Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 15 mars 2017, 15-28.142, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2017-03-15
Numéro d'affaire : 15-28142
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Riom, 2015-10-06
Président : Mme Goasguen (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Didier et Pinet

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme [R] a été engagée en qualité d'auxiliaire de vie par la société Auvergne service plus suivant contrat de travail à temps partiel du 17 octobre 2008 ; qu'elle était soumise à un accord d'entreprise relatif au temps partiel modulé ; que licenciée le 30 mai 2012, la salariée a saisi la juridiction prud'homale de demandes en requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet et en paiement de diverses sommes ; Sur les deuxième, troisième et quatrième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le premier moyen : Vu l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, ensemble l'article 1315 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ; Attendu qu'il résulte du premier de ces textes qu'en cas de défaut de respect des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié, le contrat de travail est présumé à temps complet et qu'il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; Attendu que pour requalifier à compter du mois de mars 2009 le contrat de travail à temps partiel en un contrat à temps plein et pour limiter les sommes allouées à la salariée à titre de rappel de salaire consécutif à la requalification, l'arrêt retient que la salariée n'établit pas qu'antérieurement à mars 2009 l'employeur n'a pas respecté le délai de prévenance dans la communication des plannings, ne lui permettant pas de prévoir son rythme de travail et la contraignant ainsi à rester à sa disposition ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'il appartient à l'employeur de rapporter la preuve qu'il a respecté les dispositions de l'accord de modulation du temps de travail relatives aux conditions et délais de notification au salarié des horaires de travail, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Et sur le cinquième moyen : Vu l'article L. 1121-1 du code du travail ; Attendu qu'une clause selon laquelle il est fait interdiction à un salarié d'entrer en relation, directement ou indirectement, et selon quelque procédé que ce soit, avec la clientèle auprès de laquelle il était intervenu lorsqu'il était au service de son ancien employeur est une clause de non-concurrence ; que cette clause n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives ; Attendu que pour débouter la salariée de sa demande de dommages-intérêts au titre de l'illicéité de la clause de non-concurrence, l'arrêt retient que la clause « obligation de loyauté » insérée dans le contrat de travail est limitée aux seuls clients de la société auprès desquels la salariée a été amenée à intervenir et ne peut s'analyser en une clause de non-concurrence susceptible d'entraver sa liberté de travail et de lui créer un préjudice ; Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il requalifie à compter du mois de mars 2009 le contrat à temps partiel en contrat à temps complet, en ce qu'il limite à 5 717,68 euros le rappel de salaire consécutif à la requalification et à 571,76 euros les congés payés afférents et en ce qu'il déboute Mme [R] de sa demande de dommages-intérêts au titre de l'illicéité de la clause de non-concurrence, l'arrêt rendu le 6 octobre 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Riom ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Limoges ; Condamne la société Auvergne service plus aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Auvergne service plus à payer à Mme [R] la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze mars deux mille dix-sept.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour Mme [R] PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité la requalification du contrat à durée indéterminée à temps partiel de Mme [R] en contrat à durée indéterminée à temps complet à la période postérieure au mois de février 2009 ; AUX MOTIFS PROPRES QUE, par application de l'article L.3123-14 du code du travail, le contrat de travail à temps partiel, est un contrat écrit comportant la mention de la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de celle-ci entre les jours de la semaine ou entre les semaines du mois ; qu'à défaut, l'employeur, qui se prévaut d'un contrat à temps partiel, doit alors démontrer la durée exacte de travail convenue et sa répartition sur la semaine ou le mois. Le salarié ne doit pas en effet être mis, d'une part, dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devrait travailler et, d'autre part, dans obligation de se tenir en permanence à la disposition de son employeur ; qu'en outre, en application de l'article L.3123-17 du code du travail, le nombre d'heures complémentaires accomplies par un salarié à temps partiel au cours d'une même semaine ou d'un même mois ne peut être imposé pour un nombre supérieur au dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévu dans son contrat, et ces heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail accomplie par un salarié au niveau de la durée légale du travail ou à la durée fixée conventionnellement ; qu'en cause d'appel, outre le non respect du délai de prévenance prévu à l'accord d'entreprise Mme [R] invoque le dépassement de la durée légale de travail au cours des mois mars et décembre 2009 ; que si en vertu des articles L.3123 -20 et L.3123-19 du code du travail, l'employeur peut proposer à son salarié des heures complémentaires au-delà des limites fixées par le contrat de travail, les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail au niveau de la durée légale du travail ou de la durée fixée conventionnellement ; qu'en l'espèce il est établi, au visa des relevés d'heures établis par la salariée pour le compte de l'employeur, qu'aux mois de mars et décembre 2009 Mme [R] a dépassé la durée légale de travail puisqu'elle a travaillé 161,08 h et 159,75 h ; qu'en conséquence Mme [R] est fondée en sa demande de requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein à compter du mois de mars 2009 ; qu'en revanche Mme [R] n'établit pas qu'antérieurement à mars 2009 l'employeur n'a pas respecté le délai de prévenance dans la communication des plannings ne lui permettant pas de prévoir son rythme de travail et la contraignant ainsi à rester à sa disposition ; qu'en conséquence Mme [R] est fondée en sa demande de rappel de salaire à compter de mars 2009 soit à hauteur de 5.717,68 € outre 571,76 € à titre de congés payés afférents ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE Mme [R] prétend que l'accord d'entreprise relatif au temps partiel modulé n'a pas été respecté en son article 3-5 concernant la modification de la répartition dans les délais ; que Mme [R] n'apporte pas ici preuve, d'avoir été traitée différemment que l'accord ; que Mme [R] sera déboutée de sa demande ; ALORS QU'il appartient à l'employeur de rapporter la preuve qu'il a satisfait à l'obligation pesant sur lui de communiquer au salarié à temps partiel ses plannings de travail dans le délai fixé par l'accord de modulation du temps de travail applicable à l'entreprise ; que l'absence d'une telle communication fait présumer que l'emploi est à temps complet en sorte qu'il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en l'espèce, Mme [R] soutenait qu'elle n'avait jamais eu communication de son planning définitif au début de chaque mois et que les plannings qui lui étaient communiqués étaient très régulièrement modifiés en cours de mois, voire quelques minutes seulement avant l'intervention chez le client (cf. conclusions d'appel page 16) ; qu'en jugeant dès lors, pour limiter la requalification du contrat à durée indéterminée à temps partiel de Mme [R] en contrat à durée indéterminée à temps complet à la période postérieure au mois de février 2009, que la salariée « n'établit pas qu'antérieurement à mars 2009 l'employeur n'a pas respecté le délai de prévenance dans la communication des plannings ne lui permettant pas de prévoir son rythme de travail et la contraignant ainsi à rester à sa disposition », quand il appartenait au contraire à l'employeur de démontrer qu'il avait régulièrement communiqué à Mme [R] ses plannings de travail dans le délai fixé par l'accord de modulation du 13 décembre 2007 et, à défaut, de prouver que la salariée n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu'elle n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, violant les articles L. 3122-2 et L. 3123-14 du code du travail, ensemble l'article 1315 du code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité les dommages et intérêts pour non respect du droit au repos alloués à Mme [R] à la somme globale de 1.000 euros ; AUX MOTIFS QUE devant la cour Mme [R] sollicite une somme globale à ce titre correspondant au non-respect du repos dominical, le non-respect du repos quotidien et l'amplitude de travail et le non-respect du repos hebdomadaire ; qu'il n'est pas contesté que Mme [R] a travaillé certains dimanches, le 