Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 28 juin 2011, 10-27.086, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2011-06-28
Numéro d'affaire : 10-27086
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Grenoble, 2010-10-28
Président : Mme Favre (président)
Avocats : SCP Defrenois et Levis, SCP Ortscheidt

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Grenoble, 28 octobre 2010), que le 31 juillet 2003, la société Financière Vulcain, elle-même détenue par le Fonds commun de placements à risques (FCPR) Astorg III s'est engagée à acquérir la totalité du capital de la société SFI, holding de la société Etudes et constructions mécaniques SA (la société ECM) et de sa filiale la société ECM Condenso, devenue ECM Infrafours (la société ECM infrafours) ; qu'un contrat de prêts octroyés à la Financière Vulcain et à la société ECM a été conclu le 31 juillet 2003 avec la société BNP Paribas (la banque) agissant tant pour elle-même qu'en qualité d'agent des prêts pour les établissements prêteurs ; qu'il y était déclaré qu'aucune société du groupe ne faisait l'objet d'une procédure d'alerte et qu'aucun conciliateur n'avait été désigné aux fins de recherche d'un accord avec les créanciers, et précisé que la survenance de l'un quelconque de ces événements constituerait un cas d'exigibilité immédiate et de plein droit des montants des prêts ; que conformément aux dispositions de ce contrat, la banque a procédé à la syndication directe des prêts auprès d'un pool bancaire ; qu'en raison des difficultés persistantes rencontrées par le groupe ECM, la totalité du capital de la société Financière Vulcain a été cédée le 8 novembre 2007, au prix de un euro, au FCPR T'NT'1, qui a pour société de gestion la société Fin'active dirigée par MM. X... et Y... ; que ce protocole, conclu sous l'égide de M. Z... nommé conciliateur, prévoyait la restructuration du capital et des dettes du groupe ECM ainsi que le maintien des concours consentis à celui-ci pendant une durée de 24 mois ; qu'en exécution de ce protocole était signé le 9 janvier 2008 un avenant n° 4 au contrat de prêts, modifiant la liste des cas d'exigibilité anticipée et précisant que cet avenant n'emportait aucune novation au contrat de prêts ; que par lettre recommandée du 2 juin 2008 adressée au président du conseil d'administration de la société ECM, le commissaire aux comptes de la société a engagé une procédure d'alerte ; que par requête déposée le 29 août 2008, les sociétés Financière Vulcain, ECM et ECM infrafours ont demandé la nomination d'un conciliateur, qui a été désigné par ordonnance du 5 septembre 2008 ; que par courrier recommandé avec demande d'accusé de réception du 23 octobre 2008 mentionnant ces événements qui n'avaient pas été portés à sa connaissance, la banque a notifié aux sociétés ECM et ECM infrafours la suspension sans préavis de la mise à disposition des fonds au titre du contrat de prêts en raison de la survenance d'un cas d'exigibilité anticipée visé par ce contrat; que les sociétés du groupe ECM ont été mises en redressement puis liquidation judiciaires les 4 novembre 2008 et 3 mars 2009 ; que les sociétés Fin'active, le FCPR T'NT'1 ainsi que MM. X... et Y... ont assigné la banque en responsabilité pour rupture abusive de crédit et ont demandé l'indemnisation de leurs préjudices ; Sur le deuxième moyen : Attendu que les demandeurs reprochent à l'arrêt d'avoir rejeté les demandes de MM. X... et Y..., alors, selon le moyen : 1°/ que la suppression, par l'avenant n° 4 du 9 janvier 2008, des procédures d'alerte et de conciliation de la liste des «cas d'exigibilité anticipée» initialement définis à l'article 13 du contrat de prêt du 26 septembre 2003, a nécessairement rendu sans objet l'article 4.2 de ce contrat de prêt, qui obligeait l'emprunteur à déclarer l'existence de ces procédures d'alertes et de conciliation ; qu'en retenant néanmoins que les sociétés du groupe ECM étaient restées tenues de déclarer auprès de la banque qu'aucune des sociétés du groupe n'avaient fait l'objet d'une procédure d'alerte et qu'aucun mandataire ad hoc ou conciliateur n'avait été désigné, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 2°/ que les conditions dans lesquelles les emprunteurs étaient tenus de réitérer les déclarations visées à l'article 4.2.18 du contrat de prêt du 26 septembre 2003 étaient circonscrites, la réitération de ces déclarations ne devant intervenir qu'à «la date de réalisation de l'acquisition et à chaque date d'utilisation et au début de chaque période d'intérêt» (article 4.2.18 du contrat de prêt du 26 septembre 2003) ; qu'en considérant, pour rejeter les demandes indemnitaires de MM. X... et Y..., que les sociétés du Groupe avaient manqué à leurs engagements, sans constater que le défaut de réitération de déclaration était intervenu à l'une des dates ou périodes visées au contrat, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; 3°/ que la dissimulation mensongère par rétention d'information suppose une intention de tromper, ou de provoquer dans l'esprit du destinataire de l'information une erreur déterminante ; qu'en se contentant de relever que MM. X... et Y... ne pouvaient justifier les omissions d'informations reprochées aux sociétés du groupe ECM par l'existence de la cession des parts FNAG, qui devait procurer au Groupe une trésorerie mettant un terme à la procédure d'alerte, sans vérifier, ainsi qu'il lui était demandé, si cette cession de parts n'avait pas créé, dans l'esprit des dirigeants des sociétés du groupe, la croyance légitime que les informations omises n'avaient plus à être déclarées en application de l'avenant du 9 janvier 2008 et qu'elles étaient, en outre sans incidence, eu égard aux perspectives d'évolution des capacités financières du groupe, démontrant ainsi l'absence de toute intention de tromper et de nuire aux intérêts des banques, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1116 du code civil ; 4°/ que la simple omission d'informations, même fautive, ne permet pas de caractériser de la part de l'emprunteur un comportement gravement répréhensible au sens de l'article L. 313-12 du code monétaire et financier ; qu'en retenant que le comportement des sociétés du groupe ECM avait altéré la confiance du créditeur dans le crédité, sans constater que les sociétés, qui avaient régulièrement fourni aux banques des informations précises sur l'évolution de sa situation économique entre les mois de février et d'octobre 2008 et, en particulier le 21 octobre 2008, avaient communiqué des solutions de retournement envisagées avec la cession des titres détenus dans la société FNAG, avaient eu l'intention d'agir en fraude des droits de la banque, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.. 