Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 25 janvier 2017, 15-19.490, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_1
Date de la décision : 2017-01-25
Numéro d'affaire : 15-19490
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2015-03-04
Président : Mme Batut (président)
Avocats : SCP Boré et Salve de Bruneton, SCP Meier-Bourdeau et Lécuyer

LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, par acte sous seing privé du 14 avril 2008, rédigé par Mme X...(l'avocate), la société Les Halles Saint-Charles (la société Les Halles) a cédé à la société Le Verger Saint-Charles (la société Le Verger), ayant pour associés M. Y...et Mme Z..., un fonds de commerce comprenant le droit au bail, moyennant le prix de 300 000 euros payé pour partie grâce à un prêt bancaire garanti par les cautionnements des associés et de Mme Y...(les cautions) ; que l'autorisation donnée par Mme A... (la bailleresse), de céder le droit au bail par un acte sous seing privé, ayant pris fin le 15 mars 2008, celle-ci, constatant que la cession était intervenue en contravention avec les clauses du bail exigeant un acte notarié, a fait sommation à la société Les Halles de reprendre l'exploitation du fonds, puis lui a délivré un commandement de payer visant la clause résolutoire ; que la société Le Verger a assigné la société Les Halles en nullité de la cession, puis, avec les cautions, l'avocate, en indemnisation ; que, pour lui rendre opposable la cession du fonds de commerce, la société Les Halles a attrait en intervention forcée la bailleresse, qui a sollicité la résiliation du bail et le paiement d'une indemnité mensuelle d'occupation ; que les SCI André Trichard et André Barnaud, devenues nue-propriétaire et usufruitière des locaux loués, sont intervenues volontairement à l'instance ; Sur le premier moyen du pourvoi provoqué, qui est préalable : Attendu que la société Le Verger, Mme Z...ainsi que M. et Mme Y...font grief à l'arrêt de rejeter leur demande en nullité de la cession du fonds de commerce et de condamner la société Le Verger, in solidum, avec la société Les Halles, à payer une certaine somme à la bailleresse à titre d'indemnité d'occupation, alors, selon le moyen : 1°/ que commet une erreur sur les qualités substantielles du bien qu'il acquiert de nature à justifier la nullité de la cession du fonds de commerce, l'acquéreur qui croit à tort qu'il a reçu l'aval du propriétaire des murs et qu'il pourra ainsi l'exploiter ; qu'en retenant qu'une telle erreur ne serait pas de nature à justifier la nullité de la cession pour vice du consentement, la cour d'appel a violé l'article 1110 du code civil ; 2°/ que, l'erreur est une cause de nullité de la convention lorsqu'elle porte sur la substance même de la chose qui en est l'objet ; qu'en écartant, par motifs éventuellement adoptés du jugement, toute erreur sur la substance du cessionnaire du fonds de commerce tenant à l'impossibilité de l'exploiter faute d'accord de la bailleresse au changement de locataire, au prétexte que cet acte rappellerait les termes du courrier du mandataire de la bailleresse dont il résultait que le délai qu'il avait laissé pour conclure l'acte sous seing privé était dépassé au moment de sa signature, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si cette mention était de nature à informer les profanes que sont les associés de la société Le Verger de l'absence d'accord de la propriétaire quand l'intitulé du paragraphe litigieux, situé page trente-trois d'un document technique en contenant trente-sept, laissait au contraire penser que le bailleur était impliqué dans la convention de cession du fonds et avait donc approuvé l'opération, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1110 du code civil ; Mais attendu qu'ayant relevé que l'acte de cession du fonds de commerce reproduisait la lettre du 15 février 2008 par laquelle la bailleresse avait consenti à la cession du droit au bail en vertu d'un acte sous seing privé à la condition que cet acte soit signé au plus tard le 15 mars 2008, cette autorisation étant non avenue passé ce délai, la cour d'appel a estimé que la société Le Verger avait connaissance des limites de l'autorisation donnée par la bailleresse, dont elle avait pu apprécier la portée et qu'elle savait dépassées, de sorte que son consentement n'était entaché d'aucune erreur sur les qualités substantielles du fonds de commerce ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le moyen unique du pourvoi principal, pris en ses deux premières branches : Attendu que l'avocate fait grief à l'arrêt de retenir sa responsabilité professionnelle et de la condamner au paiement d'une certaine somme à titre de dommages-intérêts, alors, selon le moyen : 1°/ qu'une faute ne peut être considérée comme la cause d'un dommage que si elle en constitue un antécédent nécessaire ; qu'en condamnant l'avocate à indemniser la société Le Verger de la perte de chance de pouvoir exploiter le fonds de commerce de la rue Saint-Charles, quand elle relevait elle-même que, avant même que la bailleresse ne s'oppose à la cession sous seing privé du 14 avril 2008 le 8 mai 2008, les associés de la société Le Verger, qui avaient projeté de vendre leur fonds de la rue de la Roquette dans la perspective d'exploiter le fonds de la rue Saint-Charles, avaient renoncé à cette vente et avaient envisagé de céder les parts de la société Le Verger qu'ils venaient de constituer, ce dont il résultait que, même mieux informés, en l'absence de la faute reprochée à la rédactrice d'acte, ils n'auraient certainement pas exploité le fonds de la rue Saint-Charles, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation de l'article 1147 du code civil ; 2°/ que la responsabilité d'un rédacteur d'acte ne peut être engagée dès lors que le préjudice dont il est demandé réparation a été causé par une décision délibérée de la victime ; qu'en condamnant l'avocate à indemniser la société Le Verger de la perte de chance de pouvoir exploiter le fonds de commerce de la rue Saint-Charles, quand elle relevait elle-même que, avant même que la bailleresse ne s'oppose à la cession sous seing privé du 14 avril 2008 le 8 mai 2008, les associés de la société Le Verger, qui avaient projeté de vendre leur fonds de la rue de la Roquette dans la perspective d'exploiter le fonds de la rue Saint-Charles, avaient renoncé à cette vente et avaient envisagé de céder les parts de la société Le Verger qu'ils venaient de constituer, ce dont il résultait qu'ils avaient fait le choix délibéré de ne pas exploiter le fonds de la rue Saint-Charles, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation de l'article 1147 du code civil ; Mais attendu que la cession de la totalité des parts sociales d'une société ne peut être assimilée ni à une cession de bail ni à une cession de fonds, et que la cession n'entraîne pas un changement du propriétaire de fonds mais a pour conséquence de transférer tant l'actif que le passif de la société aux nouveaux actionnaires ; qu'ainsi, la cour d'appel a pu retenir que, par la faute de l'avocate, la société Le Verger avait perdu une chance d'exploiter le fonds de commerce, dès lors que la décision de ses associés de céder leurs parts sociales n'aurait pas fait obstacle, en elle-même, à l'exploitation de celui-ci par la société composée d'autres associés ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur les cinq dernières branches du même moyen, ci-après annexé : Attendu que l'avocate fait le même grief à l'arrêt ; Attendu que, sous le couvert de griefs non fondés de violation de la loi, le moyen ne tend qu'à remettre en discussion, devant la Cour de cassation, l'appréciation souveraine, par la cour d'appel, du préjudice subi par la société Le Verger qui, faute de cession du droit au bail, a été privée de toute possibilité d'exploiter le fonds de commerce, de sorte qu'elle en a financé, en pure perte, l'acquisition et n'a pu en tirer un quelconque bénéfice ; que le moyen ne peut être accueilli en aucune de ses branches ; Sur le moyen unique du pourvoi incident : Attendu que la société Le Verger fait grief à l'arrêt de limiter à la somme de 345 350 euros le montant des dommages-intérêts dus en réparation de son préjudice, alors, selon le moyen : 1°/ que le juge doit réparer le préjudice sans qu'il en résulte pour la victime ni perte ni profit ; qu'en retenant que les consorts Y...et Z...et la société Le Verger ne pouvaient obtenir la réparation que d'une perte de chance au prétexte qu'ils auraient rapidement après la cession renoncé à céder le fonds qu'ils exploitaient rue de la Roquette et envisagé de vendre leurs parts de la société Le Verger, quand il relevait de leur liberté de choisir finalement de ne pas exploiter le fonds et le revendre, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et violé l'article 1147 du code civil ; 2°/ que, pour limiter leur dommage, la cour d'appel s'est bornée à retenir que la société Le Verger et ses associés auraient fautivement refusé de signer dans les six mois de la vente un protocole d'accord avec la propriétaire des murs qui aurait évité au litige de durer moyennant paiement d'une indemnité faible de 10 000 euros, dont ils ne pouvaient ignorer l'existence puisqu'un courrier de l'avocate de décembre 2008 leur aurait demandé leur intention quant à la signature de ce protocole, sans rechercher, comme il le lui était demandé, s'il s'agissait bien du protocole prévoyant une indemnité de 10 000 euros et non de celui qui leur avait été adressé imposant une modification importante des clauses du bail et le versement d'une indemnité non de 10 000 euros mais de 50 000 euros, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; Mais attendu que l'arrêt relève que la société Le Verger n'est pas fondée à invoquer un préjudice pour perte de quinze années d'exploitation, dès lors qu'au lieu d'assigner la société Les Halles en nullité de la cession du droit au bail dès septembre 2008, elle