Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 27 mai 2009, 07-43.746, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2009-05-27
Numéro d'affaire : 07-43746
Solution : Cassation partielle sans renvoi
Décision attaquée : Cour d'appel de Dijon, 2007-06-07
Président : M. Bailly (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Masse-Dessen et Thouvenin

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé à compter du 12 septembre 1990 par la société Y... en qualité de métreur vérificateur, a été victime d'un accident du travail le 1er juillet 2003, qu'il a été licencié pour inaptitude physique le 17 août 2004 ; Sur les moyens réunis du pourvoi principal du salarié et sur le premier moyen, pris en sa première branche du pourvoi incident de l'employeur : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais sur le premier moyen, pris en sa seconde branche du pourvoi incident de l'employeur : Vu les articles 15 et 15 bis de la convention collective des travaux publics dans sa rédaction alors applicable ; Attendu que pour condamner la société Y... à payer à M. X... une somme de 1 871, 15 à titre de solde d'indemnité de licenciement, la cour d'appel par motifs adoptés a retenu que l'ancienneté à prendre en compte est de 13, 936 ans ; que la convention des travaux publics, tome 4, article 15, prévoit pour une ancienneté de plus de 10 ans une indemnité de licenciement de 2 mois + 0, 5 mois par an au-dessus de 10 ans de présence soit en l'occurrence 3, 969 mois de rémunération ; que l'article 15 bis de la convention citée prévoit une majoration de 10 % de l'indemnité de licenciement pour un ingénieur assimilé cadre âgé de plus de 55 ans à la rupture du contrat ; que cette disposition s'applique à M. X... dont l'indemnité de licenciement devient 4 365 euros par mois de rémunération ; qu'au vu des éléments fournis le montant du mois de rémunération à prendre en compte est de 2 802, 83 euros ; que le montant de l'indemnité de licenciement à verser est donc de 12 234, 35 euros et le montant versé de 10. 363, 20 euros ; qu'il sera fait droit à cette demande à hauteur de 1 871, 15 euros ; Qu'en statuant ainsi, alors que sur la base du salaire de référence retenu à hauteur de 2 692 euros, le salarié n'avait droit au titre de l'indemnité de licenciement qu'à une somme de 10 364, 20 euros, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Et sur le second moyen du pourvoi incident de l'employeur : Vu l'article L. 3122-6 du code du travail ensemble l'article 5 de l'accord d'entreprise sur l'aménagement et la réduction du temps de travail ; Attendu que pour confirmer le jugement en ce qu'il avait condamné la société Y... à payer au salarié une somme de 526, 80 euros à titre d'indemnité compensatrice de six jours de RTT, la cour d'appel a retenu par motifs adoptés que l'absence de demande de prise du repos par le salarié ne peut entraîner la perte de son droit au repos ; que l'entreprise Y... ne rapporte pas la preuve d'avoir demandé à M. X... de prendre effectivement ces repos dans le délai maximal d'un an ; que ce droit à repos ne peut être considéré en l'espèce comme perdu ; Qu'en statuant ainsi, en appliquant à tort des dispositions relatives à la récupération des heures supplémentaires, alors que l'accord sur la réduction du temps de travail contient en son article 5 une disposition ainsi rédigée : " les droits à repos, non épuisés dans la période de modulation à laquelle ils se rattachent seront perdus " ce dont il résultait que le salarié ne pouvait obtenir une indemnité au titre du repos non pris, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu à renvoi des chefs faisant l'objet de la cassation, la Cour de cassation étant en mesure de donner au litige sur ces points la solution appropriée en application de l'article 627, alinéa 2, du code de procédure civile ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a confirmé le jugement rendu le 28 juillet 2006 par le conseil de prud'hommes de Dijon qui a condamné la société Y... à payer à M. X... les sommes de 1 871, 15 euros à titre de solde d'indemnité de licenciement, celle de 526, 80 euros à titre d'indemnité compensatrice de six jours de RTT, l'arrêt rendu le 7 juin 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Dijon ; DIT n'y avoir lieu à renvoi des chefs faisant l'objet de la cassation ; DIT que le solde de l'indemnité de licenciement devait être fixé à la somme de 10 364, 20 euros ; Déboute M. X... de sa demande d'indemnité compensatrice de six jours de RTT au titre du droit au repos pour un montant de 526, 80 euros ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept mai deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt. Moyens produits AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour M. X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR rejeté la demande de Monsieur X... tendant à obtenir le paiement de dommages et intérêts en indemnisation du préjudice subi du harcèlement moral dont il a été victime et des manquements de l'employeur à son obligation d'exécuter le contrat de travail de bonne foi ; AUX MOTIFS QUE par application des dispositions de l'article L. 122-52 du code du travail, le salarié doit établir des faits permettant de présumer l'existence d'un harcèlement ; que le 1er juillet 2003, Monsieur X... a été victime d'un accident ; qu'il a été en arrêt de travail à compter du 16 juillet 2003 ; qu'il a repris son travail le 29 septembre 2003 ; qu'un nouvel arrêt est intervenu à compter du 1er décembre 2003 ; après une semaine de travail, Monsieur X... a été définitivement arrêté ; le 30 juillet 2004, le médecin du travail a déclaré Monsieur X... inapte à tout poste ; au vu de cette chronologie, il doit être constaté que les accusations de Monsieur X... vise une période de présence dans l'entreprise allant du 29 septembre 2003 au 1er décembre 2003 outre une semaine courant décembre, observation faite que depuis l'embauche en date du 12 septembre 1990, aucune observation n'a été faite ; en second lieu, à l'appui de ses allégations, Monsieur X... ne produit aucune pièce probante ; enfin la société Y... a répondu à tous les faits seulement allégués ; concernant l'annonce d'une volonté de rompre le contrat de travail, il est produit l'attestation de Monsieur Z... lequel indique avoir été sollicité par Monsieur X... ; au vu des circonstances de l'accident du 1er juillet 2003, les interrogations de la société Y... était légitimes ; il est établi que Monsieur X... a rencontré des difficultés pour se former à nouvelle technique (dessins assistés par ordinateur D. A. O) ; ainsi son affectation dans un nouveau local le 29 septembre 2003 est justifié par les intérêts de l'entreprise ; il est versé aux débats les justificatifs des formations suivies par Monsieur X... ; eu égard à la longueur de l'arrêt de travail, la demande de restitution du véhicule de service ne peut être contestée ; de même le contrôle de l'arrêt maladie ne peut être qualifié de discrimination ; concernant la prise en charge par l'organisme complémentaire PRO BTP, aucune anomalie n'est établie ; les congés payés sont réglés par la caisse de congés du bâtiment ; au vu des appréciations faite par le formateur extérieur à l'entreprise, la note de service du 13 novembre 2003 ne révèle aucune volonté blâmable de l'employeur ; en conséquence, le jugement déféré doit être confirmé en ce qu'il a dit qu'aucun harcèlement n'était établi ; ET AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE Monsieur X... invoque le fondement des articles L. 122-49, L. 122-5 du Code du Travail ; aux termes de l'article L 122-49 du Code du Travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; aux termes de l'article L. 122-52 du Code du Travail, en cas de litige relatif à l'application des articles L. 122-46 et 49, dés lors que le salarié concerné établit les faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, il incombe à la partie défenderesse, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; le juge forme sa conviction après avoir ordonné en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; par une note de service du 13 novembre 2003 à Monsieur X... avec copie à quatre collaborateurs, la direction rappelle d'abord les formations mises en place pour l'amélioration des performances du service topographique ; en rappelant ensuite le rôle et la mission de Monsieur X..., elle souligne ses difficultés d'adaptation à l'évolution des modes opératoires de la topographie ; la direction décide d'une modification provisoire dans la gestion des plannings des géomètres et fixe à Monsieur X... un délai de 2. 5 mois pour parvenir à l'objectif opérationnel du service topographie ; par courrier du 16 février 2004, Monsieur X... rappelle les dates de formation et d'installation des logiciels et souligne que sa maîtrise du nouveau logiciel ne peut pas être aussi rapide que le souhait de la direction ; Monsieur X... fait état d'une convocation à un entretien du 30 juin 2003 avec Monsieur Y... et d'un calcul d'indemnité de licenciement daté du même jour ; à sa reprise de travail le 29 septembre 2003, Monsieur X... a été installé dans la salle de réunion comme le précise une attestation, mais ne rapporte pas qu'il s'agisse d'une mise à l'écart alors que l'employeur montre que cette localisation permettait un soutien logistique pour l'informatique ; Monsieur X... disposait d'un véhicule de service, que l'entreprise a souhaité utiliser pendant son absence prolongée pour maladie ; le contrôle de données de chantier intégrées par Monsieur X... ne peut être considéré comme une manoeuvre éventuelle de l'employeur mais comme une validation de ces données pour la poursuite du suivi de ce chantier ; la demande de restitution du téléphone portable le 9 février 2004 alors que Monsieur X... est en arrêt pour maladie depuis la mi-décembre ne peut être considéré comme la suppression d'un avantage ; Monsieur X... ne rapporte pas que la société Y... lui aurait refusé la prise de congés ; la vérification de la justification de l'arrêt maladie de Monsieur X... par la société Y..., en avril 2004, n'est pas systématique ; la suppression de la prime exceptionnelle de bilan pour 2002 et 2003 n'apparaît pas discriminatoire ; Monsieur X... ne démontre pas une exagération d'exercice du pouvoir de direction de l'employeur au travers de contraintes de son travail mal vécues ; nonobstant les éléments produits par Monsieur X... quant à son état de santé, les éléments de fait n'apparaissent pas susceptibles de constituer le harcèlement ; ALORS QU'au soutien de ses demandes, Monsieur X... avait fait état de faits datant de juin et de juillet 2003 mais également de faits survenus au cours de l'année 2004 ; qu'en affirmant que les accusations du salarié visait une période de présence dans l'entreprise allant du 29 septembre 2003 au 1er décembre 2003 outre une semaine courant décembre, la Cour d'appel a dénaturé les conclusions de l'exposant en violation de l'article 1134 du Code Civil ; ALORS QUE Monsieur X... avait soutenu que dès le mois de juin 2003, son employeur avait pris la décision de se séparer de ses services, coûte que coûte, ce qui avait eu pour effet de le déstabiliser et de le fragiliser ; qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si l'employeur n'avait pas prémédité la rupture du contrat de travail de l'exposant dès le mois de juin 2003, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles 1134 du Code Civil, L 120-4, L 122-49 et L 122-52 du Code du Travail ; Et ALORS QUE le juge ne peut statuer sans procéder à la moindre analyse des pièces qui lui sont soumises ; qu'en faisait état de l'attestation de Monsieur Z... sans procéder à la moindre analyse de cette pièce, la Cour d'appel a violé l'article 455 du NCPC ; ALORS QUE le fait, pour un salarié, d'être affecté, à son retour de congé maladie, dans un local qui n'était pas un véritable bureau, sur une simple table, dans une salle de réunion, en étant privé du téléphone fixe dont il disposait auparavant, constituent des mesures vexatoires et humiliantes laissant à tout le moins présumer l'existence d'un harcèlement ; que la Cour d'appel, qui n'a pas recherché si la privation du téléphone et les conditions matérielles imposées au salarié ne constituaient pas des mesures vexatoires et humiliantes, laissant à tout le moins présumer l'existence d'un harcèlement, a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L 122-49 et L 122-52 du Code du Travail ; ALORS QUE constitue une pratique discriminatoire le fait de retirer à un salarié son véhicule et son téléphone portable durant une période d'arrêt de travail alors qu'il ne lui avait jamais été demandé auparavant, pas plus qu'à ses autres collègues, de les restituer en cas d'absences pour maladie ; qu'en ne recherchant pas si le retrait de son véhicule et de son téléphone portable durant son absence pour maladie ne constituait pas une mesure discriminatoire par rapport à ses collègues et par rapport à d'autres arrêts antérieurs, la Cour d'appel a entaché sa décision de base légale au regard des articles L 120-4 du Code du Travail, L 122-49 et L 122-52 du Code du Travail ; Et ALORS encore QUE le fait, pour l'employeur d'imposer à un salarié un déclassement professionnel dans des conditions régulières et de diffuser au personnel une note faisait état de la carence du salarié constitue à tout le moins un manquement de l'employeur à ses obligations dont le salarié est fondé à solliciter réparation ; qu'en considérant que « la note de service du 13 novembre 2003 ne révèle aucune volonté blâmable de l'employeur », sans rechercher si le salarié n'avait pas subi un déclassement dans des conditions irrégulières et si la diffusion de la note faisant état de la carence de Monsieur X... ne caractérisaient pas des mesures vexatoires et humiliantes, laissant à tout le moins présumer l'existence d'un harcèlement, occasionnant un préjudice à ce dernier, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du Code Civil, L 120-4 du Code du Travail, L 122-49 et L 122-52 du Code du Travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les demandes de Monsieur X... tendant à obtenir la condamnation de la société Y... en raison du licenciement dont il a été l'objet ; AUX MOTIFS tels que visés dans le premier moyen ; et AUX MOTIFS QUE par des motifs pertinents que la Cour adopte les Premiers Juges ont considéré que l'obligation de reclassement avait été respectée par l'employeur et qu'aucune exécution fautive du contrat de travail n'était établie ; ET AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES tels que visés dans le premier moyen ; ET AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE la fiche d'aptitude médicale du 30 juillet 2004 déclare Monsieur X... inapte à tout poste existant dans l'entreprise en raison d'un danger immédiat à la poursuite du travail sur le poste, il ne sera pas procédé au deuxième examen prévu à l'article R 241-051-1 du Code du Travail ; Monsieur X... a fait l'objet d'un licenciement pour inaptitude physique ; entre autre, le contexte de harcèlement moral n'a pas été caractérisé ; le docteur B..., médecin traitant, certifie avoir constaté que Monsieur X... était le 1er septembre 2004 dans un état de fatigue extrême après son intervention chirurgicale de juillet 2004 consécutive à l'accident de travail dont il avait été victime, puis le 1er décembre dans un état dépressif majeur nécessitant un traitement anxiolytique et hypnotique ; les compétences techniques de Monsieur X... sont reconnues, mais que des difficultés semblent apparaître pour leur mise en application sur support informatique, alors que celui-ci a bénéficié d'au moins les mêmes possibilités de formation que ses collègues ; Monsieur X... ne démontre pas une exagération de l'exercice du pouvoir de direction de l'employeur, au travers de contraintes de son travail mal vécues ; nonobstant les éléments produits par Monsieur X... quant à la dégradation se son état de santé, les éléments de fait ne rapportent pas de comportement fautif de l'employeur dans l'exécution de bonne foi du contrat de travail ; si aux termes de l'article L 230-2 du Code du Travail : le chef d'établissement prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs de l'établissement, Monsieur X... n'établit pas que l'entreprise Y... ait commis une faute en l'espèce ; l'obligation de reclassement s'applique pour une inaptitude du salarié même totale, définitive, due à une maladie non professionnelle et en cas d'inaptitude à tout emploi dans l'entreprise constatée par le médecin du travail ; les recherches de reclassement doivent être compatibles avec les conclusions du médecin du travail pour apprécier le respect de l'employeur de son obligation (Cass. Soc. 28 janvier 2004) ; l'employeur doit faire connaître les raisons qui s'opposent au reclassement (Cass. Soc. 18 novembre 2003) ; l'employeur doit montrer qu'il a tout mis en oeuvre pour rechercher le reclassement sans y réussir (Cass. Soc. 7 juillet 2004) ; l'entreprise Y... d'une part, montre au travers de lettre du 3 août 2004 au médecin du travail qu'elle a recherché une possibilité de reclassement au sein de l'entreprise qui n'appartient pas à un groupe, et d'autre part a notifié dans la lettre de licenciement les motifs qui s'opposaient au reclassement ; ALORS QUE le salarié avait soutenu que l'inaptitude invoquée à l'appui de son licenciement était la conséquence directe de l'attitude de l'employeur ; qu'ainsi, la cassation à intervenir sur l'une au moins des critiques relatives au harcèlement subi par le salarié et aux manquements de l'employeur à son obligation d'exécuter le contrat de travail de bonne foi entraînera cassation par voie de conséquence de l'arrêt en ce qu'il a rejeté les demandes du salarié relatives au licenciement et ce, en application de l'article 624 du NCPC ; Et ALORS QUE les juges doivent rechercher, au-delà des énonciations de la lettre de licenciement, quelle est la véritable cause de la rupture ; qu'en ne recherchant pas si la rupture ne trouvait pas sa cause dans le comportement de l'employeur qui avait failli à son obligation d'exécuter le contrat de travail de bonne foi et avait commis des actes constitutifs de harcèlement, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L 120-4, L 122-49 du Code du Travail et 1134 du Code Civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de Monsieur X... tendant à obtenir la condamnation de la Sarl Y... au paiement d'une somme de 2. 897, 40 euros à titre de rappel de salaires et congés payés au titre de l'année 2004 ; AUX MOTIFS QUE concernant la prise en charge par l'organisme complémentaire PRO BTP, aucune anomalie n'est établie ; les congés payés sont réglés par la caisse de congés du bâtiment ;... le solde des congés a été exactement calculé par le Conseil de Prud'hommes ; ET AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE l'entreprise Y... est obligatoirement affiliée à la Caisse de Congés Payés de l'Est à Nancy ; le salarié est détenteur d'une créance contre la caisse de congés payés ; dans la mesure où l'employeur a satisfait à ses obligations à l'égard de la caisse de congés payés, il est déchargé de toute obligation quant au paiement de l'indemnité ; un salarié n'a aucune possibilité d'action contre l'employeur mais exclusivement contre la caisse de congés payés (Cass. Soc. 24 janvier 1985) ; il n'est pas non plus rapporté que les montants déclarés à la caisse de congés payés ne soient pas exacts ; au surplus, les montants bruts versés par la caisse sont de (3 185. 36 + 1 913. 55 = 5098. 91) et (3 608. 58 + 3 15. 24 = 3 923. 82) respectivement pour les exercices 2003 et 2004 ; au surplus, pour l'exercice 2003, avec le taux journalier de 116. 68, l'indemnité globale due se calcule comme suit (116. 68 x 6) + (116. 68 x29 x1. 3) = 5 098. 91 et correspond au montant versé ; (la prime de vacance de 30 % ne s'appliquant pas sur les 6 jours de la 5ème semaine) ; au surplus, pour l'exercice 2004, avec le taux journalier de 95. 47, l'indemnité globale due se calcule comme suit (95. 47 x 6) + (95, 47 x27 x 1. 3) = 3 923. 82 et correspond au montant versé (la prime de vacance de 30 % ne s'appliquant pas sur les 6 jours de la 5ème semaine) ; les périodes de maladie n'étant pas assimilées à un travail effectif ouvrant droit à congés payés ; il ne peut être fait droit à cette demande ; ALORS QUE Monsieur X... avait fait valoir qu'il était d'usage dans l'entreprise que les salariés bénéficient du maintien de leur salaire durant les périodes de congés pour maladie ; qu'en ne recherchant pas s'il existait un usage dans l'entreprise permettant au salarié de bénéficier du maintien de son salaire durant les périodes de congés pour maladie et s'il avait été rempli de ses droits au titre de l'année 2004, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 1134 du Code Civil. Moyens produits AU POURVOI INCIDENT par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Y.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait condamné la société Y... à payer au salarié une somme de 1. 871, 15 euros à titre de solde d'indemnité de licenciement AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'ancienneté à prendre en compte est de 13, 936 ans ; que la convention des travaux publics, tome 4, article 15, prévoit pour une ancienneté de plus de 10 ans une indemnité de licenciement de (2 mois + 0, 5 mois par an au-dessus de 10 ans de présence) soit en l'occurrence 3. 969 euros de mois de rémunération ; que l'article 15 bis de la convention citée prévoit une majoration de 10 % de l'indemnité de licenciement pour un IAC âgé de plus de 55 ans à la rupture du contrat ; que cette disposition s'applique à Monsieur X... dont l'indemnité de licenciement devient 4. 365 euros par mois de rémunération ; qu'au vu des éléments fournis le montant du mois de rémunération à prendre en compte de est de 2. 802, 83 euros ; que le montant de l'indemnité de licenciement à verser est donc de 12. 234, 35 euros et que le montant est de 10. 363, 20 euros ; qu'il sera fait droit à cette demande à hauteur de 1. 871, 15 euros ; 1°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent violer les termes du litige ; qu'en l'espèce, la société Y... avait calculé l'indemnité de licenciement sur la base d'un salaire de 2. 692 euros, montant expressément admis par le salarié (conclusions p. 21) ; qu'en retenant néanmoins à l'appui de son calcul que « le montant du mois de rémunération à prendre en compte est de 2. 802, 83 euros », la cour d'appel a violé les articles 4 et 5 du nouveau code de procédure civile ; 2°) ALORS en tout état de cause QUE la cour d'appel a admis que l'indemnité conventionnelle due aux salariés âgés de plus de 55 ans et ayant plus de 10 ans d'ancienneté est égale à 2 mois + 0, 5 mois par au-dessus de 10 ans de présence, cette indemnité étant majorée de 10 % ; qu'elle devait donc allouer au salarié une somme de 10. 364, 20 euros sur la base du salaire de référence admis entre les parties ou, tout au plus, une somme de euros, avec le salaire de référence de 2. 802, 83 euros retenu par elle ; qu'en retenant néanmoins que le salarié aurait eu droit à une somme de 12. 234, 35 euros, la cour d'appel a violé les dispositions des articles 15 et 15 bis de la convention collective des travaux publics, dans sa rédaction applicable antérieurement au 1er janvier 2005 ; SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait condamné la société Y... à payer au salarié une somme de 526, 80 euros à titre d'indemnité compensatrice de six jours de RTT AUX MOTIFS ADOPTES QUE les fiches de paie de novembre et décembre 2003 la mention ARTT était respectivement Restant : 6 jours et Pris : 6 jours ; que Monsieur X... prétend que la prise du repos n'a pas eu lieu et que l'entreprise Y... n'en rapporte pas la preuve ; que l'absence de demande de prise du repos par le salarié ne peut entraîner l a perte de son droit au repos (code du travail article L 212-5-1) ; que l'entreprise Y... ne rapporte pas la preuve d'avoir demandé à Monsieur X... de prendre effectivement ces repos dans le délai maximal d'un an ; que ce droit à repos ne peut être considéré comme perdu dans le cas présent ; que le repos ne saurait être remplacé dans le cas présent ; que le repos ne saurait être remplacé par une indemnité sauf dans le cas d'une rupture de contrat ; qu'il sera fait droit à cette demande ; ALORS QUE les modalités de prise des jours de RTT sont déterminées par voie d'accord collectif ; qu'aux termes de l'article 5 de l'accord sur l'aménagement et la réduction du temps de travail négocié au sein de la société Y..., « l'employeur fixe, pour chaque programmation indicative, le nombre de jours en  Repos ARTT'. La moitié de ces jours est laissée au choix des salariés dans la limite de 5 maximum par période de 12 mois consécutifs, et sous réserve de l'accord de l'employeur ( ). Les droits à repos, non épuisés dans la période de modulation à laquelle ils se rattachent, seront perdus. ( ) » ; qu'il appartient dès lors au salarié de solliciter la prise de ses jours de RTT, aucune disposition légale n'obligeant l'employeur à inviter le salarié à prendre ces jours ; qu'en retenant néanmoins que « l'entreprise Y... ne rapporte pas la preuve d'avoir demandé à Monsieur X... de prendre effectivement ces repos dans le délai maximal d'un an » pour en déduire que le salarié pouvait obtenir une indemnité au titre de repos non pris, la cour d'appel a violé l'article L 212-9 du code du travail et l'ensemble des dispositions de l'accord précité, par refus d'application, et l'article L 212-5-1 du code du travail, par fausse application.