313-12 du code monétaire et financier ; 5°/ que la banque dispensée de respecter un préavis avant d'interrompre son concours n'en reste pas moins tenue de notifier préalablement sa décision par écrit et dans des termes non équivoques ; qu'en jugeant que la BNP Paribas avait régulièrement mis fin aux concours bancaires consentis en vertu du contrat de prêt, sans préavis et au moyen d'un courrier de notification contenant des motifs erronés, fondés sur la survenance d'un «cas d'exigibilité anticipé» du prêt qui avait pourtant été ultérieurement supprimé par un avenant au contrat de prêt, la cour d'appel a violé l'article L. 313-12 du code monétaire et financier ; 6°/ que dans leurs dernières conclusions d'appel, déposées et signifiées le 24 août 2010, les exposants faisaient valoir que la BNP Paribas avait commis une faute et engagé sa responsabilité à leur égard dès lors qu'elle n'avait pas agi dans le cadre d'un mandat donné par les autres banques de cesser les concours financiers au groupe ECM, faute de justifier d'une délibération écrite de celles-ci pour cesser ces concours, conformément aux stipulations des articles 16 et 18 du contrat de prêts du 26 septembre 2003 ; qu'en s'abstenant de répondre à ces conclusions opérantes, de nature à établir l'abus de la banque dans la rupture des concours, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 7°/ que dans leurs dernières écritures d'appel, déposées et signifiées le 24 août 2010, les exposants faisaient expressément valoir que la BNP Paribas, bénéficiaire d'une cession de créances professionnelles depuis le 30 mars 2007, avait procédé, dès le lendemain de la notification de rupture des crédits intervenue le 23 octobre 2008, à la mise en jeu desdites cessions des créances détenues par les sociétés du groupe ECM, sans même en informer ces dernières, en méconnaissance de l'article 5.1 du contrat de cession de créances professionnelles stipulant que «l'agent des prêts pourra, après avoir obtenu l'accord de la majorité des banques et communiqué au cédant la justification de la décision de notification des banques, cette justification devant être fondée sur des circonstances conduisant la majorité des banques à considérer qu'il existe une probabilité sérieuse de survenance d'un cas d'exigibilité anticipée au titre du crédit Tranche R3, notifier aux débiteurs cédés les cessions de créances intervenues» ; qu'en ne se prononçant pas sur ce chef déterminant de conclusions, de nature à démontrer la mauvaise foi de la BNP Paribas dans la décision de rompre brutalement le crédit et de sa volonté de s'affranchir de ses propres obligations, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 8°/ que le juge ne peut statuer par voie de simple affirmation ; qu'en se bornant à affirmer, pour écarter le moyen tiré de ce que la BNP Paribas avait manqué à ses obligations et engagé sa responsabilité en ne respectant pas la clause de médiation préalable prévue à l'article 5.8 de l'Accord de conciliation du 8 novembre 2007 prévoyant qu'avant tout litige résultant notamment de l'exécution ou du défaut d'exécution de l'Accord, les parties s'engageaient à saisir M. Z..., le conciliateur, qu'«il ne saurait être reproché à la BNP Paribas d'avoir mis fin, à titre personnel et ès qualités, au concours bancaire consenti en vertu du contrat de prêts et ce sans préavis et sans avis consultatif de M. Z...», la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt relève qu'aux termes des dispositions de l'article 4.2 du contrat, les déclarations effectuées par chaque emprunteur à la date de signature, dont l'exactitude est une condition déterminante de la signature du contrat de prêts par les banques et par l'agent des prêts, et de l'octroi des prêts, ce que chaque emprunteur reconnaît, seront réputées réitérées pour chacune des tranches des prêts, à la date de réalisation de l'acquisition et à chaque date d'utilisation et au début de chaque période d'intérêts, et que ces dispositions n'ont pas été supprimées par l'avenant n° 4 ; qu'il retient encore que dans les "avis de tirage" des 23, 25, 29 septembre 2008 et des 6 et 13 octobre 2008, la société ECM confirmait que "les déclarations effectuées aux termes du contrat de prêt sont exactes et complètes à la date du présent avis de tirage" ; qu'ayant ainsi fait ressortir que les sociétés du groupe ECM tenues de réitérer les déclarations mentionnées à l'article 4.2 du contrat de prêts, y avaient procédé à de nombreuses reprises en septembre et octobre 2008, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; Attendu, en deuxième lieu, que l'arrêt retient qu'il se déduit du maintien des dispositions de l'article 4.2 du contrat initial que les emprunteurs étaient soumis à une obligation contractuelle de sincérité, obligation qui rejoint l'obligation générale de loyauté qui pèse sur tout contractant ; qu'il relève aussi qu'il n'est pas contesté que les banques n'ont pris connaissance des trois événements en cause qu'à l'occasion de la réunion du pool bancaire du 21 octobre 2008, alors qu'une réunion de ce dernier s'était tenue le 22 septembre 2008 sans que ces événements aient été évoqués et qu'à sept reprises, la société ECM avait adressé à BNP Paribas des avis de tirage signés par M. Y... en sa qualité de directeur général de la société, confirmant l'exactitude et l'actualité des déclarations effectuées lors de la signature du contrat de prêts ; qu'il retient encore que le caractère volontaire de la rétention d'information par le groupe ECM, des informations en cause, qui caractérise un comportement gravement répréhensible du bénéficiaire du crédit au sens des dispositions de l'article L. 313-12 du code monétaire et financier, ressort des documents versés aux débats, le premier, intitulé "réunion pool bancaire ECM 1er juillet 2008", passant sous silence la lettre recommandée adressée à la société le 