Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 23 novembre 2010, 09-15.339, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2010-11-23
Numéro d'affaire : 09-15339
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Rouen, 2009-04-16
Président : Mme Favre (président)
Avocats : SCP Boré et Salve de Bruneton, SCP Boutet, SCP Nicolaý, de Lanouvelle et Hannotin, SCP Peignot et Garreau, SCP Piwnica et Molinié

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Donne acte à Mme Henriette X..., épouse Y..., à M. Antoine Y... et à M. Jean-Baptiste Y... de ce qu'ils se sont désistés de leur pourvoi et à M. Bernard Y... de ce qu'il s'est désisté de son pourvoi en tant que formé à l'encontre de la société Mazars Duparc et associés, de la société KPMG, de MM. Jean-Pierre et Sébastien Z..., de Mmes Monique Z... et Virginie A..., de M. Sébastien B... et de Mmes Annick et Virginie B... ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'en 1996, la société Manutention Terminal Nord développement (MTND) a été constituée afin de prendre le contrôle de la société de Manutention Portuaire GMP (GMP) ; que le capital de la société MTND, ayant M. Bernard Y... pour président, était détenu à hauteur 33, 33 % par la société Managers Invest, contrôlée par la famille Y... et dirigée par M. Bernard Y..., et de 16, 7 % par la société Feron de Clebsatel, le solde, soit 50 %, étant réparti entre les sociétés 3i et Financière Roussel ; que la société Feron de Clebsatel et la société Egis Ports, devenue Portsynergy France (Portsynergy), ayant manifesté leur souhait d'acquérir la totalité des actions représentant le capital de la société MTND, une première convention, ayant pour objet la préparation de cette acquisition, a été conclue le 31 mai 2000 entre les sociétés Managers Invest, 3i et Financière Roussel, d'une part, les sociétés Feron de Clebsatel et Portsynergy, d'autre part ; que par actes des 13 octobre 2000, les membres des familles Z..., B... et Y..., dont M. Bernard Y..., (les cédants) ont vendu à la société Feron de Clebsatel l'intégralité des actions représentant le capital de la société Managers Invest tandis que les sociétés 3i et Financière Roussel cédaient à la société Portsynergy 50 % des titres de la société MTND ; qu'ayant ultérieurement découvert l'existence de prélèvements indus et de factures fictives, qui donneront lieu à la condamnation de M. Jacques B..., chef comptable du groupe MTND, pour faux, usage de faux et abus de confiance, les sociétés Portsynergy et Feron de Clebsatel, faisant valoir qu'elles avaient été victimes de manoeuvres dolosives de la part des cédants, ont assigné ces derniers ; Sur le premier moyen : Attendu que M. Y... fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer la somme de 646 229, 90 euros à la société Portsynergy alors, selon le moyen, que dans la convention du 31 mai 2000, M. Bernard Y... ne s'est pas engagé à vendre la totalité des actions de la société MTND ; que le préambule de la convention, signé par M. Bernard Y..., stipulait seulement que : " Les parties ont décidé de formaliser la négociation des droits sociaux de la société MTND pour un montant de 76 MF représentant 100 % des titres de la société, en octroyant aux sociétés Egis Port et G. Feron de Clebsatel une clause d'exclusivité et en autorisant l'exercice immédiat des missions d'audit de la société MTND " ; que l'article 1er de la convention stipulait d'ailleurs clairement que les vendeurs s'engageaient seulement à négocier pour la cession des actions de la société MTND ; que l'article 2 stipulait seulement un engagement d'achat ; qu'ainsi, en énonçant que M. Bernard Y... s'était engagé aux côtés des autres groupes d'actionnaires à vendre la totalité des actions de la société, la cour d'appel a dénaturé ladite convention et violé l'article 1134 du code civil ; Mais attendu que le moyen, qui critique un motif surabondant, est inopérant ; qu'il ne peut donc être accueilli ; Mais sur le deuxième moyen, qui est recevable : Vu l'article L. 225-251 du code de commerce ; Attendu que pour condamner M. Y... à payer à la société Portsynergy la somme de 646 229, 90 euros à titre de dommages-intérêts, l'arrêt, après avoir relevé que M. B..., qui exerçait les fonctions de chef comptable tant au sein de la société holding MTND qu'au sein de la société GMP, avait, par différents moyens, détourné à son profit des sommes dépendant de l'actif social, pour des montants estimés à 2 578 219 francs et 281 500 francs, et, en outre, procédé à des facturations fictives afin de majorer les résultats des exercices de la société MTND clos les 30 septembre 1999 et 30 septembre 2000, à hauteur de 4 429 000 francs pour le premier et de 4 048 380 francs pour le second, retient que si M. Y..., en sa qualité de président directeur général de la société MTND ne peut être tenu pour responsable des détournements commis par M. B..., il a par ses graves négligences rendu possible sinon facilité la commission des surfacturations ; que l'arrêt ajoute que M. Y..., s'il ne s'en est pas rendu complice, a au moins facilité par sa propre négligence les agissements délictueux de M. B..., dont il a profité, et qu'ainsi, il ne peut prétendre s'exonérer de la responsabilité qu'en tant que