Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 26 juin 2013, 12-15.817, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2013-06-26
Numéro d'affaire : 12-15817
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Metz, 2012-01-19
Président : M. Lacabarats (président)
Avocats : Me Blondel, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Metz, 19 janvier 2012), que le syndicat CFDT chimie énergie Lorraine a fait assigner la société Arkema France afin de la faire condamner, sur le fondement des articles 21 bis et 21 ter de la convention collective nationale des industries chimiques du 30 décembre 1952 modifiée par avenant du 2 février 2004, à recalculer l'allocation de départ à la retraite de ses salariés en incluant, dans l'assiette du calcul de cette indemnité, l'intéressement, la participation et l'abondement dont ont bénéficié ces salariés ; Sur le premier moyen : Attendu que la société fait grief à l'arrêt de faire droit à cette demande, alors, selon le moyen : 1°/ que la réglementation relative à la participation obligatoire des salariés dans l'entreprise est d'ordre public absolu ; qu'il résulte de l'article L. 3325-1 du code du travail que les sommes versées à ce titre n'ont pas une nature salariale pour l'application de la législation du travail et notamment pour le calcul de l'indemnité de départ en retraite ; qu'en l'espèce, pour dire que les sommes versées au salarié au titre de la participation doivent être intégrées dans l'assiette de calcul de l'indemnité de départ à la retraite, la cour d'appel considère en substance qu'une convention collective peut valablement prévoir que les résultats de la participation seront pris en considération pour le calcul de cette indemnité ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel viole les articles L. 2251-1, L. 3325-1 et L. 1237-7 du code du travail, ensemble les articles 21 bis et ter de la Convention collective nationale des industries chimiques ; 2°/ que la réglementation relative à l'intéressement est d'ordre public absolu ; qu'il résulte de l'article L. 3312-4 du code du travail que les sommes versées à ce titre n'ont pas une nature salariale pour l'application de la législation du travail et notamment pour le calcul de l'indemnité de départ en retraite ; qu'en l'espèce, pour dire que les sommes versées aux salariés au titre de l'intéressement doivent être intégrées dans l'assiette de calcul de l'indemnité de départ à la retraite, la cour d'appel considère en substance qu'une convention collective peut valablement prévoir une telle intégration ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel viole les articles L. 2251-1, L. 3312-4 et L. 1237-7 du code du travail, ensemble les articles 21 bis et ter de la Convention collective nationale des industries chimiques ; 3°/ que la réglementation relative à l'abondement est d'ordre public absolu ; qu'il résulte de l'article L. 3332-27 du code du travail que les sommes versées à ce titre n'ont pas une nature salariale pour l'application de la législation du travail et en particulier pour le calcul de l'indemnité de départ en retraite ; qu'en l'espèce, pour dire que les sommes versées au salarié au titre de l'abondement doivent être inclues dans l'assiette de calcul de l'indemnité de départ à la retraite, la cour d'appel considère en substance qu'une convention collective peut valablement prévoir une telle intégration ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel viole les articles L. 2251-1, L. 3332-27 et L. 1237-7 du code du travail, ensemble les articles 21 bis et ter de la Convention collective nationale des industries chimiques ; Mais attendu qu'un accord collectif peut inclure valablement dans l'assiette de calcul d'une indemnité de départ à la retraite les sommes versées au salarié au titre de la participation, de l'intéressement et de l'abondement ; Et attendu que, selon l'article 21 bis de la convention collective nationale des industries chimiques, l'indemnité de départ à la retraite est calculée sur la base de la rémunération servant de référence, à la seule exclusion des gratifications exceptionnelles ; que la cour d'appel a exactement décidé que devaient être intégrées, dans l'assiette de calcul de cette allocation, les sommes correspondant à la participation au chiffre d'affaire ou aux résultats, à l'intéressement et à l'abondement ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen : Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la condamner à intégrer dans l'assiette de calcul de l'allocation de départ à la retraite, au bénéfice de tous les anciens salariés, l'intéressement, la participation au chiffre d'affaire ou aux résultats et l'abondement, dans un certain délai et sous astreinte, alors, selon le moyen : 1°/ que si une organisation syndicale peut, sur le fondement de l'article L. 2262-9 du code du travail et sans avoir à justifier d'un mandat, intenter une action en faveur de ses membres à la condition que ces derniers, identifiés ou identifiables sans équivoque, aient été avertis de la demande et n'aient pas déclaré s'y opposer, et obtenir la condamnation de l'employeur au paiement de sommes dues aux adhérents en application d'une convention ou d'un accord collectif, il n'en va pas de même de l'action intentée en son nom propre par ladite organisation ; que cette dernière action, fondée sur l'article L. 2262-11 du code du travail, ne permet à celui qui l'exerce que d'obtenir l'exécution des engagements contractés et, le cas échéant, des dommages-intérêts ; qu'en l'espèce, la cour d'appel condamne sous astreinte la société Arkema à intégrer dans l'assiette de calcul de l'allocation de départ en retraite de ses salariés et anciens salariés certaines sommes ; qu'en statuant ainsi, cependant qu'il résulte de ses propres énonciations que le syndicat agissait en son nom propre, la cour viole les textes susvisés ; 2°/ que d'un côté, la cour d'appel énonce par motifs propres et adoptés que la demande ne constitue pas une demande en paiement, mais porte sur la détermination d'un principe de calcul et d'un autre côté, condamne dans son dispositif la société Arkema France à intégrer sous astreinte dans l'assiette de calcul de l'allocation de départ à la retraite certaines sommes au bénéfice de tous les anciens salariés; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel qui se contredit, méconnaît les exigences de l'article 455 du code de procédure civile, violé ; Mais attendu que la cour d'appel qui a, sans se contredire, relevé que la demande du syndicat avait pour objet de faire appliquer un accord collectif, a légalement justifié sa décision ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Arkema France aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Arkema France à payer au syndicat CFDT chimie énergie Lorraine la somme de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six juin deux mille treize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par Me Blondel, avocat aux Conseils, pour la société Arkema France et la société Arkema France en son établissement de Carling. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l¿arrêt attaqué d¿avoir condamné la société SA Arkema à appliquer les articles 21 bis et 21 ter de la Convention collective des industries chimiques en intégrant, dans l'assiette de calcul de l'allocation de départ à la retraite, au bénéfice de tous les anciens salariés, l'intéressement, la participation au chiffre d'affaires ou aux résultats et l'abondement, dans le délai d'un mois à compter du jour où le présent jugement sera définitif, sous astreinte de 5 000 euros par infraction constatée; AUX MOTIFS QUE le débat est circonscrit quant à son objet, à l'interprétation des dispositions de l'article 21 bis et 1er de la Convention Collective nationale des Industries Chimiques du 12 décembre 1956 modifiée par avenant du 2/02/2004 et étendue par arrêté du 7/06/2004, s'agissant de la détermination du mode de calcul de l'indemnité de départ à la retraite ; que cet article 21 bis de ce texte, prévoit que " Tout salarié quittant son entreprise sur sa demande et avec l'accord de son employeur pour prendre effectivement sa retraite percevra, au terme du préavis prévu à l'article L 122-14-13 du Code du travail, une allocation de départ égale à x mois de son dernier traitement après X année d'ancienneté (...)"; que selon le "2. La base de calcul de l'allocation de départ à la retraite est ta rémunération totale mensuelle gagnée par le salarié pendant le mois précédant le préavis de départ à la retraite, elle ne saurait être inférieure à la moyenne des rémunérations mensuelles des 12 mois précédant le préavis de départ à la retraite" ; que dans son dernier alinéa il est prévu que "pour le calcul de cette rémunération entrent en ligne de compte, outre les appointements de base, les majorations relatives à la durée du travail, les avantages en nature, les primes de toute nature, y compris les primes de productivité, les participations au chiffre d'affaires ou aux résultats, les indemnités n'ayant pas le caractère de remboursement de frais, les gratifications diverses ayant le caractère contractuel ou du fait d'un complément de rémunération annuelle, à l'exception des gratifications exceptionnelles, notamment celles résultant de l'application des dispositions relatives aux brevets d'invention"; sur les moyens de droit et de fait opposés par les appelantes; que les appelantes principales ont une lecture très réductrice de ce texte, car elles considèrent qu'il y a lieu de s'attacher de manière stricte à la "rémunération gagnée par le salarié" à l'exception de tous autres éléments, tels que l'intéressement, la participation et l'abondement réclamés par les salariés dans la base de calcul définie par les dispositions sus énoncées ;que cependant, les sociétés Total Petrochimicals France et Arkema France rappellent objectivement que dans un litige opposant la société Atofina à sept salariés devant le conseil de prud'hommes de Forbach, la Cour de cassation a, par arrêts du 10 mai 2006 et 10 octobre 2007 considéré qu'"en statuant ainsi alors que l'indemnité de départ des salariés partant à la retraite est régie par la Convention collective nationale des industries chimiques, est calculée sur la base d'une rémunération totale servant de référence, prenant notamment en compte la participation au chiffre d'affaires ou aux résultats, l'intéressement ou l'abondement, peu important que ces sommes constituent ou non un élément de salaire, le conseil de prud'hommes a violé les textes susvisés", qu'elles ont cependant entendu développer d'autres moyens sur lesquels selon elles il n'a pas encore été statué ; qu'en premier lieu, elles considèrent que les dispositions sus énoncées concernent des salaires, lesquels sont soumis à la prescription quinquennale ; qu'en revanche, les éléments accessoires sus énoncés (participation, intéressement et abondement) ne constituent pas aux termes des dispositions du Code du travail des éléments salariaux et qui plus est ne sont pas pris en considération pour l'application de la législation sur le travail; qu'elles ajoutent que ces éléments ne sont pas des "rémunérations gagnés" au sens de l'article 21 bis sus énoncé, ne sont pas la contrepartie d'un travail effectif et ne constituent pas un élément de salaire ; qu'en deuxième lieu, elles entendent s'attacher à ce qu'était la volonté commune des partenaires sociaux lors de rétablissement de la Convention collective en 1955, alors que les dispositifs aujourd'hui en litige n'étaient pas créés ; qu'elles considèrent que les dispositifs de calcul de l'assiette de la rémunération à prendre en compte sont éminemment individuels à l'exclusion de régimes collectifs de gratification non existants ; qu'en troisième lieu, que s'attachant à un élément textuel, elles relèvent que les décisions de la Cour de cassation aujourd'hui discutées, ont été rendues au visa des dispositions du Code du travail et notamment des articles L. 3212-4, L.3325,1 et L3332-27 du Code du travail; qu'elles considèrent que ces dispositifs spéciaux en litige en l'espèce n'ont pas lieu à être prises en compte pour l'application de la législation du travail ;enfin, que faisant référence à une prétendue impossibilité pratique s'agissant de la prise en compte des éléments "collectifs" de rémunération, la S.A. Total Petrochimicals France se réfère aux dispositions spécifiques de l'accord afférent au calcul de l'indemnité de départ à la retraite concernant le départ a la retraite à l'initiative du salarié des seniors, qui exclut de manière non équivoque de la notion de "rémunération totale gagnée" une liste de prestations dont "les sommes issues de dispositifs collectifs d'origine légale telle que la participation, l'épargne retraite ou l'abondement" ; sur le moyen tiré de la prescription des demandes, que la S.A Total Petrochimicals France considère qu'en tout état de cause la demande ne saurait prospérer la demande relative à l'indemnité de départ à la retraite étant prescrite ; que cependant, à cet égard il échet de relever que la demande ne constitue pas une demande de paiement de sommes restées indues et non réclamées pendant le temps de la prescription, mais une demande portant sur la détermination d'un principe de calcul d'une indemnité de départ à la retraite, par essence non encore liquidée et n'ayant pu dès lors servir de point de départ à un délai de prescription ; que ce moyen, non sérieux sera écarté ; sur le moyen tiré de la volonté commune des partenaires sociaux, que la Convention Collective Nationale des Industries chimiques et connexes a été introduite par accord du 20 février 1974 et étendue le 12 novembre 1956 ; que les dispositifs en litige "participation, abondement, intéressement", respectivement créés en 1959,1967 et 1986 n'ont certes pas été pris en compte initialement, s'agissant de la disposition contestée de l'article 21 bis et ter de cette Convention collective; que l'intention commune des partenaires sociaux n'a pas été reprise corrigée ou remise en cause lors de la création de ces éléments de rémunération du salarié ; qu'ainsi, il a été relevé à juste titre dans une précédente décision opposant Atofina à un salarié devant la juridiction prud'homale que "lors de la dernière révision de la convention collective, ces éléments capitalistiques existaient et qu'aucun signataire existaient et qu'aucun signataire n'a souhaité les exclure du calcul de la rémunération de référence", pour en conclure à l'absence possible de leur exclusion de ce calcul ; qu'en effet, cette remise en cause n'est intervenue que selon l'accord du 6 novembre 2009 portant sur l'emploi des seniors et la gestion des âges; que par conséquent, ce moyen n'est pas sérieux et sera écarté ; sur le moyen tiré de l'application de la loi et du code du travail, que les appelants entendent démontrer, que la base prévue par les dispositions de l'article 21 bis et ter susvisés s'entend de la rémunération brute du salarié, soit celle soumise à cotisations sociales ; que certes les dispositions du Code du travail afférentes aux dispositifs "participation, abondement, intéressement", soit les articles L.3325-1, L 3312-4 et L 3332-27 en prévoient l'exclusion des régimes sociaux et fiscaux du salaire; que bien plus, les dernières dispositions concernant le plan épargne entreprise et l'abondement de 'employeur énoncent leur exclusion du champ d'application de la législation du travail et de la sécurité sociale ; cependant et tel que soutenu à bon escient par la partie intimée, qu'il n'en résulte pas pour autant, l'impossibilité de les considérer comme des éléments de rémunération tels que prévus par la Convention collective sus énoncée, dont il y a lieu de tenir compte pour établir le calcul de l'indemnité de départ à la retraite ;qu'en effet, aucune conséquence ne saurait être tirée en l'espèce, de l'absence d'identité de nature et de régime fiscal et social de ces éléments perçus par le salarié ; qu'en outre, la prise en compte au titre de la rémunération d'éléments qui ne constitueraient pas une contrepartie à un travail est sans emport, cela aboutissant à ajouter un critère qui n'est pas mentionné ; ainsi qu'il y a lieu de réaffirmer que l'indemnité de départ à la retraite telle que prévue par l'article 21 de la Convention Collective des Industries Chimiques, est calculée sur la base de la rémunération totale servant de référence, à la seule exception des gratifications exceptionnelles; que par conséquent, ce moyen ne saurait prospérer le sera écarté; sur le moyen tiré de l'impossibilité matérielle de calcul, enfin, que le dernier moyen tiré de l'impossibilité pratique n'est pas sérieux, le décalage éventuel dans le calcul de certains éléments constitutifs de la base de calcul de l'indemnité de départ à la retraite n'étant pas incontournable ; qu'enfin, seul l'employeur détient les éléments chiffrés permettant d'effectuer le calcul de l'assiette de l'allocation de départ à la retraite au bénéfice de ses anciens salariés ;que la garantie de l'exécution d'une obligation de faire justifie le prononcé d'une astreinte suffisamment importante pour se montrer incitative; que par conséquent, que les appels diligentes par les sociétés SA Total Petrochimichals France et SA Arkema France n'étant pas fondés, le jugement déféré sera confirmé en toutes ses dispositions; ET AUX MOTIFS, A LES SUPPOSER ADOPTES, QUE sur le fond, si les parties de citent des décisions de la Cour de cassation ou de toute autre juridiction, cela ne peut constituer qu'un élément d'appréciation, sauf à oublier la prohibition des arrêts de règlement et la séparation des pouvoirs ; que la SA Arkema et la SA Total Petrochimicals France affirment que l'intéressement, la participation au chiffre d'affaires ou aux résultats et l'abondement ne sont pas compris dans l'assiette de calcul de l'allocation de départ en retraite prévue par les articles 21 bis et ter de la Convention collective des industries chimiques ; qu'elles appuient leur position en invoquant que ce texte devrait être entendu conformément aux principes d'interprétations des conventions collectives, qu'il y aurait lieu de rechercher la commune intention des parties au jour de la signature de l'accord, sans que cette recherche puisse primer sur la lettre du texte conventionnel, que l'interprétation de la convention collective "doit suivre l'interprétation de la loi qui a le même objet", qu'il y aurait lieu de rechercher la commune intention des parties au jour de la conclusion de cette Convention collective des industries chimiques, qu'il y aurait lieu pour cela de se référer à l'interprétation des textes analogues et notamment de l'article 14 30 de l'avenant n° 3 Ingénieurs et Cadres du 16 juin 1955 ; que la SA Arkema invoque que l'article 21 bis 20 définit l'assiette comme étant la "rémunération totale mensuelle gagnée par le salarié", c'est-à-dire une rémunération individuelle, contrepartie du travail et non les avantages sociaux et non salariaux dont il peut bénéficier ; qu'ainsi, le second alinéa qui se bornerait à expliciter les éléments composant la rémunération mensuelle ne viserait "des éléments qui se rapportent tous à la rémunération individuelle gagnée par le salarié" ; que de plus, même si on adoptait une lecture extensive du texte, les termes de "participation au chiffre d'affaire ou aux résultats" ne pourraient pas viser le régime légal de "l'intéressement des salariés à l'entreprise" prévu aux articles L.441-1 et suivants du Code du travail. La SA Arkema invoque qu'il s'agit d'un mécanisme facultatif présentant un caractère aléatoire résultant d'un calcul lié aux résultats de l'entreprise ; qu'elle invoque en outre que l'assimilation de la participation à une rémunération au sens de l'article 21 bis se heurterait "à des obstacles pratiques insurmontables, à commencer par le fait que le calcul de la participation d'une année donnée est effectué plusieurs mois après la clôture de l'exercice et donc plusieurs mois après le calcul et le versement de l'indemnité de départ à la retraite des salariés ayant quitté l'entreprise au cours dudit exercice", que "le calcul de la participation tient nécessairement compte des indemnités de départ à la retraite versées aux salariés retraités en cours d'exercice", que cela impliquerait de pratiquer des régularisations à l'infini ; que la SA Arkema ajoute que la confusion serait encore moins permise s'agissant de l'abondement, aide apportée par l'entreprise aux bénéficiaires d'un plan épargne en vue de favoriser à leur profit la constitution d'un portefeuille de valeurs immobilières ; que cette constitution est nécessairement conditionnée par un acte d'épargne volontaire pour le salarié ; que cet abondement n'aurait donc rien à voir avec la participation au chiffre d'affaires ou aux résultats ; que la SA Total Petrochimicals France et la SA Arkema ajoutent que la Convention collective des industries chimiques doit être interprétée comme cela a déjà été fait en matière d'indemnité de licenciement et qu'il a alors été jugé que cette indemnité devait être calculée en fonction du salaire brut dont les salariés pouvaient bénéficier avant la rupture du contrat de travail, c'est-à-dire la rémunération soumise à cotisations