Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 16 décembre 2015, 14-22.772, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2015-12-16
Numéro d'affaire : 14-22772
Solution : Cassation
Décision attaquée : Cour d'appel de Colmar, 2014-06-17
Président : M. Mallard (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Marc Lévis, SCP Rocheteau et Uzan-Sarano

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé à compter du 28 mars 1988 par la société Air inter, à laquelle succède la société Air France (la société), en qualité de technicien escale commercial ; que le 18 octobre 2007, le salarié a sollicité le bénéfice d'un congé pour création d'entreprise, à effet du 1er janvier 2008 qui a été par la suite prolongé à deux reprises ; que par lettre du 26 août 2010, il a informé la société de son intention de reprendre son activité à compter du 3 janvier 2011 ; que par lettre du 8 novembre 2010, la société Air France a demandé au salarié de lui produire un justificatif de la cessation de son activité aux fins d'être en réglementation avec l'administration des douanes ; qu'après un échange de courriers entre les parties, la société a le 8 février 2011 invité le salarié à se présenter le 14 février suivant à une visite médicale de reprise à laquelle l'intéressé ne s'est pas rendu, étant placé à compter de cette date en arrêt maladie ; que ce dernier a pris acte de la rupture de son contrat de travail par lettre du 21 mars 2011 et saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ; Sur le premier moyen : Vu l'article L. 3142-84 du code du travail ; Attendu qu'aux termes de cet article, à l'issue du congé pour création d'entreprise, le salarié retrouve son emploi ou un emploi similaire ; Attendu que pour dire que la prise d'acte du salarié s'analysait en une démission et rejeter ses demandes relatives à la rupture du contrat de travail l'arrêt retient que par lettre recommandée avec avis de réception du 26 août 2010, le salarié a informé la société de ce qu'il serait à sa disposition à compter du 1er janvier 2011 et que sa période de congé aura dès lors pris fin à cette date, que par courrier du 8 novembre 2010 l'employeur lui rappelait que l'exploitation et la gestion de son débit de tabac étaient incompatibles avec l'exercice d'un autre emploi et lui demandait dès lors de lui transmettre tous justificatifs relatifs à la cessation de cette activité afin d'éviter toutes difficultés avec l'administration des douanes, qu'à cet égard, le salarié a lui-même versé aux débats un courrier daté du 21 décembre 2010 que lui a adressé la direction régionale des douanes et droits indirects de Strasbourg ainsi libellé :... " les dispositions du décret n° 2010-720 du 28 juin 2010 n'interdisent pas à un gérant de débit de tabac une autre activité en dehors des horaires d'ouverture du point de vente, définis dans le contrat de gérance. Cependant, le gérant d'un débit de tabac ne peut en aucun cas s'absenter de son débit pendant les heures d'ouverture pour exercer une activité extérieure... ", qu'ainsi, eu égard à cette incompatibilité d'activités pendant les heures normales de travail, la société pouvait légitimement attirer l'attention du salarié sur les difficultés susceptibles de survenir en cas de poursuite de son activité de gérant d'un débit de tabac ; Qu'en statuant ainsi, alors que l'article L. 3142-84 du code du travail ne subordonne à aucune condition la réintégration du salarié dans l'entreprise à l'issue d'un congé pour création d'emploi, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Sur le second moyen : Attendu que la cassation à intervenir sur le premier moyen entraîne, par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation du chef de dispositif critiqué par le second moyen relatif à la demande de rappel de salaire ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 17 juin 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Colmar ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Metz ; Condamne la société Air France aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Air France à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize décembre deux mille quinze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Lévis, avocat aux Conseils, pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par Monsieur Stéphane X... le 21 mars 2011 s'analysait en une démission et rejeté les demandes de Monsieur Stéphane X... relatives à la rupture du contrat de travail ; AUX MOTIFS QUE que la lettre recommandée avec avis de réception en date du 21 mars 2011 par laquelle M. X... a pris acte de la rupture de son contrat de travail est libellée dans les termes suivants : " Par la présente, dans un souci de correction, je me permets simplement de vous confirmer que je conteste formellement la position adoptée par la compagnie Air France en ce qui concerne notamment mon statut entre le 3 janvier et le 14 février 2011. Je n'ai en effet jamais sollicité un congé sans solde et, a fortiori, aucun accord n'a été conclu à ce titre entre la compagnie et ma personne ; je conteste également le fait qu'entre le 14 février et le 19 février mon absence a été considérée comme injustifiée dans la mesure où un avis d'arrêt de travail vous avait été adressé dans les délais légaux et que le 2ème arrêt de travail avait été prononcé comme étant une prolongation. Le fait est par ailleurs qu'aucun salaire ne m'a été versé depuis le 3 janvier. Je suis donc dans l'obligation de constater la rupture des relations contractuelles étant précisé que cette rupture n'est pas de ma responsabilité. Légalement, il apparaît que la fin de nos relations contractuelles s'apparente en réalité à un licenciement déguisé, lequel ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse. Je vous informe que j'ai donc saisi le Conseil de Prud'hommes, ma décision étant d'autant plus logique que j'étais prêt à trouver un arrangement à l'amiable à la satisfaction des deux parties mais qu'aucune réponse ne m'a jamais été donnée à ce sujet " ; qu'il est constant que M. X... a bénéficié d'un congé pour création d'entreprise à compter du 1er janvier 2008 ; que ce congé accordé pour une année a été prolongé chaque année ; que ces congés ont permis à M. X... d'exercer une activité de point presse-débit de tabac ; qu'il résulte des pièces produites par l'employeur que par lettre recommandée avec accusé de réception du 26 août 2010 M. X... a informé la société Air France de ce qu'il serait à la disposition de la société à compter du 1er janvier 2011 et que sa période de congé aura dès lors pris fin à cette date ; que par courrier du 8 novembre 2010, la société Air France rappelait à M. X... que " l'exploitation et la gestion de son débit de tabac était incompatible avec l'exercice d'un autre emploi " et lui demandait dès lors de lui transmettre " tous justificatifs relatifs à la cessation de cette activité afin d'éviter toutes difficultés avec l'administration des douanes " ; qu'à cet égard, M. X... a lui-même versé aux débats un courrier daté du 21 décembre 2010 que lui a adressé la direction régionale des douanes et droits indirects de Strasbourg ainsi libellé : " ¿ les dispositions du décret n° 2010-720 du 28 juin 2010 n'interdisent pas à un gérant de débit de tabac une autre activité en dehors des horaires d'ouverture du point de vente, définis dans le contrat de gérance. Cependant, le gérant d'un débit de tabac ne peut en aucun cas s'absenter de son débit pendant les heures d'ouverture pour exercer une activité extérieure... " ; qu'ainsi, eu égard à cette incompatibilité d'activités pendant les heures normales de travail, la société Air France pouvait légitimement attirer l'attention de M. X... sur les difficultés susceptibles de survenir en cas de poursuite de son activité de gérant d'un débit de tabac ; qu'eu égard aux dispositions de ce décret du 28 juin 2010 rappelées par l ` administration des douanes, M. X... ne peut dès lors se prévaloir, ainsi qu'il l'a fait dans son courrier adressé à son employeur le 24 novembre 2010, que " l'administration des douanes se montre tolérante et ne voit pas d'inconvénient à la poursuite de son activité au sein du débit de tabac " ; qu'il est constant que M. X... aurait dû reprendre son activité le 3 janvier 2011, à l'issue de son congé pour création d'entreprise, le salarié se fondant à cet égard sur les dispositions des articles L. 3142-84 al. 2 et L. 3142-95 al. 2 du code du travail pour faire valoir qu'il avait droit à la réintégration dans l'entreprise et ce dans son précédent emploi ou un emploi similaire ; qu'il résulte de la lettre en date du 21 mars 2011 par laquelle M. X... a pris acte de la rupture de son contrat de travail que celle-ci était motivée par deux manquements reprochés à l'employeur : son statut de congé sans