Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 4 septembre 2019, 18-11.039, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2019-09-04
Numéro d'affaire : 18-11039
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2017-11-21
Président : Mme Farthouat-Danon (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Coutard et Munier-Apaire, SCP Lyon-Caen et Thiriez

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme B... a été engagée le 2 janvier 2008 par la mutuelle des réalisations sanitaires et sociales du personnel du groupe RATP en qualité de cadre infirmier ; qu' à la suite de dysfonctionnements et d'une inspection réalisée par la direction des affaires sanitaires et sociales et la direction de l'action sociale de l'enfance et de la santé, la salariée a été licenciée pour faute grave le 3 novembre 2009 ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale de demandes consécutives à l'exécution et à la rupture de son contrat de travail ; Sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur qui est préalable : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le premier moyen du pourvoi principal de la salariée : Vu l'article L. 1235-1 du code du travail, et l'article 05.03.2 de la convention collective des établissements d'hospitalisation privée à but non lucratif du 31 octobre 1951 dans sa rédaction applicable au litige ; Attendu qu'après avoir écarté l'existence d'une faute grave, l'arrêt retient que le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse de licenciement ; Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si la salariée avait fait l'objet des deux sanctions préalables exigées par l'article 05.03.2 précité, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; Et sur le deuxième moyen du pourvoi principal de la salariée : Vu l'article L. 3171-4 du code du travail ; Attendu que pour débouter la salariée de sa demande en paiement d'heures supplémentaires et rejeter ses demandes relatives au repos compensateur et au travail dissimulé, l'arrêt retient qu' il appartient à la salariée de démontrer la réalité des heures supplémentaires alléguées, que les seuls éléments produits par la salariée ne permettent pas de démontrer cette réalité même si les heures réclamées sont en apparence suffisamment précises, alors même que la salariée, qui avait contractuellement toute liberté pour s'organiser, n'a formé aucune réclamation pendant toute cette période d'activité ; Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui a mis à la charge de la salariée la preuve des heures supplémentaires, a violé le texte susvisé ; Et attendu qu'en application de l'article 624 du code de procédure civile la cassation à intervenir sur le deuxième moyen du pourvoi principal de la salariée entraîne la cassation, par voie de conséquence, du chef de dispositif de l'arrêt critiqué par le troisième moyen du pourvoi principal ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il a écarté la faute grave, l'arrêt rendu le 21 novembre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur les autres points restant en litige, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Condamne la mutuelle des réalisations sanitaires et sociales du personnel du groupe RATP aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à Mme B... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre septembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour Mme B..., demandeur au pourvoi principal. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir a dit que le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse, d'avoir rejeté les autres demandes et d'avoir condamné Madame R... B... aux dépens d'appel ; AUX MOTIFS Qu'il appartient au juge d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur ; qu'il forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, si besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'afin de déterminer si les faits imputés au salarié sont ou non établis, les juges du fond apprécient souverainement la régularité et la valeur probante des éléments de preuve qui leur sont soumis ; que la lettre de licenciement fixe les limites du litige ; que la faute grave est entendue comme la faute qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; les juges du fond, pour retenir la faute grave, doivent caractériser en quoi le ou les faits reprochés au salarié rendent impossible son maintien dans l'entreprise ; que, alors que la preuve du caractère réel et sérieux du licenciement n'incombe pas particulièrement à l'une ou l'autre des parties, il revient en revanche à l'employeur d'apporter la preuve de la faute grave qu'il reproche au salarié; en cas de doute il profite au salarié ; que, lorsque qu'une faute grave n'est pas caractérisée, les juges du fond disposent d'un pouvoir souverain pour apprécier si les faits initialement qualifiés de faute grave par l'employeur constituent ou non une cause réelle et sérieuse de