Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 15 décembre 2021, 20-17.406, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2021-12-15
Numéro d'affaire : 20-17406
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Chambéry, 2020-04-09
Président : Mme Farthouat-Danon (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : Me Le Prado, SCP Lyon-Caen et Thiriez

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : SOC. CDS COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 15 décembre 2021 Cassation partielle Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 1421 F-D Pourvoi n° G 20-17.406 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 15 DÉCEMBRE 2021 M. [J] [O], domicilié [Adresse 3], a formé le pourvoi n° G 20-17.406 contre l'arrêt rendu le 9 avril 2020 par la cour d'appel de Chambéry (chambre sociale), dans le litige l'opposant : 1°/ à la société Etude [T], société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 2], prise en qualité de liquidateur judiciaire de la société S.A.A.P Les P'tits Boulots, 2°/ à l'UNEDIC délégation AGS CGEA d'Annecy, dont le siège est [Adresse 1], défenderesses à la cassation. La société Etude [T], ès qualités, a formé un pourvoi incident contre le même arrêt. Le demandeur au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt. La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation également annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Pecqueur, conseiller référendaire, les observations de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de M. [O], de Me Le Prado, avocat de la société Etude [T], ès qualités, après débats en l'audience publique du 3 novembre 2021 où étaient présents Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Pecqueur, conseiller référendaire rapporteur, M. Pion, conseiller, Mme Molina, avocat général référendaire, et Mme Lavigne, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Chambéry, 09 avril 2020), M. [O] a été engagé le 1er janvier 2015 par la société S.A.A.P Les P'tits Boulots en qualité de directeur général. Le contrat de travail stipulait une clause de non-concurrence. 2. Le salarié a été licencié le 11 octobre 2016. 3. L'employeur a été placé en redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Chambéry du 24 octobre 2017 puis en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Chambéry du 24 avril 2018 et la société Etude [T] a été désignée en qualité de liquidateur. Examen des moyens Sur le second moyen du pourvoi principal et les moyens du pourvoi incident, ci-après annexés 4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Mais sur le premier moyen du pourvoi principal Enoncé du moyen 5. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande tendant à la fixation au passif de la liquidation de l'employeur d'une créance au titre des congés payés afférents à la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, alors « que la contrepartie financière de l'obligation de non-concurrence, ayant la nature d'une indemnité compensatrice de salaires, ouvre droit à congés payés ; que, s'il est possible d'inclure l'indemnité de congés payés dans la contrepartie pécuniaire forfaitaire à la clause de non-concurrence, cette inclusion doit résulter d'une clause contractuelle transparente et compréhensible, ce qui suppose que soit clairement distinguée la part qui correspond au respect par le salarié de son obligation de non-concurrence, de celle qui correspond au droit à congés payés ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la clause de non-concurrence contenue dans le contrat de travail de M. [O] stipulait qu' "En contrepartie de cette obligation de non-concurrence, M. [O] percevra une somme forfaitaire de 60 000 euros." ; que, pour débouter le salarié de sa demande relative à des congés payés afférents à la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, la cour d'appel a relevé que, la contrepartie ayant la nature d'une indemnité compensatrice de salaires, elle ouvre droit à congés payés et considéré que, dans la mesure où la contrepartie financière est une somme forfaitaire, elle englobe les congés payés ; qu'en statuant ainsi, alors que la clause de non-concurrence se bornait à stipuler une contrepartie globale et forfaitaire, sans indiquer l'inclusion de l'indemnité de congés payés ni préciser la part correspondant à cette indemnité et celle correspondant à la contrepartie financière à l'obligation de non-concurrence, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les articles L. 3141-1, L. 3141-24 et L. 1121-1 du code du travail, ensemble le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle. » Réponse de la Cour Vu l'article L. 3141-1 du code du travail : 6. Il résulte de ce texte que s'il est possible d'inclure l'indemnité de congés payés dans la rémunération forfaitaire lorsque des conditions particulières le justifient, cette inclusion doit résulter d'une clause contractuelle transparente et compréhensible. 7. Pour rejeter la demande en paiement de l'indemnité de congés payés sur la clause de non-concurrence, l'arrêt retient que dans la mesure où la contrepartie financière de la clause de non-concurrence est une somme forfaitaire, elle englobe les congés payés. 8. En statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que la clause se bornait à qualifier la rémunération de forfaitaire, la cour d'appel a violé les textes susvisés. Portée et conséquence de la cassation 9. La cassation prononcée sur le premier moyen du pourvoi principal n'emporte pas cassation des chefs de dispositif de l'arrêt condamnant l'employeur aux dépens ainsi qu'au paiement d'une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile, justifiés par d'autres condamnations prononcées à l'encontre de celui-ci et non remises en causes. PAR CES MOTIFS, la Cour : REJETTE le pourvoi incident ; CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. [O] de sa demande d'indemnité de congés payés afférents à la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, l'arrêt rendu le 09 avril 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Chambéry ; Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Lyon ; Condamne la société Etude [T], ès qualités, aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Etude [T], ès qualités, et la condamne à payer à M. [O] la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze décembre deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. [O], demandeur au pourvoi principal PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. [O] de sa demande tendant à la fixation au passif de la liquidation de la société S.A.A.P. d'une créance au titre des congés payés afférents à la contrepartie financière de la clause de non-concurrence ; AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « Sur la clause de non-concurrence : Le contrat de travail de M. [O] signé le 1er janvier 2015 et paraphé à chaque page par Mme [P], gérante de la société S.A.A.P. Les P'Tits boulots et M. [O] contenait une clause de non-concurrence ainsi libellée : "M. [O] s'interdira d'entrer au service d'une entreprise exerçant des prestations de services d'aide à la personne pouvant concurrencer celle de la société S.A.A.P. et de s'intéresser à quelque titre que ce soit, directement ou indirectement, à une entreprise de cet ordre. Cette interdiction de concurrence est limitée à une durée de 36 mois à compter de la rupture effective du contrat et sur le secteur géographique national. En contrepartie de cette obligation de non-concurrence, M. [O] percevra une somme forfaitaire de 60 000 euros. La présente clause s'appliquera dès le départ effectif du salarié de l'entreprise, même en cas d'inobservation du préavis." La société S.A.A.P. Les P'Tits boulots avait parfaitement conscience de l'existence d'une clause de non-concurrence, de son étendue et de la contrepartie financière de cette clause. Elle avait chargé son conseil la société Jurisophia le 10 décembre 2014 et mentionnait qu'il convenait de compléter (l'état civil de M. [O], le coefficient de son poste, le secteur géographique, rémunération). Une discussion s'est engagée entre les parties. C'est en accord avec les parties que la contrepartie financière de la clause de non-concurrence prévue à 50 000 euros a été portée à 60 000 euros au regard du secteur géographique national et de la rémunération de M. [O]. Le fait que M. [O] n'ait pas communiqué son contrat de travail malgré mise en demeure, que son employeur aurait dû légitimement posséder et dont il connaissait la teneur et notant l'existence d'un clause de non-concurrence, ne peut constituer un cas de force majeure, l'empêchant de lever la clause de nonconcurrence ou l'exonérant du paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence. M. [O] ayant été dispensé d'exécuter son préavis d'un mois se terminant le 12 novembre 2016, était en droit de percevoir la contrepartie financière de la clause de non-concurrence dès son départ effectif. Par lettre recommandée avec avis de réception du 23 novembre 2016, M. [O] mettait en demeure la société S.A.A.P. Les P'tits boulots de lui régler la contrepartie financière de la clause de non-concurrence. Le 8 février 2017, la société S.A.A.P. Les P'Tits boulots levait la clause de non-concurrence. La dispense tardive de l'obligation de non-concurrence par la société S.A.A.P. Les P'Tits boulots ne la décharge pas de son obligation d'en payer le prix à condition que le salarié respecte son obligation de nonconcurrence. La preuve du respect de cette obligation incombe à la société S.A.A.P. Les P'Tits boulots, étant précisé surabondamment que M. [O] a été inscrit à Pôle emploi à compter du 18 novembre2016, qu'au 21 août 2018, il était toujours inscrit à Pôle emploi, et qu'il a crée une société de travaux d'étanchéification le 3 juillet 2018. De même, le prononcé de la liquidation judiciaire de la société S.A.A.P. Les P'Tits boulots le 24 avril 2018 n'a pas eu pour effet de la libérer de son obligation de verser l'indemnité de non-concurrence. La contrepartie financière ayant la nature d'une indemnité compensatrice de salaires, elle ouvre droit à congés payés. Dans la mesure où la contrepartie financière de la clause de non-concurrence est une somme forfaitaire, elle englobe les congés payés. La contrepartie financière de la clause de non-concurrence est soumise à cotisations sociales. La clause du contrat fixant cette contrepartie financière ne se prononce pas sur l'imputation des cotisations et des contributions sociales, ce dont il résulte que l'employeur doit procéder au précompte des sommes dues par le salarié sur la condamnation prononcée. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a fixé la créance de M. [O] à la somme de 60.000 euros brut outre intérêts au taux légal à compter du 23 novembre 2016, date de la mise en demeure de payer, au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence. Les intérêts au taux légal courront jusqu'au 24 octobre 2017, date du prononcé du redressement judiciaire de la société S.A.A.P. Les P'Tits boulots qui a arrêté le cours des intérêts et pour cette même raison, il n'y a pas lieu à capitalisation des intérêts. M. [O] sera débouté de sa demande. » ; ALORS QUE la contrepartie financière de l'obligation de non-concurrence, ayant la nature d'une indemnité compensatrice de salaires, ouvre droit à congés payés ; que, s'il est possible d'inclure l'indemnité de congés payés dans la contrepartie pécuniaire forfaitaire à la clause de non-concurrence, cette inclusion doit résulter d'une clause contractuelle transparente et compréhensible, ce qui suppose que soit clairement distinguée la part qui correspond au respect par le salarié de son obligation de non-concurrence, de celle qui correspond au droit à congés payés ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la clause de nonconcurrence contenue dans le contrat de travail de M. [O] stipulait qu'« En contrepartie de cette obligation de non-concurrence, M. [O] percevra une somme forfaitaire de 60 000 euros. » ; que, pour débouter le salarié de sa demande relative à des congés payés afférents à la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, la cour d'appel a relevé que, la contrepartie ayant la nature d'une indemnité compensatrice de salaires, elle ouvre droit à congés payés et considéré que, dans la mesure où la contrepartie financière est une somme forfaitaire, elle englobe les congés payés ; qu'en statuant ainsi, alors que la clause de non-concurrence se bornait à stipuler une contrepartie globale et forfaitaire, sans indiquer l'inclusion de l'indemnité de congés payés ni préciser la part correspondant à cette indemnité et celle correspondant à la contrepartie financière à l'obligation de non-concurrence, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les articles L. 3141-1, L. 3141-24 et L. 1121-1 du code du travail, ensemble le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle. SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. [O] de ses demandes tendant à faire dire le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et à faire inscrire au passif de la liquidation de la société S.A.A.P. une créance à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS PROPRES QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « Sur le licenciement : La lettre de licenciement reproche à M. [O] quatre séries de griefs : - absence de contrôle et de suivi de la facturation clients, - erreur dans l'établissement des contrats de travail et dans le suivi des paies des salariés et des cotisations sociales, - refus d'obéir aux ordres de l'employeur et non-respect du lien de subordination, - critiques, accusations et dénigrement de l'employeur, notamment auprès des salariés, divulgation d'informations confidentielles et déloyauté. M. [O], en qualité de directeur général, était chargé notamment des relations commerciales et humaines, de la gestion, du management et de toute tâche annexe liée à ses fonctions. Sur ces fonctions, il avait reçu délégation de pouvoir de la gérante Mme [P] le 5 janvier 2015, peu important que celleci ne soit pas signée par M. [O]. M. [O] avait bien en charge le contrôle et le suivi de la facturation. Il avait sous sa responsabilité à Mme [B] [S], Mme [P] était quant à elle chargée de la comptabilité à laquelle M. [O] n'avait pas accès comme il le rappelle dans son courriel du 25 août 2016. La société S.A.A.P. Les P'Tits boulots produit aux débats une attestation de Mme [U] expert comptable, indiquant qu'elle avait alerté M. [O] sur les graves anomales dans la facturation faite avec le logiciel ximi sans précision aucune. Il n'est pas justifié d'une absence d'envoi de factures à certains clients. M. [O] de son côté produit les courriels de réponse en date des 25, 29 août et 6 septembre 2016 aux critiques formulées par Mme [P] et M. [P], époux de la gérance, soulignant les difficultés rencontrées et précisant que le stock d'impayés est de moins en moins important. Au vu des éléments fournis par les parties, ce grief n'est pas établi. Sur les erreurs dans l'établissement des contrats de travail, la société S.A.A.P. Les P'Tits boulots justifie de graves erreurs commises par M. [O], directeur général, notamment pour le contrat de travail de Mme [C], absence d'indication de la convention collective applicable, clause de mobilité dans la région sans préciser laquelle, ni le secteur géographique exact, rémunération mensuelle brut horaire de 1 500 euros brut, 35 heures hebdomadaires entre 9 heures et 18 heures sans mentionner aucune heure de pause. Mme [U] témoigne de ce que M. [O] lui adressait les éléments de salaires à déclarer à l'Urssaf le 15 au matin alors que les déclarations devaient être faites le 15 avant midi, qu'elle a dû à plusieurs reprises alerté M. [O] sur les incohérences figurant dans les récapitulatifs de paie et donc sur les paies (base de cotisations et taux erronés), absence de dépôt des déclarations annuelles de salaires. Ces négligences graves dans la gestion du personnel dont M. [O] avait la charge constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs de licenciement. Le jugement sera infirmé et M. [O] débouté de sa demande de dommagesintérêts. » ; ALORS, en premier lieu, QUE tout jugement ou arrêt doit être motivé ; que le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; que M. [O] faisait valoir dans ses écritures d'appel (conclusions, pp. 27 et 28) que certains des motifs mentionnés dans la lettre de licenciement n'avaient pas été évoqués lors de l'entretien préalable, notamment le mauvais établissement des contrats de travail et les erreurs de paye, et que le déroulement de l'entretien préalable, tel qu'il résulte du compte rendu établi par le représentant du personnel ayant assisté le salarié à cette occasion, n'était pas contesté par l'employeur ; qu'en décidant d'examiner ces griefs sans répondre aux conclusions du salarié, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ; ALORS, en deuxième lieu, QUE tout jugement ou arrêt doit être motivé ; que le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; que M. [O] faisait valoir dans ses écritures d'appel (conclusions, p. 28), s'agissant de la rédaction et de la communication des contrats de travail des salariés, que, si certaines erreurs avaient pu être relevées par le cabinet comptable, avant le déclenchement de la procédure de licenciement, il les avait immédiatement prises en compte, sans que des reproches lui aient été faits ultérieurement, et que l'employeur ne rapportait pas la preuve de l'étendue du préjudice que ces erreurs avaient pu causer à la société ; qu'en décidant que le licenciement avait une cause réelle et sérieuse au motif du seul grief tiré des erreurs commises par M. [O] dans la rédaction de contrats de travail et dans le suivi des paies des salariés et de leurs cotisations sociales, alors qu'elle ne répondait pas aux conclusions du salarié, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; ALORS, en troisième lieu, QUE tout jugement ou arrêt doit être motivé ; que le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; que M. [O] faisait valoir dans ses écritures d'appel (conclusions, p. 28), s'agissant du suivi des paies et des cotisations sociales des salariés, que, si des erreurs ont pu arriver dans les extractions réalisées depuis le logiciel XIMI, aucune faute ne pouvait lui être reprochée personnellement ; qu'en décidant que le licenciement avait une cause réelle et sérieuse au motif du seul grief tiré des erreurs commises par M. [O] dans la rédaction de contrats de travail et dans le suivi des paies des salariés et de leurs cotisations sociales, alors qu'elle ne répondait pas aux conclusions du salarié, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils pour la société Etude [T], demanderesse au pourvoi incident PREMIER MOYEN DE CASSATION La Selarl Etude [T], ès qualité, fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR constaté la créance de M. [O] sur la liquidation judiciaire de la société SAAP Les p'tits boulots et fixé son montant à la somme de 60 000 euros brut plus les intérêts au taux légal à compter du 23 novembre 2016 au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence ; ALORS, D'UNE PART, QUE tout jugement doit être motivé ; que la Selarl Etude [T], ès qualité, contestait fermement dans ses écritures que la société SAPP Les P'tits boulots ait pu être en mesure d'avoir connaissance des stipulations précises du contrat de travail dans le délai prévu pour lever la clause de non concurrence ; qu'elle établissait notamment que le projet de contrat établi par le conseil de l'employeur avait été envoyé en format pdf avec la mention « projet » et comprenait des éléments à compléter et qui l'avaient été par M. [O] lui-même, qu'elle ne disposait ainsi pas d'autre exemplaire du contrat définitif que celui conservé dans les locaux de la société, ce, sous la responsabilité du salarié en sa qualité de directeur général bénéficiaire d'une délégation de pouvoir en ce sens, et que la disparition opportune de son exemplaire du contrat ainsi que le refus calculé du salarié de communiquer son propre exemplaire, avaient constitué un obstacle insurmontable au respect du délai fixé pour lever la clause de non-concurrence ou à tout le moins interdisait au salarié de s'en prévaloir au regard de l'adage nemo auditur propriam turpitudinem allegans (conclusions d'appel, p. 11 à 17) ; qu'en se bornant néanmoins, pour accueillir la demande du salarié, à affirmer par des motifs d'ordre général et sans préciser les éléments sur lesquels elle se fondait, que la société SAAP Les p'tits boulots, qui aurait dû légitimement posséder le contrat, avait conscience de l'existence de la clause litigieuse de son étendue et de la contrepartie financière et en connaissait la teneur car elle avait été discutée entre les parties, la cour d'appel a violé les articles 455 et 458 du code de procédure civile ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE, le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; que la Selarl Etude [T], ès qualité, contestait fermement dans ses écritures que la société SAPP Les P'tits boulots ait pu être en mesure d'avoir connaissance des stipulations précises du contrat de travail dans le délai prévu pour lever la clause de non concurrence ; qu'elle établissait notamment que le projet de contrat établi par le conseil de l'employeur avait été envoyé en format pdf avec la mention « projet » et comprenait des éléments à compléter et qui l'avaient été par M. [O] lui-même, qu'elle ne disposait ainsi pas d'autre exemplaire du contrat définitif que celui conservé dans les locaux de la société, ce, sous la responsabilité du salarié en sa qualité de directeur général bénéficiaire d'une délégation de pouvoir en ce sens, et que la disparition opportune de son exemplaire du contrat ainsi que le refus calculé du salarié de communiquer son propre exemplaire, avaient constitué un obstacle insurmontable au respect du délai fixé pour lever la clause de non-concurrence ou à tout le moins interdisait au salarié de s'en prévaloir au regard de l'adage nemo auditur propriam turpitudinem allegans (conclusions d'appel, p. 11 à 17) ; qu'en se bornant à affirmer que la société SAAP Les p'tits boulots, qui aurait dû légitimement posséder le contrat, avait conscience de l'existence de la clause litigieuse de son étendue et de la contrepartie financière et en connaissait la teneur car elle avait été discutée entre les parties, sans préciser si cette connaissance s'étendait aux conditions de mise en oeuvre de la levée de l'obligation de non-concurrence, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; ALORS, ENFIN, et subsidiairement, QUE la contrepartie financière à une clause de non concurrence est due au prorata de la durée d'exécution de l'obligation pesant sur le salarié ; qu'en fixant le montant de la créance de M. [O] sur la liquidation judiciaire de la société SAAP Les p'tits boulots à la somme de 60 000 euros brut plus les intérêts au taux légal à compter du 23 novembre 2016 au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, correspondant à la durée totale prévue au contrat, après avoir pourtant constaté que la liquidation judiciaire de la société SAAP Les p'tits boulots avait été prononcée le 24 avril 2018, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé l'article 1104 du code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION La Selarl Etude [T], ès qualité, fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR fixé la créance de M. [O] à la liquidation judiciaire de la société S.A.A.P Les P'tits boulots à la somme de 1 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire et brutal ; ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; que pour justifier des modalités de convocation à l'entretien préalable, la Selarl Etude [T], ès qualité, soulignait dans ses écritures le contexte dans lequel était intervenu le licenciement et établissait que l'état de santé de Mme [P], qui était sous antidépresseurs, avait été fragilisé par les actes de harcèlement commis par M. [O] et produisait le rapport d'une psychodynamicienne du travail confirmant que les agissements du salarié avaient été extrêmement nocifs pour la gérante qui avait d'ailleurs commis une tentative de suicide (conclusions d'appel de l'exposante, pp. 18 et 49) ; qu'en se bornant à affirmer que rien ne justifiait la présence d'un huissier lors de la convocation à l'entretien préalable, sans se prononcer, ne serait-ce que pour les écarter, sur les éléments déterminants produits par l'employeur justifiant que la gérante avait été placée dans une situation de stress du fait de l'attitude de M. [O] et n'aurait pas été à même de délivrer ellemême un tel acte, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.