Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 3 novembre 2011, 10-15.124, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2011-11-03
Numéro d'affaire : 10-15124
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Saint-Denis de la Réunion, 2009-12-29
Président : M. Lacabarats (président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Lyon-Caen et Thiriez

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée le 8 mars 1995 par la société Mado en qualité de vendeuse, puis a été promue responsable de magasin en mars 2001 ; qu'alors qu'elle était en arrêt maladie depuis le 25 septembre 2006, elle a, le 18 avril 2007, saisi la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail et de dommages-intérêts pour harcèlement moral et d'une demande en paiement de diverses sommes ; Sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur : Attendu que la société Mado fait grief à l'arrêt attaqué de la condamner à verser à Mme X... de sommes à titre de complément d'indemnités journalières de septembre 2006 à mai 2008, sous déduction du salaire d'avril 2007 versé à tort, à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de l'absence d'application du régime conventionnel de garantie de salaire par l'employeur et d'adhésion de l'employeur au régime de prévoyance, de " préciser que la société Mado était tenue, à compter de juin 2008, de poursuivre le paiement du complément d'indemnité journalière dans les termes de l'accord du 27 septembre 1994, d'ordonner à la société Mado de remettre sans délai à Mme X... les bulletins de salaire afférents à la période d'arrêt maladie, alors, selon le moyen : 1°/ que le manquement résultant du défaut d'affiliation de l'employeur à un régime de prévoyance n'ouvre droit qu'à une indemnisation sur le fondement de la perte de chance ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que l'employeur n'avait pas adhéré au régime de prévoyance conventionnel ; qu'en le condamnant néanmoins à payer à la salariée des sommes à titre de complément d'indemnités journalières en application du régime de prévoyance prévu par la convention collective nationale de la parfumerie de détail et de l'esthétique du 11 mai 1976, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ; 2°/ que, sauf dispositions conventionnelles contraires, le salarié qui a épuisé ses droits à un complément conventionnel de rémunération aux allocations journalières de sécurité sociale ne peut, s'il n'a repris le travail, prétendre à une indemnisation à compter du 1er janvier de l'année suivante ; que les dispositions relatives à la " garantie des ressources maladie " prévues par l'accord n° 5 du 27 septembre 1994, " temps de travail et prévoyance ", de la convention collective de la parfumerie de détail et de l'esthétique du 11 mai 1976, précisent que " la durée totale de l'indemnisation par l'employeur est de trente jours calendaires au cours d'une même année civile " ; qu'en l'espèce, il était constant que Mme X... avait été placée en arrêt maladie à compter du 25 septembre 2006 et n'avait jamais, depuis cette date, repris le travail ; qu'en condamnant néanmoins l'employeur à verser un complément d'allocation journalière durant toute la maladie de la salariée, la cour d'appel a violé l'accord n° 5 du 27 septembre 1994, " temps de travail et prévoyance ", de la convention collective de la de la parfumerie de détail et de l'esthétique du 11 mai 1976 ; 3°/ que les dispositions relatives à la garantie des ressources maladie prévues par l'accord n° 5 du 27 septembre 1994 précisent que cette dernière n'est versée qu'après une " franchise " de neuf jours d'absence pour les salariés ayant plus de trois ans d'ancienneté ; qu'en faisant débuter l'obligation de l'employeur au premier jour d'absence pour maladie de la salariée, la cour d'appel a violé l'accord n° 5 du 27 septembre 1994, " temps de travail et prévoyance " de la convention collective de la de la parfumerie de détail et de l'esthétique du 11 mai 1976 ; 4°/ que l'article 2 de la convention collective nationale de la parfumerie de détail et de l'esthétique du 11 mai 1976, sur lequel s'est fondé la cour d'appel pour dire que la dénonciation intervenue le 28 juillet 2008 était dénué d'effet, dispose qu'" en cas de dénonciation ou de révision, la convention restera en vigueur jusqu'à la date d'application des nouvelles dispositions ou, maximum, pendant trois ans " ; qu'en condamnant l'employeur à allouer à la salariée des compléments d'indemnités journalières " à compter de juin 2008 ", sans préciser qu'à défaut de nouvelles dispositions, l'obligation de versement de l'employeur cesserait dans les trois ans de la dénonciation, la cour d'appel a violé l'article 2 de la convention collective nationale de la parfumerie de détail et de l'esthétique du 11 mai 1976 ; Mais attendu qu'ayant constaté que la salariée avait subi un préjudice consistant dans l'absence d'indemnisation complémentaire pendant toute la période de son arrêt maladie, en raison du défaut d'affiliation par l'employeur au régime conventionnel de prévoyance, la cour d'appel a souverainement apprécié l'étendue de ce préjudice en l'évaluant à la perte des indemnités complémentaires non perçues ; Que le moyen, nouveau, mélangé de fait et partant irrecevable en ses trois dernières branches, est mal fondé pour le surplus ; Mais sur le premier moyen du pourvoi principal de la salariée : Vu les articles L. 1152-4, L. 1154-1, L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail, ensemble l'article 1184 du code civil ; Attendu que pour débouter la salariée de sa demande tendant à la résiliation du contrat de travail et au paiement de dommages-intérêts pour harcèlement moral, la cour d'appel retient que le harcèlement moral doit résulter de faits volontaires de l'employeur ou de l'un de ses préposés de sorte que Mme X... ne peut invoquer les insultes proférées par la mère de l'employeur qui n'avait aucune fonction dans l'entreprise ; que son affectation comme responsable dans un autre magasin, qui l'éloignait de cette personne, avait un caractère positif même si le chiffre d'affaires était moins important ; que l'absence de proposition de reclassement au moment de la fermeture du magasin ne peut être invoqué en l'absence de licenciement économique ; Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors, d'une part, que les faits de harcèlement moral, qui ne résultent pas nécessairement d'actes volontaires de l'employeur ou de l'un de ses préposés, peuvent résulter d'agissements d'une personne qui exerce une autorité de fait sur le salarié et, d'autre part, que manque à ses obligations l'employeur qui, exploitant plusieurs magasins, met fin à l'activité du magasin dans lequel le salarié exerce son activité sans lui procurer un autre emploi, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur les deuxième et troisième moyens : CASSE ET ANNULE, en ses seules dispositions rejetant les demandes au titre d'un harcèlement moral et aux fins de résiliation judiciaire du contrat de travail, l'arrêt rendu le 29 décembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Saint-Denis de la Réunion ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Saint-Denis de la Réunion, autrement composée ; Condamne la société Mado aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Mado à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois novembre deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils pour Mme X..., demanderesse au pourvoi principal PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Madame X... (salariée) de sa demande tendant à ce que la société MADO (employeur), soit condamnée à lui verser la somme de 40. 000  à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral, et D'AVOIR en conséquence débouté également Madame X... (salariée) de sa demande tendant à ce que son contrat de travail soit résilié aux torts exclusifs de la société MADO (employeur), et à ce qu'elle soit condamnée à lui verser des indemnités de préavis et de licenciement, ainsi que des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour non respect de la procédure de licenciement ; AUX MOTIFS QUE Madame X... est salariée de la société MADO depuis le 8 mars 1995 ; qu'elle a été recrutée comme vendeuse et a été promue responsable de magasin en mars 2001 ; qu'elle est en arrêt maladie depuis le 25 septembre 2006 ; qu'elle invoque différents faits qui caractériseraient, selon elle, le harcèlement moral dont elle a été victime et qui seraient à l'origine de son arrêt maladie ; que sa démonstration est sujette à caution en ce qu'elle omet de situer chronologiquement les faits ; que cette précision est d'importance notamment pour le premier fait portant sur les insultes proférées par Madame Y..., mère du représentant légal de la société MADO ; que si les insultes sont avérées, elles se situent à l'époque où Madame X... travaillait au magasin des Arcades qu'elle a quitté en juillet 2004 pour diriger le magasin de Palmas ; que ces insultes sont antérieures aux autres faits ; que par ailleurs Madame Y... n'avait aucune fonction dans l'entreprise et qu'elle était atteinte d'une altération de ses facultés mentales en raison d'un syndrome de type Alzheimer ; qu'âgée de 88 ans lors des insultes, son comportement était à relier à sa maladie ; qu'il doit être rappelé que le harcèlement moral résulte de faits volontaires de l'employeur ou de l'un de ses préposés ; qu'il ne peut en être ainsi des insultes proférées par la mère âgée et malade de celui-ci ; qu'il n'est nullement invoqué que l'affectation de la salariée avait pour finalité de faire subir à Madame X... des désagréments liés à la présence de Madame Y... ; que cette affectation résulte d'une promotion comme responsable de magasin en 2001 ; que par ailleurs après ce poste, Madame X... a été affectée au magasin MADO de Palmas, lequel avait l'avantage de l'éloigner de Madame Y..., signe que l'affectation précédente n'était pas vexatoire ; que ces faits qui constituent l'élément central de l'argumentaire de la salariée ne sont pas de nature, une fois remis en perspective, à faire présumer le harcèlement moral de l'employeur ; que les avoir invoqués tout en les sortant de leur contexte pour faire amalgame avec les suivants fragilise les explications de la salariée ; QUE l'affectation de Madame X... au magasin de Palmas n'est pas invoquée comme frustratoire si ce n'est au regard du chiffre d'affaires inférieur ; qu'au regard de l'éloignement de Madame Y..., cette nouvelle affectation revêt un caractère positif pour la salariée ; que la salariée a conservé sa fonction de responsable de magasin ; que le seul élément afférent à un chiffre d'affaires moindre, dans un contexte ou préalablement seules les insultes de Madame Y... étaient jusque là seules invoquées comme cause de harcèlement, n'est pas de nature à faire présumer un acte illicite ; QUE Madame X... invoque les brimades et les pressions injustifiées subies à compter de l'année 2005 avec l'arrivée d'un directeur des ressources humaines ; que Madame X... fait état d'une attitude volontairement agressive et humiliante sans préciser le moindre incident ; qu'elle fait état de la fixation d'objectifs irréalistes fixés et contrôlés quotidiennement ; qu'elle n'explicite pas plus le caractère irréaliste de ces objectifs, étant précisé que la fixation et le contrôle de ceux-ci relèvent du pouvoir d'organisation du chef d'entreprise et ne sont pas eux-mêmes vexatoires ou attentatoires à la dignité de la salariée ; que si la salariée fait état de courriels déstabilisant, elle n'en produit aucun ; qu'il est surprenant qu'un salarié harcelé par messagerie électronique, comme le soutient Madame X... n'ait pas conservé la moindre trace des messages litigieux ; que quant à la production des objectifs journaliers par l'employeur, la société MADO soutient que ses archives numériques n'ont pas été conservées suite au remplacement de son matériel ; qu'aucun élément ne vient contredire cette explication crédible, son impossibilité à produire les documents demandés est avérée, et il ne peut en être tiré aucune conséquence probatoire ; que l'employeur n'est pas contredit sur le fait que l'objectif annuel du magasin de Palmas a été dépassé en 2004 et pratiquement atteint en 2005 ; que l'objectif annuel n'a pas été atteint en 2003 pour le magasin des Arcades alors que la salariée ne fait pas état d'objectifs irréalistes pour cette période ; QUE Madame X... affirme avoir subi un déclassement en ayant été affectée comme vendeuse au magasin Couleur et Bois dirigé par Madame A..., la compagne du représentant légal ; que son affirmation est contredite au regard de l'attestation de Madame B... faisant état de liens d'amitiés entre Mesdames X... et A... et des propositions de la première pour venir aider son amie dans son commerce ; qu'aucun élément objectif ne permet de considérer ce témoignage comme suspect ; qu'il en résulte une présentation superficielle et fallacieuse de Madame X... ; QUE si Madame X... affirme que les trois avertissements sont une réponse vexatoire à ses demandes de paiement d'heures supplémentaires, elle n'en justifie par aucune pièce ; qu'aucune demande de paiement d'heures supplémentaires n'est présentées ; qu'il n'est invoqué aucune contestation des avertissements par la salariée ; que le premier avertissement concernait un retard, le deuxième et le troisième une absence ; que la réitération des sanctions en 18 mois ne permet pas de suspecter un acharnement de l'employeur ; QUE si Madame X... estime que l'incident du 22 septembre 2006 a été monté de toute pièce par l'employeur, elle reconnaît qu'elle s'était absentée de l'espace de vente pour se changer en vue de la fermeture prochaine du magasin ; que par cet aveu, la salariée ne reconnaît ni plus ni moins un abandon de poste ; que si le vigile affecté à la surveillance a pu en profiter pour commettre un vol, la salariée reste à l'origine de l'incident ; que le fait que l'employeur ait engagé une procédure disciplinaire, suspendue du fait de l'arrêt maladie de la salariée à compter du 25 septembre, n'est pas de nature à faire présumer un acte illicite ; que l'arrêt maladie judicieusement obtenu suite à ces faits est sinon suspect du moins éclaire la cause de la pathologie de la salariée dont l'origine professionnelle peut être admise mais non la responsabilité de l'employeur ; QUE l'absence de proposition de reclassement suite à la fermeture du magasin de Palmas est une aberration juridique dès lors que le contrat de travail n'a pas été rompu par un licenciement économique ; qu'il n'y a pas lieu de s'étendre sur l'incongruité du moyen ; QUE dans ce contexte exclusif de fait de nature à faire présumer un harcèlement moral, le non respect par l'employeur de la convention collective de la parfumerie (pour le seul aspect du régime de prévoyance) n'est pas de nature à s'inscrire dans cette problématique ; ET QUE Madame X... est déboutée de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, des indemnisations en découlant et des dommages-intérêts demandés au titre du harcèlement moral ; ALORS, DE PREMIERE PART, QUE l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, manque à cette obligation lorsqu'un salarié est victime sur le lieu de travail d'agissements de harcèlement moral ou sexuel, quand bien même il aurait pris des mesures en vue de faire cesser ces agissements ; qu'il en est ainsi lorsque l'auteur des agissements a, par son comportement, une influence sur les conditions de travail du salarié, peu important qu'elle n'ait pas la qualité juridique de salarié, du moment que l'employeur détient, dans le cadre de son pouvoir de direction de l'entreprise, le pouvoir de l'éloigner du salarié harcelé ; qu'en relevant que Madame X..., qui faisait l'objet d'insultes réitérées lorsqu'elle était au magasin des ARCADES, n'avait été victime d'aucun harcèlement moral aux motifs inopérants que l'auteur des insultes était la mère de l'employeur qui n'avait aucune fonction dans l'entreprise, et qu'entre outre, le comportement de celle-ci était à relier à la maladie dont elle était atteinte, la Cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses constatations de fait, a violé, par fausse application, les articles L. 1152-4 et L. 1154-1 du Code du travail, ensemble l'article L. 4121-1 du même Code ; ALORS, DE DEUXIEME PART, QU'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que le salarié doit uniquement établir des faits permettant de faire présumer l'existence d'un harcèlement ; qu'en opposant, de façon inintelligible, à Madame X... le fait qu'elle avait omis de situer chronologiquement les insultes de la mère de l'employeur de sorte que, toujours selon les motifs de l'arrêt, elle avait amalgamé ces faits avec d'autres faits survenus postérieurement, ce qui fragilisait son argumentation, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1152-4, L. 1154-1 et L. 4121- 1du Code du travail ; ALORS, DE TROISIEME PART, QUE l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, manque à cette obligation, lorsqu'un salarié est victime sur le lieu de travail d'agissements de harcèlement moral ou sexuel, quand bien même il aurait pris de mesures en vue de faire cesser ces agissements ; que l'employeur est responsable du préjudice subi par le salarié harcelé, peu important qu'il ait pris des mesures, l'absence de faute de sa part ne pouvant l'exonérer de sa responsabilité ; qu'en relevant que l'affectation de la salariée au magasin de Palmas avait l'avantage d'éloigner Madame X... de Madame Y..., ce qui revêtait un caractère positif pour la salariée, et que cette mutation était le signe que l'affectation précédente au magasin où se trouvait Madame Y..., n'était pas vexatoire, quand ces circonstances n'étaient pas de nature à exonérer la société PAMO de sa responsabilité de sécurité de résultat, la Cour d'appel, qui n'a de nouveau pas déduit les conséquences légales de ses constatations de fait, a, violé, par fausse application, les articles L. 1152-4 et L. 1154-1 du Code du travail, ensemble l'article L. 4121- 1du même Code ; ALORS, DE QUATRIEME PART, QUE constitue un agissement de harcèlement moral, à moins que l'employeur ne le justifie par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, le fait de fixer, à une responsable des ventes qui n'est pas rémunérée aux résultats, à l'occasion d'une mutation, des objectifs variant de façon quotidienne, ce qui impliquait des contrôles quotidiens de la part du directeur des ressources humaines ; qu'en décidant le contraire aux seuls motifs que la fixation et le contrôle des objectifs relèvent du pouvoir d'organisation du chef d'entreprise et ne sont pas par eux-mêmes vexatoires ou attentatoires à la dignité de la salariée, la Cour d'appel, qui n'a pas exigé de l'employeur qu'il justifie l'imposition d'objectifs quotidiens par des éléments étrangers à tout harcèlement, a violé, par fausse application, les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du Code du travail ; ALORS, DE CINQUIEME PART, QUE la renonciation à un droit ne se présume pas et ne peut résulter que d'une manifestation claire et non équivoque de volonté de renoncer à ce droit ; que l'affectation d'une salariée, responsable de vente dans un magasin de parfumerie de l'entreprise, dans un magasin de meubles d'une autre entreprise, comme vendeuse, doit être acceptée par la salariée par une manifestation de volonté claire et non équivoque, s'agissant d'une modification du contrat de travail ; que ne démontre pas l'existence d'une telle manifestation de volonté l'attestation selon laquelle la salariée entretenait des liens d'amitié avec le nouvel employeur auquel elle avait proposé son aide ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé, par fausse application, les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du Code du travail, ensemble l'article 1134 du Code civil ; ALORS, DE SIXIEME PART, QUE le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi ; que l'employeur qui décide la fermeture du magasin où est affecté le salarié doit le reclasser peu important qu'il n'envisage pas de procéder à un licenciement économique ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé, par fausse application, les dispositions de l'article L. 1233-4 et L. 1222- 1du Code du travail, ensemble les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du même Code ; ALORS, DE SEPTIEME PART, QUE le comportement de la personne harcelée n'a aucune incidence sur le caractère fautif de ces agissements ; que, dans ses conclusions d'appel, l'exposante avait invoqué à titre de harcèlement moral le fait pour l'employeur de l'avoir accusée faussement de vol ; qu'en écartant tout agissement de harcèlement moral aux seuls motifs que la salariée reconnaissait la réalité de son absence du magasin, et partant, un « abandon de poste », qu'en conséquence, si le vigile affecté à la surveillance a pu en profiter pour commettre un vol, la salariée restait à l'origine de cet incident, et qu'en outre, l'arrêt maladie judicieusement obtenu suite à ces faits éclairait l'absence de responsabilité de l'employeur, la Cour d'appel, qui a pris en considération l'absence de la salariée puis son arrêt de maladie pour considérer que l'accusation de vol injustifiée ne faisait présumer aucun harcèlement moral, a violé, par fausse application, les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du Code du travail ; ALORS, DE HUITIEME PART, QUE Madame X... avait soutenu, dans ses conclusions d'appel, que sa courte absence du magasin n'était pas fautive dès lors qu'elle n'avait aucunement laissé le magasin sans surveillance compte tenu de la présence du vigile qui avait pour fonction de surveiller le magasin, et qu'en outre, son absence qui n'avait duré que quelques instants, était motivée par la nécessité pour elle de se changer avant la fermeture du magasin ; que l'exposante en avait déduit que le reproche tiré de son absence étant injustifié constituait un agissement de harcèlement moral à son égard ; qu'en ne répondant pas à ces conclusions, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de motif en méconnaissance de l'article 455 du Code de procédure civile ; ET ALORS ENFIN QUE constitue une présomption de harcèlement moral le fait pour un employeur de ne pas adhérer à un régime conventionnel de prévoyance et de s'abstenir en conséquence de verser à un salarié les compléments d'indemnités journalières de sécurité sociale, dus en application de ce régime de prévoyance ; qu'en relevant que, dès lors que les autres agissements ne faisaient présumer aucun harcèlement, il en était nécessairement de même de la méconnaissance par l'employeur du régime de prévoyance de la convention collective nationale de la parfumerie, la Cour a derechef violé, par fausse d'application, les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du Code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Madame X... (salariée) de sa demande tendant à ce que la société MADO (employeur), soit condamnée à lui verser la somme de 40. 000  à titre de harcèlement moral, et D'AVOIR en conséquence débouté Madame X... (salariée) de sa demande tendant à ce que son contrat de travail soit résilié aux torts exclusifs de la société MADO (employeur), et à ce qu'elle soit condamnée à lui verser des indemnités de préavis et de licenciement, ainsi que des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour non respect de la procédure de licenciement ; AUX MOTIFS QUE Madame X... est salariée de la société MADO depuis le 8 mars 1995 ; qu'elle a été recrutée comme vendeuse et a été promue responsable de magasin en mars 2001 ; qu'elle est en arrêt maladie depuis le 25 septembre 2006 ; qu'elle invoque différents faits qui caractériseraient, selon elle, le harcèlement moral dont elle a été victime et qui seraient à l'origine de son arrêt maladie ; que sa démonstration est sujette à caution en ce qu'elle omet de situer chronologiquement les faits ; que cette précision est d'importance notamment pour le premier fait portant sur les insultes proférées par Madame Y..., mère du représentant légal de la société MADO ; que si les insultes sont avérées, elles se situent à l'époque où Madame X... travaillait au magasin des Arcades qu'elle a quitté en juillet 2004 pour diriger le magasin de Palmas ; que ces insultes sont antérieures aux autres faits ; que par ailleurs Madame Y... n'avait aucune fonction dans l'entreprise et qu'elle était atteinte d'une altération de ses facultés mentales en raison d'un syndrome de type Alzheimer ; qu'âgée de 88 ans lors des insultes, son comportement était à relier à sa maladie ; qu'il doit être rappelé que le harcèlement moral résulte de faits volontaires de l'employeur ou de l'un de ses préposés ; qu'il ne peut en être ainsi des insultes proférées par la mère âgée et malade de celui-ci ; qu'il n'est nullement invoqué que l'affectation de la salariée avait pour finalité de faire subir à Madame X... des désagréments liés à la présence de Madame Y... ; que cette affectation résulte d'une promotion comme responsable de magasin en 2001 ; que par ailleurs après ce poste, Madame X... a été affectée au magasin MADO de Palmas, lequel avait l'avantage de l'éloigner de Madame Y..., signe que l'affectation précédente n'était pas vexatoire ; que ces faits qui constituent l'élément central de l'argumentaire de la salariée ne sont pas de nature, une fois remis en perspective, à faire présumer le harcèlement moral de l'employeur ; que les avoir invoqués tout en les sortant de leur contexte pour faire amalgame avec les suivants fragilise les explications de la salariée ; QUE l'affectation de Madame X... au magasin de Palmas n'est pas invoquée comme frustratoire si ce n'est au regard du chiffre d'affaire inférieur ; qu'au regard de l'éloignement de Madame Y..., cette nouvelle affectation revêt un caractère positif pour la salariée ; que la salariée a conservé sa fonction de responsable de magasin ; que le seul élément afférent à un chiffre d'affaires moindre, dans un contexte ou préalablement seules les insultes de Madame Y... étaient jusque là seules invoquées comme cause de harcèlement, n'est pas de nature à faire présumer un acte illicite ; QUE Madame X... invoque les brimades et les pressions injustifiées subies à compter de l'année 2005 avec l'arrivée d'un directeur des ressources humaines ; que Madame X... fait état d'une attitude volontairement agressive et humiliante sans préciser le moindre incident ; qu'elle fait état de la fixation d'objectifs irréalistes fixés et contrôlés quotidiennement ; qu'elle n'explicite pas plus le caractère irréaliste de ces objectifs, étant précisé que la fixation et le contrôle de ceux-ci relèvent du pouvoir d'organisation du chef d'entreprise et ne sont pas eux-mêmes vexatoires ou attentatoires à la dignité de la salariée ; que si la salariée fait état de courriels déstabilisant, elle n'en produit aucun ; qu'il est surprenant qu'un salarié harcelé par messagerie électronique, comme le soutient Madame X... n'ait pas conservé la moindre trace des messages litigieux ; que quant à la production des objectifs journaliers par l'employeur, la société MADO soutient que ses archives numériques n'ont pas été conservées suite au remplacement de son matériel ; qu'aucun élément ne vient contredire cette explication crédible, son impossibilité à produire les documents demandés est avérée, et il ne peut en être tiré aucune conséquence probatoire ; que l'employeur n'est pas contredit sur le fait que l'objectif annuel du magasin de Palmas a été dépassé en 2004 et pratiquement atteint en 2005 ; que l'objectif annuel n'a pas été atteint en 2003 pour le magasin des Arcades alors que la salariée ne fait pas état d'objectifs irréalistes pour cette période ; QUE Madame X... affirme avoir subi un déclassement en ayant été affectée comme vendeuse au magasin Couleur et Bois dirigée par Madame A... la compagne du représentant légal ; que son affirmation est contredite au regard de l'attestation de madame B... faisant état de liens d'amitiés de Mesdames X... et A... et des propositions de la première pour venir aider son amie dans son commerce ; qu'aucun élément objectif ne permet de considérer ce témoignage comme suspect ; qu'il en résulte une présentation superficielle et fallacieuse de Madame X... ; QUE si Madame X... affirme que les trois avertissements sont une réponse vexatoire à ses demandes de paiement d'heures supplémentaires, elle n'en justifie par aucune pièce ; qu'aucune demande de paiement d'heures supplémentaires n'est présentées ; qu'il n'est invoqué aucune contestation des avertissements par la salariée ; que le premier avertissement concernait un retard, le deuxième et le troisième une absence ; que la réitération des sanctions en 18 mois ne permettent pas de suspecter un acharnement de l'employeur ; QUE si Madame X... estime que l'incident du 22 septembre 2006 a été monté de toute pièce par l'employeur, elle reconnaît qu'elle s'était absentée de l'espace de vente pour se changer en vue de la fermeture prochaine du magasin ; que par cet aveu, la salariée ne reconnaît ni plus ni moins un abandon de poste ; que si le vigile affecté à la surveillance a pu en profiter pour commettre un vol, la salariée reste à l'origine de l'incident ; que le fait que l'employeur ait engagé une procédure disciplinaire, suspendue du fait de l'arrêt maladie de la salariée à compter du 25 septembre, n'est pas de nature à faire présumer un acte illicite ; que l'arrêt maladie judicieusement obtenu suite à ces faits est sinon suspect du moins éclaire la cause de la pathologie de la salariée dont l'origine professionnelle peut être admise mais non la responsabilité de l'employeur ; QUE l'absence de proposition de reclassement suite à la fermeture du magasin de Palmas est une aberration juridique dès lors que le contrat de travail n'a pas été rompu par un licenciement économique ; qu'il n'y a pas lieu de s'étendre sur l'incongruité du moyen ; QUE dans ce contexte exclusif de faits de nature à faire présumer un harcèlement moral, le non respect par l'employeur de la convention collective de la parfumerie (pour le seul aspect du régime de prévoyance) n'est pas de nature à s'inscrire dans cette problématique ; ET QUE Madame X... est déboutée de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, des indemnisations en découlant et des dommages-intérêts demandés au titre du harcèlement moral ; ALORS, DE PREMIERE PART, QUE toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi ; qu'il en découle que le juge doit motiver sa décision en des termes compatibles avec cette exigence d'impartialité ; qu'en relevant que Madame X... avait invoqué à titre de harcèlement moral les insultes de la mère de l'employeur, alors que, toujours selon l'arrêt, ces insultes étaient antérieures aux autres faits de sorte que sa démonstration était « sujette à caution » en ce qu'elle omettait « de situer chronologiquement les faits » et qu'« en les sortant de leur contexte pour faire amalgame avec les faits suivants », elle « fragilisait » son argumentation, la Cour d'appel, qui s'est prononcée en des termes incompatibles avec l'exigence d'impartialité, a violé, par refus d'application, l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; ALORS, DE DEUXIEME PART, QUE toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi ; qu'il en découle que le juge doit motiver sa décision en des termes compatibles avec cette