Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 20 juin 2018, 16-21.906, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2018-06-20
Numéro d'affaire : 16-21906
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2016-06-07
Président : M. Huglo (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Rocheteau et Uzan-Sarano

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur les premier, deuxième et quatrième moyens réunis : Vu l'article L. 1231-1 du code du travail et les articles L. 2315-1 et L. 2315-3 du code du travail dans leur rédaction alors applicable et l'article L. 2326-3 du même code, alors en vigueur ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme B... a été engagée le 17 juillet 2002 par l'Association saint-mauricienne de soins, d'aides aux personnes et de gardes à domicile (ASSAPGD), en qualité d'infirmière à domicile ; que le 10 avril 2009, elle a été élue en qualité de membre de la délégation unique du personnel ; qu'elle a pris acte de la rupture de son contrat de travail par lettre du 29 octobre 2010 et saisi la juridiction prud'homale le 23 mars 2011 pour obtenir la condamnation de son employeur à lui verser certaines sommes au titre de divers frais et primes et la condamnation de son employeur et du directeur général de l'ASSAPGD à lui payer certaines sommes au titre notamment de dommages-intérêts pour licenciement nul, pour une discrimination syndicale et un harcèlement moral ; Attendu que pour dire que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par la salariée produit les effets d'une démission, l'arrêt retient que le grief relatif à l'absence de paiement par l'ASSAPGD des heures de délégation sur les mois de mai 2009, juin 2009, septembre 2009, décembre 2009, janvier 2010, février 2010, mai 2010 et juillet 2010, n'est pas en soi d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation contractuelle entre les parties ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que les heures de délégation de la salariée n'avaient pas été régulièrement payées pour six mois compris entre mai 2009 et juillet 2010, et que la mise à pied conservatoire et la procédure de licenciement avaient été engagées en septembre 2010 sans respecter les dispositions légales, ce dont il résultait que l'employeur avait commis des manquements rendant impossible la poursuite du contrat de travail, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les troisième et cinquième moyens : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de la salariée produisait les effets d'une démission et rejeté les demandes à ce titre, l'arrêt rendu le 7 juin 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Condamne l'association ASSAPGD, M. Y..., ès qualités, la société Thevenot-Perdereau-Manière-El Baze, ès qualités et M. Z... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne l'association ASSAPGD, M. Y..., ès qualités, la société Thevenot-Perdereau-Manière-El Baze, ès qualités à payer à Mme B... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt juin deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt. Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour Mme B.... PREMIER MOYEN DE CASSATION (prise d'acte pour non-paiement d'heures de délégation) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR, après avoir constaté que l'association ASSAPGD avait commis des manquements dans l'exécution de ses obligations contractuelles pour le règlement des heures de délégation de la salariée, dit cependant n'y avoir lieu à requalification de la prise d'acte notifiée par Mme B... en un licenciement sans cause réelle et sérieuse au regard de la nature des manquements retenus et d'AVOIR rejeté toute autre demande de la salariée ; AUX MOTIFS PROPRES QUE considérant, en application de l'article L. 1231-1 du code du travail, que lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission ; que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail ; que les moyens soutenus par l'appelante ne font que réitérer, sous une forme nouvelle, mais sans justification complémentaire utile, ceux dont les premiers juges ont connu et auxquels, se livrant à une exacte appréciation des faits de la cause, et à une juste application des règles de droit s'y rapportant, ils ont répondu par des motifs pertinents et exacts que la cour adopte, sans qu'il soit nécessaire de suivre les parties dans le détail d'une discussion se situant au niveau d'une simple argumentation ; qu'en l'absence de tout harcèlement moral et de toute discrimination, les manquements relevés n'étaient pas suffisamment graves pour empêcher la poursuite de la relation de travail ; ET AUX MOTIFS EXPRESSEMENT ADOPTES QUE sur la qualification de la prise d'acte ; qu'en cas de prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, cette rupture produit, soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission ; qu'il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur ; que l'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige ; que le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit ; qu'il résulte de la combinaison des articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du Code du travail que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail ; qu'en l'espèce, Mme C... B... a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 29 octobre 2010 en reprochant divers manquements à son employeur ; qu'il convient donc d'examiner chacun des manquements allégués afin de déterminer s'ils sont caractérisés et s'ils justifiaient la prise d'acte; étant rappelé, par ailleurs, notamment, que l'article 1315 du Code civil dispose que celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver et, réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation ; que sur le non-paiement de salaires en juin et juillet 2010 pour cause de maladie ; qu'en l'espèce, il n'est pas contestable que Mme C... B... a perçu directement les indemnités journalières afférentes à ses périodes d'arrêt maladie en juin et juillet 2010 ; qu'elle ne rapporte aucune preuve de ce que les retenues qui ont été opérées par son employeur du fait de ses absences n'étaient pas justifiées notamment en raison d'une garantie de ressource dont elle aurait bénéficié ; qu'il y a donc lieu d'écarter le manquement qu'elle reproche à l'Association ASSAPGD sur ce point et de la débouter de sa demande en paiement à titre de rappel de salaires sur la période considérée ; que sur le non remboursement de frais téléphoniques et kilométriques entre les mois de mai et octobre 2010, qu'il n'est pas contesté qu'un remboursement des frais téléphoniques et kilométriques engagés était prévu au profit de Mme C... B... ; qu'il résulte de ses bulletins de paie couvrant la période allant de janvier 2009 à octobre 2010 que : - ses indemnités kilométriques, variables d'un mois sur l'autre, ont toujours été mentionnées, sauf en novembre 2009, puis juin, juillet et octobre 2010, - ses frais téléphoniques, fixés à la somme mensuelle forfaitaire de 23,63 euros, ne sont expressément mentionnés qu'en janvier et février 2009 ; que s'agissant des frais téléphoniques, les bulletins de paie sont complétés par des documents qu'elle verse aux débats et qui établissent qu'elle a été réglée de la somme de 23,63 euros par mois entre septembre 2009 et avril 2010, mais plus après cette date ; qu'or, il n'est pas contestable, au regard des bulletins de paie produits, de l'attestation établie par la CPAM, ainsi que des pièces relatives à la procédure disciplinaire dont elle a fait l'objet, que Mme C... B... a été, entre mai et octobre 2010 : - en congés payés du 24 au 25 mai 2010, ce dont il se déduit qu'elle a travaillé le reste du mois à défaut de preuve contraire, - en arrêt maladie du 7 au 20 juin 2010 puis du 28 au 30 juin 2010, ce dont il se déduit qu'elle a travaillé au moins la première semaine de ce mois à défaut de preuve contraire, - en arrêt maladie du 1er au 8 juillet 2010, ce dont il se déduit qu'elle a travaillé le reste du mois à défaut de preuve contraire, - en congés payés du 16 au 25 août 2010, ce dont il se déduit qu'elle a travaillé le reste du mois à défaut de preuve contraire, - en absence du 16 au 30 septembre 2010, en raison de la procédure disciplinaire dont elle a fait l'objet, ce dont il se déduit qu'elle a travaillé le reste du mois à défaut de preuve contraire, - et en absence tout le mois d'octobre 2010, en raison de la procédure disciplinaire dont elle a fait l'objet ; qu'en croisant les éléments ainsi recueillis, et au regard des bulletins de paie produits qui font apparaître qu'un mois travaillé partiellement ouvrait quand même droit à des remboursements de frais kilométriques et du forfait téléphonique, Mme C... B... est fondée à réclamer, sur la période considérée : - la somme de 23,63 euros au titre des frais téléphoniques engagés en mai 2010, une indemnité kilométrique lui ayant été versée sur ce mois, - la somme de 23,63 euros au titre des frais téléphoniques engagés en juin 2010, aucune preuve n'étant rapportée sur les kilomètres effectivement