Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 15 septembre 2015, 14-15.052, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2015-09-15
Numéro d'affaire : 14-15052
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Montpellier, 2013-12-10
Président : Mme Mouillard (président)
Avocats : SCP Hémery et Thomas-Raquin, SCP Richard

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Donne acte à M. et Mme X...du désistement de leur pourvoi ; Donne acte à M. Y... de ce qu'il reprend l'instance en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Chaflodis ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 10 décembre 2013), qu'aux termes d'un contrat de franchise conclu le 14 mai 2007, la société Casapizza France (la société Casapizza) a concédé à la société Chaflodis l'exclusivité de la franchise « La Casa » sur la ville de Montauban ; qu'assignée en résiliation du contrat et en paiement de redevances impayées et de dommages-intérêts, la société Chaflodis a opposé la nullité du contrat de franchise pour vice du consentement et défaut de cause et demandé la réparation de son préjudice ; Sur le premier moyen : Attendu que la société Chaflodis et son liquidateur judiciaire font grief à l'arrêt du rejet de leur demande de nullité du contrat de franchise alors, selon le moyen : 1°/ que « toute personne qui met à la disposition d'une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant d'elle un engagement d'exclusivité ou de quasi exclusivité pour l'exercice de son activité, est tenue, préalablement à la signature de tout contrat conclu dans l'intérêt commun des deux parties, de fournir à l'autre partie un document donnant des informations sincères, qui lui permette de s'engager en connaissance de cause » ; que lorsque plus d'un an s'est écoulé entre la remise du document d'informations précontractuelles (DIP) et la signature du contrat, il appartient au franchiseur d'actualiser l'information afin de permettre au franchisé de s'engager en connaissance de cause ; qu'en ne recherchant pas en l'espèce ainsi qu'elle y était invitée si, faute, au moment de la signature du contrat, d'actualisation du DIP qui lui avait été remis treize mois plus tôt, la société Chaflodis n'avait pas été privée de la possibilité de donner un consentement éclairé et donc valable à son engagement contractuel, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 330-3 et R. 330-1 du code de commerce ; 2°/ que la validité de la marque mise à disposition par le franchiseur au profit du franchisé est un élément essentiel du contrat de franchise ; qu'en affirmant en l'espèce que le contrat de franchise n'était pas dépourvu de cause dès lors que les parties avaient entendu exploiter une enseigne commune sous le signe « La Casa pizza » et que le franchiseur, titulaire de cette marque, pouvait en autoriser l'utilisation par le franchisé sans rechercher, comme elle y était invitée, si cette marque n'était pas nulle à raison de son absence de caractère distinctif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1131 du code civil ; 3°/ que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; que la société Chaflodis avait invoqué la nullité de la marque concédée à l'appui de sa demande en nullité du contrat de franchise sans que la société Casapizza ne réponde sur ce point dans ses conclusions ; qu'en soulevant d'office, pour rejeter la demande en nullité du contrat de franchise fondée sur la nullité de la marque concédée, le moyen tiré de ce que « le dépôt du signe comme marque n'avait certainement d'autre but que de renforcer la protection de l'enseigne » et que le dépôt effectué en 2005 ne pouvait constituer une tromperie pour avoir « été effectué au titre d'une extension de la protection à l'étranger (Benelux, l'Espagne et le Portugal) ce qui induit nécessairement un enregistrement préalable de la marque en France », sans provoquer au préalable la discussion des parties, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 4°/ que les motifs hypothétiques et dubitatifs équivalent à un défaut de motifs ; qu'en relevant, pour rejeter la demande de la société Chaflodis en nullité du contrat de franchise pour nullité de la marque concédée, que « le dépôt du signe comme marque n'avait certainement d'autre but que de renforcer la protection de l'enseigne » et que le dépôt effectué en 2005 ne pouvait constituer une tromperie pour avoir « été effectué au titre d'une extension de la protection à l'étranger (Benelux, l'Espagne et le Portugal) ce qui induit nécessairement un enregistrement préalable de la marque en France », la cour d'appel s'est prononcée par des motifs dubitatifs et hypothétiques et