Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 22 juin 2016, 15-10.513, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2016-06-22
Numéro d'affaire : 15-10513
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Montpellier, 2014-11-12
Président : Mme Vallée (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : Me Occhipinti, SCP Lyon-Caen et Thiriez

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique : Vu les articles 14 de l'avenant n° 3 du 16 juin 1955 de la convention collective des industries chimiques et L. 1234-9 du code du travail ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation (Soc. 27 novembre 2013, pourvois n° 12-26.155 et 12-26.373), que M. X..., employé par la société ICI Paints Déco France sur son site de Marseille, aux droits de laquelle vient la société Akzo Nobel Decorative Paints France, a été élu le 30 mai 2006 en qualité de membre suppléant du comité d'établissement ; que, par décision du 27 mars 2007, confirmée le 13 septembre 2007 sur recours hiérarchique par le ministre chargé du travail, l'autorisation de licencier l'intéressé pour motif économique a été refusée par l'inspecteur du travail ; que le salarié a été dispensé d'activité à compter du 28 février 2007 ; que l'établissement de Marseille a été fermé le 31 août 2007 ; que, par décision du 22 mai 2008, le directeur départemental du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle des Hauts-de-Seine a reconnu la perte de la qualité d'établissement distinct du site de Marseille ; que le 30 octobre 2007, M. X... a saisi la juridiction prud'homale d'une demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail, avant d'être licencié pour faute lourde le 1er septembre 2008 ; que par ordonnance de référé du 15 janvier 2009, confirmée par arrêt du 29 juin 2009, le salarié a été réintégré dans l'entreprise ; qu'à l'issue de la période de protection le salarié a été à nouveau licencié pour faute lourde, le 26 mai 2009 ; que par jugement du 29 juin 2010 du tribunal administratif de Marseille, confirmé par arrêt du 24 janvier 2012 de la cour administrative d'appel de Marseille, les demandes de la société, tendant à l'annulation des décisions administratives refusant l'autorisation de licencier, ont été rejetées ; que par arrêt infirmatif du 26 juillet 2012, devenu irrévocable de ce chef, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a prononcé la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur ; Attendu que pour condamner l'employeur au paiement d'une somme à titre d'indemnité de licenciement l'arrêt retient que s'agissant d'une résiliation judiciaire prenant effet à la date du licenciement pour faute lourde, intervenu sans préavis le 1er septembre 2008, il convient de prendre en considération le salaire d'août 2008, ou, si cela est plus favorable, la moyenne des salaires de septembre 2007 à août 2008, qu'il importe peu que le salarié, qui souhaitait rester à Marseille, ne se soit plus vu confier de tâches à la suite de la fermeture de l'établissement auquel il était affecté, celui-ci était rémunéré comme étant en activité, de sorte qu'il ne saurait invoquer le bénéfice de dispositions s'appliquant à des salariés bénéficiant d'un arrêt de travail pour maladie, que s'il convient d'intégrer dans le salaire servant de référence au calcul de cette « prime » les sommes perçues en application d'un accord de participation ou d'intéressement, peu important qu'elles n'aient pas la nature de salaire, il ne saurait être tenu compte de sommes perçues à ce titre au cours de l'année 2006, comme le réclame le salarié ; Attendu cependant que les indemnités consécutives à la rupture du contrat de travail doivent être calculées sur la base de la rémunération que le salarié aurait dû percevoir et non sur celle de la rémunération qu'il a effectivement perçue du fait des manquements de l'employeur à ses obligations ; Attendu qu'en se déterminant comme elle l'a fait, sans rechercher, comme il lui était demandé, si le salarié n'avait pas été privé, pendant la période de référence, de certains éléments de salaire que la convention collective fait rentrer dans la base de calcul de l'indemnité de licenciement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il fixe le montant de l'indemnité de licenciement à la somme de 81 720 euros, l'arrêt rendu le 12 novembre 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ; Condamne la société Akzo Nobel Decorative Paints aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Akzo Nobel Decorative Paints à payer la somme de 3 000 euros à M. X... ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux juin deux mille seize. MOYEN ANNEXE au présent arrêt. Moyen produit par Me Occhipinti, avocat aux Conseils, pour M. X.... Il est reproché à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société ICI Paints Déco France à payer la seule somme de 81.720 € à M. X... au titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ; AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article 14, 3° de l'avenant n° 3 de la convention collective des industries chimiques, la base de calcul de l'indemnité de congédiement est la rémunération totale mensuelle gagnée par le cadre pendant le mois précédant le préavis de congédiement ; elle ne saurait être inférieure à la moyenne des rémunérations mensuelles des 12 mois précédant le préavis de congédiement ; pour le calcul de cette rémunération entre en ligne de compte, outre les appointements les majorations relatives à la durée du travail, les avantages en nature, les primes de toute nature, y compris les primes à la productivité, les participations au chiffre d'affaires ou aux résultats, les indemnités n'ayant pas le caractère d'un remboursement de frais, les gratifications diverses ayant le caractère contractuel ou le fait d'un complément de rémunération annuelle, à l'exclusion des gratifications exceptionnelles, notamment celles résultant de l'application de l'article 17 du même texte ; les parties s'accordent à reconnaître que M. X... peut prétendre à une indemnité de licenciement égale à 20 mois de salaire ; le salaire à prendre en compte est la rémunération totale mensuelle gagnée par le cadre pendant le mois précédant le préavis de congédiement ; s'agissant d'une résiliation judiciaire prenant effet à la date du licenciement pour faute lourde, intervenu sans préavis le 1er septembre 2008, ou, si cela est plus favorable, la moyenne des salaires de septembre 2007 à août 2008 ; en effet, peu important que M. X..., qui souhaitait rester à Marseille, ne se soit plus vu confier de tâche à la suite de la fermeture de l'établissement auquel il était affecté, celui-ci était rémunéré comme étant en activité, de sorte qu'il ne saurait invoquer le bénéfice de dispositions s'appliquant à des salariés bénéficiant d'un arrêt de travail pour maladie ; de ce fait, s'il convient d'intégrer dans le salaire servant de référence les sommes perçues en application d'un accord de participation ou d'intéressement, peu important qu'elles n'aient pas la nature d'un salaire, il ne saurait être tenu compte des sommes perçues à ce titre au cours de l'année 2006, comme le réclame M. X... ; il ne soutient pas avoir perçu des sommes à ce titre au cours de la période de référence, soit de septembre 2007 à août 2008 ; le salaire brut perçu pour le mois d'août 2008 étant de 3.367 €, le salaire à prendre en compte pour le calcul de l'indemnité conventionnement de licenciement sera également de 4.086 €, salaire de référence retenu d'un commun accord par les parties pour le calcul de l'indemnité de préavis et des congés payés sur préavis ; l'indemnité conventionnelle de licenciement sera donc fixée à la somme de 81.720 € ; ALORS QUE les indemnités consécutives à la rupture du contrat de travail doivent être calculées sur la base de la rémunération que le salarié aurait dû percevoir et non sur celle de la rémunération qu'il a effectivement perçue du fait des manquements de l'employeur à ses obligations ; qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si M. X... n'avait pas été illégalement privé de travail et donc d'éléments de rémunération liés au travail comme la participation ou l'intéressement, de sorte que l'indemnité conventionnelle de licenciement devait être calculée sur la base de la rémunération qu'il aurait dû percevoir s'il avait travaillé, et non sur la base de la rémunération effectivement perçue, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 14 de l'avenant n° 3 du 16 juin 1955 de la convention collective des industries chimiques et L 1234-9 du code du travail.