Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 18 février 2015, 13-15.047, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2015-02-18
Numéro d'affaire : 13-15047
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2013-01-29
Président : M. Frouin (président)
Avocats : SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, SCP Lyon-Caen et Thiriez

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée le 6 juillet 2005 par la Société niçoise d'aide à domicile (SNAD) exerçant sous l'enseigne ADHAP, devenue Adagio Côte d'Azur, en qualité de coordinatrice d'unité de la zone Nice Ouest avec un statut d'agent de maîtrise ; qu'après avoir démissionné, elle a saisi la juridiction prud'homale ; Sur le premier moyen pris en sa première branche : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le troisième moyen : Attendu, que le rejet du premier moyen en sa première branche rend sans objet le troisième moyen ; Mais sur le premier moyen pris en sa seconde branche : Vu les articles L. 3121-5 et L. 3121-7 du code du travail ; Attendu que pour débouter la salariée de sa demande au titre de la rémunération des astreintes de fin de semaine, l'arrêt retient qu'au regard de l'ensemble de ces éléments produits par les parties, il n'apparaît pas que la salariée était tenue à une astreinte dans les conditions qu'elle indique, le téléphone portable mis à sa disposition dans le cadre du contrat, étant sans lien avec un service d'astreinte ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait relevé, à propos de l'astreinte téléphonique, que la salariée devait, avec quatre autres salariées, « tourner les fins de semaine », qu'il s'agissait de prendre le téléphone de garde et lorsqu'une employée était malade, de la remplacer en consultant le planning, que la personne de garde téléphonique pouvait vaquer à ses occupations et même sortir du département, la cour d'appel qui n'a pas distingué dans le service de permanence des fins de semaine entre le remplacement effectif des salariées absentes qui constituait un travail effectif, l'obligation de rester en permanence disponible à l'aide du téléphone de garde pour répondre à un éventuel appel tout en pouvant librement vaquer à ses occupations personnelles, ce qui constituait une astreinte, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les textes susvisés ; Et sur le deuxième moyen : Vu l'article L. 1121-1 du code du travail ; Attendu que pour rejeter la demande de nullité de la clause de non concurrence l'arrêt retient que c'est par un stratagème mensonger, que la salariée a enfreint cette clause contractuelle dès son départ alors qu'en sa qualité de coordinatrice elle avait accès à l'ensemble des fichiers clients et des contrats et qu'il était parfaitement légitime d'insérer à son contrat une clause de non-concurrence, telle qu'elle l'a été et dont la teneur et les conditions ne sont pas sérieusement critiquables ; Qu'en se déterminant ainsi sans rechercher, comme il lui était demandé, si la contrepartie financière à la clause de non-concurrence contenue dans le contrat de travail n'était pas dérisoire, ce qui équivalait à une absence de contrepartie, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute Mme X... de sa demande en annulation de la clause de non-concurrence et en paiement de rappels de salaire au titre des astreintes imposées, l'arrêt rendu le 29 janvier 2013, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ; Condamne la société Adagio Côte d'Azur aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Adagio Côte d'Azur à payer à Mme X... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit février deux mille quinze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour Mme X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté Madame Isabelle X... de ses demandes tendant à obtenir le paiement de rappels de salaires pour heures supplémentaires, et repos compensateurs, et de l'avoir déboutée de sa demande en paiement de rappels de salaire au titre des astreintes imposées et non rémunérées, des dommages et intérêts de ce chef et de sa demande en paiement pour travail dissimulé ; AUX MOTIFS QUE sur les heures supplémentaires pendant la journée de travail, Madame X... fait valoir que l'autre coordinatrice, Madame Anita Y..., atteste que les deux coordinatrices effectuaient du lundi au vendredi 2h30 supplémentaires par jour ; qu'elle a déclaré devant les conseillers rapporteurs : « dans le cadre de notre travail, Madame X... et moi-même faisions tous les jours 2h30 supplémentaires du lundi au vendredi non rémunérées ainsi que 2 week-end suivis de 2 semaines de garde chacune dans le mois qui débutait