licenciement ; que la M2SR rappelle au préalable que le médecin coordonnateur engagé en décembre 2008 selon le contrat de travail signé entre les parties : contribuait par son action à la qualité de la prise en charge gérontologique en favorisant une prescription coordonnée des différents intervenants, adaptées au soins des résidents et qu'il élaborait et mettait en oeuvre avec le concours de l'équipe soignante et des professionnels libéraux le projet de soins faisant partie intégrante du projet institutionnel ; R... B... restait donc responsable de l'ensemble du personnel soignant ; que ce fait n'est pas contesté sauf à préciser qu'il appartenait au médecin coordinateur de prendre la responsabilité des décisions médicales applicables aux patients et que par ailleurs, R... B... travaillait sous la hiérarchie de sa Direction représentée non seulement par le ou la Directrice en place mais aussi par la M2SR ; que le plan d'action d'avril 2009 transmis par la M2SR comprenait de manière prioritaire les axes concernant la sécurité des résidents et des salariés et notamment la sécurisation du circuit du médicament et la mise en place du système MEDISSIMO, le stockage adéquat des produits dangereux, mais également la mise en place d'un protocole définissant le circuit d'élimination des déchets ; qu'il est donc reproché par l'employeur à R... B..., en ce qui concerne la qualité des soins infirmiers, de ne pas avoir mis en place des procédures de gestion des produits dangereux avec un stockage dans des locaux fermés, ce qui a effectivement été constaté lors de la visite de contrôle inopinée effectuée par la DASS de Paris le 23.11.2009 ; que les protocoles de nettoyage qui ont été établis en février 2008 concernent l'ensemble de l'EHPAD ; que l'absence de traitement des déchets (DASRI) a en effet été constatée par la DASS lors de son contrôle ainsi que le risque de mélange linge sale / propre lors de son passage ; mais que la salariée oppose le fait que le personnel a bien été formé en mars 2008 sur l'utilisation des produits de nettoyage et de désinfection ; qu'un contrat d'élimination des déchets a bien été conclu, et il en est justifié ; qu'un état des lieux du circuit des déchets DASRI avait été demandé par R... B... et il a été réalisé le 28.10.2009 puis transmis à la M2SR : il y était observé que les DASRI devaient être stockés dans un local spécifique, ce qui n'était en effet pas le cas ; que, si des fautes ont été commises, il convient de rappeler que le plan d'action a été mis en place à l'initiative de l'employeur, en raison des nombreux dysfonctionnements constatés dans l'établissement, et qu'il faillait laisser du temps à la direction pour, progressivement, avec les moyens alloués par la mutuelle, réorganiser les services ; que, par ailleurs la directrice du centre n'était arrivée qu'en septembre 2008, après que plusieurs directeurs se soient succédés dans un temps restreint dans ce centre nouvellement créé ; que la M2SR indique également que l'état de la salle de balnéothérapie était impropre à son usage, ce qui a été constaté par les élus le 23.09 .2009 ; 3 salariés attestent du désordre qui y régnait et un autre que cette salle était "souvent en mauvais état" ; le déménagement des meubles cassés d'un résident agité s'était effectué avant le 20.08.2009 ; que R... B... répond en indiquant que le mobilier de ce pensionnaire n'avait été entreposé que de manière temporaire dans ce local ; que, sur la mauvaise prise en charge des résidents, P. P... et L. L... font valoir l'inexistence du travail d'équipe lors de la visite du 02.10.2009, voire une absence d'information après l'arrivée de nouveaux résidents, ce qui est corroboré par le témoignage de A. C..., un agent des services logistiques, qui affirme ne pas avoir été informée des pathologies alimentaires ou régimes des nouveaux arrivants qui ne lui étaient pas signalés, et ce qui est confirmé par R X... qui a dû accueillir un couple sans information particulière ; que des salariés indiquent ne pas avoir été interrogés sur la situation du résident agité dont le lit a été supprimé en l'absence de lit Alzheimer disponible ; qu'il n'y aurait pas eu de suivi personnalisé et efficace des protections des résidents ; que, cependant R... B... fait état de l'existence de réunions d'équipe le matin, ce qui est attesté par certains salariés ; la même R. X..., aide soignante et déléguée du personnel, atteste de ce qu'ils étaient avisés de l'arrivée des nouveaux arrivants lors de cette réunion organisée chaque matin et des réunions de travail étaient organisées avec le médecin coordonnateur, des infirmiers, aide soignants et assistants de vie sociale ; que R... B... relève qu'un livret d'accueil et de procédure d'accueil a été mis à jour en avril/mai 2009, et il est attesté de ce qu'un cahier d'accueil individualisé était formalisé avec la psychologue et l'équipe soignante avant chaque entrée, il est fait état de visites de pré-admission ; qu'il est justifié des difficultés rencontrées avec M. B. en août 2009 (notamment : meubles, placard et prises électriques cassés, radiateur démonté, vêtements déchirés, chutes à répétition ... ) ; que le Dr A... déclare qu'en accord avec l'équipe il avait été décidé, afin de le protéger, de le faire dormir sur un matelas posé au sol; son médecin traitant conteste la maltraitance évoquée ; qu'une formation TENA a été faite pour vérifier l'utilisation des protections par le personnel soignant, le résultat en étant satisfaisant ; qu'en ce qui concerne les carences dans l'organisation du travail et le management du personnel, la M2SR affirme qu'aucune fiche de poste n'était utilisée ce qui est en effet relevé dans son rapport par l'inspection de la DASS qui demande leur mise en place immédiate pour l'ensemble des salariés ; qu'il apparaît que des protocoles ont été élaborés sans concertation et sont restés non utilisés ; que certains salariés ont mis en cause le non remplacement des personnels absents, ce qui engendrait une surcharge de travail (C. W... et C. U...) ; que les agents de service logistiques étaient exclus des formations (ce qui ne résulte cependant pas des fiches de formation AS DOM) et réunions de travail ; que certains salariés se sont plaints auprès de L. L... de l'absence d'explications concernant l'organisation de leur travail (AM Z..., C U..., C. W...), mais aussi du manque de matériel (C. W..., S. N..., L. F...) ; que R... B..., en réponse, produit les fiches de postes et des procédures d'organisation de janvier et février 2009, les fiches d'urgence de mai 2009, le plan canicule de l'été 2009, les accords signés avec les partenaires externes ; qu'elle indique que les protocoles ont été élaborés conjointement avec la Directrice et le médecin coordonnateur, R... B... participant à leur élaboration, et que l'avis de l'équipe a été recueilli lors des réunions périodiques avant diffusion ; que les agents de service ne pouvaient pas participer aux formations organisées entre 14/15h s'ils étaient de service ; qu'elle conteste l'absence de moyens matériels alors qu'une procédure de commande était prévue ; que, par suite, si un manque de concertation est relevé par certains membres du personnel, des mesures avaient bien été prises ; qu'enfin, R... B... relève être intervenue dans un établissement dont les dysfonctionnements étaient déjà connus de l'employeur, et avoir contribué avant son départ à la mise en sécurité des médicaments et à l'obtention du "PATHOS" devant permettre la validation de la convention tripartite, ce qui est exact ; que R... B... devait exercer son activité sous l'autorité du Directeur de l'établissement et conformément aux indications contenues dans la fiche de poste ; que cette fiche de poste n'est pas produite et les propres carences de la Directrice de l'établissement, chargée d'encadrer le personnel et de lui donner les orientations et les moyens de ses missions, de même quel 'absence de médecin coordonnateur avant septembre 2008 et à partir d'août 2009, ont contribué aux difficultés rencontrées par la salariée dans l'exécution de ses propres missions ; que, dans ces conditions la faute de R... B..., en sa qualité de cadre infirmier et surveillante chef, est avérée, sans que cette faute ait rendu impossible son maintien dans l'entreprise pendant le temps du préavis ; qu'il n'y a pas lieu à rappel de salaire sur indemnités de rupture déjà réglées, en l'absence de reconnaissance d'heures supplémentaires ; qu'il n'y a pas lieu à régularisation de sa situation auprès des caisses de retraites et des organismes sociaux ; ALORS, D'UNE PART, QUE, dans ses conclusions d'appel (p. 23), Madame B... avait fait valoir qu'elle « n'a fait l'objet d'aucune sanction préalable à son licenciement disciplinaire en violation de l'article 05.03.2 de la convention collective applicable » ; que la Cour d'appel s'est totalement abstenue de répondre aux conclusions de Madame B... qui invoquait l'article 05. 03-2 de la convention collective des établissements d'hospitalisation privée à but non lucratif du 31 octobre 1951 prévoyant que, sauf en cas de faute grave, il ne pourra y avoir de mesure de licenciement à l'égard d'un salarié si ce dernier n'a pas fait l'objet, précédemment, d'au moins deux sanctions et soutenait qu'elle n'avait fait l'objet d'aucune sanction depuis son engagement, ce qui était de nature à priver son licenciement de cause réelle et sérieuse ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE, selon article 05-03-2 de la Convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 « sauf en cas de faute grave, il ne pourra y avoir de mesure de licenciement à l'égard d'un salarié, si ce dernier n'a pas fait l'objet précédemment d'au moins une sanction citée ci-dessus », soit l'observation, l'avertissement ou la mise à pied ; que la Cour d'appel qui, après avoir constaté que le licenciement de Madame B... n'était pas fondé sur une faute grave, a jugé le licenciement fondé, sans constater l'existence de sanctions préalables au licenciement, a violé le texte susvisé ; ALORS, DE TROISIEME PART, Qu'en application de l'article L. 1235-1 du Code du travail, il appartient au juge « d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur. Il forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles » ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel s'est bornée à examiner les griefs invoqués par l'employeur et les réponses apportées par la salariée ; qu'en se bornant à relever que la faute de la salariée était établie, quand il ne résultait pas des motifs de l'arrêt que la preuve d'une faute directement imputable à la salariée était rapportée, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du Code du travail ; ALORS, ENFIN, QUE, dans ses conclusions d'appel, Madame B... avait fait valoir que les mêmes fautes avaient été reprochées personnellement à Madame K... (conclusions d'appel, p. 3, 7, 9, 10, 11, 14, 16, 17, 21) et elle produisait aux débats la lettre de licenciement notifiée le 3 novembre 2009 à Madame K... (pièce n° 4), de laquelle il résultait bien que les mêmes faits avaient été reprochés personnellement aux deux salariées ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen pourtant essentiel soulevé dans les écritures d'appel de l'exposante, et portant sur la question de l'imputabilité des faits reprochés à Madame B..., la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté Madame B... de sa demande en paiement d'heures supplémentaire et d'avoir, par suite, rejeté ses demandes relatives au repos compensateur et au travail dissimulé ; AUX MOTIFS PROPRES QUE, selon l'article L. 3171-4 du Code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en ca de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que, si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties, le salarié doit donc étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le contrat de travail stipule : « Article 5 - Durée et horaires de travailCompte tenu de la nature de ses fonctions et du niveau de ses responsabilités, Mme D... E... dispose d'une grande autonomie dans l'organisation de son travail et de ses horaires. Toutefois, eu égard au fonctionnement en continu de l'activité, Mme D... E... :- Est présente au moins un weekend par mois dans l'établissement pour exercer les attributions visées à l'article 2.3 ci-dessus,- S'engage à contrôler· le fonctionnement correct de nuit des activités dont elle a la responsabilité selon des modalités qu'elle définit en concertation avec le Directeur de l'établissement.En application des dispositions de la convention collective EEHAP, elle bénéficie d'un forfait horaire de 38 heures hebdomadaires et les dépassements de l'horaire légal, dans la limite de 6 heures par 23 quatorzaine, n'entraînent ni paiement d'heures supplémentaires, ni majoration pour heures supplémentaires.En contrepartie de ce forfait, Mme T... bénéficie de 18jours ouvrés de repos annuel supplémentaire. » ; que R... B... bénéficiait d'une convention de forfait hebdomadaire en heures définie contractuellement, en application des dispositions conventionnelles, fixée à 38 heures par semaine, son accord avait été constaté par écrit ; que R... B... affirme avoir assuré de même que S. K... une permanence de veille téléphonique pouvant les conduire à intervenir sur place à l'issue de leur temps de présence dans l'établissement ; que, devant la Cour, elle produit un listing journalier de son temps de travail entre janvier 2008 et novembre 2009 complété du décompte correspondant ; que seul le temps de présence effectif était rémunéré, il n'y a pas eu de compensation pour le temps d'astreinte qui n'a pas été admis par l'employeur et qui n'était pas limité ; qu'elle verse aux débats des témoignages (S. M..., infirmière, A. S..., auxiliaire de vie, et B. H..., infirmier qui rappelle que R... B... a assuré la continuité de la gestion administrative, technique et médico-sociale pour combler la vacance de la directrice et du médecin coordinateur ; que la M2SR réplique que les tableaux communiqués dans la procédure ont été réalisés très tardivement et ne reflètent pas la réalité des faits ; que la salariée n'a bénéficié que de 2 indemnités pour travail de nuit et d'indemnités pour travail lors de jours fériés et son contrat prévoyait explicitement une présence régulière le week-end et le contrôle du fonctionnement du service de nuit ; que des attestations viendraient contredire les affirmations de la salariée (celle de M. G... qui indique que la direction aurait été toujours absente le week-end) ; qu'il est exact que R... B... a été contrainte de pallier l'absence de Directeur dans une période limitée entre juin et août 2008, cependant, ainsi qu'il ressort des tableaux produits, elle a été en mesure durant cette période de prendre ses congés annuels et n'a pas travaillé les week-ends ; que ces tableaux ont été produits devant la Cour d'appel tardivement, ce qui nuit à leur crédibilité ; qu'il est tout aussi exact qu'entre juillet et novembre 2008, il n'y avait pas de médecin coordonnateur ; que les attestations produites par l'employeur ne font pas référence aux horaires de travail de la salariée alors que A. S... indique que R... B... était présente « tôt le matin » et « tard le soir » et disponible le week-end ; que ces seuls éléments ne permettent pas de démontrer la réalité des heures supplémentaires alléguées même si les heures réclamées sont en apparence suffisamment précises, alors même que la salariée, qui avait contractuellement toute liberté pour s'organiser, n'a formé aucune réclamation pendant toute cette période d'activité ; que R... B... sera déboutée sur ce point et, par suite, les demandes relatives au repos compensateur et au travail dissimulé seront rejetées ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE, l'article 5 du contrat de travail de Madame D... E... dit : « Compte tenu de la nature de ses fonctions et du niveau de ses responsabilités, Madame D... E... dispose d'une grande autonomie dans l'organisation de son travail et de ses horaires. Toutefois, eu égard au fonctionnement en continu de l'activité, Madame D... E... :- est présente au moins un week-end par mois dans l'établissement pour exercer les attributions visées à l'article 2.3. ci-dessus,- s'engage à contrôler le fonctionnement correct de nuit des activités dont elle a la responsabilité, selon les modalités qu'elle définit en concertation avec le Directeur de l'établissement.En application des dispositions de la convention collective FEHAP, elle bénéficie d'un forfait horaire de 38 heures hebdomadaires et les dépassements de l'horaire légal, dans la limite de 6 heures par quatorzaine, n'entraînent ni paiement d'heures supplémentaires, ni majoration pour heures supplémentaires.En contrepartie de ce forfait, Madame D... E... bénéficie de 18 jours ouvrés de repos annuel supplémentaires » ;Que, dès lors, la demanderesse sera déboutée de ces deux demandes ; ALORS, D'UNE PART, Qu'il résulte de l'article L. 3171-4 du Code du travail, que, si la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que toutefois celui-ci ne peut rejeter une demande en paiement d'heures supplémentaires aux motifs que les éléments produits par le salarié ne prouvent pas le bien-fondé de sa demande ; qu'en énonçant qu'il appartenait à la salariée de « démontrer la réalité des heures supplémentaires alléguées » et que les seuls éléments produits par la salariée « ne permettent pas de démontrer la réalité des heures supplémentaires alléguées même si les heures réclamées sont en apparence suffisamment précises », la Cour d'appel n'a pas respecté le mécanisme probatoire, en mettant à la charge de la seule salariée la charge de la preuve des heures supplémentaires et a, dès lors, violé l'article L. 3171-4 du Code du travail ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE, devant la Cour d'appel, Madame B... avait produit, à l'appui de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, ses emplois du temps non contresignés par l'employeur (pièce n° 51 bis) ainsi qu'un décompte précis des heures effectuées (pièce n° 52 bis) ; que la Cour d'appel qui, après avoir constaté que la salariée produisait aux débats « un listing journalier de son temps de travail entre janvier 2008 et novembre 2009 complété du décompte correspondant », auquel l'employeur pouvait donc répondre, a néanmoins jugé que « ces seuls éléments ne permettent pas de démontrer la réalité des heures supplémentaires alléguées même si les heures réclamées sont en apparence suffisamment précises », a violé l'article L. 3171-4 du Code du travail ; ALORS, ENFIN, QUE l'absence de réclamation ne vaut pas renonciation à se prévaloir d'un droit ; qu'après avoir constaté que la salariée produisait des tableaux et que « les heures réclamées sont en apparence suffisamment précises », la Cour d'appel, qui, pour rejeter sa demande, s'est fondée sur la circonstance totalement inopérante qu'elle n'avait formé aucune réclamation pendant toute sa période d'activité, a violé à nouveau l'article L. 3171-4 du Code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Madame B... de sa demande au titre du manquement à l'obligation de sécurité et de résultat de l'employeur ; AUX MOTIFS QUE l'employeur prend, en application de l'article 4121-1 du Code du travail, les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs ; que R... B... fait état du fait que son employeur lui aurait imposé une surcharge de travail considérable se traduisant par une disponibilité permanente, qui n'est pas justifié eu égard à la solution donnée en ce qui concerne les heures supplémentaires ; que n'est pas davantage justifiée l'altération de la santé physique et morale de la salariée ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur le deuxième moyen qui s'attaque au chef de l'arrêt ayant débouté Madame B... de sa demande en paiement d'heures supplémentaire, entraînera, par voie de conséquence, en application de l'article 625 du Code de procédure civile, la censure de ce chef de l'arrêt. Moyen produit par la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour la mutuelle des réalisations sanitaires et sociales du personnel du groupe RATP, demandeur au pourvoi incident. Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de la salariée était fondé sur une cause réelle et sérieuse. AUX MOTIFS QUE « il appartient au juge d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur ; qu'il forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, si besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; afin de déterminer si les faits imputés au salarié sont ou non établis, les juges du fond apprécient souverainement la régularité et la valeur probante des éléments de preuve qui leur sont soumis ; que la lettre de licenciement fixe les limites du litige ; que la faute grave est entendue comme la faute qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; que les juges du fond, pour retenir la faute grave, doivent caractériser en quoi le ou les faits reprochés au salarié rendent impossible son maintien dans l'entreprise ; qu'alors que la preuve du caractère réel et sérieux du licenciement n'incombe pas particulièrement à l'une ou l'autre des parties, il revient en revanche à l'employeur d'apporter la preuve de la faute grave qu'il reproche au salarié ; qu'en cas de doute, il profite au salarié ; que lorsqu'une faute grave n'est pas caractérisée, les juges du fond disposent d'un pouvoir souverain pour apprécier si les faits initialement qualifiés de faute grave par l'employeur constituent ou non une cause réelle et sérieuse de licenciement ; que la M2SR rappelle au préalable que le médecin coordonnateur engagé en décembre 2008 selon le contrat de travail signé entre les parties contribuait par son action à la qualité de la prise en charge gérontologique en favorisant une prescription coordonnée des différents intervenants, adaptées au soin des résidents et qu'il élaborait et mettait en oeuvre avec le concours de l'équipe soignante et des professionnels libéraux le projet de soins faisant partie intégrante du projet institutionnel ; que R... B... restait donc responsable de l'ensemble du personnel soignant ; que ce fait n'est pas contesté sauf à préciser qu'il appartenait au médecin coordonnateur de prendre la responsabilité des décisions médicales aux patients et que par ailleurs, R... B... travaillait sous la hiérarchie de sa Direction représentée non seulement par le ou la Directrice en place mais aussi par la M2SR ; que le plan d'action d'avril 2009 transmis par la M2SR comprenait de manière prioritaire les axes concernant la sécurité des résidents et des salariés et notamment la sécurisation du circuit du médicament et la mise en place du système MEDISSIMO, le stockage adéquat des produits dangereux, mais également la mise en place d'un protocole définissant le circuit d'élimination des déchets ; qu'il est donc reproché par l'employeur à R... B..., en ce qui concerne la qualité des soins infirmiers, de ne pas avoir mis en place des procédures de gestion des produits dangereux avec un stockage dans des locaux fermés, ce qui a effectivement été constaté lors de la visite de contrôle inopinée effectuée par la DASS de Paris le 23.11.2009 ; que les protocoles de nettoyage qui ont été établis en février 2008 concernent l'ensemble de l'EHPAD ; l'absence de traitement des déchets (DASRI) a en effet été constatée par la DASS lors de son contrôle ainsi que le risque de mélange linge sale/propre lors de son passage ; mais la salariée oppose le fait que le personnel a bien été formé en mars 2008 sur l'utilisation des produits de nettoyage et de désinfection ; qu'un contrat d'élimination des déchets a bien été conclu, et il en est justifié ; qu'un état des lieux du circuit des déchets DASRI avait été demandé par R... B... et il a été réalisé le 28.10.2009 puis transmis à la M2SR : il y était observé que les DASRI devaient être stockés dans un local spécifique, ce qui n'était en effet pas le cas ; que si des fautes ont été commises, il convient de rappeler que le plan d'action a été mis en place à l'initiative de l'employeur, en raison des nombreux dysfonctionnements constatés dans l'établissement, et qu'il fallait laisser du temps à la direction pour, progressivement, avec les moyens alloués par la mutuelle, réorganiser les services ; que par ailleurs, la direction du centre n'était arrivée qu'en septembre 2008, après que plusieurs directeurs se soient succédés dans un temps restreint dans ce centre nouvellement créé ; que la M2SR indique que l'état de la salle de balnéothérapie était impropre à son usage, ce qui a été constaté par les élus le 23.09.2009 ; que 3 salariés attestent du désordre qui y régnait et un autre que cette salle était ‘souvent en mauvais état' ; que le déménagement des meubles cassés d'un résident agité s'était effectué avant le 20.08.2009 ; que R... B... répond en indiquant que le mobilier de ce pensionnaire n'avait été entreposé que de manière temporaire dans ce local ; que sur la mauvaise prise en charge des résidents, P. P... et L. L... font valoir l'inexistence du travail d'équipe lors de la visite du 02.10.2009, voire une absence d'information après l'arrivée de nouveaux résidents, ce qui est corroboré par le témoignage de A. M C..., un agent des services logistiques, qui affirme ne pas avoir été informée des pathologies alimentaires ou régimes des nouveaux arrivants qui ne lui étaient pas signalés, et ce qui est confirmé par R. X... qui a dû accueillir un couple sans information particulière ; que des salariés indiquent ne pas avoir été interrogés sur la situation du résident agité dont le lit a été supprimé en l'absence de lit Alzheimer disponible ; qu'il n'y aurait pas eu de suivi personnalisé et efficace des protections des résidents ; que cependant R... B... fait état de l'existence de réunions d'équipe le matin, ce qui est attesté par certains salariés ; que la même R. X..., aide-soignante et déléguée du personnel, atteste de ce qu'ils étaient avisés de l'arrivée des nouveaux arrivants lors de cette réunion organisée chaque matin et des réunions de travail étaient organisées avec le médecin coordonnateur, des infirmiers, aides-soignants et assistants de vie sociale ; que R... B... relève qu'un livret d'accueil et de procédure d'accueil a été mis à jour en avril/mai 2009, et il est attesté de ce qu'un cahier d'accueil individualisé était formalisé avec la psychologue et l'équipe soignante avant chaque entrée, il est fait état de visites de préadmission ; qu'il est justifié des difficultés rencontrées avec M. B. en août 2009 (notamment : meubles, placard et prises électriques cassés, radiateur démonté, vêtements déchirés, chutes à répétition) ; que le Dr A... déclare qu'en accord avec l'équipe il avait été décidé, afin de le protéger, de le faire dormir sur un matelas posé au sol ; son médecin traitant conteste la maltraitance évoquée ; qu'une formation TENA a été faite pour vérifier l'utilisation des protections par le personnel soignant, le résultat en étant satisfaisant ; qu'en ce qui concerne les carences dans l'organisation du travail et le management du personnel, la M2SR affirme qu'aucune fiche de poste n'était utilisée ce qui est en effet relevé dans son rapport par l'inspection de la DASS qui demande leur mise en place immédiate pour l'ensemble des salariés ; qu'il apparait que des protocoles ont été élaborés sans concertation et sont restés non utilisés ; que certains salariés ont mis en cause le non remplacement des personnels absents, ce qui engendrait une surcharge de travail (C. W... et C. U...) ; que les agents de service logistiques étaient exclus des formations (ce qui ne résulte cependant pas des fiches de formation AS DOM) et réunions de travail ; que certains salariés se sont plaints auprès de L. L... de l'absence d'explications concernant l'organisation de leur travail (AM Z..., C U..., C. W...), mais aussi du manque de matériel (C. W..., S. N..., I. F...) ; que R... B..., en réponse, produit les fiches de postes et des procédures d'organisation de janvier et février 2009, les fiches d'urgence de mai 2009, le plan canicule de l'été 2009, les accords signés avec les partenaires externes ; qu'elle indique que les protocoles ont été élaborés conjointement avec la Directrice et le médecin coordonnateur, R... B... participant à leur élaboration, et que l'avis de l'équipe a été recueilli lors des réunions périodiques avant diffusion ; que les agents de service ne pouvaient pas participer aux formations organisées entre 14/15h s'ils étaient de service ; qu'elle conteste l'absence de moyens matériels alors qu'une procédure de commande était prévue ; que par suite si un manque de concertation est relevé par certains membres du personnel, des mesures avaient bien été prises ; qu'enfin, R... B... relève être intervenue dans un établissement dont les dysfonctionnements étaient déjà connus de l'employeur et avoir contribué avant son départ à la mise en sécurité des médicaments et à l'obtention du PATHOS devant permettre la validation de la convention tripartite, ce qui est exact ; que R... B... devait exercer son activité sous l'autorité du Directeur de l'établissement et conformément aux indications dans la fiche de poste ; que cette fiche de poste n'est pas produite et les propres carences de la Directrice de l'établissement, chargée d'encadrer le personnel et de lui donner les orientations et les moyens de ses missions, de même que l'absence de médecin coordonnateur avant septembre 2008 et à partir d'août 2009, ont contribué aux difficultés rencontrées