Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 5 avril 2016, 14-20.908, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2016-04-05
Numéro d'affaire : 14-20908
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Reims, 2014-03-18
Président : Mme Mouillard (président)
Avocats : SCP Matuchansky, Vexliard et Poupot, SCP Rousseau et Tapie

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le 4 août 2004, M. et Mme X... (les cautions) se sont rendus caution solidaire d'un prêt de 850 000 euros consenti par la Caisse de crédit mutuel d'Aumetz Landres (la banque) à la société Roxymaje dont ils étaient respectivement président et directeur général ; que le 17 août suivant, ils se sont rendus caution solidaire de deux prêts d'un montant de 225 000 euros et 75 000 euros consentis par la banque à la société Gardy, également dirigée par eux ; que les deux sociétés ayant été mises en liquidation judiciaire le 1er juillet 2010, la banque a assigné les cautions en paiement ; Sur le premier moyen : Attendu que les cautions font grief à l'arrêt de rejeter leur demande tendant à faire dire leurs engagements manifestement disproportionnés alors, selon le moyen : 1°/ que le caractère proportionné ou disproportionné d'un engagement de caution au moment où celui-ci a été souscrit doit être apprécié par rapport aux seuls biens et revenus de la caution ; qu'ainsi le juge ne doit se fonder ni sur les perspectives de réussite de l'affaire cautionnée ni sur les revenus escomptés de l'opération garantie ; qu'en se fondant, pour considérer que les engagements de caution donnés par M. et Mme X... à hauteur de 1 380 000 euros n'étaient pas disproportionnés, sur la circonstance que M. et Mme X... étaient respectivement propriétaires de 5 103 et 2 499 actions de la SAS Roxymaje, la cour d'appel, qui a intégré dans leur patrimoine la valeur théorique de l'une des sociétés cautionnées, aujourd'hui liquidée, a violé l'article L. 341-4 du code de la consommation ; 2°/ que le caractère proportionné ou disproportionné d'un engagement de caution au moment où celui-ci a été souscrit doit être apprécié par rapport aux seuls biens et revenus de la caution ; qu'en se bornant à affirmer qu'il ressortait de l'avis d'imposition des époux X... que le revenu fiscal de référence pour l'année 2004 s'était élevé à la somme de 321 567 euros, sans vérifier, comme elle y avait été invitée, si ce revenu fiscal conséquent provenait effectivement de biens et revenus des cautions et non du paiement de plus-values exceptionnelles ou de la cession de parts sociales de la société exploitant leur précédent point de vente, dont le produit a été réinvesti pour acquérir la société Gardy, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 341-4 du code de la consommation ; Mais attendu que l'arrêt retient que les cautions justifient pour l'année 2004 d'un revenu fiscal important, qu'elles sont propriétaires de parts dans plusieurs sociétés, ainsi que d'un immeuble par le biais de l'une de celles-ci, de sorte que la disproportion alléguée n'est pas établie ; qu'ayant ainsi tenu compte à bon droit des parts sociales détenues par les cautions pour l'appréciation de la disproportion, la cour d'appel, qui n'avait pas à effectuer la recherche inopérante invoquée par la seconde branche, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le troisième moyen : Attendu que les cautions font grief à l'arrêt de les condamner à payer diverses sommes à la banque alors, selon le moyen, que les dispositions d'un contrat de prêt comportant, en cas de retard de paiement, à la fois une pénalité contractuelle calculée en pourcentage du capital restant dû et une majoration du taux d'intérêt contractuel, constituent l'une et l'autre des clauses pénales que le juge peut modérer lorsqu'elles sont manifestement excessives ; qu'en cas de cumul de pénalités de retard, leur caractère excessif doit être apprécié en fonction de l'ensemble de ses pénalités ; qu'en se bornant à affirmer que la pénalité de 3 % du taux d'intérêt contractuel en cas de retard de paiement était prévue contractuellement et que les époux X... ne justifient pas