Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 17 novembre 2009, 08-18.843 08-19.008, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_3
Date de la décision : 2009-11-17
Numéro d'affaire : 08-18843
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Versailles, 2008-05-19
Président : M. Lacabarats (président)
Avocats : Me Le Prado, SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Thouin-Palat et Boucard, SCP Vier, Barthélemy et Matuchansky, SCP Vincent et Ohl

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Vu leur connexité, joint les pourvois n° X 08 18.843 et B 08 19.008 ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 19 mai 2008), que, par un marché du 27 mai 1997, la société Espace habitat construction (EHC) a confié les travaux tous corps d'état pour la construction d'un immeuble à la société TGM ; que, par un contrat du 22 mai 1996, la maîtrise d'oeuvre a été confiée à la société Bik architecture (Bik) pour la conception et à la société Team réalisation (Team) pour l'exécution ; que le délai d'exécution des travaux était fixé à 16 mois à compter de l'ordre de service n° 1 du 7 juillet 1997 ; que les travaux ont été réceptionnés avec réserves le 30 mars 2000 et que les réserves ont été levées le 21 avril 2000 ; que la société EHC s'étant prévalue du retard d'exécution et du non respect des prescriptions acoustiques dans l'exécution des menuiseries extérieures, une expertise a été ordonnée ; qu'après expertise, la société EHC a assigné la société TGM, la société Bik, la société Team, leur assureur la société MAAF et la société Union de banques à Paris, prise en sa qualité de caution de la société TGM en paiement de sommes ; Sur le premier moyen du pourvoi n° B 08 19.008, ci-après annexé : Attendu qu'ayant relevé que le retard de livraison étant imputable aux fautes conjuguées des sociétés TGM, Bik et Team, et non à la défaillance exclusive de ces deux dernières, la clause prévue par l'article 2.3 du Cahier des clauses techniques (CCT) de la maîtrise d'oeuvre ne pouvait trouver application ainsi que l'observent les sociétés Bik et Team, la cour d'appel a pu retenir que, pour autant, l'inapplicabilité de cette clause n'était pas de nature à priver la société EHC de l'indemnisation de son préjudice en cas de co-responsabilité dans le retard de livraison, cas dans lequel le droit commun de la responsabilité contractuelle retrouvait vocation à s'appliquer ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le quatrième moyen du pourvoi n° B 08 19.008, ci-après annexé : Attendu qu'ayant relevé que les sociétés Bik et Team avaient sollicité la garantie de leur assureur pour la première fois en cause d'appel, la cour d'appel en a exactement déduit que ces demandes étaient irrecevables ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le premier moyen du pourvoi incident, ci-après annexé : Attendu que la cour d'appel a souverainement relevé que les conclusions des deux experts judiciaires n'étaient pas utilement remises en cause par les divers moyens opposés par les parties ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen du pourvoi incident, ci-après annexé : Attendu que la cour d'appel, qui a caractérisé la faute de la société TGM à l'encontre des maîtres d'oeuvre en retenant que cette société avait manqué de prudence en commandant le 13 mai 1998 les menuiseries extérieures qui avaient dû ensuite être remplacées alors qu'elle savait que celles-ci n'étaient pas de nature à assurer l'isolation acoustique requise et a souverainement réparti les responsabilités entre les constructeurs en fonction de leurs fautes respectives, a légalement justifié sa décision de ce chef ; Sur le troisième moyen du pourvoi incident, ci-après annexé : Attendu qu'ayant constaté que la société TGM sollicitait la condamnation des sociétés EHC, Bik et Team à lui payer 8 754,63 euros au titre de travaux supplémentaires, 49 640,45 euros au titre du coût de la fourniture et pose des nouvelles fenêtres et 113 071,24 euros représentant son préjudice financier à raison de la poursuite du chantier du fait de la non conformité des menuiseries extérieures et relevé qu'aucune commande de travaux supplémentaires n'avait été passée par la société EHC, que la société TGM aurait dû s'apercevoir des erreurs et confusions contenues au CCTP et n'aurait pas dû commander des fenêtres, qu'elle a dû remplacer, qui n'étaient pas conformes au marché, la cour d'appel a pu retenir, abstraction faite d'un motif surabondant que la société TGM devait être déboutée de ses demandes ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le deuxième moyen du pourvoi n° B 08 19.008 : Vu l'article 1147 du code civil ; Attendu que pour condamner les sociétés Bik et Team à payer à la société EHC la somme de 5 984,05 euros pour la reprise des héberges, l'arrêt retient que l'absence d'héberges prévues contractuellement a été relevée par l'expert, que le maître d'oeuvre a omis de faire figurer les travaux d'héberge au CCTP et que le marché ayant été passé à forfait, les héberges sont dues au maître de l'ouvrage et que leur coût doit être supporté par les maîtres d'oeuvre, responsables de leur omission ; Qu'en statuant ainsi, tout en constatant que l'ouvrage avait été réceptionné avec réserves suivant procès-verbal du 30 mars 2000, sans s'expliquer comme il le lui était demandé sur l'absence de réserve relative aux héberges, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision de ce chef ; Et sur le troisième moyen du pourvoi n° B 08 19.008 : Vu l'article 4 du code de procédure civile ; Attendu que pour condamner les sociétés Bik et Team à payer à la société EHC la somme de 1 216,57 euros au titre des réserves relatives aux papiers peints, l'arrêt retient qu'il convient d'ajouter à la condamnation prononcée par les premiers juges, celle des sociétés TGM, Bik et Team in solidum à payer à la société EHC le coût du remplacement des papiers peints, soit la somme de 1 216,57 euros, conséquence de la différence de bain résultant directement du retard pris par le chantier du fait du remplacement des menuiseries extérieures, dont elles ont été déclarées entièrement responsables ; Qu'en statuant ainsi, alors que la société EHC n'avait sollicité la condamnation des sociétés Bik et Team à ce titre que subsidiairement et pour le cas où la cour d'appel estimerait que la société TGM, n'était pas responsable des désordres portant sur le papier peint, la cour d'appel, qui a modifié l'objet du litige, a violé le texte susvisé ; Et sur le quatrième moyen du pourvoi incident : Vu l'article 1792-6 du code civil ; Attendu que pour condamner la société TGM in solidum avec la société HSBC à payer à la société EHC la somme de 5 529,22 euros au titre des réserves et la somme de 1 216,57 euros au titre des réserves relatives aux papiers peints, l'arrêt retient que c'est la date du 21 avril 2000 qu'il convient de retenir pour la réception de l'ouvrage puisque si un procès-verbal de réception a été établi le 30 mars 2000, celui-ci comportait des réserves qui ne permettaient pas l'occupation effective des lieux et que les réserves n'ont été levées qu'à la date du 21 avril 2000 ; Qu'en statuant ainsi, alors que la réception peut intervenir avant l'achèvement de l'ouvrage, la cour d'appel qui s'est fondée sur un motif inopérant, n'a pas donné de base légale à sa décision ; Et sur le moyen unique du pourvoi n° X 08 18.843 : Vu l'article 1134 du code civil ; Attendu que, pour condamner la société MAAF in solidum avec ses assurées les sociétés Bik et Team à payer diverses sommes à la société EHC, l'arrêt retient que la clause d'exclusion de garantie invoquée par la MAAF, mentionnée à l'article 3-20, qui prévoit qu'elle ne garantit pas "les conséquences de l'absence ou du retard d'exécution d'une mission lorsque cette absence ou ce retard ne résulte pas d'un événement indépendant de la volonté de l'assuré" n'est pas applicable dans la mesure où la cause du retard de 14 mois réside bien dans les fautes des sociétés Bik et Team et ne sont donc pas indépendantes de leur volonté ; Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui a dénaturé les termes clairs et précis de la clause litigieuse, a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la société MAAF, in solidum avec les sociétés Bik et Team à payer à la société EHC la somme de 62 193,63 euros au titre du retard de livraison, condamné la société MAAF, in solidum avec la société TGM et les sociétés Bik et Team à payer à la société EHC la somme de 37 723,89 euros au titre du retard de livraison, condamné in solidum les sociétés Bik et Team à payer à la société EHC la somme de 5 984,05 euros pour la reprise des héberges, condamné in solidum la société TGM et la société HSBC à payer à la société EHC la somme de 5 529,22 euros au titre des réserves et condamné in solidum la société TGM, la société HSBC, la société Bik et la société Team à payer à la société EHC la somme de 1 216,57 euros au titre des réserves relatives aux papiers peints, l'arrêt rendu le 19 mai 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ; Condamne la société Bik architecture aux dépens des pourvois ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept novembre deux mille neuf.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal n° B 08 19.008 par la SCP Vincent et Ohl, avocat aux Conseils pour les sociétés Bik architecture et Team réalisation. PREMIER MOYEN DE CASSATION : En ce que l'arrêt attaqué condamne les sociétés Bik Architecture et Team Realisation à payer à la société EHC les sommes de 62 193,63 et 37 723,89 au titre de retard de livraison, dit qu'elles devront leur garantie à proportion de leur part de responsabilité à la société TGM en ce qui concerne les condamnations prononcées in solidum contre elles trois, et les condamne en paiement d'une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Aux motifs que sur la demande fondée sur le retard de livraison considérant qu'il est constant que l'ouvrage aurait dû être livré le 7 novembre 1998 ; qu'il résulte de l'expertise diligentée par M. X..., que le chantier a été interrompu du mois de février 1999 jusqu'au 2 novembre 1999, et que les travaux ont été réceptionnés le 21 avril 2000, avec réserves, soit avec 523 jours ou 17 mois et demi de retard ; que c'est en effet cette date qu'il convient de retenir pour la réception de l'ouvrage ainsi que le propose l'expert, puisque si comme le soulève la société TGM un procès-verbal de réception a été établi le 30 mars 2000, celui-ci comportait des réserves qui ne permettaient pas l'occupation effective des lieux ; que ces réserves n'ont été levées qu'à la date du 21 avril 2000 ; que selon l'expert, au moment de l'arrêt de chantier, il était relevé trois mois de retard imputables au déroulement normal du chantier, et à la société TGM, et que pour les 14 mois et demi restants, le retard est consécutif à la non-conformité des menuiseries extérieures par rapport aux exigences acoustiques spécifiées au marché ; que M. Y..., dont la mission portait sur l'exécution du lot n° 5 et sur l'examen de sa conformité aux documents contractuels, a fait les constatations suivantes : - le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) commet une confusion entre les isolements des façades et l'indice d'affaiblissement des fenêtres, l'indice d'affaiblissement acoustique mentionné, de 45 à 40 db concernant en réalité le niveau d'isolement des façades ; il était prévu que la menuiserie choisie devait être titulaire d'un certificat CST BAT (K.LINE de ouest-alu ou équivalent), alors que ces deux exigences étaient inconciliables, aucune entreprise de menuiserie alu présentant un indice d'affaiblissement acoustique supérieur à 38 db n'étant titulaire d'un tel certificat ; - dès son rapport initial du 6 mai 1997, la société SOCOTEC, chargée d'une mission de contrôle acoustique, a suspendu son avis concernant les menuiseries extérieures et demandé l'établissement d'une note de calcul justifiant les objectifs d'isolement des façades ; elle a renouvelé sa position à deux reprises les 15 septembre 1997 t 5 février 1998, et ce n'est qu'en avril qu'une vérification du classement acoustique des façades lui a été demandée par la société TGM ; - les notes de calcul établies par la société SOCOTEC indiquaient que des menuiseries ayant un affaiblissement acoustique de 40 db n'étaient pas suffisantes pour obtenir un isolement de façade de 45 db ; - ni les erreurs de rédaction, ni les contradictions contenues par le CCTP établi par la société Bik Architecture n'ont été relevées par la société Team Réalisation, en charge de la maîtrise d'oeuvre d'exécution, celle-ci ayant attendu l'expertise judiciaire pour les corriger ; - TGM, bien qu'informée par la note SOCOTEC de janvier 1998, a néanmoins passé commande auprès de la société K LIGNE, de menuiseries à affaiblissement acoustique de seulement 35 db ; qu'au vu des conclusions des deux experts judiciaires, qui ne sont pas utilement remises en cause par les divers moyens opposés par les parties, qu'il convient d'imputer à la seule société TGM le retard de trois mois constaté à la date d'arrêt du chantier, et les quatorze mois et demi restants, aux fautes conjuguées de la société TGM et des sociétés Bik Architecture et Team Réalisation ; qu'en effet, la société TGM débitrice d'une obligation de résultat vis-à-vis de la société EHC a commis une faute en commandant en connaissance de cause puisque dûment informée par la société SOCOTEC, des menuiseries extérieures qui n'étaient pas de nature à satisfaire aux exigences du marché sur le plan acoustique ; que la société Bik Architecture a engagé sa responsabilité contractuelle en établissant un CCTP comprenant des erreurs et contradictions aboutissant à prescrire à l'entreprise générale des modalités d'exécution irréalisables ; que de même la société Team Réalisation, qui avait pour mission de constater une telle difficulté, d'interpeller le concepteur sur celle-ci afin de pouvoir proposer à la société TGM l'emploi d'autres modalités techniques propres à fournir le degré d'isolation acoustique requis par le maître de l'ouvrage, a opposé une totale inertie, et ne s'est pas préoccupée du problème alors que son attention aurait due être attirée par les avis suspendus de la société SOCOTEC ; que les trois sociétés ayant ainsi ensemble concouru à ces quatorze mois et demi de retard, ont engagé leur responsabilité contractuelle vis-à-vis de la société EHC quant au préjudice subi par celle-ci, et devront être