Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 25 octobre 2011, 10-23.671, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2011-10-25
Numéro d'affaire : 10-23671
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Nancy, 2010-05-26
Président : Mme Favre (président)
Avocats : SCP Fabiani et Luc-Thaler

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nancy, 26 mai 2010), qu'en 2001, M. X... a constitué une société SIL finances, dont il était le gérant, en vue de l'acquisition des actifs mobiliers de la société MAM, propriétaire de 96 % du capital de la société Stima, elle-même propriétaire de 96 % des actions de la société Sorim ; qu'en avril et mai 2002, les conseils d'administration de ces sociétés, présidés par M. X..., ont décidé d'une distribution exceptionnelle de dividendes aux actionnaires des société Stima et Sorim ; que ces dernières ont été mises en redressement puis liquidation judiciaires en août et septembre 2003, M. Y... étant désigné liquidateur ; que le 16 août 2006, le liquidateur a saisi le tribunal d'une action en responsabilité contre M. X... et pour voir prononcer sa faillite personnelle ; Sur le premier moyen : Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer à M. Y..., ès qualité, la somme de 75 000 euros à titre de contribution à l'insuffisance d'actif de la société Stima et la somme de 50 000 euros à titre de contribution à l'insuffisance d'actif de la société Sorim, alors, selon le moyen, que le dirigeant d'une personne morale qui, par son action ou son abstention, participe à la prise d'une décision par l'un des organes de celle-ci, ne commet une faute individuelle de gestion susceptible d'entraîner sa condamnation à supporter tout ou partie des dettes de la personne morale, que si l'organe par lequel la décision fautive a été prise est un organe de direction ou d'administration de la personne morale ; en considérant dès lors, que la participation de M. X... à la décision prise par les sociétés Sorim et Stima de distribuer à titre exceptionnel des dividendes prélevés sur le poste autre réserve de ces personnes morales, constituait une faute de gestion de nature à mettre à la charge de celui-là une partie de l'insuffisance d'actif de celles-ci, sans avoir constaté, ainsi que l'y invitaient les énonciations de la procédure selon lesquelles, l'assemblée générale des actionnaires de chacune de ces sociétés avaient voté une distribution exceptionnelle de dividendes prélevés sur le poste autre réserve sur proposition de leur conseil d'administration), que la distribution à titre exceptionnel des dividendes prélevés sur les réserves sociales avait été décidée par les organes de direction ou d'administration des sociétés Sorim et Stima, la cour d'appel, s'est déterminée par des motifs impropres à caractériser la participation de M. X... à la prise d'une décision fautive des organes de direction et d'administration des sociétés Sorim et Stima ; qu'elle a ainsi violé l'article L. 624-3 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 ; Mais attendu que l'arrêt retient que la distribution exceptionnelle de dividendes aux actionnaires, prélevés sur le poste "autres réserves" des sociétés Sorim et Stima pour des montants respectifs de 852 000 euros et 657 657 euros, privant ces sociétés d'une partie importante de leurs réserves tandis que leur passif n'était pas réglé, et ce, dans un contexte de baisse d'activité, a été voulu par M. X... ; qu'il retient encore qu'en avril et mai 2002, les conseils d'administration de ces sociétés, qu'il présidait, ont décidé cette distribution exceptionnelle, décisions qui ont été entérinées par leurs assemblées générales ordinaires ; que par ces constatations et appréciations dont il ressort que ces décisions ayant contribué à l'insuffisance d'actif avaient été prises notamment par M. X... en sa qualité de dirigeant des sociétés, la cour d'appel, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen : Attendu que M. X... fait le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen : 1°/ que rejet d'un moyen de nature à influer sur la solution du litige doit être motivé ; qu'en l'espèce, M. X... avait soutenu, en produisant les comptes de ces sociétés arrêtés au 31 décembre 2002, que les distributions de dividendes prélevés sur les réserves sociales des sociétés Sorim et Stima décidées aux mois d'avril et mai 2002 n'avaient pas eu d'incidence sur les insuffisances d'actif de ces personnes morales relevées en 2006 parce que celles-ci n'avaient en mai 2002, ( ) aucun encours, aucun escompte, ni aucun autre différé de paiement outre qu'elles disposaient de disponibilité à concurrence de 553 114 euros après paiement de l'ouverture de crédit de 1 530 000 euros payés en mai 2002 ; qu'il avait ainsi expressément développé le moyen péremptoire tiré de l'absence de lien de causalité direct et certain entre la faute de gestion incriminée et l'insuffisance d'actif constaté ; en retenant dès lors, que les distributions de dividendes prélevés en 2002 sur les réserves capitalisées des sociétés Sorim et Stima avaient privé celles-ci d'une chance de pouvoir régler leurs dettes sans avoir relevé d'insuffisance de disponibilité lors des distributions de dividendes litigieuses, la cour d'appel s'est déterminée par des motifs impropres à caractériser l'existence d'un lien de causalité direct et certain entre les distributions de dividendes opérées en 2002 et les insuffisances d'actifs relevées en 2006 ; qu'elle a ainsi omis au moyen péremptoire expressément développé par M. X..., en violation de l'article 455 du code de procédure civile ; 2°/ que la mise en oeuvre d'une option préalablement retenue ne constitue une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif d'une personne morale admise au bénéfice d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire que si les conditions prévisibles d'exploitation de l'entreprise en révèlent le caractère imprudent ; en retenant dès lors, que les distributions exceptionnelles de dividendes prélevés sur les réserves sociales des sociétés Sorim et Stima effectuées en avril et mai 2002 en raison de l'engagement pris en octobre 2001 envers la BPLC d'affecter les réserves capitalisées au remboursement du prêt que celle-ci avait consenti à celles-là constituaient des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif de ces entreprises, sans avoir constaté que l'évolution prévisible des conditions d'exploitation des sociétés Sorim et Stima, dont les pertes de marchés à l'étranger en raison de la délocalisation de l'industrie sidérurgique avaient été compensées par la conclusion de nouvelles commandes, établissait l'imprudence de cette distribution exceptionnelle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 624-3 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 ; Mais attendu qu'après avoir relevé, par motifs adoptés, que les ponctions financières sur les deux sociétés ont représenté plus de deux mois de chiffre d'affaires, six mois de bénéfice pour la société Sorim et six mois de chiffre d'affaires de la société Stima, l'arrêt retient, par motifs propres, que la baisse d'activité des deux sociétés a été amorcée dès l'année 2002 en raison de la perte de gros clients, que du fait de ces distributions, les deux sociétés se sont vues privées d'une partie importante de leurs réserves disponibles tandis que le passif n'était pas réglé et que si l'avenir économique des deux sociétés était obéré, ces choix financiers décidés par M. X... ont accentué et accéléré l'état de cessation des paiements des sociétés Sorim et Stima au bénéfice de la société SIL finances dont l'endettement a été ainsi réduit de moitié ; que la cour d'appel, qui a ainsi répondu au moyen prétendument omis et caractérisé, à l'époque où elles ont été prises, l'incidence de ces décisions sur l'avenir des deux sociétés, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; Et sur le troisième moyen : Attendu que M. X... fait enfin grief à l'arrêt d'avoir fixé à 5 ans la mesure de faillite personnelle prononcée contre lui, alors, selon le moyen, que la mise en oeuvre d'une décision prise l'assemblée générale des actionnaires d'une personne morale et selon les modalités fixées par celle-ci, ne relève pas de l'un des faits énumérés par l'article L. 624-5 du code de commerce à la commission duquel est subordonnée la faculté offerte au tribunal de la procédure collective de prononcer la faillite personnelle d'un dirigeant ; qu'en estimant dès lors, que les constatations relatives aux prélèvements opérés sur les réserves sociales des sociétés Sorim et Stima par M. X... pour procéder à une distribution de dividendes au profit de la société SIL finances dans laquelle il était actionnaire suffisaient pour retenir à l'égard de celui-ci une mesure de faillite personnelle, sans avoir recherché, ainsi qu'elle y avait été expressément invitée, si cette opération n'avait pas été exigée par les décisions prises les actionnaires des sociétés Sorim et Stima réunis en assemblée générale les 22 avril et 7 mai 2002, la cour d'appel s'est déterminée par des motifs impropres à caractériser l'usage, par l'un des dirigeants des sociétés Sorim et Stima, des biens de celles-ci contrairement à leur intérêt ; qu'elle a ainsi privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 