Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 10 octobre 2012, 11-24.379 11-24.605, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2012-10-10
Numéro d'affaire : 11-24379
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Versailles, 2011-07-07
Président : M. Lacabarats (président)
Avocats : SCP Masse-Dessen et Thouvenin, SCP Peignot, Garreau et Bauer-Violas

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu leur connexité, joint les pourvois n° B 11-24.379 et X 11-24.605 ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé, à compter du 1er février 1995, par la société Total Austral, filiale argentine de la société Total en qualité de directeur juridique ; que de nouveaux contrats de travail ont été conclus par le salarié avec la société Total gestion internationale puis la société Total, le 1er juillet et le 4 août 2003, avec reprise d'ancienneté au 1er février 1995 ; que se plaignant de la coercition et de la discrimination dont il avait été l'objet lors des changements de contrats de travail intervenus en 2003, M. X... a saisi le comité d'éthique de Total en août 2008 ; qu'il a été licencié pour faute grave, le 1er juillet 2009 ; Sur le moyen unique du pourvoi principal de l'employeur : Attendu que la société Total fait grief à l'arrêt de dire que le licenciement de M. X... était entaché de nullité, et, en conséquence, d'une part, d'ordonner sa réintégration au sein des effectifs de la société Total dans son ancien emploi aux mêmes conditions que celles dont il bénéficiait, notamment en ce qui concerne les options d'achat d'actions et les actions gratuites, d'autre part, de condamner la société Total à verser au salarié des sommes à titre d'indemnité en réparation du préjudice subi pour la période arrêtée au 4 avril 2001, en ce compris les congés payés, déduction faite des revenus de remplacement, alors, selon le moyen : 1°/ que la lettre de licenciement fixe les limites du litige ; que s'il est interdit à l'employeur d'ajouter de nouveaux griefs à la lettre de licenciement ultérieurement, le juge ne peut pas davantage prendre en considération un motif de licenciement qui n'a pas été énoncé dans la lettre de licenciement ; qu'en considérant que l'employeur avait motivé le licenciement de M. X... pour avoir relaté une discrimination dont il s'estimait victime cependant que la lettre de licenciement ne faisait que rapporter les propos et les écarts de langage qu'avaient tenus le salarié pour se prévaloir de cette prétendue discrimination, et qu'il n'y était nullement mentionné ou sous-entendu que le motif de licenciement reposait sur la circonstance que le salarié se serait prévalu de la prétendue discrimination, la cour d'appel, qui a examiné un motif de licenciement qui ne figurait pas dans la lettre de licenciement, a violé l'article L. 1232-6 du code du travail ; 2°/ que les juges du fond ne doivent pas dénaturer les documents de la cause qui leur sont soumis ; qu'en jugeant que le salarié aurait été licencié pour avoir relaté une discrimination dont il s'estimait victime quand l'employeur justifiait le licenciement du salarié pour avoir commis un manquement à son obligation de loyauté et un exercice abusif de sa liberté d'expression, la cour d'appel a violé le principe obligeant le juge à ne pas dénaturer les documents de la cause ; 3°/ qu'il appartient au juge de se prononcer sur l'ensemble des griefs invoqués par l'employeur dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige et que le juge ne peut écarter sans les examiner des griefs énoncés dans la lettre de licenciement ; que les accusations mensongères d'un salarié constituant des propos diffamatoires et excessifs tenus publiquement caractérisent un abus de sa liberté d'expression justifiant un licenciement pour faute grave ; qu'en écartant sans les examiner les faits reprochés au salarié, la cour d'appel a violé l'article L. 1232-6 du code du travail ; 4°/ que, sauf mauvaise foi, un salarié ne peut être sanctionné pour avoir dénoncé des faits de discrimination qu'il aurait prétendument subis ; qu'en jugeant que le licenciement était entaché de nullité aux motifs que l'employeur aurait motivé le licenciement de M. X... pour avoir relaté des faits de discrimination sans même rechercher ainsi qu'elle y était invitée par l'employeur si le salarié n'avait pas agi de mauvaise foi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1132-3 et L. 1132-4 du code du travail ; Mais attendu, d'abord, que contrairement aux énonciations du premier grief du moyen, la cour d'appel a relevé hors toute dénaturation qu'il résultait précisément des termes de la lettre de licenciement que le licenciement était, notamment, consécutif au fait que le salarié avait remis en cause les avenants à son contrat de travail du 1er juillet et du 4 août 2003 en invoquant une discrimination aggravée d'extorsion et qu'il s'inscrivait dans un procès d'intention permanent à propos de ces faits ; Attendu, ensuite, qu'ayant rappelé les dispositions des articles L. 1132-3 et L. 1132-4 du code du travail, la cour d'appel, devant laquelle il n'était pas soutenu que le salarié avait été de mauvaise foi dans la relation de ces faits et qui n'avait pas à examiner les autres griefs énoncés dans la lettre de licenciement, en a justement déduit que le licenciement était nul ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen du pourvoi incident du salarié : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Sur le troisième moyen du pourvoi incident du salarié : Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de limiter la somme devant lui être allouée en réparation du préjudice subi au cours de la période qui s'est écoulée entre le licenciement et la réintégration, alors, selon le moyen : 1°/ que, lorsque le licenciement est nul, l'employeur est tenu de verser le montant du salaire qui aurait été perçu pendant la période couverte par la nullité ; qu'en déduisant de ce montant le montant des allocations chômage perçues par M. X... au cours de cette période, la cour d'appel a violé le préambule de la constitution du 27 octobre 1946 ensemble les articles L. 1132-1 et L. 1132-4 du code du travail ; 2°/ qu'en tout cas, en fixant à 230 637,96 euros la somme devant être allouée à M. X... sans préciser le montant du salaire qui aurait été perçu pendant la période couverte par la nullité ni davantage le montant perçu au titre des allocations chômage au cours de cette période, la cour d'appel, qui n'a pas donné de motifs à sa décision de ce chef, a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 3°/ enfin, qu'en limitant l'indemnisation à la période courant jusqu'au 4 avril 2010 quand la réintégration n'a été ordonnée par elle que le 7 juillet 2011, la cour d'appel a de nouveau violé l'article L. 1132-4 du code du travail ; Mais attendu, d'abord, qu'il ressort de l'arrêt attaqué que le salarié a précisé à l'audience le montant des allocations de chômage dont il avait bénéficié et demandé que ce montant soit déduit des sommes réclamées au titre des salaires non perçus pendant la période couverte par la nullité ; que le salarié n'est pas recevable à présenter devant la Cour de cassation un moyen contraire ; Attendu, ensuite, qu'ayant rappelé dans l'exposé des faits et prétentions des parties que le salarié demandait la condamnation de la société à lui payer la somme de 316 722 euros correspondant aux salaires échus au 4 avril 2011, dont il y a lieu de déduire la somme de 107 051,12 euros perçue au titre des allocations de chômage, la cour d'appel, qui a décidé qu'il convenait d'allouer au salarié une somme représentant la différence entre ces deux sommes, outre les congés payés afférents, a motivé sa décision ; Attendu, enfin, que, sans encourir le troisième grief du moyen, la cour d'appel s'est prononcée sur ce qui lui était demandé ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le premier moyen du pourvoi incident du salarié : Vu l'article L. 1132-1 du code du travail ; Attendu que pour débouter M. X... de sa demande de dommages-intérêts pour discrimination, l'arrêt retient que M. X... se prévaut par ailleurs d'une discrimination en raison de sa nationalité argentine à l'époque considérée, ayant acquis postérieurement la nationalité française,qu'en vertu de l'article L. 1134-1 du code du travail, il appartient au salarié de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination, qu'en l'espèce, celui-ci ne fournit pas de tels éléments au regard de la situation des autres salariés de l'entreprise se trouvant dans une situation comparable ou de ses perspectives d'évolution de carrière, que la rémunération de M. X... de 110 000 euros en 2003, au regard de son âge et de son expérience, était en cohérence avec la fourchette de rémunération comprise entre 79 600 euros et 132 600 euros, que son salaire brut de base s'élevait en 2009 à 144 416 euros alors que le niveau maximal de la rémunération pour ce poste était de 156 710 euros, sa dernière rémunération étant de l'ordre de 165 000 euros ; Qu'en se déterminant ainsi, par des motifs inopérants, sans rechercher si comme il était soutenu la diminution de sa rémunération intervenue en 2003 n'était pas liée à sa nationalité argentine, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les moyens du pourvoi n° X 11-24.605 : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qui concerne la demande à titre de dommages-intérêts pour discrimination, l'arrêt rendu le 7 juillet 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris ; Condamne la société Total aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix octobre deux mille douze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit par la SCP Peignot, Garreau et Bauer-Violas, avocat aux Conseils, pour la société Total, demanderesse au pourvoi principal n° B 11-24.379 Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que le licenciement de Monsieur Gustavo X... prononcé le 1er juillet 2009 était entaché de nullité, et d'avoir, en conséquence, d'une part, ordonné la réintégration de Monsieur X... au sein des effectifs de la société Total dans son ancien emploi aux mêmes conditions que celles dont il bénéficiait, notamment en ce qui concerne les options d'achat d'actions et les actions gratuites, et d'autre part, condamné la société Total à verser au salarié les sommes de 230 637,96  à titre d'indemnité en réparation du préjudice subi pour la période arrêtée au 4 avril 2001, en ce compris les congés payés déduction faite des revenus de remplacement ; AUX MOTIFS QUE « le salarié a été licencié dans les termes suivants : « Le 24 juin 2009, Madame Z..., Directeur des Relations Sociales DGEP vous a reçu suite à la remise en mains propres en date du 12 juin d'une convocation préalable à une éventuelle mesure de licenciement ; entre cette remise en mains propres et la date retenue pour cet entretien, vous avez demandé par courriel du 15 juin 2009, pour convenances personnelles, de modifier l'horaire ; nous avons accédé à cette demande et l'entretien s'est donc tenu le 24 juin à 14h30 ; vous étiez accompagné par Madame A..., Représentante du Personnel, Madame B..., Responsable Gestionnaire de Carrière des métiers a assisté Madame Z... ; lors de cette rencontre, nous vous avons exposé les raisons qui nous amenaient à envisager une mesure de licenciement à votre égard et nous avons recueilli vos explications ; en effet, depuis quelque temps et plus particulièrement depuis le début de l'année, vous avez remis en cause les conditions contractuelles vous liant à votre employeur en revenant sur un avenant de contrat de travail signé avec la société TGI ayant pour effet le 1er juillet 2003 puis votre contrat de travail signé avec Total S.A. le 4 août 2003. Cet avenant reprenait vos nouvelles conditions salariales qui avaient été négociées avec et pour l'ensemble des salariés argentins expatriés, consécutives à la dévaluation du peso ; si vous aviez considéré à l'époque que cet avenant constituait une modification substantielle de vos conditions de travail, vous pouviez le refuser et votre employeur en aurait tiré les conséquences. De même, vous aviez toute latitude pour ne pas signer votre contrat avec Total S.A. Ce que vous n'avez pas fait Si vous n'aviez signé ni l'avenant précité, ni le contrat avec Total S.A., vous auriez repris des responsabilités au sein de Total Austral SA., choix qui avait d'ailleurs été fait par un de vos collègues ; six ans après, vous remettez en cause ce processus l'assimilant à « une discrimination aggravée d'extorsion ... », votre signature ayant été obtenue « sous une contrainte particulièrement douloureuse », parlant de « déportation », alors que depuis la date de signature de ces contrats votre situation a considérablement évolué ; aujourd'hui vous êtes à votre demande sous contrat Total S.A. ; en 2004 vous avez acquis la nationalité française ; votre progression de carrière a été constante et s'est accompagnée d'augmentations de salaire régulières et de l'attribution de stock options confirmant la confiance de vos hiérarchies à votre égard ; six ans après, vous revenez sur cette époque et vous vous inscrivez dans un procès d'intention permanent ; de plus, vous avez une attitude systématiquement critique à l'égard du management de votre entité et plus particulièrement vis-à-vis des Ressources Humaines allant jusqu'à remettre en cause la compétence de leurs responsables ; ces critiques se retrouvent notamment dans un courriel du 14 mai 2009 évoquant « l'humiliation que j'ai souffert à cause de l'action de la DRH » ; vous portez à travers ces écrits des accusations graves et employez des termes extrêmement virulents ; ces propos vifs désobligeants et répétés sont de nature à porter atteinte au crédit et à l'autorité de la Direction alors que vous connaissez parfaitement le sens et la portée des mots utilisés compte tenu de votre niveau de responsabilités ainsi que de votre qualité de juriste et négociateur ; cela ne relève pas de l'exercice normal du droit d'expression reconnu à tout collaborateur ; au mois d'août 2008, vous avez, comme cela est strictement votre droit, saisi le Comité d'Ethique de la situation que vous aviez connue en 2003 ; le Comité d'Éthique a instruit votre demande selon ses règles de procédure internes et vous avez pu avoir maints échanges avec son Président ; au début de l'année 2009, vous avez manifesté l'intention de dessaisir le Comité d'Ethique, et de saisir la Justice, ce qui là encore était votre droit ; puis, le Comité d'Ethique a rendu sa décision le 13 février 2009, décision qui a pris la forme d'une lettre qui vous a été remise et commentée par le Président de cette instance ; vous avez mis ensuite en cause la pertinence des conclusions du Comité d'Ethique, et ce, dans des termes extrêmement désobligeants, là encore, notamment au cours des dernières semaines ; toujours est-il, au début du mois de février 2009, vous avez rencontré Madame Z..., pour lui faire part de vos préoccupations ; à la suite de cet entretien, qui a d'ailleurs été confirmé par un courriel le 3 février 2009, vous sembliez rasséréné ; une période d'accalmie s'est alors instaurée pendant laquelle vous avez eu un entretien avec Madame C..., Directeur des Ressources Humaines DGEP et Monsieur D..., votre hiérarchie. Vous êtes revenu sur votre situation mais aussi sur votre implication professionnelle et votre avenir dans l'entreprise ; votre hiérarchie vous a, à nouveau, pleinement rassuré et est restée en ligne avec les commentaires mentionnés dans votre EIA tenu fin 2008 ; cette confiance réaffirmée s'est traduite en avril par l'octroi d'une augmentation de salaire et de votre part variable au titre de l'exercice 2008 ; donc une page s'était tournée, la situation était redevenue claire et sereine pour chacun ; nouveau courriel le 14 mai dernier adressé à Monsieur E..., Directeur de la Stratégie Croissance, de la DGEP dans lequel vous critiquez une nouvelle fois l'intégrité et le rôle du Comité d'Ethique considérant « avoir été dupé par une parodie de procédure éthique des conclusions moralement et juridiquement fausses, dissimulation de vérité » ; vous remettez aussi en cause la Direction Juridique Groupe et la Direction des Ressources Humaines DGEP ; à partir de cette date, les courriels de votre part vont se succéder, courriels par lesquels vous reprenez vos accusations et remettez en cause la situation de 2003 ; à la demande de Madame Z..., Directeur des Relations Sociales, un entretien est fixé le 5 juin pour comprendre comment sortir de cette situation. Au terme de cet échange, vous faites valoir qu'une rencontre avec Monsieur F..., Directeur Général de l'Exploration Production, serait de nature à apaiser la situation ; le 9 juin, nous vous confirmons que Monsieur F... est tout à fait favorable à cette rencontre. Vous expliquez alors que vous n'êtes pas d'accord et vous voulez entendre au préalable des excuses de Monsieur E... avant de rencontrer le Directeur Général de l'Exploration Production ; vous retournez le contexte de l'entretien, vous l'assimilez à une convocation. Finalement par courriel vous indiquez ne plus vouloir y donner suite pour des motifs restés inexpliqués ; en conclusion, nous considérons qu'en raison de votre niveau de classification et de responsabilité dans l'entreprise en tant que cadre supérieur (coefficient 770 de la CCNIP) à un poste de niveau 16 (échelle interne de classification des postes de 10 à 18) vous connaissez parfaitement la portée de vos critiques qui au cours des dernières semaines, n'ont fait que s'accroître ; l'ensemble des éléments ainsi exposés met en lumière une dégradation forte des relations avec votre employeur et traduit clairement un manquement de loyauté dans l'exécution de votre contrat de travail, un exercice abusif de votre droit d'expression, des menaces et propos dénigrants à l'égard de l'entreprise ; pour sa part, l'entreprise a fait preuve à votre égard d'ouverture, de patience et de tolérance restant toujours respectueuse de l'exercice de vos droits et des engagements contractuels réciproques ; toutefois, vos propos et critiques, qui n'ont fait que s'aggraver, viennent détruire durablement la relation de confiance qui doit exister avec un Cadre de votre niveau et rendent impossible la poursuite de la relation de travail compte tenu de la défiance dont vous faites preuve, de votre côté, vis-à-vis de l'entreprise ; nous avons écouté vos explications. Vous n'avez pas contesté les faits et avez reconnu vos excès de langage ; toutefois, ces explications ne nous permettent pas de modifier l'analyse de la situation, d'autant que toutes les tentatives mises en place, avant cet entretien, pour vous inviter à changer d'attitude, sont demeurées vaines ; par vos critiques, vous avez admis vouloir fustiger la politique Ressources Humaines du Groupe que vous jugez « mauvaise » et « dangereuse » et n'avez de cesse de poursuivre un combat en faveur de ceux qui seraient comme vous une « victime » ; dans ces conditions, compte tenu de l'ensemble des griefs retenus à votre encontre, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour faute grave. Votre contrat de travail cessera donc de produire tout effet à la date de première présentation du présent courrier » ; dans ces conditions, compte tenu de l'ensemble des griefs retenus à votre encontre, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour faute grave ; votre contrat de travail cessera donc de produire tout effet à la date de première présentation du présent courrier... » ; que le salarié fait valoir qu'il a été licencié pour avoir relaté des faits discriminatoires, en violation des article L. 1132-3 et L. 1132-4 du Code du travail ; que l'employeur relève notamment dans la lettre de licenciement, dont le contenu est rappelé ci-dessus, que le salarié a remis en cause le contrat de travail conclu avec la société Total en invoquant « une discrimination aggravée d'extorsion ... » faisant valoir que la progression de carrière de l'intéressé a été constante et s'est accompagnée d'augmentations de salaire régulières et de l'attribution de stock-options, confirmant la confiance de sa hiérarchie à son égard ; qu'il souligne que six ans après, Monsieur X... revient sur cette époque et s'inscrit dans un procès d'intention permanent ; qu'il reproche par ailleurs à l'intéressé une attitude systématiquement critique à l'égard du management de son entité et plus particulièrement vis-à-vis des ressources humaines ainsi que la tenue de propos vifs, désobligeants et répétés ; qu'il conclut que « l'ensemble des éléments ainsi exposés met en lumière une dégradation forte des relations avec votre employeur et traduit clairement un manquement de loyauté dans l'exécution de votre contrat de travail, un exercice abusif de votre droit d'expression, des menaces et propos dénigrants à l'égard de l'entreprise » ; qu'il résulte de ce qui précède, qu'il est notamment fait grief au salarié de s'être prévalu d'une discrimination pour remettre en cause les dispositions contractuelles le liant à la société Total ; que si l'existence d'une telle discrimination n'a pas été retenue, aucun salarié ne peut cependant être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire pour avoir témoigné des agissements définis à l'article L. 1132-1 du Code du travail, ou pour les avoir relatés, ce en vertu de l'article L. 1132-3 du même Code ; que le licenciement est donc nul en application de l'article L. 1132-4 du Code précité ; qu'il s'ensuit qu'il doit être fait droit à la demande de réintégration du salarié dans son ancien emploi, aux mêmes conditions que celles dont il bénéficiait, notamment en ce qui concerne les options d'achat d'actions et les actions gratuites ; qu'il n'y a pas lieu au prononcé d'une astreinte ; que le salarié dont le licenciement est nul et qui demande sa réintégration a droit au paiement d'une somme correspondant à la réparation de la totalité du préjudice subi au cours de la période qui s'est écoulée entre son licenciement et sa réintégration, dans la limite du montant des salaires dont il a été privé ; que le revenu de remplacement qui a pu lui être servi pendant la période correspondante doit être déduit de la réparation du préjudice subi ; que le salarié a précisé à l'audience le montant des allocations de chômage dont il a bénéficié, non discuté par l'employeur, demandant qu'il soit déduit de celui des sommes réclamées au titre de la période échue au 4 avril 2011 ; que la demande de l'intéressé s'interprète comme une demande de réparation de son préjudice au regard des principes rappelés ci-dessus ; qu'il convient à ce titre de lui allouer une indemnité de 230 637,96 , pour la période arrêtée au 4 avril 2010, en ce compris les congés payés, déduction faite des revenus de remplacement » ; ALORS D'UNE PART QUE la lettre de licenciement fixe les limites du litige ; que s'il est interdit à l'employeur d'ajouter de nouveaux griefs à la lettre de licenciement ultérieurement, le juge ne peut pas davantage prendre en considération un motif de licenciement qui n'a pas été énoncé dans la lettre de licenciement ; qu'en considérant que l'employeur avait motivé le licenciement de Monsieur X... pour avoir relaté une discrimination dont il s'estimait victime cependant que la lettre de licenciement ne faisait que rapporter les propos et les écarts de langage qu'avaient tenus le salarié pour se prévaloir de cette prétendue discrimination, et qu'il n'y était nullement mentionné ou sous-entendu que le motif de licenciement reposait sur la circonstance que le salarié se serait prévalu de la prétendue discrimination, la Cour d'appel, qui a examiné un motif de licenciement qui ne figurait pas dans la lettre de licenciement, a violé l'article L. 1232-6 du Code du travail ; ALORS D'AUTRE PART QUE les juges du fond ne doivent pas dénaturer les documents de la cause qui leur sont soumis ; qu'en jugeant que le salarié aurait été licencié pour avoir relaté une discrimination dont il s'estimait victime quand l'employeur justifiait le licenciement du salarié pour avoir commis un manquement à son obligation de loyauté et un exercice abusif de sa liberté d'expression, la Cour d'appel a violé le principe obligeant le juge à ne pas dénaturer les documents de la cause ; ALORS EN OUTRE QU'il appartient au juge de se prononcer sur l'ensemble des griefs invoqués par l'employeur dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige et que le juge ne peut écarter sans les examiner des griefs énoncés dans la lettre de licenciement ; que les accusations mensongères d'un salarié constituant des propos diffamatoires et excessifs tenus publiquement caractérisent un abus de sa liberté d'expression justifiant un licenciement pour faute grave ; qu'en écartant sans les examiner les faits reprochés au salarié, la Cour d'appel a violé l'article L. 1232-6 du Code du travail ; ALORS ENFIN ET EN TOUTE HYPOTHESE QUE sauf mauvaise foi, un salarié ne peut être sanctionné pour avoir dénoncé des faits de discrimination qu'il aurait prétendument subis ; qu'en jugeant que le licenciement était entaché de nullité aux motifs que l'employeur aurait motivé le licenciement de Monsieur X... pour avoir relaté des faits de discrimination sans même rechercher ainsi qu'elle y était invitée par l'employeur si le salarié n'avait pas agi de mauvaise foi, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1132-3 et L. 1132-4 du Code du travail.Moyens produits par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils, pour M. X..., demandeur au pourvoi incident n° B 11-24.379 PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief au attaqué d'avoir débouté Monsieur Gustavo X... de sa demande de dommages-intérêts pour discrimination. AUX MOTIFS QUE la cour relève tout d'abord qu'elle n'est valablement saisie que de demandes dirigées contre la société Total, les autres sociétés du groupe incriminées, notamment la société TGI, n'étant pas dans la cause ; que la société Total ne peut répondre que des faits qui lui seraient imputables ; qu'il n'y a donc pas lieu d'examiner les reproches faits à la société TGI ; que M. X... fait valoir qu'à la fin du mois de décembre 2001, le gouvernement argentin a procédé à une dévaluation du peso ; que le directeur des ressources humaines de Total a considéré que les salaires des argentins expatriés étaient trop élevés comparés aux salaires des argentins travaillant en Argentine et aux salaires des collaborateurs d'autres nationalités « non OCDE » travaillant en France et a décidé d'une baisse des rémunérations des intéressés ; que dans ce contexte, il a signé malgré lui le contrat de travail du 4 août 2003 conclu avec la société Total, sous la coercition et les menaces de retour sans emploi en Argentine ; que M. X... n'établit pas, au des vu des pièces produites, l'existence d'un vice du consentement au sens de l'article 1109 du code civil ; que la demande de celui-ci réparation du préjudice qu'il allègue à ce titre ne peut donc être accueillie ; que M. X... se prévaut par ailleurs d'une discrimination en raison de sa nationalité argentine à l'époque considérée, ayant acquis postérieurement la nationalité française ; qu'en vertu de l'article L. 1134-1 du code du travail, il appartient au salarié de présenter des éléments de faits laissant supposer l'existence d'une discrimination ; qu'en l'espèce, celui-ci ne fournit pas de tels éléments au regard de la situation des autres salariés de l'entreprise se trouvant dans une situation comparable ou de ses perspectives d'évolution de carrière ; que la société Total explique, sans être démentie, que la rémunération de M. X... de 110 000 euros en 2003, au regard de son âge et des son expérience, était en cohérence avec la fourchette de rémunération comprise entre 79 600 euros et 132 600 euros ; que son salaire brut de base s'élevait en 2009 à 144 416 euros alors que le niveau maximal de la rémunération pour ce poste était de 156 710 euros, sa dernière rémunération, incluant le bonus, étant de l'ordre de 165 000 euros ; qu'il convient donc de confirmer le jugement déféré qui a rejeté la demande formée par le salarié au titre de la discrimination alléguée. ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE l'article L.1132-1 du Code du travail dispose notamment « qu'aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, au sens de l'articles L.3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions en raison de son origine de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race » ; que selon l'article L.1134-1 du Code du travail « lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles » ; qu'en l'espèce, Monsieur X... considère que la détermination unilatérale de la monnaie servant au calcul de son salaire, le peso, ainsi que sa nationalité argentine, seraient source, dans l'élaboration de ces contrats de travail d'une manifestation de la volonté discriminante de son employeur ; que le Conseil constate d'abord que Monsieur X... a fait, en accord avec son employeur, un choix d'évolution professionnelle, celui de l'expatriation, sans que soit prouvée une contrainte dans le cadre de celle-ci ; qu'il n'est pas démontré à ce titre une quelconque discrimination, si ce n'est celle résultant de ses propres qualités intellectuelles et de ses compétences et qui dès lors ne peut être qualifiée sauf abus de langage de discrimination ; que par ailleurs les divers contrats de détachement n'ont fait l'objet d'aucune réserve tant avant la signature qu'après la signature sur un éventuel déséquilibre économique des termes du contrat ; que le choix de la monnaie de rémunération, s'il a pu devenir défavorable au demandeur à un moment de l'exécution du contrat de travail, a eu en d'autres temps des effets positifs du système monétaire choisi ; que les contrats de détachement du demandeur contiennent également au titre de la rémunération mensuelle « un ajustement de salaire international », ainsi que diverses autres primes qui constituent autant d'éléments d'une politique salariale d'entreprise visant à tenir compte des conditions particulières d'exécution du contrat de travail, hors du pays d'origine, des fluctuations économiques ou des disparités de niveau de vie dans les divers pays, et d'équilibre dans une grille de salaire entre les salariés d'un groupe multinational ; qu'il n'est donc pas démontré que Monsieur X... a été particulièrement lésé ; que le groupe TOTAL ne peut être rendu responsable de la politique économique et monétaire suivie par l'Argentine ; que la dévaluation du peso est un élément objectif extérieur à toute volonté de l'employeur, permettant d'écarter l'existence d'une discrimination liée à la nationalité ; que la partie défenderesse pour réfuter toute pratique discriminatoire en matière salariale ou relative à la nationalité établit que Monsieur X... était classé, dans la grille de classification applicable dans la société TOTAL, « NP16 », permettant l'attribution d'une rémunération entre 79.600,00 euros et 132.600,00 euros en 2003 ; que sur la base de ces éléments, le Conseil constate d'abord que la rémunération de Monsieur X... était en 2003 de 110.000,00 euros, soit au-delà de la moyenne de sa classification établi à 156.710,00 euros pour cette même année ; que de plus, Monsieur X... s'est vu attribuer en sus de cette rémunération une part variable de 21.000 euros pour 2009 ; que la partie défenderesse produit, pour démontrer l'absence de toute intention discriminante à l'encontre de son salarié, l'avis rendu par le comité d'éthique du groupe TOTAL saisi, selon les règles internes du groupe TOTAL, directement par Monsieur X... ; que la position du comité exprimé au demandeur dans une note du 13 février 2009 relate en conclusion qu'il a été « constaté l'absence de coercition et de discrimination dans les processus de modification contractuelle que vous avez connus en 2003 et dans la poursuite de votre carrière et ne relève pas de manquements aux principes d'action du code de conduite de TOTAL dans le cadre des termes de votre saisine » ; qu'enfin l'hypothèse d'une discrimination en raison de la nationalité n'a plus de fondement dès l'instant où depuis 2004, le demandeur est titulaire, à sa propre initiative, de la nationalité française et que son employeur avait, toujours à sa demande, soutenu auprès des autorités administratives françaises cette requête en naturalisation ; qu'en conséquence Monsieur X... ne soumettant au conseil aucun élément de faits susceptible de caractériser ou laissant supposer une discrimination susceptible de porter atteinte au principe d'égalité de traitement, sera débouté de ce chef de demande. ALORS QUE le régime des discriminations illicites s'applique même en dehors de toute atteinte à l'égalité ; qu'en excluant la discrimination au motif que la rémunération de Monsieur Gustavo X... s'inscrivait dans la moyenne des rémunérations pour un poste équivalent, la Cour d'appel a violé l'article L.1132-1 du Code du travail. ET ALORS QUE l'article L.1132-1 du Code du travail interdit à l'employeur d'arrêter ses décisions en considération de l'origine du salarié ou de son appartenance à une nation ; qu'en jugeant l'employeur fondé à opposer au salarié sa nationalité argentine pour arrêter une décision diminuant son salaire de moitié, la Cour d'appel a de nouveau violé l'article L.1132-1 du Code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief au attaqué d'avoir débouté Monsieur Gustavo X... de sa demande de dommages-intérêts pour discrimination. AUX MOTIFS PRECITES ALORS QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; que Monsieur Gustavo X... produisait aux débats de nombreuses pièces établissant que le consentement donné lors de la conclusion du contrat de travail en 2003 l'avait été sous la contrainte que constituait la menace d'un retour sans emploi en Argentine ; qu'il produisait notamment un message électronique émanant de la signataire de sa lettre de licenciement, un mémo de la Direction des ressources humaines de la société TGI qui l'employait précédemment et l'attestation d'un collègue de travail ; qu'en se bornant à affirmer que « Monsieur X... n'établit pas, au des vu des pièces produites, l'existence d'un vice du consentement », la Cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief au attaqué d'avoir limité à 230.637,96 euros la somme devant être allouée au salarié en réparation du préjudice subi au cours de la période qui s'est écoulée entre le licenciement et la réintégration. AUX MOTIFS QUE le salarié dont le licenciement est nul et qui demande sa réintégration a droit au paiement d'une somme correspondant à la réparation de la totalité du préjudice subi au cours de la période qui s'est écoulée entre son licenciement et sa réintégration, dans la limite du montant des salaires dont il a été privé ; que le revenu de remplacement qui a pu lui être servi pendant la période correspondante doit être déduit de la réparation du préjudice subi ; que le salarié a précisé à l'audience le montant des allocations de chômage dont il a bénéficié, non discuté par l'employeur, demandant qu'il soit déduit de celui des sommes réclamées au titre de la période échue au 4 avril 2011 ; que la demande de l'intéressé s'interprète comme une demande de réparation de son préjudice au regard des principes rappelés ci-dessus ; qu'il convient à ce titre de lui allouer une indemnité de 230.637,96 euros, pour la période arrêtée au 4 avril 2010, en ce compris les congés payés, déduction faite des revenus de remplacement. ALORS QUE lorsque le licenciement est nul, l'employeur est tenu de verser le montant du salaire qui aurait été perçu pendant la période couverte par la nullité ; qu'en déduisant de ce montant le montant des allocations chômage perçues par Monsieur Gustavo X... au cours de cette période, la Cour d'appel a violé le préambule de la constitution du 27 octobre 1946 ensemble les articles L. 1132-1 et L. 1132-4 du code du travail. ALORS en tout cas QU'en fixant à 230.637,96 euros la somme devant être allouée à Monsieur Gustavo X... sans préciser le montant du salaire qui aurait été perçu pendant la période couverte par la nullité ni davantage le montant perçu au titre des allocations chômage au cours de cette période, la Cour d'appel qui n'a pas donné de motifs à sa décision de ce chef a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile. ALORS enfin QU'en limitant l'indemnisation à la période courant jusqu'au 4 avril 2010 quand la réintégration n'a été ordonnée par elle que le 7 juillet 2011, la Cour d'appel a de nouveau violé l'article L.1132-4 du Code du travail.