Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 25 juin 2013, 11-28.193, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_3
Date de la décision : 2013-06-25
Numéro d'affaire : 11-28193
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel d'Angers, 2011-11-08
Président : M. Terrier (président)
Avocats : Me Foussard, SCP Boré et Salve de Bruneton, SCP Delaporte, Briard et Trichet

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le premier moyen, ci-après annexé : Attendu qu'ayant relevé que le CCAP s'interrompait à la phase de contestation par l'entreprise du projet de décompte général ; que la société Quille construction avait refusé, dans le délai de cinq jours qui lui était imparti, le projet de décompte général notifié après modification par la maîtrise d'ouvrage ; que le CCAP, qui s'abstenait de déterminer l'incidence de la contestation par l'entreprise du décompte définitif sur la procédure conventionnelle d'apurement des comptes, ne contenait aucune stipulation qui soit contraire ou même seulement incompatible avec l'article 19-6-4 de la norme NFP 03-001 valant CCAG, et retenu à bon droit que le CCAG conservait, par conséquent, sa valeur supplétive, et qu'il s'ensuivait que la notification d'un projet de décompte général argumenté ne dispensait pas le maître de l'ouvrage de prendre position par écrit sur le refus motivé que la société Quille construction lui avait régulièrement notifié le 4 février 2008, la cour d'appel en a exactement déduit, sans priver le maître de l'ouvrage du droit à un recours effectif, qu'en conservant le silence la SCICV était présumée avoir accepté ces observations, en application de l'article 19-6-4, ce qui avait eu pour effet de rendre le projet de décompte général émis par l'entreprise définitif ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen, ci-après annexé : Attendu qu'ayant retenu que les travaux supplémentaires contestés avaient fait l'objet d'un projet d'avenant n° 2, d'un montant HT de 90 010,33 euros, que la SCICV avait établi le 10 juillet 2007 ; que le projet de décompte définitif établi par l'architecte le 29 janvier 2008 et notifié à l'entreprise par la SCICV reprenait expressément dans le montant cumulé du marché, le projet d'avenant n° 2 pour une somme de 90 010,33 euros HT ; que ce même document chiffrait le montant des travaux exécutés sur avenant à 358 879,56 euros qui correspondait à la somme des travaux supplémentaires des avenants n° 1 et n° 2 et d'un devis accepté du 12 novembre 2007 diminué des travaux modificatifs commandés par l'acquéreur et que les modifications apportées par la maîtrise d'ouvrage n'avaient pas porté sur ces travaux supplémentaires, la cour d'appel a pu en déduire que ces travaux supplémentaires avaient été commandés pour un coût déterminé ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le quatrième moyen, ci-après annexé : Attendu d'une part que la cour d'appel a effectué la recherche prétendue omise en relevant, sans être critiquée de ce chef, que l'acceptation tacite d'une indemnité compensatrice, notamment, de pénalités de retard appliquées pendant le cours du chantier, était incompatible avec l'existence d'un retard fautif imputable à la société Quille construction ; Attendu d'autre part que la société Promocil, maître d'ouvrage délégué, n'ayant pas soutenu dans ses conclusions devant la cour d'appel que l'acceptation tacite du décompte définitif de la société Quille construction lui était inopposable, le moyen est, de ce chef, nouveau, mélangé de fait et de droit ; D'où il suit que le moyen pour partie irrecevable, n'est pas fondé pour le surplus ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le troisième moyen, qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la SCICV et la société Promocil aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq juin deux mille treize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt. Moyens produits par Me Foussard, avocat aux Conseils, pour la Société du Domaine Saint-Bertrand et la société Promotion et constructions immobilières