Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 18 mars 2016, 14-26.827, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2016-03-18
Numéro d'affaire : 14-26827
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Caen, 2014-09-26
Président : M. Mallard (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Foussard et Froger, SCP Gatineau et Fattaccini

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé comme opérateur projectionniste par la société Les Feux de la Rampe à compter du 29 mars 1996 ; que placé en arrêt de travail pour cause de maladie du 15 au 30 novembre 2011, le salarié a, par lettre du 29 novembre, pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale ; Sur le premier moyen du pourvoi incident de l'employeur qui est préalable : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le troisième moyen du pourvoi incident de l'employeur : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire que le salarié avait été victime de harcèlement moral et de le condamner à lui verser une somme à ce titre, alors, selon le moyen : 1°/ que la cassation à intervenir des dispositions de l'arrêt ayant condamné l'employeur pour modification unilatérale du contrat de travail et pour non paiement des heures de travail les jours fériés et la journée de solidarité entraînera l'annulation du chef de dispositif ayant dit que le salarié avait été victime de harcèlement moral et ayant condamné l'employeur à ce titre, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2°/ que tenus de motiver leur décision, les juges du fond ne peuvent procéder par voie de simple affirmation sans indiquer l'origine de leurs constatations ; qu'en affirmant péremptoirement que lorsque le salarié avait alerté son employeur concernant les relations difficiles avec Mme Y..., celui-ci lui avait fait savoir qu'il était lui-même le problème, sans indiquer les éléments lui permettant de procéder à de telles « constatations », la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3°/ que seuls caractérisent un harcèlement moral des agissements répétés visant directement le salarié et ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail du salarié, de nature à porter atteinte à ses droits ou à sa dignité, d'altérer sa santé, ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'en l'espèce la cour d'appel qui s'est bornée à retenir une modification du contrat de travail du salarié l'ayant exécuté sans protestation pendant de nombreuses années et y ayant exprimé sa satisfaction, les retards dans le paiement des salaires résultant des difficultés inhérentes au système d'établissement et de règlement des bulletins de paie de l'entreprise, les omissions ponctuelles de l'employeur quant à son adhésion à un service médical et au paiement de quelques éléments de salaire et le fait que l'employeur ait fait savoir à son salarié qu'il était lui-même le problème lorsque ce dernier s'était plaint des relations difficiles avec Mme Y... dont le comportement agressif et les violences verbales ont été écartés, ces faits n'ayant eu aucune incidence certaine sur la santé du salarié, n'a pas caractérisé des agissements de harcèlement moral, et partant, a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; Mais attendu, d'abord, que le rejet du premier moyen du pourvoi incident de l'employeur rend sans portée la première branche de ce moyen qui invoque une cassation par voie de conséquence ; Attendu, ensuite, qu'appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel, qui par une décision motivée a relevé que le salarié avait subi une baisse de sa rémunération et une réduction de ses prérogatives depuis janvier 2008, des retards fréquents et des omissions de paiement de certains éléments de salaire ainsi qu'un défaut de visite médicale périodique consécutif à la non-adhésion de l'employeur à un service de visite médicale périodique a pu, en déduire qu'ils étaient susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité comme à sa santé ou de compromettre son avenir professionnel, et de faire présumer l'existence d'un harcèlement moral ; Attendu enfin que la cour d'appel a estimé que ni l'exécution du contrat aux conditions modifiées sans protestation du salarié, ni les déclarations d'un témoin selon lesquelles la réduction de sa durée de travail lui aurait convenu, ni les difficultés inhérentes au système d'établissement et de règlement des bulletins de paie, ni le caractère prétendument non intentionnel des omissions de l'employeur dans le suivi de la santé du salarié, ne constituaient des faits justificatifs étrangers à tout harcèlement ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le deuxième moyen du pourvoi incident de l'employeur : Vu l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu que pour condamner la société à payer au salarié la somme de 541, 29 euros au titre du travail des jours fériés et de la journée de solidarité, l'arrêt retient qu'aucun élément ne vient contredire que le salarié a travaillé les jours fériés indiqués, la société se bornant à renvoyer à la pièce n° 43 de laquelle il ressort que l'intéressé a bénéficié en compensation du 1er novembre 2008 d'une journée de repos le 6 novembre suivant ainsi qu'aux pièces n° 37-38-39 établissant qu'il a été désintéressé par une majoration de 100 % calculée non pas sur la base conventionnelle de 1/ 26e du salaire brut mensuel mais sur celle des heures travaillées et au surplus limitée aux 13 et 24 mai, 14 juillet et décembre de l'année 2010, de sorte que le différentiel manquant s'établit à 477, 53 euros ; Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de l'employeur qui faisait valoir qu'il avait, par l'intermédiaire de son conseil, versé la somme de 434, 10 euros bruts à titre de rappel de salaire conventionnel, la cour d'appel a méconnu les exigences du texte susvisé ; Et sur le moyen unique du pourvoi principal du salarié : Vu les articles L. 1231-1, L. 1232-1 et L. 1237-1 et L. 4621-1 du code du travail ; Attendu que pour dire que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié devait produire les effets d'une démission, et débouter en conséquence l'intéressé de ses demandes indemnitaires liées à la rupture du contrat de travail, l'arrêt retient que les manquements retenus, dont le salarié indique qu'ils ont été constants depuis 2006 ou 2008 selon le cas, n'ont pas empêché la poursuite du contrat de travail, et que le certificat médical produit ne permet pas d'imputer la maladie diagnostiquée aux conditions de travail du salarié, en sorte que la condition de gravité requise fait défaut ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que le contrat de travail du salarié avait été unilatéralement modifié, que l'employeur avait manqué, depuis 2006, à son obligation de soumettre le salarié à un contrôle médical, et que ce dernier avait été victime d'un harcèlement moral, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne l'employeur à payer au salarié la somme de 541, 29 euros au titre du travail des jours fériés et pour déduction de la journée de solidarité, et en ce qu'il dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié doit produire les effets d'une démission, et qu'il déboute en conséquence l'intéressé de ses demandes indemnitaires liées à la rupture de ce contrat, l'arrêt rendu le 26 septembre 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Caen ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rouen ; Laisse à chacune des parties la charge des dépens par elles exposés ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit mars deux mille seize. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour M. X... L'arrêt attaqué encourt la censure EN CE QU'IL a décidé que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail devait produire les effets d'une démission, déboutant, par conséquent, le salarié de ses demandes indemnitaires liées à la rupture du contrat de travail ; AUX MOTIFS QU'il est établi par les pièces du dossier qu'à partir du 30 mars 1998 date de prise d'effet du contrat de travail à durée indéterminée, M. Patrick X... a été employé pour une durée de 169 heures par mois laquelle a été réduite par l'employeur à 151, 50 heures à compter du mois de janvier 2008 et que la diminution du temps de travail initialement convenu s'est accompagnée d'une réduction de la rémunération mensuelle versée au salarié, nonobstant une augmentation du taux horaire ; qu'lors que ces modifications qui affectaient les éléments substantiels du contrat de travail ne pouvaient intervenir que d'un commun accord entre les parties, force est de constater qu'il n'est justifié d'aucun avenant écrit ; que contrairement à ce que soutient l'employeur, la poursuite du contrat aux conditions modifiées sans protestation de M Patrick X... ne pouvait valoir accord du salarié lequel doit être exprès ; qu'en l'absence d'un tel accord, M. Patrick X... est en droit de prétendre au rappel de salaire calculé sur la base de 169 heures mensuelles dont il a été privé du fait de l'employeur, peu important la réduction effective du temps de travail ; qu'en conséquence et en l'absence de plus ample contestation, le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné la SARL " Les Feux de la Rampe " à payer à M. Patrick X... la somme de 7. 084, 86 ¿ au titre du rappel de salaire du de janvier 2008 à novembre 2011 et congés payés afférents ; - Sur le retard de paiement des salaires Que l'article 32 de la convention collective nationale de l'exploitation cinématographique dont relève l'entreprise prévoit que les salariés doivent être réglés une fois par mois à date fixe ; que par ailleurs et alors que les bulletins de salaire mentionnent comme date de paiement le dernier jour du mois, M. Patrick X... reproche à son employeur de lui avoir versé systématiquement son salaire avec un retard de près ou plus d'un mois, depuis 2008 nonobstant le précédent jugement de condamnation du 29 janvier de la même année, citant à titre d'exemples et pièces à l'appui : - le salaire de février 2010 reçu le26 mars 2010 ; - le salaire de mars 2010 reçu le 25 avril 2010 ; - le salaire d'avril 2011 reçu le 28 mai 2011 ; - le salaire de mai 2011 reçu le 3 0 juin 2011 ; - le salaire de juin 2011 reçu le 24 juillet 2011 ; - le salaire d'août 2011 reçu le 5 octobre 2011 ; - le salaire de septembre 2011 reçu le 27 octobre 2011 ; - le salaire d'octobre 2011 reçu le 28 novembre 2011. Que la SARL " Les Feux de la Rampe " qui ne conteste pas l'existence des variations et retard dans la date de paiement des rémunérations en violation des dispositions de la convention collective et engagement de payer le salaire le dernier jour du mois ne peut valablement se retrancher derrière les difficultés liées à la petite taille de l'entreprise et externalisation de la paie du personnel établie sur la base de plannings adressés à l'organisme gestionnaire à l'issue du mois travaillé alors qu'il lui incombe de prendre les mesures administrative et comptables nécessaires afin de satisfaire à ses obligations d'employeur ; que toutefois M. Patrick X... ne justifiant ni même n'invoquant un préjudice indépendant du retard apporté au paiement, il ne peut lui être alloué en application des dispositions de l'article 1153 du code civil des dommages-intérêts distinct des intérêts moratoires accordés à compter de la convocation de l'employeur devant le conseil de prud'hommes valant mise en demeure ; qu'en conséquence, le jugement sera infirmé sur ce chef et M. Patrick X... débouté de sa demande en paiement de dommages-intérêts complémentaires ; - Sur le non-paiement des heures de travail les jours fériés et la journée de solidarité Qu'aux termes de l'article 43 de la convention collective applicable, tout travail effectué un jour férié autre que le 1er mai donnera lieu pour le personnel, à l'un des avantages suivants au choix de l'employeur-soit une majoration de 100 % du salaire calculée pour le personnel rémunéré au mois, sur la base de 1/ 26ème du salaire brut mensuel ;- soit un jour de repos complémentaire payé, pris en dehors du congé payé principal et éventuellement groupé avec d'autres jours de repos ; que le salarié produit un décompte selon lequel il a travaillé les 1er novembre 2008, 1er novembre 2009, 8, 23 et 24 mai 2010, 14 juillet 2010, 25 décembre 2010, 1er janvier 2011, 15 août 2011 et 11 novembre 2011 ; or aucun élément ne vient contredire que M. Patrick X... a travaillé les jours fériés indiqués, la SARL " Les Feux de la Rampe " se bornant à renvoyer à la pièce n° 43 de laquelle il ressort que le salarié a bénéficié en compensation du 1er novembre 2008 d'une journée de repos le 6 novembre suivant ainsi qu'aux pièces n° 37-38-39 établissant qu'il a été désintéressé par une majoration de 100 % calculée non pas sur la base conventionnelle de 1/ 26ème du salaire brut mensuel mais sur celle des heures travaillées et au surplus limitée aux 13 et 24 mai, 14 juillet et 25 décembre de l'année 2010, de sorte que le différentiel manquant s'établit à 477, 53 ¿ ; que le salarié reproche au surplus à l'employeur d'avoir déduit indûment au titre de la journée de solidarité la somme de 69, 63 ¿ sur le bulletin de paie de mai 2010 et celle de 59, 68 ¿ sur le bulletin de paie de juillet 2011, représentant respectivement 7 heures et 6 heures travaillées ; qu'il n'est pas contesté que le salarié doit au titre de la journée de solidarité travailler un jour supplémentaire et non pas voir son salaire diminuer d'un jour de moins ; que s'il est justifié de la première déduction incriminée, tel n'est pas le cas de la seconde, le bulletin de paie afférent au mois de juillet 2011 n'étant pas produit aux débats ; qu'en conséquence et en l'absence de refus de travailler la journée de solidarité due au titre de l'année 2010, le salarié est bien fondé également à réclamer un rappel à ce titre ; qu'en définitive, il sera fait droit à la demande dans la limite de la somme de 541, 29 ¿ sollicitée. - Sur le treizième mois Qu'en application de l'article 40 de la convention collective, M. Patrick X... est en droit de prétendre pour l'année 2011 à une gratification calculée au prorata du temps de présence sur la base du salaire réel majoré de la prime d'ancienneté et de la prime de complexe ; qu'en l'absence de moyen opposant, et de critique sur le mode de calcul, il lui sera alloué à ce titre la somme de 1. 83 5, 63 ¿ ; - Sur le suivi médical du salarié Que l'employeur reconnaît avoir omis de procéder au renouvellement de son adhésion auprès du service de santé du travail et par suite de ne pas avoir organisé de visite médicale périodique de M. Patrick X... depuis le mois d'août 2006 et ce en contravention avec les dispositions des articles L. 4622-1 et R. 4624-16 du code du travail ; que ces manquements ont nécessairement causé au salarié un préjudice d'autant que ce dernier n'a pu bénéficier des services d'un médecin du travail pendant l'arrêt de travail de 16 jours prescrit pour maladie ainsi que l'ajustement relevé le conseil de prud'hommes, la somme de 1. 000 ¿ allouée étant confirmée en ce qu'elle correspond à une exacte appréciation du dommage occasionné. - Sur le harcèlement moral Qu'aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'il appartient au salarié d'établir des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, à charge pour l'employeur d'établir que ces agissements sont étrangers à tout harcèlement ; qu'à l'appui de sa demande, M. Patrick X... reproche à l'employeur de lui avoir imposé une réduction de son temps de travail accompagnée d'une baisse de sa rémunération et d'une réduction de ses prérogatives en ce que partie des projections était réalisée par la caissière ou le directeur de l'établissement non qualifiés pour ce faire, de verser systématiquement les salaires avec retard nonobstant une précédente condamnation au paiement de dommages-intérêts prononcée par le conseil de prud'hommes, de procéder à des déductions arbitraires sur son salaire et de lui refuser systématiquement de prendre ses congés pendant la période de juillet-août alors que les projectionnistes travaillant sur le site d'Alençon prennent trois semaines de congé en été ; qu'il invoque également la non-adhésion à un service interentreprise de médecine du travail et le défaut de visite médicale périodique, les comportements agressifs et violences verbales incessants d'une caissière et la réaction du directeur lui répliquant " le problème c'est vous ", en ajoutant que ces faits ont entraîné une dégradation de sa santé mentale et des troubles psychologiques médicalement constatés qui ont compromis son avenir professionnel. A l'appui des griefs autres que ceux précédemment examinés, M. Patrick X... produit l'attestation régularisée de Mme A... (pièce n° 19) relatant que venue le 12 novembre 2011 accompagnée de ses petites filles pour assister à la projection du film " Tintin et le secret de la Licorne " donnée au cinéma d'Argentan elle avait entendu vers 14h20 de l'extérieur de l'établissement les éclats d'une voix féminine " d'une violence inattendue " en provenance du hall et une fois entrée, constaté que la caissière " hurlait avec des cris hystériques " contre quelqu'un identifié plus tard comme étant M. Patrick X... ; qu'ajoutant se trouver l'avant-veille 10 novembre dans le même établissement vers 20h45 en compagnie de son mari pour assister à la projection du film " Mon pire cauchemar " elle indique avoir constaté à cette occasion que la caissière " énervée " avait envoyé M. Patrick X... chercher des billets supplémentaires " sur un ton proche de celui qu'on emploierait pour son chien ", Mme A... précisant " comme clients, mon mari et moi sommes très étonnés par l'ambiance que semble créer cette caissière dont l'attitude fait penser a du harcèlement " ; que toutefois, l'employeur produit le planning du 10 novembre 2011 faisant apparaître que la caissière mise en cause, Mme Y..., terminait son travail à 16 heures ce jour-là ainsi que les attestations de cette dernière et du directeur de l'établissement d'Argentan, M. Jean-Pierre B... contestant les propos et attitude reproches mais également celles de familiers des lieux (clients et autres) affirmant ne pas avoir constaté d'animosité ou d'incidents entre les membres du personnel, tous éléments venant contredire l'attestation de Mme A... ; que par ailleurs, la transcription par le salarié d'une conversation avec la co-gérante Mme C...enregistrée à l'insu de celle-ci est inopérante en ce que cet élément a été obtenu par un moyen déloyal et ne se rapporte au surplus à aucun des griefs invoqués au soutien du harcèlement ou de la rupture ; qu'en conséquence le grief tiré des comportements agressifs et violences verbales incessants de Mme Y... sera écarté comme non établi ; que n'est pas davantage démontré le grief tiré du refus systématique de l'employeur d'accorder au salarié la prise de congés annuels au mois de juillet-août alors que les demandes de M. Patrick X... dont il est justifié et auxquelles la SARL " Les Feux de la Rampe " a fait droit portaient toujours sur une période autre et que ce fait est insuffisant a lui seul à faire preuve du refus invoqué ; qu'en revanche, la caissière Mme Y... reconnaît avoir assuré des projections (pièce n° 40 produite par l'appelante), ce dont il se déduit une réduction des prérogatives de M. Patrick X..., engagé pour effectuer notamment les tâches de projectionniste et qui avait seul la formation pour ce faire, le grief étant d'autant plus caractérisé que l'employeur avait imposé à ce dernier une réduction de son temps de travail assortie d'une diminution de sa rémunération globale dès le mois de janvier 2008 au cours duquel il a été condamné à payer à son salarié diverses indemnités notamment pour non-respect de la législation sur le temps de travail et retard de paiement des salaires ; que ces éléments joints aux autres manquements retenus par la cour comme étant établis, caractérisent des faits permettant de présumer l'existence d'un harcèlement moral en ce qu'ils sont susceptibles de porter atteinte aux droits et dignité du salarié ou à sa santé ou de compromettre son avenir professionnel, peu important que la seule mention du certificat de travail prescrivant un arrêt de travail de seize jours non assorti de soins particuliers soit insuffisante à faire preuve d'une relation causale certaine et directe entre la maladie évoquée et les conditions de travail du salarié ; or ni l'exécution du contrat aux conditions modifiées sans protestation du salarie, ni les confidences rapportées par Mme Y... selon laquelle M. Patrick X... lui a exprimé sa satisfaction quant à la réduction du temps de travail laquelle le rendait plus disponible pour aller a la pêche ou s'occuper de son enfant m les difficultés inhérentes au système d'établissement et règlement des bulletins de paie dont l'entreprise a fait le choix ni les omissions prétendument non intentionnelles commises par l'employeur dans le suivi de la santé du salarié ne constituent des justificatifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en conséquence le jugement sera confirmé en ce qu'il a estimé que ce grief était établi, sans égard à l'attestation non contredite de Mme Y... selon laquelle M Patrick X... regardait de façon récurrente les films dans les salles ou a l'absence de plainte du salarie antérieure a la saisine du conseil de prud'hommes sur les conditions de travail nouvellement dénoncées ; que toutefois, les éléments d'information contenus au dossier conduisent au regard du préjudice effectivement subi par le salarié à réduire les dommages-intérêts alloués en première instance, en les ramenant à 4. 000 ¿ ; - Sur la prise d'acte et ses conséquences Que lorsque le salarie prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche a son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou abusif, si les faits invoques la justifiaient, soit dans le cas contraire d'une démission, la preuve du bien-fondé de la rupture incombant au salarié ; que par ailleurs la prise d'acte entraîne la rupture immédiate du contrat de travail ; qu'au soutien de sa demande tendant à ce qu'il soit jugé que la prise d'acte produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. Patrick X... reprend les griefs retenus ci-dessus tirés de la réduction imposée du temps de travail et de la rémunération initialement convenus, du retard du paiement des salaires, de la méconnaissance par l'employeur de ses obligations relatives à l'adhésion a un service médical interentreprise et visites médicales périodiques, de la violation de la réglementation concernant les heures de travail les jours fériés et la journée de solidarité, du non-paiement de la prime de panier aujourd'hui régularisée et du harcèlement moral ; que toutefois, force est de relever que les manquements reprochés établis dans les limites ci-dessus retenues et dont le salarié indique qu'ils ont été constants depuis 2006 ou 2008 selon le cas n'ont pas empêché la poursuite du contrat de travail ; qu'il sera rappelé par ailleurs que le certificat médical produit ne permet pas d'imputer la maladie diagnostiquée aux conditions de travail du salarié ainsi que la cour l'a jugé plus haut ; qu'enfin, la discussion élevée sur les avertissements notifiés à M. Patrick X... est sans objet dès lors que le salarié n'en sollicite pas l'annulation ; qu'en conséquence, la condition de gravité requise fait défaut ; qu'il y a lieu en conséquence de retenir que la prise d'acte doit produire les effets d'une démission et de rejeter les demandes du salarié au titre du " prorata 13 è mois janvier 2012 " et des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et indemnités de rupture, le jugement étant infirmé sur ces chefs ALORS QUE, premièrement, le non-paiement, pendant plusieurs années, de l'intégralité du salaire constitue un manquement grave de l'employeur à ses obligations justifiant la prise d'acte, par le salarié, de la rupture du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; de sorte qu'en décidant que le non-paiement de l'intégralité de la rémunération de M. X... par la société LES FEUX DE LA RAMPE ne justifiait pas une prise d'acte de la rupture produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse tout en constatant qu'ils étaient établis et qu'en outre ils avaient été constants depuis 2008, en se fondant sur le seul motif que M. X... avait continué à exercer ses fonctions pendant plusieurs années, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1231-1, L. 1232-1 et L. 1237-1 du code du travail ; ALORS QUE, deuxièmement, la réduction unilatérale, par l'employeur, de la durée du travail d'un salarié, lui occasionnant une perte de rémunération, constitue une modification du contrat de travail faisant produire à la rupture dont le salarié à pris acte les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; de sorte qu'en décidant, en l'espèce, que la réduction imposée du temps de travail et, par conséquent, de la rémunération initialement convenue, ne justifiait pas une prise d'acte de la rupture tout en constatant que ce manquement était établi et qu'il avait été constant depuis 2008, en se fondant sur le seul motif que M. X... avait continué à exercer ses fonctions pendant plusieurs années, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1231-1, L. 1232-1 et L. 1237-1 du code du travail ; ALORS QUE, troisièmement, la manquement, par l'employeur, à son obligation de sécurité de résultat constitue un manquement grave à ses obligations justifiant la prise d'acte, par le salarié, de la rupture du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; de sorte qu'en décidant, en l'espèce, que le fait que l'employeur ait manqué, depuis 2006, à son obligation de soumettre M. X... à un contrôle médical ne constituait pas un manquement suffisamment grave pour justifier la prise d'acte de la rupture en se fondant sur le seul motif que M. X... avait continué à exercer ses fonctions en dépit de cette absence de contrôle médical, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1231-1, L. 1232-1 et L. 1237-1 du code du travail ; ALORS QUE, quatrièmement, et en toute hypothèse, le harcèlement moral du salarié dont est victime le salarié est un manquement à l'obligation de sécurité de résultat de nature à constituer un manquement grave de l'employeur à ses obligations justifiant la prise d'acte, par le salarié, de la rupture du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; de sorte qu'en décidant, en l'espèce, que les faits de harcèlement moral subis par M. X... « depuis 2006 ou 2008 » ne constituaient pas un manquement suffisamment grave pour justifier la prise d'acte de la rupture en se fondant sur le seul motif que M. X... avait continué à exercer ses fonctions en dépit des faits de harcèlement moral dont il était victime, sans préciser autrement en quoi le harcèlement moral de M. X..., pendant une durée de cinq années, n'était pas un manquement suffisamment grave pour justifier une prise d'acte de la rupture, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1231-1, L. 1232-1 et L. 1237-1 du code du travail. Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Les Feux de la Rampe PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a condamné l'employeur à payer à son salarié la somme de 7 084, 86 euros au titre du rappel de salaire de janvier 2008 à novembre 2011, et de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure, dit que le salarié avait été victime de harcèlement moral et aux dépens, d'AVOIR y ajoutant condamné l'employeur aux dépens d'appel et à payer à son salarié les sommes de 4 000 euros au titre du harcèlement moral et de 1 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés devant la cour d'appel ; AUX MOTIFS PROPRES QUE «- Sur la modification du contrat de travail et rappel de salaire consécutif Il est établi par les pièces du dossier qu'à partir du 30 mars 1998 date de prise d'effet du contrat de travail à durée indéterminée, M. Patrick X... a été employé pour une durée de 169 heures par mois laquelle a été réduite par l'employeur à 151, 50 heures à compter du mois de janvier 2008 et que la diminution du temps de travail initialement convenu s'est accompagnée d'une réduction de la rémunération mensuelle versée au salarié, nonobstant une augmentation du taux horaire. Alors que ces modifications qui affectaient les éléments substantiels du contrat de travail ne pouvaient intervenir que d'un commun accord entre les parties, force est de constater qu'il n'est justifié d'aucun avenant écrit. Contrairement à ce que soutient l'employeur, la poursuite du contrat aux conditions modifiées sans protestation de M. Patrick X... ne pouvait valoir accord du salarié lequel doit être exprès. En l'absence d'un tel accord, M. Patrick X... est en droit de prétendre au rappel de salaire calculé sur la base de 169 heures mensuelles dont il a été privé du fait de l'employeur, peu important la réduction effective du temps de travail. En conséquence et en l'absence de plus ample contestation, le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné la SARL « Les Feux de la Rampe » à payer à M. Patrick X... la somme de 7. 084, 86 ¿ au titre du rappel de salaire du de janvier 2008 à novembre 2011 et congés payés afférents » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Sur la réduction de l'horaire de travail : M. X... a été embauché à compter du 29 mars 1996 pour un horaire mensuel de 169 heures. A partir du 1er janvier 2008, son employeur va réduire unilatéralement son temps de travail mensuel à 151, 50 heures. La rémunération ne sera pas maintenue totalement car il manquera 31, 07 ¿ brut sur janvier 2008. La baisse du temps de travail et de la rémunération sont des éléments essentiels du contrat de travail. Toute modification doit recueillir l'accord des parties. Or, dans le cas d'espèce, M. X... n'a jamais été sollicité pour donner son accord. A la lecture du tableau de la pièce 10 du demandeur, le cumul fait apparaître un rappel sur salaire de 7. 084, 86 ¿ comprenant la prime d'ancienneté, les congés payés et les primes de 13ème mois. Pour ces motifs le Conseil de Prud'hommes condamne l'employeur à régler la somme de 7. 