Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 4 février 2009, 07-40.156, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2009-02-04
Numéro d'affaire : 07-40156
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Toulouse, 2006-06-23
Président : M. Blatman (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Bouzidi et Bouhanna, SCP Masse-Dessen et Thouvenin

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé le 21 avril 1981 en qualité de stagiaire encadrement par la société Promodes, à laquelle a succédé la société Champion supermarché France (CSF), soumise à la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, est devenu directeur régional le 1er janvier 2000 ; qu'ayant été licencié le 23 octobre 2002 pour insuffisance professionnelle, il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes indemnitaires et salariales ; Sur le premier moyen : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir débouté de ses demandes en paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et préjudice moral, alors, selon le moyen : 1°/ que l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise, doit en assurer l'effectivité ; que M. X... soutenait dans ses écritures d'appel que l'insuffisance professionnelle qui lui était reprochée était imputable à une dégradation de son état de santé résultant de ses conditions de travail, à laquelle son employeur, en méconnaissant son obligation d'avoir à faire bénéficier le salarié d'une visite médicale annuelle, avait participé ; qu'en se bornant à dire que le salarié aurait pu de lui-même se soumettre à un contrôle médical pour refuser de rechercher si, comme le soutenait le salarié, la méconnaissance par l'employeur de ses obligations en matière de santé et de sécurité n'était pas de nature à priver de cause réelle et sérieuse le licenciement prononcé à raison de l'insuffisance professionnelle qui ne pouvait en être que la conséquence, la cour d'appel a violé les articles L. 122-14-3, L. 230-2 et R. 241-49 du code du travail ; 2°/ subsidiairement, que la cause réelle et sérieuse de licenciement s'apprécie à la date du licenciement ; qu'en se fondant sur des critiques formulées à l'encontre de M. X... par certains directeurs de magasins au plus tard en juillet 2002 pour dire établie l'insuffisance professionnelle alléguée par l'employeur, sans rechercher si, comme le soutenait le salarié dans ses écritures, il n'avait pas, à la date de son licenciement intervenu trois mois plus tard, remédié à la situation critiquée ainsi qu'il résultait d'un compte rendu de réunion du 2 septembre 2002, la cour d'appel a violé l'article L. 122-14-3 du code du travail ; 3°/ qu'en toute hypothèse, elle a ainsi entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusions en violation de l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu que la cour d'appel, qui a répondu aux conclusions prétendument délaissées, a, dans l'exercice du pouvoir d'appréciation qu'elle tient de l'article L. 122-14-3, alinéa 1 phrase 1 devenu L. 1235-1 du code du travail, constaté que le comportement du salarié caractérisant son insuffisance professionnelle s'était prolongé jusqu'à la date de l'engagement de la procédure de licenciement et que l'intéressé ne justifiait pas d'une altération de son état de santé ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen, pris en ses six premières branches : Attendu que M. X... fait encore grief à l'arrêt de l'avoir débouté de ses demandes en paiement de rappels de salaires et jours fériés, d'heures supplémentaires, de congés payés afférents, et d'indemnité de repos compensateur non pris, alors, selon le moyen : 1°/ que la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire précise en son article 5.7.1, en cela plus favorable que la loi, que seuls sont exclus de la réglementation de la durée du travail les cadres dirigeants dont le contrat de travail prévoit une convention individuelle de forfait ; qu'en excluant M. X... du bénéfice de la réglementation sur la durée du travail quand il était acquis que son contrat de travail ne prévoyait aucune convention de forfait, la cour d'appel a violé l'article 5.7.1 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire ; 2°/ que les cadres dirigeants exclus du bénéfice de la législation sur la durée du travail, les jours fériés et le repos hebdomadaire sont «les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome, et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise ou leur établissement" ; qu'en retenant que le salarié percevait une rémunération importante quand l'article L. 212-15-1 ne reconnaît la qualité de cadre dirigeant qu'au salarié percevant