Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 8 juin 2010, 08-44.965, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2010-06-08
Numéro d'affaire : 08-44965
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel d'Angers, 2008-11-04
Président : M. Gosselin (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, SCP Waquet, Farge et Hazan

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué rendu sur renvoi après cassation (soc, 10 mai 2006, pourvoi n° 04-44. 759) que Mme X... ainsi que 16 autres personnes, ont attrait la société B & B devant le conseil de prud'hommes de Brest pour faire constater l'existence d'un contrat de travail ; Sur les deux premiers moyens réunis, dirigés contre l'arrêt du 15 mai 2007 : Attendu que la société fait grief à l'arrêt d'avoir dit que ces personnes étaient liées à la société B & B par un contrat de travail, que la juridiction prud'homale était compétente pour statuer sur leurs demandes chiffrées, d'avoir mis hors de cause les diverses sociétés gérant les hôtels mises en cause par la société B & B, et d'avoir-après évocation-enjoint aux parties de produire un certain nombre de pièces, alors, selon le moyen : 1° / que sont inhérentes à la notion même de mandat de gestion d'un fonds de commerce d'hôtel, dont la propriété reste au mandant qui en supporte les risques d'exploitation, les stipulations exigeantes voire détaillées du contrat de mandat relatives à la définition et aux caractéristiques de l'ensemble des prestations fournies, dès lors que ces exigences sont celles qui résultent de l'intégration de cet hôtel dans un réseau, une chaîne d'hôtel à prestation de qualité et à prix économiques, impliquant une exacte identité de prestations et de produits dans chaque hôtel de la chaîne ; qu'en se bornant à déduire du " livret d'exploitation " détaillé remis à chaque gérant, comportant des règles de gestion d'un hôtel dont elle relève elle-même " qu'elles vont de soi ", l'existence d'une subordination propre au contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 121-1 du code du travail ; 2° / que le contrat de mandat de gérance est distinct du contrat de franchise, le mandataire-gérant d'un fonds de commerce n'étant pas le propriétaire du fonds qui reste la propriété du mandant, alors que le franchisé est propriétaire de son fonds ; que le mandant, propriétaire du fonds, est donc fondé à poser des exigences précises, propres à assurer la conservation de son bien ; qu'en appréciant la portée des obligations du mandataire-gérant au regard de la situation d'un contrat de franchise, inapplicable à l'espèce, la cour d'appel a violé l'article 1984 du code civil ; 3° / que faute de constater que les exigences et observations faites par le directeur d'exploitation de la chaîne, salarié d'encadrement sans aucun pouvoir de direction au sein de B & B, dans des messages indépendants des documents contractuels, aient eu le moindre caractère contraignant, en droit ou en fait, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 121-1 du code de travail ; 4° / que ne constitue pas à elle seule, la caractéristique d'un pouvoir disciplinaire propre à un employeur, la stipulation d'une clause de résiliation contractuelle dans le contrat de mandat, une telle clause étant au demeurant réputée écrite dans tous les contrats ; que la cour d'appel a violé les articles 1134, 1184 du code civil et L. 121-1 du code du travail ; 5° / que la cour d'appel a dénaturé le contrat en énonçant que la société B & B aurait eu contractuellement le pouvoir d'exercer des " représailles ", aucune clause de ce type, autre que la clause de résiliation de plein droit pour inexécution, ne figurant dans le contrat ; que la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 6° / que le lien de subordination suppose l'exercice par l'employeur d'un pouvoir disciplinaire, pouvant se traduire par diverses sanctions, pouvant aller jusqu'au licenciement ; que lorsque l'objet du litige est la requalification d'un contrat de mandat en contrat de travail, une telle requalification n'est possible que si, effectivement et concrètement, un pouvoir disciplinaire a été exercé ; que l'arrêt attaqué ne constate pas qu'un tel pouvoir ait jamais été donné à la société B & B ni exercé, et relève au contraire qu'aucune sanction n'a jamais été effectivement appliquée ; qu'ainsi, la stipulation d'une clause résolutoire n'étant pas caractéristique d'un pouvoir disciplinaire et en l'absence de tout pouvoir disciplinaire exercé par le prétendu employeur, la requalification en contrat de travail n'était pas possible ; que la cour d'appel a violé les articles L. 121-1 du code du travail et 1134 du code civil ; 7° / que l'appréciation d'un éventuel lien de subordination, en cas de demande de requalification d'un contrat de mandat en contrat de travail, ne peut se faire qu'au regard de l'ensemble des éléments en présence, y compris ceux militant en faveur de l'indépendance du mandataire, la requalification ne pouvant être éventuellement opérée qu'après une balance faite entre les éléments d'indépendance et les éléments de subordination ; que la cour d'appel, qui s'est bornée à mettre en exergue les éléments propres à l'existence d'une chaîne d'hôtels et destinés à assurer la nécessaire identité des hôtels, ainsi que la bonne conservation des fonds de commerce confiés aux mandataires-gérants, pour en déduire l'existence d'une subordination, sans examiner à aucun moment les éléments démontrant à l'inverse l'indépendance du mandataire et son autonomie dans son organisation soulignés par la société B & B, à savoir la possibilité d'organiser librement son temps, au besoin en déléguant ses fonctions, le choix totalement libre de ses congés, le choix totalement libre de son personnel, en quantité et en qualité, la possibilité d'organiser librement sur le plan juridique et pratique sa propre situation au sein des sociétés mandataires ayant contracté avec B & B (possibilité se traduisant, en pratique, par des choix extrêmement variés selon les gérants notamment quant à leur rémunération  importance du salaire, avantages en nature, dividendes, choix du régime fiscal  BNC, IRPP-), et qui a ainsi omis de procéder à la mise en balance de l'ensemble des éléments caractérisant la situation des mandataires-gérants a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du code civil et L. 121-1 du code du travail ; 8° / que la société B & B faisait clairement valoir que sur les 17 demandeurs à l'instance, un certain nombre d'entre eux (par exemple Mmes Y..., Z..., A... et B...) n'avaient jamais contracté avec la société Galaxie, n'avaient jamais été désignés comme mandataires-gérants des hôtels, n'étaient pas représentants légaux des sociétés gérantes, n'avaient donc aucun lien juridique d'aucune sorte avec la société B & B, et n'avaient été engagés que par les sociétés de gestion elles-mêmes et leurs dirigeants, et qu'ils étaient-éventuellement-salariés ou associés uniquement au sein de ces structures dont la fictivité n'a pas été consacrée ; qu'en l'absence de tout lien de droit ou de fait quelconque avec B & B, ils ne pouvaient se prétendre salariés de cette dernière ; qu'en s'abstenant totalement de s'expliquer sur ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 9° / qu'à supposer que les gérants des hôtels, avec lesquels la société B & B avait contracté, fussent les salariés de cette dernière, cette qualité n'emportait pas automatiquement la qualité de salarié de B & B pour le personnel ou les associés des sociétés mandataires, recrutés librement, dans le cadre d'une structure sociale dont la réalité n'est pas déniée par les juges du fond ; que la cour d'appel a violé l'article L. 121-1 du code du travail et l'article 1134 du code civil ; Mais attendu que le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que le travail au sein d'un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l'employeur détermine unilatéralement les conditions d'exécution du travail ; que l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs ; Et attendu qu'appréciant les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, parmi lesquels le livret d'exploitation détaillé systématiquement joint aux contrats de gérants-mandataires et les courriels adressés tant aux gérants madataires qu'à leurs épouses ou compagnes, la cour d'appel après avoir relevé que ces personnes travaillaient sous l'autorité et le contrôle direct de la société B & B, qu'elles devaient impérativement respecter les normes et standards de la chaîne, selon le livret annexé sans pouvoir y déroger, qu'elles ne disposaient d'aucune liberté en matière de fixation des prix et de choix des clients, de procédure d'accueil, de promotion, de publicité et de tenue de la comptabilité, qu'elles devaient suivre les directives de la société B & B qui en contrôlait la bonne exécution en pratiquant des inspections suivies de remontrances et en menaçant de représailles ceux qui ne respecteraient pas ces instructions, et de résiliation du contrat ceux qui voudraient être indépendants dans leurs décisions commerciales ; qu'ayant ainsi fait ressortir l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné, elle a pu décider, par motifs propres et adoptés, sans encourir les griefs du moyen et abstraction faite d'un motif erroné mais surabondant justement critiqué par la deuxième branche du moyen que les gérants-mandataires et leurs épouses ou compagnes étaient liés à cette société par un contrat de travail ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le troisième moyen dirigé contre l'arrêt du 15 mai 2007 : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Sur le quatrième moyen dirigé contre l'arrêt du 4 novembre 2008 : Attendu que la société fait grief à l'arrêt de l'avoir déboutée de sa demande tendant à voir déclarer prescrite la demande de congés payés sur heures supplémentaires formée pour la première fois en 2007, alors, selon le moyen, que l'effet interruptif de prescription attaché à une demande en justice ne s'étend pas à une demande différente de la première par son objet ; que la demande de congés payés sur heures supplémentaires formée pour la première fois devant la cour d'appel dans des conclusions datées de novembre 2007, soit plus de cinq ans après la date d'exigibilité de ces sommes, n'a pu bénéficier de l'effet interruptif de la prescription attaché à la citation prud'homale initiale ; qu'en retenant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 143-14 devenu L. 3245-1 du code du travail et 2277 du code civil ; Mais attendu que la prescription a été interrompue par la saisine du conseil de prud'hommes même si certaines demandes ont été présentées en cause d'appel ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le cinquième moyen, pris en ses deuxième et troisième branches : Attendu que la société fait grief à l'arrêt d'avoir dit que l'ensemble des dirigeants de droit des sociétés avec lesquelles elle a conclu des contrats de gérance-mandat pouvaient prétendre à la qualification de cadres niveau V, échelon 3 et que leurs épouses pouvaient prétendre à la qualification de chef de service niveau IV, échelon 1 au sens de l'annexe 4 de la Convention nationale des hôtels, cafés et restaurants dès leur entrée en fonction en cette qualité au sein des