Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 21 avril 2017, 15-28.340, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2017-04-21
Numéro d'affaire : 15-28340
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Lyon, 2015-10-13
Président : M. Lacabarats (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Donne acte à la société Montabert de son désistement du pourvoi incident ; Sur le troisième moyen, pris en sa deuxième branche : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 13 octobre 2015), que M. [H] a été engagé le 3 octobre 1978 en qualité d'adjoint au chef de fabrication par la société Montabert, devenue en 1994, filiale du groupe américain Ingersoll rand, puis en 2007 du groupe coréen Doosan ; que par un avenant du 20 septembre 1995, il a été affecté au poste de contrôleur de gestion, cet avenant stipulant que sa rémunération comportait une part variable dans les conditions suivantes : « de plus, lorsque le résultat d'exploitation consolidé (Montabert et filiales), défini en début d'année par la direction générale, aura été atteint, vous bénéficierez au titre de l'année considérée, d'un intéressement équivalent à 5 % des salaires de base versés sur l'année. L'objectif à atteindre au titre du résultat d'exploitation sera déterminé chaque année par la direction générale en janvier » ; que par un autre avenant en date du 28 septembre 2005, il a été nommé au poste de responsable administratif, en charge de l'audit interne et de l'organisation induite par le système MFGPRO ; qu'il été titulaire de différents mandats électifs et syndicaux à compter de mars 2008 ; que le 19 juillet 2012, il a saisi la juridiction prud'homale, pour obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail et la condamnation de la société Montabert à lui payer des indemnités de rupture, ainsi que des dommages-intérêts pour licenciement illicite, violation du statut protecteur, exécution fautive du contrat de travail et discrimination syndicale, et le paiement d'un solde de rémunération variable ; Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes tendant à la résiliation de son contrat de travail aux torts de son employeur, et au paiement de sommes au titre de la rupture, de dommages-intérêts pour licenciement illicite et pour violation du statut protecteur, alors, selon le moyen, que l'absence de paiement par l'employeur, pendant plusieurs années, d'une partie de la rémunération d'un montant supérieur à 6 000 euros justifie le prononcé de la résiliation du contrat de travail à ses torts ; que la cour d'appel, tout en constatant que l'employeur avait privé le salarié d'une partie de sa rémunération d'un montant supérieur à 6 000 euros et ce, durant plusieurs années, a néanmoins rejeté la demande tendant à voir résilier le contrat de travail ; qu'en rejetant la demande de résiliation du contrat de travail par des motifs inopérants, la cour d'appel a violé l'article 1184 du code civil ; Mais attendu qu'ayant constaté que le non-paiement du solde de la part variable de la rémunération du salarié était intervenu, pour l'essentiel, plusieurs années avant la saisine de la juridiction prud'homale et que le salarié n'avait invoqué ce différend avec l'employeur que plus d'une année après cette saisine, la cour d'appel a pu en déduire que le manquement de l'employeur à ses obligations contractuelles n'était pas de nature à faire obstacle à la poursuite du contrat de travail ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les premier et deuxième moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Et attendu que le rejet des deux premiers moyens rend sans portée les première, troisième et quatrième branches du troisième moyen ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. [H] aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé et signé par M. Lacabarats, conseiller le plus ancien faisant fonction de président et Mme Geerssen, conseiller le plus ancien en ayant délibéré, conformément à l'article 452 du code de procédure civile en l'audience publique du vingt et un avril deux mille dix-sept.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. [H] PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les demandes de M. [H] tendant à voir juger que l'employeur avait manqué à ses obligations et avait exécuté le contrat de travail de façon fautive, et obtenir le paiement de dommages et intérêts, et de l'avoir condamné aux dépens ; AUX MOTIFS QUE, sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail : la société MONTABERT prétend que : - elle n'a pas modifié le contrat de travail de [M] [H], et les changements de ses conditions de travail ont été initiés avant qu'il ne devienne salarié protégé ; - il n'établit pas la réduction de ses responsabilités et de son périmètre d'activité ; - les seuls changements d'attribution sont intervenus dans le cadre de l'avenant du 28 septembre 2005 ; que [M] [H] prétend au contraire, pour justifier de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail que : - la société MONTABERT a commis des fautes graves en ne lui payant une partie de la rémunération variable qui lui était due, et en modifiant le périmètre de son activité, alors qu'il lui avait clairement fait savoir son défaut d'acceptation des modifications qui lui étaient imposées, et qu'étant salarié protégé, son contrat ne pouvait faire l'objet de la moindre acceptation, sans son accord, y compris en cas de modification des conditions de travail, - en effet, il occupait le poste de responsable