Cour de cassation, criminelle, Chambre criminelle, 5 mai 2009, 07-88.598, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CRIMINELLE
Date de la décision : 2009-05-05
Numéro d'affaire : 07-88598
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2007-10-31
Président : M. Pelletier (président)
Avocats : Me Odent, SCP Boulloche, SCP Célice, Blancpain et Soltner, SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, SCP Tiffreau

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : - LE CONSEIL NATIONAL DE L'ORDRE DES PHARMACIENS,partie civile, contre l'arrêt de la cour d'appel d'AIX-EN-PROVENCE, 5e chambre, en date du 31 octobre 2007, qui l'a débouté de ses demandes après relaxe d'Alain X..., Fabrice Y..., Charles Z... et Philippe A... du chef d'exercice illégal de la pharmacie ;Vu les mémoires et observations complémentaires produits en demande et en défense ; Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que, le 15 mars 1996, le rayon parapharmacie du magasin Carrefour du Merlan à Marseille, proposait à la vente, d'une part, de la vitamine C1000 et du magnésium BI B2 B6, commercialisés par la société Vitarmonyl, d'autre part, du sirop Natessance, "coktail naturel aux plantes" commercialisé par la société Institut Plantes et Nature et, enfin, un "élixir circulation" commercialisé par la société Naturland ; que, sur plainte avec constitution de partie civile du conseil national de l'ordre des pharmaciens, Alain X..., pharmacien chef du rayon parapharmacie du magasin Carrefour, Fabrice Y..., dirigeant de la société Vitarmonyl, Charles Z..., dirigeant de la société Institut Plantes et Nature et Philippe A..., dirigeant de la société Naturland, ont été renvoyés devant le tribunal correctionnel du chef d'exercice illégal de la pharmacie ; qu'ils ont été relaxés par les premiers juges ; que, sur l'appel de la seule partie civile, l'arrêt attaqué a confirmé les dispositions civiles du jugement entrepris ; En cet état ; Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 4211-1 et L. 5111-1 du code de la santé publique, 121-1 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué a relaxé Alain X... du chef d'exercice illégal de la pharmacie et en conséquence a débouté le conseil national de l'ordre des pharmaciens de ses demandes ; "aux motifs qu'il suffit d'ajouter, pour répondre sur ce point aux conclusions de la partie civile s'agissant de la responsabilité pénale d'Alain X..., qu'il existe bien, dans le cadre de l'exécution du contrat de travail, une responsabilité pénale du fait d'autrui qui incombe au chef d'entreprise, en application des articles L. 231-1 et L. 263-2, alinéa 1, du code du travail ; qu'en vertu d'une jurisprudence constante, le chef d'entreprise peut s'exonérer de cette responsabilité s'il établit qu'il a délégué ses pouvoirs à l'un de ses subordonnés investi de la compétence, de l'autorité et des moyens nécessaires ; qu'en l'espèce, les commandes passées par Alain X..., qui n'était titulaire d'aucune délégation de pouvoirs, portaient sur des produits sélectionnés par le service d'achat de Carrefour France, pour l'ensemble des hypermarchés ; qu'Alain X... n'est donc pas responsable des faits pour lesquels il a été poursuivi ; "et aux motifs adoptés qu'une infraction commise par un salarié dans le cadre de l'exécution de son contrat de travail n'est pas de son fait personnel, seul son employeur doit en répondre, quoiqu'il n'en soit pas matériellement l'auteur ; qu'il lui appartient en effet, sauf délégation valide de ses pouvoirs, de veiller personnellement et à tout moment à la constante exécution des dispositions légales et réglementaires qui régissent l'activité déployée par l'entreprise qu'il dirige ; qu'en l'espèce, il apparaît des débats que la politique de distribution de produits dits de « para-pharmacie » a été et est mise en oeuvre au niveau du groupe Carrefour lui-même, et s'imposait aussi bien au responsable légal du magasin Carrefour du Merlan qu'au chef de rayon concerné ; qu'en outre, il n'a été mis en évidence ni allégué aucune délégation de pouvoir en faveur d'Alain X..., lequel, quels que soient ses diplômes, ne peut se voir imputer une responsabilité pénale issue de la mise en vente des produits litigieux par l'enseigne Carrefour ; "alors que le chef d'entreprise qui n'a pas personnellement pris part à la réalisation de l'infraction, peut s'exonérer de sa responsabilité pénale s'il est démontré qu'il a délégué ses pouvoirs à une personne pourvue de la compétence, de l'autorité et des moyens nécessaires ; que, pour être valable, la délégation de pouvoirs peut n'être que tacite et s'évincer des pouvoirs dont dispose le délégué ; que la cour d'appel ne pouvait sans contradiction admettre qu'Alain X..., pharmacien salarié de l'enseigne Carrefour, qui avait le pouvoir de passer ou non les commandes des produits litigieux pouvant répondre à la définition du médicament, n'était titulaire d'aucune délégation de pouvoirs" ; Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, et en répondant aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie, exposé les motifs pour lesquels elle a estimé que la preuve des infractions reprochées n'était pas rapportée à la charge d'Alain X..., en l'état des éléments soumis à son examen, et a ainsi justifié sa décision déboutant la partie civile de ses prétentions ; D'où il suit que le moyen, qui se borne à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne saurait être admis ; Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 4211-1 et L. 5111-1 du code de la santé publique, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué a confirmé le jugement disant que les éléments constitutifs de l'infraction d'exercice illégal de la pharmacie n'étaient pas réunis et en conséquence, rejeté les demandes indemnitaires du conseil national de l'ordre des pharmaciens ; "aux motifs que « le fait de se livrer à des opérations réservées aux pharmaciens sans réunir les conditions exigées pour l'exercice de la pharmacie est constitutif du délit prévu par les dispositions de l'article L. 4223-1 du code de la santé publique ; que la vente en gros ou au détail des médicaments, ainsi que la vente de plantes médicinales inscrites à la pharmacopée, sous réserve de dérogations établies par décret, mais aussi la vente des huiles essentielles, celle des aliments lactés diététiques pour nourrissons, des objets de pansement, la préparation des insecticides destinés à l'homme, est réservée aux pharmaciens selon les dispositions de l'article L. 4211-1 du code de la santé publique, inscrit au chapitre premier du titre premier, consacré au monopole des pharmaciens, du livre du code de la santé publique dédié aux professions de la pharmacie ; que, s'agissant du médicament, le code de la santé publique en donne une définition générale qui figure à l'article L. 5111-1 : "on entend par médicament toute substance ou composition présentée comme possédant des propriétés curatives ou préventives à l'égard des maladies humaines ou animales ainsi que tous produits pouvant être administrés à l'homme ou à l'animal en vue d'établir un diagnostic médical ou de restaurer, corriger ou modifier leurs fonctions organiques" ; que, bien que cette définition soit autonome, son caractère compréhensif doit être apprécié en matière pénale à la lumière des principes qui sont ceux de l'interprétation restrictive, ce qui invite à considérer qu'un produit au titre duquel sont exercées des poursuites du chef d'exercice illégal de la pharmacie doit posséder un effet thérapeutique ou être présenté comme possédant un tel effet ; que, s'agissant du premier critère se conçoit aisément que des impératifs de santé publique justifient le monopole confié aux pharmaciens ; qu'à cet égard la directive 2004/27/CE du 31 mars 2004 donne du médicament la définition suivante : toute substance ou composition présentée comme possédant des propriétés curatives ou préventives à l'égard des maladies humaines ou toute substance ou composition pouvant être utilisée chez l'homme ou pouvant lui être administrée en vue soit de restaurer, de corriger ou de modifier des fonctions physiologiques en exerçant une action pharmacologique, immunologique ou métabolique, soit d'établir un diagnostic médical ; que, toutefois, la directive souligne la difficulté née de l'existence de produits dits "frontières" et la nécessité de "modifier la définition du médicament pour éviter, lorsqu'un produit répond pleinement à la définition du médicament, mais pourrait aussi répondre à la définition d'autres produits réglementés, que subsiste un doute sur la législation applicable" ; que cette définition, soulignent les considérants de la directive, "devrait spécifier le type d'action que peut exercer un médicament sur les fonctions physiologiques" ; que la directive énonce qu'en cas de doute, lorsqu'un produit, eu égard à I'ensemble de ses caractéristiques, est susceptible de répondre à la fois à la définition d'un médicament et à la définition d'un produit régi par une autre législation communautaire, les dispositions de la présente directive s'appliquent, ainsi celles relatives à l'autorisation de mise sur le marché, à la présentation et à l'étiquetage ; que, s'agissant du second critère, est en jeu la protection du consommateur ; à cet égard la définition donnée des "compléments alimentaires" par la directive 2002/46/CE relative au rapprochement des législations des Etats membres concernant les compléments alimentaires :"Ies denrées alimentaires dont le but est de compléter le régime alimentaire normal et qui constituent une source concentrée de nutriments ou d'autres substances ayant un effet nutritionnel ou physiologique seuls ou combinés, commercialisées sous forme de doses, à savoir les présentations telles que les gélules, les pastilles, les comprimés, les pilules et autres formes similaires, ainsi que les sachets de poudre, les ampoules munies de liquide, les flacons munis d'un compte-gouttes et les autres formes analogues de préparations liquides ou en poudre destinées à être prise en unités mesurées de faible quantité" ne peut être éludée ; qu'incidemment, il peut être relevé que l'annexe 1 de la même directive qui donne la liste des vitamines et minéraux pouvant être utilisés pour la fabrication de compléments alimentaires cite les vitamines C, BI, B2, B6 ainsi que le magnésium ; que, selon les conclusions de la partie civile, la vitamine C 1000 incriminée serait un médicament par présentation puisque présenté sous forme galénique avec des indications relatives à la composition et la posologie, étant indiqué la mention "un comprimé par jour" et aussi "la vitamine C dosée à 1 gramme soutient l'organisme dans de nombreuses réactions métaboliques comme celles permettant de renforcer les défenses naturelles que nous produisons chaque jour lors des agressions externes ou internes" ; qu'ainsi, selon la partie civile, il s'agirait bien "d'inciter le consommateur à acquérir un bien, non dans un but alimentaire mais pour se soigner" ; que le conseil national de l'ordre des pharmaciens se prévaut par ailleurs d'expertises déposées dans le cadre d'autres procédures selon lesquelles, pour l'une la vitamine C serait sans ambiguïté un agent thérapeutique, et donc un médicament, pour l'autre la vitamine C paraît avoir un résultat favorable dans la lutte contre la fatigue et la plupart des stress, dans la prévention et le traitement des refroidissements, des déficiences cérébrales, cardiaques, respiratoires, de l'hypertension et de l'artériosclérose, des brûlures et des plaies ; il cite diverses décisions de justice, les plus récentes étant un arrêt de la cour d'appel de Paris du 31 janvier 2002 selon lequel "l'emploi de la vitamine C en tant que simple complément nutritionnel à de fortes doses ne saurait être regardé comme sans effet sur la santé des consommateurs, d'autant que ceux-ci n'ont aucune conscience d'une éventuelle nocivité, d'où il suivrait que la vitamine C est également un médicament par fonction ; qu'il résulte des dispositions de la directive 2002/46CE précitée que la forme galénique, c'est à dire celle que sous les mannes de Galien on a donné traditionnellement aux médicaments, ne saurait à elle seule être retenue comme déterminante de la classification d'un produit dans la catégorie des médicaments par présentation dès lors que cette forme est expressément retenue comme participant à la définition du complément alimentaire, expressément distingué du médicament par le droit positif ; qu'il ne peut non plus s'évincer de la seule recommandation d'un comprimé par jour et de l'allégation selon laquelle la vitamine C soutiendrait l'organisme "dans de nombreuses réactions métaboliques comme celles permettant de renforcer les défenses naturelles que nous produisons chaque jour lors des agressions externes ou internes" que le consommateur serait incité par de telles mentions à acheter le produit pour se soigner, aucune indication relative à une quelconque action thérapeutique n'accompagnant au contraire sa commercialisation ; qu'il convient également d'écarter les considérations tirées des rapports d'expertise invoqués, qui décrivent la vitamine C comme un remède miracle efficace à tout propos, ce qui dénie qu'elle puisse être sérieusement considérée comme un médicament, ou qui postulent un effet thérapeutique sans le démonter davantage, de même que les décisions fondant leurs conclusions sur les risques liés à une consommation excessive, notion qui ne participe pas à la définition légale du médicament, ou celles qui déduisent, de ce que la carence en vitamine C est de nature à générer des maladies graves comme le scorbut, la conclusion que cette vitamine serait un médicament ; que la preuve n'est en conséquence pas rapportée que le produit mis en vente par le magasin Carrefour du Merlan sous la marque Vitarmonil et l'appellation Vitamine C doit être considéré comme un médicament et que sa commercialisation sous la responsabilité de Fabrice Y... a été constitutive du délit d'exercice illégal de la pharmacie ; "1°/ alors que constitue un médicament par présentation le produit qui est présenté, par quelque moyen que ce soit, comme ayant une action préventive ou curative des maladies humaines, sans qu'il soit besoin de distinguer selon qu'il s'agit d'une maladie grave ou d'une affection bénigne ; qu'en écartant la qualification de médicament par présentation de la vitamine C 1 000 commercialisée par la société Vitarmornyl, la cour d'appel qui retient que l'allégation selon laquelle la vitamine C soutiendrait l'organisme « dans de nombreuses réactions métaboliques comme celles permettant de renforcer les défenses naturelles que nous produisons chaque jour lors des agressions externes ou internes » ne viserait aucune « action thérapeutique », a violé les articles visés au moyen ; "2°/ alors que le demandeur faisait valoir que l'emballage du produit litigieux faisait état de précautions d'emploi et d'effets indésirables de sorte que la cour d'appel qui s'abstient de répondre à ce chef péremptoire des conclusions du demandeur d'où il s'évinçait que cet indice, renforcé par la forme galénique, les allégations thérapeutiques, et la recommandation d'emploi, justifiait la qualification de médicament par présentation, n'a pas légalement justifié sa décision, violant les articles visés au moyen ; "3°/ alors que constitue un médicament par fonction tout produit pouvant être administré à l'homme en vue d'établir un diagnostic médical ou de restaurer, corriger ou modifier ses fonctions organiques ; qu'il n'est pas exigé que les effets du produit sur l'organisme soient scientifiquement démontrés ; que la cour d'appel qui dénie à la vitamine C 1 000 mg la qualité de médicament par fonction dès lors que sa description comme un remède miracle ne peut sérieusement lui donner cette qualité et que les expertises produites par le demandeur ne démontrent pas les effets thérapeutiques de ce produit, a violé les articles visés au moyen ; "4°/ alors que le demandeur faisait valoir que la vitamine C constitue un médicament dès lors qu'elle est administré à forte dose, sous forme d'un produit de synthèse, en vue de restaurer ou corriger des fonctions organiques de sorte que la cour d'appel qui s'abstient de répondre à ce chef des conclusions du demandeur, a privé sa décision de base légale ; "5°/ alors que le demandeur faisait valoir que l'annexe III de l'arrêté du 9 mai 2006 relatif aux nutriments pouvant être employés dans la fabrication de compléments alimentaires dont l'article 3 dispose que l'utilisation de substances vitaminiques ne doit pas conduire à un dépassement des doses journalières, indique que pour la vitamine C la dose journalière maximale est de 180 mg, ce dont il résultait que le produit litigieux dosé à 1 000 mg de vitamine C ne pouvait en tout état de cause correspondre à un complément alimentaire ; que la cour d'appel qui se borne à retenir que la directive 2002/46/CE donne la liste des vitamines et minéraux, dont la vitamine C, pouvant être utilisés pour la fabrication de compléments alimentaires sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si le dosage à 1 000 mg n'excédait pas la dose journalière maximale excluant ainsi toute qualification de complément alimentaire, a privé sa décision de base légale ; "6°/ alors qu'au sens de la jurisprudence de la CJCE, le risque d'utilisation qu'un produit peut entraîner pour la santé est un facteur autonome qui doit également être pris en considération par les autorités nationales compétentes dans le cadre de la qualification de ce produit en tant que médicament de sorte que la cour d'appel qui exclut que la notion de risque pour la santé puisse participer à la définition légale du médicament, a violé les articles visés au moyen" ; Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 4211-1 et L. 5111-1 du code de la santé publique, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué a confirmé le jugement disant que les éléments constitutifs de l'infraction d'exercice illégal de la pharmacie n'étaient pas réunis et en conséquence, rejeté les demandes indemnitaires du conseil national de l'ordre des pharmaciens ; "aux motifs que, selon les conclusions de la partie civile le Magnesium BI B2 B6 commercialisé sous la responsabilité de Fabrice Y... serait également un médicament par présentation et par fonction ; que, plus précisément, le conseil national de l'ordre des pharmaciens allègue que la présentation du produit en comprimés effervescents avec une posologie ( prendre un comprimé par jour, de préférence le matin, et faire des cures de 10 à 20 jours ), des recommandations d'emploi ( crampes musculaires, nervosité accrue, difficultés d'endormissement, état de fatigue passager) qui auraient le caractère d'indications thérapeutiques incitant à remédier à divers états pathologiques, et des mises en garde ( ce produit ne convient pas en cas d'insuffisance rénale, contenant des polyols, une consommation excessive peut entraîner des troubles gastro¬intestinaux sans gravité, ne pas donner aux enfants de moins de trois ans) donneraient au produit litigieux la forme d'un médicament par présentation ; que la partie civile fait référence à la spécialité pharmaceutique "MAGNE B6" dont la composition serait sensiblement équivalente à celle du produit litigieux en précisant que ce médicament est indiqué dans le traitement des carence magnésiennes ; elle se réfère aux expertises citées plus haut qui décrivent que les composants incriminés ont de tout temps été prescrits essentiellement contre l'anxiété et comme laxatifs, également comme cholalogues ainsi qu'à un arrêt de la cour d'appel de Reims du 20 juin 2001 selon lequel le magnésium B6 serait un médicament par fonction en ce qu'il possède une action reconnue sur les manifestations fonctionnelles liées au stress ; qu'elle se prévaut aussi de l'arrêt C-219/91 du 28 octobre 1992 cité de la manière suivante :"Un produit recommandé ou décrit comme ayant des propriétés préventives ou curatives, est un médicament au sens de l'alinéa 1 de la directive 65/65 du 26 janvier 1965 ... même s'il est généralement considéré comme un produit alimentaire et même s'il n'a aucun effet thérapeutique connu en l'état actuel des connaissances scientifiques" ; outre le peu de foi dans les vertus thérapeutiques avérées du produit litigieux, la référence à l'arrêt CJCE du 28 octobre 1992, il convient de relever que cette décision était explicitement fondée sur la notion de médicament par présentation, dont elle mettait d'ailleurs en évidence le caractère quelque peu absurde ; et il a déjà été répondu au moyen tiré de la forme galénique du produit incriminé ; s'agissant des recommandations de consommation et des précautions d'emploi, celles-ci ne suffisent pas en elles-mêmes pour ranger un produit dans la catégorie des médicaments ; en outre, la référence faite aux crampes musculaires, à une nervosité accrue, à des difficultés d'endormissement, à un état de fatigue passager ne constitue pas une indication thérapeutique, les états décrits n'étant pas maladifs, ce qui exclut que puisse être retenue la notion de médicament par présentation ; enfin les seules considérations que le Magnesium BI B2 B6 pourrait avoir des effets à l'égard de l'anxiété, du stress et de la constipation n'est pas de nature à donner à ce produit le caractère d'un médicament par fonction ; que la preuve n'est en conséquence pas rapportée que le produit mis en vente au magasin Carrefour du Merlan sous la marque Vitarmonil et l'appellation Magnesium BI B2 B6 doit être considéré comme un médicament et que sa commercialisation sous la responsabilité de Fabrice Y... a été constitutive du délit d'exercice illégal de la pharmacie, Fabrice Y... sera renvoyé des fins des poursuites exercées à son encontre ; "1°/ alors que constitue un médicament par présentation le produit qui est présenté, par quelque moyen que ce soit, comme ayant une action préventive ou curative des maladies humaines, sans qu'il soit besoin de distinguer selon qu'il s'agit d'une maladie grave ou d'une affection bénigne ; qu'en écartant la qualification de médicament par présentation du produit « Magnésium B1 B2 B6 » commercialisé par la société Vitarmornyl, la cour d'appel qui retient que les allégations relatives aux vertus de ce produit (crampes musculaires, nervosité accrue, difficultés d'endormissement et état de fatigue passager) ne constitueraient pas des indications thérapeutiques puisque les états décrits ne sont pas maladifs, a violé les articles visés au moyen ; "2°/ alors que le demandeur avait fait valoir que l'emballage du « Magnésium B1 B2 B6 » faisait état d'une mise en garde et que le produit « ne convient pas en cas d'insuffisance rénale, contenant des polyls, une consommation excessive peut entraîner des troubles gastro-intestinaux sans gravité, ne pas donner aux enfants de moins de trois ans », justifiant la qualification de médicament par présentation de sorte que la cour d'appel qui s'abstient de répondre à ce chef péremptoire des conclusions, a privé sa décision de base légale ; "3°/ alors que constitue un médicament par fonction tout produit pouvant être administré à l'homme en vue d'établir un diagnostic médical ou de restaurer, corriger ou modifier ses fonctions organiques ; qu'il n'est pas exigé que les effets du produit sur l'organisme soient scientifiquement démontrés ; que la cour d'appel, qui dénie au « Magnésium B1 B2 B6 » la qualité de médicament par fonction dès lors qu'il pourrait simplement avoir des effets à l'égard de l'anxiété, du stress et de la constipation, a violé les articles visés au moyen" ; Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 4211-1 et L. 5111-1, D. 4211-11 et D. 4211-12 du code de la santé publique, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué a confirmé le jugement disant que les éléments constitutifs de l'infraction d'exercice illégal de la pharmacie n'étaient pas réunis et en conséquence, rejeté les demandes indemnitaires du conseil national de l'ordre des pharmaciens ; "aux motifs que, selon les conclusions de la partie civile, le produit Natessance commercialisé sous la responsabilité de Charles Z... serait également un médicament par présentation et par fonction ; elle allègue que des indications thérapeutiques sont clairement formulées sur l'emballage, soit :"bien être de la gorge et des voies respiratoires ; propolis: riche en flavonoïdes et antibiotique naturel ; violette favorise le bien-être bien-être thym, plante antiseptique, effet bénéfique sur les voies respiratoires supérieures ;bouillon blanc, effet expectorant ; eucalyptus, balsamique, interrompt les sécrétions exagérées", de même qu'il est proposé une posologie, et se prévaut d'un arrêt de la Cour de cassation du 15 mai 2001 selon lequel un produit à base de propolis répondait à la définition légale du médicament, et d'un autre arrêt de la Cour de cassation du 29 mai 2001 visant un produit contenant notamment du bouillon blanc ; qu'il a été répondu plus haut au moyen tiré de ce que la vente des produits incriminés s'accompagne d'indications et de précautions d'emploi, l'utilisation sur l'emballage du produit de formules telles que "cocktail", "améliorer leur forme et leur bien être", "vertus", "vertus bienfaisantes", "bien-être respiratoire" exclut de fait du champ du médicament par présentation le produit incriminé, à l'égard duquel n'est invoquée aucune propriété thérapeutique particulière ; par ailleurs, il convient de se reporter à la composition du produit telle qu'elle figure explicitement sur l'emballage pour constater qu'en réalité le cocktail Natessance était un mélange d'eau et de miel auquel était ajoutés des extraits végétaux aromatiques de bourgeon de pin ( 1 % ), d'eucalyptus ( 1 % ), violette ( 1 % ), bouillon blanc (1 % ), thym ( 1 % ), propolis (1 %) ; que la preuve n'est pas rapportée que la présence des extraits cités dans de telles proportions, qu'ils relèvent ou non de la pharmacopée, confère au produit incriminé la qualité de médicament par fonction et la commercialisation d'un tel produit ne semble pas non plus pouvoir fonder, eu égard aux proportions en cause, une condamnation, après requalification, sur le fondement des dispositions de l'article L. 4212-5 du code de la santé publique ; il y aura lieu en conséquence de renvoyer Charles Z... des fins des poursuites exercées à son encontre ; "1°/ alors qu'est soumise au monopole pharmaceutique la commercialisation de plantes médicinales inscrites à la pharmacopée ; que la cour d'appel qui constate que le produit Natessance contient des extraits de plantes inscrites à la pharmacopée ne pouvait, sans méconnaître les textes visés au moyen, exclure toute atteinte au monopole pharmaceutique par la considération inopérante que les proportions de plantes médicinales étaient négligeables ; "2°/ alors que constitue par nature un médicament par fonction tout produit contenant des plantes médicinales inscrites à la pharmacopée puisque pouvant être administré à l'homme en vue de restaurer, corriger ou modifier ses fonctions organiques ; que la cour d'appel qui dénie au produit « Natessance » la qualification de médicament par fonction compte tenu de la faible proportion de plantes médicinales inscrites à la pharmacopée, a violé les articles visés au moyen ; "3°/ alors que constitue un médicament par présentation le produit qui est présenté, par quelque moyen que ce soit, comme ayant une action préventive ou curative des maladies humaines, sans qu'il soit besoin de distinguer selon qu'il s'agit d'une maladie grave ou d'une affection bénigne ; qu'en écartant la qualification de médicament par présentation du produit « Natessance » commercialisé par la société Institut Plantes et Natures, la cour d'appel qui retient que les allégations relatives aux vertus de ce produit (bien-être de la gorge et des voies respiratoires, antibiotique naturel, effet bénéfique sur les voies respiratoires supérieures, effet expectorant, interrompt les sécrétions exagérées) ne constitueraient pas des indications thérapeutiques puisqu'il n'est invoqué aucune propriété thérapeutique particulière, a violé les articles visés au moyen" ; Sur le cinquième moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 4211-1 et L. 5111-1, D. 4211-11 et D. 4211-12 du code de la santé publique, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué a confirmé le jugement disant que les éléments constitutifs de l'infraction d'exercice illégal de la pharmacie n'étaient pas réunis et en conséquence, rejeté les demandes indemnitaires du conseil national de l'ordre des pharmaciens ; "aux motifs que, selon les conclusions de la partie civile, le produit Elixir Circulation commercialisé sous la responsabilité de Philippe A... serait également un médicament par présentation et par fonction, la vente de ce produit serait accompagnée d'indications thérapeutiques :"jambes lourdes, fragilité des veines et des vaisseaux, pour des cures d'un mois à renouveler trois ou quatre fois par an en prenant une cuillère à café avant chaque repas" au titre desquelles il relèverait du monopole pharmaceutique, "en tant que médicament et en tant que plante médicinale inscrite à la pharmacopée" et un arrêt de la cour d'appel d'Orléans a retenu la responsabilité pénale d'une personne ayant commercialisé un produit à base de vigne rouge ; que sur l'emballage de l'Elixir Circulation, il est indiqué qu'il s'agit d'une préparation hydroalcoolique glycérinée obtenue à partir de vigne rouge, de myrtille et de jus de myrtille au taux d'alcool de 11% ; ces seules indications ne sont pas de nature à établir que le produit en question a la nature d'un médicament par fonction, en l'absence de toute précision sur la proportion de vigne rouge qu'il contient, et de toute démonstration de l'action thérapeutique de cette plante ; quant à la notion de médicament par présentation, l'emploi des termes élixir et boisson spiritueuse aux plantes, la seule référence au bénéfice tiré pour la circulation de la consommation de principes actifs de plantes connues pour leur action vitaminique, ne permettent pas, non plus que la diffusion de conseils d'utilisation, de ranger ce produit dans la catégorie des médicaments par présentation, aucune action thérapeutique n'étant mise en avant par le fabricant ; que la commercialisation d'un tel produit ne semble pas non plus pouvoir fonder, en l'absence de toute précision sur la proportion de principes issues de plantes médicinales qu'il contient, une condamnation, après requalification, sur le fondement des dispositions de l'article L. 4212-5 du code de la santé publique, il y aura lieu, en conséquence, de renvoyer Philippe A... des fins des poursuites exercées à son encontre ; "1°/ alors qu'est soumise au monopole pharmaceutique la commercialisation de plantes médicinales inscrites à la pharmacopée ; que la cour d'appel qui constate que le produit Elixir Circulation contient des extraits de plantes inscrites à la pharmacopée ne pouvait, sans méconnaître les textes visés au moyen, exclure toute atteinte au monopole pharmaceutique par la considération inopérante que les proportions de plantes médicinales étaient négligeables ; "2°/ alors que constitue par nature un médicament par fonction tout produit contenant des plantes médicinales inscrites à la pharmacopée puisque pouvant être administré à l'homme en vue de restaurer, corriger ou modifier ses fonctions organiques ; que la cour d'appel, qui dénie au produit «Elixir Circulation» la qualification de médicament par fonction compte tenu de la faible proportion de plantes médicinales inscrites à la pharmacopée, a violé les articles visés au moyen ; "3°/ alors que constitue un médicament par fonction tout produit pouvant être administré à l'homme en vue d'établir un diagnostic médical ou de restaurer, corriger ou modifier ses fonctions organiques ; qu'il n'est pas exigé que les effets du produit sur l'organisme soient scientifiquement démontrés ; que la cour d'appel, qui dénie à « l'Elixir Circulation» la qualité de médicament par fonction dès lors qu'il n'est pas établi que la vigne rouge, plante inscrite à la pharmacopée, ait une action thérapeutique, a violé les articles visés au moyen ; "4°/ alors que constitue un médicament par présentation le produit qui est présenté, par quelque moyen que ce soit, comme ayant une action préventive ou curative des maladies humaines, sans qu'il soit besoin de distinguer selon qu'il s'agit d'une maladie grave ou d'une affection bénigne ; qu'en écartant la qualification de médicament par présentation du produit « Elixir Circulation» commercialisé par la société Naturland, la cour d'appel, qui retient que les allégations relatives aux vertus de ce produit (jambes lourdes, fragilité des veines et des vaisseaux) ne constitueraient pas des indications thérapeutiques puisqu'il n'est invoqué aucune propriété thérapeutique particulière, a violé les articles visés au moyen" ; Les moyens étant réunis ; Vu l'article 593 du code de procédure pénale ; Attendu que tout jugement ou arrêt doit comporter les motifs propres à justifier la décision et répondre aux chefs péremptoires des conclusions des parties ; que l'insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur absence ; Attendu que, pour dire que les éléments constitutifs du délit d'exercice illégal de la pharmacie n'étaient pas réunis, l'arrêt retient par les motifs repris au moyen, que la vitamine C1000, le magnésium B1 B2 B6, le sirop Natessance et l'élixir circulation ne constituent pas des médicaments et que les faits ne peuvent pas être requalifiés sur le fondement de l'article L. 4212-5 du code de la santé publique ; Mais attendu qu'en se déterminant ainsi, en écartant la qualification de médicament par fonction sans procéder au cas par cas, en tenant compte de l'ensemble des caractéristiques de chaque produit, dont notamment sa composition, ses propriétés pharmacologiques, immunologiques ou métaboliques, établies en l'état actuel de la connaissance scientifique, ses modalités d'emploi, l'ampleur de sa diffusion, la connaissance qu'en ont les consommateurs et les risques que peut entraîner son utilisation sur la santé, et alors, par ailleurs, que deux des produits litigieux étaient composés de plantes médicinales pouvant être soumises au monopole des pharmaciens, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision au regard des articles L. 5111-1 et L. 4211-1, 4° et 5°, du code de la santé publique ; D'où il suit que la cassation est encourue ; Par ces motifs : CASSE et ANNULE, en ses seules dispositions civiles ayant dit non caractérisé le délit d'exercice illégal de la pharmacie et ayant débouté la partie civile de ses prétentions à l'encontre de Fabrice Y..., Charles Z... et Philippe A..., toutes autres dispositions étant expressément maintenues, l'arrêt susvisé de la cour d'appel d'Aix-en-Provence, en date du 31 octobre 2007, Et pour qu'il soit à nouveau jugé, conformément à la loi, sur les seuls intérêts civils, dans les limites de la cassation prononcée, RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel de Lyon, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ; DECLARE IRRECEVABLE la demande au titre de l'article 618-1 du code de procédure pénale, présentée par Conseil national de l'ordre des pharmaciens ; ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel d'Aix-en-Provence et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré : M. Pelletier président, Mme Agostini conseiller rapporteur, MM. Farge, Blondet, Palisse, Le Corroller, Mme Radenne conseillers de la chambre, MM. Chaumont, Delbano, Mme Harel-Dutirou conseillers référendaires ; Avocat général : M. Boccon-Gibod ; Greffier de chambre : Mme Lambert ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;