Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 28 février 2018, 16-24.210, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2018-02-28
Numéro d'affaire : 16-24210
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Rouen, 2016-01-28
Président : M. Rémery (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : Me Le Prado, SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, SCP Richard, SCP Waquet, Farge et Hazan

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la société Roussel etamp;amp; Cie que sur le pourvoi incident relevé par les sociétés Calberson Loiret, Dusolier Calberson et Geodis Wilson France devenue Geodis Freight Forwarding France Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rouen, 28 janvier 2016), que la société Luxasia PTE Limited (la société Luxasia) a confié l'acheminement de marchandises, de France à Singapour, aux sociétés Calberson Loiret, Dusolier Calberson et Geodis Wilson France devenue Geodis Freight Forwarding France, agissant en qualité de commissionnaires de transport ; que ces dernières ont choisi la société Nippon Yusen Kaisha Group Europe Limited (la société NYK) pour transporter la marchandise jusqu'au port du Havre ; qu'après remise des conteneurs renfermant les marchandises à la société Générale de manutention portuaire (la société GMP), agissant en qualité de mandataire de la société NYK, un vol a été constaté dans les conteneurs qui ont alors été transportés jusqu'aux entrepôts de la société TCX Multimodal Logistics (la société TCX) en vue d'une expertise ; qu'à la suite d'un second vol de la marchandise, la société Geodis Freight Forwarding France a demandé à la société TCX de réempoter dans deux nouveaux conteneurs la marchandise retrouvée et a confié à la société Roussel etamp;amp; Cie (la société Roussel) leur acheminement auprès de la société GMP ; que la société Roussel les a pris en charge de la société TCX et les a livrés à la société GMP le 3 mai 2011, sans réserves ; que lors de l'embarquement le 7 mai suivant, il est apparu que l'un des deux conteneurs avait été déplombé ; qu'après une expertise ordonnée en référé, la société Luxasia et son assureur, la société Ace Insurance Limited, ont assigné, le 23 février 2012, en indemnisation de leur préjudice les commissionnaires de transports, lesquels ont appelé en garantie les sociétés Roussel, TCX et NYK, laquelle a appelé en garantie la société GMP ; que les sociétés Luxasia et Ace Insurance ont, par conclusions du 12 août 2012, demandé la condamnation de la société Roussel au paiement d'une certaine somme ; que la société Roussel a opposé la prescription de cette demande sur le fondement de l'article L. 133-6 du code de commerce et la forclusion en ce qui concerne la demande des commissionnaires de transport sur le fondement de l'article L. 133-3 du code de commerce ; Sur le premier moyen du pourvoi principal : Attendu que la société Roussel fait grief à l'arrêt de déclarer recevable, comme non prescrite, l'action des sociétés Luxasia et Ace Insurance alors, selon le moyen, que suivant l'article L. 133-6, alinéa 1er du code de commerce, les actions pour avaries, pertes ou retards, auxquelles peut donner lieu contre le voiturier le contrat de transport, sont prescrites dans le délai d'un an, sans préjudice des cas de fraude ou d'infidélité ; que, pour décider que la société Roussel n'est pas fondée en son exception de prescription, la cour d'appel a énoncé que les conclusions de l'expert judiciaire font ressortir que les marchandises ont disparu pendant qu'elles étaient placées sous la responsabilité de la société Roussel et que les éléments de fait relevés par l'expert judiciaire, s'agissant de la disparition des marchandises pendant un trajet d'une courte distance et d'une faible durée et l'impossibilité d'une disparition à l'insu du chauffeur du camion, caractérisent une situation de fraude de la société Roussel ; qu'en statuant ainsi par des motifs impropres à caractériser la fraude ou l'infidélité du voiturier, seule de nature à écarter la prescription annale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de la disposition susvisée ; Mais attendu que l'arrêt relève qu'il résulte du rapport d'expertise que, compte tenu du volume des colis manquants, de la faible distance à parcourir et de la brièveté du temps de trajet, le vol de la marchandise n'a pu se faire à l'insu du chauffeur du camion de la société Roussel, ni résulter d'un acte isolé d'un seul individu mais a nécessité un minimum d'organisation et de moyens ; qu'il relève encore que le disque chronotachygraphe du camion a révélé de nombreuses incohérences de nature à faire douter de son authenticité et de sa provenance réelle ; qu'il retient encore que le chauffeur de la société Roussel, bien qu'ayant été en mesure de vérifier la présence ou non du plomb sur le conteneur, n'a procédé à aucune vérification ; qu'il retient enfin que l'absence de plomb du conteneur relevée sur les photographies au point de contrôle à l'entrée du terminal de la société GMP conduit à retenir que l'effraction s'est produite entre les locaux de la société TCX et la première porte de contrôle desservant l'accès au terminal portuaire ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, dont elle a déduit une fraude de la société Roussel, la cour d'appel a légalement justifié sa décision de juger recevable, comme non prescrite, l'action du destinataire et de son assureur formée au-delà du délai annal prévu par l'article L. 133-1 du code de commerce ; que le moyen n'est pas fondé ; Et sur le second moyen du même pourvoi : Attendu que la société Roussel fait grief à l'arrêt de déclarer recevable l'action des sociétés Calberson Loiret, Dusolier Calberson et Geodis Freight Forwarding France et de la condamner à les garantir de leur condamnation au paiement de la somme de 78 552,65 euros aux sociétés Luxasia et Ace Insurance alors, selon le moyen : 1°/ que, suivant l'article L. 133-3 du code de commerce, la réception des objets transportés éteint toute action contre le voiturier pour avarie ou perte partielle si dans les trois jours, non compris les jours fériés qui suivent celui de cette réception, le destinataire n'a pas notifié au voiturier, par acte extra-judiciaire ou par lettre recommandée, sa protestation motivée ; que, pour décider que la société Roussel, voiturier, ne pouvait se prévaloir de la fin de non-recevoir tirée de la forclusion, la cour d'appel s'est fondés sur une prétendue situation de fraude de la société Roussel aux droits de sa cocontractante, la société Geodis Wilson France ; qu'en ajoutant ainsi à l'article L. 133-3 du code de commerce, la cour d'appel l'a violé ; 2°/ que suivant l'article L. 133-3 du code de commerce, la réception des objets transportés éteint toute action contre le voiturier pour avarie ou perte partielle si dans les trois jours, non compris les jours fériés qui suivent celui de cette réception, le destinataire n'a pas notifié au voiturier, par acte extra-judiciaire ou par lettre recommandée, sa protestation motivée ; que, pour décider que la société Roussel, voiturier, ne pouvait se prévaloir de la fin de non-recevoir tirée de la forclusion, la cour d'appel a énoncé que les conclusions de l'expert judiciaire font ressortir que les marchandises ont disparu pendant qu'elles étaient placées sous la responsabilité de la société Roussel et que les éléments de fait relevés par l'expert judiciaire, s'agissant de la disparition des marchandises pendant un trajet d'une courte distance et d'une faible durée et l'impossibilité d'une disparition à l'insu du chauffeur du camion, caractérisent une situation de fraude de la société Roussel aux droits de sa cocontractante, la société Geodis Wilson France ; qu'en statuant ainsi par des motifs impropres à caractériser la fraude du voiturier à l'endroit du commissionnaire de transport, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de la disposition susvisée ; Mais attendu, d'une part, que la société Roussel, qui a soutenu dans ses conclusions devant la cour d'appel, que la forclusion opposée à l'action des commissionnaires de transport serait acquise en l'absence de fraude, n'est pas recevable à soutenir, devant la Cour de cassation, le moyen contraire, selon lequel la fraude est sans effet sur la forclusion prévue par l'article L. 133-3 du code de commerce ; Et attendu, d'autre part, que le rejet du premier moyen rend le grief de la seconde branche sans portée ; D'où il suit que le moyen, irrecevable en sa première branche, n'est pas fondé pour le surplus ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le pourvoi incident, qui est éventuel : REJETTE le pourvoi principal ; Condamne la société Roussel etamp;amp; Cie aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer aux sociétés Calberson Loiret, Dusolier Calberson et Geodis Freight Forwarding France la somme globale de 3 000 euros, à la société TCX Multimodal Logistics la somme de 3 000 euros et à la société Générale de manutention portuaire la somme de 2 500 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit février deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt. Moyens produits AU POURVOI PRINCIPAL par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour la société Roussel etamp;amp; Cie. PREMIER MOYEN DE CASSATION LE MOYEN reproche à l'arrêt attaqué, D'AVOIR confirmé le jugement déféré sauf en ses dispositions par lesquelles il a déclaré irrecevable car prescrite l'action formée par la société Luxasia et la société Ace Insurance contre la société Roussel et Cie, et condamné la société Roussel et Cie à payer aux sociétés Luxasia et Ace Insurance la somme de 78 552,65 euros en principal, avec intérêts au taux légal à compter du 22 août 2012, outre capitalisation desdits intérêts, AUX MOTIFS QUE « sur les demandes d'indemnisation du préjudice résultant du second vol, sur les obligations à réparation (), il convient d'examiner les demandes principales et en garantie ; que, sur les demandes formées contre les sociétés Calberson Loiret, Dusolier Calberson et Géodis Wilson France par les sociétés Luxasia et Ace Insurance, dans leurs rapports avec la société Luxasia, en application de l'article L. 132-5 du code de commerce, les sociétés Calberson Loiret, Dusolier Calberson, et Géodis Wilson France, commissionnaires de transport, sont responsables des pertes de marchandises subies ; que les demandes d'indemnisation formées par la société Luxasia et son assureur contre les sociétés Calberson Loiret, Dusolier Calberson, et Géodis Wilson France sont donc fondées en leur principe ; que, sur les demandes formées contre la société Nyk Line, d'une part par le propriétaire des marchandises et son assureur et d'autre part par les commissionnaires de transport à raison de faits imputés à la société TCX Logistics et à la société Roussel et Cie, la société Nyk Line, était chargée du transport depuis Saran jusqu'au terminal portuaire du Havre en vue de l'embarquement sur le navire ; qu'en sa qualité de commissionnaire intermédiaire elle doit répondre, envers ses mandants, des agissements des personnes qu'elle s'est substituée et qu'elle a librement choisies ; que si tel est le cas de la société GMP, il n'en est pas de même des sociétés Roussel et Cie et TCX ; qu'il ressort en effet des pièces produites et il n'est pas contesté que la société Nyk Line est sans lien de droit avec la société TCX Logistics et la société Roussel et Cie, co-contractante de la Géodis Wilson France ; qu'en conséquence la société Nyk Line, ne peut être déclarée responsable à raison de faits imputés à des entreprises qu'elle n'a pas choisies et dont elle n'est pas le donneur d'ordres ; que l'appel en garantie dirigé contre la société Nyk Line à raison de faits imputés à la société TCX Logistics et la société Roussel et Cie, n'est donc pas fondé ; que, sur les demandes formées contre la société Roussel et Cie par la société Luxasia et la société Ace Insurance d'une part et par les sociétés Calberson Loiret, Dusolier Calberson, et Géodis Wilson France d'autre part, la société Géodis Wilson France a confié à la société Roussel et de la mission de prendre les deux conteneurs entreposés auprès de la société TCX Logistics, pour les emmener sur la zone d'entrepôt portuaire gérée par la société GMP ; que la société Roussel et Cie a effectué ce transport le 3 mai 2011 ; que le 7 mai 2011 il a été constaté qu'une partie des marchandises confiées par la société Luxasia avait disparu ; que la société Luxasia agit directement en responsabilité contre la société Roussel et Cie, (personne que se sont substitués les commissionnaires de transport), à raison des pertes subies ; que les sociétés Calberson Loiret, Dusolier Calberson, et Géodis Wilson France soutiennent que la société Roussel et Cie, doit les garantir de toutes condamnations qui seraient prononcées contre elles ; que pour s'opposer aux demandes dirigées contre elle la société Roussel et Cie fait valoir principalement que : - en application de l'article L. 133-3 du code de commerce les actions dirigées contre elle sont irrecevables, faute de notification de protestation motivée dans les trois jours de la livraison, - subsidiairement ces actions sont prescrites faute d'avoir été engagées dans le délai prévu par l'article L. 133-6 du code de commerce, - plus subsidiairement au fond : sa responsabilité n'est pas démontrée dès lors que : avant le vol constaté le 7 mai 2011 deux autres vols avaient été constatés, il n'est donc pas établi que les palettes manquantes se trouvaient dans les conteneurs qu'elle a pris en charge, aucune réserve n'a été émise par la société GMP lorsqu'elle a reçu les marchandises sur l'enceinte portuaire, la chronologie des faits montre l'impossibilité pour la société Roussel et Cie de commettre le vol en un laps de temps aussi court, les conclusions de l'expert judiciaire sont dubitatives, celui-ci ne considère pas que le disque chrono tachygraphe qui lui a été remis est un faux mais que ce disque suscite des interrogations, le rapport du technicien qu'elle a mandaté, M. A... montre que le sapiteur (la société LAMDC) que l'expert judiciaire s'est adjoint pour l'analyse de ce disque n'a pu étudier des données portant sur une distance aussi courte, ni lire ce disque sur de si courts intervalles, son chauffeur n'a jamais été inquiété par les services de police, en conclusion il n'est pas démontré que le vol soit survenu pendant que le conteneur était sous sa garde ni qu'elle ait commis un dol ; que pour contester la forclusion soulevée les sociétés Calberson Loiret, Dusolier Calberson, et Géodis Wilson France, invoquent l'existence d'une fraude ou d'une infidélité de la société Roussel et Cie, ce qui, selon elle met en échec la forclusion encourue ; qu'elles font valoir que : - le premier juge a fait droit à l'exception d'irrecevabilité formée par la société Roussel et Cie sur le fondement de l'article L. 133-3 du code de commerce en relevant qu'aucune contestation n'avait été adressée à cette société dans les trois jours suivant la réception des marchandises ; - cependant, en présence d'un cas de fraude ou d'infidélité ce texte prive le transporteur de son droit d'invoquer la forclusion de l'action exercée contre lui ; - en l'espèce la société Roussel et Cie s'est tendue coupable de faits de fraude ou d'infidélité ; - le rapport d'expertise démontre en effet que le vol a été commis sur le trajet réalisé sous la responsabilité de la société Roussel et Cie entre l'entrepôt de la société TCX et le terminal de la société GMP et qu'en aucun cas un vol d'une telle ampleur aurait pu être commis à l'insu du chauffeur de la société Roussel et Cie ; que, cela exposé, aux termes de l'article L. 133-1 du code de commerce dont l'application à l'espèce n'est pas contestée : « Le voiturier est garant de la perte des objets à transporter hors les cas de la force majeure » ; que cette responsabilité le voiturier s'étend jusqu'à la livraison des marchandises, la livraison s'entendant de la remise physique au destinataire ou à son représentant qui l'accepte (Com. 11 juillet 2003) ; que selon les dispositions de l'article L. 133-3 du code de commerce « la réception des objets transportés éteint toute action contre le voiturier pour avarie ou perte partielle si dans les trois jours, non compris les jours fériés qui suivent celui de cette réception, le destinataire n'a pas notifié au voiturier, par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée, sa protestation motivée » ; que la forclusion ou fin de non-recevoir prévue par ce texte ne peut cependant être invoquée lorsque le transporteur ou ses préposés se sont rendus coupables de fraude ou d'infidélité (Cass. Com. 17 février 1987, 5 juillet 1988, et 12 décembre 1989) ; qu'il appartient au demandeur à l'action dirigée contre le voiturier de démontrer l'existence d'une fraude ou d'une infidélité écartant le jeu de la forclusion ; qu'en l'espèce que la disparition de colis constatée le 7 mai 2011 constitue une perte partielle au sens de l'article L. 133-3 susvisé ; que le 3 mai 2011 la société TCX a remis sans réserve le conteneur litigieux à la société Roussel et Cie, entreprise mandatée par la société Géodis Wilson France ; que la société Roussel et Cie l'a ensuite remis à la société GMP également mandatée par la société Géodis Wilson France ; que la société GMP n'a pas émis de réserves en recevant le conteneur ; que ni la société Luxasia, ni la société Géodis Wilson France commettant de la société Roussel et Cie n'établissent ni même n'allèguent avoir notifié de protestation motivée à la société Roussel et Cie, dans le délai légal, par [acte] extra-judiciaire ou par lettre recommandée ; que pour contester la forclusion encourue les sociétés Calberson Loiret, Dusolier Calberson, et Géodis Wilson France invoquent l'existence d'une fraude ou d'une infidélité de la part de la société Roussel et Cie ; que, sur ce point, sur demande de la société GMP, une expertise judiciaire a été ordonnée en référé, l'expert recevant pour mission de : - retracer précisément le cheminement des conteneurs et des marchandises empotées par la société TCX Logistics ; - donner toutes indications permettant de déterminer le lieu où se sont produits d'éventuels vols de marchandises ; que les conclusions de l'expert judiciaire relativement aux circonstances du dommage sont les suivantes : - le 3 mai 2011 la société Roussel et Cie a acheminé les conteneurs de l'entrepôt de la société TCX Logistics jusqu'au terminal de la société GMP, - ils y sont restés jusqu'au 7 mai 2011 date à laquelle ils ont été pris en charge pour être embarqués sur un navire ; l'embarquement de l'un des conteneurs a cependant été refusé, parce qu'il était démuni de plomb, et que 281 colis d'une valeur de 78 552,65 euros étaient manquants ; - s'agissant du trajet emprunté par le chauffeur de la société Roussel et Cie : - le tracteur de cette entreprise a quitté les locaux de celle-ci vers 9 h 45, - entre les entrepôts de la société TCX Logistics et le terminal portuaire (la société GMP) il a parcouru 2 620 mètres, et mis 6 minutes et 11 secondes ; - la photographie prise au contrôle OCR à l'entrée du terminal GMP le 3 mai 2011 à 1 O h 11 indique clairement l'absence de plomb, en sorte qu'au point "P.Check" (pointage enregistré à 10 h 15 soit 4 minutes et 7 secondes plus tard) l'absence e de plomb aurait dû conduire le préposé de la société GMP à refouler le conteneur ; il a, au contraire, à tort, mentionné la présence du scellé ; - la photographie prise au contrôle OCR à la sortie du terminal GMP le 3 mai 2011 indique comme horaire : (le châssis attelé au tracteur n'a plus de conteneur) ; - le conteneur a ensuite été déposé sur le terminal en zone sécurisée, - compte tenu du volume des colis manquants d'une part, de la faible distance à parcourir, et de la brièveté du temps de trajet, d'autre part l'opération de vol ne peut résulter d'un acte isolé par un seul individu, mais nécessite un minimum d'organisation et de moyens ; - le disque chronotachygraphe du camion de la société Roussel et Cie a été analysé par un sapiteur de l'expert judiciaire, - l'analyse du disque a révélé de nombreuses incohérences de nature à émettre un doute sur son authenticité et sur sa provenance réelle ; - les éléments recueillis (auditions prises, hors attestations) ne permettent pas de confirmer si les portes du conteneur étaient plombées ou non au départ du conteneur du parc de la société TCX Logistics le 3 mai 2011, - la société GMP admet que son préposé du point P. Check a noté par complaisance le numéro du plomb, - le plomb du conteneur n'a fait l'objet d'aucune reconnaissance de la part du chauffeur de la société Roussel et Cie lors de la prise en charge auprès de la société TCX pas plus que de la part de celle-ci, - le chauffeur de la société Roussel et Cie, qui ne pouvait ignorer la nature du chargement et la prise en charge de conteneurs pleins (synonyme de plomb en place) n'a pourtant fait aucune vérification préalable à la prise en charge, - il était pourtant en mesure de vérifier la présence ou non du plomb, le système d'accrochage de la remorque au tracteur nécessitant qu'il sorte de sa cabine ; - la société Roussel et Cie voudrait faire croire que si le chauffeur n'a pas pris de réserves concernant le plomb, c'est parce qu'il n'y en avait pas en portes du conteneur n° 248/ 01 ; - or pour le second conteneur dont la société Géodis Wilson France lui a confié l'acheminement (conteneur n° 943/01, enlevé le même jour que le conteneur 248/1 chez la société TCX) la présence de plomb sur ce conteneur à son arrivée à Singapour est établie ; - s'agissant du conteneur 943/01 le chauffeur n'a pas mentionné la présence d'un scellé ; - en conséquence des éléments recueillis, l'absence de plomb du conteneur n° 248/01 relevée au contrôle OCR entrée le 3 mai 2011 conduit à retenir que l'effraction s'est produite entre les locaux de la société TCX et la première porte de contrôle desservant l'accès sur le terminal portuaire, avec vol des marchandises ; que pour contester ces conclusions la société Roussel et Cie invoque une étude portant sur le disque chronotachygraphe du camion utilisé le 3 mai 2011, et réalisée par M. A..., technicien qu'elle a mandaté ; que cette étude n'a pas été réalisée de façon contradictoire ; qu'il appartenait à la société Roussel et Cie de faire valoir ses observations pendant les opérations d'expertise judiciaire, pour permettre un débat contradictoire devant l'expert ; que les conclusions de l'expert judiciaire font ressortir que les marchandises ont disparu pendant qu'elles étaient placées sous la responsabilité de la société Roussel et Cie ; que les éléments de fait relevés par l'expert judiciaire, s'agissant de : - la disparition des marchandises pendant un trajet d'une courte distance et d'une faible durée, - et l'impossibilité d'une disparition à l'insu du chauffeur du camion, caractérisent une situation de fraude de la société Roussel et Cie aux droits de sa cocontractante, la société Géodis Wilson France ; que la société Roussel et Cie ne peut en conséquence se prévaloir de la fin de non-recevoir tirée de la forclusion et prévue par l'article L. 133-3 du code de procédure civile [lire : code de commerce] ; qu'elle invoque à l'égard de la société Luxasia et de la société ACE Insurance la prescription prévue à l'article L. 133-6 du code de commerce, l'action engagée contre elle par ces sociétés ayant été formée, (par voie de conclusions du 22 août 2012) au-delà du délai d'un an prévu par ce texte ; que celui-ci écarte la prescription en cas de fraude ou d'infidélité du transporteur ; qu'il a été retenu ci-dessus que les constatations et conclusions de l'expert judiciaire caractérisent une situation de fraude de la part de la société Roussel et Cie ; que celle-ci n'est donc pas fondée en son exception de prescription ; que compte tenu des conclusions du rapport d'expertise ci-dessus analysées, qui mettent en évidence la responsabilité de la société Roussel et Cie dans la disparition des marchandises, les demandes de réparation de préjudice dirigée contre cette société sont fondées en leur principe ; qu'elle sera condamnée : - in solidum avec les sociétés Calberson Loiret, Dusolier Calberson, et Géodis Wilson France à indemniser la société Luxasia et la société ACE Insurance du préjudice en résultant, - et à garantir les sociétés Calberson Loiret, Dusolier Calberson, et Géodis Wilson France de leur condamnation à paiement envers la société Luxasia et la société Ace Insurance ; () ; que, sur le dommage, l'évaluation du préjudice telle qu'elle ressort du rapport technique versé aux débats n'est pas en elle-même contestée ; qu'en conséquence et en considération des développements qui précédent : le jugement déféré sera confirmé en qu'il a condamné in solidum les sociétés Calberson Loiret, Dusolier Calberson, et Géodis Wilson France, et la société Roussel et Cie à payer aux sociétés Luxasia et ACE insurance la somme de 78 552, 65 euros en principal, avec intérêts au taux légal à compter du 22 août 2012, outre capitalisation desdits intérêts, la société Roussel et Cie sera condamnée à garantit les sociétés Calberson Loiret, Dusolier Calberson, et Géodis Wilson France de cette condamnation » ; ALORS QUE, suivant l'article L. 133-6, alinéa 1er du code de commerce, les actions pour avaries, pertes ou retards, auxquelles peut donner lieu contre le voiturier le contrat de transport, sont prescrites dans le délai d'un an, sans préjudice des cas de fraude ou d'infidélité ; que, pour décider que la société Roussel et Cie n'est pas fondée en son exception de prescription, la cour d'appel a énoncé que les conclusions de l'expert judiciaire font ressortir que les marchandises ont disparu pendant qu'elles étaient placées sous la responsabilité de la société Roussel et Cie et que les éléments de fait relevés par l'expert judiciaire, s'agissant de la disparition des marchandises pendant un trajet d'une courte distance et d'une faible durée et l'impossibilité d'une disparition à l'insu du chauffeur du camion, caractérisent une situation de fraude de la société Roussel et Cie ; qu'en statuant ainsi par des motifs impropres à caractériser la fraude ou l'infidélité du voiturier, seule de nature à écarter la prescription annale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de la disposition susvisée. SECOND MOYEN DE CASSATION LE MOYEN reproche à l'arrêt attaqué, D'AVOIR confirmé le jugement déféré sauf en ses dispositions par lesquelles il a déclaré irrecevable car forclose l'action formée par les sociétés Calberson Loiret, Dusolier Calberson, et Géodis Wilson France contre la société Roussel et Cie et condamné la société Roussel et Cie à garantir les sociétés Calberson Loiret, Dusolier Calberson et Géodis Wilson France de leur condamnation à payer aux sociétés Luxasia et Ace Insurance la somme de 78 552,65 euros en principal, avec intérêts au taux légal à compter du 22 août 2012, outre capitalisation desdits intérêts, AUX MOTIFS QUE « sur les demandes d'indemnisation du préjudice résultant du second vol, sur les obligations à réparation (), il convient d'examiner les demandes principales et en garantie ; que, sur les demandes formées contre les sociétés Calberson Loiret, Dusolier Calberson et Géodis Wilson France par les sociétés Luxasia et Ace Insurance, dans leurs rapports avec la société Luxasia, en application de l'article L. 132-5 du code de commerce, les sociétés Calberson Loiret, Dusolier Calberson, et Géodis Wilson France, commissionnaires de transport, sont responsables des pertes de marchandises subies ; que les demandes d'indemnisation formées par la société Luxasia et son assureur contre les sociétés Calberson Loiret, Dusolier Calberson, et Géodis Wilson France sont donc fondées en leur principe ; que, sur les demandes formées contre la société Nyk Line, d'une part par le propriétaire des marchandises et son assureur et d'autre part par les commissionnaires de transport à raison de faits imputés à la société TCX Logistics et à la société Roussel et Cie, la société Nyk Line, était chargée du transport depuis Saran jusqu'au terminal portuaire du Havre en vue de l'embarquement sur le navire ; qu'en sa qualité de commissionnaire intermédiaire elle doit répondre, envers ses mandants, des agissements des personnes qu'elle s'est substituée et qu'elle a librement choisies ; que si tel est le cas de la société GMP, il n'en est pas de même des sociétés Roussel et Cie et TCX ; qu'il ressort en effet des pièces produites et il n'est pas contesté que la société Nyk Line est sans lien de droit avec la société TCX Logistics et la société Roussel et Cie, co-contractante de la Géodis Wilson France ; qu'en conséquence la société Nyk Line, ne peut être déclarée responsable à raison de faits imputés à des entreprises qu'elle n'a pas choisies et dont elle n'est pas le donneur d'ordres ; que l'appel en garantie dirigé contre la société Nyk Line à raison de faits imputés à la société TCX Logistics et la société Roussel et Cie, n'est donc pas fondé ; que, sur les demandes formées contre la société Roussel et Cie par la société Luxasia et la société Ace Insurance d'une part et par les sociétés Calberson Loiret, Dusolier Calberson, et Géodis Wilson France d'autre part, la société Géodis Wilson France a confié à la société Roussel et de la mission de prendre les deux conteneurs entreposés auprès de la société TCX Logistics, pour les emmener sur la zone d'entrepôt portuaire gérée par la société GMP ; que la société Roussel et Cie a effectué ce transport le 3 mai 2011 ; que le 7 mai 2011 il a été constaté qu'une partie des marchandises confiées par la société Luxasia avait disparu ; que la société Luxasia agit directement en responsabilité contre la société Roussel et Cie, (personne que se sont substitués les commissionnaires de transport), à raison des pertes subies ; que les sociétés Calberson Loiret, Dusolier Calberson, et Géodis Wilson France soutiennent que la société Roussel et Cie, doit les garantir de toutes condamnations qui seraient prononcées contre elles ; que pour s'opposer aux demandes dirigées contre elle la société Roussel et Cie fait valoir principalement que : - en application de l'article L. 133-3 du code de commerce les actions dirigées contre elle sont irrecevables, faute de notification de protestation motivée dans les trois jours de la livraison, - subsidiairement ces actions sont prescrites faute d'avoir été engagées dans le délai prévu par l'article L. 133-6 du code de commerce, - plus subsidiairement au fond : sa responsabilité n'est pas démontrée dès lors que : avant le vol constaté le 7 mai 2011 deux autres vols avaient été constatés, il n'est donc pas établi que les palettes manquantes se trouvaient dans les conteneurs qu'elle a pris en charge, aucune réserve n'a été émise par la société GMP lorsqu'elle a reçu les marchandises sur l'enceinte portuaire, la chronologie des faits montre l'impossibilité pour la société Roussel et Cie de commettre le vol en un laps de temps aussi court, les conclusions de l'expert judiciaire sont dubitatives, celui-ci ne considère pas que le disque chrono tachygraphe qui lui a été remis est un faux mais que ce disque suscite des interrogations, le rapport du technicien qu'elle a mandaté, M. A... montre que le sapiteur (la société LAMDC) que l'expert judiciaire s'est adjoint pour l'analyse de ce disque n'a pu étudier des données portant sur une distance aussi courte, ni lire ce disque sur de si courts intervalles, son chauffeur n'a jamais été inquiété par les services de police, en conclusion il n'est pas démontré que le vol soit survenu pendant que le conteneur était sous sa garde ni qu'elle ait commis un dol ; que pour contester la forclusion soulevée les sociétés Calberson Loiret, Dusolier Calberson, et Géodis Wilson France, invoquent l'existence d'une fraude ou d'une infidélité de la société Roussel et Cie, ce qui, selon elle met en échec la forclusion encourue ; qu'elles font valoir que : - le premier juge a fait droit à l'exception d'irrecevabilité formée par la société Roussel et Cie sur le fondement de l'article L. 133-3 du code de commerce en relevant qu'aucune contestation n'avait été adressée à cette société dans les trois jours suivant la réception des marchandises ; - cependant, en présence d'un cas de fraude ou d'infidélité ce texte prive le transporteur de son droit d'invoquer la forclusion de l'action exercée contre lui ; - en l'espèce la société Roussel et Cie s'est tendue coupable de faits de fraude ou d'infidélité ; - le rapport d'expertise démontre en effet que le vol a été commis sur le trajet réalisé sous la responsabilité de la société Roussel et Cie entre l'entrepôt de la société TCX et le terminal de la société GMP et qu'en aucun cas un vol d'une telle ampleur aurait pu être commis à l'insu du chauffeur de la société Roussel et Cie ; que, cela exposé, aux termes de l'article L. 133- 1 du code de commerce dont l'application à l'espèce n'est pas contestée : « Le voiturier est garant de la perte des objets à transporter hors les cas de la force majeure » ; que cette responsabilité le voiturier s'étend jusqu'à la livraison des marchandises, la livraison s'entendant de la remise physique au destinataire ou à son représentant qui l'accepte (Com. 11 juillet 2003) ; que selon les dispositions de l'article L. 133-3 du code de commerce « la réception des objets transportés éteint toute action contre le voiturier pour avarie ou perte partielle si dans les trois jours, non compris les jours fériés qui suivent celui de cette réception, le destinataire n'a pas notifié au voiturier, par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée, sa protestation motivée » ; que la forclusion ou fin de non-recevoir prévue par ce texte ne peut cependant être invoquée lorsque le transporteur ou ses préposés se sont rendus coupables de fraude ou d'infidélité (Cass. Com. 17 février 1987, 5 juillet 1988, et 12 décembre 1989) ; qu'il appartient au demandeur à l'action dirigée contre le voiturier de démontrer l'existence d'une fraude ou d'une infidélité écartant le jeu de la forclusion ; qu'en l'espèce que la disparition de colis constatée le 7 mai 2011 constitue une perte partielle au sens de l'article L. 133-3 susvisé ; que le 3 mai 2011 la société TCX a remis sans réserve le conteneur litigieux à la société Roussel et Cie, entreprise mandatée par la société Géodis Wilson France ; que la société Roussel et Cie l'a ensuite remis à la société GMP également mandatée par la société Géodis Wilson France ; que la société GMP n'a pas émis de réserves en recevant le conteneur ; que ni la société Luxasia, ni la société Géodis Wilson France commettant de la société Roussel et Cie n'établissent ni même n'allèguent avoir notifié de protestation motivée à la société Roussel et Cie, dans le délai légal, par [acte] extra-judiciaire ou par lettre recommandée ; que pour contester la forclusion encourue les sociétés Calberson Loiret, Dusolier Calberson, et Géodis Wilson France invoquent l'existence d'une fraude ou d'une infidélité de la part de la société Roussel et Cie ; que, sur ce point, sur demande de la société GMP, une expertise judiciaire a été ordonnée en référé, l'expert recevant pour mission de : - retracer précisément le cheminement des conteneurs et des marchandises empotées par la société TCX Logistics ; - donner toutes indications permettant de déterminer le lieu où se sont produits d'éventuels vols de marchandises ; que les conclusions de l'expert judiciaire relativement aux circonstances du dommage sont les suivantes : - le 3 mai 2011 la société Roussel et Cie a acheminé les conteneurs de l'entrepôt de la société TCX Logistics jusqu'au terminal de la société GMP, - ils y sont restés jusqu'au 7 mai 2011 date à laquelle ils ont été pris en charge pour être embarqués sur un navire ; l'embarquement de l'un des conteneurs a cependant été refusé, parce qu'il était démuni de plomb, et que 281 colis d'une valeur de 78 552,65 euros étaient manquants ; - s'agissant du trajet emprunté par le chauffeur de la société Roussel et Cie : - le tracteur de cette entreprise a quitté les locaux de celle-ci vers 9 h 45, - entre les entrepôts de la société TCX Logistics et le terminal portuaire (la société GMP) il a parcouru 2 620 mètres, et mis 6 minutes et 11 secondes ; - la photographie prise au contrôle OCR à l'entrée du terminal GMP le 3 mai 2011 à 1 O h 11 indique clairement l'absence de plomb, en sorte qu'au point "P. Check" (pointage enregistré à 10 h 15 soit 4 minutes et 7 secondes plus tard) l'absence de plomb aurait dû conduire le préposé de la société GMP à refouler le conteneur ; il a, au contraire, à tort, mentionné la présence du scellé ; - la photographie prise au contrôle OCR à la sortie du terminal GMP le 3 mai 2011 indique comme horaire : (le châssis attelé au tracteur n'a plus de conteneur) ; - le conteneur a ensuite été déposé sur le terminal en zone sécurisée, - compte tenu du volume des colis manquants d'une part, de la faible distance à parcourir, et de la brièveté du temps de trajet, d'autre part l'opération de vol ne peut résulter d'un acte isolé par un seul individu, mais nécessite un minimum d'organisation et de moyens ; - le disque chronotachygraphe du camion de la société Roussel et Cie a été analysé par un sapiteur de l'expert judiciaire, - l'analyse du disque a révélé de nombreuses incohérences de nature à émettre un doute sur son authenticité et sur sa provenance réelle ; - les éléments recueillis (auditions prises, hors attestations) ne permettent pas de confirmer si les portes du conteneur étaient plombées ou non au départ du conteneur du parc de la société TCX Logistics le 3 mai 2011, - la société GMP admet que son préposé du point P. B... a noté par complaisance le numéro du plomb, - le plomb du conteneur n'a fait l'objet d'aucune reconnaissance de la part du chauffeur de la société Roussel et Cie lors de la prise en charge auprès de la société TCX pas plus que de la part de celle-ci, - le chauffeur de la société Roussel et Cie, qui ne pouvait ignorer la nature du chargement et la prise en charge de conteneurs pleins (synonyme de plomb en place) n'a pourtant fait aucune vérification préalable à la prise en charge, - il était pourtant en mesure de vérifier la présence ou non du plomb, le système d'accrochage de la remorque au tracteur nécessitant qu'il sorte de sa cabine ; - la société Roussel et Cie voudrait faite croire que si le chauffeur n'a pas pris de réserves concernant le plomb, c'est parce qu'il n'y en avait pas en portes du conteneur n° 248/ 01 ; - or pour le second conteneur dont la société Géodis Wilson France lui a confié l'acheminement (conteneur n° 943/01, enlevé le même jour que le conteneur 248/1 chez la société TCX) la présence de plomb sur ce conteneur à son arrivée à Singapour est établie ; - s'agissant du conteneur 943/01 le chauffeur n'a pas mentionné la présence d'un scellé ; - en conséquence des éléments recueillis, l'absence de plomb du conteneur n° 248/01 relevée au contrôle OCR entrée le 3 mai 2011 conduit à retenir que l'effraction s'est produite entre les locaux de la société TCX et la première porte de contrôle desservant l'accès sur le terminal portuaire, avec vol des marchandises ; que pour contester ces conclusions la société Roussel et Cie invoque une étude portant sur le disque chronotachygraphe du camion utilisé le 3 mai 2011, et réalisée par M. A..., technicien qu'elle a mandaté ; que cette étude n'a pas été réalisée de façon contradictoire ; qu'il appartenait à la société Roussel et Cie de faire valoir ses observations pendant les opérations d'expertise judiciaire, pour permettre un débat contradictoire devant l'expert ; que les conclusions de l'expert judiciaire font ressortir que les marchandises ont disparu pendant qu'elles étaient placées sous la responsabilité de la société Roussel et Cie ; que les éléments de fait relevés par l'expert judiciaire, s'agissant de : - la disparition des marchandises pendant un trajet d'une courte distance et d'une faible durée, - et l'impossibilité d'une disparition à l'insu du chauffeur du camion, caractérisent une situation de fraude de la société Roussel et Cie aux droits de sa cocontractante, la société Géodis Wilson France ; que la société Roussel et Cie ne peut en conséquence se prévaloir de la fin de non-recevoir tirée de la forclusion et prévue par l'article L. 133-3 du code de procédure civile [lire : code de commerce] ; qu'elle invoque à l'égard de la société Luxasia et de la société ACE Insurance la prescription prévue à l'article L. 133-6 du code de commerce, l'action engagée contre elle par ces sociétés ayant été formée, (par voie de conclusions du 22 août 2012) au-delà du délai d'un an prévu par ce texte ; que celui-ci écarte la prescription en cas de fraude ou d'infidélité du transporteur ; qu'il a été retenu ci-dessus que les constatations et conclusions de l'expert judiciaire caractérisent une situation de fraude de la part de la société Roussel et Cie ; que celle-ci n'est donc pas fondée en son exception de prescription ; que compte tenu des conclusions du rapport d'expertise ci-dessus analysées, qui mettent en évidence la responsabilité de la société Roussel et Cie dans la disparition des marchandises, les demandes de réparation de préjudice dirigée contre cette société sont fondées en leur principe ; qu'elle sera condamnée : - in solidum avec les sociétés Calberson Loiret, Dusolier Calberson, et Géodis Wilson France à indemniser la société Luxasia et la société ACE Insurance du préjudice en résultant, - et à garantir les sociétés Calberson Loiret, Dusolier Calberson, et Géodis Wilson France de leur condamnation à paiement envers la société Luxasia et la société Ace Insurance () ; que, sur le dommage, l'évaluation du préjudice telle qu'elle ressort du rapport technique versé aux débats n'est pas en elle-même contestée ; qu'en conséquence et en considération des développements qui précédent : le jugement déféré sera confirmé en qu'il a condamné in solidum Ies sociétés Calberson Loiret, Dusolier Calberson, et Géodis Wilson France, et la société Roussel et Cie à payer aux sociétés Luxasia et ACE insurance la somme de 78 552, 65 euros en principal, avec intérêts au taux légal à compter du 22 août 2012, outre capitalisation desdits intérêts, la société Roussel et Cie sera condamnée à garantit les sociétés Calberson Loiret, Dusolier Calberson, et Géodis Wilson France de cette condamnation » ; 1°/ALORS, d'une part, QUE, suivant l'article L. 133-3 du code de commerce, la réception des objets transportés éteint toute action contre le voiturier pour avarie ou perte partielle si dans les trois jours, non compris les jours fériés qui suivent celui de cette réception, le destinataire n'a pas notifié au voiturier, par acte extra-judiciaire ou par lettre recommandée, sa protestation motivée ; que, pour décider que la société Roussel et Cie, voiturier, ne pouvait se prévaloir de la fin de non-recevoir tirée de la forclusion, la cour d'appel s'est fondés sur une prétendue situation de fraude de la société Roussel et Cie aux droits de sa cocontractante, la société Géodis Wilson France ; qu'en ajoutant ainsi à l'article L. 133-3 du code de commerce, la cour d'appel l'a violé. 2°/ALORS, d'autre part et en toute hypothèse, QUE, suivant l'article L. 133-3 du code de commerce, la réception des objets transportés éteint toute action contre le voiturier pour avarie ou perte partielle si dans les trois jours, non compris les jours fériés qui suivent celui de cette réception, le destinataire n'a pas notifié au voiturier, par acte extra-judiciaire ou par lettre recommandée, sa protestation motivée ; que, pour décider que la société Roussel et Cie, voiturier, ne pouvait se prévaloir de la fin de non-recevoir tirée de la forclusion, la cour d'appel a énoncé que les conclusions de l'expert judiciaire font ressortir que les marchandises ont disparu pendant qu'elles étaient placées sous la responsabilité de la société Roussel et Cie et que les éléments de fait relevés par l'expert judiciaire, s'agissant de la disparition des marchandises pendant un trajet d'une courte distance et d'une faible durée et l'impossibilité d'une disparition à l'insu du chauffeur du camion, caractérisent une situation de fraude de la société Roussel et Cie aux droits de sa cocontractante, la société Géodis Wilson France ; qu'en statuant ainsi par des motifs impropres à caractériser la fraude du voiturier à l'endroit du commissionnaire de transport, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de la disposition susvisée.