Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 9 octobre 2013, 12-21.252 12-21.409, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2013-10-09
Numéro d'affaire : 12-21252
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Lyon, 2012-04-25
Président : M. Linden (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Boré et Salve de Bruneton, SCP Gatineau et Fattaccini

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu la connexité, joint les pourvois n° Y 12-21.252 et U 12-21.409 ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation (Soc., 1er février 2011, n° 09-40.033 et 09-40.129), que la société Cellcorp, mandataire de la Société française du radiotéléphone (SFR) a conclu le 26 juin 1996 avec la société RTC un « contrat partenaire » pour la diffusion, sous l'enseigne « espace SFR », des services exploités par celle-ci ; que la société SFR a notifié à la société RTC son intention de ne pas renouveler ce contrat avec effet au 26 juin 2004 ; que M. X..., gérant de la société RTC, a saisi la juridiction prud'homale pour revendiquer le bénéfice de l'article L. 781-2, devenu L. 7321-2 du code du travail, et obtenir paiement à ce titre de diverses sommes ; Sur les moyens du pourvoi n° Y 12-21.252 de la société SFR : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Sur le pourvoi n° U 12-21.409 de M. X... : Sur le second moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais sur le premier moyen, qui est recevable : Vu l'article 2277 du code civil, dans sa rédaction alors applicable ; Attendu qu'en vertu de ce texte, la prescription quinquennale ne s'applique pas lorsque la créance même périodique dépend d'éléments qui ne sont pas connus du créancier ; Attendu que pour limiter à la période postérieure au 1er mars 2002 les sommes dues à M. X... au titre de la participation aux fruits de l'expansion de l'entreprise, l'arrêt retient que la demande a été introduite le 1er mars 2007 ; Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si le calcul de la créance dépendait d'éléments ignorés du bénéficiaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il limite à la période postérieure au 1er mars 2002 les sommes dues M. X... au titre de la participation aux fruits de l'expansion de l'entreprise, l'arrêt rendu le 25 avril 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon, autrement composée ; Condamne la société SFR aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société SFR à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf octobre deux mille treize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi n° Y 12-21.252 par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la Société française de radiotéléphone (SFR). PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR requalifié le contrat de distribution en contrat de gérance succursaliste et d'AVOIR, en conséquence, condamné la société SFR à payer à Monsieur Patrick X... les sommes de 74 699,80 ¿ à titre de rappel de salaire outre 7 469,98 ¿ au titre des congés payés afférents, 2 708,86 ¿ à titre d'indemnité pour jours de RTT non pris, 7 683,43 à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 16 100 ¿ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR dit que Monsieur Patrick X... n'avait pas toute liberté en matière d'embauche, de licenciement et de fixation des conditions de travail à l'égard des salariés placés sous son autorité au sens de l'article L.7321-4 du code du travail et a ordonné à la société SFR de fournir le décompte des indemnités de participation aux bénéfices de l'entreprise dû à Monsieur Patrick X... exigibles entre le 1er mars 2002 et le 26 juin 2004, de lui remettre des bulletins de paie conformes au présent arrêt ainsi qu'un certificat de travail et d'AVOIR condamné la société SFR à payer à Monsieur X... la somme de 3 000 ¿ en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens d'appel y compris ceux de la procédure ayant donné lieu à l'arrêt cassé ; AUX MOTIFS QUE « Sur la requalification du contrat de distribution en contrat de gérant succursaliste Selon l'article L.781-1 2º devenu L.7321-2 2º b) du code du travail, est gérant de succursale, toute personne dont la profession consiste essentiellement à recueillir les commandes ou à recevoir des marchandises à traiter, manutentionner ou transporter, pour le compte d'une seule entreprise, lorsque ces personnes exercent leur profession dans un local fourni ou agréé par cette entreprise et aux conditions et prix imposés par cette entreprise. Si les conditions énoncées par l'article L.7321-2 du code du travail se trouvent réunies dans les faits, les dispositions du code du travail sont applicables sans qu'il soit besoin d'établir l'existence d'un contrat de travail au profit de celui qui s'en prévaut et peu importe la nature des liens juridiques qui l'unissent à l'entreprise industrielle ou commerciale à l'égard de laquelle il les revendique. M Patrick X... soutient qu'il remplit les quatre conditions cumulatives pour bénéficier des dispositions susvisées et qu'il est fondé à revendiquer le statut de gérant succursaliste salarié de la société SFR. Celle-ci, si elle ne conteste pas que l'activité d'enregistrement des abonnements correspond à la prise de commandes au sens de l'article L.7321-2 du code du travail, fait valoir que M Patrick X... ne rapporte pas la preuve qu'il assurait de manière effective et personnelle la direction de l'espace SFR exploité par la société RTC. L'article 18 du contrat Partenaire précise qu'il est conclu « intuitu personae », que le contrat ne peut être cédé en tout ou partie, sans l'accord préalable exprès et écrit de CELLCORP ; que le partenaire s'engage à informer préalablement SFR de toute modification de l'actionnariat ou de la répartition du capital de sa société et de toute cession d'actif. L'article 19 interdit au partenaire de sous-traiter les prestations mises à sa charge. Il en résulte que, même si SFR a contracté avec une personne morale, c'est en considération de la personne physique du gérant et de l'engagement prépondérant de celui-ci dans l'exécution de l'activité considérée qu'elle a contracté. M Patrick X... ne s'étant jamais vu reprocher aucun manquement à cet égard, il s'en déduit qu'il a régulièrement rempli son obligation d'assurer de façon effective et personnelle de la direction de l'espace SFR exploité par RTC. La société SFR prétend encore que la société RTC n'exerçait pas son activité selon des conditions imposées. Néanmoins, le contrat imposait au 'partenaire' de multiples obligations concernant l'aménagement du local de vente, qui devait de surcroît être agréé par l'opérateur, les modalités de vente, - tarifs et conditions de souscription d'abonnement aux services SFR et quotas de ventes imposés-, les modalités d'exploitation du point de vente, notamment en matière d'effectifs, de tenue du personnel et d'horaires d'ouverture, la remise des éléments permettant à tout moment à l'opérateur de contrôler l'activité SFR du point de vente, ce sans possibilité pour le « partenaire » de négocier le tarif de ses services, ce dont il résulte que l'activité s'exerçait aux conditions imposées par SFR. La société SFR soutient enfin que la condition de quasi-exclusivité exigée par l'article L.7321-2 n'est pas remplie, la part de chiffre d'affaires provenant de l'activité distributeur SFR oscillant entre 37 et 48% du chiffre d'affaires global de RTC pour les années en cause ce dont il résulte que M Patrick X... n'a pas réalisé l'essentiel de son activité pour le compte de SFR à l'occasion de la prise de commandes. S'il est acquis que la société RTC vendait également du matériel de radio téléphonie, cette activité de revente de marchandises n'a pas excédé 29 % du chiffre d'affaires au cours des années litigieuses. Concernant l'activité effectuée avec SFR, il résulte des éléments comptables versés aux débats que celle-ci s'est établie à plus de 60% du chiffre d'affaires global de la société RTC pour les années concernées. La prise d'abonnements étant conditionnée par la vente de mobiles, ces deux activités sont indissociables et il n'y a pas lieu de retrancher du pourcentage précité la part de chiffre d'affaires correspondant aux ventes à perte de téléphones mobiles subventionnées par SFR, même s'il s'agit d'une activité n'entrant pas expressément dans le champ du contrat de distribution. Ainsi, l'activité de recueil d'abonnements pour le compte de SFR constituait bien l'essentiel de l'activité de M Patrick X.... Il en résulte que celui-ci est fondé à se prévaloir à titre personnel du statut de gérant de succursale » ; 1°) ALORS QUE l'activité de gérant de succursale doit, dans les faits, être exercée personnellement par celui qui revendique le bénéfice d'un tel statut, peu important les termes du contrat signé avec celui qui fournit les marchandises ou pour le compte duquel sont recueillies les commandes et l'absence de reproche; qu'en l'espèce, pour considérer que Monsieur X... pouvait prétendre au statut de gérant de succursale, la Cour d'appel a retenu qu'il résultait des termes du « contrat partenaire » qu'il aurait été signé en considération de la personne de Monsieur X... et qu'il ne s'était jamais vu reprocher aucun manquement ; qu'il s'en évincerait qu'il aurait régulièrement rempli son obligation d'assurer de façon effective et personnelle la direction de l'espace SFR exploité par RTC; qu'en se fondant exclusivement sur les conditions d'exercice de l'activité stipulées au contrat, sans caractériser que Monsieur X... exerçait de manière effective et personnelle l'activité de gérant de succursale, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 7321-2, 2/ du Code du Travail ; 2°) ALORS QUE la conclusion d'un contrat de distribution ou de franchise comportant une concession d'enseigne, impose au distributeur le respect d'un certain nombre de normes inhérentes à l'existence d'un réseau de distribution qui se doit de donner une image unifiée afin de conserver son identité propre ; que sont inhérentes à l'appartenance à un réseau de distribution les stipulations contractuelles ayant pour objet l'aménagement du point de vente, les modalités de vente et d'exploitation de celui-ci, le contrôle de l'activité du cocontractant et le tarif de ses services ; que la cour d'appel, qui a déduit des obligations liées à une concession d'enseigne, que le statut de gérant de succursale devait bénéficier à Monsieur X..., a statué par des motifs inopérants et violé l'article L. 7321-2 2/ du code du travail ; 3°) ALORS QUE ne donne pas à sa décision une véritable motivation le juge qui procède par voie de simple affirmation sans donner à ses constatations de fait une précision suffisante ; qu'en se bornant à affirmer que la prise d'abonnement était conditionnée par la vente de mobiles, sans nullement justifier des éléments l'ayant conduite à retenir une telle affirmation, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 4°) ALORS QU' aux termes de l'article L. 7321-2, 2/ du Code du travail, est « gérant de succursale » toute personne « dont la profession consiste essentiellement : a) Soit à vendre des marchandises de toute nature qui leur sont fournies exclusivement ou presque exclusivement par une seule entreprise, (...) ; b) Soit à recueillir les commandes ou à recevoir des marchandises à traiter, manutentionner ou transporter, pour le compte d'une seule entreprise, (...) ; que n'est pas visée l'hypothèse dans laquelle une entreprise serait majoritairement à l'origine de l'ensemble des activités, indifféremment considérées, d'une autre société ; que pour appliquer à Monsieur X... le statut de gérant de succursale, la Cour d'appel s'est bornée à constater que l'activité effectuée avec SFR, par la société RTC dont Monsieur X... était gérant, s'établissait à plus de 60% du chiffre d'affaires global ; qu'en statuant ainsi, sans distinguer la part respective de chacune de ces deux activités, la Cour d'appel a violé l'article L. 7321-2, 2/ du Code du travail ; 5°) ALORS en toute hypothèse QUE pour déterminer la profession « essentielle » de celui qui se prévaut du statut de gérant succursaliste, le juge ne peut se déterminer qu'au regard des engagements souscrits ; que si, en l'espèce, la société RTC s'était expressément engagée à diffuser des formules d'abonnements au réseau mobile de SFR, elle n'avait aucune obligation de s'approvisionner auprès de SFR pour la vente de matériel de téléphonie mobile et c'est librement qu'elle avait opté pour cette société ; que la Cour d'appel a elle-même relevé que cette activité de vente n'entrait pas dans le champ du contrat de distribution, ultérieurement requalifié ; qu'en intégrant la part de chiffre d'affaires correspondant à l'activité de vente, pourtant non comprise dans le champ du contrat de distribution, pour déterminer la profession essentielle de la société RTC, la Cour d'appel a violé l'article L. 7321-2, 2/ du Code du travail ; 6°) ALORS QU'en déterminant la profession « essentielle » de Monsieur X... sur la base d'une part de son chiffre d'affaires consacrée à l'activité globale avec SFR, approchant les 60%, insuffisante à établir le caractère essentielle de cette activité, la Cour d'appel a violé de l'article L. 7321-2, 2/ du Code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société SFR à payer à Monsieur Patrick X... les sommes de 74 699,80 ¿ à titre de rappel de salaire outre 7 469,98 ¿ au titre des congés payés afférents ; AUX MOTIFS QUE « sur le rappel de salaires Les demandes antérieures à mars 2002 sont prescrites, la demande n'ayant été introduite que le 1er mars 2007. M Patrick X... revendique sa classification au niveau G de la convention collective nationale des télécommunications et verse aux débats la feuille de salaire d'un salarié qualifié de 'responsable' sur laquelle il est fait mention de cette convention collective. La société SFR conteste l'application de la convention collective nationale des télécommunications d'une part et d'autre part le niveau de classification revendiqué par M Patrick X.... Sont compris dans le champ d'application de la convention collective des télécommunications au titre de leur activité principale, les opérateurs de télécommunication tels que définis par la loi de réglementation des télécommunications du 26 juillet 1991 dont fait partie SFR. La relation de travail est par conséquent soumise à cette convention collective. S'agissant de la classification dont il prétend relever, M Patrick X... ne verse aucun élément permettant d'établir qu'il occupait un emploi de catégorie G, la plus élevée, défini comme un emploi d'un très haut niveau de complexité, contribuant à la définition de leurs domaines ou secteurs d'activité qu'ils déclinent en plans d'actions prenant en compte l'ensemble des contraintes (marché, technique, financière et humaine), contribuant à faire évoluer en conséquence les objectifs, plans d'action ou recommandations nécessaires. Ces emplois comportent l'entière responsabilité d'un département, d'un secteur d'activité, d'un établissement important ou d'une mission d'un niveau équivalent. Il s'agit donc d'emplois réservés à des cadres disposant de larges responsabilités qui ne correspondent pas au poste occupé par M Patrick X... consistant à diriger un magasin avec quelques salariés. Les attributions de M Patrick X... telles qu'elles résultent des conditions dans lesquelles il a exercé son activité sont celles correspondant aux emplois du groupe F c'est à dire contribuant à définir les enjeux et les objectifs de leurs domaines ou secteurs d'activité en pilotant des projets ou des missions prenant en compte différents paramètres d'offre et de services. Il n'est pas contesté que le salaire minimum brut annuel de cette catégorie s'élevait jusqu'en 2002 à 32 014,29 ¿ soit 2 667,85 ¿ par mois. Sur cette base, il convient de faire droit à la demande de rappel de salaire pour la période de mars 2002 à août 2004 à hauteur de la somme de 2 667,85 ¿ x 28 = 74 699,80 ¿ outre 7 469,98 ¿ au titre des congés payés afférents. M Patrick X... ne produit aucun élément démontrant l'existence d'une convention ou d'un usage au sein de l'entreprise en matière de treizième mois et sera débouté de ses demandes de ce chef. La société SFR n'est pas fondée à opposer la compensation avec les revenus perçus par M Patrick X... au cours de la même période au titre de son activité de gérant associé au sein de la société RTC, les créances des parties n'étant pas réciproques » ; 1°) ALORS QUE la Cour d'appel s'étant fondée, pour faire droit aux demandes de Monsieur X... au titre du rappel de salaire, sur la qualité de gérant de succursale de ce dernier, la cassation à intervenir sur le premier moyen emportera par voie de conséquence la cassation du chef du dispositif visé par le présent moyen, en application de l'article 624 du Code de procédure civile ; 2°) ALORS subsidiairement QU'aux termes de l'annexe 1, dit accord relatif au champ d'application de la convention des télécommunications, du 2 décembre 1998, que sont exclus de ce champ « les sociétés ayant pour activité principale la distribution d'équipements et de terminaux de télécommunication auprès du grand public » ; qu'aux termes de l'extrait Kbis versé aux débats, la société RTC avait pour activité la « commercialisation de matériel radio-téléphone, matériel électronique et service après-vente, et prestations de service » ; qu'en appliquant à Monsieur X..., le niveau F de la convention collective des télécommunications, quand celui-ci était inapplicable à la société RTC, dont le code NAF correspondait à la convention collective du commerce de détail électronique, audiovisuel et équipement ménager (commerces et services), la Cour d'appel a violé l'article préliminaire de l'annexe 1, dit accord relatif au champ d'application de la convention des télécommunications, du 2 décembre 1998 ; 3°) ALORS QUE le juge doit respecter l'objet du litige tel que déterminé par les prétentions respectives des parties ; que le demandeur revendiquait sa classification au niveau G de la convention collective nationale des télécommunications et des rappels de salaires correspondant à cette classification ; que la société SFR concluait au rejet de sa demande ; qu'en attribuant à Monsieur X... la position F, qui n'était réclamée par aucune des deux parties, la Cour d'appel a méconnu l'objet du litige et violé les articles 4 et 5 du Code de procédure civile ; 4°) ALORS QU'aux termes de l'article 6.1.2 de la convention collective nationale des télécommunications, relèvent du niveau F, les emplois qui « contribuent à définir les enjeux et les objectifs de leur domaine ou secteur d'activité en pilotant des projets ou des missions prenant en compte différents paramètres (techniques, économiques et organisationnels) d'offre et de service », dans lesquels « l'activité contribue à définir les procédures et à garantir leurs applications », dont les « actions ou décisions ont un impact déterminant sur l'entité et peuvent toucher d'autres entités », les « relations consistent à échanger des informations pertinentes, d'argumenter et de convaincre dans plusieurs domaines d'activité et/ou de management », qui « requièrent une maîtrise technique du domaine d'application, des capacités élevées d'analyse, d'anticipation, d'adaptation, de prévision et d'organisation », étant précisé que « les connaissances à mettre en oeuvre acquises par la formation initiale, la formation professionnelle ou une expérience reconnue sont au moins égales au niveau I ou II de l'éducation nationale » ; que pour accorder à Monsieur X... le bénéfice d'une rémunération correspondant au groupe F, la Cour d'appel a retenu que les attribution de Monsieur X... telles qu'elles résultent des conditions dans lesquelles il a exercé son activité sont celles correspondant à ce niveau ; qu'en statuant ainsi, sans préciser en quoi les fonctions effectuées en fait par Monsieur X... relevaient du groupe F au regard des critères énoncés par le texte conventionnel, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 6.1.2 de la convention collective nationale des télécommunications ; 5°) ALORS QUE le gérant de succursale ne peut cumuler les sommes perçues en sa qualité d'exploitant et un salaire ; qu'en condamnant la société SFR à payer à Monsieur X... un rappel de salaire sans déduire les sommes qu'il avait perçues en sa qualité de gérant associé au sein de la société RTC, au motif inopérant que les créances des parties n'étaient pas réciproques, la Cour d'appel a violé l'article L. 7321-3 du Code du travail ; 6°) ALORS en tout état de cause QU'en établissant un lien direct entre la personne physique du gérant de la société RTC et la société SFR, donc la fictivité de la personne morale écran, pour attribuer à Monsieur X... le statut de gérant succursaliste tout en excluant la compensation entre les créances respectives des parties dès lors qu'elles ne seraient pas réciproques, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constations, a violé l'article L. 7321-3 du Code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société SFR à payer à Monsieur Patrick X... les sommes de 2 708,86 ¿ à titre d'indemnité pour jours de RTT non pris, 7 683,43 à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 16 100 ¿ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS QUE « Sur la rupture du contrat La société SFR soutient que le contrat Partenaire était à durée déterminée et que son non renouvellement, par analogie avec le contrat de travail à durée déterminée, n'ouvre pas droit à indemnité de licenciement. Néanmoins, en l'absence de contrat écrit, le contrat de travail est irréfragablement présumé à durée indéterminée en application de l'article L.1242-12 du code du travail. Les relations contractuelles ont été rompues à l'initiative de la société SFR sans qu'une lettre de licenciement, énonçant le ou les motifs justifiant cette décision, ait été notifiée à M Patrick X.... Le licenciement se trouve par conséquent dépourvu de cause réelle et sérieuse. La rupture des relations contractuelles a été notifiée 9 mois à l'avance et M. Patrick X... ne peut dès lors solliciter une indemnité compensatrice de préavis. Le salarié est par contre fondé à demander une indemnité de licenciement. Selon l'article 4-4-1-2 de la convention collective, l'indemnité conventionnelle de licenciement pour un salarié ayant 8 ans d'ancienneté est de 24% du salaire annuel brut soit en l'espèce 7 683,43 ¿. L'employeur n'était tenu d'aucune obligation de reclassement, le licenciement n'ayant été prononcé ni pour inaptitude ni pour motif