084, 86 ¿ au titre de rappel de salaire de janvier 2008 à novembre 2011 » ; 1°) ALORS QUE l'acceptation par le salarié d'une proposition de modification du contrat de travail qui doit être claire et non équivoque, peut se prouver par tous moyens ; qu'en l'espèce l'employeur faisait valoir et offrait de prouver que son salarié avait accepté la réduction de ses horaires de travail en janvier 2008, en manifestant sa satisfaction d'avoir plus de temps pour sa famille et ses loisirs et en travaillant en conséquence aux nouvelles conditions pendant de nombreuses années (conclusions d'appel de l'exposante p. 22 et 23 ; production n° 5) ; qu'en se bornant à affirmer que la poursuite du contrat aux conditions modifiées sans protestation du salarié ne valait pas accord du salarié, sans dire en quoi le fait que le salarié se soit déclaré satisfait de ses nouvelles conditions de travail n'était pas nature à établir son acceptation claire et non équivoque à la modification litigieuse, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 2°) ALORS QUE tenus de motiver leur décision, les juges du fond ne peuvent procéder par voie de simple affirmation sans indiquer l'origine de leurs constatations ; qu'en affirmant péremptoirement que le salarié n'avait jamais été sollicité pour donner son accord, sans indiquer les éléments lui permettant de procéder à une telle « constatation », la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'employeur à verser à son salarié la somme de 541, 29 euros au titre du travail les jours fériés et déduction indue de la journée de solidarité, et une somme en application de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR dit que le salarié avait été victime de harcèlement moral, d'AVOIR condamné l'employeur à verser à son salarié la somme de 4 000 euros au titre du harcèlement moral et d'AVOIR condamné l'employeur aux dépens de l'instance ; AUX MOTIFS PROPRES QUE «- Sur le non paiement des heures de travail les jours fériés et la journée de solidarité Aux termes de l'article 43 de la convention collective applicable, tout travail effectué un jour férié autre que le 1er mai donnera lieu pour le personnel, à l'un des avantages suivants au choix de l'employeur : - soit une majoration de 100 % du salaire calculée pour le personnel rémunéré au mois, sur la base de 1/ 26ème du salaire brut mensuel ; - soit un jour de repos complémentaire payés, pris en dehors du congé payé principal et éventuellement groupé avec d'autres jours de repos. Le salarié produit un décompte selon lequel il a travaillé les 1er novembre 2008, 1er novembre 2009, 8, 23 et 24 mai 2010, 14 juillet 2010, 25 décembre 2010, 1er janvier 2011, 15 août 2011 et 11novembre 2011. Or aucun élément ne vient contredire que M. Patrick X... a travaillé les jours fériés indiqués, la SARL « Les Feux de la Rampe » se bornant à renvoyer à l pièce n° 43 de laquelle il ressort que le salarié a bénéficié en compensation du 1er novembre 2008 d'une journée de repos le 6 novembre suivant ainsi qu'aux pièces n° 37 ¿ 38 ¿ 39 établissant qu'il a été désintéressé par une majoration de 100 % calculée non as sur la base conventionnelle de 1/ 26èe du salaire brut mensuel mais sur celle des heures travaillées et au sruplus limitée aux 13 et 14 mai, 14 et 25 décembre de l'année 2010, de sorte que le différentiel manquant s'établit à 477, 53 ¿. Le salarié reproche au surplus à l'employeur d'avoir déduit indûment au titre de la journée de solidarité la somme de 69, 63 ¿ sur le bulletin de paie de mai 2010 et celle de 59, 68 ¿ sur le bulletin de paie de juillet 2011, représentant respectivement 7 heures et 6 heures travaillées. Il n'est pas contesté que le salarié doit au titre de la journée de solidarité travailler un jour supplémentaire et non pas voir sons alaire diminuer d'un jour de moins. S'il est justifié de la première déduction incriminée, tel n'est pas le cas de la seconde, le bulletin de paie afférent au mois de juillet 2011 n'étant pas produit aux débats. En conséquence et en l'absence de refus de travailler la journée de solidarité due au titre de l'année 2010, le salarié est bien fondé également à réclamer un rappel à ce titre. En définitive, il sera fait droit à la demande dans la limite de la somme de 541, 29 ¿ sollicitée » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Sur les heures de travail les jours fériés et la journée de solidarité : L'activité du cinéma le Normandy justifie une ouverture 365 jours par an. DE par la convention collective nationale de l'exploitation cinématographique, le travail d'un jour férié donne lieu soit à une majoration de 100 % du salaire calculée sur la base du 26ème du salaire brut mensuel, soit à un jour de repos complémentaire. En l'espèce lorsque M. X... travaillait un jour férié, il ne bénéficiait pas toujours des dispositions conventionnelles ou d'une manière incomplète. De plus, l'employeur a enlevé, au titre de la journée de solidarité, 7 heures sur le mois de mai 2010 et 6 heures pour le mois de juillet 2011, sans justifier que le salarié ait pu respecter son obligation à un autre moment. Pour ces motifs la SARL « Les Feux de la rampe » est condamnée à verser la somme de 525 ¿ au titre du paiement des jours fériés et de la journée de solidarité » ; 1°) ALORS QUE s'il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que si l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge les éléments de nature à étayer sa demande ; que ne constituent pas de tels éléments des documents imprécis unilatéralement rédigés par le salarié ; que la cour d'appel, qui a fondé sa décision sur un document unilatéralement établi a posteriori par le salarié faisant seulement apparaître les jours fériés prétendument travaillés accompagnés du volume d'heures correspondant sans aucune mention d'horaire, n'a pas caractérisé que le salarié produisait des éléments de nature à étayer sa demande, et a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ; 2°) ALORS QUE tenus de motiver leur décision, les juges du fond ne peuvent procéder par voie de simple affirmation sans indiquer l'origine de leurs constatations ; qu'en l'espèce, était versé aux débats le bulletin de salaire de M. X... de mai 2010 établissant que la déduction du montant de 69, 63 euros correspondait à une absence injustifiée du salarié ; qu'en affirmant péremptoirement qu'il était justifié de la déduction de la somme de 69, 63 euros au titre de la journée de solidarité de mai 2010 et que le salarié n'avait pas refusé de travailler ce jour-là, sans indiquer les éléments lui permettant de procéder à de telles « constatations », la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3°) ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux moyens des parties ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir, preuves à l'appui, que par courrier officiel du 22 octobre 2012, il avait, par l'intermédiaire de son conseil, versé la somme de 434, 10 euros bruts à titre de rappel de salaire conventionnel, outre 43, 41 euros au titre des congés payés y afférents, soit un total de 477, 51 euros brut, ce qui apparaissait d'ailleurs sur un bulletin de salaire transmis au salarié (production n° 6), de sorte que les juges devaient tenir compte de cet élément pour le calcul du quantum du rappel de salaire (conclusions d'appel de l'exposante p. 29) ; qu'en faisant droit à la demande du salarié et en lui octroyant la somme de 541, 29 euros, sans à aucun moment répondre au moyen soulevé par l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le salarié avait été victime de harcèlement moral, d'AVOIR condamné l'employeur à verser à son salarié la somme de 4 000 euros l'indemnité allouée au titre du harcèlement moral, et une somme en application de l'article 700 du code de procédure civile, et d'AVOIR condamné l'employeur aux dépens de l'instance ; AUX MOTIFS PROPRES QUE «- Sur le harcèlement moral Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Il appartient au salarié d'établir des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, à charge pour l'employeur d'établir que ces agissements sont étrangers à tout harcèlement. A l'appui de sa demande, M. Patrick X... reproche à l'employeur de lui avoir imposé une réduction de son temps de travail accompagnée d'une baisse de sa rémunération et d'une réduction de ses prérogatives en ce que partie des projections était réalisée par la caissière ou le directeur de l'établissement non qualifiés pour ce faire, de verser systématiquement les salaires avec retard nonobstant une précédente condamnation au paiement de dommages-intérêts prononcée par le conseil de prud'hommes, de procéder à des déductions arbitraires sur son salaire et de lui refuser systématiquement de prendre ses congés pendant la période de juillet-août alors que les projectionnistes travaillant sur le site d'Alençon prennent trois semaines de congé en été. Il invoque également la non-adhésion à un service interentreprise de médecine du travail et le défaut de visite médicale périodique, les comportements agressifs et violences verbales incessants d'une caissière et la réaction du directeur lui répliquant « le problème c'est vous », en ajoutant que ces faits ont entrainé une dégradation de sa santé mentale et des troubles psychologiques médicalement constatés qui ont compromis son avenir professionnel. A l'appui des griefs autres que ceux précédemment examinés, M. Patrick X... produit l'attestation régularisée de Mme A... (pièce n° 19) relatant que venue le 12 novembre 2011 accompagnée de ses petites filles pour assister à la projection du film « Tintin et le secret de la Licorne » donnée au cinéma d'Argentan elle avait entendu vers 14h20 de l'extérieur de l'établissement les éclats d'une vois féminine « d'une violence inattendue » en provenance du hall et une fois entrée, constaté que la caissière « hurlait avec des cris hystériques » contre quelqu'un identifié plus tard comme étant M. Patrick X.... Ajoutant se trouver l'avant-veille 10 novembre dans le même établissement vers 20h45 en compagnie de son mari pour assister à la projection du film « Mon pire cauchemar » elle indique avoir constaté à cette occasion que la caissière « énervée » avait envoyé M. Patrick X... chercher des billets supplémentaires « sur un ton proche de celui qu'on emploierait pour son chien », Mme A... précisant « comme clients, mon mari et moi sommes très étonnés par l'ambiance que semble créer cette caissière dont l'attitude fait penser à du harcèlement ». Toutefois, l'employeur produit le planning du 10 novembre 2011 faisant apparaître que la caissière mise en cause, Mme Y..., terminait son travail à 16 heures ce jour là ainsi que les attestations de cette dernière et du directeur de l'établissement d'Argentan, M. Jean-Pierre B... contestant les propos et attitude reprochés mais également celles de familiers des lieux (clients et autres) affirmant ne pas avoir constaté d'animosité ou d'incidents entre les membres du personnel, tous éléments venant contredire l'attestation de Mme A.... Par ailleurs, la transcription par le salarié d'une conversation avec la co-gérante Mme C...enregistrée à l'insu de celle-ci est inopérante en ce que cet élément a été obtenu par un moyen déloyal et ne se rapporte au surplus à aucun des griefs invoqués au soutien du harcèlement ou de la rupture. En conséquence le grief tiré des comportements agressifs et violences verbales incessants de Mme Y... sera écarté comme non établi. N'est pas davantage démontré le grief tiré du refus systématique de l'employeur d'accorder au salarié la prise de congés annuels au mois de juillet-août alors que les demandes de M. Patrick X... dont il est justifié et auxquelles la SARL « Les Feux de la Rampe » a fait droit portaient toujours sur une période autre, et que ce fait est insuffisant à lui seul à faire preuve du refus invoqué. En revanche, la caissière Mme Y... reconnaît avoir assuré des projections (pièce n° 40 produite par l'appelante), c e dont il se déduit une réduction des prérogatives de M. Patrick X..., engagé pour effectuer notamment les tâches de projectionniste et qui avait seul la formation pour ce faire, le grief étant d'autant plus caractérisé que l'employeur avait imposé à ce dernier une réduction de son temps de travail assortie d'une diminution de sa rémunération globale dès le mois de janvier 2008 au cours duquel il a été condamné à payer à son salarié diverses indemnités notamment pour non respect de la législation sur le temps de travail et retard de paiement des salaires. Ces éléments joints aux autres manquements retenus par la cour comme étant établis, caractérisent des faits permettant de présumer l'existence d'un harcèlement moral en ce qu'ils sont susceptibles de porter atteinte aux droits et dignité du salarié ou à sa santé ou de compromettre son avenir professionnel, peu important que la seule mention du certificat de travail prescrivant un arrêt de travail de seize jours non assorti de soins particuliers soit insuffisante à faire preuve d'une relation causale certaine et directe entre la maladie évoquée et les conditions de travail du salarié. Or ni l'exécution du contrat aux conditions modifiées sans protestation du salarié, ni les confidences rapportées par Mme Y... selon laquelle M. Patrick X... lui a exprimé sa satisfaction quant à la réduction de son temps de travail laquelle le rendait plus disponible pour aller à la pêche ou s'occuper de son enfant ni les difficultés inhérentes au système d'établissement et règlement des bulletins de paie dont l'entreprise a fait le choix ni les omissions prétendument non intentionnelles commises par l'employeur dans le suivi de la santé du salarié ne constituent des justificatifs étrangers à tout harcèlement. En conséquence le jugement sera confirmé en ce qu'il a estimé que ce grief était établi, sans égard à l'attestation non contredite de Mme Y... selon laquelle M. Patrick X... regardait de façon récurrente les films dans les salles ou à l'absence de plainte du salarié antérieure à la saisine du conseil de prud'hommes sur les conditions de travail nouvellement dénoncées. Toutefois, les éléments d'information contenus au dossier conduisent au regard du préjudice effectivement subi par le salarié à réduire les dommages-intérêts alloués en première instance, en les ramenant à 4 000 euros » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Sur le harcèlement moral : L'Article L1152-1 du code du travail prévoit qu'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. L'employeur doit prendre toutes les dispositions pour éviter l'altération de la santé de ses salariés et en particulier en veillant à prévenir ces risques. M. X... dans son courrier du 29 novembre 2011, fait valoir qu'il est en arrêt de travail pour dépression grave suite au harcèlement moral dont il a fait l'objet. Il cite la dégradation des conditions de travail suite au jugement prud'homal du janvier 2008, le retard continu du versement de ses salaires (alors que son employeur avait été condamné pour ce motif), les déductions de salaire sur son salaire (journée de solidarité). Il fait également valoir être victime de comportement agressif et de violence verbale de la part de Mme Véronique Y..., caissière du cinéma. De plus, M. X... n'a pu bénéficier de visite médicale auprès d'un médecin du travail, son employeur n'étant pas adhérent. Lorsque M. X... a alerté son employeur concernant les relations difficiles avec Mme Y..., celui-ci lui a fait savoir qu'il était lui-même le problème. Le motif de l'arrêt de travail du 15 novembre 2011 fait apparaître un « burn out » soit une dépression nerveuse grave. La SARL « les feux de la rampe » n'apportant pas d'éléments probants pour démontrer qu'il n'y a pas eu harcèlement moral et ne démontrant pas sa volonté d'agir pour le prévenir, le Conseil de Prud'hommes dit que M. X... a été victime de harcèlement moral et condamné l'employeur au paiement d'une indemnité de 7 500 ¿ » ; 1°) ALORS QUE la cassation à intervenir des dispositions de l'arrêt ayant condamné l'employeur pour modification unilatérale du contrat de travail et pour non paiement des heures de travail les jours fériés et la journée de solidarité entraînera l'annulation du chef de dispositif ayant dit que le salarié avait été victime de harcèlement moral et ayant condamné l'employeur à ce titre, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE tenus de motiver leur décision, les juges du fond ne peuvent procéder par voie de simple affirmation sans indiquer l'origine de leurs constatations ; qu'en affirmant péremptoirement que lorsque le salarié avait alerté son employeur concernant les relations difficiles avec Mlle Y..., celui-ci lui avait fait savoir qu'il était lui-même le problème, sans indiquer les éléments lui permettant de procéder à de telles « constatations », la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3°) ALORS QUE seuls caractérisent un harcèlement moral des agissements répétés visant directement le salarié et ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail du salarié, de nature à porter atteinte à ses droits ou à sa dignité, d'altérer sa santé, ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'en l'espèce la cour d'appel qui s'est bornée à retenir une modification du contrat de travail du salarié l'ayant exécuté sans protestation pendant de nombreuses années et y ayant exprimé sa satisfaction, les retards dans le paiement des salaires résultant des difficultés inhérentes au système d'établissement et de règlement des bulletins de paie de l'entreprise, les omissions ponctuelles de l'employeur quant à son adhésion à un service médical et au paiement de quelques éléments de salaire et le fait que l'employeur ait fait savoir à son salarié qu'il était lui-même le problème lorsque ce dernier s'était plaint des relations difficiles avec Mme Y... dont le comportement agressif et les violences verbales ont été écartés, ces faits n'ayant eu aucune incidence certaine sur la santé du salarié, n'a pas caractérisé des agissements de harcèlement moral, et partant, a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail.