Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 16 juin 2010, 08-45.589 08-45.618, Inédit, rectifié par un arrêt du 28 septembre 2010
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2010-06-16
Numéro d'affaire : 08-45589
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Toulouse, 2008-10-29
Président : M. Bailly (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Boré et Salve de Bruneton, SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu leur connexité, joint les pourvois n° U 08-45.589 et A 08-45.618 ; Attendu selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été employée ponctuellement et sans contrat écrit comme gérante d'agence postale à compter du mois de juillet 1990 par l'établissement public "Postes et télécommunications" ; qu'entre le 6 novembre 1996 et le 31 octobre 2006, la relation s'est poursuivie à travers 163 contrats à durée déterminée pour effectuer des remplacements ; que Mme X... a saisi le conseil de prud'hommes le 8 février 2007 pour demander la requalification de la relation contractuelle avec La Poste, qui vient aux droits de l'établissement public, en contrat à durée indéterminée et réclamer le paiement de diverses sommes ; Sur le deuxième moyen du pourvoi de la Poste : Attendu que La Poste fait grief à l'arrêt de requalifier en contrat de droit privé à temps complet la relation contractuelle l'ayant unie à Mme X..., de la condamner à lui payer diverses sommes et d'ordonner une expertise avant dire droit sur le montant de la rémunération due pour la période non prescrite alors, selon le moyen : 1°) qu'en requalifiant en contrat de travail à durée indéterminée et à temps complet l'intégralité de la relation de travail ayant uni Mme X... au ministère des PTT à compter du 1er juillet 1990, puis à La Poste, aux termes de motifs, pris de la conclusion de 169 contrats discontinus à durée déterminée en 10 ans, conclus pour remplacer des salariés absents dans le même bureau de poste pour des durées variant de une journée à onze semaines et des horaires hebdomadaires de 8 heures à un temps complet qui, en l'état de leur discontinuité, de la diversité des emplois occupés - nettoyage, tri, distribution, guichet -, du total relativement modeste des heures travaillées sur l'année, ne caractérisent pas l'existence d'un "besoin structurel de main d'.oeuvre", ni d'un emploi permanent au sein de l'entreprise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1242-1 du Code du travail. 2°) que le contrat de travail à temps partiel doit être établi par écrit et mentionner l'horaire de travail et sa répartition sur les jours de la semaine ; que seule l'absence d'écrit fait présumer qu'il a été conclu pour un horaire à temps complet, à charge pour l'employeur de rapporter la preuve contraire ; qu'en l'espèce, La Poste avait démontré le respect de ces prescriptions légales par la production des contrats de travail à durée déterminée et à temps partiel conclus avec Madame X..., notamment pour la période non prescrite courant à compter du 1er février 2002 ; qu'en requalifiant en contrat de travail à durée indéterminée et à temps complet l'intégralité de la relation de travail à compter du 1er juillet 1990 aux termes de motifs inopérants pris de ce que la transmission de 5 de ces contrats conclus à compter de 2002 plus de deux jours après leur signature interdisait à la salariée de connaître à l'avance les conditions de durée et d'horaire de son embauche et lui imposait de se tenir à la disposition permanente de son employeur, la cour d'appel a violé l'article L.3123-14 du code du travail ; Mais attendu d'abord, que la cour d'appel qui a constaté que Mme X... avait travaillé sans contrat écrit jusqu'au 6 novembre 1996, a exactement décidé que le contrat était présumé avoir été conclu pour une durée indéterminée et à temps complet, en l'absence de tout élément utile produit par La Poste pour combattre cette présomption ; qu'ayant ensuite relevé que la relation contractuelle s'était poursuivie à compter de 1996, à travers de multiples contrats à durée déterminée conclus pour remplacer les mêmes salariés du même bureau de poste, la cour d'appel qui a relevé que ces contrats avaient pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise et a fait ressortir que l'employeur y avait recours pour faire face à un besoin structurel de main-d'oeuvre, en a exactement déduit que la relation de travail s'analysait en un contrat à durée indéterminée ; Et attendu, ensuite, que la cour d'appel, appréciant la valeur et la portée des éléments qui lui étaient soumis, a estimé que Mme X... se trouvait dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu'elle était dans l'obligation de se tenir en permanence à la disposition de l'employeur ; qu'elle a pu en déduire qu'elle était employée à temps complet ; Que le moyen n'est pas fondé ; Sur le troisième moyen du pourvoi de la Poste : Attendu que La Poste fait grief à l'arrêt de reconnaître à Mme X... une ancienneté courant à compter de son entrée en fonction, alors, selon le moyen : 1°) qu'en se déterminant ainsi, sans tenir compte de ce que l'intéressée avait été employée jusqu'au 6 novembre 1996 en tant qu'agent contractuel de droit public, de sorte que les contrats conclus sur cette période relevaient des règles de droit public et ne pouvaient être pris en considération pour le calcul de l'ancienneté de celle ci sur le fondement des dispositions du code du travail, la cour d'appel a violé la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III, ensemble les articles 1er, 31 et 44 de la loi du 2 juillet 1990 ; 2°) que la convention commune La Poste France-Télécom du 4 novembre 1991 définit l'ancienneté comme " le temps écoulé depuis la date d'entrée en fonctions sans exclusion des périodes de suspension du contrat de travail telles que prévues par le code du travail", subordonnant ainsi le point de départ de l'ancienneté à la conclusion d'un contrat de travail entre l'agent et l'Etablissement ; qu'en faisant remonter cette ancienneté à une période pendant laquelle l'agent était lié à l'Administration des Postes et Télécommunications par une relation de droit public, à la fois contractuelle et statutaire, non assimilable à un contrat de travail, la cour d'appel a violé, par fausse interprétation, l'article 24 de la convention commune La Poste France-Télécom ; 3°) qu'en toute hypothèse, l'article 3 de la convention commune limite son champ d'application au "personnel contractuel en fonction à la date d'entrée en vigueur de la convention" à savoir les "agents contractuels de droit public dont le contrat est antérieur au 1er janvier 1991 et qui ont opté pour la présente convention" ; que Madame X... n'ayant pas fait usage de son droit d'option, n'avait pu se voir reconnaître le bénéfice de cette convention collective avant la conclusion du premier contrat de droit privé la liant à La Poste ; qu'en statuant comme elle l'a fait au motif, inopérant, pris du non respect, par l'employeur, de son obligation de lui proposer cette option, la cour d'appel a violé l'article 3 de la convention commune La Poste-France Télécom ; Mais attendu, dabord, que l'arrêt énonce que l'article 24 de la convention commune La Poste France-Télécom définit l'ancienneté comme le temps écoulé depuis l'entrée en fonction et, sans violer le principe de la séparation des pouvoirs, retient à juste titre que ce texte ne fait aucune distinction selon que la relation de travail a commencé dans le cadre d'un contrat de droit public ou d'un contrat de droit privé ; Et attendu, ensuite, que la Poste, qui ne conteste pas que Mme X... a bénéficié des dispositions de la convention commune à compter du 6 novembre 1996, date de conclusion de contrats à durée déterminée de droit privé, a, faisant une juste application de l'article 24 de cette convention, décidé que son ancienneté devait être prise en compte à partir de l'entrée en fonction, peu important qu'elle n'ait pas pu opter pour la convention ; Que le moyen n'est pas fondé ; Sur le moyen unique du pourvoi de Mme X... : Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande en versement par la Poste au régime de retraite de la sécurité sociale et à la caisse complémentaire Ircantec des cotisations générées par les salaires qui auraient dû lui être versés avant février 2002 alors, selon le moyen, qu'aux termes de l'article 2262 du code civil pris dans sa rédaction alors applicable, toutes les actions tant réelles que personnelles sont prescrites par trente ans ; que l'obligation de l'employeur d'affilier son personnel à un régime de retraite et de régler les cotisations qui en découlent est soumise à la prescription trentenaire ; que partant, en affirmant, pour débouter la salariée de sa demande en versement des cotisations générées par les salaires qui auraient dû lui être versés avant le mois de février 2002, que les cotisations sociales afférentes au salaire se prescrivaient nécessairement par cinq ans, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article sus-visé par refus d'application et celles de l'article 2277 par fausse application ; Mais attendu que le droit de Mme X... au paiement des salaires dus pour la période antérieure à février 2002 étant éteint du fait de la prescription extinctive prévue par les articles 2277 du code civil et L. 143-14 du code du travail alors applicables, la cour d'appel a exactement décidé que son action en paiement des cotisations de retraite assises sur ces salaires était nécessairement prescrite ; Que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le premier moyen du pourvoi de la Poste : Vu le principe de la séparation des pouvoirs issu de la loi des 16-24 août 1790, et l'article 44 de la loi N° 90-568 relative à l'organisation du service public de la poste et des télécommunications du 2 juillet 1990 ; Attendu que pour requalifier en contrat de droit privé à durée indéterminée la relation contractuelle ayant uni Mme X... à la Poste à compter du 1er juillet 1990 et condamner l'employeur à payer à celle-ci une somme à titre de dommages-intérêts, la cour d'appel énonce que les contrats et bulletins de salaires versés aux débats démontrent que Mme X... à travaillé pour La Poste à compter du mois de juillet 1990, qu'aucun contrat de travail écrit n'a été établi pour la période comprise entre le 1er juillet 1990 et le 6 novembre 1996 en violation des articles L. 122-1 et suivants du code du travail alors en vigueur, sans que la Poste apporte la moindre élément en faveur du régime dérogatoire au droit commun dont elle fait état dans ses conclusions ; Attendu cependant que, selon l'article 44 de la loi du 2 juillet 1990, la Poste est substituée à l'Etat dans les contrats conclus antérieurement au 1er janvier 1991 avec les agents non fonctionnaires relevant de la direction générale de la poste ; Qu'en statuant comme elle a fait, alors qu'antérieurement au 1er janvier 1991, les agents non titulaires étaient des agents de droit public et que l'appréciation de la validité des contrats conclus par eux avec l'Etat ne relevait pas, avant cette date, des juridictions de l'ordre judiciaire, la cour d'appel a violé le principe et le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a requalifié la relation contractuelle entre les parties en contrat à durée indéterminée à temps partiel à compter du 1er juillet 1990 et a condamné La Poste à payer à Mme X... la somme de 20 000 euros à titre de dommages-intérêts, l'arrêt rendu le 29 octobre 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse, autrement composée ; Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ; Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize juin deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit au pourvoi U 08-45.589 par la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat aux conseils pour Mme X... ; MOYEN UNIQUE DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté Madame Odile X..., exposante, de sa demande en versement par LA POSTE, au régime de retraite de la sécurité sociale et à la caisse complémentaire IRCANTEC, des cotisations générées par les salaires qui auraient dû lui être versés avant le mois de février 2002, Aux motifs que la prescription instaurée par l'article 2277 du Code civil est une prescription libératoire extinctive, de telle sorte que les cotisations sociales afférentes à un salaire prescrit sont elles aussi nécessairement prescrites ; Alors qu'aux termes de l'article 2262 du Code civil pris dans sa rédaction alors applicable, toutes les actions tant réelles que personnelles sont prescrites par trente ans ; que l'obligation de l'employeur d'affilier son personnel à un régime de retraite et de régler les cotisations qui en découlent est soumise à la prescription trentenaire ; que partant, en affirmant, pour débouter la salariée de sa demande en versement des cotisations générées par les salaires qui auraient dû lui être versés avant le mois de février 2002, que les cotisations sociales afférentes au salaire se prescrivaient nécessairement par cinq ans, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article sus-visé par refus d'application et celles de l'article 2277 par fausse application. Moyens produits au pourvoi A 08-45.618 par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux conseils pour La Poste ; PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR requalifié en contrat de droit privé à durée indéterminée à temps complet la relation contractuelle ayant uni Madame X... à LA POSTE à compter du 1er juillet 1990, condamné en conséquence LA POSTE à verser à Madame X... les sommes de 3 000  à titre d'indemnité de requalification et 20 000  à titre de dommages et intérêts ; ordonné avant dire droit une expertise sur le montant du rappel de rémunération dû pour la période non prescrite ; AUX MOTIFS QUE "en application des articles L.1242-1 et suivants du Code du travail (soit les articles L.122-1 et suivants du Code du travail alors en vigueur), le contrat de travail à durée déterminée ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise ; que par ailleurs, le contrat à durée déterminée doit être établi par écrit et comporter la définition précise de son motif ; qu'à défaut il est réputé conclu pour une durée indéterminée ; qu'en outre, en application des articles L.1242-12 du Code du travail (soit l'article L.212-4-2 du Code du travail alors en vigueur), le contrat à temps partiel doit également être conclu par écrit et mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle du travail ainsi que sa répartition entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; QU'en l'espèce, les contrats et bulletins de salaire versés aux débats démontrent qu'Odile X... a travaillé pour LA POSTE à compter du mois de juillet 1990 ; qu'en violation des textes susvisés, aucun contrat de travail écrit n'a été établi pour la période comprise entre le 1er juillet 1990 et le 6 novembre 1996, sans que LA POSTE apporte le moindre élément en faveur du régime dérogatoire au droit commun dont elle fait état dans ses conclusions ; que la relation contractuelle est donc présumée avoir été conclue à durée indéterminée et à temps complet, étant relevé que l'intimée n'apporte aucun élément utile pour combattre cette présomption ( )" ; ALORS QUE les dispositions transitoires de la loi n° 90-568 du 2 juillet 1990 ont substitué LA POSTE dans l'exécution des contrats de droit public conclus antérieurement au 1er janvier 1991 avec les agents publics non fonctionnaires relevant de la Direction générale de la poste ; qu'antérieurement à cette date les agents participant à l'exécution du service public postal dépendaient du Ministère des Postes et des Télécommunications avec qui ils étaient liés par des rapports de droit public, de sorte que la juridiction administrative était seule compétente pour connaître du contentieux issu de son exécution ; qu'ainsi que LA POSTE l'avait fait valoir dans ses écritures, la juridiction prud'homale n'était pas compétente pour se prononcer sur la validité du contrat de droit public ayant été conclu, avant cette date, entre Madame X... et l'administration des PTT ; qu'en prononçant cependant la requalification de cette relation à compter du 1er juillet 1990, la Cour d'appel a méconnu le principe de séparation des pouvoirs issu de la loi des 16/24 août 1790. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR requalifié en contrat de droit privé à durée indéterminée à temps complet la relation contractuelle ayant uni Madame X... à l'administration des PTT à compter du 1er juillet 1990, condamné en conséquence LA POSTE à verser à Madame X... les sommes de 3 000  à titre d'indemnité de requalification et 20 000  à titre de dommages et intérêts ; ordonné avant dire droit une expertise sur le montant du rappel de rémunération dû pour la période non prescrite ; AUX MOTIFS QUE "pour les années postérieures à 1996, Odile X... a travaillé dans les conditions suivantes : en 1996, 3 contrats de travail à durée déterminée pour une durée totale de 8 jours ; en 1997, 26 contrats de travail à durée déterminée pour une durée totale de 120 jours ; en 1998, 30 53 contrats de travail à durée déterminée pour une durée totale de 169 jours ; en 1999, 36 contrats de travail à durée déterminée pour une durée totale de 126 jours ; en 2000, 11 contrats de travail à durée déterminée pour une durée totale de 70 jours ; en 2001, 9 contrats de travail à durée déterminée pour une durée totale de 107 jours ; en 2002, 7 contrats de travail à durée déterminée pour une durée totale de 50 jours ; en 2003, 13 contrats de travail à durée déterminée pour une durée totale de 121 jours ; en 2004, 12 contrats de travail à durée déterminée et un avenant pour une durée de 112 jours ; en 2005, 11 contrats de travail à durée déterminée pour une durée de 157 jours ; en 2006, 5 contrats de travail à durée déterminée et deux avenants pour une durée totale de 263 jours, étant précisé que, pour les contrats conclus sur une période chevauchant deux années, la durée totale du contrat est imputée sur l'année de signature ; QUE nonobstant la différence de terme utilisé pour qualifier la fonction confiée à Odile X... (facteur, tri/courrier, relevage, cabine tri, départ en bureau de poste, service général ) il faut relever que ce sont toujours les mêmes salariés du même bureau de poste que l'appelante a remplacés et ce, dès le premier jour de leur absence pour des motifs divers, prévisibles ou imprévisibles (maladie, congés annuels, temps partiel, réunion à l'extérieur ) pour des durées très variables allant d'une journée à 11 semaines et selon une amplitude horaire allant de 8 heures par semaine à un temps plein ; QUE cette succession de 163 contrats à durée déterminée pour une durée totale de 1 303 jours au cours des dix dernières années précédant la rupture pour remplacer les salariés du même bureau de poste démontre que LA POSTE a eu recours au contrat de travail à durée déterminée comme mode habituel de gestion de la main d'..uvre pour pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise ; qu'en outre, tous les contrats sauf un (celui du 27 février 1999 conclu pour un surcroît temporaire d'activité lié à une visite ministérielle) ont pour motif le remplacement d'un salarié absent, de telle sorte que c'est à tort qu'Odile X... argue de leur irrégularité pour non respect de la règle du tiers temps ; qu'en revanche, même si les parties ne donnent aucune précision sur la date à laquelle les contrats ont été transmis à la salariée, la Cour constate que nombre de ces contrats ont été établis plus de deux jours après leur date d'effet, et donc nécessairement en violation des dispositions de l'article L.1242-13 du Code du travail (par exemple, les contrats signés les 31/12/2002, 28/05/2002, 21/11/2005, 12/08/2005, 11/07/2005, 16/01/2006), ce qui interdisait à la salariée de connaître à l'avance les conditions de durée et d'horaire de son embauche et la privait de la possibilité d'occuper un autre emploi, puisqu'elle devait se tenir en permanence à la disposition de son employeur envers lequel elle se trouvait en situation de dépendance financière ; QU'au regard de l'ensemble de ces considérations, c'est à bon droit que le Conseil de prud'hommes a requalifié l'ensemble de la relation contractuelle en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet ( ) ; que cette requalification étant notamment la contrepartie du maintien de la salariée à la disposition permanente de LA POSTE, peu importe qu'Odile X... ait perçu des indemnités de chômage pendant certaines périodes d'interruption où qu'elle soit immatriculée à la MSA pour une activité (au demeurant très modeste) d'exploitante agricole ou encore qu'elle n'ait pas effectué de travail effectif pendant certaines périodes d'inter contrat" ; 1°) ALORS QU'en requalifiant en contrat de travail à durée indéterminée et à temps complet l'intégralité de la relation de travail ayant uni Madame X... au ministère des PTT à compter du 1er juillet 1990, puis à LA POSTE, aux termes de motifs, pris de la conclusion de 169 contrats discontinus à durée déterminée en 10 ans, conclus pour remplacer des salariés absents dans le même bureau de poste pour des durées variant de une journée à onze semaines et des horaires hebdomadaires de 8 heures à un temps complet qui, en l'état de leur discontinuité, de la diversité des emplois occupés - nettoyage, tri, distribution, guichet -, du total relativement modeste des heures travaillées sur l'année, ne caractérisent pas l'existence d'un "besoin structurel de main d'..uvre", ni d'un emploi permanent au sein de l'entreprise, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1242-1 du Code du travail. 2°) ALORS en outre QUE le contrat de travail à temps partiel doit être établi par écrit et mentionner l'horaire de travail et sa répartition sur les jours de la semaine ; que seule l'absence d'écrit fait présumer qu'il a été conclu pour un horaire à temps complet, à charge pour l'employeur de rapporter la preuve contraire ; qu'en l'espèce, LA POSTE avait démontré le respect de ces prescriptions légales par la production des contrats de travail à durée déterminée et à temps partiel conclus avec Madame X..., notamment pour la période non prescrite courant à compter du 1er février 2002 ; qu'en requalifiant en contrat de travail à durée indéterminée et à temps complet l'intégralité de la relation de travail à compter du 1er juillet 1990 aux termes de motifs inopérants pris de ce que la transmission de 5 de ces contrats conclus à compter de 2002 plus de deux jours après leur signature interdisait à la salariée de connaître à l'avance les conditions de durée et d'horaire de son embauche et lui imposait de se tenir à la disposition permanente de son employeur, la Cour d'appel a violé l'article L.3123-14 du Code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que LA POSTE devrait reconnaître à Madame X... une ancienneté courant à compter du 1er juillet 1990 ; AUX MOTIFS QUE "sur l'ancienneté, il y a lieu d'appliquer l'article 24 de la convention commune LA POSTE-FRANCE TELECOM qui stipule : "on entend par ancienneté le temps écoulé depuis la date d'entrée en fonction, sans exclusion des périodes de suspension du contrat de travail telles que prévues par le Code du travail" ; que Odile X... doit donc se voir reconnaître une ancienneté depuis le 1er juillet 1990, ce texte conventionnel n'opérant aucune distinction selon que la relation conventionnelle était à l'origine un contrat de droit public ou un contrat de droit privé, ; que LA POSTE n'ayant jamais mis la salariée en mesure d'exercer l'option prévue par ce texte ne peut lui opposer cet argument " ; 1°) ALORS QU'en se déterminant ainsi, sans tenir compte de ce que l'intéressée avait été employée jusqu'au 6 novembre 1996 en tant qu'agent contractuel de droit public, de sorte que les contrats conclus sur cette période relevaient des règles de droit public et ne pouvaient être pris en considération pour le calcul de l'ancienneté de celle ci sur le fondement des dispositions du code du travail, la cour d'appel a violé la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III, ensemble les articles 1er, 31 et 44 de la loi du 2 juillet 1990 ; 2°) ALORS QUE la convention commune LA POSTE-FRANCE TELECOM du 4 novembre 1991 définit l'ancienneté comme " le temps écoulé depuis la date d'entrée en fonctions sans exclusion des périodes de suspension du contrat de travail telles que prévues par le Code du travail", subordonnant ainsi le point de départ de l'ancienneté à la conclusion d'un contrat de travail entre l'agent et l'Etablissement ; qu'en faisant remonter cette ancienneté à une période pendant laquelle l'agent était lié à l'Administration des Postes et Télécommunications par une relation de droit public, à la fois contractuelle et statutaire, non assimilable à un contrat de travail, la Cour d'appel a violé, par fausse interprétation, l'article 24 de la convention commune LA POSTEFRANCE TELECOM ; 3°) ALORS en toute hypothèse QUE l'article 3 de la convention commune limite son champ d'application au "personnel contractuel en fonction à la date d'entrée en vigueur de la convention" à savoir les "agents contractuels de droit public dont le contrat est antérieur au 1er janvier 1991 et qui ont opté pour la présente convention" ; que Madame X... n'ayant pas fait usage de son droit d'option, n'avait pu se voir reconnaître le bénéfice de cette convention collective avant la conclusion du premier contrat de droit privé la liant à LA POSTE ; qu'en statuant comme elle l'a fait au motif, inopérant, pris du non respect, par l'employeur, de son obligation de lui proposer cette option, la Cour d'appel a violé l'article 3 de la convention commune LA POSTE-FRANCE TELECOM.