Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 23 mars 2011, 09-42.092, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2011-03-23
Numéro d'affaire : 09-42092
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Grenoble, 2009-03-02
Président : Mme Collomp (président)
Avocats : Me Le Prado, SCP Gatineau et Fattaccini

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 1er juillet 1986 en qualité de VRP exclusif par la société Arcadis ; qu'il a démissionné de ses fonctions par lettre du 3 janvier 2006 ; qu'estimant que la rupture de son contrat de travail était imputable à son employeur et devait produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes à caractère salarial et indemnitaire ; Sur le deuxième moyen : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de juger que la démission du salarié doit s'analyser en une prise d'acte de la rupture aux torts de l'employeur et de le condamner au paiement de diverses sommes à titre de rappel minimal conventionnel, de rappel de commissions et d'indemnités au titre de la rupture, alors, selon le moyen, que celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a estimé qu'il résultait des termes du contrat que, pour bénéficier d'un commissionnement sur ordres indirects, le représentant devait avoir déjà prospecté les clients en cause et avoir, par le passé, conclu des commandes pour eux ; qu'en reprochant à l'employeur de ne pas verser aux débats l'état de la clientèle du secteur du représentant, quand il revenait à ce dernier d'établir que, conformément aux termes de son contrat, il avait déjà visité la clientèle pour laquelle il réclamait un commissionnement et passé des commandes pour cette dernière, ce qu'il ne soutenait même pas, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1315 du code civil ; Mais attendu, d'abord, que la cour d'appel, ayant relevé que M. X... était en droit, conformément aux stipulations contractuelles, de percevoir des commissions sur les commandes passées sur catalogue et par internet par des clients qu'il avait antérieurement prospectés et qui a constaté que l'employeur, bien qu'admettant que ces ventes étaient identifiables, s'abstenait de produire les états de commande et reconnaissait devoir au salarié une somme au titre des ventes par correspondance, a décidé, sans inverser la charge de la preuve, que la société Arcadis était redevable de commissions sur ordres indirects ; Attendu, ensuite, qu'aucun grief n'étant développé par le moyen en ce qu'il vise les chefs de condamnation relatifs à la prise d'acte de la rupture, le moyen ne peut être accueilli en ce qui les concerne ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le premier moyen en ce qu'il concerne la condamnation au paiement d'une somme au titre de la ressource minimale forfaitaire : Vu l'article 1134 du code civil, ensemble l'article 5 de l'accord national interprofessionnel des VRP du 3 octobre 1975 ; Attendu que pour condamner l'employeur au paiement d'une certaine somme à titre de ressource minimale forfaitaire, l'arrêt retient que la rémunération minimale, prévue par les dispositions de l'article 5 de l'accord du 3 octobre 1975, étant nette de frais professionnels, il y a lieu de vérifier si la rémunération brute perçue est au moins égale à cette rémunération minimale, plus les frais professionnels dont le représentant justifie l  engagement ; que M. X... produit les justificatifs de ses frais, accompagnés d'un récapitulatif mensuel par catégorie de dépenses ; que les frais de déplacement doivent être évalués au regard du kilométrage effectué par l'intéressé, tel que reconnu par l'employeur, rapporté au barème fiscal des frais kilométriques pour un véhicule 6 CV ; qu'il résulte des propres calculs de la société Arcadis qu'elle ne conteste pas certains montants des dépenses d'autoroute, de téléphone, de poste, de parking et d'hôtel-restaurant ; qu'au regard des frais professionnels ainsi reconstitués et non pas chiffrés de manière forfaitaire, de la ressource minimale conventionnelle du représentant exclusif prévue par l'article 5 de l'accord du 3 octobre 1975, de la rémunération annuelle brute versée par la société Arcadis, un tableau comparatif peut être établi faisant apparaître un écart au détriment du représentant ; Attendu cependant que la ressource minimale forfaitaire garantie aux voyageurs représentants placiers par l'article 5 de l'accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975 ayant le caractère d'un salaire, un représentant doit recevoir une somme correspondant à cinq cent vingt fois le taux horaire du salaire minimum interprofessionnel de croissance (SMIC) et bénéficier en outre du remboursement de ses frais professionnels, soit réels, soit calculés forfaitairement par rapport à la ressource minimale ; Qu'en statuant comme elle a fait, en se fondant sur les sommes qu'aurait réellement exposées le salarié au titre de ses frais professionnels, alors qu'elle avait relevé que le contrat de travail de l'intéressé stipulait que la rémunération comprenait forfaitairement les frais qu'il serait amené à engager, ce dont il résultait que ses frais professionnels faisaient l'objet d'un remboursement forfaitaire, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Et sur le troisième moyen : Vu l'article L. 1235-2 du code du travail ; Attendu que lorsque le contrat de travail est rompu par une prise d'acte et non par un licenciement, le salarié ne peut prétendre à une indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement ; qu'en accordant cette indemnité au salarié, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la société Arcadis à payer à M. X... la somme de 13 480 euros à titre de rappel de salaire minimal conventionnel et celle de 1 700 euros pour non-respect de la procédure de licenciement, l'arrêt rendu le 2 mars 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Grenoble ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Chambéry ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois mars deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Arcadis PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la société ARCADIS avait gravement manqué à ses obligations en ne lui versant pas la rémunération minimale conventionnelle et toutes les commissions exigibles, jugé que la démission de M. X... devait s'analyser en une prise d'acte de la rupture aux torts de l'employeur à effet au 31 janvier 2006, ainsi que d'AVOIR condamné l'exposante à verser à M. X... les sommes de 13480 euros à titre de rappel minimal conventionnel, 1348 euros au titre des congés payés afférents, 9811, 20 euros à titre de rappel de commissions, 1700 euros au titre du non-respect de la procédure de licenciement, 5050, 28 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 10942, 27 euros au titre de l'indemnité de licenciement, 30000 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, et 1500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « le contrat de travail conclu entre les parties le 1er juillet 1986 et pour une durée indéterminée prévoyait le versement, à titre de rémunération, d'un salaire fixe et d'une commission brute de 8 % sur le montant net des ordres pris aux conditions générales de vente et menés à bonne fin par la société ; qu'il prévoyait aussi que : pour toutes les affaires traitées à d'autres conditions ou prix que les conditions générales de vente et tarifs de la société et pour celles traitées avec le client AGPM suivi par la direction, la commission brute serait de 4 %, ce qui est de nature à répondre à certaines observations du salarié sur le montant de certaines commissions à 4 % ; article V, § 5 : " le droit de commission portera sur tous les ordres directs ou indirects en provenance des départements concédés " au représentant et que " le règlement des commissions interviendra à chaque fin de mois " ; la rémunération ci-dessus définie comprenait forfaitairement tous les frais que le représentant serait appelé à engager pour l'exécution du contrat ; Attendu que le montant du salaire fixe était en dernier lieu de 304, 90 euros ; Attendu que la rémunération minimale étant nette de frais professionnels, il y a lieu de vérifier si la rémunération brute perçue est au moins égale à cette rémunération minimale, plus les frais professionnels dont le représentant justifie l'engagement ; que, selon son nouveau calcul produit à l'audience de la cour, Guy X... a évalué ces frais annuels entre 40. 391  (2002) et 46. 106  pour le plus élevé (2005), pour les cinq années litigieuses 2001 à 2005 ; Que selon sa déclaration fiscale de revenus souscrite pour l'aimée 2005, ces 46. 106  se décomposaient de la manière suivante : parkings : 120, 50 , hôtels restaurants 4. 899, 68 , téléphone : 2. 911, 83 , matériel 2. 249, 92 , cadeaux clients : 370, 50  et frais kilométriques : 31. 474, 14  (92. 571 km x 0. 34 euros ; Que le montant des frais de déplacement et d'hôtel-restaurant représentent près de 80 % des frais professionnels invoqués ; Que le litige porte donc, pour l'essentiel, sur la détermination du volume des déplacements imputables à l'activité professionnelle de Guy X... ; Que 92. 571 km représentent 2. 045 km par semaine ou 409 km par jour travaillé sur la base de S jours de travail hebdomadaire, hors congés et jours fériés ; Que Guy X... dont le domicile déclaré est situé à Valence, fait valoir, dans ses écritures, que ces déplacements équivalaient à un aller-retour Valence-Marseille chaque jour mais fait aussi valoir dans ces mêmes écritures qu'il avait été contraint de vendre " sa maison en urgence " et produit pour preuve un compromis de vente du 17 août 2004 pour une villa située à TARADEAU dans le Var dont il n'est pas indiqué par Guy X... qu'elle était occupée par un locataire ; Que s'il était domicilié dans la Drôme, il avait donc aussi disposé pendant la moitié de la période en litige d'un autre logement dans son secteur, ce qui était susceptible de réduire ses frais réels d'hébergement et de déplacement en fonction de son organisation ; que la production des factures de garage montrant l'évolution du kilométrage du véhicule personnel et des relevés du badge utilisé lors des trajets sur les autoroutes exploitées par la société ASF sont insuffisantes pour démontrer qu'il utilisait exclusivement de déplacements professionnels alors que l'employeur fait observer, avec pertinence, que certaines dates de ces relevés correspondent, au vu du relevé hebdomadaire d'activité dont il sera question ci-après, à des jours habituellement non travaillés (samedi et dimanches, jours fériés) ; Attendu que si Guy X... n'avait produit aucune pièce justificative en première instance, en cause d'appel il a régulièrement communiqué de volumineuses cotes contenant chacune plusieurs centaines des justificatifs de dépenses effectuées au cours des années 2001 à 2005 ; Que ces documents sont afférents, pour beaucoup, à des dépenses à caractère strictement personnel (tickets de caisse d'achats d'aliments dans des grandes surfaces, de vêtements ou de biens d'équipement domestique, facture de frais de lycée ), mais que d'autres sont constitués par des tickets de péage autoroutier, des factures de restaurant, des factures de carburants ; que ces documents sont produits en masse par cote annuelle mais que Guy X... les a accompagnés d'un récapitulatif mensuel par catégorie de dépense, sur lequel sont recensés le coût des dépenses d'autoroute, les frais de parking, d'hôtel-restaurant, de téléphone, les frais de poste ; Attendu que dans la mesure où le représentant était tenu, par l'effet de son contrat de travail, de remettre à son employeur des relevés d'activité hebdomadaire, ses demandes doivent aussi être appréciés au regard de ces relevés versés aux débats ; Que Guy X... produit des plannings (cotes 43, 44 et 45 de son dossier) mais qui correspondent aux années 1999 et 2000 ; qu'en revanche, l'employeur produit les comptes rendus hebdomadaires pour les années 2004 et 2005 ; Que l'examen de ces derniers démontre que (Guy X... réalisait des tournées dans un secteur effectif composé des départements suivants Bouches-du Rhône, Vaucluse, Gard, Var, Allier, Puy de Dôme, Htes Alpes, Rhône, Ardèche, Loire, Isère, Drome, Savoie, Hte Savoie ; Que l'employeur conteste les calculs de Guy X... mais reconnaît, en corrigeant lui-même les relevés produits par son ancien salarié pour 2005, un kilométrage annuel total de 37 : 618km, soit en moyenne 3. 420 km par mois sur onze mois, soit 777 km par semaine travaillée ou 162 km par jour travaillé ; que cette valeur annuelle, rapportée au barème fiscal des frais kilométriques pour un véhicule 6 CV, permet d'évaluer de la manière suivante le coût des frais professionnels liés à ses déplacements avec son véhicule personnel ces frais n'étant réduits au seul coût du carburant : 37. 618 euros multiplié par les coefficient suivants : 2001 : 0. 31  = 11. 661, 58  ; 2004 : 0. 32  = 12. 037, 76  ; 2002 : 0. 32  = 12. 037, 76  ; 2005 : 0. 34  = 12. 790, 12  ; 2003 : 0. 32  = 12. 037, 76  ; Attendu que l'employeur, qui a reçu communication des justificatifs de frais réels et des récapitulatifs annuels rédigés par son ancien salarié, s'est livré à une reconstitution des autres postes de frais professionnels ; Qu'en conséquence, mis à part les frais d'essence, il résulte des propres calculs effectués par la société ARCAJ) IS à par des pièces adverses,  frais manifestement non professionnels " déduits, qu'elle ne conteste pas les montants suivants des dépenses-d'autoroute, de téléphone, de poste, de parking et d'hôtel-restaurant strictement imputables à l'activité professionnelle : 2001 : 7. 952, 85 euros ; 2003 : 9. 986, 12 euros ; 2002 : 9. 306, 80 euros ; 2004 : 8. 694, 41 euros ; Qu'en fonction de la moyenne des années précédentes, ces frais seront évalués pour 2005 à 8. 985, 05 euros ; Attendu que dès lors, au regard :- des frais professionnels ainsi reconstitués et non pas chiffrés de manière forfaitaire comme devant le conseil de prud'hommes,- de la ressource minimale conventionnelle du représentant exclusif, résultant des dispositions de l'accord du 3 octobre 1975, de la rémunération annuelle brute versée par la société ARCADIS, étant observé que les rémunérations brutes annuelles relevées sur les bulletins de salaire des mois de décembre correspondent aux cumuls annuels du salaire fixe et des commissions versées mais ne correspondent, pas au revenu brut après abattement forfaitaire de 30 % plafonné, comme le prétend l'employeur, le tableau suivant peut être établi comparatif suivant peut être établi : année ressource minimale conventionnelle frais professionnels rémunération brute perçue écart au détriment du représentant 2001 13. 873  19. 614  38. 179  néant 2002 14. 206  21. 344  37. 848  néant 2003 14. 955  22. 023  33. 995  2. 983  2004 15. 828  20. 732  33. 071  3. 489  2005 16. 702  21. 022  30. 716  7. 008  13. 480  Attendu que certes la lettre de démission du 3 janvier 2006 n'était pas motivée ; Attendu que par lettre du 21 mars 2006, Guy X... avait indiqué à son employeur, par l'intermédiaire de son avocat, qu'il avait été contraint de démissionner en raison, d'une part, du non respect par l'employeur des dispositions conventionnelles relatives à la ressource minimale, manquement qui avait généré, selon le représentant, une créance de salaire de 200. 000 euros sur toute la période d'emploi, en raison, d'autre part, de l'absence de versement d'une commission sur les commandes directes résultant de la mise en place d'un service de vente par correspondance et en raison, enfin, du refus de l'employeur de revoir sa commission fixe ; Mais attendu que par lettre du 22 mai 2005, donc antérieure à la lettre de démission, Guy X... avait fait observer à la société ARCADIS que la partie fixe de son salaire ne couvrait pas ses frais professionnels, avait fait état d'une dégradation en 2004 en raison du prix du carburant et des frais d'autoroute et avait demandé une entrevue pour examiner l'ensemble des éléments de sa rémunération ; Que pour refuser d'accéder à sa requête, l'employeur lui avait répondu le 10 juin 2005 que le salaire fixe n'avait pas pour objet de couvrir ses frais professionnels mais  constituait une garantie de rémunération, que sa rémunération était essentiellement fondée sur la partie variable directement liée à son activité déployée sur le terrain, que précisément des remontrances lui avaient été faites en raison d'une faible activité sur le terrain et de résultats notoirement insuffisants, qu'il n'avait pas tenu compte de l'avertissement du 27 septembre 2004 puisqu'il ne visitait toujours pas les bâtiments de la Marine national ; que le chiffre d'affaires auprès des pompiers ne progressait pas et que la société ARCADIS l'avait seulement invité à s'impliquer auprès de ses clients et prospects ; Attendu que deux avertissements avaient effectivement été décernés à Guy X... les 18 octobre 1999 et 27 septembre 2004 pour insuffisance d'activité et de résultats ; que le second avertissement avait été maintenu le 3 décembre 2004 malgré la contestation formulée par l'intéressé le 9 octobre 2004 ; Mais que l'examen du tableau ci-dessus permet de constater que la lettre du 22 mai 2005 était précisément contemporaine du décrochage significatif et persistant entre le montant des frais engagés et le revenu perçu, situation