Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 20 novembre 2014, 13-20.551, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2014-11-20
Numéro d'affaire : 13-20551
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Montpellier, 2013-05-15
Président : Mme Lambremon (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, SCP Yves et Blaise Capron

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 15 mai 2013), qu'engagé le 30 janvier 1988 par la société Conseil et expertise Languedoc-Roussillon, alors filiale de la société Conseil et expertise, M. X... est devenu, à compter du 30 juin 1997, expert-comptable salarié au service de la société mère dont il était associé ; que le 26 novembre 2007 il a cédé ses actions à la société Sefitec conseil et expertise aux droits de laquelle se trouve la société Exponens conseil et expertise ; que le 5 mars 2008, M. X... a été élu délégué du personnel ; qu'à la fin de l'année 2008 l'employeur a décidé de réorganiser l'entreprise, en transformant en filiale, dénommée société Exponens Languedoc-Roussillon, le bureau de Montpellier au sein duquel M. X... exerçait ses fonctions, et a proposé à ce dernier de prendre la direction de la filiale, ce que le salarié, qui était opposé au projet, a refusé ; que le 19 novembre 2008 M. X... a saisi la juridiction prud'homale de demandes tendant à la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur et à la condamnation de celui-ci au paiement de diverses sommes ; que le transfert du contrat de travail du salarié au sein de la société Exponens Languedoc-Roussillon a été autorisé par décision de l'inspecteur du travail du 16 février 2009 ; que M. X... a été licencié pour faute grave par lettre du 2 avril 2010 ; que le 1er mai suivant la société Exponens Languedoc-Roussillon est devenue la société ECC assistance et conseil laquelle, a été placée en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Montpellier en date du 20 juin 2011 qui a désigné M. Y... en qualité de liquidateur judiciaire ; Sur le premier moyen du pourvoi de la société Exponens conseil et expertise, pris en ses première et deuxième branches : Attendu que la société Exponens conseil et expertise fait grief à l'arrêt de la condamner à payer un rappel de salaires au titre de la rémunération variable, outre les congés payés afférents, solidairement avec la société ECC assistance et conseil en liquidation judiciaire à hauteur d'une certaine somme, et de la condamner solidairement avec la société ECC assistance et conseil représentée par son liquidateur judiciaire, à payer diverses sommes à titre d'indemnité compensatrice de préavis, d'indemnité légale de licenciement, de dommages-intérêts en réparation du préjudice lié à la perte injustifiée de l'emploi, de rappel de salaires correspondant à la période de mise à pied à titre conservatoire, outre les congés payés afférents, d'acomptes sur la rémunération variable 2009/2010 outre les congés payés afférents, alors, selon le moyen : 1°/ que de première part, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en se fondant, pour condamner la société Exponens conseil et expertise à payer diverses sommes à M. Henri X..., sur des stipulations de l'article VI du contrat d'assistance conclu entre la société Exponens conseil et expertise et la société Exponens Languedoc-Roussillon qui n'étaient invoquées par aucune des parties pour justifier la condamnation de la société Exponens conseil et expertise à payer diverses sommes à M. Henri X..., sans inviter préalablement les parties à présenter leurs observations à ce sujet, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 16 du code de procédure civile, ensemble les stipulations de l'article 6.1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 2°/ que de deuxième part, en énonçant, pour condamner la société Exponens conseil et expertise à payer diverses sommes à M. Henri X... à titre de rappel de rémunération variable pour la période postérieure au 16 février 2009, à titre d'indemnité compensatrice de préavis, à titre d'indemnité de licenciement, à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, à titre de rappel de salaires correspondant à la période de mise à pied à titre conservatoire, à titre d'acomptes sur la rémunération variable correspondant aux mois de mars et avril 2010 et à titre d'indemnités de congés payés, qu'il se déduisait des stipulations de l'article VI du contrat d'assistance conclu entre la société Exponens conseil et expertise et la société Exponens Languedoc-Roussillon, aux termes desquelles la société Exponens conseil et expertise s'était engagée à apporter à la société Exponens Languedoc-Roussillon « les supports suivants : ¿ un secrétariat juridique ; la prise en charge de la paie et des aspects sociaux », que toutes les décisions concernant l'exécution et la rupture du contrat de travail de M. Henri X... ressortissaient en fait comme en droit de la société Exponens conseil et expertise, qu'il n'était pas discuté que cette convention avait été effectivement exécutée et que cette immixtion directe de la société Exponens conseil et expertise dans la gestion de sa filiale, la société Exponens Languedoc-Roussillon, notamment dans l'exécution et la rupture du contrat de travail de M. Henri X..., justifiait que la société Exponens conseil et expertise fût tenue solidairement avec sa filiale des conséquences financières des dysfonctionnements dans cette gestion, quand ces stipulations du contrat d'assistance conclu entre la société Exponens conseil et expertise et la société Exponens Languedoc-Roussillon n'investissaient nullement la société Exponens conseil et expertise du pouvoir de décision en matière d'exécution et de rupture du contrat de travail de M. Henri X..., la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de l'article VI du contrat d'assistance conclu entre la société Exponens conseil et expertise et la société Exponens Languedoc-Roussillon, en violation des dispositions de l'article 1134 du code civil ; Mais attendu que c'est par une interprétation souveraine, exclusive de dénaturation, que l'ambiguïté des termes de l'article IV du contrat d'assistance conclu le 7 octobre 2008 entre les sociétés Exponens conseil et expertise et Exponens Languedoc-Roussillon rendait nécessaire, que la cour d'appel a estimé, sans violer le principe de la contradiction, qu'il se déduisait de l'apport d'un secrétariat juridique et de la prise en charge de la paie et des aspects sociaux au sein de la société Exponens Languedoc-Roussillon par la société Exponens conseil et expertise, à titre de support apporté à sa filiale, que toutes les décisions concernant l'exécution et la rupture du contrat de travail de M. X... ressortissaient en fait comme en droit de la société mère ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le premier moyen de la société Exponens conseil et expertise, pris en ses troisième et quatrième branches : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Sur le second moyen du pourvoi principal de la société Exponens conseil et expertise, pris en sa deuxième branche : Attendu que la société Exponens conseil et expertise fait grief à l'arrêt de dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse et de la condamner, solidairement avec la société Ecc assistance et conseil représentée par son liquidateur judiciaire, au paiement de diverses sommes à titre d'indemnité compensatrice de préavis, d'indemnité légale de licenciement, de dommages-intérêts en réparation du préjudice lié à la perte injustifiée de l'emploi et de rappel de salaires correspondant à la période de mise à pied à titre conservatoire, outre les congés payés afférents, alors, selon le moyen, que si le salarié jouit, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d'expression, il commet une faute s'il abuse de celle-ci ; que l'emploi de termes injurieux, diffamatoires ou excessifs par un salarié caractérise, de sa part, un abus de sa liberté d'expression ; qu'en estimant, dès lors, pour dire licenciement de M. Henri X... sans cause réelle et sérieuse et pour condamner, en conséquence, la société Exponens conseil et expertise à payer diverses sommes à M. Henri X..., que les critiques formulées par ce dernier dans la lettre collective du 10 mars 2010 n'avaient aucun caractère injurieux ou diffamatoires et ne dépassaient pas dans leur formulation les limites du droit d'expression du salarié, quand, dans cette lettre, M. Henri X... avait reproché aux cogérants de la société Exponens Languedoc-Roussillon d'avoir « organisé la déchéance de l'ex-bureau de Montpellier, devenu la société Exponens Languedoc-Roussillon de par leurs agissements » et avait donc employé à l'égard des cogérants de la société Exponens Languedoc-Roussillon, des termes diffamatoires et excessifs, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 1121-1 du code du travail, ensemble les dispositions des articles L. 1232-1, L. 1234-1 et L. 1234-9 du code du travail ; Mais attendu que sauf abus , le salarié jouit, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d'expression ; qu'il ne peut être apporté à celle-ci que des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché ; que la cour d'appel, qui a retenu que la lettre collective du 10 mars 2010, signée par M. X..., dénonçant auprès de la direction l'absence d'information sur des faits de nature à compromettre la continuité d'exploitation de la filiale et mettant en cause la responsabilité des gérants, n'avait aucun caractère injurieux ou diffamatoire et ne dépassait pas les limites du droit d'expression des salariés au regard du caractère légitime de leurs interrogations sur la santé économique de leur entreprise, cédée moins de deux mois plus tard pour un euro avant d'être placée en liquidation judiciaire, a pu en déduire que le salarié n'avait commis aucun abus dans l'exercice de sa liberté d'expression ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen du pourvoi principal de la société Exponens conseil et expertise, pris en ses première et troisième branches et sur le moyen unique du pourvoi du salarié : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission des pourvois ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois ; Condamne la société Exponens conseil et expertise aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Exponens conseil et expertise et condamne celle-ci à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt novembre deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Yves et Blaise Capron, avocat aux Conseils, pour la société Exponens conseil et expertise. PREMIER MOYEN DE CASSATION Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société Exponens conseil et expertise à payer à M. Henri X... la somme de 133 300 euros à titre de rappel de salaires au titre de la rémunération variable, outre la somme de 13 330 euros au titre des congés payés y afférents, solidairement avec la société Ecc assistance et conseil en liquidation judiciaire à hauteur de la somme de 30 000 euros outre la somme de 3 000 euros au titre des congés payés, D'AVOIR dit que ces sommes étaient fixées en brut et D'AVOIR condamné la société Exponens conseil et expertise, solidairement avec la société Ecc assistance et conseil représentée par son liquidateur judiciaire, à payer à M. Henri X... les sommes suivantes : - 29 895, 60 euros, outre 2 989, 56 euros au titre des congés payés y afférents, à titre d'indemnité compensatrice de préavis en brut, - 61 175, 25 euros à titre d'indemnité légale de licenciement en net, - 100 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice lié à la perte injustifiée de l'emploi, somme nette de Csg et de Crds pour le créancier, - 6 112, 12 euros à titre de rappel de salaires correspondant à la période de mise à pied à titre conservatoire, outre 611, 21 euros au titre des congés payés y afférents, en brut ; - 7 500 euros au titre d'acomptes sur rémunération variable 2009/2010 qui auraient été indûment déduits par l'employeur des bulletins de salaire des mois de mars et d'avril 2010, outre 750 euros au titre des congés payés y afférents, en brut ; AUX MOTIFS QUE « l'article L. 1224-1 du code du travail pose le principe du maintien des contrats de travail en cours en cas de transfert d'une entité économique conservant son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise. / Constitue une " entité économique " un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre. / Ces dispositions sont d'ordre public et les employeurs successifs comme les salariés ne peuvent y déroger par des conventions particulières. / Il n'est pas sérieusement contesté que, comme l'a indiqué l'inspecteur du travail dans sa décision du 16 février 2009, la transformation par la Sas Exponens de son établissement de Montpellier en une filiale à 100 % constituant une entité juridique différente répondait aux prescriptions de ce texte et entraînait le transfert de plein droit à la nouvelle société des contrats de travail en cours. / Pour M. X... ce transfert était conditionné à l'autorisation de l'inspecteur du travail puisqu'il bénéficiait d'un mandat qui était directement remis en cause par ce transfert. / Il n'est pas discuté que cette autorisation a été donnée et qu'elle est aujourd'hui définitive en l'absence de recours. / L'Ags ne peut donc prétendre que la Sas Exponens est restée l'employeur de M. X... jusqu'au terme du contrat de travail. / Si elle évoque une collusion frauduleuse entre les deux sociétés, à l'instar de l'appelant qui évoque un montage juridique dont la seule finalité était de faire disparaître l'établissement montpelliérain, force est de constater que ces partes s'abstiennent d'en rapporter la preuve et se contentent de spéculations sur les intentions réelles des dirigeants de la société mère. / Le seul fait que la Sarl Exponens Languedoc-Roussillon ait été cédée, après le licenciement de M. X..., et que le cessionnaire soit en liquidation judiciaire depuis 2011 ne suffit pas à prouver l'intention frauduleuse initiale des auteurs de la filialisation. / En effet les conditions dans lesquelles cette filiale a dû fonctionner pendant plus d'un an en l'absence de son responsable local contrairement aux prévisions initiales de l'employeur, ont nécessairement eu une incidence sur sa viabilité économique. / Au demeurant la cour ne peut que constater que le tribunal de commerce s'est abstenu d'étendre la liquidation judiciaire de la société Ecc aux dirigeants de la société cédante et que la problématique d'une fraude éventuelle n'a semble-t-il même pas été évoquée devant lui, que ce soit par le représentant des salariés ou par le ministère public. / Pour autant la société mère (la Sas Exponens) a conclu avec sa filiale aujourd'hui en liquidation judiciaire un " contrat d'assistance " dont le projet est annexé à la convocation à la réunion extraordinaire du comité d'entreprise du 7 octobre 2008 et dont il n'est pas discuté qu'il a été effectivement signé et exécuté (pièce 27 de la Sas Exponens). / Ce contrat stipule notamment qu'en contrepartie " des interventions confiées au sous-traitant (entendre la filiale) " le " donneur d'ordre (entendre la société mère) " apportera à Celr (devenue la Sarl Exponens Languedoc-Roussillon) puis l'Eurl Ecc assistance et conseil) : " un secrétariat juridique ; la prise en charge de la paie et des aspects sociaux ; ". / Il s'en déduit dès lors que toutes les décisions concernant l'exécution et la rupture du contrat de travail de M. X... ressortissaient en fait comme en droit de la Sas Exponens. / Cette immixtion directe de la société mère dans la gestion de sa filiale, notamment l'exécution et la rupture du contrat de travail de M. X..., justifie qu'indépendamment de toute fraude démontrée elle soit tenue solidairement avec sa filiale en liquidation judiciaire des conséquences financières des dysfonctionnements dans cette gestion éventuellement relevés par la cour. / Il est d'ailleurs remarquable que, bien qu'à titre subsidiaire, la Sas Exponens s'explique sur l'ensemble des demandes qui concernent sa filiale et soit en possession de documents que le liquidateur ne pouvait manifestement communiquer. / Il n'y a donc pas lieu de mettre hors de cause ab initio la Sas Exponens comme l'Ags. / Sur la rémunération variable. En application des dispositions de l'article 1315 du code civil " celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation ". / La lettre d'embauche du 30 juin 1997, qui est le seul document contractuel signé entre les parties relatif à la rémunération, stipule que M. X... percevra " votre salaire actuel, soit un fixe mensuel de 5 183, 27 € (34 000 fr.) versé sur la base de 12 mois et une rémunération variable fixée annuellement au titre des résultats de l'exercice clos et versé au cours de l'exercice suivant, et dont le montant mensuel versé en 1997 est de 914, 69 € (6000 fr) ". / Il n'est pas contesté que cette rémunération variable a été versée chaque année à M. X... après discussion entre les parties, mais qu'il a contesté la somme de 15 200 € qui lui a été attribuée à ce titre pour l'exercice 2007/2008 alors qu'elle s'élevait l'année précédente à 31 500 €. / Un des arguments de M. X... était que cette baisse se justifiait d'autant moins qu'il avait réalisé 94 % des objectifs de chiffre d'affaires en 2007/2008 alors qu'il n'en avait réalisé que 78 % l'année précédente. / L'employeur ne peut se contenter d'invoquer l'absence de contractualisation du mode de calcul de la partie variable de la rémunération pour prétendre qu'il ne doit rien. / Il résulte des comptes annuels de la Sas Exponens au 31 août 2010 (pièce 128 de l'appelant) que le chiffre d'affaires comme le résultat après impôts a été en constante augmentation du 30/09/2006 au 31/08/2009 et notamment entre l'exercice 2006/2007 et l'exercice 2007/2008. / En l'absence de clause contractuelle susceptible de justifier la position de l'employeur de baisser une rémunération dont la variation est fonction " des résultats de l'exercice clos " lui-même en hausse, il y a lieu de faire droit à la demande présentée de ce chef sur la base des 60 000 € de rémunération variable perçue au titre de l'année 2005/2006, à savoir : solde 2006/2007 (60 000 - 31 500 ) 28 500 € ; solde 2007/2008 (60 000 - 15 200) 44 800 € ; solde 2008/2009 60 000 € ; total 133 300 €. / Cette créance est imputable à la Sas Exponens seule jusqu'au 16/02/2009 à hauteur de 103 300 €, outre 10 333 € de congés payés. / Les 30 000 € restant, outre 3 000 € de congés payés, doivent être mis solidairement à la charge des deux sociétés en l'état de la convention d'assistance évoquée supra. / Sur le licenciement. La lettre de licenciement fixe les limites du litige. / La faute grave, dont la preuve incombe à l'employeur et à lui seul, est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. / Dès lors que l'employeur invoque la faute grave, il se situe nécessairement sur le terrain disciplinaire. / Seule la visite de reprise met fin à la période de suspension du contrat de travail du fait de la maladie. / Il résulte de l'examen des pièces régulièrement communiquées entre les parties que M. X... s'est présentée à la médecine du travail le 08/03/2010 au vu d'une convocation régulièrement délivrée par l'Ametra, que l'employeur avait été avisé dès le 05/03/2010 de ce rendez-vous comme le reconnaît expressément la Sas Exponens et qu'il a été déclaré apte à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment à l'issue d'un examen que le médecin du travail a qualifié de visite de " reprise après maladie ". / Il est par ailleurs indiscutable que l'appelant n'a été avisé que le 01/03/2010 par la Cpam de ce que son médecin conseil estimait que l'arrêt de travail n'était plus médicalement justifié depuis le 25 février 2010. / En conséquence le certificat médical de prolongation jusqu'au 26/03/2010 délivré par le médecin traitant le 25/02/2010 ne procédait pas de la volonté du salarié d'induire volontairement en erreur sur son état de santé réel. / Par ailleurs, si la société employeur était fondée à considérer que les critiques du salarié sur l'absence " des outils de travail les plus élémentaires " étaient d'autant plus mal fondées qu'elle était en possession d'un certificat médical prévoyant la suspension du contrat jusqu'au 26 mars 2010, ces critiques n'avaient aucun caractère injurieux ou diffamatoires et ne dépassaient pas dans leur formulation les limites du droit d'expression du salarié. / Il en va de même pour la lettre collective du 10 mars 2010, les salariés concernés étant d'autant plus fondés à se poser des questions sur la santé économique de leur société que celle-ci était cédée pour 1 euro le 01/05/2010, soit moins de deux mois plus tard, avant d'être placée en liquidation judiciaire après l'échec d'une tentative de liquidation amiable. / Au demeurant les signataires attestent qu'ils ont signé ce courrier sans pression ou intimidation de M. X..., leur responsable. / Il est constant enfin que l'envoi de ce courrier est postérieur à la convocation de l'appelant à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement. / Il s'en déduit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse. / Compte tenu de son âge (46 ans) et de son ancienneté (22 ans) à la date de la rupture, M. X... est en droit de percevoir, sur la base d'une rémunération mensuelle moyenne brute calculée sur les trois derniers mois de 9 965, 20 € : une indemnité compensatrice de préavis équivalente à trois mois de salaire soit 29 895, 60 € outre 2 989, 56 € de congés payés afférents ; une indemnité légale de licenciement de 61 175,25 € ; des dommages intérêts en réparation du préjudice lié à la perte injustifiée de l'emploi calculé sur le fondement des dispositions de l'article L. 1235-5 du code du travail, qu'il y a lieu de fixer à 100 000 € pour tenir compte de la justification par l'intéressé de ce qu'il a été inscrit comme demandeur d'emploi au moins jusqu'à mars 2012 ; le rappel de salaires correspondant à la période de mise à pied à titre conservatoire, soit 6 112,12 € outre 611, 21 € de congés payés afférents. / " L'acompte sur la rémunération variable " est bien dû jusqu'à l'apurement des comptes entre les parties au titre de l'exercice 2009/2010 et le salarié est fondé à réclamer 1 250 € de ce chef pour le mois de mars 2010 et la somme de 6 250 € indûment retenue par l'employeur sur le bulletin de salaire du mois d'avril 2010, outre l'incidence des congés payés » (cf., arrêt attaqué, p. 10 à 13 ; p. 15 à 16 ; p. 17) ; ALORS QUE, de première part, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en se fondant, pour condamner la société Exponens conseil et expertise à payer diverses sommes à M. Henri X..., sur des stipulations de l'article VI du contrat d'assistance conclu entre la société Exponens conseil et expertise et la société Exponens Languedoc-Roussillon qui n'étaient invoquées par aucune des parties pour justifier la condamnation de la Exponens conseil et expertise à payer diverses sommes à M. Henri X..., sans inviter préalablement les parties à présenter leurs observations à ce sujet, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 16 du code de procédure civile, ensemble les stipulations de l'article 6.1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; ALORS QUE, de deuxième part, en énonçant, pour condamner la société Exponens conseil et expertise à payer diverses sommes à M. Henri X... à titre de rappel de rémunération variable pour la période postérieure au 16 février 2009, à titre d'indemnité compensatrice de préavis, à titre d'indemnité de licenciement, à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, à titre de rappel de salaires correspondant à la période de mise à pied à titre conservatoire, à titre d'acomptes sur la rémunération variable correspondant aux mois de mars et avril 2010 et à titre d'indemnités de congés payés, qu'il se déduisait des stipulations de l'article VI du contrat d'assistance conclu entre la société Exponens conseil et expertise et la société Exponens Languedoc-Roussillon, aux termes desquelles la société Exponens conseil et expertise s'était engagée à apporter à la société Exponens Languedoc-Roussillon « les supports suivants : un secrétariat juridique ; la prise en charge de la paie et des aspects sociaux », que toutes les décisions concernant l'exécution et la rupture du contrat de travail de M. Henri X... ressortissaient en fait comme en droit de la société Exponens conseil et expertise, qu'il n'était pas discuté que cette convention avait été effectivement exécutée et que cette immixtion directe de la société Exponens conseil et expertise dans la gestion de sa filiale, la société Exponens Languedoc-Roussillon, notamment dans l'exécution et la rupture du contrat de travail de M. Henri X..., justifiait que la société Exponens conseil et expertise fût tenue solidairement avec sa filiale des conséquences financières des dysfonctionnements dans cette gestion, quand ces stipulations du contrat d'assistance conclu entre la société Exponens conseil et expertise et la société Exponens Languedoc-Roussillon n'investissaient nullement la société Exponens conseil et expertise du pouvoir de décision en matière d'exécution et de rupture du contrat de travail de M. Henri X..., la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de l'article VI du contrat d'assistance conclu entre la société Exponens conseil et expertise et la société Exponens Languedoc-Roussillon, en violation des dispositions de l'article 1134 du code civil ; ALORS QUE, de troisième part, seul l'employeur est tenu envers le salarié des obligations qui incombent à l'employeur en vertu du contrat de travail ; qu'en condamnant, dès lors, la société Exponens conseil et expertise à payer diverses sommes à M. Henri X... à titre de rappel de rémunération variable pour la période postérieure au 16 février 2009, à titre d'indemnité compensatrice de préavis, à titre d'indemnité de licenciement, à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, à titre de rappel de salaires correspondant à la période de mise à pied à titre conservatoire, à titre d'acomptes sur la rémunération variable correspondant aux mois de mars et avril 2010 et à titre d'indemnités de congés payés, quand elle avait retenu que la société Exponens conseil et expertise n'avait plus été l'employeur de M. Henri X... à compter du 16 février 2009, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 1221-1 du code du travail ; ALORS QU'enfin et à titre subsidiaire, une personne autre que l'employeur ne peut tenue envers le salarié des obligations qui incombent à l'employeur en vertu du contrat de travail, si n'est pas caractérisé un lien de subordination entre cette personne et le salarié, qu'en cas de confusion d'intérêts, d'activité et de direction entre ladite personne et l'employeur ; que si l'immixtion d'une personne dans la gestion du personnel d'un employeur peut constituer l'une des manifestations de l'existence d'une confusion d'intérêts, d'activité et de direction entre cette personne et l'employeur, elle ne suffit pas à caractériser l'existence d'une telle confusion d'intérêts, d'activité et de direction ; qu'en se bornant, dès lors, à énoncer, pour condamner la société Exponens conseil et expertise à payer à M. Henri X... diverses sommes à titre de rappel de rémunération variable pour la période postérieure au 16 février 2009, à titre d'indemnité compensatrice de préavis, à titre d'indemnité de licenciement, à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, à titre de rappel de salaires correspondant à la période de mise à pied à titre conservatoire, à titre d'acomptes sur la rémunération variable correspondant aux mois de mars et avril 2010 et à titre d'indemnités de congés payés, après avoir retenu qu'à compter du 16 février 2009, l'employeur de M. Henri X... était la société Exponens Languedoc-Roussillon, et non la société Exponens conseil et expertise, et, donc, après avoir exclu l'existence d'un lien de subordination entre la société Exponens conseil et expertise et M. Henri X..., que toutes les décisions concernant l'exécution et la rupture du contrat de travail de M. Henri X... ressortissaient en fait comme en droit de la société Exponens conseil et expertise et que cette immixtion directe de la société Exponens conseil et expertise dans la gestion de sa filiale, la société Exponens Languedoc-Roussillon, notamment dans l'exécution et la rupture du contrat de travail de M. Henri X..., justifiait que la société Exponens conseil et expertise fût tenue solidairement avec sa filiale des conséquences financières des dysfonctionnements dans cette gestion, quand, en se déterminant de la sorte, elle ne caractérisait pas l'existence entre la société Exponens conseil et expertise et la société Exponens Languedoc-Roussillon d'une confusion d'intérêts, d'activité et de direction, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 1221-1 du code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR le licenciement de M. Henri X... sans cause réelle et sérieuse et D'AVOIR condamné la société Exponens conseil et expertise, solidairement avec la société Ecc assistance et conseil représentée par son liquidateur judiciaire, à payer à M. Henri X... les sommes suivantes : - 29 895, 60 euros, outre 2 989, 56 euros au titre des congés payés y afférents, à titre d'indemnité compensatrice de préavis en brut, - 61 175, 25 euros à titre d'indemnité légale de licenciement en net, - 100 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice lié à la perte injustifiée de l'emploi, somme nette de Csg et de Crds pour le créancier, - 6 112, 12 euros à titre de rappel de salaires correspondant à la période de mise à pied à titre conservatoire, outre 611, 21 euros au titre des congés payés y afférents, en brut ; AUX MOTIFS QUE « sur le licenciement. La lettre de licenciement fixe les limites du litige. / La faute grave, dont la preuve incombe à l'employeur et à lui seul, est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. / Dès lors que l'employeur invoque la faute grave, il se situe nécessairement sur le terrain disciplinaire. / Seule la visite de reprise met fin à la période de suspension du contrat de travail du fait de la maladie. / Il résulte de l'examen des pièces régulièrement communiquées entre les parties que M. X... s'est présentée à la médecine du travail le 08/03/2010 au vu d'une convocation régulièrement délivrée par l'Ametra, que l'employeur avait été avisé dès le 05/03/2010 de ce rendez-vous comme le reconnaît expressément la Sas Exponens et qu'il a été déclaré apte à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment à l'issue d'un examen que le médecin du travail a qualifié de visite de " reprise après maladie ". / Il est par ailleurs indiscutable que l'appelant n'a été avisé que le 01/03/2010 par la Cpam de ce que son médecin conseil estimait que l'arrêt de travail n'était plus médicalement justifié depuis le 25 février 2010. / En conséquence le certificat médical de prolongation jusqu'au 26/03/2010 délivré par le médecin traitant le 25/02/2010 ne procédait pas de la volonté du salarié d'induire volontairement en erreur sur son état de santé réel. / Par ailleurs, si la société employeur était fondée à considérer que les critiques du salarié sur l'absence " des outils de travail les plus élémentaires " étaient d'autant plus mal fondées qu'elle était en possession d'un certificat médical prévoyant la suspension du contrat jusqu'au 26 mars 2010, ces critiques n'avaient aucun caractère injurieux ou diffamatoires et ne dépassaient pas dans leur formulation les limites du droit d'expression du salarié. / Il en va de même pour la lettre collective du 10 mars 2010, les salariés concernés étant d'autant plus fondés à se poser des questions sur la santé économique de leur société que celle-ci était cédée pour 1 euro le 01/05/2010, soit moins de deux mois plus tard, avant d'être placée en liquidation judiciaire après l'échec d'une tentative de liquidation amiable. / Au demeurant les signataires attestent qu'ils ont signé ce courrier sans pression ou intimidation de M. X..., leur responsable. / Il est constant enfin que l'envoi de ce courrier est postérieur à la convocation de l'appelant à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement. / Il s'en déduit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse. / Compte tenu de son âge (46 ans) et de son ancienneté (22 ans) à la date de la rupture, M. X... est en droit de percevoir, sur la base d'une rémunération mensuelle moyenne brute calculée sur les trois derniers mois de 9 965, 20 € : une indemnité compensatrice de préavis équivalente à trois mois de salaire soit 29 895, 60 € outre 2 989, 56 € de congés payés afférents ; une indemnité légale de licenciement de 61 175,25 € ; des dommages intérêts en réparation du préjudice lié à la perte injustifiée de l'emploi calculé sur le fondement des dispositions de l'article L. 1235-5 du code du travail, qu'il y a lieu de fixer à 100 000 € pour tenir compte de la justification par l'intéressé de ce qu'il a été inscrit comme demandeur d'emploi au moins jusqu'à mars 2012 ; le rappel de salaires correspondant à la période de mise à pied à titre conservatoire, soit 6 112,12 € outre 611, 21 € de congés payés afférents » (cf., arrêt attaqué, p. 15 et 16) ; ALORS QUE, de première part, le juge a l'obligation d'examiner l'ensemble des griefs invoqués par l'employeur à l'encontre du salarié dans la lettre de licenciement ; qu'en disant, dès lors, le licenciement de M. Henri X... sans cause réelle et sérieuse et en condamnant, en conséquence, la société Exponens conseil et expertise à payer diverses sommes à M. Henri X..., sans se prononcer sur le grief, qui était énoncé dans la lettre de licenciement, fait à M. Henri X... d'avoir recherché, en fouillant à leur insu les bureaux des gérants de la société Exponens Languedoc-Roussillon, les documents comptables de l'entreprise qui revêtaient un caractère confidentiel, la cour d'appel a violé les dispositions des articles L. 1232-1, L. 1232-6 et L. 1235-1 du code du travail ; ALORS QUE, de deuxième part, si le salarié jouit, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d'expression, il commet une faute s'il abuse de celle-ci ; que l'emploi de termes injurieux, diffamatoires ou excessifs par un salarié caractérise, de sa part, un abus de sa liberté d'expression ; qu'en estimant, dès lors, pour dire licenciement de M. Henri X... sans cause réelle et sérieuse et pour condamner, en conséquence, la société Exponens conseil et expertise à payer diverses sommes à M. Henri X..., que les critiques formulées par ce dernier dans la lettre collective du 10 mars 2010 n'avaient aucun caractère injurieux ou diffamatoires et ne dépassaient pas dans leur formulation les limites du droit d'expression du salarié, quand, dans cette lettre, M. Henri X... avait reproché aux cogérants de la société Exponens Languedoc-Roussillon d'avoir « organisé la déchéance de l'ex-bureau de Montpellier, devenu la société Exponens Languedoc-Roussillon de par leurs agissements » et avait donc employé à l'égard des cogérants de la société Exponens Languedoc-Roussillon, des termes diffamatoires et excessifs, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 1121-1 du code du travail, ensemble les dispositions des articles L. 1232-1, L. 1234-1 et L. 1234-9 du code du travail ; ALORS QUE, de troisième part, un fait commis par un salarié, même s'il est postérieur à la convocation du salarié à un entretien préalable à un éventuel licenciement, est de nature à justifier son licenciement, dès lors qu'il constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement ; qu'en énonçant, par conséquent, pour dire licenciement de M. Henri X... sans cause réelle et sérieuse et pour condamner, en conséquence, la société Exponens conseil et expertise à payer diverses sommes à M. Henri X..., que l'envoi de la lettre collective du 10 mars 2010 que celui-ci avait signée était postérieur à sa convocation à un entretien préalable à un éventuel licenciement, la cour d'appel a violé les dispositions des articles L. 1232-1, L. 1232-6, L. 1235-1 et R. 1232-1 du code du travail. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. X.... Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande d'un montant de 300.000 euros de dommages-intérêts pour violation de son statut protecteur de salarié protégé. AUX MOTIFS propres QUE par décision rendue le 16 février 2009, l'inspecteur du travail autorisait le transfert du contrat de travail de Monsieur X... à la société EXPONENS LANGUEDOC-ROUSSILLON après avoir relevé que « ce projet de transfert n'est pas en relation avec le mandat détenu par le salarié » ; que cette décision définitive s'impose au juge judiciaire ; qu'il y a lieu en conséquence, confirmant en cela le jugement déféré, de rejeter la demande présentée de ce chef. AUX MOTIFS adoptés QUE Monsieur X... soutient à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire que son employeur aurait commis de nombreux manquements justifiant la résiliation judiciaire ; qu'or les manquements rapportés tels que ceux afférents au calcul et au paiement de son salaire variable sont justifiés par une décision de l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, laquelle est conforme aux termes du contrat de travail ; que les autres irrégularités soulevées par Monsieur X... ont été régularisées à bref délai et ne justifie pas la rupture du contrat de travail ; que par ailleurs les changement et les modifications dont fait état de demandeur concernant l'exécution du contrat de travail du salarié sont fondés d'une part sur le pouvoir de direction de l'employeur et d'autre part sur le fait que Monsieur X... avait perdu sa qualité d'actionnaire depuis 2007 et sa qualité d'associé depuis 2008 ; que Monsieur X... devait donc se conformer aux directives de l'employeur comme n'importe quel salarié, dès lors que ces changements n'impliquaient en aucun cas une modification essentielle du contrat de travail ; qu'enfin, Monsieur X... invoque des changements et modifications de son contrat lors de son transfert de celles-ci vers son employeur actuel ; qu'outre le fait que ces changements ne sont nullement avérés, il est à noter que le transfert a été autorisé après enquête par l'inspecteur du travail sans réserve ; que par la suite, l'ensemble des termes de son contrat de travail ont été entièrement maintenus par le nouvel employeur tel que cela résulte des débats ; qu'en tout état de cause, il n'appartient au conseil ni de commenter ni de censurer la décision de l'inspecteur du travail qui s'impose à tous. (...). ALORS QU'aucune modification de son contrat de travail et aucun changement de ses conditions de travail ne peuvent être imposés à un salarié protégé et qu'il appartient à l'employeur d'engager la procédure de licenciement, en cas de refus par le salarié de cette modification ou de ce changement, en demandant préalablement l'autorisation de l'inspecteur du travail ; 1°) QU'il n'était pas contesté que Monsieur X... avait refusé le transfert de son contrat de travail de la société EXPONENS CONSEIL ET EXPERTISE, à l'époque dénommée SEFITEC, vers la société EXPONENS LANGUEDOC-ROUSSILLON, de sorte qu'il appartenait à la société EXPONENS CONSEIL ET EXPERTISE de renoncer au transfert ou de diligenter à l'encontre de Monsieur X... une procédure de licenciement ; qu'il s'ensuit que la poursuite de l'opération de transfert du contrat de travail de Monsieur X... caractérisait une violation du statut protecteur dont est investi le salarié protégé ; qu'en rejetant la demande de dommages-intérêts formulée par Monsieur X... de ce chef, les juges du fond ont violé par refus d'application les articles L.1221-1, L.2421-3 et L.2411-5 du Code du travail, ensemble l'article 1134 du Code civil. 2°) QU'en outre, constitue une modification du contrat de travail qui ne saurait être imposée sans l'accord du salarié protégé la suppression unilatérale d'une partie de sa rémunération variable ; que la Cour d'appel a jugé que l'employeur avait abaissé unilatéralement la rémunération variable de Monsieur X..., de sorte la violation de son statut protecteur était parfaitement caractérisée ; qu'en jugeant le contraire, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et, partant, a violé les articles L.1221-1, L.2421-3 et L.2411-5 du Code du travail, ensemble l'article 1134 du Code civil. 3°) QU'enfin, qu'un simple changement des conditions de travail requiert l'accord du salarié protégé, par opposition au salarié de droit commun, qui doit se plier à tout changement relevant du pouvoir de direction de l'employeur ; qu'en considérant, par motifs propres et adoptés, que les modifications invoquées par Monsieur X..., antérieures et distinctes de transfert, relevaient du pouvoir de direction de l'employeur et s'imposaient de ce fait au salarié, quand elles nécessitaient son accord, les juges du fond ont méconnu l'étendue du statut protecteur conféré aux salariés protégés investis d'un mandat de représentation dans l'intérêt de l'ensemble des travailleurs qu'ils représentent, en violation des articles L.1221-1, L.2421-3 et L.2411-5 du Code du travail, ensemble l'article 1134 du Code civil.