Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 13 octobre 2011, 09-66.991, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2011-10-13
Numéro d'affaire : 09-66991
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Colmar, 2009-04-17
Président : Mme Mazars (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Piwnica et Molinié

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 1er octobre 1963 par la société Raab Karcher ; que son contrat de travail a été transféré le 1er janvier 1975 à la société Matter, au sein de laquelle il exerçait les fonctions de directeur général et dont il était, jusqu'au mois d'août 2000, membre du conseil d'administration ; que, le 1er janvier 2003, la société Matter a été absorbée par la société Cibomat, M. X... occupant, en dernier lieu, le poste de directeur chargé de l'exploitation commerciale de la société ; qu'il a été licencié le 11 juin 2003 ; que, contestant son licenciement, il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ; Sur le cinquième moyen : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande en paiement d'un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et d'une indemnité pour travail dissimulé, alors, selon le moyen : 1°/ que si la charge de la preuve de la durée du travail et notamment des heures supplémentaires n'appartient à aucune des parties, l'employeur doit verser aux débats des éléments de nature à justifier les horaires réalisés par le salarié ; qu'en déboutant M. X... de ses demandes au visa des seuls éléments fournis par lui, sans constater que la société Cibomat avait versé aux débats des éléments de preuve justifiant des horaires réalisés par le salarié, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; 2°/ que M. X... avait fait valoir dans ses conclusions d'appel qu'il résultait des pièces versées aux débats que la pointeuse litigieuse était en place depuis 1978, ajoutant qu'il avait commencé à pointer lorsqu'il avait été destitué de son mandat de directeur général et précisant qu'il était faux d'insinuer que la pointeuse aurait été dissimulée dans un endroit inaccessible quand elle avait toujours été utilisée dans la plus grande transparence au vu et au su de tous ; qu'en affirmant que M. X... avait fait installer la pointeuse litigieuse à sa seule initiative, dans le plus grand secret et à l'insu de la direction, sans s'expliquer sur l'argumentation du salarié qui démontrait, pièce à l'appui, que la pointeuse était en fonction et en fonctionnement depuis de nombreuses années, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 3°/ que M. X... avait encore soutenu qu'il s'était procuré auprès du fabricant de la pointeuse, la société Kaba Benzig GmbH, sa notice d'utilisation dont il ressortait notamment que le mouvement des aiguilles vers l'arrière était impossible, car il était bloqué par un cran métallique, empêchant la rotation de la tige de réglage en sens inverse, caractéristique rendant la pointeuse infalsifiable, ce qui réduisait à néant les constatations du procès-verbal de constat d'huissier en date du 24 mars 2005 ; qu'en retenant que le système d'enregistrement automatique sur lequel s'était fondé M. X... pour solliciter le paiement d'heures supplémentaires n'était ni fiable, ni infalsifiable et ne pouvait être retenu à titre de preuve de ses heures supplémentaires, sans s'expliquer sur les conclusions précitées desquelles il ressortait que, conformément à la notice d'utilisation de la pointeuse, le système d'enregistrement litigieux caractérisait un mode de preuve fiable des heures réclamées, car infalsifiable en raison du blocage de la tige de réglage, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu que la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a examiné les pièces produites tant par le salarié que par l'employeur, et retenu que la réalité des heures supplémentaires dont le paiement était réclamé n'était pas établie ; que le moyen n'est pas fondé ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le sixième moyen, qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais, sur le premier moyen : Vu l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil ; Attendu que la modification du contrat de travail par l'employeur, pour quelque cause que ce soit, nécessite l'accord exprès du salarié, qui ne saurait résulter ni de son silence ni de la poursuite du travail ; que le salarié qui se voit opposer une modification unilatérale de son contrat est fondé à faire constater que cette voie de fait s'analyse en un licenciement, l'employeur ne pouvant, sans l'avoir rétabli dans son emploi, se prévaloir d'un comportement fautif postérieur au refus pour procéder à un licenciement disciplinaire ; Attendu que pour rejeter la demande du salarié tendant à faire juger que des modifications de son contrat de travail, rétrogradation, modification de fonctions et de sa rémunération, imposition d'un forfait-jours, étaient intervenues malgré son refus et constituaient une voie de fait s'analysant en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et le débouter de ses demandes subséquentes, la cour d'appel retient que celui-ci n'est pas fondé à invoquer une modification unilatérale de son contrat de travail dès lors qu'il n'a pas sollicité, avant son licenciement, la résiliation judiciaire dudit contrat, ni pris acte de la rupture des relations contractuelles aux torts de l'employeur ; Qu'en se déterminant ainsi, par des motifs inopérants, sans rechercher, comme elle y était invitée, si le contrat de travail de M. X... avait été effectivement modifié et si, en dépit de son refus, les modifications lui avaient été imposées, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; Sur le quatrième moyen : Vu l'avenant au contrat de travail du 15 mai 1997, ensemble l'article 1134 du code civil et le principe selon lequel la renonciation à un droit ne peut résulter que d'actes manifestant, sans équivoque, la volonté de renoncer ; Attendu que l'avenant au contrat de travail du 15 mai 1997 stipule que l'employeur s'engage à accorder au salarié "en fonction du résultat budgété la prime de bilan de référence suivante : prime de bilan = 240 000,00 francs pour un résultat de 2000 KF. Dans le cadre de cette convention, votre prime de bilan augmente proportionnellement de manière linéaire après réalisation des résultats précités" ; Attendu que pour rejeter la demande du salarié au titre de la prime de bilan due pour l'année 2001, et pour limiter celles relatives à la prime de bilan au titre de l'année 2002 et en complément de l'indemnité conventionnelle de licenciement calculée en partie sur lesdites primes, l'arrêt retient que, bien que se référant à l'avenant au contrat de travail du 15 mai 1997, l'employeur avait versé à M. X..., depuis 1997, une prime forfaitaire de 27 500 euros dont il n'avait jamais contesté le montant ; Qu'en statuant ainsi, sans constater que M. X... avait expressément renoncé au bénéfice du mode de calcul de la prime de bilan selon les termes de l'avenant du 15 mai 1997, et alors que la renonciation à un droit ne se déduit pas du silence ou de l'absence de contestation de son titulaire, la cour d'appel a violé les textes et le principe susvisé ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur les deuxième et troisième moyens du pourvoi : CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il déboute M. X... de sa demande au titre des heures supplémentaires et de l'indemnité pour travail dissimulé et condamne la société Cibomat à payer à M. X... la somme de 50 376,74 euros à titre d'indemnité compensatrice du solde de 124 jours de congés payés, l'arrêt rendu le 17 avril 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Colmar ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Besançon ; Condamne la société Cibomat aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Cibomat à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize octobre deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat de M. X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. X... de ses demandes à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en réparation du préjudice moral, au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents et pour rappel de salaire pour la période de mise à pied ; AUX MOTIFS QU'il y a lieu de constater que M. X... qui invoque une modification unilatérale de son contrat de travail devant s'analyser, selon lui, en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, n'a pas sollicité avant son licenciement notifié le 11 juin 2003 la résiliation judiciaire de son contrat de travail ni pris acte de la rupture des relations contractuelles aux torts de l'employeur en sorte que ses demandes à ce titre doivent être rejetées ; ALORS QUE le salarié qui se voit imposer une modification unilatérale de son contrat de travail est fondé à faire constater que cette voie de fait s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que M. X... avait soutenu dans ses conclusions d'appel que diverses modifications de son contrat de travail lui avaient été imposées relativement notamment à ses fonctions, à sa qualification, à son statut et à la structure de sa rémunération ; qu'en ne vérifiant pas, ainsi qu'elle y était invitée par les conclusions d'appel du salarié, si les modifications imposées à M. X... ne lui permettaient pas de se prévaloir d'une voie de fait, subie antérieurement au prononcé de son licenciement et s'analysant en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 du code du travail, ensemble les articles 1134 et 1147 du code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. X... de ses demandes à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en réparation du préjudice moral, au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents et pour rappel de salaire pour la période de mise à pied ; AUX MOTIFS QUE la faute grave est caractérisée par l'impossibilité de poursuivre les relations contractuelles ; que la lettre de licenciement de M. X... en date du 11 juin 2003 est libellée dans les termes suivants : « Nous faisons suite à l'entretien préalable qui s'est déroulé le 5 juin 2003. Vos explications, ne nous permettent pas de modifier notre appréciation des faits qui vous sont reprochés. Nous somme contraints de procéder à votre licenciement pour faute grave et ce pour les motifs suivants : 1. Résultats catastrophiques en termes de chiffre d'affaires et de résultat d'exploitation : Alors que, en votre qualité de directeur, vous avez la charge de l'exploitation commerciale de la société, que vous bénéficiez d'une grande expérience dans le carrelage, vous avez, de façon inexorable et continue depuis plusieurs exercices laissé chuter : - le chiffre d'affaires, - le résultat d'exploitation.  Chiffre d'affaires : Alors qu'en 1996 celui-ci était encore de 3.912.000 euros, il a progressivement « fondu » pour passer à 2.145.186 euros en 2001 et à 1.769.647 euros en 2002. En 2003, la chute s'est encore accélérée (-31% à la fin mai 2003). Ainsi, en 6 ans environ, vous avez perdu plus de la moitié du chiffre d'affaires.  Résultat d'exploitation : La chute est tout aussi spectaculaire. En 1999, ce résultat d'exploitation était encore de 139.795 euros. En 2001, il était en perte à  41.779 euros. En 2002, il est toujours en perte à  48.861 euros. Ainsi, ce résultat d'exploitation, notamment à partir de l'an 2000, a chuté dans des proportions encore plus considérables que le chiffre d'affaires lui-même. En 2003, nous serons en pertes, peut être importantes, au vu des résultats des 5 premiers mois écoulés. A cet égard, vous ne pouvez vous prévaloir d'un résultat avant impôt plus présentable Pour toute justification vous n'avez cessé de nous délivrer « des cours d'économie sur le conjoncture difficile », les répercussions du 11 septembre, la guerre en Irak, la chute du CAC 40 . 2. La gestion des horaires des salariés . 3. Ecrits mettant gravement en cause votre PDG : Par plusieurs courriers et notamment en date du 09.04.2003 vous n'avez pas hésité, à vous immiscer dans des décisions de gestion prises par la direction générale en soutenant même que celle-ci, qui dirige parallèlement la société Cibomat (société mère) et la société Matter (société filiale), aurait lésé la deuxième au profit de la première. A cet effet, vous n'avez pas hésité à citer des exemples précis de mise à disposition de moyens et matériels par la société Matter au profit de la société Cibomat, dans des conditions, selon vous, totalement lésionnaires pour la société Matter Nous vous avons immédiatement répondu que de tels écrits outrepassaient totalement votre rôle de directeur salarié et il vous était fait injonction de vous tenir strictement à votre rôle de cadre salarié. Nous aurions déjà pu sanctionner de tels écrits outranciers. Or, vous n'en êtes pas resté là puisque dans votre courrier du 09.04.2003 vous êtes allés beaucoup plus loin encore en écrivant texto que la direction générale aurait violé les dispositions de l'article 21 des statuts Matter et pourrait se voir reprocher « d'avoir fait des biens de la société un usage que l'on sait contraire à l'intérêt de celle-ci, pour favoriser notre société dans laquelle le dirigeant est intéressé directement ou intéressé ». Vous êtes encore allé plus loin puisqu'en réponse à une sommation de vous expliquer, vous avez maintenu vos écrits tout en cherchant une esquive en alléguant que ce dirigeant, pénalement sanctionnable, pouvait être vous-même, et non pas le PDG des deux sociétés (sic) puisque vous vous considérez comme un véritable « dirigeant de fait » ! Une telle réponse est à la fois intolérable, incohérente et insoutenable dans la mesure où : - Elle constitue une nouvelle et très grave mise en cause de votre PDG qui aurait ainsi laissé un cadre salarié se substituer à lui au point de devenir dirigeant de fait, donc dans des conditions illicites, ce qui est totalement inexact et constitue également une accusation d'une extrême gravité.  Même en votre qualité de « pseudo dirigeant de fait », vous ne pourriez être concerné puisque vous n'avez strictement aucune fonction dans la société Cibomat. Vous vous êtes donc permis d'écrire, de réitérer des accusations totalement gratuites et d'une extrême gravité à l'encontre de votre direction générale au point d'insinuer que celle-ci a commis ou aurait pu commettre le délit d'abus de biens sociaux, infraction grave et attentatoire à l'honneur et à la probité du dirigeant visé. 4. Dénigrement . Tous ces faits cumulés constitutifs chacun de faute grave ayant bien évidemment entraîné une totale perte de confiance, nécessitent une rupture immédiate de votre contrat de travail. » ; que sur l'insuffisance de résultats M. X... ne conteste pas les montants des chiffres d'affaires annuels et des résultats d'exploitation mentionnés dans la lettre de licenciement et révélant une important dégradation de l'activité commerciale de la société ; ; que pour commenter cette évolution favorable de l'activité commerciale, après son départ de la société, M. X... s'est borné à faire valoir que M. Y... avait décidé en 2002 de développer l'activité avec les clients professionnels ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que le grief d'insuffisance de résultats est ainsi établi compte tenu du redressement important du chiffre d'affaires de la société après le départ de M. X... et qui démontre que les facteurs conjoncturels évoqués par le salarié ne peuvent justifier la dégradation de l'activité commerciale dont il avait la responsabilité ; que cependant ce grief ne peut caractériser une faute grave justifiant un licenciement avec effet immédiat ; ; que s'agissant du grief relatif aux écrits mettant gravement en cause son président directeur général, la société Cibomat se réfère essentiellement dans la lettre de licenciement à un courrier du 9 avril 2003 que lui a adressé M. X... qui a déclaré que la direction générale qui dirige parallèlement la société Cibomat (société mère) et la société Matter (filiale) aurait lésé la deuxième au profit de la première, qu'elle aurait violé les dispositions de l'article 21 des statuts de la société Matter et qu'elle pourrait dès lors se voir reprocher « d'avoir fait des biens de la société un usage que l'on sait contraire à l'intérêt de celle-ci pour favoriser la société dans laquelle le dirigeant est intéressé directement ou intéressé » ; que l'employeur qui considère que la personne visée dans les écrites du 9 avril 2003 comme s'étant rendue coupable d'abus de biens sociaux ne pouvait être que M. Y... lui-même en sa qualité de président directeur général des deux sociétés, reproche aussi à M. X... d'avoir en outre maintenu ses écrits en alléguant que ce dirigeant pouvait être lui-même, et non M. Y..., dès lors qu'il pouvait être considéré comme un véritable « dirigeant de fait » ; qu'il ressorts des pièces versées aux débats par la société Cibomat que M. X... a adressé à M. Y... une lettre datée du 9 avril 2003 dans laquelle il s'exprimait dans les termes suivants : « La comptabilité ayant été transférée, je vous saurai gré de me faire adresser un exemplaire complet du bilan de la société au 31.12.02, avec le rapport du commissaire aux comptes, ce dont je vous remercie d'avance. Afin d'améliorer la transparence des comptes de la société, je me permets de vous demander que la mise à disposition de Point P  Strasbourg  de notre camion grue  d'une partie de notre cour  d'env. 400 m² de notre dépôt  du logement à l'étage, incl. chauffage et éclairage  des chariots élévateurs - de la moitié de notre parking fasse l'objet d'une convention écrite, conformément au souhait exprimé par le commissaire aux comptes à l'occasion du contrôle de nos comptes au 31.12.01, réitéré une année plus tard, lors du contrôle des comptes au 31.12.02, ainsi qu'à l'article 21 des statuts de notre société, stipulant que « les conventions passées entre la société et une autre entreprise, si l'un des administrateurs de la société est administrateur de l'entreprise, sont soumises aux formalités d'autorisation et de contrôle prescrites par la loi ». Cela mettrait la société en conformité et écarterait le risque de reproche « d'avoir fait des biens de la société un usage que l'on sait contraire à l'intérêt de celle-ci, pour favoriser une autre société dans laquelle le dirigeant est intéressé directement ou indirectement » ; que M. X... mettait ainsi expressément en cause l'honnêteté de son employeur, le suspectant en termes clairs et non équivoques de vouloir commettre des abus de biens sociaux ; que par lettre du 9 mai 2003, M. Y... répondait à M. X... dans les termes suivants : « Par ailleurs, vous laissez entendre qu'un délit d'abus de biens sociaux serait susceptible d'être reproché à un dirigeant qui ne peut être que moi-même puisque je dirige les sociétés Cibomat et Matter, au motif du non-respect des dispositions de l'article 21 des statuts de la société Matter Vos écrits sont inacceptables pour trois motifs majeurs Or, au lieu d'intégrer notre précédente mise en garde, de rester à votre place, vous persistez de plus belle en franchissant délibérément un nouveau palier dans la mise en cause de la direction générale Vos propos et écrits sont inadmissibles et intolérables. Considérez ce courrier comme une ultime mise au point et un avertissement solennel » ; que la mise en cause de M. Y... dans le courrier du 9 avril 2003 a ainsi fait l'objet d'un avertissement, soit d'une sanction disciplinaire au sens de l'article L. 1331-1 du code du travail ; que M. X... estime dès lors qu'il ne pouvait être sanctionné une deuxième fois pour les mêmes faits, par un licenciement, invoquant ainsi la violation de la règle « non bis in idem » ; que cependant M. X... a persisté dans ses propos outrageants à l'égard de son employeur en lui adressant, en réponse à son courrier du 9 mai 2003, une lettre datée du 20 mai 2003 ainsi libellée : « Abus de biens sociaux. Contrairement à votre interprétation, l'acte fautif peut être reproché également aux dirigeants de fait. Etant donné que j'ai été directeur général de la SA Matter durant 25 ans, bien que depuis 2000 vous m'ayez spolié de tout pouvoir, j'ai voulu, par mon courrier, exclure tout accord et acceptation de ma part avec les conditions que vous avez fixées pour la mise à disposition de Point P  Strasbourg, d'une partie du matériel, des locaux et du terrain de la SAS F. Matter » ; que dans la lettre de licenciement, l'employeur s'est expressément référé au courrier du 20 mai 2003 qu'il a produit, en indiquant dans ladite lettre de licenciement : « Vous êtes encore allé plus loin puisqu'en réponse à une sommation de vous expliquer, vous avez maintenu vos écrits tout en cherchant une esquive en alléguant que ce dirigeant, pénalement sanctionnable, pouvait être vous-même, et non le PDG des deux sociétés (sic) puisque vous vous considérez comme un véritable « dirigeant de fait » ; que de tels écrits, mettant une nouvelle fois en cause l'honnêteté de son employeur dont la gestion serait, selon M. X..., susceptible de permettre de le considérer comme un dirigeant de fait, et de lui faire encourir dès lors une sanction pénale, caractérisent la faute grave comme l'ont retenu les premiers juges ; que ces propos relatifs au dirigeant de fait n'ont fait l'objet avant la lettre de licenciement d'aucune sanction de la part de l'employeur, car étant datés du 20 mai 2003 ils n'étaient nécessairement pas visés dans la lettre d'avertissement du 9 mai 2003 ; que l'employeur pouvait toutefois, eu égard à ces nouveaux faits démontrant la répétition des propos outrageants tenus antérieurement, rappeler dans la lettre de licenciement des faits déjà sanctionnés, par la lettre d'avertissement du 9 mai 2003 ; 1/ ALORS QUE ne caractérise pas une faute grave, la crainte émise par un salarié occupant des fonctions de direction et bénéficiant d'une importante ancienneté, relative à la possibilité d'être reconnu comme dirigeant de fait, dès lors que ces propos ont pour support des courriers adressés au seul PDG de la société afin notamment de lui signaler, conformément aux fonctions du salarié, les risques encourus par le traitement comptable de certaines opérations réalisées entre une société mère et sa filiale qui supposent la conclusion de conventions prévues par la loi ; qu'en décidant que les faits dénoncés par M. X... dans son courrier adressé à M. Y... le 20 mai 2003 relatifs au dirigeant de fait, justifiaient le prononcé d'un licenciement pour faute grave, sans rechercher si les fonctions occupées par M. X... ainsi que son ancienneté n'autorisaient pas des propos qui ne reflétaient au demeurant qu'une crainte du salarié sans avoir fait l'objet d'aucune diffusion, ce dont il résultait qu'ils ne pouvaient constituer une faute grave, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1234-1, L.1234-5, L.1234-9 ; 2/ ALORS QUE subsidiairement, en retenant comme établi le grief d'insuffisance de résultats après avoir constaté un redressement important du chiffre d'affaires de la société ensuite du départ de Monsieur X..., ce qui démontrerait que les facteurs conjoncturels évoqués par le salarié ne pouvaient justifier la dégradation de l'activité commerciale dont il avait la responsabilité, sans s'expliquer sur les conclusions d'appel de M. X... qui avait fait valoir qu'il avait proposé en octobre 2000, à l'occasion de la présentation du budget 2001, de développer l'activité avec les clients professionnels mais que M. Y... avait décidé de différer le développement de cette activité pour ne revenir sur cette décision qu'à l'occasion de la discussion du budget 2003 (conclusions d'appel, page 57, 2.1.8), ce dont il devait être déduit que les résultats imputés à M. X... avaient en réalité pour origine le retard imposé par la direction dans la mise en oeuvre d'une proposition née de l'initiative du salarié, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. X... de sa demande au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents ; AUX MOTIFS QU'eu égard à la faute grave du salarié, il y a lieu de rejeter sa demande relative à une indemnité compensatrice de préavis ; ALORS QUE les conventions tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; que le contrat de travail conclu le 18 juin 1973 entre les parties stipulait en son article 10 que « sans déroger à des dispositions légales de protection sociale plus larges, en matière de licenciement, le présent contrat ne peut être résilié de part et d'autre qu'avec un préavis de six mois à partir de la fin d'un trimestre civil » ; qu'en refusant de faire droit à la demande de M. X... au motif inopérant tiré de l'existence d'une faute grave, la cour d'appel a violé l'article L.1221-1 du code du travail ensemble l'article 1134 du code civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Cibomat à payer à M. X..., avec les intérêts au taux légal à compter de la demande, une somme limitée à 27.500 euros au titre de la prime de bilan de l'année 2002, de l'avoir débouté de sa demande au titre du solde de la prime de bilan de l'année 2001, et d'avoir limité le montant du complément de l'indemnité de licenciement à la somme de 34.372,20 euros ; AUX MOTIFS QUE M. X... sollicite la condamnation de la SA Cibomat à lui verser la somme de 36.500 euros au titre du solde de la prime de bilan pour l'année 2001 et la somme de 105.000 euros au titre de la prime de bilan 2002, en se fondant sur un document daté du 22 janvier 1975, versé aux débats, concernant la révision de ses rémunérations, à effet au 1er janvier 1975, et qui indique : « A la fin de chaque exercice, vous percevez en plus une prime sur le résultat du bilan pouvant atteindre un maximum de 25% de (sa) rémunération annuelle » ; ; que cependant l'employeur qui a indiqué dans ses écritures judiciaires reprises oralement devant la Cour qu'il a versé à M. X... une prime annuelle forfaitaire identique pour chaque année de 1997 à 1999 d'un montant de 180.000 francs, laquelle n'était calculée ni en fonction du résultat d'exploitation ni du résultat courant, a reconnu que M. X... avait déjà bénéficié au titre de la prime de bilan 2001 d'une somme de 27.500 euros que le salarié a admis avoir perçue, ce qui correspond approximativement au montant des primes de bilan de 1997 à 1999 ; ; que cette prime de bilan n'était dès lors pas liée au mandat social de M. X... mais à l'avenant au contrat de travail du 22 janvier 1975 mentionné ci-dessus et dont le salarié revendique l'application ; ; qu'il en résulte que M. X... a droit aux primes du bilan 2001 et du bilan 2002 ; que si M. X... demande à la cour de fixer le montant de ces primes pour le bilan 2001 à 64.060 euros dont 27.500 euros déjà perçus et pour le bilan 2002 à 105.000 euros en se référant à un avenant au contrat de travail du 15 mai 1997, il convient de rappeler que l'avenant au contrat de travail du 22 janvier 1975 dont il a sollicité l'application limite ladite prime à 25% de rémunération annuelle ; qu'en tout état de cause les primes versées entre 1997 et 1999, soit 180.000 francs par an dont le montant n'est pas contesté, payées après l'avenant du 15 mai 1997, présentaient dès lors un caractère forfaitaire ; qu'ainsi en tout état de cause, eu égard au salarie mensuel brut de M. X... en janvier 2003 de 7.068,45 euros soit 84.821,40 euros par an, et à la limitation de 25% du salaire annuel, le montant de la prime de bilan pour chaque année 2001 et 2002 ne devrait s'élever qu'à 21.205,53 euros ; que cependant ce montant a été dépassé par l'employeur depuis 1997 qui l'a fixé à 27.500 euros par mois ; qu'il y a lieu dès lors de constater que M. X... a bénéficié de ce montant en 2001 ; que par suite, pour le bilan de l'année 2002, il y a lieu de condamner la SA Cibomat à verser à M. X... la somme de 27.500 euros avec intérêts au taux légal ; 1/ ALORS QUE les conventions tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; que la cour d'appel a constaté que M. X... invoquait la mise en oeuvre d'un avenant à son contrat de travail en date du 15 mai 1997 ; qu'en refusant de faire droit aux demandes de M. X... qui avait calculé le montant des primes de bilan pour les années 2001 et 2002 en fonction des termes de l'avenant du 15 mai 1997, après avoir relevé que les primes payées après l'avenant du 15 mai 1997 n'étaient pas contestées et présentaient un caractère forfaitaire, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et méconnu l'avenant du 15 mai 1997, ensemble l'article L.1221-1 du code du travail et l'article 1134 du code civil ; 2/ ALORS QUE la renonciation à un droit ne se présume pas et ne peut résulter que d'une manifestation de volonté claire et non équivoque par le titulaire du droit de l'abdiquer ; que l'absence de contestation ne vaut pas renonciation du salarié à se prévaloir des droits qu'il tient de son contrat de travail ; qu'en refusant d'appliquer les modalités de calcul de la prime de bilan des années 2001 et 2002 telles que résultant de l'avenant du 15 mai 1997 après avoir relevé que les primes payées après l'avenant du 15 mai 1997 n'étaient pas contestées, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et violé l'article 1134 du code civil ; CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté les demandes de M. X... au titre des heures supplémentaires, de l'indemnité compensatrice de congés payés sur les heures supplémentaires, de l'indemnité compensatrice de repos compensateur ainsi que de l'indemnité de travail dissimulé, et d'avoir limité le montant du complément de l'indemnité de licenciement à la somme de 34.372,20 euros ; AUX MOTIFS QU' en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable ; que si la preuve des heures supplémentaires effectuées n'incombe à aucune des parties, il incombe cependant au salarié de fournir préalablement au juge les éléments de nature à étayer sa demande ; que M. X... sollicite la condamnation de la SA Cibomat à lui verser les montants de 85.946,43 euros au titre d'heures supplémentaires effectuées entre le 1er janvier 2002 et le 27 mai 2007 ; que pour s'opposer au paiement d'heures supplémentaires, la société Cibomat soutient d'une part, que M. X... ayant une fonction de directeur, sans horaire de travail déterminé, était rémunéré par un salaire forfaitaire important ; que la seule circonstance que M. X... exerçait des fonctions de directeur salarié bénéficiant d'une importante rémunération ne permet pas de conclure à l'existence d'une convention de forfait et d'exclure à ce titre la demande de paiement d'heures supplémentaires ; qu'il convient d'examiner la réalité des heures supplémentaires que M. X... dit avoir accomplies : qu'au titre de l'année 2002, M. X... sollicite le paiement de 968 heures supplémentaires, soit en moyenne 80 heures supplémentaires par mois ; que ce nombre correspond à celui mentionné dans la lettre du 17 janvier 2003 adressée à son employeur, avec l'indication d'heures supplémentaires effectuées par d'autres salariés en lui précisant que « le décompte de ces heure a été fait en fonction des cartes de pointage », ladite lettre ayant été produite par la société Cibomat ; que M. X... produit des fiches de pointage pour étayer sa demande de paiement d'heures supplémentaires ; que la mention sur son bulletin de salaire de décembre 2002 « commentaire : cumul d'heures supplémentaires effectuées du 1er janvier 2002 au 31 décembre 2002 : 968 heures » n'est pas de nature à permettre de démontrer à elle seule la réalité de l'accomplissement desdites heures, cette mention ayant nécessairement été portée par un subordonné de M. X..., directeur salarié de l'entreprise ; que s'agissant de la fiabilité du système d'enregistrement automatique du décompte des heures de travail accomplies par les salariés de l'entreprise, la société Cibomat a fait réaliser un constat d'huissier le 24 mars 2005 pour la « pointeuse » que M. X... a fait installer à sa seule initiative, dans le plus grand secret et à l'insu de la direction, selon l'employeur ; ; qu'il résulte des constatations du procès-verbal de constat du 24 mars 2005 effectué par Maître Z... que le système d'enregistrement automatique sur lequel s'est fondé M. X... pour solliciter le paiement d'heures supplémentaires n'est ni fiable, ni infalsifiable en sorte qu'il ne peut être retenu à titre de preuve de ces heures supplémentaires ; qu'en outre, le nombre d'heures supplémentaires mises en compte est d'autant moins crédible qu'il porte sur 80 heures par mois alors que selon les bulletins de mars et juin 2000 produits par M. X..., le nombre d'heures supplémentaires par mois d'élevait à 4 heures 33, ces montants alors payés n'ayant pas été contestés par la suite par le salarié ; qu'il convient par suite de rejeter les demande de M. X... ; 1/ ALORS QUE si la charge de la preuve de la durée du travail et notamment des heures supplémentaires n'appartient à aucune des parties, l'employeur doit verser aux débats des éléments de nature à justifier les horaires réalisés par le salarié ; qu'en déboutant M. X... de ses demandes au visa des seuls éléments fournis par lui, sans constater que la société Cibomat avait versé aux débats des éléments de preuve justifiant des horaires réalisés par le salarié, la cour d'appel a violé l'article L.3171-4 du code du travail ; 2/ ALORS QUE M. X... avait fait valoir dans ses conclusions d'appel qu'il résultait des pièces versées aux débats que la pointeuse litigieuse était en place depuis 1978, ajoutant qu'il avait commencé à pointer lorsqu'il avait été destitué de son mandat de directeur général et précisant qu'il était faux d'insinuer que la pointeuse aurait été dissimulée dans un endroit inaccessible quand elle avait toujours été utilisée dans la plus grande transparence au vu et au su de tous (conclusions d'appel, page 63) ; qu'en affirmant que M. X... avait fait installer la pointeuse litigieuse à sa seule initiative, dans le plus grand secret et à l'insu de la direction, sans s'expliquer sur l'argumentation du salarié qui démontrait, pièce à l'appui, que la pointeuse était en fonction et en fonctionnement depuis de nombreuses années, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 3/ ALORS QUE M. X... avait encore soutenu qu'il s'était procuré auprès du fabricant de la pointeuse, la société Kaba Benzig GmbH, sa notice d'utilisation dont il ressortait notamment que le mouvement des aiguilles vers l'arrière était impossible, car il était bloqué par un cran métallique, empêchant la rotation de la tige de réglage en sens inverse, caractéristique rendant la pointeuse infalsifiable (conclusions d'appel, page 64), ce qui réduisait à néant les constatations du procès-verbal de constat d'huissier en date du 24 mars 2005 ; qu'en retenant que le système d'enregistrement automatique sur lequel s'était fondé M. X... pour solliciter le paiement d'heures supplémentaires n'était ni fiable, ni infalsifiable et ne pouvait être retenu à titre de preuve de ses heures supplémentaires, sans s'expliquer sur les conclusions précitées desquelles il ressortait que, conformément à la notice d'utilisation de la pointeuse, le système d'enregistrement litigieux caractérisait un mode de preuve fiable des heures réclamées, car infalsifiable en raison du blocage de la tige de réglage, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile. SIXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. X... de ses demandes au titre des primes de vacances 2001 et 2002 et d'avoir limité le montant du complément de l'indemnité de licenciement à la somme de 34.372,20 euros ; AUX MOTIFS QUE s'agissant du calcul de cette prime, M. X... se réfère à un document qu'il a produit, une note de l'inspection du travail du 13 juillet 1988 ; que cependant l'examen de cette pièce, pourtant intitulée « modalités de calcul de la prime de vacances », ne fournit aucune explication sur la manière de calculer cette prime mais se borne à faire état de ce que le chef comptable de la société avait procédé à un mode de calcul bien plus avantageux que celui de la convention collective mais erroné mais qu'il convenait de maintenir ce mode de calcul comme un avantage acquis ; que par ailleurs les calculs des primes de vacances pour les années 2001 et 2002 proposés par M. X... dans sa note versée aux débats sous pièce n° 114, intègrent pour le calcul de ces primes de vacances des primes de bilan au titre de ces deux années respectivement de 64.060 euros et 105.000 euros, montants que la cour n'a pas retenus, ainsi qu'il a été dit ci-dessus ; que par ailleurs, ni l'attestation de Mme A... ni les bulletins de salaire de celle-ci, produits par M. X... ne sont de nature à permettre de conclure que les montants sollicités par M. X... au titre du solde des primes de vacances pour les années 2001 et 2002 sont justifiés ; qu'ainsi M. X... n'a pas démontré que les sommes qu'il sollicite à ce titre sont justifiées ; ALORS QUE le salarié peut toujours se prévaloir d'un mode de calcul d'une prime plus favorable que celui résultant des dispositions conventionnelles normalement applicables, dès lors qu'il en a bénéficié antérieurement pendant de très nombreuses années sans opposition de l'employeur ; qu'il n'était pas contesté que le chef comptable de la société avait procédé à un mode de calcul de la prime de vacances plus avantageux que celui résultant de la convention collective et que ce mode de calcul était en vigueur depuis de nombreuses années ; qu'en refusant néanmoins à M. X... le bénéfice de ce mode de calcul appliqué depuis de nombreuses années dans l'entreprise pour déterminer le montant des sommes qui lui restaient dues, sans vérifier s'il n'était pas fondé en toute hypothèse à se prévaloir de règles de calcul plus favorables que celles résultant des dispositions conventionnelles, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1221-1 du code du travail.