administratif en charge de l'audit interne et de l'ERP et il avait pour mission d'améliorer l'efficacité des systèmes d'information, la qualité et la fiabilité des données et de prendre les décisions nécessaires à la création de nouvelles procédures ; - à cette fonction principale, se sont ajoutées des missions ponctuelles importantes qui lui ont été confiées ayant 2008 ; - à la fin de l'année 2007, la société MONTABERT, par suite de son rachat par le groupe DOOSAN, n'a plus été soumise à la législation américaine "Sarbannes oxley", de sorte que ses taches d'audit se sont trouvées très réduites mais il ne lui a été confié aucune autre mission de nature comparable à ses fonctions antérieures ; - il a progressivement fait l'objet d'une éviction de ses charges et de ses responsabilités , - ainsi, au début de l'année 2008, alors qu'il avait été pressenti pour prendre le poste de responsable des stocks-inventory manager, à temps plein, le directeur de l'usine, M. [B], a retiré l'essentiel des responsabilités relatives à cette fonction, alors que son employeur avait eu connaissance de sa candidature aux élections du comité d'entreprise ; - au mois de février 2011, il avait été désigné représentant de la société MONTABERT du projet SAP, et il a travaillé dans ce cadre, jusqu'au début du mois de septembre 2011 ; - la responsable de ce projet SAP au sein du groupe, Mme [W] avait confirmé, par mail du 7 septembre 2011 sa nomination au poste de coordinateur des données de base pour l'Europe, mais la société MONTABERT ayant refusé qu'il se rendre à un rendez-vous aux Etats-Unis, en raison de sa charge de travail et de ses fonctions syndicales, Mme [S] a annulé sa participation aux réunions de travail, lui a demandé d'arrêter de travailler sur le projet, sa nomination au poste de coordinateur des données de base pour l'Europe a été dans ce contexte annulée et il a été mis à l'écart de tout ce qui concernait l'essentiel du projet ; - à la fin de l'année 2008, il a candidaté au poste de directeur informatique qui était vacant, mais la société MONTABERT n'a pas répondu à sa demande, ce qui caractérise sa mise à l'écart ; - il a été aussi mis à l'écart de toutes les réunions de revue de direction auxquelles il participait antérieurement ; - ainsi, l'essentiel du contenu de son poste a disparu à la fin de l'année 2007, après avoir travaillé durant sept mois au projet SAP, sa nomination au poste de responsable européen des données techniques lui a été retirée, sur décision de la société MONTABERT, et celle-ci ne démontre pas que d'autres taches de dimensions analogues lui ont été confiées en remplacement ; - elle a ainsi apporté des modifications importantes à ses conditions de travail, sans recueillir son accord, ce qui constitue un trouble manifestement illicite ; - ce manquement est en lien avec ses mandats ; Et AUX MOTIFS QUE, la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail formée par un salarié est justifiée en cas de manquements suffisamment graves de l'employeur à ses obligations de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail ; qu'aucune modification de leur contrat de travail ou aucun changement de leurs conditions de travail ne peut être imposé aux salariés protégés ; qu'en l'espèce, l'avenant au contrat de travail du 28 septembre 2005, détaille les fonctions de [M] [H] comme suit :"(...) vous aurez la responsabilité de : - audit interne Sarbannes Oxley : vous devrez assurer la mise en place, le suivi et le reporting auprès du groupe, des procédures d'audit et de contrôle définies par le groupe Ingersold Rand. Pour cette partie de votre mission, vous serez sous la dépendance hiérarchique du Directeur financier ; - l'organisation et le suivi de missions ponctuelles confiées par la direction générale, et l'administration du système MFGPRO. Dans ce cadre, vous devrez améliorer l'efficacité de nos systèmes d'information, la qualité et la fiabilité des données. À ce titre, notamment, il vous appartiendra de centraliser les besoins des utilisateurs, et de prendre les décisions nécessaires à la création de programmes et de données. En liaison étroite avec le service informatique, vous aurez à définir avec lui les priorités opérationnelles liées audit système. Pour cette partie de votre mission, vous serez sous la dépendance hiérarchique de la Direction générale ; - la coordination de l'intégration de nouveaux produits "Attachments" dans les différents systèmes de données, la création et le suivi des procédures y afférent. Pour cette partie de votre mission, vous serez sous la dépendance hiérarchique du Directeur "Attachments" ESA; En tant que responsable administratif, vous serez destinataire de l'ensemble des communications destinées au Comité de direction, et pourrez être convoqué à celui-ci. Vos fonctions transversales sur plusieurs départements n'impliquent actuellement pas de responsabilités hiérarchique, bien que vous ayez à obtenir la collaboration de nombreuses personnes (...)" ; qu'il est constant qu'en raison du rachat de la société MONTABERT par le groupe coréen DOOSAN, la société MONTABERT n'était plus soumise à la loi américaine "SARBANES-OXLEY", ce qui a eu pour effet d'alléger les tâches d'audit interne qui étaient confiées à [M] [H] ; que cependant, cette diminution de la charge de travail afférente à ses fonctions d'audit interne n'est pas imputable à une décision de la société MONTABERT, et ne peut dès lors s'analyser en une modification de ses conditions de travail ; qu'ensuite, [M] [H] reconnaît lui-même dans ses écritures oralement reprises qu'il avait été pressenti pour prendre le poste de responsable des stocks-inventory manager, ce dont il résulte qu'une telle affectation était seulement éventuelle et qu'il n'a pu en être évincé ; qu'il importe peu dans ces conditions que la mission qui lui a été confiée par M. [B], par lettre du 17 mars 2008, ne correspondait à celle d'un responsable stocks-inventory manager ; qu'il ressort du courrier qu'il a été chargé de cette mission conformément à l'avenant au contrat de travail du 28 septembre 2005, en sorte qu'il s'agissait d'une mission ponctuelle, prévue par son contrat de travail ; que l'attribution de ces nouvelles tâches, de coordination et de contrôle dans le cadre d'un plan de réduction des stocks ne peut davantage s'analyser en une réduction de son périmètre d'activité et de ses responsabilités, et en définitive, en une modification de ses conditions de travail ; qu'en ce qui concerne la participation de [M] [H] au projet SAP, il ressort d'un mail de M. [K], directeur financier de la société MONTABERT, qu'il a été désigné par son employeur "correspondant de site", afin de représenter les sites de la société dans ce projet du groupe DOOSAN, dénommé "SAP-EVEREST" , de migration de l'ensemble de ses filiales vers un autre ERP, le SAP ; qu'il ressort d'un mail de Mme [W], chef du projet Everest Europe, envoyé le 7 septembre 2011 notamment au président de la société MONTABERT, que [M] [H] avait pris, dans le cadre ce projet, le rôle de coordinateur des données de base pour l'Europe, et qu'il devait participer à toutes les réunions de travail afin que les besoins des sites de la société MONTABERT soient pris en compte ; qu'il est vrai que par la suite, Mme [W], dans un mail du 14 septembre suivant adressé à [M] [H], a annulé sa participation à une réunion sur les données de base qui devait se tenir à Fargo du 19 au 28 septembre 2011 et lui a demandé d'arrêter toutes ses activités pour le projet Everest ; que cependant, il n'avait pas été investi de cette mission de coordinateur des données de base pour l'Europe par son employeur, en vertu de l'avenant du 28 septembre 2005, de sorte que le retrait de cette fonction ne saurait s'analyser en une modification de ses conditions de travail , que par ailleurs, il ressort d'un échange de mails entre [M] [H] et le directeur financier de la société MONTABERT, en date des mois d'août et de septembre 2012, que postérieurement au mois de septembre 2011, il a continué à travailler pour le projet SAP, ce dont il résulte qu'il n'en a pas été mis à l'écart , qu'ensuite le fait de ne pas avoir été convoqué aux revues de direction après le mois de janvier 2009 ne peut davantage s'analyser en une modification de ses conditions de travail, dès lors que sa participation à ces réunions était seulement facultative, au regard de l'avenant au contrat de travail du 28 septembre 2005 , que le fait que la société MONTABERT n'ait pas donné de suite à sa demande de nomination au poste de directeur informatique, nomination non prévue par son contrat de travail, ne constitue en rien une modification de ses conditions de travail, qu'il ne démontre pas que les tâches qui lui étaient confiées ne relevaient pas de ses fonctions de responsable administratif chargé de l'organisation induite par le système MFGPRO , qu'il ne rapporte donc pas la preuve du manquement reproché à la société MONTABERT, tiré d'une modification de ses conditions de travail ou de son contrat de travail qui lui aurait été imposé par cette dernière, qu'en ce qui concerne, le manquement relatif à un non-paiement du solde rémunération variable, il y a lieu de relever que [M] [H] ne demandait pas le paiement des sommes dues à ce titre lorsqu'il a saisi le conseil de prud'homme le 19 juillet 2012 et qu'il a attendu le 26 septembre 2013 pour présenter cette demande au bureau de jugement du conseil de prud'homme, ce dont il résulte que ce non-paiement n'était pas de nature à faire obstacle à la poursuite du contrat de travail ; dans ces conditions que ne rapportant pas la preuve de manquements suffisamment graves imputables à la société MONTABERT de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail, il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu'il le déboute de sa demande de résiliation judiciaire et de ses demandes subséquentes en paiement de dommages-intérêts pour licenciement illicite et d'indemnités de rupture, et en paiement de dommages-intérêts pour violation du statut protecteur ; …/… sur la demande de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail : que pour les motifs sus-exposés, le seul manquement qui peut être reproché à la société MONTABERT est de n'avoir pas payé au salarié le solde de sa part variable de rémunération afférente aux années 2008, 2009 et 2010 , que [M] [H] demande la condamnation de la société MONTABERT au paiement de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de l'exécution fautive du contrat de travail , que cependant, il n'établit pas avoir subi un préjudice causé par la mauvaise foi de cette dernière, distinct de celui déjà réparé par l'allocation d'intérêts moratoires au taux légal, qu'il sera donc débouté de ce chef de sa demande ; Et AUX MOTIFS adoptés QU'il est constant que la modification du périmètre d'activité, la perte d'une partie des attributions sont de nature à engendrer un trouble illicite qu'un salarié protégé est en droit de refuser ; l'accord du salarié doit être express, le fait pour l'employeur d'imposer sa volonté est de nature à constituer un délit d'entrave ; en cas de refus du salarié d'une modification, l'employeur peut maintenir le contrat de travail en l'état, ou engager une procédure de licenciement après avoir demandé à l'inspection du travail l'autorisation de licencier ; lorsqu'il impose contre son gré, à son salarié protégé, un changement de ses conditions de travail, l'employeur commet une faute engageant sa responsabilité et ouvrant droit à des dommages et intérêts ; le salarié aura le choix de faire constater, que cette voie de fait s'analyse en un licenciement nécessairement dépourvu de cause réelle et sérieuse, ou demander la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur produisant alors les mêmes effets qu'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ou bien exiger la poursuite du contrai aux conditions initiales, ou bien encore prendre acte de la rupture ; mais il est tout aussi constant que, dans le cadre de son pouvoir de gestion et de direction, l'employeur peut faire évoluer (es tâches effectuées par le salarié si, bien que différentes, elles correspondent toujours à celles effectuées antérieurement dans le cadre de sa qualification, qu'elles ne remettent pas en cause son niveau de responsabilité, ni la nature de son activité ; ce changement des conditions de travail ne nécessitera pas l'accord du salarié ; la protection particulière des représentants du personnel n'a lieu à s'appliquer que lorsque les mesures mises en oeuvre l'ont été avant que le salarié ne manifeste son intérêt pour les fonctions représentatives ; en cas de demande de résiliation judiciaire les torts de l'employeur doivent être établis et suffisamment graves pour que l'implication de la rupture soit prononcée aux torts de l'employeur et, comme en matière de prise d'acte de la rupture, c'est au seul salarié qu'il incombe d'établir les faits allégués à l'encontre de son employeur ; et si le salarié ne démontre pas la réalité et la gravité des manquements allégués ou s'il subsiste un doute sur la réalité des faits invoqués, la rupture ne pourra être imputée à l'employeur ; il a également été jugé que les seules allégations, courriers, réclamations du salarié qui se prétend victime d'une situation ne constituent pas des éléments de faits permettant à eux seuls de former la conviction des juges et que sur le fondement de l'article 1315 du Code civil nul ne peut se constituer de preuve à lui-même ; en matière de résiliation judiciaire, la charge de la preuve échoie au demandeur ; les manquements invoqués doivent être bien établis et présenter un caractère de gravité suffisant pour justifier la rupture du contrat de travail ; sur l'évolution de carrière et des missions : M. [H] prétend que le changement de ses conditions de travail est concomitant à sa désignation en qualité de représentant du personnel et de délégué syndical ; il ajoute que dans le cadre de son poste de responsable administratif il a été le chef de projets de nombreux développements informatiques auxquels se sont adjointes des missions ponctuelles, et que depuis 2008 il est l'objet d'une éviction progressive de ses charges et responsabilités, plus aucun projet ne lui étant confié et qu'il est devenu simple exécutant pour gérer des autorisations d'accès, de recherche de causes de dysfonctionnement informatiques, de formation de nouveaux embauchés, de modification de documents ou de données, entravant ses possibilités d'évolution ; son éviction du poste de responsable des stocks/inventory Manager est intervenue le 5/03/2008 lorsque son employeur a eu connaissance de ce qu'il figurait sur la liste des candidats au CE et au moment où son syndicat, le 14/03/2008, a adressé une lettre ouverte à la direction et enfin quand le 17/03/2008 s'est tenue une réunion modifiant, entre autre la nature de la fonction promise à M. [H]; de fait, après que M. [H] ait manifesté son opposition à cette situation par son courrier du 16/04/2008, la société Montabert l'a écarté de toute gestion des stocks, mais lui a signalé le 14/04/2008 qu'il pourrait devenir acteur de la mise en place du projet SAP ; dans les faits, ce n'est que trois ans après le début de ses activités syndicales que M. [H] s'est prétendu victime de discrimination syndicale ; ses tâches au cours de ses 34 années de présence n'ont cessé d'évoluer sur les plans fonctionnels, hiérarchiques, pécuniaire et il a, en conséquence, la 12ème rémunération la plus importante de l'entreprise ; il a bénéficié de nombreuses formations et il ne s'est vu imposer aucune modification des éléments essentiels de son contrat, l'évolution des lâches s'inscrivant dans ses missions contractuelles ayant été initiée avant que la société ait connaissance de la volonté de M. [H] de se présenter aux élections professionnelles ; en jouant sur l'intitulé de ses fonctions M. [H] se qualifie tantôt de Responsable du Système d'information de l'Entreprise, tantôt Responsable du Système de gestion MFG PRO ; dans les faits, M. [H] n'était pas en charge de l'ERP mais de l'organisation induite par l'ERP soit MFG PRO, ceci en tant que centralisateur/coordinateur des besoins et des priorités liées au système ; ainsi il n'a jamais été rattaché à la Direction Informatique mais placé sous l'autorité hiérarchique du Directeur Administratif et Financier avec l'obligation d'être en lien étroit avec le Service Informatique ; sa fonctionnalité de Responsable administratif, touchant plusieurs départements de l'entreprise, est la caractéristique d'une responsabilité transversale n'impliquant pas de responsabilité hiérarchique ; après le rachat par le groupe DOOSAN en 2007, n'étant plus soumises à la législation SARBANES-OXLEY, les procédures d'audit ont été allégées pour la société Montabert, mais Monsieur [H] restait bien en charge des procédures de contrôle et d'audit interne à l'Entreprise ; en raison de cet allégement, en février 2008 Monsieur [H] est désigné, à l'appui d'une lettre de mission, pour coordonner en raison de ses qualifications, les extractions, reporting du système MFG PRO afin de donner une ligne directrice et un suivi aux plans de réduction de stock décidés par ailleurs ; c'est ainsi qu'en réponse à la lettre du 16/04/2008 de M. [H], qui n'évoquait à ce moment-là aucune mesure discriminatoire, la société Montabert exprimait le 07/05/2008 sa surprise quand à ses inquiétudes et justifiait, confirmait l'absence de modification de son contrat et de son positionnement ; ces explications n'ont appelé aucune observation de la part de M. [H] qui voyait sur les organigrammes de la société, sur ses bulletins de salaires que, ni sa rémunération, ni ses fonctions, ni son positionnement n'avaient été modifiés ; en conséquence, la société Montabert démontre que la mission de coordination confiée ne peut s'analyser comme une modification du contrat de travail ni du périmètre d'activité impliquant une perte d'autorité sur des salariés qui n'était pas ses subordonnés et que l'exécution de cette mission ne requérait pas l'accord express et préalable de M. [H] d'autant qu'elle avait été initiée le 15/02/2008, avant que la société n'ait la connaissance de l'intention de M. [H] de se porter candidat aux élections professionnelles du 26/03/2008 ; le conseil dit que les entraves à l'évolution de carrière et des missions ne sont pas démontrées par M. [H] ; sur la suspension du projet de groupe de migration vers SAP : dès 2003 M. [H] s'était vu confier des missions ponctuelles suspendues, ajournées, reprises, définitivement interrompues ou abandonnées au gré des fusions successives avec Ingersoll Rand et Doosan ; en 2011, sur recommandation de la société Montabert, il est pressenti par le groupe DOOSAN pour intégrer l'équipe européenne de migration vers le système SAP ; à cette date, M. [H] exerce depuis 3 ans ses fonctions représentatives et syndicales ; s'agissant d'un projet qui était passible de modifications, comme cela s'était vu précédemment, M. [H] n'était pas nommé responsable européen des données de base et l'organigramme projet n'avait pas été officiellement validé par la Corée ; M. [C] [U] qui avait rejoint l'entreprise en février 2012 en remplacement de M. [D] [Q] modifie les projets d'organisation élaborés et le poste pressenti pour être occupé par M. [H] n'existait plus dans les projets remaniés ; dans ces conditions M. [H] rentrant de Séoul n'a pas été autorisé à se rendre à Fargo aux USA par la direction de la société Montabert, au même titre que d'autres responsables de projet européen, dans la même situation ; la responsable décisionnaire de la conduite du projet SAP a d'ailleurs, en raison des circonstances, fait annuler cette réunion ; en outre, la société Montabert étant écartée de la phase 1 du projet, et elle l'est toujours à ce jour, il n'y avait pas de sens à maintenir un permanent dans les assemblées, mais M. [H] a conservé sa mission de représentation en charge du projet SAP-EVEREST auprès du groupe DOOSAN bien que la décision de déconnecter Montabert du projet émane du groupe ; en conséquence, le Conseil dira que c'est sans fondements que M. [H] affirme avoir été privé de l'essentiel de ses responsabilités et mis à l'écart du projet SAP ; que le projet SAP-EVEREST étant suspendu globalement dans l'ensemble des filiales du groupe DOOSAN, le Conseil dira que cet argument est un prétexte qui ne peut constituer un frein sérieux dans une évolution de carrière constante ; sur la succession du Directeur informatique : M. [H] fait valoir qu'il avait candidaté au poste de Directeur Informatique le 15/12/2009 pour remplacer à son départ le 31/03/2010 M. [E] ; or, la société Montabert avait pour projet de rattacher cette fonction à la Direction Administrative et financière en supprimant le poste ; la nouvelle répartition des tâches a été communiquée et M. [H] a conservé son rôle de centralisateur et de coordonnateur des besoins du système MFG PRO, n'ayant, par ailleurs, jamais été hiérarchiquement rattaché à la direction informatique ni exercé d'autorité sur les collaborateurs de ce service ; c'est M. [A] responsable Système et Exploitation informatique qui a pris ce poste ; l'examen des lettres de motivation montre, pour ce dernier une plus importante motivation, un exposé argumenté pour la fonction, M. [H] se contentant, quant à lui, d'exprimer simplement son intérêt pour le poste ; le parcours et les compétences de M. [A] correspondent bien davantage, en matière de hardware et de software, au poste de responsable informatique ; les responsabilités de M. [A] en matière de sous traitances ont été confiées, suite à sa demande expresse, à M. [H] ; M. [H] prétend être cantonné à des tâches de hotline et verse aux débats des mails représentant une sélection subjective portant sur une infime partie de son activité dans l'entreprise ; or il entre bien dans ses attributions de Responsable Administratif de centraliser les besoins et les priorités des utilisateurs de l'ERP ; en conséquence, le Conseil constatera que le refus de nommer M. [H] au poste informatique était justifié au niveau de l'adaptation au poste et dépourvu de discrimination ou de volonté de mise à l'écart ; sur les réunions de direction et la communication avec la direction : M. [H] expose au Conseil avoir été mis à l'écart des réunions de direction ; or le dernier avenant à son contrat de travail prévoit qu'il a la possibilité d'être convoqué à ces comités en tant que responsable administratif ; la participation est donc facultative et reste à l'initiative de la direction ; les pratiques depuis 2005, en raison des fusions, ont évolué et les convocations ne sont pas systématiques et sauf cas particuliers sont réservées aux Responsables des process qualité, ce que n'est pas M. [H] ; par contre, il était bien convoqué systématiquement aux réunions Budget ; s'agissant des réunions développement Marketing organisées par le Bureau d'Etudes, pour examiner l'état d'avancement des nouveaux produite, ceci en respectant le processus du système d'assurance qualité ISO, elles sont réservées aux seules personnes directement concernées par le sujet ; M. [H] n'était convoqué qu'aux réunions où il était concerné par le sujet ; en revanche, pour les réunions qualité de service où il était régulièrement convié ses retards ou ses absences étaient tout aussi régulièrement constatés ; en conséquence, le Conseil dira que M. [H] n'est pas fondé dans ses reproches d'éviction personnelle des réunions de Direction et n'apporte pas la preuve d'avoir été discriminé ; Sur le désintérêt dans l'exercice des fonctions : la société Montabert expose que la demande de janvier 2013 de M. [K] concernant l'organisation mensuelle de réunions de suivi de développement sur MFG PRO n'était toujours pas mise en place mi-mai ; lorsque sa présence fut impérativement demandée pour participer à une réunion, M. [H] posa, pour ne pas y participer, une demie journée de congé, sans respect des délais de prévenance, qui lui étant refusée ; M. [H] transforma alors la demande en bon de délégation extérieure ce que l'on ne pouvait dès lors lui refuser ; en Conséquence, le Conseil relève le comportement contradictoire de M. [H] qui, ne s'expliquant pas sur l'incident, reproche à la société Montabert une réduction de ses attributions tout en faisant la démonstration de sa mauvaise volonté à remplir ses missions ; sur l'exercice des mandats : la société Montabert a dû à plusieurs reprises rappeler à M. [H] les limites de ses droits dans l'exercice de ses mandats et un état de synthèse des heures de délégation montre la disproportion entre les heures de délégation internes et externe ; en conséquence, le Conseil ne retiendra pas ces informations étrangères aux motifs de la demande de résolution judiciaire du contrat de travail bien qu'elles soient révélatrices d'une attitude comportementale discutable ; … /…sur les dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail et discrimination syndicale : M. [H] ne démontre pas l'existence d'un préjudice distinct de celui invoqué à l'appui de sa demande résiliation ; le conseil ne fera pas droit à sa demande ; 1- ALORS QUE l'employeur ne peut modifier ni le contrat de travail ni les conditions de travail d'un salarié protégé et ce, même si la modification est prévue dans le contrat de travail ; que l'existence d'une modification s'apprécie par rapport à la situation de fait, et non en considération des seules mentions du contrat de travail ; que la cour d'appel a retenu que si des missions avaient été retirées, cela résultait non de la faute de l'employeur mais du rachat de la société par le groupe Doosan ; qu'en retenant ce motif, sans rechercher si, dans les faits, à compter de septembre 2005, le salarié n'avait pas été chargé de missions importantes impliquant de grandes responsabilités et s'il n'avait pas été ultérieurement cantonné à des missions de moindre envergure caractérisant une modification de la nature de ses fonctions et une limitation de ses responsabilités, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil et L2411-1 du code du travail ; 2- QUE, de même, en se contentant d'affirmer que les missions confiées au salarié étaient conformes à son contrat de travail sans rechercher si, dans les faits, à compter de septembre 2005, le salarié n'avait pas été chargé de missions importantes impliquant de grandes responsabilités et s'il n'avait pas été ultérieurement cantonné à des missions de moindre envergure caractérisant une modification de la nature de ses fonctions et une limitation de ses responsabilités, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil et L2411-1 du code du travail ; 3- Et ALORS QUE la cour d'appel a retenu, d'une part, que le salarié avait été désigné par son employeur "correspondant de site", afin de représenter les sites de la société dans le projet du groupe Doosan, dénommé "SAP-Everest" , de migration de l'ensemble de ses filiales vers un autre ERP, le SAP et, d'autre part, qu'en septembre 2011, il lui avait été demandé d'arrêter toutes ses activités pour le projet Everest ; que la cour d'appel a néanmoins considéré que les conditions de travail du salarié n'avaient pas été modifiées ; qu'en statuant comme elle l'a fait, quand il résultait de ses constatations que des attributions, qui avaient été confiées au salarié par l'employeur, lui avaient été ultérieurement retirées, alors même qu'il était salarié protégé, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1147 du code civil et L2411-1 du code du travail ; 4- ALORS, en outre, QUE le salarié avait démontré que l'employeur avait adopté une attitude fautive en le privant d'un déplacement prévu aux Etats-Unis, d'une partie de ses attributions et de ses responsabilités en déclarant que le salarié était « débordé de travail d'autant qu'il (exerçait) des fonctions syndicales qui lui (prenaient) beaucoup de temps » ; que la cour d'appel n'en pas tenu compte ; qu'en ne se prononçant pas sur ce grief, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; 5- Et ALORS enfin QUE le salarié a fait état de l'attitude agressive de la direction à son égard en précisant qu'il avait fait l'objet d'une agression verbale très violente, en des termes très durs, associés à une attitude physiquement menaçante du directeur des ressources humaines qui lui a reproché d'être intervenu auprès de l'inspecteur du travail pour obtenir son aide afin de faire respecter l'égalité professionnelle entre les hommes et les femmes ; que la cour d'appel ne s'est pas prononcée sur ce grief ; qu'en ne se prononçant pas sur ce grief, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 1147 du code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les demandes de M. [H] tendant à voir juger qu'il avait été victime de discrimination et obtenir le paiement de dommages et intérêts, et de l'avoir condamné aux dépens ; AUX MOTIFS QUE, sur la demande de dommages-intérêts pour discrimination syndicale : pour justifier de cette demande, [M] [H] soutient que : - il a été victime d'une attitude différente depuis sa désignation en qualité de candidat du syndicat CFE-CGC aux élections du comité d'entreprise le 5 mars 2008 ; - il est le seul cadre soumis au pointage pour toutes ses entrées, sorties et pauses, alors que tous les autres cadres sont soumis au forfait jour et que la société Montabert ne lui a jamais proposé de conclure une convention individuelle de forfait jour ; cependant, lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions de l'article 1132-1 du code du travail, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et il incombe alors à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, [M] [H] ne précise pas les faits qui selon lui caractériserait "l'attitude différente" dont la société Montabert aurait fait preuve envers lui depuis son élection au comité d'entreprise au mois de mars 2008 ; qu'il n'établit avoir demandé à la société Montabert de conclure une convention individuelle de forfait en jour ; qu'il y a lieu dans ces conditions de confirmer le jugement en ce qu'il le débouté de ce chef de sa demande ; Et AUX MOTIFS adoptés QUE M. [H] stigmatise l'attitude agressive de la direction telle qu'elle ressort du procès-verbal du CE de décembre 2010 où M. [C], DRH, a en termes très durs reproché à M. [H] d'être intervenu auprès de l'inspection du travail, termes qui auraient eu des conséquences sur l'état de santé de M. [H] qui souligne être le seul cadre soumis au pointage alors que tous les autres cadres sont au forfait ; or le passage au forfait jour s'est passé en 2000 dans le cadre de la loi Aubry 2 soit bien avant l'affiliation de M. [H] à la CFE-CGC, M. [H], qui ne justifie pas la moindre demande de passage en forfait, pour la simple raison qu'il s'y est toujours refusé ; or cette solution, eu égard à ses responsabilités, aurait été plus intéressante pour la société tant au niveau des décomptes que des coûts ; M. [H] a toujours fait savoir à sa direction qu'il refusait le forfait jour excepté pour une durée limitée au cadre du projet IRI ce qui ne caractérise pas une intention discriminatoire de son entreprise mais une volonté de singularisation du demandeur ; en conséquence, la discrimination syndicale n'étant pas démontrée dans les faits par les arguments produite par Monsieur [H] il sera débouté de ce chef de demande ; … /…sur les dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail et discrimination syndicale : M. [H] ne démontre pas l'existence d'un préjudice distinct de celui invoqué à l'appui de sa demande résiliation ; le conseil ne fera pas droit à sa demande ; 1- ALORS d'une part QUE M. [H] avait fait état de divers éléments et événements survenus après sa candidature et son élection en qualité de membre du comité d'entreprise, et sa désignation en qualité de délégué syndical ; que la cour d'appel a retenu que « [M] [H] ne précise pas les faits qui selon lui caractériserait "l'attitude différente" dont la société Montabert aurait fait preuve envers lui depuis son élection au comité d'entreprise au mois de mars 2008 » ; qu'en statuant comme elle l'a fait, quand M. [H] a fait état de faits précis survenus après sa candidature et son élection en qualité de membre du comité d'entreprise, et sa désignation en qualité de délégué syndical, la cour d'appel a méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ; 2- ALORS d'autre part QUE le salarié avait évoqué certains éléments et événements similaires au soutien de sa demande tendant à voir juger que l'employeur avait manqué à ses obligations et avait exécuté le contrat de travail de façon fautive, et au soutien de la demande tendant à voir juger qu'il avait été victime de discrimination ; que dès lors, la cassation à intervenir sur le premier moyen emportera cassation de l'arrêt en ces dispositions relatives à la discrimination et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 3- Et ALORS en tout état de cause QUE lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que le salarié a fait valoir qu'après avoir été pressenti pour prendre le poste de responsable des stocks-inventory manager, l'essentiel des responsabilités relatives à cette fonction lui avait été retirée et ce, dès qu'il avait présenté sa candidature aux élections des membres du comité d'entreprise, que ses attributions avaient été modifiées à plusieurs reprises, qu'il n'avait pas reçu de réponse alors qu'il avait postulé à un poste, qu'il n'était plus destinataire de mails et n'étaient plus conviés à des réunions, qu'il avait été victime d'une agression de la part de la direction alors qu'il intervenait en qualité de délégué syndical et que l'employeur l'avait privé de la possibilité de se rendre aux Etats Unis et l'avait privé d'une partie de ses attributions et de ses responsabilités en invoquant ses fonctions syndicales ; que la cour d'appel, qui n'a pas recherché si ces éléments, pris en leur ensemble, laissaient supposer l'existence d'une discrimination et si l'employeur prouvait qu'ils étaient fondés sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les demandes de M. [H] tendant à voir prononcer la résiliation de son contrat de travail aux torts de la société Montabert, obtenir le paiement d'une indemnité de préavis, d'une indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, du solde de l'indemnité compensatrice de congés payés, d'une indemnité de licenciement, de dommages et intérêts pour licenciement illicite et pour violation du statut protecteur, et de l'avoir condamné aux dépens ; AUX MOTIFS QUE visés dans les précédents moyens ; Et AUX MOTIFS QU'en ce qui concerne, le manquement relatif à un non-paiement du solde rémunération variable, il y a lieu de relever que [M] [H] ne demandait pas le paiement des sommes dues à ce titre lorsqu'il a saisi le conseil de prud'homme le 19 juillet 2012 et qu'il a attendu le 26 septembre 2013 pour présenter cette demande au bureau de jugement du conseil de prud'homme, ce dont il résulte que ce non-paiement n'était pas de nature à faire obstacle à la poursuite du contrat de travail ; dans ces conditions que ne rapportant pas la preuve de manquements suffisamment graves imputables à la société MONTABERT de nature a empêcher la poursuite du contrat de travail, il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu'il le déboute de sa demande de résiliation judiciaire et de ses demandes subséquentes en paiement de dommages-intérêts pour licenciement illicite et d'indemnités de rupture, et en paiement de dommages-intérêts pour violation du statut protecteur ; Et AUX MOTIFS adoptés visés dans les précédents moyens ; Et AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE, sur l'indemnité conventionnelle de licenciement, M. [H], qui a 62 ans, fait une lecture parcellaire de l'article 29 de sa convention collective applicable ; si le Conseil intervenait en condamnation l'indemnité serait minorée de 10% ; sur les dommages et intérêt pour licenciement illicite : M. [H] réclame 12 mois de salaire en dommages et intérêts sans apporter la preuve de l'étendue du préjudice et le Code du travail en son article L 1235-3 indique un minimum de 6 mois ; le conseil le déboutera de sa demande à ce titre ; sur les dommages et intérêts pour violation du statut protecteur : le fait qu'un salarié bénéficie d'un nouveau mandat ne prolonge pas la période de protection ; le mandat a pris effet le 1er avril 2012 ; M. [H] sera débouté de sa demande ; 1 - ALORS QUE la cour d'appel, considérant que les griefs invoqués par le salarié à l'encontre de son employeur n'étaient pas justifiés - à la seule exception de ceux concernant le paiement du solde de la rémunération – a rejeté sa demande tendant à voir résilier son contrat de travail ; que dès lors, la cassation à intervenir sur le premier et/ou le second moyen emportera cassation par voie de conséquence de l'arrêt en ce qu'il a rejeté la demande de résiliation du son contrat de travail et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2 - ALORS subsidiairement QUE l'absence de paiement par l'employeur, pendant plusieurs années, d'une partie de la rémunération d'un montant supérieur à 6000 euros justifie le prononcé de la résiliation du contrat de travail à ses torts ; que la cour d'appel, tout en constatant que l'employeur avait privé le salarié d'une partie de sa rémunération d'un montant supérieur à 6000 euros et ce, durant plusieurs années, a néanmoins rejeté la demande tendant à voir résilier le contrat de travail ; qu'en rejetant la demande de résiliation du contrat de travail par des motifs inopérants, la cour d'appel a violé l'article 1184 du code civil ; 3 - ALORS QUE la cassation à intervenir sur le chef de l'arrêt ayant rejeté la demande de résiliation emportera cassation de l'arrêt en ses dispositions relatives aux indemnités de rupture et aux dommages et intérêts pour violation du statut protecteur et pour rupture illicite et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 4 - ALORS, subsidiairement QUE le conseil de prud'hommes, en réponse à la demande du salarié portant sur la violation de son statut protecteur, a retenu que « le fait qu'un salarié bénéficie d'un nouveau mandat ne prolonge pas la période de protection ; le mandat a pris effet le 1er avril 2012 » ; qu'en statuant comme elle l'a fait, par des motifs impropres à justifier le rejet de la demande du salarié qui exerçait les mandats de délégué syndical, membre du comité d'entreprise et de conseiller du salarié, la cour d'appel a violé les articles 1184 du code civil, L2411-1, L2411-3 et L2411-8 du code du travail.