Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 18 septembre 2013, 12-15.161, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2013-09-18
Numéro d'affaire : 12-15161
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Metz, 2012-01-10
Président : M. Chollet (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : Me Le Prado, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, SCP Nicolaý, de Lanouvelle et Hannotin, SCP Piwnica et Molinié

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Metz, 10 janvier 2012), que M. X... a été engagé le 1er novembre 1996 par l'association Alpha santé en qualité de chirurgien-chef de service, la convention collective applicable étant la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951, dite « FEHAP » ; que son contrat de travail prévoyait le bénéfice d'une assurance complémentaire contre les accidents professionnels ou extra-professionnels, dont les garanties étaient détaillées en annexe qui stipulait qu'en cas de bénéfice d'une rente de sécurité sociale au moins égale à 33 % par suite d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle, le salarié percevrait, sans condition d'ancienneté, 80 % du salaire brut actualisé par mois ; qu'il s'est blessé à une main, le 25 janvier 1999, à l'occasion d'une intervention chirurgicale sur un patient souffrant d'une hépatite et a contracté cette affection, reconnue maladie professionnelle le 15 février 2001 ; qu'en arrêt maladie à compter du 18 septembre 2000, il a été déclaré le 18 mars 2004, à l'issue de deux visites médicales, inapte à tous postes au sein de l'association Alpha santé par le médecin du travail et a été licencié pour inaptitude le 30 mars 2004 ; que le salarié a obtenu une rente d'incapacité de 35 %, avec effet rétroactif au 1er mars 2004 ; qu'il a sollicité le bénéfice de la rente complémentaire incapacité prévue par le contrat de travail ainsi que par la convention collective « FEHAP » ; que la société d'assurances, la société AG2R prévoyance, a finalement refusé de payer la rente au motif que l'intéressé avait dépassé 60 ans, limite d'âge prévue par le contrat de prévoyance conclu avec l'employeur ; que le salarié a saisi la juridiction prud'homale ; que la société AG2R et la société de courtage Sarre et Moselle ont été appelées devant la cour d'appel en intervention forcée ; Sur les premier et deuxième moyens réunis : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié des dommages-intérêts avec intérêts au taux légal à compter du jugement ainsi qu'une somme mensuelle à titre de dommages-intérêts à compter du 1er novembre 2007 et de dire que cette indemnité variera conformément à la rente complémentaire, celle-ci étant égale à 80 % du dernier salaire brut actualisé perçu par le salarié, déduction faite de la rente sécurité sociale alors, selon le moyen : 1°/ qu'en cas de refus de garantie opposé par l'assureur au salarié bénéficiaire d'un régime de prévoyance de groupe, l'action en responsabilité contre l'employeur pour défaut de souscription d'un régime de prévoyance conforme à la convention collective, n'est recevable qu'à la condition que la question de la légitimité du refus de garantie ait été tranchée définitivement dans le rapport entre le salarié et l'assureur ; qu'en ne recherchant pas si l'ambiguïté de la notice de l'assureur au titre de la durée de l'indemnisation de la garantie invalidité et l'acceptation de la garantie par l'assureur par lettre du 12 mai 2006, posaient une question de légitimité du refus de garantie qui devait être tranchée préalablement par une décision définitive dans le cadre d'une action contre l'assureur en sorte que l'action en responsabilité contre l'employeur était irrecevable tant qu'aucune décision n'avait reconnu la légitimité du refus de garantie, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 32 du code de procédure civile, ensemble l'article 1147 du code civil ; 2°/ que l'employeur qui a respecté son obligation conventionnelle de souscrire un régime de prévoyance en ayant recours à un courtier n'est pas responsable du défaut de couverture du risque opposé à un salarié par l'assureur en application d'une clause excluant la garantie au-delà d'un certain âge ; qu'en retenant la responsabilité de l'association Alpha santé au seul constat que le contrat d'assurance n'offrait pas une garantie équivalente à la convention collective en méconnaissance de l'engagement contractuel sans rechercher si le dommage ne provenait pas exclusivement de la faute combinée du courtier et de l'assureur qui n'avaient pas rempli leurs obligations d'information et de conseil à l'égard de l'employeur, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1147 du code civil ; 3°/ que le défaut de délivrance par l'employeur d'une notice conforme à la réalité de la couverture ne mentionnant pas une restriction de garantie ne concourt pas au dommage consécutif à l'application par l'assureur de cette restriction de garantie ; qu'en l'espèce en retenant le défaut de délivrance d'une notice ne mentionnant pas l'exclusion au-delà de 60 ans du bénéfice de la rente complémentaire d'incapacité pour condamner l'employeur à payer la rente complémentaire mensuelle que M. X... aurait dû percevoir si l'AG2R n'avait pas opposé cette restriction de garantie, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ; 4°/ que la faute n'engage la responsabilité de son auteur que si le préjudice est en lien avec cette faute ; que le refus de versement de la rente complémentaire par l'assureur ne peut engager la responsabilité de l'employeur que si ce refus est légitime et peut être opposé au salarié ; qu'en ne recherchant pas si l'ambiguïté de la notice de l'assureur au titre de la durée de l'indemnisation de la garantie invalidité et l'acceptation de la garantie par l'assureur par lettre du 12 mai 2006, n'avaient pas créé une obligation de garantie s'imposant à l'assureur en sorte que la responsabilité de l'employeur ne pouvait être engagée, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1147 du Code civil ; Mais attendu, d'abord, que la recevabilité de l'action du salarié en paiement par l'employeur de dommages-intérêts pour défaut de souscription d'un contrat permettant à ce salarié de bénéficier de la garantie invalidité prévue par une convention collective, n'est subordonnée qu'aux conditions prévues par l'article 31 du code de procédure civile ; Attendu, ensuite, que l'employeur, tenu, en vertu de l'article 14.04 de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 et en exécution du contrat de travail de souscrire une assurance complémentaire contre les accidents professionnels ou extra-professionnels, était débiteur envers le salarié, d'une part, d'une obligation de faire, d'autre part, d'un devoir d'information et de conseil le rendant responsable des conséquences s'attachant à une information incomplète ayant laissé l'assuré dans l'ignorance de l'étendue de ses droits ; qu'ayant constaté que l'employeur avait contracté une assurance dont le versement cessait lorsque le bénéficiaire atteignait l'âge de 60 ans alors que la convention collective et le contrat de travail ne fixaient pas de limite d'âge et que cet employeur n'avait pas délivré au salarié la notice d'information conforme à la réalité de la couverture, la cour d'appel, qui a exactement retenu que l'employeur devait réparer les préjudices distincts, dont elle a souverainement apprécié l'étendue, résultant pour ce salarié de ces manquements, a, sans être tenue de procéder à une recherche que ses énonciations rendaient inopérante, légalement justifié sa décision ; Sur le troisième moyen : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié des dommages-intérêts avec intérêts au taux légal à compter du jugement ainsi qu'une somme mensuelle à titre de dommages-intérêts à compter du 1er novembre 2007 et de dire que cette indemnité variera conformément à la rente complémentaire, celle-ci étant égale à 80 % du dernier salaire brut actualisé perçu par le salarié, déduction faite de la rente sécurité sociale alors, selon le moyen : 1°/ que l'employeur à qui il est reproché d'avoir manqué à son obligation de souscrire un régime de prévoyance conforme à la convention collective rappelée au contrat de travail, ne peut être tenu au titre de la réparation au-delà de ce que le salarié aurait pu prétendre au titre de ce régime de prévoyance prévu par la convention collective ; qu'il se déduit des termes de la convention collective que la rente complémentaire d'incapacité est destinée à compenser la perte de revenu consécutive à l'incapacité de travail en sorte qu'elle n'est plus versée à compter du moment où le salarié bénéficie de ses droits à la retraite ; qu'en l'espèce, en condamnant l'employeur à verser une indemnisation correspondant à la rente complémentaire mensuelle que le salarié aurait dû percevoir au-delà du 1er avril 2004, date à laquelle le salarié a fait valoir ses droits à la retraite, au motif erroné que les partenaires sociaux ni les parties n'ont exclu le versement de la rente complémentaire en cas de perception de pension de retraite, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil et l'article 14-04 de la convention collective nationale du 31 octobre 1951 des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif, ensemble l'article 1156 du code civil ; 2°/ que l'employeur à qui il est reproché d'avoir manqué à son obligation de souscrire un régime de prévoyance conforme à la convention collective rappelée au contrat de travail, ne peut être tenu au titre de la réparation au-delà de ce que le salarié aurait pu prétendre au titre de ce régime de prévoyance prévue par la convention collective ; qu'il se déduit des termes de la convention collective qu'en cas de perception de pensions de retraite, le montant de la rente complémentaire est, s'il y a lieu, réduit de telle sorte que le total des ressources ne puisse excéder le dernier salaire net actualisé ; qu'en l'espèce, en condamnant l'employeur à verser une indemnisation correspondant à la rente complémentaire mensuelle que le salarié aurait dû percevoir au-delà du 1er avril 2004, sans déduire les pensions de retraite perçues au motif erroné que les partenaires sociaux ni les parties n'ont prévu la déduction des pensions de retraite perçues, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil et l'article 14-04 de la convention collective nationale du 31 octobre 1951 des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif, ensemble l'article 1156 du code civil ; Mais attendu, d'une part, qu'ayant constaté qu'il était conventionnellement stipulé que le versement de la rente devait cesser lorsque prendrait fin le versement de la rente de sécurité sociale et relevé que l'assuré continuait à percevoir la rente d'invalidité servie par la caisse primaire d'assurance maladie et que ni les partenaires sociaux ni les parties n'avaient exclu le versement de la rente en cas de perception de la pension de retraite, la cour d'appel en a exactement déduit que la rente complémentaire était due au-delà du 1er avril 2004, date à laquelle le salarié avait fait valoir ses droits à la retraite ; Attendu, d'autre part que ni les stipulations du contrat de travail, ni les dispositions conventionnelles ne prévoient la déduction des pensions de retraite perçues par un salarié qui cumule son emploi avec la retraite ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le quatrième moyen, ci-après annexé : Attendu que l'objet de la rente complémentaire d'incapacité prévue par la convention collective est distinct de la réparation du préjudice résultant du licenciement ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne l'association Alpha santé aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de l'association Alpha santé et condamne celle-ci à payer à M. X... la somme de 3 000 euros, à la société Sarre et Moselle et à la société AG2R prévoyance la somme de 2 000 euros chacune ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit septembre deux mille treize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour l'association Alpha santé PREMIER MOYEN DE CASSATION sur l'irrecevabilité de l'action en responsabilité Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'association ALPHA SANTE à verser à Monsieur X... les sommes de 387.283,14 ¿ à titre de dommages et intérêts avec intérêt au taux légal à compter du jugement et la somme mensuelle de 7.171,91 ¿ à titre de dommages et intérêts à compter du 1er novembre 2007 et dit que cette indemnité variera conformément à la rente complémentaire, celle-ci étant égale à 80 % du dernier salaire brut actualisé perçu par Monsieur X... déduction faite de la rente sécurité sociale ; AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur l'exception d'irrecevabilité de l'action dirigée contre l'association ALPHA SANTE et non contre l'assureur, l'association ALPHA SANTE fait valoir que la convention collective ne lui impose pas de prendre en charge le risque mais uniquement de souscrire le contrat d'assurances groupe ; qu'elle déclare qu'il appartient à Monsieur X... de s'adresser à AG2R PREVOYANCE qui a au demeurant, dans un courrier du 12 mai 2006, reconnu le bien fondé de sa demande et annoncé un premier versement de 146.329,02 ¿ avant de se rétracter ; qu'elle poursuit n'avoir commis aucune faute puisqu'elle a donné mandat à la SA SARRE et MOSELLE précisément de négocier des contrats conformes à la Convention Collective ; qu'elle déclare enfin que selon l'article 104-1 du code des assurances elle n'est tenue en sa qualité de souscripteur au règlement avec l'assureur que si elle a manqué à son devoir d'information et de conseil, ce qui n'est pas le cas ; que l'article 11 du contrat de travail dispose que : « le Docteur X... bénéficiera des dispositions de la convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947, des dispositions spéciales aux médecins de la convention collective nationale de 31 octobre 1951, ainsi que d'une assurance complémentaire contre les accidents professionnels ou extra professionnels contractée aux frais de l'Association. Les garanties offertes par cette assurance sont détaillées en Annexe au présent contrat » ; que l'annexe précitée mentionnait pour sa part : « Le risque incapacité de travail résultant de la maladie ou de l'accident et le risque de l'invalidité permanente ou décès font l'objet d'une couverture par un régime de prévoyance souscrit par l'établissement conformément aux règles conventionnelles en vigueur ¿ En cas de bénéfice d'une rente incapacité de Sécurité sociale, au moins égale à 33 % par suite d'un accident de travail ou d'une maladie professionnelle, le salarié percevra, sans condition d'ancienneté, 80 % du dernier salaire brut actualisé par mois. Le service de ces rentes complémentaires cesse lorsque prend fin le versement de la rente de Sécurité Sociale » ; que l'employeur s'est donc contractuellement engagé à souscrire pour le compte de Monsieur X... une assurance prévoyance qui répond aux conditions ci-dessus ; qu'au terme de ces conditions qui ne fixent pas de limite d'âge, le versement de la rente prend fin uniquement lorsque cesse le versement de la rente sécurité sociale ; Mais qu'en réalité l'association ALPHA SANTE a contracté une assurance dont le versement cesse lorsque le bénéficiaire a atteint 60 ans ; qu'elle n'a pas modifié l'annexe du contrat de travail qui ne comporte aucune limite d'âge ; qu'elle n'a pas délivré au salarié la notice d'information conforme à la réalité de la couverture puisque le document qu'elle lui a adressé a été rédigé par ses soins, n'est pas la plaquette remise par AG2R PREVOYANCE, et ne comporte pas la teneur exacte de la police d'assurance et des restrictions de garantie ; qu'en outre la Convention Collective FEHAP précise elle aussi que : « Les salariés qui, consécutivement à un accident de travail ou à une maladie professionnelle sont reconnus par la sécurité sociale atteints d'une incapacité dont le taux de base est au moins égal à 33 % et en reçoivent une rente, reçoivent de la caisse de prévoyance à laquelle leur employeur ou son représentant aura adhéré une rente complémentaire d'incapacité leur permettant de bénéficier au total d'un revenu égal à 80 % de leur dernier salaire brut actualisé en fonction de l'évolution de la valeur du point, le dernier salaire brut auquel il est fait ci-dessus référence devant tenir compte des effets de l'ancienneté intervenue à la date du déclenchement de la rente incapacité ; que le service par la caisse de prévoyance de la rente complémentaire ci-dessus définie cesse lorsque cesse le service par la caisse de sécurité sociale de la rente d'incapacité elle-même » ; qu'il s'en suit que l'action intentée par Monsieur X... fondée sur le non respect des clauses du contrat de travail et de la Convention Collective FEHAP est tout à fait recevable et que l'association ALPHA SANTE ne saurait lui imposer de diriger son action à l'encontre de l'assureur ; ALORS QU'en cas de refus de garantie opposé par l'assureur au salarié bénéficiaire d'un régime de prévoyance de groupe, l'action en responsabilité contre l'employeur pour défaut de souscription d'un régime de prévoyance conforme à la convention collective, n'est recevable qu'à la condition que la question de la légitimité du refus de garantie ait été tranchée définitivement dans le rapport entre le salarié et l'assureur ; qu'en ne recherchant pas si l'ambiguïté de la notice de l'assureur au titre de la durée de l'indemnisation de la garantie invalidité et l'acceptation de la garantie par l'assureur par lettre du 12 mai 2006, posaient une question de légitimité du refus de garantie qui devait être tranchée préalablement par une décision définitive dans le cadre d'une action contre l'assureur en sorte que l'action en responsabilité contre l'employeur était irrecevable tant qu'aucune décision n'avait reconnu la légitimité du refus de garantie, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 32 du Code de procédure civile, ensemble l'article 1147 du Code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION SUBSIDIAIRE sur la responsabilité de l'employeur Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'association ALPHA SANTE à verser à Monsieur X... les sommes de 387.283,14 ¿ à titre de dommages et intérêts avec intérêt au taux légal à compter du jugement et la somme mensuelle de 7.171,91 ¿ à titre de dommages et intérêts à compter du 1er novembre 2007 et dit que cette indemnité variera conformément à la rente complémentaire, celle-ci étant égale à 80 % du dernier salaire brut actualisé perçu par Monsieur X... déduction faite de la rente sécurité sociale ; AUX MOTIFS PROPRES QUE sur l'exception d'irrecevabilité de l'action dirigée contre l'association ALPHA SANTE et non contre l'assureur, l'association ALPHA SANTE fait valoir que la convention collective ne lui impose pas de prendre en charge le risque mais uniquement de souscrire le contrat d'assurances groupe ; qu'elle déclare qu'il appartient à Monsieur X... de s'adresser à AG2R PREVOYANCE qui a au demeurant, dans un courrier du 12 mai 2006, reconnu le bien fondé de sa demande et annoncé un premier versement de 146.329,02 ¿ avant de se rétracter ; qu'elle poursuit n'avoir commis aucune faute puisqu'elle a donné mandat à la SA SARRE et MOSELLE précisément de négocier des contrats conformes à la Convention Collective ; qu'elle déclare enfin que selon l'article 104-1 du code des assurances elle n'est tenue en sa qualité de souscripteur au règlement avec l'assureur que si elle a manqué à son devoir d'information et de conseil, ce qui n'est pas le cas ; que l'article 11 du contrat de travail dispose que : « le Docteur X... bénéficiera des dispositions de la convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947, des dispositions spéciales aux médecins de la convention collective nationale de 31 octobre 1951, ainsi que d'une assurance complémentaire contre les accidents professionnels ou extra professionnels contractée aux frais de l'Association. Les garanties offertes par cette assurance sont détaillées en Annexe au présent contrat » ; que l'annexe précitée mentionnait pour sa part : « Le risque incapacité de travail résultant de la maladie ou de l'accident et le risque de l'invalidité permanente ou décès font l'objet d'une couverture par un régime de prévoyance souscrit par l'établissement conformément aux règles conventionnelles en vigueur ¿ En cas de bénéfice d'une rente incapacité de Sécurité sociale, au moins égale à 33 % par suite d'un accident de travail ou d'une maladie professionnelle, le salarié percevra, sans condition d'ancienneté, 80 % du dernier salaire brut actualisé par mois. Le service de ces rentes complémentaires cesse lorsque prend fin le versement de la rente de Sécurité Sociale » ; que l'employeur s'est donc contractuellement engagé à souscrire pour le compte de Monsieur X... une assurance prévoyance qui répond aux conditions ci-dessus ; qu'au terme de ces conditions qui ne fixent pas de limite d'âge, le versement de la rente prend fin uniquement lorsque cesse le versement de la rente sécurité sociale ; Mais qu'en réalité l'association ALPHA SANTE a contracté une assurance dont le versement cesse lorsque le bénéficiaire a atteint 60 ans ; qu'elle n'a pas modifié l'annexe du contrat de travail qui ne comporte aucune limite d'âge ; qu'elle n'a pas délivré au salarié la notice d'information conforme à la réalité de la couverture puisque le document qu'elle lui a adressé a été rédigé par ses soins, n'est pas la plaquette remise par AG2R PREVOYANCE, et ne comporte pas la teneur exacte de la police d'assurance et des restrictions de garantie ; qu'en outre la Convention Collective FEHAP précise elle aussi que : « Les salariés qui, consécutivement à un accident de travail ou à une maladie professionnelle sont reconnus par la sécurité sociale atteints d'une incapacité dont le taux de base est au moins égal à 33 % et en reçoivent une rente, reçoivent de la caisse de prévoyance à laquelle leur employeur ou son représentant aura adhéré une rente complémentaire d'incapacité leur permettant de bénéficier au total d'un revenu égal à 80 % de leur dernier salaire brut actualisé en fonction de l'évolution de la valeur du point, le dernier salaire brut auquel il est fait ci-dessus référence devant tenir compte des effets de l'ancienneté intervenue à la date du déclenchement de la rente incapacité ; que le service par la caisse de prévoyance de la rente complémentaire ci-dessus définie cesse lorsque cesse le service par la caisse de sécurité sociale de la rente d'incapacité elle-même » ; qu'il s'en suit que l'action intentée par Monsieur X... fondée sur le non respect des clauses du contrat de travail et de la Convention Collective FEHAP est tout à fait recevable et que l'association ALPHA SANTE ne saurait lui imposer de diriger son action à l'encontre de l'assureur ; que sur le fond, l'évaluation de l'incapacité de Monsieur X... résultant d'une maladie professionnelle a été fixée au taux de 35 % à effet au 1er mars 2004, de sorte qu'il rempli bien les conditions de versement de la rente payable à partir d'un taux de 33 % ; que ni l'annexe du contrat de travail, ni la convention FEHAP ne prévoit de limite d'âge ; qu'il est conventionnellement stipulé que le versement de la rente cesse lorsque prend fin le versement de la rente de Sécurité Sociale, et qu'en l'espèce Monsieur X... justifie par la production d'une attestation de la C.P.A.M du 11 janvier 2011 qu'il perçoit toujours la rente à cette date ; que c'est par une exacte et méticuleuse analyse des circonstances de la cause, et des pièces produites par chacune des parties à la procédure, que les premiers juges ont fait droit à la demande de paiement par Monsieur Jean-Yves X... de la rente correspondant à 80 % du dernier salaire brut ; qu'il suffira de rajouter que Monsieur X... qui est désormais à la retraite perçoit toujours la rente d'invalidité servie par la C.P.A.M de la Moselle qui est cumulable avec la pension de retraite ; que ni les partenaires sociaux, ni au demeurant les parties n'ont exclu le versement de la rente en cas de perception de pension de retraite ; qu'ils n'ont pas non plus prévu la déduction des pensions retraite perçues ; que de ces énonciations il résulte que l'argumentation développée par l'association ALPHA SANTE au soutien de son appel n'est pas suffisamment pertinente et convaincante pour provoquer infirmation du jugement qu'elle critique de sorte qu'il y a lieu à confirmation de celui-ci ; enfin que cette rente qui indemnise l'incapacité physique se cumule avec les indemnités de préavis, de congés payés, et de licenciement qui résultent elles de la rupture du contrat de travail ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE le contrat de travail passé par Monsieur X... comporte une annexe mentionnant que le risque incapacité de travail résultant de la maladie ou de l'accident et le risque de l'invalidité permanente ou décès font l'objet d'une couverture par un régime de prévoyance ; qu'il est ainsi prévu qu'en cas de bénéfice d'une rente incapacité de sécurité sociale au moins égale à 33 % par suite d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle, le salarié percevra sans condition d'ancienneté, 80 % du dernier salaire brut actualisé par mois ; que le service de ces rentes complémentaires cesse lorsque prend fin le versement de la rente de sécurité sociale ; que par ailleurs la convention FEHAP applicable au salarié précise que les salariés qui, consécutivement à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, sont reconnus par la sécurité sociale atteints d'une incapacité dont le taux de base est au moins égal à 33% et en reçoivent une rente, reçoivent de la caisse de prévoyance à laquelle leur employeur ou son représentant aura adhéré une rente complémentaire d'incapacité leur permettant de bénéficier au total d'un revenu égal à 80% de leur dernier salaire brut actualisé en fonction de l'évolution de la valeur du point, le dernier salaire brut auquel il est fait référence devant tenir compte de l'ancienneté intervenue à la date du déclenchement de la rente incapacité ; que le service par la caisse prévoyance de la rente complémentaire ci-dessus définie cesse lorsque cesse le service de sécurité sociale de la rente d'incapacité elle-même ; que ni la convention collective ni le contrat de travail ne prévoit que le versement de la rente cesse avec la rupture de la relation de travail; que la rente complémentaire n'est soumise qu'à la condition du service de la rente de la sécurité sociale; qu'il n'est pas contesté que Monsieur X... perçoit cette rente ; qu'en outre le fait générateur de la prise en charge s'est bien réalisé en cours d'exécution du contrat de travail ; que par ailleurs, si le salarié bénéficiaire de la rente qui reprend son travail ne peut obtenir un revenu supérieur au dernier salaire net actualisé, aucune disposition ne prévoit la même limite pour le salarié faisant valoir ses droits à la retraite ; qu'en conséquence, Monsieur X..., qui a été reconnu en incapacité au taux de 35 % à compter du 1er mars 2004 et qui perçoit une rente de la sécurité sociale à ce titre, est en droit de percevoir depuis cette même date une rente complémentaire prévu au régime de prévoyance lui assurant un revenu égal à 80 % de son dernier salaire brut actualisé ; que l'Association ALPHA SANTE produit les contrats d'assurance groupe qu'elle a elle-même souscrit auprès de différents assureurs afin de couvrir le risque d'invalidité de ses salariés ; qu'il ressort du contrat souscrit auprès de PRUDENCE VIE, que la rente est payable jusqu'au jour de la liquidation de la pension de l'assurance vieillesse ou au plus tard jusqu'à la fin du trimestre civil au cours duquel l'assuré atteint l'âge de 60 ans ; que le contrat PRECA PREVOYANCE mentionne le versement d'une rente mensuelle jusqu'au 60ème anniversaire ; que les AGF font cesser leur garantie à la date d'attribution de la pension vieillesse par la sécurité sociale et au plus tard, au 65ème anniversaire ; qu'ainsi ALPHA SANTE, en sa qualité d'employeur, n'a pas respecté les obligations découlant du contrat de travail et de la convention collective en souscrivant des contrats d'assurance n'offrant pas au salarié une garantie équivalente à celle prévue aux dispositions conventionnelles ; que par ailleurs, contrairement aux obligations pesant sur elle en application de l'article L 140-4 du Code des assurances dans sa version en vigueur au 1er mars 2004, elle n'a pas informé Monsieur X... en sa qualité d'adhérent à la police d'assurance de la teneur exacte de celle-ci et des restrictions de garantie ; qu'à ce titre et compte tenu de la faute commise par elle, elle sera tenue de réparer le préjudice subi par le salarié ; que la rente mensuelle, que Monsieur X... aurait dû percevoir, doit être évaluée à la somme de (80 % x 10.137,62) - 938,19 = 7.171,91 ¿ ; qu'au titre de la période écoulée du 1er mars 2004 au 31 Octobre 2007, Monsieur X... aurait dû bénéficier du versement de la somme de 44 x 7.171,91 =315.564,04 ¿ ; que son préjudice doit être évalué à ce montant ; que pour l'avenir, le versement de la rente est soumis à la condition du versement de la rente sécurité sociale ; que dès lors le préjudice ne peut être évalué sous forme de capital ; qu'il appartiendra à ALPHA SANTE de régler à Monsieur X... mensuellement de la somme 7.171,91 ¿ ; que cette indemnité variera conformément à la rente complémentaire, celle-ci étant égale à 80 % du dernier salaire brut actualisé perçu par Monsieur X... déduction faite de la rente sécurité sociale ; qu'il appartiendra à Monsieur X... pour bénéficier de la rente de justifier auprès d'ALPHA SANTE au 1er janvier de chaque année à compter du 1er Janvier 2009 du bénéfice de la rente sécurité sociale ; ALORS d' une part QUE l'employeur qui a respecté son obligation conventionnelle de souscrire un régime de prévoyance en ayant recours à un courtier n'est pas responsable du défaut de couverture du risque opposé à un salarié par l'assureur en application d'une clause excluant la garantie au-delà d'un certain âge ; qu'en retenant la responsabilité de l'association ALPHA SANTE au seul constat que le contrat d'assurance n'offrait pas une garantie équivalente à la convention collective en méconnaissance de l'engagement contractuel sans rechercher si le dommage ne provenait pas exclusivement de la faute combinée du courtier et de l'assureur qui n'avaient pas rempli leurs obligations d'information et de conseil à l'égard de l'employeur, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1147 du Code civil ; ALORS d'autre part QUE le défaut de délivrance par l'employeur d'une notice conforme à la réalité de la couverture ne mentionnant pas une restriction de garantie ne concourt pas au dommage consécutif à l'application par l'assureur de cette restriction de garantie ; qu'en l'espèce en retenant le défaut de délivrance d'une notice ne mentionnant pas l'exclusion au-delà de 60 ans du bénéfice de la rente complémentaire d'incapacité pour condamner l'employeur à payer la rente complémentaire mensuelle que Monsieur X... aurait dû percevoir si l'AG2R n'avait pas opposé cette restriction de garantie, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil ; ALORS subsidiairement QUE la faute n'engage la responsabilité de son auteur que si le préjudice est en lien avec cette faute ; que le refus de versement de la rente complémentaire par l'assureur ne peut engager la responsabilité de l'employeur que si ce refus est légitime et peut être opposé au salarié ; qu'en ne recherchant pas si ambiguïté de la notice de l'assureur au titre de la durée de l'indemnisation de la garantie invalidité et l'acceptation de la garantie par l'assureur par lettre du 12 mai 2006, n'avaient pas créé une obligation de garantie s'imposant à l'assureur en sorte que la responsabilité de l'employeur ne pouvait être engagée, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1147 du Code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION SUBSIDIAIRE sur le préjudice Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'association ALPHA SANTE à verser à Monsieur X... les sommes de 387.283,14 ¿ à titre de dommages et intérêts avec intérêt au taux légal à compter du jugement et la somme mensuelle de 7.171,91 ¿ à titre de dommages et intérêts à compter du 1er novembre 2007 et dit que cette indemnité variera conformément à la rente complémentaire, celle-ci étant égale à 80 % du dernier salaire brut actualisé perçu par Monsieur X... déduction faite de la rente sécurité sociale ; AUX MOTIFS PROPRES ET ADOPTES énoncés au premier moyen ; ALORS QUE l'employeur à qui il est reproché d'avoir manqué à son obligation de souscrire un régime de prévoyance conforme à la convention collective rappelée au contrat de travail, ne peut être tenu au titre de la réparation au-delà de ce que le salarié aurait pu prétendre au titre de ce régime de prévoyance prévu par la convention collective ; QU'il se déduit des termes de la convention collective que la rente complémentaire d'incapacité est destinée à compenser la perte de revenu consécutive à l'incapacité de travail en sorte qu'elle n'est plus versée à compter du moment où le salarié bénéficie de ses droits à la retraite ; qu'en l'espèce, en condamnant l'employeur à verser une indemnisation correspondant à la rente complémentaire mensuelle que le salarié aurait dû percevoir au-delà du 1er avril 2004, date à laquelle le salarié a fait valoir ses droits à la retraite, au motif erroné que les partenaires sociaux ni les parties n'ont exclu le versement de la rente complémentaire en cas de perception de pension de retraite, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil et l'article 14-04 de la convention collective nationale du 31 octobre 1951 des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif, ensemble l'article 1156 du Code civil ; ALORS subsidiairement l'employeur à qui il est reproché d'avoir manqué à son obligation de souscrire un régime de prévoyance conforme à la convention collective rappelée au contrat de travail, ne peut être tenu au titre de la réparation au-delà de ce que le salarié aurait pu prétendre au titre de ce régime de prévoyance prévue par la convention collective ; QU'il se déduit des termes de la convention collective qu'en cas de perception de pensions de retraite, le montant de la rente complémentaire est, s'il y a lieu, réduit de telle sorte que le total des ressources ne puisse excéder le dernier salaire net actualisé ; qu'en l'espèce, en condamnant l'employeur a versé une indemnisation correspondant à la rente complémentaire mensuelle que le salarié aurait dû percevoir au-delà du 1er avril 2004, sans déduire les pensions de retraite perçues au motif erroné que les partenaires sociaux ni les parties n'ont prévu la déduction des pensions de retraite perçues, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil et l'article 14-04 de la convention collective nationale du 31 octobre 1951 des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif, ensemble l'article 1156 du Code civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION SUBSIDIAIRE sur l'absence de cumul des indemnités de rupture et de la rente complémentaire d'incapacité Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'association ALPHA SANTE à verser à Monsieur X... la somme de 60.825,72 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de préavis et la somme de 6.082,57 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, et d'AVOIR débouté l'association ALPHA SANTE de sa demande de remboursement de la somme de 39.490,20 ¿ indûment versée à Monsieur X... à titre d'indemnité de licenciement ; AUX MOTIFS QUE la rente qui indemnise l'incapacité physique se cumule avec les indemnités de préavis, de congés payés, et de licenciement qui résultent elles de la rupture du contrat de travail ; ALORS QUE la rente complémentaire d'incapacité versée au titre du régime de prévoyance prévu par la convention collective, déterminée en fonction des montants des salaires dernièrement perçus, est un avantage destiné à compenser la perte de l'emploi consécutive à l'accident du travail ou à la maladie professionnelle durant le temps du versement de la rente d'incapacité par la sécurité sociale, en sorte qu'elle ne se cumule pas avec l'indemnité de préavis, l'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis et l'indemnité de licenciement versées à la suite d'un licenciement pour inaptitude consécutive à la maladie professionnelle ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé l'article 1226-14 du Code du travail, ensemble l'article 14-04 de la convention collective nationale du 31 octobre 1951 des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif.