Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 23 octobre 2012, 11-23.870, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2012-10-23
Numéro d'affaire : 11-23870
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Pau, 2011-06-30
Président : M. Espel (président)
Avocats : Me Foussard, SCP Delaporte, Briard et Trichet

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Pau, 30 juin 2011), que le 31 mars 1989, la société civile immobilière Résidence Parc d'Hiver (la SCI) a donné à bail à la société Maison de retraite du Parc d'Hiver (la société) des locaux à usage commercial ; qu'ultérieurement, M. et Mme X... sont entrés dans le capital de la société dont M. X... est devenu le gérant, tout en détenant 34 % des parts de la SCI ; que par acte du 28 septembre 2001, la SCI a fait délivrer à la société un congé avec offre de renouvellement ; que le 27 janvier 2005, un nouveau bail a été conclu entre ces dernières ; que par acte du 29 mars 2005, ayant fait suite à une promesse de vente du 15 février 2005, M. et Mme X... et leurs enfants ont cédé la totalité des parts de la société ; que reprochant à M. X... d'avoir, en sa qualité de gérant, signé le bail du 27 janvier 2005 avec la SCI dont il était associé, quelques jours avant la promesse de vente du 15 février 2005, et à des conditions très défavorables pour elle, la société l'a fait assigner en paiement de dommages-intérêts pour faute de gestion ; Sur les deux premiers moyens, réunis : Attendu que la société fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté l'action en responsabilité formée par elle à l'encontre de M. X..., alors, selon le moyen : 1°/ qu'à défaut de clauses formelles contraires dans le bail, il incombe au bailleur de prendre en charge les travaux qu'implique la mise en conformité des locaux avec la réglementation applicable en matière d'hygiène et de sécurité ; qu'en considérant qu'il y avait allégement des charges du preneur pour ce que le bailleur, dans le nouveau bail, prenait à sa charge les travaux de mise aux normes, là où à défaut de clauses contraires figurant dans l'ancien bail, cette obligation préexistait en application des règles légales, les juges du fond ont violé les articles L. 223-19 et L. 223-22 du code de commerce et l'article 1719 du code civil ; 2°/ qu'en déduisant l'allégement des charges du preneur de ce que, dans le nouveau bail, le bailleur devait prendre en charge les travaux de mise aux normes, sans constater que l'ancien bail comportait une clause dérogatoire aux règles légales et prévoyant formellement que ce type de travaux pesait sur le preneur, les juges du fond ont à tout le moins entaché leur décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 223-19 et L. 223-22 du code de commerce et l'article 1719 du code civil ; 3°/ que dès lors qu'une règle supplétive légale est claire et constante, procéderait-elle d'une interprétation jurisprudentielle, elle place son destinataire contractant dans une situation identique à celle qui résulterait de la reproduction de la règle par une clause du contrat ; qu'en décidant le contraire, pour considérer que la clause relative aux travaux de mise aux normes allégeait les charges du preneur, les juges du fond ont violé les articles L. 223-19 et L. 223-22 du code de commerce et l'article 1719 du code civil ; 4°/ que les travaux de mise en conformité imposés par les règles d'hygiène et de sécurité incombaient au bailleur, en l'absence de clause formelle contraire dans l'ancien bail ; qu'en considérant qu'il y avait allégement et clarification des obligations du preneur, quand ils constataient que les travaux de mise aux normes, dans le nouveau bail, étaient répartis entre le bailleur et le preneur, ce qui ne pouvait qu'entraîner un alourdissement des obligations du preneur, les juges du fond n'ont pas tiré les conséquences légales de leurs propres constatations et ont violé les articles L. 223-19 et L. 223-22 du code de commerce, et l'article 1719 du code civil ; 5°/ qu'ayant constaté que le nouveau bail opérait une répartition entre le bailleur et le preneur des obligations de mise aux normes s'agissant de l'hygiène et de la sécurité, les juges du fond ne pouvaient décider que le nouveau bail avantageait le preneur sans rechercher au préalable si, faute de clause formelle contraire dans le bail originaire, l'ensemble des travaux relatifs à l'hygiène et à la sécurité n'incombait pas déjà au bailleur ; qu'en omettant d'effectuer cette recherche, les juges du fond ont à tout le moins privé leur décision de base légale au regard des articles L. 223-19 et L. 223-22 du code de commerce et de l'article 1719 du code civil ; Mais attendu qu'après avoir constaté que l'ancien bail du 31 mars 1989 prévoyait, à l'article 4, que le preneur aurait à sa charge toutes les transformations et réparations nécessaires pour l'exercice de son activité, et, à l'article 8, qu'il devrait se conformer strictement aux prescriptions de tous règlements, arrêtés de police et règlements sanitaires, l'arrêt relève que le nouveau bail, tout en précisant les obligations des parties quant à la charge des travaux de mise aux normes d'hygiène et de sécurité, les a réparties entre le preneur et le bailleur ; qu'il retient que cette répartition représente tout à la fois un allégement et une clarification des obligations du preneur ; qu'il retient également que d'autres clauses particulières du nouveau bail correspondent en réalité à un allégement sensible des obligations pesant sur le preneur ; qu'il retient encore que l'augmentation du loyer prévue par le nouveau bail n'apparaît pas anormale compte tenu de l'économie générale de celui-ci et de l'allégement des obligations et charges du preneur en résultant ; qu'ayant ainsi fait ressortir que les stipulations du nouveau bail étaient dans l'ensemble plus favorables au preneur, la cour d'appel, qui n'avait pas à effectuer d'autre recherche, a pu en déduire que la preuve n'était pas rapportée d'une faute de gestion de M. X... dans la conclusion de ce nouveau bail ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; Sur le troisième moyen : Attendu que la société fait encore le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen : 1°/ que si même ses obligations sont contractuellement réduites au maintien du clos et du couvert, le bailleur n'en est pas moins tenu au titre de son obligation de délivrance de maintenir la structure de l'immeuble donné à bail ; qu'en s'abstenant de rechercher si les obligations décrites au nouveau bail ne coïncidaient pas avec les obligations antérieurement supportées par le bailleur, soit au titre de son obligation contractuelle de maintenir le clos et le couvert, soit au titre de l'obligation de délivrance que la loi lui impose, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1134, 1709, 1719 et 1720 du code civil ; 2°/ qu'en omettant de s'expliquer sur l'insertion dans le nouveau bail d'une clause pénale, d'une part, et de l'obligation pour le preneur de supporter la taxe foncière, d'autre part, deux stipulations qui ne se trouvaient pas dans le premier bail, afin de vérifier s'il n'existait pas en réalité un alourdissement des charges pesant sur le preneur, les juges du fond ont de nouveau privé leur décision de base légale au regard des articles 1134, 1709, 1719 et 1720 du code civil ; Mais attendu, d'une part, que l'obligation aux grosses réparations est indépendante de l'obligation du bailleur de délivrer des locaux conformes à leur destination ; qu'après avoir constaté que l'ancien bail ne mettait à la charge du bailleur que le clos et le couvert, l'arrêt relève que le nouveau bail l'oblige aux grosses réparations de l'article 606 du code civil ; qu'il retient que cette modification correspond à un allégement des obligations pesant sur le preneur ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations rendant inopérante la recherche visée par la première branche, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; Et attendu, d'autre part, qu'ayant souverainement retenu que les stipulations du nouveau bail allégeaient dans leur ensemble les obligations du preneur, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre la société dans le détail de son argumentation, a pu statuer comme elle a fait ; D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; Et sur le quatrième moyen : Attendu que la société fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer des dommages-intérêts à M. X... pour procédure abusive, alors, selon le moyen : 1°/ que le contentieux ne portait pas sur les rapports entre M. X..., pris en sa qualité de cédant des parts, à l'encontre des nouveaux associés de la société, en tant que cessionnaires des parts, mais avait trait à un contentieux opposant la société à son ancien gérant ; qu'en se fondant sur des considérations liées aux relations que M. X... avait entretenues en tant que cédant des parts avec les nouveaux associés de la société, cessionnaires de ces parts, quand seules importaient les relations entre la société et son gérant, les juges du fond se sont fondés sur des motifs inopérants et ont violé l'article 455 du code de procédure civile, ensemble les articles 1382 du code civil et 32-1 du code de procédure civile ; 2°/ qu'en tout cas, en retenant que l'action de la société avait dégénéré en un abus de droit sans s'expliquer sur le point de savoir si la société, eu égard aux griefs qu'elle pouvait adresser à son ancien gérant, avait bien agi dans une intention de nuire ou sur la base de moyens manquant de sérieux, les juges du fond ont à tout le moins privé leur décision de base légale au regard des articles 1382 du code civil et 32-1 du code de procédure civile ; Mais attendu qu'ayant souverainement estimé que par l'action exercée contre son ancien gérant, la société avait en réalité cherché à obtenir, au bénéfice de ses associés majoritaires, une diminution du prix de cession, la cour d'appel a pu en déduire que cette action avait été exercée de manière abusive ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Maison de retraite du Parc d'Hiver aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande, et la condamne à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois octobre deux mille douze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par Me Foussard, avocat aux Conseils, pour la société Maison de retraite du Parc d'Hiver. PREMIER MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a rejeté l'action en responsabilité formée par la société MAISON DE RETRAITE DU PARC D'HIVER à l'encontre de Monsieur X..., son ancien gérant ; AUX MOTIFS TOUT D'ABORD QUE « la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d'HIVER fonde sa demande sur l'article L. 223-22 du code de commerce qui dispose que : les gérants sont responsables, individuellement ou solidairement, selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés à responsabilité limitée, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion ; qu'elle se fonde également sur l'article L. 223-19 du code de commerce qui dispose que : le gérant ou, s'il en existe un, le commissaire aux comptes, présente à l'assemblée ou joint aux documents communiquées aux associés en cas de consultation écrite, un rapport sur les conventions intervenues directement ou par personnes interposées entre la société et l'un de ses gérants ou associés. Le gérant ou l'associé intéressé ne peut prendre part au vote et ses parts ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité (alinéa premier) ; que les conventions non approuvées produisent néanmoins leurs effets, à charge pour le gérant et, s'il y a lieu, pour l'associé contractant, de supporter individuellement ou solidairement, selon les cas, les conséquences du contrat préjudiciables à la société (alinéa 4) ; que les dispositions du présent article s'étendent aux conventions passées avec une société dont un associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, directeur général, membre du directoire ou membre du conseil de surveillance, est simultanément gérant ou associé de la société à responsabilité limitée (alinéa 5) ; que la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d'HIVER ne précise pas si la convention litigieuse relève de l'alinéa premier (qu'elle cite intégralement) ou de l'alinéa 5 de l'article L. 223-19 du code de commerce ; qu'en l'espèce le nouveau bail commercial du 27 janvier 2005 a été signé entre la SCI RESIDENCE PARC d'HIVER et la SARL MAISON de RETRAITE du PARC d'HIVER, représentée par Monsieur X..., agissant en sa qualité de gérant, selon les énonciations de l'acte sous seing privé ; qu'à considérer qu'il s'agisse d'une convention réglementée de l'article L. 223-19 du code de commerce, ce sont les dispositions de l'alinéa 5 qui s'appliqueraient par extension de l'alinéa premier, puisque le bail a été signé entre la SCI RESIDENCE PARC d'HIVER, dont Monsieur X... est associé, alors qu'il était simultanément gérant et associé de la SARL MAISON de RETRAITE du PARC d'HIVER ; que Monsieur X... se prévaut de l'assemblée générale extraordinaire de la SARL MAISON de RETRAITE du PARC d'HIVER du 27 décembre 2004 qui, en approuvant le bail, convention réglementée, n'aurait pas nécessité son approbation à postériori par l'assemblée générale qui s'est tenue le 31 mars 2005, et soutient qu'il pouvait prendre part au vote de l'AGE du 27 décembre 2004, les dispositions de l'article L. 223-19 ne s'appliquant qu'au scrutin postérieur à la signature de la convention, alors que la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d'HIVER prétend que l'article L. 223-19 du code de commerce ne prévoit pas une autorisation préalable, que Monsieur X... ne pouvait pas prendre part au vote ; qu'il résulte du procès-verbal de l'assemblée générale extraordinaire de la SARL MAISON de RETRAITE du PARC d'HIVER du 27 décembre 2004, tous les associés étant présents sur convocation verbale de la gérance, Monsieur X... présidant la séance et déposant le projet proposé par lui et le texte des projets de résolutions, que l'ordre du jour était le suivant :- mise au point de la conduite à tenir et de la position de la société pour la fixation du loyer avec la position de la SCI bailleresse ;- propositions à présenter au gestionnaire de la SCI en terme de loyer,- propositions à faire au gestionnaire de la SCI pour les travaux,- pouvoir à donner au gérant de la SARL pour mener à bien la transaction,- poursuite ou non de la procédure engagée,- interventions de l'avocat et honoraires ; que ce procès-verbal mentionne que le président Monsieur X... a commenté ou donné lecture des prétentions de la bailleresse par l'intermédiaire de l'avocat du gérant, du rapport de l'expert, des différents courriers ou contacts entre avocats et intéressés, du rapport spécial sur les conventions visées à l'article L. 223-19 du code de commerce ; qu'il précise ensuite qu'une proposition transactionnelle a été débattue et son montant fixé ; en contrepartie de nos propositions, notre avocat est chargé d'obtenir des concessions de la partie adverse, en particulier au niveau de travaux pris en charge par la SCI ; Madame X..., assistée de Maître Z..., est chargée de représenter notre société au cours des entrevues avec notre bailleur, dans le cas où un accord amiable pourrait se dégager dans des conditions voisines de celles définies ce jour, la signature d'un nouveau bail serait favorable à la SARL, il serait possible d'abandonner la procédure en cours ; en pareil cas le gérant sera habilité à signer ce nouveau bail et à veiller à son enregistrement ; que les sept résolutions adoptées à l'unanimité des associés sont les suivantes : 1- Accord pour une proposition conciliatoire avec la SCI, 2- il sera proposé un loyer porté à 16. 769, 39  par mois, depuis le congé jusqu'au 1er janvier 2005, le loyer sera accepté à 18. 293, 88  par mois après cette date, 3- les travaux de peinture ne devront plus être réalisés tous les cinq ans-obtention de prise en charge de certains travaux par la SCI (à discuter)- discussions sur les autres contreparties éventuelles à obtenir de la SCI, 4- tous pouvoirs sont donnés au gérant ou à son représentant pour mener à bien des transactions et signer le bail, 5- abandon de facto de la procédure juridictionnelle en cours, 6- transmissions de ces décisions à notre avocat, 7- l'Assemblée confère tous pouvoirs au porteur d'une copie pour accomplir toutes formalités légales ; que l'article L. 223-18 alinéa 5 du code de commerce stipule que, dans les rapports entre associés, les pouvoirs des gérants sont déterminés par les statuts, et dans le silence de ceux-ci, par l'article L. 221-4, soit tous actes de gestion dans l'intérêt de la société, et que, dans les rapports avec les tiers, le gérant est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société ; qu'en l'espèce Monsieur X... n'invoque pas de dispositions statutaires particulières à son pouvoir de gérant et/ ou à l'autorisation préalable des associés de la SARL MAISON de RETRAITE du PARC d'HIVER concernant la conclusion d'un nouveau bail commercial ; que l'arrêt de la chambre commerciale de la cour de cassation du 7 juillet 2009 dont il se prévaut ne correspond pas à la situation en cause, puisqu'il s'agissait d'une demande en annulation d'une délibération adoptée par l'assemblée des associés d'une SARL, sauf en ce qu'elle relève que l'article L. 223-19 premier alinéa du code de commerce, qui ne prévoit qu'un contrôle à posteriori des conventions réglementées, n'est pas applicable à la conclusion d'une convention intervenue postérieurement au vote de la résolution litigieuse (cession de fonds de commerce) ; que par conséquent si en l'espèce Monsieur X... pouvait parfaitement participer et voter sur les résolutions adoptées par l'AGE du 27 décembre 2004 relativement à la transaction avec la SCI RESIDENCE PARC d'HIVER, pour autant il ne pouvait pas participer au vote de la décision qui devait se prononcer à postériori sur la validité de la conclusion du nouveau bail signé le 27 janvier 2005 ; que le bail signé le 27 janvier 2005 étant une convention réglementée, Monsieur X... aurait dû la soumettre formellement à l'assemblée des associés en présentant le rapport spécial tel que prévu par l'article R. 223-17 du code de commerce (ce qu'il aurait déjà effectué lors de l'AGE du 27 décembre 2004 d'après les mentions du procès-verbal) mais postérieurement à la signature de ce nouveau bail, et notamment lors de l'assemblée générale d'approbation des comptes du 31 mars 2005 ; qu'en l'absence de consultation des associés dans les conditions de l'article L. 223-19 du code de commerce, la convention est considérée comme n'ayant pas été approuvée, elle produit ses effets à charge pour le gérant et/ ou l'associé contractant de supporter individuellement les conséquences du contrat préjudiciable à la société (alinéa 4) ; que cette responsabilité individuelle du gérant représente l'un des éléments de sa responsabilité de l'article L. 223-22 du code de commerce, en