Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 22 juin 2011, 10-12.848, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2011-06-22
Numéro d'affaire : 10-12848
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Colmar, 2009-12-16
Président : M. Bailly (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Delaporte, Briard et Trichet, SCP Waquet, Farge et Hazan

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Colmar, 16 décembre 2009), que M. X... a été engagé comme analyste le 15 septembre 1997 par la société Crédinlog, aux droits de laquelle se trouve la société GFI informatique ; que le 15 juin 2001, l'employeur l'a informé qu'en application de l'accord Syntec du 22 juin 1999 sur la durée du travail imposant la répartition du personnel de la société en "trois modalités de gestion du temps de travail", il était classé dans la "modalité 2-réalisation de mission", emportant un horaire forfaitaire hebdomadaire de 38 heures 30, mentionnée sur son bulletin de paie ; que le salarié est devenu délégué syndical en décembre 2002 ; qu' à partir de septembre 2006, l'employeur a procédé à la rectification du bulletin de paie de l'intéressé pour y mentionner un horaire hebdomadaire de 37 heures ; que, réclamant le bénéfice de la rémunération de 115 % du minimum conventionnel de sa catégorie accordée aux salariés relevant de la "modalité 2" dont il avait été écarté depuis 2001, le salarié a saisi la juridiction prud"homale d'une demande en rappel de salaire et a sollicité la résiliation de son contrat de travail ; Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement de diverses sommes à titre de rappels de salaires et au titre de la rupture, alors, selon le moyen : 1°/ que l'employeur peut modifier l'affectation d'un salarié, même protégé, dans une des modalités d'organisation du temps de travail définies par un accord collectif dès lors que ce changement d'affectation, effectué pour rectifier une simple erreur matérielle, ne modifie ni son contrat de travail ni ses conditions de travail ; que M. X... avait été affecté, par erreur, en modalité 2 de l'organisation du temps de travail définie par l'accord relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail au sein de l'UES GFI Informatique du 31 mai 2001, quand, au regard des fonctions réellement exercées, il aurait dû être affecté en modalité 1 ; qu'en jugeant qu'en rectifiant, sur le bulletin de paie, les mentions relatives au temps de travail et en précisant un horaire de référence de 37 heures, la société GFI informatique avait manifestement méconnu le statut protecteur reconnu à M. X... en sa qualité de délégué syndical en pratiquant une modification illicite, après avoir pourtant constaté que ni la classification, le coefficient et 16 l'emploi, ni la rémunération du salarié n'avaient été modifiés ensuite de la correction litigieuse, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1134 du code civil ; 2°/ qu'en statuant comme elle l'a fait, aux motifs inopérants tirés de ce que la correction litigieuse aurait des incidences sur les modalités d'exécution du contrat de travail puisque le salarié soumis à un horaire forfaitaire hebdomadaire de 38 heures 30 basculerait sur un horaire de 37 heures par semaine et qu'il aurait "vocation", le cas échéant et selon les missions, à exercer en dehors d'un horaire prédéterminé, en fonction d'un forfait d'heures, sans avoir constaté que le salarié avait effectivement travaillé plus de 37 heures par semaine, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1134 du code civil et de l'accord relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail mis en oeuvre au sein de l'UES GFI informatique du 31 mai 2001 ; 3°/ qu'en cas de différend sur la classification professionnelle d'un salarié, les juges doivent rechercher les fonctions effectivement exercées par celui-ci ; que dans ses conclusions, la société GFI informatique faisait valoir, d'une part, que lorsqu'elle avait repris le contrat de travail de M. X... en application de l'article L. 1224-1 du code du travail, celui-ci bénéficiait déjà de la position 3.2 et du coefficient 210 de la convention collective Syntec, en contradiction totale avec son métier d'analyste qui ne correspondait qu'à une classification comprise entre 1.1 et 2.1 et, d'autre part, que c'est cette même erreur de classification qui l'avait conduite à affecter ce salarié dans la modalité 2 de l'organisation du temps de travail quand, de par ses fonctions d'analyste, il aurait dû relever de la modalité 1 ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans avoir recherché les fonctions effectivement exercées par M. X... et si l'attribution de la position 3.2 coefficient 210 ne relevait pas d'une erreur matérielle ayant entraîné son affectation erronée en modalité 2 de l'organisation du temps de travail, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1134 du code civil et de l'annexe II "classification des ingénieurs et cadres" de la convention collective nationale applicable au personnel des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils, dite Syntec, du 15 décembre 1987 ; 4°/ que l'accord du 31 mai 2001 relatif à l'aménagement et la réduction du temps de travail au sein de l'UES GFI informatique, conclu en application de l'accord Syntec relatif à l'aménagement du temps de travail du 22 juin 1999, précise que sont concernés par la modalité 2, tous les collaborateurs ingénieurs et cadres, dont la rémunération brute annuelle est supérieure au plafond de la sécurité sociale et au moins égale à 115 % du minium conventionnel de la catégorie à laquelle le salarié appartient ; qu'il en résulte que la condition des 115 % du minimum conventionnel n'est pas une conséquence de l'affectation dans ladite modalité mais bien une condition d'entrée et de maintien dans cette modalité ; qu'en affirmant que le niveau de rémunération minimal applicable pour être éligible à la modalité 2 de l'organisation du temps de travail était le plafond de la sécurité sociale et non le niveau de rémunération à 115 % du minimum conventionnel de sa catégorie, qui n'en constituait qu'une conséquence nécessaire, la cour d'appel a violé l'accord relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail de l'UES GFI informatique du 31 mai 2001 et l'accord Syntec relatif à l'aménagement du temps de travail du 22 juin 1999 ; 5°/ qu'en toute hypothèse, la résiliation judiciaire du contrat de travail ne peut être prononcée aux torts de l'employeur qu'à la condition que soient caractérisés à sa charge des manquements suffisamment graves pour la justifier ; qu'en décidant de résilier le contrat de travail aux torts de la société GFI informatique, après avoir pourtant relevé qu' "il est vrai" que la modification d'horaire reste théorique puisque la consultation des ordres de missions signés par M. X... avant et après septembre 2006 montre qu'il travaillait quasiment constamment à 37 heures, la cour dappel, qui n'a caractérisé aucun manquement de l'employeur suffisamment grave pour justifier la résiliation du contrat de travail à ses torts exclusifs, n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 1184 du code civil, L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 2411-3 du code du travail ; Mais attendu qu'appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve contradictoirement débattus, la cour d'appel a constaté qu'en juin 2001 l'employeur avait admis le salarié au bénéfice d'un horaire forfaitaire de 38 heures 30 et que cette décision correspondait aux conditions dans lesquelles l'intéressé exerçait ses fonctions ; qu'elle a relevé que la modification apportée aux bulletins de paie de l'intéressé en septembre 2006 faisait passer ce dernier d'un horaire forfaitaire de 38 heures 30 à un horaire hebdomadaire de 37 heures et, faisant l'exacte application des accords visés à la quatrième branche, qu'elle le privait du minimum de rémunération attaché à l'horaire forfaitaire ; que, sans avoir à procéder à la recherche invoquée par la troisième branche du moyen, elle en a exactement déduit que l'employeur avait, sans l'accord du salarié, procédé à la modification de ses conditions et de son contrat de travail ; Et attendu qu'ayant constaté que le salarié avait été privé des salaires dus pendant cinq ans, la cour d'appel, qui a ainsi caractérisé un manquement de l'employeur à ses obligations, a retenu que ce manquement justifiait la résiliation à ses torts ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société GFI informatique aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux juin deux mille onze. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux Conseils pour la société GFI informatique Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré les demandes de M. X... recevables et partiellement bien fondées, condamné la société GFI Informatique à payer à M. X... la somme de 42.307,02  bruts (avec intérêts au taux légal à compter du 29 mai 2007 sur la somme de 30.058,85 , à compter du 16 décembre 2008 sur celle de 9.108,36  et à compter du 24 novembre 2009 sur celle de 3.139,81 ) et un salaire mensuel au moins égal à 115 % du salaire minimum conventionnel applicable aux ingénieurs et cadres affectés dans la modalité « réalisation de mission » (modalité 2), à compter du 1er septembre 2009 jusqu'à l'arrêt, prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société GFI Informatique, et condamné la société GFI Informatique à payer à M. X... les sommes de 13.794,48  à titre d'indemnité de préavis (avec les intérêts au taux légal à compter du 6 septembre 2007 sur 12.787,43  et à compter du 24 novembre 2009 sur 1.007,05 ), 1.379,45  au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis (avec les intérêts au taux légal à compter du 6 septembre 2007 sur 1.278,74  et à compter du 24 novembre 2009 sur 100,71 ), 18.648,09  à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, avec intérêts au taux légal à compter du 24 novembre 2009, 51.150  à titre d'indemnité pour violation du statut protecteur, avec les intérêts au taux légal à compter de l'arrêt, et 27.600  à titre d'indemnité pour licenciement illicite, avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt ; Aux motifs que pour contester la décision entreprise en ce qu'elle l'a débouté en considérant que l'affectation du salarié provient d'une erreur matérielle et d'une incohérence entre le coefficient hiérarchique noté sur son contrat de travail correspondant à un emploi de cadre ou d'ingénieur, avec les fonctions d'analyste réellement exercées et qu'il n'y avait aucun manquement de l'employeur à ses obligations contractuelles, l'appelant fait valoir que la modification de la modalité est illicite, eu égard à son statut protecteur, dès lors qu'elle a été effectuée sans son accord ni sans avenant ou sans saisine préalable de l'inspection du travail dans l'optique d'un licenciement suite à un éventuel refus de sa part ; qu'il ne peut, en effet, s'agir d'une modification d'une simple erreur matérielle mais d'une véritable modification du contrat, le privant rétroactivement et pour l'avenir de la majoration de 115 % du minimum conventionnel de sa catégorie ; que le changement de modalité est au demeurant injustifié, dès lors que l'employeur n'a opéré aucune reclassification pendant 7 ans ; qu'il n'y a aucun lien direct entre la classification conventionnelle des emplois et les modalités de gestion du temps de travail ; que ses missions ne sont pas limitées à des tâches d'exécution, la nature des fonctions n'étant pas un critère de l'accord d'entreprise pour l'affectation d'un salarié à l'une des trois modalités de gestion ; que les ordres de mission se référant à un horaire de 37 heures ne justifient pas non plus cette classification alors que les fiches de paie prévoient un horaire forfaitaire hebdomadaire comme dans la modalité 2, qu'il n'est justifié d'aucun horaire prédéfini ni d'aucun élément attestant de l'absence d'autonomie ; que les accords de branche et d'entreprise limitent la « modalité 1 » aux cadres ayant une rémunération brute mensuelle inférieure à 1 fois le plafond de la sécurité sociale, alors que sa rémunération a toujours été plus élevée que ce plancher ; qu'ainsi à défaut de paiement de la rémunération minimale prévue par la modalité 2, l'employeur a manqué à ses obligations et ne lui a versé aucun rappel de salaire ; que tout ceci justifie non seulement la résiliation judiciaire équivalente à un licenciement nul mais encore la condamnation au paiement de rappels de salaires jusqu'au prononcé de la résiliation ; que l'intimée relève que le changement qu'elle a opéré résulte simplement d'une mise en conformité des mentions portées sur son bulletin de salaire avec la réalité de ses fonctions d'analyste, malgré une qualification erronée sur des fonctions de direction et le paiement d'une rémunération supérieure à laquelle il