Lelièvre. PREMIER MOYEN DE CASSATION L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ; EN CE QU' il a constaté l'intangibilité du décompte général de la société QUILLE CONSTRUCTION (anciennement dénommée GTB CONSTRUCTION), devenu définitif le 4 mars 2008 à l'expiration du délai ouvert au maître d'ouvrage par l'article 19.6.4 de la norme NF P 03-001 pour répondre aux observations de l'entreprise ; déclaré irrecevables les demandes reconventionnelles de la SCICV DU DOMAINE DE SAINT-BERTRAND, y compris celle tendant à opposer la compensation, comme se heurtant à l'intangibilité du décompte définitif qu'elle a tacitement accepté ; condamné en conséquence la SCICV DU DOMAINE DE SAINT-BERTRAND à payer à la société QUILLE CONSTRUCTION (GTB CONSTRUCTION) la somme de 946.472,58 euros TTC ; ensemble condamné la SA COVEA CAUTION in solidum avec la SCICV DU DOMAINE DE SAINT-BERTRAND au paiement du solde des travaux à concurrence de 209.550,76 euros ; AUX MOTIFS QUE « 1. Sur l'acceptation tacite des réserves émises par l'entreprise sur le décompte général modifié : pour juger que la SCICV du Domaine de Saint Bertrand n'était pas engagée par son silence à la réception du courrier de réserves de la SA GTB Construction du 4 février 2008, le tribunal, après avoir analysé les stipulations du CCAP liant les parties, a retenu que son article 7.4 régissant le décompte général définitif, n'imposait pas au maître d'ouvrage de répondre à nouveau aux observations de l'entrepreneur sur le décompte général qu'il venait de lui notifier et qui reflétait sa position sur l'imputabilité du retard subi par les travaux, les pénalités de retard qui incombaient à l'entreprise et son refus corrélatif des indemnités réclamées par l'entreprise ; qu'il en a déduit que, cette convention particulière dérogeant aux stipulations du cahier des charges administratives générales, dont l'article 19.6.4 prévoit que le maître d'ouvrage doit faire connaître par écrit s'il accepte ou non les observations de l'entrepreneur dans les trente jours de leur notification, faute de quoi il est réputé les avoir acceptées, prévalait nécessairement, par sa spécialité, sur ces conditions générales de sorte que le silence conservé par la SCICV à réception des observations de l'entreprise n'emportait pas acceptation tacite des observations de la SA GTB Construction ; que la SA GTB Construction conteste cette analyse, en soutenant qu'il n'existerait aucune contradiction entre les stipulations du CCAP et du CCAG de sorte que ce document contractuel général complétant le premier conservait sa valeur supplétive et contraignait la SCICV du Domaine de Saint Bertrand à répondre à ses observations notifiées par lettre recommandée avec avis de réception du 4 février 2008 ; que la SCICV du Domaine de Saint Bertrand et la SAS Promocil objectent que le CCAP n'était pas silencieux puisqu'il prévoit que la dernière date régissant le contrat est celle de la réponse - expresse ou tacite - de l'entreprise au décompte proposé par le maître de l'ouvrage ; que le Cahier des Clauses Administratives Particulières (CCAP) édité le 18 décembre 2008 et applicable à l'opération de construction dite "Les Jardins de l'Horloge" dont les comptes sont en litige, stipule en son article 1.3 "Le marché est passé dans les formes prévues au Cahier des Clauses Administratives Générales applicables aux travaux de bâtiment faisant l'objet de marchés privés (Norme Française P 03-001)" ; que ce même document énumère, en son article 1.6, les différents documents contractuels qui participent d'un tout pour définir les conditions du marché de travaux, en distinguant : - les documents d'ordre général au nombre desquels figure le CCAG, - des documents d'ordre particulier au premier rang desquels il mentionne "le présent" CCAP ; que ce même article détermine ensuite l'ordre de prévalence des documents contractuels, les uns par rapport aux autres, en stipulant que "par dérogation aux dispositions de l'article 1.3 du Cahier des Clauses Générales" et "en cas de contradiction entre deux documents contractuels", "les