Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 17 février 2009, 07-17.711, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2009-02-17
Numéro d'affaire : 07-17711
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Versailles, 2007-05-24
Président : Mme Favre (président)
Avocats : Me Bertrand, SCP Richard, SCP Waquet, Farge et Hazan

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant tant sur le pourvoi principal formé par M. X... que sur le pourvoi incident relevé par Mme Y... ; Sur le premier moyen, pris en sa première branche, du pourvoi principal et sur le premier moyen du pourvoi incident, réunis, après avertissement délivré aux parties : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 24 mai 2007), que l'association Seniors association (l'association) a été mise en redressement judiciaire le 18 décembre 2000, puis en liquidation judiciaire le 21 janvier 2002, la SCP Becheret-Thierry-Senechal étant désignée liquidateur ; que par actes d'huissier des 14, 17 et 21 novembre 2003, le liquidateur a assigné plusieurs dirigeants de l'association, dont Mme Y... et M. X..., pour obtenir leur condamnation à payer l'insuffisance d'actif de l'association ; que par jugement du 12 décembre 2006, le tribunal a déclaré irrecevables les exceptions de nullité des actes introductifs d'instance, a condamné solidairement Mme Y... et M. X... à payer au liquidateur, ès qualités, la somme de 200 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif et a prononcé à leur encontre une interdiction de gérer d'une durée de dix ans ; Attendu que M. X... et Mme Y... font grief à l'arrêt d'avoir rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l'action en paiement des dettes de l'association résultant de la nullité de l'assignation introductive d'instance et de les avoir condamnés solidairement à payer la somme de 200 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif, alors, selon le moyen : 1° / que la nullité n'est couverte par la régularisation ultérieure de l'acte que si aucune forclusion n'est intervenue entre temps ; qu'en se bornant néanmoins à affirmer que la nullité de l'assignation initialement délivrée à M. X... en novembre 2003 avait été régularisée par la délivrance ultérieure d'une assignation contenant les mentions nécessaires, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la prescription de l'action en comblement de passif exercée par la SCP Z..., ès qualités, était intervenue entre temps, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 115 du code de procédure civile ; 2° / que la nullité n'est couverte par la régularisation ultérieure de l'acte que si aucune forclusion n'est intervenue et si la régularisation ne laisse subsister aucun grief ; qu'en l'espèce, où la liquidation judiciaire de l'association a été prononcée par un jugement en date du 21 janvier 2002 et où Mme Y... n'a reçu une assignation conforme aux dispositions légales qu'en 2006, la cour d'appel, qui s'est bornée à affirmer que la nullité de l'assignation initialement délivrée à Mme Y... en novembre 2003 avait été régularisée par la délivrance ultérieure d'une assignation contenant les mentions nécessaires, sans rechercher, comme il lui était demandé, si la prescription de l'action en comblement de passif exercée par le liquidateur, n'était pas intervenue entre temps, a privé sa décision de base légale au regard des articles 115 du code de procédure civile et L. 624-3 du code de commerce ; Mais attendu que la convocation du dirigeant pour être entendu personnellement par le tribunal, qui est un préalable obligatoire aux débats dont l'omission fait obstacle à toute condamnation et constitue une fin de non-recevoir, ne doit pas nécessairement être faite dans l'acte introductif d'instance mais peut résulter d'un acte distinct ; que l'arrêt ayant relevé que les dirigeants avaient été assignés en paiement des dettes sociales dans le délai de prescription prévu par l'alinéa 2 de l'article L. 624-3 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, puis convoqués pour être entendus personnellement en chambre du conseil par actes d'huissier des 19 octobre et 3 novembre 2005 et de nouveau les 16 et 20 janvier 2006, il en résulte que l'acte introductif d'instance n'était pas nul, que l'action était recevable et les griefs invoquant la prescription de l'action inopérants ; que par ces motifs de pur droit substitués à ceux critiqués, l'arrêt se trouve justifié ; Et attendu que les autres griefs des pourvois principal et incident ne seraient pas de nature à permettre l'admission des pourvois ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois principal et incident ; Condamne M. X... et Mme Y... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept février deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Richard, avocat aux Conseils pour M. X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la fin de non-recevoir soulevée par Monsieur X... et tirée de la prescription de l'action en comblement de passif, résultant de la nullité de l'assignation introductive d'instance, puis d'avoir condamné celui-ci à payer à la SCP Z...  THIERRY  SENECHAL-GORRIAS, prise en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de l'Association SENIORS, la somme de 200. 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif ; AUX MOTIFS QUE Madame Y... et Monsieur X... ont été cités à comparaître une première fois par des assignations en date des 14, 17 et 21 novembre 2003 ; que ces assignations initiales, qui se référaient expressément aux dispositions des articles 56, 752 et 755 du NCPC, ne comportaient pas les mentions exigées par la loi, notamment quant à la comparution personnelle des parties en chambre du conseil, conformément aux dispositions de l'article 164, alinéa 2, du décret du 27 décembre 1985 ; que, cependant, Madame Y... et Monsieur X... ont conclu au fond le 28 octobre 2004 ; qu'à la suite de ces assignations, l'affaire a été évoquée devant la 2ème chambre du Tribunal de grande instance de Nanterre et qu'à la suite de l'instruction de cette affaire, le Tribunal a d'office, par jugement en date du 17 mai 2005, ordonné la comparution personnelle des parties pour l'audience du mardi 20 septembre 2005, au motif « qu'en matière de procédure collective, l'article 164 alinéa 2 du décret du 27 décembre 1985, dispose que les parties doivent être entendues en Chambre du Conseil » ; que c'est dans ces conditions que les parties ont déposé de nouvelles conclusions courant septembre 2005 aux fins, notamment, de voir déclarée prescrite l'action de la SCP Z..., ès qualités, à leur encontre, au motif que le Tribunal de grande instance de Nanterre n'aurait pas été régulièrement saisi ; que, postérieurement à cette décision, Maître Z..., es qualités, a de nouveau le 3 novembre 2006 et le 19 octobre 2006 fait citer à comparaître Madame Y... et Monsieur X... en chambre du conseil ; que ces assignations, conformément aux dispositions légales, précisaient aux intéressés, notamment, qu'ils devaient comparaître en personne et pouvaient se faire assister par toutes personnes de leur choix ; que l'affaire a ensuite fait l'objet d'un renvoi à l'audience du 10 janvier 2006, puis du 13 juin 2006, afin de voir convoquer les anciens dirigeants de l'association SENIORS, au visa de l'article 164 du décret du 27 décembre 1985 (comparution personnelle des parties) ; qu'une nouvelle citation régulière a alors été faite les 16 janvier 2006 et 20 janvier 2006, respectivement à Monsieur X... et Madame Y... ; qu'il n'est pas contestable que l'assignation, telle qu'initialement délivrée tant à Madame Y... qu'à Monsieur X... en novembre 2003, était nulle dès lors qu'elle ne comportait pas les mentions exigées par la loi et, notamment, la convocation du dirigeant en chambre du conseil et sa comparution personnelle, avec la possibilité de se faire assister, mais non de se faire représenter ; qu'il s'agit là d'une formalité substantielle, ainsi qu'il en a été jugé par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 28 janvier 2004 (pourvoi n° 01-02. 870) et que, par conséquent, les appelants sont recevables dans leur demande de nullité ; que, cependant, la procédure peut être régularisée par l'envoi d'un acte d'huissier de justice adressé ultérieurement à l'acte introductif d'instance avant toute décision sur le fond et contenant les mentions nécessaires ; que tel a été le cas en l'espèce, puisqu'il n'est pas contesté que les assignations envoyées ultérieurement sont régulières quant aux mentions devant y figurer ; que, dès lors, le Tribunal a été valablement saisi en novembre 2003 par les assignations délivrées à cette date, puis régularisées ultérieurement ; ET AUX MOTIFS, A LES SUPPOSER ADOPTES, QU'il est constant que les cinq défendeurs ont été assignés à la requête de la SCP Z..., ès qualités de liquidateur judiciaire de l'association SENIORS, devant le tribunal de grande instance de Nanterre sous le visa des articles L. 624-3 et L. 625-1 du Code de commerce aux fins, notamment, de se voir condamner à payer la somme de 497 000 correspondant à l'insuffisance d'actif de l'association SENIORS, par des actes d'huissier délivrés les 14, 17 et 21 novembre 2003 ; que les irrégularités invoquées par les défendeurs portent non pas sur la compétence de la juridiction saisie qui est la même que celle qui statue par la présente, mais sur le respect des dispositions de l'article R 312-5 du Code de l'organisation judiciaire applicable au contentieux commercial dont a à connaître le tribunal de grande instance ; que, dans ces circonstances, les assignations précitées ne peuvent perdre leur caractère interruptif de prescription que si elles sont déclarées nulles ; qu'en application de l'article 112 du nouveau Code de procédure civile, la nullité des actes de procédure peut être invoquée au fur et à mesure de leur accomplissement, mais qu'elle est couverte si celui qui l'invoque a, postérieurement à l'acte critiqué, fait valoir des défenses au fond ou opposé des fins de non-recevoir ; qu'en 1'espèce, Monsieur C... a régularisé des conclusions récapitulatives le 23 juin 2004, par lesquelles le défendeur conteste toute implication dans le fonctionnement de l'association SENIORS et toute qualité de dirigeant ; que Monsieur. X... a de même signifié le 24 septembre et déposé au greffe le 29 septembre 2004 des conclusions par lesquelles il conteste la qualité de dirigeant de fait qui lui est imputée par la SCP Z... ; que Madame Y... a de même régularisé des conclusions le 5 octobre 2004 par lesquelles la défenderesse conteste l'insuffisance d'actif de l'association SENIORS et les fautes de gestion qui lui sont imputées ; qu'il est manifeste que ces conclusions tendent uniquement à la défense au fond des trois défendeurs concernés et font obstacle à toute exception de nullité élevée contre les actes introductifs de l'instance ; que Madame Y..., Monsieur C... et Monsieur X... doivent en conséquence être déclarés irrecevables en leur exception de nullité ; qu'il s'induit que les assignations signifiées à Madame Y..., Monsieur C... et Monsieur X... les 14, 17 et 21 novembre 2003 ont interrompu la prescription triennale qui a commencé à courir le 21 janvier 2002, date de l'ouverture de la liquidation judiciaire de l'association SENIORS ; que Madame Y..., Monsieur C... et Monsieur X... doivent en conséquence être déboutés de leur moyen d'irrecevabilité tiré de la prescription de l'action ; 1°) ALORS QUE la nullité n'est couverte par la régularisation ultérieure de l'acte que si aucune forclusion n'est intervenue entre temps ; qu'en se bornant néanmoins à affirmer que la nullité de l'assignation initialement délivrée à Monsieur X... en novembre 2003 avait été régularisée par la délivrance ultérieure d'une assignation contenant les mentions nécessaires, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si la prescription de l'action en comblement de passif exercée par la Société Z..., ès qualités, était intervenue entre temps, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 115 du nouveau Code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE les conclusions d'un dirigeant actionné en comblement de passif ne sont pas recevables si la partie n'a pas comparu personnellement en chambre du conseil ; qu'en considérant néanmoins que la nullité de l'assignation signifiée à Monsieur X... en novembre 2003 était couverte, dès lors que celui-ci avait, postérieurement à cet acte, fait valoir des défenses au fond sans soulever la nullité, bien qu'il fût constant que Monsieur X... n'avait pas personnellement comparu à l'audience pour laquelle des conclusions de défense au fond avaient été déposées en son nom, de sorte que la nullité de l'assignation n'avait pu être couverte par des conclusions irrecevables, la Cour d'appel a violé les articles 112 et 871 du nouveau Code de procédure civile et l'article 164 du décret n° 85-1388 du 27 décembre 1985 relatif au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises ; 3°) ALORS QUE la prescription ne peut être interrompue que par un acte valable, l'effet interruptif devant être apprécié à la date à laquelle l'acte est effectué ; qu'en considérant néanmoins que l'assignation délivrée à Monsieur X... en novembre 2003 avait interrompu le cours de la prescription, dès lors que sa nullité avait été couverte par le dépôt de conclusions postérieures faisant valoir des défenses au fond sans soulever cette nullité, bien que de telles conclusions n'aient pu faire échec au jeu de la prescription dès lors qu'elles étaient postérieures à l'acte entaché de nullité, la Cour d'appel a violé les articles 112 du nouveau Code de procédure civile et L. 624-3 ancien du Code de commerce. SECOND MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné Monsieur X..., solidairement avec Madame Y..., à payer une somme de 200 000, au titre de l'insuffisance d'actif, à la Société Z...  THIERRY-SENECHAL  GORRIAS, ès qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de l'Association SENIORS, et d'avoir prononcé à l'encontre de Monsieur X... une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale ayant une activité économique, pendant un délai de dix ans ; AUX MOTIFS QUE, pour établir la qualité de gérant de fait de Monsieur X..., il convient de rechercher si, au sein de l'Association SENIORS dont la dirigeante de droit était Madame Y..., il a exercé en toute indépendance une activité positive de direction ou de gestion ; que sa qualité de salarié n'est pas incompatible avec celle de dirigeant, étant précisé que tout dépend alors du degré d'autonomie accordé au salarié ; qu'en outre, l'octroi de salaires et la mise en oeuvre de sa procédure de licenciement dans le cadre de la procédure collective n'excluent pas sa qualité de dirigeant de fait de l'Association SENIORS ; que, selon le rapport déposé par l'Organisation Conseil Audit, et au regard des pièces retrouvées dans le cadre des archives récupérées, Monsieur X... avait le pouvoir de signer les contrats de travail d'autres salariés, de superviser le moratoire extrajudiciaire conclu en mai 2000 avec les principaux créanciers de l'association et d'ordonner, comme il l'a fait à plusieurs reprises, à la Banque Française du Crédit Coopératif, auprès de laquelle l'association avait ouvert un compte, de procéder à des paiements ; qu'en outre, il résulte des pièces communiquées aux débats et, notamment, des différentes coupures de presse que Monsieur X..., qui se présentait soit comme délégué général soit comme secrétaire général, avait tous pouvoirs pour représenter l'association auprès des tiers, étant rappelé que le siège de ladite association où était géré l'ensemble de l'activité se trouvait en région parisienne (à Clichy), tandis que sa dirigeante de droit habitait dans le sud de la France (à la Seyne-sur-Mer) ; qu'il résulte dès lors sans conteste que Monsieur X..., qui n'avait aucun lien de subordination avec Madame Y... et ne disposait d'aucun mandat de cette dernière, était bien le dirigeant de fait de l'association, au sein de laquelle il exerçait en toute indépendance une activité positive de gestion ; que, dans ces conditions, il convient de confirmer la décision entreprise, en ce qu'elle a considéré que Monsieur X... avait bien été le dirigeant de fait de l'association et qu'à ce titre, il pouvait être poursuivi sur le fondement des disposions des articles L. 624-3 et suivants du Code de commerce ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE, si Monsieur X... ne disposait pas du pouvoir de signature sur le compte bancaire de l'association, il adressait néanmoins à la Banque française de crédit coopératif des ordres de virement de façon habituelle ; ALORS QUE peut être considérée comme dirigeant de fait d'une personne morale, une personne ayant eu en son sein une activité positive de direction, exercée souverainement et en toute indépendance ; qu'en se bornant néanmoins, pour décider que Monsieur X... avait la qualité de dirigeant de fait de l'Association SENIORS, à relever qu'il avait le pouvoir de signer les contrats de travail d'autres salariés, de superviser le moratoire conclu avec les principaux créanciers, de donner à la banque des ordres de virement, encore qu'il n'ait pas disposé du pouvoir de signature sur le compte bancaire, et de représenter l'association auprès de tiers, étant précisé que celle-ci avait son siège en région parisienne tandis que la dirigeante de droit habitait dans le sud de la France, la Cour d'appel, qui s'est déterminée par des motifs impropres à caractériser en quoi Monsieur X... aurait exercé en toute indépendance une activité positive de gestion de l'ensemble de l'Association SENIORS, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 624-3 ancien du Code de commerce. Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils pour Mme Y.... PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la fin de nonrecevoir soulevée par Mme Y... et tirée de la prescription de l'action en comblement du passif, et de l'avoir condamnée, solidairement avec M. X..., à payer à la SCP Bécheret-Thierry-Sénéchal-Gorrias, prise en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de l'association Seniors association la somme de 200. 000 au titre de l'insuffisance d'actif ; Aux motifs que Mme Y... et M. X... ont été cités à comparaître une première fois par des assignations en date des 14, 17 et 21 novembre 2003 ; que ces assignations initiales qui se référaient expressément aux dispositions des articles 56, 752 et 755 du nouveau Code de procédure civile ne comportaient pas les mentions exigées par la loi notamment quant à la comparution personnelle des parties en chambre du conseil conformément aux dispositions de l'article 164 alinéa 2 du décret du 27 décembre 1985 ; que cependant Mme Y... et M. X... ont conclu au fond le 28 octobre 2004 ; qu'à la suite de ces assignations, l'affaire a été évoquée devant la 2ème chambre du tribunal de grande instance de Nanterre et qu'à la suite de l'instruction de cette affaire, le tribunal a d'office, par jugement en date du 17 mai 2005, ordonné la comparution personnelle des parties pour l'audience du 20 septembre 2005 ; que c'est dans ces conditions que les parties ont déposé de nouvelles conclusions courant septembre 2005 aux fins de voir déclarée prescrite l'action de la SCP Z... Thierry ès qualité, à leur encontre au motif que le tribunal de grande instance de Nanterre n'aurait pas été régulièrement saisi ; que postérieurement à cette décision, Maître Z..., ès qualité, a de nouveau le 3 novembre 2006 et le 19 octobre 2006, fait citer à comparaître Mme Y... et M. X... en chambre du conseil ; que ces assignations conformément aux dispositions légales précisaient aux intéressés notamment qu'ils devaient comparaître en personne et pouvaient se faire assister par toutes personnes de leur choix ; qu'il n'est pas contestable que l'assignation telle qu'initialement délivrée tant à Mme Y... qu'à M. X... en novembre 2003 était nulle dès lors qu'elle ne comportait pas les mentions exigées par la loi et notamment la convocation du dirigeant en chambre du conseil et sa comparution personnelle avec la possibilité de se faire assister mais non de se faire représenter ; qu'il s'agit là d'une formalité substantielle et que par conséquent les appelants sont recevables dans leur demande de nullité ; que cependant la procédure peut être régularisée par l'envoi d'un acte d'huissier de justice adressé ultérieurement à l'acte introductif d'instance avant toute décision sur le fond et contenant les mentions nécessaires ; que tel a été le cas en l'espèce puisqu'il n'est pas contesté que les assignations envoyées ultérieurement sont régulières quant aux mentions devant y figurer ; que dès lors le tribunal a été valablement saisi en novembre 2003 par les assignations délivrées à cette date puis régularisées ultérieurement ; que dans ces conditions, il convient de déclarer les appelants recevables en leur demande de nullité de l'assignation mais de les en débouter ; ALORS QUE la nullité est couverte par la régularisation ultérieure de l'acte si aucune forclusion n'est intervenue et si la régularisation ne laisse subsister aucun grief ; qu'en l'espèce, où la liquidation judiciaire de l'association Seniors a été prononcée par un jugement en date du 21 janvier 2002 et où Mme Y... n'a reçue une assignation conforme aux dispositions légales qu'en 2006, la cour d'appel, qui s'est bornée à affirmer que la nullité de l'assignation initialement délivrée à Mme Y... en novembre 2003 avait été régularisée par la délivrance ultérieure d'une assignation contenant les mentions nécessaires, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si la prescription de l'action en comblement de passif exercée par la SCP Z..., ès qualité, n'était pas intervenue entre temps, a privé sa décision de base légale au regard des articles 115 du Code de procédure civile et L 624-3 du Code de commerce. SECOND MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné Mme Y..., solidairement avec M. X..., à payer une somme de 200. 000 au titre de l'insuffisance d'actif, à la société Bécheret-Thierry-Sénéchal-Gorrias, prise en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de l'Association Seniors, et d'avoir prononcé à son encontre une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale ayant une activité économique, pendant un délai de dix ans 1. Aux motifs que le passif vérifié de l'association Senior Associations s'élève au 6 août 2003 à la somme de 515. 592, 67 dont 142. 103, 98 à titre super privilégié et privilégié ; qu'à cette date, aucune réalisation des actifs n'est intervenue et que le total de l'actif a été évalué à la somme de 41. 847, 02 ; que dès lors, l'insuffisance d'actif, condition nécessaire à l'application du texte sus-visé est de l'ordre de plus de 470. 000 ; ALORS D'UNE PART QUE l'existence et le montant de l'insuffisance d'actif doivent être appréciés au moment où statue la juridiction saisie de l'action tendant à faire supporter tout ou partie de cette insuffisance par un dirigeant social ; qu'en appréciation l'insuffisance d'actif de l'association Seniors association à la date du 6 août 2003 cependant qu'elle statuait à la date du 24 juillet 2007, soit près de 4 ans plus tard, la cour d'appel a violé l'article L 624-3 du Code de commerce ; ALORS D'AUTRE PART QUE seules les dettes nées avant le jugement d'ouverture de la procédure collective peuvent être prises en considération pour la détermination de l'insuffisance d'actif susceptible d'être mise à la charge d'un dirigeant social ; qu'en retenant le montant total du passif vérifié de l'association à la date du 6 août 2003, sans préciser ni déduire la part de ce passif qui est née postérieurement au jugement d'ouverture en date du 18 décembre 2000, pour retenir une insuffisance d'actif de plus de 470. 000, la cour d'appel a violé l'article L 624-3 du Code de commerce ; ALORS ENSUITE QUE les dettes qui n'ont pas été admises au passif de la procédure collective n'ont pas à être prises en considération pour la détermination de l'insuffisance d'actif susceptible d'être mise à la charge d'un dirigeant social ; qu'en l'espèce, il résulte des conclusions du liquidateur judiciaire (p. 6) que le passif vérifié au 6 août 2003, qui s'élevait à la somme de 515. 592, 67, comprenait une somme de 18. 385, 35 correspondant au passif définitivement rejeté ; qu'en retenant cependant la somme de 515. 592, 67 pour déterminer l'insuffisance d'actif de l'association Seniors association susceptible d'être mise à la charge de Mme Y..., la cour d'appel a violé l'article L 624-3 du Code de commerce. 2. Aux motifs que sur le défaut de déclaration de l'état de cessation des paiements dans le délai légal, le jugement du 18 décembre 2000 qui a ouvert la procédure collective de l'association a fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 16 novembre 2000 ; que cependant, dans le cadre de la présente procédure la cour d'appel n'est pas tenue par cette date ; que selon le rapport de l'OCA, en 1998, 1999 et 2000, les cotisations sociales n'ont pas été payées dans leur intégralité et de manière régulière par l'association auprès de l'Urssaf, du GARP et des organismes de retraite et de prévoyance ; que par ordonnance de référé en date du 5 juillet 2000, le tribunal de grande instance de Nanterre a condamné Seniors Association à payer à la société Cnitexpos à titre provisionnel la somme de 909. 569, 63 francs ; que cette ordonnance a été signifiée à l'association le 26 juillet 2000 et est devenue définitive le 17 août 2000 ; que de multiples mesures d'exécution ont été entreprises mais sont restées infructueuses ; qu'il est dés lors incontestable que pour le moins dès le 17 août 2000, l'association n'était plus à même de faire face à son passif exigible à l'aide de son actif disponible ; que Mme Y... ne peut valablement soutenir que l'association disposait d'un actif extrêmement important consistant dans l'existence d'un fichier de plus de 500. 000 adresses alors que le rapport d'expertise précise qu'« aucun des actifs (fichiers, adhérents) ne peut être valorisé » ; qu'en outre, ledit fichier a été cédé à la société Intergénérations le 2 octobre 2000 pour le prix de 1. 728. 000 francs, prix qui n'a pas été payé dans son intégralité et qu'en tout état de cause, le prix de cession de ce fichier ne permettait pas à l'association de faire face à son passif exigible ; que cette faute de gestion imputable tant au dirigeant de droit que de fait de l'association a contribué à l'aggravation du passif puisqu'une partie du passif a été constituée après cette date ; ALORS D'UNE PART QUE la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motif ; qu'en l'espèce, pour retenir que la cessation des paiements de l'association était acquise dès le 17 août 2000, la cour d'appel a estimé d'abord que le fichier de plus de 500. 000 adresses constitué par l'association ne pouvait pas être valorisé, avant de constater ensuite que ce fichier avait été cédé le 2 octobre 2000 pour le prix de 1. 728. 000 francs ; qu'en statuant par de tels motifs contradictoires, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; ALORS D'AUTRE PART QUE la cessation des paiements se caractérise par l'impossibilité de l'entreprise de faire face à son passif exigible avec son actif disponible ; qu'en l'espèce, Mme Y... faisait valoir, dans ses conclusions d'appel (p. 7 in limine), que le jugement dont appel indiquait que le montant du passif était passé à 1. 600. 000 francs sur dix huit mois, soit courant 2000, et qu'en octobre 2000, le fichier avait été vendu pour le prix de 1. 728. 000 F HT ; qu'elle en déduisait que la cession du fichier couvrait largement le montant du passif de Seniors association, de sorte qu'aucun retard dans la déclaration de cessation des paiements ne pouvait lui être imputée ; qu'en se bornant à affirmer que le prix de cession de ce fichier ne permettait pas à l'association de faire face à son passif exigible, sans s'expliquer sur éléments ni préciser le montant du passif exigible lors de la cession du fichier, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 621-1, L 624-3, L 625-5 et L 625-8 du Code de commerce ; ALORS ENSUITE QUE le passif à prendre en considération pour caractériser l'état de cessation des paiements est le passif exigible et exigé, dès lors que les créanciers sont libres de faire crédit au débiteur ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions d'appel (p. 9, antépénultième alinéa et p. 13, § 3 et 4), Mme Y... faisait valoir qu'au cours de l'année 2000, elle avait établi un moratoire avec les créanciers de l'association, qui l'ont accepté pour la majeure partie d'entre eux, en lui consentant des délais pour le règlement de ses dettes ; qu'elle en déduisait qu'elle n'avait commis aucune faute en ne déclarant pas une cessation des paiements qui n'était pas acquise, compte tenu de ce moratoire ; qu'en fixant à la date du 17 août 2000 l'état de cessation des paiements de l'association et en retenant à faute, à l'encontre de Mme Y..., le défaut de déclaration de cet état dans le délai légal, sans rechercher, comme il le lui était expressément demandé, si compte tenu du moratoire conclu avec la majeure partie des créanciers, le passif exigible était effectivement exigé et devait être pris en considération pour retenir l'état de cessation des paiements, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 621-1, L 624-3, L 625-5 et L 625-8 du Code de commerce ; 3. Aux motifs que, sur la poursuite d'une activité déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de l'association Seniors Associations, durant les trois années d'exploitation, les résultats ont toujours été déficitaires ; que selon l'expert financier, les difficultés financières de l'association sont apparues début 1999 et la situation « semblait d'ores et déjà totalement compromise à la clôture du premier exercice (sauf obtention par une personne physique ou morale, à titre de soutien, d'un don, d'une subvention ou de toute aide financière significative) » ; qu'à la clôture de chacun des trois exercices, les frais généraux et les charges du personnel ont été à eux seuls, supérieurs au montant total du chiffre d'affaire réalisé au titre de l'exercice concerné ; que cette situation selon l'expert révèle depuis la constitution de l'association et jusqu'à l'ouverture de la procédure collective « une absence totale de maîtrise des coûts liés aux différentes activités menées par cette dernière et aux projets engagés ainsi qu'un important manque de rigueur quant à la manière dont Seniors Association a été gérée et administrée » ; que dans ces conditions, les premiers juges ont retenu à juste titre que les appelants avaient poursuivi une activité déficitaire ne pouvant que conduire à la cessation des paiements, cette faute ayant incontestablement aggravé le montant de l'insuffisance d'actif de l'association ; ALORS QU'en l'espèce, dans ses conclusions d'appel (p. 7, § 6 et suivants), Mme Y... faisait valoir que, contrairement à ce qu'indiquait l'expert financier dans son rapport, la situation de Seniors association n'était pas compromise à la fin du premier exercice, qui était une mise en place de l'association et ne pouvait en aucune façon être bénéficiaire, et dans la mesure où pendant cet exercice, l'association a créé et valorisé le fichier dont la valeur n'est pas contestée puisqu'il a fait l'objet d'une vente ; qu'elle ajoutait (p. 6, § 3 à 6) qu'on ne pouvait considérer que l'activité de l'association a été déficitaire dès sa création dans la mesure où cet actif, constitué par l'association, suffisait à payer son passif ; qu'en retenant à faute à l'encontre de Mme Y... la poursuite d'une activité déficitaire ne pouvant que conduire à la cessation des paiements, sans répondre à ces conclusions péremptoires, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 4. Aux motifs que la SCP Bécheret-Thierry-Sénéchal-Gorrias, ès qualités, soutient que les dirigeants de l'association ont organisé quelques mois avant l'ouverture de la procédure collective le transfert de l'activité de ladite association au profit de la société Inter Génération et ce, au préjudice de l'ensemble des créanciers de la liquidation judiciaire ; que le 2 octobre 2000, l'association seniors association a cédé à la société Inter générations son principal élément d'actif, constitué d'une base de données de 320. 000 adresses au prix de 2. 066. 688 francs ; que la société Inter Générations était alors en cours d'immatriculation, que Mme Corinne Y... était présidente du conseil de surveillance, M. Jacques Y... membre dudit conseil et qu'en outre ladite société a exercé son activité sur le même lieu d'exploitation que l'association seniors Association ; que le cabinet d'expertise comptable de l'association et de la société a confirmé à l'expert qu'eu égard aux liens existants entre les deux entités, la mission Seniors Association a été l'accessoire de la mission Inter Générations et que la société Inter Générations utilisait le fichier appartenant à Seniors Association pour trouver des abonnés ; qu'en outre, l'association a consenti à la société Inter Générations un crédit vendeur sur 58 mois sans aucune garantie et ce, alors que l'ouverture d'une procédure collective à son égard était devenue inéluctable ; que la société Inter Générations a d'ailleurs fait l'objet d'un jugement de liquidation judiciaire en date du 19 novembre 2002 ; que dans ces conditions, à juste titre, les premiers juges ont relevé que la disparition d'un élément d'actif était établie d'autant que si l'association s'est réservée le droit d'utiliser les adresses cédées à la société Inter Générations, la pluralité des titulaires des droits d'exploitation d'un fichier diminue en toute hypothèse sa valeur et qu'en outre, les documents comptables examinés par le cabinet OCA ne portent pas trace de la partie du fichier non vendue à la société Inter générations et de la partie du fichier vendue et non livrée ; que ce fichier a d'ailleurs été transféré en définitif à la société Horizon Senior, filiale in bonis de la société Inter Générations au sein de laquelle M. X... exerce les fonctions de directeur des rédactions ; qu'eu égard à l'existence de fautes de gestion caractérisées imputables aux appelants et ayant contribué à l'insuffisance d'actif constatée, de confirmer la condamnation prononcée par les premiers juges sur le fondement des dispositions de l'article L 624-3 du code de commerce ; ALORS D'UNE PART QUE le dirigeant de droit ne peut avoir à supporter une partie des dettes de la personne morale qu'à condition qu'il ait commis une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif ; qu'en l'espèce, en retenant à l'encontre de Mme Y... la disparition d'un élément d'actif, sans constater aucune faute de gestion qui lui soit imputable ni de lien de causalité entre une éventuelle faute et l'insuffisance d'actif de l'association seniors Association, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 624-3 du Code de commerce ; ALORS D'AUTRE PART QUE le dirigeant de droit ne peut avoir à supporter une partie des dettes de la personne morale qu'à condition qu'il ait commis une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif ; qu'en l'espèce, en n'expliquant pas en quoi le fait pour les dirigeants de l'association Seniors association de vendre une partie de son fichier au prix de 2. 066. 688 francs, dont elle n'a pas constaté qu'il était inférieur à sa valeur réelle, pour faire face à l'assignation d'un créancier qui avait refusé le moratoire qu'elle lui avait proposée, tout en conservant le droit d'utiliser ce fichier pour ses propres besoins, constituait une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 624-3 du Code de commerce ; ALORS ENSUITE QU'en l'espèce, dans ses conclusions d'appel (p. 8 et 9 ; p. 12, § 6 à 8), Mme Y... faisait valoir que le contrat par lequel l'association a vendu une partie de son fichier à la société Inter Générations organisait une vente échelonnée avec des paiements successifs au fur et à mesure de la livraison des adresses, les adresses étant livrées mois par mois et payées à chaque livraison, à défaut de quoi les livraisons étaient suspendues et l'association reprenait l'intégralité de son fichier ; qu'elle en déduisait qu'il n'y avait jamais eu aucun crédit vendeur de la part de l'association au profit de la société Inter Générations, dès lors que cette dernière ne pouvait pas disposer du fichier tant qu'elle ne l'avait pas payé ; qu'en se bornant à affirmer que l'association a consenti à la société Inter Générations un crédit vendeur sur 58 mois sans aucune garantie, pour retenir la disparition d'un élément d'actif, sans répondre à ces conclusions péremptoires, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; ALORS ENFIN QUE Mme Y... faisait également valoir, dans ses conclusions d'appel (p. 9, § 2 à 5), que contrairement à ce qu'a retenu le tribunal dans son jugement de première instance, le fichier n'avait pas disparu mais qu'il avait été emporté, sur une disquette, par l'expert financier et qu'il se trouvait manifestement désormais en possession du mandataire liquidateur, au sein de ses archives ; qu'elle en déduisait qu'il n'y avait jamais eu disparition d'un élément d'actif ; qu'en ne répondant pas à ces conclusions péremptoires, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.