réalisés pendant les jours travaillés, - la somme de 23,63 euros au titre des frais téléphoniques engagés en juillet 2010, aucune preuve n'étant rapportée sur les kilomètres effectivement réalisés pendant les jours travaillés, - la somme de 23,63 euros au titre des frais téléphoniques engagés en août 2010, une indemnité kilométrique lui ayant été versée sur ce mois, - et la somme de 23,63 euros au titre des frais téléphoniques engagés en septembre 2010, une indemnité kilométrique lui ayant été versée sur ce mois, - aucune somme n'étant due pour le mois d'octobre 2010 dès lors qu'aucun jour n'a été travaillé sur cette période et, en conséquence, qu'aucun frais n'a été engagé par la salariée ; que le manquement de l'Association ASSAPGD peut être considéré comme étant partiellement caractérisé et la demande en paiement fondée en son principe ; qu'il y a donc lieu d'allouer à Mme C... B... , au titre du remboursement de ses frais téléphoniques entre mai et septembre 2010, la somme de 118,15 euros et de rejeter le surplus de ce chef ainsi que la demande en remboursement au titre de frais kilométriques entre mai et octobre 2010 ; que la présente juridiction observe, s'agissant du manquement relevé, que Mme C... B... ne justifie pas avoir adressé une réclamation à l'Association ASSAPGD au titre des frais susvisés avant la lettre de sa prise d'acte ; que sur le non-paiement du 13ème mois pour l'année 2009, que Mme C... B... fait valoir qu'elle n'a pas reçu la prime de 13ème mois pour l'année 2009, ce qui rompt, selon elle, le principe d'égalité de traitement des salariés ; qu'elle verse aux débats, sur ce point, le procès-verbal de la réunion du comité d'entreprise en date du 21 janvier 2009 aux termes duquel il est indiqué que "le 13ème mois a été budgétisé pour 2009 pour l'ensemble du personnel sous les critères habituels", ainsi que le bulletin de paie de décembre 2009 de deux autres salariés, tous les deux auxiliaires de vie sociale, faisant apparaître qu'ils ont perçu chacun une prime exceptionnelle d'un montant de 1 569,39 euros ; qu'il ressort, en outre, d'une lecture attentive de son bulletin de paie de décembre 2009, qu'elle a également perçu une prime exceptionnelle d'un montant de 383,99 euros ; qu'au regard de ces seuls éléments, il n'est fait aucune démonstration de ce que la prime de 13ème mois devrait être exactement la même pour tous les salariés, quelles que soient leur qualification et les conditions d'exécution de leur contrat de travail ; qu'il n'y a donc pas lieu de retenir un manquement de l'employeur sur ce point ni de faire droit à la demande en paiement présentée par Mme C... B... de ce chef ; que sur le non-paiement d'heures de délégation ; qu'il est constant qu'en application de l'article L. 2326-3 du Code du travail, les membres de la délégation unique du personnel disposent du temps nécessaire à l'exercice des attributions dévolues aux délégués du personnel et au comité d'entreprise ; que ce temps ne peut excéder, sauf circonstances exceptionnelles, vingt heures par mois ; que Mme C... B... réclame le paiement de ses heures de délégation pour les années 2009 et 2010 et produit, à cet égard, des tableaux de récupération d'heures au titre de la délégation unique faisant apparaître qu'elle a consacré du temps à ce mandat, en qualité de suppléante et systématiquement en dehors de ses horaires de travail, comme suit : - le 14 mai 2009, pendant 2h30, - le 27 mai 2009, pendant 2h30, - le 25 juin 2009, pendant 3h30, qu'elle a récupéré le 22 juillet 2009; - le 30 juin 2009, pendant 3h30, qu'elle a récupérées le 22 juillet 2009, - le 10 septembre 2009, pendant 2h, - le 30 septembre 2009, pendant 2h, - le 3 décembre 2009, pendant 2h30, - le 2 janvier 2010, pendant 2h, - le 18 février 2010, pendant 2h, aucune mention n'étant faite de ce bon dans le tableau récapitulatif établi par: Mme C... B... , - le 6 mai 2010, pendant 2h30, - le 20 mai 2010, pendant 2h30, - le 27 mai 2010, pendant 2h, - et le 29 juillet 2010, pendant 1h30, soit un total de 24 heures, et non 26h30, le surplus à cet égard n'ayant pas été justifié par un bon de délégation ; que l'association ASSAPGD soutient que ces heures ont été réglées, ce qui résulte, selon elle, sur les bulletins de paie, de la mention "heures permanences" ; que cet argument est contesté par Mme C... B... et contredit par les bulletins de paie antérieurs au 10 avril 2009, date à laquelle cette dernière a été élue en qualité, de membre de la délégation unique du personnel, lesquels font mention de ces mêmes "heures permanences" ; qu'il convient donc de considérer que les heures de délégation susvisées n'ont pas été réglées ; que Mme C... B... sollicite, pour leur calcul, l'application du taux d'heures supplémentaires mais elle ne justifie pas, d'une part, avoir préalablement fait une demande à cet égard, ni, d'autre part, avoir été contrainte d'utiliser son crédit d'heures de délégation en dehors de ses horaires de travail en raison des nécessités liées à son mandat, les quelques feuilles de présence en réunion communiquées sur ce point ne mentionnant aucun horaire ; qu'un taux horaire normal sera donc retenu ; qu'au regard de l'attestation destinée au Pôle emploi produite, il apparaît que la rémunération mensuelle brute moyenne de Mme C... B... s'élève, sur les trois derniers mois de sa présence au sein de l'Association ASSAPGD avant suspension et rupture du contrat de travail (comprenant les mois de mars, mai et août 2010), plus favorable qu'une moyenne sur les douze derniers mois, à la somme de 1 546,68 euros et que, la durée mensuelle de travail moyenne étant de 75,83 heures au vu du même document, le taux horaire à prendre en compte est de 20,40 euros ; que compte tenu de l'ensemble des éléments recueillis, il y a lieu de retenir un manquement de l'Association ASSAPGD sur ce point et de la condamner à payer à Mme C... B... la somme de 489,60 euros ; que la présente juridiction observe, comme précédemment, s'agissant du manquement relevé, que Mme C... B... ne justifie pas avoir adressé une réclamation à l'Association ASSAPGD de ce chef avant la lettre de sa prise d'acte alors, pourtant, qu'en sa qualité de représentant du personnel, elle était au fait des règles applicables, notamment de ce que les heures de délégation sont en principe payées chaque mois ; que sur le non-respect de la réglementation en matière de visite médicale, que les articles R. 4624-10 et suivants du Code du travail, puis R. 4624-16 et suivants du même Code énoncent les conditions dans lesquelles le suivi individuel de l'état de santé du salarié doit être assuré, notamment à l'occasion de son embauche, puis périodiquement, au cours de l'exécution du contrat de travail ; qu'en l'espèce, il n'a pas été contesté que Mme C... B... n'a pas fait l'objet d'un suivi régulier de son état de santé ; que néanmoins, la présente juridiction observe, d'une part, que cette absence de suivi, distinct de l'obligation incombant à l'employeur en matière de visite médicale obligatoire, n'a causé aucun préjudice à Mme C... B... , qui ne s'en est jamais plaint avant la présente procédure, d'autre part, que ladite absence n'est sanctionnée par aucun texte ; que dès lors, si le manquement de l'Association ASSAPGD peut être considéré comme étant caractérisé à cet égard, la relativité de ce manquement ainsi que l'absence de préjudice pour Mme C... B... conduisent à rejeter la demande en paiement formulée de ce chef ; que sur l'existence d'un harcèlement moral et d'une discrimination, qu'aux termes de l'article L.1152-1 du Code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que l'article L.1154-1 du même Code prévoit qu'en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que selon l'article L.1132-1 du Code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ; une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales, ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap ; que l'article L. 1134-1 du même Code précise qu'en cas de litige relatif à l'application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'en l'espèce, Mme C... B... soutient qu'elle a été victime de harcèlement moral et de discrimination syndicale ce qui est, selon elle, corroboré par les dysfonctionnements constatés dans la gestion du personnel qui a été effectuée par M. Patrick Z..., par les manquements de l'association ASSAPG déjà examinés, par une dégradation de ses conditions de travail coutant 2010 et par les. sanctions illégales dont elle a fait l'objet à compter du 16 septembre 2010 ; que si les dysfonctionnements susvisés peuvent être considérés comme étant suffisamment établies au regard des pièces produites au même titre que certains des manquements de l'Association ASSAPGD, comme relevé dans les développements qui précédent, force est cependant de constater : - en premier lieu, que les dysfonctionnements susvisés ont été dénoncés par des salariés collectivement, et non en raison de faits précis et répétés concernant Mme C... B... , - en second lieu, qu'il n'est fait aucune démonstration dans les pièces produites, d'une part, de ce que ces dysfonctionnements et manquements auraient eu pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte aux droits et à la dignité de Mme C... B... , d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel, d'autre part, de ce qu'ils auraient été motivés par l'activité syndicale de Mme C... B... ; qu'en ce qui concerne la dégradation des conditions de travail de Mme C... B... , il ressort des échanges qu'elle a eus avec son employeur courant 2010 que la nature de ses tâches a évolué puisqu'il lui a été demandé de réaliser davantage de soin de toilettes à compter du mois de juillet 2010, comme cela résulte de sa première lettre de doléances datée du 3 septembre 2010 ; que néanmoins; la présente juridiction observe qu'il n'est pas illogique, de demander à un infirmier de pratiquer des soins de toilettes dans le cadre de ses missions telles qu'elles sont définies par les articles R. 4311-3 du Code de la santé publique, lequel évoque les soins liés aux fonctions d'entretien et de continuité de la vie et visant à compenser partiellement ou totalement un manque ou une diminution d'autonomie d'une personne ou d'un groupe de personnes, puis R. 431175 du même Code qui vise la dispense de soins et procédés tendant à assurer l'hygiène de la personne et de son environnement, de sorte qu'il ne peut être déduit un harcèlement moral ou une discrimination syndicale de cette évolution de ses tâches ; qu'enfin, s'agissant de la mise à pied conservatoire et de la procédure de licenciement dont Mme C... B... a fait l'objet à compter du 16 septembre 2010, qui ont entraîné pour elle une suspension, de son contrat de travail sans rémunération, s'il est incontestable que ces mesures ont été pratiquées en méconnaissance des règles applicables et réparées uniquement à compter du 27 octobre. 2010 il ne peut en être déduit une intention de l'employeur d'avoir recherché, ce faisant, une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits et la dignité de Mme C... B... , d'altérer sa santé physique ou mentale on de compromettre son avenir professionnel, et d'avoir été motivé par l'activité syndicale de Mme C... B... , étant relevé que ces mesures ont été prises, certes, dans un contexte de dysfonctionnements dans la gestion du personnel, mais également dans celui d'une rupture conventionnelle dont Mme C... B... a été à l'initiative le 22 juin 2010 et qui n'a pu aboutir entre les parties, ainsi que dans celui de reproches qui lui étaient adressés sur l'exécution de ses tâches depuis 2009, puisqu'elle les a contestés dès novembre 2009 au motif d'une surcharge de travail ; qu'en l'état des explications et des pièces fournies, la matérialité d'éléments de fait précis et concordants laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral et d'une discrimination syndicale n'est pas démontrée ; qu'aucun manquement de ce chef ne sera donc retenu et la demande en paiement y afférente sera rejetée ; que sur la requalification de la prise d'acte, que les manquements de l'employeur dûment constatés ne sont pas d'une gravité telle qu'ils empêchaient la poursuite du contrat de travail et justifiaient sa rupture aux torts de l'Association ASSAPGD ; que la prise d'acte notifiée par Mme C... B... doit donc s'analyser en une démission ; que les demandes en paiement qu'elle a formulées en conséquence de cette rupture sont donc toutes rejetées ; 1°) ALORS QUE lorsqu'un salarié titulaire d'un mandat électif ou de représentation prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit, soit les effets d'un licenciement nul pour violation du statut protecteur lorsque les faits invoqués par le salarié la justifient, soit, dans le cas contraire, les effets d'une démission ; que constitue un manquement grave aux obligations de l'employeur, justifiant la prise d'acte de la rupture du contrat de travail à ses torts exclusifs par le salarié, et la nullité de la rupture du contrat pour violation du statut protecteur du salarié, le refus de l'employeur de payer des heures de délégation à échéance normale à un salarié titulaire d'un mandat électif ou de représentation ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a condamné l'association ASSAPGD à payer à Mme B... le montant de ses heures de délégation non rémunérées par l'employeur sur la période mai 2009 juillet 2010 ; qu'en affirmant néanmoins que la prise d'acte du 2 octobre 2010 était injustifiée et devait s'analyser en une démission, la cour d'appel a violé les articles L. 1231-1, L. 2143-17, L. 2315-3 et L. 2325-7 du code du travail ; 2°) ALORS QUE les heures de délégation sont de plein droit considérées comme temps de travail et payées à l'échéance normale, de sorte que l'employeur doit procéder à leur paiement spontanément, sans qu'il y ait lieu pour le salarié d'effectuer de réclamation à cet égard ; que constitue un manquement grave aux obligations de l'employeur, justifiant la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié à ses torts, et la nullité de la rupture du contrat pour violation du statut protecteur du salarié, le refus de l'employeur de payer des heures de délégation à échéance normale ; qu'en retenant, en l'espèce, aux termes de motifs adoptés, que le non-paiement des heures de délégation effectuées entre mai 2009 et juillet 2010 ne constituait pas un manquement justifiant la prise d'acte de Mme B... aux torts exclusifs de l'association ASSAPGD, au motif inopérant que la salariée n'avait pas « adressé une réclamation » à l'employeur de ce chef, la cour d'appel a violé les articles L. 1231-1, L. 2143-17, L. 2315-3 et L. 2325-7 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (prise d'acte pour harcèlement moral) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit n'y avoir lieu à requalification de la prise d'acte notifiée par Mme B... le 29 octobre 2010 en un licenciement sans cause réelle et sérieuse au regard de la nature des manquements retenus et d'AVOIR rejeté toute autre demande de la salariée ; AUX MOTIFS PROPRES QUE considérant, en application de l'article L. 1231-1 du code du travail, que lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission ; que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail ; que les moyens soutenus par l'appelante ne font que réitérer, sous une forme nouvelle, mais sans justification complémentaire utile, ceux dont les premiers juges ont connu et auxquels, se livrant à une exacte appréciation des faits de la cause, et à une juste application des règles de droit s'y rapportant, ils ont répondu par des motifs pertinents et exacts que la cour adopte, sans qu'il soit nécessaire de suivre les parties dans le détail d'une discussion se situant au niveau d'une simple argumentation ; qu'en l'absence de tout harcèlement moral et de toute discrimination, les manquements relevés n'étaient pas suffisamment graves pour empêcher la poursuite de la relation de travail ; ET AUX MOTIFS EXPRESSEMENT ADOPTES QUE sur la qualification de la prise d'acte ; qu'en cas de prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, cette rupture produit, soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission ; qu'il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur ; que l'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige ; que le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit ; qu'il résulte de la combinaison des articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du Code du travail que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail ; qu'en l'espèce, Mme C... B... a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 29 octobre 2010 en reprochant divers manquements à son employeur ; qu'il convient donc d'examiner chacun des manquements allégués afin de déterminer s'ils sont caractérisés et s'ils justifiaient la prise d'acte; étant rappelé, par ailleurs, notamment, que l'article 1315 du Code civil dispose que celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver et, réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation ; (.) ; que sur l'existence d'un harcèlement moral et d'une discrimination, qu'aux termes de l'article L.1152-1 du Code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que l'article L.1154-1 du même Code prévoit qu'en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que selon l'article L.1132-1 du Code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ; une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales, ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap ; que l'article L. 1134-1 du même Code précise qu'en cas de litige relatif à l'application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'en l'espèce, Mme C... B... soutient qu'elle a été victime de harcèlement moral et de discrimination syndicale ce qui est, selon elle, corroboré par les dysfonctionnements constatés dans la gestion du personnel qui a été effectuée par M. Patrick Z..., par les manquements de l'association ASSAPG déjà examinés, par une dégradation de ses conditions de travail coutant 2010 et par les. sanctions illégales dont elle a fait l'objet à compter du 16 septembre 2010 ; que si les dysfonctionnements susvisés peuvent être considérés comme étant suffisamment établies au regard des pièces produites au même titre que certains des manquements de l'Association ASSAPGD, comme relevé dans les développements qui précédent, force est cependant de constater : - en premier lieu, que les dysfonctionnements susvisés ont été dénoncés par des salariés collectivement, et non en raison de faits précis et répétés concernant Mme C... B... , - en second lieu, qu'il n'est fait aucune démonstration dans les pièces produites, d'une part, de ce que ces dysfonctionnements et manquements auraient eu pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte aux droits et à la dignité de Mme C... B... , d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel, d'autre part, de ce qu'ils auraient été motivés par l'activité syndicale de Mme C... B... ; qu'en ce qui concerne la dégradation des conditions de travail de Mme C... B... , il ressort des échanges qu'elle a eus avec son employeur courant 2010 que la nature de ses tâches a évolué puisqu'il lui a été demandé de réaliser davantage de soin de toilettes à compter du mois de juillet 2010, comme cela résulte de sa première lettre de doléances datée du 3 septembre 2010 ; que néanmoins; la présente juridiction observe qu'il n'est pas illogique, de demander à un infirmier de pratiquer des soins de toilettes dans le cadre de ses missions telles qu'elles sont définies par les articles R. 4311-3 du Code de la santé publique, lequel évoque les soins liés aux fonctions d'entretien et de continuité de la vie et visant à compenser partiellement ou totalement un manque ou une diminution d'autonomie d'une personne ou d'un groupe de personnes, puis R. 431175 du même Code qui vise la dispense de soins et procédés tendant à assurer l'hygiène de la personne et de son environnement, de sorte qu'il ne peut être déduit un harcèlement moral ou une discrimination syndicale de cette évolution de ses tâches ; qu'enfin, s'agissant de la mise à pied conservatoire et de la procédure de licenciement dont Mme C... B... a fait l'objet à compter du 16 septembre 2010, qui ont entraîné pour elle une suspension, de son contrat de travail sans rémunération, s'il est incontestable que ces mesures ont été pratiquées en méconnaissance des règles applicables et réparées uniquement à compter du 27 octobre. 2010 il ne peut en être déduit une intention de l'employeur d'avoir recherché, ce faisant, une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits et la dignité de Mme C... B... , d'altérer sa santé physique ou mentale on de compromettre son avenir professionnel, et d'avoir été motivé par l'activité syndicale de Mme C... B... , étant relevé que ces mesures ont été prises, certes, dans un contexte de dysfonctionnements dans la gestion du personnel, mais également dans celui d'une rupture conventionnelle dont Mme C... B... a été à l'initiative le 22 juin 2010 et qui n'a pu aboutir entre les parties, ainsi que dans celui de reproches qui lui étaient adressés sur l'exécution de ses tâches depuis 2009, puisqu'elle les a contestés dès novembre 2009 au motif d'une surcharge de travail ; qu'en l'état des explications et des pièces fournies, la matérialité d'éléments de fait précis et concordants laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral et d'une discrimination syndicale n'est pas démontrée ; qu'aucun manquement de ce chef ne sera donc retenu et la demande en paiement y afférente sera rejetée ; que sur la requalification de la prise d'acte, que les manquements de l'employeur dûment constatés ne sont pas d'une gravité telle qu'ils empêchaient la poursuite du contrat de travail et justifiaient sa rupture aux torts de l'Association ASSAPGD ; que la prise d'acte notifiée par Mme C... B... doit donc s'analyser en une démission ; que les demandes en paiement qu'elle a formulées en conséquence de cette rupture sont donc toutes rejetées ; 1°) ALORS QU'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral ; qu'en se bornant, en l'espèce, à examiner séparément chacun des faits de harcèlement moral invoqués par Mme B... pour en conclure qu'elle n'établissait pas de faits précis et concordants laissant présumer l'existence d'un harcèlement moral, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; 2°) ALORS QU'il appartient seulement au salarié se prétendant victime de harcèlement moral de soumettre au juge des éléments permettant d'en présumer l'existence et à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que les agissements dénoncés sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en l'espèce, Mme B... produisait les différentes bons de délégation démontrant qu'elle n'avait pas été réglée de ses heures de délégation, les bulletins de paye démontrant qu'elle n'avait pas été indemnisée de ses frais téléphoniques, son courrier du 28 juin 2010 contestant la modification injustifiée de ses tâches ainsi que celui de M. Z... du 27 octobre 2010 reconnaissant l'annulation par l'inspection du travail de sa mise à pied disciplinaire et l'abandon de la procédure de licenciement, le courrier adressé par l'ensemble des salariés au député maire de Saint Maur attestant de leur désarroi et des relations fortement dégradées depuis l'arrivée de M. Z... et l'alertant sur leur situation invivable et le procès-verbal de la réunion du CHSCT du 16 septembre 2010 faisant état de ce que «le personnel de l'ASSAPGD allait très mal » et évoquant les nombreuses « démissions, licenciements et maladie à long terme » ; qu'en retenant que ces éléments n'étaient pas probants, la cour d'appel a en réalité fait peser sur la salariée la charge de la preuve du harcèlement moral et a violé l'article L. 1154-1 du code du travail ; 3°) ALORS en tout état de cause QU'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'au cas d'espèce, Mme B... reprochait à son employeur de l'avoir brusquement, à compter du mois de juillet 2010, affectée aux seuls soins de toilettes intimes des patients cependant que ces tâches, constitutives du travail le plus pénible, étaient auparavant organisées par roulement entre les différents infirmiers pour alléger leurs tâches de travail ; qu'elle ajoutait qu'elle était la seule parmi eux à avoir vu ses attributions modifiées de la sorte et qu'en réponse à son courrier contestant cette modification injustifiée, vécue comme une rétrogradation, elle s'était vu infliger une mise à pied conservatoire (cf. conclusions d'appel de l'exposante, p. 9) ; qu'en décidant, néanmoins, que le harcèlement moral ne pouvait être simplement présumé, au prétexte qu'il n'était « pas illogique » de demander à l'intéressée de pratiquer de tels soins qui entraient dans le cadre de ses missions, quand cette assertion n'excluait pas l'existence d'un harcèlement dirigé à l'encontre de la salariée qui se plaignait de la brusque modification de ses seules fonctions par son supérieur hiérarchique, de sorte qu'aucune conséquence ne pouvait être tirée de cette assertion inopérante, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1152-1 du code du travail ; 4°) ALORS en tout état de cause QU'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'en décidant, en l'espèce, que le harcèlement moral ne pouvait être simplement présumé, après avoir pourtant retenu que Mme B... avait fait l'objet de sanctions illégales par l'engagement à son encontre d'une procédure de licenciement avec mise à pied conservatoire pratiquées « en méconnaissance des règles applicables » (cf. jugement, p. 10), au prétexte celles-ci avaient été prises dans un contexte de rupture conventionnelle initiée par la salariée qui n'avait pu aboutir entre les parties ainsi que dans celui de reproches qui lui avaient été adressés sur l'exécution de ses tâches depuis 2009 (cf. jugement, p. 11), quand ces circonstances importaient peu et étaient donc inopérantes, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1152-1 du code du travail ; 5) ALORS en tout état de cause QUE le harcèlement moral est constitué, indépendamment de l'intention de son auteur, dès lors que sont caractérisés des agissements répétés ayant pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d'altérer sa santé ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'en décidant, en l'espèce, que le harcèlement moral ne pouvait être simplement présumé, après avoir pourtant retenu que Mme B... avait fait l'objet de sanctions illégales par l'engagement à son encontre d'une procédure de licenciement avec mise à pied conservatoire pratiquées « en méconnaissance des règles applicables » (cf. jugement, p. 10), motif pris de ce que si ces mesures avaient entraîné pour la salariée une suspension de son contrat de travail sans rémunération, il ne pouvait cependant en être déduit une intention de l'employeur d'avoir recherché, ce faisant, une dégradation de ses conditions de travail, la cour d'appel a statué par motif inopérant, privant de nouveau sa décision de base légale au regard de l'article L. 1152-1 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (prise d'acte pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit n'y avoir lieu à requalification de la prise d'acte notifiée par Mme B... en un licenciement sans cause réelle et sérieuse au regard de la nature des manquements retenus et d'AVOIR rejeté toute autre demande de la salariée ; AUX MOTIFS PROPRES QUE considérant, en application de l'article L. 1231-1 du code du travail, que lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission ; que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail ; que les moyens soutenus par l'appelante ne font que réitérer, sous une forme nouvelle, mais sans justification complémentaire utile, ceux dont les premiers juges ont connu et auxquels, se livrant à une exacte appréciation des faits de la cause, et à une juste application des règles de droit s'y rapportant, ils ont répondu par des motifs pertinents et exacts que la cour adopte, sans qu'il soit nécessaire de suivre les parties dans le détail d'une discussion se situant au niveau d'une simple argumentation ; qu'en l'absence de tout harcèlement moral et de toute discrimination, les manquements relevés n'étaient pas suffisamment graves pour empêcher la poursuite de la relation de travail ; ET AUX MOTIFS EXPRESSEMENT ADOPTES QUE sur la qualification de la prise d'acte ; qu'en cas de prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, cette rupture produit, soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission ; qu'il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur ; que l'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige ; que le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit ; qu'il résulte de la combinaison des articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du Code du travail que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail ; qu'en l'espèce, Mme C... B... a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 29 octobre 2010 en reprochant divers manquements à son employeur ; qu'il convient donc d'examiner chacun des manquements allégués afin de déterminer s'ils sont caractérisés et s'ils justifiaient la prise d'acte; étant rappelé, par ailleurs, notamment, que l'article 1315 du Code civil dispose que celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver et, réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation ; que sur le non-paiement de salaires en juin et juillet 2010 pour cause de maladie ; qu'en l'espèce, il n'est pas contestable que Mme C... B... a perçu directement les indemnités journalières afférentes à ses périodes d'arrêt maladie en juin et juillet 2010 ; qu'elle ne rapporte aucune preuve de ce que les retenues qui ont été opérées par son employeur du fait de ses absences n'étaient pas justifiées notamment en raison d'une garantie de ressource dont elle aurait bénéficié ; qu'il y a donc lieu d'écarter le manquement qu'elle reproche à l'Association ASSAPGD sur ce point et de la débouter de sa demande en paiement à titre de rappel de salaires sur la période considérée ; que sur le non remboursement de frais téléphoniques et kilométriques entre les mois de mai et octobre 2010, qu'il n'est pas contesté qu'un remboursement des frais téléphoniques et kilométriques engagés était prévu au profit de Mme C... B... ; qu'il résulte de ses bulletins de paie couvrant la période allant de janvier 2009 à octobre 2010 que : - ses indemnités kilométriques, variables d'un mois sur l'autre, ont toujours été mentionnées, sauf en novembre 2009, puis juin, juillet et octobre 2010, - ses frais téléphoniques, fixés à la somme mensuelle forfaitaire de 23,63 euros, ne sont expressément mentionnés qu'en janvier et février 2009 ; que s'agissant des frais téléphoniques, les bulletins de paie sont complétés par des documents qu'elle verse aux débats et qui établissent qu'elle a été réglée de la somme de 23,63 euros par mois entre septembre 2009 et avril 2010, mais plus après cette date ; qu'or, il n'est pas contestable, au regard des bulletins de paie produits, de l'attestation établie par la CPAM, ainsi que des pièces relatives à la procédure disciplinaire dont elle a fait l'objet, que Mme C... B... a été, entre mai et octobre 2010 : - en congés payés du 24 au 25 mai 2010, ce dont il se déduit qu'elle a travaillé le reste du mois à défaut de preuve contraire, - en arrêt maladie du 7 au 20 juin 2010 puis du 28 au 30 juin 2010, ce dont il se déduit qu'elle a travaillé au moins la première semaine de ce mois à défaut de preuve contraire, - en arrêt maladie du 1er au 8 juillet 2010, ce dont il se déduit qu'elle a travaillé le reste du mois à défaut de preuve contraire, - en congés payés du 16 au 25 août 2010, ce dont il se déduit qu'elle a travaillé le reste du mois à défaut de preuve contraire, - en absence du 16 au 30 septembre 2010, en raison de la procédure disciplinaire dont elle a fait l'objet, ce dont il se déduit qu'elle a travaillé le reste du mois à défaut de preuve contraire, - et en absence tout le mois d'octobre 2010, en raison de la procédure disciplinaire dont elle a fait l'objet ; qu'en croisant les éléments ainsi recueillis, et au regard des bulletins de paie produits qui font apparaître qu'un mois travaillé partiellement ouvrait quand même droit à des remboursements de frais kilométriques et du forfait téléphonique, Mme C... B... est fondée à réclamer, sur la période considérée : - la somme de 23,63 euros au titre des frais téléphoniques engagés en mai 2010, une indemnité kilométrique lui ayant été versée sur ce mois, - la somme de 23,63 euros au titre des frais téléphoniques engagés en juin 2010, aucune preuve n'étant rapportée sur les kilomètres effectivement réalisés pendant les jours travaillés, - la somme de 23,63 euros au titre des frais téléphoniques engagés en juillet 2010, aucune preuve n'étant rapportée sur les kilomètres effectivement réalisés pendant les jours travaillés, - la somme de 23,63 euros au titre des frais téléphoniques engagés en août 2010, une indemnité kilométrique lui ayant été versée sur ce mois, - et la somme de 23,63 euros au titre des frais téléphoniques engagés en septembre 2010, une indemnité kilométrique lui ayant été versée sur ce mois, - aucune somme n'étant due pour le mois d'octobre 2010 dès lors qu'aucun jour n'a été travaillé sur cette période et, en conséquence, qu'aucun frais n'a été engagé par la salariée ; que le manquement de l'Association ASSAPGD peut être considéré comme étant partiellement caractérisé et la demande en paiement fondée en son principe ; qu'il y a donc lieu d'allouer à Mme C... B... , au titre du remboursement de ses frais téléphoniques entre mai et septembre 2010, la somme de 118,15 euros et de rejeter le surplus de ce chef ainsi que la demande en remboursement au titre de frais kilométriques entre mai et octobre 2010 ; que la présente juridiction observe, s'agissant du manquement relevé, que Mme C... B... ne justifie pas avoir adressé une réclamation à l'Association ASSAPGD au titre des frais susvisés avant la lettre de sa prise d'acte ; que sur le non-paiement du 13ème mois pour l'année 2009, que Mme C... B... fait valoir qu'elle n'a pas reçu la prime de 13ème mois pour l'année 2009, ce qui rompt, selon elle, le principe d'égalité de traitement des salariés ; qu'elle verse aux débats, sur ce point, le procès-verbal de la réunion du comité d'entreprise en date du 21 janvier 2009 aux termes duquel il est indiqué que "le 13ème mois a été budgétisé pour 2009 pour l'ensemble du personnel sous les critères habituels", ainsi que le bulletin de paie de décembre 2009 de deux autres salariés, tous les deux auxiliaires de vie sociale, faisant apparaître qu'ils ont perçu chacun une prime exceptionnelle d'un montant de 1 569,39 euros ; qu'il ressort, en outre, d'une lecture attentive de son bulletin de paie de décembre 2009, qu'elle a également perçu une prime exceptionnelle d'un montant de 383,99 euros ; qu'au regard de ces seuls éléments, il n'est fait aucune démonstration de ce que la prime de 13ème mois devrait être exactement la même pour tous les salariés, quelles que soient leur qualification et les conditions d'exécution de leur contrat de travail ; qu'il n'y a donc pas lieu de retenir un manquement de l'employeur sur ce point ni de faire droit à la demande en paiement présentée par Mme C... B... de ce chef ; que sur le non-paiement d'heures de délégation ; qu'il est constant qu'en application de l'article L. 2326-3 du Code du travail, les membres de la délégation unique du personnel disposent du temps nécessaire à l'exercice des attributions dévolues aux délégués du personnel et au comité d'entreprise ; que ce temps ne peut excéder, sauf circonstances exceptionnelles, vingt heures par mois ; que Mme C... B... réclame le paiement de ses heures de délégation pour les années 2009 et 2010 et produit, à cet égard, des tableaux de récupération d'heures au titre de la délégation unique faisant apparaître qu'elle a consacré du temps à ce mandat, en qualité de suppléante et systématiquement en dehors de ses horaires de travail, comme suit :- le 14 mai 2009, pendant 2h30, - le 27 mai 2009, pendant 2h30, - le 25 juin 2009, pendant 3h30, qu'elle a récupéré le 22 juillet 2009; - le 30 juin 2009, pendant 3h30, qu'elle a récupérées le 22 juillet 2009, - le 10 septembre 2009, pendant 2h, - le 30 septembre 2009, pendant 2h, - le 3 décembre 2009, pendant 2h30, - le 2 janvier 2010, pendant 2h, - le 18 février 2010, pendant 2h, aucune mention n'étant faite de ce bon dans le tableau récapitulatif établi par: Mme C... B... , - le 6 mai 2010, pendant 2h30, - le 20 mai 2010, pendant 2h30, - le 27 mai 2010, pendant 2h, - et le 29 juillet 2010, pendant 1h30, soit un total de 24 heures, et non 26h30, le surplus à cet égard n'ayant pas été justifié par un bon de délégation ; que l'association ASSAPGD soutient que ces heures ont été réglées, ce qui résulte, selon elle, sur les bulletins de paie, de la mention "heures permanences" ; que cet argument est contesté par Mme C... B... et contredit par les bulletins de paie antérieurs au 10 avril 2009, date à laquelle cette dernière a été élue en qualité, de membre de la délégation unique du personnel, lesquels font mention de ces mêmes "heures permanences" ; qu'il convient donc de considérer que les heures de délégation susvisées n'ont pas été réglées ; que Mme C... B... sollicite, pour leur calcul, l'application du taux d'heures supplémentaires mais elle ne justifie pas, d'une part, avoir préalablement fait une demande à cet égard, ni, d'autre part, avoir été contrainte d'utiliser son crédit d'heures de délégation en dehors de ses horaires de travail en raison des nécessités liées à son mandat, les quelques feuilles de présence en réunion communiquées sur ce point ne mentionnant aucun horaire ; qu'un taux horaire normal sera donc retenu ; qu'au regard de l'attestation destinée au Pôle emploi produite, il apparaît que la rémunération mensuelle brute moyenne de Mme C... B... s'élève, sur les trois derniers mois de sa présence au sein de l'Association ASSAPGD avant suspension et rupture du contrat de travail (comprenant les mois de mars, mai et août 2010), plus favorable qu'une moyenne sur les douze derniers mois, à la somme de 1 546,68 euros et que, la durée mensuelle de travail moyenne étant de 75,83 heures au vu du même document, le taux horaire à prendre en compte est de 20,40 euros ; que compte tenu de l'ensemble des éléments recueillis, il y a lieu de retenir un manquement de l'Association ASSAPGD sur ce point et de la condamner à payer à Mme C... B... la somme de 489,60 euros ; que la présente juridiction observe, comme précédemment, s'agissant du manquement relevé, que Mme C... B... ne justifie pas avoir adressé une réclamation à l'Association ASSAPGD de ce chef avant la lettre de sa prise d'acte alors, pourtant, qu'en sa qualité de représentant du personnel, elle était au fait des règles applicables, notamment de ce que les heures de délégation sont en principe payées chaque mois ; que sur le non-respect de la réglementation en matière de visite médicale, que les articles R. 4624-10 et suivants du Code du travail, puis R.4624-16 et suivants du même Code énoncent les conditions dans lesquelles le suivi individuel de l'état de santé du salarié doit être assuré, notamment à l'occasion de son embauche, puis périodiquement, au cours de l'exécution du contrat de travail ; qu'en l'espèce, il n'a pas été contesté que Mme C... B... n'a pas fait l'objet d'un suivi régulier de son état de santé ; que néanmoins, la présente juridiction observe, d'une part, que cette absence de suivi, distinct de l'obligation incombant à l'employeur en matière de visite médicale obligatoire, n'a causé aucun préjudice à Mme C... B... , qui ne s'en est jamais plaint avant la présente procédure, d'autre part, que ladite absence n'est sanctionnée par aucun texte ; que dès lors, si le manquement de l'Association ASSAPGD peut être considéré comme étant caractérisé à cet égard, la relativité de ce manquement ainsi que l'absence de préjudice pour Mme C... B... conduisent à rejeter la demande en paiement formulée de ce chef ; que sur l'existence d'un harcèlement moral et d'une discrimination, qu'aux termes de l'article L.1152-1 du Code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que l'article L.1154-1 du même Code prévoit qu'en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que selon l'article L.1132-1 du Code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ; une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales, ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap ; que l'article L. 1134-1 du même Code précise qu'en cas de litige relatif à l'application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'en l'espèce, Mme C... B... soutient qu'elle a été victime de harcèlement moral et de discrimination syndicale ce qui est, selon elle, corroboré par les dysfonctionnements constatés dans la gestion du personnel qui a été effectuée par M. Patrick Z..., par les manquements de l'association ASSAPG déjà examinés, par une dégradation de ses conditions de travail coutant 2010 et par les. sanctions illégales dont elle a fait l'objet à compter du 16 septembre 2010 ; que si les dysfonctionnements susvisés peuvent être considérés comme étant suffisamment établies au regard des pièces produites au même titre que certains des manquements de l'Association ASSAPGD, comme relevé dans les développements qui précédent, force est cependant de constater : - en premier lieu, que les dysfonctionnements susvisés ont été dénoncés par des salariés collectivement, et non en raison de faits précis et répétés concernant Mme C... B... , - en second lieu, qu'il n'est fait aucune démonstration dans les pièces produites, d'une part, de ce que ces dysfonctionnements et manquements auraient eu pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte aux droits et à la dignité de Mme C... B... , d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel, d'autre part, de ce qu'ils auraient été motivés par l'activité syndicale.de Mme C... B... ; qu'en ce qui concerne la dégradation des conditions de travail de Mme C... B... , il ressort des échanges qu'elle a eus avec son employeur courant 2010 que la nature de ses tâches a évolué puisqu'il lui a été demandé de réaliser davantage de soin de toilettes à compter du mois de juillet 2010, comme cela résulte de sa première lettre de doléances datée du 3 septembre 2010 ; que néanmoins; la présente juridiction observe qu'il n'est pas illogique, de demander à un infirmier de pratiquer des soins de toilettes dans le cadre de ses missions telles qu'elles sont définies par les articles R. 4311-3 du Code de la santé publique, lequel évoque les soins liés aux fonctions d'entretien et de continuité de la vie et visant à compenser partiellement ou totalement un manque ou une diminution d'autonomie d'une personne ou d'un groupe de personnes, puis R. 431175 du même Code qui vise la dispense de soins et procédés tendant à assurer l'hygiène de la personne et de son environnement, de sorte qu'il ne peut être déduit un harcèlement moral ou une discrimination syndicale de cette évolution de ses tâches ; qu'enfin, s'agissant de la mise à pied conservatoire et de la procédure de licenciement dont Mme C... B... a fait l'objet à compter du 16 septembre 2010, qui ont entraîné pour elle une suspension, de son contrat de travail sans rémunération, s'il est incontestable que ces mesures ont été pratiquées en méconnaissance des règles applicables et réparées uniquement à compter du 27 octobre. 2010 il ne peut en être déduit une intention de l'employeur d'avoir recherché, ce faisant, une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits et la dignité de Mme C... B... , d'altérer sa santé physique ou mentale on de compromettre son avenir professionnel, et d'avoir été motivé par l'activité syndicale de Mme C... B... , étant relevé que ces mesures ont été prises, certes, dans un contexte de dysfonctionnements dans la gestion du personnel, mais également dans celui d'une rupture conventionnelle dont Mme C... B... a été à l'initiative le 22 juin 2010 et qui n'a pu aboutir entre les parties, ainsi que dans celui de reproches qui lui étaient adressés sur l'exécution de ses tâches depuis 2009, puisqu'elle les a contestés dès novembre 2009 au motif d'une surcharge de travail ; qu'en l'état des explications et des pièces fournies, la matérialité d'éléments de fait précis et concordants laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral et d'une discrimination syndicale n'est pas démontrée ; qu'aucun manquement de ce chef ne sera donc retenu et la demande en paiement y afférente sera rejetée ; que sur la requalification de la prise d'acte, que les manquements de l'employeur dûment constatés ne sont pas d'une gravité telle qu'ils empêchaient la poursuite du contrat de travail et justifiaient sa rupture aux torts de l'Association ASSAPGD ; que la prise d'acte notifiée par Mme C... B... doit donc s'analyser en une démission ; que les demandes en paiement qu'elle a formulées en conséquence de cette rupture sont donc toutes rejetées ; ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; qu'en l'espèce, Mme B... faisait valoir que l'employeur n'avait pris aucune mesure de nature à la protéger du comportement nocif qu'elle subissait de la part de M. Z... et ce en dépit des multiples interpellations effectuées (conclusions d'appel de l'exposante, p. 11) ; qu'elle précisait ainsi que le président de l'association avait été alerté de ces faits par l'inspection du travail et la médecine du travail dès le mois de décembre 2009, puis de nouveau par deux courriers des 26 juillet 2010 et 20 septembre 2010 ; qu'elle ajoutait que bien qu'ayant été pleinement informée de ce comportement du directeur général, l'association n'avait pris aucune mesure propre à la protéger de sorte qu'elle avait manqué à son obligation de sécurité et ne pouvait s'abriter derrière le licenciement de M. Z... intervenu le 4 février 2011, soit plus d'un an après l'alerte donnée par le médecin du travail et l'inspecteur du travail (cf. conclusions d'appel de l'exposante, p. 10 et 11); qu'en considérant néanmoins que la prise d'acte de la salariée devait s'analyser en une démission, sans nullement répondre au moyen pertinent dont elle était saisie tirée d'un manquement de l'employeur à son obligation de prévention inhérente à son obligation de sécurité, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (prise d'acte pour discrimination syndicale) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit n'y avoir lieu à requalification de la prise d'acte notifiée par Mme B... en un licenciement sans cause réelle et sérieuse au regard de la nature des manquements retenus et d'AVOIR rejeté toute autre demande de la salariée ; AUX MOTIFS PROPRES QUE considérant, en application de l'article L. 1231-1 du code du travail, que lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission ; que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail ; que les moyens soutenus par l'appelante ne font que réitérer, sous une forme nouvelle, mais sans justification complémentaire utile, ceux dont les premiers juges ont connu et auxquels, se livrant à une exacte appréciation des faits de la cause, et à une juste application des règles de droit s'y rapportant, ils ont répondu par des motifs pertinents et exacts que la cour adopte, sans qu'il soit nécessaire de suivre les parties dans le détail d'une discussion se situant au niveau d'une simple argumentation ; qu'en l'absence de tout harcèlement moral et de toute discrimination, les manquements relevés n'étaient pas suffisamment graves pour empêcher la poursuite de la relation de travail ; ET AUX MOTIFS EXPRESSEMENT ADOPTES QUE sur la qualification de la prise d'acte ; qu'en cas de prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, cette rupture produit, soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission ; qu'il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur ; que l'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige ; que le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit ; qu'il résulte de la combinaison des articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du Code du travail que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail ; qu'en l'espèce, Mme C... B... a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 29 octobre 2010 en reprochant divers manquements à son employeur ; qu'il convient donc d'examiner chacun des manquements allégués afin de déterminer s'ils sont caractérisés et s'ils justifiaient la prise d'acte; étant rappelé, par ailleurs, notamment, que l'article 1315 du Code civil dispose que celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver et, réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation ; () ; que sur l'existence d'un harcèlement moral et d'une discrimination, qu'aux termes de l'article L.1152-1 du Code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que l'article L.1154-1 du même Code prévoit qu'en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que selon l'article L.1132-1 du Code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ; une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales, ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap ; que l'article L. 1134-1 du même Code précise qu'en cas de litige relatif à l'application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'en l'espèce, Mme C... B... soutient qu'elle a été victime de harcèlement moral et de discrimination syndicale ce qui est, selon elle, corroboré par les dysfonctionnements constatés dans la gestion du personnel qui a été effectuée par M. Patrick Z..., par les manquements de l'association ASSAPG déjà examinés, par une dégradation de ses conditions de travail coutant 2010 et par les. sanctions illégales dont elle a fait l'objet à compter du 16 septembre 2010 ; que si les dysfonctionnements susvisés peuvent être considérés comme étant suffisamment établies au regard des pièces produites au même titre que certains des manquements de l'Association ASSAPGD, comme relevé dans les développements qui précédent, force est cependant de constater : - en premier lieu, que les dysfonctionnements susvisés ont été dénoncés par des salariés collectivement, et non en raison de faits précis et répétés concernant Mme C... B... , - en second lieu, qu'il n'est fait aucune démonstration dans les pièces produites, d'une part, de ce que ces dysfonctionnements et manquements auraient eu pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte aux droits et à la dignité de Mme C... B... , d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel, d'autre part, de ce qu'ils auraient été motivés par l'activité syndicale.de Mme C... B... ; qu'en ce qui concerne la dégradation des conditions de travail de Mme C... B... , il ressort des échanges qu'elle a eus avec son employeur courant 2010 que la nature de ses tâches a évolué puisqu'il lui a été demandé de réaliser davantage de soin de toilettes à compter du mois de juillet 2010, comme cela résulte de sa première lettre de doléances datée du 3 septembre 2010 ; que néanmoins; la présente juridiction observe qu'il n'est pas illogique, de demander à un infirmier de pratiquer des soins de toilettes dans le cadre de ses missions telles qu'elles sont définies par les articles R. 4311-3 du Code de la santé publique, lequel évoque les soins liés aux fonctions d'entretien et de continuité de la vie et visant à compenser partiellement ou totalement un manque ou une diminution d'autonomie d'une personne ou d'un groupe de personnes, puis R. 431175 du même Code qui vise la dispense de soins et procédés tendant à assurer l'hygiène de la personne et de son environnement, de sorte qu'il ne peut être déduit un harcèlement moral ou une discrimination syndicale de cette évolution de ses tâches ; qu'enfin, s'agissant de la mise à pied conservatoire et de la procédure de licenciement dont Mme C... B... a fait l'objet à compter du 16 septembre 2010, qui ont entraîné pour elle une suspension, de son contrat de travail sans rémunération, s'il est incontestable que ces mesures ont été pratiquées en méconnaissance des règles applicables et réparées uniquement à compter du 27 octobre. 2010 il ne peut en être déduit une intention de l'employeur d'avoir recherché, ce faisant, une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits et la dignité de Mme C... B... , d'altérer sa santé physique ou mentale on de compromettre son avenir professionnel, et d'avoir été motivé par l'activité syndicale de Mme C... B... , étant relevé que ces mesures ont été prises, certes, dans un contexte de dysfonctionnements dans la gestion du personnel, mais également dans celui d'une rupture conventionnelle dont Mme C... B... a été à l'initiative le 22 juin 2010 et qui n'a pu aboutir entre les parties, ainsi que dans celui de reproches qui lui étaient adressés sur l'exécution de ses tâches depuis 2009, puisqu'elle les a contestés dès novembre 2009 au motif d'une surcharge de travail ; qu'en l'état des explications et des pièces fournies, la matérialité d'éléments de fait précis et concordants laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral et d'une discrimination syndicale n'est pas démontrée ; qu'aucun manquement de ce chef ne sera donc retenu et la demande en paiement y afférente sera rejetée ; que sur la requalification de la prise d'acte, que les manquements de l'employeur dûment constatés ne sont pas d'une gravité telle qu'ils empêchaient la poursuite du contrat de travail et justifiaient sa rupture aux torts de l'Association ASSAPGD ; que la prise d'acte notifiée par Mme C... B... doit donc s'analyser en une démission ; que les demandes en paiement qu'elle a formulées en conséquence de cette rupture sont donc toutes rejetées ; 1°) ALORS QUE lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à cette qualification ; qu'en l'espèce, pour retenir que la discrimination syndicale ne pouvait être simplement présumée, après avoir pourtant constaté le non-paiement des heures de délégation effectuées par Mme B..., la cour d'appel a énoncé qu'il n'était pas démontré que les manquements de l'association ASSAPGD auraient été motivés par l'activité syndicale de la salariée ; qu'en se déterminant ainsi, quand il appartenait seulement à Mme B... d'établir des faits laissant supposer la discrimination syndicale, à charge pour l'employeur de justifier par des éléments objectifs que sa décision était étrangère à toute discrimination, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ; 2°) ALORS QUE lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à cette qualification ; qu'en l'espèce, pour retenir que la discrimination syndicale ne pouvait être simplement présumée, après avoir pourtant constaté l'illégalité des sanctions dont avait fait l'objet Mme B... à compter du 16 octobre 2010, la cour d'appel a énoncé qu'il n'était pas démontré que ces mesures pratiquées « en méconnaissance des règles applicables et réparées uniquement à compter du 27 octobre 2010 » auraient été motivées par l'activité syndicale de la salariée ; qu'en se déterminant ainsi, quand il appartenait seulement à Mme B... d'établir des faits laissant supposer la discrimination syndicale, à charge pour l'employeur de justifier par des éléments objectifs que sa décision était étrangère à toute discrimination, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ; 3°) ALORS QUE lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à cette qualification ; qu'en retenant, en l'espèce, que la discrimination syndicale ne pouvait être simplement présumée, après avoir pourtant constaté l'illégalité des sanctions dont avait fait l'objet Mme B... à compter du 16 octobre 2010, au motif que ces mesures s'inscrivaient dans un contexte de rupture conventionnelle initiée par la salariée qui n'avait pu aboutir entre les parties ainsi que dans celui de reproches qui lui avaient été adressés sur l'exécution de ses tâches depuis 2009 (cf. jugement, p. 11), la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ; 4°) ALORS QUE lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, Mme B... reprochait à son employeur de l'avoir exclusivement et brusquement affectée aux seuls soins de toilettes intimes des patients, à compter du mois de juillet 2010, quand ces soins étaient auparavant organisés par roulement entre les différents infirmiers pour alléger leurs tâches de travail ; qu'elle ajoutait qu'elle était, en outre, la seule parmi eux à avoir vu ses attributions modifiées de la sorte ; qu'en jugeant néanmoins que la discrimination syndicale ne pouvait être simplement présumée, après avoir pourtant constaté l'évolution des tâches de l'intéressée, au prétexte qu'il n'était « pas illogique » de demander à un infirmier de pratiquer des soins de toilettes entrant dans le cadre de ses missions, sans rechercher si l'employeur justifiait cette différence par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION (prise d'acte pour non respect de la réglementation en matière de visite médicale) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit n'y avoir lieu à requalification de la prise d'acte notifiée par Mme B... en un licenciement sans cause réelle et sérieuse au regard de la nature des manquements retenus et d'AVOIR rejeté toute autre demande de la salariée ; AUX MOTIFS PROPRES QUE considérant, en application de l'article L. 1231-1 du code du travail, que lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission ; que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail ; que les moyens soutenus par l'appelante ne font que réitérer, sous une forme nouvelle, mais sans justification complémentaire utile, ceux dont les premiers juges ont connu et auxquels, se livrant à une exacte appréciation des faits de la cause, et à une juste application des règles de droit s'y rapportant, ils ont répondu par des motifs pertinents et exacts que la cour adopte, sans qu'il soit nécessaire de suivre les parties dans le détail d'une discussion se situant au niveau d'une simple argumentation ; qu'en l'absence de tout harcèlement moral et de toute discrimination, les manquements relevés n'étaient pas suffisamment graves pour empêcher la poursuite de la relation de travail ; ET AUX MOTIFS EXPRESSEMENT ADOPTES QUE sur la qualification de la prise d'acte ; qu'en cas de prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, cette rupture produit, soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission ; qu'il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur ; que l'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige ; que le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit ; qu'il résulte de la combinaison des articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du Code du travail que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail ; qu'en l'espèce, Mme C... B... a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 29 octobre 2010 en reprochant divers manquements à son employeur ; qu'il convient donc d'examiner chacun des manquements allégués afin de déterminer s'ils sont caractérisés et s'ils justifiaient la prise d'acte; étant rappelé, par ailleurs, notamment, que l'article 1315 du Code civil dispose que celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver et, réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation ; () ; que sur le non-respect de la réglementation en matière de visite médicale, que les articles R. 4624-10 et suivants du Code du travail, puis R.4624-16 et suivants du même Code énoncent les conditions dans lesquelles le suivi individuel de l'état de santé du salarié doit être assuré, notamment à l'occasion de son embauche, puis périodiquement, au cours de l'exécution du contrat de travail ; qu'en l'espèce, il n'a pas été contesté que Mme C... B... n'a pas fait l'objet d'un suivi régulier de son état de santé ; que néanmoins, la présente juridiction observe, d'une part, que cette absence de suivi, distinct de l'obligation incombant à l'employeur en matière de visite médicale obligatoire, n'a causé aucun préjudice à Mme C... B... , qui ne s'en est jamais plaint avant la présente procédure, d'autre part, que ladite absence n'est sanctionnée par aucun texte ; que dès lors, si le manquement de l'Association ASSAPGD peut être considéré comme étant caractérisé à cet égard, la relativité de ce manquement ainsi que l'absence de préjudice pour Mme C... B... conduisent à rejeter la demande en paiement formulée de ce chef ; (); que sur la requalification de la prise d'acte, que les manquements de l'employeur dûment constatés ne sont pas d'une gravité telle qu'ils empêchaient la poursuite du contrat de travail et justifiaient sa rupture aux torts de l'Association ASSAPGD ; que la prise d'acte notifiée par Mme C... B... doit donc s'analyser en une démission ; que les demandes en paiement qu'elle a formulées en conséquence de cette rupture sont donc toutes rejetées ; 1) ALORS QU'aux termes de ses conclusions, Mme B... faisait valoir, à l'appui de sa demande de requalification de sa prise d'acte, que l'association ASSAPGD n'avait pas respecté la réglementation en matière de visite médicale d'embauche et de reprise, telle que prévue aux articles R. 4624-10 et R. 4624-16 du code du travail ; qu'elle rappelait ainsi, dans ses conclusions d'appel oralement soutenues, qu'elle n'avait bénéficié d'aucune visite médicale au mépris de ces dispositions (conclusions d'appel de l'exposante oralement soutenues, p. 5) ; qu'en énonçant cependant, pour qualifier de démission la rupture du contrat de travail intervenue à la suite de la prise d'acte de l'intéressée, que s'il n'était pas contesté que Mme B... n'avait pas fait l'objet d'un suivi régulier de son état de santé, « cette absence de suivi, distincte de l'obligation incombant à l'employeur en matière de visite médicale obligatoire » ne lui avait causé aucun préjudice (jugement, p. 9), quand la salariée reprochait à l'association un manquement à ses obligations en matière de visite médicale obligatoire, la cour d'appel a dénaturé les conclusions dont elle était saisie et, partant, violé l'article 4 du code de procédure civile ; 2°) ALORS en tout état de cause QUE les examens médicaux d'embauche, périodiques et de reprise du travail auxquels doivent être soumis les travailleurs concourent à la protection de leur santé et de leur sécurité, de sorte que l'employeur doit impérativement en assurer l'effectivité ; que la méconnaissance par l'employeur de ses obligations à ce titre justifie la prise d'acte, à ses torts exclusifs, de la rupture de son contrat de travail par le salarié ; qu'en qualifiant, en l'espèce, de démission la rupture du contrat de travail intervenue à la suite de la prise d'acte de Mme B..., après avoir pourtant constaté que le manquement de l'Association ASSAPGD pour non respect de la réglementation en matière de visite médicale pouvait être « considéré comme étant caractérisé », au motif de la« relativité de ce manquement», la cour d'appel a violé les articles L. 1231-1, R. 4624-10 et R. 4624-16 du code du travail.