dirigeant social il doit supporter du fait de ces surfacturations qui ont eu pour effet de majorer les résultats de la société MTND en septembre 1999 ; que l'arrêt en déduit que M. Y... doit être tenu pour responsable des manoeuvres dolosives commises ; Attendu qu'en se déterminant par de tels motifs, sans rechercher si M. Y... avait commis une faute séparable de ses fonctions sociales, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; Sur le quatrième moyen, pris en sa première branche : Vu l'article 4 du code de procédure civile ; Attendu que pour condamner M. Y... à payer à la société Portsynergy la somme de 646 226, 90 euros à titre de dommages-intérêts, l'arrêt infirmatif de ce chef retient " qu'en ce qu'il a jugé que l'entier préjudice par les sociétés ne résultait que du rapport Mazars du 3 août 2001 faisant apparaître une intégration de factures fictives ayant eu pour effet de majorer les comptes à hauteur de 8 477 960 francs soit 1 292 459, 79 euros, le jugement sera confirmé " ; Attendu qu'en statuant ainsi alors qu'étant saisie par la société Portsynergy, qui concluait à l'infirmation du jugement, d'une demande, non accueillie, tendant à la réduction du prix de cession des actions, et d'une demande tendant à la condamnation de M. Y... au paiement de la somme de 533 571, 56 euros à titre de dommages-intérêts, elle avait estimé que les chefs de dommage invoqués au soutien de cette dernière demande étaient soit non démontrés, soit sans lien avec les fautes retenues à l'encontre de M. Y..., la cour d'appel a modifié les termes du litige et violé le texte susvisé ; Et sur le cinquième moyen, pris en sa première branche : Vu l'article 4 du code de procédure civile ; Attendu que pour condamner M. Y... à payer la même somme à la société Feron de Clebsatel, l'arrêt retient " qu'en ce qu'il a jugé que l'entier préjudice par les sociétés ne résultait que du rapport Mazars du 3 août 2001 faisant apparaître une intégration de factures fictives ayant eu pour effet de majorer les comptes à hauteur de 8 477 960 francs soit 1 292 459, 79 euros, le jugement sera confirmé " ; Attendu qu'en statuant ainsi alors qu'étant saisie par la société Feron de Clebsatel, qui concluait à l'infirmation du jugement, d'une demande, non accueillie, tendant à la réduction du prix de cession, et d'une demande tendant à la condamnation de M. Y... au paiement de la somme de 533 571, 56 euros à titre de dommages-intérêts, elle avait estimé que les chefs de dommage invoqués au soutien de cette dernière demande étaient soit non démontrés, soit sans lien avec les fautes retenues à l'encontre de M. Y..., la cour d'appel a modifié les termes du litige et violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné M. Y..., in solidum, avec M. B..., à payer à la société Portsynergy, d'une part, à la société Feron de Clebsatel, d'autre part, la somme de 646 229, 30 euros à titre de dommages-intérêts ainsi que celle de 10 000 euros, au titre de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 16 avril 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Rouen ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Caen ; Condamne les sociétés Feron de Clebsatel et Portsynergy aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer à M. Bernard Y... la somme globale de 2 500 euros ; rejette leurs demandes ; Et sur le même fondement, condamne M. Bernard Y... à payer à M. Jean-Pierre Z... la somme de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois novembre deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Boutet, avocat aux Conseils pour M. Bernard Y.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné in solidum Monsieur Bernard Y... (avec Jacques B...) à payer à la Société PORTSYNERGY une somme de 646. 229, 90  ; AUX MOTIFS QUE sur la recevabilité des demandes de la Société PORTSYNERGIE, que les consorts Y... et Z... font valoir que les demandes de la Société PORTSYNERGY sont irrecevables à leur égard dès lors qu'ils sont sans lien de droit avec la Société PORTSYNERGY puisqu'ils ne lui ont cédé aucun titre et qu'en conséquence, la Société PORTSYNERGY ne peut réclamer à leur encontre aucune diminution du prix qui ne leur a pas été payé ; que si en application de l'article 1116 du Code Civil, le dol doit émaner de la partie cocontractante, la victime de manoeuvre dolosive dispose d'une action en responsabilité délictuelle pour obtenir de leur auteur la réparation du préjudice qu'elle a subi ; qu'ainsi, la Société PORTSYNERGY est-elle recevable à agir contre ceux auxquels elle impute la responsabilité de manoeuvres dolosives qui seraient à l'origine de son dommage, fussent-ils sans lien de droit avec elle, sur le fondement de l'article 1382 du Code Civil qu'elle invoque ; qu'au demeurant, et aux termes de la convention du 31 mai 2000, Monsieur Y..., ès qualités de Président de MANAGERS INVEST s'est engagé aux côtés des autres groupes d'actionnaires 3i et FINANCIERE ROUSSEL à vendre la totalité des actions de la société aux deux acquéreurs EGIS PORT et FERON DE CLEBSATEL, de sorte que Monsieur Y... ne peut prétendre avoir la qualité de tiers à l'égard de la Société PORTSYNERGY ; ALORS QUE, dans la convention du 31 mai 2000, Monsieur Bernard Y... ne s'est pas engagé à vendre la totalité des actions de la Société MTND ; que le préambule de la convention, signé par Monsieur Bernard Y..., stipulait seulement que : « Les parties ont décidé de formaliser la négociation des droits sociaux de la Société MTDN pour un montant de 76 MF représentant 100 % des titres de la Société, en octroyant aux Sociétés EGIS PORT et G. FERON DE CLEBSATEL une clause d'exclusivité et en autorisant l'exercice immédiat des missions d'audit de la Société MTND » ; que l'article 1er de la convention stipulait d'ailleurs clairement que les vendeurs s'engageaient seulement à négocier pour la cession des actions de la Société MTND ; que l'article 2 stipulait seulement un engagement d'achat ; qu'ainsi, en énonçant que Monsieur Bernard Y... s'était engagé aux côtés des autres groupes d'actionnaires à vendre la totalité des actions de la société, la Cour d'Appel a dénaturé ladite convention et violé l'article 1134 du Code Civil. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné in solidum Monsieur Bernard Y... (avec Jacques B...) à payer à la Société PORTSYNERGY une somme de 646. 229, 90  ; AUX MOTIFS QUE (arrêt p. 12, alinéas 1 à 3) les consorts Y... et Z... font valoir que les demandes de la Société PORTSYNERGY sont irrecevables à leur égard dès lors qu'ils sont sans lien de droit avec la Société PORTSYNERGY puisqu'ils ne lui ont cédé aucun titre et qu'en conséquence, la Société PORTSYNERGY ne peut réclamer à leur encontre aucune diminution du prix qui ne leur a pas été payé ; que si, en application de l'article 1116 du Code Civil, le dol doit émaner de la partie cocontractante, la victime de manoeuvre dolosive dispose d'une action en responsabilité délictuelle pour obtenir de leur auteur la réparation du préjudice qu'elle a subi ; qu'ainsi, la Société PORTSYNERGY est-elle recevable à agir contre ceux auxquels elle impute la responsabilité de manoeuvres dolosives qui seraient à l'origine de son dommage, fussent-ils sans lien de droit avec elle, sur le fondement de l'article 1382 du Code Civil qu'elle invoque ; ET AUX MOTIFS QUE (arrêt p. 14 in fine et s.) Monsieur Y... était le Président Directeur Général de la Société MTND et de la Société MANAGERS INVEST ; qu'il invoque que Monsieur B... est l'unique responsable des détournements, ce que l'instruction pénale puis le jugement correctionnel ont permis de démontrer ; qu'il ne peut lui être reproché ni d'en avoir été l'instigateur ni d'en avoir été le complice et qu'il n'avait lui-même aucune raison de se méfier de son chef comptable ; qu'il fait valoir encore que le juge de l'exécution du HAVRE a écarté l'existence de manoeuvres dolosives à son égard et celle des membres de sa famille et ordonné la mainlevée des mesures de saisie conservatoire qui avaient été diligentées à la requête des acquéreurs, qu'au demeurant les manoeuvres ont été commises tant sous la présidence de Bernard Y... que sous celle de Monsieur C..., Président de la Société FERON DE CLEBSATEL, celle-ci étant membre du Conseil d'Administration depuis 1996 et donc dirigeant de droit de la Société MTND ; qu'elle avait donc une obligation renforcée de s'informer, que cette obligation pesait également sur la Société EGIS PORTS, qu'elles ont d'ailleurs fait procéder à deux missions dont l'une d'évaluation, l'autre d'audit, de sorte qu'elles étaient parfaitement informées de l'état des comptes sociaux et que du reste l'erreur qu'elles invoquent n'a pas été déterminante de leur engagement ; que le premier responsable de la publication des comptes d'une société, c'est le dirigeant qui répond de la qualité des comptes et de leur sincérité ; que si Monsieur Y..., en sa qualité de Président Directeur Général de la Société MTND, ne peut être tenu pour responsable des détournements commis par Monsieur B..., détournements qui se sont poursuivis jusqu'en 2001, soit postérieurement à sa présidence, en revanche il a, par ses graves négligences, rendu possible sinon facilité la commission des surfacturations ; qu'il résulte en effet de l'instruction pénale-et ce n'est pas contesté-que les deux hommes Jacques B... et Bernard Y... étaient très proches, que le premier assurait la comptabilité non seulement de la Société MTND mais aussi de celle de la Société GMP, qu'il cantonnait ses subordonnés à des tâches subalternes, assurait la comptabilité jusqu'à l'arrêté des bilans et rendait compte chaque semaine de la situation comptable à Monsieur Y... dont il est décrit comme le bras droit ; qu'or devant la dégradation de résultats qui ne correspondait pas à son tableau de bord prévisionnel pour 1999, Jacques B... a pris l'initiative de commettre des fausses factures dans le but de majorer le résultat, ce que le dirigeant qu'est Monsieur Y... ayant la responsabilité de la gestion au quotidien de la société et qui recevait ses informations directement de Jacques B... ne pouvait pas ne pas se rendre compte, ne serait-ce que par le simple rapprochement de la trésorerie dégradée et des comptes ; que c'est ce que du reste Monsieur Z... décrit en relatant, même si ses affirmations doivent être prises avec certaines réserves du fait qu'il est resté en fonction dans l'entreprise après les départs de Messieurs Y... et B..., que les comptes se redressaient en fin d'exercice après la rencontre entre Jacques B... et Bernard Y... ; qu'il faut au surplus relever que les commissaires aux comptes avaient les plus grandes difficultés à accéder aux factures et contrats avec la Société CGM en raison du lien particulier unissant Bernard Y... et cette société dont il avait été le gérant et la réticence manifestée par lui à leur permettre d'accéder aux contrats des clients ; qu'or parallèlement, il permettait à Monsieur B... d'avoir un accès direct à la comptabilité depuis son domicile sur son ordinateur portable, ce qui était ignoré des commissaires aux comptes et a facilité la commission des fausses factures ; qu'il s'ensuit que Monsieur Y... s'est sinon rendu complice, a au moins facilité par sa propre négligence fautive les agissements délictueux de Monsieur B... dont il a profité et il ne peut ainsi prétendre s'exonérer de la responsabilité en tant que dirigeant social, il doit supporter du fait de ces surfacturations qui ont eu pour effet de majorer les résultats de la Société MTND en septembre 1999, résultats sur lesquels s'est appuyé le Cabinet RICOL et LASTEYRIES pour établir à la fois son évaluation et le rapport d'audit ; que les surfacturations n'ont pu être décelées de façon fortuite qu'après le départ de Jacques B... et ont échappé à la vigilance tant des commissaires aux comptes que du cabinet chargé de l'évaluation et de l'audit ; qu'il ne peut dans ces conditions être reproché à la Société EGS PORT de n'avoir pas elle-même décelé ces agissements ; quant à l'administrateur qu'était FERON DE CLEBSATEL qui a notamment approuvé les comptes arrêtés au 30 septembre 1999, il ne peut davantage lui être reproché de n'avoir pas détecté une falsification des comptes alors qu'il n'est pas soutenu qu'il aurait eu des raisons de soupçonner leur absence de sincérité ; qu'il ne peut également être soutenu que les deux sociétés auraient acquis au même prix la Société MTND si elles avaient connu les surfacturations auxquelles se livraient le comptable en chef de la société pour améliorer les résultats quand bien même elles étaient déterminées à acquérir ; que l'erreur commise sur la valeur est en effet excusable en présence de manoeuvres dolosives qui ont eu pour effet de présenter de faux résultats, l'absence de clause de garantie de passif étant à cet égard indifférente ; qu'en conséquence, Monsieur Bernard Y... doit être tenu pour responsable des manoeuvres dolosives commises ; ET AUX MOTIFS QUE (arrêt p. 21, al. 1 & 2) si les Sociétés PORTSYNERGY et FERON DE CLEBSATEL sont donc fondées à reprocher tant à Jacques B... qu'à Bernard Y... de les avoir trompées sur le résultat du groupe en 1999 en procédant à une surfacturation, et à obtenir réparation du préjudice en résultant, le Tribunal de Commerce a justement noté que cette surfacturation n'a conduit qu'à modifier légèrement les résultats qui, sans cela, n'auraient été que faiblement positifs ; que, pour le surplus, elles ne justifient d'aucune manoeuvre dolosive visant à les tromper et sont particulièrement mal fondées à obtenir une indemnisation de leur préjudice allant au-delà de la stricte conséquence des malversations commises et sans lien de causalité avec les seules manoeuvres dolosives retenues ; ET ENCORE AUX MOTIFS QUE (arrêt p. 27-28) la Société PORTSYNERGY et la Société FERON DE CLEBSATEL réclament une réduction du prix des actions, soit la somme de 3. 811. 225  pour la première et celle de 2. 667. 857, 80  pour la seconde ; qu'elles réclament en outre des dommages et intérêts complémentaires, invoquant qu'elles ont dû faire face à une situation imprévue et notamment un besoin de trésorerie masqué par les malversations et ont dû consentir d'importantes avances en compte courant ; elles soutiennent que, si elles n'avaient pas consenti de telles avances, fourni des garanties pour permettre le financement des équipements portuaires, le groupe aurait rencontré de graves difficultés financières et perdu de nombreux emplois alors qu'il est le deuxième employeur du port du HAVRE ; que la Société FERON DE CLEBSATEL souligne de son côté que l'absence de découverte par les commissaires aux comptes des malversations comptables lui a fait perdre une chance certaine d'acquérir à un prix inférieur les actions qu'elle a cédées trois ans après la cession au même prix que celui de l'acquisition, qu'elle a dû avec la Société PORTSYNERGY entreprendre de nombreuses démarches pour voir reconnaître l'existence du dol et subi un préjudice d'image compte tenu des malversations comptables et de la publicité qui en est résulté ; qu'or, outre qu'elles ne démontrent pas suffisamment la réalité des avances qu'elles ont dû consentir, les préjudices invoqués résultant des avances en compte courant, des garanties données pour permettre le financement d'équipements dans une société où les commissaires aux comptes et le cabinet d'audit notaient la nécessité de pratiquer chaque année des investissements importants, de même que la négociation du protocole de la dette à l'égard du port autonome en 2002 sont sans aucun lien avec les seules fautes commises et retenues à l'égard de Jacques B... et Bernard Y... ; qu'en ce qu'il a jugé que l'entier préjudice subi par les sociétés ne résultait que du rapport du Cabinet MAZARS du 3 août 2001 faisant apparaître une intégration de factures fictives ayant eu pour effet de majorer les comptes à hauteur de 8. 477. 960 francs, soit 1. 292. 459, 79 euros, le jugement sera confirmé ; ALORS QUE le dol n'est une cause de nullité de la convention que s'il émane de la partie envers laquelle l'obligation a été contractée et que la responsabilité personnelle d'un dirigeant à l'égard des tiers ne peut être retenue que s'il a commis une faute séparable de ses fonctions qui lui soit imputable personnellement ; que la Cour d'Appel constate que les actes délictueux ont tous été le fait exclusif de Monsieur B..., chef comptable, sans que Monsieur Y... s'en soit rendu complice ; qu'elle constate également que les négligences reprochées à Monsieur Y... se rattachaient à ses fonctions de dirigeants de la Société MTND ; d'où il suit qu'en estimant que Monsieur Y... devait être tenu pour responsable des manoeuvres dolosives ainsi commises et que sa responsabilité personnelle était engagée sans constater qu'il avait commis une faute séparable de ses fonctions de dirigeant, la Cour d'Appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles 1116 du Code Civil et L 225-251 du Code de Commerce. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné in solidum Monsieur Bernard Y... (avec Jacques B...) à payer à la Société FERON DE CLEBSATEL une somme de 646. 229, 90  ; AUX MOTIFS QUE Monsieur Y... était le Président Directeur Général de la Société MTND et de la Société MANAGERS INVEST ; qu'il invoque que Monsieur B... est l'unique responsable des détournements, ce que l'instruction pénale puis le jugement correctionnel ont permis de démontrer ; qu'il ne peut lui être reproché ni d'en avoir été l'instigateur ni d'en avoir été le complice et qu'il n'avait lui-même aucune raison de se méfier de son chef comptable ; qu'il fait valoir encore que le juge de l'exécution du HAVRE a écarté l'existence de manoeuvres dolosives à son égard et celle des membres de sa famille et ordonné la mainlevée des mesures de saisie conservatoire qui avaient été diligentées à la requête des acquéreurs, qu'au demeurant les manoeuvres ont été commises tant sous la présidence de Bernard Y... que sous celle de Monsieur C..., Président de la Société FERON DE CLEBSATEL, celle-ci étant membre du Conseil d'Administration depuis 1996 et donc dirigeant de droit de la Société MTND ; qu'elle avait donc une obligation renforcée de s'informer, que cette obligation pesait également sur la Société EGIS PORTS, qu'elles ont d'ailleurs fait procéder à deux missions dont l'une d'évaluation, l'autre d'audit, de sorte qu'elles étaient parfaitement informées de l'état des comptes sociaux et que du reste l'erreur qu'elles invoquent n'a pas été déterminante de leur engagement ; que le premier responsable de la publication des comptes d'une société, c'est le dirigeant qui répond de la qualité des comptes et de leur sincérité ; que si Monsieur Y... en sa qualité de Président Directeur Général de la Société MTND ne peut être tenu pour responsable des détournements commis par Monsieur B..., détournements qui se sont poursuivis jusqu'en 2001, soit postérieurement à sa présidence, en revanche, il a par ses graves négligences rendu possible sinon facilité la commission des surfacturations ; qu'il résulte en effet de l'instruction pénale, et ce n'est pas contesté, que les deux hommes Jacques B... et Bernard Y... étaient très proches, que le premier assurait la comptabilité non seulement de la Société MTND mais aussi de celle de la Société GMP, qu'il cantonnait ses subordonnés à des tâches subalternes, assurait la comptabilité jusqu'à l'arrêté des bilans et rendait compte chaque semaine de la situation comptable à Monsieur Y... dont il est décrit comme le bras droit ; qu'or devant la dégradation de résultats qui ne correspondait pas à son tableau de bord prévisionnel pour 1999, Jacques B... a pris l'initiative de commettre des fausses factures dans le but de majorer le résultat, ce que le dirigeant qu'est Monsieur Y... ayant la responsabilité de la gestion au quotidien de la société et qui recevait ses informations directement de Jacques B... ne pouvait pas ne pas se rendre compte, ne serait-ce que par le simple rapprochement de la trésorerie dégradée et des comptes ; que c'est ce que du reste Monsieur Z... décrit en relatant, même si ses affirmations doivent être prises avec certaines réserves du fait qu'il est resté en fonction dans l'entreprise après les départs de Messieurs Y... et B... en indiquant que les comptes se redressaient en fin d'exercice après la rencontre entre Jacques B... et Bernard Y... ; qu'il faut au surplus relever que les commissaires aux comptes avaient les plus grande difficultés à accéder aux factures et contrats avec la Société CGM en raison du lien particulier unissant Bernard Y... et cette société dont il avait été le gérant et la réticence manifestée par lui à leur permettre d'accéder aux contrats des clients ; qu'or parallèlement, il permettait à Monsieur B... d'avoir un accès direct à la comptabilité depuis son domicile sur son ordinateur portable, ce qui était ignoré des commissaires aux comptes et a facilité la commission des fausses factures ; qu'il s'ensuit que Monsieur Y... s'est sinon rendu complice, a au moins facilité par sa propre négligence fautive les agissements délictueux de Monsieur B... dont il a profité et il ne peut ainsi prétendre s'exonérer de la responsabilité en tant que dirigeant social il doit supporter du fait de ces surfacturations qui ont eu pour effet de majorer les résultats de la Société MTND en septembre 1999, résultats sur lesquels s'est appuyé le Cabinet RICOL et LASTEYRIES pour établir à la fois son évaluation et le rapport d'audit ; que les surfacturations n'ont pu être décelées de façon fortuite qu'après le départ de Jacques B... et ont échappé à la vigilance tant des commissaires aux comptes que du cabinet chargé de l'évaluation et de l'audit ; qu'il ne peut dans ces conditions être reproché à la Société EGS PORT de n'avoir pas elle-même décelé ces agissements ; quant à l'administrateur qu'était FERON DE CLEBSATEL qui a notamment approuvé les comptes arrêtés au 30 septembre 1999, il ne peut davantage lui être reproché de n'avoir pas détecté une falsification des comptes alors qu'il n'est pas soutenu qu'il aurait eu des raisons de soupçonner leur absence de sincérité ; qu'il ne peut également être soutenu que les deux sociétés auraient acquis au même prix la Société MTND si elles avaient connu les surfacturations auxquelles se livraient le comptable en chef de la société pour améliorer les résultats quand bien même elles étaient déterminées à acquérir ; que l'erreur commise sur la valeur est en effet excusable en présence de manoeuvres dolosives qui ont eu pour effet de présenter de faux résultats, l'absence de clause de garantie de passif étant à cet égard indifférente ; qu'en conséquence, Monsieur Bernard Y... doit être tenu pour responsable des manoeuvres dolosives commises ; ET AUX MOTIFS QUE (arrêt p. 21, al. 1 & 2) si les Sociétés PORTSYNERGY et FERON DE CLEBSATEL sont donc fondées à reprocher tant à Jacques B... qu'à Bernard Y... de les avoir trompées sur le résultat du groupe en 1999 en procédant à une surfacturation, et à obtenir réparation du préjudice en résultant, le Tribunal de Commerce a justement noté que cette surfacturation n'a conduit qu'à modifier légèrement les résultats qui, sans cela, n'auraient été que faiblement positifs ; que, pour le surplus, elles ne justifient d'aucune manoeuvre dolosive visant à les tromper et sont particulièrement mal fondées à obtenir une indemnisation de leur préjudice allant au-delà de la stricte conséquence des malversations commises et sans lien de causalité avec les seules manoeuvres dolosives retenues ; ET ENCORE AUX MOTIFS QUE (arrêt p. 27-28) la Société PORTSYNERGY et la Société FERON DE CLEBSATEL réclament une réduction du prix des actions, soit la somme de 3. 811. 225  pour la première et celle de 2. 667. 857, 80  pour la seconde ; qu'elles réclament en outre des dommages et intérêts complémentaires, invoquant qu'elles ont dû faire face à une situation imprévue et notamment un besoin de trésorerie masqué par les malversations et ont dû consentir d'importantes avances en compte courant ; elles soutiennent que, si elles n'avaient pas consenti de telles avances, fourni des garanties pour permettre le financement des équipements portuaires, le groupe aurait rencontré de graves difficultés financières et perdu de nombreux emplois alors qu'il est le deuxième employeur du port du HAVRE ; que la Société FERON DE CLEBSATEL souligne de son côté que l'absence de découverte par les commissaires aux comptes des malversations comptables lui a fait perdre une chance certaine d'acquérir à un prix inférieur les actions qu'elle a cédées trois ans après la cession au même prix que celui de l'acquisition, qu'elle a dû avec la Société PORTSYNERGY entreprendre de nombreuses démarches pour voir reconnaître l'existence du dol et subi un préjudice d'image compte tenu des malversations comptables et de la publicité qui en est résulté ; qu'or, outre qu'elles ne démontrent pas suffisamment la réalité des avances qu'elles ont dû consentir, les préjudices invoqués résultant des avances en compte courant, des garanties données pour permettre le financement d'équipements dans une société où les commissaires aux comptes et le cabinet d'audit notaient la nécessité de pratiquer chaque année des investissements importants, de même que la négociation du protocole de la dette à l'égard du port autonome en 2002 sont sans aucun lien avec les seules fautes commises et retenues à l'égard de Jacques B... et Bernard Y... ; qu'en ce qu'il a jugé que l'entier préjudice subi par les sociétés ne résultait que du rapport du Cabinet MAZARS du 3 août 2001 faisant apparaître une intégration de factures fictives ayant eu pour effet de majorer les comptes à hauteur de 8. 477. 960 francs, soit 1. 292. 459, 79 euros, le jugement sera confirmé ; ALORS QUE le dol n'est une cause de nullité de la convention que s'il émane de la partie envers laquelle l'obligation a été contractée et que la responsabilité personnelle d'un dirigeant à l'égard des tiers ne peut être retenue que s'il a commis une faute séparable de ses fonctions qui lui soit imputable personnellement ; que la Cour d'Appel constate que les actes délictueux ont tous été le fait exclusif de Monsieur B..., chef comptable, sans que Monsieur Y... s'en soit rendu complice ; qu'elle constate également que les négligences reprochées à Monsieur Y... se rattachaient à ses fonctions de dirigeants de la Société MTND ; d'où il suit qu'en estimant que Monsieur Y... devait être tenu pour responsable des manoeuvres dolosives ainsi commises et que sa responsabilité personnelle était engagée sans constater qu'il avait commis une faute séparable de ses fonctions de dirigeant, la Cour d'Appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles 1116 du Code Civil et L 225-251 du Code de Commerce. QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné in solidum Monsieur Bernard Y... (avec Jacques B...) à payer à la Société PORTSYNERGY une somme de 646. 229, 90  ; AUX MOTIFS QUE (arrêt p. 21, al. 1 & 2) si les Sociétés PORTSYNERGY et FERON DE CLEBSATEL sont donc fondées à reprocher tant à Jacques B... qu'à Bernard Y... de les avoir trompées sur le résultat du groupe en 1999 en procédant à une surfacturation, et à obtenir réparation du préjudice en résultant, le Tribunal de Commerce a justement noté que cette surfacturation n'a conduit qu'à modifier légèrement les résultats qui, sans cela, n'auraient été que faiblement positifs ; que, pour le surplus, elles ne justifient d'aucune manoeuvre dolosive visant à les tromper et sont particulièrement mal fondées à obtenir une indemnisation de leur préjudice allant au-delà de la stricte conséquence des malversations commises et sans lien de causalité avec les seules manoeuvres dolosives retenues ; ET AUX MOTIFS QUE (arrêt p. 27) la Société PORTSYNERGY et la Société FERON DE CLEBSATEL réclament une réduction du prix des actions, soit la somme de 3. 811. 225  pour la première et celle de 2. 667. 857, 80  pour la seconde ; qu'elles réclament en outre des dommages et intérêts complémentaires, invoquant qu'elles ont dû faire face à une situation imprévue et notamment un besoin de trésorerie masqué par les malversations et ont dû consentir d'importantes avances en compte courant ; elles soutiennent que, si elles n'avaient pas consenti de telles avances, fourni des garanties pour permettre le financement des équipements portuaires, le groupe aurait rencontré de graves difficultés financières et perdu de nombreux emplois alors qu'il est le deuxième employeur du port du HAVRE ; que la Société FERON DE CLEBSATEL souligne de son côté que l'absence de découverte par les commissaires aux comptes des malversations comptables lui a fait perdre une chance certaine d'acquérir à un prix inférieur les actions qu'elle a cédées trois ans après la cession au même prix que celui de l'acquisition, qu'elle a dû avec la Société PORTSYNERGY entreprendre de nombreuses démarches pour voir reconnaître l'existence du dol et subi un préjudice d'image compte tenu des malversations comptables et de la publicité qui en est résulté ; qu'or, outre qu'elles ne démontrent pas suffisamment la réalité des avances qu'elles ont dû consentir, les préjudices invoqués résultant des avances en compte courant, des garanties données pour permettre le financement d'équipements dans une société où les commissaires aux comptes et le cabinet d'audit notaient la nécessité de pratiquer chaque année des investissements importants, de même que la négociation du protocole de la dette à l'égard du port autonome en 2002 sont sans aucun lien avec les seules fautes commises et retenues à l'égard de Jacques B... et Bernard Y... ; qu'en ce qu'il a jugé que l'entier préjudice subi par les sociétés ne résultait que du rapport du Cabinet MAZARS du 3 août 2001 faisant apparaître une intégration de factures fictives ayant eu pour effet de majorer les comptes à hauteur de 8. 477. 960 francs, soit 1. 292. 459, 79 euros, le jugement sera confirmé ; ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES QUE le Tribunal ne retiendra pas les allégations de FIDOREX et jugera que seules les malversations dénoncées par le rapport MAD du 3 août 2001 et reconnues tant par leur auteur, Monsieur B..., que par les dirigeants responsables du groupe MTND, peuvent donner lieu à réparation à hauteur de la somme de 8. 477. 980 francs ou 1. 292. 459, 72 euros ; ALORS D'UNE PART QUE le juge ne peut accorder la réparation d'un préjudice qui ne lui est pas demandée ; que dans ses conclusions du 29 octobre 2008 (§ 70), la Société PORTSYNERGY demandait des dommages et intérêts à hauteur de 533. 571  à titre d'indemnisation « des nombreux efforts qu'elle a dû consentir, d'une part pour prendre la mesure de la gravité des irrégularités commises, d'autre part pour remettre à flot l'activité économique des Sociétés du groupe MTND-GMP » ; qu'en décidant, après avoir pourtant constaté que ces préjudices n'étaient soit pas démontrés, soit sans rapport avec les fautes commises par Monsieur Bernard Y..., que « l'entier préjudice subi par les sociétés ne résultaient que du rapport du cabinet MAZARS du 3 août 2001 faisant apparaître une intégration de factures fictives ayant eu pour effet de majorer les comptes à hauteur de 8. 477. 960 francs soit 1. 292. 459, 79 euros », de sorte que la Société PORTSYNERGY était fondée à réclamer cette somme pour moitié, la Cour d'Appel a dénaturé les termes du litige et violé les articles 4 et 5 du Code de Procédure Civile ; ALORS D'AUTRE PART ET EN TOUTE HYPOTHESE QUE méconnaît les termes du litige en violation des articles 4 et 5 du Code de Procédure Civile, la Cour d'Appel qui accorde à titre de dommages et intérêts une somme de 646. 229, 90  quand il lui était demandé une somme de 533. 571  à ce titre. CINQUIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné in solidum Monsieur Bernard Y... (avec Jacques B...) à payer à la Société FERON DE CLEBSATEL une somme de 646. 229, 90  ; AUX MOTIFS QUE (arrêt p. 21, al. 1 & 2) si les Sociétés PORTSYNERGY et FERON DE CLEBSATEL sont donc fondées à reprocher tant à Jacques B... qu'à Bernard Y... de les avoir trompées sur le résultat du groupe en 1999 en procédant à une surfacturation, et à obtenir réparation du préjudice en résultant, le Tribunal de Commerce a justement noté que cette surfacturation n'a conduit qu'à modifier légèrement les résultats qui, sans cela, n'auraient été que faiblement positifs ; que, pour le surplus, elles ne justifient d'aucune manoeuvre dolosive visant à les tromper et sont particulièrement mal fondées à obtenir une indemnisation de leur préjudice allant au-delà de la stricte conséquence des malversations commises et sans lien de causalité avec les seules manoeuvres dolosives retenues ; ET AUX MOTIFS QUE (arrêt p. 27) la Société PORTSYNERGY et la Société FERON DE CLEBSATEL réclament une réduction du prix des actions, soit la somme de 3. 811. 225  pour la première et celle de 2. 667. 857, 80  pour la seconde ; qu'elles réclament en outre des dommages et intérêts complémentaires, invoquant qu'elles ont dû faire face à une situation imprévue et notamment un besoin de trésorerie masqué par les malversations et ont dû consentir d'importantes avances en compte courant ; elles soutiennent que, si elles n'avaient pas consenti de telles avances, fourni des garanties pour permettre le financement des équipements portuaires, le groupe aurait rencontré de graves difficultés financières et perdu de nombreux emplois alors qu'il est le deuxième employeur du port du HAVRE ; que la Société FERON DE CLEBSATEL souligne de son côté que l'absence de découverte par les commissaires aux comptes des malversations comptables lui a fait perdre une chance certaine d'acquérir à un prix inférieur les actions qu'elle a cédées trois ans après la cession au même prix que celui de l'acquisition, qu'elle a dû avec la Société PORTSYNERGY entreprendre de nombreuses démarches pour voir reconnaître l'existence du dol et subi un préjudice d'image compte tenu des malversations comptables et de la publicité qui en est résulté ; qu'or, outre qu'elles ne démontrent pas suffisamment la réalité des avances qu'elles ont dû consentir, les préjudices invoqués résultant des avances en compte courant, des garanties données pour permettre le financement d'équipements dans une société où les commissaires aux comptes et le cabinet d'audit notaient la nécessité de pratiquer chaque année des investissements importants, de même que la négociation du protocole de la dette à l'égard du port autonome en 2002 sont sans aucun lien avec les seules fautes commises et retenues à l'égard de Jacques B... et Bernard Y... ; qu'en ce qu'il a jugé que l'entier préjudice subi par les sociétés ne résultait que du rapport du Cabinet MAZARS du 3 août 2001 faisant apparaître une intégration de factures fictives ayant eu pour effet de majorer les comptes à hauteur de 8. 477. 960 francs, soit 1. 292. 459, 79 euros, le jugement sera confirmé ; ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES QUE le Tribunal ne retiendra pas les allégations de FIDOREX et jugera que seules les malversations dénoncées par le rapport MAD du 3 août 2001 et reconnues tant par leur auteur, Monsieur B..., que par les dirigeants responsables du groupe MTND, peuvent donner lieu à réparation à hauteur de la somme de 8. 477. 980 francs ou 1. 292. 459, 72 euros ; ALORS D'UNE PART QUE le juge ne peut accorder la réparation d'un préjudice qui ne lui est pas demandé ; que, dans ses conclusions du 7 mars 2008 (p. 62), la Société FERON DE CLEBSATEL demandait des dommages et intérêts à hauteur de 533. 571, 56  en réparation « de nombreuses démarches et  ayant consacré-un temps important à la gestion de cette situation », ainsi qu'un « préjudice d'image » ; qu'en décidant, après avoir pourtant constaté que ces préjudices n'étaient, soit pas démontrés, soit sans rapport avec les fautes commises par Monsieur Bernard Y..., que « l'entier préjudice subi par les sociétés ne résultaient que du rapport du cabinet MAZARS du 3 août 2001 faisant apparaître une intégration de factures fictives ayant eu pour effet de majorer les comptes à hauteur de 8. 477. 960 francs soit 1. 292. 459, 79 euros », de sorte que la Société FERON DE CLEBSATEL était fondée à réclamer cette somme pour moitié, la Cour d'Appel a dénaturé les termes du litige et violé les articles 4 et 5 du Code de Procédure Civile ; ALORS D'AUTRE PART ET EN TOUTE HYPOTHESE QUE méconnaît les termes du litige en violation des articles 4 et 5 du Code de Procédure Civile, la Cour d'Appel qui accorde à titre de dommages et intérêts une somme de 646. 229, 90 euros, quand il lui était demandé une somme de 533. 571 euros à ce titre.