pour combattre les motifs des premiers juges, la Société SMITH DELSOL s'est attachée à démontrer comment les sommes invoquées, à partir des factures des autres prestataires en sus du prix convenu, pouvaient être déterminées et que les juges du second degré ne pouvaient se contenter de s'approprier les motifs des premiers juges sans s'expliquer sur l'argumentaire développé par la Société SMITH DELSOL (conclusions du 31 janvier 2014, p. 22 et 23) ; qu'à cet égard encore, l'arrêt attaqué ne peut échapper à la censure pour violation des articles 6 du Code civil, L. 231-2-d et R.231-4 du Code de la construction et de l'habitation. SECOND MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a rejeté les demandes formées par la SCI SMITH DELSOL à l'encontre de la Société ATRADIUS CREDIT INSURANCE NV ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « la société Smith Delsol fait encore grief au jugement de l'avoir déboutée de sa demande dirigée contre la société Atradius au titre de la garantie de livraison alors que ce garant lui a accordé sa garantie, qu'elle ne dispose d'aucune information sur le débiteur de cette garantie, alors que, dans les conditions particulières, cette garantie est indiquée comme étant fournie par Axa, alors que c'est à tort que le tribunal a dit que, pour la maison 3, cette garantie était expirée et pour les maisons 1 et 2 elle n'était pas due eu égard au protocole d'accord ; Considérant, ainsi qu'il a été dit précédemment, qu'aucun protocole d'accord n'est intervenu pour les maisons 1 et 2; que c'est par d'exacts motifs que le tribunal a rejeté les demandes formées contre la société Atradius, en sa qualité de garant de livraison pour la maison 3; qu'en revanche, au vu du constat d'huissier dressé le 23 novembre 2007, que pour les maisons 1 et 2, si la livraison avec réserves a bien été constatée par l'huissier, c'est à tort que le tribunal a dit qu'un huissier avait constaté à cette date la signature des procès-verbaux de réception ; s'ensuit qu'en l'absence de réception écrite, et la prise de possession n'ayant pas été suivie d'un acte interruptif de prescription dans le délai d'un an à compter de la prise de possession ou de la réception tacite, la société Atradius, garant de livraison, est définitivement libérée de ses obligations ; que le jugement est confirmé en ce qu'il a débouté la SCI Smith Delsol de toute demande présentée contre la société Atradius, la garantie étant expirée en ce qui concerne les maisons 1, 2 et 3 » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « l'article 6 des conditions générales de la garantie de livraison de la compagnie ATRADIUS prévoit que celle-ci- cesse lorsque la réception des travaux Cl été constatée par écrit et, le. cas échéant, à l'expiration du délai de 8 jours prévu à l'article 1,23.1-8 pour dénoncer les vices apparents ou, si des réserves ont été formulées, lorsque celles-ci ont été levées" ; que la compagnie ATRADIUS ne peut se prévaloir d'une absence de réception écrite des travaux concernant les maisons 1 et 2, un huissier ayant constaté le 23 novembre 2007 la signature des procès-verbaux de cette réception ainsi que des listes des réserves du constructeur. Les réserves n'ayant à ce jour pas été levées (faisant d'ailleurs l'objet de réclamations devant le tribunal), la garantie de livraison de la compagnie ATRADIUS au profit de la société SMITH DELSOL n'a pas pris fin concernant ces deux premières maisons ; que force est en revanche de constater que les procès-verbaux de constat dressés par huissier les 23 novembre 2007 et Il mars 2008 ne portent mention que de la livraison de la maison 3 (événement prenant place entre l'acquéreur et le vendeur de maison individuelle), mais non de la réception des travaux (des entreprises) : qu'or en cas de réception non constatée par écrit et/ou de prise de possession non suivie d'acte interruptif de prescription constitué en l'espèce par une assignation au fond, cumulativement à l'égard du garanti et du constructeur dans le délai d'un an (J an) à compter de la prise de possession et/ou de la réception tacite, le garant sera définitivement libéré de ses obligations, la présente garantie étant dore éteinte (...)" ; que cette clause ne créée pas de déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat au détriment du non-professionnel ou du consommateur - ici la société SMYITI DELSOL , sauf à soumettre l'assureur, en son absence et donc en l'absence de point de départ fixe des délais de prescriptions de la garantie, à une prescription beaucoup plus longue et imprévisible ; qu'ainsi, si la prise de possession de la maison 3 peut être considérée comme étant intervenue le 7 mai 2008 (procès-verbal de constat d'huissier de ce jour), faute d'acte introductif d'instance avant le 7 mai 2009 (l'assignation ayant été délivrée le 23 septembre 2009), la garantie de sa livraison par la compagnie ATRADIUS est expirée. Aucune demande ne pourra donc être présentée, relative à la maison 3, à l'assureur » ; ALORS QUE, premièrement, faute d'avoir recherché, comme il leur était formellement demandé (conclusions du 31 janvier 2014, p. 31) si la clause abrégeant le délai d'action, pour le réduire à un an, ne devait pas être regardée comme non écrite, pour être contraire à l'article L. 137-1 du Code de la consommation, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 2254 du Code civil, dans sa rédaction actuellement en vigueur, et de l'article L. 137-1 du Code de la consommation, dans sa rédaction actuellement en vigueur ; ALORS QUE, deuxièmement, et en tout cas, faute d'avoir recherché, comme il leur était demandé (conclusions du 31 janvier 2014, p.31) si la réduction à un an n'avait pas pour effet d'entraver l'exercice de l'action en justice ouverte aux consommateurs, à savoir la SCI familiale SMITH DELSOL, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article L. 132-2 du Code de la consommation ; ET ALORS QUE, troisièmement, et en tout cas, en s'abstenant de comparer la situation du consommateur, ici la Société SMITH DELSOL, à la situation du garant, pour ne considérer que la situation de l'assureur (dont le coût a été intégralement payé) et retenir que ce dernier risquerait, en l'absence de clause et donc en l'absence de point de départ fixe des délais de prescription, d'être soumis à une prévision beaucoup plus longue et imprévisible, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article L. 132-1 du Code de la consommation ; ET ALORS QUE, quatrièmement, à défaut de clause, c'est la prescription applicable, comme l'a voulu le législateur, qui a vocation à régir l'action des parties ; que cette circonstance ne pouvait être prise en compte pour déterminer s'il y avait ou non déséquilibre entre les droits et obligations des parties ; que de ce point de vue également, l'arrêt a été rendu en violation de l'article L. 132-1 du Code de la consommation. Moyen produit par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour la société Atradius Crédit Insurance NV, demanderesse au pourvoi incident éventuel. Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société LES MAISONS ALAIN METRAL à payer à la SCI SMITH DELSOL, au titre des pénalités de retard, les sommes de 22.235,45 € pour la maison n° 1, 23.033,44 € pour la maison n° 2 et 9.095 € pour la maison n° 3. Aux motifs propres que « la SCI SMITH DEL SOL ET ASSOCIES fait grief au jugement de l'avoir déboutée de sa demande de pénalités de retard pour les maisons 1 et 2 et d'avoir limité sa demande au titre de ma la maison 3 en faisant valoir que, pour les deux premières, les retards, compte tenu de la date de livraison prévue au 30 septembre 2006 et de la date de réception avec réserves du 14 mai 2008, étaient de 592 jours, que le prétendu retard de paiement ne peut lui être opposé, pas plus que la défaillance d'un sous-traitant, et qu'aucun protocole transactionnel n'est intervenu concernant les maisons 1 et 2 ; que c'est à tort que le tribunal a retenu l'existence d'un protocole transactionnel, dès lors que celui-ci, qui concerne les trois maisons, n'a pas été signé, dès lors que les factures payées prétendument sur la base de ce protocole ne correspondent pas au montant fixé par le protocole, dès lors que ces factures ne font pas référence au protocole qui évoquait une « réception définitive » qui n'a jamais eu lieu ; que c'est par d'exacts motifs que le tribunal a retenu - la date de livraison au 21 octobre 2006 pour les deux premières maisons, et celle du 21 décembre 2007 pour la troisième, - une date de réception avec réserve pour les deux premières maisons au 23 novembre 2007 et pour la troisième au 14 mai 2008, - que le retard de paiement ne pouvait être opposé à la société SMITH DELSOL compte tenu des stipulations contractuelles, - que la défaillance d'un sous-traitant, outre que son intervention n'a pas été démontrée, ne constituait pas un cas de force majeure ; qu'il s'ensuit que la société LES MAISONS ALAIN METRAL ne justifie pas son retard et que, compte tenu des dates retenues pour la livraison et la réception avec réserves, le retard pour les deux premières maisons est de 401 jours et pour la troisième maison de 137 jours que c'est exactement que le tribunal a retenu la clause d'actualisation du prix dès lors que celle-ci était contractuellement stipulée et que c'est donc sur le prix actualisé que doivent être calculées les pénalités de retard ; que, par suite, les pénalités de retard s'élèvent au montant de 22.234,45 euros pour la maison 1, de 23.033,44 euros pour la maison 2 et de 9.095,43 euros pour la maison 3 » (arrêt p. 7, al. 3 à 5 et p. 8, al. 1 à 4) ; Et aux éventuels motifs adoptés du premier juge que « au regard des éléments qui précèdent, les indemnités de retard ne peuvent être examinées qu'au titre de la livraison de la maison 3 ; que l'article R. 231-14 du code de la construction et de l'habitation dispose qu'en cas de retard de livraison, les pénalités mentionnées au contrat ne peuvent être fixées à un montant inférieur à 1/3.000 du prix convenu par jour de retard ; que l'article 2-8 des conditions générales des CCME reprennent ces termes en prévoyant en cas de dépassement du délai d'exécution « une indemnité globale et forfaitaire de un franc pour trois mille francs du prix convenu (...) par jour calendaire de retard » ; que les dispositions relatives au contrat de construction de maison individuelle sont d'ordre public de par l'effet de l'article L. 230-1 du code de la construction et de l'habitation ; qu'il ne peut donc y être dérogé ; que le montant des pénalités posé par l'article R. 231-14 précité ne peut donc être limité et la mention de l'article 2-8 du CCMI qui prévoit que la commune volonté des parties, l'indemnité « est expressément limitée à un maximum de 3% du prix TTC de l'ouvrage » n'est pas applicable ; que le tribunal a fixé la date attendue de livraison de la maison 3 au 21 décembre 2007 ; s'il a constaté l'intervention d'une transaction concernant les maisons 1 et 2 et les pénalités de retard y relatives, aucun accord de ce type, même tacite, n'est intervenu au titre de la maison 3. La date de livraison définitive proposée par l'expert M. Z... dans son projet de protocole d'accord ne peut donc être retenue ; aucune cause légitime de retard de livraison de la maison 3 n'a en outre été établie ; la réception est effectivement intervenue le 7 mai 2008 pour la maison 3 (procès-verbal de constat d'huissier), avec 137 jours de retard ; la société MAISONS ALAIN METRAL n'a pas contesté le montant actualisé de la maison 3 retenu par la société SMITH DELSOL à hauteur de la somme de 199.175 euros ; compte tenu de ces éléments, les indemnités de retard s'élèveront à concurrence de la somme de 9.095 euros pour cette maison ; la société MAISONS ALAIN METRAL sera donc condamnée à payer à la société SMITH DEL SOL ladite somme au titre des pénalités pour le retard pris dans l'achèvement des travaux, la réception des ouvrages et leur livraison au maître d'ouvrage » (jugement, p. 6 dernier al. et p. 7). Alors que dans ses conclusions d'appel, la société ATRADIUS faisait valoir que la société LES MAISONS ALAIN METRAL avait payé à la SCI SMITH DELSOL certaines sommes au titre des pénalités de retard qu'elle lui devait en raison du retard dans la livraison des maisons 1, 2 et 3 (conclusions p. 9 et 10) ; qu'en se bornant à relever qu'aucun protocole transactionnel n'était intervenu entre les sociétés LES MAISONS ALAIN METRAL, sans répondre à ce moyen, qui aurait dû conduire la cour d'appel a soustraire ces sommes des condamnations prononcées, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;