Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 5 novembre 2015, 14-15.769, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2015-11-05
Numéro d'affaire : 14-15769
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2014-02-27
Président : M. Chauvet (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé par la société Theolia, le 2 mai 2006, en qualité de directeur d'activités en charge des énergies renouvelables ; qu'il a occupé plusieurs fonctions au sein du groupe en qualité de mandataire social ; qu'à compter du 17 décembre 2009, il a été engagé par la société Theolia France où il a exercé les fonctions salariées de directeur général ; que le 9 février 2010, il a été nommé directeur général délégué en charge des opérations au sein de la société Theolia, cette nomination emportant rupture du contrat de travail du 17 décembre 2009 ; qu'il a démissionné de ce mandat en juillet 2010 pour occuper, le 23 juillet 2010, le poste de directeur industriel ; que le salarié a été en arrêt maladie à compter du 14 décembre 2010 et n'a plus repris son poste de travail ; que le 7 février 2011, il a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail ; que le 18 février 2011, il a démissionné de l'ensemble des mandats sociaux qu'il détenait au sein du groupe Theolia et que le 28 juillet 2011, il a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement ; Sur le deuxième moyen du pourvoi principal du salarié : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le moyen annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le troisième moyen du pourvoi principal du salarié : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de versement d'un complément d'indemnité légale, sans motifs ; Mais attendu que l'arrêt n'a pas statué sur le chef de demande de rappel d'indemnité de licenciement ; que l'omission de statuer pouvant être réparée par la procédure prévue à l'article 463 du code de procédure civile, le moyen n'est pas recevable ; Sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à titre de rappel sur rémunération variable pour la période antérieure au 23 juillet 2010 à payer une somme au salarié, alors, selon le moyen, que la société theolia faisait valoir que si elle avait initialement embauché M. X... le 2 mai 2006 en qualité de directeur d'activités, ce contrat de travail avait pris fin le 31 décembre 2009 à la suite du transfert du salarié au sein d'une filiale du groupe, la société Theolia France, de sorte que le salarié ne pouvait solliciter aucune rémunération à la société Theolia entre février 2010 et le 22 juillet 2010 pour n'être plus salarié de cette société durant cette période, son contrat de travail de directeur industriel au sein de la société Theolia n'ayant ensuite pris effet qu'à compter du 23 juillet 2010 ; que la société Theolia produisait les trois contrats de travail ainsi successivement conclus, dont celui de décembre 2009 qui précisait que M. X... était embauché par la société Theolia France en qualité de directeur général d'une part, que le salarié déclarait et garantissait qu'à la date d'entrée en vigueur dudit contrat, il ne serait lié à aucune entreprise d'autre part, que le contrat annulait et remplaçait tous accords et/ ou engagements antérieurs, écrits ou verbaux, qui auraient pu intervenir entre le salarié et la Société et/ ou l'une des sociétés du groupe Theolia ou pour leur compte enfin ; qu'en condamnant la société Theolia à un rappel de rémunération au titre de la période entre février 2010 et le 22 juillet 2010 sur la base du contrat de travail du 17 décembre 2009, sans à aucun moment préciser en quoi M. X... pouvait l'opposer à la société Theolia et solliciter qu'elle soit tenue des obligations qui y étaient inscrites, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du code civil et L. 1221-1 du code du travail ; Mais attendu que, par motifs adoptés, la cour d'appel a retenu que le salarié bénéficiait d'une rémunération variable pour les fonctions exercées à compter du 9 février 2010 ; que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le premier moyen du pourvoi principal du salarié : Vu les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; Attendu que pour débouter le salarié de sa demande de résiliation de son contrat de travail et de ses demandes subsidiaires de nullité de son licenciement, de paiement d'indemnités de rupture et de dommages-intérêts, l'arrêt retient que la création du poste de directeur industriel confié au salarié correspondait à un réel besoin du groupe et s'inscrivait dans une stratégie consistant à améliorer son développement et sa rentabilité dans tous les pays où il était présent et que les pièces produites ne permettaient pas de caractériser une quelconque « placardisation » du salarié ; Qu'en statuant ainsi, sans examiner les documents médicaux produits par le salarié qui pouvaient être de nature à faire présumer l'existence