sociales ; qu'elle précise que cette Convention collective des industries chimiques définit dans les mêmes termes l'assiette de l'indemnité de départ à la retraite et l'indemnité de licenciement des cadres, que "cette solution s'applique aussi à l'indemnité de départ à la retraite" ; que sur ce point, la SA Total Petrochimicals France note que la Cour de cassation a, dans un arrêt du 30 juin 1998, sur une question d'indemnité de licenciement, retenu des motifs qui pourraient être retenus dans la présente instance ; qu'elle souligne que cette juridiction a ainsi noté que la Cour d'appel avait dit que devaient entrer dans l'assiette de calcul les éléments de rémunération strictement individuels ; que toutefois, outre l'effet relatif des décisions juridictionnelles, il apparaît que la Cour de cassation relevait que le moyen n'avait pas été soulevé devant les juges du fond et qu'il était irrecevable; que le fait de produire ainsi des décisions sans portée effective ne fait qu'encombrer les débats ; que les arguments de la SA Total Petrochimicals France selon lesquels seuls les éléments saisissables à prendre en compte comme assiette de calcul de l'allocation de départ en retraite ne reposent que sur un syllogisme sommaire, sans fondement juridique ; que la SA Total Petrochimicals France produit, outre le texte de l'article 21 bis objet du litige et résultant d'un accord du 2 février 2004 étendu par arrêté du 7 juin 2004, le texte de l'article 14 de l'avenant "Ingénieurs et Cadres" du 16 juin 1955 ; qu'il apparaît que ces deux textes seraient identiques s'il n'y avait une variation en ce qui concerne l'exclusion des gratifications exceptionnelles pour lesquelles l'article 14 de l'avenant de 1955 dit "notamment celles résultant de l'application de l'article 17" alors que l'article 21 bis datant de 2004 dit "notamment celles résultant de l'application des dispositions relatives aux brevets d'invention", sans que soit donnée une application sur cette variation ; qu'il doit être déjà relevé que cet article 14 de l'avenant de 1955 ne pouvait faire référence à l'intéressement, la participation au chiffre d'affaires ou aux résultats et l' abondement tels que cela résulte des réformes de 1959 sur l'intéressement des travailleurs à la marche de l'entreprise, de 1967 relative à la participation aux fruits de l'expansion des entreprises ou de 1967 sur les plans d'épargne d'entreprise, que ces avantages complémentaires ne faisaient donc l'objet d'une quelconque mention pour l'inclure ou l'exclure d'une rémunération de référence ; que les rédacteurs de la Convention collective des industries chimiques intervenue par la suite n'ont pas jugé utile de faire référence à ces dispositifs qui constituent pourtant des ressources pour les salariés ; que la SA Total Petrochimicals France produit un procès-verbal non signé de réunions des 5 décembre 2007 et 11 janvier 2008 de la Commission nationale paritaire d'interprétation indiquant qu'elle n'avait pu donner un avis unanime sur le sens de l'article 14 de l'avenant du 16 juin 1955 ; qu'il est indiqué que la rédaction originelle applicable aux ingénieurs et cadres avait été reprise sans modification dans l'accord sur l'harmonisation des avenants du 20 février 1974 puis dans l'accord du 2 février 2004 sur les départs à la retraite pour définir l'assiette de calcul des indemnités de départ à la retraite de l'ensemble du personnel, que la participation des salariés aux résultats de l'entreprise a été créée par ordonnance en 1967, complétée et précisée par la suite, que la Cour de cassation a rendu un arrêt du 12 octobre 2007 portant sur les éléments à prendre en compte pour le calcul de l'indemnité de départ à la retraite ; qu'à la suite de ces réunions, le syndicat FCE CFDT Chimie Energie adressait un courrier à l'Union des Industries Chimiques pour indiquer que la position de la Fédération serait claire, que "la décision de la Cour de cassation doit s'appliquer et ne peut être remise en cause", mais que "les directions des entreprises directement impliquées par la décision de la Cour de cassation refusent de l'appliquer, et ce, aux dépens des salaries", que cette attitude provocatrice ne démontrait pas une attitude de volonté de sortie de crise, que la situation n'était guère étonnante compte tenu de la superposition des textes et accords successifs empiles depuis des décennies et comportant des formes ou particularités correspondant aux contextes politiques et sociaux du moment ; que cette appréciation sur un désordre juridique semble pouvoir expliquer la présente instance et les nombreuses actions engagées devant le conseil des prud'hommes ; que si la SA Arkema note que la Cour de cassation interprète la Convention collective des industries chimiques en précisant ce qu'il faudrait entendre par "rémunération totale mensuelle gagnée par le salarie", en disant que l'indemnité de licenciement devait être calculée en fonction du salaire brut, c'est-à-dire à la rémunération soumise à cotisations sociales, il apparaît que l' article 21 bis énumère comme élément de calcul de l' allocation de départ à la retraite "les avantages en nature, les primes de toute nature, y compris les primes de productivité, les participations au chiffre d'affaires ou aux résultats, les indemnités n'ayant pas le caractère de remboursement de frais, les gratifications diverses ayant le caractère contractuel ou de fait d'un complément de rémunération annuelle", c'est à dire des éléments qui ne donnent pas tous lieu a des cotisations sociales ; que si la SA Arkema et la SA Total Petrochimicals France invoquent que le Code du travail prohiberait la prise en compte des dispositifs de participation, d'intéressement ou d'épargne pour le calcul de l'indemnité de départ en retraite, il apparaît que les textes cités ne visent pas les allocations ou primes de départ à la retraite ; que ces textes, à savoir les articles L.3312-4 alinéas 1 et 3, L.3325-1 ou L.3332-27, visent seulement à écarter les sommes versées au titre de la participation, de l'intéressement ou de l'abondement pour le calcul des cotisations sociales ; qu'en ce qui concerne l'abondement, il apparaît que l'employeur apporte une aide complémentaire, ou, comme l'écrit la SA Arkema, une incitation, aux salariés qui constituent une épargne au sein de l'entreprise ; qu'il s'agit ici encore, quoiqu'en disent la SA Arkema et la SA Total Petrochimicals France, d'un paiement qui est fait aux salaries en complément de ressources ; que tous ces éléments de ressources, qui résultent du travail collectif des dirigeants et des salaries de l'entreprise, doivent être considérés, pour ces derniers, comme des compléments de salaire verses sous diverses formes pour tenir compte d'avantages particuliers voire de ce que l'on qualifie généralement de niches fiscales ou sociales ; que si certains de ces avantages peuvent présenter un caractère aléatoire, il n'en résulte pas moins du travail collectif au sein de l'entreprise ; que l'ensemble des ressources liées à l'exécution du contrat de travail doit être considéré malgré le caractère floue de cette notion, comme "gagnées" par les salariés ; que l'article 21 bis de la Convention collective des industries chimiques comporte clairement l'exclusion de l'assiette de calcul des remboursements, c'est-à-dire des sommes qui ne constituent en aucun cas un profit pour les salaries, et les revenus tires de brevets, c'est-à-dire de sommes versées pour une cause extérieure au contrat de travail ; que par suite, les divers éléments qui ne sont pas spécifiquement visés par les deux exclusions doivent être pris en compte dans l'assiette de calcul de l'allocation de départ en retraite ; qu'ainsi, au vu de ces éléments et des pièces produites, il y a lieu de faire droit à la demande principale du syndicat CFDT Chimie Energie Lorraine de condamnation de la SA Total Petrochimicals France et la SA Arkema a recalculé l'allocation de départ ou de mise en retraite de leurs salaries en incluant, dans l'assiette de calcul de cette indemnité, intéressement, la participation et l'abondement dont ont bénéficié ces salariés, sous astreinte de 5.000 ¿ par infraction constatée ; ALORS QUE, D'UNE PART, la réglementation relative à la participation obligatoire des salariés dans l'entreprise est d'ordre public absolu ; qu'il résulte de l'article L.3325-1 du Code du travail que les sommes versées à ce titre n'ont pas une nature salariale pour l'application de la législation du travail et notamment pour le calcul de l'indemnité de départ en retraite; qu'en l'espèce, pour dire que les sommes versées au salarié au titre de la participation doivent être intégrées dans l'assiette de calcul de l'indemnité de départ à la retraite, la Cour considère en substance qu'une convention collective peut valablement prévoir que les résultats de la participation seront pris en considération pour le calcul de cette indemnité ; qu'en statuant ainsi, la Cour viole les articles L. 2251-1, L.3325-1 et L.1237-7 du Code du travail, ensemble les articles 21 bis et ter de la Convention collective nationale des industries chimiques; ALORS QUE, D'AUTRE PART, la réglementation relative à l'intéressement est d'ordre public absolu; qu'il résulte de l'article L.3312-4 du Code du travail que les sommes versées à ce titre n'ont pas une nature salariale pour l'application de la législation du travail et notamment pour le calcul de l'indemnité de départ en retraite; qu'en l'espèce, pour dire que les sommes versées aux salariés au titre de l'intéressement doivent être intégrées dans l'assiette de calcul de l'indemnité de départ à la retraite, la Cour considère en substance qu'une convention collective peut valablement prévoir une telle intégration ; qu'en statuant ainsi, la Cour viole les articles L. 2251-1, L.3312-4 et L.1237-7 du Code du travail, ensemble les articles 21 bis et ter de la Convention collective nationale des industries chimiques; ET ALORS, ENFIN, QUE la réglementation relative à l'abondement est d'ordre public absolu; qu'il résulte de l'article L.3332-27 du Code du travail que les sommes versées à ce titre n'ont pas une nature salariale pour l'application de la législation du travail et en particulier pour le calcul de l'indemnité de départ en retraite; qu'en l'espèce, pour dire que les sommes versées au salarié au titre de l'abondement doivent être inclues dans l'assiette de calcul de l'indemnité de départ à la retraite, la Cour considère en substance qu'une convention collective peut valablement prévoir une telle intégration ; qu'en statuant ainsi, la Cour viole les articles L. 2251-1, L.3332-27 et L.1237-7 du Code du travail, ensemble les articles 21 bis et ter de la Convention collective nationale des industries chimiques. SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est reproché à l¿arrêt confirmatif attaqué d¿avoir condamné la société SA Arkema France à appliquer les articles 21 bis et 21 ter de la Convention collective des industries chimiques en intégrant, dans l'assiette de calcul de l'allocation de départ à la retraite, au bénéfice de tous les anciens salariés, l'intéressement, la participation au chiffre d'affaire ou aux résultats et l'abondement, dans le délai d'un mois à compter du jour où le présent jugement sera définitif, sous astreinte de 5 000 euros par infraction constatée; AUX MOTIFS QUE le débat est circonscrit quant à son objet, à l'interprétation des dispositions de l'article 21 bis et 1er de la Convention Collective nationale des Industries Chimiques du 12 décembre 1956 modifiée par avenant du 2/02/2004 et étendue par arrêté du 7/06/2004, s'agissant de la détermination du mode de calcul de l'indemnité de départ à la retraite ; que cet article 21 bis de ce texte, prévoit que " Tout salarié quittant son entreprise sur sa demande et avec l'accord de son employeur pour prendre effectivement sa retraite percevra, au terme du préavis prévu à l'article L 122-14-13 du code du travail, une allocation de départ égale à x mois de son dernier traitement après X année d'ancienneté (...)"; que selon le "2. La base de calcul de l'allocation de départ à la retraite est ta rémunération totale mensuelle gagnée par le salarié pendant le mois précédant le préavis de départ à la retraite, elle ne saurait être inférieure à la moyenne des rémunérations mensuelles des 12 mois précédant le préavis de départ à la retraite" ; que dans son dernier alinéa il est prévu que "pour le calcul de cette rémunération entrent en ligne de compte, outre les appointements de base, les majorations relatives à la durée du travail, les avantages en nature, les primes de toutes nature, y compris les primes de productivité, les participations au chiffre d'affaires ou aux résultats, les indemnités n'ayant pas le caractère de remboursement de frais, les gratifications diverses ayant le caractère contractuel ou du fait d'un complément de rémunération annuelle, à l'exception des gratifications exceptionnelles, notamment celles résultant de l'application des dispositions relatives aux brevets d'invention"; sur les moyens de droit et de fait opposés par les appelantes; que les appelantes principales ont une lecture très réductrice de ce texte, car elles considèrent qu'il y a lieu de s'attacher de manière stricte à la "rémunération gagnée par le salarié" à l'exception de tous autres éléments, tels que l'intéressement, la participation et l'abondement réclamés par les salariés dans la base de calcul définie par les dispositions sus énoncées ;que cependant, les sociétés Total Petrochimicals France et Arkema France rappellent objectivement que dans un litige opposant la société Atofina à sept salariés devant le conseil de prud'hommes de Forbach, la Cour de Cassation a, par arrêts du 10 mai 2006 et 10 octobre 2007 considéré qu'"en statuant ainsi alors que l'indemnité de départ des salariés partant à la retraite est régie par la Convention Collective nationale des industries chimiques, est calculée sur la base d'une rémunération totale servant de référence, prenant notamment en compte la participation au chiffre d'affaires ou aux résultats, l'intéressement ou l'abondement, peu important que ces sommes constituent ou non