Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 6 décembre 2017, 16-19.724, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2017-12-06
Numéro d'affaire : 16-19724
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Douai, 2016-04-29
Président : Mme Goasguen (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : Me Haas, SCP Claire Leduc et Solange Vigand

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Douai, 29 avril 2016), que M. X... a été engagé le 19 octobre 2005 par la société Transport Georges et Schmitt en qualité de conducteur routier ; que, le 10 juillet 2006, son contrat de travail a été transféré à la société Services transports Rosierois ; qu'il a été licencié pour faute grave le 28 décembre 2009 ; Sur le premier moyen, ci-après annexé : Attendu que sous le couvert du grief non fondé de violation de la loi, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine par les juges du fond de la valeur et de la portée des éléments produits de laquelle ils ont déduit qu'en l'absence de tout élément de preuve, il ne pouvait être reproché au salarié de s'être mis en danger ou d'avoir mis les tiers en danger le 7 décembre 2009 ; que le moyen qui, en sa première branche, manque par le fait qui lui sert de base, n'est pas fondé ; Sur les deuxième à quatrième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Services transports Rosierois aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Services transports Rosierois à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six décembre deux mille dix-sept.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Leduc et Vigand, avocat aux Conseils, pour la société Services transports Rosierois (STR) PREMIER MOYEN DE CASSATION : Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir jugé le licenciement de Monsieur Dany X... dépourvu de cause réelle et sérieuse et d'avoir en conséquence condamné la société Services Transports Rosierois à lui verser des indemnités de rupture et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi qu' à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées à Monsieur X... dans la limite de deux mois ; AUX MOTIFS PROPRES QUE les griefs invoqués par l'employeur devant la Cour, dans les termes de la lettre de licenciement sont les suivants : - abandon de poste le 4 décembre 2009 et refus de livrer en Grande Bretagne : qu'il est avéré, au moyen d'attestation corroborant le certificat d'arrêt de travail, que Monsieur X... a informé son employeur, en temps utile, d'un état de santé altéré, constaté par le médecin, ne lui permettant pas de livrer un client comme prévu le 4 décembre 2009 ; que la maladie étant cause de suspension du contrat de travail et le salarié n'ayant aucunement manqué à ses obligations ce grief n'est pas fondé ; - accomplissement d'une prestation de travail le 7 décembre 2009 alors que le médecin avait prescrit un arrêt de travail jusqu'au 12 décembre 2009 ; que ce grief n'est pas fondé, le salarié n'ayant commis aucune faute disciplinaire en renonçant à faire usage de l'arrêt de travail délivré par son médecin alors même que le 7 décembre 2009 il ne l'avait pas encore transmis à son employeur et qu'il avait la faculté de renoncer à s'en prévaloir ; - dépassement des temps de conduite les 9, 15, 16, 19 et 28 octobre 2009 ; que ces faits sont contestés en leur matérialité et il revient à l'employeur de les démontrer ; que la Cour observe que la SAS ne fournit pas de disques chronotachygraphes, soit qu'ils n'existaient plus à l'époque, ce qu'elle n'allègue pas, soit qu'ait omis de les produire ; qu'au soutien de ses allégations elle transmet à la Cour deux relevés informatiques des temps de conduite de son salarié, semblant ressortir de l'exploitation de la carte individuelle, mais afférents au mois de décembre 2009 non concerné par les griefs ; que l'employeur verse également un document intitulé « contrôle de réglementation » non daté ni signé et imprimé le 24 décembre 2009 soit entre l'entretien préalable et le licenciement ; que son origine et les circonstances de son élaboration ne sont pas explicitées ; qu'y sont inventoriées 12 infractions à la réglementation prétendument commises par Monsieur X... au cours du mois d'octobre 2009 dont les 6 visées dans la lettre de licenciement et 7 pour le mois suivant ; que l'examen comparé de cette pièce et des relevés des temps de service fournis par l'employeur révèle d'importantes incohérences ; qu'il en est ainsi pour la journée du 9 octobre 2009 durant laquelle un dépassement important de la durée maximale de conduite est imputé au salarié ; que la feuille des temps de service révèle en effet que celui-ci a commencé sa journée de à 6h55 pour la terminer à 20h42 alors que le document litigieux, dont la fiabilité est en conséquence douteuse, mentionne une heure de prise de service à 12h26 ; que devant cette carence de preuve, la Cour estime que les premiers juges ont à bon droit déclaré le licenciement sans cause réelle et sérieuse et fixé l'indemnité réparant le préjudice subi par le salarié du fait de la perte d'emploi en considération de son âge, des effectifs de l'entreprise et de ses difficultés à retrouver un emploi ; que la décision entreprise sera également confirmée en ce qui concerne l'indemnité compensatrice de préavis et l'indemnité de licenciement ; ET AUX MOTIFS, A LES SUPPOSER ADOPTES, QUE la faute grave peut être définie comme celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; que la preuve de la faute grave appartient à l'employeur ; qu'en l'espèce, Monsieur Dany X... produit la copie de l'écran transic de son véhicule qui mentionne « message envoyé : bjr, je rentre je vais voir mon médecin je vous tiens au courant à savoir si je prends un arrêt bon WE » ; que ce document est confirmé par l'attestation de Monsieur Romuald Y... qui témoigne que « Monsieur Dany X... a bien appelé l'affrètement STR pour prévenir de sa visite chez son médecin de famille et dire qu'il allait vider sa marchandage (emballage vide) le 4/12 par téléphone. L'affréteur Anthony lui a répondu « pas de problème » et aussi Monsieur X... a signalé son arrêt maladie par transic « informatique du véhicule » ; que Monsieur Gaspar Z... confirme également par une attestation datée et signée de sa main avoir entendu la conversation téléphonique selon les termes suivants « je confirme que j'étais avec lui quand Anthony (exploitant de la société STR) a appelé Monsieur Dany X... et qu'il pouvait aller vider son camion le lundi matin sans aucun problème et qu'il pouvait prendre le tunnel sous la manche » ; que ces attestations apparaissent précises sur les modalités d'information de l'employeur, elles sont conformes aux dispositions de l'article 220 du Code de procédure civile et ne sont contredites par aucun élément fourni par l'employeur, tels par exemple qu'une attestation de l'affréteur cité par les deux salariés ayant entendu l'entretien ; que de plus, il convient de relever que l'employeur fait état d'une réorganisation rendue nécessaire par l'absence de Monsieur Dany X... pour livrer en urgence l'entreprise ; qu'il ne rapporte aucune preuve de la nécessité de cette réorganisation, ni d'avoir rapatrié la marchandise et ne conteste d'ailleurs pas que Monsieur Dany X... ait effectué la livraison en cause le lundi suivant ; qu'il ne caractérise pas de désorganisation préjudiciable à l'entreprise, ni de plainte de client et cet incident isolé ne saurait caractériser un abandon de poste rendant impossible le maintien du salarié au sein de l'entreprise ; que par ailleurs, dès lors qu'il n'a pas notifié l'arrêt de travail à l'entreprise dont il n'avait pas l'intention de se prévaloir, le contrat de travail n'était pas suspendu le 7 décembre 2009 et il ne peut dès lors en l'absence de tout élément de preuve être reproché à Monsieur Dany X... d'avoir travaillé ou de s'être mis en danger ou d'avoir mis des tiers en danger ; qu'enfin, la SAS Services Transports Rosierois reproche un certain nombre de dépassements des temps de conduite au mois d'octobre 2009 ; qu'il convient de relever qu'elle ne fait état d'aucun avertissement antérieur pour ce motif, ni d'une prévention spécifique mise en place pour éviter les dépassements d'heures de conduite ; qu'il en résulte que ce non-respect des temps de conduite, qui ne caractérise pas une attitude habituelle et délibérée du salarié au regard de son caractère exceptionnel et de l'ancienneté du contrat de travail, n'est pas un élément de nature à caractériser la faute grave du salarié ; que dès lors, il apparaît que le licenciement n'est pas fondé sur une cause réelle et sérieuse ; ALORS QUE, D'UNE PART, il résulte des articles L. 1226-1 et L. 1226-2 du Code du travail que la suspension du contrat de travail pour maladie court dès la prescription au salarié d'un arrêt de travail et plus précisément de la date du début de l'arrêt de travail prescrit et ce, quelle que soit la date à laquelle le salarié a transmis le certificat médical à son employeur ; que la date de début de la suspension de même que sa durée s'impose à l'employeur comme au salarié ; qu'en l'espèce, la Cour retient que le 7 décembre 2009, le salarié n'ayant pas encore transmis son arrêt de travail à l'employeur, il pouvait renoncer à tirer toutes les conséquences de la suspension de son contrat ; qu'en subordonnant ainsi le point de départ de la suspension du contrat de travail à la date de transmission à l'employeur du certificat médical et au libre choix du salarié, la Cour viole les textes précités ; ALORS QUE, D'AUTRE PART, et en tout état de cause, tout travailleur a l'obligation de prendre soin, en fonction de sa formation et selon ses possibilités, de sa santé et de sa sécurité ainsi que de celles des autres personnes concernées par ses actes et ses omissions au travail ; que dès lors le salarié soumis à d'impérieuses contraintes de sécurité et dont l'incapacité temporaire de travail a été médicalement constatée est tenu de cesser son activité professionnelle selon les prescriptions de son médecin – cette règle étant d'ordre public -, peu important que l'arrêt n'ait pas encore été transmis à l'employeur ; qu'en retenant néanmoins que Monsieur X..., chauffeur de poids lourds, n'ayant pas encore transmis son arrêt de travail à l'employeur, n'a commis aucune faute susceptible de mettre en danger sa personne ou celle des tiers en passant outre la constatation de son incapacité de travail par son médecin traitant et en venant travailler, la Cour viole les articles L. 4122-1 du Code du travail, ensemble les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1331-1 du même Code. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION : Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la SAS Services Transports Rosierois à verser à Monsieur Dany X... la somme de 8.724,37 euros brut à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, outre celle de 872,43 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférents ; AUX MOTIFS QUE la durée du travail effectif des conducteurs longue distance est égale à l'amplitude de la journée de travail diminuée de la durée totale des coupures et du temps consacré aux repas, à l'habillage et au casse-croûte durant lesquelles le salarié ne se tient pas à la disposition de l'employeur ; que l'accord de branche du 23 avril 2012 étendu prévoit que les heures de service effectuées à compter de la 36ème heure et jusqu'à la 43ème heure hebdomadaire incluse sont majorées de 25 % ; qu'il s'agit dans cette hypothèse non pas d'heures supplémentaires mais d'heures dites d'équivalence ; que le raisonnement et les tableaux présentés à la Cour par le salarié reposent exclusivement sur les relevés d'heures émanant de l'employeur sur la base des manipulations non contestées de l'outil de contrôle des temps de travail ; que la totalisation par le salarié, mois après mois, des heures de service portées sur les relevés de l'employeur et de ses heures effectivement rémunérées, ne font pas l'objet de contestation purement arithmétique et elles sont conformes au dossier présenté à la Cour ; le nombre d'heures à rémunérer : que l'examen, à titre d'exemple, du bulletin de paie et du relevé des heures effectuées en mai 2009 permet de comprendre comment était assurée la rémunération du salarié et quelles étaient ses lacunes ; que Monsieur X... a effectué durant le mois considéré 188 heures de temps de travail effectif ; qu'il a été en repos compensatoire obligatoire une journée et a bénéficié de 3 jours fériés ; que le salarié remplissait les conditions pour conserver sa rémunération des 4 journées en question ; qu'il a été rémunéré sur la base des 200 heures de forfait alors qu'il aurait dû l'être pour au total 229,73 heures ce qui aboutit à une créance d'heures avoisinant les 30 sur un seul mois ; que pour l'ensemble de la période, conformément à la réglementation, ont été retenus comme temps de travail effectif : - les temps de conduite, - les temps de nettoyage et d'entretien technique ainsi que tous autres travaux visant à assurer la sécurité du véhicule et du chargement, - les temps de chargement, déchargement, disponibilité, attente et repos au cours desquels le salarié ne pouvait librement vaquer à ses occupations ; que ces temps de travail sont les suivants : 2.193 heures entre mars et décembre 2006, 2.489 heures en 2007, 2.385 heures en 2008, 2.312 heures en 2009, soit un total de 9.379 heures ; qu'outre la rémunération des heures de travail effectif, ainsi chiffrée, le salarié invoque à juste titre son droit à rémunération de ses absences pour repos compensateur, jours fériés et jours de formation, à calculer sur la base d'une durée journalière moyenne de travail, étant observé, comme il vient d'être vu que l'employeur ne lui a pas assuré de rémunération spécifique pour les journées considérées, qu'il les a englobées dans la garantie de salaire et qu'il ne les a pas toujours individualisées sur les bulletins de paie ; que ce temps additionnel sera fixé à 360 heures vu les pièces produites de sorte que le total des heures à rémunérer s'élève au final à 9.739 ; le nombre d'heures effectivement rémunérées : que la Cour relève que la rémunération versée par l'employeur incluait systématiquement la majoration pour heures d'équivalence, de sorte qu'il n'encourt pas le reproche formulé sur ce point ; que le total des heures rémunérées pour la période de référence s'élève à 8.980 ; détermination de la créance salariale : qu'en déduisant les heures rémunérées de celles qui auraient dû l'être le salarié se trouve créditeur de 759 heures dont il n'est pas douteux, compte tenu de son volume de travail, qu'il s'agisse d'heures supplémentaires majorées à 50 % et non d'heures d'équivalence ; que la créance salariale ne peut cependant être calculée sans prendre en compte l'incidence du dispositif de garantie salariale « 200 heures » ayant conduit l'employeur à majorer de 50 % un nombre d'heures que la Cour chiffre à 308 en estimant que ce dispositif, ayant pour objectif d'assurer une rémunération minimale, ne peut aboutir à une double rémunération des heures supplémentaires ; qu'il y a donc lieu de retrancher des droits du salarié le total des sommes versées à titre de majoration à 50 % ; que compte tenu des taux horaires en vigueur et du nombre d'heures réalisées, déduction faite desdites majorations, la créance de Monsieur X... n'excède manifestement pas la somme accordée par les premiers juges dont la décision entreprise sera confirmée ; ET AUX MOTIFS A LES SUPPOSER ADOPTES QUE l'article L. 3171-4 du Code du travail dispose que la preuve des heures effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'il convient en outre de préciser que seules les heures supplémentaires effectuées par le salarié en accord avec l'employeur doivent être payées ; que la convention collective nationale des transports routiers stipule que la rémunération est fixée par l'accord de branche du 23 avril 2002 ; que les heures de temps de service effectuées à compter de la 36ème heure et jusqu'à la 43ème heure hebdomadaire incluse (ou, en cas de décompte sur le mois, les heures effectuées de la 152ème à la 186ème heure incluse) sont rémunérées en leur appliquant une majoration de 25 % et que les heures de temps de service effectuées à compter de la 44ème heure hebdomadaire (ou de la 187ème heure mensuelle) sont rémunérées en leur appliquant une majoration de 50 % ; que l'article 405-15 de la gestion sociale du personnel de conduite concernant l'incidence des repos pris sur la rémunération du conducteur indique que la prise des repos compensateurs ne doit pas entraîner de réduction de la rémunération que le conducteur aurait perçue s'il avait travaillé ; que ce principe doit donc conduire l'entreprise : - à déterminer le nombre d'heures qui auraient été travaillées pendant la demi-journée ou la journée de repos ; que s'agissant des conducteurs dont la durée de temps de service est, par hypothèse, variable, l'entreprise doit retenir une durée moyenne journalière qui servira ensuite de base, quel que soit le moment auquel les repos seront pris ; - à rémunérer le repos en prenant en compte des éventuelles majorations pour heures supplémentaires à 25 ou 50 ; que pour ce faire, les heures fictives correspondantes sont ajoutées aux heures de temps de service effectuées ; que l'article 7 bis de la CCN des transports routiers spécifie, concernant les jours fériés non travaillés que le personnel ouvrier justifiant d'au moins six mois d'ancienneté dans l'entreprise bénéficie du paiement de cinq jours fériés légaux par année civile (non compris le 1er mai) sous réserve d'avoir travaillé normalement les jours ouvrés précédant et suivant immédiatement chaque jour férié considéré que l'indemnité due chaque jour férié non travaillé est égale à la rémunération qu'aurait perçue l'ouvrier s'il avait travaillé effectivement ce jour-là et que les dispositions du présent paragraphe ne modifient pas les règles fixées par les entreprises si celles-ci conduisent déjà au paiement d'au moins cinq jours fériés légaux non travaillés ; que l'article 7 ter de la CCV de transports routiers spécifie concernant les jours fériés travaillés que le travail du jour férié s'entend de 0 heure à 24 heures le jour férié considéré, l'exception du temps compris entre 0 heure et 1h30 imputable au service de la journée précédente ; qu'il précise : a – cas du personnel justifiant de moins de six mois d'ancienneté dans l'entreprise 1- Dispositions applicables aux entreprises de transport routier de marchandises et activités auxiliaires du transport et aux entreprises de déménagement : le personnel appelé à travailler pendant une durée inférieure à trois heures consécutives ou non un jour férié légal, autre que le premier mai, bénéficie en sus du salaire d'une indemnité de 42,65 F à compter du 1er novembre 1997 ; cette indemnité est portée à 99,3 F à compter du 1er novembre 1997 si la durée du travail est égale ou supérieure à trois heures consécutives ou non ; cette indemnité ne se cumule pas avec celles déjà versées dans les entreprises au titre du travail effectué les jours fériés ; qu'en l'espèce, après vérification des pièces déposées à la barre par les parties, à savoir : - les fiches de salaire, - les feuilles « synthèse des amplitudes et des absences activité conducteur », - les feuilles « Récapitulatif des temps de routiers pour la carte n° 1000000 143785000, les feuilles de décompte d'heures annuelles, - les disques chrono tachygraphes produits et examen des fiches de paie qui font apparaître que l'employeur ne paie qu'une rémunération garantie sur 200 heures mensuelles, que certains jours fériés ne sont pas rémunérés que d'autres jours fériés n'ont pas été indemnisés à leur juste valeur ; qu'il apparaît après calcul que : pour mars à décembre 2006, le demandeur a été rémunéré sur une base de 2.077 heures, qu'il a effectué pour ladite période 2.163 heures ; qu'il lui reste dû 86 heures à 50 %, ramené à 48 heures à 50 % selon les prétentions du salarié soit un manque à gagner de 613 euros (taux horaire à 8,52 euros), pour 2007, le demandeur a été rémunéré sur une base de 2.306 heures, qu'il a effectué pour ladite période 2.659 heures, qu'il lui reste dû 353 heures dont – 40 au taux horaire de 8,82 euros, - 64 heures à 25 %, 249 heures à 50 % soit un manque à gagner de 4.352,67 euros ; pour 2008, le demandeur a été rémunéré sur une base de 2.279 heures, qu'il a effectué pour ladite période 2.503 heures, qu'il lui reste dû 224 heures à 50 %, soit un manque à gagner de 3.141,60 euros brut (taux horaire à 9,35 euros) ; pour 2009, le demandeur a été rémunéré sur une base de 2.318 heures, qu'il a effectué pour ladite période 2.359 heures, qu'il lui reste dû 44 heures à 50 %, soit un manque à gagner de 617,10 euros brut (taux horaire à 9,34 euros) soit un total, pour la période de 2006 à 2009 de : 8.724,37 euros brut ; qu'en conséquence, il convient de condamner la SAS Services Transports Rosierois à payer à Monsieur Dany X... les sommes suivantes : heures supplémentaires 8.724,37 euros brut et congés payés y afférents 872,43 euros brut ; ALORS QUE, D'UNE PART, pour faire intégralement droit à la demande en paiement d'heures supplémentaires de Monsieur X..., la Cour retient que le raisonnement et les tableaux présentés à la Cour par le salarié reposent exclusivement sur les relevés d'heures émanant de l'employeur sur la base des manipulations non contestées de l'outil de contrôle des temps de travail ; qu'en statuant ainsi, cependant que le salarié dans ses conclusions écrites (pages 30 et s.) reprises oralement à l'audience (cf. p. 30 et suivantes) expliquait avoir effectué ses décomptes en ajoutant au temps de service résultant des relevés d'activités des heures « fictives » correspondant à des jours de congés et à des jours fériés, la Cour méconnaît les termes du litige la saisissant, violant ce faisant l'article 4 du Code de procédure civile ; ALORS QUE, D'AUTRE PART, pour faire intégralement droit à la demande en paiement d'heures supplémentaires de Monsieur X..., la Cour retient que la totalisation par le salarié, mois après mois, des heures de service portées sur les relevés de l'employeur et de ses heures effectivement rémunérées, ne font pas l'objet de contestation purement arithmétique ; qu'en statuant ainsi, cependant que l'employeur dans ses écritures d'appel reprises à l'audience contestait la prise en compte des jours de congés et des absences pour maladie dans les décomptes établis par le salarié pour justifier de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, la Cour méconnaît derechef les termes du litige en violation de l'article 4 du Code de procédure civile ; ALORS QUE, DE TROISIÈME PART, et en toute hypothèse, en application de l'article L. 3133-3 du Code du travail les jours fériés donnent lieu à indemnisation uniquement s'ils sont à l'origine d'une perte effective de rémunération ; qu'en l'espèce, pour dire que les jours fériés pris par Monsieur X... correspondent à des heures non rémunérées, la Cour retient qu'ils n'ont pas fait l'objet d'une rémunération spécifique et qu'ils ont été englobés dans la garantie de salaire ; qu'en statuant ainsi, bien qu'il résulte de ses propres constatations que le salarié n'a subi aucune perte de salaire, la Cour viole les textes précités ; ALORS QUE, DE QUATRIÈME PART, et en tout état de cause, il résulte de l'article L. 3121-22 du Code du travail, dans sa rédaction applicable à la cause et de l'article 5 du décret n° 83-40 du 26 janvier 1983 dans ses versions issues du décret n° 2002-622 du 25 avril 2002 et du décret n° 2007-13 du 4 janvier 2007 successivement applicables à la cause, que constituent des heures supplémentaires toutes les heures de travail effectuées au-delà de la durée hebdomadaire du travail fixée par l'article L. 3121-10 du Code du travail ou de la durée considérée comme équivalente ; que cette durée du travail s'entend des heures de travail effectif et des temps assimilés ; qu'en l'espèce, pour condamner la société Services Transport Rosierois à verser à Monsieur X... une somme à titre d'heures supplémentaires, la Cour retient que le nombre d'heures à rémunérer inclut les heures correspondant aux jours fériés et qu'une fois déduites les heures effectivement rémunérées, le solde constitue des heures supplémentaires majorées à 50 % ; qu'en assimilant ainsi les jours fériés à du temps de travail effectif générateur d'heures supplémentaires et ce, nonobstant l'absence de dispositions légales ou conventionnelles en ce sens, la Cour d'appel viole les textes susvisés, ensemble l'article 12 du Code de procédure civile ; ALORS QUE, DE CINQUIÈME PART, il résulte de l'article L. 3121-22 du Code du travail, dans sa rédaction applicable à la cause, et de l'article 5 du décret n° 83-40 du 26 janvier 1983 dans ses versions issues du décret n° 2002-622 du 25 avril 2002 et du décret n° 2007-13 du 4 janvier 2007 successivement applicables à la cause que les heures supplémentaires se décomptent soit à la semaine, soit au mois voire au trimestre mais en aucun cas à l'année; qu'en l'espèce, pour condamner la société Services Transport Rosierois à verser à Monsieur X... un rappel d'heures supplémentaires, la Cour retient que le temps de travail effectif du salarié a été de 2.193 heures entre mars et décembre 2006, de 2.489 heures en 2007, de 2.385 heures en 2008 et de 2.312 heures en 2009 soit un total de 9.379 heures sur la période auxquelles il faut ajouter 306 heures « de temps additionnel » de sorte qu'une fois déduites, les heures effectivement rémunérées, le salarié se trouve créancier pour toute la période de 759 heures « dont il n'est pas douteux, compte tenu de son volume de travail qu'il s'agisse d'heures supplémentaires » ; qu'en statuant ainsi, la Cour viole les textes précités ; ET ALORS ENFIN QUE, en supposant les motifs des premiers juges adoptés, il résulte de l'article L. 3121-22 du Code du travail, dans sa rédaction applicable à la cause et de l'article 5 du décret n° 83-40 du 26 janvier 1983 dans ses versions issues du décret n° 2002-622 du 25 avril 2002 et du décret n° 2007-13 du 4 janvier 2007 que constituent des heures supplémentaires toutes les heures de travail effectuées au-delà de la durée hebdomadaire du travail fixée par l'article L. 3121-10 du Code du travail ou de la durée considérée comme équivalente ; que cette durée du travail s'entend des heures de travail effectif et des temps assimilés ; qu'en faisant intégralement droit à la demande en paiement d'heures supplémentaires de Monsieur X..., sans rechercher, comme l'y invitaient pourtant les écritures d'appel de la société Services Transport Rosierois (page 17) dont il est constaté qu'elles ont été reprises oralement à l'audience, si les décomptes produits par le salarié à l'appui de sa demande n'assimilaient pas à tort ses jours de congés payés et d'absence à du temps de travail effectif générateur d'heures supplémentaires, la Cour prive son arrêt de base légale au regard des textes précités. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION (par voie de conséquence) : Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Services Transport Rosierois à verser à Monsieur Dany X... une indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos d'un montant de 701,38 euros, outre 10 % d'indemnité de congés payés ; AUX MOTIFS QU'est considérée comme heure supplémentaire ouvrant droit au repos compensateur des conducteurs longue distance tout temps de service effectué au-delà de la 43ème heure hebdomadaire ou de 559 heures de trimestre ; que si tel est le cas la convention collective met en place 1 jour de repos compensateur entre 41 et 79 heures supplémentaires sur le trimestre, 1,5 jours entre 80 et 108 heures supplémentaires, et 2,5 jours pour plus de 108 heures supplémentaires sur le trimestre ; que pour 2006 la créance de Monsieur X..., qui n'a pas été en mesure de prendre la totalité de ses repos compensateurs faute d'en avoir été informé par l'employeur, sera chiffrée à la somme de 70,54 euros, le calcul devant s'effectuer à la semaine ; que pour les années suivantes, la Cour est en mesure de chiffrer à 7 le nombre de repos compensateurs acquis par l'intéressé, vu les droits acquis chaque trimestre. Il lui sera en conséquence alloué la somme 70,54 € + (7 x 90,12, moyenne de rémunération d'une journée de travail sur la période) = 701,38 €) ; ALORS QUE, D'UNE PART, la cassation qui ne manquera pas d'intervenir sur le deuxième moyen en ce qu'il critique le chef de l'arrêt attaqué qui a condamné la société Services Transport Rosierois à verser à Monsieur X... un rappel d'heures supplémentaires emportera, par voie de conséquence et en application de l'article 624 du Code de procédure civile, l'annulation de l'arrêt attaqué en ce qu'il a condamné la société Services Transport Rosierois au versement d'une indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos outre les congés payés ; ALORS QUE, D'AUTRE PART, et en toute hypothèse, en l'état de l'article D. 3121-9 du Code du travail, applicable à défaut de dispositions conventionnelles contraires, la contrepartie obligatoire en repos donne lieu à une indemnisation qui n'entraîne aucune diminution de rémunération par rapport à celle que le salarié aurait perçue s'il avait accompli son travail ; qu'en l'espèce, pour fixer l'indemnité due à Monsieur X... au titre de la contrepartie obligatoire en repos non pris pour la période des années 2007 à 2009, la Cour retient pour base de calcul la moyenne de rémunération d'une journée de travail sur la période ; qu'en statuant ainsi, la Cour viole le texte précité. QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION : Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Services Transport Rosierois à verser à Monsieur X... la somme de 3.778,67 euros à titre d'indemnité de congés payés ; AUX MOTIFS QUE Monsieur X... avait droit chaque année à 2,5 jours de congés payés par mois de présence dans la limite de 30 jours ouvrables prévue par le Code du travail auquel la convention collective ne déroge pas ; que l'indemnité due pour chaque jour de congés pris devait être égale soit à la rémunération à percevoir s'il avait travaillé, soit au dixième de sa rémunération totale au cours de la période de référence, selon le calcul le plus favorable au salarié sur le détail duquel l'employeur ne fournit aucune explication ; que les congés acquis par Monsieur X... avant son transfert dans les effectifs de la SAS lui ayant été réglés par le présent arrêt, au 10ème de la rémunération totale du salarié au cours des périodes de référence et à la rémunération à laquelle il aurait pu prétendre s'il avait travaillé ; que les indemnités portées sur les bulletins de paie ne remplissaient donc pas le salarié de ses droits ; qu'il convient en outre de relever qu'à hauteur d'une somme globale de 3.710,67 euros l'employeur a porté nombre d'indemnités de congés payés en colonne crédit avant de les porter simultanément au débit ; que faute d'explication sur les raisons de telles retenues, alors même qu'il lui appartenait de fournir des éléments à la juridiction et d'établir le respect de ses obligations, ces retenues seront considérées comme injustifiées ; que l'employeur ne peut par ailleurs prétendre voir déduire l'indemnité de 2.219,32 euros versée avec le salaire de décembre 2009, le versement correspondant non pas à l'indemnité de congés mais à l'indemnité compensatrice de congés acquis par le salarié mais non pris du fait de la rupture du contrat de travail ; que par réformation de la décision entreprise la créance d'indemnité de congés payés s'établira au final à la somme de 3.778,67 euros ; ALORS QUE, D'UNE PART, les juges du fond ne peuvent dénaturer les conclusions des parties ; qu'en l'espèce, dans ses écritures d'appel reprises oralement à l'audience (page 20), la société Services Transport Rosierois faisait valoir que le salarié ne pouvait cumuler à la fois la rémunération correspondant à une journée d'activité et celle due lorsqu'il se trouve en congés et ne fournit aucune prestation en termes de temps de service ; qu'en affirmant que l'employeur n'explique pas pourquoi il a porté nombre d'indemnités de congés payés en colonne crédit avant de les porter simultanément au débit, la Cour dénature les conclusions de la société Services Transport Rosierois et viole l'article 4 du Code de procédure civile en méconnaissant les termes du litige la saisissant ; ET ALORS QUE, D'AUTRE PART, l'indemnité de congés payés ne se cumule pas avec le salaire ; qu'en reprochant en substance à la société Services Transport Rosierois d'avoir fait application de cette règle en indiquant sur les bulletins de paie de Monsieur X... d'un côté, la retenue sur salaire correspondant à l'absence du salarié pendant ses congés et d'un autre côté, l'indemnité de congés destinée à compenser cette perte, la Cour viole l'article L. 3141-22 du Code du travail dans sa rédaction applicable à la cause.