Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 13 janvier 2016, 14-18.145, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2016-01-13
Numéro d'affaire : 14-18145
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2014-03-27
Président : M. Huglo (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : Me Ricard, SCP Thouin-Palat et Boucard

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé le 17 novembre 1998 par la Société de transport aérien régional, devenue la société XL Airways France, en qualité de commandant de bord, a été nommé ultérieurement responsable analyse et sécurité des vols puis commandant de bord agréé ; que, convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement le 22 juin 2009 avec mise à pied conservatoire, il a été licencié pour faute grave le 3 août 2009 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes au titre de la rupture du contrat de travail ainsi qu'au titre d'une discrimination et d'un harcèlement moral ; Sur les premier, deuxième et troisième moyens du pourvoi principal du salarié : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur : Vu les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ; Attendu que, pour dire le licenciement fondé par une cause réelle et sérieuse mais non une faute grave, l'arrêt retient qu'il y a lieu de prendre en compte l'ancienneté du salarié et que ses longues années de service ne peuvent être effacées par la dégradation de son comportement ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle constatait que le salarié, lors du vol Bruxelles-Punta Cana, avait en tant que commandant de bord commis cinq manquements graves aux règles de sécurité concernant les sondes Pitot de nature à compromettre la sécurité du vol et des passagers, s'était trompé de piste de décollage et avait omis de signaler les incidents concernant les sondes sur le « logbook », ce qui avait conduit le commandant de bord du vol retour à revenir à deux reprises à son point de départ puis à annuler le vol, ce dont elle aurait dû déduire que le comportement du salarié rendait impossible la poursuite du contrat de travail et constituait une faute grave, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi principal de M. X... ; CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société XL Airways France à payer à M. X... les sommes de 21 218 euros à titre de rappel de salaire pour la mise à pied conservatoire, 2 121, 80 euros au titre des congés payés afférents, 47 754 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 4 775, 40 euros au titre des congés payés afférents, 169 213 euros au titre de l'indemnité de licenciement, l'arrêt rendu le 27 mars 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize janvier deux mille seize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par Me Ricard, avocat aux Conseils, pour M. X..., demandeur au pourvoi principal PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir rejeté la demande de M. X... en dommages-intérêts pour préjudice de carrière lié à une discrimination professionnelle liée aux origines ou la race ; AUX MOTIFS QUE M. X... se plaint, en premier lieu, de faits de discrimination et de harcèlement tout au long de sa carrière au sein de XL Airways, qui se seraient manifestés par le rejet de sa candidature au poste d'instructeur TRI à quatre reprises, la pénibilité de sa planification, et l'absence de réaction de sa direction aux incidents provoqués par les OPL faisant équipe avec lui ; que l'employeur répond de son côté qu'il a été confié au salarié dès son arrivée plusieurs postes à responsabilité, qu'en revanche le CDB X... totalisait moins de points sur la LCP que ses collègues qui lui ont été préférés comme TRI, et qu'il a été à l'origine de nombreux incidents tant avec ses équipages qu'avec les contrôleurs chargés de contrôler les CUE en vol, adoptant un comportement qualifié par de nombreux OPL d'autoritaire et méprisant, qui s'est aggravé à partir de 2007, ce qui en soi suffisait à justifier qu'il ne soit pas désigné instructeur en vol ; qu'aux termes de l'article L. 1132-1 du Code du travail, aucun salarié ne peut faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de classification ou de promotion professionnelle, en raison notamment de son origine ; que l'article L 1134-1 du Code du travail prévoit qu'en cas de litige relatif à l'application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l'article 1 et de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utile ; que M. X... ne conteste pas le droit de l'employeur de ne pas lui avoir confié les responsabilités d'instruction mais lui reproche de lui en avoir interdit l'accès du seul fait de sa provenance d'Air Afrique et de ses origines ethniques ; que cependant, il convient de relever que, s'il n'a pas été retenu comme instructeur lors des nominations de TRI du 28 septembre 1999, M. X... venait, en revanche, d'être nommé responsable analyse et sécurité des vols par note interne du 23 septembre précédent et que, contrairement â ce qu'il affirme aujourd'hui, ce n'est pas « sous la pression de sa directions » qui entendait « contrecarrer sa candidature au poste de TRI » qu'il s'est « résolu » à accepter ce poste, sa lettre du 18 juin2001 au PDG indiquant au contraire qu'il entendait participer activement à toutes les activités liées à sa profession et que « c'était dans cet état d'esprit qu'il s'était proposé à la sécurité des vols et que sa candidature avait été retenue » ; que s'il ne s'agissait pas d'un poste d'encadrement, il s'agissait bien de fonctions supplémentaires à responsabilité et rémunérées, tout comme celles de CDB agréé auxquelles il a été nommé le 1er février 2000 que l'attitude de l'employeur était donc si peu discriminatoire à l'égard de M. X... qu'il s'est fait interpeller, lors de la réunion des délégués du personnel du 4 avril 2000, sur ses deux nominations successives sans « appel d'offre » que la Direction a alors répondu au collège PNT qu'il y avait bien eu appel à candidature pour le poste d'officier de sûreté des vols (OSV) et que seul M. X... répondait aux exigences pour celui de CDB agréé ; que ce n'est en réalité que lors de sa troisième candidature aux postes de TRI proposés pour le deuxième trimestre 2001 que M. X... est venu se plaindre de la remarque et donc du comportement discriminatoire du collège des instructeurs appelé à être consulté sur les six candidatures au deux postes dc TRI, qui s'est prononcé par neuf voix contre sa nomination, zéro voix pour et une abstention, un de ses membres ayant, lors d'un entretien le 15 juin 2001 devant la direction, répliqué à M. X... qui arguait qu'il avait déjà occupé ses fonctions dans le passé en tant qu'IPL (instructeur pilote de ligne) qu'il s'agissait ici d'IPL " ne relevant pas de républiques bananières " ; que si ces propos ne ressortent que de la dénonciation qui en a été faite par M. X... au PDG de Star Airlines dans sa lettre du 19 juin2001, celle-ci n'a pas suscité de réponse ni, semble-t-il, de réaction de la part de l'employeur ; Que pour autant, il convient de relever que la teneur indéniablement raciste de cette remarque, émanant d'un individu, collègue de l'intéressé, n'ayant nulle qualité à représenter l'employeur, ne peut être imputée à celui-ci, lequel, ainsi que le reconnaissait d'ailleurs M. X... dans sa lettre du 22 août 2002, l'avait au contraire jusqu'ici particulièrement soutenu et distingué, et qui, en 2001, a choisi de lui préférer MM. Z... et A..., suivant certes en cela l'avis consultatif du collège (9 voix pour le premier, 8 voix pour le second), mais également l'ordre de la LCP, au moins en ce qui concerne M. Z... qui totalisait 106 points, contre 70 pour M. X... et 69 pour M. A..., juste derrière ce dernier ; que s'agissant de la dernière candidature de M. X... en date du 9 mars 2008, la LCP de l'époque révèle qu'il avait moins de points que son collègue D... qui lui a été préféré au poste de TRI A330 (180 contre 208 respectivement), et il est indéniable que le CDB X... avait de surcroît dénoncé depuis plusieurs années un certain nombre d'incidents avec ses copilotes qui, indépendamment de leur imputabilité initiale, révélaient qu'il avait des difficultés à entretenir des relations de travail harmonieuses avec les OPL qu'il serait amené à former ; que dans ces conditions, l'employeur, qui avait engagé M. X... directement comme CDB alors que la compagnie Corsair ne lut proposait â la même époque qu'un poste d'OPL, et qui lui a confié, moins d'un an après son arrivée, de nouvelles responsabilités, prouve que son choix de ne pas le nominer comme TRI était justifié par des motifs étrangers à toute discrimination raciale, d'autant qu'elle établit, par ailleurs, qu'un CDB recruté en même temps que M. X..., celui-là même d'ailleurs qui se permettait des commentaires racistes, a connu une moins belle carrière au sein de la compagnie et était, en 2009, moins bien rémunéré que lui ; que le jugement sera en conséquence infirmé en ce qu'il a fait droit à la demande de dommages-intérêts pour discrimination professionnelle ; ALORS QU'aucun salarié ne peut faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de classification ou de promotion professionnelle, en raison notamment de son origine ; que M. X... faisait valoir (conclusions p. 11 et suivantes) que, du fait de ses origines étrangères, son évolution de carrière avait été compromise par la transformation de son ancien statut d'instructeur pilote de ligne (IPL) en commandant de bord agréé AEL, censée justifier le refus de son employeur de le promouvoir au poste de TRI (type rating instructor), seul poste participant à l'évolution normale de la carrière d'un pilote de ligne ; qu'en retenant que contredisaient l'existence de mesures discriminatoires le fait que M. X... ait été nommé directement CDB, quand la compagnie Corsair ne lui proposait qu'un poste d'officier pilote de ligne (OPL), comme le fait que lui aient été confiées de nouvelles responsabilités moins d'un an après son arrivée, sans tenir compte du fait qu'en réalité, cette nomination en tant que CDB agréé, non demandée, ne constituait nullement une promotion mais un frein à sa carrière, la cour d'appel a violé l'article L. 1132-1 du code du travail ; ALORS QUE, lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions relatives au principe de non-discrimination, il appartient seulement au salarié de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; que M. X... soutenait n'avoir jamais eu aucune réponse à ses demandes de candidature ni communication d'éléments objectifs justifiant leur rejet et produisait à l'appui de sa demande de reconnaissance de la discrimination dont il a été victime, de très nombreux éléments concordants établissant que, si le statut de CDB agréé lui avait été octroyé sans demande de sa part, cette « promotion » avait en réalité été un frein à l'évolution normale de sa carrière en tant que CDB ; qu'en ne s'expliquant pas sur ces éléments déterminants, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1134-1 du code du travail ; ALORS QUE M. X... soutenait également, dans ses conclusions (p. 26 et suivantes), que la société XL Airways ne pouvait se prévaloir de la liste de classement professionnel (dite LCP) pour justifier son absence d'évolution de carrière qui n'a été exploitable et imposée en matière de désignation aux fonctions d'instruction qu'à partir de 2008 lorsque l'encadrement a promu à l'instruction de jeunes OPL, ignorant les anciens, et qui n'a jamais été invoquée pour justifier ni une nomination antérieure d'instructeur dans l'entreprise, ni la différence de traitement qui lui était réservée par rapport à ses collègues français, sauf 12 ans après sa première candidature, à l'occasion du litige prud'homal ; qu'en omettant de répondre à ce moyen déterminant, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; ALORS QUE M. X... faisait encore valoir (conclusions p. 29), que la société XL Airways ne pouvait tirer prétexte de son comportement prétendument incompatible avec les fonctions d'un TRI/ TRE, quand aucun des incidents mentionnés par la société XL Airways n'avait jamais fait l'objet d'un traitement par la structure compétente, le service analyse et sécurité des vols et son autorité de tutelle, dans le cadre du traitement de graves incidents, malgré les invitations répétées de Monsieur X... à les traiter et toujours rejetées par sa direction ; qu'en se contentant de faire état des difficultés rencontrées par M. X... à entretenir des relations harmonieuses avec les OPL, la cour d'appel n'a pas répondu au moyen déterminant dont elle se trouvait saisie en violation de l'article 455 du code de procédure civile ; ALORS QU'enfin, en retenant, pour écarter toute discrimination raciale, qu'un CDB recruté en même temps que M. X..., celui-là même d'ailleurs qui se permettait des commentaires racistes, a connu une moins belle carrière au sein de la compagnie et était, en 2009, moins bien rémunéré que lui, quand l'exposant reprochait à son employeur de l'avoir nommé commandant de bord agréé AEL pour lui barrer tout accès au statut de TRI, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et violé les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir rejeté la demande de M. X... en nullité de son licenciement et les demandes indemnitaires afférentes ; AUX MOTIFS QUE les termes de la lettre de licenciement fixant les limites du litige, il convient de rappeler que M. X... a été licencié pour faute grave par lettre de la société XL Airways France du 3 août 2009 aux motifs suivants : ¿ ; qu'il convient, en premier lieu, de relever que les motifs invoqués à l'appui du licenciement ne sont aucunement en rapport avec la dénonciation de faits de discrimination, si bien qu'il ne saurait y avoir lieu à application des dispositions de l'article L. 1132-3 du Code du travail ; que la demande de nullité du licenciement n'étant pas fondée il convient donc, en second lieu, d'examiner le bien-fondé des motifs susvisés ; ALORS QU'il appartient aux juges du fond de rechercher, au-delà des énonciations de la lettre de licenciement, la véritable cause du licenciement ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions d'appel (p. 30 à 32), M. X... rappelait avoir maintes fois alerté son employeur de la discrimination comme du harcèlement moral dont il se trouvait être la victime, ce dernier d'ailleurs admis par le juge, et sans réponse de ce dernier, avoir été contraint de se tourner vers son syndicat ce qui a conduit à la saisine de la Halde au début de l'année 2009, et a déclenché de la part de la société XL Airways une accusation non fondée d'absence injustifiée puis la dénonciation de prétendus « très graves incidents » à l'occasion du vol XLF 1430 du 18 juin 2009, fondement de son licenciement pour faute grave prononcé le 3 août 2009, en sorte que ce licenciement était directement en rapport avec les accusations du salarié ; qu'en décidant que le licenciement de M. X..., intervenu dans des conditions vexatoires comme retenu par le juge, reposait sur une cause réelle et sérieuse, sans rechercher le véritable motif du licenciement du salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1235-1 et L. 1235-3 du code du travail ; ET ALORS QUE les juges du fond doivent donc répondre aux conclusions soutenant que le véritable motif du licenciement ne figure pas dans la lettre, spécialement lorsque ce vrai motif est en rapport avec une discrimination raciale et un harcèlement moral exercés à l'encontre du salarié ; qu'en omettant de répondre à ce moyen opérant, la cour d'appel a également violé l'article 455 du code de procédure civile. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que le licenciement de M. X... a une cause réelle et sérieuse et d'avoir en conséquence débouté le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS QUE la demande de nullité du licenciement n'étant pas fondée il convient donc, en second lieu, d'examiner le bien-fondé des motifs susvisés ; qu'il résulte des pièces produites au dossier que le 18 juin 2009, le CDB X... effectuait le vol XLF 1430 de Bruxelles (BRU) à Punta Cana (PUJ) avec comme équipage MM. Christophe B... et Guillaume C..., tous deux officiers pilotes de ligne ; que le lendemain, M. B... adressait au directeur des opérations dc vol le compte rendu du conflit l'ayant opposé au CDB à La suite d'une panne survenue pendant le roulage à Bruxelles, une alarme " anti-ice capt Pitot heat " s'étant déclenchée alors qu'ils étaient au point d'arrêt, accompagné de sa demande de ne plus voler avec le CDB X... ; qu'il relate les ordres contradictoires lancés par le CDB, d'abord de " supprimer " l'ECAM (Electronic Centralized Airerait Monitoring "), celui-ci lui répondant " tu fais ce que je te dis " quand il lui demande d'appliquer la procédure de traitement d'une panne au sol, avant d'annoncer l'Action ECAM, puis, après consultation des documents, sa demande à l'OPL C... de réinitialiser le calculateur PHC1, puis les trois calculateurs après la réapparition de la panne ; qu'il ajoute que devant le succès de cette manoeuvre, il a alors décidé de poursuivre le vol, et qu'il a dû lui-même intervenir d'abord pour signaler qu'un bouton " air data swiching " était resté en position " capt on 3 " à la suite du traitement de la panne et le replacer en position normale avec l'accord du CDB X..., ensuite avec son collègue pour faire remarquer au CDB qu'il était en train de s'aligner sur la piste 20 au lieu de la piste 25R ; que l'ensemble de ces faits est confirmé par le propre compte rendu de l'OPL C... daté du 21 juin 2009, qui ajoute que le CDB a, par la suite, envoyé un message ACARS à la maintenance à Bruxelles pour leur signaler le déclenchement inopiné de l'alarme capt pitot heat et leur indiquer les " resets " effectués,- ce qui est confirmé par le message produit daté du 18 juin à 12h19-, mais que rien n'a été reporté sur le Logbook ; que ces faits ont eu leur suite le lendemain à Punta-Cana, et sont relatés dans la lettre recommandée avec accusé de réception du 23 juin 2009 du CDB D... adressée au PDG de XL Airways, qui fait état de l'incident d'exploitation survenu lors du vol du retour du XLF 1430 du 20 juin 2009, qui l'a obligé à retourner deux fois à sa position de départ, une panne du système « ice capt Pitot » étant signalée par le système " ECAM " pendant la phase de roulage, alors qu'aucun incident antérieur n'était signalé sur le Logbook ; que l'incident décrit minutieusement par le CDB est en tout point semblable à celui survenu sur le vol aller, et a nécessité l'intervention â deux reprises de la maintenance technique, l'anomalie étant réapparue une première fois pendant le second roulage, puis de nouveau après nouvelle intervention puis mise en route des moteurs à l'arrêt par les techniciens, entraînant la décision du CDB avec l'accord de la Compagnie à Paris d'annuler le vol après plusieurs heures de retard ; que malgré les qualificatifs employés par l'intimé qui parle de " délation " pour la dénonciation de l'OPL B... et d'" écrits incongrus " pour le rapport du CDB D..., M. X... ne discute pas la matérialité de ces événements, mais les interprète différemment, sa position étant qu'il n'y a pas eu panne, mais résurgence d'une fausse alarme ; qu'il résulte cependant de ces éléments, que nonobstant l'affirmation péremptoire qui figure dans ses écritures selon laquelle " ce vol se déroulait sans aucun incident ", le vol XL 1430 BRU-PUJ du 18 juin 2009 sur lequel M. X... était CDB a bien donné lieu à une anomalie technique répétée, qu'il importe peu de qualifier ou non de panne dès lors que ce terme n'est pas employé dans la procédure applicable, l'OPS 1. 420 parlant d'incident pour tout « événement, autre qu'un accident, lié à l'utilisation d'un aéronef qui compromet ou pourrait compromettre la sécurité de l'exploitation » ce qui correspond bien au déclenchement d'une alarme indiquant le dysfonctionnement de la sonde Pitot ; qu'à cette occasion, M. X... a commis les fautes suivantes, ainsi qu'il résulte de la lecture du " Flight Crew Operating Manual " et plus précisément de la procédure 3. 02. 01 relative à " abnormal and emergency on ECAM " qui s'appliquait :- il ne pouvait imposer l'ordre " ECAM CLEAR " " without cross-confirmation of both pilots ", sans confirmation des deux pilotes,- il devait charger le PNF (pilot not flying), en l'occurrence M. B..., de lire I'ECAM et d'exécuter les actions requises, alors qu'en raison de la position adoptée par celui-ci précédemment, il en a chargé M. C... qui était alors en position de repos, d'où le reproche dans le rapport du premier d'un non-respect de la répartition des tâches,- il ne pouvait, en contradiction avec la documentation de bord QRH (quick reference hand book) " abnormal procedures ", réinitialiser les calculateurs du système en panne simultanément (" Warning : Do not reset more than one computer at a time, unless instructed to do so "), il ne procéda pas au bilan de la panne, dit procédure " BRADI ", ce que relève l'OPL B..., prévue à la documentation QRH, avant de décider de la poursuite du vol,- enfin et surtout, il n'a pas transcrit l'incident sur le Logbook, alors que l'EXP 08-01-11 indique que doit y être inscrite toute " anomalie ", ce qu'a relevé son successeur, ne permettant pas à celui-ci, en l'absence de CRM (compte rendu matériel) de l'avion, de prendre la mesure de l'état réel de l'avion avant d'entreprendre son vol ; que s'il n'y a pas eu dissimulation de sa part de l'incident à son employeur puisqu'il a bien prévenu la maintenance, il reste que ce n'est que plusieurs heures après l'envol de Bruxelles qu'il l'a fait, ce qui rendait le signalement pour partie au moins inopérant ; que sachant que les faits se sont passés quinze jours après l'accident du vol d'Air Franco Rio-Paris du 31 mai 2009 occasionné par le dysfonctionnement des mêmes sondes Pitot, M. X..., qui n'est, pas plus que la Cour, technicien maintenance d'aéronefs, n'avait pas qualité pour porter un jugement sur la nature et la gravité d'un dysfonctionnement qui ne dépendait pas de sa seule autorité de CDB et devait en tout état de cause, respecter scrupuleusement la procédure prévue en cas de dysfonctionnement qui a précisément pour but non seulement d'aider le CDB dans sa prise de décision, mais aussi de limiter le pouvoir qui est le sien de traiter " comme il le jugeait le plus opportun ", ainsi que l'a relevé le conseil de prud'hommes, le problème survenu à bord de l'avion sous sa responsabilité ; que la teneur de ses écritures oblige la Cour à souligner que la réalité d'un incident technique qu'il a d'ailleurs lui-même signalé par ACARS ne résultait pas du seul fait qu'il le reconnaisse comme tel ; qu'enfin, il importe peu finalement que la pièce défectueuse ait été ou non changée à Punta Cana, ce que croit devoir contester M. X... en parlant de faux en écriture alors que l'opération résulte, outre du rapport du CDB D..., de la séquence n° 43225 de l'Aircraft Logbook du vol 1430 de XL Airways à PUJ le 19/ 06/ 09 (" PCH n° 2 changed. Test result : 0K'), dès lors qu'en tout état de cause, ce qui lui est reproché n'est pas de ne pas avoir pris la décision de faire changer le matériel comme l'a décidé son collègue le lendemain, mais de ne pas avoir suivi les procédures qui s'imposaient à lui afin de prendre la bonne décision, en concertation avec ses copilotes et la maintenance ; que compte tenu de la multiplication des fautes commises et de l'impact qu'elles pouvaient avoir sur la sécurité des passagers, ce que démontre également l'erreur de piste commise par le CDB X..., qui a pu trouver sa cause dans l'énervement provoqué par l'incident et son traitement, et compte tenu de la nouvelle preuve donnée de ses difficultés à gérer les incidents avec ses copilotes, amenant certains à demander à ne plus voler en équipage avec lui, fautes retenues par la commission d'enquête et de discipline qui s'est tenue le 31 juillet 2009 comme facteur de nature à compromettre la sécurité du vol, il y a lieu de considérer que ces fautes constituaient une cause réelle et sérieuse de licenciement ; que le jugement sera infirmé sur ce point ; cependant, qu'il y a lieu de prendre en compte l'ancienneté et le sérieux du CDB X... qui, durant sa carrière au sein de Airways, a donné satisfaction à son employeur, hormis les dernières années où le sentiment d'injustice et de discrimination, qu'il ressentait a transformé son comportement d'autoritaire en autocratique selon les témoignages de ses copilotes ; que ses longues années de service ne peuvent être effacées par la dégradation de son comportement qui ne justifiait pas qu'il soit privé de toute indemnité par la rupture immédiate de son contrat de travail ; que le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a écarté l'existence d'une faute grave et alloué à M. X... diverses sommes au titre tant du salaire de la mise à pied conservatoire et des congés payés incidents que des indemnités de rupture, dont le montant n'est discuté par aucune des parties ; ALORS QUE M. X... faisait valoir, dans ses conclusions d'appel (p. 36 et suivantes), que la société XL Airways, dispose dans son manuel d'exploitation (Tome A) d'un chapitre n° 11 « ACC 11-00-00 à ACC 11-01-04 » exclusivement consacré au « Traitement des accidents et des incidents » qui prévoit qu'échoit au seul commandant de bord le signalement des graves incidents et, pour tout événement en exploitation, l'utilisation de l'ASR (air safety report ¿ compte rendu d'incident) adressé tant en interne (SASV) qu'aux services officiels (DGAC-BEA), ce qui exclut toute délation de la part d'un OPL, sur un support non réglementaire, à l'insu du CDB, comme cela a été le cas pour lui-même de la part de l'OPL Quizzi ; qu'au regard du Manex, de l'OPS1, de l'OPS 1. 085, il invoquait le caractère illicite du rapport de l'OPL Quizzi, en ce qu'il a dénoncé la mauvaise exécution d'une procédure alors même qu'il occupait le siège OPL, ne l'a pas signalé à son commandant de bord ou à l'équipage et a privé le commandant de bord d'une copie de son rapport durant deux années ; qu'en ne répondant pas à ce moyen déterminant qui était de nature à établir que la procédure obligatoire n'avait pas été respectée ce qui suffisait à invalider le licenciement de M. X..., seul salarié licencié bien qu'un autre membre d'équipage ait commis de graves manquements, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; ALORS QUE les seules autorités compétentes pour constater, connaître et enquêter sur des incidents survenus en vol sont soit le service analyse et sécurité des vols (SASV) dans le cadre du suivi des vols, sans aucun objectif de sanction, soit, en application du chapitre 11 du Manex et dans le cadre des incidents graves et accidents, l'autorité de tutelle, le BEA ; qu'en l'absence simultanée de constat, de rapport à l'autorité et d'enquête technique subséquente, suite à de « très graves incidents » en vol, faute de saisine, la cour d'appel ne pouvait pas décider que le licenciement de M. X... reposait sur une cause réelle et sérieuse, sans violer les articles L. 1235-1 et L. 1235-3 du code du travail ; ALORS QUE la charge de la preuve incombe à l'employeur qui a licencié son salarié pour faute grave et qui doit produire aux débats tous les éléments de preuve qu'il détient ou justifier du fait qu'il ne les a plus en sa possession ; que tous les vols de la compagnie XL sont surveillés par lecture systématique des enregistreurs de vol Data (QAR), avec relève de chaque incident affecté d'un niveau de sévérité en fonction de sa gravité et que ce rapport QAR du vol XLF 1430, objet des très graves incidents en vol, était forcément disponible à la sécurité des vols ; que M. X... dénonçait encore une rétention de preuve de la part de la société XL Airways qui prétendait ne plus être en possession de documents aussi significatifs que le tracé QAR de la trajectoire du roulage au sol à Bruxelles, ce qui aurait permis de déterminer de façon indiscutable si le CDB avait confondu deux pistes au décollage ; qu'en ne se prononçant pas sur le refus de l'employeur de fournir les éléments en sa possession de nature à établir si réellement le CDB avait commis les manquements qui lui étaient reprochés ou en n'exigeant pas que soit justifiée d'une éventuelle impossibilité de fournir de tels éléments, la cour d'appel a violé les articles L. 1235-1 et L. 1235-3 du code du travail, ensemble l'article 1315 du code civil ; ALORS QU'en retenant qu'il importait peu que la pièce litigieuse ait ou non été remplacée « dès lors qu'en tout état de cause, ce qui lui est reproché n'est pas de ne pas avoir pris la décision de faire changer le matériel comme l'a décidé son collègue le lendemain, mais de ne pas avoir suivi les procédures qui s'imposaient à lui afin de prendre la bonne décision, en concertation avec ses copilotes et la maintenance », quand, il s'agissait d'un équipement dont la panne et l'indisponibilité sur l'avion sont tolérées tant par le constructeur que par la compagnie et que l'exécution d'un vol en toute sécurité dans cette configuration est autorisée, ce qui était de nature à priver de cause réelle et sérieuse le licenciement de M. X..., la cour d'appel a violé les articles L. 1235-1 et L. 1235-3 du code du travail, ensemble l'article 1315 du code civil. Moyen produit par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour la société XL Airways France, demanderesse au pourvoi incident Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société XL AIRWAYS FRANCE à payer à Monsieur X... 21 218 € de rappel de salaire pour mise à pied conservatoire, 2 121, 80 € au titre des congés payés afférents et 47 754 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 4 775, 40 € au titre des congés payés afférents ; AUX MOTIFS QUE : « il résulte des pièces produites au dossier que le 18 juin 2009, le CDB X... effectuait le vol XLF 1430 de Bruxelles (BRU) à Punta Cana (PUJ) avec comme équipage MM. Christophe B... et Guillaume C..., tous deux officiers pilotes de ligne ; que le lendemain, M. B... adressait au directeur des opérations de vol le compte-rendu du conflit l'ayant opposé au CDB à la suite d'une panne survenu pendant le roulage à Bruxelles, une alarme « anti-ice cap Pilot heat » s'étant déclenchée alors qu'ils étaient au point d'arrêt, accompagné de sa demande de ne plus voler avec le CDB X... ; qu'l relate les ordres contradictoires lancés par le CDB, d'abord de « supprimer » l'ECAM (« Electronic Centralizer Aicraft Monitoring »), celui-ci lui répondant « tu fais ce que je te dis » quand il lui demande d'appliquer la procédure de traitement d'une panne au sol, avant d'annoncer l'Action ECAM, puis après consultation des documents, sa demande à ¿ OPL C... de réinitialiser le calculateur PHC1, puis les trois calculateurs après la réapparition de la panne ; qu'il ajoute que devant le succès de cette manoeuvre, il a alors décidé de poursuivre le vol et qu'il a dû lui-même intervenir d'abord pour signaler qu'un bouton « air data swiching » était resté en position « capt on 3 » à la suite du traitement de la panne et le replacer en position normale avec l'accord du CDB X..., ensuite avec son collègue pour faire remarquer au CDB qu'il était en train de s'aligner sur la piste 20 au lieu de la piste 25 R ; que l'ensemble de ces faits set confirmé par le propre compte-rendu de l ¿ OPL Parquet daté du 21 juin 2009, qui ajoute que l CDB a, par la suite, envoyé un message ACARS à la maintenance à Bruxelles pour leur signaler le déclenchement inopiné de l'alarme capt pitot heat et leur indiquer les « resets » effectués,- ce qui est confirmé par le message produit daté du 18 juin à 12h19-, mais que rien n'a été reporté sur le Logbook ; que ces faits ont eu leur suite le lendemain à Punta-Cana, et sont relatés dans la lettre recommandée avec accusé de réception du 23 juin 2009 du CDB D... Adressé au PDG de Xl Airways, qui fait état de l'incident d'exploitation survenu lors du vol du retour du XLF 1430 du 20 juin 2009, qui l'a obligé à retourner deux fois à sa position de départ, une panne du système « ice capt Pilot » étant signalée par le système « ECAM » pendant la phase de roulage, alors qu'aucun incident antérieur n'était signalé sur le logbook ; que l'incident décrit minutieusement par le CDB est en tout point semblable à celui survenu sur le vol aller, et a nécessité l'intervention à deux reprises de la maintenance technique, l'anomalie étant réapparue une première fois pendant le second roulage, puis de nouveau après nouvelle intervention puis mise en route des moteurs à l'arrêt par les techniciens, entraînant la décision du DCB avec l'accord de la Compagnie à Paris d'annuler le vol après plusieurs heures de retard ; Que malgré les qualificatifs employés par l'intimé qui parle de « délation » pour la dénonciation de l'OPL B... et d'« écrits incongrus » pour le rapport du CDB D..., M. X...ne discute pas la matérialité de ces évènements, mas les interprète différemment, sa position étant qu'il n'y a pas eu panne, mais résurgence d'une fausse alarme ; qu'il résulte cependant de ces éléments, que nonobstant l'affirmation péremptoire qui figure dans ses écritures selon laquelle « ce vol se déroulait sans incident », le vol XL 1430 BRU-PUJ du 18 juin 2009 sur lequel M. X... était CDB a bien donné lieu à une anomalie technique répétée, qu'il importe peu de qualifier ou non de panne, dès lors que ce terme n'est pas employé dans la procédure applicable, l'OPS 1 420 parlant d'incident pour tout « évènement, autre qu'un accident, lié à l'utilisation d'n aéronef, qui compromet ou pourrait compromettre la sécurité de l'exploitation », ce qui correspond bien au déclenchement d'une alarme indiquant le dysfonctionnement de la sonde Pitot ; qu'à cette ocasion, M. X... a commis les fautes suivantes, ainsi qu'il résulte de la lecture du « Flight Crew Operation Manual » et plus précisément de la procédure 3. 02. 01 relative à 3 « abnormal and emergency Manual » qui s'appliquait :- il ne pouvait imposer l'ordre « ECAM CLEAR » without cross-confirmation of both pilots », sans confirmation des deux pilotes,- il devait charger le PNF (pilot not flying), en l'occurrence M. B..., de lire l'ECAM et d'exécuter les actions requises, alors qu'en raison de la position adoptée par celui-ci précédemment, il en a chargé M. C... qui était alors en position de repos, d'où le reproche dans le rapport du premier d'un non-respect de la répartition des tâches,- il ne pouvait, en contradiction avec la documentation de bord QRH (quick reference hand book) « abnormal procedures », réinitialiser les calculateurs du système en panne simultanément (« Warning : Do not reset more than one computer at a time, unless instructed to do so »),- il ne procéda pas au bilan de la panne, dit procédure « BRADI », ce que relève l'OPL B..., prévue à la documentation QRH, avant de décider de la poursuite du vol,- enfin et surtout, il n'a pas transcrit l'incident sur le Logbook, alors que l'EXP 08-01-11 indique que doit y être inscrite toute « anomalie », ce qu'a relevé son successeur, ne permettant pas à celui-ci, en l'absence de CRM (compte-rendu matériel) de l'avion, de prendre la mesure de l'état réel de l'avion avant d'entreprendre son vol ; Que s'il n'y a pas eu dissimulation de sa part de l'incident à son employeur puisqu'il a bien prévenu la maintenance, il reste que ce n'est que plusieurs heures après l'envol de Bruxelles qu'il l'a fait, ce qui rendait le signalement pour partie au moins inopérant ; Que sachant que les faits se sont passés depuis quinze jours après l'accident du vol d'Air France Rio-Paris du 31 mai 2009 occasionné par le dysfonctionnement des mêmes sondes Pitot, M. X..., qui n'est, pas plus que la Cour, technicien maintenance d'aéronefs, n'avait pas qualité pour porter un jugement sur la nature et la gravité d'un dysfonctionnement qui ne dépendait pas de sa seule autorité de CDB, et devait, en tout état de cause, respecter scrupuleusement la procédure prévue en cas de dysfonctionnement qui a précisément pour but non seulement d'aider le CDB dans sa prise de décision, mais aussi de limiter le pouvoir qui est le sien de traiter « comme il le jugeait le plus opportun », ainsi que l'a relevé le conseil de prud'hommes, le problème survenu à bord de l'avion sous sa responsabilité ; que la teneur de ses écritures oblige la Cour à souligner que la réalité d'un incident technique qu'il a d'ailleurs lui-même signalé par ACARS ne résultait pas du seul fait qu'il ne reconnaisse comme tel ; Qu'enfin, il importe peu finalement que la pièce défectueuse ait été ou non changée à Punta Cana, ce que croit devoir contester M. X... en parlant de faux en écriture alors que l'opération résulte, outre du rapport du CDB D..., de la séquence n° 43225 de l'Aircraft Logbook du vol 1430 de XL Airways à PUJ Le 19/ 06/ 09 (« PCH n° changed. Test result : OK »), dès lors qu'en tout état de cause, ce qui lui est reproché n'est pas de ne pas avoir pris la décision de faire changer le matériel comme l'a décidé son collègue le lendemain, mais de ne pas avoir suivi les procédures qui s'imposaient à lui afin de prendre la bonne décision, en concertation avec ses copilotes et la maintenance ; Que compte-tenu de la multiplication des fautes commises et de l'impact qu'elles pouvaient avoir sur la sécurité des passagers, ce que démontre également l'erreur de piste commise par le DCB X..., qui a pu trouver sa cause dans l'énervement provoqué par l'incident et son traitement, et compte tenu de la nouvelle preuve donnée de ses difficultés à gérer les incidents avec ses copilotes, amenant certains à demander à ne plus voler en équipe avec lui, fautes retenues par la commission d'enquête et de discipline qui s'est tenue le 31 juillet 2009 comme facteur de nature à compromettre la sécurité du vol, il y a lieu de considérer que ces fautes constituaient une faute réelle et sérieuse de licenciement ; que le jugement sera infirmé sur ce point ; Considérant, cependant, qu'il y a lieu de prendre en compte l'ancienneté et le sérieux du CDB X... qui, durant sa carrière au sein de Airways, a donné satisfaction à son employeur, hormis les dernières années où le sentiment d'injustice et de discrimination qu'il ressentait à transformé son comportement d'autoritaire en autocratique selon les témoignages de ses copilotes ; que ses longues années de service ne peuvent être effaces par la dégradation de son comportement qui ne justifiait pas qu'il soit privé de toute indemnité par la rupture immédiate de son contrat de travail ; que le jugera sera en conséquence confirmé en ce qu'il a écarté l'existence d'une faute grave et alloué à M. X... diverses sommes au titre tant du salaire de la mise à pied conservatoire et des congés payés incidents que des indemnités de rupture, dont le montant n'es discuté par aucune des parties. » ALORS QUE : commet une faute grave le salarié employé aux fonctions de commandant de bord d'avions de ligne dont les manquements mettent en péril la sécurité du vol dont il a la charge ; qu'en déniant la faute grave après avoir relevé que les fautes commises par Monsieur X..., tenant au non-respect des règles de traitement de l'alarme anti-givrage de la sonde Pitot, pouvaient avoir un impact sur la sécurité des passagers et avaient été retenues comme de nature à nuire à la sécurité du vol par la commission d'enquête et de discipline, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations au regard des articles L. 1234-1 et L. 1234-5 du code du travail, ensemble de l'article L. 4122-1 du même code, qu'elle a ainsi violés.