6 septembre 2009, le 15 août 2010, les 19 et 26 décembre 2010 ; que toutefois, au regard du courrier de l'employeur précité en date du 9 juin 2009 [lire « 2 juin 2009 »], il n'est pas établi que ces journées travaillées lui aient été imposées ; qu'en revanche ainsi que l'a relevé le conseil de prud'hommes, et n'est pas contesté par l'employeur, Mme [R] a travaillé du 9 au 15 août 2010 et du 24 au 30 janvier 2011 sans interruption et qu'elle excédé l'amplitude maximale de travail ne bénéficiant ainsi pas de repos quotidien au mois de septembre 2010 ; que ces divers manquements fondent sa demande de dommages et intérêts à hauteur de 1.000 € ; 1°) ALORS QUE le changement de répartition de l'horaire de travail ayant pour effet de priver le salarié du repos dominical constitue une modification du contrat de travail qui ne peut lui être imposée sans son accord exprès ; que, pour limiter les dommages et intérêts pour non respect du droit au repos alloués à Mme [R] à la somme globale de 1.000 euros, la cour d'appel a estimé qu'il n'était pas établi que l'employeur ait imposé à Mme [R] de travailler les dimanches 6 septembre 2009, 15 août, 19 et 26 décembre 2010 ; qu'en statuant ainsi, sans constater l'accord exprès de la salariée à la modification de ses horaires de travail et au travail le dimanche, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 et L. 3132-3 du code du travail ; 2°) ALORS, subsidiairement, QUE le juge ne peut dénaturer les documents de la cause ; qu'en retenant qu'il n'était pas établi, « au regard du courrier de l'employeur précité en date du 9 juin 2009 [lire « 2 juin 2009 »] », que l'employeur ait imposé à Mme [R] de travailler le dimanche, quand ce courrier indiquait qu'« il peut arriver que nous ayons besoin d'assurer en urgence le remplacement d'une de vos collègues travaillant le week-end. Ne souhaitant pas vous déranger de manière inopinée pendant votre repos dominical, nous vous demandons de nous signaler chaque mois quel week-end vous pourriez éventuellement être disponible pour un remplacement. Bien entendu nous ne ferons appel à vous qu'en cas d'extrême urgence. Cette organisation est indispensable pour la sécurité de nos clients et la qualité de nos services. En cas d'impossibilité de mettre en place ce type d'organisation, nous serons contraints d'établir l'obligation de travailler un week-end sur trois, ainsi que cela se pratique dans d'autres sociétés », ce dont il résultait que la salariée était obligée de travailler le dimanche et qu'elle disposait uniquement de la faculté de choisir quel week-end dans le mois elle serait d'astreinte, la cour d'appel a violé le principe susvisé, ensemble l'article 1134 du code civil ; 3°) ET ALORS, plus subsidiairement, QUE le salarié, même volontaire pour travailler le dimanche, peut prétendre à des dommages-intérêts en réparation du préjudice causé par la violation des dispositions légales relatives au repos dominical ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 3132-3 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme [R] de sa demande de rappel de salaire au titre des temps de trajet et, en conséquence, de sa demande au titre du travail dissimulé ; AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur les temps de trajet : Mme [R] indique sans en justifier mais sans être contredite que lors de son embauche elle a été rémunérée avec un temps de trajet de 15 minutes entre deux clients sur la base d'un temps de travail effectif mais qu'à compter de janvier 2009 elle n'a perçu aucune rémunération à ce titre ; que par note de service d'août 2009, l'employeur a indiqué « à compter de ce mois, pour chaque intervention chez les clients, un temps de trajet de cinq minutes sera automatiquement décompté de l'heure d'intervention. Ainsi les interventions devront durer 55 minutes, et les cinq autres minutes vous seront décomptées comme temps de trajet. Ces temps de trajet ne sont en principe dus que s'il y a moins d'une heure entre chaque intervention. Cependant ils vous seront systématiquement payés, éventuellement à titre d'avance. Chaque fin de mois une compensation sera faite entre le nombre de kilomètres parcourus (frais de déplacement) et le temps de trajet comptabilisé. Dans l'usage 1 km est compté pour une minute. Ainsi, si vous avez parcouru plus de kilomètres que de minutes de trajet comptabilisées, un réajustement pourra avoir lieu. Si vous avez parcouru moins de kilomètres que de minutes comptabilisées en temps de trajet, le paiement de ce temps de trajet vous restera acquis. Exemple : vous avez effectué 100 interventions de 55 minutes chez vos clients votre salaire comportera le calcul suivant: Temps de travail: 91.67 heures (100 x 55/60) ; Temps de trajet: 8,33 heures (100X5/60) ou 500 minutes ; total payé : 100 heures. (91,67 + 8,33). Si le nombre de kilomètres parcourus durant ce mois = 320 kms on vous a payé 180 minutes de trop, mais cela reste acquis. Si le nombre de kilomètres parcourus durant ce mois = 560kms nous régularisons et paieront les 60 minutes de plus » ; qu'il ressort des bulletins de paie qu'à compter d'août 2009 a figuré une ligne au titre des heures de trajet ; qu'ainsi que l'ont relevé les premiers juges Mme [R] n'a au cours de l'exécution du contrat de travail et conformément à la note précitée jamais sollicité de régularisation ; qu'en outre le calcul effectué par elle sur la base forfaitaire d'un temps de trajet quotidien est totalement insuffisant à étayer sa demande ; que dès lors c'est à bon droit que les premiers juges l'ont déboutée de ce chef de demandes ; que sur le travail dissimulé : la dissimulation d'emploi salarié prévue par le dernier alinéa de l'article L. 8221-5 du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que, de manière intentionnelle, l'employeur s'est, soit soustrait à l'accomplissement de la formalité relative à la déclaration préalable à l'embauche, soit a mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures inférieur à celui réellement effectué ; qu'en l'espèce, Mme [R] ayant été déboutée de sa demande au titre des temps de trajets à laquelle elle rattache sa prétention au titre du travail dissimulé, n'est donc pas fondée à prétendre à l'indemnité prévue à l'article L. 8223-1du code du travail ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE Mme [R] reconnaît dans ses écritures qu'à partir de son embauche, un quart d'heure lui été rémunéré entre deux bénéficiaires, ainsi que les indemnités kilométriques ; qu'elle conteste la mise en place par la société d'une note de service d'août 2009 qui « à compter de ce mois, pour chaque intervention chez les clients, un temps de trajet de cinq minutes sera automatiquement décompté de l'heure d'intervention. Ainsi les interventions devront durer 55 minutes, et les cinq autres minutes vous seront décomptées comme temps de trajet. Ces temps de trajet ne sont en principe dus que s'il y a moins d'une heure entre chaque intervention. Cependant ils vous seront systématiquement payés, éventuellement à titre d'avance. Chaque fin de mois une compensation sera faite entre le nombre de kilomètres parcourus (frais de déplacement) et le temps de trajet comptabilisé. Dans l'usage 1 km est compté pour une minute. Ainsi, si vous avez parcouru plus de kilomètres que de minutes de trajet comptabilisées, un réajustement pourra avoir lieu. Si vous avez parcouru moins de kilomètres que de minutes comptabilisées en temps de trajet, le paiement de ce temps de trajet vous restera acquis. Exemple : vous avez effectué 100 interventions de 55 minutes chez vos clients votre salaire comportera le calcul suivant: Temps de travail: 91.67 heures (100 x 55/60) ; Temps de trajet: 8,33 heures (100X5/60) ou 500 minutes ; total payé : 100 heures. (91,67 + 8,33). Si le nombre de kilomètres parcourus durant ce mois = 320 kms on vous a payé 180 minutes de trop, mais cela reste acquis. Si le nombre de kilomètres parcourus durant ce mois = 560kms nous régularisons et paieront les 60 minutes de plus » ; que Mme [R] n'apporte pas la preuve qu'elle a réclamé des régularisations à compter d'août 2009 ; que Mme [R] n'apporte pas d'éléments suffisants pour l'appréciation de sa réclamation, elle sera déboutée de sa demande ; 1°) ALORS QUE la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties ; qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre en fournissant les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés ; que, pour débouter Mme [R] de ses demandes de rappel de salaire au titre des temps de trajet, la cour d'appel s'est bornée à relever que « le calcul effectué par elle sur la base forfaitaire d'un temps de trajet quotidien est totalement insuffisant à étayer sa demande »; qu'en statuant ainsi, quand la salariée produisait des décomptes de ses temps de trajets suffisamment précis pour que l'employeur y réponde en fournissant ses propres éléments de preuve, la cour d'appel a violé les articles L. 3121-4 et L. 3171-4 du code du travail ; 2°) ALORS QUE le temps de travail effectif ne peut être rémunéré sous forme de prime ; qu'en énonçant dès lors, pour débouter Mme [R] de sa demande de rappel de salaire, qu'il « ressort des bulletins de paie qu'à compter d'août 2009 a figuré une ligne au titre des heures de trajet », quand elle constatait que l'employeur rémunérait, à compter du mois d'août 2009, le temps trajet de manière forfaire, à raison de cinq minutes par heure et d'une indemnité kilométrique au-delà, la cour d'appel a violé les articles L. 3121-4 et L. 3171-4 du code du travail ; 3°) ET ALORS QUE l'absence de réclamation ne vaut pas renonciation à se prévaloir d'un droit ; qu'en retenant que « Mme [R] n'a, au cours de l'exécution du contrat de travail et conformément à la note précitée, jamais sollicité de régularisation », la cour d'appel a violé les articles L.3121-4 et L.3171-4 du code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme [R] de ses demandes de dommages et intérêts au titre de la discrimination syndicale et du harcèlement moral et en nullité du licenciement ; AUX MOTIFS PROPRES QU'en l'espèce s'il est établi un non-respect de l'amplitude de travail, du repos quotidien et hebdomadaire, des dispositions légales relatives au temps partiel et la non rémunération des astreintes, il ne peut être considéré, faute d'élément permettant d'apprécier une atteinte au principe d'égalité par rapport aux autres salariés, une discrimination en raison de son statut de syndicaliste ; qu'en outre il convient de rappeler que l'inspection du travail a autorisé le licenciement de Mme [R] ; qu'également au regard du caractère très ponctuel des manquements sus évoqués et manifestement appliqués à l'ensemble des salariés de l'entreprise, il ne peut être retenu à l'encontre de l'employeur des agissements répétés de harcèlement moral ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles d'altérer la santé de la salariée ; que le fait que M. [Q] a dit à Mme [W] que « Mme [R] était souvent absente à cause de son syndicalisme » constitue un simple constat et ne saurait s'analyser en une discrimination syndicale ou un fait de harcèlement étant observé que Mme [W] reconnaît qu'il a été élogieux à l'égard de Mme [R] et que le ton mordant, en raison de l'appartenance syndicale de Mme [R], qu'elle impute à M. [Q], ne résulte que de son appréciation personnelle ; que Mme [R] indique de pas avoir bénéficié, à l'instar des autres salariés, d'une formation sur la maladie d'Alzheimer ; que toutefois force est de constater qu'elle ne justifie pas l'avoir sollicitée, la société Auvergne Service Plus établissant quant à elle que les demandes de formation de la salariée ont été accueillies ; qu'enfin il ne peut être considéré que ce que la salariée admet être une erreur de l'employeur dans la déclaration d'accident du travail constitue un fait de harcèlement ; qu'au regard de ces éléments c'est à juste titre que le conseil de prud'hommes a considéré qu'il n'est pas établi de manquements graves et répétés de la part de l'employeur à l'origine de l'incapacité de Mme [R] et a débouté cette dernière de ses demandes à ce titre ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE, sur le harcèlement moral : après avoir examiné l'ensemble des éléments établis par Mme [R], qui s'estime victime de harcèlement moral et les réponses de l'employeur, le Conseil dit que les conditions de travail avant la rupture du contrat ne caractérisent pas en soi des agissements de harcèlement moral et que tous les éléments pris dans leur ensemble ne permettent pas non plus, de retenir l'existence d'un harcèlement moral ; que le Conseil dit et juge que ces éléments ne sont pas de nature à faire présumer un harcèlement moral, et déboute Mme [R] de sa demande ; que, sur la discrimination syndicale : après avoir examiné, vérifié et apprécié les éléments de fait apportés par Mme [R] dans leur ensemble ainsi que les éléments de réponse de la Société Auvergne Services Plus ; que, vu la décision de l'inspecteur du travail en date du 24 mai 2012, qui autorise le licenciement de Mme [R], en considérant, suite à l'enquête contradictoire, qu'il n'a pas été relevé de lien entre la mesure envisagée et le mandat détenu par l'intéressée ; que le conseil dit et Juge que les éléments dans leur ensemble, ne sont pas de nature à faire présumer une discrimination syndicale et déboute Mme [R] de sa demande ; 1°) ALORS QUE la cassation qui interviendra sur le premier moyen relatif à la demande de rappel de salaire au titre d'un temps complet et/ou sur le deuxième moyen relatif aux repos hebdomadaire et dominical et/ou sur le troisième moyen concernant le rappel de salaire au titre des trajets entre deux lieux de travail entraînera par voie de conséquence et en application de l'article 624 du code de procédure civile la cassation du chef de l'arrêt déboutant Mme [R] de ses demandes de dommages et intérêts au titre de la discrimination syndicale et du harcèlement moral et en nullité du licenciement ; 2°) ALORS QUE l'existence d'une discrimination syndicale et d'une situation de harcèlement moral n'implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d'autres salariés ; qu'en jugeant au contraire, que, « s'il est établi un non respect de l'amplitude de travail, du repos quotidien et hebdomadaire, des dispositions légales relatives au temps partiel et la non rémunération des astreintes, il ne peut être considéré, faute d'élément permettant d'apprécier une atteinte au principe d'égalité par rapport aux autres salariés, une discrimination en raison de son statut de syndicaliste », la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L. 1132-2, L. 1132-4, L. 1152-1, L. 1152-2 et L. 1152-3 du code du travail ; 3°) ALORS QUE le principe de la séparation des pouvoirs fait interdiction à l'inspecteur du travail de rechercher la cause de l'inaptitude ; que, lorsqu'il est établi qu'une situation discriminatoire ou de harcèlement moral se trouve à l'origine de l'inaptitude physique, le salarié a droit à la réparation du préjudice résultant de la perte de son emploi ; qu'en opposant dès lors à Mme [R] la circonstance que l'inspecteur du travail avait autorisé son licenciement, pour la débouter de ses demandes au titre de la discrimination et du harcèlement moral, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L. 1132-2, L. 1132-4, L. 1152-1, L. 1152-2 et L. 1152-3 du code du travail ; 4°) ET ALORS QUE lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination et d'une situation de harcèlement moral, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que l'employeur n'avait pas respecté l'amplitude maximale de travail, les temps de repos quotidien et hebdomadaire, les dispositions en matière de travail à temps partiel, et n'avait pas rémunéré les astreintes ; qu'elle a encore relevé que le supérieur hiérarchique de la salariée faisait état de ses absences « à cause de son syndicalisme », que la salariée n'avait pas bénéficié à l'instar de ses collègues d'une formation et que l'employeur avait commis une erreur dans la déclaration d'accident de travail de la salariée ; qu'en retenant dès lors qu'il « n'est pas établi de manquements graves et répétés de la part de l'employeur à l'origine de l'incapacité de Mme [R] », quand elle constatait que la salariée présentait des éléments de nature, pris dans leur ensemble, à présumer la discrimination et le harcèlement moral invoqués, en sorte qu'il appartenait à l'employeur de rapporter la preuve que ces faits étaient étrangers à toute discrimination et tout harcèlement, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L. 1132-2, L. 1132-4, L. 1152-1, L. 1152-2 et L. 1152-3 du code du travail. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme [R] de sa demande au titre de la clause de loyauté ; AUX MOTIFS QUE le contrat de travail de Mme [R] dispose qu'en « cas de rupture du présent contrat Mme [R] s'interdira d'exercer toutes activités directement ou indirectement au profit des clients de la société auprès desquels elle sera intervenue dans le cadre de l'exécution de son contrat de travail » ; que la cour ne peut que constater que cette clause est limitée aux seuls clients de la société auprès desquels Mme [R] a été amenée à intervenir et ne peut s'analyser en une clause de non concurrence susceptible d'entraver sa liberté de travail et de lui créer un préjudice ; qu'en conséquence il convient de débouter Mme [R] de ses demandes à ce titre ; ALORS QUE constitue une clause de non-concurrence, illicite car dépourvue de contrepartie financière, la stipulation du contrat de travail selon laquelle le salarié s'interdit - en cas de rupture du contrat de travail - d'exercer toutes activités directement ou indirectement au profit des clients de la société auprès desquels elle sera intervenue dans le cadre de l'exécution de son contrat de travail ; que la stipulation dans le contrat de travail d'une clause de non-concurrence nulle cause nécessairement un préjudice au salarié ; qu'en jugeant au contraire que, la clause de loyauté du contrat de travail de Mme [R] étant « limitée aux seuls clients de la société auprès desquels Mme [R] a été amenée à intervenir, elle ne peut s'analyser en une clause de non concurrence susceptible d'entraver sa liberté de travail et de lui créer un préjudice », la cour d'appel a violé les articles L. 1121-1 et L. 1221-1 du code du travail.