Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 6 juillet 2016, 15-10.987, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2016-07-06
Numéro d'affaire : 15-10987
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Versailles, 2014-11-20
Président : Mme Goasguen (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Butard-Enescot a engagé M. X... le 12 décembre 2005 en qualité de directeur général délégué ; que les parties se sont accordées par avenant du 1er janvier 2006 sur la stipulation d'une clause de non-concurrence ; qu'ayant été licencié pour faute grave le 17 septembre 2010, le salarié a saisi la juridiction prud'homale de demandes relatives à l'exécution et à la rupture du contrat de travail ; Sur le premier moyen du pourvoi principal du salarié : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de lui reconnaître la qualité de cadre dirigeant et de rejeter ses demandes liées à l'accomplissement d'heures supplémentaires, alors, selon le moyen : 1°/ que si les cadres dirigeants ne sont pas légalement soumis aux dispositions des titres II et III du Livre Ier de la troisième partie du code du travail, les parties au contrat de travail peuvent convenir de l'application de ces dispositions ; qu'il était acquis aux débats que les bulletins de salaire délivrés à M. Bertrand X... faisait état d'une rémunération pour 169 heures de travail mensuelles, ce dont il résultait que les parties au contrat de travail avaient convenu d'un horaire hebdomadaire de 39 heures ; que la cour d'appel ne pouvait dès lors dire le salarié exclu du bénéfice de la législation sur la durée du travail et les heures supplémentaires sans violer l'article 1134 du code civil ; 2°/ qu'en présence de bulletins de salaire dont il résulte 169 heures de travail mensuelles incluant 17, 33 heures supplémentaires, les juges du fond ne peuvent estimer être en présence d'un cadre dirigeant bénéficiant d'une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps ; qu'en excluant M. Bertrand X... de la législation sur les heures supplémentaires au motif qu'il aurait eu la qualité de cadre dirigeant, quand il était acquis aux débats qu'il était rémunéré pour 169 heures de travail mensuelles en sorte qu'il était soumis à un horaire de travail inconciliable avec la qualité de cadre dirigeant, la cour d'appel a violé les articles L. 3121-22 et suivants et L. 3111-2 du Code du travail ; 3°/ que les cadres dirigeants exclus du bénéfice de la législation sur la durée du travail, les jours fériés et le repos hebdomadaire sont « les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome, et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise ou leur établissement » ; que ces critères cumulatifs impliquent que seuls relèvent de cette catégorie, les cadres participant à la direction de l'entreprise ; qu'en retenant la qualité de cadre dirigeant de M. Bertrand X... sans caractériser sa participation à la direction de l'entreprise, la cour d'appel a violé l'article L. 3111-2 du code du travail ; 4°/ qu'à tout le moins a-t-elle ainsi entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L. 3111-2 du code du travail ; 5°/ que de surcroît tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; que M. Bertrand X... faisait valoir dans ses écritures d'appel, et étayait ces affirmations par la production d'éléments propres à en démontrer la véracité, qu'il n'était autorisé à agir que dans des fonctions opérationnelles et sous le contrôle tant du président que du conseil d'administration auquel il ne participait pas, qu'à l'appui de son licenciement, son employeur lui reprochait précisément de ne pas avoir respecté ses directives, que la délégation de pouvoir qui lui était consentie était de surcroît dépourvu de portée dans la mesure où elle ne l'autorisait à agir que dans le cadre de codélégations, et qu'il n'était au demeurant pas même autorisé à organiser un déjeuner d'affaires avec un partenaire habituel de l'entreprise sans l'autorisation de son employeur ; qu'en laissant sans réponse ces moyens circonstanciés des écritures d'appel du salarié, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 6°/ qu'en tout cas les cadres dirigeants exclus du bénéfice de la législation sur la durée du travail, les jours fériés et le repos hebdomadaire sont « les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome, et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise ou leur établissement » ; qu'en se bornant à retenir que le salarié percevait une rémunération importante sans aucunement indiquer ni le montant de sa rémunération ni le montant des rémunérations les plus élevées au sein de la société employeur, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 3111-2 du code du travail ; Mais attendu qu'ayant examiné la réalité des fonctions exercées par le salarié, sans être liée par les mentions des bulletins de paie, la cour d'appel, après avoir constaté que celui-ci était membre du comité de direction et retenu qu'il disposait d'une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps, qu'il était habilité à prendre des décisions de façon largement autonome et qu'il