Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 31 mai 2018, 16-27.279, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2018-05-31
Numéro d'affaire : 16-27279
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Versailles, 2016-10-13
Président : Mme Goasguen (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, SCP Lyon-Caen et Thiriez

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 13 octobre 2016), que M. Y... a été engagé à compter du 3 juillet 1992 en qualité de reporter-photographe par la société Editialis, moyennant un « salaire de 5 500 francs [soit 838,47 euros] brut mensuel x 11, congés payés et prorata treizième mois inclus sur la base d'un tiers temps soit 57 heures/mois modulées en fonction de nos propres besoins » ; que par acte du 19 avril 2013, le salarié a saisi la juridiction prud'homale afin d'obtenir la requalification de son contrat de travail en contrat à temps plein, ainsi que la condamnation de la société Editialis à lui payer les rappels de salaire correspondant, outre diverses sommes à titre de dommages-intérêts ; Sur le premier moyen : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes de rappels sur primes d'ancienneté, de primes de treizième mois, outre les congés payés afférents, ainsi que de dommages-intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation d'exécuter de bonne foi le contrat de travail, alors, selon le moyen : 1°/ alors que, à l'appui de sa demande tendant à obtenir diverses sommes relatives à la prime d'ancienneté, au treizième mois et au manquement de l'employeur à son obligation d'exécuter de bonne foi le contrat de travail, M. Y... avait démontré que son employeur lui avait injustement appliqué le statut de pigiste alors qu'il devait bénéficier de la qualité de journaliste non pigiste de sorte qu'il avait été indûment privé de ce statut et en particulier, du droit d'être rémunéré sur douze mois, de voir sa prime d'ancienneté et son treizième mois calculés en conséquence, mais encore que son employeur, arguant d'un prétendu statut de pigiste, l'avait privé d'un certain nombre de dispositions du code du travail et des avantages applicables aux autres salariés tels que le statut de cadre, l'évolution professionnelle, ou encore l'augmentation de sa rémunération, autant d'éléments justifiant que lui soient octroyées diverses sommes à titre de rappel de salaire au titre du douzième mois sans fourniture de travail, de prime d'ancienneté, de treizième mois et de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ; qu'en retenant néanmoins, pour débouter M. Y... de ses demandes à ce titre, qu'il convient de confirmer le jugement en ce qu'il n'a pas requalifié la relation de travail en contrat à durée indéterminée à temps plein et a débouté le salarié de ses demandes subséquentes de primes d'ancienneté et de treizième mois et de manquement de l'employeur à son obligation d'exécuter loyalement le contrat de travail quand ces demandes n'étaient pas uniquement liées à celle relative à la requalification de son contrat de travail à temps partiel mais reposaient notamment sur la qualité de journaliste professionnel collaborateur régulier de M. Y..., la cour d'appel, qui a dénaturé les termes du litige, a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ; 2°/ alors que, dans ses écritures, M. Y... avait démontré que dès lors que son employeur lui appliquait sans fondement un statut de pigiste occasionnel alors qu'il était collaborateur régulier, il était privé du bénéfice de son salaire pour le mois d'août et en conséquence, d'une partie de son ancienneté et de son treizième mois mais encore de l'ensemble des avantages liés à la qualité de journaliste professionnel régulier à savoir une part de rémunération variable, le statut de cadre, l'évolution professionnelle mais encore l'augmentation régulière de sa rémunération ; qu'en se bornant à affirmer, pour débouter M. Y... de ses demandes sur ce point, que le débouté de sa demande de requalification en temps complet emportait celui des demandes subséquentes relatives à l'ancienneté, le treizième mois et l'exécution déloyale du contrat de travail, sans rechercher, ainsi cependant qu'elle y était invitée, si le statut de journaliste professionnel collaborateur régulier, dont elle a constaté qu'il s'appliquait à M. Y..., n'imposait pas à l'employeur de faire bénéficier M. Y... de l'ensemble des dispositions du droit du travail et des celles applicables aux autres salariés de l'entreprise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions des articles L. 7111-2 et L. 7111-3 du code du travail ; 3°/ alors que l'employeur d'un journaliste, collaborateur régulier, s'il n'est pas tenu de lui fournir un volume de travail constant, doit lui fournir du travail à l'instar de tout autre salarié ; qu'en retenant que la discussion relative au statut de M. Y... était vaine dès lors que celui-ci bénéficiait d'une rémunération mensuelle garantie, après avoir pourtant constaté que M. Y... avait été privé de toute rémunération chaque mois d'août et du bénéfice d'une prime d'ancienneté et d'un treizième mois calculés sur cette base, la cour d'appel, qui a statué par un motif inopérant, a violé les articles L. 7111-2 et L. 7111-3 du code du travail ; 4°/ alors que M. Y... avait démontré, que, nonobstant la question de sa rémunération, la société Editialis, prenant argument de son statut de collaborateur irrégulier, lui avait toujours refusé le bénéfice des avantages dont bénéficiaient les salariés réguliers, tels que, notamment, la rémunération variable, l'évolution professionnelle, l'augmentation régulière de sa rémunération ou encore le statut de cadre, ce qui caractérisait une exécution déloyale du contrat de travail ; qu'en retenant que la discussion relative au statut de M. Y... était vaine dès lors que celui-ci bénéficiait d'une rémunération mensuelle garantie, la cour d'appel, qui a statué par un motif inopérant, a derechef violé l'article L. 1121-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil alors en vigueur ; Mais attendu qu'ayant retenu, ainsi que le revendiquait M. Y..., que ce dernier était un collaborateur régulier de la société Editialis dès lors que cette société s'était engagée à lui verser une rémunération forfaitaire constante quel que soit le nombre de reportages réalisés, la cour d'appel en a exactement déduit que cette qualification, non exclusive d'une rémunération à la pige, était en elle-même sans incidence sur son statut ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande de requalification de la relation contractuelle en contrat de travail à temps complet, alors, selon le moyen : 1°/ alors que lorsque le contrat de travail à temps partiel est présumé avoir été conclu à temps complet, il appartient à l'employeur de démontrer quelle était la durée exacte de travail convenue et que le salarié était en mesure de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il ne se trouvait pas à la disposition permanente de son employeur ; que tel n'est pas le cas du salarié laissé dans l'ignorance du rythme auquel il devait travailler et soumis à des variations permanentes quant à ses horaires ou jours de travail ; qu'en déboutant M. Y... de sa demande tendant à ce que son contrat à temps partiel soit requalifié en contrat de travail à temps complet après avoir pourtant constaté que M. Y... n'était prévenu que deux jours avant chaque reportage à effectuer, outre les commandes en urgence, et que les jours et le nombre de reportages variaient d'un mois sur l'autre, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations, a violé l'article L. 3123-14 du code du travail ; 2°/ alors que, en affirmant, pour se déterminer comme elle l'a fait, que compte tenu du faible nombre de reportages par mois, M. Y... n'était pas à la disposition permanente de la société Editialis, la cour d'appel, qui a statué par un motif inopérant, a derechef violé l'article L. 3123-14 du code du travail ; 3°/ alors que M. Y... avait démontré, pièces à l'appui, que son rythme de travail était totalement irrégulier, qu'il ne disposait d'aucun planning et était informé en moyenne deux jours avant chaque reportage pour des rendez-vous déjà fixés, que sa lettre d'engagement précisait en ce sens que ses heures de travail pouvaient être modulées en fonction des besoins de l'entreprise et qu'il devait, de ce fait, se tenir à la disposition permanente de l'employeur sans connaître par avance son rythme de travail ; qu'en se bornant à affirmer que M. Y... ne pouvait soutenir qu'il était à la disposition permanente de l'employeur compte tenu du faible nombre de reportage, sans rechercher si les modalités d'organisation de son temps de travail n'aboutissaient pas, nonobstant le nombre de reportages effectués, à ce qu'il se tienne à la disposition permanente de son employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-14 du code du travail ; 4°/ alors que, en retenant encore, pour statuer comme elle l'a fait, que M. Y... exerçait d'autres activités, la cour d'appel qui a statué par un motif inopérant, a derechef violé les dispositions de l'article L. 3123-14 du code du travail ; 5°/ alors que en affirmant en outre qu'il importait peu que les autres activités de M. Y... n'aient pas été lucratives, la cour d'appel a derechef violé l'article L. 3123-14 du code du travail ; 6°/ alors que M. Y... avait démontré, pièces à l'appui, et sans être contesté sur ce point, que l'essentiel de ses autres activités, par ailleurs minimes au regard de l'absence de toute prévisibilité de ses horaires, étaient réalisées les week-ends, que les photos visées avaient été prises au cours du mois d'août, période où la société Editialis ne lui fournissait pas d'activité, ou dans les années 1980/1990, alors qu'il ne travaillait pas encore pour le compte de son employeur ; qu'en se bornant à se référer aux recherches de l'employeur et à entériner ses dires, sans rechercher, ainsi cependant qu'elle y était invitée, si les activités visées n'avaient pas été réalisées pendant les wee-kends, l'été ou encore à des périodes où M. Y... ne travaillait pas encore pour le compte de la société Editialis, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-14 du code du travail ; 7°/ alors que, en s'abstenant de répondre aux écritures de M. Y... lequel avait démontré que l'essentiel de ses autres activités, par ailleurs minimes au regard de l'absence de toute prévisibilité de ses horaires, étaient réalisées les week-ends, que les photos visées avaient été prises au cours du mois d'août, période où la société Editialis ne lui fournissait pas d'activité, ou dans les années 1980/1990, alors qu'il ne travaillait pas encore pour le compte de son employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu que, répondant aux moyens dont elle était saisie, la cour d'appel a constaté qu'au cours des cinq années précédant sa demande, le salarié n'avait été sollicité que pour la réalisation de moins de deux reportages par mois, tout en percevant la rémunération forfaitaire convenue pour quatorze ; qu'elle a pu en déduire que, nonobstant la référence à cinquante-sept heures mensuelles de travail comme base de fixation de la pige, l'intéressé n'était pas tenu de consacrer une partie déterminée de son temps de travail à la société Editialis, de sorte que les dispositions de l'article L. 3123-14 du code du travail, dans leur rédaction alors en vigueur, ne trouvaient pas à s'appliquer ; que le moyen est dès lors inopérant ; Sur le troisième moyen : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande de condamnation de l'employeur au paiement d'une somme à titre de dommages-intérêts pour application illicite de l'abattement de 30 % pour frais professionnels, alors, selon le moyen : 1°/ alors que en affirmant que M. Y... ne démontrait aucun préjudice après avoir pourtant constaté et tel que celui-ci l'avait expliqué, que son employeur avait appliqué sans son consentement un abattement de 30 % avant le calcul des cotisations sociales ce qui diminuait pourtant nécessairement l'étendue de sa protection sociale, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction en vigueur, ensemble l'article L. 1121-1 du code du travail ; 2°/ alors que M. Y... avait précisément démontré, pièce à l'appui, les conséquences de l'abattement forfaitaire avant calcul des cotisations sociales ; qu'en affirmant que M. Y... ne démontrait pas la réalité de son préjudice, la cour d'appel, qui n'a pas examiné, même sommairement cette pièce déterminante, a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3°/ alors que le silence ne saurait valoir renonciation à un droit laquelle ne peut résulter que d'une manifestation expresse de volonté ; qu'en retenant, pour débouter M. Y... de sa demande de dommages-intérêts pour abattement systématique avant calcul des cotisations sociales sans son consentement, que celui-ci avait accepté tacitement cette situation depuis vingt-deux ans, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction en vigueur, ensemble l'article L. 1121-1 du code du travail ; Mais attendu qu'ayant fait ressortir que le salarié ne précisait pas les éléments relatifs à sa situation personnelle qui rendaient le choix de l'abattement préjudiciable pour lui, la cour d'appel n'encourt aucun des griefs du moyen ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. Y... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un mai deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. Y.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Y... de ses demandes tendant à obtenir la somme de 26984,06 euros à titre de rappel de primes d'ancienneté professionnelle et d'entreprise non perçues, outre les congés payés afférents, la somme de 15935,38 euros de rappel de salaire au titre du 13ième mois, outre les congés payés afférents et la somme de 16 000 euros de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation d'exécuter de bonne foi le contrat de travail ; AUX MOTIFS PROPRES QUE : « S'agissant du fond, il s'agit pour la cour d'identifier les points de droit faisant difficulté, compte tenu de l'argumentation développée par les parties qui n'est pas toujours opérante. La cour constate que l'employeur ne discute pas que M. Y... est un journaliste professionnel au sens de l'article L. 7111-3 du code du travail qui le définit comme " toute personne qui a pour activité principale, régulière et rétribuée, l'exercice de sa profession dans une ou plusieurs entreprises de presse, publications quotidiennes et périodiques ou agences de presse et qui en tire le principal de ses ressources " et de l'article L. 7111-4 qui assimile les reporters photographes aux journalistes professionnels. Il n'est pas davantage discuté que M. Y... doit bénéficier de la présomption de salariat prévue par l'article L. 7112-1 qui énonce que " toute convention par laquelle une entreprise de presse s'assure moyennant rémunération, le concours d'un journaliste professionnel est présumé être un contrat de travail et que cette présomption subsiste, quels que soient le mode et le montant de la rémunération ainsi que la qualification donnée à la convention par les parties ". De même, il est admis que la fourniture régulière de travail à un journaliste professionnel, même pigiste, pendant une longue période fait de lui un collaborateur régulier qui doit bénéficier des dispositions légales applicables aux journalistes professionnels. Dès lors qu'il est constant que M. Y... collabore régulièrement depuis 1992 comme reporter-photographe à la revue Action Commerciale éditée par la société Editialis, la discussion sur son statut de pigiste n'a pas d'incidence sur la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein, laquelle ne porte que sur la durée du travail et laisse inchangées les autres stipulations du contrat de travail. Cette discussion est d'autant plus vaine que l'un des enjeux majeurs attaché au statut de journaliste pigiste-collaborateur régulier est d'obliger l'employeur de lui fournir du travail même s'il n'est pas tenu de lui fournir un volume de travail constant or dans le cas d'espèce, M. Y... bénéficiait d'une rémunération mensuelle minimale garantie. (.) Par conséquent, il convient de confirmer le jugement en ce qu'il n'a pas requalifié la relation de travail en contrat à durée indéterminée à temps plein et a débouté le salarié de ses demandes subséquentes de rappels de salaire à temps complet, de primes d'ancienneté et de 13ème mois liées au mois d'août, demandes actualisées devant la cour à juin 2016 tout comme la demande tendant à ordonner in futurum le paiement d'un salaire à temps complet. Sur les dommages-intérêts pour manquement à l'obligation d'exécuter le contrat de bonne foi. Le débouté de la demande principale de requalification du contrat de travail à temps plein entraîne, tout comme en première instance, celui de celle de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation d'exécution de bonne foi du contrat de travail ». ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : « Attendu que des débats, des arguments excipés et des documents produits, il apparaît que la requalification du contrat de Monsieur Y... est beaucoup moins évidente que ne le soutient le demandeur et ne saurait s'imposer. Attendu, tout d'abord, que malgré les affirmations répétées de la société EDITIALIS sur la qualité de journaliste pigiste de Monsieur Y..., le Conseil ne saurait suivre ce raisonnement, les termes de la circulaire n° 91-6 du 27/03/1991 définissant sans ambiguïté la profession de journaliste pigiste. Attendu, en effet, que le demandeur soutient avec raison que le journaliste pigiste est celui qui «... apporte une collaboration plus ou moins régulière à une ou plusieurs publications et perçoit une rémunération variable en fonction de la nature et de l'importance des articles rédigés... ». Attendu que cette définition ne saurait s'appliquer au demandeur et ce malgré les affirmations répétées de la société EDITIALIS tant dans ses écritures, dans les différents avenants proposés à Monsieur Y... que dans le certificat d'employeur établi par elle afin d'obtention de la carte de journaliste de la société EDITIALIS et les bulletins de paie de celui-ci. Attendu que la lettre d'engagement de Monsieur Y... par la société EDITIALIS précise explicitement la qualité du demandeur, à savoir, « Reporter Photographe » et qu'il ne saurait être question de revenir sur cette qualification, les conventions légalement formées tenant lieu de loi à ceux qui les ont faites. Attendu, en revanche que ne saurait prospérer l'argumentation du demandeur suivant laquelle il aurait été à la dispositions de la société EDITIALIS « ..de façon permanente.. » et partant dans « ..l'impossibilité de travailler pour un autre employeur... ». Attendu, tout d'abord, que Monsieur B..., dirigeant de Monsieur Y..., interrogé à l'audience, a indiqué que si la société ne s'était jamais exposée à un refus de mission de la part de Monsieur Y..., celui-ci, à différentes reprises avait indiqué que ladite mission soit différée car étant pris par ailleurs. Attendu, de surcroît, que cette sujétion permanente est difficilement compatible avec les différentes publications faites par le salarié sur internet, publications suivant lesquelles il indique dès 2002, devenir « Free Lance », collaborer à différentes revues (toutes indications figurant dans la pièce défendeur n° 12) et surtout avec la présence de la société « Thomas Y... » ayant pour objet « Activités des Agences de Presse », société dont le siège est à PARIS 75012, 3 rue Charles Baudelaire, et inscrite au RCS sous le n° 397 598 657 (pièce défendeur n° 16). Attendu, dans ces conditions, que travaillant pour lui-même, il lui était difficile de travailler pour un tiers. Attendu enfin, que si cette clause de disponibilité totale qui, compte tenu du temps partiel a été présentée comme tout à fait anormale - voire exorbitante - et devrait être analysée comme léonine, l'était véritablement, il est difficilement compréhensible que Monsieur Y... ait attendu 22 années pour la dénoncer. Attendu, dès lors, qu'il est logique d'admettre que la contrainte excipée n'existe que pour les besoins de la cause. Attendu qu'il en va de même, à savoir acceptation tacite, en ce qui concerne l'application automatique de rabattement fiscal pour le calcul des cotisations de sécurité sociale. Attendu, en effet, qu'il est difficile de croire que le demandeur ait attendu 22 années pour arguer que le choix ne lui avait pas été proposé et ce silence prolongé incite le Conseil à considérer que Monsieur Y... était d'accord avec cette façon de procéder et qu'il n'y a pas lieu de changer le statut quo sauf manifestation contraire et actuelle de Monsieur Y... qui ne vaudrait dès lors que pour l'avenir. Attendu en conséquence qu'il y a lieu de débouter Monsieur Y... de toutes ses demandes tenant à la requalification de son contrat de travail ». 1) ALORS QUE, à l'appui de sa demande tendant à obtenir diverses sommes relatives à la prime d'ancienneté, au 13ième mois et au manquement de l'employeur à son obligation d'exécuter de bonne foi le contrat de travail, M. Y... avait démontré que son employeur lui avait injustement appliqué le statut de pigiste alors qu'il devait bénéficier de la qualité de journaliste non pigiste de sorte qu'il avait été indûment privé de ce statut et en particulier, du droit d'être rémunéré sur 12 mois, de voir sa prime d'ancienneté et son 13ième mois calculés en conséquence, mais encore que son employeur, arguant d'un prétendu statut de pigiste, l'avait privé d'un certain nombre de dispositions du code du travail et des avantages applicables aux autres salariés tels que le statut de cadre, l'évolution professionnelle, ou encore l'augmentation de sa rémunération, autant d'éléments justifiant que lui soient octroyées diverses sommes à titre de rappel de salaire au titre du 12ième mois sans fourniture de travail, de prime d'ancienneté, de 13ième mois et de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ; qu'en retenant néanmoins, pour débouter M. Y... de ses demandes à ce titre, qu'il convient de confirmer le jugement en ce qu'il n'a pas requalifié la relation de travail en contrat à durée indéterminée à temps plein et a débouté le salarié de ses demandes subséquentes de primes d'ancienneté et de 13ème mois et de manquement de l'employeur à son obligation d'exécuter loyalement le contrat de travail quand ces demandes n'étaient pas uniquement liées à celle relative à la requalification de son contrat de travail à temps partiel mais reposaient notamment sur la qualité de journaliste professionnel collaborateur régulier de M. Y..., la cour d'appel, qui a dénaturé les termes du litige, a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ; 2) ALORS A TOUT LE MOINS QUE, dans ses écritures, M. Y... avait démontré que dès lors que son employeur lui appliquait sans fondement un statut de pigiste occasionnel alors qu'il était collaborateur régulier, il était privé du bénéfice de son salaire pour le mois d'août et en conséquence, d'une partie de son ancienneté et de son treizième mois mais encore de l'ensemble des avantages liés à la qualité de journaliste professionnel régulier à savoir une part de rémunération variable, le statut de cadre, l'évolution professionnelle mais encore l'augmentation régulière de sa rémunération ; qu'en se bornant à affirmer, pour débouter M. Y... de ses demandes sur ce point, que le débouté de sa demande de requalification en temps complet emportait celui des demandes subséquentes relatives à l'ancienneté, le 13ième mois et l'exécution déloyale du contrat de travail, sans rechercher, ainsi cependant qu'elle y était invitée, si le statut de journaliste professionnel collaborateur régulier, dont elle a constaté qu'il s'appliquait à Y..., n'imposait pas à l'employeur de faire bénéficier M. Y... de l'ensemble des dispositions du droit du travail et des celles applicables aux autres salariés de l'entreprise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions des articles L.7111-2 et L.7111-3 du code du travail ; 3) ALORS EN OUTRE QUE l'employeur d'un journaliste, collaborateur régulier, s'il n'est pas tenu de lui fournir un volume de travail constant, doit lui fournir du travail à l'instar de tout autre salarié ; qu'en retenant que la discussion relative au statut de M. Y... était vaine dès lors que celui-ci bénéficiait d'une rémunération mensuelle garantie, après avoir pourtant constaté que M. Y... avait été privé de toute rémunération chaque mois d'août et du bénéfice d'une prime d'ancienneté et d'un treizième mois calculés sur cette base, la cour d'appel, qui a statué par un motif inopérant, a violé les articles L.7111-2 et L.7111-3 du code du travail ; 4) ALORS ENFIN QUE M. Y... avait démontré, que, nonobstant la question de sa rémunération, la Société EDITIALIS, prenant argument de son statut de collaborateur irrégulier, lui avait toujours refusé le bénéfice des avantages dont bénéficiaient les salariés réguliers, tels que, notamment, la rémunération variable, l'évolution professionnelle, l'augmentation régulière de sa rémunération ou encore le statut de cadre, ce qui caractérisait une exécution déloyale du contrat de travail ; qu'en retenant que la discussion relative au statut de M. Y... était vaine dès lors que celui-ci bénéficiait d'une rémunération mensuelle garantie, la cour d'appel, qui a statué par un motif inopérant, a derechef violé l'article L.1121-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil alors en vigueur. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt d'AVOIR déclaré mal fondée l'action en requalification du contrat à durée indéterminée à temps partiel en contrat de travail à durée indéterminée à temps plein et de sa demande subséquente visant à obtenir la somme de 142 999,56 euros à titre de rappel de salaire sur la base d'un salaire à temps complet ainsi que des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail; AUX MOTIFS PROPRES QUE : « Il résulte de l'article L. 3123-14 du code du travail que le contrat écrit du salarié à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; il en résulte que l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur. En premier lieu, la cour considère que la lettre d'engagement, seul document contractuel cosigné par les parties, mentionne bien le volume global horaire mensuel de 57 heures correspondant à un tiers de temps. En second lieu, s'agissant des conditions de fait dans lesquelles M. Y... exerce son activité, il est rappelé qu'il est chargé d'effectuer des photos des intervenants interviewés illustrant les articles de la revue Action commerciale. La société Editialis expose, sans être contredite, que le salarié ne dispose pas de bureau dans les locaux et qu'il travaille à partir de son domicile, ce qui suppose une grande autonomie d'organisation, la lettre de 1996 du directeur général l'invite d'ailleurs à passer plus régulièrement au journal pour faciliter ses rapports avec l'équipe, son supérieur hiérarchique et la secrétaire de rédaction. Si le salarié objecte justement que ce courrier ne vaut pas avenant au contrat de travail, la cour constate que sa réception n'est pas contestée et qu'il lui précise que son tiers de temps correspond à 7 jours par mois et à 14 reportages photos. La cour observe que ce courrier n'a pas suscité, en son temps, de réaction de M. Y... ce qui suppose qu'il en avait compris les termes. Son supérieur hiérarchique, M. C... atteste de ce que la rédaction lui passe commande de photos par mail puis confirme par téléphone pour vérifier sa disponibilité. Le salarié déduit d'échanges de mails entre 2008 et 2016 de ce que les demandes de rendez-vous intervenaient en moyenne deux jours avant leur exécution outre des commandes en urgence. Cependant, l'employeur a établi que ces situations d'urgence sont intervenues en moyenne six jours en moyenne sur l'année et étaient espacées sur plusieurs mois. Par ailleurs, il a dressé un relevé de reportage dont il résulte que leur nombre était nettement inférieur à 14 par mois, compte tenu de la mutation de la presse avec l'incidence d'internet (18 en tout en 2008,31 en 2009,19 en 2010,31 en 2011, 25 en 2012 et 14 en 2013 soit en moyenne 19 reportages par an et 1,7 reportage par mois sur 11 mois). M. Y... ne peut pas sérieusement soutenir qu'il se trouvait dans l'impossibilité d'exercer d'autres activités hormis le week end ou durant ses congés. En effet, compte tenu du faible nombre de reportages que M. Y... effectuait par mois, de ce qu'il savait devoir travailler uniquement pour le titre Action Commerciale dans la limite de 57 heures par mois soit 7 jours par mois à l'exclusion du mois d'août et qu'il n'était pas lié au groupe Editialis par une clause d'exclusivité, l'employeur établit que le mode de fonctionnement institué entre eux ne le plaçait pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition. Cette analyse est confortée par le fait que le reporter avait d'autres activités comme en attestent les recherches de l'employeur à partir de son blog ou de l'annuaire qui démontrent qu'il collaborait régulièrement à d'autres titres notamment la Voix du Nord ou comme photographe adhérent à une association ou de quartier à son compte, la radiation de cette activité n'étant intervenue qu'en cours de procédure. Il est symptomatique que le salarié n'ait pas pris la peine de citer sur son site internet la société Editialis au nombre de ses activités. La circonstance que ces autres activités n'aient pas été lucratives comme en attestent ses déclarations fiscales est indifférente à la solution du litige tout comme le fait qu'il n'ait refusé aucune demande de reportage. Par conséquent, il convient de confirmer le jugement en ce qu'il n'a pas requalifié la relation de travail en contrat à durée indéterminée à temps plein et a débouté le salarié de ses demandes subséquentes de rappels de salaire à temps complet, de primes d'ancienneté et de 13ème mois liées au mois d'août, demandes actualisées devant la cour à juin 2016 tout comme la demande tendant à ordonner in futurum le paiement d'un salaire à temps complet ». ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : « Attendu que des débats, des arguments excipés et des documents produits, il apparaît que la requalification du contrat de Monsieur Y... est beaucoup moins évidente que ne le soutient le demandeur et ne saurait s'imposer. Attendu, tout d'abord, que malgré les affirmations répétées de la société EDITIALIS sur la qualité de journaliste pigiste de Monsieur Y..., le Conseil ne saurait suivre ce raisonnement, les termes de la circulaire n° 91-6 du 27/03/1991 définissant sans ambiguïté la profession de journaliste pigiste. Attendu, en effet, que le demandeur soutient avec raison que le journaliste pigiste est celui qui «... apporte une collaboration plus ou moins régulière à une ou plusieurs publications et perçoit une rémunération variable en fonction de la nature et de l'importance des articles rédigés... ». Attendu que cette définition ne saurait s'appliquer au demandeur et ce malgré les affirmations répétées de la société EDITIALIS tant dans ses écritures, dans les différents avenants proposés à Monsieur Y... que dans le certificat d'employeur établi par elle afin d'obtention de la carte de journaliste de la société EDITIALIS et les bulletins de paie de celui-ci. Attendu que la lettre d'engagement de Monsieur Y... par la société EDITIALIS précise explicitement la qualité du demandeur, à savoir, « Reporter Photographe » et qu'il ne saurait être question de revenir sur cette qualification, les conventions légalement formées tenant lieu de loi à ceux qui les ont faites. Attendu, en revanche que ne saurait prospérer l'argumentation du demandeur suivant laquelle il aurait été à la dispositions de la société EDITIALIS « ..de façon permanente.. » et partant dans « ..l'impossibilité de travailler pour un autre employeur... ». Attendu, tout d'abord, que Monsieur B..., dirigeant de Monsieur Y..., interrogé à l'audience, a indiqué que si la société ne s'était jamais exposée à un refus de mission de la part de Monsieur Y..., celui-ci, à différentes reprises avait indiqué que ladite mission soit différée car étant pris par ailleurs. Attendu, de surcroît, que cette sujétion permanente est difficilement compatible avec les différentes publications faites par le salarié sur internet, publications suivant lesquelles il indique dès 2002, devenir « Free Lance », collaborer à différentes revues (toutes indications figurant dans la pièce défendeur n° 12) et surtout avec la présence de la société « Thomas Y... » ayant pour objet « Activités des Agences de Presse », société dont le siège est à PARIS 75012, 3 rue Charles Baudelaire, et inscrite au RCS sous le n° 397 598 657 (pièce défendeur n° 16). Attendu, dans ces conditions, que travaillant pour lui-même, il lui était difficile de travailler pour un tiers. Attendu enfin, que si cette clause de disponibilité totale qui, compte tenu du temps partiel a été présentée comme tout à fait anormale - voire exorbitante - et devrait être analysée comme léonine, l'était véritablement, il est difficilement compréhensible que Monsieur Y... ait attendu 22 années pour la dénoncer. Attendu, dès lors, qu'il est logique d'admettre que la contrainte excipée n'existe que pour les besoins de la cause. Attendu qu'il en va de même, à savoir acceptation tacite, en ce qui concerne l'application automatique de rabattement fiscal pour le calcul des cotisations de sécurité sociale. Attendu, en effet, qu'il est difficile de croire que le demandeur ait attendu 22 années pour arguer que le choix ne lui avait pas été proposé et ce silence prolongé incite le Conseil à considérer que Monsieur Y... était d'accord avec cette façon de procéder et qu'il n'y a pas lieu de changer le statut quo sauf manifestation contraire et actuelle de Monsieur Y... qui ne vaudrait dès lors que pour l'avenir. Attendu en conséquence qu'il y a lieu de débouter Monsieur Y... de toutes ses demandes tenant à la requalification de son contrat de travail ». 1) ALORS QUE lorsque le contrat de travail à temps partiel est présumé avoir été conclu à temps complet, il appartient à l'employeur de démontrer quelle était la durée exacte de travail convenue et que le salarié était en mesure de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il ne se trouvait pas à la disposition permanente de son employeur ; que tel n'est pas le cas du salarié laissé dans l'ignorance du rythme auquel il devait travailler et soumis à des variations permanentes quant à ses horaires ou jours de travail ; qu'en déboutant M. Y... de sa demande tendant à ce que son contrat à temps partiel soit requalifié en contrat de travail à temps complet après avoir pourtant constaté que M. Y... n'était prévenu que deux jours avant chaque reportage à effectuer, outre les commandes en urgence, et que les jours et le nombre de reportages variaient d'un mois sur l'autre, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations, a violé l'article L. 3123-14 du code du travail ; 2) ALORS EN OUTRE QUE, en affirmant, pour se déterminer comme elle l'a fait, que compte tenu du faible nombre de reportages par mois, M. Y... n'était pas à la disposition permanente de la Société EDITIALIS, la cour d'appel, qui a statué par un motif inopérant, a derechef violé l'article L.3123-14 du code du travail ; 3) ALORS AU SURPLUS QUE M. Y... avait démontré, pièces à l'appui, que son rythme de travail était totalement irrégulier, qu'il ne disposait d'aucun planning et était informé en moyenne deux jours avant chaque reportage pour des rendez-vous déjà fixés, que sa lettre d'engagement précisait en ce sens que ses heures de travail pouvaient être modulées en fonction des besoins de l'entreprise et qu'il devait, de ce fait, se tenir à la disposition permanente de l'employeur sans connaître par avance son rythme de travail ; qu'en se bornant à affirmer que M. Y... ne pouvait soutenir qu'il était à la disposition permanente de l'employeur compte tenu du faible nombre de reportage, sans rechercher si les modalités d'organisation de son temps de travail n'aboutissaient pas, nonobstant le nombre de reportages effectués, à ce qu'il se tienne à la disposition permanente de son employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3123-14 du code du travail ; 4) ALORS PAR AILLEURS QUE, en retenant encore, pour statuer comme elle l'a fait, que M. Y... exerçait d'autres activités, la cour d'appel qui a statué par un motif inopérant, a derechef violé les dispositions de l'article L.3123-14 du code du travail ; 5) ALORS QUE en affirmant en outre qu'il importait peu que les autres activités de M. Y... n'aient pas été lucratives, la cour d'appel a derechef violé l'article L.3123-14 du code du travail ; 6) ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE QUE M. Y... avait démontré, pièces à l'appui, et sans être contesté sur ce point, que l'essentiel de ses autres activités, par ailleurs minimes au regard de l'absence de toute prévisibilité de ses horaires, étaient réalisées les week-ends, que les photos visées avaient été prises au cours du mois d'août, période où la Société EDITIALIS ne lui fournissait pas d'activité, ou dans les années 1980/1990, alors qu'il ne travaillait pas encore pour le compte de son employeur ; qu'en se bornant à se référer aux recherches de l'employeur et à entériner ses dires, sans rechercher, ainsi cependant qu'elle y était invitée, si les activités visées n'avaient pas été réalisées pendant les week-ends, l'été ou encore à des périodes où M. Y... ne travaillait pas encore pour le compte de la Société EDITIALIS, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3123-14 du code du travail ; 7) ALORS A TOUT LE MOINS QUE, en s'abstenant de répondre aux écritures de M. Y... lequel avait démontré que l'essentiel de ses autres activités, par ailleurs minimes au regard de l'absence de toute prévisibilité de ses horaires, étaient réalisées les week-ends, que les photos visées avaient été prises au cours du mois d'août, période où la Société EDITIALIS ne lui fournissait pas d'activité, ou dans les années 1980/1990, alors qu'il ne travaillait pas encore pour le compte de son employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt d'AVOIR débouté M. Y... de sa demande tendant à obtenir la somme de 16000 euros à titre de dommages et intérêts pour application illicite de l'abattement de 30% sur les cotisations sociales ; AUX MOTIFS PROPRES QUE : « M. Thomas Y... reproche à la Société EDITIALIS de lui avoir appliqué un abattement pour frais de 30% avant calcul des cotisations sociales en violation de l'arrêté ministériel du 20 décembre 2002 qui prévoit de solliciter son consentement. Le salarié qui ne décrit ni ne justifie d'aucun préjudice sera débouté de sa demande ». ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : « Attendu qu'il ne va de même, à savoir acceptation tacite, en ce qui concerne l'application automatique de l'abattement fiscal pour le calcul des cotisations de sécurité sociale. Attendu, en effet, qu'il est difficile de croire que le demandeur ait attendu 22 années pour arguer que le choix ne lui avait été proposé et ce silence prolongé incite le Conseil à considérer que Monsieur Y... était d'accord avec cette façon de procéder et qu'il n'y a pas lieu de changer le statut quo sauf manifestation contraire et actuelle de Monsieur Y... qui ne vaudrait dès lors que pour l'avenir ». 1) ALORS QUE en affirmant que M. Y... ne démontrait aucun préjudice après avoir pourtant constaté et tel que celui-ci l'avait expliqué, que son employeur avait appliqué sans son consentement un abattement de 30% avant le calcul des cotisations sociales ce qui diminuait pourtant nécessairement l'étendue de sa protection sociale, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction en vigueur, ensemble l'article L.1121-1 du code du travail ; 2) ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE QUE M. Y... avait précisément démontré, pièce à l'appui (pièce n°46 de l'exposant en appel), les conséquences de l'abattement forfaitaire avant calcul des cotisations sociales ; qu'en affirmant que M. Y... ne démontrait pas la réalité de son préjudice, la cour d'appel, qui n'a pas examiné, même sommairement cette pièce déterminante, a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3) ALORS EN OUTRE QUE le silence ne saurait valoir renonciation à un droit laquelle ne peut résulter que d'une manifestation expresse de volonté ; qu'en retenant, pour débouter M. Y... de sa demande de dommages et intérêts pour abattement systématique avant calcul des cotisations sociales sans son consentement, que celui-ci avait accepté tacitement cette situation depuis 22 ans, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction en vigueur, ensemble l'article L.1121-1 du code du travail.