Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 17 décembre 2014, 13-22.261, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2014-12-17
Numéro d'affaire : 13-22261
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Toulouse, 2013-05-31
Président : Mme Lambremon (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Lyon-Caen et Thiriez, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que MM. X... et Y..., salariés de la Société du marché d'intérêt national de Toulouse (MINT), et ayant la qualité de représentants du personnel, ont saisi la juridiction prud'homale de demandes de condamnation de l'employeur au paiement de diverses primes et de dommages-intérêts au titre de la discrimination syndicale et du harcèlement moral dont ils s'estimaient victimes ; Sur les huit moyens du pourvoi principal de l'employeur : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens, qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais sur le moyen unique du pourvoi incident de M. X... : Vu les articles L. 3122-29, L. 3122-31 et R. 3122-8 du code du travail ; Attendu que pour débouter le salarié de sa demande en paiement d'une prime de nuit, l'arrêt retient qu'il soutient devoir percevoir une augmentation de salaire de vingt points au titre du travail de nuit en faisant valoir qu'il prend son poste à 3 h 30, qu'il fonde sa demande d'une part sur les dispositions des articles L. 3122-29 à L. 3122-33 du code du travail relatives au travail de nuit, desquelles il résulte qu'est considéré comme travailleur de nuit celui qui effectue soit au moins deux fois par semaine trois heures de travail quotidien entre 21 heures et 6 heures ou une autre période fixée par une convention collective ou un accord d'entreprise, soit un nombre minimal d'heures de nuit pendant une période de référence fixée par convention ou accord collectif, qu'à défaut de convention collective applicable à la branche d'activité de la SAEM du MINT et d'accord d'entreprise spécifique au travail de nuit, il convient de considérer que le salarié ne pourrait être considéré comme travailleur de nuit que s'il travaillait 3 heures avant 6 heures, ce qui n'est pas le cas ; Attendu cependant qu'est considéré comme travailleur de nuit tout travailleur qui accomplit, au cours d'une période de référence, un nombre minimal d'heures de travail de nuit fixé, en l'absence de disposition conventionnelle, à 270 heures de travail pendant une période de douze mois consécutifs ; Qu'en se déterminant comme elle a fait, sans rechercher si le salarié avait travaillé plus de 270 heures pendant une période de douze mois consécutifs entre 21 heures et 6 heures, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. X... de sa demande en paiement d'une prime de nuit, l'arrêt rendu le 31 mai 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse, autrement composée ; Condamne la Société du marché d'intérêt national de Toulouse aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la Société du marché d'intérêt national de Toulouse et condamne celle-ci à payer à MM. X..., Y... et au syndicat CGT du commerce et services 31 la somme globale de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept décembre deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la Société du marché d'intérêt national de Toulouse PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la SAEM du MINT à payer à M. X... et M. Y... diverses sommes au titre de la prime de panier et d'AVOIR dit que la SAEM du MINT devra payer à M. X... les primes de panier à compter d'avril 2013, sous réserve de la dénonciation régulière ; AUX MOTIFS PROPRES QUE : « Se prévalant de l'existence dans l'entreprise d'un usage présentant les caractères de fixité, généralité et constance, messieurs Y... et X... soutiennent que la SAEM du MINT leur a supprimé les primes de panier à tort à compter de juin 2005. II ressort de l'examen de leurs bulletins de salaire que des « paniers repas » étaient payés depuis plusieurs années pour chaque jour travaillé à hauteur de 2, 95 euros en dernier lieu (mai 2005), qu'à compter de cette date ils n'ont plus été payés. Ces primes de panier présentant les caractères de l'usage, et l'employeur n'apportant aucun élément de preuve de ce qu'elles auraient été versées par erreur aux salariés qui rentraient chez eux pour déjeuner, il y a lieu de confirmer le jugement du conseil de prud'hommes qui a dit que les intéressés doivent en bénéficier depuis juin 2005. Les condamnations prononcées par les premiers juges, dont les montants ne sont pas critiqués, seront confirmées et complétées, pour M. X..., par la somme de 3765, 96 euros correspondant à la période postérieure jusqu'au 31 mars 2013. L'employeur sera en outre tenu de verser la prime concernée à M. X... à partir d'avril 2013 et pour l'avenir, sous réserve de dénonciation régulière de l'usage ». ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE :- concernant M. X... : « Sur ce point, il apparaît effectivement que jusqu'en mai 2005, tous les bulletins de salaire du salarié faisaient apparaître une prime de panier laquelle a brusquement disparu sans que l'employeur ne donne sur ce point une quelconque explication. L'usage doit donc être admis et la demande sera déclarée bien fondée. L'employeur sera condamné au paiement de la somme de 1749, 84 ¿ au titre des primes de panier ».- concernant M. Y... : « Sur ce point, il apparaît effectivement que jusqu'en mai 2005, tous les bulletins de salaire du salarié faisaient apparaître une prime de panier laquelle a brusquement disparu sans que l'employeur ne donne sur ce point une quelconque explication. L'usage doit donc être admis et la demande sera déclarée bien fondée. L'employeur sera condamné au paiement de la somme de 1 790, 27 € au titre des primes de panier ». 1) ALORS QUE pour constituer un usage, une pratique doit répondre à trois conditions cumulatives que sont la généralité, la fixité et la constance ; que le versement d'une somme n'est fixe que pour autant qu'elle repose sur des règles de calcul fixes et préétablies ; qu'en l'espèce, pour dire que la prime de panier constituait un usage, la cour d'appel s'est bornée à relever que les bulletins de salaire des salariés faisaient apparaître des primes de panier payées à hauteur de 2, 95 euros en dernier lieu au mois de mai 2005 ; qu'en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser que le versement de la prime de panier était fixe, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil, ensemble L. 1221-1 du Code du travail ; 2) ALORS ENCORE QUE la généralité de l'usage résulte de l'allocation d'un avantage à une catégorie identifiée de salariés ; qu'en l'espèce, pour dire que la prime de panier constituait un usage, la cour d'appel s'est bornée à relever que les bulletins de salaire des salariés faisaient apparaître des primes de panier payées depuis plusieurs années à hauteur de 2, 95 euros au mois de mai 2005 ; qu'en se déterminant ainsi sans rechercher ni préciser, ainsi cependant qu'elle y était invitée, que le versement de la prime de panier s'appliquait à une catégorie déterminée de salariés à laquelle MM. X... et Y... appartenaient, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil, ensemble L. 1221-1 du Code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR condamné la SAEM du MINT à payer à M. X... et M. Y... diverses sommes au titre de la prime exceptionnelle de 2006 ; AUX MOTIFS QUE : « M. X... et M. Y... justifient qu'en juillet 2006, la SAEM du MINT a versé à M. A..., employé dans le même service qu'eux un bonus exceptionnel de 200 euros alors que chacun d'eux a reçu 15 euros. L'employeur n'apporte pas d'élément concret susceptible d'établir que sa décision d'accorder à ce salarié une prime d'un montant bien supérieur à celle attribuée aux deux délégués syndicaux CGT est justifiée par une raison objective étrangère à toute discrimination. Il s'en déduit que, contrairement à ce que les premiers juges ont considéré, M. X... et M. Y... ont droit au paiement de la somme de 185 euros ». ALORS QUE les juges du fond ne peuvent statuer par voie d'affirmation générale sans préciser les éléments sur lesquels ils se fondent ; qu'en affirmant, de manière péremptoire, que M. X... et M. Y... justifiaient qu'en juillet 2006, la SAEM du MINT avait versé à M. A... un bonus exceptionnel de 200 euros alors que chacun d'eux avait reçu euros sans préciser les éléments sur lesquelles elle fondait une telle affirmation et alors que MM. X... et Y... n'avaient, à l'appui de leurs prétentions, versé aucun élément de nature à établir que M. A... avait effectivement reçu une telle somme, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la SAEM MINT à payer à M. X... la somme de 2571, 94 euros au titre du temps de formation ; AUX MOTIFS PROPRES QUE : « M. X... justifie avoir participé en décembre 2005 à une formation « économique des membres du comité d'entreprise » en relation avec son mandat syndical puisqu'il était alors membre du comité d'entreprise. L'article L2325-44 du code du travail dispose que les membres titulaires du comité d'entreprise élus pour la première fois bénéficient d'un stage de formation économique dont la durée est rémunéré comme temps de travail effectif. Le jugement déféré qui a fait droit à la demande du salarié en paiement du temps passé à la dite formation, qui répond aux critères légaux, doit donc être confirmé ». ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : « Cette demande est liée avec celle tendant à la rectification du bulletin de salaire de décembre 2005. Il apparaît en effet que l'employeur ne s'explique nullement sur la retenue opérée sur ce bulletin de salaire. Or, par application des dispositions de l'article L 2325-44 du Code du travail, la formation de M. X... faisant suite à son élection au comité d'entreprise devait bien être rémunérée comme du temps de travail. La demande correspondant à la différence entre la retenue pratiquée et l'indemnité perçue est donc bien fondée. L'employeur sera condamné au paiement de la somme de 355, 84 ¿. Il y aura lieu à rectification du bulletin de salaire de décembre 2005 ». 1) ALORS QU'en application de l'article L. 2325-44 du Code du travail, seuls les membres titulaires élus pour la première fois au comité d'entreprise peuvent bénéficier d'un congé de formation économique ; qu'en outre, suivant l'article L. 2324-2 du Code du travail, le représentant syndical n'est pas un membre élu titulaire du comité d'entreprise mais un invité permanent désigné par un syndicat ; qu'en l'espèce, la SAEM MINT avait précisément fait valoir dans ses écritures que M. X... n'était pas membre élu du comité d'entreprise mais représentant syndical en sorte qu'il ne respectait pas les conditions prévues par l'article L. 2325-44 du Code du travail pour bénéficier du stage de formation économique réservé aux membres élus titulaires du comité d'entreprise ; d'où il suit qu'en se bornant, pour condamner la SAEM du MINT à verser à M. X... la somme de 2571, 94 euros au titre du temps de formation, à relever que M. X... était membre du comité d'entreprise sans répondre à ce chef déterminant des écritures de la SAEM MINT dont il ressortait que M. X... n'était pas un membre élu et n'était pas fondé à bénéficier de la formation prévue par l'article L. 2325-44 du Code du travail, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 455 du Code du procédure civile ; 2) ALORS A TOUT LE MOINS QU'en se bornant, pour statuer ainsi, à relever que M. X... était membre du comité d'entreprise sans ni rechercher ni préciser, ainsi cependant qu'elle y était invitée, si celui-ci était membre élu titulaire du comité d'entreprise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 2325-44 et L. 2324-2 du Code du travail ; 3) ALORS ENCORE QU'en relevant, par motifs supposés adoptés, que M. X... avait été élu membre du comité d'entreprise quand dans ses écritures, celui-ci avait seulement fait valoir qu'il était membre du comité d'entreprise et reconnaissait expressément qu'il était représentant syndical au comité d'entreprise en sorte qu'il n'avait pas été élu mais avait été désigné, la cour d'appel, qui a dénaturé les termes du litige, a violé l'article 4 du Code de procédure civile ; 4) ALORS A TOUT LE MOINS QU'en affirmant de manière péremptoire, que la formation suivie par M. X... faisait suite à son élection au comité d'entreprise sans jamais préciser les éléments sur lesquels elle fondait cette constatation et alors que la SAEM du MINT avait précisément fait valoir que M. X... n'était pas membre élu du comité d'entreprise mais représentant syndical ce qui était confirmé par les écritures de M. X..., la cour d'appel a derechef violé les dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt d'AVOIR condamné la Société SAEM du MINT à verser à M. Y... la somme de 216, 01 euros au titre des heures de délégation accomplies en mai, juin 2004 et janvier 2005 ; AUX MOTIFS PROPRES QUE : « Le conseil de prud'hommes a pertinemment décidé que M. Y... peut prétendre au paiement des heures de délégation accomplies en mai, juin 2004 et janvier 2005 suite à sa convocation au comité d'entreprise en dehors de ses heures normales de travail (convocations l'après-midi alors qu'il travaille le matin), dès lors que la SAEM du MINT n'apporte pas la preuve qu'il a récupéré ces heures. Le jugement déféré sera confirmé de ce chef ». ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : « II est en effet justifié de convocations de M. Y... par l'employeur en dehors de son temps de travail, sans qu'il soit justifié d'un système quelconque de récupération. D'ailleurs, l'employeur ne s'explique pas sur cette demande. Il y sera donc fait droit. L'employeur sera condamné au paiement de la somme de 216, 01 € à ce titre ». ALORS QU'en se bornant, pour condamner la SAEM du MINT à verser à M. Y... la somme de 216, 01 euros au titre des heures de délégation accomplies en mai, juin 2004 et janvier 2005, à affirmer, par des motifs généraux, qu'il est justifié des convocations de M. Y... par l'employeur en dehors de son temps de travail sans préciser les éléments sur lesquels elle fondait une telle constatation et alors même que dans ses écritures, M. Y... ne produisait aucun élément de nature à étayer sa demande, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR annuler les avertissements des 4 et 18 juin 2004 prononcés à l'encontre de M. Y... ; AUX MOTIFS PROPRES QUE : « Sur les sanctions disciplinaires délivrées à M. Y.... La SAEM du M1NT a notifié à M. Y... 3 avertissements :- le 3 juin 2004, pour refus en date du 1er juin de se conformer à la note de service n° 237 du 24 mai 2004 et de s'occuper du contrôle de mouvement des déchets (hygiène) ;- le 4 juin 2004, pour refus du respect de l'organisation des tâches lui incombant ;- le 18 juin 2004, pour un nouveau refus de se rendre sur le poste de travail « contrôle des déchets ». Le 25 juin, M. Y... a été convoqué devant le conseil de discipline, qui s'est réuni le 1er juillet 2009, et a été sanctionné le 9 juillet 2004 par une mise à pied de 5 jours pour refus systématique de respecter les ordres de son chef de service et d'accomplir son travail de contrôle dans la grande halle (déchets et retours de marchandises). Les attestations versées aux débats par la SAEM du MINT, qui ne mentionnent pas de fait concret ni de date précise concernant la gestion des déchets, n'établissent pas que M. Y... a refusé d'exécuter entre le 3 juin 2004, jour de délivrance du 1° avertissement-dont il ne demande pas l'annulation-et le 18 juin 2004, date de notification du 3° avertissement, les tâches qui lui étaient assignées au contrôle des déchets, alors qu'il reconnaît que cette tâche lui incombait mais conteste les faits qui lui sont reprochés. En revanche, des pièces produites par l'employeur, il ressort que M. Y... avait un comportement général et habituel d'indiscipline, refusant les instructions de son supérieur hiérarchique M. C..., n'appliquant pas les plannings journaliers d'horaires et tâches, en faisant valoir qu'étant employé dans le service de nombreuses années, il ne voulait pas changer sa façon de travailler, que ce comportement créait des tensions au sein de l'entreprise, notamment avec ses collègues de travail ainsi qu'avec les salariés de la société SECURITAS chargée d'une partie des prestations de surveillance et contrôle du marché. Dans ce contexte, alors que M. Y... n'invoque pas que son comportement pouvait être expliqué par celui, discriminatoire, de l'employeur, la mise à pied de 5 jours, qui a été valablement délivrée après réunion de la commission de discipline régulièrement composée conformément aux dispositions du règlement intérieur (directeur général, deux délégués du personnel et présence du chef de service), apparaît justifiée. En conséquence la décision des premiers juges sera confirmée en ce qu'ils ont seulement annulé les avertissements des, 4 et 18 juin 2004 et considéré valables les autres sanctions disciplinaires ». ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : « : « M. Y... a fait l'objet de plusieurs sanctions disciplinaires sous forme d'avertissements et d'une mise à pied. Il demande l'annulation de chacune. La première sanction correspond à l'avertissement du 3 juin 2004. Il apparaît bien qu'il existait une insubordination de sorte que cet avertissement n'a pas à être annulé. En revanche, l'employeur ne pouvait dès le lendemain, soit le 4 juin, adresser un nouvel avertissement sans d'ailleurs que la lettre permette de retenir des faits différents. Il s'agissait donc d'une double sanction ce qui n'est pas admissible. L'avertissement du 4 juin sera donc annulé. Il en est de même pour l'avertissement du 18 juin dans la mesure où si F employeur fait état d'une confirmation d'un refus, il n'existe aucune date permettant de considérer qu'il s'agissait de faits postérieurs au 1er avertissement. Il existe en revanche des éléments pour les faits du 24 juin 2004 de sorte que la mise à pied prononcée après audition devant le conseil de discipline est justifiée. Au total, il y a donc lieu à l'annulation de deux avertissements, ceux du 4 juin et du 18 juin, M. Y... étant débouté du surplus de ses demandes au titre des sanctions disciplinaires ». 1) ALORS, s'agissant de l'avertissement du 4 juin 2004, QU'en retenant que l'avertissement du 4 juin 2004 ne permettait pas de retenir des faits différents de ceux visés par l'avertissement du 3 juin 2004 quand d'une part, dans la lettre du 3 juin 2004, il était expressément indiqué que M. Y... était sanctionné en raison de l'inexécution de ses obligations et d'autre part, que dans la lettre du 4 juin 2004, il était encore expressément indiqué que lors du rendez vous organisé le 4 juin 2004, M. Y... avait indiqué à son employeur qu'il persistait dans son refus d'accomplir les tâches relevant de ses fonctions en sorte que cette lettre du 4 juin 2004 visait une insubordination distincte de l'inexécution de ses obligations sanctionnée par l'avertissement du 3 juin 2004, la cour d'appel qui n'a dès lors pas examiné, même sommairement ces pièces, a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 2) ALORS, s'agissant de l'avertissement du 18 juin 2004, QU'en relevant, pour annuler l'avertissement du 18 juin 2004, que la lettre d'avertissement du 18 juin 2004 ne faisait mention d'aucune date permettant de considérer qu'il s'agissait de faits postérieurs au premier avertissement après avoir pourtant constaté que dans ladite lettre, l'employeur avait fait état d'une confirmation du refus de M. Y... de reprendre son poste de « contrôleur déchets » ce dont il résultait nécessairement que suite à ses deux premiers avertissements, M. Y... n'avait pas repris son poste de contrôleur déchets et indiqué à nouveau à son employeur qu'il ne le ferait pas en sorte que l'avertissement du 18 juin 2004 sanctionnait nécessairement des faits postérieurs à ceux visés par le premier avertissement, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L. 1331-1 du Code du travail. SIXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la Société SAEM MINT à verser à MM. X... et Y... diverses sommes à titre de dommages et intérêts pour discrimination ; AUX MOTIFS PROPRES QUE : « Sur la discrimination. Aux termes de l'article L. 1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être sanctionnée, licenciée ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte en raison notamment de ses activités syndicales. L'article L1134-1 du code du travail prévoit qu'en cas de litige relatif à l'application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. 2-1 Les faits communs aux deux salariés II résulte de l'ensemble des pièces versées aux débats qu'à compter de 2003, la SAEM du MINT a décidé de procéder à la réorganisation du service « usagers » auquel appartiennent les contrôleurs, dont les fonctions consistent à faire respecter le règlement intérieur sur la zone qui leur est affectée et dans le périmètre du marché en général, ainsi qu'à assurer les relations entre l'administration du marché, les services techniques et les usagers. Ainsi que cela résulte d'une réunion du comité d'entreprise du 25 juin 2003, la société a envisagé de réduire le temps de travail des contrôleurs, essentiellement de messieurs Y... et X... (de 36 heures par semaine à 23 ou 18 heures), les autres contrôleurs étant en congé pour maladie. Elle a alors adressé des courriers à des entreprises extérieures en vue du reclassement externe des intéressés pour les heures de travail supprimées. Toutefois, saisi par M. Y..., l'inspectrice du travail (Mme E...) a fait savoir à la SAEM du MINT que la consultation du comité d'entreprise était nécessaire et qu'aucun changement ne pouvait être imposé à M. Y... salarié protégé. La mise en oeuvre de la modification des horaires n'a pas été poursuivie. En décembre 2003, la SAEM du MINT a envisagé la suppression du poste de M. X... et donc son licenciement économique. Or, ainsi que l'inspectrice du travail (Mme F...) l'a rappelé à l'employeur par courrier du 29 décembre 2003, M. X... était à cette date salarié protégé puisqu'il était candidat aux élections des délégués du personnel à la délégation unique du comité d'entreprise du 16 mars 2004, ce dont l'employeur était informé depuis le 5 décembre 2003. La rupture de son contrat de travail ne pouvait donc intervenir à l'initiative de l'employeur sans autorisation de l'inspecteur du travail, laquelle n'avait pas été sollicitée. Messieurs Y... et X... ont saisi le conseil de prud'hommes le 9 janvier 2004. Le 28 mai 2004, la SAEM du MINT a demandé l'autorisation de recourir au chômage partiel pour deux services, dont celui du contrôle des usagers, qui a été refusée par une décision du 18 juin suivant du directeur adjoint du travail, aux motifs que la consultation du comité d'entreprise préalable n'a pas été effectuée, que les difficultés invoquées sont structurelles, que deux salariés n'ont pas épuisé leurs jours de réduction du temps de travail. A la suite de ce refus, l'employeur a maintenu son projet de restructuration du service « usagers » : il a proposé à M. Y... un départ en pré-retraite et formulé une demande à ce titre qui a été rejetée par l'inspectrice du travail le 30 novembre 2004 ; il a proposé à M. X... la modification significative de ses horaires et de ses tâches qu'il a refusée. En décembre 2004 puis en janvier 2005, la société employeur a engagé le projet d'une externalisation des contrats de travail de messieurs Y... et X... par « convention de mutation concertée » auprès de la société SECURITAS, effectuant en sous-traitance une partie des tâches de surveillance de l'entreprise. Par décision du 4 février 2005 prise après enquête contradictoire, l'inspectrice du travail (Mme G...) a refusé d'autoriser cette opération aux motifs qu'elle a pour objet la sous-traitance du « reste du service usagers » ne constituant pas une entité économique autonome, que seul le tranfert des messieurs Y... et X..., représentants du personnel est sérieusement envisagé, que ce transfert « constitue une mesure manifestement discriminatoire à rencontre des représentants du personnel qui exercent activement leur mandat ». Par courrier du 8 février 2005, l'inspectrice a confirmé sa décision, en précisant qu'il ne s'agit pas d'un transfert des contrats de travail ni d'une mutation mais bien d'une solution de reclassement externe avec rupture des contrats, de sorte que l'autorisation administrative est nécessaire. Dans sa décision de confirmation en date du 4 août 2005, le Ministre de l'emploi de la cohésion sociale et du logement a écrit que l'existence d'un lien entre la procédure et les mandats des salariés est établie. Finalement, la SAEM du MINT n'a pas mis en oeuvre la réorganisation du service « usagers ». Toutefois, il est établi que durant deux années, l'employeur a multiplié les procédures afin d'imposer à M. Y... et M. X..., qui s'y opposaient fermement, des mesures ayant pour objet, soit de réduire de manière significative leurs horaires de travail et par conséquence leurs tâches, soit de rompre leur contrat de travail par licenciement, préretraite ou reclassement externe. S'il a sollicité à plusieurs reprises l'autorisation de l'inspecteur du travail pour ces mesures concernant deux salariés protégés, c'est après avoir commencé à mettre en application certaines d'entre elles (en particulier la réduction du temps de travail et le chômage partiel), reçu des protestations des salariés concernés ainsi que des courriers des inspectrices du travail qui se sont succédées lui rappelant ses obligations en la matière. Et toutes ses demandes auprès de l'autorité administrative ont été rejetées, soit parce que la procédure de consultation du comité d'entreprise n'avait pas été respectée, soit parce que les conditions juridiques n'étaient pas remplies, soit enfin en raison du caractère discriminatoire des opérations envisagées. La SAEM du MINT justifie que la réorganisation qu'elle envisageait et a poursuivi pendant plus de deux années, était motivée par la volonté d'adapter la structure du service « usagers » aux besoins réels de temps de travail en raison de la réduction des heures d'ouverture du marché. Toutefois, elle n'établit pas que cette réorganisation pouvait constituer une cause économique de modification ou de rupture des contrats de travail, ce d'autant que l'inspecteur du travail a constaté, dans une décision du 30 novembre 2004, que les chiffres d'affaires des 3 dernières années étaient en constante augmentation et que l'évolution du marché ne pouvait engendrer des conséquences négatives au sein de l'entreprise et être à l'origine de la suppression du poste (de M. Y...). En conséquence, il appartenait à la SAEM du MINT de maintenir les emplois de ses salariés, ainsi qu'elle l'a fait pour les autres employés du service « usagers », M. C... chef du service qui a été affecté au service commercial, et M. A... reclassé au service administratif. Par ailleurs, la SAEM du MINT ne peut valablement invoquer un comportement d'insubordination et de contestation des salariés ou encore d'entrave au bon fonctionnement du comité d'entreprise alors que ces faits sont sans lien avec la réorganisation du service envisagée. Ainsi, la société n'établit pas que les procédures réitérées concernant messieurs Y... et X... ayant pour objet la réduction de leur temps de travail et de leurs tâches ou leur départ de l'entreprise, sans que ne leur ait été proposée de solution de reclassement dans un autre service de l'entreprise, étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à leurs mandats syndicaux. Il convient donc de conclure que les faits ci-dessus énoncés constituent, de même que la suppression des primes de panier à partir de juin 2005 et le montant minime du bonus de 2006, des actes discriminatoires à l'égard de messieurs Y... et X.... 2-2 les autres faits concernant M. X.... Au début de l'année 2007, la SAEM du MINT a engagé une nouvelle procédure de licenciement à rencontre de M. X... pour non respect des consignes et procédures avec conséquences directes financières et/ ou organisationnelles pour l'entreprise, affirmations mensongères et diffamatoires avec volonté délibérée de porter atteinte à l'intégrité du responsable hiérarchique et/ ou des collègues de travail, insubordination, absences non justifiées avec volonté délibérée de nuire aux intérêts de la société. Par décision du 11 avril 2007, " inspectrice du travail (Mme H...) a refusé d'autoriser le licenciement de l'intéressé aux motifs que le premier grief n'est pas établi, le second résulte d'une incompréhension, que le seul fait établi est une absence d'une journée (29 décembre 2006) ne constituant pas un motif suffisant de rupture du contrat de travail. Elle a ajouté que « le lien entre la mesure envisagée et les mandats détenus par l'intéressé est incontestablement établi. » Dans le cadre du recours formé devant le tribunal administratif, le directeur régional et de l'emploi a noté que l'absence de M. X... le 29 décembre 2006 était la conséquence des difficultés qu'il avait rencontrées durant toute l'année 2006 pour bénéficier de ses jours de réduction du temps de travail, qu'il risquait de perdre en fin d'année, faisant état de I'« acharnement » de la part de l'employeur. Par jugement du 3 février 2011, le tribunal a rejeté le recours de la SAEM du MINT en considérant, notamment, que l'inspecteur du travail avait pu à bon droit fonder sa décision sur la circonstance que la demande d'autorisation de licenciement n'était pas sans lien avec les mandats détenus par M. X.... La SAEM du MINT ne fournit pas d'éléments objectifs de nature à démontrer au contraire l'absence de lien entre cette procédure de licenciement injustifiée et les activités syndicales de M. X..., alors qu'il ressort d'un courrier de Mme H... en date du 18 mai 2009 que l'employeur persiste à ne pas mettre en oeuvre de manière correcte les dispositions relatives au fonctionnement du comité d'entreprise. De même une autre inspectrice du travail (Mme I...) est intervenue en décembre 2012 pour remédier à quelques irrégularités (notamment convocation du comité d'entreprise le jour du repos de M. X...). De tout ce qui précède, il résulte que M. X... a subi, en raison de ses activités et mandats syndicaux, des agissements discriminatoires, qui perdurent à ce jour. 2-3 l'autre fait concernant M. Y.... M. Y... justifie qu'il bénéficiait depuis 1993 de l'agrément préfectoral en qualité de garde particulier du MINT renouvelé tous les 3 ans jusqu'en novembre 2001 et soutient que la SAEM du MINT n'a pas sollicité son renouvellement en novembre 2004, ce que ce dernier ne dément pas. Même si le salarié ne s'est pas plaint de cette situation dans ses nombreux courriers et échanges avec l'employeur qui ne semble pas lui avoir causé de préjudice dans l'exécution de son travail, il n'en demeure pas moins que ce fait, sur lequel la SAEM du MINT ne fournit aucune explication, qui est intervenu à l'époque des tentatives d'éviction du salarié, constitue une mesure discriminatoire. 2-4 les dommages-intérêts Les préjudices subis par les salariés du fait des agissements discriminatoires dont ils ont été victimes sont évalués à la somme de 10 000 euros pour M. Y... et pour M. X..., ainsi que les premiers juges l'ont justement estimé, outre la somme supplémentaire de 3000 euros pour M. X..., compte tenu de la réitération depuis 2006 du comportement fautif de l'employeur à son égard ». ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : «- concernant M. X... : « Dès lors qu'il est statué sur les éléments tenant au salaire de M. X..., il convient d'apprécier l'existence ou non d'une discrimination syndicale. Conformément au régime probatoire mis en place par l'article L1134-1 du Code du travail, il convient d'apprécier si M. X... présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination. À ce titre, il ne peut être retenu la question des temps de pause puisque manifestement M. X... n'était pas le seul salarié concerné et ce indépendamment de F appartenance syndicale. En revanche, il est exact que la brusque disparition des primes de panier sur les bulletins de salaire de M. X... pose question. De même, le fait de ne pas considérer comme du temps de travail effectif un temps de formation lié à une élection professionnelle constitue un élément. En outre, il apparaît que l'employeur a tenté de mettre en place un transfert du contrat de travail d'un salarié protégé dans des conditions qui ont amené l'inspection du travail à émettre un refus. S'il est parfaitement exact que le fait de solliciter une autorisation que l'administration refuse n'est pas en soi le signe d'une discrimination, il n'en demeure pas moins que les termes du refus sont très liés à une discrimination. On peine d'ailleurs à comprendre la volonté de transfert dans les conditions où l'employeur souhaitait le mettre en place autrement que par la volonté d'écarter deux salariés par ailleurs protégés. Il apparaît en outre que l'employeur avait entrepris de solliciter des mesures de chômage partiel, sans consulter le comité d'entreprise dont M. X... et M. Y... étaient élus. Là encore, un tel manquement s'il est susceptible de constituer un délit d'entrave peut également relever d'une simple erreur et pourrait ne pas être significatif pris isolément. Il en est toutefois autrement si on le rattache aux autres difficultés. Les relations avec l'inspection du travail étaient, relativement à ces deux salariés, particulièrement tendues. L'hypothèse d'une " crispation " avec un inspecteur du travail, qui peut certes être envisagée, est tout de même quelque peu remise en cause par le fait que plusieurs inspecteurs sont intervenus à chaque fois en notant des difficultés. Le ton employé dans le courrier adressé par l'employeur à M. X... le 5 octobre 2004 tenait à tout le moins de commentaires désobligeants quant aux heures de délégation. La réunion de tous ces éléments est donc bien de nature à laisser présumer l'existence d'une discrimination. Il appartient donc, au regard du régime probatoire spécifique à cette matière, à l'employeur de démontrer en quoi il existait des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Or, sur la question de la formation et de la prime de panier, l'employeur ne donne strictement aucun élément. Pour le surplus, il reprend en réalité 1'argumentation qui avait été la sienne devant l'inspection du travail, étant rappelé que le présent Conseil ne peut que constater l'existence des décisions de refus. Enfin, il invoque manifestement le climat qui régnait dans l'entreprise. On ne peut que constater sur ce dernier point que le climat était manifestement tout à fait dégradé tant entre les deux demandeurs et la direction, qu'entre les demandeurs et certaines autres organisations syndicales. Cependant, les réponses mises en place par l'employeur devaient demeurer, y compris dans ce climat fort peu satisfaisant, exempte de discrimination syndicale. La seule existence de ces relations particulièrement difficiles ne saurait en soi remettre en cause les éléments produits par M. X... et démontrer la parfaite objectivité de l'employeur dans ses décisions. Il convient donc de retenir l'existence d'une discrimination syndicale ». Concernant M. Y... : « Conformément au régime probatoire mis en place par l'article L 1134-1 du Code du travail, il convient d'apprécier si M. Y... présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination. Il est exact que la brusque disparition des primes de panier sur les bulletins de salaire de M. Y... pose question. De même, si l'exercice du pouvoir disciplinaire n'est pas en lui-même un signe de discrimination, le fait d'adresser à M. Y... trois avertissements pour les mêmes faits est à tout le moins troublant. En outre, il apparaît que l'employeur a tenté de mettre en place un transfert du contrat de travail d'un salarié protégé dans des conditions qui ont amené l'inspection du travail à émettre un refus. S'il est parfaitement exact que le fait de solliciter une autorisation que l'administration refuse n'est pas en soi le signe d'une discrimination, il n'en demeure pas moins que les termes du refus sont très liés à une discrimination. On peine d'ailleurs à comprendre la volonté de transfert dans les conditions où l'employeur souhaitait le mettre en place autrement que par la volonté d'écarter deux salariés par ailleurs protégés. Il apparaît en outre que l'employeur avait entrepris de solliciter des mesures de chômage partiel, sans consulter le comité d'entreprise dont M. X... et M. Y... étaient élus. Là encore, un tel manquement s'il est susceptible de constituer un délit d'entrave peut également relever d'une simple erreur et pourrait ne pas être significatif pris isolément. ÏÏ en est toutefois autrement si on le rattache aux autres difficultés. Les relations avec l'inspection du travail étaient, relativement à ces deux salariés, particulièrement tendues. L'hypothèse d'une " crispation " avec un inspecteur du travail, qui peut certes être envisagée, est tout de même quelque peu remise en cause par le fait que plusieurs inspecteurs sont intervenus à chaque fois en notant des difficultés. La réunion de tous ces éléments est donc bien de nature à laisser présumer l'existence d'une discrimination. Il appartient donc, au regard du régime probatoire spécifique à cette matière, à l'employeur de démontrer en quoi il existait des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Or, sur la question de la prime de panier, l'employeur ne donne strictement aucun élément. Pour le surplus, il reprend en réalité l'argumentation qui avait été la sienne devant l'inspection du travail, étant rappelé que le présent Conseil ne peut que constater l'existence des décisions de refus. Enfin, il invoque manifestement le climat qui régnait dans l'entreprise. On ne peut que constater sur ce dernier point que le climat était manifestement tout à fait dégradé tant entre les deux demandeurs et la direction, qu'entre les demandeurs et certaines autres organisations syndicales. Cependant, les réponses mises en place par l'employeur devaient demeurer, y compris dans ce climat fort peu satisfaisant, exempte de discrimination syndicale. La seule existence de ces relations particulièrement difficiles ne saurait en soi remettre en cause les éléments produits par M. Y... et démontrer la parfaite objectivité de l'employeur dans ses décisions. Il convient donc de retenir l'existence d'une discrimination syndicale ». 1) ALORS QU'en application de l'article 624 du Code de procédure civile, la cassation à intervenir sur les cinq premiers moyens entraînera par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a jugé que MM. X... et Y... avaient été victimes d'agissements discriminatoires ; 2) ALORS ENCORE QU'en application de l'article 7 du Code de procédure civile, le juge ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat ; qu'en l'espèce, en relevant, pour dire que la SAEM du MINT ne justifiait pas que la réorganisation qu'elle avait envisagée pendant plus de deux années était motivée par une cause économique, que dans une décision du 30 novembre 2004, l'inspecteur du travail avait constaté que les chiffres d'affaires des trois dernières années étaient en constante augmentation et que l'évolution du marché ne pouvait engendrer des conséquences négatives au sein de l'entreprise alors que ladite décision de même que son contenu, ne ressortaient ni des écritures des salariés, ni des écritures de la SAEM du MINT, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 3) ALORS A TOUT LE MOINS à supposer que la cour d'appel ait disposé d'un tel pouvoir, QUE le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; d'où il suit qu'en relevant d'office, et sans provoquer préalablement les observations des parties à cet égard, que suivant une décision de l'inspecteur du travail en date du 30 novembre 2004, les chiffres d'affaires des trois dernières années étaient en constante augmentation et que l'évolution du marché ne pouvait engendrer des conséquences négatives pour l'avenir, la cour d'appel, a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 4) ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE QUE les juges du fond sont tenus d'examiner même sommairement les éléments produits par les parties à l'appui de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, la SAEM du MINT avait pris soin de produire d'une part, la décision de l'inspecteur du travail en date du 18 juin 2004 dont il ressortait qu'à cette date, la SAEM du MINT était confrontée à des difficultés économiques structurelles et non pas seulement conjoncturelles et d'autre part, une attestation de son expert comptable démontrant que pour l'année 2004, le résultat net d'exploitation se traduisait par une perte de euros ; qu'en s'abstenant de procéder à l'analyse même sommaire de ces pièces dont il ressortait sans conteste que la réorganisation mise en oeuvre pendant plus de deux mois et les mesures prises à l'égard de MM. Y... et X... reposaient sur des difficultés économiques réelles et sérieuses, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 5) ALORS ENCORE QUE dans ses écritures d'appel, la SAEM du MINT avait précisément expliqué, pièces circonstanciées à l'appui, d'une part, que ladite réorganisation avait affecté l'ensemble du personnel et que les mesures de restructuration visaient non pas uniquement les postes de MM. X... et Y... mais également d'autres secteurs et en particulier, le secteur horti-déco et vins, ce qui avait d'ailleurs entraîné le licenciement de deux personnes suite au rejet de la demande de mise au chômage partiel et d'autre part, que les mesures d'externalisation n'avaient pu viser que MM. X... et Y... dès lors qu'ainsi que le démontrait l'organigramme de la Société, il étaient les seuls contrôleurs ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen déterminant des écritures de la SAEM du MINT lesquelles démontraient que les mesures de réorganisation n'étaient en aucun cas liées à l'activité syndicale de MM. X... et Y..., la cour d'appel a derechef méconnu les dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile ; 6) ALORS A TOUT LE MOINS QU'en se bornant, pour dire que la réorganisation envisagée était discriminatoire, à relever qu'elle n'était pas justifiée par des difficultés économiques sérieuses, sans rechercher ainsi cependant qu'elle y était expressément invitée, si les mesures décidées dans le cadre de la réorganisation n'avaient pas affectées l'intégralité du personnel en sorte qu'elles ne pouvaient être considérées comme liées aux activités syndicales de MM. X... et Y..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du Code du travail, ensemble l'article L. 2141-5 du Code du travail ; 7) ALORS EN OUTRE, s'agissant des faits relatifs à M. X..., QU'en retenant que la SAEM du MINT ne fournissait pas d'éléments objectifs de nature à démontrer l'absence de lien entre la procédure de licenciement engagée en 2007 et les activités syndicales de M. X... quand elle constatait par ailleurs que l'inspectrice du travail avait précisément constaté que sur les trois faits invoqués à l'appui du licenciement, deux étaient établis et matériellement vérifiables ce dont il résultait que cette procédure de licenciement était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du Code du travail, ensemble l'article L. 2141-5 du Code du travail ; 8) ALORS ENCORE QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties, fixées par l'acte introductif d'instance et les conclusions en défense ; qu'en relevant, par motifs supposés adoptés, que le ton employé dans « le courrier adressé par l'employeur à M. X... le 5 octobre 2004 tenait à tout le moins de commentaires désobligeants quant aux heures de délégation » alors qu'au soutien de sa demande relative à une prétendue discrimination, M. X... n'avait jamais fait état de ce courrier ni de prétendus propos désobligeants tenus à son égard, la cour d'appel, qui a dénaturé les termes du litige, a violé l'article 4 du Code de procédure civile ; 9) ALORS A TOUT LE MOINS QUE le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en retenant, d'office, et sans provoquer préalablement les observations des parties à cet égard, que M. X... avait été victime de discrimination au motif qu'il avait fait l'objet de propos désobligeants quand dans ses écritures, M. X... n'avait jamais fait valoir un tel moyen à l'appui de sa demande tendant à établir qu'il avait fait l'objet d'une discrimination, la cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ; 10) ALORS s'agissant du fait relatif à M. Y..., QU'en se bornant à affirmer, de manière péremptoire, que M. Y... justifiait qu'il bénéficiait depuis 1993 de l'agrément préfectoral en qualité de garde particulier du MINT renouvelé tous les trois ans jusqu'en novembre 2001 et que la SAEM du MINT n'avait pas sollicité son renouvellement en novembre 2004 sans préciser les éléments sur lesquels elle se fondait et alors que M. Y..., dans ses écritures, s'était borné à alléguer qu'il n'avait pas bénéficié du renouvellement de son agrément sans jamais assortir ses dires d'un quelconque élément de preuve, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 11) ALORS ENFIN QU'en retenant que la SAEM du MINT ne démentait pas qu'elle n'avait pas sollicité le renouvellement de l'agrément préfectoral de M. Y... dont il bénéficiait depuis 1993 et qu'elle ne s'expliquait aucunement sur ce fait quand, dans ses écritures, la SAEM du MINT avait précisément expliqué d'une part, que c'est l'actuel directeur général du MINT qui avait nommé M. Y... contrôleur en 1997 et d'autre part, que M. J... avait précisément sollicité une demande de renouvellement de l'agrément de M. Y..., la cour d'appel a dénaturé les écritures de la SAEM du MINT en violation de l'article 4 du Code de procédure civile, ensemble le principe suivant lequel le juge ne peut pas dénaturer les documents de la cause. SEPTIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR condamné la Société SAEM MINT à verser à MM. X... et Y... diverses sommes à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral ; AUX MOTIFS QUE : « Aux termes de l'article L1154-1 du code du travail, en cas de litige relatif à un harcèlement moral, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence du harcèlement et il incombe à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Messieurs Y... et X... font valoir que les atteintes répétées à leur contrat de travail, à leur rémunération, la fréquence et la teneur des correspondances, les évolutions incessantes de leurs postes de travail ainsi que les sanctions disciplinaires répétées et la pression morale exercée à l'égard de M. Y... constituent des actes de harcèlement moral discriminatoire justifiant une indemnisation distincte de celle résultant des actes de discrimination. Ils produisent un ensemble de documents, procès-verbaux de réunion du comité d'entreprise, courriers échangés avec la SAEM du MINT, courriers et décisions des inspecteurs du travail, qui démontrent qu'au delà des décisions tendant à la réduction du nombre d'heures de travail ou à la rupture du contrat, l'employeur a, pendant plus de deux années, multiplié les projets, les propositions, les changements d'horaires, les modifications de plannings, certains mis en oeuvre provisoirement puis abandonnés. Il est par ailleurs établi qu'à la même époque, il a brutalement supprimé les primes de panier que les intéressés percevaient depuis plusieurs années, a délivré à M. Y... deux avertissements qui ne sont pas justifiés, a omis de faire renouveler son agrément comme garde particulier. Même si la pression morale consistant en des contrôles systématiques excessifs dont fait état M. Y... n'est pas suffisamment établie par la production d'une seule attestation établie en termes généraux, les faits ci dessus énoncés constituent des agissements répétés laissant supposer l'existence d'un véritable harcèlement moral à rencontre des deux salariés. Or, comme il a déjà été indiqué, l'ensemble des faits s'inscrivant dans une démarche générale de discrimination syndicale, ne sont pas objectivement justifiés par l'employeur. Le jugement déféré sera en conséquence réformé en ce qu'il a débouté messieurs Y... et X... de leurs demandes de reconnaissance de l'existence d'un harcèlement moral à leur égard, dont ils seront indemnisés, chacun, par la somme de 3000 euros ». ALORS QU'en application de l'article 624 du Code de procédure civile, la cassation à intervenir sur les six premiers moyens entraînera par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a condamné la SAEM du MINT à verser à MM. X... et Y... diverses sommes à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral. HUITIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la SAEM MINT à payer au Syndicat CGT du commerce et services 31 la somme de 1500 euros à titre de dommages et intérêts pour atteinte à l'intérêt collectif de la profession ; AUX MOTIFS PROPRES QUE : « Conformément aux dispositions de l'article L2132-3 du code du travail, les syndicats professionnels ont le droit d'agir devant la juridiction prud'homale pour obtenir des dommages-intérêts concernant les faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif de la profession qu'ils représentent. Le Syndicat CGT du commerce et services 31 venant aux droits de l'Union syndicale CGT du commerce, de la distribution et des services 31 est bien fondée à intervenir pour obtenir réparation des préjudices causés par la SAEM du MINT à la collectivité des salariés de l'entreprise du fait des agissements discriminatoires commis à l'égard de salariés exerçant activement leurs mandats syndicaux (CGT). Ce préjudice a été justement évalué par le conseil de prud'hommes à la somme de 1500 euros ». ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : « Dès lors que la discrimination syndicale est retenue, il existe bien une atteinte à l'intérêt collectif. Dès lors, l'employeur sera condamné au paiement d'une somme totale de 1 500 ¿ à titre de dommages et intérêts au profit du syndicat et ce au regard du dossier concernant les deux salariés, outre la somme de 500 ¿ par application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ». ALORS QU'en application de l'article 624 du Code de procédure civile, la cassation à intervenir des chefs de l'arrêt relatif à la discrimination syndicale et au harcèlement moral entraînera par voie de conséquence la cassation de l'arrêt en ce qu'il a condamné la SAEM du MINT à payer au Syndicat CGT du commerce et services 31 la somme de 1500 euros à titre de dommages et intérêts pour atteinte à l'intérêt collectif de la profession. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils pour M. X... Il est fait grief à l'arrêt d'avoir débouté Monsieur X... de sa demande de paiement de prime de nuit et de sa demande de rappel de salaires, AUX MOTIFS PROPRES QUE M. X... soutient qu'il doit percevoir, comme M. Y..., une augmentation de salaire de 20 points au titre du travail de nuit en faisant valoir qu'il prend son poste à 3 heures 30. Il fonde sa demande d'une part sur les dispositions des articles L3122-29 à L3122-33 du code du travail relatives au travail de nuit, desquelles il résulte qu'est considéré comme travailleur de nuit celui qui effectue soit au moins deux fois par semaine 3 heures de travail quotidien entre 21 heures et heures ou une autre période fixée par une convention collective ou un accord d'entreprise, soit un nombre minimal d'heures de nuit pendant une période de référence fixée par convention ou accord collectif. Or, à défaut de convention collective applicable à la branche d'activité de la SAEM du MINT et d'accord d'entreprise spécifique au travail de nuit, il convient de considérer que M. X... ne pourrait être considéré comme travailleur de nuit que s'il travaillait 3 heures avant 6 heures, ce qui n'est pas le cas. Il invoque d'autre part un usage, qui ne peut être caractérisé par la seule attribution à M. Y... de 20 points de prime de nuit lorsqu'il a été nommé contrôleur à la poissonnerie en 1997, alors que l'on ignore les horaires qu'il effectuait alors, si les autres contrôleurs en bénéficiaient. La décision des premiers juges qui a écarté la-prétention de M. X... à ce titre sera donc confirmée, ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE M. X... fait valoir qu'il est le seul du service à ne pas bénéficier de cette prime qu'il revendique sur la base de 20 points par mois. Cependant, là encore, M. X... n'apporte aucun élément de preuve sur ses horaires de travail et sur la prime de nuit qu'il revendique. Il se contente de procéder sur ce point par affirmation de sorte que cette demande ne peut qu'être rejetée, ALORS D'UNE PART QUE, selon les articles L. 3122-31 et R. 3122-8 du code du travail, est considéré comme travailleur de nuit tout travailleur qui accomplit, au cours d'une période de référence, un nombre minimal d'heures de travail de nuit fixé, en l'absence de disposition conventionnelle, à 270 heures de travail pendant une période de douze mois consécutifs ; qu'il en résulte que, sont réputées accomplies, au sens de ces textes, toutes les heures comprises dans l'horaire de travail habituel du salarié ; qu'en se bornant à relever qu'à défaut de convention collective applicable à la branche d'activité de la SAEM du MINT et d'accord d'entreprise spécifique au travail de nuit, il convient de considérer que M. X... ne pourrait être considéré comme travailleur de nuit que s'il travaillait 3 heures avant 6 heures, ce qui n'est pas le cas, sans rechercher-comme était pourtant tenue de le faire-si le salarié avait travaillé plus de 270 heures pendant une période de douze mois consécutifs entre 21h et 6h, la cour d'appel ne met pas la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, privant ainsi sa décision de base légale au regard L3122-29, L3122-33 et R3122-8 du code du travail, ALORS D'AUTRE PART QUE, dans ses écritures, le salarié faisait valoir qu'il débutait sa journée de travail tous les matins à 3h30 (conclusions p. 12) ; que cet élément de fait n'était pas contesté par l'employeur dans ses écritures, puisque celui-ci se bornait à soulever que « seuls les titulaires d'un poste de poissonnerie exige un travail de nuit » (conclusions p. 21) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen pertinent des écritures du salarié, non contredit par l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile, ALORS EN OUTRE QUE, tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; que le salarié avait régulièrement produit devant la cour d'appel les plannings établis par l'employeur, les courriers de l'inspection du travail de 2009, une note l'inspection du travail en date du 10 décembre 2012 et un procès verbal de la réunion du comité d'entreprise du 19 décembre 2012 qui établissaient tous, de manière précise et concordante, que le salarié travaillait à compter de 3h30 du matin ; qu'en ne procédant à aucune analyse, même sommaire, de toutes ces pièces précises, concordantes et régulièrement communiquées à la cour d'appel, celle-ci a violé l'article 455 du code de procédure civile, ALORS ENFIN QUE, lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination ou d'une atteinte au principe « à travail égal, salaire égal », il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ou toute atteinte au principe d'égalité ; qu'en l'espèce, le salarié faisait valoir dans ses écritures, preuves à l'appui produites devant la cour d'appel, qu'un autre salarié protégé avait reçu une prime de nuit alors que tous les deux avaient les mêmes horaires de travail et qu'ils étaient tous deux contrôleurs au sein de l'entreprise ; qu'en guise de toute réponse, l'employeur, dans ses écritures d'appel, se bornait à faire valoir « que Monsieur X... n'est pas titulaire du poste poissonnerie qui exige un travail de nuit, puisque ce poste est occupé par Monsieur Y... qui lui, perçoit la prime en question »- établissant ainsi que la situation des deux salariés était comparable, mais que la différence de traitement résulterait de la manipulation du poisson, et surtout sans prouver que les deux salariés avaient des horaires différents ; que la cour d'appel a souverainement constaté que les deux salariés étaient protégés, qu'ils exerçaient tous les deux les mêmes fonctions de contrôleurs au sein de l'entreprise que l'autre salarié, M. Y..., s'était vu attribuer 20 points de prime de nuit lorsqu'il a été nommé contrôleur à la poissonnerie en 1997 ; qu'en s'abstenant de rechercher et de constater quels étaient les horaires respectifs des deux salariés et surtout si la manipulation du poisson justifiait que l'un des salariés perçoive une prime de nuit et que l'autre en soit privé, la cour d'appel a violé les articles L1132-1, L1132-3, L1132-4 et L1134-1 du code du travail, ensemble le principe « à travail égal, salaire égal ».