Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 21 septembre 2010, 08-45.395, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2010-09-21
Numéro d'affaire : 08-45395
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Nancy, 2007-10-17
Président : M. Blatman (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : Me Balat, SCP Ortscheidt

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nancy, 17 octobre 2007), que M. X... a été engagé par la société EMS Telecom, aux droits de laquelle vient la société Afone, le 25 janvier 2001, en qualité d'attaché commercial puis d'ingénieur commercial, moyennant un salaire comprenant un fixe et une part variable ; qu'un nouveau plan de rémunération a été proposé au salarié qui l'a refusé par lettre du 22 octobre 2003 ; que le 23 décembre 2003, il a saisi la juridiction prud'homale aux fins de voir condamner son employeur au paiement d'un rappel de commissions ; que par lettre du 8 avril 2004, il a informé la société EMS Telecom qu'il ne lui était plus possible de travailler compte tenu du non-respect de son contrat de travail et de l'attitude discriminatoire dont il faisait l'objet puis a demandé au conseil de prud'hommes de prononcer aux torts de l'employeur la rupture du contrat ; Sur le deuxième moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Sur le premier moyen : Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de dire que le plan de rémunération variable applicable s'interprète en ce sens que les impayés doivent être déduits de la base commissionnable et de le débouter de ses demandes de rappel de commissions pour les mois de juin 2003 à février 2004, alors, selon le moyen : 1° / qu'à défaut de convention ou d'usage contraire, les commissions sont dues au salarié dès lors que la commande est prise et acceptée, sans qu'il y ait lieu de prendre en considération la livraison de la marchandise ou le paiement par le client ; qu'en se prononçant comme elle l'a fait, sans caractériser l'existence d'une clause de vente « menée à bonne fin » ou d'un usage en ce sens dans l'entreprise, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard l'article 1134 du code civil, ensemble l'article L. 121-1 du code du travail, devenu L. 1221-1 ; 2° / qu'en toute hypothèse, les juges du fond ne peuvent interpréter les conventions que si celles-ci sont obscures ou ambiguës ; qu'en interprétant les clauses du plan semestriel de rémunérations, pour en déduire que « le prix facturé des produits » devait s'entendre comme étant celui « effectivement encaissé », après avoir pourtant constaté qu'il y était prévu que la marge commerciale, qui permettait de déterminer la performance, correspondait « selon les stipulations du plan précité », « à la différence entre d'une part le prix facturé des produits et / ou des services (et / ou le montant des commissions « opérateurs ») et d'autre part le prix d'achat des produits et / ou des services commercialisés et / ou des ristournes accordées aux clients », ce dont il résultait que dénuée d'ambiguïté, cette clause ne pouvait être interprétée, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; Mais attendu que par une interprétation nécessaire des clauses contractuelles, exclusive de dénaturation, la cour d'appel a retenu qu'en vertu du plan semestriel de rémunération liant les parties, l'assiette de la commission mensuelle de performance était le prix effectivement encaissé par l'employeur ; que le moyen n'est pas fondé ; Et attendu que le rejet des deux premiers moyens entraîne par voie de conséquence nécessaire celui du dernier ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu les articles 700 du code de procédure civile et 37, alinéa 2, de la loi du 10 juillet 1991, rejette la demande de la SCP Ortscheidt ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un septembre deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir « dit que le plan de rémunération variable applicable à M. X... au cours de la période litigieuse s'interprète en ce sens que les impayés doivent être déduits de la base commissionnable » et par voie de conséquence, débouté partiellement M. X... de ses demandes de rappel de commissions pour les mois de juin 2003 à février 2004 ; AUX MOTIFS QUE Monsieur X... percevait une rémunération d'une part sur la base d'un fixe et d'autre part par un commissionnement fixé chaque semestre dans un plan de rémunération variable ; que ces « Pay Plan avaient pour objectifs de formaliser les objectifs commerciaux individuels et les conditions de rémunération variable de chaque collaborateur commercial en fonction du degré d'atteinte des objectifs fixés ; que les définitions suivantes sont données des éléments entrant dans la composition de la rémunération variable : La Performance : La performance est composée de deux éléments la marge commerciale générée directement par les contrats conclus par le collaborateur d'EMS et la marge générée par les contrats conclu avec l'aide d'une personne extérieure de la société appelée « Apporteur ». Cette marge correspond à la différence entre d'une part le prix facturé des produits et / ou des services (et / ou le montant des commissions « Opérateurs ») et d'autre part le prix d'achat des produits et / ou des services commercialisés et / ou les ristournes accordées aux clients. La Performance est obtenue en déduisant de la marge commerciale déterminée ci-dessus les frais engagés par les collaborateurs commerciaux auprès de prestataires techniques extérieurs (Installateurs, Programmateurs,...) afin d'intervenir sur les installations techniques des clients. Commission Mensuelle de Performance : La Commission Mensuelle de Performance (CMP) est la rémunération individuelle de l'atteinte des objectifs commerciaux individuels. Cette rémunération variable, exprimée en euros et avant charges salariales, est calculée mensuellement sur la base des résultats obtenus le mois « M  1 ». Elle est versée à mois décalé par rapport au mois de facturation et / ou d'encaissement des prestations. Calcul de la CMP : La CMP est calculée par l'application d'un taux de rémunération appliqué sur la Performance dégagée. Ce taux de rémunération est défini semestriellement pour chaque collaborateur commercial dans un tableau qui se trouve en annexe de ce document ; Performance Mensuelle Récurrente : La Performance mensuelle récurrente (PMR) est calculée à partir de la Performance dégagée par les contrats réalisés sur les périodes antérieurs à la période concernée. Pour que la Performance Mensuelle Récurrente rentre dans la base de calcul du commissionnement, l'objectif de Performance doit obligatoirement être atteint ; que Monsieur X... a refusé le plan de rémunération proposé par la société EMS Télécom le 10 juillet 2003 pour le second semestre 2003 ; que la société EMS Télécom a pris acte de ce refus et a maintenu le plan de rémunération en vigueur au premier semestre 2003 ; que Monsieur X... prétend qu'à la suite de ce refus, il a subi un traitement discriminatoire et que, à compter de l'été 2003, il a été fait une application inexacte des termes du plan de rémunération afin de parvenir par divers truchements à ce qu'il ne réalise pas ses objectifs et à ce qu'il ne perçoive pas ses commissions ; que Monsieur X... prétend en effet que le terme « prix facturé » figurant dans le plan de rémunération signifie que la commission est due dès que la vente est conclue, que le prix soit payé ou non, et se prévaut de la pratique antérieure de l'entreprise ; qu'il fait valoir que les ristournes accordées par l'employeur à l'insu des commerciaux ont pour effet de minorer la marge réalisée par ceux-ci ; qu'il estime enfin que les frais de recouvrement des créances et les frais de sponsoring ne peuvent pas venir en déduction de la marge commerciale ; que l'interprétation des clauses du plan semestriel de rémunération doit être effectuée non pas à partir de la seule indication « prix facturé » figurant dans la définition de la marge commerciale générée par les contrats, mais en considération de l'ensemble des éléments contenus dans le document ; qu'elle doit aussi tenir compte de l'usage en cours au sein de l'entreprise ; que, si le plan semestriel de rémunération variable définit la marge commerciale générée par les contrats comme correspondant à la différence entre le prix facturé des produits ou services et le prix d'achat de ceux-ci, outre les ristournes accordées aux clients, il précise que la commission mensuelle de performance est versée à mois décalé par rapport au mois de facturation et / ou d'encaissement des prestations ; qu'il résulte du rapprochement de ces dispositions que le fondement du commissionnement n'est pas le chiffre d'affaires réalisé, ni le simple prix facturé, mais repose sur un produit ou une prestation dont le prix est effectivement encaissé ; que la notion de « marge commerciale nette générée » par les contrats inclut