Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 12 janvier 2022, 19-15.525, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2022-01-12
Numéro d'affaire : 19-15525
Solution : Cassation partielle sans renvoi
Décision attaquée : Cour d'appel de Caen, 2018-09-20
Président : M. Schamber (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Buk Lament-Robillot, SCP Didier et Pinet

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : SOC. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 12 janvier 2022 Cassation partielle sans renvoi M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 60 F-D Pourvoi n° T 19-15.525 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 12 JANVIER 2022 Mme [W] [L], domiciliée [Adresse 3], a formé le pourvoi n° T 19-15.525 contre l'arrêt rendu le 20 septembre 2018 par la cour d'appel de Caen (chambre sociale, section 2), dans le litige l'opposant à la société Schering Plough, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation. EN PRESENCE : - de Pôle emploi, dont le siège est [Adresse 1], La société Schering Plough a formé un pourvoi incident contre le même arrêt. La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt. La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Cavrois, conseiller, les observations de la SCP Didier et Pinet, avocat de Mme [L], de la SCP Buk Lament-Robillot, avocat de la société Schering Plough, après débats en l'audience publique du 17 novembre 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Cavrois, conseiller rapporteur, M. Sornay, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Caen, 20 septembre 2018), suite à deux contrats à durée déterminée, Mme [L] a été engagée le 17 avril 2008 en qualité de coordinateur des ressources humaines par la société Schering Plough. 2. Suite à son licenciement intervenu le 31 juillet 2012, la salariée a saisi, le 10 octobre 2012, la juridiction prud'homale de diverses demandes. Examen des moyens Sur les trois moyens du pourvoi principal de la salariée, ci-après annexés 3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Sur le moyen du pourvoi incident de l'employeur Enoncé du moyen 4. L'employeur fait grief à l'arrêt d'ordonner le remboursement à l'organisme les ayant servies, des indemnités de chômage payées à la salariée au jour de l'arrêt et dans la limite de six mois d'indemnités, alors « que le remboursement des indemnités de chômage ne peut être ordonné en cas de nullité du licenciement ; qu'en ordonnant le remboursement par la société Schering Plough des allocations chômage versées à la salariée dans la limite de six mois d'indemnité après avoir déclaré nul le licenciement la cour d'appel a violé l'article L. 1235-4 du code du travail dans sa version applicable à la cause. » Réponse de la Cour Vu l'article L. 1235-4 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 : 5. Aux termes de ce texte, dans les cas prévus aux articles L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées. 6. Après avoir déclaré nul le licenciement de la salariée pour avoir dénoncé le harcèlement moral dont elle faisait l'objet, l'arrêt retient que les conditions de l'application de l'article L. 1235-4 du code du travail étant réunies, il convient d'ordonner le remboursement par l'employeur des allocations de chômage versées à la salariée à la suite de son licenciement, dans la limite de six mois. 7. En statuant ainsi, alors que le remboursement des indemnités de chômage ne pouvait être ordonné en cas de nullité du licenciement, la cour d'appel a violé le texte susvisé. Portée et conséquences de la cassation 8. Après avis donné aux parties, conformément à l'article 1015 du code de procédure civile, il est fait application des articles L. 411-3, alinéa 1er, du code de l'organisation judiciaire et 627 du code de procédure civile. 9. L'intérêt d'une bonne administration de la justice justifie, en effet, que la Cour de cassation statue au fond. PAR CES MOTIFS, la Cour : REJETTE le pourvoi principal ; CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il ordonne le remboursement à l'organisme les ayant servies des indemnités de chômage payées à la salariée dans la limite de six mois d'indemnités, l'arrêt rendu le 20 septembre 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Caen ; Dit n'y avoir lieu à renvoi ; Déboute Mme [L] de sa demande de remboursement par l'employeur à Pôle emploi des indemnités de chômage versées ; Condamne Mme [L] aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze janvier deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour Mme [L]. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à 30 352,97 euros la somme allouée à Mme [L] en paiement des heures supplémentaires, à 3035,29 euros les congés payés afférents, et à 12 790 euros la somme allouée à titre d'indemnité pour repos compensateurs non pris ; AUX MOTIFS QUE sur les sommes dues au titre des rappels de salaire, que l'inopposabilité de la convention de forfait annuel en jours conduit à l'application des règles de droit commun de décompte et de rémunération des heures de travail, sur la base du salaire mensuel fixé au contrat de travail, le seul fait que ce dernier ait été supérieur au minimum conventionnel ne pouvant être retenu comme démontrant l'acceptation par la salariée d'une rémunération forfaitaire incluant un nombre déterminé d'heures supplémentaires sur la semaine ou sur le mois dès lors qu'aucune disposition contractuelle ne vient fixer le nombre d'heures correspondant au forfait ; que l'article L. 3121-10 du code du travail, dans sa rédaction applicable à l'espèce fixe la durée légale du travail effectif à 35 heures par semaine civile, entendue au sens de l'article L.3122-1 du code du travail, c'est à dire du lundi 0 heure au dimanche à 24 heures ; que l'article L. 3121-22 du code du travail dans sa rédaction applicable prévoit quant à lui que « les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée par l'article L.3121-10, ou de la durée considérée comme équivalente, donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 % ; qu'une convention ou un accord de branche étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir un taux de majoration différent. Ce taux ne peut être inférieur à 10 %. » ; qu'en revanche, sauf disposition conventionnelle spécifique, les temps non travaillés à raison des temps de pause ne doivent pas être considérés comme du temps de travail effectif pour le calcul de la durée effective du travail, sauf, s'agissant des temps de pause, si le salarié est resté à la disposition de son employeur sans retrouver la liberté de vaquer à des occupations personnelles ; que par ailleurs, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'article L. 3171-4 du code du travail, impose au salarié d'étayer sa demande par des éléments suffisamment précis, puis à l'employeur de fournir tous éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié, le juge formant sa conviction au vu de l'ensemble des éléments rapportés par les parties ; que les parties s'entendent pour fixer à 37h30 le temps de travail hebdomadaire au sein de l'établissement ; que pour étayer sa demande, Mme [L] verse aux débats des relevés de pointage sur les périodes courant du 26 mai 2007 au 31 décembre 2009 et du 29 mars 2010 au 31 mai 2012, dont il résulte des horaires d'entrée et de sortie de l'établissement s'échelonnant essentiellement entre 8h et 19h30 et un décompte des horaires de travail établi à l'exception de la période du 1er janvier au 29 mars 2010 pour laquelle elle a procédé à une projection, sur la base desdits relevés, le tout sans déduction de pause méridienne, soutenant qu'elle était restée à la disposition de son employeur sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles sur toutes les amplitudes enregistrées ; que ces éléments doivent être considérés comme suffisamment sérieux pour étayer la demande de Mme [L], dès lors qu'ils mettent son employeur en mesure de justifier d'autres horaires de travail effectif que ceux dont elle fait état sur la base de ces pièces, la projection opérée sur la période du 1er janvier au 29 mars 2010 devant être admise à ce titre ; qu'en effet, d'une part, elle n'a été rendue nécessaire que du fait de l'abstention de l'employeur à verser les relevés de pointage sur cette période, alors qu'étant seul à même d'imposer des règles en matière d'organisation et de temps de travail, c'est à lui qu'il appartient de fournir au salarié les éléments nécessaires à la détermination du temps de travail effectif ; que d'autre part, force est de relever que la projection en cause ne concerne qu'une période de trois mois au cours de laquelle n'est justifiée d'aucune modification de l'organisation du travail de Mme [L], sur un total de presque 56 mois pour lesquels sont fournis des relevés qui démontrent une présence de la salariée au delà du temps habituel de travail de 37h30 ; que s'agissant du nombre d'heures de travail effectif, la société Schering Plough soutient que la salariée bénéficiait d'une heure de pause méridienne par jour bien que les relevés de pointeuse ne le mentionnent pas et conteste en conséquence que n'ait pas été opéré de déduction à ce titre ; que pour soutenir qu'elle devait rester à la disposition de son employeur y compris pendant toute la durée de la pause méridienne, Mme [L] verse aux débats deux courriels que lui a adressé son supérieur hiérarchique, M. [Z] ; qu'or, aucun de ceux-ci ne conduisent à considérer que Mme [L] ne pouvait vaquer à des occupations personnelles pendant sa pause méridienne ; qu'en effet, le courriel du 6 janvier 2012 recommande à la salariée de prendre son téléphone portable avec elle lors de ses déplacements dans l'usine, mais n'évoque pas le fait qu'elle soit contrainte, qui plus est de manière habituelle de rester à la disposition de l'employeur pendant la pause méridienne et celui du 23 avril 2012 ne démontre pas qu'ait été instaurée pour Mme [L], même pendant les absences de son supérieur M. [Z], l'impossibilité de vaquer à des occupations personnelles pendant l'heure du déjeuner dès lors qu'il ne lui fait obligation que d'être joignable en cas d'urgence ; qu'en conséquence, de la totalité des heures effectivement travaillées telles qu'elles résultent, à défaut de toute autre pièce justificative, des relevés de pointeuse et des projections opérées pour la période du 1er janvier au 31 mars 2010, il convient de déduire une heure de pause méridienne ; que le forfait étant inapplicable, doit être retenue la durée hebdomadaire légale de 35 heures, pour la détermination du nombre d'heures supplémentaires restant dues ; que dès lors que la salariée calcule des heures supplémentaires et applique les majorations dues à ce titre sur les seules heures travaillées au delà de 37h30 hebdomadaires, soit 162,37 h par mois, en application de l'horaire de travail applicable au sein de son établissement, il en résulte que les effets de la réduction du temps de travail sont déjà pris en compte par l'application d'un horaire hebdomadaire et mensuel supérieur à l'horaire légal, récupéré par l'octroi de journées RTT, sans que puisse dès lors, être opposé le fait, à le supposer établi, que la salariée ne devait travailler que 213 jours par an ; que par ailleurs, de la note intitulée « formation/mission » versée par Mme [L], et à laquelle l'employeur renvoie, il résulte qu'en cas de formation à plus de 100km devait être enregistrée une présence à l'usine de 10 heures, le temps de trajet étant indemnisé en application de l'article L. 3121-4 du code du travail ; que Mme [L] démontre par les remboursement de frais qui lui ont été accordés, qu'elle a effectué des missions à plus de 100 km de l'entreprise ; que doit donc être appliquée la règle ci-dessus rappelée, et comptabilisées pour ces missions 10 heures de travail effectif, quel que soit sur ce point le contenu des relevés de pointage ; qu'enfin, rien ne permet de considérer que la salariée a indûment comptabilisé des heures supplémentaires sur des jours de congé ou d'absence dès lors que les erreurs relevées sur ce point par l'employeur ont été rectifiées dans le cadre des dernières écritures, (s'agissant par exemple du 12 mai 2008 ou du 24 mai 2010) ; qu'ainsi, doivent être retenues les heures supplémentaires résultant des tableaux récapitulatifs établis par Mme [L] en cause d'appel, dont doivent être déduites les heures de pauses méridiennes conformément aux termes du présent arrêt ; que s'agissant de l'assiette des majorations pour heures supplémentaires, il est admis qu'elle est constituée par le salaire horaire effectif et les primes et indemnités versées en contrepartie directe du travail fourni ou inhérentes à la nature du travail ; que rien ne permet d'exclure du calcul de l'assiette les sommes versées à Mme [L] au titre du treizième mois et du bonus sur objectif ; que les taux horaires sur lesquels doivent être appliquées les majorations pour heures supplémentaires sont donc les suivants : - d'octobre 2007 à mars 2008 : 33,87 euros, - d'avril 2008 à mars 2009 : 36 euros, - d'avril 2009 à mars 2010 : 37,87 euros, - d'avril 2010 à mars 2011: 38,91 euros, - d'avril 2011 à mars 2012: 39,63 euros ; qu'en considération de ces taux et au regard du nombre d'heures de pauses méridiennes tel qu'il ressort du décompte produit par l'employeur en pièce N° 14 c, non contesté sur ce point, et du décompte des heures supplémentaires hebdomadaires de Mme [L] versé en pièce n°194 après soustraction des heures de pauses méridiennes, il résulte que les sommes dues à Mme [L] au titre des heures supplémentaires s'établissent ainsi : - pour l'année 2007 : 2 254,62 euros, outre 225,46 euros au titre des congés payés afférents, -pour l'année 2008 : 5 932,18 euros outre 593,21 euros au titre des congés payés afférents, - pour l'aimée 2009 : 7 459,68 euros outre 745,96 euros au titre des congés payés afférents, - pour l'année 2010 : 6 722,21 euros outre 672,22 euros au titre des congés payés afférents, -pour l'année 2011 : 4 514,67euros outre 451,46 euros au titre des congés payés afférents, - pour l'année 2012 : 3 469,61 euros outre 346,96 euros ; ET QUE sur les repos compensateurs et les contreparties obligatoires en repos, que [selon] l'article L. 3121-26 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, dans les entreprises de plus de 20 salariés, les heures supplémentaires accomplies au delà de la 41ème heure mais à l'intérieur du contingent annuel d'heures supplémentaires ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire d'une durée équivalente à 50% de chaque heure ; que les heures effectuées au delà du contingent donnaient