Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 23 janvier 2013, 11-26.372, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2013-01-23
Numéro d'affaire : 11-26372
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Bordeaux, 2010-11-30
Président : M. Chollet (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Lyon-Caen et Thiriez, SCP Peignot, Garreau et Bauer-Violas

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée le 12 septembre 2006, suivant un contrat à durée déterminée, par l'association El Rincon Andaluz ; qu'elle a, le 16 janvier 2007, reçu un avertissement pour insubordination ; que le 10 juillet 2007, l'employeur a rompu ce contrat de travail pour faute grave ; que la salariée a saisi la juridiction prud'homale ; Sur les premier, deuxième et cinquième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Sur le troisième moyen : Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de déclarer la rupture justifiée par une faute grave, alors, selon le moyen : 1°/ que les juges sont tenus de rechercher, au-delà du motif allégué, le véritable motif de la rupture du contrat de travail prononcée par l'employeur ; que, pour juger que la rupture du contrat d'avenir conclu entre les parties n'était pas liée à l'état de santé de la salariée et au refus de l'employeur d'en tirer les conséquences, en modifiant l'état des sols des salles de danse ou en procédant à l'adaptation de son poste de travail ou à son reclassement, la cour d'appel s'est bornée à relever que la salariée ne démontrait pas avoir été contrainte de danser sur un sol non réglementaire ; qu'en statuant par ces motifs inopérants à exclure que le motif véritable de la rupture était lié à l'état de santé de la salariée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-9 et L. 1232-1, ensemble l'article L. 1132-1 du code du travail ; 2°/ que les juges sont tenus d'examiner l'ensemble des éléments de fait et de preuve invoqués par les parties ; que pour retenir l'existence d'une faute grave, la cour d'appel s'est bornée à faire état du comportement agressif et irrespectueux de la salariée, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si un tel comportement n'était pas lié aux obstacles mis par l'employeur à la bonne exécution du travail, au retour d'arrêt maladie de Mme X..., afin de la pousser à prendre elle-même l'initiative de le rompre, en méconnaissance de l'obligation de loyauté lui incombant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-9 et L. 1222-1 du code du travail ; 3°/ que les juges sont tenus de caractériser la gravité du comportement fautif justifiant la rupture anticipée d'un contrat à durée déterminée ; que pour retenir l'existence d'une faute grave, la cour d'appel a fait état du comportement agressif et irrespectueux de la salariée répété dans le temps, en se fondant à la fois sur l'incident du 13 janvier 2007 sanctionné par l'avertissement du 16 janvier 2007 et sur l'incident du 27 juin 2007 ; qu'en s'abstenant d'établir la matérialité des faits sanctionnés par l'avertissement infligé à la salariée et le bien-fondé de celui-ci, la cour d'appel n'a pas caractérisé la répétition dans le temps du comportement fautif allégué et a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-9 et L. 1232-1 du code du travail ; 4°/ que lorsque l'employeur s'est fondé sur une pluralité de faits fautifs pour prononcer la rupture d'un contrat de travail pour faute grave, l'inexistence d'un des manquements invoqués ne permet pas de retenir une telle qualification ; qu'en retenant la qualification de faute grave, après avoir dénié la réalité d'une partie des agissements fautifs imputés à la salariée, après avoir constaté que l'employeur s'était fondé sur le cumul des manquements allégués pour retenir l'existence d'une faute grave, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé ensemble les articles L. 1234-1, L. 1234-9 et L. 1232-1 du code du travail et le principe de proportionnalité ; Mais attendu qu'après avoir relevé l'absence de mauvaise foi de l'employeur dans l'exécution du contrat de travail et notamment lors de la reprise du travail le 8 juin 2007, la cour d'appel, sans être tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a constaté que la salariée avait eu une attitude hystérique devant des enfants et un comportement agressif et irrespectueux, répété dans le temps, tant à l'égard de l'employeur, responsable de l'association que des intervenants et usagers de cette association ; qu'ayant ainsi caractérisé la faute grave, la cour d'appel, qui a par là même écarté une autre cause de rupture, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ; Mais sur le quatrième moyen : Vu l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu que pour débouter la salariée de ses demandes en annulation de l'avertissement du 16 janvier 2007 et en paiement d'une somme à titre de dommages-intérêts de ce chef, l'arrêt retient que c'est à bon droit que la juridiction prud'homale a estimé que cet avertissement était justifié ; Qu'en statuant par cette seule affirmation, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute la salariée de ses demandes en annulation de l'avertissement du 16 janvier 2007 et en paiement d'une somme à titre de dommages-intérêts de ce chef, l'arrêt rendu le 30 novembre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ; Condamne l'association El Rincon Andaluz aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de l'association El Rincon Andaluz et condamne cette association à payer à Mme X... la somme de 1 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois janvier deux mille treize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour Mme X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Madame X... de sa demande tendant à la condamnation de l'Association El Rincon Andaluz à lui verser une somme de 10 000 euros pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail, AUX MOTIFS QUE pour contester la décision attaquée Mme X... soutient que ce contrat aurait été exécuté de mauvaise foi par l'employeur, estime qu'elle a été contrainte de travailler dans des conditions mettant sa santé en danger ; qu'or, il résulte au contraire des pièces transmises, par la salariée elle-même, que déclarée apte à la « reprise progressive de la danse sur un sol réglementaire » par avis du médecin du travail du 8 juin 2007 confirmé lors d'une seconde visite le 22 juin 2007, à l'issue de son arrêt de travail, Mme X... a reproché à son employeur de ne pas lui avoir permis de travailler, lors de sa reprise à compter du 8 juin 2007, elle ne peut donc pas, à la fois, reprocher à ce dernier de l'avoir fait danser sur un sol non réglementaire et l'avoir empêchée de travailler ; qu'au demeurant elle ne rapporte aucune preuve de ce qu'elle avance, et ne démontre pas quand ni en quoi l'association l'aurait obligé à danser sur un seul nom réglementaire ni enfreint l'obligation de sécurité ; qu'aussi c'est à bon droit que le jugement attaqué a retenu qu'elle ne démontrait pas avoir été contrainte par son employeur de danser sur un sol non réglementaire ni que son licenciement était lié d'une quelconque façon à son état de santé ; ALORS 1°) QU'en retenant, ainsi, pour écarter les prétentions de la salariée selon lesquelles son employeur avait exécuté le contrat de travail de mauvaise foi, en la contraignant à travailler dans des conditions mettant sa santé en danger, qu'elle ne pouvait pas utilement lui reprocher de l'avoir fait danser sur un sol non réglementaire puisqu'elle lui reprochait par ailleurs de l'avoir empêchée de travailler, cependant que la circonstance que Madame X... ait reproché à son employeur de ne pas lui avoir permis de travailler, à l'issue de son arrêt de travail, lors de sa reprise, le 8 juin 2007, en s'abstenant notamment de mettre en place des conditions de travail compatibles avec son état de santé, n'était pas de nature à lui interdire de soutenir qu'il l'avait contrainte à danser sur un sol non réglementaire au cours de l'exécution du contrat de travail, depuis le 12 septembre 2006, ce qui avait provoqué son arrêt de travail du mois de février au mois de juin 2007, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1222-1 et L. 4121-1 du Code du travail ; ALORS 2°) QUE l'employeur est tenu, envers le salarié, d'une obligation de sécurité de résultat qui lui impose de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé des travailleurs ; que lorsque le salarié invoque une inobservation des règles de prévention et de sécurité à l'origine d'un accident ou d'une maladie, il appartient à l'employeur de démontrer que la survenance de cet accident ou de cette maladie est étrangère à tout manquement à son obligation de sécurité de résultat ; qu'en retenant, à l'appui de sa décision, que « la salariée ne rapporte aucune preuve de ce qu'elle avance et ne démontre pas quant ni en quoi l'Association El Rincon Andaluz l'aurait obligée à danser sur un sol non réglementaire, ni enfreint l'obligation de sécurité » , cependant que celle-ci faisait valoir qu'elle avait été placée en arrêt maladie, en raison de douleurs aux épaules, aux rotules et aux hanches, consécutives à la pratique de la danse sur un sol dur, non réglementaire, après avoir elle-même constaté que la salariée avait été déclarée « apte à la reprise progressive de la danse sur un sol réglementaire », par le médecin du travail, la Cour d'appel , qui a inversé la charge de la preuve, a violé les articles L. 1221-1 et L. 4121-1 du Code du travail ; ALORS 3°) QUE les juges sont tenus d'examiner l'ensemble des éléments de fait et de preuve qui leur sont soumis par les parties ; qu'en se bornant à affirmer que la salariée ne démontrait pas avoir été obligée de danser sur un sol non réglementaire, sans examiner les éléments de preuve qui étaient tirés par la salariée, qui s'était trouvée en arrêt de travail du 5 février au 7 juin 2007, du constat du médecin du travail du 23 février 2007 et de ses avis d'aptitude à la reprise du travail des 8 et 22 juin 2007, dont il résultait que l'état de santé de la salariée était affecté par la pratique de la danse sur un sol dur, la Cour a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1221-1 et L. 4121-1 du Code du travail ; ALORS 4°), enfin, QUE les examens médicaux d'embauche, périodiques et de reprise du travail auxquels doivent être soumis les salariés concourent à la protection de leur santé et de leur sécurité, dont l'employeur doit assurer l'effectivité ; qu'en déboutant Madame X... de sa demande formée de ce chef sans répondre aux conclusions qui lui étaient soumises par celle-ci, dans lesquelles elle faisait valoir que l'Association El Rincon Andaluz ne lui avait pas fait passer de visite médicale d'embauche, qu'elle s'est trouvé contrainte de solliciter, et dont elle n'avait finalement pu bénéficier, qu'au cours de son arrêt de travail, la Cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du Code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Madame X... de sa demande tendant à voir condamner l'Association El Rincon Andaluz à lui verser une somme de 345 euros à titre de rappel de salaire pour juin 2007 et une somme de 34,50 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférents ; AUX MOTIFS QUE dans une note adressée à son employeur intitulée ''disponibilités de Marie-Laure'' datée du 13 juin 2007, Mme X... manifeste une quasi totale indisponibilité pour exercer ses fonctions à l'Association courant juin 2007, dès lors elle ne saurait utilement, sans aucun autre élément de preuve prétendre obtenir des sommes supérieures à celles versées par l'association ; qu'en conséquence, par motifs propres et adoptés, la Cour ne trouve pas motif à réformer la décision de la juridiction de première instance qui sera confirmée dans toutes ses dispositions ; ALORS 1°) QUE le principe de la contradiction impose au juge, lorsqu'il soulève un moyen d'office, d'inviter préalablement les parties à formuler leurs observations ; que pour écarter la demande de rappel de salaire, la Cour d'appel fait état de la quasi-indisponibilité de la salariée qui découlerait d'une note adressée par cette dernière à son employeur le 13 juin 2007 ; qu'en soulevant d'office ce moyen qui n'avait pas été invoqué par l'employeur, sans provoquer préalablement les observations des parties, la Cour d'appel, qui a méconnu le principe de la contradiction, a violé l'article 16 du Code de procédure civile ; ALORS 2°) QUE la note adressée par la salariée à son employeur le 13 juin 2007 se borne à mentionner les horaires de ses activités annexes, auxquelles celui-ci avait consenti, et les dates de ses rendez-vous médicaux ; qu'en retenant que Madame X... y manifeste une « quasi-totale indisponibilité », la Cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de cette lettre, violant ainsi le principe de l'interdiction faite au juge de dénaturer les documents de la cause, ensemble l'article 1134 du Code civil ; ALORS 3°) QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs; qu'en se prononçant de la sorte sans répondre au moyen soulevé par la salariée, qui démontrait s'être rendue inutilement à maintes reprises sur son lieu de travail, la Cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du Code de procédure civile ; TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la rupture anticipée du contrat de travail à durée déterminée conclu entre Madame X... et l'Association El Rincon Andaluz était fondée sur une faute grave, AUX MOTIFS 1°) QUE pour contester la décision attaquée Mme X... soutient que ce contrat aurait exécuté de mauvaise foi par l'employeur, elle estime qu'elle a été contrainte de travailler dans des conditions mettant sa santé en danger ; qu'or, il résulte au contraire des pièces transmises, par la salariée elle-même, que déclarée apte à la « reprise progressive de la danse sur un sol réglementaire » par avis du médecin du travail du 8 juin 2007 confirmé lors d'une seconde visite le 22 juin 2007, à l'issue de son arrêt de travail, Mme X... a reproché à son employeur de ne pas lui avoir permis de travailler, lors de sa reprise à compter du 8 juin 2007, elle ne peut donc pas, à la fois, reprocher à ce dernier de l'avoir fait danser sur un sol non réglementaire et l'avoir empêchée de travailler ; qu'au demeurant elle ne rapporte aucune preuve de ce qu'elle avance, et ne démontre pas quand ni en quoi l'association l'aurait obligé à danser sur un seul nom réglementaire ni enfreint l'obligation de sécurité ; qu'aussi c'est à bon droit que le jugement attaqué a retenu qu'elle ne démontrait pas avoir été contrainte par son employeur de danser sur un sol non réglementaire ni que son licenciement était lié d'une quelconque façon à son état de santé ; ET AUX MOTIFS 2°) QUE l'employeur dans la lettre de rupture anticipée du contrat avenir du 9 juillet 2007 reproche à Mme X... d'avoir tenu des propos et adopté un comportement inacceptable 27 juin 2007 en présence d'enfants et malgré l'intervention de plusieurs parents ; qu'il est reproché à Mme X... d'avoir eu une attitude agressive et irrespectueuse à l'égard des adhérents lors des cours, ce en dépit du fait d'avoir à plusieurs reprises attiré l'attention de la salariée sur la nécessité de modifier son comportement en raison des plaintes reçues de plusieurs adhérents ; qu'il est rappelé qu'elle a eu une altercation le samedi 13 janvier 2007 avec Mme Geneviève Y..., sa tutrice, dans le cadre du contrat d'avenir et cofondatrice de l'association ; que cet incident survenu en présence de plusieurs adhérents de l'association a été sanctionné par l'envoi d'une lettre d'avertissement le 16 janvier suivant ; qu'à son retour, après plusieurs mois d'arrêt de travail, il est reproché à Mme X... d'avoir conservé une attitude agressive à l'égard des adhérents et de leurs enfants, plus particulièrement le 25 juin 2007 à l'occasion d'un atelier, les parents ayant essayé en vain de la calmer, il a dû être fait appel à M. Z..., le directeur de l'association ; qu'il est reproché à Mme X... d'avoir, alors, menacé M. Z..., en hurlant ; qu'il résulte des attestations de Mmes A..., B..., C..., D... produites par l'employeur que le 27 juin 2007, Mme X... a eu une attitude hystérique, elle s'est mise à hurler, à vociférer devant le groupe d'enfants venus danser ; que plusieurs mères sont intervenues pour lui demander de se calmer, disant que son attitude était intolérable devant de jeunes enfants ; qu'une des mères présentes, Mme C..., indique avoir fait appel à M. Z... pour calmer Mme X.... Mme X... a continué à vociférer, menaçant M. Z... de lui attirer des ennuis, les témoins indiquaient que le comportement de Mme X... avait été à de nombreuses reprises incorrect tant vis-à-vis des enfants qu'à l'égard des responsables de l'association et notamment de M. Z..., en tenant des propos désobligeants, Mme B... a indiqué que sa petite fille avait été effrayée par Mme X... qui comme une furie criait sur tout le monde et surtout sur les enfants, Mme E... précisait que Mme X... lui avait tenu des propos irrespectueux et agressifs quand elle lui avait demandé de se calmer le 27 juin 2007, elle indiquait que sa petite fille avait été choquée, au bord des larmes très inquiète de devoir reprendre les cours avec ce professeur, l'enfant ayant déjà interrompu les cours de danse de décembre 2006 à février 2007, en raison du comportement de Mme X... qui s'était déjà montré très désagréable avec les enfants. Mme A... indiquait avoir été témoin du comportement agressif de Mme X... qui tenait des propos injurieux envers l'association et plus particulièrement M. Z..., elle ajoutait que celle-ci lui avait également proposé courant mars 2007 les services d'une autre association la flamenca, ce qu'elle avait trouvé déplacé ; que Mlle Christelle F..., dont l'attestation a été fournie par la salariée, précise « Marie-Laure a exprimé son mécontentement à Pascal concernant le changement de salle puis je suis partie sans assister à la suite des événements » n'est pas en contradiction avec les précédentes attestations qui dénoncent le comportement agressif de Mme X... ; que ce comportement agressif et irrespectueux, répété dans le temps, tant à l'égard de l'employeur, responsable de l'association que des intervenants et usagers de l'association constitue manifestement une faute grave rendant impossible le maintien de la salariée dans l'association ; qu'aussi c'est à bon droit que la juridiction prud'homale a estimé que le motif de faute grave invoqué par l'Association El Rincon Andaluz pour rompre le contrat d'avenir était justifié ainsi que l'avertissement infligé le 16 janvier 2007, décision qui sera confirmée dans son entier ; que l'employeur, l'Association El Rincon Andaluz, reprochait, encore, à Mme X... une attitude déloyale pour avoir continué durant son contrat de travail à exercer de façon régulière une activité directement concurrente au sein d'une autre association Flamenca dont elle est la fondatrice d'avoir procédé à un véritable démarchage auprès des différents adhérents de l'Association El Rincon Andaluz ; que toutefois, il ressort des pièces fournies par les deux parties que M. Z... avait parfaitement connaissance, lors du recrutement de Mme X..., qu'elle intervenait habituellement dans le cadre de l'association flamenca dont elle est la fondatrice, et qu'elle était et serait appelée à intervenir dans d'autres spectacles ou festivals ainsi que pour d'autres associations ; qu'en conséquence, c'est à bon droit, que les premiers juges n'ont pas retenu ce deuxième motif de rupture du contrat de travail ; ALORS 1°) QUE les juges sont tenus de rechercher, au-delà du motif allégué, le véritable motif de la rupture du contrat de travail prononcée par l'employeur ; que, pour juger que la rupture du contrat d'avenir conclu entre les parties n'était pas liée à l'état de santé de la salariée et au refus de l'employeur d'en tirer les conséquences, en modifiant l'état des sols des salles de danse ou en procédant à l'adaptation de son poste de travail ou à son reclassement, la Cour d'appel s'est bornée à relever que la salariée ne démontrait pas avoir été contrainte de danser sur un sol non réglementaire ; qu'en statuant par ces motifs inopérants à exclure que le motif véritable de la rupture était lié à l'état de santé de la salariée, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-9 et L. 1232-1, ensemble l'article 1132-1 du Code du travail ; ALORS 2°) QUE les juges sont tenus d'examiner l'ensemble des éléments de fait et de preuve invoqués par les parties ; que pour retenir l'existence d'une faute grave, la Cour d'appel s'est bornée à faire état du comportement agressif et irrespectueux de la salariée, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si un tel comportement n'était pas lié aux obstacles mis par l'employeur à la bonne exécution du travail, au retour d'arrêt maladie de Madame X..., afin de la pousser à prendre elle-même l'initiative de le rompre, en méconnaissance de l'obligation de loyauté lui incombant, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-9 et L. 1222-1 du Code du travail ; ALORS 3°) QUE les juges sont tenus de caractériser la gravité du comportement fautif justifiant la rupture anticipée d'un contrat à durée déterminée ; que pour retenir l'existence d'une faute grave, la Cour d'appel a fait état du comportement agressif et irrespectueux de la salariée répété dans le temps, en se fondant à la fois sur l'incident du 13 janvier 2007 sanctionné par l'avertissement du 16 janvier 2007 et sur l'incident du 27 juin 2007 ; qu'en s'abstenant d'établir la matérialité des faits sanctionnés par l'avertissement infligé à la salariée et le bien-fondé de celui-ci, la Cour d'appel n'a pas caractérisé la répétition dans le temps du comportement fautif allégué et a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L 1234-9 et L. 1232-1 du Code du travail ; ALORS 4°) QUE lorsque l'employeur s'est fondé sur une pluralité de faits fautifs pour prononcer la rupture d'un contrat de travail pour faute grave, l'inexistence d'un des manquements invoqués ne permet pas de retenir une telle qualification ; qu'en retenant la qualification de faute grave, après avoir dénié la réalité d'une partie des agissements fautifs imputés à la salariée, après avoir constaté que l'employeur s'était fondé sur le cumul des manquements allégués pour retenir l'existence d'une faute grave, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé ensemble les articles L. 1234-1, L. 1234-9 et L. 1232-1 du Code du travail et le principe de proportionnalité. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Madame X... de sa demande tendant à voir juger que l'avertissement dont elle avait fait l'objet le 16 janvier 2007 était nul et condamner l'Association El Rincon Andaluz à lui verser une somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts, AUX MOTIFS QUE l'employeur dans la lettre de rupture anticipée du contrat avenir du 9 juillet 2007 reproche à Mme X... d'avoir tenu des propos et adopté un comportement inacceptable 27 juin 2007 en présence d'enfants et malgré l'intervention de plusieurs parents ; qu'il est reproché à Mme X... d'avoir eu une attitude agressive et irrespectueuse à l'égard des adhérents lors des cours, ce en dépit du fait d'avoir à plusieurs reprises attiré l'attention de la salariée sur la nécessité de modifier son comportement en raison des plaintes reçues de plusieurs adhérents ; qu'il est rappelé qu'elle a eu une altercation le samedi 13 janvier 2007 avec Mme Geneviève Y..., sa tutrice, dans le cadre du contrat d'avenir et cofondatrice de l'association ; que cet incident survenu en présence de plusieurs adhérents de l'association a été sanctionné par l'envoi d'une lettre d'avertissement le 16 janvier suivant ; qu'à son retour, après plusieurs mois d'arrêt de travail, il est reproché à Mme X... d'avoir conservé une attitude agressive à l'égard des adhérents et de leurs enfants, plus particulièrement le 25 juin 2007 à l'occasion d'un atelier, les parents ayant essayé en vain de la calmer, il a dû être fait appel à M. Z..., le directeur de l'association ; qu'il est reproché à Mme X... d'avoir, alors, menacé M. Z..., en hurlant ; qu'il résulte des attestations de Mmes A..., B..., C..., D... produites par l'employeur que le 27 juin 2007, Mme X... a eu une attitude hystérique, elle s'est mise à hurler, à vociférer devant le groupe d'enfants venus danser ; que plusieurs mères sont intervenues pour lui demander de se calmer, disant que son attitude était intolérable devant de jeunes enfants ; qu'une des mères présentes, Mme C..., indique avoir fait appel à M. Z... pour calmer Mme X.... Mme X... a continué à vociférer, menaçant M. Z... de lui attirer des ennuis, les témoins indiquaient que le comportement de Mme X... avait été à de nombreuses reprises incorrect tant vis-à-vis des enfants qu'à l'égard des responsables de l'association et notamment de M. Z..., en tenant des propos désobligeants, Mme B... a indiqué que sa petite fille avait été effrayée par Mme X... qui comme une furie criait sur tout le monde et surtout sur les enfants, Mme E... précisait que Mme X... lui avait tenu des propos irrespectueux et agressifs quand elle lui avait demandé de se calmer le 27 juin 2007, elle indiquait que sa petite fille avait été choquée, au bord des larmes très inquiète de devoir reprendre les cours avec ce professeur, l'enfant ayant déjà interrompu les cours de danse de décembre 2006 à février 2007, en raison du comportement de Mme X... qui s'était déjà montré très désagréable avec les enfants. Mme A... indiquait avoir été témoin du comportement agressif de Mme X... qui tenait des propos injurieux envers l'association et plus particulièrement M. Z..., elle ajoutait que celle-ci lui avait également proposé courant mars 2007 les services d'une autre association la flamenca, ce qu'elle avait trouvé déplacé ; que Mlle Christelle F..., dont l'attestation a été fournie par la salariée, précise « Marie-Laure a exprimé son mécontentement à Pascal concernant le changement de salle puis je suis partie sans assister à la suite des événements » n'est pas en contradiction avec les précédentes attestations qui dénoncent le comportement agressif de Mme X... ; que ce comportement agressif et irrespectueux, répété dans le temps, tant à l'égard de l'employeur, responsable de l'association que des intervenants et usagers de l'association constitue manifestement une faute grave rendant impossible le maintien de la salariée dans l'association ; qu'aussi c'est à bon droit que la juridiction prud'homale a estimé que le motif de faute grave invoqué par l'Association El Rincon Andaluz pour rompre le contrat d'avenir était justifié ainsi que l'avertissement infligé le 16 janvier 2007, décision qui sera confirmée dans son entier ; que l'employeur, l'Association El Rincon Andaluz, reprochait, encore, à Mme X... une attitude déloyale pour avoir continué durant son contrat de travail à exercer de façon régulière une activité directement concurrente au sein d'une autre association Flamenca dont elle est la fondatrice d'avoir procédé à un véritable démarchage auprès des différents adhérents de l'Association El Rincon Andaluz ; que toutefois, il ressort des pièces fournies par les deux parties que M. Z... avait parfaitement connaissance, lors du recrutement de Mme X..., qu'elle intervenait habituellement dans le cadre de l'association flamenca dont elle est la fondatrice, et qu'elle était et serait appelée à intervenir dans d'autres spectacles ou festivals ainsi que pour d'autres associations ; qu'en conséquence, c'est à bon droit, que les premiers juges n'ont pas retenu ce deuxième motif de rupture du contrat de travail ; ALORS QUE le juge doit examiner si les faits à l'origine de la sanction sont établis et si la sanction est proportionnée aux faits allégués ; qu'en se bornant à énoncer les manquements fautifs allégués par l'employeur, sans exercer de contrôle juridictionnel quant au bien-fondé de l'avertissement, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L 1331-1, L. 1333-1 et 1333-2 du Code du travail. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Madame X... de sa demande tendant à voir condamner l'association El Rincon Andaluz à lui verser la somme de 900 euros au titre de la contrepartie pécuniaire de la clause de non concurrence et la somme de 90 euros au titre des congés payés afférents, AUX MOTIFS QUE Madame X... revendique avoir pendant la durée de son contrat de travail exercé habituellement des activités dans plusieurs autres associations concurrentes, elle est donc mal fondée à invoquer un quelconque préjudice résultant de cette clause à laquelle elle ne s'est jamais soumise, en conséquence elle sera déboutée de sa demande ; ALORS QUE la circonstance que la salariée ait été autorisée à exercer des activités concurrentes durant l'exécution de son contrat de travail ne privait pas d'objet l'obligation de non concurrence, à laquelle elle était tenue en exécution de son contrat de travail, qui devait être exécutée postérieurement à la rupture du contrat, dont le champ d'application est plus large, dans le temps et dans l'espace ; qu'en se déterminant de la sorte, à partir de motifs inopérants, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 du Code du travail et 1134 du Code civil .