Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 23 novembre 2017, 16-21.749, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2017-11-23
Numéro d'affaire : 16-21749
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2016-06-03
Président : Mme Guyot (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Nicolaý, de Lanouvelle et Hannotin

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix en Provence, 3 juin 2016), que M. X...a été engagé le 11 mai 1992 par la société Sepal aux droits de laquelle vient la société Verdun Aix qui exploite également une concession Renault et une concession Dacia à Aix-en-Provence ; qu'à compter de septembre 2001, le salarié a été promu chef des ventes véhicules neufs ; qu'en 2010, il a été affecté à la concession Renault d'Aix-en-Provence ; que le 7 juillet 2011, le salarié a été placé en arrêt de travail pour maladie jusqu'au 28 août 2011, puis de nouveau du 19 octobre au 15 décembre 2011 ; que le 31 octobre 2011, le salarié a saisi la juridiction prud'homale afin d'obtenir la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur ; qu'à l'issue de deux examens médicaux des 16 décembre 2011 et 3 janvier 2012, le médecin du travail a déclaré le salarié inapte à tout poste dans l'entreprise Verdun Aix, tout en précisant qu'il serait apte à un poste de chef des ventes dans une autre organisation de travail ; Sur le moyen unique du pourvoi principal de l'employeur : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire que le licenciement de M. X...était sans cause réelle et sérieuse, de le condamner à lui verser une somme à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'ordonner le remboursement par l'employeur aux organismes sociaux concernés des indemnités de chômage éventuellement payées au salarié dans la limite de six mois, alors, selon le moyen : 1°/ que tenu en toutes circonstances de faire observer et d'observer lui-même le principe du contradictoire, le juge doit inviter les parties à s'expliquer sur l'absence au dossier d'une pièce invoquée dans les conclusions d'une des parties et dont la production aux débats n'a donné lieu à aucun incident ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions d'appel, l'employeur faisait valoir qu'il ne disposait d'aucun poste compatible avec l'état de santé de son salarié, correspondant à sa qualification et visait les registres d'entrées et de sorties du personnel de l'ensemble de ses établissements, qu'il versait aux débats ; qu'en affirmant que l'employeur ne produisait pas les registres du personnel de la concession Dacia à Aix-en-Provence et ni celui de la concession Renault à Pertuis, sans inviter les parties à s'expliquer sur l'absence au dossier de deux des registres dont la communication n'avait donné lieu à aucun incident soulevé lors de l'audience par le salarié, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 2°/ que la preuve de l'impossibilité du reclassement est libre ; que pour rapporter la preuve de l'impossibilité de reclassement de son salarié, l'employeur avait versé aux débats, outre les registres d'entrées et de sorties du personnel, la déclaration mensuelle des mouvements de main d'oeuvre de janvier à mars 2012, le courrier par lequel il avait interrogé le syndicat professionnel de l'automobile, CNPA, sur l'existence d'éventuels postes à pourvoir, le courrier aux termes duquel il avait interrogé le médecin du travail sur la possibilité d'un reclassement au sein de ses autres établissements, un courrier au sein duquel il faisait part au médecin du travail de l'absence de poste de chef de ventes disponible et de la disponibilité d'un poste de vendeur de véhicules d'occasion à Pertuis pour lui demander s'il était compatible avec l'état de santé de son salarié, la proposition de poste faite au salarié suite à la réponse favorable du médecin du travail, et ses démarches auprès de concessions et distributeurs automobiles concurrents ; qu'en affirmant que faute de produire les registres du personnel de la concession Dacia située à Aix-en-Provence et de la concession Renault à Pertuis, l'employeur n'établissait pas qu'aucun poste de chef des ventes n'était vacant au sein de ces établissements, la cour d'appel a subordonné la preuve du respect de l'obligation de reclassement à la production de certains documents, et a ainsi violé l'article L. 1226-2 du code du travail ; Mais attendu que sous le couvert de griefs de violation de la loi, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine par les juges du fond de l'absence d'une recherche sérieuse et loyale de reclassement ; que le moyen, qui manque en fait en sa première branche, n'est pas fondé ; Sur les premier, deuxième et troisième moyens du pourvoi incident du salarié : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le quatrième moyen du pourvoi incident du salarié : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de condamnation de la société Verdun Aix, employeur, au paiement d'une somme à titre de rappel d'heures supplémentaires, alors, selon le moyen que la preuve des heures supplémentaires ne repose particulièrement ni sur l'employeur ni sur le salarié ; qu'en l'état d'une demande fondée dans les conclusions du salarié sur un décompte de 10 heures supplémentaires par semaine étayé par des courriels, des bons de commande traités en dehors des horaires habituels, des attestations de clients et de collègues, en écartant la demande aux motifs que le salarié n'apportait pas, pour chaque semaine au cours desquelles il disait avoir effectué des heures supplémentaires, des éléments précis permettent de constater que les jours où de telles démarches avaient été accomplies, il avait dépassé la durée contractuelle de travail, cependant que l'employeur n'apportait lui-même que des attestations portant sur la qualité du travail du salarié, la cour d'appel a violé le principe d'équilibre de la preuve du temps de travail posé par l'article L. 3171-4 du code du travail ; Mais attendu que s'il résulte de l'article L. 3171-4 code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; Et attendu qu'ayant relevé, d'une part que la rémunération forfaitaire du salarié incluait le paiement de 16, 61 heures supplémentaires par mois, d'autre part que celui-ci, qui prétendait effectuer 10 heures supplémentaires par semaine, ne produisait pas de décompte détaillé des heures effectuées alors qu'il était libre de ses horaires et qu'il réalisait lui-même son planning, de sorte que l'employeur n'était pas en mesure d'apporter des éléments contraires, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois ; Condamne la société Verdun Aix concessionnaire Renault aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. X...la somme de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois novembre deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Verdun Aix concessionnaire Renault, demanderesse au pourvoi principal Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de M. X...était sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné l'employeur à lui verser la somme de 100 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR ordonné le remboursement par l'employeur aux organismes sociaux concernés des indemnités de chômage éventuellement payées au salarié dans la limite de six mois et d'AVOIR condamné l'employeur aux dépens de première instance et d'appel ; AUX MOTIFS QUE « Sur les recherches de reclassement : Lorsque le salarié est déclaré inapte à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur est tenu de lui proposer, compte tenu des conclusions écrites du médecin du travail et des indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existant dans l'entreprise ou le groupe dont il fait partie, un autre emploi approprié à ses capacités, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformarions de poste ou aménagement du temps de travail. S'agissant d'une obligation de moyen renforcée, l'employeur doit apporter la preuve qu'il s'estr trouvé réellement dans l'impossibilité de reclasser le salarié à un poste conforme aux préconisations de la médecine du travail, et ce même après avoir pris toutes les dispositions pertinentes pour tenter de remplir son obligation. En l'espèce, à l'issue de la deuxième visite médicale de reprise en date du 3 janvier 2012, le médecin du travail a déclaré le salaré inapte à tout poste dans l'entreprise Verdun Aix, tout en précisant qu'il serait apte à un poste de chef des ventes dans une autre organisation de travail. Par lettre du 11 janvier 2012, l'employeur a informé le médecin du travail qu'il disposait de deux établissements secondaires, une concession Renault à Pertuis et une concession Dacia à Aix-en-Provence et lui a demandé de lui préciser les éventuelles modifications pouvant être mises en oeuvre pour maintenir l'emploi du salarié dans l'entreprise. Le médecin du travail a répondu le 20 janvier 2012 que le poste de chef des ventes dans les deux établissements secondaires pouvant être compatible avec l'état de santé du salarié. Le 26 janvier 2012, l'employeur a proposé au salarié un posre de cendeur de véhicules d'occasion sur le site de Pertuis. Le lendemain, il a indiqué au médecin du travail qu'au un poste de chef des ventes n'était disponible sur les sites de Pertuis ou d'Aix-en-Provence et lui a demandé si le salairé serait apte au poste de vendeur de véhicules d'occasion sur le site de Pertuis, ce à quoi le médecin du travail a répondu que ce poste pouvait être compatible avec l'état de santé du salarié. Le 1er février 2012, le salarié a refusé cette proposition au motif qu'elle n'était aps conforme aux prescriptions de la médecine du travail. Par lettres des 2 et 3 février 2012, l'employeur l'a informé que la proposition de poste de vendeur de véhicules d'occasion sur le site de Pertuis avait reçu un avis favorable du médecin du tavail. Le salarié a maintenu son refus. Pour autant, l'employuer ne démontrepa avoir satisfait à son obligation de recherche de reclassement. En effet, le poste proposé au salarié à savoir un poste de vendeur de véhicules d'occasion à Pertuis, représentait une rétrogradation pour lui, dans la mesure où il occupait un poste de chef des ventes. Or, faute de produire les registres du personnel de la concession Dacia à Aix-en-Provence et de la concession Renault implantée à Pertuis, l'employeur ne rapporte pas la preuve qu'aucun poste de chef des ventes n'était vacant au sein de ces établissements et qu'il a donc satisfait à son obligation de recherche loyale et sérieuse de reclassement du salarié inapte. Le licenciement doit être en conséquence déclaré sans cause réelle et sérieuse et le jugement déféré réformé. Conformément à l'analyse des premiers juges, l'ancienneté du salarié à prendre en considération doit être calculée à partir du 11 mai 1992, date de conclusions du contrat à durée indtéreminée avec la société SEPAL. Certes, le salairé avait été engagé par cette dernière société le 25 février 1980. Cependant, les relations contractuelles ont pris fin, puisqu'un nouveau contrat a été conclu entre les parties le 11 mai 1992, le contrat de travail et les bulletins de salaire mentionnant une adte d'entrée au 11 mai 1992. Tenant l'âge du salarié au moment de la rupture du contrat (55 ans), de son ancienneté (20 ans) de son salaire moyen mensuel brut (6 155 €) et compte tenu du fait que la société de mécanique générale qu'il a créée après son licenciement a périclité, il y a lieu de lui allouer la somme de 100 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse » ; 1°) ALORS QUE tenu en toutes circonstances de faire observer et d'observer lui-même le principe du contradictoire, le juge doit inviter les parties à s'expliquer sur l'absence au dossier d'une pièce invoquée dans les conclusions d'une des parties et dont la production aux débats n'a donné lieu à aucun incident ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions d'appel, l'employeur faisait valoir qu'il ne disposait d'aucun poste compatible avec l'état de santé de son salarié, correspondant à sa qualification et visait les registres d'entrées et de sorties du personnel de l'ensemble de ses établissements (conclusions d'appel de l'exposante p. 12 § 8), qu'il versait aux débats (production n° 7 – pièce d'appel n° 40) ; qu'en affirmant que l'employeur ne produisait pas les registres du personnel de la concession Dacia à Aix-en-Provence et ni celui de la concession Renault à Pertuis (arrêt p. 9), sans inviter les parties à s'expliquer sur l'absence au dossier de deux des registres dont la communication n'avait donné lieu à aucun incident soulevé lors de l'audience par le salarié, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE la preuve de l'impossibilité du reclassement est libre ; que pour rapporter la preuve de l'impossibilité de reclassement de son salarié, l'employeur avait versé aux débats, outre les registres d'entrées et de sorties du personnel (production n° 7), la déclaration mensuelle des mouvements de main d'oeuvre de janvier à mars 2012 (production n° 18), le courrier par lequel il avait interrogé le syndicat professionnel de l'automobile, CNPA, sur l'existence d'éventuels postes à pourvoir (production n° 8), le courrier aux termes duquel il avait interrogé le médecin du travail sur la possibilité d'un reclassement au sein de ses autres établissements (production n° 9), un courrier au sein duquel il faisait part au médecin du travail de l'absence de poste de chef de ventes disponible et de la disponibilité d'un poste de vendeur de véhicules d'occasion à Pertuis pour lui demander s'il était compatible avac l'état de santé de son salarié (productions n° 10 et 11), la proposition de poste faite au salarié suite à la réponse favorable du médecin du travail (productions n° 12 et 13), et ses démarches auprès de concessions et distributeurs automobiles concurrents (productions n° 14 à 17) ; qu'en affirmant que faute de produire les registres du personnel de la concession Dacia située à Aix-en-Provence et de la concession Renault à Pertuis (arrêt p. 9 § 1), l'employeur n'établissait pas qu'aucun poste de chef des ventes n'était vacant au sein de ces établissements, la cour d'appel a subordonné la preuve du respect de l'obligation de reclassement à la production de certains documents, et a ainsi violé l'article L. 1226-2 du code du travail. Moyens produits par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour M. X..., demandeur au pourvoi incident, PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. X..., salarié, de sa demande de condamnation de la société Verdun-Aix, employeur, au paiement de la somme de 20 000 € de dommages et intérêts pour harcèlement moral ; AUX MOTIFS PROPRES QUE, selon l'article L 1152-1 du code du travail « aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel » ; que la reconnaissance du harcèlement moral suppose trois conditions cumulatives : des agissements répétés ; une dégradation des conditions de travail ; une atteinte aux droits, à la dignité, à la santé physique ou mentale ou à l'avenir professionnel du salarié ; qu'en application de l'article L 1154-1 du code du travail, il appartient au salarié qui prétend avoir été victime de harcèlement moral, d'établir des faits précis et concordants permettant de présumer l'existence d'un harcèlement moral et il incombe à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en l'espèce, le salarié verse au dossier les éléments médicaux suivants : – le certificat d'arrêt de travail du 15 décembre 2011, rédigé par le Docteur Y..., psychiatre, mentionnant un « état dépressif réactionnel à une situation de harcèlement professionnel allégué par le patient »,- la copie d'une lettre en date du 8 décembre 2011 que le Docteur Y..., a adressé au Docteur Z..., médecin du travail, rédigée en ces termes : « Je suis M. Jésus X...depuis le 16/ 10/ 2011 pour un état dépressif réactionnel à un affrontement avec sa hiérarchie et un excès de travail évoluant depuis plus de 2 ans. Il reçoit un traitement par CITALOPRAM x 2, SERESTA x 2 et IMOVANE. Son état clinique est intimement lié à sa situation professionnelle. Toute reprise dans son poste est susceptible de provoquer une aggravation. Je pense que ce patient relève d'une mise en inaptitude pour raison de santé urgente et majeure (article R 4624-31 du code du travail) si vous en êtes d'accord … » ; la réponse du médecin du travail en date du 16 décembre 2011 au terme de laquelle il lui a indiqué avoir dressé une conclusion professionnelle d'inaptitude, mais qu'elle serait réalisée en deux étapes, car il devait effectuer une étude de poste sur le poste de chef des ventes pour valider l'inaptitude ; la fiche d'aptitude établie par le médecin du travail le 16 décembre 2011 déclarant le salarié « inapte à tout postes de travail dans l'entreprise SARL Verdun Aix en vertu de l'article R 4624-31 du code du travail […] apte à un poste de chef des ventes dans une autre organisation de travail. » ; la fiche médicale rédigée à l'issue de la deuxième visite de reprise le 3 janvier 2012 déclarant le salarié apte à un poste de chef des ventes dans une autre organisation de travail ; qu'il indique ensuite que les faits de harcèlement moral se manifestaient de la manière suivante ; la mise à sa disposition d'un véhicule de fonction indigne de son statut de chef des ventes ; que par courrier du 12 mars 2012, le salarié s'est plaint auprès de son employeur du fait que depuis le 30 juin 2011, il utilisait un véhicule Renault Scénic d'occasion comme véhicule de service, que celui-ci nécessitait une révision dans 600 km et que les 2 pneus avant déjà très usagés étaient maintenant à la limite de la sécurité ; qu'aucune réponse n'a été apportée à ce courrier ; le non-remboursement des frais professionnels : qu'il a été vu ci-dessus que l'employeur a remboursé au salarié ses frais professionnels, lorsque celuici a remis une note de frais et les justificatifs correspondants à son supérieur hiérarchique, lequel l'a validée ; qu'en outre, le salarié a été débouté de sa demande tendant à obtenir un rappel de remboursement de frais ; qu'enfin, il ne démontre pas que l'employeur a abusé de son pouvoir de direction en imposant que la procédure relative au remboursement des frais professionnels, applicable au sein de l'entreprise, soit respectée ; la rétrogradation à son retour maladie au poste de simple vendeur : que l'employeur ne conteste pas qu'il a demandé au salarié de remplacer un vendeur sur le site d'Aix-en-Provence à son retour maladie ; que cependant, les bulletins de salaire révèlent que cette affectation temporaire n'a eu aucune incidence sur la rémunération du salarié et son emploi ; l'immixtion de son supérieur hiérarchique dans sa relation avec les vendeurs qui étaient sous sa direction : que le salarié s'est plaint auprès de son employeur, par lettre recommandée avec accusé de réception du 15 juin 2011, que son supérieur hiérarchique M. A...interférait dans le service dont il a la charge, ce qui déstabilisait son équipe de ventes et que depuis plusieurs semaines, il lui répétait sans cesse qu'il devait saisir toutes les opportunités qui se présentaient afin de trouver un emploi dans une autre entreprise ; que cependant, il ne produit aucun élément au soutien de ses allégations ; que l'employeur les conteste et verse au débat les attestations de 3 vendeurs automobiles, M. B..., M. C...et M. D...desquelles il ressort qu'ils ne trouvaient pas de soutien auprès du salarié, de sorte qu'ils devaient s'adresser à M. A...lorsqu'ils avaient besoin d'aide et qu'en aucun cas, ce dernier n'interférait dans leurs relations avec le salarié ; que le fait que M. A...ait été licencié le 28 décembre 2012 au motif qu'il avait ruiné la confiance de son employeur est sans incidence sur le présent litige, dès lors qu'il ressort de l'arrêt rendu par la cour d'appel d'Aix-en-Provence le 30 janvier 2014, que le motif du licenciement n'avait rien à voir avec des faits de harcèlement moral ; que force est de constater que le salarié n'établit pas l'existence de faits précis et concordants permettant de présumer l'existence d'un harcèlement moral ; ET AUX MOTIFS RÉPUTÉS ADOPTÉS QUE l'article L 1152-1 du code du travail stipule : « … qu'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel … » ; que M. X...invoque, en appui de sa demande, le fait que l'employeur aurait cessé de lui rembourser ses frais professionnels ou que la société Verdun Aix l'aurait humilié en lui faisant occuper des postes subalternes ; que les échanges de courriers concernant les notes de frais sont relatifs au pouvoir de contrôle de l'employeur et ne relèvent pas, dans le cas présent, de mesure vexatoire ou arbitraire ; qu'il ressort des attestations que le supérieur de M. X...n'interférait nullement dans ses activités, mais qu'il était sollicité directement par les vendeurs placés sous l'autorité de M. X...dans la mesure où ce dernier ne leur était d'aucun soutien ; qu'en l'espèce aucun manquement répété de l'employeur ayant conduit à une dégradation des conditions de travail et/ ou affectant la santé, tant physique que mentale, de M. X...n'ait été constaté ; qu'en conséquence M. X...sera débouté de cette demande ; 1°) ALORS D'UNE PART QUE pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L 1152-1 du code du travail ; que dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en jugeant que le salarié n'établissait pas la réalité de faits répétés qui, pris dans leur ensemble, laissent présumer l'existence d'un harcèlement, sans rechercher si les éléments médicaux présentés n'étaient pas un élément de présomption, la cour d'appel a violé les dispositions précitées, ensemble l'article L 1154-1 du code du travail ; 2°) ALORS D'AUTRE PART QU'ayant constaté que le salarié versait au dossier : un certificat d'arrêt de travail d'un médecin psychiatre mentionnant un « état dépressif réactionnel à une situation de harcèlement professionnel allégué par le patient », une lettre de ce spécialiste adressée au médecin du travail mentionnant un état dépressif réactionnel à un affrontement avec la hiérarchie du salarié ainsi qu'un excès de travail évoluant depuis plus de deux ans et objet d'un traitement médical, constatant que l'état clinique du salarié est intimement lié à sa situation professionnelle de sorte que toute reprise dans son poste est susceptible de provoquer une aggravation et concluant à une inaptitude pour raison de santé urgente et majeure (article R 4624-31 du code du travail), la réponse du médecin du travail en date du 16 décembre 2011 indiquant avoir dressé une conclusion professionnelle d'inaptitude, la fiche établie par le médecin du travail le même jour, déclarant le salarié « inapte à tout poste de travail dans l'entreprise SARL Verdun Aix en vertu de l'article R 4624-31 du code du travail » et la fiche médicale rédigée à l'issue de la deuxième visite de reprise le 3 janvier 2012 déclarant le salarié apte à un poste de chef des ventes dans une autre organisation de travail ; en jugeant que le salarié n'établissait pas l'existence de faits précis et concordants permettant de présumer l'existence d'un harcèlement moral, cependant que ces documents médicaux de présomption devaient conduire à rechercher si l'employeur justifiait ses décisions par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, la cour d'appel a violé les articles L 1152-1 et L 1154-1 du code du travail. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. X..., salarié, de sa demande de condamnation de la société Verdun-Aix, employeur, au paiement de la somme de 82 190, 55 € à titre de rappel d'indemnité spéciale de licenciement ; AUX MOTIFS PROPRES QUE le salarié ne démontre pas que son inaptitude avait une origine professionnelle ; que dès lors, l'employeur n'avait pas à mettre en oeuvre la procédure spécifique prévue pour les salariés déclarés inaptes à la suite d'une maladie d'origine professionnelle ou d'un accident professionnel ; que si l'employeur a pris le soin de consulter les délégués du personnel le 12 janvier 2012, c'est parce que le salarié l'avait informé, le 5 décembre 2011, qu'il avait saisi la CPAM aux fins de voir reconnaître le caractère professionnel de son arrêt maladie du 5 juillet 2011 ; or, que cette demande de prise en charge au titre de la législation relative aux risques professionnels a fait l'objet d'un refus notifié le 7 juin 2012 ; que par conséquent, le salarié ne saurait se prévaloir d'irrégularités affectant la consultation pour obtenir l'annulation de son licenciement ; ET AUX MOTIFS RÉPUTÉS ADOPTÉS QUE l'article L 1226-14 du code du travail : « … ne prévoit le doublement de l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement pour inaptitude que quand celui-ci fait suite à un accident du travail ou à une maladie professionnelle … » ; que dans le cas de M. X...il ne s'agit ni d'un accident du travail ni des conséquences d'une maladie professionnelle ; qu'en conséquence, M. X...sera débouté de sa demande ; ALORS QUE les règles protectrices applicables aux victimes d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle s'appliquent dès lors que l'inaptitude du salarié, quel que soit le moment où elle est constatée ou invoquée, a, au moins partiellement, pour origine cet accident ou cette maladie et que l'employeur avait connaissance de cette origine professionnelle au moment du licenciement ; qu'ayant constaté que l'employeur avait été informé de la déclaration à titre professionnel d'un arrêt pour maladie et que le salarié souffrait d'un état dépressif réactionnel à un affrontement avec sa hiérarchie et à un excès de travail, en décidant que l'employeur n'avait pas l'obligation de consulter les délégués du personnel comme en dispose l'article L 1226-10, alinéa 2, du code du travail ni de verser l'indemnité prévue par l'article L 1226-14 du même code, aux motifs inopérants que la caisse primaire d'assurance-maladie avait émis une décision de refus de prise en charge de l'arrêt pour maladie notifiée après le licenciement, la cour d'appel a violé les dispositions susvisées. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. X..., salarié, de sa demande de condamnation de la société Verdun-Aix, employeur, au paiement de la somme de 150 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ; AUX MOTIFS QUE, faisant valoir que son inaptitude résulte du harcèlement moral qu'il a subi au sein de l'entreprise, le salarié considère que son licenciement est nul ; qu'il estime également que le licenciement est nul parce que l'employeur n'a pas respecté la procédure applicable lorsque l'arrêt de travail a pour origine une maladie ou un accident professionnels ; ALORS QUE la cassation du chef du dispositif de l'arrêt déboutant le salarié de sa demande tendant à voir juger qu'il avait été victime d'un harcèlement moral et la cassation du chef du dispositif écartant l'application du régime de protection du salarié victime d'une maladie d'origine professionnelle, entraîneront l'annulation du débouté de la demande de dommages et intérêts pour licenciement nul en application de l'article 624 du code de procédure civile. QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. X..., salarié, de sa demande de condamnation de la société Verdun-Aix, employeur, au paiement de la somme de 121 338, 76 €, outre 12 133, 87 € de congés payés afférents, à titre de rappel d'heures supplémentaires ; AUX MOTIFS PROPRES QUE, en droit, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, la preuve des heures de travail n'incombe spécialement à aucune des parties ; qu'il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en l'espèce, le salarié soutient qu'il effectuait 10 heures supplémentaires par semaine, de sorte qu'il sollicite le paiement de la somme de 121 338, 76 euros correspondant à ce rappel d'heures supplémentaires sur 5 ans ; que pour étayer sa demande, le salarié verse au débat les éléments suivants :- une trentaine de courriels qu'il a adressés ou reçus à des horaires inhabituels, soit entre midi et deux, soit après 19 heures, le plus tard étant à 19 h 31 ;-7 habituels (13 h 22, 19 h 11, 12 h 6, 18 h 25, 7 h 59, 18 h 45, 18 h 44) ;- une vingtaine d'attestations de clients desquelles il ressort que le salarié a accepté de les recevoir entre midi et 14 heures ou s'est rendu à leur domicile après 19 heures ou 20 heures ;-8 attestations de collègues, dont la plupart ont travaillé avec lui au sein de l'établissement de Pertuis, vantant les qualités professionnelles du salarié et sa disponibilité et précisant qu'il restait souvent dans l'entreprise entre midi et deux ou après la fermeture ; que cependant, en l'absence d'un décompte détaillé des heures effectuées, ces éléments ne permettent pas de constater que les jours où de telles démarches ont été accomplies, en dehors des horaires habituels, les heures effectivement réalisées ont amené le salarié à dépasser sur la semaine la durée légale du travail ; que ce, d'autant plus que le salarié ne conteste pas qu'il était libre de ses horaires et qu'il réalisait luimême son planning, en adéquation avec les horaires d'ouverture de la concession, à savoir de 8 heures à 12 heures et de 14 heures à 19 heures ; qu'en outre, il était rémunéré sur la base de 168, 28 heures, de sorte que sa rémunération forfaitaire incluait le paiement de 16, 61 heures supplémentaires par mois ; que de surcroît, l'employeur établit par les attestations qu'il produit que l'implication du salarié au sein de l'agence d'Aix-en-Provence, n'était pas celle qu'il a pu avoir lorsqu'il était à Pertuis ; que c'est ainsi que :- M. D..., vendeur automobile, indique qu'il n'est jamais sorti sur le secteur avec le salarié, qu'ils n'ont jamais prospecté les entreprises ensemble et qu'à chaque fois qu'il avait besoin d'aide sur son travail, il devait appeler M. A...;- M. C..., vendeur automobile, déplore également un manque de présence du salarié trop récurrent et un accompagnement terrain pratiquement inexistant, la seule vérification journalière qu'il faisait était de regarder la moyenne des contacts par jour, sans se préoccuper du contenu ;- M. B..., conseiller des ventes secteur, relate : « M. Jesus X...ne m'a accompagné que quelquefois sur le terrain (2 ou 3 fois), sûrement parce que je n'avais pas besoin de ses prestations. J'avais, par contre, la nécessité (étant sur le secteur) d'une personne présente et surtout responsable dans certaines situations et c'est toujours (et uniquement) M. A...que je retrouvais … » ;- M. E..., gérant de la société SNA Renault, atteste que le salarié ne lui a donné aucune satisfaction concernant les ventes de véhicules neufs, ce qui a pénalisé son objectif ; qu'il ne venait pratiquement pas et que souvent, il fallait s'adresser à ses collaborateurs pour avoir des renseignements sur les stocks ou les tarifs en vigueur ;- Mme F..., agent Renault à Trets, expose avoir eu l'occasion de rencontrer le salarié en 2010/ 2011 à deux reprises pour une visite de courtoisie, et une autre fois lors d'un transfert de véhicules entre garage avec le vendeur de secteur et lors d'une exposition de véhicules utilitaires, mais qu'elle n'a jamais bénéficié d'aucune présentation de nouveaux véhicules, financement ou autre animation à son grand regret ;- Mme G... gérante du garage Renault Eguilles indique que depuis 2010, elle a eu la visite du salarié dans ses locaux 4 ou 5 fois ; qu'enfin, l'examen des bons de commande et factures qu'il produit relève que la plupart des ventes a été assurée non pas par le salarié, mais par d'autres vendeurs ; que force est de constater que le salarié n'apporte pas pour chacune des semaines au cours desquelles il prétend avoir effectué des heures supplémentaires, des éléments précis étayant le fait qu'il aurait dépassé la durée contractuelle du travail, de sorte que l'employeur n'est pas en mesure d'apporter des éléments contraires ; que par conséquent, il y a lieu de confirmer la décision déférée qui a débouté le salarié de ce chef de demandes et de le débouter de ses demandes subséquentes au titre du repos compensateur ; ET AUX MOTIFS RÉPUTÉS ADOPTÉS QUE l'article L 3121-22 du code du travail stipule que : « … les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée … » sont décomptées dans le cadre de la semaine civile du lundi 0 h au dimanche 24 h ; que les heures supplémentaires ne peuvent être faites qu'à la demande expresse hiérarchique ; que M. X...n'apporte aucun commencement de preuve qu'il ait effectué des heures supplémentaires demandées par son employeur ; que le fait d'envoyer un courriel à 18 h ou de passer voir des clients à 20 h ne suffisent pas, à eux seuls, à démontrer que M. X...dépassait régulièrement les horaires légaux de l'établissement ; que M. X..., étant rémunéré forfaitairement sur la base de 168, 28 heures mensuelles, disposait d'un crédit mensuel de 16, 61 heures ; qu'il est surprenant que M. X...n'ait jamais réclamé, antérieurement à son départ, la moindre prise en compte de ses heures supplémentaires ; qu'en conséquence, M. X...sera débouté de sa demande ; ALORS QUE la preuve des heures supplémentaires ne repose particulièrement ni sur l'employeur ni sur le salarié ; qu'en l'état d'une demande fondée dans les conclusions du salarié sur un décompte de 10 heures supplémentaires par semaine étayé par des courriels, des bons de commande traités en dehors des horaires habituels, des attestations de clients et de collègues, en écartant la demande aux motifs que le salarié n'apportait pas, pour chaque semaine au cours desquelles il disait avoir effectué des heures supplémentaires, des éléments précis permettent de constater que les jours où de telles démarches avaient été accomplies, il avait dépassé la durée contractuelle de travail, cependant que l'employeur n'apportait lui-même que des attestations portant sur la qualité du travail du salarié, la cour d'appel a violé le principe d'équilibre de la preuve du temps de travail posé par l'article L 3171-4 du code du travail.