Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 9 avril 2014, 12-28.329 12-28.330, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2014-04-09
Numéro d'affaire : 12-28329
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2012-09-20
Président : M. Lacabarats (président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu la connexité, joint les pourvois n° R 12-28. 329 et S 12-28. 330 ; Attendu, selon les arrêts attaqués (Aix-en-Provence, 20 septembre 2012), que M. X... a été engagé, le 1er juillet 2006, par la société Prestafer en qualité de cariste manutentionnaire ; que M. Y... a été engagé le 6 juin 2006 en qualité d'ouvrier polyvalent ; qu'ils ont été licenciés, le 9 octobre 2009, pour motif économique ; Sur le premier moyen : Attendu que les salariés font grief aux arrêts de les débouter de leurs demandes de requalification de leurs missions d'intérim en contrat à durée indéterminée et en paiement d'une indemnité de requalification alors, selon le moyen : 1°/ que les juges du fond ne peuvent pas dénaturer les écritures des parties ; qu'en jugeant que la société Prestafer a disposé de nouveaux marchés ponctuels justifiant le recours à des intérimaires pour débouter les salariés leurs demandes en requalification de contrats de missions en contrats à durée indéterminée alors que les conclusions d'appel de la société Prestafer ne soutenaient aucunement cette argumentation, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de l'adversaire et a violé l'article 4 du code de procédure civile ; 2°/ qu'il appartient à l'entreprise utilisatrice d'apporter la preuve d'un accroissement temporaire de l'activité justifiant le recours à un contrat de mission ; que les juges du fond qui n'ont nullement, même sommairement, visé et analysés les pièces et éléments de preuve sur lesquels ils ont fondé leur décision pour dire que la société Prestafer disposait de nouveaux marchés ponctuels justifiant le recours à des intérimaires ont privé leur décision de base légale au regard des articles L. 1251-5 et L. 1251-6, 2° du code du travail ; 3°/ qu'à tout le moins, les juges du fond qui n'ont nullement, même sommairement, visés et analysés les pièces et éléments de preuve sur lesquels ils ont fondé leur décision pour dire que la société Prestafer disposait de nouveaux marchés ponctuels justifiant le recours à des intérimaires ont violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4°/ que les salariés faisaient valoir qu'il ne suffit pas pour l'employeur d'invoquer un motif de recours légalement envisagé pour que le recours au contrat précaire se trouve justifié mais qu'il fallait démontrer la réalité du motif de recours, à savoir l'accroissement temporaire d'activité et que l'emploi occupé relevait de l'exécution d'un tâche précise et temporaire et non de l'activité normale et permanente de l'entreprise ; qu'ils en déduisaient que leur embauche avait en réalité pour objet de pourvoir des emplois liés à l'activité habituelle de l'entreprise et non l'exécution d'un tâche précise et temporaire ; qu'en omettant de répondre à ce moyen des conclusions des salariés, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu qu'ayant constaté, par motifs adoptés, sans dénaturation et répondant aux conclusions, que les contrats de mission avaient commencé le 2 novembre 2005 en ce qui concerne M. Y... et le 4 janvier 2006 en ce qui concerne M. X... ; que ces contrats avaient été conclus en vue de faire face à un accroissement temporaire d'activité, démontré par la société Prestafer, celle-ci ayant disposé de nouveaux marchés ponctuels justifiant le recours à ces intérimaires et que lorsque le marché relatif au lot n° 3 avec la société Ascométal était intervenu, les salariés avaient été embauchés par contrat à durée indéterminée, la cour d'appel a pu en déduire qu'en l'espèce le recours à l'intérim répondait aux dispositions légales ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen : Attendu que les salariés font grief aux arrêts de les débouter de leur demande de nullité du licenciement et de dommages-intérêts pour licenciement nul alors, selon le moyen : 1°/ que le juge ne peut modifier les termes du litige ; que pour débouter le salarié de sa demande sur la nullité du licenciement, la cour d'appel a relevé que la lecture des procès-verbaux des comités d'entreprise des 13 février 2009 et 3 septembre 2009 ne permet nullement de retenir que la société Prestafer était à même de prévoir dès la fin de l'année 2008 que les difficultés rencontrées sur le lot fils impacteraient le lot barres alors que seule l'activité correspondant au lot n° 4 avait fortement chuté du fait de la crise ; qu'en statuant ainsi, alors que le salarié faisait valoir dans les conclusions d'appel d'une part, que c'est la lecture des notes d'information/ consultation remises au comité d'entreprise en février et septembre 2009 et non les procès-verbaux des comités d'entreprise qui font apparaitre que l'impact de la crise était constatée dès le mois de novembre 2008 et d'autre part, que la lecture du procès-verbal du 13 février 2009 relatif à la première vague de licenciement collectif met en évidence que le secteur le plus touché sera le secteur « Fils » et une partie du secteur « Barres » démontrant ainsi que les difficultés sur le lot barres étaient déjà prévisibles dès le mois de février 2009, la cour d'appel a modifié les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ; 2°/ qu'en n'examinant pas lesdites notes d'information/ consultation remises au comité d'entreprise en février et septembre 2009 qui font apparaître que l'impact de la crise était constatée dès le mois de novembre 2008, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-61 du code du travail ; 3°/ que dans les entreprises de cinquante salariés et plus, lorsque le projet de licenciement concerne dix salariés ou plus dans une même période de trente jours, l'employeur établit et met en oeuvre un plan de sauvegarde de l'emploi pour éviter les licenciements ou en limiter le nombre ; que c'est au niveau de l'entreprise ou de l'établissement concerné par les mesures de licenciement économique envisagées, au moment où la procédure de licenciement collectif est engagée, que s'apprécient les conditions déterminant l'élaboration d'un plan de sauvegarde de l'emploi ; que pour débouter le salarié de sa demande, la cour d'appel a, par motifs propres, jugé que le fait de procéder à un nombre de licenciements limité dans la partie de l'activité de l'entreprise essentiellement touchée par la crise en se basant sur une hypothèse de sortie de crise ne saurait être assimilée à une volonté de frauder les dispositions relatives à la mise en place d'un plan de sauvegarde de l'emploi, et a, par motifs adoptés, constaté, d'une part, que le même motif économique a justifié la mise en place de deux vagues successives de licenciements collectifs de neuf salariés et d'autre part, que quatre ruptures conventionnelles sont intervenues entre les deux vagues de licenciement ainsi qu'une rupture conventionnelle intervenue postérieurement à la seconde vague de licenciement collectif ; que dès lors en retenant, par motifs propres, que la tentative de morcellement des licenciements afin d'éviter la mise en oeuvre d'un plan de sauvegarde de l'emploi n'est nullement avérée et que, par motifs adoptés, les ruptures conventionnelles ne reposent sur aucune intention frauduleuse, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ces constatations et a violé le principe susvisé et de l'article L. 1233-61 du code du travail ; Mais attendu que la cour d'appel a, par motifs adoptés, sans modifier les termes du litige, constaté qu'il résultait des procès-verbaux de comités d'entreprise, qui examinaient les projets qui leur avaient été soumis, que la tentative de morcellement des licenciements collectifs alléguée n'était nullement avérée ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le troisième moyen : Attendu que les salariés font grief aux arrêts de dire que leur licenciement pour motif économique était fondé et que la société Prestafer avait respecté son obligation de reclassement et de rejeter les demandes qu'ils avaient formées à ce titre alors, selon le moyen : 1°/ que la cassation à intervenir sur la demande de nullité du licenciement fondée sur l'absence de mise en oeuvre d'un plan de sauvegarde de l'emploi entraine nécessairement par voie de conséquence en application de l'article 624 du code de procédure civile la cassation sur la demande de licenciement sans cause réelle et sérieuse du salarié ; 2°/ que les juges du fond ne doivent pas dénaturer les écrits qui leur sont soumis et que la lettre de licenciement fixe les limites du litige ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement adressée à l'exposant visait, comme cause de licenciement, la survie de l'entreprise et la sauvegarde de sa compétitivité ; qu'en jugeant cependant, par motifs propres, que les premiers juges par des motifs pertinents qu'elle approuve ont exactement retenu que le licenciement du salarié est fondé sur un motif économique, et, par motifs adoptés, que le caractère réel et sérieux des difficultés économiques est avéré, la cour d'appel a dénaturé la lettre de licenciement et a violé les dispositions des articles L. 1233-3 et L. 1233-16 du code du travail ; 2°/ que constitue un licenciement pour économique le licenciement résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification substantielle du contrat de travail consécutives notamment à des difficultés économiques, à des mutations technologiques ou à une réorganisation ; que les juges du fond, par motif adoptés, qui n'ont nullement, même sommairement, visés et analysés les pièces et éléments de preuve sur lesquels ils ont fondé leur décision pour dire que le caractère réel et sérieux des difficultés économiques était avéré, ont privé leur décision de base légale au regard de l'article L. 1233-3 du code du travail ; 4°/ qu'à tout le moins, les juges du fond qui n'ont nullement, même sommairement, visés et analysés les pièces et éléments de preuve sur lesquels ils ont fondé leur décision pour dire, par motifs adoptés, que le caractère réel et sérieux des difficultés économiques était avéré, ont violé l'article 455 du code de procédure civile ; 5°/ que le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que si le reclassement de l'intéressé dans l'entreprise n'est pas possible ; qu'il appartient à l'employeur, de rechercher au préalable toutes les possibilités de reclassement existantes et de proposer aux salariés dont le licenciement est envisagé des emplois de même catégorie ou, à défaut, de catégorie inférieure, fût-ce par voie de modification des contrats de travail, en assurant au besoin l'adaptation de ces salariés à une évolution de leur emploi ; que pour dire que l'employeur a satisfait à son obligation de reclassement, l'arrêt se borne à énoncer, par motifs propres, que l'employeur a respecté son obligation de reclassement et, par motifs adoptés, qu'au vu des difficultés économiques de l'entreprise, il n'était pas possible de reclasser le salarié dans la société ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans vérifier, ainsi qu'elle y était invitée, si l'employeur avait effectivement recherché toutes les possibilités de reclassement qui existaient dans l'entreprise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-4 du code du travail ; Mais attendu que la cour d'appel retient, par motifs adoptés, qu'il ressort des éléments versés aux débats que c'est sur la base d'une diminution notable des résultats et du chiffre d'affaires que la société employeur a été contrainte de réagir et de procéder à des licenciements, que justifiaient les difficultés économiques, afin d'assurer sa survie et constate qu'il n'existait aucune possibilité de reclassement ; que le moyen, qui manque en fait en sa deuxième branche et vise en ses troisième, quatrième et cinquième branches, de remettre en cause l'appréciation souveraine des éléments de preuve par les juges du fond, n'est pas fondé pour le surplus ; Sur le quatrième moyen : Attendu que les salariés font grief aux arrêts de dire que les critères de l'ordre des licenciements ont été respectés et de rejeter la demande qu'ils avaient formée à ce titre alors, selon le moyen : 1°/ que la cassation à intervenir sur la demande de nullité du licenciement fondée sur l'absence de mise en place d'un plan de sauvegarde de l'emploi et la demande de licenciement sans cause réelle et sérieuse entraine nécessairement par voie de conséquence en application de l'article 624 du code de procédure civile la cassation sur la demande de dommages-intérêts pour le non-respect des critères présidant à l'ordre des licenciements ; 2°/ que les critères de l'ordre des licenciements s'appliquent à l'ensemble du personnel de l'entreprise dans la catégorie professionnelle à laquelle appartient le salarié dont l'emploi est supprimé ; que l'ordre des licenciements s'apprécie au niveau de l'entreprise et non au niveau du service de l'entreprise affecté par la baisse d'activité de l'entreprise pour lequel les salariés de l'entreprise sont affectés ; qu'en jugeant, par motifs adoptés, qu'il est normal que la catégorie professionnelle soit confondue avec le personnel affecté sur les sites d'Ascométal, client de la société Prestafer limitant ainsi la mise en oeuvre des critères de l'ordre des licenciements, la cour d'appel a violé l'article L. 1233-5 du code du travail ; 3°/ que les salariés faisait valoir que les salariés concernés par le licenciement collectif a fait suite à un mouvement collectif des salariés en avril 2009 afin d'obtenir diverses revendications, lesquelles ont fait l'objet d'un protocole d'accord et que les salariés licenciés étaient sympathisants ou adhérents à un syndicat, ce que l'employeur n'ignorait pas ; qu'en omettant de rechercher, comme elle y était invitée, si les salariés n'ont pas été licencié en priorité en raison de leurs revendications et ainsi que de leur appartenance syndicale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-5 du code du travail ; 4°/ qu'à tout le moins, en omettant de répondre à ce moyen déterminant des conclusions des salariés, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu que la cour d'appel, qui n'était pas tenue de répondre à des moyens que ses constatations rendaient inopérants a, par motifs adoptés, constaté que la société Prestafer ne travaillait que pour la société Ascométal et qu'il était par conséquent normal que la catégorie professionnelle soit confondue avec le personnel affecté sur les sites d'Ascométal ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois ; Condamne MM. X... et Y... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf avril deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. X..., demandeur au pourvoi n° R 12-28. 329. PREMIER MOYEN DE CASSATION : Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. X... de sa demande de requalification de ses missions d'intérim en contrat à durée indéterminée et de sa demande en paiement d'une indemnité de requalification. AUX MOTIFS QUE le jugement est confirmé en ce qu'il a débouté M. X... en sa demande de paiement d'une indemnité de requalification, la société PRESTAFER ayant disposé de nouveaux marchés ponctuels justifiant le recours à des intérimaires. ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur la demande de requalification des contrats de missions successifs ; que les contrats de mission ont commencé le 4 janvier 2006 ; que ces contrats ont été conclus en vue de faire face à un accroissement temporaire d'activité, démontré par la société PRESTAFER, celle-ci ayant disposé de nouveaux marchés ponctuels justifiant le recours à ces intérimaires ; que lorsque le marché relatif au lot n° 3 avec la société ASCOMETAL, Monsieur Djelloul X... a été embauché par contrat à durée indéterminée ; qu'en l'espèce le recours à l'intérim répondait aux dispositions légales ; qu'en conséquence, Monsieur Djelloul X... sera débouté de sa demande. ALORS QUE les juges du fond ne peuvent pas dénaturer les écritures des parties ; qu'en jugeant que la société PRESTAFER a disposé de nouveaux marchés ponctuels justifiant le recours à des intérimaires pour débouter le salarié de sa demande en requalification de contrats de missions en contrat à durée indéterminée alors que les conclusions d'appel de la société PRESTAFER ne soutenaient aucunement cette argumentation, la Cour d'appel a dénaturé les conclusions de l'adversaire et a violé l'article 4 du Code de procédure civile. ET ALORS QU'il appartient à l'entreprise utilisatrice d'apporter la preuve d'un accroissement temporaire de l'activité justifiant le recours à un contrat de mission ; que les juges du fond qui n'ont nullement, même sommairement, visé et analysés les pièces et éléments de preuve sur lesquels ils ont fondé leur décision pour dire que la société PRESTAFER disposait de nouveaux marchés ponctuels justifiant le recours à des intérimaires ont privé leur décision de base légale au regard des articles L. 1251-5 et L. 1251-6, 2° du Code du travail Qu'à tout le moins, les juges du fond qui n'ont nullement, même sommairement, visés et analysés les pièces et éléments de preuve sur lesquels ils ont fondé leur décision pour dire que la société PRESTAFER disposait de nouveaux marchés ponctuels justifiant le recours à des intérimaires ont violé l'article 455 du Code de procédure civile ALORS ENFIN QUE M. X... faisait valoir qu'il ne suffit pas pour l'employeur d'invoquer un motif de recours légalement envisagé pour que le recours au contrat précaire se trouve justifié mais qu'il fallait démontrer la réalité du motif de recours, à savoir l'accroissement temporaire d'activité et que l'emploi occupé relevait de l'exécution d'un tâche précise et temporaire et non de l'activité normale et permanente de l'entreprise ; qu'il en déduisait que son embauche avait en réalité pour objet de pourvoir un emploi lié à l'activité habituelle de l'entreprise et non l'exécution d'un tâche précise et temporaire ; qu'en omettant de répondre à ce moyen des conclusions de M. X... (conclusions d'appel p. 3), la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile DEUXIEME MOYEN DE CASSATION : Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. X... de sa demande de nullité du licenciement et d'avoir rejeté sa demande en paiement des dommages-intérêts pour licenciement nul. AUX MOTIFS QUE sur la nullité du licenciement : A l'appui de son recours, M. X... soutient que la société PRESTAFER a violé son obligation de mise en oeuvre d'un plan de sauvegarde de l'emploi ; qu'elle a procédé à neuf licenciements le 12 mars 2009 pour des motifs identiques à ceux invoqués à l'appui des neuf licenciements, dont le sien, intervenus le 9 octobre 2009 ; M. X... ajoute que dès le mois de février 2009, il était certain, ou à tout le moins prévisible, selon lui, que les difficultés rencontrées avec le client ASCOMETAL dans le secteur fils allaient s'étendre au secteur barres ; M. X... estime que les causes étant les mêmes et connues dès la fin de l'année 2008, la réorganisation aurait dû être faite au niveau de l'entreprise et non au niveau des salariés affectés à tel ou tel marché, ce qui aurait entraîné le dépassement du seuil de neuf salariés et la mise en oeuvre d'un plan de sauvegarde de l'emploi ; La société PRESTAFER est une entreprise de sous-traitance dont l'activité de manutention est exercée avec un seul client la société ASCOMETAL sur deux secteurs : le lot n° 4 correspondant au secteur fils et le lot n° 3 correspondant au secteur barres, activités distinctes avec des salariés spécialement affectés ; Contrairement à ce que soutient M. X... la lecture des procès verbaux des comités d'entreprise des 13 février 2009 et 3 septembre 2009 ne permet nullement de retenir que la société PRESTAFER était à même de prévoir dès la fin de l'année 2008 que les difficultés rencontrées sur le lot fils impacteraient le lot barres alors que seule l'activité correspondant au lot n° 4 avait fortement chuté du fait de la crise ; Le fait de procéder à un nombre de licenciements limité dans la partie de l'activité de l'entreprise essentiellement touchée par la crise en se basant sur une hypothèse de sortie de crise ne saurait être assimilé à une volonté de frauder les dispositions relatives à la mise en place d'un plan de sauvegarde de l'emploi ; Par ailleurs, les premiers juges ont exactement retenu qu'aucun élément objectif ne permet de mettre en doute les quatre ruptures conventionnelles intervenues entre les mois de mai et d'août 2009 non plus que celle de M. Z... intervenue postérieurement au licenciement de M. X... à savoir courant novembre 2009 ; Dès lors, la tentative de « morcellement » des licenciements afin d'éviter la mise en oeuvre d'un plan de sauvegarde de l'emploi n'est nullement avérée et le jugement est confirmé en ce qu'il a débouté M. X... de sa demande pour licenciement nul ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur la demande de nullité du licenciement pour non mise en oeuvre d'un plan de sauvegarde pour l'emploi : que l'article L. 1233-26 du Code du Travail dispose : « Lorsqu'une entreprise ou un établissement assujetti à la législation sur les comités d'entreprises a procédé pendant trois mois consécutifs à des licenciements économiques de plus de dix salariés au total, sans atteindre dix salariés dans une même période de 30 jours, tout nouveau licenciement économique envisagé au cours des trois mois suivants est soumis aux dispositions du présent chapitre ». Qu'il ressort de cet article qu'il y a lieu de mettre en oeuvre un plan de sauvegarde pour l'emploi, et que les 3 mois consécutifs s'envisagent des 3 mois qui précèdent le nouveau licenciement de date à date. Qu'en l'espèce les premiers licenciements notifiés par la société PRESTAFER étaient au nombre de 9 sur le lot n° 4 « FILS », intervenus le 12 mars 2009. Que si l'on remonte à 3 mois avant le licenciement des 4 salariés, dont Monsieur Djelloul X..., il est constaté que la société PRESTAFER n'a opéré aucun licenciement économique au cours de cette période, Qu'il est de même sur les 3 mois précédents cette période, c'est-à-dire du 19 avril au 19 juillet 2009, que le demandeur prétend que les licenciements auraient été morcelés pour éviter d'avoir à établit un plan de sauvegarde ; que le demandeur prétend que les licenciements auraient été morcelés pour éviter d'avoir à établir un plan de sauvegarde ; qu'il est versé aux débats les copies des procès-verbaux de réunion du Comité d'entreprise, dans lesquels il est fait état des difficultés économiques de l'entreprise et en particulier sur le lot n° 3 « FILS » et qui rappellent les dispositions prises pour y faire face et les dispositions à venir : « Depuis fin novembre 2008, la crise mondiale a impacté de fortes contraintes à nos clients, principalement à nos clients du site ASCOMETAL. Ces derniers nous ont indiqué dans plusieurs courriers qu'une chute de production les obligeait à arrêter certains outils la dernière semaine de novembre 2008, le secteur FILS en particulier, et à fermer l'usine les 2 dernières semaines de décembre 2008. PRESTAFER a aussitôt déposé une demande de chômage partiel pour la fin de l'année et a demandé à l'ensemble du personnel de prendre les soldes de congés, RTT ¿ la baisse du chiffre d'affaires qui nous expose à un tel constat touche essentiellement le secteur du FILS. Nous sommes en déficit constant ». Qu'un projet de licenciement a donc été soumis au comité d'entreprise le 09/ 02/ 2009, et qui prévoit au paragraphe 2, le détail du projet de licenciement collectif : « Nombre de licenciement envisagés : 9 » Que ce projet détaille les catégories professionnelles concernées par cette mesure, l'ordre des licenciements proposés, et le calendrier prévisionnel, Que ce projet a été accepté le 13 février 2009 par le Comité d'entreprise et les délégués syndicaux selon copie du procès verbal de la réunion versée au débats, Que les licenciements des 9 salariés ont été opérés le 12 mars 2009, que la baisse d'activité s'est poursuivie sur l'année 2009, la société PRESTAFER a procédé à un nouveau licenciement de 9 personnes, dont Monsieur Djelloul X... ; que le projet de licenciement a été soumis au Comité d'entreprise ; que le projet a été accepté par les membres du Comité d'entreprise et par les délégués syndicaux le 3 septembre 2009, que ces licenciements ont eu lieu le 19 octobre 2009 ; que les 3 mois consécutifs s'envisagent des 3 mois qui précèdent le nouveau licenciement de date à date, que si l'on remonte à 3 mois avant ces licenciements, c'est-à-dire au 19 juillet 2009, la société PRESTAFER n'a opéré aucun licenciement économique au cours de cette période, qu'il en est de même sur les 3 mois précédents cette période, c'est-à-dire du 19 avril au 19 juillet 2009, qu'en conséquence, la société PRESTAFER n'avait aucune obligation de mettre en place un plan de sauvegarde pour l'emploi ; que Monsieur Djelloul X... fait référence à d'autres ruptures de contrat de travail qui seraient intervenues dans l'intervalle des deux « vagues » de licenciement économiques et qui auraient servi selon lui à contourner les règles légales relatives à la mise en place obligatoire d'un plan de sauvegarde pour l'emploi, qu'il s'appuie sur la rupture conventionnelle intervenue au mois de novembre 2009 entre la société PRESTAFER et Monsieur Z..., délégué syndical dans l'entreprise et sur une circulaire DGT du 23 mars 2010 qui rappelle à l'autorité administrative de se montrer vigilante sur les contournements éventuels de procédure en cas de ruptures conventionnelles dans un contexte économique, que lors du premier licenciement de mars 2009, et qui concernait uniquement le marché « FILS », la société PRESTAFER ne pouvait prévoir à cette date que le marché « BARRES » serait également touché plusieurs mois plus tard, qu'il convient de noter que les licenciements de mars 2009 concernaient le secteur « FILS » et les licenciements d'octobre le secteur « BARRES », qu'elle ne pouvait prévoir les démarches de ruptures conventionnelles qui ont été présentées par certains de ses salariés, que le 29 mars 2009, Monsieur A..., demandait une rupture conventionnelle à raison d'un changement de région de domiciliation pour raison familiales graves, formalisée le 10 avril 2009, soit un changement de région de domiciliation pour raisons familiales graves, formalisée le 10 avril 2009, soit un mois après le 1er licenciement collectif avec homologation de l'Inspection du travail, qu'il est versé aux débats un courrier de remerciement de Monsieur A... le 9 juin 2009, avec sa nouvelle adresse à Aubigny (30800), que la rupture conventionnelle de Monsieur B... du 19 mai 2008, également homologuée par l'Inspection du travail, faisait suite à la demande de Monsieur B... qui souhaitait changer de métier après avoir bénéficier d'une formation dans le cadre d'un congés individuel de formation, que les ruptures conventionnelles de Messieurs C... du 22 juillet 2009 et D... le 7 août 2009, ce dernier pour des raisons de santé, ont été également validées par l'inspection du travail, qui n'a fait aucune remarque sur une éventuelle volonté de la société PRESTAFER de s'affranchir de ses obligations légales ; que ces ruptures conventionnelles proviennent de salariés affectés au lot n° 3 non touché à cette période par un éventuel licenciement ; que l'inspection du travail qui avait été régulièrement informée du 1er licenciement économique collectif, n'y a vu aucune manoeuvre frauduleuse de la part de la société PRESTAFER a validé les 4 ruptures conventionnelles ; que rien n'interdit de signer des ruptures conventionnelles alors même que l'entreprise est confrontée à des difficultés économiques ; que l'instruction ministérielle du 23 mars 2012 fait le point sur l'incidence d'un contexte économique difficile sur la rupture conventionnelle ; qu'elle précise que l'autorité administrative doit donc vérifier l'existence ou non d'un contournement de procédure justifiant un refus d'homologation : « lorsque la rupture conventionnelle concerne un nombre important de salariés et lorsqu'elle a pour effet de priver ces salariés du bénéfice des garanties attachées aux licenciements collectifs ¿ sont considérés comme des recours massifs les dépassements des seuils suivants :-10 demandes sur une même période de 30 jours-au moins une demande sur une période de 3 mois faisant suite à 10 demandes s'étant échelonnées sur la période de 3 mois immédiatement antérieure,- une demande au cours des 3 premiers mois de l'année faisant suite à plus de 18 demandes au cours de l'année civile précédente » ; que cette instruction n'était d'ailleurs pas encore entrée en vigueur à l'époque des faits ; qu'il n'y a eu que 4 ruptures conventionnelles étalées sur une période de 7 mois entre les 2 licenciements collectifs ; que la rupture conventionnelle relative à Monsieur Z..., délégués syndical CGT dans l'entreprise est intervenue au mois de novembre 2009, soit postérieurement au licenciement de Monsieur Djelloul X... ; qu'il n'y a aucun élément de preuve que Monsieur Z... aurait été contraint sous la pression de formaliser une rupture conventionnelle à laquelle il n'adhérait pas pour que la société PRESTAFER puise contourner les règles légales ; que les ruptures conventionnelles précitées ne reposent sur aucune intention frauduleuse de la société PRESTAFER. Le conseil déboute Monsieur Djelloul X... de sa demande. ALORS QUE le juge ne peut modifier les termes du litige ; que pour débouter le salarié de sa demande sur la nullité du licenciement, la Cour d'appel a relevé que la lecture des procès-verbaux des comités d'entreprise des 13 février 2009 et 3 septembre 2009 ne permet nullement de retenir que la société PRESTAFER était à même de prévoir dès la fin de l'année 2008 que les difficultés rencontrées sur le lot fils impacteraient le lot barres alors que seule l'activité correspondant au lot n° 4 avait fortement chuté du fait de la crise ; qu'en statuant ainsi, alors que le salarié faisait valoir dans les conclusions d'appel (p. 5) d'une part, que c'est la lecture des notes d'information/ consultation remises au comité d'entreprise en février et septembre 2009 et non les procès-verbaux des comités d'entreprise qui font apparaitre que l'impact de la crise était constatée dès le mois de novembre 2008 et d'autre part, que la lecture du procès-verbal du 13 février 2009 relatif à la première vague de licenciement collectif met en évidence que le secteur le plus touché sera le secteur « FILS » et une partie du secteur « BARRES » (conclusions d'appel p. 6) démontrant ainsi que les difficultés sur le lot barres étaient déjà prévisibles dès le mois de février 2009, la Cour d'appel a modifié les termes du litige en violation de l'article 4 du Code de procédure civile ; ALORS en tout cas QU'en n'examinant pas lesdites notes d'information/ consultation remises au comité d'entreprise en février et septembre 2009 qui font apparaitre que l'impact de la crise était constatée dès le mois de novembre 2008, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-61 du Code du travail ET ALORS QUE dans les entreprises de cinquante salariés et plus, lorsque le projet de licenciement concerne dix salariés ou plus dans une même période de trente jours, l'employeur établit et met en oeuvre un plan de sauvegarde de l'emploi pour éviter les licenciements ou en limiter le nombre ; que c'est au niveau de l'entreprise ou de l'établissement concerné par les mesures de licenciement économique envisagées, au moment où la procédure de licenciement collectif est engagée, que s'apprécient les conditions déterminant l'élaboration d'un plan de sauvegarde de l'emploi ; que pour débouter le salarié de sa demande, la Cour d'appel a, par motifs propres, jugé que le fait de procéder à un nombre de licenciements limité dans la partie de l'activité de l'entreprise essentiellement touchée par la crise en se basant sur une hypothèse de sortie de crise ne saurait être assimilée à une volonté de frauder les dispositions relatives à la mise en place d'un plan de sauvegarde de l'emploi, et