Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 14 mars 2012, 07-45.688, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2012-03-14
Numéro d'affaire : 07-45688
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Douai, 2007-10-26
Président : M. Lacabarats (président)
Avocats : SCP Boré et Salve de Bruneton, SCP Gatineau et Fattaccini

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon les arrêts attaqués (Douai, 24 juillet 2006 et 26 octobre 2007), que Mme X... épouse Y... a été engagée le 14 mai 1999 par la société Tchip, aux droits de laquelle se trouve la société Groupe Vog, en qualité de coiffeuse ; que par deux accords intervenus les 22 juin 2000 et 23 janvier 2003, l'employeur a prévu le remplacement du paiement des heures supplémentaires par l'octroi de repos compensateurs ; que la salariée a, le 29 mars 2004, saisi la juridiction prud'homale d'une demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail, reconnaissance de son statut cadre et en paiement de diverses sommes ; qu'elle a démissionné de ses fonctions le 12 mai 2005 ; Sur le premier moyen : Attendu que l'employeur fait grief aux arrêts de le condamner à payer diverses sommes au titre d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires, d'indemnités pour repos compensateur non pris, de dommages-intérêts pour dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires, de dommages-intérêts liés aux pertes de salaire durant les arrêts maladie, maternité et accident de travail, et à communiquer à la salariée les fiches de paie rectifiées, alors, selon le moyen : 1°/ que lorsqu'un accord collectif portant sur la réduction du temps de travail et ses modalités d'application fait mention de ce qu'il a été conclu entre l'employeur et un délégué syndical ou un salarié mandaté par un syndicat représentatif, il appartient à celui qui conteste la qualité du salarié signataire de cet accord à négocier et à conclure un tel accord, de rapporter la preuve du bien-fondé de sa contestation et de l'inexactitude des mentions portées sur ledit accord ; qu'en l'espèce, il appartenait donc à Mme Y..., qui contestait la qualité des signataires des accords collectifs des 22 juin 2000 et 23 juin 2003 conclus au sein de la société Groupe Vog avec Mme Z..., au nom du syndicat Force ouvrière (accord du 22 juin 2000), et avec M. A..., délégué syndical CFTC (accord du 23 juin 2003), de rapporter la preuve que Mme Z... n'avait pas été régulièrement mandatée par le syndicat CFTC et que M. A... ne disposait pas de la qualité de délégué syndical CFTC ; qu'en faisant peser sur la société Groupe Vog la charge de prouver que les signataires de ces deux accords au nom des salariés de l'entreprise disposaient bien de la qualité pour négocier et conclure ces accords, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du code civil ainsi que l'article L. 212-1 du code du travail devenu les articles L. 3121-10, L. 3121-34 et L. 3171-4, et L. 212-5 du code du travail devenus les articles L. 3121-20 à L. 3121-25, et L. 3122-1 et suivants ; 2°/ que le procès-verbal de scrutin versé aux débats par la société Groupe Vog et annexé à l'accord collectif du 22 juin 2000 faisant mention de ce que quarante-huit salariés avaient voté lors de la consultation du personnel de l'entreprise sur l'accord de réduction de la durée du travail au sein de la société Tchip et de ce que quarante-quatre de ces salariés avaient approuvé cet accord faisait preuve par lui-même de ce que l'accord avait été effectivement soumis au vote des salariés de cette société ; qu'en constatant que la société Groupe Vog avait produit le procès-verbal de scrutin relatif à la consultation des salariés sur l'accord des 35 heures tout en retenant que la société ne justifiait pas que l'accord avait été effectivement soumis au vote des salariés de la société Tchip, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ces propres constatations et violé les articles 1134 et 1315 du code civil ainsi que l'article L. 212-5 du code du travail devenus les articles L. 3121-20 à L. 3121-25, et L. 3122-1 et suivants ; 3°/ qu'en toute hypothèse, l'engagement unilatéral de l'employeur portant sur les modalités de la réduction de la durée du travail s'impose aux salariés ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a admis que si les accords en date des 22 juin 2000 et 23 juin 2003 conclus au sein de la société Groupe Vog ne pouvaient avoir valeur d'accords d'entreprise sur la réduction du temps de travail, ils avaient néanmoins valeur d'accords atypiques valant engagement unilatéral de l'employeur ; qu'en décidant cependant que les accords invoqués par le Groupe Vog ne pouvaient permettre à l'employeur de compenser avec des jours de récupération de temps de travail les heures supplémentaires effectuées par les salariés après l'entrée en vigueur du dispositif sur les 35 heures, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et violé l'article 1134 du code civil ainsi que l'article L. 212-5 du code du travail devenus les articles L. 3121-20 à L. 3121-25, et L. 3122-1 et suivants ; 4°/ que les plannings de Mme Y... faisaient expressément mention des repos pris par la salariée chaque semaine en dehors des jours fériés et que les bulletins de salaire de la salariée faisaient également mention de l'ensemble des repos pris par cette dernière ; qu'en affirmant que l'employeur n'avait pas fait figurer sur les plannings produits aux débats et sur les bulletins de salaire de Mme Y... la mention de récupération par fractions de demi-journées au titre des heures supplémentaires au-delà de trente-neuf journées de récupération, la cour d'appel a dénaturé les plannings et les bulletins de salaire de Mme Y... et violé l'article 1134 du code civil ; 5°/ que les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner et analyser tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions; qu'il avait été versé aux débats les fiches de suivi des récupérations relatives aux 35 heures de Mme Y... correspondant à l'année 2003 ; qu'en retenant que l'employeur ne prouvait pas la prise de RTT sans même examiner ces fiches de suivi des récupérations relatives aux 35 heures de la salariée, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civil ; Mais attendu que la cour d'appel, appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve produits par chacune des parties a, sans les dénaturer, retenu que l'employeur ne justifiait ni de la prise des jours de RTT ni de celle des demi-journées de récupération qu'il opposait à la salariée en compensation du paiement de ses heures supplémentaires ; que le moyen, inopérant en ses trois premières branches, n'est pas fondé pour le surplus ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les deux autres moyens, qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Groupe Vog aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Groupe Vog à payer à Mme Y... la somme de 2 500 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze mars deux mille douze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Groupe Vog PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la Société GROUPE VOG à régler à Madame Y... les sommes de 25.368,49  à titre de rappel de salaire sur salaire conventionnel, heures supplémentaires et de congés payés sur la période allant du 14 mai 1999 au 1er novembre 2004, 8.942,01  à titre d'indemnité de repos compensateur non pris sur la période 1999 à 2006 et 6.014,75 euros à titre de dommages et intérêts liés au pertes de salaire durant les arrêts maladie, maternité et accident du travail, dit que les condamnations prononcées produiront intérêts moratoires au taux légal à compter de la date du 1er avril 2004 et ordonné à la Société GROUPE VOG de communiquer à Madame Y... sur la période du 1/05/1999 au 31/01/2004 les fiches de paie mensuelles rectificatives comprenant les rappels de salaire dus et autres heures supplémentaires ainsi qu'une attestation ASSEDIC rectifiée, le tout dans un délai de 2 mois à compter du jour où l'arrêt sera devenu exécutoire et sous astreinte provisoire de 50  par document non produit et par jour de retard ainsi que D'AVOIR également condamné la SA GROUPE VOG à régler à Madame Y... la somme de 1.500  à titre de dommages et intérêts au titre des troubles de jouissance dans les conditions d'existence occasionnées à cette dernière par l'inobservation des dispositions légales et conventionnelles relatives à la durée du travail et aux heures supplémentaires et la somme de 2.000 euros en réparation du préjudice que le non paiement de ses heures supplémentaires lui occasionne en ce qui concerne le calcul de ses allocations de chômage. AUX MOTIFS QUE sur les demandes de Madame Y... en paiement d'heures complémentaires et supplémentaires et sur les demandes accessoires à ces dernières, en application de l'article L 212-2 du Code du travail la durée légale du travail, fixée jusqu'alors à 39 heures, est à partir du 1er janvier 2000 de 35 heures pour les entreprises dont l'effectif est de plus de 20 salariés ainsi que pour les unités économiques et sociales de plus de 20 salariés reconnues par convention ou décision de justice et que la durée de 35 heures s'applique aux autres entreprises ; qu'en application de l'article L 212-5 du Code du travail une convention ou un accord collectif étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires et de leurs majorations par un repos compensateur équivalent ; que Madame Y... a été employée sur la période du 14 mai 1999 au 6 mars 2000 par la SARL TCHIP puis que ses bulletins de salaires ont été établi par une SARL EXPANSION du 1er avril 2000 au 31 octobre 2000 puis par le groupe VOG et ensuite par une SARL FLO et à nouveau par le groupe VOG ; que l'effectif de la SARL TCHIP avant le 1er avril 2000 est totalement inconnu ; que Madame Y... ne justifie pas avoir fait sommation au groupe VOG de communiquer le livre d'entrée et de sortie du personnel de la SARL TCHIP ; qu'elle ne produit aucun élément établissant que cette société ait eu un effectif de plus de vingt salariés à la date du 1er janvier 2000 ; que le groupe VOG reconnaît expressément que l'employeur de Madame Y... était tenu à compter du 1er avril 2000 d'appliquer la durée hebdomadaire de 35 heures en application de l'accord d'entreprise du 22 juin 2000 ; qu'en l'absence de toute preuve de l'effectif de la SARL TCHIP avant le 1er avril 2000, il convient de dire que la durée légale du travail applicable aux salons dans lesquels Madame Y... a été successivement employée (LILLE, LOOS puis LILLE et ROUBAIX) s'établissait à 39 heures pour la période antérieure au 1er avril 2000 et à 45 heures (sic) pour la période postérieure ; qu'aux termes de l'article L 212-1-1 du Code du travail, « en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail effectuées par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable» ; que Madame Delphine B... a attesté avoir attesté avoir travaillé de septembre 1999 à mars 2000 avec Madame Y... et qu'elles ont toutes deux effectué sur cette période des journées de 10 à 11 heures (selon qu'elles pouvaient ou non prendre 1heure de pause) à raison de 5 jours par semaine ; que Mademoiselle Gwanaelle C... indique que Madame Y... effectuait 45 heures par semaine de janvier 2000 à novembre 2002 à raison d'un horaire de 9 heures à 19 heures du lundi au samedi avec un jour de repos hebdomadaire et une heure de pause pour le déjeuner ; qu'il est clairement indiqué par les attestations précitées que Madame Y... effectuait 45 heures de travail par semaine ; que l'employeur ne fournit aucun élément sérieux de contestation des attestations produites aux débats ; qu'il n'a pas mis en place le système de contrôle et de décompte des heures de travail prévu par la convention collective badgeuse, pointeuse, cahier d'émargement signé par chaque salarié) ; qu'il soutient que les heures supplémentaires invoquées par la salariée étaient compensées avec les journées de congés RTT ou des demi-journées de récupération dont elle bénéficiait ; que cependant la société VOG n'a pas justifié ni de la qualité de délégué syndical de Madame Z..., signataire de l'accord d'entreprise du 22 juin 2000, ni du mandat qui lui aurait été délivré aux fins de signature de cet accord par le syndicat FORCE OUVRIERE ; que si elle produit un procès-verbal de scrutin, elle n'a pas non plus justifié que l'accord ait été effectivement soumis au vote des salariés de la SARL TCHIP ; qu'en ce qui concerne l'accord d'entreprise du 23 janvier 2003 elle ne justifie pas de la qualité de délégué syndical de son signataire ; qu'elle ne justifie pas non plus du résultat du scrutin d'approbation de l'accord ; qu'il s'ensuit que ces deux accords ne peuvent avoir valeur d'accords d'entreprise sur la réduction du temps de travail mais tout au plus d'accords atypique valant engagement unilatéral de l'employeur ; qu'il en résulte que les accords invoqués par le groupe VOG ne pouvaient permettre à l'employeur de compenser avec des jours de récupération de temps de travail les heures supplémentaires effectuées par les salariés après l'entrée en vigueur du dispositif sur les 35 heures ; qu'au surplus l'employeur ne produit pas le registre spécial prévu par la convention collective et les accords d'entreprise au titre de la comptabilisation des journées de RTT et que, contrairement à ce qu'il soutient, il n'a pas fait figurer le nombre de jours en question sur les bulletins de salaire ; qu'il n'a pas non plus fait figurer sur les bulletins de salaire la mention de récupération par fractions de demi-journées au titre des heures supplémentaires au-delà de 39 heures ; que ces mentions ne figurent pas non plus sur les plannings produits aux débats (sauf en ce qui concerne Mademoiselle Céline D...) ; qu'il s'ensuit que l'employeur ne prouve ni la prise des jours de RTT allégués ni celle des demi-journées de récupération ; qu'en conséquence de tout ce qui précède il convient de décider que Madame Y..., sous réserve de ses arrêts de travail pour congés et maladie, est fondée à solliciter le paiement de six heures supplémentaires de travail par semaine jusqu'à la date du 31 mars 2000 et, sous les mêmes réserves, de 10 heures supplémentaires par semaine à partir du 1er avril 2000 ; que la salariée, en tenant compte de ses périodes d'arrêt de travail, a correctement calculé tous ses rappels d'heures complémentaires et supplémentaires, indemnités pour repos compensateurs non pris, indemnité compensatrice de congés payés et moins perçu d'indemnités journalières au titre de ses congés maladie et fraternité, sauf en ce qui concerne la période du 1er janvier 2000 au 31 mars 2000 pour laquelle elle réclame à tort des heures supplémentaires au titre des heures effectuées de 35 heures à 39 heures ; que compte tenu de tout ce qui précède, il convient de réforme le jugement entrepris et de condamner la SA VOG à régler à Madame Y... : - 28.368,49  au titre des rappels sur salaire minimum conventionnel, heures supplémentaires et indemnités compensatrices de congés payés afférentes pour la période du 14 mai 1999 au 1er novembre 2004, - 8.942,01  à titre d'indemnité de repos compensateur non pris sur la période 1999 à 2006, - 6.014,75  à titre d'indemnisation du moins perçu d'indemnités journalières pendant les périodes de congés maladie et maternité ; qu'il convient également d'ordonner au Groupe VOG d'avoir à communiquer à la salariée, sur la période du 1/05/1999 au 31/01/2004 les fiches de paie mensuelles rectificatives comprenant les rappels de salaire dus et autres heures supplémentaires ainsi qu'une attestation assedic rectifiée, le tout dans un délai de 2 mois à compter du jour où le présent arrêt sera devenu exécutoire et sous astreinte provisoire de 50  par document non produit et par jour de retard ; qu'en application des articles 1153 et 1153-1 du Code civil et en l'absence de preuve par la salariée de la réception par l'employeur du courrier de mise en demeure du 12 février 2004, toutes les condamnations qui viennent d'être prononcées produiront des intérêts moratoires au taux légal à compter de la date du 1er avril 2004, date de réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation du Conseil de Prud'hommes ; que la salariée a subi des troubles dans ses conditions d'existence du fait du dépassement par l'employeur du contingent légal d'heures supplémentaires sur toute sa période d'activité ; qu'il convient de lui accorder à ce titre une somme de 1.500  à titre de dommages et intérêts ; qu'enfin elle subit, du fait de la minoration de ses salaires, un préjudice en ce qui concerne la fixation de ses indemnités de chômage ; que la Cour dispose de suffisamment d'éléments pour évaluer ce préjudice à hauteur de la somme de 2.000  à laquelle il convient de condamner la SA VOG. 1°) ALORS QUE lorsqu'un accord collectif portant sur la réduction du temps de travail et ses modalités d'application fait mention de ce qu'il a été conclu entre l'employeur et un délégué syndical ou un salarié mandaté par un syndicat représentatif, il appartient à celui qui conteste la qualité du salarié signataire de cet accord à négocier et à conclure un tel accord, de rapporter la preuve du bien-fondé de sa contestation et de l'inexactitude des mentions portées sur ledit accord ; qu'en l'espèce, il appartenait donc à Madame Y... qui contestait la qualité des signataires des accords collectifs des 22 juin 2000 et 23 juin 2003 conclus au sein de la Société GROUPE VOG avec Madame Z..., au nom du Syndicat Force Ouvrière (accord du 22 juin 2000), et avec Monsieur A..., délégué syndical CFTC (accord du 23 juin 2003), de rapporter la preuve que Madame Z... n'aurait pas été régulièrement mandatée par le Syndicat CFTC et que Monsieur A... n'aurait pas disposé de la qualité de délégué syndical CFTC ; qu'en faisant peser sur la Société GROUPE VOG la charge de prouver que les signataires de ces deux accords disposaient bien de la qualité pour négocier et conclure ces accords, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du Code civil ainsi que les articles L 212-1 et suivants du Code du travail, devenu les articles L 3121-10 et L 3121-34.. 2°) ALORS QUE le procès-verbal de scrutin versé aux débats par la Société GROUPE VOG et annexé à l'accord collectif du 22 juin 2000 faisant mention de ce que salariés avaient voté lors de la consultation du personnel de l'entreprise sur l'accord de réduction de la durée du travail au sein de la SARL TCHIP et de ce que 44 de ces salariés avaient approuvé cet accord faisait preuve par lui-même de ce que l'accord avait été effectivement soumis au vote des salariés de cette société ; qu'en constatant que la Société GROUPE VOG avait produit le procès-verbal de scrutin relatif à la consultation des salariés sur l'accord des 35 heures tout en retenant que la Société exposante ne justifiait pas que l'accord avait été effectivement soumis au vote des salariés de la SARL TCHIP, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ces propres constatations et violé les articles 1134 et 1315 du Code civil ainsi que l'article L 212-5 du Code du travail, devenu les articles L 3121-20 à L 3121-25 et L 3122-1. 3°) ALORS QU'en toute hypothèse, l'engagement unilatéral de l'employeur portant sur les modalités de la réduction de la durée du travail s'impose aux salariés ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a admis que si les accords en date des 22 juin 2000 et 23 juin 2003 conclus au sein de la Société Groupe VOG ne pouvaient avoir valeur d'accords d'entreprise sur la réduction du temps de travail, il avaient néanmoins valeur d'accords atypiques valant engagement unilatéral de l'employeur ; qu'en décidant cependant que les accords invoqués par le Groupe VOG ne pouvaient permettre à l'employeur de compenser avec des jours de récupération de temps de travail les heures supplémentaires effectuées par les salariés après l'entrée en vigueur du dispositif sur les 35 heures, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et violé l'article 1334 du Code civil ainsi que l'article L 212-5 du Code du travail, devenu les articles L 3121-20 à L 3121-25 et L 3121-1. 4°) ALORS QUE les plannings de Madame Y... faisaient expressément mention des repos pris par la salariée chaque semaine en dehors des jours fériés et que les bulletins de salaire de la salariée faisaient également mention de l'ensemble des repos pris par cette dernière ; qu'en affirmant que l'employeur n'avait pas fait figurer sur les plannings produits aux débats et sur les bulletins de salaire de Madame Y... la mention de récupération par fractions de demi-journées au titre des heures supplémentaires au-delà de 39 heures de sorte qu'il ne prouvait ni la prise des jours de RTT alléguées ni celle des demi-journées de récupération, la Cour d'appel a dénaturé les plannings et les bulletins de salaire de Madame Y... et violé l'article 1134 du Code civil. 5°) ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner et analyser tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'il avait été versé aux débats les fiches de suivi des récupérations relatives aux 35 heures de Madame Y... correspondant à l'année 2003 ; qu'en retenant que l'employeur ne prouvait pas la prise de RTT sans même examiner ces fiches de suivi des récupérations relatives aux 35 heures de la salariée, la Cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR dit que du fait des manquements de l'employeur à ses obligations contractuelles la résiliation du contrat de travail de Madame Y... à la date du 12 mai 2005 à la suite de la démission de la salariée produit les effets d'un licenciement et condamné, en conséquence, la SA GROUPE VOG à régler à Madame Y... les sommes de 10.000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 1.009,95  à titre d'indemnité légale de licenciement et 2.748,72  à titre d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés sur préavis, AUX MOTIFS QUE lorsque le salarié prend acte de la rupture en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués le justifient, soit d'une démission dans le cas contraire ; que Madame Y... a démissionné par courrier du 12 mai 2005 ; qu'elle y fait valoir pour justifier cette démission, outre la nécessité de suivre son époux, à la suite de son changement d'emploi le fait que l'employeur n'ait pas réglé ses salaires et heures supplémentaires et les multiples brimades dont elle a été victime de la part de la direction ; que l'employeur a laissé impayées pendant plusieurs années et pour des montants importants les sommes dont il était redevable au titre des heures complémentaires et supplémentaires effectuées par la salariée et qui l'a privée de ses repos compensateurs ; que ces manquements sont d'une gravité suffisante pour justifier la résiliation du contrat aux torts de la SA VOG, sans qu'il soit nécessaire d'examiner le grief tiré des brimades dont la salariée aurait été victime ; qu'il convient, en conséquence, en infirmant le jugement sur ce point, de dire que la résiliation du contrat à la date du 12 mai 2005 produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'il résulte des éléments du débat que l'effectif de la SA VOG à la date du 10 février 2005 était très supérieur à 11 salariés ; qu'à cette date Madame Y... avait plus de deux années d'ancienneté ; qu'il s'ensuit qu'elle est en droit d'obtenir une indemnisation au moins égale à ses 6 derniers mois de salaires soit 7.496,52  ; que compte tenu de l'ancienneté de la salariée à la date de la rupture (6 ans), de son âge (29 ans) et de sa situation non contestée de demandeur d'emploi il convient de réformer sur ce point le jugement déféré et de lui accorder une somme de 10.000  en réparation du préjudice qu'elle subit du fait de la rupture ; que la SA VOG ne conteste pas les calculs de Madame Y... en ce qui concerne le montant de son indemnité de licenciement, son indemnité compensatrice de préavis et de congés payés sur préavis et que les sommes réclamées à ce titre ont au demeurant été correctement calculées ; qu'il convient en conséquence de réformer le jugement déféré en ses dispositions relatives à ces différentes indemnités et de faire droit aux prétentions correspondantes présentées par la salariée ; qu'il convient par ailleurs d'ordonner le remboursement des indemnités de chômage par l'employeur aux organismes concernés dans la limite de six mois d'indemnités. ALORS QUE lorsque dans sa lettre de démission, le salarié invoque plusieurs motifs, le juge doit rechercher quel a été le motif ayant déterminé le salarié à rompre son contrat de travail ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté (arrêt p.10, al.3) que Madame Y... avait justifié sa démission, tout d'abord, par « la nécessité de suivre son époux à la suite de son changement d'emploi », par le fait que l'employeur ne lui aurait pas réglé l'intégralité de ses salaires et heures supplémentaires, et enfin du fait de brimades dont elle aurait été victime ; qu'en se bornant ensuite à relever que les manquements retenus à l'encontre de l'employeur en matière de paiement d'heures supplémentaires justifiaient la rupture du contrat, sans à aucun moment recherché, comme elle avait été expressément invitée, lequel des motifs invoqués à l'appui de sa démission avait déterminé la salariée à quitter son emploi, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 122-4, L 122-13 et L 122-14-3 du Code du travail, devenus les articles L 1231-1, L 1237-2, ensemble les articles L 1232-1, L 1233-2, L 1235-1 et L 1332-9 TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la Société GROUPE VOG à payer à Madame Y... la somme de 2.498,84  à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice occasionné à Madame Y... par la stipulation dans son contrat d'une clause de non concurrence illicite. AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article L 120-2 du Code du travail, nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ; qu'en application du principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle de l'article précité est nulle la clause de non-concurrence qui ne prévoit pas l'existence d'une contrepartie financière au profit du salarié ; qu'il résulte des textes précités que le salarié ayant respecté une clause de non-concurrence ne comportant pas de contrepartie financière a droit au paiement de dommages et intérêts dont le montant est évalué selon le préjudice subi ; que dans son appréciation souveraine du préjudice subi par le salarié le juge peut évaluer ce dernier au montant de la somme prévue au profit de l'employeur si le salarié avait violé la clause ; que le contrat de travail liant Madame Y... à la SARL TCHIP aux droits de laquelle vient la SA VOG contient en son article 13 une clause de non-concurrence rédigée comme suit : «Compte tenu de la nature de ses fonctions et du contact avec la clientèle qu'elles impliquent, et quels que soient l'origine, le motif et le moment de la rupture du présent contrat, Mademoiselle X... s'interdit de s'intéresser directement ou indirectement pour son propre compte ou celui d'un tiers, à une entreprise dont l'activité est concurrente ou similaire à celle de la Société, sauf accord écrit de cette dernière ; que cette interdiction est limitée à une période de 6 mois courant à compter du départ effectif de la Société de Mademoiselle X... dans un rayon de 1.500 m à vol d'oiseau ; toute violation de la présente clause de non-concurrence rendra automatiquement Mademoiselle X... redevable envers la Société d'une somme correspondant à 2 mois de salaire brut. Cette somme devra être versée à la Société pour chaque infraction constatée, sans qu'il soit besoin d'une mise en demeure d'avoir à cesser l'activité concurrentielle ; que le paiement de cette somme n'est pas exclusif du droit que la Société se réserve de poursuivre Madame X... en remboursement du préjudice effectivement subi et de faire ordonner sous astreinte la cessation de l'activité concurrentielle» ; que la clause précitée ne contient pas de contrepartie financière et qu'elle est donc affectée de nullité ; qu'eu égard aux éléments du débat il convient d'évaluer le préjudice de Madame X... à deux mois de salaire soit la somme de 2.498,84  et de condamner en conséquence la SA VOG au paiement de cette somme. 1°) ALORS QUE lorsque le contrat de travail d'un salarié comporte une clause de non-concurrence illicite comme ne comportant aucune contrepartie financière de la part de l'employeur, le salarié ne peut prétendre à des dommages et intérêts qu'autant qu'il apporte la preuve qu'il a respecté cette clause ; qu'en condamnant la Société GROUPE VOG à payer des dommages et intérêts à Madame Y... en raison de ce que la clause de non-concurrence figurant dans son contrat de travail ne comportait aucune contrepartie financière et était donc affectée de nullité sans même constater que Madame Y... avait bien respecté son obligation de non-concurrence, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 121-1 du Code du travail , devenu les articles L 1221-1, L 1221-3 et L 1221-4, et de l'article 1147 du Code civil. 2°) ALORS QUE la Cour d'appel ayant constaté que la clause de non-concurrence figurant dans le contrat de travail de Madame Y... était affectée de nullité ne pouvait donc se référer à cette même clause prévoyant le paiement par la salariée d'une indemnité égale à deux mois de salaire en cas de violation de sa part de l'obligation de non-concurrence pour sanctionner la nullité entachant ladite clause ; qu'en retenant le contraire, la Cour d'appel a violé l'article L 121-1, devenu les articles L 1221-1, L 1221-3 et L 1221-4 du Code du travail de même que l'article 1147 du Code civil.