Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 6 mai 2014, 13-12.472, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2014-05-06
Numéro d'affaire : 13-12472
Solution : Cassation
Décision attaquée : Cour d'appel de Pau, 2012-12-20
Président : M. Huglo (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique, pris en sa sixième branche : Vu les articles L. 1231-1, L. 2411-1, L. 2411-3, L. 2411-5, L. 2411-8 et L. 2411-22 du code du travail ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'engagé par l'ADAPEI des Landes à compter du 7 septembre 1981, en qualité de chauffeur pour le compte du centre d'aide par le travail Aquitaine meubles, devenu ESAT SAM, de Saint-Paul-les-Dax, M. X... exerçait en dernier lieu les fonctions d'aide médico-psychologique au foyer Tournesoleil, ainsi que des mandats de délégué du personnel et de conseiller prud'homme ; que par une lettre du 22 octobre 2009, le directeur général de l'ADAPEI des Landes a informé le salarié de sa « réintégration » au poste de chauffeur au sein de l'ESAT SAM ; que le salarié a refusé cette modification par une lettre du 29 octobre 2009 ; que par une autre lettre du 5 novembre 2009, le directeur de l'ADAPEI des Landes a demandé au salarié de se présenter à l'ESAT SAM le 9 novembre à 9 heures, à défaut de quoi, il saisirait l'inspecteur du travail ; que par une lettre du 23 novembre 2003, le salarié a pris acte de la rupture de son contrat de travail, puis a saisi la juridiction prud'homale afin d'obtenir la requalification de la prise d'acte en licenciement nul, ainsi que la condamnation de l'employeur à lui verser les sommes dues à ce titre ; Attendu que pour débouter le salarié de ses demandes, la cour d'appel énonce que par lettre du 29 octobre 2009, le salarié confirmait au directeur de l'ESAT son refus de réintégrer son service d'origine, son employeur, l'ADAPEI des Langes lui répondait : « ... Je constate que vous refusez de réintégrer votre établissement d'origine... deux solutions s'offrent à moi ; soit vous conserver à votre emploi antérieur, soit engager la procédure spéciale de licenciement. C'est la raison pour laquelle je vous demande de vous présenter au travail, dans votre établissement d'origine, l'ESAT SAM au plus tard le lundi 9 novembre 2009 à 9 heures. À défaut, je considérerai que vous refusez de réintégrer votre établissement d'origine et je me verrais contraint de saisir l'inspection du travail. », que cependant, le 23 novembre 2009, le salarié prend l'initiative de rompre le contrat alors qu'il ne peut être fait grief à l'employeur de ne pas s'être positionné dans le bref délai de quatorze jours, entre les deux options qui lui étaient offertes, décision exigeant un temps de réflexion suffisant compte tenu de son statut de salarié protégé et de son ancienneté, que compte tenu du refus formel opposé par le salarié, l'employeur, ainsi qu'il en a informé le salarié, était dans l'obligation soit de le conserver à son poste soit d'engager la procédure spéciale de licenciement liée à son statut de salarié protégé, que cependant, court-circuitant l'employeur, M. X... a décidé, prématurément, de prendre acte de la rupture de son contrat de travail ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle constatait que l'employeur ne s'était pas borné à proposer au salarié protégé une modification de ses conditions de travail, mais lui avait imposé de se présenter sur un nouveau lieu de travail pour y occuper des fonctions différentes, ce dont il résultait que l'employeur avait commis un manquement rendant impossible la poursuite du contrat de travail, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 20 décembre 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ; Condamne l'Association d'amis et de parents de personnes handicapées mentales des Landes aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne l'Association d'amis et de parents de personnes handicapées mentales des Landes à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six mai deux mille quatorze. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. X.... Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les demandes de Monsieur X... tendant à voir juger que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail imputable à l'employeur emporte les effets d'un licenciement prononcé en violation du statut protecteur et obtenir la condamnation de l'ADAPEI au paiement d'une indemnité au titre de la méconnaissance du statut protecteur, d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'une indemnité de licenciement, d'une indemnité compensatrice de préavis et les congés payés, et d'avoir condamné Monsieur X... aux dépens AUX MOTIFS QUE, sur la rupture du contrat de travail : par lettre du 23 novembre 2009, Monsieur Francis X... prend acte de la rupture de son contrat de travail aux motifs de l'obligation qui lui est faite de « réintégrer » un établissement qu'il a quitté depuis le mois de juin 2002 et des nombreuses difficultés qu'il a rencontrées dans le cadre de son exercice professionnel, précisant dans ses écritures avoir été victime d'une discrimination syndicale au cours de l'exécution de son contrat de travail ; lorsque le salarié titulaire d'un mandat électif ou de représentation, tel que Monsieur Francis X..., prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets d'un licenciement nul pour violation du statut protecteur lorsque les faits invoqués par le salarié le justifiaient, soit, dans le cas contraire, les effets d'une démission ; il appartient au salarié qui prend acte de la rupture de son contrat de travail d'établir que la prise d'acte est justifiée c'est-à-dire qu'il a décidé de rompre son contrat à la suite d'un manquement de l'employeur suffisamment grave à ses obligations, soit en l'espèce, une modification unilatérale de ses fonctions contractuellement convenues dans le cadre de l'avenant définitif du 18 juin 2002 de plus en violation de son statut protecteur ; sur le surplus des manquements reprochés à l'employeur à savoir des faits de discrimination syndicale, le régime de la preuve est partagé entre l'employeur et le salarié, conformément aux dispositions de l'article L 1134-1 du code du travail qui stipule que lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; le juge forme alors sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; AUX MOTIFS QUE, sur la discrimination syndicale : Monsieur Francis X... fonde sa demande sur : - les manoeuvres de déstabilisation dont il fait l'objet depuis de nombreuses années, multiples tentatives de licenciement, de modification unilatérale de son contrat de travail ; - les vexations diverses dont le refus de lui rembourser des frais de repas ; - l'insistance de l'employeur voulant le mettre à la retraite ; - le fait que l'ADAPEI DES LANDES est coutumière de condamnations pour des faits de discrimination syndicale ; - le contenu des écritures de l'ADAPEI DES LANDES dans le cadre de la présente procédure ; la demande de l'employeur en 2006 à Monsieur Francis X..., âgé de ans, de lui communiquer son relevé de carrière afin de faire le point sur sa fin de carrière ainsi que le courrier adressé le 19 mars 2009 par l'employeur afin de connaître son intention quant à un éventuel départ en retraite, information nécessaire pour programmer son éventuel remplacement ainsi que pour l'établissement du budget auquel il émarge, ne sauraient être considérés comme une incitation à la prise de retraite relevant d'une discrimination ; par ailleurs, s'il est effectivement démontré la saisine à au moins à trois reprises du Conseil de Prud'hommes par Monsieur Francis X... à l'encontre de son employeur, il importe de constater que Monsieur Francis X... n'a jamais, jusqu'à la présente procédure, allégué d'une quelconque discrimination syndicale à l'encontre de son employeur alors qu'il convient de rappeler que conformément à l'article L 1134-5 du code du travail, l'action en réparation du préjudice résultant d'une discrimination se prescrit par cinq ans à compter de la révélation de la discrimination ; le 28 novembre 1986, Monsieur Francis X..., en sa qualité de délégué titulaire du comité entreprise, déposait plainte avec constitution de partie civile contre le président de l'association pour entrave au fonctionnement des instances électives et représentatives du personnel auprès du juge d'instruction de Mont-de-Marsan, cependant, ce dernier le 23 avril 1987, lui demandait des précisions sur les lieux, les conditions et la date des infractions invoquées or Monsieur Francis X... ne justifie nullement de la suite donnée à ce dépôt de plainte ; enfin, la plainte du 30 avril 1993 par Monsieur Francis X... pour section du fil électrique du témoin des plaquettes de freins dirigée contre X. est sans lien avec une quelconque discrimination ; par ailleurs, il s'avère qu'en 1986, période largement antérieure à la prescription quinquennale de l'article L 1134-5 du code du travail un litige s'est développé entre Monsieur Francis X... et son employeur sur la récupération d'heures et la fixation des dates des congés, cependant aucune pièce n'est produite sur la résolution de ce litige ni sur ses incidences en matière de discrimination ; enfin, le seul engagement d'une procédure de licenciement à l'encontre de Monsieur Francis X... en 2001 refusée par la direction du travail du fait de l'inobservation des délais entre la date de mise à pied et la tenue de la réunion du comité d'entreprise portant sur le projet de licenciement ne suffit pas à établir un fait de harcèlement ; enfin, ni les écritures développées par le conseil de l'ADAPEI DES LANDES dans la présente procédure, ni la condamnation de 1'ADAPEI DES LANDES en 2009 par la Cour d'Appel de PAU au paiement de dommages-intérêts à la compagne de Monsieur Francis X... pour 1'avoir exclue de recrutement en raison de sa situation de famille ne sont susceptibles de caractériser des faits de discrimination syndicale à l'encontre de Monsieur Francis X... ; s'il est justifié que les plannings de travail des mois d'avril et juin 2009 ont été communiqués avec retard, ce qui pouvait générer une gène pour le demandeur, ils ne suffisent pas à établir des faits de discrimination ; Et AUX MOTIFS QUE , sur la modification des fonctions et la violation de l'avenant définitif du 18 juin 2002 : en l'espèce, il résulte de l'ensemble des pièces produites et des explications des parties, que Monsieur Francis X... engagé le septembre 1981 par l'ADAPEI DES LANDES aux fins d'exercer les fonctions de chauffeur au sein du CAT Aquitaine Meubles a été détaché à compter du 18 juin 2002, pour une durée indéterminée, par le CAT Aquitaine Meubles, situé à SAINT PAUL LES DAX, au Foyer Tournesoleil, également situé à SAINT PAUL LES DAX pour y faire fonction d'AMP pour adultes ; il est précisé sur l'avenant que sur un plan organisationnel (gestion des tâches, horaires de travail, gestion des absences) il devra s'adresser à la direction du Foyer Tournesoleil ; parallèlement, le directeur du CAT Aquitaine Meubles, le directeur du foyer Tournesoleil et le directeur général de l'ADAPEI signent une convention fixant les modalités de fonctionnement interne de la mise à disposition de Monsieur Francis X... le 19 février 2003 ; il résulte tant des mentions de l'avenant que de la convention de mise à disposition que Monsieur Francis X... reste sous l'autorité hiérarchique du directeur du CAT Aquitaine Meubles, service d'origine qui continue à le rémunérer ; en conséquence, le transfert de Monsieur Francis X..., validé par l'avenant du 18 juin, ne revêt pas les caractères d'une mutation mais constitue une mise à disposition entre deux services dépendant par ailleurs du même employeur, l'ADAPEI ; mais de plus, une mise à disposition est par essence temporaire et la mention dans l'avenant "pour une durée indéterminée " ne s'entend que de l'impossibilité, lors de sa conclusion, d'en prévoir le terme précis, sans pouvoir en tirer la conséquence de son caractère définitif, jusqu'au départ de Monsieur Francis X... de l'effectif de L'ADAPEI ; en conséquence, en proposant le 22 octobre 2009 à Monsieur Francis X... de rejoindre son service d'origine, lequel est toujours resté son service de rattachement administratif, l'employeur n'a pas violé les dispositions du code du travail ; mais de plus, alors que par lettre du 29 octobre 2009, Monsieur Francis X... confirmait au directeur de l'ESAT son refus de réintégrer son service d'origine, son employeur, l'ADAPEI DES LANDES lui répondait : « Ce détachement a consisté à passer d'un établissement situé à Saint-Paul les Dax, l'ESAT à un autre établissement situé à Saint-Paul les Dax, le Foyer Tournesoleil. Ces deux établissements sont distants de moins de 2000 m. Votre salaire, votre coefficient, vos conditions et avantages acquis non seulement ont été maintenus, mais même ont été améliorés. Votre établissement d'origine demande votre réintégration. Je constate que vous refusez de réintégrer votre établissement d'origine¿vous indiquez que vous refusez de donner suite à la demande de réintégration dans votre établissement d'origine ; comme il s'agit non pas d'une modification de votre contrat de travail mais d'un changement de vos conditions de travail, l'établissement n'étant pas situé au même le lieu (même si la distance entre les deux établissements est très faible), deux solutions s'offrent à moi ; soit vous conserver à votre emploi antérieur, soit engager la procédure spéciale de licenciement. C'est la raison pour laquelle je vous demande de vous présenter au travail, dans votre établissement d'origine, l'ESAT SAM au plus tard le lundi 9 novembre 2009 à 9 h. À défaut, je considérerai que vous refusez donc de réintégrer votre établissement d'origine et je me verrais contraint de saisir l'inspection du travail. » ; au regard des constatations précédentes sur la situation de mise à disposition, avec demande de réintégration dans le service d'origine, il est constant qu'il n'y avait pas modification du contrat de travail mais seulement des conditions de travail ; cependant, il résulte des articles L. 2411-5, L. 2411-8 et L.2411-22 du code du travail, qu'aucune modification de son contrat de travail ou changement de ses conditions de travail ne peut être imposé à un salarié protégé, et en cas de refus par celui-ci de cette modification ou de ce changement, l'employeur doit poursuivre le contrat de travail aux conditions antérieures ou engager la procédure de licenciement en saisissant l'autorité administrative d'une demande d'autorisation de licenciement ; or, en l'espèce l'employeur dans son courrier du 5 novembre 2009 mentionne expressément qu'en raison du refus du salarié d'accepter ce changement dans ses conditions de travail, deux solutions s'offrent à lui soit le conserver à son emploi antérieur soit engager la procédure spéciale de licenciement, s'il ne se présente pas son travail le lundi 9 novembre à 9 h ; cependant, le 23 novembre 2009, Monsieur Francis X... prend l'initiative de rompre le contrat alors qu'il ne peut être fait grief à l'employeur de ne pas s'être positionné dans le bref délai de 14 jours, entre les deux options qui lui étaient offertes, décision exigeant un temps de réflexion suffisant compte tenu de son statut de salarié protégé et de son ancienneté ; en conséquence, il ne peut être fait grief à l'employeur de ne pas avoir respecté la procédure spécifique au salarié protégé ; en conséquence, il résulte de l'ensemble des dossiers que l'employeur a légitimement souhaité, pour des motifs organisationnels, mettre un terme à une mise à disposition d'un salarié entre deux services et qu'il n'est pas démontré que cette décision ait été prise de mauvaise foi ; compte tenu du refus formel opposé par Monsieur Francis X..., l'employeur, ainsi qu'il en a informé le salarié était dans l'obligation soit de le conserver à son poste soit d'engager la procédure spéciale de licenciement liée à son statut de salarié protégé ; cependant, court-circuitant l'employeur, Monsieur Francis X... a décidé, prématurément, de prendre acte de la rupture de son contrat de travail ; il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu'il a dit que la rupture du contrat de travail produit les effets d'une démission et a débouté Monsieur Francis X... de l'ensemble de ses demandes au titre de la rupture ; Et AUX MOTIFS partiellement adoptés QU'il ressort des pièces produites par les parties et des explications concordantes qu'elles ont données que Francis X... a été engagé le 7 septembre 1981 par l'ADAPEI des Landes en qualité de chauffeur affecté au Centre d'Aide par le Travail « Aquitaine Meubles » de Saint-Paul les Dax et que, le 18 juin 2002, un avenant a été régulièrement passé entre les parties au terme duquel, à compter de cette même date, et pour une durée indéterminée, Francis X... était détaché par le directeur général du CAT pour exercer son activité au Foyer Tourne Soleil, situé dans la même localité, le salarié faisant dans ce contexte fonction d'aide médico-psychologique pour adultes ; dans le cadre d'une convention en date du 19 février 2003 relative à la mise à disposition de Francis X... au profit de cette structure, convention à laquelle il n'apparaît d'ailleurs pas que Francis X... ait été partie, ce qui est logique puisque celle-ci ne porte que sur les conséquences pratiques et financières de son détachement entre les deux structures concernées, il est convenu que la mise à disposition de Francis X... prendra automatiquement fin dès que celui-ci sera rayé définitivement des effectifs de l'ADAPEI des Landes ; à ce titre, il apparaît nécessaire de préciser que cette mention concernant la fin de la période de mise à disposition du salarié n'est pas créatrice de droits en ce qui le concerne dans la mesure où d'une part il n'est pas intervenu à cette convention et que d'autre part elle ne porte que sur l'hypothèse d'une cessation d'activité de Francis X... dans le cadre de son emploi à l'ADAPEI des Landes quant à ses conséquences logiques sur le sort de sa mise à disposition ; en d'autres termes, il n'est aucunement établi que le caractère indéterminé de cette mise à disposition impliquait que Francis X... demeure affecté au Foyer Tourne Soleil tout aussi longtemps que serait maintenue sa relation contractuelle de travail avec l'ADAPEI des Landes, de telle sorte que cette mise à disposition pouvait être modifiée à n'importe quel moment ; par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 22 octobre 2009, l'ADAPEI des Landes a avisé Francis X... de ce que, en raison d'une évolution des choses, son détachement ne pouvait être maintenu et que sa réintégration était demandée dans l'effectif de la structure d'origine avec la perspective de se voir attribuer des missions tenant compte à la fois de son statut initial de chauffeur au moment de son recrutement mais également des compétences par lui acquises au Foyer Tourne Soleil où il faisait fonction d'aide médicopsychologique ; il lui était également précisé que ses responsabilités prud'homales et syndicales étaient bien évidemment prises en compte sous réserve qu'il informe systématiquement le secrétariat de ses absences ; enfin, il lui était précisé que son transfert serait effectif à compter du 1er novembre 2009 ; à la suite du refus manifesté par Francis X... de réintégrer les effectifs de sa structure d'origine, son employeur, par une autre lettre recommandée avec avis de réception en date du 5 novembre 2009, lui a indiqué envisager deux solutions possibles : soit lui conserver son emploi antérieur, soit engager la procédure spéciale de licenciement, à raison du statut de salarié protégé dont dispose Francis X..., en l'invitant à se présenter au travail, dans son établissement d'origine, au plus tard le lundi 9 novembre 2009 à 9 heures.... à l'évidence, il ne peut être soutenu que ces éléments factuels ainsi que ce déroulement chronologique traduiraient une volonté unilatérale de 1'employeur de modifier les éléments substantiels du contrat de travail de Francis X... dans la mesure où celui-ci n'avait fait l'objet que d'une mise à disposition dans une structure voisine de son établissement de rattachement puisque distante seulement de 2 km, qu'aucun obstacle contractuel n'empêchait l'employeur d'affecter de nouveau le salarié à des tâches à accomplir au sein de sa structure d'origine puisque le lien contractuel de travail avait bien été maintenu tel que concrétisé par le contrat initial du 7 septembre 1981 et qu'en outre il était tenu compte, au bénéfice de Francis X..., des acquis professionnels obtenus dans le cadre de cette mise à disposition ; par ailleurs, il ne saurait davantage être soutenu que l'employeur, dans sa lettre du 5 novembre 2009, aurait commis des manquements graves susceptibles d'entraîner la requalification de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse, en exposant la double alternative qui s'ouvrait à lui ; en effet, il est constant que le manquement grave de l'employeur susceptible de lui rendre imputable la rupture du contrat de travail doit être de nature à faire obstacle à la poursuite du travail au préjudice du salarié ; or, en l'espèce, Francis X... n'a aucunement été contraint de se plier à la décision de l'employeur, aucune mesure coercitive ni même interpellative n'a été mise en oeuvre à son encontre après qu'il ait manifesté son refus et même aucune initiative susceptible de concrétiser une rupture du contrat de travail n'a été prise par l'ADAPEI des Landes ; celle-ci s'est contentée, en prenant acte de la volonté déterminée exprimée par son salarié de ne pas réintégrer son établissement d'origine, de l'informer de ce qu'elle allait devoir opter pour l'une des deux solutions qui s'offraient à elle, c'est-à-dire ne rien changer ou envisager une mesure de licenciement après saisine de l'inspection du travail ; en réalité, la rupture du contrat de travail provient essentiellement de l'attitude adoptée par Francis X... dont il est acquis qu'il n'a pas rejoint sa structure d'origine et qu'il n'a pas davantage continué à exercer ses fonctions dans l'établissement où il était détaché, alors surtout qu'au regard de cette situation, et en dehors de 1'information donnée par l'employeur au salarié, aucune mesure de licenciement n'a jusqu'à présent été mise en oeuvre ; au surplus, c'est encore en vain que Francis X... prétendrait que sa qualité de salarié protégé aurait été niée par son employeur puisque précisément celui-ci indique bien que, pour le cas où une mesure devrait être prise à son encontre, elle impliquerait de sa part la saisine de l'inspection du travail, ce qui traduit bien la volonté de l'employeur de suivre scrupuleusement la procédure établie en la matière ; en conséquence, et sans qu'il soit aucunement besoin d'examiner le surplus des moyens invoqués, il apparaît que la prise d'acte de la rupture des relations de travail par Francis X... s'inscrit dans le cadre d'une démission de celui-ci ; dès lors le demandeur sera débouté de l'intégralité de ses réclamations, étant au surplus observé qu'en ce qui concerne celles-ci, et en dehors des réclamations indemnitaires reposant sur le licenciement invoqué par Francis X..., celui-ci ne rapporte aucun élément de preuve concernant le rappel de remboursement de frais de repas dont il fait état ; ET AUX MOTIFS ENFIN sur la demande de remboursement de repas : Monsieur Francis X... sollicite le remboursement de frais de repas à hauteur de 72 € et produit à l'appui de sa demande une pièce 42 qui ne permet pas de justifier du bien fondé de sa demande ; les seules pièces relatives à des frais de repas sont les pièces 22 et 23 au sujet d'un repas pris dans un restaurant de l'association pour un montant de 5,40 € et dont Monsieur Francis X... n'a pas voulu s'acquitter alors qu'il lui appartenait après paiement d'en solliciter le remboursement auprès de l'employeur ; il sera en conséquence débouté de ce chef de demande ; SUR LA RUPTURE EN GENERAL ALORS QUE lorsque le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison des faits qu'il reproche à son employeur, le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit ; que la cour d'appel a relevé qu' « il appartient au salarié qui prend acte de la rupture de son contrat de travail d'établir que la prise d'acte est justifiée c'est-à-dire qu'il a décidé de rompre son contrat à la suite d'un manquement de l'employeur suffisamment grave à ses obligations, soit en l'espèce, une modification unilatérale de ses fonctions contractuellement convenues dans le cadre de l'avenant définitif du 18 juin 2002 de plus en violation de son statut protecteur » ; qu'en statuant comme elle l'a fait alors que le salarié n'avait pas uniquement invoqué la modification de ses fonctions, mais encore la discrimination dont il avait été l'objet, la cour d'appel a violé les articles L 1232-6 et L 1231-1 du code du travail ; SUR LA DISCRIMINATION ALORS QUE lorsque le salarié présente des éléments de fait susceptibles de constituer une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination : dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que la cour d'appel a rejeté la demande du salarié en procédant à une appréciation