Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 4 juin 2014, 13-16.423, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2014-06-04
Numéro d'affaire : 13-16423
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Rennes, 2013-02-22
Président : M. Béraud (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Bouzidi et Bouhanna, SCP Lyon-Caen et Thiriez

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 22 février 2013), rendu sur renvoi après cassation (Soc., 17 novembre 2011, n° 10-21. 476) que M. X..., salarié, depuis 1973, de la société UAP, devenue Axa France, et titulaire de mandats représentatifs depuis 1977, a saisi en 2007 le conseil de prud'hommes de demandes, notamment au titre du montant fixé pour la rémunération des heures de délégation ; Sur le premier moyen : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes, alors, selon le moyen : 1°/ que le temps nécessaire à l'exercice des fonctions de représentant du personnel ou de représentant syndical est de plein droit considéré comme temps de travail et payé à l'échéance normale ; que le salarié ne doit subir aucune perte de rémunération du fait de l'exercice de sa mission ; que lorsque le représentant est payé en tout ou en partie par des commissions, la somme qui lui est allouée pendant une période où du fait de ses fonctions il ne peut travailler, doit être calculée d'après son salaire réel ; que les dispositions d'un accord collectif ne peuvent restreindre les droits que les représentants des salariés tiennent des lois et règlements en vigueur ; qu'après avoir constaté que le nouvel accord de 1999 avait entraîné une baisse de la rémunération de M. X..., la cour d'appel, en se bornant à affirmer qu'il ne pouvait se déduire de ce seul fait que le salarié n'avait pas perçu la rémunération réelle qu'il aurait perçue s'il avait exercé son activité commerciale, sans préciser en quoi l'accord litigieux garantissait le maintien de la rémunération du salarié d'après son salaire et sans rechercher si, au contraire, dès lors que chez un salarié consacrant à l'exercice des mandats représentatifs la plus grande partie de son temps pendant une longue période, la part des revenus tirée des commissions de production dans la rémunération globale se réduisait nécessairement au fil des ans, le système mis en oeuvre par l'accord de 1999 consistant à n'indemniser que la perte de salaire pour laquelle la non-activité commerciale avait un impact, n'aboutissait pas nécessairement à une baisse importante de sa rémunération, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 2143-17, L. 2315-1 et L. 2325-7 du code du travail ; 2°/ que M. X... avait soutenu, dans ses conclusions d'appel, qu'il ne bénéficiait d'aucun salaire fixe, sa rémunération se composant, en vertu des dispositions de son contrat de travail, d'une avance sur commission accordée par l'employeur devant être couverte par les crédits à venir, résultant de commissions soit de production, soit de gestion ; qu'il exposait que jusqu'en 1999, la fixation de son taux horaire à 12, 75 euros permettait aux commissions de production qu'il réalisait, auxquelles s'ajoutaient les heures de délégation payées, de couvrir le montant des avances mensuelles, ce qui n'avait plus été le cas à compter de la mise en oeuvre de l'accord de 1999, la chute du taux horaire à 2, 25 euros ayant entraîné l'apparition sur les bulletins de salaires du salarié d'un solde débiteur en augmentation constante ; que M. X... y voyait la confirmation que les heures de délégation n'étaient pas rémunérées à un taux horaire correspondant au salaire réel ; qu'en s'abstenant de répondre à ce chef des conclusions du salarié, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 3°/ que la cour d'appel qui, pour affirmer que les modalités de calcul telles que prévues par les accords d'entreprise du 16 juin 1999, 22 octobre 2004 et 20 mars 2007 permettaient au salarié d'obtenir une indemnisation des heures de délégation équivalente à la rémunération qu'il aurait perçue s'il avait exercé son activité commerciale pendant toute la durée de son temps de travail, a énoncé qu'il résulte des pièces produites que la rémunération versée à M. X... a toujours été supérieure au minimum garanti ainsi qu'à la rémunération moyenne mensuelle perçue par les commerciaux de sa catégorie (agent du réseau S), laquelle a au demeurant baissé de 8 % entre 1998 et 2005, sa propre rémunération ayant baissé de 15, 53 % environ entre 1993 et 1998, sans rechercher si, d'une part, avant la mise en oeuvre du nouveau dispositif conventionnel en 1999, la rémunération de M. X... n'était pas très largement supérieure au salaire minimum contractuel garanti, compte tenu notamment de son ancienneté, et si, d'autre part, la rémunération de M. X... n'avait pas baissé dans des proportions plus importantes que celles des autres agents producteurs entre 1998 et 2004, date de la revalorisation effectuée par erreur selon l'arrêt attaqué, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 2143-17, L. 2315-3 et L. 2325-7 du code du travail ; 4°/ qu'en se contentant de relever que la rémunération découlant de l'activité personnelle de M. X... de juillet 2011 à juin 2012, soit à une période postérieure à la perte de ses mandats représentatifs en 2009, s'est élevée à 30 000, 43 euros, soit un montant inférieur à la rémunération perçue à compter de juin 2012, lorsqu'il a de nouveau été mandaté, pour en conclure que cela établissait que les modalités d'indemnisation des heures de délégation telles que prévues par l'accord du 16 juin 1999 et par les suivants permettaient au salarié de percevoir une rémunération au moins égale à la rémunération réelle qu'il aurait obtenue s'il avait consacré la totalité de son temps de travail à son activité commerciale, sans rechercher si, comme le soutenait M. X..., le montant particulièrement bas de la rémunération qui lui a été versée lors de sa reprise d'activité en juillet 2011 n'était pas simplement dû au fait qu'il n'avait pas été à même depuis presque quarante ans, en raison de ses mandats, de gérer et prospecter la clientèle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 2341-17, L. 2315-1 et L. 2325-7 du code du travail ; 5°/ que le temps nécessaire à l'exercice des fonctions de représentant du personnel ou de représentant syndical est de plein droit considéré comme temps de travail et payé à l'échéance normale ; que le salarié ne doit subir aucune perte de rémunération du fait de l'exercice de sa mission ; que lorsque le représentant est payé en tout ou en partie par des commissions, la somme qui lui est allouée pendant une période où du fait de ses fonctions il ne peut travailler, doit être calculée d'après son salaire réel ; que la cour d'appel a constaté que par lettre du 27 janvier 2005, la société Axa avait indiqué à M. X... qu'à la suite d'un « examen particulier », il avait été décidé de procéder à la revalorisation de son taux horaire en le portant à la somme de 10, 72 euros « permettant de tenir compte des indemnisations versées ayant servi à la reconstitution d'une base de rémunération équivalente à une activité à temps plein » ; qu'en se bornant à retenir, pour considérer néanmoins que M. X... ne pouvait se prévaloir de cette augmentation pour y voir la reconnaissance par la société Axa du taux anormalement bas du taux horaire découlant de l'accord du 16 juin 1999, que l'employeur soulignait que le taux retenu en 2005 résultait d'une erreur de sa part et que les éléments pris en compte pour la revalorisation n'étaient pas précisés dans la lettre du 27 janvier 2005, sans s'expliquer sur le caractère explicite des termes de la décision de revalorisation prise en 2005, ni sur le fait invoqué devant elle que le nouveau taux horaire appliqué à partir de 2005 n'avait jamais été remis en cause par la direction et qu'il n'avait fait l'objet d'aucune demande de remboursement, la cour d'appel a de nouveau privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 2143-17 du code du travail ; Mais attendu que la cour d'appel a examiné les effets de l'accord collectif signé au sein de la société Axa le 16 juin 1999, relatif aux droits des organisations syndicales et des instances de représentation du personnel, afin de déterminer si les modalités de prise en charge de la partie variable de la rémunération du salarié au titre de ses heures de délégation permettaient de compenser la perte subie au titre des commissions qu'il aurait perçues s'il n'avait pas exercé de mandats ; qu'elle a relevé que la baisse de rémunération subie par le salarié après 1999 était liée au fait que l'accord de 1999 était moins favorable que l'accord précédent, du 6 avril 1984, mais que le mode de calcul retenu dans l'accord de 1999 permettait au salarié de recevoir une rémunération au moins égale à la rémunération réelle qu'il aurait obtenue s'il avait consacré la totalité de son temps de travail à son activité commerciale dès lors que le salarié était rémunéré sur la base d'un minimum garanti annuel complété par l'application aux heures de délégation d'un taux horaire théorique fixé en fonction de la moyenne des commissions perçues par les commerciaux et de sommes affectées partiellement par l'activité de représentation ; que le moyen, qui ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine par les juges du fond des éléments de fait relatifs au montant de la rémunération du salarié, ne peut être accueilli ; Sur le deuxième moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas, à lui seul, de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Et sur le troisième moyen : Attendu que le rejet à intervenir sur le premier moyen rend sans objet le troisième ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre juin deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Monsieur X... (salarié) de sa demande tendant à ce que la société AXA (employeur) soit condamnée à lui verser les sommes de 50 854 euros à titre de rappel de salaire pour la période allant du mois de décembre 2001 au mois de décembre 2012, et de 5. 085 euros à titre de congés payés afférents ; AUX MOTIFS ADOPTES QUE Monsieur Alain X..., demeurant «... »-53400 ATHEE, a été embauché en mai 1973 en qualité d'Agent Producteur Salarié par les Sociétés UAP, lesquelles seront ensuite absorbées par la Société AXA à la fin de l'année 1996 ; que Monsieur Alain X... dépend de la Convention Collective des Producteurs Salariés de Base des Services Extérieurs de Production des Sociétés d'Assurances, du 27 mars 1972 ; que Monsieur Alain X... milite au sein du Syndicat FORCE OUVRIERE et justifie, depuis 1977, de plusieurs mandats électifs ; que Monsieur Alain X... bénéficiait des dispositions d'un accord relatif au droit syndical au sein de la Société AXA FRANCE, signé le 6 avril 1984 ; que cet accord fixait les modalités de rémunération des heures de délégation pour les salariés rémunérés pour partie en commissions sur ventes, ce qui était le cas du demandeur ; que ce système prenait en compte la totalité de la rémunération figurant sur la déclaration fiscale de l'année précédente, ce qui, allègue Monsieur Alain X..., permettait de combler intégralement la perte de rémunération occasionnée par les heures de délégation, au cours desquelles le salarié ne « produisait » pas pour la Société ; que suite à la fusion de l'UAP avec la Société AXA en avril 1998, un nouvel accord relatif au droit syndical chez AXA FRANCE, se substituant à celui en date du 6 avril 1984, était signé le 16 juin 1999, suivant dispositions de l'article L. 132-8 alinéa 7 du Code du Travail (ancienne codification) ; que cet accord, signé par 3 organisations syndicales de la Société (CFDT, CFTC et CFE/ CGC) devait prendre effet le 1er juillet 1999 ; que Monsieur Alain X... allègue que le nouveau système de rémunération était basé uniquement sur la volonté d'indemniser le préjudice lié à la baisse des commissions de production et non plus sur la nécessité de garantir le niveau des rémunérations des salariés détenteurs d'un mandat ; que de fait, le demandeur soutient que ce système entraînait une baisse du taux horaire pour les « Agents Producteurs Salariés » détenteurs d'un mandat syndical et utilisateurs d'un nombre important d'heures de délégation ; qu'ainsi, pour ce qui le concerne, Monsieur Alain X... affirme que son propre taux horaire est passé de 12, 75 € en janvier 1999, à 2, 25 € le 1er juillet de la même année ; que le 4 septembre 2003, la Direction d'AXA était informée par courrier émanant de la fédération des Employés et Cadres Force Ouvrière, de la liste des délégués syndicaux désignés et de la répartition entre eux, des heures de délégation ; qu'à cette occasion, le nombre d'heures de délégation allouées à Monsieur Alain X..., passait de 99 à 141 heures à partir du mois de septembre ; que pourtant, précise Monsieur Alain X..., seules 107 heures lui étaient réglées par AXA ; qu'à partir de juillet 2004, le nombre d'heures rémunérées du salarié passait à 125 heures ; qu'un nouvel accord concernant le Droit Syndical était signé le 22 octobre 2004 par 3 organisations syndicales d'AXA (CFDT, CFE/ CGC et CGT) ; qu'à compter du mois de janvier 2005, le nombre d'heures rémunérées de Monsieur Alain X..., passait à 96 heures ; QUE le demandeur, Monsieur Alain X... s'est vu rémunérer de ses heures de délégation conformément aux accords applicables en l'espèce au sein de la Société AXA ; que le Conseil a estimé que les accords considérés, à savoir l'accord relatif aux droits des organisations syndicales et des instances de représentation du personnel en date du 16 juin 1999 et l'accord AXA France sur le Droit Syndical en date du 22 octobre 2004 étaient opposables au demandeur, il n'y a pas lieu d'ordonner le paiement d'un quelconque rappel de salaire qui serait calculé en fonction d'un accord, celui du 6 avril 1984 devenu caduc et remplacé par les accords précités ; QU'en l'espèce que les modalités de rémunération des heures de délégation issues de l'application de l'accord collectif du 6 avril 1984 conclu au sein de la Société UAP se sont trouvées remplacées par celles nées de l'accord en date du 16 juin 1999, accord dont l'objet consistait à mettre en oeuvre un système cohérent et équilibré de règles relatives aux droits des organisations syndicales et des instances de représentation du personnel de la Société AXA ; que ce dernier accord s'est donc substitué en toutes ses dispositions à l'accord du 6 avril 1984 dont Monsieur Alain X... revendique l'application à son encontre ; que cet accord du 16 juin 1999 est, par la suite, devenu caduc puisque substitué par un nouvel accord en date du 22 octobre 2004, portant sur le droit syndical et précisant la nouvelle règle d'indemnisation des crédits d'heures et des remboursements de frais ; enfin, que le moyen tiré de l'illégalité des dispositions relatives à la rémunération des représentants du personnel contenues dans les accords du 16 juin 1999 puis du 22 octobre 2004 paraît à tout le moins contestable, car signé par des organisations représentatives du personnel de la Société AXA et que l'organisation syndicale dont se revendique le demandeur, à savoir le syndicat Force Ouvrière, non signataire, n'a pas exercé son droit d'opposition ; que le Conseil considère que les accords conclus au fil du temps, entre les parties, relatifs à l'exercice du droit syndical et à la rémunération des heures de délégation, s'imposent à Monsieur Alain X... lequel ne peut plus se prévaloir, ni revendiquer l'application des dispositions de l'accord signé le 6 avril 1984, substitué en toutes ses dispositions par les accords qui ont suivi, à savoir l'accord relatif aux droits des organisations syndicales et des instances de représentation du personnel en date du 16 juin 1999 et l'accord AXA France sur le droit syndical en date du 22 octobre 2004 ; qu'en outre que Monsieur Alain X... ne rapporte pas la preuve d'éléments de fait susceptibles d'éclairer le Conseil sur une éventuelle discrimination dont il aurait pu faire l'objet, tels des éléments de comparaison avec des salariés de la Société se trouvant dans la même situation que lui-même, exploitant les mêmes produits, ayant trait à des secteurs d'activité et de clientèle comparables, disposant d'un réseau relationnel pouvant être comparé, affichant des résultats, des performances et des qualités professionnelles eux-mêmes comparables ; que le demandeur n'apporte pas non plus d'éléments de fait concernant son déroulement de carrière et le déroulement de carrière de salariés ou de représentants du personnel titulaires d'un ou de plusieurs mandats de la Société avec lesquels sa situation personnelle pourrait être comparée ; que les seules allégations de Monsieur Alain X... relatifs à une discrimination ne reposent que sur l'application d'accords collectifs signés par des organisations syndicales représentatives, opposables et applicables à tout le personnel de la Société, accords qui, selon lui, le pénaliseraient au niveau de la rémunération de ses heures de délégation ; que le Conseil dit que la preuve de la discrimination n'est pas rapportée par Monsieur Alain X..., ce qu'il avait la possibilité de faire sans qu'il soit nécessaire au Conseil de Prud'hommes d'ordonner une mission d'expertise chargée d'établir, à sa place, la réalité de ses allégations ; que la discrimination syndicale à ('encontre de Monsieur Alain X... n'est pas établie ; que l'accord relatif aux droits des organisations syndicales et des instances de représentation du personnel en date du 16 juin 1999 et l'accord sur le droit syndical en date du 22 octobre 2004 sont opposables à Monsieur Alain X... ; ET AUX MOTIFS PROPRES QUE l'accord collectif du 6 avril 1984 a prévu que les heures de délégation des salariés titulaires d'un mandat de représentant du personnel seraient, pour les salariés payés en partie en commissions sur vente, indemnisés sur la base du taux horaire moyen calculé à partir de la rémunération de l'année N-1 à l'exclusion des commissions d'organisation abattues de 30 % ; que celui du 16 juin 1999 relatif aux droits des organisations syndicales et des instances de représentation du personnel a modifié les modalités de paiement des heures de délégation en stipulant que les éléments fixes de la rémunération étant par ailleurs maintenus, l'assiette d'indemnisation portait sur la seule partie de la rémunération pour laquelle la non activité commerciale avait un impact ; qu'ainsi, cette assiette d'indemnisation était composée, d'une part, par 100 % des commissions sur production toute branche et tout produit confondus pour l'intégralité de leur montant et, d'autre part, par des sommes affectées partiellement par l'activité de représentation (telles que gratification et bonus) sans que l'incidence puisse être réellement chiffrée et prise en compte selon un certain pourcentage variant entre 15 % et 75 % selon le nombre d'heures de délégation (entre 25 et plus de 100 heures) ; que pour les « salariés mandatés » en place lors de la prise d'effet de l'accord, des modalités spécifiques de calcul de l'assiette ont été mises en place consistant à reconstituer l'assiette de calcul en proportion de leur activité de représentation selon le même barème dépendant du nombre d'heures de délégation ; que cette assiette de calcul ainsi retenue a donné lieu à la détermination d'un taux horaire appliqué ensuite au nombre d'heures de délégation étant observé que les modalité de calcul de l'assiette telles que précisées dans les conclusions de l'employeur sont conformes aux dispositions de l'accord ; que selon ce nouveau barème, Monsieur X... a été rémunéré sur la base du minimum garanti annuel (soit 10/ 7ème du SMIC) complétée par l'application aux heures de délégation du taux horaire théorique fixé en 1999 à 2, 25 euros, étant précisé que selon l'article 2. 1 du protocole d'accord sur les conditions d'exercice des mandats de représentation du personnel ou syndicaux du personnel de terrain (pièce n° 7 produite par l'appelant), la rémunération fixe était constituée pour le « personnel dit non optant » par la somme des éléments suivants : rémunération minimale garantie, prime de vacances, allocation supplémentaire liée à l'ancienneté, indemnité de participation forfaitaire aux frais ; que si l'accord du 16 juin 1999 a donné lieu à un avenant du 15 décembre 2000 pour tenir compte de la réduction du temps de travail, un nouvel accord collectif de substitution a été établi suite à la restructuration de la société AXA France en 2003, les partenaires sociaux concluant le 22 octobre 2004 un accord reprenant pour l'indemnisation des crédits d'heures de délégation des modalités similaires à celles de l'accord de 1999 également reprises par l'accord postérieur du 20 mars 2007 ; que Monsieur X... soutient que ces accords, et notamment celui du 16 juin 1999, lui sont inopposables dans la mesure où les nouvelles modalités d'indemnisation de ces heures de délégation, qui n'étaient plus basées sur la nécessité de garantir le niveau de rémunération, avaient généré une baisse importante de celle-ci dont le taux horaire serait passé selon lui de 12, 75 euros en janvier 1999 à 2, 25 euros le 1er juillet 1999, soit un montant inférieur au SMIC ; que la Cour relève cependant que l'accord du 16 juin 1999, en ce qu'il constitue un accord de substitution conclu en application de l'article L. 132-8 du Code du travail, a régulièrement mis fin à celui du 6 avril 1984 et ce, même si ses dispositions pouvaient impacter la rémunération du salarié ; que la question qui se pose à la Cour est de déterminer si en application des nouvelles modalités, Monsieur X... a perçu au titre de l'indemnisation des heures de délégation une rémunération équivalente à celle qu'il aurait perçue s'il avait travaillé ; QUE s'il est exact que le nouvel accord a entraîné une baisse de sa rémunération, il ne peut, de ce seul fait, s'en déduire que Monsieur X... n'a pas perçu la rémunération réelle qu'il aurait reçue s'il avait exercé son activité commerciale ; qu'en effet, la société AXA France souligne à juste titre que la rémunération qui lui était versée en application de l'accord de 1984 était elle-même une rémunération fictive compte tenu du nombre d'années durant lesquelles il avait exercé des mandats de représentation ; qu'ainsi, le taux horaire de l'année N-1 ne correspondait manifestement pas à une rémunération réelle ce qui est démontré par le taux horaire de rémunération indiqué par le salarié lui-même qui fait état d'un taux de 13, 05 euros en 1993, 13, 