Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 12 février 2014, 12-25.794, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2014-02-12
Numéro d'affaire : 12-25794
Solution : Cassation partielle partiellement sans renvoi
Décision attaquée : Cour d'appel de Besançon, 2012-06-26
Président : M. Bailly (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Lyon-Caen et Thiriez, SCP Tiffreau, Corlay et Marlange

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée le 1er avril 1998 par la société UND en qualité de régleur ; que la salariée, licenciée pour motif économique le 24 avril 2009, a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ; Sur le moyen unique du pourvoi principal de l'employeur et sur le second moyen du pourvoi incident de la salariée : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission des pourvois ; Mais sur le premier moyen du pourvoi incident de la salariée : Vu l'article L. 1233-16 du code du travail ; Attendu qu'il résulte de ce texte que la lettre de licenciement doit énoncer, lorsqu'un motif économique est invoqué, à la fois la raison économique qui fonde la décision et sa conséquence précise sur l'emploi ou le contrat de travail du salarié ; Attendu que pour dire le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, l'arrêt, après avoir constaté que la lettre de licenciement mentionnait que la baisse de l'activité générale de la société touche essentiellement le secteur de la production, mais également l'ensemble des services supports de la production, c'est-à-dire la logistique, le tri et le contrôle, le polissage et la qualité, d'où la suppression de huit emplois dans ces différents services, retient que ladite lettre se réfère expressément à la suppression du poste de la salariée dans le cadre d'une réduction des effectifs affectant plusieurs services ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que la lettre de licenciement précisait seulement les difficultés économiques, mais non leur incidence sur l'emploi occupé par la salariée, ce dont elle aurait dû déduire qu'elle ne répondait pas aux exigences légales et que le licenciement était en conséquence dépourvu de cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Et vu l'article 627 du code de procédure civile ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, l'arrêt rendu le 26 juin 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Besançon ; Dit n'y avoir lieu à renvoi du chef de la régularité de la lettre de licenciement ; Dit que cette lettre est irrégulière et que, par voie de conséquence, le licenciement de Mme X... est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; Renvoie devant la cour d'appel de Dijon, mais seulement pour qu'elle statue sur la réparation du préjudice subi par Mme X... du chef de son licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Condamne la société UND aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société UND à payer à Mme X... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze février deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit, au pourvoi principal, par la SCP Tiffreau, Corlay et Marlange, avocat aux Conseils, pour la société UND Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la SAS UND à payer à Mme X... une somme en valeur brute de 19.820,09 € au titre des heures supplémentaires, outre la somme de 1.982 € au titre des congés payés, AUX MOTIFS QUE "(...) il n'est pas contesté que le journal de pointage dont se prévaut Mme X... à l'appui de ses prétentions au titre des heures supplémentaires mentionne des horaires hebdomadaires de plus de 35 heures, soit 39 et 40 heures ; que les extraits produits aux débats par la salariée mentionnent en effet des horaires quasi réguliers du lundi au vendredi débutant entre 6h50 et 7h le matin avec une pause midi généralement de 45 minutes, puis l'après-midi de 13h à 13h15 jusqu'à 15h45-15h50 ; que la Société UND soutient que ce temps de présence ne correspond pas à un temps de travail effectif, car Mme X... aurait eu la possibilité de s'aménager des pauses au cours desquelles elle n'était pas à la disposition de l'employeur ; que cette argumentation n'est pas admissible puisqu'elle revient à rendre le pointage des salariées, qui est destinée pourtant à déterminer leur temps de travail, vaine et sans intérêt ; qu'en effet si l'employeur fait état d'un créneau horaire de présence obligatoire entre 