Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 23 juin 2021, 18-24.811, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2021-06-23
Numéro d'affaire : 18-24811
Solution : Cassation partielle sans renvoi
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2018-09-21
Président : M. Cathala (président)
Avocats : SCP Lyon-Caen et Thiriez

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : SOC. LG COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 23 juin 2021 Cassation partielle sans renvoi M. CATHALA, président Arrêt n° 823 FS-D Pourvoi n° R 18-24.811 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 23 JUIN 2021 La société Elior services propreté et santé, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° R 18-24.811 contre l'arrêt rendu le 21 septembre 2018 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (18e chambre B), dans le litige l'opposant à M. [L] [N], domicilié [Adresse 2], défendeur à la cassation. La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Prache, conseiller référendaire, les observations de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société Elior services propreté et santé, les plaidoiries de Me Lyon-Caen, et l'avis de Mme Trassoudaine-Verger, avocat général, après débats en l'audience publique du 12 mai 2021 où étaient présents M. Cathala, président, Mme Prache, conseiller référendaire rapporteur, M. Huglo, conseiller doyen, M. Rinuy, Mmes Pécaut-Rivolier, Ott, Sommé, conseillers, Mme Lanoue, MM. Joly, Le Masne de Chermont, conseillers référendaires, Mme Trassoudaine-Verger, avocat général, et Mme Jouanneau, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 21 septembre 2018), M. [N], engagé le 15 octobre 2012 en qualité d'agent de service par la société Elior services propreté et santé (la société ESPS), a saisi le 23 décembre 2014 la juridiction prud'homale aux fins de paiement notamment d'une prime de treizième mois versée aux salariés de la même entreprise, travaillant sur les sites de nettoyage de la clinique [Établissement 1] à [Localité 1] et de la polyclinique de [Localité 2], en application du principe d'égalité de traitement. Examen des moyens Sur le premier moyen, pris en sa première branche Enoncé du moyen 2. L'employeur fait grief à l'arrêt de reconnaître l'inégalité de traitement au titre du treizième mois et de le condamner à verser au salarié une somme à ce titre, alors « que l'obligation à laquelle est légalement tenu le nouvel employeur, en cas de transfert de contrats de travail résultant d'une application de plein droit de l'article L. 1224-1 du code du travail, de maintenir les droits que les salariés transférés tiennent de leur contrat de travail, d'un usage ou d'un avantage acquis justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés ; qu'en affirmant, pour condamner la société ESPS à verser à M. [N] la prime de treizième mois versée à certains salariés affectés sur le site de la Clinique d'[Localité 1], que M. [N] « peut se comparer, s'agissant des primes acquises et suppléments salariaux, aux salariés recrutés du temps de cette société Hôpital service, dont trois salariés de la clinique d'[Localité 1] », quand elle avait constaté que la société Hôpital service avait fait l'objet d'une fusion-absorption avec la société ESPS le 1er avril 2012 et que M. [N] avait été embauché par la société ESPS le 15 octobre 2012, soit postérieurement à ce transfert légal, de sorte que la différence de traitement était justifiée, la cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement, ensemble l'article L. 1224-1 du code du travail. » Réponse de la Cour Vu le principe d'égalité de traitement et l'article L. 1224-1 du code du travail : 3. L'obligation à laquelle est légalement tenu le nouvel employeur, en cas de transfert d'une entité économique, de maintenir au bénéfice des salariés qui y sont rattachés les droits et avantages qui leur étaient reconnus au jour du transfert, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés. 4. Pour reconnaître l'inégalité de traitement au titre du treizième mois et condamner l'employeur à verser au salarié une somme à ce titre, l'arrêt retient que le salarié a été embauché le 15 octobre 2012 par la société ESPS ayant absorbé la société Hôpital service le 1er avril 2012, de sorte qu'il peut se comparer, s'agissant des primes acquises et suppléments salariaux aux salariés recrutés du temps de cette société Hôpital service dont les trois salariées de la clinique d'[Localité 1] (Mmes [S], [V] et [F]) embauchées respectivement les 1er juillet 2010, 28 juin 2010 et 2 juillet 2010. Il ajoute que s'agissant de la reprise des salariés anciennement embauchés par la société Sodexo sur le site de la clinique d'[Localité 1], la société ESPS ne rapporte pas la preuve d'une reprise d'une entité économique dans le cadre d'une perte de marché en application de l'annexe 7 de la convention collective de propreté, que c'est donc vainement que la société ESPS affirme que ce transfert a été effectué de droit, qu'il s'ensuit que l'employeur a volontairement attribué un treizième mois aux salariées, Mmes [S], [V] et [F]. 5. En statuant ainsi, alors qu'il ressortait de ses constatations que la prime de treizième mois résultait de l'obligation légale pour le nouvel employeur de maintenir une prime qui avait été consentie à certains salariés par la société Hôpital service, leur ancien employeur, la cour d'appel a violé le principe et le texte susvisés. Et sur le second moyen, pris en sa première branche Enoncé du moyen 6. L'employeur fait grief à l'arrêt de confirmer le jugement en ce qu'il a reconnu l'inégalité de traitement au titre de la prime d'assiduité et de le condamner à verser au salarié une somme à ce titre, alors « que l'obligation à laquelle est légalement tenu le nouvel employeur, en cas de transfert de contrats de travail résultant d'une application de plein droit de l'article L. 1224-1 du code du travail, de maintenir les droits que les salariés transférés tiennent de leur contrat de travail, d'un usage ou d'un avantage acquis justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés ; que pour condamner la société ESPS à verser à M. [N] la prime d'assiduité versée à certains salariés du site de [Établissement 2], la cour d'appel a jugé que « Mme [P] a perçu une prime de 200 euros (en deux versements) en 2014, Mme [B] a perçu une prime de 172,78 euros en 2012 (en deux versements), de 190 euros en 2013 (en deux versements), de 200 euros en 2014 », et que « l'employeur ne justifie donc par aucun élément objectif, pertinent et matériellement vérifiable cette différence de traitement » ; qu'en statuant ainsi, quand elle avait constaté que Mmes [P] et [B], bénéficiaires de la prime, avaient été engagées du temps de la société Hôpital service, que cette société avait fait l'objet d'une fusion absorption avec la société ESPS le 1er avril 2012 et que M. [N] avait été embauché par la société ESPS le 15 octobre 2012, soit postérieurement à ce transfert légal, ce dont il résultait que la différence de traitement était justifiée, la cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement, ensemble l'article L. 1224-1 du code du travail. » Réponse de la Cour Vu le principe d'égalité de traitement et l'article L. 1224-1 du code du travail : 7. L'obligation à laquelle est légalement tenu le nouvel employeur, en cas de transfert d'une entité économique, de maintenir au bénéfice des salariés qui y sont rattachés les droits qu'ils tiennent d'un usage en vigueur au jour du transfert, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés. 8. Pour reconnaître l'inégalité de traitement au titre de la prime d'assiduité et condamner l'employeur à verser au salarié une somme à ce titre, l'arrêt, après avoir relevé que le salarié a été embauché le 15 octobre 2012 par la société ESPS ayant absorbé la société Hôpital service le 1er avril 2012, retient que Mme [P] a été embauchée par la société Hôpital service, selon contrat de travail du 2 janvier 2012 avec reprise d'ancienneté au 8 août 2008 et Mme [B], épouse [E], a été embauchée le 1er mars 2007 avec reprise d'ancienneté au 1er avril 2006. Il ajoute que la société ESPS oppose que le salarié ne peut se comparer avec des salariés dont le contrat de travail lui a été transféré de la société Hôpital service dans le cadre de l'article L. 1224-1 du code du travail comme c'était le cas pour Mmes [P] et [B], que la société ESPS est venue aux droits de la société Hôpital service, après absorption le 1er avril 2012, que les bulletins de salaire de ces deux dernières font ressortir que Mme [P] a perçu une prime d'assiduité de 200 euros en 2014, et Mme [B] a perçu une prime de 172,78 euros en 2012, de 190 euros en 2013, de 200 euros en 2014, que l'employeur ne justifie donc par aucun élément objectif, pertinent et matériellement vérifiable cette différence de traitement. 9. En statuant ainsi, alors qu'il ressortait de ses constatations que la prime d'assiduité résultait de l'obligation légale pour le nouvel employeur de maintenir une prime qui avait été consentie à certains salariés par la société Hôpital service, leur ancien employeur, la cour d'appel a violé le principe et le texte susvisés. Portée et conséquences de la cassation 10. Après avis donné aux parties, conformément à l'article 1015 du code de procédure civile, il est fait application des articles L. 411-3, alinéa 2, du code de l'organisation judiciaire et 627 du code de procédure civile. 11. L'intérêt d'une bonne administration de la justice justifie, en effet, que la Cour de cassation statue au fond. PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il reconnaît l'inégalité de traitement au titre du treizième mois, et en ce qu'il condamne la société Elior services propreté et santé à payer à M. [N] les sommes de 1 405,83 euros à titre de prime de treizième mois et de 28,51 euros à titre de prime d'assiduité, et la somme de 300 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, en cause d'appel, outre les entiers dépens, l'arrêt rendu le 21 septembre 2018, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; DIT n'y avoir lieu à renvoi ; Déboute M. [N] de ses demandes au titre du treizième mois et de la prime d'assiduité ; Condamne M. [N] aux dépens d'appel et de cassation ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes formées tant devant la cour d'appel que devant la Cour de cassation ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois juin deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Elior services propreté et santé PREMIER MOYEN DE CASSSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait reconnu l'inégalité de traitement au titre du 13ème mois et d'avoir ainsi condamné la société ESPS à verser sur ce chef à Monsieur [N] la somme de 1045,83 ? ; Aux motifs propres qu'à la lecture des bulletins de paie de l'intimé, il apparaît que celui-ci n'a pas perçu de gratification de fin d'année ou un 13ème mois, sur la période revendiquée ; que le salarié sollicite un rappel au titre d'un 13ème mois, égale à 100 % du salaire mensuel brut, en se fondant notamment sur le fait qu'une telle prime bénéficie aux salariés effectuant un même travail, ou un travail de valeur égale, sur d'autres sites exploités par l'employeur ou qui étaient exploités par la société ESPS ; que sont cités notamment les salariés de l'entreprise appartenant à la même catégorie professionnelle qui travaillent ou ont travaillé sur les sites de la polyclinique de [Localité 2] et de la clinique [Établissement 1] à [Localité 1] (38) (?) ; Que M. [N] a été embauché le 15 octobre 2012 par la société Elior Services propreté et santé (ci-après dénommée ESPS) ayant absorbé la société Hôpital Service le 1er avril 2012, de sorte qu'il peut se comparer, s'agissant des primes acquises et suppléments salariaux aux salariés recrutés du temps de cette société Hôpital Service dont les trois salariées de la clinique d'[Localité 1] (Mmes [S], [V] et [F]) embauchées respectivement les 1erjuillet 2010, 28 juin 2010 et 2 juillet 2010 ; que ces trois salariées bénéficiaient d'un 13ème mois équivalent à 100 % du salaire mensuel brut, ce qui n'est pas son cas ; qu'il n'est pas discuté que Mmes [S], [V] et [F] exercent des fonctions identiques aux siennes, un travail identique ou à tout le moins de valeur égale et appartiennent à la même catégorie agents de service de la filière exploitation ; que M. [N] se trouve dans une situation similaire à celle de ces dernières ; que la société ESPS soutient à tort que Mmes [S], [V] et [F] ont fait l'objet d'un transfert de leurs contrats de travail en application de l'article L. 1224-1 du code du travail ; qu'en effet, il convient de rappeler que L. 1224-1 du code du travail, interprété à la lumière de la directive n° 2001/23/CE du 12 mars 2001 est applicable en cas de transfert d'une entité économique autonome qui conserve son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ; que constitue une entité économique autonome un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels qui poursuit un objectif économique propre ; que la perte d'un marché ne peut suffire, en l'absence de transfert d'éléments d'exploitation corporels ou incorporels significatifs, à entraîner un changement d'employeur relevant de ce texte ; qu'en l'espèce, s'agissant de la reprise des salariés anciennement embauchés par la société Sodexo sur le site de la clinique d'[Localité 1], la société ESPS ne rapporte pas la preuve d'une reprise d'une entité économique dans le cadre d'une perte de marché en application de l'annexe 7 de la convention collective de propreté ; que bien plus, il est à juste titre relevé par M. [N] que les contrats de travail de Mmes [S], [V] et [F] portent la mention suivante : "suite à la reprise de la prestation de bio-nettoyage et des services hôteliers par la société Hôpital Service, les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail ne pouvant recevoir application de droit en l'espèce, il a été proposé à Mme... de bénéficier d'un transfert de son contrat de travail au sein de la société Hôpital Service à compter du 1er juillet 2010, ce transfert vaut rupture d'un commun accord du contrat de travail d'origine de Mme... avec Sodexo et conclusion d'un nouveau contrat de travail à durée indéterminée sans période d'essai avec la société Hôpital Service" ; que c'est donc vainement que la société ESPS affirme que ce transfert a été effectué de droit ; que ce moyen doit donc être écarté ; qu'il s'ensuit que l'employeur a volontairement attribué un 13ème mois aux salariées, Mmes [S], [V] et [F] ; qu'il est exactement relevé par M. [N] que la clause d'attribution de la prime de 13ème mois ne mentionne ni les critères ni les conditions d'attribution, et ne précise nullement qu'elle est versée pour compenser une sujétion particulière ou pour exercer des tâches spécifiques non comprises dans le salaire mensuel ; Et que par ailleurs, s'agissant des salariés affectés sur le site de la polyclinique de [Localité 2], laquelle dépend de la même direction régionale Sud-Est à [Localité 3] que celui de l'établissement de Provence, l'intimé expose que certains d'entre eux, notamment en l'espèce, Mmes [G], [R], [O], [W] et M. [H] ont perçu un 13imo mois, attribué spontanément et unilatéralement par l'employeur ; que sur cette attribution aux salariés du site de [Localité 2], la société ESPS expose qu'elle résulte d'une erreur, laquelle ne peut être considérée comme constitutive d'un droit acquis ou d'un usage ; que l'examen des bulletins de paie des salariés de l'entreprise ayant travaillé sur ce site, tant en qualité de gouvernante (Mme [H]) ou chef d'équipe (Mme [R]) qu'en qualité d'agent de service (Mmes [W], [O] et M. [H]) permettent de constater le versement annuel d'un 13ème mois sur la base de 100 % du salaire mensuel (brut) de base (au prorata du temps de présence dans l'entreprise au cours de l'année.) ; que l'appelante qui soutient que l'attribution de ce 13ème mois aux salariés de la polyclinique de [Localité 2] résulte d'une erreur, produit, en ce sens, l'attestation du responsable du centre de services partagés aux termes de laquelle ladite erreur résulte d'un changement de programme informatique et une attestation d'une responsable de site selon laquelle ce versement du 13ème mois a été effectué par erreur à des salariés ayant également engagé une procédure prud'homale avant même tout jugement les concernant ; qu'en l'espèce, l'attribution de la prime de 13ème mois aux salariés du site de la polyclinique de [Localité 2] ne résulte ni d'un transfert du contrat de travail en application d'une garantie d'emploi, en application de l'article 7 de la Convention collective nationale des entreprises de propreté, ni d'un accord collectif négocié et signé par les organisations syndicales représentatives ou d'un protocole de fin de conflit ayant même valeur, ni du maintien d'une majoration de traitement consentie à certains salariés par un ancien employeur en application de l'article L. 1224-1 du code du travail ; que la société appelante ne peut valablement soutenir qu'il s'agit d'une erreur, dont l'explication de l'origine varie selon les deux attestations produites, et alors que le 13ème mois a été attribué de façon pérenne à compter du mois de novembre 2012 à plusieurs salariés (au nombre de dix selon les écritures de la société ESPS) du site de la polyclinique de [Localité 2], lequel supplément de salaire représente 100 % du salaire mensuel (brut) de base ; qu'il résulte de ces éléments que le 13ème mois alloué aux salariés du site de la polyclinique de [Localité 2] constitue un avantage alloué unilatéralement par l'employeur ; qu'en conséquence, à défaut pour l'employeur de justifier par des éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables justifiant cette différence de traitement, M. [N] est fondé à réclamer l'allocation d'un 13ème mois pour la période d'octobre 2012 (mois de son embauche) à juin 2015 (dernier bulletin de salaire produit) ; que le montant dû à ce titre s'établit à la somme de 1 405,83 ? selon les chiffres produits par le salarié et correspondant à son temps de présence au sein de l'entreprise ; que le jugement sera confirmé en ce qu'il a reconnu l'inégalité de traitement résultant de l'attribution d'un 13ème mois, et infirmé sur le montant et en ce qu'il a condamné la société ESPS à payer une somme à titre de congés payés afférents ; Et aux motifs éventuellement adoptés du jugement entrepris que le principe est l'égalité salariale entre salariés exerçant le même travail au sein de la même entreprise ; que les différences de traitement sont autorisées si elles reposent sur des raisons objectives, matériellement vérifiables et pertinentes, telles que l'expérience, l'ancienneté, les responsabilités, la qualité du travail ou le statut collectif, à certaines conditions ; qu'il n'est pas contesté que [L] [N] effectue un travail de même valeur que les autres salariés de société ELIOR SERVICE PROPRETE ET SANTE, SAS, travaillant dans divers établissements à [Localité 4] ou sur le territoire national, et qu'un certain nombre d'entre eux, notamment les salariés du site [Établissement 3] à [Localité 5] (qui ne font désormais plus partie de la société suite à la perte du marché) ont bénéficié d'une gratification de fin d'année qui n'est pas prévue par la Convention collective de la propreté, et que [L] [N] ne perçoit pas ; que la société ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE, SAS, excipe de l'application d'un statut collectif différent à des salariés qui viennent d'horizons différents, notamment par le jeu de pertes et reprises de marchés ; qu'or, si la négociation collective au sein d'un établissement distinct permet d'établir par voie d'accord collectif des différenciations de traitements avec des salariés qui n'entrent pas dans le champ d'application de l'accord d'établissement, il n'en demeure pas moins nécessaire pour l'employeur de donner des raisons objectives, concrètes, pertinentes et vérifiables à cette différenciation et que l'accord collectif ne peut, à lui seul, justifier ; que si l'employeur justifie d'un accord de fin de conflit concernant le site montpelliérain de [Établissement 3], il ne justifie d'aucune raison objective matériellement vérifiable à la différenciation opérée avec ses salariés travaillant sur d'autres sites, exerçant un travail égal ou de valeur égale, notamment [L] [N] ; qu'aucun décompte alternatif n'étant suggéré par société ELIOR SERVICE PROPRETE ET SANTE, SAS, c'est celui proposé par [L] [N] qui sera retenu ; ALORS, D'UNE PART, QUE l'obligation à laquelle est légalement tenu le nouvel employeur, en cas de transfert de contrats de travail résultant d'une application de plein droit de l'article L. 1224-1 du Code du travail, de maintenir les droits que les salariés transférés tiennent de leur contrat de travail, d'un usage ou d'un avantage acquis justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés ; qu'en affirmant, pour condamner la société ESPS à verser à Monsieur [N] la prime de 13ème mois versée à certains salariés affectés sur le site de la Clinique d'[Localité 1], que Monsieur [N] « peut se comparer, s'agissant des primes acquises et suppléments salariaux, aux salariés recrutés du temps de cette société HOPITAL SERVICE, dont trois salariés de la clinique d'[Localité 1] », quand elle avait constaté que la société HOPITAL SERVICE avait fait l'objet d'une fusion-absorption avec la société ESPS le 1er avril 2012 et que Monsieur [N] avait été embauché par la société ESPS le 15 octobre 2012, soit postérieurement à ce transfert légal, de sorte que la différence de traitement était justifiée, la Cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement, ensemble l'article L. 1224-1 du Code du travail ; ALORS, D'AUTRE PART et en tout état de cause, QUE l'exposante avait fait valoir, dans ses conclusions d'appel, que « Tous les salariés de la société HOPITAL SERVICE ont donc été repris quelques soient les sites. Il ne s'agit pas de la reprise d'un marché, mais de la reprise d'une société. L'article L. 1224-1 : « Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise ». Les conditions de la reprise des contrats sont détaillées [par] l'article L. 224-2 : « Le nouvel employeur est tenu, à l'égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de la modification ». La société ELIOR était donc uniquement tenue de reprendre les obligations existantes à la date de la modification (?). Ainsi, les différences constatées relèvent de la loi et sont ainsi fondées sur des éléments objectifs et pertinents justifiant les différences de rémunération » (page 24) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce chef péremptoire des conclusions qui lui étaient soumises, dont il résultait que Monsieur [N], qui n'était pas concerné par ce transfert, ne pouvait réclamer le bénéfice de la prime de 13ème mois réservée aux salariés transférés légalement de la société HOPITAL SERVICE vers la société ESPS, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; ALORS, DE TROISIEME PART et subsidiairement aux première et deuxième branches, QUE l'obligation à laquelle est légalement tenu le nouvel employeur, en cas de transfert de contrats de travail résultant d'une application volontaire ou de plein droit de l'article L. 1224-1 du Code du travail, de maintenir les droits que les salariés transférés tiennent de leur contrat de travail, d'un usage ou d'un avantage acquis justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés ; qu'en jugeant que « l'employeur a volontairement attribué un 13ème mois aux salariées, Mesdames [S], [V] et [F] » et qu'« à défaut pour l'employeur de justifier par des éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables justifiant cette différence de traitement, Monsieur [N] est fondé à réclamer l'allocation d'un 13ème mois », quand il n'était pas contesté par les parties que la prime litigieuse relevait d'un avantage acquis réservé à des salariés du site d'[Localité 1] qui avaient été transférés à la société HOPITAL SERVICE, devenue depuis la société ESPS, à la suite d'une application volontaire de l'article L. 1224-1 du Code du travail, ce dont il résultait que la différence de traitement entre ces salariés et Monsieur [N], non concerné par ce transfert, était justifiée, la Cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement, ensemble l'article L. 1224-1 du Code du travail ; ALORS, DE QUATRIEME PART et subsidiairement aux première, deuxième et troisième branches, QUE la différence de traitement entre les salariés dont le contrat de travail a été transféré en application d'une garantie d'emploi instituée par voie de conventions tripartites signées entre les salariés transférés et les deux employeurs successifs et les salariés de l'employeur entrant, qui résulte de l'obligation à laquelle est tenu ce dernier de maintenir au bénéfice des salariés transférés volontairement les droits qui leur étaient reconnus chez leur ancien employeur au jour du transfert, est justifiée au regard du principe d'égalité de traitement ; que pour condamner la société ESPS à verser à Monsieur [N] une rappel de prime de 13ème mois, la Cour d'appel a affirmé que « l'employeur a volontairement attribué un 13ème mois aux salariées, Mesdames [S], [V] et [F] » et qu'« à défaut pour l'employeur de justifier par des éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables justifiant cette différence de traitement, Monsieur [N] est fondé à réclamer l'allocation d'un 13ème mois » ; qu'en statuant ainsi, quand les avenants contractuels des salariées bénéficiaires de la prime litigieuse stipulaient que « Suite à la reprise de la prestation de bio-nettoyage et des services hôteliers par la société HOPITAL SERVICE, les dispositions de l'article L. 1224-1 du Code du travail ne pouvant recevoir application de droit en l'espèce, il a été proposé à Mme? de bénéficier d'un transfert de son contrat de travail au sein de la société HOPITAL SERVICE à compter du 1er juillet 2010, ce transfert valant rupture d'un commun accord du contrat de travail d'origine de Mme? avec SODEXO et conclusion d'un nouveau contrat de travail à durée indéterminée sans période d'essai avec la société HOPITAL SERVICE. Mme?ayant accepté cette proposition, la présente a pour objet de formaliser l'accord ainsi intervenu entre les parties » (pièces adverses n° 1, 2 et 3 versées aux débats), ce dont il résultait que ces salariées avaient été transférées en vertu de conventions tripartites dont la garantie d'emploi qui y était attachée et qui imposait le maintien des éléments contractuels justifiait la différence de traitement avec les autres salariés de la société exposante, la Cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement, ensemble les articles L. 1224-1 du Code du travail et 1216 du Code civil ; ALORS, DE CINQUIEME PART et subsidiairement aux première, deuxième, troisième et quatrième branches, QUE sauf accord exprès du salarié, l'employeur ne peut modifier ni le montant ni la structure de sa rémunération contractuelle ; qu'il en résulte que cette règle constitue un élément objectif pertinent propre à justifier la différence de traitement entre les salariés ayant fait l'objet d'un transfert volontaire et les autres salariés de l'entreprise et découlant du maintien, pour les premiers, des stipulations de leur contrat de travail ; que pour accueillir la demande litigieuse, la Cour d'appel a jugé qu'« à défaut pour l'employeur de justifier par des éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables justifiant cette différence de traitement, Monsieur [N] est fondé à réclamer l'allocation d'un 13ème mois » ; qu'en statuant ainsi, alors que la société exposante avait été contractuellement tenue, en tant que nouvel employeur des salariés du site d'[Localité 1], de maintenir le niveau et les éléments de rémunération de ces salariés transférés, ce dont il résultait que la différence de traitement entre ces salariés et Monsieur [N] était justifiée objectivement, la Cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement, ensemble les articles L. 1224-1 du Code du travail et 1103 du Code civil ; ALORS, DE SIXIEME PART, QUE les juges ont l'obligation de ne pas dénaturer les écrits qui leur sont soumis ; qu'en affirmant, pour condamner la société ESPS à verser à Monsieur [N] la prime de 13ème mois versée à certains salariés du site de la polyclinique de [Localité 2], que « la société appelante ne peut valablement soutenir qu'il s'agit d'une erreur, dont l'explication de l'origine varie selon les deux attestations produites », quand Monsieur [K] avait attesté d'une « erreur du service paye » (pièce n° 7 versée aux débats) et que l'attestation de Madame [X] faisait état « d'une erreur comptable » (pièce n° 7 versée aux débats), ce dont il résultait que ces deux responsables s'accordaient sur l'origine de cette erreur de versement, la Cour d'appel a dénaturé les attestations litigieuses, en violation des articles 1103 et 1104 nouveaux du Code civil et du principe susvisé ; ALORS, ENFIN, QU'en affirmant, pour juger que « le 13ème mois alloué aux salariés du site de la polyclinique de [Localité 2] constitue un avantage alloué unilatéralement par l'employeur » et condamner en conséquence la société ESPS à verser à Monsieur [N] la prime litigieuse, que « le 13ème mois a été attribué de façon pérenne à compter de novembre 2012 à plusieurs salariés (?) du site de la polyclinique de [Localité 2] », sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si le versement régulier de la prime litigieuse ne résultait pas des condamnations judiciaires prononcées au bénéfice de ces salariés en première et seconde instance, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des article L. 1221-1 du Code du travail et 1103 et 1104 du Code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a reconnu l'inégalité de traitement au titre de la prime d'assiduité et d'avoir condamné la société ESPS à verser à Monsieur [N] la somme de 28,51 ? au titre de la prime d'assiduité ; Aux motifs propres que M. [N] concluant à la confirmation du jugement en ce qu'une prime d'assiduité lui a été allouée, demande à la cour de lui allouer à ce titre une somme de 28,51 ? pour la période antérieure au 31 mai 2014 et celle de 983,20 ? pour la période du 1er juin 2014 au 22 mai 2015 (date de son départ de l'entreprise) ; que M. [N] formule deux demandes de rappel de prime d'assiduité pour deux périodes distinctes : jusqu'au 31 mai 2014, à raison de 200 ? par an et de juin 2014 au 22 mai 2015 (date de départ de l'entreprise), à raison de 144,54 ? par mois ; que fondant ces demandes sur l'inégalité de traitement, il se prévaut, pour sa première demande, de l'engagement unilatéral et contractuel de l'employeur de versement d'une prime d'assiduité à hauteur de 200 ? par an pour d'autres salariés travaillant sur [Établissement 2] à [Localité 6] et, pour sa deuxième demande, sur l'engagement unilatéral de l'employeur de versement à partir de juin 2014 d'une prime de 144,54 ? par mois pour les salariés travaillant sur la clinique [Établissement 4] d'[Localité 7] ; que sur la demande portant antérieure au 31 mai 2014 : M. [N] relève que le site de [Établissement 2] à [Localité 6] est un établissement hospitalier et qu'à la lecture de nombreuses fiches de paie de salariés y exerçant, ces derniers perçoivent de l'employeur la société ESPS une prime d'assiduité de 200 ? par an, octroyée lors de leurs embauches directes : ainsi Mmes [P] et [B], épouse [E] ; que Mme [P] a été embauchée, par la société Hôpital Service, selon contrat de travail en date du 2 janvier 2012 avec reprise d'ancienneté au 8 août 2008 et Mme [B], épouse [E], a été embauchée le 1er mars 2007 avec reprise d'ancienneté au 1er avril 2006 ; qu'elles exercent les fonctions d'agent de service, de la même catégorie, agents de service et chefs d'équipe de la filière exploitation, que celle de M. [N], agent de service, pour un travail égal ou de valeur égale, et, à tout le moins sans aucune suggestion différente ou supérieure pour Mme [P] et Mme [B] ; qu'il est donc démontré que M. [N] se trouve dans une situation, au moins similaire à celle de ces dernières ; que la société ESPS oppose à M. [N] qu'il ne peut se comparer avec des salariés transférés en application de l'article 7 de la Convention collective nationale des entreprises de propreté, les avenants aux contrats de travail de Mmes [M], [Q] et [I] mentionnant le transfert de leurs contrats en application de ces dispositions, ni avec des salariés dont le contrat de travail a été transféré de la société Hôpital Service à ESPS dans le cadre de l'article L. 1224-1 du code du travail comme c'était le cas pour Mmes [P] et [B] ; que les contrats de travail de Mmes [P] et [B] souscrits avec la société Hôpital Service, produits par M. [N], ne mentionnent aucunement une reprise en application de l'annexe 7 de ladite Convention collective ; que dès lors, M. [N] relève, à juste titre, qu'il n'est pas établi que l'embauche de Mmes [P] et [B] résultent d'une reprise au sens de l'article 7 de la Convention collective nationale des entreprises de propreté et que la société ESPS n'établit aucunement que les contrats de travail de Mmes [P] et [B] ont été consentis dans un tel cadre ; que la société ESPS est venue aux droits de la société Hôpital Service, après absorption le 1er avril 2012 ; qu'au contraire de M. [N], les bulletins de salaire de ces deux dernières font ressortir qu'elles ont perçu une prime d'assiduité, comme suit : Mme [P] a perçu une prime de 200 ? (en deux versements) en 2014, Mme [B] a perçu une prime de 172,78 ? en 2012 (en deux versements), de 190 ? en 2013 (en deux versements), de 200 ? en 2014 ; que l'employeur ne justifie donc par aucun élément objectif, pertinent et matériellement vérifiable cette différence de traitement, et que M. [N] est fondé à réclamer l'allocation d'une prime d'assiduité pour les années 2012 (année à partir de laquelle est justifié le paiement de cette prime à Mme [B]) à 2014 ; qu'au regard du tableau (intitulé "tableau primes salaires Elior") faisant état des modalités de calcul de M. [N], des bulletins de salaires produits et de ses écritures, la Cour alloue à M. [N] une somme de 28,51 ? à ce titre ; Et aux motifs éventuellement adoptés du jugement entrepris que le salarié verse au débat des bulletins de salaire d'employés travaillant sur le site de la Clinique [Établissement 2] qui démontrent que ces derniers bénéficient d'une prime d'assiduité pour laquelle l'employeur ne donne pas d'explications recevables quant aux raisons et aux modalités de calcul de cette prime ; que l'entreprise ne justifie pas d'éléments objectifs et pertinents lui permettant d'attribuer cette prime à certains salariés et pas à d'autres ; que de ce fait, elle sera condamnée à verser à [L] [N] la somme de 1480,60 ?, outre 148,06 d'incidence congés payés, pour la période d'octobre 2012 à mai 2015, comme demandé ; qu'elle sera également condamnée à mettre en place cette prime à compter du 1er janvier 2016, à hauteur de 914,70 ? par an ; ALORS, D'UNE PART, QUE l'obligation à laquelle est légalement tenu le nouvel employeur, en cas de transfert de contrats de travail résultant d'une application de plein droit de l'article L. 1224-1 du Code du travail, de maintenir les droits que les salariés transférés tiennent de leur contrat de travail, d'un usage ou d'un avantage acquis justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés ; que pour condamner la société ESPS à verser à Monsieur [N] la prime d'assiduité versée à certains salariés du site de [Établissement 2], la Cour d'appel a jugé que « Mme [P] a perçu une prime de 200 ? (en deux versements) en 2014, Mme [B] a perçu une prime de 172,78 ? en 2012 (en deux versements), de 190 ? en 2013 (en deux versements), de 200 ? en 2014 », et que « l'employeur ne justifie donc par aucun élément objectif, pertinent et matériellement vérifiable cette différence de traitement » ; qu'en statuant ainsi, quand elle avait constaté que Mesdames [P] et [B], bénéficiaires de la prime, avaient été engagées du temps de la société HOPITAL SERVICE, que cette société avait fait l'objet d'une fusion-absorption avec la société ESPS le 1er avril 2012 et que Monsieur [N] avait été embauché par la société ESPS le 15 octobre 2012, soit postérieurement à ce transfert légal, ce dont il résultait que la différence de traitement était justifiée, la Cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement, ensemble l'article L. 1224-1 du Code du travail ; ALORS, D'AUTRE PART et en tout état de cause, QUE l'exposante avait fait valoir, dans ses conclusions d'appel, que « les salariés repris au titre d'un transfert légal ne peuvent pas invoquer le principe de l'égalité de traitement pour bénéficier des avantages attribués sous l'empire de l'ancien employeur. Les demandeurs ne se trouvent pas dans une situation identique, ils se comparent à des salariés dont les contrats de travail ont été repris en application des dispositions de l'article L. 1224-1 du Code du travail à raison de la fusion absorption de la société HOPITAL SERVICE par la société ELIOR SERVICES » (page 29) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce chef péremptoire des conclusions qui lui étaient soumises, dont il résultait que Monsieur [N], qui n'était pas concerné par ce transfert, ne pouvait réclamer le bénéfice de la prime d'assiduité réservée aux salariés du site de [Établissement 2] qui avaient été transférés légalement de la société HOPITAL SERVICE vers la société ESPS, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.