2 juin 2008 par son commissaire aux comptes, le second, intitulé "réunion pool bancaire ECM 22 septembre 2008", omettant de faire état du rapport établi le 7 juillet 2008 par les commissaires aux comptes en application de l'article L. 234-1 du code de commerce qui attirait à nouveau l'attention des dirigeants de la société ECM sur "des faits de nature à compromettre la continuité de l'exploitation", les suivants, constitués par les sept avis de tirage précités ; qu'il relève, en outre, que la cession FNAG ne mettait que provisoirement le groupe ECM à l'abri d'une rupture de sa trésorerie à court terme, les discussions avec le repreneur ALD n'étant pas encore menées à leur terme ; qu'ayant ainsi fait ressortir le caractère délibéré et réitéré des informations inexactes fournies aux banques par la société ECM et ses dirigeants en violation des engagements pris, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; Attendu, en troisième lieu, que l'arrêt retient que la banque et les membres du pool bancaire ont pris connaissance des événements justifiant leur décision le 21 octobre 2008 et que la rupture a été notifiée dès le 23 octobre 2008 ce qui exclut toute préméditation ou tout calcul ; qu'il relève encore que cette rupture entraînait nécessairement en vertu des dispositions de l'article 4.2 du contrat cadre de cession de créances professionnelles, la notification aux débiteurs du groupe ECM des cessions de créance consenties à titre de garantie alors que les banques étaient propriétaires des créances cédées par le groupe ECM et ce depuis l'émission des bordereaux de cession ; que la cour d'appel a ainsi répondu aux conclusions prétendument délaissées ; Attendu, en quatrième lieu, que l'arrêt constate que la banque a adressé aux conciliateurs copie du courrier du 23 octobre 2008 notifiant aux emprunteurs la suspension de toutes mises à disposition de fonds, ce dont il résulte que les dispositions litigieuses ont été respectées ; que le moyen manque en fait ; D'où il suit que le moyen, qui ne peut être accueilli en ses septième et huitième branches, n'est pas fondé pour le surplus ; Sur le troisième moyen : Attendu que MM. X... et Y... font le même reproche à l'arrêt, alors, selon le moyen, que le juge qui décide que la demande dont il est saisi est irrecevable excède ses pouvoirs en statuant au fond ; qu'en déclarant la société Fin'Activ irrecevable en son action, tout en confirmant le jugement en ce qu'il l'avait déboutée de sa demande de dommages-intérêts, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé l'article 562 du code de procédure civile ; Mais attendu que le grief, qui tend à dénoncer une erreur matérielle pouvant être réparée selon la procédure prévue par l'article 462 du code de procédure civile, ne donne pas lieu à ouverture à cassation ; que le moyen n'est pas recevable ; Et attendu que les autres griefs ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Fin'active, le FCPR T'NT'1, MM. X... et Y... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer aux sociétés BNP Paribas, Banque Palatine, Banque populaire des Alpes, Banque Rhône-Alpes, LCL et HSBC France la somme globale de 2 500 euros et rejette leur demande ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit juin deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour la société Fin'active, le fonds commun de placement à risques T'Nt'1 et MM. X... et Rolland PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir déclaré irrecevable l'action de la société Fin'Active et du FCPR T'NT-1 ; AUX MOTIFS QUE la société FIN'ACTIVE et le FCPR T'NT-1 estiment que les banques se sont personnellement engagées à leur égard, en leur qualité de nouvel investisseur, à maintenir les concours financiers octroyés au groupe ECM pendant une durée déterminée, pour garantir la pérennité du groupe, et que c'est sur cet engagement spécifique que la société FIN'ACTIVE et ses dirigeants ont pris, au travers du FCPR TNT 1, le risque d'investir la somme de 4 650 000  ; qu'elles font valoir que la «thèse d'investissement», rédigée par la société FIN'ACTIVE, présentait une plus-value pouvant s'élever à 27 millions d'euros à l'occasion de la cession du groupe ECM postérieurement au redressement de celui-ci, et que c'est au vu de ces prévisions que les banques ont accepté de conclure l'accord de conciliation du 8 novembre 2007 ainsi que l'avenant n° 4 du 9 janvier 2008, les établissements financiers bénéficiant d'une clause de retour à meilleure fortune ; qu'elles soutiennent enfin que leur préjudice ne peut être considéré comme relevant de la procédure collective alors qu'elles ne sollicitent pas la réparation d'un préjudice résultant de la diminution de l'actif ou de l'aggravation du passif résultant de la liquidation judiciaire des sociétés du groupe ECM et que ce préjudice réparable trouve son origine dans l'inexécution dolosive de l'accord de conciliation du 8 novembre 2007 et de l'avenant du 9 janvier 2008 par la banque BNP PARIBAS ; que la société FIN'ACTIVE estime que son préjudice résulte de la paralysie de sa gestion et de son développement alors que ses deux dirigeants, MM. X... (président) et Y... (directeur général) se sont vu attribuer, en raison des procédures de liquidation judiciaire qui ont affecté les sociétés du groupe ECM, un indicateur de 040 par la Banque de France ; qu'elle évalue ainsi son préjudice à hauteur de la somme de 2 millions d'euros au titre de son préjudice moral ; que le FCPR TNT-1 soutient pour ce qui le concerne que son préjudice correspond au gain manqué, soit la somme de 27 millions d'euros ; qu'il convient en premier lieu, sur la recevabilité de l'action engagée par la société FIN'ACTIVE, d'observer que la société FIN'ACTIVE n'est pas partie à l'accord de conciliation du 8 novembre 2007 et à l'avenant n° 4 du 9 janvier 2008 ; qu'il ne peut donc être soutenu que les banques, ou la seule BNP PARIBAS, ont pris par ces accords un engagement contractuel à l'égard de la société FIN'ACTIVE ; qu'au demeurant, cet engagement de maintien des concours bancaires, qui n'est ni «spécifique» ni «particulier» et que les banques reconnaissent, a été pris au seul profit des emprunteurs et non envers les investisseurs, ce qui est rappelé par l'article 1.1 de l'accord de conciliation du 8 novembre 2007 qui précise : «le présent accord de conciliation (...) a pour objet de formaliser les engagements respectifs et réciproques (...) des banques et des emprunteurs dans le cadre d'un maintien et d'un réaménagement du crédit revolving, du crédit tranche R3 et de l'ouverture de crédit par signature» ; qu'au surplus, la société FIN'ACTIVE ne saurait soutenir que l'indicateur affecté à ses dirigeants par la Banque de France, et non à elle-même, en raison de leurs fonctions au sein du groupe ECM (M X... en qualité de président de la société FINANCIERE VULCAIN et M Y... en qualité de président des sociétés ECM et ECM INFRAFOURS) caractérise un préjudice personnel et distinct alors que les difficultés de gestion alléguées, et qui ne sont au demeurant pas démontrées, ne peuvent trouver leur cause dans un indicateur dont le niveau « 040 n'a pas de connotation péjorative, mais appelle seulement une attention particulière sans répercussion sur les autres société dirigées » (courrier Banque de France, pièce 55) ; que la société FIN'ACTIVE ne justifie pas de son intérêt à agir contre les banques faute de démontrer avoir subi un préjudice personnel et distinct du préjudice subi par la communauté des créanciers et, réformant sur ce point le jugement entrepris, son action doit en conséquence être déclarée irrecevable par application des dispositions de l'article L.622-20 du code de commerce ; que, sur la recevabilité de l'action engagée par le FCPR T'NT-1, ce dernier, bien que partie à l'accord de conciliation du 8 novembre 2007, ne saurait pour les motifs exprimés ci-dessus prétendre bénéficier d'un engagement des banques qui lui serait «spécifique» ou «particulier» alors que l'engagement de maintien des concours bancaires a été pris, en vertu des dispositions de l'article 1.1 de cet accord, au seul bénéfice des emprunteurs ; qu'elle ne saurait se prévaloir à cet effet de la clause de retour à meilleure fortune alors que cette clause a été prévue en contrepartie de la cession, par les banques, au FCPR T'NT-1, d'une créance de 23 600 000  pour le prix de 1 et non en raison du maintien des concours bancaires ; qu'au surplus, le préjudice invoqué, à savoir le gain manqué, qui trouve sa cause dans les décisions de liquidation judiciaire est inhérent à ces procédures collectives et il est indistinctement subi par la communauté des créanciers et l'action engagée par la FCPR T'NT-1 doit en conséquence, réformant le jugement entrepris sur ce point, être déclarée irrecevable par application des dispositions de l'article L.622-20 du code de commerce ; 1°) ALORS QUE le juge ne peut dénaturer les termes clairs et précis des documents qui lui sont soumis ; que selon l'article 1.1 de l'accord de conciliation du 8 novembre 2007, «le présent accord de conciliation (ci-après «l'accord de conciliation») a pour objet de formaliser les engagements respectifs et réciproques : ( )° des Banques et de l'Investisseur dans le cadre d'une cession des créances des Banques au titre du solde des Tranches A1 et A2 du Prêt d'acquisition ; et ° des Banques et des Emprunteurs dans le cadre d'un maintien et d'un réaménagement (i) du Crédit Révolving, (ii) du Crédit Tranche R3 et (iii) de l'Ouverture de crédit par signature», ce dont il résulte que les engagements passés entre les banques et les emprunteurs, d'une part, et entre les banques et le FCPR T'NT-1, d'autre part, étaient liés entre eux et réciproques ; qu'en déclarant la société Fin'Active et le FCPR T'NT-1 irrecevables à agir, motif pris que l'engagement de maintien des concours bancaires de la BNP Paribas et de l'ensemble des banques a « été pris au seul profit des emprunteurs et non envers les investisseurs, ce qui est rappelé par l'article 1.1 de l'accord de conciliation du 8 novembre 2007 qui précise : précise : «le présent accord de conciliation (...) a pour objet de formaliser les engagements respectifs et réciproques (...) des banques et des emprunteurs dans le cadre d'un maintien et d'un réaménagement du crédit revolving, du crédit tranche R3 et de l'ouverture de crédit par signature»» (page 18 § 5 de l'arrêt), la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de l'accord de conciliation du 8 novembre 2007, en violation de l'article 1134 du code civil ; 2°) ALORS QUE le créancier qui invoque un préjudice personnel distinct, et non une atteinte à l'intérêt collectif des créanciers, dont le représentant des créanciers a seul la charge de demander réparation, est recevable à agir en réparation de ce préjudice ; que selon l'accord de conciliation du 8 novembre 2007, le FCPR T'NT-1 et la société Fin'Active avaient décidé d'investir en considération de l'ensemble des engagements respectifs et réciproques des parties à cet accord ; qu'en retenant néanmoins que le FCPR T'NT-1 et la société Fin'Active, qui représentait ce dernier, ne pouvaient prétendre avoir subi un préjudice distinct de celui subi par la communauté des créanciers, cependant qu'il ressortait de l'accord de conciliation que l'engagement d'investir avait été conditionné par la poursuite des crédits accordés au Groupe ECM, la cour d'appel a violé l'article L. 622-20 du code de commerce ; DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur X... et Monsieur Y... de l'ensemble de leurs demandes ; AUX MOTIFS QUE MM X... et Y... se prévalent d'un préjudice moral résultant du niveau de l'indicateur qui leur a été attribué à titre personnel par la Banque de France ; que ce préjudice leur est personnel et il est distinct du préjudice subi par la communauté des créanciers, aussi convient-il de les déclarer recevables en leur action ; que sur la rupture fautive des concours, MM X... et Y... estiment que les banques, en rompant les concours bancaires consentis au groupe ECM, se sont affranchies tant des dispositions contractuelles que des dispositions légales prévues au code monétaire et financier ; qu'ils estiment, s'agissant des dispositions contractuelles, que la banque a irrégulièrement rompu les concours en se référant à des causes d'exigibilité anticipée qui avaient été supprimées par l'avenant n° 4 et, au surplus, en ne laissant aucun délai aux sociétés du groupe ECM, qui aurait pu permettre à ces dernières de régulariser leur situation ou au moins de s'expliquer, délai prévu par les dispositions de l'article 4.4 du protocole de conciliation du 8 novembre 2007, et sans davantage en aviser Maître Z..., conformément aux dispositions de l'article 5.8 du même acte, pour que ce dernier intervienne en qualité de médiateur après une mise en demeure d'avoir à remplir les obligations adressée à la partie défaillante ; que MM X... et Y... invoquent par ailleurs les dispositions de l'article L.313-12 du code monétaire et financier, faisant valoir que la situation du groupe ECM n'était pas irrémédiablement compromise et que la banque BNP PARIBAS ne saurait invoquer un comportement gravement répréhensible imputable aux sociétés du groupe ECM pour justifier leur décision ; qu'ils soutiennent que la rupture a été préméditée par la banque BNP PARIBAS à seule fin d'appréhender le prix de cession des parts détenues par ECM dans la société FNAG et de notifier aux débiteurs du groupe ECM des cessions de créances qui n'avaient été consenties qu'à titre de garantie à seule fin de réaliser autant que possible un encours qu'elle jugeait périlleux, alors qu'avant le 23 octobre 2008, les sociétés du groupe ECM étaient rigoureusement à jour de leurs engagements et disposaient des fonds nécessaires leur permettant d'assurer leur financement à court terme ; qu'ils affirment enfin, que la banque BNP PARIBAS a fait obstacle au bon déroulement de la procédure collective en coupant tous les contacts avec le service comptable de la société ECM et en ne débloquant pas en temps utile les fonds indispensables au financement de la poursuite d'activité ; qu'il n'est pas contesté par la banque BNP PARIBAS que les évènements visés par elle par son courrier du 23 octobre 2008, à savoir : la requête aux fins de nomination d'un conciliateur du 29 août 2008, l'ordonnance du 5 septembre 2008 nommant Maître A... en qualité de conciliateur et la procédure d'alerte déclenchée par les commissaires aux comptes au mois de juin 2008, ont été supprimés par l'avenant n° 4 du 9 janvier 2008 de la liste des cas d'exigibilité anticipée prévus au contrat de prêts du 26 septembre 2003 ; qu'elle ne saurait réduire la portée de la décision en cause en invoquant une simple suspension de la mise à disposition des fonds requis, alors qu'elle soutient par ailleurs que la violation par les emprunteurs de l'obligation générale de sincérité et d'exactitude mise à leur charge était de nature à faire disparaître totalement la relation de confiance devant exister entre eux et qu'elle estime que ces faits caractérisent un comportement gravement répréhensible aux sens des dispositions de l'article L.313-12 du code monétaire et financier ; qu'au demeurant, la suspension de la mise à disposition des fonds avait pour conséquence inéluctable la cessation des paiements des sociétés du groupe ECM, ce que la banque BNP PARIBAS ne pouvait ignorer en prenant connaissance des termes de la requête aux fins de désignation d'un conciliateur et, surtout, de la procédure d'alerte initiée par les commissaires aux comptes ; qu'en réalité, la BANQUE BNP PARIBAS a, par son courrier du 23 octobre 2008, rompu les concours bancaires prévus par le contrat de prêts du 26 septembre 2003 et par ses avenants ; que chaque emprunteur a effectué diverses déclarations à la date de signature du contrat de prêts (article 4.2), et notamment que ni lui, ni les sociétés du groupe ECM ne font l'objet, en France ou à l'étranger, d'une procédure d'alerte, aucun mandataire ad hoc ou conciliateur n'a été désigné, notamment dans le cadre des dispositions de la loi n° 84-148 du 1er mars 1984, afin de rechercher la conclusion d'un accord avec ses/leurs créanciers, il (elles) n'est (ne sont) pas en état de cessation des paiements et aucune procédure de redressement ou de liquidation judiciaire n'a été ouverte à son (leur) encontre» (article 4.2.6) ; qu'aux termes des dispositions de l'article 4.2 ces déclarations effectuées par chaque emprunteur à la date de signature dont l'exactitude est l'une des conditions déterminantes : de la signature du contrat de prêts par les banques et par l'agent des prêts, et de l'octroi des prêts, ce que chaque emprunteur reconnaît, seront réputées réitérées pour chacune des tranches des prêts, à la date de réalisation de l'acquisition et à chaque date d'utilisation et au début de chaque période d'intérêts ; que ces dispositions n'ont pas été supprimées par l'avenant n ° 4 ; qu'il s'en déduit que les emprunteurs étaient soumis à une obligation contractuelle de sincérité, obligation qui rejoint l'obligation générale de loyauté qui pèse sur tout contractant ; qu'il n'est pas contesté que les banques n'ont pris connaissance de la désignation de Maître A... et de la procédure d'alerte qu'à l'occasion de la réunion du pool bancaire du 21 octobre 2008, alors qu'une réunion du pool bancaire s'était tenue le 22 septembre 2008 sans que ces évènements soient évoqués et qu'à sept reprises, entre les 23 septembre et 13 octobre 2008, la société ECM SA a adressé à la banque BNP PAR1BAS des avis de tirages, signés par M Y... en sa qualité de président directeur général de la société ECM, confirmant l'exactitude et l'actualité des déclarations effectuées lors de la signature du contrat de prêts ; qu'il ne saurait être sérieusement soutenu que la banque BNP PARIBAS et les autres banques membres du pool, ont «prémédité la rupture des concours bancaires, à seule fin d'appréhender l'actif disponible des sociétés du groupe ECM, alors qu'elles ont pris connaissance des évènements justifiant leur décision le 21 octobre 2008 et que la rupture a été notifiée dès le 23 octobre 2008, ce qui exclut toute préméditation ou tout calcul, étant observé que la rupture des concours entraînait nécessairement en vertu des dispositions des article 4.2 du contrat cadre de cession de créances professionnelles du 30 mars 2007 la notification aux débiteurs du groupe ECM des cessions de créances consenties à titre de garantie alors que les banques étaient propriétaires des créances cédées par le groupe ECM, et ce depuis l'émission des bordereaux de cession ; que la rétention volontaire, par le groupe ECM, des informations en cause constitue un manquement à l'obligation de sincérité et de loyauté rappelée ci-dessus et elle caractérise un «comportement gravement répréhensible du bénéficiaire du crédit au sens des dispositions de l'article L.313-12 alinéa 2 du code monétaire et financier ; que le caractère volontaire du manquement ressort : - du document intitulé «réunion pool bancaire ECM 1er juillet 2008» (pièce 24 BNP), document commun aux sociétés CM SA et ECM INFRAFOURS, qui passe sous silence la lettre recommandée du 2 juin 2008 adressée au président du conseil d'administration de la société ECM SA, par laquelle le commissaire aux comptes de la société ECM SA indiquait que : «les prévisions de trésorerie pour le premier semestre de l'exercice 2008 2009 mettent en évidence des besoins de trésorerie à court terme non financés à ce jour, malgré les récents apports en compte courant de votre actionnaire», ajoutant, «compte tenu de la situation, nous pensons que les faits mentionnés ci-dessus sont de nature à compromettre la continuité d'exploitation de la société ; - du document intitulé réunion pool bancaire ECM 4 septembre 2008» (pièce 14 BNP), document commun aux sociétés ECM SA et ECM INFRAFOURS, qui omet de faire état du rapport établi le 7 juillet 2008 par les commissaires aux comptes en application des dispositions de l'article L.234-1 du code de commerce par lequel ces derniers ont fait part aux actionnaires de la société ECM des faits relevés de nature à compromettre la continuité de l'exploitation», (faiblesse des prises de commandes du second semestre de l'exercice 2007/2008, impasses de trésorerie dans les prévisions, pertes d'environ 4 400 000  dans le projet de comptes annuels de l'exercice clos le 31 mars 2008, apports de fonds insuffisants pour réduire le déséquilibre financier, absence de confirmation inconditionnelle et chiffrée de son soutien financier par le FCPR TNT 1), concluant leur rapport dans les termes suivants : cependant, en l'absence de prévisions de trésorerie actualisées démontrant que les besoins de financement de la société à court terme sont financés soit par des apports complémentaires de l'actionnaire, soit par des cessions d'actifs supplémentaires, il nous apparaît que, en dépit des décisions prises à ce jour, la continuité de l'exploitation demeure compromise», et qui néglige également de faire mention de la requête déposée au greffe du tribunal de commerce de Grenoble le 29 août 2008, par laquelle les sociétés FINANCIERES VULCAIN, ECM SA et ECM INFRAFOURS ont sollicité du président du tribunal de commerce la nomination de Maître A... en qualité de conciliateur, et de la désignation de ce dernier par ordonnance du 5 septembre 2008 ; - des «avis de tirage » des 23, 25, 29 septembre 2008 et des 6 et 13 octobre 2008 (pièces 37, 38, 39, 40, 418W) par lesquelles la société ECM confirmait « que les déclarations que nous avons effectuées aux termes du contrat de prêts sont exactes et complètes à la date du présent avis de tirage ce qui était inexact au regard des évènements rappelés ci-dessus ; que MM X... et Y..., qui occupaient à cette époque les fonctions de présidents des sociétés FINANCIERE VULCAIN pour le premier et des sociétés ECM et ECM INFRAFOURS pour le second, ne sauraient justifier a posteriori ces omissions volontaires en soutenant que la cession des parts FNAG avait procuré à la société ECM une trésorerie mettant un terme à la procédure d'alerte et, par ailleurs, que la lettre d'intention du groupe ALD prévoyant la possibilité pour ce dernier de devenir progressivement actionnaire , à 100% de la société FINANCIERE VULCAIN était de nature à assurer définitivement la pérennité du groupe ECM alors que ces évènements sont postérieurs à l'omission en cause ; qu'au demeurant, il sera observé, d'une part, que la cession FNAG, même si elle permettait la levée des réserves exprimées par les commissaires aux comptes, ne mettait que provisoirement le groupe ECM à l'abri d'une rupture de sa trésorerie de court terme (page 28 du rapport VADON) et ne permettait pas de réduire l'endettement (de 3.000.000  au 29 août 2008, page 7 de la requête du même jour) à l'égard des fournisseurs, lesquels «ont durci leur position» (page 6 de la requête) et n'était pas de nature à compenser «les pertes subies par le groupe en raison de la chute considérable de son carnet de commandes et des retards de paiement de ses clients» (page 7 de la requête) et, d'autre part, que les discussions avec la société ALD n'étaient pas encore menées à leur terme ; que les sociétés FINANCIERE VULCAIN, ECM SA et ECM INFRAFOURS avaient d'ailleurs conscience de la nécessité d'associer les banques à ses discussions en vue de l'ouverture du capital des sociétés du groupe (page 8 de la requête) ce qui ne pouvait se faire qu'en toute transparence ; qu'en omettant de tenir les banques informées de la procédure d'alerte, de la présentation d'une requête aux fins de nomination d'un conciliateur, de la nomination de Maître A... en cette qualité, requête faisant état des graves difficultés auxquelles le groupe était confronté, et en procédant à des déclarations mensongères les sociétés du groupe ECM ont altéré la confiance, base du crédit, du créditeur dans le crédité et il ne saurait être reproché à la banque BNP PARIBAS d'avoir mis fin, à titre personnel et ès-qualités, aux concours bancaires consentis en vertu du contrat de prêts et ce sans préavis et sans avis consultatif préalable de Maître Z..., même si cette décision a pu entraîner, ou au moins précipiter, la décision de procéder à la déclaration de cessation des paiements qui a été effectuée dès le 27 octobre 2008, étant précisé que le grief tenant à l'attitude de la banque BNP PARIBAS, postérieurement au prononcé du jugement ouvrant la procédure de redressement judiciaire, à laquelle il est reproché d'avoir indûment supprimé l'accès des sociétés du groupe ECM à leurs comptes courants sur Internet et d'avoir retenu le reversement de sommes encaissées, difficultés qui ne sont même pas évoquées par le «bilan économique et social» établi par Maître A... en vue de l'audience du 18 décembre 2008 (annexe 7 du rapport VADON), est sans incidence sur la décision de liquidation judiciaire ; qu'il convient par voie de conséquence d'infirmer le jugement entrepris, et de débouter MM X... et B... de l'ensemble de leurs demandes ; 1°) ALORS QUE la suppression, par l'avenant n°4 du 9 janvier 2008, des procédures d'alerte et de conciliation de la liste des «cas d'exigibilité anticipée» initialement définis à