par la salariée dans l'exécution de ses propres missions ; que dans ces conditions, la faute de R... B... en sa qualité de cadre infirmier et surveillante chef est avérée, sans que cette faute ait rendu impossible son maintien dans l'entreprise pendant le temps du préavis ; qu'il n'y a pas lieu à rappel de salaire sur indemnités de rupture déjà réglées, en l'absence de reconnaissance d'heures supplémentaires ; qu'il n'y a pas lieu à régularisation de sa situation auprès des caisses de retraites et des organismes sociaux ; que l'équité et la situation économique des parties justifient que soient laissés à la charge de chacune d'elles les frais exposés qui ne sont pas compris dans les dépens » ; 1°) ALORS, D'UNE PART, QUE les juges du fond sont tenus d'examiner l'ensemble des motifs énoncés dans la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, et de s'assurer de la réalité des faits invoqués par l'employeur ; qu'en l'espèce, la M2SR reprochait à sa cadre-infirmière, une mauvaise qualité des soins infirmiers, notamment en ce qui concerne la gestion et le stockage des produits dangereux et le non-respect des règles de désinfection obligatoire des chambres des résidents, une absence d'entretien de la salle de balnéothérapie, la mauvaise prise en charge des résidents, notamment lors de leur arrivée, ainsi que des carences dans l'organisation du travail et le management du personnel mettant en péril la sécurité et la santé des résidents, et ce malgré les injonctions qui lui avaient personnellement été faites suite à l'inspection de la DASS et de la DASES du 20 novembre 2008 ; qu'examinant ces griefs la cour d'appel s'est contentée d'énoncer que « des mesures ont été prises » et de relever que l'employeur et la salariée avaient « indiqué », « répondu », « fait valoir », « fait état », « affirmé » et « relevé », sans examiner ni vérifier elle-même la réalité des griefs énoncés dans la lettre de licenciement et justifiés par les pièces produites par l'employeur, empêchant ainsi la Cour de cassation d'exercer son contrôle sur les fautes graves invoquées et privant par conséquent sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-1 du Code du travail ; 2°) ALORS, D'AUTRE PART, QUE les juges du fond sont tenus de motiver leur décision et ne peuvent ni statuer par simple affirmation, ni débouter une partie de ses demandes sans analyser, ni même viser, les pièces sur lesquelles ils fondent leur décision; qu'en l'espèce, en se bornant à énoncer, s'agissant des divers griefs adressés par la M2SR à sa salariée, que l'employeur et la salariée avaient « indiqué », « répondu », « fait valoir », « fait état », « affirmé » et « relevé » et que « des mesures ont été prises », sans viser, ni analyser elle-même, même sommairement, les éléments de preuve produits aux débats par l'employeur ni même ceux sur lesquels elle fondait sa décision, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 3°) ALORS, EN OUTRE, QUE constitue une faute grave justifiant son licenciement sans préavis le fait, pour un salarié exerçant un poste à responsabilité au sein d'une structure hospitalière pour personnes âgées, de ne pas exécuter les missions qui lui sont confiées, en dépit des remarques qui lui sont adressées, lorsque ces négligences répétées mettent en péril la santé et la sécurité des résidents, perturbent le bon fonctionnement de l'établissement, portent atteinte à son image et sont susceptibles d'entraîner la fermeture de l'EHPAD ; qu'en l'espèce, dans la lettre de licenciement, l'employeur reprochait à la salariée d'avoir gravement manqué à ses obligations en ce qui concerne la qualité des soins infirmiers, la prise en charge des résidents, l'organisation du travail et le management du personnel et d'avoir ainsi mis en péril la santé et la sécurité des résidents et la pérennité de la structure, et ce au mépris des responsabilités qui lui étaient confiées en tant que cadre infirmier - surveillante en chef d'une part, des différentes inspections constatant les nombreux dysfonctionnements au sein de l'établissement d'autre part, et des remarques qui lui ont été adressées par ses supérieurs pour la mise en place d'un plan d'action en avril 2009 enfin, ce qui avait induit notamment des problèmes persistants mettant en péril la sécurité des résidents, dont l'absence de mise en place de procédures de gestion et de stockage des produits dangereux dans des locaux fermés, une absence d'organisation du travail et de procédures écrites pour une prise en charge optimale des résidents, ces fautes menaçant le renouvellement de la convention tripartite conclue entre l'EHPAD, la DDASS et la DASES et mettant en danger le devenir de l'établissement ; qu'en affirmant néanmoins que la faute grave n'était pas établie et que le maintien de la salariée dans l'entreprise pendant le temps du préavis n'était pas impossible, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du Code du travail.