Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 29 janvier 2014, 12-23.382, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2014-01-29
Numéro d'affaire : 12-23382
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Poitiers, 2012-05-30
Président : M. Frouin (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : Me Copper-Royer, SCP Marc Lévis

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Y..., avocat exerçant à La Rochelle, est devenu en février 2004 associé de la société X... et associés, composée des époux X... ; qu'à la suite de dissensions entre les époux X... et M. Y..., un protocole d'accord a été signé le 28 juillet 2008 aux termes duquel il était notamment prévu : que M. Y... démissionnerait de ses fonctions de gérant de la société au 31 août 2008 et qu'il poursuivrait son activité dans le cadre d'un contrat de collaboration, cela jusqu'au 31 décembre 2010, moyennant une rémunération nette de 5 000 euros par mois, les charges sociales étant réglées par la société ; qu'un projet de collaboration a été élaboré mais qu'aucun contrat de collaboration n'a été signé ; que cependant, M. Y... a travaillé au sein de la société et perçu la rémunération prévue par le protocole d'accord ; qu'après que des difficultés se soient manifestées au début de l'année 2009 entre les époux X... et M. Y..., la société a cessé, à compter de mars 2009, de verser toute rémunération à M. Y... et lui a notifié, le 11 mai 2009, l'arrêt de toute relation ; que M. Y... a déféré à l'injonction et saisi le bâtonnier aux fins de voir dire qu'il était lié par un contrat de travail avec la société, que la rupture du contrat par la société était abusive, et obtenir la condamnation de celle-ci à lui payer diverses sommes à titre de rémunérations, indemnités de rupture et dommages-intérêts ; Sur les deux moyens du pourvoi principal de l'employeur et sur le premier moyen du pourvoi incident du salarié : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission des pourvois ; Mais sur le second moyen du pourvoi incident du salarié : Vu l'article L. 1334-2 du code du travail ; Attendu que pour dire que le licenciement de M. Y... était fondé sur une cause réelle et sérieuse, l'arrêt retient qu'il est constant que M. Y... était à la tête d'un patrimoine immobilier consistant, pour partie en indivision, composé notamment d'appartements et de garages loués, que la comptable de la société en poste à La Rochelle, Mme Z..., atteste de façon très circonstanciée que M. Y... lui a demandé depuis plusieurs années d'effectuer de nombreuses diligences pour la gestion de ses biens personnels que les faits visés ne sont pas atteints par la prescription de deux mois applicable en matière disciplinaire, quand bien même il ressort de la lettre de M. et Mme X... du 7 janvier 2009 à M. Y..., qui faisait état de cette pratique, qu'elle était connue de l'employeur, qu'en effet Mme Z... n'a établi son attestation que le 24 septembre 2009, et non le 11 mars 2009 comme indiqué dans les conclusions de l'intimé, et lorsqu'elle a communiqué ces informations verbalement aux cogérants, dans le contexte d'un conflit aigu avec M. Y..., des investigations ont été nécessaires ; Qu'en se déterminant ainsi, par le motif inopérant tiré d'une attestation postérieure au licenciement, et alors qu'elle avait constaté que les employeurs étaient informés depuis le 7 janvier 2009 de la pratique reprochée au salarié, la cour d'appel, qui n'a pas indiqué la date à laquelle l'employeur avait eu une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits reprochés au salarié, a privé sa décision de base légale ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a dit que le licenciement du salarié était fondé sur une cause réelle et sérieuse, l'arrêt rendu le 30 mai 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Poitiers ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Limoges ; Condamne la société X... et associés aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. Y... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf janvier deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par Me Copper-Royer, avocat aux Conseils, pour la société X... et associés, demanderesse au pourvoi principal PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR a dit que le contrat liant M. Y... à la SELARL était un contrat de travail à durée indéterminée. AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur la nature du contrat de collaboration Il est constant qu'aucun contrat écrit n'a été signé entre les parties, celui que M. Patrick Y... avait élaboré et transmis le 19 septembre 2008 à la selarl ayant fait l'objet par celle-ci d'une proposition de modification de l'article 3-3 que M. Patrick Y... n'a pas acceptée ; La collaboration entre les parties s'est néanmoins mise en place sur les bases posées par le protocole du 28 juillet 2008, qui ne constitue pas en tant que tel un contrat de collaboration, et a vocation à régler plus globalement les rapports entre les parties ; celui-ci précise que M. Patrick Y... poursuivra ses activités au sein du cabinet en qualité de collaborateur moyennant une rémunération mensuelle nette de charges de 5000 ¿ avec prise en charge des cotisations sociales par la selarl et huit semaines de congé par an et ce, jusqu'au 31 décembre 2010 ; Il existe pour les avocats deux types de contrats de collaboration : la collaboration libérale et la collaboration salariée ; dans l'un comme dans l'autre cas, le contrat doit être écrit, en application de l'article 2-1 de la convention collective du 17 février 1995 pour le contrat de travail, et de l'article 14-2 du règlement intérieur national, et, pour les deux types de contrats, communiqué au bâtonnier pour contrôle dans les quinze jours de sa signature ; La circonstance qu'aucun contrat écrit n'ait été établi ne suffît pas à exclure la qualification de contrat de travail, contrairement à ce que soutient la selarl ; il convient de rechercher l'intention commune des parties, dont le projet de contrat n'était qu'un élément et de prendre en compte les conditions d'exercice effectif ; Les dispositions pertinentes relatives au contrat de collaboration salariée sont :- le décret du 27 novembre 1991 articles 7 alinéa 4 : " l'avocat salarié ne peut avoir de clientèle personnelle " et 137 " l'avocat salarié est lié par un contrat de travail écrit qui ne peut porter atteinte au principe déontologique d'égalité entre avocats et nonobstant les obligations liées au respect des clauses relatives au contrat de travail "- l'article 14-1 du Règlement intérieur national : " la collaboration salariée est un mode d'exercice professionnel dans lequel il n'existe de lien de subordination que pour la détermination des conditions de travail. Le collaborateur salarié ne peut avoir de clientèle personnelle à l'exception de celles des missions d'aide juridictionnelle pour lesquelles il est désigné par le bâtonnier. " En l'espèce, M. Patrick Y... ne pouvait avoir de clientèle personnelle, étant rappelé qu'il avait vendu ou loué celle-ci à la selarl, qu'il exerçait dans les locaux loués par la selarl et avec le personnel de celle-ci, qu'il était rémunéré forfaitairement et mensuellement, que les charges sur sa rémunération étaient réglées par la selarl, ce qui permet de qualifier sa rémunération de salaire ; La notion de lien de subordination doit s'interpréter au regard de la nécessaire indépendance de l'avocat et de l'article 14-1 du Règlement intérieur national ci-dessus mentionné, de sorte que l'absence d'instructions précises donnée par la selarl à M. Patrick Y..., qui n'avait pas de clientèle personnelle, n'est pas exclusive du salariat ; la circonstance que M. Patrick Y..., avocat à la longue expérience, se trouvait seul au cabinet de La Rochelle renforçait cette relative autonomie et l'absence de compte rendu de ses activités ; Si des initiatives de M. Patrick Y..., comme l'engagement d'une procédure de licenciement à l'encontre de la comptable, peuvent sembler aller au delà de ses compétences dans le cadre d'un contrat de travail, il appartenait à la selarl, en qualité d'employeur, d'en tirer les conséquences, et il n'est produit aucune réponse aux courriers adressés aux époux X... par M. Patrick Y... ; par ailleurs les rémunérations prévues ont bien été versées jusqu'à février 2009 inclus, même s'il n'a pas été établi de bulletins de salaire, et les cotisations sociales ont été payées par la selarl ; de plus, la durée des congés fixée à huit semaines par an relève d'un contrat de travail ; Enfin, le contexte dans lequel M, Patrick Y... a cessé d'être associé de la selarl et cogérant de celle-ci est en faveur d'une activité salariée pour précisément éviter les conflits de gestion s'étant fait jour et donner à M. Patrick Y... un statut qui laissait à M. et Mme X... la libre gestion de la selarl ; le protocole prévoyait par ailleurs que le nom de Y... disparaissait du papier à en tête de la selarl, ce qui corrobore le statut de salarié, et les facturations de M. Patrick Y... étaient faites au nom de la selarl et non en son nom propre ; La décision du bâtonnier sera en conséquence confirmée en ce qu'elle a dit que le contrat liant M. Patrick Y... à la selarl est un contrat de travail ; Il doit être considéré qu'il s'agit d'un contrat à durée indéterminée, dans la mesure où un contrat à durée déterminée doit, en application de l'article L1242-12 du code du travail, nécessairement être écrit d'une part et comporter la définition précise de son motif d'autre part ; à défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée, en application de ce même texte ; En l'espèce, aucun contrat écrit n'a été établi, le protocole du 28 juillet 2008 ne pouvant être analysé comme tel, et le projet élaboré par M. Patrick Y... n'ayant pas été signé par les parties ; en outre, la fixation d'une date d'échéance dans le protocole, au 31 décembre 2010, plus de deux ans après, ne correspondait à aucun des motifs de recours au contrat à durée déterminée, mais à la date à laquelle M. Patrick Y... envisageait de prendre sa retraite, et la collaboration avait pour objet de pourvoir un emploi permanent de la selarl, le cabinet de La Rochelle ; La décision déférée sera également confirmée de ce chef » (arrêt p. 7 et p. 8) ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'« il résulte de l'examen du dossier et des pièces versées qu'aucun contrat écrit n'a été signé entre les parties, ce que celles ci confirment. Le lien contractuel résulte du seul protocole établi le 28 juillet 2008 qui précise que Monsieur Patrick Y... poursuivra ses activités au sein du cabinet en qualité de collaborateur aux conditions précisées, notamment moyennant une rémunération mensuelle nette de charges de 5. 000, 00 euros H. T, avec prise en charge par la Selarl des diverses cotisations sociales et ce, jusqu'au 31 décembre 2010. Les conditions de cette collaboration et les termes employés révèlent l'existence d'un contrat de travail liant indiscutablement les parties. Il ne peut en aucun cas s'agir d'un contrat de collaboration lequel, aux termes de l'article 14. 2 du Règlement Intérieur National et de l'article 2-1 de la convention collective du 17 février 1995, doit être impérativement écrit et soumis au Conseil de l'Ordre pour approbation, ce qui n'a pas été le cas. Le versement d'une rémunération, et non d'une rétrocession d'honoraires, ainsi que la prise en charge par la Selarl des cotisations sociales et enfin l'absence de développement d'une clientèle personnelle, Monsieur Y... ayant vendu la moitié de la sienne et louant l'autre moitié, sont de nature à exclure l'existence d'un contrat de collaboration. La jurisprudence invoquée (mais non produite) est inapplicable au cas présent, les circonstances de la cause étant différentes. Qualification du contrat de travail : Monsieur Patrick Y... soutient que le contrat le liant à la Selarl THOMAS et Associés doit s'analyser nécessairement comme un contrat à durée déterminée au seul motif qu'il était conclu à date fixe du 1er septembre 2008 au 31 décembre 2010. Il précise qu'un tel contrat ne peut être rompu que pour faute grave. Monsieur Patrick Y... n'a pas développé les conditions dans lesquelles il a exercé son activité dans le cadre du protocole du 28 juillet 2008 qu'il invoque, mais il est apparu à l'audience après interrogation des parties :- que la rémunération convenue a bien été versée à l'exception des mois de mars, avril et mai 2009 dont il est demandé paiement ;- qu'aucun bulletin de salaire n'a été établi ; - que les cotisations sociales ont été effectivement prises en charge par la Selarl THOMAS et Associés. En tout état de cause, il ressort des explications des parties qui ont confirmé ce point, qu'aucun contrat de travail écrit n'a été rédigé même si une ébauche semble avoir été établie mais que les parties en désaccord sur une clause, n'ont finalement pas signé. Il est de règle à peine de nullité qu'un contrat de travail à durée déterminée doit être impérativement écrit. Le Règlement Intérieur National précise de la même façon qu'un contrat de collaboration libérale ou salarié doit être écrit pour permettre notamment au Conseil de l'Ordre à qui il est soumis de le valider ou non. A défaut d'écrit, le contrat de travail liant les parties, dont on a vu qu'il ne pouvait être un contrat de collaboration, ne peut être qu'un contrat de travail à durée indéterminée. A l'audience et verbalement, M. Patrick Y... a d'ailleurs sollicité à titre subsidiaire si un tel contrat à durée indéterminée était retenu, le versement d'une indemnité de préavis ainsi que des dommages et intérêts ne pouvant être inférieurs à une année de rémunération. » (décision p. 3 à p. 5) ; 1°) ALORS QUE tant pour une collaboration salariée que pour une collaboration libérale, le contrat la concrétisant doit être écrit ; qu'en affirmant, après avoir constaté qu'aucun contrat écrit n'avait été conclu entre les parties, que le contrat liant M. Y... à la SELARL X... ET ASSOCIES était un contrat de travail puisqu'il ne pouvait en aucun cas s'agir d'un contrat de collaboration libérale lequel, aux termes de l'article 14. 2 du Règlement Intérieur National et de l'article 2-1 de la convention collective du 17 février 1995, doit être impérativement écrit et soumis au Conseil de l'Ordre pour approbation, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'article 2-1 de la convention collective du 17 février 1995 n'exigeait pas également que le contrat de collaboration salariée soit écrit, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2-1 de la convention collective du 17 février 1995 ; 2°) ALORS QU'en déclarant que le contrat liant M. Y... à la SELARL X... et ASSOCIES était un contrat de travail sans rechercher, comme elle y était invitée, si le comportement de M. Y..., qui avait rédigé lui-même son contrat de collaboration libérale en application du protocole du 28 juillet 2008 lui permettant de se constituer une clientèle personnelle et excluant tout lien de subordination, qui établissait mensuellement des factures de rétrocession collaboration de 5. 000 euros HT et qui persistait à revendiquer la qualité de gérant et se comportait comme un véritable dirigeant, n'établissait pas qu'il se considérait comme collaborateur libéral de la SELARL X... ET ASSOCIES et non comme salarié, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 7 de la loi du 31 décembre 1971, 137 du décret du 27 novembre 1991, 14-1 du Règlement intérieur national et 1134 du Code civil ; 3°) ALORS QU'en tout état de cause, la clientèle personnelle est exclusive du salariat ; qu'en relevant, pour en déduire l'existence d'un contrat de travail liant la SELARL X... ET ASSOCIES à M. Y..., que ce dernier ne pouvait avoir de clientèle personnelle étant rappelé qu'il avait vendu ou loué celle-ci à la SELARL et qu'il exerçait dans les locaux loués par la SELARL et avec le personnel de celle-ci, sans rechercher, comme elle y était invitée, si bien qu'il ait vendu ou loué sa clientèle personnelle, M. Y... ne pouvait pas néanmoins développer sa propre clientèle personnelle, des moyens étant mis à sa disposition par la SELARL, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 7 de la loi du 31 décembre 1971, 137 du décret du 27 novembre 1991, 14-1 du Règlement intérieur national et 1134 du Code civil ; 4°) ALORS QUE, par ailleurs, en considérant que le fait que M. Y... ait perçu une rémunération forfaitaire et mensuelle et que les charges sur sa rémunération aient été réglées par la SELARL permettait de qualifier sa rémunération de salaire pour en déduire l'existence d'un contrat de travail liant la SELARL X... ET ASSOCIES à M. Y..., quand l'avocat collaborateur libéral peut également percevoir une rémunération mensuelle, forfaitaire pour l'exercice de son art et peut aussi avoir ses cotisations prises en charge par le cabinet qui l'emploie, de sorte que la régularité de la rémunération et le paiement des charges par la SELARL ne caractérisait pas un salaire, la Cour d'appel a violé les articles 7 de la loi du 31 décembre 1971, 137 du décret du 27 novembre 1991, 14-1 du Règlement intérieur national et 1134 du Code civil ; 5°) ALORS QUE selon l'article 14-1 du Règlement Intérieur National, la collaboration salariée est un mode d'exercice professionnel dans lequel il n'existe de lien de subordination que pour la détermination des conditions de travail ; que le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; qu'en relevant, pour en déduire l'existence d'un contrat de travail liant la SELARL X... ET ASSOCIES à M. Y..., que « la notion de lien de subordination doit s'interpréter au regard de la nécessaire indépendance de l'avocat et de l'article 14-1 du Règlement intérieur national ci-dessus mentionné, de sorte que l'absence d'instructions précises donnée par la selarl à M. Patrick Y..., qui n'avait pas de clientèle personnelle, n'est pas exclusive du salariat » quand l'avocat salarié est nécessairement soumis à un lien de subordination dans ses conditions de travail, la Cour d'appel a violé l'article 14-1 du Règlement Intérieur National ; 6°) ALORS QU'en tout état de cause, en se bornant à relever, pour juger qu'un contrat de travail liait M. Y... à la SELARL X... ET ASSOCIES, que si des initiatives de M. Y..., comme l'engagement d'une procédure de licenciement à l'encontre de la comptable, pouvaient sembler aller au delà de ses compétences dans le cadre d'un contrat de travail, il appartenait à la SELARL, en qualité d'employeur, d'en tirer les conséquences, et il n'était produit aucune réponse aux courriers adressés aux époux X... par M. Y... sans rechercher, comme elle y était invitée, si les initiatives de M. Y... au sein de la SELARL, telles que la prise de congé sans en référer à la SELARL, la commande de formations professionnelles sans informer la SELARL et donc sans agrément de sa part, les décisions concernant les salariées de LA ROCHELLE pourtant payées par la SELARL et l'engagement d'une procédure de licenciement, n'établissaient pas l'absence de lien de subordination de M. Y... envers la SELARL X... ET ASSOCIES et donc l'absence de contrat de travail, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 7 de la loi du 31 décembre 1971, 137 du décret du 27 novembre 1991, 14-1 du Règlement intérieur national et 1134 du Code civil ; 7°) ALORS QU'en affirmant, pour en déduire l'existence d'un contrat de travail liant la SELARL X... ET ASSOCIES à M. Y..., que les facturations de M. Y... étaient faites au nom de la SELARL et non en son nom propre sans rechercher si dans une facture d'un montant de 5. 000 euros adressée à la SELARL X... ET ASSOCIES du 24 septembre 2008, M. Y... ne mentionnait pas son nom propre, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 7 de la loi du 31 décembre 1971, 137 du décret du 27 novembre 1991, 14-1 du Règlement intérieur national et 1134 du Code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de M. Y... était fondé sur une cause réelle et sérieuse et non sur une faute grave, d'AVOIR condamné la SELARL à payer à M. Y... la somme de 15. 000 euros HT au titre de l'indemnité de préavis outre 1. 500 euros au titre des congés payés afférents et d'AVOIR condamné la SELARL à payer à M. Y... une somme de 5. 000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral résultant de la rupture ; AUX MOTIFS QUE « La lettre adressée le 11 mai 2009 par M. et Mme X... à M. Patrick Y... formulait un certain nombre de griefs et contenait la notification de rupture suivante : " Nous vous signifions " l'arrêt sine die de toute relation avec le cabinet X... et vous mettons en demeure de quitter le cabinet X... et associés sur l'instant, et de ne plus contacter la clientèle et de restituer tous les dossiers et informations relatifs à l'intégralité de la clientèle, les clefs du bureau que vous confisquez à votre seul profit. " ; Les faits reprochés à M. Patrick Y... sont les suivants :- avoir fait assurer par la selarl " l'ensemble des opérations de gestion de l'entreprise immobilière familiale Y... père fils fille belle-mère "- avoir fait supporter au cabinet l'intégralité du coût des travaux de secrétariat de sa procédure de divorce, estimés à 10 000 €- avoir utilisé le secrétariat pour toute la procédure contre le cabinet, estimé à 10 000 euros-avoir effectué des prestations de secrétariat au profit de sa famille dont le montant restait à définir-avoir utilisé le cabinet pour mettre au point une opération contournant la législation maritime pour obtenir frauduleusement le bénéfice d'une place dans le port de Saint-Martin de Ré-dénigrer le cabinet X... vis à vis de l'ordre, des confrères et des clients ; Cette lettre doit s'analyser comme une lettre de licenciement et une lettre de licenciement pour faute grave, puisque M. Patrick Y... était sommé de quitter aussitôt le cabinet, ce qu'il a fait ; elle fixe les limites du litige ; Sur le premier grief, il est constant que M. Patrick Y... était à la tête d'un patrimoine immobilier consistant, pour partie en indivision, composé notamment d'appartements et de garages loués ; la comptable de la selarl en poste à La Rochelle, Mme Z..., atteste de façon très circonstanciée que M. Patrick Y... lui a demandé depuis plusieurs années d'effectuer de nombreuses diligences pour la gestion de ses biens personnels ; les faits visés ne sont pas atteints par la prescription de deux mois applicable en rnatière disciplinaire, quand bien même il ressort de la lettre de M. et Mme X... du 7 janvier 2009 à M. Patrick Y..., qui faisait état de cette pratique, qu'elle était connue de l'employeur ; en effet Mme Z... n'a établi son attestation que le 24 septembre 2009, et non le 11 mars 2009 comme indiqué dans les conclusions de l'intimé, et lorsqu'elle a communiqué ces informations verbalement aux cogérants, dans le contexte d'un conflit aigu avec M. Patrick Y..., des investigations ont été nécessaires ; Mme Z... a alors remis à M. et Mme X... des tableaux justifiant des opérations réalisées par elle pour les résidences Goélette (31 caves, 27 garages, 32 appartements et 8 parkings) et Alsace-Lorraine, tableaux qui seuls permettaient à la selarl de prendre connaissance de l'ampleur des activités personnelles que M. Patrick Y... faisait effectuer par le personnel du cabinet Mme Z... indiquant en outre que les époux X... n'étaient pas informés de ce travail pour le compte de M. Patrick Y... à titre personnel ; il est également établi que Mme A... a rédigé de très nombreux baux pour des garages, des courriers, relances et quittances pour des locations d'appartements, des contrats pour le compte de M. Serge Y... et de la soeur de M. Patrick Y..., Mme B... ; il en va de même de Mme C... pour de nombreux baux d'habitation, outre la rédaction de conclusions pour les contentieux de M. Patrick Y... avec ses locataires, et des actes de legs concernant les enfants de M. Patrick Y..., et de Mlle D..., engagée en 2006 à la demande de M, Patrick Y... au motif d'un manque de personnel ; Ces éléments ont été trouvés sur le serveur du cabinet dans un dossier intitulé Valérie et non sur le disque dur de l'ordinateur personnel de M. Patrick Y... ; ces faits, quand bien même ils auraient pu être la poursuite de pratiques datant de l'époque où M. Patrick Y... exerçait seul, sont constitutifs d'un manquement à l'obligation de loyauté découlant du contrat de travail dont se prévaut M. Patrick Y..., dès lors que le temps qu'il consacrait à ses activités personnelles et le temps de travail du personnel qu'il distrayait à son profit étaient contraires aux intérêts du cabinet ; il y a lieu de préciser pour information que M. Patrick Y... a engagé à l'encontre de Mme Z... une procédure de licenciement, qu'il n'était pas habilité à mener, et qui n'a pas été menée à terme ; S'agissant du grief relatif à la procédure de divorce de M. Patrick Y..., celui-ci indique qu'il a divorcé en 2003 et la selarl ne justifie pas du grief relatif à l'utilisation du cabinet pour un litige relatif à la prestation compensatoire ; S'agissant du dénigrement à l'égard des membres du cabinet et des clients, il n'est pas davantage établi, quand bien même le bâtonnier a été informé de difficultés incontestables, et la circonstance que la procédure disciplinaire engagée par le bâtonnier à l'encontre des époux X... ait abouti à une relaxe, qui ne résulte que des conclusions de l'intimé, aucune pièce n'étant produite à cet égard, ne suffit pas à l'établir ; S'agissant du grief relatif aux conditions dans lesquelles M. Patrick Y... a pu acquérir des parts de navire dans le cadre juridique du quirat ou obtenir une place très recherchée dans le port de Saint-Martin de Ré, ces considérations sont étrangères à l'exécution du contrat de travail et constituent une curieuse préoccupation de la part de l'employeur avocat : Eu égard à ces éléments et au bien fondé du grief relatif à l'utilisation usuelle et massive du temps de travail de M. Patrick Y... et des moyens du cabinet pour les besoins du patrimoine immobilier personnel de M. Patrick Y... et de ses proches, la selarl était fondée à procéder à son licenciement ; pour autant, le licenciement pour faute grave n'était pas fondé, étant rappelé que la selarl avait cessé depuis mars 2009 et sans raison ni explication de verser à M. Patrick Y... son salaire et que le bâtonnier était saisi des difficultés majeures de fonctionnement du cabinet ; M. Patrick Y... est en conséquence fondé à solliciter le paiement de l'indemnité de préavis équivalente à trois mois de salaire soit 5000 € X 3 = 15000 euros net, outre congés payés afférents 1500 €S'agissant des dommages intérêts, dès lors que le licenciement est justifié, M. Patrick Y... n'est pas fondé à se prévaloir d'un préjudice financier ; en revanche, les circonstances brutales dans lesquelles la selarl a mis fin au contrat de travail, faisant état de griefs pour partie inexistants, et alors qu'elle avait cessé d'exécuter sa propre obligation de paiement de la rémunération, a causé à M. Patrick Y... un préjudice moral que la cour évaluera à la somme de 5000 € ; la décision sera réformée de ce chef » (arrêt pp. 9, 10 et 11) ; ALORS QU'il résulte des propres constatations de l'arrêt que l'utilisation usuelle et massive du temps de travail de M. Y... et des moyens du cabinet pour les besoins du patrimoine immobilier personnel de M. Y... et de ses proches, était constitutif d'un manquement à l'obligation de loyauté découlant du contrat de travail dont se prévalait M. Y..., dès lors que le temps qu'il consacrait à ses activités personnelles et le temps de travail du personnel qu'il distrayait à son profit étaient contraires aux intérêts du cabinet ; qu'en en déduisant néanmoins que le licenciement pour faute grave n'était pas fondé la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 1232-1, L. 1232-6, 1234-1, L. 1235-1 et L. 1235-3 du Code du travail. Moyens produits par la SCP Lévis, avocat aux Conseils, pour M. Y..., demandeur au pourvoi incident PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt d'AVOIR dit que le contrat de travail de M. Y... était à durée indéterminée, débouté M. Y... de sa demande tendant à voir dire que son contrat de travail était à durée déterminée jusqu'au 31 décembre 2010, d'AVOIR débouté M. Y... de sa demande tendant à la condamnation de l'employeur, au titre de la rupture du contrat, à verser la somme de 98. 166 euros représentant les rémunérations à échoir jusqu'au 31 décembre 2010 et d'AVOIR dit que le licenciement de M. Y... était fondé sur une cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS QU'il doit être considéré qu'il s'agit d'un contrat à durée indéterminée, dans la mesure où un contrat à durée déterminée doit, en application de l'article L. 1242-12 du code du travail, être nécessairement écrit d'une part et comporter la définition précise de son motif d'autre part ; qu'à défaut il est réputé conclu pour une durée indéterminée, en application de ce même texte ; qu'en l'espèce, aucun contrat écrit n'a été établi, le protocole du 28 juillet 2008 ne pouvant être analysé comme tel, et le projet élaboré par M. Patrick Y... n'ayant pas été signé par les parties ; qu'en outre, la fixation d'une date d'échéance dans le protocole, au 31 décembre 2010, plus de deux ans après, ne correspond à aucun des motifs de recours au contrat à durée déterminée, mais à la date à laquelle M. Patrick Y... envisageait de prendre sa retraite, et la collaboration avait pour objet de pourvoir un emploi permanent de la SELARL, le cabinet de La Rochelle ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE M. Patrick Y... soutient que le contrat le liant à la SELARL X... et Associés doit s'analyser nécessairement comme un contrat à durée déterminée au seul motif qu'il était conclu à date fixe du 1er septembre 2008 au 31 décembre 2010 ; qu'il précise qu'un tel contrat ne peut être rompu que pour faute grave ; que Monsieur Patrick Y... n'a pas développé les conditions dans lesquelles il a exercé son activité dans le cadre du protocole du 28 juillet 2008 qu'il invoque, mais il est apparu à l'audience après interrogation des parties : que la rémunération convenue a bien été versée à l'exception des mois de mars, avril et mai 2009 dont il est demandé paiement, qu'aucun bulletin de salaire n'a été établi, que les cotisations sociales ont été effectivement prises en charge par la SELARL X... et Associés ; qu'en tout état de cause, il ressort des explications des parties qui ont confirmé ce point, qu'aucun contrat de travail écrit n'a été rédigé même si une ébauche semble avoir été établie mais que les parties, en désaccord sur une clause, n'ont finalement pas signé ; qu'il est de règle à peine de nullité qu'un contrat de travail à durée déterminée doit être impérativement écrit ; que le Règlement Intérieur National précise de la même façon qu'un contrat de collaboration libérale ou salarié doit être écrit pour permettre notamment au Conseil de l'Ordre à qui il est soumis de le valider ou non ; qu'à défaut d'écrit, le contrat de travail liant les parties, dont on a vu qu'il ne pouvait être un contrat de collaboration, ne peut être qu'un contrat de travail à durée indéterminée ; ET AUX MOTIFS QUE la lettre adressée le 11 mai 2009 par M. et Mme X... à M. Patrick Y... formulait un certain nombre de griefs et contenait la notification de rupture suivante : « nous vous signifions l'arrêt sine die de toute relation avec le cabinet X... et vous mettons en demeure de quitter le cabinet X... et associés sur l'instant, et de ne plus contacter la clientèle et de restituer tous les dossiers et informations relatifs à l'intégralité de la clientèle, les clefs du bureau que vous confisquez à votre seul profit. » ; que les faits reprochés à M. Patrick Y... sont les suivants : avoir fait assurer par la SELARL « l'ensemble des opérations de gestion de l'entreprise immobilière familiale Y... père fils fille belle mère », avoir fait supporter au cabinet l'intégralité du coût des travaux de secrétariat de sa procédure de divorce, estimés à 10000 euros, avoir utilisé le secrétariat pour toute la procédure contre le cabinet, estimé à 10000 euros, avoir effectué des prestations de secrétariat au profit de sa famille dont le montant restait à définir, avoir utilisé le cabinet pour mettre au point une opération contournant la législation maritime pour obtenir frauduleusement le bénéfice d'une place dans le port de Saint-Martin de Ré, dénigrer le cabinet X... vis-à-vis de l'ordre, des confrères et des clients ; que cette lettre doit s'analyser comme une lettre de licenciement et une lettre de licenciement pour faute grave, puisque M. Patrick Y... était sommé de quitter aussitôt le cabinet, ce qu'il a fait ; qu'elle fixe les limites du litige ; que sur le premier grief, il est constant que M. Patrick Y... était à la tête d'un patrimoine immobilier consistant, pour partie en indivision, composé notamment d'appartements et de garages loués ; que la comptable de la SELARL en poste à La Rochelle, Mme Z..., atteste de façon très circonstanciée que M. Patrick Y... lui a demandé depuis plusieurs années d'effectuer de nombreuses diligences pour la gestion de ses biens personnels ; que les faits visés ne sont pas atteints par la prescription de deux mois applicable en matière disciplinaire, quand bien même il ressort de la lettre de M. et Mme X... du 7 janvier 2009 à M. Patrick Y..., qui faisait état de cette pratique, qu'elle était connue de l'employeur ; qu'en effet Mme Z... n'a établi son attestation que le 24 septembre 2009, et non le 11 mars 2009 comme indiqué dans les conclusions de l'intimé, et lorsqu'elle a communiqué ces informations verbalement aux cogérants, dans le contexte d'un conflit aigu avec M. Patrick Y..., des investigations ont été nécessaires ; que Mme Z... a alors remis à M. et Mme X... des tableaux justifiant des opérations réalisées par elle pour les résidences Goélette (31 caves, 27 garages, 32 appartements et 8 parkings) et Alsace-Lorraine, tableaux qui seuls permettaient à la SELARL de prendre connaissance de l'ampleur des activités personnelles que M. Patrick Y... faisait effectuer par le personnel du cabinet, Mme Z... indiquant en outre que les époux X... n'étaient pas informés de ce travail pour le compte de M. Patrick Y... à titre personnel ; qu'il est également établi que Mme A... a rédigé de très nombreux baux pour des garages, des courriers, relances et quittances pour des locations d'appartements, des contrats pour le compte de M. Serge Y... et de la soeur de M. Patrick Y..., Mme B... ; qu'il en va de même de Mme C... pour de nombreux baux d'habitation, outre la rédaction de conclusions pour les contentieux de M. Patrick Y... avec ses locataires, et des actes de legs concernant les enfants de M. Patrick Y..., et de Mlle D..., engagée en 2006 à la demande de M. Patrick Y... au motif d'un manque de personnel ; que ces éléments ont été trouvés sur le serveur du cabinet dans un dossier intitulé Valérie et non sur le disque dur de l'ordinateur personnel de M. Patrick Y... ; que ces faits, quand bien même ils auraient pu être la poursuite de pratiques datant de l'époque où M. Patrick Y... exerçait seul, sont constitutifs d'un manquement à l'obligation de loyauté découlant du contrat de travail dont se prévaut M. Patrick Y..., dès lors que le temps qu'il consacrait à ses activités personnelles et le temps de travail du personnel qu'il distrayait à son profit étaient contraires aux intérêts du cabinet ; qu'il y a lieu de préciser pour information que M. Patrick Y... a engagé à l'encontre de Mme Z... une procédure de licenciement, qu'il n'était pas habilité à mener, et qui n'a pas été menée à terme ; que s'agissant du grief relatif à la procédure de divorce de M. Patrick Y..., celui-ci indique qu'il a divorcé en 2003 et la SELARL ne justifie pas du grief relatif à l'utilisation du cabinet pour un litige relatif à la prestation compensatoire ; que s'agissant du dénigrement à l'égard des membres du cabinet et des clients, il n'est pas davantage établi, quand bien même le bâtonnier a été informé de difficultés incontestables, et la circonstance que la procédure disciplinaire engagée par le bâtonnier à l'encontre des époux X... ait abouti à une relaxe, qui ne résulte que des conclusions de l'intimé, aucune pièce n'étant produite à cet égard, ne suffit pas à l'établir ; que s'agissant du grief relatif aux conditions dans lesquelles M. Patrick Y... a pu acquérir des parts de navire dans le cadre juridique du quirat ou obtenir une place très recherchée dans le port de Saint-Martin de Ré, ces considérations sont étrangères à l'exécution du contrat de travail et constituent une curieuse préoccupation de la part de l'employeur avocat : qu'eu égard à ces éléments et au bien fondé du grief relatif à l'utilisation usuelle et massive du temps de travail de M. Patrick Y... et des moyens du cabinet pour les besoins du patrimoine immobilier personnel de M. Patrick Y... et de ses proches, la SELARL était fondée à procéder à son licenciement ; que M. Patrick Y... est en conséquence fondé à solliciter le paiement de l'indemnité de préavis équivalente à trois mois de salaire soit 5. 000 euros x 3 = 15000 euros net, outre congés payés afférents 1. 500 euros ; que s'agissant des dommages intérêts, dès lors que le licenciement est justifié, M. Patrick Y... n'est pas fondé à se prévaloir d'un préjudice financier ; 1/ ALORS, d'une part, QUE si, en l'absence de contrat écrit établi conformément aux dispositions de l'article L. 1242-12 du code du travail, l'employeur ne peut écarter la présomption légale instituée par ce texte selon lequel le contrat doit être réputé conclu pour une durée indéterminée, le salarié peut rapporter la preuve que le contrat est à durée déterminée ; qu'en retenant le contraire, la cour d'appel a violé le texte susvisé, ensemble l'article L. 1245-1 du code du travail ; 2/ ALORS, d'autre part, QUE les dispositions prévues par les articles L. 1242-1 et suivants du code du travail ont été édictées dans un souci de protection du salarié qui seul peut se prévaloir de leur inobservation ; qu'en relevant, pour rejeter la demande de M. Y... tendant à voir dire que son contrat de travail était à durée déterminée, que la fixation d'une date d'échéance dans le protocole ne correspondait à aucun des motifs de recours au contrat à durée déterminée et que la collaboration avait pour objet de pourvoir un emploi permanent de la SELARL, la cour d'appel a violé les articles L. 1242-1, L. 1242-2, L. 1242-3, L. 1242-12 et L. 1245-1 du code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION, subsidiaire Il est fait grief à l'arrêt d'AVOIR dit que le licenciement de M. Y... était fondé sur une cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS QU'il est constant que M. Patrick Y... était à la tête d'un patrimoine immobilier consistant, pour partie en indivision, composé notamment d'appartements et de garages loués ; que la comptable de la selarl en poste à La Rochelle, Mme Z..., atteste de façon très circonstanciée que M. Patrick Y... lui a demandé depuis plusieurs années d'effectuer de nombreuses diligences pour la gestion de ses biens personnels ; que les faits visés ne sont pas atteints par la prescription de deux mois applicable en matière disciplinaire, quand bien même il ressort de la lettre de M. et Mme X... du 7 janvier 2009 à M. Patrick Y..., qui faisait état de cette pratique, qu'elle était connue de l'employeur ; qu'en effet Mme Z... n'a établi son attestation que le 24 septembre 2009, et non le 11 mars 2009 comme indiqué dans les conclusions de l'intimé, et lorsqu'elle a communiqué ces informations verbalement aux cogérants, dans le contexte d'un conflit aigu avec M. Patrick Y..., des investigations ont été nécessaires ; que Mme Z... a alors remis à M. et Mme X... des tableaux justifiant des opérations réalisées par elle pour les résidences Goélette (31 caves, 27 garages, 32 appartements et 8 parkings) et Alsace-Lorraine, tableaux qui seuls permettaient à la SELARL de prendre connaissance de l'ampleur des activités personnelles que M. Patrick Y... faisait effectuer par le personnel du cabinet, Mme Z... indiquant en outre que les époux X... n'étaient pas informés de ce travail pour le compte de M. Patrick Y... à titre personnel ; qu'il est également établi que Mme A... a rédigé de très nombreux baux pour des garages, des courriers, relances et quittances pour des locations d'appartements, des contrats pour le compte de M. Serge Y... et de la soeur de M. Patrick Y..., Mme B... ; qu'il en va de même de Mme C... pour de nombreux baux d'habitation, outre la rédaction de conclusions pour les contentieux de M. Patrick Y... avec ses locataires, et des actes de legs concernant les enfants de M. Patrick Y..., et de Mlle D..., engagée en 2006 à la demande de M. Patrick Y... au motif d'un manque de personnel ; que ces éléments ont été trouvés sur le serveur du cabinet dans un dossier intitulé Valérie et non sur le disque dur de l'ordinateur personnel de M. Patrick Y... ; que ces faits, quand bien même ils auraient pu être la poursuite de pratiques datant de l'époque où M. Patrick Y... exerçait seul, sont constitutifs d'un manquement à l'obligation de loyauté découlant du contrat de travail dont se prévaut M. Patrick Y..., dès lors que le temps qu'il consacrait à ses activités personnelles et le temps de travail du personnel qu'il distrayait à son profit étaient contraires aux intérêts du cabinet ; qu'il y a lieu de préciser pour information que M. Patrick Y... a engagé à l'encontre de Mme Z... une procédure de licenciement, qu'il n'était pas habilité à mener, et qui n'a pas été menée à terme ; qu'eu égard à ces éléments et au bien fondé du grief relatif à l'utilisation usuelle et massive du temps de travail de M. Patrick Y... et des moyens du cabinet pour les besoins du patrimoine immobilier personnel de M. Patrick Y... et de ses proches, la SELARL était fondée à procéder à son licenciement ; 1/ ALORS QU'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance ; qu'en retenant, pour dire que les faits sanctionnés le 11 mai 2009 n'étaient pas prescrits, que l'attestation remise à l'employeur par la comptable du cabinet n'avait établie que le 24 septembre 2009, soit postérieurement au prononcé de la sanction, la cour d'appel a violé l'article L. 1332-4 du code du travail ; 2/ ALORS, à tout le moins, QU'en retenant que les faits reprochés au salarié n'étaient pas prescrits sans caractériser la date à laquelle l'employeur avait eu connaissance de ces faits, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1332-4 du code du travail ; 3/ ALORS, en toute hypothèse, QU'en constatant que dans leur lettre du 7 janvier 2009, M. et Mme X... faisaient état de la pratique du salarié consistant à demander à la comptable d'effectuer des diligences pour la gestion de ses biens personnels, et retenant néanmoins que ces faits, invoqués à l'appui de la mesure de licenciement le 11 mai 2009, n'étaient pas prescrits, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé l'article L. 1332-4 du code du travail.