Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 17 novembre 2010, 09-42.763 09-42.764 09-42.765, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2010-11-17
Numéro d'affaire : 09-42763
Solution : Cassation
Décision attaquée : Cour d'appel de Bastia, 2009-05-13
Président : M. Bailly (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, SCP Masse-Dessen et Thouvenin

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu leur connexité, joint les pourvois n° T 09-42.763, U 09-42.764 et V 09-42.765 ; Attendu, selon les arrêts attaqués, qu'un village de vacances appartenant à l'association BTP prévoyance et géré par l'association BTP vacances a été fermé à compter du 18 février 2002 par décision administrative ; que l'association BTP vacances, qui employait 66 salariés sur ce site, a envisagé de prononcer des licenciements puis a suspendu ce projet en prévision d'une possible reprise de l'activité par un tiers, avec des aides publiques ; que le 25 juin 2003 un protocole d'accord a été conclu entre cette association et des syndicats, qui offrait aux salariés plusieurs options, en cas de poursuite de l'activité ; qu'une partie des salariés, dont MM. X..., Y... et Z..., ont été employés à partir du 1er juillet 2003 par la société VB Corsica, constituée en vue de la reprise de la gestion du village de vacances ; que l'association BTP prévoyance ayant finalement renoncé à effectuer les travaux de mise en conformité nécessaires à la reprise de l'activité, faute d'obtenir les concours publics attendus, et refusé de consentir un bail à la société VB Corsica, celle-ci a été placée en liquidation judiciaire le 10 mars 2004, son personnel étant licencié par le liquidateur judiciaire le 23 mars suivant ; que, soutenant qu'ils étaient demeurés salariés de l'association BTP vacances et que leurs licenciements étaient nuls, MM. X..., Y... et Z... ont saisi le juge prud'homal de demandes en réintégration et en paiement de salaires ou, subsidiairement, de dommages-intérêts ; Sur le premier moyen, pris en ses trois premières branches : Attendu que les salariés font grief aux arrêts de les débouter de leurs demandes tendant à l'annulation des licenciements, à la réintégration dans l'entreprise et au paiement de salaires, alors, selon les trois premières branches du moyen : 1°/ que le salarié avait fait valoir qu'en raison du caractère illicite du transfert de son contrat de travail, le licenciement prononcé par le mandataire liquidateur était privé d'effet, qu'il était resté salarié de la société BTP vacances laquelle devait être condamnée à poursuivre l'exécution de son contrat de travail en le réintégrant et en réglant les salaires dont il avait été privé ; que la cour d'appel, après avoir constaté que les conditions légales du transfert n'étaient pas remplies, que le transfert était illicite et que la société BTP était restée l'employeur du salarié, a affirmé que le transfert produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en statuant comme elle l'a fait tout en relevant qu'il n'avait pas été licencié par l'association BTP vacances, la cour d'appel, qui n'a pas tiré de ses constatations les conséquences légales qui s'en déduisaient, a violé les articles L. 1221-1, L. 1224-2 et L. 1231-1 (anciennement L. 121-1 et L. 122-4 et L. 122-12) ; 2°/ que le transfert d'un contrat de travail est indépendant de la rupture de celui-ci ; que le transfert, intervenu dans des conditions illicites, est nul et de nul effet, le salarié étant censé n'avoir jamais quitté le premier employeur lequel est tenu de poursuivre l'exécution du contrat de travail ; que la cour d'appel, qui a constaté que le transfert du contrat de travail était illicite mais qui a néanmoins considéré que le transfert produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, a violé les articles L. 1221-1, L. 1224-2 et L. 1231-1 (anciennement L. 121-1 et L. 122-4 et L. 122-12) ; 3°/ que le salarié avait fait valoir qu'en raison du caractère illicite du transfert de son contrat de travail, le licenciement prononcé par le mandataire liquidateur était privé d'effet ; que la cour d'appel ne s'est pas prononcée expressément sur ce point ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L. 1224-1 du code du travail (anciennement L. 122-12) ; Mais attendu qu'ayant retenu par des motifs non critiqués, qu'aucun transfert relevant de l'article L. 1224-1 du code du travail ne s'était réalisé et qu'il n'avait pas été fait une application volontaire de ce texte, la cour d'appel a pu en déduire qu'en obligeant ses salariés à changer d'employeur, l'association BTP vacances avait rompu leurs contrats de travail en juillet 2003 et que les salariés ne pouvaient exiger, sur le seul fondement de l'article L. 1224-1 du code du travail, qui n'était pas applicable, une réintégration dans l'entreprise ; Que le moyen n'est pas fondé en ses trois premières branches ; Mais sur les deux autres branches du premier moyen : Vu les articles 4 du code de procédure civile et L. 1235-10 et L. 1235-11 du code du travail ; Attendu que pour débouter les salariés de leur demande principale en nullité des licenciements, la cour d'appel après avoir jugé que l'association BTP vacances avait rompu leurs contrats de travail en juillet 2003 a retenu qu'ils n'étaient pas salariés protégés et qu'ils n'invoquaient aucune nullité de droit de la rupture du contrat de travail, mais seulement le caractère illicite du transfert, en sorte qu'ils ne pouvaient prétendre à réintégration auprès de l'association BTP vacances ; Qu'en statuant ainsi, alors que les salariés soutenaient que leur licenciement par l'association BTP vacances était nul faute de plan de sauvegarde de l'emploi, en sorte qu'il lui appartenait de se prononcer sur l'existence d'un plan de sauvegarde de l'emploi au jour de la rupture des contrats et sur les conséquences de son absence éventuelle sur la rupture des contrats de travail, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur les autres moyens : CASSE ET ANNULE, dans toutes leurs dispositions, les arrêts rendus le 13 mai 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Bastia ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant lesdits arrêts et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; Condamne l'association BTP vacances aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne l'association BTP vacances à payer à MM. X..., Y... et Z... la somme globale de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts cassés ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept novembre deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt. Moyens produits au pourvoi n° T 09-42.763 par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils, pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les demandes de Monsieur X... tendant à voir constater que son licenciement était privé d'effet ou nul et de nul effet ; AUX MOTIFS QUE l'association BTP Prévoyance a confié à l'association BTP Vacances l'exploitation du village de vacances "Les Isles" sur le site lui appartenant sur la commune de Taglio Isolaccio en Haute Corse; par décision administrative du 14 février 2002, faisant suite à une plainte déposée par un représentant des salariés, le village de vacances a été fermé à la clientèle pour des raisons de sécurité; le montant des travaux nécessaires à la réouverture des installations ayant été chiffré à quelque 10 millions d'euros, le propriétaire des lieux, BTP Prévoyance, a déclaré ne pas pouvoir y faire face ; l'association BTP Vacances, sans perspective de réouverture, a engagé un plan social; les collectivités publiques locales (conseil général, collectivité territoriale corse) ont alors fait connaître leur intention de participer au financement des travaux à hauteur de 80 %, dans un souci de préserver l'emploi direct et indirect et l'activité économique; dans l'attente notamment de l'élaboration de ce plan de financement et en dépit de l'arrêt complet de l'activité, l'association BTP Vacances a suspendu l'élaboration du plan social, conservé tous les emplois et versé les salaires ; sous l'égide de la direction départementale du travail et de l'emploi et en présence de la direction de BTP Prévoyance, un protocole d'accord entre la direction de BTP Vacances et les organisations syndicales de l'établissement du village "Les Isles" a été signé le 25 juin 2003 "pour réaliser avec succès le transfert de l'exploitation de la "Résidence des Isles" à un repreneur" et prévoyant un certain nombre de mesures d'accompagnement pour les 66 personnes physiques inscrites à l'effectif; il était précisé à titre liminaire que "les mesures prendront effet sous réserve: - de l'engagement écrit de reprise d'activité par un repreneur, - de l'engagement des collectivités locales de déblocage des fonds pour effectuer les travaux de mise aux normes de sécurité" ; le même jour 25 juin 2003, le directeur général de Vacances Bleues Gestion écrivait à M. Eric A..., PROBTP, "confirmer notre accord réciproque pour la reprise du village "Les Isles" à Taglio Isolaccio en Corse. Dans cette perspective, nous nous engageons dès le 1er juillet à reprendre le personnel qui le souhaite dans le cadre de l'article L. 122-12 du Code du travail avec maintien de leur statut sur la base de la convention collective de BTP Vacances à la date de leur transfert et sans limitation de durée"; parallèlement, le propriétaire des locaux, BTP Prévoyance, mettait ceux-ci à disposition de la SAS VB Corsica, filiale créée par Vacances Bleues Gestion pour l'exploitation du village de vacances "Les Isles", à compter du 2 juillet 2003; en application du protocole d'accord, M. X... a personnellement opté le 28 juillet 2003 pour le transfert de son contrat de travail à Vacances Bleues au 1er juillet 2003; dans ces circonstances, la SAS Vacances Bleues Corsica devenait l'employeur des vingt-cinq salariés de BTP Vacances ayant opté pour le transfert, qu'elle les rémunérait, qu'une négociation pour lélection de représentants du personnel était même engagée début 2004, bien que le village restât fermé et que le plan de travaux n'eût pas été encore arrêté; néanmoins, constatant au début de l'année 2004 que les collectivités publiques n'étaient toujours pas en mesure de signer la convention tripartite de financement des travaux mise au point en octobre 2003, ce qui allait entraîner nécessairement une troisième année de fermeture du centre de vacances, BTP Prévoyance décidait le 21 janvier 2004 notamment de cesser toute activité sur le site et de ne pas signer le bail prévu avec la SAS VB Corsica; par voie de conséquence, cette société était placée en liquidation judiciaire le 10 mars 2004 et les salariés licenciés par le mandataire à la liquidation le 23 mars 2004; le 17 mars 2005, M. X..., comme un certain nombre d'autres salariés du centre de vacances "Les Isles", saisissait le Conseil de prud'hommes de Bastia d'une demande à l'encontre de la SA Vacances Bleues Gestion, de la SAS Vacances Bleues Corsica et de l'association BTP Vacances aux fins d'obtenir compte tenu de la nullité du plan social en l'absence de transfert d'entreprise, le paiement des salaires dus en application de son contrat de travail et la réintégration sous astreinte dans l'entreprise BTP Vacances, ou, à défaut, le paiement des indemnités de rupture et d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et non-respect de la procédure ; le premier juge a fait droit partiellement à la demande; devant la cour, M. X... ne développe aucune argumentation quant au moyen tiré de la "nullité du plan social", étant relevé qu'il n'indique pas quel serait le plan social concerné, alors qu'il n'a pas été licencié par l'association BTP Vacances mais par le liquidateur judiciaire de la SAS VB Corsica qui comptait moins de 50 salariés ; à l'appui de sa demande de réintégration dans les effectifs de BTP Vacances à effet du 1er juillet 2003, avec paiement des salaires correspondants outre congés payés afférents, il fait valoir que le transfert du contrat de travail est illicite et il en déduit qu'il n'a pas cessé de faire partie du personnel du cédant, l'association BTP Vacances; il sera fait observer à titre liminaire, de première part que M. X... a été rémunéré par la SAS Vacances Bleues Corsica jusqu'au 23 juin 2004, date de fin du préavis, outre une indemnité compensatrice de congés payés et qu'il n'hésite cependant pas à réclamer à BTP Vacances paiement du salaire pour cette même période ; de deuxième part, dans le cadre de la réintégration, et non d'une rupture, il demande aussi paiement d'une indemnité de congés payés calculée à raison de 10% de la rémunération elle-même établie sur douze mois de l'année, alors que la rémunération des congés ne se cumule pas avec la rémunération du travail ; et de troisième part, que la demande en paiement du salaire par BTP Vacances au titre de la réintégration intervient, au moins pour partie, en cumul avec les allocations perçues de l'Assedic depuis la rupture du contrat de travail ; ensuite, il ressort du dossier, dont les éléments-clés ont été rappelés ci-dessus, que si, à la date du transfert du contrat de travail à la SAS Vacances Bleues Corsica, qui s'est effectivement comportée depuis lors comme l'employeur, les conditions de reprise d'une entité économique autonome, au sens de l'article L. 1224-1 du Code du travail, paraissaient devoir être remplies au vu de la déclaration de mise à disposition des installations par leur propriétaire, BTP Prévoyance, il n'en reste pas moins que la réserve posée par le protocole d'accord relativement à "l'engagement des collectivités locales de déblocage des fonds pour effectuer les travaux de mise aux normes de sécurité" restait à lever; au demeurant, la reprise définitive du centre par Vacances Bleues Corsica, qui nécessitait la signature d'un contrat de bail avec BTP Prévoyance, a achoppé sur l'absence d'engagement tangible en temps utile par les collectivités locales sur leur part de financement des travaux ; si, au cas de l'espèce, la bonne foi de toutes les parties prenantes, notamment BTP Vacances et Vacances Bleues, ne fait pas de doute, aucune collusion frauduleuse n'étant établie ni même alléguée, il n'en reste pas moins que BTP Vacances a acquiescé hâtivement au transfert de certains de ses salariés vers le repreneur potentiel, sans avoir la certitude du démarrage à bonne date des travaux de réfection, condition qu'elle savait essentielle à la reprise effective de l'activité; il en résulte que le transfert intervenu dans des circonstances encore incertaines n'est pas licite et qu'il produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la charge du premier employeur ; M. X..., qui n'est pas salarié protégé et n'invoque aucune nullité de droit de la rupture du contrat de travail, mais seulement le caractère illicite du transfert, ne peut pas prétendre à réintégration auprès de l'association BTP Vacances en l'absence d'accord de celle-ci n'ayant plus aucune part dans l'activité de l'établissement "Les Isles" depuis juillet 2003 ; par confirmation du jugement entrepris, il sera donc débouté du chef de demande portant sur sa réintégration dans l'association BTP Vacances à compter du 1er juillet 2003 avec paiement des salaires correspondants ; ET AUX MOTIFS partiellement adoptés des premiers juges QUE, sur l'identité du cessionnaire de l'entreprise : si l'on se réfère au protocole de juin 2003, signé entre B.T.P VACANCES et les syndicats en vue du transfert volontaire du personnel, le cessionnaire n'est pas désigné expressément ; toutefois, le protocole indique que le nouvel employeur s'engage à ne pas remettre en cause le statut des salariés et la convention collective applicable aux contrats en cours ; le repreneur confirme cet engagement par lettre du 25 juin 2003 qui constitue une annexe partie intégrante du protocole ; le questionnaire adressé le 7 juillet 2003 aux salariés en vue de leur acceptation ou non du transfert fait expressément état d'un transfert à VACANCES BLEUES ; les courriers échangés entre VACANCES BLEUES, B.T.P VACANCES et l'administration du travail se réfèrent expressément à un transfert sous l'égide de cette administration au profit de VACANCES BLEUES ; ainsi, un courrier de PRO B.T.P à VACANCES BLEUES du 21 juillet 2003 fait expressément référence à la décision de proposition de reprise de l'établissement votée par le conseil d'administration de VACANCES BLEUES ; cette allusion fait suite à un courrier du directeur général de VACANCES BLEUES à PRO B.T.P du 25 juin 2003, soit du même jour que le protocole de transfert volontaire du personnel ; dans ses différents avis et courriers, l'administration du travail se réfère à un transfert de contrats à VACANCES BLEUES et non à une société ad hoc créée par cette dernière (courriers des 8 janvier 2004 et 22 janvier 2004) ; ainsi, il est établi qu'au moment de la signature du protocole de transfert volontaire assorti du droit de refus, négocié sous l'égide de l'administration du travail, les salariés ont accepté un transfert au sein du groupe VACANCES BLEUES, groupe reconnu dans le domaine du tourisme social, et non au sein d'une société VACANCES BLEUES CORSICA, créée pour les besoins de la cause ; sur le transfert lui-même : l'article L 122-12 du Code du Travail dispose que s'il survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, les contrats de travail en cours au jour de la modification, subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise ; réalise un transfert d'entreprise entraînant le maintien des contrats de travail en cours, tout transfert d'une entité économique ayant conservé son identité dont l'activité a été poursuivie ou reprise ; constitue une entité économique un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels et/ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre ; la directive européenne du 12 mars 2001 indique qu'il y a maintien des contrats de travail lorsqu'il y a transfert d'une activité économique maintenant son identité entendue comme un ensemble organisé de moyens en vue de la poursuite d'une activité économique ; les critères sont donc similaires ; ils s'apprécient au moment du transfert, qu'il soit volontaire ou non ; en l'espèce, il ressort du dossier que la reprise du village de vacances par VACANCES BLEUES comportait outre le transfert du personnel dans le cadre du protocole de juin 2003, celle du droit au bail sur le site dont bénéficiait B.T.P VACANCES ; l'exploitation d'un village de vacances dans le cadre d'une activité économique autonome suppose outre un transfert des éléments corporels permettant la poursuite de l'activité touristique, nécessairement un droit de jouissance sur le site ; or, au jour du transfert du personnel celui du droit au bail sur le site au profit de VACANCES BLEUES n'était pas effectif ; à supposer qu'elle soit effective, une exploitation de fait ne peut constituer à elle seule un transfert d'une entité économique dès lors qu'elle n'a pas comme en l'espèce, la jouissance du site exploité, cette exploitation étant réalisée en vertu d'une simple tolérance du bailleur dans l'attente de la signature d'un bail ou de toute autre convention attribuant un droit de jouissance sur le site d'exploitation, elle-même conditionnée par la perception de fonds aux fins de permettre la mise aux normes d'exploitation du site par le bailleur ; ainsi la société VACANCES BLEUES CORSICA, société spécialement créée pour l'exploitation du site, a été liquidée faute d'être viable du fait notamment de la décision du 22 janvier 2004 de B.T.P PREVOYANCE de ne pas signer le bail avec VACANCES BLEUES et de cesser toute activité sur le site ; dès lors, il ne peut y avoir eu transfert volontaire du personnel de B.T.P VACANCES à VACANCES BLEUES en application de l'article L 122-12 du Code du Travail, la reprise d'une activité sans les moyens de la poursuivre n'emportant pas transfert d'une entité économique ; l'employeur du demandeur reste donc B.T.P VACANCES et il y a lieu de mettre hors de cause V.B holding S.A VACANCES BLEUES ; sur le licenciement et les demandes du salarié : l'article L 122-14-4 du Code du Travail dispose que si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le tribunal peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis ; en cas de refus par l'une ou l'autre des parties, le tribunal octroie au salarié une indemnité ; cette indemnité, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois, est due sans préjudice, le cas échéant, de l'indemnité prévue à l'article L. 122-9 ; lorsque le tribunal constate que le licenciement est intervenu alors que la procédure de licenciement est nulle et de nul effet, conformément aux dispositions du cinquième alinéa de l'article L. 321-4-l, il peut prononcer la nullité du licenciement et ordonner, à la demande du salarié, la poursuite de son contrat de travail, sauf si la réintégration est devenue impossible, notamment du fait de la fermeture de l'établissement ou du site ou de l'absence d'emploi disponible de nature à permettre la réintégration du salarié ; lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat de travail ou lorsque la réintégration est impossible, le tribunal octroie au salarié une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des douze derniers mois ; lorsque le salarié est inclus dans un licenciement collectif pour motif économique et que la procédure requise à l'article L. 321-2 n'a pas été respectée par l'employeur, le tribunal doit accorder au salarié une indemnité calculée en fonction du préjudice subi ; en l'espèce, il n'est pas contesté qu'il s'agit d'un licenciement qui affecte le personnel de l'établissement de Corse et qui est motivé par des considérations strictement limitées à cet établissement, la fermeture de l'établissement par décision administrative ; cet établissement comportait aux dires mêmes de l'employeur en 2003 à la date du transfert 66 salariés ; compte tenu des effectifs de B.T.P VACANCES, le licenciement supposait l'établissement du plan social pour l'emploi prévu par l'article L 321-4-l du Code du Travail ; il n'est d'ailleurs pas contesté qu'une partie du personnel en a bénéficié optant pour un reclassement ou un congé de fin de carrière, seuls vingt cinq salariés ayant choisi l'alternative du transfert à VACANCES BLEUES ; suite à la décision de B.T.P PRÉVOYANCE de s'opposer au transfert, il appartenait à B.T.P VACANCES de prendre acte de la caducité de la disposition du plan social relative au transfert du personnel à VACANCES BLEUES et, en qualité d'employeur du salarié, d'offrir un emploi équivalent, de proposer un reclassement, de procéder au licenciement conformément à la procédure applicable au cas d'espèce s'il y avait lieu ; faute d'avoir respecté les obligations susvisées, le licenciement au surplus prononcé par un tiers est nul ; la réintégration n'étant pas offerte part lemployeur et la reprise d'activité non établie, il y a lieu d'allouer au demandeur compte tenu de son ancienneté, de son âge et des circonstances du litige, une indemnité équivalente à vingt mois de la dernière rémunération brute versée hors prime de vacances soit 44.248, 08 , somme déjà versée au titre de l'indemnité de retraite en sus ; s'agissant des reliquats de rémunérations, des indemnités de préavis, de congés payés et de licenciement, le salarié ne rapporte pas la preuve que d'autres sommes que celles versées par l'A.G.S dans le cadre du licenciement réalisé par le liquidateur lui soient dues ; la convention collective applicable à BTP VACANCES n'est d'ailleurs pas produite ; il convient de rejeter ces demandes ; s'agissant de l'indemnité pour non-respect de la procédure, elle ne se cumule pas avec l'indemnité sanctionnant l'irrégularité de fond du licenciement ; ALORS QUE Monsieur X... avait fait valoir qu'en raison du caractère illicite du transfert de son contrat de travail, le licenciement prononcé par le mandataire liquidateur était privé d'effet, qu'il était resté salarié de la société BTP VACANCES laquelle devait être condamnée à poursuivre l'exécution de son contrat de travail en le réintégrant et en réglant les salaires dont il avait été privé ; que la Cour d'appel, après avoir constaté que les conditions légales du transfert n'étaient pas remplies, que le transfert était illicite et que la société BTP était restée l'employeur du salarié, a affirmé que le transfert produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en statuant comme elle l'a fait tout en relevant que M. X... n'avait pas été licencié par l'association BTP Vacances, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré de ses constatations les conséquences légales qui s'en déduisaient, a violé les articles L 1221-1, L 1224-2 et L 1231-1(anciennement L 121-1 et L 122-4 et L 122-12) ; ALORS QUE le transfert d'un contrat de travail est indépendant de la rupture de celui-ci ; que le transfert, intervenu dans des conditions illicites, est nul et de nul effet, le salarié étant censé n'avoir jamais quitté le premier employeur lequel est tenu de poursuivre l'exécution du contrat de travail ; que la Cour d'appel, qui a constaté que le transfert du contrat de travail était illicite mais qui a néanmoins considéré que le transfert produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, a violé les articles L 1221-1, L 1224-2 et L 1231-1 (anciennement L 121-1 et L 122-4 et L 122-12) ; ALORS subsidiairement QUE Monsieur X... avait fait valoir qu'en raison du caractère illicite du transfert de son contrat de travail, le licenciement prononcé par le mandataire liquidateur était privé d'effet ; que la Cour d'appel ne s'est pas prononcée expressément sur ce point ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L 1224-1 du Code du Travail (anciennement L 122-12) ; ALORS encore plus subsidiairement QUE Monsieur X... avait fait valoir que le licenciement était nul faute de respect par BTP Vacances des dispositions légales lui imposant d'établir un plan de sauvegarde de l'emploi régulier ; que la Cour d'appel a relevé que Monsieur X... n'invoquait aucune nullité de droit de la rupture du contrat de travail ; qu'en statuant comme elle l'a fait alors que le salarié se prévalait de la nullité du licenciement faute d'établissement, par BTP Vacances, d'un plan de sauvegarde de l'emploi régulier, la Cour d'appel a dénaturé les termes du litige en violation de l'article 4 du Code de Procédure Civile ; Et ALORS QU'en ne recherchant pas si le licenciement du salarié était entaché de nullité faute de plan de sauvegarde de l'emploi régulier dont l'établissement incombait à la société BTP VACANCES, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L 1235-10 et L 1235-11 (anciennement L 122-14-4 et L 321-4-1 dans leur rédaction applicable antérieurement à la loi du 18 janvier 2005). DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les demandes de Monsieur X... tendant à voir constater qu'il n'avait pas perdu la qualité de salarié de l'association BTP VACANCES, voir condamner BTP VACANCES à poursuivre l'exécution de son contrat de travail en le réintégrant dans l'entreprise et obtenir la condamnation de l'association BTP VACANCES au paiement d'un rappel de salaire à compter du 1er juillet 2003 et les congés payés afférents ainsi que la remise de bulletins de paie ; AUX MOTIFS QUE tels que visés dans le premier moyen ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation entraînera cassation par voie de conséquence de l'arrêt en ce qu'il a rejeté les demandes de Monsieur X... tendant à voir ordonner sa réintégration dans l'association BTP et obtenir le paiement d'un rappel de salaire et ce, en application de l'article 624 du Code de Procédure Civile ; ALORS QUE l'article L 122-14-4 du Code du Travail (désormais L 1235-11)dans sa rédaction alors applicable, disposait, « lorsque le tribunal constate que le licenciement est intervenu alors que la procédure de licenciement est nulle et de nul effet, conformément aux dispositions du 5ème alinéa de l'article L. 321-4-1, il prononce la nullité du licenciement et ordonne, à la demande du salarié, la poursuite du contrat de travail » ; que la Cour d'appel a considéré que le salarié ne pouvait pas prétendre à réintégration auprès de l'association BTP Vacances en l'absence d'accord de celle-ci ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé l'article L 1235-11 (anciennement L 122-14-4 dans sa rédaction applicable antérieurement à la loi du 18 janvier 2005) ; Et ALORS QUE le salarié dont le licenciement est entaché de nullité est en droit d'obtenir sa réintégration, sauf si elle est impossible ; que la Cour d'appel a affirmé par des motifs propres que le salarié ne pouvait « ne peut pas prétendre à réintégration auprès de l'association BTP Vacances en l'absence d'accord de celle-ci n'ayant plus aucune part dans l'activité de l'établissement "Les Isles" depuis juillet 2003 » et par des motifs adoptés « la réintégration n'étant pas offerte par l'employeur et la reprise d'activité non établie » ; qu'en statuant comme elle l'a fait sans qu'il résulte de ses constatations que la réintégration du salarié dans l'association BTP VACANCES était impossible, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L 1235-11 (anciennement L 122-14-4 dans sa rédaction applicable antérieurement à la loi du 18 janvier 2005). TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à la somme de 15.000 euros « toutes causes de préjudice confondues » la somme allouée à Monsieur X... à titre de dommages et intérêts pour rupture illicite de son contrat de travail ; AUX MOTIFS QUE tels que visés dans le premier moyen ; Et AUX MOTIFS QUE devant la cour et à titre subsidiaire, M. X... sollicite 66.372, 48 euros correspondant à trois ans de salaire sur le fondement de l'article L. 1235-3 du Code du travail, outre 1 843, 68 euros correspondant à un mois de salaire pour irrégularité de procédure « que constitue l'absence de plan social en application de l'article L 321-2 du Code du travail » sans plus de précision; l'association BTP Vacances demande à ce que les dommages et intérêts soient limités à une somme correspondant à six mois de salaire, toutes causes de préjudice confondues; M. X... rappelle que dans le cadre des mesures d'accompagnement prévues au protocole d'accord du 25 juin 2003, il lui avait été proposé une somme de 58.181 euros (indemnité de préavis, de licenciement et transactionnelle) dans le cas où, n'optant ni pour un transfert à Vacances Bleues, ni pour un reclassement au sein de BTP Vacances, il serait licencié, et il fait donc valoir in fine que les dommages et intérêts pour licenciement infondé ne sauraient être fixés à une somme moindre ; il convient toutefois d'observer qu'il a perçu à l'occasion de son transfert au mois de juillet 2003 une somme de 23.717,60 euros à titre d'avance sur l'indemnité conventionnelle de départ en retraite, laquelle lui reste acquise ; l'AGS lui a versé en juin 2004 dans le cadre du licenciement par le liquidateur judiciaire de Vacances Bleues Corsica la somme de 41.541, 65 euros ; ainsi, le total des sommes perçues à ce jour par M. X... suite à la rupture du contrat de travail avec l'association BTP Vacances est supérieur à celui qu'il aurait encaissé s'il avait opté pour un licenciement en juillet 2003 ; il a de surcroît été rémunéré à taux plein de juillet 2003 à juin 2004 ; M. X... était âgé de 48 ans à la date de la rupture de son contrat de travail et étant employé en dernier lieu comme agent d'exploitation gardiennage, il appartient à un secteur professionnel créateur d'emploi dans la région au cours des dernières années, ainsi qu'en attestent les indicateurs économiques locaux ; il avait été embauché comme plongeur restaurant, métier pour lequel il existe aussi des offres régulières dans le bassin d'emploi où il réside ; il dispose d'une expérience professionnelle significative et en revanche, il ne justifie pas à son dossier des recherches d'emploi effectivement entreprises dans ses deux qualifications depuis maintenant de cinq ans et dont il prétend sans preuve suffisante à l'appui qu'elles seraient restées vaines, même pour un emploi de caractère saisonnier ; au vu de l'ensemble des éléments de préjudice soumis à appréciation et des circonstances de la cause, il convient d'allouer à M. X..., sur le fondement de l'article L. 1235-3 du Code du travail, la somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de la rupture illicite du contrat de travail, toutes causes de préjudice confondues, le jugement étant donc réformé au quantum ; M. X... demande aussi 20 000 euros en réparation d'un préjudice moral spécifique, dont toutefois il ne justifie pas qu'il ait été effectivement subi en sus de celui réparé dans le cadre de la perte injustifiée de son emploi, d'autant qu'il a bénéficié de fait d'une période de maintien de son salaire de plus de deux ans après la fermeture du centre de vacances "Les Isles" au mois de février 2002; par confirmation du jugement entrepris, il sera débouté de cette demande ; Et AUX MOTIFS ADOPTES des premiers juges QUE s'agissant de l'indemnité pour non-respect de la procédure, elle ne se cumule pas avec l'indemnité sanctionnant l'irrégularité de fond du licenciement ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation entraînera cassation par voie de conséquence de l'arrêt en ses dispositions relatives à l'indemnisation des conséquences de la rupture du contrat de travail et ce, en application de l'article 624 du Code de Procédure Civile ; ALORS QU'en application de l'article L 1235-11 du Code du Travail, le juge qui n'ordonne pas la réintégration octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur qui ne peut être inférieure aux salaires des douze derniers mois ; que la Cour d'appel a limité l'indemnisation due à Monsieur X... à 15.000 euros alors que douze mois de salaires correspondaient à la somme de 22.124, 16 euros ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé l'article L 1235-11 du Code du Travail (anciennement L 122-14-4) ; Et ALORS QUE le principe de la réparation intégrale du préjudice impose que l'irrégularité de la procédure de licenciement soit réparée par le juge, soit par une indemnité distincte soit par une somme comprise dans l'évaluation globale du préjudice résultant de la nullité du licenciement ; que la Cour d'appel n'a pas indemnisé la préjudice subi du fait de l'irrégularité de la procédure de licenciement ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé l'article L 1235-11 du Code du Travail (anciennement L 122-14-4) ; ALORS en tout état de cause QUE le salarié est en droit d'obtenir l'indemnisation intégrale du préjudice subi en fonction notamment du montant de la rémunération qu'il percevait, de sa situation personnelle et de son ancienneté dans l'entreprise; que la Cour d'appel a alloué la même somme à trois salariés dont la situation personnelle, l'ancienneté et la rémunération étaient différentes ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code Civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de Monsieur X... tendant à obtenir le paiement de dommages et intérêts en indemnisation du préjudice subi en raison des manquements de l'employeur à ses obligations ; AUX MOTIFS tels que visés dans le 3e moyen ; ALORS QUE l'employeur engage sa responsabilité à l'égard du salarié dès lors qu'il manque à ses obligations ; que Monsieur X... avait fait valoir qu'il avait subi un préjudice moral et financier en raison des conditions dans lesquelles la BTP VACANCES avait transféré son contrat de travail, de la longue période de précarité et d'incertitude qui s'en était suivie et de l'obligation d'engager une action judiciaire afin de faire valoir ses droits ; que la Cour d'appel, qui a relevé que « la BTP Vacances avait acquiescé hâtivement au transfert de certains de ses salariés vers le repreneur potentiel, sans avoir la certitude du démarrage à bonne date des travaux de réfection, condition qu'elle savait essentielle à la reprise effective de l'activité » mais qui n'a pas recherché si le salarié avait subi un préjudice moral et financier en raison de ce transfert, de la période de précarité et d'incertitude qui s'en était suivie et de l'obligation d'engager une action judiciaire afin de faire valoir ses droits, a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 1147 du Code Civil. Moyens produits au pourvoi n° U 09-42.764 par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils, pour M. Y... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les demandes de Monsieur Y... tendant à voir constater que son licenciement était privé d'effet ou nul et de nul effet ; AUX MOTIFS QUE l'association BTP Prévoyance a confié à l'association BTP Vacances l'exploitation du village de vacances "Les Isles" sur le site lui appartenant sur la commune de Taglio Isolaccio en Haute Corse ; par décision administrative du 14 février 2002, faisant suite à une plainte déposée par un représentant des salariés, le village de vacances a été fermé à la clientèle pour des raisons de sécurité; le montant des travaux nécessaires à la réouverture des installations ayant été chiffré à quelque 10 millions d'euros, le propriétaire des lieux, BTP Prévoyance, a déclaré ne pas pouvoir y faire face ; l'association BTP Vacances, sans perspective de réouverture, a engagé un plan social; les collectivités publiques locales (conseil général, collectivité territoriale corse) ont alors fait connaître leur intention de participer au financement des travaux à hauteur de 80 %, dans un souci de préserver l'emploi direct et indirect et l'activité économique ; dans l'attente notamment de l'élaboration de ce plan de financement et en dépit de l'arrêt complet de l'activité, l'association BTP Vacances a suspendu l'élaboration du plan social, conservé tous les emplois et versé les salaires ; sous l'égide de la direction départementale du travail et de l'emploi et en présence de la direction de BTP Prévoyance, un protocole d'accord entre la direction de BTP Vacances et les organisations syndicales de l'établissement du village "Les Isles" a été signé le 25 juin 2003 "pour réaliser avec succès le transfert de l'exploitation de la "Résidence des Isles" à un repreneur"et prévoyant un certain nombre de mesures d'accompagnement pour les 66 personnes physiques inscrites à l'effectif; il était précisé à titre liminaire que "les mesures prendront effet sous réserve: - de l'engagement écrit de reprise d'activité par un repreneur, - de l'engagement des collectivités locales de déblocage des fonds pour effectuer les travaux de mise aux normes de sécurité" ; le même jour 25 juin 2003, le directeur général de Vacances Bleues Gestion écrivait à M. Eric A..., PROBTP, "confirmer notre accord réciproque pour la reprise du village "Les Isles" à Taglio Isolaccio en Corse. Dans cette perspective, nous nous engageons dès le 1er juillet à reprendre le personnel qui le souhaite dans le cadre de l'article L. 122-12 du Code du travail avec maintien de leur statut sur la base de la convention collective de BTP Vacances à la date de leur transfert et sans limitation de durée"; parallèlement, le propriétaire des locaux, BTP Prévoyance, mettait ceux-ci à disposition de la SAS VB Corsica, filiale créée par Vacances Bleues Gestion pour l'exploitation du village de vacances "Les Isles", à compter du 2 juillet 2003; en application du protocole d'accord, M. Y... a personnellement opté le 16 juillet 2003 pour le transfert de son contrat de travail à Vacances Bleues au 1er juillet 2003; dans ces circonstances, la SAS Vacances Bleues Corsica devenait l'employeur des vingt-cinq salariés de BTP Vacances ayant opté pour le transfert, qu'elle les rémunérait, qu'une négociation pour lélection de représentants du personnel était même engagée début 2004, bien que le village restât fermé et que le plan de travaux n'eût pas été encore arrêté; néanmoins, constatant au début de l'année 2004 que les collectivités publiques n'étaient toujours pas en mesure de signer la convention tripartite de financement des travaux mise au point en octobre 2003, ce qui allait entraîner nécessairement une troisième année de fermeture du centre de vacances, BTP Prévoyance décidait le 21 janvier 2004 notamment de cesser toute activité sur le site et de ne pas signer le bail prévu avec la SAS VB Corsica; par voie de conséquence, cette société était placée en liquidation judiciaire le 10 mars 2004 et les salariés licenciés par le mandataire à la liquidation le 23 mars 2004; le 17 mars 2005, M. Y..., comme un certain nombre d'autres salariés du centre de vacances "Les Isles", saisissait le Conseil de prud'hommes de Bastia d'une demande à l'encontre de la SA Vacances Bleues Gestion, de la SAS Vacances Bleues Corsica et de l'association BTP Vacances aux fins d'obtenir compte tenu de la nullité du plan social en l'absence de transfert d'entreprise, le paiement des salaires dus en application de son contrat de travail et la réintégration sous astreinte dans l'entreprise BTP Vacances, ou, à défaut, le paiement des indemnités de rupture et d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et non-respect de la procédure ; le premier juge a fait droit partiellement à la demande; devant la cour, M. Y... ne développe aucune argumentation quant au moyen tiré de la "nullité du plan social", étant relevé qu'il n'indique pas quel serait le plan social concerné, alors qu'il n'a pas été licencié par l'association BTP Vacances mais par le liquidateur judiciaire de la SAS VB Corsica qui comptait moins de 50 salariés; à l'appui de sa demande de réintégration dans les effectifs de BTP Vacances à effet du 1er juillet 2003, avec paiement des salaires correspondants outre congés payés afférents, il fait valoir que le transfert du contrat de travail est illicite et il en déduit qu'il n'a pas cessé de faire partie du personnel du cédant, l'association BTP Vacances; il sera fait observer à titre liminaire, de première part que M. Y... a été rémunéré par la SAS Vacances Bleues Corsica jusqu'au 23 juin 2004, date de fin du préavis, outre une indemnité compensatrice de congés payés et qu'il n'hésite cependant pas à réclamer à BTP Vacances paiement du salaire pour cette même période ; de deuxième part, dans le cadre de la réintégration, et non d'une rupture, il demande aussi paiement d'une indemnité de congés payés calculée à raison de 10% de la rémunération elle-même établie sur douze mois de l'année, alors que la rémunération des congés ne se cumule pas avec la rémunération du travail ; et de troisième part, que la demande en paiement du salaire par BTP Vacances au titre de la réintégration intervient, au moins pour partie, en cumul avec les allocations perçues de l'Assedic depuis la rupture du contrat de travail ; ensuite, il ressort du dossier, dont les éléments-clés ont été rappelés ci-dessus, que si, à la date du transfert du contrat de travail à la SAS Vacances Bleues Corsica, qui s'est effectivement comportée depuis lors comme l'employeur, les conditions de reprise d'une entité économique autonome, au sens de l'article L. 1224-1 du Code du travail, paraissaient devoir être remplies au vu de la déclaration de mise à disposition des installations par leur propriétaire, BTP Prévoyance, il n'en reste pas moins que la réserve posée par le protocole d'accord relativement à "l'engagement des collectivités locales de déblocage des fonds pour effectuer les travaux de mise aux normes de sécurité" restait à lever; au demeurant, la reprise définitive du centre par Vacances Bleues Corsica, qui nécessitait la signature d'un contrat de bail avec BTP Prévoyance, a achoppé sur l'absence d'engagement tangible en temps utile par les collectivités locales sur leur part de financement des travaux; si, au cas de l'espèce, la bonne foi de toutes les parties prenantes, notamment BTP Vacances et Vacances Bleues, ne fait pas de doute, aucune collusion frauduleuse n'étant établie ni même alléguée, il n'en reste pas moins que BTP Vacances a acquiescé hâtivement au transfert de certains de ses salariés vers le repreneur potentiel, sans avoir la certitude du démarrage à bonne date des travaux de réfection, condition qu'elle savait essentielle à la reprise effective de l'activité ; il en résulte que le transfert intervenu dans des circonstances encore incertaines n'est pas licite et qu'il produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la charge du premier employeur; M. Y..., qui n'est pas salarié protégé et n'invoque aucune nullité de droit de la rupture du contrat de travail, mais seulement le caractère illicite du transfert, ne peut pas prétendre à réintégration auprès de l'association BTP Vacances en l'absence d'accord de celle-ci n'ayant plus aucune part dans l'activité de l'établissement "Les Isles" depuis juillet 2003; par confirmation du jugement entrepris, il sera donc débouté du chef de demande portant sur sa réintégration dans l'association BTP Vacances à compter du 1er juillet 2003 avec paiement des salaires correspondants; ET AUX MOTIFS partiellement adoptés des premiers juges QUE, sur l'identité du cessionnaire de l'entreprise : si l'on se réfère au protocole de juin 2003, signé entre B.T.P VACANCES et les syndicats en vue du transfert volontaire du personnel, le cessionnaire n'est pas désigné expressément ; toutefois, le protocole indique que le nouvel employeur s'engage à ne pas remettre en cause le statut des salariés et la convention collective applicable aux contrats en cours ; le repreneur confirme cet engagement par lettre du 25 juin 2003 qui constitue une annexe partie intégrante du protocole ; le questionnaire adressé le 7 juillet 2003 aux salariés en vue de leur acceptation ou non du transfert fait expressément état d'un transfert à VACANCES BLEUES ; les courriers échangés entre VACANCES BLEUES, B.T.P VACANCES et l'administration du travail se réfèrent expressément à un transfert sous l'égide de cette administration au profit de VACANCES BLEUES ; ainsi, un courrier de PRO B.T.P à VACANCES BLEUES du 21 juillet 2003 fait expressément référence à la décision de proposition de reprise de l'établissement votée par le conseil d'administration de VACANCES BLEUES ; cette allusion fait suite à un courrier du directeur général de VACANCES BLEUES à PRO B.T.P du 25 juin 2003, soit du même jour que le protocole de transfert volontaire du personnel ; dans ses différents avis et courriers, l'administration du travail se réfère à un transfert de contrats à VACANCES BLEUES et non à une société ad hoc créée par cette dernière (courriers des 8janvier 2004 et 22 janvier 2004) ; ainsi, il est établi qu'au moment de la signature du protocole de transfert volontaire assorti du droit de refus, négocié sous l'égide de l'administration du travail, les salariés ont accepté un transfert au sein du groupe VACANCES BLEUES, groupe reconnu dans le domaine du tourisme social, et non au sein d'une société VACANCES BLEUES CORSICA, créée pour les besoins de la cause ; sur le transfert lui-même : l'article L 122-12 du Code du Travail dispose que s'il survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, les contrats de travail en cours au jour de la modification, subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise ; réalise un transfert d'entreprise entraînant le maintien des contrats de travail en cours, tout transfert d'une entité économique ayant conservé son identité dont l'activité a été poursuivie ou reprise ; constitue une entité économique un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels et/ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre ; la directive européenne du 12 mars 2001 indique qu'il y a maintien des contrats de travail lorsqu'il y a transfert d'une activité économique maintenant son identité entendue comme un ensemble organisé de moyens en vue de la poursuite d'une activité économique ; les critères sont donc similaires ; ils s'apprécient au moment du transfert, qu'il soit volontaire ou non ; en l'espèce, il ressort du dossier que la reprise du village de vacances par VACANCES BLEUES comportait outre le transfert du personnel dans le cadre du protocole de juin 2003, celle du droit au bail sur le site dont bénéficiait B.T.P VACANCES ; l'exploitation d'un village de vacances dans le cadre d'une activité économique autonome suppose outre un transfert des éléments corporels permettant la poursuite de l'activité touristique, nécessairement un droit de jouissance sur le site ; or, au jour du transfert du personnel celui du droit au bail sur le site au profit de VACANCES BLEUES n'était pas effectif ; à supposer qu'elle soit effective, une exploitation de fait ne peut constituer à elle seule un transfert d'une entité économique dès lors qu'elle n'a pas comme en l'espèce, la jouissance du site exploité, cette exploitation étant réalisée en vertu d'une simple tolérance du bailleur dans l'attente de la signature d'un bail ou de toute autre convention attribuant un droit de jouissance sur le site d'exploitation, elle-même conditionnée par la perception de fonds aux fins de permettre la mise aux normes d'exploitation du site par le bailleur ; ainsi la société VACANCES BLEUES CORSICA, société spécialement créée pour l'exploitation du site, a été liquidée faute d'être viable du fait notamment de la décision du 22 janvier 2004 de B.T.P PREVOYANCE de ne pas signer le bail avec VACANCES BLEUES et de cesser toute activité sur le site ; dès lors, il ne peut y avoir eu transfert volontaire du personnel de B.T.P VACANCES à VACANCES BLEUES en application de l'article L 122-12 du Code du Travail, la reprise d'une activité sans les moyens de la poursuivre n'emportant pas transfert d'une entité économique ; l'employeur du demandeur reste donc B.T.P VACANCES et il y a lieu de mettre hors de cause V.B holding S.A VACANCES BLEUES ; sur le licenciement et les demandes du salarié : l'article L 122-14-4 du Code du Travail dispose que si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le tribunal peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis ; en cas de refus par l'une ou l'autre des parties, le tribunal octroie au salarié une indemnité ; cette indemnité, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois, est due sans préjudice, le cas échéant, de l'indemnité prévue à l'article L. 122-9 ; lorsque le tribunal constate que le licenciement est intervenu alors que la procédure de licenciement est nulle et de nul effet, conformément aux dispositions du cinquième alinéa de l'article L. 321-4-l, il peut prononcer la nullité du licenciement et ordonner, à la demande du salarié, la poursuite de son contrat de travail, sauf si la réintégration est devenue impossible, notamment du fait de la fermeture de l'établissement ou du site ou de l'absence d'emploi disponible de nature à permettre la réintégration du salarié ; lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat de travail ou lorsque la réintégration est impossible, le tribunal octroie au salarié une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des douze derniers mois ; lorsque le salarié est inclus dans un licenciement collectif pour motif économique et que la procédure requise à l'article L. 321-2 n'a pas été respectée par l'employeur, le tribunal doit accorder au salarié une indemnité calculée en fonction du préjudice subi ; en l'espèce, il n'est pas contesté qu'il s'agit d'un licenciement qui affecte le personnel de l'établissement de Corse et qui est motivé par des considérations strictement limitées à cet établissement, la fermeture de l'établissement par décision administrative ; cet établissement comportait aux dires mêmes de l'employeur en 2003 à la date du transfert 66 salariés ; compte tenu des effectifs de B.T.P VACANCES, le licenciement supposait l'établissement du plan social pour l'emploi prévu par l'article L 321-4-l du Code du Travail ; il n'est d'ailleurs pas contesté qu'une partie du personnel en a bénéficié optant pour un reclassement ou un congé de fin de carrière, seuls vingt cinq salariés ayant choisi l'alternative du transfert à VACANCES BLEUES ; suite à la décision de B.T.P PRÉVOYANCE de s'opposer au transfert, il appartenait à B.T.P VACANCES de prendre acte de la caducité de la disposition du plan social relative au transfert du personnel à VACANCES BLEUES et, en qualité d'employeur du salarié, d'offrir un emploi équivalent, de proposer un reclassement, de procéder au licenciement conformément à la procédure applicable au cas d'espèce s'il y avait lieu ; faute d'avoir respecté les obligations susvisées, le licenciement au surplus prononcé par un tiers est nul ; la réintégration n'étant pas offerte part lemployeur et la reprise d'activité non établie, il y a lieu d'allouer au demandeur compte tenu de son ancienneté, de son âge et des circonstances du litige, une indemnité équivalente à vingt mois de la dernière rémunération brute versée hors prime de vacances soit 31.750,80 , somme déjà versée au titre de l'indemnité de retraite en sus ; s'agissant des reliquats de rémunérations, des indemnités de préavis, de congés payés et de licenciement, le salarié ne rapporte pas la preuve que d'autres sommes que celles versées par l'A.G.S dans le cadre du licenciement réalisé par le liquidateur lui soient dues ; la convention collective applicable à BTP VACANCES n'est d'ailleurs pas produite ; il convient de rejeter ces demandes ; s'agissant de l'indemnité pour non-respect de la procédure, elle ne se cumule pas avec l'indemnité sanctionnant l'irrégularité de fond du licenciement ; ALORS QUE Monsieur Y... avait fait valoir qu'en raison du caractère illicite du transfert de son contrat de travail, le licenciement prononcé par le mandataire liquidateur était privé d'effet, qu'il était resté salarié de la société BTP VACANCES laquelle devait être condamnée à poursuivre l'exécution de son contrat de travail en le réintégrant et en réglant les salaires dont il avait été privé ; que la Cour d'appel, après avoir constaté que les conditions légales du transfert n'étaient pas remplies, que le transfert était illicite et que la société BTP était restée l'employeur du salarié, a affirmé que le transfert produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en statuant comme elle l'a fait tout en relevant que M. Y... n'avait pas été licencié par l'association BTP Vacances, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré de ses constatations les conséquences légales qui s'en déduisaient, a violé les articles L 1221-1, L 1224-2 et L 1231-1(anciennement L 121-1 et L 122-4 et L 122-12) ; ALORS QUE le transfert d'un contrat de travail est indépendant de la rupture de celui-ci ; que le transfert, intervenu dans des conditions illicites, est nul et de nul effet, le salarié étant censé n'avoir jamais quitté le premier employeur lequel est tenu de poursuivre l'exécution du contrat de travail ; que la Cour d'appel, qui a constaté que le transfert du contrat de travail était illicite mais qui a néanmoins considéré que le transfert produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, a violé les articles L 1221-1, L 1224-2 et L 1231-1(anciennement L 121-1 et L 122-4 et L 122-12) ; ALORS subsidiairement QUE Monsieur Y... avait fait valoir qu'en raison du caractère illicite du transfert de son contrat de travail, le licenciement prononcé par le mandataire liquidateur était privé d'effet ; que la Cour d'appel ne s'est pas prononcée expressément sur ce point ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L 1224-1 du Code du Travail (anciennement L 122-12) ; ALORS encore plus subsidiairement QUE Monsieur Y... avait fait valoir que le licenciement était nul faute de respect par BTP Vacances des dispositions légales lui imposant d'établir un plan de sauvegarde de l'emploi régulier ; que la Cour d'appel a relevé que Monsieur Y... n'invoquait aucune nullité de droit de la rupture du contrat de travail ; qu'en statuant comme elle l'a fait alors que le salarié se prévalait de la nullité du licenciement faute d'établissement, par BTP Vacances d'un plan de sauvegarde de l'emploi régulier, la Cour d'appel a dénaturé les termes du litige en violation de l'article 4 du Code de Procédure Civile ; Et ALORS QU'en ne recherchant pas si le licenciement du salarié était entaché de nullité faute de plan de sauvegarde de l'emploi régulier dont l'établissement incombait à la société BTP VACANCES, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L 1235-10 et L 1235-11 (anciennement L 122-14-4 et L 321-4-1 dans leur rédaction applicable antérieurement à la loi du 18 janvier 2005). DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les demandes de Monsieur Y... tendant à voir constater qu'il n'avait pas perdu la qualité de salarié de l'association BTP VACANCES, voir condamner BTP VACANCES à poursuivre l'exécution de son contrat de travail en le réintégrant dans l'entreprise et obtenir la condamnation de l'association BTP VACANCES au paiement d'un rappel de salaire à compter du 1er juillet 2003 et les congés payés afférents ainsi que la remise de bulletins de paie ; AUX MOTIFS QUE tels que visés dans le premier moyen ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation entraînera cassation par voie de conséquence de l'arrêt en ce qu'il a rejeté les demandes de Monsieur Y... tendant à voir ordonner sa réintégration dans l'association BTP et obtenir le paiement d'un rappel de salaire et ce, en application de l'article 624 du Code de Procédure Civile ; ALORS QUE conformément aux dispositions de l'article L 122-14-4 du Code du Travail (désormais L 1235-11) dans sa rédaction alors applicable, disposait, « lorsque le tribunal constate que le licenciement est intervenu alors que la procédure de licenciement est nulle et de nul effet, conformément aux dispositions du 5ème alinéa de l'article L. 321-4-1, il prononce la nullité du licenciement et ordonne, à la demande du salarié, la poursuite du contrat de travail » ; que la Cour d'appel considéré que le salarié ne pouvait pas prétendre à réintégration auprès de l'association BTP Vacances en l'absence d'accord de celle-ci ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé l'article L 1235-11 (anciennement L 122-14-4 dans sa rédaction applicable antérieurement à la loi du 18 janvier 2005) ; Et ALORS QUE le salarié dont le licenciement est entaché de nullité est en droit d'obtenir sa réintégration, sauf si elle est impossible ; que la Cour d'appel a affirmé par des motifs propres que le salarié ne pouvait « ne peut pas prétendre à réintégration auprès de l'association BTP Vacances en l'absence d'accord de celle-ci n'ayant plus aucune part dans l'activité de l'établissement "Les Isles" depuis juillet 2003 » et par des motifs adoptés « la réintégration n'étant pas offerte par l'employeur et la reprise d'activité non établie » ; qu'en statuant comme elle l'a fait sans qu'il résulte de ses constatations que la réintégration du salarié dans l'association BTP VACANCES était impossible, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L 1235-11 (anciennement L 122-14-4 dans sa rédaction applicable antérieurement à la loi du 18 janvier 2005). TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à la somme de 15.000 euros « toutes causes de préjudice confondues » la somme allouée à Monsieur Y... à titre de dommages et intérêts pour rupture illicite de son contrat de travail ; AUX MOTIFS QUE tels que visés dans le premier moyen ; Et AUX MOTIFS QUE devant la cour et à titre subsidiaire, M. Y... sollicite 57 151 euros correspondant à trois ans de salaire sur le fondement de l'article L. 1235-3 du Code du travail, outre 1 587,54 euros correspondant à un mois de salaire pour irrégularité de procédure « que constitue l'absence de plan social en application de l'article L 321-2 du Code du travail » ; l'association BTP Vacances demande à ce que les dommages et intérêts soient limités à une somme correspondant à six mois de salaire, toutes causes de préjudice confondues; il est fait observer qu'avant d'être licencié dans le cadre de la liquidation judiciaire de la SAS Vacances Bleues Corsica, le salarié a été rémunéré à taux plein de juillet 2003 à juin 2004, et qu'il a ainsi bénéficié d'une situation plus favorable que s'il avait opté pour un licenciement au mois de juillet 2003; il était âgé de 42 ans à la date du licenciement, il exerce la profession de barman, offrant dans le contexte local corse de réelles possibilités d'emploi, au moins saisonnier, et cependant, il ne justifie pas à son dossier de recherches d'emploi effectives toujours restées vaines depuis près de cinq ans; au vu de l'ensemble des éléments de préjudice soumis à appréciation et des circonstances de la cause, il convient d'allouer à M. Y..., sur le fondement de l'article L. 1235-3 du Code du travail, la somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de la rupture illicite du contrat de travail, toutes causes de préjudice confondues, le jugement étant donc réformé au quantum ; M. Y... demande aussi 20 000 euros en réparation d'un préjudice moral spécifique, dont toutefois il ne justifie pas qu'il ait été effectivement subi en sus de celui réparé dans le cadre de la perte injustifiée de son emploi, d'autant qu'il a bénéficié de fait d'une période de maintien de son salaire de plus de deux ans après la fermeture du centre de vacances "Les Isles" au mois de février 2002; par confirmation du jugement entrepris, il sera débouté de cette demande ; Et AUX MOTIFS ADOPTES des premiers juges QUE s'agissant de l'indemnité pour non-respect de la procédure, elle ne se cumule pas avec l'indemnité sanctionnant l'irrégularité de fond du licenciement ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation entraînera cassation par voie de conséquence de l'arrêt en ses dispositions relatives à l'indemnisation des conséquences de la rupture du contrat de travail et ce, en application de l'article 624 du Code de Procédure Civile ; ALORS QU'en application de l'article L 1235-11 du Code du Travail, le juge qui n'ordonne pas la réintégration octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur qui ne peut être inférieure aux salaires des douze derniers mois ; que la Cour d'appel a limité l'indemnisation due à Monsieur Y... à 15.000 euros alors que douze mois de salaires correspondaient à la somme de 19.050, 48 euros ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé l'article L 1235-11 du Code du Travail (anciennement L 122-14-4) ; Et ALORS QUE le principe de la réparation intégrale du préjudice impose que l'irrégularité de la procédure de licenciement soit réparée par le juge, soit par une indemnité distincte soit par une somme comprise dans l'évaluation globale du préjudice résultant de la nullité du licenciement ; que la Cour d'appel n'a pas indemnisé la préjudice subi du fait de l'irrégularité de la procédure de licenciement ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé l'article L 1235-11 du Code du Travail (anciennement L 122-14-4) ; ALORS en tout état de cause QUE le salarié est en droit d'obtenir l'indemnisation intégrale du préjudice subi en fonction notamment du montant de la rémunération qu'il percevait, de sa situation personnelle et de son ancienneté dans l'entreprise; que la Cour d'appel a alloué la même somme à trois salariés dont la situation personnelle, l'ancienneté et la rémunération étaient différentes ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code Civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de Monsieur Y... tendant à obtenir le paiement de dommages et intérêts en indemnisation du préjudice subi en raison des manquements de l'employeur à ses obligations ; AUX MOTIFS tels que visés dans le 3e moyen ; ALORS QUE l'employeur engage sa responsabilité à l'égard du salarié dès lors qu'il manque à ses obligations ; que Monsieur Y... avait fait valoir qu'il avait subi un préjudice moral et financier en raison des conditions dans lesquelles la BTP VACANCES avait transféré son contrat de travail, de la longue période de précarité et d'incertitude qui s'en était suivie et de l'obligation d'engager une action judiciaire afin de faire valoir ses droits ; que la Cour d'appel, qui a relevé que « la BTP Vacances avait acquiescé hâtivement au transfert de certains de ses salariés vers le repreneur potentiel, sans avoir la certitude du démarrage à bonne date des travaux de réfection, condition qu'elle savait essentielle à la reprise effective de l'activité » mais qui n'a pas recherché si le salarié avait subi un préjudice moral et financier en raison de ce transfert, de la période de précarité et d'incertitude qui s'en était suivie et de l'obligation d'engager une action judiciaire afin de faire valoir ses droits, a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 1147 du Code Civil. Moyens produits au pourvoi n° V 09-42.765 par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils, pour M. Z... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les demandes de Monsieur Z... tendant à voir constater que son licenciement était privé d'effet ou nul et de nul effet ; AUX MOTIFS QUE l'association BTP Prévoyance a confié à l'association BTP Vacances l'exploitation du village de vacances "Les Isles" sur le site lui appartenant sur la commune de Taglio Isolaccio en Haute Corse ; par décision administrative du 14 février 2002, faisant suite à une plainte déposée par un représentant des salariés, le village de vacances a été fermé à la clientèle pour des raisons de sécurité; le montant des travaux nécessaires à la réouverture des installations ayant été chiffré à quelque 10 millions d'euros, le propriétaire des lieux, BTP Prévoyance, a déclaré ne pas pouvoir y faire face ; l'association BTP Vacances, sans perspective de réouverture, a engagé un plan social; les collectivités publiques locales (conseil général, collectivité territoriale corse) ont alors fait connaître leur intention de participer au financement des travaux à hauteur de 80 %, dans un souci de préserver l'emploi direct et indirect et l'activité économique ; dans l'attente notamment de l'élaboration de ce plan de financement et en dépit de l'arrêt complet de l'activité, l'association BTP Vacances a suspendu l'élaboration du plan social, conservé tous les emplois et versé les salaires ; sous l'égide de la direction départementale du travail et de l'emploi et en présence de la direction de BTP Prévoyance, un protocole d'accord entre la direction de BTP Vacances et les organisations syndicales de l'établissement du village "Les Isles" a été signé le 25 juin 2003 "pour réaliser avec succès le transfert de l'exploitation de la "Résidence des Isles" à un repreneur"et prévoyant un certain nombre de mesures d'accompagnement pour les 66 personnes physiques inscrites à l'effectif; il était précisé à titre liminaire que "les mesures prendront effet sous réserve: - de l'engagement écrit de reprise d'activité par un repreneur, - de l'engagement des collectivités locales de déblocage des fonds pour effectuer les travaux de mise aux normes de sécurité" ; le même jour 25 juin 2003, le directeur général de Vacances Bleues Gestion écrivait à M. Eric A..., PROBTP, "confirmer notre accord réciproque pour la reprise du village "Les Isles" à Taglio Isolaccio en Corse. Dans cette perspective, nous nous engageons dès le 1er juillet à reprendre le personnel qui le souhaite dans le cadre de l'article L. 122-12 du Code du travail avec maintien de leur statut sur la base de la convention collective de BTP Vacances à la date de leur transfert et sans limitation de durée"; parallèlement, le propriétaire des locaux, BTP Prévoyance, mettait ceux-ci à disposition de la SAS VB Corsica, filiale créée par Vacances Bleues Gestion pour l'exploitation du village de vacances "Les Isles", à compter du 2 juillet 2003; en application du protocole d'accord, M. Z... a personnellement opté le 31 juillet 2003 pour le transfert de son contrat de travail à Vacances Bleues au 1er juillet 2003; dans ces circonstances, la SAS Vacances Bleues Corsica devenait l'employeur des vingt-cinq salariés de BTP Vacances ayant opté pour le transfert, qu'elle les rémunérait, qu'une négociation pour l'élection de représentants du personnel était même engagée début 2004, bien que le village restât fermé et que le plan de travaux n'eût pas été encore arrêté; néanmoins, constatant au début de l'année 2004 que les collectivités publiques n'étaient toujours pas en mesure de signer la convention tripartite de financement des travaux mise au point en octobre 2003, ce qui allait entraîner nécessairement une troisième année de fermeture du centre de vacances, BTP Prévoyance décidait le 21 janvier 2004 notamment de cesser toute activité sur le site et de ne pas signer le bail prévu avec la SAS VB Corsica; par voie de conséquence, cette société était placée en liquidation judiciaire le 10 mars 2004 et les salariés licenciés par le mandataire à la liquidation le 23 mars 2004; le 17 mars 2005, M. Z..., comme un certain nombre d'autres salariés du centre de vacances "Les Isles", saisissait le Conseil de prud'hommes de Bastia d'une demande à l'encontre de la SA Vacances Bleues Gestion, de la SAS Vacances Bleues Corsica et de l'association BTP Vacances aux fins d'obtenir compte tenu de la nullité du plan social en l'absence de transfert d'entreprise, le paiement des salaires dus en application de son contrat de travail et la réintégration sous astreinte dans l'entreprise BTP Vacances, ou, à défaut, le paiement des indemnités de rupture et d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et non-respect de la procédure ; le premier juge a fait droit partiellement à la demande; devant la cour, M. Z... ne développe aucune argumentation quant au moyen tiré de la "nullité du plan social", étant relevé qu'il n'indique pas quel serait le plan social concerné, alors qu'il n'a pas été licencié par l'association BTP Vacances mais par le liquidateur judiciaire de la SAS VB Corsica qui comptait moins de 50 salariés; à l'appui de sa demande de réintégration dans les effectifs de BTP Vacances à effet du 1er juillet 2003, avec paiement des salaires correspondants outre congés payés afférents, il fait valoir que le transfert du contrat de travail est illicite et il en déduit qu'il n'a pas cessé de faire partie du personnel du cédant, l'association BTP Vacances ; il sera fait observer à titre liminaire, de première part que M. Z... a été rémunéré par la SAS Vacances Bleues Corsica jusqu'au 23 juin 2004, date de fin du préavis, outre une indemnité compensatrice de congés payés et qu'il n'hésite cependant pas à réclamer à BTP Vacances paiement du salaire pour cette même période ; de deuxième part, dans le cadre de la réintégration, et non d'une rupture, il demande aussi paiement d'une indemnité de congés payés calculée à raison de 10% de la rémunération elle-même établie sur douze mois de l'année, alors que la rémunération des congés ne se cumule pas avec la rémunération du travail ; et de troisième part, que la demande en paiement du salaire par BTP Vacances au titre de la réintégration intervient, au moins pour partie, en cumul avec les allocations perçues de l'Assedic depuis la rupture du contrat de travail ; ensuite, il ressort du dossier, dont les éléments-clés ont été rappelés ci-dessus, que si, à la date du transfert du contrat de travail à la SAS Vacances Bleues Corsica, qui s'est effectivement comportée depuis lors comme l'employeur, les conditions de reprise d'une entité économique autonome, au sens de l'article L. 1224-1 du Code du travail, paraissaient devoir être remplies au vu de la déclaration de mise à disposition des installations par leur propriétaire, BTP Prévoyance, il n'en reste pas moins que la réserve posée par le protocole d'accord relativement à "l'engagement des collectivités locales de déblocage des fonds pour effectuer les travaux de mise aux normes de sécurité" restait à lever ; au demeurant, la reprise définitive du centre par Vacances Bleues Corsica, qui nécessitait la signature d'un contrat de bail avec BTP Prévoyance, a achoppé sur l'absence d'engagement tangible en temps utile par les collectivités locales sur leur part de financement des travaux; si, au cas de l'espèce, la bonne foi de toutes les parties prenantes, notamment BTP Vacances et Vacances Bleues, ne fait pas de doute, aucune collusion frauduleuse n'étant établie ni même alléguée, il n'en reste pas moins que BTP Vacances a acquiescé hâtivement au transfert de certains de ses salariés vers le repreneur potentiel, sans avoir la certitude du démarrage à bonne date des travaux de réfection, condition qu'elle savait essentielle à la reprise effective de l'activité ; il en résulte que le transfert intervenu dans des circonstances encore incertaines n'est pas licite et qu'il produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la charge du premier employeur ; M. Z..., qui n'est pas salarié protégé et n'invoque aucune nullité de droit de la rupture du contrat de travail, mais seulement le caractère illicite du transfert, ne peut pas prétendre à réintégration auprès de l'association BTP Vacances en l'absence d'accord de celle-ci n'ayant plus aucune part dans l'activité de l'établissement "Les Isles" depuis juillet 2003; par confirmation du jugement entrepris, il sera donc débouté du chef de demande portant sur sa réintégration dans l'association BTP Vacances à compter du 1er juillet 2003 avec paiement des salaires correspondants; ET AUX MOTIFS partiellement adoptés des premiers juges QUE, sur l'identité du cessionnaire de l'entreprise : si l'on se réfère au protocole de juin 2003, signé entre B.T.P VACANCES et les syndicats en vue du transfert volontaire du personnel, le cessionnaire n'est pas désigné expressément ; toutefois, le protocole indique que le nouvel employeur s'engage à ne pas remettre en cause le statut des salariés et la convention collective applicable aux contrats en cours ; le repreneur confirme cet engagement par lettre du 25 juin 2003 qui constitue une annexe partie intégrante du protocole ; le questionnaire adressé le 7 juillet 2003 aux salariés en vue de leur acceptation ou non du transfert fait expressément état d'un transfert à VACANCES BLEUES ; les courriers échangés entre VACANCES BLEUES, B.T.P VACANCES et l'administration du travail se réfèrent expressément à un transfert sous l'égide de cette administration au profit de VACANCES BLEUES ; ainsi, un courrier de PRO B.T.P à VACANCES BLEUES du 21 juillet 2003 fait expressément référence à la décision de proposition de reprise de l'établissement votée par le conseil d'administration de VACANCES BLEUES ; cette allusion fait suite à un courrier du directeur général de VACANCES BLEUES à PRO B.T.P du 25 juin 2003, soit du même jour que le protocole de transfert volontaire du personnel ; dans ses différents avis et courriers, l'administration du travail se réfère à un transfert de contrats à VACANCES BLEUES et non à une société ad hoc créée par cette dernière (courriers des 8janvier 2004 et 22 janvier 2004) ; ainsi, il est établi qu'au moment de la signature du protocole de transfert volontaire assorti du droit de refus, négocié sous l'égide de l'administration du travail, les salariés ont accepté un transfert au sein du groupe VACANCES BLEUES, groupe reconnu dans le domaine du tourisme social, et non au sein d'une société VACANCES BLEUES CORSICA, créée pour les besoins de la cause ; sur le transfert lui-même : l'article L 122-12 du Code du Travail dispose que s'il survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, les contrats de travail en cours au jour de la modification, subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise ; réalise un transfert d'entreprise entraînant le maintien des contrats de travail en cours, tout transfert d'une entité économique ayant conservé son identité dont l'activité a été poursuivie ou reprise ; constitue une entité économique un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels et/ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre ; la directive européenne du 12 mars 2001 indique qu'il y a maintien des contrats de travail lorsqu'il y a transfert d'une activité économique maintenant son identité entendue comme un ensemble organisé de moyens en vue de la poursuite d'une activité économique ; les critères sont donc similaires ; ils s'apprécient au moment du transfert, qu'il soit volontaire ou non ; en l'espèce, il ressort du dossier que la reprise du village de vacances par VACANCES BLEUES comportait outre le transfert du personnel dans le cadre du protocole de juin 2003, celle du droit au bail sur le site dont bénéficiait B.T.P VACANCES ; l'exploitation d'un village de vacances dans le cadre d'une activité économique autonome suppose outre un transfert des éléments corporels permettant la poursuite de l'activité touristique, nécessairement un droit de jouissance sur le site ; or, au jour du transfert du personnel celui du droit au bail sur le site au profit de VACANCES BLEUES n'était pas effectif ; à supposer qu'elle soit effective, une exploitation de fait ne peut constituer à elle seule un transfert d'une entité économique dès lors qu'elle n'a pas comme en l'espèce, la jouissance du site exploité, cette exploitation étant réalisée en vertu d'une simple tolérance du bailleur dans l'attente de la signature d'un bail ou de toute autre convention attribuant un droit de jouissance sur le site d'exploitation, elle-même conditionnée par la perception de fonds aux fins de permettre la mise aux normes d'exploitation du site par le bailleur ; ainsi la société VACANCES BLEUES CORSICA, société spécialement créée pour l'exploitation du site, a été liquidée faute d'être viable du fait notamment de la décision du 22 janvier 2004 de B.T.P PREVOYANCE de ne pas signer le bail avec VACANCES BLEUES et de cesser toute activité sur le site ; dès lors, il ne peut y avoir eu transfert volontaire du personnel de B.T.P VACANCES à VACANCES BLEUES en application de l'article L 122-12 du Code du Travail, la reprise d'une activité sans les moyens de la poursuivre n'emportant pas transfert d'une entité économique ; l'employeur du demandeur reste donc B.T.P VACANCES et il y a lieu de mettre hors de cause V.B holding S.A VACANCES BLEUES ; sur le licenciement et les demandes du salarié : l'article L 122-14-4 du Code du Travail dispose que si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le tribunal peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis ; en cas de refus par l'une ou l'autre des parties, le tribunal octroie au salarié une indemnité ; cette indemnité, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois, est due sans préjudice, le cas échéant, de l'indemnité prévue à l'article L. 122-9 ; lorsque le tribunal constate que le licenciement est intervenu alors que la procédure de licenciement est nulle et de nul effet, conformément aux dispositions du cinquième alinéa de l'article L. 321-4-l, il peut prononcer la nullité du licenciement et ordonner, à la demande du salarié, la poursuite de son contrat de travail, sauf si la réintégration est devenue impossible, notamment du fait de la fermeture de l'établissement ou du site ou de l'absence d'emploi disponible de nature à permettre la réintégration du salarié ; lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat de travail ou lorsque la réintégration est impossible, le tribunal octroie au salarié une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des douze derniers mois ; lorsque le salarié est inclus dans un licenciement collectif pour motif économique et que la procédure requise à l'article L. 321-2 n'a pas été respectée par l'employeur, le tribunal doit accorder au salarié une indemnité calculée en fonction du préjudice subi ; en l'espèce, il n'est pas contesté qu'il s'agit d'un licenciement qui affecte le personnel de l'établissement de Corse et qui est motivé par des considérations strictement limitées à cet établissement, la fermeture de l'établissement par décision administrative ; cet établissement comportait aux dires mêmes de l'employeur en 2003 à la date du transfert 66 salariés ; compte tenu des effectifs de B.T.P VACANCES, le licenciement supposait l'établissement du plan social pour l'emploi prévu par l'article L 321-4-l du Code du Travail ; il n'est d'ailleurs pas contesté qu'une partie du personnel en a bénéficié optant pour un reclassement ou un congé de fin de carrière, seuls vingt cinq salariés ayant choisi l'alternative du transfert à VACANCES BLEUES ; suite à la décision de B.T.P PRÉVOYANCE de s'opposer au transfert, il appartenait à B.T.P VACANCES de prendre acte de la caducité de la disposition du plan social relative au transfert du personnel à VACANCES BLEUES et, en qualité d'employeur du salarié, d'offrir un emploi équivalent, de proposer un reclassement, de procéder au licenciement conformément à la procédure applicable au cas d'espèce s'il y avait lieu ; faute d'avoir respecté les obligations susvisées, le licenciement au surplus prononcé par un tiers est nul ; la réintégration n'étant pas offerte part lemployeur et la reprise d'activité non établie, il y a lieu d'allouer au demandeur compte tenu de son ancienneté, de son âge et des circonstances du litige, une indemnité équivalente à vingt mois de la dernière rémunération brute versée hors prime de vacances soit 41.031, 84 , somme déjà versée au titre de l'indemnité de retraite en sus ; s'agissant des reliquats de rémunérations, des indemnités de préavis, de congés payés et de licenciement, le salarié ne rapporte pas la preuve que d'autres sommes que celles versées par l'A.G.S dans le cadre du licenciement réalisé par le liquidateur lui soient dues ; la convention collective applicable à BTP VACANCES n'est d'ailleurs pas produite ; il convient de rejeter ces demandes ; s'agissant de l'indemnité pour non-respect de la procédure, elle ne se cumule pas avec l'indemnité sanctionnant l'irrégularité de fond du licenciement ; ALORS QUE Monsieur Z... avait fait valoir qu'en raison du caractère illicite du transfert de son contrat de travail, le licenciement prononcé par le mandataire liquidateur était privé d'effet, qu'il était resté salarié de la société BTP VACANCES laquelle devait être condamnée à poursuivre l'exécution de son contrat de travail en le réintégrant et en réglant les salaires dont il avait été privé ; que la Cour d'appel, après avoir constaté que les conditions légales du transfert n'étaient pas remplies, que le transfert était illicite et que la société BTP était restée l'employeur du salarié, a affirmé que le transfert produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en statuant comme elle l'a fait tout en relevant que M. Z... n'avait pas été licencié par l'association BTP Vacances, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré de ses constatations les conséquences légales qui s'en déduisaient, a violé les articles L 1221-1, L 1224-2 et L 1231-1(anciennement L 121-1 et L 122-4 et L 122-12) ; ALORS QUE le transfert d'un contrat de travail est indépendant de la rupture de celui-ci ; que le transfert, intervenu dans des conditions illicites, est nul et de nul effet, le salarié étant censé n'avoir jamais quitté le premier employeur lequel est tenu de poursuivre l'exécution du contrat de travail ; que la Cour d'appel, qui a constaté que le transfert du contrat de travail était illicite mais qui a néanmoins considéré que le transfert produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, a violé les articles L 1221-1, L 1224-2 et L 1231-1(anciennement L 121-1 et L 122-4 et L 122-12) ; ALORS subsidiairement QUE Monsieur Z... avait fait valoir qu'en raison du caractère illicite du transfert de son contrat de travail, le licenciement prononcé par le mandataire liquidateur était privé d'effet ; que la Cour d'appel ne s'est pas prononcée expressément sur ce point ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L 1224-1 du Code du Travail (anciennement L 122-12) ; ALORS encore plus subsidiairement QUE Monsieur Z... avait fait valoir que le licenciement était nul faute de respect par BTP Vacances des dispositions légales lui imposant d'établir un plan de sauvegarde de l'emploi régulier ; que la Cour d'appel a relevé que Monsieur Z... n'invoquait aucune nullité de droit de la rupture du contrat de travail ; qu'en statuant comme elle l'a fait alors que le salarié se prévalait de la nullité du licenciement faute d'établissement, par BTP Vacances, d'un plan de sauvegarde de l'emploi régulier, la Cour d'appel a dénaturé les termes du litige en violation de l'article 4 du Code de Procédure Civile ; Et ALORS QU'en ne recherchant pas si le licenciement du salarié était entaché de nullité faute de plan de sauvegarde de l'emploi régulier dont l'établissement incombait à la société BTP VACANCES, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L 1235-10 et L 1235-11 (anciennement L 122-14-4 et L 321-4-1 dans leur rédaction applicable antérieurement à la loi du 18 janvier 2005). DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les demandes de Monsieur Z... tendant à voir constater qu'il n'avait pas perdu la qualité de salarié de l'association BTP VACANCES, voir condamner BTP VACANCES à poursuivre l'exécution de son contrat de travail en le réintégrant dans l'entreprise et obtenir la condamnation de l'association BTP VACANCES au paiement d'un rappel de salaire à compter du 1er juillet 2003 et les congés payés afférents ainsi que la remise de bulletins de paie ; AUX MOTIFS QUE tels que visés dans le premier moyen ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation entraînera cassation par voie de conséquence de l'arrêt en ce qu'il a rejeté les demandes de Monsieur Z... tendant à voir ordonner sa réintégration dans l'association BTP et obtenir le paiement d'un rappel de salaire et ce, en application de l'article 624 du Code de Procédure Civile ; ALORS QUE l'article L 122-14-4 du Code du Travail (désormais L 1235-11) dans sa rédaction alors applicable, disposait, « lorsque le tribunal constate que le licenciement est intervenu alors que la procédure de licenciement est nulle et de nul effet, conformément aux dispositions du 5ème alinéa de l'article L. 321-4-1, il prononce la nullité du licenciement et ordonne, à la demande du salarié, la poursuite du contrat de travail » ; que la Cour d'appel a considéré que le salarié ne pouvait pas prétendre à réintégration auprès de l'association BTP Vacances en l'absence d'accord de celle-ci ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé l'article L 1235-11 (anciennement L 122-14-4 dans sa rédaction applicable antérieurement à la loi du 18 janvier 2005) ; Et ALORS QUE le salarié dont le licenciement est entaché de nullité est en droit d'obtenir sa réintégration, sauf si elle est impossible ; que la Cour d'appel a affirmé par des motifs propres que le salarié ne pouvait « ne peut pas prétendre à réintégration auprès de l'association BTP Vacances en l'absence d'accord de celle-ci n'ayant plus aucune part dans l'activité de l'établissement "Les Isles" depuis juillet 2003 » et par des motifs adoptés « la réintégration n'étant pas offerte par l'employeur et la reprise d'activité non établie » ; qu'en statuant comme elle l'a fait sans qu'il résulte de ses constatations que la réintégration du salarié dans l'association BTP VACANCES était impossible, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L 1235-11 (anciennement L 122-14-4 dans sa rédaction applicable antérieurement à la loi du 18 janvier 2005). TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à la somme de 15.000 euros « toutes causes de préjudice confondues » la somme allouée à Monsieur Z... à titre de dommages et intérêts pour rupture illicite de son contrat de travail ; AUX MOTIFS QUE tels que visés dans le premier moyen ; Et AUX MOTIFS QUE M. Z... demande aussi 20 000 euros en réparation d'un préjudice moral spécifique, dont toutefois il ne justifie pas qu'il ait été effectivement subi en sus de celui réparé dans le cadre de la perte injustifiée de son emploi, d'autant qu'il a bénéficié de fait d'une période de maintien de son salaire de plus de deux ans après la fermeture du centre de vacances "Les Isles" au mois de février 2002 ; par confirmation du jugement entrepris, il sera débouté de cette demande ; Et AUX MOTIFS ADOPTES des premiers juges QUE s'agissant de l'indemnité pour non-respect de la procédure, elle ne se cumule pas avec l'indemnité sanctionnant l'irrégularité de fond du licenciement ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation entraînera cassation par voie de conséquence de l'arrêt en ses dispositions relatives à l'indemnisation des conséquences de la rupture du contrat de travail et ce, en application de l'article 624 du Code de Procédure Civile ; ALORS QU'en application de l'article L 1235-11 du Code du Travail, le juge qui n'ordonne pas la réintégration octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur qui ne peut être inférieure aux salaires des douze derniers mois ; que la Cour d'appel a limité l'indemnisation due à Monsieur Z... à 15.000 euros alors que douze mois de salaires correspondaient à la somme de 20.515, 92 euros ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé l'article L 1235-11 du Code du Travail (anciennement L 122-14-4) ; Et ALORS QUE le principe de la réparation intégrale du préjudice impose que l'irrégularité de la procédure de licenciement soit réparée par le juge, soit par une indemnité distincte soit par une somme comprise dans l'évaluation globale du préjudice résultant de la nullité du licenciement ; que la Cour d'appel n'a pas indemnisé la préjudice subi du fait de l'irrégularité de la procédure de licenciement ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé l'article L 1235-11 du Code du Travail (anciennement L 122-14-4) ; ALORS en tout état de cause QUE le salarié est en droit d'obtenir l'indemnisation intégrale du préjudice subi en fonction notamment du montant de la rémunération qu'il percevait, de sa situation personnelle et de son ancienneté dans l'entreprise; que la Cour d'appel a alloué la même somme à trois salariés dont la situation personnelle, l'ancienneté et la rémunération étaient différentes ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code Civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de Monsieur Z... tendant à obtenir le paiement de dommages et intérêts en indemnisation du préjudice subi en raison des manquements de l'employeur à ses obligations ; AUX MOTIFS tels que visés dans le 3e moyen ; ALORS QUE l'employeur engage sa responsabilité à l'égard du salarié dès lors qu'il manque à ses obligations ; que Monsieur Z... avait fait valoir qu'il avait subi un préjudice moral et financier en raison des conditions dans lesquelles la BTP VACANCES avait transféré son contrat de travail, de la longue période de précarité et d'incertitude qui s'en était suivie et de l'obligation d'engager une action judiciaire afin de faire valoir ses droits ; que la Cour d'appel, qui a relevé que « la BTP Vacances avait acquiescé hâtivement au transfert de certains de ses salariés vers le repreneur potentiel, sans avoir la certitude du démarrage à bonne date des travaux de réfection, condition qu'elle savait essentielle à la reprise effective de l'activité » mais qui n'a pas recherché si le salarié avait subi un préjudice moral et financier en raison de ce transfert, de la période de précarité et d'incertitude qui s'en était suivie et de l'obligation d'engager une action judiciaire afin de faire valoir ses droits, a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 1147 du Code Civil.