Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 27 octobre 2009, 08-41.495, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2009-10-27
Numéro d'affaire : 08-41495
Solution : Cassation partielle sans renvoi
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2008-01-16
Président : Mme Mazars (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gadiou et Chevallier, SCP Gatineau et Fattaccini

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu selon l'arrêt attaqué, qu'engagé le 5 juin 2001 par la société Boulangerie tradition biotechnologie (BTB) en qualité de directeur d'exploitation, M. X... a été licencié pour insuffisance professionnelle par lettre du 2 avril 2004 ; que contestant le bien fondé de son licenciement, le salarié a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir la condamnation de son employeur au paiement de diverses sommes ; Sur le premier moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Sur le troisième moyen : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné au paiement d'une certaine somme au titre des astreintes, alors, selon le moyen : 1°/ qu'aux termes de l'article L. 3121-5 (ancien article L. 212-4 bis du code du travail), l'astreinte s'entend de la période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise ; qu'en l'espèce, en condamnant l'employeur au titre des astreintes, sans préciser en quoi M. X... aurait été dans l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article suscité ; 2°/ qu'en décidant que la somme due au titre des astreintes s'élevait à 3 634 euros sans préciser, ni le nombre d'heures effectuées, ni la rémunération horaire retenue, la cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu que la cour d'appel, qui a retenu que M. X... avait assuré des permanences à son domicile sans être indemnisé, et qui a fixé souverainement le montant de la rémunération revenant au salarié à ce titre, a légalement justifié sa décision ; Sur le quatrième moyen : Attendu que l'employeur fait encore grief à l'arrêt de l'avoir condamné au paiement d'une certaine somme au titre de la réduction du temps de travail, alors, selon le moyen : 1°/ qu'il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail (ancien article L. 212-1-1), que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties; que dès lors, en retenant qu'il «incombe à l'employeur de prouver le salarié a bien bénéficié des journées de repos prévues par la convention collective», la cour d'appel a fait reposer la charge de la preuve sur le seul employeur en violation de l'article L. 3171-4 du code du travail ; 2°/ que la preuve des heures de travail effectuées est libre ; que dès lors, en affirmant que « la preuve de ce que le salarié a bien bénéficié des journées de repos était insusceptible de résulter «d'une attestation de l'employeur ou d'un de ses préposés indiquant (...) que le salarié a été rempli de ses droits», la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail, les articles 1315 et 1341 du code civil, l'article 199 du code de procédure civile, ensemble l'article 6, § 1 de la convention européenne des droits de l'homme ; Mais attendu que la cour d'appel, après avoir énoncé à bon droit qu'en cas de contestation sur la prise des jours résultant de la réduction du temps de travail, il incombait à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié avait bénéficié des jours de repos prévus par les dispositions conventionnelles, a souverainement retenu que la société BTB ne justifiait pas que M. X... avait été rempli de ses droits ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le cinquième moyen : Attendu que l'employeur fait encore grief à l'arrêt de l'avoir condamné au paiement d'une certaine somme à titre de dommages intérêts pour le préjudice subi du fait de la clause de non-concurrence, alors, selon le moyen, que s'il revient à l'employeur qui s'oppose à une demande en dommages intérêts fondée sur le respect d'une clause de non-concurrence illicite, d'établir que le salarié a violé ladite clause, encore faut-il que le salarié prétende qu'il s'y est conformé, tant dans son champ d'application que dans sa durée ; qu'en l'espèce, M. X..., qui se bornait exposer de manière incidente qu'il «s'était abstenu d'accomplir certaines recherches d'emploi», sans plus de précision, déduisait son droit à indemnisation de la seule illicéité de la clause qui lui interdisait, sans contrepartie financière, de «s'intéresser à quelque titre que ce soit (...) aux entreprise ayant (...) une activité semblable à celle de la société» durant les deux années suivant la rupture effective de son contrat ; qu'il précisait même avoir retrouvé «un emploi courant 2005», soit moins de deux ans après la rupture effective de son contrat, intervenue le 5 juin 2004 ; qu'en retenant néanmoins, pour condamner l'employeur au titre de la clause de non-concurrence, qu'il n'apportait pas la preuve de la violation par M. X... de son obligation de non-concurrence, ce qu'il n'avait pas à faire dès lors que M. X... ne soutenait pas s'y être conformé, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; Mais attendu que la cour d'appel, après avoir énoncé à bon droit que le respect par un salarié d'une clause de non concurrence illicite lui cause nécessairement un préjudice dont il appartient au juge d'apprécier l'étendue et qu'il incombe à l'employeur qui s'oppose à la demande en paiement de dommages et intérêts de ce chef de prouver que le salarié n'a pas respecté cette clause, a souverainement retenu que cette preuve n'était pas rapportée ; que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le deuxième moyen : Vu les articles 4 et 5 du code de procédure civile ; Attendu que la cour d'appel a condamné l'employeur au paiement d'une certaine somme à titre de solde d'indemnité conventionnelle de licenciement ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résulte des énonciations de l'arrêt et des conclusions d'appel du salarié que ce dernier n'a pas maintenu ce chef de demande en cause d'appel, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Et vu l'article 627, alinéa 1er, du code de procédure civile ; Attendu que la cassation n'implique pas qu'il soit à nouveau statué sur le fond ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, par voie de retranchement, mais seulement en ce qu'il a condamné la société Boulangerie tradition technologie à payer à M. X... la somme de 2 572,64 euros à titre de solde d'indemnité conventionnelle de licenciement, l'arrêt rendu le 16 janvier 2008, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; DIT n'y avoir lieu à renvoi ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept octobre deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Boulangerie tradition biotechnologie. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit et jugé que le licenciement de M. X... était dépourvu de cause réelle et sérieuse et d'AVOIR condamné l'exposante à lui verser la somme de 25000 euros pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, ainsi que 1500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile; AUX MOTIFS QUE «(...) Benoît X... occupait les fonctions de «directeur d'exploitation» avec la qualification «cadre niveau 7» ; qu'il bénéficiait certes d'une «délégation de pouvoir et de responsabilité générale dans la gestion et le contrôle de l'exploitation dans ses aspects production, stockage, logistique et transport et gestion du personnel affecté à ses activités» ;mais attendu que le contrat de travail de Benoît X..., comme il le soutient, ne contenait aucun descriptif détaillé du poste, des responsabilités et des objectifs ; que contrairement à ce qui était mentionné au contrat en son article quatre, aucun document contractuel énumérant et détaillant les fonctions du salarié n'y était annexé ; qu'il ressort des pièces produites que Raymond Y... a été embauché le 8 juillet 2002, soit plus d'un an et demi avant le licenciement de Benoît X..., par la Société BOULANGERIE TRADITION BIO TECHNOLOGIE en qualité de «directeur d'usine» avec la qualification «cadre niveau 8» ; Qu'aux termes de son contrat de travail, celui-ci devait notamment veiller : -au respect des procédés de fabrication et au maintien et suivi de la qualité des produits fabriqués, -au suivi, à l'amélioration et au contrôle des recettes et des prix de revient, -à la recherche de tous les moyens d'amélioration du process de la fabrication en terme de contrôle qualité et de productivité et de rentabilité, -à la mise au point de nouveau produit et matériel, -au suivi des commandes et à la conformité des livraisons effectuées tant d'un point de vue qualitatif mais aussi dans le respect des délais habituels de livraison au respect des règles d'hygiène, -au respect des règles de sécurité tant quant au personnel et aux vêtements dont le port est obligatoire, qu'à l'entretien et la maintenance de l'outil industriel ; - à l'utilisation conforme à leur moyen des machines de l'usine et à leur maintenance ;qu'il ressort à l'évidence des éléments qui précèdent que Benoît X... a été placé à compter du 8 juillet 2002 sous l'autorité directe de Raymond Y... qui, par ses fonctions de directeur d'usine, devait donner toutes les directives utiles au bon fonctionnement des établissements (celui de MARIGNANE mais aussi celui d'ENSUÈS LA REDONNE où était occupé Benoît X...), notamment en ce qui concerne la politique salariale, le contrôle des achats et des stocks, l'application des réglementations ou la sécurité et contrôler l'ensemble de l'activité des (deux) sites de la Société BOULANGERIE TRADITION BIOTECHNOLOGIE; que la Société BOULANGERIE TRADITION BIO TECHNOLOGIE ne peut sérieusement reprocher à Benoît X... de ne pas avoir fait preuve d'initiative dans les domaines précités alors qu'elle l'avait manifestement