Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 30 mai 2018, 17-12.934, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2018-05-30
Numéro d'affaire : 17-12934
Solution : Cassation partielle sans renvoi
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2016-12-09
Président : M. Frouin (président)
Avocats : SCP Coutard et Munier-Apaire, SCP Lyon-Caen et Thiriez

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué et les pièces de la procédure, que Mme X... a été engagée par la société Hôpital service SFGH, aux droits de laquelle vient la société Elior services propreté et santé, laquelle relève de la convention collective nationale des entreprises de propreté ; que, par un protocole de fin de grève conclu le 20 décembre 2000 entre la société Hôpital service SFGH et les délégués syndicaux CFDT et CGT et relatif à l'établissement de l'hôpital Lapeyronie à Montpellier, il a été décidé de l'octroi d'une prime de treizième mois pour les salariés y travaillant ; que, par un accord d'établissement (établissement de Meyreuil) conclu le 28 septembre 2013 entre la société Elior services propreté et santé et les délégués syndicaux CGT, CFDT et CFTC de l'établissement de Meyreuil, il a été décidé de l'octroi de divers avantages de rémunération au profit des salariés affectés sur le site de ST Microelectronics à Rousset, "compte tenu des spécificités techniques et de la forte disponibilité demandée par le client" ; que la salariée a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes en application du principe d'égalité de traitement ; Sur le premier moyen du pourvoi incident de la salariée, qui est recevable, après avis donné aux parties en application de l'article 1015 du code de procédure civile : Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes au titre d'une prime de transport alors, selon le moyen, que la loi ne dispose que pour l'avenir et n'a pas d'effet rétroactif ; qu'en l'espèce, il est constant que la salariée a saisi, en septembre 2012, le conseil de prud'hommes de Marseille aux fins de réclamer à l'encontre de la société ESPS, sur le fondement du principe de l'égalité de traitement, le paiement de différentes primes dont elle avait été privée ; que pour la débouter de ses demandes s'agissant de la prime « d'insalubrité », dite également « de salissure », ainsi que de la prime de transport et de la prime d'assiduité, la cour d'appel a énoncé qu'aux termes de l'article L. 1224-3-2 du code du travail, créé par la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, les salariés de la société ESPS travaillant sur les sites autres que celui de l'hôpital Sainte-Marguerite ne pouvaient prétendre au bénéfice de cet avantage obtenu par les salariés de ce site dont les contrats de travail ont été poursuivis ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a méconnu l'article 2 du code civil, ensemble l'article L. 1224-3-2 par fausse application et le principe d'égalité de traitement par refus d'application ; Mais attendu, d'abord, que l'évolution générale de la législation du travail en matière de négociation collective et de la jurisprudence en ce qui concerne le principe d'égalité de traitement à l'égard des accords collectifs conduit à apprécier différemment la portée de ce principe à propos du transfert des contrats de travail organisé par voie conventionnelle ; Attendu, ensuite, que la différence de traitement entre les salariés dont le contrat de travail a été transféré en application d'une garantie d'emploi instituée par voie conventionnelle par les organisations syndicales représentatives investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l'habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote et les salariés de l'employeur entrant, qui résulte de l'obligation à laquelle est tenu ce dernier de maintenir au bénéfice des salariés transférés les droits qui leur étaient reconnus chez leur ancien employeur au jour du transfert, n'est pas étrangère à toute considération de nature professionnelle et se trouve dès lors justifiée au regard du principe d'égalité de traitement ; Attendu que l'arrêt relève que la prime de transport était servie à des salariés dont le contrat de travail avait été transféré, en application de l'article 7 de la convention collective nationale des entreprises de propreté, à la société Elior services propreté et santé, et qu'elles correspondaient à des avantages dont ils bénéficiaient chez leur précédent employeur ; Qu'il en résulte que la société Elior services propreté et santé était fondée à la maintenir au seul bénéfice des salariés transférés sans que cela constitue une atteinte prohibée au principe d'égalité de traitement ; Que par ce motif de pur droit, substitué à ceux critiqués, la décision déférée se trouve légalement justifiée en son dispositif ; Que le moyen ne peut donc être accueilli ; Sur le second moyen du pourvoi incident de la salariée, qui est recevable, après avis donné aux parties en application de l'article 1015 du code de procédure civile : Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande d'extension à son profit de la majoration du travail de nuit et du travail de dimanche et de la prise en charge en totalité de la mutuelle obligatoire, dont bénéficient les seuls salariés affectés sur le site ST Microelectronics de Rousset, alors, selon le moyen : 1°/ qu'une différence de traitement entre salariés de sites distincts doit être justifiée par des éléments objectifs et pertinents produits par l'employeur ; qu'en l'espèce, il résultait des propres constatations de la cour d'appel que la salariée produisait aux débats l'accord de site de Rousset, duquel il ressortait (article 11) une majoration pour le travail de nuit et le travail le dimanche et une prise en charge totale des cotisations mutuelles depuis octobre 2013 (article 14) ; qu'en déboutant néanmoins la salariée au prétexte qu'aucun bulletin de salaire relatif aux salariés du site Rousset n'avait été versé aux débats, quand la différence de traitement était suffisamment établie par l'accord de site, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et a violé le principe d'égalité de traitement ; 2°/ qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a également inversé la charge de la preuve en ce qu'il appartenait à l'employeur de démontrer objectivement le bien-fondé des avantages accordés aux seuls salariés du site de Rousset et dont ne bénéficiait pas la salariée, car les différences de traitement entre des salariés appartenant à la même entreprise mais à des sites distincts ne sont pas présumées justifiées si elles n'ont pas été opérées par voie d'accords d'établissements négociés et signés par les organisations syndicales représentatives au sein de ces établissements, investies de la défense des droits et intérêts des salariés de l'établissement et à l'habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote, ce dont il incombe également à l'employeur de justifier, de sorte que faute pour l'employeur de le démontrer, la cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement et l'article 1315, alinéa 2, du code civil ; 3°/ que commet un déni de justice le juge qui refuse de statuer au prétexte qu'il n'est pas justifié d'éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération avec les salariés du site de Rousset, quand il résulte des écritures de la salariée, reprises oralement, qu'elle sollicitait le remboursement des cotisations mutuelles depuis octobre 2013 et chiffrait sa demande au titre de la part salariale mutuelle depuis cette date jusqu'au mois de décembre 2015 ; qu'en affirmant le contraire, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile et 5 du code civil ; 4°/ que le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; qu'en l'espèce, en affirmant, sans autre motif, que chaque salarié sera débouté de l'ensemble de ses demandes formées au titre de l'accord du site de Rousset, c'est-à-dire en déboutant la salariée de sa demande tendant à obtenir le remboursement des cotisations mutuelles à compter du 1er janvier 2016, en application de la loi de sécurisation de l'emploi qui oblige l'employeur à souscrire pour l'ensemble de ses salariés un contrat complémentaire santé mutuelle, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu que les différences de traitement entre des salariés appartenant à la même entreprise de nettoyage mais affectés à des sites ou établissements distincts, opérées par voie d'accords collectifs négociés et signés par les organisations syndicales représentatives, investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l'habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote, sont présumées justifiées de sorte qu'il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu'elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle ; Et attendu que l' arrêt relève que la majoration du travail de nuit et du travail du dimanche, ainsi que la prise en charge en totalité de la mutuelle obligatoire au profit des salariés affectés sur le site de Rousset, résultent d'un accord signé le 28 septembre 2013, lequel est un accord d'établissement conclu entre la société Elior services propreté et santé et les délégués syndicaux CGT, CFDT et CFTC de l'établissement de Meyreuil et prenant en compte "les spécificités techniques et la forte disponibilité demandée par le client" sur le site de Rousset, et fait ressortir que ces avantages ne sont pas étrangers à des considérations de nature professionnelle ; Qu'il en résulte que la différence de traitement qu'instituait cet accord était justifiée ; Que par ce motif de pur droit, substitué à ceux critiqués, la décision se trouve légalement justifiée en son dispositif ; Mais sur le premier moyen du pourvoi principal de l'employeur, qui est recevable : Vu le huitième alinéa du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et le principe d'égalité de traitement ; Attendu, d'une part, qu'un protocole de fin de conflit constitue un accord collectif dès lors que, conclu avant l'expiration de la période transitoire instaurée aux articles 11 à 13 de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale, il a été signé après négociation avec les délégués syndicaux par l'un d'entre eux, et que, conclu postérieurement à l'expiration de la période transitoire précitée, il a été négocié et signé avec des organisations syndicales représentatives dans l'entreprise ou l'établissement dans les conditions visées aux articles L. 2232-12 et L. 2232-13 du code du travail, dans leur rédaction applicable en la cause ; Attendu, d'autre part, que les différences de traitement entre des salariés appartenant à la même entreprise de nettoyage mais affectés à des sites ou des établissements distincts, opérées par voie d'un protocole de fin de conflit ayant valeur d'accord collectif, sont présumées justifiées, de sorte qu'il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu'elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle ; Attendu que pour faire droit à la demande de la salariée en paiement d'une prime de treizième mois, l'arrêt, après avoir constaté qu'elle résultait d'un protocole de fin de conflit du 20 décembre 2000, lequel avait été signé par la société Hôpital service SFGH et les délégués syndicaux CGT et CFDT, et ne concernait que les salariés affectés à l'hôpital Lapeyronie à Montpellier, retient que l' intéressée caractérise une inégalité de rémunération entre salariés appartenant à la même catégorie professionnelle et exerçant un travail égal ou de valeur égale, et que l'employeur ne justifie pas d'éléments objectifs et pertinents qui légitimeraient cette différence de traitement ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ces constatations que la différence de traitement résultait d'un protocole de fin de conflit ayant valeur d'accord collectif, ce dont elle aurait dû déduire qu'elle était présumée justifiée et qu'il appartenait à celui qui la contestait de démontrer qu'elle était étrangère à toute considération de nature professionnelle, la cour d'appel a violé le texte et le principe susvisés ; Sur le deuxième moyen du pourvoi principal de l'employeur : Vu le principe d'égalité de traitement et l'accord du 29 mars 1990 annexé à la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés du 26 juillet 2011 ; Attendu, d'abord, que l'évolution générale de la législation du travail en matière de négociation collective et de la jurisprudence en ce qui concerne le principe d'égalité de traitement à l'égard des accords collectifs conduit à apprécier différemment la portée de ce principe à propos du transfert des contrats de travail organisé par voie conventionnelle ; Attendu, ensuite, que la différence de traitement entre les salariés dont le contrat de travail a été transféré en application d'une garantie d'emploi instituée par voie conventionnelle par les organisations syndicales représentatives investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l'habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote et les salariés de l'employeur entrant, qui résulte de l'obligation à laquelle est tenu ce dernier de maintenir au bénéfice des salariés transférés les droits qui leur étaient reconnus chez leur ancien employeur au jour du transfert, n'est pas étrangère à toute considération de nature professionnelle et se trouve dès lors justifiée au regard du principe d'égalité de traitement ; Attendu que pour condamner l'employeur au paiement d'une prime d'assiduité, l'arrêt, après avoir relevé qu'elle était servie aux salariés travaillant sur le site de la clinique de La Casamance en tant qu'avantage acquis à la suite du transfert de leur contrat de travail à la société Elior services propreté et santé en application des dispositions de l'accord du 29 mars 1990 annexé à la convention collective nationale des entreprises de propreté, retient que le maintien des contrats de travail ne résulte pas de l'application de la loi, et que ladite société n'établit pas l'existence d'éléments objectifs pertinents justifiant la différence de traitement ; Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé le principe et le texte susvisés ; Sur le moyen relevé d'office, après avis donné aux parties en application de l'article 1015 du code de procédure civile : Vu le principe d'égalité de traitement, ensemble l'article L. 1224-1 du code du travail ; Attendu que l'obligation à laquelle est légalement tenu le nouvel employeur, en cas de transfert d'une entité économique, de maintenir au bénéfice des salariés qui y sont rattachés les droits qu'ils tiennent d'un usage en vigueur au jour du transfert, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés ; Attendu que pour condamner l'employeur au paiement d'un rappel de la majoration de salaire pour enfant malade et des congés payés afférents, l'arrêt, après avoir constaté que cette majoration pour enfant malade ne concernait, à l'origine, que les salariés engagés par l'association de gestion de l'oeuvre hospitalière Saint Jean de Dieu, dont il n'est pas contesté qu'elle ne relève pas de la convention collective nationale des entreprises de propreté, que ceux-ci avaient vu leur contrat de travail transféré à la société Elior services propreté et santé en application des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail, et que cette société n'avait maintenu cet avantage qu'à leur seul profit, retient qu'il est suffisamment établi que plusieurs salariés, appartenant à la même catégorie professionnelle, bénéficient ou ont bénéficié d'une majoration de leur rémunération pour enfant malade, situation qui résulte d'avantages acquis, sans que la société Elior services propreté et santé ne justifie ni même ne soutienne qu'elle serait destinée à compenser un avantage spécifique, qu'il en découle une inégalité de traitement entre salariés qui occupent un emploi de même catégorie professionnelle, de valeur égale, dans des conditions équivalentes, sans que l'employeur justifie d'éléments objectifs et pertinents qui légitimeraient cette différence de traitement ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'il ressortait de ces constatations que la majoration pour enfant malade résultait de l'obligation pour le nouvel employeur de maintenir une majoration salariale qui avait été consentie à certains salariés par leur ancien employeur, la cour d'appel a violé le principe et le texte susvisés ; Et sur le quatrième moyen du pourvoi principal de l'employeur : Vu l'article 624 du code de procédure civile ; Attendu que la cassation à intervenir sur les premier et deuxième moyens du pourvoi principal de l'employeur et sur le moyen relevé d'office entraîne la cassation, par voie de conséquence, du chef de dispositif critiqué par le quatrième moyen du pourvoi principal de l'employeur et relatif aux dommages-intérêts alloués au syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône et au syndicat commerce et services CFDT des Bouches-du-Rhône ; Et vu l'article 627 du code de procédure civile, après avis donné aux parties en application de l'article 1015 du même code ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Elior services propreté et santé à payer à Mme X... un rappel de prime de treizième mois, un rappel de prime d'assiduité et un rappel de majoration des salaires pour enfant malade et des congés payés afférents, et des dommages-intérêts au syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône et au syndicat commerce et services CFDT des Bouches-du-Rhône, l'arrêt rendu le 9 décembre 2016, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; DIT n'y avoir lieu à renvoi ; DÉBOUTE Mme X... de ses demandes en paiement d'un rappel de prime de treizième mois, d'un rappel de prime d'assiduité, et d'un rappel de majoration des salaires pour enfant malade et des congés payés afférents ; DÉBOUTE le syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône et le syndicat commerce et services CFDT des Bouches-du-Rhône de leur demande de dommages-intérêts ; Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente mai deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Elior services propreté et santé (ESPS) PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société ESPS à verser à Madame X... un rappel de prime de 13ème mois ; Aux motifs propres que Madame X... sollicite un rappel au titre d'une prime de 13ème mois, égale à 100 % du salaire, en se fondant notamment sur le fait qu'une telle prime bénéficie aux salariés d'autres sites exploités ou qui étaient exploités par la société ESPS, et aux salariés du centre hospitalier Lapeyronie à Montpellier, à la suite d'un protocole de fin de conflit en date du 20 décembre 2000, complété le 21 novembre 2001, qui a porté cette prime à 100 % du salaire sur plusieurs années, pièces versées aux débats ; que la société ESPS objecte que ces accords n'ont vocation à régir que les relations de travail au sein d'un établissement déterminé et qu'en conséquence, les salariés qui ne relèvent pas de ces accords d'établissement ne peuvent prétendre subir une discrimination salariale au seul motif qu'ils n'en bénéficient pas, l'égalité salariale ne devant être analysée qu'au seul regard du périmètre de l'établissement ; qu'elle ajoute que l'avantage ainsi accordé aux salariés dans le cadre de l'exécution d'un accord d'établissement conclu après négociation collective place nécessairement ces salariés dans une situation différente de celle des salariés qui n'y sont pas employés, différence de situation d'ailleurs présumée ; attendu que si les différences de traitement entre catégories professionnelles ou entre salariés exerçant, au sein d'une même catégorie professionnelle, des fonctions distinctes, opérées par voie de conventions ou d'accords collectifs, négociés et signés par les organisations syndicales représentatives, sont effectivement présumées justifiées, de sorte qu'il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu'elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle, une telle présomption ne peut trouver à s'appliquer entre salariés d'établissements différents d'une même entreprise, appartenant à la même catégorie professionnelle et exerçant un travail égal ou de valeur égale ; que dans une telle hypothèse, et par application de l'article 1315 du Code civil, il appartient au salarié qui invoque une atteinte à ce principe de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, mais il incombe à l'employeur de rapporter la preuve des éléments objectifs et pertinents, matériellement vérifiables, pouvant justifier cette différence ; qu'en l'espèce, Madame X... établit, notamment par la production aux débats des bulletins de salaire de Monsieur A... B... « agent très qualifié de service » et de Madame Michèle C... « agent qualifié de service » qu'à partir de 2004, ces deux salariés, dont il n'est pas contesté qu'ils étaient employés au centre hospitalier Lapeyronie de Montpellier, ont perçu de la société ESPS, jusqu'en 2009, année de la perte du marché, une prime de fin d'année égale à 100 % de leur salaire alors qu'elle-même, qui appartient à la même catégorie professionnelle et qui exerce un travail égal ou de valeur égale, également en milieu hospitalier, ne perçoit pas une telle prime ainsi que cela résulte de l'examen de ses bulletins de salaire ; que ces éléments de fait sont susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération entre salariés de sites différents d'une même entreprise, appartenant à la même catégorie professionnelle et exerçant un travail égal ou de valeur égale, étant précisé qu'il est indifférent que les salariés dont les bulletins de salaire sont produits à titre d'éléments comparatifs ne soient plus employés par la société ESPS, dans la mesure où ils l'ont été pendant la période concernée par la réclamation Madame X... ; que la société ESPS, qui ne peut valablement soutenir qu'au jour de la signature de ces accords elle se trouvait dans une situation de reprise de marché, ne justifie nullement d'éléments objectifs et pertinents qui légitimeraient cette différence de traitement entre salariés de sites distincts car si elle soutient que la situation des salariés ayant bénéficié de tels accords doit être appréciée de façon globale au regard notamment de sujétions particulières de certains sites, elle ne verse aux débats aucun document en ce sens ; qu'en conséquence le jugement sera confirmé en ce qu'il a fait droit à la demande de Madame X... à ce titre, formulée en tenant compte du délai de prescription, sauf à porter à 13 334,014 € la somme allouée de ce chef telle que justifiée dans le tableau et les bulletins de salaire qu'elle soumet à la Cour et à ne pas y ajouter une quelconque somme au titre des congés payés afférents déjà inclus dans le calcul de cette prime annuelle ; Et aux motifs éventuellement adoptés du jugement entrepris du 15 novembre 2012 que la règle « à travail égal, salaire égal » oblige l'employeur à payer un salaire égal à tous les salariés occupant un emploi de valeur égale et placés dans une situation identique sauf pour lui de démontrer que cette différenciation repose sur des éléments objectifs matériellement vérifiables ; qu'il n'est pas contesté par les salariés auxquels les demandeurs se comparent effectuent un travail de même valeur que le leur et que, pour autant, ils ont perçu à partir de l'année 2001 une gratification de fin d'année qui n'est pas prévue par la convention collective de la propreté et que les demandeurs, eux, ne perçoivent pas ; que l'employeur fait valoir qu'en réalité cette différence n'affecte que la structure de la rémunération et que la rémunération globale de tous ces salariés est égale ; qu'il ne produit cependant aucun élément objectif pour le démontrer, tels des tableaux comparatifs qui feraient apparaître à la fois la structure des rémunérations et le montant de la rémunération globale de chacun, tant dans l'établissement concerné que dans ceux où sont affectés les demandeurs ; qu'il sera en conséquence retenu qu'à valeur égale, les demandeurs ne reçoivent pas un salaire égal à ceux du site de l'hôpital Lapeyronie à Montpellier (dont le marché a depuis été perdu) puisqu'ils ne perçoivent pas la gratification de fin d'année qui est versée à ces derniers ; qu'il ressort des pièces qui ont été produites que la prime de fin d'année qui a été payés à tout le personnel affecté sur ce site, qui est un établissement distinct, a pour origine l'application d'un protocole d'accord de fin de conflit entre la société HOPITAL SERVICE et le syndicat CFDT ; que ce protocole signé au mois de novembre 2001 fixe le taux applicable à la gratification annuelle pour les années 2001 à 2004 de la façon suivante : en 2001 : entre 50 % du salaire de base pour les salariés ayant moins de cinq ans d'ancienneté et 70 % du salaire de base pour les salariés ayant 10 ans d'ancienneté ou plus une gratification annuelle sur le salaire du mois de décembre ; pour atteindre en 2004 : 80 % du salaire de base pour les salariés ayant moins de cinq ans d'ancienneté et 100 % du salaire de base pour les salariés ayant 10 ans d'ancienneté et plus ; que la différence de rémunération résulte en conséquence de la négociation collective au niveau de cet établissement ; que la chambre sociale de la Cour de cassation a écarté le statut collectif comme seule source de différenciation ; que si par un arrêt du 27 octobre 1999, elle a retenu que « la négociation collective au sein d'un établissement distinct permet d'établir par voie d'accords collectifs des différenciations de traitement entre les salariés qui, n'entrant pas dans le champ d'application d'un accord d'établissement, ne peuvent faire état d'une discrimination aux motifs qu'ils ne bénéficient pas de cet accord », son arrêt du 18 janvier 2006 est venu préciser « qu'un accord d'entreprise peut prévoir qu'au sein de certains de ses établissements, compte tenu de leurs caractéristiques, des modalités de rémunération spécifiques soient déterminées par voie d'accord d'établissement », ce qui signifie qu'il est nécessaire pour l'employeur de donner des raisons objectives à cette différenciation et que l'accord collectif ne peut à lui seul la justifier ; que la Haute Juridiction a confirmé cette position dans son arrêt du 21 janvier 2009 : « Il ne peut avoir de différence de traitement entre salariés d'établissements différents d'une même entreprise exerçant un travail égal ou de valeur égale que si elle repose sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence » ; que le Conseil constate que l'employeur n'a donné aucune raison objective matériellement vérifiable à la différenciation opérée par l'accord de fin de conflit, tenant notamment aux spécificités de l'établissement concerné, qui pourrait justifier la différence de traitement des salariés de l'établissement du site de l'hôpital Lapeyronie à Montpellier qui exercent un travail égal ou de valeur égale à celui des demandeurs ; qu'il sera jugé en conséquence que la différence de rémunérations entre les salariés de Montpellier et les demandeurs qui exercent un travail égal ou de valeur égale est illicite et qu'il sera fait droit aux demandeurs dans les termes de leurs conclusions en condamnant la société ESPS, venant aux droits de la société HOPITAL SERVICE SFGH à payer à chacun un rappel de prime ; ALORS, D'UNE PART, QUE les différences de traitement entre des salariés appartenant à la même entreprise mais à des établissements distincts, opérées par voie d'accords d'établissement négociés et signés par les organisations syndicales représentatives au sein de ces établissements, investies de la défense des droits et intérêts des salariés de l'établissement et à l'habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote, sont présumées justifiées, de sorte qu'il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu'elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle ; qu'en affirmant, pour condamner l'exposante à verser à Madame X... un rappel de prime de 13ème mois prévue par l'accord d'établissement du site de Lapeyronie dont elle ne fait pas partie, que la société « ne justifie nullement d'éléments objectifs et pertinents qui légitimeraient cette différence de traitement entre salariés de sites distincts car si elle soutient que la situation des salariés ayant bénéficié de tels accords doit être appréciée de façon globale au regard notamment de sujétions particulières de certains sites, elle ne verse aux débats aucun document en ce sens », quand il appartenait à la salariée, et non à la société ESPS, de démontrer que la différence de traitement litigieuse était étrangère à toute considération de nature professionnelle, la Cour d'appel a violé le huitième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, le principe d'égalité de traitement ainsi que le protocole d'accord d'établissement du site de Lapeyronie du 21 novembre 2001 ; ALORS, D'AUTRE PART et subsidiairement, QUE repose sur une raison objective et pertinente la stipulation d'un accord collectif qui institue une différence de traitement, dès lors que cette différence de traitement a pour objet ou pour but de prendre en compte les spécificités de la situation des salariés relevant d'une catégorie déterminée, tenant notamment aux conditions d'exercice des fonctions, à l'évolution de carrière ou aux modalités de rémunération ; qu'en condamnant l'exposante à verser à Madame X... un rappel de salaire correspondant à la prime de 13ème mois réservée, par voie d'accord d'établissement, aux salariés du site de Lapeyronie, quand cet accord d'établissement de fin de conflit constituait nécessairement une raison objective justifiant la différence de traitement avec les salariés des autres établissements de la société et tenant à l'évolution de carrière toute particulière des salariés rattachés à l'établissement de Lapeyronie, la Cour d'appel a derechef violé le principe d'égalité de traitement, outre l'accord d'établissement susvisé. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société ESPS à verser à Madame X... un rappel de prime d'assiduité ; Aux motifs que Madame X... sollicite à titre principal un rappel au titre d'une prime d'assiduité par an, se fondant sur les bulletins de paie de Mesdames Nathalie D... et Nadine E..., employées sur le site de La Casamance à Aubagne, dont elle soutient qu'elles perçoivent une telle prime depuis au moins l'année 2004, versée à hauteur de 50 % en juin et en décembre de chaque année, au titre d'avantage acquis ; qu'il n'est pas contesté que, sur le site de La Casamance, cette prime relève d'un avantage acquis qui existe depuis 2004, date de reprise des contrats des salariés par la société ESPS par application des dispositions de l'accord du 29 mars 1990 annexé à la Convention collective nationale des entreprises de propreté, et bénéficie aux seuls employés affectés sur ce site en raison de l'avantage dont ils bénéficiaient préalablement à la reprise du marché ; que le maintien des contrats de travail des salariés par la société HOPITAL SERVICE, sur le site de l'Hôpital de La Casamance à Aubagne ne résulte pas de l'application de la loi et n'est pas destiné à compenser un préjudice spécifique à la catégorie de ces travailleurs ; que Madame X..., agent qualifié de service, accomplit le même travail que les salariés bénéficiant de la prime d'assiduité de 914,70 € par an, pour le même employeur sur le même chantier ; que l'inégalité qui en résulte n'est aucunement justifiée par des raisons pertinentes et méconnaît en conséquence le principe d'égalité de traitement entre salariés ; que Madame X... est fondée à solliciter l'attribution d'une prime d'assiduité et qu'il convient de lui allouer la somme de 3 491,25 € à ce titre telle que justifiée par la production des bulletins de salaire, sans qu'il y ait lieu de l'augmenter des congés afférents, cette prime, bien que versée en deux fractions, étant annuelle et intégrant d'ores et déjà ceux-ci ; ALORS, D'UNE PART, QUE l'obligation mise à la charge de l'employeur, par l'article 7 de la Convention collective nationale étendue des entreprises de propreté, de reprendre le contrat de travail des salariés affectés au marché qu'il remporte et de maintenir, en sus de leur rémunération mensuelle brute, les éléments de salaire à périodicité fixe justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés de l'entreprise affectés postérieurement sur le même site ; qu'en condamnant la société ESPS à verser à Madame X... un rappel de prime d'assiduité, quand elle avait constaté, d'une part, que « sur le site de La Casamance, cette prime relève d'un avantage acquis qui existe depuis 2004, date de reprise des contrats des salariés par la société ESPS par application des dispositions de l'accord du 29 mars 1990 annexé à la Convention collective nationale des entreprises de propreté, et bénéficie aux seuls employés affectés sur ce site en raison de l'avantage dont ils bénéficiaient préalablement à la reprise du marché » et, d'autre part, que la salariée, affectée sur le site de La Casamance, n'était pas concernée par le transfert, ce dont il résultait que la différence de traitement était justifiée, la Cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement et l'article 7 de la Convention collective nationale étendue des entreprises de propreté ; ALORS, D'AUTRE PART, et subsidiairement, QUE lorsque le maintien des éléments de la rémunération des salariés transférés en application d'une convention collective est destiné à compenser un préjudice spécifique à cette catégorie de travailleurs, l'inégalité qui en résulte pour les salariés travaillant sur le même site est justifiée ; que pour juger que le maintien de la prime d'assiduité au seul bénéfice des salariés transférés du site de La Casamance « n'est aucunement justifié par des raisons pertinentes et méconnaît en conséquence le principe d'égalité de traitement entre salarié », la Cour d'appel s'est bornée à affirmer que « le maintien des contrats de travail des salariés par la société HOPITAL SERVICE, sur le site de l'Hôpital de La Casamance à Aubagne ne résulte pas de l'application de la loi et n'est pas destiné à compenser un préjudice spécifique à la catégorie de ces travailleurs » ; sans examiner concrètement si, ainsi que l'invoquait l'exposante devant la Cour d'appel, les salariés du site de La Casamance n'avaient pas subi un préjudice spécifique du fait du transfert conventionnel de leur contrat de travail et que la Convention collective nationale des entreprises de propreté avait vocation à compenser par le maintien de la prime d'assiduité, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement et des dispositions de l'article 7 de la Convention collective nationale étendue des entreprises de propreté. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société ESPS à verser à Madame X... un rappel de majoration des journées enfant malade, outre des congés payés y afférents ; Aux motifs que sur l'extension d'avantages accordés aux salariés de Saint Jean de Dieu ; qu'au titre de ces avantages, Madame X..., affectée sur le site de La Casamance, sollicite le versement d'une somme de 530,43 € au titre de la majoration enfants malades, soit un jour payé à 100 % alors qu'il ne lui a été réglé qu'à 50 % ; qu'elle se prévaut de la situation des salariés du site de Saint Jean de Dieu qui ont bénéficié, par reprise de leur contrat de travail en application de l'article L. 1224-1 du Code du travail, de cette majoration de 100 % par jour, ainsi que cela résulte de leurs contrats de travail et des avenants ; que la société ESPS objecte que cet avantage, qui résulte de la reprise des contrats de travail des salariés avec leurs avantages acquis préalablement à la reprise du marché sur le site de Saint Jean de Dieu, n'a pas vocation à s'appliquer aux salariés non concernés par cette reprise des contrats ; que les annexes aux avenants aux contrats de travail des salariés bénéficiaires de cette majoration sont intitulés : « Annexes à l'avenant de contrat de travail de Madametransférée de l'AGOH Saint Jean de Dieu vers Hôpital-Service dans le cadre de l'externalisation des activités de bio nettoyage et services hôteliers au 1er mai 2006 » et sont rédigées dans les termes suivants : « 1- Dimanche : la majoration pour le travail du dimanche est de 80 % du taux horaire de base. 2- Jours enfants malades : 4 jours à 100 %. 3- Les jours fériés travaillés ou les jours fériés tombant sur un jour de repos planifié ouvrent droit à une récupération de 7 heures base temps plein» ; qu'il résulte de ces annexes que les salariés dont les contrats de travail ont été repris étaient employés de l'association de gestion de l'oeuvre hospitalière (AGOH) Saint Jean de Dieu dont il n'est pas contesté qu'elle ne relève pas de la Convention collective des entreprises de nettoyage ; que la reprise desdits contrats de travail n'est donc pas fondée sur les dispositions de la Convention collective nationale des entreprises de propreté, mais de l'application de l'article L. 1224-1 du Code du travail ; qu'en l'état des pièces produites (les annexes aux avenants des contrats de travail et des bulletins de salaire) et des explications fournies aux débats, il est suffisamment établi que plusieurs salariés appartenant à la même catégorie professionnelle, bénéficient ou ont bénéficié de la majoration des jours enfants malades, situation qui résulte d'avantages acquis, sans que la société ESPS ne justifie ni même ne soutienne qu'elle serait destinée à compenser un avantage spécifique ; qu'il en découle une inégalité de traitement entre salariés qui occupent un emploi de même catégorie professionnelle, de valeur égale, dans des conditions équivalentes, sans que la société ESPS justifie d'éléments objectifs et pertinents qui légitimeraient cette différence de traitement ; qu'il sera donc fait droit à la demande de Madame X... en considération du nombre de jours enfants malades indemnisés et non contesté ; qu'ainsi la société ESPS sera condamnée à lui verser la somme de 530,43 € au titre de la majoration journées enfants malades outre celle de 53,04 € au titre des congés payés ; ALORS QUE le maintien, sans extension aux autres salariés, des avantages individuels acquis résultant de la mise en cause de l'application d'une convention collective en cas de transfert du personnel effectué conformément à l'article L. 1224-1 du Code du travail ne méconnaît pas le principe « à travail égal, salaire égal », que ce maintien résulte d'une absence d'accord de substitution ou d'un tel accord ; qu'en affirmant, pour faire droit à la demande de Madame X... tendant à bénéficier de la majoration journées enfants malades réservée aux salariés transférés du site de Saint Jean de Dieu, « qu'il en découle une inégalité de traitement entre salariés qui occupent un emploi de même catégorie professionnelle, de valeur égale, dans des conditions équivalentes, sans que la société ESPS justifie d'éléments objectifs et pertinents qui légitimeraient cette différence de traitement », quand elle avait constaté, d'une part, que la prime litigieuse « résulte d'avantages acquis », d'autre part, que « la reprise desdits contrats de travail n'est pas fondée sur les dispositions de la Convention collective nationale des entreprises de propreté, mais de l'application de l'article L. 1224-1 du Code du travail », ce dont il résultait que la salariée, qui ne faisait pas partie de ceux dont le contrat de travail avait été transféré par l'effet de la loi à la société ESPS, ne pouvait bénéficier de la majoration litigieuse, la Cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement, ensemble l'article L. 1224-1 du Code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société ESPS à verser au syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches du Rhône et au syndicat Commerce et Services CFDT des Bouches du Rhône des dommages et intérêts ; Aux motifs que la société ESPS fait valoir que l'intervention volontaire de ces deux syndicats est irrecevable car les mesures critiquées ne portent pas atteinte à l'intérêt collectif de la profession, le syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches du Rhône étant d'ailleurs signataire de la convention collective applicable et des accords signés sur les différents sites de la société et ne pouvant, en conséquence, se prévaloir de sa propre turpitude ; que non-respect par l'employeur des droits individuels des salariés, comme en l'espèce le principe d'égalité de traitement, constitue une atteinte à l'intérêt collectif de la profession que représentent les syndicats qui leur permet d'agir en justice par application de l'article L. 2132-3 du Code du travail ; que par ailleurs, si le rôle des syndicats est de participer à la négociation collective, ceux-ci conservent la possibilité de faire sanctionner la méconnaissance par l'employeur de certaines règles et notamment celles tenant au champ d'application des accords collectifs ; qu'en conséquence, ces deux interventions volontaires seront déclarées recevables et il leur sera alloué à chacun la somme de 10 € en réparation des atteintes portées par la société ESPS à l'intérêt collectif de la profession ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur les premier, deuxième et/ou troisième moyens de cassation entraînera, par voie de conséquence, la cassation sur le quatrième moyen, en application de l'article 625 du Code de procédure civile. Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour Mme X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de ses demandes relatives au paiement d'une prime de transport. AUX MOTIFS QUE « [la salariée] [faisait] valoir que les salariés de la société ESPS affectés sur le site de l'hôpital Sainte-Marguerite à Marseille perçoivent un complément d'indemnité de transport de 28,05 euros mensuels, en plus de ce que prévoit la convention collective nationale des entreprises de propreté, dont ils bénéficient au titre du maintien de primes acquises antérieurement et produit en ce sens huit contrats de travail justifiant de la reprise de salariés avec maintien des avantages acquis dont ladite prime, outre plusieurs bulletins de salaire concernant Mmes F..., G... et H... ; que la société ESPS réplique que [la salariée] ne [justifie] pas des conditions exigées par la convention collective (justificatif de titre de transport collectif, justificatif de défaut d'existence de transport collectif pour se rendre sur le site) et se [compare] à des salariés bénéficiant d'avantages acquis ; qu'il convient de constater que les contrats de travail produits correspondent effectivement à la reprise de contrats dans le cadre d'une reprise de marché avec maintien des avantages acquis en vertu de la convention collective des entreprises de nettoyage et que les bulletins de salaire des trois employées susvisées sont insuffisants à déterminer que celles-ci bénéficieraient de ces primes à un autre titre, de sorte qu'en application de l'article L. 1224-3-2 du Code du travail dont il a été vu supra qu'il prohibe l'extension d'avantages obtenus par reprise du contrat à des salariés d'autres sites, [la salariée sera déboutée] de sa demande de ce chef » ; ALORS QUE la loi ne dispose que pour l'avenir et n'a pas d'effet rétroactif ; qu'en l'espèce, il est constant que la salariée a saisi, en septembre 2012, le conseil de prud'hommes de Marseille aux fins de réclamer à l'encontre de la société ESPS, sur le fondement du principe de l'égalité de traitement, le paiement de différentes primes dont elle avait été privée ; que pour la débouter de ses demandes s'agissant de la prime de transport, la cour d'appel a énoncé qu'aux termes de l'article L. 1224-3-2 du code du travail, créé par la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, les salariés de la société ESPS travaillant sur les sites autres que celui de l'hôpital Sainte-Marguerite ne pouvaient prétendre au bénéfice de cet avantage obtenu par les salariés de ce site dont les contrats de travail ont été poursuivis ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a méconnu l'article 2 du code civil, ensemble l'article L. 1224-3-2 par fausse application et le principe d'égalité de traitement par refus d'application. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de ses demandes d'extension à son profit d'avantages résultant de l'accord du site de Rousset et tendant à dire et juger que les dispositions de l'article 11 (relatif aux jours fériés et de dimanches travaillés) doit s'appliquer à l'ensemble des salariés, dans sa globalité et à ordonner à l'employeur de procéder au paiement des majorations de salaire découlant de ces dispositions sous astreinte de 100 € par jour de retard et d'AVOIR débouté la salariée de ses demandes relatives au remboursement des cotisations mutuelles depuis octobre 2013 et à la prise en charge de la cotisation mutuelle (article 14 de l'accord de site Rousset) et du bénéfice de la mutuelle ; AUX MOTIFS QUE « sur l'extension d'avantages accordés par l'accord du site de Rousset, [la salariée] sollicite l'application à son profit des dispositions de l'article 11 de l'accord du site ST microelectronics, signé le 28 septembre 2013, entre la société ESPS et les organisations syndicales, relatif à une majoration du travail de nuit et du travail du dimanche, sans pour autant préciser le montant réclamé à ce titre. Si le salarié verse au débat l'accord de site dont il se prévaut, qui ne concerne d'ailleurs pas un établissement de santé mais un site industriel, [elles] ne produit aucun bulletin de salaire relatif à des salariés de ce site, dont on ignore de quelle catégorie ils relèveraient, quelles seraient leurs fonctions et s'ils bénéficient à ce jour de la mise en application de cet accord, ne justifiant pas d'éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération avec les salariés de ce site. En conséquence, [elle sera] débouté de l'ensemble des demandes formées au titre de cet accord » ; 1°) ALORS, D'UNE PART, QU'une différence de traitement entre salariés de sites distincts doit être justifiée par des éléments objectifs et pertinents produits par l'employeur ; qu'en l'espèce, il résultait des propres constatations de la cour d'appel que la salariée produisaient aux débats l'accord de site de Rousset, duquel il ressortait (article 11) une majoration pour le travail de nuit et le travail le dimanche et une prise en charge totale des cotisations mutuelles depuis octobre 2013 (article 14) ; qu'en déboutant néanmoins la salariée au prétexte qu'aucun bulletin de salaire relatif aux salariés du site Rousset n'avait été versé aux débats, quand la différence de traitement était suffisamment établie par l'accord de site, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et a violé le principe d'égalité de traitement ; 2°) ALORS, D'AUTRE PART, QU'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a également inversé la charge de la preuve en ce qu'il appartenait à l'employeur de démontrer objectivement le bien-fondé des avantages accordés aux seuls salariés du site de Rousset et dont ne bénéficiaient pas les salariés exposants, car les différences de traitement entre des salariés appartenant à la même entreprise mais à des sites distincts, ne sont pas présumées justifiées si elles n'ont pas été opérées par voie d'accords d'établissements négociés et signés par les organisations syndicales représentatives au sein de ces établissements, investies de la défense des droits et intérêts des salariés de l'établissement et à l'habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote, ce dont il incombe également à l'employeur de justifier, de sorte que faute pour l'employeur de le démontrer la cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement et l'article 1315 alinéa 2 du Code civil ; 3°) ALORS, EN OUTRE, QUE commet un déni de justice le juge qui refuse de statuer au prétexte qu'il n'est pas justifié d'éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération avec les salariés du site de Rousset, quand il résulte des écritures de la salariée, reprises oralement, qu'il sollicitait le remboursement des cotisations mutuelles depuis octobre 2013 et chiffraient leurs demandes au titre de la part salariale mutuelle depuis cette date jusqu'au mois de décembre 2015 ; qu'en affirmant le contraire, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile et 5 du Code civil ; 4°) ALORS, ENFIN, QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; qu'en l'espèce, en affirmant, sans autre motif, que chaque salarié sera débouté de l'ensemble de ses demandes formées au titre de l'accord du site de Rousset, c'est-à-dire en déboutant la salariée de sa demande tendant à obtenir le remboursement des cotisations mutuelles à compter du 1er janvier 2016, en application de la loi de sécurisation de l'emploi qui oblige l'employeur à souscrire pour l'ensemble de ses salariés un contrat complémentaire santé mutuelle, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;