Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 6 décembre 2017, 16-23.070, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2017-12-06
Numéro d'affaire : 16-23070
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Nîmes, 2016-06-28
Président : Mme Goasguen (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : Me Haas, SCP Gatineau et Fattaccini

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nîmes, 28 juin 2016), que Mme X...a été engagée, à compter du 6 avril 1999, par contrat à durée déterminée, puis par contrat à durée indéterminée par la Mutualité française de l'Hérault ; qu'elle exerçait en dernier lieu les fonctions de directeur opérationnel EHPAD ; que, placée en arrêt maladie à compter du 22 novembre 2010, elle a été licenciée par lettre du 19 septembre 2011 ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale ; Sur le premier moyen du pourvoi principal de la salariée : Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes en requalification de son contrat de travail à durée déterminée, en contrat à durée indéterminée et d'indemnité de requalification, alors, selon le moyen, que le contrat à durée déterminée conclu pour pourvoir un emploi correspondant à l'activité normale et permanente de l'entreprise doit être requalifié en contrat à durée indéterminée ; qu'en écartant la requalification du contrat de travail à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée après avoir pourtant constaté que la salariée avait été recrutée dans le cadre du passage à une nouvelle convention collective et de la mise en place dans l'entreprise d'un accord d'aménagement et de réduction du temps de travail, ce dont il résultait que le recrutement de cette salariée répondait à un besoin relevant du fonctionnement normal de l'entreprise, la cour d'appel, a violé les articles L. 1245-1, L. 1242-1 et L. 1242-2 du code du travail ; Mais attendu qu'ayant relevé que la salariée avait été engagée du 6 avril 1999 au 30 octobre 1999 en vue de faire face à un accroissement temporaire d'activité découlant du projet d'aménagement et de réduction du temps de travail et du passage à la nouvelle convention collective, la cour d'appel, qui a retenu que les fonctions confiées n'avaient rien de durable mais constituaient bien une tâche précise générant un surcroît temporaire de travail, a pu en déduire qu'il ne s'agissait pas à l'époque de pourvoir un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen du pourvoi principal de la salariée : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le premier moyen du pourvoi incident de l'employeur, ci-après annexé : Attendu qu'ayant retenu que l'employeur ne rapportait pas la preuve de l'impossibilité de pourvoir au remplacement provisoire de la salariée, la cour d'appel a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ; Sur le second moyen du pourvoi incident de l'employeur, ci-après annexé : Attendu que la cour d'appel a souverainement apprécié le montant du préjudice résultant pour la salariée d'une information insuffisante sur les droits au DIF, dont elle a justifié l'existence par l'évaluation qu'elle en a faite ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois ; Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six décembre deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par Me Haas, avocat aux Conseils, pour Mme X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté la salariée de ses demandes de requalification de son contrat de travail à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée et d'indemnité de requalification ; AUX MOTIFS PROPRES QUE Mme X...a été embauchée initialement par un contrat à durée déterminée de sept mois, à compter du 6 avril 1999 en vue de faire face à un accroissement temporaire d'activité découlant du projet d'aménagement et de réduction du temps de travail et du passage à la nouvelle convention collective ; que l'employeur fait justement observer que la mise en place d'un accord en vue du passage aux 35 heures et les conséquences du passage d'une convention collective à une autre n'a rien de durable mais constitue bien une tache précise générant un surcroît temporaire de travail ; qu'il ne s'agissait donc pas à l'époque d'exercer des tâches qui relevaient de l'activité normale de l'entreprise même si, par la suite, Mme X...a été embauchée en qualité de responsable des ressources humaines dans le cadre d'un contrat à durée indéterminé ; ET AUX MOTIFS REPUTES ADOPTES QUE le contrat à durée déterminée signé le 6 avril 1999 entre la Mutualité française de l'Hérault et Mme X...mentionne que le contrat est conclu pour une durée déterminée de sept mois qui débute le 6 avril 1999 et se termine le 30 octobre 1999 et qu'il a pour objet d'aider l'organisme à faire face à un accroissement temporaire d'activité découlant du projet d'aménagement et de réduction du temps de travail (étude, négociation, mise en place) pour l'ensemble de l'entreprise, de la préparation au passage à la nouvelle convention collective ; que l'accroissement temporaire d'activité est un motif régulier de recours au contrat à durée déterminée prévu par l'article L. 1242-2 2° du code du travail ; que la mise en place de l'aménagement et de la réduction du temps de travail et la passage à une nouvelle convention collective sont effectivement des situations génératrices d'un accroissement temporaire d'activité ; que l'employeur justifie par les pièces produites que Mme X...a été affectée à la réalisation des tâches prévues par le contrat de travail à durée déterminée ; que dans ces conditions, Mme X...n'apparaît pas fondée en sa demande de requalification en contrat à durée indéterminée du contrat à durée déterminée ; ALORS QUE le contrat à durée déterminée conclu pour pourvoir un emploi correspondant à l'activité normale et permanente de l'entreprise doit être requalifié en contrat à durée indéterminée ; qu'en écartant la requalification du contrat de travail à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée après avoir pourtant constaté que la salariée avait été recrutée dans le cadre du passage à une nouvelle convention collective et de la mise en place dans l'entreprise d'un accord d'aménagement et de réduction du temps de travail, ce dont il résultait que le recrutement de cette salariée répondait à un besoin relevant du fonctionnement normal de l'entreprise, la cour d'appel, a violé les articles L. 1245-1, L. 1242-1 et L. 1242-2 du code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté la salariée de ses demandes de dommages-intérêts pour violation de l'obligation de sécurité, d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés y afférents ; AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article L. 4121-1 du code du travail « l'employeur prend tes mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger ta santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent : 1°) des actions de prévention des risques professionnels ; 2°) des actions d'information et de formation ; 3°) la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. L ‘ employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes » ; que l'article L. 4121-2 du code du travail précise que l'employeur met en oeuvre les mesures prévues à l'article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants : « 1°) éviter les risques ; 2°) évaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ; 3°) combattre les risques à la source ; 4°) adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ; 5°) tenir compte de l'état d'évolution de ta technique ; 6°) remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ; 7°) planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral, tel qu'il est défini à l'article L. 1152-1 ; 8°) prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ; 9°) donner les instructions appropriées aux travailleurs » ; que ne méconnaît pas l'obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121- l et L. 4121-2 du code du travail ; que Mme X...se plaint que des moyens matériels et humains supplémentaires n'aient pas été mis à sa disposition alors que la dépendance et la médicalisation de son établissement s'intensifiaient ; qu'en réalité, la dégradation du climat social est apparue lorsque Mme Y..., aide-soignante, a ressenti un mal-être au travail à compter de mars 2010, aggravé lorsqu'elle a pris connaissance, en juin 2010, de propos désobligeants à son égard publiés sur Facebook par d'autres employées de I'EHPAD, Mme Y...démissionnant pour ces raisons en septembre 2010 ; que Mme Z...explique que la détérioration des relations de travail coïncide avec l'arrivée d'une aide-soignante, Mme A..., qui a scindé les équipes en clans ; que Mme B..., agent d'entretien, atteste qu'en « date du 6 janvier 2011 j'ai remis à Mme C..., assistante de direction à la Roselière, un courrier adressé à Mme D..., directrice de réseau, une lettre rédigée en ces termes : « je suis employée depuis deux ans et dix mois à la maison de retraite « La Roselière à Marsillargues. Depuis quelques mois la situation s'est dégradée à un tel point que ma santé en est altérée. Quelques unes de mes collègues se sont jurées d'évincer Mme X...et devant mon refus de me joindre à elles parce que je trouve cela injuste je suis mise à l'écart, liguant la plupart de mes collègues contre moi, ce qui se traduit que lorsque je prends mon poste à 20 h 30 je n'ai aucune transmission. Au départ par solidarité, je me suis jointe à elles, elles avaient quelques bonnes raisons de manifester : les horaires, tes plannings... mais au fil des réunions leur détermination à vouloir faire partir Mme X...de la direction était devenue une obsession, c'est là que je me suis retirée en leur expliquant mon désaccord. Le lendemain l'étiquette sur mon placard était arrachée et j'ai été mise à l'écart. Leur comportement vis-à-vis de Mme X...est tout à fait injuste à savoir que dès que Mme X...les contrariait, elles se mettaient en maladie, donc évidemment cela se traduisait par un manque de personnel ! Ma santé s'en est gravement altérée, je suis stressée, angoissée dès que je prends mon poste alors que j'aime mon travail. Je n'ai jamais été absente depuis trois ans, toujours en avance, mais à présent j'arrive cinq minutes avant l'heure pour les éviter, et ceci ne me convient pas. Je ne me suis pas rendue à la réunion pour la bonne raison que dans l'état ou je me trouve actuellement. Je n'étais pas certaine de pouvoir me maîtriser, et ceci m'aurait été défavorable. Je souhaiterai vous rencontrer pour en discuter calmement et essayer de trouver une solution car, je vous avoue que cela devient de plus en plus insupportable et je ne sais combien de temps, je vais pouvoir supporter tout cela » ; qu'au soutien de son argumentation, Mme X...verse aux débats :- un courrier du médecin du travail du 20 janvier 2009 se bornant à adresser quelques préconisations et à rappeler la nécessité d'établir le document unique d'évaluation des risques, alors que Mme X...se plaint de l'intensification de la situation durant l'été 2010 ;- les comptes rendus d'activité faisant état de problèmes courants inhérents à toute entreprise concernant l'absentéisme même si à la fin de l'été 2010 Mme X...indiquait dans un compte rendu d'activité : « un été catastrophique au niveau du Personnel. Des abs difficiles à gérer, une pénurie des remplaçants, une dépendance accrue, une équipe en ébullition, fatiguée physiquement et psychologiquement. Présence + + + du directeur y compris le dimanche pour les toilettes... surcharge de travail importante pendant les congés dans un contexte très tendu conjugué à un changement de prestataire de linge » ; « charge de travail insoutenable ! » ;- le rapport de l'inspecteur du travail adressé le 5 novembre 2012 à la salariée, après une enquête relative à sa demande de reconnaissance de maladie professionnelle pour burn out transmis par la CPM, qui a constaté lors de son enquête le climat délétère régnant au sein de l'établissement dû à « l'organisation du travail avec son manque de moyens et la détérioration des rapports entre collègues de travail et tout particulièrement avec son épisode Facebook. J'ai pu constater notamment un turn-over important et un mal-être des salariés » et qui ajoute : « 2ème courrier daté du 9 novembre 2011 adressés à l'employeur : il lui est précisé les nombreux dysfonctionnements qui ont procédé à l'altération de votre santé mentale et généré un mal-être collectif par ailleurs en résumé : la charge de travail qui a été dès l'origine, sous-évaluée, en effet les systèmes d'évaluation du travail ont été mal définis et les objectifs quantitatifs n'ont pas été mesurés ni corrigés ; de fait, la préparation du budget auprès des organismes tarificateurs n'a pas donné lieu à une approche réaliste. La réorganisation hasardeuse de février 2010 : en effet cette réorganisation structurelle a consisté à modifier les postes de travail avec les moyens humains identiques et a été menée sans diagnostic réfléchi, sans accompagnement alors que la dépendance devenait particulièrement préoccupante et entraînait une intensification de la charge de travail. Les obligations de prévention et de sécurité non traités : le risque psychosocial était toujours prégnant. L'absentéisme était récurrent, les démissions s'enchaînaient (infirmiers, médecin coordonnateur, psychologue, etc..) et le remplacement de la directrice de l'EHPAD n ‘ était pas réglé. En conclusion je précisais mon intention de relever procès-verbal au titre de l'article L. 1152-1 du code du travail, eu égard à tous ces faits ayant entraîné une dégradation de vos conditions de travail et de votre santé. Réponse de l'employeur adressé à M. le directeur de l'UT Direccte en date du 29 décembre 2011. Ce courrier a fait état, en réalité, d'une plainte auprès du directeur de nos services, sur mes actions menées et dans lequel cet employeur a résumé les difficultés de fonctionnement de cet EHPAD dues à votre management. II a également souligné qu ‘ il évaluait les besoins dès que possible, sous le contrôle des organismes tarificateurs (ARS et Conseil Général) pour éviter les difficultés de fonctionnement. Par ailleurs cet employeur a repris certains de mes écrits contenus dans mon courrier daté du 27 avril 2011 en les déformant et en leur donnant une interprétation toute autre. Troisième courrier daté du 26 mars 2012 adressé à l'employeur : ce courrier a eu pour objet : de leur rappeler leur manque de sérieux en raison de la traduction ou la déformation de certains de mes écrits du 27 avril 2011, de leur rappeler l'existence de la preuve d'une sous-évaluation de la charge de travail dès l'origine, en le renvoyant à la réunion du 7 mai 2010 acté par e-mail du 25 mai 2010 où il reconnaissait que les effectifs fixés à l'ouverture étaient relativement faibles ; de leur rappeler également la possibilité de recourir au CDD ou à l'intérim pour éviter l'auto remplacement, d ‘ insister sur l'absence d'action rapide dans le cadre de la prévention des risques. Cependant l'employeur n'a pas pour autant retenu ces observations afin de prévoir une nouvelle approche d'une organisation du travail permettant d'atteindre un résultat c'est-à-dire celui de présenter une qualité de vie au travail tout en garantissant une qualité de travail. En conclusion, je réitère mon analyse formée dans mes courriers qui s'appuie sur de nombreux dysfonctionnements dans l'organisation du travail lesquels, sous réserve de l'appréciation souveraine des tribunaux, ont été la cause de la dégradation de vos conditions de travail ayant eu pour effet l'altération de votre santé mentale et d'un mal être collectif source de nombreuses démissions et arrêts de travail. » ;- toutefois, il n'est produit aucun élément sur lesquels l'inspecteur du travail s'est déterminé pour aboutir à de telles conclusions, en sorte que la cour d'appel n'est nullement liée à par son appréciation, en outre, en dépit de ces constatations, la maladie de Mme X...n'a pas été reconnue comme maladie professionnelle ;- un courriel du 20 septembre 2010 adressé à la DRH Mme E..., dans lequel Mme X...indiquait : « J'ai eu un long RDV la semaine dernière avec le Dr F...qui venait à la base pour l'inaptitude de Mme G.... Nous avons parlé longuement de toutes les difficultés de la Roselière (recrutement, dépendance accrue, attente de budget...) Elle ne m'avait pas avisée préparer un courrier sur le stress mais je pense qu'elle a voulu marquer le coup par rapport à des visites médicales qu'elle a eu avec certains salariés. Moi aussi j'aimerai bien diminuer mon stress, ça me ferait du bien ! Merci de votre retour » ;- un courrier du médecin du travail, Dr F..., du 20 septembre 2010 adressé à Mme X...indiquant : « lors de ma visite le 15 septembre, je vous ai fait part de la persistance du stress chez le personnel soignant de la Roselière malgré la nouvelle organisation de travail. L'absentéisme, le turn over, les démissions, les accidents de travail, montrent bien qu'il y a un risque psychosocial dans l'établissement. Je vous ai proposé de contacter Mme H...au service prévention de la CARSAT, afin de faire un diagnostic. J'ai contacté le 17 septembre, Mme Camart DRH de la mutualité, pour l'informer de mon inquiétude, elle m'a assuré que des mesures vont être prises. En attendant, pour réduire les facteurs de stress, je vous conseille de privilégier les horaires en continu, respecter tes temps de repos, faire appel aux intérimaires pour faire les remplacements des absents, prévoir deux soignants les après-midi, pour suivre les groupes de réflexion. Je me tiens à votre disposition pour tout renseignement complémentaire » ;- le 21 septembre 2010 ce même médecin du travail adressait le courrier suivant à la Mutualité de l'Hérault et plus précisément à la DRH en indiquant : « je vous ai contacté le 17 septembre pour vous informer du stress ressenti par le personnel de l'EHPAD La Roselière à Marsillargues. Une démarche de prévention du risque psychosocial est à mettre en place. Quelles mesures vont être prises et dans quel délai ? » ;- les attestations de M. I...(infirmier) et Mme C...(technicienne administrative) qui indiquent : « Au fil des jours, elle a continué à s ‘ épuiser sans avoir de soutien du siège malgré les signaux, d'alerte transmis, à travers ses rapports mensuels, ses mails et ses coups de fils. Au fil du temps, elle en a perdu te sommeil, le sourire, en état de stress permanent, les problèmes devenaient de plus en plus difficiles à gérer, les solutions difficiles à mettre en place » ; que l'ensemble de ces documents font référence à des problèmes de personnel et à des tensions opposant divers clans au sein de l'établissement qu'il incombait à Mme X...de gérer ; que l'union territoriale Mutualité française Grand Sud fait observer que :- suite à la décision de refus de prise en charge de sa maladie au titre des maladies professionnelles, Mme X...a transmis des arrêts de travail pour maladie ordinaire, y compris après la rupture du contrat de travail ; qu'elle est donc demeurée de façon continue du 22 novembre 2010 au 8 août 2012 en maladie ordinaire, aucun lien entre sa pathologie et ses conditions de travail n'est donc établi ;- Mme X...a été déclarée apte sans aucune réserve par le médecin du travail lors de la visite périodique du 25 mars 2010 ;- les médecins personnels de la salariée ne peuvent faire état de faits qu'ils n'ont pas personnellement constatés, les certificats médicaux produits par Mme X...ne reproduisent que ses propres déclarations ;- Mme X...n'a pas lors de son entretien annuel du 19 mars 2010 fait état d'un quelconque manque de moyens ;- Mme X...était placée dans la même situation que les autres directeurs opérationnels des EHPAD gérés par la Mutualité lesquels bénéficiaient de moyens identiques pour un effectif et une prise en charge similaire selon les mêmes contraintes budgétaires induites par les budgets alloués par les autorités publiques de tarification ;- ainsi, en 2010, le taux d'absentéisme était de 12, 04 % au sein de I'EHPAD la Roselière, il était de 14, 58 % au sein de l'EHPAD Lou J...; que l'union territoriale Mutualité française Grand Sud démontre par les courriels échangés que la directrice de réseau venait en appui de Mme X...notamment en matière de gestion des dossiers d'inaptitude (courriel du 3 mars 2010) en matière d'élections professionnelles (courriel du 18 novembre 2010), de contentieux avec le personnel (courriel du 21 septembre 2010), pour l'élaboration du projet d'établissement (courriel du 28 septembre 2010) en matière de budget (courriel du 6 septembre 2010) ; que par ailleurs, l'employeur produit des courriels attestant de son implication dans les difficultés évoquées par Mme X...ainsi :- le 13 octobre 2010 Mme X...écrivait à l'assistante emploi formation « pour info j'ai recruté l'ouvrier entretien ce matin, donc pour le moment merci d'arrêter l'offre. En ce qui concerne l'IDE tu viens de m'envoyer un CV. Elle m'a appelée ce matin. Je viens de la recevoir... » ;- le 15 juin 2010 la directrice réseau, Mme D...répondait un courriel de Mme X...avec en objet « événements de la Roselière » : « bravo Sophie, c'est super votre management de ce recadrage que nous avions envisagé ensemble. Vous l'avez mené à bien dans de brefs délais avec l'écriture d'une charte et d'après le CR tout le monde s'engage... j'inscris ce thème à l'ordre du jour de notre réunion de jeudi car cela a du lien avec le projet d'établissement. Encore bravo... » ;- dans un courriel du 26 avril 2010, la DRH déplorait le fait que Mme X...ne puisse assister à une session de formation des managers consacrée à « l'absentéisme, l'entretien de retour avec le salarié », cette dernière ayant indiqué le 8 avril 2010 : « je n'y assisterai pas car j'en avais déjà fait une » ;- Mme D...indiquait dans un courriel du 19 février 2010 : « Sophie m'a fait part de votre souhait d'une réunion rapide et urgente... » et proposait donc des dates pour répondre à cette sollicitation ; que Mme X...a bénéficié de stages de formation tel le stage suivi les 3 et 4 novembre 2010 sur la maladie d'Alzheimer ; qu'il résulte de ce qui précède que l'employeur a répondu aux sollicitations de Mme X...et a apporté son assistance et son soutien dans l'exercice de ses missions ; que Mme X...ne produit aucun courrier ni courriel faisant état d'une situation particulièrement dramatique requérant des moyens particuliers de la part de l'employeur ; que les difficultés évoquées par Mme X...résultaient d'un climat social dégradé dont la responsabilité ne peut être recherchée du côté de l'employeur ; que l'appelante produit le courriel que lui avait adressé le 18 novembre 2010 un délégué syndical lui indiquant : « j'apprends ce soir avec regret que Mme X...a mis un avertissement à la salariée dont je vous avais parlé. Nous allons droit vers une radicalisation de la situation dans cet établissement alors que les salariés avaient accepté de jouer le jeu de l'apaisement. Comme je le pressentais la directrice ne prend pas en compte l'état de tension de sa structure ce qui est vraiment dommage » ; que dès lors si l'état de santé de Mme X...a pu se dégrader au point qu'elle n'a plus été en mesure d'assurer ses fonctions par la suite, cette situation n'est en rien imputable à l'employeur qui démontre avoir fait preuve de diligence et avoir donné suite aux diverses sollicitations exprimées par la salariée, le refus de reconnaissance de sa pathologie comme maladie professionnelle venant confirmer l'absence de tout lien entre son affection et ses conditions de travail ; que Mme X...se trouvait dans l'impossibilité d'exécuter son préavis, son arrêt de travail s'étant poursuivi jusqu'en août 2012, celui-ci ne lui est donc pas dû ; ALORS, 1°), QUE l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise, doit en assurer l'effectivité, notamment en menant des actions de prévention des risques professionnels ; qu'en considérant, après avoir constaté que le médecin du travail avait mis en évidence un stress ressenti par le personnel de l'établissement au sein duquel travaillait Mme X...et avait invité l'employeur à mettre en place une démarche de prévention du risque psychosocial, que les difficultés évoquées par la salariée résultaient d'un climat social dégradé dont la responsabilité n'incombait pas à l'employeur, sans qu'il résulte de ses constatations que l'employeur ait pris toutes les mesures de prévention visées aux articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail, la cour d'appel a violé les articles susvisés ; ALORS, 2°), QUE l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise, doit en assurer l'effectivité, notamment en évaluant les risques pour la santé des travailleurs et en les transcrivant dans un document unique d'évaluation des risques ; qu'en s'abstenant de rechercher, après avoir constaté que le médecin du travail avait rappelé, par un courrier du 20 janvier 2009, la nécessité d'établir le document unique d'évaluation des risques, si l'employeur avait évalué les risques pour la santé et la sécurité des travailleurs et les avaient retranscrits dans le document unique d'évaluation des risques, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 4121-1, L. 4121-2, L. 4121-3 et R. 4121-1 du code du travail ; ALORS, 3°), QUE l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise, doit en assurer l'effectivité, notamment par la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés ; qu'en se bornant à relever, après avoir constaté que la salariée avait dénoncé une surcharge de travail importante et l'absence de moyens matériels et humains supplémentaires mis à sa disposition, que l'employeur produisait des courriels attestant de son implication dans les difficultés évoquées par Mme X...et démontrant que la directrice de réseau venait en appui de la salariée, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si l'employeur avait mis en place des moyens matériels et humains adaptés à l'établissement dans lequel travaillait la salariée, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail ; ALORS, 4°), QUE l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise, doit en assurer l'effectivité, notamment en menant des actions de prévention des risques professionnels ; qu'en se fondant, pour écarter tout manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, sur le motif inopérant pris de l'absence de reconnaissance de la pathologie de la salariée comme maladie professionnelle, sans rechercher si le stress généré par le climat social tendu au sein de l'établissement dans lequel travaillait Mme X..., dont elle constatait l'existence, n'avait pas été de nature à altérer sa santé physique et mentale, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail. Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour l'Union territoriale Mutualité française Grand Sud, venant aux droits de l'Union territoriale Mutualité française de l'Hérault PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit le licenciement de Mme Sophie X... dépourvu de cause réelle et sérieuse, et condamné l'Union Territoriale Mutualité Française Grand Sud à payer à la salariée la somme de 55 000 euros à titre de dommages et intérêts de ce chef, outre une indemnité en application de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'à rembourser le Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à la salariée dans la limite de six mois AUX MOTIFS QUE « L'article 15. 02. 1 de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 prévoit que " En règle générale, une absence pour maladie ne pourra entraîner le licenciement du salarié concerné. Il ne pourra en être autrement que dans le cas où, sous peine de compromettre le fonctionnement d'un établissement ou d'un service, il apparaîtra indispensable de remplacer effectivement un salarié malade et impossible de recourir, en ce qui le concerne, à un remplacement provisoire. " La seule référence à la nature des fonctions occupées par Madame X...ne peut suffire à démontrer que son absence compromet le fonctionnement de l'établissement. L'Union territoriale Mutualité Française Grand Sud ne démontre pas en outre l'impossibilité de recourir à un remplacement provisoire de Madame X.... Le seul fait que Madame K...recrutée en qualité de directrice opérationnelle EHPAD en remplacement de Madame X...par contrat à durée déterminée d'une durée de un mois seulement, lequel a été renouvelé jusqu'au 5 juillet 2011, ait refusé de poursuive la relation dans le cadre d'un nouveau renouvellement de ce CDD pour partir sur Narbonne dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée ne caractérise pas l'impossibilité de remplacer Madame X.... Il en résulte que le licenciement prononcé à l'encontre de Madame X...est dénué de cause réelle et sérieuse. Eu égard à l'ancienneté (12 ans), à l'âge (41 ans) au salaire moyen perçu par la salariée (4114 euros), dans une entreprise comptant plus de onze salariés, et tenant la période de chômage subséquente, il convient de fixer à la somme de 55, 000, 00 euros l'indemnisation revenant à Madame X.... Madame X...se trouvait dans l'impossibilité d'exécuter son préavis, son arrêt de travail s'étant poursuivi jusqu'en août 2012, celui-ci ne lui est donc pas dû. L'équité commande de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et d'allouer à Mme X...la somme de 1. 000, 00 euros à ce titre. L'entreprise employant habituellement au moins onze salariés et le salarié présentant une ancienneté de plus de deux ans, II sera fait application des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail » 1/ ALORS QUE les perturbations occasionnées au fonctionnement de l'entreprise par les absences répétées ou prolongées d'un salarié rendant nécessaire pour l'employeur de procéder à son remplacement définitif constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement ; que la nature des fonctions exercées par le salarié absent constitue un critère permettant de justifier à lui seul des perturbations occasionnées ; qu'en affirmant que la seule référence à la nature des fonctions occupées par Madame X...ne peut suffire à démontrer que son absence compromet le fonctionnement de l'établissement, la Cour d'appel a violé les articles L 1132-1 et L 1232-1 du Code du travail ; 2/ ALORS QUE les perturbations occasionnées au fonctionnement de l'entreprise par les absences répétées ou prolongées d'un salarié rendant nécessaire pour l'employeur de procéder à son remplacement définitif constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement ; que la nature et la spécificité des fonctions exercées par le salarié absent constitue un critère permettant de justifier à lui seul des perturbations occasionnées par son absence ; qu'en l'espèce, l'exposante faisait valoir qu'en tant que directrice de l'EHPAD de la Roselière, Mme X...était à la tête d'un établissement ayant une capacité d'accueil de 60 personnes en situation de grande dépendance, dont elle était seule en charge de l'organisation opérationnelle, ce qui impliquait que non seulement elle assure la gestion du personnel composé d'une trentaine de soignants (recrutement, gestion du temps de travail et des plannings, animation des équipes) mais également qu'elle conduise le projet d'établissement, la convention tripartite ainsi que de la gestion du budget alloué par les autorités publiques (conclusions d'appel de l'exposante reprises oralement à l'audience p 8-9) ; qu'en affirmant péremptoirement que la seule référence à la nature des fonctions occupées par Madame X...ne peut suffire à démontrer que son absence compromet le fonctionnement de l'établissement sans s'expliquer à aucun moment sur le contenu des fonctions qui lui étaient imparties duquel il ressortait que l'organisation de l'établissement reposait sur elle seule, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1132-1 et L 1232-1 du Code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'Union Territoriale Mutualité Française Grand Sud à payer à Mme X...la somme de 50 euros à titre de dommages et intérêts pour information insuffisante sur les droits au DIF, outre une indemnité en application de l'article 700 du Code de procédure civile AUX MOTIFS QUE « Madame X...invoque les dispositions de l'article L. 6323-21 du code du travail dans sa rédaction alors applicable qui prévoyait que « A l'expiration du contrat de travail, l'employeur mentionne sur le certificat de travail prévu à l'article L. 1234-19, dans des conditions fixées par décret les droits acquis par le salarié au titre du droit individuel à la formation, ainsi que l'organisme collecteur paritaire agréé compétent pour verser la somme prévue au 2° de l'article L. 6323-18 ». La lettre de licenciement mentionnait que " Vous disposez d'un crédit de 120 heures de formation au titre du DIF, soit une enveloppe globale de 1098 euros. Vous pourrez utiliser ces droits pour financer un bilan de compétence, une action de validation des acquis de l'expérience ou d'une formation à condition d'en faire la demande auprès de la Direction des ressources humaines des réception de ce courrier. " Il n'était certes pas indiqué l'organisme collecteur agréé, Madame X...qui ne démontre pas l'existence d'un préjudice particulier sera indemnisée par l'allocation d'une somme que la cour arbitre à 50, 00 euros » ALORS QUE l'octroi de dommages et intérêts suppose l'existence d'un préjudice ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que Mme X...ne justifiait pas avoir subi un préjudice du fait de l'absence de précision, dans sa lettre de licenciement, du nom de l'organisme collecteur agréé concernant son droit individuel à la formation ; qu'en lui allouant néanmoins des dommages et intérêts de ce chef, la Cour d'appel a violé les articles 1134 et 1147 du code civil.