en quoi l'indemnité de 5 % des montants échus prévue également en cas de retard de paiement fixée à un taux habituel en la matière présenterait un caractère manifestement excessif, sans rechercher, comme elle y avait été invitée, si le caractère excessif ne se déduisait pas du cumul des clauses pénales et de l'ensemble de ces pénalités, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1152 du code civil ; Mais attendu que c'est dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire que la cour d'appel, faisant application pure et simple de la convention, a refusé de modérer les pénalités qui y étaient prévues ; que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le deuxième moyen, pris en sa première branche : Vu l'article L. 313-22 du code monétaire et financier ; Attendu que pour rejeter la demande des cautions tendant à la déchéance de la banque de son droit aux intérêts conventionnels, l'arrêt retient que la production par la banque des copies des courriers d'information suffit à faire présumer de leur envoi ; Qu'en se déterminant par de tels motifs, impropres à justifier de l'accomplissement des formalités prévues par le texte susvisé, dès lors que la seule production de la copie d'une lettre ne suffit pas à justifier de son envoi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le dernier grief : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette la demande tendant à la déchéance de la banque de son droit aux intérêts au taux conventionnel, et en ce qu'il statue sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 18 mars 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Reims ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nancy ; Condamne la Caisse de crédit mutuel d'Aumetz Landres aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du cinq avril deux mille seize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour M. et Mme X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté les époux X... de leur demande tendant à voir dire que les cautionnements souscrits auprès du Crédit Mutuel les 4 et 17 août 2004 étaient manifestement disproportionnés au regard de leurs biens et revenus et d'avoir, en conséquence condamné ces derniers à payer à la banque les sommes suivantes : 479 789,20 euros au titre du cautionnement du prêt consenti à la société Roxymage, augmentée des intérêts et cotisations d'assurance-crédit échus et impayés de 39.199,62 euros ainsi que des intérêts au taux de 7,40 % l'an à compter du 1/8/2010 et des cotisations d'assurance-crédit décès au taux de 0,50 % l'an à compter du 1er août 2010, au titre du prêt n° 15629900205 les sommes de 25 604,78 euros au titre du capital restant dû, augmentée des intérêts au taux de 9,5 % l'an à compter du 1er août 2010 et des cotisations d'assurance décès au taux de 0,50 % l'an à compter du 1er août 2010, et 1 289,61 euros au titre de l'indemnité conventionnelle augmentée des intérêts au taux de 9,5 % l'an à compter de la mise en demeure du 30 juillet 2010, au titre du prêt n° 15619900206, les sommes de 26 210,61 euros au titre du capital restant dû augmentée des intérêts au taux de 9,92 % l'an à compter du 1er août 2010 et des cotisations d'assurance décès au taux de 0,50 % l'an à compter du 1er août 2010 et de 1 320,51 euros au titre de l'indemnité conventionnelle des intérêts au taux de 9,92 % l'an à compter de la mise en demeure du 30 juillet 2010 ; Aux motifs propres que sur la disproportion des engagements de cautions, l'article L. 341-4 du code de la consommation dispose que le créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution au moment où celle-ci est appelée ne lui permette de faire face à son obligation ; qu'il appartient à la caution de faire la preuve du caractère disproportionné de son engagement ; qu'en l'espèce les cautionnements litigieux qui portent sur un montant total de 1 380 000 € ont tous été donnés par M. et Mme X... à la même période soit au cours du mois d'août 2004 ; qu'il ressort de l'avis d'imposition des appelants que le revenu fiscal de référence pour l'année 2004 s'est élevé à 321 567 € ; qu'il est par ailleurs constant, comme l'ont pertinemment rappelé les premiers juges, que les époux X... étaient propriétaires de la totalité des parts d'une SCI dénommée Trait d'union représentant un actif net de 5 908 € à la date du 31 décembre 2004 ainsi que d'un compte courant dans cette société immobilière de 45 929 € sans tenir compte de la valeur de l'immeuble détenu par la SCI qui avait fait l'objet d'un amortissement à hauteur de 107 189 € ; que M. X... était ailleurs propriétaire de 5 103 actions de la SAS Roxymage et Mme X... de 2 499 actions, les appelants évaluant leur actif dans cette société à 207 143 € ; que force est de constater qu'il n'est, à aucun moment fait état par les époux X... de leur patrimoine immobilier, lequel existe manifestement puisque les avis d'imposition qu'ils produisent font tous mention de revenus fonciers d'un montant non négligeable ; qu'au regard de ses divers éléments, c'est à juste titre que les premiers juges ont considéré qu'il n'était pas établi de disproportion manifeste entre les engagements de caution et les biens et revenus des époux X... ; que le jugement déféré sera donc confirmé de ce chef ; Et aux motifs expressément adoptés qu'il résulte du contrat de prêt professionnel régularisé le 17 août 2004 que la Caisse de Crédit Mutuel Aumetz Landres a prêté la somme de 850 000 € à la SAS Roxymage pour l'acquisition de 2 999 actions sur les 3 000 constitutives du capital social de la SA Gardy Intermarché Vitry-le-François (…) qu'il résulte des pièces fournies par les parties que le patrimoine de M. et Mme X... au moment du cautionnement en 2004 est au moins constitué de la totalité des parts de la SCI Trait d'union dont l'actif net ressort à 5 908 € au 31 décembre 2004 sans tenir compte des plus-values latentes sur l'immeuble qui fait l'objet d'un amortissement à hauteur de 107 189 € alors que par définition un immeuble ne perd pas de sa valeur estimée à 113 097 €, d'un compte courant de la SCI Trait d'union de 45 929 euros, 5 103 actions détenues par M. X... et 2 499 actions détenues par Mme X... dans le capital de la SAS Roxymage soit une participation à hauteur de 105 632 € correspondant à 66,03 % du capital social s'élevant à 160 080 euros (…) Alors que 1°) le caractère proportionné ou disproportionné d'un engagement de caution au moment où celui-ci a été souscrit doit être apprécié par rapport aux seuls biens et revenus de la caution ; qu'ainsi le juge ne doit se fonder ni sur les perspectives de réussite de l'affaire cautionnée ni sur les revenus escomptés de l'opération garantie ; qu'en se fondant, pour considérer que les engagements de caution donnés par M. et Mme X... à hauteur de 1 380 000 euros n'étaient pas disproportionnés, sur la circonstance que M. et Mme X... étaient respectivement propriétaires de 5 103 et 2 499 actions de la SAS Roxymage, la cour d'appel, qui a intégré dans leur patrimoine la valeur théorique de l'une des sociétés cautionnées, aujourd'hui liquidée, a violé l'article L. 341-4 du code de la consommation ; Alors que 2°) le caractère proportionné ou disproportionné d'un engagement de caution au moment où celui-ci a été souscrit doit être apprécié par rapport aux seuls biens et revenus de la caution ; qu'en se bornant à affirmer qu'il ressortait de l'avis d'imposition des époux X... que le revenu fiscal de référence pour l'année 2004 s'était élevé à la somme de 321 567 €, sans vérifier, comme elle y avait été invitée, si ce revenu fiscal conséquent provenait effectivement de biens et revenus des cautions et non du paiement de plus-values exceptionnelles ou de la cession de parts sociales de la société exploitant leur précédent point de vente, dont le produit a été réinvesti pour acquérir la société Gardy, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 341-4 du code de la consommation. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté les époux X... de leur demande tendant à voir dire que le Crédit Mutuel n'avait pas satisfait à son obligation d'information annuelle des cautions et d'avoir, en conséquence condamné ces dernières à payer à la banque les sommes suivantes : 479 789,20 euros au titre du cautionnement du prêt consenti à la société Roxymage, augmentée des intérêts et cotisations d'assurance-crédit échus et impayés de 39 199,62 euros ainsi que des intérêts au taux de 7,40 % l'an à compter du 1/8/2010 et des cotisations d'assurance-crédit décès au taux de 0,50 % l'an à compter du 1er août 2010, au titre du prêt n° 15629900205 les sommes de 25 604,78 euros au titre du capital restant dû, augmentée des intérêts au taux de 9,5 % l'an à compter du 1er août 2010 et des cotisations d'assurance décès au taux de 0,50 % l'an à compter du 1er août 2010, et 1 289,61 euros au titre de l'indemnité conventionnelle augmentée des intérêts au taux de 9,5 % l'an à compter de la mise en demeure du 30 juillet 2010, au titre du prêt n° 15619900206, les sommes de 26 210,61 euros au titre du capital restant dû augmentée des intérêts au taux de 9,92 % l'an à compter du 1er août 2010 et des cotisations d'assurance décès au taux de 0,50 % l'an à compter du 1er août 2010 et de 1 320,51 euros au titre de l'indemnité conventionnelle des intérêts au taux de 9,92 % l'an à compter de la mise en demeure du 30 juillet 2010 ; Aux motifs propres que sur l'information annuelle des cautions, l'article L. 313-22 du code monétaire et financier dispose que les établissements de crédit ou les sociétés de financement ayant accordé un concours financier à une entreprise sous la condition du cautionnement par une personne physique ou une personne morale, sont tenus au plus tard avant le 31 mars de chaque année de faire connaître à la caution le montant du principal et des intérêts commission frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l'année précédente au titre de l'obligation bénéficiant de la caution ainsi que le terme de cet engagement et que si l'engagement est à durée indéterminée, ils rappellent la faculté de révocation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci est exercée ; que l'alinéa 2 du même texte énonce que le défaut d'accomplissement de la formalité prévue à l'alinéa précédent emporte, dans les rapports entre la caution et l'établissement tenu à cette formalité, déchéance des intérêts échus depuis la précédente information jusqu'à la date de communication de la nouvelle information et que les paiements effectués par le débiteur principal sont réputés, dans les rapports entre la caution et l'établissement, affectés prioritairement au règlement du principal de la dette ; que la banque n'a pas à justifier de la réception des courriers d'information par la caution et la production des copies suffit à faire présumer de leur envoi ; qu'en l'espèce la caisse de Crédit Mutuel d'Aumetz Landres produit aux débats la copie des courriers d'information pour chacun des trois prêts et pour les années 2005 à 2012 ; que les appelants considèrent que le fait pour la banque d'avoir envoyé non pas des courriers distincts à chacun d'entre eux mais des courriers uniques à leur adresse commune équivaut à une absence d'information régulière ; que tel n'est cependant pas le cas dès lors que chaque courrier est adressé à la double entête de chacun des époux X..., que les cautionnement de chacun étaient identiques quant à l'obligation cautionnée et aux montant des engagements et que tous deux résident et ont toujours résidé effectivement à la même adresse ; qu'il sera donc constaté comme l'ont fait les premiers juges que la banque a respecté son obligation d'information annuelle des cautions de telle sorte qu'elle n'encourt aucune sanction sur ce fondement ; que le jugement déféré sera confirmé de ce chef ; Et aux motifs adoptés qu'il résulte des pièces fournies que le Crédit Mutuel a informé par courrier M. et Mme X... de leurs engagements de caution envers la société Roxymage et la société Gardy les 17 février 2005, 20 février 2006, 19 février 2007, 18 février 2008, 18 février 2009, 17 février 2010 ; que le Crédit Mutuel a donc satisfait à son obligation informative ; Alors que 1°) si la preuve que l'information annuelle de la caution a été fournie peut être faite par tous moyens et qu'il n'incombe pas à l'établissement de crédit de prouver que la caution a effectivement reçu l'information envoyée, il appartient en revanche à la banque de justifier de l'envoi des lettres ; qu'en affirmant au contraire que la production par la banque des copies des lettres d'information suffit à faire présumer leur envoi, la cour d'appel qui s'est fondée sur l'existence d'une présomption d'envoi par la banque des lettres d'information à la caution, a violé l'article L. 311-22 du code monétaire et financier ; Alors que 2°) les dispositions d'ordre public de l'article L. 313-22 du code monétaire et financier faisant obligation à la banque de délivrer à la caution une information annuelle sur l'étendue de son engagement sous peine de déchéance des intérêts conventionnels s'imposent à l'égard de toute personne ayant souscrit un engagement personnel ; que l'information légale ainsi délivrée doit être strictement personnelle ; qu'en décidant au contraire que la banque avait pu valablement satisfaire à son obligation légale d'information à l'égard des deux cautions en adressant chaque année à M. et Mme X..., un seul et même courrier à l'en-tête des deux cautions, la cour d'appel a violé l'article susvisé. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné les époux X... en qualité de caution à payer à la banque les sommes suivantes : 479 789,20 euros au titre du cautionnement du prêt consenti à la société Roxymage, augmentée des intérêts et cotisations d'assurance-crédit échus et impayés de 39 199,62 euros ainsi que des intérêts au taux de 7,40 % l'an à compter du 1/8/2010 et des cotisations d'assurance-crédit décès au taux de 0,50 % l'an à compter du 1er août 2010, au titre du prêt n° 15629900205 les sommes de 25 604,78 euros au titre du capital restant dû, augmentée des intérêts au taux de 9,5 % l'an à compter du 1er août 2010 et des cotisations d'assurance décès au taux de 0,50 % l'an à compter du 1er août 2010, et 1 289,61 euros au titre de l'indemnité conventionnelle augmentée des intérêts au taux de 9,5 % l'an à compter de la mise en demeure du 30 juillet 2010, au titre du prêt n° 15619900206, les sommes de 26 210,61 euros au titre du capital restant dû augmentée des intérêts au taux de 9,92 % l'an à compter du 1er août 2010 et des cotisations d'assurance décès au taux de 0,50 % l'an à compter du 1er août 2010 et de 1 320,51 euros au titre de l'indemnité conventionnelle des intérêts au taux de 9,92 % l'an à compter de la mise en demeure du 30 juillet 2010 ; Aux motifs que, sur les sommes dues, l'article 2288 du code civil dispose que celui qui se rend caution d'une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation si le débiteur ni satisfait pas lui-même ; que sur les sommes dues au titre du prêt de 850 000 €, les époux X... ne contestent pas en elles-mêmes les sommes en principal telles qu'elles sont réclamées de Caisse de Crédit Mutuel d'Aumetz Landres et telles qu'elles sont établies par les décomptes versés aux débats ; qu'ils critiquent en revanche la majoration de 3 % des intérêts contractuels en faisant valoir que l'opération ne correspond à aucune stipulation conventionnelle ; que cette critique est cependant vaine dès lors que l'article 27 des conditions générales du contrat de prêt relatif aux retards stipule expressément que si l'emprunteur ne respectait pas l'un des quelconque terme de remboursement de l'un quelconque des termes en intérêts frais et accessoires, le taux d'intérêt sera majoré de trois points ceci à compter de l'échéance restée en souffrance jusqu'à la reprise du cours normal des échéances contractuelles, qu'ils sollicitent par ailleurs la réduction de l'indemnité conventionnelle de 5 % des montants échus prévue au même article 27 des conditions générales ; que si cette indemnité s'analyse incontestablement en une clause pénale susceptible de réduction, force est néanmoins de constater que les époux X... ne justifient pas en quoi cette clause pénale fixée à un taux habituel en la matière au regard du préjudice résultant par la banque du non-respect de ses engagements par l'emprunteur présenterait en l'espèce un caractère manifestement excessif ; que le jugement déféré devra donc être confirmé s'agissant des montants arbitrés au titre du prêt de 850 000 € ; que sur les sommes dues au titre du prêt de 225 000 €, le jugement déféré a à tort fait droit à la demande de la banque en paiement des intérêts de retard calculés depuis la défaillance de l'emprunteur alors qu'en vertu de la déchéance du droit aux intérêts prononcée ci-dessus en application de l'article L. 341-1 du code de la consommation la caisse de crédit mutuel n'est en droit de réclamer aux cautions les pénalités et intérêts de retard qu'à compter du 30 juillet 2010 date de leur information ; qu'il résulte du décompte produit aux débats que les pénalités et intérêts indûment mis en compte s'élèvent à 2 637,26 euros ; que les époux X... reprennent au sujet de ce prêt la même argumentation que celle qu'ils ont développée s'agissant du prêt de 850 000 euros relativement à la majoration du taux d'intérêt et de l'indemnité contractuelle ; que ce prêt est cependant soumis aux mêmes conditions générales que le prêt précédent de telle sorte que les contestations des appelants doivent être rejetées pour les mêmes motifs ; qu'en conséquence les époux X... seront solidairement condamnés à payer à la Caisse de Crédit Mutuel la somme de 25 604,68 euros au titre du capital restant dû augmentée des intérêts au taux de 9,20 % l'an à compter du 1er août 2010 et des cotisations d'assurance décès au taux de 0,50 % l'an à compter du 1er août 2010, 1 289,61 au titre de l'indemnité conventionnelle augmentée des intérêts au taux de 9,20 % l'an à compter de la mise en demeure du 30 juillet 2010 ; que le jugement déféré sera infirmé en ce sens ; que sur les sommes dues au titre du prêt de 75 000 €, là encore le jugement déféré a fait droit à a demande de la banque en paiement des intérêts de retard calculés depuis la défaillance de l'emprunteur compte tenu de la déchéance du droit aux intérêts prononcée ci-dessus ; qu'il résulte du décompte produit aux débats que les pénalités et intérêts indûment mis en compte s'élèvent à 2 893,66 euros ; que les époux X... reprennent au sujet de troisième prêt la même argumentation que celle qu'ils ont développée relativement à la majoration du taux d'intérêt et de l'indemnité conventionnelle, que ce prêt est cependant soumis aux mêmes conditions générales que les précédents de telle sorte que les contestations des appelants doivent être rejetées pour les mêmes motifs ; qu'en conséquence les époux X... seront condamnés à payer à la Caisse de Crédit Mutuel les sommes de 26 210,61 euros au titre du capital restant dû augmentée des intérêts au taux de 9,92 % l'an à compter du 1er août 2010 et des cotisations d'assurance décès au taux de 0,50 % l'an à compter du 1er août 2010, 1 320,51 euros au titre de l'indemnité conventionnelle augmentée des intérêts au taux de 9,92 % l'an à compter de la mise en demeure du 30 juillet 2010 ; que le jugement déféré sera infirmé en ce sens ; que sur les autres demandes le jugement déféré sera confirmé s'agissant de la capitalisation des intérêts conformément à l'article 1154 du Code civil des frais irréductibles et des dépens ; Alors que les dispositions d'un contrat de prêt comportant, en cas de retard de paiement, à la fois une pénalité contractuelle calculée en pourcentage du capital restant dû et une majoration du taux d'intérêt contractuel, constituent l'une et l'autre des clauses pénales que le juge peut modérer lorsqu'elles sont manifestement excessives ; qu'en cas de cumul de pénalités de retard, leur caractère excessif doit être apprécié en fonction de l'ensemble de ses pénalités ; qu'en se bornant à affirmer que la pénalité de 3 % du taux d'intérêt contractuel en cas de retard de paiement était prévue contractuellement et que les époux X... ne justifient pas en quoi l'indemnité de 5 % des montants échus prévue également en cas de retard de paiement fixée à un taux habituel en la matière présenterait un caractère manifestement excessif, sans rechercher, comme elle y avait été invitée, si le caractère excessif ne se déduisait pas du cumul des clauses pénales et de l'ensemble de ces pénalités, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1152 du code civil.