pouvait normalement prétendre, ainsi qu'avec les dispositions de l'accord relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail mis en oeuvre au sein de l'UES GFI Informatique ; que le salarié ne peut bénéficier de la modalité 2, dès lors qu'il n'entre pas dans les critères salariaux d'affectation de cette catégorie (percevoir notamment au moins 115 % du minimum conventionnel) et ne peut revendiquer aucun droit acquis résultant de cette erreur matérielle et dès lors, en outre, que l'organisation du temps de travail de l'appelant, soit un horaire hebdomadaire prédéterminé de 37 heures pour lequel il a signé des ordres de mission conformes, montre que sa volonté implicite est bien de relever de la modalité 1 et non de la modalité 2 fondée sur un forfait de 37 à 38 heures 30 sans horaire prédéfini ; qu'aucun accord de sa part n'était nécessaire pour ce faire, alors qu'il n'y a eu modification ni de son contrat de travail, ni de ses conditions de travail à horaire et rémunération inchangés, l'affectation à l'une des trois catégories relevant du pouvoir discrétionnaire du chef d'entreprise ; qu'il ne peut ainsi prétendre à aucun rappel de salaire, l'affectation à la modalité 2 ne donnant aucun droit à l'attribution d'un salaire égal à 115 % du minimum conventionnel, mais supposant de bénéficier préalablement d'une telle rémunération, non plus qu'à la résiliation judiciaire du contrat, le grief fait à l'employeur n'étant ni établi, ni suffisamment grave pour le justifier ; qu'il y a lieu subsidiairement de réduire les montants demandés à de plus justes proportions, eu égard à l'absence de préjudice et au manque à gagner virtuellement subi ; qu'il est constant que M. X... a été embauché le 4 septembre 1997 en qualité d'analyste, catégorie « ingénieurs et cadres », avec le coefficient 210 et le niveau 3.2, qu'il a bénéficié tout au long de l'exécution de son contrat de travail des conditions de rémunération y afférentes, et suite à un accord de branche d'entreprise sur la réduction du temps de travail, a été classé dans la modalité 2, le bulletin de salaire indiquant jusqu'en août 2006 inclus, qu'il est soumis à un horaire forfaitaire hebdomadaire ; qu'à compter de septembre 2006, à coefficient et emploi inchangés, son bulletin de paie a été rectifié unilatéralement par l'employeur, l'horaire de référence étant de 37 heures (annexes n° 12 de Me Grangier) ; que l'intéressé bénéficie par ailleurs, du statut de salarié protégé en sa qualité de délégué syndical depuis décembre 2002 ; qu'il sera rappelé, à titre liminaire, que dans le cas des salariés protégés, non seulement l'employeur ne pas imposer une modification du contrat de travail, mais il ne peut davantage imposer unilatéralement la moindre modification des conditions de travail (Soc., 14 novembre 2000, n° 99-43.270), sauf en cas de refus à y renoncer ou à solliciter auprès de l'inspecteur du travail une autorisation de licenciement ; qu'il convient, par conséquent, d'examiner si la rectification litigieuse opère mutation du contrat de travail ou des conditions de travail, ou simple rectification d'erreur matérielle de la situation du salarié ; que sur ce plan, il sera relevé que la classification et la rémunération effectivement servies au salarié sont demeurées inchangées suite à la correction litigieuse ; que néanmoins, elle n'est pas sans incidence sur les modalités d'exécution du contrat de travail, dès lors que l'intéressé soumis jusqu'à présent à un horaire forfaitaire hebdomadaire de 38,30 heures bascule sur un horaire de 37 heures par semaine et dès lors, d'autre part, qu'elle induit un manque à gagner sur sa rémunération ; qu'il est vrai que l'employeur souligne que la modification horaire reste théorique, alors que la consultation des ordres de mission signés par l'intéressé avant et après septembre 2006 montre qu'il travaille quasiment constamment à 37 heures par semaine ou selon un horaire prédéfini ; que cependant, cette réalité n'est pas univoque, puisque la lecture d'un entretien d'évaluation du 18 décembre 2002 (annexe n° 16 de Me Grangier) révèle que l'intéressé est intervenu en qualité de chef de projet pour une mission EDF RTE sur l'exercice 2001/2002 et que plusieurs ordres de mission (annexe 35 de Me Grangier) spécifient une qualification d'ingénieur réseau qui, selon la nomenclature proposée (annexe n° 17 de Me Grangier), bénéficie en général d'horaires réguliers mais n'exclue pas une grande disponibilité, les horaires pouvant être décalés en cas d'incident lorsqu'il faut intervenir après les heures de bureau, la nuit, le week-end ; qu'il s'ensuit que l'intéressé a vocation, le cas échéant, et selon les missions, à exercer en dehors d'un horaire prédéterminé, en fonction d'un forfait d'heures, comme l'énonçaient d'ailleurs ses fiches de paie antérieurement à septembre 2006 ; que par ailleurs, sur le plan salarial il y a lieu de se référer aux termes de l'accord « relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail mis en oeuvre au sein de l'UES GFI Informatique » de mai 2001 (annexe n° 10 de Me Grangier) pour apprécier la portée réelle de la « rectification » litigieuse ; que déclinant les dispositions d'un accord de branche antérieur, dit Syntec, il dispose que les collaborateurs sont répartis en trois modalités de gestion du temps de travail : modalité standard, modalité de réalisation de mission et modalité de mission avec autonomie complète dont le contenu est, en substance, le suivant : - la première s'adresse à tous les salariés employés, agents de maîtrise et assimilés cadres, ainsi qu'aux ingénieurs et cadres dont la rémunération annuelle est inférieure à une fois le plafond de la sécurité sociale (176.400 Frs ou 26.892,01  pour l'année 2000) avec horaire hebdomadaire de 37 heures ; - la seconde vise tous les salariés ingénieurs cadres, à l'exception de ceux gérés selon les deux autres modalités, dont la rémunération brute annuelle est au moins égale au plafond sécurité sociale, soumis à une convention de forfait hebdomadaire fixé à 38 heures 30 avec « réelle autonomie dans l'organisation de leur activité » et sans horaire strict prédéfini ; - la troisième s'adresse à des salariés exerçant des responsabilités de management élargi ou des missions commerciales, de consultant ou accomplissant des tâches de conception ou de création, de conduite de travaux, avec une grande autonomie, libres et indépendants, dans l'organisation et la gestion de leur temps de travail, avec une classification au moins égale à la position 3.1 et des fonctions correspondant à ces critères ou une rémunération brute annuelle au moins égale à 2 fois le plafond de la sécurité sociale (annexe n° 10 de Me Grangier) ; que spécifiquement sur la question de l'application de la modalité 2 au salarié et des incidences de la rectification en faveur de la modalité 1 sur l'exécution du contrat de travail de M. X..., il apparaît utile de se référer aux dispositions de l'accord fondateur Syntec du 22 juin 1999 (annexe n° 11 de Me Grangier), qui énoncent sous le chapitre II, article 3 que « tous les ingénieurs et cadres sont a priori concernés à condition que leur rémunération soit au moins égale au plafond de la sécurité sociale » et que « le personnel ainsi autorisé à dépasser l'horaire habituel dans la limite de 10 % doit bénéficier d'une rémunération annuelle au moins égale à 115 % du minimum conventionnel de sa catégorie » ; qu'il résulte de la confrontation de ces textes qu'à côté de l'organisation hebdomadaire du travail, la rémunération du salarié apparaît cardinale pour la détermination de son affectation à telle ou telle des modalités définies par ces accords et spécialement, s'agissant de la « modalité 2 », que le niveau de rémunération minimal applicable pour y être éligible est le plafond de la sécurité sociale et non le niveau de rémunération à 115 % du minimum conventionnel de sa catégorie, qui n'en constitue qu'une conséquence nécessaire, comme le soutient l'appelant et non une condition d'affiliation comme le prétend l'employeur ; qu'il en découle qu'en rectifiant unilatéralement, et sans accord préalable et express de son salarié, les mentions de son bulletin de paie relatif au temps de travail par référence aux classifications de ces accords, au demeurant, près de 5 ans après lui avoir consenti un classement en « modalité 2 », la société GFI Informatique, loin de ne procéder qu'à une simple rectification d'une simple erreur matérielle, a modifié les termes du contrat de travail, l'opération ayant effectivement pour conséquence première de le priver du droit d'invoquer pour le passé ou pour l'avenir le minimum de rémunération applicable à cette catégorie ; que ce faisant, l'intimée a manifestement méconnu le statut protecteur reconnu légalement à M. X..., en sa qualité de délégué syndical en pratiquant une modification illicite ; que dans cette optique, il y a lieu d'infirmer la décision du premier juge, de dire et juger que M. X... est fondé à exiger le minimum salarial correspondant au statut originellement reconnu et, au vu des explications détaillées à titre subsidiaire par l'employeur, d'évaluer le rappel de salaire pour la période du 21 mai 2002 au 31 août 2009 à la somme de 42.307,02 , somme au paiement de laquelle il convient de condamner la SA GFI Informatique, avec les intérêts au taux légal à compter du 29 mai 2007, date de notification de la demande en première instance, soit la somme de 30.058,85  bruts, à compter du 16 décembre 2008, date de notification d'une demande additionnelle en première instance, sur celle de 9.108,36  et à compter du 24 novembre 2009 sur celle de 3.139,81  et de condamner la société GFI Informatique à lui verser à compter du 1er septembre 2009 un salaire mensuel au moins égal à 115 % du salaire minimum conventionnel applicable aux ingénieurs et cadres affectés dans la modalité « réalisation de mission » (modalité 2) ; que par ailleurs, en ne payant pas les salaires dus, l'employeur a commis une faute d'une gravité suffisante justifiant la résiliation du contrat de travail à ses torts exclusifs, en application de l'article 1184 du code civil ; que cette résiliation produit les effets d'un licenciement nul et en fonction de la rémunération rectifiée applicable au salarié, lui donne droit à une indemnité de préavis de trois mois (article 4 du contrat de travail) soit 13.794,48 , avec les intérêts au taux légal à compter du 6 septembre 2007, date de notification de la demande en première instance, sur 12.787,43  et à compter du 24 novembre 2009, date de notification de la demande en appel, sur 1.007,05 , à une indemnité de 1.379,45  au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, avec les intérêts au taux légal à compter du 6 septembre 2007, date de notification de la demande en première instance, sur 1.278,74  et à compter du 24 novembre 2009 sur 100,71 , à l'indemnité conventionnelle de licenciement, (article 19 de la convention collective) à hauteur de 18.648,09 , avec les intérêts au taux légal à compter du 24 novembre 2009, date de notification de la demande en appel ; qu'en outre, en considération du statut de salarié protégé de l'intéressé et du caractère illicite des mesures qui lui ont été appliquées, il lui sera alloué une indemnité de 51.150  pour violation du statut protecteur et une indemnité pour licenciement illicite, qui sera évaluée, eu égard au préjudice subi à 27.600  le tout avec les intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ; Alors, d'une part, que l'employeur peut modifier l'affectation d'un salarié, même protégé, dans une des modalités d'organisation du temps de travail définies par un accord collectif dès lors que ce changement d'affectation, effectué pour rectifier une simple erreur matérielle, ne modifie ni son contrat de travail ni ses conditions de travail ; que M. X... avait été affecté, par erreur, en modalité 2 de l'organisation du temps de travail définie par l'accord relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail au sein de l'UES GFI Informatique du 31 mai 2001, quand, au regard des fonctions réellement exercées, il aurait dû être affecté en modalité 1 ; qu'en jugeant qu'en rectifiant, sur le bulletin de paie, les mentions relatives au temps de travail et en précisant un horaire de référence de 37 heures, la SA GFI Informatique avait manifestement méconnu le statut protecteur reconnu à M. X... en sa qualité de délégué syndical en pratiquant une modification illicite, après avoir pourtant constaté que ni la classification, le coefficient et l'emploi, ni la rémunération du salarié n'avaient été modifiés ensuite de la correction litigieuse, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1134 du code civil ; Alors, de deuxième part, qu'en statuant comme elle l'a fait, aux motifs inopérants tirés de ce que la correction litigieuse aurait des incidences sur les modalités d'exécution du contrat de travail puisque le salarié soumis à un horaire forfaitaire hebdomadaire de 38 heures 30 basculerait sur un horaire de 37 heures par semaine et qu'il aurait « vocation », le cas échéant et selon les missions, à exercer en dehors d'un horaire prédéterminé, en fonction d'un forfait d'heures, sans avoir constaté que le salarié avait effectivement travaillé plus de 37 heures par semaine, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1134 du code civil et de l'accord relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail mis en oeuvre au sein de l'UES GFI Informatique du 31 mai 2001 ; Alors, de troisième part, qu'en cas de différend sur la classification professionnelle d'un salarié, les juges doivent rechercher les fonctions effectivement exercées par celui-ci ; que dans ses conclusions, la SA GFI Informatique faisait valoir, d'une part, que lorsqu'elle avait repris le contrat de travail de M. X... en application de l'article L.1224-1 du code du travail, celui-ci bénéficiait déjà de la position 3.2 et du coefficient 210 de la convention collective Syntec, en contradiction totale avec son métier d'analyste qui ne correspondait qu'à une classification comprise entre 1.1 et 2.1 et, d'autre part, que c'est cette même erreur de classification qui l'avait conduite à affecter ce salarié dans la modalité 2 de l'organisation du temps de travail quand, de par ses fonctions d'analyste, il aurait dû relever de la modalité 1 ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans avoir recherché les fonctions effectivement exercées par M.Graeffly et si l'attribution de la position 3.2 coefficient 210 ne relevait pas d'une erreur matérielle ayant entraîné son affectation erronée en modalité 2 de l'organisation du temps de travail, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1134 du code civil et de l'annexe II « classification des ingénieurs et cadres » de la convention collective nationale applicable au personnel des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs - conseils et des sociétés de conseils, dite Syntec, du 15 décembre 1987 ; Alors, de quatrième part, que l'accord du 31 mai 2001 relatif à l'aménagement et la réduction du temps de travail au sein de l'UES GFI Informatique, conclu en application de l'accord Syntec relatif à l'aménagement du temps de travail du 22 juin 1999, précise que sont concernés par la modalité 2, tous les collaborateurs ingénieurs et cadres, dont la rémunération brute annuelle est supérieure au plafond de la sécurité sociale et au moins égale à 115 % du minium conventionnel de la catégorie à laquelle le salarié appartient ; qu'il en résulte que la condition des 115 % du minimum conventionnel n'est pas une conséquence de l'affectation dans ladite modalité mais bien une condition d'entrée et de maintien dans cette modalité ; qu'en affirmant que le niveau de rémunération minimal applicable pour être éligible à la modalité 2 de l'organisation du temps de travail était le plafond de la sécurité sociale et non le niveau de rémunération à 115 % du minimum conventionnel de sa catégorie, qui n'en constituait qu'une conséquence nécessaire, la cour d'appel a violé l'accord relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail de l'UES GFI Informatique du 31 mai 2001 et l'accord Syntec relatif à l'aménagement du temps de travail du 22 juin 1999 ; Alors, de cinquième part et en toute hypothèse, que la résiliation judiciaire du contrat de travail ne peut être prononcée aux torts de l'employeur qu'à la condition que soient caractérisés à sa charge des manquements suffisamment graves pour la justifier ; qu'en décidant de résilier le contrat de travail aux torts de la société GFI Informatique, après avoir pourtant relevé qu'« il est vrai » que la modification d'horaire reste théorique puisque la consultation des ordres de missions signés par M. X... avant et après septembre 2006 montre qu'il travaillait quasiment constamment à 37 heures, la cour dappel, qui n'a caractérisé aucun manquement de l'employeur suffisamment grave pour justifier la résiliation du contrat de travail à ses torts exclusifs, n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 1184 du code civil, L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 2411-3 du code du travail.