aurait pu mettre fin au litige par la signature d'une transaction, en se substituant à cette dernière pour le paiement des loyers dus et d'une indemnité de 10 000 euros sollicitée par la bailleresse pour accepter la cession du droit au bail, et retient, pour justifier une réparation limitée au montant qu'il a fixé, que la cessionnaire n'avait pas l'intention de poursuivre l'exploitation du fonds pendant une telle durée ; que, par ces énonciations et appréciations, la cour d'appel, qui n'avait pas à procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, a légalement justifié sa décision ; Mais sur le second moyen du pourvoi provoqué : Vu l'article 1382, devenu 1240 du code civil ; Attendu que, pour condamner la société Le Verger, in solidum, avec la société Les Halles, à payer à la bailleresse et à la SCI André Barnaud une certaine somme à titre d'indemnité d'occupation, l'arrêt retient que la société Le Verger ne conteste sérieusement ni la résiliation du bail par le jeu de la clause résolutoire ni son maintien dans les lieux du 28 octobre 2008 au 6 février 2013, date de restitution des clés ; Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si, devant le juge de la mise en état, la bailleresse n'avait pas refusé la restitution des clés en la subordonnant à un accord mettant fin au litige, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ; Et attendu qu'il y a lieu d'accueillir la demande de mise hors de cause formée par l'avocate, dont la présence n'est plus nécessaire à la solution du litige, devant la cour d'appel de renvoi ; PAR CES MOTIFS : Met hors de cause Mme X...au titre du pourvoi provoqué ; REJETTE les pourvois principal et incident ; CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Le Verger Saint-Charles à payer, in solidum, avec la société Les Halles Saint-Charles, à Mme A... et à la SCI André Barnaud, la somme de 179 789, 75 euros à titre d'indemnité d'occupation pour la période allant du 28 octobre 2008 au 6 février 2013, avec intérêts au taux légal, l'arrêt rendu le 4 mars 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Condamne Mme X..., Mme A... et la SCI André Barnaud aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq janvier deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES au présent arrêt. Moyen produit AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils, pour Mme X.... Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait dit que l'inopposabilité de la cession du fonds de commerce exploité 145, rue Saint-Charles dans le 15ème arrondissement de PARIS à la bailleresse, Madame A..., était due à la faute de Madame X..., rédactrice de l'acte de cession et conseil de la société LE VERGER SAINT CHARLES et en ce qu'il avait dit que cette faute professionnelle avait entraîné un dommage pour la société LE VERGER SAINT CHARLES et d'AVOIR condamné Madame X...à verser à la société LE VERGER SAINT CHARLES la somme de 345. 350 euros à titre de dommages et intérêts, toutes causes confondues, avec intérêts au taux légal à compter du jugement ; AUX MOTIFS QUE Madame X...a manqué à son obligation en tant qu'avocat à la fois mandataire de la société LE VERGER SAINT CHARLES et rédacteur de l'acte de cession, d'assurer la pleine efficacité de cet acte, alors que l'autorisation donnée par la bailleresse de procéder à une cession du fonds expirant le 15 mars 2008, il lui appartenait soit de solliciter une prolongation du délai par tout moyen à sa convenance, courriel ou télécopie, en s'assurant de la réception de son courrier au destinataire, soit à défaut d'accord, de procéder par acte authentique conformément aux stipulations du bail en notifiant un exemplaire de l'acte à la bailleresse ; que le jugement en ce qu'il a retenu que Madame X...avait commis une faute dans l'exécution à la fois de son mandat et en tant que rédactrice de l'acte de cession et qu'elle devait indemnisation à ses mandants doit être confirmé ; qu'il résulte de l'enchaînement des faits qui n'est pas sérieusement contesté que les consorts Y...et Z...qui avaient projeté de vendre leur fonds de la rue de la Roquette dans la perspective d'exploiter le fonds situé rue Saint-Charles ont renoncé à la vente du fonds de la rue de la Roquette dès le 21 avril 2008, puis ont envisagé immédiatement après l'acquisition du fonds situé rue Saint-Charles de vendre les parts sociales de la société LE VERGER SAINT CHARLES qu'ils venaient de constituer avant même que la bailleresse ne fasse connaître son opposition à la cession ; qu'ainsi Maître CULANG, avocat de l'acquéreur des parts sociales, s'inquiétait-il dans un courrier du 30 avril 2008 adressé à Madame X...de la pérennité de l'autorisation donnée par la bailleresse de consentir à une vente par acte sous seing privé ; et que c'est à la suite de l'interrogation de Madame X...que la bailleresse faisait répondre par son mandataire le 8 mai suivant qu'elle s'opposait à la cession telle que consentie ; que le préjudice subi par la société LE VERGER SAINT CHARLES consiste dans la perte de chance de pouvoir exploiter le fonds conformément à sa destination ; qu'elle ne peut cependant invoquer la perte d'un préjudice d'exploitation équivalent à quinze années d'exploitation alors que cette perte aurait pu se résoudre au terme de six mois de discussion par la signature d'un protocole d'accord que la bailleresse était disposée à signer moyennant le paiement d'une somme de 10. 000 euros versée par la société LES HALLES SAINT CHARLES qui s'y est opposée, mais à laquelle la société LE VERGER SAINT CHARLES pouvait aisément se substituer, en outre du règlement des loyers en cours dont elle s'acquittait et de l'arriéré de loyers dont la société LES HALLES SAINT CHARLES était redevable et qu'elle a réglé le 20 juin 2008 ; que la société LE VERGER SAINT CHARLES a au contraire choisi d'assigner la société LES HALLES SAINT CHARLES en nullité de la cession devant le Tribunal de commerce de PARIS par acte d'huissier du 26 septembre 2008 en ayant changé d'avocat de sorte qu'elle n'entendait elle-même ne pas persister dans son projet d'acquérir le fonds par acte authentique comme elle l'avait suggéré ; qu'elle échoue au surplus à démontrer dans ces conditions n'avoir pas signé le protocole préparé par le conseil de la bailleresse pour n'avoir pas été informée des intentions de celle-ci, dès lors que Madame X...l'interrogeait encore en décembre 2008 sur ses intentions quant à la signature du protocole d'accord et sur le fait qu'elle ait changé de conseil sans l'en informer ; qu'en conséquence, l'appréciation de la perte de chance qu'elle a subie en se voyant refuser par la bailleresse que la cession du fonds lui soit opposable a été justement évaluée par l'octroi d'une somme de 300. 000 euros représentant le prix de cession auquel doivent s'ajouter des frais d'enregistrement de l'acte de 13. 850 euros, la note d'honoraires de Madame X...de 1. 500 euros et un préjudice d'exploitation évalué sur le fondement de la marge brute d'exploitation de 30. 000 euros, soit une somme globale de 345. 350 euros ; 1°) ALORS QU'une faute ne peut être considérée comme la cause d'un dommage que si elle en constitue un antécédent nécessaire ; qu'en condamnant Madame X...à indemniser la société LE VERGER SAINT CHARLES de la perte de chance de pouvoir exploiter le fonds de commerce de la rue Saint-Charles, quand elle relevait elle-même que, avant même que Madame A... ne s'oppose à la cession sous seing privé du 14 avril 2008 le 8 mai 2008, les associés de la société LE VERGER SAINT CHARLES, qui avaient projeté de vendre leur fonds de la rue de la Roquette dans la perspective d'exploiter le fonds de la rue Saint-Charles, avaient renoncé à cette vente et avaient envisagé de céder les parts de la société LE VERGER SAINT CHARLES qu'ils venaient de constituer, ce dont il résultait que, même mieux informés, en l'absence de la faute reprochée à la rédactrice d'acte, ils n'auraient certainement pas exploité le fonds de la rue Saint-Charles, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation de l'article 1147 du Code civil ; 2°) ALORS QUE la responsabilité d'un rédacteur d'acte ne peut être engagée dès lors que le préjudice dont il est demandé réparation a été causé par une décision délibérée de la victime ; qu'en condamnant Madame X...à indemniser la société LE VERGER SAINT CHARLES de la perte de chance de pouvoir exploiter le fonds de commerce de la rue Saint-Charles, quand elle relevait elle-même que, avant même que Madame A... ne s'oppose à la cession sous seing privé du 14 avril 2008 le 8 mai 2008, les associés de la société LE VERGER SAINT CHARLES, qui avaient projeté de vendre leur fonds de la rue de la Roquette dans la perspective d'exploiter le fonds de la rue Saint-Charles, avaient renoncé à cette vente et avaient envisagé de céder les parts de la société LE VERGER SAINT CHARLES qu'ils venaient de constituer, ce dont il résultait qu'ils avaient fait le choix délibéré de ne pas exploiter le fonds de la rue Saint-Charles, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation de l'article 1147 du Code civil ; 3°) ALORS QU'en toute hypothèse, la réparation de la perte d'une chance ne peut être égale qu'à une fraction du gain ou de la perte qui présente un caractère aléatoire ; qu'en évaluant la perte de chance pour la société LE VERGER SAINT CHARLES de pouvoir exploiter le fonds de commerce de la rue Saint-Charles à la somme de 300. 000 euros représentant le prix de cession, quand une telle perte de chance ne pouvait être égale qu'à une fraction des profits que la société LE VERGER SAINT CHARLES aurait perçus si elle avait exploité le fonds, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil ; 4°) ALORS QU'en toute hypothèse, la réparation de la perte d'une chance ne peut être égale qu'à une fraction du gain ou de la perte qui présente un caractère aléatoire ; qu'en évaluant la perte de chance qu'aurait subie la société LE VERGER SAINT CHARLES à la somme de 300. 000 euros qui correspondrait au prix de revente du fonds de commerce de la rue Saint-Charles, quand elle relevait elle-même que la société avait perdu une chance de pouvoir exploiter le fonds et non de pouvoir le revendre, ce dont il résultait que la perte de chance indemnisée ne pouvait être égale qu'à une fraction des profits que la société LE VERGER SAINT CHARLES aurait perçus si elle avait exploité le fonds, et non à la totalité du prix de revente de ce fonds, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation de l'article 1147 du Code civil ; 5°) ALORS QU'en toute hypothèse, un dommage ne peut être indemnisé dès lors que la victime en a d'ores et déjà reçu réparation ; qu'en accordant à la société LE VERGER SAINT CHARLES une somme de 300. 000 euros en réparation de la perte d'une chance d'exploiter le fonds de commerce de la rue Saint-Charles, tout en lui accordant en outre une somme de 30. 000 euros en réparation du préjudice d'exploitation qu'elle aurait subi, ce qui revenait à indemniser deux fois le même préjudice résultant du défaut d'exploitation du fonds de commerce, la Cour d'appel a méconnu le principe de la réparation intégrale des préjudices et violé l'article 1147 du Code civil ; 6°) ALORS QU'une faute ne peut être considérée comme la cause d'un dommage que si elle en est un antécédent nécessaire ; qu'en condamnant Madame X...à payer à la société LE VERGER SAINT CHARLES une somme de 13. 850 euros au titre des frais d'enregistrement de l'acte de cession du fonds de commerce de la rue Saint-Charles, quand, même en l'absence de la faute reprochée à la rédactrice d'acte qui consistait à ne pas s'être assurée de l'opposabilité de la cession du fonds à Madame A..., de tels frais auraient été engagés puisque la cession aurait dû en tout état de cause être enregistrée, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil ; 7°) ALORS QU'une faute ne peut être considérée comme la cause d'un dommage que si elle en est un antécédent nécessaire ; qu'en condamnant Madame X...à payer à la société LE VERGER SAINT CHARLES une somme de 1. 500 euros au titre de sa note d'honoraires, quand, même en l'absence de la faute reprochée à la rédactrice d'acte qui consistait à ne pas s'être assurée de l'opposabilité de la cession du fonds à Madame A..., de tels frais auraient été engagés puisque Madame X...aurait dû en tout état de cause effectuer des démarches pour solliciter en bonne et due forme une prorogation du délai d'autorisation pour conclure la cession sous seing privé ou pour faire en sorte que cette cession soit conclue en la forme authentique et notifiée à Madame A... conformément aux stipulations du bail, la Cour d'appel a derechef violé l'article 1147 du Code civil. Moyens produits AU POURVOI PROVOQUE par la SCP Meier-Bourdeau et Lécuyer, avocat aux Conseils, pour M. et Mme Y..., Mme Z...et la société Le Verger Saint-Charles. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté la société Le Verger Saint Charles, M. et Mme Y...et Melle Z...de leur demande tendant à voir dire nul l'acte de cession du fonds de commerce intervenu entre les sociétés Les Halles Saint Charles et Le Verger Saint Charles le 14 avril 2008 et condamné en conséquence la société Le Verger Saint Charles, in solidum avec la société Les Halles Saint Charles, à payer à Mme A... et la SCI André Barnaud la somme de 179 789, 75 euros à titre d'indemnité d'occupation pour la période allant du 28 octobre 2008 au 6 février 2013 avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt ; AUX MOTIFS PROPRES QUE la SARL Le Verger Saint Charles, M. et Mme Y...et Melle Z...soutiennent que la cession du fonds de commerce est nulle, leur consentement à l'acte ayant été vicié dès lors qu'ils ont cru légitimement que la bailleresse avait donné son consentement à la cession par acte sous seing privé, la reproduction de la lettre du mandataire étant précisément destinée à faire apparaître l'accord de la bailleresse, que Me X...a manqué à son obligation de les informer précisément, alors qu'ils sont novices, de ce que le contenu de la lettre de la bailleresse reproduite à l'acte signifiait au contraire qu'à défaut de cession dans le délai fixé par la lettre, ils devaient procéder par acte authentique ; or que, ce faisant, la SARL Le Verger Saint Charles et ses associés ne font valoir aucun vice quant à leur consentement donné à la vente du fonds ; qu'ils n'invoquent pas que leur consentement aurait été donné par erreur quant à la consistance du fonds ou ses qualités substantielles ; que la vente du fonds pouvait parfaitement être réalisée par acte sous seing privé, la stipulation dans le bail de la nécessité de procéder par acte authentique étant une formalité destinée essentiellement à protéger les intérêts de la bailleresse laquelle était disposée à y renoncer puisque le contenu de sa lettre autorisant la cession par acte sous seing privé figure dans l'acte, la date pour conclure étant simplement dépassée ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE la société Le Verger Saint Charles, cessionnaire demande la nullité de la vente du fonds en application de l'article 1110 du code civil pour erreur aux motifs que « ce n'est que parce que la société Le Verger Saint Charles a été assurée de l'accord de la bailleresse qu'elle a contracté cette cession » et ce d'autant plus « qu'elle en recevait la certitude par un professionnel du droit en la personne de Mme X...avocat, rédactrice de la promesse et de l'acte de cession du fonds de commerce » ; qu'il est constant que la nullité d'une cession pour erreur ne peut être prononcée que si elle porte sur la substance de la chose ; qu'en l'espèce, le tribunal relève qu'était reproduit en page 33 de l'acte sous seing privé portant cession du fonds de commerce le courrier le courrier de février 2008 du mandataire de la bailleresse portant autorisation de procéder à la vente par acte sous seing privé ; qu'il convient d'observer qu'est ainsi reproduit dans l'acte de cession la mention suivante : « la présente lettre (… à devra au cas où un accord ne serait pas intervenu avant le 15 mars 2008 être considérée comme nulle et non avenue et comme n'ayant jamais existé » ; or que la signature de l'acte sous seing privé portant cession n'est intervenue que le 14 avril 2008 ; que dès lors, la société cessionnaire Le Verger Saint Charles, à laquelle les mentions portées à l'acte sous seing privé litigieux sont opposables, avait ainsi connaissance du fait que l'autorisation de conclure la vente par acte sous seing privé n'existait plus au 14 avril 2008, le délai du 15 mars 2008, figurant au courrier sus-visé intégralement reproduit à l'acte ayant été manifestement dépassé lors de la signature de la vente ; que, dans ces conditions, en signant l'acte sous seing privé portant vente, elle ne pouvait ignorer que l'autorisation de conclure la vente par acte sous seing privé était devenue de ce fait caduque ; que dès lors elle ne peut soutenir que l'acte de vente serait dans ses relations avec son vendeur, nul pour erreur sur la substance et il y a lieu de la débouter de sa demande de nullité de l'acte de cession ; 1°) ALORS QUE commet une erreur sur les qualités substantielles du bien qu'il acquiert de nature à justifier la nullité de la cession du fonds de commerce, l'acquéreur qui croit à tort qu'il a reçu l'aval du propriétaire des murs et qu'il pourra ainsi l'exploiter ; qu'en retenant qu'une telle erreur ne serait pas de nature à justifier la nullité de la cession pour vice du consentement, la cour d'appel a violé l'article 1110 du code civil ; 2°) ALORS QUE l'erreur est une cause de nullité de la convention lorsqu'elle porte sur la substance même de la chose qui en est l'objet ; qu'en écartant, par motifs éventuellement adoptés du jugement, toute erreur sur la substance du cessionnaire du fonds de commerce tenant à l'impossibilité de l'exploiter faute d'accord de la bailleresse au changement de locataire, au prétexte que cet acte rappellerait les termes du courrier du mandataire de la bailleresse dont il résultait que le délai qu'il avait laissé pour conclure l'acte sous seing privé était dépassé au moment de sa signature, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si cette mention était de nature à informer les profanes que sont les associés de la société Le Verger Saint Charles de l'absence d'accord de la propriétaire quand l'intitulé du paragraphe litigieux, situé page 33 d'un document technique en contenant 37, laissait au contraire penser que le bailleur était impliqué dans la convention de cession du fonds et avait donc approuvé l'opération, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1110 du code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Le Verger Saint Charles, in solidum avec la société Les Halles Saint Charles, à payer à Mme A... et la SCI André Barnaud la somme de 179 789, 75 euros à titre d'indemnité d'occupation pour la période allant du 28 octobre 2008 au 6 février 2013 avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt ; AUX MOTIFS QUE la société Le Verger Saint Charles conteste devoir in solidum avec la société Les Halles Saint Charles les loyers et une indemnité d'occupation dans la mesure ou Mme A... a refusé de la reconnaître comme sa locataire, que selon elle Mme A... s'est refusée devant le juge de la mise en état à toute restitution des clefs pure et simple, exigeant la constatation de la résiliation du bail jusque dans son projet de protocole, ce qui ne pouvait être accepté ; or, que la société Le Verger Saint Charles ne conteste désormais sérieusement ni la constatation de la résiliation du bail un mois après la délivrance du commandement de payer à la société Les Halles Saint Charles et resté infructueux soit à la date du 28 octobre 2008 ni être restée dans les lieux ensuite, ayant la possession des clefs qu'elle n'a restituées que le 6 février 2013 ; qu'il s'ensuit que jusqu'à la date du 28 octobre 2008, date de la résiliation du bail, Mme A... et aujourd'hui la SCI André Barnaud, ne peuvent réclamer de loyers et charges à compter du 10 avril 2008 qu'à la seule société Les Halles Saint Charles titulaire du bail commercial, ce qui représente une somme de 30 577, 47 € outre la somme de 10 % à titre de clause pénale en application du bail ; qu'en ce qui concerne la période allant du 28 octobre 2008 au 6 février 2013, date de remise des clefs, la société Le Verger et la société Les Halles Saint Charles toutes deux occupantes sans droit ni titre devront payer in solidum à Mme A... et la SCI Barnaud une indemnité d'occupation d'un montant total de 179 789, 75 € calculée au visa du décompte produit aux débats ; ALORS QU'aucune indemnité d'occupation n'est due par le détenteur des clés du local loué si le bailleur refuse de les récupérer ; qu'en condamnant pourtant la société Le Verger Saint Charles à payer une indemnité d'occupation du local in solidum avec la société Les Halles Saint Charles pour la période allant de la résiliation du bail de cette dernière jusqu'à la restitution des clés en février 2013 sans rechercher, comme il le lui était demandé, si le local était effectivement exploité et si Mme A... n'avait pas refusé la restitution des clés avant le mois de février 2013, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil. Moyen produit AU POURVOI INCIDENT par la SCP Meier-Bourdeau et Lécuyer, avocat aux Conseils, pour M. et Mme Y..., Mme Z...et la société Le Verger Saint-Charles. IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR limité la condamnation de Me X...au profit de la société Le Verger Saint Charles à la somme de 345 350 euros à titre de dommages-intérêts, toutes causes confondues avec intérêts au taux légal à compter du jugement ; AUX MOTIFS QUE la SARL Le Verger Saint Charles fait valoir qu'elle doit être indemnisée non seulement des sommes qu'elle a déboursées consistant dans le prix de vente et les frais accessoires (assurance décès invalidité du prêt contracté, droits d'enregistrement de la cession, frais de constitution de la société) mais également de la perte de chance de pouvoir exploiter le fonds au moins durant les six années du bail restant à courir mais également durant une période de neuf années du bail renouvelé, ce qui représente selon elle une perte de gains calculé à partir de la marge brute de 9 % du chiffre d'affaires moyen de 59 938, 65 €/ an, soit 899 079, 75 € pendant quinze ans ; que M. et Mme Y...et Mme Z...estiment en outre avoir subi un préjudice moral représentant le temps perdu dans la recherche d'un fonds, les soucis causés alors qu'ils avaient fait confiance à un professionnel en la personne de Me X...et enfin l'incertitude liée à l'issue de la procédure ; que Me X...fait valoir de son côté que les époux Y...sont à l'origine du préjudice qu'ils invoquent par leur attitude fautive ; qu'ils possédaient un fonds de commerce rue de la Roquette dans le 11° arrondissement qu'ils ont vendu dans un premier temps pour se consacrer au fonds de la rue saint Charles, puis ont renoncé à la vente du fonds de la rue de la Roquette le 21 avril 2008 malgré la promesse de cession en s'engageant à restituer le dépôt de garantie et à payer une clause pénale, soit une somme globale de 60 000 € à l'acquéreur, que dans le même temps, ils se sont rapprochés d'une société Epifine en vue de la vente du fonds qu'ils venaient d'acquérir rue Saint Charles, que la bailleresse bien qu'ayant refusé son agrément à la cession par acte sous seing privé est restée ouverte à une solution transactionnelle, que c'est ainsi qu'un protocole prévoyant le règlement de tout arriéré de loyer découlant de la révision triennale, la mise en place d'une caution personnelle du gérant de la société cessionnaire à hauteur de 30 000 € et le règlement d'une indemnité ou pas de porte de 10 000 € a été préparé, que finalement et après des négociations, la bailleresse a indiqué accepter la cession moyennant le versement d'une somme de 10 000 €, que bien que cette somme était à la charge en principe de la cédante, il était de l'intérêt de la société Le Verger Saint Charles de s'en acquitter, ce qu'elle n'a pas souhaité faire, ne permettant pas à la transaction d'aboutir ; que dans le même temps, les cédants ont choisi d'invoquer à tort la nullité de la cession sans s'opposer à la résiliation du bail qu'ils avaient des chances d'obtenir, qu'ils n'ont pas remis les clefs à la bailleresse avant 2013 tout en négligeant d'exploiter le fonds nouvellement acquis ; que les cessionnaires répliquent n'avoir pas été destinataires du protocole d'accord établi par Mme A... proposant le règlement d'une somme de 10 000 € par la société Les Halles Saint Charles, qu'il n'a jamais été répondu à la lettre de Mme Z...offrant de signer un acte authentique qui aurait permis la régularisation de la cession, que Me X...a à nouveau manqué à ses obligations en ne proposant pas la signature d'un acte authentique tandis que le mandataire de la bailleresse souhaitait tirer profit de la situation en proposant une surenchère ; qu'or il résulte de l'enchaînement des faits qui n'est pas sérieusement contesté que les consorts Y...et Z...qui avaient projeté de vendre leur fonds de la rue de la Roquette dans la perspective d'exploiter le fonds situé rue Saint Charles ont renoncé à la vente du fonds de la rue de la Roquette dès le 21 avril 2008 puis ont envisagé immédiatement après l'acquisition du fonds situé rue Saint Charles de vendre les parts sociales de la société Le Verger Saint Charles qu'ils venaient de constituer avant même que la bailleresse ne fasse connaître son opposition à la cession ; qu'ainsi Me Culang avocat de l'acquéreur des parts sociales s'inquiétait-il dans un courrier du 30 avril 2008 adressé à Me X...de la pérennité de l'autorisation donnée par la bailleresse de consentir à une vente par acte sous seing privé et c'est à la suite de l'interrogation de Me X...que la bailleresse faisait répondre par son mandataire le 8 mai suivant qu'elle s'opposait à la cession telle que consentie ; que le préjudice subi par la société Le Verger Saint Charles consiste dans la perte de chance de pouvoir exploiter le fonds conformément à sa destination ; qu'elle ne peut cependant invoquer la perte d'un préjudice d'exploitation équivalent à quinze années d'exploitation alors que cette perte aurait pu se résoudre au terme de six mois de discussion par la signature d'un protocole d'accord que la bailleresse était disposée à signer moyennant le paiement d'une somme de 10 000 euros versée par la société Les Halles Saint Charles qui s'y est opposée mais à laquelle la société Le Verger Saint Charles pouvait aisément se substituer, en outre du règlement des loyers en cours dont elle s'acquittait et de l'arriéré de loyers dont la société les Halles saint Charles était redevable et qu'elle a réglé le 20 juin 2008 ; que la société Le Verger Saint Charles a au contraire choisi d'assigner la société Les Halles Saint Charles en nullité de la cession devant le tribunal de commerce de Paris par acte d'huissier du 26 septembre 2008 en ayant changé d'avocat de sorte qu'elle n'entendait elle-même ne pas persister dans son projet d'acquérir le fonds par acte authentique comme elle l'avait suggéré ; qu'elle échoue au surplus à démontrer dans ces conditions n'avoir pas signé le protocole préparé par le conseil de la bailleresse pour n'avoir pas été informée des intentions de celle-ci, dès lors que Me X...l'interrogeait encore en décembre 2008 sur ses intentions quant à la signature du protocole d'accord et sur le fait qu'elle ait changé de conseil sans l'en informer ; qu'en conséquence, l'appréciation de la perte de chance qu'elle a subie en se voyant refuser par la bailleresse que la cession du fonds lui soit opposable a été justement évaluée par l'octroi d'une somme de 300 000 € représentant le prix de cession auquel doivent s'ajouter des frais d'enregistrement de l'acte de 13 850 €, la note d'honoraires de Me X...de 1 500 € et un préjudice d'exploitation évalué sur le fondement de la marge brute d'exploitation de 30 000 €, soit une somme globale de 345 350 € ; que les frais de constitution de la société et de parution de la constitution ou encore les frais d'assurance invalidité décès dont était assorti le prêt consentie à la société Le Verger Saint Charles et qui sont sans lien direct avec la faute commise par Me X...ne peuvent y être inclus ; 1°) ALORS QUE le juge doit réparer le préjudice sans qu'il en résulte pour la victime ni perte ni profit ; qu'en retenant que les consorts Y...et Z...et la société Le Verger Saint Charles ne pouvaient obtenir la réparation que d'une perte de chance au prétexte qu'ils auraient rapidement après la cession renoncé à céder le fonds qu'ils exploitaient rue de la Roquette et envisagé de vendre leurs parts de la société Le Verger Saint Charles, quand il relevait de leur liberté de choisir finalement de ne pas exploiter le fonds et le revendre, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et violé l'article 1147 du code civil ; 2°) ALORS QUE, pour limiter leur dommage, la cour d'appel s'est bornée à retenir que la société Le Verger Saint Charles et ses associés auraient fautivement refusé de signer dans les six mois de la vente un protocole d'accord avec la propriétaire des murs qui aurait évité au litige de durer moyennant paiement d'une indemnité faible de 10 000 euros, dont ils ne pouvaient ignorer l'existence puisqu'un courrier de Me X...de décembre 2008 leur aurait demandé leur intention quant à la signature de ce protocole, sans rechercher, comme il le lui était demandé, s'il s'agissait bien du protocole prévoyant une indemnité de 10 000 euros et non de celui qui leur avait été adressé imposant une modification importante des clauses du bail et le versement d'une indemnité non de 10 000 euros mais de 50 000 euros, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil. Le greffier de chambre