a, par motifs adoptés, constaté, d'une part, que le même motif économique a justifié la mise en place de deux vagues successives de licenciements collectifs de neuf salariés et d'autre part, que quatre ruptures conventionnelles sont intervenues entre les deux vagues de licenciement ainsi qu'une rupture conventionnelle intervenue postérieurement à la seconde vague de licenciement collectif ; que dès lors en retenant, par motifs propres, que la tentative de morcellement des licenciements afin d'éviter la mise en oeuvre d'un plan de sauvegarde de l'emploi n'est nullement avérée et que, par motifs adoptés, les ruptures conventionnelles ne reposent sur aucune intention frauduleuse, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ces constatations et a violé le principe susvisé et de l'article L. 1233-61 du Code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION : Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris qui a dit que le licenciement pour motif économique de M. X... était fondé et que la société PRESTAFER a respecté son obligation de reclassement et d'avoir en conséquence rejeté la demande que le salarié avait formée à ce titre. AUX MOTIFS QUE sur le défaut de cause réelle et sérieuse : En l'absence d'élément nouveau soumis à son appréciation la cour estime que les premiers juges par des motifs pertinents qu'elle approuve, ont exactement retenu que le licenciement de M. X... est fondé pour motif économique et que l'employeur a respecté son obligation de reclassement ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur le licenciement économique (..) que l'article L. 1233-3 du Code du Travail dispose : « constitue un licenciement économique, le licenciement effectué par un employeur, pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié d'un élément essentiel du contrat de travail consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques » ; que Monsieur Djelloul X... a été licencié pour motif économique par courrier recommandé avec accusé de réception du 9 octobre ainsi motivé : « Monsieur, Nous vous rappelons que le délai de 21 jours dont vous disposez pour accepter ou refuser de bénéficier du contrat de transition professionnelles, et qui court à compter de la date du 28 septembre 2009 portée sur le « bulletin de réponse » qui vous a été remis avec le document d'information sur le ditcontrat le jour de l'entretien préalable, expirera le 19 octobre 2009. En cas d'acceptation de votre part la rupture de votre contrat de travail interviendra d'un commun accord, sans préavis, à cette date du 19 octobre 2009. En cas de refus d'adhésion ce dispositif ou en cas d'absence de réponse de votre part, la présente lettre constituera la notification de votre licenciement pour motif économique. Suite à l'entretien préalable du 28 septembre 2009, au cours duquel nous avons recueilli vos observations après vous avoir exposé les motifs du licenciement envisagé, nous vous confirmons que nous sommes contraints de supprimer votre poste d'opérateur manutentionnaire meuleur cariste aux motifs suivants. Une restructuration de notre entreprise est rendue nécessaire par la perte de 50 % de notre chiffre d'affaires depuis novembre 2008, conséquence de la forte baisse de la production d'aciers à traiter cumulée aux suspensions d'activités de notre principal client Ascométal-Fos impacté par la crise dans le secteur des aciers. Le seuil de rentabilité de la société n'ayant pu être atteint depuis le début de la chute d'activité, nous accusons aujourd'hui un déficit égal à 13 % de notre chiffre d'affaires, soit l'équivalent d'une perte de 50 % des capitaux propres de Prestafer. Malgré la mise en place de mesure de chômage partiel depuis cette date et pour l'ensemble de l'année 2009, l'adaptation des horaires de travail par rapport aux fermetures de postes, les licenciements économiques déjà effectués, cette situation difficile persiste et aucune perspective d'amélioration ne se présente. Pour assurer la survie de notre entreprise et sauvegarder sa compétitivité, nous sommes donc amenés à supprimer de nouveau des postes d'opérationnels sur le site, directement impactés par cette chute d'activité (2 postes de caristes manutentionnaires, 1 poste d'opérateur manutentionnaire meuleur cariste, 1 poste d'opérateur sur machines, 2 postes d'opérateurs manutentionnaires scieur, 1 poste d'ouvrier polyvalent, 2 postes d'opérateurs manutentionnaires carotteurs. Conformément à la réglementation applicable, nous avons effectué des recherches de reclassement en interne. Malheureusement la taille de notre structure (établissement unique n'appartenant à aucun groupe industriel national ou international) ne nous permet pas, à ce jour, de vous proposer un poste de reclassement adapté, tous les postes d'opérateurs de toutes les catégories étant pourvus. Pour vous aider dans votre recherche d'emploi nous avons par ailleurs saisi d'une part la commission paritaire régionale de l'emploi de la métallurgie afin que cette recherche de reclassement soit étendue à toute la région PACA et d'autre part le syndicat professionnel auquel nous sommes adhérents (UIMM Provence Alpes 13-04) pour que votre profil rayonne sur tous les autres adhérents de ce syndicat... » ; qu'il appartient aux juges de contrôler la réalité du motif économique ; qu'il ressort des éléments versés aux débats que c'est sur la base d'une diminution notable des résultats et du chiffre d'affaires que la société PRESTAFER a été contrainte de réagir et de procéder à des licenciements, afin d'assurer sa survie et de sauver les emplois qui pouvaient l'être ; qu'avant de procéder aux licenciement économiques, il ressort des éléments versés aux débats par l'employeur a utilisé toutes les mesures qui pouvaient l'être avant de procéder à des licenciements ; que Monsieur X... raisonne sur les chiffres d'affaires de 2004 (3 949 000 ¿) et 2005 (3 691 000 ¿) ; que c'est en 2006 que la société PRESTAFER s'est vue attribuer un nouveau marché (LOT N° 3) par la société ASCOMETAL et c'est à cette période que Monsieur Djelloul X... a été embauché, ainsi que d'autres salariés, et que ces nouvelles embauches ont augmenté la masse salariale qui était en adéquation avec le chiffre d'affaires généré ; que ce chiffre d'affaire a brutalement chuté pour une masse salariale plus importante qu'en 2004 et 2005, et qu'l ressort donc que les données de 2004 et 2005 ne peuvent servir d'éléments de comparaison pour l'année 2009 ; qu'en l'espèce suite aux éléments versés aux débats, il ressort que le caractère réel et sérieux des difficultés économiques est avéré ; qu'en conséquence, Monsieur Djelloul X... sera débouté de sa demande de requalification de licenciement pour motif économique en licenciement sans cause réelle et sérieuse ; sur le reclassement : qu'avant tout licenciement économique l'employeur doit rechercher une possibilité de reclassement dans l'entreprise au bénéfice du salarié visé par la mesure de licenciement ; que ces recherches s'effectuent dans l'entreprise elle-même et dans le cadre du groupe auquel elle appartient parmi les entreprises dont les activités l'organisation ou le lieu d'exploitation permettent la permutation de tout ou partie du personnel ; qu'en l'espèce, il apparait que la société PRESTAFER n'appartient pas à un groupe selon les K bis versés au dossier ; que les sociétés visées par Monsieur Djelloul X... ne permettaient pas la permutation du personnel compte tenu de la spécificité des activités qui y étaient exercées et de l'absence d'organisation commune ; qu'il est versé aux débats les registres d'entrée du personnel des différentes sociétés visées par le demandeur qui établissent que les emplois occupés étaient d'une toute autre nature que celui de Monsieur Djelloul X... ; que vu les difficultés économiques, il n'était pas possible de reclasser Monsieur Djelloul X... dans la société PRESTAFER ; que l'entreprise verse aux débats un courrier faisant appel à la Commission paritaire Régionale de l'Emploi de la Métallurgie et à plusieurs entreprises travaillant dans ce secteur d'activité ainsi que les courriers de réponses négatives en retour ; qu'en l'espèce, il apparait que les recherches de reclassement ont été faites ; qu'en conséquence, Monsieur Djelloul X... sera débouté de sa demande ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur la demande de nullité du licenciement fondée sur l'absence de mise en oeuvre d'un plan de sauvegarde de l'emploi entraine nécessairement par voie de conséquence en application de l'article 624 du code de procédure civile la cassation sur la demande de licenciement sans cause réelle et sérieuse du salarié. ET ALORS QUE les juges du fond ne doivent pas dénaturer les écrits qui leur sont soumis et que la lettre de licenciement fixe les limites du litige ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement adressée à l'exposant visait, comme cause de licenciement, la survie de l'entreprise et la sauvegarde de sa compétitivité ; qu'en jugeant cependant, par motifs propres, que les premiers juges par des motifs pertinents qu'elle approuve ont exactement retenu que le licenciement du salarié est fondé sur un motif économique, et, par motifs adoptés, que le caractère réel et sérieux des difficultés économiques est avéré, la Cour d'appel a dénaturé la lettre de licenciement et a violé les dispositions des articles L. 1233-3 et L. 1233-16 du Code du travail. ALORS encore QUE constitue un licenciement pour économique le licenciement résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification substantielle du contrat de travail consécutives notamment à des difficultés économiques, à des mutations technologiques ou à une réorganisation ; Que les juges du fond, par motif adoptés, qui n'ont nullement, même sommairement, visés et analysés les pièces et éléments de preuve sur lesquels ils ont fondé leur décision pour dire que le caractère réel et sérieux des difficultés économiques était avéré, ont privé leur décision de base légale au regard de l'article L. 1233-3 du Code du travail Qu'à tout le moins, les juges du fond qui n'ont nullement, même sommairement, visés et analysés les pièces et éléments de preuve sur lesquels ils ont fondé leur décision pour dire, par motifs adoptés, que le caractère réel et sérieux des difficultés économiques était avéré, ont violé l'article 455 du Code de procédure civile ALORS enfin QUE le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que si le reclassement de l'intéressé dans l'entreprise n'est pas possible ; qu'il appartient à l'employeur, de rechercher au préalable toutes les possibilités de reclassement existantes et de proposer aux salariés dont le licenciement est envisagé des emplois de même catégorie ou, à défaut, de catégorie inférieure, fût-ce par voie de modification des contrats de travail, en assurant au besoin l'adaptation de ces salariés à une évolution de leur emploi ; que pour dire que l'employeur a satisfait à son obligation de reclassement, l'arrêt se borne à énoncer, par motifs propres, que l'employeur a respecté son obligation de reclassement et, par motifs adoptés, qu'au vu des difficultés économiques de l'entreprise, il n'était pas possible de reclasser le salarié dans la société ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans vérifier, ainsi qu'elle y était invitée, si l'employeur avait effectivement recherché toutes les possibilités de reclassement qui existaient dans l'entreprise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-4 du code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION : Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris qui a dit que les critères de l'ordre des licenciements ont été respectés et d'avoir en conséquence rejeté la demande que le salarié avait formée à ce titre. AUX MOTIFS QUE sur l'ordre des licenciements : par une analyse exacte des faits et une juste application du droit, les premiers juges ont retenu que les critères de licenciement ont été régulièrement présentés au comité d'entreprise et ont été respectés, étant précisé que concernant M. E..., en position d'arrêt pour accident du travail, ni l'existence d'une cause économique de licenciement, ni l'application des critères de l'ordre des licenciements ne suffisent, contrairement à ce que soutient M. X..., à caractériser l'impossibilité de maintenir le contrat pour un motif non lié à l'accident ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur l'ordre des licenciements : que l'article L. 1233-5 du Code du travail énumère les critères d'ordre des licenciement en indiquant notamment :- des charges de famille en particulier de celles de parents isolés,- de la situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle difficile (âge, handicap),- de l'ancienneté,- des qualités professionnelles appréciées par catégorie ; qu'il ressort que ces critères figurent dans les procès-verbaux présentés au Comité d'entreprise ; qu'il est toutefois possible de privilégier l'un d'eux ou certains d'entre eux dès lors qu'il est tenu compte de l'ensemble de ces critères ; que travaillant uniquement pour la société ASCOMETAL, c'est par catégorie professionnelle que la Société PRESTAFER a appliqué ces critères ; la société PRESTAFER ne travaillait que pour la société ASCOMETAL ; il est par conséquent normal que la catégorie professionnelle soit confondue avec le personnel affecté sur les sites d'ASCOMETAL. En l'occurrence, la société PRESTAFER a licencié Monsieur F...plutôt qu'un autre salarié en comparant sa situation à la sienne sur les bases suivantes : les licenciements économiques du mois d'octobre 2009 ont concerné les salariés suivants : Messieurs X..., G..., F..., Y..., H..., I..., J..., K...et L.... Monsieur G...a été embauché le 1er avril 2006 en qualité d'opérateur manutentionnaire carroteur. Il avait enfants à charge. Il s'interroge sur le choix qui a été opéré à son détriment par rapport aux salariés suivants : Messieurs M..., N..., E..., O...et P.... Monsieur O...a été embauché 4 mois après lui (le 1er juillet 2006) et n'avait pas d'enfants mais il occupait des fonctions plus importantes dans l'entreprise puisqu'il était responsable cariste manutentionnaire. La société PRESTAFER a donc privilégié les compétences qui lui étaient nécessaires dans l'entreprise. Il en va de même de Monsieur P...qui n'avait pas d'enfant mais qui disposait d'une ancienneté (2 août 2005) et de compétences plus importantes puisqu'il exerçait en qualité de responsable opérateur manutentionnaire scieur. La société PRESTAFER a conservé les postes à responsabilité. Monsieur E... qui n'avait plus d'enfant à charge non plus avait la même ancienneté que lui (1er mars 2006) mais était plus âgé (+ de 50 ans) et en accident du travail donc protégé contre un éventuel licenciement. Monsieur M...qui avait certes moins d'ancienneté (2 janvier 2007) avait un enfant à charge et un métier spécifique dans l'entreprise qui est celui d'opérateur machine (machine de dressage). Il était le seul à savoir utiliser cette machine avec Monsieur C... lequel a quitté l'entreprise au mois de juillet 2009. La société avait donc un besoin évident de le conserver dans ses effectifs outre le fait qu'il avait un enfant à charge. Enfin Monsieur N..., totalisait lui aussi une ancienneté plus importante si l'on tient compte de ses contrats de missions successifs (6 avril 2005) et donc d'une meilleure expérience. Il a aussi été conservé au lieu et place de Monsieur Djelloul X... parce que le maintien dans les effectifs supposait le transfert des salariés sur le lot n° 4 et que Monsieur Djelloul X... a refusé catégoriquement de suivre la formation qui lui aurait permis un tel transfert manifestant par là son refus de travailler sur le lot n° 4 ; que ceci est attesté par un témoignage de Monsieur Q...versé aux débats qui indique que : « comme Messieurs G...et Y..., Monsieur X... n'était pas intéressé par le travail sur le lot n° 4 » ; que l'employeur indique que des postes ont été proposés sur le lot n° 4 après la mise en place d'une formation, ne s'agissant pas de la même activité. Le secteur « FILS » nécessitent en effet des manipulations plus précises et méticuleuses et la conduite des chariots moins lourd que ceux du secteur « BARRES » ; que Monsieur Djelloul X..., contrairement Monsieur N...n'a pas souhaité suivre cette formation sur un autre secteur que ceux que secteur « BARRES » ; qu'en l'espèce, les critères de l'ordre des licenciements ont été parfaitement respectés par la société PRESTAFER qui ne saurait être recherché pour violation des dispositions légales de ce chef ; qu'en conséquence, le conseil dit que l'ordre des reclassements a été respecté et déboute Monsieur Djelloul X... de sa demande à ce titre ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur la demande de nullité du licenciement fondée sur l'absence de mise en place d'un plan de sauvegarde de l'emploi et la demande de licenciement sans cause réelle et sérieuse entraine nécessairement par voie de conséquence en application de l'article 624 du code de procédure civile la cassation sur la demande de dommages-intérêts pour le non respect des critères présidant à l'ordre des licenciements. ET ALORS QUE les critères de l'ordre des licenciements s'appliquent à l'ensemble du personnel de l'entreprise dans la catégorie professionnelle à laquelle appartient le salarié dont l'emploi est supprimé ; que l'ordre des licenciements s'apprécie au niveau de l'entreprise et non au niveau du service de l'entreprise affecté par la baisse d'activité de l'entreprise pour lequel les salariés de l'entreprise sont affectés ; qu'en jugeant, par motifs adoptés, qu'il est normal que la catégorie professionnelle soit confondue avec le personnel affecté sur les sites d'Ascometal, client de la société PRESTAFER limitant ainsi la mise en oeuvre des critères de l'ordre des licenciements, la cour d'appel a violé l'article L. 1233-5 du code du travail ; ALORS ENFIN QUE M. X... faisait valoir que les salariés concernés par le licenciement collectif a fait suite à un mouvement collectif des salariés en avril 2009 afin d'obtenir diverses revendications, lesquelles ont fait l'objet d'un protocole d'accord et que les salariés licenciés étaient sympathisants ou adhérents à un syndicat, ce que l'employeur n'ignorait pas (conclusions d'appel p. 18) ; qu'en omettant de rechercher, comme elle y était invitée, si les salariés n'ont pas été licencié en priorité en raison de leurs revendications et ainsi que de leur appartenance syndicale, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-5 du Code du travail Qu'à tout le moins, en omettant de répondre à ce moyen déterminant des conclusions de M. X... (conclusions d'appel p. 18), la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. Y..., demandeur au pourvoi n° S 12-28. 330. PREMIER MOYEN DE CASSATION : Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. Y... de sa demande de requalification de ses missions d'intérim en contrat à durée indéterminée et de sa demande en paiement d'une indemnité de requalification. AUX MOTIFS QUE le jugement est confirmé en ce qu'il a débouté M. Y... en sa demande de paiement d'une indemnité de requalification, la société PRESTAFER ayant disposé de nouveaux marchés ponctuels justifiant le recours à des intérimaires. ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur la demande de requalification des contrats de missions successifs ; que les contrats de mission ont commencé le 2 novembre 2005 ; que ces contrats ont été conclus en vue de faire face à un accroissement temporaire d'activité, démontré par la société PRESTAFER, celle-ci ayant disposé de nouveaux marchés ponctuels justifiant le recours à ces intérimaires ; que lorsque le marché relatif au lot n° 3 avec la société ASCOMETAL, Monsieur Bruno Y... a été embauché par contrat à durée indéterminée ; qu'en l'espèce le recours à l'intérim répondait aux dispositions légales ; qu'en conséquence, Monsieur Bruno Y... sera débouté de sa demande. ALORS QU'il appartient à l'entreprise utilisatrice d'apporter la preuve d'un accroissement temporaire de l'activité justifiant le recours à un contrat de mission ; que les juges du fond qui n'ont nullement, même sommairement, visé et analysés les pièces et éléments de preuve sur lesquels ils ont fondé leur décision pour dire que la société PRESTAFER disposait de nouveaux marchés ponctuels justifiant le recours à des intérimaires ont privé leur décision de base légale au regard des articles L. 1251-5 et L. 1251-6, 2° du Code du travail Qu'à tout le moins, les juges du fond qui n'ont nullement, même sommairement, visés et analysés les pièces et éléments de preuve sur lesquels ils ont fondé leur décision pour dire que la société PRESTAFER disposait de nouveaux marchés ponctuels justifiant le recours à des intérimaires ont violé l'article 455 du Code de procédure civile ALORS ENFIN QUE M. Y... faisait valoir qu'il ne suffit pas pour l'employeur d'invoquer un motif de recours légalement envisagé pour que le recours au contrat précaire se trouve justifié mais qu'il fallait démontrer la réalité du motif de recours, à savoir l'accroissement temporaire d'activité et que l'emploi occupé relevait de l'exécution d'un tâche précise et temporaire et non de l'activité normale et permanente de l'entreprise ; qu'il en déduisait que son embauche avait en réalité pour objet de pourvoir un emploi lié à l'activité habituelle de l'entreprise et non l'exécution d'un tâche précise et temporaire ; qu'en omettant de répondre à ce moyen des conclusions de M. Y... (conclusions d'appel p. 3), la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile DEUXIEME MOYEN DE CASSATION : Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. Y... de sa demande de nullité du licenciement et d'avoir rejeté sa demande en paiement de dommages-intérêts pour licenciement nul. AUX MOTIFS QUE sur la nullité du licenciement : A l'appui de son recours, M. Y... soutient que la société PRESTAFER a violé son obligation de mise en oeuvre d'un plan de sauvegarde de l'emploi ; qu'elle a procédé à neuf licenciements le 12 mars 2009 pour des motifs identiques à ceux invoqués à l'appui des neuf licenciements, dont le sien, intervenus le 9 octobre 2009 ; M. Y... ajoute que dès le mois de février 2009, il était certain, ou à tout le moins prévisible, selon lui, que les difficultés rencontrées avec le client ASCOMETAL dans le secteur fils allaient s'étendre au secteur barres ; M. Y... estime que les causes étant les mêmes et connues dès la fin de l'année 2008, la réorganisation aurait dû être faite au niveau de l'entreprise et non au niveau des salariés affectés à tel ou tel marché, ce qui aurait entraîné le dépassement du seuil de neuf salariés et la mise en oeuvre d'un plan de sauvegarde de l'emploi ; La société PRESTAFER est une entreprise de sous-traitance dont l'activité de manutention est exercée avec un seul client la société ASCOMETAL sur deux secteurs : le lot n° 4 correspondant au secteur fils et le lot n° 3 correspondant au secteur barres, activités distinctes avec des salariés spécialement affectés ; Contrairement à ce que soutient M. Y... la lecture des procès verbaux des comités d'entreprise des 13 février 2009 et 3 septembre 2009 ne permet nullement de retenir que la société PRESTAFER était à même de prévoir dès la fin de l'année 2008 que les difficultés rencontrées sur le lot fils impacteraient le lot barres alors que seule l'activité correspondant au lot n° 4 avait fortement chuté du fait de la crise ; Le fait de procéder à un nombre de licenciements limité dans la partie de l'activité de l'entreprise essentiellement touchée par la crise en se basant sur une hypothèse de sortie de crise ne saurait être assimilé à une volonté de frauder les dispositions relatives à la mise en place d'un plan de sauvegarde de l'emploi ; Par ailleurs, les premiers juges ont exactement retenu qu'aucun élément objectif ne permet de mettre en doute les quatre ruptures conventionnelles intervenues entre les mois de mai et d'août 2009 non plus que celle de M. Z... intervenue postérieurement au licenciement de M. Y... à savoir courant novembre 2009 ; Dès lors, la tentative de « morcellement » des licenciements afin d'éviter la mise en oeuvre d'un plan de sauvegarde de l'emploi n'est nullement avérée et le jugement est confirmé en ce qu'il a débouté M. Y... de sa demande pour licenciement nul ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur la demande de nullité du licenciement pour non mise en oeuvre d'un plan de sauvegarde pour l'emploi : que l'article L. 1233-26 du Code du Travail dispose : « Lorsqu'une entreprise ou un établissement assujetti à la législation sur les comités d'entreprises a procédé pendant trois mois consécutifs à des licenciements économiques de plus de dix salariés au total, sans atteindre dix salariés dans une même période de 30 jours, tout nouveau licenciement économique envisagé au cours des trois mois suivants est soumis aux dispositions du présent chapitre ». Qu'il ressort de cet article qu'il y a lieu de mettre en oeuvre un plan de sauvegarde pour l'emploi, et que les 3 mois consécutifs s'envisagent des 3 mois qui précèdent le nouveau licenciement de date à date. Qu'en l'espèce les premiers licenciements notifiés par la société PRESTAFER étaient au nombre de 9 sur le lot n° 4 « FILS », intervenus le 12 mars 2009. Que si l'on remonte à 3 mois avant le licenciement des 4 salariés, dont Monsieur Bruno Y..., il est constaté que la société PRESTAFER n'a opéré aucun licenciement économique au cours de cette période, Qu'il est de même sur les 3 mois précédents cette période, c'est-à-dire du 19 avril au 19 juillet 2009, que le demandeur prétend que les licenciements auraient été morcelés pour éviter d'avoir à établit un plan de sauvegarde ; que le demandeur prétend que les licenciements auraient été morcelés pour éviter d'avoir à établir un plan de sauvegarde ; qu'il est versé aux débats les copies des procès-verbaux de réunion du Comité d'entreprise, dans lesquels il est fait état des difficultés économiques de l'entreprise et en particulier sur le lot n° 3 « FILS » et qui rappellent les dispositions prises pour y faire face et les dispositions à venir : « Depuis fin novembre 2008, la crise mondiale a impacté de fortes contraintes à nos clients, principalement à nos clients du site ASCOMETAL. Ces derniers nous ont indiqué dans plusieurs courriers qu'une chute de production les obligeait à arrêter certains outils la dernière semaine de novembre 2008, le secteur FILS en particulier, et à fermer l'usine les 2 dernières semaines de décembre 2008. PRESTAFER a aussitôt déposé une demande de chômage partiel pour la fin de l'année et a demandé à l'ensemble du personnel de prendre les soldes de congés, RTT la baisse du chiffre d'affaires qui nous expose à un tel constat touche essentiellement le secteur du FILS. Nous sommes en déficit constant ». Qu'un projet de licenciement a donc été soumis au comité d'entreprise le 09/ 02/ 2009, et qui prévoit au paragraphe 2, le détail du projet de licenciement collectif : « Nombre de licenciement envisagés : 9 » Que ce projet détaille les catégories professionnelles concernées par cette mesure, l'ordre des licenciements proposés, et le calendrier prévisionnel, Que ce projet a été accepté le 13 février 2009 par le Comité d'entreprise et les délégués syndicaux selon copie du procès verbal de la réunion versée au débats, Que les licenciements des 9 salariés ont été opérés le 12 mars 2009, que la baisse d'activité s'est poursuivie sur l'année 2009, la société PRESTAFER a procédé à un nouveau licenciement de 9 personnes, dont Monsieur Bruno Y... ; que le projet de licenciement a été soumis au Comité d'entreprise ; que le projet a été accepté par les membres du Comité d'entreprise et par les délégués syndicaux le 3 septembre 2009, que ces licenciements ont eu lieu le 19 octobre 2009 ; que les 3 mois consécutifs s'envisagent des 3 mois qui précèdent le nouveau licenciement de date à date, que si l'on remonte à 3 mois avant ces licenciements, c'est-à-dire au 19 juillet 2009, la société PRESTAFER n'a opéré aucun licenciement économique au cours de cette période, qu'il en est de même sur les 3 mois précédents cette période, c'est-à-dire du 19 avril au 19 juillet 2009, qu'en conséquence, la société PRESTAFER n'avait aucune obligation de mettre en place un plan de sauvegarde pour l'emploi ; que Monsieur Bruno Y... fait référence à d'autres ruptures de contrat de travail qui seraient intervenues dans l'intervalle des deux « vagues » de licenciement économiques et qui auraient servi selon lui à contourner les règles légales relatives à la mise en place obligatoire d'un plan de sauvegarde pour l'emploi, qu'il s'appuie sur la rupture conventionnelle intervenue au mois de novembre 2009 entre la société PRESTAFER et Monsieur Z..., délégué syndical dans l'entreprise et sur une circulaire DGT du 23 mars 2010 qui rappelle à l'autorité administrative de se montrer vigilante sur les contournements éventuels de procédure en cas de ruptures conventionnelles dans un contexte économique, que lors du premier licenciement de mars 2009, et qui concernait uniquement le marché « FILS », la société PRESTAFER ne pouvait prévoir à cette date que le marché « BARRES » serait également touché plusieurs mois plus tard, qu'il convient de noter que les licenciements de mars 2009 concernaient le secteur « FILS » et les licenciements d'octobre le secteur « BARRES », qu'elle ne pouvait prévoir les démarches de ruptures conventionnelles qui ont été présentées par certains de ses salariés, que le 29 mars 2009, Monsieur A..., demandait une rupture conventionnelle à raison d'un changement de région de domiciliation pour raison familiales graves, formalisée le 10 avril 2009, soit un changement de région de domiciliation pour raisons familiales graves, formalisée le 10 avril 2009, soit un mois après le 1er licenciement collectif avec homologation de l'Inspection du travail, qu'il est versé aux débats un courrier de remerciement de Monsieur A... le 9 juin 2009, avec sa nouvelle adresse à Aubigny (30800), que la rupture conventionnelle de Monsieur B... du 19 mai 2008, également homologuée par l'Inspection du travail, faisait suite à la demande de Monsieur B... qui souhaitait changer de métier après avoir bénéficier d'une formation dans le cadre d'un congés individuel de formation, que les ruptures conventionnelles de Messieurs C... du 22 juillet 2009 et D... le 7 août 2009, ce dernier pour des raisons de santé, ont été également validées par l'inspection du travail, qui n'a fait aucune remarque sur une éventuelle volonté de la société PRESTAFER de s'affranchir de ses obligations légales ; que ces ruptures conventionnelles proviennent de salariés affectés au lot n° 3 non touché à cette période par un éventuel licenciement ; que l'inspection du travail qui avait été régulièrement informée du 1er licenciement économique collectif, n'y a vu aucune manoeuvre frauduleuse de la part de la société PRESTAFER a validé les 4 ruptures conventionnelles ; que rien n'interdit de signer des ruptures conventionnelles alors même que l'entreprise est confrontée à des difficultés économiques ; que l'instruction ministérielle du 23 mars 2012 fait le point sur l'incidence d'un contexte économique difficile sur la rupture conventionnelle ; qu'elle précise que l'autorité administrative doit donc vérifier l'existence ou non d'un contournement de procédure justifiant un refus d'homologation : « lorsque la rupture conventionnelle concerne un nombre important de salariés et lorsqu'elle a pour effet de priver ces salariés du bénéfice des garanties attachées aux licenciements collectifs ¿ sont considérés comme des recours massifs les dépassements des seuils suivants :-10 demandes sur une même période de 30 jours-au moins une demande sur une période de 3 mois faisant suite à 10 demandes s'étant échelonnées sur la période de 3 mois immédiatement antérieure,- une demande au cours des 3 premiers mois de l'année faisant suite à plus de 18 demandes au cours de l'année civile précédente » ; que cette instruction n'était d'ailleurs pas encore entrée en vigueur à l'époque des faits ; qu'il n'y a eu que 4 ruptures conventionnelles étalées sur une période de 7 mois entre les 2 licenciements collectifs ; que la rupture conventionnelle relative à Monsieur Z..., délégués syndical CGT dans l'entreprise est intervenue au mois de novembre 2009, soit postérieurement au licenciement de Monsieur Bruno Y... ; qu'il n'y a aucun élément de preuve que Monsieur Z... aurait été contraint sous la pression de formaliser une rupture conventionnelle à laquelle il n'adhérait pas pour que la société PRESTAFER puise contourner les règles légales ; que les ruptures conventionnelles précitées ne reposent sur aucune intention frauduleuse de la société PRESTAFER. Le conseil déboute Monsieur Bruno Y... de sa demande. ALORS QUE le juge ne peut modifier les termes du litige ; que pour débouter le salarié de sa demande sur la nullité du licenciement, la Cour d'appel a relevé que la lecture des procès-verbaux des comités d'entreprise des 13 février 2009 et 3 septembre 2009 ne permet nullement de retenir que la société PRESTAFER était à même de prévoir dès la fin de l'année 2008 que les difficultés rencontrées sur le lot fils impacteraient le lot barres alors que seule l'activité correspondant au lot n° 4 avait fortement chuté du fait de la crise ; qu'en statuant ainsi, alors que le salarié faisait valoir dans les conclusions d'appel (p. 5) d'une part, que c'est la lecture des notes d'information/ consultation remises au comité d'entreprise en février et septembre 2009 et non les procès-verbaux des comités d'entreprise qui font apparaitre que l'impact de la crise était constatée dès le mois de novembre 2008 et d'autre part, que la lecture du procès-verbal du 13 février 2009 relatif à la première vague de licenciement collectif met en évidence que le secteur le plus touché sera le secteur « FILS » et une partie du secteur « BARRES » (conclusions d'appel p. 6) démontrant ainsi que les difficultés sur le lot barres étaient déjà prévisibles dès le mois de février 2009, la Cour d'appel a modifié les termes du litige en violation de l'article 4 du Code de procédure civile ; ALORS en tout cas QU'en n'examinant pas lesdites notes d'information/ consultation remises au comité d'entreprise en février et septembre 2009 qui font apparaitre que l'impact de la crise était constatée dès le mois de novembre 2008, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-61 du Code du travail ET ALORS QUE dans les entreprises de cinquante salariés et plus, lorsque le projet de licenciement concerne dix salariés ou plus dans une même période de trente jours, l'employeur établit et met en oeuvre un plan de sauvegarde de l'emploi pour éviter les licenciements ou en limiter le nombre ; que c'est au niveau de l'entreprise ou de l'établissement concerné par les mesures de licenciement économique envisagées, au moment où la procédure de licenciement collectif est engagée, que s'apprécient les conditions déterminant l'élaboration d'un plan de sauvegarde de l'emploi ; que pour débouter le salarié de sa demande, la Cour d'appel a, par motifs propres, jugé que le fait de procéder à un nombre de licenciements limité dans la partie de l'activité de l'entreprise essentiellement touchée par la crise en se basant sur une hypothèse de sortie de crise ne saurait être assimilée à une volonté de frauder les dispositions relatives à la mise en place d'un plan de sauvegarde de l'emploi, et a, par motifs adoptés, constaté, d'une part, que le même motif économique a justifié la mise en place de deux vagues successives de licenciements collectifs de neuf salariés et d'autre part, que quatre ruptures conventionnelles sont intervenues entre les deux vagues de licenciement ainsi qu'une rupture conventionnelle intervenue postérieurement à la seconde vague de licenciement collectif ; que dès lors en retenant, par motifs propres, que la tentative de morcellement des licenciements afin d'éviter la mise en oeuvre d'un plan de sauvegarde de l'emploi n'est nullement avérée et que, par motifs adoptés, les ruptures conventionnelles ne reposent sur aucune intention frauduleuse, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ces constatations et a violé le principe susvisé et de l'article L. 1233-61 du Code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION : Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris qui a dit que le licenciement pour motif économique de M. Bruno Y... était fondé et que la société PRESTAFER a respecté son obligation de reclassement et d'avoir en conséquence rejeté la demande que le salarié avait formée à ce titre. AUX MOTIFS QUE sur le défaut de cause réelle et sérieuse : En l'absence d'élément nouveau soumis à son appréciation la cour estime que les premiers juges par des motifs pertinents qu'elle approuve, ont exactement retenu que le licenciement de M. Y... est fondé pour motif économique et que l'employeur a respecté son obligation de reclassement ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur le licenciement économique (...) que l'article L. 1233-3 du Code du Travail dispose : « constitue un licenciement économique, le licenciement effectué par un employeur, pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié d'un élément essentiel du contrat de travail consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques » ; que Monsieur Bruno Y... a été licencié pour motif économique par courrier recommandé avec accusé de réception du 9 octobre ainsi motivé : « Monsieur, Nous vous rappelons que le délai de 21 jours dont vous disposez pour accepter ou refuser de bénéficier du contrat de transition professionnelles, et qui court à compter de la date du 28 septembre 2009 portée sur le « bulletin de réponse » qui vous a été remis avec le document d'information sur le dit contrat le jour de l'entretien préalable, expirera le 19 octobre 2009. En cas d'acceptation de votre part la rupture de votre contrat de travail interviendra d'un commun accord, sans préavis, à cette date du 19 octobre 2009. En cas de refus d'adhésion ce dispositif ou en cas d'absence de réponse de votre part, la présente lettre constituera la notification de votre licenciement pour motif économique. Suite à l'entretien préalable du 28 septembre 2009, au cours duquel nous avons recueilli vos observations après vous avoir exposé les motifs du licenciement envisagé, nous vous confirmons que nous sommes contraints de supprimer votre poste d'opérateur manutentionnaire meuleur cariste aux motifs suivants. Une restructuration de notre entreprise est rendue nécessaire par la perte de 50 % de notre chiffre d'affaires depuis novembre 2008, conséquence de la forte baisse de la production d'aciers à traiter cumulée aux suspensions d'activités de notre principal client Ascométal-Fos impacté par la crise dans le secteur des aciers. Le seuil de rentabilité de la société n'ayant pu être atteint depuis le début de la chute d'activité, nous accusons aujourd'hui un déficit égal à 13 % de notre chiffre d'affaires, soit l'équivalent d'une perte de 50 % des capitaux propres de Prestafer. Malgré la mise en place de mesure de chômage partiel depuis cette date et pour l'ensemble de l'année 2009, l'adaptation des horaires de travail par rapport aux fermetures de postes, les licenciements économiques déjà effectués, cette situation difficile persiste et aucune perspective d'amélioration ne se présente. Pour assurer la survie de notre entreprise et sauvegarder sa compétitivité, nous sommes donc amenés à supprimer de nouveau des postes d'opérationnels sur le site, directement impactés par cette chute d'activité (2 postes de caristes manutentionnaires, 1 poste d'opérateur manutentionnaire meuleur cariste, 1 poste d'opérateur sur machines, 2 postes d'opérateurs manutentionnaires scieur, 1 poste d'ouvrier polyvalent, 2 postes d'opérateurs manutentionnaires carotteurs. Conformément à la réglementation applicable, nous avons effectué des recherches de reclassement en interne. Malheureusement la taille de notre structure (établissement unique n'appartenant à aucun groupe industriel national ou international) ne nous permet pas, à ce jour, de vous proposer un poste de reclassement adapté, tous les postes d'opérateurs de toutes les catégories étant pourvus. Pour vous aider dans votre recherche d'emploi nous avons par ailleurs saisi d'une part la commission paritaire régionale de l'emploi de la métallurgie afin que cette recherche de reclassement soit étendue à toute la région PACA et d'autre part le syndicat professionnel auquel nous sommes adhérents (UIMM Provence Alpes 13-04) pour que votre profil rayonne sur tous les autres adhérents de ce syndicat... » ; qu'il appartient aux juges de contrôler la réalité du motif économique ; qu'il ressort des éléments versés aux débats que c'est sur la base d'une diminution notable des résultats et du chiffre d'affaires que la société PRESTAFER a été contrainte de réagir et de procéder à des licenciements, afin d'assurer sa survie et de sauver les emplois qui pouvaient l'être ; qu'avant de procéder aux licenciement économiques, il ressort des éléments versés aux débats par l'employeur a utilisé toutes les mesures qui pouvaient l'être avant de procéder à des licenciements ; que Monsieur Y... raisonne sur les chiffres d'affaires de 2004 (3 949 000 ¿) et 2005 (3 691 000 ¿) ; que c'est en 2006 que la société PRESTAFER s'est vue attribuer un nouveau marché (LOT N° 3) par la société ASCOMETAL et c'est à cette période que Monsieur Bruno Y... a été embauché, ainsi que d'autres salariés, et que ces nouvelles embauches ont augmenté la masse salariale qui était en adéquation avec le chiffre d'affaires généré ; que ce chiffre d'affaire a brutalement chuté pour une masse salariale plus importante qu'en 2004 et 2005, et qu'l ressort donc que les données de 2004 et 2005 ne peuvent servir d'éléments de comparaison pour l'année 2009 ; qu'en l'espèce suite aux éléments versés aux débats, il ressort que le caractère réel et sérieux des difficultés économiques est avéré ; qu'en conséquence, Monsieur Bruno Y... sera débouté de sa demande de requalification de licenciement pour motif économique en licenciement sans cause réelle et sérieuse ; sur le reclassement : qu'avant tout licenciement économique l'employeur doit rechercher une possibilité de reclassement dans l'entreprise au bénéfice du salarié visé par la mesure de licenciement ; que ces recherches s'effectuent dans l'entreprise elle-même et dans le cadre du groupe auquel elle appartient parmi les entreprises dont les activités l'organisation ou le lieu d'exploitation permettent la permutation de tout ou partie du personnel ; qu'en l'espèce, il apparait que la société PRESTAFER n'appartient pas à un groupe selon les K bis versés au dossier ; que les sociétés visées par Monsieur Bruno Y... ne permettaient pas la permutation du personnel compte tenu de la spécificité des activités qui y étaient exercées et de l'absence d'organisation commune ; qu'il est versé aux débats les registres d'entrée du personnel des différentes sociétés visées par le demandeur qui établissent que les emplois occupés étaient d'une toute autre nature que celui de Monsieur Bruno Y... ; que vu les difficultés économiques, il n'était pas possible de reclasser Monsieur Bruno Y... dans la société PRESTAFER ; que l'entreprise verse aux débats un courrier faisant appel à la Commission paritaire Régionale de l'Emploi de la Métallurgie et à plusieurs entreprises travaillant dans ce secteur d'activité ainsi que les courriers de réponses négatives en retour ; qu'en l'espèce, il apparait que les recherches de reclassement ont été faites ; qu'en conséquence, Monsieur Bruno Y... sera débouté de sa demande ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur la demande de nullité du licenciement fondée sur l'absence de mise en oeuvre d'un plan de sauvegarde de l'emploi entraine nécessairement par voie de conséquence en application de l'article 624 du code de procédure civile la cassation sur la demande de licenciement sans cause réelle et sérieuse du salarié. ET ALORS QUE les juges du fond ne doivent pas dénaturer les écrits qui leur sont soumis et que la lettre de licenciement fixe les limites du litige ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement adressée à l'exposant visait, comme cause de licenciement, la survie de l'entreprise et la sauvegarde de sa compétitivité ; qu'en jugeant cependant, par motifs propres, que les premiers juges par des motifs pertinents qu'elle approuve ont exactement retenu que le licenciement du salarié est fondé sur un motif économique, et, par motifs adoptés, que le caractère réel et sérieux des difficultés économiques est avéré, la Cour d'appel a dénaturé la lettre de licenciement et a violé les dispositions des articles L. 1233-3 et L. 1233-16 du Code du travail. ALORS encore QUE constitue un licenciement pour économique le licenciement résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification substantielle du contrat de travail consécutives notamment à des difficultés économiques, à des mutations technologiques ou à une réorganisation ; Que les juges du fond, par motif adoptés, qui n'ont nullement, même sommairement, visés et analysés les pièces et éléments de preuve sur lesquels ils ont fondé leur décision pour dire que le caractère réel et sérieux des difficultés économiques était avéré, ont privé leur décision de base légale au regard de l'article L. 1233-3 du Code du travail Qu'à tout le moins, les juges du fond qui n'ont nullement, même sommairement, visés et analysés les pièces et éléments de preuve sur lesquels ils ont fondé leur décision pour dire, par motifs adoptés, que le caractère réel et sérieux des difficultés économiques était avéré, ont violé l'article 455 du Code de procédure civile ALORS enfin QUE le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que si le reclassement de l'intéressé dans l'entreprise n'est pas possible ; qu'il appartient à l'employeur, de rechercher au préalable toutes les possibilités de reclassement existantes et de proposer aux salariés dont le licenciement est envisagé des emplois de même catégorie ou, à défaut, de catégorie inférieure, fût-ce par voie de modification des contrats de travail, en assurant au besoin l'adaptation de ces salariés à une évolution de leur emploi ; que pour dire que l'employeur a satisfait à son obligation de reclassement, l'arrêt se borne à énoncer, par motifs propres, que l'employeur a respecté son obligation de reclassement et, par motifs adoptés, qu'au vu des difficultés économiques de l'entreprise, il n'était pas possible de reclasser le salarié dans la société ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans vérifier, ainsi qu'elle y était invitée, si l'employeur avait effectivement recherché toutes les possibilités de reclassement qui existaient dans l'entreprise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-4 du code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION : Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris qui a dit que les critères de l'ordre des licenciements ont été respectés et d'avoir en conséquence rejeté la demande que le salarié avait formée à ce titre. AUX MOTIFS QUE sur l'ordre des licenciements : par une analyse exacte des faits et une juste application du droit, les premiers juges ont retenu que les critères de licenciement ont été régulièrement présentés au comité d'entreprise et ont été respectés, étant précisé que concernant M. E..., en position d'arrêt pour accident du travail, ni l'existence d'une cause économique de licenciement, ni l'application des critères de l'ordre des licenciements ne suffisent, contrairement à ce que soutient M. Y..., à caractériser l'impossibilité de maintenir le contrat pour un motif non lié à l'accident ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur l'ordre des licenciements : que l'article L. 1233-5 du Code du travail énumère les critères d'ordre des licenciement en indiquant notamment :- des charges de famille en particulier de celles de parents isolés,- de la situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle difficile (âge, handicap),- de l'ancienneté,- des qualités professionnelles appréciées par catégorie ; qu'il ressort que ces critères figurent dans les procès-verbaux présentés au Comité d'entreprise ; qu'il est toutefois possible de privilégier l'un d'eux ou certains d'entre eux dès lors qu'il est tenu compte de l'ensemble de ces critères ; que travaillant uniquement pour la société ASCOMETAL, c'est par catégorie professionnelle que la Société PRESTAFER a appliqué ces critères ; la société PRESTAFER ne travaillait que pour la société ASCOMETAL ; il est par conséquent normal que la catégorie professionnelle soit confondue avec le personnel affecté sur les sites d'ASCOMETAL. En l'occurrence, la société PRESTAFER a licencié Monsieur F...plutôt qu'un autre salarié en comparant sa situation à la sienne sur les bases suivantes : les licenciements économiques du mois d'octobre 2009 ont concerné les salariés suivants : Messieurs X..., G..., F..., Y..., H..., I..., J..., K...et L.... Monsieur G...a été embauché le 1er avril 2006 en qualité d'opérateur manutentionnaire carroteur. Il avait enfants à charge. Il s'interroge sur le choix qui a été opéré à son détriment par rapport aux salariés suivants : Messieurs M..., N..., E..., O...et P.... Monsieur O...a été embauché 4 mois après lui (le 1er juillet 2006) et n'avait pas d'enfants mais il occupait des fonctions plus importantes dans l'entreprise puisqu'il était responsable cariste manutentionnaire. La société PRESTAFER a donc privilégié les compétences qui lui étaient nécessaires dans l'entreprise. Il en va de même de Monsieur P...qui n'avait pas d'enfant mais qui disposait d'une ancienneté (2 août 2005) et de compétences plus importantes puisqu'il exerçait en qualité de responsable opérateur manutentionnaire scieur. La société PRESTAFER a conservé les postes à responsabilité. Monsieur E... qui n'avait plus d'enfant à charge non plus avait la même ancienneté que lui (1er mars 2006) mais était plus âgé (+ de 50 ans) et en accident du travail donc protégé contre un éventuel licenciement. Monsieur M...qui avait certes moins d'ancienneté (2 janvier 2007) avait un enfant à charge et un métier spécifique dans l'entreprise qui est celui d'opérateur machine (machine de dressage). Il était le seul à savoir utiliser cette machine avec Monsieur C... lequel a quitté l'entreprise au mois de juillet 2009. La société avait donc un besoin évident de le conserver dans ses effectifs outre le fait qu'il avait un enfant à charge. Enfin Monsieur N..., totalisait lui aussi une ancienneté plus importante si l'on tient compte de ses contrats de missions successifs (6 avril 2005) et donc d'une meilleure expérience. Il avait 2 enfants à charge, ce qui n'était pas le cas de Monsieur Bruno Y... ; que Monsieur Bruno Y... a également refusé de suivre la formation indispensable à son maintien dans l'entreprise qui ne pouvait que passer par un transfert sur le lot n° 4 ; comme en atteste Monsieur Q...par son témoignage versé aux débats ; qu'en l'espèce, les critères de l'ordre des licenciements ont été parfaitement respectés par la société PRESTAFER qui ne saurait être recherchée pour violation des dispositions légales de ce chef ; qu'en conséquence, le conseil dit que l'ordre des reclassements a été respecté et déboute Monsieur Bruno Y... de sa demande à ce titre ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur la demande de nullité du licenciement fondée sur l'absence de mise en place d'un plan de sauvegarde de l'emploi et la demande de licenciement sans cause réelle et sérieuse entraine nécessairement par voie de conséquence en application de l'article 624 du code de procédure civile la cassation sur la demande de dommages-intérêts pour le non respect des critères présidant à l'ordre des licenciements. ET ALORS QUE les critères de l'ordre des licenciements s'appliquent à l'ensemble du personnel de l'entreprise dans la catégorie professionnelle à laquelle appartient le salarié dont l'emploi est supprimé ; que l'ordre des licenciements s'apprécie au niveau de l'entreprise et non au niveau du service de l'entreprise affecté par la baisse d'activité de l'entreprise pour lequel les salariés de l'entreprise sont affectés ; qu'en jugeant, par motifs adoptés, qu'il est normal que la catégorie professionnelle soit confondue avec le personnel affecté sur les sites d'Ascometal, client de la société PRESTAFER limitant ainsi la mise en oeuvre des critères de l'ordre des licenciements, la cour d'appel a violé l'article L. 1233-5 du code du travail ; ALORS ENFIN QUE M. Bruno Y... faisait valoir que les salariés concernés par le licenciement collectif a fait suite à un mouvement collectif des salariés en avril 2009 afin d'obtenir diverses revendications, lesquelles ont fait l'objet d'un protocole d'accord et que les salariés licenciés étaient sympathisants ou adhérents à un syndicat, ce que l'employeur n'ignorait pas (conclusions d'appel p. 18) ; qu'en omettant de rechercher, comme elle y était invitée, si les salariés n'ont pas été licencié en priorité en raison de leurs revendications et ainsi que de leur appartenance syndicale, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-5 du Code du travail Qu'à tout le moins, en omettant de répondre à ce moyen déterminant des conclusions de M. Bruno Y... (conclusions d'appel p. 18), la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile