Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 19 septembre 2012, 11-14.638 11-16.040, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2012-09-19
Numéro d'affaire : 11-14638
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Besançon, 2011-01-25
Président : M. Gosselin (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : Me Blondel, SCP de Chaisemartin et Courjon

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu leur connexité, joint les pourvois n° N 11-16. 040 et P 11-14. 638 ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Besançon, 25 janvier 2011), que M. X... a été engagé en 1988 en qualité de directeur par l'association Action santé au travail ; qu'il a été licencié pour faute grave le 6 novembre 2008 ; Sur le moyen unique du pourvoi du salarié : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le moyen unique du pourvoi n° P 11-14. 638, qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Et sur le moyen unique du pourvoi de l'employeur : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire que le licenciement ne repose pas sur une faute grave alors, selon le moyen : 1°/ que dans un courrier du 5 avril 2007 adressé à M. X..., produit aux débats par l'association AST 25 (pièce n° 9), suite à la démission d'un nombre importants de représentants du personnel de la délégation unique, cette association avait rappelé à l'ordre le salarié en ces termes : « Nous admettons difficilement que vous n'ayez pas mesuré l'importance de cette situation et que vous n'ayez pas jugé utile de prendre contact de suite avec votre président. Cette attitude n'est pas sans nous rappeler une discussion que nous avions déjà eue sur d'autres questions qui témoignaient du même déficit de communication entre la direction et l'ensemble de son personnel et de ses représentants. Nous tenons, par la présente, à vous faire part de notre mécontentement partagé par l'ensemble des administrateurs employeurs. Afin d'être en mesure d'apprécier à leur juste valeur les reproches qui vous étaient adressées, c'est le président lui-même qui a dû se procurer sur place les procès-verbaux du comité d'entreprise, démarche que vous auriez dû vous-même effectuer à réception de ces démissions En conclusions, nous attendons de votre part que vous nous remettiez rapidement un plan d'action destiné à remédier à cette situation très préoccupante » ; qu'en retenant pourtant « qu'il est, en effet, difficile de croire que si des insuffisances avaient été relevées depuis l'année 2003 sans en tout cas que le directeur ne corrige celles ci, l'association ait attendu cinq ans pour rappeler à l'ordre son directeur », la cour d'appel a dénaturé par omission le courrier du 5 avril 2007 de l'association AST 25, qui rappelait à l'ordre le salarié trois ans et demi après le rapport de diagnostic établi en novembre 2003, et violé l'article 4 du code de procédure civile ; 2°/ que le cadre dirigeant est défini par l'article 3111-2 du code du travail comme celui à qui sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps, qui est habilité à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoit une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunérations dans l'entreprise ou son établissement ; que les critères ainsi définis sont cumulatifs et que le juge doit vérifier précisément les conditions réelles d'emploi du salarié concerné, peu important que l'accord applicable retienne pour la fonction occupée par le salarié la qualité de cadre dirigeant ; que dès lors, en l'espèce, en se bornant à affirmer, pour considérer que le premier grief relatif aux absences M. X... était cadre dirigeant et qu'il bénéficiait d'une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps, sans vérifier que l'ensemble des critères définis par l'article 3111-2 du code du travail était remplis, ce que l'employeur contestait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard dudit article ; 3°/ qu'un salarié, même s'il est cadre dirigeant, ne peut prendre ses congés ou des week-ends prolongés, sans l'autorisation préalable de son employeur ; qu'en l'espèce, pour estimer que le premier grief relatif aux absences injustifiées ne pouvait être retenu, la cour d'appel a estimé qu'« il ne résulte pas des pièces du dossier que des instructions claires et précises aient été données à M. X... pour la prise de ses congés et qu'il est dès lors difficile de retenir à faute la pratique mise en oeuvre par M. X... qui était souvent absent certains fins de semaine ou débuts de semaine mais qui était présent le samedi « en récupération » » ; qu'en considérant ainsi que le salarié pouvait prendre ses week-ends prolongés à sa convenance et ne pas être présent au sein de l'association le lundi ou le vendredi, mais en revanche venir le samedi où il n'y a personne, « en récupération », la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ; 4°) qu'en omettant de répondre aux conclusions d'appel de l'association AST 25 faisant valoir qu'elle produisait aux débats des demandes d'absence visées par M. X... seul et non validées par son employeur, ce qui établissait que le salarié avait parfaitement conscience qu'il était astreint au respect d'une procédure de demande préalable, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 5°/ que le troisième grief invoqué dans la lettre de licenciement était ainsi libellé : « une dissimulation d'un autre genre, celle qui a concerné le dépassement très important des honoraires de notre consultant informatique, M. Y.... Vous étiez chargé en tant que directeur de notre association d'assurer le suivi financier des interventions de M. Y.... non seulement vous avez failli gravement à votre mission, mais vous n'avez pas jugé utile d'alerter votre président et son conseil d'administration de la gravité de la situation générée par la facturation délirante de notre consultant » ; qu'il était ainsi reproché au salarié, outre le fait de n'avoir pas alerté le président et son conseil d'administration, celui de n'avoir pas assuré le suivi financier des interventions de M. Y... ; qu'en considérant pourtant, pour estimer que le troisième grief n'était pas établi, « que celui-ci ne consiste pas en un dépassement du budget informatique, contrairement à ce qui est mentionné dans les conclusions de l'association AST 25 mais dans la dissimulation de ces informations », et en omettant, par conséquent, de se prononcer sur le grief tiré du défaut de suivi financier des honoraires de M. Y..., la cour d'appel a violé l'article L. 1232-6 du code du travail ; Mais attendu que la cour d'appel a relevé que le rapport diagnostic établi en 2003 précisait que " le malaise provenait d'un conflit entre les représentants des chefs d'entreprise au sein du conseil d'administration et les médecins, et que le directeur était devenu un médiateur permanent entre les deux entités en conflit et pouvait à terme être perçu consensuellement comme la cause artificielle de tous les problèmes ", que, s'agissant du grief relatif aux absences injustifiées, aucune instruction claire et précise n'avait été donnée au salarié pour la prise de ses congés, et que, sur les 32 jours d'absence entre juillet et novembre 2008 qui lui était reprochés, était comprise la période estivale, et que, s'agissant du grief intitulé " dissimulations d'informations sur les énormes dépassements du budget d'honoraires de M. Y... consultant informatique d'AST25 ", l'association connaissait, dès le mois d'avril 2008, le montant des sommes évaluées par le consultant informatique ; qu'elle a, en l'état de ces constatations, pu décider que les faits reprochés à M. X..., qui avait vingt ans d'ancienneté, n'étaient pas constitutifs d'une faute grave ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois ; Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf septembre deux mille douze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit, au pourvoi n° P 11-14. 638, par Me Blondel, avocat aux Conseils, pour M. X... Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir dit que le licenciement de Monsieur Patrick X... repose sur une cause réelle et sérieuse et de l'avoir débouté de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à l'encontre de l'AST 25 ; AUX MOTIFS QUE la charge de la preuve de la faute grave rendant impossible le maintien du salarié dans l'entreprise incombe à l'employeur qui doit énoncer les griefs dans la lettre de licenciement, laquelle fixe les limites du litige ; qu'en l'espèce, M. Patrick X..., directeur de l'association Action Santé au Travail 25à Besançon depuis le 1er décembre 1988, a été licencié le 8 décembre 2008 pour faute grave après mise à pied conservatoire notifiée le 6 novembre 2008 pour les faits suivants :- " nombreuses absences injustifiées,- dissimulations d'informations sur les énormes dépassements du budget d'honoraires de M. Gilles Y... consultant informatique d'AST25,- réduction importante des temps d'intervention de deux médecins du travail sans que cette réduction s'accompagne d'une réduction de salaire,- incohérence de plusieurs de vos décisions qui ont créé un climat délétère au sein de notre association " Que l'association AST 25 fait état dans la lettre de licenciement de ce que " depuis plusieurs années, le conseil d'administration avait multiplié les initiatives pour aider le directeur à régler les difficultés relationnelles qu'il semblait rencontrer avec l'ensemble du personnel, la dernière tentative s'étant concrétisée par l'intervention du cabinet Addos qui a essayé de le coacher et qui a révélé de graves dysfonctionnements qui lui étaient pour la plupart imputables " ; que le conseil de prud'hommes a relevé que depuis le mois de novembre 2003, des insuffisances du directeur dans la manière de gérer l'association et de gérer le personnel avaient été mises en évidence au terme d'un rapport de diagnostic établi en novembre 2003 par l'institut IRDQ, ce que M. X... conteste en soutenant que pendant 20 ans, aucune mesure disciplinaire n'avait été prononcée à son encontre, ce qui est exact, et qu'aucune difficulté particulière n'avait été relevée ; qu'il est en effet difficile de croire que si des insuffisances avaient été relevées depuis l'année 2003 sans en tout cas que le directeur ne corrige celles-ci, l'association ait attendu cinq années pour rappeler à l'ordre son directeur puis en cas d'absence de remise en cause de sa part, mettre un terme au contrat, étant relevé dans le rapport de diagnostic de 2003- que " le malaise provenait d'un conflit entre les représentants des chefs d'entreprise au sein du conseil d'administration et les médecins, et que le directeur était devenu un médiateur permanent entre les deux entités en conflit et pouvait à terme être perçu consensuellement comme la cause artificielle de tous les problèmes " ; d'autre part que l'association AST 25 invoque, pour établir son grief relatif aux absences injustifiées, un audit de la fonction sociale qui aurait été établi au printemps 2007 par un commissaire aux comptes alors que cet audit, qui n'est ni daté ni signé, mais dont l'existence n'est pas contestée par M. X..., n'avait d'autre objectif, selon celui-ci, que de permettre la compréhension des différentes étapes de l'embauche à la paie ; que si ce document met en exergue le fait que le formalisme n'est pas suffisant en ce qui concerne le temps de travail et préconise que toutes les absences pour congés fassent l'objet d'une feuille signée par le directeur pour le personnel, la question est simplement posée pour directeur ; que le premier motif de licenciement porte précisément sur les absences injustifiées, l'employeur relevant que du 7 juillet 2008 au 3 novembre 2008, pas moins de 32 jours d'absence n'avaient fait l'objet de la moindre explication malgré la demande claire qui lui avait été signifiée par le commissaire à l'occasion d'un audit de la fonction sociale réalisé au printemps 2007 ; que cependant, outre qu'un commissaire aux comptes n'a pas d'instructions à donner à un directeur lequel relève du pouvoir hiérarchique du conseil d'administration et plus particulièrement de son président, en l'espèce M. Robert Z..., signataire de la lettre de licenciement, il ne résulte pas des pièces du dossier que des instructions claires et précises aient été données à M. X... pour la prise de ses congés et qu'il est dès lors difficile de retenir à faute la pratique mise en oeuvre par M. X... qui était souvent absent certaines fins de semaine ou débuts de semaine mais qui était présent le samedi en « récupération », le président mentionnant dans la lettre de licenciement qu'une entreprise comme AST 25 avait besoin de son directeur chaque jour et non pas le samedi où il n'y a personne ; que l'employeur qui accuse le directeur d'avoir organisé une véritable fraude aux intérêts d'AST 25 n'établit pas cette fraude, alors que M. X..., cadre dirigeant, bénéficiait d'une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps, qu'il était amené à travailler avec une grande amplitude journalière, ce qui n'est pas contesté, qu'aucun formalisme n'est justifié quant à la prise des congés et que sur les 32 jours d'absence entre le 7 juillet et le 3 novembre 2008, est comprise la période estivale ; qu'en outre, l'association AST 25 peut difficilement soutenir, comme elle le fait, que M. X... avait toujours dissimulé à son employeur qu'il était en fait domicilié à Chalon-sur-Saône, alors que le contrat de travail signé en 1983 fait état d'une adresse précisément à Chalon-sur-Saône, rien n'interdisant au directeur d'avoir une adresse à Besançon pour lui permettre une présence sur une large amplitude et d'avoir son domicile familial à Chalon-sur-Saône, ce qui n'a pu échapper, en 20 ans de présence, notamment au président de l'association ; que le premier grief ne saurait donc être retenu ; AUX MOTIFS, ENCORE, QUE concernant le deuxième motif de licenciement, que l'employeur reproche au directeur d'avoir accordé à deux médecins du travail des réductions importantes de leur durée hebdomadaire de travail sans réduction corrélative de leur salaire et sans en référer à son président, allant ainsi à rencontre de la volonté du conseil d'administration qui s'était clairement exprimée à l'occasion du contentieux l'ayant opposé à l'ensemble des médecins lors de la mise en place des 35 heures ; que le docteur A... a vu son horaire hebdomadaire passer de cinq jours à trois jours à compter de janvier 2008 et que le docteur B... a bénéficié d'un horaire mensuel de 117 heures au lieu de 140 heures, avec maintien du salaire et ce dès le mois de janvier 2008 ; que si les explications données par M. X... relative à la pénurie de médecins du travail titulaires de diplômes et à sa volonté d'éviter la démission des deux médecins du travail précités qui souhaitaient aménager leurs horaires de travail, sont pertinentes, à comparer avec d'autres médecins du travail dont l'embauche a été faite à de meilleures conditions, tel que le docteur C... ainsi que l'admet l'association qui justifie une rémunération supérieure au coefficient d'embauché par la pénurie de médecins du travail, il ne résulte toutefois pas des pièces du dossier que le directeur a informé son président de sa décision, M. X..., n'expliquant d'autre part pas pour quelle raison il s'est affranchi de tout avenant, alors que celui-ci lui était demandé notamment par Mme B... et alors que la rédaction d'un tel avenant aurait pu permettre d'éviter un contentieux prud'homal, en cas de remise en cause de cette réduction du temps de travail, ce qui a été le cas après le départ de M. X... ; qu'en prenant de telles décisions sans en informer préalablement sa hiérarchie et sans établir d'avenant, M. X... a manqué à ses obligations contractuelles, ce qui constitue un motif réel et sérieux de licenciement ; concernant le troisième motif de licenciement, que celui-ci ne consiste pas en un dépassement du budget informatique, contrairement à ce qui est mentionné dans les conclusions de l'association AST 25, mais dans la dissimulation de ces informations, l'employeur