Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 31 mai 2017, 15-25.538, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2017-05-31
Numéro d'affaire : 15-25538
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Grenoble, 2015-09-08
Président : Mme Vallée (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé à compter du 25 août 2008 en qualité de directeur industriel par la société Résidences Trigano, qui a pour associé unique la société Trigano ; que soutenant avoir été soumis à tort au statut de cadre dirigeant, le salarié a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail et de demandes tendant à la condamnation solidaire des sociétés Résidences Trigano et Trigano (les sociétés) au paiement de diverses sommes au titre tant de l'exécution que de la rupture de ce contrat ; que le salarié a été licencié pour insuffisance professionnelle le 14 mars 2013 ; Sur le premier moyen du pourvoi principal des sociétés et le second moyen du pourvoi incident du salarié : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le deuxième moyen du pourvoi principal des sociétés, ci-après annexé : Attendu que la cour d'appel, qui a relevé, hors toute dénaturation, sans méconnaître les termes du litige et par une décision motivée, que si le salarié participait à des comités de direction, les tâches qu'il exerçait étaient de nature industrielle et technique, et qui a ainsi fait ressortir que le salarié n'était pas habilité à prendre des décisions de façon largement autonome, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ; Sur le troisième moyen du pourvoi principal des sociétés, ci-après annexé : Attendu d'abord, que le rejet du deuxième moyen du pourvoi principal prive de portée la première branche, qui invoque une cassation par voie de conséquence ; Attendu ensuite, qu'ayant relevé la gravité du manquement tenant au non-paiement des heures supplémentaires pour la période du 25 août 2008 au 28 février 2013, la cour d'appel, qui a fait ressortir que ce manquement avait empêché la poursuite du contrat de travail, a légalement justifié sa décision ; Mais sur le premier moyen du pourvoi incident du salarié : Vu l'article L. 1234-5 du code du travail ; Attendu que pour débouter le salarié de sa demande de complément d'indemnité compensatrice de préavis l'arrêt retient qu'ayant été dispensé de l'exécution du préavis, il n'a accompli aucune heure supplémentaire durant les trois mois qui ont précédé sa sortie effective de l'entreprise ; Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si les heures supplémentaires effectuées par le salarié constituaient un élément stable et constant de la rémunération sur lequel il était en droit de compter, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. X... de sa demande de complément d'indemnité compensatrice de préavis, l'arrêt rendu le 8 septembre 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Grenoble ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon ; Condamne les société Résidences Trigano et Trigano aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne les sociétés Résidences Trigano et Trigano à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un mai deux mille dix-sept.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour les sociétés Trigano et Résidences Trigano. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR, infirmant le jugement entrepris et statuant à nouveau, condamné solidairement les sociétés Résidences Trigano et Trigano à payer à M. X... les sommes de 54 126,89€ au titre des heures supplémentaires, outre intérêts aux taux légal à compter du 23 février 2013, 5 412,68 € au titre des congés payés afférents, outre intérêts au taux légal à compter du 23 février 2013, 44 622,50 € à titre d'indemnité compensatrice des repos compensateurs non pris, outre intérêts au taux légal à compter du 28 février 2013, 2 408,26 € à titre de solde de l'indemnité de licenciement, outre intérêts aux taux légal à compter du 23 février 2013, 45 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, outre intérêts aux taux légal à compter du jour de la décision, 1 500€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de première instance. AUX MOTIFS PROPRES QUE « attendu que M. X... a conclu un contrat de travail avec la société Résidence Trigano ; que toutefois, il dirige ses demandes en paiement contre sa cocontractante mais aussi la société Trigano, société mère ; que cette dernière, qui soutien de façon ambiguë qu'elle « n'y voit matériellement pas d'objection, (même si juridiquement les conditions en sont discutables), ne dénie pas sérieusement avoir eu la qualité de co-employeur ; qu'elle est, à ce titre, débitrice des obligations nées du contrat de travail souscrit par l'appelant » ; ALORS QUE le juge doit apprécier le bien-fondé de la demande, sans pouvoir se contenter d'affirmer qu'elle n'est pas contestée ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que bien qu'ayant conclu un contrat de travail avec la société Résidence Trigano, le salarié dirigeait ses demandes en paiement contre sa cocontractante mais aussi contre la société mère, la société Trigano ; qu'en se bornant, pour condamner solidairement les sociétés Résidences Trigano et Trigano au paiement des sommes dues au salarié, à retenir que la société Résidence Trigano « ne dénie pas sérieusement avoir eu la qualité de co-employeur », sans examiner le bien-fondé de la demande qui était formulée à ce titre par le salarié, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR, infirmant le jugement entrepris et statuant à nouveau, condamné solidairement les sociétés Résidences Trigano et Trigano à payer à M. X... les sommes de 54 126,89€ au titre des heures supplémentaires, outre intérêts aux taux légal à compter du 23 février 2013, 5 412,68 € au titre des congés payés afférents, outre intérêts au taux légal à compter du 23 février 2013, 44 622,50 € à titre d'indemnité compensatrice des repos compensateurs non pris, outre intérêts au taux légal à compter du 28 février 2013, 2 408,26 € à titre de solde de l'indemnité de licenciement, outre intérêts aux taux légal à compter du 23 février 2013, 45 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, outre intérêts aux taux légal à compter du jour de la décision, 1 500€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de première instance. AUX MOTIFS PROPRES QUE « Attendu que M. X... conteste avoir relevé de la catégorie des cadres dirigeants ; Attendu que le cadre dirigeant est défini par l'article L 3111-2 du code du travail comme le cadre auquel sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps, qui est habilité à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoit une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise ou son établissement ; Attendu, sans doute, que M. X... percevait l'une des trois plus fortes rémunérations versées au sein de la société Résidences Trigano ; que sa rémunération de base était moindre que celle du directeur général, qui bénéficiait du coefficient 600 et qui ne consacrait qu'une partie limitée de son temps à la société Résidences Trigano, ainsi que le concède cette dernière, voire même que celle du directeur commercial et marketing, M. Y..., qui comme l'appelant était classé C5 - coefficient 480 ; Attendu que la convention collective nationale du travail mécanique du bois, des scieries, du négoce et de l'importation des bois classe les cadres en huit niveaux, de C1 à C8, dont les coefficients vont de 280 à 600 ; que M. X... n'occupait qu'une position intermédiaire sur la grille indiciaire des cadres arrêtée par les partenaires sociaux mais ne figurait pas parmi les cadres supérieurs ; Attendu que dans une attestation du 19 mars 2013, M. Z... qui a occupé le poste de directeur général de la société Résidences Trigano d'avril 2008 à octobre 2010, explique : 'Je définissais en tant que directeur général la politique de l'entreprise, en accord avec la direction du groupe Trigano, tant industrielle que commerciale. Je définissais la stratégie et les objectifs de l'entreprise que je déclinais à mes collaborateurs lors de comités de direction mensuels. Monsieur X... était ainsi en charge de l'application de ces décisions sur le plan industriel.'Attendu que les sociétés intimées ne versent aucun élément contredisant ce témoignage ; que si M. X... participait bien à des comités de direction, il assumait des tâches de nature industrielle et technique et avait mission d'atteindre les objectifs de production qui lui étaient assignés avec les moyens humains et techniques mis à sa disposition ; que ce rôle d'exécutant est confirmé par l'énumération de ses attributions, telle qu'elle figure dans le compte-rendu de l'entretien individuel du 20 juillet 2012, à savoir : ‘ Mission : Diriger les fonctions : Bureau d'études, Méthodes, Planification, Approvisionnements, Production, Entretien, Expédition et SAV de Résidences Trigano. Assurer les productions attendues, en termes de volumes, délais, qualité et coûts. Assurer le bon fonctionnement de la sous traitance de montage, en veillant au suivi de la planification et à la qualité des produits fabriqués. Assurer la sécurité du personnel et des biens, ainsi que le respect des obligations environnementales. Manager le personnel de l'usine de Portes les Valence. Améliorer les performances industrielles.'Attendu qu'il sera observé que s'il lui appartenait de ‘manager le personnel de l'usine', M. X... n'était pas habilité à recruter du personnel sous contrat à durée indéterminée puisqu'il ne décidait que de l'embauche ‘des intérimaires et des CDD', selon les termes des conclusions des intimées ; que la décision de licencier ne lui incombait pas mais relevait de la direction des ressources humaines du groupe Trigano, à laquelle il fournissait ‘les différents éléments nécessaires à la prise de décision', selon les termes mêmes de l'attestation de Mme A..., D.R.H., dont se prévalent les intimées ; que M. X... n'exerçait donc pas toutes les prérogatives de l'employeur ; Attendu qu'il résulte de ce qui précède que la direction stratégique de l'entreprise échappait à M. X... et qu'il ne peut donc pas être qualifié de cadre dirigeant ; qu'il était soumis à la législation relative à durée du travail ; Attendu qu'il résulte de l'article L 3171-4 du code du travail que la charge de la preuve des heures supplémentaires effectuées n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre partie dans la mesure où si l'employeur doit fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient à celui-ci de fournir préalablement des éléments de nature à étayer sa demande et à rendre vraisemblable l'accomplissement d'heures supplémentaires ; Attendu qu'en dépit du statut de cadre dirigeant qui lui avait été conféré par la lettre d'embauche, il résulte des bulletins de paie établis à compter du 25 août 2008 que M. X... était rémunéré pour un temps de travail mensuel de 169 heures ; qu'aucune majoration pour heures supplémentaires n'a été appliquée sur les heures réalisées au-delà de 151,67 heures ; Attendu qu'au soutien de sa demande, M. X... fournit un tableau des heures supplémentaires qu'il affirme avoir accomplies au-delà de 39 heures par semaine, semaine après semaine, de son embauche au 17 février 2013 (semaine 7) ; Attendu que si les attestations qu'il invoque permettent d'affirmer qu'il lui arrivait d'être sur son lieu de travail avant 7 heures et de partir à 19 heures, il n'est pas pour autant établi qu'il passait quotidiennement 12 heures sur le site de Portes les Valence ; que le sentiment qu'avait M. X... d'effectuer de longues journées de travail était renforcé par la circonstance qu'il demeurait à Jonage, dans l'est de l'agglomération lyonnaise, à plus de 120 km de son lieu de travail et que ses temps de trajet, qui ne constituaient pas du temps de travail effectif, étaient longs ; Attendu qu'en l'état des éléments soumis à la cour, déduction devant être faite des montants déjà réglés au titre des heures accomplies au-delà de 151,67 heures, la créance au titre des heures supplémentaires accomplies au-delà de 35 heures s'établit comme suit : - période du 25 août 2008 au 31 décembre 2008 : 27,12 x [(116 x 1,25) + (5 x 1,5)] - 27,12 x 73,32 = 2.147,36 euro - période du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2009 : 27,12 x [(358 x 1,25) + (108 x 1,5)] - 27,12 x 208 = 10.888,68 euro - période du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2010 : 27,39 x [(350 x 1,25) + (191 x 1,5)] - 27,39 x 208 = 14.133,24 euro - période du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2011 : 27,94 x [(349 x 1,25) + (140 x 1,5)] - 27,94 x 208 = 12.244,70 euro - période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2012 : 30,62 x [(342 x 1,25) + (120 x 1,5)] - 30,62 x 208 = 12.232,69 euro - période du 1er janvier 2013 au 28 février 2013 30,62 x [(56 x 1,25) + (30 x 1,5)] - 30,62 x 34 = 2.480,22 euro, soit à un montant global de 54.126,89 euro ; Attendu que 5.412,68 euro sont dus au titre des congés payés afférents ; Attendu que M. X... travaillant dans une entreprise de plus de 20 salariés, chaque heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel ouvrait droit à une contrepartie obligatoire en repos d'une durée équivalente, en application de l'article 18 IV de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 ; Attendu que le chapitre IV de l'accord du 10 octobre 2000 relatif à la durée et à l'aménagement du temps de travail fixe le contingent annuel à 130 heures ; qu'eu égard au nombre d'heures supplémentaires effectuées, M. X... aurait dû bénéficier de : - 336 heures de repos compensateur en 2009, - 411 heures en 2010 - 359 heures en 2011 - 332 heures en 2012 ; que M. X... qui a été privé de son droit à repos compensateur, peut prétendre à l'indemnisation de son préjudice, qui correspond à la valeur des repos compensateurs perdus et aux congés payés afférents ; que son préjudice s'établit à 44.622,50 euro, compte tenu des salaires horaires appliqués » ; 1.ALORS QUE sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise, peu important qu'ils ne se situent pas au niveau hiérarchique le plus élevé de la classification conventionnelle ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, qui a expressément constaté que le salarié « percevait l'une des trois plus fortes rémunérations versées au sein de la société Trigano » ( arrêt p.4§5), a néanmoins retenu, pour exclure le salarié de la catégorie des cadres dirigeants, que « sa rémunération de base était moindre que celle du directeur général, qui bénéficiait du coefficient 600(…) voire même que celle du directeur commercial et markéting, M. Y..., qui comme l'appelant était classé C coefficient 480 » et qu'il « n'occupait qu'une situation intermédiaire sur la grille indiciaire des cadres arrêtée par les partenaires sociaux mais figurait parmi les cadres supérieurs » ; qu'en statuant comme elle l'a fait la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et partant, violé l'article L.3111-2 du Code du travail ; 2.ALORS QUE les juges du fond sont tenus de motiver leur décision ; qu'en l'espèce l'employeur faisait valoir, preuve à l'appui, que le témoignage de l'ancien Directeur général jusqu'en 2010, M. Z..., était sujet à caution dès lors que ce dernier, qui avait été licencié pour faute grave, avait gardé une forte rancune à l'égard de son employeur (conclusions p.20) ; qu'en retenant les déclarations de M. Z..., motif pris de ce que les sociétés intimées ne versaient aucun élément contredisant son témoignage, sans s'expliquer sur cette circonstance qui était de nature à ôter toute force probante au témoignage de M. Z..., la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3.ALORS QUE la circonstance qu'un cadre se voit assigner des objectifs ne suffit pas à l'exclure de la qualité de cadre dirigeant ; qu'en l'espèce, pour dire que le salarié n'avait qu'un rôle d'exécutant et condamner l'employeur au paiement d'heures supplémentaires et d'une indemnité compensatrice des repos compensateurs non pris, la cour d'appel a retenu que M. X... « avait pour mission d'atteindre les objectifs de production qui lui étaient assignés » ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et violé l'article L. 3111-2 du code du travail ; 4. ALORS QUE sont considérés comme cadres dirigeants les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome, qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ; qu'en l'espèce, pour dire que le salarié ne pouvait être qualifié de cadre dirigeant du salarié, la cour d'appel a retenu que le prétendu rôle d'exécutant du salarié résultait de « l'énumération de ses attributions, telle qu'elle figure dans le compte rendu de l'entretien individuel du 20 juillet 2012 » ; qu'en procédant de la sorte, sans préciser, parmi les attributions du salarié, celles qui étaient de nature à caractériser le prétendu rôle d'exécutant du salarié, quand il résultait de cette énumération que le salarié avait notamment pour mission de « diriger les fonctions bureau d'étude, méthodes, planification, approvisionnement, production, entretien, expédition et SAV de Résidence Trigano » (arrêt p.5§2al.1), «d'assurer la sécurité du personnel et des biens ainsi que le respect des obligations environnementales » (arrêt p.5§2al.6) et de « manager le personnel de l'usine » et « améliorer les performances industrielles », la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 3111-2 du code du travail ; 5.ALORS QUE le juge ne peut méconnaitre les termes du litige ; qu'en l'espèce, les sociétés faisaient valoir, dans leurs conclusions, que le salarié était titulaire d'une délégation de pouvoirs en matière d'hygiène, sécurité, conditions de travail, représentation du personnel, ainsi qu'en matière disciplinaire et de gestion de personnel, et ce sur le périmètre de toute la société (V. conclusions.p.10) ; qu'elles produisaient cette délégation de pouvoirs permettant à l'interessé notamment de « faire respecter les règles relatives à la discipline, procéder aux ruptures des contrats de travail, représenter la société en cas de procédures contentieuses, gérer le personnel (…) conclure et résilier les contrats de travail » ; que les sociétés offraient pour preuve de l'exercice effectif de cette délégation de pouvoirs que, « par exemple, il donnait des instructions à l'ensemble du personnel, décidait du versement de prime, validait les congés payés (pièce7) » (V.concl.p.11§2), « il était le Président du CE et du CSHCT (pièces n°8,9,10 et 11) » (V.concl.p.11§5), « il décidait de l'embauche des intérimaires et des CDD (pièces 14 et 42) » (V.concl.p.11§7) ; qu'en affirmant qu'il résultait des termes des conclusions des intimés que le salarié ne décidait « que » de l'embauche des intérimaires et des CDD et n'était « pas habilité à recruter du personnel en CDI », la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ; 6.ALORS QUE les juges ne peuvent dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce, l'employeur produisait une attestation de Mme A..., Directrice des Ressources Humaines de la société Trigano, dans laquelle cette dernière témoignait du fait qu'elle avait été sollicitée par M. B... et M. X... afin de déterminer ensemble si les faits qui étaient reprochés par M. X... à M. C... pouvaient justifier le licenciement de ce dernier et précisait que les éléments fournis par M. X... avaient permis de prendre la décision de licencier et la mise en place de la procédure ; qu'en retenant qu'il résultait de l'attestation de Mme A... que la décision de licencier relevait de la direction des ressources humaines, la cour d'appel a dénaturé l'attestation qui lui était soumise et a violé le principe susvisé ; 7.ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner et analyser tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, pour justifier de l'étendue des prérogatives exercées par le salarié, l'employeur produisait une attestation de M. B..., Directeur Général de la société Résidences Trigano depuis 2010, dans laquelle ce dernier indiquait clairement que M. X... était bien à l'origine de la prise de décision de licencier M. C... ; qu'en omettant d'examiner cette pièce, qui confirmait que le salarié disposait du pouvoir de licencier, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 8.ALORS QUE le statut de cadre dirigeant n'est pas subordonné à l'exercice de l'ensemble des prérogatives de l'employeur ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le salarié percevait l'une des trois plus fortes rémunérations de l'entreprise, dirigeait les fonctions bureau d'étude, méthodes, planification, approvisionnement, production, entretien expédition et SAV, manageait le personnel de l'usine, décidait de l'embauche des intérimaires et des CDD et participait à des comités de direction ; qu'en retenant néanmoins, pour écarter la qualité de cadre dirigeant et condamner l'employeur au paiement d'heures supplémentaire et d'une indemnité compensatrice au titre de repos compensateurs non pris, que M. X... « n'exerçait donc pas toutes les prérogatives de l'employeur », la cour d'appel a violé l'article L.3111-2 du code du travail ; 9.ALORS QUE sont considérés comme cadres dirigeants les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome, qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement, ce qui implique qu'ils participent à la direction de l'entreprise ; qu' en exigeant que le salarié assume la « direction stratégique » de l'entreprise, la cour d'appel a ajouté une condition à la loi et a violé l'article L.3111-2 du code du travail ; TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR, infirmant le jugement entrepris et statuant à nouveau prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur et condamné solidairement les sociétés au paiement de diverses sommes ; AUX MOTIFS PROPRES QUE Attendu que la mise en oeuvre du statut de cadre dirigeant avait été prévue par le contrat de travail ; que les premiers juges ont eux-mêmes admis la validité de cette stipulation au regard du rôle particulier que M. X... jouait à la têt du site de production ; que dans ces conditions, il convient de retenir que l'employeur a pu, de bonne foi, se méprendre sur les exigences de la réglementation ; que l'intention frauduleuse de la société Résidences Trigano n'étant pas démontrée, M. X... sera débouté de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé ; « que le licenciement étant intervenu postérieurement à l'introduction de la demande de résiliation judiciaire, il appartient à la cour de rechercher si la demande de résiliation est fondée ; que le défaut de paiement de l'intégralité du salaire dû à M. X..., quoique non frauduleux, constituait une faute suffisamment grave pour justifier la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur ; que la résiliation a pris effet à la date d'envoi de la lettre de licenciement, soit au 14 mars 2013 ; que la résiliation ayant produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. X... peut prétendre à la réparation du préjudice occasionné par la rupture du contrat de travail ; que si M. X... était inscrit à Pôle emploi à la date du 30 novembre 2014, aucune preuve de démarches entreprises pour retrouver un emploi n'est produite ; qu'au vu de son âge à la date du licenciement (57 ans), de son ancienneté (5ans), de l'effectif de l'entreprise et du montant de la rémunération moyenne perçue au cours des six mois ayant précédé la notification du licenciement après intégration des heures supplémentaires (7.342,69 euros), le préjudice occasionné par la rupture du contrat peut être évalué à 45.000 euros » ; 1. ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen relatif au défaut de paiement par l'employeur des heures supplémentaires prétendument dues au salarié entraînera, par voie de conséquence, la censure du chef de l'arrêt ayant prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. X... aux torts de la société Résidences Trigano, en application de l'article 624 du Code de procédure civile ; 2.ALORS QUE le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur suppose que l'inexécution par ce dernier de certaines de ses obligations présente concrètement et dans les circonstances de l'espèce, une gravité suffisante rendant impossible la poursuite du contrat de travail ; qu'en l'espèce, les sociétés faisaient valoir, sans être contestées, que le salarié soutenait seulement que l'application d'un statut de cadre dirigeant illicite justifiait en soi la résiliation du contrat (conclusions p.22§B), que jamais pendant 5 ans M. X... n'avait contesté son statut de dirigeant ni émis la moindre contestation sur son temps de travail et avait attendu d'être convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour saisir opportunément, moins d'une semaine plus tard, la juridiction prud'homale en vue d'obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail pour application illicite du statut de cadre dirigeant et non-paiement d'heures supplémentaires ; qu'en affirmant péremptoirement que quoique non frauduleux, le défaut de paiement des heures supplémentaires constituait, en lui-même, une faute suffisamment grave pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, sans apprécier concrètement, comme elle y était invitée, si le contexte dans lequel les manquements imputés à l'employeur et les demandes judiciaires formulées par le salarié étaient intervenus, n'excluait pas que la résiliation judiciaire soit prononcée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1231-1, L. 1237-2, L. 1235-1 du code du travail, ensemble les articles 1134 et 1184 du code civil.Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de condamnation des sociétés Résidences Trigano et Trigano à lui payer le solde de l'indemnité compensatrice de préavis avec les congés payés afférents ; AUX MOTIFS QUE M. X... qui a été dispensé d'exécuter son préavis n'a accompli aucune heure supplémentaire durant les trois mois qui ont précédé sa sortie effective de l'entreprise ; qu'en conséquence, il sera débouté de sa demande en paiement du solde d'indemnité compensatrice de préavis ; ALORS QUE lorsque le salarié n'exécute pas le préavis, il a droit, sauf s'il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice ; que l'inexécution du préavis en cas de dispense par l'employeur, n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise, en sorte que les heures supplémentaires effectuées par le salarié et constituant un élément constant de la rémunération sur lequel il était en droit de compter sont inclus dans la base de calcul de l'indemnité compensatrice de préavis ; qu'en déboutant le salarié de sa demande de paiement du solde d'indemnité compensatrice de préavis au motif que dispensé d'exécuter son préavis il n'a accompli aucune heure supplémentaire durant les trois mois qui ont précédé sa sortie effective de l'entreprise, alors qu'elle avait constaté l'accomplissement régulier d'heures supplémentaires du 25 aout 2008 au 13 février 2013, la cour d'appel a violé l'article L 1234-5 du code du travail ; ALORS QU'en tout état de cause en statuant ainsi sans rechercher si les heures supplémentaires que le salarié effectuait, constituaient un élément constant de la rémunération sur lequel il était en droit de compter en sorte qu'elles devaient être incluses dans la base de calcul de l'indemnité compensatrice de préavis, la cour d'appel n'a pas donné de base légale au regard de l'article L 1234-5 du code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR réduit les sommes que les sociétés Résidences Trigano et Trigano ont été condamnées à lui payer au titre des heures supplémentaires pour la période du 25 août 2008 au 15 mars 2013, des congés payés afférents, des rappels de salaire au titre de la majoration des quatre premières heures supplémentaires par semaine, et des congés payés afférents, ainsi que des dommages et intérêts pour non information des droits à repos compensateurs pour la période allant du 25 août 2008 au 15 mars 2013, et du solde de l'indemnité conventionnelle de licenciement, d'AVOIR seulement alloué à ces titres les sommes de 54 126,89 euros bruts au titre des heures supplémentaires pour la période du 25 août 2008 au 15 mars 2013, et les congés payés afférents, 44 622,50 euros au titre des repos compensateurs non pris, 2 408,26 euros au titre du solde de l'indemnité conventionnelle de licenciement, avec intérêts de droit et d'AVOIR de même réduit à 45000 euros, calculés sur la base de 6 mois de salaire ne tenant pas compte des heures supplémentaires demandées l'indemnité allouée pour licenciement non causé ; AUX MOTIFS QU'il résulte de l'article L 3171-4 du code du travail que la charge de la preuve des heures supplémentaires effectuées n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre partie dans la mesure où si l'employeur doit fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient à celui-ci de fournir préalablement des éléments de nature à étayer sa demande et à rendre vraisemblable l'accomplissement d'heures supplémentaires ; qu'en dépit du statut de cadre dirigeant qui lui avait été conféré par la lettre d'embauche, il résulte des bulletins de paie établis à compter du 25 août 2008 que M. X... était rémunéré pour un temps de travail mensuel de 169 heures ; qu'aucune majoration pour heures supplémentaires n'a été appliquée sur les heures réalisées au-delà de 151,67 heures ; qu'au soutien de sa demande, M. X... fournit un tableau des heures supplémentaires qu'il affirme avoir accomplies au-delà de 39 heures par semaine, semaine après semaine, de son embauche au 17 février 2013 (semaine 7) ; que si les attestations qu'il invoque permettent d'affirmer qu'il lui arrivait d'être sur son lieu de travail avant 7 heures et de partir à 19 heures, il n'est pas pour autant établi qu'il passait quotidiennement 12 heures sur le site de Portes les Valences ; que le sentiment qu'avait M. X... d'effectuer de longues journées de travail était renforcé par la circonstance qu'il demeurait à Jonage, dans l'est de l'agglomération lyonnaise, à plus de 120 km de son lieu de travail et que ses temps de trajet, qui ne constituaient pas du temps de travail effectif, étaient longs ; qu'en l'état des éléments soumis à la cour, déduction devant être faite des montants déjà réglés au titre des heures accomplies au-delà de 151,67 heures, la créance au titre des heures supplémentaires accomplies au-delà de 35 heures s'établit comme suit : - période du 25 août 2008 au 31 décembre 2008 : 27,12 x [(116 x 1,25) + (5 x 1,5)] - 27,12 x 73,32 = 2 147,36 euros - période du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2009 : 27,12 x [(358 x 1,25) + (108 x 1,5)] - 27,12 x 208 = 10 888,68 euros - période du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2010 : 27,39 x [(350 x 1,25) + (191 x 1,5)] - 27,39 x 208 = 14 133,24 euros - période du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2011 : 27,94 x [(349 x 1,25) + (140 x 1,5)] - 27,94 x 208 = 12 244,70 euros - période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2012 : 30,62 x [(342 x 1,25) + (120 x 1,5)] - 30,62 x 208 = 12 232,69 euros - période du 1er janvier 2013 au 28 février 2013 : 30,62 x [(56 x 1,25) + (30 x 1,5)] - 30,62 x 34 = 2 480,22 euros soit à un montant global de 54 126,89 euros ; que 5 412,68 euro sont dus au titre des congés payés afférents ; que M. X... travaillant dans une entreprise de plus de 20 salariés, chaque heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel ouvrait droit à une contrepartie obligatoire en repos d'une durée équivalente, en application de l'article 18 IV de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 ; que le chapitre IV de l'accord du 10 octobre 2000 relatif à la durée et à l'aménagement du temps de travail fixe le contingent annuel à 130 heures ; qu'eu égard au nombre d'heures supplémentaires effectuées, M. X... aurait dû bénéficier de : - 336 heures de repos compensateur en 2009, - 411 heures en 2010 - 359 heures en 2011 - 332 heures en 2012 ; que M. X... qui a été privé de son droit à repos compensateur, peut prétendre à l'indemnisation de son préjudice, qui correspond à la valeur des repos compensateurs perdus et aux congés payés afférents ; que son préjudice s'établit à 44 622,50 euro, compte tenu des salaires horaires appliqués ; (…) que le rappel dû au titre des heures supplémentaires accomplies jusqu'au mois de février 2013 lui ouvre droit à un complément au titre de l'indemnité de licenciement ; qu'en application de l'article 20 de l'avenant ingénieurs et cadres à la convention collective du 28 novembre 1955, le solde dû au titre de l'indemnité de congédiement s'établit à [7 594,21 x (5+2/4) x 1/5] - 5 945,37=2 408,26 euros ; ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté qu'au soutien de sa demande, M. X... fournit un tableau des heures supplémentaires qu'il affirme avoir accomplies au-delà de 39 heures par semaine, semaine après semaine, de la date de son embauche au 17 février 2013 et qu'il produit des attestations qui permettent d'affirmer qu'il lui arrivait d'être sur son lieu de travail avant 7 heures et de partir à 19 heures ; qu'en diminuant la réclamation du salarié qui avait ainsi suffisamment étayé sa demande en produisant des attestations établissant sa présence régulière entre 6h15 et 7h00 le matin et 19h le soir et une reconstitution de ses horaires sur la base notamment de ses notes de frais intégralement produites, auxquelles l'employeur pouvait répondre, alors que l'employeur n'avait produit aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, la cour d'appel a violé l'article L 3171-4 du code du travail ; ALORS QU'à tout le moins en ne recherchant pas si l'employeur pouvait répondre aux éléments produits par le salarié et s'il avait produit des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L 3171-4 du code du travail ; ALORS SUBSIDIAIREMENT QU'en diminuant la réclamation du salarié au seul motif que M. X... avait le sentiment d'effectuer de longues journées par la circonstance qu'il demeurait à plus de 120 km de son lieu de travail et que ses temps de trajet étaient longs sans s'expliquer sur les calculs qu'elle a retenus, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L 3171-4 du code du travail ; ALORS SUBSIDIAIREMENT ENCORE QU'en énonçant qu'elle déduisait les montants déjà réglés au titre des heures accomplies au-delà de 151,67 heures sans expliquer s'il s'agissait des heures accomplies au-delà de 35 heures jusqu'à 39 heures qui n'étaient pas réclamées par le salarié ou s'il s'agissait de la majoration pour laquelle le salarié avait pourtant fait une demande distincte, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L 3171-4 du code du travail.