mêmes sociétés, alors, selon le moyen : 1° / que la qualification professionnelle dépend des fonctions réellement exercées par le salarié ; qu'en se bornant à déduire des seules obligations stipulées dans le contrat de mandat-gérance, la conséquence automatique que les dirigeants de droit des sociétés ayant conclu de tels contrats pouvaient prétendre au statut de cadre niveau V, échelon 3, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'annexe 4 de la Convention collective nationale des hôtels, restaurants et cafés et 1134 du code civil ; 2° / qu'aux termes de l'annexe 4 de la convention collective, les salariés bénéficiant du statut cadre niveau V, échelon 3, disposent non seulement d'un large pouvoir d'initiative et de décision concernant l'élaboration des programmes applicables dans leurs établissements mais également d'une autonomie dans la gestion de leurs établissements ; qu'en l'espèce, l'arrêt du 15 mai 2007  si les moyens articulés contre cet arrêt sont rejetés-a relevé que le livret d'exploitation détaillait de façon " hypocondriaque " des directives extrêmement strictes de sorte que les mandataires-gérants n'avaient aucune liberté de manoeuvre, ni aucune maîtrise de leurs méthodes d'exploitation ; qu'en leur attribuant néanmoins le statut de cadre niveau V, échelon 3, bien qu'il ressortît de ses propres constatations alors définitives que ceux-ci ne disposaient ni de l'autonomie, ni du pouvoir de décision nécessaires pour prétendre à cette qualification, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard de l'annexe 4 de la Convention collective nationale des hôtels, restaurants et cafés ; Mais attendu que la cour d'appel, qui ne s'est pas bornée à analyser les obligations nées du contrat de gérance, appréciant les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, a pu décider, en se fondant sur les fonctions réellement exercées, que les gérants devaient bénéficier de la qualification de cadres niveau V, échelon 3, selon la classification de l'annexe 4 de la Convention collective nationale des hôtels cafés restaurants dès leur entrée en fonction et que leurs compagnes ou épouses devaient bénéficier de la classification d'assistante de direction selon cette même classification ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur la recevabilité des sixième et septième moyens réunis examinée d'office après avertissement donné aux parties conformément à l'article 1015 du code de procédure civile : Vu l'article 150 du code de procédure civile ; Attendu que la cour d'appel, après avoir dit que le temps de travail effectif des mandataires gérants, seuls ou en couple, était de 106, 50 heures hebdomadaires, a, dans son dispositif, fixé en principe à cette durée le travail effectif hebdomadaire " sous réserve de ce qui pourra être découvert par l'expert désigné " ; Attendu que les moyens dirigés contre un arrêt qui se borne, dans son dispositif, à fixer un temps de travail effectif sous réserve d'une expertise à venir, ce dont il résulte qu'il ne tranche pas une partie du principal, ne sont pas recevables en application des dispositions de l'article 150 du code de procédure civile ; Sur la recevabilité du neuvième moyen examinée d'office après avertissement donné aux parties conformément à l'article 1015 du code de procédure civile : Vu les articles 606 et 608 du code de procédure civile ; Attendu qu'il résulte de ces textes que sauf dans les cas spécifiés par la loi, les jugements en dernier ressort qui ne mettent pas fin à l'instance ne peuvent être frappés de pourvoi en cassation indépendamment des jugements sur le fond que s'ils tranchent dans leur dispositif tout ou partie du principal ; Attendu que la cour d'appel qui a relevé qu'aucune des démissions ou résiliations des contrats ne pourront être requalifiées en licenciements sans cause réelle et sérieuse avant qu'il ne soit définitivement jugé que les salariés étaient bien titulaires de créances salariales sur leur employeur aux dates de ces démissions et résiliations, n'a pas tranché la demande de requalification des ruptures de contrats dans son dispositif ; Que le moyen n'est pas recevable ; Mais sur le cinquième moyen, pris en sa première branche : Vu la Convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants, HCR du 30 avril 1997, étendue par arrêté du 3 décembre 1997 JORF 6 décembre 1997 ; Attendu que l'arrêt attaqué retient que les salariés ont la qualité de cadre niveau V, échelon 3, de la convention collective susvisée dès leur entrée en fonction dans les hôtels B & B ; Qu'en statuant ainsi alors que la cour d'appel, qui s'est fondée sur cette convention collective pour accorder une classification se rapportant à une période antérieure à sa date d'entrée en vigueur et qui a fait produire à ce texte un effet rétroactif qu'il n'a pas, a violé le texte susvisé ; Et sur le huitième moyen : Vu l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu que pour fixer à deux heures la durée du travail effectif réalisé par les salariés au titre des astreintes de nuit, l'arrêt retient que les interventions réelles ne pouvaient être valorisées qu'à concurrence de deux heures par nuit compte tenu d'une part, des difficultés de certains clients à s'adapter à une gestion automatisée de l'accès à leurs chambres et d'autre part, des incidents auxquels ont pu faire face ces gérants dans des zones d'agglomération difficiles ; Qu'en statuant ainsi, sans aucune analyse ni des éléments fournis par la société B & B, ni des éléments que les gérants devaient rapporter quant à la réalité de leur travail effectif de nuit, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; Et vu l'article 627 du code de procédure civile ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que l'arrêt a fait application de la convention collective des hôtels cafés restaurant dès l'entrée en fonction de Mme X... et des 16 autres personnes dans les hôtels B & B sur une période antérieure à son entrée en vigueur et qu'il a fixé à deux heures par nuit la durée du travail effectif réalisé au titre des astreintes de nuit, l'arrêt rendu le 4 novembre 2008, entre les parties, par la cour d'appel d'Angers ; Dit n'y avoir lieu à renvoi du chef de l'application de la convention collective des hôtels cafés restaurant ; Dit que la la convention collective des hôtels cafés restaurant leur est applicable à compter du 6 décembre 1997 ; Renvoie la cause et les parties devant la cour d'appel de Caen pour qu'il soit statué sur la fixation de la durée du travail effectif réalisé pendant les astreintes de nuit ; Laisse les dépens à la charge de la société B & B et la déboute de sa demande en application de l'article 700 du code de procédure civile ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société B & B à payer à Mme X... et aux 16 autres personnes la somme globale de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit juin deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils pour la société B & B hôtels. PREMIER MOYEN DE CASSATION : IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué daté du 15 mai 2007 D'AVOIR dit que dix-sept personnes (les consorts X... et autres) sont liées à la Société B & B (ex-Galaxie) par un contrat de travail, que la juridiction prud'homale est compétente pour statuer sur leurs demandes chiffrées, d'avoir mis hors de cause les diverses sociétés gérant les hôtels mises en cause par la société B & B, et d'avoir-après évocation-enjoint aux parties de produire un certain nombre de pièces ; AUX MOTIFS, PROPRES ET ADOPTES, QUE les contrats de gérancemandat stipulaient le respect d'un livret d'exploitation faisant partie intégrante du contrat, de plus de 200 pages, allant bien au-delà de ce que peut exiger un franchiseur, détaillant de façon « hypocondriaque » des exigences allant de soi, édictant des directives extrêmement strictes sur la décoration, l'éclairage, la tenue du personnel, le détail des prestations fournies ; que le directeur général multipliait les mails portant sur des détails (montant des étrennes) ; qu'au-delà de simples apparences juridiques, les gérants étaient soumis à de véritables contraintes, incompatibles avec la liberté de moyens reconnue à un mandataire, n'ayant aucune maîtrise de leurs prix à la clientèle, ni de leurs fournisseurs, ni de leur méthode d'exploitation ; que la sanction des manquements à ces règles est prévue par une clause de résiliation de plein droit figurant dans les contrats de gérance-mandat ; que la société B & B n'a pas hésité à diverses reprises à menacer ses cocontractants de représailles, peu important que les sanctions n'aient pas été effectivement appliquées dès lors que la société B & B en avait contractuellement le pouvoir ; ALORS, D'UNE PART, QUE sont inhérentes à la notion même de mandat de gestion d'un fonds de commerce d'hôtel, dont la propriété reste au mandant qui en supporte les risques d'exploitation, les stipulations exigeantes voire détaillées du contrat de mandat relatives à la définition et aux caractéristiques de l'ensemble des prestations fournies, dès lors que ces exigences sont celles qui résultent de l'intégration de cet hôtel dans un réseau, une chaîne d'hôtel à prestation de qualité et à prix économiques, impliquant une exacte identité de prestations et de produits dans chaque hôtel de la chaîne ; qu'en se bornant à déduire du « livret d'exploitation » détaillé remis à chaque gérant, comportant des règles de gestion d'un hôtel dont elle relève elle-même « qu'elles vont de soi », l'existence d'une subordination propre au contrat de travail, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 121-1 du Code du travail. ALORS, D'AUTRE PART, QUE le contrat de mandat de gérance est distinct du contrat de franchise, le mandataire-gérant d'un fonds de commerce n'étant pas le propriétaire du fonds qui reste la propriété du mandant, alors que le franchisé est propriétaire de son fonds ; que le mandant, propriétaire du fonds, est donc fondé à poser des exigences précises, propres à assurer la conservation de son bien ; qu'en appréciant la portée des obligations du mandataire-gérant au regard de la situation d'un contrat de franchise, inapplicable à l'espèce, la Cour d'appel a violé l'article 1984 du Code civil ; ALORS DE TROISIEME PART QUE, faute de constater que les exigences et observations faites par le directeur d'exploitation de la chaîne, salarié d'encadrement sans aucun pouvoir de direction au sein de B & B, dans des messages indépendants des documents contractuels, aient eu le moindre caractère contraignant, en droit ou en fait, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 121-1 du Code de travail ; ALORS, PAR AILLEURS, QUE ne constitue pas à elle seule, la caractéristique d'un pouvoir disciplinaire propre à un employeur, la stipulation d'une clause de résiliation contractuelle dans le contrat de mandat, une telle clause étant au demeurant réputée écrite dans tous les contrats ; que la Cour d'appel a violé les articles 1134, 1184 du Code civil et L. 121-1 du Code du travail ; ALORS, ENCORE, QUE la Cour d'appel a dénaturé le contrat en énonçant que la société B & B aurait eu contractuellement le pouvoir d'exercer des « représailles », aucune clause de ce type, autre que la clause de résiliation de plein droit pour inexécution, ne figurant dans le contrat ; que la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ; ALORS, DE SURCROIT, QUE le lien de subordination suppose l'exercice par l'employeur d'un pouvoir disciplinaire, pouvant se traduire par diverses sanctions, pouvant aller jusqu'au licenciement ; que lorsque l'objet du litige est la requalification d'un contrat de mandat en contrat de travail, une telle requalification n'est possible que si, effectivement et concrètement, un pouvoir disciplinaire a été exercé ; que l'arrêt attaqué ne constate pas qu'un tel pouvoir ait jamais été donné à la société B & B ni exercé, et relève au contraire qu'aucune sanction n'a jamais été effectivement appliquée ; qu'ainsi, la stipulation d'une clause résolutoire n'étant pas caractéristique d'un pouvoir disciplinaire et en l'absence de tout pouvoir disciplinaire exercé par le prétendu employeur, la requalification en contrat de travail n'était pas possible ; que la Cour d'appel a violé les articles L. 121-1 du Code du travail et 1134 du Code civil ; ALORS, ENFIN, QUE l'appréciation d'un éventuel lien de subordination, en cas de demande de requalification d'un contrat de mandat en contrat de travail, ne peut se faire qu'au regard de l'ensemble des éléments en présence, y compris ceux militant en faveur de l'indépendance du mandataire, la requalification ne pouvant être éventuellement opérée qu'après une balance faite entre les éléments d'indépendance et les éléments de subordination ; que la Cour d'appel, qui s'est bornée à mettre en exergue les éléments propres à l'existence d'une chaîne d'hôtels et destinés à assurer la nécessaire identité des hôtels, ainsi que la bonne conservation des fonds de commerce confiés aux mandataires-gérants, pour en déduire l'existence d'une subordination, sans examiner à aucun moment les éléments démontrant à l'inverse l'indépendance du mandataire et son autonomie dans son organisation soulignés par la Société B & B, à savoir la possibilité d'organiser librement son temps, au besoin en déléguant ses fonctions, le choix totalement libre de ses congés, le choix totalement libre de son personnel, en quantité et en qualité, la possibilité d'organiser librement sur le plan juridique et pratique sa propre situation au sein des sociétés mandataires ayant contracté avec B & B (possibilité se traduisant, en pratique, par des choix extrêmement variés selon les gérants notamment quant à leur rémunération  importance du salaire, avantages en nature, dividendes, choix du régime fiscal  BNC, IRPP-), et qui a ainsi omis de procéder à la mise en balance de l'ensemble des éléments caractérisant la situation des mandataires-gérants a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du Code civil et L. 121-1 du Code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION : IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué du 15 mai 2007 d'avoir dit que les 17 demandeurs à l'instance dont notamment Mesdames Marie-José Pena épouse Y..., Sophie Z..., Blandine A... et Elisabeth B... étaient liés à la société Galaxie (B & B hôtels) par un contrat de travail ; AUX MOTIFS QUE les gérants des hôtels B & B sont dans une situation de subordination juridique vis-à-vis de la société Galaxie, nonobstant le caractère réel des sociétés créées pour la gestion de chaque hôtel avec laquelle la société Galaxie a contracté ; que les gérants-mandataires de ces sociétés sont en réalité des salariés de la société B & B ; ALORS, D'UNE PART, QUE la société B & B faisait clairement valoir que sur les 17 demandeurs à l'instance, un certain nombre d'entre eux (par exemple Mesdames Y..., Z..., A... et B...) n'avaient jamais contracté avec la société Galaxie, n'avaient jamais été désignés comme mandataires-gérants des hôtels, n'étaient pas représentants légaux des sociétés gérantes, n'avaient donc aucun lien juridique d'aucune sorte avec la société B & B, et n'avaient été engagés que par les sociétés de gestion elles-mêmes et leurs dirigeants, et qu'ils étaient-éventuellement-salariés ou associés uniquement au sein de ces structures dont la fictivité n'a pas été consacrée ; qu'en l'absence de tout lien de droit ou de fait quelconque avec B & B, ils ne pouvaient se prétendre salariés de cette dernière ; qu'en s'abstenant totalement de s'expliquer sur ce moyen, la Cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE, à supposer que les gérants des hôtels, avec lesquels la société B & B avait contracté, fussent les salariés de cette dernière, cette qualité n'emportait pas automatiquement la qualité de salarié de B & B pour le personnel ou les associés des sociétés mandataires, recrutés librement, dans le cadre d'une structure sociale dont la réalité n'est pas déniée par les juges du fond ; que la Cour d'appel a violé l'article L. 121-1 du Code du travail et l'article 1134 du Code civil. TROISIEME MOYEN D'ANNULATION : L'arrêt du 4 novembre 2008, qui statue sur les droits de « salariés » prétendus de la société B & B sera cassé par voie de conséquence de la cassation de l'arrêt du 15 mai 2007, ayant reconnu l'existence des contrats de travail entre B & B et lesdits demandeurs, en application de l'article 625 du Code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION : IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué daté du 4 novembre 2008 D'AVOIR débouté la société B & B de sa demande tendant à voir déclarer prescrite la demande de congés payés sur heures supplémentaires formée pour la première fois en novembre 2007 ; AUX MOTIFS QUE s'il résulte de l'article R 516-2 du Code du travail qu'en matière prud'homale, les demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail sont recevables en tout état de cause, il n'en reste pas moins, qu'aux termes des articles L 143-14 du même code et 2277 du Code civil, l'action en paiement des salaires et assimilés se prescrit par cinq ans ; que dès lors, les demandes nouvelles formées par un salarié à tout stade de la procédure sont soumises à cette prescription ; que les citations initiales de la société B & B devant le Conseil des prud'hommes de Brest, puis les seules conclusions déposées à l'époque au greffe de la même juridiction, n'ont pu interrompre à leurs dates la prescription quinquennale que dans la limite des demandes qui y étaient formulées implicitement ou explicitement ; ALORS QUE l'effet interruptif de prescription attaché à une demande en justice ne s'étend pas à une demande différente de la première par son objet ; que la demande de congés payés sur heures supplémentaires formée pour la première fois devant la Cour d'appel dans des conclusions datées de novembre 2007, soit plus de cinq ans après la date d'exigibilité de ces sommes, n'a pu bénéficier de l'effet interruptif de la prescription attaché à la citation prud'homale initiale ; qu'en retenant le contraire, la Cour d'appel a violé les articles L 143-14 devenu L 3245-1 du Code du travail et 2277 du Code civil. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION : IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué daté du 4 novembre 2008 D'AVOIR dit que l'ensemble des dirigeants de droit des sociétés avec lesquelles la société galaxie et / ou la société B & B a conclu des contrats de gérance-mandat pouvaient prétendre à la qualification de cadres niveau V, échelon 3 et que leurs épouses pouvaient prétendre à la qualification de chef de service niveau IV échelon 1 au sens de l'annexe 4 de la Convention nationale des hôtels, cafés et restaurants dès leur entrée en fonction en cette qualité au sein des mêmes sociétés ; AUX MOTIFS QUE certaines épouses ou conjointes des dirigeants de droit des sociétés mandataires-gérantes peuvent prétendre à compter de leur entrée en fonction au sein de ces sociétés à la qualification de chef de réception soit jusqu'au 30 avril 2001 d'agents de maîtrise niveau IV échelon 1 au sens de l'annexe 3 de le convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants eu égard aux paramètres définis par cette convention ; que compte tenu des responsabilités civiles et pénales prévues par le contrat de mandat-gérance, les dirigeants des sociétés titulaires de ces mandats étaient en définitive totalement responsables du fonctionnement de leurs établissements tout en étant soumis aux multiples instructions impératives de la société Galaxie ; que la multiplicité des obligations mises à la charge de ces dirigeants par leurs contrats de gérance-mandat justifient à elles seules leurs actuelles prétentions consistant à obtenir, à compter des dates de leurs prises de fonctions de mandataire-gérant, la qualification de cadres niveau V, échelon 3 au sens de l'annexe 4 de la convention collective ; qu'il ne peut être utilement discuté, en dépit des multiples interventions de la société galaxie, puis de la société B & B, que ces mêmes dirigeants avaient bien, au moins statutairement, d'une part à prendre l'initiative des travaux d'élaboration des programmes, coordonner ces travaux, décider de programmes définitifs, contrôler ou faire contrôler l'application de ceux-ci, en gérer les écarts, d'autre part le pouvoir, à partir de directives et d'orientations générales reçues habituellement de la direction de l'entreprise, de susciter la participation de certains collaborateurs, de décider des programmes définitifs, des contrôles de réalisation et des mesures correctives à adopter et enfin d'évaluer la conformité, l'efficacité et l'opportunité des programmes décidés ainsi que l'efficacité de la participation obtenue de ses collaborateurs à l'élaboration des programmes ; que de tels mandataires-gérants assumant autant de responsabilité civiles et pénales tout en devant se soumettre- (il est vrai paradoxalement)- aux multiples directives impératives de leur ancien employeur sont parfaitement fondés à réclamer le bénéfice de la classification qu'ils revendiquent ; ALORS QUE les dispositions de la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants ne pouvaient recevoir application avant son entrée en vigueur, le 7 décembre 1997 ; qu'en appliquant néanmoins les grilles de classification professionnelle issues de cette convention à des périodes antérieures à leur entrée en vigueur, la Cour d'appel a violé les annexes 3 et 4 de la Convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants et l'article 2 du Code civil ; ALORS, ENCORE, QUE la qualification professionnelle dépend des fonctions réellement exercées par le salarié ; qu'en se bornant à déduire des seules obligations stipulées dans le contrat de mandat-gérance, la conséquence automatique que les dirigeants de droit des sociétés ayant conclu de tels contrats pouvaient prétendre au statut de cadre niveau V, échelon 3, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'annexe 4 de la Convention collective nationale des hôtels, restaurants et cafés et 1134 du Code civil ; ALORS, ENFIN, QU'aux termes de l'annexe 4 de la Convention collective, les salariés bénéficiant du statut cadre niveau V, échelon 3 disposent non seulement d'un large pouvoir d'initiative et de décision concernant l'élaboration des programmes applicables dans leurs établissements mais également d'une autonomie dans la gestion de leurs établissements ; qu'en l'espèce, l'arrêt du 15 mai 2007  si les moyens articulés contre cet arrêt sont rejetés-a relevé que le livret d'exploitation détaillait de façon « hypocondriaque » des directives extrêmement strictes de sorte que les mandataires-gérants n'avaient aucune liberté de manoeuvre, ni aucune maîtrise de leurs méthodes d'exploitation ; qu'en leur attribuant néanmoins le statut de cadre niveau V échelon 3 bien qu'il ressortît de ses propres constatations alors définitives que ceux-ci ne disposaient ni de l'autonomie, ni du pouvoir de décision nécessaires pour prétendre à cette qualification, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard de l'annexe 4 de la Convention collective nationale des hôtels, restaurants et cafés. SIXIEME MOYEN DE CASSATION : IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué daté du 4 novembre 2008 D'AVOIR fixé à 106, 50 heures la durée de travail effectif de jour nécessaire à l'exploitation des divers établissements ; AUX MOTIFS QU'il résulte de courriers adressés le 18 avril 2001 aux gérants des hôtels B & B par Monsieur C..., gérant de droit du groupe B & B, que ce dernier ne contestait nullement à l'époque, et au moins en leur principe, les horaires d'ouverture de jour des établissements et donc les horaires de permanence soit de 6 heures à 21 heures 30 du lundi au vendredi, et de 7 heures à 21 heures 30, les samedis, dimanches et jours fériés ; que Monsieur C... se contentait de contester la réalité du caractère effectif du travail à certaines heures de la journée ; que les réserves ainsi émises dans les courriers datés du 18 avril 2001 ne reposent sur aucun élément objectif et sont en contradiction d'une part avec les horaires contractuels d'ouverture des établissements, et d'autre part avec l'obligation contractuelle de tenir ces établissements 24 heures sur 24 ; que de l'aveu même du dirigeant de droit de la société Galaxie, puis de la société B & B, l'amplitude globale hebdomadaire de travail de jour soit des couples associés au sein des personnes morales mandataires-gérantes, soit des mandataires-gérants ayant contractuellement choisis de diriger seuls les établissements est de 106, 50 heures par semaine ; ALORS, D'UNE PART, QUE l'arrêt attaqué a dénaturé les correspondances datées du 18 avril 2001 en énonçant que la société B & B ne contestait nullement que l'amplitude horaire hebdomadaire de travail était de 106, 50 heures, la société ayant au contraire clairement et sans ambiguïté  « je ne peux pas admettre que l'on dise n'importe quoi »- indiqué qu'elle était en désaccord avec ce temps de travail revendiqué par certains de ses mandataires-gérants ; que la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE les horaires d'ouverture d'un hôtel ne coïncident pas automatiquement avec les horaires de travail effectif des personnes qui le gèrent ; qu'en liant automatiquement durée d'ouverture et temps de travail effectif des gérants, la Cour d'appel a violé l'article L 212-4 alinéa 1 devenu L 3121-1 du Code du travail ; ALORS ENFIN QUE ne constitue pas un temps de travail effectif, le temps pendant lequel le gérant, même présent dans son logement de fonction pour répondre à d'éventuels problèmes liés à la sécurité, peut vaquer librement à ses occupations personnelles, sans travailler directement à l'hôtel ; qu'en l'espèce, la société B & B faisait clairement valoir dans ses écritures qu'en dehors des horaires d'ouverture de la réception, les mandataires-gérants assuraient de simples permanences sécurité entre 11 heures et 17 heures qui ne constituaient des temps de travail effectif ; que la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 212-4 alinéa 1 devenu L 3121-1 du Code du travail. SEPTIEME MOYEN DE CASSATION : IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué daté du 4 novembre 2008 D'AVOIR fixé à 106, 50 heures par semaine la durée de travail effectif de jour des mandataires-gérants exploitant seuls leur établissement ; AUX MOTIFS QUE l'amplitude globale hebdomadaire de travail de jour, soit des couples associés au sein des personnes morales mandataires-gérantes, soit des mandataires-gérants ayant choisi contractuellement de diriger seuls leurs établissements était tout aussi nécessairement de 106, 50 heures ; que cette amplitude horaire devait être divisée par deux pour les couples associés au sein de ces sociétés et à imputer uniquement aux seuls « mandataires-gérants » ayant là encore choisi de diriger seuls leur établissement, c'est-à-dire sans y associer contractuellement, dans leur rapport avec la société Galaxie ou la société B & B, leurs épouses ou compagnes, sous réserve, cette fois-ci des heures de travail réglées à leurs épouses ou compagnes ; ALORS QUE la société B & B faisait clairement valoir dans ses écritures que les gérants-mandataires avaient contractuellement la liberté de faire effectuer une partie de leur travail par des assistants salariés ; que dès lors, le temps de travail nécessaire à l'exploitation d'un établissement devait être réparti entre le gérant et les salariés qui l'assistaient ; qu'en fixant d'office le temps de travail des mandataires-gérants exploitant seul leur établissement à 106, 50 heures hebdomadaire sans rechercher si de ce temps de travail ne devait pas être déduit celui de leurs assistants salariés, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 212-4 alinéa 1 devenu L 3121-1 du Code du travail ; HUITIEME MOYEN DE CASSATION : IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué daté du 4 novembre 2008 D'AVOIR fixé à deux heures, le travail effectif réalisé par les mandataires-gérants pendant les périodes d'astreinte de nuit ; AUX MOTIFS QUE les mandataires-gérants devaient en principe assurer une « permanence 24 heures sur 24 », notamment au titre de leur permanence sécurité ; que le type de fonctionnement inhérent aux chaînes d'hôtel à prix économique telles que celles contrôlées par la société B & B repose sur le principe d'un service minimum rendu au client qui doit accéder lui-même sans aucune aide extérieure à sa chambre ; que les interventions réelles entre 21H30 et 6H00 c'est-à-dire le travail effectif des mandataires-gérants ne pouvaient être valorisées qu'à concurrence de deux heures par nuit compte tenu d'une part, des difficultés de certains clients à s'adapter à une gestion automatisée de l'accès à leurs chambres et d'autre part, des incidents auxquels ont pu faire face ces gérants dans des zones d'agglomération, il est vrai souvent difficiles, comme tout un chacun peut le constater au hasard de ses pérégrinations ; ALORS QUE seules les temps réel des interventions que le salarié justifie avoir effectuées pendant une période d'astreinte constituent un temps de travail effectif ; qu'en l'espèce la société B & B faisait valoir d'une part, qu'aucun incident touchant à la sécurité n'avait été déploré dans ses établissements et d'autre part, que les appels de nuit des clients, dont le nombre était en moyenne de huit par mois pour l'ensemble des établissements B & B, étaient dirigés et gérés par un centre d'appel et non par les gérants des hôtels eux-mêmes ; qu'en ne s'expliquant pas sur ces éléments de nature à établir que les interventions durant les astreintes de nuit étaient très ponctuelles, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 212-4 bis devenu L 2121-5 du Code du travail ; ALORS, ENCORE, QU'en se prononçant par des considérations purement générales et au surplus personnelles, sans aucune analyse ni des éléments fournis par la société B & B, ni des éléments que les gérants pouvaient rapporter quant à la réalité de leur travail effectif de nuit, la Cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile. NEUVIEME MOYEN DE CASSATION : IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt daté du 4 novembre 2008 D'AVOIR dit que les démissions ou résiliations des mandataires-gérants ne pouvaient être qualifiées de démissions pures et simples et devaient être requalifiées en licenciement sans cause réelle et sérieuse si ceux-ci étaient titulaires de créances salariales sur les sociétés B & B et / ou Galaxie ; AUX MOTIFS QU'aucune des démissions des anciens mandataires gérants des diverses sociétés et / ou des résiliations des contrats correspondants à l'initiative de la société Galaxie ou de la société B & B ne peuvent être qualifiées de démissions pures et simples ou produire simplement les effets d'une telle résiliation, dès lors que, dans tous les cas de figure ces démissions ou résiliations étaient en réalité  expressément ou implicitement  motivées par le fait que les intéressés ou au moins certains d'entre eux, ne s'estimaient pas rémunérés à hauteur de leurs charges réelles de travail ; que dès lors, ces mêmes démissions ou résiliations ne pourront qu'être requalifiées en autant de licenciements sans cause réelle et sérieuses, pour autant toutefois qu'il soit définitivement jugé que les intimés étaient bien titulaires de créances salariales sur les sociétés Galaxie et / ou B & B aux dates de ces démissions et résiliations ; ALORS, D'UNE PART, QU'une démission donnée sans réserve ne peut être remise en cause que si le salarié justifie qu'un litige contemporain ou antérieur à sa décision l'opposait à son employeur ; qu'en retenant que la démission d'Emmanuel D...et de Caroline E...ne pouvait être qualifiée de démission pure et simples tout en constatant que leur lettre de rupture ne comportait aucune réserve et que ceux-ci ne justifiaient pas avoir eu personnellement avec la société B & B, un litige antérieur ou contemporain à leur décision, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard des articles L 122-4, L 122-13 et L 122-14-3, alinéa 1, phrase 1 et alinéa 2, devenus respectivement L 1231-1, L 1237-2 et L 1235-1 du Code du travail ; ALORS, D'AUTRE PART, QU'en retenant que la rupture du contrat des époux Lainé ne pouvait pas produire les effets d'une démission pure et simple bien qu'elle constatât expressément ne disposer d'aucune précision sur les motifs de cette démission, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des mêmes textes ; ALORS, ENCORE, QUE seuls les faits invoqués au soutien de la rupture et ayant donné lieu à un litige entre l'employeur et le salarié sont susceptibles de remettre en cause l'existence d'une volonté claire et non équivoque de démissionner ; qu'en retenant que les démissions étaient expressément ou implicitement motivées par le fait que les mandataires-gérants ne s'estimaient pas rémunérés à hauteur de leurs charges réelles de travail tout en constatant qu'aucune réclamation relative à des rappels de salaire n'avait été formulée auprès de la société B & B antérieurement à la saisine du Conseil des prud'hommes, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations au regard des articles L 122-4, L 122-13 et L 122-14-3, alinéa 1, phrase 1 et alinéa 2, devenus respectivement L 1231-1, L 1237-2 et L 1235-1 du Code du travail ; ALORS, ENFIN, QUE la société B & B faisait clairement valoir que les deux résiliations dont la société B & B avait pris l'initiative à l'encontre de l'EURL RGV, dont Monsieur F... était le gérant, et de la SARL Valaurie, dirigée par les époux Y..., étaient intervenues pour de justes motifs de nature à constituer des causes réelles et sérieuses de licenciement ; qu'en s'abstenant totalement de s'expliquer sur ce moyen, la Cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile.