Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 6 novembre 2019, 18-14.290, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2019-11-06
Numéro d'affaire : 18-14290
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Douai, 2018-01-26
Président : Mme Farthouat-Danon (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Thouvenin, Coudray et Grévy

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon les arrêts attaqués (Douai, 31 mars 2017 et 26 janvier 2018), que M. V... a conclu le 11 janvier 2006 avec la société Concorde patrimoine (la société), dont l'objet social est l'assistance et le conseil en matière patrimoniale et fiscale ainsi que le courtage en produits bancaires et d'assurances, différents contrats de mandataire non salarié pour démarchage financier ; que, soutenant être devenu, courant 2009, salarié de cette société en tant que directeur commercial en remplacement de M. H..., M. V... a saisi la juridiction prud'homale ; que le 4 octobre 2013, la société a été placée en redressement judiciaire, puis en liquidation judiciaire le 18 octobre 2018, M. P... étant désigné en qualité de liquidateur ; Sur le premier moyen : Attendu que M. P... fait grief à l'arrêt d'écarter des débats la pièce n° 56 alors présentée par la société alors, selon le moyen, qu'il appartient à celui qui invoque un faux de l'établir ; qu'en cas de doute, il supporte le risque de la preuve ; qu'en l'espèce, M. V... soutenait que la pièce n° 56 produite par la société était un faux ; qu'en retenant, pour l'écarter des débats, qu'il n'était pas possible de déterminer si cette pièce avait ou non été falsifiée, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil, devenu l'article 1353 du même code ;Mais attendu que le moyen ne tend qu'à contester l'appréciation souveraine par la cour d'appel de la valeur et de la portée des éléments de preuve qui lui étaient soumis ; Sur le deuxième moyen : Attendu que M. P... fait grief à l'arrêt de rejeter la demande d'annulation et de rejet de pièces de la société et de constater l'existence d'un contrat de travail entre les parties alors, selon le moyen, que les juges du fond sont tenus de répondre aux conclusions des parties, qu'en l'espèce, la société Concorde patrimoine demandait que soient écartées des débats les pièces recueillies dans le cadre des mesures d'instruction réalisées sur le fondement des ordonnances sur requête prises en application de l'article 145 du code de procédure civile dès lors qu'elles avaient été diligentées en violation de l'article 495 du code de procédure civile et du principe du contradictoire ; qu'en omettant de répondre à ses conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu que la cour d'appel a répondu, en les rejetant, aux conclusions prétendument délaissées ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le troisième moyen : Attendu que M. P... fait grief à l'arrêt de constater l'existence d'un contrat de travail entre les parties alors, selon le moyen, que l'existence d'un contrat de travail suppose un lien de subordination caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; qu'en l'espèce, il était constant que M. V... était le mandataire commercial de la société Concorde patrimoine avant qu'il ne prétende avoir exercé, à compter de 2009, des fonctions salariées de directeur commercial ; que, loin de caractériser l'existence d'un véritable pouvoir de direction, de contrôle et de sanction de la société Concorde patrimoine sur M. V..., la cour d'appel a tout au plus relevé l'existence de courriels de l'assistante de direction demandant simplement à M. V... s'il acceptait d'intervenir auprès d'autres salariés, ou de jeter un oeil à un dossier en précisant attendre sa réponse, et lui transmettant des éléments en vue d'un entretien avec un client ainsi qu'un nouveau modèle de contrat en précisant « à vous de me faire part de vos commentaires, pour ajouts, ou modif ou retrait » ; qu'elle a par ailleurs seulement évoqué l'existence d'un unique courriel du dirigeant de l'entreprise, M. F..., contenant des instructions ; qu'en statuant ainsi par des motifs insuffisants à caractériser l'existence d'un lien de subordination, la cour d'appel, qui n'a pas même évoqué l'existence d'un pouvoir de sanction, ni caractérisé l'exercice d'un pouvoir effectif de direction et de contrôle spécifique au lien de subordination, au-delà des relations inhérentes à l'existence d'un mandat, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ; Mais attendu que la cour d'appel, qui, appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, a constaté que M. V... avait été officiellement présenté comme le remplaçant de M. H..., et avait effectivement repris le poste de celui-ci, qu'il avait à sa disposition à cet effet les outils de l'entreprise et notamment un bureau et un secrétariat, que son travail faisait l'objet d'un contrôle et était encadré par le dirigeant de la société, qui lui donnait des instructions et auquel il rendait des comptes, a légalement justifié sa décision ; Sur le quatrième moyen : Attendu que M. P... fait grief à l'arrêt de fixer au passif de la procédure collective de la société diverses sommes à titre de rappels de salaires, de dommages-intérêts et des indemnités de rupture, alors, selon le moyen : 1°/ que les juges du fond sont tenus de motiver leur décision ; en l'espèce, la cour d'appel s'est bornée à affirmer qu'au regard des éléments de calcul dont elle disposait, en tenant compte de la qualification et du degré de responsabilités de M. V... et en se référant à la classification des emplois prévue par les dispositions conventionnelles, il y avait lieu de fixer la rémunération mensuelle brute de M. V... à la somme de 5 200 euros jusqu'au 1er décembre 2010 et à la somme de 5 300 euros, pour la période postérieure ; en s'abstenant ainsi de préciser quels étaient concrètement les « éléments de calcul », « la qualification », le « degré de responsabilités » et la « classification des emplois » fondant son appréciation, bien que l'employeur contestait que le salarié puisse prétendre au niveau de salaire revendiqué au regard des dispositions conventionnelles applicables au personnel des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs-conseils, et des sociétés de conseils, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2°/ que les juges du fond sont tenus de motiver leur décision ; en affirmant péremptoirement qu'il y avait lieu d'accorder au salarié la prime de treizième mois sur la période considérée, soit une somme de 6 500 euros pour la période de septembre 2009 à novembre 2010 inclus outre 1 325 euros pour la période ultérieure, correspondant à un montant global de 7 825 euros, sans préciser sur quel fondement M. V... avait droit à une prime de 13e mois, quand la société Concorde patrimoine faisait valoir que rien ne justifiait la demande du salarié à ce titre, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu qu'en se référant aux éléments de calcul dont elle disposait, à la qualification et au degré de responsabilités du salarié et à la classification des emplois prévue par les dispositions conventionnelles, la cour d'appel a motivé sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le cinquième moyen : Attendu que M. P... fait grief à l'arrêt de constater que la société s'est rendue coupable de faits de travail dissimulé et de la condamner au paiement de dommages-intérêts à ce titre alors, selon le moyen, que la qualification de travail dissimulé suppose la démonstration d'un élément intentionnel qui ne peut se déduire du seul constat d'une omission de l'employeur ; que la cour d'appel, bien qu'elle ait rappelé ce principe, a accordé au salarié une indemnité pour travail dissimulé après avoir seulement relevé que M. V... avait exercé durant presque 18 mois une activité salariée sans jamais être déclaré à ce titre et que cette situation qui s'était prolongée dans le temps résultait d'un comportement intentionnel de l'employeur qui ne pouvait ignorer les formalités applicables en la matière et qui s' était refusé à remplir M. V... de ses droits ; qu'en statuant ainsi, par des motifs ne caractérisant que la société Concorde patrimoine avait conscience que M. V..., bénéficiant d'un contrat de mandataire commercial, devait être déclaré comme travailleur salarié et bénéficier de tous les avantages liés à ce statut à compter de septembre 2009, la cour d'appel n'a pas caractérisé l'élément intention du travail dissimulé et a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8221-5 du code du travail ; Mais attendu que sous le couvert de grief non fondé de manque de base légale, le moyen ne tend qu'à contester le pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond qui ont estimé que l'intention de dissimulation de l'employeur était établie ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. P..., ès qualités, aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six novembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Concorde patrimoine et M. P..., ès qualités. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt du 26 janvier 2018 d'AVOIR réformé le jugement entrepris en toute ses dispositions et, statuant à nouveau, d'AVOIR écarté des débats la pièce n ° 56 présentée par la société CONCORDE PATRIMOINE. AUX MOTIFS QUE « sur les demandes tendant à l'annulation de certaines pièces et à leur rejet : en matière prud'homale la preuve des faits peut être établie par tous moyens et les juges apprécient souverainement la recevabilité des preuves qui leur sont soumises en vérifiant qu'elles ont été obtenues de façon licite, ont été produites loyalement et dans le respect du contradictoire. S'agissant de la demande en rejet de la pièce n° 56 formulée par Monsieur V... : Monsieur V... soutient que la pièce n° 56 correspond à un mail qui a été falsifié, certains paragraphes ayant été ajoutés au mail initial qu'il produit par ailleurs. La comparaison entre la pièce litigieuse et la pièce produite par l'appelant permet de se convaincre que l'une des deux a été modifiée, sans que la cour ne puisse déterminer laquelle. Dans ces conditions, il y aura lieu d'écarter des débats la pièce n° 56 présentée par la Société CONCORDE PATRIMOINE et de ne pas tenir compte de la pièce présentée comme authentique (pièce 99 et 100 de l'appelant) ». ALORS QU'il appartient à celui qui invoque un faux de l'établir ; qu'en cas de doute, il supporte le risque de la preuve ; qu'en l'espèce, M. V... soutenait que la pièce n° 56 produite par la société était un faux ; qu'en retenant, pour l'écarter des débats, qu'il n'était pas possible de déterminer si cette pièce avait ou non été falsifiée, la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil, devenu l'article 1353 du même code ; DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision du 26 janvier 2018 d'AVOIR débouté Maître P..., ès-qualité de mandataire judiciaire de la société Concorde patrimoine de ses demandes en annulation et rejet de pièces, d'AVOIR constaté que M. J... V... a été lié par un contrat de travail à la Société Concorde patrimoine entre septembre 2009 jusqu'au 28 février 2011, d'AVOIR constaté que la Société Concorde patrimoine s'est rendue coupable de faits de travail dissimulé, d'AVOIR dit que la prise d'acte de la rupture intervenue le 28 février 2011 s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR fixé au passif de la procédure collective de la Société Concorde patrimoine les sommes suivantes, correspondant aux créances de M. J... V... : 93 900 euros au titre des rappels de salaires sur la période du 1er septembre 2009 au 28 février 2011, 9 390 euros au titre des congés payés y afférents, 7 825 euros au titre du rappel sur prime de treizième mois sur la période du 1er septembre 2009 au 28 février 2011, 31 800 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, 21 200 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 5 300 euros au titre de l'indemnité de préavis, 530 euros congés payés y afférents, 441,66 euros au titre de la prime de treizième mois au prorata de la période de préavis, 1 060 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement, d'AVOIR ordonné à Maître P... ès-qualité de mandataire judiciaire de la société Concorde patrimoine de remettre à M. V... des bulletins de paie, certificat de travail et attestation Pôle Emploi conformes au présent arrêt, d'AVOIR débouté Maître P... ès-qualité de mandataire judiciaire de la société Concorde patrimoine de l'intégralité de ses demandes, d'AVOIR condamné Maître P... ès-qualité de mandataire judiciaire de la société Concorde patrimoine aux dépens de première instance et d'appel ; AUX MOTIFS QUE « La société Concorde patrimoine fait valoir que certaines pièces produites par l'appelant ont été obtenues de façon irrégulière ou ne respectent pas le principe du contradictoire, ce qui lui cause un grief. Elle fait ainsi référence aux requêtes des 1er juillet, 4 et 24 septembre, 19 novembre 2014, déposées par M. V... devant la juridiction des référés, des ordonnances des 2 juillet, 4 septembre, 30 septembre, et 19 novembre 2014 rendues dans ce cadre ainsi que tous les actes subséquents qui seraient intervenus en violation des dispositions des article 16, 145, et 493 du Code de Procédure Civile et au principe de l'égalité des armes. Elle estime, par ailleurs, que les procès-verbaux de constat d'huissier et les rapports d'experts privés produits par M. V... ont été établis sans respect du principe de la contradiction. Elle soutient enfin qu'il y a lieu d'écarter la pièce de M. V... TGI n° 15 qui est en langue anglaise, sans avoir été traduite. En l'espèce, la cour observe que les pièces litigieuses ont été communiquées en temps utile, conformément aux dispositions de l'article 135 du Code de procédure Civile, alors que la présente instance a fait l'objet de renvois divers ainsi que d'une réouverture des débats. Ces pièces n'ont pas été obtenues en fraude des droits de l'intimée. Par ailleurs il convient de relever que la Société Concorde patrimoine sollicite le rejet de requêtes et d'ordonnances rendues par le Tribunal de Grande Instance d'Arras au motif qu'elles porteraient atteinte au principe du contradictoire et à celui de l'égalité des armes, alors que la partie intimée avait la possibilité de contester les décisions prises dans ce cadre par la voie de la rétractation, faculté dont elle n'a pas souhaité faire usage. En tout état de cause, il convient de rappeler la juridiction prud'homale n'a pas compétence pour annuler de telles décisions. De même, le fait qu'un document soit présenté en langue étrangère ne justifie pas, en soi, son rejet des débats, alors qu'il était loisible à la Société Concorde patrimoine représentée par Maître P... d'en solliciter, le cas échéant la traduction. Enfin les pièces dont s'agit, concernent des litiges périphériques au procès prud'homal et présentent un intérêt limité dans l'appréciation de la présente affaire. En conséquence, les demandes de la société Concorde patrimoine en annulation et rejet de pièces seront rejetées » ; ALORS QUE les juges du fond sont tenus de répondre aux conclusions des parties, qu'en l'espèce, la société Concorde patrimoine demandait que soient écartées des débats les pièces recueillies dans le cadre des mesures d'instruction réalisées sur le fondement des ordonnances sur requête prises en application de l'article 145 du code de procédure civile dès lors qu'elles avaient été diligentées en violation de l'article 495 du code de procédure civile et du principe du contradictoire (conclusions d'appel page 23 et s.) ; qu'en omettant de répondre à ses conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision du 26 janvier 2018 d'AVOIR constaté que M. J... V... a été lié par un contrat de travail à la Société Concorde patrimoine entre septembre 2009 jusqu'au 28 février 2011, d'AVOIR constaté que la Société Concorde patrimoine s'est rendue coupable de faits de travail dissimulé, d'AVOIR dit que la prise d'acte de la rupture intervenue le 28 février 2011 s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR fixé au passif de la procédure collective de la Société Concorde patrimoine les sommes suivantes, correspondant aux créances de M. J... V... : 93 900 euros au titre des rappels de salaires sur la période du 1er septembre 2009 au 28 février 2011, 9 390 euros au titre des congés payés y afférents, 7 825 euros au titre du rappel sur prime de treizième mois sur la période du 1er septembre 2009 au 28 février 2011, 31 800 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, 21 200 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 5 300 euros au titre de l'indemnité de préavis, 530 euros congés payés y afférents, 441,66 euros au titre de la prime de treizième mois au prorata de la période de préavis, 1 060 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement, d'AVOIR ordonné à Maître P... ès-qualité de mandataire judiciaire de la société Concorde patrimoine de remettre à M. V... des bulletins de paie, certificat de travail et attestation Pôle Emploi conformes au présent arrêt, d'AVOIR débouté Maître P... ès-qualité de mandataire judiciaire de la société Concorde patrimoine de l'intégralité de ses demandes, d'AVOIR condamné Maître P... ès-qualité de mandataire judiciaire de la société Concorde patrimoine aux dépens de première instance et d'appel ; AUX MOTIFS QUE « Sur l'existence d'un contrat de travail : M. V... soutient qu'indépendamment des contrats de mandataires qui le liaient à la société Concorde patrimoine, il est devenu, courant 2009, salarié de cette entité en tant que directeur commercial. A ce titre, il expose qu'à compter du mois de mai 2009, M. U... F..., Président de la société lui a demandé de remplacer M. W... H... celui-ci devant quitter ses fonctions. Il précise que, dans le cadre de ces nouvelles missions, qu'il a cumulées avec son activité initiale de mandataire commercial, il lui a été confié la formation et l'accompagnement des mandataires sur le terrain ainsi que leur assistance dans l'approche des dossiers en particulier, quant à l'aspect fiscal. Il indique avoir alors consacré beaucoup de temps à sa nouvelle activité, laquelle a fini par primer sur ses missions de mandataire ce qui s'est traduit par une baisse significative de ses revenus commerciaux. Il fait valoir que, malgré son important investissement dans ses fonctions de directeur commercial, et en violation des engagements qu'il avait pris, M. F..., après lui avoir demandé de patienter plusieurs mois, a refusé de lui verser une rémunération en contrepartie du travail accompli, de sorte qu'il n'a eu d'autre solution que de rompre la collaboration. Il soutient que la société Concorde patrimoine ne peut sérieusement remettre en cause la réalité du contrat de travail qu'il invoque dans la mesure où il exécutait, pour le compte de celle-ci, avec les moyens de l'entreprise et sous la subordination juridique de M. F... une prestation, laquelle devait donner lieu au versement d'une contrepartie financière. Il estime que la responsabilité de la rupture du contrat dont il a pris l'initiative, incombe à la Société Concorde patrimoine, de sorte qu'elle doit être requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse. Maître P..., ès-qualité de mandataire judiciaire de la société Concorde patrimoine conteste intégralement la version des faits telle que présentée par l'appelant en faisant valoir que suite au licenciement de M. H... pour faute grave, ce dernier n'a jamais été remplacé dans ses fonctions, celles-ci ayant été reprises par M. F.... Il fait observer que M. V... ne justifie d'aucune des conditions permettant de retenir l'existence d'un contrat de travail et précise que les pièces que l'appelant verse aux débats ne démontrent pas ses dires. A ce titre, il relève que l'intéressé n'a jamais connu de baisse significative de ses revenus commerciaux, les données financières et fiscales transmises devant être analysées en tenant compte du fait qu'il existait un décalage dans le temps entre la facturation des commissions de mandataires et leur perception, se répercutant sur la date de leur prise en compte par l'administration fiscale. Il insiste sur le fait que, dès le courant de l'année 2011, M. V... a créé sa propre entreprise avec une activité directement en concurrence à celle de la société Concorde patrimoine. Enfin, il ajoute qu'à supposer retenue la réalité d'une relation contractuelle, la rupture, intervenue à l'initiative de l'appelant, ne saurait être qualifiée de licenciement sans cause réelle et sérieuse. L'Unedic agissant en qualité de mandataire des AGS et CGEA d'Amiens estime que les conditions du contrat de travail ne sont pas réunies. En l'absence de définition légale du contrat de travail et dès lors qu'aucune forme particulière n'est requise pour sa formation, il est retenu qu'il y a salariat lorsqu'une personne, moyennant rémunération, réalise un travail pour autrui et se place sous sa subordination juridique. Ainsi, l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles la prestation de travail est exercée. Si les conditions exigées sont réunies, le contrat de travail existe de plein droit, sans possibilité pour les parties d'en écarter les effets. Il appartient à celui qui se prévaut de l'existence d'un contrat de travail d'en rapporter la preuve. En l'espèce, il est constant qu'aucun contrat de travail n'a été formalisé entre les parties et que jusqu'à son départ de l'entreprise, en février 2011, M. V... n'a jamais cessé d'exécuter ses missions de mandataire commercial non salarié, activité qu'il exerçait librement. Si les documents financiers et fiscaux versés à la procédure ne permettent pas d'affirmer, comme le prétend l'appelant, que la prise de ses nouvelles fonctions s'est accompagnée d'une baisse significative de ses revenus commerciaux à compter de 2009, M. J... V..., démontre, par les nombreuses pièces qu'il produit, de ce qu'il a effectivement repris, après le départ de M. H..., le poste de celui-ci. Diverses attestations établies par plusieurs mandataires commerciaux non-salariés ayant travaillé avec la société Concorde patrimoine viennent, en effet, confirmer que M. V... leur a été officiellement présenté, par M. F..., comme étant le remplaçant de M. L. et s'est vu confier les mêmes attributions (témoignages de MM E..., L..., C... et N...). A titre d'exemple M. S... E..., indique : « Par la présente je vous confirme que M. V... J... m'a été présenté lors de mon arrivée comme directeur commercial de M. F... U.... Celui-ci m'a aidé dans ma formation, les simulations et pour les démarches commerciales auprès de mes clients (... /...) C'est lui-même qui assurait l'accompagnement et la visite de certains lots. Son assistante Madame G... T... et lui-même, effectuaient et assuraient les suivis et recevaient mes clients dans les bureaux de Concorde patrimoine au [...]. » M. A... L... déclare également : « M. F... U... nous avait présenté M. V... comme la personne en charge de la formation et de l'accompagnement terrain ce qu'il faisait d'ailleurs de manière très impliquée. Ses diverses missions en plus de son activité personnelle, consistaient à nous former sur les différentes lois de finances, l'approche client mettre en place des simulations financières accompagnées sur le terrain dans le but de finaliser les affaires. M. V... J... accompagnait tous les mandataires avec lesquels M. F... était en relation à savoir M. N... MS..., M. MJ... C..., M. E... S..., M. X... Z... et était très disponible et ce dès mai 2009 jusqu'à la fin de notre partenariat en octobre 2010 ». Ces déclarations rejoignent celles de M. H..., lors de son procès prud'homal, lequel avait indiqué que M. F..., courant février 2009, avait proposé, à son insu, à l'un de ses mandataires, en la personne de M. V..., de le remplacer. (Cf. arrêt cour d'appel de Douai). Il est, par ailleurs, transmis, d'une part, un mail de M. Michaël X... (assureur) en date du 7 septembre 2010, envoyé à un client, et adressé en copie à la direction de Concorde patrimoine, où celui-ci écrit : « Je vous confirme notre rendez-vous au Touquet le samedi 2 octobre à 11 h 30 en présence de Directeur commercial de Concorde patrimoine (J... V...) et du Directeur commercial du programme [...] (Q... Y...) », d'autre part le témoignage de M. R... K..., personne extérieure à l'entreprise et salarié d'une société travaillant en collaboration avec la société Concorde patrimoine, lequel indique que M. V... lui a été présenté par M. F... comme le remplaçant de M. H.... (Pièce n° 110 appelant). Il s'ensuit que M. V..., dans le courant de l'année 2009, a été officiellement présenté vis à vis des personnes travaillant pour le compte de la société Concorde patrimoine, mais également vis à vis des tiers, comme le directeur commercial de la structure. Il apparaît qu'indépendamment de ce titre, M. V... effectuait des missions relevant des attributions antérieurement exercées par M. H..., sous la qualification, de directeur département relation ou de directeur commercial. Sur ce point, au vu des informations transmises à la cour d'appel lors de l'instance relative à la contestation par M. H... de son licenciement, il est acquis que ce dernier exerçait des missions d'animation du réseau commercial, de réalisation d'expertises patrimoniales, de simulations ainsi que de négociation avec les promoteurs et les banques, sans être astreint à des comptes rendus quotidiens ni à des réunions hebdomadaires. Alors que selon le registre d'entrée et de sortie du personnel transmis dans le cadre de la réouverture des débats, le poste de l'intéressé, quoique essentiel, n'a jamais été pourvu après le départ du salarié, soit le 23 septembre 2009, il est établi par de nombreuses pièces de la procédure que dans les faits, ses attributions étaient assumées par M. J... V.... Il résulte, en effet, de plusieurs mails adressés à M. V... par les mandataires non commerciaux de la Société Concorde patrimoine de ce que ces derniers lui rendaient des comptes quant à leurs rendez-vous et le sollicitaient pour obtenir des conseils, ce qui permet d'établir que l'appelant n'avait pas, dans le cadre de ces échanges, la position d'un mandataire commercial, mais davantage celle d'un représentant de la société disposant d'un pouvoir d'encadrement. Il est justifié de ce que l'appelant supervisait le travail des mandataires non commerciaux, mais réalisait également des études financières (pièces 27 et 28 appelant) ou animait des formations pour le compte de la société Concorde patrimoine (pièces 84 à 87 appelant). De même, il est joint au dossier des courriels dont M. V... était destinataire en copie, concernant des échanges entre des mandataires commerciaux et le dirigeant de la société Concorde patrimoine portant sur des sujets ne relevant que de la compétence de la société, comme le règlement de commissions ou la rupture d'un protocole avec un mandataire non salarié (mails du 15 décembre 2010 et 17 décembre 2010). Il y a lieu, en outre, de relever que Madame B... F... née O..., épouse du dirigeant, et exerçant les fonctions d'assistante de direction, évoque sans ambiguïté, le double statut de M. V... au sein de l'entreprise dans un mail qu'elle lui adresse le 3 septembre 2009 à 14 h 15 libellé comme suit : « Bonjour je me permets de mettre à contribution votre position toute fraîche de manager et d'homme de terrain pour vous demander d'obtenir ce que je m'époumone en vain réclamer à chacun des quatre As (et même aux Jokers supplémentaires !) le dossier GE Money Bank. J'ai demandé, relancé (bien que tous aient lu mes messages), je n'ai pas le moindre retour ! Acceptez-vous de les sermonner ? Et pensez-vous obtenir ce miracle de me ramener leurs pièces (...). » Dans cette correspondance, elle lui donne d'ailleurs des instructions en lui demandant d'user de son autorité sur les mandataires commerciaux. A ce titre, il convient de souligner que plusieurs mails produits à la procédure, démontrent que M. V..., présenté comme un simple mandataire commercial non salarié, était très régulièrement en contact, soit avec M. F..., soit avec Madame F.... Au-delà de cette observation, des courriels émanant de cette dernière permettent d'établir que le travail de M. V... faisait l'objet d'un contrôle et était encadré. Ainsi le 28 octobre 2009, dans un message adressé en copie à M. U... F..., elle lui écrit notamment : « Nous n'avons pas de nouvelles (du client) qui devait valider l'offre (... /..) Avez-vous pu jeter un oeil hier soir pour la valider ?. Je dois donner le feu vert ou les critiques BPI, pour que l'offre soit éditée et envoyée (... /...) J'attends vos réponses, merci à tout à l'heure. Bien à vous ! ». Dans un autre mail en date du 23 octobre 209, elle lui transmet les préconisations du directeur de la société à propos d'un dossier. (pièce 49 partie appelante). De même, le 7 octobre 2010, elle précise à M. V... : « Je crois que c'est demain que vous avez RDV avec (les clients). Je voulais vous dire qu'entre temps, j'ai reçus les éléments et renseignements manquants (... /...) Et pour ce qu'il n'est pas prévu de noter, voici de quoi répondre aux éventuelles questions des acquéreurs (../...). Pour le mandat de recherche à faire signer : avez-vous l'ancien ou le nouveau modèle ? . Attention, nous en avons un nouveau, plus complet, mais il nous faut finir de vérifier les clauses à valider ! Dans l'attente, vous pouvez toujours faire signer l'ancien,... (../...) Enfin, j'ai préparé un premier jet de convention pour vous et les mandataires : je vous la joins, à vous de me faire-part de vos commentaires, pour ajouts, ou modif ou retraits. » Il est également justifié par plusieurs mails de ce que M. V... rendait des comptes à M. F... lequel lui donnait des instructions (voir mail du 29 novembre 2010 - pièce 60 de l'appelant). Par ailleurs, l'analyse des documents figurant au dossier confirme que pour exécuter ses missions, M. V... avait à sa disposition les outils de la société Concorde patrimoine. Plusieurs correspondances ou attestations déjà évoquées mettent en évidence le fait que l'appelant, contrairement à la plupart des mandataires commerciaux disposait d'une adresse mail au sein de l'entreprise et surtout bénéficiait d'un bureau qu'il occupait régulièrement (voir notamment attestations M. C... et M. E...). Sur ce dernier point, la partie intimée qui soutient que le bureau dont disposait M. V... n'était pas un lieu dédié et était utilisé indifféremment par les mandataires de l'entreprise, ne démontre aucunement ses dires alors qu'il résulte notamment du témoignage de M. K... (travaillant à l'époque pour la société PHONETIQUE en collaboration avec la société Concorde patrimoine) et de celui de Madame D... (agent mandataire) que l'appelant avait repris le bureau de M. H.... En effet, de nombreux mails transmis à Madame T... G... ou émanant de celle-ci démontrent que cette dernière, salariée de Concorde patrimoine, avait pour mission d'assurer le secrétariat de M. V... et était considérée par les interlocuteurs de la société, comme la secrétaire ou l'assistante de l'intéressé. (Voir notamment attestations de M. K... et de M. E...). Enfin, tous les témoignages versés aux débats évoquent l'implication de M. V... dans ses fonctions de directeur commercial et le temps que celui-ci pouvait y consacrer, même le soir. La lecture des mails émanant de Madame G... permettent de se convaincre de ce que l'intéressé avait un emploi du temps chargé et contraint. Ce lourd investissement ne permet pas de considérer que M. V... ait entendu donner bénévolement de son temps alors que certaines correspondances échangées avec M. F... évoquent ses difficultés financières. Surtout, il est démontré par différents mails adressés au dirigeant de la société (notamment mail du 4 février 2011 à 22 h 19) de ce que M. V... attendait une rémunération en échange du travail accompli. L'ensemble de ces éléments permet de conclure à l'existence d'un contrat travail ayant lié M. V... à la société Concorde patrimoine à tout le moins à compter du 1er septembre 2009 et jusqu'à février 2011. Le jugement entrepris ayant débouté M. V... de ses demandes sera réformé » ; ALORS QUE l'existence d'un contrat de travail suppose un lien de subordination caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; qu'en l'espèce, il était constant que M. V... était le mandataire commercial de la société Concorde patrimoine avant qu'il ne prétende avoir exercé, à compter de 2009, des fonctions salariées de directeur commercial ; que, loin de caractériser l'existence d'un véritable pouvoir de direction, de contrôle et de sanction de la société Concorde patrimoine sur M. V..., la cour d'appel a tout au plus relevé l'existence de courriels de l'assistante de direction demandant simplement à M. V... s'il acceptait d'intervenir auprès d'autres salariés, ou de jeter un oeil à un dossier en précisant attendre sa réponse, et lui transmettant des éléments en vue d'un entretien avec un client ainsi qu'un nouveau modèle de contrat en précisant « à vous de me faire part de vos commentaires, pour ajouts, ou modif ou retrait » ; qu'elle a par ailleurs seulement évoqué l'existence d'un unique courriel du dirigeant de l'entreprise, M. F..., contenant des instructions ; qu'en statuant ainsi par des motifs insuffisants à caractériser l'existence d'un lien de subordination, la cour d'appel, qui n'a pas même évoqué l'existence d'un pouvoir de sanction, ni caractérisé l'exercice d'un pouvoir effectif de direction et de contrôle spécifique au lien de subordination, au-delà des relations inhérentes à l'existence d'un mandat, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1221-1 du code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision du 26 janvier 2018 d'AVOIR fixé au passif de la procédure collective de la Société Concorde patrimoine les sommes de : * 93 900 euros au titre des rappels de salaires sur la période du 1er septembre 2009 au 28 février 2011.* 9 390 euros au titre des congés payés y afférents.* 7 825 euros au titre du rappel sur prime de treizième mois sur la période du 1 er septembre 2009 au 28 février 2011.* 31 800 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé* 21 200 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.* 5 300 euros au titre de l'indemnité de préavis* 530 euros congés payés y afférents* 441,66 euros au titre de la prime de treizième mois au prorata de la période de préavis* 1 060 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement ; et d'AVOIR ordonné à Maître P... ès-qualité de mandataire judiciaire de la société CONCORDE PATRIMOINE de remettre à Monsieur V... des bulletins de paie, certificat de travail et attestation Pôle Emploi conformes au présent arrêt. AUX MOTIFS QUE « Sur les demandes en rappels de salaires subséquentes : Compte tenu des précédents développements, il sera fait droit, dans son principe, à la demande en rappel de salaires pour la période précitée. Au regard des éléments de calcul dont la cour dispose, en tenant compte, d'une part, de la qualification et du degré de responsabilités de M. V... et d'autre part en se référant à la classification des emplois telle que prévue par les dispositions conventionnelles, il y aura lieu de fixer la rémunération mensuelle brute de M. V... à la somme de 5200,00 euros jusqu'au 1er décembre 2010 et à la somme de 5300,00 euros, pour la période postérieure, soit : - pour la période de septembre 2009 à novembre 2010 inclus : 15 mois x 5200,00 euros = 78 000 euros - pour la période de décembre 2010 à février 2011 : 3 x 5300 euros = 15 900 euros correspondant à un montant global de 93 900 euros majorés des congés payés y afférents soit la somme de 9 390 euros bruts. Il y aura lieu par ailleurs de lui accorder la prime de treizième mois sur la période considérée, soit une somme de 6500 euros pour la période de septembre 2009 à novembre 2010 inclus outre 1325 euros pour la période ultérieure, correspondant à un montant global de 7825 euros » ; 1) ALORS QUE les juges du fond sont tenus de motiver leur décision ; qu'en l'espèce, la cour d'appel s'est bornée à affirmer qu'au regard des éléments de calcul dont elle disposait, en tenant compte de la qualification et du degré de responsabilités de M. V... et en se référant à la classification des emplois prévue par les dispositions conventionnelles, il y avait lieu de fixer la rémunération mensuelle brute de M. V... à la somme de 5200 euros jusqu'au 1er décembre 2010 et à la somme de 5300 euros, pour la période postérieure ; qu'en s'abstenant ainsi de préciser quels étaient concrètement les « éléments de calcul », « la qualification », le « degré de responsabilités » et la « classification des emplois » fondant son appréciation, bien que l'employeur contestait que le salarié puisse prétendre au niveau de salaire revendiqué au regard des dispositions conventionnelles applicables au personnel des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs-conseils, et des sociétés de conseils (conclusions d'appel page 71), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. 2) ALORS QUE les juges du fond sont tenus de motiver leur décision, qu'en affirmant péremptoirement qu'il y avait lieu d'accorder au salarié la prime de treizième mois sur la période considérée, soit une somme de 6500 euros pour la période de septembre 2009 à novembre 2010 inclus outre 1325 euros pour la période ultérieure, correspondant à un montant global de 7825 euros, sans préciser sur quel fondement M. V... avait droit à une prime de 13e mois, quand la société Concorde patrimoine faisait valoir que rien ne justifiait la demande du salarié à ce titre (conclusions d'appel page 73), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision du 26 janvier 2018 d'AVOIR constaté que la Société Concorde patrimoine s'est rendue coupable de faits de travail dissimulé, d'AVOIR fixé au passif de la procédure collective de la Société Concorde patrimoine la somme de 31 800 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, d'AVOIR condamné Maître P... ès-qualité de mandataire judiciaire de la société Concorde patrimoine aux dépens de première instance et d'appel ; AUX MOTIFS QUE « Sur la demande indemnitaire au titre du travail dissimulé : Aux termes de l'article L 8221-5 du Code du travail, "est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : - soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L 1221-10 relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; - soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du Titre II du livre premier de la troisième partie. - soit de ne pas accomplir auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales les déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci". Dans le cadre du contentieux prud'homal, la qualification de travail dissimulé suppose la démonstration d'un élément intentionnel qui ne peut se déduire du seul constat d'une omission de l'employeur, fût-ce t'elle répétée. Si cette preuve est rapportée et conformément aux dispositions de l'article L 8223-1 du Code du Travail, le salarié dont les services ont été requis dans les conditions rappelées ci-dessus, a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. En l'espèce, il résulte de ce qui précède que M. V... a exercé durant presque 18 mois une activité salariée sans jamais être déclaré à ce titre. Il n'a fait l'objet d'aucune déclaration d'embauche, n'a reçu aucun bulletin de salaire ni n'a été rémunéré pour le travail accompli. Il n'a pu davantage bénéficier de la protection attachée au statut de salarié. Cette situation qui s'est prolongée dans le temps résulte d'un comportement intentionnel de l'employeur qui ne pouvait ignorer les formalités applicables en la matière et qui s'est refusé à remplir M. V... de ses droits. M. J... V... est donc fondé à solliciter une indemnité de 31 800 euros correspondant à 6 mois de salaires » ; ALORS QUE la qualification de travail dissimulé suppose la démonstration d'un élément intentionnel qui ne peut se déduire du seul constat d'une omission de l'employeur ; que la cour d'appel, bien qu'elle ait rappelé ce principe, a accordé au salarié une indemnité pour travail dissimulé après avoir seulement relevé que M. V... avait exercé durant presque 18 mois une activité salariée sans jamais être déclaré à ce titre et que cette situation qui s'était prolongée dans le temps résultait d'un comportement intentionnel de l'employeur qui ne pouvait ignorer les formalités applicables en la matière et qui s' était refusé à remplir M. V... de ses droits ; qu'en statuant ainsi, par des motifs ne caractérisant que la société Concorde patrimoine avait conscience que M. V..., bénéficiant d'un contrat de mandataire commercial, devait être déclaré comme travailleur salarié et bénéficier de tous les avantages liés à ce statut à compter de septembre 2009, la cour d'appel n'a pas caractérisé l'élément intention du travail dissimulé et a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.8221-5 du code du travail.