percevait une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise, caractérisant ainsi sa participation à la direction de l'entreprise, a, par ces seuls motifs, décidé à bon droit qu'il avait la qualité de cadre dirigeant ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen du pourvoi principal du salarié : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande tendant au paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen : 1°/ qu'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales ; que les parties au litige s'accordaient à reconnaître que la procédure disciplinaire avait été mise en oeuvre par la convocation du salarié à un entretien préalable par lettre du 31 août 2010 ; qu'en jugeant fondé le licenciement du salarié faute pour lui d'avoir « procédé à une remise systématique en appels d'offre des fournisseurs ayant une ancienneté de quatre ans contrairement à la procédure interne et à la directive arrêtée par le comité de direction du 9 février 2010 », sans préciser la date à laquelle ce manquement du salarié aurait été caractérisé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1332-4 du code du travail ; 2°/ que tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; qu'en retenant que M. Bertrand X... aurait laissé une salariée en conflit avec l'entreprise seule à effectuer la permanence en qualité de responsable durant deux semaines et qu'il n'aurait pas souhaité établir le budget dans les délais retenus, griefs que contestait fermement le salarié, la cour d'appel qui n'a pas précisé les éléments lui permettant de dire ces griefs établis a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3°/ qu'il incombe au juge de rechercher, au-delà des énonciations de la lettre de licenciement, la véritable cause du licenciement ; que M. Bertrand X...exposait que la véritable cause de son licenciement ne résidait pas dans les motifs énoncés dans la lettre de licenciement mais dans un motif économique ; qu'en retenant, pour écarter la cause économique du licenciement, que si la société connaissait une baisse de son chiffre d'affaires et cherchait à réaliser des économiques, sa situation économique n'était pour autant pas obérée, et qu'aucun autre licenciement que celui de M. Bertrand X... n'avait été effectué, quand ces circonstances étaient inopérantes à exclure que le licenciement ait été motivé par des considérations d'ordre économique, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants en violation de l'article 455 du code de procédure civile ; 4°/ qu'il incombe au juge de rechercher, au-delà des énonciations de la lettre de licenciement, la véritable cause du licenciement ; que M. Bertrand X...exposait que la véritable cause de son licenciement ne résidait pas dans les motifs énoncés dans la lettre de licenciement mais dans un motif économique ; qu'en retenant encore, pour écarter la cause économique du licenciement, que l'entreprise lui aurait recherché un remplacement, ce qui était vivement contesté, sans préciser les pièces dont elle entendait tirer une telle conclusion, la cour d'appel a de nouveau violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu d'abord, qu'après avoir écarté les faits prescrits et ceux considérés comme non établis, la cour d'appel a, par une décision motivée, constaté la carence systématique du salarié dans le renouvellement périodique des appels d'offre auprès des fournisseurs, en méconnaissance de la décision prise par le comité de direction le 9 février 2010, faisant ainsi ressortir que ces comportements s'étaient poursuivis, y compris pendant la période de deux mois ayant précédé l'engagement de la procédure disciplinaire ; Attendu, ensuite, que la cour d'appel, qui a retenu que le licenciement procédait d'une cause réelle et sérieuse a, par là même, écarté l'existence de toute autre cause de licenciement ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le troisième moyen du pourvoi principal du salarié : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le condamner à la restitution des sommes versées au titre de la rémunération variable pour les années 2008 à 2010, alors, selon le moyen : 1°/ qu'en condamnant le salarié à la restitution des sommes perçues au titre de l'intéressement au motif qu'il ressortirait des éléments comptables fournis par la société que l'intéressement n'aurait pas été dû pour les années 2008, 2009 et 2010 sans préciser les modalités de calcul de l'intéressement, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1134 du code civil ; 2°/ qu'en condamnant le salarié à la restitution des sommes perçues au titre de l'intéressement au motif qu'il ressortirait des éléments comptables fournis par la société que l'intéressement n'aurait pas été du pour les années 2008, 2009 et 2010 sans préciser les pièces dont elle entendait déduire que l'intéressement n'aurait pas été du pour les années 2008, 2009 et 2010, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 3°/ qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que le montant de l'intéressement était calculé en fin d'exercice, ce dont M. Bertrand X... déduisait qu'une éventuelle demande de restitution devait intervenir en fin d'année et que l'absence de toute demande de restitution de la part de son employeur traduisait la volonté de lui maintenir le bénéfice de cette rémunération variable ; qu'en laissant sans réponse ce moyen déterminant, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu que pour faire droit à la demande de restitution des avances versées en 2008, 2009 et 2010 sur une éventuelle partie variable du salaire, à fixer en fin de chaque exercice, la cour d'appel, qui n'avait pas à procéder à une recherche qui ne lui était pas demandée, ni à suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a constaté qu'il ressortait des pièces produites par l'employeur que pour la période considérée les résultats de la société n'avaient pas atteint les seuils convenus pour l'attribution d'une partie variable de salaire ; que par ces seuls motifs, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; Sur le premier moyen du pourvoi incident de l'employeur, pris en sa première branche : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement de dommages-intérêts pour défaut de validité de la clause de non-concurrence, avec une indemnité au titre des congés payés afférents, alors, selon le moyen, que le juge est tenu de répondre aux moyens des parties qui, en demandant confirmation du jugement entrepris, sont réputés s'en approprier les motifs ; qu'en l'espèce le conseil de prud'hommes avait relevé qu'« en sa qualité de directeur général et responsable des ressources humaines, M. X... s'est créé un préjudice qu'il avait la possibilité de faire cesser » ; qu'en appel, la société Butard-Enescot demandait la confirmation du jugement relatif à la clause de non concurrence sans énoncer de moyens nouveaux ; que la société Butard-Enescot était ainsi réputée s'être appropriée les motifs du jugement relatifs à la possibilité qu'avait le salarié, de part ses fonctions, de mettre fin à l'illicéité de la clause de non concurrence contenue dans son contrat de travail ; qu'en infirmant le jugement, sans en réfuter les motifs déterminants sur la possibilité qu'avait le salarié de faire cesser le préjudice résultant de la nullité de sa clause de non concurrence et en se bornant à affirmer que l'employeur ne rapportait pas la preuve que M. X... était rédacteur de la clause de non concurrence, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu que l'arrêt, qui a retenu que la participation du salarié à la rédaction de la clause de non-concurrence n'avait aucune incidence sur sa validité, a ainsi réfuté les motifs des premiers juges ; que le moyen, qui manque en fait, n'est pas fondé ; Mais sur le premier moyen du pourvoi incident de l'employeur pris en sa seconde branche : Vu les articles 1147 du code civil et L. 1121-1 du code du travail ; Attendu que l'indemnité destinée à réparer le préjudice né d'une clause de non-concurrence nulle n'a pas la nature d'une indemnité compensatrice de salaire ouvrant droit à congés payés ; Attendu que pour condamner l'employeur à payer une certaine somme à titre de dommages-intérêts avec une indemnité de congés payés afférents, l'arrêt retient que la nullité de la clause de non-concurrence entraîne nécessairement un préjudice pour le salarié et que la contrepartie financière de l'obligation de non-concurrence ayant la nature d'une indemnité compensatrice de salaire, elle ouvre droit à congés payés ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle faisait droit à la demande indemnitaire du salarié qui poursuivait la réparation du préjudice subi pour avoir été soumis à une clause de non-concurrence illicite, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Et sur le second moyen du pourvoi incident de l'employeur : Vu les articles 2277 du code civil et L. 3245-1 du code du travail, dans sa rédaction alors applicable ; Attendu que si, en principe, l'interruption de la prescription ne peut s'étendre d'une action à une autre, il en est autrement lorsque les deux actions, au cours d'une même instance, concernent l'exécution du même contrat de travail ; Attendu que pour déclarer prescrites les demandes de remboursement des avances sur la partie variable du salaire versées par l'employeur de 2005 à 2007, l'arrêt retient que la prescription de cinq ans applicable à l'action en répétition d'indu a été interrompue par la demande faite par l'employeur le 19 février 2013, date à laquelle il a soutenu oralement ses conclusions devant le conseil de prud'hommes ; Qu'en statuant ainsi, alors que la prescription avait été interrompue par la saisine du conseil de prud'hommes, le 21 décembre 2010, par le salarié, dont les demandes dérivaient du même contrat de travail, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il accorde au salarié une indemnité de congés payés afférente à des dommages-intérêts pour nullité de la clause de non-concurrence et en ce qu'il déclare prescrite la demande de remboursement des sommes versées au salarié au titre de la partie variable du salaire pour les années 2005, 2006 et 2007, l'arrêt rendu le 20 novembre 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six