condamnées in solidum à sa réparation ; que la société EHC reproche au jugement entrepris de l'avoir déboutée du surplus de ses demandes ; qu'elle sollicite la condamnation in solidum des sociétés TGM, Bik Architecture et Team Réalisation à lui payer la somme de 142 285,54 , sur le fondement de l'article 1147 du code civil ; que la société TGM s'oppose à cette demande en faisant valoir que la clause pénale contractuelle doit trouver application et limiter la réparation due à la somme de 58 953 , sans que la société EHC puisse prétendre à une indemnisation supplémentaire en réparation de son préjudice financier, en conséquence du caractère forfaitaire de la convention ; que l'article 8.1 des clauses administratives particulières, applicables aux rapports entre le maître de l'ouvrage et l'entreprise générale qu'est la société TGM, prévoyait que tout retard dans la livraison de l'opération donnerait lieu à l'application d'une pénalité fixée à 400 francs (60,98 euros) par logement par jour calendaire de retard pour les quinze premiers jours, majorée de 20 % pour les quinze jours suivants, et de 50 % pour tout retard supérieur à un mois ; qu'il était toutefois prévu que les pénalités seraient plafonnées à 5 % du montant du marché, qui représentent la somme de 58 953,47 demandée à titre subsidiaire par la société EHC ; que cette clause pénale a vocation à s'appliquer, sans que des sommes complémentaires puissent être demandées au titre du retard, la preuve d'une faute dolosive à l'encontre de la société TGM n'étant pas rapportée ; que la société TGM ne saurait être condamnée vis-à-vis de la société EHC au-delà de cette somme ; que les sociétés Bik Architecture et Team Réalisation ne peuvent utilement soulever l'irrecevabilité de la demande formée à hauteur de la somme de 371 951 en application de la clause pénale comme constituant une demande nouvelle en cause d'appel dans la mesure où le principe de cette demande a été soumis au Tribunal ; qu'elles font valoir l'inapplicabilité de cette clause, au motif que sa mise en oeuvre aurait supposé que le retard soit exclusivement imputable à a défaillance du maître d'oeuvre ; qu'elles concluent en outre qu'aucune somme ne peut leur être demandée à titre de dommages et intérêts en dehors de la clause pénale, qui serait limitative de responsabilité ; que la clause pénale litigieuse, contenue à l'article 2.3 du cahier des clauses techniques de la maîtrise d'oeuvre, est ainsi libellée : le maître d'oeuvre doit "s'assurer du respect du calendrier d'exécution, En cas de dépassement du délai de livraison du fait d'un retard imputable à sa défaillance exclusive, (il) sera redevable à l'égard du client d'une indemnité de 200 F HT par jour calendaire de retard et par logement" ; qu'ainsi qu'il a été dit plus haut, le retard de livraison est imputable aux fautes conjuguées des sociétés TGM, Bik Architecture et Team Realisation, et non à la défaillance exclusive de ces deux dernières ; que ce faisant, la clause pénale prévue par l'article 2.3 du CCT de la maîtrise d'oeuvre ne saurait trouver application ainsi que l'observent les sociétés Bik Architecture et Team Réalisation ; que pour autant, son inapplicabilité n'est pas de nature à priver la société EHC de l'indemnisation de son préjudice en cas de coresponsabilité dans le retard de livraison, cas dans lequel le droit commun de la responsabilité contractuelle retrouve vocation à s'appliquer ; qu'au vu des éléments fournis par l'expert, M. X..., que le préjudice subi par la société EHC du fait du retard doit être fixé à la somme de 121 147,11 ; que sur cette somme, la société TGM responsable à elle seule de trois mois de retard sera condamnée au paiement de la somme de 21 229,58 ; que concernant le préjudice subsistant de 99 917,52 , les sociétés Bik Architecture et Team Réalisation seront condamnées in solidum avec la société TGM à payer à la société EHC la somme de 37 723,89 , pour tenir compte du plafond de la clause pénale de 58 953,47 dont est bénéficiaire la société TGM, les sociétés Bik Architecture et Team Réalisation étant seules condamnées au surplus, soit au paiement de la somme de 62 193,63 ; que les sommes allouées porteront intérêts au taux légal à compter du jugement entrepris qui admet le principe de la créance de la société EHC. Alors que l'article 2.3 du cahier des clauses techniques de la maîtrise d'oeuvre prévoit que le maître d'oeuvre doit « s'assurer du respect du calendrier d'exécution » et stipule : « En cas de dépassement du délai de livraison du fait d'un retard imputable à sa défaillance exclusive, le maître d'oeuvre sera redevable à l'égard du client d'une indemnité de 200 F HT par jour calendaire de retard et par logement » ; que l'arrêt attaqué, après avoir rappelé les stipulations de la clause litigieuse, retient « qu'ainsi qu'il a été dit plus haut, le retard de livraison est imputable aux fautes conjuguées des sociétés TGM, Bik Architecture et Team Realisation, et non à la défaillance exclusive de ces deux dernières ; que ce faisant, la clause pénale prévue par l'article 2.3 du CCT de la maîtrise d'oeuvre ne saurait trouver application ainsi que l'observent les sociétés Bik Architecture et Team Réalisation ; que pour autant, son inapplicabilité n'est pas de nature à priver la société EHC de l'indemnisation de son préjudice en cas de coresponsabilité dans le retard de livraison, cas dans lequel le droit commun de la responsabilité contractuelle retrouve vocation à s'appliquer » ; qu'en refusant ainsi de tenir compte de la limitation de la responsabilité, subordonnée au caractère exclusif de la faute du maître d'oeuvre, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, et l'article 2.3 du cahier des clauses techniques de la maîtrise d'oeuvre. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION : En ce que l'arrêt attaqué condamne les sociétés Bik Architecture et Team Realisation à payer à la société EHC la somme de 5 984,05 pour la reprise des héberges ; Aux motifs que l'absence d'héberges prévues contractuellement a été relevée par l'expert ; que le maître d'oeuvre a omis de faire figurer les travaux d'héberge au CCTP ; qu'ainsi que les premiers juges l'ont dit, le marché ayant été passé à titre forfaitaire, les héberges sont dues au maître de l'ouvrage, et le coût de leur prise en charge doit être supporté par les sociétés Bik Architecture et Team Realisation, responsables de leur omission ; que celles-ci seront condamnées à payer à la société EHC la somme de 5 984,05 avec intérêts au taux légal à compter du jugement ; Alors que les défauts de conformité contractuels apparents, sont, comme les vices de construction apparents, couverts par la réception sans réserves ; que la cour d'appel, pour condamner les sociétés Bik Architecture et Team Realisation à payer à la société EHC la somme de 5 984,05 pour la reprise des héberges, a retenu que le maître d'oeuvre avait omis de faire figurer les travaux d'héberge au CCTP et que le marché était forfaitaire ; qu'en statuant ainsi, tout en confirmant la condamnation de la société TGM au coût des travaux correspondant aux réserves non levées, et en ajoutant la condamnation in solidum des sociétés TGM, Bik Architecture et Team Realisation au titre du coût de remplacement des papiers peints, et en constatant que l'ouvrage avait été réceptionné avec réserves suivant procès-verbal du 30 mars 2000, et que les réserves avaient été levées le 21 avril 2000, sans s'expliquer sur l'absence de réserve relative aux héberges, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION : En ce que l'arrêt attaqué condamne les sociétés Bik Architecture et Team Realisation à payer à la société EHC la somme de 1 216.57 au titre des réserves relatives aux papiers peints ; Aux motifs que sur la demande fondée sur les réserves à la réception et sur les demandes de garantie à l'encontre de HSBC-UBP en sa qualité de caution de la société TGM, que la décision des premiers juges qui ont retenu les conclusions de M. X... pour condamner la société TGM au paiement des travaux correspondants aux réserves non levées, soit à la somme de 5 529,22 sera confirmée, sauf en ce qui concerne le point de départ des intérêts au taux légal, lesquels courront à compter du jugement ; qu'il convient toutefois d'ajouter à cette condamnation, celle des sociétés TGM, Bik Architecture et Team Realisation in solidum à payer à la société EHC le coût de remplacement des papiers peints, soit la somme de 1 216,57 , conséquence de la différence de bain résultant directement du retard pris par le chantier du fait du remplacement des menuiseries extérieures, dont elles ont été déclarées ensemble responsables ; Alors que les juges ne doivent pas méconnaître les termes du litige, qui sont déterminés par les conclusions des parties ; que la cour d'appel, qui a condamné les sociétés Bik Architecture et Team Realisation à payer à la société EHC la somme de 1 216.57 au titre des réserves pour les papiers peints, bien que la société EHC n'ait sollicité la condamnation des sociétés Bik Architecture et Team Realisation à ce titre que subsidiairement, et pour le cas où la cour d'appel estimerait que la société TGM n'était pas responsable des désordres portant sur le papier peint, et que les travaux de papier peint ne pouvaient être mis à la charge de la société TGM, a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile. QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION : En ce que l'arrêt attaqué déclare irrecevables les demandes de garantie des sociétés Bik Architecture et Team Realisation envers leur assureur la société Maaf Assurances ; Aux motifs que les sociétés Bik Architecture et Team Realisation sont elles mêmes irrecevables en application de l'article 564 du code de procédure civile à solliciter la garantie de leur assureur, demande qu'elles forment pour la première fois en appel ; Alors que les parties peuvent soumettre à la cour d'appel de nouvelles prétentions pour faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, et peuvent expliciter les prétentions qui étaient virtuellement comprises dans les demandes et défenses soumises au premier juge et ajouter à celles-ci toutes les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément ; que la cour d'appel, qui a jugé les sociétés Bik Architecture et Team Réalisation irrecevables à solliciter pour la première fois en appel la garantie de leur assureur, bien que les premiers juges aient été déjà saisis par la société EHC d'une demande de condamnation in solidum des sociétés Bik Architecture et Team Realisation et de la MAAF, à laquelle fait droit l'arrêt attaqué, la cour d'appel a violé les articles 564 et 566 du code de procédure civile. Moyens produits au pourvoi incident n° B 08 19.008 par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Travaux Gilbert Misiraca (TGM). PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société TGM à payer à la société EHC la somme de 21.229,58 au titre du retard de livraison, AUX MOTIFS QU'il est constant que l'ouvrage aurait dû être livré le 7 novembre 1998 ; qu'il résulte de l'expertise diligentée par M. X..., que le chantier a été interrompu du mois de février 1999 jusqu'au 2 novembre 1999, et que les travaux ont été réceptionnés le 21 avril 2000, avec réserves, soit avec 523 jours ou 17 mois et demi de retard ; que c'est en effet cette date qu'il convient de retenir pour la réception de l'ouvrage ainsi que le propose l'expert, puisque si comme le soulève la société TGM un procès-verbal de réception a été établi le 30 mars 2000, celui-ci comportait des réserves qui ne permettaient pas l'occupation effective des lieux ; que ces réserves n'ont été levées qu'à la date du 21 avril 2000 ; que selon l'expert, au moment de l'arrêt de chantier, il était relevé trois mois de retard imputables au déroulement normal du chantier, et à la société TGM, et que pour les 14 mois et demi restants, le retard est consécutif à la non conformité des menuiseries extérieures par rapport aux exigences acoustiques spécifiées au marché ; que M. Y... dont la mission portait sur l'exécution du lot n°5 et sur l'examen de sa conformité aux documents contractuels, a fait les constatations suivantes : le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) commet une confusion entre les isolements des façades et l'indice d'affaiblissement des fenêtres, l'indice d'affaiblissement acoustique mentionné, de 45 à 40 db concernant en réalité le niveau d'isolement des façades ; il était aussi prévu que la menuiserie choisie devait être titulaire d'un certificat CST BAT (K.LINE de ouest-alu ou équivalent), alors que ces deux exigences étaient inconciliables, aucune entreprise de menuiserie alu présentant un indice d'affaiblissement acoustique supérieur à 38 db n'étant titulaire d'un tel certificat ; dès son rapport initial du 6 mai 1997, la société SOCOTEC chargée d'une mission de contrôle acoustique, a suspendu son avis concernant les menuiseries extérieures et demandé l'établissement d'une note de calcul justifiant les objectifs d'isolement des façades ; elle a renouvelé sa position à deux reprises les 15 septembre 1997 et 5 février 1998, et ce n'est qu'en avril 1998 qu'une vérification du classement acoustique des façades lui a été demandée par la société TGM ; les notes de calcul établies par la société SOCOTEC indiquaient que des menuiseries ayant un affaiblissement acoustique de 40 db n'étaient pas suffisantes pour obtenir un isolement de façade de 45 db ; ni les erreurs de rédaction , ni les contradictions contenues par le CCTP établi par la société BIK ARCHITECTURE n'ont été relevées par la société TEAM REALISATION, en charge de la maîtrise d'oeuvre d'exécution, celle-ci ayant attendu l'expertise judiciaire pour les corriger ; TGM, bien qu'informée par la note SOCOTEC de janvier 1998, a néanmoins passé commande auprès de la société K LIGNE, de menuiseries à affaiblissement acoustique de seulement 35 db ; qu'au vu des conclusions des deux experts judiciaires, qui ne sont pas utilement remises en cause par les divers moyens opposés par les parties, il convient d'imputer à la seule société TGM le retard de trois mois constaté à la date d'arrêt du chantier, et les quatorze mois et demi restants, aux fautes conjuguées de la société TGM et des sociétés BIK ARCHITECTURE et TEAM REALISATION ; qu'en effet, la société TGM débitrice d'une obligation de résultat vis à vis de la société EHC a commis une faute en commandant en connaissance de cause puisque dûment informée par la société SOCOTEC, des menuiseries extérieures qui n'étaient pas de nature à satisfaire aux exigences du marché sur le plan acoustique ; que la société BIK ARCHITECTURE a engagé sa responsabilité contractuelle en établissant un CCTP comprenant des erreurs et contradictions aboutissant à prescrire à l'entreprise générale des modalités d'exécution irréalisables ; que de même la société TEAM REALISATION, qui avait pour mission de constater une telle difficulté, d'interpeller le concepteur sur celle-ci afin de pouvoir proposer à la société TGM l'emploi d'autres modalités techniques propres à fournir le degré d'isolation acoustique requis par le maître de l'ouvrage, a opposé une totale inertie, et ne s'est pas préoccupée du problème alors que son attention aurait due être attirée par les avis suspendus de la société SOCOTEC ; que les trois sociétés ayant ainsi ensemble concouru à ces quatorze mois et demi de retard, ont engagé leur responsabilité contractuelle vis à vis de la société EHC quant au préjudice subi par celle-ci, et devront être condamnées in solidum à sa réparation ; que la société EHC reproche au jugement entrepris de l'avoir déboutée du surplus de ses demandes ; qu'elle sollicite la condamnation in solidum des sociétés TOM, BIK ARCHITECTURE et TEAM REALISATION à lui payer la somme de 142.285,54 sur le fondement de l'article 1147 du Code civil ; que la société TGM s'oppose à cette demande en faisant valoir que la clause pénale contractuelle doit trouver application et limiter la réparation due à la somme de 58.953 , sans que la société EHC puisse prétendre à une indemnisation supplémentaire en réparation de son préjudice financier, en conséquence du caractère forfaitaire de la convention, ET QU'au vu des éléments fournis par l'expert, M. X..., le préjudice subi par la société EHC du fait des retards doit être fixé à la somme de 121.147,11 ; que sur cette somme, la société TGM, responsable à elle seule de trois mois de retard sera condamnée au paiement de la somme de 21.229,58 ; que concernant le préjudice subsistant de 99.917,52 , les sociétés BIK ARCHITECTURE et TEAM REALISATION seront condamnées in solidum avec la société TGM à payer à la société EHC la somme de 37.723,89 pour tenir compte du plafond de la clause pénale de 58.953,47 dont est bénéficiaire la société TGOM, les sociétés BIK ARCHITECTURE et TEAM REALISATION étant seules condamnées au surplus, soit au paiement de la somme de 62.193,63 ; que les sommes allouées porteront intérêts au taux légal à compter du jugement entrepris qui admet le principe de la créance de la société EHC, ALORS QUE le juge ne peut pas entériner un rapport d'expertise sans répondre aux conclusions soulignant les erreurs ou omissions de ce rapport ; qu'en l'espèce, la société TGM expliquait, produisant de nombreux courriers au soutien de ses dires, que les trois premiers mois de retard du chantier étaient eux aussi, contrairement à ce qu'avait dit l'expert, imputables aux difficultés rencontrées dans la mise en place des menuiseries extérieures ; qu'en se contentant de reprendre la simple affirmation du rapport d'expertise selon laquelle il faudrait imputer à la seule société TGM les trois premiers mois de retard, sans répondre à cette critique, la Cour d'appel a privé sa décision de motifs, en violation de l'article 455 du Code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé les responsabilités du fait du retard de livraison à hauteur de 70 % pour les sociétés BIK ARCHITECTURE et TEAM REALISATION et à hauteur de 30 % pour la société TGM, d'AVOIR dit qu'en conséquence, les sociétés BIK ARCHITECTURE et TEAM REALISATION devront leur garantie à proportion de leur part de responsabilité à la société TGM, en ce qui concerne les condamnations prononcées in solidum contre elles trois et d'AVOIR dit que la société TGM devra garantir à hauteur de 30 % les sociétés BIK ARCHITECTURE et TEAM REALISATION en ce qui concerne les mêmes condamnations, AUX MOTIFS QUE la société TGM sollicite d'être garantie par les sociétés BIK ARCHITECTURE et TEAM REALISATION, lesquelles demandent à être garanties par elle ; que l'expert M. Y... a relevé l'impossibilité pour la société TGM de se conformer aux prescriptions du CCTP compte tenu de ses exigences irréalisables ; que si la société TGM a manqué de prudence en commandant le 13 mai 1998 les menuiseries extérieures qu'il a ensuite fallu remplacer, alors qu'elle savait que celles-ci n'étaient pas de nature à assurer l'isolation acoustique requise, compte tenu du rapport SOCOTEC du 28 janvier 1998, les fautes essentielles sont celles commises par la société BIK ARCHITECTURE auteur du CCTP mis en cause, auquel s'est référée la société TGM, et par la société TEAM REALISATION, qui a manqué de vigilance dans le suivi puisqu'elle aurait dû tout à la fois relever les contradictions du CCTP et les faire rectifier par la société BIK ARCHITECTURE, et faire procéder elle-même à la vérification du classement acoustique des façades, ce qu'a fait la société TGM au mois d'avril 1998 ; que postérieurement à ce classement, la société TEAM REALISATION n'a demandé à la société TGM le remplacement que de quelques fenêtres (cinq), le 16 juin 1998, alors qu'il s'avérera par la suite nécessaire de procéder au remplacement de toutes les fenêtres situées sur la façade du Quai Clemenceau , ainsi que le prescrira l'expert M. Y... ; que le degré de gravité des fautes commises par les uns et les autres et leur lien de causalité respectif avec le retard de 14 mois et demi, conduit à répartir la responsabilité des sociétés en cause, à hauteur de 30% pour la société TGM, et de 70% pour les sociétés BIK ARCHITECTURE et TEAM REALISATION dans leurs rapports entre elles ; qu'elles se garantiront mutuellement dans ces proportions en ce qui concerne les condamnations prononcées contre elles in solidum au profit de la société EHC, ALORS QUE le recours en garantie entre constructeurs est fondé sur la preuve d'une faute de l'un à l'égard de l'autre ; que la négligence commise par l'entrepreneur envers le maître de l'ouvrage ne constitue pas une faute à l'égard des maîtres d'oeuvre qui sont à la source de cette négligence, du fait de leur erreur de conception et de leur suivi défectueux des travaux ; qu'en procédant pourtant, dans les recours en garantie, à un partage de responsabilité entre la société TGM et les sociétés BIK ARCHITECTURE et TEAM REALISATION, et en accueillant partiellement le recours en garantie dirigé par ces sociétés contre la société exposante, sans caractériser la faute qui aurait été commise par celle-ci à l'encontre des maîtres d'oeuvre, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société TGM de ses demandes au titre de travaux supplémentaires, de la fourniture et de la pose de nouvelles fenêtres, et de son préjudice financier, AUX MOTIFS PROPRES QUE la société TGM sollicite la condamnation des sociétés EHC, BIK ARCHITECTURE et TEAM REALISATION, la première sur le fondement de l'article 1147 du Code civil, les deux autres sur celui de l'article 1382 du même code, à lui payer la somme de 8.754,63 à titre de travaux supplémentaires, celle de 49.640,45 au titre du coût de la fourniture et pose de nouvelles fenêtres, et enfin celle de 113.071 24 représentant son préjudice financier à raison de la poursuite du chantier du fait de la non conformité des menuiseries extérieures ; que s'agissant de la première de ces demandes, le marché passé entre la société EHC et la société TGM est un marché à prix forfaitaire et global stipulant expressément que seuls les travaux commandés par les ordres de service signés par le maître d'ouvrage pourront le cas échéant modifier le prix du marché ; qu'aucune commande de travaux supplémentaires n'a été passée par la société EHC ; qu'au surplus, le prix convenu comprenait toutes les dépenses nécessaires à la réalisation de l'ouvrage ; que s'agissant des autres demandes la société TGM ne démontre pas l'existence d'une faute de la société EHC à son égard, de sorte que sa demande contre celle-ci ne saurait être accueillie ; qu'en outre, en dépit des erreurs commises dans la rédaction du CCTP, la société TGM a une part de responsabilité dans le retard de livraison de l'ouvrage et aurait dû s'apercevoir des erreurs et confusions contenues au CCTP ; qu'elle n'aurait enfin pas dû passer commande des fenêtres qu'elle a dû remplacer, qui n'étaient pas conformes au marché ; qu'elle sera déboutée de ses demandes des chefs susdits tant vis à vis de la société EHC, que des sociétés BIK ARCHITECTURE et TEAM REALISATION, ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE TGM demande à ce Tribunal de condamner EHC, BIK et TEAM à lui payer la somme de 8.754,63 pour des travaux supplémentaires, et la somme de 60.898,43 pour la fourniture de fenêtres non comprises dans le marché initial ; que les travaux supplémentaires n'ont pas fait l'objet d'ordre de service écrit du maître d'ouvrage ; que TGM n'aurait pas dû commander le premier jeu de fenêtres qui ne correspondait pas aux conditions énoncées dans le CCTP ; que le Tribunal déboutera TGM de ses demandes au titre des travaux supplémentaires, ET QUE TGM demande la condamnation à titre reconventionnel de EHC, TEAM, BIK du fait du retard dans la livraison de l'immeuble ; que le Tribunal retiendra que TGM aurait dû s'apercevoir des manquements et confusions du CCTP avant de signer la convention du 27 mai 1997 avec EHC ; que l'expert Y... le signale dans ses conclusions ; qu'en outre, en dépit des erreurs commises dans la rédaction du CCTP, TGM est en partie responsable du retard dans la construction de l'immeuble, comme l'a jugé ce Tribunal ; que le Tribunal, en conséquence, déboutera TGM de ses demandes reconventionnelles, 1- ALORS QUE la Cour d'appel a relevé que les sociétés BIK ARCHITECTURE et TEAM REALISATION avaient commis des fautes à l'encontre de la société TGM, la première en lui fournissant un CCTP erroné auquel l'exposante s'était référée, la seconde en omettant de suivre correctement les travaux et de signaler à temps les insuffisances entachant le CCTP ; qu'en refusant pourtant de condamner les sociétés BIK ARCHITECTURE et TEAM REALISATION à indemniser la société TGM du dommage causé par ces fautes (nécessité de commander de nouvelles fenêtres et frais financiers liés à l'allongement de la durée du chantier), la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard de l'article 1382 du Code civil. 2- ET ALORS QUE la faute de la victime qui a concouru à la réalisation du dommage n'est de nature à exonérer que partiellement l'auteur du dommage de sa propre responsabilité ; qu'en l'espèce, à supposer même que la société TGM ait commis une faute en commandant des fenêtres qu'elle n'aurait pas dû commander et en s'apercevant tardivement des erreurs et confusions contenues dans le CCTP, les juges du fond ont expressément relevé que cette société n'était qu'« en partie responsable » du dommage ; qu'en se fondant pourtant sur cette faute de l'exposant pour exonérer totalement les sociétés BIK ARCHITECTURE et TEAM REALISATION de leur responsabilité s'agissant des dommages dont l'exposante demandait réparation, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard de l'article 1382 du Code civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société TGM in solidum avec la société HSBC-UBP à payer à la société EHC la somme de 5.529,22 au titre des réserves et d'AVOIR condamné la société TGM in solidum avec la société HSBC à payer à la société EHC la somme de 1.216,57 au titre des réserves relatives aux papiers peints, AUX MOTIFS QU'il est constant que l'ouvrage aurait dû être livré le 7 novembre 1998 ; qu'il résulte de l'expertise diligentée par M. X..., que le chantier a été interrompu du mois de février 1999 jusqu'au 2 novembre 1999, et que les travaux ont été réceptionnés le 21 avril 2000, avec réserves, soit avec 523 jours ou 17 mois et demi de retard ; que c'est en effet cette date qu'il convient de retenir pour la réception de l'ouvrage ainsi que le propose l'expert, puisque si comme le soulève la société TGM un procès-verbal de réception a été établi le 30 mars 2000, celui-ci comportait des réserves qui ne permettaient pas l'occupation effective des lieux ; que ces réserves n'ont été levées qu'à la date du 21 avril 2000, ET QUE la société EHC sollicite la condamnation de la société HSBC-UBP in solidum avec la société TOM à lui payer la somme de 7.101,55 au titre des réserves non levées exprimées lors de la réception ; que la société HSBC-UBP a souscrit une caution de restitution d'acompte limitée à la somme de 379.209,43 F (57.810,10 ) en faveur de la société EHC le 17 mars 2000, pour le compte de la société TGM ; que ce contrat devait prendre fin à l'expiration d'un délai d'un an à compter de la réception des travaux ; que la date de réception des travaux retenue plus haut est celle du 21 avril 2001, de sorte que l'engagement de caution de la société HSBC-UBP s'est trouvé valablement mis en jeu par la société EHC le 12 AVRIL 2001, avant l'expiration du délai ci-dessus mentionné ; que par conséquent, la société HSBC-UBP sera condamnée in solidum, avec la société TOM en faveur de laquelle elle s'est portée caution solidaire ; que pour autant, la société TOM, débitrice principale, ne peut être déchargée, ainsi qu'elle le demande, des sommes dues envers la société EHC, ALORS QUE la réception peut intervenir même lorsque l'immeuble n'est pas achevé ; qu'en l'espèce, pour juger que la réception avait eu lieu le 21 avril 2000 et non le 30 mars 2000, de sorte que l'appel de la caution le 12 avril 2001 n'était pas tardif, la Cour d'appel a jugé que s'il y avait eu procès-verbal de réception le 30 mars 2000, à cette date la réception comportait des réserves qui ne permettaient pas l'occupation des lieux, réserves qui n'avaient été levées que le 21 avril 2000 ; qu'en se fondant ainsi sur le motif inopérant tiré du défaut d'achèvement de l'ouvrage à la date du 30 mars 2000 pour refuser de situer la réception à cette date, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1792-6 du Code civil.Moyen produit au pourvoi n° X 08 18.843 par Me Le Prado, avocat aux Conseils pour la société MAAF assurances. IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société MAAF ASSURANCES, in solidum avec ses assurées, les sociétés BIK ARCHITECTURE et TEAM REALISATION, à payer à la société ESPACE HABITAT CONSTRUCTION, les sommes de 62.193,63 et de 37.723,89 au titre du retard de livraison ; AUX MOTIFS QUE sur la demande fondée sur le retard de livraison, il est constant que l'ouvrage aurait dû être livré le 7 novembre 1998 ; qu'il résulte de l'expertise diligentée par M. X..., que le chantier a été interrompu du mois de février 1999 jusqu'au novembre 1999, et que les travaux ont été réceptionnés le 21 avril 2000, avec réserves, soit avec 523 jours ou 17 mois et demi de retard ; que c'est en effet cette date qu'il convient de retenir pour la réception de l'ouvrage ainsi que le propose l'expert, puisque si comme le soulève la société TGM un procès-verbal de réception a été établi le 30 mars 2000, celui-ci comportait des réserves qui ne permettaient pas l'occupation effective des lieux ; que ces réserves n'ont été levées qu'à la date du 21 avril 2000 ; que selon l'expert, au moment de l'arrêt de chantier, il était relevé trois mois de retard imputables au déroulement normal du chantier, et à la société TGM, et que pour les 14 mois et demi restants, le retard est consécutif à la non conformité des menuiseries extérieures par rapport aux exigences acoustiques spécifiées au marché ; que M. Y..., dont la mission portait sur l'exécution du lot n° 5 et sur l'examen de sa conformité aux documents contractuels, a fait les constatations suivantes : le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) commet une confusion entre les isolements des façades et l'indice d'affaiblissement des fenêtres, l'indice d'affaiblissement acoustique mentionné, de 45 à 40 dB concernant en réalité le niveau d'isolement des façades ; qu'il était aussi prévu que la menuiserie choisie devait être titulaire d'un certificat CST BA T(K.LINE de ouest alu ou équivalent), alors que ces deux exigences étaient inconciliables, aucune entreprise de menuiserie alu présentant un indice d'affaiblissement acoustique supérieur à 38 dB n'étant titulaire d'un tel certificat ; dès son rapport initial du 6 mai 1997, la société SOCOTEC, chargée d'une mission de contrôle acoustique, a suspendu son avis concernant les menuiseries extérieures et demandé l'établissement d'une note de calcul justifiant les objectifs d'isolement des façades; elle a renouvelé sa position à deux reprises les 15 septembre 1997 et 5 février 1998, et ce n'est qu'en avril 1998 qu'une vérification du classement acoustique des façades lui a été demandée par la société TGM ; les notes de calcul établies par la société SOCOTEC indiquaient que des menuiseries ayant un affaiblissement acoustique de 40 dB n'étaient pas suffisantes pour obtenir un isolement de façade de dB ; ni les erreurs de rédaction, ni les contradictions contenues par le CCTP établi par la société BIK ARCHITECTURE n'ont été relevées par la société TEAM REALISATION, en charge de la maîtrise d'oeuvre d'exécution, celle-ci ayant attendu l'expertise judiciaire pour les corriger ; TGM, bien qu'informée par la note SOCOTEC de janvier 1998, a néanmoins passé commande auprès de la société K.LIGNE, de menuiseries à affaiblissement acoustique de seulement 35 dB ; qu'au vu des conclusions des deux experts judiciaires, qui ne sont pas utilement remises en cause par les divers moyens opposés par les parties, il convient d'imputer à la seule société TGM le retard de trois mois constaté à la date d'arrêt du chantier, et les quatorze mois et demi restants, aux fautes conjuguées de la société TGM et des sociétés BIK ARCHITECTURE et TEAM REALISATION ; qu'en effet, la société TGM débitrice d'une obligation de résultat vis à vis de la société EHC a commis une faute en commandant en connaissance de cause puisque dûment informée par la société SOCOTEC, des menuiseries extérieures qui n'étaient pas de nature à satisfaire aux exigences du marché sur le plan acoustique ; que la société BIK ARCHITECTURE a engagé sa responsabilité contractuelle en établissant un CCTP comprenant des erreurs et contradictions aboutissant à prescrire à l'entreprise générale des modalités d'exécution irréalisables ; que de même la société TEAM REALISATION, qui avait pour mission de constater une telle difficulté, d'interpeller le concepteur sur celle-ci afin de pouvoir proposer à la société TGM l'emploi d'autres modalités techniques propres à fournir le degré d'isolation acoustique requis par le maître de l'ouvrage, a opposé une totale inertie, et ne s'est pas préoccupée du problème alors que son attention aurait due être attirée par les avis suspendus de la société SOCOTEC ; que les trois sociétés ayant ainsi ensemble concouru à ces quatorze mois et demi de retard, ont engagé leur responsabilité contractuelle vis à vis de la société EHC quant au préjudice subi par celle-ci, et devront être condamnées in solidum à sa réparation ; que la société EHC reproche au jugement entrepris de l'avoir déboutée du surplus de ses demandes; qu'elle sollicite la condamnation in solidum des sociétés TGM, BIK ARCHITECTURE et TEAM REALISATION à lui payer la somme de 142.285,54 ,sur le fondement de l'article 1147 du Code civil ; que la société TGM s'oppose à cette demande en faisant valoir que la clause pénale contractuelle doit trouver application et limiter la réparation due à la somme de 58.953 , sans que la société EHC puisse prétendre à une indemnisation supplémentaire en réparation de son préjudice financier, en conséquence du caractère forfaitaire de la convention ; que l'article 8.1 des clauses administratives particulières, applicables aux rapports entre le maître de l'ouvrage et l'entreprise générale qu'est la société TGM, prévoyait que tout retard dans la livraison de l'opération donnerait lieu à J'application d'une pénalité fixée à 400 francs (60,98 ) par logement par jour calendaire de retard pour les quinze premiers jours, majorée de 20 % pour les quinze jours suivants, et de 50 % pour tout retard supérieur à un mois ; qu'il était toutefois prévu que les pénalités seraient plafonnées à 5 % du montant du marché, qui représentent la somme de 58.953,47 demandée à titre subsidiaire par la société EHC ; que cette clause pénale a vocation à s'appliquer, sans que des sommes complémentaires puissent être demandées au titre du retard, la preuve d'une faute dolosive à l'encontre de la société TOM n'étant pas rapportée ; que la société TGM ne saurait être condamnée vis à vis de la société EHC au-delà de cette somme ; que les sociétés BIK ARCHITECTURE et TEAM REALISATION ne peuvent utilement soulever l'irrecevabilité de la demande formée à hauteur de la somme de 371.951 en application de la clause pénale, comme constituant une demande nouvelle en cause d'appel dans la mesure où le principe de cette demande a été soumise au Tribunal ; qu'elles font valoir l'inapplicabilité de cette clause, au motif que sa mise en oeuvre aurait supposé que le retard soit exclusivement imputable à la défaillance du maître d'oeuvre; qu'elles concluent en outre qu'aucune somme ne peut leur être demandée à titre de dommages et intérêts en dehors de la clause pénale, qui serait limitative de responsabilité ; que la clause pénale litigieuse, contenue à l'article 2.3 du cahier des clauses techniques de la maîtrise d'oeuvre, est ainsi libellée : le maître d'oeuvre doit « s'assurer du respect du calendrier d'exécution, .... En cas de dépassement du délai de livraison du fait d'un retard imputable à sa défaillance exclusive, (il) sera redevable à l'égard du client d'une indemnité de 200 F HT par jour calendaire de retard et par logement » ; qu'ainsi qu'il a été dit plus haut, le retard de livraison est imputable aux fautes conjuguées des sociétés TGM, BIK ARCHITECTURE et TEAM REALISATION, et non à la défaillance exclusive de ces deux dernières ; que ce faisant, la clause pénale prévue par l'article 2.3 du CCT de la maîtrise d'oeuvre ne saurait trouver application ainsi que l'observent les sociétés BIK ARCHITECTURE et TEAM REALISATION ; que pour autant, son inapplicabilité n'est pas de nature à priver la société EHC de l'indemnisation de son préjudice en cas de coresponsabilité dans le retard de livraison, cas dans lequel le droit commun de la responsabilité contractuelle retrouve vocation à s'appliquer ; qu'au vu des éléments fournis par l'expert, M. X..., le préjudice subi par la société EHC du fait du retard doit être fixé à la somme de 121.147,11 ; que sur cette somme, la société TGM responsable à elle seule de trois mois de retard sera condamnée au paiement de la somme de 21.229,58 ; que concernant le préjudice subsistant de 99.917,52 , les sociétés BIK ARCHITECTURE et TEAM REALISATION seront condamnées in solidum avec la société TOM à payer à la société EHC la somme de 37.723,89 , pour tenir compte du plafond de la clause pénale de 58.953,47 dont est bénéficiaire la société TGM, les sociétés BIK ARCHITECTURE et TEAM REALISATION étant seules condamnées au surplus, soit au paiement de la somme de 62.193,63 ; que les sommes allouées porteront intérêts au taux légal à compter du jugement entrepris qui admet le principe de la créance de la société EHC ; que sur la demande de paiement envers la société MAAF ASSURANCES, la société EHC demande la condamnation de la société MAAF ASSURANCES en vertu du contrat d'assurance la liant aux sociétés BIK ARCHITECTURE et TEAM REALISATION, à lui payer le montant des dommages et intérêts qu'elle réclame du fait du retard ; que les sociétés BIK ARCHITECTURE et TEAM REALISATION sont assurées auprès de la société MAAF ASSURANCES au titre de leur responsabilité civile professionnelle ingénierie du bâtiment et du génie civil ; que la police souscrite garantit les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile que l'assuré encourt « en raison des dommages corporels, matériels et immatériels causés à des tiers tant pendant l'exploitation de son entreprise qu'à la suite de fautes professionnelles commises par lui-même ou par toute autre personne dont il est civilement responsable au cours ou à l'occasion des activités professionnelles déclarées aux conditions particulières » ; qu'une garantie complémentaire est susceptible de s'appliquer pour les désordres avant réception « au coût des travaux nécessaires en l'absence de dommages matériels à l'ouvrage pour remédier aux erreurs ou omissions dans l'exercice des missions de l'assuré et qui ont pour effet de rendre l'ouvrage ou une partie de l'ouvrage impropre à destination » ; que les dommages dont il est demandé réparation par la société EHC entrent dans le champ d'application de la garantie ainsi souscrite ; que la clause d'exclusion de garantie invoquée par la société MAAF ASSURANCES mentionnée à l'article 3-20 qui prévoit qu'elle ne garantit pas « les conséquences de l'absence ou de retard d'exécution d'une mission lorsque cette absence ou ce retard ne résulte pas d'un événement indépendant de la volonté de l'assuré » n'est pas applicable dans la mesure où la cause du retard de 14 mois réside bien dans les fautes sus évoquées des sociétés BIK ARCHITECTURE et de TEAM REALISATION, et ne sont donc pas indépendantes de leur volonté ; que de même les clauses tendant à exclure la garantie de la compagnie d'assurances prévues aux articles 3.1.2 et 3.3 ne sont pas applicables, dés lors que les sociétés TEAM REALISATION et BIK ARCHITECTURE ne sont pas condamnées sur le fondement de la clause pénale, ni pour le retard d'exécution dans leur mission, mais pour une faute de conception et de suivi du chantier dont il est résulté un préjudice du fait du retard engendré par celle-ci ; qu'il s'ensuit que la société MAAF ASSURANCES sera condamnée in solidum avec ses assurés à payer à la société EHC les sommes au paiement desquelles elles sont elles-mêmes condamnées au titre du retard de livraison ; 1°) ALORS QUE la police d'assurance souscrite auprès de la MAAF par les sociétés BIK ARCHITECTURE et TEAM, garantissait les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile que l'assuré pouvait encourir du fait des dommages corporels, matériels et immatériels causés à des tiers, tant pendant l'exploitation de l'entreprise qu'à la suite des fautes professionnelles dans le cadre de la réalisation de l'activité de maîtrise d'oeuvre et garantissait à titre complémentaire les erreurs sans désordres avant la réception sauf exclusions de garantie stipulées au chapitre 2 du contrat d'assurance, qui excluaient notamment, à l'article 3-20 « les conséquences de l'absence ou du retard d'exécution d'une mission lorsque cette absence ou ce retard ne résulte pas d'un événement indépendant de la volonté de l'assuré » ; qu'ayant rappelé les termes de cette clause d'exclusion de garantie, la Cour d'appel l'a en l'espèce déclarée non applicable, du fait que le retard de 14 mois résidait bien dans les fautes des sociétés BIK ARCHITECTURE et TEAM et n'étaient donc pas indépendantes de leur volonté ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel, qui venait précisément de constater que l'exclusion de garantie s'appliquait dans un tel cas de figure, a omis de tirer de ses constatations les conséquences légales et a violé les articles L.113-1 du Code des assurances et l'article 1134 du Code civil ; 2°) ALORS QUE le contrat d'assurance litigieux prévoyant, dans une clause 3-20 une exclusion de garantie pour « les conséquences de l'absence ou du retard d'exécution d'une mission lorsque cette absence ou ce retard ne résulte pas d'un événement indépendant de la volonté de l'assuré » ; qu'en déclarant que cette clause ne trouvait pas à s'appliquer du fait que le retard de 14 mois résultait bien des fautes des sociétés BIK ARCHITECTURE et TEAM et n'étaient donc pas indépendantes de leur volonté, la Cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de la clause susvisée et a violé l'article 1134 du Code civil ; 3°) ALORS en toute hypothèse QUE, si la MAAF invoquait explicitement et clairement les exclusions de garantie résultant des articles 3-1-2, 3-20 et 3-3 de la police d'assurance litigieuse, ni la société EHC, ni la société TGM, ni les sociétés BIK ARCHITECTURE et TEAM ne contestaient ces exclusions de garantie, de sorte qu'en déclarant, pour retenir la garantie de la MAAF que les clauses d'exclusion de garantie invoquées par cette dernière, en ce compris la clause n° 3-20, n'étaient pas applicables, la Cour d'appel méconnu les termes du litige, en violation de l'article 4 du Code de procédure civile ; 4°) ALORS enfin QU'en statuant ainsi, sans inviter préalablement les parties à formuler des observations sur le caractère applicable, ou non, des clauses d'exclusion invoquées par la MAAF, la Cour d'appel a de surcroît méconnu le principe de la contradiction, en violation de l'article 16 du Code de procédure civile.