Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 22 mai 2019, 17-28.100, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2019-05-22
Numéro d'affaire : 17-28100
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2017-09-22
Président : M. Schamber (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Delvolvé et Trichet, SCP Lyon-Caen et Thiriez

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. U... a été engagé en qualité d'"analyste débutant" par la société LEK consulting (la société) à compter du 2 octobre 2006 pour exercer les fonctions d'analyste catégorie cadre, position 3.1, coefficient 170 de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs-conseils et sociétés de conseil du 15 décembre 1987 dite Syntec ; qu'il a été promu "analyste deuxième année" puis "analyste consultant" à partir du mois de juin 2008 ; que, le 18 février 2010, il a saisi la juridiction prud'homale à l'effet d'obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail pour nullité de la convention de forfait en jours qui lui était appliquée et non-paiement d'heures supplémentaires ; que le 23 février 2010, la société lui a notifié un avertissement pour propos injurieux tenus dans un courrier du 9 février 2010 ; qu'il a été licencié pour faute grave le 1er avril 2010 ; qu'il a contesté la validité et le bien fondé de son licenciement ; Sur les premier, deuxième, troisième et quatrième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le cinquième moyen, pris en sa deuxième branche : Vu l'article L. 1331-1 du code du travail ; Attendu que pour juger que le licenciement du salarié reposait sur une faute grave et rejeter les demandes indemnitaires formées de ce chef, l'arrêt retient que dans la lettre de licenciement, l'employeur reprochait au salarié une attitude très agressive et très négative avec les membres du personnel, qu'à l'appui de ce grief la société produisait six attestations circonstanciées et convergentes faisant état d'un comportement agressif du salarié vis-à-vis de ses collègues de travail, que l'avertissement notifié le 9 février 2010 ne pouvait avoir épuisé le pouvoir disciplinaire de l'employeur dans la mesure où le comportement d'agressivité s'était poursuivi ; Attendu, cependant, que l'employeur qui, ayant connaissance de divers faits commis par le salarié considérés par lui comme fautifs, choisit de n'en sanctionner que certains, ne peut plus ultérieurement prononcer une nouvelle mesure disciplinaire pour sanctionner les autres faits antérieurs à la première sanction ; Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors qu'il résultait de ses constatations que le 23 février 2010, la société avait notifié au salarié un avertissement considérant que les propos tenus dans son courrier du 9 février 2010 étaient fautifs car "injurieux", la cour d'appel, qui n'a pas recherché si, s'agissant du comportement d'agressivité du salarié dont il avait connaissance, l'employeur n'avait pas épuisé son pouvoir disciplinaire à l'occasion de cet avertissement postérieur au 9 février 2010, n'a pas donné de base légale à sa décision ; Sur le cinquième moyen, pris en sa neuvième branche : Vu les articles L.1234-1, L. 1234-5 et L.1234-9 du code du travail ; Attendu que pour juger que le licenciement du salarié reposait sur une faute grave et rejeter les demandes indemnitaires formées de ce chef, l'arrêt retient encore que dans la lettre de licenciement, l'employeur reprochait au salarié une insubordination et un refus d'exécuter les tâches demandées, qu'était visé le refus de remplir une auto-évaluation et de la signer, qu'à l'appui de ce grief la société versait aux débats les auto-évaluations normalement renseignées par le salarié et les relances faites pour avoir celle signée relative à un projet déterminé qui n'avaient pas été suivies d'effet, que le salarié n'avait pas satisfait à l'instruction de son supérieur hiérarchique auquel il avait refusé de retourner l'évaluation signée, bloquant ainsi le processus d'évaluation légitimement mis en place par l'entreprise, que l'insubordination était caractérisée ; Qu'en se déterminant ainsi, sans caractériser en quoi le défaut de signature d'une auto-évaluation justifiait une rupture immédiate du contrat de travail, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; Sur le cinquième moyen, pris en sa onzième branche : Vu l'article L.1232-6 du code du travail ; Attendu que pour juger que le licenciement du salarié reposait sur une faute grave et rejeter les demandes indemnitaires formées de ce chef, l'arrêt retient également que dans la lettre de licenciement, l'employeur reprochait au salarié un non-respect des règles de confidentialité et de secret professionnel, que le salarié reconnaissait avoir transféré sur sa messagerie personnelle divers documents après l'entretien préalable, que s'il ne pouvait être reproché au salarié d'avoir transféré nombre de courriels et de documents de travail dès lors que ces documents produits en grande partie dans la présente instance servaient à sa défense, il apparaissait que le salarié avait également transféré pour son usage personnel des documents sans lien avec le contentieux, qu'il avait ainsi transféré des emails comportant les codes d'accès à des bases de données auxquelles la société bénéficiait d'un accès sur abonnement, des listings de contacts auprès d'entreprises, informations confidentielles à l'évidence, des notes d'entretien contenant des informations sur différentes entreprises représentant une valeur sur le plan stratégique, des documents de synthèse établis pour des clients contenant des informations sur des projets confidentiels ; Qu'en se déterminant ainsi, alors que la lettre de licenciement, qui fixe les termes du litige, qualifiait d'infraction grave aux règles de confidentialité et de secret la diffusion extérieure à la société d'éléments confidentiels sans son autorisation et à son insu, la cour d'appel qui s'est fondée sur des motifs insuffisants à établir ce grief de faute grave tel qu'énoncé par la lettre de licenciement, n'a pas donné de base légale à sa décision ; PAR CES MOTIFS, sans qu'il y ait lieu de statuer sur le cinquième moyen pris en ses autres branches : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que le licenciement de M. U... par la société LEK consulting repose sur une faute grave et déboute le salarié de ses demandes indemnitaires de ce chef, l'arrêt rendu le 22 septembre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ; Condamne la société LEK consulting aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société LEK consulting et la condamne à payer à M. U... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux mai deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. U... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir limité la condamnation de la société LEK consulting à la somme de 10 952,07 euros au titre des heures supplémentaires outre la somme de 1 095,20 euros au titre des congés payés y afférents, et d'avoir, par conséquent, débouté Monsieur X... U... de ses demandes tendant à obtenir le paiement d'une somme de 188 445,50 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre les congés payés y afférents et les repos compensateurs ; AUX MOTIFS QUE sur les heures supplémentaires et le respect des durées légales de travail ; qu'en l'absence de convention de forfait en jours valide, Monsieur X... U... était soumis à la durée légale de travail ce qui lui permet, le cas échéant, de solliciter le paiement d'heures supplémentaires ; que la durée légale du travail effectif prévue à l'article L 3121-10 du code du travail constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré dans les conditions de l'article L. 3121-22 du même code ; que l'heure supplémentaire se définit comme toute période correspondant au travail effectif effectuée par un salarié au-delà de la durée légale de travail. Le temps de travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles ; qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis sur les horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que les éléments relatifs au temps de travail réel, au-delà de 35h hebdomadaires, doivent être étayés par le salarié et être suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés, pour permettre à l'employeur de fournir aussi des éléments pour nourrir la contradiction ; qu'en l'espèce, pour justifier du bien fondé de sa demande à hauteur de 188 445 euros, Monsieur X... U... verse aux débats notamment : - Les tableaux journaliers présentent la charge de travail de Monsieur U... au quotidien et mentionnant les dépassements aux durées légales de travail pour les années 2006 à 2010 (pièces 112 à 117) ; il expose qu'une journée standard commençait à 9h30 comme demandé dans le welcome pack (pièces 6-4, 100 et 8 ) et se finissait généralement à 20h30 et avec une pause déjeuner d'une heure, soit 10 heures de travail correspondant au maximum légal ; que cette amplitude de travail était très régulièrement dépassée avec des départs à plus de 21 2 heures ou 22 heures ; - de nombreux courriels avec heures d'envoi et de réception, les fichiers modifiés et leur contenu, des fiches de taxis et des factures de commandes de repas et des éléments contextuels ; qu'il déduit de l'ensemble de ces éléments : - 1'existence de 112 semaines au cours desquelles la durée maximale de 48 heures de travail hebdomadaire a été dépassée en infraction avec 1'article D. 3137 7 du code du travail (pièces 112 à 126) sans visites médicales ; - que sur une période de 117 semaines consécutives, la durée moyenne de travail hebdomadaire était de 45,4 heures, dépassant les 44 heures hebdomadaires maximales pour 12 semaines consécutives prévues à l'article L. 3121 36 du code du travail (pièces 124 à 126) ; - l'existence de 58 journées où le repos quotidien de 11 heures n'est pas respecté en infraction avec l'article D 3137 7 du code du travail (pièces 112 à 126) et en donne 10 exemples entre 2007 et 2009 (pièces 79-6, 136 et pièce adverse 52) ; l'existence de 11 semaines où le repos hebdomadaire de 35 heures consécutives (24+11) n'est pas respecté et en donne deux exemples le dimanche 25 mai 2008 et le 14 septembre 2008 (pièces 112 à 126, 75.15, 75.36, 12, 13,82 à 85, 101 115.