l'idée que la société EMS Télécom n'entendait pas supporter le risque d'un impayé ; que le plan prévoyait ainsi le versement de la commission mensuelle de performance « à mois décalé par rapport au mois de facturation et d'encaissement des prestations », précisément pour vérifier la bonne fin des contrats soumis à commission ; que cette rémunération variable est d'ailleurs stipulée « calculée mensuellement sur la base des résultats obtenus sur le mois M-1 » ; que les modalités de calcul de la commission mensuelle de performance prévues au plan semestriel ne se fondent pas sur un chiffre d'affaires, mais sur une « marge réalisée », c'est à dire sur la marge effectivement dégagée par l'attaché commercial ; que ce mode de calcul a été appliqué en mars 2003 par la société EMS Télécom sans opposition de Monsieur X..., hormis à l'audience de la Cour d'Appel du 25 février 2004 dans le cadre de l'instance en référé ; que pourtant le bulletin de salaire de mars 2003 contenait une annexe « commissionnement  décommissionnement sur retard » sur laquelle figurait un relevé des impayés de septembre 2001 à mars 2003 et la somme de 844, 18 euros représentant le montant des commissions en suspend ; que cette somme a été déduite du montant des commissions dues au titre du mois de février 2003 ; que, dans ces conditions, la rectification apportée au plan de rémunération du second semestre 2004 de la définition de la marge commerciale'par la substitution de l'expression « prix facturé » par celle de « prix facturé et encaissé » ne constitue qu'une clarification des clauses du contrat permettant de lever toute ambiguïté ; qu'il convient d'examiner, sur ces bases, les demandes de rappel de commission présentées par Monsieur X... ; que le calcul des commissions pour le mois de février 2003, effectué en mars 2003, a été réalisé conformément aux termes du plan de rémunération ; que l'erreur contenue dans le calcul de la rémunération du mois de juin 2003 a été rectifiée en août 2003 ; qu'à juste titre l'impayé Khalifa a été déduit de la masse commissionnable de juin 2003 ; que les objectifs des mois de juillet 2003 à février 2004 n'ont pas été atteints ; que dès lors les commissions prévues dans le plan de rémunération n'étaient pas dues, sous réserve de la réintégration des frais d'huissier et des frais de sponsoring ; que Monsieur X... conteste devoir supporter le coût des frais d'huissier engagés par la société EMS Télécom en vue de recouvrer les créances impayées et les frais de sponsoring ; que la société EMS Télécom, sans affirmer clairement qu'elle a déduits de tels frais, mais en ne le niant pas, déclare que ces factures doivent être supportées par Monsieur X... en application des clauses du plan ; que le plan de rémunération dispose que la performance est obtenue en déduisant de la marge commerciale les frais engagés par les collaborateurs commerciaux auprès des prestataires techniques extérieurs (installateurs, programmateurs...) afin d'intervenir sur les installations techniques des clients ; que cette formulation ne permet pas de déduire les frais d'huissier et les frais de sponsoring, les interventions qu'ils assurent n'ayant pas les caractéristiques d'une prestation technique ; Attendu que ce plan de rémunération dispose encore que l'intervention facturée d'un intervenant extérieur (installateurs, prestataires...) sera immédiatement soustraite de la base de la rémunération variable versée au titre du contrat concerné par ladite facturation, sur la base du montant hors taxe facturé ; que la prise en charge des frais de sponsoring ne répond pas à cette définition, dans la mesure où les factures présentées par l'association ASGE Basket et versées au dossier par Monsieur X..., ne concernent pas un contrat déterminé, mais constitue une action de la société destinée à la faire connaître auprès de divers partenaires en vue de parvenir à nouer avec ceux-ci des liens commerciaux ; qu'ainsi les frais de sponsoring, qui ont été déduits de la base commissionnable, doivent être supportés par la société EMS Télécom ; que les frais d'huissier, s'ils se rapportent nécessairement à un contrat déterminé, ne peuvent pas être supportés par Monsieur X..., puisque celui-ci, qui du fait de l'impayé n'a perçu aucune commission, ne peut pas se voir imposer un commissionnement négatif ; que la société EMS Télécom ne conteste pas réellement que ces frais ont été déduits pour le calcul de la performance mensuelle ; que, dans le relevé du mois de juillet 2003, la somme de 311, 09 euros mentionnée par Monsieur X... comme frais d'huissier a été déduite de la marge mensuelle ; qu'il convient de l'ajouter au montant de la performance mensuelle, qui sera portée à un montant de 97. 869, 42 euros ; que pareillement les frais de sponsoring, d'un montant chacun de 7. 625 euros hors taxes, ont été déduits indûment sur les relevés des mois de septembre, d'octobre, de décembre 2003 et de février 2004 ; qu'en effet sur ces relevés, le montant des retenues est anormalement élevé, ce qui démontre que de tels frais ont été déduits ; qu'il convient en conséquence d'inviter la société EMS Télécom à ajouter ces sommes au montant de la performance mensuelle correspondante ; que ces rectifications imposent qu'un nouveau calcul des commissions soient effectuées par la société EMS Télécom, dans la mesure où le montant des performances mensuelles retenues sera modifié ; que la société EMS Télécom sera condamnée à payer à Monsieur X... le rappel des commissions qui lui sont dues, outre les intérêts, compte tenu du calcul rectificatif qui sera opéré ; que le jugement déféré sera en conséquence infirmé ; 1° / ALORS QU'à défaut de convention ou d'usage contraire, les commissions sont dues au salarié dès lors que la commande est prise et acceptée, sans qu'il y ait lieu de prendre en considération la livraison de la marchandise ou le paiement par le client ; qu'en se prononçant comme elle l'a fait, sans caractériser l'existence d'une clause de vente « menée à bonne fin » ou d'un usage en ce sens dans l'entreprise, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard l'article 1134 du code civil, ensemble l'article L. 121-1 du code du travail, devenu L. 1221-1 ; 2° / ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE les juges du fond ne peuvent interpréter les conventions que si celles-ci sont obscures ou ambiguës ; qu'en interprétant les clauses du plan semestriel de rémunérations, pour en déduire que « le prix facturé des produits » devait s'entendre comme étant celui « effectivement encaissé », après avoir pourtant constaté qu'il y était prévu que la marge commerciale, qui permettait de déterminer la performance, correspondait « selon les stipulations du plan précité », « à la différence entre d'une part le prix facturé des produits et / ou des services (et / ou le montant des commissions « opérateurs ») et d'autre part le prix d'achat des produits et / ou des services commercialisés et / ou des ristournes accordées aux clients », ce dont il résultait que dénuée d'ambigüité, cette clause ne pouvait être interprétée, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté M. X... de sa demande tendant à obtenir la condamnation de la société EMS Telecom à lui verser 35. 667, 21  à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral ; AUX MOTIFS QUE les divergences d'interprétation des clauses du contrat entre Monsieur X... et la société EMS Télécom ne constituent pas un fait de harcèlement ; que Monsieur X... avait d'ailleurs saisi la juridiction des référés pour trancher le différend entre lui et son employeur ; qu'il n'a pris acte de la rupture du contrat de travail qu'après que la Cour d'Appel se soit déclarée incompétente pour statuer en référé en raison d'une difficulté sérieuse d'interprétation du contrat ; que Monsieur X... ne démontre pas que la société EMS Télécom ait eu envers lui un comportement différent par rapport à celui qu'elle a adopté envers les autres commerciaux ; que notamment le maintien de commissions à Monsieur Y... en août 2003, malgré que celui-ci n'ait pas atteint ses objectifs a été justifié par le fait qu'il s'était vu attribuer une nouvelle zone d'activité ; qu'il convient en outre d'observer que plusieurs attestations produites par Monsieur X... manquent d'objectivité dans la mesure où elles ont été rédigées par des anciens commerciaux qui sont aujourd'hui en conflit avec la société EMS Télécom ; que le fait que l'employeur exerce un contrôle de l'activité de son salarié n'est pas fautif, notamment compte tenu du fait que les objectifs qui lui avaient été assignés n'ont pas été atteints, ce qui pouvait laisser présumer une activité insuffisante et un manque de motivation ; que pareillement l'absence d'invitation de Monsieur X... à une réunion des distributeurs par la société EMS Télécom relève de la décision de l'employeur et ne constitue pas un fait de harcèlement ; que la fourniture aux commerciaux de véhicules de fonction d'un standing inférieur par le remplacement des véhicules Audi par des Clio a été expliqué par l'expiration du contrat Audi ; que Monsieur X..., qui reconnaît que cette mesure a touché tous les commerciaux, ne peut pas prétendre avoir subi une discrimination ; qu'il est établi que la société EMS Télécom n'a pas licencié Monsieur X... lorsqu'il a refusé le plan de rémunération du second semestre 2003, ni en mars 2004 en raison de l'insuffisance de ses résultats, mais lui a proposé de redéfinir les conditions d'exercice de ses fonctions et de suivre une formation ; que ces faits ne caractérisent manifestement pas un harcèlement de la part de l'employeur ; qu'il convient de rejeter les demandes d'indemnités présentées par Monsieur X... pour préjudice moral ALORS QUE dès lors que le salarié établit les faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en déboutant M. X... de sa demande indemnitaire aux motifs que « les divergences d'interprétation de la clause du contrat ne constituent par un fait de harcèlement », qu'il ne « démontre pas que la société EMS Telecom ait eu envers lui un comportement différent par rapport à celui qu'elle a adopté envers les autres commerciaux », « que plusieurs attestations produites » par lui « manquent d'objectivité dans la mesure où elles ont été rédigées par des anciens commerciaux qui sont aujourd'hui en conflit avec la société EMS Telecom », « que le fait que l'employeur exerce un contrôle d'activité de son salarié n'est pas fautif », ni « l'absence d'invitation à une réunion des distributeurs par la société EMS Telecom », sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, s'il n'était pas établi, par les pièces versées aux débats par M. X..., que l'employeur l'avait suivi dans tous ses faits et gestes à compter de l'été 2003, qu'il lui avait demandé, à cette même date, de ne plus traiter avec les distributeurs, pourtant les plus gros pourvoyeurs de chiffre d'affaires pour la société, s'il n'avait pas été placé à l'écart de la société, comme cela était justifié par ses collègues, ainsi même que des actions commerciales, et si ces faits, dans leur ensemble, étaient de nature à faire présumer un harcèlement moral, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 122-49 et L. 122-52 du code du travail, devenus les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du même code. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la rupture du contrat de travail de M. X... s'analysait en une démission et de l'avoir débouté de ses demandes fondées sur la reconnaissance d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS QUE Monsieur X... conteste devoir supporter le coût des frais d'huissier engagés par la société EMS Télécom en vue de recouvrer les créances impayées et les frais de sponsoring ; que la société EMS Télécom, sans affirmer clairement qu'elle a déduits de tels frais, mais en ne le niant pas, déclare que ces factures doivent être supportées par Monsieur X... en application des clauses du plan ; que le plan de rémunération dispose que la performance est obtenue en déduisant de la marge commerciale les frais engagés par les collaborateurs commerciaux auprès des prestataires techniques extérieurs (installateurs, programmateurs...) afin d'intervenir sur les installations techniques des clients ; que cette formulation ne permet pas de déduire les frais d'huissier et les frais de sponsoring, les interventions qu'ils assurent n'ayant pas les caractéristiques d'une prestation technique ; Attendu que ce plan de rémunération dispose encore que l'intervention facturée d'un intervenant extérieur (installateurs, prestataires...) sera immédiatement soustraite de la base de la rémunération variable versée au titre du contrat concerné par ladite facturation, sur la base du montant hors taxe facturé ; que la prise en charge des frais de sponsoring ne répond pas à cette définition, dans la mesure où les factures présentées par l'association ASGE Basket et versées au dossier par Monsieur X..., ne concernent pas un contrat déterminé, mais constitue une action de la société destinée à la faire connaître auprès de divers partenaires en vue de parvenir à nouer avec ceux-ci des liens commerciaux ; qu'ainsi les frais de sponsoring, qui ont été déduits de la base commissionnable, doivent être supportés par la société EMS Télécom ; que les frais d'huissier, s'ils se rapportent nécessairement à un contrat déterminé, ne peuvent pas être supportés par Monsieur X..., puisque celui-ci, qui du fait de l'impayé n'a perçu aucune commission, ne peut pas se voir imposer un commissionnement négatif ; que la société EMS Télécom ne conteste pas réellement que ces frais ont été déduits pour le calcul de la performance mensuelle ; que, dans le relevé du mois de juillet 2003, la somme de 311, 09 euros mentionnée par Monsieur X... comme frais d'huissier a été déduite de la marge mensuelle ; qu'il convient de l'ajouter au montant de la performance mensuelle, qui sera portée à un montant de 97. 