Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 20 novembre 2012, 11-27.033, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2012-11-20
Numéro d'affaire : 11-27033
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Lyon, 2011-09-16
Président : M. Espel (président)
Avocats : SCP Bénabent, SCP Hémery et Thomas-Raquin, SCP Odent et Poulet

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Eurobiopsy, aux droits de laquelle vient la société Europlak, qui produit une pince à biopsie à usage unique destinée à l'endoscopie digestive, a conclu avec la société Coating industries un contrat de prestation de conditionnement aux termes duquel cette dernière s'est engagée à réaliser pour son compte le nettoyage, le conditionnement et la stérilisation des pinces à biopsie à usage unique qui devaient être vendues stériles aux hôpitaux et cliniques, en conformité avec diverses normes et spécifications précisées ; que la société Coating industries a fait l'objet, début 2003, d'une inspection des services de l'AFSSAPS qui a donné lieu le 30 juillet 2004 à un projet de décision et le 28 octobre 2004 à une décision, publiée au Journal officiel, de suspension de la mise sur le marché, de la distribution et de l'exportation des dispositifs médicaux stérilisés par irradiation pour le compte de la société Coating industries jusqu'à ce que celle-ci apporte toute garantie de conformité de ses pratiques pour son activité de sous-traitance de stérilisation par irradiation aux normes EN 552 et ISO 11137 ; que, par courrier du 15 septembre 2004 la société Coating industries, qui avait informé le 19 février 2003 la société Eurobiopsy de l'inspection de l'AFSSAPS, lui a indiqué que cet organisme souhaitait une validation par client et par produit et qu'en conséquence elle ne s'engagerait plus à sa place à compter du 20 septembre 2004 sur la stérilité des produits livrés ; que, par courrier du 17 septembre 2004, la société Eurobiopsy a répondu à la société Coating industries qu'elle suspendait l'envoi de pinces à traiter ; qu'à compter du 27 septembre 2004, la société Eurobiopsy a mis en place un procédé de stérilisation à l'oxyde d'éthylène par une autre société ; que, le 24 janvier 2005 la société Coating industries a saisi le tribunal administratif pour obtenir l'annulation pour excès de pouvoir de la décision de l'AFSSAPS du 28 octobre 2004 ; qu'elle a ensuite recherché la responsabilité contractuelle de la société Coating industries ; que la société Gerling France, aux droits de laquelle vient la société HDI-Gerling industrie Versicherung AG, est intervenue volontairement à l'instance comme assureur responsabilité civile de la société Coating industries ; Sur le premier moyen : Attendu que ce moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais sur le second moyen, pris en sa première branche : Vu l'article L. 113-1, alinéa 2, du code des assurances ; Attendu que la faute intentionnelle au sens de ce texte s'entend de celle impliquant la volonté de son auteur de causer le dommage tel qu'il est survenu ; Attendu que, pour rejeter la demande la société Coating industries tendant à obtenir la mise en oeuvre de la garantie prévue à son contrat d'assurance avec la société Gerling France, l'arrêt se borne à relever qu'en application de la clause d'exclusion de garantie le contrat d'assurance avait perdu son caractère aléatoire ; Attendu qu'en statuant ainsi, sans rechercher si la société Coating industries avait eu la volonté de causer le dommage tel qu'il est survenu, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a rejeté la demande de la société Coating industries tendant à voir mise en oeuvre la garantie prévue à son contrat d'assurance avec la société Gerling France, l'arrêt rendu le 16 septembre 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet en cause, sur ce point, la cause et les parties en l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon autrement composée ; Condamne la société HDI-Gerling industrie Versicherung AG aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt novembre deux mille douze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Bénabent, avocat aux Conseils, pour la société Coating industries. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement en ce qu'il a dit que la société Coating Industries avait manqué à ses engagements contractuels vis-à-vis de la société Eurobiopsy, aux droits de laquelle est venue la société Europlak, et qu'elle était responsable du préjudice subi par cette dernière du fait de la décision de l'Afssaps et, en conséquence, d'avoir fixé le préjudice subi par la société Eurobiopsy à la somme de 29.320 euros et condamné la société Coating Industries à lui payer la somme de 29.230 euros à titre de dommages et intérêts avec intérêts au taux légal à compter du 23 juin 2009 ; AUX MOTIFS QU' « il résulte des pièces versées aux débats que la société EUROBIOPSY, a été constituée en mars 2001, avec pour activité la conception, la fabrication, l'achat et la commercialisation de produits, procédés ou services de la robotique ou de la mécanique générale ; que grâce au développement d'un mécanisme d'articulation permettant de commander à distance le pincement de deux mâchoires, la société EUROBIOPSY a réalisé une pince à biopsie à usage unique destinée à l'endoscopie digestive ; que pour obtenir un marquage CE selon la directive 93/42/CEE la société EUROBIOPSY a fait réaliser en octobre 2001 un rapport d'audit avec l'assistance de la société COATING INDUSTRIES, qui était spécialisée depuis plusieurs années dans le traitement de dispositifs médicaux implantables ; que le bilan de cet audit mentionne que les sociétés COATING et IONISOS" ont les moyens et l'organisation des dispositifs médicaux d'EUROBIOPSY" ; qu'il était mentionné que pour lever la non conformité mentionnée à l'audit il serait notamment procédé en janvier 2002 à un test de contamination initiale sur une présérie (prélèvement quelques pinces) et à la stérilisation de la présérie de 500 pièces ; que le 19 janvier 2002 (pièce 24 intimée) la société COATING INDUSTRIES qui a fait réaliser le 7 février 2002 un test de contamination initiale a proposé à la société EUROBIOPSY, de réaliser des tests afin de déterminer le "coefficient de récupération" des pinces ; que le 5 février 2002 la société COATING INDUSTRIES a établi une étude intitulée "validation nouveau produit pinces à biopsie du client EUROBIOPSY, étude destinée à valider le processus de nettoyage, la stérilisation et le conditionnement de ce produit" ; que le 5 mars 2002 (pièce 25 intimée) la société COATING INDUSTRIES a apporté à la société EUROBIOPSY des éléments d'information portant sur - les valeurs limites de stérilisation (25 à 40 kGy),- les tolérances limites pour le test de contamination, en précisant avoir lancé comme convenu des tests de récupération sur 3 pinces afin de pouvoir réaliser en routine des tests selon la norme ISO 11737-1 équivalente aux EN 1174, - le processus appliqué lors de l'expédition des pièces en stérilisation ; que suivant contrat de prestation de conditionnement en date du 18 mars 2002 la société COATING INDUSTRIES s'est engagée à réaliser pour le compte de la société EUROBIOPSY le "nettoyage, conditionnement et stérilisation" de pinces à biopsie à usage unique, cette prestation devant : - être conforme à la directive CE 93/42 CEE du 14 juin 1993 ; - être réalisée conformément aux spécifications de conditionnement en vigueur chez COATING INDUSTRIES :FS1004/CST007 et FS104-CST-004 ; - être conforme à la commande et au cahier des charges de la société EUROBIOPSY ; que la société EUROBIOPSY a alors démarré sa production avec mise en place d'une rotation hebdomadaire de ses fabrications à la société COATING INDUSTRIES afin que celle-ci procède aux opérations de nettoyage, de conditionnement et de stérilisation des pinces à biopsie aux rayons GAMMA, cette dernière opération étant sous-traitée à la société lONISOS à DAGNEUX ; que si le 19 février 2003 la société COATING INDUSTRIES a avisé la société EUROBIOPSY de ce qu'elle faisait l'objet d'une inspection par les services de L'AFSSAPS et lui a rappelé qu'elle était seulement un fournisseur spécialisé tandis que le client demeurait le client responsable, les courriers adressés