Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 26 septembre 2012, 11-20.194 11-20.962, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2012-09-26
Numéro d'affaire : 11-20194
Solution : Cassation partielle sans renvoi
Décision attaquée : Cour d'appel de Toulouse, 2011-05-11
Président : M. Frouin (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Ghestin, SCP Lyon-Caen et Thiriez

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu leur connexité, joint les pourvois n° C 11-20. 194 et N 11-20. 962 ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé le 1er janvier 1980 par la société Coopérative de la gare routière de marchandises de Toulouse (CGRMT) en qualité de directeur, cadre supérieur, était chargé de l'ensemble de la gestion administrative, financière et technique de la gare routière ; que par un avenant du 9 avril 1996, lui a été accordée, avec effet rétroactif au 1er janvier 1980, une majoration des indemnités auxquelles il pourrait prétendre à la fin de son contrat de travail, en sa qualité de directeur de la société, " savoir, en cas de démission ou de congédiement, quel que soit le motif : indemnité égale au douzième de la rémunération brute perçue par lui dans l'année précédant celle de sa démission ou de son congédiement par année d'ancienneté... l'indemnité ainsi majorée étant payable en totalité au plus tard le jour de son départ effectif de l'entreprise, sous peine d'une pénalité de 10 % par mois de retard applicable sur le montant des indemnités non payées à cette date " ; que, lors de sa nomination en qualité d'administrateur et de directeur général, suivant procès-verbal du conseil d'administration du 16 avril 1999, prévoyant la suspension de son contrat de travail durant ses mandats et sa reprise à l'issue de ceux-ci, la société s'est engagée " à lui proposer une situation comparable à celle qu'il occupait au moment de sa nomination comme directeur général avec un salaire réévalué en fonction de la variation de la rémunération annuelle garantie de la convention des transports annexe 4 ingénieurs et cadres groupe 1, coefficient 100, ancienneté après quinze ans, entre la date de suspension et la date de reprise du contrat de travail et pour une durée minimale de deux ans " avec prise en compte de la durée du mandat social pour déterminer son " ancienneté dans l'entreprise et les droits qui s'y attachent " ; qu'à la suite de l'attribution de la concession de la gare routière à compter du 1er janvier 2008 à la Société d'économie mixte du Marché d'intérêt national de Toulouse (la SEM), M. X... a démissionné de ses mandats à effet du 31 décembre 2007 ; que la SEM l'a informé qu'elle reprenait le personnel dans le cadre des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail ; qu'elle s'est substituée la société Complexe routier régional de Toulouse C2RT (C2RT), sa filiale, le 15 février 2008 ; que, par lettre recommandée du 11 mars 2008, M. X... a pris acte de la rupture de son contrat de travail pour non-respect des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail ; que la SEM et la société C2RT, contestant notamment les avantages consentis au salarié, ont saisi conjointement la juridiction prud'homale ; Sur le moyen unique du pourvoi n° C 11-20. 194 formé par le salarié : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Sur les premier et quatrième moyens du pourvoi n° N 11-20. 962 formé par la société C2RT : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Sur le deuxième moyen du pourvoi formé par la société C2RT : Attendu que la société C2RT fait grief à l'arrêt de la condamner à payer au salarié une certaine somme à titre d'indemnité forfaitaire par application de la clause de garantie d'emploi, alors, selon le moyen : 1°/ qu'en estimant que l'indemnité allouée au titre de la garantie d'emploi et l'indemnité conventionnelle de rupture pouvaient se cumuler au seul motif qu'elles procédaient de fondements juridiques et contractuels différents, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1134 du code civil ; 2°/ que l'indemnité allouée au titre de la garantie d'emploi et l'indemnité conventionnelle de rupture qui, l'une et l'autre, trouvent leur source dans le contrat et qui ont toutes deux pour cause le licenciement, ne peuvent se cumuler ; qu'en décidant du contraire, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 3°/ subsidiairement, qu'en déniant le caractère de clause pénale susceptible d'être réduite à l'indemnité forfaitaire prévue par la clause de garantie d'emploi visée au procès verbal du conseil d'administration du 16 avril 1999, tout en constatant qu'elle avait pour but d'allouer au mandataire un revenu de remplacement si la société ne lui fournissait pas un travail à l'expiration de son mandat comme elle s'y était engagée, ce dont il résultait qu'elle avait pour objet de sanctionner un manquement de l'employeur à l'obligation qu'il avait souscrite, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1152 du code civil ; Mais attendu, d'abord, que la cour d'appel, qui a retenu que la clause de garantie d'emploi n'était pas destinée à réparer la violation d'un manquement de l'employeur, mais avait pour but d'allouer à M. X... à l'issue de son mandat social un revenu de remplacement au cas où la société ne lui fournirait pas de travail, a pu décider qu'elle n'avait pas le caractère d'une clause pénale ; Attendu, ensuite, qu'ayant retenu que l'indemnité contractuelle de garantie d'emploi et l'indemnité contractuelle de rupture procédaient de fondements juridiques distincts et n'avaient pas pour objet de réparer le même préjudice, la cour d'appel en a justement déduit qu'elles pouvaient se cumuler ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le troisième moyen du pourvoi formé par la société C2RT : Vu l'article L. 1235-4 du code du travail, ensemble l'article 1149 du code civil ; Attendu que la cour d'appel a confirmé la disposition du jugement ordonnant d'office à la société C2RT de rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage payées au salarié du jour de son licenciement au jour du jugement dans la limite de six mois d'indemnités de chômage ; Qu'en statuant ainsi, alors que les dommages-intérêts alloués à un salarié en cas de violation par l'employeur d'un engagement de garantie d'emploi, qui sont équivalents aux rémunérations qu'il aurait perçues jusqu'au terme de cette période de garantie, ne peuvent se cumuler avec le revenu de remplacement servi par l'Assedic, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Et vu l'article 627 du code de procédure civile ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a ordonné à la société C2RT de rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage payées au salarié du jour de son licenciement au jour du jugement dans la limite de six mois d'indemnités de chômage, l'arrêt rendu le 11 mai 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; DIT n'y avoir lieu à renvoi ; Dit n'y avoir lieu d'ordonner à la société C2RT de rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage payées au salarié du jour de son licenciement au jour du jugement dans la limite de six mois d'indemnités de chômage ; Laisse à chaque partie la charge respective de ses propres dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six septembre deux mille douze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit par la SCP Ghestin, avocat aux Conseils, pour M. X..., demandeur au pourvoi n° C 11-20. 194 Il est fait grief à la Cour d'appel de Toulouse d'avoir infirmé la décision du Conseil de Prud'hommes en ce qu'il avait condamné in solidum la Société d'économie mixte du Marché d'intérêt national de Toulouse et la société à responsabilité limitée Complexe routier régional de Toulouse C2RT à payer à Monsieur X... diverses indemnités de rupture du contrat de travail ; AUX MOTIFS QUE la Société d'économie mixte du Marché d'intérêt national de Toulouse conteste de se voir attribuer la qualité d'employeur et de devoir en assumer les conséquences ; elle s'oppose à toute demande de condamnation in solidum à son encontre ; qu'il n'est pas contestable que c'est la Société d'économie mixte du Marché d'intérêt national de Toulouse qui a été choisie pour assurer la délégation de service public de la gestion de la gare routière à compter du 1er janvier 2008 ; que cette dernière ne peut d'ailleurs contester avoir pour objet la construction, l'exploitation du marché gare de Toulouse ; qu'il est cependant exact que l'article 5 de la convention d'affermage relatif à l'exploitation du complexe routier régional de Toulouse prévoit expressément l'obligation pour la société délégataire de constituer une société dédiée à laquelle serait transféré le contrat d'affermage ; que cette société ayant la forme d'une société à responsabilité limitée dont la Société d'économie mixte du Marché d'intérêt national de Toulouse détiendrait au moins 85 % du capital social ; que cette société a effectivement été constituée le 15 février 2008 comme en attestent les statuts et l'extrait du registre du commerce et des sociétés versés aux débats ; que conformément à la convention d'affermage, à compter de cette date, le contrat d'affermage a été transféré à la SARL C2RT ; qu'à compter de cette date, c'est donc la SARL C2RT qui a eu seule la qualité d'employeur à l'égard de Monsieur X... puisqu'elle a repris l'ensemble des obligations de la Société d'économie mixte du Marché d'intérêt national de Toulouse ; que malgré la prise de participation dans le capital social, importante, aucune condamnation ne peut être prononcée à l'encontre de la Société d'économie mixte du Marché d'intérêt national de Toulouse qui n'était plus employeur au jour de la rupture du contrat de travail ; 1/ ALORS QUE dans ses conclusions d'appel, Monsieur X... avait soutenu que la société à responsabilité limitée Complexe routier régional de Toulouse C2RT constituée par la Société d'économie mixte du Marché d'intérêt national de Toulouse n'avait été immatriculée au registre du commerce que le 20 mars 2008, qu'après sa prise d'acte de la rupture du contrat de travail en date du 11 mars 2008 ; qu'en s'abstenant de répondre à ces conclusions qui était péremptoires dès lors que la société filiale n'avait pas la personnalité morale lors de la prise d'acte de la rupture, avant de considérer que la Société d'économie mixte du Marché d'intérêt national de Toulouse n'était pas employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2/ ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE dans ses conclusions d'appel, Monsieur X... avait également soutenu que le transfert de son contrat de travail de la Société d'économie mixte du Marché d'intérêt national de Toulouse à la société à responsabilité limitée Complexe routier régional de Toulouse C2RT allégué par ces deux sociétés, supposait une délibération de l'autorité concédante habilitant la société « dédiée » C2RT à se substituer à la société « délégataire » SEM du MINT ; qu'en s'abstenant de répondre à ces conclusions, qui étaient péremptoires dès lors que l'article 5 du contrat d'affermage ne prévoyait pas de transfert automatique de l'entité économique du simple fait de la constitution de la société « dédiée », la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3/ ALORS TRES SUBSIDIAIREMENT QUE les personnes qui ont agi au nom d'une société en formation avant l'immatriculation sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis avec solidarité si la société est commerciale ; que toutefois la société commerciale créée peut reprendre les engagements souscrits qui sont alors réputés avoir été dès l'origine contractés par celle-ci ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt que la Société d'économie mixte du Marché d'intérêt national de Toulouse avait agi au nom de la société à responsabilité limitée Complexe routier régional de Toulouse C2RT à constituer par elle-même en reprenant l'entité économique et donc le contrat de travail de Monsieur X... à compter du 1er janvier 2008 et qu'une fois « constituée » la société à responsabilité limitée Complexe routier régional de Toulouse C2RT n'avait repris l'ensemble des obligations souscrits par la Société d'économie mixte du Marché d'intérêt national de Toulouse qu'à compter du 15 février 2008 ; qu'il résulte encore des constatations de l'arrêt que les deux sociétés avaient toutes deux contribué à l'entier préjudice de Monsieur X... en remettant en cause son emploi et son salaire entre le 1er janvier 2008 et le 11 mars 2008 date de la prise d'acte ; qu'en cet état, après avoir constaté la limitation dans le temps à compter du 15 février 2008 de la reprise des engagements souscrits et le concours de fautes entre la Société d'économie mixte du Marché d'intérêt national de Toulouse du 1er janvier au 15 février 2008 et la société à responsabilité limitée Complexe routier régional de Toulouse C2RT du 15 février au 11 mars 2008, la cour d'appel devait accueillir la demande de condamnation in solidum ; qu'en l'écartant, elle a violé l'article 1843 du code civil, ensemble l'article L. 1224-1 du code du travail ; 4/ ALORS EN TOUTE HYPOTHESE QU'il y a lieu à condamnation in solidum entre une société mère et sa filiale créée ad hoc, à qui sont successivement transférées le contrat de travail d'un cadre dirigeant par le jeu de l'article L. 1224-1 du code du travail, lorsqu'elles contribuent, de concert par leur dirigeant commun, à l'entier préjudice du salarié en remettant en cause l'emploi et le salaire de celui-ci ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt que la Société d'économie mixte du Marché d'intérêt national de Toulouse a constitué la société à responsabilité limitée Complexe routier régional de Toulouse C2RT, sa filiale à 85 %, pour que lui soit transféré le contrat d'affermage et qu'entre le 1er janvier et le 11 mars 2008, le dirigeant commun de ces repreneurs successifs de l'activité économique a remis en cause l'emploi et le salaire de Monsieur X... dont le contrat de travail avait fait l'objet de transferts et que les deux sociétés ont saisi conjointement le conseil de prud'hommes en référé puis au fond aux fins de contester leurs obligations résultant du contrat de travail ; qu'après avoir ainsi caractérisé l'absence d'autonomie de la société commerciale et le rôle de leur dirigeant commun dans la remise en cause de l'emploi et du salaire de Monsieur X..., la cour d'appel devait les condamner in solidum à assumer la charge de l'ensemble des indemnités de rupture ; qu'en décidant du contraire, la cour d'appel a violé le texte susvisé ensemble l'article 1842 du code civil. Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société C2RT, demanderesse au pourvoi n° N 11-20. 962 PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à la Cour d'appel d'avoir dit que la délibération du conseil d'administration de la société CGRMT du 16 avril 1999 devait recevoir application et alloué à Monsieur X... une somme à titre d'indemnité forfaitaire par application de la clause de garantie d'emploi visée au procès verbal du conseil d'administration en date du 16 avril 1999, d'avoir fixé à 165. 000 euros le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et à 200. 000 euros le montant de l'indemnité conventionnelle de rupture ; AUX MOTIFS PROPRES QU'il est exact que lorsqu'une décision du conseil d'administration accorde à un salarié investi d'un mandat social des avantages exorbitants du droit commun rattachables au dit mandat social, les règles procédurales particulières relatives aux conventions réglementées sont applicables ; que le conseil de prud'hommes par des motifs pertinents que la Cour adopte, a relevé que les dispositions des articles 101 et 103 de la loi du 24 juillet 1966, alors applicables n'ont certes pas été respectés mais qu'aux termes de l'article L. 225-42 du code de commerce, l'action nullité se prescrivait par 3 ans à compter de la dite convention et que la nullité pouvait être couverte par un vote de l'assemblée ; qu'en l'espèce, les décisions contestées ont été prises le 16 avril 1999, la prescription est donc acquise ; qu'au demeurant, la Cour relève comme le fait M. X... que contrairement à ce qui est soutenu, cette décision a fait l'objet d'une discussion en assemblée générale le 4 juin 1999, le commissaire aux comptes étant valablement informé, comme en attestent les documents qui sont versés aux débats ; QUE M. X... a travaillé pendant près de 20 ans comme salarié de la société, il a exercé des mandats sociaux pendant près d'une dizaine d'années mais sans aucune rémunération spécifique à ce titre ; qu'il fait valoir qu'en application des dispositions conventionnelles, il pourrait prétendre à une indemnité de licenciement de 99 918 euros, la majoration conduit donc à lui octroyer une augmentation de 150 % que cet avantage apparaît manifestement excessif au regard des possibilités financières de la société et du montant de la rémunération annuelle du salarié ; que cependant compte tenu de l'ancienneté de celui-ci, de la loyauté dont M. X... a fait part vis-à-vis de son entreprise même s'il est aujourd'hui invoqué quelques manquements à son encontre, la réduction à 120 000  de cette indemnité prive les dispositions contractuelles de leur portée, la commune intention des parties étant effectivement d'octroyer à M. X... un avantage exorbitant du droit commun pour récompenser « l'excellence de sa gestion et sa fidélité à l'entreprise » ; que la décision du conseil de prud'hommes doit être réformée sur ce point et l'indemnité fixée à la somme de 200 000  QUE, compte tenu des possibilités d'insertion du marché du travail du salarié considérablement réduites, celui-ci étant âgé de 60 ans au moment de la rupture et de l'ancienneté du salarié (de 28 ans), il convient de lui octroyer une somme de 165. 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; ET AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE lorsqu'une décision du Conseil d'Administration accorde à un salarié investi d'un mandat social des avantages exorbitants du droit commun et rattachables au dit mandat social, il faut, en toute hypothèse, appliquer les règles procédurales particulières relatives aux conventions réglementées ; que désormais fixées par les articles L. 225-38, et L. 225-40 à L. 225-42 du Code de commerce, ces règles étaient déjà applicables à l'époque de la décision litigieuse dans la mesure où les articles 101 et 103 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 soumettaient les conventions accordant des avantages particuliers aux mandataires sociaux à la procédure d'autorisation du Conseil d'Administration, et d'approbation par l'Assemblée Générale après avis du Commissaire aux comptes ; qu'en l'espèce, il est vrai comme le soutiennent la Société d'économie mixte du M. I. N. T. et