documents particuliers prévaudront sur les documents d'ordre général, sans toutefois pouvoir déroger aux dispositions législatives ou réglementaires d'ordre public en vigueur" ; que cette clause de préséance n'a expressément vocation à s'appliquer qu'entre deux documents contractuels contradictoires ou incompatibles ; qu'il s'en déduit qu'en cas de simple silence des documents particuliers, les documents généraux conservent une valeur supplétive ; que, comme le tribunal l'a justement relevé, l'article 7.4 du CCAP ne reprend pas l'ultime échange sur le décompte définitif modifié prévu à l'article 19.6.4 de la norme AFNOR P03-001 valant CCAG, qui impose au maître d 'ouvrage de faire connaître sous 30 jours s'il accepte ou non les réserves notifiées par l'entrepreneur ; mais que contrairement à la conclusion qu'en a tiré le tribunal, force est de constater que l'article 7.4 du CCAP ne contient aucune disposition qui puisse être regardée comme dérogatoire ou contraire à celles l'article 19.6.4 de la norme, comme le tableau comparatif ci-dessous permet de s'en convaincre ; CCAP du 18/12/08 CCAG (norme NFP 03-001 décembre 2000 Diligences des parties 7.4 § 1 : remise projet de décompte définitif (PDD) au maître d'oeuvre et au maître d'ouvrage 19.5.1 : remise mémoire définitif au maître d'oeuvre 31 octobre 2007 : GTB remet son PDD à l'architecte et à la SCICV. Montant : 987.909,61 ¿ 7.4 § 2 : vérification du PDD par le maître d'oeuvre (45 jours) qui devient projet de décompte général (PDG) 19.6.1 : maître d'oeuvre examine le décompte définitif et le remet au maître d'ouvrage L'architecte établit le PDF qui réduit le solde de travaux à 38.911,97 ¿ 7.4 § 2 : transmission du PDG au maître d'ouvrage qui a 45 jours pour l'accepter, le modifier et le notifier à l'entreprise 19.6.2 : le maître d'ouvrage doit notifier le décompte définitif à l'entreprise dans les 45 jours de la transmission du mémoire définitif 29 janvier 2008 : la SCICV notifie à GTB le projet de décompte général modifié par ses soins par lettre recommandée avec avis de réception reçu le 1er février. Montant 38.935,62 ¿ 7.4 § 2 : l'entrepreneur dispose de 5 jours pour accepter le PDF ou argumenter son refus. A défaut, le compte est réputé accepté 19.6.3 : l'entrepreneur dispose de 30 jours pour présenter ses observations par écrit. Passé ce délai, il est réputé avoir accepté le décompte définitif 4 février 2008 : GTB refuse le projet de décompte général par lettre recommandée avec avis de réception, et argumente sa position 19.6.4 : le maître d'ouvrage dispose de 30 jours pour faire connaître par écrit s'il accepte ou non les observations de l'entrepreneur. Passé ce délai, il est réputé les avoir acceptées. Aucune réponse n'est apportée par écrit aux observations notifiées par l'entreprise le 4 février 2008 qu'il ressort en effet de ce tableau que le CCAP s'interrompt à la phase de contestation par l'entreprise du projet de décompte général, en stipulant que passé le délai de 5 jours calendaires accordé pour accepter ou argumenter son refus du projet décompte général vérifié et notifié par le maître d'ouvrage, l'entrepreneur est présumé l'avoir accepté et "ce décompte devient le décompte général définitif, qui est la dernière des dates régissant le contrat par lequel les parties sont liées" ; que la SCICV du Domaine de Saint Bertrand soutient que ce dernier membre de phrase serait exclusif d'une application supplétive de l'article 19.6.4 de la norme NFP 03-001 valant CCAG ; mais que "la dernière des dates régissant le contrat..." est celle du jour où le décompte général devient définitif, par l'acceptation, expresse ou tacite, de l'entrepreneur, événement qui, en l'espèce, ne s'est jamais produit puisque la SA GTB Construction a refusé dans le délai de 5 jours calendaires qui lui était imparti, le projet de décompte général notifié, après modification, par la maîtrise d'ouvrage et que l'exercice de cette faculté de contestation n'a pu emporter l'advenue du terme invoqué par la SCICV du Domaine de Saint Bertrand, sauf à priver la contestation de l'entreprise de tout impact effectif sur l'apurement des comptes ; qu'ainsi et contrairement à ce que soutiennent la SCICV du Domaine de Saint Bertrand, la SAS Promocil et la SA Covea Caution, le CCAP qui s'abstient de déterminer l'incidence de la contestation par l'entreprise du décompte définitif sur la procédure conventionnelle d'apurement des comptes, ne contient aucune stipulation qui soit contraire ou même seulement incompatible avec l'article 19.6.4 de la norme NFP P03-001 valant CCAG lequel conservait, par conséquent, sa valeur supplétive ; qu'il s'ensuit que la notification d'un projet de décompte général argumenté ne dispensait pas le maître d'ouvrage de prendre position par écrit sur le refus motivé que la SA GTB Construction lui avait régulièrement notifié le 4 février 2008 ; qu'en conservant le silence, la SCICV du Domaine de Saint Bertrand est présumée avoir accepté ces observations, ce qui a eu pour effet de rendre le projet de décompte général émis par l'entreprise définitif ; que, secondée dans la phase marché (pièce de la SCICV du Domaine de Saint Bertrand n° 9) par un maître d'ouvrage délégué exerçant l'activité de promoteur immobilier de marchand de biens et même d'entreprise générale du bâtiment (pièce de la SAS Promocil n° 96), la SCICV était nécessairement informée du risque, en l'état d'un CCAP qui ne prévoyait pas l'incidence d'un refus du projet de décompte général sur la procédure d'apurement des comptes, de se voir opposer les dispositions supplétives du CCAG ; qu'il convient, par conséquent, d'infirmer le jugement en ce qu'il a retenu que la SCICV du Domaine de Saint Bertrand n'était pas engagée par son absence de réponse écrite au refus motivé du projet de décompte général que l'entreprise lui avait notifié par lettre recommandée avec avis de réception du 4 février 2008 et de juger que ce silence a emporté son acceptation tacite des observations de la SA GTB Construction, dans les termes de l'article 19.6.4 de la norme NFP 03-001 valant CCGA ; que le caractère définitif du décompte général de la SA GTB Construction résultât-elle d'une acceptation tacite dans les termes de l'article 19.6.4 de la norme NF P03-001 valant CCAG, rend irrecevable toute contestation du maître de l'ouvrage propre à remettre en cause l'intangibilité de ce décompte » (arrêt, p. 12-15) ; ALORS QUE, premièrement, l'existence d'une acceptation tacite, ou de tout autre mode de forclusion ayant pour objet de priver une partie de son droit à saisir le juge, suppose une disposition expresse, le silence de la convention révélant la volonté commune des parties de sauvegarder leur droit à faire trancher le litige par le juge ; que dans l'hypothèse où un cahier des clauses administratives particulières organise la procédure relative au décompte général définitif, tout en se bornant à prévoir en ce cas que le maître d'ouvrage notifie son décompte à l'entrepreneur dans un délai de 45 jours et que ce dernier dispose d'un délai de 5 jours pour le contester, sans prévoir aucune obligation à la charge du maître d'ouvrage de répondre à la contestation de l'entrepreneur, cette stipulation doit être regardée comme laissant libre cours, passé ces délais, aux règles de procédure de droit commun ; qu'en décidant le contraire pour retenir que, l'entreprise ayant formulé ses observations dans le délai de cinq jours prescrit par le cahier des clauses administratives particulières, il incombait au maître d'ouvrage de formuler les siennes dans le délai de trente jours prévu par le cahier des clauses administratives générales, sous peine d'être déchu de son droit à élever toute contestation en justice, les juges du fond ont violé l'article 1134 du Code civil, ensemble l'article 19.6 du cahier des clauses administratives générales et les articles 1.6 et 7.4 du cahier des clauses administratives particulières ; ALORS QUE, deuxièmement, si l'article 7.4 du cahier des clauses administratives particulières, qui précise qu'à défaut de réponse de l'entreprise dans le délai de 5 jours le décompte général est réputé accepté par l'entreprise, s'abstient de prévoir aucune obligation réciproque ou autre délai à l'égard du maître d'ouvrage destinataire de la contestation de l'entreprise, cette circonstance ne peut être regardée comme ayant pour conséquence de priver la contestation de l'entreprise de tout effet sur l'apurement des comptes, sa réponse faite dans les 5 jours rendant inopposable le décompte général notifié par le maître d'ouvrage ; qu'en une telle circonstance, chaque partie recouvre son droit à faire juger par l'autorité juridictionnelle ses prétentions relatives aux sommes dues en application du marché ; que de ce point de vue également, l'arrêt attaqué a été rendu en violation de l'article 1134 du Code civil, ensemble l'article du cahier des clauses administratives générales et les articles 1.6 et 7.4 du cahier des clauses administratives particulières ; ET ALORS QUE, troisièmement, et en tout cas, la volonté de renoncer à son droit ne se présume pas ; que la privation du droit de saisir le juge pour trancher un litige, qu'elle prenne la forme d'une acceptation tacite ou d'une forclusion, suppose une stipulation claire et précise ; qu'à supposer même par impossible qu'aucune contradiction ou incompatibilité n'existait entre le silence du cahier des clauses administratives particulières quant aux obligations du maître d'ouvrage à réception de la contestation de l'entrepreneur et l'obligation qui lui était faite, par le cahier des clauses administratives générales, de répondre dans les trente jours, en toute hypothèse, la privation du droit de saisir le juge, quelle que forme qu'elle prenne, ne pouvait être regardée comme procédant en l'espèce d'une stipulation claire et précise ; qu'en l'absence de toute renonciation expresse des parties en ce sens, les juges du fond devaient trancher la contestation qui leur était soumise ; qu'en refusant de ce faire, l'arrêt attaqué a été rendu en violation de l'article 4 du Code civil, des articles 12 et 31 du Code de procédure civile, et du principe du droit à un recours effectif tel que garanti notamment par l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ; EN CE QU' il a décidé que les travaux supplémentaires dus à la société QUILLE CONSTRUCTION, anciennement dénommée GTB CONSTRUCTION, devaient comprendre une somme de 90.010,33 euros, et condamné en conséquence la SCICV DU DOMAINE DE SAINT-BERTRAND à lui payer la somme de 946.472,58 euros TTC ; AUX MOTIFS QUE « que le décompte général de l'entreprise, devenu le décompte général définitif comporte des travaux supplémentaires d 'un montant HT de 366.146,15 ¿ dont la SCICV du Domaine de Saint Bertrand conteste être redevable à concurrence de 90 000 ¿, en application de l'article 1793 du Code civil ; qu'elle soutient que les règles établies par la norme AFNOR ne peuvent prévaloir sur les dispositions légales de ce texte de sorte que l'acceptation tacite du décompte général ne dispenserait pas l'entreprise de rapporter la preuve d'une autorisation écrite donnée par la maîtrise d'ouvrage (Civ. 3ème, 24 mars 2009, pourvoi n° 08-12768, arrêt non publié au bulletin) ; que les travaux supplémentaires contestés ont fait l'objet d'un projet d'avenant n°2, d'un montant HT de 90 010,33 ¿, que la SCICV du Domaine de Saint Bertrand avait établi le 10 juillet 2007 (pièce de la SA GTB Construction n 51) et invité l'entreprise à venir signer dans ses bureaux le 2 août suivant (pièce de la SA GTB Construction n° 52) ; qu' à ce commencement de preuve par écrit d'un accord préalable à l'engagement des travaux supplémentaires décrits et chiffrés dans ce Projet d'avenant, s'ajoute le fait que le projet de décompte définitif établi par l'architecte le 29 janvier 2008 et notifié à l'entreprise par la SCICV (pièce de la SA GTB Construction n 42) reprend expressément dans le montant cumulé du marché, outre le marché initial et l'avenant n° 1 de 270 000 ¿ du 29 juin 2006, le projet d'avenant n° 2, pour une somme de 90 010,33 ¿ HT ; que ce même document chiffre le montant des travaux exécutés sur avenant à 358 879,56 ¿ qui correspond à la somme des travaux supplémentaires objets des avenants n° 1 et 2 et d'un devis accepté du 12 novembre 2007 diminuée des travaux modificatifs commandés par les acquéreurs (1 703,77 ¿) ; que les modifications apportées par la maîtrise d'ouvrage n'ont pas porté sur ces travaux supplémentaires dont il est établi non seulement qu'ils ont été commandés pour un coût déterminé, mais encore qu'une fois exécutés, ils ont été expressément acceptés par la maîtrise d'ouvrage, qui les a inclus dans son projet de décompte général définitif ; que la SCICV du Domaine de Saint Bertrand, à la supposer recevable en sa contestation du coût des travaux supplémentaires dont un écrit témoigne qu'elle a passé commande et dont son projet de décompte définitif démontre qu'elle les a acceptés expressément et sans équivoque, n'est pas fondée à contester le paiement de ces travaux supplémentaires en regard des règles édictées par l'article 1793 du Code civil ; qu'elle ne peut donc qu'être déboutée de sa contestation en ce qu'elle porte sur la non acceptation des travaux supplémentaires visés par le projet d'avenant n° 2 ; qu'en revanche, la SA GTB Construction admet n'être pas en mesure de justifier que les travaux modificatifs commandés par les acquéreurs en cours de chantier ont fait l'objet d'un accord écrit de la part de la SCICV du Domaine de Saint Bertrand, qui restait maître de l'ouvrage ; qu'elle propose d'opérer à ce titre, une déduction de 2 501,41 ¿ TTC du montant du décompte général définitif ; qu'il convient de lui en donner acte et de déduire cette somme du solde de ce décompte, ce qui le porte à (987 909,61 - 2501,41) 985 408,20 ¿ ; qu'il ressort, par ailleurs, des pièces justificatives produites que la SCICV du Domaine de Saint Bertrand s'est acquittée de la somme de 38 935,62 ¿, qui correspondait au solde de travaux dû selon son projet de décompte définitif ; que cette somme s'imputera donc en moins prenant sur les sommes que réclame la SA GTB Construction ; qu'il s'ensuit que la SCICV du Domaine de Saint Bertrand est redevable envers l'entreprise d'une somme de 946 472,58 ¿ TTC » (arrêt, p. 15-16) ; ALORS QUE, premièrement, si la preuve de l'acceptation écrite préalable des travaux supplémentaires peut être administrée au moyen d'un commencement de preuve par écrit émanant du maître d'ouvrage, elle suppose d'être complétée par des éléments de preuve qui soient en rapport avec l'objet du fait à établir ; qu'en décidant que le commencement de preuve par écrit constitué par le projet d'avenant établi par la SCICV DU DOMAINE SAINT-BERTRAND pouvait être complété par un projet de décompte établi par l'architecte reprenant les mêmes montants, ou encore par le fait que le maître d'ouvrage n'a apporté aucune modification à ce décompte, sans relever que cet autre projet précisait la nature des travaux en cause, ni en quoi il pouvait engager le maître d'ouvrage qui y était étranger, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1347 et 1793 du Code civil ; ALORS QUE, deuxièmement, la circonstance que le décompte général établi par l'architecte ait fait figurer un montant incluant les travaux supplémentaires et que le maître d'ouvrage ait fait porter ce montant dans son décompte ne pouvait suffire à valoir acceptation expresse et non équivoque des travaux supplémentaires litigieux par le maître d'ouvrage ; qu'en décidant le contraire, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 1793 du Code civil ; ALORS QUE, troisièmement, le maître d'ouvrage faisait valoir qu'aucune acceptation ne pouvait lui être opposée s'agissant des travaux supplémentaires, compte-tenu de sa contestation portant sur le principe de ces travaux, de sa lettre du 26 septembre 2007 proposant de laisser cette question à l'appréciation de l'expert et de la réponse de l'entrepreneur qui proposait d'ajouter qu'« Il ne saurait cependant, ni valoir décompte définitif du marché, ni préjudicier au droit à indemnisation et/ou prolongation du délai que chacune des parties estime avoir l'une vis-à-vis de l'autre au titre des conditions de réalisation du marché conclu le 21 décembre 2005, telles qu'elles font l'objet des opérations judiciaires de M. X... » (conclusions du 8 septembre 2011, p. 19 et 20) ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ce moyen, qui était de nature à exclure tout à la fois l'existence d'une acceptation écrite préalable des travaux supplémentaires et celle d'une acceptation expresse postérieure à leur réalisation, les juges du fond ont une nouvelle fois privé leur décision de base légale au regard de l'article 1793 du Code civil ; ET ALORS QUE, quatrièmement, les dispositions de l'article 1793 du Code civil étant d'ordre public, la procédure de décompte et les documents ctls y afférents ne peuvent être opposés au maître d'ouvrage pour établir son acceptation écrite ou expresse des travaux supplémentaires et de leur coût ; qu'en s'appuyant néanmoins sur l'échange de documents organisé par les clauses administratives et la norme AFNOR pour estimer que la SCICV DU DOMAINE SAINT-BERTRAND avait accepté les travaux supplémentaires litigieux, les juges du fond ont violé les articles 6 et 1793 du Code civil. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ; EN CE QU' il a décidé que le maître d'ouvrage ne pouvait contester le préjudice invoqué par la société QUILLE CONSTRUCTION, anciennement dénommée GTB CONSTRUCTION, retenu l'intangibilité du décompte général résultant de la lettre du 4 février 2008, déclaré irrecevable les demandes reconventionnelles de la SCICV DU DOMAINE DE SAINT BERTRAND et condamné celle-ci à payer à société QUILLE CONSTRUCTION la somme de 946.472,58 euros ; AUX MOTIFS QUE « la SCICV du Domaine de Saint Bertrand soutient qu'elle serait, en toute hypothèse, recevable à s'opposer à l'indemnité réparatrice que l'entreprise a chiffré et justifié dans son projet de décompte définitive, ou encore à invoquer la compensation de cette indemnité avec son propre préjudice, ayant résulté du retard dans l'exécution ; mais que son acceptation tacite d 'une indemnité de 624 432,44 ¿ HT dont le mémoire explicatif de l'entreprise fait apparaître qu'elle est compensatrice du retard apportée au paiement des situations intermédiaires de travaux acceptées par la maîtrise d'oeuvre, des retenues indues opérées au titre de travaux non exécutés ou de pénalités de retard appliquées pendant le cours du chantier, est incompatible avec l'existence d'un retard fautif imputable à l'entreprise et susceptible de générer en faveur de la maîtrise d'ouvrage, des pénalités de retard (107 619,50 ¿) ou la compensation des pénalités versées aux acquéreurs en sanction de la livraison tardive de leur lot (81 043,32 ¿) ; qu'ensuite, la compensation que le maître d'ouvrage est recevable à opposer au paiement du solde de travaux tel qu'il résulte du décompte général définitif nonobstant toute clause d'acceptation tacite de la norme AFNOR, ne peut avoir pour effet de contrevenir à l'intangibilité de ce décompte ; que cette compensation ne peut, par conséquent, s'appliquer à des créances nées de l'exécution ou l'inexécution du contrat et qui s'avèrent déterminables en leur montant, au jour de cet arrêté définitif des comptes ; qu'en effet, selon l'article 17.6 § 2 du CCAP la date de l'arrêté de compte "est la dernière des dates régissant le contrat par lequel les parties sont liées" sous réserve des dispositions destinées à garantir la levée des réserves émises à la réception (article 6.8 du CCAP) ; qu'or l'ensemble des retenues opérées au titre de travaux inexécutés (106.489,50 ¿), des moyens non mis en oeuvre (50 000 ¿), de la mauvaise exécution par la SA GTB Construction de sa mission d'OPC (297 219,40 ¿ + 58 809,75 ¿), des frais de renégociation des contrats de réservations après suppression des balcons de façade (34 490,06 ¿) ou des pénalités de retard appliquées sur les situations intermédiaires ou dans le projet de décompte définitif de la maîtrise d'oeuvre et dont la SCICV du Domaine de Saint Bertrand poursuit la compensation judiciaire avec le solde de travaux dû à l'entreprise, étaient nécessairement nées et liquidables, sinon liquidées, au jour où le décompte général est devenu définitif ; que la demande de compensation en ce qu'elle vise ces sommes se heurte, par conséquent, à l'intangibilité de ce décompte » (arrêt, p. 17) ; ALORS QUE, premièrement, la cassation à intervenir sur le premier moyen, en tant que le chef qui y est visé est le soutien nécessaire de celui critiqué par le troisième moyen, emporte la cassation par voie de conséquence de ce dernier chef en application des articles 624 et 625 du Code de procédure civile ; ET ALORS QUE, deuxièmement, à supposer même que le maître d'ouvrage ait tacitement accepté le principe d'une indemnité de 624.432,44 euros au titre de ses retenues et retards dans le paiement de la situation de travaux, ce seul constat ne pouvait suffire à valoir renonciation réciproque de son droit à obtenir lui-même des indemnités pour le retard apporté par l'entrepreneur dans la réalisation des travaux et dans la livraison des lots aux acquéreurs ; qu'en statuant comme ils l'ont fait, sans mieux s'expliquer sur ce point, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1134 et 1793 du Code civil. QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ; EN CE QU' il a rejeté la demande formée dans le cadre d'une intervention principale par la société PROMOCIL et tendant à ce que la société QUILLE CONSTRUCTION, anciennement dénommée GTB CONSTRUCTION, soit condamnée à des dommages-intérêts ; AUX MOTIFS QU' « il est constant que la demande indemnitaire que la SAS Promocil, tiers au marché de travaux, se fonde sur l'article 1382 du Code civil, mais procède des fautes commises par l'entreprise dans l'exécution des obligations découlant de ce marché ; qu'elles postulent, par conséquent, la reconnaissance préalable d'une faute de l'entreprise, commise dans ses rapports avec la SCICV du Domaine de Saint Bertrand, qui a eu des conséquences dommageables sur son délégué ; qu'or l'ensemble des manques à gagner ou préjudices financiers et commerciaux, y compris l'atteinte à son image, ont, au vu des pièces justificatives qu'invoque la SAS Promocil (sous-cote II, 7 de son dossier), pour origine exclusive le retard apporté à l'exécution des travaux de réhabilitation et de transformation de la résidence "Les Jardins de l'Horloge" ; qu'elle impliquent nécessairement que ce retard puisse être imputé, au moins en partie, à l'entreprise ; qu'or l'infirmation du jugement et la reconnaissance, en cause d'appel, du caractère définitif du décompte général de la SA GTB Construction privent, par anticipation, les demandes de la SAS Promocil de leur fondement légal ; qu'il n'est donc pas nécessaire de recourir à une expertise comptable, mesure souvent longue et coûteuse, afin de déterminer l'impact financier qu'a pu avoir, sur un maître d'ouvrage délégué qui exerce cette activité avec celles de promoteur immobilier de marchand de biens et d'entrepreneur principal, un retard d'exécution qui ne peut plus être imputé à l'entreprise dont elle recherche la responsabilité » (arrêt, p. 19) ; ALORS QUE, premièrement, lorsqu'un tiers se prévaut, sur le fondement de l'article 1382 du Code civil, de manquements commis par le défendeur dans l'exécution d'un contrat auquel le premier est étranger, il faut, mais il suffit, qu'il établisse que le défendeur a manqué à ses obligations et que ce manquement lui a causé un préjudice ; qu'en s'abstenant de rechercher si, au regard des obligations qui étaient les siennes, et notamment des stipulations du marché fixant ses obligations, la société QUILLE CONSTRUCTION avait ou non manqué à son engagement, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1382 et 1383 du Code civil ; ET ALORS QUE, deuxièmement, si le maître d'ouvrage peut être privé du droit d'agir à l'encontre de son cocontractant par l'effet d'une forclusion ou d'une règle de procédure liée à l'acceptation tacite d'un décompte, cette exception est inopposable au tiers agissant sur le fondement quasi-délictuel ; qu'en décidant le contraire, les juges du fond ont violé les articles 1382 et 1383 du Code civil.