solde entre le 3 janvier et le 14 février 2011 et le fait que la société Air France a considéré son absence du 14 février au 19 février 2011 comme injustifiée alors même que pendant cette période il était en arrêt de travail pour maladie ; que M. X... fait valoir dans ses écritures judiciaires reprises oralement devant la Cour que la société Air France a refusé de le réintégrer, qu'elle a refusé de lui fournir du travail à compter du 3 janvier 2011 et que la société Air France a invoqué à tort un refus de sa part de se présenter à la visite médicale de reprise du 14 février 2011 ; que cependant M. X... ne démontre pas que la société Air France se serait opposée à la reprise de son activité professionnelle au sein de cette entreprise à compter du 3 janvier 2011 ; qu'en effet lui-même a adressé à peine une semaine avant la date de reprise prévue de son activité, à la société Air France un courrier daté du 23 décembre 2010 ainsi libellée "... il me paraît difficile de respecter une présence soutenue durant les heures d'ouverture du débit de tabac et les horaires de travail qui me seraient imposés par Air France... Le congé sabbatique n'a en effet pas entraîné la résiliation de mon contrat de travail auprès d'Air France... Mon contrat de travail a donc été simplement suspendu durant le temps du congé... Or si je ne puis reprendre mon activité au sein d'Air France, force serait alors de constater que le contrat n'existerait plus et il conviendra alors de m'adresser, outre tous les documents sociaux prévus par la loi, mon solde de tout compte, lequel devra notamment prendre en considération mon ancienneté au sein de votre compagnie... " ; qu'il ressort de ce courrier que M. X... n'entendait nullement reprendre son activité au sein de la Société Air France à la date du 3 janvier 2011 mais qu'il envisageait alors à l'inverse, une rupture des relations contractuelles ; qu'il ne démontre aucunement qu'il s'est tenu à la disposition de son employeur à compter du 3 janvier 2011 ; que lui-même évoquait encore à la date du 4 mars 2011 dans un courrier adressé à son employeur, " un accord amiable " ; que l'employeur a, quant à lui, par lettre du 6 janvier 2011 adressée au salarié, se fondant sur le courrier de celui-ci du 23 décembre 2010 dans lequel celui-ci informait la société qu'il lui paraissait difficile de cumuler l'activité de débitant de tabac qu'il exerçait alors avec une autre activité au sein de la société Air France, invité le salarié à tirer les conséquences de ses constatations et à adresser à la société une lettre de démission ; que la société Air France pouvait légitimement faire cela eu égard aux informations et constatations du salarié lui-même ; que constatant alors l'absence d'une réponse de la part du salarié, la société Air France a par lettre recommandée avec avis de réception du 8 février 2011, mis en demeure M. X... de reprendre son activité en l'invitant à se présenter à la visite médicale de reprise le 14 février 2011 à 9h à Strasbourg-Entzheim ; que la société Air France lui rappelait dans ce même courrier qu'il était réintégré en qualité de technicien escale commercial I, niveau de classement B 01, au coefficient hiérarchique 235 des agents d'encadrement et techniciens et qu'il était affecté a l'aéroport de Strasbourg-Entzheim, avec une rémunération mensuelle brute de 2. 369, 62 euros ; que la société Air France a versé aux débats la réponse à son courrier par laquelle M. X... informait son employeur qu'" ayant pris d'autres engagements, il ne pourrait se présenter à la visite médicale du 14 février 2011 9 h " ; que par des courriers des 17 et 21 février 2011 la société Air France a encore expressément mis en demeure M. X... de reprendre immédiatement son travail en rappelant qu'il ne s'est pas présenté à son poste de travail ni le 3 janvier ni le 14 février 2011 ; que M. X... n'est dès lors pas fondé à soutenir que la société Air France s'est opposée à sa réintégration au sein de l'entreprise ; que le salarié n'a pas démontré que la société Air France a refusé de le réintégrer ; qu'eu égard, d'une part, à l'absence de manifestation de la part du salarié de sa volonté de reprendre effectivement son activité à la date du 3 janvier 2011, et alors qu'il est constant que M. X... ne s'est pas présenté à son poste de travail le 3 janvier 2011 et que celui-ci ne démontre pas qu'il s'est effectivement mis à la disposition de son employeur à compter de cette date, et d'autre part à son silence pendant tout le mois de janvier et début février, la société Air France pouvait légitimement le considérer comme étant en situation de congé sans solde en sorte que le manquement invoqué par le salarié à cet égard n'est pas établi ; que M. X... reproche aussi à la société Air France d'avoir considéré qu'il était en absence injustifiée entre le 14 février et 19 février 2011 ; qu'il ressort des pièces produites par l'employeur que par courrier du 17 février 2011 la société Air France a informé M. X... que son chef de service lui avait signalé qu'il était en absence injustifiée depuis le 14 février 2011 ; qu'il convient de rappeler que cette date correspond à celle prévue pour la visite médicale de reprise à laquelle avait été convié M. X... qui ne s'y était pas rendu au motif que pour ce jour là, il " avait pris d'autres engagements " ; qu'il a toutefois versé aux débats un avis d'arrêt de travail en date du 14 lévrier 2011 mais ne démontre pas qu'il l'a adressé à la société Air France ou même qu'il l'en a informé ; qu'à cet égard dans son courrier du 4 mars 2011 adressé à la société Air France. M. X... affirmait qu'il avait adressé cet avis d'arrêt de travail à la société Air France, ajoutait : " je ne peux être tenu pour responsable des services de la poste " ; qu'en l'absence d'une justification de l'absence du salarié par l'arrêt de travail dont il se prévaut, la société Air France pouvait alors légitimement considérer son salarié comme étant en absence injustifiée ; qu'il résulte de tout ce qui précède que M. X... n'a démontré aucun manquement de la société Air France à ses obligations contractuelles, en sorte que sa prise d'acte de rupture de son contrat de travail doit s'analyser comme une démission ; 1/ ALORS QUE l'article L. 3142-84 du code du travail, qui prévoit qu'à l'issue du congé pour création d'entreprise, le salarié retrouve son précédent emploi ou un emploi similaire assorti d'une rémunération au moins équivalente, ne subordonne cette réintégration à aucune condition ; qu'en constatant que l'employeur avait posé comme condition à la réintégration du salarié la justification de la cessation de l'activité de gérant de débit de tabac pratiquée pendant le congé pour création d'entreprise, et en retenant néanmoins que l'employeur ne s'était pas opposé à la réintégration du salarié et, partant, qu'il n'avait pas manqué à ses obligations, la cour d'appel a violé les articles L. 1231-1, L. 1237-2, L. 1235-1, et L. 3142-84 du code du travail ; 2/ ALORS QU'il appartient à l'employeur, qui prétend avoir satisfait à son obligation de réintégrer le salarié, de démontrer qu'il a mis le salarié en mesure de reprendre son poste et qu'il lui a fourni le travail convenu ; qu'en considérant, pour dire que le manquement de l'employeur à son obligation n'était pas établi, qu'il appartenait au salarié de prouver qu'il s'était tenu à la disposition de l'employeur, la cour d'appel a violé les articles 1315 du code civil et L. 1221-1 du code du travail ; 3/ ALORS QUE le congé sans solde ne peut intervenir qu'après un accord entre l'employeur et le salarié ; qu'en retenant que l'employeur avait pu déduire du comportement de M. X... que celui-ci se trouvait en congé sans solde et s'abstenir de lui fournir le travail convenu et de lui verser son salaire, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, ensemble les articles L. 1231-1, L. 1237-2, et L. 1235-1 du code du travail ; 4/ ALORS QU'il appartient à l'employeur, qui se prétend libéré du paiement des salaires, de démontrer que le salarié a refusé d'exécuter le travail fourni ou qu'il ne s'est pas tenu à sa disposition ; qu'en retenant, pour dire que l'employeur n'avait pas commis de manquement en s'abstenant de fournir du travail et de verser tout salaire à M. X... entre le 3 janvier et le 14 février 2011, que ce dernier ne démontrait pas qu'il s'était tenu à la disposition de l'employeur, la cour d'appel a violé les articles 1315 du code civil et L. 1221-1 du code du travail ; 5/ ALORS, enfin, QUE l'employeur qui laisse le salarié dans l'incertitude quant à la poursuite de son contrat de travail, manque à ses obligations et ne peut reprocher à l'intéressé une absence injustifiée ; qu'en constatant que la société Air France n'avait pas réintégré M. X... à l'issue de son congé pour création d'entreprise le 3 janvier 2011, qu'elle ne lui avait fourni aucun travail et s'était abstenue de lui verser tout salaire, et en retenant néanmoins que celle-ci n'avait pas commis de faute en considérant que le salarié se trouvait en absence injustifiée à compter du 14 février 2011, date à laquelle elle avait décidé de le convoquer à une visite médicale de reprise, la cour d'appel a violé les articles L. 1231-1, L. 1237-2, et L. 1235-1 du code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Stéphane X... de sa demande tendant à voir la société Air France condamnée à lui verser les sommes de 6. 