Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 29 mars 2017, 15-28.412, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2017-03-29
Numéro d'affaire : 15-28412
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Colmar, 2015-10-13
Président : Mme Vallée (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Thouin-Palat et Boucard

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme [L] a été engagée le 6 janvier 2003 par la société Apura, devenue la société [T] PNE, en qualité de déléguée commerciale itinérante, son contrat de travail comportant une clause de non-concurrence ; qu'elle a pris acte, le 26 février 2012, de la rupture de ce contrat puis a saisi la juridiction prud'homale ; que l'employeur a libéré la salariée de la clause de non-concurrence le 29 février 2012 ; Sur le premier moyen et sur le second moyen, pris en ses sept premières branches : Attendu qu'il n'y pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le second moyen, pris en sa huitième branche ; Vu l'article 74 c du code de commerce local ; Attendu, selon ce texte, que le commis doit laisser imputer sur l'indemnité échue les sommes que pendant le temps auquel celle-ci se rapporte, il acquiert ou néglige de mauvaise foi d'acquérir par l'emploi de son activité, si l'indemnité en y ajoutant le montant de ces sommes dépassait de plus d'un dixième les rémunérations conventionnelles perçues par lui en dernier lieu ; Attendu que pour condamner l'employeur à payer une somme au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, l'arrêt retient que la salariée doit être indemnisée en proportion de la contrepartie financière minimum légalement prévue ; Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si la somme des salaires versés par le nouvel employeur et de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence ne dépassait pas de plus d'un dixième le montant du salaire perçu en dernier lieu chez son précédent employeur, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société [T] PNE à payer à Mme [L] la somme de 16 854 euros au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, l'arrêt rendu le 13 octobre 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Colmar ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Metz ; Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf mars deux mille dix-sept.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société [T] PNE PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR requalifié la rupture du contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse, et d'AVOIR condamné la société [T] à payer à Mme [L] les sommes de 4 207,95 € brut à titre de rappel de rémunération variable et 420,79 € au titre des congés payés afférents, 16 854 € net à titre de dommages et intérêts, 5 620 € brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 562 € brut à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, 4 698 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, et 1 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'à payer les dépens, AUX MOTIFS PROPRES QUE 1/ sur la rupture du contrat de travail : que lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette prise d'acte emporte les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail, et les effets d'une démission dans le cas contraire ; que par lettre recommandée du 26 février 2012, Mme [V] [L] a informé son employeur de ce qu'elle prenait acte de la rupture du contrat de travail ; que dans cette lettre et ses conclusions déposées devant la Cour, la salariée a développé trois griefs à l'encontre de la société [T] liés à sa rémunération et concernant respectivement la modification de son secteur géographique et de la clientèle à visiter, la fixation de ses objectifs, les heures travaillées ; que s'agissant de la mission de la salariée, il était stipulé à l'article 5 du contrat de travail que : "De convention expresse entre les parties, la société se réserve le droit : - d'augmenter ou de réduire à tout moment les produits de la gamme, - de retoucher le secteur géographique, attribuer un secteur différent et de modifier la liste des clients sans avoir à justifier de sa décision et selon qu'elle le jugera nécessaire dans un souci de rentabilité ou de meilleure diffusion de ses produits. Toute modification de secteur, de clientèle ou de gamme de produits ne pourra avoir pour effet de diminuer la rémunération moyenne mensuelle de Mademoiselle [V] [X]" ; que s'agissant de sa rémunération, il était prévu à l'article 6 du contrat qu'elle serait composée d'une partie fixe, calculée "en tenant compte de la compétence et de l'ancienneté, ainsi que de la difficulté du secteur travaillé' et fixée au départ à la somme mensuelle brute de 1.479 euro, et "d'une prime d'objectifs annuelle, incluant toutes les sommes qui pourraient être dues à quelque titre que ce soit" ; qu'il était stipulé à l'article 6 du contrat de travail que : "Les bases d'objectifs seront fixées chaque année d'un commun accord entre Mademoiselle [V] [X] et le responsable des ventes. ... Dans l'attente de pouvoir fixer les objectifs, une prime forfaitaire mensuelle de 935,00 Euros brut sera versée durant les six premiers mois d'activité, ou jusqu'à conclusion de l'objectif. Le système de prime lui sera exposé par le responsable des ventes" ; qu'en premier grief, la salariée a reproché à la société employeur de lui avoir imposé la modification à six reprises depuis janvier 2003 de son secteur géographique et/ou du type de clientèle à visiter, considérant que ces modifications ayant un impact sur sa rémunération variable, elle devait approuver la modification de son contrat de travail ; que la société [T] s'étant réservé le droit de modifier le secteur géographique et la liste des clients, et la salariée n'arguant pas d'une diminution concomitante de sa rémunération moyenne mensuelle, le grief ne peut qu'être écarté ; qu'en deuxième grief, la salariée a reproché à la société employeur de ne l'avoir à aucun moment consultée pour discuter et négocier avec le responsable des ventes ses bases d'objectifs, ce au mépris des stipulations contractuelles ; que l'employeur ne le discute pas sérieusement, celui-ci affirmant tout à la fois que les objectifs et primes étaient, conformément aux prévisions contractuelles, définis d'un commun accord entre Mme [L] et [T], à l'occasion notamment de l'entretien annuel de début d'année, et qu'en l'absence de toute remarque ou protestation de la part de Mme [L] pendant 9 ans, il convient de présumer que les objectifs et primes ont bien été fixés conjointement par les parties ; qu'en outre, l'absence de protestation de la salariée contre le non-respect des dispositions contractuelles ne peut valoir approbation de la modification des conditions de fixation de la rémunération, la définition des bases d'objectifs étant déterminante de la prime d'objectif annuelle dont l'employeur ne pouvait imposer la diminution à Mme [L] ; que le respect des conditions convenues quant à la rémunération étant une obligation essentielle de l'employeur, les premiers juges, indépendamment du troisième grief encore allégué tiré du non-paiement d'heures supplémentaires, ont à juste titre retenu que ce deuxième grief était avéré et suffisamment grave pour justifier la rupture dont la salariée a pris l'initiative ; que le jugement sera confirmé en ce qu'il a dit que la rupture doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 2/ sur les demandes de rappel de rémunération variable et d'indemnisation : 2.1 sur le rappel de rémunération variable : que contractuellement la société [T] s'était engagée à verser une rémunération minimale variable de 935 euro bruts pendant les six premiers mois du contrat ou jusqu'à la fixation des objectifs ; que la fixation annuelle d'un commun accord des objectifs n'étant pas intervenue, Mme [L] sollicite à bon droit un rappel de rémunération variable dans la limite de la prescription quinquennale, et ce à concurrence du montant minimal de rémunération variable annuelle de 11.220 euro (935 euro x 12) (hors congés payés) ; que Mme [L] réclame à ce titre un montant de 24.921 euro ; qu'elle a perçu, d'après ses bulletins de salaire, - du 1er janvier au 31 décembre 2007, un salaire brut de 24.367,31 euro dont 6.790,05 euro de prime d'objectif, - du 1er janvier au 31 décembre 2008, un salaire brut de 28.717,23 euro dont 9.525 euro de prime d'objectif, - du 1er janvier au 31 décembre 2009, un salaire brut de 32.625 euro dont 12.513 euro de prime d'objectif, - du 1er janvier au 31 décembre 2010, un salaire brut de 38.435,46 euro dont 18.487 euro de prime d'objectif, - du 1er janvier au 31 décembre 2011, un salaire brut de 24.443,69 euro dont 4.577 euro de prime d'objectif ; Qu'il doit donc lui revenir au titre de la période considérée, compte tenu de la perception en 2010 et 2011 de primes excédant le minimum prévu, un rappel de rémunération variable d'un montant de [(11.220 euro x 5 ) - (6.790,05 + 9.525 + 12.513 + 18.487 + 4.577) ], soit un rappel de 4.207,95 euro bruts, majoré de 420,79 euro bruts au titre des congés payés afférents, le tout avec intérêts au taux légal à compter du 19 mars 2012 ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE par lettre datée du 26 Février 2012, Mme [L] prenait acte de la rupture du contrat de travail la liant à la société [T], aux torts exclusifs de cette dernière ; que Mme [L] y reprochait principalement à son employeur d'avoir modifié à six reprises son secteur géographique ainsi que le type de clientèle à visiter ; que pour elle, ces modifications avaient un impact nécessairement négatif sur sa rémunération variable ; que conformément aux textes en vigueur, la prise d'acte de rupture du salarié produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués justifient d'un manquement grave de J'employeur à ses obligations, soit d'une démission dans le cas contraire ; qu'à la lecture du contrat de travail, le Conseil constate qu'il réservait le droit à la société de retoucher le secteur géographique, attribuer un secteur différent et modifier la liste des clients ; qu'en contrepartie pour Mme [L], toute modification de secteur, de clientèle ou de gamme de produits ne pouvait avoir pour effet de diminuer la rémunération moyenne mensuelle ; qu'il était par ailleurs prévu que soient fixées, chaque année et d'un commun accord entre Mme [L] et le responsable des ventes, les bases d'objectifs ; que dans l'attente de cette fixation, une prime forfaitaire mensuelle de 935 € brut devait lui être versée durant les six premiers mois ; (...) que l'absence de négociation annuelle entre elle et le responsable des ventes dans le but de fixer les bases d'objectifs, n'a pu que lui être défavorable ; que le Conseil dit qu'il y a lieu de maintenir à Mme [L] la prime mensuelle forfaitaire de 935 € sur les cinq dernières années, tout en tenant compte des années bénéficiaires après versement de la prime d'objectifs ; (...) que la perte de chance, infligée à Mme [L] et l'absence du respect d'un salaire contractuel correspondait à des manquements graves de l'employeur à ses obligations amenant le Conseil à dire que Mme [L] était dans son droit en prenant acte de la rupture de son contrat de travail, .cette dernière étant requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que le préjudice de Mme [L], subit du fait de la perte de son emploi sera réparé par le versement d'une somme de 16 854 € ; qu'en application des articles L.1234-1, L.1234-5 et L.1234-9 du Code du Travail, elle est en droit de percevoir une indemnité compensatrice de préavis d'un montant de 5 620 € brut, augmenté de 562 € au titre des congés payés et d'une indemnité conventionnelle de licenciement fixée à 4 698 € ; 1. ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les conclusions des parties ; qu'en l'espèce, l'employeur soutenait que « en ce qui concerne les objectifs et primes, ils étaient, conformément aux prévisions contractuelles, définis d'un commun accord entre Mme [L] et [T] à l'occasion notamment de l'entretien annuel de début d'année. Aucune disposition contractuelle n'imposait aux parties de matérialiser cet accord par un écrit chaque année » et s'il ajoutait qu' « en l'absence de toute remarque ou protestations de la part de Mme [L] pendant 9 ans, et au vu de son exécution du contrat, il conviendra de présumer que les objectifs et primes ont bel et bien été fixés conjointement par les parties » c'était pour en déduire qu'« il appartiendra à Mme [L] de rapporter la preuve contraire pour chaque année où elle souhaite remettre en cause les primes qui lui ont été versées » (conclusions d'appel, p. 11) ; qu'ainsi, il soutenait que les objectifs avaient bien été définis d'un commun accord, et que c'était à la salariée, qui durant les neuf ans qu'avait duré la relation de travail n'avait jamais allégué qu'on lui aurait imposé lesdits objectifs, de rapporter la preuve de leur fixation unilatérale ; qu'en affirmant que l'employeur ne discutait pas sérieusement que la salariée n'avait pas été consultée pour négocier avec le responsable des ventes ses bases d'objectifs au mépris des stipulations contractuelles, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ; 2. ALORS en tout état de cause QU'il incombe au salarié d'établir la réalité des griefs invoqués à l'appui de sa prise d'acte de la rupture du contrat de travail ; que lorsqu'une partie a la charge de la preuve, celle-ci ne peut se déduire de l'absence de contestation par la partie adverse ; qu'en se bornant à relever que l'employeur ne discutait pas sérieusement que l'allégation de la salariée selon laquelle elle n'avait pas été consultée pour négocier avec le responsable des ventes ses bases d'objectifs au mépris des stipulations contractuelles, sans vérifier que la salariée justifiait de la réalité de ce grief, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du code du travail ; 3. ALORS encore plus subsidiairement QUE la prise d'acte de la rupture n'est justifiée qu'en cas de manquement de l'employeur suffisamment grave qui empêche la poursuite du contrat de travail ; que, pour dire la prise d'acte de la rupture justifiée, la cour d'appel s'est fondée sur un manquement qui, à le supposer établi, justifiait un rappel de salaire total de seulement 4 207,95 € et avait été toléré pendant neuf ans sans aucune observation de la part de la salariée, qui n'avait pris acte de la rupture que parce qu'elle avait trouvé un autre emploi chez un concurrent ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel n'a pas caractérisé l'existence d'un manquement empêchant la poursuite du contrat de travail, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du code du travail ; 4. ALORS de même QUE le non-respect des stipulations contractuelles relatives à la rémunération ne constitue pas nécessairement un manquement suffisamment grave empêchant la poursuite du contrat de travail, la gravité du manquement devant s'apprécier in concreto au regard notamment de la durée pendant laquelle il a été toléré, du montant dû et du moment choisi par le salarié pour prendre acte ; qu'en se bornant à affirmer que le respect des conditions convenues quant à la rémunération étant une obligation essentielle de l'employeur, ce grief était suffisamment grave pour justifier la rupture dont la salariée a pris l'initiative, quand il lui appartenait de rechercher in concreto, et non par référence au caractère essentiel de l'obligation méconnue, si le manquement retenu empêchait la poursuite du contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société [T] à payer à Mme [L] les sommes de 16 854 € net au titre de la clause de non-concurrence et 1 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, AUX MOTIFS PROPRES QUE le contrat liant les parties était assorti d'une clause de non-concurrence d'une durée d'un an sur vingt-sept départements à l'intérieur desquels la salariée serait appelée à intervenir moyennant le versement d'une contrepartie mensuelle brute égale à 20 % de la moyenne mensuelle des salaires bruts versés au cours des douze mois précédant la notification de la rupture ; qu'il est constant que l'employeur qui se réservait la faculté de libérer la salariée de cette clause a délié Mme [L] de la clause de non-concurrence par courrier du 29 février 2012 ; que Mme [L] oppose à la renonciation au bénéfice de la clause par la société [T] l'application des dispositions du code de commerce local, soit les articles 74 et 75 de ce code, estimant avoir été commis commercial c'est à dire, suivant l'article L1226-24 du code du travail, un salarié, employé par un commerçant au sens de l'article L121-1 du code de commerce, qui occupe des fonctions commerciales au service de la clientèle ; qu'elle s'estime fondée à obtenir paiement du montant de 16.854 euro correspondant à six mois de salaire, tel qu'alloué par les premiers juges à titre indemnitaire ; que la société [T] ne dénie pas à Mme [L] la qualité de commis commercial, celle-ci ayant été contractuellement chargée dans le cadre des responsabilités et des ordres donnés par la direction commerciale, de faire le placement du matériel fourni par la société ; qu'il n'est pas contesté que la salariée effectuait essentiellement son travail en Alsace ; que pour refuser le paiement sollicité, la société [T] fait valoir que Mme [L] s'est immédiatement engagée au service d'une entreprise concurrente, la société Zep Industries, ce le 5 mars 2012, suite à son embauche actée le 29 décembre 2011 ; qu'elle ajoute que le montant accordé par les premiers juges excède le montant susceptible de revenir à la salariée, Mme [L] ayant exactement perçu au cours de la période de mars 2012 à février 2013, une rémunération brute globale de 23.175,75 euro ; que la renonciation de l'employeur à la clause de non-concurrence a pour conséquence la disparition pour le salarié de l'obligation de non-concurrence mise à sa charge et ce, à compter du jour de la déclaration de renonciation de l'employeur ; que l'article 75 a du code de commerce local qui prévoit que l'employeur "peut, avant la fin du contrat de louage de service, renoncer à la convention prohibitive de concurrence par une déclaration écrite", stipule que "il est alors libéré de l'obligation de payer une indemnité après l'expiration d'une année depuis la date de cette déclaration" ; qu'il en résulte que l'employeur renonçant doit payer la contrepartie financière de la clause pendant une année à compter de sa renonciation ; que par ailleurs aux termes de l'article 74 du code de commerce local, la clause de non-concurrence n'a de force obligatoire que si l'employeur s'oblige à verser au salarié pendant la durée de l'interdiction de non-concurrence, une indemnité qui, pour chaque année d'interdiction, est au moins égale à la moitié des rémunérations dues en dernier lieu au salarié en vertu du contrat de travail ; que l'article 74 c du même code prévoit que "le commis doit laisser imputer sur l'indemnité échue les sommes que pendant le temps auquel celle-ci se rapporte, il acquiert ou néglige de mauvaise foi d'acquérir par l'emploi de son activité, si l'indemnité en y ajoutant le montant de ces sommes dépassait de plus d'un dixième les rémunérations conventionnelles perçues par lui en dernier lieu" ; que selon l'article 75 d de ce code, l'employeur "ne peut invoquer une convention dérogeant aux dispositions des articles 74 à 75 c au préjudice du commis" ; qu'en l'espèce, l'employeur ne s'étant pas engagé à verser à la salariée une contrepartie financière conforme à l'article 74 du code de commerce local et n'étant ainsi qu'il a été dit plus haut pas libéré de son obligation par application de l'article 75 a du code de commerce local, il convient qu'il indemnise la salariée en proportion de la contrepartie financière minimale légalement prévue ; que dès lors les premiers juges ont à bon droit condamné la société [T] à verser à Mme [L] la somme de 16.854 euro à titre de dommages-intérêts ; ET AUX MOTIFS à les supposer ADOPTES QUE lors de la signature du contrat de travail, les parties établissaient une clause de non-concurrence ; qu'il n'est pas contestable que Mme [L] effectuait très majoritairement son travail en Alsace ; que le droit local Alsacien-Mosellan s'appliquait, rendant la clause de contrepartie abusivement basse ; que de même, la clause d'interdiction de travail pour Mme [L] (27 départements) peut paraître exagérément étendue ; que la société [T] libérant Mme [L] de la clause de non-concurrence par courrier daté du 29 Février 2012, devait, conformément au droit applicable précité, maintenir un salaire à sa salariée pendant six mois ; que l'employeur invoque, dans le but de ne pas verser ce salaire, que Mme [L] s'est engagée au service d'une société concurrente ; que pour le Conseil, la société [T] n'apportant aucun élément convaincant permettant de dire que la salariée lui aurait fait subir une concurrence abusive, la somme de 16 854 € sera due à titre indemnitaire ; 1. ALORS QUE les juges du fond ne peuvent modifier les termes du litige tels qu'ils résultent des conclusions des parties ; qu'en l'espèce, la salariée se bornait à soutenir qu'ayant été déliée de la clause de non-concurrence d'une durée d'un an, elle était fondée, en application du droit local d'Alsace-Moselle, à solliciter l'équivalent de six mois de salaire (conclusions d'appel, p. 15) ; qu'en retenant à l'appui de sa décision qu'aux termes de l'article 74 du code de commerce local la clause de non-concurrence n'a de force obligatoire que si l'employeur s'oblige à verser au salarié pendant la durée de l'interdiction de non-concurrence, une indemnité qui, pour chaque année d'interdiction, est au moins égale à la moitié des rémunérations dues en dernier lieu au salarié en vertu du contrat de travail et qu'en l'espèce, l'employeur ne s'était pas engagé à verser à la salariée une contrepartie financière conforme à l'article 74 du code de commerce local, la cour d'appel a modifié les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ; 2. ALORS QU'aux termes de l'article 75 a du code de commerce local, « le patron peut, avant la fin du contrat de louage de service, renoncer à la convention prohibitive de concurrence par une déclaration écrite ; il est alors libéré de l'obligation de payer une indemnité après l'expiration d'une année depuis la date de cette déclaration » ; que ce texte n'est donc applicable qu'à une renonciation à la clause de non-concurrence intervenue avant la fin du contrat de travail ; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt (p. 2) que l'employeur avait renoncé à la clause de non-concurrence le 29 février 2012, après la prise d'acte de la rupture intervenue le 26 février 2012 ; qu'en affirmant que l'employeur renonçant n'était pas libéré de son obligation de payer une contrepartie pendant une année à compter de la renonciation par application de l'article 75 a du code de commerce local, la cour d'appel a violé ce texte par fausse application ; 3. ALORS en toute hypothèse QUE la clause de non-concurrence assortie d'une contrepartie financière inférieure aux prévisions de l'article 74 du code de commerce local n'est pas nulle, le salarié pouvant seulement solliciter, s'il a respecté l'obligation de non-concurrence, le complément de contrepartie prévu par le texte précité ; qu'en cas de renonciation par l'employeur à la clause, la violation préalable de celle-ci par le salarié l'empêche de prétendre à l'indemnité de non-concurrence ; qu'en l'espèce, il était constant que la salariée avait signé un nouveau contrat de travail avec la société ZEP le 29 décembre 2011, avec une entrée en fonction initialement prévue le 6 février 2012, le tout donc avant d'avoir été déliée de la clause de non-concurrence le 29 février 2012 ; que, pour dire que l'employeur devait indemniser la salariée en proportion de la contrepartie financière minimale légalement prévue, la cour d'appel s'est bornée à affirmer qu'il ne s'était pas engagé à verser à la salariée une contrepartie financière conforme à l'article 74 du code de commerce local et que sa renonciation à la clause de non-concurrence avait pour conséquence la disparition de l'obligation de non-concurrence à compter du jour de cette déclaration ; qu'en statuant ainsi, quand il lui appartenait, dès lors que le caractère dérisoire de la contrepartie n'était pas invoqué et que l'embauche de Mme [L] par la société ZEP avait été actée avant la renonciation de l'employeur à la clause, de rechercher si cette société n'était pas une entreprise concurrente de l'exposante, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 74 et 75 a du code de commerce local, L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil ; 4. ALORS subsidiairement QU'à supposer nulle la clause de non-concurrence assortie d'une contrepartie financière inférieure aux prévisions de l'article 74 du code de commerce local, le salarié ne peut prétendre à aucune indemnisation lorsqu'il l'a violée avant que l'employeur y renonce ; qu'en se bornant, pour dire que l'employeur devait indemniser la salariée en proportion de la contrepartie financière minimale légalement prévue, à affirmer qu'il ne s'était pas engagé à verser une contrepartie financière conforme à l'article 74 du code de commerce local et que sa renonciation à la clause de non-concurrence avait pour conséquence la disparition de l'obligation de non-concurrence à compter du jour de cette déclaration, quand il lui appartenait, dès lors que l'embauche de Mme [L] par la société ZEP avait été actée avant la renonciation de l'employeur à la clause, de rechercher si cette société n'était pas une entreprise concurrente de l'exposante, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 74 et 75 a du code de commerce local, L. 1221-1 du code du travail, 1134 et 1147 du code civil ; 5. ALORS en outre QUE la preuve de la violation de la clause de non-concurrence suffit à priver le salarié d'indemnisation, sans qu'il soit besoin d'établir une concurrence abusive de sa part ; qu'à supposer qu'elle ait adopté le motif du jugement selon lequel la société [T] n'apportait aucun élément convaincant permettant de dire que la salariée lui aurait fait subir une concurrence abusive, la cour d'appel aurait alors statué par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard des articles 74 et 75 a du code de commerce local, L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil ; 6. ALORS subsidiairement QU'à supposer que par ce motif, la cour d'appel ait voulu dire que la société [T] ne démontrait pas la violation de la clause de non-concurrence, elle ne pouvait statuer ainsi sans viser ni analyser les éléments de preuve produits par cette société ; que faute de l'avoir fait, elle a alors violé l'article 455 du code de procédure civile ; 7. ALORS par ailleurs QUE le motif dubitatif équivaut à une absence de motif ; qu'à supposer qu'elle ait adopté le motif du jugement selon lequel « la clause d'interdiction de travail pour Mme [L] (27 départements) peut paraître exagérément étendue », la cour d'appel a statué par un motif dubitatif, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ; 8. ALORS à titre infiniment subsidiaire QUE selon l'article 74 c du code de commerce local, « le commis doit laisser imputer sur l'indemnité échue les sommes que pendant le temps auquel celle-ci se rapporte, il acquiert ou néglige de mauvaise foi d'acquérir par l'emploi de son activité, si l'indemnité en y ajoutant le montant de ces sommes dépassait de plus d'un dixième les rémunérations conventionnelles perçues par lui en dernier lieu » ; que l'exposante soulignait qu'en application de ce texte, au vu de la rémunération perçue par la salariée chez son nouvel employeur, la condamnation au titre de la clause de non-concurrence ne pouvait être que de 4 503,39 € (conclusions d'appel, p. 16-17) ; que la cour d'appel, qui a jugé que l'employeur devait indemniser la salariée en proportion de la contrepartie financière minimale légalement prévue, mais qui lui a alloué la somme de 16 854 € sans tenir compte des sommes perçues par la salariée chez son nouvel employeur, a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé.