Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 12 juillet 2016, 14-23.310, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2016-07-12
Numéro d'affaire : 14-23310
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Metz, 2014-06-19
Président : Mme Mouillard (président)
Avocats : SCP Didier et Pinet, SCP Foussard et Froger, SCP Rocheteau et Uzan-Sarano

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant tant sur le pourvoi principal formé par M. X... que sur le pourvoi incident relevé par la société Nodée, Noël-Nodée, Noël et Lanzetta, en sa qualité de liquidateur de la société Lutrac industrie ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Lutrac industrie (la société débitrice) a été mise en redressement puis liquidation judiciaires les 11 septembre 2003 et 15 janvier 2004 ; que le liquidateur a assigné en responsabilité pour insuffisance d'actif M. X..., président de la société débitrice à partir du 5 juillet 2003, ainsi que la société Yeson, en sa qualité d'ancien dirigeant, et M. Y..., gérant de cette dernière ; Sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en sa première branche : Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de le condamner à supporter l'insuffisance d'actif de la société débitrice à concurrence de la somme de 1 000 000 euros alors, selon le moyen, que seule une faute de gestion imputable au dirigeant, ayant contribué à l'insuffisance d'actif, est susceptible d'engager sa responsabilité sur le fondement de l'article L. 624-3 ancien du code de commerce ; qu'en imputant à faute à M. X... de ne pas avoir tenté de procéder à une augmentation de capital par apport en numéraire quand cette mesure relève de la compétence exclusive des actionnaires par l'effet de la loi, la cour d'appel a violé le texte susvisé, ensemble l'article L. 227-9, alinéa 2, du code de commerce ; Mais attendu qu'après avoir exactement énoncé que, si les apports de fonds à une société sont le fait des associés et non des dirigeants, qui ne peuvent, dès lors, se voir reprocher l'absence d'augmentation du capital, l'arrêt retient à bon droit que ces dirigeants peuvent cependant commettre une faute de gestion s'ils ne tentent pas d'obtenir une telle augmentation, lorsqu'elle s'avère nécessaire à la survie de la société ; qu'ayant relevé que M. X..., qui avait connaissance, dès le rachat des actions de la société, le 5 juillet 2003, qu'elle serait en état de cessation des paiements si elle n'était pas rapidement recapitalisée, n'a pas tenté de faire procéder à l'augmentation nécessaire, la cour d'appel a pu en déduire qu'il avait commis une faute de gestion ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen du même pourvoi : Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'écarter la responsabilité pour insuffisance d'actif de la société Yeson et de M. Y... alors, selon le moyen : 1°/ que le juge ne peut pas dénaturer les écrits versés aux débats ; qu'en affirmant qu'aucune faute de gestion n'est imputable à la société Yeson et à M. Y... dès lors que « l'expert, […] à aucun moment ne fait reproche à Jean-Paul Y... et à la société Yeson d'avoir fait usage du crédit ou des biens de la société contraire à ses intérêts », quand l'expert judiciaire constatait expressément dans son rapport que, d'une part, le « déficit affiché en 2003 trouve son origine en partie en 2002. Le démantèlement de la société Lutrac Industrie depuis 2002 a accéléré le processus, mettant la société en état de cessation des paiements dès le mois de septembre 2003 » que, d'autre part, ce démantèlement avait été réalisé au seul profit de la société Yeson et de M. Y... en faisant indûment supporter à la société venderesse une perte nette de 237 107, 27 euros (par non-paiement du prix ou sous-évaluation des biens), avant de conclure que « la société Lutrac Industrie, rentable en 2000 et 2001, est devenue déficitaire en 2002 alors que son chiffre d'affaires était en plein essors », la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis du rapport d'expertise et violé l'article 1134 du code civil ; 2°/ que constitue une faute de gestion contribuant à l'insuffisance d'actif le fait pour un dirigeant d'avoir poursuivi abusivement une exploitation déficitaire, sans qu'il soit besoin de rechercher si celui-ci avait ou non personnellement bénéficié de la poursuite de l'exploitation ; qu'en affirmant qu'aucune faute de gestion ne pouvait être imputée à la société Yeson et à M. Y... dès lors qu'il n'était pas établi que c'est dans un intérêt personnel qu'ils avaient abusivement poursuivi l'exploitation déficitaire de la société Lutrac Industrie depuis 2002, la cour d'appel a violé article L. 624-3 du code de commerce ; 3°/ que constitue une faute de gestion le fait pour un dirigeant d'avoir tenu une comptabilité irrégulière ayant pour objet ou pour effet de masquer les pertes réelles de la société, sans qu'il soit besoin de rechercher si ce manquement aux prescriptions légales était ou non volontaire ; qu'à la suite de l'expert judiciaire, la cour d'appel a constaté que la société Yeson et M. Y... ont tenu une comptabilité irrégulière à compter de 2002 ; qu'en affirmant que ces irrégularités sont constitutives d'une simple « erreur d'appréciation qui ne saurait servir de fondement à la condamnation réclamée », la cour d'appel a violé l'article L. 624-3 du code de commerce ; 4°/ que constitue une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif le fait pour un dirigeant d'avoir tenu une comptabilité irrégulière ; qu'à la suite de l'expert judiciaire, la cour d'appel a constaté que la société Yeson et M. Y... ont tenu une comptabilité irrégulière à compter de 2002 ; qu'en affirmant que ces irrégularités sont constitutives d'une simple « erreur d'appréciation qui ne saurait servir de fondement à la condamnation réclamée » sans rechercher si elles ont ou non contribué à l'insuffisance d'actif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 624-3 du code de commerce ; 5°/ que constitue une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif le fait pour un dirigeant d'avoir tenu une comptabilité irrégulière ayant pour objet ou pour effet de masquer les pertes réelles de la société ; que la cour d'appel a constaté que la société Yeson et M. Y... ont tenu une comptabilité irrégulière à compter de 2002 ; qu'en écartant toute faute des intéressés à la faveur de considération inopérantes selon lesquelles les irrégularités comptables n'auraient eu « qu'un impact très limité sur le fonctionnement de la société » et qu'en tout état de cause « la société était [alors] viable », la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'ancien article L. 624-3 du code de commerce ; Mais attendu qu'un dirigeant condamné à supporter l'insuffisance d'actif n'est pas recevable, même à titre de garantie, à agir contre un autre dirigeant poursuivi sur le même fondement et à critiquer le sort différent qui lui a été réservé ; que le moyen est irrecevable ; Sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en ses deuxième et troisième branches : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le moyen unique du pourvoi incident, pris en sa quatrième branche : Vu l'article L. 624-3 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises ; Attendu que pour écarter la responsabilité de la société Yeson et de M. Y..., l'arrêt, après avoir constaté l'existence d'irrégularités dans la comptabilité, retient que certaines d'entre elles ne relèvent pas d'une dissimulation volontaire et que d'autres n'ont eu qu'un impact très limité sur le fonctionnement de la société au regard de l'importance de son chiffre d'affaires et que, « en toute hypothèse, il n'est pas possible d'affirmer que ces irrégularités comptables ont joué un rôle causal dans la déconfiture de la société dès lors que, au moment de l'ouverture du redressement judiciaire, les juges ont pu constater que la société était viable et que, par la suite, sa liquidation a été la conséquence de la perte des clients les plus importants » ; Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si les irrégularités comptables qu'elle constatait avaient contribué, non à la déconfiture de la société, mais à l'insuffisance d'actif, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; Et attendu que la condamnation à supporter partie des dettes sociales ayant été prononcée en considération de deux fautes de gestion, la cassation encourue à raison de l'une entraîne la cassation de l'arrêt ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : Sur le pourvoi principal : Le REJETTE ; Sur le pourvoi incident : CASSE ET ANNULE, en ses seules dispositions concernant M. Y... et la société Yeson, l'arrêt rendu le 19 juin 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Metz ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nancy ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, le condamne à payer la somme de 3 000 euros à la société Nodée-Noël-Nodée-Noël et Lanzetta, en qualité de liquidateur de la société Lutrac industrie, et rejette les autres demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du douze juillet deux mille seize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits, au pourvoi principal, par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que M. X... a commis des fautes de gestion ayant contribué à une insuffisance d'actif dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire ouverte à l'encontre de la société Lutrac Industrie et d'AVOIR dit que les dettes de cette société seront supportées par M. X... à hauteur de 1. 000. 000 € ; AUX MOTIFS QUE le passif définitivement admis par le juge-commissaire le 17 octobre 2005 s'élevait à 3. 054. 528, 29 € ; que l'actif, quant à lui, selon le liquidateur, ne dépassait pas les 560. 528, 29 €, compte tenu des réalisations d'actifs d'ores et déjà effectués ainsi que des encaissements intervenus ; qu'il s'ensuit que l'insuffisance d'actif est incontestablement caractérisée ; que les fautes de gestion visées par l'article L. 624-3 du code de commerce, dans sa rédaction applicable aux faits de la cause, ne peuvent concerner que des faits ou des abstentions commises pendant le temps pendant lequel le dirigeant concerné était investi des pouvoirs de direction de la société ; que le grief retenu par les premiers juges, par lequel ils ont imputé à faute à Mustafa X... d'avoir omis de faire procéder à un audit financier de la société avant d'en acquérir les actions ne peut donc être retenu ; qu'il faut, d'autre part, que la faute de gestion ait été commise par la personne poursuivie, en sa qualité de dirigeant de la société, de sorte que le fait de n'avoir pas réglé le montant du prix de ses actions, sans rapport avec un acte de direction ou de gestion de la société ne saurait être retenu comme une faute de gestion ; qu'il reste le reproche fait à Mustafa X... de n'avoir pas recapitalisé la société ; que l'apport de fonds à une société est le fait des actionnaires et non de son dirigeant, de sorte que l'omission de procéder à un apport de fonds ne peut constituer une faute de gestion ; qu'il est vrai cependant que peut constituer une négligence pour un dirigeant social, l'omission de tenter de procéder à une augmentation de capital, lorsque celle-ci est nécessaire à la survie de la société ; qu'il est constant et non contesté qu'à la date de cession des actions, la SAS Lutrac Industrie était en cessation de paiement si elle n'était pas rapidement recapitalisée ; que Mustafa X... l'a d'ailleurs reconnu lui-même en demandant à la chambre commerciale, dans sa requête en ouverture d'une procédure de redressement judiciaire de fixer la date de cession des paiement au 5 juillet 2003 ; que l'expert judiciaire, de même, conclut sans ambiguïté que Mustafa X... ne pouvait ignorer la situation financière de la société ; que Mustafa X... avait l'obligation, soit de prendre les initiatives nécessaires pour procéder à une augmentation de capital, soit, à défaut de fonds, de déposer le bilan et de demander l'ouverture d'un redressement judiciaire ; que le commissaire aux comptes de la société lui a demandé par une lettre du 6 août 2003 versée au dossier « de procéder à l'établissement de comptes rectificatifs au 31 décembre 2002 qui tiendront compte des éventuels retraitements de l'évaluation des stocks et travaux en cours à cette date après réétude des quantités, valeurs et coût, contradictoirement avec M. Y... qui, joint au téléphone ce jour, déclare être disposé à en accepter le principe » ; que, quelques jours plus tard, le 11 août 2003, le commissaire aux comptes lui écrivait encore : « j'ai constaté chez la société SAS Lutrac Industrie dans le cadre de mon mandat de commissaires aux comptes les difficultés liées à