Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 30 juin 2015, 13-27.317, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2015-06-30
Numéro d'affaire : 13-27317
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Nîmes, 2013-10-03
Président : Mme Mouillard (président)
Avocats : SCP Nicolaý, de Lanouvelle et Hannotin, SCP Rocheteau et Uzan-Sarano

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon les arrêts attaqués, que les 8 décembre 2010 et 26 janvier 2011, la SAS Société de négoce et d'intermédiation commerciale (la SAS), ayant pour président et associé unique M. X..., a été mise en redressement puis liquidation judiciaires ; que le liquidateur a assigné ce dernier en responsabilité pour insuffisance d'actif ; Sur le pourvoi en ce qu'il est dirigé contre l'arrêt du 6 juin 2013 : Vu l'article 978, alinéa 1er, du code de procédure civile ; Attendu qu'aucun grief n'étant formulé contre cet arrêt, il y a lieu de constater la déchéance du pourvoi ; Sur le pourvoi en ce qu'il est dirigé contre l'arrêt du 3 octobre 2013 : Sur le premier moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le troisième moyen : Vu l'article L. 651-2, alinéa 1, du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 ; Attendu que pour déclarer M. X... responsable de l'insuffisance d'actif de la SAS, dire qu'il supportera cette insuffisance à concurrence de 75 % de son montant et le condamner à payer au liquidateur une provision de 500 000 euros à valoir sur le montant de la part d'insuffisance d'actif mise à sa charge telle qu'elle sera arrêtée après vérification du passif et réalisation de l'intégralité des actifs, l'arrêt retient que le passif certain, correspondant au montant des créances déjà admises à titre définitif, s'élève à 9 662 785, 05 euros et que l'actif actuellement disponible s'établit à 51 991, 22 euros, auquel s'ajoute la somme de 1 700 000 euros, représentant la valeur d'un actif immobilier dont la vente a été autorisée par le juge-commissaire pour ce montant ; qu'il retient encore que si M. X... soutient que les actifs de la société s'élevaient au 31 décembre 2010 à 10 333 221, 99 euros, un tel chiffre ne saurait être retenu en raison de l'absence de fiabilité de la comptabilité afférente à cet exercice, celui-ci incluant en particulier un montant de 4 828 857, 93 euros au titre de travaux en cours pour lesquels l'expert judiciaire commis n'a pu obtenir aucun détail, un montant de 530 564, 15 euros correspondant à une estimation de la valeur des tantièmes des parties communes d'un programme immobilier qualifié de non-valeur par l'expert judiciaire, ainsi que la valeur des participations de la SAS dans ses filiales, sur laquelle l'expert judiciaire s'est estimé dans l'impossibilité de porter une appréciation ; qu'il retient enfin que le liquidateur ne justifie pas davantage du détail des actifs susceptibles d'être encore recouvrés ; qu'il en déduit que l'insuffisance d'actif au jour des débats est encore susceptible d'être réduite, au mieux, selon les documents avancés par M. X..., à un montant de l'ordre de 1 500 000 euros à 2 000 000 euros ; Qu'en se déterminant par de tels motifs, impropres à établir le caractère certain de l'insuffisance d'actif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le dernier moyen : CONSTATE LA DÉCHEANCE du pourvoi en ce qu'il est dirigé contre l'arrêt du 6 juin 2013 ; Et sur le pourvoi en ce qu'il est dirigé contre l'arrêt du 3 octobre 2013 : CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il reçoit les appels en la forme, l'arrêt rendu le 3 octobre 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Nîmes ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; Condamne M. Z..., en sa qualité de liquidateur de la Société de négoce et d'intermédiation commerciale, aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trente juin deux mille quinze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré M. X... responsable de l'insuffisance d'actif de la Société de négoce et d'intermédiation commerciale en raison des fautes de gestion commises dans la tenue de la comptabilité de la société et dans l'utilisation des biens de la société dans son intérêt personnel au détriment de la société, d'AVOIR dit qu'il supportera en conséquence cette insuffisance d'actif à concurrence de 75 % de son montant et de l'AVOIR condamné dès à présent à verser à M. Z... ès qualités de liquidateur de la Société de négoce et d'intermédiation commerciale une somme provisionnelle de 500. 000 ¿ à valoir sur le montant de la part d'insuffisance d'actif mise à sa charge tel qu'il sera arrêté après vérification du passif et réalisation de l'intégralité des actifs ; AUX MOTIFS QU'à la date du 11 janvier 2013, à la suite du rejet de diverses créances représentant une valeur totale de 1. 603. 982, 41 euros, les opérations de vérification des créances, déclarées à hauteur de 11. 463. 336, 08 euros, ont permis d'admettre à titre définitif un montant de créance de 8. 351. 434, 39 euros, outre 8. 269 euros à titre provisionnel et 1. 303. 081, 66 euros de créance à échoir, ce qui représente un passif total certain de 9. 662. 785, 05 euros, lequel est susceptible d'atteindre 9. 859. 353, 67 euros à l'issue de l'examen des créances demeurant en cours de vérification pour un montant contesté de 198. 568, 62 euros ; que l'actif actuellement disponible s'établit à 51. 991, 22 euros, après recouvrement de 71. 799, 14 euros d'actifs et déduction de 19. 807, 92 euros de frais ; que par ailleurs, selon ordonnance du 4 octobre 2012, le juge commissaire a autorisé la vente de gré à gré des actifs immobiliers détenus par la s. a. s. « Neg Inco » sur la commune de Megève contre paiement d'un prix net vendeur de 1. 700. 000 euros, de sorte qu'en l'état des éléments soumis à l'appréciation de la Cour, l'insuffisance d'actif serait à tout le moins de : 9. 662. 785, 05-51. 991, 22 ¿ 1. 700. 000 = 7. 910. 793, 83 euros ; que François X... soutient néanmoins que les actifs de la société s'élevaient au 31 décembre 2010 à la somme de 10. 333. 221, 99 euros ; mais qu'aucune comptabilité n'ayant été tenue en 2010 et François X... n'étant pas en mesure de fournir des pièces comptables fiables, ce montant ne saurait être retenu, en ce qu'il n'a pas été vérifié et arrêté par un expert-comptable ; que plus particulièrement le document soumis à la Cour reprend pour 4. 828. 857, 93 euros de travaux déjà en cours au 31 décembre 2008 et pour lesquels l'expert n'a pu obtenir aucun détail, aucune provision n'ayant au surplus été alors inscrite au bilan (hormis pour le programme de Megève, lequel actif sonne en réalité à 1. 700. 000 euros au lieu de la somme de 1. 945. 762, 02 euros portée au bilan du 31 décembre 2008 et reprise dans le document tiré par François X...) ; que de même, le document produit reprend pour 1. 667. 762, 96 euros de valeurs immobilières nettes, correspondant à une estimation de la valeur des tantièmes des parties communes de programmes immobiliers en cours, plus particulièrement celle de 530. 564, 15 euros qui concerne le programme « Triton » et que l'expert qualifie de « non-valeur », comptabilisée pour réduire les charges et laisser apparaître des bénéfices illusoires, en entretenant une confusion entre les comptes de charges et les comptes immobiliers ; que concernant les participations de la s. a. s. « Neg Inco » dans ses filiales, l'expert relevait l'impossibilité de porter une appréciation sur la valeur des titres, compte tenu du manque d'information donnée par François X..., les comptes des filiales faisant apparaître des pertes, qui n'étaient pas provisionnées dans les comptes de la société mère ; qu'il n'en reste pas moins que maître Frédéric Z..., ès qualités, ne justifie pas d'avantage du détail des actifs susceptibles d'être encore recouvrés ; qu'il s'ensuit que l'insuffisance d'actif telle qu'il la caractérise au jour des débats, est encore susceptible d'être réduite, au mieux, selon les documents avancés par François X..., à un montant de l'ordre de 1. 500. 000 euros à 2. 000. 000 euros ; que maître Frédéric Z..., ès qualités, reproche en premier lieu à François X... d'avoir omis de déclarer la cessation des paiements dans le délai de la loi et d'avoir ainsi poursuivi une activité déficitaire ; que si l'expert Guy Y...retient que la s. a. s. « Neg Inco » aurait été en état de cessation de paiements au 28 novembre 2008, il l'affirme en l'état de l'importance de l'endettement en comparaison avec les fonds propres et la surévaluation des éléments d'actifs ou l'insuffisance des provisions, et non en comparant l'état du passif exigible et de l'actif disponible, de sorte que cette date ne saurait être retenue, laquelle n'est au demeurant pas proposée par le liquidateur à la liquidation judiciaire ; que si en l'état des pièces produites de part et d'autre, il convient donc de retenir comme date de cessation des paiements celle du 20 juin 2010, date à laquelle un créancier de la s. a. s. « Neg Inco » a assigné cette dernière en constatation de cette cessation des paiements, il n'en demeure pas moins que maître Frédéric Z..., ès qualités, ne justifie pas que l'insuffisance d'actif constaté ci-dessus aurait été aggravée entre le 20 juin 2010 et l'ouverture de la procédure collective, de sorte que le défaut de déclaration de créance ne saurait être retenu dans le cas d'espèce comme ayant contribué à cette insuffisance, la poursuite d'une activité déficitaire n'étant pas d'avantage caractérisée par le liquidateur à la liquidation judiciaire dans la période considérée ; que maître Frédéric Z..., ès qualités, reproche à François X... une absence de comptabilité sincère et régulière ; que François X... fait valoir en défense, que sa comptabilité aurait été tenue et qu'il l'a fait parvenir au liquidateur à la liquidation et à l'expert Guy Y...sur un CD-ROM, qu'ils n'ont pas pris la peine d'examiner ; que cependant il n'a jamais été contesté par quiconque que la comptabilité a été tenue en cours de l'exercice 2009, mais les comptes de l'exercice n'ont pas été arrêtés, ni certifiés par l'expert-comptable, qui n'a pas été en mesure de la faire, eu-égard à l'incertitude qui régnait sur la continuité de l'exploitation, seule la liasse fiscale ayant été établie pour 2009, l'expert-comptable, pas davantage que le liquidateur judiciaire, n'ayant jamais eu en main les grands livres, les journaux, ni les balances concernant les exercices 2009 et 2010 ; qu'en l'absence de pièces comptables de nature à permettre de vérifier les écritures transmises sur CD-ROM, ces dernières n'ont aucune valeur probante, de sorte que le défaut de comptabilité régulière et sincère est suffisamment caractérisé pour ces deux exercices ; qu'au surplus, en ce qui concerne les comptes de l'exercice 2008, l'expert Guy Y...les qualifie de non sincères, en raison de la surévaluation de l'actif et l'insuffisance de d'immobilisation rappelée supra, qui a permis de dégager un bénéfice illusoire ; que dans la mesure où ces irrégularités comptables ont fait obstacle à la prise de décisions susceptibles d'assainir la situation financière de la société, et dans la mesure où ces bénéfices illusoires ont été pour partie distribués à l'unique associé, cette faute de gestion a incontestablement concouru à l'insuffisance d'actif existant au jour de l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire ; que maître Frédéric Z..., ès qualités, reproche enfin à François X... d'avoir utilisé la société à des fins personnelles, contraires à l'intérêt de celle-ci, en s'accordant 170. 000 euros de dividende afin d'effacer artificiellement le solde débiteur de son compte courant d'associé unique ; que François X... soutient que cette décision ne saurait être appréciée au regard des comptes de l'exercice clos au 31 décembre 2008, mais que la distribution de dividendes, qui ne saurait, selon le moyen, être retenue comme faute de gestion en ce que la décision est celle de l'associé, doit être rattachée aux résultats de l'exercice précédent qui a permis de dégager un bénéfice de 378. 772 euros ; mais que cette distribution de dividendes apparaît en réalité à l'examen du compte courant d'associé unique de François X... à la date du 28 novembre 2008, alors qu'il présentait au 27 novembre un solde débiteur de 93. 525, 41 euros ; qu'il résulte de l'examen de la pièce n° 4 de l'appelant, plus particulièrement de la décision de l'associé unique d'affectation du résultat de l'exercice clos le 31 décembre 2008 qui est annexé au bilan dudit exercice (qui aurait dégagé un bénéfice comptable de 511. 704 euros en l'état de la surévaluation du compte d'immobilisation examiné supra, et sur lequel il n'était décidé qu'une distribution de 100. 000 euros pour en affecter le solde, soit 411. 704 euros, au compte « report à nouveau »), que les bénéfices distribués au titre des exercices antérieurs ont été rappelés comme suit : exercice clos au 31 décembre 2005 : néant ; exercice clos au 31 décembre 2006 : 100. 000 euros ; exercice clos au 31 décembre 2007 : 271. 000 euros ; qu'il s'ensuit que la décision du gérant en date du 28 novembre 2008 d'effacer sa dette portée en compte courant à la somme de 93. 525, 41 euros, en y affectant, avant approbation des comptes de l'exercice 2008, des dividendes qui ne pouvaient se rattacher à l'exercice 2007 et qui étaient injustifiés en l'état de la surévaluation précitée, constitue bien une faute de gestion, laquelle a contribué à l'insuffisance d'actif, dès lors qu'elle a eu pour conséquence de priver la société de fonds de roulement, qui étaient alors insuffisants ; qu'en effet, si François X... fait valoir à juste titre que l'effondrement du chiffre d'affaires entre l'exercice 2008 et l'exercice 2009 a certainement participé à l'insuffisance d'actif, cette ponction effectuée dans les fonds de roulement ne pouvait qu'aggraver la situation de l'entreprise et générer l'insuffisance d'actif ; que s'il convient en conséquence de faire droit à l'action du liquidateur judiciaire, il y a lieu, pour tenir compte de l'importance des fautes de gestion commises et de leur incidence sur le sort des finances de l'entreprise, eu égard à la courte durée de son activité, de prononcer la condamnation de François X... à combler cette insuffisance d'actif à concurrence de 75 % et, en l'état des actifs immobiliers encore susceptibles d'être réalisés, de limiter la condamnation provisionnelle sollicitée à la somme de 500. 000 euros » (arrêt p. 6-9) ; ALORS QUE par voie de conséquence de la déclaration d'inconstitutionnalité de l'article L. 651-2 alinéa 1er du code de commerce, qui sera prononcée par le Conseil constitutionnel après renvoi par la Cour de cassation, l'arrêt attaqué devra être annulé pour perte de fondement juridique. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré M. X... responsable de l'insuffisance d'actif de la Société de négoce et d'intermédiation commerciale en raison des fautes de gestion commises dans la tenue de la comptabilité de la société et dans l'utilisation des biens de la société dans son intérêt personnel au détriment de la société, d'AVOIR dit qu'il supportera en conséquence cette insuffisance d'actif à concurrence de 75 % de son montant et de l'AVOIR condamné dès à présent à verser à M. Z... ès qualités de liquidateur de la Société de négoce et d'intermédiation commerciale une somme provisionnelle de 500. 000 ¿ à valoir sur le montant de la part d'insuffisance d'actif mise à sa charge tel qu'il sera arrêté après vérification du passif et réalisation de l'intégralité des actifs ; AUX MOTIFS QU'à la date du 11 janvier 2013, à la suite du rejet de diverses créances représentant une valeur totale de 1. 603. 982, 41 euros, les opérations de vérification des créances, déclarées à hauteur de 11. 463. 336, 08 euros, ont permis d'admettre à titre définitif un montant de créance de 8. 351. 434, 39 euros, outre 8. 269 euros à titre provisionnel et 1. 303. 081, 66 euros de créance à échoir, ce qui représente un passif total certain de 9. 662. 785, 05 euros, lequel est susceptible d'atteindre 9. 859. 353, 67 euros à l'issue de l'examen des créances demeurant en cours de vérification pour un montant contesté de 198. 568, 62 euros ; que l'actif actuellement disponible s'établit à 51. 991, 22 euros, après recouvrement de 71. 799, 14 euros d'actifs et déduction de 19. 807, 92 euros de frais ; que par ailleurs, selon ordonnance du 4 octobre 2012, le juge commissaire a autorisé la vente de gré à gré des actifs immobiliers détenus par la s. a. s. « Neg Inco » sur la commune de Megève contre paiement d'un prix net vendeur de 1. 700. 000 euros, de sorte qu'en l'état des éléments soumis à l'appréciation de la Cour, l'insuffisance d'actif serait à tout le moins de : 9. 662. 785, 05-51. 991, 22 ¿ 1. 700. 000 = 7. 910. 793, 83 euros ; que François X... soutient néanmoins que les actifs de la société s'élevaient au 31 décembre 2010 à la somme de 10. 333. 221, 99 euros ; mais qu'aucune comptabilité n'ayant été tenue en 2010 et François X... n'étant pas en mesure de fournir des pièces comptables fiables, ce montant ne saurait être retenu, en ce qu'il n'a pas été vérifié et arrêté par un expert-comptable ; que plus particulièrement le document soumis à la Cour reprend pour 4. 828. 857, 93 euros de travaux déjà en cours au 31 décembre 2008 et pour lesquels l'expert n'a pu obtenir aucun détail, aucune provision n'ayant au surplus été alors inscrite au bilan (hormis pour le programme de Megève, lequel actif sonne en réalité à 1. 700. 000 euros au lieu de la somme de 1. 945. 762, 02 euros portée au bilan du 31 décembre 2008 et reprise dans le document tiré par François X...) ; que de même, le document produit reprend pour 1. 667. 762, 96 euros de valeurs immobilières nettes, correspondant à une estimation de la valeur des tantièmes des parties communes de programmes immobiliers en cours, plus particulièrement celle de 530. 564, 15 euros qui concerne le programme « Triton » et que l'expert qualifie de « non-valeur », comptabilisée pour réduire les charges et laisser apparaître des bénéfices illusoires, en entretenant une confusion entre les comptes de charges et les comptes immobiliers ; que concernant les participations de la s. a. s. « Neg Inco » dans ses filiales, l'expert relevait l'impossibilité de porter une appréciation sur la valeur des titres, compte tenu du manque d'information donnée par François X..., les comptes des filiales faisant apparaître des pertes, qui n'étaient pas provisionnées dans les comptes de la société mère ; qu'il n'en reste pas moins que maître Frédéric Z..., ès qualités, ne justifie pas d'avantage du détail des actifs susceptibles d'être encore recouvrés ; qu'il s'ensuit que l'insuffisance d'actif telle qu'il la caractérise au jour des débats, est encore susceptible d'être réduite, au mieux, selon les documents avancés par François X..., à un montant de l'ordre de 1. 500. 000 euros à 2. 000. 