Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 3 mars 2009, 08-14.491, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2009-03-03
Numéro d'affaire : 08-14491
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2008-03-04
Président : Mme Favre (président)
Avocats : Me Blanc, SCP Gatineau et Fattaccini

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 4 mars 2008), rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 6 février 2007, pourvoi n° Z 05-20.811), que la société Générix, dont les actions ont été admises en 1998 aux négociations sur le second marché d'Euronext Paris, édite et commercialise un progiciel de gestion du même nom ; que par contrat du 21 décembre 2001, la société Générix a cédé à la société Euriware le droit de sous-concéder le progiciel Générix à un client final, pour le prix hors taxes de 1 160 000 euros enregistré en chiffre d'affaires et en résultat de l'exercice clos le 31 décembre 2001 ; que par une nouvelle convention du 7 février 2002, les sociétés Générix et Euriware sont convenues que cette dernière bénéficierait, dans le cas où elle n'aurait trouvé aucun client avant le 31 décembre 2002, d'un avoir égal au prix de cession ; qu'en exécution de cette convention, la société Générix a émis, à la fin de l'exercice 2002, un avoir de 1 400 000 euros correspondant au montant du prix toutes taxes comprises qui a été comptabilisé en déduction du chiffre d'affaires de cet exercice ; que les commissaires aux comptes de la société Générix ayant signalé à la Commission des opérations de bourse (la COB) l'existence d'une difficulté liée au traitement comptable de ces conventions et une enquête ayant été ouverte sur l'information financière de la société Générix, la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers (l'AMF), par décision du 6 janvier 2005, a retenu que l'information communiquée au public par M. X..., qui avait dirigé la société Générix jusqu'au 31 octobre 2002, n'était ni exacte, ni précise, ni sincère et a prononcé à son encontre une sanction pécuniaire ; Sur le premier moyen : Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'avoir prononcé à son encontre une sanction pécuniaire de 50 000 euros, alors, selon le moyen : 1°/ qu'au titre des garanties d'un procès équitable applicables à la procédure de sanction exercée par l'Autorité des marchés financiers, tout accusé a le droit d'obtenir la convocation et l'interrogation des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge, et plus largement, de toute personne dont le témoignage lui paraît utile à la manifestation de la vérité ; qu'en l'espèce, M. X..., dont la demande d'audition de témoins devant la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers n'avait pas été prise en compte -ainsi qu'il résulte de l'arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 6 février 2007 ayant cassé l'arrêt rendu par la cour d'appel de Paris le 20 septembre 2005- sollicitait l'audition de trois témoins devant la cour d'appel de renvoi, notamment aux fins de contredire les déclarations de l'expert-comptable de la société Générix, M. Y..., qui affirmait qu'il n'aurait pas certifié les comptes de la société pour l'exercice 2001 s'il avait alors eu connaissance de la convention du 7 février 2002 ; qu'en se fondant précisément sur ces déclarations de l'expert-comptable de la société Générix pour sanctionner M. X..., après avoir refusé de procéder aux auditions réclamées par l'accusé, et permis ainsi que la procédure se déroule sans qu'aucun de ses témoins aient jamais été entendus, y compris celui n'ayant pas même attesté par écrit, seuls les témoins choisis par les enquêteurs ayant été auditionnés, la cour d'appel a violé les articles 6 § 1 et 6 § 3, d) de la Convention européenne des droits de l'homme ; 2°/ qu'en se bornant à affirmer que le dossier de la procédure, la consultation de M. Z... et l'attestation écrite de M. A... constituaient des éléments suffisants lui permettant d'apprécier les manquements imputés au requérant, pour rejeter la demande d'auditions formulée, sans cependant caractériser que ces pièces avaient le même objet que l'audition orale des témoins à laquelle souhaitait procéder M. X..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 6 § 1 et 6 § 3, d) de la Convention européenne des droits de l'homme ; Mais attendu qu'il appartient au juge de décider, au regard du contenu du dossier, de la nécessité ou de l'opportunité d'entendre les témoins dont l'audition est demandée ; qu'ayant relevé qu'elle trouvait dans le dossier de la procédure et dans les pièces produites par M. X... des éléments suffisants pour apprécier les manquements reprochés à celui-ci, la cour d'appel, qui a ainsi fait ressortir l'inutilité des auditions sollicitées et n'avait pas, dès lors, à faire la recherche visée par la seconde branche, a statué à bon droit et légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; Et sur le second moyen : Attendu que M. X... fait encore le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen : 1°/ que seul méconnaît les dispositions de l'article 632-1 du règlement général de l'AMF le dirigeant de société qui diffuse des informations qu'il sait ou aurait dû savoir inexactes, imprécises ou trompeuses sur les instruments financiers émis par voie d'appel public à l'épargne ; que le dirigeant de société doit donc uniquement s'assurer de la réalité des informations qu'il diffuse concernant tout fait établi susceptible, s'il est connu, d'avoir une influence sur le cours des titres émis par la société ; qu'en revanche, nulle obligation ne pèse sur lui d'informer le public de la simple possibilité de réalisation, dans le futur, d'un fait susceptible d'influer sur le cours des titres émis par la société, tant que cet événement ne s'est pas réalisé, ou que sa probabilité de réalisation demeure faible, sous peine d'induire en erreur le public ; qu'en l'espèce, il était constant qu'une vente définitive du droit de sous-concéder le progiciel Générix avait été consentie par la société Générix à la société Euriware le 21 décembre 2001 moyennant le prix de 1 163 890 euros HT, lequel avait été comptabilisé dans le chiffre d'affaires de cette société au titre de l'exercice 2001 ; que le 7 février 2002, un nouvel accord prévoyait que la société Euriware pourrait bénéficier de la faculté d'obtenir un avoir d'un montant de 1 163 890 euros HT dans le cas où elle n'aurait trouvé aucun client avant la date du 31 décembre 2002 ; qu'il n'existait donc en février et mars 2002, date de diffusion des communiqués reprochés à M. X... et visant les résultats enregistrés par la société Générix au cours de l'exercice 2001, qu'une simple possibilité que la société Générix pourrait avoir à émettre un avoir au bénéfice de la société Euriware, cette hypothèse dépendant des débouchés trouvés par la société Euriware et qualifiée de simple "risque" par la cour d'appel, ne pouvant en tout état de cause se réaliser que le 31 décembre 2002 au plus tôt ; qu'en déduisant que M. X... aurait dû informer le public dès le mois de février 2002, de cette simple éventualité d'émission d'un avoir en ce qu'elle était susceptible de remettre en cause le montant du chiffre d'affaires comptabilisé en 2001, sans même caractériser qu'il était prévisible dès cette date que la société Euriware exigerait l'émission d'un tel avoir au 31 décembre 2002, la cour d'appel a violé l'article 632-1 du règlement général de l'AMF du 25 novembre 2004 ; 2°/ que le caractère imprécis ou trompeur des informations divulguées doit s'apprécier à la date de divulgation desdites informations ; que pour retenir que M. X... aurait dû, aux mois de février et mars 2002, informer le public de l'existence d'un risque d'émission au profit de la société Euriware d'un avoir d'un montant de 1,16 million d'euros résultant de la convention du 7 février 2002, la cour d'appel a relevé que ce risque n'était pas purement théorique, dans la mesure où il s'était effectivement réalisé le 26 novembre 2002, relevant que "les négociations de Euriware avec son client final n'ayant pas abouti, Euriware a demandé à Générix, par courrier du 26 novembre 2002, en application de l'article 2 de la convention du 7 février 2002, d'établir un avoir pour l'intégralité du montant du contrat, déduction faite de la partie de la licence éventuellement revendue d'ici le 31 décembre 2002 et qu'à cette date, Générix a établi un avoir de 1,16 million d'euros et comptabilisé, sur exercice antérieur, une déduction de 1,4 million d'euros correspondant au montant du contrat, toutes taxes comprises" ; qu'en se plaçant ainsi à une date postérieure à celle à laquelle avaient été communiquées les informations concernant le chiffre d'affaires 2001 de la société, pour en apprécier la précision, l'exactitude et la sincérité, la cour d'appel a violé l'article 632-1 du règlement général de l'AMF du 25 novembre 2004 ; Mais attendu qu'après avoir reproduit les indications chiffrées figurant dans les communiqués des 12 février et 11 mars 2002 et relevé que ces mêmes chiffres avaient été repris dans les publications faites au BALO les 15 février et 14 juin 2002 ainsi que dans les notes d'opérations visées par la COB les 24 mai et 8 juillet 2002, l'arrêt retient que le contrat du 7 février 2002 comportait des stipulations remettant en cause le contenu du contrat du 21 décembre 2001 et rendait pour le moins très incertaine la réalisation du chiffre d'affaires correspondant enregistré ; que l'arrêt relève encore que si M. X... soutient, pour justifier le traitement comptable de l'opération, que le risque d'échec de celle-ci était "tout à fait théorique", force est de constater que cette appréciation s'est trouvée formellement démentie par les faits ; que de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, appréciant la qualité de l'information comptable à l'époque de la publication des communiqués incriminés, a exactement déduit que faute d'avoir été complète et d'avoir fait référence aux clauses du contrat du 7 février 2002 qui remettait en cause la comptabilisation du chiffre d'affaires correspondant à la vente à la société Euriware du droit de sous-concéder le progiciel Générix, l'information ainsi communiquée au public était inexacte, imprécise et trompeuse ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer la somme de 2 500 euros à l'Autorité des marchés financiers ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par Mme Tric, conseiller doyen faisant fonction de président en son audience publique du trois mars deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour M. X... IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé à l'encontre de Bernard X... une sanction pécuniaire de 50.000 euros AUX MOTIFS QUE «Vu la déclaration de saisine déposée par M. X... le 30 avril 2007 ; Vu le mémoire déposé le 30 avril 2007 par M. X...; Vu les observations écrites de l'AMF, déposées le 9 octobre 2007 ; Vu le mémoire en réponse du requérant, déposé le 13 décembre 2007 ; Vu les observations écrites du ministère public datées du 14 janvier 2008 ; Vu le mémoire en réponse de M. X..., déposé le 18 janvier 2008 ; Ouï, à l'audience du 22 janvier 2008, en leurs observations orales, le conseil de M. Bernard X..., les représentantes de l'AMF et le représentant du ministère public, le conseil de M. Bernard X... ayant eu la parole en dernier ; SUR CE : Sur les manquements aux dispositions des articles 2 et 3 du règlement COB n° 98-07 Considérant que, à titre liminaire, il convient de relever que la décision a été rendue sur le fondement des articles 2 et 3 du règlement COB n° 98-07 qui disposent: « Article 2: l'information donnée au public doit être exacte, précise et sincère Article 3 : Constitue, pour toute personne, une atteinte à la bonne information du public la communication d'une information inexacte, imprécise et trompeuse.Constitue également une atteinte à la bonne information du public sa diffusion faite sciemment.Que le règlement général de l'Autorité des marchés financiers ( ci-après le RGAMF), homologué par arrêté du 12 novembre 2004, contient les dispositions suivantes :Chapitre Il - Information permanente.Section 1 - Obligation d'information du public Article 222-2: L'information donnée au public doit être exacte, précise et sincère. (...)Chapitre VI - Manquement aux obligations d'information Section unique -Diffusion d'une fausse information Article 632-1 : Toute personne doit s'abstenir de communiquer, ou de diffuser sciemment, des informations, quel que soit le support utilisé, qui donnent où sont susceptibles de donner des indications inexactes, imprécises ou trompeuses sur des instruments financier s émis par voie d'appel public à l'épargne au sens de l'article L. 411-1 du Code monétaire et financier, y compris en répandant des rumeurs ou en diffusant des informations inexactes ou trompeuses, alors que cette personne savait, ou aurait dû savoir que les informations étaient inexactes ou trompeuses »Que le rapprochement de ces textes révèle que, si les dispositions antérieures ne sont pas reproduites à l'identique, les nouvelles n'en modifient pas substantiellement la teneur, sauf à y ajouter la connaissance, établie ou présumée, par l'auteur de l'infraction poursuivie, du caractère fallacieux de l'information communiquée; qu'il conviendra donc de rechercher, pour le grief retenu, si la personne sanctionnée savait, ou aurait dû savoir que les informations communiquées étaient inexactes ou trompeuses ;Considérant qu'en l'espèce, le 12 février 2002, la société GENERIX a communiqué sur le chiffre d'affaires de l'exercice précédant en annonçant au public "Chiffre d'affaires 2001 : + 38 % à 20 ME" et en précisant que "GENERIX S. A. a réalisé au 4eme trimestre un chiffre d'affaires de 7,5 ME en progression de 58 %" et que "les ventes de licences ont fortement progressé au 4tme trimestre ( + 52 %), comblant comme prévu le retard pris au 3ème trimestre et portant la croissance à + 16 % sur l'ensemble de l'exercice " ;Que, le 11 mars 2002, la société GENERIX a rendu public un communiqué intitulé "Objectifs 2001 tenus" aux termes duquel elle indiquait "GENERIX a réalisé un bon exercice 2001 avec un chiffre d'affaires consolidé de 20,7ME en hausse de 42 %(...). Cette performance traduit le retour du résultait d'exploitation à l'équilibre après deux années difficiles", en annonçant "un résultat net bénéficiaire de 0,1 ME" ;Que le chapitre 3 intitulé "Rapport de gestion" du Document de référence établi par la société GENERIX et déposé auprès de la COB, sous le n° D.02-669, comprenait les mentions suivantes «L'année 2001 est caractérisée par :-une forte croissance organique du chiffre d'affaires de GENERIX S. A.: + 32 %.pour le groupe consolidé, soit 20,2 ME de chiffre d'affaires.-le retour à l'équilibre d'exploitation après deux années déficitaires".-un second semestre, le plus difficile pour les acteurs de marché, du fait des événements du 11 septembre et de l'attentisme qui a marqué le 4ème trimestre, (qui) a été bon pour GENERIX S.A. avec une croissance en France de 31 % et un résultat légèrement positif»Que ces chiffres ont été repris dans les publications faites au BALO les 15 février et 14 juin 2002, ainsi que dans les notes d'opérations visées par la COB les 24 mai et 8 juillet 2002 ;Considérant que M. X... demande tout d'abord à la cour de procéder à l'audition :- de M. A..., directeur général délégué de GENERIX, qu'il a également pris l'initiative de faire citer en qualité de témoin à l'audience, afin de confirmer et de préciser son témoignage écrit ignoré par la commission ainsi que par la cour,- de M. B..., qui a négocié l'accord de décembre 2001 avec EURIWARE, afin de préciser quelles avaient été ses relations avec cette société,- et enfin de M. Z..., expert, afin de déterminer quelle écriture comptable aurait dû être passée, cette écriture déterminant l'information à fournir au public en février et mars 2002;Qu'il prétend en effet que les auditions figurant au dossier ne permettent pas à la cour, qui doit se placer au mois de février et mars 2002, d'apprécier s'il a ou non trompé le public;Mais considérant que, avec, d'une part, le dossier de la procédure et, d'autre part, les pièces produites par M. X..., dont une attestation de M. A... et une consultation de M. Z..., la cour dispose d'éléments suffisants pour apprécier les manquements imputés au requérant ; Que, dès lors, la demande d'audition de témoins sera rejetée ;Considérant que M. X... prétend, ensuite :- qu'à la date des communiqués critiqués, il était fondé à se prévaloir de la comptabilisation du chiffre d'affaires engendré par le contrat du 21 décembre 2001, un accord définitif sur la chose et sur le prix étant en effet intervenu, accord confirmé par un bon de commande du 27 décembre 2001 ainsi que par un bordereau de livraison du 31 décembre 2001 et une facture du 28 février 2002 ;- que le contrat, de surcroît "provisoire", du 7 février 2002 qui lui est opposé n'annule pas le contrat du 21 décembre 2001 mais le maintient et le confirme, et que l'émission d'un avoir prévu par l'article 6 de cet accord, constitue, tout au plus, une clause résolutoire ;Mais considérant que la commission des sanctions a justement rappelé qu'il n'entrait pas dans ses attributions de se prononcer sur la nature et la portée des actes et des conventions conclus entre GENERIX et EURIWARE mais qu'il lui appartenait, en revanche, d'apprécier si, au cas d'espèce, l'information communiquée au public par M. X... à propos du montant du chiffre d'affaires enregistré dans les comptes de l'exercice clos le 3l décembre 2001 était, après la conclusion de la convention du 7 février 2002 et les événements qui ont suivi, exacte précise et sincèreQu'il suffit de constater :- en premier lieu, que le contrat du 7 février 2002, que le requérant s'est abstenu de porter à la connaissance des commissaires aux comptes, comportait des stipulations remettant en cause le contenu du contrat du 21 décembre 2001 qui avait permis la comptabilisation, au titre du chiffre d'affaires de l'exercice en cours, du produit attendu de la vente du logiciel et rendait pour le moins incertaine la réalisation intégrale du chiffre d'affaires correspondant enregistré ;Que c'est ainsi que ce nouvel accord prévoyait, notamment :* le report au 31 décembre 2002 de la date de règlement, initialement fixée, par le contrat du 21 décembre 2001, au 30 juin 2002 et la possibilité pour la société EURIWARE de reporter sur d'autres projets tout ou partie de la licence GENERIX si celle-ci n'était pas retenue par son client (article 4), * l'engagement pris par la société GENERIX de réaliser, à ses frais, des développements complémentaires afin de mettre son progiciel en conformité avec les besoins du client de la société EURIWARE (article 5.5), * la faculté pour la société EURIWARE, dans le cas où elle n'aurait trouvé aucun client avant la date du 31 décembre 2002, d'obtenir "un avoir d'un montant égal au montant figurant à l'article 4 des présentes" ( 1.163.890 ME H.T.), "déduction faite du montant correspondant à la partie de la licence éventuellement revendue" (article 6) ;en second lieu, que s'il est vrai que le contrat du 21 décembre 2001 figure en annexe de l'accord du 7 février 2002, celui-ci comporte, de toute façon :- un article 3, ainsi rédigé : "En cas de contradiction entre le contrat de licence figurant en annexe 1 à la présente convention, les dispositions de la convention prévaudront",- un article 10.1, qui stipule : "La présente convention conclue entre EURIWARE et GENERIX ainsi que les annexes expriment l'intégralité des obligations auxquelles les parties ont entendu souscrire et prévalent sur toutes autres dispositions, écrites ou verbales qui ayant le même objet, aurait dû être émises antérieurement par l'une ou l'autre des parties" ; Considérant, enfin, que les commissaires aux comptes de GENERIX ont indiqué à la COB qu'au regard de l'importance du contrat (6% du chiffre d'affaires de l'exercice clos le 31 décembre 2001), ils auraient refusé de certifier les comptes de cet exercice s'ils avaient eu connaissance à l'époque des stipulations de la convention du 7 février 2002 ; Qu'en conséquence, le chiffre d'affaires susceptible de résulter, à la fin de l'année 2001, du contrat initial, qui n'était pas justifié, ne pouvait en aucun cas être comptabilisé ; Que la cour observe, à cet égard, que le requérant admet lui même explicitement, dans ses écritures, qu'il existait bien au mois de février 2002 un risque d'échec de l'opération résultant de l'accord "d'ici au 31 décembre 2002" ; que si, pour justifier le traitement comptable de l'opération, il se plaît à qualifier ce risque de "tout à fait théorique", force est de constater que cette appréciation s'est trouvée formellement démentie par les faits ; Qu'en effet, les négociations de EURIWARE avec son client final n'ayant pas abouti, EURIWARE a demandé à GENERIX, par courrier du 26 novembre 2002, en application de l'article 2 de la convention du 7 février 2002, d'établir un avoir pour l'intégralité du montant du contrat, déduction faite de la partie de la licence éventuellement revendue d'ici le 31 décembre 2002 et qu'à cette date, GENERIX a établi un avoir de 1,16 million d'euros et comptabilisé, sur exercice antérieur, une déduction de 1,4 million d'euros correspondant au montant du contrat, toutes taxes comprises ;Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que, en appréciant la qualité de l'information comptable à l'époque de la publication des communiqués incriminés, la commission des sanctions de l'AMF a justement retenu que, faute d'avoir été complète et d'avoir fait référence aux clauses du contrat du 7 février 2002 qui remettait en cause la comptabilisation du chiffre d'affaires correspondant à la vente à la société EURIWARE du droit de sous-concéder le progiciel GENERIX, cette information communiquée au public, dans les conditions précédemment rappelées, étant inexacte, imprécise et trompeuse, a porté atteinte à l'égalité d'information et de traitement des investisseurs ;Considérant qu'il est avéré que les communications critiquées relevaient directement de M. Bernard X... qui, en sa qualité de président directeur général puis de directeur général de la société GENERIX, a pris la responsabilité de publier une information qu'il savait inexacte, imprécise et trompeuse ;Sur la sanction Considérant qu'aux termes de l'article L. 621-15 du Code monétaire et financier, le montant de la sanction doit être fixé en fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages où les profits éventuellement tirés de ces manquements ;Considérant que le requérant demande à la cour de réduire dans des proportions importantes le montant de la sanction pécuniaire prononcée à son encontre en faisant valoir, d'une part, que bénéficiant d'un contrat à durée déterminée de collaborateur commercial avec la société GENERIX, il aurait, en janvier 2003, apporté d'importants contrats à cette société et que, d'autre part: il aurait déclaré, en 2003, un revenu brut de 90.000 euros, avant de bénéficier de prestations des ASSEDIC puis de retrouver une situation, fluctuante, de consultant ;Considérant que si les éléments de fait invoqués par le requérant, postérieurs aux manquements sanctionnés, ne sauraient ni les justifier ni en atténuer la réalité, il résulte du dossier que, d'une part, les agissements sanctionnés ont eu pour conséquence une variation limitée de la valeur des actions de la société GENERIX et que, d'autre part, il n'est pas établi, ni même allégué, que le requérant ait tiré directement profit des manquements retenus ;Qu'en tenant compte de ces circonstances, la cour estime que le principe de proportionnalité commande que la sanction infligée à M. Bernard X... soit fixée à 50.000 euros» 1. ALORS QU'au titre des garanties d'un procès équitable applicables à la procédure de sanction exercée par l'Autorité des Marchés Financiers, tout accusé a le droit d'obtenir la convocation et l'interrogation des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge, et plus largement, de toute personne dont le témoignage lui paraît utile à la manifestation de la vérité ; qu'en l'espèce, Monsieur X..., dont la demande d'audition de témoins devant la commission des sanctions de l'Autorité des Marchés Financiers n'avait pas été prise en compte - ainsi qu'il résulte de l'arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 6 février 2007 ayant cassé l'arrêt rendu par la Cour d'appel de Paris le septembre 2005 - sollicitait l'audition de trois témoins devant la Cour d'appel de renvoi (arrêt p. 4 et 5 ; conclusions du 30 mars 2007, p. 3), notamment aux fins de contredire les déclarations de l'expert comptable de la société GENERIX, Monsieur Y..., qui affirmait qu'il n'aurait pas certifié les comptes de la société pour l'exercice 2001 s'il avait alors eu connaissance de la convention du 7 février 2002 (conclusions d'appel de Monsieur X... du 18 janvier 2008) ; qu'en se fondant précisément sur ces déclarations de l'expert comptable de la société GENERIX pour sanctionner Monsieur X..., après avoir refusé de procéder aux auditions réclamées par l'accusé, et permis ainsi que la procédure se déroule sans qu'aucun de ses témoins aient jamais été entendus, y compris celui n'ayant pas même attesté par écrit, seuls les témoins choisis par les enquêteurs ayant été auditionnés, la Cour d'appel a violé les articles 6 §1 et 6 §3 d) de la Convention Européenne des Droits de l'Homme ; 2. ALORS QU'en se bornant à affirmer que le dossier de la procédure, la consultation de M. Z... et l'attestation écrite de M. A... constituaient des éléments suffisants lui permettant d'apprécier les manquements imputés au requérant, pour rejeter la demande d'auditions formulée, sans cependant caractériser que ces pièces avaient le même objet que l'audition orale des témoins à laquelle souhaitait procéder Monsieur X..., la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 6§1 et 6 §3 d) de la Convention Européenne des Droits de l'Homme. SECOND MOYEN DE CASSATION : IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé à l'encontre de Bernard X... une sanction pécuniaire de 50.000 euros AUX MOTIFS QUE «Vu la déclaration de saisine déposée par M. X... le 30 avril 2007 ; Vu le mémoire déposé le 30 avril 2ÛÛ7 par M. X...; Vu les observations écrites de l'AMF, déposées le 9 octobre 2007 ; Vu le mémoire en réponse du requérant, déposé le 13 décembre 2007 ; Vu les observations écrites du ministère public datées du 14 janvier 2008 ; Vu le mémoire en réponse de M. X..., déposé le 18 janvier 2008 ; Ouï, à l'audience du 22 janvier 2008, en leurs observations orales, le conseil de M. Bernard X..., les représentantes de l'AMF et le représentant du ministère public, le conseil de M. Bernard X... ayant eu la parole en dernier ; SUR CE : Sur les manquements aux dispositions des articles 2 et 3 du règlement COB n° 98-07 Considérant que, à titre liminaire, il convient de relever que la décision a été rendue sur le fondement des articles 2 et 3 du règlement COB n° 98-07 qui disposent:«Article 2: l'information donnée au public doit être exacte, précise et sincère Article 3 : Constitue, pour toute personne, une atteinte à la bonne information du public la communication d'une information inexacte, imprécise et trompeuse.Constitue également une atteinte à la bonne information du public sa diffusion faite sciemment.Que le règlement général de l'Autorité des marchés financiers ( ci-après le RGAMF), homologué par arrêté du 12 novembre 2004, contient les dispositions suivantes :Chapitre Il - Information permanente.Section 1 - Obligation d'information du public Article 222-2: L'information donnée au public doit être exacte, précise et sincère. (...)Chapitre VI - Manquement aux obligations d'information Section unique -Diffusion d'une fausse information Article 632-1 : Toute personne doit s'abstenir de communiquer, ou de diffuser sciemment, des informations, quel que soit le support utilisé, qui donnent où sont susceptibles de donner des indications inexactes, imprécises ou trompeuses sur des instruments financiers émis par voie d'appel public à l'épargne au sens de l'article L. 411-1 du Code monétaire et financier, y compris en répandant des rumeurs ou en diffusant des informations inexactes ou trompeuses, alors que cette personne savait, ou aurait dû savoir que les informations étaient inexactes ou trompeuses»Que le rapprochement de ces textes révèle que, si les dispositions antérieures ne sont pas reproduites à l'identique, les nouvelles n'en modifient pas substantiellement la teneur, sauf à y ajouter la connaissance, établie ou présumée, par l'auteur de l'infraction poursuivie, du caractère fallacieux de l'information communiquée; qu'il conviendra donc de rechercher, pour le grief retenu, si la personne sanctionnée savait, ou aurait dû savoir que les informations communiquées étaient inexactes ou trompeuses ;Considérant qu'en l'espèce, le 12 février 2002, la société GENERIX a communiqué sur le chiffre d'affaires de l'exercice précédant en annonçant au public "Chiffre d'affaires 2001 : + 38 % à 20 ME" et en précisant que "GENERIX S. A. a réalisé au 4eme trimestre un chiffre d'affaires de 7,5 ME en progression de 58 %" et que "les ventes de licences ont fortement progressé au 4tme trimestre ( + 52 %), comblant comme prévu le retard pris au 3ème trimestre et portant la croissance à + 16 % sur l'ensemble de l'exercice " ;Que, le 11 mars 2002, la société GENERIX a rendu public un communiqué intitulé "Objectifs 2001 tenus" aux termes duquel elle indiquait "GENERIX a réalisé un bon exercice 2001 avec un chiffre d'affaires consolidé de 20,7ME en hausse de 42 %(...). Cette performance traduit le retour du résultai d'exploitation à l'équilibre après deux années difficiles", en annonçant "un résultat net bénéficiaire de 0,1 ME" ;Que le chapitre 3 intitulé " Rapport de gestion "du Document de référence établi par la société GENERIX et déposé auprès de la COB, sous le n° D.02-669, comprenait les mentions suivantes «L'année 2001 est caractérisée par:-une forte croissance organique du chiffre d'affaires de GENERIX S. A.: + 32 %.pour le groupe consolidé, soit 20,2 ME de chiffre d'affaires.-le retour à l'équilibre d'exploitation après deux années déficitaires".-un second semestre, le plus difficile pour les acteurs de marché, du fait des événements du 11 septembre et de l'attentisme qui a marqué le 4ème trimestre, (qui) a été bon pour GENERIX S.A. avec une croissance en France de 31 % et un résultat légèrement positif»Que ces chiffres ont été repris dans les publications faites au BALO les 15 février et 14 juin 2002, ainsi que dans les notes d'opérations visées par la COB les 24 mai et 8 juillet 2002 ;Considérant que M. X... demande tout d'abord à la cour de procéder à l'audition :- de M. A..., directeur général délégué de GENERTX, qu'il a également pris l'initiative de faire citer en qualité de témoin à l'audience, afin de confirmer et de préciser son témoignage écrit ignoré par la commission ainsi que par la cour,- de M. B..., qui a négocié l'accord de décembre 2001 avec EURIWARE, afin de préciser quelles avaient été ses relations avec cette société,- et enfin de M. Z..., expert, afin de déterminer quelle écriture comptable aurait dû être passée, cette écriture déterminant l'information à fournir au public en février et mars 2002;Qu'il prétend en effet que les auditions figurant au dossier ne permettent pas à la cour, qui doit se placer au mois de février et mars 2002, d'apprécier s'il a ou non trompé le public;Mais considérant que, avec, d'une part, le dossier de la procédure et, d'autre part, les pièces produites par M. X..., dont une attestation de M. A... et une consultation de M. Z..., la cour dispose d'éléments suffisants pour apprécier les manquements imputés au requérant ; Que, dès lors, la demande d'audition de témoins sera rejetée ;Considérant que M. X... prétend, ensuite :- qu'à la date des communiqués critiqués, il était fondé à se prévaloir de la comptabilisation du chiffre d'affaires engendré par le contrat du 21 décembre 2001, un accord définitif sur la chose et sur le prix étant en effet intervenu, accord confirmé par un bon de commande du 27 décembre 2001 ainsi que par un bordereau de livraison du 31 décembre 2001 et une facture du 28 février 2002 ; - que le contrat, de surcroît "provisoire", du 7 février 2002 qui lui est opposé n'annule pas le contrat du 21 décembre 2001 mais le maintient et le confirme, et que l'émission d'un avoir prévu par l'article 6 de cet accord, constitue, tout au plus, une clause résolutoire ;Mais considérant que la commission des sanctions a justement rappelé qu'il n'entrait pas dans ses attributions de se prononcer sur la nature et la portée des actes et des conventions conclus entre GENERIX et EURIWARE mais qu'il lui appartenait, en revanche, d'apprécier si, au cas d'espèce, l'information communiquée au public par M. X... à propos du montant du chiffre d'affaires enregistré dans les comptes de l'exercice clos le 3l décembre 2001 était, après la conclusion de la convention du 7 février 2002 et les événements qui ont suivi, exacte précise et sincèreQu'il suffit de constater :- en premier lieu, que le contrat du 7 février 2002, que le requérant s'est abstenu de porter à la connaissance des commissaires aux comptes, comportait des stipulations remettant en cause le contenu du contrat du 21 décembre 2001 qui avait permis la comptabilisation, au titre du chiffre d'affaires de l'exercice en cours, du produit attendu de la vente du logiciel et rendait pour le moins incertaine la réalisation intégrale du chiffre d'affaires correspondant enregistré ;Que c'est ainsi que ce nouvel accord prévoyait, notamment :* le report au 31 décembre 2002 de la date de règlement, initialement fixée, par le contrat du 21 décembre 2001, au 30 juin 2002 et la possibilité pour la société EURIWARE de reporter sur d'autres projets tout ou partie de la licence GENERIX si celle-ci n'était pas retenue par son client (article 4), * l'engagement pris par la société GENERIX de réaliser, à ses frais, des développements complémentaires afin de mettre son progiciel en conformité avec les besoins du client de la société EURIWARE (article 5.5), *la faculté pour la société EURIWARE, dans le cas où elle n'aurait trouvé aucun client avant la date du 31 décembre 2002, d'obtenir " un avoir d'un montant égal au montant figurant à l'article 4 des présentes "( 1.163.890 ME H.T.), "déduction faite du montant correspondant à la partie de la licence éventuellement revendue" (article 6) ;en second lieu, que s'il est vrai que le contrat du 21 décembre 2001 figure en annexe de l'accord du 7 février 2002, celui-ci comporte, de toute façon :- un article 3, ainsi rédigé : " En cas de contradiction entre le contrat de licence figurant en annexe 1 à la présente convention, les dispositions de la convention prévaudront",- un article 10.1, qui stipule : "La présente convention conclue entre EURIWARE et GENERIX ainsi que les annexes expriment l'intégralité des obligations auxquelles les parties ont entendu souscrire et prévalent sur toutes autres dispositions, écrites ou verbales qui ayant le même objet, aurait dû être émises antérieurement par l'une ou l'autre des parties " ; Considérant, enfin, que les commissaires aux comptes de GENERIX ont indiqué à la COB qu'au regard de l'importance du contrat (6% du chiffre d'affaires de l'exercice clos le 31 décembre 2001), ils auraient refusé de certifier les comptes de cet exercice s'ils avaient eu connaissance à l'époque des stipulations de la convention du 7 février 2002 ; Qu'en conséquence, le chiffre d'affaires susceptible de résulter, à la fin de l'année 2001, du contrat initial, qui n'était pas justifié, ne pouvait en aucun cas être comptabilisé ;Que la cour observe, à cet égard, que le requérant admet lui même explicitement, dans ses écritures, qu'il existait bien au mois de février 2002 un risque d'échec de l'opération résultant de l'accord "d'ici au 31 décembre 2002" ; que si, pour justifier le traitement comptable de l'opération, il se plaît à qualifier ce risque de "tout à fait théorique", force est de constater que cette appréciation s'est trouvée formellement démentie par les faits ; Qu'en effet, les négociations de EURIWARE avec son client final n'ayant pas abouti, EURIWARE a demandé à GENERIX, par courrier du 26 novembre 2002, en application de l'article 2 de la convention du 7 février 2002, d'établir un avoir pour l'intégralité du montant du contrat, déduction faite de la partie de la licence éventuellement revendue d'ici le 31 décembre 2002 et qu'à cette date, GENERIX a établi un avoir de 1,16 million d'euros et comptabilisé, sur exercice antérieur, une déduction de 1,4 million d'euros correspondant au montant du contrat, toutes taxes comprises ;Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que, en appréciant la qualité de l'information comptable à l'époque de la publication des communiqués incriminés, la commission des sanctions de l'AMF a justement retenu que, faute d'avoir été complète et d'avoir fait référence aux clauses du contrat du 7 février 2002 qui remettait en cause la comptabilisation du chiffre d'affaires correspondant à la vente à la société EURIWARE du droit de sous-concéder le progiciel GENERIX, cette information communiquée au public, dans les conditions précédemment rappelées, étant inexacte, imprécise et trompeuse, a porté atteinte à l'égalité d'information et de traitement des investisseurs ; 1. ALORS QUE seul méconnaît les dispositions de l'article 632-1 du règlement général de l'AMF le dirigeant de société qui diffuse des informations qu'il sait ou aurait dû savoir inexactes, imprécises ou trompeuses sur les instruments financiers émis par voie d'appel public à l'épargne ; que le dirigeant de société doit donc uniquement s'assurer de la réalité des informations qu'il diffuse concernant tout fait établi susceptible, s'il est connu, d'avoir une influence sur le cours des titres émis par la société ; qu'en revanche, nulle obligation ne pèse sur lui d'informer le public de la simple possibilité de réalisation, dans le futur, d'un fait susceptible d'influer sur le cours des titres émis par la société, tant que cet évènement ne s'est pas réalisé, ou que sa probabilité de réalisation demeure faible, sous peine d'induire en erreur le public ; qu'en l'espèce, il était constant qu'une vente définitive du droit de sous concéder le progiciel GENERIX avait été consentie par la société GENERIX à la société EURIWARE le 21 décembre 2001 moyennant le prix de 1 163 890 euros HT, lequel avait été comptabilisé dans le chiffre d'affaires de la société au titre de l'exercice 2001 ; que le 7 février 2002, un nouvel accord prévoyait que la société EURIWARE pourrait bénéficier de la faculté d'obtenir un avoir d'un montant de 1 163 890 euros HT dans le cas où elle n'aurait trouvé aucun client avant la date du 31 décembre 2002; qu'il n'existait donc en février et mars 2002, date de diffusion des communiqués reprochés à Monsieur X... et visant les résultats enregistrés par la société GENERIX au cours de l'exercice 2001, qu'une simple possibilité que la société GENERIX pourrait avoir à émettre un avoir au bénéfice de la société EURIWARE, cette hypothèse dépendant des débouchés trouvés par la société EURIWARE et qualifiée de simple «risque» par la Cour d'appel, ne pouvant en tout état de cause se réaliser que le 31 décembre 2002 au plus tôt ; qu'en déduisant que monsieur X... aurait dû informer le public dès le mois de février 2002, de cette simple éventualité d'émission d'un avoir en ce qu'elle était susceptible de remettre en cause le montant du chiffre d'affaires comptabilisé en 2001, sans même caractériser qu'il était prévisible dès cette date que la société EURIWARE exigerait l'émission d'un tel avoir au 31 décembre 2002, la Cour d'appel a violé l'article 632-1 du règlement général de l'AMF du 25 novembre 2004 ; 2. ALORS QUE le caractère imprécis ou trompeur des informations divulguées doit s'apprécier à la date de divulgation desdites informations ; que pour retenir que Monsieur X... aurait dû, aux mois de février et mars 2002, informer le public de l'existence d'un risque d'émission au profit de la société EURIWARE d'un avoir d'un montant de 1,16 millions d'euros résultant de la convention du 7 février 2002, la Cour d'appel a relevé que ce risque n'était pas purement théorique, dans la mesure où il s'était effectivement réalisé le 26 novembre 2002, relevant que «les négociations de EURIWARE avec son client final n'ayant pas abouti, EURIWARE a demandé à GENERIX, par courrier du 26 novembre 2002, en application de l'article 2 de la convention du 7 février 2002, d'établir un avoir pour l'intégralité du montant du contrat, déduction faite de la partie de la licence éventuellement revendue d'ici le 31 décembre 2002 et qu'à cette date, GENERIX a établi un avoir de 1,16 million d'euros et comptabilisé, sur exercice antérieur, une déduction de 1,4 million d'euros correspondant au montant du contrat, toutes taxes comprises» (arrêt attaqué p 6); qu'en se plaçant ainsi à une date postérieure à celle à laquelle avaient été communiquées les informations concernant le chiffre d'affaires 2001 de la société, pour en apprécier la précision, l'exactitude et la sincérité, la Cour d'appel a violé l'article 632-1 du règlement général de l'AMF du 25 novembre 2004.