Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 9 janvier 2013, 11-21.995, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2013-01-09
Numéro d'affaire : 11-21995
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2011-06-07
Président : M. Gosselin (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Delaporte, Briard et Trichet, SCP Gatineau et Fattaccini

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. G..., engagé le 13 mai 1996 en qualité d'ingénieur d'affaires par la société Altran Cis, occupait en dernier lieu le poste de directeur exécutif de Cis France ; qu'il a signé, le 2 novembre 2006, un avenant à son contrat de travail relatif à une clause de non-concurrence ; qu'il a été licencié le 21 juin 2007, avec dispense d'exécution du préavis ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale ; Sur le premier moyen du pourvoi principal du salarié, tel que reproduit en annexe : Mais attendu que c'est dans l'exercice des pouvoirs qu'elle tient de l'article L 1235-1 du code du travail que la cour d'appel, qui n'avait pas à suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a estimé, hors de toute dénaturation, que le licenciement de M. G... pour démotivation et incapacité à motiver son équipe, procédait d'une cause réelle et sérieuse ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen du pourvoi principal du salarié : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande d'indemnisation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de le condamner à payer à l'employeur une somme au titre de l'exécution déloyale de son contrat, alors, selon le moyen : 1°/ qu'il n'est pas de faute lourde du salarié sans intention de nuire à l'employeur ; que le seul fait pour un salarié de conserver des relations avec des salariés licenciés par l'employeur pour faute grave tandis qu'ils entreprennent de créer une entreprise concurrente ne constitue pas une faute lourde à défaut pour ce salarié de prendre part activement à ce projet ; qu'en se bornant à reprocher à M. G... d'avoir conservé les liens proches avec deux salariés de la société Altran licencié à un moment opportun pour animer des sociétés concurrentes, sans caractériser de participation de la part de M. G... à ce projet concurrent, la cour d'appel a violé le principe selon lequel la responsabilité pécuniaire d'un salarié à l'égard de son employeur ne peut résulter que de sa faute lourde ; 2°/ que dans ses conclusions d'appel, l'employeur soutenait que M. G... aurait manqué gravement à son devoir de loyauté en tentant de convaincre les membres de son équipe de rejoindre son « projet d'entreprise » concurrente au lieu de les motiver aux projets du groupe Altran et que, en outre, il aurait commis une faute lourde en divulguant des informations appartenant à l'entreprise ; qu'en retenant à l'encontre de M. G... une faute lourde engageant sa responsabilité civile au titre de son comportement déloyal, cependant que ces faits n'étaient pas invoqués par l'employeur comme constituant une faute lourde, la cour d'appel a modifié les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ; 3°/ que dans ses conclusions d'appel, M. G... faisait valoir qu'il n'avait pas été à l'origine de la décision de licencier M. X..., qu'elle procédait d'un plan de restructuration décidé par la direction, invoquant à l'appui de cette affirmation plan du cabinet Alvarez et Marsal ; qu'en affirmant que M. X... avait été licencié par M. G... à un moment opportun pour animer des sociétés concurrentes, sans analyser ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4°/ que dans ses conclusions d'appel, M. G... soutenait que l'hypothèse d'un plan de départ concertés de membres de son équipe orchestré de sa part pour nuire à son employeur était contredit par le fait qu'il continuait durant le même moment à apporter de nouveaux clients, dont le très important groupe Suez ; qu'en ne répondant pas à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu, d'abord, qu'en présence d'une demande de dommages et intérêts en réparation des faits de déloyauté invoqués par l'employeur, il appartient à la cour d'appel de rechercher si ces faits sont constitutifs d'une faute lourde susceptible d'entraîner la responsabilité pécuniaire du salarié ; Attendu, ensuite, qu'ayant relevé que l'exécution déloyale du contrat de travail par le salarié ressortait des licenciements pour fautes graves sous sa signature de M. X..., en mars 2007 et de M. Y... en mai 2007, avec libération de la clause de non-concurrence pour le second ; que les liens proches conservés par ces deux personnes avec le salarié étaient incompatibles avec leur licenciement pour faute grave, mis en oeuvre à un moment opportun pour leur permettre d'animer des sociétés concurrentes à celle de l'employeur, la