Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 1 décembre 2011, 10-23.758, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2011-12-01
Numéro d'affaire : 10-23758
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2010-06-23
Président : M. Frouin (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Célice, Blancpain et Soltner, SCP Delaporte, Briard et Trichet, SCP Fabiani et Luc-Thaler

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 23 juin 2010), que M. X... (le salarié) a été engagé en 1994 par la société de bourse EIFB, devenue CM-CIC Securities (la société) et qu'il s'est vu confier la responsabilité de la cellule liquidités et prêts/emprunts de titres à compter du 1er janvier 1998 ; que la société lui reprochant d'avoir manipulé le cours d'un titre, l'a licencié pour faute grave le 6 septembre 2002 ; Sur le premier moyen : Attendu que le salarié reproche à l'arrêt de dire que son licenciement repose sur une faute grave et de le débouter de ses demandes d'indemnités, alors, selon le moyen : 1°/ que le juge judiciaire ne peut s'exonérer d'apprécier le caractère réel et sérieux d'un licenciement au seul motif que par une décision définitive rendue dans le cadre d'une autre instance et ne remplissant pas les conditions de l'autorité de la chose jugée, le juge administratif a considéré que les faits invoqués à l'appui du licenciement étaient établis et justifiaient une sanction ; que la cour d'appel, qui s'est exonérée de rechercher si les faits imputés à faute à M. X... étaient de nature à justifier son licenciement au seul motif que ceux-ci avaient été définitivement sanctionnés par un arrêt du Conseil d'Etat en date du 16 janvier 2008, rendu dans le cadre de la procédure introduite devant la commission des sanctions de l'AMF, a violé les articles L. 1234-5, L. 1234-9,1235-1 du code du travail, ensemble l'article 1351 du code civil ; 2°/ que la faute grave suppose une réaction immédiate de I'employeur ; que dès lors, en matière de faute grave, le délai de deux mois prévu à I'article L. 1332-4 du code du travail doit courir à compter, non du jour où I'employeur a une connaissance complète des faits imputés à faute au salarié, mais à compter de celui où il a connaissance de faits susceptibles de relever d'une telle qualification, à charge pour celui-ci de mener les investigations éventuellement nécessaires dans le délai de deux mois visé audit article ; qu'en affirmant que la prescription de l'article L. 1332-4 du code du travail n'avait commencé à courir qu'à compter du jour où le CIC Securities avait eu une connaissance complète des faits reprochés à M. X..., la cour d'appel a violé I'article L. 1332-4 du code du travail, ensemble les articles L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-1 dudit code ; 3°/ que I'employeur qui ayant eu connaissance de faits susceptibles de constituer une faute grave, tarde à ouvrir l'enquête interne destinée à lui permettre d'en connaître la nature, la réalité et l'ampleur, se prive ensuite du droit d'invoquer la faute grave ; qu'en retenant la faute grave quand il résulte des propres motifs de son arrêt que le CIC Securities, bien qu'ayant eu vent dès le 30 mai 2002 de mouvements suspects sur le titre Leblanc illuminations, avait attendu le mois d'août 2002 pour ouvrir une enquête, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé les articles L. 1234-5,L. 1234-9 et L. 1235-1 du code du travail ; 4°/ que quelle que soit la gravité des faits reprochés au salarié, ne repose pas sur une faute grave le licenciement prononcé à raison de faits dont l'employeur avait connaissance et qu'il a tardé à sanctionner ; qu'en ne recherchant pas si, comme le soutenait M. X... dans ses conclusions, le CIC Securities ne l'avait pas laissé, en toute connaissance de cause et en raison notamment du profit financier que l'entreprise pouvait en retirer, agir à sa guise jusqu'à ce que la commission des opérations de bourse ne décide d'ouvrir une enquête, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1235-1 du code du travail ; Mais attendu, d'abord, que le salarié qui soutenait uniquement devant la cour d'appel que les faits invoqués dans la lettre de licenciement étaient prescrits, ne peut proposer devant la cour de cassation un moyen incompatible avec la thèse qu'il a soutenue devant les juges du fond ; Attendu, ensuite, que la cour d'appel ayant constaté que la société n'avait eu une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits reprochés au salarié qu'à la suite du dépôt du rapport d'inspection interne le 26 août 2002, en a exactement déduit que les faits n'étaient pas prescrits et que rendant impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, ils constituaient une faute grave ; D'où il suit que le moyen, irrecevable en sa première branche, n'est pas fondé pour le surplus ; Sur le second moyen, qui est recevable : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes de rappel de commissions, alors, selon le moyen : 1°/ que lorsque le paiement de la rémunération variable résulte du contrat de travail et qu'aucun accord n'a pu intervenir entre les parties sur le montant de cette rémunération, il appartient au juge de déterminer celle-ci en fonction des critères visés au contrat de travail et des éléments de la cause ; qu'en décidant de reprendre le mode de calcul des commissions dues au salarié tel qu'il avait été établi par l'employeur sur la base de la comptabilité analytique générale du CIC Securities sans avoir vérifié si ce mode de calcul était conforme à celui arrêté contractuellement dans les "conditions générales" annexées aux deux avenants du 4 juillet 2000 et du 23 mai 2002, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 2°/ que M. X... soutenait, dans ses conclusions d'appel, que le mode de calcul des commissions, tel qu'il était présenté par l'employeur, devait être écarté, les chiffres de la comptabilité analytique annuelle de CIC Securities ne pouvant servir de base au calcul des commissions, ni en vertu de l'avenant du 4 juillet 2000, lequel fixe un droit semestriel à commissionnement, ni en vertu de l'avenant du 23 mai 2002 qui prévoit certes une commission annuelle, mais versée en janvier et non à la date de clôture des comptes de l'exercice ; qu'en ne répondant pas à ce moyen des conclusions d'appel de M. X..., la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu que la cour d'appel, qui n'était pas tenu de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, ayant fait ressortir que pour chacune des années 2001 et 2002, la marge constituant l'assiette des commissions était négative, a pu décider, faisant application des dispositions de l'avenant du 23 mai 2002 et répondant aux conclusions, que le salarié ne pouvait prétendre à un rappel de salaire ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du premier décembre deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Fabiani et Luc-Thaler, avocat aux Conseils, pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION II est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé que le licenciement de M. X... reposait sur une faute grave et de l'AVOIR en conséquence débouté de ses demandes d'indemnité compensatrice de préavis, d'indemnité conventionnelle de licenciement et d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS QUE M. X... a été licencié pour faute grave le 6 septembre 2002 pour avoir manipulé le cours du titre LEBLANC ILLUMINATIONS servant de référence à la valorisation du certificat de valeur garantie (CVG) SEDIA DEVELOPPEMENT, en violation de certaines regles déontologiques du règlement intérieur de la société et du marché EURONEXT ainsi que des règles générales édictées par le Conseil des marchés financiers ; que ces faits ont été définitivement sanctionnés par un arrêt confirmatif du Conseil d'Etat en date du 16 janvier 2008; que M. X... fait grief au premier juge d'avoir dit que son licenciement reposait sur une faute grave alors, selon lui, que son employeur avait connaissance des faits à une date largement antérieure au 27 juin 2002, de sorte que ceux-ci étaient prescrits lorsque la procédure de licenciement a été engagée à son encontre le 28 août 2002 et que, partant, son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; qu'il soutient à cet effet, pour l'essentiel, que M. Y..., responsable de la cellule déontologie du CIC SECURITIES a eu, très probablement, connaissance des agissements qui lui sont reprochés dès leur commission, que ces faits n'ont en tout état de cause pu lui échapper lorsqu'il a répondu le 30 mai 2002 à la demande d'information de la COB, qu'il avait ainsi une parfaite connaissance de ces faits lorsqu'il a été informé le 20 juin 2002 de l'ouverture d'une enquête COB, que le Président de CIC SECURITIES a été informé du déclenchement de l'enquête COB le 24 juin 2002 par son secrétaire général, M. Z... ; qu'il ajoute que la décision de la Commission des sanctions de l'AMF et celle du Conseil dlEtat établissent la connaissance avérée que le CIC SECURITIES avait de ses agissements ; qu'en témoigne selon lui la lourdeur de la sanction prononcée à I'encontre du CIC SECURITIES ; que cependant, contrairement à ce que soutient M. X..., la décision de I'AMF, confirmée par le Conseil dlEtat, se borne à relever que «les faits commis par les préposés d'un prestataire de services d'investissement sont susceptibles d'être retenus à I'encontre de ce prestataire sans qu'il doive être établi, ni que les organes dirigeants aient eu connaissance de ces manquements, ni qu'ils n'aient pas pris, au préalable, les dispositions appropriées pour en prévenir la survenance» ; que c'est à ce seul titre que les agissements de M. X... ont été imputés à son employeur, les sanctions prononcées à I'encontre du CIC SECURITIES ayant à l'évidence pris en compte ses capacités financières et sa qualité d'entreprise d'investissement filiale d'un important établissement de crédit; que les parties sont contraires sur le rôle qui était imparti à M. Y..., responsable du service inspection du CIC, que si M. X... prétend que deux des quatre salariés du service placé sous la direction de M. Y... étaient affectés au contrôle de l'activité de la table d'arbitrage et procédaient journellement au dépouillement de ses opérations, le CIC SECURITIES conteste que les deux salariés étaient affectés à cette surveillance, soutient que contrôle était ponctuel et par sondage et que seule la comptabilisation des résultats et du risque était effectuée quotidiennement ; qu'en tout état de cause, I'AMF a souligné l'autonomie dont disposait M. X..., relevant qu'il n'agissait pas comme simple exécutant et qu'il a déterminé seul l'arbitrage CVG SEDIA /LEBLANC et la constitution des positions, passant seul les ordres d'achat et de vente ; que les agissements reprochés ont été commis sur une très courte période de temps, soit entre le 14 mai et le 31 mai 2002; que le 29 mai 2002, la COB a adressé une demande de dépouillement concernant les donneurs d'ordres sur le seul titre LEBLANC, pour la période du 2 au 28 mai 2002, précisant agir dans le cadre de la mission de surveillance générale des marchés et non dans celui d'une enquête ; que le listing demandé, transmis sans délai sous la signature de M. Y..., ne comportait ainsi que cinq des huit séries d'opkrations litigieuses effectuées par M. X..., ce dernier ayant poursuivi ses opérations sur ce titre les 29, 30 et 31 mai 2002 et, contrairement à ce qu'affirme M. X..., ne faisait pas apparaître l'intérêt d'une manipulation des cours par le biais de gains réalisables sur la valeur de remboursement des CVG SEDIA DEVELOPPEMENT ; que la décision d'enquête a été prise par la COB le 18 juin 2002 ; qu'elle n'a été notifiée aux parties intéressées et a été portée à la connaissance du CIC SECURITIES le 25 juillet 2002 à l'occasion d'une demande de pièces; que M. X... verse aux débats une attestation de M. A... et un courrier électronique de M. B..., alors salariés de CIC SECURITIES, des termes desquels il résulte notamment que M. Y..., accompagné de Mme C..., attachée au service des ressources humaines, se sont rendus le vendredi 21 juin 2002 dans la salle des marchés où, après avoir vainement cherché M. X... «pour obtenir des explications», ils ont indiqué qu'une enquête COB venait d'être ouverte ; que ces témoignages sont totalement démentis par ceux de M. Y... et de Mme C...; qu'en tout état de cause, la circonstance, rapportée par M. A..., que M. Y... ait pu, à la date du 21 juin 2002, être à la recherche d'explications sur les agissements de la table sur l'arbitrage LEBLANC témoignerait de ce que le service de l'inspection CIC SECURITIES ne disposait pas à cette date d'information claire sur l'activité déployée par M. X... sur ce titre ; que M. Z..., secrétaire général, atteste qu'il a été avisé, le 24 juin 2002, de I'ouverture d'une enquête COB et qu'il en a immédiatement informé M. D..., dirigeant de CIC SECURITIES ; que la connaissance, à cette date, par le CIC SECURITIES de l'ouverture d'une enquête par la COB sur les opérations intéressant une valeur sur laquelle M. X... était intervenu, ne mettait pas en soi en évidence l'existence d'irrégularités imputables à ce dernier, alors même que l'enquête menée par la COB a conduit à la notification de griefs à la seule du 13 juillet 2005 et a mis en évidence non seulement les agissements de M. X..., mais également ceux de la société SEDIA DEVELOPPEMENT, de M. E..., de la société TSAF et de Mlle F... ; que cette mesure d'enquéte interne s'avérait dès lors indispensable afin de rechercher si des agissements étaient susceptibles d'être reprochés à M. X..., ce d'autant que ce dernier contestait tout comportement fautif ce dont témoignent sa requête déposée le 30 septembre 2002 devant le Président du Tribunal de grande instance de Paris aux termes de laquelle, contestant les agissements fautifs qui lui étaient imputés, et le licenciement dont il venait de faire l'objet, il écrivait : «contrairement à ce qu'affirme CIC SECURITIES non seulement M. X... n'a pas manipulé le cours du titre LEBLANC ILLUMINATIONS, mais il a scrupuleusement respecté l'ensemble des règles déontologiques évoquées par ClC SECURITIES» ; qu'il en va de même de son argumentation en défense devant L'AMF selon laquelle les agissements illicites d'un autre intervenant sur le marché justifiaient son comportement; que le délai de l'article L. 1332-4 du Code du travail ne court que lorsque I'employeur a une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits reprochés au salarié; qu'en l'espèce, le rapport d'inspection interne concluant à l'existence de manquements fautifs imputables à M. X... a été déposé le 26 août 2002 ; que le CIC SECURITIES a immédiatement engagé la procédure de licenciement de M. X... ; que le moyen pris de la prescription n'est pas fondé ; ALORS, D'UNE PART, QUE le juge judiciaire ne peut s'exonérer d'apprécier le caractère réel et sérieux d'un licenciement au seul motif que par une décision définitive rendue dans le cadre d'une autre instance et ne remplissant pas les conditions de l'autorité de la chose jugée, le juge administratif a considéré que les faits invoqués à l'appui du licenciement étaient établis et justifiaient une sanction; que la Cour d'appel, qui s'est exonérée de rechercher si les faits imputés à faute à M. X... étaient de nature à justifier son licenciement au seul motif que ceux-ci avaient été définitivement sanctionnés par un arrêt du Conseil d'Etat en date du 16 janvier 2008, rendu dans le cadre de la procédure introduite devant la Commission des sanctions de l'AMF, a violé les articles L.1234-5, L.1234-9,1235-1 du Code du travail, ensemble l'articles 1351 du Code civil ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE la faute grave suppose une réaction immédiate de I'employeur; que dès lors, en matière de faute grave, le délai de deux mois prévu à I'article L. 1332-4 du Code du travail doit courir à compter, non du jour où I'employeur a une connaissance complète des faits imputés à faute au salarié, mais à compter de celui où il a connaissance de faits susceptibles de relever d'une telle qualification, à charge pour celui-ci de mener les investigations éventuellement nécessaires dans le délai de deux mois visé audit article ; qu'en affirmant que la prescription de I'article L. 1332-4 du Code du travail n'avait commencé à courir qu'à compter du jour où le CIC SECURITIES avait eu une connaissance complète des faits reprochés à M. X..., la Cour d'appel a violé I'article L. 1332-4 du Code du travail, ensemble les articles L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-1 dudit Code ; ALORS, A TOUT LE MOINS, QUE I'employeur qui ayant eu connaissance de faits susceptibles de constituer une faute grave, tarde à ouvrir l'enquête interne destinée à lui permettre d'en connaître la nature, la réalité et l'ampleur, se prive ensuite du droit d'invoquer Ta faute grave ; qu'en retenant la faute grave quand il résulte des propres motifs de son arrêt que le CIC SECURITIES, bien qu'ayant eu vent dès le 30 mai 2002 de mouvements suspects sur le titre LEBLANC ILLUMINATIONS, avait attendu le mois d'août 2002 pour ouvrir une enquête, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de s'es constatations et a violé les articles L.1234-5, L. 1234-9 et L.1235-1 du Code du travail ; ALORS, DE QUATRIEME PART ET ENFIN. QUE quelle que soit la gravité des faits reprochés au salarié, ne repose pas sur une faute grave le licenciement prononcé à raison de faits dont l'employeur avait connaissance et qu'il a tardé à sanctionner; qu'en ne recherchant pas si, comme le soutenait M. X... dans ses conclusions, le CIC SECURlTlES ne l'avait pas laissé, en toute connaissance de cause et en raison notamment du profit financier que l'entreprise pouvait en retirer, agir à sa guise jusqu'à ce que la Commission des opérations de bourse ne décide d'ouvrir une enquête, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1234-5, L. 1234-9,1235-1 du Code du travail. SECOND MOYEN II est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. X... de ses demandes de rappel de commissions ; AUX MOTIFS QUE la rémunération de Monsieur X..., responsable de la cellule "liquidité et Prêts/Emprunts de titres" depuis le 1er janvier 1998, comprenait une part variable assise sur la marge, c'est-à-dire le chiffre d'affaires généré par l'activité de la Table d'Arbitrage (produits de négociation, commissions de placement, écarts de cours et tous produits recueillis au titre de I'activité de Monsieur X...) diminué des charges ; que les dispositions relatives au calcul de la rémunération variable de Monsieur X... ont été à plusieurs reprises révisées et contractualisées aux termes d'avenants à son contrat de travail ; qu'à l'appui de son affirmation selon laquelle le résultat net de I'activité de la Table d'Arbitrage a été bénéficiaire en 2001 et en 2002, Monsieur X... verse aux débats un document intitulé "système des positions de M. X..." comprenant différents feuillets composés de données chiffrées évaluant ainsi qu'il suit le résultat de I'activité de la Table d'Arbitrage (...) ; que Monsieur X... soutient que ces tableaux lui ont été remis en son temps par son ancien employeur et veut pour preuve de leur exactitude le fait que les données chiffrées qu'ils contiennent ont été utilisées pour calculer sa rémunération variable en 1998, 1999 et 2000; qu'à supposer exacte, cependant, la circonstance que les feuillets portant sur la Table d'Arbitrage de 1998 à 2000 mentionnent les données chiffrées sur la base desquels la rémunération variable de Monsieur X... a été calculée sur ces années ne fait pas la preuve de l'exactitude des données chiffrées portées sur les tableaux relatifs à I'activité déployée en ZOO1 et 2002, dès lors que le document produit n'est pas établi sur papier à en-tête du CIC Securities et qu'aucune signature n'y est non plus apposée ; que c'est par ailleurs sans être contredit que le CIC Securities, qui conteste avoir remis ces tableaux à Monsieur X... et qualifie de "reconstitutions fantaisistes" les données chiffrées qu'ils contiennent, indique qu'il a vainement, par une sommation du 26 juillet 2006 restée sans réponse, sollicité de Monsieur X... qu'il produise les éléments, pièces comptables ou documents, ayant permis d'établir ces tableaux ; que des lors, s'il peut être suivi lorsqu'il indique "pour un salarié, il peut s'avérer difficile de justifier des chiffres ayant servi au calcul de sa rémunération variable", Monsieur X... ne peut pour autant utilement prétendre que les chiffres qu'il avance unilatéralement doivent servir de base au calcul de sa rémunération variable en 2001; que le CIC Securities, qui conteste à Monsieur X... l'ouverture d'un droit à une rémunération variable au titre des années 2001 et 2002 et soutient que I'activité de la Table d'Arbitrage a été déficitaire en 2001 et 2002, verse aux débats le rapport général des commissaires aux comptes pour 2001 et 2002, les annexes des bilans et des comptes de résultats, ainsi que les rapports de gestion à l'assemblée générale et les procès-verbaux des conseils d'administration ; que Monsieur X... dénie à son ancien employeur la faculté de s'appuyer sur les chiffres contenus dans ces documents aux motifs qu'ils sont issus de la comptabilité générale de CIC Securities, que l'utilisation de données chiffrées issues de la comptabilité générale comme base de calcul de sa rémunération variable ne correspond à aucune réalité économique ou financière et qu'elle est incompatible tant avec les dispositions de l'avenant du 4 juillet 2000 prévoyant le caractère semestriel de la commission, qu'avec celles de I'avenant du 23 mai 2002 selon lequel la commission doit être versée en janvier ; mais que la comptabilité analytique, laquelle est également investiguée par les commissaires aux comptes dans le cadre de leur mission, est par nature en cohérence avec les comptes de résultats et le bilan ; qu'elle utilise les mêmes données pour déterminer périodiquement notamment les résultats analytiques d'exploitation par groupes de produits ou de services ; qu'ainsi les annexes aux rapports des commissaires aux comptes font expressément référence aux chiffres issus de la comptabilité analytique dans les "notes sur résultats" figurant dans l'annexe du rapport général relatif à I'exercice clos le 31 décembre 2001 ; que Madame H..., responsable du contrôle permanent des filières contrôle financier et contrôle des activités de marché atteste que le chiffre d'affaires mentionné sur les avenants relatifs à la rémunérations variable de Monsieur X... correspond au montant du PNB économique ou PNB analytique ; qu'il résulte du rapport au conseil d'administration du 10 avril 2002 que le PNB généré par l'activité "Arbitrage et Prêts/Emprunts de titres" s'est effondré, passant de 31.522 K en 2000 à - 693 K en 2001 (soit - 1.705 K pour I'activité d'arbitrage) ; que plus précisément sur I'année 2001, la marge était positive sur le lesem'e stre mais s'est révélée négative de 2.752.000  sur l'ensemble de I'exercice pour un PNB négatif de 693 K ; que s'agissant de I'année 2002, la marge est demeurée négative tant pour le premier semestre que pour I'année (déficit de 1.547.000 ) pour un PNB négatif au 31 décembre 2002 de 66 K ; qu'il résulte ainsi de ce qui précède que, déficitaire à la fin de I'année 2001 et sur I'exercice 2002, le résultat généré par la Table d'Arbitrage était néanmoins positif à la fin du premier semestre 2001 ; que le CIC Securities dénie néanmoins tout droit de Monsieur X... à une rémunération variable en raison de la marge négative dégagée annuellement tant en 2001 qu'en 2002 ; que, cependant, l'avenant conclu le 4 juillet 2000 prévoyait un versement semestriel de la commission et que "en cas de déficit en fin de semestre, le report déficitaire s'impute sur le semestre suivant", tandis que, modifiant les conditions et règles de la rémunération variable de Monsieur X..., I'avenant du 23 mai 2002, applicable à compter du 1er janvie r 2001, stipulait notamment une commission calculée et versée annuellement ; que l'ouverture d'un droit à rémunération variable est ainsi subordonnée à l'annulation que Monsieur X... sollicite de l'avenant du 23 mai 2002 (...) ; qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que Monsieur X... n'établit pas l'exploitation abusive de sa situation de dépendance économique qu'il impute au CIC Securities ; qu'il sera par conséquent débouté de sa demande d'annulation de I'avenant signé le 23 mai 2002 ; que le jugement sera confirmé de ce chef; que I'avenant du 23 mai 2002 applicable au 1er janvier 2001 prévoyant une rémunération variable calculée et versée annuellement, il s'ensuit que la demande de rappels de salaires n'est pas justifiée ; ALORS, D'UNE PART. QUE lorsque le paiement de la rémunération variable résulte du contrat de travail et qu'aucun accord n'a pu intervenir entre les parties sur le montant de cette rémunération, il appartient au juge de déterminer celle-ci en fonction des critères visés au contrat de travail et des éléments de la cause ; qu'en décidant de reprendre le mode de calcul des commissions dues au salarié tel qu'il avait été établi par l'employeur sur la base de la comptabilité analytique générale du CIC SECURITIES sans avoir vérifié si ce mode de calcul était conforme à celui arrêté contractuellement dans les «conditions générales» annexées aux deux avenants du 4 juillet 2000 et du 23 mai 2002, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE M. X... soutenait, dans ses conclusions d'appel, que le mode de calcul des commissions, tel qu'il était présenté par l'employeur, devait être écarté, les chiffres de la comptabilité analytique annuelle de CIC SECURITIES ne pouvant servir de base au calcul des commissions, ni en vertu de l'avenant du 4 juillet 2000, lequel fixe un droit semestriel à commissionnement, ni en vertu de l'avenant du 23 mai 2002 qui prévoit certes une commission annuelle, mais versée en janvier et non à la date de clôture des comptes de l'exercice ; qu'en ne répondant pas à ce moyen des conclusions d'appel de M. X..., la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.