Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 24 juin 2015, 14-10.710, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2015-06-24
Numéro d'affaire : 14-10710
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Bourges, 2013-06-14
Président : M. Chollet (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée le 26 octobre 2007 par la société Aldi marché Ablis, en qualité d'employée libre service puis d'assistante de magasin ; que victime d'un accident du travail, elle a repris son activité dans le cadre d'un mi-temps thérapeutique à compter de janvier 2011 ; que, par deux avis des 7 avril et 3 mai 2011, le médecin du travail a déclaré la salariée inapte à son poste mais apte à un poste sédentaire ; que licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement le 24 juin 2011, l'intéressée a saisi la juridiction prud'homale ; Sur le premier moyen du pourvoi principal de la salariée : Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande tendant à obtenir des dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, alors, selon le moyen : 1°/ que l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise, doit en assurer l'effectivité en prenant les mesures nécessaires lesquelles comprennent des actions de prévention des risques professionnels, des actions d'information et de formation ainsi que la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés, en veillant à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes ; alors que la salariée, souffrant de fortes douleurs au niveau du dos, avait été victime d'un accident du travail le 25 mai 2010, n'avait repris son activité professionnelle qu'à compter du mois de janvier 2011 en mi-temps thérapeutique, avait été de nouveau en arrêt de travail dès le mois de mars 2011 puis avait été déclarée inapte à son poste par deux avis d'avril et mai 2011 tout en étant déclarée apte à un autre poste exclusivement sédentaire et sans port de charges, la cour d'appel a considéré qu'il n'était pas établi que l'employeur ait failli d'une quelconque manière à l'obligation de sécurité qui pèse que lui, en retenant qu'il avait établi dès avant l'accident du travail dont a été victime la salariée un document unique sur les risques avec plan d'action des risques spécifiques en magasin particulièrement précis et détaillé ; qu'en statuant comme elle l'a fait alors que l'établissement, par l'employeur, d'un « document unique sur les risques avec plan d'action » ne suffisait pas à établir qu'il avait remplit ses obligations et qu'il incombait à l'employeur de justifier avoir pris les mesures nécessaires pour assurer de manière effective la sécurité et protéger la santé de la salariée par la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés, en veillant à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes, la cour d'appel a violé les articles L. 4121-1, L. 4121-2 et L. 4121-3 du code du travail ; 2°/ que l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise, doit en assurer l'effectivité ; que pour rejeter la demande de la salariée, la cour d'appel a retenu qu'elle « avait un terrain fragile préexistant du fait de lombalgies dont elle souffrait lui ayant occasionné 250 jours d'arrêt de travail avant l'accident en trois ans et que la caisse primaire d'assurance maladie avait rejeté sa demande de prise en charge de l'affection dont elle souffre au titre de la législation professionnelle » ; qu'en se déterminant par des motifs inopérants sans qu'il résulte de ses constatations que l'employeur avait pris les mesures nécessaires pour assurer de manière effective la sécurité et protéger la santé de la salariée, la cour d'appel a violé les articles L. 4121-1, L. 4121-2 et L. 4121-3 du code du travail ; Mais attendu qu'appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel, devant laquelle la salariée, qui avait repris son activité à mi-temps thérapeutique, n'avait pas invoqué l'existence de réserves à son aptitude à la reprise ou de préconisations du médecin du travail à son égard, a pu en déduire que l'employeur n'avait pas manqué à son obligation de sécurité ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen du pourvoi principal de la salariée : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer, par une décision spécialement motivée, sur ce moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le premier moyen du pourvoi incident de l'employeur : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire le licenciement de la salariée sans cause réelle et sérieuse et de le condamner à payer à celle-ci des dommages-intérêts, sur le fondement de l'article L. 1226-15 du code du travail, alors, selon le moyen : 1°/ qu'en cas d'inaptitude d'origine professionnelle, il appartient à l'employeur de faire au salarié des propositions de reclassement après avoir recueilli l'avis des délégués du personnel ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que les délégués du personnel ont été consultés le 24 mai 2001, puis le 7 juin 2011 sur le reclassement de Mme X... sur un poste de secrétaire à Dammartin-en-Goele, et que ce poste a été reproposé à la salariée entre le 24 mai et le 7 juin 2011, ce dont il s'évinçait que ce poste avait bien été soumis à la salariée après avis des délégués du personnel ; qu'en jugeant que la société Aldi marché Ablis avait manqué à son obligation consultative après avoir relevé qu'elle avait proposé ce poste à la salariée une première fois le 4 mai 2011, soit avant même d'avoir consulté les délégués du personnel, lorsqu'il importait seulement que cette proposition ait été soumise à la salariée après leur consultation, ce qui était le cas en l'espèce, la cour d'appel a violé l'article L. 1226-10 du code du travail ; 2°/ que les termes du litige sont fixés par les prétentions respectives des parties ; que Mme X..., qui se bornait à reprocher à la société Aldi marché dans le cadre de sa recherche de reclassement de n'avoir pas aménagé son poste de travail à Issoudun (conclusions d'appel de la salariée p. 7-8, arrêt attaqué p. 6), n'a jamais contesté souhaiter demeurer dans sa zone géographique d'habitation ; qu'en retenant que la société Aldi marché ne justifiait pas du refus de la salariée de tout reclassement en dehors de sa zone géographique d'habitation, pour en déduire que n'établissant pas avoir recherché le reclassement de la salariée à l'étranger, elle avait failli à son obligation de reclassement, lorsque la volonté de la salariée de rester au plus près de sa résidence n'était pas contestée, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ; Mais attendu que l'avis des délégués du personnel sur le reclassement du salarié, prévu par l'article L. 1226-10 du code du travail, doit être recueilli après que l'inaptitude du salarié en conséquence d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle a été constatée dans les conditions prévues par l'article R. 4624-31 du code du travail et avant la proposition à l'intéressé d'un poste de reclassement approprié à ses capacités ; Et attendu qu'ayant relevé, par motifs adoptés, que la proposition de reclassement avait été faite à la salariée le 4 mai 2011, soit avant les consultations des délégués du personnel intervenues les 24 mai et 7 juin 2011 et que l'employeur avait pris acte du refus du poste par l'intéressée dès le 17 mai 2011, la cour d'appel a, sans modifier l'objet du litige, légalement justifié sa décision ; Sur le deuxième moyen du même pourvoi : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer à la salariée une somme à titre d'heures supplémentaires et au syndicat, des dommages-intérêts, alors, selon le moyen, que l'article 5-6-7 de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire qui prévoit que les établissements commerciaux, entrepôts, magasins et annexe pourront par accord fixer les conditions d'une organisation du travail sur tout ou partie de l'année dans les conditions prévues par l'article L. 212-8 du code du travail, énonce que « les dispositions du présent article ne peuvent s'appliquer telles quelles que dans les entreprises ayant mis en oeuvre la réduction du temps de travail. Dans les autres entreprises, le recours à l'annualisation ne peut avoir lieu qu'à travers un accord d'entreprise ¿ » ; qu'il en résulte que dans les entreprises ayant mis en oeuvre la réduction du temps de travail, les dispositions conventionnelles sont directement applicables sans qu'il soit nécessaire qu'un accord collectif soit conclu ; que la société Aldi marché Ablis faisait précisément valoir qu'ayant mis en oeuvre la réduction du temps de travail, elle pouvait valablement mettre en oeuvre la modulation du temps de travail par application directe des dispositions conventionnelles, indépendamment de tout accord d'entreprise ; qu'en se bornant à constater que l'accord d'entreprise du 18 juin 2001 n'était pas conforme aux exigences de l'ancien article L. 212-8 du code du travail de sorte qu'il était inopposable à Mme X... pour en déduire que le décompte du temps de travail de la salariée devait se faire à la semaine civile, sans rechercher comme elle y était invitée si les dispositions conventionnelles instituant la modulation du temps de travail n'étaient pas directement applicables à la salariée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 5-6-7 de la convention collective nationale du commerce de gros à prédominance alimentaire ; Mais attendu, d'une part, qu'il résulte de l'article 20 V de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 que seuls les accords conclus en application de l'article L. 3122-9 du code du travail dans sa rédaction alors applicable restent en vigueur, et d'autre part, qu'en l'absence d'accord collectif prévu par l'article L. 3122-2 du code du travail issu de la loi du 20 août 2008, le décret n° 2008-1132 du 4 novembre 2008 et l'article D. 3122-7-1 du code du travail ne donnent la possibilité à l'employeur d'organiser la durée du travail que sous forme de périodes de travail, chacune d'une durée de quatre semaines au plus ; Et attendu que les dispositions de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001 relatives à l'organisation du travail sur une base annuelle ou inférieure à l'année ne comportaient pas de programme indicatif de la répartition de la durée du travail ni la définition des contreparties dues au salarié en cas de réduction du délai de prévenance de sept jours préalable à toute modification du programme indicatif, et renvoyaient à la négociation d'accords d'entreprise la définition des conditions précises d'une organisation du travail sur tout ou partie de l'année dans les conditions prévues par les articles L. 3122-9 et suivants du code du travail ; qu'il s'en déduit que ces dispositions, qui n'avaient pas été conclues en application de l'article L. 3122-9 du code du travail, ne sont pas restées en vigueur conformément à l'article 20 V de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 ; qu'il en résulte qu'à défaut d'accord collectif, la société n'avait accès qu'à un dispositif permettant d'aménager le temps de travail sur une période pluri-hebdomadaire limitée à quatre semaines, en application des articles L. 3122-2 et D. 3122-7-1 du code du travail et ne pouvait unilatéralement aménager, comme elle l'a fait, le temps de travail sur l'année ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le troisième moyen du pourvoi incident de l'employeur, lequel est recevable : Vu l'article 5-6-7 de la convention collective nationale du commerce de gros à prédominance alimentaire ; Attendu que pour condamner l'employeur à payer à la salariée une somme à titre de dommages et intérêts en réparation de l'absence de compte de compensation, l'arrêt retient, par motifs adoptés, que ce compte n'a été porté sur les bulletins de salaire qu'au cours de la procédure de référé engagée par la salariée, que la méconnaissance du texte conventionnel pendant plusieurs années a nécessairement causé un préjudice à l'intéressée ; Qu'en statuant ainsi, après avoir déclaré inopposable à la salariée l'accord collectif du 18 juin 2001 et alors que les dispositions conventionnelles relatives au compte de compensation s'appliquent en présence d'une modulation de la durée du travail, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Aldi marché Ablis à payer la somme de 500 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de l'absence de compte de compensation sur les bulletins de salaire, l'arrêt rendu le 14 juin 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Bourges ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Orléans ; Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre juin deux mille quinze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour Mme X... et le syndicat CGT des personnels Aldi marché Ablis, demandeurs au pourvoi principal PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de Madame X... tendant à obtenir le paiement de dommages et intérêts fondée sur le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité ; AUX MOTIFS QUE si l'employeur est tenu d'une obligation de sécurité de résultat envers ses salariés lui imposant de prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale de ceux-ci, un manquement de ce dernier à cette obligation ne saurait résulter du seul fait qu'un accident du travail soit survenu dans l'entreprise ou qu'une salariée ait du être licenciée pour inaptitude ; en l'espèce l'employeur avait établi dès avant l'accident du travail dont a été victime Françoise X... un document unique sur les risques avec plan d'action des risques spécifiques en magasin particulièrement précis et détaillé ; par ailleurs Françoise X... avait un terrain fragile préexistant du fait de lombalgies dont elle souffrait lui ayant occasionné 250 jours d'arrêt de travail avant l'accident en trois ans et la caisse primaire d'assurance-maladie ayant rejeté sa demande de prise en charge de l'affection dont elle souffre au titre de la législation professionnelle ; il n'est ainsi pas établi que l'employeur ait failli d'une quelconque manière à l'obligation de sécurité qui pèse que lui ; ALORS QUE l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise, doit en assurer l'effectivité en prenant les mesures nécessaires lesquelles comprennent des actions de prévention des risques professionnels, des actions d'information et de formation ainsi que la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés, en veillant à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes ; alors que la salariée, souffrant de fortes douleurs au niveau du dos, avait été victime d'un accident du travail le 25 mai 2010, n'avait repris son activité professionnelle qu'à compter du mois de janvier 2011 en mi-temps thérapeutique, avait été de nouveau en arrêt de travail dès le mois de mars 2011 puis avait été déclarée inapte à son poste par deux avis d'avril et mai 2011 tout en étant déclarée apte à un autre poste exclusivement sédentaire et sans port de charges, la cour d'appel a considéré qu'il n'était pas établi que l'employeur ait failli d'une quelconque manière à l'obligation de sécurité qui pèse que lui, en retenant qu'il avait établi dès avant l'accident du travail dont a été victime la salariée un document unique sur les risques avec plan d'action des risques spécifiques en magasin particulièrement précis et détaillé ; qu'en statuant comme elle l'a fait alors que l'établissement, par l'employeur, d'un « document unique sur les risques avec plan d'action » ne suffisait pas à établir qu'il avait remplit ses obligations et qu'il incombait à l'employeur de justifier avoir pris les mesures nécessaires pour assurer de manière effective la sécurité et protéger la santé de la salariée par la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés, en veillant à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes, la cour d'appel a violé les articles L 4121-1, L 4121-2 et L 4121-3 du code du travail ; Et ALORS QUE l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise, doit en assurer l'effectivité ; que pour rejeter la demande de la salariée, la cour d'appel a retenu qu'elle « avait un terrain fragile préexistant du fait de lombalgies dont elle souffrait lui ayant occasionné 250 jours d'arrêt de travail avant l'accident en trois ans et que la caisse primaire d'assurance-maladie avait rejeté sa demande de prise en charge de l'affection dont elle souffre au titre de la législation professionnelle » ; qu'en se déterminant par des motifs inopérants sans qu'il résulte de ses constatations que l'employeur avait pris les mesures nécessaires pour assurer de manière effective la sécurité et protéger la santé de la salariée, la cour d'appel a violé les articles L 4121-1, L 4121-2 et L 4121-3 du code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de Madame X... tendant à obtenir le paiement de la somme de 10 189, 86 euros à titre d'indemnisation pour travail dissimulé ; AUX MOTIFS QU'après avoir rappelé les dispositions de l'article L 8221-5 du code du travail, c'est par de justes motifs que la cour fait siens que les premiers juges ont retenu qu'il n'était pas établi que la société ALDI MARCHE ait de manière intentionnelle porté sur les bulletins de salaire de Françoise X... un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; à cet égard si cette dernière met à nouveau en avant la lettre d'observations de l'URSSAF, il convient de retenir que celle-ci ne fait nullement état de travail dissimulé comme l'ont relevé les premiers juges ; Et AUX MOTIFS adoptés QUE l'article L. 8221-5 du Code du travail dispose que " est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre 1er de la troisième partie... " ; la dissimulation d'emploi salarié prévue par cet article n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; en l'espèce, si pour les raisons cidessus exposées, la S. A. R. L. ALDI MARCHE ABLIS ne pouvait appliquer à Madame Françoise X... le système de modulation annuelle de son temps de travail, cette application était pertinente en son principe au regard de l'accord librement négocié avec les délégués syndicaux de l'entreprise ; si, en raison de l'inopposabilité de cet accord à Madame Françoise X..., cette dernière est créancière d'un rappel de salaire pour un nombre important d'heures supplémentaires non payées, la raison en est seulement que son employeur a appliqué la modulation prévue par l'accord de réduction du temps de travail du 18 juin 2001 ; en conséquence, il ne résulte pas des pièces produites aux débats l'existence d'une intention coupable, indispensable pour qu'un travail clandestin puisse être retenu, étant précisé que cette intention ne saurait se déduire par ailleurs de l'absence de compte de compensation sur les bulletins de salaire dans la mesure où le salarié pouvait obtenir les éléments lui permettant de déterminer le nombre d'heures accomplies en plus ou en moins par rapport à la durée légale de travail ; enfin, est inopérant le moyen tiré du contrôle réalisé par les services de l'URSSAF et du rappel de cotisations qui en est résulté, l'infraction de travail dissimulé n'ayant pas été retenue à rencontre de la S. A. R. L. ALDI MARCHE ABLIS ; en conséquence, il convient de débouter Madame Françoise X... de sa demande en dommages et intérêts fondée sur l'existence d'un travail dissimulé ; ALORS QUE l'élément intentionnel du travail dissimulé est caractérisé dès lors que l'employeur savait que le nombre d'heures figurant sur les bulletins de paye ne correspondait pas au nombre d'heures de travail accomplies par le salarié ; que la cour d'appel, tout en constatant que l'accord de modulation était inopposable à la salariée, de sorte que le temps de travail et les heures supplémentaires devaient être évalués conformément aux règles de droit commun, tandis que l'employeur n'avait pas mentionné sur les bulletins de paie le nombre d'heures de travail réellement effectué, a rejeté la demande de la salariée au titre du travail dissimulé en retenant qu'il n'était pas établi que l'employeur ait de manière intentionnelle porté sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; qu'en statuant comme elle l'a fait alors que l'employeur savait que le nombre d'heures figurant sur les bulletins de paye ne correspondait pas au nombre d'heures de travail accomplies par la salariée et qu'il ne pouvait justifier cette situation en se prévalant d'un accord qui n'était pas opposable à la salariée, la cour d'appel a violé les articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail. Moyens produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Aldi marché Ablis, demanderesse au pourvoi incident PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR par confirmation du jugement entrepris, dit que le licenciement de Madame X... est sans cause réelle et sérieuse et d'AVOIR en conséquence condamné la société ALDI MARCHE ABLIS à verser à Madame X... des dommages et intérêts sur le fondement de l'article L 1226-15 du Code du travail outre une indemnité en application de l'article 700 du Code de procédure civile AUX MOTIFS PROPRES QUE « la cour approuvera tout d'abord les premiers juges d'avoir considéré, alors que Françoise X... demandait tout à la fois la nullité de son licenciement pour discrimination et de dire celui-ci dénué de cause réelle et sérieuse pour manquement par l'employeur à son obligation de reclassement, qu'un licenciement ne pouvait tout à la fois être nul, c'est-à-dire inexistant et ouvrant droit à réintégration au profit du salarié, et sans cause réelle et sérieuse, c'est-à-dire injustifié et offrant de ce fait une simple possibilité de réintégration ou un droit à dommages-intérêts ; Attendu que c'est par ailleurs par des motifs pertinents adoptés par la cour (pages 7 et 8 du jugement) que les premiers juges ont dit que le licenciement n'était pas discriminatoire comme reposant sur un élément objectif, étranger à toute discrimination, à savoir l'avis d'inaptitude émis par le médecin du travail que Françoise X... n'a jamais entendu contester ; Attendu que la cour approuvera tout autant les premiers juges (pages 5, 6 et 7 du jugement) d'avoir d'une part dit que la SARL ALDI MARCHE avait méconnu les dispositions de l'article L 1226-10 du code du travail en recueillant l'avis des délégués du personnel après avoir proposé un poste de reclassement à la salariée et d'autre part considéré que la société avait manqué à l'obligation de reclassement qui pèse sur elle ; Attendu qu'enfin les premiers juges ont justement alloué à la salariée une indemnité correspondant à 12 mois de salaire pour licenciement sans cause réelle et sérieuse par application de l'article L 1226-15 du code du travail » ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « l'article L. 1226-10 du Code du travail dispose que " lorsque, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités. Cette proposition prend en compte, après avis des délégués du personnel, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une-des tâches existant dans l'entreprise. Dans les entreprises d'au moins cinquante salariés, le médecin du travail formule également des indications sur l'aptitude du salarié à bénéficier d'une formation destinée à lui proposer un poste adapté. L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes ou aménagement du temps de travail " ; a. Sur l'avis préalable des délégués du personnel Attendu qu'en application de cet article L. 1226-10 du Code du travail, l'avis des délégués du personnel sur le reclassement du salarié victime d'un accident du travail doit être recueilli après que l'inaptitude de l'intéressé a été constatée dans les conditions légales et avant la proposition à l'intéressé d'un poste de reclassement approprié à ses capacités ; Attendu qu'en l'espèce, à la lecture du courrier adressé à Madame Françoise X... le 17 mai 2011, il apparaît que la S. A. R. L. ALDI MARCHE ABLIS estime elle-même avoir proposé à sa salariée dans son courrier du 4 mai 2011 une offre de reclassement sur un poste de secrétaire à DAMMARTIN EN GOELE, poste que Madame Françoise X... aurait refusé et pour lequel un entretien était prévu ; Attendu que l'existence de cette offre de reclassement dès le 4 mai 2011 se trouve confirmée dans la lettre de licenciement du 24 juin 2011 dans laquelle la S. A. R. L. ALDI MARCHE indique avoir pris acte du refus de cette offre par Madame Françoise X... dès le 17 mai 201l, soit avant la tenue des réunions des délégués du personnel qui ont eu lieu les 24 mai et 7 juin 2011 ; Attendu que de même, il ressort du procès-verbal de réunion du 24 mai 2011 que le poste de reclassement à DAMMARTIN EN GOELE, avec toutes les précisions nécessaires, a été proposé à Madame Françoise X... avant cette réunion ; Attendu qu'enfin, Monsieur Arnaud Y..., responsable des ventes, indique dans son attestation du 7 mai 2012, " avoir reproposé à Madame X... le poste d'employée de paye sur la centrale de DAMMARTIN entre le 24 mai 2011 et le 7 juin 2011 ", ce qui confirme l'existence d'une première proposition avant la réunion du 24 mai 2011 ; Attendu que ces éléments établissent que la S. A. R. L. ALDI MARCHE ABLIS a recueilli l'avis des délégués du personnel après avoir proposé un poste de reclassement à Madame Françoise X..., de sorte qu'elle a contrevenu à la règle posée par l'article L. 1226-10 du Code du travail ; b. Sur l'obligation de reclassement Attendu qu'en matière de licenciement pour inaptitude consécutive à un accident de travail ou à une maladie professionnelle, l'obligation pesant sur l'employeur lui impose de rechercher de manière concrète et loyale, toutes les possibilités de reclassement du salarié déclaré inapte au sein de l'entreprise ou du groupe auquel l'entreprise appartient, en fonction des préconisations du médecin du travail ; Attendu que la recherche de la possibilité de reclassement doit s'effectuer à l'intérieur du groupe auquel appartient l'employeur, parmi les entreprises dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation lui permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel, et ce éventuellement à l'étranger, sauf à l'employeur à démontrer que la législation locale ne permet aucun reclassement ; Attendu qu'il incombe à l'employeur de rapporter la preuve de l'impossibilité dans laquelle il s'est trouvé de procéder au reclassement, étant précisé que le refus par le salarié d'un poste proposé dans le cadre de l'obligation de reclassement n'implique pas à lui seul le respect par l'employeur de son obligation ; Attendu qu'en l'espèce, si elle établit avoir mené une procédure de consultation de ses centrales sur le territoire français et n'avoir obtenu que des réponses négatives, la S. A. R. L. ALDI MARCHE ABLIS ne rapporte pas la preuve qui lui incombe qu'elle a effectué des recherches à l'étranger alors qu'elle appartient à un groupe international qui compte plus de huit mille magasins dans une quinzaine de pays et qu'elle ne produit aucun élément tendant à prouver l'impossibilité d'une permutation du personnel en raison de la législation locale ; Attendu qu'en outre, si elle allègue que Madame Françoise X... a refusé le poste proposé, comme elle l'a indiqué également lors des réunions des délégués du personnel, et tout reclassement en dehors de sa zone géographique d'habitation, la S. A. R. L. ALDI MARCHE ABLIS n'apporte aucun élément en ce sens ; Attendu qu'en effet, le seul courrier de Madame Françoise X... en date du 9 mai 201l se contente de solliciter des précisions sur le poste proposé avant de décider de se déplacer pour l'entretien proposé ; Attendu que de même, l'attestation de Monsieur Arnaud Y...ne mentionne pas un refus de Madame Françoise X... suite à la proposition du poste d'employée de paye à DAMMARTIN EN GOELE ; Attendu qu'en conséquence, la S. A. R. L. ALDI MARCHE ABLIS n'a pas respecté son obligation de moyens de recherche du reclassement de Madame Françoise X... (¿) Attendu que l'article L. 1226-15 du Code du travail, alinéa 3, dispose que " en cas de refus de réintégration par l'une ou l'autre des parties, le tribunal octroie une indemnité au salarié. Cette indemnité ne peut être inférieure à douze mois de salaires. Elle se cumule avec l'indemnité compensatrice et, le cas échéant, l'indemnité spéciale de licenciement prévues à l'article L. 1226-14 " ; Attendu qu'il ressort des éléments qui précèdent que la S. A. R. L. ALDI MARCHE ABLIS a manqué à ses obligations légales tant en ce qui concerne la consultation des délégués du personnel qu'en ce qui concerne le reclassement de Madame Françoise X... déclaré inapte ; Attendu que Madame Françoise X... ne sollicitant pas sa réintégration au sein de l'entreprise, il convient de lui allouer l'indemnité réclamée correspondant à douze mois de salaire, soit la somme de 20. 379, 72 ¿ » 1/ ALORS QU'en cas d'inaptitude d'origine professionnelle, il appartient à l'employeur de faire au salarié des propositions de reclassement après avoir recueilli l'avis des délégués du personnel ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que les délégués du personnel ont été consultés le 24 mai 2001, puis le 7 juin 2011 sur le reclassement de Madame X... sur un poste de secrétaire à DAMMARTIN EN GOELE, et que ce poste a été reproposé à la salariée entre le 24 mai et le 7 juin 2011, ce dont il s'évinçait que ce poste avait bien été soumis à la salariée après avis des délégués du personnel ; qu'en jugeant que la société ALDI MARCHE ABLIS avait manqué à son obligation consultative après avoir relevé qu'elle avait proposé ce poste à la salariée une première fois le 4 mai 2011, soit avant même d'avoir consulté les délégués du personnel, lorsqu'il importait seulement que cette proposition ait été soumise à la salariée après leur consultation, ce qui était le cas en l'espèce, la Cour d'appel a violé l'article L 1226-10 du Code du travail ; 2/ ALORS QUE les termes du litige sont fixés par les prétentions respectives des parties ; que Madame X..., qui se bornait à reprocher à la société ALDI MARCHE dans le cadre de sa recherche de reclassement de n'avoir pas aménagé son poste de travail à ISSOUDUN (conclusions d'appel de la salariée p 7-8, arrêt attaqué p 6), n'a jamais contesté souhaiter demeurer dans sa zone géographique d'habitation ; qu'en retenant que la société ALDI MARCHE ne justifiait pas du refus de la salariée de tout reclassement en dehors de sa zone géographique d'habitation, pour en déduire que n'établissant pas avoir recherché le reclassement de la salariée à l'étranger, elle avait failli à son obligation de reclassement, lorsque la volonté de la salariée de rester au plus près de sa résidence n'était pas contestée, la Cour d'appel a violé l'article 4 du Code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR par confirmation du jugement entrepris, condamné la société ALDI MARCHE ABLIS à verser, à la salariée, la somme de 2289, euros au titre des heures supplémentaires dues du fait de l'inopposabilité de l'accord de réduction du temps de travail du 18 juin 2001, et au syndicat, des dommages et intérêts pour atteinte à l'intérêt collectif de la profession, ainsi qu'à chacun une indemnité en application de l'article 700 du Code de procédure civile AUX MOTIFS PROPRES QUE « Attendu que c'est par de justes motifs que la cour fait siens (pages 10, 11, 12 et 13 du jugement) que les premiers juges ont dit d'une part que Françoise X... était recevable à solliciter l'inopposabilité à elle-même de l'accord d'entreprise du 18 juin 2001 dont les dispositions ne sont pas conformes à celles du code du travail quant à la durée du travail et d'autre part que cette dernière était fondée en sa contestation d'un accord ne comportant ni le programme indicatif de la durée du travail, ni la définition des contreparties dues aux salariés en cas de réduction du délai de prévenance de sept jours, préalable à toute modification du programme indicatif ; Attendu que la société ALDI MARCHÉ n'est pas fondée à invoquer les dispositions de la loi du 20 août 2008 qui ne saurait avoir pour effet de valider un accord antérieur dont les dispositions ne sont pas conformes au code du travail, et ce d'autant moins que cette loi prévoit en son article 20 que les conventions antérieures restent en place ; Attendu par ailleurs que les premiers juges ont justement tiré les conséquences de l'inopposabilité à Françoise X... de l'accord de modulation en accueillant sa demande en paiement des heures supplémentaires décomptées selon les dispositions du code du travail ; qu'à cet égard la cour approuvera le décompte opéré par les premiers juges en page 14 du jugement à partir des fiches de suivi d'annualisation et des bulletins de salaire produits au débat ; qu'à cet égard Françoise X... ne saurait prétendre au paiement d'une somme supplémentaire à ce titre de 1588, 76 ¿ sur la base de la pièce 27 de son adversaire qui ne procède pas d'une reconnaissance d'une somme supplémentaire due par lui, mais d'un calcul différent de celui opéré exactement par les premiers juges » ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « les dispositions conventionnelles relatives à la durée du travail qui ne sont pas conformes aux règles imposées par le Code du travail sont inopposables aux salariés, de sorte que lorsque les aménagements mis en place sont illicites, les salariés concernés sont fondés à demander l'application des règles de droit commun, notamment en ce qui concerne le régime des heures supplémentaires ; Attendu qu'en conséquence, sont inopérants les moyens selon lesquels la S. A. R. L. ALDI MARCHE ABLIS était en droit d'introduire dans son entreprise un système de modulation par application directe de la convention collective et d'un éventuel accord d'entreprise et a respecté la condition de consultation du Comité d'entreprise sur le programme indicatif de la modulation et selon lesquels l'accord d'entreprise du 18 juin 2001 est plus favorable au regard de la possibilité d'être payé au compteur de modulation chaque trimestre et n'a jamais été contesté par les organisations syndicales et l'Inspection du travail, ces derniers n'ayant pas seuls qualité pour dénoncer un tel accord ; Attendu qu'ainsi, Madame Françoise X... est recevable à demander l'inopposabilité de cet accord d'entreprise et l'application à son égard des règles de droit commun ; Attendu que l'article L. 212-8 du Code du travail dans sa version en vigueur au 18 juin 2001 (article L. 3122-9 et suivants suite à la recodification du Code du travail) prévoyait que " une convention ou un accord collectif étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire du travail peut varier sur tout ou partie de l'année à condition que, sur un an, cette durée n'excède pas en moyenne trente-cinq heures par semaine travaillée et, en tout état de cause, le plafond de 1 600 heures au cours de l'année. La durée moyenne est calculée sur la base de la durée légale ou de la durée conventionnelle hebdomadaire si elle est inférieure, diminuée des heures correspondant aux jours de congés légaux et aux jours fériés mentionnés à l'article L. 222-1. La convention ou l'accord doit préciser les données économiques et sociales justifiant le recours à la modulation... Les conventions et accords définis par le présent article doivent fixer le programme indicatif de la répartition de la durée du travail, les modalités de recours au travail temporaire, les conditions de recours au chômage partiel pour les heures qui ne sont pas prises en compte dans la modulation, ainsi que le droit à rémunération et à repos compensateur des salariés n'ayant pas travaillé pendant la totalité de la période de modulation de la durée du travail et des salariés dont le contrat de travail a été rompu au cours de cette même période. Le programme de la modulation est soumis pour avis avant sa mise en oeuvre au comité d'entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel. Le chef d'entreprise communique au moins une fois par an au comité d'entreprise, ou, à défaut, aux délégués du personnel, un bilan de l'application de la modulation. Les salariés doivent être prévenus des changements de leurs horaires de travail dans un délai de sept jours "'ouvrés au moins avant la date à laquelle ce changement doit intervenir. Ce délai peut être réduit dans des conditions fixées par la convention ou l'accord collectif lorsque les caractéristiques particulières de l'activité, précisées dans l'accord, le justifient. Des contreparties au bénéfice du salarié doivent alors être prévues dans la convention ou l'accord... " ; * Sur le programme indicatif de la répartition de la durée du travail Attendu qu'au regard de sa formulation, l'article précité impliquait que l'accord établisse des périodes dans l'année ou, en tout cas, définisse des règles assez précises d'élaboration du programme de la modulation tout en permettant le renvoi de son élaboration à la négociation annuelle d'entreprise ; Attendu qu'en l'espèce, il convient de constater que l'accord de réduction du temps de travail prévoit seulement au titre des modalités de la réduction du temps de travail que " la durée du travail des AM assistants de magasin sera fixée à 1. 600 heures effectives sur une base annuelle, soit 35 heures effectives hebdomadaires en moyenne ", au titre de l'annualisation du temps de travail que " la durée maximale de travail hebdomadaire ne peut excéder 42 heures pendant 12 semaines consécutives ou non ", que " toutes heures effectuées en dépassement de l'amplitude haute prévue pour chaque service, ou catégorie de personnel, seront payées selon le principe en vigueur dans notre société c'est à dire-soit comme heures complémentaires avec les majorations applicables,- soit comme heures supplémentaires avec les majorations applicables " et que " la modulation des Assistants de Magasin variera selon une amplitude ayant pour minimum 0 et pour maximum 42 heures effectives par semaine " ; Attendu qu'il est ajouté pour la mise en oeuvre de l'annualisation que " toute modification du programme indicatif devra respecter un délai de prévenance de 7 jours, qui peut être ramené à 3 jours soit avec l'accord du salarié soit en cas de force majeure ou cas fortuit " et que " les chefs de magasin et les responsables de magasin détermineront pour chacun des salariés de leur magasin un planning indicatif du nombre d'heures que ceux-ci travailleront sur le mois. Ce planning sera porté à leur connaissance 7 jours avant le début de la période considérée " ; Attendu qu'ainsi, aucune indication n'est donnée sur les périodes de haute activité et de basse activité ou sur l'amplitude quotidienne, seule la durée maximale de travail hebdomadaire étant notée ; Attendu que surtout, il apparaît que la fixation de la durée de travail mensuelle des employés de chaque magasin est renvoyée à la discrétion des chefs de magasin et des responsables de magasin et non à la négociation collective ; Attendu qu'enfin, le moyen selon lequel le programme indicatif de la modulation respecte la réglementation prévue à l'article 5. 6. 7. 3 de la convention collective nationale est inopérant dans la mesure où cette disposition est postérieure à l'adoption de l'accord d'entreprise litigieux et où l'article 5. 6. 7. prévoit expressément que les établissements commerciaux, entrepôts, magasins et annexes " pourront par accord fixer les conditions d'une organisation du travail sur tout ou partie de l'année dans les conditions prévues par l'article L. 212-8 du code du travail " ce à quoi ne correspond pas une fixation de la durée de travail mensuelle par les chefs de magasin ou les responsables de magasin ; * Sur le délai de prévenance Attendu qu'au regard de sa formulation, l'article L. 212-8, alinéa 7, du Code du travail impliquait que le délai de prévenance des changements de l'horaire de travail fixé à sept jours ouvrés ne pouvait être réduit par un accord collectif lorsque les caractéristiques particulières de l'activité le justifiaient que sous réserve de prévoir des contreparties au bénéfice du salarié ; Attendu que l'instauration de ces contreparties n'est pas restreinte à une diminution du délai de prévenance décidée unilatéralement par l'employeur mais s'applique à toute réduction du délai de prévenance, même acceptée par le salarié ou résultant d'un cas de force majeure ; Attendu qu'en l'espèce, l'article 3. 3. 1. de l'accord de réduction du temps de travail indique seulement que " toute modification du programme indicatif devra respecter un délai de prévenance de 7 jours, qui peut être ramené à 3 jours soit avec l'accord du salarié soit en cas de force majeure ou cas fortuit " ; Attendu que force est de constater qu'aucune contrepartie n'est prévue pour le salarié prévenu de la modification de son planning de travail dans un délai moindre que le délai légal ; Attendu que l'accord de réduction du temps de travail du 18 juin 2001 ne précisant ni le programme indicatif de modulation ni les contreparties dont bénéficie le salarié en cas de réduction du délai de prévenance, ce texte n'est pas conforme aux exigences de l'ancien article L. 212-8 précité, de sorte qu'il doit être déclaré inopposable à Madame Françoise X... ; Attendu que l'accord de réduction du temps de travail du 18 juin 2001 étant illicite, Madame Françoise X... est fondée à demander l'application des règles de droit commun en ce qui concerne en particulier le régime des heures supplémentaires ; Attendu qu'en conséquence, les heures supplémentaires qu'elle a éventuellement accomplies doivent être décomptées par semaine civile, avec les majorations applicables en la matière ; Attendu que l'article L. 3171-4 du Code du Travail dispose que " en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles... " ; Attendu que toutefois, s'il résulte de cet article que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, l'employeur doit néanmoins fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; Attendu qu'il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande et à rendre vraisemblable l'accomplissement d'heures supplémentaires ; Attendu qu'en l'espèce, au regard de l'inapplicabilité de l'accord de réduction du temps de travail et en conséquence de l'annualisation du temps de travail, toute heure au-delà des 35 heures hebdomadaires, déduction faite des temps de pause qui ne constituent pas du temps de travail effectif, doit être majorée de 25 % ; Attendu qu'il importe peu que certaines semaines, moins de 35 heures aient été effectuées, les heures réalisées en deçà de 35 heures et mentionnées comme des heures de démodulation ne pouvant néanmoins pas être considérées comme des heures supplémentaires comme l'allègue Madame Françoise X... ; Attendu qu'enfin, il y a lieu de déduire les heures supplémentaires d'ores et déjà payées par la S. A. R. L. ALDI MARCHE ABLIS ; Attendu que les heures supplémentaires invoquées par Madame Françoise X... ressortent des listes de présence et des fiches de suivi d'annualisation comportant le nombre d'heures réalisées par semaine produites par la salariée et non remises en cause par la S. A. R. L. ALDI MARCHE ABLIS, le principe de la demande se trouve établi ; Attendu que l'examen des fiches de suivi d'annualisation et des bulletins de salaire fait ainsi apparaître que : * du 26 octobre au 31 décembre 2007, 8, 35 heures ont été effectuées au-delà de la durée légale de travail hebdomadaire mais non payées, heures qui représentent au regard du taux horaire applicable, la somme de 89, 72 ¿, * du 1er janvier au 31 décembre 2008, 70, 60 heures ont été effectuées au-delà de la durée légale de travail hebdomadaire et seules 38, 85 heures ont été payées en tant qu'heures supplémentaires en avril 2009, le solde des heures impayées représentant au regard du taux horaire applicable, la somme de 402, 89 ¿, * du 1er janvier au 31 décembre 2009, 116, 95 heures ont été effectuées au-delà de la durée légale de travail hebdomadaire et seules 15, 10 heures ont été payées en tant qu'heures supplémentaires en avril 2010, le solde des heures impayées représentant au regard du taux horaire applicable, la somme de 1. 337, 65 ¿, * du 1er janvier au 31 décembre 2010, 18, 85 heures ont été effectuées au-delà de la durée légale de travail hebdomadaire et aucune d'entre elles n'a été payée en tant qu'heures supplémentaires en avril 2011, heures qui représentent au regard du taux horaire applicable, la somme de 251, 28 ¿, * du 1er janvier 2011 au 24 juin 2011, aucune heure supplémentaire n'a été réalisée ; Attendu qu'il en résulte que la somme due à Madame Françoise X... au titre des heures supplémentaires effectuées s'élève à : 89, 72 ¿ + 402, 89 ¿ + 1. 337, 65 ¿ + 251, 28 ¿ = 2. 081, 54 ¿ ; Attendu qu'il convient de condamner la S. A. R. L. ALDI MARCHE ABLIS au paiement de cette somme, outre la somme de 208, 15 ¿ au titre des congés payés y afférents » ALORS QUE l'article 5-6-7 de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire qui prévoit que les établissements commerciaux, entrepôts, magasins et annexe pourront par accord fixer les conditions d'une organisation du travail sur tout ou partie de l'année dans les conditions prévues par l'article L. 212-8 du code du travail, énonce que « les dispositions du présent article ne peuvent s'appliquer telles quelles que dans les entreprises ayant mis en oeuvre la réduction du temps de travail. Dans les autres entreprises, le recours à l'annualisation ne peut avoir lieu qu'à travers un accord d'entreprise ¿ » ; qu'il en résulte que dans les entreprises ayant mis en oeuvre la réduction du temps de travail, les dispositions conventionnelles sont directement applicables sans qu'il soit nécessaire qu'un accord collectif soit conclu ; que la société ALDI MARCHE ABLIS faisait précisément valoir qu'ayant mis en oeuvre la réduction du temps de travail, elle pouvait valablement mettre en oeuvre la modulation du temps de travail par application directe des dispositions conventionnelles, indépendamment de tout accord d'entreprise (conclusions d'appel de l'exposante p 18) ; qu'en se bornant à constater que l'accord d'entreprise du 18 juin 2001 n'était pas conforme aux exigences de l'ancien article L. 212-8 du Code du travail de sorte qu'il était inopposable à Madame Françoise X... pour en déduire que le décompte du temps de travail de la salariée devait se faire à la semaine civile, sans rechercher comme elle y était invitée si les dispositions conventionnelles instituant la modulation du temps de travail n'étaient pas directement applicables à la salariée, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 5-6-7 de la convention collective nationale du commerce de gros à prédominance alimentaire. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR par confirmation du jugement entrepris, condamné la société ALDI MARCHE ABLIS à verser à la salariée la somme de 500 euros en réparation du préjudice résultant de l'absence de compte de compensation, et au syndicat, des dommages et intérêts pour atteinte à l'intérêt collectif de la profession, ainsi qu'à chacun une indemnité en application de l'article 700 du Code de procédure civile AUX MOTIFS PROPRES QUE « après avoir constaté que le compte de compensation n'avait été porté sur les bulletins de salaire qu'au cours de la procédure de référé engagée par la salariée et considéré que cette absence de mention prévue à la convention collective lui portait nécessairement préjudice, les premiers juges ont justement alloué à Madame X... une somme de 500 euros en réparation de celui-ci » ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « l'article 5-6-7-5 de la convention collective prévoit concernant le compte de compensation que « un compte de compensation sera ouvert au nom de chaque salarié afin de l'informer du nombre d'heures accomplies en plus ou en moins par rapport à la durée légale du travail ou à l'horaire de l'entreprise ou l'établissement s'il est inférieur. Ce compte est établi pour chaque période de paie et comporte le cumul des heures effectuées en plus ou en moins depuis la période de modulation. Il figure sur le bulletin de paie ou sur un document annexé à celui-ci » ; qu'en l'espèce, il n'est pas contesté que la société ALDI MARCHE ABLIS n'a pas remis à Madame X... des bulletins de salaires ou des documents annexés à ceux-ci sur lesquels figurait le compte de compensation depuis la date de l'embauche ; que ce compte de compensation n'a été porté sur les bulletins de salaires de madame X... qu'au cours de la procédure de référé ; que la méconnaissance de ce texte pendant plusieurs années a nécessairement causé un préjudice à la salariée qu'il convient d'évaluer à la somme de 500 euros étant précisé qu'une provision de 200 euros a d'ores et déjà accordée dans le cadre de la procédure de référé » ALORS QUE le salarié qui soutient que le système de modulation du temps de travail mis en place dans l'entreprise lui est inopposable et revendique un décompte de son temps de travail selon les règles du droit commun n'est pas fondé à solliciter dans le même temps des dommages et intérêts pour ne pas avoir bénéficié en application du système de modulation, d'un compte de compensation destiné à l'informer sur le décompte de ses heures de travail dans le cadre de la modulation ; qu'ayant jugé en l'espèce inopposable le système de modulation du temps de travail à Madame X..., la Cour d'appel qui lui a accordé des dommages et intérêts pour ne pas avoir bénéficié d'un compte de compensation en application de ce système, n'a pas tiré toutes les conséquences de cette inopposabilité, en violation de l'article 5-6-7-5 de la convention collective nationale du commerce de gros à prédominance alimentaire.