cour d'appel, qui a retenu que certains salariés avaient confirmé la tentative de débauchage dès le printemps 2007 par l'équipe dirigeante, à laquelle appartenait le salarié, en a déduit, abstraction faite de motifs surabondants, critiqués par les 3ème et 4ème branches du moyen, l'existence d'une faute lourde du salarié ; D'où, il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le troisième moyen du pourvoi principal du salarié : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande en paiement de l'indemnité prévue par la clause de non-concurrence et de le condamner à payer une somme à titre de clause pénale prévue en cas de non-respect de la clause de non-concurrence, alors, selon le moyen : 1°/ que la clause de non-concurrence souscrite par M. G... stipule que ce denier s'engage « à ne pas intervenir directement ou directement, et ce à quelque titre que ce soit, y compris en qualité de salarié et/ ou d'indépendant, auprès de sociétés existantes ou en voie de création susceptibles de faire concurrence à la société (Altran Cis) », et précise que cette interdiction est limités aux sociétés ou groupe dont le siège social est situé en France et exerçant la même activité (Conseil et Etudes en Ingénierie, Organisation et technologies de l'information) que la société (Altran) ( ) » ; que rappelant les termes de cette clause, M. G... soutenait que la société Efisearch était une entreprise de chasseur de têtes et qu'elle n'avait donc rien à voir avec la mission de conseil exercée par l'employeur ; qu'il en tirait la conclusion que l'activité qu'il menait au sein de la société Efisearch était régulière au regard du périmètre de la clause de non concurrence litigieuse dès lors qu'elle n'exerçait aucune activité de conseil et études en ingénierie ; qu'en reprochant à M. G... d'avoir, comme dirigeant de la société Efisearch, eu des relations proches croisées et répétées avec des sociétés concurrentes de son ancien employeur et de s'être ainsi mis en infraction à la clause de non-concurrence, sans rechercher si l'activité de la société Efisearch, dont elle constatait qu'elle était centrée sur le conseil en recrutement, n'était pas différente de celle développée par la société Altran Cis, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 2°/ qu'en se bornant à reprocher à M. G... d'avoir eu des relations proches, croisées et répétées avec des sociétés concurrentes de son ancien employeur en sa qualité de dirigeant d'une société de conseil en recrutement et d'avoir une convergence d'intérêts avec des sociétés concurrentes dont il deviendra ultérieurement l'animateur, sans préciser en quoi consisterait les faits de concurrence aux activités de son ancien employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; Mais attendu, qu'ayant relevé qu'il avait été constaté, le 9 janvier 2008, par procès-verbal d'huissier la présence du salarié, pendant les horaires habituels de bureau, dans les locaux de sociétés concurrentes, au sein desquelles il avait été découvert des courriels, prestations et facturations au profit de la société Efisearch présidée par le salarié, la cour d'appel, sans avoir à procéder à des recherches que ses constatations rendaient inopérantes, retenant que plus de la moitié de l'effectif de ces nouvelles sociétés dont le salarié deviendrait l'animateur à l'expiration de la clause de non-concurrence, était constituée d'anciens salariés de l'employeur, a pu décider qu'aucune somme n'était due au salarié au titre de la clause de non-concurrence non respectée ; que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur : Vu l'article 16 du code de procédure civile ; Attendu qu'ayant réduit d'office le montant de la clause pénale convenue, sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations sur ce point, la cour d'appel a méconnu le principe de la contradiction et violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné M. G... à payer à la société Altran CIS la somme de 50 000 euros à titre de clause pénale, l'arrêt rendu le 7 juin 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Condamne M. G... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf janvier deux mille treize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux Conseils, pour M. G..., demandeur au pourvoi principal PREMIER MOYEN DE CASSATION : Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté M. G... de ses demandes d'indemnisation pour licenciement sans cause réelle et sérieusE Aux motifs que « la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige fait état de sa démotivation alors qu'aucune modification n'a été faite à son détriment, son désaccord et son refus de participer au projet de réorganisation Tem/ Cis, de l'évolution d'activité alarmante et du désinvestissement et de la démotivation de son équipe dirigeante ; que par lettres des 13 et 16 avril 2007 sur la rémunération de l'année 2007, M. M..., nouveau président du directoire, informe M. G... qu'il est directeur exécutif Cis France avec périmètre Cis parisien conservé et nouvelle coresponsabilité pour France Régions et rémunération fixe annuelle portée à 200 000  et variable brut de 170 000  selon la lettre du 13 avril 2007 (et non 160 000  comme indiqué dans la seconde lettre) et qui a été appliquée le 27 juin 2007 sur le décompte de la prime due à son départ, avec prime d'encouragement exceptionnelle de 20 000  payable en avril 2007 ; que dans la correspondance du 24 mai 2007 de M. G... à M. M..., il déclare être directeur exécutif de Cis France depuis l'année 2005, déplore d'avoir été écarté du comité de direction depuis novembre 2006, de la direction des sociétés Datacep et Ness Consulting, de ne pas avoir été réglé de sa rémunération variable pour l'année 2006 pour la somme de 37 000 , de ne pas avoir les moyens de sa responsabilité pour la France en présence d'un directeur exécutif France Région et conteste les bases de la rémunération variable 2007 ; qu'il demande le rétablissement du plein exercice de ses fonctions sauf à tirer les conséquences de l'inexécution du contrat de travail du fait de la société et à échanger sur les modalités de la rupture de son contrat de travail ; que la démotivation de M. G... et de son équipe dirigeante est établie par le fait que M. G... et nombre de ses proches adjoints ont organisé, dès le printemps 2007 comme établi ci-après, leur départ concerté de la société et par la baisse significative des résultats depuis le second semestre 2006 ; que le licenciement repose donc sur une cause réelle et sérieuse » (arrêt attaqué, p. 3-4) ; ( ) qu'il ressort de l'ensemble de ces pièces une exécution déloyale du contrat de travail par M. G... avant son licenciement intervenu le 24 juin 2007, qui ressort notamment des licenciements de M. X..., directeur du développement et Y... en mars et mai 2007 pour fautes graves sous sa signature avec libération de la clause de non-concurrence en ce qui concerne le deuxième, qui ont conservé des liens proches avec M. G..., non compatibles avec l'action en licenciement pour faute grave initiée à leur encontre au sein d'Altran, à un moment opportun pour animer des sociétés concurrentes nouvellement créées, ce qui est confirmé par l'attestation de certains salariés sur les tentatives de débauchage dès le printemps 2007 par l'équipe dirigeante ; ( ) que dans ces conditions il est établi une faute lourde dans l'exécution du contrat de travail pendant le premier semestre 2007 avec une intention de nuire aux intérêts de la société Altran » (arrêt attaqué, p. 6, § 2 et 4) 1°) Alors qu'ainsi que l'a constaté la cour d'appel, la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est en l'espèce motivée par la démotivation de M. G... et celle de ses équipes qu'il ne serait pas parvenu à motiver ; qu'en énonçant que la lettre fait état de la démotivation de M. G... « alors qu'aucune modification n'a été faite à son détriment », de « son désaccord et son refus de participer au projet de réorganisation Tem/ Cis, de l'évolution d'activité alarmante », la cour d'appel en a dénaturé les termes clairs et précis en méconnaissance du principe selon lequel le juge ne doit pas dénaturer les documents de la cause ; 2°) Alors que la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est motivée exclusivement par la démotivation de M. G... et celle de ses équipes qu'il ne serait pas parvenu à motiver ; qu'en retenant que les griefs visés par la lettre étaient établis par le départ organisé et concerté de M. G... et de son équipe dirigeante dès le printemps 2007 de la société Altran Cis, fait qu'elle a qualifié d'exécution déloyale du contrat et de faute lourde, cependant qu'un tel grief n'était pas invoqué par la lettre de licenciement, la cour d'appel a violé les articles L. 1233-1 et L. 1233-6 du code du travail ; 3°) Alors que dans ses conclusions d'appel, auquel la cour d'appel renvoyait pour l'énoncé des explications et des prétentions (arrêt attaqué, p. 3), l'employeur faisait valoir que c'est à compter du début de l'année 2007 que M. G... avait manifesté sa démotivation et que ce comportement et la démotivation de ses équipes avait eu pour conséquence « une érosion subséquente du chiffres d'affaires des sociétés du pôle CIS au cours du second semestre 2007, en suite de l'inaction de M. G... à la tête de son pôle au premier semestre » (conclusions d'adverses, p. 20, § 5, 3è al.) ; qu'en retenant d'office que « la démotivation de M. G... et de son équipe dirigeante est établie ( ) par la baisse significative des résultats depuis le second semestre 2006 », la cour d'appel, qui n'a pas recueilli les observations des parties sur cette circonstance de fait que n'avait pas invoquée l'employeur, n'a pas respecté le principe de la contradiction et a violé les articles 7, alinéa 2, et 16 du code de procédure civile ; 4°) Alors que la démotivation d'un salarié constitue un grief à caractère subjectif et, n'étant pas matériellement vérifiable, ne peut être retenu comme la cause réelle et sérieuse d'un licenciement, qu'elle soit imputée par la lettre de licenciement au salarié ou aux salariés dont il pourrait avoir la responsabilité ; qu'en retenant que la démotivation de M. G... et de ses équipes constituaient une cause réelle et sérieuse du licenciement de M. G..., la cour d'appel a violé l'article L. 1233-1, alinéa 2, du code du travail ; 5°) Alors que dans ses conclusions d'appel, M. G... faisait valoir que son employeur n'avait eu de cesse de le marginaliser avec l'objectif de le pousser à la démission ; que l'arrêt attaqué rappelle que dans sa lettre du 24 mai 2007 à M. M..., M. G... déclarait être directeur exécutif de Cis France depuis l'année 2005, déplorait d'avoir été écarté du comité de direction depuis novembre 2006, de la direction des sociétés Datacep et Ness Consulting, de ne pas avoir été réglé de sa rémunération variable pour l'année 2006 pour la somme de 37 000 , de ne pas avoir les moyens de sa responsabilité pour la France en présence d'un directeur exécutif France Région ; qu'en ne recherchant pas si la démotivation de M. G... et de ses équipes lui étaient imputable ou ne résultait pas du fait de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-1, alinéa 2, du code du travail ; 6°) Alors qu'il appartient au juge de vérifier la réalité du motif invoqué par l'employeur dans la lettre de licenciement ; que dans ses conclusions d'appel, M. G... soutenait que l'existence du motif de son licenciement pour démotivation de lui-même et de ses équipes était réfutée par les déclarations de l'employeur lui-même qui, le 20 février 2007, lui écrivait qu'il le remerciait pour sa contribution au redressement d'Altran, au vu des résultats 2006, qui, en avril 2007, procédait à une importante réévaluation salariale et qui, le 31 mai 2007, soit quatre jours avant le déclenchement de la procédure de licenciement, lui déclarait créer un pôle d'activité CIS au niveau mondial dont il allait annoncer à l'assemblée générale que M. G... en assurerait la direction ; qu'en se s'expliquant pas sur ce moyen contestant la réalité de la démotivation du salarié et de celle de son équipe, que le conseil de prud'homme avait retenu comme contredisant la motivation du licenciement pour incapacité à motiver ses équipes, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-1, alinéa 2, du code du travail ; 7°) Alors qu'il incombe au juge de rechercher, au-delà des énonciations de la lettre de licenciement, la véritable cause du licenciement ; que dans ses conclusions d'appel, M. G... soutenait que le motif réel de son licenciement était non pas sa prétendue démotivation ou celle de ses équipes, mais le souhait du président du directoire de l'écarter dans le cadre de l'opération envisagée de cession de participations de la société Altran au fonds Apax afin de lui permettre de toucher d'importantes commissions ; qu'en se bornant à affirmer que la démotivation de M. G... et de son équipe dirigeante est établie, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-1, alinéa 2, du code du travail ; 8°) Alors que le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement s'apprécie à la date de la rupture ; que dans ses conclusions d'appel, M. G... relevait que les allégations de concurrence déloyale, à les supposer avérées, n'étaient pas la cause de son licenciement car ils étaient apparus postérieurement à la date du licenciement ; qu'en considérant que la démotivation résultait de l'organisation du départ concerté de M. G... et de son équipe de la société Altran Cis « dès le printemps 2007 », sans rechercher, si c'est en considération de ces faits, que l'employeur admettait n'avoir découvert qu'à l'automne 2007, que le licenciement avait été motivé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1233-1, alinéa 2, et L. 1233-6 du code du travail ; 9°) Alors qu'en affirmant que la démotivation de M. G... et de ses équipes résultait notamment de la baisse significative des résultats depuis le second semestre 2006, sans préciser sur quelle pièce elle se fondait pour déduire ce fait, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION : Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté M. G... de sa demande d'indemnisation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de l'avoir condamné à verser à la société Altran CIS la somme de 50 000  au titre de l'exécution déloyale de son contrat ; Aux motifs que « la démotivation de M. G... et de son équipe dirigeante est établie par le fait que M. G... et nombre de ses proches adjoints ont organisé, dès le printemps 2007 comme établi ci-après, leur départ concerté de la société et par la baisse significative des résultats depuis le second semestre 2006 ; que le licenciement repose donc sur une cause réelle et sérieuse » (arrêt attaqué, p. 4) ; que « la société Altran impute à M. G... une volonté de créer une activité concurrente entreprise avant même son licenciement et poursuivie pendant la période de non concurrence ; que la société Altran fait état notamment des départs de MM. A..., (licencié par la société le 21 juin 2007), X..., (licencié le 23 mai 2007 pour faute grave pour manquement aux méthodes de recrutement sous la signature de M. G...), N..., (licencié le 4 juillet 2010), Y... (licencié le 23 mars 2007 pour faute grave avec libération de clause de non-concurrence sous la signature de M. G...), d'équipes entières de consultant et de managers pressentis lors des entretiens d'évaluation de début 2007 pour venir dans des entreprises concurrentes ; que la société Altran invoque un pacte conclu entre M. G... et les ex-salariés de la société Altran, actionnaires d'origine des sociétés Vertuo Conseil (créée le 23 février 2007 présidée par M. B...), Viatys Conseil, (créée le 7 juillet 2004), Tanis consulting (créée le 28 novembre 2000 avec modification entre les 10 avril et 6 décembre 2007) qui ont engagé 22 salariés qui ont quitté la société Altran CIS à partir du printemps 2007 pour ne faire apparaître M. G... dans le capital de ces sociétés concurrentes qu'après l'expiration de la clause de non-concurrence qui a été effectué par la création la société Business Consulting Factery devenue Square par M. G... qui la préside, le 1er août 2008, qui a acquis l'intégralité des actions des sociétés Vertuo Conseil, Viatys Conseil et Tailla Consulting fin 2009 estimées à une valeur de 900 000  et la concentration actuelle de nombreuses sociétés animées par les ex-salariés dans de mêmes locaux ; que M. G... a créé le 29 novembre 2007 une Sarl Efisearch au 20 bis rue Louis Philippe à Neuilly sur Seine dont 1'objet est chasseur de tête, conseil en recrutement qui a effectué un chiffre d'affaires de 34 000  ht à fin décembre 2008 sans rémunération de M. G..., gérant ; qu'il a été constaté lors d'opérations d'huissier requises par Altran, autorisées par ordonnance du 7 janvier 2008 et effectuées le 9 janvier 2008 dans les locaux de la société Vertuo Conseil au 147 avenue Charles de Gaulle, à Neuilly sur Seine, de 11H45 à 19H50, la présence à son arrivée dans les lieux de M. G... qui a dit être de passage, ainsi que de 9 autres personnes dont M. X... qui a été l'interlocuteur de l'huissier pendant les opérations, M. C... encore en période de préavis au sein d'Altran ; que l'huissier fait état d'un avenant n° 25 à un contrat Natixis et la société Altran Si représentée par M. G..., dans l'ordinateur de M. X..., un modèle de carte de visite de M. G... du 4 janvier 2008 de directeur général d'Efisearch, sur le poste de Nicolas D..., une facture de Efisearch à Erp Solution Innovation du 3 janvier 2008, sur l'ordinateur Tallis, des relevés de messagerie Google avec M. G..., sur l'ordinateur administrateur des cookies faisant état de connexion avec Jérôme G... ; que les expertises judiciaires ordonnées par le tribunal de commerce dans le litige opposant la société Altran et les sociétés animées par M. G... et autres ex-salariés et déposées les 28 mars et 15 septembre 2008, et ayant notamment exploité les constatations effectuées lors du constat sus-cité et les registres du personnel des sociétés Vertuo, Viatys et Tallis, concluent que sur 38 salariés employés par ces sociétés, à compter de juin 2007, 22 ont été salariés dans le Groupe Altran ; que M. E... Z..., salarié d'Altran Si du 19 avril 2006 au 30 mai 2008, a attesté le 2 janvier 2009, que lors de l'entretien de bilan annuel tenu par M. F... le 22 février 2007, celui-ci lui a parlé du projet de l'équipe dirigeante d'Altran Cis de l'époque constituée de MM. G..., X... et A... de créer une activité concurrente avec offre de recrutement à son égard, qu'il a été convié quelques jours plus tard dans un café par M. G... et a signifié son refus fin février 2007 à M. A..., et que de nombreux collègues ont été également sollicités ; que M. David H... a attesté le 7 mars 2011, que M. I... (resté dans la société), était en discussion avec M. G... pour créer une société concurrente, que l'équipe dirigeante G... tournait en ridicule au printemps 2007 le Groupe Altran après l'échec de la vente avec M. J... et que des managers ont été approchés pour suivre le plan B consistant dans des sociétés concurrentes ; que M. K... a attesté le 24 septembre 2007 avoir été approché par M. L... fin juin début juillet 2007 pour le rejoindre dans une nouvelle structure et qu'il Pa vu en compagnie de M. A... le 18 septembre 2007 dans la rue ; qu'il ressort de l'ensemble de ces pièces une exécution déloyale du contrat de travail par M. G... avant son licenciement intervenu le 24 juin 2007, qui ressort notamment des licenciements de M. X..., directeur du développement et Y... en mars et mai 2007 pour fautes graves sous sa signature avec libération de la clause de non-concurrence en ce qui concerne le deuxième, qui ont conservé des liens proches avec M. G..., non compatibles avec l'action en licenciement pour faute grave initiée à leur encontre au sein d'Altran, à un moment opportun pour animer des sociétés concurrentes nouvellement créées, ce qui est confirmé par l'attestation de certains salariés sur les tentatives de débauchage dès le printemps 2007 par l'équipe dirigeante ( ) ; que dans ces conditions il est établi une faute lourde dans l'exécution du contrat de travail pendant le premier semestre 2007 avec une intention de nuire aux intérêts de la société Altran engageant la responsabilité pécuniaire de M. G... qui sera indemnisée par l'allocation d'une somme de 50 000  de dommages-intérêts » (arrêt attaqué, p. 4-6) ; 1°) Alors qu'il n'est pas de faute lourde du salarié sans intention de nuire à l'employeur ; que le seul fait pour un salarié de conserver des relations avec des salariés licenciés par l'employeur pour faute grave tandis qu'ils entreprennent de créer une entreprise concurrente ne constitue pas une faute lourde à défaut pour ce salarié de prendre part activement à ce projet ; qu'en se bornant à reprocher à M. G... d'avoir conservé les liens proches avec deux salariés de la société Altran licencié à un moment opportun pour animer des sociétés concurrentes, sans caractériser de participation de la part de M. G... à ce projet concurrent, la cour d'appel a violé le principe selon lequel la responsabilité pécuniaire d'un salarié à l'égard de son employeur ne peut résulter que de sa faute lourde ; 2°) Alors que dans ses conclusions d'appel, l'employeur soutenait que M. G... aurait manqué gravement à son devoir de loyauté en tentant de convaincre les membres de son équipe de rejoindre son « projet d'entreprise » concurrente au lieu de les motiver aux projets du groupe Altran et que, en outre, il aurait commis une faute lourde en divulguant des informations appartenant à l'entreprise ; qu'en retenant à l'encontre de M. G... une faute lourde engageant sa responsabilité civile au titre de son comportement déloyal, cependant que ces faits n'étaient pas invoqués par l'employeur comme constituant une faute lourde, la cour d'appel a modifié les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ; 3°) Alors que dans ses conclusions d'appel, M. G... faisait valoir qu'il n'avait pas été à l'origine de la décision de licencier M. X..., qu'elle procédait d'un plan de restructuration décidé par la direction, invoquant à l'appui de cette affirmation plan du cabinet Alvarez et Marsal ; qu'en affirmant que M. X... avait été licencié par M. G... à un moment opportun pour animer des sociétés concurrentes, sans analyser ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4°) Alors que dans ses conclusions d'appel, M. G... soutenait que l'hypothèse d'un plan de départ concertés de membres de son équipe orchestré de sa part pour nuire à son employeur était contredit par le fait qu'il continuait durant le même moment à apporter de nouveaux clients, dont le très important groupe Suez ; qu'en ne répondant pas à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION : Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté M. G... de sa demande en paiement de l'indemnité prévue par la clause de non-concurrence et de l'avoir condamné à verser à la société Altran CIS la somme de 50 000  au titre de la clause pénale prévue en cas de non-respect de la clause de non-concurrence ; Aux motifs que « la clause de non-concurrence interdit pendant 12 mois à M. G..., après la cessation du contrat, préavis effectué ou non, d'intervenir directement ou indirectement, à quelque titre que ce soit, y compris en qualité de salarié ou d'indépendant, auprès de sociétés existantes ou en voie de création susceptibles de faire concurrence à la société, dont le siège social est en France et exerçant la même activité et sur l'Union Européenne si l'activité concurrente est de plus de 20 % de l'activité globale, à peine d'indemniser le préjudice qui ne pourra être inférieur aux 12 derniers mois d'activité ² ; en contrepartie, le salarié percevra pendant les 12 mois suivant son départ effectif de la société, une indemnité spéciale et forfaitaire sur chaque