Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 5 avril 2012, 10-10.902, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2012-04-05
Numéro d'affaire : 10-10902
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Versailles, 2009-11-25
Président : M. Gosselin (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Laugier et Caston, SCP Roger et Sevaux

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu que Mme X... a été engagée à compter du 26 février 2001 en qualité d'assistante commerciale, niveau IV échelon1 coefficient 255 de la convention collective de la métallurgie de la région parisienne ; qu'estimant occuper des fonctions relevant du niveau V, coefficient 395, elle a saisi la juridiction prud'homale afin d'obtenir la reconnaissance de cette qualification ; qu'en cours d'instance, elle a demandé la résiliation judiciaire de son contrat de travail ; qu'ayant été licenciée pour absence prolongée rendant nécessaire son remplacement définitif le 26 septembre 2006, elle a alors demandé de juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Sur le moyen unique du pourvoi principal de la salariée : Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes relatives à la classification et à la résiliation judiciaire de son contrat de travail et de limiter à une certaine somme le montant des dommages-intérêts accordés pour licenciement abusif alors, selon le moyen, 1°/ que pour s'opposer à la demande de la salariée en repositionnement au niveau V, coefficient 395, de la convention collective régionale de la métallurgie de la région parisienne et en paiement du rappel de salaire correspondant, la société Schaffner EMC n'avait nullement invoqué, devant les juges d'appel, le moyen tiré de l'application de l'article 7 bis de l'accord national sur la classification ; qu'en relevant d'office et hors de tout débat contradictoire ce moyen pour écarter l'application du coefficient 395 du niveau V de la convention collective régionale de la métallurgie de la région parisienne, la cour d'appel a violé les dispositions des articles 4 et 16 du code de procédure civile ; 2°/ que selon la classification « administratifs, techniciens » de l'article 3 de l'accord national du 21 juillet 1975 sur la classification dans la métallurgie, auquel se réfère la convention collective régionale de la métallurgie de la région parisienne, comportant cinq niveaux, le salarié occupant un emploi de niveau V assure ou coordonne, d'après des directives constituant le cadre d'ensemble de l'activité et définissant l'objectif du travail, accompagnées d'instructions particulières dans le cas de problèmes nouveaux, la réalisation de travaux d'ensemble ou d'une partie plus ou moins importante d'un ensemble complexe, ces travaux nécessitant la prise en compte et l'intégration de données observées et de contraintes d'ordre technique, économique, administratif , ainsi que du coût des solutions proposées, le cas échéant en collaboration avec des agents d'autres spécialités ; que le texte précise que l'activité du salarié occupant un emploi de niveau V est généralement constituée par l'étude, la mise au point, l'exploitation de produits, moyens ou procédés comportant, à un degré variable, selon l'échelon, une part d'innovation, que l'étendue ou l'importance de cette activité détermine le degré d'association ou de combinaison de ces éléments (conception, synthèse, coordination ou gestion) et que le salarié a généralement une responsabilité technique ou de gestion vis-à-vis du personnel de qualification moindre ainsi que de larges responsabilités sous le contrôle d'un supérieur qui peut être le chef d'entreprise ; que pour débouter la salariée de sa demande en repositionnement au niveau V de la convention collective régionale de la métallurgie de la région parisienne, la cour d'appel a retenu que les fonctions exercées par cette dernière ne lui permettaient pas de bénéficier de la classification à ce dernier niveau ; qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que les deux ingénieurs commerciaux en poste au sein du secteur instrumentation dont la salariée était, au début de la relation salariale, l'assistante commerciale, avaient été l'un licencié, l'autre absent pour longue maladie, de sorte que cette dernière s'était retrouvée seule en poste au sein du secteur, qu'elle s'était alors vue confier la prospection et le développement de la clientèle des départements 14, 27, 60, 76, 92 et 95 et de partie de la clientèle des départements 78 et 91 et était intervenue en support occasionnel sur d'autres départements, que ses tâches avaient évolué en septembre 2001, pour devenir mi-sédentaires, mi-itinérantes, qu'elle avait assuré la préparation matérielle de deux salons par an, que l'employeur l'avait désignée en qualité d'« attachée commerciale » sur ses cartes de visite et l'annuaire interne de l'entreprise, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a ainsi violé l'article 3 de l'accord national du 21 juillet 1975 sur la classification dans la métallurgie, ensemble l'article 1134 du code civil ; 3°/ que seul un fait contesté est matière à preuve ; que dès lors que la société Schaffner EMC ne contestait pas devant les juges d'appel le fait invoqué par Mme X... selon lequel à la suite du licenciement de M. Z..., elle avait, en binôme avec M. Y..., établi le budget prévisionnel des ventes du mois pour la réunion commerciale mensuelle et organisé des journées de présentation et de démonstration de nouveaux générateurs de foudre, micro coupures, salves pour les essais automobiles effectués chez les constructeurs automobiles, équipementiers et laboratoires d'essais, la réalité de ces faits était ainsi établie ; que dès lors, en relevant, pour débouter Mme X... de sa demande en repositionnement, que cette dernière devait justifier de ce qu'elle avait, en binôme avec M. Y..., établi les budgets prévisionnels de ventes mensuels et annuels et organisé des journées de présentation et de démonstration de nouveaux produits, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil ; Mais attendu que c'est par une décision motivée examinant la réalité des fonctions occupées et en se fondant sur les textes applicables au litige, que la cour d'appel a décidé que la salariée ne remplissait pas les critères requis, notamment en matière d'autonomie dans la réalisation de l'objectif fixé, par la convention collective pour bénéficier de la classification revendiquée ; que le moyen n'est pas fondé ; Et sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq avril deux mille douze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Roger et Sevaux, avocat aux Conseils pour Mme X.... Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la salariée exposante de sa demande en repositionnement au niveau V, coefficient 395, de la convention collective régionale de la métallurgie de la région parisienne à compter de sa date d'embauche jusqu'à la rupture du contrat de travail, et en paiement du rappel de salaire correspondant, ainsi qu'en résolution judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur pour non-respect de la classification conventionnelle et du salaire minima afférent, d'avoir limité à la somme de 12. 500 euros le montant des dommages et intérêts pour licenciement abusif qu'il a condamné la société Schaffner EMC à lui payer et débouté Madame X... du surplus de ses demandes afférentes aux conséquences de son licenciement ; Aux motifs que sur la demande de Madame X... tendant à son repositionnement au niveau V, coefficient 395 de la classification conventionnelle, qu'il appartient au salarié de rapporter la preuve qu'il exerce effectivement les fonctions correspondant à la classification conventionnelle qu'il revendique ; qu'il incombe dès lors à Madame X..., qui revendique d'être positionnée au niveau V, coefficient 395, de la convention collective régionale de la métallurgie de la région parisienne au lieu du niveau IV, échelon 1, coefficient 255, qui lui est reconnu par la société Schaffner EMC sur son contrat de travail et ses bulletins de paie, de justifier du bien fondé de sa demande ; qu'à l'appui de sa demande de repositionnement au niveau V, coefficient 395, Madame X... fait valoir qu'elle exerçait des fonctions d'attachée commerciale semi-sédentaire, effectuant des visites chez les clients deux jours et demi par semaine et produit la description de ses fonctions, établie par ses soins pour les besoins de la cause, la copie de l'offre d'emploi pour le poste d'assistante commerciale à laquelle elle a répondu, une carte de visite professionnelle et l'annuaire interne de l'entreprise mentionnant sa qualité d'attachée commerciale, le récapitulatif mensuel de ses notes de frais pour la période du 1er octobre 2001 au 30 septembre 2003, le récapitulatif mensuel des notes de frais de chacun des salariés de l'entreprise du 1er octobre 2003 au 30 septembre 2004, le justificatif de deux séjours en Suisse, du 5 au 7 février 2003 et du 13 au 16 avril 2004 ainsi que des rapports de visite d'avril à juillet 2003, d'octobre 2003 à mai 2004 et d'août 2004 ; que le système de classification conventionnel des ouvriers, employés, techniciens et agents de maîtrise de la métallurgie, institué par l'accord national relatif à la classification des emplois du 21 juillet 1975 modifié, auquel se réfère la convention collective régionale de la métallurgie de la région parisienne, comprend cinq niveaux, subdivisés en trois échelons, affectés chacun d'un coefficient propre ; que la définition du niveau repose sur quatre critères : autonomie, responsabilité, type d'activité et connaissances requises tandis que celle de l'échelon est établie à partir de la complexité et de la difficulté du travail à accomplir ; que le salarié occupant un emploi de niveau V assure ou coordonne, d'après des directives constituant le cadre d'ensemble de l'activité et définissant l'objectif du travail, accompagnées d'instructions particulières dans le cas de problèmes nouveaux, la réalisation de travaux d'ensemble ou d'une partie plus ou moins importante d'un ensemble complexe selon l'échelon ; que ces travaux nécessitent la prise en compte et l'intégration de données observées et de contraintes d'ordre technique, économique, administratif , ainsi que du coût des solutions proposées, le cas échéant en collaboration avec des agents d'autres spécialités ; que l'activité du salarié occupant un emploi de niveau V est généralement constituée par l'étude, la mise au point, l'exploitation de produits, moyens ou procédés comportant, à un degré variable, selon l'échelon, une part d'innovation ; que l'étendue ou l'importance de cette activité détermine le degré d'association ou de combinaison de ces éléments : conception, synthèse, coordination ou gestion ; que le salarié occupant un emploi de niveau V a généralement une responsabilité technique ou de gestion vis-à-vis du personnel de qualification moindre ; qu'il a de larges responsabilités sous le contrôle d'un supérieur qui peut être le chef d'entreprise ; qu'enfin le niveau de connaissances exigé d'un salarié occupant un emploi de niveau V est celui du niveau III de l'éducation nationale, défini par la circulaire interministérielle du 11 juillet 1967, ce niveau de connaissances pouvant être acquis soit par voie scolaire ou par une formation équivalente, soit par l'expérience professionnelle ; que le niveau III correspond au niveau de formation du brevet de technicien supérieur, du diplôme des instituts universitaires de technologie ou de fin de premier cycle de l'enseignement supérieur (deux ans de scolarité après le baccalauréat) ; qu'au 1er échelon du niveau V, qui correspond au coefficient 305, l'innovation consiste à rechercher des adaptations et des modifications cohérentes et compatibles entre elles ainsi qu'avec l'objectif défini ; qu'au 2ème échelon, qui correspond au coefficient 335, l'innovation consiste, en transposant des dispositions déjà éprouvées dans des conditions différentes, à rechercher et à adapter des solutions se traduisant par des résultats techniquement et économiquement valables ; qu'au 3ème échelon, qui correspond au coefficient 365, l'activité consiste, après avoir étudié, déterminé et proposé des spécifications destinées à compléter l'objectif initialement défini, à élaborer et mettre en oeuvre les solutions nouvelles qui en résultent ; que le coefficient 395, plus haut coefficient de la classification administratifs techniciens comme de la classification agents de maîtrise aux rémunérations minimales identiques, est attribué, selon l'article 7 bis de l'accord susvisé, au salarié ayant acquis dans l'entreprise plus de dix ans d'expérience dans un emploi du troisième échelon du niveau V, lorsqu'il met en oeuvre à cet échelon une compétence éprouvée ; qu'à supposer même qu'elle puisse se prévaloir du niveau V, Madame X..., en poste depuis moins de dix ans dans l'entreprise, ne saurait dès lors prétendre à ce coefficient ; qu'il convient en conséquence d'infirmer le jugement déféré ayant fait droit à la demande de la salariée sur ce point ; qu'il résulte du registre du personnel produit que, pour assurer les tâches commerciales de l'entreprise, la société Schaffner EMC emploie un directeur commercial, des responsables produits, des ingénieurs technico-commerciaux, des technico-commerciaux, des assistantes commerciales, une assistante marketing et une secrétaire commerciale ; que si le poste d'assistante commerciale était décrit dans l'offre d'emploi à laquelle Madame X... a répondu comme suit : « au sein de l'équipe commerciale, vous êtes l'interlocutrice privilégiée des clients et gérez le traitement de leurs commandes jusqu'à la facturation. Vous échangez des informations avec les unités de production et participez à l'organisation de salons professionnels », son contrat de travail ne comporte pas de description de ses tâches ; que la convention collective applicable ne définit pas les fonctions d'assistante commerciale ni celles d'attachée commerciale ; qu'il résulte du registre du personnel, des contrats de travail et des bulletins de salaire de Monsieur Z... et de Monsieur Y... et de l'organigramme de l'entreprise produits par la société Schaffner EMC, que le secteur instrumentation, auquel Madame X... a été affectée à compter de son embauche, était constitué jusqu'en juillet 2002 d'un ingénieur commercial, statut cadre, niveau III échelon A, Monsieur Z..., d'un ingénieur technico-commercial promu responsable produits, statut cadre, niveau III échelon A, Monsieur Y..., et d'une assistante commerciale, Madame X... ; qu'il n'est pas contesté qu'au cours de la période du 26 février au 31 août 2001, la salariée a assuré, au sein du secteur instrumentation, l'accueil téléphonique, l'établissement et suivi des devis selon les préconisations de Monsieur Z... et de Monsieur Y..., la saisie des commandes et le suivi des livraisons, la transmission de demandes de renseignements de Monsieur Z... aux services techniques, le suivi et la mise à jour du tableau mensuel du stock logistique du siège et du stock d'échantillons de composants et d'appareils de démonstration d'Argenteuil, et a accompagné Monsieur Z... à un salon ; qu'il convient de relever que de telles tâches ne laissaient à la salariée qu'une faible autonomie et peu de responsabilités ; qu'il n'est pas contesté que la salariée a assuré de septembre 2001 à juin 2002, au sein du secteur instrumentation, une activité d'assistance et de conseil téléphonique, des visites de clients deux jours et demi par semaine, l'établissement et le suivi des devis, l'établissement et le suivi des cotations pour Monsieur Z... et Monsieur Y..., l'enregistrement et le suivi des commandes, le suivi des litiges clients, la transmission de demandes de renseignements de Monsieur Z... aux services techniques, le suivi et la mise à jour du tableau mensuel du stock logistique du siège et du stock d'échantillons de composants et d'appareils de démonstration d'Argenteuil, la gestion et le suivi des cinq appareils de démonstration d'Argenteuil, une assistance à la préparation de deux salons pour Monsieur Z... et la participation à plusieurs salons avec lui, ainsi que divers travaux de secrétariat ; que si la salariée soutient que, durant cette période, elle avait pour tâches par ses visites non seulement d'assurer le suivi des clients de l'entreprise, mais également de développer le portefeuille clients, elle n'en justifie pas ; qu'elle n'établit pas qu'elle rédigeait de manière autonome les devis ; que le seul fait de visiter la clientèle durant la moitié de son temps n'implique pas en soi l'exercice par la salariée de larges responsabilités ; que si Monsieur Y..., resté le seul ingénieur en charge du secteur après le départ de Monsieur Z..., en juillet 2002, a été absent pour maladie courant 2002, de sorte que Madame X... s'est retrouvée seule en poste durant deux mois au sein du secteur instrumentation, la salariée ne justifie pas cependant avoir assuré de manière habituelle durant cette période les tâches dévolues précédemment aux ingénieurs commerciaux ; que si Madame X... soutient s'être vue confier à compter de juillet 2002 la prospection et le développement de la clientèle des départements 14, 27, 60, 76, 92 et 95 et de partie de la clientèle des départements 78 et 91 et être intervenue en support occasionnel sur d'autres départements en cas d'indisponibilité de Monsieur Y..., les rapports de visite qu'elle produit pour la période d'avril à juillet 2003, d'octobre 2003 à mai 2004 et d'août 2004, qui font état de neuf visites de clients par mois en moyenne, ne permettent de corroborer ni l'existence d'une activité systématique de prospection et de développement de clientèle, ni une gestion autonome par la salariée de la clientèle du secteur géographique sur lequel elle intervenait ; que si Madame X... soutient avoir établi en binôme avec Monsieur Y... les budgets prévisionnels de ventes mensuels et annuels, elle ne verse aucun élément à l'appui de cette allégation ; que si Madame X... soutient avoir organisé en binôme avec Monsieur Y... des journées de présentation et de démonstration de nouveaux produits, elle n'en justifie pas ; que si les tâches de la salariée ont évolué en septembre 2001, pour devenir mi-sédentaires, mi-itinérantes, ses responsabilités sont restées limitées ; que l'intéressée ne démontre pas que son supérieur hiérarchique se bornait à définir le cadre d'ensemble de son activité et son objectif de travail et qu'elle disposait d'une réelle autonomie pour atteindre celui-ci ; que si Madame X... soutient avoir assuré la préparation matérielle de deux salons par an, elle ne verse aucune pièce permettant d'établir qu'elle disposait d'une part d'initiative dans l'exécution de cette tâche récurrente et pouvait l'accomplir en dehors d'instructions précises de sa hiérarchie ; que quel que soit l'intitulé de son emploi, assistante commerciale, selon son contrat de travail et ses bulletins de salaire, ou attachée commerciale selon ses cartes de visite et l'annuaire interne de l'entreprise édité le 18 octobre 2004, Madame X... n'établit ni avoir bénéficié d'une réelle autonomie dans la définition des procédés et moyens à mettre en oeuvre pour réaliser les tâches fixées, ni avoir exercé une activité comportant une part d'innovation ni avoir occupé un emploi lui conférant de larges responsabilités, telles que définies pour la classification de niveau V ; que de surcroît Madame X..., qui ne fournit aucune indication sur sa formation initiale et son expérience professionnelle, ne justifie pas non plus avoir acquis soit par la voie scolaire ou par une formation équivalente, soit par l'expérience professionnelle, un niveau III de formation ; que Madame X... ne peut en conséquence bénéficier d'un positionnement au niveau V de la convention collective ; que le jugement déféré ayant fait droit à sa demande de ce chef sera donc infirmé ; que sur la demande de Madame X... en paiement d'un rappel de salaire ; que Madame X... a été rémunérée du 26 février 2001 au 31 décembre 2003 sur la base d'un salaire annuel brut fixe de 21. 801 euros et a perçu en outre une prime sur les résultats du secteur instrumentation d'un montant de 849 euros en 2001, de 1. 214 euros en 2002 et de 2. 630 euros en 2003 ; qu'elle a été rémunérée à compter du 1er janvier 2004 sur la base d'un salaire annuel brut fixe, hors la prime d'ancienneté exclue de l'assiette de comparaison par l'accord national de la métallurgie du 13 juillet 1983 modifié, de 23. 023 euros et a perçu en outre une prime sur les résultats du secteur instrumentation d'un montant de 1. 688 euros en 2004, de 613 euros en 2002 ; qu'elle a ainsi été rémunérée sur la base d'un salaire annuel brut supérieur au salaire annuel brut minimal du niveau V, échelon 1, coefficient 305, fixé à 21. 261 euros par avenant du 8 décembre 2001, étendu par arrêté du 19 avril 2002, publié au journal officiel du 2 mai 2002, puis à 21. 474 euros par avenant du 28 octobre 2003, étendu par arrêté du 13 janvier 2004, publié au journal officiel du 22 janvier 2004, puis à 21. 796 euros par avenant du 30 novembre 2004, étendu par arrêté du 30 mars 2005, publié au journal officiel du 9 avril 2005, puis à 22. 123 euros par avenant du 8 décembre 2005, étendu par arrêté du 12 mai 2006, publié au journal officiel du 25 mai 2006 ; qu'il convient en conséquence d'infirmer le jugement entrepris ayant alloué à la salariée un rappel de salaire et de congés payés afférents au regard des minima conventionnels et de débouter cette dernière de ses demandes de ce chef ; que sur la demande en résolution du contrat de travail ; que la société Schaffner EMC a respecté les positionnements et minima conventionnels applicables à Madame X... ; que la demande de résolution judiciaire du contrat de travail pour manquements de ce chef de l'employeur à ses obligations à son égard formée par la salariée, qui s'analyse en une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur, n'est dès lors pas justifiée ; qu'il convient en conséquence d'infirmer le jugement déféré et de débouter Madame X... de cette demande et de la demande de dommages et intérêts y afférente ; Alors, de première part, que pour s'opposer à la demande de la salariée en repositionnement au niveau V, coefficient 395, de la convention collective régionale de la métallurgie de la région parisienne et en paiement du rappel de salaire correspondant, la société Schaffner EMC n'avait nullement invoqué, devant les juges d'appel, le moyen tiré de l'application de l'article 7 bis de l'accord national sur la classification ; qu'en relevant d'office et hors de tout débat contradictoire ce moyen pour écarter l'application du coefficient 395 du niveau V de la convention collective régionale de la métallurgie de la région parisienne, la Cour d'appel a violé les dispositions des articles 4 et 16 du Code de procédure civile ; Alors, de deuxième part, que selon la classification « administratifs, techniciens » de l'article 3 de l'accord national du 21 juillet 1975 sur la classification dans la métallurgie, auquel se réfère la convention collective régionale de la métallurgie de la région parisienne, comportant cinq niveaux, le salarié occupant un emploi de niveau V assure ou coordonne, d'après des directives constituant le cadre d'ensemble de l'activité et définissant l'objectif du travail, accompagnées d'instructions particulières dans le cas de problèmes nouveaux, la réalisation de travaux d'ensemble ou d'une partie plus ou moins importante d'un ensemble complexe, ces travaux nécessitant la prise en compte et l'intégration de données observées et de contraintes d'ordre technique, économique, administratif , ainsi que du coût des solutions proposées, le cas échéant en collaboration avec des agents d'autres spécialités ; que le texte précise que l'activité du salarié occupant un emploi de niveau V est généralement constituée par l'étude, la mise au point, l'exploitation de produits, moyens ou procédés comportant, à un degré variable, selon l'échelon, une part d'innovation, que l'étendue ou l'importance de cette activité détermine le degré d'association ou de combinaison de ces éléments (conception, synthèse, coordination ou gestion) et que le salarié a généralement une responsabilité technique ou de gestion vis-à-vis du personnel de qualification moindre ainsi que de larges responsabilités sous le contrôle d'un supérieur qui peut être le chef d'entreprise ; que pour débouter la salariée de sa demande en repositionnement au niveau V de la convention collective régionale de la métallurgie de la région parisienne, la Cour d'appel a retenu que les fonctions exercées par cette dernière ne lui permettaient pas de bénéficier de la classification à ce dernier niveau ; qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que les deux ingénieurs commerciaux en poste au sein du secteur instrumentation dont la salariée était, au début de la relation salariale, l'assistante commerciale, avaient été l'un licencié, l'autre absent pour longue maladie, de sorte que cette dernière s'était retrouvée seule en poste au sein du secteur, qu'elle s'était alors vue confier la prospection et le développement de la clientèle des départements 14, 27, 60, 76, 92 et 95 et de partie de la clientèle des départements 78 et 91 et était intervenue en support occasionnel sur d'autres départements, que ses tâches avaient évolué en septembre 2001, pour devenir mi-sédentaires, mi-itinérantes, qu'elle avait assuré la préparation matérielle de deux salons par an, que l'employeur l'avait désignée en qualité d'« attachée commerciale » sur ses cartes de visite et l'annuaire interne de l'entreprise, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a ainsi violé l'article 3 de l'accord national du 21 juillet 1975 sur la classification dans la métallurgie, ensemble l'article 1134 du Code civil ; Alors, de troisième part, que seul un fait contesté est matière à preuve ; que dès lors que la société Schaffner EMC ne contestait pas devant les juges d'appel le fait invoqué par Madame X... selon lequel à la suite du licenciement de Monsieur Z..., elle avait, en binôme avec Monsieur Y..., établi le budget prévisionnel des ventes du mois pour la réunion commerciale mensuelle et organisé des journées de présentation et de démonstration de nouveaux générateurs de foudre, micro coupures, salves pour les essais automobiles effectués chez les constructeurs automobiles, équipementiers et laboratoires d'essais, la réalité de ces faits était ainsi établie ; que dès lors, en relevant, pour débouter Madame X... de sa demande en repositionnement, que cette dernière devait justifier de ce qu'elle avait, en binôme avec Monsieur Y..., établi les budgets prévisionnels de ventes mensuels et annuels et organisé des journées de présentation et de démonstration de nouveaux produits, la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil ; Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Laugier et Caston, avocat aux Conseils pour la société Schaffner EMC. Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit le licenciement de Madame X... dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamné la Société SCHAFFNER EMC à payer à l'intéressée la somme de 12. 500  à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, outre au remboursement aux organismes concernés des indemnités de chômage versées ; AUX MOTIFS QUE la lettre de licenciement en date du 26 septembre 2006 adressée à Madame X... est rédigée comme suit : « Je vous informe que j'ai décidé de vous licencier compte-tenu de votre absence prolongée et continue pour maladie, depuis le 17 mars 2005, rendant nécessaire votre remplacement définitif pour assurer le fonctionnement normal du service instrumentation au sein de SCHAFFNER FRANCE » ; que si l'article L. 122-45, devenu l'article L. 1132-1, du Code du travail fait interdiction de licencier un salarié notamment en raison de son état de santé ou de son handicap, il ne s'oppose pas à son licenciement motivé, non par l'état de santé du salarié, mais par la situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l'absence prolongée ou les absences répétées de l'intéressé, à la condition que ces perturbations entraînent la nécessité pour l'employeur de procéder à son remplacement définitif ; qu'il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de la réalité et du sérieux des perturbations alléguées et de la nécessité de procéder au remplacement définitif du salarié, lequel impose l'embauche, dans un délai raisonnable après le licenciement, d'un nouveau salarié par contrat à durée indéterminée soit pour occuper le poste du salarié absent, soit si celui-ci a été pourvu en interne, pour occuper le poste du salarié remplaçant ; que la Société SCHAFFNER EMC justifie avoir engagé Madame A...en qualité d'assistante commerciale bilingue, niveau 4, échelon 2, coefficient 270, par contrat à durée déterminée pour une durée de trois mois, du 7 novembre 2005 au 6 février 2006, puis par contrat à durée déterminée pour une durée de six mois, du 7 février au 6 août 2006, pour assurer le remplacement de Madame X... en congé maladie ; que la Société SCHAFFNER EMC a ensuite engagé Madame A...par contrat de travail à durée indéterminée en date du 25 juillet 2006, à effet le même jour, en qualité d'assistante commerciale bilingue, niveau IV, échelon 2, coefficient 270, et l'a affectée à la division tests systems ; que Madame X... ne conteste pas que le secteur instrumentation et la division tests systems correspondent à un seul et même département ; que cependant, il n'est ni établi ni même allégué que l'embauche de Madame A...par contrat à durée déterminée à compter du 7 novembre 2006 n'avait pas permis de résoudre les difficultés suscitées par l'absence prolongée de Madame X... ; que l'employeur ne justifie pas de l'impossibilité de poursuivre, à compter du 25 juillet 2006, le remplacement provisoire de la salariée dans les mêmes conditions que précédemment ; qu'il ne fait état d'aucun fait ayant engendré un trouble nouveau dans le fonctionnement de l'entreprise rendant la transformation du contrat à durée déterminée de Madame A...en contrat à durée indéterminée nécessaire ; que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail formée par Madame X... le 3 juillet 2006, invoquée par la Société SCHAFFNER EMC, ne saurait justifier la décision de procéder au remplacement définitif de l'intéressée ; que la nécessité de procéder au remplacement définitif de Madame X... n'étant dès lors pas caractérisée, le licenciement de la salariée est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; qu'au moment du licenciement, Madame X... avait au moins deux années d'ancienneté et la Société SCHAFFNER EMC employait habituellement au moins onze salariés ; qu'en application de l'article L. 122-14-4, devenu l'article L. 1235-3, du Code du travail, Madame X... peut prétendre à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui ne peut être inférieure au montant des salaires bruts des six derniers mois ; que si Madame X..., qui était âgée de 44 ans environ lors de son licenciement et avait une ancienneté de cinq ans dans l'entreprise, ne justifie pas de sa situation professionnelle depuis son licenciement, elle a nécessairement subi un préjudice matériel et moral, qu'il convient de réparer par l'allocation de la somme de 12. 500  à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en application de l'article L. 122-14-4, alinéa 2, devenu l'article L. 1235-4, du Code du travail, il y a lieu d'ordonner le remboursement par la Société SCHAFFNER EMC aux organismes concernés, parties au litige par l'effet de la loi, des indemnités de chômage qu'ils ont versées à Madame X... à concurrence de trois mois (arrêt, p. 8 et 9) ; ALORS QU'est fondé le licenciement motivé, non par l'état de santé du salarié, mais par la situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l'absence prolongée du salarié ; qu'en relevant, pour juger que la nécessité de procéder au remplacement définitif de Madame X... n'était pas caractérisée et, en conséquence, pour dire le licenciement de cette dernière dépourvu de cause réelle et sérieuse, que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail formée par Madame X... le 3 juillet 2006 ne pouvait justifier la décision de procéder au remplacement définitif de celle23 ci, sans expliquer pourquoi cette demande de résiliation judiciaire ne constituait pas, précisément, comme l'avait démontré la Société SCHAFFNER EMC, un trouble nouveau dans le fonctionnement de l'entreprise entraînant la nécessité pour l'employeur de procéder au remplacement définitif de l'intéressée, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 122-45, devenu l'article L. 1132-1, du Code du travail et de l'article L. 122-14-4, devenu l'article L. 1235-3, du même Code.