Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 7 décembre 2016, 15-24.109, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2016-12-07
Numéro d'affaire : 15-24109
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Lyon, 2015-06-22
Président : M. Chauvet (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, SCP de Chaisemartin et Courjon

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 22 juin 2015), que Mme X..., engagée à compter du 25 octobre 2009 par la société Y..., exerçait depuis 2003 les fonctions de responsable commerciale, niveau V, agent de maîtrise, de l'annexe II de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001 ; que déclarée inapte à son poste, aux termes d'un seul avis, elle a été licenciée pour inaptitude par courrier du 29 mars 2011 ; qu'estimant avoir subi des agissements de harcèlement moral, et revendiquant la classification cadre, elle a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes salariales et indemnitaires ; Sur le premier moyen du pourvoi principal de l'employeur : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer à la salariée la somme de 20 496 euros à titre de rappel de salaires, alors, selon le moyen : 1°/ que la qualification professionnelle se détermine par les fonctions réellement exercées, sauf accord non équivoque de surclassement ; qu'en l'espèce, pour estimer que la société Etablissements Y... avait entendu, dès le mois d'août 2003, de manière claire et non équivoque, surqualifier Mme X... au niveau 7 de l'annexe III de la convention collective applicable, après avoir dit que la salariée ne remplissait pas les conditions requises pour bénéficier de cette classification, la cour d'appel a retenu que l'examen des bulletins de paie de la salariée faisait ressortir qu'à compter du mois de janvier 2006, cette société avait mentionné le mot « CADR » dans la rubrique réservée à la catégorie professionnelle de ces bulletins ; qu'en statuant de la sorte, quand ces bulletins de paie indiquaient comme niveau, non pas le niveau 7, mais le niveau 5, qui correspondait aux fonctions exercées par la salariée, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 2°/ qu'en tout état de cause, dans ses conclusions d'appel récapitulatives, la société Etablissements Y... faisait valoir que les missions exercées par la salariée correspondaient à la définition conventionnelle du niveau 5, relatif aux agents de maîtrise, mais également du « personnel d'encadrement », tel qu'il résulte de l'annexe IV de la convention collective applicable ; qu'il s'ensuit qu'en omettant de rechercher si l'abréviation « CADR », mentionnée sur les bulletins de paie établis à compter du mois de janvier 2006 ne signifiait pas que la salariée faisait partie du personnel d'encadrement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 3°/ qu'en se bornant également à retenir, pour considérer que la société Etablissements Y..., dès le mois d'août 2003, avait entendu de manière claire et non équivoque surqualifier Mme X... au niveau 7 de l'annexe III de la convention collective applicable, que l'examen des bulletins de paie faisait aussi apparaître qu'à compter du mois de juillet 2003, la salariée avait cotisé, ainsi que son employeur, à des caisses de retraite des cadres (RESURGA et AGFF), sans répondre aux conclusions d'appel récapitulatives de la société Etablissements Y... faisant valoir que l'AGIRC-ARRCO considère que relèvent de l'article 36 de l'annexe I de la convention collective nationale du 14 mars 1947, ayant créé le régime de prévoyance et de retraite des cadres, les salariés classés aux niveaux 5 et 6 et qu'ainsi Mme X... avait pu bénéficier de la protection sociale plus avantageuse des cadres, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu qu'ayant constaté, abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les première et deuxième branches du moyen, que, dans des correspondances de juillet et novembre 2010, ainsi que dans une attestation, l'employeur a fait état de la qualité de cadre de la salariée pour justifier certains de ses avantages et missions, la cour d'appel en a exactement déduit la volonté claire et non équivoque de ce dernier de lui reconnaître la qualification de cadre ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen du pourvoi principal : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer à la salariée une certaine somme à titre de majoration sur heures supplémentaires, alors, selon le moyen, que la cour d'appel ayant retenu que le rappel de majoration sur heures supplémentaires devait être calculé sur la base du salaire minima conventionnel applicable au niveau 7, la cassation à intervenir sur le premier moyen entraînera par voie de conséquence celle du chef du dispositif visée par le présent moyen, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; Mais attendu que le rejet à intervenir sur le premier moyen rend le deuxième moyen sans objet ; Sur le troisième moyen du pourvoi principal : Attendu que la société Y... fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à Mme X... une certaine somme à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral, alors, selon le moyen, que l'ajout d'un échelon hiérarchique intermédiaire entre un salarié et son supérieur hiérarchique n'implique pas en soi une rétrogradation ou un déclassement, dès lors que les fonctions et les responsabilités de ce salarié ne sont pas modifiées ; qu'en l'espèce, après avoir rappelé cette règle, la cour d'appel s'est bornée à relever, pour retenir l'existence d'un harcèlement moral, que la société Etablissements Y... ne justifiait pas, au moyen d'éléments objectifs, des raisons pour lesquelles il avait été demandé, à compter de l'arrivée du directeur commercial, aux salariés qui étaient en contact avec Mme X..., de ne plus avoir de contact avec elle et de s'adresser désormais à M. Z... ; qu'en statuant de la sorte, sans préciser en quoi les responsabilités de Mme X... auraient été modifiées, ce que la société Etablissements Y... contestait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, ensemble l'article L. 1152-1 du code du travail ; Mais attendu que la cour d'appel, qui a souverainement retenu que la salariée établissait des faits permettant de présumer l'existence d'un harcèlement moral et que l'employeur ne justifiait pas, au soutien de ses décisions, d'éléments étrangers à tout harcèlement, a décidé, dans l'exercice des pouvoirs qu'elle tient de l'article L. 1154-1 du code du travail, que la salariée avait subi des agissements de harcèlement moral ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le premier moyen du pourvoi incident de la salariée : Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes en paiement de rappels de salaire sur heures supplémentaires pour l'année 2010 et sur heures supplémentaires accomplies au-delà de 45 heures, alors, selon le moyen, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'en déboutant la salariée qui avait étayé sa demande en produisant la copie de son agenda 2010 faisant état de son activité professionnelle comportant le récapitulatif hebdomadaire des heures de travail accomplies auquel l'employeur pouvait répondre, et alors que l'employeur n'avait produit aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par la salariée au motif que cet élément de preuve ne donnait pas la possibilité de vérifier le temps de travail effectif de chaque journée, ce qui revenait à exiger de la seule salariée la preuve des heures travaillées, la cour d'appel a violé l'article L. 3171- 4 du code du travail ; Mais attendu qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; Et attendu qu'ayant retenu que l'impossibilité de connaître tant le nombre d'heures accomplies en dehors de l'entreprise que les temps de pause et ceux consacrés à la restauration avec une précision suffisante ne permettait pas de vérifier par un simple décompte d'heures le temps effectif de travail et ne mettait pas l'employeur en mesure de répondre en fournissant ses propres éléments, la cour d'appel a, sans inverser la charge de la preuve, estimé que la salariée n'étayait pas sa demande ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen du pourvoi incident : Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande tendant au paiement de dommages-intérêts en réparation du préjudice lié à l'absence de production des éléments afférents à la durée du travail pour les années antérieures à 2010, alors, selon le moyen : 1°/ qu'en énonçant que la salariée a fait une demande de dommages-intérêts pour le cas où sa demande en paiement d'heures supplémentaires serait rejetée, alors qu'elle avait formulé uniquement une demande de dommages-intérêts pour les années antérieures à 2010, faute pour l'employeur de produire un décompte du temps de travail, alors qu'elle n'a pu disposer de ses agendas demeurés dans l'entreprise du fait de son arrêt de travail suivi de son inaptitude, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ; 2°/ qu'en énonçant que la société Y... ne peut être tenue de justifier des horaires effectivement réalisés par la salariée que dans la mesure où celle-ci produit des éléments de nature à étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires alors que précisément, la salariée, qui n'avait pu disposer d'éléments détenus par l'entreprise, avait seulement demandé la réparation du préjudice en résultant et n'avait formé aucune demande de rappel de salaire pour les années antérieures à 2010, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, ensemble les articles L. 3171-3 et D. 3171-16 du code du travail ; Mais attendu, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné en cas de besoin toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que ces dispositions excluent la possibilité de réparer une perte de chance de prouver le nombre d'heures supplémentaires ; Et attendu, qu'abstraction faite du motif surabondant critiqué par la première branche, la cour d'appel, qui a constaté que la salariée ne produisait aucun élément de nature à étayer sa demande, a fait une exacte application des dispositions susvisées ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ; Laisse à chacune des parties la charge des dépens afférents à son pourvoi ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept décembre deux mille seize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP de Chaisemartin et Courjon, avocat aux Conseils, pour la société Etablissements Y... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Ets Y... à payer à Mme Danielle X... les sommes de 20.496,24 € à titre de rappel de salaire et 2.049,62 € au titre des congés payés afférents ; AUX MOTIFS QUE pour justifier de sa demande de reclassification, Mme Danielle X... prétend aussi que le statut de cadre lui a été octroyé contractuellement ; que la société Y... soutient le contraire, motif pris de ce que la salariée ne peut se prévaloir d'un projet d'avenant non signé, que seules importent les fonctions réellement exercées, qu'il existe dans la convention collective des dispositions relatives à une catégorie de personnel d'encadrement comprenant également des agents de maîtres assimilés cadre, qu'elle a pu bénéficier, en sa qualité d'agent de maîtrise, d'une affiliation au régime de retraite et de prévoyance des cadres gérés par l'AGIRC-ARRCO, en application de l'article 36 ; Mais que si, en principe, la qualification du salarié correspond aux fonctions réellement exercées par lui, rien ne s'oppose à ce que l'employeur exprime une volonté claire et non équivoque de lui reconnaître une qualification supérieure à celle résultant des fonctions réellement exercées ; qu'en l'espèce, l'examen des bulletins de paie de Mme Danielle X... fait ressortir qu'à compter du mois de janvier 2006, la société Y... a mentionné le mot « CADR », dans la rubrique réservée à la catégorie professionnelle de ces bulletins ; que dans un courrier en date du 15 juillet 2010, que lui a adressé M. Z..., directeur commercial, celui-ci lui écrit, en réponse à sa demande relative à son niveau de rémunération, qu'en 2009 elle a perçu une rémunération brute de 43.514 €, et que « ceci s'entend sans la contribution à la mutuelle cadre, avantage lié à votre statut » ; que la présidente de la société Y..., Mme Y..., dans un courrier du 9 novembre 2010, afférent à une demande de restitution de dossiers commerciaux, fait savoir à Mme Danielle X... qu'en tant que cadre commercial, elle doit constituer ces dossiers ; que l'examen des bulletins de paie fait aussi apparaître qu'à compter du mois de juillet 2003, elle a cotisé, ainsi que son employeur, à des caisses de retraite des cadres (RESURGA et AGFF) ; qu'enfin, M. Jean-Baptiste Y..., père de Mme Chantal Y..., présidente de la société Y..., critique dans son attestation les actions commerciales de Mme Danielle X..., en affirmant qu'elle était incapable de faire fructifier de nouvelles ouvertures de comptes, tout en étant de plus en plus avide de promotion, attitude, qui selon le témoin « suscitait la jalousie dans le personnel, surtout en ayant un statut privilégié de cadre » ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que la société Y..., dès le mois d'août 2003, a entendu, de manière claire et non équivoque, surqualifier Mme Danielle X... au niveau 7 de l'annexe III de la convention collective ; qu'en conséquence, elle est fondée à prétendre à la rémunération correspondante à ce niveau, et ce depuis le 1er octobre 2005 jusqu'au mois de mai 2011, rémunération égale au salaire minima conventionnel afférent au niveau VII, déduction faite de toutes les sommes versées à titre de salaire durant cette période, soit un solde de 20.496,24 €, dont le montant n'est au demeurant pas contesté par la société Y..., à laquelle il y a lieu d'ajouter les congés payés afférents ; 1) ALORS QUE la qualification professionnelle se détermine par les fonctions réellement exercées, sauf accord non équivoque de surclassement ; qu'en l'espèce, pour estimer que la société Ets Y... avait entendu, dès le mois d'août 2003, de manière claire et non équivoque surqualifier Mme Danielle X... au niveau 7 de l'annexe III de la convention collective applicable après avoir dit que la salariée ne remplissait les conditions requises pour bénéficier de cette classification, la cour d'appel a retenu que l'examen des bulletins de paie de la salariée faisait ressortir qu'à compter du mois de janvier 2006, cette société avait mentionné le mot « CADR », dans la rubrique réservée à la catégorie professionnelle de ces bulletins ; qu'en statuant de la sorte, quand ces bulletins de paie indiquaient comme niveau, non pas le niveau 7, mais le niveau 5, qui correspondait aux fonctions exercées par la salariée, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 2) ALORS QU'en tout état de cause, dans ses conclusions d'appel récapitulatives, la société Ets Y... faisait valoir que les missions exercées par la salariée correspondaient à la définition conventionnelle du niveau 5, relatif aux agents de maîtrise, mais également du « personnel d'encadrement », tel qu'il résulte de l'annexe IV de la convention collective applicable ; qu'il s'ensuit qu'en omettant de rechercher si l'abréviation « CADR », mentionnée sur les bulletins de paie établis à compter du mois de janvier 2006 ne signifiait pas que la salariée faisait partie du personnel d'encadrement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 3) ALORS QU'en se bornant également à retenir, pour considérer que la société Ets Y..., dès le mois d'août 2003, avait entendu de manière claire et non équivoque surqualifier Mme Danielle X... au niveau 7 de l'annexe III de la convention collective applicable, que l'examen des bulletins de paie faisait aussi apparaître qu'à compter du mois de juillet 2003, la salariée avait cotisé, ainsi que son employeur, à des caisses de retraite des cadres (RESURGA et AGFF), sans répondre aux conclusions d'appel récapitulatives de la société Ets Y... faisant valoir que l'AGIRC-ARRCO considère que relèvent de l'article 36 de l'annexe I de la convention collective nationale du 14 mars 1947, ayant créé le régime de prévoyance et de retraite des cadres, les salariés classés au niveau 5 et 6 et qu'ainsi Mme Danielle X... avait pu bénéficier de la protection sociale plus avantageuse des cadres, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Ets Y... à payer à Mme Danielle X... la somme de 3.565,15 € à titre de majoration sur heures supplémentaires, outre 356,52 € au titre des congés payés y afférents ; AUX MOTIFS QUE la validité d'une convention de forfait suppose que soit connu le forfait d'heures que les parties ont retenu lors de la conclusion de la convention et la seule fixation d'une rémunération forfaitaire sans que soit déterminé le nombre d'heures supplémentaires inclus dans cette rémunération ne permet pas de caractériser une convention de forfait ; qu'en l'espèce, l'avenant au contrat de travail du 3 novembre 1994 ne détermine pas le nombre d'heures supplémentaires inclus dans la rémunération alors fixée dans la convention à la somme de 8.350 F par mois ; que les bulletins de paie d'ailleurs ne mentionnent pas la nature et le volume d'un forfait auquel se rapporterait le salaire de Mme Danielle X... ; qu'ensuite, ces bulletins font ressortir que le taux horaire qui a été appliqué par la société Ets Y... pour calculer la rémunération afférente aux heures supplémentaires effectuées entre 35 et 39 h par semaine, soit 17,33 h par mois, est identique à celui appliqué pour le calcul des heures payés au taux normal ; qu'en effet, ces bulletins, en contravention avec les dispositions de l'article R. 3243-1, 5°, ne mentionnent pas les taux appliqués aux heures normales, mais le montant du salaire de base pour 151h67 effectués, et le taux résultant du rapport entre ce salaire et ce nombre d'heures est celui qui a été appliqué aux heures supplémentaires, ce dont il résulte qu'elles n'ont pas été majorées au taux de 25 % contrairement à ce que soutient la société Ets Y... ; qu'en conséquence, Mme Danielle X... est fondée à prétendre à la majoration, pour la période d'octobre à septembre 2010, calculée sur la base du salaire minima conventionnel applicable au niveau 7, soit une somme totale de 3.565,15 €, montant qui au demeurant n'est pas contesté par la société Ets Y... ; ALORS QUE la cour d'appel ayant retenu que le rappel de majoration sur heures supplémentaires devait être calculé sur la base du salaire minima conventionnel applicable au niveau 7, la cassation à intervenir sur le premier moyen entraînera par voie de conséquence celle du chef du dispositif visée par le présent moyen, en application de l'article 624 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Ets Y... à payer à Mme Danielle X... la somme de 6.000 € de dommages-intérêts pour harcèlement moral ; AUX MOTIFS QU'en application des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail, lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en l'espèce, dans un courrier du 17 mai 2010 adressé à M. Z..., Mme Danielle X... lui reprochait de s'occuper des magasins qu'elle avait développés, de manière autoritaire et unilatérale ; que M. A..., ancien chef d'exploitation dans la société Ets Y..., déclare dans ses attestations que la direction, à compter du mois de mars 2010, lui a demandé « de passer par M. Z... », alors qu'auparavant il avait des échanges avec Mme Danielle X... ; qu'il ajoute avoir constaté un amoindrissement important des responsabilités de celle-ci à compter de l'arrivée du directeur commercial et qu'il lui avait été donné comme instruction de transférer les appels téléphoniques destinés à l'appelante à M. Z... ; que Mme B..., ancienne animatrice dans l'entreprise, déclare dans son attestation qu'à compter du mois de février 2010, M. Z... a remplacé Mme Danielle X..., ce qui n'a pas manqué de surprendre les animatrices et les responsables de magasin ; que Mme C..., ancienne employée de la société Ets Y... dans le service logistique, déclare dans son attestation que la direction lui avait à plusieurs reprises interdit d'avoir des contacts verbaux avec Mme Danielle X... ; que M. A... déclare aussi que la direction soumettait Mme Danielle X... à de fortes pressions et qu'on lui parlait de manière choquante et agressive, devant le personnel ; que l'un de ses fils, M. Nicolas X..., expose dans son attestation avoir été témoin de cette pression « suite à plusieurs coups de fil enregistrés sur son portable, le ton étant très agressif, totalement irrespectueux, les paroles venant de M. Z... » ; qu'il est produit le courrier du 10 septembre 2010 adressé par Mme Y... à Mme Danielle X..., deux jours après sa mise en arrêt de travail, par lequel elle lui demande de mettre à disposition son véhicule de fonction, ainsi que la lettre du 17 septembre suivant aux termes de laquelle la présidente de la société constatait que la salariée n'avait toujours pas restitué ce véhicule ; qu'elle communique une attestation rédigée par son autre fils, M. Christian X..., de laquelle il ressort qu'au mois de juin 2010, la société Ets Y... lui avait déjà demandé de restituer son véhicule de fonction, au motif que la présidente de la société en avait besoin, et qu'à la demande de sa mère, il avait été la chercher au siège de la société à Jassans-Riottier, où il l'avait trouvée en pleurs devant l'établissement ; qu'enfin, Mme Danielle X... produit plusieurs attestations de ses proches, d'amis, ou d'anciens collègues de travail, desquelles il ressort qu'en 2010, après l'arrivée de M. Z..., son état de santé s'est dégradé sérieusement ; qu'elle a été mise en arrêt maladie à compter du 8 septembre 2010 en raison d'un état dépressif réactionnel ; qu'elle communique un certificat de son psychiatre traitant aux termes duquel elle a consulté ce spécialiste dans un état anxio-dépressif très important, réactionnel à la situation professionnelle dans laquelle elle se trouvait ; que tous ces éléments, pris dans leur ensemble, font présumer l'existence d'un harcèlement moral ; que la société Ets Y... ne justifie par aucun élément objectif sa décision de retirer à Mme Danielle X... son véhicule de fonction au mois de juin et septembre 2010, alors qu'aucune disposition contractuelle ne prévoyait un tel retrait et que ce véhicule, dont la salariée conservait l'usage dans sa vie personnelle, ne pouvait lui être retiré en principe pendant une période de suspension de son contrat de travail ; que s'il est exact que la création d'un échelon intermédiaire ne s'analyse pas en soi en une rétrogradation du salarié, c'est à la condition que les responsabilités de celui-ci ne soient pas modifiées ; qu'en l'espèce, la société Ets Y... ne justifie pas, au moyen d'éléments objectifs, des raisons pour lesquelles il a été demandé, à compter de l'arrivée du directeur commercial, aux salariés qui étaient en relation avec Mme Danielle X..., de ne plus avoir de contact avec elle et de s'adresser désormais à M. Z... ; qu'elle ne justifie pas davantage des raisons pour lesquelles ce dernier lui parlait avec un ton agressif et irrespectueux, même devant le personnel, ni de la suppression du remboursement de ses frais de repas ; qu'il résulte de ces éléments que Mme Danielle X... a été victime d'agissements répétés ayant eu pour objet ou pour effet de dégrader ses conditions de travail, d'altérer sa santé et de compromettre son avenir professionnel ; que l'employeur est tenu d'une obligation de sécurité de résultat, notamment en matière de harcèlement moral ; qu'il est responsable du fait des personnes exerçant une autorité de fait ou de droit sur le salarié ; qu'ainsi le seul fait que Mme Danielle X... ait été victime d'agissements d'harcèlement moral durant son travail démontre que la société Ets Y... a manqué à cette obligation ; qu'elle ne justifie pas que ce manquement provient d'événement ayant présenté pour elle un caractère imprévisible et irrésistible ; que les éléments du débat, notamment les courriers adressés à la salariée par Mme Y..., suite à la dénonciation de ces agissements, établissent que la société Ets Y... n'a pas pris les mesures pour les faire cesser ; dans ces conditions, qu'eu égard aux éléments du débat, notamment les certificats médicaux décrivant l'état de santé de Mme Danielle X..., il y a lieu de condamner la société Ets Y... à lui payer une indemnité de 6.000 € en réparation de son préjudice ; ALORS QUE l'ajout d'un échelon hiérarchique intermédiaire entre un salarié et son supérieur hiérarchique n'implique pas en soi une rétrogradation ou un déclassement, dès lors que les fonctions et les responsabilités de ce salarié ne sont pas modifiées ; qu'en l'espèce, après avoir rappelé cette règle, la cour d'appel s'est bornée à relever, pour retenir l'existence d'un harcèlement moral, que la société Ets Y... ne justifiait pas, au moyen d'éléments objectifs, des raisons pour lesquelles il avait été demandé, à compter de l'arrivée du directeur commercial, aux salariés qui étaient en contact avec Mme Danielle X..., de ne plus avoir de contact avec elle et de s'adresser désormais à M. Z... ; qu'en statuant de la sorte, sans préciser en quoi les responsabilités de Mme Danielle X... auraient été modifiées, ce que l'exposante contestait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, ensemble l'article L. 1152-1 du code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir prononcé, aux torts de la société Ets Y..., la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme Danielle X... et d'avoir condamné cette société à lui payer une indemnité compensatrice de préavis, les congés payés y afférents, ainsi que des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS QUE la société Ets Y..., en s'abstenant de payer à Mme Danielle X... la rémunération qui correspondait à sa classification, les majorations de salaire qui étaient dues par application de l'article L. 3121-22 du code du travail, en s'abstenant aussi de prendre toutes les dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral dont la salariée a été victime, et en tout cas, d'y mettre fin quand ils ont été portés à sa connaissance, a commis des manquements suffisamment graves à ses obligations, de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail ; qu'il y a lieu en conséquence de prononcer la résiliation judiciaire de ce contrat, à ses torts, à compter du 29 mars 2011, date de sa rupture par l'effet du licenciement ; que cette résiliation produira les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que selon la convention collective, le délai congé d'un cadre, en cas de rupture du contrat par l'effet d'un licenciement, est de trois mois ; qu'il y a donc lieu de condamner la société Ets Y... à payer à Mme Danielle X..., en application de l'article L. 1234-5 du code du travail, la somme de 9.894,51 €, au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents, compte tenu d'un salaire de base correspondant au niveau VII prévu par l'annexe III à la convention collective et du paiement des heures supplémentaires de 35 à 39 h au taux majoré de 25 % ; qu'eu égard à l'ancienneté de Mme Danielle X... à la date de la rupture du contrat de travail (vingt-deux ans), au fait qu'elle a pris sa retraite au mois de février 2013, au montant du salaire qui devait lui être versé par la société Ets Y..., il y a lieu de réparer son préjudice résultant de cette rupture abusive par l'allocation d'une somme de 45.000 € ; ALORS QUE pour prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société Ets Y..., la cour d'appel a retenu que cette société s'était abstenue de payer à Mme Danielle X... la rémunération correspondant à sa qualification et les majorations de salaire dues par application de l'article L. 3121-22 du code du travail, et aussi de prendre toutes les dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral dont la salariée avait été victime, et en tout cas d'y mettre fin quand ils ont été portés à sa connaissance ; qu'il s'ensuit que la cassation à intervenir sur le premier et deuxième moyens et/ou sur le troisième moyen, entraînera par voie de conséquence la cassation des chefs du dispositif visés par le moyen, en application de l'article 624 du code de procédure civile.Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour Mme X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté Mme X... de sa demande tendant au paiement de 4 544,51 € à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires pour l'année 2010, ainsi que de sa demande nouvelle tendant au paiement d'une somme de 1 957,19 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires au-delà de 45 heures ; AUX MOTIFS QUE sur la demande en paiement des heures supplémentaires au delà de 45h et pour l'année 2010 ; que pour justifier de cette demande, Mme X... fait valoir que son temps de travail était supérieur à 39 heures par semaine ; la société Y... ne démontre pas une baisse de sa charge de travail quand la durée de travail hebdomadaire a été ramenée à 39 heures par semaine ; elle ne justifie pas de son temps de travail ; ses fonctions, les responsabilités qui lui étaient confiées, la conduisait à faire des heures supplémentaires ; elle débutait en principe son activité à 8 h 30, et la terminait à 19 h ; son agenda de l'année 2010 témoigne de ses nombreux rendez-vous et de ses déplacements - ses billets de train et les tickets de péage corroborent ses heures de début et de fin de travail ; qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en l'espèce, Mme X... produit des photographies sur lesquelles elle apparaît en compagnie de Mme Y... et de clients de la société Y..., à l'occasion d'inaugurations de magasins, mais un tel élément, censé faire la démonstration de sa participation à de tels événements, ne donne pas d'indication sur ses horaires de travail ; que le témoignage de M. D..., ancien salarié de la société Y... chargé de l'animation en grande surface de 1995 à 2001, qui déclare qu'elle ne ménageait pas sa peine, ne fournit pas davantage d'informations sur ceux-ci ; que l'attestation de M. A..., qui a été responsable d'exploitation de la société Y... de juin 2007 à juin 2011,est une peu plus précise, dans la mesure où il déclare que durant toute sa période de travail, il a constaté que les amplitudes de travail de Mme X... étaient importantes, qu'elle fermait les bureaux à 19h quand elle travaillait au siège de l'entreprise ; qu'elle communique des billets de train attestant de trajets durant certains jours de la semaine, de Lyon à Paris, avec des départs fixés à 6 h et des retours à compter de 18 h, ainsi que de nombreux tickets de péage d'autoroute, mentionnant des passages à la gare de Villefranche-Ouest, principalement aux alentours de 19h, qu'elle produit enfin son agenda de l'année 2010, sur lequel elle a noté ses rendez vous de travail, de janvier au 8 septembre 2010, avec indication des périodes durant lesquelles elle se trouvait au siège de l'entreprise à Jassans-Riottier ; qu'elle a aussi récapitulé en marge des pages de l'agenda 2010 afférentes à chaque semaine travaillée, le nombre des heures de travail selon elle accomplies durant ces semaines ; que cependant, si cet agenda permet de connaître (parfois de manière approximative) les heures de début de ses journées de travail, les heures de fin de journée de travail n'y figurent pas, sauf quand il y est mentionné qu'elle se trouvait à Jassans, ce qui n'était pas le cas tous les jours ; qu'en outre cet agenda ne permet pas de connaître, avec certitude, ses temps de pause consacrés à sa restauration ; que ces imprécisions ne donnent pas la possibilité de vérifier, par un simple décompte d'heures, le temps de travail effectif de chacune des journées, afin de le comparer au total hebdomadaire d'heures travaillées, mentionné par la salariée dans l'agenda ; que le témoignage de M. A... et les tickets de péage, corroborent seulement le fait qu'elle quittait à 19 h son bureau quand elle travaillait au siège social de l'entreprise ; qu'en définitive, ces éléments, y compris ceux afférents à l'année 2010, ne sont pas suffisamment précis pour permettre à la société Y... d'y répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en conséquence, faute pour Mme X... d'étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires, il convient de confirmer le jugement en ce qu'il la déboute de celle tendant au paiement de 4 544,51 € à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires pour l'année 2010, ainsi que de sa demande nouvelle tendant au paiement d'une somme de 1 957,19 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires au delà de 45 heures ; AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QU'en l'espèce, Mme X... revendique un rappel de salaire entre les 39 heures hebdomadaires payées et les 45 heures prévues contractuellement depuis le 1er janvier 1999 ; que la société Y... a réduit le forfait horaire de Mme X..., d'un commun accord entre les parties, de 45 à 39 heures par semaine à compter du 1er janvier 1999, en prévision de l'entrée en vigueur des lois Aubry du 13 juin 1998 et 19 janvier 2000 applicables à toutes les entreprises de 20 salariés et plus, avec maintien intégral de sa rémunération ; que Mme X... soutient que la société Y... ne pouvait ignorer en fonction des impératifs liés à son activité qu'elle travaillait plus de 169 heures par mois et rappelle qu'elle débutait en principe son activité chaque jour à 8h30 et terminait à la fermeture des bureaux à 19h00 ; que pour justifier ses dires Mme X... produit diverses attestations et une copie de son agenda 2010 et de certains billets de train ; que Mme X... ne démontre pas pour autant avoir été durant toute cette amplitude horaire à la disposition de son employeur notamment lors des temps de pause déjeuner ; que Mme X... en tant que responsable commerciale justifie certains dépassements de la durée de travail journalière sans qu'il soit pour autant démontré que ceux-ci avaient pour conséquence un travail au delà des 39 heures hebdomadaires ; qu'en conséquence, le conseil ne retient pas ce grief et déboutera Mme X... de ses demandes de rappel de salaire ; ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'en déboutant la salariée qui avait étayé sa demande en produisant la copie de son agenda 2010 faisant état de son activité professionnelle comportant le récapitulatif hebdomadaire des heures de travail accomplies auquel l'employeur pouvait répondre, et alors que l'employeur n'avait produit aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par la salariée au motif que cet élément de preuve ne donnait pas la possibilité de vérifier le temps de travail effectif de chaque journée, ce qui revenait à exiger de la seule salariée la preuve des heures travaillées, la cour d'appel a violé L. 3171- 4 du code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté Mme X... de sa demande tendant au paiement de la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice lié à l'absence de production des éléments afférents à la durée du travail pour les années antérieures à 2010 ; AUX MOTIFS QUE Mme X... demande que la société Y..., pour le cas où sa demande en paiement d'heures supplémentaires serait rejetée, soit condamnée à lui payer des dommages-intérêts, motifs pris de ce qu'elle lui a causé un préjudice faute d'avoir veillé à décompter son temps de travail ; que toutefois que la société Y... ne peut être tenue de justifier des horaires effectivement réalisés par la salariée que dans la mesure où celle-ci produit des éléments de nature à étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires ; que tel n'étant pas le cas, il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu'il rejette ce chef de sa demande ; ALORS QU'en énonçant que la salariée a fait une demande de dommages et intérêts pour le cas où sa demande en paiement d'heures supplémentaires serait rejetée, alors qu'elle avait formulé uniquement une demande de dommages et intérêts pour les années antérieures à 2010 faute pour l'employeur de produire un décompte du temps de travail alors qu'elle n'a pu disposer de ses agendas demeurés dans l'entreprise du fait de son arrêt de travail suivi de son inaptitude, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ; ALORS ENCORE QU'en énonçant que la société Y... ne peut être tenue de justifier des horaires effectivement réalisés par la salariée que dans la mesure où celle-ci produit des éléments de nature à étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires alors que précisément, la salariée, qui n'avait pu disposer d'éléments détenus par l'entreprise, avait seulement demandé la réparation du préjudice en résultant, et n'avait formé aucune demande de rappel de salaire pour les années antérieures à 2010, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, ensemble les articles L. 3171-3 et D. 3171-16 du code du travail.