134, 60 euros à titre de rappel de salaire et 613, 45 euros au titre des congés payés y afférents ; AUX MOTIFS QUE que la lettre recommandée avec avis de réception en date du 21 mars 2011 par laquelle M. X... a pris acte de la rupture de son contrat de travail est libellée dans les termes suivants : " Par la présente, dans un souci de correction, je me permets simplement de vous confirmer que je conteste formellement la position adoptée par la compagnie Air France en ce qui concerne notamment mon statut entre le 3 janvier et le 14 février 2011. Je n'ai en effet jamais sollicité un congé sans solde et, a fortiori, aucun accord n'a été conclu à ce titre entre la compagnie et ma personne ; je conteste également le fait qu'entre le 14 février et le 19 février mon absence a été considérée comme injustifiée dans la mesure où un avis d'arrêt de travail vous avait été adressé dans les délais légaux et que le 2ème arrêt de travail avait été prononcé comme étant une prolongation. Le fait est par ailleurs qu'aucun salaire ne m'a été versé depuis le 3 janvier. Je suis donc dans l'obligation de constater la rupture des relations contractuelles étant précisé que cette rupture n'est pas de ma responsabilité. Légalement, il apparaît que la fin de nos relations contractuelles s'apparente en réalité à un licenciement déguisé, lequel ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse. Je vous informe que j'ai donc saisi le Conseil de Prud'hommes, ma décision étant d'autant plus logique que j'étais prêt à trouver un arrangement à l'amiable à la satisfaction des deux parties mais qu'aucune réponse ne m'a jamais été donnée a ce sujet " ; qu'il est constant que M. X... a bénéficié d'un congé pour création d'entreprise a compter du 1er janvier 2008 ; que ce congé accordé pour une année a été prolongé chaque année ; que ces congés ont permis à M. X... d'exercer une activité de point presse-débit de tabac ; qu'il résulte des pièces produites par l'employeur que par lettre recommandée avec accusé de réception du 26 août 2010 M. X... a informé la société Air France de ce qu'il serait à la disposition de la société à compter du 1er janvier 2011 et que sa période de congé aura dès lors pris fin à cette date ; que par courrier du 8 novembre 2010, la société Air France rappelait à M. X... que " l'exploitation et la gestion de son débit de tabac était incompatible avec l'exercice d'un autre emploi " et lui demandait dès lors de lui transmettre " tous justificatifs relatifs à la cessation de cette activité afin d'éviter toutes difficultés avec l'administration des douanes " ; qu'à cet égard, M. X... a lui-même versé aux débats un courrier daté du 21 décembre 2010 que lui a adressé la direction régionale des douanes et droits indirects de Strasbourg ainsi libellé : " ¿ les dispositions du décret n° 2010-720 du 28 juin 2010 n'interdisent pas à un gérant de débit de tabac une autre activité en dehors des horaires d'ouverture du point de vente, définis dans le contrat de gérance. Cependant, le gérant d'un débit de tabac ne peut en aucun cas s'absenter de son débit pendant les heures d'ouverture pour exercer une activité extérieure... " ; qu'ainsi, eu égard à cette incompatibilité d'activités pendant les heures normales de travail, la société Air France pouvait légitimement attirer l'attention de M. X... sur les difficultés susceptibles de survenir en cas de poursuite de son activité de gérant d'un débit de tabac ; qu'eu égard aux dispositions de ce décret du 28 juin 2010 rappelées par l ` administration des douanes, M. X... ne peut dès lors se prévaloir, ainsi qu'il l'a fait dans son courrier adressé à son employeur le 24 novembre 2010, que " l'administration des douanes se montre tolérante et ne voit pas d'inconvénient à la poursuite de son activité au sein du débit de tabac " ; qu'il est constant que M. X... aurait dû reprendre son activité le 3 janvier 2011, à l'issue de son congé pour création d'entreprise, le salarié se fondant à cet égard sur les dispositions des articles L. 3142-84 al. 2 et L. 3142-95 al. 2 du code du travail pour faire valoir qu'il avait droit à la réintégration dans l'entreprise et ce dans son précédent emploi ou un emploi similaire ; qu'il résulte de la lettre en date du 21 mars 2011 par laquelle M. X... a pris acte de la rupture de son contrat de travail que celle-ci était motivée par deux manquements reprochés à l'employeur : son statut de congé sans solde entre le 3 janvier et le 14 février 2011 et le fait que la société Air France a considéré son absence du 14 février au 19 février 2011 comme injustifiée alors même que pendant cette période il était en arrêt de travail pour maladie ; que M. X... fait valoir dans ses écritures judiciaires reprises oralement devant la Cour que la société Air France a refusé de le réintégrer, qu'elle a refusé de lui fournir du travail à compter du 3 janvier 2011 et que la société Air France a invoqué à tort un refus de sa part de se présenter à la visite médicale de reprise du 14 février 2011 ; que cependant M. X... ne démontre pas que la société Air France se serait opposée à la reprise de son activité professionnelle au sein de cette entreprise à compter du 3 janvier 2011 ; qu'en effet lui-même a adressé à peine une semaine avant la date de reprise prévue de son activité, à la société Air France un courrier daté du 23 décembre 2010 ainsi libellée "... il me paraît difficile de respecter une présence soutenue durant les heures d'ouverture du débit de tabac et les horaires de travail qui me seraient imposés par Air France... Le congé sabbatique n'a en effet pas entraîné la résiliation de mon contrat de travail auprès d'Air France... Mon contrat de travail a donc été simplement suspendu durant le temps du congé... Or si je ne puis reprendre mon activité au sein d'Air France, force serait alors de constater que le contrat n'existerait plus et il conviendra alors de m'adresser, outre tous les documents sociaux prévus par la loi, mon solde de tout compte, lequel devra notamment prendre en considération mon ancienneté au sein de votre compagnie... " ; qu'il ressort de ce courrier que M. X... n'entendait nullement reprendre son activité au sein de la Société Air France à la date du 3 janvier 2011 mais qu'il envisageait alors à l'inverse, une rupture des relations contractuelles ; qu'il ne démontre aucunement qu'il s'est tenu à la disposition de son employeur à compter du 3 janvier 2011 ; que lui-même évoquait encore à la date du 4 mars 2011 dans un courrier adressé à son employeur, " un accord amiable " ; que l'employeur a, quant à lui, par lettre du 6 janvier 2011 adressée au salarié, se fondant sur le courrier de celui-ci du 23 décembre 2010 dans lequel celui-ci informait la société qu'il lui paraissait difficile de cumuler l'activité de débitant de tabac qu'il exerçait alors avec une autre activité au sein de la société Air France, invité le salarié à tirer les conséquences de ses constatations et à adresser à la société une lettre de démission ; que la société Air France pouvait légitimement faire cela eu égard aux informations et constatations du salarié lui-même ; que constatant alors l'absence d'une réponse de la part du salarié, la société Air France a par lettre recommandée avec avis de réception du 8 février 2011, mis en demeure M. X... de reprendre son activité en l'invitant à se présenter à la visite médicale de reprise le 14 février 2011 à 9h à Strasbourg-Entzheim ; que la société Air France lui rappelait dans ce même courrier qu'il était réintégré en qualité de technicien escale commercial I, niveau de classement B 01, au coefficient hiérarchique 235 des agents d'encadrement et techniciens et qu'il était affecté a l'aéroport de Strasbourg-Entzheim, avec une rémunération mensuelle brute de 2. 369, 62 euros ; que la société Air France a versé aux débats la réponse à son courrier par laquelle M. X... informait son employeur qu'" ayant pris d'autres engagements, il ne pourrait se présenter à la visite médicale du 14 février 2011 9 h " ; que par des courriers des 17 et 21 février 2011 la société Air France a encore expressément mis en demeure M. X... de reprendre immédiatement son travail en rappelant qu'il ne s'est pas présenté à son poste de travail ni le 3 janvier ni le 14 février 2011 ; que M. X... n'est dès lors pas fondé à soutenir que la société Air France s'est opposée à sa réintégration au sein de l'entreprise ; que le salarié n'a pas démontré que la société Air France a refusé de le réintégrer ; qu'eu égard, d'une part, à l'absence de manifestation de la part du salarié de sa volonté de reprendre effectivement son activité à la date du 3 janvier 2011, et alors qu'il est constant que M. X... ne s'est pas présenté à son poste de travail le 3 janvier 2011 et que celui-ci ne démontre pas qu'il s'est effectivement mis à la disposition de son employeur à compter de cette date, et d'autre part à son silence pendant tout le mois de janvier et début février, la société Air France pouvait légitimement le considérer comme étant en situation de congé sans solde en sorte que le manquement invoqué par le salarié à cet égard n'est pas établi ; que M. X... reproche aussi à la société Air France d'avoir considéré qu'il était en absence injustifiée entre le 14 février et 19 février 2011 ; qu'il ressort des pièces produites par l'employeur que par courrier du 17 février 2011 la société Air France a informé M. X... que son chef de service lui avait signalé qu'il était en absence injustifiée depuis le 14 février 2011 ; qu'il convient de rappeler que cette date correspond à celle prévue pour la visite médicale de reprise à laquelle avait été convié M. X... qui ne s'y était pas rendu au motif que pour ce jour là, il " avait pris d'autres engagements " ; qu'il a toutefois versé aux débats un avis d'arrêt de travail en date du 14 février 2011 mais ne démontre pas qu'il l'a adressé à la société Air France ou même qu'il l'en a informé ; qu'à cet égard dans son courrier du 4 mars 2011 adressé à la société Air France. M. X... affirmait qu'il avait adressé cet avis d'arrêt de travail à la société Air France, ajoutait : " je ne peux être tenu pour responsable des services de la poste " ; qu'en l'absence d'une justification de l'absence du salarié par l'arrêt de travail dont il se prévaut, la société Air France pouvait alors légitimement considérer son salarié comme étant en absence injustifiée ; qu'il résulte de tout ce qui précède que M. X... n'a démontré aucun manquement de la société Air France à ses obligations contractuelles, en sorte que sa prise d'acte de rupture de son contrat de travail doit s'analyser comme une démission ; que l'ensemble des demandes de M. X... doivent par suite être rejetées ; 1/ ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation emportera par voie de conséquence et en application des dispositions des articles 624 et 625 du code de procédure civile, la cassation du chef de dispositif ayant débouté M. X... de sa demande de rappel de salaire ; 2/ ALORS, en toute hypothèse, QUE le congé sans solde ne peut intervenir qu'après un accord entre l'employeur et le salarié ; qu'en retenant que l'employeur avait pu déduire du comportement de M. X... que celui-ci se trouvait en congé sans solde et s'abstenir de lui fournir le travail convenu et de lui verser son salaire, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 3/ Et ALORS QU'il appartient à l'employeur, qui se prétend libéré du paiement des salaires, de démontrer que le salarié a refusé d'exécuter le travail fourni ou qu'il ne s'est pas tenu à sa disposition ; qu'en retenant, pour débouter M. X... de sa demande de rappel de salaire à compter du 3 janvier 2011, qu'il appartenait à ce dernier de prouver qu'il s'était tenu à la disposition de l'employeur le 3 janvier 2011, la cour d'appel a violé les articles 1315 du code civil et L. 1221-1 du code du travail ; 4/ ALORS, enfin, QUE l'employeur qui laisse le salarié dans l'incertitude quant à la poursuite de son contrat de travail, manque à ses obligations et ne peut reprocher à l'intéressé une absence injustifiée ; qu'en constatant que la société Air France n'avait pas réintégré M. X... à l'issue de son congé pour création d'entreprise le 3 janvier 2011, qu'elle ne lui avait fourni aucun travail et s'était abstenue de lui verser tout salaire, et en retenant néanmoins que celle-ci avait pu considérer que le salarié se trouvait en absence injustifiée à compter du 14 février 2011 et s'abstenir de lui verser son salaire, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil et L. 1221-1 du code du travail.