625-4 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005, ensemble les articles L. 624-5 et L. 232-13 de ce même code ; Mais attendu qu'ayant retenu que l'opération ainsi réalisée par M. X... sur les biens des sociétés Sorim et Stima était directement contraire à l'intérêt de ces dernières et lui a permis de favoriser la société SIL finances dont il était l'actionnaire majoritaire et dans laquelle il était directement intéressé, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq octobre deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Fabiani et Luc-Thaler, avocat aux Conseils, pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR condamné Monsieur Jean-Marie X... à payer à Maître Patrick Y..., ès qualité de mandataire judiciaire à la liquidation des sociétés STIMA et SORIM, la somme de soixante quinze mille euros (75.000 ) à titre de contribution à l'insuffisance d'actif de celle-ci, et la somme de cinquante mille euros (50.000 ) à titre de contribution à l'insuffisance d'actif de celle-là ; AUX MOTIFS QUE «Monsieur Jean-Marie X... soutient qu'en raison de l'application de l'article L. 653-1 et suivants du code de commerce (loi du 26 juillet 2005), l'action engagée par Maître Patrick Y... est prescrite. Or, l'article 191 de la loi du 26 juillet 2005 a prévu que la présente loi n'était pas applicable aux procédures en cours à l'exception de certaines dispositions dont la liste a été dressée. L'article L. 653-1 II visé par Monsieur Jean-Marie X... n'est pas cité et n'est donc pas applicable à la procédure qui était en cours lors de l'entrée en vigueur de cette loi, s'agissant de la liquidation judiciaire de deux sociétés prononcée le 18 septembre 2003. La prescription n'est donc pas encourue par l'instance engagée par Maître Patrick Y... à l'encontre de Monsieur Jean-Marie X... ; L'article 624-5- I 3ème ancien du Code de commerce précise qu'en cas de redressement ou de liquidation judiciaire d'une personne morale, le tribunal a la faculté d'ouvrir une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire à l'encontre de tout dirigeant qui a fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement. L'article L. 624-3 du Code de commerce dispose qu'en cas d'une insuffisance d'actif et de commission d'une faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, le tribunal peut décider que les dettes de la personne morale seront en tout ou partie supportées par les dirigeants. Maître Patrick Y... a reproché à Monsieur Jean-Marie X... deux fautes : l'absence de renégociation du prêt à court terme consentis par la BPL alors que la situation des sociétés acquises avait évolué, ainsi que les rémunérations et les avantages perçus par l'appelant. Par le biais de courriers émanant de conseillers juridiques et d'avocats, Monsieur Jean-Marie X... s'est attaché à démontrer la légalité du montage financier élaboré pour permettre l'achat des deux sociétés de manière à garantir un avantage fiscal aux vendeurs. Or, le caractère légal de ce montage financier n'est pas contesté. En revanche, Maître Patrick Y... lui a reproché de ne pas avoir tenté de renégocier le règlement du prêt à court terme qui avait été conclu avec la banque au regard de la diminution de l'activité de ces sociétés. Avant d'analyser la situation de ces deux sociétés, il y a lieu de rappeler que les décisions des assemblées générales de la société Sorim et de la société Stima prises en avril et mai 2002, ayant consisté en des remontées de dividendes, ont eu pour effet de réduire de moitié l'endettement de la société Sil Finances dont Monsieur Jean-Marie X... était le gérant et actionnaire majoritaire, puisque celui-ci passe de 3.015.024 euros à 1.526.851 euros. Maître Z..., en sa qualité d'administrateur judiciaire de la société Sorim (rapport daté du 11 août 2003 produit en pièce n° 32 par l'intimé), a précisé que depuis l'année 2001, le chiffre d'affaire n'avait cessé de diminuer, cette baisse du niveau de l'activité ayant été amorcée en 2002 et s'étant accentuée depuis le début de l'année 2003 en raison d'une baisse considérable de la valeur moyenne des commandes (239.000 euros par commandes en 2001, 90.000 euros en 2002 et 41.000 euros en 2003). Il constatait une délocalisation des commandes émanant des clients vers les pays de l'Est. Au 30 juin 2003, il évaluait à 626.000 euros l'actif et à 557.000 euros le passif. Maître Z... était ainsi contraint de solliciter la liquidation judiciaire de la société Sorim. Dans le rapport rédigé dans le cadre de sa mission d'administrateur judiciaire au redressement, Maître Z... a précisé que la société Stima était fortement dépendante de la société Sorim dans la mesure où sa mission consistait à monter les réalisations fabriquées par cette dernière. Or, la délocalisation à l'étranger de l'industrie sidérurgique, notamment en Chine, a privé la société Stima de sa charge de travail, ce qui s'est traduit par une baisse sensible de l'activité en 2002, baisse qui s'est accrue dans les six premiers mois de l'année 2003. En effet, le niveau de production a diminué de moitié en 2003 par rapport à celui de l'année 2001 et l'entreprise ne disposait plus de carnet de commande. Le paiement des salaires du mois d'août 2003 ne semblait pas pouvoir être assuré. Préalablement, Maître Z... avait précisé que l'actif de la société Stima s'élevait à environ 97.000 euros alors que son passif était évalué à 766.000 euros. Cette situation conduisait Maître Z... à solliciter la liquidation judiciaire de la société Stima. Les rapports de Maître Z... établissent clairement que la baisse de l'activité de ces deux sociétés a été amorcée dès l'année 2002 avec des commandes plus nombreuses mais d'une valeur moyenne peu élevée au regard de celles de l'année 2001, ceci étant imputable à la délocalisation de l'activité industrielle à l'étranger ayant entraîné la perte de gros clients. L'état de synthèse du passif de la société Sorim au 7 août 2006 mentionnait un montant global de 1.578.471,81 euros et le passif de la société Stima à la même date était évalué à 578.894,38 euros. Au regard de l'évaluation de l'actif effectuée par Maître Z... et mentionnée ci-dessus, l'insuffisance d'actif est établie pour les deux sociétés. A cette dégradation du marché subie par la société Sorim et la société Stima, s'est ajoutée la distribution exceptionnelle de dividendes respectivement d'un montant de 852.000 euros et de 657.657 euros prélevés sur le poste «autres réserves » au mois d'avril et de mai 2002. La décision d'effectuer ce prélèvement dans le contexte économique vécu par les deux sociétés s'analyse en une faute de gestion. En effet, ces deux sociétés se sont vues privées d'une partie importante de leurs réserves disponibles, alors même que leur passif n'était pas réglé. Cette faute a contribué de manière certaine à l'insuffisance d'actif. En effet, si l'avenir économique de ces deux sociétés était certes obéré, les choix financiers opérés par Monsieur Jean-Marie X... ont accentué et accéléré l'état de cessation des paiements de la société Sorim et de la société Stima, au bénéfice de la société Sil Finances, dont il était l'actionnaire majoritaire, dont l'endettement a été réduit de moitié. L'opération réalisée par Monsieur Jean-Marie X... sur les biens des sociétés Sorim et Stima est contraire à l'intérêt de ces dernières et a permis de favoriser la société Sil Finances dans laquelle il était intéressé directement. Ceci justifie la condamnation de Monsieur Jean-Marie X... à contribuer à l'insuffisance d'actif de la société Stima à hauteur de 75.000 euros et à l'insuffisance d'actif de la société Sorim à hauteur de 50.000 euros, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres moyens invoqués par Maître Patrick Y...» ALORS QUE le dirigeant d'une personne morale qui, par son action ou son abstention, participe à la prise d'une décision par l'un des organes de celle-ci, ne commet une faute individuelle de gestion susceptible d'entraîner sa condamnation à supporter tout ou partie des dettes de la personne morale, que si l'organe par lequel la décision fautive a été prise est un organe de direction ou d'administration de la personne morale ; en considérant dès lors, que la participation de Monsieur Jean-Marie X... à la décision prise par les sociétés SORIM et STIMA de distribuer à titre exceptionnel des dividendes prélevés sur le poste «autre réserve» de ces personnes morales, constituait une faute de gestion de nature à mettre à la charge de celui-là une partie de l'insuffisance d'actif de celles-ci, sans avoir constaté, ainsi que l'y invitaient les énonciations de la procédure selon lesquelles, l'assemblée générale des actionnaires de chacune de ces sociétés avaient voté une distribution exceptionnelle de dividendes prélevés sur le poste «autre réserve » sur proposition de leur conseil d'administration), que la distribution à titre exceptionnel des dividendes prélevés sur les réserves sociales avait été décidée par les organes de direction ou d'administration des sociétés SORIM et STIMA, la Cour d'appel, s'est déterminée par des motifs impropres à caractériser la participation de Monsieur Jean-Marie X... à la prise d'une décision fautive des organes de direction et d'administration des sociétés SORIM et STIMA ; qu'elle a ainsi violé l'article L. 624-3 du Code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 ; DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR condamné Monsieur Jean-Marie X... à payer à Maître Patrick Y..., ès qualité de mandataire judiciaire à la liquidation des sociétés STIMA et SORIM, la somme de soixante quinze mille euros (75.000 ) à titre de contribution à l'insuffisance d'actif de celle-ci, et la somme de cinquante mille euros (50.000 ) à titre de contribution à l'insuffisance d'actif de celle-là ; AUX MOTIFS QUE «Monsieur Jean-Marie X... soutient qu'en raison de l'application de l'article L. 653-1 et suivants du code de commerce (loi du 26 juillet 2005), l'action engagée par Maître Patrick Y... est prescrite. Or, l'article 191 de la loi du 26 juillet 2005 a prévu que la présente loi n'était pas applicable aux procédures en cours à l'exception de certaines dispositions dont la liste a été dressée. L'article L. 653-1 II visé par Monsieur Jean-Marie X... n'est pas cité et n'est donc pas applicable à la procédure qui était en cours lors de l'entrée en vigueur de cette loi, s'agissant de la liquidation judiciaire de deux sociétés prononcée le 18 septembre 2003. La prescription n'est donc pas encourue par l'instance engagée par Maître Patrick Y... à l'encontre de Monsieur Jean-Marie X... ; L'article 624-5- I 3ème ancien du Code de commerce précise qu'en cas de redressement ou de liquidation judiciaire d'une personne morale, le tribunal a la faculté d'ouvrir une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire à l'encontre de tout dirigeant qui a fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement. L'article L. 624-3 du Code de commerce dispose qu'en cas d'une insuffisance d'actif et de commission d'une faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, le tribunal peut décider que les dettes de la personne morale seront en tout ou partie supportées par les dirigeants. Maître Patrick Y... a reproché à Monsieur Jean-Marie X... deux fautes : l'absence de renégociation du prêt à court terme consentis par la BPL alors que la situation des sociétés acquises avait évolué, ainsi que les rémunérations et les avantages perçus par l'appelant. Par le biais de courriers émanant de conseillers juridiques et d'avocats, Monsieur Jean-Marie X... s'est attaché à démontrer la légalité du montage financier élaboré pour permettre l'achat des deux sociétés de manière à garantir un avantage fiscal aux vendeurs. Or, le caractère légal de ce montage financier n'est pas contesté. En revanche, Maître Patrick Y... lui a reproché de ne pas avoir tenté de renégocier le règlement du prêt à court terme qui avait été conclu avec la banque au regard de la diminution de l'activité de ces sociétés. Avant d'analyser la situation de ces deux sociétés, il y a lieu de rappeler que les décisions des assemblées générales de la société Sorim et de la société Stima prises en avril et mai 2002, ayant consisté en des remontées de dividendes, ont eu pour effet de réduire de moitié l'endettement de la société Sil Finances dont Monsieur Jean-Marie X... était le gérant et actionnaire majoritaire, puisque celui-ci passe de 3.015.024 euros à 1.526.851 euros. Maître Z..., en sa qualité d'administrateur judiciaire de la société Sorim (rapport daté du 11 août 2003 produit en pièce n° 32 par l'intimé), a précisé que depuis l'année 2001, le chiffre d'affaire n'avait cessé de diminuer, cette baisse du niveau de l'activité ayant été amorcée en 2002 et s'étant accentuée depuis le début de l'année 2003 en raison d'une baisse considérable de la valeur moyenne des commandes (239.000 euros par commandes en 2001, 90.000 euros en 2002 et 41.000 euros en 2003). Il constatait une délocalisation des commandes émanant des clients vers les pays de l'Est. Au 30 juin 2003, il évaluait à 626.000 euros l'actif et à 557.000 euros le passif. Maître Z... était ainsi contraint de solliciter la liquidation judiciaire de la société Sorim. Dans le rapport rédigé dans le cadre de sa mission d'administrateur judiciaire au redressement, Maître Z... a précisé que la société Stima était fortement dépendante de la société Sorim dans la mesure où sa mission consistait à monter les réalisations fabriquées par cette dernière. Or, la délocalisation à l'étranger de l'industrie sidérurgique, notamment en Chine, a privé la société Stima de sa charge de travail, ce qui s'est traduit par une baisse sensible de l'activité en 2002, baisse qui s'est accrue dans les six premiers mois de l'année 2003. En effet, le niveau de production a diminué de moitié en 2003 par rapport à celui de l'année 2001 et l'entreprise ne disposait plus de carnet de commande. Le paiement des salaires du mois d'août 2003 ne semblait pas pouvoir être assuré. Préalablement, Maître Z... avait précisé que l'actif de la société Stima s'élevait à environ 97.000 euros alors que son passif était évalué à 766.000 euros. Cette situation conduisait Maître Z... à solliciter la liquidation judiciaire de la société Stima. Les rapports de Maître Z... établissent clairement que la baisse de l'activité de ces deux sociétés a été amorcée dès l'année 2002 avec des commandes plus nombreuses mais d'une valeur moyenne peu élevée au regard de celles de l'année 2001, ceci étant imputable à la délocalisation de l'activité industrielle à l'étranger ayant entraîné la perte de gros clients. L'état de synthèse du passif de la société Sorim au 7 août 2006 mentionnait un montant global de 1.578.471,81 euros et le passif de la société Stima à la même date était évalué à 578.894,38 euros. Au regard de l'évaluation de l'actif effectuée par Maître Z... et mentionnée ci-dessus, l'insuffisance d'actif est établie pour les deux sociétés. A cette dégradation du marché subie par la société Sorim et la société Stima, s'est ajoutée la distribution exceptionnelle de dividendes respectivement d'un montant de 852.000 euros et de 657.657 euros prélevés sur le poste «autres réserves» au mois d'avril et de mai 2002. La décision d'effectuer ce prélèvement dans le contexte économique vécu par les deux sociétés s'analyse en une faute de gestion. En effet, ces deux sociétés se sont vues privées d'une partie importante de leurs réserves disponibles, alors même que leur passif n'était pas réglé. Cette faute a contribué de manière certaine à l'insuffisance d'actif. En effet, si l'avenir économique de ces deux sociétés était certes obéré, les choix financiers opérés par Monsieur Jean-Marie X... ont accentué et accéléré l'état de cessation des paiements de la société Sorim et de la société Stima, au bénéfice de la société Sil Finances, dont il était l'actionnaire majoritaire, dont l'endettement a été réduit de moitié. L'opération réalisée par Monsieur Jean-Marie X... sur les biens des sociétés Sorim et Stima est contraire à l'intérêt de ces dernières et a permis de favoriser la société Sil Finances dans laquelle il était intéressé directement. Ceci justifie la condamnation de Monsieur Jean-Marie X... à contribuer à l'insuffisance d'actif de la société Stima à hauteur de 75.000 euros et à l'insuffisance d'actif de la société Sorim à hauteur de 50.000 euros, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres moyens invoqués par Maître Patrick Y...» ; ALORS DUNE PART QUE le rejet d'un moyen de nature à influer sur la solution du litige doit être motivé ; qu'en l'espèce, Monsieur Jean-Marie X... avait soutenu, en produisant les comptes de ces sociétés arrêtés au 31 décembre 2002, que les distributions de dividendes prélevés sur les réserves sociales des sociétés SORIM et STIMA décidées aux mois d'avril et mai 2002 n'avaient pas eu d'incidence sur les insuffisances d'actif de ces personnes morales relevées en 2006 parce que celles-ci n'avaient «en mai 2002, ( ) aucun encours, aucun escompte, ni aucun autre différé de paiement» outre qu'elles disposaient de «disponibilité à concurrence de 553.114  après paiement de l'ouverture de crédit de 1.530.000  payés en mai 2002» (conclusions de Monsieur Jean-Marie X... régulièrement signifiées le 22 janvier 2010, p. 14 et suivantes et notamment, p. 22 al. 2  prod.) ; qu'il avait ainsi expressément développé le moyen péremptoire tiré de l'absence de lien de causalité direct et certain entre la faute de gestion incriminée et l'insuffisance d'actif constaté ; en retenant dès lors, que les distributions de dividendes prélevés en 2002 sur les réserves capitalisées des sociétés SORIM et STIMA avaient privé celles-ci d'une chance de pouvoir régler leurs dettes sans avoir relevé d'insuffisance de disponibilité lors des distributions de dividendes litigieuses, la Cour d'appel s'est déterminée par des motifs impropres à caractériser l'existence d'un lien de causalité direct et certain entre les distributions de dividendes opérées en 2002 et les insuffisances d'actifs relevées en 2006 ; qu'elle a ainsi omis au moyen péremptoire expressément développé par Monsieur Jean-Marie X..., en violation de l'article 455 du Code de procédure civile ; ALORS D'AUTRE PART QUE la mise en oeuvre d'une option préalablement retenue ne constitue une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif d'une personne morale admise au bénéfice d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire que si les conditions prévisibles d'exploitation de l'entreprise en révèlent le caractère imprudent ; en retenant dès lors, que les distributions exceptionnelles de dividendes prélevés sur les réserves sociales des sociétés SORIM et STIMA effectuées en avril et mai 2002 en raison de l'engagement pris en octobre 2001 envers la BPLC d'affecter les réserves capitalisées au remboursement du prêt que celle-ci avait consenti à celles-là constituaient des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif de ces entreprises, sans avoir constaté que l'évolution prévisible des conditions d'exploitation des sociétés SORIM et STIMA, dont les pertes de marchés à l'étranger en raison de la délocalisation de l'industrie sidérurgique avaient été compensées par la conclusion de nouvelles commandes, établissait l'imprudence de cette distribution exceptionnelle, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 624-3 du Code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR fixé à cinq années la mesure de faillite personnelle prononcée à l'encontre de Monsieur Jean-Marie X... ; AUX MOTIFS QUE «Monsieur Jean-Marie X... soutient qu'en raison de l'application de l'article L. 653-1 et suivants du code de commerce (loi du 26 juillet 2005), l'action engagée par Maître Patrick Y... est prescrite. Or, l'article 191 de la loi du 26 juillet 2005 a prévu que la présente loi n'était pas applicable aux procédures en cours à l'exception de certaines dispositions dont la liste a été dressée. L'article L. 653-1 II visé par Monsieur Jean-Marie X... n'est pas cité et n'est donc pas applicable à la procédure qui était en cours lors de l'entrée en vigueur de cette loi, s'agissant de la liquidation judiciaire de deux sociétés prononcée le 18 septembre 2003. La prescription n'est donc pas encourue par l'instance engagée par Maître Patrick Y... à l'encontre de Monsieur Jean-Marie X... ; L'article 624-5- I 3ème ancien du Code de commerce précise qu'en cas de redressement ou de liquidation judiciaire d'une personne morale, le tribunal a la faculté d'ouvrir une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire à l'encontre de tout dirigeant qui a fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement. L'article L. 624-3 du Code de commerce dispose qu'en cas d'une insuffisance d'actif et de commission d'une faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, le tribunal peut décider que les dettes de la personne morale seront en tout ou partie supportées par les dirigeants. Maître Patrick Y... a reproché à Monsieur Jean-Marie X... deux fautes : l'absence de renégociation du prêt à court terme consentis par la BPL alors que la situation des sociétés acquises avait évolué, ainsi que les rémunérations et les avantages perçus par l'appelant. Par le biais de courriers émanant de conseillers juridiques et d'avocats, Monsieur Jean-Marie X... s'est attaché à démontrer la légalité du montage financier élaboré pour permettre l'achat des deux sociétés de manière à garantir un avantage fiscal aux vendeurs. Or, le caractère légal de ce montage financier n'est pas contesté. En revanche, Maître Patrick Y... lui a reproché de ne pas avoir tenté de renégocier le règlement du prêt à court terme qui avait été conclu avec la banque au regard de la diminution de l'activité de ces sociétés. Avant d'analyser la situation de ces deux sociétés, il y a lieu de rappeler que les décisions des assemblées générales de la société Sorim et de la société Stima prises en avril et mai 2002, ayant consisté en des remontées de dividendes, ont eu pour effet de réduire de moitié l'endettement de la société Sil Finances dont Monsieur Jean-Marie X... était le gérant et actionnaire majoritaire, puisque celui-ci passe de 3.015.024 euros à 1.526.851 euros. Maître Z..., en sa qualité d'administrateur judiciaire de la société Sorim (rapport daté du 11 août 2003 produit en pièce n° 32 par l'intimé), a précisé que depuis l'année 2001, le chiffre d'affaire n'avait cessé de diminuer, cette baisse du niveau de l'activité ayant été amorcée en 2002 et s'étant accentuée depuis le début de l'année 2003 en raison d'une baisse considérable de la valeur moyenne des commandes (239.000 euros par commandes en 2001, 90.000 euros en 2002 et 41.000 euros en 2003). Il constatait une délocalisation des commandes émanant des clients vers les pays de l'Est. Au 30 juin 2003, il évaluait à 626.000 euros l'actif et à 557.000 euros le passif. Maître Z... était ainsi contraint de solliciter la liquidation judiciaire de la société Sorim. Dans le rapport rédigé dans le cadre de sa mission d'administrateur judiciaire au redressement, Maître Z... a précisé que la société Stima était fortement dépendante de la société Sorim dans la mesure où sa mission consistait à monter les réalisations fabriquées par cette dernière. Or, la délocalisation à l'étranger de l'industrie sidérurgique, notamment en Chine, a privé la société Stima de sa charge de travail, ce qui s'est traduit par une baisse sensible de l'activité en 2002, baisse qui s'est accrue dans les six premiers mois de l'année 2003. En effet, le niveau de production a diminué de moitié en 2003 par rapport à celui de l'année 2001 et l'entreprise ne disposait plus de carnet de commande. Le paiement des salaires du mois d'août 2003 ne semblait pas pouvoir être assuré. Préalablement, Maître Z... avait précisé que l'actif de la société Stima s'élevait à environ 97.000 euros alors que son passif était évalué à 766.000 euros. Cette situation conduisait Maître Z... à solliciter la liquidation judiciaire de la société Stima. Les rapports de Maître Z... établissent clairement que la baisse de l'activité de ces deux sociétés a été amorcée dès l'année 2002 avec des commandes plus nombreuses mais d'une valeur moyenne peu élevée au regard de celles de l'année 2001, ceci étant imputable à la délocalisation de l'activité industrielle à l'étranger ayant entraîné la perte de gros clients. L'état de synthèse du passif de la société Sorim au 7 août 2006 mentionnait un montant global de 1.578.471,81 euros et le passif de la société Stima à la même date était évalué à 578.894,38 euros. Au regard de l'évaluation de l'actif effectuée par Maître Z... et mentionnée ci-dessus, l'insuffisance d'actif est établie pour les deux sociétés. A cette dégradation du marché subie par la société Sorim et la société Stima, s'est ajoutée la distribution exceptionnelle de dividendes respectivement d'un montant de 852.000 euros et de 657.657 euros prélevés sur le poste «autres réserves» au mois d'avril et de mai 2002. La décision d'effectuer ce prélèvement dans le contexte économique vécu par les deux sociétés s'analyse en une faute de gestion. En effet, ces deux sociétés se sont vues privées d'une partie importante de leurs réserves disponibles, alors même que leur passif n'était pas réglé. Cette faute a contribué de manière certaine à l'insuffisance d'actif. En effet, si l'avenir économique de ces deux sociétés était certes obéré, les choix financiers opérés par Monsieur Jean-Marie X... ont accentué et accéléré l'état de cessation des paiements de la société Sorim et de la société Stima, au bénéfice de la société Sil Finances, dont il était l'actionnaire majoritaire, dont l'endettement a été réduit de moitié. L'opération réalisée par Monsieur Jean-Marie X... sur les biens des sociétés Sorim et Stima est contraire à l'intérêt de ces dernières et a permis de favoriser la société Sil Finances dans laquelle il était intéressé directement. Ceci justifie la condamnation de Monsieur Jean-Marie X... à contribuer à l'insuffisance d'actif de la société Stima à hauteur de 75.000 euros et à l'insuffisance d'actif de la société Sorim à hauteur de 50.000 euros, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres moyens invoqués par Maître Patrick Y.... De même en application des articles L. 625-4 et L. 624-5 anciens du code de commerce, une mesure de faillite personnelle est prononcée pour une durée de cinq ans à l'encontre de Monsieur Jean-Marie X...» ; ALORS QUE la mise en oeuvre d'une décision prise l'assemblée générale des actionnaires d'une personne morale et selon les modalités fixées par celle-ci, ne relève pas de l'un des faits énumérés par l'article L. 624-5 du Code de commerce à la commission duquel est subordonnée la faculté offerte au tribunal de la procédure collective de prononcer la faillite personnelle d'un dirigeant ; en estimant dès lors, que les constatations relatives aux prélèvements opérés sur les réserves sociales des sociétés SORIM et STIMA par Monsieur Jean-Marie X... pour procéder à une distribution de dividendes au profit de la société SIL FINANCES dans laquelle il était actionnaire suffisaient pour retenir à l'égard de celui-ci une mesure de faillite personnelle, sans avoir recherché, ainsi qu'elle y avait été expressément invitée, si cette opération n'avait pas été exigée par les décisions prises les actionnaires des sociétés SORIM et STIMA réunis en assemblée générale les 22 avril et 7 mai 2002, la Cour d'appel s'est déterminée par des motifs impropres à caractériser l'usage, par l'un des dirigeants des sociétés SORIM et STIMA, des biens de celles-ci contrairement à leur intérêt ; qu'elle a ainsi privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 625-4 du Code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005, ensemble les articles L. 624-5 et L. 232-13 de ce même Code.