une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise ou leur établissement, la cour d'appel a violé l'article L. 212-15-1 du code du travail ; 3°/ qu'en statuant ainsi sans aucunement indiquer le montant de la rémunération perçue par M. X... ni le montant des rémunérations les plus élevées au sein de la société CSF, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 212-15-1 du code du travail ; 4°/ qu'en présence de bulletins de paie mentionnant une durée mensuelle de travail de 169 heures, les juges du fond ne peuvent estimer être en présence d'un cadre dirigeant bénéficiant d'une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps ; qu'en excluant M. X... de la législation sur les heures supplémentaires au motif qu'il aurait eu la qualité de cadre dirigeant, sans rechercher, ainsi qu'elle y était pourtant invitée, s'il n'était pas soumis à un horaire de travail inconciliable avec la qualité de cadre dirigeant, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 212-5 et suivants du code du travail et L. 212-15-1 du même code ; 5°/ que M. X..., qui contestait fermement remplir chacune des conditions nécessaires à la reconnaissance du statut de cadre dirigeant, soutenait notamment n'avoir pas une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps ; qu'en affirmant qu'il aurait organisé librement son temps de travail et que, «en l'état des pièces» son directeur ne lui aurait pas imposé de «contraintes sur la durée du temps de travail», la cour d'appel qui n'a aucunement précisé les pièces desquelles elle prétendait tirer une telle conclusion, a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 6°/ qu'en reconnaissant la qualité de cadre dirigeant à M. X... sans aucunement préciser ses fonctions ni en conséquence s'assurer qu'il était habilité à prendre des décisions de façon largement autonome, la cour d'appel a violé l'article L. 212-15-1 du code du travail ; Mais attendu qu'aux termes de l'article L. 212-15-1 devenu L. 3111-2 du code du travail : "Sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise ou leur établissement" ; Et attendu, d'abord, qu'après avoir décidé à bon droit que l'exigence de formalisation de la convention individuelle de forfait dans le contrat de travail, instituée par un avenant de 2003 à la convention collective, n'était pas applicable à la situation antérieure des parties, c'est par une appréciation souveraine des faits et des preuves que la cour d'appel, par motifs propres et adoptés, a constaté l'existence d'un accord particulier de celles-ci sur une convention de forfait de cadre dirigeant sans référence horaire ; Attendu, ensuite, que la cour d'appel, qui n'avait pas à entrer dans le détail de l'argumentation des parties ni à s'expliquer spécialement sur chacune des pièces produites, et qui a suffisamment motivé sa décision, a constaté par motifs propres et adoptés, après avoir procédé aux recherches prétendument omises, que le salarié, cadre de haut niveau chargé de grandes responsabilités et disposant d'une grande autonomie dans l'organisation de son emploi du temps ainsi que de tous pouvoirs pour administrer une direction régionale comprenant neuf magasins, son personnel et les établissements rattachés, était rémunéré sur la base du niveau 8 de la convention collective applicable, lequel correspondait nécessairement à l'une des rémunérations les plus élevées du système conventionnel de classification des cadres comportant neuf niveaux ; qu'elle a pu en déduire qu'il relevait de la catégorie des cadres dirigeants ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen, pris en sa septième branche : Attendu que M. X... fait encore grief à l'arrêt d'avoir statué comme il a fait, alors, selon le moyen, que le juge saisi d'un litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées doit former sa conviction tant sur l'existence que sur le nombre de ces heures, au besoin en recourant à une ou plusieurs mesures d'instruction ; qu'en déboutant M. X... de ses demandes de ce chef quand il produisait diverses attestations, télécopies, déclarations et factures de nature à étayer ses demandes, la cour d'appel a violé l'article L. 212-1-1 du code du travail ; Mais attendu que sous le couvert du grief de violation de la loi, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine des juges du fond qui ont retenu que la demande du salarié n'était pas étayée ; que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le troisième moyen : Vu l'article L. 122-8, alinéa 3, devenu L. 1234-5 du code du travail ; Attendu que pour refuser d'allouer à M. X... une prime d'intéressement pour 2002, l'arrêt a énoncé que celle-ci ne pouvait être acquise dès lors que le contrat de travail était rompu pour des motifs tenant à la personne du salarié, lorsque son paiement était devenu exigible en fin d'exercice, le paiement prorata temporis n'étant pas applicable dans ce cas ; Qu'en statuant ainsi, alors que la dispense par l'employeur de l'exécution du travail pendant la durée du préavis ne doit entraîner, jusqu'à l'expiration de ce délai, aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait reçus s'il avait accompli son travail, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté M. X... de sa demande en paiement de la prime d'intéressement pour l'année 2002, l'arrêt rendu le 23 juin 2006, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse, autrement composée ; Condamne la société CSF aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. X... la somme de 1 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre février deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION : Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Thierry X... de ses demandes en paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et préjudice moral. AUX MOTIFS QUE le contrat de travail sans détermination de durée peut prendre fin à l'initiative de l'une ou de l'autre des parties ; que cependant le licenciement ne peut être justifié que par une cause réelle et sérieuse qui doit être caractérisée par des faits objectifs matériellement vérifiables que l'employeur est tenu d'énoncer dans la lettre de notification de la rupture du contrat, conformément aux dispositions de l'article L.122-14-2 du Code du travail, laquelle fixe ainsi la limite du débat judiciaire ; qu'en l'espèce la lettre de licenciement est motivée ainsi : ''Insuffisances professionnelles graves et persistantes dans l'exécution de votre mission de directeur régional caractérisées par votre totale incapacité à assurer une relation hiérarchique et managériale constructive avec les directeurs de magasin de votre régional'' ; que la lettre explicite ensuite ce grief en se référant à la manière dont le salarié communique avec ses subordonnés et en insistant sur les conséquences dommageables qui en sont résultées, notamment la démotivation des directeurs qui avaient exprimé leurs difficultés à se situer dans les relations ainsi établies par Thierry X... et qu'ils ont fortement critiquées ; qu'en invoquant de manière générale une insuffisance professionnelle, même qualifiée de grave, l'employeur ne se situe pas nécessairement, contrairement à ce qu'affirme le demandeur, dans une procédure disciplinaire qui viserait le harcèlement dont ce salarié se serait rendu coupable ; qu'en effet l'insuffisance professionnelle n'est pas nécessairement fautive et peut se caractériser simplement par une incompétence à accomplir la mission qui a été confiée ; que Thierry X... ne peut donc placer le débat sur le terrain disciplinaire en affirmant qu'il lui est reproché un harcèlement moral, alors que la lettre de licenciement ne fait pas référence à de tels faits ; que d'employeur peut se prévaloir de l'insuffisance professionnelle comme constitutive d'une cause réelle et sérieuse de licenciement lorsqu'il est établi que le salarié n'a pas exécuté sa mission de la manière qui pouvait être normalement exigée sur l'emploi considéré, de telle sorte que les intérêts de l'entreprise sont susceptibles d'être affectés ; que Thierry X... ne peut contester l'insuffisance qui lui est reprochée au seul motif que son employeur ne se serait pas préoccupé de s'assurer de ce que sa santé lui permettait d'occuper ses fonctions sans difficulté ; qu'en effet dès lors qu'il assumait les responsabilités de directeur régional, ce qui correspond à un cadre de haut niveau en mesure de prendre dans l'entreprise toutes les initiatives qui s'imposaient en matière de gestion du personnel, Thierry X... était en mesure de se soumettre de lui-même à un contrôle médical ainsi que le lui permettait l'article R.241-49 du Code du travail alors qu'il n'est nullement prétendu que l'insuffisance reprochée procédait d'une altération des facultés mentales qui aurait empêché l'intéressé de prendre conscience de la nécessité de provoquer un examen médical ; qu'au demeurant en invoquant à titre principal un tel moyen tiré de la carence de son employeur en matière de contrôle médical, Thierry X... tend à faire admettre qu'il n'était pas en mesure d'exercer les hautes responsabilités qui lui étaient confiées, ce qui est de nature à justifier l'insuffisance alléguée par la Société CSF, alors que dans tous les cas indépendamment des obligations de l'employeur, il ne produit aucune justification d'une altération de sa santé ; que le moyen principal proposé par Thierry X... est donc inopérant ; qu'au contraire la Société CSF produit des éléments objectifs qui ont conduit le conseil de prud'hommes à retenir, à bon droit, que l'insuffisance professionnelle invoquée était bien en l'espèce la cause réelle et sérieuse du licenciement qui est ainsi justifié ; qu'en effet, sans qu'il soit utile de s'attacher à l'ensemble des faits que révèle le dossier et qui ont conduit les parties à d'inutiles développements, il suffit de relever que la démarche collective de huit des neuf directeurs de magasin que supervisait Thierry X... démontre amplement le caractère particulièrement négatif des méthodes managériales mises en oeuvre par ce directeur régional qui ont produit le résultat inverse de ce qui était normalement attendu d'un dirigeant de ce niveau ; que si le cas isolé d'un directeur de magasin pouvait laisser un doute sur la responsabilité de l'un ou de l'autre dans sa relation avec le directeur régional, la quasi unanimité qui s'est élevée en l'espèce pour stigmatiser le comportement de Thierry X... dans ce qui faisait l'essence même de sa mission ne peut créer la moindre ambiguïté sur la réalité des faits qui ont provoqué cette démarche collective de la part de personnels qui assument eux-mêmes d'importantes responsabilités ; que c'est ainsi que les huit directeurs écrivaient le 17 janvier 2002 pour réclamer un entretien ''dans les plus brefs délais afin d'aborder et de régler les problèmes importants et persistants de relationnel et de management qu'ils rencontrent avec vous'' ; que l'employeur, qui dit avoir eu connaissance de cette demande et participé à la réunion qui a suivi, a écrit à Thierry X... le 31 janvier suivant pour réclamer à Thierry X... un plan d'action à l'effet de remédier à cette situation et rétablir la confiance avec ses collaborateurs ; qu'il ressort de cette lettre que contrairement à ce que soutient Thierry X..., les directeurs dont s'agit et clairement identifiés ont bien exprimé des griefs contre leur directeur régional ; que dans tous les cas ces griefs sont établis par les attestations régulières de deux des directeurs de magasin, notamment Jean-Pierre A... qui dit que le composaient de Thierry X... n'était plus supportable ni acceptable en raison de son manque de respect et son agressivité, ajoutant qu'après la réunion obtenue avec d'employeur aucun résultat d'amélioration n'a été constaté ; qu'un autre directeur, Mathieu B..., indique que c'est le comportement et la façon de manager du directeur régional qui l'a conduit à démissionner ; qu'un autre directeur, Christophe C... écrivait à l'employeur le 22 juillet 2002 pour relever lui aussi l'agressivité, le harcèlement et l'irrespect que lui faisait subir Thierry X..., qui ont persisté après l'entretien qu'il avait provoqué ; que ce même directeur indique notamment que le 11 juillet 2002, après une réunion régionale, Thierry X... l'a réprimandé en lui disant notamment : « ce n'est pas en mettant un noir derrière la charcuterie traditionnelle que vous aller faire du chiffre, je pense qu'il y a des personnes plus appropriées pour faire ce travail ... si vous voulez que l'on continue notre collaboration il va falloir que vous changiez votre état d'esprit vous n'êtes pas le moteur du magasin'' ; que Jean-Pierre A... écrivait lui aussi à l'employeur le 30 juillet 2002 pour lui faire part des ''éléments inconcevables'' sur le comportement de son directeur régional'' ; qu'à cette occasion ce salarié cite des faits précis pour conclure que les seuls échanges avec Thierry X... ''ne se traduisent que par des critiques et aucun point positif n'est abordé'', le même qui évoque un harcèlement moral s'interrogeant sur les valeurs cultivées par le groupe avant de faire part de son écoeurement' ; que s'il est vrai que Thierry X... produit de son côté des attestations vantant ses mérites, et des pièces qui tendent à établir que quelques-uns des directeurs de magasins qui se sont plaints de son comportement pouvaient de leur côté encourir des critiques sur leur gestion, il reste cependant que dans tous les cas le directeur régional devait veiller à ce que ses interventions, fussent-elles légitimes, se gardent de tout mépris ou déconsidération des personnes, ce qui manifestement n'a pas été le cas, rien ne permettant de mettre en doute la sincérité des pièces produites par la Société CSF de sorte que la demande d'enquête formulée par Thierry X... est inutile ; qu'au-delà, en effet, de la démarche collective des directeurs de magasin, les lettres qu'ils ont adressées aussi individuellement à leur employeur et de manière spontanée pour faire état des faits précis, comme les attestations étaient suffisamment étayées ; que dans tous les cas un cadre de haut niveau qui suscite l'hostilité d'une large majorité de ses collaborateurs responsables locaux, en raison de difficultés de communication, conduit nécessairement son employeur à s'interroger sur ses capacités à occuper un tel poste et à invoquer une insuffisance professionnelle de nature à porter atteinte aux intérêts de l'entreprise ; que cette insuffisance doit être admise comme cause réelle et sérieuse de licenciement lorsqu'il est constaté comme en l'espèce que le salarié ainsi impliqué n'a pas été capable de rétablir la confiance nécessaire avec ceux placés sous son contrôle malgré la demande qu'il avait reçue à cette fin de son employeur, contenue notamment dans la lettre du 31 janvier 2002 ; que le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de réparation du dommage allégué par Thierry X... en raison de la rupture du contrat de travail. ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la loi du 31 décembre 1992 a inscrit dans l'article L. 120-2 du Code du travail une règle fondamentale : «Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché» ; que depuis la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002, le Code du travail protège non seulement le salarié victime de harcèlement sexuel mais aussi le salarié victime de harcèlement moral au travail ; qu'«aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel» (C. trav. art. L. 122-49) ; qu'à cette fin, l'employeur est donc tenu de tout mettre en oeuvre pour prévenir ou faire cesser des actes de harcèlement sexuel ou moral ; qu'à défaut, sa responsabilité peut être engagée ; que de plus, l'employeur doit respecter et faire respecter les principes généraux de prévention en matière d'hygiène et de sécurité ; qu'il est ainsi tenu de prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé «physique et mentale» des travailleurs de l'établissement ; que l'employeur doit donc tout mettre en oeuvre pour prévenir ou mettre fin aux actes de harcèlement sexuel ou moral dans l'entreprise (C. trav, art. L. 230-2) ; qu'en l'occurrence, la principale expression publique concernant le motif du licenciement de M. Thierry X... est apparue en janvier 2002 par la demande collective de huit directeurs sur neuf, d'une réunion quant à son attitude de manager ; que son comportement et ses méthodes managériales vis-à-vis des directeurs de magasins ont été repris dans la lettre du 31 janvier 2002 du directeur régional, M. D..., qui n'a jamais été contestée ; que Monsieur X... s'est même engagé alors à modifier profondément son style «d'animation» avec un plan sur plusieurs mois ; que les lettres de détresse et de révolte de juillet 2002 de deux directeurs de magasin dénoncent la situation de harcèlement qu'il subissait ; que ces témoignages séparés et précis quant aux faits graves rapportés ont démontré que les difficultés de fin 2001 et début 2002, persistaient, six mois après, malgré la mise en garde et la promesse d'amendement, et même s'aggravaient ; que cette situation n'a pu que mettre la société CHAMPION face à ses responsabilités, à la fois vis-à-vis de son équipe de directeurs de magasin, que de l'institution en elle-même ; que le déroulement des faits montre que le responsable opérationnel sud ouest, probablement sans en avoir pleinement conscience au regard des ses arguments aux procès, a débordé du cadre précis de coordinateur ; que l'administration des hommes répond à un cadre précis contraignant, qui constitue sa légitimité ; que comme le note le cabinet ALTEDIA, l'abus de pouvoir est le risque pour une personne effectivement très investie, mais qui, débordant de ses prérogatives, verse dans la tyrannie ; que la convocation des directeurs concernés et la pression exercée sur eux, alors que Monsieur X... est en procédure de licenciement, révèle de ces comportements dont l'intéressé lui-même ne reconnaît pas l'incongruité ; que la rupture intervenue devait permettre un retour du cadre concerné en situation de délégation de pouvoir, sur une certaine vision du monde et des autres ; qu'en conséquence, le licenciement opéré par la société CHAMPION SUPERMACHE FRANCE (CSF) répond bien à son obligation de protection de la santé des salariés qu'elle emploie ; que la mise en oeuvre de la rupture du contrat est parfaitement justifiée par le délai permettant au cadre de s'amender et la sécurité des faits reprochés. ALORS QUE l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise, doit en assurer l'effectivité ; que Monsieur Thierry X... soutenait dans ses écritures d'appel