Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 17 mai 2017, 16-13.735, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2017-05-17
Numéro d'affaire : 16-13735
Solution : Cassation partielle sans renvoi
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2016-01-21
Président : M. Huglo (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'engagée le 27 novembre 2000 en qualité d'aide-soignante par la société Clinique Saint-Jean et victime d'un accident du travail le 14 juin 2011, Mme X...a été déclarée inapte à son poste, à l'issue de deux examens des 24 mai et 14 juin 2012 ; que le 24 août 2012, elle a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement ; Sur les premier, troisième et quatrième moyens du pourvoi : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens ci-après annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le deuxième moyen du pourvoi, pris en sa deuxième branche : Vu les articles R. 3322-2 du code du travail et 1382 du code civil dans sa rédaction applicable en la cause ; Attendu que pour condamner la société Clinique Saint-Jean au paiement d'une somme à titre de dommages-intérêts pour perte de chance de bénéficier d'un calcul de la réserve de participation au niveau de l'unité économique et sociale (UES), l'arrêt énonce qu'en l'espèce, la clinique Saint-Jean affirme, sans en justifier, que seul le GIE ne dispose pas d'un accord de participation, que l'appelante affirme quant à elle, sans plus en justifier, que les sociétés financière Sainte-Marguerite et société de gestion Sainte-Marguerite n'ont jamais conclu d'accords de participation, qu'en tout état de cause, l'employeur ne démontre pas avoir respecté les dispositions légales relatives à la conclusion d'accords distincts couvrant l'ensemble des salariés du groupe, de sorte qu'il ne peut valablement invoquer l'alternative à un accord unique, que la cour retient en conséquence l'existence d'une perte de chance de bénéficier d'un accord de participation au niveau de l'UES, le préjudice étant intégralement réparé par l'allocation de la somme de 1 000 euros à titre de dommages-intérêts ; Qu'en statuant ainsi, alors que la salariée n'était pas fondée à solliciter devant la juridiction prud'homale à l'encontre de son employeur la réparation de la perte de chance résultant de l'absence d'accord de participation couvrant l'ensemble des salariés de l'unité économique et sociale, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Clinique Saint-Jean au paiement d'une somme à titre de dommages-intérêts pour perte de chance de bénéficier d'un calcul de la réserve de participation au niveau de l'unité économique et sociale, l'arrêt rendu entre les parties le 21 janvier 2016, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; DIT n'y avoir lieu à renvoi ; DIT que la demande de dommages-intérêts pour perte de chance de bénéficier d'un calcul de la réserve de participation au niveau de l'unité économique et sociale est irrecevable ; Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept mai deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour la société Clinique Saint-Jean PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'employeur au paiement de 250 € à titre de dommages-intérêts pour ne pas avoir fait bénéficier Mme X... épouse Y..., salariée travaillant de nuit, d'une visite médicale tous les six mois ; AUX MOTIFS QUE Mme X... expose qu'elle était salariée de nuit, et que l'obligation de lui faire bénéficier d'une visite médicale tous les 6 mois est une obligation de sécurité de résultat et qu'il appartient à l'employeur de démontrer qu'il a satisfait à ses obligations en versant les bulletins de visite ; que la clinique répond que la salariée ne peut lui reprocher de lui avoir fait passer une seule visite médicale en 2011 alors qu'elle a été absente plus de 7 mois cette année-là ; qu'en tout état de cause une précédente demande formée devant le conseil de prud'hommes de Toulon par une autre salariée a été rejetée » le conseil ayant justement retenu que la salariée ne démontrait pas avoir subi un quelconque préjudice ; que la clinique a dû subir les dysfonctionnements des services de la médecine du travail et a tout fait pour assurer la sécurité de ses salariés ; qu'en tout état de cause ces prétendus manquements tirés du non-respect des visites médicales sont anciens et n'ont pas empêché la poursuite du contrat de travail ; que tout travailleur de nuit bénéficie avant son affectation sur un poste de nuit et à intervalles réguliers, d'une durée ne pouvant excéder 6 mois par la suite, d'une surveillance médicale particulière ; que cette exigence est reprise dans la convention collective du 18 avril 2002 des fédérations de l'hospitalisation privée ; que c'est à l'employeur de démontrer qu'il a respecté cette obligation ; qu'en l'espèce la clinique verse seulement les documents suivants : une fiche de visite « périodique » en date du 25 février 2008, une fiche de visite de reprise du 4 novembre 2008, une fiche « périodique » de visite du 14 décembre 2009, une fiche de reprise du 6 octobre 2011 ; que ces documents établissent seulement que l'obligation a été respectée en 2008 ; qu'en ce qui concerne 2011, la salariée n'a été en arrêt qu'à partir du 14 juin 2011, et il n'est justifié d'aucune visite dans les 6 premiers mois de Tannée 2011, ni au cours de l'année 2010 ; qu'une seule visite est justifiée en 2009, sans qu'une période d'arrêt de travail ne soit invoquée ; qu'aucun élément n'est donné pour la période antérieure à 2008 ; que dès lors l'employeur ne justifie pas avoir respecté l'obligation de faire bénéficier à sa salariée d'une visite médicale régulière ; que ce manquement de l'employeur cause nécessairement un préjudice ; que la circonstance que l'employeur se serait heurté à la carence de la médecine du travail, est en outre insuffisamment démontrée en l'espèce, dès lors que les courriers versés-aux débats démontrent des difficultés survenues seulement en 2011, et qu'il n'est pas justifié que la médecine du travail ait été saisie de demandes de visite semestrielle pour les travailleurs de nuit ; qu'au demeurant, il n'est pas démontré le caractère de force majeure de cette carence ; que le manquement de la clinique à son obligation sera intégralement indemnisé en l'espèce par l'allocation de la somme de 250 € ; ALORS QU'il appartient au salarié, qui prétend avoir été victime d'un préjudice en raison d'un manquement de l'employeur à son obligation de lui faire bénéficier de visites médicales périodiques, de démontrer celui-ci ; qu'en retenant que l'absence de visites médicales périodiques avait nécessairement causé à la salariée un préjudice, sans caractériser celui-ci, la cour d'appel a violé l'article L. 3122-42 du code du travail, ensemble les articles L. 1221-1 du code du travail et 1147 du code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la clinique Saint Jean à verser à Mme X... épouse Y... 1 000 € à titre de dommages-intérêts pour perte d'une chance de bénéficier d'un calcul de la réserve de participation au niveau de l'UES AUX MOTIFS QUE : Mme X... soutient qu'une UES a été reconnue par jugement déclaratif du 10 mars 2011 avec effet rétroactif en 2005 ; que ce jugement a fixé le paramètre de l'unité économique et sociale, et dit qu'il comprenait la société financière Sainte-Marguerite et la société de gestion Sainte-Marguerite ; qu'aucune de ces 2 sociétés n'a jamais conclu d'accords de participation ; que toutefois ces 2 personnes morales dégagent plus de bénéfices que toutes les autres réunies ; qu'il importe peu que les autres aient conclu des accords de participation avant 2005, et que postérieurement à 2011 un accord les ait exclues du périmètre judiciairement reconnu ; que Mme X... soutient que pour la période 2005-2011, la réserve de participation aurait dû être calculée au niveau déterminé par le jugement donc compte tenu des 2 sociétés précitées ; qu'au visa de l'article L. 3322-2 du code du travail, l'intéressée sollicite la somme de 2500 € à titre de dommages-intérêts pour « perte d'une chance de se voir attribuer sa quote-part sur la réserve de participation constituée au niveau de l'UES » ; qu'en réponse, la clinique invoque les dispositions de l'article R. 3322-2 du code du travail et soutient qu'un accord de participation peut se faire soit au niveau de l'unité économique et sociale elle-même, soit au niveau de chacune des entreprises incluses dans son champ. L'intimée invoque l'existence d'un accord de participation au sein de la clinique Saint-Jean, bien avant la reconnaissance de l'unité économique et sociale, en date du 5 septembre 2006, et soutient qu'à ce jour, hormis le GIE, toutes les entités formant l'UES disposent d'un accord de participation ; qu'aux termes de l'article L. 3322-2 du code du travail, une unité économique et sociale de 50 salariés et plus, conventionnellement ou judiciairement reconnue, a l'obligation de mettre en oeuvre la participation'au profit des salariés compris dans le périmètre de l'UES ; qu'en l'espèce l'UES a été définitivement reconnue judiciairement par le jugement du conseil des prud'hommes de Marseille du 10 mars 2011 entre les sociétés Cliniques Saint-Jean, Clinique Saint Marguerite, Clinique Vert coteau, Clinique la Ciotat, la société Financière Sainte-Marguerite, la société Logemed, la société de gestion Sainte-Marguerite et le groupement d'intérêt économique Sainte-Marguerite ; que le pourvoi formé contre cette décision a été déclaré non admis le 10 mai 2012 ; que l'article R. 3322-2 du code du travail précise que « les entreprises constituant une unité économique et sociale mettent en place la participation soit par un accord unique couvrant l'unité économique et sociale, soit par des accords distincts couvrant l'ensemble des salariés de ces entreprises » ; qu'en l'espèce, la clinique St Jean affirme, sans en justifier, que seul le GBE ne dispose pas d'un accord de participation. L'appelante affirme quant à elle, sans plus en justifier, que les sociétés financière Sainte-Marguerite et société de gestion Sainte-Marguerite n'ont jamais conclu d'accords de participation ; qu'en tout état de cause, l'employeur ne démontre pas avoir respecté les dispositions légales relatives à la conclusion d'accords distincts couvrant l'ensemble des salariés du groupe ; qu'il ne peut donc valablement invoquer l'alternative à un accord unique ; que la cour retient en conséquence l'existence d'une perte de chance de bénéficier d'un accord de participation au niveau de l'UES ; que le préjudice sera réparé par l'allocation de la somme de 1 000 € à titre de dommages et intérêts ; ALORS, D'UNE PART, QU'aux termes de l'article R. 3322-2 du code du travail, les entreprises constituant une unité économique et sociale mettent en la place la participation soit par un accord unique couvrant l'unité économique et sociale, soit par des accords distincts couvrant l'ensemble des salariés de ces entreprises ; que le salarié d'une entreprise relevant d'une unité économique et sociale ne subit aucun préjudice du fait qu'un accord de participation n'a pas été mis en place au niveau de cette unité dès lors que l'entreprise dont il est le salarié dispose pour sa part d'un tel accord et ce, quand bien même il ne serait pas établi que l'ensemble des salariés de l'unité économique et sociale ne serait pas couvert par un accord de participation ; qu'en l'espèce, il est constant et non contesté que la société Clinique Saint Jean dispose depuis le 5 novembre 2006 – soit antérieurement à la reconnaissance d'une unité économique et sociale – d'un accord de participation ; que dès lors en allouant à Mme Y... des dommages-intérêts pour la perte d'une chance de bénéficier d'un accord de participation au niveau de l'unité économique et sociale quand en raison de l'existence d'un accord de participation propre à la Clinique Saint Jean, celle-ci ne pouvait avoir subi aucun préjudice du fait qu'un accord n'avait été conclu au niveau de l'unité économique et sociale, la cour d'appel a violé les articles R. 3322-2 du code du travail et 1382 du code civil ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE nul ne peut être tenu pour responsable que de son propre fait ; qu'en imputant à la société Clinique Saint Jean la responsabilité de l'absence d'accord de participation conclu au niveau de l'unité économique et sociale sans constater que celle-ci, qui disposait pour sa part, d'un accord de participation, avait commis une faute contribuant à l'absence d'accord conclu au niveau de l'unité économique et sociale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles R. 3322-2 du code du travail et 1382 du code civil ; ALORS, DE TROISIEME PART, QUE le juge ne peut dénaturer les écrits soumis à son examen et notamment les bordereaux de communication de pièces ; que pour démontrer que l'ensemble des salariés de l'unité économique et sociale était couvert par un accord de participation, la société Clinique Saint Jean produisait, d'une part, l'accord de participation propre à celle-ci conclu le 5 septembre 2006 (pièce n° 28) et, d'autre part, plusieurs décisions de justice ayant précisément constaté que l'ensemble des sociétés de l'unité économique et sociale, à la seule exception du GIE, était couvert par de tels accords (pièces n° 14, 15, 27, 29, 30 et 32) ; que ces pièces figuraient toutes au bordereau de communication de pièces de la société Clinique Saint ; que dès lors en énonçant que la société Clinique Saint-Jean « affirme sans en justifier que seul le GIE ne dispose pas d'un accord de participation », la cour d'appel a dénaturé le bordereau de communication de pièces de l'exposante, en violation du principe ci-dessus énoncé ; ALORS, DE QUATRIEME PART ET EN TOUT ETAT DE CAUSE, QU'énonçant, de manière péremptoire, que la société Clinique Saint-Jean « affirme sans en justifier que seul le GIE ne dispose pas d'un accord de participation » sans se prononcer sur la valeur et la portée des pièces produites par la Clinique Saint Jean, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article R. 3322-2 du code du travail ; ALORS, AU SURPLUS, QU'en application des articles L. 3326-1 et R. 3326-1 du code du travail, les litiges relatifs à la participation des salariés aux résultats de l'entreprise sont, à la seule exception de ceux qui portent sur le montant des salaires ainsi que sur le calcul de la valeur ajoutée, qui relèvent de la compétence du juge administratif, de la compétence du tribunal de grande instance ou du tribunal d'instance ; que la cour d'appel, qui n'a pas répondu aux conclusions de la société Clinique Saint Jean (cf. p. 19 § 7), lesquelles soutenaient qu'en vertu de ces dispositions, le conseil de prud'hommes de Toulon comme la cour d'appel d'Aix-en-Provence statuant en matière prud'homale, n'étaient pas compétents pour se prononcer sur la demande de Mme Y... relative à la participation des salariés aux résultats de l'entreprise, a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'employeur à payer à Mme X... épouse Y... une somme de 300 € au titre des temps de déshabillage AUX MOTIFS QUE Mme X... affirme, sans être contredite par la clinique, que le règlement intérieur prévoit le port d'une tenue obligatoire, et que les tenues ne doivent pas quitter l'établissement, leur nettoyage étant assuré par l'employeur ; qu'aux termes de l'article L 3121-3 du code du travail, sous réserve de dispositions plus favorables assimilant les temps d'habillage et de déshabillage à du temps de travail effectif, le temps nécessaire aux opérations d'habillage et de déshabillage ne peut pas être pris en compte dans la durée du travail : il doit faire l'objet de contreparties qui sont accordées sous forme de repos ou sous forme financière, lorsque le port d'une tenue de travail est imposé par des dispositions légales, des stipulations conventionnelles, ou le règlement intérieur et que l'habillage doit être réalisé dans l'entreprise ou sur le lieu de travail ; qu'en l'espèce, l'employeur qui affirme qu'au sein des cliniques du groupe Sainte-Marguerite, dont fait partie la clinique Saint-Jean, le temps d'habillage et de déshabillage est compris dans le temps de travail, et est payé comme tel, reconnaît dès lors que la contrepartie accordée par lui se fait sous forme financière ; qu'il appartient à l'employeur qui se prétend libéré de son obligation d'en apporter la preuve ; qu'en l'espèce, il résulte du règlement intérieur du système de gestion des temps (pièce 25) que le salarié doit pointer dans le service en tenue de travail à 8h05, mais que l'heure prise en compte (pour la paye) est 8 heures ; qu'il en résulte nécessairement que les 5 minutes nécessaires à l'habillage sont payées ; qu'en revanche, en ce qui concerne la fin de service, l'heure pointée dans le service en tenue de travail est 8 heures 07, et celle prise en compte (pour la paye) est également 8 heures 07 ; qu'il en résulte que le temps de déshabillage n'est pas rémunéré. L'employeur ne justifie pas d'une contrepartie en repos ; que le manquement de l'employeur est donc établi ; que le préjudice sera intégralement indemnisé par l'allocation de la somme de 300 € ; ALORS QUE le juge ne peut dénaturer les écrits soumis à son examen ; qu'il résulte des termes clairs et précis du règlement intérieur produit par l'employeur que les temps d'habillage et de déshabillage, qui ne peuvent excéder cinq minutes, sont payés comme du temps de travail effectif ; que pour expliciter la méthode de décompte du temps de travail à raison du paiement des heures d'habillage et déshabillage, le règlement intérieur prend alors l'exemple des temps d'habillage du matin et expose deux hypothèses : celle dans laquelle le salarié arrive à 8h05 habillé en tenue de travail, et celle dans laquelle il arrive à 8h07 ; que le règlement intérieur indique alors que dans le premier cas, c'est-à-dire celui du salarié arrivant à 8h05, le temps de travail décompté l'est à compter de 8h00 – ce qui inclut le temps d'habillage à raison de 5 minutes – tandis que dans le second cas, et à raison du retard du salarié, il est décompté à compter de l'heure à laquelle il prend son poste de travail, soit à 8h07 dans le cas d'un salarié pointant à 8h07 ; que la cour d'appel, qui a considéré que l'horaire de 8h07 concernait non pas le début, mais la fin du service, ce dont elle a déduit que les temps de déshabillage n'étaient pas rémunérés, a dénaturé le règlement intérieur en violation du principe précité. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et d'AVOIR en conséquence condamné la Société Clinique Saint Jean à payer à Mme Y... une indemnité de 15 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS QUE : « il résulte des pièces versées aux débats qu'après avoir été en arrêt à la suite d'un accident du travail survenu le 14 juin 2011, Madame X... a fait l'objet d'une visite médicale de reprise le 7 mars 2012 à l'issue de laquelle la médecine du travail a précisé : « apte avec aménagement de poste en référence à l'article L4624-1 du code du travail car le port des patients et de toutes charges lourdes est incompatible avec l'état de santé actuel. À revoir dans les délais réglementaires après étude de poste » ; que la période de suspension du contrat de travail s'est donc achevée le 7 mars 2012 ; qu'en application des dispositions de l'article L1226-8 du code du travail, l'employeur était donc tenu de réintégrer le salarié dans son emploi ; qu'il est constant que du 8 mars au 10 avril 2012, Mme X... a été placée en congés payés ; qu'à l'issue d'une visite médicale le 11 avril 2012, le médecin du travail l'a déclarée « apte avec aménagement de poste en référence à l'article L4624-1 du code du travail, limiter les mouvements de traction de l'épaule » ; que la salariée soutient, à titre principal, que la période de suspension du contrat a pris fia avec la visite de reprise du 7 mars 2012, et que l'obligation de l'employeur de rechercher des solutions de reprendre son poste le 10 avril 2012 sans chercher à l'aménager, et a ainsi, gravement manqué à son obligation de sécurité de résultat de sorte qu'il ne pouvait postérieurement prononcer un licenciement fondé sur une inaptitude qu'il aurait pu empêcher, et qu'en tout état de cause, l'irrespect des prescriptions du médecin du travail suffit à laisser supposer que la salariée a été victime de harcèlement moral » de sorte que non seulement le licenciement postérieur est nul mais qu'elle est en droit en outre de solliciter l'octroi de dommages et intérêts ; que l'employeur ne conteste pas Mme X... a repris son poste de travail dans les conditions antérieures, sans aménagement ; que cette absence de modification de l'exercice du poste de travail est confirmée par le courriel adressé le 11 avril 2012 par la clinique à la médecine du travail en ces termes : « je reçois ce jour votre fiche de visite de reprise pour notre salariée. Vous prescrivez un aménagement de poste : limiter les mouvements de traction de l'épaule. Lors de votre visite du 16 mars 2012 pour son étude de poste, vous avez constaté par vous-même que le poste de nuit qu'elle occupait est un poste qui nécessite peu de manipulation du patients par rapport au poste de jour (pas de toilettes, pas de transfert, pas de soins etc.), et qui bénéficie de tous les équipements nécessaires à une manutention réglementaire (lève malade, planche de transfert, diélectrique …). Nous vous avons aussi indiqué qu'il était impossible de solliciter les autres salariés du service pour les patients de Mme Y..., ce qui reviendrait à surcharger leurs postes respectifs et à provoquer des TMS sur les salariés en bonne santé... cela est totalement contraire à la politique de prévention que nous menons dans nos établissements. Il nous est impossible économiquement de rajouter du personnel dans nos services, donc impossible d'aménager ce poste (Comme nous vous l'avions déjà démontré lors de la visite). Nous attendons donc votre position sur ce dossier : à savoir envisager une seconde visite pour inaptitude, ou suppression des contraintes de reprise sur le poste » ; que par courrier du 30 avril 2012, Mme X... épouse Y... demandait à son employeur de prendre son état de santé en considération afin de faire en sorte de respecter les préconisations des médecins se disant ouverte à toutes propositions pour améliorer ses conditions de travail ; que par courrier du 14 mai 2012, adressé à la médecine du travail, la clinique Saint-Jean a réaffirmé l'impossibilité d'aménager le poste de travail de l'intéressée ; qu'au terme des conclusions développées devant la cour d'appel, oralement reprises, la clinique soutient qu'elle n'était pas en mesure d'aménager des postes de travail ni d'adjoindre un autre salarié pour aider Madame X..., sans provoquer une surcharge de travail vis-à-vis des autres employés, et qu'elle n'était pas non plus en mesure » économiquement de procéder à des embauches ; qu'il se déduit de ces éléments que l'employeur a laissé la salariée reprendre le travail sans prendre de mesures afin de « limiter les mouvements de traction de l'épaule » ; que le fait qu'en réponse à ce courriel du 11 avril 2012, la médecine du travail ait indiqué par mail le 13 avril 2012 à l'employeur que ses « recommandations étaient les suivantes : rester en horaires de nuit, car la charge physique est moins importante qu'en horaire de jour, utiliser tous les équipements mis à disposition pour la manutention, refaire une session de formation gestes et postures, et lui rappeler les bons gestes pour ne pas nuire à sa pathologie séculaire » ne dispensait l'employeur de mettre en oeuvre les préconisations de la visite de reprise quant à la limitation des mouvements de traction de l'épaule ; qu'il appartient à l'employeur qui a réaffecté la salariée à son emploi habituel, de justifier de l'adaptation de son poste de travail, ou des raisons pour lesquelles une telle adaptation était impossible ; qu'en l'espèce les motifs allégués ne seront pas retenus par la cour, car l'employeur ne démontre pas l'impossibilité dans laquelle il se serait trouvé de renforcer les effectifs de nuit pour soulager Mme X... ; que le licenciement qui est intervenu postérieurement pour inaptitude, laquelle résulte de la carence de f employeur, se trouve dépourvu de cause réelle et sérieuse, la reprise du travail s'étant préalablement faite en méconnaissance de l'obligation de sécurité de résultat de l'employeur ; qu'en revanche, l'allégation, de Mme X... laquelle l'irrespect de la prescription du médecin du travail suffit à supposer qu'elle a été victime de harcèlement moral (de sorte que son licenciement serait nul), doit être écartée dès lors que cela ne caractérise pas « des agissements répétés », et que-l'employeur démontre en outre avoir été en constant contact avec la médecin du travail afin de prendre en charge la situation médicale de Mme X..., de sorte que dès le 24 mai 2012, une déclaration d'inaptitude au poste (première visite au sens de l'article R 4624-31 du code du travail) était prononcée ; la demande principale, fondée sur le manquement à l'obligation de sécurité de résultat faisant obstacle au licenciement postérieur pour une inaptitude que l'employeur aurait pu empêcher, étant accueillie, il n'y a pas lieu d'examiner la demande subsidiaire fondée sur le manquement à l'obligation de reclassement ; ALORS, D'UNE PART, QUE si l'absence de mise en oeuvre par l'employeur des préconisations du médecin du travail d'un avis d'aptitude avec réserves formulé en application de l'article L. 4624-1 du code du travail peut, à la supposer fautive, constituer un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité justifiant l'allocation au salarié de dommages-intérêts, elle ne saurait avoir pour effet de rendre sans cause réelle et sérieuse le licenciement d'un salarié prononcé, sur le fondement de l'article L. 1226-2 du code du travail, à raison d'une inaptitude physique postérieurement constatée lorsque l'employeur n'a manqué à aucune des obligations résultant d'un tel avis d'inaptitude ; que la cour d'appel, qui a déclaré sans cause réelle et sérieuse le licenciement de Mme Y..., prononcé à la suite d'un avis d'inaptitude physique à son emploi, aux seul motifs que l'employeur n'aurait pas mis en oeuvre un précédent avis d'aptitude avec réserves formulé par le médecin du travail sans constater que l'employeur n'avait pas respecté ses obligations à la suite de l'avis d'inaptitude et notamment qu'il avait manqué à son obligation de reclassement, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1226-2 et L. 4624-1 du code du travail ; ALORS, D'AUTRE PART ET EN TOUT ETAT DE CAUSE, QU'en cas d'avis d'aptitude avec réserves, l'employeur, s'il estime ne pouvoir mettre en oeuvre les préconisations du médecin du travail, doit immédiatement en aviser celuici ; que le médecin du travail peut alors modifier ses préconisations, les adapter ou les préciser ; que les modifications, adaptations ou précisions ainsi apportées par le médecin du travail s'imposent à l'employeur ; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt attaqué qu'après avoir rendu un avis d'aptitude avec réserves le 11 avril 2012, l'employeur a indiqué au médecin du travail les difficultés qu'il éprouvait à mettre en oeuvre ses préconisations, ce qui a conduit le médecin du travail à préciser celles-ci le 13 avril 2012 ; qu'en reprochant à l'employeur de ne pas avoir respecté les préconisations du médecin du travail résultant de l'avis du 11 avril 2012 quand, eu égard aux échanges qu'il avait eus avec le médecin du travail, il n'était lié que par les préconisations telles que précisées le 13 avril 2012, la cour d'appel a violé l'article L. 4624-1 du code du travail ; ALORS, EN OUTRE, QU'en statuant comme elle l'a fait, sans constater que l'employeur n'avait effectivement pas respecté les préconisations du médecin du travail telles que décrites le 13 avril 2012, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 4624-1 du code du travail ; ALORS, ENFIN ET EN TOUT ET DE CAUSE, QUE le respect des préconisations du médecin du travail ne saurait avoir pour effet de contraindre l'employeur à recruter d'autres salariés pour pallier les difficultés d'un salarié déclaré apte avec réserves ; qu'en retenant un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité aux motifs qu'il ne démontrerait pas avoir été dans l'impossibilité de recruter d'autres salariés de nuit pour soulager Mme Y..., la cour d'appel a statué par des motifs inopérants qui privent son arrêt de toute base légale au regard de l'article 4624-1 du code du travail.