lieu à une durée de repos égale à 100% ; que des articles D.3121-7 et suivants du code du travail tels qu'issus du décret n°2008-1132 du 4 novembre 2008, les heures supplémentaires accomplies au delà du contingent d'heures supplémentaires de 220 heures ouvrent droit à un repos obligatoire égal, dans les entreprises de plus de 20 salariés, à 100% du temps effectué ; que le salarié qui n'a pas été en mesure du fait de son employeur de bénéficier des repos compensateurs, puis des contreparties obligatoires en repos qui lui étaient dus, a droit à l'indemnisation du préjudice subi, laquelle comporte à la fois le montant de l'indemnité de repos compensateur et les congés payés afférents ; qu'à ce titre, compte tenu de ce qui précède et sur la base des taux horaires ci-dessus déterminés, la société Schering Plough sera condamnée à verser à Mme [L] la somme de 12 790 euros ; 1°) ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en l'espèce, après avoir constaté que la salariée apportait des éléments suffisamment sérieux pour étayer sa demande de paiement d'heures supplémentaires, la cour d'appel a relevé que si la société soutenait que la salariée bénéficiait d'une heure de pause méridienne par jour, les relevés de pointeuse ne le mentionnaient pas ; qu'en rejetant la demande de paiement d'heures supplémentaires de Mme [L] au titre de la pause méridienne, quand elle aurait dû déduire de ses propres constations que l'employeur n'établissait pas que l'intéressée bénéficiait de l'heure de pause dont il se prévalait, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses constations et violé l'article L.3171-4 du code du travail ; 2°) ALORS QUE la preuve des heures de travail effectuées par le salarié n'incombe spécialement à aucune des parties, de sorte que le juge ne peut, pour rejeter une demande reposant sur l'accomplissement d'heures supplémentaires, se fonder exclusivement sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié ; qu'en retenant que Mme [L] versait des courriels qui ne démontraient pas qu'elle ne pouvait vaquer à ses occupations personnelles pendant la pause méridienne, la cour d'appel s'est fondée exclusivement sur l'insuffisance des preuves apportées par la salariée sur qui elle a fait peser la charge de la preuve, en violation de l'article L. 3171-4 du code du travail ; 3°) ALORS QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; qu'en retenant que les courriels versés par Mme [L] ne démontraient pas qu'elle ne pouvait vaquer à ses occupations personnelles pendant sa pause méridienne, quand le courriel du 6 janvier 2012 adressé par M. [Z] à l'intéressée indiquait « pense bien à prendre ton tel usine + portable pro (merci de le recharger si besoin) lors de tes déplacements dans l'usine. Merci » (production n°4), et le courrier du 23 avril 2012 adressé par M. [Z] à l'intéressée précisait « [M] [?] t'a cherché à midi. Nous avions évoqué ensemble lorsque je me suis absenté pour mes CP la nécessité que tu restes le midi déjeuner. J'avais même rajouté que [M] comptait sur toi. Je souhaite que tu restes sur site stp le midi lorsque je ne suis pas là [?] Si tu dois t'absenter, merci de prévenir [M] dorénavant afin qu'il ne te cherche pas et qu'il puisse te joindre sur ton tel portable professionnel en cas d'urgence » (production n°5), de sorte que l'intéressée, susceptible d'être sollicitée à tout moment durant la pause méridienne pour exécuter sa prestation de travail, ne pouvait vaquer à ses occupations personnelles, la cour d'appel a dénaturé lesdits courriels en violation du principe selon lequel le juge ne peut dénaturer les éléments de la cause. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de condamnation de la société Schering Plough au paiement d'une indemnité de travail dissimulé de 39.547,92 euros. AUX MOTIFS QUE des articles L.8221-3, 8221-5 et 8223-1 du code du travail, il résulte qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en mentionnant intentionnellement sur un bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; que de ce qui précède, il résulte que l'employeur n'a pas porté sur les bulletins de salaire le nombre exact d'heures travaillées par Mme [L], dès lors que la convention de forfait a été déclarée inopposable à la salariée ; que cependant, le caractère intentionnel de la dissimulation ne résulte pas de la seule mention sur les bulletins de salaire d'un nombre insuffisant d'heures de travail effectif et ne peut donc être considéré comme établi en l'espèce ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'article L.8221-5 du code du travail dispose : « Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° (...) soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L.3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre premier de la troisième partie.. » ; qu'en l'espèce, la société Schering Plough ne s'est pas soustraite intentionnellement à la déclaration des heures réellement faites par Mme [W] [L], l'employeur étant dans sa logique de convention de forfait, qu'en conséquence, Mme [W] [L] est déboutée de ce chef de demande ; 1°) ALORS QUE le fait, pour l'employeur, d'imposer au salarié un système du forfait en jours sans qu'une convention de forfait en jours n'ait été valablement conclue et de faire exécuter à ce dernier régulièrement depuis plusieurs années un nombre d'heures supérieur à la durée légale, caractérise l'élément intentionnel de l'absence de mention, sur les bulletins de paie, de toutes les heures accomplies au-delà de la durée légale ; qu'en rejetant la demande de paiement d'une indemnité de travail dissimulé formée par Mme [L] au prétexte que le caractère intentionnel de la dissimulation ne résultait pas de la seule mention sur les bulletins de salaire d'un nombre insuffisant d'heures de travail, quand elle relevait que la convention de forfait annuelle en jours de Mme [L] était inopposable, que l'employeur n'avait pas porté sur les bulletins de salaire le nombre exact d'heures travaillées, et qu'il lui devait 30 352,97 euros au titre des heures supplémentaires accomplies entre 2007 et 2012, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et violé l'article 8221-5 2°du code du travail ; 2°) ALORS QUE Mme [L] soutenait à l'appui de sa demande de paiement d'une indemnité pour travail dissimulé (conclusions d'appel p.108 et 109), que plusieurs éléments démontraient que l'employeur avait eu réellement l'intention de contourner les règles applicables pour exiger un travail sans limitation de la part de la salariée, tel que le fait que la convention ne prévoyait pas le nombre de jours travaillés, que l'accord d'entreprise ne prévoyait aucune modalité de contrôle de l'activité, et que les badgeages démontraient que les horaires de la salariée étaient particulièrement lourds ; qu'en retenant que la seule mention sur les bulletins de salaire d'un nombre insuffisant d'heures de travail effectif ne pouvait établir le caractère intentionnel de la dissimulation, sans s'expliquer, comme elle y était invitée, sur les autres éléments invoqués par la salariée pour démontrer l'existence d'une intention de dissimulation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8221-5 2°du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de Mme [L] en paiement d'une indemnité de 8.000 euros au titre de la remise volontairement tardive d'une attestation Pôle Emploi conforme ; AUX MOTIFS QU'il n'est justifié ni de la réalité du retard de la remise de l'attestation ni de la réalité du préjudice subi par Mme [L] à ce titre ; que la demande formée de ce chef sera donc rejetée ; ALORS QUE l'attestation Pôle Emploi doit être remise au salarié avec son dernier bulletin de salaire, son certificat de travail et le reçu pour solde de tout compte, au moment de la résiliation, de l'expiration ou de la rupture du contrat de travail ; que Mme [L] produisait à l'appui de sa demande de paiement d'une indemnité pour la remise volontairement tardive de son attestation Pôle Emploi, une ordonnance du juge des référés et un courrier du conseil de l'employeur constatant le retard dans la remise du document litigieux qui n'avait été reçu par l'intéressée que le 29 novembre 2012 (productions n° 6 et 7) pour un licenciement prononcé le 31 juillet 2012, et les courriers de refus de prise en charge par Pôle Emploi résultant de cette situation (production n°8), éléments dont il résultait que la salariée apportait la preuve de la réalité du retard de la remise de l'attestation et du préjudice subi ; qu'en affirmant qu'il n'était justifié ni de la réalité du retard de la remise de l'attestation ni de la réalité du préjudice subi par Mme [L], la cour d'appel, qui a ignoré les éléments de preuve susvisés, a violé l'article 455 du code de procédure civile. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Buk Lament-Robillot, avocat aux Conseils, pour la société Schering Plough. La société Schering Plough fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir ordonné le remboursement à l'organisme des ayant servies des indemnités de chômage payées au salarié au jour du présent arrêt dans la limite de six mois d'indemnités ; AUX MOTIFS QUE les conditions d'application de l'article L 1235-4 du code du travail étant réunies, il convient d'ordonner le remboursement des allocations de chômage versées au salarié dans la limite de six mois d'indemnités ; ALORS QUE le remboursement des indemnités de chômage ne peut être ordonné en cas de nullité du licenciement ; qu'en ordonnant le remboursement par la société Schering Plough des allocations chômage versées à la salariée dans la limite de 6 mois d'indemnité après avoir déclaré nul le licenciement, la cour d'appel a violé l'article L 1235-4 du code du travail dans sa version applicable à la cause.