9 heures et 16 heures avec une pause obligatoire d'au moins une heure à midi, il s'avère que Mme X... n'a quasiment jamais respecté le temps et la durée de la pause de midi, ni l'horaire minimum de fin de journée fixé à 16 heures ; que la salariée n'a pourtant, au vu des éléments fournis par les parties aux débats, jamais reçu de rappels à l'ordre ; que la réalité de pauses quotidiennes autres que celle de midi n'est appuyée par aucun élément concret, de nature à établir que Mme X... qui était affectée à un poste de production a pu s'octroyer des moments durant son temps de présence, échappant au pouvoir de direction de son employeur en n'étant plus à sa disposition, étant au surplus observé que ce système de liberté du salarié d'organiser ses pauses dont se prévaut l'employeur ne permet aucun moyen de contrôle des horaires de travail réels de ses salariés, alors qu'il est parfaitement rationnel, dans le système d'horaires souples revendiqué par l'employeur, que les pauses autres que celles de midi fassent également l'objet également d'un pointage ; que justement l'employeur produit en ce sens aux débats une note d'information interne, en date du 14 avril 2003 aux termes de laquelle est mentionnée la découverte d'abus concernant le temps de travail et l'horaire effectif de 35 heures sur le poste de travail en mentionnant que "toute absence à son poste pour pose repas cigarettes entraîne automatiquement badgage ; veuillez noter que des contrôles seront à présent effectués" ; que des notes d'information ultérieures ont confirmé le respect de cette rigueur, rappelant l'obligation de pointer pour les fumeurs ; que l'employeur se prévaut, au soutien de la rémunération à hauteur de 35 heures durant les jours ouvrables d'un protocole d'accord entre la société et les délégués du personnel en date du 2 février 2000 et d'un document daté du 2 mai 2011 établi avec les délégués du personnel à la suite de l'action prud'homale engagée par Mme X... ; que ce document mentionne qu'à compter du 1er février 2000 l'horaire hebdomadaire de travail a été réduit à 35 heures avec un temps de travail effectif ne comprenant pas les pauses, que le principe de l'horaire libre qui remonte à la création de la société avec un paiement des heures supplémentaires prévu pour le travail du samedi matin exclusivement, a été maintenu avec une plage horaire de travail de 7 heures à 9 heures du matin, une heure de pause obligatoire à 12 heures, sans récupération possible et une fin de journée à partir de 16 heures ; qu'ainsi la Société UND se prévaut de l'accord des délégués du personnel pour respecter la stricte interdiction faite aux salariés d'effectuer des heures supplémentaires pendant les cinq jours ouvrables en contrepartie d'horaires de travail souples ; qu'elle en tire pour conséquence que cette interdiction, exclut tout accord implicite de sa part quant à des heures supplémentaires effectuées par Mme X..., contrairement à ce qui a été retenu par les premiers juges ; qu'il convient de relever que le pointage est le seul élément mis à la disposition du salarié par l'employeur pour justifier de ses heures de travail effectif, à charge, bien évidemment pour le salarié de respecter loyalement ses obligations et de pointer en cas de pause, comme cela a d'ailleurs été rappelé à plusieurs reprises par l'employeur en diffusant plusieurs notes internes, étant observé qu'en cas de manquements de la part du salarié tel que la prise de pauses sans pointer, celui-ci s'expose à des sanctions disciplinaires ; qu'au regard de la situation de Mme X..., la Société UND ne peut valablement soutenir, en faisant état des abus commis par certains qui pour un temps de présence de 35 heures fournissent un temps de travail de 32 heures, que la salariée n'a pas fourni un temps de travail correspondant au temps de pointage, ou qu'elle a effectué des heures supplémentaires contre son gré, alors que chaque mois, l'employeur a pu constater sur les relevés de pointage les horaires de travail de Mme X... sans jamais lui adresser de quelconques observations, ne serait ce qu'au titre du non respect des heures de présence et de pause de midi obligatoire, étant en outre observé que Mme X... occupait non pas un poste impliquant une certain autonomie dans l'organisation de son travail, mais un poste de régleur ; qu'en conséquence, au regard du décompte établi par Mme X... et n'est pas plus discuté par l'appelante à hauteur d'appel, qu'en premier ressort, le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a alloué un montant total de 19.820,09 euros brut à Mme X... au titre des heures supplémentaires pour les années 2005 à 2008 outre 1982 euros brut de congés payés, un montant de 3.429, 30 euros brut pour la période comprise entre mars et décembre 2004, outre les congés payés afférents, et un montant de 974,79 euros pour la période comprise entre janvier et mars 2009, outre les congés payés afférents" (arrêt attaqué, p. 7 et 8), ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE "(...) le fait que Mme X... a réalisé un nombre d'heures de travail hebdomadaire de plus de 35 heures et ce régulièrement interdit à la Société UND de soutenir que la salariée n'a jamais eu d'accord même implicite de sa part au sujet des heures supplémentaires accomplies ; que de ce fait , dès lors que les documents appelés "journal de pointage font apparaître un temps de travail effectif, heure de pause déduite, de plus de 35 heures, la réclamation de Mme X... au titre des heures supplémentaires est fondée (...)" (jugement entrepris, p. 5), ALORS QU'un salarié n'a droit au paiement que des heures supplémentaires qui ont été accomplies avec l'accord au moins implicite de l'employeur ; que les juges du fond ont relevé, au regard notamment d'un protocole d'accord conclu le 1er février 2000 entre la Société UND et les délégués du personnel, "la stricte interdiction faite aux salariés d'effectuer des heures supplémentaires pendant les cinq jours ouvrables en contrepartie d'horaires de travail souples" ; qu'en condamnant cependant l'employeur à payer des heures supplémentaires à Mme X..., aux motifs qu'il aurait pu constater les horaires de travail de cette salariée sans jamais lui adresser de quelconques observations, quand la "stricte interdiction" formelle susvisée excluait nécessairement tout accord même implicite de l'employeur pour l'accomplissement d'heures supplémentaires, et faisait donc obstacle à leur paiement, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation des articles L. 3121-22 et L. 3171-4 du Code du travail. Moyens produits, au pourvoi incident, par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils pour Mme X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en toutes ses dispositions et notamment en ce qu'il a dit que le licenciement pour motif économique de Madame Maryse X... a procédé d'une cause réelle et sérieuse et en ce qu'il l'a déboutée de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « attendu qu'aux termes de l'article L. 1233-3 du Code du travail constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification refusée par le salarié d'un élément essentiel du contrat de travail consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques ; que l'article L. 1233-4 du Code du travail prévoit que « le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprise du groupe auquel l'entreprise appartient. Le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent. A défaut et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure. Les offres de reclassement sont écrites et précise. » ; que les possibilités de reclassement doivent être proposées au salarié dont le licenciement est envisagé, en assurant au besoin l'adaptation de ce salarié à une évolution de son emploi, et que les offres de reclassement doivent être précises, concrètes et personnalisées, et ce même en cas de licenciement collectif ; attendu qu'en l'espèce Madame X... conteste d'une part la motivation de la lettre de licenciement et la réalité des difficultés économiques au moment de son licenciement ; que le courrier de rupture adressé le 24 avril 2009 à Madame X... mentionne : - que le chiffre d'affaire a baissé de 23% sur le premier trimestre 2009 par rapport à la même période en 2008, - que le carnet de commandes a baissé de plus de 32% sur le premier trimestre 2009 par rapport à la même période en 2008, - que le marché de l'export a reculé et en particulier en Allemagne, - que la baisse de l'activité générale de la société touche essentiellement le secteur de la production, mais également l'ensemble des services de support de la production, c'est-à-dire la logistique, le tri et lez contrôle, le polissage et la qualité, d'où la suppression de huit emplois dans ces différents services ; que s'agissant de la réalité de difficultés économiques, la société UND produit aux débats le procès-verbal de la consultation du comité d'entreprise en date du 1er avril 2009, qui a été organisée après diffusion d'une note d'information interne au personnel en date du 19 mars 2009 également produite aux débats et faisant été de la situation économique difficile ayant conduit à adapter les horaires et les prises de congés ; que lors de la consultation des délégués du personnel il a été mentionné que durant les trente années d'existence de la société, 1979-2009, celle-ci n'a jamais connu une telle récession, avec un ralentissement de tous les secteurs d'activité, d'où la nécessité d'une suppression de huit postes ; que la société produit en outre des éléments chiffrés confirmant les données statistiques mentionnées dans le courrier de licenciement et relatives à la chute des commandes et du chiffre d'affaires au cours du premier trimestre 2009 ; que comme l'ont relevé les premiers juges, la réalité des difficultés économiques n'est pas contestable, étant d'ailleurs relevé que Madame X... conteste le caractère durable de ces difficultés économiques ; qu'étant rappelé que la réalité des difficultés économiques est à apprécier au moment du licenciement, soit avril 2009, le compte de résultat produit aux débats par la société UND mentionne pour l'année 2009, un résultat d'exploitation négatif de ¿ 531 759 avec des pertes à hauteur de 535 867, contre un bénéfice de 87 891 en 2008 ; que la lettre se réfère expressément tant aux difficultés économiques que rencontre la société UND dans un contexte de crise économique mondiale, qu'à la suppression du poste de Madame X... dans le cadre d'une réduction des effectifs affectant plusieurs services ; qu'en conséquence Madame Maryse X... ne peut donc valablement soutenir que cette lettre de rupture ne comporte pas l'énonciation de l'incidence de ces difficultés économiques sur son poste, dont il est clairement indiqué à la salariée qu'il est supprimé ; attendu que Madame Maryse X... conteste en second lieu le respect par l'employeur de son obligation de reclassement ; que les recherches de postes de reclassement doivent être effectuées dès lors que la procédure est envisagée ; qu'elles doivent notamment être sérieuse et actives, et que l'employeur est tenu d'adresser au salarié dont le licenciement est envisagé des offres de reclassement précises concrètes et personnalisées ; qu'au titre de l'accomplissement de son obligation de reclassement externe et plus particulièrement du respect de son obligation de consultation de la commission paritaire territoriale de l'emploi conformément à l'article 28 de l'accord national du 12 juin 1987 sur l'emploi dans la métallurgie, la société SAS UND se prévaut de ce qu'elle a adressé le 27 mars 2009 à cette commission un courrier faisant état des difficultés économiques auxquelles elle était confrontée, accompagné d'une liste de 8 postes de travail dont la suppression était envisagée ; que si la société UND produit aux débats la copie de ce courrier, sans justifier de son envoi recommandé, cette pièce suffit à démontrer qu'elle a respecté loyalement cette obligation pour l'exécution de laquelle aucun formalisme n'est exigé tel que le recours à un pli recommandé étant observé que la société UND indique en outre clairement qu'elle n'a pas reçu de réponse positive de cette commission lui permettant d'envisager et d'assurer le reclassement externe de Madame X... ; qu'en conséquence il y a lieu de retenir que le licenciement de Madame Maryse X... repose sur des motifs économiques réels et sérieux, son poste ayant été supprimé dans le cadre d'une réduction d'effectifs avec une suppression de huit postes dont trois postes en production et ce en raison de difficultés économiques durables et en l'absence de possibilités de reclassement » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « il résulte des dispositions des articles L. 1232-6 et L. 1233-3 du Code du travail que la lettre de licenciement pour motif économique doit énoncer les motifs économiques qui amènent l'employeur à recourir à des licenciement et l'incidence de ceux-ci sur l'emploi ou le contrat de travail du salarié concerné. Ainsi le motif énoncé doit indiquer l'élément originel, c'est-à-dire la raison économique (difficultés économiques, mutations technologiques, réorganisation de l'entreprise) et son incidence sur l'emploi et le contrat de travail du salarié. Il résulte du procès-verbal de consultation du comité d'entreprise en date du 1er avril 2009 que la société UND subissait une baisse importante de son chiffre d'affaires depuis plusieurs mois et que son carnet de commandes présentait une décroissance complètement anormale. La société défenderesse produit des documents dont l'un est dénommé « analyse de gestion » faisant ressortir notamment que, alors que, au cours des trois premiers mois de l'année 2008 le montant des commandes s'était élevé à la somme de 2 909 938 euros, celui-ci pour la même période en 2009 a été de 1 941 830 euros. Elle précisait bien dans la lettre de licenciement adressée à Madame X... que la baisse du chiffre d'affaires a été de 23% sur le 1er trimestre 2009 par rapport à la même période en 2008 et qu'elle a enregistré une baisse du carnet de commandes de plus de 32% sur le premier trimestre 2009 par rapport au 1er trimestre 2008. La réalité des difficultés économiques invoquées par la société défenderesse paraît, de ce fait, guère discutable. La société défenderesse est donc fondée à laisser entendre qu'elle a été contrainte, plutôt que d'attendre un situation de cassation de paiement, de prendre les mesures qui s'imposaient afin d'adapter l'effectif au volume d'activité qui s'était considérablement réduit. La lettre de licenciement évoque le fait que « la baisse de l'activité générale de la société (qui) touche essentiellement le secteur de la production mais également l'ensemble des services support de la production, c'est-à-dire la logistique, le tri et le contrôle, le polissage et la qualité. De cet effet en cascade, nous avons été contraints de supprimer 8 emplois dans ces différents services. » Dans la mesure où Madame X... dépendait d'un secteur précisément cité par l'employeur pour être plus particulièrement affecté par les mesures de licenciement économique décidées, il apparaît que le fait d'évoquer la nécessité de supprimer des emplois dans le secteur concerné répondait à l'exigence relative à l'énonciation de l'incidence des difficultés économiques existantes sur l'emploi de la salariée. Par ailleurs, il y a lieu de considérer que la société UND a satisfait à son obligation de reclassement interne lorsqu'elle indique : « Nous avons recherché des possibilités de reclassement internes malheureusement aucun poste compatible avec vos compétences ou celles que vous pourriez acquérir rapidement n'est actuellement à pourvoi dans la société. » La société défenderesse produit par ailleurs la copie d'un courrier en date du 27 mars 2009, qu'elle a adressé à la commission paritaire territoriale de l'emploi dépendant de l'UIMM du Doubs dans lequel elle expose : « Dans le contexte économique actuel, la société UND rencontre d'importantes et durables difficultés économiques qui nous contraignent à envisager la suppression de 8 postes de travail (voir liste jointe) ce qui implique le licenciement de 8 personnes. Des recherches de reclassement ont été menées mais malheureusement nous n'avons à l'heure actuelle aucun poste à proposer. C'est la raison pour laquelle il m'appartient, conformément aux dispositions de l'article 28 de l'accord du 12 9 juin 1987 sur les problèmes généraux de l'emploi dans la Métallurgie, de vous informer du projet de licenciement en cours et de vous solliciter afin que la commission puisse m'apporter son concours dans le reclassement des salariés. Je vous remercie de bien vouloir me faire connaître dans le plus brefs délais tout éventuelle possibilité de reclassement¿ ». Il ne ressort pas des éléments versés à la procédure que la société UND ait reçu une réponse positive lui exposant de manière précise et concrète une ou plusieurs possibilités d'assurer le reclassement de Madame X... dans les sociétés adhérentes à l'UIMM/ Dès lors, il ne peut être reproché à la société UND de ne pas avoir respecté l'accord national sur l'emploi dans la métallurgie du 12 juin 1987. La société UND n'a donc pas méconnu son obligation de rechercher un reclassement externe à l'entreprise. Le licenciement de Madame X... pour motif économique n'était donc pas dépourvu de cause réelle et sérieuse. Cette dernière sera donc déboutée de ses demandes relatives au paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. » ; ALORS d'une part QUE le juge ne peut dénaturer la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige ; qu'en l'espèce, si l'employeur indiquait dans la lettre de licenciement avoir été contraint de supprimer 8 emplois dans les services supports de la production, c'est-à-dire la logistique, le tri et le contrôle, le polissage et la qualité, il ne précisait pas que l'emploi de Madame X... comptait au nombre de ces emplois ; qu'en considérant néanmoins que la lettre de licenciement se référait « expressément » à la suppression du poste de Madame X..., la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de cette lettre et, partant, violé l'article 1134 du Code civil ; ALORS d'autre part QUE, par application de l'article L. 1233-16 du Code du travail, la lettre de licenciement pour motif économique d'un salarié doit mentionner d'une part les raisons économiques du licenciement et d'autre part l'incidence de ces raisons économiques sur l'emploi ou le contrat de travail du salarié licencié ; que le seul fait pour la lettre de licenciement de mentionner la suppression de 8 emplois dans les services logistiques, tri et contrôle, polissage et qualité sans préciser si l'emploi de la salariée licenciée comptait au nombre de ces emplois ne satisfait pas aux exigences de motivation résultant des dispositions de l'article L. 1233-16 ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé ces dispositions ; ALORS encore QUE, en vertu de l'article L. 1233-2 du Code du travail, tout licenciement pour motif économique doit être justifié par une cause réelle et sérieuse ; que ne constitue pas un telle cause, la seule baisse du chiffre d'affaire et des commandes au cours du trimestre précédant le licenciement alors que l'entreprise reste bénéficiaire ; qu'en considérant néanmoins que le licenciement de Madame X... reposait sur des motifs économiques réels et sérieux, la Cour d'appel a violé les articles L. 1233-2 et L. 1233-3 du Code du travail ; ALORS enfin QUE l'article 1315 que Code civil dispose que celui qui se prétend libéré d'une obligation doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de cette obligation ; qu'en l'espèce, en application de l'article 28 de l'accord national sur l'emploi dans la métallurgie du 12 juin 1987, il appartenait à la société UND de rechercher des possibilités de reclassement à l'extérieur de l'entreprise en faisant appel à la commission territoriale de l'emploi et d'informer cette commission de son projet de licenciement collectif pour motif économique ; qu'en considérant que la production aux débats de la copie du courrier prétendument envoyé à cette commission par la société suffisait à démontrer le respect par cette dernière de son obligation sans rechercher, comme l'y invitait pourtant Madame X..., si la société justifiait de l'envoi effectif de ce courrier préalablement à son licenciement, circonstance pourtant nécessaire à produire l'extinction de l'obligation pesant sur la société, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions susvisées ; SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en toutes ses dispositions et notamment en ce qu'il a débouté Madame X... de sa demande invoquée sur le fondement de la dissimulation d'emploi salarié ; AUX MOTIFS PROPRES QUE «qu'aux termes de l'article L. 8221-5 3° du Code du travail est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales ; que la seule reconnaissance judiciaire au profit du salarié du paiement d'heures supplémentaires impayées ne suffit pas à établir l'intention frauduleuse de l'employeur ; qu'en l'espèce cette intention frauduleuse est d'autant moins pertinente que la société UND se prévaut d'un protocole d'accord signé avec les délégués du personnel, notamment dans le cadre de la mise en place des 35 heures et qui a été confirmé suite aux réclamations judiciaires de Madame X... qui mentionne qu'il est interdit d'effectuer des heures supplémentaires pendant les jours ouvrables ; que comme l'ont relevé les premiers juges cet accord ne dispensait toutefois pas l'employeur de respecter les règles édictées par le code du travail au profit des salariés ; que les prétentions réitérées à hauteur d'appel par Madame X... pour travail dissimulé seront donc également rejetées à hauteur d'appel » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « selon l'article L. 8221-5 du Code du travail est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail. La dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué. L'employeur fait état d'un accord conclu le 1er février 2000 avec les organisations représentatives des salariés aux termes duquel : « A compter du 1er février 2000, l'horaire hebdomadaire de travail devient 35 heures, - répartition des heures travaillées sur 5 jours de 7 heures, soit les lundi-mardi-mercredi-jeudi-vendredi¿ - pour les 5 jours ouvrables de la semaine, les 35 heures s'entendent pour heures effectives sur le poste de travail - toute pause pour quelque motif que ce soit doit s'ajouter au temps de travail effectif (pause-café, casse-croûte, téléphone, tournée du matin pour se dire bonjour, cigarette pour les fumeurs, absence pour convenance personnelle, etc.), - la pause pour le déjeuner est de 1 heure. Cette dernière est obligatoire pour le repos de chacun et de chacune. Aucun récupération ne peut être comptée durant cet arrêt. ¿ aucune heure supplémentaire n'est payée au cours de 5 jours ouvrables¿ » . Ce protocole d'accord a fait l'objet, en date du 2 mai 2011, d'un nouvel accord dénommé « rappel de protocole d'accord entre société UND et délégués du personnel du 1er février 2000 » lequel a été signé par les délégués du personnel titulaires et suppléants. Ce dernier document mentionne que : « Durant toutes ces années depuis l'en 2000, le fonctionnement a été basé sur une confiance réciproque. La direction ne l'a jamais remis en cause mais a eu l'occasion de rappeler à diverses occasions cette règles établie. La demandes qui est à la société par l'employée précitée du paiement des heures supplémentaires sur une durée de 5 ans nous amène à demander aux délégués du personnel de confirmer par une signature en bas de ce texte qu'il n' y a pas d'ambiguïté sur le non-paiement durant les 5 jours ouvrés même si le pointage fait apparaître une durée hebdomadaire supérieure à 35 heures. Toutes remise en cause entraînerait la mise en place d'un nouveau règlement qui sans aucun doute serait plus contraignant et pourrait aller jusqu'à la suppression de l'horaire libre. En effet, un contrôle au cas par cas est trop difficile à mettre en place. Après lecture les membres titulaires et suppléants de la délégation unique DP-CE déclarent que règlement a bien été compris et qu'ils souhaitent une poursuite du fonctionnement sans possibilité de recours contre la direction. » Il convient d'observer que la délégation unique du personne ne peut renoncer pour le compte des salariés aux droits que ceux-ci tiennent du code du travail. Toutefois, il s'avère que la société UND s'est conformée à un document qui, bien que discutable au plan juridique, semble concrétiser un accord « moral » de la part des salariés de l'entreprise, apparemment jamais remis en cause par ces derniers depuis sa mise en vigueur en 2000, de ne pas réclamer le paiement d'heures supplémentaires en invoquant le « journal de pointage ». Si, dans le cas précis de la réclamation de Madame X..., le conseil ne peut que s'en tenir aux documents produits aux débats qui décomptent concrètement le temps de travail effectif que l'intéressée est censée avoir effectué, il retient cependant que la société défenderesse a exécuté de bonne foi le protocole d'accord précité dont les conditions d'élaboration lui ont paru régulières et que cette circonstance fait dès lors obstacle à ce qu'une dissimulation intentionnelle d'emploi salarié soit retenue. » ; ALORS QUE si le travail dissimulé n'est caractérisé qu'à la condition que le salarié apporte la preuve que c'est de manière intentionnelle que l'employeur a mentionné sur ses bulletins de salaire un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, une telle intention se trouve caractérisée dès lors que le salarié accomplissait un temps de travail supérieur à la durée légale et que l'employeur ne l'ignorait pas ; qu'au cas présent, la Cour d'appel, après avoir relevé que le journal de pointage dont se prévaut Madame X... faisait état d'horaires hebdomadaires de plus de 35 heures, soit entre 39 et 40 heures et que l'employeur avait pu constater sur les relevés de pointages ces horaires de travail, a néanmoins exclu l'existence d'une intention frauduleuse de la part de l'employeur ; qu'en statuant ainsi au motif inopérant que l'employeur se prévalait d'un accord signé avec les délégués du personnel interdisant d'effectuer des heures supplémentaires, la Cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations a violé l'article L. 8221-5 du Code du travail ;