écarté de fait de la direction de l'usine en lui substituant Raymond Y..., allant même jusqu'à ne pas l'associer aux discussions concernant la maintenance comme le prouve la note de service sur la réunion de maintenance du 6 février 2004 ; qu'hormis la seule note du 28 novembre 2003 relative au suivi mensuel des coûts de production, il n'est produit au dossier aucune instruction, directive ou ordres donnés à Benoît X... par Raymond Y... ou la direction de la Société BOULANGERIE TRADITION BIO TECHNOLOGIE concernant le suivi de la production et l'évaluation des coûts de production, la traçabilité de la production, les tests de production, l'analyse des risques en matière d'hygiène et de sécurité alimentaire, la gestion du personnel, la sécurité, les rendements, l'entretien de l'usine ou les achats fournisseur ; qu'il n'est produit aucun plan de charge de l'usine d'ENSUÈS LA REDONNE ; que Benoît X... soutient avoir transmis les fiches de suivi production demandées par Raymond Y... dans sa note du 28 novembre 2003 ; qu'il n'apparaît pas qu'avant la procédure de licenciement la Société BOULANGERIE TRADITION BIO TECHNOLOGIE se soit plainte du travail fait par Benoît X... ; qu'elle ne lui a fait notamment aucun reproche ou rappel à l'ordre en ce qui concerne l'absence de lisibilité des informations données par lui sur la production du site d'ENSUÈS LA REDONNE; que la Société BOULANGERIE TRADITION BIOTECHNOLOGIE fait état dans la lettre de licenciement «d'un écart entre les achats de farine et les productions emballées de l'ordre de 24 tonnes sur les mois de janvier et février 2004» ; mais attendu que ce chiffre ne repose sur aucun document comptable permettant d'en vérifier et contrôler la sincérité ; que les tableaux présentés par la Société BOULANGERIE TRADITION .BIO TECHNOLOGIE ont été établis unilatéralement par Raymond Y... et sont contestés par Benoît X... ; que le licenciement ne peut être fondé sur des documents confectionnés par l'employeur seul ; que différentes attestations plaident en faveur de Benoît X... et l'une d'entre elles, celle de Isabelle Z..., souligne les insuffisances du réseau informatique du site, ce qu'admet d'ailleurs la Société BOULANGERIE TRADITION BIO TECHNOLOGIE lorsqu'elle évoque les «difficultés à mettre en réseau les deux sites» ou reconnaît que « le serveur de l'entreprise avait présenté quelques difficultés car il était saturé au niveau de la gestion commerciale du fait de l'augmentation importante du chiffre d'affaires de l'entreprise » ;que la Cour ne trouve pas dans l'ensemble des documents qui lui sont fournis la preuve que Benoît X... n'a pas rempli la tâche qui lui a été confiée ; qu'il ne peut être retenu dans ces circonstances l'existence d'une cause réelle et sérieuse de licenciement ;que le jugement entrepris sera en conséquence réformé sur ce point et le licenciement déclaré sans cause réelle et sérieuse ; que Benoît X... disposait, à la date de la rupture de son contrat de travail, d'une ancienneté de plus de deux ans dans l'entreprise qui occupait plus de dix salariés ; qu'en application de l'article L 122-14-4 du Code du travail, l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ne peut être inférieure à la rémunération brute dont bénéficiait le salarié pendant les six derniers mois précédant la rupture du contrat de travail ; qu'il sera donc alloué à Benoît X..., pour réparer le préjudice subi du fait de la privation d'une situation stable, la somme de 25.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement injustifié'' ; 1. ALORS QUE les juges ne peuvent modifier les termes du litige tels qu'ils ont été fixés par les parties; qu'en l'espèce, M. X... n'avait jamais prétendu avoir été écarté de l'exercice de ses fonctions par M. Y..., mais qu'existait une «confusion dans la répartition de leurs compétences» respectives (conclusions d'appel de M. X..., p. 6, §4 et p. 14, §7), qu'en outre, il avait circonscrit une telle «confusion» à certaines de ses fonctions (production, contrôle de la qualité, de la sécurité et de l'hygiène), à l'exclusion d'autres (gestion du personnel, contrôle des achats et stocks) ; qu'en retenant néanmoins que M. Y... se serait substitué à M. X... dans l'exercice de ses fonctions, la Cour d'appel a modifié les termes du litige en violation des articles 4 et 5 du Code de procédure civile; 2. ET ALORS QUE les fonctions des salariés doivent être déterminées selon leurs modalités d'exercice effectives, et non au vu des mentions de leurs contrats de travail; que dès lors en se fondant, pour retenir que M. X... serait devenu un simple exécutant de M. Y..., qui l'aurait remplacé dans l'exercice de ses fonctions, sur les contrats respectifs des deux salariés, quand en outre elle avait constaté que, dans la pratique, en dehors d'une note du 28 novembre 2003, M. Y... n'avait adressé à M. X... «aucune instruction, directive ou ordre (...) concernant le suivi de production et l'évaluation des coûts de production, les tests de production, l'analyse des risques en matière d'hygiène et de sécurité alimentaire, la gestion du personnel, la sécurité, l'entretien de l'usine ou les achats fournisseurs», la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil; 3. ET ALORS en tout état de cause QU'il ne résultait d'aucune des mentions des contrats de M. X... ou de M. Y..., que le premier soit devenu un simple exécutant du second, qui l'aurait remplacé dans l'exercice de ses fonctions ; qu'en décidant du contraire, la Cour d'appel a dénaturé lesdits contrats en violation de l'article 1134 du Code civil; 4. ET ALORS QU'en se fondant sur l'absence de convocation de M. X... à «une réunion de maintenance » pour considérer qu'il aurait été évincé de ses fonctions, quand M. X... était responsable de l'ensemble de l'outil de production, du stockage, de la logistique, du transport, et encore de la gestion du personnel affecté à ces activités, toutes responsabilités qui se différenciaient de la simple «maintenance», la Cour d'appel a statué par des motifs inopérants en violation de l'article 1134 du Code civil ; 5. ET ALORS QUE si nul ne peut se constituer un titre à lui-même, en matière prud'homale la preuve est libre ; que dès lors, en écartant les tableaux établissant l'écart entre les achats de farine et les productions au motif qu'ils auraient été «confectionnés par l'employeur seul», sans constater que M. Y... dont elle a relevé qu'il était l'auteur desdits documents, aurait eu qualité pour représenter légalement l'employeur, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1315 et 1341 du Code civil, 199 du Code de procédure civile, et 6, § 1 de la Convention européenne des droits de l'Homme ; 6. ET ALORS QU'en retenant, pour décider que le licenciement ne procédait d'aucune cause réelle ni sérieuse, que le réseau informatique avait présenté des défaillances, sans expliquer en quoi ces défaillances auraient été de nature à justifier celles du salarié, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1232-1 du Code du travail (ancien article L. 122-14-3, alinéa 1) ; 7. ET ALORS QU'en se fondant également sur le fait que l'employeur aurait lui-même admis «les insuffisances du réseau informatique du site d'ENSUES » quand l'employeur faisait valoir que seul le réseau reliant le site d'ENSUES à celui de MARIGNANES avait présenté des difficultés de fonctionnement, et que M. X... n'en avait pas l'usage dans l'exercice de ses fonctions, la Cour d'appel a dénaturé les conclusions de l'employeur en violation de l'article 4 du Code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné l'exposante à verser à M. X... la somme de 2572,64 euros au titre du solde sur l'indemnité de licenciement ainsi que 1500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile; AUX MOTIFS QUE «pour déterminer le montant de l'indemnité de licenciement, l'ancienneté du salarié dans l'entreprise s'apprécie à la date d'expiration normale du délai-congé ; qu'en vertu de la convention collective de boulangerie industrielle, Benoît X... est bien fondé à solliciter de la Société BOULANGERIE TRADITION BIOTECHNOLOGIE une indemnité de licenciement égale à un mois de salaire, soit un solde restant dû de 2.572,64 euros» ; 1. ALORS QU'il ne résulte ni des conclusions de M. X..., ni des constatations de l'arrêt, que ce dernier ait maintenu sa demande formée au titre du solde de l'indemnité de licenciement; qu'en condamnant néanmoins l'exposante à verser une somme à ce titre, la Cour d'appel a excédé les limites du litige en violation des articles 4 et 5 du Code de procédure civile; 2. ET ALORS QUE le droit au bénéfice de l'indemnité de licenciement naît, sauf clause expresse contraire, à la date de la notification du licenciement; qu'il résulte de l'article 4 de l'annexe V de la convention collective nationale des activités industrielles de boulangerie et pâtisserie du 1er novembre 1993 étendue par arrêté du février 1994, que l'indemnité de licenciement des cadres ayant au moins trois ans d'ancienneté est égale à un mois de salaire majoré de quatre dixièmes de mois par année d'ancienneté au-delà de trois ans ; qu'en retenant néanmoins que le salarié qui, selon ses constatations, avait été embauché le 5 juin 2001 et licencié par lettre notifiée le 2 avril 2004, pouvait prétendre au bénéfice de l'indemnité conventionnelle de licenciement dès lors que son ancienneté devait s'apprécier à la date d'expiration de son préavis, la Cour d'appel a violé l'article L. 1234-9 (ancien article L. 122-9) du Code du Travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné l'exposante à verser à M. X... la somme de 3634 euros au titre des astreintes ainsi que 1500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile; AUX MOTIFS QUE «M. X... a assuré des astreintes à son domicile sans recevoir la moindre indemnisation ; qu'il lui sera alloué la somme de 3634 euros au titre des astreintes» ; 1. ALORS QU'aux termes de l'article L. 3121-5 (ancien article L. 212-4 bis du Code du Travail), l'astreinte s'entend de la période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise ; qu'en l'espèce, en condamnant l'employeur au titre des astreintes, sans préciser en quoi M. X... aurait été dans l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article suscité ; 2. ET ALORS QU'en décidant que la somme due au titre des astreintes s'élevait à 3634 euros sans préciser, ni le nombre d'heures effectuées, ni la rémunération horaire retenue, la Cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de Cassation en mesure d'exercer son contrôle, a violé l'article 455 du Code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné l'exposante à verser à M. X... la somme de 5749,50 euros au titre de «la réduction du temps de travail» ainsi que 1500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile; AUX MOTIFS QU' «en cas de contestation s'agissant de la prise des jours résultant de la réduction du temps de travail, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié a bien bénéficié des journées de repos prévues par la convention collective; que cette preuve ne peut résulter, comme en l'espèce, d'une simple attestation de l'employeur ou d'un de ses préposés indiquant unilatéralement que le salarié a été rempli de ses droits ; qu'il sera fait droit à la demande en paiement de la somme de 5.749,50 euros au titre de la réduction du temps de travail» ; 1. ALORS QU'il résulte de l'article L. 3171-4 du Code du Travail (ancien article L. 212-1-1), que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties; que dès lors, en retenant qu'il «incombe à l'employeur de prouver le salarié a bien bénéficié des journées de repos prévues par la convention collective», la Cour d'appel a fait reposer la charge de la preuve sur le seul employeur en violation de l'article L. 3171-4 du Code du travail; 2. ALORS QUE la preuve des heures de travail effectuées est libre ; que dès lors, en affirmant que « la preuve de ce que le salarié a bien bénéficié des journées de repos était insusceptible de résulter «d'une attestation de l'employeur ou d'un de ses préposés indiquant (...) que le salarié a été rempli de ses droits», la Cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du Code du Travail, les articles 1315 et 1341 du Code civil, l'article 199 du Code de procédure civile, ensemble l'article 6, § 1 de la Convention européenne des droits de l'Homme. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné l'exposante à verser à M. X... la somme de 7622,45 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait de la clause de non-concurrence ainsi que 1500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile; AUX MOTIFS QUE «la clause de non concurrence insérée dans le contrat de travail de Benoît X... ne comporte aucune contrepartie financière à l'obligation imposée au salarié et qu'une telle clause est donc nulle ; que le respect par un salarié d'une clause de non-concurrence illicite lui cause nécessairement un préjudice dont il appartient au juge d'apprécier l'étendue; qu'il incombe à l'employeur qui s'oppose à la demande en paiement de dommages-intérêts de ce chef de prouver que le salarié n'a pas respecté cette clause ;qu'en l'espèce cette preuve n'est pas rapportée ; qu'il sera alloué à Benoît X... la somme demandée de 7.622,45 euros en réparation du préjudice subi du fait de la clause de non concurrence»; ALORS QUE s'il revient à l'employeur qui s'oppose à une demande en dommages et intérêts fondée sur le respect d'une clause de non-concurrence illicite, d'établir que le salarié a violé ladite clause, encore faut-il que le salarié prétende qu'il s'y est conformé, tant dans son champ d'application que dans sa durée ; qu'en l'espèce, M. X..., qui se bornait exposer de manière incidente qu'il «s'était abstenu d'accomplir certaines recherches d'emploi» (conclusions d'appel de M. X..., p. 19, §3), sans plus de précision, déduisait son droit à indemnisation de la seule illicéité de la clause qui lui interdisait, sans contrepartie financière, de «s'intéresser à quelque titre que ce soit (...) aux entreprise ayant (...) une activité semblable à celle de la société» durant les deux années suivant la rupture effective de son contrat; qu'il précisait même avoir retrouvé «un emploi courant 2005» (conclusions d'appel de M. X..., p. 19, §4), soit moins de deux ans après la rupture effective de son contrat, intervenue le 5 juin 2004; qu'en retenant néanmoins, pour condamner l'employeur au titre de la clause de non-concurrence, qu'il n'apportait pas la preuve de la violation par M. X... de son obligation de non-concurrence, ce qu'il n'avait pas à faire dès lors que M. X... ne soutenait pas s'y être conformé, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil.