Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 13 mars 2012, 10-25.509, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2012-03-13
Numéro d'affaire : 10-25509
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2010-09-08
Président : Mme Favre (président)
Avocats : Me Spinosi, SCP Delaporte, Briard et Trichet

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Donne acte à la société CMA-CGM Agencies Worldwide du désistement de son pourvoi ; Sur les premier et second moyens, réunis : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 8 septembre 2010), que des employés de la société CMA-CGM, agent maritime de la société Mitsui Osk Ligne à Madagascar, ont permis le détournement des marchandises, propriété de la société Tristar Electronics (la société Tristar), acheminées par la société Mitsui Osk Ligne à bord du navire " Joana Bonita " ; que la société Tristar a assigné en indemnisation la société CMA-CGM ; Attendu que la société CMA-CGM fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à la société Tristar la contrevaleur de la somme de 807 525 dollars US au jour du paiement avec les intérêts au taux légal à compter du prononcé de l'arrêt, capitalisé en application de l'article 1154 du code civil, alors, selon le moyen : 1°/ que la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; qu'en énonçant à la fois que « l'action de la société Tristar vise à obtenir l'indemnisation d'un préjudice non lié à l'opération de transport » et que « la société Tristar a qualité et intérêt à agir comme étant le chargeur réel toujours en possession des jeux en originaux du connaissement », son « préjudice consistant en la perte des marchandises », constatation qui rattachait le préjudice à l'exécution défectueuse du contrat de transport, la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction de motifs et a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2°/ qu'il résulte des constatations de l'arrêt que « l'article 11. 1. 25 du code maritime malgache établit une prescription d'une année après l'arrivée du navire en ce qui concerne « toute demande en délivrance de marchandises ou en dommages-intérêts pour dommages, pertes ou retard dans leur transport » ; qu'en énonçant après avoir relevé que l'action exercée par la société Tristar en sa qualité de " chargeur réel " avait pour objet la réparation du préjudice né de la perte totale des marchandises, que cette action ne relevait pas du champ d'application du texte précité, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de la loi malgache et ainsi violé l'article 3 du code civil ; 3°/ que dans ses conclusions d'appel signifiées le 26 mars 2010 la société CMA-CGM avait fait valoir qu'aux termes de l'article 11. 1. 22 intitulé « Début et fin du contrat de transport maritime », « sauf convention contraire, le contrat de transport maritime comprend les opérations qui précèdent le chargement depuis la prise en charge des marchandises par le transporteur, le transport par le navire et les opérations qui suivent le déchargement des marchandises jusqu'à leur livraison aux destinataires. Les règles du droit maritime s'appliquent à l'ensemble de ces opérations » ; que pour justifier de sa qualité et de son intérêt à agir à l'encontre de la société CMA-CGM, la société Tristar s'était prévalue de sa qualité de " chargeur réel " porteur de l'original du connaissement ; qu'il en résultait nécessairement que le manquement allégué à l'encontre de la société CMA-CGM chargée de procéder à la livraison de la marchandise s'inscrivait dans le cadre de l'exécution du contrat de transport d'où il résultait que l'action en responsabilité exercée à l'encontre cette société était nécessairement soumise aux dispositions de l'article 11. 1. 25 du code maritime malgache quand bien même cette action était exercée sur un fondement délictuel ; qu'en ne répondant pas à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4°/ que le juge doit en toute circonstance faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut soulever d'office un moyen de droit sans avoir invité au préalable les parties à présenter leurs observations ; qu'en énonçant que la société CMA-CGM ne pouvait opposer à la société Tristar la clause dite « Himalaya » insérée au connaissement litigieux au motif que « cette clause ne vaut que pour les actions en responsabilité fondées sur le contrat de transport maritime dans le cas où la responsabilité contractuelle du transporteur représenté par l'un de ses agents ou sous-contractants » serait engagée et qu'elle « ne peut être invoquée par tout agent ou sous-contractant du transporteur maritime » qu'à l'égard d'un cocontractant qui a subi un dommage résultant de la mauvaise exécution du contrat de transport maritime et que tel n'était pas le cas en l'espèce, la cour d'appel a relevé d'office un moyen de droit sans avoir invité au préalable les parties à présenter leurs observations et a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 5°/ que selon la clause Himalaya insérée au connaissement, " le marchand s'engage à ce qu'aucune réclamation ou demande ne soit présentée à l'encontre des préposés, agents ou sous-traitants du transporteur qui feraient supporter ou tenteraient de faire supporter à l'un quelconque d'entre eux ou sur tout navire appartenant ou exploité par l'un quelconque d'entre eux, une quelconque responsabilité en relation avec les marchandises et, si une telle réclamation ou demande venait néanmoins à être présentée, à indemniser le transporteur de toutes les conséquences en découlant. Sans porter atteinte à ce qui précède, chacun desdits préposés, agents et sous-contractants se verra attribuer le bénéfice de toutes les dispositions des présentes qui bénéficient au Transporteur comme si ces dispositions étaient expressément stipulées à leur profit, et, en devenant partie à ce contrat, le Transporteur, au sens des présentes dispositions, ne stipule pas seulement pour son propre compte, mais aussi comme agent pour le compte desdits préposés, agents et sous-contractants " ; que les termes clairs et précis de cette clause excluaient de façon générale toute action en responsabilité contre tout agent ou sous-contractant du transporteur en relation avec les marchandises, hors des conditions et limitations applicables au transporteur maritime lui-même, sans faire aucune distinction selon la nature contractuelle ou délictuelle de la responsabilité, ni selon la qualité du défendeur ; qu'en écartant l'application de cette clause par le motif qu'elle ne visait que les actions recherchant la responsabilité contractuelle du transporteur représenté par l'un de ses agents ou sous contractants, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de cette clause et ainsi violé l'article 1134 du code civil ; 6°/ que la clause Himalaya, d'usage largement répandu dans le commerce maritime, permet à tout agent ou sous-contractant du transporteur, et notamment à l'agent consignataire chargé de réceptionner la marchandise à l'arrivée du navire pour la remettre ensuite au destinataire, d'opposer au porteur du connaissement toutes les exceptions et limitations dont pourrait se prévaloir le transporteur, comme si elles étaient stipulées à son profit ; qu'il résulte des propres motifs de l'arrêt que la société Tristar prétendait avoir qualité et intérêt à agir comme étant le chargeur réel toujours en possession des jeux en originaux du connaissement, de sorte qu'elle agissait ainsi sur le fondement du contrat de transport constaté dans le connaissement dont les termes lui étaient opposables ; qu'en refusant dans ces conditions de donner effet à la clause Himalaya, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses constatations et a ainsi violé l'article 1134 du code civil ; 7°/ que la société CMA-CGM faisait valoir que la société Tristar était dépourvue d'un intérêt légitime à agir en responsabilité pour la perte de marchandises dont l'importation était réputée prohibée selon la loi malgache applicable, qu'en effet, l'article 287 du code des douanes malgache répute importation de marchandises prohibées " 3° les fausses déclarations dans l'espèce, la valeur ou l'origine des marchandises ou dans la désignation du destinataire réel ou de l'expéditeur réel, lorsque ces infractions ont été commises à l'aide de factures, certificats ou de tous autres documents faux, inexacts, incomplets ou non applicables ; que selon les propres constatations de l'arrêt, les marchandises avaient circulé sous des factures minorées ; qu'en faisant néanmoins droit à la demande de la société Tristar et en affirmant que la société CMA-CGM " ne peut se prévaloir des factures émises par la société Kang Logistics PTE Ltd, chargeur mentionné au connaissement, qui avait pour seule finalité de minorer les droits de douane devant être acquittés par l'acheteur/ destinataire dans le pays où celles-ci étaient importées ", ce dont il résultait que selon la loi malgache applicable, il s'agissait d'importation illicites, la cour d'appel a violé l'article 3 du code civil ; Mais attendu, en premier lieu, que c'est par une appréciation souveraine de l'intérêt à agir de la société Tristar, qui n'était pas subordonné à la démonstration préalable du bien-fondé de son action, que la cour d'appel a pu statuer comme elle a fait ; Attendu, en deuxième lieu, que, pour répondre aux conclusions de la société CMA-CGM qui invoquait la prescription annale de l'article 11. 1. 25 du code maritime malgache applicable à " toute demande en délivrance de marchandises, ou en dommages-intérêts pour dommages, pertes ou retard dans leur transport ", c'est par une interprétation, exclusive de dénaturation, que rendait nécessaire l'ambiguïté née du rapprochement des dispositions de ce texte et du chapitre 5 du livre X de ce code qui ne comporte aucune disposition concernant la prescription des actions intentées par les ayants droits aux marchandises débarquées contre le consignataire d'un navire pour ses fautes personnelles en vertu de l'article 10. 5. 03 du même code, que la cour d'appel a, abstraction faite des motifs surabondants critiqués par la première branche, exactement retenu que la prescription de droit commun par cinq années prévue par l'article 13. 4. 02 du code maritime malgache avait vocation à s'appliquer à l'action de la société Tristar ; Attendu, en dernier lieu, que répondant, sans soulever un moyen d'office, aux conclusions de la société CMA-CGM, qui s'était bornée à invoquer la clause Himalaya au soutien de sa demande de prescription de l'action de la société Tristar en vertu de la prescription annale, et qui ne demandait pas l'application de cette clause en vue d'exclure toute action en responsabilité ou de rendre opposable au porteur du connaissement toutes les exceptions et limitations dont pourrait se prévaloir le transporteur, la cour d'appel a décidé à bon droit que l'action de la société Tristar était soumise à la prescription de droit commun par cinq années prévue par l'article 13. 4. 02 du code maritime malgache ; D'où il suit que le moyen, qui ne peut être accueilli en ses première, cinquième et sixième branches, n'est pas fondé pour le surplus ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société CMA-CGM aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société Tristar Electronics PTE Ltd la somme de 2 500 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le conseiller doyen qui en a délibéré, en remplacement du président, à l'audience publique du treize mars deux mille douze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux Conseils pour la société CMA CGM. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société CMA-CGM à porter et payer à la société Tristar Electronics PTE Ltd la contre-valeur de la somme en principal de 807. 525 USD au jour du paiement avec les intérêts au taux légal à compter du prononcé de l'arrêt, capitalisés en application de l'article 1154 du code civil, Aux motifs qu'il ressort des pièces du dossier que la société CMA-CGM a agi en qualité de consignataire de navire représentant la société Mitsui O. S. K. Lines à Madagascar en assurant notamment pour le compte de l'armateur la réception des marchandises au port de Tamatave pour les délivrer à leur ayant droit ; en ce qui concerne les marchandises « sensibles » en question logées dans 15 conteneurs, des préposés de la société CMA-CGM (deux) ont participé, dès l'arrivée du navire au port de Tamatave, à leur remise frauduleuse à X... sans exiger de ce dernier la présentation du connaissement à ordre, l'avis d'arrivée du navire adressé, le 27 février 2001 par la société CMA-CGM au notify rappelant la nécessité de présenter le connaissement en original ; que la preuve de « l'implication » de préposés de la société CMA-CGM dans la délivrance irrégulière des conteneurs résulte suffisamment de diverses pièces ; que le consignataire de navire, mandataire salarié de l'armateur n'est pas responsable de la perte des marchandises ou des dommages qu'elles ont subis au cours ou à l'occasion du transport ; que cependant, il doit répondre de ses fautes personnelles dans l'exécution du mandat qui lui a été confié ; toue la société Tristar Electronics PTE Ltd, pour obtenir réparation du préjudice découlant directement d'une faute personnelle de la société CMA-CGM compromettant les intérêts de sa mandante, agit sur le fondement de la responsabilité quasi délictuelle contre la société CMA-CGM avec laquelle elle n'est pas liée par un contrat de transport ; que la société Tristar Electronics PTE Ltd n'agit pas en vertu du contrat de transport maritime, mais recherche la responsabilité quasi délictuelle de la société CMA-CGM pour un manquement personnel ; que d'ailleurs, la société CMA-CGM avait réclamé la garantie de son assureur, ainsi qu'elle l'a fait plaider contre celui-ci, au titre d'une police d'assurance « R. C. Professionnelle » couvrant les opérations effectuées dans le cadre de ses activités « commerciales dans leur généralité » qui sont autres que les activités de transporteur maritime ; que la société CMA-CGM a précisé dans l'instance contre son assureur qu'il lui est réclamé par le chargeur ou l'ayant droit à la marchandise « des indemnités de responsabilité », et non « des indemnités d'avarie » réparant des dommages liés à des opérations de transport ; que la loi applicable pour régir la responsabilité civile quasi délictuelle de la société CMA-CGM est celle du lieu où le dommage a été commis ; s'il s'agit donc de la loi malgache dont la teneur a été portée à la connaissance suffisante de la cour d'appel par la production de la loi elle-même en son entier (code maritime malgache) et par celle de consultations (émanant de chacune des deux parties au procès) sur l'interprétation qu'il convient d'en faire ; qu'aucune des parties n'invoque de la jurisprudence pertinente des tribunaux malgaches sur le point de droit en débat (durée de la prescription) ; que le chapitre 5 du livre X du code maritime malgache (articles 10. 5. 01 à 10. 5. 06) consacré au « consignataire », défini notamment comme « chargé de recevoir les marchandises que lui remet le capitaine aux fins de les délivrer aux ayants droit ou à leur représentant pour le compte de l'armateur » ne comporte aucune disposition concernant la prescription applicable aux actions intentées en vertu de l'article 10. 5. 03 contre lui par « des ayants droits aux marchandises débarquées » envers lesquels le « consignataire ne répond que de ses fautes personnelles » ; que pour tous les autres « agents terrestres de l'armateur », à savoir « les agents permanents » (chapitre 4), « le transitaire » (chapitre 6) et « l'entrepreneur de manutention », (chapitre 7), des dispositions spéciales concernent les modalités d'exercice des actions susceptibles d'être engagées contre eux et la durée de la prescription (une année pour « le transitaire » et pour l'entrepreneur de manutention ») ; qu'il s'ensuit que lorsque le consignataire (du navire) est poursuivi en déclaration de responsabilité pour faute, la prescription de droit commun par cinq années prévue par l'article 13. 4. 02 dudit code trouve à s'appliquer ; que cet article dispose que « toutes les actions relatives aux faits et actes juridiques visés par le présent code et qui ne font pas l'objet d'une prescription spéciale, sont prescrites par cinq années » ; que la société CMA-CGM ne peut revendiquer l'application de l'article 11. 1. 25 dudit code qui établit une prescription d'une année après l'arrivée du navire en ce qui concerne « toute demande en délivrance de marchandises, ou en dommages et intérêts pour dommages, pertes ou retard dans leur transport » ; que cette prescription spéciale est instituée par le livre XI, Titre A relatif aux « transports de marchandises », chapitre 1 dudit code relatif aux « Dispositions communes à tous les transports de marchandises » et ne joue que pour les actions engagées contre le transporteur maritime en vertu d'un contrat de transport maritime ; que la société Tristar Electronics PTE Ltd a engagé une action indemnitaire fondée sur la responsabilité quasi délictuelle contre la société CMA-CGM, prise en sa qualité de consignataire du navire « Joana Buonita » mais société tierce par rapport à la société Tristar Electronics PTE Ltd ; que la responsabilité de la société CMA-CGM est recherchée à raison de ses manquements personnels ; que l'action de la société Tristar Electronics PTE Ltd vise à obtenir l'indemnisation d'un préjudice non lié à l'opération de transport ; que, la société Tristar Electronics PTE Ltd a bien qualité et intérêt à agir comme étant le chargeur réel toujours en possession des jeux en originaux du connaissement ; que le chargeur mentionné au connaissement, la société Kang Logistics PTE Ltd, n'est que « l'agent logistique » de la société Tristar Electronics PTE Ltd ; De la société Tristar Electronics PTE Ltd a subi le préjudice consistant en la perte de marchandises qu'elle avait vendues au prix de 807. 525 $ US, correspondant à la facture émise, le 1er février 2001, au nom de son acheteur (la société Géant) à Madagascar, au certificat d'assurance « facultés » pour une valeur de 888. 277, 50 $ US établi, le 20 février 2001 (soit 10 % de plus que la valeur facturée) et au permis d'exporter délivré par les autorités de Singapour ; que la société Tristar Electronics PTE Ltd verse au débat des factures d'achat des marchandises dans le pays d'exportation confortant la valeur des marchandises qu'elle a revendues ; que le montant des dommages apparaît vraisemblable eu égard au volume et à la nature des marchandises dérobées, que la société CMA-CGM ne peut se prévaloir des factures émises par la société Kang Logistics PTE Ltd, chargeur mentionné au connaissement, qui avaient pour seule finalité de minorer les droits de douane devant être acquittés par l'acheteur/ destinataire dans le pays où celles-ci étaient importées, qu'il ne s'agissait pas de transport de marchandises illicites, ce qui pourrait exclure le recours du chargeur réel ; que selon la société Tristar Electronics PTE Ltd, cette pratique (attestée par des témoignages d'exportateurs de Singapour) est « courante pour les exportateurs à destination de pays en voie de développement » ; que le fait d'y recourir dans les conditions indiquées par la société Tristar Electronics PTE Ltd, ne saurait priver l'exportateur du droit de réclamer la réparation de son entier préjudice et ne saurait exonérer la société CMA-CGM de la plus grande part de responsabilité qu'elle a encourue dans la perte totale des marchandises ; qu'il convient de faire droit à la demande en réparation de la société Tristar Electronics PTE Ltd engagée contre la société CMA-CGM sur le fondement quasi délictuel, pour le montant justifié ; que la société CMA-CGM doit répondre, à titre personnel, de la faute commise par ses préposés qui ont facilité le détournement de conteneurs et/ ou de sa faute personnelle à avoir permis par une organisation déficiente de son agence à Tamatave, la délivrance des marchandises sans présentation du connaissement à ordre, Alors, d'une part, que la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; m'en énonçant tout à la fois que « l'action de la société Tristar Electronics PTE Ltd vise à obtenir l'indemnisation d'un préjudice non lié à. l'opération de transport » (p. 7, § 3, lignes 10 et Il) et que « la société Tristar Electronics PTE Ltd a qualité et intérêt à agir comme étant le chargeur réel toujours en possession des jeux en originaux du connaissement » (p. 8, § 1), son « préjudice consistant en la perte des marchandises », constatation qui rattachait le préjudice à l'exécution défectueuse du contrat de transport, la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction de motifs et a violé l'article 455 du code de procédure civile, Alors, d'autre part, qu'il résulte des constatations de l'arrêt que « l'article 11. 1. 25 du code maritime malgache établit une prescription d'une année après l'arrivée du navire en ce qui concerne « toute demande en délivrance de marchandises ou en dommages et intérêts pour dommages, pertes ou retard dans leur transport » ; qu'en énonçant après avoir relevé que l'action exercée par la société Tristar Electronics PTE Ltd en sa qualité de « chargeur réel » avait pour objet la réparation du préjudice né de la perte totale des marchandises, que cette action ne relevait pas du champ d'application du texte précité, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de la loi malgache et et a ainsi violé l'article 3 du code civil, Alors, enfin, que dans ses conclusions d'appel signifiées le 26 mars 2010 la société CMA-CGM avait fait valoir qu'aux termes de l'article 11. 1. 22 intitulé « Début et fin du contrat de transport maritime », « sauf convention contraire, le contrat de transport maritime comprend les opérations qui précèdent le chargement depuis la prise en charge des marchandises par le transporteur, le transport par le navire et les opérations qui suivent le déchargement des marchandises jusqu'à leur livraison aux destinataires. Les règles du droit maritime s'appliquent à l'ensemble de ces opérations » ; que, pour justifier de sa qualité et de son intérêt à agir à l'encontre de la société CMA-CGM, la société Tristar Electronics PTE Ltd s'était prévalue là encore de sa qualité de « chargeur réel » porteur de l'original du connaissement ; qu'il en résultait nécessairement que le manquement allégué à l'encontre de la société CMA-CGM chargée de procéder à la livraison de la marchandise s'inscrivait dans le cadre de l'exécution du contrat de transport d'où il résultait que l'action en responsabilité exercée à l'encontre de cette société était nécessairement soumise aux dispositions de l'article 11. 1. 25 du code maritime malgache quand bien même cette action était exercée sur un fondement délictuel ; qu'en ne répondant pas à ce moyen la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société CMA-CGM à porter et payer à la société Tristar Electronics PTE Ltd la contre-valeur de la somme en principal de 807. 525 USD au jour du paiement avec les intérêts au taux légal à compter du prononcé de l'arrêt, capitalisés en application de l'article 1154 du code civil, Aux motifs que la société CMA-CGM ne peut opposer la clause dite « Himalaya » insérée au connaissement litigieux par laquelle « tout agent ou sous-contractant du transporteur maritime bénéficiera des mêmes protections que celles acquises au transporteur et comme si ces dispositions leur avaient été acquises directement » ; que cette clause ne vaut que pour les actions en responsabilité fondées sur le contrat de transport maritime dans le cas où la responsabilité contractuelle du transporteur représenté par l'un de ses « agents ou sous-contractants » serait engagée ; qu'elle ne peut être invoquée par « tout agent ou sous-contractant du transporteur maritime » qu'à l'égard d'un cocontractant qui a subi un dommage résultant de la mauvaise exécution du transport maritime ; qu'en l'espèce, la société Tristar Electronics PTE Ltd agit sur le fondement de la responsabilité quasi-délictuelle contre la SA CMA-CGM, mandataire du transporteur maritime japonais, pour sa faute personnelle dans l'exécution du mandat qu'elle avait reçu ; que la société Tristar Electronics PTE Ltd a qualité et intérêt à agir comme étant le chargeur réel toujours en possession des jeux en originaux du connaissement ; que le chargeur mentionné au connaissement, la société Kang Logistics PTE Ltd n'est que « l'agent logistique » de la société Tristar Electronics PTE Ltd ; « que la société Tristar Electronics PTE Ltd a subi le préjudice consistant en la perte de marchandises qu'elle avait vendues au prix de 807. 525 $ US, correspondant à la facture émise, le 16 février 2001, au nom de son acheteur (la société Géant) à Madagascar, au certificat d'assurance «, facultés » pour une valeur de 888. 277, 50 $ US établi, le 20 février 2001 (soit 10 % de plus que la valeur facturée) et au permis d'exporter délivré par les autorités de Singapour ; que la société Tristar Electronics PTE Ltd verse au débat des factures d'achat des marchandises dans le pays d'exportation confortant la valeur des marchandises qu'elle a revendues ; que le montant des dommages apparaît vraisemblable eu égard au volume et à la nature des marchandises dérobées que la société CMA-CGM ne peut se prévaloir des factures émises par la société Kang Logistics PTE Ltd, chargeur mentionné au connaissement, qui avaient pour seule finalité de minorer les droits de douane devant être acquittés par l'acheteur/ destinataire dans le pays où celles-ci étaient importées ; qu'il ne s'agissait pas de transport de marchandises illicites, ce qui pourrait exclure le recours du chargeur réel ; selon la société Tristar Electronics PTE Ltd, cette pratique (attestée par des témoignages d'exportateurs de Singapour) est « courante pour les exportateurs à destination de pays en voie de développement » ; le fait d'y recourir dans les conditions indiquées par la société Tristar Electronics PTE Ltd, ne saurait priver l'exportateur du droit de réclamer la réparation de son entier préjudice et ne saurait exonérer la société CMA-CGM de la plus grande part de responsabilité qu'elle a encourue dans la perte totale des marchandises, Alors, d'une part, que le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut soulever d'office un moyen de droit sans avoir invité au préalable les parties à présenter leurs observations ; qu'en énonçant que la société CMA-CGM ne pouvait opposer à la société Tristar Electronics PTE Ltd la clause dite « Himalaya » insérée au connaissement litigieux au motif que « cette clause ne vaut que pour les actions en responsabilité fondées sur le contrat de transport maritime dans le cas où la responsabilité contractuelle du transporteur représenté par l'un de ses agents ou sous-contractants » serait engagée et qu'elle « ne peut être invoquée par « tout agent ou sous-contractant du transporteur maritime » qu'à l'égard d'un cocontractant qui a subi un dommage résultant de la mauvaise exécution du transport maritime et que tel n'était pas le cas en l'espèce, la cour d'appel a relevé d'office un moyen de droit sans avoir invité au préalable les parties à présenter leurs observations et a violé l'article 16 du code de procédure civile, Alors, d'autre part, que selon la clause Himalaya insérée au connaissement, « le marchand s'engage à ce qu'aucune réclamation ou demande ne soit présentée à l'encontre des préposés, agents ou sous-traitants du transporteur qui feraient supporter ou tenteraient de faire supporter à l'un quelconque d'entre eux ou sur tout navire appartenant ou exploité par l'un quelconque d'entre eux, une quelconque responsabilité en relation avec les marchandises et, si une telle réclamation ou demande venait néanmoins à être présentée, à indemniser le transporteur de toutes les conséquences en découlant.- Sans porter atteinte à ce qui précède, chacun desdits préposés, agents et sous-contractants se verra attribuer le bénéfice de toutes les dispositions des présentes qui bénéficient au Transporteur comme si ces dispositions étaient expressément stipulées à leur profit, et, en devenant partie à ce contrat, le Transporteur, au sens des présentes dispositions, ne stipule pas seulement pour son propre compte, mais aussi comme agent pour le compte desdits préposés, agents et sous-contractants » ; que les termes clairs et précis de cette clause excluaient de façon générale toute action en responsabilité contre tout agent ou sous-contractant du transporteur en relation avec les marchandises, hors des conditions et limitations applicables au transporteur maritime lui-même, sans faire aucune distinction selon la nature contractuelle ou délictuelle de la responsabilité ni selon la qualité du défendeur ; qu'en écartant l'application de cette clause par le motif qu'elle ne visait que les actions recherchant la responsabilité contractuelle du transporteur représenté par l'un de ses agents ou sous-contractants, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de cette clause et a ainsi violé l'article 1134 du code civil ; Alors en outre que la clause Himalaya, d'usage largement répandu dans le commerce maritime, permet à tout agent ou sous-contractant du transporteur, et notamment à l'agent consignataire chargé de réceptionner la marchandise à l'arrivée du navire pour la remettre ensuite au destinataire, d'opposer au porteur du connaissement toutes les exceptions et limitations dont pourrait se prévaloir le transporteur, comme si elles étaient stipulées à son profit ; qu'il résulte des propres motifs de l'arrêt que la société Tristar Electronics PTE Ltd prétendait avoir qualité et intérêt à agir comme étant le chargeur réel toujours en possession des jeux en originaux du connaissement, de sorte qu'elle agissait ainsi sur le fondement du contrat de transport constaté dans le connaissement dont les termes lui étaient opposables ; qu'en refusant dans ces conditions de donner effet à la clause Himalaya, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses constatations et a ainsi violé l'article 1134 du code civil ; Alors enfin que la société CMA CGM faisait valoir que la société Tristar était dépourvue d'un intérêt légitime à agir en responsabilité pour la perte de marchandises dont l'importation était réputée prohibée selon la loi malgache applicable, qu'en effet, l'article 287 du Code des douanes malgache répute importation de marchandises prohibées « 30 les fausses déclarations dans l'espèce, la valeur ou l'origine des marchandises ou dans la désignation du destinataire réel ou de l'expéditeur réel, lorsque ces infractions ont été commises à l'aide de factures, certificats ou de tous autres documents faux, inexacts, incomplets ou non applicables » (conclusions CMA-CGM, p. 17-18) ; que selon les propres constatations de l'arrêt, les marchandises avaient circulé sous des factures minorées ; qu'en faisant néanmoins droit à la demande de Tristar et en affirmant que C. fA CGM « ne peut se prévaloir des factures émises par la société Kang Logistics PTE Ltd, chargeur mentionné au connaissement, qui avait pour seule finalité de minorer les droits de douane devant être acquittés par l'acheteur/ destinataire dans le pays où celles-ci étaient importées », ce dont il résultait que selon la loi malgache applicable, il s'agissait d'importations illicites, la cour d'appel a violé l'article 3 du code civil,