le vendredi pour finir le vendredi... D'après moi nous étions donc au service de notre entreprise jour et nuit avec des appels de clients ou d'assistantes tard le soir voire la nuit et très tôt le matin ; notre mission était soit de changer les plannings suite des absences du personnel, ou si on n'aboutissait pas de remplacer nous-mêmes le personnel manquant ce qui nous rajoutait une surcharge de travail non rémunérée bien sûr » ; que ceci est confirmé par Mme Z..., assistante de vie ; que ces éléments ténus, quoique suffisant à étayer la demande de la salariée, sont contestés par la société qui fait valoir que Madame Isabelle X... arrivait très souvent tard dans la matinée ; qu'elle sollicitait des autorisations d'absence pour divers motifs qui lui étaient données et qu'elle gérait son temps de travail en toute liberté ; que la société ADAGIO fait également valoir que, Madame Evelyne A..., directrice atteste qu'elle n'arrivait jamais au bureau le matin avant 10 ou 11 heures depuis Janvier 2006 et qu'elle affirme « encore à ce jour, mes proches collaborateurs gèrent leur temps de travail ; s'ils restent un peu plus tard le soir (18h30 environ) ou à l'heure du déjeuner, ils peuvent récupérer ce temps un autre jour ; il suffit de nous prévenir, ce que ne faisait jamais Madame X... elle prenait des demi-journées sans nous prévenir et elle a toujours pris sa pause de midi à 14h, voire 14h30. Elle avait les clefs de l'entreprise et y venait quand elle voulait » ; que Monsieur Xavier B..., gérant, atteste : « je travaille avec Madame A... depuis presque quatre ans ; celle-ci a une conduite et un management parfaitement exemplaire » ; que Monsieur Thomas A..., directeur adjoint, atteste : « Madame X... bénéficiait de la confiance absolue que nous lui accordions et ne s'est jamais vu imposer le moindre horaire et encore moins d'heures supplémentaires ; quand il lui arrivait de dépasser son temps, de travail, elle récupérait systématiquement ces heures dans les jours qui suivaient, généralement en prenant une matinée de repos » ; que Madame Stéphanie C..., contrôleur de gestion, atteste : « j'ai pu constater qu'il n'y avait aucune régularité dans les horaires de travail ; il lui arrivait aussi régulièrement de s'absenter pour jury d'examen ; ses absences ne lui ont jamais été comptabilisées malgré le fait qu'elle ne nous fournissait aucun justificatif » ; que Madame Servane D..., directrice gestion, atteste : « Madame X... arrivait au bureau dans le courant de la matinée, rarement à 9h. Elle était souvent dehors... elle a obtenu à plusieurs reprises des matinées ou des après-midi pour régler des problèmes personnels ; lorsqu'elle effectuait un travail complémentaire, elle récupérait ou était réglée » ; que ses bulletins de salaire de mars et d'avril 2006, le prouvent que les conseillers prud'hommes rapporteurs n'ont pu, malgré leurs investigations et la vérification des plannings, mettre en évidence d'éléments en faveur de la salariée qui présente des demandes injustifiées tant en ce qui concerne les heures supplémentaires, que le repos compensateur et le travail dissimulé ; ET AUX MOTIFS QUE Madame Isabelle X... fait valoir que le temps d'astreinte non rémunéré, imposé par l'employeur au-delà de la journée de travail pendant deux semaines d'affilée, est attesté par Madame Y..., l'autre coordinatrice ; que la preuve en résulte de ce que l'employeur se refuse à produire les extraits téléphoniques depuis la date d'embauche, lesquels extraits auraient permis de reconstituer son temps de travail effectif et le temps de travail pendant lequel elle était à disposition de l'employeur pendant deux semaines nuit et jour, pour répondre aux fréquents besoins de la clientèle d'assistance nocturne ; qu'elle indique que durant les astreintes de week-end elle était à la disposition de l'employeur et dans l'obligation d'intervenir à tout moment du week-end jour et nuit ; qu'à défaut de convention collective applicable au contrat de travail, réglementant la rémunération des astreintes, le temps d'astreinte est du temps de travail effectif et doit être rémunéré comme tel ; qu'elle réclame la condamnation de l'employeur à lui payer au titre du travail du week-end la somme de 11 646 euros ; que face à ces allégations, la société ADAGIO indique qu'il n'y a jamais eu d'astreinte jusqu'en août 2006 ; que jusqu'à cette date, elle était franchisée ADHAP Services, et devait suivre l'organisation de travail du franchiseur qui imposait des profils et des fiches de poste (assistante, animatrice et coordinatrice) ; que le témoignage de Madame Anita E... épouse Y..., dont les contrats successifs sont communiqués, pour valoir exemple, est parfaitement mensonger, celle-ci connaissant très exactement le système ADHAP ; que les animatrices effectuaient un travail de terrain et un week-end sur deux ; qu'elles géraient alors les clients du week-end, qui avaient obligation de téléphoner aux animatrices ; que l'astreinte de week-end, rémunérée, est apparue, post franchise, en août 2006 ; qu'à cette date, Madame X... ne faisait plus partie de l'entreprise ; qu'au surplus, elle n'était pas animatrice mais coordonnatrice ; que ces affirmations sont vérifiables par les pièces produites devant la cour ; quant à l'utilisation du téléphone portable, la société ADAGIO établit que le contrat de travail prévoyait la mise à disposition de la salariée d'un téléphone portable, dont l'abonnement et le forfait de communication étaient à la charge de l'entreprise dans la limite de 200mn par mois et fait valoir que Madame X... l'utilisait librement ; que les appels facturés n'ont aucun rapport avec le « téléphone de garde » ; qu'au demeurant, Mesdames A... et D... attestent qu'elles n'étaient quasiment pas sollicitées lorsqu'elles détenaient le téléphone « de garde » (Madame A... : « à propos de « l'astreinte téléphonique » personne n'a jamais fait (à part moi-même au début) deux week-end d'astreinte par mois ; nous étions quatre à tourner ; Madame X..., Madame Y... ou son successeur, Mademoiselle D... et moimême ; il s'agissait de prendre le téléphone de garde et lorsqu'une de nos employées était malade, de la remplacer en consultant le planning. La personne de garde téléphonique peut vaquer à ses occupations et même sortir du département ») ; qu'au regard de l'ensemble de ces éléments produits par les parties, il n'apparaît pas que Madame Isabelle X... était tenue à une astreinte dans les conditions qu'elle indique, le téléphone portable mis à sa disposition dans le cadre du contrat, étant sans lien avec un service d'astreinte ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE selon les dispositions des articles L. 3121-22 et L. 3171-4, 1er alinéa du code du travail, les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée par l'article L. 3 121-10, ou de la durée considérée comme équivalente, donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires ; que les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 % ; qu'une convention ou un accord de branche étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir un taux de majoration différent ; que ce taux ne peut être inférieur à 10 % ; qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'en l'espèce, Madame Isabelle X... sollicite la condamnation de son employeur au titre des heures supplémentaires pour un montant de 6 198 ¿, ainsi que la condamnation au titre des astreintes de weekend et des deux semaines de garde par mois ; que Madame Isabelle X... afin d'étayer ses demandes, produit aux débats, deux décomptes succincts et fantaisistes dans ses écritures 1°) Heures supplémentaires, du lundi au vendredi, 2 h 30 mn x 5 = 12 h 30 mn x 10 549 x 47 semaines = 6 198 euros ; 2°) Astreintes week-end et les deux semaines de garde par mois : 48 h x 10. 549 x 23 week-ends : 11 646 euros ; qu'afin de justifier les heures supplémentaires, astreinte et garde des weekends, Madame Isabelle X... produit plusieurs attestations ; que Madame Eva G... atteste « j'ai été adhérente chez ADHAP Services et j'atteste que Madame X... qui était coordinatrice, était disponible jour et nuit, au téléphone, selon les besoins de mon époux et de moi-même ; d'autre part, elle assumait les gardes du dimanche et samedi et les jours fériés » ; que Madame Anita Y... atteste : « je travaillais entant que coordinatrice avec X... Isabelle chez ADHAP SERVICE et nous avions une surcharge de travail, ne comptions pas les heures supplémentaires qui ne nous étaient pas payées. Nous subissions la pression constante de Madame A..., ses changements d'humeur, sa désorganisation, son a priori négatif sur tout notre travail ; nous étions de garde le week-end et toute la semaine sans être payées ni compensation » ; que Mademoiselle Florence BUGNI atteste : « je soussigné en ma qualité d'assistante de vie chez ADAGIO depuis le 19 septembre 2005 atteste sur l'honneur le bon dévouement total de Madame Isabelle X..., en sa qualité de coordinatrice, qui assurait très fréquemment les week-ends, le poste de garde, qui consiste à gérer l'absence non prévue des assistantes et d'assurer en même temps leur remplacement auprès de la clientèle » ; que Madame Anita Y... atteste : « dans le cadre de notre travail, Madame X... et moi-même faisions tous les jours 2h30 mn supplémentaires du lundi au vendredi non rémunérées ainsi que 2 week-ends suivi de 2 semaines de garde chacune dans le mois, qui débutait le vendredi pour finir le vendredi d'après ; nous étions donc au service de notre entreprise jour et nuit avec des appels de clients ou d'assistantes tard le soir voire la nuit et très tôt le matin ; notre mission était soit de changer les plannings suite à des absences de personnel ou si l'on aboutissait pas de remplacer nous-mêmes le personnel manquant ce qui nous rajoutait une charge de travail non rémunéré bien sûr » ; que Madame F...atteste : « lorsque j'étais employée chez ADAGIO (ADHAP Services), j'ai constaté que Madame X..., notre coordinatrice, assurait la plupart du temps les gardes la semaine et le week-end elle subissait la pression et la mauvaise humeur de Madame A... faisait des journées à rallonge, croulant sous le travail au fil des mois de plus en plus » ; que les attestations produites par Madame Isabelle X..., vagues, imprécises, n'étant nullement déterminantes dans le temps, ne permettent pas de quantifier tant les heures supplémentaires, que les astreintes ; que le bureau de jugement du 21 octobre 2008, n'ayant pu prendre une décision et s'estimant insuffisamment éclairé, a été ordonné une mesure d'enquête ; que par décision avant dire droit du 17 février 2009, il a été désigné deux conseillers rapporteurs avec la mission la plus large possible et notamment rechercher les éléments des heures supplémentaires effectuées par Madame Isabelle X..., fournir la preuve des astreintes de week-end et de semaine, faire le compte des parties sur deux points du rapport, voir l'organisation du temps de travail au sein de l'Association ADAGIO ; qu'en date du 28 mai 2009, les conseillers rapporteurs déposaient leur rapport dont il ressort ; qu'en matière d'astreinte, les week-end un téléphone portable est mis à la disposition de Madame Isabelle X... par son employeur ; que l'animatrice ou chef d'équipe sur le terrain est d'astreinte téléphonique un week-end sur deux ; que les sachants de la partie demanderesse ont reconnu être sollicités les week-ends et jours de repos par téléphone, mais en l'absence de traçabilité (aucun document signé par les parties) ne permet pas de reconnaître le caractère d'heures supplémentaires ; que les conseillers, après avoir vérifié les plannings et écouté longuement les parties et les sachants, considèrent qu'aucune preuve tangible n'a pu être apportée par les parties concernant les heures effectuées (absence de registre et de signature des deux parties) ; que la partie demanderesse, en particulier, n'a pas été en mesure d'apporter des éléments tendant à établir que le seul fait d'être en possession du portable fourni par l'employeur, lui ait porté préjudice et l'ait contrainte durant les week-ends à effectuer une quelconque vacation et par conséquent, que le fait d'avoir en sa possession ce moyen de communication était constitutif de la réalité d'une astreinte qui avait été à l'origine d'un travail effectif en heures supplémentaires » ; que Madame Isabelle X..., mal fondée de ses demandes, ne pourra les voir prospérer ; qu'en conséquence, Madame Isabelle X... se verra déboutée de ses demandes ; 1° ALORS QUE qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production de tous éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre en apportant, le cas échéant, ses propres éléments sur les horaires effectivement réalisés ; que lorsque le salarié étaye sa demande en paiement d'un rappel d'heures supplémentaires, l'employeur doit répondre en apportant ses propres éléments sur les horaires effectivement réalisés ; qu'en considérant que l'employeur avait rapporté des éléments de nature à établir les horaires effectivement réalisés par les attestations produites aux débats qui ne faisaient nullement état des horaires effectivement réalisés par la salariée, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; 2° ALORS QUE constitue une astreinte la période durant laquelle les salariés restent à leur domicile ou en tout lieu de leur choix dès lors qu'ils peuvent être joints par l'employeur, notamment à l'aide des moyens de téléphonie mobile en vue de répondre à un appel de l'employeur pour effectuer un service urgent au service de l'entreprise ; qu'en considérant que le téléphone portable mis à sa disposition dans le cadre du contrat, était sans lien avec un service d'astreinte, cependant qu'elle avait constaté suivant l'attestation de Madame A... « qu'à propos de l'astreinte téléphonique qu'il s'agissait de prendre le téléphone de garde et lorsqu'une de nos employées était malade, de la remplacer en consultant le planning », la cour d'appel a violé les articles L. 3121-5 et L. 3121-7 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté Madame Isabelle X... de sa demande tendant à faire juger nulle la clause de non-concurrence ; AUX MOTIFS QUE Madame Isabelle X... fait valoir que la clause de non-concurrence n'est pas valable en raison de la contrepartie pécuniaire « indigne » prévue au contrat et de ce que la référence contractuelle à ses fonctions de haute technicité n'est pas justifiée, puisqu'elle ne disposait que d'une formation d'infirmière agent hospitalier et qu'elle était seulement chargée de coordonner l'activité des auxiliaires de vie donnant des soins à des personnes âgées à leur domicile ; que la société ADAGIO, qui affirme que la salariée a, par un stratagème mensonger, enfreint cette clause contractuelle dès son départ, fait justement valoir que Madame X... était coordinatrice et avait accès à l'ensemble des fichiers clients et des contrats et qu'il était parfaitement légitime d'insérer à son contrat une clause de non-concurrence, telle qu'elle l'a été et dont la teneur et les conditions, rappelées ci-avant ne sont pas sérieusement critiquables ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE selon les dispositions des articles 6 et 9 du code de procédure civile, à l'appui de leurs prétentions, les parties ont la charge d'alléguer les faits propres à les fonder ; qu'il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ; qu'en l'espèce, Madame Isabelle X... en ses écritures, sollicite : « y ajoutant dire et juger nulle la clause de non-concurrence comme étant sans contrepartie pécuniaire suffisante à titre principal et à titre subsidiaire comme étant non indispensable vu l'emploi effectif de la salariée à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise » ; qu'au vu du courrier daté du 29 mai 2006, Madame Isabelle X... a démissionné afin de reprendre ses fonctions à partir du 10 juillet 2006, en sa qualité de fonctionnaire hospitalier ; que la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; que le courrier rédigé le 19 mai 2006 par Madame Isabelle X..., fait référence aux causes de sa démission, celle-ci devant reprendre son poste de fonctionnaire hospitalier, la société ADAGIO, éta t absolument étrangère à la décision de la salariée ; qu'elle indiquait le regret de quitter la structure où régnait une bonne entente après une année d'enrichissement professionnel et humain, termes sur lesquels Madame Isabelle X... ne revenait pas ; que ce n'est que dans son courrier du 13 septembre 2007 qu'elle sollicitait la condamnation de la société ADAGIO au paiement d'heures supplémentaires, se plaignait d'actes d'harcèlement moral, et demandait la nullité de la clause de non-concurrence ; que la démission ainsi rédigée n'est pas équivoque et ne saurait être requalifiée en prise d'acte ; que Madame Isabelle X... a quitté la société ADAGIO le 08 juillet 2006 afin de réintégrer son administration ; que particulièrement de mauvaise foi, Madame Isabelle X..., engagé par la société ADAGIO en qualité de coordinatrice, avait accès à l'ensemble des fichiers clients et des contrats, il était donc nécessaire d'insérer en son contrat de travail une clause de nonconcurrence ; que le courrier du 29 mai 2006 par lequel Madame Isabelle X... présentait sa démission aux fins de reprendre ses fonctions hospitalières, s'avérait mensonger, elle avait finement préparé sa stratégie ; que Madame Isabelle X... tente de violer la religion du juge afin d'échapper à sa responsabilité en l'état de sa déloyauté et afin d'échapper à une action engagée par la société ADAGIO pour concurrence déloyale ; que mal fondée, Madame Isabelle X... ne saurait voir prospérer sa demande ; 1° ALORS QUE la contrepartie financière prévue par la clause de non-concurrence a pour cause objective la limitation apportée par la clause à la liberté du salarié d'exercer une activité professionnelle après la rupture du contrat de travail ; qu'une contrepartie financière dérisoire à la clause de non-concurrence équivaut à une absence de contrepartie rendant la clause nulle ; qu'en se bornant à énoncer que la contrepartie financière stipulée à la clause de non-concurrence n'était pas critiquable sans même rechercher ainsi qu'elle y était invitée par le écritures d'appel de Madame X... si le montant de l'indemnité compensatrice de non-concurrence équivalente à 10 % de la moyenne mensuelle du salaire perçu au cours des trois derniers mois de présence n'était pas dérisoire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1131 du code civil et L. 1121-1 du code du travail ; 2° ALORS QUE la clause de non-concurrence doit, compte tenu des spécificités de l'emploi occupé, être justifiée par l'intérêt de l'entreprise ; qu'en considérant que la clause de non-concurrence était justifiée au seul motif que la salariée pouvait avoir accès au fichier client cependant qu'elle avait constaté que la salariée n'avait qu'une activité de coordinatrice sans accès à la clientèle, et qu'elle n'était chargée que de coordonner l'activité d'auxiliaire de vie chargées d'assurer les soins auprès de personnes âgées à leur domicile, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté Madame Isabelle X... de ses demandes tendant à obtenir la requalification de sa démission en une rupture abusive et à obtenir, à titre principal, la nullité de cette rupture et, à titre subsidiaire, des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS QUE Madame Isabelle X... fait valoir que la rupture résulte d'un harcèlement moral ; qu'elle s'analyse en un licenciement nul ; qu'en toute hypothèse, la lettre de démission est la conséquence d'une exécution de mauvaise foi des obligations contractuelles ; qu'en effet, elle a été victime d'un défaut de paiement des heures supplémentaires, d'une absence totale de repos compensateur nuisant à sa santé, de l'obligation d'assurer deux astreintes de week-end jour et nuit par mois non rémunérées et nuisant à sa santé et deux semaines d'astreinte non rémunérées jour et nuit pendant le mois ; qu'au surplus, Madame A..., directrice, a eu un comportement odieux, qui a provoqué la dépression réactionnelle de Madame Y... ce qui fait qu'elle est restée seule en proie au harcèlement de Madame A... et qu'en conséquence, elle est fondée à demander la requalification de sa démission en prise d'acte de la rupture pour des fautes imputables à son employeur avec la condamnation de ce dernier à lui payer la somme de 5 mois de salaires soit 9 500 euros à titre de dommages et intérêts ; que les griefs concernant le défaut de paiement des heures supplémentaires, les repos compensateurs et les astreintes ne sont pas fondés, ainsi que cela vient d'être vu ; que par ailleurs, les reproches adressés à Madame A..., de nombreux mois après la rupture de la relation de travail, ne sont pas sérieusement étayés et procèdent de simples allégations, contredites par les autres salariés et par Madame Isabelle X... elle-même dans sa lettre de démission (« je quitte votre établissement dans une bonne entente et vous remercie de l'année passée au sein de votre structure où ces mois de travail furent un enrichissement tant professionnel qu'humain ») ; qu'à l'évidence, la démission de Madame Isabelle X... s'est exclusivement inscrite dans le cadre d'un projet professionnel immédiat et valorisant ; que Madame Isabelle X... ayant ainsi manifesté de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail et n'établissant l'existence d'aucun manquement imputable à son employeur, la rupture s'analyse en une démission pure et simple ; qu'en conséquence, le jugement sera intégralement confirmé et les autres demandes de Madame Isabelle X... rejetées ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'au vu du courrier daté du 29 mai 2006, Madame Isabelle X... a démissionné afin de reprendre ses fonctions à partir du 10 juillet 2006, en sa qualité de fonctionnaire hospitalier ; que la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; que le courrier rédigé le 19 mai 2006 par Madame Isabelle X..., fait référence aux causes de sa démission, celle-ci devant reprendre son poste de fonctionnaire hospitalier, la société ADAGIO, absolument étrangère à la décision de la salariée ; qu'elle indiquait le regret de quitter la structure où régnait une bonne entente après une année d'enrichissement professionnel et humain, termes sur lesquels Madame Isabelle X... ne revenait pas ; que ce n'est que dans son courrier du 13 septembre 2007 qu'elle sollicitait la condamnation de la société ADAGIO au paiement d'heures supplémentaires, se plaignait d'actes d'harcèlement moral, et demandait la nullité de la clause de non-concurrence ; que la démission ainsi rédigée n'est pas équivoque et ne saurait être requalifiée en prise d'acte ; ALORS QUE par application de l'article 624 du code de procédure civile, la censure qui s'attachera au chef de dispositif de l'arrêt attaqué ayant débouté la salariée de ses demandes en rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, des heures d'astreintes et des repos compensateurs entraînera, par voie de conséquence, la cassation du chef de dispositif de l'arrêt attaqué ayant rejeté la demande de Madame X... tendant à obtenir le paiement d'une indemnité au titre du travail dissimulé.