Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 7 mars 2018, 16-25.215, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2018-03-07
Numéro d'affaire : 16-25215
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Grenoble, 2016-08-30
Président : Mme Goasguen (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Thouvenin, Coudray et Grévy

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Y... a été engagé par la société Espace Aérien Diffusion (EAD) en qualité de monteur formateur du 5 au 23 octobre 2009 par contrat à durée déterminée pour surcroît de travail ; qu'il a bénéficié de nouveaux contrats à durée déterminée du 4 au 31 août 2011, du 3 janvier au 30 juin 2012 et du 1er au 30 septembre 2012 ; que la société EAD a été placée en liquidation judiciaire par jugement du 22 juillet 2013, M. Z... étant désigné en qualité de liquidateur ; que le salarié a saisi la juridiction prud'homale en requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et en paiement de diverses sommes ; Sur les premier, deuxième, quatrième, cinquième, sixième et huitième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le troisième moyen : Vu l'article 562 du code de procédure civile ; Attendu que les juges d'appel ne peuvent aggraver le sort de l'appelant sur son unique appel et en l'absence d'appel incident de l'intimé ; Attendu que la cour d'appel a retenu qu'en application de l'article L. 1243-8 du code du travail, l'indemnité de précarité sera fixée à 133,69 euros, somme qui devra être inscrite au passif de la liquidation judiciaire de la société ainsi que celle de 13,36 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés et que le jugement du conseil de prud'hommes sera réformé en ce qu'il a accordé à M. Y... une somme de 504,83 euros à ces titres ; Qu'en infirmant ainsi le jugement au préjudice de l'appelant sur un chef non critiqué par l'intimé, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Sur le septième moyen : Vu les articles R. 1234-1 et R. 1234-2 du code du travail, dans leur rédaction applicable au litige ; Attendu, selon le second de ces textes, que l'indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté, auquel s'ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans ; Attendu que pour limiter l'indemnité de licenciement à une certaine somme, l'arrêt retient que l'article 48.1 de la convention collective de la métallurgie Drôme-Ardèche prévoit que l'indemnité de licenciement sera fixée à un dixième de mois par année d'ancienneté à partir de deux ans d'ancienneté jusqu'à cinq ans d'ancienneté et qu'elle sera majorée de 15% lorsque le mensuel congédié a de 55 à 60 ans, que compte tenu de son ancienneté et de son âge de 55 ans au jour du licenciement, l'indemnité doit être fixée à la somme de 557,98 euros (soit 1/10ème de 2 426,05 euros x 2 +15%) ; Qu'en statuant ainsi, en faisant application d'un barème moins favorable que celui résultant des dispositions légales et réglementaires, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Et sur le neuvième moyen : Vu l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu que pour débouter le salarié de sa demande d'indemnité pour irrégularité de procédure, l'arrêt retient que la rupture du contrat de travail à durée indéterminée étant dépourvue de cause réelle et sérieuse, le salarié est bien fondé à réclamer une indemnité réparant son préjudice, les sanctions de l'article L. 1235-2 du code du travail ne lui étant pas applicables à raison de l'effectif de l'entreprise et que les sanctions de l'absence de cause réelle et sérieuse n'étant pas cumulables avec celle de l'irrégularité de la procédure de licenciement, le salarié ne peut prétendre au versement d'une indemnité supplémentaire à ce dernier titre ; Qu'en statuant ainsi, sans préciser si l'effectif de l'entreprise était supérieur ou inférieur à onze salariés, la cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il fixe à 133,69 euros l'indemnité de précarité et à 13,36 euros l'indemnité de congés payés afférente, en ce qu'il fixe à 557,98 euros l'indemnité de licenciement et en ce qu'il déboute le salarié de sa demande d'indemnité au titre de l'irrégularité de la procédure de licenciement, l'arrêt rendu le 30 août 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Grenoble ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Chambéry ; Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept mars deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. Y.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR requalifié la relation de travail en contrat à durée indéterminée mais seulement à compter du 1er novembre 2009 et jusqu'au 30 septembre 2012 et d'avoir rejeté la demande de Monsieur Y... tendant à voir requalifier la relation de travail en contrat à durée indéterminée à compter du 5 octobre 2009 jusqu'au 15 mars 2013 ; AUX MOTIFS QUE Monsieur Y... verse aux débats quatre contrats de travail à durée déterminée couvrant les périodes du 5 au 23 octobre 2009, du 4 juillet au 31 août 2011, du 3 janvier au 30 juin 2012 et du 1er au 30 septembre 2012 ; par ailleurs, les bulletins de salaire qu'il produit aux débats démontrent qu'il a également été employé et rémunéré par la société EAD au mois de novembre 2009, janvier 2010, du 1er mars au 31 juillet 2010 et du 1er octobre au 15 novembre 2011, sans qu'aucun contrat de travail n'ait été formalisé par écrit ; le salarié affirme enfin avoir perçu une rémunération pour le mois de septembre 2011, mais ne produit aucun justificatif ; conformément aux dispositions des articles L 1242-12 et L 1245-1 du code du travail, tout contrat de travail conclu sans écrit est réputé à durée indéterminée ; si, en application de l'article L 1273-5 du code du travail, par le recours au dispositif du Titre Emploi-Service Entreprise, l'employeur est réputé avoir satisfait à l'établissement par écrit d'un contrat de travail à durée déterminée, ce n'est qu'à la condition d'une part d'avoir adressé à l'organisme habilité au plus tard le dernier jour ouvrable précédant l'embauche le volet d'identification du salarié prévu à l'article D 1273-3, d'autre part d'avoir remis sans délai à son salarié une copie de ce même volet ; pour bénéficier de la présomption de l'article 1273-5 du code du travail l'employeur doit donc justifier de l'accomplissement de ces deux formalités ; il résulte des bulletins de salaire et des volets d'identification du salarié produits que la société EAD a employé M. Y... du 1er au 30 novembre 2009 sans qu'il soit justifié de la remise à ce dernier d'une copie du volet d'identification du salarié et qu'il en a été de même pour les périodes d'emploi de janvier 2010, du 1er mars au 31 juillet 2010 et du 1er octobre au 15 novembre 2011 ; l'absence de transmission du volet d'identification du salarié équivaut à une absence d'écrit et doit entraîner la requalification de la relation de travail en contrat de travail à durée indéterminée et ce à compter du 1er novembre 2009 ; Et AUX MOTIFS QUE la rupture du contrat est intervenue le 30 septembre 2012 ; ALORS QUE selon l'article L. 1273-5 du code du travail, l'employeur qui utilise le « Titre Emploi Service Entreprise » est réputé satisfaire, par la remise au salarié et l'envoi à l'organisme habilité des éléments du titre emploi qui leur sont respectivement destinés, aux obligations prévues par les articles L. 1242-12 et L. 1242-13 de ce code ; que l'employeur doit, suivant l'article D. 1273-3 du même code, adresser au centre national de traitement compétent le volet d'identification du salarié au plus tard le dernier jour ouvrable précédant l'embauche, l'article D. 1273-4 de ce code prévoyant qu'une copie de ce volet d'identification est transmise sans délai par l'employeur au salarié ; que la transmission tardive de ce volet équivaut à une absence d'écrit qui entraîne la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée ; qu'en statuant comme elle l'a fait sans rechercher si, comme il était soutenu par le salarié, il n'avait pas été embauché le 5 octobre 2009 et que l'employeur n'avait pas respecté dans les délais impartis les obligations résultant des articles L. 1242-13, L. 1273-5, D. 1273-3 et D. 1273-4 du code du travail, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard desdits articles ; Et ALORS QU'un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher si, comme il était soutenu, le salarié n'avait pas ccupé, à compter du 5 octobre 2009, un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise, ce qui justifiait également la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée à compter de cette date, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L 1242-1 du code du travail ; ALORS, en outre, QUE le salarié soutenait que Monsieur A..., gérant de la société EAD n'avait pas mis fin officiellement aux relations de travail et qu'il était resté à sa disposition jusqu'à ce qu'il soit engagé, le 18 mars 2013, par une société Technidrone, dont Monsieur A... était également gérant ; qu'en requalifiant les contrats en contrat à durée indéterminée seulement jusqu'en septembre 2012, date de la dernière période d'emploi avec la société EAD, en affirmant que la date de rupture était le 30 septembre, sans rechercher, comme elle y était invitée, si le salarié n'était pas resté à la disposition de la société EAD jusqu'au 15 mars 2013, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L 1221-1 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande tendant au paiement de rappels de rémunération au titre des heures supplémentaires et fixé en conséquence le salaire moyen brut du salarié à 2426 euros ; AUX MOTIFS QUE M. Y... entend obtenir paiement d'heures supplémentaires pour un total de 3195,79 euros sans fournir le moindre élément de nature à étayer sa demande alors même que la comparaison des bulletins de salaires et de volets d'identification du salarié versés aux débats permet de constater que des heures supplémentaires ont été prises en compte dans le calcul de sa rémunération ; ALORS QUE le salarié avait produit un tableau récapitulatif des heures supplémentaires accomplies, mois par mois, de 2009 à 2012, cette pièce étant visée dans les conclusions et dans le jugement qui avait fait droit à sa demande ; qu'en retenant que le salarié ne fournissait pas le moindre élément de nature à étayer sa demande, la cour d'appel a violé l'article L 3171-4 du code du travail ; Et ALORS QUE, statuant sur la requalification de la relation de travail en contrat de travail à durée indéterminée, la cour d'appel a retenu qu'il n'était justifié d'aucun volet d'identification pour novembre 2009, janvier 2010, et de mars à juillet 2010 ; que, d'autre part, pour rejeter la demande du salarié au titre des heures supplémentaires, la cour d'appel a retenu que « la comparaison des bulletins de salaires et de volets d'identification du salarié versés aux débats permet de constater que des heures supplémentaires ont été prises en compte dans le calcul de sa rémunération » ; qu'en rejetant la demande du salarié tendant au paiement d'heures supplémentaires, quand l'absence de volets d'identification pour certaines périodes ne permettait pas d'effectuer leur comparaison avec les bulletins de paie, la cour d'appel a violé l'article L 3171-4 du code du travail ; ALORS en tout état de cause, QUE la prise en compte, par l'employeur, de certaines heures supplémentaires, ne permet pas d'affirmer qu'elles ont été rémunérées en leur intégralité, en tenant compte des majorations à 25 % et à 50 % ; que dès lors, en rejetant la demande du salarié en son intégralité, sans rechercher si les heures supplémentaires avaient fait l'objet d'un paiement en leur intégralité, en tenant compte des majorations de 25 % et de 50 %, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L 3171-4 et L 3121-22 du code du travail (ce dernier en sa rédaction antérieure à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016). TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à 133,69 euros l'indemnité de précarité et rejeté pour le surplus les demandes de Monsieur Y... au titre des indemnités de précarité ; AUX MOTIFS QUE la requalification du contrat de travail en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er novembre 2009 ne permet pas à M. Y... de prétendre, postérieurement à cette date, au bénéfice de l'indemnité de précarité destinée à compenser la situation dans laquelle se trouve le salarié du fait de la durée déterminée de son contrat ; seule l'indemnité de précarité due à l'issue du premier contrat de travail à durée déterminée reste due à défaut d'avoir donné lieu à paiement au terme de ce contrat ; qu'en application des dispositions de l'article L 1243-8 du code du travail, elle sera fixée à 133, 69 euros (133 6,91 xl 0%), somme qui devra être inscrite au passif de la liquidation judiciaire de la société EAD ainsi que celle de 13,36 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés correspondante ; le jugement du conseil des prud'hommes sera réformé en ce qu'il a accordé à M. Y... une somme de 504,83 euros à ces titres ; ALORS QUE les indemnités de précarité réglées au salarié lui restent acquises nonobstant une requalification ultérieure des relations de travail en contrat à durée indéterminée ; que le salarié avait perçu une somme nette de 2874,84 euros au titre des indemnités de précarité, réglées par l'AGS avant la requalification des relations de travail en contrat à durée indéterminée ; qu'en décidant que la prime de précarité n'était due que pour le premier contrat de travail, quand lesdites primes, qui avaient été réglées au salarié avant toute requalification, lui restaient acquises, non seulement au titre du premier contrat, mais également au titre des autres périodes d'emploi précaires, la cour d'appel a violé l'article L 1243-8 du code du travail ; ALORS encore plus subsidiairement QU'en l'absence d'appel incident, la cour d'appel ne peut aggraver la situation de l'appelant ; alors que le conseil de prud'hommes avait fixé la créance du salarié à 504,83 euros nets au titre du solde des indemnités de congés payés et de précarité, que l'AGS avait sollicité la confirmation du jugement sur ce point et que Me Z..., es qualité de mandataire judiciaire de la Sarl Espace Aérien Diffusion n'était ni présent ni représenté, la cour d'appel a infirmé le jugement sur ce point ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article 562 du code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de Monsieur Y... au titre des congés payés ; Et ce sans aucun motif ; ALORS QUE toute décision doit être motivée à peine de nullité ; qu'en rejetant la demande du salarié sans aucun motif, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Et ALORS QUE la demande présentée par le salarié au titre des congés payés incluait l'indemnité de congés payés correspondant aux heures supplémentaires ; que la cassation à intervenir sur le deuxième moyen relatif aux heures supplémentaires emportera cassation par voie de conséquence de l'arrêt en ses dispositions relatives aux congés payés et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; ALORS encore QU'en l'absence d'appel incident, la cour d'appel ne peut aggraver la situation de l'appelant ; alors que le conseil de prud'hommes avait fixé la créance du salarié à 504,83 euros nets au titre du solde des indemnités de congés payés et de précarité, que l'AGS avait sollicité la confirmation du jugement sur ce point et que Me Z..., es qualité de mandataire judiciaire de la Sarl Espace Aérien Diffusion n'était ni présent ni représenté, la cour d'appel a infirmé le jugement sur ce point ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article 562 du code de procédure civile. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de Monsieur Y... tendant à obtenir le paiement d'une indemnité de requalification d'un montant de 3539, 10 euros, et d'avoir limité cette indemnité à 2426,05 euros ; AUX MOTIFS QUE conformément aux dispositions de l'article L 1245-2 du code du travail, M. Y... peut prétendre au bénéfice de l'indemnité de requalification d'un mois de salaire calculée sur la base du dernier salaire perçu avant la saisine de la juridiction ; le dernier bulletin de salaire du mois de septembre 2012 faisant apparaître un salaire 2426,05 euros brut pour 198 h de travail, incluant les heures supplémentaires, cette somme devra être inscrite au passif de la procédure collective de la société EAD au titre de l'indemnité de requalification due à M. Y... ; ALORS QUE le salarié se prévalait d'un montant de 3539, 10 euros, dans la mesure où les heures supplémentaires n'avaient pas été rémunérées en leur intégralité, en incluant les majorations de 25 % et de 50 % ; que dès lors, la cassation à intervenir sur le deuxième moyen de cassation relatif aux heures supplémentaires restées impayées et au salaire moyen emportera cassation de l'arrêt en ses dispositions relatives au montant de l'indemnité de requalification et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile. SIXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de Monsieur Y... au titre du travail dissimulé ; AUX MOTIFS QU'il résulte des dispositions de l'article L 1273-5 du code du travail qu'en recourant au dispositif du Titre Emploi-Service Entreprise, l'employeur est réputé avoir satisfait aux formalités d'établissement du contrat de travail écrit à durée déterminée, à la déclaration préalable d'embauche et à la délivrance d'un certificat de travail ; que les pièces produites par M. Y... démontrent tant par les certificats d'enregistrement que les bulletins de salaire, que la société AED a eu recours au TESE pour remplir ses obligations en matière sociale ; c'est donc à bon droit que le conseil des prud'hommes a pu écarter l'existence d'un travail dissimulé et a rejeté la demande indemnitaire de M. Y... formulée à ce titre ; Et AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE l'indemnité pour travail dissimulé prévue aux articles L 8223-1 et L 8223-2 du Code du Travail suppose un élément intentionnel de l'employeur qui aurait cherché à se soustraire à ses obligations légales ; la SARL Espace Aérien Diffusion qui a eu recours au TESE est dispensé d'établir les contrats de travail, les déclarations d'embauche, les bulletins de'salaire... et doit seulement faire l'enregistrement ; que la SARL Espace Aérien Diffusion a mandaté, l'organisme habilité pour effectuer les autres formalités au terme des articles L 1273-1 et suivants du code du travail ; ALORS QUE que la cour d'appel, statuant sur la demande de requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, a constaté que le volet d'identification exigé pour avoir recours au titre emploi service entreprise (TESE) était inexistant pour les périodes d'emploi du 1er au 30 novembre 2009, de janvier 2010, du 1er mars au 31 juillet 2010 et du 1er octobre au 15 novembre 2011 ; que pour rejeter la demande du salarié au titre du travail dissimulé, la cour d'appel a retenu que la société AED avait eu recours au TESE pour remplir ses obligations en matière sociale ; qu'en statuant comme elle l'a fait, tout en constatant que le volet d'identification était inexistant concernant plusieurs périodes, la cour d'appel a violé les articles L 8221-5 et L 8223-1 du code du travail ; ET ALORS QUE le salarié avait également soutenu que, pour les autres périodes, l'employeur n'avait pas respecté ses obligations dans les délais impartis ; que pour rejeter la demande du salarié au titre du travail dissimulé, la cour d'appel a retenu que la société AED avait eu recours au titre emploi service entreprise (TESE) pour remplir ses obligations en matière sociale ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher si, pour les périodes du 5 octobre 2009 au 23 octobre 2009, du 4 juillet au 31 août 2011, du 3 janvier 2012 au 30 juin 2012 et du 1er septembre au 30 septembre 2012, l'employeur avait respecté dans les délais requis les obligations qui lui étaient imparties pour avoir recours au titre emploi service entreprise (TESE) et résultant des articles L. 1242-13, L. 1273-5, D. 1273-3 et D. 1273-4 du code du travail, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard desdits articles et des articles L 8221-5 et L 8223-1 du code du travail. SEPTIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à la somme de 557,98 euros l'indemnité de licenciement et rejeté pour le surplus la demande du salarié portant sur la somme de 2447, 88 euros; AUX MOTIFS QUE la convention collective territoriale de lamétallurgie Drôme Ardèche dont relève la relation de travail prévoit dans son article 48.1 que l'indemnité de licenciement sera fixée à un dixième de mois par année d'ancienneté à compter de la date d'entrée dans l'entreprise à partir de deux années d'ancienneté jusqu'à cinq ans d'ancienneté et qu'elle sera majorée de 10% lorsque le mensuel congédié a plus de 50 ans et moins de 55 ans et de 15 % lorsque le mensuel congédié a de 55 à 60 ans ; par ailleurs, l'article 48.2 de cette même convention collective prévoit que cette indemnité est calculée sur la base de la moyenne des appointements bruts que le mensuel a ou aurait perçus s'il avait travaillé suivant l'horaire légal ou l'horaire pratiqué dans l'entreprise pendant les trois derniers mois ou, si elle est supérieure, à la moyenne des douze mois qui précèdent ; que es bulletins de paie produits permettent de fixer la moyenne des appointements bruts qu'aurait perçu M. Y... pendant les trois derniers mois précédant le licenciement à 2426,05 euros et l'indemnité de licenciement doit être fixée, compte tenu de son ancienneté et de son âge de 55 ans au jour du licenciement, à 557,98 euros (Soit 1/10 ème de 2426, 05 euros x 2 + 15% ) ; ALORS QUE Monsieur Y... a sollicité une indemnité de licenciement de 2447,88 euros en tenant compte d'une ancienneté de 41, 5 mois et d'un salaire de 3539, 10 euros ; que la cour d'appel a retenu une somme de 557,98 euros en tenant compte d'un salaire de 2426,05 euros et d'une ancienneté de deux ans ; que dès lors, la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation (concernant l'ancienneté) et/ou sur le deuxième moyen relatif aux heures supplémentaires et au salaire moyen emportera cassation par voie de conséquence de l'arrêt en ses dispositions relatives à l'indemnité de licenciement et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; ALORS, en tout état de cause , QUE l'indemnité conventionnelle ne peut être inférieure au montant résultant de l'application des dispositions légales ; que la cour d'appel a fait application de dispositions de la convention collective territoriale de la métallurgie Drôme Ardèche moins favorables au salarié que les dispositions légales ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les articles R 1234-1 et R 1234-2 du code du travail. HUITIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à 4852,10 euros (outre l'indemnité de congés payés) la somme due au titre du préavis, et rejeté pour le surplus la demande du salarié portant sur la somme de 7078, 20 euros outre l'indemnité de congés payés ; AUX MOTIFS QU'en application de l'article 47.1 de la convention collective territoriale de la métallurgie Drôme Ardèche dont relève la relation de travail, il est dû à M. Y... un préavis de deux mois et il lui sera accordé à ce titre une indemnité de 4852,10 euros ainsi que celle de 485, 21 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ; ALORS QUE Monsieur Y... a sollicité une indemnité de préavis de deux mois en tenant compte d'un salaire de 3539, 10 euros ; que la cour d'appel a tenu compte d'un salaire de 2426,05 euros ; que dès lors, la cassation à intervenir sur le deuxième moyen de cassation relatif aux heures supplémentaires et au salaire moyen emportera cassation par voie de conséquence de l'arrêt en ses dispositions relatives au montant de l'indemnité de préavis et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile. NEUVIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de Monsieur Y... au titre de l'irrégularité de procédure ; AUX MOTIFS QUE la rupture du contrat de travail à durée indéterminée étant dépourvue de cause réelle et sérieuse, M. Y... est bien fondé à réclamer une indemnité réparant son préjudice, les sanctions de l'article L 1235-2 du code du travail ne lui étant pas applicable à raison de l'effectif de l'entreprise ; la rupture du contrat de travail est intervenue alors que M. Y... était âgé de 55 ans ; il est actuellement sans emploi et a bénéficié du RSA jusqu'en décembre 2015 ; le préjudice subi par M. Y... sera réparé par une indemnité de 21 234 euros ; les sanctions de l'absence de cause réelle et sérieuse n'étant pas cumulables avec celle de l'irrégularité de la procédure de licenciement, M. Y... ne peut prétendre au versement d'une indemnité supplémentaire à ce dernier titre ; ALORS QUE lorsque le licenciement est intervenu dans une entreprise employant moins de 11 salariés et que la procédure de licenciement n'a pas été respectée, le salarié a le droit d'obtenir une indemnisation à ce titre ; que lorsque le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, le salariés a droit, en outre, à la réparation du préjudice en résultant, selon les dispositions de l'article L. 1235-5 du même code ; qu'en rejetant la demande d'indemnité pour licenciement irrégulier quand l'irrégularité était constante et non contestée, la procédure de licenciement n'ayant pas été respectée et notamment les dispositions relatives à l'assistance du salarié par un conseiller, la cour d'appel a violé l'article L 1235-5 du code du travail ; Et ALORS subsidiairement QU'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher si l'effectif était inférieur ou supérieur à 11 salariés, la cour d'appel a entaché sa décision d'un manquement de base légale au regard de l'article L 1235-5 du code du travail.