Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 12 décembre 2012, 11-23.444, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2012-12-12
Numéro d'affaire : 11-23444
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2011-06-28
Président : M. Linden (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Barthélemy, Matuchansky et Vexliard, SCP Gatineau et Fattaccini

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 28 juin 2011), que M. X..., engagé par la société Twin air à compter du 1er février 2004 en qualité de copilote et responsable commercial et promu le 22 novembre 2004 commandant de bord et responsable développement réseau, a donné sa démission par lettre du 2 octobre 2007 adressée à la société Twin jet ; que par lettre du 7 novembre 2007 adressée à Twin air, il a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur ; que le salarié a saisi la juridiction prud'homale de demandes au titre de l'exécution et de la rupture de son contrat de travail ; Sur le premier moyen, pris en ses quatrième et cinquième branches : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire que la prise d'acte de la rupture du contrat doit être requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse et de le condamner à payer au salarié des rappels de salaire et des indemnités, alors, selon le moyen : 4°/ que la lettre de prise d'acte ne fixant pas les termes du litige, ceux des griefs qui ne sont pas repris dans l'instance prud'homale sont réputés abandonnés ; qu'en l'espèce, le grief relatif au non-renouvellement de la licence de M. X..., formulé dans la lettre de prise d'acte, n'avait pas été repris par le salarié devant le juge prud'homal ; qu'en retenant néanmoins ce grief au motif qu'il n'aurait pas été contesté par l'employeur, ce qu'il n'avait pas à faire, la cour d'appel a violé les articles L. 1231-1, L. 1232-1, L. 1237-1, L. 1237-2, L. 1235-1 du code du travail ; 5°/ que l'employeur soutenait que M. X... lui avait adressé un courrier de prise d'acte, le 7 novembre 2007, aux fins d'interrompre l'exécution du préavis ayant suivi sa démission (en date du 2 octobre précédent) et de prendre un nouveau poste auprès de la société Transport air, dès le 12 novembre 2007 ; que la cour d'appel a constaté que M. X... avait effectivement "retrouvé un emploi de pilote au sein d'une autre compagnie" ; qu'en ne recherchant pas si la rupture du contrat de M. X... n'était pas motivée, non par des manquements de l'employeur, mais par sa prise de poste chez un concurrent de ce dernier, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu, d'abord, que la renonciation à un droit ne peut résulter que d'actes manifestant, sans équivoque, la volonté de renoncer ; qu'il en découle que les griefs invoqués par un salarié lors d'une prise d'acte de rupture ne sont pas réputés abandonnés du seul fait qu'ils ne sont pas repris dans l'instance prud'homale ; Attendu, ensuite, que la cour d'appel, qui a retenu l'existence de manquements de l'employeur, n'était pas tenue d'effectuer la recherche invoquée par la cinquième branche ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le premier moyen, pris en ses trois premières branches, et les deuxième, troisième et quatrième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Twin air aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze décembre deux mille douze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Twin air PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de M. X... devait être requalifié en licenciement dénué de cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné l'exposante à lui verser les sommes de 17280 euros à titre d'indemnité de licenciement, de 30 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, de 12690 euros à titre d'indemnité de préavis, de 1296 euros au titre des congés payés y afférent, de 6580 euros à titre de rappel de salaire sur repos mensuels, de 658 euros au titre des congés payés afférents, de 685,11 euros au titre des heures supplémentaires, de 68,21 euros au titre des congés payés afférents, de 1096 euros au titre de la majoration des repos hebdomadaires, de 109 euros au titre des congés payés afférents, de 1500 euros de dommages et intérêts pour repos non pris, d'AVOIR condamné l'exposante aux dépens ainsi qu'au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « sur la portée de la lettre de démission du 2 octobre 2007 : Aux termes de l'article 1134 du Code Civil, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoqués que de leur consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi. Il est constant entre les parties que M. Guillaume X... a été embauché selon contrat de travail en date du 29 janvier 2004 par la société TWIN AIR, et qu'il n'est produit aucun écrit correspondant à un engagement contractuel avec la société TWIN JET. La démission de la part du salarié du poste qu'il occupe ne peut résulter que d'une manifestation de volonté claire et non équivoque de sa part, et à défaut, il ne lui est pas possible de lui imputer la rupture du contrat de travail. Or, la lettre en date du 2 octobre 2007 adressée par M. Guillaume X... à Monsieur Y... responsable TWIN JET dans laquelle le salarié fait part de sa démission de ses foncions de la compagnie aérienne TWIN JET à compter de cette date, sans qu'il ne soit fait mention de l'emploi exercé au sein de la SARL TWIN AIR, dont il n'est pas contesté qu'il s'agit d'une autre entité distincte de l'autre société, ne peut être considérée comme valant démission du salarié 'des fonctions exercées pour le compte de la société TWIN AIR. ( ) ; Sur la prise d'acte de rupture par le salarié ; Il est constant que la prise d'acte de la rupture par le salarié en raison de faits que celui-ci reproche à son employeur, qui ne peut être rétractée, entraîne la rupture immédiate du contrat de travail, et produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission. Par lettre en date du 7 novembre 2007 établie et signée par son avocat, M. Guillaume X... a pris acte de la rupture du contrat de travail aux torts de la SARL TWIN AIR en relevant les griefs suivants: - infractions récurrentes aux règles de sécurité, - dégradation du service d'entretien des appareils, - surcharge de travail, - défaut de règlement des heures supplémentaires, - non renouvellement de licence en temps et heure, - non respect d'heures de repos et RTT etc. La prise d'acte de rupture du contrat de travail n'étant soumise à aucun formalisme, son établissement et sa signature par l'avocat du salarié pour son compte doit être considérée comme valable. L'analyse des griefs retenus par le salarié se présente comme suit: * - infractions récurrentes aux règles de sécurité, dégradation du service d'entretien des appareils et surcharge de travail : L'examen des pièces produites par M. Guillaume X... conduit à considérer que tant les courriels échangés avec M. Y..., gérant des deux sociétés TWIN JET et TWIN AIR, que les comptes rendus et documents techniques invoqués par l'intimé, qui par ailleurs concernent exclusivement la société TWIN JET, ne sont pas de nature à justifier de la prise d'acte de rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur. La seule note de service du 1l septembre 2007 de M. Y... (pièce n °24) établie par les deux structures conjointes et qui fait état de l'importance des plannings de vols au cours de cette période compte tenu des effectifs de pilotes ne saurait caractériser non plus une atteinte aux règles de sécurité permettant de retenir que la prise d'acte était fondée. * - non-respect d'heures de repos hebdomadaires et mensuels et RTT ; L'article L 422-6 du code de l'aviation civile dans sa rédaction applicable à l'espèce dispose qu'outre les périodes de congé légal définies par les articles L. 223-2 à L. 223-17 du code du travail, les commandants de bord doivent bénéficier d'au moins 7 jours par mois et d'au moins 96 jours par année civile libres de tout service et de toute astreinte. Ces jours, notifiés à l'avance, peuvent comprendre les périodes de repos et tout ou partie des temps d'arrêt déterminés par la loi ou le règlement. Les articles D 422-2 et suivants du même code, ainsi que le manuel d'exploitation de la société TWIN JET, dont il n'est pas contesté l'application à l'appelante, précise les modalités des temps de repos périodiques des personnels navigants. Or, il ressort du rapport d'audit interne de la société TWIN JET en date du 5 juin 2007 que la gestion des temps de repos et des temps d'astreinte des personnels navigants TWIN AIR affrétés sur le réseau régulier de TWIN JET est à revoir. Ledit rapport retient comme "non conformité majeure" la situation de l'intimé concernant le bénéfice des RTT dans le cadre des vols effectués pour le compte de la société TWIN JET. De même, a été considéré comme correspondant à une non conformité l'affectation en jours de repos, ceux prévus initialement comme étant des jours d'astreinte. Les courriels de réponse adressés au mois de septembre 2007 par l'employeur à M. Guillaume X... par lesquels il lui fait part de la surcharge de travail qui serait à l'origine des problèmes évoqués par le salarié dans un courriel du 25 septembre 2007 ne remettent pas en cause les conclusions du rapport susvisé, de même que les conclusions écrites de l'employeur développées lors des débats, lesquelles se cantonnent à affirmer sans élément probant que M. X... a normalement pris les temps de repos ou a été payé en conséquence, sont insuffisantes pour considérer que les critiques formulées à l'occasion de l'audit ne sont pas fondées. L'analyse des pièces produites par le salarié pour les années 2005 à 2007, en l'absence de démonstration contraire de la part de l'employeur permet de faire ressortir un volume d'heures de repos hebdomadaires non pris cumulées de 168,40, attesté par le cabinet d'expertise comptable ACG CABINET BRUN selon document du 7 avril 2011 ; De même, les explications du salarié concernant l'évaluation des jours de repos mensuels auxquels il était en droit de prétendre ne sont pas sérieusement contestés par l'appelante à hauteur de 133 jours ; * - non renouvellement de licence en temps et heure ; La carence de l'employeur sur le fait que la demande de renouvellement de la qualification de pilotage n'a pas été effectuée dans les délais pour permettre à M. X... d'en bénéficier au-delà du 31 octobre 2007 n'est pas contestée, et constitue un manquement de l'employeur. * - défaut de règlement des heures supplémentaires ; Aux termes de l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Toutefois, il appartient au préalable au salarié qui demande le paiement d'heures supplémentaires de fournir au juge des éléments de nature à étayer sa demande. Pour justifier le non paiement d'heures supplémentaires, M. X... se réfère à la fois aux dispositions du code de l'aviation civile et au manuel d'exploitation de la société TWIN AIR ; L'article D 422-8 du code de l'aviation civile prévoit que les heures de vol sont comptabilisées à la fin de chaque mois. Elles sont considérées comme heures supplémentaires à compter de la 76e heure, à l'exclusion des heures effectuées pour prévenir des accidents imminents et organiser les mesures de sauvetage. Elles donnent lieu à une majoration de 25 % portant sur les éléments de rémunération, à l'exclusion des remboursements de frais. Toutefois, ce seuil est modulé en fonction du nombre d'étapes sur un mois selon la formule: 75 - (n étapes effectuées en fonction - 20 x 1/6), sans pour autant être inférieur à 67 heures. En outre, les heures de vol sont comptabilisées à la fin de chaque année. Elles sont considérées, à partir de la 741ème heure, comme heures supplémentaires, à l'exclusion de celles effectuées pour prévenir des accidents imminents et organiser les mesures de sauvetage, et rémunérées dans les conditions de l'alinéa précédent si elles n'ont pas déjà donné lieu à majoration. Pour soutenir qu'il a effectué un volume de 104 heures 05 au titre des heures supplémentaires, M. X... produit une attestation du cabinet d'expertise comptable ACG CABINET BRUN selon document du 7 avril 2011, et évalue la majoration afférente à la somme de 682,11 euros, les congés payés correspondants en plus. La société TWIN AIR se contente de soutenir que le calcul produit par le salarié qui ne porte pas sur une évaluation par semaines est inopérant. Toutefois, au visa de l'état récapitulatif (pièce n030) produit par M. X... sur la période de 2005 à 2007 et plus particulièrement de l'attestation établie par le cabinet d'expertise comptable, cette argumentation ne permet pas de contredire la demande du salarié suffisamment étayée. C'est pourquoi, il se déduit de ce qui précède que c'est à bon droit que les premiers juges ont fait droit à la demande de prise d'acte de rupture du contrat de travail de M. X... aux torts de l'employeur et le jugement doit sur ce point être confirmé. Il en résulte que la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur a produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec les conséquences qui en résultent.Sur les incidences indemnitaires ; - indemnité de préavis et congés payés afférents ; au visa de l'article R 423 -1 du code de l'aviation civile, et au regard des explications respectives des parties, dont celles présentées par la SARL TWIN AIR qui a de son côté évalué l'indemnité de préavis qui lui serait due à la somme de 12.960 euros sur trois mois de salaire, la demande de M. X... pour ce montant sur la base de trois mois de salaire est fondée, et il convient d'y faire droit, de telle sorte que le jugement doit être infirmé. * - indemnité de licenciement ; Au visa de l'article R 423 -1 susvisé, et tenant à la fois à ce qui précède sur l'évaluation du salaire de base mensuel et à l'ancienneté du salarié, la demande de M. X... à hauteur de la somme de 17.280 euros est justifiée, de telle sorte que le jugement doit être confirmé. * - indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse ; au visa de l'article L 1235-3 du code du travail applicable en l'espèce, et tenant à l'ancienneté du salarié, à son âge, sa qualification, et à sa rémunération, ainsi qu'aux circonstances de la rupture, et de tous éléments de préjudice soumis à appréciation, et notamment les conditions dans lesquelles M. X... a retrouvé un emploi de pilot au sein d'une autre compagnie, il convient de fixer l'indemnité à la somme de 30.000 euros, de telle sorte que le jugement doit être infirmé sur ce point. * - indemnisation des heures de repos ; au vu de ce qui précède, la demande en paiement des repos hebdomadaires et mensuels est justifiée à hauteur des sommes réclamées soit: - rappel de salaires sur repos mensuels: 6.580 euros - congés payés afférents: 658 euros, - majoration au titre des repos hebdomadaires: 1.096 euros, - congés payés afférents: 109 euros, Le non-respect des temps de repos auxquels le salarié avait droit lui a causé nécessairement un préjudice indépendant des sommes allouées à ce titre, lequel doit être évalué à partir des explications produites à la somme de 1.500 euros ; * - indemnisation des heures supplémentaires Au vu des développements qui précèdent, la demande est justifiée pour la somme réclamée soit 682,11 euros, celle de 68,21 euros en plus au titre des congés payés afférents» ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE En prenant acte de la rupture, le salarié considère que cette rupture est imputable à l'employeur, auteur de faits, qui selon lui, rendent impossible la continuation du contrat de travail. Le Conseil se prononcera sur la seule prise d'acte en fondant sa décision aussi bien sur les manquements de l'employeur invoqués à l'appui de la demande que sur ceux invoqués à l'appui de la prise d'acte. La prise d'acte produit, selon que les faits invoqués par le salarié justifiaient ou non la rupture, les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou ceux d'une démission. La rupture d'un contrat de travail à durée indéterminée à l'initiative du salarié ouvre droit, si elle est abusive, à des dommages et intérêts pour l'employeur, article 1237-2 du Code du Travail. Attendu le courrier de démission de Monsieur X... du 2 octobre 2007 adressé à TWIN JET ; Attendu la lettre recommandée avec AR, du 7 novembre 2007, adressé à TWIN AIR, par le Conseil de Monsieur X... ; Attendu que la prise d'acte peut être présentée par le Conseil du salarié au nom de celui-ci ; Attendu que la Société TWIN AIR, n'a pas répondu à la lettre de démission adressé à TWIN Jet, ni à la lettre du conseil de Monsieur X... ; Attendu les différents éléments signifiés dans ce courrier, pour mettre fin au contrat de travail de Monsieur X... aux torts de l'employeur ( ) ; Attendu que sur les griefs, surcharge de travail, heures supplémentaires, non respect d'heures de repos et de RTT, Monsieur X... a signalé de nombreuses anomalies dans la gestion du temps de travail des pilotes de TWIN AIR ; Attendu le manuel d'exploitation de TWIN JET «limitations des temps de vol» Attendu les limitations fixées par la compagnie ; Attendu que Monsieur X... a attiré l'attention de son employeur sur l'absence de paiement des jours de repos aménagés au profit des pilotes soumis à la réglementation de la «section 3» du Code de l'aviation civile ; Attendu qui la compagnie TWIN AIR, ayant pour activité des vols charters à la demande est soumises à la réglementation de la «section 3» ; que l'audit interne de la compagnie du 5 juin 2007, souligne ces différentes anomalies; Attendu que différents points ont été contrôlés, et portent sur certain point, des annotations de non-conformité ; que sur le renouvellement de la licence de Monsieur X..., la démarche de la Société TWIN AIR est tardive, et n'a pas permis d'être assurée dans les temps. Les manquements présentés par Monsieur X..., sont souvent techniques, il présente des éléments permettant d'étayer sa décision, l'employeur n'apporte pas dans son contradictoire, pour chacun des griefs énoncés, des réponses suffisamment. claires et précises ; dans ces conditions, le Conseil appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve soumis; dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par Monsieur X... est requalifiée en licenciement sans cause réelle est sérieuse » ; 1. ALORS QUE la démission est l'acte clair et non équivoque par lequel le salarié entend mettre un terme à la relation de travail ; qu'en l'espèce, par un courrier du 2 octobre 2007, M. X... avait présenté sa démission sans réserve de ses fonctions de la compagnie TWIN JET à M. Y..., «président responsable à TWIN JET » ; que la Cour d'appel a constaté que M. Y... gérait à la fois cette société et la société TWIN AIR (arrêt p. 5, § 5), que le personnel navigant de TWIN AIR était affecté sur la compagnie TWIN JET, et que s'agissant en particulier de M. X..., qui n'avait signé aucun contrat avec la société TWIN JET (arrêt p. 4, §5), il effectuait ses vols sur ladite compagnie (arrêt p. 5, § 10, et p. 8, §4) ; qu'il résultait de ces éléments que M. X... avait eu l'intention de mettre un terme à sa relation de travail avec la compagnie TWIN AIR; que pour considérer que le salarié n'avait pas démissionné, la Cour d'appel a retenu qu'il faisait état de la seule société TWIN JET dans sa lettre de démission ; qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants et sans tirer les conséquences légales de ses constatations, la Cour d'appel a violé les articles L. 1231-1, L. 1232-1, L. 1237-1, L. 1237-2, L. 1235-1 du Code du travail ; 2. ALORS QUE pour considérer que l'employeur avait privé M. X... d'heures de repos, la Cour d'appel a retenu qu'un rapport d'audit interne précisait qu'il existerait une non-conformité sur les temps de repos et que l'attestation d'un cabinet d'expertise faisait ressortir un volume de 168,40 heures de repos non pris ; qu'en statuant ainsi, sans préciser à quoi correspondaient ces repos non pris et comment ils se répartissaient sur les années 2005 à 2007, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 3. ALORS QUE pour retenir l'existence de 104,05 heures supplémentaires impayées, la Cour d'appel s'est fondée sur l'attestation d'un cabinet d'expertise comptable précisant que « le calcul des heures supplémentaires en application de l'article D. 422-8 du Code de l'aviation civile de M. X... se monte à 104 heures 05 », et précisé qu'il résultait de cet article que les heures de vol étaient décomptées sur le mois et sur l'année, les heures supplémentaires débutant après la 76 heure mensuelle et la 741ème heure annuelle; qu'en s'abstenant de préciser, en l'état de la contestation de l'employeur qui faisait valoir que le temps de travail se décomptait sur la semaine en application de l'article L. 3121-20 du Code du travail, si les heures supplémentaires procédaient d'un décompte sur la semaine, le mois, ou même l'année, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 4. ALORS QUE la lettre de prise d'acte ne fixant pas les termes du litige, ceux des griefs qui ne sont pas repris dans l'instance prud'homale sont réputés abandonnés, ; qu'en l'espèce, le grief relatif au non renouvellement de la licence de M. X..., formulé dans la lettre de prise d'acte, n'avait pas été repris par le salarié devant le juge prud'homal; qu'en retenant néanmoins ce grief au motif qu'il n'aurait pas été contesté par l'employeur, ce qu'il n'avait pas à faire, la Cour d'appel a violé les articles L. 1231-1, L. 1232-1, L. 1237-1, L. 1237-2, L. 1235-1 du Code du travail ; 5. ALORS QUE l'employeur soutenait que M. X... lui avait adressé un courrier de prise d'acte, le 7 novembre 2007, aux fins d'interrompre l'exécution du préavis ayant suivi sa démission (en date du 2 octobre précédent) et de prendre un nouveau poste auprès de la société TRANSPORT AIR, dès le 12 novembre 2007 ; que la Cour d'appel a constaté que M. X... avait effectivement « retrouvé un emploi de pilote au sein d'une autre compagnie » (arrêt p. 7, §3) ; qu'en ne recherchant pas si la rupture du contrat de M. X... n'était pas motivée, non par des manquements de l'employeur, mais par sa prise de poste chez un concurrent de ce dernier, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'exposante à verser à M. X... les sommes de 6580 euros à titre de rappel de salaire sur repos mensuels, de 658 euros au titre des congés payés y afférents, de 1500 euros à titre de dommages et intérêts pour repos non pris, de l'AVOIR condamnée aux dépens ainsi qu'au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « L'article L 422-6 du code de l'aviation civile dans sa rédaction applicable à l'espèce dispose qu'outre les périodes de congé légal définies par les articles L. 223-2 à L. 223-17 du code du travail, les commandants de bord doivent bénéficier d'au moins 7 jours par mois et d'au moins 96 jours par année civile libres de tout service et de toute astreinte. Ces jours, notifiés à l'avance, peuvent comprendre les périodes de repos et tout ou partie des temps d'arrêt déterminés par la loi ou le règlement. Les articles D 422-2 et suivants du même code, ainsi que le manuel d'exploitation de la société TWIN JET, dont il n'est pas contesté l'application à l'appelante, précise les modalités des temps de repos périodiques des personnels navigants. Or, il ressort du rapport d'audit interne de la société TWIN JET en date du 5 juin 2007 que la gestion des temps de repos et des temps d'astreinte des personnels navigants TWIN AIR affrétés sur le réseau régulier de TWIN JET est à revoir. Ledit rapport retient comme "non conformité majeure" la situation de l'intimé concernant le bénéfice des RTT dans le cadre des vols effectués pour le compte de la société TWIN JET. De même, a été considéré comme correspondant à une non conformité l'affectation en jours de repos, ceux prévus initialement comme étant des jours d'astreinte. Les courriels de réponse adressés au mois de septembre 2007 par l'employeur à M. Guillaume X... par lesquels il lui fait part de la surcharge de travail qui serait à l'origine des problèmes évoqués par le salarié dans un courriel du 25 septembre 2007 ne remettent pas en cause les conclusions du rapport susvisé, de même que les conclusions écrites de l'employeur développées lors des débats, lesquelles se cantonnent à affirmer sans élément probant que M. X... a normalement pris les temps de repos ou a été payé en conséquence, sont insuffisantes pour considérer que les critiques formulées à l'occasion de l'audit ne sont pas fondées. L'analyse des pièces produites par le salarié pour les années 2005 à 2007, en l'absence de démonstration contraire de la part de l'employeur permet de faire ressortir un volume d' heures de repos hebdomadaires non pris cumulées de 168,40, attesté par le cabinet d'expertise comptable ACG CABINET BRUN selon document du 7 avril 2011 ; De même, les explications du salarié concernant l'évaluation des jours de repos mensuels auxquels il était en droit de prétendre ne sont pas sérieusement contestés par l'appelante à hauteur de 133 jours ( ) ; - indemnisation des heures de repos ; au vu de ce qui précède, la demande en paiement des repos hebdomadaires et mensuels est justifiée à hauteur des sommes réclamées soit: - rappel de salaires sur repos mensuels: 6.580 euros - congés payés afférents: 658 euros, - majoration au titre des repos hebdomadaires: 1.096 euros, - congés payés afférents: 109 euros, Le non-respect des temps de repos auxquels le salarié avait droit lui a causé nécessairement un préjudice indépendant des sommes allouées à ce titre, lequel doit être évalué à partir des explications produites à la somme de 1.500 euros » ; ALORS QUE le salarié qui a été privé d'heures de repos peut prétendre à l'indemnisation du préjudice que lui a causé cette privation, non à un rappel de salaire ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a considéré que M. X... aurait été privé des repos dont bénéficient les commandants de bord en application de l'article L. 422-6 du Code de l'aviation civile dans sa rédaction applicable à l'époque des faits ; qu'elle a alloué à ce titre à M. X... un rappel de salaire correspondant à 168 heures 40 de repos non pris, les congés payés y afférents, ainsi que des dommages et intérêts ; qu'en statuant ainsi, elle a violé l'article L. 422-6 du Code de l'aviation civile dans sa rédaction applicable à l'époque des faits, ensemble l'article 1382 du Code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'exposante à verser à M. X... la somme de 1096 à titre de majoration de repos hebdomadaire, de 109 euros au titre des congés payés afférents, d'AVOIR condamné l'exposante aux dépens ainsi qu'au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « l'article L 422-6 du code de l'aviation civile dans sa rédaction applicable à l'espèce dispose qu'outre les périodes de congé légal définies par les articles L. 223-2 à L. 223-17 du code du travail, les commandants de bord doivent bénéficier d'au moins 7 jours par mois et d'au moins 96 jours par année civile libres de tout service et de toute astreinte. Ces jours, notifiés à l'avance, peuvent comprendre les périodes de repos et tout ou partie des temps d'arrêt déterminés par la loi ou le règlement. Les articles D 422-2 et suivants du même code, ainsi que le manuel d'exploitation de la société TWIN JET, dont il n'est pas contesté l'application à l'appelante, précise les modalités des temps de repos périodiques des personnels navigants. Or, il ressort du rapport d'audit interne de la société TWIN JET en date du 5 juin 2007 que la gestion des temps de repos et des temps d'astreinte des personnels navigants TWIN AIR affrétés sur le réseau régulier de TWIN JET est à revoir. Ledit rapport retient comme "non conformité majeure" la situation de l'intimé concernant le bénéfice des RTT dans le cadre des vols effectués pour le compte de la société TWIN JET. De même, a été considéré comme correspondant à une non conformité l'affectation en jours de repos, ceux prévus initialement comme étant des jours d'astreinte. Les courriels de réponse adressés au mois de septembre 2007 par l'employeur à M. Guillaume X... par lesquels il lui fait part de la surcharge de travail qui serait à l'origine des problèmes évoqués par le salarié dans un courriel du 25 septembre 2007 ne remettent pas en cause les conclusions du rapport susvisé, de même que les conclusions écrites de l'employeur développées lors des débats, lesquelles se cantonnent à affirmer sans élément probant que M. X... a normalement pris les temps de repos ou a été payé en conséquence, sont insuffisantes pour considérer que les critiques formulées à l'occasion de l'audit ne sont pas fondées. L'analyse des pièces produites par le salarié pour les années 2005 à 2007, en l'absence de démonstration contraire de la part de l'employeur permet de faire ressortir un volume d' heures de repos hebdomadaires non pris cumulées de 168,40, attesté par le cabinet d'expertise comptable ACG CABINET BRUN selon document du 7 avril 2011 ; De même, les explications du salarié concernant l'évaluation des jours de repos mensuels auxquels il était en droit de prétendre ne sont pas sérieusement contestés par l'appelante à hauteur de 133 jours ( ) ; - indemnisation des heures de repos ; au vu de ce qui précède, la demande en paiement des repos hebdomadaires et mensuels est justifiée à hauteur des sommes réclamées soit: - rappel de salaires sur repos mensuels: 6.580 euros - congés payés afférents: 658 euros, - majoration au titre des repos hebdomadaires: 1.096 euros, - congés payés afférents: 109 euros » ; ALORS QUE les juges doivent motiver leur décision ; qu'en allouant au salarié une « majoration » au titre des repos non pris, sans préciser le fondement juridique de cette dernière, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'exposante à verser à M. X... les sommes de 25920 euros à titre de travail dissimulé, 17 280 euros à titre d'indemnité de licenciement, de l'AVOIR condamnée aux dépens ainsi qu'au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « sur la portée de la lettre de démission du 2 octobre 2007 : Aux termes de l'article 1134 du Code Civil, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoqués que de leur consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi. Il est constant entre les parties que M. Guillaume X... a été embauché selon contrat de travail en date du 29 janvier 2004 par la société TWIN AIR, et qu'il n'est produit aucun écrit correspondant à un engagement contractuel avec la société TWIN JET. La démission de la part du salarié du poste qu'il occupe ne peut résulter que d'une manifestation de volonté claire et non équivoque de sa part, et à défaut, il ne lui est pas possible de lui imputer la rupture du contrat de travail. Or, la lettre en date du 2 octobre 2007 adressée par M. Guillaume X... à Monsieur Y... responsable TWIN JET dans laquelle le salarié fait part de sa démission de ses foncions de la compagnie aérienne TWIN JET à compter de cette date, sans qu'il ne soit fait mention de l'emploi exercé au sein de la SARL TWIN AIR, dont il n'est pas contesté qu'il s'agit d'une autre entité distincte de l'autre société, ne peut être considérée comme valant démission du salarié 'des fonctions exercées pour le compte de la société TWIN AIR. ( ) ; Sur la prise d'acte de rupture par le salarié ; Il est constant que la prise d'acte de la rupture par le salarié en raison de faits que celui-ci reproche à son employeur, qui ne peut être rétractée, entraîne la rupture immédiate du contrat de travail, et produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission. Par lettre en date du 7 novembre 2007 établie et signée par son avocat, M. Guillaume X... a pris acte de la rupture du contrat de travail aux torts de la SARL TWIN AIR en relevant les griefs suivants: - infractions récurrentes aux règles de sécurité, - dégradation du service d'entretien des appareils, - surcharge de travail, - défaut de règlement des heures supplémentaires, - non renouvellement de licence en temps et heure, - non respect d'heures de repos et RTT etc. La prise d'acte de rupture du contrat de travail n'étant soumise à aucun formalisme, son établissement et sa signature par l'avocat du salarié pour son compte doit être considérée comme valable. L'analyse des griefs retenus par le salarié se présente comme suit: * - infractions récurrentes aux règles de sécurité, dégradation du service d'entretien des appareils et surcharge de travail : L'examen des pièces produites par M. Guillaume X... conduit à considérer que tant les courriels échangés avec M. Y..., gérant des deux sociétés TWIN JET et TWIN AIR, que les comptes rendus et documents techniques invoqués par l'intimé, qui par ailleurs concernent exclusivement la société TWIN JET, ne sont pas de nature à justifier de la prise d'acte de rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur. La seule note de service du 1l septembre 2007 de M. Y... (pièce n °24) établie par les deux structures conjointes et qui fait état de l'importance des plannings de vols au cours de cette période compte tenu des effectifs de pilotes ne saurait caractériser non plus une atteinte aux règles de sécurité permettant de retenir que la prise d'acte était fondée. * - non respect d'heures de repos hebdomadaires et mensuels et RTT ; L'article L 422-6 du code de l'aviation civile dans sa rédaction applicable à l'espèce dispose qu'outre les périodes de congé légal définies par les articles L. 223-2 à L. 223-17 du code du travail, les commandants de bord doivent bénéficier d'au moins 7 jours par mois et d'au moins 96 jours par année civile libres de tout service et de toute astreinte. Ces jours, notifiés à l'avance, peuvent comprendre les périodes de repos et tout ou partie des temps d'arrêt déterminés par la loi ou le règlement. Les articles D 422-2 et suivants du même code, ainsi que le manuel d'exploitation de la société TWIN JET, dont il n'est pas contesté l'application à l'appelante, précise les modalités des temps de repos périodiques des personnels navigants. Or, il ressort du rapport d'audit interne de la société TWIN JET en date du 5 juin 2007 que la gestion des temps de repos et des temps d'astreinte des personnels navigants TWIN AIR affrétés sur le réseau régulier de TWIN JET est à revoir. Ledit rapport retient comme "non conformité majeure" la situation de l'intimé concernant le bénéfice des RTT dans le cadre des vols effectués pour le compte de la société TWIN JET. De même, a été considéré comme correspondant à une non conformité l'affectation en jours de repos, ceux prévus initialement comme étant des jours d'astreinte. Les courriels de réponse adressés au mois de septembre 2007 par l'employeur à M. Guillaume X... par lesquels il lui fait part de la surcharge de travail qui serait à l'origine des problèmes évoqués par le salarié dans un courriel du 25 septembre 2007 ne remettent pas en cause les conclusions du rapport susvisé, de même que les conclusions écrites de l'employeur développées lors des débats, lesquelles se cantonnent à affirmer sans élément probant que M. X... a normalement pris les temps de repos ou a été payé en conséquence, sont insuffisantes pour considérer que les critiques formulées à l'occasion de l'audit ne sont pas fondées. L'analyse des pièces produites par le salarié pour les années 2005 à 2007, en l'absence de démonstration contraire de la part de l'employeur permet de faire ressortir un volume d'heures de repos hebdomadaires non pris cumulées de 168,40, attesté par le cabinet d'expertise comptable ACG CABINET BRUN selon document du 7 avril 2011 ; De même, les explications du salarié concernant l'évaluation des jours de repos mensuels auxquels il était en droit de prétendre ne sont pas sérieusement contestés par l'appelante à hauteur de 133 jours ; * - non renouvellement de licence en temps et heure ; La carence de l'employeur sur le fait que la demande de renouvellement de la qualification de pilotage n'a pas été effectuée dans les délais pour permettre à M. X... d'en bénéficier au-delà du 31 octobre 2007 n'est pas contestée, et constitue un manquement de l'employeur. * - défaut de règlement des heures supplémentaires ; Aux termes de l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Toutefois, il appartient au préalable au salarié qui demande le paiement d'heures supplémentaires de fournir au juge des éléments de nature à étayer sa demande. Pour justifier le non paiement d'heures supplémentaires, M. X... se réfère à la fois aux dispositions du code de l'aviation civile et au manuel d'exploitation de la société TWIN AIR ; L'article D 422-8 du code de l'aviation civile prévoit que les heures de vol sont comptabilisées à la fin de chaque mois. Elles sont considérées comme heures supplémentaires à compter de la 76e heure, à l'exclusion des heures effectuées pour prévenir des accidents imminents et organiser les mesures de sauvetage. Elles donnent lieu à une majoration de 25 % portant sur les éléments de rémunération, à l'exclusion des remboursements de frais. Toutefois, ce seuil est modulé en fonction du nombre d'étapes sur un mois selon la formule: 75 - (n étapes effectuées en fonction - 20 x 1/6), sans pour autant être inférieur à 67 heures. En outre, les heures de vol sont comptabilisées à la fin de chaque année. Elles sont considérées, à partir de la 741ème heure, comme heures supplémentaires, à l'exclusion de celles effectuées pour prévenir des accidents imminents et organiser les mesures de sauvetage, et rémunérées dans les conditions de l'alinéa précédent si elles n'ont pas déjà donné lieu à majoration. Pour soutenir qu'il a effectué un volume de 104 heures 05 au titre des heures supplémentaires, M. X... produit une attestation du cabinet d'expertise comptable ACG CABINET BRUN selon document du 7 avril 2011, et évalue la majoration afférente à la somme de 682,11 euros, les congés payés correspondants en plus. La société TWIN AIR se contente de soutenir que le calcul produit par le salarié qui ne porte pas sur une évaluation par semaines est inopérant. Toutefois, au visa de l'état récapitulatif (pièce n030) produit par M. X... sur la période de 2005 à 2007 et plus particulièrement de l'attestation établie par le cabinet d'expertise comptable, cette argumentation ne permet pas de contredire la demande du salarié suffisamment étayée. C'est pourquoi, il se déduit de ce qui précède que c'est à bon droit que les premiers juges ont fait droit à la demande de prise d'acte de rupture du contrat de travail de M. X... aux torts de l'employeur et le jugement doit sur ce point être confirmé. Il en résulte que la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur a produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec les conséquences qui en résultent.Sur les incidences indemnitaires ; - indemnité de préavis et congés payés afférents ; au visa de l'article R 423 -1 du code de l'aviation civile, et au regard des explications respectives des parties, dont celles présentées par la SARL TWIN AIR qui a de son côté évalué l'indemnité de préavis qui lui serait due à la somme de 12.960 euros sur trois mois de salaire, la demande de M. X... pour ce montant sur la base de trois mois de salaire est fondée, et il convient d'y faire droit, de telle sorte que le jugement doit être infirmé. * - indemnité de licenciement ; Au visa de l'article R 423 -1 susvisé, et tenant à la fois à ce qui précède sur l'évaluation du salaire de base mensuel et à l'ancienneté du salarié, la demande de M. X... à hauteur de la somme de 17.280 euros est justifiée, de telle sorte que le jugement doit être confirmé. * - indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse ; au visa de l'article L 1235-3 du code du travail applicable en l'espèce, et tenant à l'ancienneté du salarié, à son âge, sa qualification, et à sa rémunération, ainsi qu'aux circonstances de la rupture, et de tous éléments de préjudice soumis à appréciation, et notamment les conditions dans lesquelles M. X... a retrouvé un emploi de pilot au sein d'une autre compagnie, il convient de fixer l'indemnité à la somme de 30.000 euros, de telle sorte que le jugement doit être infirmé sur ce point. * - indemnisation des heures de repos ; au vu de ce qui précède, la demande en paiement des repos hebdomadaires et mensuels est justifiée à hauteur des sommes réclamées soit: - rappel de salaires sur repos mensuels: 6.580 euros - congés payés afférents: 658 euros, - majoration au titre des repos hebdomadaires: 1.096 euros, - congés payés afférents: 109 euros, Le non-respect des temps de repos auxquels le salarié avait droit lui a causé nécessairement un préjudice indépendant des sommes allouées à ce titre, lequel doit être évalué à partir des explications produites à la somme de 1.500 euros ; * - indemnisation des heures supplémentaires Au vu des développements qui précèdent, la demande est justifiée pour la somme réclamée soit 682,11 euros, celle de 68,21 euros en plus au titre des congés payés afférents (..) ; sur le travail dissimulé ; aux termes de l'article L 8121-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur, soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche, soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie. L'article L 8223-1 du code du travail prévoit qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. En l'état des explications produites, dont il ressort que M. X... était en fait affecté, en plus des fonctions exercées au sein de la SARL TWIN AIR, pour une partie non négligeable de son temps, et sur plusieurs années, au sein de la SARL TWIN JET dont il n'était pas le salarié, il doit être retenu, au visa des règles susvisées, que l'existence d'un travail dissimulé est caractérisée. Il se déduit de ce qui précède, que la demande indemnitaire à hauteur de la somme de 25.920 euros est justifiée » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE En prenant acte de la rupture, le salarié considère que cette rupture est imputable à l'employeur, auteur de faits, qui selon lui, rendent impossible la continuation du contrat de travail. Le Conseil se prononcera sur la seule prise d'acte en fondant sa décision aussi bien sur les manquements de l'employeur invoqués à l'appui de la demande que sur ceux invoqués à l'appui de la prise d'acte. La prise d'acte produit, selon que les faits invoqués par le salarié justifiaient ou non la rupture, les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou ceux d'une démission. La rupture d'un contrat de travail à durée indéterminée à l'initiative du salarié ouvre droit, si elle est abusive, à des dommages et intérêts pour l'employeur, article 1237-2 du Code du Travail. Attendu le courrier de démission de Monsieur X... du 2 octobre 2007 adressé à TWIN JET ; Attendu la lettre recommandée avec AR, du 7 novembre 2007, adressé à TWIN AIR, par le Conseil de Monsieur X... ; Attendu que la prise d'acte peut être présentée par le Conseil du salarié au nom de celui-ci ; Attendu que la Société TWIN AIR, n'a pas répondu à la lettre de démission adressé à TWIN Jet, ni à la lettre du conseil de Monsieur X... ; Attendu les différents éléments signifiés dans ce courrier, pour mettre fin au contrat de travail de Monsieur X... aux torts de l'employeur ( ) ; Attendu que sur les griefs, surcharge de travail, heures supplémentaires, non respect d'heures de repos et de RTT, Monsieur X... a signalé de nombreuses anomalies dans la gestion du temps de travail des pilotes de TWIN AIR ; Attendu le manuel d'exploitation de TWIN JET «limitations des temps de vol» Attendu les limitations fixées par la compagnie ; Attendu que Monsieur X... a attiré l'attention de son employeur sur l'absence de paiement des jours de repos aménagés au profit des pilotes soumis à la réglementation de la «section 3» du Code de l'aviation civile ; Attendu qui la compagnie TWIN AIR, ayant pour activité des vols charters à la demande est soumises à la réglementation de la «section 3» ; que l'audit interne de la compagnie du 5 juin 2007, souligne ces différentes anomalies; Attendu que différents points ont été contrôlés, et portent sur certain point, des annotations de non-conformité ; que sur le renouvellement de la licence de Monsieur X..., la démarche de la Société TWIN AIR est tardive, et n'a pas permis d'être assurée dans les temps. Les manquements présentés par Monsieur X..., sont souvent techniques, il présente des éléments permettant d'étayer sa décision, l'employeur n'apporte pas dans son contradictoire, pour chacun des griefs énoncés, des réponses suffisamment. claires et précises ; dans ces conditions, le Conseil appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve soumis; dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par Monsieur X... est requalifiée en licenciement sans cause réelle est sérieuse » ; 1. ALORS QUE la circonstance qu'un salarié soit affecté dans une société distincte de celle qui l'emploie ne constitue pas une dissimulation d'emploi salarié ; qu'en considérant, pour retenir cette dernière, que M. X... avait été affecté pour effectuer une partie de ses fonctions dans la société TWIN JET par la société TWIN AIR qui était son seul employeur, la Cour d'appel a violé l'article L. 8221-5 du Code du Travail ; 2. ET ALORS subsidiairement QUE l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement ne se cumule pas avec l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, seule la plus élevée des deux devant être allouée au salarié, qu'en accordant à M. X... l'une et l'autre, la Cour d'appel a violé l'article L. 8223-1 du Code du Travail.