séparée de certains éléments qu'il invoquait ; qu'en se déterminant comme elle l'a fait, sans rechercher si les éléments invoqués par le salarié, pris dans leur ensemble, ne laissaient pas supposer l'existence d'une discrimination, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ; QUE le salarié a fait valoir que l'employeur le soumettait à un contrôle vexatoire des heures de délégation dont il disposait, qu'il s'immisçait dans l'exercice même de ses divers mandats, ce qu'il avait dénoncé à plusieurs reprises, et qu'il avait tenu des propos désobligeants et vexatoires à son encontre concernant les repas; que la cour d'appel ne s'est pas prononcée sur ces éléments ; dès lors, en statuant comme elle l'a fait, sans examiner tous les éléments allégués par le salarié, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ; ALORS par ailleurs QUE les juges ne peuvent soulever d'office le moyen tiré de la prescription ; que pour rejeter la demande du salarié, la cour d'appel a fait état de la prescription quinquennale applicable à la discrimination alors même que l'employeur n'avait pas soulevé ce moyen ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article 2247 du Code civil ALORS en outre QUE la prescription quinquennale prévue par la loi du 17 juin 2008 n'est applicable qu'à l'action en réparation du préjudice résultant d'une discrimination, que ce délai de court qu'à compter de la révélation de la discrimination, et que, conformément aux dispositions de l'article 26 de la même loi, « les dispositions de la présente loi qui réduisent la durée de la prescription s'appliquent aux prescriptions à compter du jour de l'entrée en vigueur de la présente loi, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure » ; que pour rejeter la demande du salarié, la cour d'appel a fait état de la prescription quinquennale ; qu'en statuant comme elle l'a fait alors que la prescription quinquennale prévue par la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 n'est applicable qu'à l'action en réparation du préjudice résultant d'une discrimination, que ce délai de court qu'à compter de la révélation de la discrimination, et que les dispositions réduisant la durée de la prescription ne s'appliquent aux prescriptions qu'à compter du jour de l'entrée en vigueur de ladite loi, la cour d'appel a violé l'article L 1134-5 du code du travail et l'article 26 de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008. SUR LA MODIFICATION DU CONTRAT ALORS QU'aucune modification de son contrat de travail ou changement de ses conditions de travail ne peut être imposée à un salarié protégé et il appartient à l'employeur d'engager la procédure de licenciement en cas de refus du salarié de cette modification ou de ce changement en demandant l'autorisation de l'inspecteur du travail ; que la cour d'appel, tout en constatant que l'employeur ne pouvait imposer au salarié une modification, que le salarié l'avait expressément refusée, mais que l'employeur n'avait pas engagé la procédure spéciale de licenciement lorsque le salarié a pris acte de la rupture le 23 novembre 2009, a rejeté la demande du salarié en relevant qu'il avait pris acte de la rupture « prématurément » et avait « court-circuité » l'employeur ; qu'en statuant comme elle l'a fait alors que le salarié, qui avait manifesté clairement son refus à deux reprises, dont la première fois fin octobre, avait reçu injonction de se présenter à son nouveau poste le 9 novembre 2009 tandis que l'employeur n'avait pas saisi l'inspecteur du travail à la date de prise d'acte de rupture, la cour d'appel a violé les articles L1231-1, L 2411-1, L 2411-3, L 2411-5, L 2411-8 et L 2411-22 du code du travail ; Et ALORS encore QUE le salarié avait souligné d'une part que, l'employeur avait, dès le mois d'octobre, manifesté sa volonté d'imposer sa décision d'autre part, qu'il lui avait imparti une date limite pour occuper son nouveau poste, et enfin qu'il n'avait pas maintenu le salarié dans le poste qu'il occupait ; que la cour d'appel n'a pas tenu compte de ces arguments déterminants ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L1231-1, L 2411-1, L 2411-3, L 2411-5, L 2411-8 et L 2411-22 du code du travail.