reprochant au directeur d'avoir failli gravement à sa mission en n'ayant pas jugé utile d'alerter son président et son conseil d'administration de la gravité de la situation générée par la facturation délirante du consultant, M. Y... ; que le conseil d'administration de l'association AST 25, qui avait décidé de changer son système informatique, a choisi de s'adresser au cabinet Y... pour rédiger le cahier des charges et mettre en place le nouveau logiciel, le budget évalué en février 2008 à hauteur de 60 000  s'étant élevé au total à la fin de l'année 2008 à 143180  ; que si le choix du consultant imputable au conseil d'administration ne s'est pas avéré judicieux, et a entraîné une sérieuse dérive financière, il n'est cependant pas établi que M. X... ait cherché à dissimuler cette dérive, qui compte tenu des nombreuses réunions de travail du comité d'entreprise en présence du consultant et en présence d'un représentant du conseil d'administration, ne pouvait échapper à la vigilance notamment du président du conseil d'administration, lequel suivait de près ce dossier, ainsi que cela résulte du courriel adressé par ce dernier au directeur le 28 avril 2008, M. Z... précisant qu'il avait lu les deux procès-verbaux du conseil d'administration et de la commission de contrôle et qu'il avait l'impression que le consultant ne soutenait pas l'association, le président demandant au directeur de « préparer rapidement un état (qu'il faudra mettre à jour lors de chaque opération), des sommes versées à Y... » ; qu'il ressort clairement du conseil verbal du comité d'entreprise en date du 23 avril 2008 que le détail des sommes versées à M. Y... a été précisé, ce dernier estimant le prix de ses prestations entre l'année 2004 et le 31 mars 2008, à l'occasion de 32 entretiens professionnels et du renfort en gestion des ressources humaines, à la somme de 161 651  ; que l'association AST 25 peut dès lors difficilement reprocher à son directeur d'avoir tenter de dissimuler cette dérive financière, qui était connue dès le mois d'avril 2008 ; que ce troisième motif n'est donc pas établi ; ET AUX MOTIFS, ENFIN, QUE concernant le quatrième motif de licenciement, que celui-ci est caractérisé selon l'employeur par une absence totale d'implication dans la GPEC et son incapacité à établir un relationnel normal avec l'ensemble du personnel d'AST 25 ; que M. X... oppose la prescription des faits visés dans la lettre de licenciement, la démission massive des membres de la délégation unique datant du mois de novembre 2006 et l'absence d'affichage d'une note de service faisant référence à des principes de gestion à compter du 1er janvier 2005 ; que l'association AST 25 reproche notamment au directeur une initiative catastrophique dans la gestion des fonds de formation en faisant référence à un organisme Opcalia mais reste cependant fort discrète quant à cette initiative, évoquée dans une attestation récente de M. D..., consultant, en date du 5 octobre 2010, celui-ci relevant que le directeur avait confié à cette structure l'intégralité de la gestion du plan de formation suivant un processus qui ne lui permettait plus de contrôler réellement les demandes de stages et l'adéquation avec les besoins réels de la structure ; que si les documents versés aux débats concernant la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (pièce 26 non datée et pièce 25 relative à une réunion du 5 février 2008) mettent en exergue à propos de la méthode de travail de la direction une gestion efficace et expérimentée, mais une communication défaillante et un déficit de confiance, il ne résulte pas de ces documents une absence totale d'implication dans la GPEC, étant relevé que dans un courriel adressé à M. X... le 2 mai 2007 par le président, M. Z..., celui-ci reprochait au directeur de ne parler que de d'informatique et de la GPEC alors qu'il attendait autre chose, ses demandes portant sur l'amélioration des relations tant avec le personnel en général qu'avec les représentants du personnel ; que s'il ressort des documents produits aux débats que M. X... avait des difficultés à établir un relationnel normal avec le personnel d'AST 25, y compris pendant les mois précédant la mise à pied conservatoire, ce qui lui est reproché, ce comportement ne peut caractériser une faute grave mais est cependant de nature à constituer un motif réel et sérieux de licenciement ; qu'au vu de ces éléments, la cour décide d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a retenu la faute grave et de dire que le licenciement de M. Patrick X... repose sur une cause réelle et sérieuse, les deux motifs de licenciement retenus n'étant pas d'une gravité telle qu'ils rendaient impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; que M. X... sera en conséquence débouté de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral distinct, la preuve de fautes commises dans l'exercice du droit de licenciement n'étant pas rapportée, mais qu'il sera en revanche fait droit à ses autres demandes au titre du rappel de salaire pendant la mise à pied conservatoire, de l'indemnité de préavis et des congés payés afférents, ainsi que de l'indemnité de licenciement dont les montants ne sont pas contestés ; ALORS QUE, D'UNE PART, un cadre dirigeant se voit confier des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps et est habilité à prendre des décisions de façon largement autonome ; qu'en l'espèce, pour juger que Monsieur X... a manqué à ses obligations contractuelles envers son employeur, l'AST 25 et dire son licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, la Cour retient qu'il a pris la décision de réduire le temps de travail de deux salariés sans en informer préalablement sa hiérarchie ; qu'en statuant ainsi, bien qu'il appert l'arrêt que Monsieur X... était cadre dirigeant au sein de l'AST 25 (dernier § de la page 4 de l'arrêt) de sorte qu'il était habilité à prendre des décisions de façon largement autonome sans avoir à en référer préalablement à sa hiérarchie, la Cour ne tire pas les conséquences de ses propres constatations et viole les articles L. 1232-1 et L. 1331-1 du code du travail ensemble l'article L. 3111-2 du même code ; ALORS QUE, D'AUTRE PART, la lettre de licenciement fixe les limites du litige et les juges ne peuvent retenir à la charge d'un salarié des faits qui n'y sont pas mentionnés ; qu'en l'espèce, dans la lettre de rupture, l'AST 25 reprochait à Monsieur X... d'avoir accepté de réduire le temps de travail de deux salariés sans réduction corrélative de leur rémunération ; qu'en retenant comme motif de licenciement l'absence de signature d'avenants avec les salariés concernés, grief non énoncé dans la lettre de licenciement, la Cour excède ses pouvoirs et viole l'article L. 1232-6 du Code du travail ; ALORS QUE, DE TROISIEME PART, un licenciement pour une cause inhérente à la personne du salarié doit être fondé sur des éléments objectifs qui lui sont imputables ; que pour juger le licenciement de Monsieur X... fondé sur une cause réelle et sérieuse, la Cour se borne à énoncer qu'il avait des difficultés à établir un relationnel normal avec le personnel ; qu'en statuant ainsi, sans relever des faits objectifs imputables au salarié, la Cour ne justifie pas légalement sa décision au regard ce l'article L. 1235-1 du Code du travail, violé ; ALORS QUE, DE QUATRIEME PART, en tout état de cause, pour les mêmes motifs ; qu'en statuant ainsi, sans constater l  entrave au bon fonctionnement de l  entreprise que les prétendues difficultés relationnelles de Monsieur X... engendreraient, la Cour ne justifie pas légalement sa décision au regard de l'article L. 1235-1 du Code du travail ; ET ALORS ENFIN QUE, et en toute hypothèse, sans s'expliquer sur l'origine, les circonstances, la nature et les conséquences des prétendues difficultés de Monsieur X... « à établir un relationnel normal avec le personnel », la Cour d'appel ne met pas la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et méconnaît les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile. Moyen produit, au pourvoi n° N 11-16. 040, par la SCP de Chaisemartin et Courjon, avocat aux Conseils pour l'association Action santé au travail Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que le licenciement de Monsieur Patrick X... ne reposait pas sur une faute grave et d'avoir condamné, en conséquence, l'association AST 25 à lui payer un rappel de salaire pendant la mise à pied conservatoire, une indemnité compensatrice de préavis, une indemnité compensatrice de congés payés sur préavis et une indemnité de licenciement. AUX MOTIFS QUE la charge de la preuve de la faute grave rendant impossible le maintien du salarié dans l'entreprise incombe à l'employeur qui doit énoncer les griefs dans la lettre de licenciement, laquelle fixe les limites du litige : Qu'en l'espèce, M. Patrick X..., directeur de l'association Action Santé au Travail 25 à Besançon depuis le 1er décembre 1988, a été licencié le 8 décembre 2008 pour faute grave après mise à pied conservatoire notifiée le 6 novembre 2008 pour les faits suivants :- « nombreuses absences injustifiées,- dissimulations d'informations sur les énormes dépassements du budget d'honoraires de M. Gilles Y... consultant informatique d'AST25,- réduction importante des temps d'intervention de deux médecins du travail sans que cette réduction s'accompagne d'une réduction de salaire,- incohérence de plusieurs de vos décisions qui ont créé un climat délétère au sein de notre association » ; Que l'association AST 25 fait état dans la lettre de licenciement de ce que « depuis plusieurs années, le conseil d'administration avait multiplié les initiatives pour aider le directeur à régler les difficultés relationnelles qu'il semblait rencontrer avec l'ensemble du personnel, la dernière tentative s'étant concrétisée par l'intervention du cabinet Addos qui a essayé de le coacher et qui a révélé de graves dysfonctionnements qui lui étaient pour la plupart imputables » ; Que le conseil de prud'hommes a relevé que depuis le mois de novembre 2003, des insuffisances du directeur dans la manière de gérer l'association et de gérer le personnel avaient été mises en évidence au terme d'un rapport de diagnostic établi en novembre 2003 par l'institut IRDQ, ce que M. X... conteste en soutenant que pendant 20 ans, aucune mesure disciplinaire n'avait été prononcée à son encontre, ce qui est exact, et qu'aucune difficulté particulière n'avait été relevée ; Qu'il est en effet difficile de croire que si des insuffisances avaient été relevées depuis l'année 2003 sans en tout cas que le directeur ne corrige celles-ci, l'association ait attendu cinq années pour rappeler à l'ordre son directeur puis en cas d'absence de remise en cause de sa part, mettre un terme au contrat, étant relevé dans le rapport de diagnostic de 2003- que « le malaise provenait d'un conflit entre les représentants des chefs d'entreprise au sein du conseil d'administration et les médecins, et que le directeur était devenu un médiateur permanent entre les deux entités en conflit et pouvait à terme être perçu consensuellement comme la cause artificielle de tous les problèmes » ; Attendu d'autre part que l'association AST 25 invoque, pour établir son grief relatif aux absences injustifiées, un audit de la fonction sociale qui aurait été établi au printemps 2007 par un commissaire aux comptes alors que cet audit, qui n'est ni daté ni signé, mais dont l'existence n'est pas contestée par M. X..., n'avait d'autre objectif, selon celui-ci, que de permettre la compréhension des différentes étapes de l'embauche à la paie ; Que si ce document met en exergue le fait que le formalisme n'est pas suffisant en ce qui concerne le temps de travail et préconise que toutes les absences pour congés fassent l'objet d'une feuille signée par le directeur pour le personnel, la question est simplement posée pour directeur ; Que le premier motif de licenciement porte précisément sur les absences injustifiées, l'employeur relevant que du 7 juillet 2008 au 3 novembre 2008, pas moins de 32 jours d'absence n'avaient fait l'objet de la moindre explication malgré la demande claire qui lui avait été signifiée par le commissaire à l'occasion d'un audit de la fonction sociale réalisé au printemps 2007 ; Que cependant, outre qu'un commissaire aux comptes n'a pas d'instructions à donner à un directeur lequel relève du pouvoir hiérarchique du conseil d'administration et plus particulièrement de son président, en l'espèce M. Robert Z..., signataire de la lettre de licenciement, il ne résulte pas des pièces du dossier que des instructions claires et précises aient été données à M. X... pour la prise de ses congés et qu'il est dès lors difficile de retenir à faute la pratique mise en oeuvre par M. X... qui était souvent absent certaines fins de semaine ou débuts de semaine mais qui était présent le samedi en « récupération », le président mentionnant dans la lettre de licenciement qu'une entreprise comme AST 25 avait besoin de son directeur chaque jour et non pas le samedi où il n'y a personne ; Que l'employeur qui accuse le directeur d'avoir organisé une véritable fraude aux intérêts d'AST 25 n'établit pas cette fraude, alors que M. X..., cadre dirigeant, bénéficiait d'une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps, qu'il était amené à travailler avec une grande amplitude journalière, ce qui n'est pas contesté, qu'aucun formalisme n'est justifié quant à la prise des congés et que sur les 32 jours d'absence entre le 7 juillet et le 3 novembre 2008, est comprise la période estivale ; Qu'en outre, l'association AST 25 peut difficilement soutenir, comme elle le fait, que M. X... avait toujours dissimulé à son employeur qu'il était en fait domicilié à Chalon-sur-Saône, alors que le contrat de travail signé en 1983 fait état d'une adresse précisément à Chalon-sur-Saône, rien n'interdisant au directeur d'avoir une adresse à Besançon pour lui permettre une présence sur une large amplitude et d'avoir son domicile familial à Chalon-sur-Saône, ce qui n'a pu échapper, en 20 ans de présence, notamment au président de l'association ; Que le premier grief ne saurait donc être retenu ; Attendu, concernant le deuxième motif de licenciement, que l'employeur reproche au directeur d'avoir accordé à deux médecins du travail des réductions importantes de leur durée hebdomadaire de travail sans réduction corrélative de leur salaire et sans en référer à son président, allant ainsi à l'encontre de la volonté du conseil d'administration qui s'était clairement exprimée à l'occasion du contentieux l'ayant opposé à l'ensemble des médecins lors de la mise en place des 35 heures ; Que le docteur A... a vu son horaire hebdomadaire passer de cinq jours à trois jours à compter de janvier 2008 et que le docteur B... a bénéficié d'un horaire mensuel de 117 heures au lieu de 140 heures, avec maintien du salaire et ce dès le mois de janvier 2008 ; Que si les explications données par M. X... relative à la pénurie de médecins du travail titulaires de diplômes et à sa volonté d'éviter la démission des deux médecins du travail précités qui souhaitaient aménager leurs horaires de travail, sont pertinentes, à comparer avec d'autres médecins du travail dont l'embauche a été faite à de meilleures conditions, tel que le docteur C... ainsi que l'admet l'association qui justifie une rémunération supérieure au coefficient d'embauche par la pénurie de médecins du travail, il ne résulte toutefois pas des pièces du dossier que le directeur a informé son président de sa décision, M. X..., n'expliquant d'autre part pas pour quelle raison il s'est affranchi de tout avenant, alors que celui-ci lui était demandé notamment par Mme B... et alors que la rédaction d'un tel avenant aurait pu permettre d'éviter un contentieux prud'homal, en cas de remise en cause de cette réduction du temps de travail, ce qui a été le cas après le départ de M. X... ; Qu'en prenant de telles décisions sans en informer préalablement sa hiérarchie et sans établir d'avenant, M. X... a manqué à ses obligations contractuelles, ce qui constitue un motif réel et sérieux de licenciement ; Attendu, concernant le troisième motif de licenciement, que celui-ci ne consiste pas en un dépassement du budget informatique, contrairement à ce qui est mentionné dans les conclusions de l'association AST 25, mais dans la dissimulation de ces informations, l'employeur reprochant au directeur d'avoir failli gravement à sa mission en n'ayant pas jugé utile d'alerter son président et son conseil d'administration de la gravité de la situation générée par la facturation délirante du consultant, M. Y... ; Que le conseil d'administration de l'association AST 25, qui avait décidé de changer son système informatique, a choisi de s'adresser au cabinet Y... pour rédiger le cahier des charges et mettre en place le nouveau logiciel, le budget évalué en février 2008 à hauteur de 60. 000  s'étant élevé au total à la fin de l'année 2008 à 143. 180  ; Que si le choix du consultant imputable au conseil d'administration ne s'est pas avéré judicieux, et a entraîné une sérieuse dérive financière, il n'est cependant pas établi que M. X... ait cherché à dissimuler cette dérive, qui compte tenu des nombreuses réunions de travail du comité d'entreprise en présence du consultant et en présence d'un représentant du conseil d'administration, ne pouvait échapper à la vigilance notamment du président du conseil d'administration, lequel suivait de près ce dossier, ainsi que cela résulte du courriel adressé par ce dernier au directeur le 28 avril, M. Z... précisant qu'il avait lu les deux procès-verbaux du conseil d'administration et de la commission de contrôle et qu'il avait l'impression que le consultant ne soutenait pas l'association, le président demandant au directeur de « préparer rapidement un état (qu'il faudra mettre à jour lors de chaque opération), des sommes versées à Y... » ; Qu'il ressort clairement du conseil verbal du comité d'entreprise en date du 23 avril 2008 que le détail des sommes versées à M. Y... a été précisé, ce dernier estimant le prix de ses prestations entre l'année 2004 et le 31 mars 2008, à l'occasion de 32 entretiens professionnels et du renfort en gestion des ressources humaines, à la somme de 161. 651  ; Que l'association AST 25 peut dès lors difficilement reprocher à son directeur d'avoir tenté de dissimuler cette dérive financière, qui était connue dès le mois d'avril 2008 ; Que ce troisième motif n'est donc pas établi ; Attendu, concernant le quatrième motif de licenciement, que celui-ci est caractérisé selon l'employeur par une absence totale d'implication dans la GPEC et son incapacité à établir un relationnel normal avec l'ensemble du personnel d'AST 25 ; Que M. X... oppose la prescription des faits visés dans la lettre de licenciement, la démission massive des membres de la délégation unique datant du mois de novembre 2006 et l'absence d'affichage d'une note de service faisant référence à des principes de gestion à compter du 1er janvier 2005 ; Que l'association AST 25 reproche notamment au directeur une initiative catastrophique dans la gestion des fonds de formation en faisant référence à un organisme Opcalia mais reste cependant fort discrète quant à cette initiative, évoquée dans une attestation récente de M. D..., consultant, en date du 5 octobre 2010, celui-ci relevant que le directeur avait confié à cette structure l'intégralité de la gestion du plan de formation suivant un processus qui ne lui permettait plus de contrôler réellement les demandes de stages et l'adéquation avec les besoins réels de la structure ; Que si les documents versés aux débats concernant la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (pièce 26 non datée et pièce 25 relative à une réunion du 5 février 2008) mettent en exergue à propos de la méthode de travail de la direction une gestion efficace et expérimentée, mais une communication défaillante et un déficit de confiance, il ne résulte pas de ces documents une absence totale d'implication dans la GPEC, étant relevé que dans un courriel adressé à M. X... le 2 mai 2007 par le président, M. Z..., celui-ci reprochait au directeur de ne parler que d'informatique et de la GPEC alors qu'il attendait autre chose, ses demandes portant sur l'amélioration des relations tant avec le personnel en général qu'avec les représentants du personnel ; Que s'il ressort des documents produits aux débats que M. X... avait des difficultés à établir un relationnel normal avec le personnel d'AST 25, y compris pendant les mois précédant la mise à pied conservatoire, ce qui lui est reproché, ce comportement ne peut caractériser une faute grave mais est cependant de nature à constituer un motif réel et sérieux de licenciement ; Qu'au vu de ces éléments, la cour décide d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a retenu la faute grave et de dire que le licenciement de M. Patrick X... repose sur une cause réelle et sérieuse, les deux motifs de licenciement retenus n'étant pas d'une gravité telle qu'ils rendaient impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; 1) ALORS QUE dans un courrier du 5 avril 2007 adressé à Monsieur Patrick X..., produit aux débats par l'association AST 25 (pièce n° 9), suite à la démission d'un nombre importants de représentants du personnel de la délégation unique, cette