Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 26 septembre 2012, 10-28.504, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2012-09-26
Numéro d'affaire : 10-28504
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel d'Amiens, 2010-10-27
Président : M. Linden (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Piwnica et Molinié

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Amiens, 27 octobre 2010), que M. X..., engagé en qualité de VRP le 6 octobre 1988 par la société Godin (la société), a saisi la juridiction prud'homale aux fins de résiliation judiciaire de son contrat de travail et de paiement d'indemnités et de primes ; Sur le premier moyen : Attendu la société fait grief à l'arrêt de la condamner à payer au salarié un rappel de primes et de commissions sur objectifs, alors, selon le moyen : 1°/ que la prime dont l'employeur fixe chaque année le montant selon des modalités variables, fût-ce après concertation avec les bénéficiaires, ne constitue pas un usage, faute de fixité du mode de calcul ; qu'en cas de désaccord entre les parties, le juge ne saurait fixer unilatéralement le montant de cette prime, le principe même du versement ne revêtant aucun caractère obligatoire pour l'employeur ; qu'en l'espèce, la société Godin faisait valoir que la " direction fixait les pourcentages à appliquer ", qu'elle en informait les VRP " par le biais de la diffusion d'un barème ", ces derniers pouvant " faire valoir quelques remarques sur ce barème ", mais que cette recherche de concertation ne conférait aucun caractère obligatoire à la prime ; qu'en affirmant, par motifs adoptés, que " l'employeur ne peut se prévaloir de l'absence de contrat pour s'exonérer du paiement du salaire " et en se bornant à relever, par motifs adoptés, la " pratique " du versement d'une prime d'objectif ainsi qu'un prétendu manquement de l'employeur à son obligation de loyauté, pour déterminer de son propre chef les critères d'attribution au titre de l'année 2006, " à défaut de révision intervenue au début de l'exercice 2006 ", lorsqu'il ne résultait d'aucune de ses constatations que le seuil de déclenchement du droit à la prime revêtait un caractère fixe qui aurait rendu le principe du versement obligatoire pour l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, ensemble l'article L. 7313-7 du code du travail par fausse application ; 2°/ que les juges du fond ne peuvent dénaturer les termes de l'objet du litige ; qu'en l'espèce, la société Godin ne cessait de faire valoir que la prime litigieuse n'avait aucun caractère contractuel ; qu'elle ajoutait qu'elle n'accordait cet avantage qu'après concertation avec les intéressés, sans à aucun moment reconnaître que le principe même de son versement serait obligatoire chaque année ; qu'en affirmant " qu'il était constant que la pratique existait au sein de l'entreprise, le litige portant non sur l'existence de la prime, mais sur son montant pour l'année 2006 ", la cour d'appel a dénaturé les conclusions de la société Godin et violé l'article 1134 du code civil ; 3°/ que la seule recherche par l'employeur d'une concertation avec les bénéficiaires d'une prime discrétionnaire pour la détermination de son montant au titre d'une année déterminée ne saurait suffire à rendre le principe obligatoire ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la prime d'objectifs n'était pas prévue par le contrat de travail ; qu'en se bornant à relever que le critère d'attribution de la prime avait été " convenu " en 2005, pour fixer de son propre chef le barème de l'année 2006 " à défaut de révision intervenue au début de l'exercice 2006 ", lorsque la seule éventuelle recherche d'une approbation des bénéficiaires à la fixation unilatérale par l'employeur du montant de la prime au titre d'une année déterminée ne suffisait pas à en contractualiser le principe pour l'avenir, ni même à caractériser un usage d'entreprise, la cour d'appel s'est déterminée par un motif inopérant et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 4°/ qu'il résultait du document fixant le barème 2005, et adressé à tous les représentants, que la direction avait seulement avisé les bénéficiaires de la prime, sans requérir leur consentement ; qu'en affirmant que le barème 2005 avait été " convenu ", la cour d'appel a dénaturé ce document et violé l'article 1134 du code civil ; 5°/ qu'un employeur peut valablement concéder à un salarié, dans le cadre d'une instance prud'homale, un avantage litigieux, sans être tenu de l'accorder à d'autres salariés de l'entreprise ; qu'en se bornant à relever " qu'il ressort des procès-verbaux de conciliation concernant d'autres VRP que la société Godin a accepté le calcul de ces primes en leurs montants définis conformément à la pièce n° 3 comparatif chiffre d'affaires 2006 daté du 27/ 12/ 2007 ( ) ", la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, ensemble le principe " à travail égal, salaire égal " ; Mais attendu que la cour d'appel a retenu, sans dénaturation, que le litige portait non sur l'existence de la prime, mais sur son montant pour l'année 2006 ; Attendu, ensuite, qu'ayant constaté que l'employeur n'avait fixé le barème de la prime pour 2006 qu'après la fin de cet exercice, ce barème ayant pour effet la suppression de la prime, la cour d'appel a pu décider qu'à défaut de révision au début de l'exercice 2006, le montant de la prime devait être fixé en fonction des critères de l'année précédente ; D'où il suit que le moyen, inopérant en ses quatrième et cinquième branches comme critiquant des motifs surabondants, n'est pas fondé pour le surplus ; Sur le deuxième moyen : Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la condamner à payer au salarié des rappels de primes de Foire de Paris, alors, selon le moyen : 1°/ que l'employeur peut valablement subordonner le versement d'une prime discrétionnaire à une concertation avec chacun des salariés bénéficiaires ; qu'en l'espèce, la société Godin faisait valoir que la prime Foire de Paris était versée discrétionnairement, chaque année, après concertation avec les VRP ; qu'elle ajoutait n'avoir pu verser à M. X... la prime au titre des années 2007 et 2008, celui-ci ayant refusé de donner son accord ; qu'en se bornant à relever que M. X... avait effectivement travaillé sur le site de la Foire de Paris, et que les autres VRP avaient " manifestement " reçu la prime litigieuse, lorsqu'elle n'avait nullement constaté que le mode de calcul aurait revêtu le caractère de fixité propre à caractériser un usage obligatoire, ni que le salarié était parvenu à un accord avec son employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 2°/ qu'en se bornant à relever " qu'il résulte de la note émanant de Mme Y..., directrice commerciale, que les commissions résultant des ventes de la Foire de Paris ont bien été chiffrées et portées à la connaissance du défendeur ", lorsqu'il ne résultait d'aucune de ses constatations que le salarié était parvenu à un accord avec son employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; Mais attendu qu'il appartient à l'employeur d'établir que la différence de rémunération constatée entre des salariés effectuant un même travail est justifiée par des éléments objectifs et pertinents ; Et attendu qu'ayant relevé que le salarié participait chaque année, comme ses collègues, à l'animation du stand de la société à la Foire de Paris, la cour d'appel a pu en déduire qu'il était en droit de bénéficier, comme eux, des commissions résultant des ventes réalisées à cette occasion en 2007 et 2008 ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le troisième moyen : Attendu que la société fait grief à l'arrêt de prononcer la résiliation du contrat de travail à ses torts et de la condamner à payer diverses sommes, alors, selon le moyen : 1°/ que pour prononcer la résiliation judiciaire aux torts exclusifs de la société Godin, la cour d'appel a retenu que l'employeur n'aurait pas payé une partie importante de la rémunération ; que la cassation à intervenir sur les dispositions ayant condamné la société Godin à payer un rappel de primes de Foire de Paris et d'objectifs entraînera, par application de l'article 624 du code de procédure civile, celle des dispositions ayant dit que la demande de résiliation judiciaire était justifiée ; 2°/ que seul un manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail est de nature à justifier le prononcé de la résiliation judiciaire à ses torts exclusifs ; qu'en l'espèce, la société Godin faisait valoir, d'une part, qu'en vingt et un ans de collaboration avec le salarié, elle n'avait jamais été prise en défaut dans le paiement des sommes qui lui étaient dues, étant précisé que le salarié avait continué à percevoir une rémunération considérable (10 000 euros, outre la participation et l'intéressement) ; qu'en se bornant à relever, à l'appui de sa décision, le défaut de paiement des deux primes litigieuses, et à imputer à l'employeur une prétendue " mauvaise foi " sans s'interroger sur le point de savoir si ce défaut de paiement n'avait pas été purement ponctuel et sans en mesurer les répercussions au regard du niveau élevé de revenus du salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1184 du code civil ; Mais attendu, d'abord, que le rejet des deux premiers moyens rend la première branche du troisième moyen sans portée ; Attendu, ensuite, que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation de la gravité du manquement de l'employeur à ses obligations contractuelles que la cour d'appel a retenu que le non-paiement de primes justifiait la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le quatrième moyen : Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la condamner à payer au salarié une somme à titre d'indemnité de clientèle, alors, selon le moyen : 1°/ que le VRP n'a droit à aucune indemnité de clientèle lorsque la rupture du contrat lui est imputable ; que la cassation à intervenir sur les dispositions ayant dit que la rupture du contrat était imputable à la société Godin entraînera, par application de l'article 624 du code de procédure civile, celles des dispositions condamnant la société Godin à payer à M. X... une indemnité de clientèle ; 2°/ que l'indemnité de clientèle n'est due qu'au VRP qui a apporté sa contribution à l'accroissement, non seulement en valeur mais en nombre, de la clientèle de l'entreprise ; qu'en affirmant, par motifs propres et adoptés, que le fichier fourni pour l'exercice 2008 " établit bien l'existence d'une clientèle développée tant en chiffre d'affaires qu'en nombre ", sans expliquer d'où elle tirait la conviction que cette seule augmentation du chiffre d'affaires aurait également attesté l'accroissement en nombre de la clientèle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 7313-11 du code du travail ; 3°/ qu'il appartient au seul VRP, qui la sollicite, d'apporter la preuve que les conditions du droit à l'indemnité de clientèle sont réunies ; qu'en affirmant que " la société Godin ne peut fournir un listing de départ d'un fichier clientèle qui serait de nature à apprécier le développement de celle-ci ", lorsqu'il appartenait au contraire au salarié de produire les éléments de nature à justifier qu'il avait personnellement contribué à l'accroissement de la clientèle tant en nombre qu'en valeur, la cour d'appel a violé l'article L. 7313-11 du code du travail, ensemble l'article 1315 du code civil ; 4°/ que le VRP dont la clientèle n'a augmenté qu'en raison de la dynamique propre à la notoriété de la marque représentée et aux investissements publicitaires réalisés par son employeur ne saurait prétendre à l'indemnité de clientèle ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que la société Godin justifiait qu'elle avait mis en oeuvre des campagnes publicitaires, parfois conjointement avec le réseau Cheminées Philippe, qu'elle diffusait un catalogue volumineux, que ses produits " bénéficiaient d'une notoriété certaine et que la gamme de ses produits s'était développée de manière exponentielle ces dernières années " ; qu'elle a encore relevé que les clients importants, tels Leroy-Merlin, Castorama ou M. Bricolage, effectuaient leurs commandes par l'intermédiaire de centrales d'achat qui traitent directement avec le directeur commercial " sans passer par les représentants " ; qu'en se bornant à affirmer que " le rôle des représentants ne peut cependant être totalement nié » et que les récriminations de clients " tendent " à " prouver l'utilité du représentant ", pour en déduire que le salarié pouvait prétendre au bénéfice d'une indemnité d'une clientèle de 120 000 euros, lorsqu'elle n'avait pas précisément constaté la contribution du VRP à l'accroissement en nombre et en valeur de la clientèle de l'entreprise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 7313-11 du code du travail ; Mais attendu, d'abord, que le rejet du troisième moyen rend la première branche du quatrième moyen sans portée ; Attendu, ensuite, qu'appréciant les éléments de preuve et de fait soumis à son examen, la cour d'appel a, sans inverser la charge de la preuve, constaté l'augmentation de la clientèle en nombre et en valeur en relation avec le travail du salarié ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Godin aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Godin et la condamne à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six septembre deux mille douze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Godin PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait condamné la société GODIN à payer à Monsieur X... la somme de 12. 829, 80 euros à titre de rappel de primes et commissions sur objectifs AUX MOTIFS PROPRES QUE la rémunération sous forme de prime a pour but de stimuler et d'améliorer les résultats quantitatifs d'une équipe en définissant un objectif commercial à atteindre ; que lorsque celui-ci est atteint, il ouvre droit au bénéfice des représentants, à la perception d'une prime ; qu'en l'espèce, le contrat de travail prévoit un fixe, des commissions et des frais de déplacement mais pas de prime d'objectifs ; qu'il est cependant constant que la pratique existait au sein de l'entreprise, le litige portant non sur l'existence de la prime, mais sur son montant pour l'année 2006 ; qu'en 2005, il a été convenu (pièce n° 2 du salarié) que si l'augmentation du chiffre d'affaires réalisé par le représentant par rapport à l'année précédente était supérieure ou égale à 15 %, la prime serait égale à 0, 13 % du chiffre d'affaires réalisé ; que l'année 20065 s'est écoulée et que ce n'est qu'à la fin de l'année 2007 (télécopie du 4 décembre 2007) et après avoir constaté une hausse importante du chiffre d'affaires (37, 75 %) due à la mise en place d'un crédit d'impôt au profit des particuliers pour l'achat de foyers ou de poêles, que l'employeur a diffusé aux représentants le barème qu'il entendait appliquer pour l'année 2006, prévoyant qu'une prime ne serait accordée qu'à partir d'une augmentation de chiffre d'affaires de 70 %, ce qui devait avoir pour conséquence de priver les représentants de la prime d'objectif pour l'année 2006 ; que la société GODIN était d'ailleurs consciente de la difficulté puisqu'elle justifiait la modification par « l'augmentation sensible du chiffre d'affaires prévisible en 2006 », alors qu'elle en connaissait déjà le montant ; qu'un tel procédé consistant à fixer après coup un barème prévoyant un chiffre d'affaires supérieur à celui réalisé par les représentants pour viter de payer les primes est à l'évidence intervenue au début de l'exercice 2006, cette prime doit donc être fixée en fonction des critères qui avaient été conclus l'année précédente ; que c'est donc à juste titre que les premiers juges ont fait droit à la demande de monsieur X... de ce chef, à hauteur de 12. 829, 90 euros représentant 0, 13 % du chiffre d'affaires réalisé par le salarié ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'article L. 7313-7 du code du travail dispose que « les commissions dues au voyageur représentant ou placier du commerce sont payées au moins tous les trois mois » ; que le salaire étant la contrepartie du travail, l'employeur ne peut se prévaloir de l'absence de contrat pour s'exonérer du paiement du salaire ; qu'en l'espèce, il ressort des pièces n° 2 et 3 présentées par le demandeur et émanant de la société GODIN que le contrat qui fixe les primes d'objectifs signé et daté du 3 mai 2005 par Monsieur Z... a servi de base de calcul pour les primes 2006 ; qu'il ressort de ces pièces que le montant de la prime 2006 est fixée à 0, 13 % du chiffre d'affaires 2005, compte tenu de l'augmentation de celui-ci supérieure à 15 % ; qu'en cas de désaccord entre les parties, la cour de cassation considère que la révision du salaire doit recueillir l'acceptation du salaire ; que faute d'accord, il appartiendra au juge de déterminer le montant de cette rémunération variable ; qu'en l'espèce, le désaccord provient d'un changement de barème inexpliqué pour l'exercice 2006 fixé conjointement le 4 décembre 2007 avec le barème 2007 qui reprend les modalités de calcul en vigueur en 2004 et 2006 ; que le contrat 2006 fixant le barème d'application des commissions intervient près d'une année après la fin d'exercice 2006, sans autre explication de la part de la société GODIN ; qu'il ressort des procès-verbaux de conciliation concernant d'autres VRP que la société GODIN a accepté le calcul de ces primes en leurs montants définis conformément à la pièce n° 3 comparatif chiffre d'affaires 2006 daté du 27/ 12/ 2007, ce qui laisse à penser que le mode de calcul des commissions 2006 n'a pas répondu au nouveau contrat décidé unilatéralement par la société GODIN et refusé par l'ensemble des VRP ; qu'en conséquence, le conseil accède à la demande de Monsieur X... pour e paiement d'une somme de 12. 829, 80 euro au titre des commissions 2006 ; 1°) ALORS QUE la prime dont l'employeur fixe chaque année le montant selon des modalités variables, fût-ce après concertation avec les bénéficiaires, ne constitue pas un usage, faute de fixité du mode de calcul ; qu'en cas de désaccord entre les parties, le juge ne saurait fixer unilatéralement le montant de cette prime, le principe même du versement ne revêtant aucun caractère obligatoire pour l'employeur ; qu'en l'espèce, la société GODIN faisait valoir que la « direction fixait les pourcentages à appliquer », qu'elle en informait les VRP « par le biais de la diffusion d'un barème », ces derniers pouvant « faire valoir quelques remarques sur ce barème », mais que cette recherche de concertation ne conférait aucun caractère obligatoire à la prime (conclusions p. 13 et suivantes) ; qu'en affirmant, par motifs adoptés, que « l'employeur ne peut se prévaloir de l'absence de contrat pour s'exonérer du paiement du salaire » et en se bornant à relever, par motifs adoptés, la « pratique » du versement d'une prime d'objectif ainsi qu'un prétendu manquement de l'employeur à son obligation de loyauté, pour déterminer de son propre chef les critères d'attribution au titre de l'année 2006, « à défaut de révision intervenue au début de l'exercice 2006 », lorsqu'il ne résultait d'aucune de ses constatations que le seuil de déclenchement du droit à la prime revêtait un caractère fixe qui aurait rendu le principe du versement obligatoire pour l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, ensemble l'article L. 7313-7 du code du travail par fausse application ; 2°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les termes de l'objet du litige ; qu'en l'espèce, la société GODIN ne cessait de faire valoir que la prime litigieuse n'avait aucun caractère contractuel ; qu'elle ajoutait qu'elle n'accordait cet avantage qu'après concertation avec les intéressés, sans à aucun moment reconnaître que le principe même de son versement serait obligatoire chaque année ; qu'en affirmant « qu'il était constant que la pratique existait au sein de l'entreprise, le litige portant non sur l'existence de la prime, mais sur son montant pour l'année 2006 », la cour d'appel a dénaturé les conclusions de la société GODIN et violé l'article 1134 du code civil ; 3°) ALORS en tout état de cause QUE la seule recherche par l'employeur d'une concertation avec les bénéficiaires d'une prime discrétionnaire pour la détermination de son montant au titre d'une année déterminée ne saurait suffire à rendre le principe obligatoire ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la prime d'objectifs n'était pas prévue par le contrat de travail ; qu'en se bornant à relever que le critère d'attribution de la prime avait été « convenu » en 2005, pour fixer de son propre chef le barème de l'année 2006 « à défaut de révision intervenue au début de l'exercice 2006 », lorsque la seule éventuelle recherche d'une approbation des bénéficiaires à la fixation unilatérale par l'employeur du montant de la prime au titre d'une année déterminée ne suffisait pas à en contractualiser le principe pour l'avenir, ni même à caractériser un usage d'entreprise, la cour d'appel s'est déterminée par un motif inopérant et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 4°) ALORS en outre QU'il résultait du document fixant le barème 2005, et adressé à tous les représentants, que la direction avait seulement avisé les bénéficiaires de la prime, sans requérir leur consentement ; qu'en affirmant que le barème 2005 avait été « convenu », la cour d'appel a dénaturé ce document et violé l'article 1134 du code civil ; 5°) ALORS QUE un employeur peut valablement concéder à un salarié, dans le cadre d'une instance prud'homale, un avantage litigieux, sans être tenu de l'accorder à d'autres salariés de l'entreprise ; qu'en se bornant à relever « qu'il ressort des procès-verbaux de conciliation concernant d'autres VRP que la société GODIN a accepté le calcul de ces primes en leurs montants définis conformément à la pièce n° 3 comparatif chiffre d'affaires 2006 daté du 27/ 12/ 2007 ( ) », la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, ensemble le principe « à travail égal, salaire égal ». DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait condamné la société GODIN à payer à Monsieur X... les sommes de 856, 80 euros et 480 euros à titre de rappel de prime de Foire de PARIS AUX MOTIFS PROPRES QUE le périmètre d'action parisien d'entrait pas dans le secteur défini par le contrat de travail de Monsieur X... ; qu'il n'est pas contestable que Monsieur X... a bien assisté et travaillé dans le stand de ladite foire ; qu'il résulte de la note émanant de Madame Y..., directrice commerciale, que les commissions résultant des ventes de la foire de PARIS ont bien été chiffrées et portées à la connaissance du défendeur ; qu'on ne saurait taxer de mauvaise foi le demandeur alors que manifestement tous les VRP étaient concernés par ces commissions ; qu'en conséquence, le conseil accorde le paiement des primes sur objectifs des ventes « Foire de PARIS », soit les sommes de 856, 80 euros et 480 euros pour les années 2007 et 2008 ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE bien que cette mission ne figurât pas sur le contrat de travail de 1988, Monsieur X... participait chaque année, comme ses collègues représentants, à l'animation du stand de la société GODIN à la fois de Paris ; qu'il est en droit de bénéficier, comme eux, des commissions correspondant aux années 2007 et 2008, le jugement étant également confirmé de ce chef ; 1°) ALORS QUE l'employeur peut valablement subordonner le versement d'une prime discrétionnaire à une concertation avec chacun des salariés bénéficiaires ; qu'en l'espèce, la société GODIN faisait valoir que la prime FOIRE DE PARIS était versée discrétionnairement, chaque année, après concertation avec les VRP ; qu'elle ajoutait n'avoir pu verser à Monsieur X... la prime au titre des années 2007 et 2008, celui-ci ayant refusé de donner son accord ; qu'en se bornant à relever que Monsieur X... avait effectivement travaillé sur le site de la FOIRE DE PARIS, et que les autres VRP avaient « manifestement » reçu la prime litigieuse, lorsqu'elle n'avait nullement constaté que le mode de calcul aurait revêtu le caractère de fixité propre à caractériser un usage obligatoire, ni que le salarié était parvenu à un accord avec son employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 2°) ALORS QU'en se bornant à relever « qu'il résulte de la note émanant de Madame Y..., directrice commerciale, que les commissions résultant des ventes de la foire de PARIS ont bien été chiffrées et portées à la connaissance du défendeur », lorsqu'il ne résultait d'aucune de ses constatations que le salarié était parvenu à un accord avec son employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué D'AVOIR prononcé la résiliation du contrat de travail aux torts de la société GODIN et D'AVOIR en conséquence condamné la société GODIN à payer au salarié les sommes de 30. 085 euros à titre d'indemnité de préavis, 3. 005, 50 euros à titre de congés payés sur préavis, 120. 343, 68 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi qu'une indemnité de clientèle AUX MOTIFS PROPRES QUE le salarié peut demander la résiliation de son contrat de travail aux torts de l'employeur lorsque des manquements à ses obligations d'une gravité suffisante sont établis à l'encontre de celui-ci ; que le non paiement d'une partie non négligeable de la rémunération en usant d'un procédé déloyal constitue un manquement grave de l'employeur à ses obligations contractuelles, de nature à entraîner la résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts ; que cette résiliation produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et ouvre droit au profit du salarié aux indemnités de rupture ainsi qu'à des dommages et intérêts ; que le jugement sera confirmé de ce chef ; que les dispositions relatives aux droits du salarié au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, des congés payés y afférents, non contestées dans leur quantum, seront confirmées ; que justifiant d'une ancienneté supérieure à deux ans dans une entreprise occupant habituellement au moins onze salariés, Monsieur X... peut prétendre à l'indemnisation de l'absence de cause réelle et sérieuse sur le fondement des articles L. 1235-2 et L. 1235-3 du code du travail ; qu'en considération de sa situation particulière et eu égard notamment à son âge (60 ans), à l'ancienneté de ses services (22 ans), au montant moyen de sa rémunération (10. 000 euros), à sa formation et aux difficultés qu'il rencontre pour retrouver un emploi compte tenu de son âge, il apparaît que les premiers juges ont correctement évalué la réparation qui lui est due ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la prise d'acte de la rupture ne se présume pas ; que l'article R. 1452-7 dispose : « les demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail sont recevables même en appel. L'absence de tentative de conciliation ne peut être opposée. Même si elles sont formées en cause d'appel, les juridictions statuant en matière prud'homale connaissant les demandes reconventionnelles ou en compensation qui entrent dans leur compétence » ; que la procédure prud'homale est orale ; qu'il ne peut être fait grief au demandeur d'une prise d'acte alors même qu'il n'existe aucun formalisme en la matière et qu'il ne peut être lié à une quelconque saisine mal remplie ; que la prise d'acte aurait dû, si elle avait été actée par la société GODIN, déboucher sur la rupture du contrat de travail ; qu'à ce jour, monsieur X... fait toujours partie des effectifs de la société GODIN ; que c'est à bon droit que monsieur X... demande la résolution judiciaire aux torts de l'employeur au cours de l'audience ; qu'il n'est pas contestable que la société GODIN n'a pas rempli les obligations contractuelles de rémunération du demandeur ; qu'il appartient au juge du fond d'apprécier si l'inexécution de certaines obligations résultant d'un contrat synallagmatique présente une gravité suffisante pour en justifier la résiliation ; qu'en l'espèce, la société GODIN a fait preuve d'une mauvaise foi évidente afin de ne pas remplir ses obligations en regard de la rémunération due en contrepartie du travail non contesté du salarié ; qu'en conséquence, le conseil prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur X... aux torts de l'employeur et qui s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 1°) ALORS QUE pour prononcer la résiliation judiciaire aux torts exclusifs de la société GODIN, la cour d'appel a retenu que l'employeur n'aurait pas payé une partie importante de la rémunération ; que la cassation à intervenir sur les dispositions ayant condamné la société GODIN à payer un rappel de primes de FOIRE DE PARIS et d'objectifs entraînera, par application de l'article 624 du code de procédure civile, celle des dispositions ayant dit que la demande de résiliation judiciaire était justifiée ; 2°) ALORS en tout état de cause QUE seul un manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail est de nature à justifier le prononcé de la résiliation judiciaire à ses torts exclusifs ; qu'en l'espèce, la société GODIN faisait valoir, d'une part, qu'en 21 ans de collaboration avec le salarié, elle n'avait jamais été prise en défaut dans le paiement des sommes qui lui étaient dues, étant précisé que le salarié avait continué à percevoir une rémunération considérable (10. 000 euros, outre la participation et l'intéressement) ; qu'en se bornant à relever, à l'appui de sa décision, le défaut de paiement des deux primes litigieuses, et à imputer à l'employeur une prétendue « mauvaise foi »- jugement entrepris) sans s'interroger sur le point de savoir si ce défaut de paiement n'avait pas été purement ponctuel et sans en mesurer les répercussions au regard du niveau élevé de revenus du salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1184 du code civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué D'AVOIR condamné la société GODIN à payer à Monsieur X... la somme de 120. 000 euros à titre d'indemnité de clientèle AUX MOTIFS PROPRES QUE en cas de résiliation d'un contrat de travail à durée indéterminée par le fait de l'employeur, sans faute grave du VRP, celui-ci a droit à une indemnité pour la part qui lui revient personnellement dans l'importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée, créée et ou développée par lui et ce, afin de réparer le préjudice que lui cause son départ de l'entreprise en lui faisant perdre pour l'avenir le bénéfice de cette clientèle ; que la notion de clientèle s'applique aux acheteurs susceptibles de passer de manière renouvelée des commandes auprès de l'employeur ; que la clientèle prise en compte concerne les clients durables, voire fidèles, de l'entreprise ; que le développement de la clientèle peut résulter des efforts conjoints de l'employeur et du VRP sans que ce dernier ne soit privé de l'indemnité ; qu'aucun élément n'est produit quant à l'étendue de la clientèle de la société GODIN en 1988 ; qu'il résulte des pièces versées au dossier qu'entre l'arrivée de Monsieur X... en 1988 et l'année 2008, le chiffre d'affaires réalisé par lui a été multiplié par 8, passant de l'équivalent de 838. 000 euros à 6. 654. 777 euros ; que durant la même période, les prix des produits vendus n'ont été multipliés que par 2, 5 ; que l'augmentation très importante des commissions peut démontrer l'augmentation en nombre et en valeur de la clientèle ; qu'en l'espèce, le salarié ne donne pas le tableau de l'évolution de ses commissions ; que cependant, celle-ci peut être reconstituée à partir du chiffre d'affaires réalisé et des stipulations contractuelles (1 % du chiffre d'affaires HT des ordres directs et indirects) ; qu'ainsi, il apparaît qu'en 1988 (chiffre d'affaires annuel de 838. 000 euros), sa rémunération mensuelle se composait d'une partie fixe de 380  et de commissions pour 698  tandis qu'en 2008 (chiffre d'affaires annuel de 6. 654. 777 ), la partie fixe se montait à 702, 68 euros par mois et les commissions à 5. 545  ; qu'en 10 ans, la partie fixe a donc doublé tandis que les commissions ont été multipliées par 8 ; que la société GODIN justifie qu'indépendamment du travail des représentants, elle a mis en oeuvre des campagnes publicitaires, parfois conjointement avec le réseau Cheminées Philippe, qu'elle diffuse un catalogue volumineux, que ses produits bénéficient d'une notoriété certaine et que la gamme de ses produits s'est développée de manière exponentielle ces dernières années ; que s'agissant des clients importants tels Leroy-Merlin, Castorama ou M. Bricolage, monsieur X... qualifie de « clients durables » la société GODIN observe qu'ils effectuent leurs commandes par l'intermédiaires de centrales d'achat qui traitent directement avec le directeur commercial, sans passer par les représentants ; que cette observation apparaît pertinente mais que le rôle des représentants ne peut cependant être totalement nié pour le règlement des problèmes quotidiens qui nécessitent un déplacement et une réponse rapide ; que la société GODIN produit des courriels émanant de clients insatisfaits du fait de l'absentéisme de monsieur X... ; que ces réactions se rapportent à la période postérieure à l'introduction de la procédure prud'homale et tendent à prouver l'utilité du représentant dans la relation quotidienne entre la société GODIN et les clients ; qu'il résulte de ces divers éléments que le départ de Monsieur X... de l'entreprise lui fait perdre pour l'avenir le bénéfice de la clientèle dont il a participé au développement ; que son préjudice, minoré par le fait qu'étant âgé de 60 ans, il est proche de son départ à la retraite, peut être fixé à la somme de 120. 