Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 12 février 2014, 12-28.160 12-28.376, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2014-02-12
Numéro d'affaire : 12-28160
Solution : Cassation partielle sans renvoi
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2012-09-25
Président : M. Blatman (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Boré et Salve de Bruneton, SCP Gatineau et Fattaccini

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu la connexité, joint les pourvois n° H 12-28.160 et S 12-28.376 ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société SFR a signé les 31 mai 1996, 11 janvier 2002 et 30 décembre 2005 des contrats de distribution de ses produits avec la société Electronique occitane, dont le gérant est M. X... ; qu'il a été mis fin à ce groupe de contrats, le 31 décembre 2008 ; que M. X... a saisi la juridiction prud'homale le 15 janvier 2009 afin de se voir reconnaître le statut de gérant de succursale régi par le code du travail, et se voir allouer par la société SFR diverses sommes, notamment des rappels de salaire de janvier 2004 à décembre 2005 et les congés payés afférents ainsi que des indemnités de rupture ; Sur le pourvoi de la société SFR : Sur le premier moyen : Attendu que la société fait grief à l'arrêt de dire que M. X... relevait du statut de gérant de succursale soumis au code du travail, alors, selon le moyen : 1°/ que l'activité de gérant de succursale doit, dans les faits, être exercée personnellement par celui qui revendique le bénéfice d'un tel statut, peu important les termes du contrat signé avec celui qui fournit les marchandises ou pour le compte duquel sont recueillies les commandes ; qu'en l'espèce, pour considérer que M. X... pouvait prétendre au statut de gérant de succursale, la cour d'appel a retenu qu'il résultait des termes du contrat Espace SFR entreprise du 11 janvier 2002 qu'il aurait été conclu intuitu personae avec la société Electronique occitane en tant que gérée avec M. X... et intuitu personae avec son dirigeant ; qu'en se fondant exclusivement sur les termes du contrat litigieux, sans caractériser que M. X... exerçait de manière effective et personnelle l'activité de gérant de succursale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 7321-2, 2°, du code du travail ; 2°/ que l'activité de gérant de succursale doit, dans les faits, être exercée personnellement par celui qui revendique le bénéfice d'un tel statut ; que le fait que l'entreprise dont l'intéressé est le gérant réalise un chiffre d'affaires supérieur à certain montant n'est pas de nature à apporter cette preuve ; qu'en déduisant de ce que les chiffres d'affaires réalisés par la société Electronique occitane étaient supérieurs à 541 000 euros la conclusion qu'était apportée la preuve que M. X..., son dirigeant, occupait la profession de gérant pour assurer la gestion du magasin qui assurait la distribution des services SFR, la cour d'appel qui a statué par un motif inopérant a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 7321-2, 2°, du code du travail ; 3°/ que la conclusion d'un contrat de distribution ou de franchise comportant une concession d'enseigne, impose au distributeur le respect d'un certain nombre de normes inhérentes à l'existence d'un réseau de distribution qui se doit de donner une image unifiée afin de conserver son identité propre ; que sont inhérentes à l'appartenance à un réseau de distribution les stipulations contractuelles ayant pour objet l'aménagement du point de vente, les modalités de vente et d'exploitation de celui-ci, le contrôle de l'activité du cocontractant et le tarif de ses services ; que la cour d'appel, qui a déduit des obligations liées à une concession d'enseigne, que le statut de gérant de succursale devait bénéficier à M. Giroussens, a statué par des motifs inopérants et violé l'article L. 7321-2, 2°, du code du travail ; 4°/ qu'est gérant de succursale au sens de l'article L. 7321-2.2°b) du code du travail celui dont la profession consiste « essentiellement » (...) à recueillir les commandes ou à recevoir des marchandises à traiter, manutentionner ou transporter, pour le compte d'une seule entreprise (...) » ; qu'en l'espèce, pour dire que M. X..., remplissait les conditions prévues à l'article L. 7321-2.2°b) du code du travail et pouvait bénéficier du statut de gérant de succursale, la cour d'appel s'est bornée à constater que selon l'attestation de l'expert-comptable, l'activité effectuée par la société Electronique occitane avec SFR s'établissait en 2004 et 2005, respectivement à 72,70 % et 80 % de son chiffre d'affaires global et que l'importance du pourcentage concrétisait une fonction essentielle de gérant consacrée à SFR ; qu'en statuant par ce motif inopérant lorsqu'il lui appartenait de constater qu'une part essentielle du chiffre d'affaires SFR de la société Electronique occitane correspondait au recueil de commandes (ou à l'enregistrement d'abonnement) pour le compte exclusif de SFR, la cour d'appel a violé l'article L. 7321-2.2°b) du code du travail ; 5°/ qu'est gérant de succursale au sens de l'article L. 7321-2.2°b) du code du travail celui dont la profession consiste « essentiellement » (...) à recueillir les commandes ou à recevoir des marchandises à traiter, manutentionner ou transporter, pour le compte d'une seule entreprise (...) » ; qu'en l'espèce, pour dire que M. X..., remplissait les conditions prévues à l'article L. 7321-2.2°b) du code du travail et pouvait bénéficier du statut de gérant de succursale, la cour d'appel a relevé que le courant d'affaires de la société Electronique occitane avec SFR représentait les abonnements avec leurs annexes dont l'importance du pourcentage concrétisait une fonction essentielle du gérant consacré à SFR et « une exclusivité de plus des 2/3 » ; qu'en se déterminant ainsi lorsque l'activité de prise de commandes ou de prise d'abonnement requière une relation dexclusivité totale avec l'entreprise pour le compte de laquelle les commandes sont passées, la cour d'appel a violé l'article L. 7321-2.2°b) du code du travail ; 6°/ que les jugements doivent être motivés ; que dans ses conclusions d'appel, la société SFR contestait l'importance du pourcentage de chiffre d'affaires prétendument réalisé par la société Electronique occitane avec SFR en faisant valoir qu'il convenait de retenir le pourcentage, bien moindre, correspondant au chiffre d'affaires total de la société Electronique occitane comparé aux seules commissions versées par SFR en rémunération de l'activité de prise d'abonnements pour son compte, à l'exclusion des lignes « RMD » correspondant à de simples remboursements sans rapport avec une quelconque rémunération de prise d'abonnements ; qu'en se bornant à affirmer qu'on ne pouvait « limiter le chiffre d'affaires aux seules commissions hors primes RM » sans s'expliquer davantage sur les raisons d'écarter ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 7°/ qu'est gérant de succursale au sens de l'article L. 7321-2.2°b) du code du travail celui dont la profession consiste « essentiellement » (...) à recueillir les commandes ou à recevoir des marchandises à traiter, manutentionner ou transporter, pour le compte d'une seule entreprise (...) » ; qu'en l'espèce, la société SFR faisait valoir sans être contestée sur ce point que la société Electronique Occitane faisait souscrire à certains abonnés des contrats d'assurance pour leurs téléphones mobiles, non pas pour son compte mais pour le compte de courtier d'assurances SPB ou pour le compte de l'assureur AIG de sorte qu'elle ne recueillait pas des commandes exclusivement pour son compte ; que la cour d'appel a observé que les contrats d'assurance des téléphone mobile rentraient effectivement dans le courant d'affaires de la société Electronique occitane avec SFR ; qu'en jugeant que M. X..., remplissait les conditions prévues à l'article L. 7321-2.2°b) du code du travail lorsque l'activité de prise de commandes requiert une relation d'exclusivité totale avec l'entreprise pour le compte de laquelle les commandes sont passées, la cour d'appel a violé l'article L. 7321-2.2°b) du code du travail ; Mais attendu, d'abord, que, d'une part, la cour d'appel a constaté que le contrat mentionnait le caractère intuitu personae des relations établies et que toute opération de cession ou de nature à influer sur le capital social devait être soumise à l'agrément de la société SFR, ce dont il résultait que même si celle-ci avait contracté avec une personne morale, c'est la personne physique de celui qui la gérait qui était prépondérante dans l'exécution de l'activité confiée, et d'autre part, que le bénéfice des dispositions de l'article L. 7321- 2 du code du travail n'est pas subordonné à la condition que l'activité professionnelle soit exercée par le seul intéressé ; Attendu, ensuite, qu'ayant constaté que le contrat était relatif à la distribution, sous l'enseigne Espace SFR entreprise, des services d'abonnements SFR et produits associés, à raison de soixante par mois au moins, aux tarifs et conditions fixés par SFR pour la souscription des abonnements et cartes SIM selon les formulaires remis, relevant de la gamme des produits Entreprise au moins à hauteur de 70 %, les abonnements SFR devant représenter 80 % au moins du total des abonnements vendus dans la surface de vente, la cour d'appel a pu retenir que l'activité remplissait la condition de quasi-exclusivité visée à l'article L. 7321-2 2° a) du code du travail ; Attendu, enfin, qu'appréciant souverainement l'ensemble des éléments de preuve produits, la cour d'appel, qui a constaté que le contrat imposait des critères de qualité et de disposition du local d'exploitation lequel ne pouvait être cédé, une utilisation de l'enseigne selon des critères donnés, et l'obligation d'avoir un commercial itinérant et un vendeur permanent dans le local commercial ouvert 5/7 jours et 12/12 mois avec faculté d'audit commercial chaque quadri-trimestre, a pu déduire de ses constatations que M. X... pouvait se prévaloir du statut de gérant de succursale ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen : Attendu que la société fait grief à l'arrêt de considérer que M. X... pouvait revendiquer l'échelon F, seuil 1, de la convention collective des télécommunications, alors, selon le moyen : 1°/ que la cour d'appel s'étant fondée, pour faire droit aux demandes de M. X..., au titre des rappel de salaire, des congés-payés, de l'indemnité de préavis, des congés payés y afférents et de l'indemnité conventionnelle de licenciement, sur la qualité de gérant de succursale de ce dernier, la cassation à intervenir sur le premier moyen emportera par voie de conséquence la cassation du chef du dispositif visé par le présent moyen, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2°/ qu'en tout état de cause, aux termes de l'annexe 1, dit accord relatif au champ d'application de la convention des télécommunications, du 2 décembre 1998, sont exclus de ce champ « les sociétés ayant pour activité principale la distribution d'équipements et de terminaux de télécommunication auprès du grand public » ; qu'aux termes de l'extrait Kbis versé aux débats, la société Electronique occitane avait pour activité « Toutes activités concernant la communication en général notamment toutes activités de négoce installation location entretien dépannage de matériel et installation de téléphonie, péritéléphonie, radio-comunication » ; que la cour d'appel a considéré en substance que son activité principale consistait à distribuer des abonnements téléphoniques ; qu'en appliquant à M. X..., le niveau F de la convention collective des télécommunications, quand celle-ci était inapplicable à la société Electronique occitane, la cour d'appel a violé l'article préliminaire de l'annexe 1, dit accord relatif au champ d'application de la convention des télécommunications, du 2 décembre 1998 ; 3°/ qu'en tout état de cause, aux termes de l'article 6.1.2 de la convention collective nationale des télécommunications, relèvent du niveau F, les emplois qui « contribuent à définir les enjeux et les objectifs de leur domaine ou secteur d'activité en pilotant des projets ou des missions prenant en compte différents paramètres (techniques, économiques et organisationnels) d'offre et de service », dans lesquels « l'activité contribue à définir les procédures et à garantir leurs applications », dont les « actions ou décisions ont un impact déterminant sur l'entité et peuvent toucher d'autres entités », les « relations consistent à échanger des informations pertinentes, d'argumenter et de convaincre dans plusieurs domaines d'activité et/ou de management », qui « requièrent une maîtrise technique du domaine d'application, des capacités élevées d'analyse, d'anticipation, d'adaptation, de prévision et d'organisation », étant précisé que « les connaissances à mettre en oeuvre acquises par la formation initiale, la formation professionnelle ou une expérience reconnue sont au moins égales au niveau I ou II de l'éducation nationale » ; qu'en accordant à M. X..., le bénéfice d'une rémunération correspondant au groupe F de la dite convention sans constater les fonctions effectuées en fait par lui relevaient du groupe F au regard des critères énoncés par le texte conventionnel, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 6.1.2 de la convention collective nationale des télécommunications ; Mais attendu, d'abord, que le deuxième moyen, sans portée dans sa première branche en raison du rejet du premier moyen, est irrecevable dans sa troisième branche, car nouveau et mélangé de fait et de droit ; Attendu ensuite, que selon l'article L. 2261-2 du code du travail, la convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur, que le moyen qui tend en sa deuxième branche à voir exclure l'application au gérant succursaliste de la convention collective des télécommunications, au motif que la société partenaire dont il est le gérant relève d'une autre convention, est inopérant ; D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ; Sur le troisième moyen : Attendu que la société SFR fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à M. X... diverses sommes à titre d'indemnités de rupture, alors, selon le moyen : 1°/ que la cour d'appel s'étant fondée, pour faire droit aux demandes de M. X..., au titre de l'indemnité de préavis, des congés-payés afférents, de l'indemnité conventionnelle de licenciement et de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, sur la qualité de gérant de succursale de ce dernier, la cassation à intervenir sur le premier moyen emportera par voie de conséquence la cassation du chef du dispositif visé par le présent moyen, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2°/ qu'en cas de requalification, les conditions du contrat non liées à sa nature demeurent inchangées de sorte que le contrat de distribution conclu à durée déterminée et ultérieurement requalifié en contrat de gérant succursaliste salarié est réputé être à durée déterminée ; qu'en requalifiant les contrats de distribution, conclus à durée déterminée, en un contrat de travail à durée indéterminée, motif pris de l'absence de contrat écrit, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail ; 3°/ que la cour d'appel a constaté que les contrats liant la société SFR à la société Electronique occitane étaient conclus intuitu personae avec la personne morale « en tant que gérée par M. X..., » et intuitu personae avec ce dernier, et que M. X..., assurait la gestion du magasin qui assurait la distribution des services SFR ; qu'en jugeant néanmoins que le préavis donné par la société SFR à la société Electronique occitane ne pouvait valoir préavis à l'égard de M. X..., personnellement lorsqu'il résultait de ses constatations que ce préavis concernait aussi bien la cessation de l'activité de la société Electronique occitane que l'activité indissociable de gestion de cette société par M. X..., son gérant, la cour d'appel a violé l'article L. 1234-1 du code du travail ; Mais attendu, d'une part, que les clauses du contrat liant la société SFR à la société chargée de la distribution des produits ne peuvent être opposées au gérant agissant sur le fondement de l'article L. 7321-2 du code du travail, et d'autre part, que la relation de travail entre la société SFR et le gérant s'étant déroulée sans contrat écrit, elle est, en vertu de l'article L. 1242-12 du code du travail présumée être à durée indéterminée ; que le moyen sans portée dans sa première branche en raison du rejet du premier moyen, n'est pas fondé pour le surplus ; Mais sur le moyen unique du pourvoi du gérant : Vu les articles 1289 du code civil et L. 7321-1 à L. 7321-4 du code du travail ; Attendu que pour dire que doivent être déduites des sommes dues par la société SFR à M. X..., celles dont il a bénéficié à titre de rémunération par la société Electrique occitane, l'arrêt énonce que le salarié ne peut bénéficier de deux salaires pour la même activité ; Attendu cependant que la compensation implique l'existence d'obligations réciproques entre les parties ; Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors que les rapports entre le gérant de succursale et la société SFR étant indépendants de ceux qu'il entretenait avec la société Electronique occitane, il ne pouvait y avoir compensation entre les sommes qui lui étaient dues par la première et celles dont pouvaient lui être redevable la seconde, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Vu l'article 627 du code de procédure civile ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, par voie de retranchement en ce qu'il dit que doivent être déduites des sommes dues par la société SFR à M. X..., celles dont il a bénéficié à titre de rémunération par la société Electrique occitane, l'arrêt rendu le 25 septembre 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; DIT n'y avoir lieu à renvoi ; Condamne la société SFR aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze février deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la Société française de radiodiffusion, demanderesse au pourvoi n° H 12-28.160 PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que Monsieur X... relevait du statut de gérant de succursale soumis au code du travail et d'AVOIR en conséquence condamné la société SFR à lui verser les sommes restant éventuellement dues sur les montants de 68.884 euros pour rappel de salaire de janvier 2004 à décembre 2005, les sommes de 6.888 euros pour congés-payés afférents après justification auprès de la société SFR, par M. X..., des salaires versés sur les années 2004 et 2005 par la société Electronique Occitane et qui viendront en déduction, avec intérêt légal sur tout solde positif à compter du 20 janvier 2009, de 8.687, 48 euros pour préavis, de 869, 74 euros au titre des congés-payés afférents, de 17.500 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de 9.393, 27 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement et d'AVOIR enfin ordonné à la société SFR de fournir le décompte des indemnités de participation aux bénéfice de l'entreprise de janvier 2004 à décembre 200 et de remettre des bulletins de salaires et attestation assedic conformes aux soldes éventuellement versées sur les rappels de salaires et aux préavis de 3 mois. AUX MOTIFS QUE M. X..., à titre principal, sur la base des contrats de 1996 et 2002, revendique la qualité de gérant succursaliste salarié en application de l'article L. 7321-2 alinéa 2 b du code du travail selon lequel sa profession consiste essentiellement à recueillir des commandes pour le compte d'une seule entreprise dans un local fourni et agréé aux conditions et prix imposés par cette entreprise et M. X... demande des rappels de salaire pour la période de janvier 2004 à décembre 2005 ; que M. X... à l'époque des faits était associé à raison de 250 parts sur 500 et gérant de la Sarl Electronique Occitane ; que contrat Espace Sfr Entreprises du 11 janvier 2002, qui est le contrat en cours au moment des rappels de salaire, a été conclu intuitu personae avec la personne morale et son dirigeant dont le changement peut entraîner la résiliation et avec nécessité d'information de modification des actionnaires et d'accord de Sfr pour toute cession, était relatif à la distribution, sous l'enseigne Espace Sfr Entreprise, des services d'abonnements Sfr et produits associés, à raison de 60 par mois au moins, aux tarifs et conditions fixés par Sfr pour la souscription des abonnements et cartes sim selon les formulaires remis, relevant de la gamme des produits Entreprise au moins à hauteur de 70%, les abonnements Sfr devant représenter 80% au moins du total des abonnements vendus dans la surface de vente, imposant des critères de qualité et de disposition du local d'exploitation qui ne peut être cédé, avec utilisation de l'enseigne selon des critères donnés, et l'obligation d'avoir un commercial itinérant et un vendeur permanent dans le local commercial ouvert 5/7 jours et 12/12 mois avec faculté d'audit commercial chaque quadri-trimestre ; qu'il a été mis fin au 31 décembre 2005 selon avis du 17 mars 2005 de la société Sfr relativement aux contrats Cellpart du 31 mai 1996 et du contrat de distribution; qu'il en résulte que le contrat Espace Sfr Entreprises a été conclu, après le précédent de même nature, avec la société Electrique Occitane en tant que gérée par M. X..., intuitu personae, avec obligation pour lui d'avoir deux titulaires pour le service commercial et la vente dans la boutique outre le service après vente; que ces éléments et les chiffres d'affaires réalisés supérieurs à 541000¿ établissent la profession de gérant occupée par M. X... pour assurer la gestion du magasin qui assurait la distribution des services Sfr ; que l'expert comptable de la société Electrique Occitane a établi une attestation selon laquelle en 2004 le CA Sfr/CA global est de 487 403 ¿/670 431¿, soit 72,70% et en 2005, de 523 987/654984¿, soit 80% ; que ces chiffres sont proches de ceux figurant dans les bilans et le courant d'affaires avec Sfr qui représente les abonnements avec leurs annexes et dont l'importance du pourcentage concrétise une fonction essentielle de gérant consacrée à Sfr et une exclusivité de plus des 2/3 sans pouvoir limiter le chiffre d'affaires aux seules commissions hors primes Rm et étant observé que les contrats d'assurance des téléphones mobiles rentraient dans le courant d'affaires Sfr ; que le fait qu'après la fin en décembre 2008 après préavis en juillet 2008 du dernier contrat de distribution qui a suivi le contrat Espace Sfr Entreprises, la société Electrique Occitane a poursuivi son activité avec l'opérateur concurrent Bouyges Télécom n'est pas de nature à apporter une preuve contraire au caractère essentiel de l'activité de distribution d'abonnements qui a été maintenue avec un fournisseur différent ; que la société Sfr imposait des quotas mensuels d'abonnements vendus aux prix et conditions et formulaires fournis par elle et des critères de présentation de la boutique; qu'il en résulte que les conditions cumulatives de l'article L 7321-2 b sont remplies par M. X... à qui il sera reconnu le statut de gérant de succursale soumis au code du travail ; Sur les demandes de rappel de salaire sur les années 2004/2005 ; que les résultats des années 2004 et 2005 ont été de + 17 107 ¿ et - 32 639 ¿ de telle sorte qu'il n'y pas eu de bénéfice commercial cumulé sur ces deux années; que M. X... revendique l'échelon F, (seuil 2) de la convention collective des télécommunications; que cependant, dans la mesure où il a exercé ses fonctions pour Sfr pendant moins de 10 ans, c'est le seuil 1 qui est applicable et donne lieu à une rémunération de 2 841.18 € par mois en 2004 et 2 899.16 € en 2005, ce qui représente une somme globale de 68 884 € ; que M. X... a perçu pendant ces deux années un salaire de gérant salarié de la société Electrique Occitane avec les produits du courant d'affaires avec la société Sfr dont il n'a pas justifié le montant malgré sommation de produire sa déclaration fiscale et qui a servi à rémunérer les tâches de gérant de succursale pour lesquelles il ne peut cumuler deux salaires pour la même activité; que la société Sfr sera donc condamnée à payer le solde éventuellement positif sur la somme de 68 884 ¿ et les congés payés afférents, après justification par M. X... des salaires versés sur les années 2004 et 2005 par la société Electrique Occitane et qui viendront en déduction de cette somme; que la convention collective prévoit un préavis de 3 mois pour les cadres; que préavis donné par Sfr à la société Electrique Occitane ne peut valoir préavis à l'égard de M. X... personnellement; que la société Sfr sera condamnée à payer la somme de 8 697.48¿ et les congés payés afférents au titre du préavis non donné; qu'à défaut de contrat écrit entre la société Sfr et M. X..., il ne peut être opposé de contrat à durée déterminée; que l'indemnité conventionnelle est donc due pour 9 ans d'ancienneté, à raison de 27% du dernier salaire annuel, soit 9393.27 € ; qu'il sera alloué la somme de 17 500 € au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse à défaut de procédure et de motif de licenciement et au regard du préjudice subi. 1°) - ALORS QUE l'activité de gérant de succursale doit, dans les faits, être exercée personnellement par celui qui revendique le bénéfice d'un tel statut, peu important les termes du contrat signé avec celui qui fournit les marchandises ou pour le compte duquel sont recueillies les commandes; qu'en l'espèce, pour considérer que Monsieur X... pouvait prétendre au statut de gérant de succursale, la Cour d'appel a retenu qu'il résultait des termes du contrat Espace SFR Entreprise du 11 janvier 2002 qu'il aurait été conclu intuitu personae avec la société Electronique Occitane en tant que gérée avec Monsieur X... et intuitu personae avec son dirigeant; qu'en se fondant exclusivement sur les termes du contrat litigieux, sans caractériser que Monsieur X... exerçait de manière effective et personnelle l'activité de gérant de succursale, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 7321-2, 2° du Code du Travail . 2°) - ALORS QUE l'activité de gérant de succursale doit, dans les faits, être exercée personnellement par celui qui revendique le bénéfice d'un tel statut ; que le fait que l'entreprise dont l'intéressé est le gérant réalise un chiffre d'affaires supérieur à certain montant n'est pas de nature à apporter cette preuve ; qu'en déduisant de ce que les chiffres d'affaires réalisés par la société Electronique Occitane étaient supérieurs à 541.000 euros la conclusion qu'était apportée la preuve que Monsieur X..., son dirigeant, occupait la profession de gérant pour assurer la gestion du magasin qui assurait la distribution des services SFR, la Cour d'appel qui a statué par un motif inopérant a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 7321-2, 2° du Code du Travail . 3°) - ALORS QUE la conclusion d'un contrat de distribution ou de franchise comportant une concession d'enseigne, impose au distributeur le respect d'un certain nombre de normes inhérentes à l'existence d'un réseau de distribution qui se doit de donner une image unifiée afin de conserver son identité propre ; que sont inhérentes à l'appartenance à un réseau de distribution les stipulations contractuelles ayant pour objet l'aménagement du point de vente, les modalités de vente et d'exploitation de celui-ci, le contrôle de l'activité du cocontractant et le tarif de ses services ; que la Cour d'appel, qui a déduit des obligations liées à une concession d'enseigne, que le statut de gérant de succursale devait bénéficier à Monsieur GIROUSSENS, a statué par des motifs inopérants et violé l'article L. 7321-2 2° du Code du travail. 4°) - ALORS QU'est gérant de succursale au sens de l'article L. 7321-2.2°b) du Code du travail celui dont la profession consiste « essentiellement » (¿) à recueillir les commandes ou à recevoir des marchandises à traiter, manutentionner ou transporter, pour le compte d'une seule entreprise (¿) » ; qu'en l'espèce, pour dire que Monsieur X... remplissait les conditions prévues à l'article L. 7321-2.2°b) du Code du travail et pouvait bénéficier du statut de gérant de succursale, la Cour d'appel s'est bornée à constater que selon l'attestation de l'expert-comptable, l'activité effectuée par la société Electronique Occitane avec SFR s'établissait en 2004 et 2005, respectivement à 72,70% et 80% de son chiffre d'affaires global et que l'importance du pourcentage concrétisait une fonction essentielle de gérant consacrée à SFR ; qu'en statuant par ce motif inopérant lorsqu'il lui appartenait de constater qu'une part essentielle du chiffre d'affaires SFR de la société Electronique Occitane correspondait au recueil de commandes (ou à l'enregistrement d'abonnement) pour le compte exclusif de SFR, la Cour d'appel a violé l'article L. 7321-2.2°b) du Code du travail. 5°) - ALORS QU'est gérant de succursale au sens de l'article L. 7321-2.2°b) du Code du travail celui dont la profession consiste « essentiellement » (¿) à recueillir les commandes ou à recevoir des marchandises à traiter, manutentionner ou transporter, pour le compte d'une seule entreprise (¿) » ; qu'en l'espèce, pour dire que Monsieur X... remplissait les conditions prévues à l'article L. 7321-2.2°b) du Code du travail et pouvait bénéficier du statut de gérant de succursale, la Cour d'appel a relevé que le courant d'affaires de la société Electronique Occitane avec SFR représentait les abonnements avec leurs annexes dont l'importance du pourcentage concrétisait une fonction essentielle du gérant consacré à SFR et « une exclusivité de plus des 2/3 » (cf. arrêt, p. 3, § 4) ; qu'en se déterminant ainsi lorsque l'activité de prise de commandes ou de prise d'abonnement requière une relation d'exclusivité totale avec l'entreprise pour le compte de laquelle les commandes sont passées, la Cour d'appel a violé l'article L. 7321-2.2°b) du Code du travail. 6°) - ALORS QUE les jugements doivent être motivés ; que dans ses conclusions d'appel, la société SFR contestait l'importance du pourcentage de chiffre d'affaires prétendument réalisé par la société Electronique Occitane avec SFR en faisant valoir qu'il convenait de retenir le pourcentage, bien moindre, correspondant au chiffre d'affaires total de la société Electronique Occitane comparé aux seules commissions versées par SFR en rémunération de l'activité de prise d'abonnements pour son compte, à l'exclusion des lignes « RMD » correspondant à de simples remboursements sans rapport avec une quelconque rémunération de prise d'abonnements (cf. ses conclusions d'appel, p. 22, § 10 et s. et 23) ; qu'en se bornant à affirmer qu'on ne pouvait « limiter le chiffre d'affaires aux seules commissions hors primes Rm » sans s'expliquer davantage sur les raisons d'écarter ce moyen, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. 7°) - ALORS QU'est gérant de succursale au sens de l'article L. 7321-2.2°b) du Code du travail celui dont la profession consiste « essentiellement » (¿) à recueillir les commandes ou à recevoir des marchandises à traiter, manutentionner ou transporter, pour le compte d'une seule entreprise (¿) » ; qu'en l'espèce, la société SFR faisait valoir sans être contestée sur ce point que la société Electronique Occitane faisait souscrire à certains abonnés des contrats d'assurance pour leurs téléphones mobiles, non pas pour son compte mais pour le compte de courtier d'assurances SPB ou pour le compte de l'assureur AIG de sorte qu'elle ne recueillait pas des commandes exclusivement pour son compte (cf. conclusions, p. 24, § 4 et s et p. 25, § 1 et 2) ; que la Cour d'appel a observé que les contrats d'assurance des téléphone mobile rentraient effectivement dans le courant d'affaires de la société Electronique Occitane avec SFR ; qu'en jugeant que Monsieur X... remplissait les conditions prévues à l'article L. 7321-2.2°b) du Code du travail lorsque l'activité de prise de commandes requière une relation d'exclusivité totale avec l'entreprise pour le compte de laquelle les commandes sont passées, la Cour d'appel a violé l'article L. 7321-2.2°b) du Code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR considéré que Monsieur X... pouvait revendiquait l'échelon F, seuil 1, de la convention collective des télécommunication et prétendre en conséquence à une rémunération globale de 68.884 euros au titre des salaires de 2004 et 2005, et d'AVOIR condamné en conséquence la société SFR à lui payer les sommes restant éventuellement dues sur les montants de 68.884 euros pour rappel de salaire de janvier 2004 à décembre 2005, les sommes de 6.888 euros pour congés-payés afférents après justification auprès de la société SFR, par M. X..., des salaires versés sur les années 2004 et 2005 par la société Electronique Occitane et qui viendront en déduction, avec intérêt légal sur tout solde positif à compter du 20 janvier 2009, de 8.687, 48 euros pour préavis, de 869, 74 euros au titre des congés-payés afférents, et de 9.393, 27 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement AUX MOTIFS QUE Sur les demandes de rappel de salaire sur les années 2004/2005 ; que les résultats des années 2004 et 2005 ont été de + 17 107 ¿ et - 32 639 ¿ de telle sorte qu'il n'y pas eu de bénéfice commercial cumulé sur ces deux années; que M. X... revendique l'échelon F, (seuil 2) de la convention collective des télécommunications; que cependant, dans la mesure où il a exercé ses fonctions pour Sfr pendant moins de 10 ans, c'est le seuil 1 qui est applicable et donne lieu à une rémunération de 2 841.18 ¿ par mois en 2004 et 2 899.16 ¿ en 2005, ce qui représente une somme globale de 68 884 ¿; que M. X... a perçu pendant ces deux années un salaire de gérant salarié de la société Electrique Occitane avec les produits du courant d'affaires avec la société Sfr dont il n'a pas justifié le montant malgré sommation de produire sa déclaration fiscale et qui a servi à rémunérer les tâches de gérant de succursale pour lesquelles il ne peut cumuler deux salaires pour la même activité; que la société Sfr sera donc condamnée à payer le solde éventuellement positif sur la somme de 68 884 ¿ et les congés payés afférents, après justification par M. X... des salaires versés sur les années 2004 et 2005 par la société Electrique Occitane et qui viendront en déduction de cette somme; que la convention collective prévoit un préavis de 3 mois pour les cadres; que préavis donné par Sfr à la société Electrique Occitane ne peut valoir préavis à l'égard de M. X... personnellement; que la société Sfr sera condamnée à payer la somme de 8 697.48¿ et les congés payés afférents au titre du préavis non donné; qu'à défaut de contrat écrit entre la société Sfr et M. X..., il ne peut être opposé de contrat à durée déterminée; que l'indemnité conventionnelle est donc due pour 9 ans d'ancienneté, à raison de 27% du dernier salaire annuel, soit 9393.27 ¿ ; qu'il sera alloué la somme de 17 500 ¿ au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse à défaut de procédure et de motif de licenciement et au regard du préjudice subi; 1°) - ALORS QUE la Cour d'appel s'étant fondée, pour faire droit aux demandes de Monsieur X... au titre des rappel de salaire, des congés-payés, de l'indemnité de préavis, des congés-payés y afférents et de l'indemnité conventionnelle de licenciement, sur la qualité de gérant de succursale de ce dernier, la cassation à intervenir sur le premier moyen emportera par voie de conséquence la cassation du chef du dispositif visé par le présent moyen, en application de l'article 624 du Code de procédure civile. 2°) - ALORS en tout état de cause QU'aux termes de l'annexe 1, dit accord relatif au champ d'application de la convention des télécommunications, du 2 décembre 1998, sont exclus de ce champ « les sociétés ayant pour activité principale la distribution d'équipements et de terminaux de télécommunication auprès du grand public » ; qu'aux termes de l'extrait Kbis versé aux débats, la société Electronique Occitane avait pour activité « Toutes activités concernant la communication en général notamment toutes activités de négoce installation location entretien dépannage de matériel et installation de téléphonie, péritéléphonie, radio-comunication» ; que la Cour d'appel a considéré en substance que son activité principale consistait à distribuer des abonnements téléphoniques ; qu'en appliquant à Monsieur X..., le niveau F de la convention collective des télécommunications, quand celle-ci était inapplicable à la société Electronique Occitane, la Cour d'appel a violé l'article préliminaire de l'annexe 1, dit accord relatif au champ d'application de la convention des télécommunications, du 2 décembre 1998 . 3°) - ALORS en tout état de cause QU'aux termes de l'article 6.1.2 de la convention collective nationale des télécommunications, relèvent du niveau F, les emplois qui « contribuent à définir les enjeux et les objectifs de leur domaine ou secteur d'activité en pilotant des projets ou des missions prenant en compte différents paramètres (techniques, économiques et organisationnels) d'offre et de service », dans lesquels « l'activité contribue à définir les procédures et à garantir leurs applications », dont les « actions ou décisions ont un impact déterminant sur l'entité et peuvent toucher d'autres entités », les « relations consistent à échanger des informations pertinentes, d'argumenter et de convaincre dans plusieurs domaines d'activité et/ou de management », qui « requièrent une maîtrise technique du domaine d'application, des capacités élevées d'analyse, d'anticipation, d'adaptation, de prévision et d'organisation », étant précisé que « les connaissances à mettre en oeuvre acquises par la formation initiale, la formation professionnelle ou une expérience reconnue sont au moins égales au niveau I ou II de l'éducation nationale » ; qu'en accordant à Monsieur X... le bénéfice d'une rémunération correspondant au groupe F de la dite convention sans constater les fonctions effectuées en fait par lui relevaient du groupe F au regard des critères énoncés par le texte conventionnel, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 6.1.2 de la convention collective nationale des télécommunications . TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société SFR à payer à M. X... les sommes de 8.687, 48 euros pour préavis, de 869, 74 euros au titre des congés-payés afférents, de 17.500 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de 9.393, 27 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement AUX MOTIFS QUE le contrat Espace Sfr Entreprises du 11 janvier 2002, qui est le contrat en cours au moment des rappels de salaire, a été conclu intuitu personae avec la personne morale et son dirigeant (¿) qu'il en résulte que le contrat Espace Sfr Entreprises a été conclu, après le précédent de même nature, avec la société Electrique Occitane en tant que gérée par M. X..., intuitu personae, avec obligation pour lui d'avoir deux titulaires pour le service commercial et la vente dans la boutique outre le service après vente; que ces éléments et les chiffres d'affaires réalisés supérieurs à 541000¿ établissent la profession de gérant occupée par M. X... pour assurer la gestion du magasin qui assurait la distribution des services Sfr (¿); Sur les demandes de rappel de salaire sur les années 2004/2005 ; que les résultats des années 2004 et 2005 ont été de + 17 107 ¿ et - 32 639 ¿ de telle sorte qu'il n'y pas eu de bénéfice commercial cumulé sur ces deux années; que M. X... revendique l'échelon F, (seuil 2) de la convention collective des télécommunications; que cependant, dans la mesure où il a exercé ses fonctions pour Sfr pendant moins de 10 ans, c'est le seuil 1 qui est applicable et donne lieu à une rémunération de 2 841.18 ¿ par mois en 2004 et 2 899.16 ¿ en 2005, ce qui représente une somme globale de 68 884 ¿; que M. X... a perçu pendant ces deux années un salaire de gérant salarié de la société Electrique Occitane avec les produits du courant d'affaires avec la société Sfr dont il n'a pas justifié le montant malgré sommation de produire sa déclaration fiscale et qui a servi à rémunérer les tâches de gérant de succursale pour lesquelles il ne peut cumuler deux salaires pour la même activité; que la société Sfr sera donc condamnée à payer le solde éventuellement positif sur la somme de 68 884 ¿ et les congés payés afférents, après justification par M. X... des salaires versés sur les années 2004 et 2005 par la société Electrique Occitane et qui viendront en déduction de cette somme; que la convention collective prévoit un préavis de 3 mois pour les cadres; que préavis donné par Sfr à la société Electrique Occitane ne peut valoir préavis à l'égard de M. X... personnellement; que la société Sfr sera condamnée à payer la somme de 8 697.48¿ et les congés payés afférents au titre du préavis non donné; qu'à défaut de contrat écrit entre la société Sfr et M. X..., il ne peut être opposé de contrat à durée déterminée; que l'indemnité conventionnelle est donc due pour 9 ans d'ancienneté, à raison de 27% du dernier salaire annuel, soit 9393.27 ¿ ; qu'il sera alloué la somme de 17 500 ¿ au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse à défaut de procédure et de motif de licenciement et au regard du préjudice subi. 1°) - ALORS QUE la Cour d'appel s'étant fondée, pour faire droit aux demandes de Monsieur X... au titre de l'indemnité de préavis, des congés-payés afférents, de l'indemnité conventionnelle de licenciement et de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, sur la qualité de gérant de succursale de ce dernier, la cassation à intervenir sur le premier moyen emportera par voie de conséquence la cassation du chef du dispositif visé par le présent moyen, en application de l'article 624 du Code de procédure civile. 2°) - ALORS QU'en cas de requalification, les conditions du contrat non liées à sa nature demeurent inchangées de sorte que le contrat de distribution conclu à durée déterminée et ultérieurement requalifié en contrat de gérant succursaliste salarié est réputé être à durée déterminée ; qu'en requalifiant les contrats de distribution, conclus à durée déterminée, en un contrat de travail à durée indéterminée, motif pris de l'absence de contrat écrit, la Cour d'appel a violé l'article L 1221-1 du Code du travail. 3°) - ALORS QUE la Cour d'appel a constaté que les contrats liant la société SFR à la société Electronique Occitane étaient conclus intuitu personae avec la personne morale « en tant que gérée par Monsieur X... » et intuitu personae avec ce dernier, et que Monsieur X... assurait la gestion du magasin qui assurait la distribution des services SFR ; qu'en jugeant néanmoins que le préavis donné par la société SFR à la société Electronique Occitane ne pouvait valoir préavis à l'égard de Monsieur X... personnellement lorsqu'il résultait de ses constatations que ce préavis concernait aussi bien la cessation de l'activité de la société Electronique Occitane que l'activité indissociable de gestion de cette société par Monsieur X... son gérant, la Cour d'appel a violé l'article L. 1234-1 du Code du travail. Moyen produit par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils, pour M. X..., demandeur au pourvoi n° S 12-28.376 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que les salaires versés à Monsieur X... pendant les années 2004 et 2005 par la Société Electrique Occitane viendraient en déduction des sommes de 68 884 ¿ pour rappel de salaire 6 888 ¿ pour congés payés y afférents dues à Monsieur X... par la Société SFR à titre de rémunération de son activité de gérant de succursale exercée pour son compte pendant la même période, et d'AVOIR en conséquence limité la condamnation de SFR aux "¿ sommes restant éventuellement dues ¿" après cette compensation ; AUX MOTIFS QUE "¿les conditions cumulatives de l'article L.7321-2-b sont remplies par Monsieur X... à qui il sera reconnu le statut de gérant de succursale soumis au Code du travail ; QUE sur les demandes de rappel de salaire sur les années 2004/2005, les résultats des années 2004 et 2005 ont été de + 17 107 euros et - 32 639 euros de telle sorte qu'il n'y pas eu de bénéfice commercial cumulé sur ces deux années ; que Monsieur X... revendique l'échelon F, (seuil 2) de la convention collective des télécommunications ; que cependant, dans la mesure où il a exercé ses fonctions pour SFR pendant moins de 10 ans, c'est le seuil 1 qui est applicable et donne lieu à une rémunération de 2 841,18 euros par mois en 2004 et 2 899,16 euros en 2005, ce qui représente une somme globale de 68 884 euros ; QUE Monsieur X... a perçu pendant ces deux années un salaire de gérant salarié de la société Electronique Occitane avec les produits du courant d'affaires avec la société SFR dont il n'a pas justifié le montant malgré sommation de produire sa déclaration fiscale et qui a servi à rémunérer les tâches de gérant de succursale pour lesquelles il ne peut cumuler deux salaires pour la même activité ; que la société SFR sera donc condamnée à payer le solde éventuellement positif sur la somme de 68 884 euros et les congés payés afférents, après justification par Monsieur X... des salaires versés sur les années 2004 et 2005 par la société Electronique Occitane et qui viendront en déduction de cette somme" ; ALORS QUE la compensation implique l'existence de dettes réciproques entre les parties ; qu'en l'espèce, la Société SFR n'était titulaire, envers Monsieur X... d'aucune créance susceptible de se compenser avec sa propre dette de salaire ; qu'en déduisant de cette dette des sommes dont elle constatait qu'elles avaient été servies à Monsieur X... par un tiers, la Société Electronique Occitane, la Cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 1289 du Code civil et L.7321-1 à L.7321-4 du Code du travail.