- 6 115.10,92.2 et 92.3 et 83 à 98) ; - 2 semaines avec du travail de nuit (pièces 124 à 126 ) ; que les tableaux de synthèse par année récapitulent les sommes réclamées après application des majorations légales (pièce 125) sur la base d'un taux moyen de rémunération horaire après calcul du repos compensateur ; qu'en l'état de ces pièces précises, la société LEK consulting est en mesure d'apporter la contrariété et fait d'ailleurs valoir que le salarié disposait d'une très grande autonomie dans l'organisation de son emploi du temps, qu'il ne fournit pas d'éléments probants des heures réellement effectuées et de l'amplitude de travail qu'il revendique, n'ayant jamais formulé aucune réclamation à ce titre durant la relation contractuelle. La société dénonce diverses incohérences dans les pièces produites, conteste l'amplitude journalière de 10 heures en produisant plusieurs attestations de salariés faisant état d'arrivées tardives de la part du salarié; subsidiairement elle considère que les calculs opérés sont faux comme étant fondés sur un salaire horaire moyen et non sur un salaire effectif applicable selon la période travaillée et produit un tableau rectifiant ces erreurs ; qu'au vu des pièces versées de part et d'autre et des explications des parties, la cour observe que : - l'amplitude systématique de 10 heures pour une journée standard (9h30-20h30) avec 1 heure de pause ne peut être retenue au vu des attestations concordantes de deux collègues de travail de l'appelant qui témoignent de ce que le salarié avait des arrivées le plus souvent vers 9h45 ou 10 heures avec des pauses supérieures à une heure et des départs vers 20 heures (pièces 8, 9) ; cette amplitude journalière a été à tort retenue par le salarié lors des nombreuses journées de formation dont la société justifie et qui durent 7 heures ; - l'envoi d'un mail tôt le matin ou en soirée ne signifie pas que le salarié ait travaillé en continu entre l'heure apparente de début de journée et l'envoi du dernier mail ; - les fiches de taxi produites ne suffisent pas à établir la réalité du travail effectif jusqu'à 21 heures puisque l'heure mentionnée est celle de l'arrivée à domicile et que certaines fiches de taxis sont incohérentes avec l'heure de clôture de dossiers informatiques : - que de nombreux horaires tardifs de départ indiqués dans les tableaux produits (5 juin 2008 - 22h10, 10 juin 2008 - 22h20, 11 juin 2008 - 00h06, 3 juillet 2008 - 22h57, 11 juillet 2008 - 22h07, 19 aout 2008 - 21h56, 25 aout 2008 - 21h48, 26 aout 2008 - 21h33 ,27 aout 2008 - 22h22, 28 aout 2008 - 0h16, 02 septembre 2008 - 21h44, 15 septembre 2008 - 21h29, 18 septembre 2008 - 21h30, le 1er octobre 2008 - 22h03 - 02 octobre 2008 - 22h54, 23 mars 2009 - 21h12 , 24 mars 2009 - 21h12, 25 mars 2009 - 21h53, 30 mars 2009 - 21h21, 1er avril 2009 - 21h17, 06 avril 2009 - 21h29 06 avril 2009 - 21h55, 15 avril 2009 - 23h16, 27 avril 2009 ; - 22h08, 29 avril 2009 - 00h07 18 mai 2009 - 21h04 25 mai 2009 - 20h59 27 mai 2009 - 22h37, 28 mai 2009 - 21h38, 06 juillet 2009 - 21h10, 08 juillet 2009 - 22h01, 15 juillet 2009 - 21h11, 16 juillet 2009 - 21h07, décembre 2009 - 21h13 ) et prétendument justifiés par les notes de repas achetés dans divers établissements proches du domicile du salarié ou éloignés du lieu de travail sont incompatibles avec les horaires de fermeture à 20h de ces magasins, - que Monsieur X... U... disposait d'une large autonomie dans 1'organisation de son travail même s'il devait naturellement inscrire 1'exécution de son travail dans le cadre d'un travail d'équipe avec l'encadrement de ses supérieurs ; que la cour considère, qu'en dépit de leur volume, les pièces communiquées par le salarié, dont beaucoup présentent des incohérences et ont été modifiées par rapport à celles de première instance pour faire disparaître certaines contradiction sont insuffisantes à établir l'ampleur des heures supplémentaires telle que revendiquée par le salarié qui se fonde sur une amplitude systématique de 10 heures au moins non avérée ; qu'en revanche, sans que cela soit systématique, il est établi que plusieurs missions confiées au salarié exigeaient de quitter le bureau tardivement vers 22 heures comme en atteste son collègue (pièce 10 de l'employeur) et que le salarié était régulièrement sollicité pour des travaux urgents nécessitant une charge de travail importante concentrée sur deux ou trois jours (pièces 92,7, 92,8, 92.9 et 92.3) qu'il pouvait être amené à exécuter à domicile où il disposait d'une connexion à distance (pièces 83 à 98) ; que dans ces conditions, et après analyse des pièces versées, la cour est en mesure de retenir que le salarié a été amené à effectuer des heures supplémentaires à raison de 25,2 heures en 2006,123,9 heures en 2007, 176,40 heures en 2008, 80,5 heures en 2009,1,4 heures en 2010, tel que cela s'évince du tableau de l'employeur (pièce 54) qui indique les heures effectivement travaillées chaque semaine par le salarié au regard des missions confiées et des repos pris ; qu'au vu de ce tableau, il apparaît que l'employeur n'a à aucun moment enfreint les règles relatives au respect des durées légales du temps de travail et des repos légaux et que le salarié n'a pas droit à repos compensateur dès lors que le contingent conventionnel annuel n'a pas été dépassé ; qu'au vu des taux horaires applicables à la date concernée, non discutés par le salarié, la cour condamne la société LEK consulting à payer à Monsieur X... U... la somme de 10 952,07 euros au titre des heures supplémentaires effectuées par le salarié pendant l'exécution de son contrat de travail ; qu'il convient d'y ajouter la somme de 1 095,20 euros au titre des congés payés afférents ; que le salarié doit être débouté du surplus de sa demande; à cet égard, vainement reproche-t-il à son employeur de ne pas avoir satisfait à sa demande de communication de pièces et ainsi de ne pas avoir communiqué les fiches de taxis des membres de l'équipe de Monsieur U..., la copie exacte du dossier informatique de chaque mission, celle des courriels reçus et envoyés, la comptabilité et facturation des lignes téléphoniques, le rapport officiel du responsable informatique permettant de préciser : les dates, heures, titres des documents et nombre de pages des impressions lancées, les heures de connexion à distance, les taux de recovery des missions auxquelles Monsieur U... a participé, l'intégralité des timesheet, des notes de repas et le bilans comptables ; que comme le soutient à juste titre la société, au vu d'une attestation circonstanciée du responsable informatique, cette communication était matériellement impossible, puisqu'en 2012 la société a changé de plateforme de messagerie informatique passant de Lotus Notes à Microsoft Exchange, que seuls les courriels des collaborateurs encore présents dans l'entreprise ont été transférés, qu'il n'existe pas de fonction « log » sur les appels entrants ou sortants, que « les dates et heures de connexions, d'ouverture/ fermeture ou impressions des fichiers sont des informations que la société ne conservait pas avant l'année 2012, qu'il en est de même pour l'historique des connexions à distance de telles données ne sont pas archivées par la société qui ne dispose pas davantage des timesheets antérieurs à l'année 2013 ; qu'au surplus, le salarié a lui-même transféré sur sa messagerie personnelle toutes les données qu'il souhaitait en sorte qu'il a pu étayer de manière précise sa demande sous réserve pour la cour d'apprécier la valeur probante des pièces versées ainsi qu'il a été jugé ; 1° ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que le salarié étaye suffisamment sa demande en produisant un décompte détaillé, même établi par ses soins, des heures supplémentaires revendiquées ; que cette demande est d'autant plus étayée que le décompte est corroboré par d'autres éléments de nature à établir la réalisation d'heures supplémentaires ; qu'en limitant la condamnation de la société LEK consulting à la somme de 10 952,07 euros au titre des heures supplémentaires outre les congés payés y afférents, et en déboutant, par conséquent, Monsieur U... de ses demandes tendant à obtenir le paiement d'une somme de 188 445,50 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, outre les congés payés y afférents, au motif que les éléments qu'il produisait n'étaient pas de nature à étayer suffisamment sa demande cependant qu'elle avait constaté que le salarié produisait un décompte détaillé des heures supplémentaires accomplies ainsi que les courriels et fichiers qu'il avait adressés aux heures indiquées comme étant travaillées, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; 2° ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que le salarié étaye suffisamment sa demande en produisant un décompte détaillé, même établi par ses soins, des heures supplémentaires revendiquées ; que cette demande est d'autant plus étayée que le décompte est corroboré par d'autres éléments de nature à établir la réalisation d'heures supplémentaires ; qu'en limitant la condamnation de la société LEK consulting à la somme de 10 952,07 euros au titre des heures supplémentaires outre les congés payés y afférents, et en déboutant, par conséquent, Monsieur U... de ses demandes tendant à obtenir le paiement d'une somme de 188 445,50 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, outre les congés payés y afférents, au motif que les éléments qu'il produisait n'étaient pas de nature à étayer suffisamment sa demande sans même s'expliquer sur la production au débats de fichiers modifiés adressés à l'employeur qui laissaient apparaître le nom, la date et l'heure de modification, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; 3° ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que le salarié étaye suffisamment sa demande en produisant un décompte détaillé, même établi par ses soins, des heures supplémentaires revendiquées ; que cette demande est d'autant plus étayée que le décompte est corroboré par d'autres éléments de nature à établir la réalisation d'heures supplémentaires ; qu'en limitant la condamnation de la société LEK consulting à la somme de 10 952,07 euros au titre des heures supplémentaires outre congés payés y afférents, et en déboutant, par conséquent, Monsieur U... de ses demandes tendant à obtenir le paiement d'une somme de 188 445,50 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre les congés payés y afférents au motif que les fiches de taxi produites ne suffisaient pas à établir la réalité du travail effectué, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; 4° ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit être en mesure de fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié dans la limite de la prescription quinquennale ; que l'autonomie du salarié n'est pas de nature à empêcher l'employeur de répondre à la demande du salarié qui produit les tableaux récapitulatifs de ses temps de travail ; qu'en retenant, pour limiter la condamnation de la société LEK consulting à la somme de 10 952,07 euros au titre des heures supplémentaires outre congés payés y afférents, que Monsieur U... avait une grande autonomie dans la gestion de son emploi du temps, la cour d'appel, qui s'est prononcée par un motif inopérant, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ; 5° ALORS QUE le salarié a droit au paiement des heures supplémentaires qui ont été accomplies avec l'accord au moins implicite de l'employeur ; que la simple connaissance, sans opposition, par l'employeur de l'existence d'heures supplémentaires accomplies révèle son accord implicite ; qu'en l'espèce, Monsieur U... soulignait que la société LEK consulting avait parfaitement conscience des heures supplémentaires qu'elle effectuait dès lors que l'employeur était destinataire des mails professionnels adressés après les horaires de travail ; qu'en limitant la condamnation de la société LEK consulting à la somme de 10 952,07 euros au titre des heures supplémentaires outre les congés payés y afférents, sans rechercher si l'employeur, n'avait pas conscience des heures supplémentaires qu'il effectuait puisqu'il était destinataire des mails de travail et que, par son silence sur des heures supplémentaires dont il avait conscience, il n'avait pas implicitement consenti à leur accomplissement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ; 6° ALORS QUE le juge ne doit pas se prononcer par des motifs contradictoires ; qu'en énonçant, d'une part, que « sans que cela soit systématique, il est établi que plusieurs missions confiées au salarié exigeaient de quitter le bureau tardivement vers 22 heures comme en atteste son collègue (pièce 10 de l'employeur) et que le salarié était régulièrement sollicité pour des travaux urgents nécessitant une charge de travail importante concentrée sur deux ou trois jours (pièces 92,7, 92,8, 92.9 et 92.3) qu'il pouvait être amené à exécuter à domicile où il disposait d'une connexion à distance ( pièces 83 à 98) » (cf. arrêt attaqué p. 8 § dernier), tout en retenant, d'autre part qu' « au vu de ce tableau, il apparait que l'employeur n'a à aucun moment enfreint les règles relatives au respect des durées légales du temps de travail et des repos légaux et que le salarié n'a pas droit à repos compensateur dès lors que le contingent conventionnel annuel n'a pas été dépassé » (cf. arrêt attaqué p. 9 § 2), la cour d'appel s'est prononcée par des motifs contradictoires en violation de l'article 455 du code de procédure civile ; 7° ALORS QUE la preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l'Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l'employeur ; qu'ayant constaté qu'il était établi sans que cela soit systématique que plusieurs missions confiées au salarié exigeaient de quitter le bureau tardivement vers 22 heures et que le salarié était régulièrement sollicité pour des travaux urgents nécessitant une charge de travail importante concentrée sur deux ou trois jours (pièces 92,7, 92,8, 92.9 et 92.3), la cour d'appel, qui a considéré qu'au vu du tableau de l'employeur, il apparaissait qu'il n'avait à aucun moment enfreint les règles relatives au respect des durées légales du temps de travail et des repos légaux sans même vérifier si le salarié avait bénéficié de repos quotidien de onze heures consécutives, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3131-1 du code du travail ; 8° ALORS QUE chaque heure supplémentaire effectuée au-delà du contingent ouvre droit, en plus des majorations de salaire habituelles, à une contrepartie obligatoire ; que des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche ; que l'article 33 de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987, dans sa rédaction applicable, dispose qu'il est prévu un contingent annuel de 130 heures supplémentaires utilisables sans autorisation de l'inspecteur du travail ; qu'en énonçant qu'au vu du tableau produit par l'employeur, le salarié n'avait pas droit à repos compensateur dès lors que le contingent conventionnel annuel n'avait pas été dépassé quand elle avait pourtant relevé que le salarié avait accompli 176,40 heures supplémentaires en 2008, ce qui aurait dû ouvrir droit à un dédommagement pour le repos compensateur non perçu en 2008, la cour d'appel a violé l'article L. 3121-11 du code du travail, dans sa rédaction applicable. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté Monsieur X... U... de sa demande en paiement d'une indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé ; AUX MOTIFS PROPRES QUE s'il est avéré que l'employeur n'a pas payé toutes les heures supplémentaires réalisées par Monsieur U..., ce dernier ne démontre aucune dissimulation d'emploi intentionnelle, alors que sa créance d'heures supplémentaires ne résulte que de la nullité de la convention de forfait et que ce seul fait est insuffisant à caractériser le caractère intentionnel exigé par la loi ; ET AUX MOTIFS ADOPTES (sans motifs) 1° ALORS QUE par application de l'article 624 du code de procédure civile, la censure qui s'attachera au premier moyen de cassation entraînera au regard de l'indivisibilité ou du moins du lien de dépendance, par voie de conséquence, la cassation du chef de dispositif de l'arrêt attaqué ayant débouté le salarié de sa demande en paiement d'une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; 2° ALORS QUE l'absence de convention individuelle de forfait suffit à caractériser le délit de travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié prévu par l'article L. 8221-5 du code du travail en cas de mention volontaire sur le bulletin de paie d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; qu'en déboutant le salarié de sa demande au motif qu'il n'était pas démontré le caractère intentionnel de la dissimulation quand il résultait de ses constatations que la convention de forfait jours était inopposable à Monsieur U..., la cour d'appel, qui a constaté l'absence de convention individuelle de forfait, a violé les articles L. 8221-5 et L. 8221-4 du code du travail ; 3° ALORS QUE la connaissance par l'employeur des heures supplémentaires réalisées par un salarié suffit à caractériser l'élément intentionnel nécessaire à la reconnaissance du travail dissimulé ; qu'en écartant tout caractère intentionnel de l'employeur dans l'omission des heures supplémentaires sur le bulletin de salaire quand elle avait pourtant constaté qu'il était établi que plusieurs missions confiées au salarié exigeaient qu'il quitte le bureau tardivement vers 22 heures et que le salarié était régulièrement sollicité pour des travaux urgents nécessitant une charge de travail importante concentrée sur deux ou trois jours, ce dont il résultait que l'employeur ne pouvait ignorer que le salarié accomplissait régulièrement des heures supplémentaires, la cour d'appel a violé les articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail. 4° ALORS QUE la connaissance par l'employeur des heures supplémentaires réalisées par un salarié suffit à caractériser l'élément intentionnel nécessaire à la reconnaissance du travail dissimulé ; qu'en écartant tout caractère intentionnel de l'employeur dans l'omission des heures supplémentaires sur le bulletin de salaire quand elle avait pourtant constaté qu'il était établi que l'employeur avait sollicité à maintes reprises que Monsieur U... travaille le week-end, ce dont il résultait que l'employeur ne pouvait ignorer que le salarié accomplissait régulièrement des heures supplémentaires, la cour d'appel a violé les articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté Monsieur X... U... de sa demande tendant à faire prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail et de l'avoir en conséquence débouté de ses demandes indemnitaires subséquentes ; AUX MOTIFS QUE lorsqu'un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat a été justifiée ; qu'en l'espèce, la demande de résiliation judiciaire étant antérieure au licenciement querellé, il convient d'examiner les manquements allégués par le salarié à l'appui de cette demande, à savoir le fait de lui avoir imposé une convention de forfait nulle afin de ne pas lui payer les nombreuses supplémentaires réalisées, de lui avoir imposé une charge de travail excessive en ne respectant pas les règles relatives aux repos quotidien et hebdomadaire, en dépassant la durée maximale absolue hebdomadaire (48h) et même la durée moyenne maximale sur 12 semaines et la durée légale quotidienne; il reproche également à la société LEK consulting de ne pas avoir organisé les visites médicales périodiques obligatoires et de ne pas avoir réalisé les entretiens annuels permettant d'évaluer sa charge de travail ; Sur la demande de nullité de la convention de forfait ; que le salarié soutient que la convention de forfait prévue à l'article 6 de son contrat de travail est nulle, par application en particulier de la jurisprudence du 24 avril 20 13, qu'il n'était pas éligible au forfait faute de remplir les conditions cumulatives visées dans l'accord collectif du 22 juin 1999 (article 4) et que la société LEK n'a pas appliqué de façon loyale cette clause en ne respectant aucune des prescriptions légales relatives à la durée du travail et destinées à préserver la santé du salarié, qu'il n'a notamment pas bénéficié d'entretiens d'évaluation de sa charge de travail ; que la société LEK consulting objecte que le salarié ne peut se prévaloir de la jurisprudence posée par la Cour de cassation postérieure à la rupture de son contrat de travail et que la cour qui doit tenir compte de la situation au jour où elle statue pour prononcer la résiliation judiciaire constatera qu'un accord d'entreprise a été signé le 25 octobre 2013 prévoyant le recours au forfait jours conforme aux prescriptions jurisprudentielles ; elle ajoute que le salarié était éligible au forfait jour au regard de sa classification et de son autonomie, et qu'elle a appliqué loyalement la clause de forfait ; qu'en droit, aux termes de l'article L. 3121-39 du code du travail, « la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année est prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement, ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions » ; que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail, ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires, à défaut, toute clause instituant un forfait jours ne satisfaisant pas à ces exigences visant à préserver la santé et la sécurité des salariés est réputée non écrite, ce qui a pour effet de soumettre le salarié à la durée légale du travail, de 35 heures hebdomadaires ; qu'en l'espèce, contrairement à ce qu'elle indique, la société ne peut se prévaloir de l'accord conclu le 25 octobre 2013 postérieurement au licenciement ; cet accord d'entreprise n'était pas applicable au salarié au moment de son embauche ni pendant la durée du contrat et n'a donc pu régir le fonctionnement de la clause; la convention individuelle de forfait litigieuse ne vise aucun accord collectif d'entreprise mais seulement la convention collective Syntec et ses annexes; or l'accord du 22 juin 1999 pris en application de la convention collective prévoyant le recours au forfait annuel applicable au jour de l'embauche ne prévoyait : - ni l'établissement d'un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées, le positionnement et la qualification des jours de repos en repos hebdomadaires, congés payés, congés conventionnels ou jours de repos au titre de la réduction du temps de travail auxquels le salarié n'a pas renoncé ; - ni de suivi régulier par le supérieur hiérarchique du salarié, de l'organisation de son travail et de sa charge de travail ; - ni la tenue d'un entretien annuel entre le salarié et son supérieur hiérarchique, au cours duquel doivent être évoquées l'organisation et la charge de travail de l'intéressé et l'amplitude de ses journées d'activité n'est pas davantage prévue ; - ni de mécanisme propre à garantir le respect des durées maximales du travail, de façon à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié ; que dans ces conditions, les dispositions de cet accord pris en application de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987, ne sont pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail du salarié et, donc, à assurer la protection de sa sécurité et de sa santé ; qu'au surplus, si la société LEK consulting affirme que le salarié bénéficiait d'entretien annuel permettant d'évaluer sa charge de travail, cette allégation n'est assortie d'aucun moyen de preuve ; qu'à cet égard, le planning prévisionnel des jours ou demi-journées travaillées, de ses jours de repos et de ses jours de congés payés que devait établir le salarié (pièce 51 de l'employeur) ne permet pas de considérer qu'un échange sur le temps de travail s'est instauré, ces plannings étant destinés à évaluer la performance du salarié (pièce 51) tout comme les revues de performances (pièces 104 39 et 109 du salarié) sans caractériser un échange sur la charge de travail du salarié; qu'il en est de même des entretiens d'évaluation qui avaient pour objet d'apprécier les points forts et les points à améliorer du salarié sans vérifier ni échanger sur la charge effective du travail du salarié ; que pour toutes ces raisons, la convention individuelle de forfait est nulle ; sur les heures supplémentaires et le respect des durées légales de travail ; qu'en l'absence de convention de forfait en jours valide, Monsieur X... U... était soumis à la durée légale de travail ce qui lui permet, le cas échéant, de solliciter le paiement d'heures supplémentaires ; que la durée légale du travail effectif prévue à l'article L. 3121-10 du code du travail constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré dans les conditions de l'article L. 3121-22 du même code ; que l'heure supplémentaire se définit comme toute période correspondant au travail effectif effectuée par un salarié au-delà de la durée légale de travail. Le temps de travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles ; qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis sur les horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que les éléments relatifs au temps de travail réel, au-delà de 35h hebdomadaires, doivent être étayés par le salarié et être suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés, pour permettre à l'employeur de fournir aussi des éléments pour nourrir la contradiction ; qu'en l'espèce, pour justifier du bien fondé de sa demande à hauteur de 188 445 euros, Monsieur X... U... verse aux débats notamment : - Les tableaux journaliers présentent la charge de travail de Monsieur U... au quotidien et mentionnant les dépassements aux durées légales de travail pour les années 2006 à 2010 (pièces 112 à 117) ; il expose qu'une journée standard commençait à 9h30 comme demandé dans le welcome pack (pièces 6-4, 100 et 8 ) et se finissait généralement à 20h30 et avec une pause déjeuner d'une heure, soit 10 heures de travail correspondant au maximum légal ; que cette amplitude de travail était très régulièrement dépassée avec des départs à plus de 21 heures ou 22 heures ; - de nombreux courriels avec heures d'envoi et de réception, les fichiers modifiés et leur contenu, des fiches de taxis et des factures de commandes de repas et des éléments contextuels ; qu'il déduit de l'ensemble de ces éléments : - 1'existence de 112 semaines au cours desquelles la durée maximale de 48 heures de travail hebdomadaire a été dépassée en infraction avec 1'article D. 3137 7 du code du travail (pièces 112 à 126) sans visites médicales ; - que sur une période de 117 semaines consécutives, la durée moyenne de travail hebdomadaire était de 45,4 heures, dépassant les 44 heures hebdomadaires maximales pour 12 semaines consécutives prévues à l'article L. 3121 36 du code du travail (pièces 124 à 126) ; - l'existence de 58 journées où le repos quotidien de 11 heures n'est pas respecté en infraction avec l'article D 3137 7 du code du travail (pièces 112 à 126) et en donne 10 exemples entre 2007 et 2009 (pièces 79-6, 136 et pièce adverse 52) ; l'existence de 11 semaines où le repos hebdomadaire de 35 heures consécutives (24+11) n'est pas respecté et en donne deux exemples le dimanche 25 mai 2008 et le 14 septembre 2008 (pièces 112 à 126, 75.15, 75.36, 12, 13,82 à 85, 101 115.- 6 115.10,92.2 et 92.3 et 83 à 98) ; - 2 semaines avec du travail de nuit (pièces 124 à 126 ) ; que les tableaux de synthèse par année récapitulent les sommes réclamées après application des majorations légales (pièce 125) sur la base d'un taux moyen de rémunération horaire après calcul du repos compensateur ; qu'en l'état de ces pièces précises, la société LEK consulting est en mesure d'apporter la contrariété et fait d'ailleurs valoir que le salarié disposait d'une très grande autonomie dans l'organisation de son emploi du temps, qu'il ne fournit pas d'éléments probants des heures réellement effectuées et de l'amplitude de travail qu'il revendique, n'ayant jamais formulé aucune réclamation à ce titre durant la relation contractuelle. La société dénonce diverses incohérences dans les pièces produites, conteste l'amplitude journalière de 10 heures en produisant plusieurs attestations de salariés faisant état d'arrivées tardives de la part du salarié; subsidiairement elle considère que les calculs opérés sont faux comme étant fondés sur un salaire horaire moyen et non sur un salaire effectif applicable selon la période travaillée et produit un tableau rectifiant ces erreurs ; qu'au vu des pièces versées de part et d'autre et des explications des parties, la cour observe que : - l'amplitude systématique de 10 heures pour une journée standard (9h30-20h30) avec 1 heure de pause ne peut être retenue au vu des attestations concordantes de deux collègues de travail de l'appelant qui témoignent de ce que le salarié avait des arrivées le plus souvent vers 9h45 ou 10 heures avec des pauses supérieures à une heure et des départs vers 20 heures (pièces 8, 9) ; cette amplitude journalière a été à tort retenue par le salarié lors des nombreuses journées de formation dont la société justifie et qui durent 7 heures ; - l'envoi d'un mail tôt le matin ou en soirée ne signifie pas que le salarié ait travaillé en continu entre l'heure apparente de début de journée et l'envoi du dernier mail ; - les fiches de taxi produites ne suffisent pas à établir la réalité du travail effectif jusqu'à 21 heures puisque l'heure mentionnée est celle de l'arrivée à domicile et que certaines fiches de taxis sont incohérentes avec l'heure de clôture de dossiers informatiques : - que de nombreux horaires tardifs de départ indiqués dans les tableaux produits (5 juin 2008 - 22h10, 10 juin 2008 - 22h20, 11 juin 2008 - 00h06, 3 juillet 2008 - 22h57, 11 juillet 2008 - 22h07, 19 aout 2008 - 21h56, 25 aout 2008 - 21h48, 26 aout 2008 - 21h33 ,27 aout 2008 - 22h22, 28 aout 2008 - 0h16,02 septembre 2008 - 21h44, 15 septembre 2008 - 21h29, 18 septembre 2008 - 21h30, le 1er octobre 2008 - 22h03 -02 