Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 1 février 2011, 08-45.223 08-45.295 09-65.999, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2011-02-01
Numéro d'affaire : 08-45223
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2009-02-19
Président : M. Linden (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Boré et Salve de Bruneton, SCP Piwnica et Molinié

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu la connexité, joint les pourvois n° W 08-45. 223, n° Z 08-45. 295 et n° Z 09-65. 999 : Attendu, selon les arrêts attaqués, que la société Cellcorp, mandataire de la Société française du radiotéléphone (SFR) a conclu, entre mai 1998 et août 1999, avec la société Espace télécommunication équipement (ETE) six " contrats partenaires " pour la diffusion en six points de vente, sous l'enseigne " espace SFR ", des services exploités par celle-ci ; qu'à leur échéance en 2002 et 2003, cinq des contrats n'ont pas été renouvelés et que le sixième a été résilié sans préavis le 27 août 2003 ; que la société ETE a été placée en redressement, puis en liquidation judiciaires ; que M. X... , gérant de cette société, a saisi la juridiction prud'homale pour revendiquer le bénéfice de l'article L. 7321-2 du code du travail et obtenir paiement à ce titre de diverses sommes ; Sur les premier et deuxième moyens réunis du pourvoi n° W 08-45. 223 de la SFR dirigé contre l'arrêt du 9 octobre 2008 : Attendu que la SFR fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à M. X... diverses sommes à titre de rappel de salaire, d'indemnité de préavis, de congés payés afférents, d'indemnité de licenciement et de dommages-intérêts, alors, selon le moyen : 1°/ que ne peuvent se prévaloir des dispositions du code du travail applicables aux gérants de succursale ni les personnes morales, ni les gérants de celles-ci, sauf pour ces derniers à établir que l'activité professionnelle de la société est exercée en fait par eux ou qu'un lien direct s'est instauré entre eux et le cocontractant de la société dont la gérance leur incombe ; que SFR avait fait valoir dans ses conclusions d'appel que la société ETE préexistait à la conclusion des contrats partenaires, qu'elle était propriétaire des fonds de commerces exploités, qu'elle avait d'ailleurs continué à les exploiter après la cessation des contrats partenaires, lesquels n'avaient pas été conclus en considération de la personne de M. X... dont la présence n'était aucunement imposée au sein de la société ; qu'elle avait ajouté que les correspondances étaient échangées dans le cadre de la relation de distribution entre la société ETE et SFR, la première étant le plus souvent représentée par M. Y... , actionnaire principal et directeur commercial de la société qui se comportait comme son gérant de fait et signait quotidiennement de nombreux documents engageant cette société ; qu'en décidant que M. X... pouvait bénéficier du statut de gérant de succursale, sans vérifier si les éléments précités n'excluaient pas tant l'établissement d'un lien direct entre M. X... et SFR que l'exercice personnel par le premier de l'activité confiée à la société ETE, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 7321-1 à L. 7321-5 du code du travail ; 2°/ qu'à titre subsidiaire, la cour d'appel a relevé la présence de six points de ventes ; qu'elle a constaté qu'entre mai et novembre 2003, SFR avait informé la société ETE de son intention de ne pas renouveler à leurs échéances cinq des six contrats les liant et lui avait notifié le 27 août 2003 la résiliation du dernier contrat, celui du point de vente de Sélestat ; qu'en retenant que M. X... était fondé à se prévaloir à titre personnel du statut de gérant de succursale, sans expliquer comment un exercice personnel de la direction de l'activité professionnelle litigieuse était conciliable avec une multiplicité de points de ventes dont il n'était pas contesté qu'elle avait perduré jusqu'en 2003, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 7321-1 à L. 7321-5 du code du travail ; 3°/ qu'en toute hypothèse, la cour d'appel a retenu que le contrat partenaire conclu entre la société ETE et SFR se présenterait comme un contrat de franchise, forme particulière du contrat de distribution ; que les clauses d'intuitu personae, inhérentes à ce type de contrat, se réfèrent autant à l'intuitu firmae qu'à l'intuitu societatis dès lors qu'elles ont seulement pour objet de prendre en considération le profil économique du cocontractant ; qu'en se référant à une stipulation du contrat partenaire énonçant un caractère intuitu personae pour en déduire que le sort de la société ETE et celui de son gérant se confondraient, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et violé l'article 1134 du code civil, ensemble les articles L. 7321-1 à L. 7321-5 du code du travail ; 4°/ que l'activité de diffusion des formules d'abonnement d'un réseau de téléphonie mobile, induisant celle de leur enregistrement, ne relève pas du champ d'application de l'article L. 7321-2 du code du travail, lequel se réfère, soit à une opération de vente, soit aux prestations de services qu'il énumère limitativement, à savoir, recevoir des marchandises à traiter, manutentionner ou transporter, pour le compte d'une seule entreprise ; que l'opération de diffusion des abonnements de téléphonie mobile ne caractérise pas une vente et ne comporte aucune opération de traitement ou de manutention, notamment des cartes SIM ; qu'en permettant néanmoins à M. X... de bénéficier du statut de gérant de succursale, la cour d'appel a violé l'article L. 7321-2 du code du travail ; 5°/ que le contrat d'abonnement souscrit par un client chez un distributeur de téléphonie mobile exerçant une activité sous l'enseigne « Espace SFR », est conclu du seul fait de l'acceptation par le client de l'offre d'abonnement permanente émise par SFR et par la signature des contrats d'abonnement qui emporte activation immédiate de la ligne de téléphonie mobile ; qu'il en résulte que la souscription d'un abonnement chez un distributeur « Espace SFR » ne s'analyse pas en une activité consistant pour le distributeur à recueillir une commande au sens de l'article L. 7321-2 2° du code du travail ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil et L. 7321-2 du code du travail ; 6°/ que SFR avait fait valoir dans ses conclusions d'appel que les conditions générales d'abonnement prévoyaient que dans l'hypothèse où les pièces justificatives fournies par l'abonné n'étaient pas satisfaisantes, le contrat était résilié, ce qui corroborait que la validation de la ligne téléphonique se faisait lors de la souscription de la ligne ; que ce mécanisme excluait que l'activité de diffusion des abonnements soit assimilable à une prise de commande ; qu'en affirmant le contraire sans répondre à l'argumentation des conclusions d'appel de SFR, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 7°/ que SFR avait fait valoir que les audits réalisés le 30 mars 1999, le 20 juin 2000 et le 16 janvier 2003 n'établissaient pas que la société ETE distribuait exclusivement les abonnements SFR ; qu'elle avait notamment exposé que ces rapports précisaient que du fait notamment de l'absence de présentation par la société ETE de justificatifs comptables, la part de marché était impossible à déterminer de façon fiable ; qu'en décidant que l'essentiel de l'activité de M. X... consistait à recueillir des abonnements pour le compte de la société SFR, en se référant notamment à l'audit du 20 juin 2000 quand les audits réalisés exposaient leur absence de fiabilité s'agissant de la part de marché consacrée aux abonnements SFR dès lors qu'aucun justificatif comptable n'avait été fourni, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 8°/ que SFR avait fait valoir dans ses conclusions d'appel que la société ETE était libre de revendre les terminaux de son choix et libre de s'approvisionner auprès des fournisseurs de son choix, le contrat conclu avec SFR ne contenant aucune clause d'approvisionnement exclusif ni même aucune restriction à cet égard ; qu'en ne s'expliquant pas sur l'argumentation de SFR, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 9°/ que ne peut se prévaloir du statut de gérant de succursale reconnu par le code du travail, le mandataire social d'une société propriétaire du ou des fonds de commerce dans lesquels l'activité est exercée ; qu'une telle propriété corrobore l'absence de dépendance économique du distributeur ; que SFR avait fait valoir que la société ETE était propriétaire de ses fonds de commerce et que son objet social ne se limitait pas à la vente d'abonnements téléphoniques ; que l'indépendance qui en résultait excluait que M. X... puisse se prévaloir du statut de gérant de succursale ; qu'en décidant le contraire, sans vérifier si la propriété du fonds de commerce par la société ETE, adjointe à la possibilité d'exercice d'une activité qui ne se limitait pas à la distribution d'abonnements SFR, n'excluaient pas la mise en oeuvre du statut de gérant de succursale faute de dépendance économique, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 7321-2 du code du travail ; 10°/ que la conclusion d'un contrat de