37 euros en 1994, 13, 82 euros en 1995, 12, 66 euros en 1996, 12, 17 euros en 1997, 12, 05 euros en 1998 et 12, 73 euros en janvier 1999 ; qu'ainsi, force est de constater que selon les modalités revendiquées par le salarié lui-même, ce système conduisait à une stagnation voire une baisse de sa rémunération ; que surtout, Monsieur X... ne peut comparer le taux horaire appliqué aux heures de délégation après juillet 1999 avec celui retenu auparavant dans la mesure où il occulte les éléments fixes de la rémunération qui lui sont versés en sus des heures indemnisées au titre du minimum garanti, de la prime d'ancienneté et autres éléments quant à eux inclus dans le taux horaire antérieur à juillet 1999 ; QUE par ailleurs, il résulte des pièces significatives produites et notamment des tableaux établis par la société AXA France que la rémunération versée à Monsieur X... a toujours été supérieure au salaire minimum garanti ainsi qu'à la rémunération moyenne mensuelle perçue par les commerciaux de la catégorie de Monsieur X... (agent du réseau S) laquelle a, au demeurant, selon les pièces produites par la société AXA France, baissé de 8 % entre 1995 et 2005, sa propre rémunération ayant baissé de 15, 53 % environ entre 1993 et 1998 ; que dans ces conditions, la baisse de rémunération liée aux nouvelles modalités d'indemnisation n'est pas par elle-même significative d'autant que la SA AXA France signale que l'accord collectif du 6 avril 1984 était en réalité favorable aux salariés bénéficiant d'un mandat de représentation, situation qui a précisément conduit à l'adoption de nouvelles modalités et ce, après négociation avec les organisations syndicales ; que par ailleurs, la déduction tirée par Monsieur X... de la baisse de rémunération impliquant une indemnisation inférieure à la rémunération réelle est démentie par l'évolution de sa situation postérieure à la perte de ses mandats ; qu'en effet, en raison des nouvelles règles de représentativité des organisations syndicales et compte tenu des résultats obtenus par le syndicat FO auquel il appartient lors des élections de 2009, Monsieur X... a perdu ses mandats de représentation ; qu'or, la rémunération découlant de l'activité personnelle de Monsieur X... de juillet 2011 à juin 2012 (après que le salarié a bénéficié d'une année de formation), s'est élevée à 30000, 43 euros soit un montant inférieur à la rémunération perçue à compter de juin 2012, date à laquelle il a de nouveau été mandaté ; que ceci établit en conséquence que les modalités d'indemnisation des heures de délégation telles que prévues par l'accord du 16 juin 1999 et par les suivants permettaient au salarié de percevoir une rémunération au moins égale à la rémunération réelle qu'il aurait obtenue s'il avait consacré la totalité de son temps de travail à son activité commerciale ; que si Monsieur X... observe à juste titre que les accords litigieux ne pouvaient prévoir un plafonnement de l'assiette d'indemnisation à quatre fois le minimum garanti, cette circonstance est inopérante dès lors qu'il ne prétend pas s'être trouvé dans cette situation et avoir en conséquence perçu de ce fait une rémunération inférieure à celle qui lui était due ; QUE c'est en vain que Monsieur X... se prévaut du taux horaire appliqué par l'employeur à compter de janvier 2005, la société AXA France ayant adressé au salarié un courrier le 27 janvier 2005 faisant état de ce que le taux horaire revalorisé après un examen particulier suite à l'accord conclu le 22 octobre 2004 s'élevait à 10, 72 euros, le même taux ayant été appliqué les années suivantes ; qu'en effet, la société appelante souligne que le taux retenu en 2005 résulte d'une erreur de sa part et s'élevait en réalité à 3, 88 euros tel que résultant des modalités de calcul visées dans ses écritures ; que Monsieur X... conteste l'erreur alléguée mais n'apporte aucune critique objective à cet égard ; qu'or, force est de constater que les modalités de détermination du taux horaire prévus par les deux accords de 1999 et de 2004 étant identiques, le taux de 3, 88 euros est effectivement cohérent ; que si dans la lettre en date du 27 janvier 2005 adressée à Monsieur X..., Monsieur B..., responsable de l'administration du personnel commercial fait état d'un taux horaire de 2, 68 euros découlant des éléments retenus dans l'assiette de calcul prévus par l'accord du 22 octobre 2004 strictement identiques à ceux de l'accord de 1999 et ajoute « la revalorisation du taux horaire permettant de tenir compte des indemnisations versées ayant servi à la reconstitution d'une base de rémunération équivalente à une activité à temps plein » l'a conduit à retenir le taux plafonné de 10, 72 euros (4 X 2, 68 euros), force est de constater que les éléments pris en compte pour la revalorisation ne sont pas précisés ; qu'or, selon l'accord de 2004, ce n'est pas le taux horaire qui doit être revalorisé mais l'assiette de calcul selon les mêmes modalités qu'en 1999 lesquelles aboutissent au taux de 3, 88 euros relevé (et détaillé) par la SA AXA France dans ses conclusion ; que du fait de l'erreur intervenue, Monsieur X... a ainsi bénéficié d'une rémunération nettement supérieure à ce qui lui était dû à compter de 2005, à savoir 40131 € en 2005, 41703 € en 2006, 41934 € en 2007, 47290 € en 2008 et 42128 € étant rappelé que sa rémunération découlant de son activité commerciale personnelle de juin 2011 à juin 2012 n'a été que de 30 021 € ; qu'il résulte des observations précédentes que les modalités de calcul telles que prévues par les accords d'entreprise du 16 juin 1999, 22 octobre 2004 et 20 mars 2007 permettaient au salarié d'obtenir une indemnisation des heures de délégation équivalente à la rémunération réelle qu'il aurait perçue s'il avait exercé son activité commerciale pendant toute la durée de son temps de travail ; ALORS, DE PREMIERE PART, QUE le temps nécessaire à l'exercice des fonctions de représentant du personnel ou de représentant syndical est de plein droit considéré comme temps de travail et payé à l'échéance normale ; que le salarié ne doit subir aucune perte de rémunération du fait de l'exercice de sa mission ; que lorsque le représentant est payé en tout ou en partie par des commissions, la somme qui lui est allouée pendant une période où du fait de ses fonctions il ne peut travailler, doit être calculée d'après son salaire réel ; que les dispositions d'un accord collectif ne peuvent restreindre les droits que les représentants des salariés tiennent des lois et règlements en vigueur ; qu'après avoir constaté que le nouvel accord de 1999 avait entraîné une baisse de la rémunération de Monsieur X..., la Cour d'appel, en se bornant à affirmer qu'il ne pouvait se déduire de ce seul fait que le salarié n'avait pas perçu la rémunération réelle qu'il aurait perçue s'il avait exercé son activité commerciale, sans préciser en quoi l'accord litigieux garantissait le maintien de la rémunération du salarié d'après son salaire et sans rechercher si, au contraire, dès lors que chez un salarié consacrant à l'exercice des mandats représentatifs la plus grande partie de son temps pendant une longue période, la part des revenus tirée des commissions de production dans la rémunération globale se réduisait nécessairement au fil des ans, le système mis en oeuvre par l'accord de 1999 consistant à n'indemniser que la perte de salaire pour laquelle la non activité commerciale avait un impact, n'aboutissait pas nécessairement à une baisse importante de sa rémunération, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 2143-17, L. 2315-1 et 2325-7 du Code du travail ; ALORS, DE DEUXIEME PART, QUE Monsieur X... avait soutenu, dans ses conclusions d'appel, qu'il ne bénéficiait d'aucun salaire fixe, sa rémunération se composant, en vertu des dispositions de son contrat de travail, d'une avance sur commission accordée par l'employeur devant être couverte par les crédits à venir, résultant de commissions soit de production, soit de gestion ; qu'il exposait que jusqu'en 1999, la fixation de son taux horaire à 12, 75 euros permettait aux commissions de production qu'il réalisait, auxquelles s'ajoutaient les heures de délégation payées, de couvrir le montant des avances mensuelles, ce qui n'avait plus été le cas à compter de la mise en oeuvre de l'accord de 1999, la chute du taux horaire à 2, 25 euros ayant entraîné l'apparition sur les bulletins de salaires du salarié d'un solde débiteur en augmentation constante ; que Monsieur X... y voyait la confirmation que les heures de délégation n'étaient pas rémunérées à un taux horaire correspondant au salaire réel ; qu'en s'abstenant de répondre à ce chef des conclusions du salarié, la Cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du Code de procédure civile ; ALORS DE TROISIEME PART QUE la Cour d'appel qui, pour affirmer que les modalités de calcul telles que prévues par les accords d'entreprise du 16 juin 1999, 22 octobre 2004 et 20 mars 2007 permettaient au salarié d'obtenir une indemnisation des heures de délégation équivalente à la rémunération qu'il aurait perçue s'il avait exercé son activité commerciale pendant toute la durée de son temps de travail, a énoncé qu'il résulte des pièces produites que la rémunération versée à Monsieur X... a toujours été supérieure au minimum garanti ainsi qu'à la rémunération moyenne mensuelle perçue par les commerciaux de sa catégorie (agent du réseau S), laquelle a au demeurant baissé de 8 % entre 1998 et 2005, sa propre rémunération ayant baissé de 15, 53 % environ entre 1993 et 1998, sans rechercher si, d'une part, avant la mise en oeuvre du nouveau dispositif conventionnel en 1999, la rémunération de Monsieur X... n'était pas très largement supérieure au salaire minimum contractuel garanti, compte tenu notamment de son ancienneté, et si, d'autre part, la rémunération de Monsieur X... n'avait pas baissé dans des proportions plus importantes que celles des autres agents producteurs entre 1998 et 2004, date de la revalorisation effectuée par erreur selon l'arrêt attaqué, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 2143-17, L. 2315-3 et L. 2325-7 du Code du travail ; ALORS DE QUATRIEME PART QU'en se contentant de relever que la rémunération découlant de l'activité personnelle de Monsieur X... de juillet 2011 à juin 2012, soit à une période postérieure à la perte de ses mandats représentatifs en 2009, s'est élevée à 30. 000, 43 euros, soit un montant inférieur à la rémunération perçue à compter de juin 2012, lorsqu'il a de nouveau été mandaté, pour en conclure que cela établissait que les modalités d'indemnisation des heures de délégation telles que prévues par l'accord du 16 juin 1999 et par les suivants permettaient au salarié de percevoir une rémunération au moins égale à la rémunération réelle qu'il aurait obtenue s'il avait consacré la totalité de son temps de travail à son activité commerciale, sans rechercher si, comme le soutenait Monsieur X..., le montant particulièrement bas de la rémunération qui lui a été versée lors de sa reprise d'activité en juillet 2011 n'était pas simplement dû au fait qu'il n'avait pas été à même depuis presque quarante ans, en raison de ses mandats, de gérer et prospecter la clientèle, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 2341-17, L. 2315-1 et L. 2325-7 du Code du travail ; ALORS, ENFIN, QUE le temps nécessaire à l'exercice des fonctions de représentant du personnel ou de représentant syndical est de plein droit considéré comme temps de travail et payé à l'échéance normale ; que le salarié ne doit subir aucune perte de rémunération du fait de l'exercice de sa mission ; que lorsque le représentant est payé en tout ou en partie par des commissions, la somme qui lui est allouée pendant une période où du fait de ses fonctions il ne peut travailler, doit être calculée d'après son salaire réel ; que la Cour d'appel a constaté que par lettre du 27 janvier 2005, la société AXA avait indiqué à Monsieur X... qu'à la suite d'un « examen particulier », il avait été décidé de procéder à la revalorisation de son taux horaire en le portant à la somme de 10, 72 euros « permettant de tenir compte des indemnisations versées ayant servi à la reconstitution d'une base de rémunération équivalente à une activité à temps plein » ; qu'en se bornant à retenir, pour considérer néanmoins que Monsieur X... ne pouvait se prévaloir de cette augmentation pour y voir la reconnaissance par la société AXA du taux anormalement bas du taux horaire découlant de l'accord du 16 juin 1999, que l'employeur soulignait que le taux retenu en 2005 résultait d'une erreur de sa part et que les éléments pris en compte pour la revalorisation n'étaient pas précisés dans la lettre du 27 janvier 2005, sans s'expliquer sur le caractère explicite des termes de la décision de revalorisation prise en 2005, ni sur le fait invoqué devant elle que le nouveau taux horaire appliqué à partir de 2005 n'avait jamais été remis en cause par la direction et qu'il n'avait fait l'objet d'aucune demande de remboursement, la Cour d'appel a de nouveau privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 2143-17 du Code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Ce moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur X... (salarié) de sa demande tendant à ce que la société AXA (employeur) soit condamnée à lui verser les sommes de 50. 854 euros à titre de rappel de salaire pour la période allant du mois décembre 2001 au mois de novembre 2012, de 5085, 40 euros à titre de congés payés afférents, et de 50. 000 euros à titre de dommages-intérêts pour discrimination syndicale ainsi que d'avoir limité à la somme de 5000 euros l'indemnisation due au salarié en réparation du préjudice découlant de la privation d'une évolution de sa rémunération dont il avait été victime du fait de sa situation de représentant du personnel ; AUX MOTIFS, TELS QUE CRITIQUES AU PREMIER MOYEN, ET AUX AUTRES MOTIFS QUE sur la discrimination syndicale et les dommages intérêts, dans la mesure où les modalités d'indemnisation des heures de délégation mises en place en fonction de l'accord collectif du 16 juin 1999 et de ceux subséquents l'ayant remplacé permettait au salarié de percevoir une rémunération égale à celle qu'il aurait perçue s'il avait assuré son activité de commercial, c'est en vain qu'il se prévaut de la situation de discrimination syndicale à ce titre ; que de même l'absence de paiement de la totalité des heures de délégation ne peut caractériser un fait de discrimination dans la mesure où cette situation résulte manifestement d'une erreur du service des ressources humaines et non d'une volonté délibérée de l'employeur ; ET QUE Monsieur X... observe en revanche avec pertinence que les accords du 16 juin 1999 et du 22 octobre 2004 organisaient périodiquement un système de revalorisation de l'assiette des heures de délégation ; qu'ainsi, ces accords prévoient que l'assiette de calcul définie pour l'indemnisation des heures de rémunération fera l'objet d'une revalorisation sur la base de l'évolution moyenne des éléments de rémunération pris en considération pour le métier considéré et le réseau considéré ; qu'il est également prévu que lors des élections professionnelles, l'application du barème (en fonction du nombre d'heures de délégation) sera réexaminée pour l'ensemble des salariés détenteurs d'un mandat ; que la SA AXA France ne justifie pas avoir procéder à l'examen périodique de la situation de Monsieur X... qui n'a été réexaminée qu'en 2005 ; que cette carence de l'employeur constitue un manquement de l'employeur à son engagement conventionnel par AXA France mais conduit en outre à une discrimination syndicale dans la mesure où du fait de sa situation de représentant du personnel, Monsieur X... a été privé d'une évolution de sa rémunération, son préjudice étant toutefois limité par l'erreur commise par la société employeur en 2005 ; ... qu'il sera en conséquence alloué à Monsieur X... la somme de 5000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice y compris salarial, lié au non respect des accords collectifs ; ALORS, D'UNE PART, QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation, qui reproche à l'arrêt d'avoir débouté Monsieur X... de sa demande en paiement d'un rappel de rémunération fondée sur la perte de rémunération qu'avait entraîné pour lui l'application de l'accord du 16 juin 1999 ainsi que les suivants fixant de nouvelles modalités d'indemnisation des heures de délégation des salariés mandatés, entrainera la cassation de l'arrêt en ce qu'il a débouté, pour les mêmes motifs, le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour discrimination syndicale, par application de l'article 624 du Code de procédure civile ; ALORS, D'AUTRE PART, et en tout état de cause, QU'il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux ; qu'un accord collectif ne peut restreindre les droits que le salarié tient de la loi et que l'existence d'une discrimination n'implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d'autres salariés ; qu'après avoir expressément constaté que le nouvel accord du 16 juin 1999 avait entraîné une baisse de la rémunération de Monsieur X..., il incombait à la Cour d'appel, devant laquelle le salarié soutenait, sans être contesté, n'avoir jamais été absent de son travail pour des raisons autres que syndicales, de rechercher si cette diminution de rémunération établie ne laissait pas supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, indépendamment de toute comparaison avec d'autres salariés, et de vérifier ensuite si l'employeur justifiait cette baisse de rémunération par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en s'abstenant de le faire, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du Code du travail ; ALORS DE TROISIEME PART QU'il est interdit au juge de dénaturer les termes du litige ; que ni l'employeur, ni le salarié ne soutenaient que le non paiement des heures de délégation que Monsieur X... s'était vu transférer à compter du mois de septembre 2003 trouvait son origine dans une erreur involontaire du service des ressources humaines ; qu'en se retranchant derrière une prétendue absence de volonté délibérée de l'employeur de ne pas régler la totalité de ses heures de délégation à Monsieur X... pour écarter le caractère discriminatoire de la pratique de la société AXA, la Cour d'appel a méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du Code de procédure civile ; ALORS DE QUATRIEME PART QU'il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de rémunération d'un salarié ; que dès lors que des faits laissant supposer l'existence d'une discrimination sont établis, il appartient à l'employeur de démontrer que son comportement et ses décisions sont justifiées par des raisons objectives, exclusives de toute discrimination ; qu'après avoir constaté que Monsieur X..., de manière à la fois directe et indirecte, n'avait pas été réglé de la totalité de la rémunération qui lui était due, la Cour d'appel, qui a écarté l'existence d'une pratique discriminatoire à son encontre au motif que cela ne résultait pas d'une volonté délibérée de l'employeur, sans faire ressortir aucune raison objective donnée par ce dernier, a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du Code du travail ; ET ALORS ENFIN QU'en se déterminant comme elle l'a fait sans rechercher si tous les éléments invoqués par le salarié, pris dans leur ensemble, ne laissaient pas supposer l'existence d'une discrimination, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du Code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué, après avoir constaté que Monsieur X... n'avait pas été indemnisé au titre de la rétrocession de 65 heures de délégation à compter de septembre 2003, d'avoir condamné la société AXA France à verser au salarié un rappel de salaires au titre des heures de délégation sur la base de 141 heures à compter de septembre 2003 en fonction du taux horaire d'indemnisation tel que défini par les accords d'entreprise du 16 juin 1999, 22 octobre 2004 et 20 mars 2007, AUX MOTIFS QUE cependant, il existe une difficulté au regard du nombre d'heures de délégation indemnisées ; qu'en effet, par courrier du 4 septembre 2003, le syndicat FO a informé le DRH d'AXA France de ce qu'il désignait Monsieur X... en qualité de coordinateur syndical de statut commercial commissionné lequel devait se voir affecté 65 heures du mi-temps de Monsieur Y... lui-même désigné en qualité de coordinateur syndical de l'inspection des réseaux salariés ; que par courrier du 15 septembre 2003, la direction du développement social a bien pris note de ces désignations sans faire référence au 65 heures transférées à Monsieur X... ce qui explique que par mail du 20 avril 2006, Madame Z..., appartenant à ladite direction, indiquait que le service n'avait pas connaissance de la lettre faisant état de l'affectation des 65 heures de même que le service de la paye, étant observé qu'en juin 2006, le salarié était payé de 96 heures de délégation par mois ; que ce mail ainsi que celui de Monsieur A... adressé le même jour (20 avril 2006) à Madame Z... indiquant le nombre d'heures de délégation payées à Monsieur X... démontrent que celles-ci étaient payées en fonction des heures attribuées au salarié et, en conséquence, sans prendre en compte les 65 heures ; que dans ces conditions, Monsieur X..., qui fait état de ce qu'il bénéficiait à compter de septembre 2003 de 76 + 65 = 141 heures, peut effectivement prétendre à un rappel sur cette base (aucune explication n'est donnée quant au « quota de 5 heures » ajouté en sus à compter de 2007) en fonction des heures non seulement impayées mais également sur les heures indemnisées dans la mesure où l'absence de prise en compte des heures a une incidence sur le taux horaire appliqué aux heures de délégation lequel doit être calculé conformément aux modalités prévues par les accords d'entreprise et non sur la base du taux appliqué à compter de 2005, les parties étant ainsi invitées à faire leurs comptes sauf en cas de difficulté à saisir la Cour par simple requête ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur le fondement du premier moyen emportera la cassation du chef de dispositif portant condamnation de la société AXA à verser un rappel de salaires au titre des heures de délégation non indemnisées à compter de septembre 2003, calculé en fonction du taux horaire d'indemnisation tel que défini par les accords d'entreprise du 16 juin 1999, 22 octobre 2004 et 20 mars 2007.