000 euros ; que le jugement sera réformé de ce chef ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE selon l'article L. 7313-13 du code du travail, « en cas de rupture du contrat de travail à durée indéterminée par l'employeur, en l'absence de faute grave, le voyageur, représentant ou placier a droit à une indemnité pour la part qui lui revient personnellement dans l'importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée, créée ou développée par lui » ; que le montant de cette indemnité de clientèle tient compte des rémunérations spéciales accordées en cours de contrat pour le même objet ainsi que des diminutions constatées dans la clientèle préexistante et imputables au salarié ; qu'il n'est pas contestable que la rupture est imputable à l'employeur du fait de ses manquements répétés dans l'exécution du contrat de travail ; que la société GODIN ne peut fournir un listing de départ d'un fichier clientèle qui serait de nature à apprécier le développement de celle-ci ; qu'il ressort des pièces versées aux débats que monsieur X... a développé le chiffre d'affaires et qu'il a été multiplié par 8, 5 pour atteindre la somme de 7. 212. 244 euros en 2008 ; que le fichier fourni pour l'exercice 2008 établit bien l'existence d'une clientèle développée tant en chiffre d'affaires qu'en nombre ; qu'il est utile de reconnaître que le développement de la clientèle peut résulter d'une action conjointe du représentant et de la société et qu'il serait inéquitable de ne retenir que l'effet communication et publicité comme développé à l'audience par la société GODIN ; que les pièces présentées viennent assurer le conseil du caractère durable de ce développement puisque l'on constate une évolution constante du chiffre d'affaires sur ces 21 années de prospection de monsieur X... ( ) ; 1°) ALORS QUE le VRP n'a droit à aucune indemnité de clientèle lorsque la rupture du contrat lui est imputable ; que la cassation à intervenir sur les dispositions ayant dit que la rupture du contrat était imputable à la société GODIN entraînera, par application de l'article 624 du code de procédure civile, celles des dispositions condamnant la société GODIN à payer à Monsieur X... une indemnité de clientèle ; 2°) ALORS QUE l'indemnité de clientèle n'est due qu'au VRP qui a apporté sa contribution à l'accroissement, non seulement en valeur mais en nombre, de la clientèle de l'entreprise ; qu'en affirmant, par motifs propres et adoptés, que le fichier fourni pour l'exercice 2008 « établit bien l'existence d'une clientèle développée tant en chiffre d'affaires qu'en nombre », sans expliquer d'où elle tirait la conviction que cette seule augmentation du chiffre d'affaires aurait également attesté l'accroissement en nombre de la clientèle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 7313-11 du code du travail ; 3°) ALORS QU'il appartient au seul VRP, qui la sollicite, d'apporter la preuve que les conditions du droit à l'indemnité de clientèle sont réunies ; qu'en affirmant que « la société GODIN ne peut fournir un listing de départ d'un fichier clientèle qui serait de nature à apprécier le développement de celle-ci », lorsqu'il appartenait au contraire au salarié de produire les éléments de nature à justifier qu'il avait personnellement contribué à l'accroissement de la clientèle tant en nombre qu'en valeur, la cour d'appel a violé l'article L. 7313-11 du code du travail, ensemble l'article 1315 du code civil. 4°) ALORS QUE le VRP dont la clientèle n'a augmenté qu'en raison de la dynamique propre à la notoriété de la marque représentée et aux investissements publicitaires réalisés par son employeur ne saurait prétendre à l'indemnité de clientèle ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que la société GODIN justifiait qu'elle avait mis en oeuvre des campagnes publicitaires, parfois conjointement avec le réseau Cheminées Philippe, qu'elle diffusait un catalogue volumineux, que ses produits « bénéficiaient d'une notoriété certaine et que la gamme de ses produits s'était développée de manière exponentielle ces dernières années » (arrêt attaqué p. 6 ; cf. également productions n° 8 et 10) ; qu'elle a encore relevé que les clients importants, tels Leroy-Merlin, Castorama ou M. Bricolage, effectuaient leurs commandes par l'intermédiaire de centrales d'achat qui traitent directement avec le directeur commercial « sans passer par les représentants » (arrêt attaqué p. 6 ; cf. production n° 9) ; qu'en se bornant à affirmer que « le rôle des représentants ne peut cependant être totalement nié » et que les récriminations de clients « tendent » à « prouver l'utilité du représentant », pour en déduire que le salarié pouvait prétendre au bénéfice d'une indemnité d'une clientèle de 120. 000 euros, lorsqu'elle n'avait pas précisément constaté la contribution du VRP à l'accroissement en nombre et en valeur de la clientèle de l'entreprise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 7313-11 du code du travail ;