l'article 13 du contrat de prêt du 26 septembre 2003, a nécessairement rendu sans objet l'article 4.2 de ce contrat de prêt, qui obligeait l'emprunteur à déclarer l'existence de ces procédures d'alertes et de conciliation ; qu'en retenant néanmoins que les sociétés du Groupe ECM étaient restées tenues de déclarer auprès de la banque qu'aucune des sociétés du groupe n'avaient fait l'objet d'une procédure d'alerte et qu'aucun mandataire ad hoc ou conciliateur n'avait été désigné, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 2°) ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE les conditions dans lesquelles les emprunteurs étaient tenus de réitérer les déclarations visées à l'article 4.2.18 du contrat de prêt du 26 septembre 2003 étaient circonscrites, la réitération de ces déclarations ne devant intervenir qu'à «la date de réalisation de l'acquisition et à chaque date d'utilisation et au début de chaque période d'intérêt» (article 4.2.18 du contrat de prêt du 26 septembre 2003) ; qu'en considérant, pour rejeter les demandes indemnitaires de Messieurs X... et Y..., que les sociétés du Groupe avaient manqué à leurs engagements, sans constater que le défaut de réitération de déclaration était intervenu à l'une des dates ou périodes visées au contrat, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; 3°) ALORS QUE la dissimulation mensongère par rétention d'information suppose une intention de tromper, ou de provoquer dans l'esprit du destinataire de l'information une erreur déterminante ; qu'en se contentant de relever que Messieurs X... et Y... ne pouvaient justifier les omissions d'informations reprochées aux sociétés du Groupe ECM par l'existence de la cession des parts FNAG, qui devait procurer au Groupe une trésorerie mettant un terme à la procédure d'alerte, sans vérifier, ainsi qu'il lui était demandé, si cette cession de parts n'avait pas créé, dans l'esprit des dirigeants des sociétés du Groupe, la croyance légitime que les informations omises n'avaient plus à être déclarées en application de l'avenant du 9 janvier 2008 et qu'elles étaient, en outre sans incidence, eu égard aux perspectives d'évolution des capacités financières du Groupe, démontrant ainsi l'absence de toute intention de tromper et de nuire aux intérêts des banques, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1116 du code civil ; 4°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE la simple omission d'informations, même fautive, ne permet pas de caractériser de la part de l'emprunteur un comportement gravement répréhensible au sens de l'article L.313-12 du code monétaire et financier ; qu'en retenant que le comportement des sociétés du Groupe ECM avait altéré la confiance du créditeur dans le crédité, sans constater que les sociétés, qui avaient régulièrement fourni aux banques des informations précises sur l'évolution de sa situation économique entre les mois de février et d'octobre 2008 et, en particulier le 21 octobre 2008, avaient communiqué des solutions de retournement envisagées avec la cession des titres détenus dans la société FNAG, avaient eu l'intention d'agir en fraude des droits de la banque, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 313-12 du code monétaire et financier ; 5°) ALORS QUE la banque dispensée de respecter un préavis avant d'interrompre son concours n'en reste pas moins tenue de notifier préalablement sa décision par écrit et dans des termes non équivoques ; qu'en jugeant que la BNP Paribas avait régulièrement mis fin aux concours bancaires consentis en vertu du contrat de prêt, sans préavis et au moyen d'un courrier de notification contenant des motifs erronés, fondés sur la survenance d'un « cas d'exigibilité anticipé » du prêt qui avait pourtant été ultérieurement supprimé par un avenant au contrat de prêt, la cour d'appel a violé l'article L. 313-12 du code monétaire et financier ; 6°) ALORS QUE dans leurs dernières conclusions d'appel, déposées et signifiées le 24 août 2010 (p. 17), les exposants faisaient valoir que la BNP Paribas avait commis une faute et engagé sa responsabilité à leur égard dès lors qu'elle n'avait pas agi dans le cadre d'un mandat donné par les autres banques de cesser les concours financiers au Groupe ECM, faute de justifier d'une délibération écrite de celles-ci pour cesser ces concours, conformément stipulations des articles 16 et 18 du contrat de prêts du 26 septembre 2003 ; qu'en s'abstenant de répondre à ces conclusions opérantes, de nature à établir l'abus de la banque dans la rupture des concours, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 7°) ALORS QUE dans leurs dernières écritures d'appel, déposées et signifiées le 24 août 2010, les exposants faisaient expressément valoir que la BNP Paribas, bénéficiaire d'une cession de créances professionnelles depuis le 30 mars 2007, avait procédé, dès le lendemain de la notification de rupture des crédits intervenue le 23 octobre 2008, à la mise en jeu desdites cessions des créances détenues par les sociétés du Groupe ECM, sans même en informer ces dernières, en méconnaissance de l'article 5.1 du contrat de cession de créances professionnelles stipulant que «l'agent des prêts pourra, après avoir obtenu l'accord de la majorité des Banques et communiqué au cédant la justification de la décision de notification des Banques, cette justification devant être fondée sur des circonstances conduisant la majorité des banques à considérer qu'il existe une probabilité sérieuse de survenance d'un cas d'exigibilité anticipée au titre du crédit Tranche R3, notifier aux débiteurs cédés les cessions de créances intervenues» (p. 10 § 5 et 6) ; qu'en ne se prononçant pas sur ce chef déterminant de conclusions, de nature à démontrer la mauvaise foi de la BNP Paribas dans la décision de rompre brutalement le crédit et de sa volonté de s'affranchir de ses propres obligations, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 8°) ALORS QUE le juge ne peut statuer par voie de simple affirmation ; qu'en se bornant à affirmer, pour écarter le moyen tiré de ce que la BNP Paribas avait manqué à ses obligations et engagé sa responsabilité en ne respectant pas la clause de médiation préalable prévue à l'article 5.8 de l'Accord de conciliation du 8 novembre 2007 prévoyant qu'avant tout litige résultant