que l'insuffisance professionnelle qui lui était reprochée était imputable à une dégradation de son état de santé résultant de ses conditions de travail, à laquelle son employeur, en méconnaissant son obligation d'avoir à faire bénéficier le salarié d'une visite médicale annuelle, avait participé ; qu'en se bornant à dire que le salarié aurait pu de lui-même se soumettre à un contrôle médical pour refuser de rechercher si, comme le soutenait le salarié, la méconnaissance par l'employeur de ses obligations en matière de santé et de sécurité n'était pas de nature à priver de cause réelle et sérieuse le licenciement prononcé à raison de l'insuffisance professionnelle qui ne pouvait en être que la conséquence, la Cour d'appel a violé les articles L.122-14-3, L.230-2 et R.241-49 du Code du travail. ALORS subsidiairement QUE la cause réelle et sérieuse de licenciement s'apprécie à la date du licenciement ; qu'en se fondant sur des critiques formulées à l'encontre de Monsieur Thierry X... par certains directeurs de magasins au plus tard en juillet 2002 pour dire établie l'insuffisance professionnelle alléguée par l'employeur, sans rechercher si, comme le soutenait le salarié dans ses écritures, il n'avait pas, à la date de son licenciement intervenu trois mois plus tard, remédié à la situation critiquée ainsi qu'il résultait d'un compte rendu de réunion du 2 septembre 2002, la Cour d'appel a violé l'article L.122-14-3 du Code du Travail. QU'en toute hypothèse, elle a ainsi entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusions en violation de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION : Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Thierry X... de ses demandes en paiement de rappels de salaires et jours fériés, d'heures supplémentaires, de congés payés y afférents, et d'indemnité de repos compensateur non pris. AUX MOTIFS QU'après avoir été titulaire dans la fonction de responsable opérationnel régional, par lettre du 15 décembre 1999 à effet du 1er janvier 2000, qui précise que la prime mensuelle exceptionnelle de 1.000 F attachée à la période probatoire, était désormais intégrée dans le salaire mensuel de base, Thierry X... recevait le 21 mai 2001 tous pouvoirs pour administrer la direction régionale, son personnel et les établissements rattachés ; qu'exerçant ainsi des fonctions de dirigeant de haut niveau Thierry X... organisait librement son temps de travail et n'établit pas qu'il était sous le contrôle permanent du directeur général qui, en l'état des pièces produites sur ce point, n'intervenait que dans le cadre du lien de subordination dont se prévaut le demandeur sans pour autant imposer des contraintes sur la durée du temps de travail ; que Thierry X... percevait une rémunération importante qui prenait nécessairement en compte les aléas tenant à l'absence d'horaire de référence ; qu'ainsi en application de l'article L.212-15-1 du Code du travail le salarié n'était pas soumis à la réglementation sur le temps de travail et ne peut donc obtenir le paiement d'un rappel de salaire pour des jours fériés ou des heures supplémentaires au-delà du 1er janvier 2000 ; que la convention collective applicable indique par ailleurs que les cadres dirigeants, selon les critères qui viennent d'être examinés peuvent relever de la rémunération forfaitaire, indépendamment d'un nombre d'heures de travail effectif s'ils sont classés aux niveaux 8 et 9 ; qu'il ressort des bulletins de paie produits par Thierry X... qu'il était rémunéré au niveau 8 depuis le 1er janvier 1999 ; qu'antérieurement à la prise de ses fonctions de cadre dirigeant le 1er janvier 2000 Thierry X... était soumis au régime de droit commun sur le temps de travail ; qu'en application des dispositions de l'arille L 212-1-1 du code du travail il ne peut prétendre au paiement d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires ou jours fériés que s'il produit des éléments objectifs permettant de constater que la durée légale du travail a pu être dépassée ; que les attestations produites par Thierry X... ne se rapportent qu'à des faits qui sont postérieurs au 1er janvier 2000 ; que le surplus des pièces ainsi versées aux débats, essentiellement des factures de locations de véhicules, des envois de télécopies ou la déclaration d'un gérant d'hôtel sont tout aussi inopérantes puisque les télécopies sont aussi postérieures au 1er janvier 2000, tandis que les factures qui indiquent une heure tardive de prise en charge du véhicule ne permettent pas de retenir que Thierry X... était alors dans le temps de travail ; que la déclaration de l'hôtelier datée du 11 novembre 2003 indique seulement sans autre précision de date ou de jour que Thierry X... partait tôt le matin et rentrait tard le soir ; que le jugement sera encore confirmé en ce qu'il a rejeté la demande relative au rappel de salaire et à l'indemnité de repos compensateur, la demande subsidiaire de communication de documents relatifs aux frais de déplacement n'étant pas susceptible d'éclairer le débat sur la durée du temps de travail des années 1998 et 1999. ET AUX MOTIF ADOPTES QUE l'article L.212-15-1 du code du travail (inséré par Loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 art. 11 Journal Officiel du 20 janvier 2000 en vigueur le 1er février 2000) précise que les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions générales de réduction du temps de travail du fait de la spécificité de leur statut ; que sont considérés comme ayant la qualité de «cadre dirigeant», les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les glus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise ou leur établissement ; que l'article L.212-15-3 du Code du travail stipule que les salariés ayant la qualité de cadre au sens des conventions collectives de branche ou du premier alinéa de l'article 4 de la convention nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947 et qui ne relèvent pas des dispositions des articles L. 212-15-1 et L. 212-15-2 doivent bénéficier d'une réduction effective de leur durée de travail ; que leur durée de travail peut être fixée par des conventions individuelles de forfait qui peuvent être établies sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle ; que la conclusion de ces conventions de forfait doit être prévue par une convention ou un accord collectif étendu ou par une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement qui détermine les catégories de cadres susceptibles de bénéficier de ces conventions individuelles de forfait ainsi que les modalités et les caractéristiques principales des conventions de forfait susceptibles d'être conclues ; qu'à défaut de convention ou d'accord collectif étendu ou de convention ou d'accord d'entreprise ou d'établissement, des conventions de forfait en heures ne peuvent être établies que sur une base hebdomadaire ou mensuelle ; que récemment, la loi Fillon du 3 janvier 2003 relative aux salaires, au temps de travail et au développement de l'emploi est venue modifier la définition de certains cadres dans le but de faciliter le recours aux forfaits annuels en jours ; qu'en l'espèce, Monsieur Thierry X..., malgré ses allégations contraires, fait partie de la catégorie sans aucune référence horaire de « cadre dirigeant », avec le coefficient 8 dans la convention collective ; que l'étude du dossier et de la chronologie de son statut contractuel, montre qu'il appartient au moins à la catégorie de cadre autonome, cadre « du 3ème type », « ni cadre dirigeant stricto sensu -ni cadre en horaire collectif » ; qu'il dispose d'une réelle autonomie dans l'organisation de son emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui lui sont confiées ; que la mesure du temps de travail étant plus difficile, il travaille en forfait heures hebdomadaire ou mensuel, en respectant les prescription du Code du travail pour les durées maxima quotidienne hebdomadaire, le repos hebdomadaire ; que sur ce point, M. X... n'amène pas d'élément probant quant au dépassement systématique du cadre de durée maximale du travail ; qu'il ne justifie aucunement le fait d'avoir travaillé des jours fériés supplémentaires et se contredît sur l'accord donné logiquement de se soumettre à la législation grecque en la matière ; que sa rémunération est bien proportionnée à ce type d'activité et de responsabilité ; qu'il bénéficie d'un contingent de jours de repos compensateurs pour la réduction du temps de travail de 14 jours annuels qu'il a effectivement pris ; que les pièces montrent que ce statut était connu de lui du fait de son obligation de connaissance des accords applicables, de part ses délégations de responsabilité en matière de législation sociale ; qu'il a toujours donné son accord de fait sur ses règles légitimes ; que la société CHAMPION a, depuis la fin des années 90 été en conformité avec les accords collectifs et au début des années 2000, respecté les accords conventionnels et la loi sur la réduction du temps de travail ; que Monsieur Thierry X... a accepté en tant que cadre autonome le principe du travail au forfait ; que cette application du forfait est légitime ; qu'il ne prouve pas formellement le débordement de ce cadre ; qu'en conséquence, l'ensemble de ses demandes du salarié relatives à des heures supplémentaires ou des jours non payés et leur contrecoup ne peut trouver écho auprès du Conseil. ALORS QUE la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire précise en son article 5.7.1, en cela plus favorable que la loi, prévoit que seuls sont exclus de la réglementation de la durée du travail les cadres dirigeants dont le contrat de travail prévoit une convention individuelle de forfait ; qu'en excluant Monsieur Thierry X... du bénéfice de la réglementation sur la durée du travail quand il était acquis que son contrat de travail ne prévoyait aucune convention de forfait, la Cour d'appel a violé l'article 5.7.1 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire. ALORS en tout cas QUE les cadres dirigeants exclus du bénéfice de la législation sur la durée du travail, les jours fériés et le repos hebdomadaire sont «les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome, et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise ou leur établissement» ; qu'en retenant que le salarié percevait une rémunération importante quand l'article L.212-15-1 ne reconnaît la qualité de cadre dirigeant qu'au salarié percevant une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise ou leur établissement, la Cour d'appel a violé l'article L.212-15-1 du Code du travail. QU'à tout le moins, en statuant ainsi sans aucunement indiquer le montant de la rémunération perçue par Monsieur Thierry X... ni le montant des rémunérations les plus élevées au sein de la société CSF, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L.212-15-1 du Code du travail. ALORS encore QU'en présence de bulletins de paie mentionnant une durée mensuelle de travail de 169 heures, les juges du fond ne peuvent estimer être en présence d'un cadre dirigeant bénéficiant d'une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps ; qu'en excluant Monsieur Thierry X... de la législation sur les heures supplémentaires au motif qu'il aurait eu la qualité de cadre dirigeant, sans rechercher, ainsi qu'elle y était pourtant invitée, s'il n'était pas soumis à un horaire de travail inconciliable avec la qualité de cadre dirigeant, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L.212-5 et suivants du Code du travail et L.212-15-1 du même Code. ET ALORS QUE Monsieur Thierry X..., qui contestait fermement remplir chacune des conditions nécessaires à la reconnaissance du statut de cadre dirigeant, soutenait notamment n'avoir pas une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps ; qu'en affirmant qu'il aurait organisé librement son temps de travail et que, «en l'état des pièces» son directeur ne lui aurait pas imposé de «contraintes sur la durée du temps de travail», la Cour d'appel qui n'a aucunement précisé les pièces desquelles elle prétendait tirer une telle conclusion, a méconnu les exigences de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile. ALORS de surcroît QU'en reconnaissant la qualité de cadre dirigeant à Monsieur Thierry X... sans aucunement préciser ses fonctions ni en conséquence s'assurer qu'il était habilité à prendre des décisions de façon largement autonome, la Cour d'appel a violé l'article L.212-15-1 du Code du travail. ALORS enfin QUE le juge saisi d'un litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées doit former sa conviction tant sur l'existence que sur le nombre de ces heures, au besoin en recourant à une ou plusieurs mesures d'instruction ; qu'en déboutant Monsieur Thierry X... de ses demandes de ce chef quand il produisait diverses attestations, télécopies, déclarations et factures de nature à étayer ses demandes, la Cour d'appel a violé l'article L.212-1-1 du Code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION : Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Thierry X... de sa demande en paiement d'une prime d'intéressement pour l'année 2002. AUX MOTIFS QU'au titre de l'année 2002 la prime d'intéressement ne pouvait être acquise dès lors que le contrat de travail était rompu pour des motifs tenant à la personne du salarié, lorsque son paiement est devenu exigible en fin d'exercice, le paiement au prorata temporis n'étant pas applicable dans ce cas. ALORS QUE la dispense d'exécution du préavis ne peut entraîner aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail ; qu'en déboutant Monsieur Thierry X... de sa demande en paiement de la prime d'intéressement 2002 au motif que son contrat avait été rompu lorsque son paiement est devenu exigible en fin d'année 2002, quand la rupture du contrat n'avait été effective qu'à l'issue du délai congé que le salarié avait été dispensé d'exécuter, soit le 29 janvier 2003, la Cour d'appel a violé l'article L.122-8 du Code du travail.