Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 18 octobre 2016, 13-28.542, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2016-10-18
Numéro d'affaire : 13-28542
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Rennes, 2013-10-29
Président : Mme Mouillard (président)
Avocats : SCP Boulloche, SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 29 octobre 2013), que Bernard X..., son épouse et leurs quatre enfants ont cédé à la société Le Sac à Papier, par acte du 23 août 2010, l'intégralité des parts sociales qu'ils détenaient dans le capital de la société Bureautique diffusion, qui exploite un fonds de commerce de papeterie traditionnelle à Concarneau ; qu'une clause de non-concurrence insérée dans l'acte stipulait que M. et Mme X..., qui détenaient avec leur fils Anthony X... la totalité du capital de la société Surdiscount, pourraient continuer à exercer l'activité de type discount et destockage de celle-ci et que cette société pourrait, dans le cadre de ses activités de destockage, être amenée à vendre les mêmes produits que la société cédée ; que reprochant à M. et Mme X... d'avoir violé la clause de non-concurrence et à la société Surdiscount de s'être rendue complice de cette violation, les sociétés Le Sac à papier et Bureautique diffusion les ont assignés en paiement de dommages-intérêts, demandant, en outre, des mesures d'interdiction d'exercice ; qu'à la suite du décès de Bernard X..., ses héritiers, Mme X... et ses enfants, Anthony, Prescillia, Manuel et Lisa-Mai X...(les consorts X...), ont repris l'instance ; Sur le premier moyen : Attendu que les consorts X... et la société Surdiscount font grief à l'arrêt de juger que Bernard X..., Mme X..., M. Anthony X... et la société Surdiscount ont violé la clause de non-concurrence qui les liait aux sociétés Le Sac à Papier et Bureautique diffusion, de condamner ces derniers, sous astreinte, à cesser leur activité de vente de papeterie traditionnelle, ainsi que leur activité de prestations de services associés, de condamner sous astreinte la société Surdiscount à fournir le procès-verbal de l'assemblée générale de la société Surdiscount en vertu duquel il déclare avoir pris acte de la clause de non-concurrence visée dans l'acte de cession, et de dire que la société Surdiscount s'est rendue complice de la violation de la clause de non-concurrence contractée par les consorts X... alors, selon le moyen : 1°/ qu'en l'espèce, si la clause de non-concurrence liant les consorts X... à la société Le Sac à papier stipulait que les cédants s'interdisaient d'exercer toute activité en lien avec les activités historiques de la société Bureautique diffusion, celle-ci précisait que « Monsieur et Madame Bernard X... et Monsieur Anthony X... exercent une activité sédentaire de « Discount Papeterie » sous l'enseigne Surdiscount » et que « les cédants pourront continuer à exercer les activités de types discount papeterie et destockage sous l'enseigne « Surdiscount », ce qui les autorisait expressément à poursuivre l'activité historique de la société Surdiscount de vente de produits de papeterie à bas coût ; qu'en affirmant que cette clause autorisait exclusivement les consorts X... à exercer « une activité de destockage proprement dite, ce qui suppose [rait] des gammes de produits peu nombreuses, parfois obsolètes, toujours offertes de manière aléatoire et pendant un temps limité en fonction des stocks à liquider » et qu'elle s'opposait à la vente, comme en l'espèce, « de manière stable et permanente, [de] l'ensemble des produits (…) référencés dans des catalogues à périodicité annuelle » ainsi qu'à « toute activité organisée, de manière stable, au profit des professionnels », par l'utilisation par exemple de catalogues ou du classement d'articles dans des rayons spécifiques, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 2°/ que, dans leurs conclusions, les consorts X... faisaient valoir que les constats d'huissier invoqués par les sociétés Le Sac à papier et Bureautique diffusion au soutien de leur action étaient nuls au regard notamment des irrégularités manifestes affectant les ordonnances des 14 janvier 2011 et 24 janvier 2011 et que ces sociétés devaient dès lors être déboutées de leur action en responsabilité ; qu'en refusant de se prononcer sur la validité des procès-verbaux litigieux au motif que les consorts X... « n'[avaient] pas saisi la cour, dans le dispositif de leurs écritures, d'une demande d'annulation des dits constats, de sorte qu'il n'y a pas lieu de statuer sur leur validité », quand ce moyen sous-tendait nécessairement le chef de dispositif par lequel les consorts X... demandaient le débouté des sociétés Le Sac à papier et Bureautique diffusion et qu'il appartenait dès lors à la cour d'appel de se prononcer sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 954 du code de procédure civile ; Mais attendu, d'une part, que c'est par une interprétation souveraine, exclusive de dénaturation, des termes de la clause de non-concurrence, que leur ambiguïté rendait nécessaire, que la cour d'appel a retenu que la clause autorisait exclusivement les consorts X... à exercer une activité de destockage ; Et attendu, d'autre part, qu'ayant constaté que les consorts X... ne l'avaient pas saisie, dans le dispositif de leurs écritures, d'une demande d'annulation des constats d'huissier de justice, la cour d'appel a exactement décidé qu'il n'y avait pas lieu de statuer sur leur validité ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Et sur le second moyen : Attendu que les consorts X... et la société Surdiscount font le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen ; 1°/ que seul celui qui, avec connaissance, aide autrui à enfreindre les obligations contractuelles pesant sur lui, commet une faute délictuelle à l'égard de la victime de l'infraction ; qu'en l'espèce, la société Surdiscount faisait valoir que c'est en cours de vie sociale que les consorts X... avaient signé la clause de non-concurrence litigieuse et qu'elle n'avait à aucun moment donné, de manière délibérée, de moyens à ceux-ci pour enfreindre leurs obligations contractuelles, cette situation s'imposant à elle ; qu'elle ajoutait ne pas être tenue de modifier son activité sociale alors qu'elle n'était pas signataire de la clause de non-concurrence ; qu'il résulte en outre des constatations de l'arrêt attaqué que les consorts X... avaient seuls conclu la clause de non-concurrence, se plaçant ainsi par hypothèse seuls en infraction avec la clause de non-concurrence en maintenant leur participation dans la société Surdiscount, à supposer encore que celle-ci exerce une activité contraire à ladite clause ; qu'en se bornant à énoncer que la société Surdiscount s'était rendue complice de la violation, par les consorts X..., de leur obligation de non-concurrence puisqu'elle leur avait « permis » de violer leurs obligations contractuelles, sans jamais constater que la société Surdiscount aurait, de manière délibérée, proposé aux consorts X... des moyens pour violer leur obligation de non-concurrence, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 1382 et 1165 du code civil ; 2°/ que si les tiers doivent s'abstenir de se rendre complices de la violation d'une clause de non-concurrence, nul ne peut réclamer de ce tiers l'exécution forcée d'une obligation de non-concurrence à laquelle il n'a pas consenti ; qu'en condamnant, sous astreinte de 500 euros par jours, la société Surdiscount à cesser toute activité contrevenant à la clause de non-concurrence signée par les consorts X..., tout en constatant que cette société n'avait pas consenti à clause de non-concurrence, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1165 du code civil ; 3°/ qu'en statuant comme elle l'a fait et en imposant, par le jeu de la théorie de la complicité, la société Surdiscount à restreindre son activité et à exécuter une obligation de non-concurrence à laquelle elle n'avait nullement consenti, la cour d'appel a de surcroît violé le principe de la liberté du commerce et de l'industrie ; 4°/ que l'inexécution d'une promesse de porte-fort ne peut se résoudre par l'exécution forcée ; qu'en enjoignant aux consorts X... de convoquer l'assemblée générale des associés à l'effet de faire adhérer la société Surdiscount à la clause de non-concurrence litigieuse, aux motifs qu'ils s'étaient portés fort de l'adhésion de cette société à ladite clause, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1142 du code civil ; 5°/ qu'en enjoignant aux consorts X... de faire adhérer la société Surdiscount à la clause de non-concurrence litigieuse en exécution de leur promesse de porte-fort, et de produire, sous astreinte, un procès-verbal de l'assemblée générale de la société Surdiscount déclarant prendre acte de la clause de non-concurrence telle que visée dans l'acte de cession et donnant tous pouvoirs à son gérant à l'effet de la faire adhérer à cette clause, quand une telle demande n'était pas formulée par les sociétés Le Sac à papier et Bureautique diffusion, la cour d'appel a violé les articles 4 et 5 du code civil ; Mais attendu que l'arrêt retient que les consorts X..., qui ont tous pouvoirs sur la société Surdiscount, s'étaient engagés dans le protocole du 28 juin 2010, par une promesse de porte-fort, à la faire adhérer à la clause de non-concurrence et qu'ils ont certifié, dans l'acte de cession, avoir tenu une assemblée générale destinée à donner tous pouvoirs au gérant à cet effet ; qu'en l'état de ces constatations, dont elle a déduit que la société Surdiscount avait connaissance de la clause de non-concurrence, la cour d'appel a pu retenir que cette société, qui ne pouvait se retrancher derrière le non-respect de la promesse de porte-fort pour s'exonérer de ses obligations, avait engagé sa responsabilité, au même titre que les consorts X... à titre personnel et, par ces seuls motifs, abstraction faite de ceux surabondants relatifs à la promesse de porte-fort, critiqués par les trois dernières branches, a légalement justifié sa décision ; que le moyen, pour partie inopérant, n'est pas fondé pour le surplus ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Surdiscount, M. Anthony X..., Mme Prescillia X..., M. Manuel X..., Mme Lisa-Mai X...et Mme Catherine A...épouse X..., agissant tant en son nom personnel qu'en sa qualité d'ayant droit de Bernard X..., ainsi qu'en sa qualité d'administratrice sous contrôle judiciaire de ses enfants, Manuel et Lisa-Mai X..., aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer aux sociétés Le Sac à papier et Bureautique diffusion la somme globale de 3 000 euros et rejette leur demande ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit octobre deux mille seize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour les consorts X... et la société Surdiscount PREMIER MOYEN DE CASSATION (sur la prétendue violation de la clause de non concurrence) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a jugé la SARL Le Sac à papier et la société Bureautique Diffusion recevables en leurs demandes, jugé que Mr Bernard X..., Mme X... et Mr Anthony X... et la société Surdiscount ont violé la clause de non concurrence qui les lient aux sociétés Sac à Papier et Bureautique Diffusion, condamné les consorts X... et la société Surdiscount à cesser leur activité de vente de papeterie traditionnelle sous une astreinte de 500 € par jour de retard à compter de l'expiration d'un délai de sept jours suivant la signification du jugement, condamné les consorts X... et la société Surdiscount à cesser leur activité de prestations de services de fournituriste de bureau à sa clientèle, sous une astreinte de 500 € par jour de retard à compter de l'expiration d'un délai de sept jours suivant la signification du jugement, condamné, sous une astreinte de 100 € par jours de retard à compter de l'expiration d'un délai de trente jours suivant la signification du jugement, la société Surdiscount à fournir le justificatif comptable du chiffre d'affaires réalisé avec le fournisseur Spicers depuis le 23 Août 2010, le justificatif comptable du chiffre d'affaires réalisé au titre des services fournis et notamment l'activité de vente, location dépannage et entretien de photocopieurs et caisses enregistreuses depuis le 23 Août 2010, le procès-verbal de l'assemblée générale de la société Surdiscount en vertu duquel il déclare avoir pris acte de la clause de non concurrence telle que visée dans l'acte de cession, puis, précisant le jugement d'AVOIR dit que la société Surdiscount s'était rendue complice de la violation de la clause de non concurrence contractée par les consorts X..., que les astreintes provisoires prononcées par le tribunal de commerce commenceront à l'expiration d'un délai d'un moins à compter de la signification du présent arrêt, pour une durée de trois mois, et, y ajoutant, d'AVOIR condamné in solidum les consorts X... et la société Surdiscount à payer aux sociétés Le Sac à Papier et Bureautique Diffusion une somme de 3000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et condamné in solidum les consorts X... et la société Surdiscount aux dépens d'appel ; AUX MOTIFS PROPRES QUE : « Sur la clause de non-concurrence Par acte du 28 août 2010, enregistré le 10 septembre suivant, les époux X... et leurs quatre enfants ont cédé à la société Sac à Papier l'intégralité des parts de la SARL Bureautique Diffusion domiciliée à Concarneau, ayant pour activité la vente et la réparation de matériels de bureau, de matériels informatiques et téléphoniques neufs et d'occasion, la vente de mobilier et fournitures de bureau et de papeterie, la vente par correspondance et par internet. Dans cet acte était insérée une clause de non-concurrence ainsi rédigée : « A titre de condition essentielle et déterminante de l'acquisition des titres par les acquéreurs, les vendeurs s'interdisent de collaborer et/ ou de s'intéresser directement ou indirectement, à quelque titre de que ce soit, aussi bien par leurs activités personnelles, leurs conseils ou même par de simples prises de participation, à toute activité en lien avec les activités historiques de Bureautique Diffusion. Ils s'interdisent donc d'exercer une activité que l'on peut qualifier de papeterie traditionnelle, soit de façon indépendante, soit sous enseigne ou franchise de type Calipage, Plein Ciel, Majuscule ou autre enseigne de ce type présente sur le territoire français. Cette interdiction recouvre toutes activités de vente, location, dépannage et entretien de photocopieurs, caisses enregistreuses et plus généralement les activités de fournituriste de bureau, avec ou sans magasin, incluant des services de ce type. Les interdictions ci-dessus produiront effet pendant une durée de 7 années à compter de la date de réalisation. Les interdictions susvisées seront limitées à la zone géographique suivante : départements 29, 56, 35 et 22. Il est précisé que monsieur et madame Bernard X... et monsieur Anthony X... exercent une activité sédentaire de « Discount papeterie » sous l'enseigne'SURDISCOUNT'au travers de la société SURDISCOUNT, dont ils détiennent la totalité du capital social. Suivant délibérations dont une copie certifiée conforme par le gérant est ci-annexé, l'assemblée générale des associés de la société SURDISCOUNT a pris acte de la présente clause et a donné tous pouvoirs à son gérant à l'effet de faire adhérer la société SURDISCOUNT à la dite clause. Les cédants pourront continuer à exercer les activités de type discount papeterie et destockage sous l'enseigne'SURDISCOUNT'sur tout le territoire français à l'exception du territoire de la commune de CONCARNEAU. Le cessionnaire est informé qu'il arrive que, dans le cadre des activités de destockage de la société SURDISCOUNT, celle-ci vende des produits de papeterie également vendus par la société BUREAUTIQUE DIFFUSION, ce qui est accepté par la CESSIONNAIRE'La société cessionnaire et la société cédée soutiennent que cette clause de non-concurrence n'a pas été respectée par les consorts X... qui par l'intermédiaire de la société Surdiscount dont ils détiennent l'intégralité du capital social, vendent dans leurs magasins de Quimper et de Landivisiau et sur leur site internet'www. surdiscount. com'les 14 000 produits du catalogue SPICERS distributeur des marques Calipage et Plein Ciel, exerçant ainsi une activité de papeterie traditionnelle et de prestations de services concurrents de ceux de la société Bureautique Diffusion. A l'appui de leurs affirmations, elles ont produit trois constats d'huissier dressés sur autorisation judiciaire rendue sur requête ce que conteste les appelants qui arguent de l'absence d'urgence à faire établir ces mesures et de l'absence de motivation de la dérogation au contradictoire. Mais, ils n'ont pas saisi la cour, dans le dispositif de leurs écritures, d'une demande d'annulation des dits constats, de sorte qu'il n'y a pas lieu de statuer sur leur validité. A l'occasion du constat d'huissier établi le 18 février 2011 au magasin à l'enseigne Surdiscount de Landivisiau, l'huissier a recueilli les réponses de la responsable du magasin selon lesquelles le magasin proposait des prestations de services aux professionnels ainsi que l'ouverture d'un compte avec paiement en fin de mois, livraison et installation du matériel. Il a photographié sur les murs intérieurs de la surface de vente trois grandes affiches illustrant la marque'CALIPAGE'fixées au mur en hauteur dans des conditions révélant leur caractère permanent. L'huissier a également saisi un exemplaire d'un catalogue en couleur d'articles de papeterie de pages à l'enseigne SURDISCOUNT. COM pour l'année 2011. Il a constaté que ce catalogue reprenait exactement les mêmes produits que le catalogue officiel CALIPAGE, présentés à l'identique, selon la même mise en page, sous les mêmes références avec une numérotation de page identique, la seule différence résidant dans le fait que les prix des produits du catalogue Surdiscount sont ajoutés sur le catalogue lui-même et non indiqués sur un index séparé. Dans le magasin à l'enseigne Surdiscount de Quimper, l'huissier a saisi un catalogue SURDISCOUNT édition 2010 comportant 689 pages de présentation d'articles de papeterie et de petits matériels de bureau. Anthony X... a indiqué que ce catalogue, qu'il a immédiatement remplacé par celui de l'édition 2011, était édité par la société SPICERS et que les clients du magasin pouvaient commander les articles y figurant. Sur la façade extérieure du magasin, l'huissier a photographié un panneau de la taille d'une fenêtre portant la mention suivante'FOURNITURES de BUREAU pour les PROFESSIONNELS'. En revanche, l'huissier n'a pas constaté l'offre de prestations de services aux professionnels, à l'exception de photocopies ou de personnalisation de tampons. Il a relevé qu'à côté de l'activité discount, il existait une activité de vente traditionnelle, les articles concernant ce type d'activité n'étant pas présentés en vrac ou sur palettes ou en tant