Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 19 juin 2013, 12-16.946, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2013-06-19
Numéro d'affaire : 12-16946
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Bordeaux, 2012-02-09
Président : M. Linden (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : Me Ricard, SCP Gatineau et Fattaccini

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 9 février 2012), que M. X..., engagé le 15 février 1999 par la société Editions techniques pour l'automobile et l'industrie (ETAI), a saisi la juridiction prud'homale de demandes tendant notamment à la résiliation judiciaire de son contrat de travail et au paiement de diverses sommes ; que par arrêt du 29 octobre 2009, la cour d'appel de Bordeaux a, entre autres dispositions, ordonné une expertise et dit que l'employeur était fondé à retirer le client Amazon au salarié ; que par arrêt du 26 octobre 2011, la Cour de cassation a cassé cet arrêt sur ce dernier point et renvoyé les parties devant la cour d'appel de Toulouse ; que la cour d'appel de Bordeaux a statué après dépôt du rapport de l'expert ; Sur le premier moyen : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de retenir la compétence de la cour d'appel de Bordeaux pour trancher une partie du litige l'opposant au salarié et de le condamner à verser à celui-ci et à Pôle emploi Aquitaine une certaine somme, alors, selon le moyen, que la cassation d'une décision d'appel dessaisit de plein droit le juge qui a rendu la décision cassée, au profit exclusif de la juridiction désignée comme juridiction de renvoi ; qu'en l'espèce l'arrêt de la cour de Bordeaux du 29 octobre 2009 avait été censuré en ce qu'il avait décidé que l'employeur n'avait pas commis de faute en retirant un client important au salarié et en ce qu'il avait été sursis à statuer sur la demande du salarié de faire résilier le contrat aux torts exclusifs de l'employeur après qu'une expertise devait être diligentée sur les autres fautes encore imputées à l'employeur ; que le litige avait été renvoyé à la cour d'appel de Toulouse ; qu'en tranchant le litige relatif aux autres fautes imputées à l'employeur et celui relatif à la résiliation du contrat aux torts de l'employeur, la cour de Bordeaux a excédé ses pouvoirs et violé les articles L. 131-4 du code de l'organisation judiciaire, 624, 625 et 626 du code de procédure civile et 1351 du code civil ; Mais attendu que dans ses écritures d'appel, la société ETAI demandait qu'il soit statué sur le litige ; que le moyen est contraire à la thèse soutenue devant la cour d'appel et, partant, irrecevable ; Sur le deuxième moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen, qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Sur le troisième moyen : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts et de le condamner à payer au salarié diverses sommes à ce titre ainsi qu'au titre de rappel d'indemnités kilométriques, alors, selon le moyen : 1°/ que les juges du fond doivent répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir que, conformément au contrat de travail signé en 2002, le règlement de l'indemnité kilométrique se faisait sur la base des rapports établis par le salarié lui-même si bien qu'il ne pouvait pas imputer à son employeur l'absence d'évolution du barème fiscal ni solliciter le paiement d'un complément à ce titre ; qu'en omettant de répondre à ces conclusions avant de reprocher à l'employeur d'avoir prétendument refusé la révision du barème fiscal entre 2002 et 2007 et d'accorder au salarié une somme à ce titre, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2°/ que tel que soulignait l'employeur en cause d'appel, le bien-fondé d'une demande de résiliation judiciaire d'un contrat de travail s'apprécie au jour où le juge statue ; qu'en faisant droit en l'espèce à la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail du salarié parce que l'employeur avait pu plafonner le remboursement des frais de véhicule du salarié à 815 euros par mois à compter de février 2008, quand il ressortait de ses propres constatations que l'employeur avait mis fin à cette pratique au plus tard à compter d'avril 2009, soit près de trois années avant l'audience de jugement qui s'est tenue le 23 novembre 2011, la cour d'appel, qui n'a pas dit en quoi le manquement tout à fait transitoire de l'employeur ayant pris fin des années avant qu'il ne soit statué sur la résiliation judiciaire pouvait être de nature à la justifier, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1231-1 et L. 1232-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil ; 3°/ que les juges du fond ne peuvent pas dénaturer les écrits soumis à leur appréciation ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a elle-même constaté que le contrat de travail du salarié, attaché commercial, stipulait que son secteur d'activité « pourra être modifié en fonction notamment des besoins et des nécessités de l'organisation convenue, des résultats enregistrés, de la politique commerciale d'ETAI sans que cela constitue une modification du contrat de travail de l'Attaché commercial. Au contraire, le principe même de cette possible modification du secteur géographique confié constitue une condition déterminante du présent contrat » ; qu'en décidant cependant, pour juger fondée la demande de résiliation judiciaire, qu'aux « termes » du contrat de travail « toute nouvelle affectation commerciale ne peut être prise qu'en raison des besoins et des nécessités de l'entreprise, des résultats enregistrés par elle ou sur la politique commerciale de celle-ci » la cour d'appel a dénaturé le contrat de travail et violé l'article 1134 du code civil ; 4°/ qu'en jugeant fondée la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail du salarié au prétexte que son changement de secteur d'activité aurait entraîné une baisse de sa rémunération sans caractériser que, contrairement à ce que soutenait l'employeur, cette baisse était imputable au changement de secteur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1231-1 et L. 1232-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil ; Mais attendu que sous le couvert de griefs non fondés de défaut de réponse à conclusions, dénaturation et manque de base légale, le moyen ne tend qu'à remettre en cause le pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond, qui, après avoir constaté que l'employeur avait commis des manquements à son obligation d'exécuter loyalement le contrat de travail, d'abord en refusant d'appliquer pendant plusieurs années le barème fiscal pour le remboursement des indemnités kilométriques, ensuite en tentant d'imposer au salarié l'utilisation d'un véhicule de société contrairement aux clauses contractuelles, puis face au refus de celui-ci, en limitant le remboursement de ses frais professionnels à une certaine somme, enfin en modifiant, sans aucune raison objective, l'étendue de son secteur commercial, ce qui avait entraîné une diminution importante de la rémunération de ce salarié, ont estimé que la gravité de ces manquements justifiait la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Editions techniques pour l'automobile et l'industrie aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne cette société à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf juin deux mille treize.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Editions techniques pour l'automobile et l'industrie PREMIER MOYEN D'ANNULATION ET DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué de la Cour d'appel de Bordeaux en date du 9 février 2012 d'AVOIR retenu sa compétence pour trancher une partie du litige opposant la société ETAI à Monsieur Gilles X... et d'AVOIR condamné la Société ETAI à verser diverses sommes à Monsieur X... et au Pôle Emploi Aquitaine ; AUX MOTIFS QUE M. Gilles X..., en saisissant le Conseil des Prud'hommes de Bordeaux demandait à celui-ci de dire que son contrat de travail avait été rompu par la faute de l'employeur en raison des atteintes portées par son employeur aux éléments essentiels du contrat de travail, à savoir : - non remboursement des indemnités kilométriques conformément au contrat de travail avec privation d'une partie non négligeable de sa rémunération - suppression du client AMAZONE de la liste des clients prospectés par lui - non-paiement des congés payés sur primes - modification discriminatoire du secteur commercial et il réclamait outre le paiement des indemnités kilométriques, des congés payés et des primes sur le client AMAZONE, les indemnités de rupture et des dommages et intérêts. Le Conseil des Prud'hommes de Bordeaux a rejeté la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, en accordant cependant à M. X... le paiement des indemnités kilométriques réclamé par lui. La Cour d'appel, dans une autre composition, après avoir rappelé qu'il appartenait à M. X... de rapporter la preuve que son employeur avait commis des manquements suffisamment sérieux à ses obligations pour justifier la résiliation du contrat de travail, a examiné les divers manquements invoqués par le salarié et en a écarté deux, la suppression du client AMAZONE et le paiement des primes - la société ETAI était fondée à retirer le client AMAZONE - M. X... n'est pas fondé à réclamer un rappel de congés payés sur primes. Par contre, la Cour d'appel a ordonné une expertise sur le problème des deux autres manquements - les frais professionnels - la modification du secteur commercial en 2008. Sur le pourvoi de M. X... sur les deux points tranchés par la Cour d'appel de Bordeaux, par arrêt en date du 26 octobre 2011, la Cour de cassation a censuré l'arrêt de la Cour d'appel de Bordeaux en lui reprochant d'avoir décidé que l'employeur était fondé à retirer le client AMAZONE alors qu'une clause du contrat de travail ne saurait permettre à l'employeur de modifier unilatéralement la rémunération contractuelle du salarié, renvoyant les parties sur ce point devant la Cour d'appel de Toulouse et rejetant le deuxième moyen du pourvoi. De fait, le litige est maintenant éclaté devant deux Cour d'appel, ce qui rend plus malaisé l'appréhension de la totalité de la problématique soulevée par M. X... à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail de la seule compétence de la Cour d'appel de Bordeaux ; ALORS QUE la cassation d'une décision d'appel dessaisit de plein droit le juge qui a rendu la décision cassée, au profit exclusif de la juridiction désignée comme juridiction de renvoi ; qu'en l'espèce l'arrêt de la Cour de Bordeaux du 29 octobre 2009 avait été censuré en ce qu'il avait décidé que l'employeur n'avait pas commis de faute en retirant un client important au salarié et en ce qu'il avait été sursis à statuer sur la demande du salarié de faire résilier le contrat aux torts exclusifs de l'employeur après qu'une expertise devait être diligentée sur les autres fautes encore imputées à l'employeur ; que le litige avait été renvoyé à la Cour d'appel de Toulouse ; qu'en tranchant le litige relatif aux autres fautes imputées à l'employeur et celui relatif à la résiliation du contrat aux torts de l'employeur, la Cour de Bordeaux a excédé ses pouvoirs et violé les articles L 131-4 du Code de l'organisation judiciaire, 624, 625 et 626 du Code de procédure civile et 1351 du Code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée du 9 février 2012 d'AVOIR accepté de se fonder sur le rapport d'expertise et d'AVOIR réformé le jugement déféré en toutes ses dispositions, prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur Gilles X... à la charge de l'employeur et condamné la société E.T.A.I. à payer au salarié 14 968,53 euros au titre de rappel d'indemnités kilométriques de 2002 à 2008, 13 308,53 euros sur les indemnités kilométriques 2009, 6690,84 euros au titre d'indemnité compensatrice de préavis outre congés payés afférents, 15 054,39 euros à titre d'indemnité de préavis, 100 000 euros de dommages et intérêts pour rupture abusive, une somme au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, et d'AVOIR encore ordonné le remboursement par l'employeur aux organismes sociaux concernés des indemnités de chômage qui ont dû être exposées pour le compte du salarié à concurrence de six mois ; AUX MOTIFS QUE « La société E.T.A.I. demande tout d'abord à la Cour d'écarter le rapport d'expertise de M. Y... en estimant que la désignation de l'expert était caduque puis que celui-ci a violé l'équilibre des droits de la défense et enfreint le principe du contradictoire. ( ) la Cour, dans son arrêt en date du 29 octobre n'a jamais demandé à l'expert désigné de déposer un pré-rapport et de répondre ensuite aux dires des parties, le chargeant seulement de se faire remettre les documents utiles pour l'éclairer sur deux points clairement définis ; l'expert n'était donc nullement tenu à cette formalité supplémentaire qu'il n'a pas jugé utile. La Cour rappelle de toute façon que les parties, traitées en l'espèce également par l'expert, peuvent tout à fait présenter contradictoirement leurs observations critiques sur ce rapport qui n'est qu'un élément du débat » ; ALORS QUE l'expert, tenu de respecter le principe du contradictoire, doit informer les parties des conditions dans lesquelles elles peuvent formuler utilement leurs observations avant le dépôt du rapport d'expertise ; qu'en l'espèce, l'exposante faisait valoir qu'elle avait indiqué à l'expert son intention de répliquer au dire de la partie adverse en même temps que lui serait adressé un pré-rapport, mais que l'expert avait directement déposé son rapport sans lui faire savoir qu'il convenait de formuler ses observations sans attendre un pré-rapport (conclusions d'appel page 3) ; qu'il résultait en ce sens des termes mêmes du rapport (page 5) que l'expert n'a pas réagi au courrier de l'exposante du 8 novembre 2010 « m'informant qu'il attendait mon projet de rapport pour éventuellement m'adresser ses observations » autrement qu'en procédant « à la rédaction puis au dépôt du présent rapport » au prétexte que « la Cour de n'avait pas demandé de rédiger un pré-rapport avant de déposer mon rapport définitif » ; qu'il s'en évinçait que l'exposante n'avait pas été mise en mesure de faire valoir ses dires dans le cadre de l'expertise ; qu'en refusant cependant de constater une violation du principe du contradictoire, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée du 9 février 2012 d'AVOIR réformé le jugement déféré en toutes ses dispositions, prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur Gilles X... à la charge de l'employeur et condamné la société E.T.A.I. à payer au salarié 14 968,53 euros au titre de rappel d'indemnités kilométriques de 2002 à 2008, 13 308,53 euros sur les indemnités kilométriques 2009, 6690,84 euros au titre d'indemnité compensatrice de préavis outre congés payés afférents, 15 054,39 euros à titre d'indemnité de préavis, 100 000 euros de dommages et intérêts pour rupture abusive, une somme au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, et d'AVOIR encore ordonné le remboursement par l'employeur aux organismes sociaux concernés des indemnités de chômage qui ont dû être exposées pour le compte du salarié à concurrence de six mois ; AUX MOTIFS QU'« Au vu des pièces aujourd'hui aux débats (rapport d'expertise, pièces et explications des parties), il revient à la COUR de décider si les deux autres manquements allégués par M. X... (les frais professionnels, la modification du secteur commercial en 2008) sont suffisamment graves pour entraîner la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur. - Sur l'inapplication du barème fiscal prévu au contrat pour le calcul des indemnités kilométriques : Le contrat de travail signé en 2002 par M. X... prévoit que « Les frais d'utilisation de son véhicule personnel lui seront remboursés sur la base du forfait kilométrique (actuellement fixé à 0,30) tel que défini chaque année par l'administration fiscale et plafonné à un véhicule de 7 CH » Ainsi, le taux initial de 0,30E par kilomètre parcouru aurait dû être révisé chaque année en même temps que le barème fiscal qui s'est élevé aux fils des années aux sommes suivantes : - 2002 : 0,330, - 2003 : 0,336, - 2004 : 0,342, - 2005 : 0,346, - 2006 : 0.357, soit une différence de 11.818,24  au détriment du salarié. Il est maintenant acquis que M. Gilles X... a signé le 26 décembre 2006 un nouvel avenant à effet au 1er février 2007 par lequel les indemnités kilométriques seraient désormais plafonnées à 0,30  du kilomètre sans possibilité d'évolution ; ce document, quel que soit le contexte dans lequel il a été pris, a bien été régularisé. La Cour note d'ailleurs à ce propos qu'un avenant similaire avait été présenté à la signature de Mme Z..., près d'un an auparavant, en janvier 2006 et que celle-ci ayant refusé de le signer, avait obtenu un nouvel avenant daté de mars 2006 prévoyant l'application du barème de l'administration fiscale. soit 0,357  du kilomètre révisable tous les deux ans. Par courrier en date du 23 décembre 2007, la société E.T.A.I. a informé M. X... que dans un souci d'harmonisation de la politique de mise à disposition des véhicules. Il se verrait affecter désormais un véhicule de société type MEGANE à compter du 1er février 2008. M. X... a refusé cette mesure, par courrier recommandé en date du 21 décembre 2007, mesure qui selon lui portait atteinte à un élément essentiel à son contrat de travail, en faisant observer qu'il avait acheté un véhicule pour les besoins de ses déplacements. Par courrier en date du 24 janvier 2008, la société E.T.A.I. a accepté que M. X... continue à utiliser son véhicule personnel, mais en plafonnant désormais le remboursement à la somme mensuelle de 850  par mois réellement travaillé, et ce à compter du 1er février 2008. Enfin, suite à la décision des premiers juges, la société E.T.A.I. a, de nouveau, accepté, à compter d'avril 2009, d'indemniser à nouveau son salarié sur la base du tarif fiscal. De cette analyse, il ressort que par deux fois, la société E.T.A.I. n'a pas respecté ses obligations contractuelles quant à la prise en charge des frais professionnels - d'une part en refusant la révision du barème fiscal, pendant plusieurs années avant de le figer dans un avenant finalement accepté par M. X..., selon lui dans un climat de pression (alors que certains salariés comme Mme Z..., délégué du personnel, ont pu refuser ce taux fixe) entraînant une perte financière non négligeable pour le salarié, - d'autre part en tentant d'imposer au salarié un véhicule de société contrairement aux clauses contractuelles et face au refus de M. X... d'accepter cette modification en limitant le remboursement des frais professionnels à la somme de 850  par mois travaillé limitant ainsi les possibilités pour le salarié de prospecter sur le nouveau très large secteur qui lui avait été attribué (cet élément est analysé ci-dessous) et donc de maintenir ou de développer son chiffre d'affaires. La COUR considère ainsi que la société E.T.A.I. a commis un manquement à son obligation d'exécuter loyalement le contrat de travail de M. X... en modifiant unilatéralement et abusivement ledit contrat de travail sur ce point. - Sur la modification du secteur commercial : Le contrat de travail signé par les parties prévoit dans son article 2 concernant le secteur d'activité que « L'Attaché commercial exerce son activité sur le secteur géographique composé des départements et/ou arrondissements dont la liste figure en Annexe 1 au présent contrat. Il est toutefois expressément convenu que cette affectation commerciale pourra être modifiée en fonction notamment des besoins et des nécessités de l'organisation convenue, des résultats enregistrés, de la politique commerciale d'E.T.A.I. sans que cela constitue une modification du contrat de travail de l'Attaché commercial. Au contraire, le principe même de cette possible modification du secteur géographique confié constitue une condition déterminante du présent contrat ». La Cour reconnaît qu'il est loisible à l'employeur lorsque le contrat le prévoit de modifier le secteur de prospection d'un attaché commercial. Il n'en demeure pas moins que l'employeur doit exécuter de bonne foi le contrat de travail et respecter les conditions contractuelles de cette modification qui doit être faite en fonction notamment des besoins et des nécessités de l'organisation convenue, des résultats enregistrés, de la politique commerciale d'E.T.A.I. en s'interdisant toute modification de nature à nuire au salarié, notamment par une diminution conséquence de sa rémunération. M. X... a été engagé en 1999 par la société E.T.A.I. avec un secteur d'activité sur 11 départements : Charente, Charente Maritimes, Corrèze, Creuse, Dordogne, Gironde, Indre, Deux Sèvres, Vendée, Vienne et Haute Vienne. Lors de la signature du second contrat de travail daté du 1er juillet 2002, dans le cadre de la nouvelle politique commerciale mise en place par la société E.T.A.I. M. X... a accepté un secteur de prospection de 39 départements incluant les 11 départements qui lui avaient été précédemment affectés, outre les nouveaux départements suivants : Ariège, Aude, Calvados ,Cher, Cotes d'Armor, Eure et Loire, Finistère, Haute Garonne, Gers, Gironde, Ille et Vilaine, Indre et Loire, Landes, Loir et Cher, Loire Atlantique, Loiret, Lot, Lot et Garonne, Maine et Loire, Manche, Mayenne, Morbihan, Orne, Pyrénées Atlantiques, Hautes Pyrénées, Pyrénées Orientales, Sarthe, Tarn, Tarn et Garonne. Au même moment que la société E.T.A.I. proposait au salarié un véhicule de fonction et à défaut de l'accepter plafonnait le remboursement de ses indemnités kilométriques, M. X... rencontrait la direction qui lui proposait ensuite, par lettre recommandée en date du 18 décembre 2007, une autre découpe de son secteur à compter du 1er février 2008 : il apparaît que ces discussions survenaient après que l'entreprise ait retiré le client AMAZONE du secteur de M. X... (mail du 2 octobre 2007) sachant que la présente COUR n'est plus saisie de l'examen de ce problème. Le secteur proposé à M. X... comportait 46 départements avec 18 nouveaux départements, le « SUD-EST », soit, Alpes de Haute-Provence, Hautes Alpes, Alpes Maritimes, Ardèche, Aude, Aveyron, Bouches du Rhône, Cantal, Corse, Gard, Hérault, Isére, Lozére, Savoie, Haute Savoie, Var et Vaucluse, et 10 supprimés (Calvados, Cotes d'Armor, Eure et Loire, Finistère, Ille et Vilaine, Morbihan, Mayenne, Manche, Orne et Sarthe). La société reconnaissait dans son courrier recommandé que cette nouvelle organisation représentait un challenge pour son salarié et lui proposait de le sécuriser dans cette transition vers un nouveau territoire en lui proposant le système de « prime exceptionnelle développement du sud-est » sans toutefois remettre en cause la grille de prime annuelle sur objectifs de CA du salarié sur la totalité du territoire. M. X... n'a jamais renvoyé la lettre recommandée du 18 décembre 2007 signée et datée comme le souhaitait la société E.T.A.I. Bien au contraire, il a saisi la juridiction prudhommale le janvier 2008 pour constater la rupture fautive de son contrat de travail aux torts de l'employeur ; il s'est cependant exécuté et a prospecté le nouveau secteur qui lui était attribué dans des conditions matérielles difficiles en ce qui concerne la prise en charge de ses frais professionnels (ainsi que rappelé ci-dessus). La société E.T.A.I. n'explique nullement à la Cour les raisons de cette modification du secteur jusque-là attribué à ce salarié dont les résultats jusque-là étaient excellents, semble-t-il les meilleurs de la force commerciale. Elle affirmait dans les conclusions de son ancien conseil, sans le reprendre aujourd'hui que cette modification partielle s'inscrivait dans le cadre d'une réorganisation globale des secteurs géographiques confiés aux 4 commerciaux composant la force de vente. Elle ne donne aujourd'hui aucun élément de nature à comprendre en quoi cette nouvelle affectation commerciale de M. X... correspondait aux besoins et... nécessités de l'organisation convenue, aux résultats enregistrés et à la politique commerciale d'E.T.A.I. et plus largement n'explique en rien la politique commerciale de la société et les raisons de ce nouveau découpage entre les 4 commerciaux. Après le dépôt du rapport d'expertise, l'employeur soutient que le nouveau secteur attribué à M. X... avait un potentiel commercial plus important que son ancien secteur et que si la part de chiffre d'affaires, que celui-ci a réalisé, a baissé dans une proportion plus importante que celle de ses collègues, c'est uniquement par l'importance (ou plutôt la faible importance) du chiffre d'affaires que M. X... a réalisé. La Cour n'a pas la même lecture du rapport d'expertise de M. Y... et rejoint à ce propos les observations de M. X.... En effet, si l'expert note que M. X... s'est vu confier un secteur plus vaste, plus peuplé avec une densité de population au km2 supérieure que le précédent et dont la consommation livresque totale et annuelle était supérieure par rapport à celui qui lui était enlevé, M. Y... conclut clairement que les départements nouvellement attribués étaient... beaucoup moins exploités par E.T.A.I. et quasiment en « friches » puisque le CA par habitant était inférieur de 70 % à celui des départements enlevés et que le CA par km2 était inférieur de 68 %. Le secteur nouvellement attribué avait donc un potentiel de développement important, mais à condition d'avoir les moyens de mener ce développement, notamment en matière de frais de déplacement. L'expert continue en notant à l'évidence qu'il ne paraît pas normal d'accroître le secteur confié à un salarié de prés de 38.000 kms (60 % de plus environ) en voulant corrélativement limiter ses frais de déplacement à 850  par mois et qu'il est impossible à un attaché commercial de travailler sur un secteur plus grand (et relativement biscornu) si on réduit les frais qu'il avait sur un secteur plus petit. Très logiquement, M. Y... évalue le travail que devait faire M. X... sur son nouveau secteur, à savoir prendre contact et puisse visiter ses nouveaux clients potentiels pour leur faire connaître E.T.A.I. et ses publications et il note que les courriers échangés (travail par téléphone ou déplacement?) montrent les nouvelles difficultés de M. X... pour prospecter la clientèle... le travail d'un attaché commercial est à la fois lié aux qualités des produits vendus (qui étaient les mêmes) et aux relations personnelles avec la clientèle (là tout était à faire). L'expert note ensuite que si M. X... est resté performant, preuve des qualités commerciales de ce salarié, il ne pouvait atteindre le CA réalisé sur le secteur qui lui avait été retiré, mais seulement espérer augmenter le CA du secteur qui lui était attribué (secteur en baisse de -38 % en 2006 et 2007) et tel a été le cas : - dans une année 2008 où la société E.T.A.I. a perdu environ 15,43 % de CA, le CA du secteur confié à M. X... a bien résisté, mieux que le CA du secteur qui lui avait été retiré et que le CA global de la société, mais les primes de M. X... ont considérablement chuté, ce qui a divisé sa rémunération par deux : rémunération annuelle brute de 37.803  (2008) au lieu des 93.287  en 2007, année il est vrai exceptionnelle. - en 2009, alors que le CA HT de la société progressait de nouveau (22 %) M.BRUN a pu freiner la baisse du CA sur son secteur sans toutefois l'enrayer et si sa rémunération brute a légèrement augmenté (39.927 ), il est resté très loin de ses revenus de 2003 à 2006 armées au cours desquelles M. X... avait perçu un salaire brut annuel de 61.378 , 51.158 , 47.95 l et 56.145  - depuis 20l0, la rémunération brute annuelle de M. X... tourne autour de 40.000 . La Cour considère donc que le changement de secteur commercial imposé par la société E.T.A.I. à son salarié, sans aucune raison objective, contrairement à ce qui est stipulé dans le contrat de travail aux termes duquel toute nouvelle affectation commerciale ne peut être prise qu'en raison des besoins et des nécessités de l'entreprise, des résultats enregistrés par elle ou sur la politique commerciale de celle-ci, changement qui a entraîne une chute très importante de la rémunération de M. X..., s'analyse en une exécution déloyale du contrat de travail. En conclusion, la Cour considère que la société E.T.A.I. a porté des atteintes graves au contrat de travail de son salarié en modifiant des éléments essentiels à celui-ci ou en l'exécutant de manière fautive et prononce à la date du présent arrêt la résiliation judiciaire de ce contrat aux torts de l'employeur qui produit les mêmes effets qu'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. * Sur les demandes financières de M. X... - Les premiers juges ont condamné M. Gilles X... la somme réclamée alors par lui au titre des indemnités kilométriques. Dans ses dernières conclusions devant la COUR, M. X... réclame la somme de 42.778,52  en deniers ou quittances au titre des indemnités kilométriques. La société E.T.A.I. reconnaît devoir la somme de 11.818,24  pour les années 2002 à 2006 pendant lesquelles elle n'a pas revalorisé le barème fiscal. À partir de 2007, la COUR considère que doit s'appliquer l'avenant du 26 décembre 2006 à effet du 1er février 2007 plafonnant les indemnités kilométriques à 0,30  du kilomètre, sans que le forfait mensuel de 850  puisse s'appliquer. M. X... ne réclame aucun rappel de frais kilométriques pour 2007 ; pour 2008 et 2009, par contre, il fait, tantôt sur la base des propres pièces 24 et 26 de l'employeur (2008) tantôt sur la base des conclusions de l'expert, les calculs des sommes qu'ils auraient du percevoir au regard des kilomètres faits par lui. La Cour ne saurait utiliser indifféremment l'une ou l'autre base de calcul et retient pour 2009 comme pour 2008 la synthèse faite par l'employeur en pièce 24 que M. X... ne critique pas véritablement. - en 2008, ayant parcouru 42 462 kilomètres, il aurait du percevoir la somme de 12.738,60  alors que l'employeur justifie lui avoir seulement versé la somme de 9588,31 , soit un solde à percevoir de 3150,29  - en 2009, ayant parcouru 44.361 kilomètres, il aurait du percevoir la somme de 13.308,30  sans que l'employeur ne justifie précisément la somme versée réellement par lui. En conclusion, la COUR condamne la société ET.A.I. à verser à M. Gilles X... la somme de 14 968.53  au titre d'un rappel sur les indemnités kilométriques de 2002 à 2008 outre la somme de 13.308,30  en deniers ou quittances (à charge pour l'employeur de justifier des sommes réellement versées à son salarié à ce titre pour 2009) - La Cour ayant prononcé la résiliation du contrat de travail aux torts de la société E.T.A.I. M. Gilles X... a droit aux indemnités de rupture et à des dommages et intérêts pour rupture abusive. Les derniers bulletins de salaire produits aux débats font apparaître qu'en octobre 2011, M. X... avait perçu un brut annuel de 34.685  pour 10 mois ; sa demande d'indemnité de préavis (2 mois) à hauteur de 6690,84  est tout à fait justifiée et la société E.T.A.I. lui réglera cette somme outre les congés payés afférents (669,08 ). La convention collective applicable (convention collective de la presse d'information spécialisée) prévoit un mode de calcul spécifique en fonction de l'ancienneté du salarié. La COUR s'en réfère au calcul pertinent fait par le salarié pour allouer à celui-ci à ce titre la somme de 15.054,39 . Compte tenu de son ancienneté dans l'entreprise (13 ans), de son âge (52 ans) et dès lors de la difficulté qu'il aura à retrouver un emploi, NI. Gilles X... peut prétendre à des dommages et intérêts importants, d'autant que la rupture du contrat de travail s'inscrit dans un contexte de pressions diverses avec une baisse de rémunération conséquente, comme analysé ci-dessus. Au vu de l'ensemble de ces éléments, la COUR alloue à M. Gilles X... la somme de 100.000  de dommages et intérêts pour rupture abusive » ; ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTES QUE le conseil constate que l'employeur n'a pas appliqué à Monsieur X... le taux fiscal alors qu'il l'a appliqué à l'une de ses collègues, et ce en arguant des motifs non probants ; qu'il y a donc lieu d'accorder à Monsieur X... les indemnités kilométriques non réglées ; 1) ALORS QUE les juges du fond doivent répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir (conclusions d'appel page 5 et suivantes) que, conformément au contrat de travail signé en 2002, le règlement de l'indemnité kilométrique se faisait sur la base des rapports établis par le salarié lui-même si bien qu'il ne pouvait pas imputer à son employeur l'absence d'évolution du barème fiscal ni solliciter le paiement d'un complément à ce titre ; qu'en omettant de répondre à ces conclusions avant de reprocher à l'employeur d'avoir prétendument refusé la révision du barème fiscal entre 2002 et 2007 et d'accorder au salarié une somme à ce titre, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 2) ALORS QUE tel que le soulignait l'employeur en cause d'appel (conclusions page 13 notamment) le bien-fondé d'une demande de résiliation judiciaire d'un contrat de travail s'apprécie au jour où le juge statue ; qu'en faisant droit en l'espèce à la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail du salarié parce que l'employeur avait pu plafonner le remboursement des frais de véhicule du salarié à 815 euros par mois à compter de février 2008, quand il ressortait de ses propres constatations que l'employeur avait mis fin à cette pratique au plus tard à compter d'avril 2009 (arrêt page 7 § 1), soit près de trois années avant l'audience de jugement qui s'est tenue le 23 novembre 2011, la Cour d'appel, qui n'a pas dit en quoi le manquement tout à fait transitoire de l'employeur ayant pris fin des années avant qu'il ne soit statué sur la résiliation judiciaire pouvait être de nature à la justifier, a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1231-1 et L.1232-1 du Code du travail, ensemble l'article 1134 du Code civil ; 3) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent pas dénaturer les écrits soumis à leur appréciation ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a elle-même constaté (arrêt page 7) que le contrat de travail du salarié, attaché commercial, stipulait que son secteur d'activité « pourra être modifiée en fonction notamment des besoins et des nécessités de l'organisation convenue, des résultats enregistrés, de la politique commerciale d'E. T.A.I. sans que cela constitue une modification du contrat de travail de l'Attaché commercial. Au contraire, le principe même de cette possible modification du secteur géographique confié constitue une condition déterminante du présent contrat » ; qu'en décidant cependant, pour juger fondée la demande de résiliation judiciaire, qu'aux « termes » du contrat de travail « toute nouvelle affectation commerciale ne peut être prise qu'en raison des besoins et des nécessités de l'entreprise, des résultats enregistrés par elle ou sur la politique commerciale de celle-ci » (arrêt attaqué page 10 § 1), la Cour d'appel a dénaturé le contrat de travail et violé l'article 1134 du Code civil ; 4) ALORS QU'en jugeant fondée la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail du salarié au prétexte que son changement de secteur d'activité aurait entrainé une baisse de sa rémunération sans caractériser que, contrairement à ce que soutenait l'employeur, cette baisse était imputable au changement de secteur (conclusions d'appel page 15), la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1231-1 et L.1232-1 du Code du travail, ensemble l'article 1134 du Code civil.