Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 14 décembre 2016, 15-21.296, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2016-12-14
Numéro d'affaire : 15-21296
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel d'Orléans, 2015-05-13
Président : M. Frouin (président)
Avocats : SCP Lyon-Caen et Thiriez, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Orléans, 13 mai 2015), que M. X... a été engagé par la société Sylis France en qualité de pilote d'exploitation, niveau 1.2 coefficient 210 de la convention collective syntec à compter du 2 mars 2007 ; que le salarié, qui a réclamé, par lettre du 6 avril 2011, le paiement de majorations pour heure de nuit et de frais de déplacement, a démissionné le 3 avril 2011, avant de saisir la juridiction prud'homale de diverses demandes au titre de l'exécution et de la rupture du contrat de travail ; Sur les premier, troisième, quatrième et cinquième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le deuxième moyen : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes au titre des astreintes effectuées d'avril 2007 à novembre 2010 ; 1°/ que si son montant est librement fixé, la compensation financière ou en repos des astreintes rémunère spécifiquement les sujétions imposées à cette occasion de telle sorte qu'une somme qui a un autre objet et une autre nature ne peut en tenir lieu ; que pour débouter M. X... de sa demande de compensation financière des astreintes qu'il a effectuées depuis avril 2007, la cour d'appel a retenu que l'indemnité forfaitaire journalière de déplacement de 53 euros, non effectivement due, venait en compensation financière globale des astreintes ; qu'en statuant ainsi alors que d'une autre nature, l'indemnité forfaitaire journalière de déplacement ne pouvait davantage avoir pour objet de compenser financièrement les astreintes , la cour d'appel a violé l'article L. 3121-7 du code du travail ; 2°/ que si un autre avantage peut constituer une modalité de compensation financière de l'astreinte, cette modalité doit alors être prévue par une disposition claire et précise dans la convention collective ou l'engagement patronal ; que pour débouter M. X... de sa demande de compensation financière des astreintes qu'il a effectuées depuis avril 2007, la cour d'appel a aussi affirmé qu'il existait un accord tacite ou modus vivendi au sein de la société, selon lequel l'indemnité forfaitaire journalière de déplacement de 53 euros, non effectivement due, venait en compensation financière globale des astreintes et que les salariés avaient connaissance de cette pratique ; qu'en statuant ainsi, sans relever l'existence d'une disposition claire et précise dans la convention collective ou dans l'engagement patronal, selon laquelle l'indemnité forfaitaire journalière de déplacement venait compenser l'astreinte, la cour d'appel a de nouveau violé l'article L. 3121-7 du code du travail ; 3°/ que dans ses conclusions, M. X... a fait valoir que l'indemnité de déplacement/séjour était accordée dès lors qu'un salarié ne travaillait pas sur Nantes (établissement de rattachement), mais qu'il était en mission, de telle sorte que même s'il habitait à Blois (sur son lieu de mission), l'indemnité de déplacement/séjour conservait une cause ; que pour débouter M. X... de sa demande de compensation financière des astreintes qu'il a effectuées depuis avril 2007, la cour d'appel a de surcroît affirmé que M. X... n'effectuant pas de déplacement pour son travail, l'indemnité dite de déplacement est dépourvue de cause, lui procurant un enrichissement injustifié, sauf à admettre que cette indemnité vient en compensation de l'absence d'indemnité des périodes d'astreintes ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme l'y invitait M. X..., si l'indemnité de déplacement/séjour n'avait pas malgré tout une cause, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de L. 3121-7 du code du travail ; 4°/ que les juges du fond ne sauraient dénaturer les éléments de preuve ; que la fiche de mission de M. X... comportait au titre des « frais de déplacement/séjour » une indemnité forfaitaire de « 52 euros/jour travaillé jusqu'au 24ème mois, 43 euros/jour travaillé à compter du 25ème mois jusqu'au 72ème mois » et précisait « vos frais sont calculés à partir de votre agence de rattachement Nantes » ; que pour débouter M. X... de ses