juillet deux mille seize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. X..., demandeur au pourvoi principal. PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Bertrand X... de ses demandes tendant au paiement d'heures supplémentaires, de congés payés y afférents, d'une régularisation de prélèvement des cotisations sur les heures supplémentaires en contradiction avec la loi Tepa, de l'incidence fiscale, d'une majoration de 10 % sur les heures effectuées au-delà de 35 heures, d'une indemnité pour défaut d'octroi de repos compensateur et d'une indemnité pour travail dissimulé, et d'avoir en conséquence limité à 30 069 euros, 3 007 euros, 10 072 euros, 7 016 euros et 702 euros les sommes dues respectivement à titre d'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés y afférents, d'indemnité conventionnelle de licenciement, de rappel de salaire correspondant à la période de mise à pied conservatoire et de congés payés y afférents. AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article L. 3111-2 du code du travail, sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise ou leur établissement ; que ces critères cumulatifs impliquent que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participant à la direction de l'entreprise ; que Bertrand X... a été embauché en qualité de directeur général délégué, membre du comité de direction de la société Butard Enescot ; qu'il résulte des documents sociaux versés aux débats que la société est dirigée par un président, personne physique ou morale, associé de la société qui donne délégation à un Comité Opérationnel/ Direction Générale pour assurer la gestion quotidienne et opérationnelle de la société sous réserve des pouvoirs et mandats qui lui sont attribués ; que le Comité Opérationnel, sous la direction du Directeur Général, assume sous sa responsabilité la direction opérationnelle de la société ; que les pouvoirs du Directeur Général sont précisés comme suit : " [il] assume sous sa seule responsabilité la direction opérationnelle de la société. A ce titre, il assume la gestion quotidienne de la société et est habilité à représenter celle-ci à l'égard des tiers dans la limite de l'objet social et sous réserve des pouvoirs qui lui sont attribués par le président et le conseil d'administration " ; qu'il résulte des pièces versées aux débats que l'appelant disposait d'une grande indépendance dans son emploi du temps ; que contrairement à ce qu'il conclut, il prenait des décisions de façon largement autonome ; qu'il est ainsi établi par les pièces versées aux débats qu'il préparait les budgets, gérait l'exploitation et était en charge de l'organisation commerciale ; que les mails produits par l'appelant lui-même démontrent la réalité de l'activité exercée par ce dernier (négociation sur les stocks, avoirs, réunions, retour sur événements, gestion de personnel …) ; que dans un courrier du 28 juin 2010 adressé à Florent A..., Bertrand X... reconnaît la réalité de son pouvoir de direction dans ses termes : " Concernant mon management depuis votre arrivée dans l'entreprise se pose la question du périmètre de mes fonctions et de mon pouvoir de direction " ; qu'en effet, après une année 2009 difficile au plan économique et une année 2010 qui s'annonçait tendue, le conseil d'administration de la société a décidé de s'adjoindre les services d'un administrateur délégué en la personne de Florent A...; que celui-ci devait élaborer un plan d'action détaillée pour 2010 définissant les priorités managériales à mettre en oeuvre ; qu'il était attendu de l'arrivée de cet administrateur une évolution des pratiques managériales destinées à préserver la productivité de l'entreprise dans un contexte concurrentiel ; que ce changement au niveau directionnel à compter de février 2010 n'est néanmoins pas de nature à remettre en cause la fonction de directeur général de Bertrand X... qui était toujours associé au niveau directionnel et opérationnel et participait au comité de direction qui a élaboré le plan d'action détaillé pour 2010 ; qu'enfin, le salaire de l'appelant était parmi les plus élevés de la société ; qu'en conséquence, Bertrand X... du fait de son statut de cadre dirigeant ne peut prétendre au bénéfice des heures supplémentaires, les mentions figurant sur son bulletin de salaire étant insuffisantes à établir l'inverse ; qu'il sera également débouté des demandes en découlant au titre du repos compensateur et du travail dissimulé. ALORS QUE si les cadres dirigeants ne sont pas légalement soumis aux dispositions des titres II et III du Livre Ier de la 3ème partie du Code du travail, les parties au contrat de travail peuvent convenir de l'application de ces dispositions ; qu'il était acquis aux débats que les bulletins de salaire délivrés à M. Bertrand X... faisait état d'une rémunération pour 169 heures de travail mensuelles, ce dont il résultait que les parties au contrat de travail avaient convenu d'un horaire hebdomadaire de 39 heures ; que la Cour d'appel ne pouvait dès lors dire le salarié exclu du bénéfice de la législation sur la durée du travail et les heures supplémentaires sans violer l'article 1134 du Code civil. ALORS en tout cas QU'en présence de bulletins de salaire dont il résulte 169 heures de travail mensuelles incluant 17, 33 heures supplémentaires, les juges du fond ne peuvent estimer être en présence d'un cadre dirigeant bénéficiant d'une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps ; qu'en excluant M. Bertrand X... de la législation sur les heures supplémentaires au motif qu'il aurait eu la qualité de cadre dirigeant, quand il était acquis aux débats qu'il était rémunéré pour 169 heures de travail mensuelles en sorte qu'il était soumis à un horaire de travail inconciliable avec la qualité de cadre dirigeant, la Cour d'appel a violé les articles L. 3121-22 et suivants et L. 3111-2 du Code du travail. ET ALORS QUE les cadres dirigeants exclus du bénéfice de la législation sur la durée du travail, les jours fériés et le repos hebdomadaire sont « les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome, et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise ou leur établissement » ; que ces critères cumulatifs impliquent que seuls relèvent de cette catégorie, les cadres participant à la direction de l'entreprise ; qu'en retenant la qualité de cadre dirigeant de M. Bertrand X... sans caractériser sa participation à la direction de l'entreprise, la cour d'appel a violé l'article L. 3111-2 du code du travail. QU'à tout le moins a-t-elle ainsi entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L. 3111-2 du code du travail. QUE de surcroît tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; que M. Bertrand X... faisait valoir dans ses écritures d'appel, et étayait ces affirmations par la production d'éléments propres à en démontrer la véracité, qu'il n'était autorisé à agir que dans des fonctions opérationnelles et sous le contrôle tant du président que du conseil d'administration auquel il ne participait pas, qu'à l'appui de son licenciement, son employeur lui reprochait précisément de ne pas avoir respecté ses directives, que la délégation de pouvoir qui lui était consentie était de surcroît dépourvu de portée dans la mesure où elle ne l'autorisait à agir que dans le cadre de co-délégations, et qu'il n'était au demeurant pas même autorisé à organiser un déjeuner d'affaires avec un partenaire habituel de l'entreprise sans l'autorisation de son employeur ; qu'en laissant sans réponse ces moyens circonstanciés des écritures d'appel du salarié, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile. ET ALORS en tout cas QUE les cadres dirigeants exclus du bénéfice de la législation sur la durée du travail, les jours fériés et le repos hebdomadaire sont « les cadre auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome, et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise ou leur établissement » ; qu'en se bornant à retenir que le salarié percevait une rémunération importante sans aucunement indiquer ni le montant de sa rémunération ni le montant des rémunérations les plus élevées au sein de la société employeur, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 3111-2 du Code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Bertrand X... de sa demande tendant au paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. AUX MOTIFS QUE la lettre de licenciement fixe les limites du litige ; que la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et justifie la cessation immédiate du contrat de travail ; qu'aux termes de l'article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance ; que toutefois ce texte ne s'oppose pas à la prise en considération d'un fait antérieur à deux mois dans la mesure où le comportement fautif du salarié s'est poursuivi dans ce délai ; qu'il est reproché à Bertrand X... de :- ne pas respecter les directives et orientations relatives au plan d'action mis en place pour 2010,- du fait de ses carences de générer des dysfonctionnements préjudiciables au bon fonctionnement de l'entreprise et à sa capacité d'atteindre les objectifs définis pour 2010,- un manque d'implication dans la réussite du plan d'action,- continuer à ne pas tenir compte des orientations définies en comité de direction et à reporter l'exécution des décisions prises ; que pour établir les fautes reprochées, la société Butard Enescot se prévaut :- d'une lettre du 21 mai 2010 adressée par Florent A...administrateur délégué,- d'un manque de diligence relatif à la concession La Chesnaye du Roy dont le dossier a été abordé en comité de direction du 11 mai 2010 ; que Bertrand X... oppose à juste titre la fin de non-recevoir tirée de la prescription pour le courrier du 21 mai 2010 relatifs aux faits visés ponctuellement et qui par hypothèse n'ont pas perduré ainsi que pour le dossier La Chesnaye du Roy ; que le grief se rapportant aux dossiers Sportis et L'Oréal n'est pas établi le mail produit, datant qui plus est du 10 mars 2010, ne permettant pas d'imputer une quelconque faute au salarié ; qu'aucune pièce n'étant produite relativement à la sauvegarde informatique et au remboursement de frais, l'entreprise ne rapporte pas la preuve de ces faits fautifs ; que Bertrand X... soutient à tort que la motivation de son licenciement est d'ordre économique et en veut pour preuve la baisse du chiffre d'affaires de la société dans un contexte économique difficile et le plan d'action mis en place pour 2010 ; qu'en effet :- s'il est exact que la société a connu une baisse de son chiffre d'affaires et a cherché d'une part à réaliser des économies et de l'autre à relancer son activité par un plan d'action, il n'en reste pas moins qu'aucun licenciement autre que celui de Bertrand X... n'a été effectué alors que d'autres salariés de l'entreprise avaient des salaires élevés voire similaires,- les comptes produits ne traduisent pas une situation économique obérée,- enfin, l'entreprise a recherché un remplaçant au salarié ; qu'en revanche, les faits reprochés par la société Butard Enescot à son salarié s'analysent en des faits fautifs justifiant son licenciement pour cause réelle et sérieuse ; qu'il résulte effectivement des éléments du dossier que Bertrand X..., cadre dirigeant, avec une ancienneté de cinq ans dans l'entreprise,- n'a pas procédé à une remise systématique en appels d'offre des fournisseurs ayant une ancienneté de quatre ans contrairement à la procédure interne et à la directive arrêtée par le comité de Direction du 9 février 2010,- a été défaillant dans la gestion des ressources humaines et personnels notamment du dossier Bègle, en laissant cette salariée alors en conflit avec l'entreprise, seule durant deux semaines l'été à effectuer la permanence en qualité de responsable,- n'a pas souhaité établir le budget dans les délais retenus indiquant seulement vouloir suivre le processus habituel d'élaboration de ce document justifiant le reproche fait de manque d'implication dans la réussite du plan d'action ; qu'en conséquence, les faits allégués à l'encontre du salarié, qui n'a jamais reçu de sanction disciplinaire, sont constitutifs d'une faute justifiant un licenciement pour cause réelle et sérieuse. ALORS QU'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales ; que les parties au litige s'accordaient à reconnaître que la procédure disciplinaire avait été mise en oeuvre par la convocation du salarié à un entretien préalable par lettre du 31 août 2010 ; qu'en jugeant fondé le licenciement du salarié faute pour lui d'avoir « procédé à une remise systématique en appels d'offre des fournisseurs ayant une ancienneté de 4 ans contrairement à la procédure interne et à la directive arrêtée par le comité de direction du 9 février 2010 », sans préciser la date à laquelle ce manquement du salarié aurait été caractérisé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1332-4 du Code du travail. ALORS encore QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; qu'en retenant que M. Bertrand X... aurait laissé une salariée en conflit avec l'entreprise seule à effectuer la permanence en qualité de responsable durant deux semaines et qu'il n'aurait pas souhaité établir le budget dans les délais retenus, griefs que contestait fermement le salarié, la cour d'appel qui n'a pas précisé les éléments lui permettant de dire ces griefs établis a violé l'article 455 du code de procédure civile. ALORS en outre QU'il incombe au juge de rechercher, au-delà des énonciations de la lettre de licenciement, la véritable cause du licenciement ; que M. Bertrand X...exposait que la véritable cause de son licenciement ne résidait pas dans les motifs énoncés dans la lettre de licenciement mais dans un motif économique ; qu'en retenant, pour écarter la cause économique du licenciement, que si la société connaissait une baisse de son chiffre d'affaires et cherchait à réaliser des économiques, sa situation économique n'était pour autant pas obérée, et qu'aucun autre licenciement que celui de M. Bertrand X... n'avait été effectué, quand ces circonstances étaient inopérantes à exclure que le licenciement ait été motivé par des considérations d'ordre économique, la Cour d'appel a statué par des motifs inopérants en violation de l'article 455 du code de procédure civile. ET ALORS QU'il incombe au juge de rechercher, au-delà des énonciations de la lettre de licenciement, la véritable cause du licenciement ; que M. Bertrand X...exposait que la véritable cause de son licenciement ne résidait pas dans les motifs énoncés dans la lettre de licenciement mais dans un motif économique ; qu'en retenant encore, pour écarter la cause économique du licenciement, que l'entreprise lui aurait recherché un remplacement, ce qui était vivement contesté, sans préciser les pièces dont elle entendait tirer une telle conclusion, la Cour d'appel a de nouveau violé l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné M. Bertrand X... à la restitution des sommes versées au titre de la rémunération variable au titre des années 2008 à 2010. AUX MOTIFS QUE la société Butard Enescot demande paiement de la somme de 38 894 € représentant un trop perçu sur intéressement correspondant essentiellement selon elle aux années 2009 et 2010 ; que Bertrand X... conclut au débouté des demandes de la société sans autres précisions et sans faire valoir d'arguments à l'encontre notamment de cette demande reconventionnelle ; que le conseil de prud'hommes a dit prescrite cette demande ; que la société fait valoir que la prescription des demandes reconventionnelles est interrompue par la date d'introduction de l'instance et non pas par celle de la demande ; mais considérant que la prescription est interrompue par la demande qui est faite ; que le conseil de prud'hommes a justement retenu le 19 février 2013 date à laquelle la demande a été présentée dans les conclusions de la société Butard Enescot soutenues oralement à l'audience comme point de départ du délai de prescription ; que s'agissant d'une demande en répétition de l'indu, le délai de prescription est de 5 ans ; qu'il s'ensuit que les demandes se rapportant aux années 2005, 2006 et 2007 sont prescrites ; que le montant de l'intéressement éventuel étant calculé en fin d'exercice, la demande relative à l'année 2008 n'est pas prescrite ; que pour les années 2008, 2009 et 2010, il ressort des éléments comptables fournis par la société que l'intéressement n'était pas dû eu égard aux résultats de la société, étant précisé que le salarié a reçu et signé pour chaque exercice une convention de fonction et de rémunération aux termes de laquelle il est indiqué les modalités de calcul de l'intéressement avec mention du seuil en dessous duquel aucun intéressement sur le résultat n'est dû ; que la société est bien fondée à demander la répétition de l'indu ; que Bertrand X... sera condamné à lui payer les sommes de 978 € au titre de l'intéressement 2008, 21 600 € au titre de l'intéressement 2009 et 14 400 € au titre de l'intéressement 2010. ALORS QU'en condamnant le salarié à la restitution des sommes perçues au titre de l'intéressement au motif qu'il ressortirait des éléments comptables fournis par la société que l'intéressement n'aurait pas été du pour les années 2008, 2009 et 2010 sans préciser les modalités de calcul de l'intéressement, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1134 du code civil. QUE de surcroît, en condamnant le salarié à la restitution des sommes perçues au titre de l'intéressement au motif qu'il ressortirait des éléments comptables fournis par la société que l'intéressement n'aurait pas été du pour les années 2008, 2009 et 2010 sans préciser les pièces dont elle entendait déduire que l'intéressement n'aurait pas été du pour les années 2008, 2009 et 2010, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile. ET ALORS QU'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que le montant de l'intéressement était calculé en fin d'exercice, ce dont M. Bertrand X... déduisait qu'une éventuelle demande de restitution devait intervenir en fin d'année et que l'absence de toute demande de restitution de la part de son employeur traduisait la volonté de lui maintenir le bénéfice de cette rémunération variable ; qu'en laissant sans réponse ce moyen déterminant, la cour d'appel a violé. Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Butard-Enescot, demanderesse au pourvoi incident. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Butard-Enescot à verser à X... la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts du fait du défaut de validité de la clause de non concurrence, 500 euros au titre de congés payés prétendument afférents, 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR dit que ces sommes porteraient intérêts au tau légal à compter du 28 décembre 2010 et capitalisation de ceux ci dans les conditions de l'article 1154 du code civil ; AUX MOTIFS QUE « que la clause de non concurrence figurait dans la lettre d'embauche du 6 novembre 2005 et a été régulièrement acceptée dans la convention signées entre les parties le 1er janvier 2006 ; Qu'en revanche, la contrepartie financière ne peut prendre la forme d'une majoration de salaire versée en cours de contrat ; Que le salarié en soit, comme le soutient l'employeur sans par ailleurs en rapporter la preuve, le rédacteur est en toute hypothèse sans incidence sur la validité de la clause ; Qu'en conséquence, Bertrand X... conclut à juste titre à la nullité de cette clause, la convention prévoyant le versement de 5 00 euros brut mensuel durant l'exécution du contrat et ce sans aucune référence à une contrepartie financière à l'issue du contrat, les sommes versées à ce titre lui restant acquises ; Considérant que la nullité de la clause entraîne nécessairement pour le salarié un préjudice ; Que la cour dispose d'éléments d'appréciation suffisants pour fixer le montant des dommages et intérêts dus sur ce fondement à la somme de 5. 000 euros ; Que la contrepartie financière de l'obligation de non concurrence ayant la nature d'une indemnité compensatrice de salaires ouvre droit à congés payés ; soit en l'espèce 500 euros. Que les sommes à caractère salariale porteront intérêts de droit au taux légal du jour où la demande en a été portée à la connaissance de l'employeur, soit le 28 décembre 2011, avec capitalisation dans les conditions de l'article 1154 du code civil » ; 1°) ALORS QUE le juge est tenu de répondre aux moyens des parties qui, en demandant confirmation du jugement entrepris, sont réputés s'en approprier les motifs ; qu'en l'espèce le conseil de prud'hommes avait relevé qu'« en sa qualité de Directeur Général et responsable des ressources humaines, M. X... s'est créé un préjudice qu'il avait la possibilité de faire cesser » ; qu'en appel, la société Butard-Enescot demandait la confirmation du jugement relatif à la clause de non concurrence sans énoncer de moyens nouveaux ; que la société Butard-Enescot était ainsi réputée s'être appropriée les motifs du jugement relatifs à la possibilité qu'avait le salarié, de part ses fonctions, de mettre fin à l'illicéité de la clause de non concurrence contenue dans son contrat de travail ; qu'en infirmant le jugement, sans en réfuter les motifs déterminants sur la possibilité qu'avait le salarié de faire cesser le préjudice résultant de la nullité de sa clause de non concurrence et en se bornant à affirmer que l'employeur ne rapportait pas la preuve que M. X... était rédacteur de la clause de non concurrence, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. 2°) ALORS en tout état de cause QUE l'indemnité destinée à réparer le préjudice né d'une clause de non-concurrence nulle, n'a pas la nature d'une indemnité compensatrice de salaire ouvrant droit à congés payés ; que dès lors, en condamnant la société Butard-Enescot à verser au salarié, en sus de la somme de 5 000 euros de dommages et intérêts au titre du préjudice subi du fait de l'illicéité de sa clause de non concurrence, la somme de 500 euros à titre d'indemnité de congés payés afférents, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, ensemble l'article 1121-1 du code du travail ; DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la demande de remboursement d'un trop perçu sur intéressement par la société Butard-Enescot était prescrite pour les années 2005, 2006 et 2007 en en conséquence, d'AVOIR limité la condamnation de M. X... à 978 euros au titre de l'intéressement 2008, 21 600 au titre de l'intéressement 2009 et 14 400 Euros au titre de l'intéressement 2010 ; AUX MOTIFS QUE « Que la société Butard Enescot demande paiement de la somme de 38 894 euros représentant un trop perçu sur intéressement correspondant essentiellement selon elle aux années 2009 et 2010. Que Bertrand X... conclut au débouté des demandes de la société sans autres précisions et sans faire valoir d'arguments à l'encontre notamment de cette demande reconventionnelle ; Que le conseil de prud'hommes a dit prescrite cette demande ; Que la société fait valoir que la prescription des demandes reconventionnelles est interrompue par la date d'introduction de l'instance et non pas par celle de la demande ; Que la prescription est interrompue par la demande qui est faite Que le conseil de prud'hommes a justement retenu le 19 février 2013, date à laquelle la demande a été présentée dans es conclusions de la société Butard Enescot soutenues oralement à l'audience comme point de départ du délai de prescription ; Que s'agissant d'une demande en répétition de l'indu, le délai de prescription est de 5 ans Qu'il s'ensuit que les demandes se rapportant aux années 2005, 2006 et 2007 sont prescrites Que le montant de l'intéressement éventuel étant calculé en fin d'exercice, la demande relative à l'année 2008 n'est pas prescrite ; Que pour les années 2008, 2009 et 2010, il ressort des éléments comptables fournis par la société que l'intéressement n'était pas dû eu égard aux résultats de la société, étant précisé que le salarié a reçu et signé pour chaque exercice une convention de fonction et de rémunération aux termes de laquelle il est indiqué les modalités de calcul de l'intéressement avec mention du seuil en dessous duquel aucun intéressement sur le résultat n'est dû ; Que la société est bien fondée à demander la répétition de l'indu ; Que Bertrand X... sera condamné à lui payer les sommes de 978 euros au titre de l'intéressement 2008, 21 600 euros au titre de l'intéressement 2009 et 14 400 euros au titre de l'intéressement 2010 » ; ALORS QUE si, en principe, l'interruption de la prescription ne peut s'étendre d'une action à l'autre, il en est autrement lorsque les deux actions, au cours d'une même instance, concernent l'exécution du même contrat de travail, cet effet interruptif s'étendant aux demandes reconventionnelles de la partie adverse dérivant du même contrat de travail ; qu'en l'espèce, la saisine par M. X... du conseil de prud'hommes le 21 décembre 2010 avait donc interrompu la prescription à l'égard de toutes les demandes concernant l'exécution du même contrat de travail, auraient-elles été présentées postérieurement en cours d'instance par la société Butard-Enescot, ainsi que cette dernière l'avait souligné dans ses conclusions (p. 38 § 1) ; qu'en déclarant prescrite la demande de l'employeur en remboursement d'un trop perçu au titre de l'intéressement 2005, 2006 et 2007, au prétexte que la prescription n'avait été interrompue que par la demande reconventionnelle qui avait été faite à ce titre et soutenue oralement à l'audience du 19 février 2013, la cour d'appel a violé l'article L. 3245-1 du Code du travail.