un élément de salaire, le conseil de prud'hommes a violé les textes susvisés", qu'elles ont cependant entendu développer d'autres moyens sur lesquels selon elles il n'a pas encore été statué ; qu'en premier lieu, elles considèrent que les dispositions sus énoncées concernent des salaires, lesquels sont soumis à la prescription quinquennale ; qu'en revanche, les éléments accessoires sus énoncés (participation, intéressement et abondement) ne constituent pas aux termes des dispositions du code du travail des éléments salariaux et qui plus est ne sont pas pris en considération pour l'application de la législation sur le travail; qu'elles ajoutent que ces éléments ne sont pas des "rémunération gagnée" au sens de l'article 21 bis sus énoncé, ne sont pas la contrepartie d'un travail effectif et ne constituent pas un élément de salaire ; qu'en deuxième lieu, elles entendent s'attacher à ce qu'était la volonté commune des partenaires sociaux lors de rétablissement de la Convention Collective en 1955, alors que les dispositif aujourd'hui en litige n'étaient pas créés ; qu'elles considèrent que les dispositifs de calcul de l'assiette de la rémunération à prendre en compte sont éminemment individuels à l'exclusions de régimes collectifs de gratification non existants ; qu'en troisième lieu, que s'attachant à un élément textuel, elles relèvent que les décisions de la Cour de cassation aujourd'hui discutées, ont été rendues au visa des dispositions du Code du travail et notamment des articles L.3212-4, L.3325,1 et L. 332-27 du Code du travail; qu'elles considèrent que ces dispositifs spéciaux en litige en l'espèce n'ont pas lieu à être prises en compte pour l'application de la législation du travail ;enfin, que faisant référence à une prétendue impossibilité pratique s'agissant de la prise en compte des éléments "collectifs" de rémunération, la S.A. Total Petrochimicals France se réfère aux dispositions spécifiques de l'accord afférent au calcul de l'indemnité de départ à la retraite concernant le départ à la retraite à l'initiative du salarié des seniors, qui exclut de manière non équivoque de la notion de "rémunération totale gagnée" une liste de prestations dont "les sommes issues de dispositifs collectifs d'origine légale telle que la participation, l'épargne retraite ou l'abondement" ; sur le moyen tiré de la prescription des demandes, que la S.A Total Petrochimicals France considère qu'en tout état de cause la demande ne saurait prospérer la demande relative à l'indemnité de départ à la retraite étant prescrite ; que cependant, à cet égard il échet de relever que la demande ne constitue pas une demande de paiement de sommes restées indues et non réclamées pendant le temps de la prescription, mais une demande portant sur la détermination d'un principe de calcul d'une indemnité de départ à la retraite, par essence non encore liquidée et n'ayant pu dès lors servir de point de départ à un délai de prescription ; que ce moyen, non sérieux sera écarté ; sur le moyen tiré de la volonté commune des partenaires sociaux, que la Convention Collective Nationale des Industries chimiques et connexes a été introduite par accord du 20 février 1974 et étendue le 12 novembre 1956 ; que les dispositifs en litige "participation, abondement, intéressement", respectivement créés en 1959,1967 et 1986 n'ont certes pas été pris en compte initialement, s'agissant de la disposition contestée de l'article 21 bis et ter de cette Convention collective; que l'intention commune des partenaires sociaux n'a pas été reprise corrigée ou remise en cause lors de la création de ces éléments de rémunération du salarié ; qu'ainsi, il a été relevé à juste titre dans une précédente décision opposant ATOFINA à un salarié devant la juridiction prud'homale que "lors de la dernière révision de la convention collective, ces éléments capitalistiques existaient et qu'aucun signataire n'a souhaité les exclure du calcul de la rémunération de référence", pour en conclure à l'absence possible de leur exclusion de ce calcul ; qu'en effet, cette remise en cause n'est intervenue que selon l'accord du 6 novembre 2009 portant sur l'emploi des seniors et la gestion des âges; que par conséquent, ce moyen n'est pas sérieux et sera écarté ; sur le moyen tiré de l'application de la loi et du code du travail, que les appelants entendent démontrer, que la base prévue par les dispositions de l'article 21 bis et ter susvisés s'entend de la rémunération brute du salarié, soit celle soumise à cotisations sociales ; que certes les dispositions du Code du travail afférentes aux dispositifs "participation, abondement, intéressement", soit les articles L.3325-1, L 3312-4 et L 3332-27 en prévoient l'exclusion des régimes sociaux et fiscaux du salaire; que bien plus, les dernières dispositions concernant le plan épargne entreprise et l'abondement de 'employeur énoncent leur exclusion du champ d'application de la législation du travail et de la sécurité sociale ; cependant et tel que soutenu à bon escient par la partie intimée, qu'il n'en résulte pas pour autant, l'impossibilité de les considérer comme des éléments de rémunération tels que prévus par la Convention Collective sus énoncée, dont il y a lieu de tenir compte pour établir le calcul de l'indemnité de départ à la retraite ;qu'en effet, aucune conséquence ne saurait être tirée en l'espèce, de l'absence d'identité de nature et de régime fiscal et social de ces éléments perçus par le salarié ; qu'en outre, la prise en compte au titre de la rémunération d'éléments qui ne constitueraient pas une contrepartie à un travail est sans emport, cela aboutissant à ajouter un critère qui n'est pas mentionné ; ainsi qu'il y a lieu de réaffirmer que l'indemnité de départ à la retraite telle que prévue par l'article 21 de la Convention Collective des Industries Chimiques, est calculée sur la base de la rémunération totale servant de référence, à la seule exception des gratifications exceptionnelles; que par conséquent, ce moyen ne saurait prospérer le sera écarté; Sur le moyen tiré de l'impossibilité matérielle de calcul, enfin, que le dernier moyen tiré de l'impossibilité pratique n'est pas sérieux, le décalage éventuel dans le calcul de certains éléments constitutifs de la base de calcul de l'indemnité de départ à la retraite n'étant pas incontournable ; qu'enfin, seul l'employeur détient les éléments chiffrés permettant d'effectuer le calcul de l'assiette de l'allocation de départ à la retraite au bénéfice de ses anciens salariés ;que la garantie de l'exécution d'une obligation de faire justifie le prononcé d'une astreinte suffisamment importante pour se montrer incitative; que par conséquent, que les appels diligentes par les sociétés SA Total Petrochimichals France et SA Arkema France n'étant pas fondés, le jugement déféré sera confirmé en toutes ses dispositions; ET AUX MOTIFS, A LES SUPPOSER ADOPTES, QUE sur le fond, si les parties de citent des décisions de la Cour de cassation ou de toute autre juridiction, cela ne peut constituer qu'un élément d'appréciation, sauf à oublier la prohibition des arrêts de règlement et la séparation des pouvoirs ; que la SA Arkema et la SA Total Petrochimicals France affirment que l'intéressement, la participation au chiffre d'affaires ou aux résultats et l'abondement ne sont pas compris dans l'assiette de calcul de l'allocation de départ en retraite prévue par les articles 21 bis et ter de la Convention collective des industries chimiques ; qu'elles appuient leur position en invoquant que ce texte devrait être entendu conformément aux principes d'interprétations des conventions collectives, qu'il y aurait lieu de rechercher la commune intention des parties au jour de la signature de l'accord, sans que cette recherche puisse primer sur la lettre du texte conventionnel, que l'interprétation de la convention collective "doit suivre l'interprétation de la loi qui a le même objet", qu'il y aurait lieu de rechercher la commune intention des parties au jour de la conclusion de cette Convention collective des industries chimiques, qu'il y aurait lieu pour cela de se référer à l'interprétation des textes analogues et notamment de l'article 14 30 de l'avenant n° 3 Ingénieurs et Cadres du 16 juin 1955 ; que la SA Arkema invoque que l'article 21 bis 20 définit l'assiette comme étant la "rémunération totale mensuelle gagnée par le salarié", c'est-à-dire une rémunération individuelle, contrepartie du travail et non les avantages sociaux et non salariaux dont il peut bénéficier ; qu'ainsi, le second alinéa qui se bornerait à expliciter les éléments composant la rémunération mensuelle ne viserait "des éléments qui se rapportent tous à la rémunération individuelle gagnée par le salarié" ; que de plus, même si on adoptait une lecture extensive du texte, les termes de "participation au chiffre d'affaires ou aux résultats" ne pourraient pas viser le régime légal de "l'intéressement des salariés à l'entreprise" prévu aux articles L.441-1 et suivants du Code du travail. La SA Arkema invoque qu'il s'agit d'un mécanisme facultatif présentant un caractère aléatoire résultant d'un calcul lié aux résultats de l'entreprise ; qu'elle invoque en outre que l'assimilation de la participation à une rémunération au sens de l'article 21 bis se heurterait "à des obstacles pratiques insurmontables, à commencer par le fait que le calcul de la participation d'une année donnée est effectué plusieurs mois après la clôture de l'exercice et donc plusieurs mois après le calcul et le versement de l'indemnité de départ à la retraite des salariés ayant quitté l'entreprise au cours dudit exercice", que "le calcul de la participation tient nécessairement compte des indemnités de départ à la retraite versées aux salariés retraités en cours d'exercice", que cela impliquerait de pratiquer des régularisations à l'infini ; que la SA Arkema ajoute que la confusion serait encore moins permise s'agissant de l'abondement, aide apportée par l'entreprise aux bénéficiaires d'un plan épargne en vue de favoriser à leur profit la constitution d'un portefeuille de valeurs immobilières ; que cette constitution est nécessairement conditionnée par un acte d'épargne volontaire pour le salarié ; que cet abondement n'aurait donc rien à voir avec la participation au chiffre d'affaires ou aux résultats ; que la SA Total Petrochimicals France et la SA Arkema ajoutent que la Convention collective des industries chimiques doit être interprétée comme cela a déjà été fait en matière d'indemnité de licenciement et qu'il a alors été jugé que cette indemnité devait être calculée en fonction du salaire brut dont les salariés pouvaient bénéficier avant la rupture du contrat de travail, c'est-à-dire la rémunération soumise à cotisations sociales ; qu'elle précise que cette Convention collective des industries chimiques définit dans les mêmes termes l'assiette de l'indemnité de départ à la retraite et l'indemnité de licenciement des cadres, que "cette solution s'applique aussi à l'indemnité de départ à la retraite" ; que sur ce point, la SA Total Petrochimicals France note que la Cour de cassation a, dans un arrêt du 30 juin 1998, sur une question d'indemnité de licenciement, retenu des motifs qui pourraient être retenus dans la présente instance ; qu'elle souligne que cette juridiction a ainsi noté que la Cour d'appel avait dit que devaient entrer dans l'assiette de calcul les éléments de rémunération strictement individuels ; que toutefois, outre l'effet relatif des décisions juridictionnelles, il apparaît que la Cour de cassation relevait que le moyen n'avait pas été soulevé devant les juges du fond et qu'il était irrecevable; que le fait de produire ainsi des décisions sans portée effective ne fait qu'encombrer les débats ; que les arguments de la SA Total Petrochimicals France selon lesquels seuls les éléments saisissables à prendre en compte comme assiette de calcul de l'allocation de départ en retraite ne reposent que sur un syllogisme sommaire, sans fondement juridique ; que la SA Total Petrochimicals France produit, outre le texte de l'article 21 bis objet du litige et résultant d'un accord du 2 février 2004 étendu par arrêté du 7 juin 2004, le texte de l'article 14 de l'avenant "Ingénieurs et Cadres" du 16 juin 1955 ; qu'il apparaît que ces deux textes seraient identiques s'il n'y avait une variation en ce qui concerne l'exclusion des gratifications exceptionnelles pour lesquelles l'article 14 de l'avenant de 1955 dit "notamment celles résultant de l'application de l'article 17" alors que l'article 21 bis datant de 2004 dit "notamment celles résultant de l'application des dispositions relatives aux brevets d'invention", sans que soit donnée une application sur cette variation ; qu'il doit être déjà relevé que cet article 14 de l'avenant de 1955 ne pouvait faire référence à l'intéressement, la participation au chiffre d'affaires ou aux résultats et l' abondement tels que cela résulte des réformes de 1959 sur l'intéressement des travailleurs à la marche de l'entreprise, de 1967 relatives à la participation aux fruits de l'expansion des entreprises ou de 1967 sur les plans d'épargne d'entreprise, que ces avantages complémentaires ne faisaient donc l'objet d'une quelconque mention pour l'inclure ou l'exclure d'une rémunération de référence ; que les rédacteurs de la Convention collective des industries chimiques intervenue par la suite n'ont pas jugé utile de faire référence à ces dispositifs qui constituent pourtant des ressources pour les salariés ; que la SA Total Petrochimicals France produit un procès-verbal non signé de réunions des 5 décembre 2007 et 11 janvier 2008 de la Commission nationale paritaire d'interprétation indiquant qu'elle n'avait pu donner un avis unanime sur le sens de l'article 14 de l'avenant du 16 juin 1955 ; qu'il est indiqué que la rédaction originelle applicable aux ingénieurs et cadres avait été reprise sans modification dans l'accord sur l'harmonisation des avenants du 20 février 1974 puis dans l'accord du 2 février 2004 sur les départs à la retraite pour définir l'assiette de calcul des indemnités de départ à la retraite de l'ensemble du personnel, que la