jusqu'au 15 septembre 2004 par l'appelante à la société EUROBIOPSY, et que les premiers juges ont relatés et analysés, confirmaient l'engagement pris sur la maîtrise des opérations qui lui avaient été confiées ; que d'ailleurs dans son courrier du 15 septembre 2004 la société COATING INDUSTRIES, qui mentionnait que L'AFSSAPS considérait qu'elle ne pouvait pas démontrer la conformité de son protocole au Code de la Santé Publique, a écrit : "En conséquence et afin d'éviter une décision radicale à votre encontre, nous avons décidé qu'à partir du lundi 20 septembre prochain nous ne nous engagerons plus à votre place sur la stérilité des dispositifs livrés" ; que le 17 septembre 2004 la société EUROBIOPSY a suspendu l'envoi de pinces à COATING INDUSTRIES ; qu'elle a choisi de recourir à compter du 27 septembre 2004 à un autre procédé de stérilisation de ses produits réalisée à l'oxyde d'éthylène par la société STERMED ; que par décision en date du 28 octobre 2004, qui a été publiée le 25 novembre 2004, L'AFSSAPS a suspendu la mise sur le marché, la distribution et l'exportation des dispositifs médicaux stérilisés par irradiation pour le compte de la société COATING INDUSTRIES jusqu'à ce que celle-ci apporte toute garantie de conformité de ses pratiques pour son activité de sous-traitance de stérilisation par irradiation aux normes EN 552 et ISO 11137 ; que cette décision vise un courrier de notification d'un projet de décision de police sanitaire en date du 30 juillet 2004 à la société COATING INDUSTRIES et les réponses en date du 30 juillet et des 6, 16 et 24 août 2004 de la société COATING INDUSTRIES à ce courrier de notification ; qu'il en résulte que dès début août 2004 la société COATING INDUSTRIES était en mesure d'aviser ses clients et particulièrement la société EUROBIOPSY des intentions de L'AFSSAPS ; que dès lors la société COATING INDUSTRIES à laquelle comme professionnelle il incombait non seulement d'exiger avant d'intervenir la justification de contrôles de contamination initiale dit BCI suffisants mais aussi de prévenir immédiatement la société EUROBIOPSY de la décision susceptible d'être prise par l'AFSSAPS, n'a pas agi loyalement et avec prudence à l'égard de sa cliente et a ainsi manqué à ses obligations contractuelles ; qu'elle ne peut invoquer le caractère imprévisible et irrésistible depuis août 2004 de la décision rendue le 28 octobre 2004 par l'AFSSAPS ; qu'elle ne peut pas non plus se prévaloir de ce que cette décision a finalement été annulée par le Conseil d'Etat ; qu'en effet, contrairement à ce que soutient l'appelante, et même si le Tribunal de Commerce a rendu un jugement de sursis à statuer le 25 juillet 2006, la solution de l'arrêt rendu le 27 juin 2008 n'est pas essentielle dans le présent litige ; qu'en effet dans l'instance la société EUROBIOPSY, qui mentionne sans être contredite une production mensuelle de l'ordre de 15.000 pinces, entend obtenir l'indemnisation du préjudice consistant dans la consignation de 16.096 pinces en raison de l'interdiction à compter de novembre 2004 de la distribution des dispositifs médicaux stérilisés par irradiation pour le compte de la société COATING INDUSTRIES ; que le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a :- dit que la société COATING INDUSTRIES avait manqué à ses engagements contractuels vis à vis de la société EUROBIOPSY, aux droits de laquelle est venue la société EUROPLAK - dit la société COATING INDUSTRIES responsable du préjudice subi du fait de la décision de L'AFSSAPS par la société EUROBIOPSY, aux droits de laquelle est venue la société EUROPLAK : - rejeté les demandes reconventionnelles de la société COATING INDUSTRIES tendant : * au prononcé de la résiliation du contrat aux seuls torts de la société EUROBIOPSY * au paiement du solde de ses factures au titre de prestations réalisées pendant la période du 15 juillet au 30 septembre 2004 pour un montant de 46.749,06 euros TTC (selon sa pièce 21) et d'un stock de fournitures * au, paiement de dommages et intérêts sur divers fondements » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « sur la demande principale de la société