association avait rappelé à l'ordre le salarié en ces termes : « Nous admettons difficilement que vous n'ayez pas mesuré l'importance de cette situation et que vous n'ayez pas jugé utile de prendre contact de suite avec votre Président. Cette attitude n'est pas sans nous rappeler une discussion que nous avions déjà eue sur d'autres questions qui témoignaient du même déficit de communication entre la Direction et l'ensemble de son personnel et de ses représentants. Nous tenons, par la présente, à vous faire part de notre mécontentement partagé par l'ensemble des administrateurs employeurs. Afin d'être en mesure d'apprécier à leur juste valeur les reproches qui vous étaient adressées, c'est le Président lui-même qui a dû se procurer sur place les procès-verbaux du Comité d'Entreprise, démarche que vous auriez dû vous-même effectuer à réception de ces démissions En conclusions, nous attendons de votre part que vous nous remettiez rapidement un plan d'action destiné à remédier à cette situation très préoccupante » ; Qu'en retenant pourtant « Qu'il est, en effet, difficile de croire que si des insuffisances avaient été relevées depuis l'année 2003 sans en tout cas que le directeur ne corrige celles-ci, l'association ait attendu cinq ans pour rappeler à l'ordre son directeur », la Cour d'appel a dénaturé par omission le courrier du 5 avril 2007 de l'association AST 25, qui rappelait à l'ordre le salarié trois ans et demi après le rapport de diagnostic établi en novembre 2003, et violé l'article 4 du Code de procédure civile ; 2) ALORS QUE le cadre dirigeant est défini par l'article 3111-2 du Code du travail comme celui à qui sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps, qui est habilité à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoit une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunérations dans l'entreprise ou son établissement ; que les critères ainsi définis sont cumulatifs et que le juge doit vérifier précisément les conditions réelles d'emploi du salarié concerné, peu important que l'accord applicable retienne pour la fonction occupée par le salarié la qualité de cadre dirigeant ; que dès lors, en l'espèce, en se bornant à affirmer, pour considérer que le premier grief relatif aux absences injustifiées ne pouvait être retenu, que Monsieur Patrick X... était cadre dirigeant et qu'il bénéficiait d'une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps, sans vérifier que l'ensemble des critères définis par l'article 3111-2 du Code du travail était remplis, ce que l'employeur contestait, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard dudit article ; 3) ALORS et en tout état de cause, QU'un salarié, même s'il est cadre dirigeant, ne peut prendre ses congés ou des week-ends prolongés, sans l'autorisation préalable de son employeur ; qu'en l'espèce, pour estimer que le premier grief relatif aux absences injustifiées ne pouvait être retenu, la Cour d'appel a estimé qu'« il ne résulte pas des pièces du dossier que des instructions claires et précises aient été données à Monsieur X... pour la prise de ses congés et qu'il est dès lors difficile de retenir à faute la pratique mise en oeuvre par Monsieur X... qui était souvent absent certains fins de semaine ou débuts de semaine mais qui était présent le samedi « en récupération » » ; qu'en considérant ainsi que le salarié pouvait prendre ses week-ends prolongés à sa convenance et ne pas être présent au sein de l'association le lundi ou le vendredi, mais en revanche venir le samedi où il n'y a personne, « en récupération », la Cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du Code du travail ; 4) ALORS QU'en omettant de répondre aux conclusions d'appel de l'association AST 25 faisant valoir qu'elle produisait aux débats des demandes d'absence visées par Monsieur Patrick X... seul et non validées par son employeur, ce qui établissait que le salarié avait parfaitement conscience qu'il était astreint au respect d'une procédure de demande préalable, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 5) ALORS QUE le troisième grief invoqué dans la lettre de licenciement était ainsi libellé : « Une dissimulation d'un autre genre, celle qui a concerné le dépassement très important des honoraires de notre consultant informatique, Monsieur Y.... Vous étiez chargé en tant que directeur de notre Association d'assurer le suivi financier des interventions de Monsieur Y.... Non seulement vous avez failli gravement à votre mission, mais vous n'avez pas jugé utile d'alerter votre Président et son conseil d'administration de la gravité de la situation générée par la facturation délirante de notre consultant » ; qu'il était ainsi reproché au salarié, outre le fait de n'avoir pas alerté le Président et son conseil d'administration, celui de n'avoir pas assuré le suivi financier des interventions de Monsieur Y... ; qu'en considérant pourtant, pour estimer que le troisième grief n'était pas établi, « que celui-ci ne consiste pas en un dépassement du budget informatique, contrairement à ce qui est mentionné dans les conclusions de l'association AST 25 mais dans la dissimulation de ces informations », et en omettant, par conséquent, de se prononcer sur le grief tiré du défaut de suivi financier des honoraires de Monsieur Y..., la Cour d'appel a violé l'article L. 1232-6 du Code du travail.