participation des salariés aux résultats de l'entreprise a été créée par ordonnance en 1967, complétée et précisée par la suite, que la Cour de cassation a rendu un arrêt du 12 octobre 2007 portant sur les éléments à prendre en compte pour le calcul de l'indemnité de départ à la retraite ; qu'à la suite de ces réunions, le syndicat FCE CFDT Chimie Energie adressait un courrier à l'Union des Industries Chimiques pour indiquer que la position de la Fédération serait claire, que "la décision de la Cour de cassation doit s'appliquer et ne peut être remise en cause", mais que "les directions des entreprises directement impliquées par la décision de la Cour de cassation refusent de l'appliquer, et ce, aux dépens des salaries", que cette attitude provocatrice ne démontrait pas une attitude de volonté de sortie de crise, que la situation n'était guère étonnante compte tenu de la superposition des textes et accords successifs empiles depuis des décennies et comportant des formes ou particularités correspondant aux contextes politiques et sociaux du moment ; que cette appréciation sur un désordre juridique semble pouvoir expliquer la présente instance et les nombreuses actions engagées devant le conseil des prud'hommes ; que si la SA Arkema note que la Cour de cassation interprète la Convention collective des industries chimiques en précisant ce qu'il faudrait entendre par "rémunération totale mensuelle gagnée par le salarie", en disant que l'indemnité de licenciement devait être calculée en fonction du salaire brut, c'est-à-dire à la rémunération soumise à cotisations sociales, il apparaît que l'article 21 bis énumère comme élément de calcul de l' allocation de départ à la retraite "les avantages en nature, les primes de toute nature, y compris les primes de productivité, les participations au chiffre d'affaires ou aux résultats, les indemnités n'ayant pas le caractère de remboursement de frais, les gratifications diverses ayant le caractère contractuel ou de fait d'un complément de rémunération annuelle", c'est à dire des éléments qui ne donnent pas tous lieu a des cotisations sociales ; que si la SA Arkema et la SA Total Petrochimicals France invoquent que le Code du travail prohiberait la prise en compte des dispositifs de participation, d'intéressement ou d'épargne pour le calcul de l'indemnité de départ en retraite, il apparaît que les textes cités ne visent pas les allocations ou primes de départ à la retraite ; que ces textes, à savoir les articles L.3312-4 alinéas 1 et 3, L.3325-1 ou L.3332-27, visent seulement à écarter les sommes versées au titre de la participation, de l'intéressement ou de l'abondement pour le calcul des cotisations sociales ; qu'en ce qui concerne l'abondement, il apparaît que l'employeur apporte une aide complémentaire, ou, comme l'écrit la SA Arkema, une incitation, aux salariés qui constituent une épargne au sein de l'entreprise ; qu'il s'agit ici encore, quoiqu'en disent la SA Arkema et la SA Total Petrochimicals France, d'un paiement qui est fait aux salaries en complément de ressources ; que tous ces éléments de ressources, qui résultent du travail collectif des dirigeants et des salaries de l'entreprise, doivent être considérés, pour ces derniers, comme des compléments de salaire verses sous diverses formes pour tenir compte d'avantages particuliers voire de ce que l'on qualifie généralement de niches fiscales ou sociales ; que si certains de ces avantages peuvent présenter un caractère aléatoire, il n'en résulte pas moins du travail collectif au sein de l'entreprise ; que l'ensemble des ressources liées à l'exécution du contrat de travail doit être considéré malgré le caractère floue de cette notion, comme "gagnées" par les salariés ; que l'article 21 bis de la Convention collective des industries chimiques comporte clairement l'exclusion de l'assiette de calcul des remboursements, c'est-à-dire des sommes qui ne constituent en aucun cas un profit pour les salaries, et les revenus tires de brevets, c'est-à-dire de sommes versées pour une cause extérieure au contrat de travail ; que par suite, les divers éléments qui ne sont pas spécifiquement visés par les deux exclusions doivent être pris en compte dans l'assiette de calcul de l'allocation de départ en retraite ; qu'ainsi, au vu de ces éléments et des pièces produites, il y a lieu de faire droit à la demande principale du syndicat CFDT Chimie Energie Lorraine de condamnation de la SA Total Petrochimicals France et la SA Arkema a recalculé l'allocation de départ ou de mise en retraite de leurs salaries en incluant, dans l'assiette de calcul de cette indemnité, intéressement, la participation et l'abondement dont ont bénéficié ces salariés, sous astreinte de 5.000 ¿ par infraction constatée ; que la demande du syndicat CFDT Chimie Energie Lorraine de condamnation de la SA Total Petrochimicals France ou de la société Arkema à payer à l'ensemble des salariés partis ou mis en retraite, le complément d'allocation qu'impose l'inclusion l'assiette de l'intéressement, la participation au chiffre d'affaires ou aux résultats et l'abondement sera rejetée comme relevant de la compétence du conseil de prud'hommes déjà saisi par les salariés intéressés, sans qu'il y ait lieu de procéder à un renvoi de cette demande de syndicat CFDT Chimie Energie Lorraine devant le Conseil de prud'hommes ; ALORS QUE, D'UNE PART, si une organisation syndicale peut, sur le fondement de l'article L.2262-9 du Code du travail et sans avoir à justifier d'un mandat, intenter une action en faveur de ses membres à la condition que ces derniers, identifiés ou identifiables sans équivoque, aient été avertis de la demande et n'aient pas déclaré s'y opposer, et obtenir la condamnation de l'employeur au paiement de sommes dues aux adhérents en application d'une convention ou d'un accord collectif, il n'en va pas de même de l'action intentée en son nom propre par ladite organisation ; que cette dernière action, fondée sur l'article L. 2262-11 du Code du travail, ne permet à celui qui l'exerce que d'obtenir l'exécution des engagements contractés et, le cas échéant, des dommages-intérêts ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel condamne sous astreinte la société Arkema à intégrer dans l'assiette de calcul de l'allocation de départ en retraite de ses salariés et anciens salariés certaines sommes ; qu'en statuant ainsi, cependant qu'il résulte de ses propres énonciations que le syndicat agissait en son nom propre, la cour viole les textes susvisés; ALORS QUE, DE SECONDE PART, et en tout état de cause, que d'un côté, la Cour d'appel énonce par motifs propres et adoptés que la demande ne constitue pas une demande en paiement, mais porte sur la détermination d'un principe de calcul et d'un autre côté, condamne dans son dispositif la société Arkema France à intégrer sous astreinte dans l'assiette de calcul de l'allocation de départ à la retraite certaines sommes au bénéfice de tous les anciens salariés; qu'en statuant ainsi, la Cour qui se contredit, méconnaît les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile, violé.