distribution ou de franchise comportant une concession d'enseigne, impose au distributeur le respect d'un certain nombre de normes inhérentes à l'existence d'un réseau de distribution qui se doit de donner une image unifiée afin de conserver son identité propre ; que sont inhérentes à l'appartenance à un réseau de distribution les stipulations contractuelles ayant pour objet le maintien d'un certain niveau de qualité des locaux, afin que l'enseigne ne soit pas dévalorisée, comme la vérification d'un certain nombre de critères commerciaux de conformité, que tel est encore le cas de l'exigence d'un horaire homogène de travail ou de la nécessité de formation des employés aux produits du distributeur ; que la cour d'appel, qui a déduit de critères commerciaux relatifs à la qualité et à la conformité des locaux, de l'existence d'horaires et des obligations liées à une concession d'enseigne, que le statut de gérant de succursale devait bénéficier à M. X... , a statué par des motifs inopérants et violé de l'article L. 7321-2 2° du code du travail ; 11°/ qu'en reconnaissant à M. X... la qualité de gérant de succursale sans déterminer s'il avait toute liberté en matière d'embauche, de licenciement et de fixation des conditions de travail du personnel placé sous ses ordres, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 7321-2 et L. 7321-4 du code du travail ; 12°/ qu'en faisant droit aux demandes de M. X... , sans constater que SFR aurait fixé cumulativement les conditions de travail, de santé, d'hygiène et de sécurité au sein de l'Espace SFR, la cour d'appel a violé les articles L. 7321-2 et L. 7321-3 du code du travail ; Mais attendu, d'abord, qu'ayant relevé que le contrat partenaire mentionnait le caractère intuitu personae des relations établies et que toute opération de cession ou de nature à influer sur le capital social devait être soumise à l'agrément de la SFR, la cour d'appel a pu en déduire que même si celle-ci avait contracté avec une personne morale, c'est la personne physique du gérant qui était prépondérante dans l'exécution de l'activité confiée ; Attendu, ensuite, qu'ayant constaté que M. X... devait transmettre à la SFR les demandes d'abonnements souscrites par les clients au moyen d'un formulaire type établi par la SFR, accompagnées des pièces justificatives réclamées pour la validation de l'abonnement exclusivement réservée à cette société, la cour d'appel a exactement retenu que l'activité d'enregistrement des abonnements correspondait à la prise de commandes telle que visée à l'article L. 7321-2-2° du code du travail ; Attendu, enfin, qu'appréciant souverainement l'ensemble des éléments de preuve produits, la cour d'appel, qui a constaté que l'essentiel de l'activité consistait à recueillir des abonnements pour le compte de la seule SFR, aux prix et conditions fixés par elle, et devait s'exercer exclusivement dans un local agréé par la SFR et conforme à ses prescriptions contenues dans le document intitulé " livre des normes ", a, dès lors que le bénéfice des dispositions de l'article L. 7321-2 du code du travail n'est pas subordonné à la condition que l'activité professionnelle soit exercée par le seul intéressé à l'exclusion de l'emploi de salariés, exactement déduit de ses constatations que M. X... pouvait se prévaloir à titre personnel du statut de gérant de succursale ; D'où il suit que le moyen, inopérant en ses dixième et onzième branches, n'est pas fondé pour le surplus ; Sur le premier moyen du pourvoi n° Z 09-65. 999 de la SFR dirigé contre l'arrêt du 19 février 2009 : Attendu que la SFR fait grief à l'arrêt de déclarer recevable la requête en complément de décision présentée par M. X... , alors, selon le moyen : 1°/ qu'une omission de statuer ne peut se rapporter qu'à un chef de demande et non à un moyen invoqué au soutien d'une prétention ; qu'il était constant que la requête en omission de statuer de M. X... tendait à voir la cour d'appel : « Dire et juger que M. X... n'a pas toutes libertés en matière d'embauchage et de licenciement, Dire et juger que M. X... n'a pas toutes libertés en matière de fixation des conditions de travail des salariés sous ses ordres, Dire et juger qu'il n'est pas responsable de l'application des livres I et II du présent code à l'égard desdits salariés aux lieu et place de SFR » ; que M. X... s'était ainsi borné à réclamer la constatation des conditions d'application de l'article L. 7321-4 du code du travail, peu important que l'énonciation faite par M. X... ait été inscrite dans le dispositif de ses conclusions d'appel ; qu'en déclarant recevable la requête en omission de statuer de M. X... , la cour d'appel a violé les articles 53 et 463 du code de procédure civile ; 2°/ subsidiairement, que SFR avait fait valoir dans ses conclusions que dans son arrêt du 9 octobre 2008, la cour d'appel avait énuméré dans ses motifs les demandes prétendument omises et débouté M. X... du surplus de ses demandes, ce dont il résultait que la cour d'appel avait rejeté les demandes de M. X... fondées sur l'article L. 7321-4 du code du travail, ce rejet étant revêtu de l'autorité de la chose jugée ; qu'en déclarant recevable la requête de M. X... sans s'expliquer sur ce moyen, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu qu'ayant relevé, d'une part, que dans son arrêt du 9 octobre 2008, la cour d'appel n'avait pas examiné la demande de M. X... tendant à voir juger qu'il n'avait pas toute liberté en matière d'engagement et de licenciement ainsi qu'en matière de fixation des conditions de travail des salariés sous ses ordres et qu'il n'était pas responsable de l'application des dispositions des livres I et II du code du travail et, d'autre part, que M. X... avait un intérêt légitime à ce qu'il soit statué sur cette demande, la cour d'appel en a exactement déduit que nonobstant la formule générale de débouté du surplus des demandes figurant au dispositif, sa requête en complément de décision était recevable ; Sur le second moyen du pourvoi n° Z 09-65. 999, identique au troisième moyen du pourvoi n° W 08-45. 223 de la SFR : Attendu que la SFR fait grief à l'arrêt de dire que M. X... n'avait pas toute liberté en matière d'engagement, de licenciement et de fixation des conditions de travail à l'égard des salariés placés sous son autorité au sens de l'article L. 7321-4 du code du travail, alors, selon le moyen : 1°/ que SFR avait fait valoir dans ses conclusions qu'elle n'exerçait aucun contrôle sur les personnes embauchées, qu'elle ne les auditionnait pas, ni ne les sélectionnait, qu'elle ne rédigeait ni ne signait les contrats de travail et qu'elle n'intervenait pas au cours de la relation de travail ; qu'en décidant que M. X... était bien fondé à soutenir qu'il n'avait pas toute liberté en matière d'embauche sans s'expliquer sur les conclusions de SFR, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 2°/ que l'obligation contractuelle qui impose à un distributeur ou un franchisé d'employer un certain nombre de salariés n'est pas incompatible avec l'exercice par lui d'un pouvoir disciplinaire et n'exclut pas qu'il dispose d'une totale liberté en matière de licenciement ; qu'en affirmant que M. X... était tenu d'engager des salariés dont le nombre était déterminé par SFR, mais également la qualification, voire les modalités d'exécution du contrat de travail et qu'il ne pouvait donc décider, le cas échéant de procéder à une nouvelle réduction de l'effectif des salariés, pour en déduire qu'il n'avait pas toute liberté, notamment en matière de licenciement, sans s'expliquer sur les conclusions de SFR qui avait fait valoir que tout ou partie du personnel embauché pouvait être librement licencié pour autant qu'il soit procédé aux embauches nécessaires au respect des obligations prévues dans le contrat partenaire, voire par l'avenant SFR Pro Multilignes, la cour d'appel a encore méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 3°/ que SFR avait enfin fait valoir qu'aucune des conditions substantielles de travail des salariés des points de vente n'avait été fixée ou contrôlée par elle ; que tel était notamment le cas s'agissant des horaires de travail, de l'organisation interne, de l'attribution des tâches ou du règlement intérieur ; qu'en ne répondant pas à ce moyen, la cour d'appel a de plus fort méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu qu'ayant constaté qu'en application des articles 9. 3 du contrat partenaire et 3. 2 de l'avenant SFR Pro Multilignes, M. X... , qui n'avait la maîtrise ni des horaires, ni des dates d'ouverture des points de vente, était tenu d'engager des salariés dont le nombre, la qualification et les modalités d'exécution du contrat de travail quant au port d'un uniforme, à l'obligation de participer à des stages de formation SFR étaient déterminés par la SFR et qu'il ne pouvait donc décider de procéder à une éventuelle réduction de l'effectif des salariés, la cour d'appel, qui a répondu aux conclusions prétendument délaissées, a légalement justifié sa décision ; Sur le premier moyen du pourvoi de M. X... dirigé contre l'arrêt du 9 octobre 2008 : Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande d'indemnité pour travail dissimulé, alors, selon le moyen, que la seule constatation de la violation en connaissance de cause d'une prescription légale ou réglementaire implique de la part de son auteur l'intention frauduleuse exigée par les articles L. 8221-3 et L. 8221-5 du code du travail ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la société SFR, sous couvert d'un contrat " Partenaire " conclu avec la société ETE, employait en réalité Pascal X... en qualité de gérant de succursale dans des conditions contractuelles exclusives de toute indépendance et caractérisant l'existence d'un lien de subordination ; qu'en excluant cependant la qualification de travail dissimulé au motif de l'absence de démonstration d'une quelconque intention frauduleuse, la cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les textes susvisés ; Mais attendu que ce moyen, qui ne tend qu'à remettre en question l'appréciation par laquelle les juges ont souverainement estimé que rien ne permettait de caractériser une intention frauduleuse de la part de SFR, ne peut être accueilli ; Sur les troisième, quatrième et sixième moyens, réunis : Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes au titre des heures supplémentaires, des jours de RTT non pris et de la participation aux fruits de l'expansion de l'entreprise, alors, selon le moyen : 1°/ que M. X... avait réclamé, dans ses conclusions, le paiement d'heures supplémentaires pour un horaire de travail correspondant aux horaires d'ouverture des magasins gérés, soit 60 heures hebdomadaires de travail ou 25 heures supplémentaires ; qu'en l'espèce la cour d'appel a constaté d'une part que " la personne physique du gérant était prépondérante dans l'exécution de l'activité confiée ", d'autre part, que " les horaires et dates d'ouverture étaient imposés, soit ouverture de l'espace SFR douze mois par an, durant cinq jours consécutifs et obligatoirement le samedi " ; qu'en déboutant cependant M. X... de sa demande en paiement d'heures supplémentaires la cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; 2°/ que les jours de repos attribués par la convention collective au titre de la réduction du temps de travail doivent être attribués au salarié et, en cas de licenciement, indemnisés sans pouvoir s'imputer sur les congés payés ; qu'en déboutant M. X... de sa demande à ce titre, la cour d'appel a violé l'article L. 3122-19 du code du travail ; 3°/ qu'en ne répondant pas aux conclusions de M. X... sollicitant la condamnation de l'employeur à " fournir le décompte des indemnités de participation au bénéfice de l'entreprise dues à M. X... suivant la convention collective nationale des télécommunications ", la cour d'appel, qui a privé sa décision de motifs, a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu que l'arrêt, en dépit de la formule générale du dispositif qui déboute M. X... " du surplus de ses demandes ", n'a pas statué sur les chefs de demande relatifs aux heures supplémentaires, aux jours de RTT et à l'indemnité de participation au bénéfice de l'entreprise dès lors qu'il ne résulte pas de ses motifs que la cour d'appel les a examinés ; que l'omission de statuer pouvant être réparée par la procédure prévue à l'article 463 du code de procédure civile, les moyens ne sont pas recevables ; Sur le cinquième moyen : Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande de dommages-intérêts pour absence de contrepartie financière de la clause de non-concurrence, alors, selon le moyen, que l'article 16 du contrat de partenaire stipulait que " en cas de résiliation du présent contrat, (de) ne pas effectuer de prestations identiques ou similaires à celles objet du présent contrat sur les abonnés titulaires d'un contrat d'abonnement souscrit et validé pendant la durée du présent contrat sous l'enseigne Espace SFR pour le compte d'une société, d'un groupement ou de toute autre entité morale concurrents de SFR dans le domaine de la radiotéléphonie cellulaire publique, sur le territoire français et ce, pendant une durée de douze mois à compter de la date de résiliation du présent contrat " ; qu'en application de l'article 4-2-4-1 de la convention collective des télécommunications, le débiteur d'une telle clause de non concurrence pouvait prétendre au paiement d'une indemnité de non concurrence d'un montant égal à 50 % de son salaire annuel brut ; que la cour d'appel a, pour sa part, constaté que, " la personne physique du gérant étant prépondérante dans l'exécution des activités confiées ", un " lien direct et personnel " s'était instauré pour l'exécution du contrat entre Pascal X... et SFR, " les dispositions contractuelles intuitu personae de la relation mêlant, au point de les confondre, le sort de la société et celui de son gérant " ; qu'en statuant comme elle l'a fait, méconnaissant ainsi l'existence d'une clause de non-concurrence dépourvue de contrepartie financière stipulée au contrat de travail et liant personnellement M. X... , la cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 1134 et 1147 du code civil, L. 7321-1 du code du travail ; Mais attendu que M. X... n'ayant pas soutenu dans ses conclusions d'appel qu'il était lié par une clause de non-concurrence, mais seulement évoqué les dispositions de la convention collective relatives à la levée d'une clause de non-concurrence et à sa contrepartie financière, le moyen, mélangé de fait et de droit, est nouveau et, partant, irrecevable ; Mais sur le deuxième moyen : Vu l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu que l'arrêt limite à une certaine somme la condamnation au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle était saisie d'une demande d'indemnité conventionnelle de licenciement sur le fondement de l'article 4-4-1-2 de la Convention collective nationale des télécommunications, sans s'expliquer sur le fondement et le montant de l'indemnité allouée, la cour d'appel a méconnu les exigences du texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il limite à la somme de 2 401, 07 euros le montant de la condamnation prononcée à l'encontre de la Société française du radiotéléphone au profit de M. X... à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, l'arrêt rendu le 9 octobre 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Condamne la Société française du radiotéléphone aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la Société française du radiotéléphone à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du premier février deux mille onze et signé par M. Richard, greffier de chambre, présent lors du prononcé ; MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi n° W 08-45. 223 par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux conseils pour la Société française du radiotéléphone PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné SFR à payer à Monsieur X... les sommes de 80. 035, 50 euros à titre de rappel de salaires de janvier 2002 à juin 2004, de 8. 003, 50 euros au titre des congés payés afférents, de 8. 003, 50 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, de 800, 35 euros au titre des congés payés afférents, de 2. 401, 07 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de 16. 500 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de 6. 000 euros à titre de dommages intérêts pour non-cotisation à une caisse de retraite complémentaire ; AUX MOTIFS QUE Monsieur X... était gérant minoritaire de la Sarl ETE constituée en 1997, ayant son siège à Colmar et pour objet : « permanences téléphoniques, télex et télécopie, location vente de matériel informatique, bureautique et téléphonique, location de bureaux, toutes opérations mobilières et immobilières, domiciliation d'entreprise, secrétariat, services, conseil, formalité, l'importation et l'exportation de tous produits se rattachant de façon directe ou indirecte à l'objet précité ou tous objets similaires, connexes ou annexes » ; que la société ETE et la société Cellcorp, qui assurait la diffusion des services exploités par SFR et la mise en place, sous l'enseigne « espace SFR », d'un réseau quasi10 exclusif de distributeurs, ont conclu six contrats dits « contrats partenaires », pour créer six points de ventes : ; qu'aux termes de l'article 2 de ces contrats « objets de ces contrats », « le Partenaire s'engage à ce que chaque mois, au moins 80 du nombre total des abonnements enregistrés par son point de vente en radiotéléphonie cellulaire en France soient des abonnements SFR validés par SFR, et en conséquence, à ne pas commercialiser en France des services de radiotéléphonie publique identiques ou similaires à ceux offerts par SFR pour concurrents directs et indirects de celle-ci dans une proportion supérieure à 20 du nombre d'abonnements mensuel total enregistrés par le point de vente en radiotéléphonie cellulaire et ce, pendant toute la durée du présent contrat. Il devra à tout moment et pendant la durée du présent contrat pouvoir en justifier auprès de Cellcorp, sur présentation d'un extrait de ses livres comptables, dans un délai de 30 jours à compter de la demande de Cellcorp. Cette présentation ne constitue pas une simple obligation d'information mais est liée à l'exécution de l'une des présentes dispositions qui constituent une condition substantielle du contrat, sans laquelle Cellcorp n'aurait pas contracté, ce que le Partenaire reconnaît et accepte expressément. Le Partenaire ayant satisfait aux critères de sélection figurant dans le dossier de candidature au contrat partenaire, et en contrepartie notamment des garanties particulières offertes par le Partenaire à Cellcorp sur le plan commercial et technique, de l'engagement défini ci-dessus, et de l'engagement d'appartenance au réseau pris par le Partenaire, Cellcorp concède au Partenaire l'utilisation de l'enseigne « Espace SFR » et lui fournit une assistance technique et commerciale. Le présent contrat précise par ailleurs les droits et obligations respectifs des deux parties et les modalités de leur coopération. Le présent contrat ne constitue en aucun cas un contrat d'agence commerciale au sens de la loi du 25 juin 1991. » ; que par lettres recommandées délivrées entre mai et novembre 2003, SFR a informé la société ETE de son intention de ne pas renouveler à leurs échéances cinq des six contrats les liants, et lui a notifié le 27 août 2003 la résiliation du dernier contrat, celui du point de vente de Sélestat, sans préavis et pour non-respect des quotas fixés ; ; que l'existence d'une relation de travail salariée ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs ; qu'il convient de rechercher si Monsieur X... est fondé ou non à se prévaloir des dispositions de l'article L. 7321-2 alinéa 2 du code du travail, au regard notamment des obligations pesant sur lui, à titre personnel, et des prestations qu'il était tenu d'exécuter pour le compte de SFR ; que vainement SFR invoque d'une part la présomption légale de l'article L. 8221-6, ancien article L. 120-3 du code du travail et d'autre part oppose que Monsieur X... n'a jamais été à titre personnel, cocontractant de SFR ; qu'en effet Monsieur X... ne revendiquait pas l'existence d'un contrat de travail ainsi que peut le faire, effectivement sur le fondement de l'article L. 8221- 6II du code du travail, le dirigeant d'une personne morale immatriculée au registre du commerce et des sociétés placé dans un lien de subordination juridique permanente à l'égard d'un donneur d'ordre ; que ce dernier sollicite la reconnaissance du statut de gérant de succursale, au sens du titre II du livre III du code du travail, laquelle implique uniquement, hors existence d'un contrat de travail, que soient remplies les quatre conditions cumulatives suivantes :- condition d'activité,- condition du local d'exploitation,- condition de prix,- conditions des contrats ; que par ailleurs, le fait que les contrats dits de partenaires, ou de franchise selon les termes mêmes de l'arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation, ont été conclus entre la société Celltrop, mandataire de SFR et la Sarl ETE dont Monsieur X... a été le gérant pendant toute la durée des relations contractuelles, ne saurait le priver des droits qu'il tient à titre individuel de l'article L. 7321-2 alinéa 2 du code du travail, à charge pour lui d'établir qu'il en assurait effectivement et personnellement la direction, que l'activité professionnelle était bien exercée par lui et que du fait des dispositions des contrats de partenariat, s'était instauré un lien direct entre lui et SFR ; qu'outre le fait qu'il est expressément fait mention à l'article 17 du contrat au caractère intuitu personae des relations, il est précisé que la cession, en tout ou partie, ne peut intervenir qu'avec l'accord exprès et écrit de Cellcorp et que toute modification de l'actionnariat ou de la répartition du capital de la société partenaire doit être portée à la connaissance de cette dernière ; que de la même façon, il est fait interdiction au partenaire, selon la dénomination dans le contrat, de soustraiter les prestations mises à sa charge ; que dans un courrier en date du 7 mai 1997, le directeur commercial de SFR rappelle que « les contrats Espace SFR sont signés intuitu personae ce qui sous entend la volonté d'un lien direct avec nos partenaires sans intermédiaire » ; qu'il en résulte que même si la société SFR contracte avec une personne morale, il n'en demeure pas moins que c'est la personne physique du gérant qui était prépondérante dans l'exécution de l'activité confiée ; ; que les conditions visées à l'article L. 7321-2 alinéa 2 du code du travail étant réunies, Monsieur X... est par conséquent bien fondé à se prévaloir à titre personnel du statut de gérant de succursale et ce quand bien même les contrats ont été conclus avec la Sarl ETE, les dispositions contractuelles intuitu personae de la relation mêlant, au point de les confondre, le sort de la société et celui de son gérant ; 1/ ALORS QUE ne peuvent se prévaloir des dispositions du code du travail applicables aux gérants de succursale, ni les personnes morales, ni les gérants de celles-ci, sauf pour ces derniers à établir que l'activité professionnelle de la société est exercée en fait par eux ou qu'un lien direct s'est instauré entre eux et le cocontractant de la société dont la gérance leur incombe ; que SFR avait fait valoir dans ses conclusions d'appel que la société ETE préexistait à la conclusion des contrats partenaires, qu'elle était propriétaire des fonds de commerces exploités, qu'elle avait d'ailleurs continué à les exploiter après la cessation des contrats partenaires, lesquels n'avaient pas été conclus en considération de la personne de Monsieur X... dont la présence n'était aucunement imposée au sein de la société ; qu'elle avait ajouté que les correspondances étaient échangées dans le cadre de la relation de distribution entre la société ETE et SFR, la première étant le plus souvent représentée par Monsieur Y... , actionnaire principal et directeur commercial de la société qui se comportait comme son gérant de fait et signait quotidiennement de nombreux documents engageant cette société ; qu'en décidant que Monsieur X... pouvait bénéficier du statut de gérant de succursale, sans vérifier si les éléments précités n'excluaient pas tant l'établissement d'un lien direct entre Monsieur X... et SFR que l'exercice personnel par le premier de l'activité confiée à la société ETE, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 7321-1 à L. 7321-5 du code du travail ; 2/ ALORS QUE à titre subsidiaire, la cour d'appel a relevé la présence de six points de ventes ; qu'elle a constaté qu'entre mai et novembre 2003, SFR avait informé la société ETE de son intention de ne pas renouveler à leurs échéances cinq des six contrats les liants et lui avait notifié le 27 août 2003 la résiliation du dernier contrat, celui du point de vente de Sélestat ; qu'en retenant que Monsieur X... était fondé à se prévaloir à titre personnel du statut de gérant de succursale, sans expliquer comment un exercice personnel de la direction de l'activité professionnelle litigieuse était conciliable avec une multiplicité de points de ventes dont il n'était pas contesté qu'elle avait perduré jusqu'en 2003, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 7321-1 à L. 7321-5 du code du travail ; 3/ ALORS QUE, en toute hypothèse, la cour d'appel a retenu que le contrat partenaire conclu entre la société ETE et SFR se présenterait comme un contrat de franchise, forme particulière du contrat de distribution ; que les clauses d'intuitus personae, inhérentes à ce type de contrat, se référent autant à l'intuitus firmae qu'à l'intuitus societatis dès lors qu'elle ont seulement pour objet de prendre en considération le profil économique du cocontractant ; qu'en se référant à une stipulation du contrat partenaire énonçant un caractère intuitu personae pour en déduire que le sort de la société ETE et celle de son gérant se confondrait, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et violé l'article 1134 du code civil, ensemble les articles L. 7321-1 à L. 7321-5 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné SFR à payer à Monsieur X... les sommes de 80. 035, 50 euros à titre de rappel de salaires de janvier 2002 à juin 2004, de 8. 003, 50 euros au titre des congés payés afférents, de 8. 003, 50 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, de 800, 35 euros au titre des congés payés afférents, de 2. 401, 07 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de 16. 500 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de 6. 000 euros à titre de dommages intérêts pour non-cotisation à une caisse de retraite complémentaire ; AUX MOTIFS QUE Monsieur X... était gérant minoritaire de la Sarl ETE constituée en 1997, ayant son siège à Colmar et pour objet : « permanences téléphoniques, télex et télécopie, location vente de matériel informatique, bureautique et téléphonique, location de bureaux, toutes opérations mobilières et immobilières, domiciliation d'entreprise, secrétariat, services, conseil, formalité, l'importation et l'exportation de tous produits se rattachant de façon directe ou indirecte à l'objet précité ou tous objets similaires, connexes ou annexes » ; que la société ETE et la société Cellcorp, qui assurait la diffusion des services exploités par SFR et la mise en place, sous l'enseigne « espace SFR », d'un réseau quasiexclusif de distributeurs, ont conclu six contrats dits « contrats partenaires », pour créer six points de ventes : ; qu'aux termes de l'article 2 de ces contrats « objets de ces contrats », « le Partenaire s'engage à ce que chaque mois, au moins 80 du nombre total des abonnements enregistrés par son point de vente en radiotéléphonie cellulaire en France soient des abonnements SFR validés par SFR, et en conséquence, à ne pas commercialiser en France des services de radiotéléphonie publique identiques ou similaires à ceux offerts par SFR pour concurrents directs et indirects de celle-ci dans une proportion supérieure à 20 du nombre d'abonnements mensuel total enregistrés par le point de vente en radiotéléphonie cellulaire et ce, pendant toute la durée du présent contrat. Il devra à tout moment et pendant la durée du présent contrat pouvoir en justifier auprès de Cellcorp, sur présentation d'un extrait de ses livres comptables, dans un délai de 30 jours à compter de la demande de Cellcorp. Cette présentation ne constitue pas une simple obligation d'information mais est liée à l'exécution de l'une des présentes dispositions qui constituent une condition substantielle du contrat, sans laquelle Cellcorp n'aurait pas contracté, ce que le Partenaire reconnaît et accepte expressément. Le Partenaire ayant satisfait aux critères de sélection figurant dans le dossier de candidature au contrat partenaire, et en contrepartie notamment des garanties particulières offertes par le Partenaire à Cellcorp sur le plan commercial et technique, de l'engagement défini ci-dessus, et de l'engagement d'appartenance au réseau pris par le Partenaire, Cellcorp concède au Partenaire l'utilisation de l'enseigne « Espace SFR » et lui fournit une assistance technique et commerciale. Le présent contrat précise par ailleurs les droits et obligations respectifs des deux parties et les modalités de leur coopération. Le présent contrat ne constitue en aucun cas un contrat d'agence commerciale au sens de la loi du 25 juin 1991. » ; que par lettres recommandées délivrées entre mai et novembre 2003, SFR a informé la société ETE de son intention de ne pas renouveler à leurs échéances cinq des six contrats les liants, et lui a notifié le 27 août 2003 la résiliation du dernier contrat, celui du point de vente de Sélestat, sans préavis et pour non-respect des quotas fixés ; ; que Monsieur X... devait, selon l'article 2 du contrat ci-dessus rappelé, enregistrer des abonnements SFR, c'est à dire qu'il devait transmettre à la société SFR les demandes d'abonnements souscrites par les clients au moyen d'un formulaire type établi au nom et par SFR, accompagnées des pièces justificatives réclamées par SFR pour la validation de l'abonnement ; qu'il en résulte que le contrat n'est formé qu'après validation de l'abonnement, après et non pas lors de l'activation de la ligne, ce qui implique nécessairement un laps de temps entre ces deux opérations ; qu'il doit de plus être relevé qu'aux termes de l'article 4 d'un avenant dit « SFR Pro Multilignes » signé le 18 août 1999, définissant les obligations de la société Cellcorp, il est indiqué : « Cellcorp fournit au point de vente les outils de la prise de commande et les outils d'aide à la vente spécifique à l'offre « SFR Pro Multilignes » ; que l'activité d'enregistrement des abonnements correspond bien, par conséquent, à la prise de commande telle que visée à l'article L. 7321-2-2° b) 1 ; qu'en fin, contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, c'était à Monsieur X... d'intervenir en cas de défaillance d'une carte SIM et nullement à SFR ; que par ailleurs il est établi par les pièces versées aux débats, notamment par l'audit du 20 juin 2000 que Monsieur X... travaillait à hauteur de 99, 9 % étant rappelé que le contrat lui imposait d'enregistrer des abonnements SFR dans une proportion de 80 % ; que même si Monsieur X... avait la possibilité de consacrer 20 % de son activité à une activité annexe, l'essentiel de son activité, au plan économique, consistait cependant à recueillir des abonnements pour le compte de la seule société SFR ; que s'agissant du point de vente, il est rappelé dans le préambule du contrat que le partenaire a satisfait aux critères de sélection figurant dans le dossier de candidature ; que c'est ainsi qu'il est fait obligation à ce dernier de :- réserver un espace d'au moins six mètres carrés dédié à la mise en avant et la diffusion des services, et 80 % de la surface totale de cet espace à la « PLV et l'ILV », de surcroît dans un lieu qui facilite l'accès et la vue à la clientèle,- respecter les chartes graphiques et de communication de la marque et du logo SFR, ainsi que de la marque et le logo « Espace SFR »,- mentionner de manière très visible de l'extérieur et à l'intérieur de ses locaux l'enseigne « Espace SFR », utiliser à cette fin les supports publicitaires fournis, mettre en place et maintenir en bon état de présentation l'ensemble des mobiliers, accessoires et documentations mis à sa disposition, réserver un espace à l'enseigne SFR d'au moins 1/ 3 de la surface linéaire, ne pouvant être inférieur à un mètre de longueur et cinquante centimètres de hauteur ; qu'interdiction est également faite au partenaire de faire figurer sur les enseignes de façade l'enseigne ou le nom d'un concurrent ; que Monsieur X... ne pouvait donc exercer son activité que dans un local non seulement agréé par SFR mais également conforme à ses prescriptions contenues dans un document intitulé « livre des normes », en ce qui concerne son aménagement ; qu'enfin le 27 février 2001 le directeur commercial régional de SFR écrivait à l'attention de Monsieur X... : « En attendant la présentation de vos dossiers le 14 mars, je vous rappelle que l'agrément donné dans le passé par SFR pour vos locaux du ... à Colmar et du ... à Mulhouse ne vaut que pour les adresses précitées et que tout déménagement sans accord écrit de SFR entraîne la résiliation du contrat » ; que la deuxième condition tenant à l'agrément d'un local par SFR est remplie ; que quant aux prix et conditions des abonnements, il était expressément prévu (article 6. 1 du contrat) qu'aucune modification de quelque nature que ce soit aux tarifs et conditions fixés par SFR pour la souscription des abonnements aux services ne pouvait être apportée par le partenaire ; que la troisième condition est également remplie ; que s'agissant des conditions d'exercice, les clauses du contrat imposaient au partenaire de faire souscrire la quasi totalité des abonnements auprès de SFR, comme cela a été rappelé précédemment, la sanction en cas de non respect de cette disposition permettant la résiliation immédiate du contrat, de se soumettre au contrôle de SFR qui procédait à des audits, de respecter les quotas d'abonnements mensuels ; que dans son courrier recommandé en date du 27 août 2003, SFR invoque expressément le non respect du quota prévu en annexe 1 du contrat partenaire au soutien de sa décision de résiliation du contrat relatif au point de vente de Sélestat ; que la procédure de validation est exclusivement réservée à SFR ; que toute opération de cession ou opération de nature à influer sur le capital social ou l'actionnariat, ainsi que cela a été relevé plus haut, doit être soumis à SFR ; que l'article 3. 2 de l'avenant « SFR Pro Multilignes » impose l'engagement de deux vendeurs formés à cette offre, dont un pouvant être itinérant ; que de plus le personnel était tenu au port d'un uniforme, devait participer aux stage de formation SFR ou Cellcorp ; que les horaires et dates d'ouverture étaient imposés, soit ouverture de l'espace SFR douze mois par an, durant cinq jours consécutifs et obligatoirement le samedi ; qu'enfin le partenaire avait obligation de présenter sur simple demande de SFR un extrait de ses livres comptables, afin de contrôler la part d'activité consacrée à SFR par le partenaire, cette disposition constituant selon les termes du contrat « une condition substantielle » ; que les conditions visées à l'article L. 7321-2 alinéa 2 du code du travail étant réunies, Monsieur X... est par conséquent bien fondé à se prévaloir à titre personnel du statut de gérant de succursale et ce quand bien même les contrats ont été conclus avec la Sarl ETE, les dispositions contractuelles intuitu personae de la relation mêlant, au point de les confondre, le sort de la société et celui de son gérant ; 1/ ALORS QUE l'activité de diffusion des formules d'abonnement d'un réseau de téléphonie mobile, induisant celle de leur enregistrement, ne relève pas du champ d'application de l'article L. 7321-2 du code du travail, lequel se réfère, soit à une opération de vente, soit aux prestations de services qu'il énumère limitativement, à savoir, recevoir des marchandises à traiter, manutentionner ou transporter, pour le compte d'une seule entreprise ; que l'opération de diffusion des abonnements de téléphonie mobile ne caractérise pas une vente et ne comporte aucune opération de traitement ou de manutention, notamment des cartes SIM ; qu'en permettant néanmoins à Monsieur X... de bénéficier du statut de gérant de succursale, la cour d'appel a violé l'article L. 7321-2 du code du travail ; 2/ ALORS QUE le contrat d'abonnement souscrit par un client chez un distributeur de téléphonie mobile exerçant une activité sous l'enseigne « Espace SFR », est conclu du seul fait de l'acceptation par le client de l'offre d'abonnement permanente émise par SFR et par la signature des contrats d'abonnement qui emporte activation immédiate de la ligne de téléphonie mobile ; qu'il en résulte que la souscription d'un abonnement chez un distributeur « Espace SFR » ne s'analyse pas en une activité consistant pour le distributeur à recueillir une commande au sens de l'article L. 7321-2 2° du code du travail ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil et L. 7321-2 du code du travail ; 3/ ALORS QUE SFR avait fait valoir dans ses conclusions d'appel que les conditions générales d'abonnement prévoyaient que dans l'hypothèse où les pièces justificatives fournies par l'abonné n'étaient pas satisfaisantes, le contrat était résilié (conclusions d'appel, page 23), ce qui corroborait que la validation de la ligne téléphonique se faisait lors de la souscription de la ligne ; que ce mécanisme excluait que l'activité de diffusion des abonnements soit assimilable à une prise de commande ; qu'en affirmant le contraire sans répondre à l'argumentation des conclusions d'appel de SFR, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 4/ ALORS QUE, subsidiairement, SFR avait fait valoir que les audits réalisés le 30 mars 1999, le 20 juin 2000 et le 16 janvier 2003 n'établissaient pas que la société ETE distribuait exclusivement les abonnements SFR ; qu'elle avait notamment exposé que ces rapports précisaient que du fait notamment de l'absence de présentation par la société ETE de justificatifs comptables, la part de marché était impossible à déterminer de façon fiable (conclusions d'appel, page 20) ; qu'en décidant que l'essentiel de l'activité de Monsieur X... consistait à recueillir des abonnements pour le compte de la société SFR, en se référant notamment à l'audit du 20 juin 2000 quand les audits réalisés exposaient leur absence de fiabilité s'agissant de la part de marché consacrée aux abonnements SFR dès lors qu'aucun justificatif comptable n'avait été fourni, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 5/ ALORS QUE, subsidiairement, SFR avait fait valoir dans ses conclusions d'appel que la société ETE était libre de revendre les terminaux de son choix et libre de s'approvisionner auprès des fournisseurs de son choix, le contrat conclu avec SFR ne contenant aucune clause d'approvisionnement exclusif ni même aucune restriction à cet égard (conclusions d'appel, page 25) ; qu'en ne s'expliquant pas sur l'argumentation de SFR, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 6/ ALORS QUE, subsidiairement, ne peut se prévaloir du statut de gérant de succursale reconnu par le code du travail, le mandataire social d'une société propriétaire du ou des fonds de commerce dans lesquels l'activité est exercée ; qu'une telle propriété corrobore l'absence de dépendance économique du distributeur ; que SFR avait fait valoir que la société ETE était propriétaire de ses fonds de commerce et que son objet social ne se limitait pas à la vente d'abonnements téléphoniques ; que l'indépendance qui en résultait excluait que Monsieur X... puisse se prévaloir du statut de gérant de succursale ; qu'en décidant le contraire, sans vérifier si la propriété du fonds de commerce par la société ETE, adjointe à la possibilité d'exercice d'une activité qui ne se limitait pas à la distribution d'abonnements SFR n'excluaient pas la mise en oeuvre du statut de gérant de succursale faute de dépendance économique, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 7321-2 du code du travail ; 7/ ALORS QUE, subsidiairement, la conclusion d'un contrat de distribution ou de franchise comportant une concession d'enseigne, impose au distributeur le respect d'un certain nombre de normes inhérentes à l'existence d'un réseau de distribution qui se doit de donner une image unifiée afin de conserver son identité propre ; que sont inhérentes à l'appartenance à un réseau de distribution les stipulations contractuelles ayant pour objet le maintien d'un certain niveau de qualité des locaux, afin que l'enseigne ne soit pas dévalorisée, comme la vérification d'un certain nombre de critères commerciaux de conformité, que tel est encore le cas de l'exigence d'un horaire homogène de travail ou de la nécessité de formation des employés aux produits du distributeur ; que la cour d'appel, qui a déduit de critères commerciaux relatifs à la qualité et à la conformité des locaux, de l'existence d'horaires et des obligations liées à une concession d'enseigne, que le statut de gérant de succursale devait bénéficier à Monsieur X... , a statué par des motifs inopérants et violé de l'article L. 7321-2 2° du code du travail ; 8/ ALORS QUE, subsidiairement, en reconnaissant à Monsieur X... la qualité de gérant de succursale sans déterminer s'il avait toute liberté en matière d'embauche, de licenciement et de fixation des conditions de travail du personnel placé sous ses ordres, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 7321-2 et L. 7321-4 du code du travail ; 9/ ALORS QUE, subsidiairement, en faisant droit aux demandes de Monsieur X... , sans constater que SFR aurait fixé cumulativement les conditions de travail, de santé, d'hygiène et de sécurité au sein de l'Espace SFR, la cour d'appel a violé les articles L. 7321-2 et L. 7321-3 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné SFR à payer à Monsieur X... les sommes de 80. 035, 50 euros à titre de rappel de salaires de janvier 2002 à juin 2004, de 8. 003, 50 euros au titre des congés payés afférents, de 8. 003, 50 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, de 800, 35 euros au titre des congés payés afférents, de 2. 401, 07 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de 16. 500 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de 6. 000 euros à titre de dommages intérêts pour non-cotisation à une caisse de retraite complémentaire et d'avoir dit que Monsieur X... n'avait pas toute liberté en matière d'embauche, de licenciement et de fixation des conditions de travail à l'égard des salariés placés sous son autorité au sens de l'article L. 7321-4 du code du travail ; AUX MOTIFS QU'il convient de se reporter au premier lieu au contrat partenaire lequel fait obligation à ce dernier de disposer en permanence d'une force de vente spécialisée, comprenant au minimum un vendeur dédié à la téléphonie (article 9. 3), en second lieu à l'avenant SFR Pro Multilignes qui précise en son article 3. 2 : « Le point de vente s'engage à avoir au moins deux vendeurs formés à l'offre SFR Pro Multilignes, dont un pouvant être itinérant » ; qu'il en résulte que Monsieur X... était tenu d'engager des salariés dont non seulement le nombre était déterminé par SFR, mais également la qualification, voire les modalités d'exécution du contrat de travail (vendeur itinérant) et qu'il ne pouvait donc décider, le cas échéant de procéder à une éventuelle réduction de l'effectif des salariés ; que la cour aux termes de son arrêt a relevé que le personnel devait porter un uniforme, participer à des stages de formation SFR ou Cellcorp, que Monsieur X... n'avait pas la maîtrise des horaires et dates d'ouverture des points de vente ; que compte tenu de l'ensemble de ces éléments, Monsieur X... est bien fondé à soutenir qu'il n'avait pas toute liberté en matière d'embauche, de licenciement et de fixation des conditions de travail à l'égard des salariés placés sous son autorité au sens de l'article L. 7321-4 du code du travail ; 1/ ALORS QUE SFR avait fait valoir dans ses conclusions qu'elle n'exerçait aucun contrôle sur les personnes embauchées, qu'elle ne les auditionnait pas, ni ne les sélectionnait, qu'elle ne rédigeait ni ne signait les contrats de travail et qu'elle n'intervenait pas au cours de la relation de travail (conclusions, page 15) ; qu'en décidant que Monsieur X... était bien fondé à soutenir qu'il n'avait pas toute liberté en matière d'embauche sans s'expliquer sur les conclusions de SFR, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 2/ ALORS QUE l'obligation contractuelle qui impose à un distributeur ou un franchisé d'employer un certain nombre de salariés n'est pas incompatible avec l'exercice d'un pouvoir disciplinaire et n'exclut qu'il dispose d'une totale liberté en matière de licenciement ; qu'en affirmant que Monsieur X... était tenu d'engager des salariés dont le nombre était déterminé par SFR, mais également la qualification, voire les modalités d'exécution du contrat de travail et qu'il ne pouvait donc décider, le cas échéant de procéder à une nouvelle réduction de l'effectif des salariés, pour en déduire qu'il n'avait pas toute liberté, notamment en matière de licenciement, sans s'expliquer sur les conclusions de SFR qui avait fait valoir que tout ou partie du personnel embauché pouvait être librement licencié pour autant qu'il soit procédé aux embauches nécessaires au respect des obligations prévues dans le contrat partenaire, voire par l'avenant SFR Pro Multilignes (conclusions, page 16), la cour d'appel a encore méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 3/ ALORS QUE SFR avait enfin fait valoir qu'aucune des conditions substantielles de travail des salariés des points de vente n'avaient été fixées ou contrôlées par elle ; que tel était notamment le cas s'agissant des horaires de travail, de l'organisation interne, de l'attribution des tâches ou du règlement intérieur (conclusions, page 16) ; qu'en ne répondant pas à cette argumentation, la cour d'appel a de plus fort méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile. Moyens produits au pourvoi n° Z 08-45. 295 par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux conseils pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Pascal X... de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé ; AUX MOTIFS QUE " les conditions visées à l'article L. 7321-2 du Code du travail étant réunies, Pascal X... est bien fondé à se prévaloir à titre personnel du statut de gérant de succursale et ce quand bien même les contrats ont été conclus avec la SARL ETE, les dispositions contractuelles intuitu personae de la relation mêlant au point de les confondre le sort de la société et celui de son gérant ; QUE Pascal X... et bien fondé à soutenir qu'il n'avait pas toute liberté en matière d'embauche, de licenciement et de fixation des conditions de travail à l'égard des salariés placés sous son autorité au sens de l'article L. 7321-4 du Code du travail (arrêt rectificatif du 19 février 2009) ; QU'il convient cependant de le débouter de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé, rien ne permettant de caractériser une quelconque intention frauduleuse de la part de SFR " ; ALORS QUE la seule constatation de la violation en connaissance de cause d'une prescription légale ou réglementaire implique de la part de son auteur l'intention frauduleuse exigée par les articles L. 8221-3 et L. 8221-5 du Code du travail ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que la SARL SFR, sous couvert d'un contrat " Partenaire " conclu avec la SARL ETE, employait en réalité Pascal X... en qualité de gérant de succursale dans des conditions contractuelles exclusives de toute indépendance et caractérisant l'existence d'un lien de subordination ; qu'en excluant cependant la qualification de travail dissimulé au motif de l'absence de démonstration d'une quelconque intention frauduleuse la Cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les textes susvisés. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Pascal X... de sa demande d'indemnité conventionnelle de licenciement ; AUX MOTIFS QUE " Ses attributions, telles qu'elles résultent des conditions dans lesquelles il a exercé son activité, sont celles correspondant aux emplois du groupe F, c'est-à-dire (celles des salariés) contribuant à définir les enjeux et les objectifs de leur domaine ou secteur d'activité en pilotant des projets ou des missions prenant en compte différents paramètres d'offre et de services ; QU'il est établi que le salaire minimum brut annuel s'élevait jusqu'en 2002 à 210 000 francs, soit 32 014, 29  ou 2 667, 85  par mois ; QUE sur cette base, il convient donc de condamner la Société SFR à verser à Pascal X... les sommes suivantes ; -80 035, 50  de rappel de salaires de janvier 2002 à juin 2004,-8 003, 55  de congés payés y afférents,-8 003, 55  à titre d'indemnité compensatrice de préavis,-800, 35  de congés payés y afférents,-2 401, 07  d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,-16 500  d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ( ) " (arrêt p. 7 in fine, p. 8 §. 1 et 2) ; ALORS QUE l'article 10 de la convention collective des télécommunications prévoit, au profit du salarié licencié bénéficiant d'une ancienneté comprise entre deux et dix ans une indemnité de licenciement égale à " 3 % du salaire annuel brut par année complète d'ancienneté " ; que Monsieur X... , qui bénéficiait d'une ancienneté de 5 années complètes au sein de la Société SFR, pouvait prétendre à ce titre, compte tenu du salaire conventionnel minimum de sa catégorie, à une indemnité de licenciement égale à 4 802, 14  ; qu'en limitant à 2 401, 07  le montant de l'indemnité allouée à ce titre, la Cour d'appel a violé la disposition conventionnelle susvisée. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Pascal X... de sa demande en paiement d'un rappel de salaires au titre des heures supplémentaires effectuées ; AUX MOTIFS QUE " Ses attributions, telles qu'elles résultent des conditions dans lesquelles il a exercé son activité, sont celles correspondant aux emplois du groupe F, c'est-à-dire (celles des salariés) contribuant à définir les enjeux et les objectifs de leur domaine ou secteur d'activité en pilotant des projets ou des missions prenant en compte différents paramètres d'offre et de services ; QU'il est établi que le salaire minimum brut annuel s'élevait jusqu'en 2002 à 210 000 francs, soit 32 014, 29  ou 2 667, 85  par mois ; QUE sur cette base, il convient donc de condamner la Société SFR à verser à Pascal X... les sommes suivantes ; -80 035, 50  de rappel de salaires de janvier 2002 à juin 2004,-8 003, 55  de congés payés y afférents,-8 003, 55  à titre d'indemnité compensatrice de préavis,-800, 35  de congés payés y afférents,-2 401, 07  d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,-16 500  d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ( ) " (arrêt p. 7 in fine, p. 8 §. 1 et 2) ; ALORS QUE Monsieur X... avait réclamé, dans ses conclusions, le paiement d'heures supplémentaires pour un horaire de travail correspondant aux horaires d'ouverture des magasins gérés, soit 60 heures hebdomadaires de travail ou 25 heures supplémentaires ; qu'en l'espèce la Cour d'appel a constaté d'une part que " la personne physique du gérant était prépondérante dans l'exécution de l'activité confiée " (arrêt p. 6 alinéa 1er), d'autre part, que " les horaires et dates d'ouverture étaient imposés, soit ouverture de l'espace SRF douze mois par an, durant cinq jours consécutifs et obligatoirement le samedi " ; qu'en déboutant cependant Monsieur X... de sa demande en paiement d'heures supplémentaires la Cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L. 3171-4 du Code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Pascal X... de sa demande d'indemnisation au titre des journées de réduction du temps de travail non prises ; AUX MOTIFS QUE " Ses attributions, telles qu'elles résultent des conditions dans lesquelles il a exercé son activité, sont celles correspondant aux emplois du groupe F, c'est-à-dire (celles des salariés) contribuant à définir les enjeux et les objectifs de leur domaine ou secteur d'activité en pilotant des projets ou des missions prenant en compte différents paramètres d'offre et de services ; QU'il est établi que le salaire minimum brut annuel s'élevait jusqu'en 2002 à 210 000 francs, soit 32 014, 29  ou 2 667, 85  par mois ; QUE sur cette base, il convient donc de condamner la Société SFR à verser à Pascal X... les sommes suivantes ; -80 035, 50  de rappel de salaires de janvier 2002 à juin 2004,-8 003, 55  de congés payés y afférents,-8 003, 55  à titre d'indemnité compensatrice de préavis,-800, 35  de congés payés y afférents,-2 401, 07  d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,-16 500  d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ( ) " (arrêt p. 7 in fine, p. 8 §. 1 et 2) ; ALORS QUE les jours de repos attribués par la convention collective au titre de la réduction du temps de travail doivent être attribués au salarié et, en cas de licenciement, indemnisés sans pouvoir s'imputer sur les congés payés ; qu'en déboutant Monsieur X... de sa demande à ce titre, la Cour d'appel a violé l'article L. 3122-19 du Code du travail. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Pascal X... de sa demande de dommages et intérêts pour absence de contrepartie financière de la clause de non concurrence ; AUX MOTIFS QUE " aucune clause de non concurrence n'étant imposée à Pascal X... , il convient de débouter ce dernier de sa demande de dommages et intérêts pour absence de contrepartie " ; ALORS QUE l'article 16 du contrat " Partenaire " imposait audit partenaire, " en cas de résiliation du présent contrat, (de) ne pas effectuer de prestations identiques ou similaires à celles objet du présent contrat sur les abonnés titulaires d'un contrat d'abonnement souscrit et validé pendant la durée du présent contrat sous l'enseigne Espace SFR pour le compte d'une société, d'un groupement ou de toute autre entité morale concurrents de SFR dans le domaine de la radiotéléphonie cellulaire publique, sur le territoire français et ce, pendant une durée de douze mois à compter de la date de résiliation du présent contrat " ; qu'en application de l'article 4-2-4-1 de la convention collective des télécommunications, le débiteur d'une telle clause de non concurrence pouvait prétendre au paiement d'une indemnité de non concurrence d'un montant égal à 50 % de son salaire annuel brut ; que la Cour d'appel a, pour sa part, constaté que, " la personne physique du gérant étant prépondérante dans l'exécution des activités confiées ", un " lien direct et personnel " s'était instauré pour l'exécution du contrat entre Pascal X... et SFR, " les dispositions contractuelles intuitu personae de la relation mêlant, au point de les confondre, le sort de la société et celui de son gérant " ; qu'en statuant comme elle l'a fait, méconnaissant ainsi l'existence d'une clause de non concurrence dépourvue de contrepartie financière stipulée au contrat de travail et liant personnellement Monsieur X... la Cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 1134 et 1147 du Code civil, L. 7321-1 du Code du travail. SIXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Pascal X... de sa demande de rappel de salaires au titre de sa participation aux fruits de l'expansion de l'entreprise ; AUX MOTIFS QUE " Ses attributions, telles qu'elles résultent des conditions dans lesquelles il a exercé son activité, sont celles correspondant aux emplois du groupe F, c'est-à-dire (celles des salariés) contribuant à définir les enjeux et les objectifs de leur domaine ou secteur d'activité en pilotant des projets ou des missions prenant en compte différents paramètres d'offre et de services ; QU'il est établi que le salaire minimum brut annuel s'élevait jusqu'en 2002 à 210 000 francs, soit 32 014, 29  ou 2 667, 85  par mois ; QUE sur cette base, il convient donc de condamner la Société SFR à verser à Pascal X... les sommes suivantes ; -80 035, 50  de rappel de salaires de janvier 2002 à juin 2004,-8 003, 55  de congés payés y afférents,-8 003, 55  à titre d'indemnité compensatrice de préavis,-800, 35  de congés payés y afférents,-2 401, 07  d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,-16 500  d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ( ) " (arrêt p. 7 in fine, p. 8 §. 1 et 2) ; ALORS QU'en ne répondant pas aux conclusions de Monsieur X... sollicitant la condamnation de l'employeur à " fournir le décompte des indemnités de participation au bénéfice de l'entreprise dues à Monsieur X... suivant la Convention collective nationale des télécommunications " la Cour d'appel, qui a privé sa décision de motifs, a violé l'article 455 du Code de procédure civile. Moyens produits au pourvoi n° Z 09-65. 999 par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux conseils pour la Société française du radiotéléphone PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré recevable la requête en omission de statuer de Monsieur X... et dit que Monsieur X... n'avait pas toute liberté en matière d'embauche, de licenciement et de fixation des conditions de travail à l'égard des salariés placés sous son autorité au sens de l'article L. 7321-4 du code du travail ; AUX MOTIFS QUE Monsieur X... fait valoir qu'aux termes de ses conclusions dans son dispositif, il avait sollicité les demandes suivantes : « Vu l'article L. 781-1 alinéa 5 devenu L. 7321-2 alinéa 4 du code du travail : Dire et juger que Monsieur X... n'a pas toutes libertés en matière d'embauchage et de licenciement, Dire et juger que Monsieur X... n'a pas toutes libertés en matière de fixation des conditions de travail des salariés sous ses ordres, Dire et juger qu'il n'est pas responsable de l'application des livres I et II du présent code à l'égard desdits salariés aux lieu et place de SFR » ; mais que la cour d'appel a omis de statuer sur ces chefs de demande, aucune motivation n'existant dans le corps de l'arrêt relativement à leur examen ; ; qu'il n'est pas contestable à la lecture de l'arrêt du 9 octobre 2008 que la cour n'a pas examiné la demande de Monsieur X... tendant à voir juger ainsi qu'il le demandait expressément qu'il n'avait pas toutes libertés en matière d'embauchage, de licenciement ainsi qu'en matière de fixation des conditions de travail des salariés sous ses ordres et qu'il n'était pas responsable de l'application des dispositions des livres I et II du code du travail ; qu'il a un intérêt légitime à ce qu'il soit statué sur cette demande ; 1/ ALORS QU'une omission de statuer ne peut se rapporter qu'à un chef de demande et non à un moyen invoqué au soutien d'une prétention ; qu'il était constant que la requête en omission de statuer de Monsieur X... tendait à voir la cour d'appel : « Dire et juger que Monsieur X... n'a pas toutes libertés en matière d'embauchage et de licenciement, Dire et juger que Monsieur X... n'a pas toutes libertés en matière de fixation des conditions de travail des salariés sous ses ordres, Dire et juger qu'il n'est pas responsable de l'application des livres I et II du présent code à l'égard desdits salariés aux lieu et place de SFR » ; que Monsieur X... s'était ainsi borné à réclamer la constatation des conditions d'application de l'article L. 7321-4 du code du travail, peu important que l'énonciation faite par Monsieur X... ait été inscrite dans le dispositif de ses conclusions d'appel ; qu'en déclarant recevable la requête en omission de statuer de Monsieur X... , la cour d'appel a violé les articles 53 et 463 du code de procédure civile ; 2/ ALORS QUE subsidiairement, SFR avait fait valoir dans ses conclusions que dans son arrêt du 9 octobre 2008, la cour d'appel avait énuméré dans ses motifs les demandes prétendument omises et débouté Monsieur X... du surplus de ses demandes, ce dont il résultait que la cour d'appel avait rejeté les demandes de Monsieur X... fondées sur l'article L. 7321-4 du code du travail, ce rejet étant revêtu de l'autorité de la chose jugée (conclusions pages 5 à 7) ; qu'en déclarant recevable la requête de Monsieur X... sans s'expliquer sur ce moyen, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que Monsieur X... n'avait pas toute liberté en matière d'embauche, de licenciement et de fixation des conditions de travail à l'égard des salariés placés sous son autorité au sens de l'article L. 7321-4 du code du travail ; AUX MOTIFS QU'il convient de se reporter au premier lieu au contrat partenaire lequel fait obligation à ce dernier de disposer en permanence d'une force de vente spécialisée, comprenant au minimum un vendeur dédié à la téléphonie (article 9. 3), en second lieu à l'avenant SFR Pro Multilignes qui précise en son article 3. 2 : « Le point de vente s'engage à avoir au moins deux vendeurs formés à l'offre SFR Pro Multilignes, dont un pouvant être itinérant » ; qu'il en résulte que Monsieur X... était tenu d'engager des salariés dont non seulement le nombre était déterminé par SFR, mais également la qualification, voire les modalités d'exécution du contrat de travail (vendeur itinérant) et qu'il ne pouvait donc décider, le cas échéant de procéder à une éventuelle réduction de l'effectif des salariés ; que la cour aux termes de son arrêt a relevé que le personnel devait porter un uniforme, participer à des stages de formation SFR ou Cellcorp, que Monsieur X... n'avait pas la maîtrise des horaires et dates d'ouverture des points de vente ; que compte tenu de l'ensemble de ces éléments, Monsieur X... est bien fondé à soutenir qu'il n'avait pas toute liberté en matière d'embauche, de licenciement et de fixation des conditions de travail à l'égard des salariés placés sous son autorité au sens de l'article L. 7321-4 du code du travail ; 1/ ALORS QUE SFR avait fait valoir dans ses conclusions qu'elle n'exerçait aucun contrôle sur les personnes embauchées, qu'elle ne les auditionnait pas, ni ne les sélectionnait, qu'elle ne rédigeait ni ne signait les contrats de travail et qu'elle n'intervenait pas au cours de la relation de travail (conclusions, page 15) ; qu'en décidant que Monsieur X... était bien fondé à soutenir qu'il n'avait pas toute liberté en matière d'embauche sans s'expliquer sur les conclusions de SFR, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 2/ ALORS QUE l'obligation contractuelle qui impose à un distributeur ou un franchisé d'employer un certain nombre de salariés n'est pas incompatible avec l'exercice par lui d'un pouvoir disciplinaire et n'exclut pas qu'il dispose d'une totale liberté en matière de licenciement ; qu'en affirmant que Monsieur X... était tenu d'engager des salariés dont le nombre était déterminé par SFR, mais également la qualification, voire les modalités d'exécution du contrat de travail et qu'il ne pouvait donc décider, le cas échéant de procéder à une nouvelle réduction de l'effectif des salariés, pour en déduire qu'il n'avait pas toute liberté, notamment en matière de licenciement, sans s'expliquer sur les conclusions de SFR qui avait fait valoir que tout ou partie du personnel embauché pouvait être librement licencié pour autant qu'il soit procédé aux embauches nécessaires au respect des obligations prévues dans le contrat partenaire, voire par l'avenant SFR Pro Multilignes (conclusions, page 16), la cour d'appel a encore méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 3/ ALORS QUE SFR avait enfin fait valoir qu'aucune des conditions substantielles de travail des salariés des points de vente n'avait été fixée ou contrôlée par elle ; que tel était notamment le cas s'agissant des horaires de travail, de l'organisation interne, de l'attribution des tâches ou du règlement intérieur (conclusions, page 16) ; qu'en ne répondant pas à ce moyen, la cour d'appel a de plus fort méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.