Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 19 janvier 2010, 06-42.943, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2010-01-19
Numéro d'affaire : 06-42943
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Toulouse, 2006-03-24
Président : M. Bailly (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Bouzidi et Bouhanna, SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée le 13 septembre 1999 par l'Institut Rousseau, centre de formation professionnelle privé, devenu la société civile La Pradette, pour exercer à temps partiel une activité de professeur et pour assurer une direction pédagogique ; qu'elle a été chargée à partir du 1er janvier 2002 d'assurer une activité d'enseignement pour le compte de l'association ADE et qu'elle a été licenciée le 29 septembre 2003 à l'initiative de cette association et de la société La Pradette ; Sur les premier, deuxième, troisième et cinquième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais sur le quatrième moyen : Vu l'article 1134 du code civil, ensemble la convention collective n° 3229 " Enseignement privé professeurs du secondaire " du 23 juillet 1964 ; Attendu que pour condamner la société La Pradette à payer une somme à la salariée à titre de rappel de salaire, outre une indemnité compensatrice de congés payés, l'arrêt retient que pendant la suspension de son contrat pour cause de maladie Mme X... a reçu l'intégralité de son salaire afférent à son activité au service de l'association, conformément à la convention collective de l'enseignement privé, et que les deux employeurs adoptant la même position sur la rémunération de la salariée pendant cette suspension, la référence à cette convention, volontairement appliquée par l'association, s'imposait aussi à la société, le secteur d'activité étant indivisible ; Qu'en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser la volonté claire et non équivoque de la société d'appliquer la convention collective, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société La Pradette à payer des sommes à Mme X... à titre de rappel de salaire et d'indemnité compensatrice de congés payés pour la période de suspension du contrat de travail, l'arrêt rendu le 24 mars 2006, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ; Condamne Mme X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, signé et prononcé par M. Bailly, président et Mme Piquot, greffier de chambre lors de la mise à disposition de l'arrêt, en l'audience publique du dix-neuf janvier deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat aux Conseils pour la société La Pradette et l'association ADE PREMIER MOYEN DE CASSATION LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT ATTAQUÉ D'AVOIR dit que la procédure de licenciement n'avait pas été respectée, dit et jugé que le licenciement de Madame X... était sans cause réelle et sérieuse et en conséquence, condamné la société LA PRADETTE et l'ADE à payer à Madame X..., chacune, diverses sommes au titre du préjudice résultant de l'irrégularité de la procédure de licenciement et au titre du préjudice résultant de la rupture du contrat de travail ; AUX MOTIFS QUE Sur la détermination de l'employeur ; que le contrat de travail a durée indéterminée n'est pas nécessairement constaté par écrit et peut donc valablement exister sans cette formalité ; que cependant en cas d'horaires à temps partiel, l'écrit est nécessaire conformément à l'article L. 212-4-3 du Code du travail pour déterminer la répartition de l'horaire dans la semaine ou dans le mois ; qu'en l'espèce, il n'est produit aucun écrit constatant le contrat de travail avec l'ADE qui se présente pourtant dans l'instance en qualité d'employeur de temps partiel ; que dès lors que cette association indique elle-même avoir fait travailler Marie-Pierre X..., lui a délivré des bulletins de paie et l'a licenciée, il faut forcément en conclure qu'il y a eu contrat de travail de son chef même si elle ne l'a pas passé par écrit, engageant ainsi sa responsabilité eu égard à l'article L. 212-4-3 du Code du travail ; que d'ailleurs Marie-Pierre X... ne peut sans se contredire prétendre qu'elle n'a travaillé que pour la société LA PRADETTE, alors qu'elle dirige ses demandes écrites fondées sur l'exécution d'un contrat de travail, à la fois contre cet employeur, mais aussi contre l'ADE par solidarité ; qu'ainsi la Cour doit retenir comme l'a fait le conseil de prud'hommes que Marie-Pierre X... a travaillé simultanément pour ces deux employeurs ; Sur la rupture des contrats de travail ; que le contrat de travail sans détermination de durée peut prendre fin à l'initiative de l'une ou de l'autre des parties ; que cependant le licenciement ne peut être justifié que par une cause réelle et sérieuse qui doit être caractérisée par des faits objectifs matériellement vérifiables que l'employeur est tenu d'énoncer dans la lettre de notification de la rupture du contrat, conformément aux dispositions de l'article L. 122-14-2 du Code du travail, laquelle fixe ainsi la limite du débat judiciaire ; qu'en l'espèce la lettre de licenciement du 29 septembre 2003 rédigée en termes identiques par les deux employeurs fait état de deux griefs distincts ; - d'une part la désorganisation de l'entreprise du fait de l'absence de la salariée de manière ininterrompue depuis le 30 avril 2003 avec prolongation jusqu'au 10 octobre 2003, mettant en péril le bon déroulement de la rentrée et de l'année scolaire 2003 / 2004 ; - d'autre part la menace de poursuites en diffamation envers l'établissement « pour des faits qui sont loin d'être légitimes » ; que les employeurs ont indiqué au cours du débat oral qu'ils abandonnaient le deuxième motif de sorte qu'il n'y a pas lieu de l'examiner dans l'appréciation de la légitimité du licenciement qui ne peut désormais que procéder du seul motif restant ; que cependant ce changement de position de l'employeur une fois le licenciement prononcé ne peut avoir pour effet de régulariser la procédure de licenciement qui a été affectée d'une irrégularité formelle ; qu'en effet dès lors que l'employeur invoquait entre autres un motif disciplinaire, le licenciement indivisible devait être notifié dans le délai de l'article L. 122-41 du Code de travail qui en l'espèce a été dépassé ; que le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a alloué une indemnité en réparation du préjudice découlant de cette irrégularité et qui prend en compte la perte d'une chance pour la salariée de retrouver un emploi à la rentrée scolaire si elle avait connu la rupture dans le délai requis ; qu'ainsi l'évaluation des premiers juges est justement appréciée ; que si l'absence de Marie-Pierre X... a certainement désorganisé l'entreprise au cours des mois de mai et juin 2003 et à la rentrée de septembre, il reste cependant que cette situation ne peut en elle-même légitimer le licenciement que s'il est démontré qu'il est impossible pour l'employeur de surmonter cette difficulté sans procéder au remplacement définitif de la salariée ; que la lettre de licenciement n'indique en aucune manière que la désorganisation invoquée rend nécessaire le remplacement définitif de la salariée ; que les pièces produites actuelles aux débats si elles confirment cette désorganisation ne permettent pas de constater que Marie-Pierre X... a été remplacée définitivement, aucun élément n'étant fourni sur la nature du contrat de travail qui aurait été conclu pour assurer ce remplacement au-delà de la charge de travail supplémentaire confiée au personnel en place ; qu'il ne peut en effet y avoir de remplacement définitif que par contrat de travail à durée indéterminée intéressant le même poste que celui qu'occupait Marie-Pierre X... ; qu'il n'y a donc pas de cause réelle et sérieuse au licenciement ; que surtout lorsque l'employeur a mis en oeuvre la procédure de licenciement le 15 juillet 2003, Marie-Pierre X... n'était absente que depuis deux mois, l'établissement ne fonctionnant pas durant les vacances scolaires d'été et la date de reprise était alors selon l'employeur lui-même fixée au 10 octobre 2003 ; que de la sorte la désorganisation ainsi constatée et limitée ne pouvait caractériser une suffisamment sérieuse pour justifier le remplacement définitif de cette salariée ; que la légitimité du licenciement devant s'apprécier à sa date, il apparaît en l'espèce que lorsqu'il a notifié la rupture, l'employeur qui avait pu jusque-là organiser le remplacement provisoire de Marie-Pierre X... ainsi qu'il l'avait annoncé aux parents d'élèves dès le 14 mai 2003 était en l'état d'une indisponibilité de cette salariée qui allait prendre fin 11 jours après, ce qui confirme que la nécessité du remplacement définitif n'était alors nullement prévisible ; que le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a relevé que la rupture du contrat de travail était sans cause réelle et sérieuse ; que dès lors Marie-Pierre X... peut prétendre à la réparation que lui occasionne forcément la perte de son emploi et plus particulièrement en début d'année scolaire, ce qui rend plus incertaine une nouvelle embauche dans ce secteur d'activité avant l'année scolaire suivante ; que compte tenu de son ancienneté dans l'entreprise, de son âge et du montant de son dernier salaire moyen, Marie-Pierre X... peut prétendre à une indemnité de 20 000 euros ; ALORS QUE, lorsqu'au soutien de la mesure de licenciement, l'employeur invoque à la fois un motif disciplinaire et un motif non disciplinaire dicté par l'intérêt de l'entreprise, il n'est pas tenu de notifier le licenciement moins d'un mois après le jour fixé pour l'entretien préalable ; qu'en retenant que les employeurs qui, au soutien des licenciements, avaient invoqué un motif tiré de la désorganisation de l'entreprise du fait de l'absence prolongée de la salariée et un motif disciplinaire, auquel ils avaient renoncé, devaient impérativement notifier le licenciement dans le délai d'un mois prévu par l'article L. 122-41 du Code du travail, et qu'à défaut ils encouraient le paiement d'une indemnité en réparation du préjudice résultant de l'irrégularité de la procédure de licenciement, la Cour d'appel a violé par fausse application les dispositions de ce texte ; ALORS en tout état de cause QUE, lorsque le licenciement est prononcé pour un motif autre que disciplinaire, l'employeur n'est pas tenu de notifier la sanction dans le délai maximum d'un mois à compter de la date prévue pour l'entretien préalable, conformément aux dispositions de l'article L 122-41 du Code du travail ; que lorsqu'au soutien de la mesure de licenciement, l'employeur a invoqué à la fois un motif disciplinaire et un motif non disciplinaire dicté par l'intérêt de l'entreprise, il ne peut encourir le paiement d'une indemnité en réparation du préjudice lié au fait de ne pas avoir notifié le licenciement moins d'un mois après la date fixée pour l'entretien préalable, dès lors qu'il a renoncé à invoquer et à se prévaloir du motif disciplinaire à l'encontre du salarié ; qu'en retenant qu'en dépit du fait que les lettres de licenciement étaient motivées par la désorganisation de l'entreprise du fait de l'absence prolongée de la salariée et que les employeurs avaient expressément renoncé à invoquer le motif disciplinaire par ailleurs également contenu dans les lettres de licenciement, ils étaient néanmoins tenus au paiement d'une indemnité pour irrégularité de la procédure, les licenciements ayant été notifiés plus d'un mois après la date fixée pour l'entretien préalable, la Cour d'appel a violé l'article L. 122-41 du Code du travail ; DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT ATTAQUÉ D'AVOIR dit et jugé que le licenciement de Madame X... était sans cause réelle et sérieuse et en conséquence, condamné la société LA PRADETTE et l'ADE à payer à Madame X... chacune diverses sommes et au titre du préjudice résultant de la rupture du contrat de travail ; AUX MOTIFS QUE : Sur la détermination de l'employeur ; que le contrat de travail a durée indéterminée n'est pas nécessairement constaté par écrit et peut donc valablement exister sans cette formalité ; que cependant en cas d'horaires à temps partiel, l'écrit est nécessaire conformément à l'article L. 212-4-3 du Code du travail pour déterminer la répartition de l'horaire dans la semaine ou dans le mois ; qu'en l'espèce, il n'est produit aucun écrit constatant le contrat de travail avec l'ADE qui se présente pourtant dans l'instance en qualité d'employeur de temps partiel ; que dès lors que cette association indique elle-même avoir fait travailler Marie-Pierre X..., lui a délivré des bulletins de paie et l'a licenciée, il faut forcément en conclure qu'il y a eu contrat de travail de son chef même si elle ne l'a pas passé par écrit, engageant ainsi sa responsabilité eu égard à l'article L. 212-4-3 du Code du travail ; que d'ailleurs Marie-Pierre X... ne peut sans se contredire prétendre qu'elle n'a travaillé que pour la société LA PRADETTE, alors qu'elle dirige ses demandes écrites fondées sur l'exécution d'un contrat de travail, à la fois contre cet employeur, mais aussi contre l'ADE par solidarité ; qu'ainsi la Cour doit retenir comme l'a fait le conseil de prud'hommes que Marie-Pierre X... a travaillé simultanément pour ces deux employeurs ; Sur la rupture des contrats de travail ; que le contrat de travail sans détermination de durée peut prendre fin à l'initiative de l'une ou de l'autre des parties ; que cependant le licenciement ne peut être justifié que par une cause réelle et sérieuse qui doit être caractérisée par des faits objectifs matériellement vérifiables que l'employeur est tenu d'énoncer dans la lettre de notification de la rupture du contrat, conformément aux dispositions de l'article L. 122-14-2 du Code du travail, laquelle fixe ainsi la limite du débat judiciaire ; qu'en l'espèce la lettre de licenciement du 29 septembre 2003 rédigée en termes identiques par les deux employeurs fait état de deux griefs distincts ;- d'une part la désorganisation de l'entreprise du fait de l'absence de la salariée de manière ininterrompue depuis le 30 avril 2003 avec prolongation jusqu'au 10 octobre 2003, mettant en péril le bon déroulement de la rentrée et de l'année scolaire 2003 / 2004 ;- d'autre part la menace de poursuites en diffamation envers l'établissement « pour des faits qui sont loin d'être légitimes » ; que les employeurs ont indiqué au cours du débat oral qu'ils abandonnaient le deuxième motif de sorte qu'il n'y a pas lieu de l'examiner dans l'appréciation de la légitimité du licenciement qui ne peut désormais que procéder du seul motif restant ; que cependant ce changement de position de l'employeur une fois le licenciement prononcé ne peut avoir pour effet de régulariser la procédure de licenciement qui a été affectée d'une irrégularité formelle ; qu'en effet dès lors que l'employeur invoquait entre autres un motif disciplinaire, le licenciement indivisible devait être notifié dans le délai de l'article L. 122-41 du Code de travail qui en l'espèce a été dépassé ; que le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a alloué une indemnité en réparation du préjudice découlant de cette irrégularité et qui prend en compte la perte d'une chance pour la salariée de retrouver un emploi à la rentrée scolaire si elle avait connu la rupture dans le délai requis ; qu'ainsi l'évaluation des premiers juges est justement appréciée ; que si l'absence de Marie-Pierre X... a certainement désorganisé l'entreprise au cours des mois de mai et juin 2003 et à la rentrée de septembre, il reste cependant que cette situation ne peut en elle-même légitimer le licenciement que s'il est démontré qu'il est impossible pour l'employeur de surmonter cette difficulté sans procéder au remplacement définitif de la salariée ; que la lettre de licenciement n'indique en aucune manière que la désorganisation invoquée rend nécessaire le remplacement définitif de la salariée ; que les pièces produites actuelles aux débats si elles confirment cette désorganisation ne permettent pas de constater que Marie-Pierre X... a été remplacée définitivement, aucun élément n'étant fourni sur la nature du contrat de travail qui aurait été conclu pour assurer ce remplacement au-delà de la charge de travail supplémentaire confiée au personnel en place ; qu'il ne peut en effet y avoir de remplacement définitif que par contrat de travail à durée indéterminée intéressant le même poste que celui qu'occupait Marie-Pierre X... ; qu'il n'y a donc pas de cause réelle et sérieuse au licenciement ; que surtout lorsque l'employeur a mis en oeuvre la procédure de licenciement le 15 juillet 2003, Marie-Pierre X... n'était absente que depuis deux mois, l'établissement ne fonctionnant pas durant les vacances scolaires d'été et la date de reprise était alors selon l'employeur lui-même fixée au 10 octobre 2003 ; que de la sorte la désorganisation ainsi constatée et limitée ne pouvait caractériser une suffisamment sérieuse pour justifier le remplacement définitif de cette salariée ; que la légitimité du licenciement devant s'apprécier à sa date, il apparaît en l'espèce que lorsqu'il a notifié la rupture, l'employeur qui avait pu jusque-là organiser le remplacement provisoire de Marie-Pierre X... ainsi qu'il l'avait annoncé aux parents d'élèves dès le 14 mai 2003 était en l'état d'une indisponibilité de cette salariée qui allait prendre fin 11 jours après, ce qui confirme que la nécessité du remplacement définitif n'était alors nullement prévisible ; que le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a relevé que la rupture du contrat de travail était sans cause réelle et sérieuse ; que dès lors Marie-Pierre X... peut prétendre à la réparation que lui occasionne forcément la perte de son emploi et plus particulièrement en début d'année scolaire, ce qui rend plus incertaine une nouvelle embauche dans ce secteur d'activité avant l'année scolaire suivante ; que compte tenu de son ancienneté dans l'entreprise, de son âge et du montant de son dernier salaire moyen, Marie-Pierre X... peut prétendre à une indemnité de 20 000 euros ; ALORS QUE l'absence prolongée du salarié peut constituer un motif réel et sérieux de rupture du contrat de travail en raison de la situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement est perturbé obligeant l'employeur à pourvoir au remplacement définitif du salarié ; que la nécessité de pourvoir au remplacement définitif du salarié absent peut être établie par l'employeur lorsqu'il démontre que, dans le cadre d'une réorganisation des services rendue nécessaire par l'absence prolongée du salarié, il a procédé à l'embauche effective de plusieurs salariés pour assumer les fonctions occupées par le salarié licencié, peu important que le remplacement ne soit pas intervenu par l'embauche d'un salarié unique au même poste que celui qu'occupait le salarié licencié ; que les employeurs avaient fait valoir et démontré que compte tenu des fonctions qu'elle occupait, l'absence prolongée pour maladie depuis le 30 avril 2003 de la salariée avait profondément désorganisé et perturbé le service et les avait contraints à réorganiser celui-ci en procédant notamment à l'embauche de Madame Z... pour assumer le suivi des projets éditoriaux, de Madame A... pour assurer les cours de maquettes et de mises en page et de Madame B... pour décharger Monsieur C... d'une partie de son travail, ce dernier ayant repris l'organisation des cours (conclusions d'appel p. 10) ; que pour retenir que le licenciement de la salariée était dépourvu de cause réelle et sérieuse, la Cour d'appel, après avoir reconnu la réalité de la désorganisation de l'entreprise consécutive à l'absence de la salariée, énonce que « les pièces produites aux débats ne permettent pas de constater que cette dernière avait été remplacée définitivement », « qu'aucun élément n'est fourni sur la nature du contrat de travail qui aurait été conclu pour assurer ce remplacement au-delà de la charge de travail supplémentaire confiée au personnel en place » et ajoute qu'« il ne peut y avoir de remplacement définitif que par contrat de travail à durée indéterminée intéressant le même poste que celui qu'occupait la salariée », sans nullement rechercher, ainsi qu'elle y était pourtant invitée, si le remplacement de la salariée n'avait pas été assuré, dans le cadre d'une réorganisation des services, par l'embauche de trois nouveaux salariés entre lesquels avaient été réparties les fonctions occupées par la salariée licenciée, n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 122-14-3 et L 122-45 du Code du travail ; TROISIÈME MOYEN DE CASSATION LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT ATTAQUÉ D'AVOIR condamné divisément et respectivement la société LA PRADETTE et l'ADE à payer à Madame Marie-Pierre X... en réparation, 18 738 euros et 4 262 euros au titre du préjudice causé par le harcèlement moral ; AUX MOTIFS QUE pour réclamer une indemnisation complémentaire Marie-Pierre X... fait état d'un préjudice distinct de celui qui vient d'être réparé, qu'elle rattache au harcèlement moral dont elle dit avoir été victime de a part de son employeur ; que le harcèlement moral se définit par des agissements répétés de l'employeur ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles notamment d'altérer la santé du salarié ; que les pièces médicales produites par Marie-Pierre X... démontrent que sa santé mentale a été gravement altérée par des faits en relation avec son activité professionnelle, à tel point que le médecin du travail qui a constaté le 28 novembre 2003 pour ce motif, son inaptitude à tous les postes de l'entreprise ; que certes cette pathologie si elle est rattachée par les médecins aux conditions du travail n'implique pas pour autant des agissements de harcèlement imputables à l'employeur, lesquels ne peuvent résulter que de faits précis, objectivement constatés, dont le salarié doit rapporter la preuve ; qu'à cette fin Marie-Pierre X... produit plusieurs attestations dont celle de Sylvie D... de laquelle il ressort qu'à la réunion de rentrée de 2002 le directeur de l'établissement n'a « à aucun moment laissé la salariée s'exprimer alors que c'est elle qui, comme toujours avait établi l'ordre du jour » ; que l'un des témoins précise que cette situation s'est reproduite à chaque réunion à laquelle assistait le chef d'établissement ; que les témoins ajoutent que lors du conseil de classe du 5 mai 2003 le même directeur a « clairement exprimé qu'il entendait désormais assurer lui-même la fonction de directeur pédagogique reconnaissant qu'il avait tapé un peu fort et au mauvais moment sur Marie-Pierre X... » ; que le 16 avril 2003 il a reproché à celle-ci « avec une violence injustifiée » d'avoir jeté des cadres de verre brisés pour éviter des blessures ; que Dominique E... qui dit en avoir personnellement témoin note depuis septembre 2002 « la dégradation rapide de l'état de santé de Marie-Pierre X... entraînée par l'attitude systématiquement hostile disqualifiante et soupçonneuse du nouveau propriétaire » et ajoute qu'à partir de janvier 2003 « ce dernier ne s'est plus caché publiquement de son intention de mettre Marie-Pierre X... à la faute afin de la remplacer », décision qui a été confirmée le 7 mai 2003 à 9h30 ; que ce même témoin ajoute encore que lors du conseil de classe du 5 mai 2003 le directeur a déclaré publiquement sur le sort réservé à Marie-Pierre X..., qu'il reconnaissait taper « dessus un peu fort » ; que le témoin Saïd F... affirme que la fonction de Marie-Pierre X... « s'est trouvée émoussée par l'attitude de la direction qui affaiblissait sciemment son autorité auprès des élèves étant notamment « reléguée au fond du couloir » ce qui l'a handicapée dans ses fonctions » ; que ce témoin précise avoir constaté que l'état nerveux de Marie-Pierre X... « est allé en se dégradant tout au long de l'année 2002 / 2003 du fait de la pression constante » du directeur ; que Catherine G... évoque un incident du 29 août 2002 provoqué par le directeur qui exigeait de Marie-Pierre X... un bon de commande pour des heures de formation, alors que tel n'était pas dans la pratique habituelle et que cette exigence « comminatoire » et sans avertissement préalable était déstabilisante ; que ce témoin se dit avoir été choqué par ce « dénigrement » alors qu'elle avait constaté le « sérieux et le professionnalisme sans faille » de Marie-Pierre X... ; que le témoin Nadine H... écrit que « Marie-Pierre X... était la cible des ordres contradictoires et des réflexions humiliantes » du directeur qui n'a « eu de cesse de lui rajouter des tâches qui n'avaient rien à voir avec sa fonction, de la mettre en situation d'échec », alors qu'elle était à l'origine du taux de réussite aux examens avoisinant les 100 % ; que les faits ainsi rapportés qui procèdent des constatations objectives et non d'appréciations subjectives sont encore confirmés par le témoin Marie-Laure I..., et par leur répétition, leur effet, caractérisent suffisamment le harcèlement moral à bon droit retenu par le conseil de prud'hommes, alors qu'ils ont été commis sans nécessité pour ceux d'entre eux qui auraient pu être ainsi justifiés, ce qui est exclu pour ceux qui procèdent de la volonté de nuire ou qui sans cette intention n'auraient pas été commis par un employeur normalement soucieux de l'intérêt de ses salariés ; que les faits ainsi établis ne peuvent pas être remis en cause par les témoignages produits par l'employeur qui affirment seulement que le comportement de Marie-Pierre X... avait changé, alors que cela peut s'expliquer par le harcèlement dont elle a été victime et la dégradation de son état de santé, ou par les scripteurs indiquent n'avoir eux même n'avoir jamais été harcelés, ce qui n'exclut pas les faits dont a été victime Marie-Pierre X... ; ALORS QUE l'attestation contient la relation des faits auxquels son auteur a assisté ou qu'il a personnellement constaté et non la relation des faits simplement rapportés par l'une des parties au litige qui ne peut, par là même, se constituer une preuve à elle-même ; qu'en retenant que les pièces médicales produites par la salariée démontrent que sa santé mentale avait été gravement altérée par des faits en relation avec son activité professionnelle, sans nullement préciser d'où il ressortait que les médecins uniquement habilités à constater et à attester de l'état de santé du salarié avaient pu se convaincre notamment par une constatation personnelle des faits et non pas seulement par le simple exposé des explications données par la salariée elle-même, que l'altération de sa santé mentale procédait effectivement de faits en relation avec son activité professionnelle, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 122-49 du Code du travail ensemble l'article 1315 du Code civil ; QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT CONFIRMATIF ATTAQUÉ D'AVOIR condamné la société LA PRADETTE à payer à la salariée la somme de 2 279 euros de rappel de salaire sur la période de suspension du contrat de travail, outre 227, 90 euros d'indemnité compensatrice de congés payés ; AUX MOTIFS QUE Sur la demande de rappel de salaire ; qu'indépendamment de la question de savoir si est applicable la convention collective invoquée par Marie-Pierre X..., il apparaît que celle-ci a reçu durant la suspension de son contrat de travail pour maladie l'intégralité de son salaire afférent à l'activité au service de l'ADE, ceci en conformité à la convention collective de l'enseignement privé identifiée sous le n° 3229 ; que les deux employeurs adoptant la même position eu égard à l'incidence de la suspension du contrat de travail pour maladie, sur la rémunération de la salariée durant cette période, la référence à cette convention appliquée volontairement par l'ADE s'impose aussi à la société de LA PRADETTE, le secteur d'activité étant indivisible ; que dès lors la demande de rappel de salaire pour ce motif est justifiée à l'encontre de la société LA PRADETTE sans qu'il puisse y avoir de solidarité avec l'ADE contrairement à ce que réclame la salariée tout en contestant être liée à celle-ci ; que la somme réclamée de ce chef et dont le montant n'est pas utilement contesté doit être allouée avec l'indemnité afférente de congés payés ; ALORS D'UNE PART QUE la convention collective applicable est fonction de l'activité de l'entreprise employeur ; que la société LA PRADETTE, employeur, avait fait valoir qu'aucun élément du dossier ne permettait de démontrer que la convention collective dont entendait se prévaloir la salariée, s'appliquait aux relations entre les parties dès lors que l'employeur n'avait pas la qualité d'établissement d'enseignement secondaire mais celle d'enseignement supérieur et ne faisait pas partie des signataires de la convention qui n'était pas étendue ; qu'en se bornant, pour faire droit à la demande de la salariée tendant au paiement d'un rappel de salaire, par la société LA PRADETTE, employeur, conformément aux prévisions de l'article 11 de la convention collective « Enseignement privé professeurs du secondaire » dont elle se prévalait, à relever que la salariée, durant la suspension de son contrat de travail pour maladie, avait reçu « l'intégralité de son salaire afférent à l'activité au service de l'ADE », ceci en conformité avec ladite convention collective et que dès lors que les deux employeurs avaient adopté la même position eu égard à l'incidence de la suspension du contrat de travail pour maladie, sur la rémunération de la salariée durant cette période, la référence à cette convention appliquée volontairement par l'ADE s'imposait aussi à la société de LA PRADETTE, le secteur d'activité étant indivisible, la Cour d'appel, qui, statuant « indépendamment de la question de savoir si est applicable la convention collective invoquée par (la salariée) », n'a pas apprécié si la convention collective litigieuse était effectivement applicable au regard de l'activité principale de la société LA PRADETTE, employeur n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L 132-1 et suivants du Code du travail ; ALORS D'AUTRE PART QUE l'application volontaire d'une convention ou d'un accord collectif ne peut résulter que d'une volonté claire et non équivoque de l'employeur ; que pour appliquer la convention collective dans les rapports entre la salariée et la société de LA PRADETTE, la Cour d'appel, qui se fonde exclusivement sur la circonstance que l'association ADE, autre employeur de la salariée, aurait volontairement appliqué ladite convention collective, n'a par-là même nullement caractérisé la volonté claire et non équivoque de la société LA PRADETTE, employeur, d'appliquer la convention collective à la salariée et n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1134 du Code civil ; ALORS DE TROISIÈME PART et en tout état de cause QUE l'application volontaire d'une convention ou d'un accord collectif ne peut résulter que d'une volonté claire et non équivoque de l'employeur ; que pour affirmer « qu'indépendamment de la question de savoir si est applicable la convention collective invoquée par (la salariée) » l'application volontaire de cette convention par l'ADE ressortait du seul fait que la salariée avait « reçu durant la suspension de son contrat de travail pour maladie l'intégralité de son salaire afférent à l'activité au service de l'ADE » ceci en conformité avec ladite convention collective, la Cour d'appel n'a par-là même nullement caractérisé la volonté claire et non équivoque de l'association ADE d'appliquer ladite convention collective dans ses rapports avec la salariée, et, partant, n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1134 du Code civil ; ALORS DE QUATRIÈME PART QUE et en tout état de cause, si en vertu de l'article 11 de la convention collective « Enseignement privé professeurs du secondaire » l'établissement employeur a l'obligation de prendre à sa charge pendant l'absence du professeur salarié empêché d'assurer son service pour maladie, la différence entre le traitement de ce professeur et les prestations auxquelles il a droit au titre de la sécurité sociale et ce pendant deux mois pour les professeurs ayant de trois à cinq ans de service dans les établissements relevant de ladite convention, une telle obligation ne s'applique qu'à l'égard des « professeurs salariés », comme tels chargés de dispenser un enseignement ; qu'en l'état des faits constants de l'espèce d'où il ressortait que la fonction d'enseignante de Madame X... avait été transférée à compter du 1er janvier 2002 sur l'ADE avec reprise des droits antérieurs (conclusions d'appel p. 3), la Cour d'appel, qui, après avoir constaté que la salariée avait reçu durant la suspension de son contrat de travail pour maladie l'intégralité de son salaire afférent à l'activité au service de l'ADE, retient que la demande de rappel de salaire est également justifiée à l'encontre de la société LA PRADETTE, sans nullement rechercher ni préciser d'où il ressortait qu'au sein de cette société, la salariée occupait une quelconque fonction d'enseignement et avait la qualité de « professeur » au sens de la convention collective susvisée, n'a pas légalement justifié sa décision au regard de ladite convention collective « Enseignement privé professeurs du secondaire » du 23 juillet 1964, ensemble l'article 1134 du Code civil ; CINQUIÈME MOYEN DE CASSATION LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT ATTAQUÉ D'AVOIR condamné in solidum la société LA PRADETTE et l'ADE à payer à Madame X... la somme de 5 811, 67 euros de rappel de salaire sur heures complémentaires, outre 581, 16 euros d'indemnité compensatrice de congés payés ; AUX MOTIFS QU'en cas de litige sur la quantité de travail il appartient à l'employeur de fournir au juge les éléments nécessaires pour déterminer l'horaire effectivement réalisa par le salarié et à celui-ci de produire préalablement les justifications au soutien de ses prétentions ; qu'en l'espèce, l'établissement regroupant les deux employeurs disposait d'un effectif de salariés qui n'étaient pas occupés selon le même horaire collective, tant l'ADE que la société de LA PRADETTE étaient tenues de l'obligation spéciale imposée par l'article D. 212-21 du Code du travail ; que l'employeur sans que soit définies et distinguées les deux entités juridiques sous la subordination desquelles travaillait Marie-Pierre X... se borne à produire un emploi du temps qui est inopérant pour définir les heures complémentaires qu'aurait réalisé la salariée et dont le principe est cependant admis par l'employeur lui-même, non seulement par les attestations qu'il produit et qui en font état comme une pratique habituelle et généralisée, mais encore par sa lettre du 20 juillet 2001 dans laquelle il abandonne aux salariés eux-mêmes l'organisation des récupérations ; qu'il ressort de ces constatations que l'employeur ne produit pas les éléments nécessaires au décompte des heures complémentaires dont admet le principe, alors qu'il en avait l'obligation tant en vertu du texte ci-dessus visé qu'en application de l'article L. 212-4-3 du Code du travail ; qu'en l'état de cette défaillance il y a lieu d'admettre comme ayant une valeur probante suffisante des décomptes détaillés établis par la salariée qui ne peuvent être contestés utilement par l'employeur qui de son côté n'a pas satisfait aux exigences légales qui lui permettaient de combattre le cas échéant les éléments invoqués contre lui ; que les deux employeurs ayant tous deux par un seul et même responsable gestionnaire qui n'a pas tenu les décomptes horaires nécessaires contribué ensemble à la genèse du litige, le paiement est à leur charge pour le montant justement évalué à partir du décompte établi par Marie-Pierre X... et non utilement contesté ; que cependant les conditions de solidarité légale ou conventionnelle n'étant pas remplies, l'obligation ne peut donc être exécutée qu'in solidum ; ALORS QU'en cas de litige sur les heures complémentaires effectuées, la preuve n'incombe spécialement à aucune des parties ; que le seul fait pour l'employeur de ne pas satisfaire à son obligation spéciale imposée par l'article D. 212-21 du Code du travail et aux dispositions de l'article L. 212-4-3 dudit Code n'est pas de nature à le priver de la faculté de contester utilement le décompte des heures complémentaires que la salariée prétend avoir effectuées ; qu'en retenant qu'en l'état de la défaillance de l'employeur qui ne produit pas les éléments nécessaires au décompte des heures complémentaires effectuées par la salariée, il y a lieu d'admettre comme ayant une valeur probante suffisante des décomptes détaillés établis par la salariée et en déniant à l'employeur le droit de contester utilement ces décomptes dès lors qu'il « n'a pas satisfait aux exigences légales qui lui permettaient de combattre le cas échéant les éléments invoqués contre lui », la Cour d'appel a violé les dispositions des articles 1315 du Code civil, ensemble les articles L. 212-4-3 et L. 212-1-1 dudit Code.