exigence d'impartialité ; qu'en relevant que Madame X... affirme avoir subi un déclassement par son affectation au magasin Couleur et Bois alors que, toujours selon l'arrêt, son affirmation est contredite par une attestation faisant état des liens d'amitiés entre la salariée et Madame A..., gérante du magasin, et des propositions de la première pour venir aider son amie dans son commerce, et qu'« il en résulte une fois de plus une présentation superficielle et fallacieuse de Madame X... », la Cour d'appel, qui s'est de nouveau prononcée en des termes incompatibles avec l'exigence d'impartialité, a là encore violé, par refus d'application l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; ALORS, DE TROISIEME PART, QUE toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi ; qu'il en découle que le juge doit motiver sa décision en des termes compatibles avec cette exigence d'impartialité ; qu'en relevant que la salariée « reconnaît qu'elle s'était absentée de l'espace de vente pour aller se changer en vue de la fermeture prochaine du magasin. Par cet aveu, la salariée ( ) reconnaît ni plus ni moins un abandon de poste ( ). Si le vigile affecté à la surveillance a pu en profiter pour commettre un vol, la salariée reste à l'origine de cet incident ( ). En revanche, l'arrêt maladie judicieusement obtenu suite à ces faits est sinon suspect du moins éclaire la cause de la pathologie de la salariée dont l'origine professionnelle peut être admise mais non la responsabilité de l'employeur », la Cour d'appel, qui s'est de ce chef encore prononcée en des termes incompatibles avec l'exigence d'impartialité, a de nouveau violé, par refus d'application, l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; ET ALORS ENFIN QUE toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi ; qu'il en découle que le juge doit motiver sa décision en des termes compatibles avec cette exigence d'impartialité ; qu'en relevant que « l'absence de reclassement suite à la fermeture du magasin de Palmas ( ) est une aberration juridique dès lors que le contrat de travail n'a pas été rompu par un licenciement économique. Il n'y a pas lieu de s'étendre sur l'incongruité du moyen », la Cour d'appel, qui s'est derechef prononcée en des termes incompatibles avec l'exigence d'impartialité, a violé, par refus d'application, l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Le moyen reproche à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Madame X... (salariée) de sa demande tendant à ce que son contrat de travail soit résilié aux torts exclusifs de la société MADO (employeur), et à ce qu'elle soit en conséquence condamnée à lui verser des indemnités de préavis et de licenciement, ainsi que des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour non respect de la procédure de licenciement ; AUX MOTIFS QUE Madame X... est salariée de la société MADO depuis le 8 mars 1995 ; qu'elle a été recrutée comme vendeuse et a été promue responsable de magasin en mars 2001 ; qu'elle est en arrêt maladie depuis le 25 septembre 2006 ; qu'elle invoque différents faits qui caractériseraient, selon elle, le harcèlement moral dont elle a été victime et qui seraient à l'origine de son arrêt maladie ; que, dans ce contexte exclusif en réalité de faits de nature à faire présumer un harcèlement moral, le non respect par l'employeur de la convention collective de la parfumerie (pour le seul aspect du régime de prévoyance) n'est pas de nature à s'inscrire dans cette problématique ; que Madame X... est déboutée de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, des indemnisations en découlant et des dommages-intérêts demandés au titre du harcèlement moral ; ALORS QUE le juge doit mettre en oeuvre la règle de droit applicable au litige ; que le juge qui est saisi d'une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur en raison d'agissements de harcèlement moral et qui retient pour établi l'un de ces agissements comme constituant une faute justifiant une indemnisation du salarié indépendamment de tout harcèlement moral, doit rechercher si cet unique agissement constitue un manquement suffisamment grave pour justifier la résiliation du contrat de travail, peu important qu'il n'ait pas retenu la qualification de harcèlement ; qu'en relevant que la demande de résiliation du contrat de travail n'était pas fondée au seul motif que, dans ce contexte exclusif de faits de nature à faire présumer un harcèlement moral, le non-respect par l'employeur de la convention collective nationale de la parfumerie (pour le seul aspect du régime de prévoyance) n'était pas de nature à s'inscrire dans cette problématique, quand elle devait rechercher si ce manquement n'était pas suffisamment grave pour justifier la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur, la Cour d'appel a violé, par refus d'application, l'article 1184 du Code civil, ensemble l'article 12 alinéas 1 et 3 du Code de procédure civile. Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattacini, avocat aux Conseils pour la société Mado, demanderesse au pourvoi incident Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'exposante à verser à Mme X... la somme de 13068, 98 euros correspondant au complément d'indemnités journalières de septembre 2006 à mai 2008, sous déduction du salaire d'avril 2007 versé à tort, de 500 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de l'absence d'application du régime conventionnel de garantie de salaire par l'employeur et d'adhésion de l'employeur au régime de prévoyance, d'AVOIR « précisé que la société MADO était tenue, à compter de juin 2008, de poursuivre le paiement du complément d'indemnité journalière dans les termes de l'accord du 27 septembre 1994, d'AVOIR ordonné à la société MADO de remettre sans délai à Mme X... les bulletins de salaire afférents à la période d'arrêt maladie, et d'AVOIR débouté l'exposante de sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « la convention collective nationale étendue de la parfumerie du 20 mai 1980 est applicable aux départements d'outre-mer ; si elle a été dénoncée c'est aux termes d'un acte du 28 juillet 2008 et alors que son article 2 précise dans cette hypothèse son applicabilité durant trois années à défaut de nouvelle convention, cette dénonciation est donc sans effet à ce jour ; en application de cette convention, un régime de garantie de rémunération ou de prévoyance été institué ; l'employeur est ici tenu par ces dispositions conventionnelle ; le décompte de la salariée n'est pas discuté par la société MADO ; la somme demandée d'un montant de 14870, 045 euros correspondant à la période allant du début de l'arrêt de travail de septembre 2006 à mai 2008 est donc retenue étant précisé que la société est tenue de poursuivre le paiement de ces indemnités différentielles dans les termes des dispositions conventionnelles ; le salaire d'avril 2007 ayant été versé à tort par l'employeur, la salariée est débitrice de la somme de 1801, 47 euros ; après compensation judiciaire l'employeur est condamné au paiement de la somme de 13068, 98 euros ; Mme X... doit être indemnisée du préjudice résultant de la non-application des dispositions conventionnelles, dont l'adhésion au régime de prévoyance, par l'octroi d'une indemnité de 500 euros » ; 1. ET ALORS QUE le manquement résultant du défaut d'affiliation de l'employeur à un régime de prévoyance n'ouvre droit qu'à une indemnisation sur le fondement de la perte de chance ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a retenu que l'employeur n'avait pas adhéré au régime de prévoyance conventionnel ; qu'en le condamnant néanmoins à payer à la salariée des sommes à titre de complément d'indemnités journalières en application du régime de prévoyance prévu par la convention collective nationale de la parfumerie de détail et de l'esthétique du 11 mai 1976, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil ; 2. ET ALORS QUE sauf dispositions conventionnelles contraires, le salarié qui a épuisé ses droits à un complément conventionnel de rémunération aux allocations journalières de sécurité sociale ne peut, s'il n'a repris le travail, prétendre à une indemnisation à compter du 1er janvier de l'année suivante ; que les dispositions relatives à la « garantie des ressources maladie » prévues par l'accord n° 5 du 27 septembre 1994, « temps de travail et prévoyance », de la convention collective de la parfumerie de détail et de l'esthétique du 11 mai 1976, précisent que « la durée totale de l'indemnisation par l'employeur est de trente jours calendaires au cours d'une même année civile » ; qu'en l'espèce, il était constant que Mme X... avait été placée en arrêt maladie à compter du 25 septembre 2006 et n'avait jamais, depuis cette date, repris le travail ; qu'en condamnant néanmoins l'employeur à verser un complément d'allocation journalière durant toute la maladie de la salariée, la Cour d'appel a violé l'accord n° 5 du 27 septembre 1994, « temps de travail et prévoyance », de la convention collective de la de la parfumerie de détail et de l'esthétique du 11 mai 1976 ; 3. ET ALORS QUE les dispositions relatives à la « garantie des ressources maladie » prévues par l'accord n° 5 du 27 septembre 1994 précisent que cette dernière n'est versée qu'après une « franchise » de neuf jours d'absence pour les salariés ayant plus de trois ans d'ancienneté ; qu'en faisant débuter l'obligation de l'employeur au premier jour d'absence pour maladie de la salariée, la Cour d'appel a violé l'accord n° 5 du 27 septembre 1994, « temps de travail et prévoyance » de la convention collective de la parfumerie de détail et de l'esthétique du 11 mai 1976 ; 4. ET ALORS QUE l'article 2 de la convention collective nationale de la parfumerie de détail et de l'esthétique du 11 mai 1976, sur lequel s'est fondé la Cour d'appel pour dire que la dénonciation intervenue le 28 juillet 2008 était dénué d'effet, dispose qu'« en cas de dénonciation ou de révision, la convention restera en vigueur jusqu'à la date d'application des nouvelles dispositions ou, maximum, pendant trois ans » ; qu'en condamnant l'employeur à allouer à la salariée des compléments d'indemnités journalières « à compter de juin 2008 », sans préciser qu'à défaut de nouvelles dispositions, l'obligation de versement de l'employeur cesserait dans les trois ans de la dénonciation, la Cour d'appel a violé l'article 2 de la convention collective nationale de la parfumerie de détail et de l'esthétique du 11 mai 1976.