Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 3 décembre 2014, 13-21.611, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2014-12-03
Numéro d'affaire : 13-21611
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2013-05-22
Président : M. Frouin (président)
Avocats : Me Blondel, SCP Rocheteau et Uzan-Sarano

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée le 16 juin 1975 en qualité d'agent comptable, par la société Air France ; que la salariée a été intégrée dans le personnel statutaire de la société Air France en qualité d'agent administratif et affectée à la direction des opérations aériennes, au service social ; qu'elle a été titularisée le 1er janvier 1986 et élue en qualité de déléguée du personnel CFDT ; qu'affectée au service du traitement des dossiers d'accident à compter du 1er juin 1991, la salariée a été placée en disponibilité à compter du 1er juillet 1992 ; qu'elle a fondé à cette époque l'association à but non lucratif « les p'tits avions », dont elle est devenue présidente, association ayant pour objet de créer un service de garde d'enfants pour les personnels de l'aéroport travaillant en horaires décalés ; que la salariée a été reconnue travailleur handicapée à 80 % par la COTOREP du 1er mai 1999 au 1er mai 2004 ; qu'elle a été mise à disposition du comité central d'entreprise pour s'occuper de l'association « les p'tits avions », après signature d'une convention entre la direction et le comité d'entreprise d'Air France ; que la salariée a revendiqué un statut de cadre en invoquant les fonctions exercées au sein de l'association « les p'tits avions » et a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ; qu'elle a été mise à la retraite par lettre du 4 février 2008 ; Sur le premier moyen : Vu le principe d'égalité de traitement ; Attendu que pour débouter la salariée de sa demande en reconnaissance de la qualité de cadre principal CG2 niveau 6, l'arrêt retient que la comparaison de sa situation avec celle d'autres salariés détachés comme présidents d'association n'établit pas que les salariés auxquels elle se compare étaient dans une situation identique à la sienne au moment de leurs détachements et que l'inégalité de traitement invoquée par la salariée ne repose sur aucun élément pertinent ; Attendu cependant que l'employeur est tenu d'assurer l'égalité de rémunération entre salariés pour un même travail ou un travail de valeur égale ; Qu'en se déterminant comme elle l'a fait, par des motifs inopérants, sans se livrer à une analyse comparée de la situation, des fonctions et des responsabilités de l'intéressée avec celles des autres salariés en détachement auxquels la salariée se comparait et sans rechercher si les fonctions respectivement exercées par les uns et les autres étaient de valeur égale, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; Sur le deuxième moyen : Vu l'article L. 3171-4 du code du travail ; Attendu que pour débouter la salariée de sa demande au titre des heures supplémentaires, l'arrêt retient que la salariée n'a pas fourni d'éléments précis de nature, d'une part, à établir l'erreur commise par l'employeur au titre de la période d'août 2002 à mars 2005, d'autre part, les heures supplémentaires effectuées sur la période d'avril 2006 à août 2008 ; qu'il résulte des bulletins de salaire produits qu'une somme de 29 362,88 euros a été réglée en septembre 2008 à titre de paiement d'un solde d'heures supplémentaires ; que des heures supplémentaires ont par ailleurs été régulièrement versées à la salariée de 2002 à mai 2006 ainsi que l'a relevé précisément le juge départiteur en reprenant les bulletins de salaire de l'intéressée ; qu'il a constaté que la salariée n'avait pas tenu compte dans les décomptes établis par ses soins, des heures supplémentaires qui lui avaient déjà été réglées ; que si la salariée avait produit des feuilles individuelles de mouvement, ces sommes n'avaient jamais été visées par le CCE auprès duquel elle était mise à disposition ; que les décomptes produits n'étaient en outre corroborés par aucun autre élément de nature à établir la réalisation d'heures supplémentaires non réglées ou insuffisamment payées ; Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui a fait peser sur la seule salariée la charge de la preuve, a violé le texte susvisé ; Sur le troisième moyen : Vu les articles L. 3141-12, L. 3141-14, D. 3141-5 et D. 3141-6 du code du travail ; Attendu qu'eu égard à la finalité qu'assigne aux congés payés annuels la Directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, il appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé, et, en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement ; Attendu que pour débouter la salariée de sa demande au titre des congés payés non pris, l'arrêt retient que la salariée n'établit pas qu'elle a été empêchée par son employeur de prendre ses congés annuels, ou empêchée de les mettre sur un compte-épargne temps ; Qu'en statuant ainsi, sans constater que l'employeur avait satisfait à ses obligations, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Et sur le quatrième moyen : Vu les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ; Attendu que pour rejeter la demande au titre de la discrimination, l'arrêt retient que bien que la salariée invoque un refus de candidature à deux postes en 1989 et 1991, ou une exclusion de son service pendant un an sans affectation précise, elle n'établit par aucun fait que ces événements étaient en lien avec son appartenance syndicale ; Attendu cependant qu'en application des articles L. 1132-1, et L. 1134-1 du code du travail, lorsque le salarié présente plusieurs éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; Qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Et attendu que la cassation sur le quatrième moyen du chef de la demande au titre de la discrimination entraîne, par voie de conséquence, la cassation sur le cinquième moyen du chef de la demande de nullité de la mise à la retraite ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le sixième moyen : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute la salariée de ses demandes tendant à lui voir reconnaître la qualité de cadre principal CG2 niveau 6, en paiement des rappels de salaires, régularisation de compte de charges sociales, remise de bulletins de salaire et carte professionnelle consécutifs, en paiement d'un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, au titre des congés payés non pris durant la période du 8 septembre 2001 au 8 septembre 2006, de dommages-intérêts pour discrimination, en nullité de la mise à la retraite et en réintégration dans l'entreprise avec paiement des salaires jusqu'à l'âge de 65 ans, l'arrêt rendu le 22 mai 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Condamne la société Air France aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Air France à payer à Mme X... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois décembre deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par Me Blondel, avocat aux Conseils pour Mme X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Madame X... de sa demande tendant à lui voir reconnaître la qualité de cadre principal CG2 niveau 6 et de l'avoir, en conséquence, débouté de ses demandes de rappels de salaires, régularisation de compte de charges sociales, remise de bulletins de salaire et carte professionnelle ; AUX MOTIFS QUE Madame X... fait valoir à l'appui de cette demande que ces fonctions et ses responsabilités lui permettaient depuis 1996 de prétendre légitimement à un poste d'encadrement dans les termes de la convention collective et des accords d'entreprise applicables à Air France ; qu'en effet, elle occupait de facto une fonction de direction importante et gérait seule, en complète autonomie, et sans avoir à rendre des comptes à un supérieur hiérarchique direct, le secteur de la garde d'enfants à domicile, mais aussi la crèche collective de Chenevières Les Louvres ; que l'ensemble de la structure constituait une véritable PME, prenant en charge depuis 2007, 664 enfant de 3 mois à 6 ans, employant du personnel spécialisé représentant environ 140 emplois à plein temps ; qu'elle gérait avec les structures garde à domicile et crèche d'entreprise de Chenevières, un budget de plus de deux millions d'euros par an ; que l'appelante observe que malgré cela, elle a continué à être payée comme agent de maîtrise (classement B 04 - échelon 10 - coefficient 375) avec un salaire brut de 2 999,44 € ; qu'elle précise que pendant toute la période de mise à disposition de l'association, alors qu'elle continuait à appartenir aux effectifs d'Air France, les règles en vigueur dans l'entreprise devaient continuer à lui être applicables ; que pourtant depuis mai 1992, l'entretien annuel obligatoire n'était plus respecté, alors qu'il était la clé de toute promotion ; qu'en plus de 15 ans, Air France n'a jamais plus effectué la moindre évaluation professionnelle de son travail, qu'elle ne lui a pas fait bénéficier de son budget de formation, bloquant ainsi sa carrière dans l'entreprise ; que compte tenu de ses responsabilités particulièrement lourdes elle aurait dû depuis de nombreuses années occuper une fonction de cadre supérieure ; que tel est bien le cas des responsables d'associations telle que l'association Jeremy (jeunes en recherche d'emploi à Roissy et Orly), de l'association Air Emploi, dont les responsables sont des cadres niveau C6 ou C7, ou encore de responsables du service « Handicapés », du service social d'entreprise, du service des colonies de vacances de la compagnie Air France, tous cadres supérieurs ; que la société Air France s'oppose à ces demandes et précise que la situation de Madame X... est totalement atypique dans la mesure où cette dernière a été détachée au sein du CCE, sans que la société Air France n'ait un contrôle direct sur son travail, les missions accomplies et l'organisation arrêtée relevant de la seule initiative de la salariée, laquelle a créé une association en qualité de bénévole ; que l'employeur soutient que le principe à travail égal salaire égal ne peut trouver à s'appliquer dans la mesure où la salariée a été la seule à exercer des fonctions de présidente d'association ayant une activité de garde d'enfants ; que par ailleurs le positionnement en tant que cadre prend en considération la compétence, la qualification, l'expérience de chaque salariée, sa technicité, sa polyvalence, son niveau de responsabilité opérationnelle ou fonctionnelle, ainsi que le cas échéant, son aptitude au commandement ; qu'il ne peut être fait abstraction des règles d'évolution professionnelle au sein de la société Air France en considérant comme le fait Madame X..., son seul investissement personnel au sein d'une association pour se voir reconnaître un positionnement sur un poste d'encadrement ; qu'en l'espèce, il ressort des pièces versées aux débats que Madame X... a créé en 1992 une association à but non lucratif (loi 1901) dénommée « Les P'tits Avions », administrée par des bénévoles ayant pour objet d'organiser un service de garde et de loisirs pour les enfants des personnels travaillant sur la zone aéroportuaire de Roissy Charles de Gaulle ; qu'elle est devenue Présidente de cette association ; qu'elle s'est investie dans le développement de cette structure, non exclusivement réservée aux personnels d'Air France, d'abord dans le cadre d'une disponibilité, puis dans le cadre d'une « mise à disposition » auprès du Comité Central d'Entreprise ; que la lettre adressée par Air France le 7 mars 2002 à Madame X... fixait ainsi le cadre de cette mise à disposition : « Nous vous confirmons que dans le cadre de la convention conclue entre Air France et le CCE Air France, vous serez mise à disposition du CCE Air France à compter du 11 mars 2002. Durant la période de mise à disposition, vous continuerez à appartenir aux effectifs d'Air France, le temps de service que vous accomplirez au sein du CCE Air France vous sera décompté au titre d'Air France du point de vue tant administratif que professionnel. Les règles de carrière en vigueur à Air France continueront de vous être applicables. Vous serez soumise aux règles d'utilisation en vigueur au CCE Air France. Par ailleurs, vous continuerez pendant cette même période, à être gérée et rémunérée par Air France, aux conditions qui vous sont applicables en vertu des dispositions règlementaires et administratives propres à notre société. » ; qu'il ressort clairement de cette lettre que la salariée restait un personnel d'Air France, continuant à être rémunérée par l'entreprise, et restant soumise aux règles de carrière en vigueur dans l'entreprise ; que par conséquent, pour se faire attribuer le statut de cadre CG2 niveau 6 qu'elle revendique, Madame X... doit établir qu'elle remplit bien les fonctions assurées et dévolues aux cadres principaux d'Air France ; qu'or selon la convention d'entreprise du personnel au sol, le cadre du groupe C « exerce une responsabilité hiérarchique et fonctionnelle dans la marche de la compagnie : il conçoit et expérimente les outils et indicateurs de performances permettant de mener à bien la politique définie et d'atteindre les objectifs fixés par la hiérarchie ; il est tenu pour responsable des résultats liés à son champ d'activité et de l'utilisation des ressources mises à sa disposition » ; que le même règlement précise que le cadre (groupe CG2), situé directement au-dessous du cadre supérieur (CG3) « est responsable de service qui gère, notamment d'autres cadres, ou un expert reconnu dans la compagnie et/ou à l'extérieur dans des domaines particuliers » ; que selon les pièces produites et ainsi que le juge départiteur l'a rappelé, Madame X... a été classée le 1er avril 1992 comme agent d'emploi administratif 2 au coefficient 251, coefficient ayant régulièrement augmenté jusqu'en 1999 ; qu'elle a ensuite été classée en qualité de technicienne administration du personnel 1, coefficient 294, puis promue le 1er mars 2002 comme technicienne administration du personnel 3, coefficient 330 ; que le premier janvier 2006, elle est devenue agent de maîtrise administration du personnel 2, coefficient 904 ; que celle-ci n'occupait donc aucune fonction de cadre avant sa mise à disposition ; que bien que Madame X... se soit largement investie, d'abord dans le cadre d'une disponibilité, puis à travers une mise à disposition, dans le développement d'une association qu'elle avait créée à titre bénévole et qui ne faisait pas partie intégrante de l'entreprise Air France, celle-ci ne démontre pas en quoi ses responsabilités au sein de l'association, pouvaient lui conférer une qualité de cadre au regard des critères ci-dessus définis (qualité