Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 7 décembre 2022, 21-17.389 21-17.391 21-17.392 21-17.393 21-17.394 21-17.397 21-17.399 21-17.401 21-17.402, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2022-12-07
Numéro d'affaire : 21-17389
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Montpellier, 2021-03-31
Président : Mme Mariette (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Lyon-Caen et Thiriez

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : SOC. ZB1 COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 7 décembre 2022 Cassation partielle Mme MARIETTE, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 1317 F-D Pourvois n° K 21-17.389 N 21-17.391 P 21-17.392 Q 21-17.393 R 21-17.394 U 21-17.397 W 21-17.399 Y 21-17.401 Z 21-17.402 JONCTION R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 7 DÉCEMBRE 2022 La société Elior services propreté et santé, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 11], a formé les pourvois n° K 21-17.389, N 21-17.391, P 21-17.392, Q 21-17.393, R 21-17.394, U 21-17.397, W 21-17.399, Y 21-17.401 et Z 21-17.402 contre neuf arrêts rendus le 31 mars 2021 par la cour d'appel de Montpellier (2e chambre sociale), dans les litiges l'opposant respectivement : 1°/ à Mme [R] [O], domiciliée [Adresse 10], 2°/ à Mme [Z] [T], domiciliée [Adresse 7], 3°/ à Mme [P] [C], domiciliée [Adresse 2], 4°/ à Mme [I] [D], domiciliée [Adresse 3], 5°/ à Mme [G] [J], domiciliée [Adresse 8], 6°/ à Mme [M] [W], domiciliée [Adresse 6], 7°/ à Mme [L] [S], épouse [X], domiciliée [Adresse 9], 8°/ à Mme [H] [Y], épouse [E], domiciliée [Adresse 5], 9°/ à Mme [B] [F], épouse [K], domiciliée [Adresse 1], 10°/ au syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône, dont le siège est [Adresse 4], défendeurs à la cassation. La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les six moyens communs de cassation annexés au présent arrêt. Les dossiers ont été communiqués au procureur général. Sur le rapport de Mme Prieur, conseiller référendaire, les observations de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société Elior services propreté et santé, de la SARL Cabinet Munier-Apaire, avocat de Mme [W], après débats en l'audience publique du 18 octobre 2022 où étaient présents Mme Mariette, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Prieur, conseiller référendaire rapporteur, M. Barincou, conseiller, et Mme Jouanneau, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Jonction 1. En raison de leur connexité, les pourvois n°K 21-17.389, N 21-17.391 à R. 21-17.394, U 21-17.397, W 21-17.399, Y 21-17.401 et Z 21-17.402 sont joints. Faits et procédure 2. Selon les arrêts attaqués ([Localité 17], 31 mars 2021), Mmes [O], [W] et sept autres salariées de la société Elior services propreté et santé (la société ESPS), affectées en qualité d'agents de services sur le site de nettoyage du centre de [Localité 13] à [Localité 14] ou de la clinique [18] à [Localité 19], ont saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes, notamment le paiement d'une prime de treizième mois versée aux salariés de la même entreprise travaillant sur le site de nettoyage de la polyclinique de Narbonne, d'un complément de salaire pour dimanches travaillés versé aux salariés de la même entreprise transférés du site de nettoyage de [Localité 20] à [Localité 16], d'une prime d'assiduité versée aux salariés de la même entreprise travaillant sur le site de nettoyage de La Casamance à [Localité 12] et d'une prime de nourriture versée aux salariés de la même entreprise travaillant sur le site de nettoyage du Centre d'études atomiques (CEA) de [Localité 15], en application du principe d'égalité de traitement. 3. Le syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône (le syndicat) est intervenu à l'instance. Examen des moyens Sur le premier moyen, pris en sa deuxième branche Enoncé du moyen 4. L'employeur fait grief aux arrêts de lui ordonner de procéder à la régularisation de la prime de treizième mois et de le condamner à verser aux salariées un rappel de prime de treizième mois, alors « que constitue un engagement unilatéral de l'employeur l'expression de la volonté libre et non équivoque de ce dernier de consentir un avantage à ses salariés ; que pour juger que "le versement d'une prime de treizième mois effectué une première fois en 2012 puis de façon continue au profit de quelques salariés de l'entreprise doit être analysé comme un avantage unilatéralement et discrétionnairement accordé à certains employés affectés sur le site de la polyclinique de Narbonne" et condamner, en conséquence, la société exposante à verser aux salariées [O] et autres un rappel de prime de treizième mois, la cour d'appel a affirmé que "l'exécution provisoire ordonnée par ces jugements [rendus le 5 janvier 2015] ne concernait que le paiement de primes pour les années antérieures à 2013 et ne valait donc pas pour l'avenir", de sorte qu' "aucune condamnation d'une juridiction n'a été prononcée concernant le versement de la prime postérieurement à l'année 2012" ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si la remise en cause par la société ESPS de l'ensemble des décisions judiciaires l'ayant condamnée à verser une prime de treizième mois à certains salariés du site de nettoyage de la polyclinique de Narbonne ne suffisait pas à exclure tout engagement unilatéral de l'employeur de la leur attribuer, la cour d'appel, qui a statué par des motifs inopérants, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. » Réponse de la Cour Vu les articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil, ce dernier dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 : 5. Pour faire droit aux demandes des salariées en régularisation et en paiement d'un rappel de prime de treizième mois, les arrêts retiennent que l'exécution provisoire ordonnée par les jugements rendus le 5 janvier 2015 au profit des salariés [U] et autres du site de la polyclinique de Narbonne ne concernait que le paiement de primes pour les années antérieures à 2013 et ne valait donc pas pour l'avenir. Ils ajoutent qu'aucune condamnation d'une juridiction n'a été prononcée concernant le versement de la prime postérieurement à l'année 2012. 6. Ils concluent qu'il en résulte que le versement d'une prime de treizième mois effectué une première fois en 2012 puis de façon continue au profit de quelques salariés de l'entreprise doit être analysé comme un avantage unilatéralement et discrétionnairement accordé à certains employés affectés sur le site de la polyclinique de Narbonne. 7. En se déterminant ainsi, par des motifs impropres à établir l'existence d'un engagement unilatéral de l'employeur clair et non équivoque, et sans rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si le versement de la prime litigieuse à compter de novembre 2012 aux salariés du site de nettoyage de la polyclinique du Languedoc à Narbonne ne résultait pas des condamnations judiciaires prononcées au bénéfice de salariés qui avaient saisi la juridiction prud'homale d'une demande identique, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés. Sur le deuxième moyen, pris en sa seconde branche Enoncé du moyen 8. L'employeur fait grief aux arrêts de le condamner à verser aux salariées un complément de salaire pour dimanches travaillés à hauteur de 60% pour atteindre la majoration de 80 % à compter de l'année 2012 et un rappel de salaires de ce chef, alors « que l'obligation à laquelle est tenu le nouvel employeur, en cas de reprise du contrat de travail du salarié d'une entreprise par application volontaire de l'article L. 1224-1 du code du travail, de maintenir à son bénéfice les droits qui lui étaient reconnus chez son ancien employeur au jour du transfert, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés ; qu'en se bornant à affirmer, pour condamner l'exposante à verser aux salariées [O] et autres la prime de majoration pour les dimanches travaillés réservée aux salariés transférés du site de [Localité 20], que "la société Elior service propreté et santé ne produit aucune pièce et ne fait valoir aucun argument justifiant que lorsque le 1er mai 2006, la maison de retraite médicalisée de [Localité 20] a décidé d'externaliser ses services de bio-nettoyage, il y a eu transfert d'une entité économique autonome conservant son identité au sens d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité qui poursuit un objectif propre", sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si les salariés du site de [Localité 20] n'avaient pas été transférés à la société exposante à la suite d'une application volontaire de l'article L. 1224-1 du code du travail, de sorte que cette dernière était fondée à maintenir la prime de majoration pour les dimanches travaillés au seul bénéfice des salariés transférés, sans que cela constitue une atteinte prohibée au principe d'égalité de traitement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement et de l'article L. 1224-1 du code du travail. » Réponse de la Cour Vu le principe d'égalité de traitement et l'article L. 1224-1 du code du travail : 9. L'obligation à laquelle est tenu le nouvel employeur, en cas de reprise du contrat de travail du salarié d'une entreprise par application volontaire de l'article L. 1224-1 du code du travail, de maintenir à son bénéfice les droits qui lui étaient reconnus chez son ancien employeur au jour du transfert, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés. 10. Pour condamner l'employeur à payer aux salariées un complément de salaire à hauteur de 60% pour atteindre la majoration de 80% à compter de l'année 2012 et un rappel de salaires pour les dimanches travaillés, les arrêts retiennent que la société ESPS ne produit aucune pièce et ne fait valoir aucun argument justifiant que lorsque le 1er mai 2006, la maison de retraite médicalisée de [Localité 20] a décidé d'externaliser ses services de bio-nettoyage, il y a eu transfert d'une entité économique autonome conservant son identité au sens d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité qui poursuit un objectif propre. Ils ajoutent qu'il n'est donc pas justifié du transfert d'une entité économique autonome lors de la reprise du marché du site de [Localité 20] à [Localité 16]. 11. En se déterminant ainsi, sans rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si les salariés du site de [Localité 20] n'avaient pas été transférés à la société ESPS à la suite d'une application volontaire de l'article L. 1224-1 du code du travail, de sorte que cette dernière était fondée à maintenir la prime de majoration pour les dimanches travaillés au seul bénéfice des salariés transférés, sans que cela constitue une atteinte prohibée au principe d'égalité de traitement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe et du texte susvisés. Sur le troisième moyen Enoncé du moyen 12. L'employeur fait grief aux arrêts de le condamner à verser aux salariées un rappel de prime d'assiduité, alors «que repose sur une raison objective et pertinente la différence de traitement entre les salariés d'établissements différents d'une même entreprise lorsqu'elle a pour objet de réduire les disparités constatées, sur un même site de travail, entre les salariés dont les contrats de travail se sont poursuivis en application de la garantie d'emploi instituée par la convention collective des entreprises de propreté et ceux recrutés postérieurement sur le même site et placés dans une situation identique ; qu'en affirmant, pour condamner la société exposante à verser aux salariées [O] et autres la prime d'assiduité de 200 euros versée aux salariés affectés sur le site de La Casamance, que "le versement de cette prime à Mmes [V] et [N] résulte d'un engagement unilatéral de la société ESPS et celle-ci ne fait valoir aucun argument justifiant que le non versement de cette prime repose sur des raisons objectives, celles-ci effectuant le même travail que les agents d'entretien de la Clinique La Casamance et se trouvant dans une situation identique", quand il n'était pas contesté par les parties que la société ESPS avait accordé une prime d'assiduité de 200 euros aux salariés affectés sur le site de La Casamance aux fins de réduire les disparités constatées avec les salariés affectés sur ce même site dans le cadre d'un transfert conventionnel et qui percevaient une prime d'assiduité plus élevée en tant qu'avantage acquis, de sorte que la différence de traitement avec les salariées [O] et autres, qui étaient affectées sur un autre site, était justifiée objectivement, la cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement. » Réponse de la Cour Recevabilité du moyen 13. Mme [W] conteste la recevabilité du moyen comme nouveau, mélangé de fait et de droit. Elle soutient que la société ESPS n'a jamais prétendu qu'elle aurait versé la prime d'assiduité aux salariés qu'Hôpital service avait directement recrutés sur le site de La Casamance, en raison de ce qu'elle ou Hôpital service aurait eu la volonté de réduire des disparités, sur ce site, entre des salariés transférés conventionnellement et des salariés directement recrutés par Hôpital service, devenu ensuite la société ESPS, ni que sa volonté aurait constitué une raison objective et pertinente. 14. Cependant, dans leurs écritures d'appel, les salariées elles-mêmes faisaient valoir que «dans les années 2000 à 2006, la société Hôpital service recrutait du personnel sur la clinique de La Casamance à [Localité 12] et accordait une prime d'assiduité de 200 euros par an pour réduire l'inégalité de traitement avec les salariés travaillant sur le même site et qui bénéficiaient d'une prime d'assiduité de 974,40 euros résultant d'un avantage acquis. » 15. Le moyen est donc recevable. Bien-fondé du moyen Vu le principe d'égalité de traitement et l'article L. 1224-1 du code du travail : 16. Une différence de traitement établie par engagement unilatéral ne peut être pratiquée entre des salariés de la même entreprise et exerçant un travail égal ou de valeur égale, que si elle repose sur des raisons objectives, dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence. 17. Pour condamner l'employeur à payer aux salariées un rappel de prime d'assiduité, les arrêts retiennent que le versement de cette prime à Mmes [V] et [N] résulte d'un engagement unilatéral de la société ESPS et celle-ci ne fait valoir aucun argument justifiant que le non versement de cette prime à Mme [O] et autres repose sur des raisons objectives, celles-ci effectuant le même travail que les agents d'entretien de la clinique La Casamance et se trouvant dans une situation identique. 18. En statuant ainsi, alors qu'il n'était pas contesté par les parties que l'employeur avait accordé la prime d'assiduité aux deux intéressées par sa volonté de réduire les disparités entre des salariés dont les contrats de travail se sont poursuivis sur le site de nettoyage de la clinique de La Casamance en application de la garantie d'emploi instituée par la convention collective des entreprises de propreté et ceux recrutés postérieurement sur le même site et placés dans une situation identique, ce dont il résultait que cette différence de traitement avec des salariés d'un autre site de nettoyage reposait sur une justification objective et pertinente, la cour d'appel a violé le principe et le texte susvisés. Sur le quatrième moyen Enoncé du moyen 19. L'employeur fait grief aux arrêts de le condamner à verser aux salariées un rappel de prime de nourriture, alors « que selon un accord d'établissement "concernant les chantiers de nettoyage au Centre d'études nucléaires de [Localité 15]" conclu le 18 novembre 1997, tout le personnel présent sur ce site à 12h00 a droit à une indemnité de nourriture ; qu'en se bornant à affirmer, pour condamner la société ESPS à verser aux salariées [O] et autres, sur le fondement du principe d'égalité de traitement, un rappel de prime de nourriture, que "la société Elior services propreté et santé soutient que la prime de nourriture résulte de l'accord collectif intervenu le 18 novembre 1997 entre la société titulaire du marché de nettoyage du CEA de [Localité 15] et les organisations syndicales" mais que "toutefois, la société Elior services propreté et santé ne fait valoir aucun argument expliquant que les salariés recrutés postérieurement au 16 avril 2012, qui ne peuvent donc se prévaloir d'avantages acquis, et alors que leur contrat de travail ne mentionne aucune prime de nourriture, ont perçu cette prime", sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la société ESPS n'avait pas appliqué volontairement cet accord d'établissement lors de la reprise du marché de nettoyage du CEA de [Localité 15], de sorte que la différence de traitement avec les salariées [O] et autres, qui n'étaient pas affectées sur ce site, était présumée justifiée et qu'il appartenait à ces salariées de démontrer que la différence de traitement était étrangère à toute considération de nature professionnelle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1103 du code civil et de l'accord susvisé, ensemble le huitième alinéa du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et le principe d'égalité de traitement. » Réponse de la Cour Recevabilité du moyen 20. Mme [W] conteste la recevabilité du moyen. Elle soutient qu'il est nouveau et mélangé de fait et de droit. 21. Cependant, le moyen est de pur droit. 22. Le moyen est donc recevable. Bien-fondé du moyen Vu le huitième alinéa du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, le principe d'égalité de traitement et l'accord d'établissement du 18 novembre 1997 concernant les chantiers de nettoyage du Centre d'études nucléaires de [Localité 15] : 23. Les différences de traitement entre des salariés appartenant à la même entreprise de nettoyage mais affectés à des sites ou des établissements distincts, opérées par voie d'accords collectifs ou d'un protocole de fin de conflit ayant valeur d'accord collectif, sont présumées justifiées, de sorte qu'il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu'elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle. 24. Pour condamner l'employeur à payer aux salariées un rappel de prime de nourriture, les arrêts, ayant relevé que la société ESPS soutient que la prime de nourriture résulte de l'accord collectif intervenu le 18 novembre 1997 entre la société titulaire du marché de nettoyage du CEA de [Localité 15] et les organisations syndicales, retiennent qu'elle ne fait valoir aucun argument expliquant que les salariés recrutés postérieurement au 16 avril 2012, qui ne peuvent donc se prévaloir d'avantages acquis, et, alors que leur contrat de travail ne mentionne aucune prime de nourriture, ont perçu une telle prime. Ils ajoutent que la société ESPS ne fait valoir aucun argument permettant d'expliquer la différence de traitement entre ces salariés, à qui elle a attribué volontairement la prime de nourriture à compter du 1er avril 2016, et Mme [O] et autres. 25. En statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté une différence de traitement résultant d'un accord collectif ou d'un protocole de fin de conflit ayant valeur d'accord collectif, ce dont elle aurait dû déduire que cette différence était présumée justifiée et qu'il appartenait aux salariées qui la contestaient de démontrer qu'elle était étrangère à toute considération de nature professionnelle, la cour d'appel a violé les textes et le principe susvisés. Et sur les cinquième et sixième moyens, réunis Enoncé du moyen 26. L'employeur fait grief aux arrêts de le condamner à verser aux salariées et au syndicat des dommages-intérêts, alors «que la cassation à intervenir sur les premier, deuxième, troisième et quatrième moyens entraînera, par voie de conséquence, la cassation sur les cinquième et sixième moyens, en application de l'article 625 du code de procédure civile. » Réponse de la Cour Vu l'article 624 du code de procédure civile : 27. La cassation prononcée sur les premier à quatrième moyens entraîne la cassation, par voie de conséquence, des chefs de dispositif critiqués par les cinquième et sixième moyens relatifs aux dommages-intérêts alloués aux salariées et au syndicat, qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire. Portée et conséquences de la cassation 28. La cassation partielle n'emporte pas cassation des chefs de dispositif des arrêts condamnant l'employeur aux dépens ainsi qu'au paiement d'une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile, justifiés par d'autres condamnations prononcées à l'encontre de celui-ci et non remises en cause. PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'ils ordonnent à la société Elior services propreté et santé de procéder à la régularisation de la prime de treizième mois et la condamnent à verser : - à titre de rappel de prime de treizième mois les sommes de 8 203,15 euros à Mme [O], 12 643,66 euros à Mme [T], 6 608,08 euros à Mme [C], 8 521,38 euros à Mme [D], 12 346,24 euros à Mme [J], 10 289,16 euros à Mme [W], 8 301,64 euros à Mme [S], épouse [X], 11 527,29 euros à Mme [Y], 5 449,26 euros à Mme [F], épouse [K], - un complément de salaire pour dimanches travaillés à hauteur de 60 % pour atteindre la majoration de 80 % à compter de l'année 2012 à chaque salariée, - à titre de rappel de salaire pour dimanches travaillés les sommes de 6 151,46 euros outre 615,14 euros de congés payés afférents à Mme [O], 5 406,54 euros outre 540,65 euros de congés payés afférents à Mme [T], 3 376,30 euros outre 337,63 euros de congés payés afférents à Mme [C], 6 524,88 euros outre 652,48 euros de congés payés afférents à Mme [D], 6 095,24 euros outre 609,52 euros de congés payés afférents à Mme [J], 3 704,62 euros outre 370,46 euros de congés payés afférents à Mme [W], 6 086,57 euros outre 608,65 euros de congés payés afférents à Mme [S], épouse [X], 9 551,87 euros outre 955,18 euros à Mme [Y], 4 334,23 euros outre 433,42 de congés payés afférents à Mme [F], épouse [K], - à titre de rappel de prime d'assiduité les sommes de 910,24 euros à Mme [O], 1 421,19 euros à Mme [T], 617,15 euros à Mme [C], 922,52 euros à Mme [D], 1 279,71 euros à Mme [J], 1 075,04 euros à Mme [W], 748,00 euros à Mme [S], épouse [X], 1 337,25 euros à Mme [Y], 640,64 euros à Mme [F], épouse [K], - à titre de rappel de prime de nourriture les sommes de 2 443,97 euros à Mme [O], 4 118,66 euros à Mme [T], 961,14 euros à Mme [C], 2 869,90 euros à Mme [D], 3 725,87 euros à Mme [J], 2 736,42 euros à Mme [W], 1 463,74 euros à Mme [S] épouse [X], 3 685,37 euros à Mme [Y], 197,47 euros à Mme [F], épouse [K], - à titre de dommages-intérêts les sommes de 500 euros à chaque salariée et de 20 euros par arrêt au syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône, les arrêts rendus le 31 mars 2021, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ces arrêts et les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; Condamne Mmes [O], [T], [C], [D], [J], [W], [S], [Y], [F] et le syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts partiellement cassés ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept décembre deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens communs produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Elior services propreté et santé, demanderesse aux pourvois n° K 21-17.389, N 21-17.391, P 21-17.392, Q 21-17.393, R 21-17.394, U 21-17.397, W 21-17.399, Y 21-17.401 et Z 21-17.402 PREMIER MOYEN DE CASSATION La société ESPS fait grief aux arrêts attaqués d'avoir confirmé les jugements entrepris en ce qu'ils lui avaient ordonné de procéder à la régularisation de la prime de 13ème mois et de l'avoir condamnée à verser aux salariées un rappel de prime de 13ème mois ; ALORS, D'UNE PART, QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en affirmant, pour juger que « le versement d'une prime de 13ème mois effectué une première fois en 2012 puis de façon continue au profit de quelques salariés de l'entreprise doit être analysé comme un avantage unilatéralement et discrétionnairement accordé à certains employés affectés sur le site de la polyclinique de Narbonne » et condamner, en conséquence, la société exposante à verser aux salariées [O] et autres un rappel de prime de 13ème mois, qu'« en ce qui concerne l'existence de procédures en cours qui serait à l'origine de l'erreur commise (?), il ne s'agissait donc pas d'une même demande en justice, et donc d'un même contentieux, qui aurait été de nature à justifier une confusion initiale » et que « la société ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE soutient que postérieurement à son erreur initiale, elle a continué à verser la prime de 13ème mois aux salariés [U] et autres, après décembre 2012, toujours en raison des contentieux en cours et du contexte social » mais que « toutefois, il a déjà été indiqué que la procédure pendante devant le Conseil de prud'hommes de Narbonne n'était pas similaire à celle intentée en décembre 2012 », sans cependant examiner le jugement avant dire droit rendu par le Conseil de prud'hommes de Narbonne le 29 avril 2013 qui, saisi en 2012 par le collectif des salariés [U] et autres du site de Narbonne d'une demande en paiement d'une prime de 13ème mois, avait décidé de surseoir à statuer dans l'attente de la décision de la Cour d'appel de Montpellier chargée d'examiner la demande en paiement d'une prime de 13ème mois formée par un autre collectif de salariés du même site de Narbonne et qui avaient obtenu gain de cause par jugements du 2 avril 2012, ce dont il résultait nécessairement que les deux procédures litigieuses étaient étroitement liées et portaient sur la même demande, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE constitue un engagement unilatéral de l'employeur l'expression de la volonté libre et non équivoque de ce dernier de consentir un avantage à ses salariés; que pour juger que « le versement d'une prime de 13ème mois effectué une première fois en 2012 puis de façon continue au profit de quelques salariés de l'entreprise doit être analysé comme un avantage unilatéralement et discrétionnairement accordé à certains employés affectés sur le site de la polyclinique de Narbonne » et condamner, en conséquence, la société exposante à verser aux salariées [O] et autres un rappel de prime de 13ème mois, la Cour d'appel a affirmé que « l'exécution provisoire ordonnée par ces jugements [rendus le 5 janvier 2015] ne concernait que le paiement de primes pour les années antérieures à 2013 et ne valait donc pas pour l'avenir », de sorte qu'« aucune condamnation d'une juridiction n'a été prononcée concernant le versement de la prime postérieurement à l'année 2012 » ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si la remise en cause par la société ESPS de l'ensemble des décisions judiciaires l'ayant condamnée à verser une prime de 13ème mois à certains salariés du site de nettoyage de la polyclinique de Narbonne ne suffisait pas à exclure tout engagement unilatéral de l'employeur de la leur attribuer, la Cour d'appel, qui a statué par des motifs inopérants, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L 1221-1 du Code du travail et 1134 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 ; ALORS, ENFIN, QUE sur les points qu'elle atteint, la cassation replace les parties dans l'état où elles se trouvaient avant le jugement cassé et entraîne, sans qu'il y ait lieu à une nouvelle décision, l'annulation par voie de conséquence de toute décision qui est la suite, l'application ou l'exécution du jugement cassé ou qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ; que pour juger que « le versement d'une prime de 13ème mois effectué une première fois en 2012 puis de façon continue au profit de quelques salariés de l'entreprise doit être analysé comme un avantage unilatéralement et discrétionnairement accordé à certains employés affectés sur le site de la polyclinique de Narbonne » et condamner, en conséquence, la société exposante à verser aux salariées [O] et autres un rappel de prime de 13ème mois, la Cour d'appel a affirmé que « la Cour de cassation, dans son arrêt du 13 décembre 2017, a cassé les arrêts de la Cour d'appel de Montpellier en date du 20 janvier 2016, et malgré cette décision, il est justifié, par la production aux débats du bulletin de Mme [A] de novembre 2018, que la société ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE a continué de verser à cette salariée la prime de 13ème mois » ; qu'en statuant ainsi, quand le versement, par l'employeur, de la prime de 13ème mois en novembre 2018 avait été effectué postérieurement à l'arrêt de la Cour de cassation du 13 décembre 2017 qui avait replacé les parties dans l'état où elles se trouvaient avant la décision cassée, en exécution des jugements du 5 janvier 2015 assortis de plein droit de l'exécution provisoire et alors même que le recours exercé par l'employeur n'avait pas encore donné lieu à une décision irrévocable, de sorte qu'un tel versement ne pouvait valoir engagement unilatéral de l'employeur, la Cour d'appel a violé l'article 625, alinéas 1 et 2, du Code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION La société ESPS fait grief aux arrêts attaqués d'avoir confirmé les jugements entrepris en ce qu'ils l'avaient condamnée à verser aux salariées [O] et autres un complément de salaire pour dimanches travaillés à hauteur de 60 % pour atteindre la majoration de 80 % à compter de l'année 2012 et de l'avoir condamnée à verser un rappel de salaires sur ce chef ; ALORS, D'UNE PART, QUE les juges sont tenus de respecter les termes du litige; qu'en affirmant, pour condamner l'exposante à verser aux salariées [O] et autres le complément de salaire pour les dimanches travaillés qui était alloué aux salariés transférés du site de [Localité 20], que « la société ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE ne produit aucune pièce et ne fait valoir aucun argument justifiant que lorsque le 1er mai 2006, la maison de retraite médicalisée de [Localité 20] a décidé d'externaliser ses services de bio-nettoyage, il y a eu transfert d'une entité économique autonome conservant son identité au sens d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité qui poursuit un objectif propre » et qu'« il n'est donc pas justifié du transfert d'une entité économique autonome lors de la reprise du marché du site de [Localité 20] à Marseille, les dispositions de l'article L 1224-1 du Code du travail n'ont pas reçu application », quand les parties en litige s'accordaient, dans leurs conclusions d'appel, sur le fait que les salariés du site de [Localité 20], qui bénéficiaient d'une prime de majoration pour les dimanches travaillés, avaient été transférés à la société exposante à la suite d'une application volontaire de l'article L 1224-1 du Code du travail, la Cour d'appel a violé l'article 4 du Code de procédure civile ; ALORS, D'AUTRE PART et en tout état de cause, QUE l'obligation à laquelle est tenu le nouvel employeur, en cas de reprise du contrat de travail du salarié d'une entreprise par application volontaire de l'article L 1224-1 du Code du travail, de maintenir à son bénéfice les droits qui lui étaient reconnus chez son ancien employeur au jour du transfert, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés ; qu'en se bornant à affirmer, pour condamner l'exposante à verser aux salariées [O] et autres la prime de majoration pour les dimanches travaillés réservée aux salariés transférés du site de [Localité 20], que « la société ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE ne produit aucune pièce et ne fait valoir aucun argument justifiant que lorsque le 1er mai 2006, la maison de retraite médicalisée de [Localité 20] a décidé d'externaliser ses services de bio-nettoyage, il y a eu transfert d'une entité économique autonome conservant son identité au sens d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité qui poursuit un objectif propre », sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si les salariés du site de [Localité 20] n'avaient pas été transférés à la société exposante à la suite d'une application volontaire de l'article L 1224-1 du Code du travail, de sorte que cette dernière était fondée à maintenir la prime de majoration pour les dimanches travaillés au seul bénéfice des salariés transférés, sans que cela constitue une atteinte prohibée au principe d'égalité de traitement, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement et de l'article L 1224-1 du Code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION La société ESPS fait grief aux arrêts attaqués de l'avoir condamnée à verser aux salariées un rappel de prime d'assiduité ; ALORS QUE repose sur une raison objective et pertinente la différence de traitement entre les salariés d'établissements différents d'une même entreprise lorsqu'elle a pour objet de réduire les disparités constatées, sur un même site de travail, entre les salariés dont les contrats de travail se sont poursuivis en application de la garantie d'emploi instituée par la Convention collective des entreprises de propreté et ceux recrutés postérieurement sur le même site et placés dans une situation identique ; qu'en affirmant, pour condamner la société exposante à verser aux salariées [O] et autres la prime d'assiduité de 200 € versée aux salariés affectés sur le site de La Casamance, que « le versement de cette prime à Mesdames [V] et [N] résulte d'un engagement unilatéral de la société ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE et celle-ci ne fait valoir aucun argument justifiant que le non versement de cette prime [aux salariées [O] et autres] repose sur des raisons objectives, celles-ci effectuant le même travail que les agents d'entretien de la Clinique La Casamance et se trouvant dans une situation identique », quand il n'était pas contesté par les parties que la société ESPS avait accordé une prime d'assiduité de 200 € aux salariés affectés sur le site de La Casamance aux fins de réduire les disparités constatées avec les salariés affectés sur ce même site dans le cadre d'un transfert conventionnel et qui percevaient une prime d'assiduité plus élevée en tant qu'avantage acquis, de sorte que la différence de traitement avec les salariées [O] et autres, qui étaient affectées sur une autre site, était justifiée objectivement, la Cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION La société ESPS fait grief aux arrêts attaqués de l'avoir condamnée à verser aux salariées un rappel de prime de nourriture ; ALORS QUE selon un accord d'établissement « concernant les chantiers de nettoyage au Centre d'études nucléaires de [Localité 15] » conclu le 18 novembre 1997, tout le personnel présent sur ce site à 12h00 a droit à une indemnité de nourriture ; qu'en se bornant à affirmer, pour condamner la société ESPS à verser aux salariées [O] et autres, sur le fondement du principe d'égalité de traitement, un rappel de prime de nourriture, que « la société ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE soutient que la prime de nourriture résulte de l'accord collectif intervenu le 18 novembre 1997 entre la société titulaire du marché de nettoyage du CEA de [Localité 15] et les organisations syndicales » mais que « toutefois, la société ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE ne fait valoir aucun argument expliquant que les salariés recrutés postérieurement au 16 avril 2012, qui ne peuvent donc se prévaloir d'avantages acquis, et alors que leur contrat de travail ne mentionne aucune prime de nourriture, ont perçu cette prime », sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la société ESPS n'avait pas appliqué volontairement cet accord d'établissement lors de la reprise du marché de nettoyage du CEA de [Localité 15], de sorte que la différence de traitement avec les salariées [O] et autres, qui n'étaient pas affectées sur ce site, était présumée justifiée et qu'il appartenait à ces salariées de démontrer que la différence de traitement était étrangère à toute considération de nature professionnelle, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1103 du Code civil et de l'accord susvisé, ensemble le huitième alinéa du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et le principe d'égalité de traitement. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION La société ESPS fait grief aux arrêts attaqués d'avoir confirmé les jugements entrepris en ce qu'ils l'avaient condamnée à verser aux salariées des dommages et intérêts ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur les premier, deuxième, troisième et quatrième moyens entraînera, par voie de conséquence, la cassation sur le cinquième moyen, en application de l'article 625 du Code de procédure civile. SIXIEME MOYEN DE CASSATION La société ESPS fait grief aux arrêts attaqués d'avoir confirmé les jugements entrepris en ce qu'ils l'avaient condamnée à verser au syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches du Rhône des dommages et intérêts ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur les premier, deuxième, troisième et quatrième moyens entraînera, par voie de conséquence, la cassation sur le sixième moyen, en application de l'article 625 du Code de procédure civile.