très préoccupante puisque le représentant ne percevait même plus le minimum conventionnel et travaillait à perte ; Que dans ce contexte, le refus par l'employeur de le recevoir pour examiner sa situation a constitué un manquement grave ; que le contrat de travail prévoyait un commissionnement sur les ordres indirects ; Que la société ARCADIS, qui reconnaît pratiquer la vente par correspondance, soutient toutefois avoir commissionné Guy X... sur les ordres indirects constitués par les achats effectués par des associations clientes de Guy X... au moyen des catalogues remis à elles par ce représentant ; Que les clients avec lesquels Guy X... a conclu des ordres directs ayant donné lieu à commission sont connus de la société ARCADIS ; Qu'en application des dispositions contractuelles, Guy X... est en droit de réclamer aussi une commission non pas sur l'ensemble des commandes émanant des militaires, des personnes morales ou physiques ayant leur siège ou domiciliés dans son secteur, mais sur les commande » passées au moyen du système de vente par correspondance sur support papier (ventes sur catalogue) ou sur support électronique (commandes internet) exploité par la société, par les clients personnes physiques ou morales qui avaient déjà donné à Guy X... un ordre direct, ces nouvelles commandes sur catalogue ou par internet constituant des ordres indirects puisqu'elles émanaient de clients antérieurement prospectés et constituant le fruit indirect de sa prospection ; Que la société ARCADIS admet, dans ses écritures versées au soutien de ses observations orales, que ces ventes réalisées par ce biais sont identifiables ; Que Guy X... a sollicité expressément la production des états des commandes provenant de son secteur pour la période en litige ; documents que la société ARCADIS s'est abstenue de produire alors que :- elle seule détient ces états,- elle seule est en mesure, pour démontrer le caractère exhaustif des commissions versées pendant la période en litige, de reconstituer à partir de ses fichiers clientèle les commandes que les clients de Guy X... ont passés directement mais aussi indirectement ; que le premier juge a déjà stigmatisé cette carence de la société ARCADIS pourtant tenue de fournir les preuves que toutes les commandes le justifiant étaient commissionnées compte tenu de la nature de la contestation ; Que dans ses conclusions subsidiaires, la société évalue à 9. 811, 20 euros sur la période non prescrite de 2001 à 2005 le montant brut des commissions dues à Guy X... au titre de son chiffre d'affaires apporté par les ventes par correspondance ; Qu'elle faisait valoir, données chiffrées à l'appui, que la moyenne du chiffre d'affaires apporté par Guy X... au cours des années en litige représentait 10 % du chiffre d'affaires total de la société et elle reconstitue, sur cette base, un montant de commission année par année à partir du ratio chiffre d'affaire total/ chiffre d'affaire ventes par correspondance + ventes par internet ; Que cette méthode apparaissant exacte et objective, la créance litigieuse sera fixée à 9. 81 1, 20 euros dans la limite de la prescription ; Attendu que dans sa lettre du 9 octobre2004 portant contestation de l'avertissement du 27 septembre 2004, Guy X... se plaignait déjà : des commandes passées par les équipages de la Marine nationale directement auprès de la société ARCADIS mais non commissionnées, en reprochant à la société de ne lui avoir pas délivré les autorisations nécessaires pour qu'il puisse accéder aux arsenaux,- des problèmes posés par la vente par correspondance. " je tiens à vous informer que (mon chiffe d'affaires) est quasiment stable d  une année sur l'autre. Il me semble qu'il n  a pas progressé du fait que des ventes directes sont faites dans mon secteur de travail " ventes par correspondance ventes directes à certains grossistes, à des associations achetant à la société suite à la réception de vos envois de catalogues à des particuliers " sans que je sois informé " ; Que l'employeur lui avait répondu le 3 décembre 2004, pour maintenir l'avertissement du 27 septembre 2004 : que c'était à Guy X... de faire le nécessaire auprès des services de la Marine pour obtenir les autorisations et que la commande émanant du bâtiment " la Glorieuse " lui avait été commissionnée et avait était passée en réalité par l'intermédiaire de la base navale de Toulon ; que Guy X... ne pouvait justifier son insuffisance de résultats par l'activité de " VPCIste " de la société, activité qualifiée dans cette lettre de " tout à fait marginale ", l'employeur indiquant que cette activité destinée à promouvoir les produits de la marque TOE exploitée par l'entreprise constituait en fait un soutien de l'action des commerciaux qui avaient toute latitude pour prendre des commandes groupées au tarif VPC avec une remise de 10 % mais rémunérées au taux de 8 % ; mais que ces documents démontrent qu'il existait déjà un différent entre le salarié et l'employeur ainsi que des revendications sur la question des commissions sur les ordres indirects, antérieurement à la démission ; Que pour toute la période 2001 à 2005, des commissions exigibles n'ont pas été réglées pour un montant significatif ; ce qui a constitué un second manquement grave imputable à l'employeur ; Attendu que dans ce contexte, la démission remise le 3 janvier 2006 ne peut être considérée comme claire et non équivoque mais constitue la prise d'acte, par le salarié, de la rupture de son contrat de travail par l'employeur, effective le 31 janvier 2006 date à laquelle le salarié a. quitté l'entreprise, et cette prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Attendu que le salaire mensuel de référence reconstitué en tenant compte de la rémunération minimale et du rappel de commission pour 2005 sur la base du calcul de-l'employeur (3. 498, 72 ), s'élève à 1. 683, 43 euros (16. 702, 40  + 3. 498, 72/ 12) ; que sur cette base, il revient à Guy X... une somme de 5. 050, 28 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ainsi qu'une somme de 10. 942, 27 euros au titre de l'indemnité de licenciement ; Que la procédure de licenciement n'ayant pas été respectée, il lui revient une indemnité de 1. 700 euros ; Attendu que Guy X... comptait 19 années et demi d'ancienneté ; qu'il fait état d'un préjudice financier mais ne produit aucun élément relatif à sa situation au regard de l'emploi après son licenciement ; que rien n'indique non plus que la vente de sa villa dans le Var est directement imputable aux faits litigieux ; que les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse seront fixés à 30. 000 euros » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « le contrat de travail approuvé par Monsieur Guy X... précisait que le droit de commission porterait sur tous les ordres directs ou indirects en provenance des départements lui étant concédés un avenant approuvé le 27 avril 1990 limitant ce droit s'agissant des brigades de gendarmerie ; attendu qu'il est constant que lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire ; attendu que si la société ARCADIS a pu fournir des explications générales concernant ses trois secteurs de vente sur lesquels elle intervient, il n'en demeure pas moins qu'elle ne pouvait se limiter à simplement indiquer que toutes les commandes le justifiant étaient commissionnées pour remplir son obligation de fournir à ce Conseil les preuves qu'elle avait l'obligation de verser ~ aux débats compte tenu de la nature de la contestation de Monsieur Guy X... corroborée, elle, par divers éléments ; Qu'il appartenait donc à la société ARCADIS de verser aux débats les pièces sollicitées par le salarié afin de lui permettre de vérifier qu'il avait bien obtenu le règlement des commissions auxquelles il pouvait prétendre ; que la défaillance de la société ARCADIS dans l'administration de la preuve sera justement sanctionnée par sa condamnation à verser à son ancien salarié la somme de 44 200 euros à titre de rappel de commissions augmentée de celle de 4420 euros au titre d'indemnité de congés payés » ; 1. ALORS QUE, la Cour d'appel a constaté que le contrat de M. X..., engagé à titre de VRP exclusif, prévoyait que sa « rémunération comprenait forfaitairement les frais que le représentant serait amené à engager pour l'exécution de son contrat » ; qu'il résultait de ces stipulations que les frais professionnels que l'intéressé était amené à exposer dans l'exercice de ses fonctions faisaient l'objet d'un remboursement forfaitaire ; qu'en se fondant néanmoins, pour déterminer si M. X... avait été rempli de ses droits au regard de la ressource minimale prévue par l'article 5-1 de l'accord national interprofessionnel