mois selon la même moyenne de salaire ; que la société Altran impute à M. G... une volonté de créer une activité concurrente entreprise avant même son licenciement et poursuivie pendant la période de non-concurrence ; que la société Altran fait état notamment des départs de MM. A..., (licencié par la société le 21 juin 2007), X..., (licencié le 23 mai 2007 pour faute grave pour manquement aux méthodes de recrutement sous la signature de M. G...), N..., (licencié le 4 juillet 2010), Y... (licencié le 23 mars 2007 pour faute grave avec libération de clause de non-concurrence sous la signature de M. G...), d'équipes entières de consultant et de managers pressentis lors des entretiens d'évaluation de début 2007 pour venir dans des entreprises concurrentes ; que la société Altran invoque un pacte conclu entre M. G... et les ex-salariés de la société Altran, actionnaires d'origine des sociétés Vertuo Conseil (créée le 23 février 2007 présidée par M. B...), Viatys Conseil, (créée le 7 juillet 2004), Tanis consulting (créée le 28 novembre 2000 avec modification entre les 10 avril et 6 décembre 2007) qui ont engagé 22 salariés qui ont quitté la société Altran CIS à partir du printemps 2007 pour ne faire apparaître M G... dans le capital de ces sociétés concurrentes qu'après l'expiration de la clause de non-concurrence qui a été effectué par la création la société Business Consulting Factory devenue Square par M. G... qui la préside, le 1er août 2008, qui a acquis l'intégralité des actions des sociétés Vertuo Conseil, Viatys Conseil et Tailla Consulting fin 2009 estimées à une valeur de 900 000  et la concentration actuelle de nombreuses sociétés animées par les ex-salariés dans de mêmes locaux ; que M. G... a créé le 29 novembre 2007 une Sarl Efisearch au 20 bis rue Louis Philippe à Neuilly sur Seine dont l'objet est chasseur de tête, conseil en recrutement qui a effectué un chiffre d'affaires de 34 000  ht à fin décembre 2008 sans rémunération de M. G..., gérant ; qu'il a été constaté lors d'opérations d'huissier requises par Altran, autorisées par ordonnance du 7 janvier 2008 et effectuées le 9 janvier 2008 dans les locaux de la société Vertuo Conseil au 147 avenue Charles de Gaulle, à Neuilly sur Seine, de 11H45 à 19H50, la présence à son arrivée dans les lieux de M. G... qui a dit être de passage, ainsi que de 9 autres personnes dont M. X... qui a été l'interlocuteur de l'huissier pendant les opérations, M. C... encore en période de préavis au sein d'Altran ; que l'huissier fait état d'un avenant n° 25 à un contrat Natixis et la société Altran Si représentée par M. G..., dans l'ordinateur de M. X..., un modèle de carte de visite de M. G... du 4 janvier 2008 de directeur général d'Efisearch, sur le poste de Nicolas D..., une facture de Efisearch à Erp Solution Innovation du 3 janvier 2008, sur l'ordinateur Tallis, des relevés de messagerie Google avec M. G..., sur l'ordinateur administrateur des cookies faisant état de connexion avec Jérôme G... ; que les expertises judiciaires ordonnées par le tribunal de commerce dans le litige opposant la société Altran et les sociétés animées par M. G... et autres ex-salariés et déposées les 28 mars et 15 septembre 2008, et ayant notamment exploité les constatations effectuées lors du constat sus-cité et les registres du personnel des sociétés Vertuo, Viatys et Tallis, concluent que sur 38 salariés employés par ces sociétés, à compter de juin 2007, 22 ont été salariés dans le Groupe Altran ; que M. E... Z..., salarié d'Altran Si du 19 avril 2006 au 30 mai 2008, a attesté le 2 janvier 2009, que lors de l'entretien de bilan annuel tenu par M. F... le 22 février 2007, celui-ci Lui a parlé du projet de l'équipe dirigeante d'Altran Cis de l'époque constituée de MM. G..., X... et A... de créer une activité concurrente avec offre de recrutement à son égard, qu'il a été convié quelques jours plus tard dans un café par M. G... et a signifié son refus fin février 2007 à M. A..., et que de nombreux collègues ont été également sollicités ; que M. David H... a attesté le 7 mars 2011, que M. I... (resté dans la société), était en discussion avec M. G... pour créer une société concurrente, que l'équipe dirigeante G... tournait en ridicule au printemps 2007 le Groupe Altran après l'échec de la vente avec M. J... et que des managers ont été approchés pour suivre le plan B consistant dans des sociétés concurrentes ; que M. K... a attesté le 24 septembre 2007 avoir été approché par M. L... fin juin début juillet 2007 pour le rejoindre dans une nouvelle structure et qu'il a vu en compagnie de M. A... le 18 septembre 2007 dans la rue ; ( ) que l'attitude (déloyale) de M. G... a été poursuivie par des atteintes la clause de non-concurrence, après le licenciement du 24 juin 2007, du fait de la présence de MM. G..., Y... et X..., constatée pendant les horaires habituels de bureau dans les locaux de la société Vertuo, le 9 janvier 2008, avec traces de courriels, prestations et factures au profit de la société Efisearch que M. G... préside, datées de début janvier 2008 attestant de relation proches, croisées et répétées avec des sociétés concurrentes en infraction avec la clause de non concurrence ; qu'enfin l'importance des recrutements faits dans les sociétés concurrentes au printemps et automne 2007 au sein d'ex-salariés d'Altran représentant plus de 50 % de l'effectif de ces nouvelles sociétés dont M. G... était proche à cette époque et dont il deviendra animateur par la suite, établit de même une convergence d'intérêts existant pendant la période de la clause de non-concurrence en infraction avec celle-ci ; qu'il n'est dû aucune somme au salarié au titre de la clause de non-concurrence non respectée ; qu'il sera alloué à la société Altran CIS la somme de 50 000  au titre de la clause pénale de non-exécution de la clause de non-concurrence, qui apparaît manifestement excessive dans son montant, comme apprécié d'office par la cour » (arrêt attaqué, p. 4-6) ; 1°) Alors que la clause de non-concurrence souscrite par M. G... stipule que ce denier s'engage « à ne pas intervenir directement ou directement, et ce à quelque titre que ce soit, y compris en qualité de salarié et/ ou d'indépendant, auprès de sociétés existantes ou en voie de création susceptibles de faire concurrence à la société (Altran Cis) », et précise que « cette interdiction est limités aux sociétés ou groupe dont le siège social est situé en France et exerçant la même activité (Conseil et Etudes en Ingénierie, Organisation et technologies de l'information) que la société (Altran) ( ) » ; que rappelant les termes de cette clause, M. G... soutenait que la société Efisearch était une entreprise de chasseur de têtes et qu'elle n'avait donc rien à voir avec la mission de conseil exercée par l'employeur ; qu'il en tirait la conclusion que l'activité qu'il menait au sein de la société Efisearch était régulière au regard du périmètre de la clause de non concurrence litigieuse dès lors qu'elle n'exerçait aucune activité de conseil et études en ingénierie ; qu'en reprochant à M. G... d'avoir, comme dirigeant de la société Efisearch, eu des relations proches croisées et répétées avec des sociétés concurrentes de son ancien employeur et de s'être ainsi mis en infraction à la clause de non-concurrence, sans rechercher si l'activité de la société Efisearch, dont elle constatait qu'elle était centrée sur le conseil en recrutement, n'était pas différente de celle développée par la société Altran Cis, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 2°) Alors qu'en se bornant à reprocher à M. G... d'avoir eu des relations proches, croisées et répétées avec des sociétés concurrentes de son ancien employeur en sa qualité de dirigeant d'une société de conseil en recrutement et d'avoir une convergence d'intérêts avec des sociétés concurrentes dont il deviendra ultérieurement l'animateur, sans préciser en quoi consisterait les faits de concurrence aux activités de son ancien employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil. Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Altran CIS, demanderesse au pourvoi incident IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à 50. 000  la condamnation de Monsieur G... au titre de la clause pénale assortissant le non-respect de la clause de non-concurrence, AUX MOTIFS QU'il sera alloué à la société ALTRAN la somme de 50 000  au titre de la clause pénale de non-exécution de la clause de non-concurrence, qui apparaît manifestement excessive dans son montant, comme apprécié d'office par la cour ; 1. ALORS QUE s'il peut, même d'office, modérer le montant d'une clause pénale, le juge doit, pour ce faire, respecter le principe de la contradiction ; qu'en décidant d'office de réduire le montant de la clause pénale, sans provoquer au préalable les observations des parties sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ; 2. ALORS en tout état de cause QUE si le juge n'est pas tenu de motiver spécialement sa décision lorsque, faisant application pure et simple de la convention, il refuse de modérer le montant d'une clause pénale, il ne peut en revanche réduire le montant d'une clause pénale sans justifier de son caractère manifestement excessif ; qu'en se bornant, pour modérer la peine convenue, à affirmer péremptoirement que le montant de la clause pénale de non-exécution de la clause de non-concurrence apparaissait manifestement excessif, sans justifier concrètement de son caractère manifestement excessif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1152 du Code civil.