la S. A. R. L. C2RT, que cette procédure n'a pas été respectée alors que Monsieur Jean-Pierre X..., de manière simultanée, était nommé administrateur et se voyait reconnaître des avantages exorbitants du droit commun ; que toutefois, il résulte de l'article L. 225-42 du Code de commerce-d'application immédiate-que, sans préjudice de la responsabilité de l'intéressé, les conventions visées à l'article L. 225-38 et conclues sans autorisation préalable du Conseil d'Administration peuvent être annulées si elles ont eu des conséquences dommageables pour la société ; que l'action en nullité se prescrit par trois ans, à compter de la date de la convention ; que toutefois, si la convention a été dissimulée, le point de départ du délai de la prescription est reporté au jour où elle a été révélée ; que la nullité peut être couverte par un vote de l'Assemblée Générale intervenant sur rapport spécial des Commissaires aux comptes exposant les circonstances en raison desquelles la procédure d'autorisation n'a pas été suivie ; que le délai de l'action en nullité ayant commencé à courir à compter du 16 avril 1999, il est constaté aujourd'hui que cette action est prescrite, de sorte que le procès verbal du Conseil d'Administration en litige doit recevoir application ; qu'au surplus, il est observé que la clause particulière selon laquelle la durée de mandat social sera prise en compte pour déterminer l'ancienneté de l'intéressé dans l'entreprise déroge au droit commun mais reste fréquemment usitée en pratique lorsqu'un contrat de travail de Directeur est suspendu pour l'exercice d'un mandat social ; qu'il convient donc de considérer en l'espèce que Monsieur Jean-Pierre X... doit bénéficier d'une ancienneté calculée sur la période du 1er janvier 1980 au 11 mars 2008, soit 28 ans et 3 mois ; que par ailleurs, l'application de la décision du Conseil d'Administration en date du 16 avril 1 999 conduit à accorder au salarié une garantie d'emploi de deux ans à compter de la fin de son mandat social, étant précisé en l'espèce que Monsieur Jean-Pierre X... a démissionné de son mandat d'administrateur le 18 décembre 2007 de sorte qu'une indemnité spécifique est due au salarié sur la base des salaires à percevoir jusqu'au 18 décembre 2009 ; ALORS QUE l'action en nullité se prescrit par trois ans, à compter de la date de la convention ; que toutefois, si la convention a été dissimulée, le point de départ du délai de la prescription est reporté au jour où la nullité a été révélée ; qu'en opposant à la SARL C2RT et à la SEM MINT la prescription triennale de l'action en nullité, bien qu'il résulte des énonciations de l'arrêt que la convention critiquée résultant d'une délibération du conseil d'administration de la société CGRMT du 16 avril 1999 leur a été révélée moins de trois ans avant la date à laquelle elles en ont invoqué la nullité, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 105 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 devenu l'article L. 225-42 du Code de commerce. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à la cour d'appel d'avoir condamné la société C2RT à payer à Monsieur X... la somme de 193. 198, 13 euros à titre d'indemnité forfaitaire par application de la clause de garantie d'emploi ; AUX MOTIFS QU'en ce qui concerne la clause dite de garantie d'emploi, les sociétés appelantes sont mal fondées à soutenir qu'elle ferait double emploi avec l'indemnité conventionnelle de rupture ; que les deux indemnités procèdent en effet de fondements juridiques et contractuels différents ; que cette clause qui n'est pas destinée à réparer la violation d'un manquement de l'employeur mais qui a pour but d'allouer au mandataire un revenu de remplacement si la société ne lui fournit pas un travail à l'expiration de son mandat comme elle s'y était engagée, n'a pas le caractère de clause pénale ; qu'en outre, le fait que Monsieur X... ait été amené à faire valoir de façon anticipée ses droits à la retraite est indifférent, aucune somme ne peut donc venir en déduction de la somme de 193. 198, 13 euros qui est réclamée et qui est incontestablement due ; que la décision du Conseil de prud'hommes sera confirmée sur ce point ; ALORS, D'UNE PART, QU'en estimant que l'indemnité allouée au titre de la garantie d'emploi et l'indemnité conventionnelle de rupture pouvaient se cumuler au seul motif qu'elles procédaient de fondements juridiques et contractuels différents, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1134 du Code Civil ; ALORS, D'AUTRE PART, que l'indemnité allouée au titre de la garantie d'emploi et l'indemnité conventionnelle de rupture qui, l'une et l'autre, trouvent leur source dans le contrat et qui ont toutes deux pour cause le licenciement, ne peuvent se cumuler ; qu'en décidant du contraire, la Cour d'Appel a violé l'article 1134 du Code Civil ; ALORS, ENFIN ET SUBSIDIAIREMENT, QU'en déniant le caractère de clause pénale susceptible d'être réduite à l'indemnité forfaitaire prévue par la clause de garantie d'emploi visée au procès verbal du conseil d'administration du 16 avril 1999, tout en constatant qu'elle avait pour but d'allouer au mandataire un revenu de remplacement si la société ne lui fournissait pas un travail à l'expiration de son mandat comme elle s'y était engagée, ce dont il résultait qu'elle avait pour objet de sanctionner un manquement de l'employeur à l'obligation qu'il avait souscrite, la Cour d'appel a violé les articles 1134 et 1152 du Code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (SUBISIDIAIRE) Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir ordonné le remboursement par la SARL C2RT au POLE EMPLOI des indemnités de chômage payées au salarié du jour de son licenciement au jour du jugement du Conseil de prud'hommes dans la limite de six mois d'indemnités de chômage, par application des dispositions de l'article L. 1235-4 du Code du travail ; ALORS QUE les dommages et intérêts alloués à un salarié en cas de violation par l'employeur d'une clause de garantie d'emploi, qui sont équivalents aux rémunérations qu'il aurait perçues jusqu'au terme de la période de garantie, ne peuvent se cumuler avec le revenu de remplacement servi par l'ASSEDIC et doivent être déduits des dommages et intérêts dus au titre de la violation de l'engagement de garantie d'emploi ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé l'article L. 1235-4 du Code du travail, les articles 1352 et 1134 du Code civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société C2RT à payer à Monsieur X... la somme de 200. 000 euros à titre d'indemnité conventionnelle de rupture ; AUX MOTIFS QUE le Conseil de prud'hommes en effet par des motifs pertinents que la Cour adopte, a parfaitement analysé les dispositions de l'avenant au contrat de travail en date du 9 avril 1996 qui prévoit une majoration des indemnités auxquelles Monsieur X... pouvait prétendre à la fin de son contrat de travail et a justement retenu que la clause était valable, que la prise d'acte s'analysant en un licenciement, l'indemnité majorée était due ; que le caractère de clause pénale de cette indemnité ne peut valablement être contesté ; que c'est donc à bon droit que le conseil a estimé pouvoir réviser le montant de l'indemnité sollicitée par le salarié ; que Monsieur X... a travaillé pendant près de 20 ans comme salarié de la société, il a exercé des mandats sociaux pendant près d'une dizaine d'années mais sans aucune rémunération spécifique à ce titre ; qu'il fait valoir qu'en application des dispositions conventionnelles, il pourrait prétendre à une indemnité de licenciement de 99 918 , la majoration conduit donc à lui octroyer une augmentation de 150 % ; que cet avantage apparaît manifestement excessif au regard des possibilités financières de la société et du montant de la rémunération annuelle du salarié ; que cependant compte tenu de l'ancienneté de celui-ci, de la loyauté dont Monsieur X... a fait part vis-à-vis de son entreprise même s'il est aujourd'hui invoqué quelques manquements à son encontre, la réduction à 120 000  de cette indemnité prive les dispositions contractuelles de leur portée, la commune intention des parties étant effectivement d'octroyer à Monsieur X... un avantage exorbitant du droit commun pour récompenser « l'excellence de sa gestion et sa fidélité à l'entreprise » ; que la décision du Conseil de prud'hommes doit être réformée sur ce point et l'indemnité fixée à la somme de 200 000  ; ALORS QUE le procès verbal du conseil d'administration du vendredi 16 avril 1999 nommant Monsieur X... administrateur et directeur général pour la durée de son mandat d'administrateur, pendant laquelle son contrat de travail était suspendu, prévoyait qu'en tant que directeur général, Monsieur X... bénéficiera du même salaire et des mêmes conditions de travail que lorsqu'il était directeur ; qu'en énonçant, pour estimer que la réduction à 120. 000 euros de l'indemnité contractuelle de licenciement était excessive et pour porter l'indemnité à la somme de 2000. 000 euros, que Monsieur X... avait exercé des mandats sociaux pendant près d'une dizaine d'années « mais sans aucune rémunération spécifique à ce titre », la Cour d'appel a dénaturé le procès verbal du conseil d'administration précédemment cité et ainsi méconnu l'obligation faite aux juges du fond de ne pas dénaturer les documents de la cause, ensemble, l'article 1134 du code civil.