869, 42 euros ; que pareillement les frais de sponsoring, d'un montant chacun de 7. 625 euros hors taxes, ont été déduits indûment sur les relevés des mois de septembre, d'octobre, de décembre 2003 et de février 2004 ; qu'en effet sur ces relevés, le montant des retenues est anormalement élevé, ce qui démontre que de tels frais ont été déduits ; qu'il convient en conséquence d'inviter la société EMS Télécom à ajouter ces sommes au montant de la performance mensuelle correspondante ; que ces rectifications imposent qu'un nouveau calcul des commissions soient effectuées par la société EMS Télécom, dans la mesure où le montant des performances mensuelles retenues sera modifié ; que la société EMS Télécom sera condamnée à payer à Monsieur X... le rappel des commissions qui lui sont dues, outre les intérêts, compte tenu du calcul rectificatif qui sera opéré ; que le jugement déféré sera en conséquence infirmé ET AUX MOTIFS QUE par lettre en date du 8 avril 2004, Monsieur X... a fait connaître à son employeur qu'il était hors de question pour lui de continuer à travailler pour une société qui ne respecte pas le contrat de travail et le traite avec discrimination ; qu'il a considéré que l'attitude gravement fautive de la société EMS Télécom justifiait la rupture du contrat à ses torts ; que, lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués la justifient, soit dans le cas contraire d'une démission ; Attendu qu'en l'espèce s'est posée la question de l'interprétation des clauses du contrat de travail relative au plan de rémunération variable ; que la juridiction des référés a été saisie, mais qu'en raison de l'existence d'une contestation sérieuse, la Cour d'Appel, dans son arrêt en date du 31 mars 2004, s'est déclarée incompétente sur le fondement de l'article R 516-31 du code du travail, estimant qu'il existe un vrai problème d'interprétation des dispositions contractuelles régissant le mode de calcul et de paiement de la rémunération variable de Monsieur X... ; que parallèlement, Monsieur X... a saisi le 24 décembre 2003 la juridiction du fond pour faire juger le litige qui l'opposait à la société EMS Télécom ; que Monsieur X... avait donc choisi de faire juger le différend qui l'oppose à son employeur sans invoquer la rupture du contrat de travail du fait des manquements de celui-ci ; qu'il n'a pris acte de la rupture du contrat qu'à la suite de l'arrêt de la Cour d'Appel, statuant en référé, qui s'est déclarée incompétente pour statuer ; qu'il suit de ces considérations que les faits de discriminations reprochés à la société EMS Télécom ne sont pas démontrés et que le différend relatif au mode de calcul de la rémunération variable ne manifeste pas une faute de l'employeur de nature à justifier une rupture du contrat aux torts de celui-ci ; qu'il convient en conséquence de qualifier la rupture du contrat de travail de démission et de débouter Monsieur X... de ses demandes fondées sur l'existence d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 1° / ALORS QUE la cassation qui interviendra sur le premier ou le deuxième moyen de cassation entraînera, par voie de conséquence, la censure de l'arrêt attaqué en ce qu'il a décidé que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié devait produire les effets d'une démission, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2° / ALORS QUE lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison des faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués sont justifiés, soit, dans le cas contraire, d'une démission ; qu'en décidant que la prise d'acte devait produire les effets d'une démission après avoir pourtant constaté que l'employeur, qui ne le contestait pas, avait déduit des frais injustifiés pour le calcul de la performance mensuelle, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1134 du code civil.