des VRP du 3 octobre 1975, sur les sommes qu'auraient réellement exposées le représentant au titre des frais professionnels, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil, ensemble l'article 5-1 susvisé ; 2. ET ALORS en tout état de cause QUE le VRP engagé à titre exclusif bénéficie du remboursement de ses frais professionnels soit réels, soit calculés forfaitairement par rapport à la ressource minimale ; que ces deux méthodes de calcul sont alternatives ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a comparé d'une part la rémunération brute de M. X..., laquelle incluait forfaitairement les frais professionnels exposés, et d'autre part la ressource minimale conventionnelle majorée du montant des frais réellement exposés par l'intéressé ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel, qui a comparé deux éléments insusceptibles de l'être, a violé l'article 1134 du Code civil, ensemble l'article 5-1 de l'accord national interprofessionnel des VRP du 3 octobre 1975 ; 3. ET ALORS QU'en évaluant d'une part les frais de déplacements de l'intéressé selon un barème fiscal, et d'autre part ceux d'autoroute, téléphone, parking, et hôtel-restaurant en fonction des dépenses effectives de l'intéressé, la Cour d'appel a fait application de deux modes d'évaluation incompatibles, en violation de l'article 1134 du Code civil et de l'article 5-1 de l'accord national interprofessionnel des VRP du 3 octobre 1975 ; 4. ET ALORS QU'il résulte de l'article 5-1 de l'accord interprofessionnel des VRP du 3 octobre 1975 que la ressource minimale garantie est due au représentant par trimestre d'emploi effectué au service de l'employeur ; que, pour apprécier si un représentant a été rempli de ses droits au regard de ce texte, les juges doivent se placer dans un cadre trimestriel ; qu'en se plaçant dans un cadre annuel, la Cour d'appel a violé l'article 5-1 de l'accord national interprofessionnel des VRP du 3 octobre 1975 ; 5. ET ALORS QUE les juges ne peuvent dénaturer les conclusions des parties ; qu'en retenant, pour fixer le montant des frais professionnels de M. X..., que l'employeur ne « contest erait pas » certains montants d'autoroute, téléphone, parking et hôtel-restaurant, et « reconnaît rait un kilométrage annuel de 37618 km », quand l'employeur soulignait que ces chiffrages n'avaient été formulés que « pour les besoins de la démonstration exclusivement » (en gras dans le texte, conclusions p. 7, § 4, § 9, p. 9, § 2), « sans impliqu er une reconnaissance de sa part du bien-fondé des frais revendiqués » (conclusions p. 7, § 3), la Cour d'appel a dénaturé les conclusions de l'exposante en violation de l'article 4 du Code de procédure civile ; 6. ET ALORS ENFIN QU'en affirmant que Monsieur X... aurait travaillé à perte quand il résultait du tableau comparatif, établi par la Cour d'Appel elle-même, qu'il avait toujours perçu une rémunération supérieure aux frais professionnels qu'il aurait, selon elle, engagés, la Cour d'Appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constations et a violé l'article 5-1 de l'accord national interprofessionnel des VRP du 3 octobre 1975 et les articles L. 3231-2 et suivants du Code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la société ARCADIS avait gravement manqué à ses obligations en ne lui versant pas la rémunération minimale conventionnelle et toutes les commissions exigibles, jugé que la démission de M. X... devait s'analyser en une prise d'acte de la rupture aux torts de l'employeur à effet au 31 janvier 2006, ainsi que d'AVOIR condamné l'exposante à verser à M. X... les sommes de 13480 euros à titre de rappel minimal conventionnel, 1348 euros au titre des congés payés afférents, 9811, 20 euros à titre de rappel de commissions, 1700 euros au titre du non-respect de la procédure de licenciement, 5050, 28 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 10942, 27 euros au titre de l'indemnité de licenciement, 30000 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, et 1500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « le contrat de travail conclu entre les parties le 1er juillet 1986 et pour une durée indéterminée prévoyait le versement, à titre de rémunération, d'un salaire fixe et d'une commission brute de 8 % sur le montant net des ordres pris aux conditions générales de vente et menés à bonne fin par la société ; qu'il prévoyait aussi que : pour toutes les affaires traitées à d'autres conditions ou prix que les conditions générales de vente et tarifs de la société et pour celles traitées avec le client AGPM suivi par la direction, la commission brute serait de 4 %, ce qui est de nature à répondre à certaines observations du salarié sur le montant de certaines commissions à 4 % ; article V, § 5 : " le droit de commission portera sur tous les ordres directs ou indirects en provenance des départements concédés " au représentant et que " le règlement des commissions interviendra à chaque fin de mois " ; la rémunération ci-dessus définie comprenait forfaitairement tous les frais que le représentant serait appelé à engager pour l'exécution du contrat ; Attendu que le montant du salaire fixe était en dernier lieu de 304, 90 euros ; Attendu que la rémunération minimale étant nette de frais professionnels, il y a lieu de vérifier si la rémunération brute perçue est au moins égale à cette rémunération minimale, plus les frais professionnels dont le représentant justifie l'engagement ; que, selon son nouveau calcul produit à l'audience de la cour, Guy X... a évalué ces frais annuels entre 40. 391  (2002) et 46. 106  pour le plus élevé (2005), pour les cinq années litigieuses 2001 à 2005 ; Que selon sa déclaration fiscale de revenus souscrite pour l'aimée 2005, ces 46. 106  se décomposaient de la manière suivante : parkings : 120, 50 , hôtels restaurants 4. 899, 68 , téléphone : 2. 911, 83 , matériel 2. 249, 92 , cadeaux clients : 370, 50  et frais kilométriques : 31. 474, 14  (92. 571 km x 0. 34 euros ; Que le montant des frais de déplacement et d'hôtel-restaurant représentent près de 80 % des frais professionnels invoqués ; Que le litige porte donc, pour l'essentiel, sur la détermination du volume des déplacements imputables à l'activité professionnelle de Guy X... ; Que 92. 571 km représentent 2. 045 km par semaine ou 409 km par jour travaillé sur la base de S jours de travail hebdomadaire, hors congés et jours fériés ; Que Guy X... dont le domicile déclaré est situé à Valence, fait valoir, dans ses écritures, que ces déplacements équivalaient à un aller-retour Valence-Marseille chaque jour mais fait aussi valoir dans ces mêmes écritures qu'il avait été contraint de vendre " sa maison en urgence " et produit pour preuve un compromis de vente du 17 août 2004 pour une villa située à TARADEAU dans le Var dont il n'est pas indiqué par Guy X... qu'elle était occupée par un locataire ; Que s'il était domicilié dans la Drôme, il avait donc aussi disposé pendant la moitié de la période en litige d'un autre logement dans son secteur, ce qui était susceptible de réduire ses frais réels d'hébergement et de déplacement en fonction de son organisation ; que la production des factures de garage montrant l'évolution du kilométrage du véhicule personnel et des relevés du badge utilisé lors des trajets sur les autoroutes exploitées par la société ASF sont insuffisantes pour démontrer qu'il utilisait exclusivement de déplacements professionnels alors que l'employeur fait observer, avec pertinence, que certaines dates de ces relevés correspondent, au vu du relevé hebdomadaire d'activité dont il sera question ci-après, à des jours habituellement non travaillés (samedi et dimanches, jours fériés) ; Attendu que si Guy X... n'avait produit aucune pièce justificative en première instance, en cause d'appel il a régulièrement communiqué de volumineuses cotes contenant chacune plusieurs centaines des justificatifs de dépenses effectuées au cours des années 2001 à 2005 ; Que ces documents sont afférents, pour beaucoup, à des dépenses à caractère strictement personnel (tickets de caisse d'achats d'aliments dans des grandes surfaces, de vêtements ou de biens d'équipement domestique, facture de frais de lycée ), mais que d'autres sont constitués par des tickets de péage autoroutier, des factures de restaurant, des factures de carburants ; que ces documents sont produits en masse par cote annuelle mais que Guy X... les a accompagnés d'un récapitulatif mensuel par catégorie de dépense, sur lequel sont recensés le coût des dépenses d'autoroute, les frais de parking, d'hôtel-restaurant, de téléphone, les frais de poste ; Attendu que dans la mesure où le représentant était tenu, par l'effet de son contrat de travail, de remettre à son employeur des relevés d'activité hebdomadaire, ses demandes doivent aussi être appréciés au regard de ces relevés versés aux débats ; Que Guy X... produit des plannings (cotes 43, 44 et 45 de son dossier) mais qui correspondent aux années 1999 et 2000 ; qu'en revanche, l'employeur produit les comptes rendus hebdomadaires pour les années 2004 et 2005 ; Que l'examen de ces derniers démontre que (Guy X... réalisait des tournées dans un secteur effectif composé des départements suivants Bouches du Rhône, Vaucluse, Gard, Var, Allier, Puy de Dôme, Htes Alpes, Rhône, Ardèche, Loire, Isère, Drome, Savoie, Hte Savoie ; Que l'employeur conteste les calculs de Guy X... mais reconnaît, en corrigeant lui-même les relevés produits par son ancien salarié pour 2005, un kilométrage annuel total de 37 : 618km, soit en moyenne 3. 420 km par mois sur onze mois, soit 777 km par semaine travaillée ou 162 km par jour travaillé ; que cette valeur annuelle, rapportée au barème fiscal des frais kilométriques pour un véhicule 6 CV, permet d'évaluer de la manière suivante le coût des frais professionnels liés à ses déplacements avec son véhicule personnel ces frais n'étant réduits au seul coût du carburant : 37. 618 euros multiplié par les coefficient suivants : 2001 : 0. 31  = 11. 661, 58  ; 2004 : 0. 32  = 12. 037, 76  ; 2002 : 0. 32  = 12. 037, 76  ; 2005 : 0. 34  = 12. 790, 12  ; 2003 : 0. 32  = 12. 037, 76  ; Attendu que l'employeur, qui a reçu communication des justificatifs de frais réels et des récapitulatifs annuels rédigés par son ancien salarié, s'est livré à une reconstitution des autres postes de frais professionnels ; Qu'en conséquence, mis à part les frais d'essence, il résulte des propres calculs effectués par la société ARCAJ) IS à par des pièces adverses,  frais manifestement non professionnels " déduits, qu'elle ne conteste pas les montants suivants des dépenses-d'autoroute, de téléphone, de poste, de parking et d'hôtel-restaurant strictement imputables à l'activité professionnelle : 2001 : 7. 952, 85 euros ; 2003 : 9. 986, 12 euros ; 2002 : 9. 306, 80 euros ; 2004 : 8. 694, 41 euros ; Qu'en fonction de la moyenne des années précédentes, ces frais seront évalués pour 2005 à 8. 985, 05 euros ; Attendu que dès lors, au regard :- des frais professionnels ainsi reconstitués et non pas chiffrés de manière forfaitaire comme devant le conseil de prud'hommes,- de la ressource minimale conventionnelle du représentant exclusif, résultant des dispositions de l'accord du 3 octobre 1975, de la rémunération annuelle brute versée par la société ARCADIS, étant observé que les rémunérations brutes annuelles relevées sur les bulletins de salaire des mois de décembre correspondent aux cumuls annuels du salaire fixe et des commissions versées mais ne correspondent, pas au revenu brut après abattement forfaitaire de 30 % plafonné, comme le prétend l'employeur, le tableau suivant peut être établi comparatif suivant peut être établi : année ressource minimale conventionnelle frais professionnels rémunération brute perçue écart au détriment du représentant 2001 13. 873  19. 614  38. 179  néant 2002 14. 206  21. 344  37. 848  néant 2003 14. 955  22. 023  33. 995  2. 983  2004 15. 828  20. 732  33. 071  3. 489  2005 16. 702  21. 022  30. 716  7. 008  13. 480  Attendu que certes la lettre de démission du 3 janvier 2006 n'était pas motivée ; Attendu que par lettre du 21 mars 2006, Guy X... avait indiqué à son employeur, par l'intermédiaire de son avocat, qu'il avait été contraint de démissionner en raison, d'une part, du non respect par l'employeur des dispositions conventionnelles relatives à la ressource minimale, manquement qui avait généré, selon le représentant, une créance de salaire de 200. 000 euros sur toute la période d'emploi, en raison, d'autre part, de l'absence de versement d'une commission sur les commandes directes résultant de la mise en place d'un service de vente par correspondance et en raison, enfin, du refus de l'employeur de revoir sa commission fixe ; Mais attendu que par lettre du 22 mai 2005, donc antérieure à la lettre de démission, Guy X... avait fait observer à la société ARCADIS que la partie fixe de son salaire ne couvrait pas ses frais professionnels, avait fait état d'une dégradation en 2004 en raison du prix du carburant et des frais d'autoroute et avait demandé une entrevue pour examiner l'ensemble des éléments de sa rémunération ; Que pour refuser d'accéder à sa requête, l'employeur lui avait répondu le 10 juin 2005 que le salaire fixe n'avait pas pour objet de couvrir ses frais professionnels mais  constituait une garantie de rémunération, que sa rémunération était essentiellement fondée sur la partie variable directement liée à son activité déployée sur le terrain, que précisément des remontrances lui avaient été faites en raison d'une faible activité sur le terrain et de résultats notoirement insuffisants, qu'il n'avait pas tenu compte de l'avertissement du 27 septembre 2004 puisqu'il ne visitait toujours pas les bâtiments de la Marine national ; que le chiffre d'affaires auprès des pompiers ne progressait pas et que la société ARCADIS l'avait seulement invité à s'impliquer auprès de ses clients et prospects ; Attendu que deux avertissements avaient effectivement été décernés à Guy X... les 18 octobre 1999 et 27 septembre 2004 pour insuffisance d'activité et de résultats ; que le second avertissement avait été maintenu le 3 décembre 2004 malgré la contestation formulée par l'intéressé le 9 octobre 2004 ; Mais que l'examen du tableau ci-dessus permet de constater que la lettre du 22 mai 2005 était précisément contemporaine du décrochage significatif et persistant entre le montant des frais engagés et le revenu perçu, situation très préoccupante puisque le représentant ne percevait même plus le minimum conventionnel et travaillait à perte ; Que dans ce contexte, le refus par l'employeur de le recevoir pour examiner sa situation a constitué un manquement grave ; que le contrat de travail prévoyait un commissionnement sur les ordres indirects ; Que la société ARCADIS, qui reconnaît pratiquer la vente par correspondance, soutient toutefois avoir commissionné Guy X... sur les ordres indirects constitués par les achats effectués par des associations clientes de Guy X... au moyen des catalogues remis à elles par ce représentant ; Que les clients avec lesquels Guy X... a conclu des ordres directs ayant donné lieu à commission sont connus de la société ARCADIS ; Qu'en application des dispositions contractuelles, Guy X... est en droit de réclamer aussi une commission non pas sur l'ensemble des commandes émanant des militaires, des personnes morales ou physiques ayant leur siège ou domiciliés dans son secteur, mais sur les commande » passées au moyen du système de vente par correspondance sur support papier (ventes sur catalogue) ou sur support électronique (commandes internet) exploité par la société, par les clients personnes physiques ou morales qui avaient déjà donné à Guy X... un ordre direct, ces nouvelles commandes sur catalogue ou par internet constituant des ordres indirects puisqu'elles émanaient de clients antérieurement prospectés et constituant le fruit indirect de sa prospection ; Que la société ARCADIS admet, dans ses écritures versées au soutien de ses observations orales, que ces ventes réalisées par ce biais sont identifiables ; Que Guy X... a sollicité expressément la production des états des commandes provenant de son secteur pour la période en litige ; documents que la société ARCADIS s'est abstenue de produire alors que :- elle seule détient ces états,- elle seule est en mesure, pour démontrer le caractère exhaustif des commissions versées pendant la période en litige, de reconstituer à partir de ses fichiers clientèle les commandes que les clients de Guy X... ont passés directement mais aussi indirectement ; que le premier juge a déjà stigmatisé cette carence de la société ARCADIS pourtant tenue de fournir les preuves que toutes les commandes le justifiant étaient commissionnées compte tenu de la nature de la contestation ; Que dans ses conclusions subsidiaires, la société évalue à 9. 811, 20 euros sur la période non prescrite de 2001 à 2005 le montant brut des commissions dues à Guy X... au titre de son chiffre d'affaires apporté par les ventes par correspondance ; Qu'elle faisait valoir, données chiffrées à l'appui, que la moyenne du chiffre d'affaires apporté par Guy X... au cours des années en litige représentait 10 % du chiffre d'affaires total de la société et elle reconstitue, sur cette base, un montant de commission année par année à partir du ratio chiffre d'affaire total/ chiffre d'affaire ventes par correspondance + ventes par internet ; Que cette méthode apparaissant exacte et objective, la créance litigieuse sera fixée à 9. 81 1, 20 euros dans la limite de la prescription ; Attendu que dans sa lettre du 9 octobre2004 portant contestation de l'avertissement du 27 septembre 2004, Guy X... se plaignait déjà : des commandes passées par les équipages de la Marine nationale directement auprès de la société ARCADIS mais non commissionnées, en reprochant à la société de ne lui avoir pas délivré les autorisations nécessaires pour qu'il puisse accéder aux arsenaux,- des problèmes posés par la vente par correspondance. " je tiens à vous informer que (mon chiffe d'affaires) est quasiment stable d  une année sur l'autre. Il me semble qu'il n  a pas progressé du fait que des ventes directes sont faites dans mon secteur de travail " ventes par correspondance ventes directes à certains grossistes, à des associations achetant à la société suite à la réception de vos envois de catalogues à des particuliers " sans que je sois informé " ; Que l'employeur lui avait répondu le 3 décembre 2004, pour maintenir l'avertissement du 27 septembre 2004 : que c'était à Guy X... de faire le nécessaire auprès des services de la Marine pour obtenir les autorisations et que la commande émanant du bâtiment " la Glorieuse " lui avait été commissionnée et avait était passée en réalité par l'intermédiaire de la base navale de Toulon ; que Guy X... ne pouvait justifier son insuffisance de résultats par l'activité de " VPCIste " de la société, activtité qualifiée dans cette lettre de " tout à fait marginale ", l'employeur indiquant que cette activité destinée à promouvoir les produits de la marque TOE exploitée par l'entreprise constituait en fait un soutien de l'action des commerciaux qui avaient toute latitude pour prendre des commandes groupées au tarif VPC avec une remise de 10 % mais rémunérées au taux de 8 % ; mais que ces documents démontrent qu'il existait déjà un différent entre le salarié et l'employeur ainsi que des revendications sur la question des commissions sur les ordres indirects, antérieurement à la démission ; Que pour toute la période 2001 à 2005, des commissions exigibles n'ont pas été réglées pour un montant significatif ; ce qui a constitué un second manquement grave imputable à l'employeur ; Attendu que dans ce contexte, la démission remise le 3 janvier 2006 ne peut être considérée comme claire et non équivoque mais constitue la prise d'acte, par le salarié, de la rupture de son contrat de travail par l'employeur, effective le 31 janvier 2006 date à laquelle le salarié a. quitté l'entreprise, et cette prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Attendu que le salaire mensuel de référence reconstitué en tenant compte de la rémunération minimale et du rappel de commission pour 2005 sur la base du calcul de-l'employeur (3. 498, 72 ), s'élève à 1. 683, 43 euros (16. 702, 40  + 3. 498, 72/ 12) ; que sur cette base, il revient à Guy X... une somme de 5. 050, 28 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ainsi qu'une somme de 10. 942, 27 euros au titre de l'indemnité de licenciement ; Que la procédure de licenciement n'ayant pas été respectée, il lui revient une indemnité de 1. 700 euros ; Attendu que Guy X... comptait 19 années et demi d'ancienneté ; qu'il fait état d'un préjudice financier mais ne produit aucun élément relatif à sa situation au regard de l'emploi après son licenciement ; que rien n'indique non plus que la vente de sa villa dans le Var est directement imputable aux faits litigieux ; que les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse seront fixés à 30. 000 euros » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « le contrat de travail approuvé par Monsieur Guy X... précisait que le droit de commission porterait sur tous les ordres directs ou indirects en provenance des départements lui étant concédés un avenant approuvé le 27 avril 1990 limitant ce droit s'agissant des brigades de gendarmerie ; attendu qu'il est constant que lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire ; attendu que si la société ARCADIS a pu fournir des explications générales concernant ses trois secteurs de vente sur lesquels elle intervient, il n'en demeure pas moins qu'elle ne pouvait se limiter à simplement indiquer que toutes les commandes le justifiant étaient commissionnées pour remplir son obligation de fournir à ce Conseil les preuves qu'elle avait l'obligation de verser ~ aux débats compte tenu de la nature de la contestation de Monsieur Guy X... corroborée, elle, par divers éléments ; Qu'il appartenait donc à la société ARCADIS de verser aux débats les pièces sollicitées par le salarié afin de lui permettre de vérifier qu'il avait bien obtenu le règlement des commissions auxquelles il pouvait prétendre ; que la défaillance de la société ARCADIS dans l'administration de la preuve sera justement sanctionnée par sa condamnation à verser à son ancien salarié la somme de 44 200 euros à titre de rappel de commissions augmentée de celle de 4420 euros au titre d'indemnité de congés payés » ; ALORS QUE celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a estimé qu'il résultait des termes du contrat que, pour bénéficier d'un commissionnement sur ordres indirects, le représentant devait avoir déjà prospecté les clients en cause et avoir, par le passé, conclu des commandes pour eux ; qu'en reprochant à l'employeur de ne pas verser aux débats l'état de la clientèle du secteur du représentant, quand il revenait à ce dernier d'établir que, conformément aux termes de son contrat, il avait déjà visité la clientèle pour laquelle il réclamait un commissionnement et passé des commandes pour cette dernière, ce qu'il ne soutenait même pas, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1315 du Code civil ; TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la société ARCADIS avait gravement manqué à ses obligations en ne lui versant pas la rémunération minimale conventionnelle et toutes les commissions exigibles, jugé que la démission de M. X... devait s'analyser en une prise d'acte de la rupture aux torts de l'employeur à effet au 31 janvier 2006, ainsi que d'AVOIR condamné l'exposante à verser à M. X... les sommes de 13480 euros à titre de rappel minimal conventionnel, 1348 euros au titre des congés payés afférents, 9811, 20 euros à titre de rappel de commissions, 1700 euros au titre du non-respect de la procédure de licenciement, 5050, 28 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 10942, 27 euros au titre de l'indemnité de licenciement, 30000 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, et 1500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « le contrat de travail conclu entre les parties le 1er juillet 1986 et pour une durée indéterminée prévoyait le versement, à titre de rémunération, d'un salaire fixe et d'une commission brute de 8 % sur le montant net des ordres pris aux conditions générales de vente et menés à bonne fin par la société ; qu'il prévoyait aussi que : pour toutes les affaires traitées à d'autres conditions ou prix que les conditions générales de vente et tarifs de la société et pour celles traitées avec le client AGPM suivi par la direction, la commission brute serait de 4 %, ce qui est de nature à répondre à certaines observations du salarié sur le montant de certaines commissions à 4 % ; article V, § 5 : " le droit de commission portera sur tous les ordres directs ou indirects en provenance des départements concédés " au représentant et que " le règlement des commissions interviendra à chaque fin de mois " ; la rémunération ci-dessus définie comprenait forfaitairement tous les frais que le représentant serait appelé à engager pour l'exécution du contrat ; Attendu que le montant du salaire fixe était en dernier lieu de 304, 90 euros ; Attendu que la rémunération minimale étant nette de frais professionnels, il y a lieu de vérifier si la rémunération brute perçue est au moins égale à cette rémunération minimale, plus les frais professionnels dont le représentant justifie l'engagement ; que, selon son nouveau calcul produit à l'audience de la cour, Guy X... a évalué ces frais annuels entre 40. 391  (2002) et 46. 106  pour le plus élevé (2005), pour les cinq années litigieuses 2001 à 2005 ; Que selon sa déclaration fiscale de revenus souscrite pour l'aimée 2005, ces 46. 106  se décomposaient de la manière suivante : parkings : 120, 50 , hôtels restaurants 4. 899, 68 , téléphone : 2. 911, 83 , matériel 2. 249, 92 , cadeaux clients : 370, 50  et frais kilométriques : 31. 474, 14  (92. 571 km x 0. 34 euros ; Que le montant des frais de déplacement et d'hôtel-restaurant représentent près de 80 % des frais professionnels invoqués ; Que le litige porte donc, pour l'essentiel, sur la détermination du volume des déplacements imputables à l'activité professionnelle de Guy X... ; Que 92. 571 km représentent 2. 045 km par semaine ou 409 km par jour travaillé sur la base de S jours de travail hebdomadaire, hors congés et jours fériés ; Que Guy X... dont le domicile déclaré est situé à Valence, fait valoir, dans ses écritures, que ces déplacements équivalaient à un aller-retour Valence-Marseille chaque jour mais fait aussi valoir dans ces mêmes écritures qu'il avait été contraint de vendre " sa maison en urgence " et produit pour preuve un compromis de vente du 17 août 2004 pour une villa située à TARADEAU dans le Var dont il n'est pas indiqué par Guy X... qu'elle était occupée par un locataire ; Que s'il était domicilié dans la Drôme, il avait donc aussi disposé pendant la moitié de la période en litige d'un autre logement dans son secteur, ce qui était susceptible de réduire ses frais réels d'hébergement et de déplacement en fonction de son organisation ; que la production des factures de garage montrant l'évolution du kilométrage du véhicule personnel et des relevés du badge utilisé lors des trajets sur les autoroutes exploitées par la société ASF sont insuffisantes pour démontrer qu'il utilisait exclusivement de déplacements professionnels alors que l'employeur fait observer, avec pertinence, que certaines dates de ces relevés correspondent, au vu du relevé hebdomadaire d'activité dont il sera question ci-après, à des jours habituellement non travaillés (samedi et dimanches, jours fériés) ; Attendu que si Guy X... n'avait produit aucune pièce justificative en première instance, en cause d'appel il a régulièrement communiqué de volumineuses cotes contenant chacune plusieurs centaines des justificatifs de dépenses effectuées au cours des années 2001 à 2005 ; Que ces documents sont afférents, pour beaucoup, à des dépenses à caractère strictement personnel (tickets de caisse d'achats d'aliments dans des grandes surfaces, de vêtements ou de biens d'équipement domestique, facture de frais de lycée ), mais que d'autres sont constitués par des tickets de péage autoroutier, des factures de restaurant, des factures de carburants ; que ces documents sont produits en masse par cote annuelle mais que Guy X... les a accompagnés d'un récapitulatif mensuel par catégorie de dépense, sur lequel sont recensés le coût des dépenses d'autoroute, les frais de parking, d'hôtelrestaurant, de téléphone, les frais de poste ; Attendu que dans la mesure où le représentant était tenu, par l'effet de son contrat de travail, de remettre à son employeur des relevés d'activité hebdomadaire, ses demandes doivent aussi être appréciés au regard de ces relevés versés aux débats ; Que Guy X... produit des plannings (cotes 43, 44 et 45 de son dossier) mais qui correspondent aux années 1999 et 2000 ; qu'en revanche, l'employeur produit les comptes rendus hebdomadaires pour les années 2004 et 2005 ; Que l'examen de ces derniers démontre que (Guy X... réalisait des tournées dans un secteur effectif composé des départements suivants Bouches du Rhône, Vaucluse, Gard, Var, Allier, Puy de Dôme, Htes Alpes, Rhône, Ardèche, Loire, Isère, Drome, Savoie, Hte Savoie ; Que l'employeur conteste les calculs de Guy X... mais reconnaît, en corrigeant lui-même les relevés produits par son ancien salarié pour 2005, un kilométrage annuel total de 37 : 618km, soit en moyenne 3. 420 km par mois sur onze mois, soit 777 km par semaine travaillée ou 162 km par jour travaillé ; que cette valeur annuelle, rapportée au barème fiscal des frais kilométriques pour un véhicule 6 CV, permet d'évaluer de la manière suivante le coût des frais professionnels liés à ses déplacements avec son véhicule personnel ces frais n'étant réduits au seul coût du carburant : 37. 618 euros multiplié par les coefficient suivants : 2001 : 0. 31  = 11. 661, 58  ; 2004 : 0. 32  = 12. 037, 76  ; 2002 : 0. 32  = 12. 037, 76  ; 2005 : 0. 34  = 12. 790, 12  ; 2003 : 0. 32  = 12. 037, 76  ; Attendu que l'employeur, qui a reçu communication des justificatifs de frais réels et des récapitulatifs annuels rédigés par son ancien salarié, s'est livré à une reconstitution des autres postes de frais professionnels ; Qu'en conséquence, mis à part les frais d'essence, il résulte des propres calculs effectués par la société ARCAJ) IS à par des pièces adverses,  frais manifestement non professionnels " déduits, qu'elle ne conteste pas les montants suivants des dépenses-d'autoroute, de téléphone, de poste, de parking et d'hôtel-restaurant strictement imputables à l'activité professionnelle : 2001 : 7. 952, 85 euros ; 2003 : 9. 986, 12 euros ; 2002 : 9. 306, 80 euros ; 2004 : 8. 694, 41 euros ; Qu'en fonction de la moyenne des années précédentes, ces frais seront évalués pour 2005 à 8. 985, 05 euros ; Attendu que dès lors, au regard :- des frais professionnels ainsi reconstitués et non pas chiffrés de manière forfaitaire comme devant le conseil de prud'hommes,- de la ressource minimale conventionnelle du représentant exclusif, résultant des dispositions de l'accord du 3 octobre 1975, de la rémunération annuelle brute versée par la société ARCADIS, étant observé que les rémunérations brutes annuelles relevées sur les bulletins de salaire des mois de décembre correspondent aux cumuls annuels du salaire fixe et des commissions versées mais ne correspondent, pas au revenu brut après abattement forfaitaire de 30 % plafonné, comme le prétend l'employeur, le tableau suivant peut être établi comparatif suivant peut être établi : année ressource minimale conventionnelle frais professionnels rémunération brute perçue écart au détriment du représentant 2001 13. 873  19. 614  38. 179  néant 2002 14. 206  21. 344  37. 848  néant 2003 14. 955  22. 023  33. 995  2. 983  2004 15. 828  20. 732  33. 071  3. 489  2005 16. 702  21. 022  30. 716  7. 008  13. 480  Attendu que certes la lettre de démission du 3 janvier 2006 n'était pas motivée ; Attendu que par lettre du 21 mars 2006, Guy X... avait indiqué à son employeur, par l'intermédiaire de son avocat, qu'il avait été contraint de démissionner en raison, d'une part, du non respect par l'employeur des dispositions conventionnelles relatives à la ressource minimale, manquement qui avait généré, selon le représentant, une créance de salaire de 200. 000 euros sur toute la période d'emploi, en raison, d'autre part, de l'absence de versement d'une commission sur les commandes directes résultant de la mise en place d'un service de vente par correspondance et en raison, enfin, du refus de l'employeur de revoir sa commission fixe ; Mais attendu que par lettre du 22 mai 2005, donc antérieure à la lettre de démission, Guy X... avait fait observer à la société ARCADIS que la partie fixe de son salaire ne couvrait pas ses frais professionnels, avait fait état d'une dégradation en 2004 en raison du prix du carburant et des frais d'autoroute et avait demandé une entrevue pour examiner l'ensemble des éléments de sa rémunération ; Que pour refuser d'accéder à sa requête, l'employeur lui avait répondu le 10 juin 2005 que le salaire fixe n'avait pas pour objet de couvrir ses frais professionnels mais  constituait une garantie de rémunération, que sa rémunération était essentiellement fondée sur la partie variable directement liée à son activité déployée sur le terrain, que précisément des remontrances lui avaient été faites en raison d'une faible activité sur le terrain et de résultats notoirement insuffisants, qu'il n'avait pas tenu compte de l'avertissement du 27 septembre 2004 puisqu'il ne visitait toujours pas les bâtiments de la Marine national ; que le chiffre d'affaires auprès des pompiers ne progressait pas et que la société ARCADIS l'avait seulement invité à s'impliquer auprès de ses clients et prospects ; Attendu que deux avertissements avaient effectivement été décernés à Guy X... les 18 octobre 1999 et 27 septembre 2004 pour insuffisance d'activité et de résultats ; que le second avertissement avait été maintenu le 3 décembre 2004 malgré la contestation formulée par l'intéressé le 9 octobre 2004 ; Mais que l'examen du tableau ci-dessus permet de constater que la lettre du 22 mai 2005 était précisément contemporaine du décrochage significatif et persistant entre le montant des frais engagés et le revenu perçu, situation très préoccupante puisque le représentant ne percevait même plus le minimum conventionnel et travaillait à perte ; Que dans ce contexte, le refus par l'employeur de le recevoir pour examiner sa situation a constitué un manquement grave ; que le contrat de travail prévoyait un commissionnement sur les ordres indirects ; Que la société ARCADIS, qui reconnaît pratiquer la vente par correspondance, soutient toutefois avoir commissionné Guy X... sur les ordres indirects constitués par les achats effectués par des associations clientes de Guy X... au moyen des catalogues remis à elles par ce représentant ; Que les clients avec lesquels Guy X... a conclu des ordres directs ayant donné lieu à commission sont connus de la société ARCADIS ; Qu'en application des dispositions contractuelles, Guy X... est en droit de réclamer aussi une commission non pas sur l'ensemble des commandes émanant des militaires, des personnes morales ou physiques ayant leur siège ou domiciliés dans son secteur, mais sur les commande » passées au moyen du système de vente par correspondance sur support papier (ventes sur catalogue) ou sur support électronique (commandes internet) exploité par la société, par les clients personnes physiques ou morales qui avaient déjà donné à Guy X... un ordre direct, ces nouvelles commandes sur catalogue ou par internet constituant des ordres indirects puisqu'elles émanaient de clients antérieurement prospectés et constituant le fruit indirect de sa prospection ; Que la société ARCADIS admet, dans ses écritures versées au soutien de ses observations orales, que ces ventes réalisées par ce biais sont identifiables ; Que Guy X... a sollicité expressément la production des états des commandes provenant de son secteur pour la période en litige ; documents que la société ARCADIS s'est abstenue de produire alors que :- elle seule détient ces états,- elle seule est en mesure, pour démontrer le caractère exhaustif des commissions versées pendant la période en litige, de reconstituer à partir de ses fichiers clientèle les commandes que les clients de Guy X... ont passés directement mais aussi indirectement ; que le premier juge a déjà stigmatisé cette carence de la société ARCADIS pourtant tenue de fournir les preuves que toutes les commandes le justifiant étaient commissionnées compte tenu de la nature de la contestation ; Que dans ses conclusions subsidiaires, la société évalue à 9. 811, 20 euros sur la période non prescrite de 2001 à 2005 le montant brut des commissions dues à Guy X... au titre de son chiffre d'affaires apporté par les ventes par correspondance ; Qu'elle faisait valoir, données chiffrées à l'appui, que la moyenne du chiffre d'affaires apporté par Guy X... au cours des années en litige représentait 10 % du chiffre d'affaires total de la société et elle reconstitue, sur cette base, un montant de commission année par année à partir du ratio chiffre d'affaire total/ chiffre d'affaire ventes par correspondance + ventes par internet ; Que cette méthode apparaissant exacte et objective, la créance litigieuse sera fixée à 9. 81 1, 20 euros dans la limite de la prescription ; Attendu que dans sa lettre du 9 octobre2004 portant contestation de l'avertissement du 27 septembre 2004, Guy X... se plaignait déjà : des commandes passées par les équipages de la Marine nationale directement auprès de la société ARCADIS mais non commissionnées, en reprochant à la société de ne lui avoir pas délivré les autorisations nécessaires pour qu'il puisse accéder aux arsenaux,- des problèmes posés par la vente par correspondance. " je tiens à vous informer que (mon chiffe d'affaires) est quasiment stable d  une année sur l'autre. Il me semble qu'il n  a pas progressé du fait que des ventes directes sont faites dans mon secteur de travail " ventes par correspondance ventes directes à certains grossistes, à des associations achetant à la société suite à la réception de vos envois de catalogues à des particuliers " sans que je sois informé " ; Que l'employeur lui avait répondu le 3 décembre 2004, pour maintenir l'avertissement du 27 septembre 2004 : que c'était à Guy X... de faire le nécessaire auprès des services de la Marine pour obtenir les autorisations et que la commande émanant du bâtiment " la Glorieuse " lui avait été commissionnée et avait était passée en réalité par l'intermédiaire de la base navale de Toulon ; que Guy X... ne pouvait justifier son insuffisance de résultats par l'activité de " VPCIste " de la société, activtité qualifiée dans cette lettre de " tout à fait marginale ", l'employeur indiquant que cette activité destinée à promouvoir les produits de la marque TOE exploitée par l'entreprise constituait en fait un soutien de l'action des commerciaux qui avaient toute latitude pour prendre des commandes groupées au tarif VPC avec une remise de 10 % mais rémunérées au taux de 8 % ; mais que ces documents démontrent qu'il existait déjà un différent entre le salarié et l'employeur ainsi que des revendications sur la question des commissions sur les ordres indirects, antérieurement à la démission ; Que pour toute la période 2001 à 2005, des commissions exigibles n'ont pas été réglées pour un montant significatif ; ce qui a constitué un second manquement grave imputable à l'employeur ; Attendu que dans ce contexte, la démission remise le 3 janvier 2006 ne peut être considérée comme claire et non équivoque mais constitue la prise d'acte, par le salarié, de la rupture de son contrat de travail par l'employeur, effective le 31 janvier 2006 date à laquelle le salarié a. quitté l'entreprise, et cette prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Attendu que le salaire mensuel de référence reconstitué en tenant compte de la rémunération minimale et du rappel de commission pour 2005 sur la base du calcul de-l'employeur (3. 498, 72 ), s'élève à 1. 683, 43 euros (16. 702, 40  + 3. 498, 72/ 12) ; que sur cette base, il revient à Guy X... une somme de 5. 050, 28 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ainsi qu'une somme de 10. 942, 27 euros au titre de l'indemnité de licenciement ; Que la procédure de licenciement n'ayant pas été respectée, il lui revient une indemnité de 1. 700 euros ; Attendu que Guy X... comptait 19 années et demi d'ancienneté ; qu'il fait état d'un préjudice financier mais ne produit aucun élément relatif à sa situation au regard de l'emploi après son licenciement ; que rien n'indique non plus que la vente de sa villa dans le Var est directement imputable aux faits litigieux ; que les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse seront fixés à 30. 000 euros » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « le contrat de travail approuvé par Monsieur Guy X... précisait que le droit de commission porterait sur tous les ordres directs ou indirects en provenance des départements lui étant concédés un avenant approuvé le 27 avril 1990 limitant ce droit s'agissant des brigades de gendarmerie ; attendu qu'il est constant que lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire ; attendu que si la société ARCADIS a pu fournir des explications générales concernant ses trois secteurs de vente sur lesquels elle intervient, il n'en demeure pas moins qu'elle ne pouvait se limiter à simplement indiquer que toutes les commandes le justifiant étaient commissionnées pour remplir son obligation de fournir à ce Conseil les preuves qu'elle avait l'obligation de verser ~ aux débats compte tenu de la nature de la contestation de Monsieur Guy X... corroborée, elle, par divers éléments ; Qu'il appartenait donc à la société ARCADIS de verser aux débats les pièces sollicitées par le salarié afin de lui permettre de vérifier qu'il avait bien obtenu le règlement des commissions auxquelles il pouvait prétendre ; que la défaillance de la société ARCADIS dans l'administration de la preuve sera justement sanctionnée par sa condamnation à verser à son ancien salarié la somme de 44 200 euros à titre de rappel de commissions augmentée de celle de 4420 euros au titre d'indemnité de congés payés » ; 1. ALORS QU'en affirmant que Monsieur X... aurait travaillé à perte quand il résultait du tableau comparatif, établi par la Cour d'Appel elle-même, qu'il avait toujours perçu une rémunération supérieure aux frais professionnels qu'il aurait, selon elle, engagés, la Cour d'Appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constations et a violé l'article 5-1 de l'accord national interprofessionnel des VRP du 3 octobre 1975 et les articles L. 3231-2 et suivants du Code du travail ; 2. ALORS subsidiairement QUE l'indemnité pour inobservation de la procédure de licenciement ne se cumule pas avec l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en accordant à M. X... l'une et l'autre, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article des articles L. 1232-1, et L. 1235- 1du Code du Travail.