a, partant, violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu, en premier lieu, qu'après avoir constaté que la société Casapizza avait remis le document d'information précontractuelle au futur franchisé le 4 avril 2006, puis lui avait adressé, trois mois plus tard, un document complémentaire sur l'état du marché local, l'arrêt relève que l'étude de site n'a pas occulté l'attraction de la zone pour des enseignes de restauration et le risque de saturation et retient qu'il ne peut être reproché au franchiseur d'avoir trompé la société Chaflodis en ne lui signalant pas, avant la signature du contrat de franchise, le 14 mai 2007, un événement qui s'est produit postérieurement à cette signature, à savoir l'ouverture d'un magasin concurrent en juillet 2007 ; qu'après avoir examiné les autres griefs allégués par la société Chaflodis, il retient qu'il n'est pas établi que les informations fournies à cette société aient été de nature à la priver de donner un consentement éclairé et donc valable à son engagement ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui n'avait pas à procéder à d'autres recherches dès lors que la société Chaflodis ne précisait pas les informations, autres que celle relative à l'ouverture d'un restaurant concurrent, qui auraient dû être actualisées et dont la méconnaissance l'avait empêchée de s'engager en toute connaissance de cause, a légalement justifié sa décision ; Attendu, en deuxième lieu, qu'ayant constaté, par des motifs non critiqués, que le contrat de franchise accordait au franchisé l'utilisation de la marque « La Casa pizza grill », la cour d'appel, devant laquelle la nullité de cette marque n'était pas invoquée, a pu statuer comme elle a fait, sans avoir à procéder à la recherche inopérante, visée à la deuxième branche, relative à la nullité de la marque « La Casa pizza » ; Et attendu, en dernier lieu, que contrairement à ce que soutient le moyen en ses deux dernières branches, la cour d'appel, par les motifs critiqués, n'a pas rejeté la demande en nullité du contrat de franchise fondée sur la nullité de la marque concédée, « La Casa pizza grill », demande dont elle n'était pas saisie, mais a écarté la thèse de la société Chaflodis qui soutenait avoir été trompée sur l'ancienneté de cette marque, lors de la signature du contrat ; D'où il suit que le moyen, non fondé en ses deux premières branches, manque en fait pour le surplus ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les deuxième et troisième moyens, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Chaflodis et M. Y..., en sa qualité de liquidateur judiciaire de cette société, aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quinze septembre deux mille quinze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Hémery et Thomas-Raquin, avocat aux Conseils, pour la société Chaflodis et M. Y..., ès qualités PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté la société CHAFLODIS et Maître Y..., ès qualités, de leur demande de nullité du contrat de franchise, de l'ensemble de leurs demandes, d'AVOIR prononcé la résiliation du contrat de franchise aux torts exclusifs de la Société Chaflodis à compter du 28 janvier 2011 et fixé la créance de la Société Caza Pizza au passif de la procédure collective de la Société Chaflodis à la somme de 59. 232, 17 euros au titre des redevances impayées ; AUX MOTIFS QU'« aux termes de articles L. 330-3 et R. 330-1 du code de commerce, toute personne qui met à la disposition d'une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne en exigeant d'elle un engagement d'exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l'exercice de son activité est tenue préalablement à la signature de tout contrat conclu dans l'intérêt commun des deux parties, de fournir à l'autre partie un document donnant des informations sincères qui lui permettent de s'engager en toute connaissance de cause et comportant notamment, une présentation de l'état général et local du marché des produits ou services devant faire l'objet du contrat et des perspectives de développement de ce marché ; que la loi ne met pas à la charge du franchiseur une étude du marché local et il appartient au candidat à l'adhésion au réseau de procéder lui-même à une analyse d'implantation précise ; que toutefois, si une telle information est donnée, le franchiseur doit fournir une présentation sincère du marché local ; qu'il est de principe que le défaut d'information n'emporte la nullité du contrat de franchise que s'il a eu pour effet de vicier le consentement du franchisé ; qu'en l'espèce, le document d'information précontractuelle a été remis par la société Casapizza le 4 avril 2006 ; que le 4 juillet 2006, cette société a adressé à M. X...un document complémentaire sur l'état du marché local établi par le cabinet d'études et de conseil MC2 ; que cette étude de site conclut que la zone commerciale sur laquelle sera implanté le restaurant « Casapizza » exploité par le candidat à la franchise est en plein développement et que la création d'un complexe cinématographique attirera de nouveau clients mais que « l'importance du nombre d'actifs ayant un emploi dans leur commune de résidence viendra entamer une fréquentation régulière du restaurant le midi en semaine et que malgré le dynamisme commercial de la zone étudiée, Montauban demeure une ville de province moyenne qui parviendra très vite à son niveau de saturation si des enseignes de restauration s'y implantaient » ; qu'il n'est pas contesté que la mise à disposition du local commercial par la bailleresse a été différée, ce qui a engendré un retard de 6 mois dans la réalisation des travaux d'agencement ayant eu pour effet de reporter d'autant la date de début d'exploitation, ce qui ne saurait être imputé au franchiseur ; qu'il ne peut pas être reproché utilement à la société Casapizza d'avoir trompé son cocontractant en ne lui signalant pas, en juillet 2006 et à tout le moins avant la signature du contrat de franchise, le 14 mai 2007, un événement qui s'est produit postérieurement, en l'occurrence, l'ouverture quasi concomitante d'un restaurant concurrent exerçant sous l'enseigne « Au Bureau » et ce, alors même que l'étude de site n'a pas occulté l'attraction de la zone par des enseignes de restaurant et le risque de saturation ; que l'article 4 des conditions générales du contrat de franchise dispose par ailleurs que dans le cadre de l'agencement de l'unité restaurant « la Casa », le franchisé a l'obligation de respecter des standards et des normes de localisation, de présentation et de fonctionnement, définis dans un cahier des charges dénommé « Bible La Casa », qui lui est remis lors de la signature du contrat ; qu'il est ainsi précisé que le franchisé procèdera à ses frais et sous sa responsabilité à la réalisation des travaux de présentation extérieurs et des agencements dans le respect des normes et standards « La Casa », qu'il sera libre du choix des prestataires de service et que le franchiseur pourra toutefois lui adresser quelques conseils ou recommandations relatifs à certains prestataires particulièrement compétents pour la mise en oeuvre et la réalisation des travaux et agencements ; il est indiqué à l'article 2 des conditions particulières du contrat que « la mise en place de l'unité restaurant « La Casa » et son exploitation doivent commencer au plus tard le 20 juillet 2007, sous réserve que la bonne fin du chantier et les délais de livraison soient respectés par l'agenceur » ; que le contrat de franchise ne prévoit pas des travaux d'agencement avec livraison « clé en main » assurée par le franchiseur, comme il est prétendu, une telle hypothèse étant simplement envisagée dans le document d'information précontractuelle si le franchisé y consent ; qu'il ressort d'une attestation de Mme X...que la société Chaflodis, en sa qualité de maître de l'ouvrage, a donné tous pouvoirs à la société Dabag pour effectuer la réalisation des travaux concernant l'aménagement du restaurant ; que la société Chaflodis fait état d'une facturation de travaux émise par la société Casapiza sans en justifier et ne démontre pas que le franchiseur aurait contracté à son profit une obligation de réaliser les travaux et de livrer l'unité restaurant « La Casa » ; qu'en tout état de cause, il y a lieu d'observer que l'ouverture de l'établissement est bien intervenue avant la date butoir fixée contractuellement et que la prétendue inexécution qui est postérieure à la formation du contrat ne saurait, en aucune manière, constituer un dol ; que le document précontractuel d'information mentionne que les marques « Casa Pizza Grill, Casa et La Casa », ont fait l'objet d'un enregistrement INPI sous le n° 1739 513, le 28 janvier 1991 et sont exploitées par la société Casapizza, sous contrat de licence de marque à durée déterminée ; que le contrat de franchise dispose que la société Casapizza accorde au franchisé l'utilisation de la marque « La Casa Pizza Grill » en rappelant la date de dépôt à l'INPI sus-énoncée ; que si les références de la marque initialement déposée sous le sigle « Casa Pizza Resto-Grill », figurent sur le contrat de franchise, il s'avère, au demeurant, que le renouvellement de cette marque est intervenu par dépôt associé de la même marque sous une forme modifiée et que la licence d'exploitation a été concédée à la société Casapizza le 27 février 2003 ; que le dépôt du signe comme marque n'avait certainement d'autre but que de renforcer la protection de l'enseigne. Or les partie ont entendu exploiter une enseigne commune sous le signe « La Casa Pizza » et le franchiseur, titulaire de cette marque, pouvait en autoriser l'utilisation par le franchisé. Le contrat de franchise n'est donc pas dépourvu de cause, comme il est prétendu. Il ne saurait être déduit, par ailleurs, du dépôt de la marque « La Casa Pizza et Grill » faite par la société Casapizza, le 4 juillet 2005, une tromperie sur l'ancienneté et la notoriété de la marque alors même que cet enregistrement a été effectué au titre d'une extension de la protection à l'étranger (Benelux, l'Espagne et le Portugal), ce qui induit nécessairement un enregistrement préalable de la marque en France. La société Chaflodis ne justifie pas d'une appropriation de la marque et de ses signes distinctifs par des tiers avant la conclusion du contrat de franchise et d'une dissimulation du franchiseur, à ce titre, étant observé que la mise à disposition des signes distinctifs telle l'enseigne n'est pas remise en question. La société Chaflodis fait valoir que les prévisions de résultats qui lui ont été remises par le franchiseur, étaient délibérément surévaluées, ce qui l'a induite en erreur sur la rentabilité potentielle du fonds de commerce et l'a incitée à contracter. La cour observe que le document intitulé « compte de résultat prévisionnel » a été remis à M. X...le 17 février 2006, antérieurement à la conclusion du contrat de réservation. Ce compte sur lequel figure la mention « document non contractuel » n'a donc pas été transmis lors de la communication du document précontractuel d'information et de l'étude de site réalisée par le cabinet MC2. Dès lors, si ce prévisionnel a pu inciter M. X...à signer le contrat de réservation, il n'apparaît pas, au demeurant, qu'il ait pu présenter un caractère déterminant dans la conclusion du contrat de franchise, intervenue 14 mois plus tard, alors même que dans un courrier du 29 mars 2006 adressé par ce dernier à la Banque Populaire Toulouse-Pyrénées, il était précisé : « nous avons pris de très sérieux et rassurants contacts préalables à notre décision avec les franchisés La Casa de Blagnac, Bordeaux, Périgueux et Toulouse-Gramont et nous nous entourons dans ce projet de la société d'expertise comptable Chabrie de Montauban (¿) ». Ce compte prévisionnel purement hypothétique établi avant la signature du bail commercial et 1 an avant l'ouverture du complexe commercial et cinématographique « Cap Cinéma » revêtait un caractère aléatoire et il appartenait au candidat à l'adhésion au réseau « La Casa », en sa qualité de commerçant indépendant, assisté d'une société d'expertise comptable, de faire procéder à une compte d'exploitation prévisionnel en fonction de la situation existant avant la conclusion du contrat de franchise, tenant compte notamment de l'installation d'autres enseignes de restaurant concurrentielles. Il ne peut donc être reproché utilement à la société Casapizza, sur la base d'un compte prévisionnel transmis en février 2006, d'avoir trompé délibérément son cocontractant sur la rentabilité prévisible de l'activité en vue de la conclusion d'un contrat de franchise intervenue en mai 2007. En tout état de cause, la Cour observe qu'au cours des 12 premiers mois d'activité, la société Chaflodis a réalisé un chiffre d'affaires moyen mensuel de 66. 780 euros, ce qui représente 9, 42 % de moins que le chiffre d'affaires mensuel de 70. 833 euros résultant du chiffre d'affaires prévisionnel de 850. 000 euros sur 12 mois. Alors même que la société Chaflodis invoque une activité concurrentielle « redoutable » du restaurant « Au bureau », dont l'installation n'était pas prévisible en février 2006, la cour considère que cet écart peu important entre le chiffre d'affaire réalisé et le chiffre d'affaires prévisionnel durant la première année d'exploitation ainsi que ceux enregistrés durant les exercices subséquents (27, 40 à 34, 70 %) ne caractérisent pas une volonté délibérée du franchiseur de tromper le candidat à la franchise sur la rentabilité de l'exploitation. Il n'est donc pas établi que les informations fournies à la société Chaflodis ont été de nature à la priver de donner un consentement éclairé et valable à son engagement contractuel. Le dol et l'erreur substantielle alléguée ne sont pas avérés. C'est à tort que le premier juge a annulé le contrat de franchise et le jugement sera donc infirmé en toutes ses dispositions » (cf. arrêt p. 11 dern. § à p. 15 § 4) ; ALORS, D'UNE PART, QUE « toute personne qui met à la disposition d'une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant d'elle un engagement d'exclusivité ou de quasi exclusivité pour l'exercice de son activité, est tenue, préalablement à la signature de tout contrat conclu dans l'intérêt commun des deux parties, de fournir à l'autre partie un document donnant des informations sincères, qui lui permette de s'engager en connaissance de cause » ; que lorsque plus d'un an s'est écoulé entre la remise du document d'informations précontractuelles (DIP) et la signature du contrat, il appartient au franchiseur d'actualiser l'information afin de permettre au franchisé de s'engager en connaissance de cause ; qu'en ne recherchant pas en l'espèce ainsi qu'elle y était invitée si, faute au moment de la signature du contrat d'actualisation du DIP qui lui avait été remis treize mois plus tôt, la société CHAFLODIS n'avait pas été privée de la possibilité de donner un consentement éclairé et donc valable à son engagement contractuel, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 330-3 et R 330-1 du code de commerce. ALORS, D'AUTRE PART, QUE la validité de la marque mise à disposition par le franchiseur au profit du franchisé est un élément essentiel du contrat de franchise ; qu'en affirmant en l'espèce que le contrat de franchise n'était pas dépourvu de cause dès lors que les parties avaient entendu exploiter une enseigne commune sous le signe « LA CASA PIZZA » et que le franchiseur, titulaire de cette marque, pouvait en autoriser l'utilisation par le franchisé sans rechercher, comme elle y était invitée, si cette marque n'était pas nulle à raison de son absence de caractère distinctif, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1131 du code civil. ALORS QUE, encore, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; que la société CHAFLODIS avait invoqué la nullité de la marque concédée à l'appui de sa demande en nullité du contrat de franchise sans que la société CASA PIZZA France ne réponde sur ce point dans ses conclusions ; qu'en soulevant d'office, pour rejeter la demande en nullité du contrat de franchise fondée sur la nullité de la marque concédée, le moyen tiré de ce que « le dépôt du signe comme marque n'avait certainement d'autre but que de renforcer la protection de l'enseigne » et que le dépôt effectué en 2005 ne pouvait constituer une tromperie pour avoir « été effectué au titre d'une extension de la protection à l'étranger (Benelux, l'Espagne et le Portugal) ce qui induit nécessairement un enregistrement préalable de la marque en France », sans provoquer au préalable la discussion des parties, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ; ALORS QUE, en outre et subsidiairement, les motifs hypothétiques et dubitatifs équivalent à un défaut de motifs ; qu'en relevant, pour rejeter la demande de la société CHAFLODIS en nullité du contrat de franchise pour nullité de la marque concédée, que « le dépôt du signe comme marque n'avait certainement d'autre but que de renforcer la protection de l'enseigne » et que le dépôt effectué en 2005 ne pouvait constituer une tromperie pour avoir « été effectué au titre d'une extension de la protection à l'étranger (Benelux, l'Espagne et le Portugal) ce qui induit nécessairement un enregistrement préalable de la marque en France », la Cour d'appel s'est prononcée par des motifs dubitatifs et hypothétiques et a, partant, violé l'article 455 du Code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté la société CHAFLODIS et Maître Y..., ès qualités, de leur demande indemnitaire à l'encontre de la société CASA PIZZA France AUX MOTIFS QU'« aux termes de articles L. 330-3 et R. 330-1 du code de commerce, toute personne qui met à la disposition d'une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne en exigeant d'elle un engagement d'exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l'exercice de son activité est tenue préalablement à la signature de tout contrat conclu dans l'intérêt commun des deux parties, de fournir à l'autre partie un document donnant des informations sincères qui lui permettent de s'engager en toute connaissance de cause et comportant notamment, une présentation de l'état général et local du marché des produits ou services devant faire l'objet du contrat et des perspectives de développement de ce marché ; que la loi ne met pas à la charge du franchiseur une étude du marché local et il appartient au candidat à l'adhésion au réseau de procéder lui-même à une analyse d'implantation précise ; que toutefois, si une telle information est donnée, le franchiseur doit fournir une présentation sincère du marché local ; qu'il est de principe que le défaut d'information n'emporte la nullité du contrat de franchise que s'il a eu pour effet de vicier le consentement du franchisé ; qu'en l'espèce, le document d'information précontractuelle a été remis par la société Casapizza le 4 avril 2006 ; que le 4 juillet 2006, cette société a adressé à M. X...un document complémentaire sur l'état du marché local établi par le cabinet d'études et de conseil MC2 ; que cette étude de site conclut que la zone commerciale sur laquelle sera implanté le restaurant « Casapizza » exploité par le candidat à la franchise est en plein développement et que la création d'un complexe cinématographique attirera de nouveau clients mais que « l'importance du nombre d'actifs ayant un emploi dans leur commune de résidence viendra entamer une fréquentation régulière du restaurant le midi en semaine et que malgré le dynamisme commercial de la zone étudiée, Montauban demeure une ville de province moyenne qui parviendra très vite à son niveau de saturation si des enseignes de restauration s'y implantaient » ; (¿) que la société Chaflodis fait valoir que les prévisions de résultats qui lui ont été remises par le franchiseur, étaient délibérément surévaluées, ce qui l'a induite en erreur sur la rentabilité potentielle du fonds de commerce et l'a incitée à contracter. La cour observe que le document intitulé « compte de résultat prévisionnel » a été remis à M. X...le 17 février 2006, antérieurement à la conclusion du contrat de réservation. Ce compte sur lequel figure la mention « document non contractuel » n'a donc pas été transmis lors de la communication du document précontractuel d'information et de l'étude de site réalisée par le cabinet MC2. Dès lors, si ce prévisionnel a pu inciter M. X...à signer le contrat de réservation, il n'apparaît pas, au demeurant, qu'il ait pu présenter un caractère déterminant dans la conclusion du contrat de franchise, intervenue 14 mois plus tard, alors même que dans un courrier du 29 mars 2006 adressé par ce dernier à la Banque Populaire Toulouse-Pyrénées, il était précisé : « nous avons pris de très sérieux et rassurants contacts préalables à notre décision avec les franchisés La Casa de Blagnac, Bordeaux, Périgueux et Toulouse-Gramont et nous nous entourons dans ce projet de la société d'expertise comptable Chabrie de Montauban (¿) ». Ce compte prévisionnel purement hypothétique établi avant la signature du bail commercial et 1 an avant l'ouverture du complexe commercial et cinématographique « Cap Cinéma » revêtait un caractère aléatoire et il appartenait au candidat à l'adhésion au réseau « La Casa », en sa qualité de commerçant indépendant, assisté d'une société d'expertise comptable, de faire procéder à une compte d'exploitation prévisionnel en fonction de la situation existant avant la conclusion du contrat de franchise, tenant compte notamment de l'installation d'autres enseignes de restaurant concurrentielles. Il ne peut donc être reproché utilement à la société Casa pizza, sur la base d'un compte prévisionnel transmis en février 2006, d'avoir trompé délibérément son cocontractant sur la rentabilité prévisible de l'activité en vue de la conclusion d'un contrat de franchise intervenue en mai 2007. En tout état de cause, la Cour observe qu'au cours des 12 premiers mois d'activité, la société Chaflodis a réalisé un chiffre d'affaires moyen mensuel de 66. 780 euros, ce qui représente 9, 42 % de moins que le chiffre d'affaires mensuel de 70. 833 euros résultant du chiffre d'affaires prévisionnel de 850. 000 euros sur 12 mois. Alors même que la société Chaflodis invoque une activité concurrentielle « redoutable » du restaurant « Au bureau », dont l'installation n'était pas prévisible en février 2006, la cour considère que cet écart peu important entre le chiffre d'affaire réalisé et le chiffre d'affaires prévisionnel durant la première année d'exploitation ainsi que ceux enregistrés durant les exercices subséquents (27, 40 à 34, 70 %) ne caractérisent pas une volonté délibérée du franchiseur de tromper le candidat à la franchise sur la rentabilité de l'exploitation. Il n'est donc pas établi que les informations fournies à la société Chaflodis ont été de nature à la priver de donner un consentement éclairé et valable à son engagement contractuel. Le dol et l'erreur substantielle alléguée ne sont pas avérés. C'est à tort que le premier juge a annulé le contrat de franchise et le jugement sera donc infirmé en toutes ses dispositions » (cf. arrêt p. 11 dern. § à p. 12 § 3 ; p. 14 § 3 à p. 15 § 4) ; ALORS QUE toute personne qui met à la disposition d'une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant d'elle un engagement d'exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l'exercice de son activité, est tenue, préalablement à la signature de tout contrat conclu dans l'intérêt commun des deux parties, de fournir à l'autre partie un document donnant des informations sincères, qui lui permette de s'engager en connaissance de cause ; que si les comptes prévisionnels ne figurent pas dans les éléments devant figurer dans ce document d'information précontractuelle, ils doivent, lorsqu'ils sont communiqués, présenter un caractère sérieux, sauf pour le franchiseur à engager sa responsabilité de ce chef ; qu'en l'espèce, la société CHAFLODIS faisait valoir que la Société CASA PIZZA avait à tout le moins engagé sa responsabilité dès lors qu'elle était dans l'incapacité d'expliquer sur quels fondements avaient été établis les comptes prévisionnels qu'elle lui avait communiqués quatorze mois avant la conclusion du contrat et qui n'avaient jamais pu être atteints et de justifier en conséquence qu'ils présentaient un caractère sérieux ; qu'en s'abstenant de répondre à ce chef des conclusions de l'exposante la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR prononcé la résiliation du contrat de franchise aux torts exclusifs de la société CHAFLODIS à compter du 28 janvier 2011 et d'avoir, en conséquence, fixé à la somme de 59 232, 17 euros la créance de la société CASA PIZZA au passif de la société CHAFLODIS ; AUX MOTIFS QUE l'article 11-1 des conditions générales du contrat de franchise prévoit que le franchiseur peut mettre fin au contrat, avec un préavis de trois mois, en cas de manquement grave ou répété du franchisé à l'une quelconque de ses obligations notamment pour insuffisance résultats et qu'en cas d'atteinte de toute nature à la notoriété ou à la réputation du réseau ou de l'enseigne, la résiliation immédiate du contrat sera acquise huit jours après une mise en demeure inopérante de cesser les agissements ou de rectifier les erreurs. Dans le courrier recommandé avec accusé de réception du 15 décembre 2010, le conseil de la société Casapizza a reproché essentiellement à la société Chaflodis de ne pas exécuter le contrat de franchise malgré diverses relances au titre du non-paiement des redevances adressées les 5 mai 2009, 22 juin, 14 novembre et 9 décembre 2010, d'avoir fait en sorte de ne pas rencontrer le dirigeant de la société Casapizza pour la mise en oeuvre d'une solution amiable du conflit et de s'être placée vis-à-vis de la société Cap Cinéma, dans une situation mettant gravement en jeu l'image du réseau. La société Chaflodis a été invitée à se conformer, avant le 31 décembre 2010, à ses obligations contractuelles, sous peine d'avoir à subir la rupture du contrat, la société Casapizza estimant qu'elle avait disposé d'un préavis de quasiment deux années bien supérieur au délai de trois mois prévu par l'article 11 du contrat. La société Casapizza ne fait pas référence au préavis de 8 jours applicable en cas d'atteinte de toute nature à la notoriété ou à la réputation du réseau ou de l'enseigne mais au préavis de trois mois, ce qui induit une rupture pour violation des obligations contractuelles. Les relances antérieures ne constituent pas des notifications de rupture et ne dispensaient pas le franchiseur de respecter un tel préavis. Le courrier du 15 décembre 2010 qui vise une inexécution répétée des obligations du franchisé n'a pas eu pour effet de faire jouer la clause résolutoire de plein droit qui n'était applicable qu'en cas d'atteinte portée à la notoriété ou à la réputation du réseau. Il convient donc de rechercher si la rupture anticipée du contrat de franchise est ou non fondée sur un manquement suffisamment grave commis par l'une ou l'autre partie aux obligations lui incombant. Après avoir fait part à la société Casapizza, dans un courrier du 18 février 2009, des graves difficultés qu'elle rencontrait et de l'inadéquation des chiffres d'affaires réalisés avec ceux annoncés dans le compte d'exploitation prévisionnel, en lui demandant de proposer des solutions permettant de réaliser la rentabilité annoncée, la société Chaflodis a notifié au franchiseur sa décision de ne plus payer les redevances par lettre recommandée avec accusé de réception du 18 avril 2009. En l'état des motifs ci-dessus exposés, les manquements reprochés par la société Chaflodis à la société Casapizza relativement au défaut de délivrance d'un restaurant « clé en main », à l'absence de protection de la marque et à la remise d'un compte d'exploitation prévisionnel trompeur ne sont pas établis et ne sauraient donc justifier le non-paiement des redevances. Si les articles 1 et 8-3 des conditions générales du contrat de franchise obligent le franchiseur à négocier les meilleurs offres et opérations avec l'ensemble des fournisseurs et à mettre tout en oeuvre pour que le franchisé bénéficie des conditions commerciales les plus intéressantes, ces engagements ont cependant pour objet les fournitures destinées à l'exploitation du restaurant et non les travaux d'agencement, en sorte que la surfacturation alléguée mais non démontrée sur lesdits travaux ne peut pas être rattachée à un non-respect du franchiseur de ses obligations contractuelles. La société Chaflodis reproche également à la société Casapizza de ne pas lui avoir apporté l'assistance et les conseils nécessaires pour faire face aux difficultés financières qu'elle rencontrait. Or si la franchise permet au franchisé d'exploiter son fonds dans un système de gestion commerciale conçu et expérimenté par le franchiseur pour réduire les risques, la franchise ne donne pas lieu à la suppression des risques inhérents à toute activité commerciale. La société Casapizza n'est pas restée inactive puisqu'elle a assisté la société Chaflodis dans le cadre de la renégociation à la baisse du loyer commercial. Il ne saurait être reproché au franchiseur de ne pas avoir accepté la proposition de vente ou de reprise du restaurant faite par la société Chaflodis le 18 février 2009 et de ne pas avoir admis une cessation du paiement des royalties. Il n'est pas démontré que la société Casapizza ait dissimulé à la société Chaflodis des remises de fin d'année alors qu'elle a opéré une compensation entre celles-ci et les redevances dues pour la période de mars à mai 2009. La société Chaflodis considère que la société Casapizza ne l'a pas assistée en n'intervenant pas pour faire respecter ses droits dans le litige l'opposant à la société Cap Cinéma. La société Cap Cinéma a adressé un courrier à la société Casapizza le 12 novembre 2010, reprochant notamment à la société Chaflodis d'avoir installé un auvent fixe sur sa terrasse sans autorisation, de ne pas se conformer aux annonces publicitaires afférentes aux offres de places de cinéma en laissant croire aux clients que la place de cinéma coûtait 3 euros et surtout d'avoir affiché en façade du restaurant plusieurs affiches ainsi rédigées : « le directeur du Cap Cinéma de Montauban a stoppé l'approvisionnement en tickets cinéma proposés à notre clientèle depuis plus d'une année. Il semble ne pas apprécier notre offre commerciale qui lui fait pourtant venir plus de 100 clients par semaine. Nous ne pouvons pas poursuivre notre offre pour l'instant. Avec nos regrets. La direction Casa pizza Grill ». La société Chaflodis qui n'a pas demandé d'aide particulière au franchiseur pour se défendre dans le cadre du litige l'opposant à la société Cap Cinéma à propos du contenu de ses offres promotionnelles de menus intégrant « un ticket de cinéma pour 3 ¿ de plus au titre d'une commande de 15 ¿ minimum », ne saurait arguer d'un défaut d'assistance alors même que l'affichage susvisé effectué, à l'insu du franchiseur, a eu pour effet d'aggraver les tensions. L'exception d'inexécution dont se prévaut la société Chaflodis au soutient du non paiement des redevances n'est donc pas fondée. L'atteinte à l'image de marque du réseau n'est pas caractérisée en ce qui concerne l'attitude inadaptée de la société Chaflodis vis-à-vis de la société Cap Cinéma dans le cadre du contentieux les opposant. Il n'est pas établi non plus que la société Chaflodis ait violé l'obligation d'exclusivité en matière d'approvisionnement. Cependant, en cessant des payer les redevances (royalties) pendant plus de 18 mois, malgré les relances réitérées du franchiseur, la société Chaflodis a commis un manquement fautif suffisamment grave pour justifier la résiliation unilatérale du contrat de franchise à ses torts exclusifs, en application de l'article 11-1 dudit contrat et de l'article 1184 du Code civil. Cette résiliation prendra effet à compter de l'assignation du 28 janvier 2011. La demande de remboursement du droit d'entrée et la demande indemnitaire de la société Chaflodis seront rejetées dans la mesure où la rupture du contrat de franchise lui est imputable et qu'en tout état de cause, elle a bénéficié pendant quasiment trois ans du savoir-faire du franchiseur. ALORS QUE, toute personne qui met à la disposition d'une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant d'elle un engagement d'exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l'exercice de son activité, est tenue de préserver la distinctivité de la marque pendant toute la durée du contrat ; que la société CHAFLODIS soutenait que la société CASA PIZZA avait, durant l'exécution du contrat, laissé la marque se galvauder et continuer de perdre toute caractère distinctif, (conclusions, p. 29) ; qu'en omettant de répondre à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.