qu'elle n'avait pas lors de sa mise à disposition) notamment sur l'aptitude à gérer un service au sein de la société Air France et diriger d'autres cadres, ou encore lui conférer une expertise reconnue dans la compagnie ; AUX MOTIFS ENCORE QUE la comparaison de sa situation avec la situation d'autres salariés détachés comme présidents d'association, n'établit pas que les salariés auxquels Madame X... se compare étaient dans une situation identique à la sienne au moment de leur détachement ; que l'inégalité de traitement invoquée par la salariée ne repose sur aucun élément pertinent ; que dans ces conditions, il y a lieu de confirmer la décision déférée en ce qu'elle a rejeté la demande de Madame X... tendant à se voir reconnaître la qualité de cadre principale CG2 niveau 6, mais aussi rejeté les demandes de rappels de rémunération, régularisation de comptes, de charges sociales, remise de bulletins de salaire et carte professionnelle, qui en auraient été la conséquence ; ET AUX MOTIFS, A LES SUPPOSER ADOPTES QUE la salariée sollicite que le statut de cadre principal niveau C06 lui soit reconnu depuis au moins l'année 1994 ; qu'elle demande à ce titre un rappel de salaire et la régularisation de tous les comptes de charges sociales auprès des organismes sociaux sur les cinq dernières années à compter de l'introduction de l'instance ; que l'employeur soutient que la salariée s'est créée elle-même son activité puisqu'elle est à l'origine bénévole pour fonder une association d'accueil des enfants du personnel de Roissy-CDG et qu'elle a ensuite été détachée par l'employeur auprès du CCE pour pouvoir pleinement assumer cette fonction ; qu'au terme des statuts modifiés de l'Association en date du 4 janvier 1994, l'article 1 précise « l'association est administrée par des bénévoles n'ayant aucun intérêt dans l'activité ou les résultats de celle-ci » ; que l'employeur produit également la Convention d'entreprise définissant les fonctions de cadres (groupe C) au terme de laquelle « le cadre exerce une responsabilité hiérarchique ou fonctionnelle dans la marche de la compagnie », le cadre principal étant « un responsable de service qui gère notamment d'autres cadres, ou un expert reconnu dans la compagnie et/ou à l'extérieur dans des domaines particuliers » ; qu'au terme des Règlements du personnel au sol et du statut du personnel règlement commun d'avril 1997, le détachement est la position du personnel qui assure son service auprès d'autres sociétés ou organismes présentant pour Air France un intérêt direct ; que l'article 18 précise dans son 2ème point que le salarié détaché est réintégré dans un emploi correspondant à son niveau de classement et de rémunération acquis précédemment, le temps passé en détachement étant validé au niveau de l'ancienneté ; que l'article 6. 5 des Règlements précise que « pendant la durée du détachement l'intéressé a droit à une situation au moins équivalente à celle qu'il aurait eue à la Compagnie s'il n'avait été placé dans cette position, en ce qui concerne notamment sa rémunération et le déroulement de sa carrière » ; que la salariée a été classée au 1er avril 1992 au niveau d'emploi d'agent administratif 2, coefficient 251, ce coefficient a régulièrement augmenté jusqu'en 1999 ; qu'à compter du 1er mars 1999, la salariée a été classée technicienne administration du personnel1, coefficient 294 ; que puis le 1er mars 2002, elle a été promue au niveau technicienne administration du personnel 3, coefficient 330 ; que son coefficient hiérarchique a augmenté régulièrement ensuite ; que le 1er janvier 2006, la salariée a été promue Agent de maîtrise administration du personnel 2, coefficient 904 ; qu'en tout état de cause, l'exercice bénévole d'une fonction de Présidente dans une association qui ne fait pas partie intégrante de la société qui l'emploie, et de surcroit dans le cadre d'une mise en disponibilité, puis d'un détachement, ne peut avoir pour conséquence la reconnaissance du statut Cadre que la salariée n'avait pas au sein de l'entreprise d'origine au moment de son détachement ; que par conséquent, la salariée doit être déboutée de l'ensemble de ses demandes tant au titre de la reconnaissance du statut de cadre qu'à celui des rappels de salaires sollicités ainsi qu'au titre de la régularisation des comptes de charges sociales auprès des organismes concernés ; ALORS QUE, D'UNE PART, s'il appartient au salarié qui invoque une violation du principe d'égalité de traitement de soumettre au juge des éléments de faits susceptibles de caractériser une inégalité de traitement en matière de rémunération, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs justifiant cette différence ; qu'en l'espèce, pour débouter Madame X... de ses demandes, la Cour reproche à la salariée de ne pas établir que les autres salariés détachés comme elle par la société Air France comme présidents d'association étaient dans une situation identique à la sienne au moment de leur détachement ; qu'en statuant ainsi, cependant que la salariée établissait que sa rémunération et sa classification étaient inférieures à celles de deux autres salariés détachés comme elle par l'employeur pour occuper les fonctions de président d'une association de sorte qu'il appartenait à l'employeur de justifier que cette différence de traitement reposait sur une cause objective et pertinente, la Cour qui inverse la charge de la preuve viole le principe « à travail égal, salaire égal », ensemble l'article 1315 du Code civil ; ALORS QUE, D'AUTRE PART, pour les mêmes motifs ; que la salariée soutenait que sa rémunération et sa classification étaient inférieures à celles de deux autres salariés détachés comme elle par l'employeur pour occuper les fonctions de président d'une association ; qu'en considérant que l'inégalité de traitement invoquée par la salariée ne repose sur aucun élément pertinent, la Cour fait peser la charge de la preuve uniquement sur la salariée et ce, en violation du principe « à travail égal, salaire égal », ensemble de l'article 1315 du Code civil ; ALORS QU'EN OUTRE, et en tout état de cause, l'employeur est tenu d'assurer l'égalité de rémunération entre salariés pour un même travail ou un travail de valeur égale ; que l'expérience professionnelle et la qualification d'un salarié ne peuvent justifier une différence de salaire qu'au moment de son affectation à de nouvelles fonctions et pour autant qu'elles sont en relation avec les exigences du nouveau poste et les responsabilités effectivement exercées ; qu'en l'espèce, pour débouter Madame X... de ses demandes, la Cour considère que la salariée n'établit pas que les autres salariés détachés comme elle par la société Air France comme présidents d'association étaient dans une situation identique à la sienne au moment de leur détachement ; qu'en statuant ainsi, sans expliquer en quoi la différence de « situation » des salariés « au moment de leur détachement » était susceptible de justifier une différence de classification et de rémunération entre des salariés mêmement détachés pour occuper les fonctions de président d'une association, la Cour prive son arrêt de base légale au regard du principe « à travail égal, salaire égal » ; DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Madame X... de sa demande tendant à voir condamner la société Air France à lui verser un rappel de salaire à titre d'heures supplémentaires ; AUX MOTIFS QUE la qualité de cadre ne lui ayant pas été reconnue, Madame X... formule au titre des heures supplémentaires deux demandes subsidiaires distinctes : -l'une portant sur 1485,75 heures payées par Air France en septembre 2008, mais à un montant prétendument erroné, correspondant à la période d'août 2002 à mars 2005 : la salariée réclame à ce titre 3 492,02 euros ; - l'autre portant sur des heures supplémentaires non payées prétendument effectuées d'avril 2005 à août 2008 : la salariée réclame à ce titre 53 152,66 euros ; qu'au vu des dispositions de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en l'espèce, pas plus en appel qu'en première instance, Madame X... n'a fourni d'éléments précis de nature : - d'une part à établir l'erreur commise par l'employeur au titre de la période d'août 2002 à mars 2005, - d'autre part, les heures supplémentaires effectuées sur la période d'avril 2006 à août 2008 ; qu'il résulte en effet des bulletins de salaire produits qu'une somme de 29 362,88 euros a été réglée en septembre 2008 à Madame X... à titre d'un solde d'heures supplémentaires ; que des heures supplémentaires ont par ailleurs été régulièrement versées à la salariée de 2002 à mai 2006 ainsi que l'a relevé précisément le juge départiteur en reprenant les bulletins de salaire de l'intéressée ; qu'il a constaté que la salariée n'avait pas tenu compte dans les décomptes établis par ses soins, des heures supplémentaires qui lui avaient déjà été réglées ; que si la salariée avait produit des feuilles individuelles de mouvement, ces sommes n'avaient jamais été visées par le CCE auprès duquel elle était mise à disposition ; que les décomptes produits n'étaient en outre corroborés par aucun autre élément de nature à établir la réalisation d'heures supplémentaires non réglées ou insuffisamment payées ; que dans ces circonstances, faute par la salariée d'apporter des éléments nouveaux sur ce point de nature à étayer sa demande, il y a lieu de confirmer la décision de première instance ayant rejeté les demandes de Madame X... au titre des heures supplémentaires ; ET AUX MOTIFS, A LES SUPPOSER ADOPTES, QU'en vertu de l'article L. 212-1-1 devenu l'article L.3171-4 du Code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que la salariée soutient avoir perçu des heures supplémentaires du mois de juin 2002 au mois de mars 2005 et sollicite le paiement des heures restantes du 8 septembre 2001 au 31 août 2008 ; qu'au terme des bulletins de salaire produits, des heures supplémentaires ont été réglées au mois d'août, d'octobre, novembre et décembre 2002, de janvier à juillet 2003, en octobre et décembre 2003, en juin 2004, puis d'août à décembre 2004, de janvier à mars 2005, en février et mai 2006 ; que les bulletins de salaires de l'année 2008 ne sont pas produits dans leur intégralité ; qu'au terme de celui du mois de septembre 2008, des heures supplémentaires apparaissent également, mais pas sur le bulletin du mois d'août 2008 ; qu'en tout état de cause, le décompte produit par la salariée ne prend pas en compte les heures déjà rémunérées ; qu'il s'agit d'un décompte global annuel comptabilisant 73 mois d'arriérés de 2002 à 2008 ; que la salariée produit des feuilles individuelles de mouvement délivrées par le CCE du 1er janvier au 31 août 2008 sur lesquelles ne figurent que les heures supplémentaires reportées par la salariée elle-même, ces feuilles n'étant pas visées par le CCE ; qu'aucune autre feuille n'est produite au titre des années antérieures ; qu'aucun autre élément n'est produit par la salariée notamment concernant les horaires effectués au sein de l'Association, les jours travaillés, le planning de ses interventions ; qu'en conséquence, les éléments fournis par la salariée sont insuffisants à étayer sa demande au titre des heures supplémentaires sur les cinq dernières années ; que par conséquent, la salariée doit être déboutée de cette demande ; ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en l'espèce, pour débouter Madame X... de sa demande de rappels d'heures supplémentaires, la Cour retient que la salariée produit des feuilles individuelles de mouvement délivrées par le CCE du 1er janvier au 31 août 2008 sur lesquelles ne figurent que les heures supplémentaires reportées par la salariée elle-même, ces feuilles n'étant pas visées par le CCE ; qu'en statuant ainsi, bien que les feuilles de mouvement versées comportent pour chaque jour les heures de début et de fin du travail de la salariée de sorte qu'elles sont suffisamment détaillées pour que l'employeur puisse y répondre, la Cour viole l'article L.3171-4 du Code du travail ; TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Madame Françoise X... de sa demande tendant à voir condamner la société Air France à lui verser un rappel de salaires au titre des congés payés non pris durant la période du 8 septembre 2001 au 8 septembre 2006 ; AUX MOTIFS QUE Madame X... prétend que la société Air France lui doit un solde de congés de 119 jours, reliquat qu'elle n'a jamais pu prendre et qui représente une somme de 13 284,77 euros dont elle demande le paiement ; que le salarié qui n'a pas pris son congé annuel ne peut en principe prétendre à la réparation du préjudice qui en est résulté que si l'impossibilité d'exercer son droit a été le fait de l'employeur ; que s'il a continué à travailler il ne peut prétendre à aucune indemnité se cumulant avec son salaire ; qu'en l'espèce, faute par Madame X... d'établir qu'elle a été empêchée de prendre ses congés annuels, ou empêchée de les mettre sur un compte épargne-temps, celle-ci ne pourra qu'être déboutée de sa demande au titre des congés non pris ; que la décision de première instance sera confirmée sur ce point ; ET AUX MOTIFS ADOPTES, QUE la salariée prétend ne pas avoir pu prendre la totalité des congés payés prévus au terme de la Convention d'entreprise Air France du fait de l'importance de sa tâche ; qu'elle affirme que ses fiches de paie font apparaître un montant réduit de congés payés depuis 1994 et qu'elle n'a jamais eu de RTT ou de repos compensateur ; que la salariée estime à 308 le nombre de jours impayés et non compensés depuis le 8 septembre 2001 jusqu'au 23 juin 2008 ; qu'au terme des bulletins de salaire des années 2001 à 2006, il apparaît le règlement de congés payés en juin, juillet, août 2001, soit plus de 33 jours ; en mars 2002, plus de 3 jours ; en mai, juin, octobre et décembre 2003, soit 21 jours ; en juillet 2004 à hauteur de 13 jours ; en mars, avril, mai 2006, soit 19 jours ; qu'en tout état de cause, la salariée ne démontre pas que l'employeur l'a empêché de prendre ses congés payés ou qu'elle n'a pas été en mesure de les placer sur un compte-épargne temps ; que par conséquent, la salariée doit être déboutée de cette demande ; ALORS QUE, D'UNE PART, eu égard à la finalité qu'assigne aux congés payés annuels la Directive 2003/ 88/ CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, il appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé, et, en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement ; qu'en l'espèce, pour débouter Madame X... de sa demande d'indemnité au titre des congés non pris, la Cour retient que la salariée n'établit pas avoir été empêchée par son employeur de prendre ses congés annuels ; qu'en statuant ainsi, la Cour qui inverse la charge de la preuve, viole les articles L.3141-12, L.3141-14, D.3141-5 et D.3141-6 du Code du travail ; ALORS QUE, D'AUTRE PART, la mise en place d'un compte épargne temps ne dispense pas l'employeur de son obligation d'assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé ; qu'en l'espèce, pour débouter Madame X... de sa demande d'indemnité au titre des congés non pris, la Cour retient que la salariée n'établit pas avoir été empêchée par son employeur de mettre les congés non pris sur un compte épargne temps ; qu'en statuant ainsi, la Cour viole les articles L. 3141-12, L. 3141-14, L.3152-1, D. 3141-5 et D. 3141-6 du Code du travail ; QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Madame Françoise X... de sa demande tendant à voir condamner la société Air France à lui verser des dommages et intérêts pour discrimination ; AUX MOTIFS QUE Madame X... prétend que depuis son élection en 1986 en qualité de déléguée syndicale CFDT, son déroulement de carrière a été entravé en raison de son engagement syndical, notamment en ce qui concerne les promotions, l'avancement ou les affectations, celle-ci invoquant une mise au placard en 1992, l'absence d'entretien d'évaluation et de notation individuelle depuis cette date ; que bien que la salariée invoque un refus de candidature à deux postes en 1989 et 1991, ou une exclusion de son service pendant un an sans affectation précise, elle n'établit par aucun fait que ces événements étaient en lien avec son appartenance syndicale ; qu'il résulte en effet des pièces produites d'une part que l'évaluation de 1992 faisait état de difficultés relationnelles précises avec les collègues de son service, difficultés si importantes qu'elles ont abouti à la nécessité de l'affecter dans un autre service ; que d'autre part, l'intéressée a continué à avancer régulièrement dans sa carrière puisqu'elle est devenue en 1992 agent administratif, puis technicienne administration du personnel 1 et a bénéficié régulièrement des augmentations de coefficient afférents à ces postes ; qu'en 2006, elle a été promue Agent de Maîtrise administration du personnel 2 ; qu'il ne peut donc être soutenu que son déroulement de carrière a été entravé en raison de son appartenance syndicale ce qui ne résulte d'aucun fait précis ; que s'il est exact que depuis 1992, la salariée n'a plus fait l'objet d'entretiens annuels d'évaluation, celle-ci n'établit cependant pas l'entrave de son déroulement de carrière par rapport à d'autres salariées se trouvant dans une situation statutaire analogue à la sienne et ce indépendamment du fait que la salariée n'a pu obtenir la reconnaissance de la qualité de cadre ; que la mise à disposition du CCE effectuée à son profit pour lui permettre de continuer à s'occuper de l'association les P'tits Avions qu'elle avait créée, établit au contraire la reconnaissance de son engagement syndical tout en lui conservant ses avantages de personnel statutaire au sein de la société Air France ; AUX MOTIFS ENCORE QU'enfin en ce qui concerne la mise à la retraite notifiée le 6 février 2008 avec effet au 1er août 2008 , il ressort de la lettre de notification que celle-ci était effectuée dans le cadre des dispositions de l'accord du 13 avril 2005 relatif au départ et à la mise à retraite dans le transport aérien ; que cet accord a en effet prévu pour les salariés âgés de plus de 60 ans et de moins de 65 ans pouvant bénéficier d'une pension de vieillesse à taux plein au sens de la sécurité sociale, une mise à la retraite à l'initiative de l'employeur si celle-ci s'accompagnait des contreparties prévues à l'article 4.3 : à savoir : -conclusion d'un contrat à durée indéterminée pour 2 mises à la retraite, -conclusion d'un contrat à durée déterminée de 10 mois pour une mise à la retraite qui devra nécessairement prendre la forme d'un contrat de professionnalisation ou d'apprentissage, -évitement d'un licenciement visé à l'article L.321-1 du Code du travail pour 1 mise à la retraite ; qu'or il ressort d'une évaluation de retraite faite le 14 décembre 2007 par la CNAV que Madame X... totalisait à cette date 193 trimestres d'assurance et de périodes équivalentes au sens de la sécurité sociale ; que celles-ci âgée de 62 ans à la date du 1er août 2008 pouvait donc bénéficier d'une retraite à taux plein au sens de l'article L.351-1 du code de la sécurité sociale étant précisé : - que ce taux plein s'appréciait en fonction de la durée d'assurance, dans une limite déterminée, tant dans le régime général que de celle des périodes reconnues équivalentes ; - qu'en ce qui concerne Madame X..., ce taux plein était de 160 trimestres en 2008 ; que par ailleurs, la société Air France justifie par une attestation de la Direction de l'Emploi et de la formation avoir procédé entre le 1er mai 2006 et le 31 décembre 2010 à 2964 mises à la retraite pour 3301 embauches de personnel au sol en contrat à durée indéterminée, soit 1 CDI pour 0,75 mise à la retraite, éléments suffisants pour établir que l'entreprise a respecté les contreparties d'embauche fixée par l'accord du 13 avril 2005 annexé à la convention collective du transport aérien ; que bien que la salariée ait protesté contre sa mise à la retraite avant l'âge de 65 ans, la société Air France pouvait prendre l'initiative de la mettre à la retraite dès lors qu'elle justifiait du respect des contreparties prévues à l'article 4.3 de l'accord (ci-dessus rappelées) ; qu'il résulte de ces éléments que la discrimination ou le harcèlement moral invoqués par la salariée ne sont pas établis ; que ses demandes tendant à voir prononcer la nullité de la mise à la retraite, ordonner sa réintégration dans l'entreprise avec paiement des salaires jusqu'à 65 ans et le paiement de dommages-intérêts pour préjudice matériel et moral seront donc rejetées, en confirmation de la décision de première instance ; ET AUX MOTIFS A LES SUPPOSER ADOPTES QU'en vertu de l'article L.122-45 devenu l'article L.1132-1 du Code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap ; qu'en vertu de l'article L.122-45 devenu l'article L.1134-1 du Code du travail, lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions relatives à la discrimination, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; qu'au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; (¿) ; qu'en vertu de l'article L. 122-49 devenu l'article L.1152-1 à 3 du Code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'en vertu de l'article L.122-52 devenu L.1154-1 du Code du travail, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement ; qu'au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que la salariée prétend qu'à compter de 1986, date de son élection en qualité de déléguée du personnel, les relations avec sa hiérarchie se sont détériorées, et qu'à compter de 1992, sa carrière s'est trouvée entravée ; qu'elle soutient qu'en 1989 et 1991, sa candidature à deux postes a été refusée alors qu'elle avait réussi les tests écrits, puis qu'en 1992, elle s'est trouvée exclue du service dans lequel elle était depuis un an pour se retrouver au 1er octobre 1992 dans un service DO. ND 98 sans affectation précise, ni responsable hiérarchique ; qu'à compter de cette date, la salariée n'a plus fait l'objet d'évaluation et soutient que son avancement professionnel s'est trouvé bloqué ; qu'au terme de la fiche annuelle d'évaluation du 20 octobre 1992 portant sur la période de janvier à mai de la même année, il est indiqué que le comportement de la salariée « envers ses collègues n'est plus tolérable et est incompatible avec le fonctionnement du service » et que lors de son affectation « son action était plutôt positive et que la situation s'est dégradée assez brutalement nous obligeant à demander sa mutation pour assainir la situation dans le service » ; que la salariée répond au terme de cette fiche qu'un »problème s'est posé dans le service où j'étais qui a amené certaines de mes anciennes collègues à faire une pétition contre moi » ; que par courrier du 11 décembre 1992, le syndicat CFDT a demandé à l'employeur de la salariée de retirer cette dernière notation de son dossier, a proposé l'affectation de celle-ci dans un nouveau poste à la D.O et a rappelé sa proposition de détachement au sein de l'Association « Les P'tits Avionsé en restant salariée de l'entreprise ; qu'en conséquence, il ne peut être soutenu par la salariée qu'elle s'est trouvée exclue de son service à titre discriminatoire, elle-même ayant reconnu les difficultés internes avec ses collègues et le syndicat auquel elle appartient l'ayant soutenu dans sa demande de changement d'affectation ou de détachement ; que par ailleurs, l'employeur a accepté que la salariée soit détachée au service de l'association « Les P'tits Avions » ; qu'au titre de sa carrière, la salariée a été classée au 1er avril 1992, au niveau d'emploi d'agent administratif 2, coefficient 251, ce coefficient a régulièrement augmenté jusqu'en 1999 ; qu'à compter du 1er mars 1999, la salariée a été classée technicienne administration du personnel 1, coefficient 294 ; puis que le 1er mars 2002, elle a été promue au niveau technicienne administration du personnel 3, coefficient 330 ; que son coefficient hiérarchique a augmenté régulièrement ensuite ; que le 1er janvier 2006, la salariée a été promue Agent de maîtrise administration du personnel 2, coefficient 904 ;qu'en conséquence, même s'il est exact que la salariée n'a plus bénéficié d'évaluation depuis octobre 1992, celle-ci ne démontre pas que sa carrière n'a pas progressé, notamment par comparaison à des salariés de statut et d'ancienneté équivalents, le statut de cadre ne lui étant pas applicable ; qu'en tout état de cause, aucun élément de fait présenté par la salariée ne permet de laisser supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et celle-ci n'établit aucun fait permettant de présumer l'existence d'un harcèlement moral ; que par conséquent, la salariée doit être déboutée de ses demandes tant au titre de la discrimination professionnelle et syndicale qu'au titre du harcèlement moral ; ALORS QUE, D'UNE PART, en application des articles L.1132-1 et L.1134-1 du Code du travail, lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, pour débouter Madame X... de sa demande de dommages et intérêts en réparation de la discrimination syndicale qu'elle a subie, la Cour retient que la salariée n'établit pas que les événements qu'elle allègue sont liés à son appartenance syndicale ; qu'en statuant ainsi, la Cour méconnaît les règles d'administration de la preuve applicables en la matière et prive sa décision de base légale au regard des articles L.1132-1, L.1134-1 et L.2141-5 du Code du travail ; ALORS QUE, D'AUTRE PART, et en tout état de cause, la salariée faisait valoir qu'à la suite de son élection en qualité de déléguée syndicale en 1986, sa candidature à de nouveaux postes en 1989 et 1991 lui avait été refusée malgré des notations excellentes, qu'elle avait été maintenue en disponibilité pendant près de 10 ans malgré ses demandes répétées pour obtenir une affectation précise et qu'elle n'avait plus eu d'entretiens d'évaluations de 1992 jusqu'à sa mise à la retraite d'office en 2008, l'ensemble de ces faits n'étant pas contestés par l'employeur, de sorte que ces éléments, pris dans leur ensemble, faisaient présumer l'existence d'une discrimination syndicale qu'il appartenait à l'employeur de renverser en établissant que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en jugeant le contraire la Cour viole les articles L.1132-1, L.1134-1 et L.2141-5 du Code du travail ; ALORS QU'EN OUTRE, et en toute hypothèse, pour débouter la salariée de sa demande d'indemnisation, la Cour retient que s'il est exact que depuis 1992, la salariée n'a plus fait l'objet d'entretiens annuels d'évaluation, elle n'établit cependant pas l'entrave de son déroulement de carrière par rapport à d'autres salariés se trouvant dans une situation statutaire analogue à la sienne; qu'en statuant ainsi, cependant que l'absence d'entretien d'évaluation de la salariée de 1992 à 2008, en violation des dispositions conventionnelles applicables, était de nature à priver l'intéressée d'une possibilité de promotion professionnelle et laissait ainsi supposer l'existence d'une discrimination liée à son engagement syndical de sorte qu'il appartenait à l'employeur d'établir que cette absence d'entretien durant de longues années était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, la Cour méconnaît les règles d'administration de la preuve applicables en la matière et prive sa décision de base légale au regard d les L.1132-1, L.1134-1 et L.2141-5 du Code du travail ensemble l'article 1.2 du chapitre 3 de la Convention d'entreprise du personnel au sol dans sa rédaction applicable à la cause ; ET ALORS ENFIN QUE l'existence d'une discrimination liée à l'appartenance syndicale n'implique pas la preuve d'une inégalité de traitement ; qu'en reprochant à la salariée de ne pas établir que son évolution de carrière a été entravée par rapport à d'autres salariés se trouvant dans une situation statutaire analogue à la sienne, la Cour viole les articles L.1132-1, L.1134-1 et L.2141-5 du Code du travail ; CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Madame X... de sa demande tendant à voir prononcer la nullité de sa mise à la retraite par la société Air France et à voir, en conséquence, ordonner sa réintégration dans l'entreprise avec paiement des salaires jusqu'à l'âge de 65 ans ; AUX MOTIFS QUE Madame X... prétend que depuis son élection en 1986 en qualité de déléguée syndicale CFDT, son déroulement de carrière a été entravé en raison de son engagement syndical, notamment en ce qui concerne les promotions, l'avancement ou les affectations, celle-ci invoquant une mise au placard en 1992, l'absence d'entretien d'évaluation et de notation individuelle depuis cette date ; que bien que la salariée invoque un refus de candidature à deux postes en 1989 et 1991, ou une exclusion de son service pendant un an sans affectation précise, elle n'établit par aucun fait que ces événements étaient en lien avec son appartenance syndicale ; qu'il résulte en effet des pièces produites d'une part que l'évaluation de 1992 faisait état de difficultés relationnelles précises avec les collègues de son service, difficultés si importantes qu'elles ont abouti à la nécessité de l'affecter dans un autre service ; que d'autre part, l'intéressée a continué à avancer régulièrement dans sa carrière puisqu'elle est devenue en 1992 agent administratif, puis technicienne administration du personnel 1 et a bénéficié régulièrement des augmentations de coefficient afférents à ces postes ; qu'en 2006, elle a été promue Agent de Maîtrise administration du personnel 2 ; qu'il ne peut donc être soutenu que son déroulement de carrière a été entravé en raison de son appartenance syndicale ce qui ne résulte d'aucun fait précis ; que s'il est exact que depuis 1992, la salariée n'a plus fait l'objet d'entretiens annuels d'évaluation, celle-ci n'établit cependant pas l'entrave de son déroulement de carrière par rapport à d'autres salariées se trouvant dans une situation statutaire analogue à la sienne et ce indépendamment du fait que la salariée n'a pu obtenir la reconnaissance de la qualité de cadre ; que la mise à disposition du CCE effectuée à son profit pour lui permettre de continuer à s'occuper de l'association les P'tits Avions qu'elle avait créée, établit au contraire la reconnaissance de son engagement syndical tout en lui conservant ses avantages de personnel statutaire au sein de la société Air France ; AUX MOTIFS ENCORE QU'enfin en ce qui concerne la mise à la retraite notifiée le 6 février 2008 avec effet au 1er août 2008 , il ressort de la lettre de notification que celle-ci était effectuée dans le cadre des dispositions de l'accord du 13 avril 2005 relatif au départ et à la mise à retraite dans le transport aérien ; que cet accord a en effet prévu pour les salariés âgés de plus de 60 ans et de moins de 65 ans pouvant bénéficier d'une pension de vieillesse à taux plein au sens de la sécurité sociale, une mise à la retraite à l'initiative de l'employeur si celle-ci s'accompagnait des contreparties prévues à l'article 4.3 : à savoir : -conclusion d'un contrat à durée indéterminée pour 2 mises à la retraite, -conclusion d'un contrat à durée déterminée de 10 mois pour une mise à la retraite qui devra nécessairement prendre la forme d'un contrat de professionnalisation ou d'apprentissage, -évitement d'un licenciement visé à l'article L.321-1 du Code du travail pour 1 mise à la retraite ; qu'or il ressort d'une évaluation de retraite faite le 14 décembre 2007 par la CNAV que Madame X... totalisait à cette date 193 trimestres d'assurance et de périodes équivalentes au sens de la sécurité sociale ; que celles-ci âgée de 62 ans à la date du 1er août 2008 pouvait donc bénéficier d'une retraite à taux plein au sens de l'article L.351-1 du code de la sécurité sociale étant précisé : - que ce taux plein s'appréciait en fonction de la durée d'assurance, dans une limite déterminée, tant dans le régime général que de celle des périodes reconnues équivalentes ; -qu'en ce qui concerne Madame X..., ce taux plein était de 160 trimestres en 2008 ; que par ailleurs, la société Air France justifie par une attestation de la Direction de l'Emploi et de la formation avoir procédé entre le 1er mai 2006 et le 31 décembre 2010 à 2964 mises à la retraite pour 3301 embauches de personnel au sol en contrat à durée indéterminée, soit 1 CDI pour 0,75 mise à la retraite, éléments suffisants pour établir que l'entreprise a respecté les contreparties d'embauche fixée par l'accord du 13 avril 2005 annexé à la convention collective du transport aérien ; que bien que la salariée ait protesté contre sa mise à la retraite avant l'âge de 65 ans, la société Air France pouvait prendre l'initiative de la mettre à la retraite dès lors qu'elle justifiait du respect des contreparties prévues à l'article 4.3 de l'accord (ci-dessus rappelées) ; qu'il résulte de ces éléments que la discrimination ou le harcèlement moral invoqués par la salariée ne sont pas établis ; que ses demandes tendant à voir prononcer la nullité de la mise à la retraite, ordonner sa réintégration dans l'entreprise avec paiement des salaires jusqu'à 65 ans et le paiement de dommages-intérêts pour préjudice matériel et moral seront donc rejetées, en confirmation de la décision de première instance ; ET AUX MOTIFS A LES SUPPOSER ADOPTES QU'en vertu de l'article L.122-45 devenu l'article L.1132-1 du Code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap ; qu'en vertu de l'article L.122-45 devenu l'article L.1134-1 du Code du travail, lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions relatives à la discrimination, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; qu'au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; (¿) ; qu'en vertu de l'article L.122-49 devenu l'article L.1152-1 à 3 du Code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'en vertu de l'article L.122-52 devenu L.1154-1 du Code du travail, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement ; qu'au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que la salariée prétend qu'à compter de 1986, date de son élection en qualité de déléguée du personnel, les relations avec sa hiérarchie se sont détériorées, et qu'à compter de 1992, sa carrière s'est trouvée entravée ; qu'elle soutient qu'en 1989 et 1991, sa candidature à deux postes a été refusée alors qu'elle avait réussi les tests écrits, puis qu'en 1992, elle s'est trouvée exclue du service dans lequel elle était depuis un an pour se retrouver au 1er octobre 1992 dans un service DO. ND 98 sans affectation précise, ni responsable hiérarchique ; qu'à compter de cette date, la salariée n'a plus fait l'objet d'évaluation et soutient que son avancement professionnel s'est trouvé bloqué ; qu'au terme de la fiche annuelle d'évaluation du 20 octobre 1992 portant sur la période de janvier à mai de la même année, il est indiqué que le comportement de la salariée « envers ses collègues n'est plus tolérable et est incompatible avec le fonctionnement du service » et que lors de son affectation « son action était plutôt positive et que la situation s'est dégradée assez brutalement nous obligeant à demander sa mutation pour assainir la situation dans le service » ; que la salariée répond au terme de cette fiche qu'un »problème s'est posé dans le service où j'étais qui a amené certaines de mes anciennes collègues à faire une pétition contre moi » ; que par courrier du 11 décembre 1992, le syndicat CFDT a demandé à l'employeur de la salariée de retirer cette dernière notation de son dossier, a proposé l'affectation de celle-ci dans un nouveau poste à la D.O et a rappelé sa proposition de détachement au sein de l'Association « Les P'tits Avions » en restant salariée de l'entreprise ; qu'en conséquence, il ne peut être soutenu par la salariée qu'elle s'est trouvée exclue de son service à titre discriminatoire, elle-même ayant reconnu les difficultés internes avec ses collègues et le syndicat auquel elle appartient l'ayant soutenu dans sa demande de changement d'affectation ou de détachement ; que par ailleurs, l'employeur a accepté que la salariée soit détachée au service de l'association « Les P'tits Avions » ; qu'au titre de sa carrière, la salariée a été classée au 1er avril 1992, au niveau d'emploi d'agent administratif 2, coefficient 251, ce coefficient a régulièrement augmenté jusqu'en 1999 ; qu'à compter du 1er mars 1999, la salariée a été classée technicienne administration du personnel 1, coefficient 294 ; puis que le 1er mars 2002, elle a été promue au niveau technicienne administration du personnel 3, coefficient 330 ; que son coefficient hiérarchique a augmenté régulièrement ensuite ; que le 1er janvier 2006, la salariée a été promue Agent de maîtrise administration du personnel 2, coefficient 904 ;qu'en conséquence, même s'il est exact que la salariée n'a plus bénéficié d'évaluation depuis octobre 1992, celle-ci ne démontre pas que sa carrière n'a pas progressé, notamment par comparaison à des salariés de statut et d'ancienneté équivalents, le statut de cadre ne lui étant pas applicable ; qu'en tout état de cause, aucun élément de fait présenté par la salariée ne permet de laisser supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et celle-ci n'établit aucun fait permettant de présumer l'existence d'un harcèlement moral ; que par conséquent, la salariée doit être déboutée de ses demandes tant au titre de la discrimination professionnelle et syndicale qu'au titre du harcèlement moral ; ALORS QUE, D'UNE PART, au soutien de la demande tendant à voir déclarer nul sa mise à la retraite, Madame X... faisait valoir que cette décision, intervenue en cours de procédure, constituait l'ultime mesure discriminatoire de la société Air France à son égard ; que la Cour d'appel a rejeté ses demandes fondées sur la discrimination ; que dès lors, la cassation à intervenir sur le moyen relatif à la discrimination emportera cassation par voie de conséquence du chef de l'arrêt relatif à la mise à la retraite et ce, en application des articles 624 et 625 du Code de procédure civile ; ALORS QUE, D'AUTRE PART, subsidiairement, il ressort de l'article 4.3 de l'accord du 13 avril 2005, relatif au départ et à la mise à la retraite du personnel au sol des entreprises de transports aériens que la mise à la retraite à l'initiative de l'employeur d'un salarié âgé de moins de 65 ans doit s'accompagner de l'une de 3 contreparties emploi suivantes : - conclusion d'un contrat à durée indéterminée pour 2 mises à la retraite ; - conclusion de 1 contrat à durée déterminée de 10 mois minimum pour 1a mise à la retraite qui devra nécessairement prendre la forme d'un contrat de professionnalisation, ou d'un contrat d'apprentissage ; - évitement de 1 licenciement visé à l'article L. 321-1 du Code du travail pour 1 mise à la retraite ; qu'il appartient à l'employeur d'établir le lien existant entre la mise à la retraite et l'embauche dont il est la contrepartie ; qu'en l'espèce, pour rejeter les demandes de Madame X... relatives à la nullité de sa mise à la retraite, la Cour se borne à énoncer que la société Air France justifie avoir procédé entre le 1er mai 2006 et le 31 décembre 2010 à 2 964 mises à la retraite pour 3 301 embauches de personnel au sol en contrat à durée indéterminée, soit 1 CDI pour 0,75 mise à la retraite, éléments suffisants pour établir que l'entreprise a respecté les contreparties d'embauche fixées par l'accord du 13 avril 2005 ; qu'en statuant ainsi, sans constater que l'existence d'un lien entre la mise à la retraite de Madame X... et l'embauche qui est censée en être la contrepartie, la Cour ne justifie pas légalement sa décision au regard du texte précité ; SIXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire au précédent moyen) Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir fixé le point de départ des intérêts sur la somme allouée à titre de solde d'indemnité de mise à la retraite à compter de la date de son arrêt ; AUX MOTIFS QUE Madame X... soutient pour la première fois en cause d'appel que la société Air France a calculé de façon erronée son indemnité de départ à la retraite ; que compte tenu de la somme de 18 980,98 euros déjà versée par Air France elle réclame un solde variant de 50528,83 euros bruts à 12 712,80 euros bruts ; qu'Air France conteste cette demande en soutenant que les modalités de calcul de l'indemnité légale de licenciement ont été modifiées par la loi du 25 juin 2008 et que les dispositions réglementaires ont précisé les modalités de calcul actuelles de 1/5ème de mois par année d'ancienneté jusqu'à 10 années, puis 2/15èmes de mois pour les années supérieures ; qu'au moment de la notification de la mise à la retraite fait à Madame X... le 6 février 2008, la loi du 25 juin 2008 n'était pas encore entrée en vigueur, de telle sorte que le régime qui lui était applicable était celui découlant de la convention collective du transport aérien du personnel au sol, qui lui était plus favorable ; qu'aux termes de l'article L.1237-7 du Code du travail, la mise à la retraite d'un salarié ouvre droit à une indemnité de mise à la retraite au moins égale à l'indemnité prévue à l'article L.1234-9 du Code du travail ; que contrairement à ce que soutient la société Air France, le montant de l'indemnité de mise à la retraite dû au salarié est déterminé par les dispositions conventionnelles en vigueur au jour de la rupture du contrat de travail, résultant de la mise à la retraite ; qu'or même si la décision de mise à la retraite a été notifiée à Madame X... par lettre du 6 février 2008, ce courrier précisait clairement que la mise à la retraite serait effective le 1er août 2008, date à laquelle serait versée l'indemnité de mise à la retraite ; que les dispositions conventionnelles actuelles, postérieures à la loi du 25 juin 2008 étaient donc bien applicables à la situation de la salariée, étant observé que la date de rupture du contrat a été en réalité fixée au 31 août 2008, Madame X... ayant en définitive refusé la réduction de son préavis de 6 mois à 5 mois ; que l'indemnité de mise à la retraite devait donc être évaluée, comme l'indemnité de licenciement, sur la base de 1/5ème de mois par année d'ancienneté auquel s'ajoutent 2/15ème de mois par année au-delà de 10 ans d'ancienneté, les modalités de calcul de cette indemnité étant fonction de la rémunération brute dont bénéficiait antérieurement le salarié à la rupture du contrat de travail ; que l'article R.1234-4 du Code du travail précise que le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité est, selon la formule la plus avantageuse : - soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédent le licenciement, - soit le tiers des trois derniers mois ; dans ce cas toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel versé au salarié durant cette période est prise en compte dans la limite d'un montant calculé à due proportion ; qu'en l'espèce, le douzième de la rémunération des 12 derniers mois étant de 3395,76 euros (de septembre 2007 à août 2008 inclus) et le tiers de la rémunération des trois derniers mois (juin, juillet et août 2008) étant de 3 462,99 euros, le salaire de référence sera celui de 3 462,99 euros, formule la plus avantageuse pour la salariée ; que la salariée ayant une ancienneté de 33 ans au moment de sa mise à la retraite, son indemnité sera évaluée à la somme de 14 494,28 euros soit : -1/5ème de mois par année d'ancienneté : 1/5ème de 3462,99 euros X 33 ans= 22 855,47 euros, - 2/15ème de mois en plus après 10 ans : 2/15ème de 3462,99 euros X 23 ans : 10 619,79 euros total= 33 475,26 euros, - à déduire indemnité retraite déjà versée par l'employeur en septembre 2008 : - 18 980,98 euros solde restant dû = 14 494, 28 euros ; qu'il y a donc lieu de condamner Air France au paiement de ce solde d'indemnité de mise à la retraite de 14 494,28 euros, qui portera intérêts au taux légal à compter de la date du présent arrêt ; ALORS QUE les intérêts au taux légal sur l'indemnité de départ en retraite sont dus de plein droit à compter de la demande en justice ; qu'en fixant le point de départ des intérêts sur l'indemnité de départ en retraite de Madame X... à la date de sa décision, la Cour d'appel viole l'article 1153 du Code civil.