Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 14 décembre 2011, 10-23.753, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2011-12-14
Numéro d'affaire : 10-23753
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Chambéry, 2010-06-24
Président : M. Lacabarats (président)
Avocats : Me Le Prado, SCP Bouzidi et Bouhanna

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur les deux moyens réunis : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Chambéry, 24 juin 2010), que M. X..., employé depuis le 1er février 1977, a exercé en dernier lieu pour la société Generali (la société) les fonctions de conseiller commercial ; que dans le cadre de sa réorganisation, celle-ci lui a proposé le 25 septembre 2006 une modification des conditions de calcul de sa rémunération ; qu'après avoir refusé cette proposition, le salarié a été licencié pour motif économique le 5 janvier 2007 ; Attendu que la société fait grief à l'arrêt de dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse et de la condamner à payer une somme à titre de dommages-intérêts, alors selon le moyen : 1°/ que la modification du contrat de travail a une cause économique, lorsqu'elle procède d'une réorganisation de l'entreprise mise en oeuvre pour prévenir des difficultés économiques futures et leurs conséquences sur l'emploi, même si celles-ci ne sont pas encore survenues à la date du licenciement ; qu'en l'espèce, pour justifier du caractère économique de la modification contractuelle proposée au salarié et du licenciement résultant du refus de ce dernier, la société Generali vie avait fait valoir et démontré que la modification proposée résultait d'une évolution du cadre législatif de la rémunération des commerciaux leur étant défavorable, d'un renforcement très important de la concurrence, notamment par le développement de concurrents sur internet et des «bancassureurs» dotés d'importants réseaux d'agences particulièrement efficaces auprès de la clientèle de proximité qui est celle de la société , de l'importance des pertes de clients et de parts de marché qu'elle subissait régulièrement depuis dix ans et représentant cent cinquante mille clients soit 15 % de son portefeuille, d'un résultat technique resté négatif sur dix ans pour être évalué à 27,5 millions d'euros de perte en 2005, toutes circonstances justifiant l'adoption d'un système de rémunération plus adapté, pertinent et incitatif pour ses commerciaux ; qu'elle faisait ainsi valoir et démontrait que la modification proposée, tendant, dans le cadre d'une gestion intelligente des ressources humaines, à «imaginer, par le biais d'accords collectifs, de nouvelles modalités de détermination de la rémunération variable» incitant les salariés à conquérir de nouveaux clients, était nécessaire pour sauvegarder sa compétitivité, prévenir des difficultés économiques prévisibles et importantes et ainsi maintenir l'emploi «plutôt que d'attendre une dégradation supplémentaire de la position de la société qui aurait entraîné la nécessité d'envisager des suppressions de postes» ; que pour considérer que le licenciement de M. X... était privé de cause réelle et sérieuse, la cour d'appel qui s'est contentée de relever que les modifications législatives n'imposaient pas une révision du mode de calcul des commissions et ne modifiait pas le modèle économique de l'entreprise, qu'en dépit des résultats techniques négatifs, l'activité «vie» était toujours restée bénéficiaire à la faveur «des bons résultats financiers générés par les placements», que la perte de clients n'a pas conduit à une dégradation des résultats et le phénomène s'était ralenti, que la société Generali pouvait conserver ses commerciaux avec des modes de rémunération différents et d'affirmer qu'en réalité, la réorganisation était fondée sur la recherche d'une baisse des coûts et donc de la masse salariale ; qu'en statuant ainsi, bien qu'elle ait constaté la réalité des pertes de parts de marché de la société, l'érosion continue du nombre de ses clients «corrélée à la montée en puissance des bancassureurs passés de 40 % à 60 % de part de marché de 1990 à 2005» et la persistance d'un résultat dit «technique» négatif, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article L. 1233-3 du code du travail ; 2°/ qu'à titre subsidiaire, qu' il appartient au juge de vérifier l'adéquation entre la situation économique et les mesures affectant l'emploi, sans pour autant se prononcer sur la valeur du choix effectué par l'employeur ; qu'en l'espèce, pour justifier du caractère économique de la modification contractuelle proposée au salarié et du licenciement résultant du refus de ce dernier, la société Generali vie avait fait valoir et démontré que la modification proposée résultait d'un renforcement très important de la concurrence, notamment par le développement de concurrents sur internet et des «bancassureurs» dotés d'importants réseaux d'agences particulièrement efficaces auprès de la clientèle de proximité qui est celle de la société, de l'importance des pertes de clients et de parts de marché qu'elle subissait régulièrement depuis dix ans et représentant cent cinquante mille clients soit 15 % de son portefeuille, et que son résultat technique était resté négatif sur dix ans pour être évalué à 27,5 millions d'euros en 2005, nécessitant l'adoption d'un système de rémunération plus adapté, pertinent et incitatif pour ses commerciaux ; qu'elle faisait ainsi valoir et démontrait que la modification proposée, tendant à adapter la rémunération des commerciaux à la situation de l'entreprise et à inciter ces derniers à conquérir de nouveaux clients, était nécessaire pour sauvegarder sa compétitivité, prévenir des difficultés économiques prévisibles et importantes et ainsi maintenir l'emploi «plutôt que d'attendre une dégradation supplémentaire de la position de la société qui aurait entraîné la nécessité d'envisager des suppressions de postes» ; qu'en statuant ainsi qu'elle l'a fait, sans rechercher ni préciser, ainsi qu'elle y était pourtant invitée, si la définition d'un nouveau système de rémunération des commerciaux, plus incitatif, adapté et pertinent, ne permettait pas, tout en préservant les emplois, de mettre un terme, à la perte de clients et de parts de marché dans le secteur d'activité concerné, à la diminution de ses marges techniques et à la persistance de l'érosion de sa clientèle, tous éléments dont elle avait pourtant constaté la réalité et le fait qu'ils étaient «corrélés à la montée en puissance des bancassureurs », dotés d'importants réseaux d'agences, et, par là même, de prévenir des difficultés économiques à venir et leurs conséquences sur l'emploi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1233-3 et L. 1233-25 du code du travail ; 3/ que la réorganisation de l'entreprise constitue un motif économique de licenciement si elle est effectuée pour en sauvegarder la compétitivité ou celle du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient et prévenir des difficultés économiques et leurs conséquences sur l'emploi ; qu'en l'espèce, pour justifier du caractère économique de la modification contractuelle proposée au salarié et du licenciement résultant du refus de ce dernier, la société Generali vie avait fait valoir et démontré que la modification proposée résultait d'un renforcement très important de la concurrence, notamment par le développement de concurrents sur Internet et des «bancassureurs» dotés d'importants réseaux d'agences particulièrement efficaces auprès de la clientèle de proximité qui est celle de la société , de l'importance des pertes de clients et de parts de marché qu'elle subissait régulièrement depuis dix ans et représentant cent cinquante mille clients soit 15 % de son portefeuille, d'un résultat technique resté négatif sur dix ans pour être évalué à 27,5 millions d'euros de perte en 2005, toutes circonstances justifiant l'adoption d'un système de rémunération plus adapté, pertinent et incitatif pour ses commerciaux ; qu'elle faisait ainsi valoir et démontrait que la modification proposée, tendant, dans le cadre d'une gestion intelligente des ressources humaines, à «imaginer, par le biais d'accords collectifs, de nouvelles modalités de détermination de la rémunération variable» incitant les salariés à conquérir de nouveaux clients, était nécessaire pour sauvegarder sa compétitivité, prévenir des difficultés économiques prévisibles et importantes et ainsi maintenir l'emploi «plutôt que d'attendre une dégradation supplémentaire de la position de la société qui aurait entraîné la nécessité d'envisager des suppressions de postes» ;qu'ayant relevé la réalité des pertes de parts de marché de la société, l'érosion continue du nombre de ses clients « corrélée à la montée en puissance des bancassureurs passés de 40 % à 60 % de part de marché de 1990 à 2005» et la persistance d'un résultat dit «technique» négatif, la cour d'appel qui pour écarter le motif tiré de la nécessité de conquérir de nouveaux clients, énonce que, dès lors qu'en dépit d'un résultat technique négatif, l'activité «vie» est toujours restée bénéficiaire exclusivement grâce aux «bons résultats financiers générés par les placements», l'existence d'une menace sur la compétitivité serait subordonnée et circonscrite au fait que «l'assureur démontre que ses coûts de distribution sont tels qu'ils menacent à terme la survie de cette branche d'activité», a violé l'article L. 1233-3 du code du travail ; 4°/ que s'il appartient au juge de vérifier l'adéquation entre la situation économique et les mesures affectant l'emploi, il ne peut se prononcer sur la valeur du choix effectué par l'employeur et par là même porter d'appréciation sur les choix de gestion de l'entreprise, ni substituer son appréciation sur ce point à celle de l'employeur ; qu'après avoir constaté la réalité des pertes de parts de marché de la société, l'érosion continue du nombre de ses clients «corrélée à la montée en puissance des bancassureurs passés de 40 % à 60 % de part de marché de 1990 à 2005» et la persistance d'un résultat dit «technique» négatif, la cour d'appel qui pour nier le caractère économique du licenciement consécutif au refus de la modification litigieuse, retient que l'employeur aurait pu disposer d'un réseau où coexistaient des conseillers commerciaux avec des rémunérations calculées différemment, que le changement intervenu dans la réglementation ne modifie pas le modèle économique de l'entreprise, que l'augmentation de la collecte des fonds auprès des assurés a compensé largement l'érosion du nombre de clients, que les bon résultats financiers générés par les placements permet à l'activité «vie» de rester bénéficiaire en dépit du maintien d'un résultat technique négatif et, en substance, que la résorption du déficit technique ne pouvait passer que par une baisse des coûts de distribution, donc de la masse salariale, et non par des mesures tendant à encourager et favoriser la conquête de nouveaux clients, s'est prononcée sur la valeur du choix de gestion effectué par l'employeur dans son pouvoir de direction, et a substitué son appréciation à celle de l'employeur quant au choix des mesures de réorganisation qu'il convenait de prendre ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les articles L. 1233-2, L. 1233-3 et suivants du code du travail ; 5°/ qu' en affirmant que «aux dires mêmes de l'assureur», «le déficit technique invoqué est provoqué par des coûts de distribution jugés trop élevés, c'est-à-dire par une masse salariée considérée comme trop importante », cependant que la société avait simplement souligné que «Son résultat technique était resté négatif sur dix ans pour être évalué à 27,5 millions d'euros de perte en 2005» et ajouté que «la société était structurellement déficitaire sur son «coeur de métier», à savoir l'assurance proprement dite. Autrement dit, les charges résultant de la gestion et de l'exploitation de son portefeuille de clients (frais de gestion + commercialisation + prestations versées) étaient supérieures aux recettes (cotisations) générées par ce portefeuille», la cour d'appel a dénaturé les conclusions de la société et violé l'article 4 du code de procédure civile ; 6°/ que le fait que les résultats financiers générés par des placements  par nature incertains et fluctuants  aient compensé un temps la diminution des marges techniques de la société Generali sur son «coeur de métier» à savoir l'assurance proprement dite et permis le maintien d'un résultat bénéficiaire de «l'activité vie» et que deux systèmes de rémunération des commerciaux puissent coexister, n'excluaient nullement l'existence de difficultés économiques futures ou une menace sur la compétitivité; qu'en se prononçant par de tels motifs, parfaitement inopérants, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-3 du code du travail ; 7°/ que la réorganisation de l'entreprise peut se justifier pour prévenir des difficultés économiques à venir, qui, par hypothèse, n'existent pas encore au jour du licenciement ; qu'en l'espèce, la société Generali vie se prévalait précisément de ce que la modification proposée tendait à recentrer l'activité de ses commerciaux vers la conquête de nouveaux clients, afin d'enrayer ses pertes persistantes de parts de marché et de compétitivité et éviter des difficultés économiques à venir et leurs conséquences sur l'emploi ; que la cour d'appel, qui n'a examiné que la situation économique antérieure à la date du licenciement et celle de l'année où il a eu lieu, en retenant, l'absence de «dégradation des résultats économiques de l'entreprise» en dépit de la perte persistante de clients et de la diminution des marges techniques avérées, sans analyser l'avenir économique et concurrentiel de la société tel qu'il était prévisible après cette date et l'existence de difficultés probables liées au statu quo, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-3 du code du travail ; 8°/ qu'en affirmant que le but de la société avait été la recherche d'une baisse des coûts et donc de la masse salariale, «en effet, les conseillers commerciaux anciens comme l'est M. X..., qui ont su développer une clientèle fidèle, perçoivent des commissions conséquentes (plus de 6 000 euros par mois pour M. X...) sur les placements effectués, ce qui est moins le cas pour les commerciaux relevant de l'accord du 18 juillet 2006», sans répondre aux conclusions de la société faisant valoir et démontrant qu'il ressortait des bilans établis par la commission de suivi du nouveau système de rémunération, mise en place en application des accords collectifs de l'été 2006 que la moyenne du salaire brut annuel par collaborateur a connu une augmentation de 7,96 % entre 2006 et 2007, puis une nouvelle hausse de 4 % entre 2007 et 2008 soit une hausse de plus de 12 % en deux ans, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu qu'appréciant le caractère réel et sérieux de la cause économique, la cour d'appel qui a retenu, au vu des éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, qu'il n'était justifié ni de difficultés économiques, ni d'une quelconque menace pesant sur la compétitivité du secteur d'activité du groupe auquel la société appartient et que la réorganisation répondait seulement à un souci de rentabilité, n'encourt pas les griefs du moyen ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Generali vie aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer la somme de 2 500 euros à M. X... ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze décembre deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat aux Conseils pour la société Generali vie. PREMIER MOYEN DE CASSATION LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT PARTIELLEMENT CONFIRMATIF ATTAQUÉ D'AVOIR jugé le licenciement de Monsieur X... abusif et d'avoir condamné la société exposante à payer à ce dernier la somme de 70.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, diverses sommes au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et d'avoir ordonné le remboursement par l'employeur aux organismes concernés des indemnités de chômage perçues par Monsieur Henri X... dans la limite de six mois ; AUX MOTIFS QUE, initialement, la rémunération des conseillers commerciaux était composée exclusivement de commissions, le nouveau mode comprend à la fois un fixe et des commissions, dont une partie générée par l'acquisition de nouveaux clients ; que, faute d'accord du salarié sur la modification de son mode de calcul de sa rémunération, la SAS GENERALI VIE doit rapporter la preuve de ce que le nouveau système ait été rendu nécessaire pour sauvegarder sa compétitivité, étant précisé que le seul fait qu'un accord collectif ait été conclu est insuffisant pour constituer un tel motif ; que la SAS GENERALI VIE déclare tout d'abord que le système de rémunération était imposé par le changement de l'environnement réglementaire ; qu'il est constant que la législation a évolué, interdisant désormais à un assureur de prélever en une seule fois ses frais, ceux-ci devant être perçus tout au long de la vie du contrat ; que, par ailleurs, aucune commission ne peut plus être perçue lorsqu'un contrat d'assurance vie en euros est transformé en contrat multisupport ; que, pour autant, ces modifications n'imposaient pas une révision du mode de calcul des commissions ; que, certes, celles-ci pouvaient se trouver alors minorées ; mais qu'il était tout à fait loisible pour un conseiller commercial de vouloir continuer à travailler dans le cadre du système initial, s'il estimait, comme c'est le cas pour Monsieur X...  qui produit des simulations montrant que le nouveau mode de calcul aboutit à une forte diminution de ses revenus , que c'était de son intérêt ; qu'en aucun cas l'accord collectif ne pouvait lui être imposé ; que, par ailleurs, il est vain de prétendre pour la SAS GENERALI VIE qu'il lui était impossible d'avoir un réseau où coexistaient des conseillers commerciaux avec des rémunérations calculées différemment, alors, d'une part, que tel était déjà le cas, avant la fusion des diverses compagnies composant le Groupe, ou parce que l'accord du 21 avril 1994 n'a pas concerné tous les salariés et que, d'autre part, l'accord du 18 juillet 2006 contient des dispositions transitoires pour le personnel de plus de 55 ans ayant une ancienneté de plus de dix ans ; que c'est ainsi que 77 conseillers commerciaux et inspecteurs commerciaux ont décidé de conserver l'ancien mode de rémunération ; qu'il en résulte que ce motif ne peut être qualifié d'économique, le but visé étant une simplification de la gestion pour la SAS GENERALI VIE, le changement intervenu dans sa réglementation ayant une répercussion essentiellement sur les salariés et non sur les revenus de la compagnie : les frais continuent à être perçus lors de la signature d'un nouveau client, et leur perception est simplement étalée dans le temps ; que quant aux modifications de contrats, l'assureur continue à gérer l'argent qui lui est confié, et à recueillir de nouveaux versements, pour continuer à les placer sur les marchés financiers ; que le modèle économique de l'entreprise n'est ainsi pas modifié ; que la SAS GENERALI VIE justifiait aussi le licenciement litigieux par la nécessité de modifier le mode de rémunération de ses conseillers commerciaux pour sauvegarder sa compétitivité, faisant valoir que les commissions de ses salariés devaient les motiver à rechercher de nouveaux clients plutôt que d'améliorer le portefeuille existant ; qu'à la lecture du projet du plan de sauvegarde de l'emploi, il apparaît que le nombre de clients s'érode continuellement, étant passé de 1.029.000 en 1993 à 845.235 en 2005, cette diminution étant corrélée à la montée en puissance des bancassureurs qui sont passés de 40 à 60 % de parts de marché de 1990 à 2005 ; que cette situation n'a pas empêché la SAS GENERALI VIE de passer de la 6ème à la 4ème place en France, son chiffre d'affaires passant de 12 à 15 milliards d'euros de 2002 à 2007, suivant en cela la progression de celui du Groupe tout entier (56 milliards en 2004, 62 en 2005) ; qu'il y a lieu de noter en outre que la collecte des fonds auprès des assurés a augmenté, le chiffre d'affaires « VIE » passant de 1,03 milliards d'euros en 2002 à 1,67 milliards en 2007, cette augmentation compensant largement l'érosion du nombre de clients ; que, du reste, celle-ci s'est produite essentiellement durant la période 1993-2000, le mouvement s'étant ensuite très sensiblement ralenti ; que, par ailleurs, il est fait état d'une distribution des contrats et de gestion des portefeuilles et des sinistres à un coût supérieur aux marges dégagées, entraînant un résultat dit « technique » négatif ; que, toutefois, l'activité « VIE » est toujours restée bénéficiaire, en ce sens que les sommes versées par l'assureur se sont toujours avérées être inférieures aux primes collectées, en raison des bons résultats financiers générés par les placements : cette activité a généré ainsi un résultat de 505 millions d'euros en 2007, avec un retour sur capitaux propres de 20 % ; que pour que la compétitivité de l'entreprise soit menacée, il faut ainsi que l'assureur démontre que ses coûts de distribution sont tels qu'ils menacent à terme la survie de cette branche d'activité, et qu'ainsi la suppression des postes, suite au refus des salariés concernés de voir la structure de leur rémunération modifiée, soit nécessaire ; qu'or, la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, ne fait état que de la nécessité de conquérir de nouveaux clients pour assurer la viabilité future de la société, ce qui impliquerait une rémunération favorisant les conseillers développant une clientèle nouvelle ; qu'or, le déficit technique invoqué est provoqué, aux dires mêmes de l'assureur, par des coûts de distribution jugés trop élevés, c'est-à-dire par une masse salariée considérée comme trop importante ; qu'il en résulte que le motif énoncé dans la lettre (érosion de la clientèle) ne peut fonder la sauvegarde de la compétitivité, qui est en réalité fondée sur la recherche d'une baisse des coûts et donc de la masse salariale ; qu'en effet, les conseillers commerciaux anciens comme l'est Monsieur X..., qui ont su développer une clientèle fidèle, perçoivent des commissions conséquentes (plus de 6.000 euros par mois pour Monsieur X...) sur les placements effectués, ce qui est moins le cas pour les commerciaux relevant de l'accord du 18 juillet 2006 ; qu'en conséquence, le motif économique invoqué par la SAS GENERALI VIE n'est pas fondé, ce qui rend le licenciement litigieux abusif, comme ne reposant pas sur une cause réelle et sérieuse ; ALORS D'UNE PART QUE la modification du contrat de travail a une cause économique, lorsqu'elle procède d'une réorganisation de l'entreprise mise en oeuvre pour prévenir des difficultés économiques futures et leurs conséquences sur l'emploi, même si celles-ci ne sont pas encore survenues à la date du licenciement ; qu'en l'espèce, pour justifier du caractère économique de la modification contractuelle proposée au salarié et du licenciement résultant du refus de ce dernier, la Société Generali Vie avait fait valoir et démontré que la modification proposée résultait d'une évolution du cadre législatif de la rémunération des commerciaux leur étant défavorable, d'un renforcement très important de la concurrence, notamment par le développement de concurrents sur internet et des « bancassureurs » dotés d'importants réseaux d'agences particulièrement efficaces auprès de la clientèle de proximité qui est celle de la société exposante, de l'importance des pertes de clients et de parts de marché qu'elle subissait régulièrement depuis 10 ans et représentant 150.000 clients soit 15% de son portefeuille, d'un résultat technique resté négatif sur 10 ans pour être évalué à 27,5 millions d'euros de perte en 2005, toutes circonstances justifiant l'adoption d'un système de rémunération plus adapté, pertinent et incitatif pour ses commerciaux ; qu'elle faisait ainsi valoir et démontrait que la modification proposée, tendant, dans le cadre d'une gestion intelligente des ressources humaines, à « imaginer, par le biais d'accords collectifs, de nouvelles modalités de détermination de la rémunération variable » incitant les salariés à conquérir de nouveaux clients, était nécessaire pour sauvegarder sa compétitivité, prévenir des difficultés économiques prévisibles et importantes et ainsi maintenir l'emploi « plutôt que d'attendre une dégradation supplémentaire de la position de la société qui aurait entraîné la nécessité d'envisager des suppressions de postes » (conclusions d'appel p 16); que pour considérer que le licenciement de Monsieur X... était privé de cause réelle et sérieuse, la cour d'appel qui s'est contentée de relever que les modifications législatives n'imposaient pas une révision du mode de calcul des commissions et ne modifiait pas le modèle économique de l'entreprise, qu'en dépit des résultats techniques négatifs, l'activité « vie » était toujours restée bénéficiaire à la faveur « des bons résultats financiers générés par les placements », que la perte de clients n'a pas conduit à une dégradation des résultats et le phénomène s'était ralenti, que la Société Generali pouvait conserver ses commerciaux avec des modes de rémunération différents et d'affirmer qu'en réalité, la réorganisation était fondée sur la recherche d'une baisse des coûts et donc de la masse salariale; qu'en statuant ainsi, bien qu'elle ait constaté la réalité des pertes de parts de marché de la société exposante, l'érosion continue du nombre de ses clients « corrélée à la montée en puissance des bancassureurs passés de 40% à 60% de part de marché de 1990 à 2005 » et la persistance d'un résultat dit « technique » négatif, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article L. 1233-3 du Code du travail ; ALORS D'AUTRE PART, à titre subsidiaire, QU' il appartient au juge de vérifier l'adéquation entre la situation économique et les mesures affectant l'emploi, sans pour autant se prononcer sur la valeur du choix effectué par l'employeur ; qu'en l'espèce, pour justifier du caractère économique de la modification contractuelle proposée au salarié et du licenciement résultant du refus de ce dernier, la Société Generali Vie avait fait valoir et démontré que la modification proposée résultait d'un renforcement très important de la concurrence, notamment par le développement de concurrents sur internet et des « bancassureurs » dotés d'importants réseaux d'agences particulièrement efficaces auprès de la clientèle de proximité qui est celle de la société exposante, de l'importance des pertes de clients et de parts de marché qu'elle subissait régulièrement depuis 10 ans et représentant 150.000 clients soit 15% de son portefeuille, et que son résultat technique était resté négatif sur 10 ans pour être évalué à 27,5 millions d'euros en 2005, nécessitant l'adoption d'un système de rémunération plus adapté, pertinent et incitatif pour ses commerciaux ; qu'elle faisait ainsi valoir et démontrait que la modification proposée, tendant à adapter la rémunération des commerciaux à la situation de l'entreprise et à inciter ces derniers à conquérir de nouveaux clients, était nécessaire pour sauvegarder sa compétitivité, prévenir des difficultés économiques prévisibles et importantes et ainsi maintenir l'emploi « plutôt que d'attendre une dégradation supplémentaire de la position de la société qui aurait entraîné la nécessité d'envisager des suppressions de postes » (conclusions d'appel p 16); qu'en statuant ainsi qu'elle l'a fait, sans rechercher ni préciser, ainsi qu'elle y était pourtant invitée, si la définition d'un nouveau système de rémunération des commerciaux, plus incitatif, adapté et pertinent, ne permettait pas, tout en préservant les emplois, de mettre un terme, à la perte de clients et de parts de marché dans le secteur d'activité concerné, à la diminution de ses marges techniques et à la persistance de l'érosion de sa clientèle, tous éléments dont elle avait pourtant constaté la réalité et le fait qu'ils étaient « corrélés à la montée en puissance des bancassureurs », dotés d'importants réseaux d'agences, et, par là même, de prévenir des difficultés économiques à venir et leurs conséquences sur l'emploi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1233-3 et L 1233-25 du Code du travail ; ALORS ENFIN QUE la réorganisation de l'entreprise constitue un motif économique de licenciement si elle est effectuée pour en sauvegarder la compétitivité ou celle du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient et prévenir des difficultés économiques et leurs conséquences sur l'emploi ; qu'en l'espèce, pour justifier du caractère économique de la modification contractuelle proposée au salarié et du licenciement résultant du refus de ce dernier, la Société Generali Vie avait fait valoir et démontré que la modification proposée résultait d'un renforcement très important de la concurrence, notamment par le développement de concurrents sur internet et des « bancassureurs » dotés d'importants réseaux d'agences particulièrement efficaces auprès de la clientèle de proximité qui est celle de la société exposante, de l'importance des pertes de clients et de parts de marché qu'elle subissait régulièrement depuis 10 ans et représentant 150.000 clients soit 15% de son portefeuille, d'un résultat technique resté négatif sur 10 ans pour être évalué à 27,5 millions d'euros de perte en 2005, toutes circonstances justifiant l'adoption d'un système de rémunération plus adapté, pertinent et incitatif pour ses commerciaux ; qu'elle faisait ainsi valoir et démontrait que la modification proposée, tendant, dans le cadre d'une gestion intelligente des ressources humaines, à « imaginer, par le biais d'accords collectifs, de nouvelles modalités de détermination de la rémunération variable » incitant les salariés à conquérir de nouveaux clients, était nécessaire pour sauvegarder sa compétitivité, prévenir des difficultés économiques prévisibles et importantes et ainsi maintenir l'emploi « plutôt que d'attendre une dégradation supplémentaire de la position de la société qui aurait entraîné la nécessité d'envisager des suppressions de postes » (conclusions d'appel p 16); qu'ayant relevé la réalité des pertes de parts de marché de la société exposante, l'érosion continue du nombre de ses clients « corrélée à la montée en puissance des bancassureurs passés de 40% à 60% de part de marché de 1990 à 2005 » et la persistance d'un résultat dit « technique » négatif, la Cour d'appel qui pour écarter le motif tiré de la nécessité de conquérir de nouveaux clients, énonce que, dès lors qu'en dépit d'un résultat technique négatif, l'activité « vie » est toujours restée bénéficiaire exclusivement grâce aux « bons résultats financiers générés par les placements », l'existence d'une menace sur la compétitivité serait subordonnée et circonscrite au fait que « l'assureur démontre que ses coûts de distribution sont tels qu'ils menacent à terme la survie de cette branche d'activité », a violé l'article L. 1233-3 du Code du travail ; SECOND MOYEN DE CASSATION LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT PARTIELLEMENT CONFIRMATIF ATTAQUÉ D'AVOIR jugé le licenciement de Monsieur X... abusif et d'avoir condamné la société exposante à payer à ce dernier la somme de 70.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, diverses sommes au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et d'avoir ordonné le remboursement par l'employeur aux organismes concernés des indemnités de chômage perçues par Monsieur Henri X... dans la limite de six mois ; AUX MOTIFS QUE, initialement, la rémunération des conseillers commerciaux était composée exclusivement de commissions, le nouveau mode comprend à la fois un fixe et des commissions, dont une partie générée par l'acquisition de nouveaux clients ; que, faute d'accord du salarié sur la modification de son mode de calcul de sa rémunération, la SAS GENERALI VIE doit rapporter la preuve de ce que le nouveau système ait été rendu nécessaire pour sauvegarder sa compétitivité, étant précisé que le seul fait qu'un accord collectif ait été conclu est insuffisant pour constituer un tel motif ; que la SAS GENERALI VIE déclare tout d'abord que le système de rémunération était imposé par le changement de l'environnement réglementaire ; qu'il est constant que la législation a évolué, interdisant désormais à un assureur de prélever en une seule fois ses frais, ceux-ci devant être perçus tout au long de la vie du contrat ; que, par ailleurs, aucune commission ne peut plus être perçue lorsqu'un contrat d'assurance vie en euros est transformé en contrat multisupport ; que, pour autant, ces modifications n'imposaient pas une révision du mode de calcul des commissions ; que, certes, celles-ci pouvaient se trouver alors minorées ; mais qu'il était tout à fait loisible pour un conseiller commercial de vouloir continuer à travailler dans le cadre du système initial, s'il estimait, comme c'est le cas pour Monsieur X...  qui produit des simulations montrant que le nouveau mode de calcul aboutit à une forte diminution de ses revenus , que c'était de son intérêt ; qu'en aucun cas l'accord collectif ne pouvait lui être imposé ; que, par ailleurs, il est vain de prétendre pour la SAS GENERALI VIE qu'il lui était impossible d'avoir un réseau où coexistaient des conseillers commerciaux avec des rémunérations calculées différemment, alors, d'une part, que tel était déjà le cas, avant la fusion des diverses compagnies composant le Groupe, ou parce que l'accord du 21 avril 1994 n'a pas concerné tous les salariés et que, d'autre part, l'accord du 18 juillet 2006 contient des dispositions transitoires pour le personnel de plus de 55 ans ayant une ancienneté de plus de dix ans ; que c'est ainsi que 77 conseillers commerciaux et inspecteurs commerciaux ont décidé de conserver l'ancien mode de rémunération ; qu'il en résulte que ce motif ne peut être qualifié d'économique, le but visé étant une simplification de la gestion pour la SAS GENERALI VIE, le changement intervenu dans sa réglementation ayant une répercussion essentiellement sur les salariés et non sur les revenus de la compagnie : les frais continuent à être perçus lors de la signature d'un nouveau client, et leur perception est simplement étalée dans le temps ; que quant aux modifications de contrats, l'assureur continue à gérer l'argent qui lui est confié, et à recueillir de nouveaux versements, pour continuer à les placer sur les marchés financiers ; que le modèle économique de l'entreprise n'est ainsi pas modifié ; que la SAS GENERALI VIE justifiait aussi le licenciement litigieux par la nécessité de modifier le mode de rémunération de ses conseillers commerciaux pour sauvegarder sa compétitivité, faisant valoir que les commissions de ses salariés devaient les motiver à rechercher de nouveaux clients plutôt que d'améliorer le portefeuille existant ; qu'à la lecture du projet du plan de sauvegarde de l'emploi, il apparaît que le nombre de clients s'érode continuellement, étant passé de 1.029.000 en 1993 à 845.235 en 2005, cette diminution étant corrélée à la montée en puissance des bancassureurs qui sont passés de 40 à 60 % de parts de marché de 1990 à 2005 ; que cette situation n'a pas empêché la SAS GENERALI VIE de passer de la 6ème à la 4ème place en France, son chiffre d'affaires passant de 12 à 15 milliards d'euros de 2002 à 2007, suivant en cela la progression de celui du Groupe tout entier (56 milliards en 2004, 62 en 2005) ; qu'il y a lieu de noter en outre que la collecte des fonds auprès des assurés a augmenté, le chiffre d'affaires « VIE » passant de 1,03 milliards d'euros en 2002 à 1,67 milliards en 2007, cette augmentation compensant largement l'érosion du nombre de clients ; que, du reste, celle-ci s'est produite essentiellement durant la période 1993-2000, le mouvement s'étant ensuite très sensiblement ralenti ; que, par ailleurs, il est fait état d'une distribution des contrats et de gestion des portefeuilles et des sinistres à un coût supérieur aux marges dégagées, entraînant un résultat dit « technique » négatif ; que, toutefois, l'activité « VIE » est toujours restée bénéficiaire, en ce sens que les sommes versées par l'assureur se sont toujours avérées être inférieures aux primes collectées, en raison des bons résultats financiers générés par les placements : cette activité a généré ainsi un résultat de 505 millions d'euros en 2007, avec un retour sur capitaux propres de 20 % ; que pour que la compétitivité de l'entreprise soit menacée, il faut ainsi que l'assureur démontre que ses coûts de distribution sont tels qu'ils menacent à terme la survie de cette branche d'activité, et qu'ainsi la suppression des postes, suite au refus des salariés concernés de voir la structure de leur rémunération modifiée, soit nécessaire ; qu'or, la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, ne fait état que de la nécessité de conquérir de nouveaux clients pour assurer la viabilité future de la société, ce qui impliquerait une rémunération favorisant les conseillers développant une clientèle nouvelle ; qu'or, le déficit technique invoqué est provoqué, aux dires mêmes de l'assureur, par des coûts de distribution jugés trop élevés, c'est-à-dire par une masse salariée considérée comme trop importante ; qu'il en résulte que le motif énoncé dans la lettre (érosion de la clientèle) ne peut fonder la sauvegarde de la compétitivité, qui est en réalité fondée sur la recherche d'une baisse des coûts et donc de la masse salariale ; qu'en effet, les conseillers commerciaux anciens comme l'est Monsieur X..., qui ont su développer une clientèle fidèle, perçoivent des commissions conséquentes (plus de 6.000 euros par mois pour Monsieur X...) sur les placements effectués, ce qui est moins le cas pour les commerciaux relevant de l'accord du 18 juillet 2006 ; qu'en conséquence, le motif économique invoqué par la SAS GENERALI VIE n'est pas fondé, ce qui rend le licenciement litigieux abusif, comme ne reposant pas sur une cause réelle et sérieuse ; ALORS D'UNE PART QUE s'il appartient au juge de vérifier l'adéquation entre la situation économique et les mesures affectant l'emploi, il ne peut se prononcer sur la valeur du choix effectué par l'employeur et par là même porter d'appréciation sur les choix de gestion de l'entreprise, ni substituer son appréciation sur ce point à celle de l'employeur ; qu'après avoir constaté la réalité des pertes de parts de marché de la société exposante, l'érosion continue du nombre de ses clients « corrélée à la montée en puissance des bancassureurs passés de 40% à 60% de part de marché de 1990 à 2005 » et la persistance d'un résultat dit « technique » négatif, la Cour d'appel qui pour nier le caractère économique du licenciement consécutif au refus de la modification litigieuse, retient que l'employeur aurait pu disposer d'un réseau où coexistaient des conseillers commerciaux avec des rémunérations calculées différemment, que le changement intervenu dans la règlementation ne modifie pas le modèle économique de l'entreprise, que l'augmentation de la collecte des fonds auprès des assurés a compensé largement l'érosion du nombre de clients, que les bon résultats financiers générés par les placements permet à l'activité « vie » de rester bénéficiaire en dépit du maintien d'un résultat technique négatif et, en substance, que la résorption du déficit technique ne pouvait passer que par une baisse des coûts de distribution, donc de la masse salariale, et non par des mesures tendant à encourager et favoriser la conquête de nouveaux clients, s'est prononcée sur la valeur du choix de gestion effectué par l'employeur dans son pouvoir de direction, et a substitué son appréciation à celle de l'employeur quant au choix des mesures de réorganisation qu'il convenait de prendre ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a violé les articles L. 1233-2, L 1233-3 et suivants du Code du travail, ALORS D'AUTRE PART QU' en affirmant que « aux dires mêmes de l'assureur », « le déficit technique invoqué est provoqué par des coûts de distribution jugés trop élevés, c'est-à-dire par une masse salariée considérée comme trop importante », cependant que la société exposante avait simplement souligné que « Son résultat technique était resté négatif sur 10 ans pour être évalué à 27,5 millions d'euros de perte en 2005 » et ajouté que « la société était structurellement déficitaire sur son « coeur de métier », à savoir l'assurance proprement dite. Autrement dit, les charges résultant de la gestion et de l'exploitation de son portefeuille de clients (frais de gestion + commercialisation + prestations versées) étaient supérieures aux recettes (cotisations) générées par ce portefeuille » (conclusions d'appel p 14), la Cour d'appel a dénaturé les conclusions de la société exposante et violé l'article 4 du Code de procédure civile ; ALORS DE TROISIEME PART QUE le fait que les résultats financiers générés par des placements  par nature incertains et fluctuants  aient compensé un temps la diminution des marges techniques de la Société Generali sur son « coeur de métier » à savoir l'assurance proprement dite et permis le maintien d'un résultat bénéficiaire de « l'activité vie » et que deux systèmes de rémunération des commerciaux puissent coexister, n'excluaient nullement l'existence de difficultés économiques futures ou une menace sur la compétitivité; qu'en se prononçant par de tels motifs, parfaitement inopérants, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-3 du Code du travail, ALORS DE QUATRIEME PART QUE la réorganisation de l'entreprise peut se justifier pour prévenir des difficultés économiques à venir, qui, par hypothèse, n'existent pas encore au jour du licenciement ; qu'en l'espèce, la Société Generali Vie se prévalait précisément de ce que la modification proposée tendait à recentrer l'activité de ses commerciaux vers la conquête de nouveaux clients, afin d'enrayer ses pertes persistantes de parts de marché et de compétitivité et éviter des difficultés économiques à venir et leurs conséquences sur l'emploi ; que la cour d'appel, qui n'a examiné que la situation économique antérieure à la date du licenciement et celle de l'année où il a eu lieu, en retenant, l'absence de « dégradation des résultats économiques de l'entreprise » en dépit de la perte persistante de clients et de la diminution des marges techniques avérées, sans analyser l'avenir économique et concurrentiel de la société exposante tel qu'il était prévisible après cette date et l'existence de difficultés probables liées au statu quo, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-3 du Code du travail, ALORS ENFIN QU' en affirmant que le but de la société exposante avait été la recherche d'une baisse des coûts et donc de la masse salariale, « en effet, les conseillers commerciaux anciens comme l'est Monsieur X..., qui ont su développer une clientèle fidèle, perçoivent des commissions conséquentes (plus de 6.000 euros par mois pour Monsieur X...) sur les placements effectués, ce qui est moins le cas pour les commerciaux relevant de l'accord du 18 juillet 2006 », sans répondre aux conclusions de la société exposante faisant valoir et démontrant qu'il ressortait des bilans établis par la commission de suivi du nouveau système de rémunération, mise en place en application des accords collectifs de l'été 2006 que la moyenne du salaire brut annuel par collaborateur a connu une augmentation de 7,96 % entre 2006 et 2007, puis une nouvelle hausse de 4 % entre 2007 et 2008 soit une hausse de plus de 12% en 2 ans (conclusions d'appel p 22), la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;