économique et le salarié sera débouté de sa demande de dommages et intérêts de ce chef. En application de l'article L 1235-3 du code du travail, le salarié peut prétendre à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui ne peut être inférieure au montant des salaires bruts qu'il a perçus pendant les six derniers mois précédant son licenciement. Le salarié ne produit aucun élément justifiant de l'évolution de sa situation personnelle ou professionnelle ensuite du licenciement et il convient de lui allouer une indemnité de 16 100 ¿ dans le strict respect des dispositions de l'article L 1235-3 du code du travail » ; 1°) ALORS QUE la Cour d'appel s'étant fondée, pour faire droit aux demandes de Monsieur X... sur la rupture du contrat, sur la qualité de gérant de succursale de ce dernier, la cassation à intervenir sur le premier moyen emportera par voie de conséquence la cassation du chef du dispositif visé par le présent moyen, en application de l'article 624 du Code de procédure civile ; 2°) ALORS QU'en cas de requalification, les conditions du contrat non liées à sa nature demeurent inchangées de sorte que le contrat de distribution ou de franchise conclu à durée déterminée et ultérieurement requalifié en contrat de gérant succursaliste est réputé être à durée déterminée ; qu'en requalifiant le contrat partenaire, conclu à durée déterminée en un contrat de travail à durée indéterminée, motif pris de l'absence de contrat écrit, la Cour d'appel a violé l'article L 1221-1 du Code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que Monsieur Patrick X... n'avait pas toute liberté en matière d'embauche, de licenciement et de fixation des conditions de travail à l'égard des salariés placés sous son autorité au sens de l'article L.7321-4 du code du travail, d'AVOIR ordonné à la société SFR de fournir le décompte des indemnités de participation aux bénéfices de l'entreprise dû à Monsieur Patrick X... exigibles entre le 1er mars 2002 et le 26 juin 2004, de lui remettre des bulletins de paie conformes au présent arrêt ainsi qu'un certificat de travail et d'AVOIR condamné la société SFR à payer à Monsieur X... la somme de 3 000 ¿ en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens d'appel y compris ceux de la procédure ayant donné lieu à l'arrêt cassé ; AUX MOTIFS QUE « Sur les autres demandes Il résulte du contrat Partenaire et de ses avenants que M Patrick X... était tenu d'engager des salariés dont non seulement le nombre était déterminé par la société SFR mais également la qualification et les modalités d'exécution du contrat de travail (vendeur itinérant) et qu'il ne pouvait décider, le cas échéant, de procéder à une éventuelle réduction de l'effectif des salariés. Ainsi qu'il l'a été précédemment rappelé, M Patrick X... ne disposait d'aucune latitude en matière de tenue du personnel, de formation et de jours et d'horaires d'ouverture de son magasin. Il est par conséquence fondé à voir dire qu'il n'avait pas toute liberté en matière d'embauche, de licenciement et de fixation des conditions de travail à l'égard des salariés placés sous son autorité au sens de l'article L.7321-4 du code du travail. (...) L'employeur ne conteste pas avoir mis en place une participation des salariés aux bénéfices de l'entreprise et il lui sera ordonné de fournir le décompte des indemnités revenant au salarié à ce titre pour les années considérées. Il convient d'ordonner à SFR de remettre à M Patrick X... des bulletins de paie conformes au présent arrêt ainsi qu'un certificat de travail et de débouter ce dernier de sa demande d'astreinte qu'aucune circonstance particulière ne justifie. L'équité commande d'allouer à M Patrick X... la somme de 3 000 ¿ en application de l'article 700 du code de procédure civile » ; 1°) ALORS QUE la Cour d'appel s'étant fondée, pour faire droit aux demandes de Monsieur X..., sur la qualité de gérant de succursale de ce dernier, la cassation à intervenir sur le premier moyen emportera par voie de conséquence la cassation du chef du dispositif visé par le présent moyen, en application de l'article 624 du Code de procédure civile ; 2°) ALORS subsidiairement QUE les actions déclaratoires, dont l'objet est de faire constater l'existence ou l'étendue d'une situation juridique, sont irrecevables en dehors des cas expressément prévus par un texte ; qu'en l'espèce Monsieur X... avait saisi la Cour d'appel d'une demande tendant exclusivement à ce que soit constaté qu'il n'avait pas toute liberté en matière d'embauche, de licenciement et de fixation des conditions de travail à l'égard des salariés placés sous son autorité au sens de l'article L.7321-4 du Code du travail; qu'en admettant néanmoins la recevabilité de cette action, la cour d'appel a violé l'article 122 du Code de procédure civile ; 3°) ALORS en toute hypothèse QUE pour déterminer lequel du gérant de succursale ou chef d'entreprise avec lequel il a contracté, est responsable à l'égard des salariés de la succursale, de l'application des dispositions mentionnées aux 1° à 5° de l'article L. 7321-3, en application de l'article L. 7321-4 du code du travail, les juges doivent rechercher si, dans les faits, le gérant a toute liberté en matière d'embauche, de licenciement et de fixation des conditions de travail de ces salariés, sans pouvoir s'en rapporter aux seules stipulations contractuelles ; qu'en se fondant sur les obligations contractuelles mises à la charge du gérant de la société RTC par le contrat partenaire et ses avenants, la Cour d'appel a privé sa décision légale au regard de l'article L. 7321-4 du Code du travail ; 4°) ALORS QU' il appartient à la partie qui se prétend créancière de prouver l'existence de la créance qu'elle allègue ; que cette preuve ne peut résulter du seul silence opposé par la partie adverse ; que faire droit à la demande de Monsieur X... au titre de la participation aux bénéfice de l'entreprise, la Cour d'appel s'est bornée à relever que l'employeur ne contestait pas avoir mis en place une participation des salariés aux bénéfices de l'entreprise ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil, ensemble l'article 9 du Code de procédure civile.Moyens produits au pourvoi n° U 12-21.409 par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils, pour M. X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à la période du 1er mars 2002 au 26 juin 2004 la condamnation de la société SFR à fournir le décompte des indemnités de participation aux bénéfices de l'entreprise dues à Monsieur Patrick X..., AUX MOTIFS QUE "les demandes antérieures à mars 2002 sont prescrites, la demande n'ayant été introduite que le 1er mars 2007 ; QUE l'employeur ne conteste pas avoir mis en place une participation des salariés aux bénéfices de l'entreprise ; qu'il lui sera ordonné de fournir le décompte des indemnités revenant au salarié à ce titre pour les années considérées" ; ALORS QUE la prescription quinquennale ne s'applique pas lorsque la créance, même périodique, dépend d'éléments qui ne sont pas connus du créancier ; que tel est le cas de la créance de participation aux résultats, dont les modalités de calcul, d'ouverture et de liquidation, dépendant d'éléments complexes, pour partie connus du seul employeur, interdisent au salarié ¿ ou au travailleur bénéficiaire - d'en connaître le montant ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé par fausse application l'article 2277 du Code civil dans sa rédaction, applicable au litige, antérieure à l'intervention de la loi n° 2008-761 du 17 juin 2008. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à la période du 1er mars 2002 au 26 juin 2004 la condamnation de la société SFR à remettre à Monsieur Patrick X... des bulletins de paie, AUX MOTIFS QUE "les demandes antérieures à mars 2002 sont prescrites, la demande n'ayant été introduite que le 1er mars 2007 ; QU'il convient d'ordonner à SFR de remettre à Monsieur Patrick X... des bulletins de paie conformes au présent arrêt ainsi qu'un certificat de travail et de le débouter de sa demande d'astreinte qu'aucune circonstance particulière ne justifie" ; ALORS QUE l'obligation de l'employeur d'affilier son personnel à un régime de retraite et de régler les cotisations qui en découlent est soumise à la prescription trentenaire ; qu'en l'espèce Monsieur X..., qui avait formé une demande au titre des "9° - préjudices pour non cotisations aux caisses de retraites et retraites complémentaires", avait sollicité la condamnation de SFR à produire "des bulletins de salaire mensuels afin (qu'il) puisse demander aux différentes caisses de recalculer le montant de sa retraite (caisse de retraite des salariés, caisse de retraite complémentaire des salariés et caisse complémentaire des cadres)" ; qu'il avait pour cette même raison demandé (10°) que fût ordonnée "la production des bulletins de salaire mensuels ¿pour la période de juin 1996 à juin 2004 sous astreinte de 500 ¿ par jour de retard" ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé par fausse application l'article 2277 du Code civil.