octobre 2008 - 22h54, 23 mars 2009 - 21h12 , 24 mars 2009 - 21h12, 25 mars 2009 - 21h53, 30 mars 2009 - 21h21, 1er avril 2009 - 21h17, 06 avril 2009 - 21h29 06 avril 2009 - 21h55, 15 avril 2009 - 23h16, 27 avril 2009 ; - 22h8 ,29 avril 2009 - 00h07 18 mai 2009 - 21h04 25 mai 2009 - 20h59 27 mai 2009 - 22h37, 28 mai 2009 - 21h38, 06 juillet 2009 - 21h10, 08 juillet 2009 - 22h01 ,15 juillet 2009 - 21h11, 16 juillet 2009 - 21h07, 01 décembre 2009 - 21h33 02 décembre 2009 - 21h13 ) et prétendument justifiés par les notes de repas achetés dans divers établissements proches du domicile du salarié ou éloignés du lieu de travail sont incompatibles avec les horaires de fermeture à 20h de ces magasins, - que Monsieur X... U... disposait d'une large autonomie dans 1'organisation de son travail même s'il devait naturellement inscrire 1'exécution de son travail dans le cadre d'un travail d'équipe avec l'encadrement de ses supérieurs ; que la cour considère, qu'en dépit de leur volume, les pièces communiquées par le salarié, dont beaucoup présentent des incohérences et ont été modifiées par rapport à celles de première instance pour faire disparaître certaines contradiction sont insuffisantes à établir l'ampleur des heures supplémentaires telle que revendiquée par le salarié qui se fonde sur une amplitude systématique de 10 heures au moins non avérée ; qu'en revanche, sans que cela soit systématique, il est établi que plusieurs missions confiées au salarié exigeaient de quitter le bureau tardivement vers 22 heures comme en atteste son collègue (pièce 10 de l'employeur) et que le salarié était régulièrement sollicité pour des travaux urgents nécessitant une charge de travail importante concentrée sur deux ou trois jours (pièces 92,7, 92,8, 92.9 et 92.3) qu'il pouvait être amené à exécuter à domicile où il disposait d'une connexion à distance ( pièces 83 à 98) ; que dans ces conditions, et après analyse des pièces versées, la cour est en mesure de retenir que le salarié a été amené à effectuer des heures supplémentaires à raison de 25,2 heures en 2006,123,9 heures en 2007,176,40 heures en 2008, 80,5 heures en 2009,1,4 heures en 2010, tel que cela s'évince du tableau de l'employeur (pièce 54) qui indique les heures effectivement travaillées chaque semaine par le salarié au regard des missions confiées et des repos pris ; qu'au vu de ce tableau, il apparait que l'employeur n'a à aucun moment enfreint les règles relatives au respect des durées légales du temps de travail et des repos légaux et que le salarié n'a pas droit à repos compensateur dès lors que le contingent conventionnel annuel n'a pas été dépassé ; qu'au vu des taux horaires applicables à la date concernée, non discutés par le salarié, la cour condamne la société LEK consulting à payer à Monsieur X... U... la somme de 10 952,07 euros au titre des heures supplémentaires effectuées par le salarié pendant l'exécution de son contrat de travail ; qu'il convient d'y ajouter la somme de 1 095,20 euros au titre des congés payés afférents ; que le salarié doit être débouté du surplus de sa demande; à cet égard, vainement reproche-t-il à son employeur de ne pas avoir satisfait à sa demande de communication de pièces et ainsi de ne pas avoir communiqué les fiches de taxis des membres de l'équipe de Monsieur U..., la copie exacte du dossier informatique de chaque mission, celle des courriels reçus et envoyés, la comptabilité et facturation des lignes téléphoniques, le rapport officiel du responsable informatique permettant de préciser : les dates, heures, titres des documents et nombre de pages des impressions lancés, les heures de connexion à distance, les taux de recovery des missions auxquelles Monsieur U... a participé, l'intégralité des timesheet, des notes de repas et le bilans comptables ; que comme le soutient à juste titre la société, au vu d'une attestation circonstanciée du responsable informatique, cette communication était matériellement impossible, puisqu'en 2012 la société a changé de plateforme de messagerie informatique passant de Lotus Notes à Microsoft Exchange, que seuls les courriels des collaborateurs encore présents dans l'entreprise ont été transférés, qu'il n'existe pas de fonction « log » sur les appels entrants ou sortants, que « les dates et heures de connexions, d'ouverture/ fermeture ou impressions des fichiers sont des informations que la société ne conservait pas avant l'année 2012, qu'il en est de même pour l'historique des connexions à distance de telles données ne sont pas archivées par la société qui ne dispose pas davantage des timesheets antérieurs à l'année 2013 ; qu'au surplus, le salarié a lui-même transféré sur sa messagerie personnelle toutes les données qu'il souhaitait en sorte qu'il a pu étayer de manière précise sa demande sous réserve pour la cour d'apprécier la valeur probante des pièces versées ainsi qu'il a été jugé ; sur l'absence de suivi médical : que s'il est exact que la société LEK consulting n'a pas organisé de visites médicales périodiques prévue par l'article R. 4624-16 du code du travail, ce grief ancien n'a pas empêché la poursuite du contrat par le salarié qui a été convoqué par le médecin du travail pour une visite le 16 juin 2009 à laquelle il ne s'est pas rendu, car il était en congés sans solde (pièce 21) et qu'il était à nouveau convoqué chez le médecin du travail le 23 mars 2010 (pièce 50) ; que le salarié qui n'a subi que des arrêts de travail ponctuels de très courte durée et sans lien avec ses conditions de travail ne peut considérer que le manquement de suivi de sa santé était d'une gravité telle qu'elle empêchait la poursuite du contrat de travail alors que le suivi était régularisé au moment du licenciement ; qu'à cet égard, les crises d'asthme pour lequel le salarié a été traité très ponctuellement ne peuvent être mises en lien avec les conditions de travail du salarié, aucun élément probant n'étant produit sur ce point ; sur l'absence d'entretien annuel d'évaluation de la charge de travail ; que le manquement à l'article L. 3121-46 du code du travail est certes avéré ainsi qu'il a été jugé par la cour (cf. supra) mais ce grief n'était pas à lui seul d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail par le salarié qui n'a pas réclamé un tel entretien ; sur la résiliation judiciaire ; que le salarié peut demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail en cas d'inexécution des obligations découlant de ce contrat par l'employeur et il convient de vérifier la gravité des manquement invoqués ; qu'au vu des manquements retenus par la cour et dont l'un était régularisé au moment du licenciement, il apparaît qu'ils n'étaient pas d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail au regard de leur ancienneté et du montant relativement faible des rappels d'heures supplémentaires dont le salarié a été privé sur une durée de 5 ans qu'il n'a jamais réclamé avant mai 2009 à un moment où il n'était pas satisfait de son évaluation ; que par suite, la cour déboute le salarié de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur ; que le jugement est confirmé de ce chef. ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE le contrat de travail de Monsieur U... n'est pas contesté ; que Monsieur U... demande au conseil de prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur ; que les dispositions de l'article 6 du code de procédure civile stipulent : «A l'appui de leurs prétentions, les parties ont la charge d'alléguer les faits propres à les fonder », et l'article 9 ajoute « Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi, les faits nécessaires au succès de leurs prétentions » ; qu'en conséquence que la charge de la preuve revient à Monsieur U... ; que Monsieur U... conteste l'application de la convention de forfait en jours dans la mesure où il considère que celle-ci n'a que pour seul objet que de permettre à son employeur de s'exonérer du paiement de très nombreuses heures supplémentaires ; que, pour ce faire, que Monsieur U... estime que sa qualification professionnelle ne lui permettait pas d'être classé dans les cadres autonomes: mais attendu qu'à pari l'affirmer Monsieur U... ne rapporte aucun élément à l'appui de ses prétentions ; qu'en effet, qu'il n'est pas contesté que Monsieur U... a travaillé sous convention de forfait jours du 2 octobre 2006 à mi 2009 sans élever la moindre protestation auprès de son employeur ; qu'en second lieu, qu'il n'est pas contesté que Monsieur U... a été embauché en qualité de cadre position 3.1 coefficient 170 que la convention collective syntec définit cette position comme : « 3. I Ingénieurs ou cadres placés généralement mus les arches d'un chef de service et qui exercent (les fonctions dans lesquelles ils mettent en oeuvre non seulement des connaissances équivalant à celles sanctionnées par un diplôme, mais aussi des connaissances pratiques étendues sans assurer, toutefois. dans leurs fonctions, une responsabilité complète et permanente qui revient enfuit à leur chef » ; que Monsieur U..., à part affirmer que cette définition ne lui est pas applicable, ne rapporte aucun élément au succès de ses prétentions; qu'il n'est pas contesté que Monsieur U... était diplômé ; qu'il ne justifie pas que les missions qui lui ont été confiées, dépassaient le cadre de ses compétences ou qu'il ne disposait d'aucune autonomie pour les réaliser ; qu'en second lieu, que Monsieur U... revendique le paiement de nombreuses heures supplémentaires ; qu'il n'est pas non plus contesté qu'entre 2006 et 2009, il ne s'est jamais plaint de l'exécution de ces heures supplémentaires, pas plus qu'il n'en a demandé le paiement ; qu'à l'appui de ses prétentions que Monsieur U... expose en premier lieu, que l'horaire de travail au sein de la société était compris entre 09h00 et 21h00 ; soit 12heures par jour, desquelles il décompte 1 heure pour la pause déjeuner; que la société pour sa part justifie que cet horaire correspond à la plage pendant laquelle les salariés sont autorisés à travailler sans avoir à obtenir de dérogation, mais pas à un horaire fixe quotidien ; que cependant que Monsieur U... ne rapporte aucun élément de nature à justifier des dérogations obtenues de son employeur pour poursuivre son activité au-delà de 21 heures le soir ; qu'en second lieu, que Monsieur U... ne rapporte aucun élément de nature à justifier que ces soit-disantes heures supplémentaires lui aient été demandées voire imposées par son employeur ; que, pour sa part que la société LEK consulting produit les fiches horaires remplies par Monsieur U... lui-nième ; qu'elle apporte ainsi la preuve par exemple qu'entre novembre 2009 et février 2010, Monsieur U... a démarré son travail le matin suivant les jours entre 9h34 et 11h15, pour le terminer entre 16h37 et 19h33 ; qu'elle produit diverses attestations de collègues qui confirment les horaires fantaisistes de Monsieur U... ; qu'ainsi elle rapporte la preuve de l'absence d'heures supplémentaires effectuées par Monsieur U... ; que cependant que Monsieur U... produit des mails pour justifier de travail en dehors de la plage horaire de l'entreprise ; qu'aucune expertise de l'ordinateur de Monsieur U... n'est produite par celui-ci qu'ainsi il ne justifie pas ni que l'horloge de son ordinateur était à l'heure correcte, ni qu'il n'a pas utilisé de fonction d'envoi différé pour que certains mails soient expédiées à des heures décalées ; qu'au vu des explications développées par les parties, des justificatifs apportés au succès de leurs prétentions, que le présent Conseil est bien fondé à juger que Monsieur U... n'a nullement rapporté la preuve d'une faute quelconque de son employeur justifiant de la résiliation de son contrat de travail ; qu'aux torts de celui-ci, et à le débouter de sa demande sur ce point ; 1° ALORS QUE par application de l'article 624 du code de procédure civile, la censure qui s'attachera au chef de l'arrêt ayant débouté Monsieur U... de ses demandes en paiement de l'intégralité des heures supplémentaires accomplies entraînera, par voie de conséquence, la cassation du chef de dispositif de l'arrêt attaqué ayant débouté le salarié de sa demande tendant à faire prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail ; 2° ALORS QUE le non-paiement des heures supplémentaires par l'employeur est constitutif d'un manquement grave de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail ; qu'après avoir constaté que l'employeur n'avait pas payé l'intégralité des heures supplémentaires, la cour d'appel, qui a considéré que ce manquement n'était pas suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail, a violé l'article 1184 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ; 3° ALORS QUE le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas préalablement mentionnés dans ces lettres de contestation ; que Monsieur U... faisait valoir que l'employeur avait manqué à ses obligations contractuelles en imposant au salarié la signature en février 2009 d'un avenant prévoyant la réduction théorique de la durée du travail à 4/5ème et une baisse de la rémunération à due proportion ; qu'en ne s'expliquant pas sur ce manquement de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article 1184 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ; 4° ALORS QUE la méconnaissance par l'employeur de son obligation d'organiser chaque année un entretien individuel avec les salariés titulaires d'une convention de forfait jours constitue un manquement grave à ses obligations contractuelles de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail ; qu'en énonçant que le manquement à l'article L. 3121-46 du code du travail était certes avéré mais qu'il n'était pas à lui seul d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail par le salarié qui n'avait pas réclamé un tel entretien, la cour d'appel a violé l'article 1184 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ; 5° ALORS QUE la renonciation à un droit ne se déduit pas du silence ou de l'absence de contestation de son titulaire ; qu'en énonçant, pour débouter Monsieur U..., que le manquement à l'article L. 3121-46 du code du travail était certes avéré mais qu'il n'était pas à lui seul d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail par le salarié qui n'avait pas réclamé un tel entretien, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ; 6° ALORS QUE la résiliation judiciaire ne peut être prononcée aux torts de l'employeur que si ses manquements sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail ; que la cour d'appel a constaté que l'employeur n'avait pas rémunéré la totalité des heures supplémentaires, s'était abstenu d'un suivi médical et avait méconnu les obligations de l'article L. 3121-46 du code du travail ; qu'en considérant que chacun de ces manquements n'était pas suffisamment grave à lui seul pour empêcher la rupture du contrat de travail sans rechercher si ces manquements pris dans leur ensemble ne justifiaient pas la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur U..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1184 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur X... U... de sa demande tendant à faire juger que son licenciement était entaché de nullité ; AUX MOTIFS QUE sur le statut de salarié protégé ; que Monsieur X... U... considère qu'il devait être considéré comme un salarié protégé car il était le premier à avoir sollicité le 10 mars 2010 l'organisation d'élections anticipées à la suite du départ prévu du délégué du personnel Monsieur Q..., que la société savait que sa candidature était imminente puisqu'il avait déjà présenté sa candidature en 2009 et qu'en le convoquant à un entretien préalable dès le 18 mars 2010 un mois après sa propre saisine du conseil de prud'hommes, l'employeur a utilisé le licenciement comme moyen de rétorsion à son action judiciaire; il conclut à la nullité de son licenciement ; que, d'une part, dans son courriel du 10 mars 2010, le salarié se bornait à écrire « Ceci est une demande d'information. J'apprends que N... Q... quitte la société courant avril 2010. Envisagez-vous de mettre en place des élections partielles de délégués du personnel pour remplacer N...?» ; qu'il ne se déduit aucunement de ce courrier ni une candidature imminente ni même une demande d'organisation d'élections partielles de délégué du personnel ; que contrairement à ce qu'indique le salarié, l'employeur lui a répondu le jour même en lui indiquant que des élections ne seraient organisées que lorsque le salarié aurait reçu l'autorisation de quitter l'entreprise, ce qui été le cas ultérieurement, l'inspection du travail ayant autorisé la rupture conventionnelle du délégué du personnel partant le 22 avril 2010 (pièce 47) qui prévoyait son départ au 9 juin 2010, peu important que le délégué ait annoncé un pot de départ pour mi-avril, cette circonstance ne permettant pas d'en déduire que la réponse de l'employeur ait été intentionnellement peu informative ; que par ailleurs, il ne s'évince nullement de la capture d'écran produite (pièce 58 du salarié) que la messagerie de l'employeur ait été verrouillée pour lui interdire de répondre ; qu'en l'absence de tout autre élément, la cour retient que le salarié ne démontre pas que l'employeur ait été saisi d'une première demande d'organisation d'élections professionnelles ni de l'imminence de la sa candidature pour 2010 ; qu'à cet égard, il ne peut se déduire de la précédente candidature le 29 avril 2009 une nécessaire nouvelle candidature en 2010 ; que le salarié n'est pas fondé à revendiquer le statut de salarié protégé ; que par ailleurs, s'il est exact qu'est nul comme portant atteinte à une liberté fondamentale le licenciement intervenu en raison d'une action en justice introduite par le salarié, le seul fait que la procédure de licenciement ait été initiée le 18 mars 2010 ne suffit pas à en déduire qu'elle visait à sanctionner sa candidature imminente puisqu'en réalité le différend entre les parties était déjà cristallisé par l'action en résiliation judiciaire intentée le 18 février 2010 par le salarié ni qu'elle visait à le sanctionner en raison de cette action, alors que le licenciement repose sur des griefs précis et graves ainsi qu'il est jugé infra ; que la demande de nullité du licenciement est rejetée ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE Monsieur U... a été licencié pour fautes graves par courrier du 1er avril 2010 ; que Monsieur U... conteste tant la gravité des fautes reprochées que la cause réelle et sérieuse de sort licenciement ; que les dispositions de l'article 6 du code dc procédure civile stipulent : « A l'appui de leurs prétentions, les parties ont la charge d'alléguer les faits propres à les fonder et l'article 9 ajoute « il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi, les laits nécessaires au succès de leurs prétentions » ; qu'en conséquence la charge de la preuve revient à Monsieur U..., seule la charge de la gravité des fautes pesant sur l'employeur ; qu'en premier lieu, que Monsieur U... expose qu'il bénéficiait au jour de son licenciement d'un statut de salarié protégé ; qu'il n'est pas contesté que Monsieur U... a fait acte de candidature aux élections des représentants du personnel par mail en date du 29 avril 2009 que n'ayant pas été élu, sa protection a cessé après une période de 6 mois, qu'il n'est pas contestable que la procédure de licenciement n'est pas intervenue pendant cette période de protection ; qu'ainsi Monsieur U... n'a pas rapporté la preuve de la violation par l'employeur de son statut de salarié protégé ; 1° ALORS QUE le licenciement d'un salarié prononcé en raison de l'action en justice qu'il a engagée à l'encontre de son employeur est nul comme portant atteinte à une liberté fondamentale ; qu'il appartient au juge de vérifier que l'employeur n'a pas utilisé son pouvoir de licencier en rétorsion à l'action en justice du salarié ; qu'en l'espèce, il était constant que la société LEK consulting avait procédé au licenciement de Monsieur U... concomitamment à l'engagement d'une instance tendant à la résiliation judiciaire de son contrat de travail ; qu'en décidant que la violation alléguée par Monsieur U... de ses libertés fondamentales tenant à l'exercice du droit d'agir en justice pour faire valoir ses droits n'était pas avérée, au motif que le licenciement aurait été justifié, la cour d'appel, qui s'est abstenue de rechercher, comme elle y était invitée, si l'employeur n'avait pas utilisé son pouvoir de licencier en rétorsion à l'action en justice du salarié, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 2° ALORS QUE le juge ne doit pas dénaturer les documents de la cause qui lui sont soumis ; qu'il ressort du courriel du 10 mars 2010 que Monsieur U... avait écrit à son employeur : « Ceci est une demande d'information. J'apprends que N... Q... quitte la société courant avril 2010. Envisagez-vous de mettre en place des élections partielles de délégués du personnel pour remplacer N... ? » ; qu'en considérant qu'il ne se déduisait aucunement de ce courrier ni une candidature imminente ni même une demande d'organisation d'élections partielles de délégués du personnel, la cour d'appel a méconnu le principe selon lequel il lui est interdit de dénaturer les documents de la cause ; 3° ALORS QUE la protection spéciale accordée au premier salarié non mandaté qui demande l'organisation d'une élection joue à compter de l'envoi, par un syndicat, d'une lettre ayant le même objet ; qu'en décidant que Monsieur U... ne pouvait se prévaloir de la qualité de salarié protégé sans rechercher, si après l'envoi de son courriel demandant l'organisation d'élection, un syndicat avait sollicité l'organisation d'élection, la cour d'appel a violé l'article L. 2411-6 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir jugé que le licenciement de Monsieur X... U... reposait sur une faute grave et de l'avoir par conséquent débouté de ses demandes indemnitaires de ce chef ; AUX MOTIFS PROPRES QUE sur le bien-fondé du licenciement ; qu'il convient de rappeler à titre liminaire que la lettre de licenciement fixe les limites du litige et qu'il incombe à l'employeur qui a licencié un salarié pour faute grave, d'une part d'établir l'exactitude des faits imputés à celui-ci dans la lettre, d'autre part de démontrer que ces faits constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien de ce salarié dans l'entreprise pendant la durée limitée du préavis; en cas de doute, il profite au salarié ; que dans la lettre de licenciement, la société LEK consulting reproche au salarié trois griefs : - attitude très agressive et très négative avec les membres du personnel avec qui vous travaillez mettant gravement en cause la bonne marche du service en nuisant à l'équipe entière et mettant en péril les projets préparés pour les clients ; qu'à l'appui de ce grief suffisamment précis et matériellement vérifiables, la société LEK consulting produit six attestations circonstanciées et convergentes faisant état d'un comportement agressif vis-à-vis de ses collègues de travail, le salarié raccrochant son téléphone au milieu de conversations professionnelles avec eux sans écouter son interlocuteur, Madame Y... J... G..., un comportement irrespectueux dans le cadre d'un entretien avec Monsieur C..., auquel Monsieur U... lui a sommé d'arrêter « de faire le loup », menaçant l'entreprise de dénonciations auprès du Trésor Public et autres institutions, (Monsieur C...) le refus de dialoguer avec ses collègues sur des missions en cours, le salarié campant sur ses positions en refusant toute contradiction ou échange ou un comportement agressif et un refus de communication avec ses supérieurs (Monsieur O... et Monsieur H...) ; qu'à cet égard, le fait que les attestants soient vice-présidents de la société et pour l'une membre de la direction des ressources humaines ne peut suffire à discréditer leur témoignages recueillis dans les conditions de l'article 202 du code de procédure civile et alors que le salarié non content qu'aucune rupture conventionnelle lors de l'entretien du 9 février 2010 ne soit envisagée est devenu d'autant plus agressif ; que par ailleurs l'avertissement notifié le 9 février 2010 ne peut avoir épuisé le pouvoir disciplinaire de l'employeur dans la mesure où le comportement d'agressivité s'est poursuivi ; que le premier grief est établi ; qu'une insubordination et un refus d'exécuter les tâches qui vous sont demandées : était visé le refus de remplir l'autoévaluation et de signer un projet FFI3, absence de production sérieuse dans le projet SAMSIC malgré un rappelle 18 mars 2010 ; qu'à l'appui de ce grief, la société LEK consulting verse aux débats les auto-évaluations normalement renseignées par le salarié et les relances faites par Mme W... pour avoir celle signée relative à un projet déterminé (demande le 10 mars, relance le 16 mars puis le 23 mars 2010) qui n'ont pas été suivies d'effet ; qu'à cet égard, en se bornant à indiquer le 15 mars 2010 « j'ai déjà tout écrit sur l'unilatéralité des évaluations ; Je n'ai rien à ajouter » le salarié n'a pas satisfait à 1'instruction de son supérieur hiérarchique auquel il a refusé de retourner l'évaluation signée, bloquant ainsi le processus d'évaluation légitimement mis en place par l'entreprise ; que le fait qu'à la date des demandes, le contentieux était en cours ne pouvait dispenser le salarié toujours lié à son employeur par un contrat de travail de se soumettre aux instructions de travail ; que l'insubordination est caractérisée ; que s'agissant du travail indigent produit par le salarié dans un dossier important (SAMSIC) pour la société, cette dernière produit les mails d'insatisfaction du supérieur hiérarchique mais cela est insuffisant à caractériser le refus volontaire de travailler ; que le bénéfice du doute doit profiter sur ce point au salarié ; sur le non-respect des règles de confidentialité et de secret professionnel ; que le salarié reconnait avoir transféré sur sa messagerie personnelle divers documents après l'entretien préalable mais soutient qu'il s'agit de documents nécessaires au soutien de sa défense ; que s'il ne peut être reproché au salarié d'avoir transféré nombre de courriels et de documents de travail sur sa messagerie personnelle dès lors que ces documents produits en grande partie dans la présente instance servent à sa défense, il apparaît que le salarié a également transféré pour son usage personnel des documents sans lien avec le contentieux ; que Monsieur U... a ainsi transféré des emails comportant les codes d'accès à des bases de données auxquelles LEK bénéficiait d'un accès sur abonnement , des listings de contacts auprès d'entreprises, informations confidentielles, à l'évidence, et sans rapport avec les relations de travail entretenues entre les parties (échanges d'emails sur les listings de contacts ALSTOM), des notes d'entretien contenant des informations sur différentes entreprises, informations représentant une valeur sur le plan stratégique, des documents de synthèse établis par LEK pour des clients, contenant des informations sur des projets confidentiels (pièces 35 à 38 de l'employeur) ; que le transfert de ces documents produits par la société intimée est également attesté par le directeur des systèmes de gestion ; que le troisième grief est avéré ; que chacun des griefs retenus par la cour suffisait à justifier le licenciement immédiat du salarié, la société ne pouvant plus compter sur la collaboration loyale de son salarié y compris pendant la période du préavis ; que le jugement est confirmé en ce qu'il a retenu que le licenciement était justifié mais infirmé en ce qu'il a écarté la faute grave ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE Monsieur U... a été licencié pour fautes graves par courrier du 1er avril 2010 ; que Monsieur U... conteste tant la gravité des fautes reprochées que la cause réelle et sérieuse de sort licenciement ; que les dispositions de l'article 6 du code dc procédure civile stipulent : « A l'appui de leurs prétentions, les parties ont la charge d'alléguer les faits propres à les fonder et l'article 9 ajoute « il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi, les laits nécessaires au succès de leurs prétentions » ; qu'en conséquence la charge de la preuve revient à Monsieur U..., seule la charge de la gravité des fautes pesant sur l'employeur [] ; qu' en second lieu que Monsieur U... reproche à son employeur d'avoir tenté de lui faire signer une rupture conventionnelle début 2010 ; qu'à part l'affirmer, Monsieur U... ne rapporte aucun élément au succès de ses prétentions ; que pour sa part, que la société LEK consulting justifie que Monsieur U... a été informé dès la fin de 2009 de son admission à la cession de septembre 2010 de I'INSEAD à Singapour ; qu'il n'est pas non plus contesté qu'il a intégré l'INSEAD en septembre 2010 ; que pour pouvoir suivre cette formation valorisante, il devait avoir quitté la société après avoir effectué son préavis ; que c'est dans ces conditions que ce dernier a tenté une négociation de sa propre initiative ; que cette négociation n'a pu aboutir en raison des exigences financières de Monsieur U... ; qu'il n'est pas contestable qu'à partir de cette époque les relations entre les parties se sont dégradées ; que Monsieur U... a adressé des courriers à son employeur en utilisant des termes inappropriés ; que la société LEK consulting a sanctionné ces propos par un avertissement en date du 23 février 2010 ; qu'il n'est pas contesté que Monsieur U... a par la suite développé une attitude négative tant dans son travail que vis-à-vis de ses collègues ; que la société LEK consulting produit nombre d'attestations de supérieurs hiérarchiques exposant les difficultés engendrées par l'attitude de Monsieur U... ; qu'ainsi la société LEK consulting rapporte la preuve de l'obligation dans laquelle elle s'est trouvé de procéder au licenciement de Monsieur U... ; qu'en ce qui concerne la violation de l'obligation de confidentialité que la société LEK consulting justifie que Monsieur U... a transféré sur sa boîte mail personnelle grand nombre de documents professionnels le 31 mars 2010 ; qu'il n'est pas contesté que l'entretien préalable à licenciement s'est déroulé le 29 mars 2010 ; que ce transfert de données, que Monsieur U... ne conteste pas, a donc été réalisé postérieurement à cet entretien préalable à licenciement de sorte que ce grief n'a pu être évoqué au cours de l'entretien ; qu'il n'est pas contesté que ce grief est établi mais qu'il n'aurait pu être constitutif d'une éventuelle faute grave que pour autant qu'il ait fait l'objet d'une seconde procédure spécifique ; que dans ces conditions, au vu des éléments développés par les parties, des pièces apportées au succès de leurs prétentions ; que le présent Conseil est bien fondé à juger que le licenciement de Monsieur U... ne repose pas sur' une faute grave mais sur une cause réelle et sérieuse et à condamner la société LEK consulting à verser à celui-ci les indemnités compensatrices de préavis, congés payés afférents et indemnité conventionnelle de licenciement ; 1° ALORS QU'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales ; que les agissements antérieurs prescrits ne peuvent être pris en considération par le juge du fond, à l'appui d'un fait fautif survenu dans le délai de deux mois que s'ils procèdent d'un comportement identique ; qu'en considérant que les reproches faits au salarié résultant d'un comportement agressif n'étaient pas prescrits sans même vérifier la date à laquelle le premier comportement fautif avait été constaté et si ce comportement s'était poursuivi entre sa constatation et le licenciement, la cour d'appel a violé l'article L. 1334-2 du code du travail ; 2° ALORS QUE l'employeur qui, bien qu'informé de l'ensemble des faits reprochés au salarié, choisit de lui notifier un avertissement seulement pour certains d'entre eux, épuise son pouvoir disciplinaire et ne peut prononcer un licenciement pour des faits antérieurs à la sanction prononcée ; qu'en choisissant de notifier à Monsieur U... un avertissement le 23 février 2010 pour certains des faits, l'employeur a épuisé son pouvoir disciplinaire et ne pouvait plus prononcer un licenciement, en avril 2010, pour des faits antérieurs à la sanction prononcée ; qu'en décidant néanmoins que le licenciement de Monsieur U... était fondé, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-1, L. 1331-1 et L. 1334-2 du code du travail ; 3° ALORS QUE le juge ne peut pas se prononcer par des motifs hypothétiques ; que le motif hypothétique équivaut à un défaut de motifs ; qu'en énonçant « que le salarié non content qu'aucune rupture conventionnelle lors de l'entretien du 9 février 2010 ne soit envisagée est devenu d'autant plus agressif » quand aucun élément produit aux débats ne venait accréditer un tel motif, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs hypothétiques et a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4° ALORS QU'il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de la faute grave qu'il impute au salarié ; que le premier grief de licenciement reprochait au salarié d'avoir adopté « une attitude agressive et très négative avec les membres du personnel avec qui Monsieur U... travaillait mettant gravement en cause la bonne marche du service nuisant à l'équipe entière et mettant en péril les projets préparés pour les clients » ; qu'en se fondant sur les attestations de Messieurs H..., C..., K... et O... pour en déduire que le grief tiré d'un comportement agressif était établi quand ces attestants ne pouvaient avoir la qualité de membre du personnel puisqu'ils étaient vice-présidents de la société LEK consulting, la cour d'appel a violé l'article 1315, devenu l'article 1353 du code civil, ensemble les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ; 5° ALORS QU'il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de la faute grave qu'il impute au salarié ; que le premier grief de licenciement reprochait au salarié d'avoir adopté « une attitude agressive et très négative avec les membres du personnel avec qui Monsieur U... travaillait mettant gravement en cause la bonne marche du service nuisant à l'équipe entière et mettant en péril les projets préparés pour les clients » ; qu'en se fondant sur l'attestation de Madame G... pour dire établi le grief tiré d'un comportement agressif sans même rechercher, ainsi qu'elle y était invitée par les écritures d'appel de Monsieur U..., que Madame G... , avait été absente pour formation tout au long de l'année 2009, qu'elle n'avait été de retour à son poste qu'au début de l'année 2010, et qu'elle n'avait pas travaillé directement avec Monsieur U... depuis novembre 2007, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ; 6° ALORS QUE le salarié jouit, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d'expression à laquelle seules des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché peuvent être apportées ; que les appréciations qu'un salarié est amené à émettre, même si elles dénotent un désaccord quant aux implications d'une politique sur les conditions et l'organisation du travail, ne sauraient légitimer un licenciement fondé sur l'attitude critique du salarié au regard de la direction qu'à la condition que les propos soient injurieux, excessifs ou diffamatoires ; qu'en considérant que le licenciement reposait sur une faute grave au motif que le salarié aurait adopté un comportement irrespectueux dans le cadre d'un entretien avec Monsieur C..., lors duquel Monsieur U... l'aurait sommé d'arrêter « de faire le loup », menaçant l'entreprise de dénonciations auprès du Trésor Public et d'autres institutions, sans même caractériser des propos injurieux, diffamatoires ou excessifs, la cour d'appel a violé l'article L. 1121-1, du code du travail, ensemble l'article 10 de la convention européenne des droits de l'homme ; 7° ALORS QUE ne commet pas une faute grave résultant d'un comportement agressif, le salarié qui adopte une posture raide, un regard agressif ou une attitude erratique ; qu'en considérant que le motif de licenciement reprochant au salarié d'avoir adopté « une attitude agressive et très négative avec les membres du personnel avec qui Monsieur U... travaillait mettant gravement en cause la bonne marche du service nuisant à l'équipe entière et mettant en péril les projets préparés pour les clients » était établi au prétexte que plusieurs attestations faisaient état d'une posture raide, d'un regard agressif ou d'une attitude erratique, ou encore d'avoir mis fin à une conversation téléphonique professionnelle sans écouter la réponse de l'interlocuteur, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ; 8° ALORS QUE ne constitue pas une faute grave résultant d'un comportement agressif du salarié, le salarié qui refuse d'accomplir des heures supplémentaires ; que la lettre de licenciement reprochait au salarié d'avoir refusé d'allonger ses horaires dans une phase critique pour en déduire un comportement agressif et négatif ; qu'en estimant que ce grief établi, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail. 9° ALORS QUE ne constitue pas une insubordination justifiant un licenciement pour faute grave, le fait pour un salarié de ne pas signer son auto-évaluation ; qu'en jugeant le contraire la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ; 10° ALORS QUE le juge ne peut pas dénaturer les documents de la cause ; qu'en considérant que le refus par le salarié de signer son auto-évaluation constituait une faute grave quand la lecture de la lettre de licenciement enseignait que l'employeur ne considérait pas ce fait comme fautif, la cour d'appel a violé le principe selon lequel il est interdit aux juges du fond de dénaturer les documents qui leur sont soumis ; 11° ALORS QUE la lettre de licenciement fixe les termes du litige ; que les juges du fond ne peuvent retenir un motif de licenciement qui n'est pas énoncé dans la lettre de licenciement ; qu'en considérant que le grief tiré du non-respect des règles de confidentialité et de secret professionnel était établi dès lors qu'il était avéré que le salarié « a ainsi transféré des emails comportant les codes d'accès à des bases de données auxquelles LEK bénéficiait d'un accès sur abonnement , des listings de contacts auprès d'entreprises, informations confidentielles, à l'évidence, et sans rapport avec les relations de travail entretenues entre les parties (échanges d'emails sur les listings de contacts ALSTOM), des notes d'entretien contenant des informations sur différentes entreprises, informations représentant une valeur sur le plan stratégique, des documents de synthèse établis par LEK pour des clients, contenant des informations sur des projets confidentiels (pièces 35 à 38 de l'employeur) » quand la lettre de licenciement reprochait à Monsieur U... une diffusion extérieure de ces éléments, sans son autorisation et à son insu, la cour d'appel a violé l'article L. 1232-6 du code du travail ; 12° ALORS QU'il résulte de l'article 13 du contrat de travail de Monsieur U... que « Monsieur U... s'interdit pendant la durée de ses fonctions au sein de la société, sauf dans le cadre normal de ses obligations et après que ses fonctions aient pris fin pour une raison quelconque, de divulguer à toute personne non autorisée toute information confidentielle relative aux activités ou aux clients de la société ou du Groupe » ; qu' « en particulier, Monsieur U... s'engage à ne pas faire profiter à des tiers de renseignements propres à la société ou au Groupe qu'il aurait pu recueillir du fait de ses fonctions ou du fait de sa présence au sein de la société ou d'une société du Groupe » ; que « Monsieur U... s'interdit en outre, pendant la durée de son contrat ou après sa cessation pour quelque raison que ce soit, d'agir ou de communiquer à des tiers toute information avec l'intention de porter préjudice à l'activité ou à la réputation de la société » ; qu'en considérant que le grief tiré du non-respect des règles de la confidentialité et du secret professionnel était établi sans même rechercher si le salarié avait communiqué à des tiers les éléments transférés sur sa messagerie personnelle, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail.