Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 30 mai 2018, 16-14.199, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2018-05-30
Numéro d'affaire : 16-14199
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2015-11-24
Président : Mme Mouillard (président)
Avocats : SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, SCP Nicolaý, de Lanouvelle et Hannotin, SCP Ortscheidt

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le troisième moyen : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 24 novembre 2015), que MM. G... , X..., Z... et Y... (les fondateurs) ont créé en 2000 la SARL B-Process, devenue ensuite une société anonyme à conseil de surveillance et directoire, les associés fondateurs étant nommés membres du directoire, et M. Y... son président ; qu'en 2006, le conseil de surveillance a révoqué les membres du directoire et les a remplacés par MM. C..., B... et F... ; que les actionnaires de la société B-Process, réunis en assemblée générale extraordinaire, ont, le 1er juin 2007, décidé de procéder à une réduction du capital à zéro motivée par les pertes, suivie d'une augmentation de capital en numéraire assortie d'un droit préférentiel de souscription attaché aux actions annulées, puis, le 19 septembre 2007, ont approuvé une nouvelle augmentation de capital en numéraire réservée à la société Asp finance, détenue à 100 % par MM. B... et C..., une augmentation de capital étant par ailleurs réservée aux actionnaires minoritaires, au titre de la clause anti-dilution ; qu'après avoir souscrit à cette augmentation de capital, la société Asp finance a cédé ses actions B-Process à MM. C... et B... ; que les fondateurs ont assigné les sociétés B-Process et Asp finance, cette dernière représentée par M. D..., en sa qualité de mandataire ad hoc, et MM. B... et C... en annulation de l'augmentation de capital décidée le 19 septembre 2007 et des cessions subséquentes et en paiement de dommages-intérêts ; Attendu que les fondateurs font grief à l'arrêt de rejeter leur demande subsidiaire de dommages-intérêts pour violation de l'obligation de loyauté alors, selon le moyen : 1°/ que les dirigeants sont tenus à l'égard des associés d'une obligation de loyauté, dont la méconnaissance conduit à engager leur responsabilité ; que la déloyauté s'entend de tout exercice par les dirigeants de leurs pouvoirs dans un but étranger à l'intérêt social ; qu'en rejetant l'action subsidiaire en responsabilité, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la valeur de la société B-Process n'avait pas été sous-évaluée et si l'augmentation de capital du 19 septembre 2007, non justifiée par un besoin de financement, était conforme à l'intérêt social, la cour d'appel, qui ne s'est pas référée aux critères opérants d'appréciation de la déloyauté tels qu'ils étaient rappelés dans les conclusions d'appel, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ; 2°/ que les dirigeants sont tenus à l'égard des associés d'une obligation de loyauté, dont la méconnaissance conduit à engager leur responsabilité ; que la déloyauté s'entend de tout exercice par les dirigeants de leurs pouvoirs dans un but étranger à l'intérêt social ; que pour rejeter l'action subsidiaire en responsabilité délictuelle, la cour d'appel a retenu que la recapitalisation a été votée à la majorité en assemblée générale extraordinaire et que les fondateurs n'ignoraient pas que la société Asp finance avait pour uniques associés MM. B... et C... ; qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants, la cour d'appel, qui a perdu de vue que la déloyauté pouvait exister y compris dans le cas de vote d'une majorité confortant l'action des dirigeants déloyaux, a violé l'article 1382 du code civil ; Mais attendu qu'ayant relevé que la recapitalisation de la société B-Process, votée à la majorité par l'assemblée générale extraordinaire, avait été mise en oeuvre de manière transparente et que les fondateurs n'ignoraient pas que la société Asp Finance avait pour uniques associés MM. B... et C... et qu'ils avaient pu souscrire à l'augmentation de capital offerte par cette même assemblée générale aux autres actionnaires que la société Asp finance, la cour d'appel, qui n'avait pas à effectuer la recherche inopérante invoquée par la première branche, a pu considérer que la preuve d'un manquement des dirigeants à leur devoir de loyauté n'était pas rapportée ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les premier et deuxième moyens, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne MM. G... , X..., Z... et Y... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer la somme globale de 3 000 euros à MM. B... et C... et à la société Asp finance, représentée par M. D..., en qualité de mandataire ad hoc, et la même somme globale à la société B-Process ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trente mai deux mille dix-huit.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour MM. G... , X..., Y... et Z... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement du 13 juin 2014 en ce qu'il a déclaré irrecevable la demande d'annulation de l'assemblée générale du 19 septembre 2007 ayant voté l'augmentation de capital réservée à ASP FINANCE ; Aux motifs propres que « sur la demande d'annulation de l'assemblée générale du 19 septembre 2007 : le 19 septembre 2007, l'assemblée générale de B-process a approuvé une augmentation de capital en numéraires réservée à Asp Finance au moyen de la création de 28.548 actions au prix unitaire de 10 euros, Asp Finance a souscrit à cette augmentation et a ultérieurement cédé ses actions à ses propres actionnaires MM. C... et B... ; qu'une augmentation de capital en numéraire au même prix a été réservée par cette même assemblée aux actionnaires minoritaires, dont les fondateurs, avec suppression à leur profit du droit de souscription des autres actionnaires ; que MM. B... et C... ainsi qu'Asp Finance reprennent en cause d'appel la fin de non-recevoir tirée de la prescription, soutenant que celle-ci était acquise au 30 septembre 2008 en application de l'article L. 235-9 alinéa 3 du code de commerce, soit trois mois après l'assemblée générale du 30 juin 2008 ayant suivi l'augmentation de capital et en tout état de cause au plus tard au 19 septembre 2010 au vu du délai de l'article L235-9 du code de commerce ; qu'ils contestent toute fraude dans cette opération et soulignent en tout état de cause que les fondateurs n'établissent pas avoir été dans l'impossibilité d'agir ; que tandis que les fondateurs considèrent qu'en présence d'une fraude la prescription de l'action en nullité de l'augmentation de capital n'est plus triennale mais quinquennale, la fraude résultant des manoeuvres employées par les investisseurs pour favoriser l'entrée au capital de B-Process des nouveaux dirigeants après le "coup d'accordéon" du 1er juin 2007 que l'état financier de la société ne justifiait aucunement et qui ne visait qu'à réduire les droits des minoritaires ; que selon l'article L. 253-9 du code de commerce les actions en nullité de la société ou d'actes et délibérations postérieurs à sa constitution se prescrivent par trois ans à compter du jour où la nullité est encourue, l'alinéa 3 enfermant cependant l'action en nullité fondée sur l'article L. 225-149-3 dans un délai de trois mois à compter de la date de l'assemblée générale suivant la décision de l'augmentation de capital ; que les fondateurs faisant valoir que le rapport du directoire à l'assemblée générale n'a pas fourni d'indications utiles sur les motifs de l'augmentation de capital et que cette augmentation est intervenue en violation des articles L. 225-19, R. 225-102, R. 225-113, R. 225-114 et L. 225-149-3 du code de commerce, leur action en nullité de l'assemblée générale relève de la prescription spécifique édictée par le troisième alinéa de l'article L. 253-9 du code de commerce ; que le délai de trois mois pour agir a donc commencé à courir à compter de l'assemblée générale du 30 juin 2008, première des assemblées générales ayant suivi celle du 19 septembre 2007 qui a décidé de l'augmentation de capital, de sorte que délai expirait le 30 septembre 2008 ; que la fraude alléguée par les fondateurs, au demeurant non suffisamment caractérisée, ne peut avoir d'incidence sur le cours de la prescription que dans la mesure où elle a empêché les demandeurs d'agir en annulation ; qu'or, il ne ressort aucunement des pièces au débat que les défendeurs ont été empêchés d'agir avant l'acquisition de la prescription, ayant eu connaissance de la modification du capital social décidée le 19 septembre 2007, ne contestant pas avoir souscrit à l'augmentation de capital qui avait été décidée et réservée par cette même assemblée générale aux autres actionnaires qu'Asp, ni avoir participé à l'assemblée générale suivante du 30 juin 2008 ; que c'est donc vainement que les fondateurs soutiennent que leur action en nullité de l'assemblée générale du 19 septembre 2007 est soumise à la prescription quinquennale ; qu'il s'ensuit qu'il n'est justifié d'aucune cause d'interruption ou de suspension de la prescription et que celle-ci était acquise à la date de délivrance de l'assignation, le 16 août 2012, étant observé qu'elle serait acquise de la même manière en cas d'application de la prescription triennale ; qu'à ces motifs, le jugement sera confirmé en ce qu'il a déclaré irrecevable la demande d'annulation de l'assemblée générale du 19 septembre 2007 ayant voté l'augmentation de capital » (arrêt p. 6 et 7) ; Et aux motifs éventuellement adoptés du premier juge qu'« aux termes de l'article L. 235-9, al.1, du code de commerce les actions en nullité de délibérations postérieures à la constitution de la société se prescrivent par trois ans ; que l'assemblée générale critiquée s'est tenue le 19 septembre 2007, que la nullité était encourue à partir de cette date et que la présente action a été engagée le 16 août 2012, soit plus de trois ans après ; que le Tribunal dira prescrite et donc irrecevable l'action en nullité de l'assemblée du 19 septembre 2007 » (jugement p. 8) ; 1° Alors que le juge, appelé à statuer sur une fin de non-recevoir tirée de la prescription de l'action, n'a pas à en apprécier le bien-fondé, une telle appréciation relevant, une fois la question de la recevabilité tranchée, du fond ; qu'au cas présent, la cour a affirmé que « la fraude alléguée, au demeurant non suffisamment caractérisée, ne peut avoir d'incidence sur le cours de la prescription que dans la mesure où elle a empêché les demandeurs d'agir en annulation » (arrêt p. 7) ; qu'elle a ensuite examiné les éléments de la cause pour analyser successivement les conditions de la décision d'augmenter le capital du 19 septembre 2007 ainsi que le déroulement de l'assemblée générale du 30 juin 2008 ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a préjugé du fond au stade de l'examen de la recevabilité de la demande, violant ainsi les articles 71 et 122 du code de procédure civile ; 2° Alors, en tout état de cause, que la fraude corrompt tout ; que l'existence d'un montage frauduleux doit être appréciée globalement ; qu'en l'espèce, pour considérer la fraude comme non suffisamment caractérisée, la cour d'appel s'est bornée à relever que les fondateurs faisaient valoir l'absence d'informations utiles sur les motifs de l'augmentation de capital ainsi que la violation des articles L. 225-19, R. 225-102, R. 225-113, R. 225-114, et L. 225-149-3 du code de commerce ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher comme elle y était pourtant invitée (voir conclusions notamment p. 34), si la fraude ne résidait pas dans les manoeuvres mises en place depuis la révocation des fondateurs jusqu'à l'acquisition des actions par MM. B... et C..., la cour d'appel, qui n'a pas envisagé le plan de fraude qui lui était décrit, mais à retenu une conception analytique des éléments de fraude pris isolément, a privé sa décision de base légale au regard du principe fraus omnia corrumpit ; 3° Alors que la fraude corrompt tout ; que le délai de prescription de l'action fondée sur la fraude ne peut commencer à courir qu'une fois le montage frauduleux achevé et la fraude consommée ; qu'en retenant toutefois qu'« il ne ressort aucunement des pièces au débat que les défendeurs ont été empêchés d'agir avant l'acquisition de la prescription, ayant eu connaissance de la modification du capital social décidée le 19 septembre 2007 », cependant que le montage frauduleux n'a été achevé qu'à la revente de l'intégralité des actions B-PROCESS à une société américaine pour un montant de 35 millions d'euros par MM. C... et B..., de sorte que le point de départ devait être fixé à la date de cette revente, la cour d'appel, qui a perdu de vue le caractère continu de la fraude, a violé le principe fraus omnia corrumpit. 4° Alors, de toute façon, que le délai de prescription de l'article L. 253-9 du code de commerce ne peut être appliqué qu'à la condition qu'il ne porte pas une atteinte disproportionnée au droit au procès équitable ; qu'en déclarant néanmoins irrecevable, comme étant prescrite, l'action en annulation de l'assemblée générale du 19 septembre 2007 ayant voté l'augmentation de capital, sans rechercher si l'application de la prescription ne portait pas en l'espèce une atteinte disproportionnée au droit à un procès équitable des fondateurs, privés du fruit de leur travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 6 §1 de la CEDH, ensemble le principe de proportionnalité. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande d'annulation des acquisitions et cessions de titres par la société ASP FINANCE et, infirmant le jugement, d'avoir débouté les fondateurs de leur demande d'indemnisation de ce chef ; Aux motifs que « sur l'action en nullité des acquisitions et cessions de titres par Asp Finance : les fondateurs poursuivent l'annulation des acquisitions et cessions d'actions consécutives à l'assemblée générale du 19 septembre 2007 au profit d'Asp Finance puis de MM. B... et C... ; que les intimés n'ont pas repris en cause d'appel la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l'action en nullité des cessions de titres, le tribunal de commerce ayant considéré que la prescription applicable en matière contractuelle étant de 5 ans, l'action avait été engagée dans ce délai ; qu'au soutien de leur demande les fondateurs font valoir que sous couvert d'un fallacieux besoin de financement de la société, les intimés, agissant de concert avec les investisseurs financiers, ont usé de manoeuvres pour favoriser une entrée frauduleuse d'Asp Finance au capital de B-Process, en violant les clauses du pacte sur l'adhésion des tiers à cette convention, sur le droit de préemption et la suppression du droit préférentiel de souscription ; que tandis que MM. B... et C..., Asp Finance et B-Process soutiennent que l'augmentation de capital réservée à Asp Finance n'est aucunement frauduleuse, qu'elle ne constitue ni dans la lettre, ni dans l'esprit du pacte une opération sur titre imposant l'adhésion au pacte, de sorte que ni la souscription réalisée par Asp Finance ni les cessions ultérieures au bénéfice de MM. B... et C... ne sont soumises au droit de préemption conventionnel ; qu'y ajoutant, B-Process conteste être tenue d'un quelconque engagement de porte-fort relatif à l'adhésion au pacte n'étant que l'émetteur des actions et non l'initiateur de l'augmentation de capital réservée, ainsi que toute responsabilité au titre de la transcription des cessions et des ordres de mouvement, Asp Finance et MM. B... et C... n'étant pas parties au pacte ; que sont inopérants les moyens de nullité fondés sur l'entrée frauduleuse d'Asp Finance au capital de B-Process à raison d'une augmentation de capital pour des motifs fallacieux, de la valeur des actions réservées à Asp Finance et de la suppression du droit préférentiel de souscription, dès lors que l'action contre les délibérations de l'assemblée générale ayant voté l'augmentation de capital et ses modalités se trouve prescrite ; que s'agissant de la nullité fondée sur la violation du pacte d'actionnaires signé le 25 septembre 2000 par les quatre fondateurs constituant le groupe fondateurs, par 23 personnes composant le groupe investisseurs privés, par la société B-Process et cinq sociétés financières composant le groupe investisseurs financiers et ayant pour vocation d'organiser les relations entre les fondateurs, les investisseurs privés et financiers, il sera relevé les éléments suivants : l'article Id du pacte, seule disposition conventionnelle traitant de l'adhésion au pacte, stipule (Id) "En cas d'opération sur titres par l'un des soussignés au profit d'un tiers non signataire des présentes, le tiers se trouvera soumis aux droits et obligations du soussigné initiateur de l'opération sur titres, tels que ceux-ci résultent des présentes pour la durée du pacte restant à courir, le soussigné initiateur de l'opération sur titres se portant fort de la signature des présentes par le tiers. Il est toutefois entendu que les attributaires de BSA ou de BeE donnant accès à des actions de catégorie C ne seront pas tenus de signer le présent pacte, mais devront signer dès "attribution de leurs BSA une convention d'actionnaires simplifiée conforme pour l'essentiel à l'annexe 4 des présentes H ; qu'il s'évince de ces dispositions que l'adhésion des tiers au pacte s'impose en cas d'opération sur titres effectuées par l'un des soussignés au profit d'un tiers non signataire des présentes, étant souligné que le pacte prévoit en son article 4.2.2 un droit de préemption au profit des actionnaires en cas d'opération sur titres dite non libre, c'est à dire réalisée au profit d'un tiers, selon un ordre variant en fonction du groupe auquel appartient l'initiateur de l'opération ; que les parties sont contraires sur le sens à donner à la notion "d'opération sur titres", et son application à la souscription à l'augmentation de capital réservée à Asp Finance ; que selon la définition donnée à l'article la du pacte l'opération sur titres signifie" tout transfert de titres de la société par l'un des signataires des présentes (seul ou conjointement avec d'autres parties), soit à titre gratuit soit à titre onéreux, consécutif notamment à une cession, à un apport, y compris tout type de fusion ou scission, une donation, un legs ou un autre mode de mutation, y compris si ce transfert a lieu par voie d'adjudication publique ou en vertu d'une décision de justice, de même que tout démembrement de la propriété entre un ou plusieurs nu- propriétaires et un ou plusieurs usufruitiers, toute attribution judiciaire liée au nantissement de titres, ou renonciation individuelle aux droits préférentiels de souscription au bénéfice d'une personne physique ou d'une personne morale identifiée.", "le titre" étant lui-même défini par le pacte comme tout droit, toutes valeurs mobilières de la société cessibles, existantes ou futures donnant droit de manière immédiate ou différée par voie de conversion, d'échange de remboursement ou de quelque manière que ce soit, à tille quote-part du capital social ou des droits de vote de la société, détenues par les parties aux présentes de même que de toutes valeurs mobilières de la société qui pourraient leur être attribuées pour quelque raison que ce soit (souscription, cession, donation, legs, attribution gratuite, fusion ou scission etc.) ainsi que de tous les droits attachés aux dites valeurs mobilières ( en ce compris notamment les droits préférentiels de souscription) ; qu'il est constant que l'entrée d'Asp Finance au capital de B-Process résulte de sa souscription à l'augmentation de capital par émission de nouvelles actions décidée par l'assemblée générale de Bprocess ; que cette opération s'est donc réalisée sans mutation des titres existants, ni transfert de propriété, l'inscription d'Asp Finance sur les registres d'actionnaires se faisant au travers de la création d'un compte et non d'un transfert de compte ; qu'il est indifférent que le pacte intègre dans les opérations sur titres, par une clause dite balai, "tout autre mode de mutation", la souscription à des actions nouvellement émises ne procédant pas d'une mutation ; que l'est également l'emploi des termes "valeurs existantes ou futures" que retiennent les fondateurs, ainsi que le terme "etc" qui suit l'énoncé des modes d'attribution des valeurs mobilières, ces notions n'étant pas évoquées dans la définition des opérations sur titres mais uniquement dans celle des titres et visant les titres acquis par les signataires du pacte ; que c'est encore vainement que les fondateurs analysent la souscription à l'augmentation de capital comme un apport au sens du pacte, l'apport visé à l'article Id s'entendant nécessairement au vu de la rédaction de la clause comme l'une des modalités de transfert de titres par l'un des signataires du pacte et non d'un apport en numéraires résultant de la souscription à des actions nouvelles par un tiers ; que l'assimilation entre, d'une part, une opération d'augmentation de capital avec suppression du droit préférentiel de souscription et, d'autre part, la renonciation individuelle au droit préférentiel de souscription au bénéfice d'une personne identifiée, cette dernière étant soumise par le pacte au régime des opérations sur titres, ne saurait davantage être retenue, dès lors que la négociation individuelle d'un droit préférentiel de souscription prévue par l'article L. 225-132 du code de commerce alinéa 4 transfère au bénéficiaire le droit de l'actionnaire renonçant, signataire du pacte, de souscrire à l'augmentation de capital, alors que l'augmentation de capital réservée à un bénéficiaire désigné avec suppression du droit préférentiel, implique la suppression du droit préférentiel pour tous les actionnaires, cette faculté prévue par l'article L. 225-138 du même code résultant d'un vote de l'assemblée générale, étant observé à la suite des intimés, qu'assimiler à une obligation sur titres l'augmentation de capital réservée à un bénéficiaire désigné, accepté par la majorité des actionnaires en assemblée générale vient contredire le droit de préemption que l'article 4.2.2 du pacte attache précisément aux opérations sur titres ; qu'il ne saurait être déduit par une interprétation a contrario de l'article 1 d in fine, qui soumet les attributaires de BSA et de BSE donnant accès à des actions de catégorie C à la signature d'une convention d'actionnaires simplifiée, que toutes les autres opérations portant sur la souscription à une augmentation de capital, y compris par des tiers, nécessite l'adhésion au pacte, une telle analyse conduisant à étendre des dispositions claires à un cas de figure non prévu par les parties ; que par conséquent, les fondateurs ne peuvent sans dénaturer la convention analyser l'entrée d'Asp Finance au capital de B-Process par souscription à l'augmentation de capital décidée le 19 septembre 2007 en une opération sur titres au sens du pacte ; que dès lors, il n'est pas établi qu'Asp Finance était de plein droit adhérente au pacte ou avait l'obligation d'y adhérer dans un délai imparti, ni qu'elle était tenue de respecter le droit de préemption prévu par l'article 4.2.2 du pacte, étant souligné qu'en l'absence d'adhésion volontaire au pacte, Asp Finance ne s'est pas volontairement soumise aux obligations qu'il comportait, peu important à cet égard les échanges qui ont eu lieu ultérieurement avec les dirigeants ou le conseil de surveillance au sujet de la nécessité d'adhérer puisqu'il n'en est résulté aucune adhésion ; qu'en l'absence d'obligation d'adhérer au pacte il n' y a pas lieu de rechercher si cette adhésion devait intervenir en qualité d'investisseur privé ou d'investisseur financier, ni si B-Process était ou non tenue en vertu du pacte de se porter-fort de cette adhésion ; que si la cession ultérieure des actions souscrites par Asp Finance au profit de MM. B... et C..., ses actionnaires et membres du directoire, emporte transfert de propriété des titres, elle ne relève pas pour autant des obligations nées du pacte, dès lors que l'adhésion n'est prévue qu'en cas de transfert de titres de la société "par l'un des signataires des présentes", qu'Asp Finance n'ayant jamais été signataire, ni adhérente du pacte, n'avait donc pas l'obligation de se conformer à la procédure conventionnelle de préemption préalablement à la cession de ses titres à ses propres actionnaires » ; 1° Alors que, aux termes de l'article 1a) du pacte d'actionnaires, sont soumises au droit de préemption les « opérations sur titres », lesquelles sont définies dans les termes les plus larges possibles comme constituant « tout transfert de titres de la société par l'un des signataires des présentes (seul ou conjointement avec d'autres parties), soit à titre gratuit, soit à titre onéreux, consécutif notamment à une cession, à un apport, y compris tout type de fusion ou scission, une donation, un legs ou un autre mode de mutation, y compris si ce transfert a lieu par voie d'adjudication publique ou en vertu d'une décision de justice, de même que tout démembrement de la propriété entre un ou plusieurs nus-propriétaires et un ou plusieurs usufruitiers, toute attribution judiciaire liée au nantissement de titre, ou renonciation individuelle aux droits préférentiels de souscription au bénéfice d'une personne physique ou d'une personne morale identifiée » ; que cette stipulation inclut donc, dans les « opérations sur titres », celles qui, comme la souscription à une augmentation de capital réservée en l'espèce, n'impliquent pas de transfert de la titularité des titres depuis un actionnaire originaire vers un nouvel actionnaire, mais une forme de création de titres directement sur la tête de l'acquéreur ; qu'en effet l'apport, notamment visé dans la clause, consiste en la rémunération de biens, de valeur ou d'industrie, par la création de titres sur la tête de l'apporteur ; que de la même manière, en cas de renonciation au droit préférentiel de souscription (c'est-à-dire de cession du droit préférentiel de souscription à un non actionnaire), les titres sont transférés dès leur création sur la tête d'un nouvel actionnaire titulaire du droit préférentiel de souscription, sans jamais passer par le patrimoine de l'actionnaire originairement titulaire du droit préférentiel ; qu'au cas présent, la cour d'appel a retenu que l'utilisation du mot « transfert » dans la clause précitée impliquerait que le titre concerné préexisterait, ce qui serait le cas, selon elle, en cas d'apport comme de renonciation individuelle au droit préférentiel de souscription, mais pas, en cas d'une renonciation collective au droit préférentiel de souscription du type de celle discutée en l'espèce ; qu'en statuant ainsi, cependant que le titre suit exactement le même cheminement dans ces trois hypothèses, toutes inclues dans les « opérations sur titres », la cour d'appel a méconnu ces mécanismes du droit des sociétés, en violation des articles 1832 du code civil et L. 225-132 et L. 225-138 du code de commerce ; 2° Alors que la clause définissant les « opérations sur titres » était rédigée dans les termes les plus larges possibles, à l'aide d'exemples introduits par l'adverbe « notamment » ; que les parties avaient ainsi entendu « balayer » toute les « opérations sur titres » ; qu'en retenant au contraire qu'il pourrait exister des opérations échappant à l'application du pacte d'actionnaires, au gré d'un critère mal appliqué, tiré de la préexistence supposée du titre, la cour d'appel a méconnu la loi des parties en violation de l'article 1134 du code civil. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté les fondateurs de leur demande subsidiaire de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de loyauté ; Aux motifs que « les fondateurs recherchent subsidiairement la responsabilité délictuelle de MM. B... et C..., des sociétés Asp Finance et B-Process pour manquement à l'obligation de loyauté et concertation frauduleuse avec les investisseurs financiers ; que les intimés contestent toute responsabilité délictuelle, arguant de la parfaite transparence dans laquelle l'opération s'est déroulée, de sa conformité avec les droits des actionnaires résultant de la clause anti-dilution, de l'absence d'artifice, la souscription aux actions nouvelle par Asp Finance étant motivée par des motifs patrimoniaux propres à ses actionnaire et n'ayant aucune incidence sur les droits des fondateurs. Ils invoquent en tout état de cause l'absence de perte de chance, les fondateurs ne démontrant pas qu'il existait une probabilité pour qu'ils exercent le droit de préemption, n'ayant jamais manifesté leur intention d'acquérir les titres cédés par Asp Finance, M. B... ajoutant qu'en l'absence de tout manquement à des obligations contractuelles, sa responsabilité en qualité de dirigeant ne peut être retenue, aucune faute détachable de ses fonctions n'étant établie » qu'il résulte des pièces au débat que la recapitalisation de B- Process a été mise en oeuvre de manière transparente en ce qu'elle a été votée à la majorité par l'assemblée générale extraordinaire ; que les fondateurs n'établissent pas en quoi le fait pour Asp Finance de souscrire à l'augmentation de capital pour le compte de ses actionnaires serait déloyal à l'égard des fondateurs, ceux-ci n'ignorant manifestement pas cette situation, cette souscription par la personne morale plutôt que par les personnes physiques pour des raisons d'optimisation patrimoniale n'ayant aucunement préjudicié à leurs droits, MM. B... et C..., n'étant pas davantage qu'Asp Finance tenus d'adhérer au pacte auquel ils n'ont pas spontanément adhéré ou soumis au droit de préemption ; qu'en l'absence de manquement aux obligations contractuelles découlant du pacte la seule qualité de dirigeant de MM. B... et C... lors des opérations litigieuses n'est pas davantage de nature à caractériser une faute délictuelle à l'égard des fondateurs ; que, quant à B- Process, elle n'a fait que transcrire sur ses registres les opérations telles que réalisées par les intéressés, ainsi qu'elle y était tenue, et n'a donc de ce chef commis aucun acte déloyal ou fautif ; qu'à ces motifs, le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande d'annulation des cessions, mais infirmé en ce qu'il a condamné B-Process, Asp Finance et MM. B... et C... au paiement de dommages et intérêts, statuant à nouveau la cour déboutera les fondateurs de leur demande de dommages et intérêts » ; 1° Alors, d'une part, que les dirigeants sont tenus à l'égard des associés d'une obligation de loyauté, dont la méconnaissance conduit à engager leur responsabilité ; que la déloyauté s'entend de tout exercice par les dirigeants de leurs pouvoirs dans un but étranger à l'intérêt social ; qu'en rejetant l'action subsidiaire en responsabilité, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée (conclusions p. 41 et 42), si la valeur de la société B-PROCESS n'avait pas été sous-évaluée et si l'augmentation de capital du 19 septembre 2007, non justifiée par un besoin de financement, était conforme à l'intérêt social, la cour d'appel, qui ne s'est pas référée aux critères opérants d'appréciation de la déloyauté tels qu'ils étaient rappelés dans les conclusions d'appel, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ; 2° Alors, d'autre part, que les dirigeants sont tenus à l'égard des associés d'une obligation de loyauté, dont la méconnaissance conduit à engager leur responsabilité ; que la déloyauté s'entend de tout exercice par les dirigeants de leurs pouvoirs dans un but étranger à l'intérêt social ; que pour rejeter l'action subsidiaire en responsabilité délictuelle, la cour d'appel a retenu que la recapitalisation a été votée à la majorité en assemblée générale extraordinaire et que les fondateurs n'ignoraient pas que la société ASP FINANCE avait pour uniques associés MM. B... et C... ; qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants, la cour d'appel, qui a perdu de vue que la déloyauté pouvait exister y compris dans le cas de vote d'une majorité confortant l'action des dirigeants déloyaux, a violé l'article 1382 du code civil.