Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 6 mars 2019, 17-21.734, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2019-03-06
Numéro d'affaire : 17-21734
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2017-05-19
Président : Mme Goasguen (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Lyon-Caen et Thiriez, SCP Matuchansky, Poupot et Valdelièvre

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le groupement d'intérêt économique AGPM gestion a engagé M. N... le 14 octobre 2003 en qualité de délégué commercial ; que dénonçant la reprise par l'employeur d'une partie des commissions versées, en raison de la résiliation des polices d'assurances avant l'expiration d'un certain délai, le salarié a saisi la juridiction prud'homale ; que devant la cour d'appel, il a demandé la résiliation judiciaire de son contrat de travail ; Sur le premier moyen : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement d'une somme à titre de régularisation des commissions, outre les congés payés afférents, alors, selon le moyen : 1°/ que le juge ne peut modifier la convention des parties ; que la « règle des débits », en vertu de laquelle la valeur forfaitaire associée à chaque type de contrat souscrit par un assuré était versée à titre d'avance au salarié au moment de la souscription, mais pouvait ensuite être reprise à hauteur de 90 % ou de 50 % en cas de résiliation du contrat avant le terme du 11e ou du 23e mois, faisait partie intégrante des barèmes de rémunération variable produits aux débats par l'employeur et visés par les contrats de travail des délégués commerciaux d'AGPM, en particulier par le contrat de travail de M. N... ; qu'en retenant que la part individuelle de la rémunération variable du salarié était constituée des valeurs forfaitaires fixées par ces barèmes, mais en jugeant néanmoins inapplicable la « règle des débits » par laquelle les mêmes barèmes pondéraient lesdites valeurs, la cour d'appel a modifié la convention des parties, en violation de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable à la cause, antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, et de l'article L. 1221-1 du code du travail ; 2°/ que le contrat de travail peut être établi selon les formes que les parties contractantes décident d'adopter ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt attaqué que les contrats de travail des délégués commerciaux d'AGPM, et notamment celui de M. N..., définissaient la part individuelle de la rémunération variable en se référant aux valeurs forfaitaires fixées dans les barèmes de rémunération joints en annexe ; qu'en refusant d'appliquer la « règle des débits » inscrite dans les barèmes de rémunération annexés au contrat, par la considération que le salarié n'avait pas donné son acceptation expresse à cette règle en apposant sa signature sur les barèmes, la cour d'appel, qui a soumis la clause de rémunération variable à un formalisme spécifique, a violé l'article L. 1221-1 du code du travail ; 3°/ que toute clause de rémunération variable tend, par nature, à établir une corrélation entre la rémunération versée au salarié et le volume d'activité de l'entreprise ; qu'elle ne devient illicite, comme faisant supporter au salarié le risque d'entreprise, que dans les cas où elle revient à mettre à la charge du salarié les éventuelles pertes d'exploitation ; que la « règle des débits » inscrite dans les barèmes de rémunération variable se bornait à prévoir que l'avance versée au délégué commercial à chaque souscription de contrat serait reprise à hauteur de 90 % ou de 50 % en cas de résiliation intervenant au cours des deux premières années, et laissait en tout état de cause au salarié le bénéfice de 10 % ou de 50 % de l'avance perçue ab initio ; qu'une telle clause ne revenait aucunement à mettre à la charge du délégué commercial des pertes d'exploitation subies par l'employeur ; qu'en jugeant cependant que la clause était illicite en ce qu'elle faisait supporter au salarié le risque d'entreprise, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable à la cause, et L. 1221-1 du code du travail ; 4°/ qu'en matière d'assurance, le risque d'entreprise tient essentiellement au taux de sinistralité ; qu'en retenant que la reprise de 90 % ou de 50 % de l'avance versée au délégué commercial au moment de la souscription du contrat par l'assuré, en cas de résiliation intervenant avant le terme du 11e ou du 23e mois, revenait à faire supporter au salarié le risque d'entreprise, et rendait à ce titre illicite la « règle des débits » inscrite dans les barèmes de rémunération variable, quand l'événement provoquant la reprise était indépendant de toute considération liée à la sinistralité supportée par l'assureur, la cour d'appel a violé, de plus fort, les articles 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable à la cause, et L. 1221-1 du code du travail ; 5°/ que seules constituent des sanctions les mesures prises par l'employeur à la suite d'agissements du salarié qu'il considère comme fautifs ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt attaqué que la reprise de 90 % ou 50 % de l'avance versée au délégué commercial au moment de la souscription du contrat par l'assuré n'était pas provoquée par un agissement du salarié regardé comme fautif, mais par un événement objectif constitué de la résiliation du contrat avant le terme du 11e ou du 23e mois suivant sa souscription ; qu'en assimilant cependant ce mécanisme à une sanction pécuniaire infligée au salarié, pour en déduire l'illicéité de la « règle des débits », la cour d'appel a violé les articles L. 1331-1 et L. 1331-2 du code du travail ; Mais attendu qu'ayant relevé que la clause du contrat de travail relative à la partie variable du salaire ne prévoyait aucun mécanisme de reprise des commissions versées et que le renvoi à une annexe ne concernait que les barèmes de calcul des commissions, la cour d'appel, qui a constaté qu'il n'était pas établi que cette annexe, incluant la règle dite des débits, avait été portée à la connaissance du salarié et acceptée par ce dernier lors de la conclusion du contrat de travail, en a exactement déduit que l'annexe lui était inopposable ; que le moyen qui critique en ses deuxième à cinquième branches des motifs surabondants, n'est pas fondé ; Mais sur le second moyen : Vu l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; Attendu que pour condamner l'employeur au paiement d'un rappel de salaire au titre de l'application de la revalorisation de la négociation annuelle obligatoire sur la rémunération variable, l'arrêt retient, par motifs propres, que les procès-verbaux de négociations annuelles obligatoires des années 2011 à 2013 ne permettent pas de justifier que ces négociations ont porté sur les salaires variables ; Qu'en statuant ainsi, alors que les procès-verbaux énonçaient les revendications syndicales en matière de rémunération variable des délégués commerciaux et constataient le refus de l'employeur d'y donner suite, la cour d'appel, qui a dénaturé ces actes clairs et précis, a violé le principe susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne le groupement d'intérêt économique AGPM gestion au paiement d'une somme de 27 387,30 euros en application de la revalorisation de la NAO sur la rémunération variable, outre les congés payés afférents, l'arrêt rendu le 19 mai 2017, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ; Condamne M. N... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé et signé par M. Schamber, conseiller le plus ancien en ayant délibéré, en remplacement du président empêché, conformément aux dispositions des articles 452 et 456 du code de procédure civile, en son audience publique du six mars deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat aux Conseils, pour la société AGPM gestion PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir dit que l'AGPM avait unilatéralement modifié le contrat de travail de M. N... et avait pris à son encontre des sanctions pécuniaires prohibées et d'avoir, en conséquence, condamné l'AGPM à payer à M. N... les sommes de 19 641 euros brut au titre du « dé-commissionnement » et 1 964 euros brut au titre des congés payés y afférents ; Aux motifs propres qu'il ressort des pièces produites aux débats (contrat de travail, avenants, accord collectif du 13 janvier 1993) que les conseillers commerciaux du GIE AGPM Gestion disposent d'une rémunération comportant : - une partie fixe, - une partie variable dite "individuelle" définie au contrat de travail comme un intéressement, en fonction de la production du salarié concerné, à la souscription des différents produits et services proposés au nom des entités du groupe AGPM, constituée de forfaits déterminés par lignes de produits et susceptibles d'évolution à la hausse, à la baisse ou maintenus en fonction de la politique commerciale définie par la direction de l'entreprise dans un barème des rémunérations, - une partie variable "collective" constituée par le versement de sommes dont le montant est calculé sur la production des différents salariés de la région ; que par ailleurs, quels que soient les montants de la rémunération globale (fixe + variable) il est prévu par l'accord collectif du 13 janvier 1993 que la rémunération effective du conseiller commercial ne pourra jamais être inférieure à celle résultant de la rémunération minimale annuelle (ou RMA) ; que M. N... fait valoir que son employeur ne respecte pas le contrat de travail signé entre les parties, appliquant un décommissionnement non contractuellement prévu, et illicite comme représentant une sanction pécuniaire puisqu'il retire de son salaire, une partie de la commission perçue à l'occasion de la souscription d'une assurance lorsque celle-ci est résiliée par le client ; que le GIE AGPM Gestion réplique que les contrats de travail et les barèmes qui leurs sont annexés stipulent précisément ce mode de rémunération variable et cette règle des débits en cas de résiliation de contrat dans une durée déterminée, que cette partie de rémunération à l'intéressement est versée sous forme d'avance et n'est pas acquise au moment de la souscription des assurances, la rentabilité des contrats signés présentant un aléa en cas de résiliation rapide, aléa indépendant de la survenance de sinistres pesant quant à lui uniquement sur l'entreprise ; que cette règle des débits consiste à verser à la souscription du contrat d'assurance passé entre le client et le délégué commercial, la partie variable adéquate au délégué commercial à l'origine de cette souscription, avec application possible d'un débit de 90 % ou de 50 % si le contrat est résilié et selon la date de résiliation par l'adhérent ; qu'il n'est pas contesté que les contrats de travail comme les avenants liant les parties ne comportent pas cette clause telle qu'elle est précisément sus-définie, ceux-ci se contentant dans la définition de la partie variable individuelle de la rémunération de se référer à des valeurs forfaitaires visées dans des barèmes de rémunération joints en annexe et susceptibles d'être revus à la hausse, à la baisse ou maintenus en fonction de la politique commerciale de la direction, les actualisations du barème et des objectifs étant notifiés par tout moyen avant leur mise en place ; que, surtout, ces contrats et avenants, seuls documents signés par les parties, ne visent à aucun moment une règle de débits ou décommissionnements sur des commissions versées et des salaires obtenus, quelles qu'en soient les modalités, pas plus qu'ils ne visent de quelconques avances sur commissions ; que la rémunération contractuelle d'un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié ni dans son montant ni dans sa structure sans son accord, peu important que cette modification ne porte que sur la partie variable et que l'employeur prétende que le nouveau mode de rémunération est sans effet sur le montant global de la rémunération du salarié ; qu'il appartient au juge de déterminer s'il y a eu modification de la rémunération indiquée dans le contrat de travail, cette modification s'entendant du montant mais aussi de la structure ou du mode de calcul de la rémunération prévue contractuellement ; qu'il lui appartient également de déterminer si cette modification, sauf à ce qu'elle porte sur la fixation unilatérale des objectifs, est intervenue avec l'accord express du salarié ; qu'en l'espèce, il n'est pas établi au regard des contrats de travail produits que ceux-ci comportaient des annexes ou barèmes signés par les parties et visant précisément cette règle des débits, et qu'il y a bien eu accord express et en toute connaissance de cause du salarié à une clause du contrat portant sur un décommissionnement en cas de résiliation dans un délai donné de l'assurance souscrite par l'adhérent ; que, par ailleurs, le fait de recevoir et accepter mensuellement des relevés mentionnant les débits relevés par l'employeur, des bulletins de paie sans protestations et réserves ainsi que de nouveaux barèmes en cas d'évolution, ne constitue pas une acceptation expresse de la modification du contrat de travail ; qu'à défaut d'acceptation expresse du salarié il convient de dire que cette règle des débits est inopposable à M. N... et ne saurait trouver application ; que, qui plus est, toute clause de variation de salaire est licite si : - la variation de la rémunération du salarié est fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur, - le salarié ne doit pas supporter le risque de l'entreprise, - l'application de cette clause ne doit pas avoir pour effet de réduire la rémunération en dessous des minimas légaux ou conventionnels, - elle ne permet pas indirectement à l'employeur d'infliger une sanction pécuniaire prohibée au salarié ; qu'en l'espèce, le fait de réduire de moitié voire de 90 % le forfait obtenu par le salarié lors de la souscription du contrat d'assurance et de le débiter d'autant à l'occasion de la rupture de ce dernier par l'adhérent dans un délai plus ou moins court (soit moins de deux ans ou moins d'un an), revient bien à faire supporter au délégué commercial le risque de l'entreprise et la diminution de la rentabilité du contrat signé, et ce indépendamment de toute sinistralité intervenue à l'occasion dudit contrat d'assurance, et peut donc s'analyser comme une sanction pécuniaire infligée au salarié, cette règle des débits ayant pour effet de priver les salariés d'une partie des commissions qui leur étaient dues sur des contrats effectivement réalisés (arrêt attaqué, p. 3, dernier § à p. 5, § 2) ; Et aux motifs éventuellement adoptés des premiers juges que la rémunération de M. N... se compose d'une partie fixe constituée d'une rémunération forfaitaire pour les activités non liées à la production et d'une partie variable, individuelle et collective ; que la partie variable individuelle est constituée d'un intéressement sur placement des différents produits se présentant sous la forme d'un forfait multiplié par le nombre de contrats vendus ; que dans le contrat de travail de M. N..., il est précisé que les forfaits sont susceptibles d'évoluer à la hausse ou à la baisse en fonction de la politique commerciale définie par la direction générale [ ] ; que progressivement, M. N... a constaté chaque mois que l'employeur déduisait de sa rémunération variable certaines commissions réglées antérieurement, au motif de résiliation de contrat par le client, en application de la règle des débits jamais clairement expliquée ; qu'aucun accord n'est intervenu, l'employeur faisant état simplement d'une pratique habituelle et ancienne qui n'est pas soumise à l'acceptation des salariés ; qu'en outre et au visa de la variation des forfaits, l'employeur en diminuait le montant ce qui par voie de conséquence entraînait bien entendu la diminution de la rémunération sur la vente de certains contrats ; qu'il résulte des documents versés aux débats qu'après la conclusion des contrats et la perception des commissions correspondantes par le salarié, l'employeur a établi des bulletins de paie et réglé des charges sociales lorsque, rétroactivement et unilatéralement, il a procédé à des retraits d'une partie des commissions quand le client a résilié son contrat avec l'AGPM ; qu'en effet et sans aucun fondement contractuel ni légal, l'employeur quand le client résiliait le contrat la première année, retenait 90 à 100 % de la commission et quand le client résiliait son contrat la deuxième année, l'employeur retenait 50 % de la commission versée ; que dans ses conclusions, l'employeur affirme que cette règle était tacite car incluse dans le contrat, mais le contrat de travail de M. N... ne mentionne nullement l'existence d'une règle des débits ; que de plus, l'employeur ne peut invoquer aucun usage, en effet, un usage ne peut déroger à une règle que dans un sens plus favorable ; que de plus, les conditions de mise en oeuvre de la rémunération variable doivent être clairement stipulées dans le contrat de travail, à savoir : - les objections à atteindre, - le système d'actualisation et d'évolution des objectifs, - les moyens de mesure, le montant, la graduation ; qu'également, le salarié doit être en mesure de vérifier que le calcul de sa rémunération a été effectué conformément aux modalités prévues par le contrat de travail ; qu'en l'espèce, la retenue ou le débit a été appliqué en cas : d'impayés correspondant à l'essentiel des débits lors de la première années d'assurance, d'augmentation du montant des cotisations de l'employeur ; qu'or, aucune clause n'a été prévue dans le contrat, ni conclue en ce sens ; que l'AGPM affirme qu'elle résultait de notes de service, en ce qui les concerne, celles-ci n'émanent que de l'employeur et sont insusceptibles de modifier un contrat de travail ; que l'AGPM se base sur la formation des commerciaux à la rémunération mais sans apporter la preuve qu'une telle formation ait été dispensée ; qu'il poursuit en concluant que cette règle émane de l'accord collectif du 04/06/2013, et de l'article 23 de l'accord collectif de 1993, de la refonte du système de rémunération en 2002 et enfin a une justification économique ; que le projet général de rémunération 2013 évoqué a été soumis à un avenant contractuel individuel ; qu'ainsi, la rémunération variable étant prévue dans le contrat de travail, elle ne peut être modifiée que par accord individuel entre les parties ; que d'ailleurs, le fait, pour le concluant, d'accepter les salaires versés et de poursuivre le contrat, n'équivaut pas à une acceptation ; que contrairement aux affirmations de l'employeur, l'article 23 ne stipule expressément aucune règle des débits ; que quant à la refonte du système de rémunération en 2002 validée par le représentant du personnel, rien n'est exprimé sur la règle des débits ; que l'AGPM continue son argumentaire en alléguant la clause de bonne fin or, aucune clause n'a été conclue et la règle des débits a été appliquée sans son accord préalable ; que l'employeur invoque que le salarié ne percevait pas des commissions mais des avances, or, cette affirmation n'est nullement justifiée et ne résulte d'aucun accord, d'aucune clause du contrat, ni d'aucun accord collectif ; que quoi qu'il en soit, l'employeur ne pouvait modifier unilatéralement le montant de forfaits de rémunération car, en droit, le salaire résulte du contrat de travail et la rémunération contractuelle ou son mode de calcul ne peut être modifié sans l'accord du salarié ; que toute modification du contrat est subordonnée à l'accord clair et non équivoque du salarié ; que le retrait de commissions payées qui ont fait l'objet de déclarations de l'impôt sur le revenu et servi de base au paiement de charges sociales apparaît comme une sanction disciplinaire ; qu'également, le principe de la règle des débits n'a jamais été évoqué lors de la négociation annuelle obligatoire sur les salaires ; que l'ensemble des primes qui ont été retirées à M. N... et sont produits aux débats l'ensemble des bordereaux de versement de commissions faisant état de retraits correspondant à la somme réclamée : Année 2008 2 952,55 € Année 2009 2 270,25 € Année 2010 3 819,85 € Année 2011 4 414,10 € Année 2012 2 842,20 € Année 2013 1 846,70 € Année 2014 1 495,75 € qu'en conséquence, le conseil de prud'hommes condamne la société AGPM à payer à M. N... la somme brute de 19 641,00 € brut à titre de rappels de salaires concernant le dé-commissionnement pour les années 2008 à 2014 (jugement entrepris, p. 4, § 1 à p. 5, § 9) ; 1) Alors que le juge ne peut modifier la convention des parties ; que la « règle des débits », en vertu de laquelle la valeur forfaitaire associée à chaque type de contrat souscrit par un assuré était versée à titre d'avance au salarié au moment de la souscription, mais pouvait ensuite être reprise à hauteur de 90 % ou de 50 % en cas de résiliation du contrat avant le terme du 11e ou du 23e mois, faisait partie intégrante des barèmes de rémunération variable produits aux débats par l'employeur et visés par les contrats de travail des délégués commerciaux d'AGPM, en particulier par le contrat de travail de M. N... ; qu'en retenant que la part individuelle de la rémunération variable du salarié était constituée des valeurs forfaitaires fixées par ces barèmes, mais en jugeant néanmoins inapplicable la « règle des débits » par laquelle les mêmes barèmes pondéraient lesdites valeurs, la cour d'appel a modifié la convention des parties, en violation de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable à la cause, antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, et de l'article L. 1221-1 du code du travail ; 2) Alors que le contrat de travail peut être établi selon les formes que les parties contractantes décident d'adopter ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt attaqué que les contrats de travail des délégués commerciaux d'AGPM, et notamment celui de M. N..., définissaient la part individuelle de la rémunération variable en se référant aux valeurs forfaitaires fixées dans les barèmes de rémunération joints en annexe ; qu'en refusant d'appliquer la « règle des débits » inscrite dans les barèmes de rémunération annexés au contrat, par la considération que le salarié n'avait pas donné son acceptation expresse à cette règle en apposant sa signature sur les barèmes, la cour d'appel, qui a soumis la clause de rémunération variable à un formalisme spécifique, a violé l'article L. 1221-1 du code du travail ; 3) Alors que toute clause de rémunération variable tend, par nature, à établir une corrélation entre la rémunération versée au salarié et le volume d'activité de l'entreprise ; qu'elle ne devient illicite, comme faisant supporter au salarié le risque d'entreprise, que dans les cas où elle revient à mettre à la charge du salarié les éventuelles pertes d'exploitation ; que la « règle des débits » inscrite dans les barèmes de rémunération variable se bornait à prévoir que l'avance versée au délégué commercial à chaque souscription de contrat serait reprise à hauteur de 90 % ou de 50 % en cas de résiliation intervenant au cours des deux premières années, et laissait en tout état de cause au salarié le bénéfice de 10 % ou de 50 % de l'avance perçue ab initio ; qu'une telle clause ne revenait aucunement à mettre à la charge du délégué commercial des pertes d'exploitation subies par l'employeur ; qu'en jugeant cependant que la clause était illicite en ce qu'elle faisait supporter au salarié le risque d'entreprise, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable à la cause, et L. 1221-1 du code du travail ; 4) Alors qu'en matière d'assurance, le risque d'entreprise tient essentiellement au taux de sinistralité ; qu'en retenant que la reprise de 90 % ou de 50 % de l'avance versée au délégué commercial au moment de la souscription du contrat par l'assuré, en cas de résiliation intervenant avant le terme du 11e ou du 23e mois, revenait à faire supporter au salarié le risque d'entreprise, et rendait à ce titre illicite la « règle des débits » inscrite dans les barèmes de rémunération variable, quand l'événement provoquant la reprise était indépendant de toute considération liée à la sinistralité supportée par l'assureur, la cour d'appel a violé, de plus fort, les articles 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable à la cause, et L. 1221-1 du code du travail ; 5) Alors que seules constituent des sanctions les mesures prises par l'employeur à la suite d'agissements du salarié qu'il considère comme fautifs ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt attaqué que la reprise de 90 % ou 50 % de l'avance versée au délégué commercial au moment de la souscription du contrat par l'assuré n'était pas provoquée par un agissement du salarié regardé comme fautif, mais par un événement objectif constitué de la résiliation du contrat avant le terme du 11e ou du 23e mois suivant sa souscription ; qu'en assimilant cependant ce mécanisme à une sanction pécuniaire infligée au salarié, pour en déduire l'illicéité de la « règle des débits », la cour d'appel a violé les articles L. 1331-1 et L. 1331-2 du code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir condamné l'AGPM à payer à M. N... les sommes de 27 387,30 euros brut au titre de « l'application de la revalorisation de la NAO sur la rémunération variable » et 2 739 euros brut au titre des congés payés y afférents ; Aux motifs qu'il est prévu par l'article L. 2242-8 du code du travail que chaque année l'employeur doit engager une négociation annuelle obligatoire (ou NAO) portant entre autres sur les salaires effectifs ; que M. Y... N... fait valoir l'absence de NAO portant sur la partie variable des salaires, seule sa rémunération fixe ayant fait l'objet d'augmentations négociées et demande la revalorisation à compter de 2008 de la partie variable de son salaire ; que l'AGPM réplique qu'elle a engagé chaque année des NAO, dans lesquelles elle précisait vouloir maintenir telles quelles la partie variable des salaires, et précise que les employés concernés ont bien bénéficié d'augmentations sur la partie fixe de leurs rémunérations ; que les seuls PV de NAO produits aux débats visent les années 2000 à 2002 et 2011 à 2013 et ne permettent pas de justifier de négociations annuelles portant sur les salaires effectifs et notamment sur leur partie variable ; que par ailleurs, l'AGPM ne conteste pas le défaut d'augmentation de cette partie variable ; qu'or, la revalorisation de la rémunération négociée annuellement doit aussi concerner la rémunération variable ; qu'il convient donc de déclarer fondée la demande de revalorisation du salarié et condamner l'appelant à payer à M. N... les sommes de 27 387,30 et 2 739 (arrêt attaqué, p. 6, § 8 à 12) ; 1) Alors que les termes du litige sont fixés par les prétentions respectives des parties ; que dans ses conclusions d'appel soutenues à l'audience (p. 13, § 2), l'AGPM faisait valoir que la commission moyenne versée à M. N... par contrat souscrit était passée de 52,33 euros en 2008 à 58,11 euros en 2013 ; qu'en affirmant que l'AGPM ne contestait pas le défaut d'augmentation de la partie variable de la rémunération, la cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ; 2) Alors qu'il est interdit au juge de dénaturer les écrits qui lui sont soumis ; que les procès-verbaux de négociation annuelle du 29 novembre 2011, du 11 décembre 2012 et du 18 décembre 2013 produits aux débats par l'employeur faisaient état de discussions relatives à la revalorisation de la part variable du salaire des commerciaux, à la révision des barèmes de rémunération variable, à l'abandon de la « règle des débits », à la mise en place d'un nouveau système de rémunération variable des commerciaux, ainsi qu'à l'intéressement des salariés aux résultats de l'entreprise ; qu'en affirmant que ces procès-verbaux ne permettaient pas de justifier de négociations annuelles portant sur les salaires effectifs et notamment sur leur partie variable, la cour d'appel les a dénaturés, en violation de l'interdiction faite au juge de dénaturer les documents de la cause ; 3) Alors que, subsidiairement, la négociation annuelle obligatoire ne contraint pas l'employeur à trouver chaque année un accord avec les syndicats sur des augmentations de salaire ; que si aucun accord n'a été conclu au terme de la négociation, l'article L. 2242-4 du code du travail prévoit l'établissement d'un procès-verbal de désaccord dans lequel sont consignées, en leur dernier état, les propositions respectives des parties et les mesures que l'employeur entend appliquer unilatéralement ; qu'il s'en déduit qu'en l'absence de négociation annuelle sur un élément de rémunération, tel que la partie variable des salaires, il n'appartient pas au juge de se substituer à la négociation pour imposer à l'employeur des augmentations salariales qu'il n'a pas consenties ; qu'en inférant de l'absence prétendue de négociation annuelle sur la partie variable de la rémunération des délégués commerciaux qu'il y avait lieu d'accorder à M. N... la revalorisation rétroactive de son salaire variable, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable à la cause, antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, et les articles L. 1221-1, L. 2242-1, L. 2242-4 et L. 2242-5 du code du travail.