d'un harcèlement et alors qu'elle avait constaté, par motifs adoptés, l'absence de paiement de la rémunération variable du salarié pour la période de juillet à décembre 2010, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Et sur le quatrième moyen du pourvoi principal du salarié : Vu l'article 1134 du code civil ; Attendu que pour rejeter la demande du salarié de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail, la cour d'appel retient que la création du poste de directeur industriel confié au salarié correspondait à un réel besoin du groupe et s'inscrivait dans une stratégie consistant à améliorer son développement et sa rentabilité dans tous les pays où il était présent et que les pièces produites ne permettaient pas de caractériser une quelconque « placardisation » du salarié ; Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si l'absence de paiement de la rémunération variable du salarié ne constituait pas une inexécution fautive, par l'employeur, du contrat de travail, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette les demandes de M. X... de dommages-intérêts pour inexécution fautive du contrat de travail, en résiliation judiciaire de son contrat de travail, en nullité du licenciement et au paiement d'indemnités de rupture et dommages-intérêts, l'arrêt rendu le 27 février 2014, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ; Condamne la société Theolia aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Theolia à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq novembre deux mille quinze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande tendant à la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de la société THEOLIA, de ses demandes subsidiaires tendant au prononcé de la nullité de son licenciement, et au paiement des indemnités de rupture dommages et intérêts AUX MOTIFS QUE lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail et que son employeur le licencie ultérieurement, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation est justifiée ; que c'est seulement s'il ne l'estime pas fondée qu'il doit statuer sur le licenciement. Saisi d'une demande de résiliation judiciaire aux torts de l'employeur, le juge du fond doit vérifier si les manquements invoqués par le salarié sont établis et d'une gravité suffisante pour que la résiliation puisse être prononcée et produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que la demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail présentée par le salarié est fondée sur des agissements constitutifs selon lui de harcèlement moral ; que l'artic1e L 1152-1 du Code du travail dispose qu'aucun salarie ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'il résulte de l'article L. 1154-1 du même Code, qu'en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe alors à l'emp1oyeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements n'en sont pas constitutifs et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que s'agissant du contexte dénoncé par le salarié, il convient de souligner que si celui-ci affirme dans ses écritures : qu'il s'était plaint auprès, notamment, du président du conseil d'administration, des graves dysfonctionnements affectant le fonctionnement de la nouvelle direction générale de la société, que le 21 juillet 2010, Fady Y..., directeur général, l'avait accusé de l'avoir dénigré auprès des actionnaires, qu'il avait alors dû accepter un nouveau poste de directeur industriel, sous peine de voir son mandat de directeur général délégué révoqué pour faute lourde, qu'il avait ainsi été contraint de consentir une modification de son contrat de travail et de démissionner de l'ensemb1e de ses mandats sociaux ; qu'il ne produit à l'appui de ses dires que deux pièces, rédigées l'une et l'autre par ses soins : un projet de courrier qui n'a pas été adressé à Fady Y... et un mail daté du 24 novembre 2010, également destiné au directeur général, dans lequel il réclame un quitus de gestion suite à « sa démission forcée de tous ses mandats » ; que ces seuls documents, dépourvus de tout caractère objectif et contradictoire, ne sont pas de nature à établir la réalité des dires du salarié, de sorte que la cour considère qu'en démissionnant de son mandat de directeur général délégué en charge des opérations puis de l'ensemble de ses autres mandats sociaux et en acceptant, à l'âge de 45 ans, le poste de directeur industriel que lui offrait son employeur, moyennant un salaire de 15 000 € bruts par mois, outre une rémunération variable, Jean-François X..., titulaire, sans autre précision, « d'un diplôme de l'école polytechnique fédérale de Lausanne », a fait un choix de carrière qui lui appartient ; que l'appelant soutient que son employeur a commis à son endroit des agissements de harcèlement moral ayant consisté à : lui confier un poste de directeur industriel, vide de toute substance, le priver de son accès aux réseaux informatiques, le mettre progressivement à l'écart de toutes les réunions, procédures et décisions internes, le faire disparaître du site Internet de la société au mois de décembre 2010, le soumettre constamment aux critiques et aux reproches injustifiés et humiliants de son supérieur hiérarchique, le priver de sa rémunération variable en 2009 et 2010 ; que sur le poste du salarié : afin de caractériser la « placardisation » dont il dit avoir fait l'objet en ayant été nommé sur un poste vide de tout contenu-ce qui caractériserait des manoeuvres de harcèlement, faute par l'employeur de lui fournir le travail convenu-le salarié prétend que : la société Theolia, holding financière, au sein de laquelle il occupait le poste de directeur industriel, ne menait elle-même aucune activité industrielle, son employeur a été incapable de définir précisément ses fonctions, les délégués du personnel, alertés sur sa situation, ont interpellé la société en faisant référence à une « situation insupportable et humiliante » ; que le contrat de travail de l'appelant mentionne en son article 3 que ses « attributions comportent un caractère évolutif, qu'elles seront précisées, redéfinies ou modifiées à tout moment par son supérieur hiérarchique selon les besoins de son activité, à la condition expresse que les nouvelles missions confiées au salarié ne soient pas constitutives d'un déclassement professionnel ou d'une rétrogradation déguisée et correspondent effectivement à sa qualification professionnelle » ; que Jean-François X... produit, outre l'échange de courriers avec Fady Y... auquel il est fait référence dans le paragraphe consacré à l'exposé des faits et de la procédure, échange de courriers qui a immédiatement précédé sa saisine de la juridiction prud'homale, cinq mails (pièces non cotées) qu'il a adressés au directeur général les 3, 4 et 8 septembre 2010 et les 28 et 29 octobre 2010 ; que trois de ces courriers électroniques concernent ses nouvelles fonctions, objet du contrat de travail signé le 23 juillet 2010 ; qu'ils sont relatifs à la présentation qui devait être donnée de cette nouvelle direction industrielle existant désormais au sein de la SA Theolia lors d'un séminaire organisé avec la société Theolia France le 15 septembre 2010 ; qu'ils témoignent de ce que Fady Y... avait évoqué avec le salarié « les grandes lignes de la mise en place de la transversalité, du contrôle des processus projets ainsi que de la recomposition de Theolia d'une holding financière vers un groupe industriel » ; que ces éléments corroborent les termes du courrier que la société adressera le 9 février 2011 au salarié, courrier dans lequel elle indique, d'une part, que la restructuration financière de la société est achevée, d'autre part, que la création du poste de directeur industriel répond à un réel besoin du groupe et s'inscrit dans une stratégie consistant à améliorer son développement et sa rentabilité dans tous les pays où il est présent ; que les pièces produites relatives à l'intervention des délégués du personnel ne permettent pas de caractériser une quelconque « placardisation » du salarié ; qu'en effet, si un courrier des délégués du personnel destiné à la DRH mentionnent que « plusieurs collaborateurs se trouvent dans des situations très préoccupantes » et que ceux-ci font état de « propos vexatoires publics », de « mise au placard » ou de « situation insupportable et humiliante », aucune situation précise n'a été abordée à la réunion du 25 mai 2011, en dépit de la demande clairement formulée par le directeur général tendant à ce que soient évoqués des cas concrets ; que sur l'accès du salarié aux réseaux informatiques, sur sa mise à l'écart et sa disparition du site internet de la société ainsi que sur les critiques et reproches injustifiés dont il aurait été l'objet : aucune pièce n'est produite par l'appelant hormis la lettre en date du 9 février 2011 dans laquelle Fady Y... explique au salarié : que son accès au réseau informatique fonctionne mais qu'il a été configuré à ses besoins puisqu'il n'est plus mandataire et que seuls les mandataires ont accès à l'ensemble du réseau informatique, qu'aucun directeur général non mandataire ne figure dans la rubrique direction générale du site de la société, qu'il a été convié à toutes les réunions concernant son secteur d'activité ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que s'il est constant que le salarié, qui avait cumulé jusqu'à dix-huit mandats sociaux et qui selon ses proches avait toujours beaucoup investi son travail, a manifesté, postérieurement à son changement de fonction, une grande insatisfaction professionnelle, d'ailleurs relevée par l'employeur (cf son courrier du 9 février 2011, dernier paragraphe) ainsi que les signes d'une blessure narcissique (cf les attestations de ses proches et de son épouse), celui-ci n'établit pas des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral ; que la cour confirme donc, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les arguments de la société intimée, le jugement entrepris qui a débouté le salarié de sa demande de résiliation judiciaire et de ses demandes subséquentes présentées à titre principal et à titre subsidiaire. ALORS QUE pour établir l'existence d'agissements constitutifs de harcèlement moral, le salarié soutenait essentiellement qu'à compter de sa nomination le 23 juillet 2010 au poste de Directeur Industriel, poste dénué de contenu, il avait été privé de toute fonction effective au sein de la société ; QU'en se contentant d'affirmer que ce poste correspondait à un besoin réel du groupe et s'inscrivait dans une stratégie consistant à améliorer son développement et sa rentabilité dans tous les pays où il est présent, quand il lui appartenait de rechercher si des fonctions avaient été réellement confiées au salarié, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du Code du travail. ET ALORS SURTOUT QUE lorsqu'il est saisi d'un litige relatif à un harcèlement moral, le juge doit examiner l'ensemble des éléments de nature à laisser présumer l'existence d'un harcèlement dont fait état le salarié ; QU'en l'espèce M. X... versait aux débats de nombreuses pièces médicales attestant de son état dépressif réactionnel à des problèmes professionnels ; qu'en jugeant que celui-ci n'établissait pas de faits permettant de présumer l'existence d'un harcèlement, sans examiner les documents médicaux qu'il produisait au soutien de sa demande et qui pouvaient être de nature à faire naître une telle présomption, la Cour d'appel a derechef privé sa décision de toute base légale des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du Code du travail. ET ALORS EGALEMENT QUE la Cour d'appel a expressément constaté que M. X... avait été privé de toute rémunération variable pour la période antérieure au 23 juillet 2010 ainsi que pour la période du 23 juillet 2010 au 31 décembre 2010 ; QU'en ne recherchant pas si ce défaut de versement, constitutif d'une faute, n'était pas de nature à établir un fait laissant présumer l'existence d'un harcèlement, ce d'autant que le salarié soutenait expressément devant elle que « l'ensemble des salariés à qui devait être servie une rémunération variable en ont bénéficié au titre de l'année 2010 à l'exception notable du concluant », la Cour d'appel n'a encore pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du Code du travail. ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES qu'il appartient au juge du fond de vérifier si ces faits et leur répétition sont établis et de nature à être qualifiés de harcèlement moral justifiant la résolution judiciaire du contrat de travail ; que le grief principal que reproche Monsieur X... à M. Y..., Directeur Général de THEOLIA SA, est de l'avoir forcé à signer un contrat de travail de Directeur Industriel, accompagné d'un retrait de tous les mandats sociaux, emploi n'ayant jamais existé dans le groupe et vide de contenu. Extrait du courrier de Monsieur X... à Monsieur Y... du 21 janvier 2011 : «... Au mois de juillet 2010, vous m'avez imposé la signature d'un contrat de travail en vertu duquel j'occupais le poste de Directeur Industriel, tout en me demandant, précaution dont je comprends le sens aujourd'hui, de vous adresser un courriel de remerciements, la conclusion de ce contrat de travail ayant été accompagnée du retrait de tous mes mandats sociaux, sans que les quitus de gestion m'aient été remis, en dépit de mes demandes et de ma relance par courriel du 24 novembre 2010. L'emploi qui n'a jamais existé dans le Groupe, n'a donné lieu, curieusement à aucune définition de fonctions.... J'ai constaté que le poste de Directeur industriel était vide de toute substance... » ; que bien que conscient des difficultés du demandeur, la dénomination de harcèlement moral que tente d'apporter Monsieur X... aux faits qu'il reproche à son employeur ne suffisent pas par leur nature même et leur manque de répétition à supporter la définition juridique désormais acquise de harcèlement moral ni à convaincre en l'état le Conseil de Céans ; qu'un seul acte, même grave ne suffit pas pour être qualifié de harcèlement moral ; que ces actes doivent être répétés ; qu'au surplus il semblerait que ce que reproche M. X... à son employeur est en réalité un retrait de tous ses mandats sociaux, donc un différend entre mandataires sociaux. que concevant les autres griefs (suppression au réseau informatique, disparition du nom de Monsieur X... sur le site Web), l'employeur seul détenteur du pouvoir de Direction, répondait par un courrier circonstancié du 9 février 2011 ; que celui-ci expose qu'il appartenait à Monsieur X... par son expérience et postes occupés (comme salarié ou mandataire) de développer cette fonction transversale de Directeur Industriel, ce que le Juge peut difficilement contester et caractériser en fait de harcèlement moral ; que les prétendues contraintes pour amener Monsieur X... à démissionner de ses fonctions, menaces de faute lourde, n'ont pas fait l'objet d'une quelconque plainte pénale ; qu'en conséquence les faits de harcèlement moral ne sont pas établis par Monsieur X... et que la demande de résiliation judiciaire au tort de l'employeur et ses conséquences seront rejetées. ALORS QUE le fait de confier à un salarié, pendant plusieurs mois, un poste vide de toute substance et ne correspondant à aucune fonction ne saurait être qualifié d'acte unique excluant la qualification de harcèlement moral et suffit à caractériser des agissements de harcèlement moral ; QU'en énonçant néanmoins, après avoir rappelé les termes du courrier par lequel M. X... reprochait à son employeur de lui avoir confié « un poste qui n'a jamais existé dans le groupe, n'a donné lieu à aucune définition et était vide de toute substance », que les faits reprochés ne suffisaient pas par leur nature et leur manque de répétition à supporter la qualification juridique de harcèlement moral, la Cour d'appel, par motifs adoptés, a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du Code du travail. ALORS AU SURPLUS QU'en se prononçant ainsi, tout en retenant que M. X... avait été privé de ses droits à rémunération variable au titre de l'année 2010, ce dont il s'évinçait qu'il établissait, non pas un fait unique mais plusieurs agissements de nature à laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral, la Cour d'appel, par motifs adoptés, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé les textes sus-visés. ET ALORS ENFIN QU'en retenant, pour dire que les faits de harcèlement moral ne sont pas établis par le salarié, qu'il semblerait que ce que reproche M. X... à son employeur soit en réalité un retrait de tous ses mandats sociaux et que les prétendues contraintes pour l'amener à démissionner de ses fonctions, menaces de faute lourde, n'ont pas fait l'objet d'une quelconque plainte pénale, les juges du fond ont statué par des motifs inopérants et violé l'article 455 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande de rémunération variable pour 2011 AUX MOTIFS QUE le salarié, en arrêt de maladie, n'ayant eu aucune activité en 2011, la somme de 10 810 € ne lui est pas due ALORS QUE il n'était pas contesté que la rémunération du salarié était maintenue en cas d'arrêt de travail ; que la rémunération variable est partie de cette rémunération ; que Monsieur X... soutenait que l'employeur avait reconnu, lors de la réunion des délégués du personnel du 2 mai 2011, qu'à défaut de fixation des objectifs, était due aux salariés la rémunération variable maximale ; qu'en se contentant de constater que Monsieur X... était en arrêt de travail, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1134 du Code civil. TROISIEME MOYEN de CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les demandes tendant au versement d'un complément d'indemnité légale de licenciement SANS MOTIFS ALORS QUE l'indemnité de licenciement doit être calculée sur la base du salaire mensuel de référence ; que la Cour d'appel qui a alloué un rappel de rémunération variable ne pouvait omettre de tirer les conséquences de ce rappel sur le calcul de l'indemnité de licenciement sans violer les articles L 1234-9 et R 1234-2 du Code du travail ET ALORS QUE la cassation à intervenir sur le deuxième moyen entraînera par voie de conséquence la cassation du chef ici critiqué en application des articles 624 et 625 du Code de procédure civile. QUARTRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. X... de sa demande tendant à l'allocation de dommages intérêts pour exécution fautive du contrat de travail AUX MOTIFS PRECEDEMMENT RAPPELES ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen entraînera par voie de conséquence la cassation du chef des demandes fondées sur l'exécution fautive du contrat, en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile ALORS QUE le défaut de versement d'une partie de la rémunération contractuelle constitue à tout le moins une faute dans l'exécution du contrat de travail ; QUE la Cour d'appel a relevé que la société THEOLIA s'était abstenue de verser à M. X... la moindre somme au titre de la part variable de sa rémunération au titre du contrat signé le 17 décembre 2009 pour la période antérieure au 23 juillet 2010 et au titre du contrat signé le 23 juillet 2010 pour la période du 23 juillet 2010 au 31 décembre 2010 ; QU'en ne recherchant pas si cette absence de paiement ne pas constituait une inexécution fautive justifiant l'allocation de dommages intérêts à raison du préjudice matériel et moral en découlant, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1134 du Code civil. ALORS QUE la cassation à intervenir sur le deuxième moyen entraînera par voie de conséquence la cassation du chef de l'exécution fautive du contrat en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile ET ALORS QUE le salarié soutenait qu'à compter de sa nomination le 23 juillet 2010, au poste de Directeur Industriel, poste dénué de contenu, il avait été privé de toute fonction effective au sein de la société ; QU'en se contentant d'affirmer, pour débouter le salarié de sa demande tendant à la réparation du préjudice résultant de l'exécution fautive du contrat de travail par la société THEOLIA, que ce poste correspondait à un besoin réel du groupe et s'inscrivait dans une stratégie consistant à améliorer son développement et sa rentabilité dans tous les pays où il est présent, sans rechercher si des fonctions avaient été réellement confiées au salarié, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Theolia. Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement de première instance en ce qu'il avait condamné la Société THEOLIA à titre de rappel sur rémunération variable pour la période antérieure au 23 juillet 2010 et d'AVOIR condamné la Société THEOLIA à payer à Monsieur X... la somme de 2. 445, 65 € pour les congés payés afférents ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur la rémunération variable du salarié : La cour confirme les sommes fixées par les premiers juges au titre du contrat signé le 17 décembre 2009, pour la période antérieure au 23 juillet 2010 (24. 456, 50 ¿), et celles fixées au titre du contrat signé le 23 juillet 2010, pour les périodes du 23 juillet au 31 décembre 2010 (9. 776, 49 €). Elle donne acte à la Société THEOLIA SA que la somme de 9. 490, 91 €, due en vertu du contrat du 23 juillet 2010 au titre de la rémunération variable pour l'exercice 2010, ainsi que celle de 949, 09 € au titre des congés payés afférents, ont été réglées au salarié en décembre 2011 (cf. sa pièce 28). Elle infirme pour le surplus le jugement entrepris, le salarié, en arrêt de maladie, n'ayant eu aucune activité en 2011, de sorte que la somme de 10. 810, 81 € ne lui est pas due. » Et AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Sur la rémunération variable : Attendu que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi ; Attendu que Monsieur X... n'a perçu aucun salaire au titre de sa rémunération variable pour les années 2010 et 2011 ; Qu'il appartenait à la Société THEOLIA de fixer les objectifs préalablement à la période litigieuse ; Qu'en conséquence le rappel de salaire au titre de la rémunération variable est dû à Monsieur X... ; Que cela n'est pas contestée par la partie défenderesse ; Que concernant le calcul de la rémunération variable pour 2010, le contrat de travail prévoyait une rémunération variable de février 2010 au 22 juillet 2010 égale à 25 % de sa rémunération fixe, soit 97. 827 euros x 0. 25 % = 24. 456, 50 euros. A compter du 23 juillet 2010 et 2011 :- 81. 470 euros (salaire du 23/ 07 au 31/ 12/ 2010) x 12 % = 9. 776, 49 euros- 90. 090, 07 (salaire du 01/ 01 au 31/ 10/ 2011) x 12 % = 10. 810, 81 euros Soit un total de : 45. 043, 80 euros. La société sera également condamnée à régler les congés payés y afférents soit : 4. 504, 38 euros ». ALORS QUE la Société THEOLIA faisait valoir que si elle avait initialement embauché Monsieur X... le 2 mai 2006 en qualité de Directeur d'activités, ce contrat de travail avait pris fin le 31 décembre 2009 à la suite du transfert du salarié au sein d'une filiale du groupe, la Société THEOLIA FRANCE (v. concl. p. 2 § ii al. 2 et § iii), de sorte que le salarié ne pouvait solliciter aucune rémunération à la Société THEOLIA entre février 2010 et le 22 juillet 2010 pour n'être plus salarié de cette société durant cette période, son contrat de travail de directeur industriel au sein de la Société THEOLIA n'ayant ensuite pris effet qu'à compter du 23 juillet 2010 (cf. concl. p. 18) ; que la Société THEOLIA produisait les trois contrats de travail ainsi successivement conclus, dont celui de décembre 2009 qui précisait que Monsieur X... était embauché par la Société THEOLIA FRANCE en qualité de Directeur général d'une part, que le salarié déclarait et garantissait qu'à la date d'entrée en vigueur dudit contrat, il ne serait lié à aucune entreprise d'autre part, que le contrat annulait et remplaçait tous accords et/ ou engagements antérieurs, écrits ou verbaux, qui auraient pu intervenir entre le salarié et la Société et/ ou l'une des sociétés du groupe THEOLIA ou pour leur compte enfin ; qu'en condamnant la Société THEOLIA à un rappel de rémunération au titre de la période entre février 2010 et le 22 juillet 2010 sur la base du contrat de travail du 17 décembre 2009, sans à aucun moment préciser en quoi Monsieur X... pouvait l'opposer à la Société THEOLIA et solliciter qu'elle soit tenue des obligations qui y étaient inscrites, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du Code civil et L. 1221-1 du Code du travail ;