notamment de l'exécution ou du défaut d'exécution de l'Accord, les parties s'engageaient à saisir Maître Régis Z..., le conciliateur, qu'«il ne saurait être reproché à la banque BNP Paribas d'avoir mis fin, à titre personnel et ès qualités, au concours bancaire consenti en vertu du contrat de prêts et ce sans préavis et sans avis consultatif de Me Z...», la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du Code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement en ce qu'il a débouté la société Fin'Active de sa demande de dommages et intérêts et de l'avoir déclaré irrecevable en son action ; AUX MOTIFS QUE la société FIN'ACTIVE et le FCPR T'NT-1 estiment que les banques se sont personnellement engagées à leur égard, en leur qualité de nouvel investisseur, à maintenir les concours financiers octroyés au groupe ECM pendant une durée déterminée, pour garantir la pérennité du groupe, et que c'est sur cet engagement spécifique que la société FIN'ACTIVE et ses dirigeants ont pris, au travers du FCPR TNT 1, le risque d'investir la somme de 4 650 000  ; qu'elles font valoir que la «thèse d'investissement», rédigée par la société FIN'ACTIVE, présentait une plus-value pouvant s'élever à 27 millions d'euros à l'occasion de la cession du groupe ECM postérieurement au redressement de celui-ci, et que c'est au vu de ces prévisions que les banques ont accepté de conclure l'accord de conciliation du 8 novembre 2007 ainsi que l'avenant n° 4 du 9 janvier 2008, les établissements financiers bénéficiant d'une clause de retour à meilleure fortune ; qu'elles soutiennent enfin que leur préjudice ne peut être considéré comme relevant de la procédure collective alors qu'elles ne sollicitent pas la réparation d'un préjudice résultant de la diminution de l'actif ou de l'aggravation du passif résultant de la liquidation judiciaire des sociétés du groupe ECM et que ce préjudice réparable trouve son origine dans l'inexécution dolosive de l'accord de conciliation du 8 novembre 2007 et de l'avenant du 9 janvier 2008 par la banque BNP PARIBAS ; que la société FIN'ACTIVE estime que son préjudice résulte de la paralysie de sa gestion et de son développement alors que ses deux dirigeants, MM X... (président) et Y... (directeur général) se sont vu attribuer, en raison des procédures de liquidation judiciaire qui ont affecté les sociétés du groupe ECM, un indicateur de 040 par la Banque de France ; qu'elle évalue ainsi son préjudice à hauteur de la somme de 2 millions d'euros au titre de son préjudice moral ; que le FCPR TNT-1 soutient pour ce qui le concerne que son préjudice correspond au gain manqué, soit la somme de 27 millions d'euros ; qu'il convient en premier lieu, sur la recevabilité de l'action engagée par la société FIN'ACTIVE, d'observer que la société FIN'ACTIVE n'est pas partie à l'accord de conciliation du 8 novembre 2007 et à l'avenant n ° 4 du 9 janvier 2008 ; qu'il ne peut donc être soutenu que les banques, ou la seule BNP PARIBAS, ont pris par ces accords un engagement contractuel à l'égard de la société FIN'ACTIVE ; qu'au demeurant, cet engagement de maintien des concours bancaires, qui n'est ni «spécifique» ni «particulier» et que les banques reconnaissent, a été pris au seul profit des emprunteurs et non envers les investisseurs, ce qui est rappelé par l'article 1.1 de l'accord de conciliation du 8 novembre 2007 qui précise : «le présent accord de conciliation (...) a pour objet de formaliser les engagements respectifs et réciproques (...) des banques et des emprunteurs dans le cadre d'un maintien et d'un réaménagement du crédit revolving, du crédit tranche R3 et de l'ouverture de crédit par signature» ; qu'au surplus, la société FIN'ACTIVE ne saurait soutenir que l'indicateur affecté à ses dirigeants par la Banque de France, et non à elle-même, en raison de leurs fonctions au sein du groupe ECM (M X... en qualité de président de la société FINANCIERE VULCAIN et M Y... en qualité de président des sociétés ECM et ECM INFRAFOURS) caractérise un préjudice personnel et distinct alors que les difficultés de gestion alléguées, et qui ne sont au demeurant pas démontrées, ne peuvent trouver leur cause dans un indicateur dont le niveau «040 n'a pas de connotation péjorative, mais appelle seulement une attention particulière sans répercussion sur les autres société dirigées» (courrier Banque de France, pièce 55) ; que la société FIN'ACTIVE ne justifie pas de son intérêt à agir contre les banques faute de démontrer avoir subi un préjudice personnel et distinct du préjudice subi par la communauté des créanciers et, réformant sur ce point le jugement entrepris, son action doit en conséquence être déclarée irrecevable par application des dispositions de l'article L.622-20 du code de commerce ; que, sur la recevabilité de l'action engagée par le FCPR T'NT-1, ce dernier, bien que partie à l'accord de conciliation du 8 novembre 2007, ne saurait pour les motifs exprimés ci-dessus prétendre bénéficier d'un engagement des banques qui lui serait «spécifique» ou «particulier» alors que l'engagement de maintien des concours bancaires a été pris, en vertu des dispositions de l'article 1.1 de cet accord, au seul bénéfice des emprunteurs ; qu'elle ne saurait se prévaloir à cet effet de la clause de retour à meilleure fortune alors que cette clause a été prévue en contrepartie de la cession, par les banques, au FCPR T'NT-1, d'une créance de 23 600 000  pour le prix de 1 et non en raison du maintien des concours bancaires ; qu'au surplus, le préjudice invoqué, à savoir le gain manqué, qui trouve sa cause dans les décisions de liquidation judiciaire est inhérent à ces procédures collectives et il est indistinctement subi par la communauté des créanciers et l'action engagée par la FCPR T'NT-1 doit en conséquence, réformant le jugement entrepris sur ce point, être déclarée irrecevable par application des dispositions de l'article L.622-20 du code de commerce ; ALORS QUE le juge qui décide que la demande dont il est saisi est irrecevable excède ses pouvoirs en statuant au fond ; qu'en déclarant la société Fin'Activ irrecevable en son action, tout en confirmant le jugement en ce qu'il l'avait déboutée de sa demande de dommages-intérêts, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé l'article 562 du code de procédure civile.