Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 24 octobre 2018, 17-16.185, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2018-10-24
Numéro d'affaire : 17-16185
Solution : Cassation
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2017-01-25
Président : Mme Riffault-Silk (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le premier moyen : Vu les articles 455, 783 et 954 du code de procédure civile ; Attendu, selon l'arrêt attaqué et les productions, que M. et Mme Y... ont conclu le 3 juin 2006 un contrat de franchise avec la Société de concepts de restauration (la Socorest), qui développe un réseau sous l'enseigne "La Boîte à Pizza" ; qu'estimant que le chiffre d'affaires réalisé était très en deçà des chiffres prévisionnels annoncés, M. Y... a assigné la Socorest le 22 février 2012, en annulation du contrat de franchise et, subsidiairement, en résiliation aux torts de la Socorest ; que M. Y... a été placé en redressement puis liquidation judiciaires en cours de procédure, M. Z... étant désigné liquidateur ; Attendu que pour déclarer irrecevables les conclusions et pièces signifiées le 31 octobre 2016 par M. Z..., ès qualités, et Mme Y..., sur le fondement de l'article 783 du code de procédure civile, et statuer au visa des dernières conclusions déposées et notifiées par eux le 10 octobre 2016, et, le même jour, par la Socorest, l'arrêt retient que les conclusions du 31 octobre 2016 ont été signifiées postérieurement à l'ordonnance de clôture intervenue le 18 octobre 2016 ; Qu'en statuant ainsi, alors que dans leurs conclusions du 31 octobre 2016, M. Z..., ès qualités, et Mme Y... demandaient la révocation de l'ordonnance de clôture et, subsidiairement, le rejet des débats, pour tardiveté, des conclusions récapitulatives signifiées le 14 octobre 2016 par la Socorest, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Et vu l'article 624 du code de procédure civile ; Attendu que la cassation prononcée sur le premier moyen entraîne, par voie de conséquence, celle des chefs du dispositif critiqués par les deuxième et troisième moyens, qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 25 janvier 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Condamne la Société de concepts de restauration (Socorest) aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne payer à M. Z..., agissant en qualité de liquidateur judiciaire de M. Y..., et à Mme Y... la somme globale de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre octobre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour Mme X... et M. Z..., ès qualités PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR écarté les conclusions récapitulatives n° 2 et pièces produites à l'appui signifiées par les consorts Y... par RPVA en date du 31 octobre 2016, prises en réponse aux conclusions adverses de la société Socorest signifiées par RPVA du 14 octobre 2016 ; AUX MOTIFS QUE « sur l'exception d'irrecevabilité des conclusions et pièces signifiées par les appelants après la clôture de l'instruction ; qu'au visa de l'article 783 du code de procédure civile, les conclusions et pièces signifiées le 31 octobre 2016 par Maître Z..., ès qualité de liquidateur de M. Henri Y... et Mme Y... seront d'office déclarées irrecevables comme ayant été signifiées postérieurement à l'ordonnance de clôture intervenue le 18 octobre 2016 » ; ALORS QUE le juge ne peut statuer que sur les dernières conclusions régulièrement déposées et signifiées par les parties ; que les exposants avaient déposé leurs dernières conclusions d'appel, intitulées conclusions récapitulatives n° 2, le 31 octobre 2016, soit postérieurement à la clôture intervenue de l'instruction le 18 octobre mais pour répondre aux conclusions récapitulatives et en réplique adverses déposées par la société Socorest le vendredi 14 octobre 2016 ; que ce jeu de conclusions adverses était très éloigné du précédant jeux de conclusions déposé par la société Socorest et dans lequel celle-ci avait développé 12 pages d'argumentation supplémentaire et avait versé au débat 12 pièces nouvelles, il était donc nécessaire afin d'assurer le respect du principe du contradictoire, que les conclusions récapitulatives n° 2 des exposants soient déclarées recevables ; que les exposants, par conséquent, dans un dernier jeu d'écritures intitulé « conclusions afin de révocation de clôture, subsidiairement de rejet, encore plus subsidiairement de renvoi et récapitulatives n° 2 », demandaient à la cour d'appel de révoquer la clôture de l'instruction et de déclarer les conclusions litigieuses recevables. Subsidiairement, si la demande de révocation était rejetée, de rejeter des débats les conclusions signifiées par la société Socorest le 14 octobre 2016 comme tardives, et plus subsidiairement encore les exposants avaient demandé le renvoi de l'affaire à une date ultérieure afin de permettre aux parties de faire valoir leurs moyens contradictoirement ; que la juridiction du second degré s'est prononcée au visa des conclusions récapitulatives n° 2 des exposants notifiées par RPVA du 10 octobre 2016 et des conclusions notifiées le même jour par la société Socorest et a estimé que les conclusions et pièces signifiées le 31 octobre 2016 par les exposants « devaient être d'office déclarées irrecevable comme ayant été signifiées postérieurement à l'ordonnance de clôture du octobre 2016 » ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les articles 455 et 954 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Maître Z..., ès qualité de liquidateur de M. Henri Y..., de sa demande de nullité du contrat de franchise et de l'ensemble de ses demandes de dommages et intérêts à ce titre, et d'AVOIR débouté Maître Z..., ès qualité de liquidateur judiciaire de M. Henri Y..., et Mme X... épouse Y... de l'ensemble de leurs demandes ; AUX MOTIFS QUE « sur la demande en annulation du contrat de franchise ; qu'en application des dispositions des articles 1108 et 1109 du code civil, le consentement de la partie qui s'oblige, est une condition essentielle de la validité d'une convention et qu'il n'y a point de consentement valable si ce consentement, n'a été donné que par erreur ou surpris par dol. L'article 1110 du même code dispose que l'erreur n'est une cause de nullité que si elle porte sur la substance même de la chose qui en est l'objet et l'article 1116 précise que le dol est une cause de nullité lorsque les manoeuvres pratiquées par l'une des parties sont telles qu'il est évident que, sans ces manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté, qu'il ne se présume pas et qu'il doit être prouvé ; que par ailleurs l'article L. 330-3 du code de commerce dispose que « toute personne qui met à disposition d'une autre personne un nom commercial, une marque ou en exigeant d'elle un engagement d'exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l'exercice de son activité, est tenue préalablement à la signature de tout contrat conclus dans l'intérêt commun des deux parties, de fournir à l'autre partie un document donnant des informations sincères, qui lui permette de s'engager en connaissance de cause. Ce document dont le contenu reste fixé par décret, précise notamment, l'ancienneté et l'expérience de l'entreprise, l'état et les perspectives de développement du marché concerné, l'importance du réseau d'exploitants, la durée, les conditions de renouvellement, de résiliation et de cession du contrat ainsi que le champs des exclusivités » ; qu'il résulte de la combinaison des articles susvisés qu'un manquement à l'obligation d'information précontractuelle prévue à l'article L. 330-3 du code de commerce n'entraîne la nullité du contrat de franchise que s'il a eu pour effet de vicier le consentement du franchisé ; qu'il n'est pas discuté que le 25 janvier 2006, soit plus de quatre mois et demi avant la souscription du contrat de franchise intervenue le 13 juin 2006, la société Socorest a remis à M. Henri Y... un document d'information précontractuelle comportant notamment une présentation du franchiseur ( dirigeant et entreprise avec les principales étapes de l'évolution du réseau La Boite à Pizza), du réseau d'exploitation avec la liste des succursales (annexe 4) et des franchisés (annexe 5), les résultats du franchiseur (annexe 7) , la présentation de l'état général du marché de la restauration rapide et notamment des facteurs concurrentiels du fait du développement de l'offre Pizzas, et du concept La Boite à Pizza (annexe 8), les perspectives de développement du marché de la restauration rapide et du concept La Boite à Pizza (annexe 10) et un compte d'exploitation prévisionnel ; que sur l'absence d'information sur l'historique et la situation du réseau ; que Maître Z... , ès qualité de liquidateur de M. Henri Y... considère que la société Socorest a menti à M. Y... sur l'historique du réseau et de son dirigeant, M. B... qui a été condamné à diverses sanctions personnelles en raison de sa gestion et en a occulté l'évolution, ajoutant que le franchiseur ne donne aucun élément sur la situation du réseau et le turn over ; que la société Socorest réplique que cette information datant de 1994, elle n'avait en rien à figurer sur un document d'information précontractuelle remis en janvier 2006. Elle fait valoir que le réseau « La Boite à Pizza » se développe sur la base d'un savoir-faire tout à fait réel et performant, que ce savoir-faire a été reconnu judiciairement et qu'en tout état de cause rien ne justifie qu'une information relative au passé judiciaire de M. B... aurait été déterminante du consentement ; qu'elle fait observer que le document d'information précontractuelle comporte une liste exhaustive de tous les franchisés du réseau avec la précision du nombre de franchisés avec lesquels les relations contractuelles ont cessé. S'agissant de l'information sur les fermetures et liquidation judiciaires, elle rappelle qu'elle n'était tenue que d'informer sur les sorties du réseau au cours de l'année précédant celle de délivrance du document., M. Y... se prévalant de sorties qui seraient intervenues bien avant ou bien après la signature de son contrat de franchise. Enfin, elle soutient que la liste des points de vente à l'enseigne « La Boite à Pizza » qui seraient sortis du réseau, est mensongère ; que d'une part, l'appelant ne démontre pas que la connaissance par M. Y... de la mesure de faillite personnelle et d'interdiction de gérer pendant cinq ans dont M. B... a fait l'objet en 1994 et qui avait cessé de produire ses effets plus de six ans avant la signature du contrat de franchise, aurait été déterminante de son consentement et l'aurait empêché de contracter ; que d'autre part, c'est à juste titre que les premiers juges ont constaté, comme le relevait la société Socorest, que le document d'information précontractuelle comportait la liste de 71 points de vente au jour de son édition. Il sera ajouté qu'il figurait les noms, adresses et numéros de téléphone des franchisés (annexe 5) de sorte que le franchiseur justifie avoir respecté son obligation d'information prescrite par la loi à cet égard. Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a rejeté ce moyen d'annulation du contrat de franchise ; que sur l'absence de remise d'un état du marché local et de perspectives de développement ; que l'article L. 330-3 du code de commerce met à la charge du franchiseur l'obligation de présenter un « état et les perspectives de développement du marché concerné » et l'article R. 330-1 l'oblige notamment à « une présentation de l'état général et local du marché des produits ou services devant faire l'objet du contrat et des perspectives de développement de ce marché ». La présentation de l'état local du marché comporte comme pour son état national, la définition du marché et la description de son état de manière à permettre au futur franchisé éventuel de s'engager en connaissance de cause. En revanche, la loi ne mettant pas à la charge du franchiseur une étude du marché local, il appartient au franchisé de procéder, lui-même une analyse d'implantation précise lui permettant d'apprécier le potentiel, et, par la même ,la viabilité du fonds de commerce qu'il envisage de créer ; que Maître Z..., ès qualité de liquidateur de M. Henri Y... fait grief à la société Socorest de l'absence de remise d'un état du marché local ainsi que des perspectives de développement. La société Socorest retorque que l'état local remis à M. Y... comportait toute la liste des commerces de restauration existant à la date de la remise du document d'information précontractuelle sur Avignon, que le franchiseur n'est pas tenu d'établir une étude de marché local et qu'il appartient au franchisé de procéder lui-même à une analyse d'implantation précise ; que l'état du marché local, s'il est mentionné au document d'information précontractuelle comme figurant en annexe 9, ne figure toutefois pas dans le document d'information précontractuelle communiqué aux débats, seulement par le franchisé. La société Socorest ne produisant pas le document d'information précontractuelle, il sera tenu pour acquis que l'état du marché local n'y figurait pas, ce que du reste la société Socorest reconnaît implicitement ; que toutefois s'il appartenait au franchiseur de présenter un état local du marché sur la ville d'Avignon et de ses perspectives de développement, ce dont il s'est effectivement abstenu, un tel manquement ne peut suffire à caractériser le dol par rétention d'information, si ne s'y ajoute la constatation du caractère intentionnel de ce manquement et d'une erreur déterminante provoquée par celui-ci. Une telle erreur ne saurait se déduire de la seule absence des résultats escomptés. Maître Z..., ès qualité de liquidateur de M. Henri Y... se content de reprocher au franchiseur de ne pas avoir respecté son obligation de remise d'un état du marché local et de ses perspectives de développement mais se garde d'expliquer en quoi cette abstention aurait vicié le consentement du franchisé du fait de l'absence de prise en compte d'une information essentielle que le franchiseur se serait sciemment abstenu de lui communiquer et/ou de la prise en compte de données erronées fournies par le franchiseur qui l'aurait ainsi induit en erreur. Il ne justifie pas plus que l'absence d'informations sur les perspectives de développement du marché ait provoqué une erreur qui aurait été déterminante du consentement. Le jugement entrepris sera donc confirmé à ce titre ; que l'erreur dans le choix de l'implantation ; que Maître Z..., ès qualité de liquidateur de M. Henri Y... fait également grief au franchiseur de lui avoir fait commettre une erreur dans le choix de l'emplacement du local d'exploitation, précisant qu'initialement M. Y... avait trouvé un emplacement en centre-ville d'Avignon, près de la place de l'Horloge, ce qui lui garantissait un fort passage et une place de choix au moment du festival mais que la société Socorest a refusé de valider ce choix pour orienter les époux Y... vers un emplacement situé en périphérie de la ville d'Avignon, emplacement situé dans une [...] et se trouvant à proximité immédiate d'un concurrent direct (Domino's Pizza ). Il soutient à cet égard que le savoir-faire de la société Socorest ne se limite pas à un concept mais englobe aussi le choix d'un emplacement ;que l'intimée réplique que comme l'a constaté le tribunal, M. Y... ne justifie en rien que le franchiseur aurait refusé une implantation en centre -ville d'Avignon et lui saurait imposé une ouverture en périphérie d'Avignon dans un secteur moins rentable, étant précisé que si un magasin concurrent s'est ouvert près de l'emplacement de M. Y... c'est qu'il ne s'agissait pas d'un mauvais choix d'implantation. Elle considère que l'attestation produite par M. Y... présentant l'emplacement choisi comme inadapté a été faite par un ancien salarié de la société Socorest, salarié en procès aujourd'hui avec la société. Elle soutient également que le point de vente de M. Y... était très visible, disposait d'une large devanture, était situé sur un axe routier bénéficiant d'un trafic important, étant précisé que le magasin à l'enseigne « Domino's Pizza Pizza » a ouvert postérieurement à l'établissement de l'état local et que M. Y... en avait nécessairement connaissance lors de la signature du contrat de franchise du fait de la proximité avec son emplacement et qu'il était ainsi tout à fait libre de ne pas signer le contrat de franchise ; que les premiers juges ont pertinemment relevé que le franchisé procédait sur ce point par simple affirmation sans produire le moindre justificatif de sorte qu'ils ont estimé qu'il ne rapportait pas la preuve que son consentement ait été vicié à ce titre. La cour constate qu'en appel, le franchisé n'en justifie pas plus aucune pièce n'attestant que la société Socorest ait imposé à M. Y... d'installer le fonds de commerce en périphérie d'Avignon, secteur qui aurait été moins rentable, l'attestation établie à cet égard par un ancien salarié de la société Socorest, en litige avec cette dernière, ne présentant pas de garantie d'impartialité suffisante pour faire preuve. Le jugement entrepris sera donc confirmé de ce chef ; que l'erreur sur la rentabilité de l'entreprise ; que Maître Z... ,ès qualité de liquidateur de M. Henri Y... soutien que le tribunal ne pouvait considérer que les chiffres d'affaires ne diffèrent pas significativement de l'exemple de comptes prévisionnels fournis, que les écarts constatés sont bien trop important pour être mis sur le compte d'aléas et qu'il n'est en rien prouvé que M. Y... a commis une faute dans la gestion de sorte que le franchiseur qui a menti sur le véritable coût de la masse salariale, des flyers, des agencements et des matières premières, a commis un dol ayant provoqué une erreur substantielle, déterminante de l'engagement du franchisé sur la rentabilité de l'activité de son entreprise en s'engageant sur la foi des informations communiquées par le franchiseur et du niveau de rentabilité annoncé ; que l'intimée soutient que comme l'a décidé le tribunal, si les chiffres communiqués doivent ne pas être erronés au moment de leur communication afin de ne pas vicier le consentement du franchisé, il résulte d'une analyse des résultats des autres franchisés du réseau « La Boite à Pizza » que les chiffre d'affaires ne diffèrent pas significativement de l'exemple de comptes prévisionnels fournis et que la jurisprudence reconnaît que la réalisation des prévisions est soumise à des aléas et peut être affectée par des facteurs inhérents au mode d'exploitation et de gestion du franchisé. L'intimée soutient donc que le concept « La Boite à Pizza » est un concept rentable dans la mesure où il est respecté et mis en oeuvre avec application et qu'en l'espèce M. Y... et son fils n'ont pas respecté ledit concept ; que l'erreur d'appréciation portant exclusivement sur la rentabilité de l'objet du contrat ne constitue pas en principe une cause de nullité de la convention et il appartient à Maître Z..., ès qualité de liquidateur de M. Henri Y... de caractériser l'erreur qui aurait été déterminante du consentement de M. Y... au moment de la souscription du contrat ; que si le franchiseur n'est pas tenu de remettre un compte d'exploitation prévisionnel au candidat à la franchise, aux termes du 6° de l'article R.330-1du code de commerce, le document d'information précontractuelle doit contenir « la nature et le montant des dépenses et investissements spécifiques à l'enseigne ou à la marque que la personne destinataire du projet de contrat engage avant de commencer l'exploitation ». Il appartient ensuite à chaque franchisé d'établir son compte prévisionnel à partir de ces données. Si le franchiseur remet un compte d'exploitation, il doit donner des informations sincères et vérifiables ; que Maître Z..., ès qualité de liquidateur de M. Henri Y... fait grief à la société Socorest de lui avoir remis un prévisionnel faisant apparaître un chiffre d'affaires de 329 080 euros et un bénéfice de 49 790 euros en année 1, de 411 350 euros et de 74 651 euros en année 2 et 493 620 euros et 87 494 euros en année 3 alors que M. Y... a réalisé un chiffre d'affaire de 224 928 euros et un bénéfice de 77 764 euros en année 1, de 342 652 euros et de 17 968 euros en année 2, de 280 775 euros et de 13396 euros en années 3 de 229 800 euros et de 60 927 euros en année 4 et de 230 231 euros et de 11 946 euros en année 5. Il considère que l'écart entre les 67 K euros de bénéfice moyen et les 150 K € est abyssal. Il fait valoir que M. Y... s'est engagé dans la franchise au vu de ces informations et du niveau de rentabilité annoncé et qu'il a donc commis une erreur substantielle déterminante de son engagement sur la rentabilité de l'activité ; qu'or, d'une part, Maître Z..., ès qualité de liquidateur de M. Henri Y..., fait état d'une moyenne de chiffre d'affaires et de bénéfices sur 5 ans alors que le prévisionnel était donné sur 3 ans. D'autre part, il apparaît que pour la première année, le chiffre d'affaires réalisé sur 11 mois est sensiblement identique au prévisionnel (280 775 euros/ 329 080 euros) et le bénéfice très nettement supérieur (77 764/49 790 euros) et que s'agissant des deux autres années, l'écart entre les chiffres prévisionnels et ceux enregistrés par M. Y... n'est pas tel que les chiffres annoncés puissent être tenus pour grossièrement erronés. Surtout, comme l'a relevé à juste titre le tribunal de commerce, la société Socorest produit le chiffre d'affaire moyen annuel des 50 premiers magasins qui ressort à 474 000 euros en 2010 et 482 000 euros en 2011 et le chiffre d'affaires moyen annuel de 39 magasins réalisé en première année de 2007 à 2011 qui ressort à 303 000 euros de sorte que la rentabilité du concept est établie, que les prévisionnels communiqués ne sont aucunement fantaisistes, qu'ils sont réels et sérieux et que les écarts constatés par M. martin proviennent nécessairement d'autres facteurs inhérents à sa gestion ; que dès lors, la discordance entre les prévisions et la réalisation des chiffres enregistrés par M. Y... ne démontre pas, en elle-même, le caractère irréaliste des chiffres communiqués et la volonté du franchiseur se tromper le consentement du franchisé. Aucune tromperie délibérée du franchiseur sur la rentabilité de l'activité et l'espérance de gain n'étant caractérisée, le dol allégué dans le cadre de l'information pré contractuelle n'est pas avéré. Le jugement entrepris sera donc confirmé de ce chef ; qu'en définitive, Maître Z..., ès qualité de liquidateur de M. Henri Y... échoue à démontrer l'existence d'une erreur déterminante qui aurait vicié le consentement de M. Y... et a fortiori, celle d'un dol. Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il l'a débouté de sa demande en annulation du contrat et de celles subséquentes en restitution des sommes versées et en dommages et intérêts » ; ET AUX MOTIFS, REPUTES ADOPTES, QUE « sur la demande à titre principal de nullité du contrat de franchise ; que maître Z... ès qualité de liquidateur judiciaire de M. Y... fonde sa demande sur les articles 1110 et 1116 du code civil et sur les articles L. 330-3 et R. 330-1 du code de commerce , ainsi que sur les jurisprudences associées ; qu'il soutient que Socorest a menti sur l'historique du réseau et des dirigeants et a occulté l'évolution du réseau, n'a pas émis d'état du marché local et commis une grave erreur dans le choix de l'emplacement du local d'exploitation, n'a pas communiqué des chiffre sérieux et prudents sur la rentabilité du réseau ; qu'il fait valoir que, lorsque le franchiseur communique des informations inexacte, incomplètes et déloyales, le contrat est systématiquement annulé pour dol ; que Socorest souligne que la jurisprudence a confirmé qu'il appartient au franchisé de démontrer en quoi son consentement a été vicié, prétend que la mesure de faillite personnelle de M. B... remonte à 1993,et qu'elle n'avait donc pas à être mentionnée dans le DIP, qui est par ailleurs très complet, l'état du marché local a bien été remis et que M. Y... ne démontre pas en quoi son consentement a été vicié ; son concept est rentable et elle produit à ce titre les résultats attestés des 50 premiers magasins ; que sur ce l'article 1110 du code civil dispose que « l'erreur n'est une cause de nullité de la convention que lorsqu'elle tombe sur la substance même de la chose qui en est l'objet », et que l'article 1116 du code civil dispose que « le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l'une des parties sont telles, qu'il est évident que, sans ces manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté. Il ne se présume pas, et doit être prouvé » ; que l'article L. 330-1 du code de commerce dispose que « toute personne qui met à la disposition d'une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant d'elle un engagement d'exclusivitéest tenue, préalablement à la signature de tout contrat conclu dans l'intérêt commun des deux parties, de fournir à l'autre partie un document donnant des informations sincères, qui lui permette de s'engager en connaissance de cause. Ce document, dont le contenu est fixé par décret, précise notamment, l'ancienneté et l'expérience de l'entrepris, l'état et les perspectives de développement du marché concerné, l'importance du réseau d'exploitants» ; que sur l'historique du réseau et de son dirigeant et sur la situation du réseau ; que l'article R. 330-1 du code de commerce fait obligation au franchiseur de fournir « un rappel des principales étapes de son évolution, y compris celle du réseau d'exploitants, s'il y a lieu, ainsi que toutes indications permettant d'apprécier l'expérience professionnelle acquise par l'exploitant ou par les dirigeants ; que le franchisé fait valoir que le franchiseur ne lui avait pas indiqué que le réseau La Boite à Pizza était auparavant géré par la société F... Pizza , laquelle a fait l'objet d'un jugement de liquidation judiciaire en 1991, et que son dirigeant M. Frantz B..., avait fait l'objet d'une mesure de faillite personnelle lui interdisant de gérer pendant cinq ans ; que la loi n'impose pas au franchiseur de retracer son passé commercial, d'autant que la mesure visant M. B... avait pris fin en 1998, alors que le DIP a été transmis en 2006 ; qu'en outre le franchisé prétend que le franchiseur ne donne aucun élément sur le situation du réseau et le turn over, mais que la DIP comporte bien la liste des 71 points de vente au jour de l'édition, avec les informations supplémentaires « nombre de franchisés avec lesquels les relations contractuelles de même nature ont cessé l'année précédant la délivrance du présent document : expiration : 8 (contrats arrivés à leur date normale d'expiration), résiliation : 2, annulation : aucune » ; que le tribunal estimera donc que le franchisé n'apporte pas la preuve que son consentement a été vicié à ce titre ; Que sur l'état du marché local et le choix de l'implantation ; que le franchisé soutient n'avoir pas reçu de document relatif à l'état du marché local, que le franchiseur produit un document « Etat du marché local – [...] » , et que le DIP, ; que le franchisé confirme avoir reçu comporte dans le sommaire des annexes « annexe 9 ; présentation de l'état local du marché de la pizza » ; que concernant le choix de l'implantation, le franchisé, soutient avoir souhaité s'implanter en centre-ville d'Avignon, et que le franchiseur l'aurait refusé en lui faisant ouvrier leur restaurant en périphérie d'Avignon, secteur moins rentable, mais que le franchisé procède sur ce point par simple affirmation sans produire le moindre justificatif ;que le tribunal estimera donc que le franchisé n'apporte par la preuve que son consentement a été vicié à ce titre ; que sur la rentabilité du réseau ; que si la loi ne fait pas obligation au franchiseur de communiquer un compte prévisionnel, le fait par ce dernier de communiquer des chiffres impose au juge de rechercher si les chiffres communiqués étaient manifestement erronés au moment de leur communication et si le consentement du franchisé en a été vicié ; que le DIP remis au franchisé en janvier 2006, comporte en annexe 13 un exemple de compte de résultat prévisionnel, avec les données suivantes : année 1 : chiffre d'affaire HT : 329 080 € résultat net : 36 299 €, année 2 : chiffre d'affaires HT : 411 350 €, résultat net : 54 341 €, année 3 : chiffre d'affaires : 493 620 €, résultat net : 73 539 € ; que les résultats du franchisé, arrêtés annuellement au 30 juin , ressortent à : année 1 (11 mois) : chiffre d'affaires HT : 224 928, résultat net : 77 764 €, année 2 : chiffre d'affaires HT : 342 652 €, résultat net : 17 968 €, année 3 : chiffre d'affaires HT : 280 775 €, résultat net : 13 396 € ; qu'il convient dès lors d'analyser les résultats des autres franchisés du réseau que les parties produisent dans leurs conclusions et lors des débats ; que le franchisé produit son analyse d'une cinquantaine de franchisés et conclut qu'entre 2008 et 2011 : le résultat net moyen du panel ressort entre 1,2 et 2,1 % du chiffre d'affaires selon les années ; seulement 34 % des franchisés ont, en moyenne sur la période, un résultat net supérieur à 5 % du chiffre d'affaires, seulement 7 % des franchisés ont, en moyenne sur la période, un résultat net supérieur à 10 % du chiffre d'affaires ; que le franchiseur produit pour sa part : le relevé des chiffres d'affaires des cinquante premiers magasins dont le chiffre d'affaires annuel moyen ressort à 470 000 € en 2010, et à 482 000 € en 2011, le chiffre d'affaires réalisé en première année, de 2007 à 2011, par 39 magasins, soit 303 000 € ; que ces chiffres d'affaires ne diffèrent pas significativement de l'exemple de comptes prévisionnels fournis et que la jurisprudence reconnaît que la réalisation des prévisions est soumise à des aléas et peut être affectée par des facteurs inhérents au mode d'exploitation et de gestion du franchisé ; que le tribunal estimera donc que le franchisé n'apporte pas la preuve que son consentement a été vicié à ce titre ;qu'en conséquence, le tribunal déboutera Maître Z..., ès qualité de liquidateur judiciaire de M. Y..., de sa demande de nullité du contrat de franchise et de l'ensemble de ses demandes de dommages et intérêts à ce titre ; ALORS 1°) QUE les exposants faisaient valoir dans leur conclusions d'appel (p. 21 à 23) que le franchiseur avait dissimulé le fait que son dirigeant avait fait l'objet d'une sanction de faillite personnelle et d'une interdiction de gérer de cinq ans et que cette dissimulation avait déterminé son consentement ; que la cour d'appel a admis que le passé judiciaire du dirigeant de la société Socorest n'était pas connu du franchisé ; qu'en se bornant à énoncer que le franchisé ne démontrait pas en quoi la connaissance de cette information aurait été déterminante de son consentement et l'aurait empêché de contracter, la cour d'appel s'est prononcée par voie de simple affirmation, et a violé l'article 455 du code de procédure civile ; ALORS 2°) QUE le franchiseur doit fournir au candidat à la franchise une présentation sincère et sérieuse du marché local des produits ou services devant faire l'objet du contrat et des perspectives de développement de ce marché ; que la remise de l'état du marché local par le franchiseur ne souffre d'aucune exception dès lors qu'il est seul à détenir des informations sur le potentiel de rentabilité et de compétitivité de son concept et de ses produits au plan local ; que tout en ayant constaté l'absence de remise d'un document d'information précontractuelle sur l'état du marché local et de ses perspectives de développement en énonçant cependant, pour rejeter la demande en nullité du contrat de franchise sur le fondement du dol et de l'erreur déterminante provoquée du fait de l'absence de remise au franchisé d'un document d'information précontractuelle sur l'état du marché local de la ville d'Avignon et de ses perspectives de développement, que, le franchisé ne justifie pas en quoi cette abstention aurait vicié son consentement, la cour d'appel violé les articles L. 330-3 et R. 330-1 du code de commerce ; ALORS 3° QUE le savoir-faire du franchiseur inclus le devoir d'orienter le choix de l'implantation du franchisé et qu'en donnant un conseil erroné sur le choix de cet emplacement, le franchiseur engage sa responsabilité ; qu'il découlait des éléments du débat et ainsi que le faisaient valoir les exposants (v. leurs conclusions, pp. 24 à 26) qu'en orientant le franchisé vers un emplacement situé en périphérie de la ville d'Avignon,[...], quand cet emplacement était situé de plus dans une [...] , avec un concurrent à proximité, le franchiseur avait commis une erreur dans le choix de cette implantation ; qu'en affirmant que le franchisé n'avait pas rapporté la preuve attestant que le franchiseur avait imposé le choix de l'emplacement au franchisé pour refuser de retenir l'erreur de celui-ci dans ce choix, la cour d'appel a violé les articles L. 330-3 et R. 330-1 du code de commerce ; ALORS 4°) QUE les conclusions prises dans l'instance s'imposent au juge avec la même force obligatoire que les actes juridiques ; qu'en affirmant que les chiffres réalisés par le franchisé notamment pour l'année 1 au regard du prévisionnel fourni, tels que rappelés dans les conclusions des exposants, étaient des bénéfices alors qu'il s'agissait de pertes pour en conclure que la discordance entre les prévisions et les chiffres enregistrés par le franchisé ne démontrait pas le caractère irréaliste des chiffres prévisionnels et la volonté du franchiseur de tromper le consentement du franchisé, tandis que les exposants, dans leurs écritures (v. leurs conclusions, pp. 9 à 11), avaient soutenu que le contrat de franchise devait être annulé en raison de l'erreur de rentabilité de l'activité de l'entreprise et qu'ils avaient clairement mentionné que les chiffres correspondants aux résultats des années 1, 4 et 5 étaient négatifs, qu'il s'agissait de pertes et non d'un bénéfice et que le montant cumulé de ces pertes s'élevait à 164 203 €, la cour d'appel a dénaturé les conclusions dont elle était saisie en violation de l'article 4 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Maître Z..., ès qualité de liquidateur judiciaire de M. Henri Y..., de sa demande de résiliation du contrat de franchise aux torts du franchiseur et de l'ensemble de ses demandes de dommages et intérêts à ce titre, et d'AVOIR débouté Maître Z..., ès qualité de liquidateur judiciaire de M. Henri Y..., et Mme X... épouse Y... de l'ensemble de leurs demandes ; AUX MOTIFS QUE « sur les demandes en résiliation du contrat ; que sur la violation de l'obligation d'assistance du franchiseur ; que pour solliciter l'infirmation du jugement entrepris en ce qu'il a dit que le contrat a été résilié aux torts exclusifs du franchisé, Maître Z..., ès qualité de liquidateur de M. Henri Y... fait valoir que le franchiseur n'a pas respecté son obligation d'assistance qui est une obligation essentielle en matière de franchise, doit être exécutée de manière permanente et s'accompagne de conseils du franchiseur. Il ajoute qu'alors même que la société Socorest, informée du manque de rentabilité de son franchisé, se devait de réagir immédiatement face aux difficultés dénoncées par les consorts Y..., en agissant notamment sur le prix, elle n'a pas apporté son aide et n'a pas préconisé des mesures de nature à leur permettre de régler les difficultés rencontrées et de réaliser les prévisions. Il affirme que la société Socorest s'est simplement contentée de mandater sa déléguée régionale qui effectuait un rapide audit sans prendre ou proposer des mesures de nature à régler concrètement les difficultés dénoncées ; que la société Socorest réplique que M. Y... a bénéficié de toute la logistique et de plans de communication mis en place et entretenus en permanence par le franchiseur. Elle relève que le tribunal a jugé qu'elle n'avait failli en rien à son obligation d'assistance ; qu'il y a lieu de rappeler que si pendant l'exécution du contrat, le franchiseur est tenu de procurer une assistance, celle-ci est de nature exclusivement technique et commerciale et constitue une obligation de moyens, que le franchisé est un commerçant indépendant seul responsable de la gestion de son entreprise et que les manquement du franchiseur ne se déduisent pas du seul fait de l'existence de difficultés financières rencontrée par les franchisés, l'exploitation d'un fonds étant soumis à de multiples aléas dont notamment ceux liés à la gestion du franchisé et à la situation économique du marché de référence ; qu'en l'espèce, il y a lieu d'approuver la motivation du tribunal de commerce en ce qu'il n'a pas retenu de défaut d'assistance caractérisé au vue des documents produits, par le franchiseur, soit les documents relatifs à la formation de pré-ouverture et d'ouverture, les comptes-rendus de visites du franchiseur entre 2006 et 2012, et les comptes rendus d'audits annuels ainsi que les correspondances circonstanciées en ce qu'ils témoignaient d'une présence et d'une assistance du franchiseur et que certaines recommandations portaient sur des sujets commerciaux et de gestion ayant un impact potentiel sur la rentabilité. Le jugement entrepris sera donc confirmé de ce chef ; que sur les pratiques tarifaires ; que Maître Z..., ès qualité de liquidateur de M. Henri Y... soutient que la société Socorest a commis une faute grave en raison de ses pratiques tarifaires en ce qu'elle a surfacturé du matériel et a utilisé la clause d'approvisionnement exclusif pour imposer aux franchisés de s'approvisionner dans des conditions défavorables pour des produits qui ne s'avéraient en rien spécifiques à l'enseigne ; que c'est également à raison que le tribunal de commerce a considéré que les documents produits par le franchisé ne permettaient pas de conclure à une surfacturation caractérisée en ce que pour le matériel, les articles et les prix du catalogue communiqué par le franchisé ne correspondaient pas à ceux allégués par ce dernier et que pour les produits référencés et les supports publicitaires, ils étaient insuffisants soit à faire ressortir les différences de prix invoquées soit à l'absence de justification de celles-ci. L'existence d'une surfacturation caractérisée n'est donc pas établie et le jugement entrepris sera également confirmé en ce qu'il a dit que le contrat a été résilié aux torts exclusifs du franchisé ; ET AUX MOTIFS, REPUTES ADOPTES, QUE « sur la demande à titre subsidiaire de résiliation du contrat de franchise aux torts de Socorest ; que Maître Z... ès qualité de liquidateur judiciaire de M. Y... fonde sa demande sur le droit communautaire et sur la jurisprudence, et soutien que Socorest a violé son obligation d'assistance, élément essentiel de tout contrat de franchise ; qu'il fait valoir que le défaut de loyauté du franchiseur, dont le modèle économique est fondé sur une surfacturation des matériels et des produits référencés ; que Socorest nie avoir failli à son obligation d'assistance, et précise que M. Y... a bénéficié de la logistique et de plan de communication et a été soutenu par des visites ; qu'elle a réfuté les prétendus surcoûts dans les tarifs des matériels et des approvisionnement ; que sur l'assistance ; que l'assistance apportée au franchisé est un élément essentiel du contrat de franchise ; dont l'absence suffit à caractériser une faute du franchiseur ; que le franchisé soutient que Socorest était parfaitement informée du manque de rentabilité de son franchisé, et qu'il appartenait à Socorest de réagir immédiatement en agissant notamment sur les prix ; que le franchiseur produit au débat les documents relatifs à une formation de pré-ouverture de 11 jours en juillet 2006, et une formation d'ouverture, y compris pour le personnel recruté, du 31 juillet au 6 août 2006 ; que le franchiseur produit au débat les comptes-rendus suivants de visite du franchiseur comportant tous des observations, des commentaires et des recommandations, et que ces documents sont visés par le franchisé : 2006 : 1er septembre, 13 septembre, 9 décembre, 2007 : 28 et 29 mars, 30 août, client mystère en décembre, 2008 : 22 janvier, 31 janvier, 5 mai, 5 juin, 7 octobre, 2009 : 29 avril, 2, 3, 4 et 5 novembre, 2010 : 21 février, 26 mars, 14 mai, 24 juin, 27 septembre, 27 octobre, 2 décembre, 2011 : 14 février, 24 juin, 24 août, 14 octobre, 22 décembre, 2012 : 8 février ; que le franchiseur produit en outre les comptes-rendus d'audit, en général annuels ainsi que certaines correspondances circonstanciées, telle que celle du 23 août 2010 sur des actions commerciales d'urgence, celles des 6 septembre 2010 et du 14 février 2012 sur des exigences réglementaires, ou celles des 6 février 2012 et 13 février 2012 sur les bonnes pratiques de qualité ; que les documents produits témoignent d'une présence et d'une assistance du franchiseur, et que certaines des recommandations portaient sur des sujets commerciaux et de gestion, avec un impact potentiel sur la rentabilité ; que le tribunal estimera donc qu'il ne saurait être retenu un défaut d'assistance caractérisé de la part du franchiseur ; que sur les surfacturations alléguées par le franchisé ; que sur le matériel ; que pour trois matériels (table de préparation, chambres froides positive et négatives) et leur installation, le franchisé soutient que les prix pratiqués par le franchiseur sont supérieurs de 4 212 € à ceux qu'il aurait pu obtenir et qu'en outre il lui a été facturé 3 000 € de frais d'installation ; que le franchisé produit un catalogue « resto concept », mais que les articles et les prix du catalogue ne correspondent pas à ceux mentionnées par le franchisé dans ses conclusions, et qu'il n'est pas précisé dans le catalogue la gratuité de l'installation ; que sur les fournitures soumises à une clause d'approvisionnement exclusif ; que l'article 9.1 du contrat de franchise précise la liste des produits référencés que le franchisé s'engage à approvisionner chez le franchiseur ou l'un de ses fournisseurs agréés, et que le franchisé produit à ce titre, une comparaison portant sur un douzaine d'articles types entre les prix facturés par SCAL, fournisseur référencé du franchiseur, et ceux de la société Lazzaro fournisseur non agréé, une attestation de la société Lazzaro qui indique « travailler actuellement avec plus de 20 magasins La Boite à Pizza depuis février 2011nos clients constatent une baisse tarifaire de 10 à 15% sur l'ensemble des produits Lazzaro pour un service et une qualité égale» ; que le franchiseur indique qu'en effet Lazzaro démarche ses franchisés en mettant en avant des prix attractifs mais que le prix n'est pas le seul critère de sélection de fournisseurs, la qualité est un critère bénéfique pour la pérennité d'une exploitation, et que SCAL, certifié ISO 9001, a mis en place un PMS (plan de maîtrise sanitaire), distribue des produits sans OGM, les systèmes de sécurité alimentaire et de logistique de SCAL, qui couvre l'ensemble du territoire, sont supérieurs à ceux de Lazzaro ; que les documents produits par le franchisé ne permettent pas, pour la douzaine d'articles choisis, de conclure avec une assurance raisonnable à une différence de 10 % à 15 % en particulier du fait du libellé succinct des articles dans les différents documents produits ; que sur les supports publicitaires, que pour les supports publicitaire, le franchisé soutien que le franchiseur lui facturait 0,02855 € par flyer, alors qu'il était possible d'obtenir un tarif de 0,0225 € par flyer, et produit à ce titre : une facture de Socorest du 25 juillet 2011 à M. Y... d'un montant HT de 713,82 € pour 25 000 flyers, répiquage et frais de port compris, soit 0,02855 € par flyer ; l'extrait d'une facture de One Day du 6 juillet 2012 à Ma Pizza comportant un premier poste d'un montant de 450 € HT pour 20 000 flyers, soit 0,0225 € par flyer, mais qui ne précise pas si le repiquage et le port sont compris ; que le franchisé ne produit pas l'intégralité de la facture, mais que l'extrait fourni comporte un poste « maquette au format de votre document » pour un montant de 240 € qui augmente le prix de reviens des flyer, et qu'en outre la comparaison de ces deux factures ne permet pas d'établir qu'il s'agir de flyers de même caractéristiques en particulier de format ; que le tribunal estimera que les documents produits par le franchisé ne permettent pas de conclure que les prix et les conditions des fournisseurs agréés par le franchiseur pour les matériels, les produits relevant de la clause d'approvisionnement exclusif et les supports publicitaires conduisent à une surfacturation caractérisée ; qu'en conséquence, le tribunal déboutera Maître Z..., ès qualité de liquidateur judiciaire de M. Y..., de sa demande de résiliation du contrat de franchise aux torts de Socorest et de l'ensemble de ses demandes de dommages et intérêts à ce titre ; ALORS 1°) QUE le devoir d'assistance technique et commerciale du franchiseur se traduit notamment par une obligation d'assistance financière consistant à donner des conseils afin de remédier aux difficultés rencontrées par le franchisé ; que les exposants faisaient valoir dans leurs conclusions d'appel, ai l'appui de leur demande de résiliation du contrat de franchise (v. leurs conclusions, pp. 14 à 16 et pp. 32 à 36), que la société Socorest avait manqué à son obligation d'assistance financière à l'égard de son franchisé, et plus particulièrement qu'elle avaient manqué à son obligation d'assistance financière en vertu de laquelle elle était tenue de délivrer des conseil adéquats au franchisé au cours de l'exécution du contrat, d'autant que ce dernier lui en avait expressément fait part ; que pour écarter la demande de résiliation du contrat de franchise pour non-respect par le franchiseur de son obligation d'assistance, en se bornant à affirmer que les manquements du franchiseur ne se déduisaient pas de la seule existence de difficultés financières du franchisé et que le franchiseur avait produit les documents relatifs à l'information de pré-ouverture et d'ouverture, tels compte-rendus de visite et d'audits annuels, et les correspondances témoignant d'une présence et d'une assistance ainsi que des recommandations portant sur des sujets pouvant potentiellement impacter la rentabilité de la société, sans aucunement relever les conseils concrets et adéquats que le franchiseur aurait délivrés au franchisé afin de remédier à ses difficultés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 ancien (1104 nouveau) du code civil, ensemble l'article L. 330-1 du code de commerce articles ; ALORS 2°) QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce, pour démontrer que le franchisé avait utilisé la clause d'approvisionnement exclusif pour surfacturer les produits concernés, les exposants se prévalaient du document (prod. n° 110, première page) énonçant clairement l'intitulé précis de chaque boisson qui était spécifiquement désignée et donc parfaitement identifiable et permettait une comparaison des prix de vente pratiqués par les différents fournisseurs ; qu'en jugent que les documents produits par le franchisé ne permettent pas de conclure avec assurance à une différence de 10 à 15 % en particulier du fait de libellé succinct des articles dans les différents documents produits, la cour d'appel a dénaturé ces document et a violé le principe de l'interdiction faite aux juges de dénaturer les documents de la cause, ensemble l'article 1134 ancien (1103, 1104 et 1193 nouveaux) du code civil ; ALORS 3°) QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, les exposants pour démontrer que le franchiseur avait surfacturé les supports publicitaires qu'il vendait aux franchisés, se prévalaient de ce que le prix des SMS facturés aux franchisés était supérieur à celui de leur concurrent local ; qu'en énonçant, sans même s'expliquer sur ce point déterminant que c'est avec raison que le tribunal de commerce avait considéré, que les documents produits par le franchisé pour les supports publicitaires étaient insuffisants soit à faire ressortir les différences de prix invoquées, soit à l'absence de justificatifs de celles-ci, la cour d'appel a violé ensemble les articles 1353 ancien (1382 nouveau) du code civil, 455 du code de procédure civile et 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.