Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 20 octobre 2021, 20-13.578 20-13.579 20-13.580 20-13.581 20-13.582 20-13.583 20-13.584 20-13.585 20-13.586 20-13.587 20-13.588 20-13.589 20-13.590 20-13.591 20-13.592 20-13.593 20-13.594 20-13.595, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2021-10-20
Numéro d'affaire : 20-13578
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2019-12-20
Président : M. Huglo (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Lyon-Caen et Thiriez

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : SOC. LG COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 20 octobre 2021 Cassation partielle M. HUGLO, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 1188 F-D Pourvois n° X 20-13.578 à R 20-13.595 JONCTION R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 20 OCTOBRE 2021 La société Elior services propreté et santé, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 20], a formé les pourvois n° X 20-13.578, Y 20-13.579, Z 20-13.580, A 20-13.581, B 20-13.582, C 20-13.583, D 20-13.584, E 20-13.585, F 20-13.586, H 20-13.587, G 20-13.588, J 20-13.589, K 20-13.590, M 20-13.591, N 20-13.592, P 20-13.593, Q 20-13.594 et 20-13.595 contre dix-huit arrêts rendus le 20 décembre 2019 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 4-7), dans les litiges l'opposant respectivement : 1°/ à Mme [WZ] [I], domiciliée [Adresse 11], 2°/ à Mme [KO] [R], domiciliée [Adresse 2], 3°/ à Mme [VK] [D], domiciliée [Adresse 19], 4°/ à Mme [ZS] [I], domiciliée [Adresse 4], 5°/ à Mme [S] [J], épouse [V], domiciliée [Adresse 3], 6°/ à Mme [TT] [N], domiciliée [Adresse 18], 7°/ à Mme [X] [R] [QN] ,épouse [SR], domiciliée [Adresse 12], 8°/ à Mme [EP] [L], domiciliée [Adresse 13], 9°/ à Mme [SE] [T], domiciliée [Adresse 14], 10°/ à Mme [OJ] [F], domiciliée [Adresse 17], 11°/ à Mme [HI] [G], domiciliée [Adresse 1], 12°/ à Mme [K] [IK], domiciliée [Adresse 15], 13°/ à Mme [FE] [UI], épouse [M], domiciliée [Adresse 10], 14°/ à Mme [Y] [VX], épouse [U], domiciliée [Adresse 8], 15°/ à Mme [MF] [YQ], domiciliée [Adresse 6], 16°/ à Mme [CM] [JM], épouse [Q], domiciliée [Adresse 5], 17°/ à M. [DA] [RP], domicilié [Adresse 16], 18°/ à Mme [Z] [GG], épouse [MS], domiciliée [Adresse 9], 19°/ au syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône, dont le siège est [Adresse 7], défendeurs à la cassation ; Mmes [R], [R] [QN] épouse [SR], [D], [T], [F], [G], [IK], [JM] épouse [Q], [GG] épouse [MS], [VX] épouse [U], [YQ], et M. [RP] ont formé un pourvoi incident contre les mêmes arrêts. La demanderesse aux pourvois principaux, invoque, à l'appui de ses recours, à l'exception de celui concernant Mme [N], les deux moyens communs de cassation annexés au présent arrêt. La demanderesse au pourvoi n° C 20-13.583 invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt. Mmes [R], [R] [QN] épouse [SR], [D], [T], [F], [G], [IK], [JM] épouse [Q], [GG] épouse [MS], [VX] épouse [U], [YQ], et M. [RP] invoquent, à l'appui de leurs pourvois incidents, le moyen unique de cassation commun également annexé au présent arrêt. Les dossiers ont été communiqués au procureur général. Sur le rapport de Mme Chamley-Coulet, conseiller référendaire, les observations de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société Elior services propreté et santé, de la SARL Cabinet Munier-Apaire, avocat Mmes [R], [R] [QN] épouse [SR], [D], [T], [F], [G], [IK], [JM] épouse [Q], [GG] épouse [MS], [VX] épouse [U], [YQ], et M. [RP] , après débats en l'audience publique du 8 septembre 2021 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Chamley-Coulet, conseiller référendaire rapporteur, Mme Ott, conseiller, et Mme Jouanneau, greffier de chambre, assistée de Mme Catherine, greffier stagiaire, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Jonction 1. En raison de leur connexité, les pourvois n° H 20-13.578 à R 20-13.595 sont joints. Faits et procédure 2. Selon les arrêts attaqués (Aix-en-Provence, 20 décembre 2019), Mme [I] et dix-sept autres salariés ont été engagés en qualité d'agent de services, agents qualifiés de services ou chef d'équipe à diverses dates comprises entre le 1er août 2012 et le 1er janvier 2016, par la société Elior services propreté et santé (ci-après la société ESPS). 3. Courant décembre 2016 et le 29 mai 2017, les salariés ont saisi la juridiction prud'homale aux fins de paiement, en application du principe d'égalité de traitement, notamment d'une prime de treizième mois et d'une prime d'assiduité versées à des salariés de la même entreprise travaillant sur les sites de la polyclinique de [Localité 3] et de la clinique [1]. Le syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouche-du-Rhône est intervenu volontairement dans ces procédures. Examen des moyens Sur le moyen du pourvoi incident des salariés, ci-après annexé 4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Mais sur le premier moyen du pourvoi principal de l'employeur, pris en ses deuxième à quatrième branches Enoncé du moyen 5. L'employeur fait grief aux arrêts de le condamner à verser aux salariés un rappel de prime de treizième mois, alors : « 2°/ que constitue un engagement unilatéral de l'employeur l'expression de la volonté libre et explicite de ce dernier de consentir un avantage à ses salariés ; que pour condamner l'exposante à verser aux salariées [I] et autres un rappel de prime de treizième mois, la cour d'appel s'est bornée à affirmer que « cette réitération du versement de la prime entre 2012 et 2014 contredit la thèse de l'erreur avancée par Elior » dès lors « qu'aucune décision de justice ne l'imposait à l'employeur, le jugement du conseil de prud'hommes ayant accordé à ces salariés un rappel de primes de treizième mois ayant été prononcé seulement le 5 janvier 2015 et le jugement du conseil de prud'hommes de Narbonne du 2 avril 2012 ayant été rendu à l'égard de trente-cinq salariés autres que ceux auxquels l'appelante se compare » ; qu'en statuant ainsi, sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si la réitération, en 2013 et 2014, du versement de la prime de treizième mois aux salariés [W] et autres du site de [Localité 3] ne résultait pas du lien étroit existant entre le contentieux engagé par trente-cinq salariés du site de [Localité 3] -qui avaient obtenu gain de cause sur la prime de treizième mois par jugement du conseil de prud'hommes de Narbonne du 2 avril 2012 puis par arrêt de la cour d'appel de Montpellier du 26 mars 2014- et le contentieux des salariés [W] et autres dont les jugements avant dire droit rendus par ce même conseil de prud'hommes le 29 avril 2013 avaient sursis à statuer dans l'attente de la décision de la cour d'appel de Montpellier susvisée, ce dont il résultait que les versements litigieux ne reposaient sur aucune volonté libre de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 du code du travail et 1103 et 1104 du code civil ; 3°/ que constitue un engagement unilatéral de l'employeur l'expression de la volonté libre et explicite de ce dernier de consentir un avantage à ses salariés ; que pour juger que le versement de la prime de treizème mois aux salariés [W] et autres devait « être analysé comme un avantage alloué unilatéralement et discrétionnairement à certains employés affectés sur le site de la polyclinique de [Localité 3] », la cour d'appel s'est bornée à affirmer que « la réitération du versement de la prime entre 2012 et 2014 contredit la thèse de l'erreur avancée par Elior » ; qu'en statuant ainsi, sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si la remise en cause systématique par la société ESPS, via l'appel et le pourvoi en cassation, de l'ensemble des décisions judiciaires l'ayant condamnée à verser la prime de treizème mois aux salariés du site de [Localité 3] n'était pas de nature à exclure toute volonté libre d'accorder à ces derniers la prime litigieuse, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 1221-1 du code du travail et 1103 et 1104 du code civil ; 4°/ que l'exposante avait fait valoir, dans ses conclusions d'appel, que « la société n'a jamais explicitement fait part de sa volonté de verser une prime de treizième mois à ses salariés mais, au contraire, a toujours contesté, jusque devant la Cour de cassation, les jugement l'ayant condamnée à s'acquitter de rappels de salaire à ce titre, aucun engagement unilatéral ne peut être caractérisé en l'espèce » ; qu'en s'abstenant de répondre à ce chef péremptoire des conclusions qui lui étaient soumises, dont il résultait pourtant que les versement litigieux ne reposaient sur aucune volonté libre de la société et qu'ainsi la différence de traitement avec les salariés [I] et autres était justifiée objectivement, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. » Réponse de la Cour Vu les articles L. 1221-1 du code du travail et 1103 et 1104 du code civil : 6. Pour faire droit à la demande des salariés en paiement d'une prime de treizième mois, les arrêts retiennent d'abord qu'il résulte des bulletins de salaire produits que cette prime de treizième mois a été attribuée non seulement en novembre 2012 (Mme [W]), mais aussi en novembre 2013 (Mmes [W], [H], [PL], [NH] et M. [B]), novembre 2014 (Mme [W]), et ce alors même qu'aucune décision de justice ne l'imposait à l'employeur, le jugement du conseil de prud'hommes ayant accordé à ces salariés un rappel de primes de treizième mois ayant été prononcé seulement le 5 janvier 2015, que cette réitération du versement de la prime entre 2012 et 2014 contredit la thèse de l'erreur avancée par l'employeur, que celui-ci ne démontrant pas avoir commis une erreur, le versement d'une prime de treizième mois effectué entre 2012 et 2014 au profit de quelques salariés de l'entreprise doit en conséquence être analysé comme un avantage alloué unilatéralement et discrétionnairement à certains employés affectés sur le site de la polyclinique de [Localité 3], sans que l'employeur soit en mesure d'invoquer des raisons objectives et pertinentes justifiant la différence de traitement que ce versement a occasionné entre les salariés exerçant sur le site de la polyclinique de [Localité 3] et les salariés parties au présent litige, que ceux-ci, dont il n'est pas contesté qu'ils se trouvent dans une situation de travail de valeur égale aux cinq salariés affectés sur le site de la polyclinique de [Localité 3] auxquels ils se comparent sont donc fondés à solliciter le versement de la prime de treizième mois pour la période précédant l'année 2015. Les arrêts retiennent ensuite que l'employeur soutient qu'à compter de l'année 2015, c'est en application d'une décision de justice, assortie de l'exécution provisoire, qu'il a accordé cet avantage aux salariés auxquels les salariés se comparent, que ceux-ci étant fondés à se prévaloir de l'inégalité de traitement résultant de l'avantage alloué unilatéralement à plusieurs salariés de la polyclinique de [Localité 3] entre 2012 et 2014, sans être justifié par l'employeur autrement que par une erreur non retenue par la cour d'appel, la circonstance que ces salariés auxquels ils se comparent auraient ensuite perçu ce même avantage pour d'autres motifs qui le justifieraient, ne saurait priver les salariés du droit à percevoir l'élément de rémunération qui leur est dû en application de l'égalité de traitement dès leur embauche, que les salariés restent donc encore fondés en leur demande du versement d'un treizième mois à compter de 2015. 7. En se déterminant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que, par jugement du 5 janvier 2015, le conseil de prud'hommes de Narbonne avait fait droit à la demande de plusieurs salariés de la polyclinique de [Localité 3] et notamment à Mmes [W], [H], [PL], [NH] et M. [B], lesquels avaient saisi la juridiction le 27 septembre 2012 pour réclamer un rappel de prime de treizième mois, sur le fondement de l'égalité de traitement, en se comparant à des salariés affectés sur le site du centre hospitalier Lapeyronie à Montpellier, que, par ailleurs, trente-cinq salariés exerçant au sein de la polyclinique de [Localité 3] avaient, sur le même fondement, saisi aussi le conseil de prud'hommes de Narbonne en 2011 pour revendiquer la prime de treizième mois et avaient obtenu gain de cause par jugement du 2 avril 2012 confirmé sur ce point par arrêt de la cour d'appel de Montpellier rendu le 26 mars 2014 et sans rechercher, ainsi qu'il le lui était demandé, si la remise en cause par l'employeur de l'ensemble des décisions judiciaires l'ayant condamné à verser une prime de treizième mois à certains salariés de la polyclinique de [Localité 3] ne suffisait pas à exclure tout engagement unilatéral de l'employeur de la leur attribuer, la cour d'appel, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des textes susvisés. Et sur le second moyen du pourvoi principal de l'employeur Enoncé du moyen 8. L'employeur fait grief aux arrêts de le condamner à verser au syndicat une certaine somme à titre de dommages-intérêts, alors « que la cassation à intervenir sur le premier moyen entraînera, par voie de conséquence, la cassation sur le second moyen, en application de l'article 625 du code de procédure civile. » Réponse de la Cour Vu l'article 624 du code de procédure civile : 9. La cassation à intervenir sur le premier moyen entraîne la cassation par voie de conséquence du chef de dispositif critiqué par le second moyen relatif aux dommages-intérêts versés au syndicat pour violation du principe d'égalité de traitement, qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire. PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour : REJETTE le pourvoi incident ; CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'ils condamnent la société ESPS à verser à Mmes [WZ] [I], [ZS] [I], [J] épouse [V], [L], [UI] épouse [M], [N], [R], [R] [QN], [D], [T], [F], [G], [IK], [VX], [YQ], [JM], [GG] et M. [RP] une certaine somme à titre de rappel de prime de treizième mois, outre une certaine somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile et des dépens, et en ce qu'ils condamnent la société ESPS à payer au syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône une certaine somme à titre de dommages-intérêts, les arrêts rendus le 20 décembre 2019, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence autrement composée ; Condamne les salariés dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts partiellement cassés ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt octobre deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens communs produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Elior services propreté et santé, demanderesse aux pourvois principaux n° X 20-13.578 à B 20-13.582 et D 20-13.584 à R 20-13.595 PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief aux arrêts infirmatifs attaqués d'avoir condamné la société ESPS à verser aux salariés [I] ([WZ]), [I] ([ZS]), [J], [R], [R] [QN], [D], [L], [T], [F], [G], [IK], [JM], [RP], [UI], [GG], [VX] et [YQ] (dits les salariés [I] et autres) un rappel de prime de 13ème mois, outre la somme de 500 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; Aux motifs que [le salarié] recruté par la société ELIOR sollicite l'attribution d'une prime de 13ème mois en comparant sa situation avec des salariés affectés sur le site de la polyclinique de [Localité 3] et des salariées travaillant au sein de la clinique [2] à [Localité 2] ; que l'examen des bulletins de paie des salariés de l'entreprise ayant travaillé sur le site de la polyclinique de [Localité 3] révèle le versement, en novembre 2012 ([W]), novembre 2013 ([PL], [H], [NH], [B], [W]), novembre 2014 ([W]), d'un 13ème mois sur la base de 100 % du salaire mensuel brut de base (au prorata du temps de présence dans l'entreprise au cours de l'année) ; qu'il n'est pas contesté que [le salarié] n'a pas perçu cette prime de 13ème mois, au moins pour les périodes dont il justifie par les bulletins de salaire qu'il verse aux débats, et effectue un travail égal ou de valeur égal à celui occupé par les salariés auxquels il se compare ; que la différence de traitement ayant été mise en évidence par le salarié, il incombe dès lors à l'employeur de la justifier par des raisons objectives et pertinentes ; qu'en l'espèce, il n'est pas contesté que l'attribution de la prime de 13ème mois à ces salariés du site de la polyclinique de [Localité 3] ne résulte ni d'un transfert du contrat de travail en application d'une garantie d'emploi, en application de l'article 7 de la Convention collective nationale des entreprises de propreté, ni d'un accord collectif négocié et signé par les organisations syndicales représentatives ou d'un protocole de fin de conflit ayant même valeur, ni du maintien d'un majoration de traitement consentie à certains salariés par un ancien employeur en application de l'article L. 1224-1 du Code du travail, mais la société ELIOR soutient que c'est par erreur que cette prime a été versée à deux reprises aux salariés du site de la polyclinique de [Localité 3] auxquels [le salarié] se compare, puis que c'est en raison de décisions de justice qu'elle a maintenu ce versement annuel à certains salariés ; que l'employeur, à qui il appartient de justifier des motifs du versement de cette prime de 13ème mois et pour cela de démontrer l'erreur qu'il allègue afin d'expliquer et de justifier la différence de traitement qui en résulte entre ces salariés et le salarié appelant, produit deux attestations : - l'une, non datée, émane du Responsable du centre de services partagés de la société ELIOR, Monsieur [C], qui affirme que ladite erreur résulte d'un changement de programme informatique, le passage du système de paye Arcole au système Pléiades ne comportant pas de ligne PFA mais une ligne 13ème mois, - l'autre émane d'une Responsable de site, Madame [A], qui explique qu'après avoir été condamné à verser un rappel de cette prime à des salariés par le Conseil de prud'hommes de Narbonne en avril 2012, l'employeur s'était exécuté mais avait en outre, par erreur, également versé la prime à d'autres salariés avant tout jugement les concernant ; qu'ainsi, l'explication donnée sur l'origine de l'erreur, humaine ou informatique, est différente selon les deux attestations versées et que la réitération du versement de la prime entre 2012 et 2014 contredit la thèse de l'erreur avancée par ELIOR ; que par ailleurs, il résulte des bulletins de salaire produits que cette prime de 13ème mois a été attribuée non seulement en novembre 2012 (Madame [W]), mais aussi en novembre 2013 (Mmes [W], [H], [PL], [NH], [B]), novembre 2014 (Madame [W]), et ce alors même qu'aucune décision de justice ne l'imposait à l'employeur, le jugement du Conseil de prud'hommes ayant accordé à ces salariés un rappel de primes de 13ème mois ayant été prononcé seulement le 5 janvier 2015 et le jugement du Conseil de prud'hommes de Narbonne du 2 avril 2012 ayant été rendu à l'égard de 35 salariés autres que ceux auxquels l'appelante se compare ; que la société ELIOR ne démontrant pas avoir commis une erreur, le versement d'une prime de 13ème mois effectué entre 2012 et 2014 au profit de quelques salariés de l'entreprise doit en conséquence être analysé comme un avantage alloué unilatéralement et discrétionnairement à certains employés affectés sur le site de la polyclinique de [Localité 3], sans que l'employeur soit en mesure d'invoquer des raisons objectives et pertinentes justifiant la différence de traitement que ce versement a occasionné entre les salariés exerçant sur le site de Polyclinique de [Localité 3] et [le salarié] ; que [le salarié], dont il n'est pas contesté qu'il se trouve dans une situation de travail de valeur égale aux 5 salariés affectés sur le site de la polyclinique de [Localité 3] auxquels il se compare est donc fondé à se prévaloir de l'inégalité de traitement résultant de l'avantage alloué unilatéralement à plusieurs salariés de la polyclinique de [Localité 3] entre 2012 et 2014, sans être justifiée par l'employeur autrement que par une erreur non retenue par la Cour, la circonstance que lesdits salariés auraient ensuite perçu ce même avantage pour d'autres motifs qui le justifieraient, ne saurait priver le salarié du droit à percevoir l'élément de rémunération qui lui est dû en application de l'égalité de traitement dès son embauche ; que compte tenu de l'inégalité de traitement retenue de ce chef, la comparaison avec une salariée de la Clinique [2] à [Localité 2] est surabondante et ne nécessite pas une analyse dans le cadre du présent litige ; (?) que compte tenu des seuls éléments communiqués par le salarié, et notamment les bulletins de salaire produits pour les périodes travaillées durant les années considérées, il sera fait droit à sa demande de ce chef pour la somme sollicitée ; que le jugement ayant débouté le salarié de ce chef sera infirmé ; ALORS, D'UNE PART, QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; que pour condamner la société ESPS à verser aux salariées [I] et autres la prime de 13ème mois perçue par erreur par certains salariés du site de la polyclinique de [Localité 3], la Cour d'appel a affirmé que « l'explication donnée sur l'origine de l'erreur, humaine ou informatique, est différente selon les deux attestations versées », dès lors que « l'une, non datée, émane du Responsable du centre de services partagés de la société ELIOR, Monsieur [C], qui affirme que ladite erreur résulte d'un changement de programme informatique, le passage du système de paye Arcole au système Pléiades ne comportant pas de ligne PFA mais une ligne 13ème mois » et que « l'autre émane d'une Responsable de site, Madame [A], qui explique qu'après avoir été condamnée à verser un rappel de cette prime à des salariés par le Conseil de prud'hommes de Narbonne en avril 2012, l'employeur s'est exécuté mais avait en outre, par erreur, également versé la prime à d'autres salariés avant tout jugement les concernant » ; qu'en statuant ainsi, quand Monsieur [C] avait également relevé, dans son attestation, une « erreur du service paye » qui avait « vers[é] par erreur [la prime de 13ème mois] à quelques salariés ayant saisi le Conseil de prud'hommes et ce, sans attendre l'issue de la procédure ayant conduit à un jugement de condamnation » (pièce adverse n° 26 versée aux débats), ce dont il résultait que son attestation s'accordait avec celle de Madame [A] qui avait, elle aussi, relevé une « erreur comptable » imputable à « nos services de paye [qui] ont donc procédé, dès notre condamnation, aux règlements nécessaires, mais [qui] ont toutefois commis une erreur en attribuant cette prime à quelques salariés ayant engagé eux aussi une procédure prud'homale à l'encontre d'ESPS, sans attendre le jugement de condamnation » (pièce adverse n° 27 versée aux débats), la Cour d'appel en a dénaturé les termes clairs et précis, en violation du principe susvisé ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE constitue un engagement unilatéral de l'employeur l'expression de la volonté libre et explicite de ce dernier de consentir un avantage à ses salariés ; que pour condamner l'exposante à verser aux salariées [I] et autres un rappel de prime de 13ème mois, la Cour d'appel s'est bornée à affirmer que « cette réitération du versement de la prime entre 2012 et 2014 contredit la thèse de l'erreur avancée par ELIOR » dès lors « qu'aucune décision de justice ne l'imposait à l'employeur, le jugement du conseil de prud'hommes ayant accordé à ces salariés un rappel de primes de 13ème mois ayant été prononcé seulement le 5 janvier 2015 et le jugement du conseil de prud'hommes de Narbonne du 2 avril 2012 ayant été rendu à l'égard de 35 salariés autres que ceux auxquels l'appelante se compare » ; qu'en statuant ainsi, sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si la réitération, en 2013 et 2014, du versement de la prime de 13ème mois aux salariés CLEMENT et autres du site de [Localité 3] ne résultait pas du lien étroit existant entre le contentieux engagé par 35 salariés du site de [Localité 3] -qui avaient obtenu gain de cause sur la prime de 13ème mois par jugement du Conseil de prud'hommes de Narbonne du 2 avril 2012 puis par arrêt de la Cour d'appel de Montpellier du 26 mars 2014- et le contentieux des salariés [W] et autres dont les jugements avant dire droit rendus par ce même conseil de prud'hommes le 29 avril 2013 avaient sursis à statuer dans l'attente de la décision de la Cour d'appel de Montpellier susvisée, ce dont il résultait que les versements litigieux ne reposaient sur aucune volonté libre de l'employeur, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 du Code du travail et 1103 et 1104 du Code civil ; ALORS, DE TROISIEME PART, QUE constitue un engagement unilatéral de l'employeur l'expression de la volonté libre et explicite de ce dernier de consentir un avantage à ses salariés; que pour juger que le versement de la prime de 13ème mois aux salariés [W] et autres devait « être analysé comme un avantage alloué unilatéralement et discrétionnairement à certains employés affectés sur le site de la polyclinique de [Localité 3] », la Cour d'appel s'est bornée à affirmer que « la réitération du versement de la prime entre 2012 et 2014 contredit la thèse de l'erreur avancée par ELIOR » ; qu'en statuant ainsi, sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si la remise en cause systématique par la société ESPS, via l'appel et le pourvoi en cassation, de l'ensemble des décisions judiciaires l'ayant condamnée à verser la prime de 13ème mois aux salariés du site de [Localité 3] n'était pas de nature à exclure toute volonté libre d'accorder à ces derniers la prime litigieuse, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 1221-1 du Code du travail et 1103 et 1104 du Code civil ; ALORS, DE QUATRIEME PART et subsidiairement à la troisième branche, QUE l'exposante avait fait valoir, dans ses conclusions d'appel, que « la société n'a jamais explicitement fait part de sa volonté de verser une prime de 13ème mois à ses salariés mais, au contraire, a toujours contesté, jusque devant la Cour de cassation, les jugement l'ayant condamnée à s'acquitter de rappels de salaire à ce titre, aucun engagement unilatéral ne peut être caractérisé en l'espèce » (page 41) : qu'en s'abstenant de répondre à ce chef péremptoire des conclusions qui lui étaient soumises, dont il résultait pourtant que les versement litigieux ne reposaient sur aucune volonté libre de la société et qu'ainsi la différence de traitement avec les salariés [I] et autres était justifiée objectivement, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; ALORS, DE CINQUIEME PART, QUE lorsque la différence de traitement invoquée trouve sa source et sa justification dans l'effet relatif de la chose jugée, les salariés ne peuvent revendiquer un avantage sur le seul fondement des effets d'une décision rendue dans une instance où ils n'étaient ni parties ni représentés ; qu'en affirmant, pour condamner la société ESPS à verser aux salariés [I] et autres la prime de 13ème mois versée aux salariés [W] et autres, que « la circonstance que lesdits salariés auraient ensuite perçu ce même avantage pour d'autres motifs qui le justifieraient ne sauraient priver [les salariés [I] et autres] du droit à percevoir l'élément de rémunération qui l[eur] est dû en application de l'égalité de traitement dès [leur] embauche », quand elle avait expressément relevé que « le jugement du conseil de prud'hommes ayant accordé à ces salariés un rappel de primes de 13ème mois a[vait] été prononcé (?) le 5 janvier 2015 », ce dont il résultait nécessairement que cette décision de justice constituait une raison objective et pertinente justifiant la différence de traitement avec les salariés [I] et autres qui n'étaient pas parties au procès, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences qui s'évinçaient de ses propres constatations, a violé le principe d'égalité de traitement ; ALORS, DE SIXIEME PART, et subsidiairement aux première, deuxième, troisième et quatrième branches, QU'en se bornant à affirmer, pour condamner la société exposante à verser aux salariés [I] et autres une prime de 13ème mois pour les années postérieures à 2014, qu'un « avantage [avait été] alloué unilatéralement à plusieurs salariés de la polyclinique de [Localité 3] entre 2012 et 2014 » et que « la circonstance que lesdits salariés auraient ensuite perçu ce même avantage pour d'autres motifs qui le justifieraient ne saurait priver l[es] salarié[s] du droit à percevoir l'élément de rémunération qui l[eur] est dû en application de l'égalité de traitement dès [leur] embauche », sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si l'engagement unilatéral de la société ESPS à verser la prime de 13ème mois aux salariés [W] et autres à compter de 2012 n'avait pas été dénoncé par les jugements du Conseil de prud'hommes de Narbonne du 5 janvier 2015, de sorte que la différence de traitement avec les salariés [I] et autres, qui n'étaient pas parties au procès, était justifiée objectivement pour la période postérieure au 5 janvier 2015, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement et des règles relatives à la dénonciation des engagements unilatéraux ; ALORS, ENFIN et subsidiairement aux première, deuxième, troisième, quatrième et sixième branches, QUE l'intervention d'une décision de justice se substitue à l'engagement unilatéral de l'employeur dès lors que celui-ci a le même objet et s'applique aux mêmes personnes, peu important que l'engagement n'ait pas été préalablement dénoncé ; qu'en se bornant à affirmer, pour condamner la société exposante à verser aux salariés [I] et autres une prime de 13ème mois pour les années postérieures à 2014, que les salariés sont « donc fondés à se prévaloir de l'inégalité de traitement résultant de l'avantage alloué unilatéralement à plusieurs salariés de la polyclinique de [Localité 3] entre 2012 et 2014, sans être justifiée par l'employeur autrement que par une erreur non retenue par la Cour, la circonstance que lesdits salariés auraient ensuite perçu ce même avantage pour d'autres motifs qui le justifieraient ne saurait priver [les salariés [I] et autres] du droit à percevoir l'élément de rémunération qui l[eur] est dû en application de l'égalité de traitement dès [leur] embauche », sans cependant rechercher si les jugements du 5 janvier 2015 rendus au profit des salariés CLEMENT et autres ne s'étaient pas substitués à l'engagement unilatéral qu'ils bénéficiaient antérieurement, de sorte que la différence de traitement avec les salariées [I] et autres, qui n'étaient pas parties au procès, était justifiée objectivement pour la période postérieure au 5 janvier 2015, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des règles régissant la révocation des usages et engagements unilatéraux et du principe d'égalité de traitement. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief aux arrêts infirmatifs attaqués d'avoir condamné la société ESPS à verser au syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches du Rhône la somme de 50 € par salarié à titre de dommages et intérêts ; Aux motifs que la violation du principe de l'égalité de traitement quant à l'attribution d'une prime de 13ème mois justifie que la société ELIOR soit condamnée à verser au syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches du Rhône la somme de 50 € à titre de dommages et intérêts ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen entraînera, par voie de conséquence, la cassation sur le second moyen, en application de l'article 625 du Code de procédure civile. Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Elior services propreté et santé, demanderesse au pourvoi n° C 20-13.583 PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société ESPS à verser à Madame [N] un rappel de prime de 13ème mois, outre la somme de 500 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; Aux motifs que Madame [TT] [N] recrutée par la société ELIOR sollicite l'attribution d'une prime de 13ème mois en comparant sa situation avec des salariés affectés sur le site de la polyclinique de [Localité 3] et des salariées travaillant au sein de la clinique [2] à [Localité 2] ; que l'examen des bulletins de paie des salariés de l'entreprise ayant travaillé sur le site de la polyclinique de [Localité 3] révèle le versement, en novembre 2012 ([W]), novembre 2013 ([PL], [H], [NH], [B], [W]), novembre 2014 ([W]), d'un 13ème mois sur la base de 100% du salaire mensuel brut de base (au prorata du temps de présence dans l'entreprise au cours de l'année) ; qu'il n'est pas contesté que Madame [TT] [N] n'a pas perçu cette prime de 13ème mois, au moins pour les périodes dont elle justifie par les bulletins de salaire qu'elle verse aux débats, et effectue un travail égal ou de valeur égal à celui occupé par les salariés auxquels elle se compare ; que la différence de traitement ayant été mise en évidence par la salariée, il incombe dès lors à l'employeur de la justifier par des raisons objectives et pertinentes ; qu'en l'espèce, il n'est pas contesté que l'attribution de la prime de 13ème mois à ces salariés du site de la polyclinique de [Localité 3] ne résulte ni d'un transfert du contrat de travail en application d'une garantie d'emploi, en application de l'article 7 de la Convention collective nationale des entreprises de propreté, ni d'un accord collectif négocié et signé par les organisations syndicales représentatives ou d'un protocole de fin de conflit ayant même valeur, ni du maintien d'un majoration de traitement consentie à certains salariés par un ancien employeur en application de l'article L. 1224-1 du Code du travail, mais la société ELIOR soutient que c'est par erreur que cette prime a été versée à deux reprises aux salariés du site de la polyclinique de [Localité 3] auxquels Madame [TT] [N] se compare, puis que c'est en raison de décisions de justice qu'elle a maintenu ce versement annuel à certains salariés ; que l'employeur, à qui il appartient de justifier des motifs du versement de cette prime de 13ème mois et pour cela de démontrer l'erreur qu'il allègue afin d'expliquer et de justifier la différence de traitement qui en résulte entre ces salariés et la salariée appelante, produit deux attestations : - l'une, non datée, émane du Responsable du centre de services partagés de la société ELIOR, Monsieur [C], qui affirme que ladite erreur résulte d'un changement de programme informatique, le passage du système de paye Arcole au système Pléiades ne comportant pas de ligne PFA mais une ligne 13ème mois, - l'autre émane d'une Responsable de site, Madame [A], qui explique qu'après avoir été condamné à verser un rappel de cette prime à des salariés par le Conseil de prud'hommes de Narbonne en avril 2012, l'employeur s'était exécuté mais avait en outre, par erreur, également versé la prime à d'autres salariés avant tout jugement les concernant ; qu'ainsi, l'explication donnée sur l'origine de l'erreur, humaine ou informatique, est différente selon les deux attestations versées et que la réitération du versement de la prime entre 2012 et 2014 contredit la thèse de l'erreur avancée par ELIOR ; que par ailleurs, il résulte des bulletins de salaire produits que cette prime de 13ème mois a été attribuée non seulement en novembre 2012 (Madame [W]), mais aussi en novembre 2013 (Mmes [W], [H], [PL], [NH], [B]), novembre 2014 (Madame [W]), et ce alors même qu'aucune décision de justice ne l'imposait à l'employeur, le jugement du Conseil de prud'hommes ayant accordé à ces salariés un rappel de primes de 13ème mois ayant été prononcé seulement le 5 janvier 2015 et le jugement du Conseil de prud'hommes de [Localité 3] du 2 avril 2012 ayant été rendu à l'égard de 35 salariés autres que ceux auxquels l'appelante se compare ; que la société ELIOR ne démontrant pas avoir commis une erreur, le versement d'une prime de 13ème mois effectué entre 2012 et 2014 au profit de quelques salariés de l'entreprise doit en conséquence être analysé comme un avantage alloué unilatéralement et discrétionnairement à certains employés affectés sur le site de la polyclinique de [Localité 3], sans que l'employeur soit en mesure d'invoquer des raisons objectives et pertinentes justifiant la différence de traitement que ce versement a occasionné entre les salariés exerçant sur le site de Polyclinique de [Localité 3] et Madame [TT] [N]; que Madame [TT] [N], dont il n'est pas contesté qu'elle se trouve dans une situation de travail de valeur égale aux 5 salariés affectés sur le site de la polyclinique de [Localité 3] auxquels elle se compare est donc fondée à se prévaloir de l'inégalité de traitement résultant de l'avantage alloué unilatéralement à plusieurs salariés de la polyclinique de [Localité 3] entre 2012 et 2014, sans être justifiée par l'employeur autrement que par une erreur non retenue par la Cour, la circonstance que lesdits salariés auraient ensuite perçu ce même avantage pour d'autres motifs qui le justifieraient, ne saurait priver la salariée du droit à percevoir l'élément de rémunération qui lui est dû en application de l'égalité de traitement dès son embauche ; que compte tenu de l'inégalité de traitement retenue de ce chef, la comparaison avec une salariée de la Clinique [2] à [Localité 2] est surabondante et ne nécessite pas une analyse dans le cadre du présent litige ; que Madame [TT] [N] sollicite une somme de 1 220,97 € au titre des années 2013 à 2016 ; que l'employeur ne présente aucune contestation relative au décompte présenté, ni élément permettant d'évaluer le rappel de salaire réclamé ; que compte tenu des seuls éléments communiqués par la salariée, et notamment les bulletins de salaire produits pour les périodes travaillées durant les années considérées, il sera fait droit à sa demande de ce chef pour la somme sollicitée ; que le jugement ayant débouté la salariée de ce chef sera infirmé ; ALORS, D'UNE PART, QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; que pour condamner la société ESPS à verser à Madame [N] la prime de 13ème mois perçue par erreur par certains salariés du site de la polyclinique de [Localité 3], la Cour d'appel a affirmé que « l'explication donnée sur l'origine de l'erreur, humaine ou informatique, est différente selon les deux attestations versées », dès lors que « l'une, non datée, émane du Responsable du centre de services partagés de la société ELIOR, Monsieur [C], qui affirme que ladite erreur résulte d'un changement de programme informatique, le passage du système de paye Arcole au système Pléiades ne comportant pas de ligne PFA mais une ligne 13ème mois » et que « l'autre émane d'une Responsable de site, Madame [A], qui explique qu'après avoir été condamnée à verser un rappel de cette prime à des salariés par le Conseil de prud'hommes de Narbonne en avril 2012, l'employeur s'est exécuté mais avait en outre, par erreur, également versé la prime à d'autres salariés avant tout jugement les concernant » ; qu'en statuant ainsi, quand Monsieur [C] avait également relevé, dans son attestation, une « erreur du service paye » qui avait « vers[é] par erreur [la prime de 13ème mois] à quelques salariés ayant saisi le Conseil de prud'hommes et ce, sans attendre l'issue de la procédure ayant conduit à un jugement de condamnation » (pièce adverse n° 26 versée aux débats), ce dont il résultait que son attestation s'accordait avec celle de Madame [A] qui avait, elle aussi, relevé une « erreur comptable » imputable à « nos services de paye [qui] ont donc procédé, dès notre condamnation, aux règlements nécessaires, mais [qui] ont toutefois commis une erreur en attribuant cette prime à quelques salariés ayant engagé eux aussi une procédure prud'homale à l'encontre d'ESPS, sans attendre le jugement de condamnation » (pièce adverse n° 27 versée aux débats), la Cour d'appel en a dénaturé les termes clairs et précis, en violation du principe susvisé ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE constitue un engagement unilatéral de l'employeur l'expression de la volonté libre et explicite de ce dernier de consentir un avantage à ses salariés ; que pour condamner l'exposante à verser à Madame [TT] [N] un rappel de prime de 13ème mois, la Cour d'appel s'est bornée à affirmer que « cette réitération du versement de la prime entre 2012 et 2014 contredit la thèse de l'erreur avancée par ELIOR » dès lors « qu'aucune décision de justice ne l'imposait à l'employeur, le jugement du conseil de prud'hommes ayant accordé à ces salariés un rappel de primes de 13ème mois ayant été prononcé seulement le 5 janvier 2015 et le jugement du conseil de prud'hommes de Narbonne du 2 avril 2012 ayant été rendu à l'égard de 35 salariés autres que ceux auxquels l'appelante se compare » ; qu'en statuant ainsi, sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si la réitération, en 2013 et 2014, du versement de la prime de 13ème mois aux salariés CLEMENT et autres du site de [Localité 3] ne résultait pas du lien étroit existant entre le contentieux engagé par 35 salariés du site de [Localité 3] - qui avaient obtenu gain de cause sur la prime de 13ème mois par jugement du Conseil de prud'hommes de Narbonne du 2 avril 2012 puis par arrêt de la Cour d'appel de Montpellier du 26 mars 2014 - et le contentieux des salariés [W] et autres dont les jugements avant dire droit rendus par ce même conseil de prud'hommes le 29 avril 2013 avaient sursis à statuer dans l'attente de la décision de la Cour d'appel de Montpellier susvisée, ce dont il résultait que les versements litigieux ne reposaient sur aucune volonté libre de l'employeur, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 du Code du travail et 1103 et 1104 du Code civil ; ALORS, DE TROISIEME PART, QUE constitue un engagement unilatéral de l'employeur l'expression de la volonté libre et explicite de ce dernier de consentir un avantage à ses salariés; que pour juger que le versement de la prime de 13ème mois aux salariés [W] et autres devait « être analysé comme un avantage alloué unilatéralement et discrétionnairement à certains employés affectés sur le site de la polyclinique de [Localité 3] », la Cour d'appel s'est bornée à affirmer que « la réitération du versement de la prime entre 2012 et 2014 contredit la thèse de l'erreur avancée par ELIOR » ; qu'en statuant ainsi, sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si la remise en cause systématique par la société ESPS, via l'appel et le pourvoi en cassation, de l'ensemble des décisions judiciaires l'ayant condamnée à verser la prime de 13ème mois aux salariés du site de [Localité 3] n'était pas de nature à exclure toute volonté libre d'accorder à ces derniers la prime litigieuse, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 1221-1 du Code du travail et 1103 et 1104 du Code civil ; ALORS, DE QUATRIEME PART et subsidiairement à la troisième branche, QUE l'exposante avait fait valoir, dans ses conclusions d'appel, que « la société n'a jamais explicitement fait part de sa volonté de verser une prime de 13ème mois à ses salariés mais, au contraire, a toujours contesté, jusque devant la Cour de cassation, les jugement l'ayant condamnée à s'acquitter de rappels de salaire à ce titre, aucun engagement unilatéral ne peut être caractérisé en l'espèce » (page 41) : qu'en s'abstenant de répondre à ce chef péremptoire des conclusions qui lui étaient soumises, dont il résultait pourtant que les versement litigieux ne reposaient sur aucune volonté libre de la société et qu'ainsi la différence de traitement avec Madame [TT] [N] était justifiée objectivement, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; ALORS, DE CINQUIEME PART, QUE lorsque la différence de traitement invoquée trouve sa source et sa justification dans l'effet relatif de la chose jugée, les salariés ne peuvent revendiquer un avantage sur le seul fondement des effets d'une décision rendue dans une instance où ils n'étaient ni parties ni représentés ; qu'en affirmant, pour condamner la société ESPS à verser à Madame [N] la prime de 13ème mois versée aux salariés [W] et autres, que « la circonstance que lesdits salariés auraient ensuite perçu ce même avantage pour d'autres motifs qui le justifieraient ne sauraient priver la salariée du droit à percevoir l'élément de rémunération qui lui est dû en application de l'égalité de traitement dès son embauche », quand elle avait expressément relevé que « le jugement du conseil de prud'hommes ayant accordé à ces salariés un rappel de primes de 13ème mois a[vait] été prononcé (?) le 5 janvier 2015 », ce dont il résultait nécessairement que cette décision de justice constituait une raison objective et pertinente justifiant la différence de traitement avec Madame [TT] [N] qui avait été engagée postérieurement et n'était pas partie au procès, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences qui s'évinçaient de ses propres constatations, a violé le principe d'égalité de traitement ; ALORS, DE SIXIEME PART, et subsidiairement aux première, deuxième, troisième et quatrième branches, QU'en se bornant à affirmer, pour condamner la société exposante à verser à Madame [N] une prime de 13ème mois pour les années postérieures à 2014, qu'un « avantage [avait été] alloué unilatéralement à plusieurs salariés de la polyclinique de [Localité 3] entre 2012 et 2014 » et que « la circonstance que lesdits salariés auraient ensuite perçu ce même avantage pour d'autres motifs qui le justifieraient ne saurait priver la salariée du droit à percevoir l'élément de rémunération qui lui est dû en application de l'égalité de traitement dès son embauche », sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si l'engagement unilatéral de la société ESPS à verser la prime de 13ème mois aux salariés [W] et autres à compter de 2012 n'avait pas été dénoncé par les jugements du Conseil de prud'hommes de Narbonne du 5 janvier 2015, de sorte que la différence de traitement avec Madame [N], qui avait été engagée postérieurement à la dénonciation de l'engagement unilatéral litigieux, était justifiée objectivement, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement et des règles relatives à la dénonciation des engagements unilatéraux ; ALORS, DE SEPTIEME PART et subsidiairement aux première, deuxième, troisième, quatrième et sixième branches, QUE l'intervention d'une décision de justice se substitue à l'engagement unilatéral de l'employeur dès lors que celui-ci a le même objet et s'applique aux mêmes personnes, peu important que l'engagement n'ait pas été préalablement dénoncé ; qu'en se bornant à affirmer, pour condamner la société exposante à verser à Madame [N] une prime de 13ème mois pour les années postérieures à 2014, que la salariée est « donc fondée à se prévaloir de l'inégalité de traitement résultant de l'avantage alloué unilatéralement à plusieurs salariés de la polyclinique de [Localité 3] entre 2012 et 2014, sans être justifiée par l'employeur autrement que par une erreur non retenue par la Cour, la circonstance que lesdits salariés auraient ensuite perçu ce même avantage pour d'autres motifs qui le justifieraient ne saurait priver la salariée du droit à percevoir l'élément de rémunération qui lui est dû en application de l'égalité de traitement dès son embauche », sans cependant rechercher si les jugements du 5 janvier 2015 rendus au profit des salariés CLEMENT et autres ne s'étaient pas substitués à l'engagement unilatéral qu'ils bénéficiaient antérieurement, de sorte que la différence de traitement avec Madame [N], qui n'était pas partie au procès et avait été engagée postérieurement à la substitution de l'engagement unilatéral litigieux, était justifiée objectivement, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des règles régissant la révocation des usages et engagements unilatéraux et du principe d'égalité de traitement ; ALORS, ENFIN et subsidiairement aux sept premières branches, QU'en jugeant que « Madame [TT] [N] sollicite une somme de 1 220,97 € au titre des années 2013 à 2016 » et qu'« il sera fait droit à sa demande de ce chef pour la somme sollicitée », quand elle avait préalablement constaté que « Madame [TT] [N] a été engagée en qualité d'agent de service (?) à compter du 1er janvier 2016 », ce dont il résultait nécessairement que le rappel de prime de 13ème mois dû à la salariée devait être limité à la seule année 2016, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences qui s'évinçaient de ses propres constatations, a violé les articles L. 1221-1 du Code du travail et 1103 et 1104 du Code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société ESPS à verser au syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches du Rhône la somme de 50 € à titre de dommages et intérêts ; Aux motifs que la violation du principe de l'égalité de traitement quant à l'attribution d'une prime de 13ème mois justifie que la société ELIOR soit condamnée à verser au syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches du Rhône la somme de 50 € à titre de dommages et intérêts ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen entraînera, par voie de conséquence, la cassation sur le second moyen, en application de l'article 625 du Code de procédure civile. Moyen commun produit par la SARL Cabinet Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour Mmes [R], [R] [QN] épouse [SR], [D], [T], [F], [G], [IK], [JM] épouse [Q], [GG] épouse [MS], [VX] épouse [U], [YQ], et M. [RP] , demandeurs aux pourvois incidents n° Y 20-13.579, Z 20-13.580, D 20-13.584, F 20-13.586à J 20-13.589 et N 20-13.591 à R 20-13.595 Il est fait grief aux arrêts partiellement confirmatifs attaqués D'AVOIR débouté les salariés exposants de leurs demandes de rappels de primes d'assiduité ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « (sur) la demande relative à la prime d'assiduité, [le salarié] forme une demande de rappel de prime d'assiduité à compter du mois de mai 2014. Fondant sa demande sur l'inégalité de traitement, [le salarié] se compare aux salariés exerçant leur activité au sein de la clinique [1], marché repris par la société ELIOR à compter du 1er juin 2014. [Le salarié] fait valoir que chaque salarié travaillant dans la clinique [1] a signé avec la société ELIOR, le 31 mai 2014, un nouveau contrat de travail à durée indéterminée, avec reprise d'ancienneté, qui mentionne en son article 6 qu'outre la rémunération de base, une prime d'assiduité mensuelle qui varie de 80 euros à 158,09 euros par mois pour un temps plein, est versée au salarié. [Le salarié] produit les bulletins de paie des salariées auxquelles [il] se compare, à savoir les bulletins de Mmes [O], [LD], [YD], [E]-[P], [XO], [CL], sur lesquels apparaît effectivement le versement d'une telle prime, d'un montant de 144,54 euros pour la plupart de ces salariés, dès juin 2014. [Lui-même] ne perçoit pas cette prime d'assiduité. La société ELIOR réplique que les salariés auxquels se compare [le salarié] n'ont pas été recrutés mais repris dans le cadre d'un transfert légal et qu'ils bénéficient à ce titre du maintien intégral de leur rémunération. Elle ajoute que les appelants ne se trouvent donc pas dans une situation identique aux salariés auxquels ils se comparent. Il n'est pas contesté que ces salariées effectuent un travail égal ou de valeur égale ou similaire à celui [du salarié]. En cas de transfert d'une entité économique, l'obligation à laquelle est légalement tenu le nouvel employeur, en application des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail, de maintenir au bénéfice des salariés qui y sont rattachés les droits qu'ils tiennent d'un usage au jour du transfert, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés. Les contrats de travail des salariées auxquelles [le salarié] se compare, signés le 31 mai 2014, portent tous la mention suivante : "suite à la reprise des prestations de bionettoyage et services hôteliers par la société ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE, dans le cadre de l'article L. 1224-1 du code du travail, il a été proposé à Mme? de bénéficier d'un transfert de son contrat de travail au sein de la société ELIOR à compter du 1er juin 2014, ce transfert valant rupture d'un commun accord du contrat de travail d'origine de Madame ... avec la société Clinique [1] et conclusion d'un nouveau contrat à durée indéterminée avec la société Elior." En l'espèce, c'est bien une entité économique qui a été transférée, s'agissant du transfert d'un ensemble de salariés de la clinique [1], affectés à l'activité de bionettoyage de la clinique, au profit des usagers de la clinique, dans les locaux de cet établissement, soit un ensemble organisé de personnes utilisant un matériel destiné à l'activité de bio-nettoyage et affectées à des tâches spécifiques de nettoyage des locaux, et dont il n'est pas contesté qu'ils ont tous été repris par la société ELIOR, ainsi que l'indique [le salarié] dans ses conclusions, et qui poursuivent à l'identique l'activité antérieure au sein du même établissement. Les salariées concernées, dont les contrats de travails étaient nécessairement poursuivis, étaient toutefois libres de signer, fut-ce de manière superflue, un nouveau contrat de travail reprenant notamment les conditions et avantages qu'elles détenaient avant le transfert, avec reprise de leur ancienneté, et il ne peut se déduire de l'existence d'un tel contrat que les conditions du transfert légal du contrat de travail n'étaient pas par ailleurs réunies. La référence à l'article L. 1224-1 du code du travail mentionnée dans ce contrat de travail, résultant nécessairement de la commune intention des parties, corrobore cette analyse et la signature de ce contrat a notamment permis de placer expressément la relation de travail entre la salariée et la clinique [1] jusqu'alors sous l'empire de la convention collective de l'hospitalisation privée, sous l'égide de la convention idoine. Le contrat signé avec la société ELIOR stipule ainsi dans son article 3 que la relation de travail est régie par la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés. Il résulte de cette analyse que la référence contractuelle à l'article L. 1224-1 du code du travail correspond en l'espèce à la réalité des conditions du transfert du contrat de travail et qu'en conséquence, l'octroi de la prime d'assiduité découle de l'obligation à laquelle était tenue la société ELIOR de maintenir au bénéfice des salariés transférés les droits qui leur étaient reconnus chez leur ancien employeur à la date du 1er juin 2014 et notamment cette prime appelée jusqu'alors prime de fidélité. En conséquence, l'inégalité de traitement est justifiée et le jugement sera confirmé en ce que la demande de rappel de prime d'assiduité a été rejetée » (arrêts) ; AUX MOTIFS, EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Sur la prime d'assiduité, [ le salarié] relève que depuis le 1er juin 2014, les salariés d'ELIOR travaillant sur le site de la clinique [1] à [Localité 1] bénéficient d'une prime d'assiduité. Elle explique que la société gérant la clinique a décidé en 2014 d'externaliser le nettoyage de ses locaux qu'elle a confié à la société ELIOR, laquelle a recruté l'ensemble des salariés affectés précédemment au bio-nettoyage des lieux en leur attribuant, en sus de leur salaire de base, une prime d'assiduité mensuelle. ELIOR soutient que suite à l'externalisation de ce service, les contrats de travail ont été repris de plein droit dans le cadre de l'article L. 1224-1 du code du travail. [Le salarié] répond que l'externalisation de ce service de bionettoyage ne répond pas aux conditions d'application de l'article L. 1224-1 du code du travail qui exige un transfert d'entité économique autonome. [Il] en tient pour preuve le fait que la société ELIOR a fait signer aux salariés un nouveau contrat de travail alors que cela n'est pas nécessaire dans le cadre d'un transfert légal. [Il] considère donc que le choix d'attribuer aux salariés d'[1] une prime d'assiduité est une volonté propre et unilatérale d'ELIOR qui n'avait aucune obligation à cet égard. Sur ce, Une entité économique autonome est un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre. Il ne peut pas être contesté que l'activité première et essentielle d'une clinique est médicale, au travers des soins donnés aux patients, le bionettoyage et les services hôteliers étant une activité annexe mais nécessaire à cette activité. Il n'est pas non plus contesté que le personnel affecté au bionettoyage est bien différencié du personnel médical et administratif de la clinique, répondant à ses propres plannings et organisation du travail et exécutant des fonctions qui lui sont propres. L'activité de bionettoyage est donc une activité économique, au sens organisationnel, autonome au sein de la clinique ou de tout autre établissement hospitalier. Cette activité comporte du personnel et des outils de travail spécialement affectés. L'externalisation d'un service de bionettoyage et de services hôteliers entre donc dans le champ d'application de l'article L. 1224-1 du code du travail qui prévoit un transfert légal des contrats de travail. A cet égard, il importe peu que la société ELIOR ait fait le choix de faire signer de nouveaux contrats de travail aux salariés de la clinique, seule la question de la nature juridique réelle du passage des salariés de l'une à l'autre des sociétés se pose, et ce quelle que soit la qualification juridique que les parties ont entendu lui donner : en effet, l'article L. 1224-1 du code du travail est d'ordre public et, ses effets sur la situation postérieure des salariés doivent être respectés, notamment concernant les avantages acquis. C'est à bon droit que la société ELIOR rappelle que l'article 5-4 de la convention collective de l'hospitalisation privée à but lucratif, dont dépendait les salariés antérieurement à leur passage chez ELIOR, prévoit : Primes de service et d'assiduité, La prime prévue par l'article 25 de la convention collective du 2 juin 1975 refondue le 12 mars 1982 est maintenue en vigueur pour son montant en euros apprécié au 31 décembre 2001, pour chaque salarié bénéficiaire. Elle est intégrée dans le calcul de la RAG. La prime prévue par l'article 23 bis de la convention du 14 octobre 1970 est maintenue en vigueur pour son montant en euros apprécié au 31 décembre 2001, pour chaque bénéficiaire. Elle est intégrée dans le calcul de la RAG. De ce fait, et compte tenu du maintien légal des avantages acquis du fait des dispositions conventionnelles antérieures, [le salarié] ne démontre pas se trouver dans la même situation juridique que les salariés ELIOR travaillant sur le site de la clinique [1]. Sa demande relative à la prime d'assiduité sera donc rejetée. » (jugements) ; 1./ ALORS QUE l'article L. 1224-1 du code du travail, interprété à la lumière de la directive 2001/23/CE du 12 mars 2001, s'applique en cas de transfert d'une entité économique autonome qui conserve son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ; que constitue une entité économique autonome un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif économique propre ; que le transfert d'une telle entité n'est réalisé que si des moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l'exploitation de l'entité sont repris, directement ou indirectement, par le nouvel exploitant ; qu'en l'espèce, les salariés exposants contestaient le transfert d'une entité économique autonome, en faisant valoir que la société ESPS était défaillante à prouver que des éléments corporels ou incorporels significatifs lui avaient été transférés par l'entreprise qui avait décidé de lui confier le nettoyage de ses locaux puisqu'elle ne démontrait pas, d'une part, que des éléments corporels significatifs lui auraient été transférés par la clinique [1] lors de l'opération d'externalisation et que, d'autre part, c'était elle-même qui avait apporté la formation et le savoir particulier nécessités par l'activité exercée ; qu'en se bornant dès lors à énoncer qu'il y avait eu transfert d'une entité économique, sans vérifier, ainsi qu'elle y était expressément invitée, ni constater que la société ESPS justifiait avoir repris des moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l'exploitation de l'activité qui avait ainsi fait l'objet de l'opération d'externalisation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1224-1 du code du travail et de la directive 2001/23/CE du 12 mars 2001 ; 2./ ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QU'une différence de traitement en matière de salaire n'est justifiée en cas de transfert légal des contrats de travail qu'à la condition que la différenciation résulte de l'élément objectif que constitue le maintien des avantages individuels acquis auprès de l'ancien employeur ; que, dès lors qu'elle constatait elle-même que les salariés travaillant sur le site de la clinique [1] percevaient une « prime de fidélité » jusqu'à leur transfert, la cour d'appel ne pouvait, s'agissant de la « prime d'assiduité », juger que l'inégalité de traitement entre les salariés exposants et les salariés transférés de la clinique [1] était justifiée par l'obligation de la société ESPS de maintenir au bénéfice de ces derniers les droits qui leur étaient reconnus chez leur ancien employeur, sans vérifier si la nouvelle « prime d'assiduité » versée par la société ESPS l'était dans des conditions différentes de la « prime de fidélité », notamment, sans décompte des périodes d'absence ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement et de l'article L. 2261-14 du code du travail, dans sa version alors applicable.