ce que l'absence de présentation du rapport spécial sur la convention réglementée de l'article L. 223-19 constitue une infraction aux dispositions législatives et réglementaires applicables aux SARL ; qu'en l'espèce et avant d'apprécier les conséquences éventuellement préjudiciables pour la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d'HIVER, il convient d'observer que ce manquement est purement formel, dès lors que, dans l'hypothèse où Monsieur X... aurait présenté le rapport spécial sur le nouveau bail signé le 27 janvier 2005 à l'assemblée des associés de la SARL MAISON de RETRAITE du PARC d'HIVER le 31 mars 2005, sans prendre part au vote, il est d'évidence que les autres associés, dont son épouse détenant la majorité des parts, auraient approuvé cette convention, conforme dans ses conditions essentielles, aux résolutions adoptées lors de l'AGE du 27 décembre 2004 » (arrêt, p. 11-13) ; ET AUX MOTIFS ENCORE QUE « La SAS MAISON de RETRAITE, du PARC d'HIVER fonde pour l'essentiel son argumentation sur l'augmentation du prix du loyer du nouveau bail, alors que d'une part l'AGE du 27 décembre 2004 avait fixé le mandat du gérant sur cet aspect du contrat, que d'autre part les autres conditions et charges des parties, singulièrement modifiées par rapport au contrat initial, doivent et ont été considérées dans la négociation intervenue avec la SCI, l'augmentation du prix du loyer pouvant être compensée par l'allégement des charges du preneur ; que les parties ont négocié et transigé par la conclusion d'un nouveau bail sur le rapport déposé par l'expert le 19 août 2004, soit quelques mois auparavant ; qu'en conclusion de son rapport, l'expert a estimé que devait être considéré la question des travaux de mise en conformité de mise aux normes imposées par l'administration, dont on n'ignore ni le coût, ni la régularité, et proposé :- un loyer annuel de 155. 770  HT, soit 12. 980  par mois, si le locataire continue à prendre en charge de tels travaux, ce qui suppose alors la rédaction d'un nouveau bail précisant pareille obligation,- soit un loyer annuel de 204. 700  HT, soit 17. 058  par mois, le propriétaire prenant en charge les-dits travaux ; que par conséquent cette obligation représentait à elle seule un enjeu important de nature à compenser et/ ou justifier l'augmentation du prix du loyer, que le procès-verbal de l'AGE du 27 décembre 2004 mentionne expressément ; que l'ancien bail du 31 mars 1989 prévoyait, article 4, que le preneur aura à sa charge toutes les transformations et réparations nécessaires pour l'exercice de son activité, et l'article 8 qu'il devra se conformer strictement aux prescriptions de tous règlements, arrêtés de police, sanitaires etc... ; l'interprétation de cette clause a fait l'objet de discussions entre les parties, dans le cadre des opérations d'expertises (pages 9 et 10 du rapport) ; l'expert a lui-même émis l'avis, sous réserve de l'appréciation du tribunal, que les travaux prescrits par l'administration sont à la charge du bailleur ; le nouveau bail, dont il est remarquable de constater que sa rédaction est complètement modifiée par rapport à l'ancien bail, prévoit article 14 que :- d'une part les travaux qui deviendraient nécessaires (pendant la durée du nouveau bail ou de ses renouvellements, des textes nouveaux qui seraient votés, tendant à accroître les normes de sécurité et d'hygiène ou de réglementations nouvelles) seraient obligatoirement pris en charge par le preneur qui s'y oblige...,- d'autre part que et par contre, les travaux de gros oeuvre rendus indispensables à la mise aux normes, seront supportés par le bailleur ; qu'il en résulte que le nouveau bail, sur cette obligation importante du contrat qui a conduit l'expert à proposer deux prix du montant du loyer et les parties à négocier sur cette proposition dans le cadre d'une transaction, tout en précisant les obligations des parties quant à la charge de ces travaux de mise aux normes : d'hygiène et de sécurité, les a réparti entre le preneur et le bailleur, ce qui représente tout à la fois un allégement et une clarification des obligations du preneur, l'avis de l'expert, certes conforme à une jurisprudence dominante sur la prise en charge de ces travaux ne présentant pas les mêmes garanties qu'une disposition contractuelle à ce sujet ; que contrairement à ce qu'affirme la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d'HIVER, les clauses afférentes aux obligations d'entretien du preneur, à la clause pénale ne comportent que des précisions et n'aggravent pas les obligations du preneur, étant encore observé que la comparaison entre un bail rédigé en 1989, ne comportant s'agissant des charges et conditions que 15 clauses imprécises sur trois pages concernant le preneur et une seule clause concernant le bailleur, avec le nouveau bail rédigé en 2005 qui précise et détaille sur plus de huit pages ; lès clauses et conditions du contrat, rédigé par des professionnels avertis assistés de leurs conseils, s'avère à l'évidence complexe et, sauf sur quelques obligations particulières qu'il convient d'apprécier, peu pertinente ; que ces clauses particulières, outre celle relative à la prise en charge des travaux de mise aux normes en matière d'hygiène et de sécurité, correspondent en réalité à un allégement sensible des obligations du preneur, il s'agit :- du délai de réfection des peintures extérieures à la charge du preneur, à l'origine dans l'ancien bail d'au moins tous les cinq ans (charges et conditions 2°), qui est porté à quinze ans,- de la clause de l'ancien bail qui ne mettait à la charge du bailleur que le clos et le couvert, alors que le nouveau bail l'oblige aux grosses réparations de l'article 606 du code civil, avec la mention réfection en leur entier des couvertures des portes des gros murs (4° réparations),- de l'indexation annuelle du loyer sur l'indice de la construction dans l'ancien bail, alors que le nouveau bail prévoit une révision tous les trois ans, sûr le même indice, ce qui représente un avantage financier pour le preneur, de même que le paiement du loyer mensuel d'avance, alors que le bail ancien prévoyait ce paiement d'avance par trimestre (avenant du 20 mai 1996), et enfin la réduction du dépôt de garantie de trois à deux mois (avenant du 31 août 1994), qui complètent ces avantages pour le preneur ; que s'il est exact par contre que la clause état des lieux du nouveau bail, en ce qu'elle énumère et précise les différentes situations dans lesquelles le preneur ne pourra exiger aucune réfection, remise en état, adjonction d'équipements supplémentaires ou travaux quelconques, même s'ils étaient rendus nécessaires par l'inadaptation des locaux à l'activité envisagée par la vétusté, alors que le bail ancien ne prévoyait que l'absence de recours contre le bailleur, pouvait constituer une aggravation des obligations du preneur, elle est à considérer dans l'économie générale des obligations et charges des parties résultant du nouveau bail, qui ne va pas dans le sens allégué par la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d'HIVER ; que s'agissant enfin du montant du loyer, et sous les mêmes réserves déjà explicitées tenant à la décision de l'AGE du 27 décembre 2004 qui en a fixé le prix et donné mandat au gérant, et de ce que le montant du loyer ne représente manifestement qu'un des aspects de la négociation intervenue entre les parties, suite au rapport de l'expert, sur leurs obligations et charges dans la conclusion du nouveau bail, l'argumentation de la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d'HIVER sur une augmentation du foyer de 42, 86 %, qui aurait été acceptée par Monsieur X..., contrairement à l'intérêt social de la SARL et, en fait pour faire profiter la SCI dont il détient 54 % du capital, ne corre5pond pas à la réalité :- d'une part le calcul de cette augmentation n'est pas basé sur la situation contractuelle telle que résultant de l'indexation prévue dans le bail ancien, mais de la situation de fait tenant à la volonté du bailleur de n'avoir pas réclamé cette indexation ; que s'agissant d'un nouveau bail, et de la faute reprochée à Monsieur X... dans cette conclusion par rapport au loyer du bail ancien, on ne peut considérer par comparaison que l'augmentation réelle après indexation, qui s'établit à 27, 76 %,- d'autre part et comme déjà exposé, cette augmentation n'apparaît pas anormale compte tenu de l'économie générale du nouveau bail et de l'allégement des obligations et charges pour le preneur, et de la comparaison entre la prétention initiale du bailleur contenue dans son offre de renouvellement du 28 septembre 2001, 19. 235  HT par mois à compter du 1er avril 2002, et la fixation du montant du loyer dans le nouveau bail du 27 janvier 2005, soit 16. 770  par mois à compter du 1er juin 2002 et 18. 924  par mois à compter du 31 décembre 2004,- enfin des éléments objectifs permettent de considérer que le montant du prix fixé après négociation correspond à la valeur locative, d'abord l'avis de la commission consultative du 19 février 2002 selon l'hypothèse basse, mais surtout le prix de vente accepté par la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d'HIVER selon acte du 20 décembre 2010 par une SCI SAPIA, dont le capital est détenu par la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d'HIVER et les époux A..., soit 3. 900. 000  qui correspond donc à la valeur vénale de l'immeuble et permet, selon la méthode du rendement locatif appliqué par l'expert, d'obtenir un loyer théorique annuel de 370. 