Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 20 novembre 2012, 11-20.343 11-21.561, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2012-11-20
Numéro d'affaire : 11-20343
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Dijon, 2011-05-19
Président : M. Blatman (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Célice, Blancpain et Soltner, SCP Fabiani et Luc-Thaler

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu la connexité, ordonne la jonction des pourvois Q 11-20. 343 et P 11-21. 561 ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Cefautel, dont M. et Mme X... étaient les cogérants, a conclu avec la société Lyon Hôtel, aux droits de laquelle vient la société Econochic, un contrat de gérance-mandataire portant sur un hôtel à l'enseigne " villages hôtel " ; que M. et Mme X... ont donné leur démission du poste de gérant-mandataire le 18 mai 2000 ; que M. X... a saisi la juridiction prud'homale afin d'obtenir notamment, la reconnaissance de l'existence d'un contrat de travail et le paiement de diverses sommes ; que la qualité de salarié lui a été reconnue par une décision définitive ; Sur le troisième moyen du pourvoi du salarié et les premier et second moyens du pourvoi de l'employeur : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Sur le premier moyen du pourvoi du salarié : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de fixer à une certaine somme le taux horaire applicable jusqu'en avril 1999, puis à une autre somme pour les mois suivants, et de limiter les condamnations de l'employeur à certaines sommes à titre de rappel de salaire, des congés payés et de dommages-intérêts pour repos compensateurs non pris, alors, selon le moyen qu'en écartant l'application du principe " à travail égal salaire égal, en retenant l'absence de possibilité de comparer la situation de M. X... à celle d'autres salariés travaillant au sein d'une autre société du groupe B & B, quant il était constant que l'intéressé exerçait des fonctions strictement identiques à celles des directeurs d'établissement de 70 lits employés par les SNC qui composaient ce groupe, que ces sociétés qui exerçaient toutes la même activité d'hôtellerie étaient détenues à 99 % par ce dernier et soumises au même statut juridique puisque la convention collective des hôtels, cafés et restaurants s'appliquait à leur personnel, la cour d'appel a violé le principe susvisé " ; Mais attendu que la règle " à travail égal salaire égal " est sans application lorsque des salariés appartiennent à des entreprises différentes, peu important qu'elles appartiennent au même groupe ou que ces salariés soient soumis à la même convention collective ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen du pourvoi du salarié : Attendu que le salarié reproche à l'arrêt de limiter les condamnations de la société à titre de rappels de salaire, des congés payés afférents et à titre de dommages-intérêts pour repos compensateurs non pris, alors, selon le moyen : 1°/ que les temps de permanence sécurité assurés par un salarié, même effectués dans son logement de fonction, doivent recevoir la qualification de temps de travail effectif dès lors que les sujétions qui lui sont imposées sont d'une ampleur telle qu'elles ne lui permettent pas, en réalité, de vaquer librement à des occupations personnelles ; qu'en retenant uniquement, pour exclure que les heures de permanence sécurité effectuées par les salariés toutes les nuits de 22 heures à 6 heures du matin, puissent recevoir la qualification de travail effectif, que " les cogérants disposaient d'un logement de fonction, qui, hors de leurs interventions, leur permettait de vaquer à leurs occupations personnelles ", quand il s'évinçait de ses propres constations que l'importance de la tâche consistant, pour les salariés, à assumer toutes les nuits, depuis le logement de fonction mis à sa disposition, la permanence de sécurité d'un hôtel qui avait une capacité d'accueil de 70 chambres, impliquait des interventions à tout moment de la nuit, non seulement à la demande des clients qui disposaient d'une sonnette mais également pour s'assurer que les locaux ne subissaient pas de dégradation, que le calme y était maintenu, qu'aucun trouble à l'ordre public ne s'y produisait, de même que la surveillance nocturne des parkings et les rondes afférentes, de sorte que ces sujétions étaient d'une importance telle qu'elles ne lui permettaient pas, en réalité, de vaquer à des occupations personnelles et constituaient dès lors un temps de travail effectif, la cour d'appel a violé les articles L. 3121-1 et L. 3121-5 du code du travail ; 2°/ qu'en retenant, pour exclure que les heures de permanence sécurité effectuées par M. X... toutes les nuits de 22 heures à 6 heures du matin, puissent recevoir la qualification de travail effectif, que " les cogérants disposaient d'un logement de fonction qui, hors de leurs interventions, leur permettait de vaquer à leurs occupations personnelles ", sans rechercher si les sujétions imposées au salarié, consistant à assumer toutes les nuits, depuis le logement de fonction mis à sa disposition, la permanence de sécurité d'un hôtel qui avait une capacité d'accueil de 90 personnes et qui impliquait des interventions à tout moment de la nuit, non seulement à la demande des clients qui disposaient d'une sonnette, mais également pour s'assurer que les locaux ne subissaient pas de dégradation, que le calme y était maintenu, qu'aucun trouble à l'ordre public ne s'y produisait, de même que la surveillance nocturne des parkings et les rondes afférentes, n'étaient pas d'une importance telle qu'elles ne lui permettaient pas, en réalité, de vaquer à des occupations personnelles et ne constituaient pas, dès lors, un temps de travail effectif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-1 et L. 3121-5 du code du travail ; 3°/ qu'aux termes de l'article L. 3121-7 du code du travail, les astreintes sont mises en place par convention ou accord collectif de travail étendu ou par accord d'entreprise ou d'établissement ou à défaut par décision de l'employeur, qui en fixe le mode d'organisation ainsi que la compensation financière ou sous forme de repos à laquelle elles donnent lieu ; que la loi pose ainsi clairement l'obligation d'indemniser l'astreinte, indépendamment des heures d'intervention ; que dès lors, la cour d'appel qui, concluant que les heures de permanence sécurité n'étaient pas des heures de travail effectif mais un temps d'astreinte, n'a pas recherché, ainsi qu'il lui incombait pourtant, s'il existait des dispositions conventionnelles ou contractuelles déterminant la compensation financière de ces astreintes, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3121-7 du code du travail ; 4°/ qu'en l'absence de dispositions conventionnelles ou contractuelles déterminant la compensation financière des heures d'astreinte, c'est au juge qu'il revient de fixer la compensation due ; que les salariés ayant indiqué dans leurs écritures, sans être contredit, que ni la convention collective nationale des cafés, hôtels et restaurants du 30 avril 1997, ni a fortiori son contrat de gérance mandat, qui avait ensuite été requalifié en un contrat de travail, ne prévoyaient de compensation financière ou en repos des temps d'astreintes, la cour d'appel était tenue de déterminer la compensation financière qui devait nécessairement lui être accordée ; qu'en négligeant de le faire, elle a violé l'article L. 3121-7 du code du travail ; Mais attendu, d'abord, que la cour d'appel, qui a procédé à la recherche prétendument omise en examinant les conditions dans lesquelles s'exerçait la permanence, a retenu qu'en dehors des périodes d'intervention, le salarié pouvait vaquer à des occupations personnelles ; qu'elle en a exactement déduit que ces périodes ne constituaient pas du temps de travail effectif ; Attendu, ensuite, que sous le couvert de griefs de manque de base légale et de violation de la loi, le moyen critique une omission de statuer sur la demande en paiement de la compensation financière des périodes d'astreinte ; que l'omission de statuer pouvant être réparée par la procédure prévue à l'article 463 du code de procédure civile, ces griefs ne sont pas recevables ; D'où il suit que le moyen ne peut pas être accueilli ; Sur le cinquième moyen du pourvoi du salarié : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande d'indemnités de préavis, de licenciement et pour licenciement abusif, alors, selon le moyen : 1°/ que la lettre de rupture du contrat de gérance par un mandataire ne saurait être analysée comme valant manifestation de volonté claire et non équivoque de sa part de rompre un contrat de travail, a fortiori alors que son existence n'a même pas encore été constatée ; qu'en affirmant, dès lors, pour débouter l'intéressé de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, que la lettre en date du 18 mai 2000 par laquelle les époux X... avaient, au nom de la société Cefautel, notifié à la SNC Lyon Hôtel, la rupture du contrat de gérance mandat qui les liait, aurait valu manifestation, de la part de M. X... d'une volonté claire et non équivoque de démissionner de son emploi salarié, quand à cette date l'existence d'un contrat de travail liant les parties n'avait pas encore été constatée, de sorte que ce dernier ne pouvait valablement avoir exprimé de volonté claire et réfléchie de la rompre, la cour d'appel a d'ores et déjà violé l'article L. 1237-1 du code du travail ; 2°/ que même émise sans réserve, une démission est nécessairement équivoque si le salarié est parvenu à démontrer qu'elle trouvait sa cause dans les manquements de l'employeur ; qu'il ressortait, en l'espèce, de l'arrêt devenu définitif de la cour d'appel de Dijon en date du 23 septembre 2004, que sous couvert d'un contrat de gérance mandat, les salariés avaient en réalité été liés à la SNC Lyon Hôtel par un contrat de travail, et de la décision entreprise qu'avec ce montage juridique lui évitant d'employer M. X..., la société ne s'était pas acquittée du règlement de l'ensemble des heures de travail effectuées, ce qui avait justifié sa condamnation à des rappels de salaire à ce titre ; qu'en qualifiant, dès lors, de démission la rupture des relations contractuelles, quand il s'évinçait de ces constatations l'existence de manquements graves commis par l'employeur au cours de l'exécution de la relation contractuelle justifiant que la rupture lui soit imputée, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 1237-1 du code du travail ; Mais attendu que le caractère équivoque de la démission s'appréciant aux regard des conditions dans lesquelles la rupture est intervenue et non de la qualification du contrat, la cour d'appel, qui a constaté que la démission avait été donnée sans réserve et n'avait été précédée d'aucune réclamation ou contestation de la part du salarié, qui n'avait saisi la juridiction prud'homale que plusieurs mois plus tard, en a exactement déduit que cette démission n'était pas équivoque ; que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le quatrième moyen du pourvoi du salarié : Vu les articles L. 3141-12, L. 3141-14, D. 3141-5 et D. 3141-6 du code du travail ; Attendu qu'eu égard à la finalité qu'assigne aux congés payés annuels la Directive 2003/ 88/ CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, il appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé et, en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent ; Attendu que pour débouter le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour congés non pris, l'arrêt retient que sur les bulletins de salaire ne sont portés ni les droits à congé, ni les congés pris ; que cependant, lorsque la résiliation du contrat de travail survenait sans que les droits à congés du salarié aient été épuisés, le salarié se voyait verser une indemnité représentative de congés payés ; qu'aucune indemnité représentative de congés payés n'a été versée aux salariés au terme de leur contrat ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'il ressortait de ses constatations que l'employeur ne justifiait pas avoir satisfait à ses obligations, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'ils ont débouté M. X... de sa demande d'indemnité représentative de congés payés, l'arrêt rendu le 19 mai 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Dijon ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon ; Condamne la société Econochic aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Econochic à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt novembre deux mille douze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi n° Q 11-20. 343 par la SCP Fabiani et Luc-Thaler, avocat aux Conseils pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir dit que le taux horaire applicable à Monsieur X... n'était que de 7, 18  jusqu'en avril 1999, puis de 7, 53  pour les mois suivants et d'avoir limité en conséquence les condamnations de la SNC ECONOCHIC aux sommes de 15. 257  brut à titre de rappel de salaire, somme nette de la provision perçue, de 2. 725, 70  brut au titre des congés payés afférents et de 2. 198, 76  à titre de dommages et intérêts pour repos compensateurs non pris ; AUX MOTIFS QU'« en vertu du principe à travail égal, salaire égal, l'appelant sollicite pour un horaire hebdomadaire de 43 heures, un salaire mensuel de 3. 348, 35 , correspondant à un taux horaire de 17, 97 , soit selon lui le taux horaire réel reconstitué des directeurs et directrices salariés du groupe B & B ; qu'il ne saurait être contesté que le salarié peut effectivement prétendre au salaire perçu par une personne exerçant les mêmes fonctions que lui au sein de la société ; que cependant le principe à travail égal, salaire égal ne s'applique pas à la revendication du salaire ou des avantages d'un salarié travaillant au sein d'une autre société (Soc. 2 juin 2010) et encore moins à une moyenne arithmétique des salaires pratiqués au sein de cette société, sans que soit notamment tenu compte des caractéristiques des établissements gérés et des compétences propres de chacun des salariés ; qu'en l'occurrence, si la Société LYON HOTEL était une sous-filiale du Groupe B & B, l'établissement exploité par Christophe X... ne l'était pas à l'enseigne B & B, mais à l'enseigne VILLAGES HOTEL ; que, du rapport par Mme Y... dans une affaire semblable et versé aux débats par les parties, il ressort que deux sociétés seulement exploitaient des VILLAGES HOTEL avec des salariés, sans que les établissements présentent les mêmes caractéristiques ; qu'en absence de salarié au coefficient V-1 occupant les mêmes fonctions que Christophe X..., il convient, pour établir son salaire, de se référer à la convention collective ; que le taux horaire applicable était donc de 7, 18  jusqu'en avril 1999, puis de 7, 53  pour les mois suivants ; que, conformément à l'article 21 de la convention collective alors applicable, les heures au-delà de 43 heures hebdomadaires donnaient lieu à majoration de 25 % pour les huit premières heures et de 50 % pour les heures au-delà » ; ALORS QU'en écartant l'application du principe « à travail égal salaire égal » en retenant l'absence de possibilité de comparer la situation de Monsieur X... à celle d'autres salariés travaillant au sein d'une autre société du Groupe B & B, quand il était constant que l'intéressé exerçait des fonctions strictement identiques à celle des directeurs d'établissement de 70 lits employés par les SNC qui composaient ce groupe, que ces sociétés qui exerçaient toutes la même activité d'hôtellerie étaient détenues à 99 % par ce dernier et soumises au même statut juridique puisque la Convention collectives des Hôtels, Cafés et Restaurants s'appliquait à leur personnel, la Cour d'appel a violé le principe susvisé ; DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir limité les condamnations de la SNC ECONOCHIC aux sommes de 15. 257  brut à titre de rappel de salaire, somme nette de la provision perçue, de 2. 725, 70  brut au titre des congés payés afférents et de 2. 198, 76  à titre de dommages et intérêts pour repos compensateurs non pris ; AUX MOTIFS QUE « l'horaire de Christophe X... : que Christophe X... demande que soit reconnu qu'il a effectué au titre de son activité de journée : 257 heures supplémentaires en 1998 et 206 heures supplémentaires en 2000 ; que selon l'article L. 3171-4 du Code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'au regard de ces dispositions, la situation des parties est particulière en ce que, compte tenu du montage juridique mis en place, l'horaire du salarié n'était pas fixé par l'employeur et qu'il n'existait aucun système de contrôle a priori ou a posteriori du temps de travail ; que, s'il ne peut être recouru, comme le prétend Christophe X..., pour déterminer son temps de travail à une analyse macroéconomique, prenant pour base les données concernant d'autres établissements, sans que la pertinence des exemples retenus puisse être établie, il doit être pris en compte la situation effective de l'hôtel de SAINT BONNET DE MURE, en considérant les tâches incombant aux cogérants, celles qui ont fait l'objet d'une sous-traitance et celles accomplies par leur salariée, essentiellement pendant la période Mlle Z... ; que l'hôtel avait une amplitude d'ouverture de 6h à 22h ; que l'emploi du temps type a été établi par l'appelant (pièce n° 38) ; que cet emploi du temps comporte à l'évidence certaines anomalies ; que tout d'abord il mentionne que Mlle Z... était assistante, ce qui est faux puisqu'elle était embauchée comme employée polyvalente (pièces 1 à 5) ; qu'à l'évidence, compte tenu de sa qualification, cette salariée ne se bornait pas comme le mentionne Christophe X... à accueillir les clients, spécialement entre 9h et 12h, dans un type d'hôtel où le principe est le paiement à l'avance et à un moment où les clients de la nuit précédente, en semaine, ont la plupart du temps quitté l'établissement, alors que ceux de la nuit suivante ne sont pas encore arrivés et que, de surcroît, ce n'est pas elle qui aurait eu la charge de répondre au téléphone ; que par ailleurs, il est mentionné que l'assistante travaille 39 heures soit de 9h à 12h et de 17h à 21h50, sauf le dimanche, alors qu'un tel emploi du temps correspondrait à 45h hebdomadaires ; que par ailleurs, il est bien évident que certaines tâches ne nécessitaient pas d'être effectuées par les deux cogérants, comme le contrôle du ménage ; que les remises en banque, dont il est précisé qu'elles ne devaient être effectuées qu'une fois tous les deux jours, sont néanmoins comptabilisées quotidiennement pour une durée d'une heure trente pour Christophe X..., son épouse y participant également ; que les temps de repas sont aussi assimilés par l'appelant et par son épouse à du temps de travail effectif, même s'agissant du dîner où Mlle Z... était présente à l'accueil et alors qu'on imagine mal qu'il ait été nécessaire que les cogérants répondent à deux au téléphone ; que par ailleurs, alors que l'emploi du temps tel qu'il est établi paraît exiger la présence de Christophe X... sur place en permanence, hormis le temps des remises en banque, l'examen du grand livre permet de constater qu'en 1999, par exemple, Christophe X... s'est fait rembourser 35 repas à l'extérieur par la Société CEFAUTEL et pour près de 30. 000  de frais de déplacement ; que de ces observations, il résulte que l'emploi du temps type ne correspond pas à la réalité du temps de travail effectif de l'appelant ; que la cour considérant :- les obligations imposées par la « bible » de l'hôtel,- la réalité d'une exploitation ne nécessitant pas en permanence simultanément la présence des cogérants et la répartition du travail entre eux,- l'emploi d'une salariée permettant aux cogérants de ne pas être présents à certaines périodes de la journée,- la sous-traitance du ménage des chambres,- les éléments apportés par le salarié quant aux tâches effectuées, a la conviction que les nécessités du service de journée obligeaient Christophe X... à un travail d'une durée de 50 heures hebdomadaires ; que, pendant la période de fermeture de l'hôtel de 22h à 6h, les cogérants avaient la charge de la permanence de sécurité ; que l'appelant entend voir rémunérer toutes ces heures de permanence, sauf à les répartir entre lui et son épouse, comme des heures de travail effectif ; qu'au contraire, l'intimée soutient que Christophe X... ne rapporte pas la preuve qu'il a travaillé effectivement pendant ces permanences, il doit être débouté de sa demande de voir valoriser des heures de nuit ; que l'une et l'autre de ces positions ne sont pas conformes aux éléments du dossier ; qu'il n'est pas contesté que la permanence de nuit était obligatoire et qu'un manquement à cette obligation était de nature à entraîner la résiliation du contrat par la Société LYON HOTEL ; que cette présence humaine et la possibilité d'une intervention à tout moment était un élément sur lequel il était insisté dans la communication de l'établissement ; que, de fait, les clients avaient une sonnette à leur disposition pour appeler un cogérant à l'aide, en cas de dysfonctionnement du système de réservation automatique ou tout autre incident ; que la « bible » imposait également aux cogérants la surveillance des parkings ; que cependant les cogérants disposaient d'un logement de fonction qui, hors de leurs interventions, leur permettait de vaquer à leurs occupations personnelles ; que ni Christophe X..., ni son épouse, n'ont tenu un relevé de leurs interventions nocturnes ; que celles-ci sont néanmoins certaines et correspondent pour chacun d'entre eux à un travail effectif d'une heure par semaine ; que le salaire de Christophe X... doit donc être calculé sur une base de 51 h par semaine ; que le salaire mensuel de Christophe X... était au mois de mars et avril 1999 : (186, 19 x 7, 18) + (34, 64 x 8, 98) = 1. 647, 91  ; que, du mois de mai 1999 au mois de mai 2000, le salaire de l'intéressé était de : (186, 19 x 7, 53) + (34, 64 x 9, 41) = 1. 727, 97  ; que pour le mois de juin 2000, il a été 1. 727, 97  x 26/ 30 = 1. 497, 57  ; que le salaire dû à Christophe X... est donc de (1. 647, 91 x 2) + (1. 727, 97 x 13) + 1. 497, 57  = 27. 257  brut, outre 2. 725, 70  au titre des congés afférents ; que, s'il y a lieu de déduire de cette somme, la provision de 12. 000  allouée par le Conseil de prud'hommes, il n'y a lieu d'en soustraire ni les salaires ni les dividendes perçus par l'intéressé de la Société CEFAUTEL ; qu'en effet, la Société ECONOCHIC ne peut se prévaloir d'une compensation, alors qu'elle n'a aucune créance à faire valoir sur l'appelant, puisque ce n'est pas elle qui lui a servi des salaires ou dividendes ; que la Cour, infirmant le jugement entrepris, condamne la Société ECONOCHIC à payer à Christophe X... la somme de 15. 257  brut à titre de rappel de salaire et celle de 2. 725, 70  brut au titre des congés payés afférents ; que sur les dommages et intérêts pour repos compensateurs non pris, Christophe X... entend se voir allouer la somme de 113. 261, 05  pour repos compensateurs non pris ; que la Société ECONOCHIC lui oppose la prescription, en faisant valoir qu'il aurait dû au plus tard présenter sa réclamation sur ce point le 26 juin 2005 ; que n'ayant formé sa demande que le 25 janvier 2007, celle-ci est prescrite ; que si la demande de dommages et intérêts pour repos compensateur non pris n'a pas été formée en même temps que la demande initiale, celle-ci, introduite le 7 novembre 2000, a interrompu la prescription ; qu'il convient donc pour la cour de rechercher si le salarié a été privé de repos compensateurs auxquels il pouvait prétendre ; qu'aux termes de l'article L. 212-5-1 du Code du travail dans sa rédaction applicable à l'espèce, les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent fixé par le décret prévu au premier alinéa de l'article L. 212-6 ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire dont la durée est égale à 50 p. 100 de ces heures supplémentaires pour les entreprises de dix salariés au plus et à 100 p. 100 pour les entreprises de plus de dix salariés ; que les heures supplémentaires effectuées par Christophe X... au-delà de 130 heures soit 222 heures en 1999 et 70 heures en 2000 lui ouvraient droit à repos compensateur ; que le préjudice qu'il a subi en ne pouvant prendre les repos compensateurs auxquels il avait droit sera compensé par l'allocation de la somme de 2. 198, 76  à titre de dommages et intérêts et le jugement déféré ainsi réformé » ; ALORS, D'UNE PART, QUE les temps de permanence sécurité assurés par un salarié, même effectués dans son logement de fonction, doivent recevoir la qualification de temps de travail effectif dès lors que les sujétions qui lui sont imposées sont d'une ampleur telles qu'elles ne lui permettent pas en réalité de vaquer librement à des occupations personnelles ; qu'en retenant uniquement, pour exclure que les heures de permanence sécurité effectuées par Monsieur X... toutes les nuits de 22 heures à 6 heures du matin, puissent recevoir la qualification de travail effectif, que « les cogérants disposaient d'un logement de fonction qui, hors de leurs interventions, leur permettait de vaquer à leurs occupations personnelles » quand il s'évinçait de ses propres constatations que l'importance de la tâche consistant, pour le salarié, à assumer toutes les nuits, depuis le logement de fonction mis à sa disposition, la permanence de sécurité d'un hôtel qui avait une capacité d'accueil de 70 chambres, impliquait des interventions à tout moment de la nuit, non seulement à la demande des clients qui disposaient d'une sonnette mais également pour s'assurer que les locaux ne subissaient pas de dégradation, que le calme y était maintenu, qu'aucun trouble à l'ordre public ne s'y produisait, de même que la surveillance nocturne des parkings et les rondes afférentes, de sorte que ces sujétions étaient d'une importance telle qu'elles ne lui permettaient pas, en réalité, de vaquer à des occupations personnelles et constituait dès lors un temps de travail effectif, la Cour d'appel a violé les articles L. 3121-1 et L. 3121-5 du Code du travail ; ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QU'en retenant, pour exclure que les heures de permanence sécurité effectuées par Monsieur X... toutes les nuits de 22 heures à 6 heures du matin, puissent recevoir la qualification de travail effectif, que « les cogérants disposaient d'un logement de fonction qui, hors de leurs interventions, leur permettait de vaquer à leurs occupations personnelles », sans rechercher si les sujétions imposées au salarié, consistant à assumer toutes les nuits, depuis le logement de fonction mis à sa disposition, la permanence de sécurité d'un hôtel qui avait une capacité d'accueil de 70 chambres et qui impliquait des interventions à tout moment de la nuit, non seulement à la demande des clients qui disposaient d'une sonnette mais également pour s'assurer que les locaux ne subissaient pas de dégradation, que le calme y était maintenu, qu'aucun trouble à l'ordre public ne s'y produisait, de même que la surveillance nocturne des parkings et les rondes afférents, n'étaient pas d'une importance telle qu'elles ne lui permettaient pas, en réalité, de vaquer à des occupations personnelles et ne constituait pas, dès lors, un temps de travail effectif, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-1 et L. 3121-5 du Code du travail ; ALORS, ENCORE, (et subsidiairement) QU'aux termes de l'article L. 3121-7 du Code du travail, les astreintes sont mises en place par convention ou accord collectif de travail étendu ou par accord d'entreprise ou d'établissement ou à défaut par décision de l'employeur, qui en fixe le mode d'organisation ainsi que la compensation financière ou sous forme de repos à laquelle elles donnent lieu ; que la loi pose ainsi clairement l'obligation d'indemniser l'astreinte, indépendamment des heures d'intervention ; que dès lors, la Cour d'appel qui, concluant que les heures de permanence sécurité n'étaient pas des heures de travail effectif mais un temps d'astreinte, n'a pas recherché, ainsi qu'il lui incombait pourtant, s'il existait des dispositions conventionnelles ou contractuelles déterminant la compensation financière de ces astreintes, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3121-7 du Code du travail ; ET ALORS, ENFIN (et subsidiairement), QU'en l'absence de dispositions conventionnelles ou contractuelles déterminant la compensation financière des heures d'astreinte, c'est au juge qu'il revient de fixer la compensation due ; que Monsieur X... ayant indiqué dans ses écritures (p. 14 et 15), sans être contredit, que ni la convention collective nationale des Cafés, Hôtels et Restaurants du 30 avril 1997, ni a fortiori son contrat de gérance mandat, qui avait ensuite été requalifié en un contrat de travail, ne prévoyaient de compensation financière ou en repos des temps d'astreintes, la Cour d'appel était tenue de déterminer la compensation financière qui devait nécessairement lui être accordée ; qu'en négligeant de le faire, elle a violé l'article L. 3121-7 du Code du travail ; TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté Monsieur X... de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé ; AUX MOTIFS QUE « sur le travail dissimulé, l'article L. 8221-5 du Code du travail dispose : « Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche, 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre 1er de la troisième partie, 3° Soit de ne pas accomplir auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales les déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci » ; que l'appelant soutient que le système mis en place avait pour objectif d'éviter d'avoir à respecter la législation en matière sociale et à ce titre caractérise l'existence d'un travail dissimulé ; que le recours par la société intimée à un montage juridique lui évitant d'employer Christophe X... a été sanctionné par une requalification du contrat en contrat de travail ; qu'il ne caractérise pas à lui seul l'intention de l'employeur de commettre les manquements prévus par l'article L. 8221-5 du Code du travail ; que, dans ces circonstances et à défaut d'autres éléments, c'est à tort que les premiers juges ont dit que le contrat de gestion mis en place révélait la volonté de l'employeur de dissimuler l'activité de son salarié ; que la Cour, infirmant le jugement sur ce point, déboute Christophe X... de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé » ; ALORS, D'UNE PART, QU'aux termes de l'article L. 8221-5 du Code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur, soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche, soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2 relatif à la délivrance d'un bulletin de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; que la Cour d'appel qui, tout en constatant que sous couvert d'un contrat de gestion, la Société LYON HOTEL avait eu recours « à un montage juridique lui évitant d'employer Christophe X... », a néanmoins considéré que ce contournement des dispositions du Code du travail ne caractérisait pas à lui seul l'intention de l'employeur de commettre le premier manquement prévu par l'article susvisé, n'a d'ores et déjà pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé dès lors ledit texte ; ALORS, D'AUTRE PART, QU'en retenant, pour débouter Monsieur X... de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé, que le recours par la Société SNC LYON HOTEL à un montage juridique lui évitant de l'employer en tant que salarié avait d'ores et déjà été sanctionné par la requalification du contrat en un contrat de travail, la Cour d'appel, qui a statué par des constatations inopérantes, a méconnu les dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile ; ET ALORS, ENFIN, QU'aux termes de l'article L. 8221-5 du Code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur, soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche, soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2 relatif à la délivrance d'un bulletin de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; que la Cour d'appel, tout en constatant que Monsieur X..., qui effectuait en moyenne 51 heures de travail par semaine, avait effectué chaque mois, de mars 1999 à juin 2000, de nombreuses heures supplémentaires qui ne lui avaient pas été réglées, s'est bornée à exclure que le recours par la Société à un montage juridique lui évitant de conclure un contrat de travail, puisse caractériser son intention de dissimuler un emploi salarié, sans même examiner si cette intention n'était pas caractérisée par la déclaration d'un nombre d'heures très inférieur à l'horaire réel ; qu'en omettant de procéder à cette recherche, elle a, dès lors, privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8221-5 du Code du travail ; QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur X... de sa demande de dommages et intérêts pour congés payés non pris ; AUX MOTIFS QU'« alors que sur les bulletins de salaire de Mademoiselle Z... établis par la Société CEFAUTEL sont portés tant ses droits à congés que ses congés pris, aucun de ces renseignements ne figure sur les bulletins de salaire de l'appelant ; que ses affirmations, selon lesquelles il n'a pu, durant sa période d'emploi, prendre que deux semaines de congés par an, ne sont pas corroborées autrement que par ses dires ; que Christophe X... doit donc être débouté de sa demande de dommages et intérêts pour congés payés non pris et le jugement entrepris confirmé de ce chef » ; ALORS QUE la Cour d'appel qui, tout en constatant que les bulletins de salaire de Monsieur X... ne mentionnaient ni les droits à congés, ni les congés pris, a néanmoins débouté ce dernier de sa demande de dommages et intérêts pour les congés payés non pris, quand il résultait de ses propres constatations que la SNC LYON HOTEL ne justifiait pas s'être acquittée, à quelque moment que ce soit, de son obligation à ce titre, a violé en conséquence les dispositions des articles L. 3141-1 et suivants du Code du travail ; CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté Monsieur X... de ses demandes d'indemnité représentative de préavis et de dommages et intérêts pour licenciement abusif ; AUX MOTIFS QUE « sur le licenciement, les relations contractuelles entre la Société CEFAUTEL et la Société LYON HOTEL ont pris fin à l'initiative de la première, Christophe X... et son épouse adressant à la seconde le 18 mai 2000 une lettre ainsi libellée : « Par la présente, nous vous donnons notre démission du poste de gérant au sein du groupe VILLAGES HOTELS. Notre démission ne remet pas en compte le plaisir que nous avons eu de travailler au sein de votre chaîne. Nous souhaitons tout simplement pour des raisons familiales rentrer dans notre région. Comme prévu dans notre contrat, notre préavis est de six semaines. Toutefois, nous vous serions très reconnaissants si vous pouviez raccourcir cette période de préavis. Nous sommes tout disposés à former les futurs gérants qui prendraient le relais sur Saint Bonnet de Mure ( ) » ; que l'appelant entend que cette lettre produise les effets d'une prise d'acte, en raison des fautes graves commises selon lui par son employeur : heures de travail non rémunérées, défaut de sécurité, rémunération insuffisante et résiliation du contrat de travail par la Société ECONOCHIC le 26 juin 2000 ; qu'ainsi qu'il résulte de la lettre du 18 mai 2000 des époux X... qui a été ci-dessus littéralement retranscrite, c'est faussement que l'appelant prétend que l'employeur aurait résilié son contrat de travail, alors qu'il est avec son épouse à l'origine de la résiliation ; que la lettre n'était pas une lettre de prise d'acte, mais une lettre de démission ; que celle-ci ne présente aucun caractère équivoque, est donnée sans réserve et est d'ailleurs expliquée par les salariés par des raisons familiales les amenant à souhaiter rentrer dans leur région d'origine ; qu'elle n'a été précédée d'aucune réclamation ou contestation de la part du salarié qui n'a saisi que plusieurs mois plus tard le Conseil de prud'hommes ; qu'en démissionnant au nom de la société du poste de gérant, Christophe X... a ipso facto démissionné de son emploi salarié ; que c'est à tort que les premiers juges en ont décidé autrement ; que la Cour réformant le jugement entrepris, dit que Christophe X... a démissionné de son emploi et le déboute de ses demandes d'indemnité représentative de préavis et de dommages et intérêts pour licenciement abusif » ; ALORS, D'UNE PART, QUE la lettre de rupture du contrat de gérance par un mandataire ne saurait être analysée comme valant manifestation de volonté claire et non équivoque de sa part de rompre un contrat de travail, a fortiori alors que son existence n'a même pas encore été constatée ; qu'en affirmant, dès lors, pour débouter l'intéressé de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, que la lettre en date du 18 mai 2000 par laquelle les époux X... avaient, au nom de la SARL CEFAUTEL, notifié à la SNC LYON HOTEL la rupture du contrat de gérance mandat qui les liait, aurait valu manifestation, de la part de Monsieur X..., d'une volonté claire et non équivoque de démissionner de son emploi salarié, quand à cette date l'existence d'un contrat de travail liant les parties n'avait pas encore été constatée, de sorte que ce dernier ne pouvait valablement avoir exprimé de volonté claire et réfléchie de le rompre, la Cour d'appel a d'ores et déjà violé l'article L. 1237-1 du Code du travail ; ET ALORS, D'AUTRE PART (et subsidiairement), QUE même émise sans réserve, une démission est nécessairement équivoque si le salarié est parvenu à démontrer qu'elle trouvait sa cause dans les manquements de l'employeur ; qu'il ressortait, en l'espèce, de l'arrêt devenu définitif de la Cour d'appel de DIJON en date du 23 septembre 2004 que sous couvert d'un contrat de gérance mandat, Monsieur X... avait en réalité été lié à la SNC LYON HOTEL par un contrat de travail, et de la décision entreprise qu'avec ce « montage juridique lui évitant d'employer Christophe X... » la Société ne s'était pas acquittée du règlement de l'ensemble des heures de travail effectuées, ce qui avait justifié sa condamnation à des rappels de salaire à ce titre ; qu'en qualifiant dès lors de démission la rupture des relations contractuelles, quand il s'évinçait de ces constatations l'existence de manquements graves commis par l'employeur au cours de l'exécution de la relation contractuelle justifiant que la rupture lui soit imputée, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 1237-1 du Code du travail. Moyens produits au pourvoi n° P 11-21. 561 par la SCP Celice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société Econochic PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la Société ECONOCHIC à verser à Monsieur X... au titre de rappel de salaire la somme de 15. 257  et 2. 725, 70  au titre des congés payés afférents et d'AVOIR dit qu'il n'y avait pas lieu de déduire de cette somme ni les salaires ni les dividendes perçus par Monsieur X... de la société CEFAUTEL ; AUX MOTIFS QUE « Christophe X... revendique une classification de cadre au niveau V-3 ; que l'intimée, pour sa part, soutient que, comme l'on retenu les premiers juges, le salarié ne peut se prévaloir « tout au plus » que du statut de cadre, niveau V-1 ; que pour déterminer la classification que le salarié est en droit de revendiquer, il convient de se référer aux termes de la convention collective et aux fonctions réellement exercées par l'intéressé ; qu'en effet la cour observe qu'aucun indique ne peut résulter des bulletins de salaire qu'établissait à l'intéressé la SARL CEFAUTEL dont il était le cogérant ; que s'il y était mentionné l'emploi de cadre, aucune précision n'était apportée s'agissant de la position exacte de Christophe X... ; que le salaire dont il a bénéficié de la part de la Société CEFAUTEL n'est d'ailleurs pas un salaire de cadre puisque correspondant à celui d'un salarié classé niveau I-3 dans la convention collective ; que cependant, dans le cadre de cette société, l'appelant a aussi bénéficié de primes non conventionnelles et, en tant que détenteur d'une partie du capital, a perçu des dividendes ; qu'en réalité, le cadre extrêmement contraint imposé à la SARL CEFAUTEL par le contrat de gérance mandataire passé de fraîche date avec la SNC LYON HOTEL avait à l'évidence imposé à la première une politique de prudence dans sa politique salariale, indépendamment des fonctions exercées par ses cogérants ; que c'est si vrai que Mlle Z..., employée polyvalente, percevait le même salaire que l'appelant, pourtant incontestablement son supérieure hiérarchique ; que n'étant plus discuté en définitive que le salarié, quoique n'ayant pas le niveau bac + 3 et, compte tenu de son âge (27 ans à l'époque), possédant une expérience antérieure restreinte, avait un statut de cadre, il convient de se rapporter à la convention collective, pour déterminer, si ses fonctions correspondaient au niveau V-3, ou au niveau V-1 ; que pour décliner le niveau V en trois échelons, la convention collective prend comme critères : le contenu de l'activité, l'autonomie et la responsabilité ; que ces critères doivent être rapprochés du détail de ses fonctions établi par l'appelant ; qu'il résulte de ce détail que si Christophe X... était le responsable de l'établissement, toutes ses tâches étaient des tâches d'exécution et de contrôle simple ; qu'ainsi, par exemple, il préparait le petit déjeuner, réaliser l'entretien courant, assurait les remises en banque, contrôlait le ménage des chambres, arrosait les plantes vertes, ramassait les détritus sur le parking ; que si la Société CEFAUTEL répondait à l'égard du cocontractant de la bonne exécution du contrat de gérance mandataire, lui-même, bien que pénalement responsable, n'avait aucune responsabilité quant à l'appréciation de l'opportunité des programmes décidés par l'échelon supérieur, contrairement à un cadre de niveau V-3 ; que surtout, il avait une autonomie des plus réduites, devant se conformer en tout à la « bible » Villages Hôtel ; qu'au vu de ces éléments, c'est en faisant une exacte appréciation des fonctions de l'intéressé quel es premiers juges ont retenu que, pour calculer le rappel de salaire qui lui était dû, devait être pris pour base le coefficient V-1 ; qu'en vertu du principe à travail égale, salaire égal, l'appelant sollicite pour un horaire hebdomadaire de 43 heures, un salaire mensuel de 3. 348, 35 , correspondant à un taux horaire de 17, 97 , soit selon lui le taux horaire réel reconstitué des directeurs et directrices salariés du groupe B & B ; qu'il ne saurait être contesté que le salarié peut effectivement prétendre au salaire perçu par une personne exerçant les mêmes fonctions que lui au sein de la société ; que cependant le principe à travail égal salaire égal ne s'applique pas à la revendication du salaire ou des avantages d'un salarié travaillant au sein d'une autre société (Soc. 2 juin 2010) et encore moins à une moyenne arithmétique des salaires pratiqués au sein de cette société, sans que soit notamment tenu compte des caractéristiques des établissements gérés et des compétences propres de chacun des salariés ; qu'en l'occurrence, si la Société LYON HOTEL était une sous-filiale du groupe B & B, l'établissement exploité par Christophe X... ne l'était pas à l'enseigne B & B, mais à l'enseigne VILLAGES HOTEL ; que du rapport établi par Madame Y... dans une affaire semblable et versé aux débats par les parties, il ressort que deux sociétés seulement exploitaient des VILLAGES HOTEL avec des salariés, sans que les établissements présentent les mêmes caractéristiques ; qu'en absence de salarié au coefficient V-1 occupant les mêmes fonctions que Christophe X..., il convient, pour établir son salaire, de se référer à la convention collective ; que le taux horaire applicable était donc de 7, 18  en mars et avril 1999, puis de 7, 53  pour les mois suivants ; que conformément à l'article 21 de la convention collective alors applicable, les heures au-delà de 43 heures hebdomadaires donnaient lieu à majoration de 25 % pour les huit premières heures et de 50 % pour les heures au-delà ; que Christophe X... demande que soit reconnu qu'il a effectué au titre de son activité de journée : 257 heures supplémentaires en 1999 et 206 heures supplémentaires en 2000 ; que selon l'article L. 3171-4 du Code du Travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes le mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'au regard de ces dispositions, la situation des parties est particulière en ce que, compte tenu du montage juridique mis en place, l'horaire du salarié n'était pas fixé par l'employeur et qu'il n'existait aucun système de contrôle a priori ou a posteriori du temps de travail ; que s'il ne peut être recouru, comme le prétend Christophe X..., pour déterminer son temps de travail à une analyse macroéconomique, prenant pour base les données concernant d'autres établissements, sans que la pertinence des exemples retenus puisse être établie, il doit être pris en compte la situation effective de l'hôtel de Saint-Bonnet-de-Mure, en considérant les tâches incombant aux cogérants, celles qui ont fait l'objet d'une sous-traitance et celles accomplies par leur salariée, Mlle Z... ; que l'hôtel avait une amplitude d'ouverture de 6 h à 22 h ; que l'emploi du temps type a été établi par l'appelant (pièce n° 38) ; que cet emploi du temps comporte à l'évidence certaines anomalies ; que tout d'abord il mentionne que Mlle Z... était assistante, ce qui est faux, puisqu'elle était embauchée comme employée polyvalente (pièces 1 à 5) ; qu'à l'évidence, compte tenu de sa qualification, cette salariée ne se bornait pas comme le mentionne Christophe X... à accueillir les clients, spécialement entre 9 h et 12 h, dans un type d'hôtel où le principe est le paiement à l'avance et à un moment où les clients de la nuit précédente, en semaine, ont la plupart du temps quitté l'établissement, alors que ceux de la nuit suivante ne sont pas encore arrivés et que, de surcroît, ce n'est pas elle qui aurait eu la charge de répondre au téléphone ; que par ailleurs, il est mentionné que l'assistante travaille 39 heures soit de 9 h à 12 h et de 17 h à 21h50, sauf le dimanche, alors qu'un tel emploi du temps correspondrait à 45 h hebdomadaires ; que par ailleurs, il est bien évident que certaines tâches ne nécessitaient pas d'être effectuées par les deux cogérants, comme le contrôle du ménage ; que les remises en banque, dont il est précisé qu'elles ne devaient être effectuées qu'une fois tous les deux jours, sont néanmoins comptabilisées quotidiennement pour une durée d'une heure trente pour Christophe X..., son épouse y participant également ; que les temps de repas sont aussi assimilés par l'appelant et par son épouse à du temps de travail effectif, même s'agissant du dîner où Mlle Z... était présente à l'accueil et alors qu'on imagine mal qu'il ait été nécessaire que les cogérants répondent à deux au téléphone ; que par ailleurs, alors que l'emploi du temps tel qu'il est établi paraît exiger la présence de Christophe X... sur place en permanence, hormis le temps des remises en banque, l'examen du grand livre permet de constater qu'en 1999, par exemple, Christophe X... s'est fait rembourser 35 repas à l'extérieur par la Société CEFAUTEL et pour près de 30. 000 F de frais de déplacement ; que de ces observations, il résulte que l'emploi du temps type ne correspond pas à la réalité du temps de travail effectif de l'appelant ; que la Cour considérant :- les obligations imposées par la « bible » de l'hôtel,- la réalité d'une exploitation ne nécessitant pas en permanence simultanément la présence des cogérants et la répartition du travail entre eux,- l'emploi d'une salariée permettant aux cogérants de ne pas être présents à certaines périodes de la journée,- la sous-traitance du ménage des chambres,- les éléments apportés par le salarié quant aux tâches effectuées, à la conviction que les nécessités du service de journée obligeaient Christophe X... à un travail d'une durée de 50 heures hebdomadaires ; que pendant la période de fermeture de l'hôtel de 22 h à 6 h, les cogérants avaient la charge de la permanence de sécurité ; que l'appelant entend voir rémunérer toutes ces heures de permanence, sauf à les répartir entre lui et son épouse, comme des heures de travail effectif ; qu'au contraire, l'intimée soutient que Christophe X... ne rapporte pas la preuve qu'il a travaillé effectivement pendant ces permanences ; qu'il doit être débouté de sa demande de voir valoriser des heures de nuit ; que l'une et l'autre de ces positions ne sont pas conformes aux éléments du dossier ; qu'il n'est pas contesté que la permanence de nuit était obligatoire et qu'un manquement à cette obligation était de nature à entraîner la résiliation du contrat par la Société LYON HOTEL ; que cette présence humaine et la possibilité d'une intervention à tout moment était un élément sur lequel il était insisté dans la communication de l'établissement ; que de fait, les clients avaient une sonnette à leur disposition pour appeler un cogérant à l'aide, en cas de dysfonctionnement du système de réservation automatique ou tout autre incident ; que la « bible » imposait également aux cogérants la surveillance des parkings ; que cependant les cogérants disposaient d'un logement de fonction, qui hors de leurs interventions, leur permettait de vaquer à leurs occupations personnelles ; que ni Christophe X..., ni son épouse, n'ont tenu un relevé de leurs interventions nocturnes ; que celles-ci sont néanmoins certaines et correspondent pour chacun d'entre eux à un travail effectif d'une heure par semaine ; que le salaire de Christophe X... doit donc être calculé sur une base de 51 h par semaine ; que le salaire mensuel de Christophe X... était aux mois de mars et avril 1999 : (186, 19 x 7, 18) + (34, 64 x 8, 98) = 1. 647, 91  ; que du mois de mai 1999 au mois de mai 2000, le salaire de l'intéressé était de (186, 19 x 7, 53) + (34, 64 x 9, 41) = 1. 727, 97  ; que pour le mois de juin 2000, il a été 1. 727, 97  x 26/ 30 = 1. 497, 57  ; que le salaire dû à Christophe X... est donc de (1. 647, 91 x 2) + (1. 727, 97 x 13) + 1. 497, 57 = 27. 257  brut, outre 2. 725, 70  au titre des congés afférents ; que s'il y a lieu de déduire de cette somme, la provision de 12. 000  allouée par le Conseil de Prud'hommes, il n'y a lieu d'en soustraire ni les salaires ni les dividendes perçus par l'intéressé de la Société CEFAUTEL ; qu'en effet, la Société ECONOCHIC ne peut se prévaloir d'une compensation, alors qu'elle n'a aucune créance à faire valoir sur l'appelant, puisque ce n'est pas elle qui lui a servi des salaires ou dividendes ; que la cour, infirmant le jugement entrepris, condamne la Société ECONOCHIC à payer à Christophe X... la somme de 15. 257  brut à titre de rappel de salaire et celle de 2. 725, 70  au titre des congés payés afférents » ; ALORS, DE PREMIERE PART, QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production de tous éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre en apportant, le cas échéant, ses propres éléments sur les horaires effectivement réalisés ; qu'au cas présent, la Cour d'appel a constaté que s'agissant des interventions durant les heures de permanence, les conjoints X... n'avaient tenu aucun relevé de leurs interventions nocturnes et s'est bornée à affirmer que ces interventions nocturnes étaient certaines ; qu'en se prononçant de la sorte, sans établir que Monsieur X... avait effectivement présenté des éléments suffisamment précis pour étayer sa demande tendant à la prise en compte d'heures de temps de travail effectif au titre de permanences de sécurité, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ; ALORS, DE DEUXIEME PART, QU'une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise, seule la durée de cette intervention correspondant à un temps de travail effectif ; qu'au cas présent, après s'être bornée à relever que les cogérants étaient tenus à une obligation de permanence nocturne durant laquelle ils pouvaient librement vaquer à des occupations personnelles, la Cour d'appel a péremptoirement affirmé que les interventions nocturnes étaient certaines pour un montant d'une heure par semaine ; qu'en se prononçant de la sorte, sans établir sur quels éléments concrets elle s'appuyait, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 3121-4 et L. 3121-5 du code du travail ; ALORS, DE TROISIEME PART, QU'une même prestation de travail ne peut être rémunérée deux fois ; qu'en l'espèce, dans son arrêt du 23 septembre 2004, la Cour d'appel de DIJON a jugé que le contrat de gérance-mandat conclu entre la société CEFAUTEL et SNC LYON HOTEL ne constituait qu'un « habillage », les époux X... ayant exercé leur activité sous le contrôle et la direction permanente de la société SNC LYON HOTEL, dans un lien de subordination que ce contrat de gérance-mandat était destiné à masquer ; que ce même arrêt constate que les commissions versées en exécution de ce contrat de gérance-mandat avaient pour objet d'assurer la rémunération des époux X... ; qu'il en résulte que les salaires ou rémunérations versées par la société CEFAUTEL à Monsieur X..., gérant et salariée de celle-ci, avaient pour contrepartie une prestation de travail qui était celle-là même que la société SNC LYON HOTEL a été condamnée à rémunérer à hauteur des salaires et accessoires mis à sa charge par l'arrêt attaqué ; que la Cour d'appel devait par conséquent déduire de ces salaires et accessoires les rémunérations déjà perçues par Monsieur X... de la société CEFAUTEL et ayant exactement la même cause, cette déduction ne procédant pas des règles de la compensation, mais du principe suivant lequel une prestation de travail déjà rémunérée ne peut l'être une seconde fois ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil ; ALORS, DE QUATRIEME PART, QUE sauf à consacrer un enrichissement sans cause, une même prestation de travail ne peut être rémunérée deux fois par celui pour le compte duquel elle est accomplie, quelle que soit la qualification que cette rémunération reçoit ou celle du contrat par le truchement duquel elle est versée ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel de DIJON ayant jugé, dans sa décision du 23 septembre 2004, que le contrat de gérance-mandat conclu entre la SNC LYON HOTEL et la société CEFAUTEL ne constituait qu'un habillage destiné à masquer le contrat de travail qui unissait la première au gérant de la seconde, les commissions versées par la SNC LYON HOTEL à la société CEFAUTEL, au titre du pseudo contrat de gérance-mandat conclu avec celle-ci, avaient nécessairement la nature d'un salaire destiné à rémunérer l'activité exercée par son gérant pour le compte de la SNC LYON HOTEL, exploitant de l'hôtel ; en sorte qu'en refusant de déduire des salaires qu'elle condamnait l'exposante à payer à Monsieur X... le montant des rémunérations déjà perçues par cette dernière au moyen des commissions versées par la SNC LYON HOTEL à la société CEFAUTEL, la Cour d'appel a violé derechef les textes susvisés, ensemble l'article 1371 du code civil ; SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la Société ECONOCHIC à verser la somme de 2. 198, 76 euros à Monsieur X... à titre de dommages et intérêts pour repos compensateur non pris ; AUX MOTIFS QUE « aux termes de l'article L. 212-5-1 du code du travail dans sa rédaction applicable à l'espèce, les heures supplémentaires effectuées audelà du contingent fixé par le décret prévu au premier alinéa de l'article L. 212-6 ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire dont la durée est égale à 50 pour cent de ces heures supplémentaires pour les entreprises de dix salariés au plus et à 100 pour cent pour les entreprises de plus de dix salariés ; que les heures supplémentaires effectuées par Monsieur X... au-delà de 130 heures soit 222 heures en 1999 et 70 heures en 2000 lui ouvraient droit à repos compensateur ; que le préjudice qu'il a subi en ne pouvant prendre les repos compensateurs auxquels il avait droit sera compensé par l'allocation de la somme de 2. 198, 76 euros à titre de dommages et intérêts » ; ALORS QUE la cassation de l'arrêt en ce qu'il a déclaré que Monsieur X... avait accompli une heure de travail effectif hebdomadaire au titre des permanences de sécurité entraînera, en application de l'article 625 du code de procédure civile, par voie de conséquence, l'annulation de la disposition ayant condamné la Société ECONOCHIC à verser la somme de 2. 198, 76 euros à Monsieur X... à titre de dommages et intérêts pour repos compensateur non pris.