Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 12 juin 2014, 13-12.160, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2014-06-12
Numéro d'affaire : 13-12160
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2013-01-30
Président : Mme Vallée (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, SCP Piwnica et Molinié

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 30 janvier 2013), que M. X... a été engagé à compter du 22 août 2005 par la société W9 productions, aux droits de laquelle vient la société Studio 89 productions, dans le cadre de contrats de travail à durée déterminée successifs, en qualité de deuxième assistant réalisateur, puis de premier assistant réalisateur sur le tournage de l'émission « Pékin Express » ; que le 31 octobre 2007, le salarié a quitté le tournage ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ; Sur le premier moyen du pourvoi principal de l'employeur, ci-après annexé : Attendu que la cour d'appel ayant constaté que le salarié, qui devait se rendre du lieu d'arrivée d'une étape au lieu de départ de l'étape suivante, se tenait à la disposition de l'employeur et ne pouvait vaquer à des occupations personnelles, en a déduit à bon droit que ces temps de trajet constituaient un temps de travail effectif et devaient être rémunérés comme tels après établissement d'un contrat de travail ; qu'elle en a exactement déduit que la relation de travail devait être requalifiée en contrat de travail à durée indéterminée pour chaque saison de tournage et a, par ce seul motif, légalement justifié sa décision ; Sur le second moyen du pourvoi principal de l'employeur : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié diverses sommes à titre d'heures supplémentaires, de repos compensateurs, d'indemnités de requalification des contrats à durée déterminée d'usage, d'indemnités pour travail dissimulé, d'indemnités pour défaut de respect de la procédure de licenciement et de dommages-intérêts pour préjudice distinct, alors, selon le moyen, que seul le temps de travail effectif ou assimilé comme tel peut faire l'objet d'une rémunération ; que le temps de déplacement ne constitue pas un temps de travail effectif ; que le temps de déplacement qui ne coïncide pas avec l'horaire de travail ne peut faire l'objet d'une contrepartie que pour autant que le salarié s'est trouvé à l'entière disposition de son employeur sans pouvoir librement vaquer à ses occupations personnelles ; que la société Studio 89 production avait fait valoir que les temps de trajets constituaient des temps de pause, de même que le temps des repas, ajoutant que la surveillance, notamment la nuit, était assurée par un coordinateur de sécurité, ajoutant qu'une fois que les candidats avaient gagné leur logement, le relais en matière de présence, était assuré par la production ; qu'en affirmant que M. X... exécutait régulièrement et habituellement des heures supplémentaires de travail productif mais aussi qu'il était assujetti à des obligations de permanence et de surveillance assimilables à du travail effectif, sans examiner précisément les circonstances dans lesquelles étaient effectués les trajets, était assurée la restauration comme la sécurité, notamment de nuit, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-1 et L. 3121-4 du code du travail ; Mais attendu qu'ayant constaté, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de preuve qui lui étaient soumis, que le salarié pouvait être appelé à tout moment par la production, pendant les périodes de pause, afin de rendre compte et de filmer les péripéties rencontrées par l'équipe de concurrents qu'il était chargé de suivre de sorte qu'il ne disposait d'aucune liberté pour vaquer à ses occupations personnelles et restait à la disposition permanente de l'employeur, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre ce dernier dans le détail de son argumentation, a légalement justifié sa décision ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les autres griefs qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Sur le moyen unique du pourvoi incident du salarié : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de dire que la rupture du contrat de travail intervenue le 31 octobre 2007 s'analyse en une démission et de le condamner à verser des dommages-intérêts à l'employeur, alors, selon le moyen : 1°/ qu'une rupture à l'initiative du salarié consécutive au manquement de l'employeur à ses obligations contractuelles s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et non pas en une démission ; qu'en déduisant de la circonstance que M. X... avait quitté le tournage de façon volontaire que la rupture s'analysait en une démission, sans pour autant rechercher, comme elle y était invitée, si la volonté du salarié n'était pas due à l'inexécution par l'employeur de ses obligations contractuelles, dont elle a constaté la réalité et la gravité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1 et L. 1237-1 du code du travail ; 2°/ que M. X... avait fait valoir dans ses conclusions qu'il avait été contraint de quitter le tournage à compter du 31 octobre 2007, parce que la société ne respectait pas ses obligations contractuelles à son égard depuis plusieurs années, concernant notamment les temps de repos et le paiement des heures supplémentaires ; que, pour débouter M. X... de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a exposé que celui-ci avait quitté le tournage de façon brutale et pour des motifs sur lesquels il ne s'expliquait pas dans ses conclusions ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel a dénaturé les conclusions, en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile ; Mais attendu qu'ayant constaté que le salarié avait volontairement quitté le tournage pour des raisons qu'il explique dans un livre écrit par lui, faisant ainsi ressortir l'existence d'une manifestation de volonté claire et non équivoque de démissionner, la cour d'appel, sans être tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, a, par ce seul motif, légalement justifié sa décision ; PAR CES MOTIFS :REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ; Condamne la société Studio 89 productions aux dépens ;Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Studio 89 productions à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze juin deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêtMoyens produits au pourvoi principal par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société Studio 89 productions. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Studio 89 Productions à payer à M. X... diverses sommes au titre des heures supplémentaires et repos compensateurs pour les années 2005, 2006 et 2007 (l'année 2007 étant mentionnée par erreur deux fois et l'année 2006 omise dans le dispositif, quand les motifs sont exempts de toute ambiguïté), à titre d'indemnités de requalification des contrats à durée déterminée d'usage souscrits en 2005, 2006 et 2007, à titre d'indemnités pour travail dissimulé pour la période de travail ou contractuelle 2005, 2006 et 2007, à titre d'indemnité pour défaut de respect de la procédure de licenciement en 2005 et 2006 et en réparation du préjudice distinct subi pour l'ensemble des trois périodes contractuelles ; AUX MOTIFS QU'en 2005, 2006 et 2007, il a été convenu entre la SAS Studio 89 Productions et M. X... trois séries de contrats à durée déterminée se référant expressément aux dispositions des articles L.122-1-1, troisième alinéa et D.121-2 du code du travail, devenus les articles L.1242-2, 3° et D.1242-4 du même code ; qu'en effet, l'article L.1232-2 du code du travail dispose : « Sous réserve des dispositions de l'article L.1242-3, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire, et seulement dans les cas suivants : 3° emplois à caractère saisonnier ou pour lesquels, dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois ; (...)» ; que l'article D.1242 - 1 dispose : « en application du 3° de l'article L.1242-2, les secteurs d'activité dans lesquels des contrats à durée déterminée peuvent être conclus pour les emplois pour lesquels il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois sont les suivants. (...) Les spectacles, l'action culturelle, l'audiovisuel, la production cinématographique, l'édition phonographique ; (...). » ; qu'il est constant que les emplois de second assistant réalisateur ou de premier assistant réalisateur, qualification retenue dans les contrats à durée déterminée signés par M. X..., font partie de ceux qui, selon la convention collective de la production audiovisuelle, permettent le recours à des contrats à durée déterminée d'usage ; que les périodes existant entre les différents contrats à durée déterminée de chaque saison correspondaient en général soit à des temps de repos soit à des transferts de l'ensemble des participants et de la production sur le lieu de départ d'une nouvelle étape ; que M. X... considère qu'il y a lieu de procéder à la requalification des contrats à durée déterminée en autant de contrats à durée indéterminée qu'il y a eu de saisons, essentiellement pour deux motifs : en premier lieu, certains contrats à durée déterminée n'ont pas été établis par écrit pour des périodes où pourtant, selon lui, il avait été amené à exécuter le travail pour lequel il avait été embauché ou bien alors qu'il s'agissait de jours pendant lesquels des transfert étaient opérés d'un lieu à un autre et pendant lesquels il se trouvait nécessairement à la disposition de l'employeur, en second lieu, parce que la législation n'autorisait pas, en ce qui le concerne, le recours à des contrats déterminés d'usage ; qu'il affirme en effet qu'en réalité, il n'a pas exercé des fonctions d'assistant réalisateur mais des fonctions de journaliste PDS, c'est-à-dire journaliste producteur de segments ; que la société Studio 89 Productions fait valoir pour sa part : - que M. X... ne peut se prévaloir d'avoir exercé le métier de journaliste professionnel dont le critère déterminant est l'indépendance alors que dans le cadre du tournage du jeu Pékin Express, qui est réalisé par un producteur et non pas par un organe de presse, il était soumis à un lien de subordination ; - que son travail n'était pas de faire un reportage sur le jeu mais de participer à la réalisation de celui-ci en mettant en valeur les participants, en dirigeant le cameraman qui l'accompagnait afin d'orienter les prises de vues nécessaires à la réalisation du programme, selon les directives du réalisateur, et de façon plus générale, de s'assurer que les participants respectaient bien les règles du jeu ; - que la convention collective de la production audiovisuelle, n'était pas applicable aux contrats litigieux puisqu'elle n'a été étendue que par arrêté du 24 juillet 2007 dont l'entrée en vigueur se situait au 1er novembre de la même année et qu'en tout état de cause, les prestations de travail de M. X... s'étant toutes réalisées à l'étranger, il est admis en droit qu'une convention collective n'a pas vocation à s'appliquer à défaut de dispositions contractuelles ou conventionnelles imposant le respect de ses dispositions pour les salariés français dont le lieu de travail s'exercerait à l'étranger ; - que les contrats à durée déterminée sont parfaitement réguliers en la forme et qu'en ce qui concerne les différentes journées pour lesquelles M. X... lui reproche de ne pas avoir établi de contrat, il s'agissait en réalité de journées qui correspondaient à des temps de voyage et qui n'avaient donc pas à être rémunérées puisqu'elles ne se traduisaient pas par un temps de travail effectif ; que selon l'article L.3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; que l'article L.3121-4 du même code précise que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif mais qu'en revanche, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l'objet d'une contrepartie soit sous la forme de repos soit financière ; que si M. X... admet qu'entre les périodes pour lesquelles des contrats à durée déterminée ont été signés, il existait des journées qui n'avaient pas vocation à être rémunérées puisqu'il s'agissait de journées de repos pendant lesquelles il était libre de vaquer à ses occupations personnelles, il soutient qu'en revanche, certaines journées auraient dû donner lieu à la rédaction d'un contrat de travail dans la mesure où elle devaient être considérées comme des journées pendant lesquelles il assurait un travail effectif ; qu'il s'agit des journées des 30 août, 14 et 26 septembre, 7 et 8 octobre 2005, 21 octobre, 1er et 4 novembre 2006, 3, 24 et 25 octobre 2007 ; que la société Studio 89 Productions fait valoir qu'il s'agit de journées qui ne se rapportaient pas à des épisodes de l'émission et pendant lesquelles ont été réalisés des voyages et des transferts pour se rendre du lieu d'une étape au lieu de départ d'une étape suivante et que dans la mesure où l'appelant ne démontre en aucune façon qu'il aurait réalisé une prestation quelconque au profit de son employeur, il ne peut prétendre être rémunéré ; mais qu'il résulte des textes susvisés que lorsque, se conformant aux directives de son employeur sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles, un salarié procède à un déplacement entre deux lieux de travail, le temps correspondant doit être considéré comme un temps de travail effectif ; que dès lors, la société Studio 89 Productions devait établir un contrat à durée déterminée pour chacune des journées considérées ; qu'or il résulte des dispositions de l'article L.1242-12 et L.1245-1 du code du travail que doit être réputé à durée indéterminée tout contrat de travail à durée déterminée qui n'a pas été établi par écrit ; que par conséquent, pour ce premier motif, les contrats de travail à durée déterminée convenus avec M. X... doivent être requalifiés en contrats à durée indéterminée au moins à compter du 30 août 2005 pour la saison 2005, à compter du 21 octobre 2006 pour la saison 2006 et à compter du 3 octobre 2007 pour la saison 2007 ; mais que plus encore, il apparaît que c'est à tort qu'il a été fait recours à des contrats à durée déterminée d'usage pour procéder à l'emploi de M. X... ; que tous les contrats à durée déterminée signés par M. X... indiquent que celui-ci était engagé en qualité de second ou de premier assistant réalisateur, fonction dont il n'est pas contesté qu'elle est de celles pour lesquelles il est d'usage constant de recourir à des contrats à durée déterminée, ce que confirme d'ailleurs la convention collective de la production audiovisuelle ; qu'or M. X... fait observer à juste titre que dans tous les autres documents internes à la société et à l'usage des salariés, il n'est jamais désigné comme assistant réalisateur mais le plus souvent comme journaliste ou journaliste PDS, c'est-à-dire journaliste producteur de segments ; qu'ainsi, pour s'en tenir à la saison 2005, le document intitulé « bible de production Pékin Express » énumère en page 48 la composition de la structure de production de la course et précise en particulier qu'il existe des équipes d'accompagnements de transport, à savoir autant d'équipes que de binômes concourant à la course et composées « d'un cadreur, un journaliste (PDS), un assistant local/traducteur et une voiture de production (+ un chauffeur local) suit chaque couple participant ; que ces équipes suivent les participants tout le temps et filment l'histoire de ce couple ; qu'ils font le même voyage que les participants et ils campent devant les maisons où les participants sont accueillis pour la nuit. » ; que dans le même document, en page 45, il est question à nouveau du journaliste (PDS) qui est toujours, dans chaque situation et quels que soient les circonstances, le décideur ; que dans un autre document, destiné au personnel, qu'il est possible de désigner comme le fascicule de production, il existe page 23 un organigramme en anglais énumérant sous la rubrique « Editorial department » les différentes équipes appelées à suivre les candidats et parmi celles-ci il est indiqué : « report9/camera9:Philippe X...-Arnaud Y...» ; qu'en page 24, sous l'intitulé «liste technique Pékin express», alors qu'il est fait mention de façon précise et distincte d'une équipe de réalisation comportant trois personnes, une autre rubrique mentionne M. X... sous l'intitulé : « journaliste-producteur de segments (PDS) ; que de la même manière, dans un « trombinoscope », il est fait expressément mention d'un réalisateur équipe A, d'un réalisateur équipe B et d'un assistant réalisateur et par ailleurs, de différents journalistes parmi lesquels, à nouveau, X... ; que M. X... fait encore remarquer à juste titre que l'assistant réalisateur est chargé de seconder le réalisateur en veillant au bon déroulement du tournage, qu'il exerce donc des fonctions organisationnelles en participant à l'organisation des journées de tournage, en procédant à la mise en place du planning et à la rédaction des feuilles de tournage ; qu'il détermine dans ce cadre les besoins en hommes ainsi qu'en matériel et élabore par exemple, les feuilles de services et les feuilles de présence tout en déterminant les besoins techniques afin de préparer le tournage des différentes scènes ; que s'il admet que ses fonctions n'étaient pas tout à fait celles d'un journaliste, notamment en ce qu'il lui manquait l'indépendance inhérente à cette qualité, il démontre néanmoins que les tâches qu'il exécutait n'étaient pas celles d'un assistant réalisateur mais correspondaient à une fonction spécifique issue de la naissance et du développement de cette nouvelle catégorie de productions audiovisuelles que constituaient les émissions de téléréalité ou de jeux télévisés empruntant leurs caractéristiques à bien des égards aux émissions de téléréalité proprement dites ; qu'il résulte clairement de l'ensemble des documents versés qu'ainsi que le relate M. X..., les «journalistes PDS » accompagnaient quotidiennement les candidats, faisaient un rapport à la rédactrice en chef sur toutes les péripéties que rencontraient leurs candidats au cours de la journée, faisaient des interviews quotidiennes des candidats afin que ceux-ci racontent leur journée et fassent part de leurs sentiments, voire leurs émotions sur les événements qu'ils avaient vécus, ces éléments constituant des parties incontournables du programme Pékin Express ; que c'est ainsi qu'en reprenant de nouveau la bible de production Pékin Express, il apparaît que les journalistes PDS apparaissaient à la fois dans la description de la structure de l'équipe de production et dans la description de la structure éditoriale de la course (p. 52, paragraphe 4) et dans cette dernière, il n'est encore question que de journalistes qui reçoivent un synopsis de l'épisode et un briefing de l'épisode, ce dernier disant aux journalistes où ils doivent insister et ce qu'il faut demander ; qu'il est précisé que l'équipe éditoriale est constituée du rédacteur en chef et du producteur artistique et notamment, que le rédacteur en chef fait un débriefing aux journalistes, qu'une réunion éditoriale sera tenue après le classement pour finaliser le synopsis et le briefing du prochain épisode ; qu'il est également très symptomatique de constater qu'alors qu'il effectuait des fonctions parfaitement similaires qu'il décrit précisément par son ouvrage produit aux débats « La tentation d'une île », dans le cadre d'un jeu télévisé intitulé « L'île de la tentation », M. X... était considéré comme «collaborateur artistique», ainsi qu'il résulte des feuilles de paie produites aux débats ; que de la même manière, alors qu'il avait été engagé en 2007, cette fois-ci en qualité de rédacteur en chef, dans le cadre d'une autre émission intitulée «Un dîner presque parfait », les contrats à durée déterminée que l'employeur lui a fait signer persistaient à indiquer en guise de qualification : « premier assistant réalisateur », ce qui démontre le peu de crédit qu'il est possible d'accorder aux dénominations insérées dans ces documents qui n'ont d'autre objet que de justifier le recours à ce type de contrat ; que pour les saisons 2006 et 2007, l'on retrouve exactement le même type de document, les seuls à faire mention d'une fonction d'assistant réalisateur demeurant les contrats à durée déterminée ; qu'il importe peu de déterminer si la convention collective de la production audiovisuelle est applicable aux contrats en cause au motif en particulier qu'il s'agit d'une convention qui n'a été signée que le 13 décembre 2006 puis étendue au niveau national en 2007 seulement même si, consacrant en réalité un usage constant reconnu par la profession, cette convention collective précise que le métier d'assistant réalisateur est l'un de ceux qui permet de recourir aux contrats à durée déterminée d'usage, l'employeur ne démontrant pas et n'offrant pas de démontrer que l'emploi spécifique qu'occupait M. X..., à savoir celui de journaliste producteur de segments figurait au rang de ces métiers ; que dans ces conditions, les contrats dont il s'agit doivent être réputés contrats à durée indéterminée par application des articles L.1242-2 et L.1245-1 du code du travail ; qu'il résulte de l'article L.1245-2 du même code que lorsque de tels contrats sont requalifiés en justice, il doit être accordé au salarié une indemnité, à la charge de l'employeur, ne pouvant être inférieure à un mois de salaire, étant précisé que pour le calcul de cette indemnité, il doit être tenu compte notamment des heures supplémentaires accomplies par le salarié ; que le jugement du conseil de prud'hommes sera donc infirmé sur ce point ; que c'est pourquoi, avant de procéder au calcul de cette indemnité pour chacune des saisons 2005, 2006 et 2007, il conviendra d'examiner les demandes formées par le salarié au titre des heures supplémentaires qu'il affirme avoir exécutées. 1/ ALORS QUE seule une prestation de travail déterminée peut faire l'objet d'un contrat de travail ; que le temps de déplacement ne constitue pas un temps de travail effectif ; que la société Studio 89 Productions avait fait valoir dans ses conclusions d'appel que les journées dites de transfert ne correspondaient à aucun travail effectif ou épisode de l'émission ; que la cour d'appel a constaté que les périodes existant entre les différents contrats à durée déterminée de chaque saison correspondaient en général soit à des temps de repos soit à des transferts de l'ensemble des participants et de la production sur le lieu de départ d'une nouvelle étape ; qu'en imposant la rédaction d'un contrat de travail se rapportant à des périodes de transfert ou de voyage, sans préciser de quelles circonstances il résultait que M. X... était resté à la disposition de la société Studio 89 productions et n'avait pu vaquer à des occupations personnelles, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1242-1, L.1242-2 et L.3121-1 du code du travail ; 2/ ALORS QUE l'attribution d'un statut ou d'une qualification ne peut résulter que des conditions d'exercice en fait de l'activité ; qu'en se référant aux mentions de la "bible de production" ou aux conditions dans lesquelles M. X... avait pu exercer une activité dans le cadre d'autres productions audiovisuelles, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et violé l'article L.1221-1 du code du travail ; 3/ ALORS QUE, la société Studio 89 Productions avait fait valoir que le titre de journaliste PDS était exclusivement utilisé en interne, expliquant qu'il s'agissait d'un titre spécifique qui appartenait à la catégorie générique des assistants réalisateurs et ne correspondait à aucune classification de journaliste ; que la cour d'appel s'est exclusivement référée à des documents internes pour attribuer un statut dont elle ne constatait aucune définition conventionnelle ou contractuelle, refusant de reconnaître à M. X... l'exercice d'une activité de premier ou second assistant réalisateur, laquelle relevait du champ d'application des contrats à durée déterminée d'usage ; qu'en statuant comme elle l'a fait, par des motifs inopérants, la cour d'appel a violé les articles L.1221-1 et L.7111-3 du code du travail ; 4/ ALORS QUE le journaliste professionnel est défini par le code du travail comme toute personne qui a pour activité principale, régulière et rétribuée, l'exercice de sa profession dans une ou plusieurs entreprises de presse, publications quotidiennes et périodiques ou agences de presse et qui en tire le principal de ses ressources ; que la société Studio 89 Productions avait fait valoir que le critère déterminant de la profession de journaliste était l'indépendance, que le tournage de Pékin Express avait été réalisé par un producteur et non un organe de presse et que M. X... n'était pas détenteur d'une carte de presse ; qu'en énonçant que M. X... occupait un emploi de journaliste producteur de segments, sans rechercher préalablement, ainsi qu'elle y était invitée s'il pouvait se voir attribuer le statut de journaliste, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.7111-3 et L.7111-6 du code du travail ; 5/ ALORS QUE la cour d'appel a constaté que M. X... admettait que ses fonctions n'étaient pas tout à fait celles d'un journaliste ; qu'en retenant néanmoins qu'il occupait un emploi de journaliste producteur de segments, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article L.7111-3 du code du travail ; SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Studio 89 Productions à payer à M. X... diverses sommes au titre des heures supplémentaires et repos compensateurs pour les années 2005, 2006 et 2007 (l'année 2007 étant mentionnée par erreur deux fois et l'année 2006 omise dans le dispositif, quand les motifs sont exempts de toute ambiguïté), à titre d'indemnités pour travail dissimulé pour la période de travail ou contractuelle 2005, 2006 et 2007, à titre d'indemnité en réparation du préjudice distinct subi pour l'ensemble des trois périodes contractuelles ; AUX MOTIFS QUE M. X... fait valoir qu'il a effectué un nombre d'heures de travail incomparablement supérieur à celui prévu dans les différents contrats à durée déterminée qui ne prévoyaient que des horaires journaliers de huit heures ; qu'il distingue ainsi de nombreuses heures de travail au cours desquelles il exécutait une activité réelle au profit de son employeur, c'est-à-dire lorsque, se conformant aux instructions reçues, il suivait un binôme de concurrents depuis son lever jusqu'à son coucher, et des périodes pendant lesquelles il se tenait prêt à répondre aux sollicitations de son employeur pour intervenir en cas de besoin ; qu'il affirme donc que pendant de nombreuses journées, il a réalisé un travail effectif, au sens du droit du travail, pendant 24 heures d'affilée se renouvelant les journées suivantes et ce, jusqu'à l'étape, seuls moments pendant lequel il était logé dans un hôtel réservé pour l'ensemble de la production alors que les candidats étaient regroupés dans un campement sous la surveillance d'un personnel affecté à ces tâches ; que la société Studio 89 Productions fait valoir que M. X..., qui se borne à produire un décompte des heures supplémentaires qu'il affirme avoir réalisées, ne démontre donc pas la réalité de celles-ci en l'absence de tout autre élément extrinsèque ; qu'elle affirme que les candidats n'étaient suivis par les équipes de la production et filmés que pendant la durée des épreuves quotidiennes et non pas 24 heures sur 24, le temps pendant lequel les candidats étaient filmés étant de l'ordre de cinq heures par jour, que lorsque les candidats avaient trouvé un véhicule leur permettant de rejoindre l'étape suivante, M. X... se bornait à les suivre avec son équipe dans une voiture avec chauffeur de telle sorte que pendant ce laps de temps, il n'avait aucune activité et bénéficiait donc d'un temps de pause pendant lequel il pouvait se reposer ; qu'elle précise que s'il pouvait arriver que les participants ne trouvent un lieu d'hébergement que postérieurement à 19 heures, ce dépassement horaire par rapport aux prévisions du contrat était compensé par le fait que lors de l'arrivée à l'étape, c'est-à-dire le deuxième ou le troisième jour, la course s'achevait en général en début d'après-midi de sorte que l'équipe de tournage ne fournissait plus aucune prestation jusqu'au lendemain matin ; qu'elle nie que M. X... ait été tenu de rester à la disposition des candidats et de l'employeur pendant les journées de course lorsque les candidats avaient trouvé un lieu d'hébergement et relève que M. X... ne rapporte pas la preuve de ce qu'il aurait été contraint de camper devant la maison où les candidats étaient accueillis ni qu'il aurait été personnellement dérangé ou sollicité une seule fois en dehors des heures de tournage alors qu'au contraire, la lecture de son ouvrage, «La tentation d'une île », permet de constater qu'à de nombreuses reprises, celui-ci fait état des soirées qu'il passait « à faire la fête » ou en compagnie de prostituées ou de femmes de rencontre ou bien encore relatant les circonstances dans lesquelles il avait pu consommer de la drogue ; qu'aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'en l'espèce, pour étayer ses affirmations, M. X... verse aux débats des décomptes extrêmement précis pour chacune des saisons 2005, 2006 et 2007 ; que ces décomptes précisent, jour par jour, les journées pendant lesquelles il n'y avait pas de course et pendant lesquelles par conséquent, il n'exerçait aucune activité pour le compte de son employeur et les journées de course pour lesquelles il précise l'heure à laquelle il a commencé le suivi des candidats et l'heure à laquelle ceux-ci, s'étant couchés ou bien s'étant retirés dans le lieu d'hébergement qu'ils avaient trouvé, il se bornait à n'assurer plus qu'une surveillance à proximité jusqu'au lendemain matin ; que le document intitulé « bible de production» prévoit expressément (par exemple pour 2005 en page 48) que les équipes d'accompagnement des binômes concurrents à la course « suivent les participants tout le temps et filment l'histoire de ce couple. Ils font le même voyage que les participants et ils campent devant les maisons où les participants sont accueillis pour la nuit. » ; qu'or, il n'est pas contesté qu'il n'existait pas d'équipe de relais et que par conséquent, chaque binôme concurrent était suivi en permanence par une seule et même équipe non seulement tant que durait la course quotidienne mais également pendant chacun des jours nécessaires pour arriver à l'étape, c'est-à-dire pendant tous les jours de l'épisode en cours (l'épisode correspondant aux quelques jours nécessaires pour rallier l'étape) ; qu'il apparaît incontestable que la durée de la course elle-même dépassait le plus souvent l'horaire prévu dans les contrats à durée déterminée signés par M. X..., c'est-à-dire 10 heures-19 heures, étant précisé que dans cet horaire, il était prévu de ne rémunérer que huit heures de travail effectif ; qu'en effet, M. X... rappelle que dans la « bible de production » (par exemple en page 13 pour 2005) il est précisé que les concurrents « doivent effectuer ce voyage aussi vite que possible, du lever au coucher du soleil... » ; qu'il fait observer à juste titre que même lorsque les concurrents étaient parvenus à trouver un véhicule pour les emmener, il ne pouvait pas pour autant être considéré comme en période de pause puisqu'il lui appartenait de rester vigilant dans la mesure où les candidats pouvaient à tout moment monter ou descendre d'un véhicule ; qu'il précise aussi que, s'agissant toujours de la course elle-même, en tant que journaliste PDS, il devait, en compagnie du cameraman (ou cadreur) qui l'accompagnait, assurer la captation des scènes de vie matinale, (lever des candidats, petit déjeuner, préparation), donc avant le départ de la course puis, après l'arrivée sur le lieu de l'étape intermédiaire, il devait agir de même en ce qui concerne la recherche d'un gîte par les candidats, leur dîner, leur soirée ainsi que leur coucher ; qu'on peut noter dans la « bible de production » qui comporte notamment le synopsis de l'ensemble de la course que très souvent, le départ en auto-stop est prévu soit à sept heures soit à huit heures du matin ; que tous ces éléments sont suffisamment précis et imposent donc à l'employeur d'y répondre en apportant, le cas échéant, ses propres éléments propres à justifier des horaires qui, selon lui, ont été réellement réalisés ; que force est de constater que l'employeur ne peut fournir aucun élément tangible de nature à démontrer qu'en réalité, l'appelant n'aurait jamais été amené à dépasser, si peu que ce soit, les horaires contractuellement prévus puisqu'en effet, ce dernier a été payé exactement du nombre d'heures prévues dans les différents contrats à durée déterminée sans que jamais lui soit décomptée une seule heure supplémentaire, ce qui est particulièrement surprenant ; que s'agissant des heures de permanence, c'est-à-dire des heures pendant lesquelles, sans exercer une activité productive réelle pour le compte de l'employeur, le salarié demeurait néanmoins disponible pour intervenir en cas de nécessité lorsque les concurrents s'étaient enfin retirés dans le logement qu'ils avaient pu trouver, il convient de rappeler que selon l'article L.3121-1 du code du travail, « la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles.» ; qu'il en résulte donc que la notion de travail effectif suppose que le salarié soit à la disposition de l'employeur sans qu'il soit nécessaire qu'il exerce en permanence une activité productive et il suffit que l'employeur puisse lui demander à tout moment d'intervenir ; qu'il faut également que le salarié ne puisse pas vaquer librement à des occupations personnelles ; que dans le cas présent, il convient de rappeler que selon la « bible de production », les équipes d'accompagnement des binômes participant à la course « suivent les participants tout le temps et filment l'histoire de ce couple ; qu'ils font le même voyage que les participants et ils campent devant les maisons où les participants sont accueillis par la nuit. » ; que dans le document intitulé «règles générales de l'aventure » remis aux participants, il apparaît d'une part que si ces derniers sont munis d'un téléphone satellitaire, celui-ci est placé sous scellés de sorte que les concurrents ne doivent l'utiliser qu'en cas d'urgence et dans l'hypothèse où il perdraient complètement contact avec l'équipe de production tandis que par ailleurs, il leur était précisé : « votre journaliste et votre cadreur dormiront à quelques mètres de vous... » ; que M. X... explique en effet, sans être contredit, que lors des étapes intermédiaires, les équipes participantes s'arrêtent pour la nuit, souvent dans des endroits différents pour les unes et pour les autres de telle manière qu'elles sont dispersées et que le seul lien avec la production est nécessairement constitué par l'équipe d'accompagnement, étant rappelé que beaucoup d'épreuves se déroulent dans des pays dans lesquels les conditions de vie sont bien différentes de celles auxquelles les participants sont habitués : Mongolie, Chine, Brésil, Bolivie etc. qu'au demeurant, au Brésil, la production avait même éprouvé la nécessité d'adjoindre à l'équipe d'accompagnement habituelle un garde du corps ; qu'il existait certes une équipe de sécurité mais constituée d'une seule voiture et composée d'un coordinateur de sécurité, d'un médecin, d'un chauffeur et d'un traducteur et qui par conséquent, ne pouvait, par définition, être présente à proximité de chacune des équipes en lice ; que d'ailleurs, dans la « bible de production », il est précisé que cette équipe « doit essayer d'être au milieu de l'ère (sic: il s'agit plutôt de l'aire) où se trouvent les équipes d'accompagnement de transport » ; que la société Studio 89 Productions ne conteste pas la nécessité d'assurer une présence auprès des concurrents pour pouvoir parer à toute éventualité mais se borne à affirmer dans ses conclusions (page 17) que la journée de travail de M X... s'arrêtait lorsque les candidats avaient gagné leur logement pour la nuit et que la production prenait alors le relais pour assurer une présence auprès des candidats tandis que M. X... regagnait son hôtel mais, ce faisant, elle n'indique en aucune façon de quelle manière était assuré ce relais et produit encore moins des pièces justificatives en ce sens ; que s'il est bien vrai que dans son ouvrage, M. X... relate des moments pendant lesquels, manifestement, il était libre de toute contrainte, cela n'entre nullement en contradiction avec ses affirmations puisqu'il reconnaît qu'en effet, il y avait de nombreux jours pendant lesquels ses soirées étaient entièrement libres, notamment lorsque les concurrents étaient arrivés à l'étape et que l'épisode suivant ne débutait que le lendemain ou le surlendemain ou bien encore pendant que se déroulaient certaines épreuves qui rassemblaient tous les concurrents. qu'ainsi par exemple, pour la saison 2006, sur 46 jours de présence, il ne décompte que 22 jours pendant lesquels il était astreint à être à la disposition de son employeur 24 heures sur 24 ; que même s'il est exact que M. X... ne prétend pas avoir été dérangé pendant la nuit, pendant les courses d'étape, il est néanmoins établi que l'employeur n'hésitait pas à faire appel à lui à tout moment puisqu'il relate dans son ouvrage une circonstance, non contestée, pendant laquelle alors qu'il se trouvait à l'hôtel avec une jeune femme, dans une chambre qui n'était pas celle qui lui était attribuée, à un moment qui correspondait à une période de repos entre deux étapes, les responsables de la production étaient venus le réveiller en lui intimant l'ordre de se rendre, avec le cameraman, en un lieu où étaient hébergée l'équipe de concurrents qu'il était chargé de suivre de manière à pouvoir rendre compte et filmer un accident de santé dont l'un des membres de l'équipe était atteint ; qu'il résulte donc de tout ceci que non seulement M. X... exécutait régulièrement et habituellement des heures supplémentaires de travail productif mais aussi qu'il était assujetti à des obligations de permanence et de surveillance assimilables à du travail effectif ; que le jugement du conseil de prud'hommes sera donc infirmé sur ce point également ; que s'agissant du décompte de ces heures, il y a lieu de retenir les tableaux récapitulatifs précis et détaillés qu'il fait figurer dans ses conclusions et dont le détail ne fait pas l'objet de contestation ; ¿ ; que s'agissant du paiement de ces heures supplémentaires, s'il est admis que la convention collective de la production audiovisuelle, qui n'a fait l'objet d'une extension par arrêté ministériel que le 24 juillet 2007 pour entrer en application 1er novembre de la même année, n'était pas applicable, M. X... se prévaut de plusieurs accords d'étape partiels en date des 12 avril 2000, 10 avril 2001 et 28 septembre 2001, étendus par arrêté ministériel respectivement les 13 novembre 2000, 11 décembre 2001 et 5 août 2004 dont il n'est pas contesté qu'ils ont vocation à s'appliquer ; 1/ ALORS QUE seul le temps de travail effectif ou assimilé comme tel peut faire l'objet d'une rémunération ; que le temps de déplacement ne constitue pas un temps de travail effectif ; que le temps de déplacement qui ne coïncide pas avec l'horaire de travail ne peut faire l'objet d'une contrepartie que pour autant que le salarié s'est trouvé à l'entière disposition de son employeur sans pouvoir librement vaquer à ses occupations personnelles ; que la société Studio 89 Production avait fait valoir que les temps de trajets constituaient des temps de pause, de même que le temps des repas, ajoutant que la surveillance, notamment la nuit, était assurée par un coordinateur de sécurité, ajoutant qu'une fois que les candidats avaient gagné leur logement, le relais en matière de présence, était assuré par la production ; qu'en affirmant que M. X... exécutait régulièrement et habituellement des heures supplémentaires de travail productif mais aussi qu'il était assujetti à des obligations de permanence et de surveillance assimilables à du travail effectif, sans examiner précisément les circonstances dans lesquelles étaient effectués les trajets, était assurée la restauration comme la sécurité, notamment de nuit, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.3121-1 et L.3121-4 du code du travail ; 2/ ALORS QUE , subsidiairement, nul ne pouvant se constituer de preuve à lui-même, les éléments de preuve fournis par le salarié au soutien d'une demande en paiement d'heures supplémentaires ne doivent pas avoir été établis à sa seule initiative ; qu'en se fondant sur des décomptes élaborés à la seule initiative du salarié pour faire droit à sa demande, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil ;3/ ALORS QUE la société Studio 89 Productions avait fait valoir dans conclusions d'appel que les accords d'étapes du 12 avril 2000, 10 avril 2001 et 28 septembre 2001, étendus, les 13 novembre 2000, 11 décembre 2001 et 4 août 2004 ne comportaient aucune disposition relative à leur application hors de France ; qu'en énonçant qu'il n'était pas contesté que ces accords avaient vocation à s'appliquer, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile.4/ ALORS QUE la société Studio 89 Productions avait fait valoir dans ses conclusions d'appel que n'ayant jamais reçu la moindre revendication de la part de M. X... concernant de prétendues heures supplémentaires, elle ne pouvait être tenue de répondre d'un délit dont elle n'avait pas connaissance, ce qui excluait que l'élément intentionnel puisse être caractérisé (conclusions d'appel, page 18) ; qu'en ne répondant pas à ce moyen, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. X.... Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé que la rupture du contrat de travail en date du 31 octobre 2007 devait s'analyser en une démission et d'AVOIR en conséquence débouté Monsieur X... de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse d'un montant de 93.037,50 euros et de l'AVOIR condamné au paiement de la somme d'un euro symbolique à titre de dommages-intérêts pour brusque rupture. AUX MOTIFS QUE Monsieur Philippe X... expose qu'à la suite de la rupture du contrat, en 2007, survenu sans que soit respectée la procédure de licenciement et sans cause réelle ni sérieuse, il lui est dû une indemnité pour absence de respect de la procédure de licenciement mais également une indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse qu'il évalue à l'équivalent de six mois de salaire ; que pour sa part, la SAS Studio 89 Productions réclame la somme d'un euro symbolique à titre de dommages intérêts au motif que Monsieur Philippe X... a quitté le tournage de Pékin express, le 31 octobre 2007, de façon inopinée et pour des motifs d'ordre personnel ; qu'il résulte en effet de la lecture de l'ouvrage rédigé par Monsieur Philippe X... lui-même qu'il avait décidé de quitter le tournage de façon volontaire, cela s'analysant donc en une démission ; qu'il ne peut donc prétendre à des indemnités liées à un licenciement ; qu'il est certain qu'en quittant le tournage de façon brutale et pour des motifs sur lesquels il ne s'explique pas dans ses conclusions, Monsieur Philippe X... a nécessairement fait subir un préjudice à l'employeur de telle sorte qu'il ne peut qu'être fait droit à la demande reconventionnelle de ce dernier. ALORS QU'une rupture à l'initiative du salarié consécutive au manquement de l'employeur à ses obligations contractuelles s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et non pas en une démission ; qu'en déduisant de la circonstance que Monsieur X... avait quitté le tournage de façon volontaire que la rupture s'analysait en une démission, sans pour autant rechercher, comme elle y était invitée, si la volonté du salarié n'était pas due à l'inexécution par l'employeur de ses obligations contractuelles, dont elle a constaté la réalité et la gravité, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1232-1 et L.1237-1 du Code du travail. ALORS de plus QUE Monsieur X... avait fait valoir dans ses conclusions qu'il avait été contraint de quitter le tournage à compter du 31 octobre 2007, parce que la société ne respectait pas ses obligations contractuelles à son égard depuis plusieurs années, concernant notamment les temps de repos et le paiement des heures supplémentaires ; que, pour débouter Monsieur X... de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, la Cour d'appel a exposé que celui-ci avait quitté le tournage de façon brutale et pour des motifs sur lesquels il ne s'expliquait pas dans ses conclusions ; qu'en statuant de la sorte, la Cour d'appel a dénaturé les conclusions, en violation des articles 4 et 5 du Code de procédure civile.