Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 17 mars 2010, 08-44.598, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2010-03-17
Numéro d'affaire : 08-44598
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2008-07-10
Président : M. Blatman (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Nicolaý, de Lanouvelle et Hannotin

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 10 juillet 2008) que M. X... a été engagé par la société Aldi marché le 27 novembre 1996 en qualité de chef de magasin ; qu'il a été promu le 1er décembre 1998 responsable de secteur, statut cadre niveau 7 ; que, par un avenant du 24 février 2000 il lui était appliqué un « forfait tous horaires » ; que peu après le vol du contenu du coffre d'un magasin situé dans son secteur il était licencié pour faute grave le 12 juillet 2005 ; que le salarié a saisi la juridiction prud'homale aux fins de voir juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'obtenir notamment le paiement d'indemnités de rupture, d'heures supplémentaires et d'indemnité pour travail dissimulé ; Sur le premier moyen, pris en ses quatrième et cinquième branches et sur les deuxièmes et troisième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Et sur le premier moyen pris en ses première, deuxième et troisième branches : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer diverses sommes à titre de rappel d'heures supplémentaires et repos compensateur, de congés payés afférents et de dommages-intérêts pour travail dissimulé, alors, selon le moyen : 1°) que l'exercice par l'employeur de son pouvoir disciplinaire sur un cadre de haut niveau n'est pas de nature à remettre en cause l'indépendance de ce dernier dans l'exercice de ses fonctions ; qu'en relevant que « les reproches dans l'organisation de son travail développés par l'employeur démontrent l'absence d'indépendance dans l'organisation du travail » et que « il résulte des diverses appréciations du travail par le responsable des ventes, supérieur hiérarchique de M. X... que le contrôle de l'activité de ce dernier était quasi permanent », pour en déduire l'absence d'indépendance dans l'organisation de son travail de M. X..., dont il était par ailleurs constant qu'il bénéficiait d'une large autonomie dans l'organisation de son emploi du temps en tant que responsable de secteur, la cour d'appel qui s'est fondée sur des motifs inopérants, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 5-7. 1 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire ; 2°) que pour établir que M. X... disposait d'importantes responsabilités et d'un pouvoir de décision, la société Aldi marché versait aux débats le descriptif des fonctions de responsable de secteur duquel il ressortait qu'en matière de gestion commerciale, il applique toutes les procédures de contrôle permettant de vérifier le bon fonctionnement des magasins et supervise les inventaires, qu'en matière de ressources humaines, il est le supérieur hiérarchique de tout le personnel des magasins de son secteur, décide de l'embauche et du licenciement du personnel, gère les parcours professionnels ; qu'en affirmant péremptoirement que « le salarié ne bénéficiait pas d'une large délégation de pouvoirs et de responsabilité et ne faisait que répercuter les directives de sa hiérarchie dans les magasins relevant de son secteur », sans analyser précisément les fonctions de responsable secteur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 5-7. 1 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire ; 3°) que pour établir que M. X... percevait une rémunération figurant parmi les plus importantes de l'entreprise justifiant qu'il soit qualifié de cadre dirigeant, la société Aldi marché faisait valoir qu'à compter du mois de juin 2000, date à laquelle il avait accepté un forfait tous horaires, M. X... avait perçu 215 000 francs annuels soit 2 731 euros mensuels, soit une rémunération supérieure à la rémunération minimale conventionnelle prévue pour les cadres dirigeants de niveau 8 ; qu'en se bornant à constater que le sommet de la hiérarchie percevait une rémunération d'environ 10 000 euros par mois pour en déduire que M. X... n'avait pas la qualité de cadre dirigeant, sans rechercher comme elle y était invitée s'il ne percevait pas néanmoins une rémunération au moins équivalente aux cadres de niveau 8 qualifiés de cadres dirigeants par la convention collective, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 5-7. 1 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire ; Mais attendu qu'ayant relevé que la rémunération de M. X... ne se situait pas dans les niveaux les plus élevés du système de rémunération pratiqué dans l'entreprise, qu'il bénéficiait d'une autonomie de décision toute relative puisqu'il ne faisait que répercuter les directives de sa hiérarchie dans les magasins relevant de son secteur et que la centrale contrôlait le suivi de son travail et les plannings des semaines à venir, la cour a pu en déduire qu'il n'était pas cadre dirigeant et en conséquence que la convention de forfait devait être écartée ; que le moyen n'est pas fondé en ces trois branches ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Aldi marché aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Aldi marché à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept mars deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux conseils pour la société Aldi marché ; PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société ALDI MARCHE à verser 140 465 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires et 14046, 50 euros à titre de congés payés afférents, 82758 euros au titre du rappel sur repos compensateur et 8273 euros à titre de congés payés afférents ainsi que 22 947, 22 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé AUX MOTIFS PROPRES QUE « La S. A. R. L. ALDI MARCHE exerce son activité dans le domaine de la distribution alimentaire, assurée par une soixantaine de magasins implantés en Île-de-France. Elle est soumise à la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire. M. Eric X... a été embauché par la S. A. R. L. ALDI MARCHE par contrat à durée indéterminée en date du 27 novembre 1996 en qualité de chef de magasin. Le 1er décembre 1998, il a été promu au poste de responsable de secteur cadre, niveau 7. Son salaire annuel brut a été fixé à la somme de 195 000 F. Le 24 février 2000 a été signé un avenant entre les parties ayant pour objet " de mettre le contrat de travail du salarié en conformité avec les dispositions de l'avenant numéro 73 du 21 décembre 1998 " de la convention collective applicable. Le salaire annuel était porté à 215 000 F et le salarié s'est vu octroyé cinq jours de repos supplémentaires dans l'année. En dernier lieu, M. X... avait en charge un secteur comprenant les magasins suivants : QUINCY SOUS SENART, VIGNEUX, DRAVEIL, CORBEIL, VIRY CHATILLON, RIS ORANGIS, MONTGERON, SAINT GERMAIN. M. Eric X... a été convoqué à un entretien préalable à un licenciement fixé au 7 juillet 2005 et le 12 juillet 2005, il a fait l'objet d'un licenciement pour faute grave. Sur les heures supplémentaires et le repos compensateur : Considérant que pour s'opposer aux demandes, la S. A. R. L. ALDI MARCHE se fonde d'une part sur la validité de la convention de forfait sans référence horaire prévue à l'avenant au contrat de travail et d'autre part critique le décompte produit par le salarié qui de surcroît n'étayerait pas sa demande ; Considérant qu'aux termes de l'avenant du 24 février 2000 (pièce 71), la S. A. R. L. ALDI MARCHE a entendu soumettre le responsable de secteur à une rémunération forfaitaire incluant l'ensemble de ses heures supplémentaires ; Considérant cependant que c'est à juste titre que M X... soutient que l'article 5-7-1 de la convention collective régissant le forfait sans référence horaire ne s'applique qu'aux cadres dirigeants définis comme ceux relevant des niveaux 8 et 9 de la classification des fonctions ; qu'il est constant que M X... n'avait que le niveau 7 ; Que les reproches dans l'organisation de son travail développés par l'employeur démontrent l'absence d'indépendance dans l'organisation du travail ; que le salarié ne bénéficiait pas d'une large délégation de pouvoirs et de responsabilité et ne faisait que répercuter les directives de sa hiérarchie dans les magasins relevant de son secteur ; que la comparaison du salaire mensuel entre le sommet de la hiérarchie et la position occupée par M X... fait apparaître pour le premier une rémunération d'environ 10. 000  par mois contre 2576  pour le second ; Qu'il résulte des diverses appréciations du travail par le responsable des ventes, supérieur hiérarchique de M. X... que le contrôle de l'activité de ce dernier était quasi-permanent ; que ce mode de fonctionnement est corroboré par des documents intitulés " suivi de travail " (pièces 3, 4 et 5) ; que les plannings hebdomadaires étaient régularisés par la centrale, chaque responsable de secteur devant mentionner à la secrétaire chargée du suivi chaque jeudi avant 12 heures, le planning de la semaine à venir (pièce 10) ; Qu'ainsi, il y a lieu de déclarer inapplicable la convention de forfait litigieuse ; Considérant que, selon l'article L 212-1 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; Que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié pour étayer sa demande, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; Qu'il résulte de ce texte que si la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant au salarié de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; Considérant que M X... fournit à l'appui de sa demande d'heures supplémentaires un tableau récapitulatif des heures supplémentaires et repos compensateur depuis le mois d'octobre 2000 (pièce 24) qu'il croise avec un listing des jours de repos non pris au regard des plannings notamment des inventaires (pièce 25) ; que des attestations sont produites (pièces 11, 12 et 13) aux termes desquelles il ressort que l'amplitude et le travail effectif d'un responsable des ventes l'obligent très souvent à être sur son lieu de travail de 08h30 à 20h00, voire des présences de nuit en cas d'inventaire ; Que ces éléments sont de nature à étayer les demandes présentées par le salarié ; Considérant que la S. A. R. L. ALDI MARCHE critique les décomptes présentés sans pour autant rapporter la preuve des horaires effectivement réalisés ; Qu'en conséquence il convient, de faire doit aux demandes au titre des heures supplémentaires et au titre du repos compensateur dans les limites de la prescription ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Attendu que selon la Convention Collective citée en défense pour le''forfait sans référence horaire " s'adresse à une catégorie précise de Cadres Dirigeants ; Attendu qu'en l'espèce la qualification niveau 7 de M. X..., le montant de son salaire, la nature encadrée (autonomie et indépendance très relatives) et le détail de ses responsabilités ne peuvent permettre de conclure à sa qualité de Cadre Dirigeant ; Attendu que les pièces et attestations présentées en demande établissent que M. X... était souvent présent dans les différents magasins en deçà ou au-delà des horaires et des jours de travail normaux pour des opérations de contrôle tôt, de contrôle tard, d'inventaire, de contrôle d'alarme et de nouvelles implantations, toutes présences nécessitées par son statut de RS et les directives de l'entreprise. Attendu qu'en conséquence M. X... a effectué des heures supplémentaires pour des tâches qui ne pouvaient être exécutées qu'en dehors des horaires normaux, mais que leur nombre autocalculé ne peut être retenu en l'état. Le Conseil fera droit à ces demandes mais ramenées à plus juste proportion » 1. ALORS QUE l'exercice par l'employeur de son pouvoir disciplinaire sur un cadre de haut niveau n'est pas de nature à remettre en cause l'indépendance de ce dernier dans l'exercice de ses fonctions ; qu'en relevant que « les reproches dans l'organisation de son travail développés par l'employeur démontrent l'absence d'indépendance dans l'organisation du travail » et que « il résulte des diverses appréciations du travail par le responsable des ventes, supérieur hiérarchique de M. X... que le contrôle de l'activité de ce dernier était quasipermanent », pour en déduire l'absence d'indépendance dans l'organisation de son travail de Monsieur X..., dont il était par ailleurs constant qu'il bénéficiait d'une large autonomie dans l'organisation de son emploi du temps en tant que responsable de secteur, la Cour d'appel qui s'est fondée sur des motifs inopérants, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 5-7. 1 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire ; 2. ALORS QUE pour établir que Monsieur X... disposait d'importantes responsabilités et d'un pouvoir de décision, la société ALDI MARCHE versait aux débats le descriptif des fonctions de responsable de secteur duquel il ressortait qu'en matière de gestion commerciale, il applique toutes les procédures de contrôle permettant de vérifier le bon fonctionnement des magasins et supervise les inventaires, qu'en matière de ressources humaines, il est le supérieur hiérarchique de tout le personnel des magasins de son secteur, décide de l'embauche et du licenciement du personnel, gère les parcours professionnels (conclusions d'appel de l'exposante p 17-18) ; qu'en affirmant péremptoirement que « le salarié ne bénéficiait pas d'une large délégation de pouvoirs et de responsabilité et ne faisait que répercuter les directives de sa hiérarchie dans les magasins relevant de son secteur », sans analyser précisément les fonctions de responsable secteur, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 5-7. 1 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire ; 3. ALORS QUE pour établir que Monsieur X... percevait une rémunération figurant parmi les plus importantes de l'entreprise justifiant qu'il soit qualifié de cadre dirigeant, la société ALDI MARCHE faisait valoir qu'à compter du mois de juin 2000, date à laquelle il avait accepté un forfait tous horaires, Monsieur X... avait perçu 215 000 francs annuels soit 2731 euros mensuels, soit une rémunération supérieure à la rémunération minimale conventionnelle prévue pour les cadres dirigeants de niveau 8 (conclusions d'appel de l'exposante p 16) ; qu'en se bornant à constater que le sommet de la hiérarchie percevait une rémunération d'environ 10. 000  par mois pour en déduire que Monsieur X... n'avait pas la qualité de cadre dirigeant, sans rechercher comme elle y était invitée s'il ne percevait pas néanmoins une rémunération au moins équivalente aux cadres de niveau 8 qualifiés de cadres dirigeants par la convention collective, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 5-7. 1 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire ; 4. ALORS QUE la société ALDI MARCHE contestait le décompte de ses heures supplémentaires présenté par le salarié en faisant notamment valoir que celui-ci était fondé sur un horaire hebdomadaire de 35 heures alors qu'il était à tout le moins de 42 heures (conclusions d'appel de l'exposante p 19) ; qu'en faisant droit au décompte d'heures supplémentaires établi par le salarié, sans même préciser la durée du travail applicable à Monsieur X... en l'absence de convention de forfait valable, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L212-1-1 devenu L3171-4 du code du travail ; 5. ALORS QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ni rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; que pour démontrer que le décompte produit par le salarié était erroné, la société ALDI MARCHE versait aux débats le récapitulatif des visites de magasins effectuées par Monsieur X... de mars à mai 2005 démontrant que ce dernier n'avait pas l'amplitude horaire qu'il avait mentionnée sur son décompte ; qu'en affirmant que la société ALDI MARCHE ne rapportait pas la preuve des horaires effectivement réalisés par le salarié pour faire droit au décompte de ce dernier, sans cependant examiner ni même viser le récapitulatif des visites ainsi produit par l'exposante, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société ALDI MARCHE à verser à Monsieur X... la somme de 22 947, 22 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé AUX MOTIFS QUE « Sur la demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé : Considérant qu'aux termes de l'article L 324-11-1 du code du travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en violation des dispositions de l'article L. 324-10 a droit en cas de rupture de la relation du travail à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, à moins que l'application d'autres règles légales ou de stipulations conventionnelles ne conduise à une situation plus favorable ; Qu'en faisant signer à M. X... l'avenant en date du 24 février 2000, la SARL ALDI MARCHE a voulu contourner les dispositions légales en matière d'heures supplémentaires » ALORS QUE la dissimulation d'emploi salarié constituée par la remise à un salarié d'un bulletin de salaire ne mentionnant pas toutes les heures de travail effectuées, n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a mentionné sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué, de manière intentionnelle ; qu'en affirmant péremptoirement « qu'en faisant signer à Monsieur X... une convention de forfait tous horaires, la société ALDI MARCHE avait voulu contourner la réglementation sur les heures supplémentaires », sans cependant préciser de quel élément elle tirait une telle volonté, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 324-10 et L 324-11-1 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR requalifié le licenciement de Monsieur X... en licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et d'avoir en conséquence condamné la société ALDI MARCHE à lui verser 11 473, 62  au titre du rappel de préavis, 1147, 40  au titre des congés payés y afférents, 40 000 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive, 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'à rembourser l'ASSEDIC concerné des indemnités de chômage versées à Monsieur X... dans la limite de six mois. AUX MOTIFS PROPRES QUE « la lettre de licenciement fixe les limites du litige, lie les parties et le juge qui ne peut examiner d'autres griefs que ceux qu'elle énonce ; En l'espèce, la lettre de licenciement pour faute grave énonce 5 griefs : 1- " vous avez fait preuve de manquement à vos obligations en matière de sécurité financière qui, à eux seuls, sont constitutifs d'une faute grave... " 2- " nous avons constaté à plusieurs reprises que vous n'avez pas appliqué la procédure de contrôle de fraîcheur... " 3- " vous n'avez pas appliqué les procédures de contrôle définies dans votre manuel responsable secteur et reprises en points incontournables 2005 à la réunion de lancement d'année les 20 et 21 janvier 2005... " 4- " vous n'avez pas à réalisé de nombreux " basiques " de votre métier et vous n'avez pas pris le soin de mettre en oeuvre les instructions données par votre hiérarchie au cours des différentes réunions... " 5- " un contrôle trimestriel des compteurs d'eau doit être effectuée par les responsables de secteur " Considérant, sur le premier grief, que à la suite du braquage survenu le 23 juin 2005 au magasin de Saint-Germain les Corbeils, l'employeur soutient que la carence répétée de M. X..., qui n'a pas remédié à l'anomalie de fermeture de la porte du coffre constatée depuis de nombreuses semaines, a permis la réalisation du vol ; Considérant cependant qu'il résulte des attestations de Madame Y... assistante magasin chez la société ALDI (pièce 57 bis), de M. Z... cadre supérieur (pièce 58 bis), de la demande consignée au carnet d'intervention du magasin de ST GERMAIN LES CORBEIL (pièce 63) que M. X... a demandé dés le 07 juin 2005 une intervention sur le coffre fort de ce magasin sans réaction de la part de la société ; Que cette carence de l'employeur a été pointée dans un rapport d'expertise EMERGENCE demandé par le CHSCT en application de l'article L 236-9 du code du travail, remis le 17 juillet 2003 qui relève en page 9 une " insuffisance des moyens passifs et actifs de dissuasion et de prévention " concourant à un niveau élevé d'insécurité dans les magasins ALDI ; Qu'il appartenait à la direction, qui reproche à M. X... d'avoir favorisé un braquage qui sera établi comme initié en interne du magasin, de provoquer en urgence toute intervention technique utile propre à remettre en état la porte défectueuse ; qu'en conséquence le grief allégué n'est pas établi ; Considérant, sur le second grief relatif au non respect de la procédure contrôle fraîcheur, que la S. A. R. L. ALDI fait grief à M. X... de ne pas avoir respecté les obligations prévues au manuel du responsable de secteur (pièce 64) ; que pour ce faire, elle allègue de produits retirés de la vente le 5 juillet 2005 dans les magasin de DRAVEIL, QUINCY SOUS SENART et de VIGNEUX en raison du dépassement de la date limite de vente ; Considérant cependant que le manuel fait simplement obligation au responsable de secteur de vérifier régulièrement si des contrôles sont effectués par le responsable magasin et d'en porter mention avec signature dans un formulaire contrôle fraîcheur ; qu'il n'entre pas dans la mission du responsable de secteur d'effectuer un contrôle dans tous les magasins de chaque unité de produit à la vente ; que cette mission incombe au premier chef au responsable de magasin (pièce 66) ; que cette procédure est attestée par messieurs A... et B... responsables de magasin (pièces 11 et 12) ; que la mission du responsable de secteur ne peut s'analyser que comme une supervision devant avoir un caractère régulier ; que la S. A. R. L. ALDI MARCHE ne verse aucune pièce à la procédure établissant d'une part que le responsable de secteur s'est affranchi de cette mission et d'autre part aucun élément circonstancié sur la matérialité des faits reprochés ; qu'en conséquence ce grief n'est pas établi ; Considérant, sur le troisième grief relatif à la non application des procédures de contrôle (contrôle ticket, tests codes, observations caisses), qu'il est reproché à M. X... de s'être affranchi des prescriptions reprises au manuel du responsable de secteur ; Que cependant en ce qui concerne le contrôle ticket que M. X... produit un document non contesté (pièce 6) intitulé " suivi 1er trimestre 2005 Responsable de secteur X... " dans lequel il est indiqué en page 8 : " la procédure est correctement respectée et contrôlée en magasin-bon travail " ; qu'en outre les attestations de Messieurs C... et B... responsables de magasin (pièces 44 et 12) établissent la régularité de ces contrôles ; Qu'en ce qui concerne les tests codes et observations de caisse, les mêmes attestations de Messieurs B... et C... établissent également que des observations de caisse étaient faites à chaque passage de M. X... ; Considérant sur le quatrième grief, à savoir la non réalisation de " nombreux basiques " que contrairement à ce que soutient la S. A. R. L. ALDI MARCHE il résulte de la pièce 52 bis, non contestée, que l'organisation des bureaux en 2005 a été évaluée par 1'employeur de " bon travail à faire vivre " ; que 1'attestation de M. B... déjà évoquée précise que " / a réorganisation des bureaux a été réalisée dans les délais demandés et contrôlés par le responsable des ventes en ma présence " ; Que concernant les commandes de surgelés, il est versé aux débats des récapitulatifs de poids livrés par jour (pièces 47 à 49), non contestées par l'employeur qui établissent le suivi de cette question ; Que s'agissant des tests alarme, M. X... justifie de la réalisation de ces tests pour 2005 par la production des pièces 52 à 59 corroborées par 1'attestation de M. B..., que la S. A. R. L. ALDI combat vainement cette réalisation au prétexte que les relevés d'alarme ne constitueraient pas la preuve de la réalisation des tests, alors qu'elle ne produit aucun élément de nature à étayer cette thèse ; Considérant sur le cinquième grief, à savoir l'absence de contrôle trimestriel des compteurs d'eau, que contrairement à ce que soutient 1'employeur, il appartient aux responsables de magasin de relever les compteurs d'eau ; que s'agissant du magasin de ST GERMAIN LES CORBEILS un relevé a bien été effectué au cours du premier trimestre 2005 ; qu'en outre M. B... précise dans son attestation " que le relevé trimestriel des compteurs d'eau était une tâche déléguée au responsable de magasin par la Direction, et un document était retourné en centrale par courrier interne " que ce relevé est sous la surveillance générale du responsable de secteur, qu'en tout état de cause la fuite constatée représente une perte de 919, 12  ; Considérant que la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié, qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail, d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée limitée du préavis sans risque de compromettre les intérêts légitimes de l'employeur ; Que c'est à l'employeur qui invoque la faute grave et s'est situé sur le terrain disciplinaire et à lui seul de rapporter la preuve des faits allégués et de justifier qu'ils rendaient impossible la poursuite du contrat de travail même pendant la durée du préavis ; Considérant dans ces conditions qu'aucune des fautes reprochées à M. Eric X... n'est établie ; que dans ces conditions le licenciement pour faute grave de M. Eric X... n'est pas justifié ; Que compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié, de son âge, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle, de son ancienneté dans l'entreprise et de l'effectif de celle-ci, la Cour, fixe à 40. 000  le préjudice subi en application des dispositions de l'article L. 122-14-4 du code du travail ; Considérant que la Cour ayant alloué à M. X..., une indemnité pour travail dissimulé, il n'y a pas lieu de confirmer la décision sur l'indemnité conventionnelle, ces indemnités ne se cumulant pas ; que s'agissant de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés y afférents, la décision sera confirmée en l'absence de contestation de leur montant par M. X... ; Sur l'application d'office des dispositions de l'article L122-14-4 du code du travail en faveur de l'ASSEDIC : Considérant que le salarié ayant plus de deux ans d'ancienneté et l'entreprise occupant habituellement au moins onze salariés, il convient d'ordonner le remboursement par l'employeur fautif à l'ASSEDIC des indemnités de chômage payées au salarié licencié du jour de son licenciement dans la limite de six mois en application des dispositions de l'article L. 122-14-4 du code du travail » ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « selon l'article L. 122-14-3 du Code du Travail les qualifications de licenciement pour faute grave ou pour cause réelle et sérieuse relèvent de l'appréciation au cas par cas du Conseil de Prud'hommes au vu des éléments fournis par les parties, que, de plus, en matière de licenciement pour faute grave donc procédure disciplinaire (Article L. 122-43 du Code du Travail) l'employeur doit fournir au Conseil de Prud'hommes les éléments qu'il a retenus pour prendre la sanction. Attendu qu'en l'espèce l'employeur n'apporte pas la preuve de la faute supposée grave de M. X..., que les attitudes et divers faits fautifs reprochés par l'employeur n'ont pas fait l'objet d'avertissements écrits ou verbaux préalables et qu'ils ne sont soutenus par aucune pièce évoquée en plaidoirie ou présente au dossier. Attendu qu'en conséquence le licenciement de M. X... sera requalifié sans cause réelle et sérieuse. Les demandes de M. X... sont fondées. Le Conseil fera droit à ces demandes » 1. ALORS QU'au soutien du premier grief de licenciement pris d'un manquement du salarié à ses obligations en matière de sécurité financière, la société ALDI MARCHE faisait valoir que la porte du coffre du magasin de Saint  Germain Les Corbeils victime d'un braquage le 23 juin 2005 n'était pas défectueuse, mais simplement restée ouverte depuis le 6 juin 2005 de sorte que Monsieur X... qui avait effectué un contrôle du coffre le 7 juin, aurait dû la refermer lui-même en allant chercher les clés au siège de la société, ce qui aurait évité le vol du coffre (lettre de licenciement p 1 et conclusions d'appel de l'exposante p 7-10) ; qu'en affirmant péremptoirement qu'il appartenait à la direction de provoquer en urgence toute intervention technique utile propre à remettre en état la porte défectueuse, pour juger non fautive l'absence d'intervention de Monsieur X..., sans cependant caractériser que la porte du coffre était véritablement défectueuse et non pas simplement restée ouverte, de sorte que Monsieur X... n'aurait pu remédier lui-même à ce « dysfonctionnement », la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L122-6, L122-8, L122-9 et L122-14-3 devenus les articles L1234-1, L1234-5, L1234-9 et L1232-1 du code du travail ; 2. ALORS QU'au soutien du quatrième grief pris de la non réalisation par le salarié des « basiques » de son métier et de l'absence de mise en oeuvre des instructions données par sa hiérarchie, la société ALDI MARCHE reprochait à Monsieur X... de n'avoir pas pris les mesures nécessaires à l'égard de 5 magasins qui ne respectaient pas le poids minimum défini pour les commandes de surgelés par la société (lettre de licenciement p 3) sur la base des récapitulatifs de poids livrés par jour établis par le salarié (conclusions d'appel de l'exposante p 13-14), lui reprochant ainsi une insuffisante réalisation quantitative, et non pas une absence de suivi ; qu'en affirmant que « des récapitulatifs de poids livrés par jour (pièces 47 à 49), non contestées par l'employeur, établissent le suivi de cette question », pour en déduire l'absence de faute du salarié, sans cependant rechercher comme elle y était invitée si le salarié s'était conformé au poids minimum défini par sa hiérarchie, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L122-6, L122-8, L122-9 et L122-14-3 devenus les articles L1234-1, L1234-5, L1234-9 et L1232-1 du code du travail ; 3. ALORS QU'au soutien du dernier grief de licenciement, pris d'un contrôle insuffisant des compteurs d'eau, la société ALDI MARCHE reprochait au salarié de n'avoir pas remédié, en dépit d'un rappel à l'ordre qui lui avait été adressé le 12 avril 2005, à l'insuffisance du contrôle des compteurs d'eau réalisé au sein du magasin de Saint-Germain Les Corbeils (lettre de licenciement p 3, conclusions d'appel de l'exposante p 14) ; qu'en se bornant à relever qu'un contrôle avait été effectué au sein du magasin au cours du premier trimestre 2005 et que celui-ci incombait à son responsable et non pas au responsable de secteur, pour écarter toute faute de Monsieur X..., sans cependant rechercher comme elle y était invitée, si le contrôle effectué ne concernait pas qu'un seul compteur sur les deux équipant le magasin, si le 12 avril 2005, Monsieur X... n'avait pas été destinataire d'une note le chargeant de veiller à ce que le contrôle soit complété, et si ce dernier y avait veillé depuis, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L122-6, L122-8, L122-9 et L122-14-3 devenus les articles L1234-1, L1234-5, L1234-9 et L1232-1 du code du travail.