demandes sur l'indemnité d'astreinte, la cour d'appel a affirmé que M. X... n'effectuait pas de déplacement pour son travail, n'exposait pas de frais à ce titre, si bien que donc l'indemnité « dite de déplacement » est dépourvue de cause ; qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait clairement et précisément de son intitulé qu'il s'agissait d'une indemnité de « déplacement/séjour » qui était donc due dès lors que le salarié était en mission en dehors de son établissement nantais de rattachement, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 5°/ qu'en l'absence de dispositions conventionnelles ou contractuelles quant à la rémunération des heures d'astreinte, il revient au juge d'apprécier souverainement le montant de la rémunération revenant au salarié ; que pour débouter M. X... de sa demande de compensation financière des astreintes qu'il a effectuées depuis avril 2007, la cour d'appel a enfin affirmé qu'en toute hypothèse, en l'absence de fixation expresse par l'employeur des modalités de compensation, celui-ci a commis une faute à l'origine d'un préjudice ouvrant à réparation et donc de dommages-intérêts, non demandés en l'espèce ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a refusé d'exercer ses pouvoirs et violé l'article L. 3121-7 du code du travail ; Mais attendu qu'ayant constaté que le salarié n'effectuait pas de déplacement et n'exposait aucun frais à ce titre et qu'en réalité l'indemnité dite de déplacement avait, conformément à un accord tacite, pour objet de compenser les astreintes, la cour d'appel, qui a procédé à la recherche prétendument délaissée, a, sans dénaturation, légalement justifié sa décision ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze décembre deux mille seize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif sur ce point, d'AVOIR jugé que M. X... n'avait pas droit à des majorations pour heures de travail de nuit et de l'avoir en conséquence débouté de sa demande de rappels de rémunérations à ce titre. AUX MOTIFS QUE, sur les majorations d'heures de nuit : Selon l'article 1.3122-39 du code du travail, les travailleurs de nuit bénéficient de contreparties au titre des périodes de nuit pendant lesquelles ils sont employés sous forme de repos compensateur et, le cas échéant, sous forme de compensation salariale. Il s'infère de ce texte que la compensation en temps a été privilégiée par le législateur. En l'espèce, il est constant, d'une part, que M. X..., participant à un roulement en 3x8, a effectué des heures de nuit et, d'autre part, que son temps de travail effectif mensuel a toujours été inférieur à 151,67 heures, la société Open établit à cet égard une moyenne de 16 jours ouvrés et 122,5 heures de travail par mois. Il s'en déduit que le salarié a, de fait, bénéficié d'un temps de repos compensateur de ses heures de nuit, dont il manque à établir qu'il aurait été insuffisant au regard du nombre d'heures de travail de nuit, qui doit être précis et situé dans le temps. Or, M. X... , qui a varié dans ses demandes, fait état en dernier lieu de 1 810 heures de nuit réalisées depuis avril 2007, sans décompte précis, à majorer selon lui de 25 % par référence aux dispositions d'un accord conclu au sein de la société Teamlog SAS_le 3 décembre 2009, entrant en vigueur le 1er janvier suivant et qui ne comporte pas de disposition sur le travail de nuit. Le moyen n'apparaît donc pas sérieux. C'est à tort que le conseil a fait droit à la demande au motif que "les bulletins de paie ne font pas apparaître la récupération des heures de nuit, notamment sous forme de repos compensateur", qui était alléguée en défense. En effet, non seulement l'irrégularité formelle des bulletins de paie ne saurait constituer la preuve que les heures de nuit n'ont pas fait l'objet d'une compensation en temps, mais encore la lecture attentive des bulletins de paie versés par M. X... à son dossier de (pièces 6.1 à 6.13) montre, dans la partie droite "INFORMATIONS JOURNALIERES" un certain nombre de journées notées "RP" (= jours de récupération). M. X... sera donc débouté de sa demande en paiement d'une somme à titre de majoration d'heures de nuit, le jugement étant infirmé sur ce point. ALORS, D'UNE PART, QUE le recours au travail de nuit est exceptionnel et les travailleurs de nuit doivent bénéficier d'un repos compensateur spécifique prévu soit par la convention collective soit par l'employeur lorsqu'il a recours au travail de nuit sur le fondement d'une autorisation de l'inspecteur du travail ; que pour débouter M. X... de sa demande, la cour d'appel a affirmé que la société open ayant établi que son travail effectif mensuel était de 122,5 heures de travail par mois, il s'en déduit que le salarié a de fait bénéficié d'un temps de repos compensateur de ses heures de nuit ; qu'en statuant ainsi, alors qu'un repos compensateur spécifique doit être prévu en contrepartie des heures de nuit pendant lesquelles le salarié a travaillé, la cour d'appel a violé les articles L. 3122-32, L. 3132-36 et L. 3122-39 du code du travail ALORS, D'AUTRE PART et en tout état de cause, QUE le recours au travail de nuit étant exceptionnel, pour protéger la santé et le repos du salarié, il appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité de bénéficier effectivement des contreparties, dont le repos compensateur obligatoire, au titre des heures de nuit qu'il a effectuées et, en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement ; que pour débouter M. X... de sa demande, la cour d'appel a également affirmé que le salarié manque à établir que son temps de repos compensateur aurait été insuffisant au regard du nombre d'heures de travail de nuit, qui doit être précis et situé dans le temps, en sachant en outre que ses bulletins de paie comportaient un certain nombre de journées « RP »; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les articles L. 3122-32 et L. 3122-39 du code du travail, tels qu'ils doivent être lus à la lumière de la directive 2003/88/CE, ensemble l'article 1315 du code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif sur ce point, d'AVOIR jugé que les astreintes que M. X... avait effectuées à compter d'avril 2007 à novembre 2010 avaient déjà été compensées financièrement et donc de l'avoir débouté de ses demandes à ce titre. AUX MOTIFS QUE, sur la rémunération des astreintes Selon l'article L. 3121-5 du code du travail, une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise. La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif. Il est précisé par l'article L. 3121-7 du même code que les astreintes sont mises en place par convention ou accord collectif de travail étendu ou par accord d'entreprise ou d'établissement, qui en fixe le mode d'organisation ainsi que la compensation financière ou sous forme de repos à laquelle elles donnent lieu. A défaut de conclusion d'une convention ou d'un accord, les conditions dans lesquelles les astreintes sont organisées et les compensations financières ou en repos auxquelles elles donnent lieu sont fixées par l'employeur après information et consultation du comité d'entreprise ou, en l'absence de comité d'entreprise, des délégués du personnel s'il en existe, et après information de l'inspecteur du travail. En l'espèce, M. X..., qui a réalisé régulièrement des astreintes depuis l'embauche en avril 2007, expose que celles-ci n'ont été rémunérées qu'à partir d'octobre 2010. Il demande alors à être rémunéré des astreintes précédentes à compter d'avril 2007 sur cette même base. Il sera observé, d'abord, que rien ne confère une portée rétroactive sur trois ans et demi au barème entré en vigueur en octobre 2010, sachant aussi qu'une période d'astreinte peut être compensée en repos. Ensuite, la société Open affirme, sans être sérieusement contredite, qu'il existait un accord tacite ou modus vivendi au sein de la société Sylis France, selon lequel l'indemnité forfaitaire journalière de déplacement de 53 €, non effectivement due, venait en compensation financière globale des astreintes. D'ailleurs, l'argumentation en page 7 des conclusions de M. X... au paragraphe 5 ° sur le travail dissimulé vient confirmer que les salariés avaient connaissance de cette pratique. M. X... n'effectuait pas de déplacement pour les besoins de son travail et n'exposait donc pas de frais à ce titre, ce dont il résulte que l'indemnité dite de déplacement est dépourvue de cause, lui procurant un enrichissement injustifié de 1 325 € par mois, sauf à admettre que cette indemnité vient en compensation de l'absence d'indemnité des périodes d'astreinte. En toute hypothèse, M. X... ne justifie pas d'un droit à rémunération rétroactive des astreintes, en l'absence de fixation expresse par l'employeur des modalités de compensation applicables avant octobre 2010. La méconnaissance par l'employeur de l'obligation posée par l'article L. 3121-7 du code du travail s'analyse en effet en une faute à l'origine d'un préjudice ouvrant droit à réparation, et donc à dommages et intérêts, non demandés en l'espèce, même à titre subsidiaire. Le jugement sera donc infirmé sur la condamnation à paiement rétroactif d'une indemnité journalière d'astreinte. ALORS, D'UNE PART, QUE si son montant est librement fixé, la compensation financière ou en repos des astreintes rémunère spécifiquement les sujétions imposées à cette occasion de telle sorte qu'une somme qui a un autre objet et une autre nature ne peut en tenir lieu ; que pour débouter M. X... de sa demande de compensation financière des astreintes qu'il a effectuées depuis avril 2007, la cour d'appel a retenu que l'indemnité forfaitaire journalière de déplacement de 53 euros, non effectivement due, venait en compensation financière globale des astreintes ; qu'en statuant ainsi alors que d'une autre nature, l'indemnité forfaitaire journalière de déplacement ne pouvait davantage avoir pour objet de compenser financièrement les astreintes , la cour d'appel a violé l'article L. 3121-7 du code du travail. ALORS, D'AUTRE PART et si besoin était, QUE si un autre avantage peut constituer une modalité de compensation financière de l'astreinte, cette modalité doit alors être prévue par une disposition claire et précise dans la convention collective ou l'engagement patronal ; que pour débouter M. X... de sa demande de compensation financière des astreintes qu'il a effectuées depuis avril 2007, la cour d'appel a aussi affirmé qu'il existait un accord tacite ou modus vivendi au sein de la société, selon lequel l'indemnité forfaitaire journalière de déplacement de 53 euros, non effectivement due, venait en compensation financière globale des astreintes et que les salariés avaient connaissance de cette pratique ; qu'en statuant ainsi, sans relever l'existence d'une disposition claire et précise dans la convention collective ou dans l'engagement patronal, selon laquelle l'indemnité forfaitaire journalière de déplacement venait compenser l'astreinte, la cour d'appel a de nouveau violé l'article L. 3121-7 du code du travail. ALORS, en outre, QUE, dans ses conclusions, M. X... a fait valoir que l'indemnité de déplacement/séjour était accordée dès lors qu'un salarié ne travaillait pas sur Nantes (établissement de rattachement), mais qu'il était en mission, de telle sorte que même s'il habitait à Blois (sur son lieu de mission), l'indemnité de déplacement/séjour conservait une cause ; que pour débouter M. X... de sa demande de compensation financière des astreintes qu'il a effectuées depuis avril 2007, la cour d'appel a de surcroît affirmé que M. X... n'effectuant pas de déplacement pour son travail, l'indemnité dite de déplacement est dépourvue de cause, lui procurant un enrichissement injustifié, sauf à admettre que cette indemnité vient en compensation de l'absence d'indemnité des périodes d'astreintes ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme l'y invitait M. X..., si l'indemnité de déplacement/séjour n'avait pas malgré tout une cause, la cour d'appel a privé sa déciion de base légale au regard de L. 3121-7 du code du travail. ALORS, aussi, QUE, les juges du fond ne sauraient dénaturer les éléments de preuve ; que la fiche de mission de M. X... comportait au titre des « frais de déplacement/séjour » une indemnité forfaitaire de « 52 euros/jour travaillé jusqu'au 24ème mois, 43 euros/jour travaillé à compter du 25ème mois jusqu'au 72ème mois » et précisait « vos frais sont calculés à partir de votre agence de rattachement Nantes » ; que pour débouter M. X... de ses demandes sur l'indemnité d'astreinte, la cour d'appel a affirmé que M. X... n'effectuait pas de déplacement pour son travail, n'exposait pas de frais à ce titre, si bien que donc l'indemnité « dite de déplacement » est dépourvue de cause ; qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait clairement et précisément de son intitulé qu'il s'agissait d'une indemnité de « déplacement/séjour » qui était donc due dès lors que le salarié était en mission en dehors de son établissement nantais de rattachement, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil. ALORS, enfin et en toute hypothèse, QUE, en l'absence de dispositions conventionnelles ou contractuelles quant à la rémunération des heures d'astreinte, il revient au juge d'apprécier souverainement le montant de la rémunération revenant au salarié ; que pour débouter M. X... de sa demande de compensation financière des astreintes qu'il a effectuées depuis avril 2007, la cour d'appel a enfin affirmé qu'en toute hypothèse, en l'absence de fixation expresse par l'employeur des modalités de compensation, celui-ci a commis une faute à l'origine d'un préjudice ouvrant à réparation et donc de dommages et intérêts, non demandés en l'espèce ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a refusé d'exercer ses pouvoirs et violé l'article L. 3121-7 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif sur ce point, d'AVOIR jugé que M. X... n'avait pas suffisamment étayé sa demande de 123,50 heures supplémentaires qu'il aurait effectuées de janvier 2009 à septembre 2010 et donc de l'avoir débouté du paiement heures supplémentaires à ce titre. AUX MOTIFS QUE, sur les heures supplémentaires. II résulte de l'article 1.3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, et le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande. Ainsi la charge de la preuve des heures supplémentaires n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, chacune ayant à apporter à l'appui de ses prétentions les éléments suffisants pour emporter la conviction du juge. En l'espèce, M. X... a réclamé le paiement de 123,5 heures supplémentaires correspondant à 1 933,88 €, accordé par le conseil de prud'hommes, outre congés payés afférents, au motif que "M. X... fournit un décompte de ses journées de travail où apparaissent des samedis travaillés ajoutés aux semaines du matin représentant des semaines de 50 heures pour justifier de ses heures supplémentaires sur la période de janvier 2009 à septembre 2010 ".Or, la cour a cherché en vain dans les pièces du dossier de M. X... un décompte faisant apparaître la réalisation de 123,5 heures supplémentaires, chiffre total qui n'a pas varié mais qui est appliqué à une période imprécise et soumise à fluctuation : "19 semaines entre avril 2007 et avril 2011" dans sa lettre du 12 juillet 2011, "de janvier 2009 à septembre 2010" dans ses dernières conclusions, laps de temps resserré mais qui représente encore beaucoup plus de 19 semaines. M. X... affirme aussi dans ses conclusions que "l'exécution de ces 123,5 heures supplémentaires est prouvée par les plannings communiqués pièces n ° 5". Or, non seulement il s'agit de la pièce n° 4, selon numérotation du bordereau, mais encore il apparaît que cette pièce 4, intitulée "planning 2011" sur le bordereau, est le relevé par M. X... des plannings depuis avril 2007, non accompagné de quelque calcul d'horaire hebdomadaire ou mensuel que ce soit. Il ne s'agit donc pas d'un décompte, même frustre ou incomplet, produit pour étayer la demande et il n'appartient pas au juge de se substituer à la carence de la partie dans l'administration de la preuve lui incombant et tenter de reconstituer des durées hebdomadaires faisant apparaître les heures supplémentaires alléguées, au travers de plannings "muets" sur ce point. La société Open, pour sa part, après avoir relevé l'absence de tout décompte horaire de la part du salarié, souligne à juste titre que les horaires des plannings, qu'elle verse aux débats, n'ont jamais été dépassés, que l'organisation des 5 pilotes en 3x8 montre l'absence d'heures supplémentaires, que M. X... considère à tort les heures d'astreinte comme des heures de travail, alors qu'il n'a jamais eu à intervenir au cours d'une de ses astreintes, et qu'il a lui-même reconnu n'avoir jamais travaillé au moins 151,67 heures au cours d'un même mois. Au vu des éléments soumis à appréciation de part et d'autre, il n'y a pas lieu de faire droit à la demande en paiement de 123,50 heures supplémentaires, le jugement étant infirmé de ce chef. ALORS QUE les heures supplémentaires s'apprécient dans le cadre de la durée hebdomadaire de travail effectif ; que dans ses conclusions d'appel, M. X... a soutenu, plannings à l'appui, que de janvier 2009 à septembre 2010, il avait travaillé certaines semaines 50 heures ; que pour débouter M. X... du paiement de ses 123,5 heures supplémentaires, la cour d'appel a affirmé que M. X... a lui-même reconnu n'avoir jamais travaillé au moins 151,67 heures au cours d'un même mois ; qu'en statuant ainsi, alors que pour justifier un décompte par mois, l'employeur se prévalait d'un accord d'entreprise du 3 décembre 2009, lequel ne pouvait donc concerner les heures effectuées depuis janvier 2009, la cour d'appel a violé l'article L. 3121-10 du code du travail, ensemble l'article L. 3171-4 du même code. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif sur ce point, d'AVOIR jugé qu'il ne pouvait prétendre à une indemnité pour travail dissimulé et donc de l'avoir débouté du paiement de dommages et intérêts à ce titre. AUX MOTIFS QUE, sur le travail dissimulé Selon l'article L. 8221-5 du code du travail, dans sa rédaction applicable à l'époque des faits, avant l'entrée en vigueur de l'article 73 de la loi 2011-672 du 16 juin 2011, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :1 ° soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre premier de la troisième partie. Si le paiement des indemnités d'astreinte est soumis à charges sociales, il demeure qu'elles ne correspondent pas à des heures de travail effectif. Il en résulte que les conditions d'application de l'article L. 8221-5 ci-dessus ne sont pas réunies au cas de l'espèce. En effet, le comportement de la société Open, qui consistait à éluder le paiement de charges sociales, en substituant une indemnité de déplacement à une indemnité d'astreinte, a cessé à partir d'octobre 2010 et il n'était pas à l'époque des faits sanctionné par l'indemnité de travail dissimulé. Par infirmation du jugement déféré, M. X... sera donc débouté de sa demande en paiement d'une indemnité de travail dissimulé. ALORS, D'UNE PART, QUE les temps d'astreinte doivent donner lieu à rémunération soumise à cotisation sociale et ils peuvent en outre comporter des interventions qui sont alors du travail effectif, de telle sorte que leur absence de rémunération constitue une dissimulation d'emploi salarié ; que pour débouter M. X... de sa demande de 6 mois de salaires au titre de la dissimulation d'emploi salarié, la cour d'appel a affirmé que les astreintes ne correspondent pas à des heures de travail effectif ; qu'en statuant ainsi, après avoir elle-même affirmé que la société Open a substitué une indemnité de déplacement à la rémunération de l'astreinte avec pour effet d'éluder le paiement de charges sociales, la cour d'appel a violé l'article L. 8221-5 du code du travail dans sa version applicable aux faits. ALORS, D'AUTRE PART et en toute hypothèse, QUE le défaut de déclaration sociale est constitutif d'un travail dissimulé, y compris avant la loi du 16 juin 2011, en l'occurrence sur le fondement de l'article L. 8221-3 du même code qui s'appliquait aussi lorsque le défaut de déclaration sociale était afférent à l'emploi de salariés ; que pour débouter M. X... de sa demande de 6 mois de salaires au titre du travail dissimulé, la cour d'appel a aussi affirmé que les faits étaient antérieurs à la loi du 16 juin 2011 qui a ajouté un dernier alinéa à l'article L. 8221-5 du code du travail, de telle sorte qu'à l'époque des faits le comportement de la société Open n'était pas sanctionné par l'indemnité de travail dissimulé ; qu'en statuant ainsi, alors qu'elle a elle-même affirmé que la société Open avait éludé le paiement de charges sociales, la cour d'appel a violé les articles L. 8221-3 et L. 8221-5 du code du travail, dans leur version applicable aux faits. ALORS, également, QUE le non-paiement d'heures supplémentaires de façon intentionnelle est constitutif du travail dissimulé au sens de l'article L. 8221-5 du code du travail ; que le troisième moyen, M. X... a critiqué l'arrêt attaqué de l'avoir débouté de sa demande de paiement des 123,50 heures supplémentaires qu'il a effectuées de janvier 2009 à septembre 2010 et pour un montant de 1 933,88 euros à ce titre ; que la cassation à intervenir sur le fondement du troisième moyen de cassation entraînera celle du chef de dispositif attaqué par le présent moyen, en application de l'article 624 du code de procédure civile. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, confirmatif sur ce point, d'AVOIR jugé que la démission de M. X... ne pouvait être requalifiée en une prise d'acte imputable à son employeur et de l'avoir en conséquence débouté de sa demande de condamnation de la société Open à lui verser une indemnité conventionnelle de licenciement, et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur la démission Lorsque le salarié invoque à l'appui de sa démission des faits de nature à imputer la rupture du contrat de travail à l'employeur, cette rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits évoqués la justifiaient. En l'espèce, M. X... a démissionné par lettre du 13 avril 2011, après avoir réclamé une semaine plus tôt paiement de diverses sommes à titre d'heures de nuit, d'astreinte et frais de déplacement. Le contrat de travail prenait fin à l'issue du préavis de deux mois exécuté. Il en ressort, d'abord, que les manquements de l'employeur n'apparaissaient pas d'une gravité telle qu'elle impose une rupture immédiate du contrat de travail. Ensuite, il y a lieu de constater que la situation critiquée était en cours depuis plusieurs mois ou années. Enfin, il résulte de ce qui précède que M. X... a été débouté de sa demande en paiement de majorations d'heures de nuit et d'astreinte, qu'il n'a pas critiqué devant la cour le rejet de la demande en paiement de frais de déplacement. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a rejeté la demande en requalification de la démission en prise d'acte d'une rupture imputable à l'employeur. AUX MOTIFS ADOPTES QUE, Sur le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse : M. X... en date du 13 avril 2011 adresse une lettre de démission dans laquelle il ne formule aucun grief contre son employeur, et qu'il déclare à la barre avoir trouvé un autre emploi à la suite de cette rupture du contrat de travail, le conseil juge que cette démission est non équivoque et qu'elle ne peut être requalifiée en prise d'acte imputable à l'employeur. Il ne sera donc pas fait droit à cette demande. Sur l'indemnité conventionnelle de licenciement : le conseil ne requalifiant pas la rupture du contrat de travail en licenciement pour cause réelle et sérieuse, M. X... ne prétendre à l'indemnité de licenciement. ALORS, D'UNE PART, QUE si la prise d'acte entraîne la cessation immédiate du contrat de travail, de sorte que le salarié n'est pas tenu d'exécuter un préavis, la circonstance que l'intéressé a spontanément accompli en accord avec l'employeur celuici est sans incidence sur l'appréciation de la gravité des manquements invoqués à l'appui de la prise d'acte ; que pour juger que la prise d'acte de M. X... produisait les effets d'une démission, la cour d'appel a affirmé que M. X... a rompu son contrat par lettre du 13 avril 2011 après avoir réclamé une semaine plus tôt paiement de diverses sommes, mais que le contrat a pris fin à l'issue du préavis de deux mois exécuté, de telle sorte que les manquements de l'employeur n'apparaissaient pas d'une gravité telle qu'elle impose une rupture immédiate du contrat de travail ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article L. 1231-1 du code du travail. ALORS, D'AUTRE PART, QUE en cas de prise d'acte, l'ancienneté des manquements de l'employeur ne peut être déterminante lorsque c'est leur répétition qui empêche la poursuite du contrat et que le salarié n'est pas resté inerte dans l'intervalle ; que pour juger que la prise d'acte de M. X... produisait les effets d'une démission, la cour d'appel a également affirmé que la situation critiquée était en cours depuis plusieurs mois ou année ; qu'en statuant ainsi, alors que les manquements critiqués résidaient dans l'absence de paiement de plusieurs sommes (heures de nuit, astreinte, frais de déplacement…) qui s'étaient répétés et que M. X... avait réagi par un courrier du 11 février 2010, et une nouvelle réclamation une semaine avant de rompre, la cour d'appel a de nouveau violé l'article L. 1231-1 du code du travail. ALORS, EN OUTRE, QUE, la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail ; que pour juger que la prise d'acte de M. X... produisait les effets d'une démission, la cour d'appel a enfin affirmé qu'il résulte de ce qui précède que M. X... a été débouté de sa demande en paiement de majorations d'heures de nuit et d'astreinte ; que ce faisant, la cassation à intervenir sur le fondement du premier moyen et/ou du deuxième moyen de cassation entraînera celle du chef de dispositif attaqué par le présent moyen, en application de l'article 624 du code de procédure civile.