Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 30 septembre 2020, 19-13.766, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2020-09-30
Numéro d'affaire : 19-13766
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Poitiers, 2019-01-16
Président : M. Huglo (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Didier et Pinet, SCP Thouvenin, Coudray et Grévy

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : SOC. CF COUR DE CASSATION______________________ Audience publique du 30 septembre 2020 Cassation partielle M. HUGLO, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 849 F-D Pourvoi n° F 19-13.766 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS_________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 30 SEPTEMBRE 2020 M. M... O..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° F 19-13.766 contre l'arrêt rendu le 16 janvier 2019 par la cour d'appel de Poitiers (chambre sociale), dans le litige l'opposant à la société Transport route service (TRS), société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation. La société Transport route service a formé un pourvoi incident contre le même arrêt. Le demandeur au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt. La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Rinuy, conseiller, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. O..., de la SCP M... et Pinet, avocat de la société Transport route service, après débats en l'audience publique du 15 juillet 2020 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Rinuy, conseiller rapporteur, Mme Pécaut-Rivolier, conseiller, et Mme Jouanneau, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Poitiers, 16 janvier 2019), M. O... a été engagé le 28 septembre 2005 par la société Transport route service (la société) en qualité de conducteur routier. Son contrat de travail précise en son article 1er qu'il sera amené à « effectuer tout type de transports nécessaire pour les besoins du service (transports régionaux, nationaux, internationaux) avec les types de véhicules correspondants » sans « pouvoir prétendre à aucune affectation exclusive à un service ou un véhicule ». En contrepartie de l'accomplissement de son travail, le salarié percevait, à l'embauche, une rémunération brute mensuelle de 1 290,71 euros pour une durée du travail de 151,67 heures par mois et en dernier lieu 1 516,70 euros. Après la suspension de son contrat de travail en raison d'arrêts de travail pour maladie du 29 mars 2016 au 14 février 2017, le salarié a repris en mi-temps thérapeutique le 15 février 2017 pour une durée du travail de 108,25 heures avec une rémunération mensuelle brute de 1 082,50 euros. 2. Le salarié a été désigné le 24 juin 2010 en qualité de délégué syndical puis élu en qualité de délégué du personnel titulaire et membre titulaire du comité d'entreprise aux élections professionnelles du 15 novembre 2010. Il a été réélu le 27 février 2015 membre titulaire du comité d'entreprise. 3. Le 18 février 2016, le salarié a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes. Examen des moyens Sur le premier moyen du pourvoi principal du salarié et les premier et deuxième moyens du pourvoi incident de la société, ci-après annexés 4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Sur le second moyen du pourvoi principal du salarié 5. Le salarié fait grief à l'arrêt de ne condamner l'employeur qu'à verser la somme de 8 000 euros en réparation du préjudice du fait du harcèlement discriminatoire et de le débouter de sa demande tendant au paiement de la somme de 58 607,87 euros bruts au titre du rappel de salaires perdus sur la période de 2010 à 2015 outre les congés payés afférents, alors : « 1°/ que pour limiter le montant des dommages-intérêts alloués au titre de la discrimination et du harcèlement moral et rejeter pour le surplus la demande du salarié, la cour d'appel a retenu que celui-ci ne saurait se fonder sur les cinq avertissements qu'elle a considéré justifiés pour démontrer le harcèlement moral dont il estime avoir été victime ; que la cassation de l'arrêt sur le fondement du premier moyen entraînera par voie de conséquence, la censure du chef ici critiqué, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2°/ que la cour d'appel a retenu que le compte-rendu d'entretien individuel en date du 24 avril 2011, signé par le salarié et sans observation de sa part, démontrait que celui-ci ne satisfaisait pas aux critères prévus par l'accord de négociation annuelle du 7 mars 2011 pour bénéficier d'une augmentation individuelle ; qu'en se déterminant ainsi, sans vérifier, comme cela lui était demandé, que la méthode d'évaluation reposait sur des critères précis, objectifs et pertinents au regard de la finalité poursuivie, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1121-1, L. 1222-2 et L. 1222-3 du code du travail ; 3°/ que lorsqu'une partie demande la confirmation du jugement entrepris, elle est réputée s'en approprier les motifs ; qu'il appartient à la cour d'appel qui infirme le jugement d'en réfuter les motifs déterminants ; qu'en infirmant le jugement déféré sans réfuter les motifs déterminants selon lesquels, d'une part, seuls douze critères sur les dix-neuf prévus par l'accord de négociation annuelle du 7 mars 2011 apparaissaient sur le compte-rendu d'entretien individuel du 24 avril 2011, de telle sorte que ce document était inopérant et, d'autre part, les critères d'évaluation objectifs étaient positifs, la cour d'appel a violé les articles 455 et 954 du code de procédure civile ; 4°/ que pour se prononcer sur l'existence d'une discrimination syndicale et/ou d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié ; que dans ses écritures délaissées, le salarié faisait valoir qu'alors que l'accord de négociation annuelle du 7 mars 2011 prévoyait deux types d'augmentation, une au « mérite » et l'autre liée à l'augmentation des grilles conventionnelles et que le taux horaire de 9,82 euros devait passer à 10,03 euros le 1er février 2011 et à 10,38 euros au 1er octobre 2011, il était demeuré au taux de 9,82 euros jusqu'en septembre 2016 ; qu'en s'abstenant d'examiner ces éléments, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail, ensemble des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du même code ; 5°/ que lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte et/ou un harcèlement moral, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et/ou d'un harcèlement et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination et/ou harcèlement ; qu'après avoir relevé que l'employeur avait institué, par décision unilatérale du 14 décembre 2011, une prime « qualité » pour « récompenser les performances de ses conducteurs et les soins apportés par chacun dans l'exercice d'une mission qui englobe de multiples tâches et requiert - au surplus des qualités de conduite - des qualités techniques, administratives et d'organisation de travail » et que l'exposant avait perçu cette prime en 2012, 2013 et 2015, mais pas en février, avril, mai, juin, juillet, septembre, octobre et novembre 2014, la cour d'appel s'est borné à énoncer que l'octroi de cette prime reposait sur des critères précis et n'était pas systématique, de sorte que sa non perception n'était pas constitutive de harcèlement ou de discrimination syndicale ; qu'en statuant ainsi, sans constater que l'employeur rapportait la preuve qui lui incombait d'éléments étrangers à toute discrimination et/ou harcèlement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail code, ensemble des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du même code ; 6°/ qu'en infirmant le jugement déféré sans réfuter les motifs déterminants selon lesquels il résultait de la pièce 19 de l'employeur que la prime de qualité était versée aux salariés de manière critiquable, la cour d'appel a violé les articles 455 et 954 du code de procédure civile ; 7°/ qu'en s'abstenant de vérifier, ainsi qu'elle y était invitée, si le salarié avait subi une baisse de rémunération entre 2009 et 2013, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail code, ensemble des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du même code ; 8°/ qu'aucune modification du contrat de travail ni aucun changement des conditions de travail ne peut être imposé au salarié protégé sans son accord ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si le retrait des tournées nationales ne remettait pas en cause la classification et, partant, la rémunération de l'exposant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail code, ensemble des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du même code ; 9°/ qu'aucune modification du contrat de travail ni aucun changement des conditions de travail ne peut être imposé au salarié protégé sans son accord ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si le retrait des tournées nationales de tournée et du tracteur ne constituait pas un changement des conditions de travail qui aurait dû recueillir l'accord de l'inspecteur du travail et, à défaut, ne pouvait pas être imposé sans l'accord du salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail code, ensemble des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du même code. » Réponse de la Cour 6. D'abord, le rejet du premier moyen du pourvoi principal rend sans objet la première branche qui tend à une cassation par voie de conséquence. 7. Ensuite, la cour d'appel n'avait pas à s'expliquer sur les motifs des premiers juges que le salarié n'est pas réputé s'être appropriés en vertu de l'article 954, alinéa 5, du code de procédure civile, dans sa rédaction issue du décret n° 2009-1524 du 9 décembre 2009, dès lors qu'au soutien de sa demande de confirmation il avait formulé des nouveaux moyens dans ses conclusions d'appel. 8. Enfin, elle n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation. 9. Le moyen, inopérant en ses cinquième, huitième et neuvième branches dès lors que l'arrêt attaqué a retenu l'existence d'un harcèlement discriminatoire et a souverainement évalué le préjudice en résultant, n'est donc pas fondé pour le surplus. Mais sur le troisième moyen du pourvoi incident de la société Enoncé du moyen 10. La société fait grief à l'arrêt de la condamner à verser au salarié la somme de 2 500 euros de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l'exécution déloyale du contrat de travail et des obligations conventionnelles de la société, alors « que l'indemnisation pour retard dans le paiement des salaires se résout en intérêts moratoires et ne donne lieu à dommages et intérêts qu'en cas de mauvaise foi caractérisée de l'employeur ayant généré pour le débiteur un préjudice distinct de celui résultant de ce retard ; qu'en retenant dès lors que « le non-paiement des sommes dues en raison de l'exécution d'heures supplémentaires caractérise un manquement de l'employeur qui préjudicie nécessairement au salarié et lui ouvre droit à une réparation sous la forme de dommages-intérêts, que le conseil des prud'hommes a justement évalués à la somme de 2 500 euros au vu des éléments produits », sans caractériser la mauvaise foi de l'employeur ni le préjudice subi par le salarié qui serait distinct de celui résultant du retard dans le paiement du salaire, la cour d'appel a violé l'article 1153 du code civil en sa rédaction alors applicable. » Réponse de la Cour Vu l'article 1153, alinéa 4, du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 : 11. Aux termes de ce texte, le créancier auquel son débiteur en retard a causé, par sa mauvaise foi, un préjudice indépendant de ce retard, peut obtenir des dommages-intérêts distincts des intérêts moratoires de la créance. 12. Pour condamner la société à verser au salarié une certaine somme à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l'exécution déloyale du contrat de travail et des obligations conventionnelles de la société, l'arrêt retient que le non-paiement des sommes dues en raison de l'exécution d'heures supplémentaires caractérise un manquement de l'employeur qui préjudicie nécessairement au salarié et lui ouvre droit à une réparation sous la forme de dommages-intérêts, que le conseil de prud'hommes a justement évalué au vu des éléments produits. 13. En statuant ainsi, sans caractériser l'existence d'un préjudice distinct de celui résultant du retard de paiement, causé par la mauvaise foi de l'employeur, la cour d'appel a violé le texte susvisé. PAR CES MOTIFS, la Cour : REJETTE le pourvoi principal ; CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Transport route service à verser à M. O... la somme de 2 500 euros de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l'exécution déloyale du contrat de travail et des obligations conventionnelles de la société, l'arrêt rendu le 16 janvier 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Poitiers ; Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Limoges ; Condamne M. O... aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente septembre deux mille vingt.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. O... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande d'annulation des sanctions disciplinaires infligées les 28 juillet 2011, 28 novembre 2011, 27 décembre 2011, 6 septembre 2012 et 2 octobre 2012. AUX MOTIFS QUE le 28 juillet 2011, l'employeur a notifié un avertissement à M. O... reprochant à celui-ci de ne pas être rentrer directement au dépôt après sa tournée générant des frais, de ne pas faire signer les bons de livraison par les destinataires et de ne pas enregistrer ses données de tournées ; que le 28 novembre 2011, l'employeur a notifié à M. O... un avertissement pour ne pas avoir faisant vidé sa carte et scanné ses disques routiers, malgré une mise en demeure précédemment envoyée ; que le 27 décembre 2011, l'employeur a notifié un avertissement à M. O... pour avoir tenu des propos qualifiés de diffamatoires lors d'une réunion du comité d'entreprise, accusant un collègue d'expliquer comment trafiquer les PDA permettant aux chauffeurs routiers d'enfreindre la législation sur les transports et de commettre des excès de vitesse et pour avoir refusé de signer une feuille d'émargement lors de la remise d'instructions ; que le 6 septembre 2012, l'employeur a notifié un avertissement pour avoir refusé un rappel de sécurité trimestriel, ne pas avoir contrôlé son équipement avant de partir en livraison tout en manquant de respect à un collègue, avoir utilisé l'appareil PDA d'un autre conducteur entraînant un dysfonctionnement de l'entreprise et de ne pas avoir justifié de son absence deux jours travaillés ; que le 2 octobre 2012, l'employeur a notifié un avertissement à M. O... pour ne pas s'être présenté à la première journée de formation obligatoire en fournissant une délégation syndicale pour s'absenter le premier jour de la formation, obligeant le formateur à rattraper les heures perdues pour valider la formation ; que M. O... a systématiquement contesté les sanctions prises ; que cependant, il résulte des pièces fournies aux débats que les faits reprochés étaient matériellement établis malgré les justifications de M. O... et justifiaient les sanctions prises par l'employeur. ALORS QUE les juges du fond sont tenus de motiver leur décision et ne peuvent ni statuer par simple affirmation, ni débouter une partie de ses demandes sans analyser, ni même viser, les pièces sur lesquelles ils fondent leur décision ; que pour débouter le salarié de sa demande d'annulation des sanctions disciplinaires, la cour d'appel s'est bornée à affirmer qu'il résulte des pièces fournies aux débats que les faits reprochés étaient matériellement établis malgré les justifications du salarié et justifiaient les sanctions prises par l'employeur ; qu'en statuant ainsi, par voie d'affirmations, sans viser, ni analyser même sommairement, les pièces sur lesquelles elle s'est fondée, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure. SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué de n'AVOIR condamné l'employeur qu'à verser la somme de 8 000 euros en réparation du préjudice du fait du harcèlement discriminatoire et d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant au paiement de la somme de 58 607,87 euros bruts au titre du rappel de salaires perdus sur la période de 2010 à 2015 outre les congés payés afférents. AUX MOTIFS QUE M. O... indique qu'il était bien considéré dans l'entreprise, qu'il a même fait l'objet d'un article élogieux dans le journal, où il était indiqué qu'il était le seul camionneur à livrer et décharger deux semi-remorques par semaine, mais qu'à compter de son engagement syndical et de son élection le 1er juin 2010, ses conditions de travail ont été dégradées volontairement par son employeur ; qu'il explique avoir été isolé, avoir dû travailler avec des camions vétustes et avoir fait l'objet de sanctions injustifiées, que ses tournées nationales qui lui permettaient d'obtenir un complément de salaire important lui ont été retirées l'obligeant à revenir tous les soirs au siège de la société ; M. O... soutient qu'au-delà des multiples sanctions disciplinaires directes dont il a fait l'objet après son élection en tant que délégué syndical et notamment les cinq avertissements ci-avant évoqués et deux tentatives de licenciement pour faute, il a fait l'objet de sanctions indirectes résultant du non versement de la prime qualité à 20 reprises, du refus de 3 augmentations NAO 2011, de la perte des frais de route, de baisse du salaire chaque mois, d'un changement des tournées et de changements des véhicules chaque semaine ; M. O... a présenté les faits rappelés ci-dessus de manière globale, sans préciser s'ils relèvent d'un harcèlement moral ou d'une discrimination syndicale ; qu'il se prévaut en outre d'un harcèlement moral discriminatoire puisqu'il en énonce le principe dans ses moyens présentés en droit dans le paragraphe consacré à sa demande ; qu'il appartient donc à la cour d'examiner successivement les faits invoqués par M. O... en vérifiant pour chacun d'eux leur matérialité et le cas échéant, s'ils relèvent du harcèlement moral, de la discrimination syndicale ou du harcèlement moral discriminatoire ; que M. O... ne saurait se fonder sur les cinq avertissements que la Cour considère justifiés pour démontrer le harcèlement moral dont il estime avoir été victime ; que M. O... soutient qu'il est victime de harcèlement moral et de discrimination syndicale en ce qu'il n'a pas bénéficié de l'augmentation de salaire prévue en 2011 ; que la société produit un tableau qui démontre qu'en février 2011, la société a appliqué l'accord aux salariés qui répondaient aux conditions d'attribution en fonction des 19 critères négociés avec les représentants syndicaux ; que seuls 25 conducteurs, répondait aux critères de l'attribution de la revalorisation et ont bénéficié d'une revalorisation de leur taux horaire sur 53 conducteurs ; qu'en conséquence, 28 salariés n'ont pas bénéficié de cette augmentation, dont 3 représentants syndicaux affiliés à des syndicats différents ; que le compte-rendu d'entretien individuel en date du 24 avril 201l, signé par M. O... et sans observation de sa part, démontre qu'il ne satisfaisait pas aux critères pour bénéficier de cette augmentation individuelle et qu'il en avait conscience ; que le seul fait pour l'employeur d'accorder une augmentation conjoncturelle de salaire à certains salariés, en fonction de leurs qualités professionnelles, ne constitue pas une sanction à l'égard des autres salariés, de sorte que la discrimination syndicale n'est pas démontrée à ce titre et que ces faits ne constituent pas un harcèlement moral ; que la société a mis en place, par décision unilatérale du 14 décembre 2011, une prime « Qualité » pour « récompenser les performances de ses conducteurs et les soins apportés par chacun dans l'exercice d'une mission qui englobe de multiples tâches et requiert - au surplus des qualités de conduite - des qualités techniques, administratives et d'organisation de travail » ; que la société verse au débat l'ensemble des tableaux de suivi du versement de cette prime pour tous les salariés ; qu'il résulte de ces tableaux que M. O... a perçu cette prime en 2012, 2013 et 2015, mais pas en février, avril, mai, juin, juillet, septembre, octobre et novembre 2014 ; que toutefois, l'octroi de cette prime repose sur des critères précis et n'est pas systématique, de sorte que sa non-perception par M. O... n'est pas constitutive de harcèlement ou de discrimination syndicale ; que M. O... soutient que son salaire a baissé et produit ses déclarations fiscales ; que cependant la non-perception de primes expliquent les différentiels de rémunération entre 2013 et 2014, étant observé que M. O... a omis de déclarer ses indemnités journalières de sorte que ses revenus ont en réalité augmenté entre 2014 et 2015 ; que la perte de salaire alléguée n'est donc pas démontrée contrairement à ce qu'a jugé le conseil des prud'hommes en première instance ; que M. O... soutient que ses conditions de travail réelles ont été modifiées, qu'il a changé d'affectation et de tracteur ; que l'entreprise démontre qu'elle a dû restructurer ses services de transports en procédant à une régionalisation en 2009 ; que le contrat de travail de M. O... prévoyait expressément en son article 1 que le salarié sera amené à « effectuer tout type de transports nécessaire pour les besoins du service (transports régionaux, nationaux, internationaux) avec les types de véhicules correspondants » sans « pouvoir prétendre à aucune affectation exclusive à un service ou un véhicule » ; que dès lors cette modification de tournée et de tracteur, qui ne concernait pas uniquement M. O..., mais les salariés dans leur ensemble en fonction de leur affectation, ne caractérise pas ni un harcèlement moral, ni une discrimination syndicale ; qu'en revanche, force est de constater que les deux procédures de licenciement, l'une en 2012 et l'autre en 2013 menées par la société et refusées par l'inspection du travail n'étaient pas fondées sur des fautes suffisamment graves pour emporter un licenciement et que ces procédures, dont le lien direct avec le mandat syndical de l'intéressé a été expressément établi par l'inspection du travail, ont contribué à la dégradation des conditions de travail de l'intéressé et sont constitutives, à elles seules, d'un harcèlement discriminatoire ; que le jugement doit donc être réformé sur ce point ; que le préjudice moral subi par M. O... qui a dû supporter ces deux procédures de licenciement injustifiées et non autorisées par l'inspection du travail pendant près de quatre ans tout en continuant à travailler au sein de l'entreprise est évalué par la cour en vertu de son pouvoir souverain d'appréciation et au regard du contexte des relations entre M. O... et l'entreprise à une somme de 8 000 euros. 1° ALORS QUE pour limiter le montant des dommages et intérêts alloués au titre de la discrimination et du harcèlement moral et rejeter pour le surplus la demande du salarié, la cour d'appel a retenu que celui-ci ne saurait se fonder sur les cinq avertissements qu'elle a considéré justifiés pour démontrer le harcèlement moral dont il estime avoir été victime ; que la cassation de l'arrêt sur le fondement du premier moyen entraînera par voie de conséquence, la censure du chef ici critiqué, en application de l'article 624 du code de procédure civile. 2° ALORS QUE la cour d'appel a retenu que le compte-rendu d'entretien individuel en date du 24 avril 201l, signé par le salarié et sans observation de sa part, démontrait que celui-ci ne satisfaisait pas aux critères prévus par l'accord de négociation annuelle du 7 mars 2011 pour bénéficier d'une augmentation individuelle ; qu'en se déterminant ainsi, sans vérifier, comme cela lui était demandé, que la méthode d'évaluation reposait sur des critères précis, objectifs et pertinents au regard de la finalité poursuivie, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1121-1, L. 1222-2 et L. 1222-3 du code du travail. 3° ALORS QUE lorsqu'une partie demande la confirmation du jugement entrepris, elle est réputée s'en approprier les motifs ; qu'il appartient à la cour d'appel qui infirme le jugement d'en réfuter les motifs déterminants ; qu'en infirmant le jugement déféré sans réfuter les motifs déterminants selon lesquels, d'une part, seuls 12 critères sur les 19 prévus par l'accord de négociation annuelle du 7 mars 2011 apparaissaient sur le compte-rendu d'entretien individuel du 24 avril 2011, de telle sorte que ce document était inopérant et, d'autre part, les critères d'évaluation objectifs étaient positifs, la cour d'appel a violé les articles 455 et 954 du code de procédure civile. 4° ALORS QUE pour se prononcer sur l'existence d'une discrimination syndicale et/ou d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié ; que dans ses écritures délaissées, le salarié faisait valoir qu'alors que l'accord de négociation annuelle du 7 mars 2011 prévoyait deux types d'augmentation, une au « mérite » et l'autre liée à l'augmentation des grilles conventionnelles et que le taux horaire de 9,82 euros devait passer à 10,03 euros le 1er février 2011 et à 10,38 euros au 1er octobre 2011, il était demeuré au taux de 9,82 euros jusqu'en septembre 2016 ; qu'en s'abstenant d'examiner ces éléments, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail code, ensemble des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du même code. 5° ALORS QUE lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte et/ou un harcèlement moral, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et/ou d'un harcèlement et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination et/ou harcèlement ; qu'après avoir relevé que l'employeur avait institué, par décision unilatérale du 14 décembre 2011, une prime « qualité » pour « récompenser les performances de ses conducteurs et les soins apportés par chacun dans l'exercice d'une mission qui englobe de multiples tâches et requiert - au surplus des qualités de conduite - des qualités techniques, administratives et d'organisation de travail » et que l'exposant avait perçu cette prime en 2012, 2013 et 2015, mais pas en février, avril, mai, juin, juillet, septembre, octobre et novembre 2014, la cour d'appel s'est borné à énoncer que l'octroi de cette prime reposait sur des critères précis et n'était pas systématique, de sorte que sa non-perception n'était pas constitutive de harcèlement ou de discrimination syndicale ; qu'en statuant ainsi, sans constater que l'employeur rapportait la preuve qui lui incombait d'éléments étrangers à toute discrimination et/ou harcèlement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail code, ensemble des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du même code. 6° ALORS QU'en infirmant le jugement déféré sans réfuter les motifs déterminants selon lesquels il résultait de la pièce 19 de l'employeur que la prime de qualité était versée aux salariés de manière critiquable, la cour d'appel a violé les articles 455 et 954 du code de procédure civile. 7° ALORS QU'en s'abstenant de vérifier, ainsi qu'elle y était invitée, si le salarié avait subi une baisse de rémunération entre 2009 et 2013, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail code, ensemble des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du même code. 8° ALORS QU'aucune modification du contrat de travail ni aucun changement des conditions de travail ne peut être imposé au salarié protégé sans son accord ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si le retrait des tournées nationales ne remettait pas en cause la classification et, partant, la rémunération de l'exposant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail code, ensemble des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du même code. 9° ALORS QU'aucune modification du contrat de travail ni aucun changement des conditions de travail ne peut être imposé au salarié protégé sans son accord ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si le retrait des tournées nationales de tournée et du tracteur ne constituait pas un changement des conditions de travail qui aurait dû recueillir l'accord de l'inspecteur du travail et, à défaut, ne pouvait pas être imposé sans l'accord du salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail code, ensemble des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du même code. Moyens produits au pourvoi incident par la SCP M... et Pinet, avocat aux Conseils, pour la société Transport route service PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la SAS Transport Route Service, en la personne de son représentant légal, à verser à M. O... la somme de 8.000 € en réparation de son préjudice du fait d'un harcèlement discriminatoire AUX MOTIFS QUE M. O... indique qu'il était bien considéré dans l'entreprise, qu'il a même fait l'objet d'un article élogieux dans le journal, où il était indiqué qu'il était le seul camionneur à livrer et décharger deux semi-remorques par semaine, mais qu'à compter de son engagement syndical et de son élection le 1er juin 2010, ses conditions de travail ont été dégradées volontairement par son employeur ; qu'il explique avoir été isolé, avoir dû travailler avec des camions vétustes et avoir fait l'objet de sanctions injustifiées, que ses tournées nationales qui lui permettaient d'obtenir un complément de salaire important lui ont été retirées l'obligeant à revenir tous les soirs au siège de la société ; que M. O... soutient qu'au-delà des multiples sanctions disciplinaires directes dont il a fait l'objet après son élection en tant que délégué syndical et notamment les cinq avertissements ci-avant évoqués et deux tentatives de licenciement pour faute, il a fait l'objet de sanctions indirectes résultant du non-versement de la prime qualité à 20 reprises, du refus de 3 augmentations NAO 2011, de la perte des frais de route, de baisse du salaire chaque mois, d'un changement des tournées et de changements des véhicules chaque semaine ; que M. O... a présenté les faits rappelés ci-dessus de manière globale, sans préciser s'ils relèvent d'un harcèlement moral ou d'une discrimination syndicale ; qu'il se prévaut en outre d'un harcèlement moral discriminatoire puisqu'il en énonce le principe dans ses moyens présentés en droit dans le paragraphe consacré à sa demande ; qu'il appartient donc à la cour d'examiner successivement les faits invoqués par M. O... en vérifiant pour chacun d'eux leur matérialité et le cas échéant, s'ils relèvent du harcèlement moral, de la discrimination syndicale ou du harcèlement moral discriminatoire ; qu'en revanche, force est de constater que les deux procédures de licenciement, l'une en 2012 et l'autre en 2013 menées par la société et refusées par l'inspection du travail n'étaient pas fondées sur des fautes suffisamment graves pour emporter un licenciement et que ces procédures, dont le lien direct avec le mandat syndical de l'intéressé a été expressément établi par l'inspection du travail, ont contribué à la dégradation des conditions de travail de l'intéressé et sont constitutives, à elles seules, d'un harcèlement discriminatoire ; que le jugement doit donc être réformé sur ce point ; que le préjudice moral subi par M. O... qui a dû supporter ces deux procédures de licenciement injustifiées et non autorisées par l'inspection du travail pendant près de quatre ans tout en continuant à travailler au sein de l'entreprise est évalué par la cour en vertu de son pouvoir souverain d'appréciation et au regard du contexte des relations entre M. O... et l'entreprise à une somme de 8.000 € ; ALORS QUE, lorsque le salarié présente des éléments laissant supposer l'existence d'un harcèlement discriminatoire, l'employeur peut prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs et étrangers à tout harcèlement et à toute discrimination ; que, pour condamner l'employeur au paiement de dommages et intérêts pour harcèlement discriminatoire, la cour d'appel a retenu que « les deux procédures de licenciement, l'une en 2012 et l'autre en 2013 menées par la société et refusées par l'inspection du travail n'étaient pas fondées sur des fautes suffisamment graves pour emporter un licenciement et que ces procédures, dont le lien direct avec le mandat syndical de l'intéressé a été expressément établi par l'inspection du travail, ont contribué à la dégradation des conditions de travail de l'intéressé et sont constitutives, à elles seules, d'un harcèlement discriminatoire» ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si l'employeur justifiait ses demandes d'autorisation de licenciement par des raisons objectives et étrangères à tout harcèlement et à toute discrimination, la cour d'appel a méconnu le régime probatoire applicable en matière de lutte contre le harcèlement moral professionnel, violant les articles L. 1132-1, L. 1134-1, L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la SAS Transport Route Service à verser à M. M... O... les sommes de 847,32 € bruts au titre de rappel de salaire pour l'année 2013 et 84,73 € bruts de congés payés afférents, 811,71 € bruts au titre de rappel de salaire pour l'année 2014 et 81,17 € bruts de congés payés afférents, 557,14 € bruts au titre de rappel de salaire pour l'année 2015 et 55,71 € bruts de congés payés afférents, 248,18 bruts au titre de rappel de salaire pour l'année 2016 et 24,82 € bruts de congés payés afférents, et, en conséquence, celle de 2.500 € de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l'exécution déloyale du contrat de travail et des obligations conventionnelles de la SAS Transport Route Service ; AUX MOTIFS PROPRES QUE M. M... O... demande le paiement d'heures de travail non prises en compte par l'employeur et réclame un rappel d'heures supplémentaires pour un montant de 2.710,78 € (de 2013 à 2016) et l'allocation de dommages et intérêts pour un montant de 7 500 € : - l'activité dite « travail administratif » après les heures de conduites et la mise à quai ; - les trajets retours en voiture en cas de dépassement du nombre d'heures de service journalières et/ou hebdomadaires ; que l'employeur prétend pour sa part que toutes les heures ont été payées et que M. M... O... manipule déloyalement ses disques ; que l'article L. 3121-1 du code du travail définit la durée du travail effectif comme le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles ; que par courrier du 30 janvier 2012, M. M... O... avait déjà interpellé son employeur sur le temps de travail administratif non comptabilisé en temps de travail effectif lors du retour au dépôt. Outre que ce travail administratif est demandé par l'employeur et n'est jamais pris en compte, les retours en véhicules légers en cas de dépassement horaire de transport poids lourds est nécessaire à l'exécution de la mission ; que l'employeur ne saurait s'affranchir du paiement des heures de travail réelle effectuées en se basant sur des données théoriques de temps de trajet et sans prendre en compte le temps effectué hors conduite ; que M. M... O... produit un récapitulatif dont la preuve contraire n'est pas rapportée par la société qui demande, à titre subsidiaire, d'ordonner une expertise des disques routiers de M. M... O... ; que cette demande d'expertise n'ayant pas vocation à suppléer la carence de la société dans l'administration de la preuve et étant observé que cette expertise n'aurait pas d'intérêt pour le travail administratif allégué, la société doit en être déboutée ; qu'en l'absence d'autres éléments pertinents produits par l'employeur de nature à justifier d'horaires effectivement réalisés par M. M... O... différents de ceux relevés dans le décompte produit par celui-ci, les pièces transmises permettent de constater la réalité du travail administratif allégué après les heures de conduite ainsi que la non-prise en compte des trajets de retour en voiture en cas de dépassement des temps de trajet ; que la Cour, au vu des explications et des pièces versées aux débats et par motifs approuvés des premiers juges, est en mesure de faire droit à la demande en paiement des heures supplémentaires à hauteur des sommes suivantes :- au titre de l'année 2013 : 847,32 € outre 84,73 € au titre des congés payés y afférents ; - au titre de l'année 2014 : 811,71 € outre 81,17 € au titre des congés payés y afférents ; - au titre de l'année 2015 : 557,14 € outre 55,714 € au titre des congés payés y afférents ; - au titre de l'année 2016 : 248,18 € outre 24,82 € au titre des congés payés y afférents ; que le nonpaiement des sommes dues en raison de l'exécution d'heures supplémentaires caractérise un manquement de l'employeur qui préjudicie nécessairement au salarié et lui ouvre droit à une réparation sous la forme de dommages-intérêts, que le conseil des prud'hommes a justement évalués à la somme de 2.500 € au vu des éléments produits ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE M. M... O... explique au conseil que son travail comporte de nombreuses heures dites « travail administratif » après les heures de conduite et de mises à quai, ainsi que des trajets retour en voiture en cas de dépassement du temps de conduite ; que par courrier en date du 30 janvier 2012 (pièce 12), M. M... O... a interpellé son employeur sur les nombreuses heures non comptabilisées dont les heures administratives et le retour en véhicule léger ; que dans ce même courrier, M. M... O... fait état que les heures administratives sont visées dans le manuel du conducteur (pièce 85) et devraient de ce fait être payées ; que le conseil constate également que la SAS Transport Route Service par l'intermédiaire de son service d'exploitation, imprime le temps de travail des conducteurs mais omet de renseigner le travail administratif qui se déroule entre le retrait de la carte et l'impression ; qu'à la lecture des pièces apportées par M. M... O..., le conseil constate que le temps de travail non payé est d'environ de 10 à 15 minutes chaque jour ; que M. M... O... a fait un récapitulatif de ce temps de travail administratif non payé et que la SAS Transport Route Service n'apporte pas la preuve contraire de ces heures ; qu'en conséquence, le conseil de céans s'accorde pour dire que la demande de M. M... O..., en ce qui concerne le rappel de salaires pour heures non payées, est recevable et bien fondé et par conséquent, la société SAS Transport Route Service sera condamnée à lui verser la somme de : - 847,32 € bruts au titre de rappel de salaire pour l'année 2013 et 84,73 €bruts de congés payés afférents ; - 811,71 € bruts au titre de rappel de salaire pour l'année 2014 et 81,17 € bruts de congés payés afférents ; - 557,14 € bruts au titre de rappel de salaire pour l'année 2015 et 55,71 €bruts de congés payés afférents ; - 248,18 € bruts au titre de rappel de salaire pour l'année 2016 et 24,82 € de congés payés afférents ; que le conseil accorde à M. M... O... la somme de 2.500 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l'exécution déloyale du contrat de travail et des obligations conventionnelles de la SAS Transport Route Service ; ALORS QUE l'employeur n'est tenu au paiement que des seules heures supplémentaires accomplies avec son accord, au moins implicite ou rendues nécessaires par la réalisation des tâches confiées au salarié ; qu'en l'espèce, la société soutenait, au terme d'une analyse approfondie des tournées de M. O..., qu'elle n'avait jamais demandé de dépassements d'horaires et que ceux effectués par le salarié résultaient de son comportement fautif, dans la mesure où il augmentait artificiellement ses temps de conduite, en faisant délibérément des détours importants (cf. conclusions d'appel p. 31 § 3 à p. 34 § antépénultième ; p. 60 § 8 à 61 § 8) ; que pour condamner l'employeur à verser au salarié un rappel d'heures supplémentaires, la cour d'appel a retenu que les éléments fournis par lui ne permettaient pas de réfuter ceux produits par le salarié au soutien de sa demande, dans la mesure où il n'aurait pas pris en considération le temps de travail administratif et les trajets de retour en voiture en cas de dépassement des temps de trajet ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si les heures supplémentaires litigieuses avaient été réalisées selon les instructions de l'employeur ou du moins avec l'accord, au moins implicite, de celui-ci, ni si celles-ci étaient nécessaires à la réalisation des tâches confiées au salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-22 et L. 3171-4 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la SAS Transport Route Service à verser à M. M... O... la somme de 2.500 € de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l'exécution déloyale du contrat de travail et des obligations conventionnelles de la SAS Transport Route Service ; AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur l'exécution déloyale du contrat de travail : () le non-paiement des sommes dues en raison de l'exécution d'heures supplémentaires caractérise un manquement de l'employeur qui préjudicie nécessairement au salarié et lui ouvrent droit à une réparation sous la forme de dommages-intérêts, que le conseil des prud'hommes a justement évalués à la somme de 2.500 € au vu des éléments produits ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE le conseil accorde à M. M... O... la somme de 2.500 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l'exécution déloyale du contrat de travail et des obligations conventionnelles de la SAS Transport Route Service ; ALORS QUE l'indemnisation pour retard dans le paiement des salaires se résout en intérêts moratoires et ne donne lieu à dommages et intérêts qu'en cas de mauvaise foi caractérisée de l'employeur ayant généré pour le débiteur un préjudice distinct de celui résultant de ce retard ; qu'en retenant dès lors que « le non-paiement des sommes dues en raison de l'exécution d'heures supplémentaires caractérise un manquement de l'employeur qui préjudicie nécessairement au salarié et lui ouvre droit à une réparation sous la forme de dommages-intérêts, que le conseil des prud'hommes a justement évalués à la somme de 2.500 € au vu des éléments produits », sans caractériser la mauvaise foi de l'employeur ni le préjudice subi par le salarié qui serait distinct de celui résultant du retard dans le paiement du salaire, la cour d'appel a violé l'article 1153 du code civil en sa rédaction alors applicable.