l'exploitation du fait de la contestation par vous de l'évaluation des stocks et travaux en cours, et au rachat de la société en juillet 2003 ainsi que la dégradation de la situation financière du fait de votre décision de ne pas recapitaliser pour l'instant …/ … Je vous ai demandé par courrier en date du 5 courant, de réétudier contradictoirement avec l'ancien dirigeant M. Y..., l'évaluation des stocks et travaux en cours, rétroactivement au 31 décembre 2002 et d'arrêter, le cas échéant un bilan rectificatif. Ainsi, conformément à l'article L. 234-1 du code de commerce, je vous informe que j'engage, par la présente, chez la société SAS Lutrac Industrie, une procédure d'alerte (phase une). Par conséquent, il me serait utile que vous puissiez m'indiquer les actions qui pourront être menées en vue de rétablir la situation financière ainsi que l'équilibre d'exploitation » ; que la seule initiative dont il est justifié est le licenciement de huit salariés, solution manifestement impropre à faire face aux difficultés de trésorerie qui se présentaient ; que Mustafa X... a justifié son refus de recapitaliser la société en indiquant dans leur requête à la chambre commerciale le 8 septembre 2003 : « sur le plan de la trésorerie, si les repreneurs avaient envisagé de recapitaliser la société à hauteur de 200. 000 € ou 300. 000 €, les pertes considérables volontairement cachées au titre du premier semestre 2003 ont rendu vaine toute restructuration sur un tel montant, alors que les besoins de trésorerie sont infiniment plus importants » ; que la sincérité de cette déclaration doit être appréciée au regard du jugement du 22 janvier 2004, par lequel la chambre civile du tribunal de grande instance de Metz a prononcé le redressement judiciaire de Mustafa X..., en la forme simplifiée, en fixant la date d'insolvabilité notoire au 22 décembre 2002, et de l'acte de cession d'actions du 5 juillet 2003 qui énonce que le prix de 100. 000 € convenu « a été payé comptant par le cessionnaire au cédant, dès avant ce jour, hors la vue et hors la comptabilité du notaire » ; que faute d'avoir procédé à ces diligences, Mustafa X... a commis une faute de gestion qui est à l'origine directe d'une partie considérable du passif généré pendant qu'il dirigeait cette société ; que, par ailleurs, il ne saurait s'abriter derrière les insuffisances de la comptabilité qu'il allègue, d'une part, parce qu'il a reconnu par écrit et devant le notaire qui a reçu l'acte de cession des actions de la SAS Lutrac Industrie, avoir une parfaite connaissance des comptes sociaux, avoir reçu les bilans et comptes de résultat des 3 dernières années avant la cession, d'autre part, parce qu'il avait laissé entendre que lui et son frère prenaient l'engagement d'apporter en trésorerie 300. 000 € pour les mois d'août et de septembre pour faire face aux besoins de trésorerie, ce qui démontre qu'il les connaissait, d'autre part encore, parce que, le jour même où il a pris la direction de la société, il a procédé à des cessions de ses éléments d'actif, dont il est inconcevable qu'il les ait décidés sans avoir une connaissance approfondie des comptes de la société et, enfin, parce que, devant le notaire, il a été fait état de la cession concomitante pour un euro de la créance que la société Yeson avait contre la SAS Lutrac Industrie, précisément pour tenir compte de la dépréciation des stocks dont il prétend qu'elle lui avait été cachée ; que, par ailleurs, le refus de remettre à l'expert judiciaire les pièces que celui-ci demandait l'exposait à ce qu'il soit tiré toute conséquence de son refus de participer aux opérations d'expertise ; qu'il convient encore de tenir compte du fait qu'en refusant de répondre aux demandes de l'expert et de justifier des éléments comptables dont il disposait, il a commis un manquement à l'obligation de tenir une comptabilité régulière ; qu'il ne justifie au demeurant d'aucune comptabilité pendant les deux mois de sa gestion ; que le refus de déférer à la demande du commissaire aux comptes, notamment à celle de justifier des initiatives qu'il entendait prendre pour faire face à la situation financière critique de la société, constitue encore une faute de gestion qui a directement contribué à la création d'une partie du passif ; que le jugement sera donc confirmé de ce chef ; 1) ALORS QUE seule une faute de gestion imputable au dirigeant, ayant contribué à l'insuffisance d'actif, est susceptible d'engager sa responsabilité sur le fondement de l'article L. 624-3 ancien du code de commerce ; qu'en imputant à faute à M. X... de ne pas avoir tenté de procéder à une augmentation de capital par apport en numéraire quand cette mesure relève de la compétence exclusive des actionnaires par l'effet de la loi, la cour d'appel a violé le texte susvisé, ensemble l'article L. 227-9 alinéa 2 du code de commerce ; 2) ALORS QUE le juge ne peut relever d'office un moyen sans avoir au préalable invité les parties à s'en expliquer ; qu'en jugeant M. X... avait eu ab initio une connaissance exacte de la situation financière de la SAS Lutrac Industrie, pour en déduire qu'il avait commis une faute de gestion en s'abstenant, « à défaut de fonds, de déposer le bilan et de demander l'ouverture d'un redressement judiciaire », quand une telle connaissance ne résultait pas des écritures des parties, le liquidateur judiciaire soutenant, au contraire, que les anciens dirigeants avaient effectivement masqué, par leur comptabilité irrégulière, la situation financière réelle de la société au moment de la vente et reprochant exclusivement à M. X..., de ce fait, l'absence de recapitalisation de la société (conclusions, p. 10), la cour d'appel qui a relevé un moyen d'office sans avoir au préalable invité les parties à s'en expliquer, a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 3) ALORS QUE le juge ne peut relever d'office un moyen sans avoir au préalable invité les parties à s'en expliquer ; qu'en retenant que M. X..., qui n'avait pas transmis certains éléments comptables à l'expert judiciaire, ne rapportait pas la preuve qu'il avait tenu une comptabilité régulière, quand le liquidateur judiciaire n'a jamais contesté la régularité de la comptabilité établie sous la responsabilité de M. X..., la cour d'appel qui a relevé un moyen d'office sans avoir au préalable invité les parties à s'en expliquer, a violé l'article 16 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement en ce qu'il a dit que M. Y... et la société Yeson ont commis des fautes de gestion ayant contribué à une insuffisance d'actif dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire ouverte à l'encontre de la société Lutrac Industrie et en ce qu'il a dit que les dettes de cette société seront supportées solidairement par M. Y..., la société Yeson et M. X... à hauteur d'un montant de 1. 000. 000 € et d'AVOIR en conséquence jugé que M. X... supportera seul le montant de cette condamnation ; AUX MOTIFS QUE la demande formée contre Jean-Paul Y... et la société Yeson se fonde sur les trois griefs suivants : d'avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci, d'avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnelle, une exploitation déficitaire et d'avoir tenu de façon totalement irrégulière la comptabilité de la société ; que la preuve du premier grief n'est rapportée ni par les écrits du liquidateur judiciaire, qui se borne à des affirmations générales qui ne sont motivées ni en fait, ni par les conclusions du rapport de l'expert, lequel, à aucun moment ne fait le reproche à Jean-Paul Y... et à la société Yeson d'avoir fait un usage du crédit ou des biens de la société contraire à ses intérêts ; que s'agissant du second grief, il n'est pas davantage démontré que Jean-Paul Y... et la société Yeson aient poursuivi de manière abusive, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire ; qu'il résulte en effet des débats et des pièces versées au dossier ainsi que des décisions judiciaires intervenues dans le cadre de la procédure collective de la SAS Lutrac Industrie, que cette société avait connu une progression très rapide de son chiffre d'affaires et que loin d'abuser des biens de la société, son dirigeant avait au contraire d'une part réinvesti un bénéfice conséquent en 2002, puis que la société Yeson avait renoncé à une créance de plus de 700. 000 € qu'elle avait contre la SAS Lutrac Industrie ; que ce grief ne saurait donc fonder la condamnation demandée ; que, s'agissant du troisième grief, l'expert a certes mis en évidence un certain nombre d'irrégularités de la comptabilité ; qu'il est vrai que certaines d'entre elles, ne relèvent pas d'une dissimulation volontaire, mais d'une erreur d'appréciation qui ne saurait servir de fondement à la condamnation réclamée ; que les autres, notamment le fait de ne pas avoir provisionné suffisamment une créance manifestement douteuse, d'une part, n'a eu qu'un impact très limité sur le fonctionnement de la société, si on la rapporte à l'importance du chiffre d'affaires, et d'autre part, a trouvé une compensation dans l'abandon de la créance dont la société Yeson disposait contre la SAS Lutrac Industrie ; qu'en toute hypothèse, il n'est pas possible d'affirmer que ces irrégularités comptables ont joué un rôle causal dans la déconfiture de la société dès lors que, au moment de l'ouverture du redressement judiciaire, les juges ont pu constater que la société était viable et que, par suite, sa liquidation a été la conséquence de la perte des clients les plus importants ; qu'il paraît au contraire certain que la cause du dépôt de bilan se trouve dans une insuffisance de trésorerie résultant du fait que les consorts X... n'ont pas procédé à l'augmentation de capital dont eux-mêmes avaient convenu de la nécessité devant le notaire qui a reçu l'acte de cession d'actions ; qu'il convient en conséquence d'infirmer le jugement déféré sur ce point et de rejeter la demande du liquidateur judiciaire en ce qui concerne Jean-Paul Y... et la société Yeson ; 1) ALORS QUE le juge ne peut pas dénaturer les écrits versés aux débats ; qu'en affirmant qu'aucune faute de gestion n'est imputable à la société Yeson et à M. Y... dès lors que « l'expert, […] à aucun moment ne fait reproche à Jean-Paul Y... et à la société Yeson d'avoir fait usage du crédit ou des biens de la société contraire à ses intérêts » (arrêt, p. 21 in fine), quand l'expert judiciaire constatait expressément dans son rapport que, d'une part, le « déficit affiché en 2003 trouve son origine en partie en 2002. Le démantèlement de la société Lutrac Industrie depuis 2002 a accéléré le processus, mettant la société en état de cessation des paiements dès le mois de septembre 2003 » (rapport, p. 34) que, d'autre part, ce démantèlement avait été réalisé au seul profit de la société Yeson et de M. Y... en faisant indûment supporter à la société venderesse une perte nette de 237. 107, 27 € (par non-paiement du prix ou sous-évaluation des biens, rapport p. 32), avant de conclure que « la société Lutrac Industrie, rentable en 2000 et 2001, est devenue déficitaire en 2002 alors que son chiffre d'affaires était en plein essors » (rapport, p. 62), la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis du rapport d'expertise et violé l'article 1134 du code civil ; 2) ALORS QUE constitue une faute de gestion contribuant à l'insuffisance d'actif le fait pour un dirigeant d'avoir poursuivi abusivement une exploitation déficitaire, sans qu'il soit besoin de rechercher si celui-ci avait ou non personnellement bénéficié de la poursuite de l'exploitation ; qu'en affirmant qu'aucune faute de gestion ne pouvait être imputée à la société Yeson et à M. Y... dès lors qu'il n'était pas établi que c'est dans un intérêt personnel qu'ils avaient abusivement poursuivi l'exploitation déficitaire de la SAS Lutrac Industrie depuis 2002, la cour d'appel a violé article L. 624-3 du code de commerce ; 3) ALORS QUE constitue une faute de gestion le fait pour un dirigeant d'avoir tenu une comptabilité irrégulière ayant pour objet ou pour effet de masquer les pertes réelles de la société, sans qu'il soit besoin de rechercher si ce manquement aux prescriptions légales était ou non volontaire ; qu'à la suite de l'expert judiciaire, la cour d'appel a constaté que la société Yeson et M. Y... ont tenu une comptabilité irrégulière à compter de 2002 ; qu'en affirmant que ces irrégularités sont constitutives d'une simple « erreur d'appréciation qui ne saurait servir de fondement à la condamnation réclamée », la cour d'appel a violé l'article L. 624-3 du code de commerce ; 4) ALORS QUE constitue une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif le fait pour un dirigeant d'avoir tenu une comptabilité irrégulière ; qu'à la suite de l'expert judiciaire, la cour d'appel a constaté que la société Yeson et M. Y... ont tenu une comptabilité irrégulière à compter de 2002 ; qu'en affirmant que ces irrégularités sont constitutives d'une simple « erreur d'appréciation qui ne saurait servir de fondement à la condamnation réclamée » sans rechercher si elles ont ou non contribué à l'insuffisance d'actif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 624-3 du code de commerce ; 5) ALORS QUE constitue une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif le fait pour un dirigeant d'avoir tenu une comptabilité irrégulière ayant pour objet ou pour effet de masquer les pertes réelles de la société ; que la cour d'appel a constaté que la société Yeson et M. Y... ont tenu une comptabilité irrégulière à compter de 2002 ; qu'en écartant toute faute des intéressés à la faveur de considération inopérantes selon lesquelles les irrégularités comptables n'auraient eu « qu'un impact très limité sur le fonctionnement de la société » (arrêt, p. 22 § 3) et qu'en tout état de cause « la société était [alors] viable » (arrêt, p. 22 § 4), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'ancien article L. 624-3 du code de commerce. Moyen produit, au pourvoi incident, par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils pour la société Nodée, Noël-Nodée, Noël et Lanzetta, ès qualités L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a infirmé le jugement en ce qu'il a dit que Monsieur Y... et la société YESON ont commis des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif dans le cadre de la liquidation judiciaire ouverte à l'encontre de la société LUTRAC INDUSTRIE et, statuant à nouveau, en ce qu'il a rejeté les demandes de la société NODEE, NOEL-NODEE, NOEL & LANZETTA contre Monsieur Y... et la société YESON ; AUX MOTIFS QUE « la demande formée contre Jean-Paul Y... et la société Yeson, se fonde sur les trois griefs suivants :- d'avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci,- d'avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire,- d'avoir tenu de façon totalement irrégulière la comptabilité de la société ; que la preuve du premier grief, n'est rapportée, ni par les écrits du liquidateur judiciaire, qui se borne à des affirmations générales qui ne sont motivées ni en fait, ni par les conclusions du rapport de l'expert, lequel, à aucun moment ne fait le reproche à Jean-Paul Y... et à la société Yeson d'avoir fait un usage du crédit ou des biens de la société contraire à ses intérêts ; que s'agissant du second grief, il n'est pas davantage démontré que Jean-Paul Y... et la société Yeson aient poursuivi de manière abusive dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire ; qu'il résulte en effet des débats et des pièces versées au dossier ainsi que des décisions judiciaires intervenues dans le cadre de la procédure collective de la S. A. S. SN Lutrac Industrie, que cette société avait connu une progression très rapide de son chiffre d'affaires et que loin d'abuser des biens de la société, son dirigeant avait au contraire d'une part réinvesti un bénéfice conséquent en 2002, puis que la société Yeson avait renoncé à une créance de plus de 700 000 € qu'elle avait contre la S. A. S. SN Lutrac Industrie ; que ce grief ne saurait donc fonder la condamnation demandée ; que s'agissant du troisième grief, l'expert a certes mis en évidence un certain nombre d'irrégularités de la comptabilité ; qu'il est vrai que certaines d'entre elles ne relèvent pas d'une dissimulation volontaire, mais d'une erreur d'appréciation qui ne saurait servir de fondement à la condamnation réclamée ; que les autres, notamment le fait de ne pas avoir provisionné suffisamment une créance manifestement douteuse, d'une part n'a eu qu'un impact très limité sur le fonctionnement de la société, si on la rapporte à l'importance de chiffre d'affaires, et d'autre part, a trouvé une compensation dans l'abandon de la créance dont la société Yeson disposait contre la S, A. S. SN Lutrac Industrie ; qu'en toute hypothèse, il n'est pas possible d'affirmer que ces irrégularités comptables ont joué un rôle causal dans la déconfiture de la société dès lors que, au moment de l'ouverture du redressement judiciaire, les juges ont pu constater que la société était viable et que, par la suite, sa liquidation a été la conséquence de la perte des clients les plus importants ; qu'il paraît au contraire certain que la cause du dépôt de bilan se trouve dans une insuffisance de trésorerie résultant du fait que les consorts X... n'ont pas procédé à l'augmentation de capital dont eux-mêmes avaient convenu de la nécessité devant le notaire qui a reçu l'acte de cession d'actions ; qu'il convient en conséquence d'infirmer le jugement déféré sur ce point et de rejeter la demande du liquidateur judiciaire en ce qui concerne Jean-Paul Y... et la société Yeson » ; ALORS premièrement QUE selon le rapport de l'expert judiciaire Z..., dès l'année 2001 et jusqu'au 5 juillet 2003 les biens de la société LUTRAC INDUSTRIE ont été cédés au profit de sociétés appartenant à Monsieur Y..., de sorte qu'« au soir du 5 juillet 2003 [la société LUTRAC INDUSTRIE] ne disposait plus d'aucun actif immobilier et que sa situation financière était mauvaise » (p. 23) ; que le même le rapport d'expertise précisait que « le déficit affiché en 2003 trouve son origine en partie sur 2002 » et que « le démantèlement de [la société LUTRAC INDUSTRIE] depuis 2002 a accéléré le processus, mettant la société en état de cessation de paiement dès le mois de septembre 2003 » (p. 34) ; qu'en jugeant que le grief imputé à Monsieur Y... et la société YESON d'avoir fait des biens ou du crédit de la société LUTRAC INDUSTRIE un usage contraire à l'intérêt de celle-ci n'était pas motivé en faits par le rapport d'expertise Z..., la cour d'appel a dénaturé ce dernier, en violation de l'article 1134 du code civil ; ALORS deuxièmement QUE la faute de gestion consistant en la poursuite d'une exploitation déficitaire n'est pas subordonnée à la recherche par le dirigeant de la satisfaction de son intérêt personnel ; que dans ses conclusions d'appel (p. 10) l'exposante a expressément adopté les motifs du jugement du 18 mars 2010 estimant que Monsieur Y... et la société YESON ont maintenu l'activité déficitaire de la société LUTRAC INDUSTRIE en 2002 et en 2003 et ont ainsi directement concouru à l'insuffisance d'actif ; qu'en écartant cette faute de gestion au motif inopérant que Monsieur Y... et la société YESON n'auraient pas poursuivi leur intérêt personnel, sans rechercher si la poursuite de l'activité déficitaire qu'avaient retenue les premiers juges était avérée, la cour d'appel a violé privé sa décision de base légale au regard de l'ancien article L. 624-3 du code commerce ; ALORS troisièmement QUE la tenue d'une comptabilité irrégulière, qu'elle soit volontaire ou non, est une faute de gestion ; qu'en déniant cette faute imputée à Monsieur Y... et la société YESON, motif pris de que certaines des irrégularités comptables étaient involontaires, la cour d'appel a violé l'ancien article L. 624-3 du code commerce ; ALORS quatrièmement QUE la motivation du jugement du 18 mars 2010 expressément adoptée par l'exposante (conclusions, p. 10) a aussi estimé que Monsieur Y... et la société YESON n'ont pas provisionné certaines charges pour l'exercice 2003, qu'ils ont dissimulé que les pertes réelles pour l'année 2002 étaient supérieures de moitié au capital quand ce fait aurait dû conduire les associés à délibérer sur une possible cessation d'activité, et qu'ils ont comptabilisé de façon incorrecte les stocks et la marge brute, de sorte qu'ils ont commis une faute de gestion consistant à tenir une comptabilité irrégulière de nature à masquer la gravité de la situation réelle de la société LUTRAC INDUSTRIE et qui a directement causé, avec la poursuite d'une activité déficitaire, l'insuffisance d'actif constatée ; qu'en se bornant à affirmer qu'il n'était pas justifié que les irrégularités comptables eussent joué un rôle causal dans la « déconfiture » de la société LUTRAC INDUSTRIE puisqu'elle était viable lors de sa mise en redressement judiciaire, la cour d'appel a statué par des motifs impropres à écarter le lien de causalité retenu par les premiers juges entre les irrégularités comptables et l'insuffisance d'actif qu'ils ont précisément relevés ; qu'ainsi l'arrêt attaqué est privé de base légale au regard de l'ancien article L. 624-3 du code commerce.