Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 22 novembre 2017, 15-28.485, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2017-11-22
Numéro d'affaire : 15-28485
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Versailles, 2015-10-13
Président : Mme Guyot (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Lyon-Caen et Thiriez

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur les premier et deuxième moyens du pourvoi principal de la salariée : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le premier moyen, pris en sa première branche, et le second moyen du pourvoi incident de l'employeur : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le premier moyen du pourvoi incident de l'employeur, pris en ses deuxième et troisième branches, ci-après annexé : Attendu qu'il ne résulte ni de l'arrêt ni des pièces de la procédure que l'employeur ait soutenu devant les juges du fond que les dispositions de l'article 14 modifié de l'accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008 lui étaient applicables ; que le moyen, mélangé de fait et de droit, est nouveau, et partant irrecevable ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois principal et incident ; Laisse à chacune des parties la charge des dépens afférents à son pourvoi ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux novembre deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour Mme X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif de ce chef attaqué D'AVOIR rejeté la demande de requalification du contrat de travail ayant lié Madame X...et Monsieur Y...en contrat de travail à temps plein et les demandes salariales, compléments de l'indemnité de prévoyance et dommages et intérêts afférents ; AUX MOTIFS QUE les principales mentions du contrat de travail à effet du 1er décembre 2009 ont été précédemment retranscrites ; Madame X...estime que ce contrat n'était pas conforme aux dispositions de l'article L 3123-14 du code du travail faute de précision sur la répartition de la durée du travail, et sur les modalités de communication des horaires quotidiens ; elle fait valoir que cette seconde omission obligeait Monsieur Y...à lui communiquer ses plannings avant le début du mois, ce qu'il ne faisait pas, lui imposant au surplus des variations dans la répartition des jours de travail et des dépassements du rythme contractuel des horaires ; elle invoque la présomption de travail à temps complet ; si cette présomption peut jouer faute, dans le contrat de travail, des précisions requises rappelées par l'appelante, celle-ci ne disconvient pas que l'employeur peut la combattre en ayant seul la charge de la preuve des horaires effectivement accomplis, et d'une absence d'obligation pour elle de se tenir constamment à disposition ; au surplus, l'indétermination du volume des compléments à l'horaire hebdomadaire convenu (« remplacements éventuels ») contraint en tout cas Monsieur Y...à justifier de la durée exacte du travail ; la durée mensuelle a toujours été précisée dans les bulletins de salaires ; Madame X...en dresse la liste de décembre 2009 à juillet 2011 ; concernant les variations d'un mois à l'autre elle qualifie implicitement de suspectes quatre durées de 79 heures, mais ne démontre pas leur inexactitude ; elle ne prétend pas que certains mois, elle aurait été rémunérée pour une durée inférieure à celle effectivement accomplie ; elle fait état d'une variation de « 50 % » entre deux mois, soit décembre 2009 et janvier 2010, mais ne réplique pas sur les explications de Monsieur Y..., tenant à la prise d'un congé sans solde qui avait réduit le volume à 64, 50 heures pour le second ; la moyenne des 20 mois listés est de l'ordre de 90 heures par mois, soit une durée inférieure à la durée mathématique calculée sur la base de 23 heures par semaine, sans que Madame X...soutienne que le temps de travail fourni n'était pas conforme aux stipulations contractuelles ; Monsieur Y...produit en outre plusieurs attestations régulières, de Messieurs Z..., A..., B... qui soulignent qu'elle était largement demanderesse aux aménagements pour raisons personnelles ; la durée du travail convenue est en conséquence démontrée, faisant ressortir une absence de contrainte au-delà du contrat de travail, notamment pas du chef des « remplacements éventuels » ; ces mêmes attestations permettent de retenir que Madame X...n'était donc pas à la disposition permanente de son employeur, étant aussi établi par deux d'entre elles qu'un planning était mis en forme « à l'avance » chaque début du mois « avec l'accord de tout le monde », et que ce document était affiché « à la vue de tous » ; cette circonstance implique en particulier que la salariée connaissait son rythme de travail, dont elle ne conteste pas non plus les principes de base convenus (lundi après-midi, mardi après-midi, jeudi matin et après midi et vendredi matin) ; il ressort de l'ensemble de ces éléments que l'employeur répond à son obligation de preuve en matière de contrat de travail à temps partiel, et que la demande de requalification de celui ayant lié les parties et en celui des demandes subséquentes, soit fixation du salaire mensuel 3 418, 49 euros, rappel de salaire pour la période travaillée et congés payés afférents (27 004, 15 euros et 2. 700 euros, rappel de salaire pour la période non travaillée soit les six premiers mois de l'arrêt pour maladie (11 178, 38 euros), dommages et intérêts pour préjudice issu de cette requalification (30 766, 41 euros), ensemble des demandes « principales » nées de la non inscription à l'organisme de prévoyance conventionnellement obligatoire, dont le fondement n'est à ce stade pas apprécié, mais comme étant calculées sur un salaire à temps plein allégé, soit :- complément de l'indemnité de prévoyance pour la période de février 2012 à décembre 2012 (10 217, 27 euros) – complément de l'indemnité de prévoyance de janvier à mai 2013 (3 249, 83 euros) – complément de l'indemnité de prévoyance pour la période de juin 2013 à juillet 2014 (22 218 euros) – complément lié au classement en invalidité 2ème catégorie depuis le mois d'août 2014 jusqu'au mois d'avril 2015 (14 283 euros)- versement chaque mois, de la somme qui aurait dû être versée par la prévoyance pour un classement en invalidité de 2ème ou 3èeme catégorie, soit 1 587 euros – versement chaque mois, et dans le cas d'un classement par la sécurité sociale en invalidité de 1ère catégorie, de la somme qui aurait dû être versée par la prévoyance, soit 1 190, 25 euros ; ALORS TOUT D'ABORD QUE la clause par laquelle un salarié s'engage à travailler pour un employeur à titre exclusif et à temps partiel est attentatoire au principe de libre exercice d'une activité professionnelle et doit avoir pour conséquence la requalification en contrat à temps plein du contrat à temps partiel qui la contient ; que dans ses écritures d'appel Madame X...faisait valoir que son contrat de travail stipulait que « Mademoiselle X...s'engage de plus à travailler exclusivement pour la société Y...» ; qu'en laissant sans réponse ce moyen déterminant la cour d'appel a privé sa décision de motifs et violé l'article 455 du code de procédure civile, ensemble l'article 1134 du code civil, les articles L 3123-1 et L 3123-14 du code du travail ; ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE QUE cette clause est inopposable au salarié qui est fondé à demander réparation du préjudice que lui a causé cette clause qui l'a privé d'un emploi complémentaire et des revenus afférents ; que la cour d'appel qui a débouté Madame X...de ses demandes de rappel de salaires et la réparation de son préjudice sans répondre à ses conclusions d'appel a violé l'article 1134 du code civil, ensemble les articles L 3123-1 et L 3123-14 du code du travail ; ALORS ENCORE QU'est à temps plein le contrat qui oblige le salarié à se tenir en permanence à la disposition de son employeur ; que le fait pour Madame X...de ne pouvoir travailler pour un autre employeur et d'être soumise à effectuer des remplacements avait pour effet qu'elle devait se tenir constamment à la disposition de Monsieur Y...; qu'en statuant autrement, la cour d'appel a violé l'article L 3123-14 du code du travail ; ALORS ENFIN QUE les attestations ne peuvent émaner que de personnes ayant une connaissance personnelle et directe des faits qu'elles relatent ; que Madame X...faisait valoir dans ses écritures d'appel que les attestations produites par son employeur n'étaient pas crédibles et avaient été rédigées pour les besoins de la cause ; que la cour d'appel qui a laissé ces conclusions sans réponse a violé l'article 455 du code de procédure civile ; SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR dit que le licenciement de Madame X...reposait sur une cause réelle et sérieuse et de l'avoir déboutée de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement abusif ; AUX MOTIFS QUE le motif du licenciement en date du 31 août 2012 a été précédemment retranscrit ; il ne tient pas à la maladie même de Madame X...mais à la nécessité de la remplacer définitivement dans l'entreprise, après treize mois d'absence continue du fait de cette maladie ; Madame X...soutient qu'il s'agit d'un motif artificiel, en ce que Monsieur Y...a entendu se libérer d'obligations à son égard, dès lors que faute par lui d'avoir souscrit des garanties de prévoyance suffisantes, il devait verser lui-même des compléments de rémunération à sa salariée ; cependant, au-delà de l'obligation, en l'espèce respectée, pesant sur l'employeur en application des dispositions de la convention collective, de maintenir le salaire intégral pendant les six premiers mois de l'arrêt pour maladie, Monsieur Y...s'est acquitté à l'issue de cette première période, puis après le licenciement et jusqu'en juin 2013, quelques fois avec un court retard, de divers versements mensuels, au-delà des indemnités journalières versées par la CPAM ; il a pallié l'absence de prise en charge de ces compléments par l'Institution Malakoff Médéric, faute d'adhésion antérieure auprès de cet organisme pour le risque « maladie » ; le moyen de critique du licenciement soutenu à ce titre est donc inopérant ; pour le surplus, le licenciement du salarié malade peut valablement intervenir si son absence prolongée ou ses absences répétées ont entraîné dans le fonctionnement de l'entreprise des perturbations telles qu'elles ont rendu nécessaire son remplacement définitif, lequel doit intervenir dans un délai raisonnable après le licenciement ; la désorganisation engendrée par une absence de longue durée s'apprécie notamment au regard de la taille de l'entreprise, à celui de l'emploi occupé par le salarié absent, et le remplacement définitif de celui-ci s'entend de l'embauche d'un autre salarié dans cet emploi ; en l'espèce, Madame X...procède par affirmations en ce qui concerne un effectif de cinq salariés, et la présence d'un autre pharmacien qu'elle ; Monsieur Y...s'explique utilement sur la confusion ayant pu régner du fait que son épouse exploitait une seconde pharmacie, et sur l'état de santé de celle-ci ayant contraint à la vente de cet officine en octobre 2011, soit près d'un an avant le licenciement ; sans contestation utile, Monsieur Y...établit avoir engagé sa fille, diplômée pharmacienne récente, le 6 septembre 2012, peu important le lien familial, spécialement dès lors qu'il permettait au contraire de résoudre d'importantes difficultés ; les conditions d'emploi ont été identiques, dans le cadre d'un contrat de travail à temps partiel régulièrement produit, sauf rémunération moins élevée s'expliquant par une expérience moins longue ; les conséquences de la maladie de Madame X..., faisant obstacle à une reprise du travail, ont finalement perduré trois années, avant décision d'allocation d'une pension d'invalidité, et la possibilité d'engager un salarié en contrat à durée déterminée invoquée par elle n'était manifestement pas adaptée à la situation ; toutes critiques du licenciement sont en définitive mal fondées et il convient de confirmer le jugement qui les a rejetées, comme la demande en paiement au titre d'un licenciement « sans cause réelle et sérieuse » ; ALORS QUE c'est à la date d'envoi de la lettre de licenciement que s'apprécie la cause du licenciement ; que la cour d'appel qui a justifié le licenciement de Madame X...par les conséquences de sa maladie faisant obstacle à une reprise du travail pendant trois années a violé les articles L 1232-1 et L 1235-3 du code du travail ; Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour M. Y.... PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné M. Y...à verser à Mme X..., au titre de la carence en matière de souscription d'un contrat de prévoyance conforme les sommes de 1 875, 77 euros pour la période de février à décembre 2012, 12 652, 44 euros pour la période de mai 2013 à juillet 2014, 8 569, 98 euros pour la période d'aout 2014 à avril 2015, d'AVOIR dit que ces sommes porteraient intérêts au taux légal à compter de l'arrêt, d'AVOIR condamné l'employeur à verser à la salariée la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts supplémentaires, d'AVOIR dit que cette somme porterait intérêts au taux légal à compter du jugement, d'AVOIR condamné M. Y...à verser à la salariée la somme de 3 970 euros (970 euros en première instance et 3 000 euros en cause d'appel) sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, et de l'AVOIR condamné aux entiers dépens d'appel ; AUX MOTIFS QUE « Sur le bénéfice d'un contrat de prévoyance Il est acquis aux débats qu'en juillet 2011, soit au début de la maladie de Mme X..., l'adhésion à un régime de prévoyance concernant les salariés de M. Y...était en cours auprès de l'Institution Malakoff Médéric, laquelle n'était pas reconnu comme pertinente par l'accord collectif national du 2 décembre 2009 relatif au régime de prévoyance des salariés cadres et assimilés de la pharmacie d'officine, passé en application de l'article 23 et de l'annexe IV de la convention collective précitée. Cette adhésion non conforme est résultée de la reprise en 1985 d'un ancien contrat souscrit par le précédent propriétaire de la pharmacie, circonstance non contestée. Mme X...demande que soit'retenue la responsabilité de l'intimé'du chef de la non-inscription à l'organisme de prévoyance conventionnellement obligatoire, mais n'y a qu'un intérêt subsidiaire, dès lors que l'ancien contrat eût pu prévoir des indemnisations suffisantes des conséquences de la maladie des salariés, de sorte que le débat porte plus exactement sur les garanties effectivement souscrites auprès de l'Institution Malakoff Médéric ; elle sera cependant accueillie en son principe par confirmation du jugement sur ce point. En tout cas, si les garanties de l'ancien contrat, et de son avenant du 7 décembre 2007 versé aux débats, ne sont pas utiles, M. Y...doit en supporter personnellement l'incidence, ce dont il ne disconvient pas en la règle, rappelant s'être déjà exécuté'jusqu'en septembre 2013 " ; il y a lieu d'examiner ces garanties et de déterminer les éventuelles conséquences pécuniaires d'une insuffisance. Sur la garantie du risque maladie Il s'agit d'une prise en charge pour'indemnités journalières'. M. Y...admet qu'il n'existait pas d'assurance à ce titre ; il soutient cependant que Mme X...'a été remplie de ses droits', qui devaient selon lui prendre fin neuf mois après le licenciement. Cette affirmation de durée limitée n'est cependant nullement étayée par une pièce s'y rapportant ; elle apparaît liée à une confusion avec la durée de portabilité de la mutuelle, par ailleurs gérée par l'Institution Malakoff Médéric ('Contrat Santé collective'-'régime complément maladie') ; elle est donc inopérante. Pour la période concernée, soit à compter de février 2012, des calculs respectifs différents, notamment quant aux dates, sont présentés. Seules les demandes de Mme X...sont à examiner ; elle se réfère à un salaire moyen de 2. 447 € sur les trois derniers mois ; toutefois, pour ses calculs relatifs aux mêmes postes pour un salaire à temps plein, elle reconnaît expressément (page 24 de ses écritures) que les compléments de versement assurés par l'organisme de prévoyance dépendent du salaire moyen des douze mois précédents le début de l'arrêt maladie. Il s'ensuit que le salaire de référence est bien de 2. 030, 52 €, comme soutenu, en application de la convention collective, par Monsieur Y...et admis pour le compte de Mme X...dans un courrier du 23 juin 2012. En revanche, l'intimé effectue des calculs suivant lesquels ces'indemnités journalières'devraient être versées en'net'et non en'brut', ce qui n'est pas justifié et n'a jamais été reconnu expressément comme exact par l'appelante ou pour son compte ; en effet dans le même courrier, il est seulement pris acte d'une régularisation pour février et mars 2012 qui avait été réclamée ; en conséquence, le salaire proratisé au regard des plafonds de la sécurité sociale à retenir pour établir les sommes dues à Mme X...est de 952, 22 €. Par ailleurs, M. Y...entend, à compter de décembre 2012, voir prendre en considération le montant'des allocations de chômage auxquelles Mme X...était en droit de prétendre', dont il présente un calcul en simulation ; il en retranche les indemnités journalières de la sécurité sociale effectivement perçues par elle ; sa dette ne serait pas supérieure à 50 € par mois. Il ne produit pourtant aucun document à l'appui de ce moyen, tandis qu'il est démontré qu'étant en arrêt-maladie, Mme X...ne pouvait prétendre à être inscrite sur la liste des demandeurs d'emploi (réponse de Pôle Emploi du 12 novembre 2013 produite par elle). Selon règle déjà détaillée, admise de part et d'autre, l'organisme de prévoyance tient compte du salaire antérieur à l'arrêt pour maladie, et aucun changement après le licenciement n'a lieu d'exister ; le moyen doit être rejeté. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que la dette de M. Y...'élève à, par distinctions de périodes :'période de février à'décembre'2012 :- DU sur la base de 952, 22 € par mois : 9. 522, 20 €- RÉGLÉ (page 26 des écritures de l'appelante) : 7. 646, 43 €- SOLDE A VERSER : 1. 875, 77 € période de décembre 2012 à avril 2013 : aucune demande présentée par Mme X...='période de mai 2013 à juillet 2014 (mise en invalidité du 21 juillet)- DU pour'14 mois'selon prétention de Mme X...: 13. 331, 08 €- RÉGLÉ pour mai : 678, 64 €- SOLDE A VERSER : 12. 652, 44 €. M. Y...doit être, par infirmation du jugement, condamné à payer ces sommes à Mme X...; il ne s'agit pas de créances salariales, dès lors qu'elles ne sont pas soumises à précomptes. Sur la garantie du risque invalidité Mme X...présente d'abord une demande limitée dans le temps, soit pour neuf mois courant d'août 2014 à avril 2015 ; elle est nouvelle en cette présentation. M. Y...ne reconnaît aucun défaut d'assurance ; comme relevé précédemment, son Conseil n'a fait parvenir à la cour aucun nouveau courrier depuis celui du 22 juillet 2015 interrogeant l'Institution Malakoff Médéric, ni donc aucune réponse de celle-ci. En l'état des informations seules à la disposition de la cour, il convient de s'en tenir, avec Mme X..., à un document que M. Y...lui avait notamment communiqué le 31 décembre 2012 ; il s'agit de l'avenant du 7 décembre 2007, avec effet au 1er janvier 2008, au contrat passé avec cette Institution ; la page 2 contient la liste des garanties souscrites ; le dernier groupe concerne l'invalidité ; la case n'est pas cochée et les renseignements relatifs aux montants des prestations ne sont pas fournis. En conséquence, le grief de non-souscription d'une garantie invalidité au profit des salariés de Monsieur Y...dans leur ensemble, que ce soit auprès de l'Institution Malakoff Médéric ou auprès de l'un des deux organismes habilités par l'accord collectif national du 2 décembre 2009, est fondé. Pour autant, après la décision de mise en invalidité, Mme X..., licenciée, dont l'arrêt pour maladie avait pris fin, devait interroger de nouveau le Pôle Emploi sur une prise en charge éventuelle ; elle ne l'a fait qu'après les débats devant la cour ; elle a communiqué le 3 août 2015 la réponse du 8 juillet 2015. Selon cette réponse, une vérification médicale de l'aptitude à travailler peut avoir lieu, permettant en définitive l'inscription sur la liste des demandeurs d'emploi ; une Instruction POLE EMPLOI n° 2012-53 du 12 mars 2012 (BOPE n° 2012-26), diffusée en application de la convention d'assurance chômage du 6 mai 2011, précise les possibilités de concours des allocations d'assurance chômage et de pension d'invalidité de 2ème ou 3ème catégorie, sauf déduction éventuelle de celle-ci. Toutefois, M. Y...n'a pas réagi à la communication précitée et n'a notamment pas fait valoir l'abstention supposée de mise en oeuvre de la vérification médicale de l'aptitude de Mme X...à travailler ; la cour ne saurait se substituer à lui ; il ne soulève pas plus que Mme X...ne justifie pas du bénéfice maintenu de la pension d'invalidité à fin avril 2015. Il doit en cet état supporter les conséquences, pour la période revendiquée, de la carence de souscription d'une garantie du risque invalidité ; sur des bases de calcul identiques à celles de la période d'arrêt pour maladie, sa dette s'établit à 8. 569, 98 €. M. Y...doit être encore condamné à payer cette somme à Mme X...; il ne s'agit pas plus, et pour la même raison, d'une créance salariale. Mme X...formule ensuite un ensemble de demandes pour le futur ; outre qu'elles devraient concerner des tiers, à savoir les ayant-droits de M. Y...étrangers à la présente procédure, elles sont toutes assorties, implicitement ou explicitement, de suppositions relatives à l'évolution de sa situation de santé ; elles intègrent également des facteurs inconnus, comme notamment une modification des plafonds de la sécurité sociale ; deux ne sont pas du tout chiffrées ; les demandes sont ainsi prématurées et hypothétiques, partant mal fondées. Il convient donc, par confirmation du jugement qui les a examinées en leur formulation similaire, de rejeter ces demandes, à savoir :- paiement mensuel pour un classement en invalidité de 2nde ou 3ème catégorie-paiement mensuel dans le cas d'un placement en invalidité de 1ère catégorie-double garantie'dans le cas où elle réussirait à souscrire à un organisme de prévoyance excluant les pathologies découvertes en 2010 et en 2011 ". Sur les dommages intérêts supplémentaires Les premiers juges ont fait droit à cette demande sur le fondement du défaut d'inscription à l'organisme de prévoyance conventionnellement obligatoire ; il existe ainsi qu'il a été jugé ; s'y ajoute toutefois le défaut d'inscription utile auprès de l'Institution Malakoff Médéric, s'agissant des risques maladie et invalidité ; deux fautes fondent ainsi la demande en son principe. S'agissant cependant du préjudice né de ces fautes, il n'est que relatif, M. Y...les ayant compensées spontanément pendant plus d'une année ; le dommage issu d'une absence de paiement ensuite, soit pendant deux années, pour un total d'environ 21. 000 €, doit être, par infirmation du jugement sur ce quantum, évalué à 5 000 €, montant que l'intimé doit verser en sus à l'appelante. Sur la portabilité de la mutuelle (…) Sur les autres demandes au fond Le présent arrêt n'étant pas susceptible d'un recours suspensif, il n'y a pas lieu à prononcer de l'exécution provisoire. Les condamnations prononcées emportent de droit intérêt légal dans les conditions précisées au dispositif ci-après, notamment au regard de la condamnation déjà prononcée par les premiers juges du chef de dommages intérêts supplémentaires, Les demandes de'donner acte'présentées par Monsieur Y...sont sans objet dès lors que le donné acte n'est pas susceptible de conférer un droit à la partie qui l'a requis et obtenu et qu'ainsi la décision de donner acte est dépourvue de caractère juridictionnel ; la cour n'est donc pas tenue de les satisfaire. Sur l'application de l'article 700 du code de procédure civile Tenu aux dépens, M. Y..., qui ne peut lui-même prétendre au bénéfice de ce texte, est condamné à verser à Mme X...en application de l'article 700 du code de procédure civile, outre confirmation de l'allocation du même chef déterminée par le jugement entrepris, la somme de 3. 000 € pour ses frais en appel. Sur l'affichage du présent arrêt Il n'y a pas lieu d'accueillir cette demande ; le litige tranché concerne les conséquences de l'état de santé personnel de Mme X...; les fautes relevées à charge de M. Y...relèvent du domaine de la désinformation, sans mauvaise foi démontrée ; le préjudice est suffisamment réparé par les condamnations pécuniaires prononcées » ; 1°) ALORS en tout état de cause QUE les indemnités complémentaires aux indemnités journalières de sécurité sociale, destinées à maintenir pendant les arrêts maladie le salaire des intéressés constituent un avantage résultant du contrat de travail et doivent être incluses dans l'assiette des cotisations ; qu'en l'espèce, M. Y...faisait valoir que pour la période de février à décembre 2012, Mme X...pouvait prétendre percevoir au titre de la prévoyance une somme de 952, 22 euros bruts à laquelle il convenait d'imputer les cotisations salariales de sorte qu'en réalité elle pouvait seulement prétendre au titre de « la prévoyance » à une somme nette de 703, 95 euros pour les mois de 30 jours et une somme de 728, 45 euros nets les mois de 31 jours (conclusions d'appel de l'exposant p. 13 et 14) ; qu'en jugeant que les sommes versées à la salariée à titre « d'indemnités journalières » de prévoyance pour la période de février à décembre 2012 devaient être versées en « brut » et non en « net » car elles ne constituaient pas des créances salariales soumises à précomptes et en retenant en conséquence un salaire dû à la salariée de 952, 22 euros mensuels, la cour d'appel a violé les articles L. 242-1 et R. 242-1 du code de la sécurité sociale ; 2°) ALORS QU'aux termes de l'article 1 de l'avenant n° 3 du 18 mai 2009 à l'accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail, le bénéfice des garanties des couvertures complémentaires santé et prévoyance accordées aux salariés dans leur ancienne entreprise est maintenu après la rupture de leur contrat de travail pour une durée égale à la durée de leur dernier contrat de travail, appréciée en mois entiers, dans la limite de neuf mois de couverture ; qu'en l'espèce, M. Y...faisait valoir qu'ayant été licenciée en décembre 2012, Mme X...ne pouvait prétendre au versement d'allocations complémentaires aux indemnités journalières de sécurité sociale plus de 9 mois après son licenciement, i. e septembre 2013, date à laquelle il avait donc cessé le versement des prestations litigieuses ; qu'en jugeant qu'il n'y avait pas lieu de limiter la durée de versement des allocations complémentaires de prévoyance et en accordant à la salariée des sommes à ce titre pour les périodes de mai 2013 à juillet 2014 et d'août 2014 à avril 2015, la cour d'appel a violé l'article 1 de l'avenant n° 3 du 18 mai 2009 à l'accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail, ensemble l'article 14 de l'accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail ; 3°) ALORS QUE le maintien des garanties au titre du risque décès, des risques portant atteinte à l'intégrité physique de la personne ou liés à la maternité ou des risques d'incapacité de travail ne peut conduire l'ancien salarié à percevoir des indemnités d'un montant supérieur à celui des allocations chômage qu'il aurait perçues au titre de la même période ; qu'en l'espèce, M. Y...soutenait que les indemnités versées à la salariée après la rupture de son contrat de travail ne devaient pas être supérieures aux sommes qu'elle aurait perçues des organismes sociaux au titre du chômage si elle avait été inscrite en qualité de demandeur d'emploi (conclusions d'appel de l'exposant p. 16) ; que, pour allouer à la salariée les sommes de 12 652, 44 euros au titre de la période de mai 2013 à juillet 2014 et 8 569, 98 euros pour la période d'août 2014 à avril 2015, la cour d'appel s'est bornée à relever qu'étant en arrêt maladie, la salariée ne pouvait prétendre à être inscrite sur la liste des demandeurs d'emploi et qu'il convenait de tenir compte de son salaire antérieur à l'arrêt maladie sans qu'aucun changement après le licenciement n'ait lieu d'exister (arrêt p. 11 § 2 à 4) ; qu'en statuant par de tels motifs inopérants, la cour d'appel a violé l'article 14 de l'Accord National Interprofessionnel du 11 janvier 2008, l'article 1 de l'avenant n° 3 du 18 mai 2009 à l'accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail, ensemble la convention collective nationale de la pharmacie d'officine du 3 décembre 1997 étendue par arrêté du 13 août 1998 ; DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné M. Y...à verser à Mme X...la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts supplémentaires, d'AVOIR dit que cette somme porterait intérêts au taux légal à compter du jugement, d'AVOIR condamné M. Y...à verser à la salariée la somme de 3 970 euros (970 euros en première instance et 3 000 euros en cause d'appel) sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, et de l'AVOIR condamné aux entiers dépens d'appel ; AUX MOTIFS QUE « « Sur le bénéfice d'un contrat de prévoyance Il est acquis aux débats qu'en juillet 2011, soit au début de la maladie de Mme X..., l'adhésion à un régime de prévoyance concernant les salariés de M. Y...était en cours auprès de l'Institution Malakoff Médéric, laquelle n'était pas reconnu comme pertinente par l'accord collectif national du 2 décembre 2009 relatif au régime de prévoyance des salariés cadres et assimilés de la pharmacie d'officine, passé en application de l'article 23 et de l'annexe IV de la convention collective précitée. Cette adhésion non conforme est résultée de la reprise en 1985 d'un ancien contrat souscrit par le précédent propriétaire de la pharmacie, circonstance non contestée. Mme X...demande que soit'retenue la responsabilité de l'intimé'du chef de la non-inscription à l'organisme de prévoyance conventionnellement obligatoire, mais n'y a qu'un intérêt subsidiaire, dès lors que l'ancien contrat eût pu prévoir des indemnisations suffisantes des conséquences de la maladie des salariés, de sorte que le débat porte plus exactement sur les garanties effectivement souscrites auprès de l'Institution Malakoff Médéric ; elle sera cependant accueillie en son principe par confirmation du jugement sur ce point. En tout cas, si les garanties de l'ancien contrat, et de son avenant du 7 décembre 2007 versé aux débats, ne sont pas utiles, Monsieur Y...doit en supporter personnellement l'incidence, ce dont il ne disconvient pas en la règle, rappelant s'être déjà exécuté'jusqu'en septembre 2013 " ; il y a lieu d'examiner ces garanties et de déterminer les éventuelles conséquences pécuniaires d'une insuffisance. Sur la garantie du risque maladie Il s'agit d'une prise en charge pour'indemnités journalières'. Monsieur Y...admet qu'il n'existait pas d'assurance à ce titre ; il soutient cependant que Mme X...'a été remplie de ses droits', qui devaient selon lui prendre fin neuf mois après le licenciement. Cette affirmation de durée limitée n'est cependant nullement étayée par une pièce s'y rapportant ; elle apparaît liée à une confusion avec la durée de portabilité de la mutuelle, par ailleurs gérée par l'Institution Malakoff Médéric ('Contrat Santé collective'-'régime complément maladie') ; elle est donc inopérante. Pour la période concernée, soit à compter de février 2012, des calculs respectifs différents, notamment quant aux dates, sont présentés. Seules les demandes de Mme X...sont à examiner ; elle se réfère à un salaire moyen de 2. 447 € sur les trois derniers mois ; toutefois, pour ses calculs relatifs aux mêmes postes pour un salaire à temps plein, elle reconnaît expressément (page 24 de ses écritures) que les compléments de versement assurés par l'organisme de prévoyance dépendent du salaire moyen des douze mois précédents le début de l'arrêt maladie. Il s'ensuit que le salaire de référence est bien de 2. 030, 52 €, comme soutenu, en application de la convention collective, par M. Y...et admis pour le compte de Madame X...dans un courrier du 23 juin 2012. En revanche, l'intimé effectue des calculs suivant lesquels ces'indemnités journalières'devraient être versées en'net'et non en'brut', ce qui n'est pas justifié et n'a jamais été reconnu expressément comme exact par l'appelante ou pour son compte ; en effet dans le même courrier, il est seulement pris acte d'une régularisation pour février et mars 2012 qui avait été réclamée ; en conséquence, le salaire proratisé au regard des plafonds de la sécurité sociale à retenir pour établir les sommes dues à Mme X...est de 952, 22 €. Par ailleurs, M. Y...entend, à compter de décembre 2012, voir prendre en considération le montant'des allocations de chômage auxquelles Mme X...était en droit de prétendre', dont il présente un calcul en simulation ; il en retranche les indemnités journalières de la sécurité sociale effectivement perçues par elle ; sa dette ne serait pas supérieure à 50 € par mois. Il ne produit pourtant aucun document à l'appui de ce moyen, tandis qu'il est démontré qu'étant en arrêt-maladie, Madame X...ne pouvait prétendre à être inscrite sur la liste des demandeurs d'emploi (réponse de Pôle Emploi du 12 novembre 2013 produite par elle). Selon la règle déjà détaillée, admise de part et d'autre, l'organisme de prévoyance tient compte du salaire antérieur à l'arrêt pour maladie, et aucun changement après le licenciement n'a lieu d'exister ; le moyen doit être rejeté. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que la dette de M. Y...s'élève à, par distinctions de périodes :'période de février à'décembre'2012 :- DU sur la base de 952, 22 € par mois : 9. 522, 20 €- RÉGLÉ (page 26 des écritures de l'appelante) : 7. 646, 43 €- SOLDE A VERSER : 1. 875, 77 € période de décembre 2012 à avril 2013 : aucune demande présentée par Mme X...='période de mai 2013 à juillet 2014 (mise en invalidité du 21 juillet)- DU pour'14 mois'selon prétention de Mme X...: 13. 331, 08 €- RÉGLÉ pour mai : 678, 64 €- SOLDE A VERSER : 12. 652, 44 €. M. Y...doit être, par infirmation du jugement, condamné à payer ces sommes à Mme X...; il ne s'agit pas de créances salariales, dès lors qu'elles ne sont pas soumises à précomptes. Sur la garantie du risque invalidité Mme X...présente d'abord une demande limitée dans le temps, soit pour neuf mois courant d'août 2014 à avril 2015 ; elle est nouvelle en cette présentation. M. Y...ne reconnaît aucun défaut d'assurance ; comme relevé précédemment, son Conseil n'a fait parvenir à la cour aucun nouveau courrier depuis celui du 22 juillet 2015 interrogeant l'Institution Malakoff Médéric, ni donc aucune réponse de celle-ci. En l'état des informations seules à la disposition de la cour, il convient de s'en tenir, avec Mme X..., à un document que M. Y...lui avait notamment communiqué le 31 décembre 2012 ; il s'agit de l'avenant du 7 décembre 2007, avec effet au 1er janvier 2008, au contrat passé avec cette Institution ; la page 2 contient la liste des garanties souscrites ; le dernier groupe concerne l'invalidité ; la case n'est pas cochée et les renseignements relatifs aux montants des prestations ne sont pas fournis. En conséquence, le grief de non-souscription d'une garantie invalidité au profit des salariés de M. Y...dans leur ensemble, que ce soit auprès de l'Institution Malakoff Médéric ou auprès de l'un des deux organismes habilités par l'accord collectif national du 2 décembre 2009, est fondé. Pour autant, après la décision de mise en invalidité, Mme X..., licenciée, dont l'arrêt pour maladie avait pris fin, devait interroger de nouveau le Pôle Emploi sur une prise en charge éventuelle ; elle ne l'a fait qu'après les débats devant la cour ; elle a communiqué le 3 août 2015 la réponse du 8 juillet 2015. Selon cette réponse, une vérification médicale de l'aptitude à travailler peut avoir lieu, permettant en définitive l'inscription sur la liste des demandeurs d'emploi ; une Instruction POLE EMPLOI n° 2012-53 du 12 mars 2012 (BOPE n° 2012-26), diffusée en application de la convention d'assurance chômage du 6 mai 2011, précise les possibilités de concours des allocations d'assurance chômage et de pension d'invalidité de 2ème ou 3ème catégorie, sauf déduction éventuelle de celle-ci. Toutefois, M. Y...n'a pas réagi à la communication précitée et n'a notamment pas fait valoir l'abstention supposée de mise en oeuvre de la vérification médicale de l'aptitude de Mme X...à travailler ; la cour ne saurait se substituer à lui ; il ne soulève pas plus que Mme X...ne justifie pas du bénéfice maintenu de la pension d'invalidité à fin avril 2015. Il doit en cet état supporter les conséquences, pour la période revendiquée, de la carence de souscription d'une garantie du risque invalidité ; sur des bases de calcul identiques à celles de la période d'arrêt pour maladie, sa dette s'établit à 8. 569, 98 €. M. Y...doit être encore condamné à payer cette somme à Mme X...; il ne s'agit pas plus, et pour la même raison, d'une créance salariale. Mme X...formule ensuite un ensemble de demandes pour le futur ; outre qu'elles devraient concerner des tiers, à savoir les ayant-droits de M. Y...étrangers à la présente procédure, elles sont toutes assorties, implicitement ou explicitement, de suppositions relatives à l'évolution de sa situation de santé ; elles intègrent également des facteurs inconnus, comme notamment une modification des plafonds de la sécurité sociale ; deux ne sont pas du tout chiffrées ; les demandes sont ainsi prématurées et hypothétiques, partant mal fondées. Il convient donc, par confirmation du jugement qui les a examinées en leur formulation similaire, de rejeter ces demandes, à savoir :- paiement mensuel pour un classement en invalidité de 2nde ou 3ème catégorie-paiement mensuel dans le cas d'un placement en invalidité de 1ère catégorie-double garantie'dans le cas où elle réussirait à souscrire à un organisme de prévoyance excluant les pathologies découvertes en 2010 et en 2011 ". Sur les dommages intérêts supplémentaires Les premiers juges ont fait droit à cette demande sur le fondement du défaut d'inscription à l'organisme de prévoyance conventionnellement obligatoire ; il existe ainsi qu'il a été jugé ; s'y ajoute toutefois le défaut d'inscription utile auprès de l'Institution Malakoff Médéric, s'agissant des risques maladie et invalidité ; deux fautes fondent ainsi la demande en son principe. S'agissant cependant du préjudice né de ces fautes, il n'est que relatif, M. Y...les ayant compensées spontanément pendant plus d'une année ; le dommage issu d'une absence de paiement ensuite, soit pendant deux années, pour un total d'environ 21. 000 €, doit être, par infirmation du jugement sur ce quantum, évalué à 5 000 €, montant que l'intimé doit verser en sus à l'appelante. Sur la portabilité de la mutuelle (…) Sur les autres demandes au fond Le présent arrêt n'étant pas susceptible d'un recours suspensif, il n'y a pas lieu à prononcer de l'exécution provisoire. Les condamnations prononcées emportent de droit intérêt légal dans les conditions précisées au dispositif ci-après, notamment au regard de la condamnation déjà prononcée par les premiers juges du chef de dommages intérêts supplémentaires, Les demandes de'donner acte'présentées par M. Y...sont sans objet dès lors que le donné acte n'est pas susceptible de conférer un droit à la partie qui l'a requis et obtenu et qu'ainsi la décision de donner acte est dépourvue de caractère juridictionnel ; la cour n'est donc pas tenue de les satisfaire. Sur l'application de l'article 700 du code de procédure civile Tenu aux dépens, M. Y..., qui ne peut lui-même prétendre au bénéfice de ce texte, est condamné à verser à Mme X...en application de l'article 700 du code de procédure civile, outre confirmation de l'allocation du même chef déterminée par le jugement entrepris, la somme de 3. 000 € pour ses frais en appel. Sur l'affichage du présent arrêt Il n'y a pas lieu d'accueillir cette demande ; le litige tranché concerne les conséquences de l'état de santé personnel de Mme X...; les fautes relevées à charge de Monsieur Y...relèvent du domaine de la désinformation, sans mauvaise foi démontrée ; le préjudice est suffisamment réparé par les condamnations pécuniaires prononcées » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES « Sur les dommages et intérêts au titre de la carence fautive de l'employeur de la non inscription à l'organisme de prévoyance conventionnellement obligatoire Attendu qu'aux termes de l'article 23 de la convention collective des pharmacies d'officine, les employeurs concernés doivent souscrire obligatoirement au bénéfice de leurs salariés à une prévoyance couvrant les « risques décès, invalidité, incapacité de travail, maladie, chirurgie, maternité et paternité » ; Considérant qu'il a déjà été reconnu la responsabilité de l'employeur qui n'a pas inscrit son salarié auprès d'un organisme de prévoyance conventionnellement obligatoire ; La pharmacie Y...n'a manifestement pas rempli ses obligations en omettant de souscrire auprès du groupe Mornay la prévoyance au bénéfice de Mme X.... Considérant que Mme X..., à l'occasion de ses arrêts maladie, a réclamé à de multiple reprises que son employeur justifie de l'affiliation auprès de l'organisme de prévoyance mais que le défendeur ne s'est jamais exécuté ; Attendu que Mme X...a été contrainte de saisir le Conseil de prud'hommes en référé afin d'obtenir la communication de ces documents ; Qu'à cette occasion, il est apparu que la Pharmacie Y...n'avait jamais inscrit la défenderesse à la moindre prévoyance indemnité journalière malade et invalidité, contrairement à ses obligations conventionnelles ; QU'il ressort des éléments transmis que M. Y...Bonna était inscrit auprès du Groupe Médéric, en violation de la convention collective, mais surtout qu'il n'avait souscrit qu'à une assurance décès, l'ensemble des garanties correspondant à la prévoyance incapacité de travail (indemnité journalière et invalidité) indiquant la mention « non souscrit » ; Que le Conseil, prenant en compte la dissension opposant le défendeur à son cabinet d'expertise comptable, ne peut affirmer que cette souscription, réalisée le 7 décembre 2007, soit un choix volontaire de la Pharmacie Y..., mais que ces éléments constituent indéniablement une violation grave des obligations auxquelles le défendeur était tenu, cause d'un préjudice très important pour Mme X..., toujours en arrêt maladie ; Considérant que si, à ce jour, Mme X...semble régulièrement remplie de ses droits, il n'en reste pas moins que celle-ci a dû faire force de loi pour voir effectuer les versements complémentaires, le défendeur et son expert-comptable se rejetant la faute quant à l'erreur commise commise sur le document afférant à la prévoyance ; En conséquence le Conseil fait droit à la demande de Mme X...à hauteur de 16 284 euros ». 1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen du pourvoi incident relatif au chef de dispositif ayant condamné M. Y...à payer à Mme X...diverses sommes au titre de la carence de l'employeur en matière de souscription d'un contrat de prévoyance, entrainera, par voie de conséquence, la censure du chef de dispositif ayant condamné l'employeur à verser en outre à la salariée la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts supplémentaires, en application de l'article 624 du Code de procédure civile ; 2°) ALORS à tout le moins QUE les dommages intérêts résultant du retard dans l'exécution d'une obligation au paiement d'une somme d'argent ne consistent jamais que dans la condamnation aux intérêts au taux légal, lesquels ne courent que du jour de la sommation de payer ; que le juge ne peut allouer au créancier des dommages et intérêts distincts des intérêts moratoires qu'à la condition de caractériser, d'une part, la mauvaise foi du débiteur, d'autre part, l'existence d'un préjudice indépendant du retard de paiement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément constaté que les fautes relevées à l'encontre de M. Y...relevaient du domaine de la désinformation, sans mauvaise foi démontrée (arrêt p. 13 § 8) ; que néanmoins, pour allouer à la salariée des dommages et intérêts « supplémentaires », la cour d'appel s'est bornée à relever que l'employeur avait commis deux fautes fondant la demande de la salariée en son principe et que ces fautes lui avaient causé un préjudice ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel qui n'a pas caractérisé la mauvaise foi de l'employeur ni le préjudice indépendant du retard de paiement de la salariée, a violé l'article 1153 du code civil ; 3°) ALORS subsidiairement QUE le principe de la réparation intégrale du préjudice sans perte ni profit pour la victime interdit au juge d'indemniser deux fois le même préjudice ; qu'en condamnant M. Y...à verser à Mme X...des sommes au titre « de la carence en matière de souscription d'un contrat de prévoyance conforme » et une somme de 5 000 euros à titre de « dommages et intérêts supplémentaires » pour « défaut d'inscription à l'organisme de prévoyance conventionnellement obligatoire » et « défaut d'inscription utile auprès de l'Institution Malakoff Médéric, s'agissant des risques maladie et invalidité », la cour d'appel a indemnisé deux fois le même préjudice, en violation du principe susvisé et de l'article 1147 du code civil ;