500  (3. 900. 000 x 9, 5 %), supérieur au montant du loyer payé au 1er juin 2008, après indexation, de 276. 660 , que par conséquent comme le fait justement observer Monsieur X... le prix du loyer prévu dans le nouveau bail du 27 janvier 2005 était cohérent avec la valeur vénale de l'immeuble ; que dès lors que le seul manquement formel de Monsieur X... tenant à l'absence de consultation des associés postérieurement à la conclusion du nouveau bail signé le 27 janvier 2005 n'emporte aucune conséquence préjudiciable pour la société, que pareillement aucune preuve n'est rapportée d'une quelconque faute de gestion de Monsieur X... dans la conclusion de ce nouveau bail contraire à l'intérêt social de la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d'HIVER, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a débouté de sa demande, la condamnant à payer une indemnité par application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens » (arrêt, p. 15-17) ; ALORS QUE, premièrement, à défaut de clauses contraires formelles dans le bail, il incombe au bailleur de prendre en charge les travaux qu'implique la mise en conformité des locaux avec la réglementation applicable en matière d'hygiène et de sécurité ; qu'en considérant qu'il y avait allègement des charges du preneur pour ce que le bailleur, dans le nouveau bail, prenait à sa charge les travaux de mise aux normes, là où à défaut de clauses contraires figurant dans l'ancien bail, cette obligation préexistait en application des règles légales, les juges du fond ont violé les articles L. 223-19 et L. 223-22 du Code de commerce et l'article 1719 du Code civil ; ALORS QUE, deuxièmement, et en tout cas, en déduisant l'allègement des charges du preneur de ce que, dans le nouveau bail, le bailleur devait prendre en charge les travaux de mise aux normes, sans constater que l'ancien bail comportait une clause dérogatoire aux règles légales et prévoyant formellement que ce type de travaux pesait sur le preneur, les juges du fond ont à tout le moins entaché leur décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 223-19 et L. 223-22 du Code de commerce et l'article 1719 du Code civil ; ET ALORS QUE, troisièmement, dès lors qu'une règle supplétive légale est claire et constante, procéderait-elle d'une interprétation jurisprudentielle, elle place son destinataire contractant dans une situation identique à celle qui résulterait de la reproduction de la règle par une clause du contrat ; qu'en décidant le contraire, pour considérer que la clause relative aux travaux de mise aux normes allégeait les charges du preneur, les juges du fond ont violé les articles L. 223-19 et L. 223-22 du Code de commerce et l'article 1719 du Code civil. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a rejeté l'action en responsabilité formée par la société MAISON DE RETRAITE DU PARC D'HIVER à l'encontre de Monsieur X..., son ancien gérant ; AUX MOTIFS TOUT D'ABORD QUE « la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d'HIVER fonde sa demande sur l'article L. 223-22 du code de commerce qui dispose que : les gérants sont responsables, individuellement ou solidairement, selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés à responsabilité limitée, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion ; qu'elle se fonde également sur l'article L. 223-19 du code de commerce qui dispose que : le gérant ou, s'il en existe un, le commissaire aux comptes, présente à l'assemblée ou joint aux documents communiquées aux associés en cas de consultation écrite, un rapport sur les conventions intervenues directement ou par personnes interposées entre la société et l'un de ses gérants ou associés. Le gérant ou l'associé intéressé ne peut prendre part au vote et ses parts ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité (alinéa premier) ; que les conventions non approuvées produisent néanmoins leurs effets, à charge pour le gérant et, s'il y a lieu, pour l'associé contractant, de supporter individuellement ou solidairement, selon les cas, les conséquences du contrat préjudiciables à la société (alinéa 4) ; que les dispositions du présent article s'étendent aux conventions passées avec une société dont un associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, directeur général, membre du directoire ou membre du conseil de surveillance, est simultanément gérant ou associé de la société à responsabilité limitée (alinéa 5) ; que la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d'HIVER ne précise pas si la convention litigieuse relève de l'alinéa premier (qu'elle cite intégralement) ou de l'alinéa 5 de l'article L. 223-19 du code de commerce ; qu'en l'espèce le nouveau bail commercial du 27 janvier 2005 a été signé entre la SCI RESIDENCE PARC d'HIVER et la SARL MAISON de RETRAITE du PARC d'HIVER, représentée par Monsieur X..., agissant en sa qualité de gérant, selon les énonciations de l'acte sous seing privé ; qu'à considérer qu'il s'agisse d'une convention réglementée de l'article L. 223-19 du code de commerce, ce sont les dispositions de l'alinéa 5 qui s'appliqueraient par extension de l'alinéa premier, puisque le bail a été signé entre la SCI RESIDENCE PARC d'HIVER, dont Monsieur X... est associé, alors qu'il était simultanément gérant et associé de la SARL MAISON de RETRAITE du PARC d'HIVER ; que Monsieur X... se prévaut de l'assemblée générale extraordinaire de la SARL MAISON de RETRAITE du PARC d'HIVER du 27 décembre 2004 qui, en approuvant le bail, convention réglementée, n'aurait pas nécessité son approbation à postériori par l'assemblée générale qui s'est tenue le 31 mars 2005, et soutient qu'il pouvait prendre part au vote de l'AGE du 27 décembre 2004, les dispositions de l'article L. 223-19 ne s'appliquant qu'au scrutin postérieur à la signature de la convention, alors que la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d'HIVER prétend que l'article L. 223-19 du code de commerce ne prévoit pas une autorisation préalable, que Monsieur X... ne pouvait pas prendre part au vote ; qu'il résulte du procès-verbal de l'assemblée générale extraordinaire de la SARL MAISON de RETRAITE du PARC d'HIVER du 27 décembre 2004, tous les associés étant présents sur convocation verbale de la gérance, Monsieur X... présidant la séance et déposant le projet proposé par lui et le texte des projets de résolutions, que l'ordre du jour était le suivant :- mise au point de la conduite à tenir et de la position de la société pour la fixation du loyer avec la position de la SCI bailleresse ;- propositions à présenter au gestionnaire de la SCI en terme de loyer,- propositions à faire au gestionnaire de la SCI pour les travaux,- pouvoir à donner au gérant de la SARL pour mener à bien la transaction,- poursuite ou non de la procédure engagée,- interventions de l'avocat et honoraires ; que ce procès-verbal mentionne que le président Monsieur X... a commenté ou donné lecture des prétentions de la bailleresse par l'intermédiaire de l'avocat du gérant, du rapport de l'expert, des différents courriers ou contacts entre avocats et intéressés, du rapport spécial sur les conventions visées à l'article L. 223-19 du code de commerce ; qu'il précise ensuite qu'une proposition transactionnelle a été débattue et son montant fixé ; en contrepartie de nos propositions, notre avocat est chargé d'obtenir des concessions de la partie adverse, en particulier au niveau de travaux pris en charge par la SCI ; Madame X..., assistée de Maître Z..., est chargée de représenter notre société au cours des entrevues avec notre bailleur, dans le cas où un accord amiable pourrait se dégager dans des conditions voisines de celles définies ce jour, la signature d'un nouveau bail serait favorable à la SARL, il serait possible d'abandonner la procédure en cours ; en pareil cas le gérant sera habilité à signer ce nouveau bail et à veiller à son enregistrement ; que les sept résolutions adoptées à l'unanimité des associés sont les suivantes : 1- Accord pour une proposition conciliatoire avec la SCI, 2- il sera proposé un loyer porté à 16. 769, 39  par mois, depuis le congé jusqu'au 1er janvier 2005, le loyer sera accepté à 18. 293, 88  par mois après cette date, 3- les travaux de peinture ne devront plus être réalisés tous les cinq ans-obtention de prise en charge de certains travaux par la SCI (à discuter)- discussions sur les autres contreparties éventuelles à obtenir de la SCI, 4- tous pouvoirs sont donnés au gérant ou à son représentant pour mener à bien des transactions et signer le bail, 5- abandon de facto de la procédure juridictionnelle en cours, 6- transmissions de ces décisions à notre avocat, 7- l'Assemblée confère tous pouvoirs au porteur d'une copie pour accomplir toutes formalités légales ; que l'article L. 223-18 alinéa 5 du code de commerce stipule que, dans les rapports entre associés, les pouvoirs des gérants sont déterminés par les statuts, et dans le silence de ceux-ci, par l'article L. 221-4, soit tous actes de gestion dans l'intérêt de la société, et que, dans les rapports avec les tiers, le gérant est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société ; qu'en l'espèce Monsieur X... n'invoque pas de dispositions statutaires particulières à son pouvoir de gérant et/ ou à l'autorisation préalable des associés de la SARL MAISON de RETRAITE du PARC d'HIVER concernant la conclusion d'un nouveau bail commercial ; que l'arrêt de la chambre commerciale de la cour de cassation du 7 juillet 2009 dont il se prévaut ne correspond pas à la situation en cause, puisqu'il s'agissait d'une demande en annulation d'une délibération adoptée par l'assemblée des associés d'une SARL, sauf en ce qu'elle relève que l'article L. 223-19 premier alinéa du code de commerce, qui ne prévoit qu'un contrôle à posteriori des conventions réglementées, n'est pas applicable à la conclusion d'une convention intervenue postérieurement au vote de la résolution litigieuse (cession de fonds de commerce) ; que par conséquent si en l'espèce Monsieur X... pouvait parfaitement participer et voter sur les résolutions adoptées par l'AGE du 27 décembre 2004 relativement à la transaction avec la SCI RESIDENCE PARC d'HIVER, pour autant il ne pouvait pas participer au vote de la décision qui devait se prononcer à postériori sur la validité de la conclusion du nouveau bail signé le 27 janvier 2005 ; que le bail signé le 27 janvier 2005 étant une convention réglementée, Monsieur X... aurait dû la soumettre formellement à l'assemblée des associés en présentant le rapport spécial tel que prévu par l'article R. 223-17 du code de commerce (ce qu'il aurait déjà effectué lors de l'AGE du 27 décembre 2004 d'après les mentions du procès-verbal) mais postérieurement à la signature de ce nouveau bail, et notamment lors de l'assemblée générale d'approbation des comptes du 31 mars 2005 ; qu'en l'absence de consultation des associés dans les conditions de l'article L. 223-19 du code de commerce, la convention est considérée comme n'ayant pas été approuvée, elle produit ses effets à charge pour le gérant et/ ou l'associé contractant de supporter individuellement les conséquences du contrat préjudiciable à la société (alinéa 4) ; que cette responsabilité individuelle du gérant représente l'un des éléments de sa responsabilité de l'article L. 223-22 du code de commerce, en ce que l'absence de présentation du rapport spécial sur la convention réglementée de l'article L. 223-19 constitue une infraction aux dispositions législatives et réglementaires applicables aux SARL ; qu'en l'espèce et avant d'apprécier les conséquences éventuellement préjudiciables pour la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d'HIVER, il convient d'observer que ce manquement est purement formel, dès lors que, dans l'hypothèse où Monsieur X... aurait présenté le rapport spécial sur le nouveau bail signé le 27 janvier 2005 à l'assemblée des associés de la SARL MAISON de RETRAITE du PARC d'HIVER le 31 mars 2005, sans prendre part au vote, il est d'évidence que les autres associés, dont son épouse détenant la majorité des parts, auraient approuvé cette convention, conforme dans ses conditions essentielles, aux résolutions adoptées lors de l'AGE du 27 décembre 2004 » (arrêt, p. 11-13) ; ET AUX MOTIFS ENCORE QUE « La SAS MAISON de RETRAITE, du PARC d'HIVER fonde pour l'essentiel son argumentation sur l'augmentation du prix du loyer du nouveau bail, alors que d'une part l'AGE du 27 décembre 2004 avait fixé le mandat du gérant sur cet aspect du contrat, que d'autre part les autres conditions et charges des parties, singulièrement modifiées par rapport au contrat initial, doivent et ont été considérées dans la négociation intervenue avec la SCI, l'augmentation du prix du loyer pouvant être compensée par l'allégement des charges du preneur ; que les parties ont négocié et transigé par la conclusion d'un nouveau bail sur le rapport déposé par l'expert le 19 août 2004, soit quelques mois auparavant ; qu'en conclusion de son rapport, l'expert a estimé que devait être considéré la question des travaux de mise en conformité de mise aux normes imposées par l'administration, dont on n'ignore ni le coût, ni la régularité, et proposé :- un loyer annuel de 155. 770  HT, soit 12. 980  par mois, si le locataire continue à prendre en charge de tels travaux, ce qui suppose alors la rédaction d'un nouveau bail précisant pareille obligation,- soit un loyer annuel de 204. 700  HT, soit 17. 058  par mois, le propriétaire prenant en charge les-dits travaux ; que par conséquent cette obligation représentait à elle seule un enjeu important de nature à compenser et/ ou justifier l'augmentation du prix du loyer, que le procès-verbal de l'AGE du 27 décembre 2004 mentionne expressément ; que l'ancien bail du 31 mars 1989 prévoyait, article 4, que le preneur aura à sa charge toutes les transformations et réparations nécessaires pour l'exercice de son activité, et l'article 8 qu'il devra se conformer strictement aux prescriptions de tous règlements, arrêtés de police, sanitaires etc... ; l'interprétation de cette clause a fait l'objet de discussions entre les parties, dans le cadre des opérations d'expertises (pages 9 et 10 du rapport) ; l'expert a lui-même émis l'avis, sous réserve de l'appréciation du tribunal, que les travaux prescrits par l'administration sont à la charge du bailleur ; le nouveau bail, dont il est remarquable de constater que sa rédaction est complètement modifiée par rapport à l'ancien bail, prévoit article 14 que :- d'une part les travaux qui deviendraient nécessaires (pendant la durée du nouveau bail ou de ses renouvellements, des textes nouveaux qui seraient votés, tendant à accroître les normes de sécurité et d'hygiène ou de réglementations nouvelles) seraient obligatoirement pris en charge par le preneur qui s'y oblige...,- d'autre part que et par contre, les travaux de gros oeuvre rendus indispensables à la mise aux normes, seront supportés par le bailleur ; qu'il en résulte que le nouveau bail, sur cette obligation importante du contrat qui a conduit l'expert à proposer deux prix du montant du loyer et les parties à négocier sur cette proposition dans le cadre d'une transaction, tout en précisant les obligations des parties quant à la charge de ces travaux de mise aux normes : d'hygiène et de sécurité, les a réparti entre le preneur et le bailleur, ce qui représente tout à la fois un allégement et une clarification des obligations du preneur, l'avis de l'expert, certes conforme à une jurisprudence dominante sur la prise en charge de ces travaux ne présentant pas les mêmes garanties qu'une disposition contractuelle à ce sujet ; que contrairement à ce qu'affirme la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d'HIVER, les clauses afférentes aux obligations d'entretien du preneur, à la clause pénale ne comportent que des précisions et n'aggravent pas les obligations du preneur, étant encore observé que la comparaison entre un bail rédigé en 1989, ne comportant s'agissant des charges et conditions que 15 clauses imprécises sur trois pages concernant le preneur et une seule clause concernant le bailleur, avec le nouveau bail rédigé en 2005 qui précise et détaille sur plus de huit pages ; lès clauses et conditions du contrat, rédigé par des professionnels avertis assistés de leurs conseils, s'avère à l'évidence complexe et, sauf sur quelques obligations particulières qu'il convient d'apprécier, peu pertinente ; que ces clauses particulières, outre celle relative à la prise en charge des travaux de mise aux normes en matière d'hygiène et de sécurité, correspondent en réalité à un allégement sensible des obligations du preneur, il s'agit :- du délai de réfection des peintures extérieures à la charge du preneur, à l'origine dans l'ancien bail d'au moins tous les cinq ans (charges et conditions 2°), qui est porté à quinze ans,- de la clause de l'ancien bail qui ne mettait à la charge du bailleur que le clos et le couvert, alors que le nouveau bail l'oblige aux grosses réparations de l'article 606 du code civil, avec la mention réfection en leur entier des couvertures des portes des gros murs (4° réparations),- de l'indexation annuelle du loyer sur l'indice de la construction dans l'ancien bail, alors que le nouveau bail prévoit une révision tous les trois ans, sûr le même indice, ce qui représente un avantage financier pour le preneur, de même que le paiement du loyer mensuel d'avance, alors que le bail ancien prévoyait ce paiement d'avance par trimestre (avenant du 20 mai 1996), et enfin la réduction du dépôt de garantie de trois à deux mois (avenant du 31 août 1994), qui complètent ces avantages pour le preneur ; que s'il est exact par contre que la clause état des lieux du nouveau bail, en ce qu'elle énumère et précise les différentes situations dans lesquelles le preneur ne pourra exiger aucune réfection, remise en état, adjonction d'équipements supplémentaires ou travaux quelconques, même s'ils étaient rendus nécessaires par l'inadaptation des locaux à l'activité envisagée par la vétusté, alors que le bail ancien ne prévoyait que l'absence de recours contre le bailleur, pouvait constituer une aggravation des obligations du preneur, elle est à considérer dans l'économie générale des obligations et charges des parties résultant du nouveau bail, qui ne va pas dans le sens allégué par la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d'HIVER ; que s'agissant enfin du montant du loyer, et sous les mêmes réserves déjà explicitées tenant à la décision de l'AGE du 27 décembre 2004 qui en a fixé le prix et donné mandat au gérant, et de ce que le montant du loyer ne représente manifestement qu'un des aspects de la négociation intervenue entre les parties, suite au rapport de l'expert, sur leurs obligations et charges dans la conclusion du nouveau bail, l'argumentation de la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d'HIVER sur une augmentation du foyer de 42, 86 %, qui aurait été acceptée par Monsieur X..., contrairement à l'intérêt social de la SARL et, en fait pour faire profiter la SCI dont il détient 54 % du capital, ne corre5pond pas à la réalité :- d'une part le calcul de cette augmentation n'est pas basé sur la situation contractuelle telle que résultant de l'indexation prévue dans le bail ancien, mais de la situation de fait tenant à la volonté du bailleur de n'avoir pas réclamé cette indexation ; que s'agissant d'un nouveau bail, et de la faute reprochée à Monsieur X... dans cette conclusion par rapport au loyer du bail ancien, on ne peut considérer par comparaison que l'augmentation réelle après indexation, qui s'établit à 27, 76 %,- d'autre part et comme déjà exposé, cette augmentation n'apparaît pas anormale compte tenu de l'économie générale du nouveau bail et de l'allégement des obligations et charges pour le preneur, et de la comparaison entre la prétention initiale du bailleur contenue dans son offre de renouvellement du 28 septembre 2001, 19. 235  HT par mois à compter du 1er avril 2002, et la fixation du montant du loyer dans le nouveau bail du 27 janvier 2005, soit 16. 770  par mois à compter du 1er juin 2002 et 18. 924  par mois à compter du 31 décembre 2004,- enfin des éléments objectifs permettent de considérer que le montant du prix fixé après négociation correspond à la valeur locative, d'abord l'avis de la commission consultative du 19 février 2002 selon l'hypothèse basse, mais surtout le prix de vente accepté par la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d'HIVER selon acte du 20 décembre 2010 par une SCI SAPIA, dont le capital est détenu par la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d'HIVER et les époux A..., soit 3. 900. 000  qui correspond donc à la valeur vénale de l'immeuble et permet, selon la méthode du rendement locatif appliqué par l'expert, d'obtenir un loyer théorique annuel de 370. 500  (3. 900. 000 x 9, 5 %), supérieur au montant du loyer payé au 1er juin 2008, après indexation, de 276. 660 , que par conséquent comme le fait justement observer Monsieur X... le prix du loyer prévu dans le nouveau bail du 27 janvier 2005 était cohérent avec la valeur vénale de l'immeuble ; que dès lors que le seul manquement formel de Monsieur X... tenant à l'absence de consultation des associés postérieurement à la conclusion du nouveau bail signé le 27 janvier 2005 n'emporte aucune conséquence préjudiciable pour la société, que pareillement aucune preuve n'est rapportée d'une quelconque faute de gestion de Monsieur X... dans la conclusion de ce nouveau bail contraire à l'intérêt social de la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d'HIVER, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a débouté de sa demande, la condamnant à payer une indemnité par application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens » (arrêt, p. 15-17) ; ALORS QUE, premièrement, les travaux de mise en conformité imposées par les règles d'hygiène et de sécurité incombaient au bailleur, en l'absence de clause formelle contraire dans l'ancien bail ; qu'en considérant qu'il y avait allègement et clarification des obligations du preneur, quand ils constataient que les travaux de mise aux normes, dans le nouveau bail, étaient répartis entre le bailleur et le preneur, ce qui ne pouvait qu'entraîner un alourdissement des obligations du preneur, les juges du fond n'ont pas tiré les conséquences légales de leurs propres constatations et ont violé les articles L. 223-19 et L. 223-22 du Code de commerce, et l'article 1719 du Code civil ; ET ALORS QUE, deuxièmement, et en tout cas, ayant constaté que le nouveau bail opérait une répartition entre le bailleur et le preneur des obligations de mise aux normes s'agissant de l'hygiène et de la sécurité, les juges du fond ne pouvaient décider que le nouveau bail avantageait le preneur sans rechercher au préalable si, faute de clause contraire formelle contraire dans le bail originaire, l'ensemble des travaux relatifs à l'hygiène et à la sécurité n'incombait pas déjà au bailleur ; qu'en omettant d'effectuer cette recherche, les juges du fond ont à tout le moins privé leur décision de base légale au regard des articles L. 223-19 et L. 223-22 du Code de commerce, et de l'article 1719 du Code civil. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a rejeté l'action en responsabilité formée par la société MAISON DE RETRAITE DU PARC D'HIVER à l'encontre de Monsieur X..., son ancien gérant ; AUX MOTIFS TOUT D'ABORD QUE « la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d'HIVER fonde sa demande sur l'article L. 223-22 du code de commerce qui dispose que : les gérants sont responsables, individuellement ou solidairement, selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés à responsabilité limitée, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion ; qu'elle se fonde également sur l'article L. 223-19 du code de commerce qui dispose que : le gérant ou, s'il en existe un, le commissaire aux comptes, présente à l'assemblée ou joint aux documents communiquées aux associés en cas de consultation écrite, un rapport sur les conventions intervenues directement ou par personnes interposées entre la société et l'un de ses gérants ou associés. Le gérant ou l'associé intéressé ne peut prendre part au vote et ses parts ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité (alinéa premier) ; que les conventions non approuvées produisent néanmoins leurs effets, à charge pour le gérant et, s'il y a lieu, pour l'associé contractant, de supporter individuellement ou solidairement, selon les cas, les conséquences du contrat préjudiciables à la société (alinéa 4) ; que les dispositions du présent article s'étendent aux conventions passées avec une société dont un associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, directeur général, membre du directoire ou membre du conseil de surveillance, est simultanément gérant ou associé de la société à responsabilité limitée (alinéa 5) ; que la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d'HIVER ne précise pas si la convention litigieuse relève de l'alinéa premier (qu'elle cite intégralement) ou de l'alinéa 5 de l'article L. 223-19 du code de commerce ; qu'en l'espèce le nouveau bail commercial du 27 janvier 2005 a été signé entre la SCI RESIDENCE PARC d'HIVER et la SARL MAISON de RETRAITE du PARC d'HIVER, représentée par Monsieur X..., agissant en sa qualité de gérant, selon les énonciations de l'acte sous seing privé ; qu'à considérer qu'il s'agisse d'une convention réglementée de l'article L. 223-19 du code de commerce, ce sont les dispositions de l'alinéa 5 qui s'appliqueraient par extension de l'alinéa premier, puisque le bail a été signé entre la SCI RESIDENCE PARC d'HIVER, dont Monsieur X... est associé, alors qu'il était simultanément gérant et associé de la SARL MAISON de RETRAITE du PARC d'HIVER ; que Monsieur X... se prévaut de l'assemblée générale extraordinaire de la SARL MAISON de RETRAITE du PARC d'HIVER du 27 décembre 2004 qui, en approuvant le bail, convention réglementée, n'aurait pas nécessité son approbation à postériori par l'assemblée générale qui s'est tenue le 31 mars 2005, et soutient qu'il pouvait prendre part au vote de l'AGE du 27 décembre 2004, les dispositions de l'article L. 223-19 ne s'appliquant qu'au scrutin postérieur à la signature de la convention, alors que la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d'HIVER prétend que l'article L. 223-19 du code de commerce ne prévoit pas une autorisation préalable, que Monsieur X... ne pouvait pas prendre part au vote ; qu'il résulte du procès-verbal de l'assemblée générale extraordinaire de la SARL MAISON de RETRAITE du PARC d'HIVER du 27 décembre 2004, tous les associés étant présents sur convocation verbale de la gérance, Monsieur X... présidant la séance et déposant le projet proposé par lui et le texte des projets de résolutions, que l'ordre du jour était le suivant :- mise au point de la conduite à tenir et de la position de la société pour la fixation du loyer avec la position de la SCI bailleresse ;- propositions à présenter au gestionnaire de la SCI en terme de loyer,- propositions à faire au gestionnaire de la SCI pour les travaux,- pouvoir à donner au gérant de la SARL pour mener à bien la transaction,- poursuite ou non de la procédure engagée,- interventions de l'avocat et honoraires ; que ce procès-verbal mentionne que le président Monsieur X... a commenté ou donné lecture des prétentions de la bailleresse par l'intermédiaire de l'avocat du gérant, du rapport de l'expert, des différents courriers ou contacts entre avocats et intéressés, du rapport spécial sur les conventions visées à l'article L. 223-19 du code de commerce ; qu'il précise ensuite qu'une proposition transactionnelle a été débattue et son montant fixé ; en contrepartie de nos propositions, notre avocat est chargé d'obtenir des concessions de la partie adverse, en particulier au niveau de travaux pris en charge par la SCI ; Madame X..., assistée de Maître Z..., est chargée de représenter notre société au cours des entrevues avec notre bailleur, dans le cas où un accord amiable pourrait se dégager dans des conditions voisines de celles définies ce jour, la signature d'un nouveau bail serait favorable à la SARL, il serait possible d'abandonner la procédure en cours ; en pareil cas le gérant sera habilité à signer ce nouveau bail et à veiller à son enregistrement ; que les sept résolutions adoptées à l'unanimité des associés sont les suivantes : 1- Accord pour une proposition conciliatoire avec la SCI, 2- il sera proposé un loyer porté à 16. 769, 39  par mois, depuis le congé jusqu'au 1er janvier 2005, le loyer sera accepté à 18. 293, 88  par mois après cette date, 3- les travaux de peinture ne devront plus être réalisés tous les cinq ans-obtention de prise en charge de certains travaux par la SCI (à discuter)- discussions sur les autres contreparties éventuelles à obtenir de la SCI, 4- tous pouvoirs sont donnés au gérant ou à son représentant pour mener à bien des transactions et signer le bail, 5- abandon de facto de la procédure juridictionnelle en cours, 6- transmissions de ces décisions à notre avocat, 7- l'Assemblée confère tous pouvoirs au porteur d'une copie pour accomplir toutes formalités légales ; que l'article L. 223-18 alinéa 5 du code de commerce stipule que, dans les rapports entre associés, les pouvoirs des gérants sont déterminés par les statuts, et dans le silence de ceux-ci, par l'article L. 221-4, soit tous actes de gestion dans l'intérêt de la société, et que, dans les rapports avec les tiers, le gérant est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société ; qu'en l'espèce Monsieur X... n'invoque pas de dispositions statutaires particulières à son pouvoir de gérant et/ ou à l'autorisation préalable des associés de la SARL MAISON de RETRAITE du PARC d'HIVER concernant la conclusion d'un nouveau bail commercial ; que l'arrêt de la chambre commerciale de la cour de cassation du 7 juillet 2009 dont il se prévaut ne correspond pas à la situation en cause, puisqu'il s'agissait d'une demande en annulation d'une délibération adoptée par l'assemblée des associés d'une SARL, sauf en ce qu'elle relève que l'article L. 223-19 premier alinéa du code de commerce, qui ne prévoit qu'un contrôle à posteriori des conventions réglementées, n'est pas applicable à la conclusion d'une convention intervenue postérieurement au vote de la résolution litigieuse (cession de fonds de commerce) ; que par conséquent si en l'espèce Monsieur X... pouvait parfaitement participer et voter sur les résolutions adoptées par l'AGE du 27 décembre 2004 relativement à la transaction avec la SCI RESIDENCE PARC d'HIVER, pour autant il ne pouvait pas participer au vote de la décision qui devait se prononcer à postériori sur la validité de la conclusion du nouveau bail signé le 27 janvier 2005 ; que le bail signé le 27 janvier 2005 étant une convention réglementée, Monsieur X... aurait dû la soumettre formellement à l'assemblée des associés en présentant le rapport spécial tel que prévu par l'article R. 223-17 du code de commerce (ce qu'il aurait déjà effectué lors de l'AGE du 27 décembre 2004 d'après les mentions du procès-verbal) mais postérieurement à la signature de ce nouveau bail, et notamment lors de l'assemblée générale d'approbation des comptes du 31 mars 2005 ; qu'en l'absence de consultation des associés dans les conditions de l'article L. 223-19 du code de commerce, la convention est considérée comme n'ayant pas été approuvée, elle produit ses effets à charge pour le gérant et/ ou l'associé contractant de supporter individuellement les conséquences du contrat préjudiciable à la société (alinéa 4) ; que cette responsabilité individuelle du gérant représente l'un des éléments de sa responsabilité de l'article L. 223-22 du code de commerce, en ce que l'absence de présentation du rapport spécial sur la convention réglementée de l'article L. 223-19 constitue une infraction aux dispositions législatives et réglementaires applicables aux SARL ; qu'en l'espèce et avant d'apprécier les conséquences éventuellement préjudiciables pour la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d'HIVER, il convient d'observer que ce manquement est purement formel, dès lors que, dans l'hypothèse où Monsieur X... aurait présenté le rapport spécial sur le nouveau bail signé le 27 janvier 2005 à l'assemblée des associés de la SARL MAISON de RETRAITE du PARC d'HIVER le 31 mars 2005, sans prendre part au vote, il est d'évidence que les autres associés, dont son épouse détenant la majorité des parts, auraient approuvé cette convention, conforme dans ses conditions essentielles, aux résolutions adoptées lors de l'AGE du 27 décembre 2004 » (arrêt, p. 11-13) ; ET AUX MOTIFS ENCORE QUE « La SAS MAISON de RETRAITE, du PARC d'HIVER fonde pour l'essentiel son argumentation sur l'augmentation du prix du loyer du nouveau bail, alors que d'une part l'AGE du 27 décembre 2004 avait fixé le mandat du gérant sur cet aspect du contrat, que d'autre part les autres conditions et charges des parties, singulièrement modifiées par rapport au contrat initial, doivent et ont été considérées dans la négociation intervenue avec la SCI, l'augmentation du prix du loyer pouvant être compensée par l'allégement des charges du preneur ; que les parties ont négocié et transigé par la conclusion d'un nouveau bail sur le rapport déposé par l'expert le 19 août 2004, soit quelques mois auparavant ; qu'en conclusion de son rapport, l'expert a estimé que devait être considéré la question des travaux de mise en conformité de mise aux normes imposées par l'administration, dont on n'ignore ni le coût, ni la régularité, et proposé :- un loyer annuel de 155. 770  HT, soit 12. 980  par mois, si le locataire continue à prendre en charge de tels travaux, ce qui suppose alors la rédaction d'un nouveau bail précisant pareille obligation,- soit un loyer annuel de 204. 700  HT, soit 17. 058  par mois, le propriétaire prenant en charge les-dits travaux ; que par conséquent cette obligation représentait à elle seule un enjeu important de nature à compenser et/ ou justifier l'augmentation du prix du loyer, que le procès-verbal de l'AGE du 27 décembre 2004 mentionne expressément ; que l'ancien bail du 31 mars 1989 prévoyait, article 4, que le preneur aura à sa charge toutes les transformations et réparations nécessaires pour l'exercice de son activité, et l'article 8 qu'il devra se conformer strictement aux prescriptions de tous règlements, arrêtés de police, sanitaires etc... ; l'interprétation de cette clause a fait l'objet de discussions entre les parties, dans le cadre des opérations d'expertises (pages 9 et 10 du rapport) ; l'expert a lui-même émis l'avis, sous réserve de l'appréciation du tribunal, que les travaux prescrits par l'administration sont à la charge du bailleur ; le nouveau bail, dont il est remarquable de constater que sa rédaction est complètement modifiée par rapport à l'ancien bail, prévoit article 14 que :- d'une part les travaux qui deviendraient nécessaires (pendant la durée du nouveau bail ou de ses renouvellements, des textes nouveaux qui seraient votés, tendant à accroître les normes de sécurité et d'hygiène ou de réglementations nouvelles) seraient obligatoirement pris en charge par le preneur qui s'y oblige...,- d'autre part que et par contre, les travaux de gros oeuvre rendus indispensables à la mise aux normes, seront supportés par le bailleur ; qu'il en résulte que le nouveau bail, sur cette obligation importante du contrat qui a conduit l'expert à proposer deux prix du montant du loyer et les parties à négocier sur cette proposition dans le cadre d'une transaction, tout en précisant les obligations des parties quant à la charge de ces travaux de mise aux normes : d'hygiène et de sécurité, les a réparti entre le preneur et le bailleur, ce qui représente tout à la fois un allégement et une clarification des obligations du preneur, l'avis de l'expert, certes conforme à une jurisprudence dominante sur la prise en charge de ces travaux ne présentant pas les mêmes garanties qu'une disposition contractuelle à ce sujet ; que contrairement à ce qu'affirme la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d'HIVER, les clauses afférentes aux obligations d'entretien du preneur, à la clause pénale ne comportent que des précisions et n'aggravent pas les obligations du preneur, étant encore observé que la comparaison entre un bail rédigé en 1989, ne comportant s'agissant des charges et conditions que 15 clauses imprécises sur trois pages concernant le preneur et une seule clause concernant le bailleur, avec le nouveau bail rédigé en 2005 qui précise et détaille sur plus de huit pages ; lès clauses et conditions du contrat, rédigé par des professionnels avertis assistés de leurs conseils, s'avère à l'évidence complexe et, sauf sur quelques obligations particulières qu'il convient d'apprécier, peu pertinente ; que ces clauses particulières, outre celle relative à la prise en charge des travaux de mise aux normes en matière d'hygiène et de sécurité, correspondent en réalité à un allégement sensible des obligations du preneur, il s'agit :- du délai de réfection des peintures extérieures à la charge du preneur, à l'origine dans l'ancien bail d'au moins tous les cinq ans (charges et conditions 2°), qui est porté à quinze ans,- de la clause de l'ancien bail qui ne mettait à la charge du bailleur que le clos et le couvert, alors que le nouveau bail l'oblige aux grosses réparations de l'article 606 du code civil, avec la mention réfection en leur entier des couvertures des portes des gros murs (4° réparations),- de l'indexation annuelle du loyer sur l'indice de la construction dans l'ancien bail, alors que le nouveau bail prévoit une révision tous les trois ans, sûr le même indice, ce qui représente un avantage financier pour le preneur, de même que le paiement du loyer mensuel d'avance, alors que le bail ancien prévoyait ce paiement d'avance par trimestre (avenant du 20 mai 1996), et enfin la réduction du dépôt de garantie de trois à deux mois (avenant du 31 août 1994), qui complètent ces avantages pour le preneur ; que s'il est exact par contre que la clause état des lieux du nouveau bail, en ce qu'elle énumère et précise les différentes situations dans lesquelles le preneur ne pourra exiger aucune réfection, remise en état, adjonction d'équipements supplémentaires ou travaux quelconques, même s'ils étaient rendus nécessaires par l'inadaptation des locaux à l'activité envisagée par la vétusté, alors que le bail ancien ne prévoyait que l'absence de recours contre le bailleur, pouvait constituer une aggravation des obligations du preneur, elle est à considérer dans l'économie générale des obligations et charges des parties résultant du nouveau bail, qui ne va pas dans le sens allégué par la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d'HIVER ; que s'agissant enfin du montant du loyer, et sous les mêmes réserves déjà explicitées tenant à la décision de l'AGE du 27 décembre 2004 qui en a fixé le prix et donné mandat au gérant, et de ce que le montant du loyer ne représente manifestement qu'un des aspects de la négociation intervenue entre les parties, suite au rapport de l'expert, sur leurs obligations et charges dans la conclusion du nouveau bail, l'argumentation de la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d'HIVER sur une augmentation du foyer de 42, 86 %, qui aurait été acceptée par Monsieur X..., contrairement à l'intérêt social de la SARL et, en fait pour faire profiter la SCI dont il détient 54 % du capital, ne corre5pond pas à la réalité :- d'une part le calcul de cette augmentation n'est pas basé sur la situation contractuelle telle que résultant de l'indexation prévue dans le bail ancien, mais de la situation de fait tenant à la volonté du bailleur de n'avoir pas réclamé cette indexation ; que s'agissant d'un nouveau bail, et de la faute reprochée à Monsieur X... dans cette conclusion par rapport au loyer du bail ancien, on ne peut considérer par comparaison que l'augmentation réelle après indexation, qui s'établit à 27, 76 %,- d'autre part et comme déjà exposé, cette augmentation n'apparaît pas anormale compte tenu de l'économie générale du nouveau bail et de l'allégement des obligations et charges pour le preneur, et de la comparaison entre la prétention initiale du bailleur contenue dans son offre de renouvellement du 28 septembre 2001, 19. 235  HT par mois à compter du 1er avril 2002, et la fixation du montant du loyer dans le nouveau bail du 27 janvier 2005, soit 16. 770  par mois à compter du 1er juin 2002 et 18. 924  par mois à compter du 31 décembre 2004,- enfin des éléments objectifs permettent de considérer que le montant du prix fixé après négociation correspond à la valeur locative, d'abord l'avis de la commission consultative du 19 février 2002 selon l'hypothèse basse, mais surtout le prix de vente accepté par la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d'HIVER selon acte du 20 décembre 2010 par une SCI SAPIA, dont le capital est détenu par la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d'HIVER et les époux A..., soit 3. 900. 000  qui correspond donc à la valeur vénale de l'immeuble et permet, selon la méthode du rendement locatif appliqué par l'expert, d'obtenir un loyer théorique annuel de 370. 500  (3. 900. 000 x 9, 5 %), supérieur au montant du loyer payé au 1er juin 2008, après indexation, de 276. 660 , que par conséquent comme le fait justement observer Monsieur X... le prix du loyer prévu dans le nouveau bail du 27 janvier 2005 était cohérent avec la valeur vénale de l'immeuble ; que dès lors que le seul manquement formel de Monsieur X... tenant à l'absence de consultation des associés postérieurement à la conclusion du nouveau bail signé le 27 janvier 2005 n'emporte aucune conséquence préjudiciable pour la société, que pareillement aucune preuve n'est rapportée d'une quelconque faute de gestion de Monsieur X... dans la conclusion de ce nouveau bail contraire à l'intérêt social de la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d'HIVER, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a débouté de sa demande, la condamnant à payer une indemnité par application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens » (arrêt, p. 15-17) ; ALORS QUE, premièrement, si même ses obligations sont contractuellement réduites au maintien du clos et du couvert, le bailleur n'en est pas moins tenu au titre de son obligation de délivrance de maintenir la structure de l'immeuble donné à bail ; qu'en s'abstenant de rechercher si les obligations décrites au nouveau bail ne coïncidaient pas avec les obligations antérieurement supportées par le bailleur, soit au titre de son obligation contractuelle de maintenir le clos et le couvert, soit au titre de l'obligation de délivrance que la loi lui impose, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1134, 1709, 1719 et 1720 du Code civil ; ET ALORS QUE, deuxièmement, en omettant de s'expliquer sur l'insertion dans le nouveau bail d'une clause pénale, d'une part, et de l'obligation pour le preneur de supporter la taxe foncière, d'autre part, deux stipulations qui ne se trouvaient pas dans le premier bail, afin de vérifier s'il n'existait pas en réalité un alourdissement des charges pesant sur le preneur, les juges du fond ont de nouveau privé leur décision de base légale au regard des articles 1134, 1709, 1719 et 1720 du Code civil. QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a condamné la société MAISON DE RETRAITE DU PARC D'HIVER à payer des dommages et intérêts à Monsieur X... pour procédure abusive ; AUX MOTIFS QUE « Monsieur X... considère que l'action introduite contre lui est vexatoire, alors qu'il a agi en parfaite transparence ainsi qu'il résulte de la lecture du protocole et surtout de l'acte de cession, que les acquéreurs les consorts A..., représentants la collectivité des associés, tentent par l'intermédiaire de la SAS MAISON de RETRAITE du PARC D'HIVER, dont ils étaient les principaux actionnaires, de récupérer une partie du prix payé pour le rachat des actions ; qu'il réclame par conséquent la somme de 10. 000  à titre de dommages intérêts ; que le protocole de cession des parts du 15 février 2005 entre les consorts X... et les époux A..., agissant tant en leur nom personnel qu'au nom et pour le compte de toute personne morale ou physique qu'il leur plairait se substituer, en tout ou partie, comme l'acte de cession du 29 mars 2005 l'expose de manière très précise dans le paragraphe déclarations des cédants, les conditions du bail d'origine de 1989, les augmentations de loyer, le congé avec offre de renouvellement, l'avis de la commission de conciliation, la procédure devant le juge des loyers commerciaux, un extrait du rapport d'expertise et les conditions du nouveau bail du 27 janvier 2005 ; que par ailleurs le prix de cession des parts, établi d'une manière forfaitaire et définitive pour un montant de 1. 448. 266 , a tenu compte de l'existence du nouveau bail du 27 janvier 2005 (rapport du commissaire aux comptes du 18 mars 2005 sur la transformation en SAS) ; que contrairement à ce que soutient la SAS MAISON de RETRAITE du PARC d'HIVER, l'arriéré de loyers d'un montant de 122. 892, 68 , provisionné dans les contes de l'exercice 2004, a été réglé conformément au protocole par les consorts X... ; qu'enfin le juge des loyers commerciaux a homologué par jugement rendu le 6 avril 2005, sur l'audience tenue le 2 mars 2005 antérieurement à la cession de parts du 29 mars 2005, le nouveau bail signé entre les parties le 27 janvier 2005 comme représentant leur transaction ; que par conséquent il en résulte que la SAS MAISON DE RETRAITE DU PARC D'HIVER, à travers ses associés majoritaires, a en réalité recherché à obtenir, par une action diligentée de manière abusive contre le gérant de la SARL, une diminution du prix de cession, alors que les époux A..., comme le premier juge l'a noté sans en tirer de conséquences, étaient parfaitement informés des conditions de la conclusion de ce nouveau bail » (arrêt, p. 18) ; ALORS QUE, premièrement, le contentieux portait, non pas sur les rapports entre Monsieur X..., pris en sa qualité de cédant des parts, à l'encontre des nouveaux associés de la société MAISON DE RETRAITE DU PARC D'HIVER, en tant que cessionnaires des parts, mais avait trait à un contentieux opposant la société MAISON DE RETRAITE DU PARC D'HIVER à son ancien gérant ; qu'en se fondant sur des considérations liées aux relations que Monsieur X... avait entretenues en tant que cédant des parts avec les nouveaux associés de la société, cessionnaires de ces parts, quand seules importaient les relations entre la société et son gérant, les juges du fond se sont fondés sur des motifs inopérants, et ont violé l'article 455 du Code de procédure civile, ensemble les articles 1382 du Code civil et 32-1 du Code de procédure civile ; ET ALORS QUE, deuxièmement, et en tout cas, en retenant que l'action de la société avait dégénéré en un abus de droit sans s'expliquer sur le point de savoir si la société, eu égard aux griefs qu'elle pouvait adresser à son ancien gérant, avait bien agi dans une intention de nuire ou sur la base de moyens manquant de sérieux, les juges du fond ont à tout le moins privé leur décision de base légale au regard des articles 1382 du Code civil et 32-1 du Code de procédure civile.