000 euros ; que maître Frédéric Z..., ès qualités, reproche en premier lieu à François X... d'avoir omis de déclarer la cessation des paiements dans le délai de la loi et d'avoir ainsi poursuivi une activité déficitaire ; que si l'expert Guy Y...retient que la s. a. s. « Neg Inco » aurait été en état de cessation de paiements au 28 novembre 2008, il l'affirme en l'état de l'importance de l'endettement en comparaison avec les fonds propres et la surévaluation des éléments d'actifs ou l'insuffisance des provisions, et non en comparant l'état du passif exigible et de l'actif disponible, de sorte que cette date ne saurait être retenue, laquelle n'est au demeurant pas proposée par le liquidateur à la liquidation judiciaire ; que si en l'état des pièces produites de part et d'autre, il convient donc de retenir comme date de cessation des paiements celle du 20 juin 2010, date à laquelle un créancier de la s. a. s. « Neg Inco » a assigné cette dernière en constatation de cette cessation des paiements, il n'en demeure pas moins que maître Frédéric Z..., ès qualités, ne justifie pas que l'insuffisance d'actif constaté ci-dessus aurait été aggravée entre le 20 juin 2010 et l'ouverture de la procédure collective, de sorte que le défaut de déclaration de créance ne saurait être retenu dans le cas d'espèce comme ayant contribué à cette insuffisance, la poursuite d'une activité déficitaire n'étant pas d'avantage caractérisée par le liquidateur à la liquidation judiciaire dans la période considérée ; que maître Frédéric Z..., ès qualités, reproche à François X... une absence de comptabilité sincère et régulière ; que François X... fait valoir en défense, que sa comptabilité aurait été tenue et qu'il l'a fait parvenir au liquidateur à la liquidation et à l'expert Guy Y...sur un CD-ROM, qu'ils n'ont pas pris la peine d'examiner ; que cependant il n'a jamais été contesté par quiconque que la comptabilité a été tenue en cours de l'exercice 2009, mais les comptes de l'exercice n'ont pas été arrêtés, ni certifiés par l'expert-comptable, qui n'a pas été en mesure de la faire, eu-égard à l'incertitude qui régnait sur la continuité de l'exploitation, seule la liasse fiscale ayant été établie pour 2009, l'expert-comptable, pas davantage que le liquidateur judiciaire, n'ayant jamais eu en main les grands livres, les journaux, ni les balances concernant les exercices 2009 et 2010 ; qu'en l'absence de pièces comptables de nature à permettre de vérifier les écritures transmises sur CD-ROM, ces dernières n'ont aucune valeur probante, de sorte que le défaut de comptabilité régulière et sincère est suffisamment caractérisé pour ces deux exercices ; qu'au surplus, en ce qui concerne les comptes de l'exercice 2008, l'expert Guy Y...les qualifie de non sincères, en raison de la surévaluation de l'actif et l'insuffisance de d'immobilisation rappelée supra, qui a permis de dégager un bénéfice illusoire ; que dans la mesure où ces irrégularités comptables ont fait obstacle à la prise de décisions susceptibles d'assainir la situation financière de la société, et dans la mesure où ces bénéfices illusoires ont été pour partie distribués à l'unique associé, cette faute de gestion a incontestablement concouru à l'insuffisance d'actif existant au jour de l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire ; que maître Frédéric Z..., ès qualités, reproche enfin à François X... d'avoir utilisé la société à des fins personnelles, contraires à l'intérêt de celle-ci, en s'accordant 170. 000 euros de dividende afin d'effacer artificiellement le solde débiteur de son compte courant d'associé unique ; que François X... soutient que cette décision ne saurait être appréciée au regard des comptes de l'exercice clos au 31 décembre 2008, mais que la distribution de dividendes, qui ne saurait, selon le moyen, être retenue comme faute de gestion en ce que la décision est celle de l'associé, doit être rattachée aux résultats de l'exercice précédent qui a permis de dégager un bénéfice de 378. 772 euros ; mais que cette distribution de dividendes apparaît en réalité à l'examen du compte courant d'associé unique de François X... à la date du 28 novembre 2008, alors qu'il présentait au 27 novembre un solde débiteur de 93. 525, 41 euros ; qu'il résulte de l'examen de la pièce n° 4 de l'appelant, plus particulièrement de la décision de l'associé unique d'affectation du résultat de l'exercice clos le 31 décembre 2008 qui est annexé au bilan dudit exercice (qui aurait dégagé un bénéfice comptable de 511. 704 euros en l'état de la surévaluation du compte d'immobilisation examiné supra, et sur lequel il n'était décidé qu'une distribution de 100. 000 euros pour en affecter le solde, soit 411. 704 euros, au compte « report à nouveau »), que les bénéfices distribués au titre des exercices antérieurs ont été rappelés comme suit : exercice clos au 31 décembre 2005 : néant ; exercice clos au 31 décembre 2006 : 100. 000 euros ; exercice clos au 31 décembre 2007 : 271. 000 euros ; qu'il s'ensuit que la décision du gérant en date du 28 novembre 2008 d'effacer sa dette portée en compte courant à la somme de 93. 525, 41 euros, en y affectant, avant approbation des comptes de l'exercice 2008, des dividendes qui ne pouvaient se rattacher à l'exercice 2007 et qui étaient injustifiés en l'état de la surévaluation précitée, constitue bien une faute de gestion, laquelle a contribué à l'insuffisance d'actif, dès lors qu'elle a eu pour conséquence de priver la société de fonds de roulement, qui étaient alors insuffisants ; qu'en effet, si François X... fait valoir à juste titre que l'effondrement du chiffre d'affaires entre l'exercice 2008 et l'exercice 2009 a certainement participé à l'insuffisance d'actif, cette ponction effectuée dans les fonds de roulement ne pouvait qu'aggraver la situation de l'entreprise et générer l'insuffisance d'actif ; que s'il convient en conséquence de faire droit à l'action du liquidateur judiciaire, il y a lieu, pour tenir compte de l'importance des fautes de gestion commises et de leur incidence sur le sort des finances de l'entreprise, eu égard à la courte durée de son activité, de prononcer la condamnation de François X... à combler cette insuffisance d'actif à concurrence de 75 % et, en l'état des actifs immobiliers encore susceptibles d'être réalisés, de limiter la condamnation provisionnelle sollicitée à la somme de 500. 000 euros ; 1) ALORS QUE ne constitue pas une faute de gestion le fait, pour un dirigeant qui est dans le même temps l'associé unique de la société, de procéder à une distribution de dividendes, dès lors qu'une telle décision relève uniquement des pouvoirs de l'associé et pas des pouvoirs du dirigeant, peu important qu'il s'agisse de la même personne ; qu'au cas d'espèce, en retenant au titre des fautes de gestion à l'encontre de M. X... le fait que la société Neg Inco lui ait distribué des dividendes dans le courant de l'année 2008, quand une telle décision ressortissait au pouvoir exclusif de l'associé et non du dirigeant et ne pouvait en conséquence constituer une faute de gestion, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce, ensemble l'article L. 232-12 du même code, ensemble le principe de proportionnalité ; 2) ALORS QU'une faute de gestion n'est susceptible d'emporter condamnation du dirigeant concerné à assumer tout ou partie de l'insuffisance d'actif qu'à la condition qu'elle soit en lien de cause à effet avec cette insuffisance ; qu'au cas d'espèce, en s'abstenant d'expliquer quelles décisions susceptibles d'assainir la situation financière de la société Neg Inco auraient pu être prises si les irrégularités comptables n'avaient pas été commises, dès lors qu'une seule personne avait tout à la fois la maîtrise de la société et de la comptabilité, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce, ensemble le principe de proportionnalité. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré M. X... responsable de l'insuffisance d'actif de la Société de négoce et d'intermédiation commerciale en raison des fautes de gestion commises dans la tenue de la comptabilité de la société et dans l'utilisation des biens de la société dans son intérêt personnel au détriment de la société, d'AVOIR dit qu'il supportera en conséquence cette insuffisance d'actif à concurrence de 75 % de son montant et de l'AVOIR condamné dès à présent à verser à M. Frédéric Z... ès qualités de liquidateur de la Société de négoce et d'intermédiation commerciale une somme provisionnelle de 500. 000 ¿ à valoir sur le montant de la part d'insuffisance d'actif mise à sa charge tel qu'il sera arrêté après vérification du passif et réalisation de l'intégralité des actifs ; AUX MOTIFS QU'à la date du 11 janvier 2013, à la suite du rejet de diverses créances représentant une valeur totale de 1. 603. 982, 41 euros, les opérations de vérification des créances, déclarées à hauteur de 11. 463. 336, 08 euros, ont permis d'admettre à titre définitif un montant de créance de 8. 351. 434, 39 euros, outre 8. 269 euros à titre provisionnel et 1. 303. 081, 66 euros de créance à échoir, ce qui représente un passif total certain de 9. 662. 785, 05 euros, lequel est susceptible d'atteindre 9. 859. 353, 67 euros à l'issue de l'examen des créances demeurant en cours de vérification pour un montant contesté de 198. 568, 62 euros ; que l'actif actuellement disponible s'établit à 51. 991, 22 euros, après recouvrement de 71. 799, 14 euros d'actifs et déduction de 19. 807, 92 euros de frais ; que par ailleurs, selon ordonnance du 4 octobre 2012, le juge commissaire a autorisé la vente de gré à gré des actifs immobiliers détenus par la s. a. s. « Neg Inco » sur la commune de Megève contre paiement d'un prix net vendeur de 1. 700. 000 euros, de sorte qu'en l'état des éléments soumis à l'appréciation de la Cour, l'insuffisance d'actif serait à tout le moins de : 9. 662. 785, 05-51. 991, 22 ¿ 1. 700. 000 = 7. 910. 793, 83 euros ; que François X... soutient néanmoins que les actifs de la société s'élevaient au 31 décembre 2010 à la somme de 10. 333. 221, 99 euros ; mais qu'aucune comptabilité n'ayant été tenue en 2010 et François X... n'étant pas en mesure de fournir des pièces comptables fiables, ce montant ne saurait être retenu, en ce qu'il n'a pas été vérifié et arrêté par un expert-comptable ; que plus particulièrement le document soumis à la Cour reprend pour 4. 828. 857, 93 euros de travaux déjà en cours au 31 décembre 2008 et pour lesquels l'expert n'a pu obtenir aucun détail, aucune provision n'ayant au surplus été alors inscrite au bilan (hormis pour le programme de Megève, lequel actif sonne en réalité à 1. 700. 000 euros au lieu de la somme de 1. 945. 762. 02 euros portée au bilan du 31 décembre 2008 et reprise dans le document tiré par François X...) ; que de même, le document produit reprend pour 1. 667. 762, 96 euros de valeurs immobilières nettes, correspondant à une estimation de la valeur des tantièmes des parties communes de programmes immobiliers en cours, plus particulièrement celle de 530. 564, 15 euros qui concerne le programme « Triton » et que l'expert qualifie de « non-valeur », comptabilisée pour réduire les charges et laisser apparaître des bénéfices illusoires, en entretenant une confusion entre les comptes de charges et les comptes immobiliers ; que concernant les participations de la s. a. s. « Neg Inco » dans ses filiales, l'expert relevait l'impossibilité de porter une appréciation sur la valeur des titres, compte tenu du manque d'information donnée par François X..., les comptes des filiales faisant apparaître des pertes, qui n'étaient pas provisionnées dans les comptes de la société mère ; qu'il n'en reste pas moins que maître Frédéric Z..., ès qualités, ne justifie pas d'avantage du détail des actifs susceptibles d'être encore recouvrés ; qu'il s'ensuit que l'insuffisance d'actif telle qu'il la caractérise au jour des débats, est encore susceptible d'être réduite, au mieux, selon les documents avancés par François X..., à un montant de l'ordre de 1. 500. 000 euros à 2. 000. 000 euros ; que maître Frédéric Z..., ès qualités, reproche en premier lieu à François X... d'avoir omis de déclarer la cessation des paiements dans le délai de la loi et d'avoir ainsi poursuivi une activité déficitaire ; que si l'expert Guy Y...retient que la s. a. s. « Neg Inco » aurait été en état de cessation de paiements au 28 novembre 2008, il l'affirme en l'état de l'importance de l'endettement en comparaison avec les fonds propres et la surévaluation des éléments d'actifs ou l'insuffisance des provisions, et non en comparant l'état du passif exigible et de l'actif disponible, de sorte que cette date ne saurait être retenue, laquelle n'est au demeurant pas proposée par le liquidateur à la liquidation judiciaire ; que si en l'état des pièces produites de part et d'autre, il convient donc de retenir comme date de cessation des paiements celle du 20 juin 2010, date à laquelle un créancier de la s. a. s. « Neg Inco » a assigné cette dernière en constatation de cette cessation des paiements, il n'en demeure pas moins que maître Frédéric Z..., ès qualités, ne justifie pas que l'insuffisance d'actif constaté ci-dessus aurait été aggravée entre le 20 juin 2010 et l'ouverture de la procédure collective, de sorte que le défaut de déclaration de créance ne saurait être retenu dans le cas d'espèce comme ayant contribué à cette insuffisance, la poursuite d'une activité déficitaire n'étant pas d'avantage caractérisée par le liquidateur à la liquidation judiciaire dans la période considérée ; que maître Frédéric Z..., ès qualités, reproche à François X... une absence de comptabilité sincère et régulière ; que François X... fait valoir en défense, que sa comptabilité aurait été tenue et qu'il l'a fait parvenir au liquidateur à la liquidation et à l'expert Guy Y...sur un CD-ROM, qu'ils n'ont pas pris la peine d'examiner ; que cependant il n'a jamais été contesté par quiconque que la comptabilité a été tenue en cours de l'exercice 2009, mais les comptes de l'exercice n'ont pas été arrêtés, ni certifiés par l'expert-comptable, qui n'a pas été en mesure de la faire, eu-égard à l'incertitude qui régnait sur la continuité de l'exploitation, seule la liasse fiscale ayant été établie pour 2009, l'expert-comptable, pas davantage que le liquidateur judiciaire, n'ayant jamais eu en main les grands livres, les journaux, ni les balances concernant les exercices 2009 et 2010 ; qu'en l'absence de pièces comptables de nature à permettre de vérifier les écritures transmises sur CD-ROM, ces dernières n'ont aucune valeur probante, de sorte que le défaut de comptabilité régulière et sincère est suffisamment caractérisé pour ces deux exercices ; qu'au surplus, en ce qui concerne les comptes de l'exercice 2008, l'expert Guy Y...les qualifie de non sincères, en raison de la surévaluation de l'actif et l'insuffisance de d'immobilisation rappelée supra, qui a permis de dégager un bénéfice illusoire ; que dans la mesure où ces irrégularités comptables ont fait obstacle à la prise de décisions susceptibles d'assainir la situation financière de la société, et dans la mesure où ces bénéfices illusoires ont été pour partie distribués à l'unique associé, cette faute de gestion a incontestablement concouru à l'insuffisance d'actif existant au jour de l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire ; que maître Frédéric Z..., ès qualités, reproche enfin à François X... d'avoir utilisé la société à des fins personnelles, contraires à l'intérêt de celle-ci, en s'accordant 170. 000 euros de dividende afin d'effacer artificiellement le solde débiteur de son compte courant d'associé unique ; que François X... soutient que cette décision ne saurait être appréciée au regard des comptes de l'exercice clos au 31 décembre 2008, mais que la distribution de dividendes, qui ne saurait, selon le moyen, être retenue comme faute de gestion en ce que la décision est celle de l'associé, doit être rattachée aux résultats de l'exercice précédent qui a permis de dégager un bénéfice de 378. 772 euros ; mais que cette distribution de dividendes apparaît en réalité à l'examen du compte courant d'associé unique de François X... à la date du 28 novembre 2008, alors qu'il présentait au 27 novembre un solde débiteur de 93. 525, 41 euros ; qu'il résulte de l'examen de la pièce n° 4 de l'appelant, plus particulièrement de la décision de l'associé unique d'affectation du résultat de l'exercice clos le 31 décembre 2008 qui est annexé au bilan dudit exercice (qui aurait dégagé un bénéfice comptable de 511. 704 euros en l'état de la surévaluation du compte d'immobilisation examiné supra, et sur lequel il n'était décidé qu'une distribution de 100. 000 euros pour en affecter le solde, soit 411. 704 euros, au compte « report à nouveau »), que les bénéfices distribués au titre des exercices antérieurs ont été rappelés comme suit : exercice clos au 31 décembre 2005 : néant ; exercice clos au 31 décembre 2006 : 100. 000 euros ; exercice clos au 31 décembre 2007 : 271. 000 euros ; qu'il s'ensuit que la décision du gérant en date du 28 novembre 2008 d'effacer sa dette portée en compte courant à la somme de 93. 525, 41 euros, en y affectant, avant approbation des comptes de l'exercice 2008, des dividendes qui ne pouvaient se rattacher à l'exercice 2007 et qui étaient injustifiés en l'état de la surévaluation précitée, constitue bien une faute de gestion, laquelle a contribué à l'insuffisance d'actif, dès lors qu'elle a eu pour conséquence de priver la société de fonds de roulement, qui étaient alors insuffisants ; qu'en effet, si François X... fait valoir à juste titre que l'effondrement du chiffre d'affaires entre l'exercice 2008 et l'exercice 2009 a certainement participé à l'insuffisance d'actif, cette ponction effectuée dans les fonds de roulement ne pouvait qu'aggraver la situation de l'entreprise et générer l'insuffisance d'actif ; que s'il convient en conséquence de faire droit à l'action du liquidateur judiciaire, il y a lieu, pour tenir compte de l'importance des fautes de gestion commises et de leur incidence sur le sort des finances de l'entreprise, eu égard à la courte durée de son activité, de prononcer la condamnation de François X... à combler cette insuffisance d'actif à concurrence de 75 % et, en l'état des actifs immobiliers encore susceptibles d'être réalisés, de limiter la condamnation provisionnelle sollicitée à la somme de 500. 000 euros » (arrêt p. 6-9) ; ALORS QU'une condamnation à supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif d'une société en liquidation judiciaire suppose que l'insuffisance d'actif soit certaine au jour où le juge statue, même si le chiffrage exact de cette insuffisance n'est pas requis ; qu'au cas d'espèce, la cour d'appel a elle-même fait ressortir qu'elle était dans l'ignorance du montant exact des actifs encore susceptibles d'être réalisés et s'est bornée à dire que l'insuffisance d'actif, en l'état des éléments du dossier, était encore susceptible d'être réduite au mieux à un montant de l'ordre d'1, 5 million à 2 millions d'euros selon les documents fournis par M. X... ; qu'en l'état de cette incertitude, il était donc exclu qu'une condamnation pour insuffisance d'actif soit prononcé ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce.