Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 25 mars 2020, 18-23.144 18-23.145 18-23.147, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2020-03-25
Numéro d'affaire : 18-23144
Solution : Rejet
Décision attaquée : Conseil de prud'hommes de Paris, 2018-06-27
Président : Mme Leprieur (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : Me Haas, SCP Rousseau et Tapie

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : SOC. CF COUR DE CASSATION______________________ Audience publique du 25 mars 2020 Rejet Mme LEPRIEUR, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 381 F-D Pourvois n°D 18-23.144E 18-23.145H 18-23.147 JONCTION R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS_________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 25 MARS 2020 1°/ La société Gaspro plus, société à responsabilité limitée, 2°/ la société 2Theloo Railway, société par actions simplifiée, ayant toutes deux leur siège [...] , ont formé les pourvois n° D 18-23.144, E 18-23.145, H 18-23.147 contre trois jugements rendus le 27 juin 2018 par le conseil de prud'hommes de Paris (section commerce, chambre 8), dans les litiges les opposant : 1°/ à Mme V... M..., domiciliée [...] , 2°/ à Mme F... T..., domiciliée [...] , 3°/ à Mme I... U..., domiciliée [...] ,4°/ à la société BTSG, société civile professionnelle, dont le siège est [...] , prise en la personne de M. K... H..., en qualité de liquidateur de la société Spacio confort, 5°/ à l'AGS CGEA Ile-de-France Ouest, dont le siège est [...] , défenderesses à la cassation. Les demanderesses invoquent, à l'appui de chacun des pourvois, deux moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Le Corre, conseiller référendaire, les observations de la SCP Rousseau et Tapie, avocat des sociétés Gaspro plus et 2Theloo Railway, de Me Haas, avocat de Mmes M... et T..., après débats en l'audience publique du 25 février 2020 où étaient présents Mme Leprieur, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Le Corre, conseiller référendaire rapporteur, M. Pietton, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Vu la connexité, joint les pourvois n° D 18-23.144, E 18-23.145 et H 18-23.147 ; Attendu, selon les jugements attaqués (conseil de prud'hommes de Paris, 27 juin 2018) et les productions, que Mmes M..., T... et U..., engagées par la société Spacio confort en qualité d'agent de services, étaient affectées au nettoyage des toilettes publiques des gares de la SNCF ; que la société a perdu ce marché le 1er janvier 2015 ; qu'un accord a été conclu le 20 janvier 2015 entre la société Spacio confort, la SNCF et la société 2Theloo, devenue la société 2Theloo railway, par lequel cette dernière s'est engagée à reprendre le personnel et a créé à cette fin la société Gaspro plus ; que le tribunal de commerce a prononcé le 26 mai 2015 la liquidation judiciaire de la société Spacio confort, la société BTSG étant désignée en qualité de mandataire liquidateur ; Sur le second moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas susceptible d'entraîner la cassation ; Sur le premier moyen : Attendu que les sociétés 2Theloo railway et Gaspro plus font grief aux jugements de les condamner solidairement à payer à chaque salariée une certaine somme à titre de solde de congés payés acquis alors, selon le moyen : 1°/ que l'article L. 1224-1 du code du travail, interprété à la lumière de la directive 2001/23/CE du 12 mars 2001, ne s'applique qu'en cas de transfert d'une entité économique autonome qui conserve son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ; que constitue une entité économique autonome un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif économique propre ; que le transfert d'une telle entité ne se réalise que si des moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l'exploitation de l'entité sont repris, directement ou indirectement, par un nouvel exploitant ; que la perte d'un marché ne peut suffire, en l'absence de transfert d'éléments d'exploitation corporels ou incorporels significatifs, à entraîner un changement d'employeur relevant de ce texte; que pour dire que les conditions d'application de l'article susvisé étaient remplies et, en conséquence, condamner les sociétés 2theloo Railway et Gaspro plus à payer à Mme M... les congés payés réclamés pour la période antérieure à la reprise de son contrat de travail, le jugement retient que la société 2theloo Railway s'était engagée à reprendre l'ensemble du personnel de la Spacio confort aux mêmes conditions, qu'elle n'avait pas précisé de limite ou de conditions à cette reprise et qu'elle ne pouvait argumenter d'une nouvelle activité sur le site dans la mesure où les salariées avaient été reprises aux mêmes conditions pour réaliser les mêmes prestations, ce dont il se déduisait qu'il y avait eu transfert d'activité d'une entité économique ayant conservé son identité et dont l'activité s'était poursuivie ; qu'en statuant ainsi, sans qu'il résulte de ces constatations que des moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l'exploitation de l'entité avaient été repris, directement ou indirectement par la société 2theloo Railway et/ou la société Gaspro plus, à l'occasion de la conclusion du contrat d'occupation temporaire du domaine public, le conseil de prud'hommes a violé l'article L. 1224-1 du code du travail ; 2°/ que l'article L. 1224-1 du code du travail, interprété à la lumière de la directive 2001/23/CE du 12 mars 2001, ne s'applique que pour autant que l'entité économique autonome transférée conserve son activité et son identité; que ce maintien n'est pas assuré lorsqu'une activité poursuivie l'est dans des conditions de fonctionnement très différentes de celles qui étaient mises en oeuvre par le cédant au sens de la directive 2001/23 CE du 12 mars 2001 ; qu'en l'espèce, dans leurs écritures, les sociétés 2theloo Railway et Gaspro plus faisaient valoir, sans être contredites, qu'en avril 2014, la SNCF avait « décidé de passer d'un système de contrats de prestations, (), à un système de conventions d'occupation du domaine public » et lancé une consultation ayant pour objet « la mise à disposition d'emplacements en attribuant un contrat d'occupation temporaire du domaine public », que la société Spacio Confort – comme les autres sociétés de nettoyage qui jusqu'alors étaient en charge du nettoyage des toilettes publiques des gares de la SNCF – n'avait déposé aucune offre, que l'offre innovante de la société 2theloo Railway ayant été retenue par la SNCF, un contrat d'occupation temporaire du domaine public a été conclu fin 2014, consistant en contrepartie d'une importante redevance à exploiter des « boutiques-toilettes », incluant non pas seulement le nettoyage des espaces sanitaires, mais aussi et notamment la réalisation des travaux d'aménagement et de réaménagement des lieux et équipements sanitaires, l'entretien et la maintenance de ces lieux et équipements, l'installation des boutiques proposant la vente de produits d'hygiène, de beauté, de produits pour enfants et de boissons, la manipulation et le transfert d'argent, exclusif de l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail de plein droit; qu'en se bornant à se fonder sur la reprise du contrat de salariés dans les mêmes conditions que celles d'origine, sans vérifier, par comparaison, ainsi qu'il y était pourtant invité, si les prestations et conditions d'exploitation des espaces sanitaires n'avaient pas été modifiées à l'occasion de la conclusion du contrat d'occupation temporaire du domaine public, le conseil de prud'hommes a privé son jugement de base légale au regard de l'article L. 1224-1 du code du travail ; 3°/ subsidiairement qu'en cas de modification de la situation juridique de l'employeur en application de l'article L. 1224-1 du code du travail, le nouvel employeur n'est tenu aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de la modification, à l'égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, que si une convention relative au transfert de l'entreprise le prévoit ; qu'à supposer que les conditions d'application de l'article L. 1224-1 du code du travail fussent remplies, en condamnant solidairement les sociétés 2theloo Railway et Gaspro Plus au paiement des congés payés pour la période antérieure à la reprise du contrat de travail de la salariée, sans constater l'existence d'une convention de transfert d'entreprise, et non pas d'un simple engagement de reprise du personnel, entre la société Spacio confort et la société 2theloo Railway ou la société Gaspro plus, le conseil de prud'hommes a violé les articles L. 1224-1 et L. 1224-2 du code du travail ; 4°/ encore plus subsidiairement qu'à supposer que le conseil de prud'hommes ait considéré qu'il résultait de l'accord signé le 20 janvier 2015 que la société 2theloo Railway s'était engagée à faire une application volontaire de l'article L. 1224-1 du code du travail et à prendre en charge les dettes de la société Spacio confort, cependant que cet accord ne prévoyait pas de tels engagements mais uniquement la reprise du personnel actuellement sous contrat Spacio confort précédemment affecté aux gares SNCF, le conseil de prud'hommes, qui a dénaturé cet accord, a violé le principe selon lequel le juge ne doit pas dénaturer les documents de la cause, ensemble l'article 1192 du code civil dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ; 5°/ encore plus subsidiairement qu'à supposer que le conseil de prud'hommes ait considéré qu'il résultait de l'accord signé le 20 janvier 2015 que la société 2theloo Railway s'était engagée à faire une application volontaire de l'article L. 1224-1 du code du travail et à prendre en charge les dettes de la société Spacio confort, cependant qu'il résultait de la lettre du 5 mars 2015 adressée par la société Spacio confort à la salariée que son contrat de travail avait été transféré « en application de la convention collective nationale des entreprises de la propreté et services associés, et précisément l'article 7 », le conseil de prud'hommes, qui n'a pas recherché, ainsi qu'il y était invité, si les signataires de l'accord du 20 janvier 2015 n'avaient pas entendu faire application de la convention collective susvisée dont les articles 7 à 7.7 ne prévoient pas que le nouveau prestataire est tenu des obligations qui incombaient à l'ancien au moment du transfert du contrat de travail, a privé son jugement de base légale au regard de l'article 1103 du code civil dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 10 février 2016, ensemble des articles 7 à 7.7 de la convention collective nationale des entreprises de propreté et de services associés du 26 juillet 2011, ensemble des articles L. 1224-1 et L. 1224-2 du code du travail ; Mais attendu que le conseil de prud'hommes a relevé, hors toute dénaturation de l'accord du 20 janvier 2015, que la société 2Theloo railway avait fait volontairement application de l'article L. 1224-1 du code du travail, écartant ainsi implicitement mais nécessairement le moyen selon lequel les contrats de travail avaient été transférés en application de la convention collective nationale des entreprises de la propreté ; que le moyen, dès lors inopérant en ses trois premières branches, n'est pas fondé pour le surplus ; PAR CES MOTIFS, la Cour : REJETTE les pourvois ; Condamne les sociétés Gaspro plus et 2Theloo Railway aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par les sociétés Gaspro plus et 2Theloo Railway et les condamne à payer à Mmes M... et T... la somme globale de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq mars deux mille vingt.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi n° D 18-23.144 par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour les sociétés Gaspro plus et 2Theloo Railway PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché au jugement attaqué d'avoir condamné solidairement les sociétés 2theloo Railway et Gaspro Plus à payer à Mme M... la somme de 2 670,63 euros à titre de solde de congés payés acquis ; Aux motifs que vu l'article L. 1224-1 du code du travail qui dispose que « Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise » ; que vu l'article L. 1224-2 du même code qui dispose que « Le nouvel employeur est tenu, à l'égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de la modification, sauf dans les cas suivants : 1° Procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire ; 2° Substitution d'employeurs intervenue sans qu'il y ait eu de convention entre ceux-ci. Le premier employeur rembourse les sommes acquittées par le nouvel employeur, dues à la date de la modification, sauf s'il a été tenu compte de la charge résultant de ces obligations dans la convention intervenue entre eux » ; qu'en l'espèce, les différentes pièces communiquées par les différentes parties au procès permettent au Conseil d'établir les faits suivants : premièrement, la société 2theloo Railway devait reprendre l'activité du site des espaces sanitaires dans le cadre d'un nouveau concept qui impliquait de ne pas reprendre les salariées en place ; deuxièmement, l'annonce aux salariés du site, au mois de janvier 2015, de la perte de leur emploi a déclenché une grève massive conduisant la SNCF à mettre autour de la table les différents protagonistes, afin de trouver une solution garantissant l'emploi et l'arrêt immédiat de la grève ; troisièmement, la société 2theloo a finalement signé un accord le 20 janvier 2015 par lequel elle « s'engage à reprendre l'ensemble du personnel actuellement sous contrat Spacio Confort » et que cette reprise « s'effectue dans les mêmes conditions d'emploi, de salaire et d'ancienneté » (pièce n° 27 de la demanderesse) ; que le Conseil constate que la société 2theloo s'est engagée à reprendre l'ensemble du personnel aux mêmes conditions ; qu'à la lecture de l'accord signé le 20 janvier 2015, le Conseil constate également que la société 2theloo n'a pas précisé de limite ou de conditions à cette reprise ; que la société 2theloo ne peut argumenter d'une nouvelle activité sur le site alors même que les salariées ont été reprises aux mêmes conditions pour réaliser les mêmes prestations ; que le Conseil considère donc qu'il y a eu transfert d'activité d'une entité économique ayant conservé son identité et dont l'activité s'est poursuivie ; qu'il ressort également que l'engagement de la société 2theloo, signé le 20 janvier 2015, est antérieur à la procédure de liquidation de la société Spacio Confort comme le démontre la production du jugement de liquidation judiciaire de la société Spacio Confort en date du 26 mai 2015 (pièce n° 1 de la SCP BTSG) ; qu'en conséquence, le Conseil considère que les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail devaient s'appliquer et condamne la société 2theloo, ainsi que la société Gaspro créée par cette dernière pour reprendre les salariées, à payer à Mme M... V... les congés payés réclamés ; Alors 1°) que l'article L. 1224-1 du code du travail, interprété à la lumière de la directive 2001/23/CE du 12 mars 2001, ne s'applique qu'en cas de transfert d'une entité économique autonome qui conserve son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ; que constitue une entité économique autonome un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif économique propre ; que le transfert d'une telle entité ne se réalise que si des moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l'exploitation de l'entité sont repris, directement ou indirectement, par un nouvel exploitant ; que la perte d'un marché ne peut suffire, en l'absence de transfert d'éléments d'exploitation corporels ou incorporels significatifs, à entraîner un changement d'employeur relevant de ce texte ; que pour dire que les conditions d'application de l'article susvisé étaient remplies et, en conséquence, condamner les sociétés 2theloo Railway et Gaspro Plus à payer à Mme M... les congés payés réclamés pour la période antérieure à la reprise de son contrat de travail, le jugement retient que la société 2theloo Railway s'était engagée à reprendre l'ensemble du personnel de la Spacio Confort aux mêmes conditions, qu'elle n'avait pas précisé de limite ou de conditions à cette reprise et qu'elle ne pouvait argumenter d'une nouvelle activité sur le site dans la mesure où les salariées avaient été reprises aux mêmes conditions pour réaliser les mêmes prestations, ce dont il se déduisait qu'il y avait eu transfert d'activité d'une entité économique ayant conservé son identité et dont l'activité s'était poursuivie ; qu'en statuant ainsi, sans qu'il résulte de ces constatations que des moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l'exploitation de l'entité avaient été repris, directement ou indirectement par la société 2theloo Railway et/ou la société Gaspro Plus, à l'occasion de la conclusion du contrat d'occupation temporaire du domaine public, le conseil de prud'hommes a violé l'article L. 1224-1 du code du travail ; Alors 2°) en tout cas que l'article L. 1224-1 du code du travail, interprété à la lumière de la directive 2001/23/CE du 12 mars 2001, ne s'applique que pour autant que l'entité économique autonome transférée conserve son activité et son identité ; que ce maintien n'est pas assuré lorsqu'une activité poursuivie l'est dans des conditions de fonctionnement très différentes de celles qui étaient mises en oeuvre par le cédant au sens de la directive 2001/23 CE du 12 mars 2001 ; qu'en l'espèce, dans leurs écritures, les sociétés 2theloo Railway et Gaspro Plus faisaient valoir, sans être contredites, qu'en avril 2014, la SNCF avait « décidé de passer d'un système de contrats de prestations, (), à un système de conventions d'occupation du domaine public » et lancé une consultation ayant pour objet « la mise à disposition d'emplacements en attribuant un contrat d'occupation temporaire du domaine public », que la société Spacio Confort – comme les autres sociétés de nettoyage qui jusqu'alors étaient en charge du nettoyage des toilettes publiques des gares de la SNCF – n'avait déposé aucune offre, que l'offre innovante de la société 2theloo Railway ayant été retenue par la SNCF, un contrat d'occupation temporaire du domaine public a été conclu fin 2014, consistant en contrepartie d'une importante redevance à exploiter des « boutiquestoilettes », incluant non pas seulement le nettoyage des espaces sanitaires, mais aussi et notamment la réalisation des travaux d'aménagement et de réaménagement des lieux et équipements sanitaires, l'entretien et la maintenance de ces lieux et équipements, l'installation des boutiques proposant la vente de produits d'hygiène, de beauté, de produits pour enfants et de boissons, la manipulation et le transfert d'argent, exclusif de l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail de plein droit ; qu'en se bornant à se fonder sur la reprise du contrat de salariés dans les mêmes conditions que celles d'origine, sans vérifier, par comparaison, ainsi qu'il y était pourtant invité, si les prestations et conditions d'exploitation des espaces sanitaires n'avaient pas été modifiées à l'occasion de la conclusion du contrat d'occupation temporaire du domaine public, le conseil de prud'hommes a privé son jugement de base légale au regard de l'article L. 1224-1 du code du travail ; Alors 3°) et subsidiairement qu'en cas de modification de la situation juridique de l'employeur en application de l'article L. 1224-1 du code du travail, le nouvel employeur n' est tenu aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de la modification, à l'égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, que si une convention relative au transfert de l'entreprise le prévoit ; qu'à supposer que les conditions d'application de l'article L. 1224-1 du code du travail fussent remplies, en condamnant solidairement les sociétés 2theloo Railway et Gaspro Plus au paiement des congés payés pour la période antérieure à la reprise du contrat de travail de la salariée, sans constater l'existence d'une convention de transfert d'entreprise, et non pas d'un simple engagement de reprise du personnel, entre la société Spacio Confort et la société 2theloo Railway ou la société Gaspro Plus, le conseil de prud'hommes a violé les articles L. 1224-1 et L. 1224-2 du code du travail ; Alors 4°) et encore plus subsidiairement qu'à supposer que le conseil de prud'hommes ait considéré qu'il résultait de l'accord signé le 20 janvier 2015 (v. pièce n° 27 de la salariée) que la société 2theloo Railway s'était engagée à faire une application volontaire de l'article L. 1224-1 du code du travail et à prendre en charge les dettes de la société Spacio Confort, cependant que cet accord ne prévoyait pas de tels engagements mais uniquement la reprise du personnel actuellement sous contrat Spacio Confort précédemment affecté aux gares SNCF, le conseil de prud'hommes, qui a dénaturé cet accord, a violé le principe selon lequel le juge ne doit pas dénaturer les documents de la cause, ensemble l'article 1192 du code civil dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ; Alors 5°) et encore plus subsidiairement qu'à supposer que le conseil de prud'hommes ait considéré qu'il résultait de l'accord signé le 20 janvier 2015 (v. pièce n° 27 de la salariée) que la société 2theloo Railway s'était engagée à faire une application volontaire de l'article L. 1224-1 du code du travail et à prendre en charge les dettes de la société Spacio Confort, cependant qu'il résultait de la lettre du 5 mars 2015 adressée par la société Spacio Confort à la salariée que son contrat de travail avait été transféré « en application de la convention collective nationale des entreprises de la propreté et services associés, et précisément l'article 7 » (v. production : pièce n° 4 de la salariée), le conseil de prud'hommes, qui n'a pas recherché, ainsi qu'il y était invité, si les signataires de l'accord du 20 janvier 2015 n'avaient pas entendu faire application de la convention collective susvisée dont les articles 7 à 7.7 ne prévoient pas que le nouveau prestataire est tenu des obligations qui incombaient à l'ancien au moment du transfert du contrat de travail, a privé son jugement de base légale au regard de l'article 1103 du code civil dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 10 février 2016, ensemble des articles 7 à 7.7 de la convention collective nationale des entreprises de propreté et de services associés du 26 juillet 2011, ensemble des articles L. 1224-1 et L. 1224-2 du code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) Il est reproché au jugement attaqué d'avoir condamné solidairement les sociétés Gaspro Plus et 2theloo Railway à payer à Mme M... la somme de 2 670,63 euros à titre de solde de congés payés acquis ; Aux motifs qu'en l'espèce, le Conseil constate, à la lecture des fiches de paie de Mme M... V..., que des congés non pris lors des années précédentes ont été reportés et qu'il faut donc rapporter la preuve d'un accord de l'employeur pour obtenir le paiement de ses congés ; qu'il ressort des fiches de paie produites par Mme M... V..., mais aussi de celles produites par les autres salariées en demande, que le report des congés payés ne concernait pas que Mme M... V... mais également toutes les autres salariées, si bien que la preuve est rapportée que la pratique d'un report des congés par l'employeur était une pratique courante et généralisée dans la société ; que par conséquent, les congés payés reportés devront être payés. Alors 1°) que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'il ne résulte pas des conclusions de Mme M... ni du jugement que la salariée ait invoqué l'existence d'un usage de reporter les congés payés non pris ; qu'en soulevant d'office ce motif, sans inviter les parties à s'expliquer sur ce point, le conseil de prud'hommes a violé l'article 16 du code de procédure civile.Moyens produits au pourvoi n° E 18-23.145 par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour les sociétés Gaspro plus et 2Theloo Railway PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché au jugement attaqué d'avoir condamné solidairement les sociétés 2theloo Railway et Gaspro Plus à payer à Mme T... la somme de 3 518,97 euros à titre de solde de congés payés acquis ; Aux motifs que vu l'article L. 1224-1 du code du travail qui dispose que « Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise » ; que vu l'article L. 1224-2 du même code qui dispose que « Le nouvel employeur est tenu, à l'égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de la modification, sauf dans les cas suivants : 1° Procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire ; 2° Substitution d'employeurs intervenue sans qu'il y ait eu de convention entre ceux-ci. Le premier employeur rembourse les sommes acquittées par le nouvel employeur, dues à la date de la modification, sauf s'il a été tenu compte de la charge résultant de ces obligations dans la convention intervenue entre eux » ; qu'enl'espèce, les différentes pièces communiquées par les différentes parties au procès permettent au Conseil d'établir les faits suivants : premièrement, la société 2theloo Railway devait reprendre l'activité du site des espaces sanitaires dans le cadre d'un nouveau concept qui impliquait de ne pas reprendre les salariées en place ; deuxièmement, l'annonce aux salariés du site, au mois de janvier 2015, de la perte de leur emploi a déclenché une grève massive conduisant la SNCF à mettre autour de la table les différents protagonistes, afin de trouver une solution garantissant l'emploi et l'arrêt immédiat de la grève ; troisièmement, la société 2theloo a finalement signé un accord le 20 janvier 2015 par lequel elle « s'engage à reprendre l'ensemble du personnel actuellement sous contrat Spacio Confort » et que cette reprise « s'effectue dans les mêmes conditions d'emploi, de salaire et d'ancienneté » (pièce n° 27 de la demanderesse) ; que le Conseil constate que la société 2theloo s'est engagée à reprendre l'ensemble du personnel aux mêmes conditions ; qu'à la lecture de l'accord signé le 20 janvier 2015, le Conseil constate également que la société 2theloo n'a pas précisé de limite ou de conditions à cette reprise ; que la société 2theloo ne peut argumenter d'une nouvelle activité sur le site alors même que les salariées ont été reprises aux mêmes conditions pour réaliser les mêmes prestations ; que le Conseil considère donc qu'il y a eu transfert d'activité d'une entité économique ayant conservé son identité et dont l'activité s'est poursuivie ; qu'il ressort également que l'engagement de la société 2theloo, signé le 20 janvier 2015, est antérieur à la procédure de liquidation de la société Spacio Confort comme le démontre la production du jugement de liquidation judiciaire de la société Spacio Confort en date du 26 mai 2015 (pièce n° 1 de la SCP BTSG) ; qu'en conséquence, le Conseil considère que les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail devaient s'appliquer et condamne la société 2theloo, ainsi que la société Gaspro créée par cette dernière pour reprendre les salariées, à payer à Mme T... F... les congés payés réclamés ; Alors 1°) que l'article L. 1224-1 du code du travail, interprété à la lumière de la directive 2001/23/CE du 12 mars 2001, ne s'applique qu'en cas de transfert d'une entité économique autonome qui conserve son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ; que constitue une entité économique autonome un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif économique propre ; que le transfert d'une telle entité ne se réalise que si des moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l'exploitation de l'entité sont repris, directement ou indirectement, par un nouvel exploitant ; que la perte d'un marché ne peut suffire, en l'absence de transfert d'éléments d'exploitation corporels ou incorporels significatifs, à entraîner un changement d'employeur relevant de ce texte ; que pour dire que les conditions d'application de l'article susvisé étaient remplies et, en conséquence, condamner les sociétés 2theloo Railway et Gaspro Plus à payer à Mme T... les congés payés réclamés pour la période antérieure à la reprise de son contrat de travail, le jugement retient que la société 2theloo Railway s'était engagée à reprendre l'ensemble du personnel de la Spacio Confort aux mêmes conditions, qu'elle n'avait pas précisé de limite ou de conditions à cette reprise et qu'elle ne pouvait argumenter d'une nouvelle activité sur le site dans la mesure où les salariées avaient été reprises aux mêmes conditions pour réaliser les mêmes prestations, ce dont il se déduisait qu'il y avait eu transfert d'activité d'une entité économique ayant conservé son identité et dont l'activité s'était poursuivie ; qu'en statuant ainsi, sans qu'il résulte de ces constatations que des moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l'exploitation de l'entité avaient été repris, directement ou indirectement par la société 2theloo Railway et/ou la société Gaspro Plus, à l'occasion de la conclusion du contrat d'occupation temporaire du domaine public, le conseil de prud'hommes a violé l'article L. 1224-1 du code du travail ; Alors 2°) en tout cas que l'article L. 1224-1 du code du travail, interprété à la lumière de la directive 2001/23/CE du 12 mars 2001, ne s'applique que pour autant que l'entité économique autonome transférée conserve son activité et son identité ; que ce maintien n'est pas assuré lorsqu'une activité poursuivie l'est dans des conditions de fonctionnement très différentes de celles qui étaient mises en oeuvre par le cédant au sens de la directive 2001/23 CE du 12 mars 2001 ; qu'en l'espèce, dans leurs écritures, les sociétés 2theloo Railway et Gaspro Plus faisaient valoir, sans être contredites, qu'en avril 2014, la SNCF avait « décidé de passer d'un système de contrats de prestations, (), à un système de conventions d'occupation du domaine public » et lancé une consultation ayant pour objet « la mise à disposition d'emplacements en attribuant un contrat d'occupation temporaire du domaine public », que la société Spacio Confort – comme les autres sociétés de nettoyage qui jusqu'alors étaient en charge du nettoyage des toilettes publiques des gares de la SNCF – n'avait déposé aucune offre, que l'offre innovante de la société 2theloo Railway ayant été retenue par la SNCF, un contrat d'occupation temporaire du domaine public a été conclu fin 2014, consistant en contrepartie d'une importante redevance à exploiter des « boutiquestoilettes », incluant non pas seulement le nettoyage des espaces sanitaires, mais aussi et notamment la réalisation des travaux d'aménagement et de réaménagement des lieux et équipements sanitaires, l'entretien et la maintenance de ces lieux et équipements, l'installation des boutiques proposant la vente de produits d'hygiène, de beauté, de produits pour enfants et de boissons, la manipulation et le transfert d'argent, exclusif de l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail de plein droit ; qu'en se bornant à se fonder sur la reprise du contrat de salariés dans les mêmes conditions que celles d'origine, sans vérifier, par comparaison, ainsi qu'il y était pourtant invité, si les prestations et conditions d'exploitation des espaces sanitaires n'avaient pas été modifiées à l'occasion de la conclusion du contrat d'occupation temporaire du domaine public, le conseil de prud'hommes a privé son jugement de base légale au regard de l'article L. 1224-1 du code du travail ; Alors 3°) et subsidiairement qu'en cas de modification de la situation juridique de l'employeur en application de l'article L. 1224-1 du code du travail, le nouvel employeur n'est tenu aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de la modification, à l'égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, que si une convention relative au transfert de l'entreprise le prévoit ; qu'à supposer que les conditions d'application de l'article L. 1224-1 du code du travail fussent remplies, en condamnant solidairement les sociétés 2theloo Railway et Gaspro Plus au paiement des congés payés pour la période antérieure à la reprise du contrat de travail de la salariée, sans constater l'existence d'une convention de transfert d'entreprise, et non pas d'un simple engagement de reprise du personnel, entre la société Spacio Confort et la société 2theloo Railway ou la société Gaspro Plus, le conseil de prud'hommes a violé les articles L. 1224-1 et L. 1224-2 du code du travail ; Alors 4°) et encore plus subsidiairement qu'à supposer que le conseil de prud'hommes ait considéré qu'il résultait de l'accord signé le 20 janvier 2015 (v. pièce n° 27 de la salariée) que la société 2theloo Railway s'était engagée à faire une application volontaire de l'article L. 1224-1 du code du travail et à prendre en charge les dettes de la société Spacio Confort, cependant que cet accord ne prévoyait pas de tels engagements mais uniquement la reprise du personnel actuellement sous contrat Spacio Confort précédemment affecté aux gares SNCF, le conseil de prud'hommes, qui a dénaturé cet accord, a violé le principe selon lequel le juge ne doit pas dénaturer les documents de la cause, ensemble l'article 1192 du code civil dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ; Alors 5°) et encore plus subsidiairement qu'à supposer que le conseil de prud'hommes ait considéré qu'il résultait de l'accord signé le 20 janvier 2015 (v. pièce n° 27 de la salariée) que la société 2theloo Railway s'était engagée à faire une application volontaire de l'article L. 1224-1 du code du travail et à prendre en charge les dettes de la société Spacio Confort, cependant qu'il résultait de la lettre du 5 mars 2015 adressée par la société Spacio Confort à la salariée que son contrat de travail avait été transféré « en application de la convention collective nationale des entreprises de la propreté et services associés, et précisément l'article 7 » (v. production : pièce n° 4 de la salariée), le conseil de prud'hommes, qui n'a pas recherché, ainsi qu'il y était invité, si les signataires de l'accord du 20 janvier 2015 n'avaient pas entendu faire application de la convention collective susvisée dont les articles 7 à 7.7 ne prévoient pas que le nouveau prestataire est tenu des obligations qui incombaient à l'ancien au moment du transfert du contrat de travail, a privé son jugement de base légale au regard de l'article 1103 du code civil dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 10 février 2016, ensemble des articles 7 à 7.7 de la convention collective nationale des entreprises de propreté et de services associés du 26 juillet 2011, ensemble des articles L. 1224-1 et L. 1224-2 du code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) Il est reproché au jugement attaqué d'avoir condamné solidairement les sociétés Gaspro Plus et 2theloo Railway à payer à Mme T... la somme de 3 518,97 euros à titre de solde de congés payés acquis ; Aux motifs qu'en l'espèce, le Conseil constate, à la lecture des fiches de paie de Mme T... F..., que des congés non pris lors des années précédentes ont été reportés et qu'il faut donc rapporter la preuve d'un accord de l'employeur pour obtenir le paiement de ses congés ; qu'il ressort des fiches de paie produites par Mme T... F..., mais aussi de celles produites par les autres salariées en demande, que le report des congés payés ne concernait pas que Mme T... F... mais également toutes les autres salariées, si bien que la preuve est rapportée que la pratique d'un report des congés par l'employeur était une pratique courante et généralisée dans la société ; que par conséquent, les congés payés reportés devront être payés. Alors 1°) que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'il ne résulte pas des conclusions de Mme T... ni du jugement que la salariée ait invoqué l'existence d'un usage de reporter les congés payés non pris ; qu'en soulevant d'office ce motif, sans inviter les parties à s'expliquer sur ce point, le conseil de prud'hommes a violé l'article 16 du code de procédure civile. Moyens produits au pourvoi n° H 18-23.147 par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour les sociétés Gaspro plus et 2Theloo Railway PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché au jugement attaqué d'avoir condamné solidairement les sociétés 2theloo Railway et Gaspro Plus à payer à Mme U... la somme de 1 667,94 euros à titre de solde de congés payés acquis ; Aux motifs que vu l'article L. 1224-1 du code du travail qui dispose que « Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise » ; que vu l'article L. 1224-2 du même code qui dispose que « Le nouvel employeur est tenu, à l'égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de la modification, sauf dans les cas suivants : 1° Procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire ; 2° Substitution d'employeurs intervenue sans qu'il y ait eu de convention entre ceux-ci. Le premier employeur rembourse les sommes acquittées par le nouvel employeur, dues à la date de la modification, sauf s'il a été tenu compte de la charge résultant de ces obligations dans la convention intervenue entre eux » ; qu'en l'espèce, les différentes pièces communiquées par les différentes parties au procès permettent au Conseil d'établir les faits suivants : premièrement, la société 2theloo Railway devait reprendre l'activité du site des espaces sanitaires dans le cadre d'un nouveau concept qui impliquait de ne pas reprendre les salariées en place ; deuxièmement, l'annonce aux salariés du site, au mois de janvier 2015, de la perte de leur emploi a déclenché une grève massive conduisant la SNCF à mettre autour de la table les différents protagonistes, afin de trouver une solution garantissant l'emploi et l'arrêt immédiat de la grève ; troisièmement, la société 2theloo a finalement signé un accord le 20 janvier 2015 par lequel elle « s'engage à reprendre l'ensemble du personnel actuellement sous contrat Spacio Confort » et que cette reprise « s'effectue dans les mêmes conditions d'emploi, de salaire et d'ancienneté » (pièce n° 27 de la demanderesse) ; que le Conseil constate que la société 2theloo s'est engagée à reprendre l'ensemble du personnel aux mêmes conditions ; qu'à la lecture de l'accord signé le 20 janvier 2015, le Conseil constate également que la société 2theloo n'a pas précisé de limite ou de conditions à cette reprise ; que la société 2theloo ne peut argumenter d'une nouvelle activité sur le site alors même que les salariées ont été reprises aux mêmes conditions pour réaliser les mêmes prestations ; que le Conseil considère donc qu'il y a eu transfert d'activité d'une entité économique ayant conservé son identité et dont l'activité s'est poursuivie ; qu'il ressort également que l'engagement de la société 2theloo, signé le 20 janvier 2015, est antérieur à la procédure de liquidation de la société Spacio Confort comme le démontre la production du jugement de liquidation judiciaire de la société Spacio Confort en date du 26 mai 2015 (pièce n° 1 de la SCP BTSG) ; qu'en conséquence, le Conseil considère que les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail devaient s'appliquer et condamne la société 2theloo, ainsi que la société Gaspro créée par cette dernière pour reprendre les salariées, à payer à Mme U... I... les congés payés réclamés ; Alors 1°) que l'article L. 1224-1 du code du travail, interprété à la lumière de la directive 2001/23/CE du 12 mars 2001, ne s'applique qu'en cas de transfert d'une entité économique autonome qui conserve son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ; que constitue une entité économique autonome un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif économique propre ; que le transfert d'une telle entité ne se réalise que si des moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l'exploitation de l'entité sont repris, directement ou indirectement, par un nouvel exploitant ; que la perte d'un marché ne peut suffire, en l'absence de transfert d'éléments d'exploitation corporels ou incorporels significatifs, à entraîner un changement d'employeur relevant de ce texte ; que pour dire que les conditions d'application de l'article susvisé étaient remplies et, en conséquence, condamner les sociétés 2theloo Railway et Gaspro Plus à payer à Mme U... les congés payés réclamés pour la période antérieure à la reprise de son contrat de travail, le jugement retient que la société 2theloo Railway s'était engagée à reprendre l'ensemble du personnel de la Spacio Confort aux mêmes conditions, qu'elle n'avait pas précisé de limite ou de conditions à cette reprise et qu'elle ne pouvait argumenter d'une nouvelle activité sur le site dans la mesure où les salariées avaient été reprises aux mêmes conditions pour réaliser les mêmes prestations, ce dont il se déduisait qu'il y avait eu transfert d'activité d'une entité économique ayant conservé son identité et dont l'activité s'était poursuivie ; qu'en statuant ainsi, sans qu'il résulte de ces constatations que des moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l'exploitation de l'entité avaient été repris, directement ou indirectement par la société 2theloo Railway et/ou la société Gaspro Plus, à l'occasion de la conclusion du contrat d'occupation temporaire du domaine public, le conseil de prud'hommes a violé l'article L. 1224-1 du code du travail ; Alors 2°) en tout cas que l'article L. 1224-1 du code du travail, interprété à la lumière de la directive 2001/23/CE du 12 mars 2001, ne s'applique que pour autant que l'entité économique autonome transférée conserve son activité et son identité ; que ce maintien n'est pas assuré lorsqu'une activité poursuivie l'est dans des conditions de fonctionnement très différentes de celles qui étaient mises en oeuvre par le cédant au sens de la directive 2001/23 CE du 12 mars 2001 ; qu'en l'espèce, dans leurs écritures, les sociétés 2theloo Railway et Gaspro Plus faisaient valoir, sans être contredites, qu'en avril 2014, la SNCF avait « décidé de passer d'un système de contrats de prestations, (), à un système de conventions d'occupation du domaine public » et lancé une consultation ayant pour objet « la mise à disposition d'emplacements en attribuant un contrat d'occupation temporaire du domaine public », que la société Spacio Confort – comme les autres sociétés de nettoyage qui jusqu'alors étaient en charge du nettoyage des toilettes publiques des gares de la SNCF – n'avait déposé aucune offre, que l'offre innovante de la société 2theloo Railway ayant été retenue par la SNCF, un contrat d'occupation temporaire du domaine public a été conclu fin 2014, consistant en contrepartie d'une importante redevance à exploiter des « boutiquestoilettes », incluant non pas seulement le nettoyage des espaces sanitaires, mais aussi et notamment la réalisation des travaux d'aménagement et de réaménagement des lieux et équipements sanitaires, l'entretien et la maintenance de ces lieux et équipements, l'installation des boutiques proposant la vente de produits d'hygiène, de beauté, de produits pour enfants et de boissons, la manipulation et le transfert d'argent, exclusif de l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail de plein droit ; qu'en se bornant à se fonder sur la reprise du contrat de salariés dans les mêmes conditions que celles d'origine, sans vérifier, par comparaison, ainsi qu'il y était pourtant invité, si les prestations et conditions d'exploitation des espaces sanitaires n'avaient pas été modifiées à l'occasion de la conclusion du contrat d'occupation temporaire du domaine public, le conseil de prud'hommes a privé son jugement de base légale au regard de l'article L. 1224-1 du code du travail ; Alors 3°) et subsidiairement qu'en cas de modification de la situation juridique de l'employeur en application de l'article L. 1224-1 du code du travail, le nouvel employeur n'est tenu aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de la modification, à l'égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, que si une convention relative au transfert de l'entreprise le prévoit ; qu'à supposer que les conditions d'application de l'article L. 1224-1 du code du travail fussent remplies, en condamnant solidairement les sociétés 2theloo Railway et Gaspro Plus au paiement des congés payés pour la période antérieure à la reprise du contrat de travail de la salariée, sans constater l'existence d'une convention de transfert d'entreprise, et non pas d'un simple engagement de reprise du personnel, entre la société Spacio Confort et la société 2theloo Railway ou la société Gaspro Plus, le conseil de prud'hommes a violé les articles L. 1224-1 et L. 1224-2 du code du travail ; Alors 4°) et encore plus subsidiairement qu'à supposer que le conseil de prud'hommes ait considéré qu'il résultait de l'accord signé le 20 janvier 2015 (v. pièce n° 27 de la salariée) que la société 2theloo Railway s'était engagée à faire une application volontaire de l'article L. 1224-1 du code du travail et à prendre en charge les dettes de la société Spacio Confort, cependant que cet accord ne prévoyait pas de tels engagements mais uniquement la reprise du personnel actuellement sous contrat Spacio Confort précédemment affecté aux gares SNCF, le conseil de prud'hommes, qui a dénaturé cet accord, a violé le principe selon lequel le juge ne doit pas dénaturer les documents de la cause, ensemble l'article 1192 du code civil dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ; Alors 5°) et encore plus subsidiairement qu'à supposer que le conseil de prud'hommes ait considéré qu'il résultait de l'accord signé le 20 janvier 2015 (v. pièce n° 27 de la salariée) que la société 2theloo Railway s'était engagée à faire une application volontaire de l'article L. 1224-1 du code du travail et à prendre en charge les dettes de la société Spacio Confort, cependant qu'il résultait de la lettre du 5 mars 2015 adressée par la société Spacio Confort à la salariée que son contrat de travail avait été transféré « en application de la convention collective nationale des entreprises de la propreté et services associés, et précisément l'article 7 » (v. production : pièce n° 4 de la salariée), le conseil de prud'hommes, qui n'a pas recherché, ainsi qu'il y était invité, si les signataires de l'accord du 20 janvier 2015 n'avaient pas entendu faire application de la convention collective susvisée dont les articles 7 à 7.7 ne prévoient pas que le nouveau prestataire est tenu des obligations qui incombaient à l'ancien au moment du transfert du contrat de travail, a privé son jugement de base légale au regard de l'article 1103 du code civil dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 10 février 2016, ensemble des articles 7 à 7.7 de la convention collective nationale des entreprises de propreté et de services associés du 26 juillet 2011, ensemble des articles L. 1224-1 et L. 1224-2 du code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) Il est reproché au jugement attaqué d'avoir condamné solidairement les sociétés Gaspro Plus et 2theloo Railway à payer à Mme U... la somme de 1 667,94 euros à titre de solde de congés payés acquis ; Aux motifs qu'en l'espèce, le Conseil constate, à la lecture des fiches de paie de Mme U... I..., que des congés non pris lors des années précédentes ont été reportés et qu'il faut donc rapporter la preuve d'un accord de l'employeur pour obtenir le paiement de ses congés ; qu'il ressort des fiches de paie produites par Mme U... I..., mais aussi de celles produites par les autres salariées en demande, que le report des congés payés ne concernait pas que Mme U... I... mais également toutes les autres salariées, si bien que la preuve est rapportée que la pratique d'un report des congés par l'employeur était une pratique courante et généralisée dans la société ; que par conséquent, les congés payés reportés devront être payés. Alors 1°) que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'il ne résulte pas des conclusions de Mme U... ni du jugement que la salariée ait invoqué l'existence d'un usage de reporter les congés payés non pris ; qu'en soulevant d'office ce motif, sans inviter les parties à s'expliquer sur ce point, le conseil de prud'hommes a violé l'article 16 du code de procédure civile.