Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 3 juillet 2019, 18-14.271, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2019-07-03
Numéro d'affaire : 18-14271
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Toulouse, 2018-01-26
Président : Mme Farthouat-Danon (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, SCP Gatineau et Fattaccini

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. A... a été engagé le 15 février 2010 par l'Office public de l'habitat du Tarn - Tarn Habitat en qualité de responsable de l'agence de Carmaux ; que, placé en arrêt maladie à compter du 8 décembre 2013, il a été licencié le 22 décembre 2014 au motif que ses absences répétées perturbaient le bon fonctionnement de l'entreprise ; Sur le premier moyen du pourvoi principal du salarié et les premier et second moyens du pourvoi incident de l'employeur : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le deuxième moyen du pourvoi principal du salarié, ci-après annexé : Attendu que sans se borner à relever que le salarié n'avait pas réclamé le paiement des heures supplémentaires et procédant à la recherche prétendument omise, la cour d'appel a estimé que le caractère intentionnel du travail dissimulé n'était pas établi ; que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le troisième moyen du pourvoi principal du salarié : Vu l'article 4 du code de procédure civile ; Attendu que pour débouter le salarié de ses demandes de rappel de salaire pour les titres-restaurant et de dommages-intérêts pour non-respect du principe d'égalité de traitement, l'arrêt retient que les différences de traitement entre catégories professionnelles, opérées par voie de conventions ou d'accords collectifs négociés et signés par des organisations syndicales représentatives, investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l'habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote, sont présumées justifiées de sorte qu'il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu'elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle, que l'employeur a réservé l'octroi de tickets restaurant au seul personnel non-cadre de son entreprise et donc à ceux qui perçoivent des salaires moindres, que le salarié ne démontre pas que cette raison objective est étrangère à toute considération de nature professionnelle ; Qu'en statuant ainsi, alors que dans leurs conclusions les parties s'accordaient à dire que pour la période antérieure au 1er juin 2014, l'employeur n'attribuait de titres-restaurant qu'aux salariés ne relevant pas du statut de la fonction publique territoriale ayant une rémunération mensuelle inférieure à 2 111,41 euros, la cour d'appel, qui a méconnu les termes du litige, a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. A... de ses demandes de rappel de titres-restaurant et de dommages-intérêts pour le traitement différencié, l'arrêt rendu le 26 janvier 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Agen ; Condamne l'Office public de l'habitat du Tarn - Tarn Habitat aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne l'Office public de l'habitat du Tarn - Tarn Habitat à payer à M. A... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois juillet deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour M. A... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de M. A... reposait sur une cause réelle et sérieuse de l'AVOIR débouté de ses demandes à ce titre ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « M. A... a été licencié le 22 décembre 2014, au motif que ses absences répétées perturbaient le bon fonctionnement de l'Office et imposaient son remplacement définitif. La lettre de licenciement ne vise pas la désorganisation de la seule agence comme il le prétend mais également celle de l'entreprise puisque « c'est l'organisation générale de Tarn Habitat qui s'en trouve affectée ». M. A... a été en maladie suivant arrêts de travail renouvelés 4 fois à chaque tentative de convocation à un entretien préalable après qu'il ait fait l'objet de lettres de recadrage et d'avertissements. Ses arrêts maladie ont été suivis sans interruption à compter du 8 septembre 2014 pendant 4 mois jusqu'au 11 janvier 2015 pendant lesquels il a été remplacé en interne par M. U... à compter du 11 septembre puis par Mme D... chef d'une autre agence à compter du 1er décembre. Par note de service du 20 janvier 2015, l'OPH du Tarn a proposé le poste en interne, puis en externe, et sa remplaçante, Mme F... a été embauchée par contrat à durée indéterminée à compter du 8 juin 2015. M. A... en sa qualité de chef de l'agence de Carmaux avait en charge l'animation, la coordination et la gestion des 19 salariés de l'agence. Il ressort des éléments des débats et notamment des entretiens professionnels qu'il avait pour mission le suivi de la gestion du parc de logements sociaux, leur entretien, les réhabilitations, la gestion des impayés, le développement et la conduite de projets comme l'intégration d'une démarche de projet urbain, la préparation du contrat ville. M. A... ne saurait soutenir que son absence n'aurait entraîné aucune perturbation dans l'entreprise au regard de l'importance des responsabilités qu'il avait à assumer et qui ne pouvaient l'être que par un binôme responsable d'une autre agence, ce qui de fait, désorganisait le fonctionnement des autres agences et l'entreprise dans son ensemble. Il ne saurait être reproché à l'OPH du Tarn le temps mis à trouver un remplaçant qualifié à Carmaux qui n'est pas une grande métropole eu égard à la spécificité et à l'importance des fonctions à assumer. En effet, le responsable d'agence est un rôle pivot, interface du personnel et de la hiérarchie et des clients qui doit avoir une expérience en matière de management d'une équipe pluridisciplinaire, des connaissances en matière de gestion locative, en gestion de projets dans le domaine de l'habitat et de l'urbanisme, en technique du bâtiment. L'on ne saurait considérer, en conséquence, que le délai de 6 mois mis pour le remplacer démontrerait l'absence de désorganisation de l'entreprise et la faculté de le remplacer en interne sans difficultés dès lors que le profil recherché n'est pas commun, Mme F... nouvellement embauchée possède un DESS aménagement de l'espace, politiques publiques de l'habitat et une maîtrise de géographie urbaine avec 12 ans d'expérience dans les requis du poste de M. A.... Dès lors, le délai de 6 mois doit être considéré comme raisonnable. Le jugement de première instance doit être confirmé en ce qu'il a jugé la nécessité pour l'employeur de procéder à son remplacement définitif » ; 1°) ALORS QU'il appartient à l'employeur d'établir que l'absence du salarié perturbe le fonctionnement de l'entreprise et rend nécessaire son remplacement définitif ; qu'en retenant qu'en l'état de l'importance des responsabilités du salarié, celui-ci ne pouvait soutenir que son absence n'aurait entraîné aucune perturbation dans l'entreprise d'une part, que le profil du salarié n'étant pas commun, le délai de 6 mois pour le remplacer ne démontrait pas l'absence de désorganisation de l'entreprise et la possibilité de le remplacer en interne d'autre part, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil, devenu l'article 1353 du même code ; 2°) ALORS QU'il revient au juge saisi d'une contestation de la part du salarié de rechercher, au-delà de la qualification et des motifs donnés par l'employeur à sa décision, quelle est la véritable cause du licenciement ; qu'en l'espèce, M. A... faisait valoir, preuves à l'appui, que le motif de rupture invoqué par l'employeur dans la lettre de licenciement était fallacieux et que ce dernier cherchait en réalité à se « débarrasser de lui » depuis que M. A... avait, dans le strict cadre de ses fonctions, procédé au relogement de l'épouse de M. V..., responsable du service finance contre le souhait du Directeur Général qui l'avait alors menacé de « le lui faire payer » ; qu'en jugeant que le licenciement de M. A... reposait sur une cause réelle et sérieuse, sans rechercher si la cause véritable de la rupture du contrat de travail de M. A... n'était pas distincte de celle énoncée dans la lettre de licenciement, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail ; ET AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QUE « Sur le licenciement sans cause réelle et sérieuse : En droit, l'article L. 1132-1 du code du travail ne s'oppose pas au licenciement motivé, non pas par l'état de santé du salarié, mais par la situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l'absence prolongée ou les absences répétées du salarié, celui-ci ne peut toutefois être licencié que si ces perturbations entraînent la nécessité pour l'employeur de procéder à son remplacement définitif ; que seul peut constituer un remplacement définitif un remplacement entraînant l'embauche d'un autre salarié. Pour que le licenciement prononcé par l'employeur soit validé en cas de contestation par le salarié, les absences doivent avoir perturbé le bon fonctionnement de l'entreprise et rendre nécessaire le remplacement définitif du salarié absent. La cour de cassation a posé ces deux conditions cumulatives pour que le licenciement puisse être justifié ; Sur les perturbations et la nécessité du remplacement : La lettre de licenciement, fixant les limites du litige, la direction de Tarn Habitat écrit à son salarié : « En effet, j'ai été contraint d'envisager votre licenciement, au terme de la chronologie suivante : Vous avez été embauché par notre Office, comme vous le savez, en qualité de Responsable de l'Agence Tarn Habitat de Cannaux (classification cadre) selon contrat à durée indéterminée, à effet du 15 février 2010. Vous avez été placé en arrêt maladie (maladie « ordinaire » et non professionnelle) depuis le 8 septembre 2014, selon un arrêt initial qui a été suivi de nombreux arrêts de prolongation, de sorte que, à ce jour, et malgré mes demandes d'informations, vous êtes de nouveau placé en arrêt maladie jusqu'au 11 janvier 2015 sans que l'on puisse avoir la moindre précision sur votre date probable de reprise. En effet, et comme vous le savez, j'ai, plusieurs fois, tenté de savoir -en vous adressant des correspondances que vous avez reçues- la date prévisible de votre reprise. J'ai pris même attache avec le Médecin du travail (ce que vous avez fait également) pour avoir des précisions. Je tiens à cet égard à vous préciser qu'il ne s'agit pas, en aucune manière, de m'immiscer dans votre vie privée puisque vos arrêts de travail pour maladie relèvent de l'intimité de votre vie privée. Vous devez comprendre en revanche que, du fait de votre positionnement hiérarchique (Responsable d'Agence), de la nature de vos missions et des responsabilités qui y sont attachées, une absence d'une telle durée pose, désormais, et depuis maintenant de nombreuses semaines, des problèmes aigus d'organisation et de remplacement. Nous avons procédé à votre remplacement, temporaire, en interne, par vos homologues Responsable de l'agence d'Albi Est Saint-Juériy puis Responsable de l'agence de Gaillac. A ce jour il n'est plus possible de pallier, de la sorte, à votre remplacement, de manière indéfinie puisque c'est l'organisation générale de Tarn Habitat qui s'en trouve affectée. C'est donc au terme de cette chronologie que j'ai été contraint d'envisager votre licenciement, seule solution pour pallier à la carence de service résultant de votre absence prolongée qui entraîne une désorganisation objective de l'agence à la tête de laquelle vous êtes positionné, absence qui, à ce jour, nécessite votre remplacement définitif dans votre poste par le recrutement d'un salarié en contrat à durée indéterminé. En effet, actuellement, il est impossible, dans l'intérêt même des locataires et des personnels de l'agence, de laisser un poste de Responsable vacant, que nous ne pouvons plus pourvoir par des solutions palliatives et temporaires (en interne ou par le recrutement en CDD). La nécessité de procéder à votre remplacement définitif est donc à ce jour établie, après avoir attendu un délai suffisant. Je tiens à vous indiquer, de nouveau, expressément, que je n'ai pas envisagé votre licenciement en raison de votre maladie mais pour le motif de désorganisation ci-dessus détaillé qui entraîne la nécessité de procéder à votre remplacement définitif. Telles sont les raisons qui constituent l'énoncé du motif de votre licenciement, pour lesquelles je suis au regret de vous notifier la rupture de votre contrat de travail. " En réponse, dans ses conclusions, le salarié conteste plusieurs termes contenus dans la lettre de licenciement et qu'il estime incompatible avec le motif évoqué, mais il ressort : Que M. J... A... procède à une démonstration sémantique à vouloir opposer « désormais » et « depuis maintenant de nombreuses semaines » et que ce n'est pas de nature à altérer les intentions du rédacteur du courrier, celui se limitant à évoquer un problème d'organisation lié à l'absence du directeur de l'agence autant de façon contemporaine que par le passé ; Qu'il n'est pas nécessaire, selon l'assertion de M. J... A..., qu'il participe à la direction de l'entreprise pour que l'absence de celui-ci la désorganise ; Que la spécificité des fonctions exercées, des contraintes administratives, de la proximité des élus, exigent la présence d'un interlocuteur disponible ; Qu'il ne saurait être raisonnablement retenu que la « désorganisation est inexistante » au prétexte que Tarn Habitat « a toujours réussi à organiser le remplacement durant les trois mois d'absence de M. J... A... » alors que c'est précisément ce remplacement partiel du salarié absent qui, outre l'agence de Carmaux, désorganise l'agence d'où sont issus les responsables détachés, ce qui en cascade désorganise dans son entier l'Office Tarn Habitat ; Qu'il procède d'une évidente mauvaise volonté du salarié à nier que son absence pour maladie n'a pas d'incidence sur le bon fonctionnement de Tarn Habitat, et si tel était le cas, conduirait à s'interroger sur l'opportunité de sa fonction ; Qu'enfin, il n'est pas démontré que les absences pour maladie de M. J... A... procédaient d'une origine professionnelle, l'employeur n'ayant jamais été contacté par les services de médecine au travail et le certificat du docteur L... Q..., évoquant un état anxio-dépressif, prenant soin de préciser à ce propos que c'est M. J... A... qui le décrit ; En conséquence, le Conseil retient que les absences longues et répétées du salarié avaient entraîné des perturbations importantes au sein de Tarn Habitat, rendent ainsi justifié le licenciement du salarié. Sur le caractère définitif de son remplacement : Attendu, que le remplacement définitif d'un salarié absent en raison d'une maladie ou d'un accident non professionnel doit intervenir dans un délai raisonnable après le licenciement, délai que les juges du fond apprécient souverainement en tenant compte des spécificités de l'entreprise et de l'emploi concerné, ainsi que des démarches faites par l'employeur en vue d'un recrutement ; Attendu qu'ayant relevé que l'absence pour maladie du salarié avait conduit l'employeur à confier temporairement le remplacement de M. J... A... à compter du 11 septembre à M. Jean U..., chef d'agence d'Albi Est et que suite à son départ en retraite c'est ensuite à Mme G... D..., chef d'agence de Gaillac qui lui succède à compter du 1 décembre 2014 ; Que le détachement provisoire de ces deux salariés à raison de plusieurs demi-journées par semaine a nécessairement perturbé le bon fonctionnement de ces deux agences de Tarn Habitat outre celle de Carmaux, interdisant ainsi une prolongation de ce remplacement, qui ne saurait revêtir un caractère définitif ; De plus, la date d'un retour de M. J... A... n'était pas connue ni que celui-ci était susceptible de bénéficier de nouveau d'arrêts maladie, rendant ainsi nécessaire son remplacement, pour pallier à une désorganisation de son agence et de celles dont étaient issus les deux remplaçants ; Que suite au licenciement intervenant le 22 décembre 2014, pendant un arrêt maladie du salarié, Tarn Habitat a lancé une procédure de recrutement, prioritairement en interne ; Que les entretiens avec les candidats sélectionnés se sont déroulés durant la première quinzaine de mars, pour se terminer par un rejet des candidatures, aucun candidat interne ne satisfaisant aux exigences demandées pour le poste ; Qu'une décision a été prise, au vu de l'échec d'un recrutement interne, d'élargir le champ à la fédération des Offices Publiques Habitat, à la suite de laquelle trois candidats externes ont été sélectionnés et reçus par la direction ; Qu'à l'issue du processus comportant trois rendez-vous pour la personne dont le profil semblait le plus adapté à la suite desquels la candidature a été retenue, pour un contrat de travail à durée indéterminée avec une entrée en fonction arrêtée au 8 juin 2015 ; Attendu qu'au vu de la difficulté de recrutement pour l'emploi à pourvoir -le délai de cinq mois avec l'incidence des congés de fin d'année- tel que décrit, n'apparaît en rien excessif, compte tenu de la nécessité dans un premier temps de proposer le poste en interne et dans un second temps, de procéder à un recrutement externe, justifié par la spécificité des compétences exigées, et dont la durée s'explique par le processus de recrutement ; Le temps mis à le pourvoir, compte tenu des faits décrits, ne contrevient pas à l'exigence d'un délai raisonnable après le licenciement du salarié malade. En conséquence, le Conseil déboute le salarié de sa demande à reconnaître son licenciement comme sans cause réelle et sérieuse, au motif que les difficultés démontrées par l'employeur sont de nature à caractériser les perturbations dans le fonctionnement de Tarn Habitat ; Qu'il est jugé justifié, par le Conseil, le remplacement de M. J... A... et qu'il en découle ainsi pour l'employeur la nécessité de procéder à son remplacement définitif ; Qu'il est constaté la réalité de l'embauche en contrat de travail à durée indéterminée d'un salarié le remplaçant » ; 3°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent statuer par voie de simple affirmation sans préciser l'origine de leurs constatations ; qu'en affirmant que le remplacement partiel du salarié par deux responsables d'autres agences « désorganisait l'agence, ce qui en cascade désorganise dans son entier l'office », sans viser ni analyser la moindre pièce dont pouvait se déduire une telle constatation, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4°) ALORS QUE le juge ne peut statuer par voie d'affirmation péremptoire ; qu'en retenant que le détachement provisoire de deux salariés pour pallier l'absence de M. A... « a nécessairement perturbé le bon fonctionnement de leurs deux agences », la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. A... de sa demande au titre du travail dissimulé ; AUX MOTIFS QUE « Sur les heures supplémentaires, le repos compensateur et le travail dissimulé : M. A... fait valoir que le tableau de relevés d'heures fournis démontre qu'il a été amené à travailler au-delà de 35 heures sans que ces heures supplémentaires ne lui soient jamais rémunérées et sans qu'il puisse bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos. Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit aux juges les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par ce dernier. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il résulte de ce texte que la preuve des heures travaillées n'incombe spécialement à aucune des parties et que le juge ne peut se fonder exclusivement sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié, il doit examiner les éléments que l'employeur est tenu de lui fournir de nature à justifier les horaires effectivement réalisés. M. A... fournit un calendrier détaillant ses heures d'arrivée et ses heures de départ du travail et un récapitulatif des heures supplémentaires ainsi effectuées. L'OPH du Tarn lui a toujours reconnu une forte implication dans ses tâches et indique qu'en raison de l'importance du poste occupé, il avait toute liberté dans l'organisation de son travail et n'avait pas l'obligation de badger comme c'est le cas pour tous les salariés non cadres, qu'elle ne lui a jamais demandé d'effectuer des heures supplémentaires dont il n'a pas réclamé le paiement. Les considérations générales de l'OPH du Tarn sur les heures supplémentaires ne sont pas de nature à rapporter la preuve de leur absence dès lors qu'elle ne produit aucune pièce aux débats en défense à une demande précise et détaillée qu'elle aurait pu elle-même contrecarrer par les attestations des salariés de l'agence qu'elle lui reproche de ne pas produire. La charge de travail et les pièces produites justifient des heures supplémentaires ainsi détaillées dans le cadre de la prescription de trois ans à compter du mois de mai 2012 en raison de la saisine du conseil des prud'hommes le 21 mai 2015 soit la somme de 23 760,80 euros outre 2 376,08 euros au titre des congés payés afférents, correspondant à la période retenue. Selon l'article L. 3121-27 du code du travail, dans les entreprises de plus de vingt salariés, les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel d'heures supplémentaires conventionnel ou réglementaire, ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire dont la durée est égale à 100% de chaque heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent qui est fixé par l'article D. 3121-14-1 à 220 annuelles à défaut de dispositions spécifiques des textes conventionnels Pour l'année 2012 le chiffrage se fait au prorata des mois travaillés, il est dû à M. A... 64 h de repos compensateurs soit 1484,16 € et 75 h en 2013 soit 1760,25 € soit un total de 3245,41 €. Le salarié n'a jamais réclamé le paiement des heures supplémentaires dont l'employeur n'était pas informé, en conséquence il ne peut soutenir que l'OPH du Tarn s'est intentionnellement abstenu de les déclarer et de les payer, la demande en paiement de l'indemnité pour travail dissimulé sera rejetée » ; 1°) ALORS QU'est réputé travail dissimulé, par dissimulation d'emploi salarié, le fait pour tout employeur de mentionner intentionnellement sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément relevé que l'OPH avait reconnu la forte implication du salarié dans ses tâches ainsi que l'importance du poste qu'il occupait et a considéré que la charge de travail du salarié justifiait les heures supplémentaires dont il réclamait le paiement ; que néanmoins, pour dire que l'OPH du Tarn ne s'était pas intentionnellement abstenue de déclarer et de payer les heures supplémentaires de M. A..., la cour d'appel s'est bornée à relever que le salarié n'avait pas réclamé le paiement de ses heures supplémentaires au cours de la relation contractuelle ; qu'en statuant par un tel motif inopérant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail ; 2°) ALORS en outre QU'est réputé travail dissimulé, par dissimulation d'emploi salarié, le fait pour tout employeur de mentionner intentionnellement sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; que tel est le cas lorsque l'employeur ne mentionne pas sur les bulletins de paie les heures supplémentaires dont il ne pouvait pourtant ignorer la réalisation ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations de l'arrêt que l'OPH avait reconnu la forte implication du salarié dans ses tâches ainsi que l'importance du poste qu'il occupait, outre que la charge de travail du salarié justifiait les nombreuses heures supplémentaires dont il réclamait le paiement ; que, pour dire que l'OPH du Tarn ne s'était pas intentionnellement abstenue de déclarer et de payer les heures supplémentaires de M. A..., la cour d'appel s'est bornée à affirmer que l'employeur n'était pas informé des heures supplémentaires accomplies par le salarié ; qu'en statuant de la sorte sans rechercher s'il ne résultait pas de l'importance du poste occupé par le salarié, de sa charge de travail et de sa forte implication, ainsi que du nombre d'heures supplémentaires accomplies, que l'employeur ne pouvait ignorer la réalisation d'heures supplémentaires non rémunérées, et partant, qu'il les avait intentionnellement dissimulées, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail ; TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. A... de sa demande tendant à voir condamner l'OPH du Tarn – Tarn Habitat à lui verser une somme de 2 100 euros à titre de rappel de salaire pour les titres restaurants et une somme de 3 601,70 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect du principe d'égalité de traitement ; AUX MOTIFS QUE « Sur l'attribution des titres restaurant et les dommages pour non-respect de l'égalité de traitement : M. A... fait valoir que l'attribution des titres-restaurants jusqu'au 1er juin 2014 était réservée à des salariés dont la rémunération était inférieure à un certain niveau, un tel critère fondé sur la rémunération ne pouvait en aucun cas être retenu pour exclure certains salariés du bénéfice de cet avantage. Les différences de traitement entre catégories professionnelles, opérées par voie de conventions ou d'accords collectifs négociés et signés par des organisations syndicales représentatives, investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l'habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote, sont présumées justifiées de sorte qu'il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu'elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle. M. A... ne démontre pas, que l'employeur qui a réservé l'octroi de tickets-restaurant au seul personnel non-cadre de son entreprise et donc à ceux qui perçoivent des salaires moindres, que cette raison objective est étrangère à toute considération de nature professionnelle, il convient en conséquence de rejeter la demande et d'infirmer le jugement en ce qu'il a alloué au salarié, le montant équivalent à l'avantage en nature qu'il n'a pas perçu » ; 1°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les termes du litige, lesquels sont fixés par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, aucune des parties ne prétendait que le critère d'attribution des titres-restaurants était le statut cadre/non cadre des salariés ; qu'elle s'accordaient à dire que le critère d'attribution pour les salariés qui ne relevaient pas de la fonction publique était fondé sur la rémunération, les salariés percevant un salaire supérieur à 2111,41 euros étant exclus du bénéfice dudit avantage ; que dès lors, en retenant, pour exclure toute inégalité de traitement, que la différence de traitement était fondée sur le statut cadre/non cadre des salariés, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige et partant, a violé l'article 4 du code de procédure civile ; 2°) ALORS en outre QUE les juges sont tenus de faire observer et d'observer eux-mêmes le principe du contradictoire ; que dès lors, en relevant d'office le moyen tiré de ce que les différences de traitement entre catégories professionnelles opérées par voie de conventions ou d'accords collectifs, négociés et signés par des organisations syndicales représentatives, investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l'habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote sont présumées justifiées, de sorte qu'il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu'elles étaient étrangères à toute considération de nature professionnelle, sans avoir, au préalable, invité les parties à présenter leurs observations, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour l'Office public de l'habitat du Tarn - Tarn Habitat PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné l'OPH Tarn Habitat à payer à Monsieur A... les sommes de 23.760,80 € à titre de rappel d'heures supplémentaires et 2.376,08 € au titre des congés payés y afférents, outre les frais irrépétibles et les dépens ; AUX MOTIFS QUE « Sur les heures supplémentaires, le repos compensateur et le travail dissimulé », M. A... fait valoir que le tableau de relevés d'heures fournis démontre qu'il a été amené à travailler au-delà de 35 heures sans que ces heures supplémentaires ne lui soient jamais rémunérées et sans qu'il puisse bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos ; qu'aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit aux juges les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par ce dernier. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'il résulte de ce texte que la preuve des heures travaillées n'incombe spécialement à aucune des parties et que le juge peut se fonder exclusivement sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié, il doit examiner les éléments que l'employeur est tenu de lui fournir de nature à justifier les horaires effectivement réalisés ; que A... fournit un calendrier détaillant ses heures d'arrivée et ses heures de départ du travail et un récapitulatif des heures supplémentaires ainsi effectuées ; que l'OPH du Tarn lui a toujours reconnu une forte implication dans ses tâches et indique qu'en raison de l'importance du poste occupé, il avait toute liberté dans l'organisation de son travail et n'avait pas l'obligation de badger comme c'est le cas pour tous les salariés non cadres, qu'elle ne lui a jamais demandé d'effectuer des heures supplémentaires dont il n'a pas réclamé le paiement ; que les considérations générales de l'OPH du Tarn sur les heures supplémentaires ne sont pas de nature à rapporter la preuve de leur absence dès lors qu'elle ne produit aucune pièce aux débats en défense à une demande précise et détaillée qu'elle aurait pu elle-même contrecarrer par les attestations des salariés de l'agence qu'elle lui reproche de ne pas produire ; que la charge de travail et les pièces produites justifient des heures supplémentaires ainsi détaillées dans le cadre de la prescription de trois ans à compter du mois de mai 2012 en raison de la saisine du conseil des prud'hommes le 21 mai 2015 soit la somme de 23.760,80 euros outre 2.376,08 euros au titre des congés payés afférents, correspondant à la période retenue ; que selon l'article L. 3121-27 du code du travail, dans les entreprises de plus de vingt salariés, les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel d'heures supplémentaires conventionnel ou réglementaire, ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire dont la durée est égale à 100 % de chaque heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent qui est fixé par l'article D. 3121-14-1 à 220 annuelles à défaut de dispositions spécifiques des textes conventionnels ; que pour l'année 2012 le chiffrage se fait au prorata des mois travaillés, il est dû à M. A... 64 h de repos compensateurs soit 1.484,16 € et 75 h en 2013 soit 1.760,25 € soit un total de 3.245,41 € ; que le salarié n'a jamais réclamé le paiement des heures supplémentaires dont l'employeur n'était pas informé, en conséquence il ne peut soutenir que l'OPH du Tarn s'est intentionnellement abstenu de les déclarer et de les payer, la demande en paiement de l'indemnité pour travail dissimulé sera rejetée » ; ALORS QUE le salarié ne peut prétendre qu'au paiement des heures supplémentaires accomplies avec l'accord au moins implicite de l'employeur ou s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées ; que l'OPH Tarn Habitat avait contesté, dans ses conclusions (page 22), avoir demandé à Monsieur A... d'effectuer des heures supplémentaires ; que la cour d'appel, tout en constatant que l'établissement public exposant n'avait jamais été informé de l'accomplissement d'heures supplémentaires par le salarié, s'est bornée à affirmer que « la charge de travail » de ce dernier justifiait l'octroi d'un rappel d'heures supplémentaires ; qu'en statuant de la sorte, sans mieux caractériser en quoi la réalisation d'heures supplémentaires aurait été rendue nécessaire par les tâches confiées au salarié, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'effectuer son contrôle et a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du Code du travail ; QU'IL EN VA D'AUTANT PLUS AINSI QU'en ne précisant pas sur quels éléments de preuve elle s'appuyait pour dire que la charge de travail de Monsieur A... justifiait l'octroi d'un rappel d'heures supplémentaires, la cour d'appel a de surcroît méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné l'OPH Tarn Habitat à payer à Monsieur A... la somme de 500 € à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement, outre les frais irrépétibles et les dépens ; AUX MOTIFS QUE « Sur la procédure de licenciement : sur le non-respect de la procédure de licenciement, il résulte des pièces de la procédure que M. A... a été convoqué à un entretien préalable fixé le 18 décembre par lettre postée le 11 décembre, reçue le vendredi 12 décembre ; que l'article L. 1232-2 dispose que l'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de 5 jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou remise en main propre de la lettre de convocation. En application des dispositions de l'article 641 du code de procédure civile, lorsqu'un délai est exprimé en jours, celui de l'acte de l'événement, de la décision ou de la notification qui le fait courir ne compte pas et le 13 était un samedi que donc le délai de 5 jours ouvrables n'a pas été respecté, en outre, la lettre fait référence à la possibilité de se faire assister par un membre du personnel de l'entreprise et par un conseiller extérieur alors que cette dernière possibilité n'est pas ouverte. Il convient donc de lui allouer en réparation des irrégularités de procédure la somme de 500 € » ALORS, TOUT D'ABORD, QUE l'employeur a l'obligation de préciser dans la lettre de convocation à l'entretien préalable à un éventuel licenciement, lorsque l'entreprise n'est pas dotée d'institutions représentatives du personnel, que le salarié peut se faire assister à son choix par un membre du personnel de l'entreprise ou par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative, cette seconde option ne lui étant en principe pas ouverte lorsque l'entreprise est dotée d'institution représentatives du personnel ; qu'aucune disposition n'interdit cependant à l'employeur, en un tel cas, de permettre tout de même au salarié de se faire assister par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative ; que la lettre de convocation pour un entretien préalable, ouvrant au salarié cette option, constitue alors une décision plus favorable au salarié et non une irrégularité entachant la procédure de licenciement ; qu'en jugeant du contraire, pour octroyer au salarié une somme à titre de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement, la cour d'appel a méconnu les conséquences légales de ses constatations au regard des articles L. 1232-4 et L. 1235-4 du Code du travail ; ALORS, ENSUITE ET SUBSIDIAIREMENT, QUE les juges du fond doivent, pour justifier l'octroi de dommages et intérêts, caractériser l'existence d'un préjudice et en évaluer le montant ; qu'en condamnant l'OPH Tarn Habitat à payer la somme de 500 € à Monsieur A... à titre de dommages et intérêts pour inobservation de la procédure de licenciement, sans préciser en quoi les irrégularités qu'elle retenait auraient causé un préjudice au salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 ancien [devenu 1231-1] et 1382 [devenu 1240] du Code civil ; ALORS, ENFIN ET EN TOUTE HYPOTHÈSE, QU'à supposer que l'arrêt soit, par impossible, cassé au titre du premier moyen du pourvoi principal en ce qu'il a dit que le licenciement de Monsieur A... reposait sur une cause réelle et sérieuse, cette cassation devrait nécessairement s'étendre, conformément aux dispositions combinées de l'article 624 du Code de procédure civile et des articles L. 1235-2 et L. 1235-3 du Code du travail, à l'arrêt en ce qu'il a condamné l'OPH Tarn Habitat à lui payer une somme à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement, l'indemnité octroyée à ce titre ne pouvant se cumuler avec les dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.