qu'articles déclassés. Au contraire, certains présentoirs portaient l'enseigne d'une marque tandis que d'autres-comme dans une moyenne surface traditionnelle-étaient disposés sur des rayons spécifiques. Il a également constaté qu'il existait un système de cartes de fidélité valables sur les magasins à l'enseigne SURDISCOUNT de Quimper, Trégunc, Landivisiau et Concarneau. Mme B..., ex-gérante du magasin de Brest, fonctionnant dans des conditions identiques aux magasins directement gérés par les consorts X..., a précisé que celui-ci avait fermé au mois de mars 2011. Jusqu'à cette date, le stock était constitué de marchandises déstockées mais également de références courantes et renouvelées pour répondre à la demande des clients entreprises et écoles, soit 225 entreprises, 17 écoles, 3 mairies et 60 associations, sur la base du catalogue Calipage fourni jusqu'en octobre 2010 par M. X.... Il résulte de ces éléments que les cédants du capital de la société Bureautique Diffusion exercent par l'intermédiaire de la société Surdiscount à Quimper et Landivisiau, une activité de papeterie traditionnelle en contravention avec la clause de non-concurrence qui s'imposent à eux. Il importe peu que la société Surdiscount ait pu exercer son activité dans les conditions actuelles au moment de la cession, ce qui n'est d'ailleurs pas établi, la confusion des comptes et des activités existant entre les sociétés Surdiscount et Bureautique Diffusion ne permettant pas à cette date de dissocier précisément le périmètre d'intervention de chacune de ces entités économiques. Ainsi, des pièces mêmes produites par les appelants, il s'infère que le site internet www. sur-discount. com était utilisé par la société Bureautique Diffusion (pièce 50), de sorte que son existence n'apporte pas la preuve que les cessionnaires connaissaient et avaient accepté l'activité aujourd'hui exercée par la société Surdiscount par l'intermédiaire de ce site. En tout état de cause, les dispositions du le Code civil imposent d'interpréter les clauses des contrats en recherchant la commune intention des parties et en donnant un sens à chacune d'elle, au regard de l'économie générale du contrat. Or, sans contester le caractère déterminant de la clause de non-concurrence insérée dans l'acte de cession, les consorts X... prétendent lui ôter toute efficacité sur la base d'une interprétation extensive du concept'discount'et de l'évolution des pratiques commerciales caractérisée par la propension d'enseignes de papeterie traditionnelle, de type GMS, à utiliser ce terme comme élément d'attraction de la clientèle. Leur interprétation ne peut qu'être écartée au regard du libellé précis et sans équivoque de la clause elle-même qui n'envisageait comme exception à sa généralité qu'une activité de destockage proprement dite, ce qui suppose des gammes de produits peu nombreuses, parfois obsolètes, toujours offertes de manière aléatoire et pendant un temps limité en fonction des stocks à liquider, de sorte que dans l'esprit des parties, les situations de concurrence éventuelle ne pouvaient être que fortuites et limitées. Au contraire, l'offre des magasins contrôlés par les consorts X... s'étend, de manière stable et permanente, à l'ensemble des produits-y compris les plus récents-référencés dans des catalogues à périodicité annuelle édités par le principal grossiste du secteur de la papeterie, la société SPICERS. Leur activité s'analysent donc en une activité de papeterie traditionnelle de moyenne ou grande surface, qui la place en concurrence directe et permanente avec la société cédée. C'est dès lors à juste titre que les premiers juges ont estimé, que par le canal de la société Surdiscount dont ils ont la pleine maîtrise et qui ne constitue qu'une interposition de personnes, les cédants ont violé la clause de non-concurrence. Cette dernière société, qui n'existe que par l'intermédiaire de ses associés et gérants dont elle emprunte la volonté et la conscience, avait ainsi connaissance de la clause dont elle a permis la violation, de sorte qu'elle engage sa responsabilité au même titre que les consorts X... à titre personnel (…) La même observation s'impose pour le chiffre d'affaires réalisé avec des professionnels, l'activité de destockage au sens de la clause de non-concurrence n'étant pas compatible avec une activité organisée, de manière stable, au profit de professionnels » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE : « Attendu que la société SAC A PAPIER a acquis les parts de la société BUREAUTIQUE DIFFUSION aux consorts X... sous la condition essentielle et déterminante que ces derniers s'interdisent de collaborer directement ou indirectement à une activité " que l'on peut qualifier de papeterie traditionnelle " ; Que dans cette même clause les consorts X... s'engagent à respecter et à faire adhérer la société SURDISCOUNT dont ils détiennent la totalité du capital social à ladite clause ; Que la société SURDISCOUNT est donc concernée par la clause de non concurrence et que les consorts X... ne peuvent valablement opposer le contraire sauf à invoquer leur négligence à faire respecter les obligations mises à leur charge et à celle de la société SURDISCOUNT par ladite clause ; Attendu qu'il résulte des dispositions de l'article 493 du Code de Procédure Civile que le recours à une ordonnance sur requête pour faire constater par huissier la violation de la clause de non concurrence est justifié par le souci d'empêcher la disparition de preuves de ces agissements ; Que sur constat d'huissier au magasin de Quimper, il a été remis un catalogue édité par la société SPICERS, portant les logos SURDISCOUNT ; Que les clients peuvent commander des articles de ce catalogue, ce qui correspond à de la vente traditionnelle ; Qu'il est proposé aux clients diverses prestations de services comme des photocopies, réalisation de tampons ; En conséquence le tribunal ne pourra que constater la violation de la clause de non concurrence de la part de Mr Bernard X..., Mme X... et leur fils Anthony et que la société SURDISCOUNT n'adhère pas la clause que son gérant s'était engagé à lui faire respecter. Le tribunal dira que les consorts X... et à la société SURDISCOUNT devront cesser leur activité de vente de papeterie traditionnelle sous une astreinte de 500 € par jour de retard à compter de l'expiration d'un délai de sept jours suivant la signification du jugement. Le tribunal constatera que la société SURDISCOUNT propose des prestations de services de fournituriste de bureau à sa clientèle, en conséquence, il ordonnera l'arrêt de ces activités sous astreintes de 500 € par jour de retard à compter de l'expiration d'un délai de sept jours suivant la signification du jugement. 2- Sur la communication des pièces Attendu que les sociétés SAC A PAPIER et BUREAUTIQUE DIFFUSION subissent un préjudice financier ; Que la société SURDISCOUNT est bien en relation avec le fournisseur SPICERS ; Afin d'estimer le préjudice subit, le tribunal ordonnera :- la fourniture des justificatifs comptables du chiffre d'affaire réalisés avec ce fournisseur depuis le 23 Août 2010,- la fourniture des justificatifs comptables du chiffre d'affaires correspondant à l'activité de services et en particulier concernant la vente, la location, la maintenance, et le dépannage de photocopieurs et caisses enregistreuses ; Attendu que la société SURDISCOUNT devait fournir lors de la cession du 23 août 2010 un procès-verbal d'assemblée générale, concernant l'adhésion à la clause de non concurrence ; Le tribunal demandera à la société SURDISCOUNT de fournir une copie certifiée conforme d'un procès-verbal d'adhésion à la clause de non concurrence. Attendu qu'aucune urgence ne milite en faveur du prononcé de l'exécution provisoire, celle-ci ne sera point ordonnée » ; 1°/ ALORS QU'en l'espèce, si la clause de non concurrence liant les consorts X... à la société Sac à Papier stipulait que les cédants s'interdisaient d'exercer toute activité en lien avec les activités historiques de la société Bureautique Diffusion, celle-ci précisait que « Monsieur et Madame Bernard X... et Monsieur Anthony X... exercent une activité sédentaire de « Discount Papeterie » sous l'enseigne Surdiscount » et que « les cédants pourront continuer à exercer les activités de types discount papeterie et destockage sous l'enseigne « Surdiscount », ce qui les autorisait expressément à poursuivre l'activité historique de la société Surdiscount de vente de produits de papeterie à bas coût ; qu'en affirmant que cette clause autorisait exclusivement les consorts X... à exercer « une activité de destockage proprement dite, ce qui suppose [rait] des gammes de produits peu nombreuses, parfois obsolètes, toujours offertes de manière aléatoire et pendant un temps limité en fonction des stocks à liquider » et qu'elle s'opposait à la vente, comme en l'espèce, « de manière stable et permanente, [de] l'ensemble des produits (…) référencés dans des catalogues à périodicité annuelle » ainsi qu'à « toute activité organisée, de manière stable, au profit des professionnels », par l'utilisation par exemple de catalogues ou du classement d'articles dans des rayons spécifiques, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 2°/ ALORS QUE dans leurs conclusions, les exposants faisaient valoir que les constats d'huissier invoqués par les sociétés Sac à Papier et Bureautique Diffusion au soutien de leur action étaient nuls au regard notamment des irrégularités manifestes affectant les ordonnances des 14 janvier 2011 et 24 janvier 2011 et que ces sociétés devaient dès lors être déboutées de leur action en responsabilité ; qu'en refusant de se prononcer sur la validité des procèsverbaux litigieux au motif que les exposants « n'[avaient] pas saisi la cour, dans le dispositif de leurs écritures, d'une demande d'annulation des dits constats, de sorte qu'il n'y a pas lieu de statuer sur leur validité », quand ce moyen sous-tendait nécessairement le chef de dispositif par lequel les exposants demandaient le débouté des sociétés Le Sac à Papier et Bureautique Diffusion et qu'il appartenait dès lors à la Cour d'appel de se prononcer sur ce point, la Cour a violé l'article 954 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) (sur la mise en oeuvre de la responsabilité de la société Surdiscount) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a jugé la SARL Sac à papier et la société Bureautique Diffusion recevables en leurs demandes, jugé que la société Surdiscount a violé la clause de non concurrence qui les lient aux sociétés Sac à Papier et Bureautique Diffusion, condamné la société Surdiscount à cesser son activité de vente de papeterie traditionnelle sous une astreinte de 500 € par jour de retard à compter de l'expiration d'un délai de sept jours suivant la signification du jugement, condamné la société Surdiscount à cesser son activité de prestations de services de fournituriste de bureau à sa clientèle, sous une astreinte de 500 € par jour de retard à compter de l'expiration d'un délai de sept jours suivant la signification du jugement, condamné, sous une astreinte de 100 € par jours de retard à compter de l'expiration d'un délai de trente jours suivant la signification du jugement, la société Surdiscount à fournir le justificatif comptable du chiffre d'affaires réalisé avec le fournisseur Spicers depuis le 23 Août 2010, le justificatif comptable du chiffre d'affaires réalisé au titre des services fournis et notamment l'activité de vente, location dépannage et entretien de photocopieurs et caisses enregistreuses depuis le 23 Août 2010, le procès-verbal de l'assemblée générale de la société Surdiscount en vertu duquel elle déclare avoir pris acte de la clause de non concurrence telle que visée dans l'acte de cession, puis, précisant le jugement, d'AVOIR dit que la société Surdiscount s'était rendue complice de la violation de la clause de non concurrence contractée par les consorts X..., que les astreintes provisoires prononcés par le tribunal de commerce commenceront à l'expiration d'un délai d'un moins à compter de la signification du présent arrêt, pour une durée de trois mois, et, y ajoutant, d'AVOIR condamné in solidum les consorts X... et la société Surdiscount à payer aux sociétés Le Sac à Papier et Bureautique Diffusion une somme de 3000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civil et condamné in solidum les consorts X... et la société Surdiscount aux dépens d'appel ; AUX MOTIFS PROPRES QUE : « Sur la clause de non-concurrence Par acte du 28 août 2010, enregistré le 10 septembre suivant, les époux X... et leurs quatre enfants ont cédé à la société Sac à Papier l'intégralité des parts de la SARL Bureautique Diffusion domiciliée à Concarneau, ayant pour activité la vente et la réparation de matériels de bureau, de matériels informatiques et téléphoniques neufs et d'occasion, la vente de mobilier et fournitures de bureau et de papeterie, la vente par correspondance et par internet. Dans cet acte était insérée une clause de non-concurrence ainsi rédigée : « A titre de condition essentielle et déterminante de l'acquisition des titres par les acquéreurs, les vendeurs s'interdisent de collaborer et/ ou de s'intéresser directement ou indirectement, à quelque titre de que ce soit, aussi bien par leurs activités personnelles, leurs conseils ou même par de simples prises de participation, à toute activité en lien avec les activités historiques de Bureautique Diffusion. Ils s'interdisent donc d'exercer une activité que l'on peut qualifier de papeterie traditionnelle, soit de façon indépendante, soit sous enseigne ou franchise de type Calipage, Plein Ciel, Majuscule ou autre enseigne de ce type présente sur le territoire français. Cette interdiction recouvre toutes activités de vente, location, dépannage et entretien de photocopieurs, caisses enregistreuses et plus généralement les activités de fournituriste de bureau, avec ou sans magasin, incluant des services de ce type. Les interdictions ci-dessus produiront effet pendant une durée de 7 années à compter de la date de réalisation. Les interdictions susvisées seront limitées à la zone géographique suivante : départements 29, 56, 35 et 22. Il est précisé que monsieur et madame Bernard X... et monsieur Anthony X... exercent une activité sédentaire de « Discount papeterie » sous l'enseigne'SURDISCOUNT'au travers de la société SURDISCOUNT, dont ils détiennent la totalité du capital social. Suivant délibérations dont une copie certifiée conforme par le gérant est ci-annexé, l'assemblée générale des associés de la société SURDISCOUNT a pris acte de la présente clause et a donné tous pouvoirs à son gérant à l'effet de faire adhérer la société SURDISCOUNT à la dite clause. Les cédants pourront continuer à exercer les activités de type discount papeterie et destockage sous l'enseigne'SURDISCOUNT'sur tout le territoire français à l'exception du territoire de la commune de CONCARNEAU. Le cessionnaire est informé qu'il arrive que, dans le cadre des activités de destockage de la société SURDISCOUNT, celle-ci vende des produits de papeterie également vendus par la société BUREAUTIQUE DIFFUSION, ce qui est accepté par la CESSIONNAIRE'La société cessionnaire et la société cédée soutiennent que cette clause de non-concurrence n'a pas été respectée par les consorts X... qui par l'intermédiaire de la société Surdiscount dont ils détiennent l'intégralité du capital social, vendent dans leurs magasins de Quimper et de Landivisiau et sur leur site internet'www. surdiscount. com'les 14 000 produits du catalogue SPICERS distributeur des marques Calipage et Plein Ciel, exerçant ainsi une activité de papeterie traditionnelle et de prestations de services concurrents de ceux de la société Bureautique Diffusion. A l'appui de leurs affirmations, elles ont produit trois constats d'huissier dressés sur autorisation judiciaire rendue sur requête ce que conteste les appelants qui arguent de l'absence d'urgence à faire établir ces mesures et de l'absence de motivation de la dérogation au contradictoire. Mais, ils n'ont pas saisi la cour, dans le dispositif de leurs écritures, d'une demande d'annulation des dits constats, de sorte qu'il n'y a pas lieu de statuer sur leur validité. A l'occasion du constat d'huissier établi le 18 février 2011 au magasin à l'enseigne Surdiscount de Landivisiau, l'huissier a recueilli les réponses de la responsable du magasin selon lesquelles le magasin proposait des prestations de services aux professionnels ainsi que l'ouverture d'un compte avec paiement en fin de mois, livraison et installation du matériel. Il a photographié sur les murs intérieurs de la surface de vente trois grandes affiches illustrant la marque'CALIPAGE'fixées au mur en hauteur dans des conditions révélant leur caractère permanent. L'huissier a également saisi un exemplaire d'un catalogue en couleur d'articles de papeterie de pages à l'enseigne SURDISCOUNT. COM pour l'année 2011. Il a constaté que ce catalogue reprenait exactement les mêmes produits que le catalogue officiel CALIPAGE, présentés à l'identique, selon la même mise en page, sous les mêmes références avec une numérotation de page identique, la seule différence résidant dans le fait que les prix des produits du catalogue Surdiscount sont ajoutés sur le catalogue lui-même et non indiqués sur un index séparé. Dans le magasin à l'enseigne Surdiscount de Quimper, l'huissier a saisi un catalogue SURDISCOUNT édition 2010 comportant 689 pages de présentation d'articles de papeterie et de petits matériels de bureau. Anthony X... a indiqué que ce catalogue, qu'il a immédiatement remplacé par celui de l'édition 2011, était édité par la société SPICERS et que les clients du magasin pouvaient commander les articles y figurant. Sur la façade extérieure du magasin, l'huissier a photographié un panneau de la taille d'une fenêtre portant la mention suivante'FOURNITURES de BUREAU pour les PROFESSIONNELS'. En revanche, l'huissier n'a pas constaté l'offre de prestations de services aux professionnels, à l'exception de photocopies ou de personnalisation de tampons. Il a relevé qu'à côté de l'activité discount, il existait une activité de vente traditionnelle, les articles concernant ce type d'activité n'étant pas présentés en vrac ou sur palettes ou en tant qu'articles déclassés. Au contraire, certains présentoirs portaient l'enseigne d'une marque tandis que d'autres-comme dans une moyenne surface traditionnelle-étaient disposés sur des rayons spécifiques. Il a également constaté qu'il existait un système de cartes de fidélité valables sur les magasins à l'enseigne SURDISCOUNT de Quimper, Trégunc, Landivisiau et Concarneau. Mme B..., ex-gérante du magasin de Brest, fonctionnant dans des conditions identiques aux magasins directement gérés par les consorts X..., a précisé que celui-ci avait fermé au mois de mars 2011. Jusqu'à cette date, le stock était constitué de marchandises déstockées mais également de références courantes et renouvelées pour répondre à la demande des clients entreprises et écoles, soit 225 entreprises, 17 écoles, 3 mairies et 60 associations, sur la base du catalogue Calipage fourni jusqu'en octobre 2010 par M. X.... Il résulte de ces éléments que les cédants du capital de la société Bureautique Diffusion exercent par l'intermédiaire de la société Surdiscount à Quimper et Landivisiau, une activité de papeterie traditionnelle en contravention avec la clause de non-concurrence qui s'imposent à eux. Il importe peu que la société Surdiscount ait pu exercer son activité dans les conditions actuelles au moment de la cession, ce qui n'est d'ailleurs pas établi, la confusion des comptes et des activités existant entre les sociétés Surdiscount et Bureautique Diffusion ne permettant pas à cette date de dissocier précisément le périmètre d'intervention de chacune de ces entités économiques. Ainsi, des pièces mêmes produites par les appelants, il s'infère que le site internet www. sur-discount. com était utilisé par la société Bureautique Diffusion (pièce 50), de sorte que son existence n'apporte pas la preuve que les cessionnaires connaissaient et avaient accepté l'activité aujourd'hui exercée par la société Surdiscount par l'intermédiaire de ce site. En tout état de cause, les dispositions du le Code civil imposent d'interpréter les clauses des contrats en recherchant la commune intention des parties et en donnant un sens à chacune d'elle, au regard de l'économie générale du contrat. Or, sans contester le caractère déterminant de la clause de non-concurrence insérée dans l'acte de cession, les consorts X... prétendent lui ôter toute efficacité sur la base d'une interprétation extensive du concept'discount'et de l'évolution des pratiques commerciales caractérisée par la propension d'enseignes de papeterie traditionnelle, de type GMS, à utiliser ce terme comme élément d'attraction de la clientèle. Leur interprétation ne peut qu'être écartée au regard du libellé précis et sans équivoque de la clause elle-même qui n'envisageait comme exception à sa généralité qu'une activité de destockage proprement dite, ce qui suppose des gammes de produits peu nombreuses, parfois obsolètes, toujours offertes de manière aléatoire et pendant un temps limité en fonction des stocks à liquider, de sorte que dans l'esprit des parties, les situations de concurrence éventuelle ne pouvaient être que fortuites et limitées. Au contraire, l'offre des magasins contrôlés par les consorts X... s'étend, de manière stable et permanente, à l'ensemble des produits-y compris les plus récents-référencés dans des catalogues à périodicité annuelle édités par le principal grossiste du secteur de la papeterie, la société SPICERS. Leur activité s'analysent donc en une activité de papeterie traditionnelle de moyenne ou grande surface, qui la place en concurrence directe et permanente avec la société cédée. C'est dès lors à juste titre que les premiers juges ont estimé, que par le canal de la société Surdiscount dont ils ont la pleine maîtrise et qui ne constitue qu'une interposition de personnes, les cédants ont violé la clause de non-concurrence. Cette dernière société, qui n'existe que par l'intermédiaire de ses associés et gérants dont elle emprunte la volonté et la conscience, avait ainsi connaissance de la clause dont elle a permis la violation, de sorte qu'elle engage sa responsabilité au même titre que les consorts X... à titre personnel Sur les mesures prises par les premiers juges Les appelants reprochent aux premiers juges d'avoir exigé la production du procès-verbal d'assemblée générale de la société Surdiscount en vertu de laquelle celle-ci déclare avoir pris acte de la clause de non-concurrence telle que visée à l'acte de cession, soutenant qu'ils s'étaient abstenus de procéder à cette formalité de sorte que cette production ne serait pas possible. Mais, les consorts X... qui ont tous pouvoirs sur la société Surdiscount s'étaient engagés dès le protocole du 28 juin 2010, par une promesse de porte-fort, à la faire adhérer à la clause de non-concurrence et ont, dans l'acte de cession, certifié avoir tenu une assemblée générale destinée à donner tous pouvoirs au gérant à l'effet de l'y faire adhérer. Ils ont ainsi contracté une obligation de résultat qui justifie la décision du tribunal, rien ne les empêchant de réparer sans délais leur omission fautive et d'exécuter ainsi leur obligation. Il sera en tout état de cause rappelé que la société Surdiscount étant complice de la violation de la clause de non-concurrence, ne peut se retrancher derrière le non-respect de la promesse de porte-fort pour s'exonérer de ses obligations. Il est également reproché aux premiers juges d'avoir exigé le justificatif comptable du chiffre d'affaires réalisé par la société Surdiscount au titre des services fournis aux professionnels et notamment l'activité de vente, location, dépannage et entretien de photocopieurs, caisses enregistreuses depuis le 23 août 2010 alors qu'aucune activité de cette nature ne serait exercée par elle. Mais il ne s'agit pas là d'une véritable difficulté. Il appartiendra à l'expert-comptable, sous sa responsabilité, d'attester de ses vérifications, y compris le cas échéant, de certifier qu'aucune activité de vente, location, dépannage et entretien de photocopieurs et caisses enregistreuses n'a été facturée par la société Surdiscount. Les consorts X... reconnaissent que la société Surdiscount a une relation de coopération avec la société SPICERS grossiste, peu important qu'elle ne commercialise pas ses produits sous la marque Calipage. La concurrence interdite doit en effet être appréciée par rapport aux produits eux-mêmes et non à l'appellation sous laquelle ils sont commercialisés » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : « Attendu que la société SAC A PAPIER a acquis les parts de la société BUREAUTIQUE DIFFUSION aux consorts X... sous la condition essentielle et déterminante que ces derniers s'interdisent de collaborer directement ou indirectement à une activité " que l'on peut qualifier de papeterie traditionnelle " ; Que dans cette même clause les consorts X... s'engagent à respecter et à faire adhérer la société SURDISCOUNT dont ils détiennent la totalité du capital social à ladite clause ; Que la société SURDISCOUNT est donc concernée par la clause de non concurrence et que les consorts X... ne peuvent valablement opposer le contraire sauf à invoquer leur négligence à faire respecter les obligations mises à leur charge et à celle de la société SURDISCOUNT par ladite clause ; Attendu qu'il résulte des dispositions de l'article 493 du Code de Procédure Civile que le recours à une ordonnance sur requête pour faire constater par huissier la violation de la clause de non concurrence est justifié par le souci d'empêcher la disparition de preuves de ces agissements ; Que sur constat d'huissier au magasin de Quimper, il a été remis un catalogue édité par la société SPICERS, portant les logos SURDISCOUNT ; Que les clients peuvent commander des articles de ce catalogue, ce qui correspond à de la vente traditionnelle ; Qu'il est proposé aux clients diverses prestations de services comme des photocopies, réalisation de tampons ; En conséquence le tribunal ne pourra que constater la violation de la clause de non concurrence de la part de Mr Bernard X..., Mme X... et leur fils Anthony et que la société SURDISCOUNT n'adhère pas la clause que son gérant s'était engagé à lui faire respecter. Le tribunal dira que les consorts X... et à la société SURDISCOUNT devront cesser leur activité de vente de papeterie traditionnelle sous une astreinte de 500 € par jour de retard à compter de l'expiration d'un délai de sept jours suivant la signification du jugement. Le tribunal constatera que la société SURDISCOUNT propose des prestations de services de fournituriste de bureau à sa clientèle, en conséquence, il ordonnera l'arrêt de ces activités sous astreintes de 500 € par jour de retard à compter de l'expiration d'un délai de sept jours suivant la signification du jugement. 2- Sur la communication des pièces Attendu que les sociétés SAC A PAPIER et BUREAUTIQUE DIFFUSION subissent un préjudice financier ; Que la société SURDISCOUNT est bien en relation avec le fournisseur SPICERS ; Afin d'estimer le préjudice subit, le tribunal ordonnera :- la fourniture des justificatifs comptables du chiffre d'affaire réalisés avec ce fournisseur depuis le 23 Août 2010,- la fourniture des justificatifs comptables du chiffre d'affaires correspondant à l'activité de services et en particulier concernant la vente, la location, la maintenance, et le dépannage de photocopieurs et caisses enregistreuses ; Attendu que la société SURDISCOUNT devait fournir lors de la cession du 23 août 2010 un procès-verbal d'assemblée générale, concernant l'adhésion à la clause de non concurrence ; Le tribunal demandera à la société SURDISCOUNT de fournir une copie certifiée conforme d'un procès-verbal d'adhésion à la clause de non concurrence. Attendu qu'aucune urgence ne milite en faveur du prononcé de l'exécution provisoire, celle-ci ne sera point ordonnée » ; 1°/ ALORS QUE seul celui qui, avec connaissance, aide autrui à enfreindre les obligations contractuelles pesant sur lui, commet une faute délictuelle à l'égard de la victime de l'infraction ; qu'en l'espèce, la société Surdiscount faisait valoir que c'est en cours de vie sociale que les consorts X... avaient signé la clause de non concurrence litigieuse et qu'elle n'avait à aucun moment donné, de manière délibérée, de moyens à ceux-ci pour enfreindre leurs obligations contractuelles, cette situation s'imposant à elle (conclusions, p. 16) ; qu'elle ajoutait ne pas être tenue de modifier son activité sociale alors qu'elle n'était pas signataire de la clause de non concurrence ; qu'il résulte en outre des constatations de l'arrêt attaqué que les consorts X... avaient seuls conclu la clause de non concurrence, se plaçant ainsi par hypothèse seuls en infraction avec la clause de non concurrence en maintenant leur participation dans la société Surdiscount, à supposer encore que celle-ci exerce une activité contraire à ladite clause ; qu'en se bornant à énoncer que la société Surdiscount s'était rendue complice de la violation, par les consorts X..., de leur obligation de non concurrence puisqu'elle leur avait « permis » de violer leurs obligations contractuelles, sans jamais constater que la société Surdiscount aurait, de manière délibérée, proposé aux consorts X... des moyens pour violer leur obligation de non concurrence, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 1382 et 1165 du code civil ; 2°/ ALORS EN TOUTE HYPOTHESE QUE si les tiers doivent s'abstenir de se rendre complices de la violation d'une clause de non concurrence, nul ne peut réclamer de ce tiers l'exécution forcée d'une obligation de non concurrence à laquelle il n'a pas consentie ; qu'en condamnant, sous astreinte de 500 euros par jours, la société Surdiscount à cesser toute activité contrevenant à la clause de non concurrence signée par les consorts X..., tout en constatant que cette société n'avait pas consenti à clause de non concurrence, la Cour d'appel a violé les articles 1134 et 1165 du code civil ; 3°/ ALORS QU'EN statuant comme elle l'a fait et en imposant, par le jeu de la théorie de la complicité, la société Surdiscount à restreindre son activité et à exécuter une obligation de non concurrence à laquelle elle n'avait nullement consenti, la Cour d'appel a de surcroît violé le principe de la liberté du commerce et de l'industrie ; 4°/ ALORS ENCORE QUE l'inexécution d'une promesse de porte fort ne peut se résoudre par l'exécution forcée ; qu'en enjoignant aux consorts X... de convoquer l'assemblée générale des associés à l'effet de faire adhérer la société Surdiscount à la clause de non concurrence litigieuse, aux motifs qu'ils s'étaient portés fort de l'adhésion de cette société à ladite clause, la Cour d'appel a violé les articles 1134 et 1142 du code civil ; 5°/ ALORS EN OUTRE QU'en enjoignant aux consorts X... de faire adhérer la société Surdiscount à la clause de non concurrence litigieuse en exécution de leur promesse de porte fort, et de produire, sous astreinte, un procès-verbal de l'assemblée générale de la société Surdiscount déclarant prendre acte de la clause de non concurrence telle que visée dans l'acte de cession et donnant tous pouvoirs à son gérant à l'effet de la faire adhérer à cette clause, quand une telle demande n'était pas formulée par les sociétés Le Sac à Papier et Bureautique Diffusion, la Cour d'appel a violé les articles 4 et 5 du code civil.