EUROBIOPSY et la demande reconventionnelle de la société COATING ; il sera observé : - que, suivant contrat en date du 18 mars 2002, la société COATING s'est engagée à réaliser pour EUROBIOPSY le nettoyage, le conditionnement et la stérilisation de pinces à biopsie à usage unique, la prestation de la société COATING devant être : * conforme à la directive CE 93/42 CEE du 14 juin 1993, * réalisée conformément aux spécifications de conditionnement en vigueur chez COATING FSI 04-CST-004, * conforme à la commande et au cahier des charges d'EUROBIOPSY ; - que, suivant les stipulations du contrat susvisé : * en cas de non livraison totale ou partielle de COATING dans les conditions préalablement définies, le présent contrat peut être annulé sans préavis par EUROBIOPSY, * COATING s'engage à fournir à EUROBIOPSY toute information relative à un problème de non qualité sur les prestations fournies, - que, par courrier en date du 19 février 2003 à la société EUROBIOPSY, la société COATING : * l'a mise en garde, suite à une inspection de l'AFSSAPS, concernant la mise sur le marché de dispositifs stériles, lui rappelant qu'elle était le fabricant responsable et qu'il lui fallait donc valider la spécification générale FST -04-CST-007 au dernier indice, * l'a informée du conseil de l'AFSSAPS de réaliser un certain nombre de contrôles sur les produits, les tests de contamination initiale (CI) par exemple, devant être réalisé en validation et périodiquement en conformité aux EN 1174 en vigueur, * lui a conseillé diverses définitions et périodicités, * qu'en date du 23 mai 2003, la société EUROBIOPSY a approuvé les spécifications générales FSI 04-CST-007 que la société COATING lui avait adressées, pour validation, par courrier du 25 avril 2003 ; - que, par courrier en date du 28 juillet 2003 à la société EUROBIOPSY, la société COATING lui a indiqué, comme suite à leur entretien, que ses produits étaient traités conformément à ses spécifications avec, comme principales étapes, le nettoyage, le conditionnement, la mise en boîte et l'étiquetage, et la stérilisation, cette dernière étant réalisée à une dose de 25 kgray conformément à l'EN 552, avec une évaluation de la CI réalisée à chaque lot ; que, par courrier en date du 2 octobre 2003 à la société EUROBIOPSY, la société COATING : * lui a indiqué introduire 2 nouvelles dispositions suite à l'inspection de l'AFSSAPS, la 2ème concernant le contrôle de la CI après le nettoyage et le conditionnement par COATING, en raison de la demande de l'AFSSAPS de réaliser des tests BCI à chaque lot, * l'a assurée du fait que, compte-tenu du nombre de tests BC1 réalisés chaque année, COATING disposait de données suffisantes pour garantir la maîtrise de son processus de nettoyage conditionnement ; que, par courrier en date du 26 avril 2004 à la société EUROBIOPSY, la société COATING : * lui a proposé la mise en place du protocole SE 2235 pour être en conformité avec la norme ISO 11137, indiquant que, sans être obligatoire, la mise en place dudit protocole semblait indispensable afin que COATING puisse continuer à garantir sa prestation, * l'a informée du fait que, si EUROBIOPSY ne souhaitait pas participer au protocole proposé, il lui appartiendrait de justifier elle-même de la dose de 25 kgray après avoir défini les critères d'acceptation de la CI ; que, par courrier en date du 15 septembre 2004 à la société EUROBIOPSY, la société COATING : * l'a informée du fait que le principe de regroupement appliqué pour le test BCI ou l'audit de dose ne permettait pas à l'AFSSAPS d'approuver son protocole SE 2235, l'AFSSAPS souhaitant une validation par client et par produit, * l'a informée, en conséquence, qu'à compter du 20 septembre 2004, elle ne s'engagerait plus à sa place sur la stérilité des produits livrés ; qu'après avoir notifié à la société COATING, le 30 juillet 2004, un projet de décision, l'AFSSAPS a décidé le 28 octobre 2004 de suspendre la mise sur le marché des dispositifs médicaux stérilisés par irradiation pour le compte de la société COATING, jusqu'à ce que cette société lui apporte toutes les garanties de conformité des dispositifs médicaux qui lui sont confiés en sous-traitance ou qu'elle met sur le marché en son nom propre ; que ladite décision, publiée au JO du 25 novembre 2004 et portée à la connaissance de la société EUROBIOPSY par courrier du 29 novembre 2004 de l'AFSSAPS, a été annulée par le Conseil d'Etat, non pour un défaut de motivation, mais en raison du fait que les clients de la société COATING n'ayant pas été consultés, la procédure de L'AFSSAPS devait être considérée comme irrégulière ; que, sur les bons de livraison de la société COATING figure la mention : Nous certifions, sauf exceptions et dérogations énumérées ci-après, que les pièces mentionnées sont stériles (conformément à l'EN 556), dans le cas où la densité et la nature des matériaux s'inscrivent dans celles définies par la validation de COATING INDUSTRIES, et après réception dans vos locaux du certificat de stérilisation conforme du fournisseur de stérilisation et, s'il y a lieu, des tests BCI et stérilité conformes et des rapports de validation ; que la société EUROBIOPSY produit aux débats plusieurs tests de contamination initiale portant l'indication Client : COATING INDUSTRIES et revêtus du tampon de la société COATING, de la mention manuscrite conforme et de la signature d'un responsable qualité de COATING ; que la société COATING produit aux débats plusieurs télécopies de « rapport d'incident », censées illustrer les manquements de la société EUROBIOPSY à ses obligations ; que, dans aucun de ces rapports, on ne trouve toutefois de rappel à l'ordre ou de mise en demeure d'avoir à se conformer à telle ou telle disposition ; qu'au contraire, on peut lire par exemple dans la télécopie du 28 juin 2002 (pièce 23) : « Les tests BCI réalisés sur la commande 102 sont conformes : nous débloquons par conséquent cette commande. En action immédiate nous vous demandons de faire parvenir à BIOMATECH une pince issue du lot 1169...Si ce test s'avère négatif, nous débloquerons la commande 101 » ; qu'il est affirmé, par la société COATING, que la société EUROBIOPSY serait une des seules, parmi ses sociétés clientes à avoir subi un préjudice du fait de la décision de l'AFSSAPS, cette dernière ayant « libéré » les produits des autres clients, ce qui, selon elle, démontrerait la responsabilité particulière d'EUROBIOPSY dans le processus ayant conduit à la décision de l'AFSSAPS ; que cette affirmation est démentie par l'AFSSAPS qui indique, dans ses mémoires au Tribunal administratif de LYON, que seulement 3 dérogations ont été accordées, dont 2 en raison du caractère innovant des produits qui n'avaient pas d'équivalent sur le marché ; que le Tribunal considèrera alors que la société COATING s'est contractuellement engagée à réaliser la stérilisation des pinces qui lui étaient confiées par la société EUROBIOPSY et non, contrairement à ce qu'elle affirme, seulement des prestations de stérilisation sous le contrôle et la responsabilité de son client ; que, tout le temps qu'a duré la relation contractuelle, et jusqu'au courrier du 15 septembre 2004, la société COATING a garanti sa prestation et s'est engagée pour le compte de son client sur la stérilité des DM traités ; que cette garantie était d'ailleurs confirmée sur chacun des bons de livraison de COATING, les tests BCI et les validations nécessaires étant réalisés par COATING ; que les affirmations de la société COATING selon lesquelles la société EUROBIOPSY n'aurait pas respecté, après les avoir approuvées, les spécifications FSI 04-CST-007, sont démenties par les termes de son courrier du 28 juillet 2003 à EUROBIOPSY dans lequel elle lui confirmait que ses produits étaient traités conformément à ses spécifications ; que, pendant tout le temps qu'ont duré les échanges entre la société COATING et l'AFSSAPS, suite à l'inspection réalisée par cette dernière, et jusqu'au - courrier du 15 septembre 2004, la société COATING n'a exprimé à la société EUROBIOPSY aucune demande claire sur les mesures qu'elle souhaitait lui voir prendre et ne lui donné aucune information propre à lui permettre d'évaluer les risques graves que les contestations de l'AFSSAPS faisaient peser sur la commercialisation de ses produits ; qu'au contraire les informations fragmentaires délivrées étaient assorties de commentaires rassurants sur la maîtrise qu'avait la société COATING sur son processus ; qu'après avoir été informée, le 30 juillet 2004, du projet de décision sanitaire de l'AFSSAPS, la société COATING est même restée silencieuse vis à vis de la société EUROBIOPSY sur le risque de suspension qui la menaçait ; que la société COATING a ainsi gravement manqué à ses obligations contractuelles d'information de son cocontractant ; que le courrier du 24 avril 2004 qui ne demandait pas, mais proposait, la mise en place d'un protocole non obligatoire mais semblant indispensable, n'était pas de nature à convaincre un client tenu totalement à l'écart des échanges avec l'AFSSAPS du bien-fondé de la demande qui lui était faite ; qu'au demeurant, l'AFSSAPS a considéré comme insuffisante la validation du procédé de stérilisation réalisé par la société COATING selon la norme ISO 11137 à laquelle se référait le protocole susvisé ; qu'enfin les affirmations de COATING selon lesquelles la décision de l'AFSSAPS serait la conséquence d'une absence de collaboration de la société EUROBIOPSY et de fautes commises par cette dernière sont démenties par le fait que l'AFSSAPS a non seulement suspendu la mise sur le marché des DM qui étaient confiés, en soustraitance à la société COATING, par la société EUROBIOPSY, mais également ceux que la société COATING mettait sur le marché en son nom propre ; que la société COATING est donc seule responsable de la décision prise par l'AFSSAPS et du préjudice qui en est résulté pour la société EUROBIOPSY ; qu'en supprimant par ailleurs sa garantie de stérilisation sur les produits qu'elle traitait, à compter du 20 septembre 2004, la société COATING a interrompu ses livraisons dans les conditions prévues au contrat ; qu'en conséquence, et compte-tenu, au surplus, des manquements précédemment relevés de la société COATING à ses obligations contractuelles, la société EUROBIOPSY est bien fondée à avoir résilié sans préavis le contrat entre les parties, conformément aux dispositions dudit contrat ; que les facturations réalisées par la société COATING, au titre de prestations non conformes, et restées impayées à hauteur de 46 749,06  HT, ne sont pas dues par la société EUROBIOPSY ; que la société COATING n'établit ni la réalité ni le quantum d'une dette de la société EUROBIOPSY au titre d'un stock de fournitures restées impayées ; que sur le préjudice subit par la société EUROBIOPSY ; le Tribunal observera : que la société EUROBIOPSY justifie avoir en stock 16 096 pinces à biopsie qui n'ont pas pu être commercialisées en raison de la décision de l'AFSSAPS ; que, dès le mois de septembre 2004, la société EUROBIOPSY a fait réaliser la stérilisation de ses pinces par une autre société que la société COATING ; que la décision de l'AFSSAPS n'a été applicable qu'à compter du 25 novembre 2004 ; que la société EUROBIOPSY ne communique aucun élément sur ses prix de revient mais justifie de prix de vente compris entre 9,00 et 9,90  HT pour les utilisateurs et entre 6,45 et 6,9  HT pour les revendeurs ; que le Tribunal considèrera alors : que la décision de l'AFSSAPS n'a entraîné, pour la société EUROBIOPSY, aucun préjudice autre, de type commercial, que celui lié à la mise au rebut des pinces stérilisées par la société COATING ; que le préjudice subi est donc égal au prix de revient de fabrication des produits mis au rebut, outre 3 000  de frais divers liés à la manipulation et à la gestion des produits en retour ; qu'en l'absence de données fournies par la société EUROBIOPSY sur son prix de revient, le Tribunal évaluera celui-ci à 45 % du prix de vente utilisateur, soit 9,45 x 0,45 = 4,25  ; que le Tribunal, en conséquence, sur le fondement des articles 1134, 1147 et 1149 du Code civil : - dira que la société COATING a manqué à ses engagements contractuels vis-à-vis de la société EUROBIOPSY ; dira la société COATING responsable du préjudice subi par la société EUROBIOPSY du fait de la décision de l'AFSSAPS ; - fixera le préjudice subi par la société EUROBIOPSY à 4,25 x 16 096 = 68 408  outre 3 000  de frais soit 71 408  au total ; - condamnera la société COATING à payer la somme de 71 408  à la société EUROBIOPSY à titre de dommages et intérêts ; - rejettera les demandes reconventionnelles de la société COATING » ; 1°) ALORS QU' en retenant que la société Coating Industries était responsable de la totale maîtrise des opérations, tout en constatant que les courriers de la société Coating Industries du 18 février 2003 ou du 26 avril 2004, adressés à la société Eurobiopsy, laissaient apparaître que certaines obligations nécessaires au processus de stérilisation étaient restées à la charge du fabricant, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences qui s'inféraient de ses propres constatations et a violé l'article 1147 du Code civil ; 2°) ALORS QUE les spécifications générales de conditionnement précisaient que « le client était responsable de la conformité des produits fournis aux différentes normes et réglementations en application » (point 2) et que le fabricant devait procéder à des tests d'évaluation de la contamination initiale, préalable au traitement de radiostérilisation, lesquels ne pouvaient se substituer à ceux demandés par les clients et sans lesquels un engagement sur la stérilité des dispositifs était impossible (point 8.3) ; qu'en retenant que la société Caoting Industries avait été responsable de la totale maîtrise du processus de stérilisation, sans tenir compte des spécifications de conditionnement, acceptées par la société Eurobiopsy, aux termes desquelles il était précisé que le fabricant gardait à sa charge la réalisation d'une partie des tests de décontamination, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ; 3°) ALORS QUE la décision du Conseil d'Etat du 27 juin 2008, qui a prononcé l'annulation de la décision de police sanitaire de l'Afssaps en date du 28 octobre 2004 au motif que la procédure menée par l'agence de contrôle sanitaire avait été irrégulière, remettait nécessairement en cause la responsabilité de la société Coating Industries dans la prise de décision de l'Afssaps et le préjudice qui en est résulté pour la société Eurobiopsy ; qu'en considérant que la solution retenue par le Conseil d'Etat dans son arrêt du 27 juin 2008 n'était pas essentielle dans le présent litige, cependant que la responsabilité de la société Coating Industries dans la prise de décision de l'Afssaps ayant consisté dans la suspension de mise sur le marché des produits était nécessairement affectée par l'annulation de la cette décision, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil ; 4°) ALORS QUE la société Coating Industries précisait en outre que la décision de police sanitaire de l'Afssaps, qui avait prononcé la suspension de la mise sur le marché de ses produits, avait constitué un événement de force majeure dans la mesure où la défaillance dénoncée par l'Afssaps n'était pas de son ressort mais de celui des fabricants ; qu'en considérant que la société Coating Industries ne pouvait invoquer le caractère imprévisible et irrésistible de la décision rendue par l'Afssaps, sans prendre en compte la motivation de l'arrêt du Conseil d'Etat qui établissait que la procédure d'inspection menée par l'Afssaps avait été irrégulière, menée sans que les observations des fabricants concernés n'aient été présentées, ce dont il s'inférait nécessairement que l'exposante n'avait pas été placée dans des conditions lui permettant de prévoir la sanction qui allait être prononcée à son égard, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ; SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement en ce qu'il a rejeté la demande de la société Coating Industries tendant à voir mise en oeuvre la garantie prévue à son contrat d'assurance avec la société Gerling France ; AUX MOTIFS QUE « s'agissant de la garantie de la compagnie la société HDI-GERLING INDUSTRIE qui est venue aux droits de la compagnie GERLING FRANCE, qu'il résulte de ce qui a été précédemment exposé que les conséquences dommageables pour la société EUROBIOPSY de la décision de L'AFSSAPS étaient dépourvues de tout caractère aléatoire ; que les premiers juges ont donc à bon droit fait application de la clause d'exclusion prévue à l'article 4.1.1 du contrat d'assurance; qu'en conséquence, et sans qu'il y ait lieu de se prononcer sur les autres moyens invoqués par la compagnie HDI-GERLING INDUSTRIE, le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a rejeté les demandes de la société COATING INDUSTRIES de voir mise en oeuvre la garantie prévue dans le contrat d'assurance » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « l'activité de conditionnement stérile de dispositifs médicaux ou chirurgicaux figurant dans le contrat d'assurance implique que la société COATING réalise la stérilisation des DM eux-mêmes et s'engage sur la qualité de la stérilité obtenue au terme de sa prestation ; que les tests de contamination initiale pratiqués par la société COATING, pour elle-même ou pour le compte de ses clients, sont des activités connexes aux opérations de stérilisation, nécessaires à la détermination des doses de rayonnement à appliquer ; que la société GERLING ne démontre pas en quoi les engagements contractuels de la société COATING sur la stérilité des DM traités dérogeraient au droit en vigueur qu'elle invoque ; que la nature du dommage subi par la société EUROBIOPSY est celle d'un dommage immatériel consécutif à la décision de l'APSSAPS ; que la clause d'exclusion du § 4.1.6.1 du contrat d'assurance visant les dommages immatériels non consécutifs n'est en conséquence pas applicable ; que, toutefois, la décision prise par l'AFSSAPS de suspendre la mise sur le marché des DM confiés à la société COATING pour être stérilisés ou en son nom propre ne l'a été que fin octobre 2004, soit plus de 18 mois après que l'AFSSAPS ait réalisé son inspection, au terme d'une procédure au cours de laquelle l'AFSSAPS avait, dès le mois de mars 2003, demandé à la société COATING de se mettre en conformité, puis avait, en juillet 2004, notifié un projet de décision ; que le Tribunal considérera alors que les conséquences dommageables de la décision de l'AFSSAPS sont dépourvues de tout caractère aléatoire et que, dès lors, la clause d'exclusion du § 4.1.1 du contrat d'assurance, visant les dommages qui, par leurs caractéristiques, feraient perdre au contrat d'assurance son caractère aléatoire est applicable ; que le Tribunal, en conséquence, sur le fondement de l'article 1134 du Code Civil, rejettera les demandes de la société COATING de voir mise en oeuvre la garantie prévue à son contrat d'assurance avec la société GERLING » ; 1°) ALORS QUE la faute intentionnelle susceptible de faire perdre à l'assurance son caractère aléatoire suppose la volonté de l'assuré de causer le dommage et non seulement d'en créer le risque ; qu'en se contentant de relever qu'en application de la clause d'exclusion de garantie le contrat d'assurance avait perdu son caractère aléatoire, sans rechercher si la société Coating Industries avait eu la volonté de causer le dommage tel qu'il est survenu, à savoir la suspension de l'autorisation de mise sur le marché des produits, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 113-1 du Code de l'assurance ; 2°) ALORS QU' en tout état de cause, pour faire application de la clause 4.1.1. des conditions particulières de la police d'assurance, la Cour d'appel aurait dû à tout le moins constater que le fait reproché à la société Coating Industries, à savoir ne pas avoir tout mis en oeuvre pour éviter la sanction de l'Afssaps, constituait un fait volontaire, conscient et intéressé ; qu'en s'abstenant de procéder à cette recherche, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ; 3°) ALORS QUE la société Coating Industries avait en outre fait valoir que la gravité de la décision de l'Afssaps était demeurée pour elle imprévisible, dans la mesure où la décision avait été prise de façon irrégulière (page 35 § 1 des conclusions de la société Coating Industries) ; qu'en retenant que la survenance de la décision de police sanitaire n'avait pas constitué un évènement « aléatoire » parce qu'elle pouvait être évitée par la société Coating, sans répondre à ce moyen pertinent, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.