Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 3 octobre 2018, 17-17.833, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2018-10-03
Numéro d'affaire : 17-17833
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Pau, 2017-03-09
Président : M. Chauvet (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Alain Bénabent , SCP Zribi et Texier

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Pau, 9 mars 2017), que M. Y... a été engagé le 1er février 2009 par la société Forclum Aquitaine Limousin, devenue Eiffage énergie Aquitaine, en qualité de technicien de maintenance ; qu'il a été convoqué le 2 janvier 2012 à un entretien préalable à une sanction ; que le 3 février 2012, il a fait l'objet d'un avertissement pour non-respect du planning, absence injustifiée, utilisation du véhicule de service à des fins personnelles et agressivité verbale envers son supérieur hiérarchique ; qu'il a été licencié le 3 avril 2013 pour agressions verbales, propos irrespectueux et insultes envers sa hiérarchie et un partenaire commercial ; Sur les premier, deuxième, quatrième et cinquième moyens du pourvoi principal du salarié et sur les premier et second moyens du pourvoi incident de l'employeur : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens ci-après annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le troisième moyen du pourvoi principal du salarié : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande en rappel de salaires au titre des heures effectuées entre la 35e et la 39e heure chaque semaine entre 2009 et 2013, des heures effectuées à compter de la 39e heure entre 2010 et 2013 et des heures effectuées le dimanche et la nuit entre 2009 et 2013 ainsi que les congés payés afférents, alors, selon le moyen : 1°/ que toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant à un repos compensateur équivalent ; qu'en déboutant M. Y... de sa demande en rappel de salaires des heures entre la 35e et la 39e heure effectuées en 2009, après avoir constaté qu'aucun repos compensateur ne lui avait été accordé au cours de l'année 2009, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et a ainsi violé l'accord d'entreprise sur l'aménagement et la réduction du temps de travail applicable sur la période 2009 à 2012 pour les personnels de chantier et personnels fonctionnels du code du travail, ensemble l'article L. 3121-28 du code du travail ; 2°/ qu'en rejetant, par principe, la demande de M. Y... rappel de salaires des heures entre la 35e et la 39e heure effectuées au cours des années 2010 à 2012, sans rechercher si ces heures avaient fait l'objet d'un repos compensateur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3121-28 du code du travail, ensemble l'accord sur l'aménagement et la réduction du temps de travail applicable ; 3°) qu'il appartient à l'employeur de rapporter la preuve du paiement du salaire ; qu'en affirmant, pour rejeter la demande en rappel de salaire de M. Y... au titre des heures effectuées entre le 1er janvier 2011 et le 30 octobre 2012, qu'il ne démontre pas ne pas avoir été réglé de l'intégralité des heures supplémentaires effectuées, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et ainsi violé l'article 1315 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ; 4°/ que les heures effectuées le dimanche sont majorées de 100 % ; qu'après avoir constaté que M. Y... avait effectué 20 heures de travail le dimanche, ce qui ouvrait droit à une majoration de 100 %, la cour d'appel ne pouvait retenir que ces heures ont été récupérées au titre du repos compensateur, sans violer l'article 4.2.11 de la convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise des travaux publics du 12 juillet 2006 ; Mais attendu, d'abord, que la cour d'appel, qui dans l'exercice de son pouvoir souverain, a relevé que le salarié avait été rémunéré sur la base de 39 heures hebdomadaires et que, conformément aux dispositions de l'accord d'entreprise de réduction du temps de travail applicable sur la période de travail 2009 à 2012, l'horaire collectif, maintenu à 39 heures hebdomadaires pour les personnels de chantier (ouvriers et ETAM) et personnel fonctionnel (ETAM), avait donné lieu à l'allocation de repos destinés à compenser les heures effectuées au-delà de la durée légale, a fait ressortir que, pour l'année 2009, le salarié, rempli de ses droits, n'était pas fondé à revendiquer le paiement des heures effectuées entre la 35e et la 39e heure ; Et attendu ensuite, qu'ayant retenu, sans inverser la charge de la preuve et au terme d'une appréciation souveraine des éléments produits que, pour les années 2010 à 2012, l'employeur établissait que les heures supplémentaires effectuées avaient été récupérées et que, pour l'année 2013, le salarié n'étayait pas sa demande en paiement d'heures supplémentaires, la cour d'appel, qui n'était pas tenue d'effectuer une recherche que ses constatations rendaient inopérante, a légalement justifié sa décision ; D'où il suit que le moyen, irrecevable comme nouveau, mélangé de fait et de droit en sa quatrième branche, n'est pas fondé pour le surplus ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois principal et incident ; Laisse à chacune des parties la charge des dépens afférents à son pourvoi ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois octobre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt. Moyens produits AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Zribi et Texier, avocat aux Conseils, pour M. Y.... PREMIER MOYEN DE CASSATION M. Y... fait grief à l'arrêt attaqué : D'AVOIR limité la condamnation de la société Eiffage Energie Aquitaine au titre du préjudice subi du fait de la discrimination salariale à la somme de 2 400 € ; AUX MOTIFS QUE « l'employeur ne produit pas d'explications pour deux salariés embauchés au niveau E moyennant un salaire mensuel de 2 400 € les 12 décembre 2012 et 17 décembre 2012, à savoir MM. A... et B... ; qu'il appartient cependant à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, il ne le fait pas ; qu'il sera alloué au salarié une somme de 2 400 € à ce titre » ; ALORS QUE la réparation intégrale d'un dommage oblige à placer celui qui l'a subi dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n'avait pas eu lieu ; qu'il s'ensuit qu'en présence d'une discrimination salariale, il appartient au juge de rechercher, outre l'existence d'un préjudice moral, quelle aurait été la rémunération mensuelle du salarié en l'absence de discrimination et d'indemniser le salarié pour le manque à gagner ainsi révélé ; qu'en se bornant à allouer au salarié la somme de 2 400 €, sans autrement s'expliquer sur le manque à gagner subi par M. Y... du fait de la discrimination, la cour d'appel a violé l'article L. 1132-1 du code du travail, ensemble le principe de la réparation intégrale. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION M. Y... fait grief à l'arrêt attaqué : DE L'AVOIR débouté de sa demande en paiement de la somme de 69 696 € titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « par lettre recommandée en date du 3 avril 2013 qui fixe les limites du litige l'employeur a notifié à M. Y... son licenciement aux motifs suivants : - le 14 janvier 2013 agression verbale de la gestionnaire de paye, allant jusqu'à hurler avec agressivité que vous n'aviez rien à foutre des charges sociales, cette dernière, choquée et perturbée par la violence du ton et la virulence des propos a prévenu la hiérarchie qu'elle refusera à l'avenir de répondre à vos appels, - le 6 février 2013, en présence d'un cadre technique, un comportement agressif et irrespectueux, avec un encadrant du département Production Énergie, Monsieur C..., lui reprochant son incompétence et le traitant de guignol, - le même jour au cours de l'après-midi un comportement verbal agressif à l'égard du bailleur des locaux, cherchant à l'intimider physiquement, proférant des insultes alors qu'il venait d'endommager un muret, faits reconnus lors de l'entretien préalable, traitant cependant M. D... de raciste, accusation grave et sans fondement, -refus d'admettre les répercussions de ce comportement sur la bonne marche de l'entreprise du fait de l'impact négatif de cette agressivité et du climat de tension ainsi généré ; que l'employeur rappelant l'avertissement notifié le 3 février 2012 en raison d'un comportement agressif récurrent, constate qu'il s'agit en conséquence d'un comportement renouvelé ; que M. Y... reconnaît la matérialité des faits, mais soutient d'une part que le vrai matif du licenciement est la fermeture de la centrale de Saint-Pierre-des-Corps et ses revendications sur ses conditions de travail et d'autre part les nombreux manquements de l'employeur le plongeant dans un état de stress pouvant le conduire à des maladresses de langages ; que Mme E..., gestionnaire de paie dans l'entreprise, atteste que le 14 janvier 2013 M. Y... lui a téléphoné pour avoir des explications sur son bulletin de salaire, que cependant occupée par le traitement des charges sociales elle le rappellerait le lendemain, que M. Y... s'est alors emporté, voulant une réponse immédiate, de plus en plus agressif, elle précise avoir raccroché en pleurs ; qu'elle précise avoir alors informé sa hiérarchie ne plus vouloir de contacts avec M. Y... compte tenu de son comportement incorrect et disproportionné que le même jour, la responsable de Mme E... informait par messagerie le responsable de cette violence verbale à l'encontre de la gestionnaire de paye soulignant qu'un recadrage s'impose « passer leurs nerfs sur la gestionnaire de paye ne résoudra rien » ; que Mme F... atteste que le 18 mars, lors de la venue de M. Y... à Biscarosse, Mme E... a quitté le bureau, que M. C..., ingénieur atteste que le 1er février 2013, il a signalé à M. Y... qu'il avait fait une erreur de manipulation sur un moteur de veille, ce dernier s'est violemment emporté, le traitant de guignol et d'incompétent, claquant les portes à plusieurs reprises, il précise être resté calme afin de calmer M. Y..., mais en vain ; que M. G..., cadre technique, présent sur les lieux, confirme que lorsque M. C... a fait une remarque sur une erreur de manipulation commise par M. Y..., celui-ci « tel un diable sort de sa boîte, conteste avoir pu faire cette erreur, part en claquant la porte puis revient en traitant Laurent de guignol, d'incompétent ou incapable, repartant en claquant la porte » ; qu'enfin le 6 février 2013, M. D..., propriétaire de locaux loués par Eiffage écrit à l'employeur pour lui signaler un incident survenu avec M. Y... le 1er février dans l'après-midi ; que M. D... précise avoir été surpris de la violence de ses propos et de ses attitudes ; que la réitération en 15 jours et à 3 reprises de comportements violents à l'égard de la gestionnaire de paye qui sollicitait un délai de 24 heures pour répondre à sa demande, d'un supérieur hiérarchique qui lui faisait remarquer une erreur de manipulation et du propriétaire des lieux dont il venait de dégrader le muret constitue un comportement fautif suffisant pour fonder le licenciement alors de plus qu'un avertissement lui a été notifié un an plus tôt en partie pour avoir eu un comportement agressif et avoir accusé son responsable d'être raciste » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « l'employeur en matière de licenciement pour faute grave doit apporter la preuve des motifs allégués dans la lettre de licenciement et que celle-ci fixe les limites du litige ; que Mme E... témoigne de façon précise que : « M. Y... m'a téléphoné le 14 janvier 2013 pour avoir des explications sur son bulletin de paie suite à son mail du 10 janvier 2013. Je lui ai expliqué que j'étais en train de traiter les charges sociales avec un délai de fin au 15 janvier, et que je reprendrais contact avec lui après le 15 et là « il s'est emporté il faillait que j'arrête de suite ce que j'étais en train de faire pour répondre à sa demande » ; j'ai essayé de lui faire comprendre que tout le monde avait du travail et des impératifs et que moi aussi j'avais des impératifs donc que je le rappellerais après le 15 pour faire le point. Il m'a répondu qu'il n'en avait rien à foutre de mes charges sociales, qu'il voulait des réponses de suite, il est devenu de plus en plus agressif ; j'ai essayé de ne pas me laisser impressionner pour lui faire comprendre que s'énerver ne servait à rien, que le m'occuperais de son problème après, mais en vain, il a continué de s'énerver ne m'écoutant même plus, ne voulant pas comprendre la situation. Je me devais de répondre à ses demandes. J'ai fini par raccrocher en pleurs. J'ai demandé à mes responsables hiérarchiques de ne plus avoir de nouveau contact téléphonique avec ce monsieur, car il a vraiment eu un comportement disproportionné, incorrect et injustifié. Je suis pourtant habituée au frac parler des collaborateurs de chantier et nous trouvons toujours une solution, là il n'y avait aucune communication possible » ; que sa collègue de travail Mme F... attestera que « lors de sa venue sur l'établissement de Biscarosse le 18 mars 2013, Mme E... a préféré quitter son bureau durant la période de sa présence sur les lieux afin de ne pas être confrontée à lui » ; qu'il en est de même de l'attestation de M. C..., responsable du service études du département production énergie qui témoigne que le 1er février 2013 :tel un diable qui sort de sa boîte, il nous explique (Hamed) qu'il n'a pu faire cela, car il connaît bien le problème, car c'est lui qui répare sa moto et sa voiture, il part en claquant la porte. Il revient 30 secondes plus tard en traitant Laurent de guignol, d'incapable (ou d'incompétent), car c'est de la faute à Laurent si on en est là sur ces centrales, il repart dans la salle moteur en claquant la porte » ; quant au 3eme témoignage de M. D..., gérant de la SCI en date du 6 février 2013 suite à l'accident commis par M. Y... le 1er février 2013, il ne laisse aucun doute sur la teneur des propos tenus : »votre collaborateur a fait venir un dépanneur et en aucune façon n'est venu nous voir afin de relater cet événement ni pour s'excuser, ou proposer la rédaction d'un constat d'accident. Nous avons été obligés d'intervenir auprès du dépanneur, car l'opération de remorquage telle qu'elle était organisée avait de grandes chances d'entraîner la dégradation de notre portail d'entrée. Nous avons fait remarquer ces états de fait à votre salarié, qui en réponse nous a tout de suite agressés verbalement, puis a enchainé avec l'intimidation physique et enfin en est venu aux insultes en tous genres. Nous avons été extrêmement surpris des réactions de ce monsieur ainsi que de la violence de ses propos et de ses attitudes » ; qu'il ne peut donc être fait grief à l'employeur de produire des attestations de personnes placées sous son autorité dès lors que ces faits ont été commis dans le cadre du travail et que les salariés qui attestent en sont des témoins privilégiés et que les faits qu'ils rapportent ne sont pas contradictoires entre eux ; que pour la Cour de cassation, 13 juillet 2010, le fait pour un salarié de menacer de violences un client de l'entreprise, justifie le licenciement pour faute grave ; que M. Y... dont l'agressivité et l'insubordination avaient déjà été sanctionnées par un avertissement le 3 février 2012 ; qu'en conséquence, le conseil dit que le licenciement notifié le 3 avril 2013 pour injures et insultes envers un collègue et un supérieur hiérarchique constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement et il en est de même des injures et menaces envers le client SCI » ; 1°) ALORS QU'il incombe au juge de rechercher, au-delà des énonciations de la lettre de licenciement, la véritable cause du licenciement ; qu'en ne recherchant pas, comme elle y était pourtant invitée (concl., p. 4), si la cause véritable du licenciement de M. Y... ne résidait pas dans la fermeture de la centrale de Saint-Pierre-des-Corps, principal lieu de son affectation professionnelle ainsi que dans ses revendications persistantes quant à ses conditions de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail ; 2°) ALORS, en toute hypothèse, QUE le licenciement pour faute ne repose sur une cause réelle et sérieuse que si les griefs sont imputables au salarié concerné ; qu'en ne recherchant pas, malgré l'invitation qui lui était faite (concl., pp. 8 à 15), si le comportement de M. Y... n'était pas justifié par les circonstances, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION M. Y... fait grief à l'arrêt attaqué ; DE L'AVOIR débouté de sa demande en rappel de salaires au titre des heures effectuées entre la 35ème et la 39ème heure chaque semaine entre 2009 et 2013, des heures effectuées à compter de la 39ème heure entre 2010 et 2013 et des heures effectuées le dimanche et la nuit entre 2009 et 2013 ainsi que les congés payés afférents ; AUX MOTIFS QUE « M. Y... soutient avoir été rémunéré sur la base de 35 heures et avoir effectué 1148,99 heures supplémentaires non payées par l'employeur au-delà de la 35ème heure durant les années 2009,2010,2011,2012 et 2013 ; qu'aux termes de son contrat de travail, M. Y... a été engagé le 1er février 2009 en qualité de technicien de maintenance niveau D, rattaché administrativement à l'établissement de Biscarosse, ses fonctions impliquant des déplacements ; qu'il est précisé à l'article 4 qu'il percevra un salaire mensuel de 1 750 euros outre un complément de rémunération sous la forme d'un treizième mois au prorata de son temps de présence ; que si les bulletins de salaire produits aux débats mentionnent un horaire de travail de 151h67, le décompte journaliser de travail mentionné sur les bulletins de salaire mensuel mentionnent 7,80 heures de travail journalier soit 39 heures hebdomadaires, en effet et conformément à l'accord d'entreprise sur l'aménagement et la réduction du temps de travail applicable sur la période de travail 2009 à 2012, l'horaire collectif a été maintenu à 39 heures hebdomadaires pour les personnels de chantier (ouvriers et ETAM) et personnel fonctionnel (ETAM) en allouant des JRTT destinés à compenser les heures effectuées au-delà de la durée légale de 35 heures ; qu'en conséquence, toutes les heures effectuées au-delà de 35 heures dans la limite de 39 heures ne peuvent être considérées comme des heures supplémentaires ; que l'accord d'entreprise prévoit également la possibilité pour le salarié de récupérer les heures supplémentaires qui à défaut seront majorées selon les dispositions légales contractuelles ; qu'enfin, la convention collective applicable confirme que les heures effectuées le dimanche sont majorées à 100% ; que M. Y... produit un certain nombre de bulletins de salaire de février 2009 à février 2013 ainsi qu'un certain nombre de fiches de temps pour chaque mois travaillé, cependant sans en fournir l'intégralité ; qu'à l'examen de ces documents, M. Y... a effectué des heures supplémentaires au-delà de 39 heures, pour partie le dimanche et la nuit ; que l'employeur soutient cependant que M. Y... récupérait les heures supplémentaires ainsi effectuées, comme prévu dans l'accord sur l'aménagement du temps de travail, lesquelles ne donnaient pas lieu à paiement ; qu'à l'examen des bulletins de salaire et fiches de temps de l'année 2009, aucune mention de repos compensateur de remplacement n'apparaît et l'employeur ne produit aucun justificatif de prise de repos compensateur par M. Y... qui a cependant effectué, sur l'année 2009, 45 heures de travail le dimanche, outre 22,5 heures à 25% et 31 heures à 50% ; qu'il sera alloué à M. Y... la somme de 1899,48 euros au titre des heures supplémentaires sur la base d'un déclenchement des heures supplémentaires à la 40ème heure sur la base de 25% pour les 8 premières heures puis de 50% et le paiement à 100% des heures travaillées le dimanche ; que pour l'année 2010, M. Y... justifie avoir effectué 20 heures de travail le dimanche, 25 heures à 25% et 6 heures à 50% il est cependant constant (pièces 19.6, 19.7, 19.5) qu'il a récupéré au titre du repos compensateur de remplacement 125 heures ; qu'il est en conséquence démontré qu'à compter de l'année 2010, M. Y... récupérait les heures supplémentaires ; au regard des heures supplémentaires effectuées et des heures récupérées, il sera débouté de sa demande pour l'année 2010 ; qu'à compter de l'année 2011, les fiches de temps produites mentionnent clairement les heures supplémentaires, les heures récupérées et le solde ; que pour l'année 2011, M. Y... ne produit que 3 bulletins de salaire et 9 fiches de temps hebdomadaires, ainsi au 16 octobre 2011, M. Y... n'avait plus aucune heure supplémentaire à récupérer ; qu'il en est de même en 2012 ; ainsi si le 1er janvier 2012 le compteur des heures à récupérer est de 31,75 il n'est plus que de 13 heures le 29 janvier 2012 et de 5 heures le 23 décembre 2012 avec de nombreuses fluctuations en cours d'années ; que dans la mesure où il est établi que fonctionne un système de récupération d'heures supplémentaires, conformément à l'accord d'entreprise, sur la base d'un compteur d'heures mensuelles (à compter de 2011), la production partielle de quelques fiches de temps et bulletins de salaire par M. Y... pour 2011 et 2012 ne permet pas de démontrer que ce dernier n'a pas été réglé de l'intégralité des heures supplémentaires effectuées ; qu'à compter du 1er novembre 2012, l'accord de 2003 a été remplacé par un nouvel accord sur l'aménagement du temps de travail instaurant pour le personnel d'exécution ouvrier et ETAM non sédentaire (chantier) une annualisation du temps de travail avec une période haute de novembre à avril et une période basse de mai à octobre, les heures supplémentaires étant décomptées à la fin de la période de modulation et pour le personnel de travaux, sur la base d'un horaire collectif de 39 heures avec attribution de jours de repos et majoration des heures supplémentaires ; que M. Y... n'étaye pas sa demande pour l'année 2013 » ; Et AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Eiffage Énergie fournit au conseil des fiches dites « imputation des heures » et des fiches dites « récup heures sup » dûment remplies par M. Y... dans lesquelles apparaît aussi les heures de nuit et les dimanches, que dont tel est le cas en l'espèce, que de plus M. Y... décompte les heures supplémentaires à compter de la 35ème heure alors qu'il était rémunéré sur une base de 39 heures et qu'il a bénéficié de RTT et de récupération durant les périodes de basses activités de la gestion de la chaudière de cogénération d'avril à octobre, que par conséquent le conseil déboute M. Y... de ses demandes en rappel de salaires » ; 1°) ALORS QUE toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant à un repos compensateur équivalent ; qu'en déboutant M. Y... de sa demande en rappel de salaires des heures entre la 35ème et la 39ème heure effectuées en 2009, après avoir constaté qu'aucun repos compensateur ne lui avait été accordé au cours de l'année 2009, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et a ainsi violé l'accord d'entreprise sur l'aménagement et la réduction du temps de travail applicable sur la période 2009 à 2012 pour les personnels de chantier et personnels fonctionnels du code du travail, ensemble l'article L 3121-28 du code du travail ; 2°) ALORS QU'en rejetant, par principe, la demande de M. Y... rappel de salaires des heures entre la 35ème et la 39ème heure effectuées au cours des années 2010 à 2012, sans rechercher si ces heures avaient fait l'objet d'un repos compensateur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 3121-28 du code du travail, ensemble l'accord sur l'aménagement et la réduction du temps de travail applicable ; 3°) ALORS QU'il appartient à l'employeur de rapporter la preuve du paiement du salaire ; qu'en affirmant, pour rejeter la demande en rappel de salaire de M. Y... au titre des heures effectuées entre le 1er janvier 2011 et le 30 octobre 2012, qu'il ne démontre pas ne pas avoir été réglé de l'intégralité des heures supplémentaires effectuées, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et ainsi violé l'article 1315 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ; 4°) ALORS QUE les heures effectuées le dimanche sont majorées de 100% ; qu'après avoir constaté que M. Y... avait effectué 20 heures de travail le dimanche, ce qui ouvrait droit à une majoration de 100%, la cour d'appel ne pouvait retenir que ces heures ont été récupérées au titre du repos compensateur, sans violer l'article 4.2.11 de la convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise des travaux publics du 12 juillet 2006. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION M. Y... fait grief à l'arrêt attaqué ; DE L'AVOIR débouté de sa demande au titre de l'abattement des 10% ; AUX MOTIFS QUE « le 30 mai 2007, le comité d'établissement donnait son accord à l'application par l'entreprise de la déduction forfaitaire spécifique (DFS) de 10% pour les travailleurs salariés travaillant de façon constante sur les chantiers (ouvriers, ETAM de chantier) ; qu'à compter du mois de novembre 2012, l'employeur appliquait à M. Y..., ainsi qu'à ses collègues de travail, la DFS, considérant que ces derniers, avec l'accord d'octobre 2012, étaient passés du statut de technicien de maintenance au statut ETAM non sédentaire, ce qui favorisait les salariés qui ont obtenu une indemnité de panier plus avantageuse que les tickets restaurants ; que, pour sa part, M. Y... soutient que l'employeur a ainsi modifié unilatéralement son contrat de travail ; que cependant la seule application de la DFS à laquelle le comité d'établissement a donné son accord, limité aux non sédentaires, ne peut constituer une modification du contrat de travail ; que, de plus, M. Y... a été engagé en qualité de technicien de maintenance, filière travaux et il est précisé que ses fonctions impliquent des déplacements nécessaires à l'exercice de ses fonctions ; que le lieu de travail n'est pas un élément essentiel du contrat de travail et que le rattachement à Forclum Aquitaine Etablissement Electrofrance à Biscarosse n'est qu'une disposition administrative ; qu'enfin, il est établi qu'il générait de nombreux frais de déplacement au cours de son activité professionnelle ; que lors de l'élaboration et de la signature de l'accord sur l'aménagement du temps de travail et d'octobre 2012, les parties signataires ont précisé quel était le personnel sédentaire et non sédentaire ; que le personnel sédentaire est limité à l'article 3.2 lequel exclut "le personnel de maintenance", ETAM du pôle production d'énergie, intégrant le pôle Production Biscarosse mentionné sur les bulletins de salaire de M. Y... ; qu'enfin, M. Y... en était informé par lettre du 25 octobre 2012 au même titre que l'ensemble des salariés de maintenance du pôle Production d'énergie ; qu'en conséquence, l'employeur n'a pas procédé à une modification unilatérale du contrat de travail et était en droit d'appliquer la DFS à M. Y... en sa qualité de personnel non sédentaire » ; ALORS QU'un accord collectif ne peut modifier le contrat de travail d'un salarié ; que constitue une modification du contrat de travail toute modification de la rémunération du travailleur ; qu'en retenant que l'application de la déduction forfaitaire spécifique prévue par l'accord d'entreprise du 12 octobre 2012 ne constituait pas une modification de son contrat de travail, quand celle-ci engendrait une diminution de la rémunération brute de M. Y... de 10%, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION M. Y... fait grief à l'arrêt attaqué ; DE L'AVOIR débouté de sa demande en dommages et intérêts d'un montant de 10 000 euros au titre du non-respect du suivi du temps de travail ; AUX MOTIFS QUE « l'employeur produit aux débats de nombreux courriels de transmission des plannings hebdomadaires aux salariés, dont M. Y..., pour les semaines suivantes ainsi qu'un courriel intitulé Feuille de Route pour la saison en date du 31 octobre 2012 rappelant l'envoi par courriels des plannings de production hebdomadaires et rappelant la nécessité de renseigner régulièrement les feuilles de pointage, ce que semblait oublier M. Y... que l'employeur a rappelé à l'ordre en octobre 2012, que l'organisation des astreintes a fait l'objet d'une note de service le 30 octobre 2012 pour la saison 2012/2013 et un planning d'astreinte était envoyé le 4 janvier couvrent la période jusqu'au 27 février 2013 ; que M. Y... sera débouté de sa demande » ; 1°) ALORS QUE toute modification de la répartition du travail entre les jours de la semaine est notifiée au salarié en respectant un délai de prévenance ; qu'en retenant que l'employeur transmettait à ses salariés des plannings hebdomadaires sans rechercher si ces plannings étaient transmis au moins sept jours avant leur mise en application, ce dont il aurait résulté que l'employeur avait méconnu son obligation de respecter un délai de prévenance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 3123-11 du code du travail et de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction applicable ; 2°) ALORS, en toute hypothèse, QU'en ne s'expliquant pas sur la transmission des plannings hebdomadaires aux salariés concernés pour la période antérieure à octobre 2012, que M. Y... contestait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 3121-11 du code du travail et de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction applicable. Moyens produits AU POURVOI INCIDENT par la SCP Bénabent, avocat aux Conseils, pour la société Eiffage énergie Aquitaine. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'avoir condamné la société Eiffage à payer à M. Y... la somme de 2.400 € à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait de la discrimination salariale ; AUX MOTIFS QUE, « M. Y... soutient qu'il était victime d'une discrimination du fait de sa nationalité et avoir été traité différemment de ses collègues, ne bénéficiant pas de différentes primes et indemnités, classé au niveau D alors que les autres étaient au niveau E, disposant enfin d'une rémunération inférieure à celle de ses collègues ; qu'il sollicite une somme de 34.825 € correspondant à la différence de traitement sur les années 2009 à 2013 ; que conformément à l'article L. 1134-1 du code du travail, il appartient au salarié se disant victime d'une discrimination, de présenter les éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte puis à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que lors de son embauche, M. Ahmed Y... est titulaire d'un BEP Maintenance des systèmes mécaniques automatisés, il ne justifie pas aux débats d'une expérience professionnelle acquise dans les groupes électrogènes avant son embauche par la société Forclum ; que recruté au niveau D, il n'a subi aucune discrimination au regard des dispositions conventionnelles, le niveau E exigeant soit une expérience acquise en niveau D, soit un diplôme de niveau BTS, DUT ou Deug ; que le 1er novembre 2011, M. Ahmed Y... a été classé au niveau E qui sera maintenu jusqu'à son licenciement en avril 2013 ; qu'à l'examen des pièces produites par l'employeur, M. Ahmed Y... a perçu entre 2009 et 2013 cinq primes exceptionnelles pour un montant de € alors que cinq collègues de travail sur la même période ont perçu entre 1.200 et 2.400 €, M. Ahmed Y... se situant en deuxième position ; que si certains salariés ont été embauchés à un salaire supérieur au sien, l'employeur justifie soit d'une embauche au niveau F soit de la détention de diplômes de valeur supérieure, élément objectif puisque requis par la convention collective ; que cependant, l'employeur ne produit pas d'explications pour deux salariés embauchés au niveau E moyennant un salaire mensuel de 2.400 € le 12 décembre 2012 et 17 décembre 2012, à savoir MM. A... et B... ; qu'il appartient à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, il ne le fait pas ; qu'il sera alloué au salarié une somme de 2.400 € à ce titre » ; 1°/ ALORS QUE lorsque le salarié présente plusieurs éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a expressément retenu que « lors de son embauche, M. Ahmed Y... est titulaire d'un BEP Maintenance des systèmes mécaniques automatisés, il ne justifie pas aux débats d'une expérience professionnelle acquise dans les groupes électrogènes avant son embauche par la société Forclum ; que recruté au niveau D, il n'a subi aucune discrimination au regard des dispositions conventionnelles, le niveau E exigeant soit une expérience acquise en niveau D, soit un diplôme de niveau BTS, DUT ou Deug ; que le 1er novembre 2011, M. Ahmed Y... a été classé au niveau E qui sera maintenu jusqu'à son licenciement en avril 2013 ; qu'à l'examen des pièces produites par l'employeur, M. Ahmed Y... a perçu entre 2009 et 2013 cinq primes exceptionnelles pour un montant de 1.800 € alors que cinq collègues de travail sur la même période ont perçu entre 1.200 et 2.400 €, M. Ahmed Y... se situant en deuxième position ; que si certains salariés ont été embauchés à un salaire supérieur au sien, l'employeur justifie soit d'une embauche au niveau F soit de la détention de diplômes de valeur supérieure, élément objectif puisque requis par la convention collective » (cf. arrêt, pp. 11-12) ; qu'il résultait de ces constatations que les éléments fournis par M. Y..., pris dans leur ensemble, excluaient l'existence d'une discrimination salariale ; qu'en condamnant cependant la société Eiffage à payer à M. Y... la somme de 2.400 €, au motif que « l'employeur ne produit pas d'explications pour deux salariés embauchés au niveau E moyennant un salaire mensuel de 2.400 € le 12 décembre 2012 et 17 décembre 2012, à savoir MM. A... et B... ; qu'il appartient à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, qu'en l'espèce, il ne le fait pas », la Cour d'appel, qui s'est déterminée par une appréciation séparée des éléments produits par M. Y..., a violé les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ; 2°/ ALORS QUE l'existence d'une discrimination salariale s'apprécie au regard d'autres salariés placés dans une situation comparable ; qu'en l'espèce, pour déduire l'existence d'une discrimination salariale, la Cour d'appel a comparé la situation de M. Y..., embauché à compter du 1er février 2009 au niveau D, puis classé au niveau E à compter du 1er novembre 2011, avec celle de MM. A... et B... embauchés en décembre 2012 directement au niveau E ; qu'en se déterminant de la sorte, la Cour d'appel a violé les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'avoir condamné la société Eiffage à payer à M. Y... la somme de 1.899,48 € au titre des heures supplémentaires ; AUX MOTIFS QUE « conformément aux dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que M. Ahmed Y... soutient avoir été rémunéré sur la base de 35 heures et avoir effectué 1.148,99 heures supplémentaires non payées par l'employeur au-delà de la 35ème heure durant les années 2009, 2010, 2011, 2012 et 2013 ; qu'aux termes de son contrat de travail, M. Ahmed Y... a été engagé le 1er février 2009 en qualité de technicien de maintenance niveau D, rattaché administrativement à l'établissement de Biscarosse, ses fonctions impliquant des déplacements ; qu'il est précisé à l'article 4 qu'il percevra un salaire mensuel de 1.750 € outre un complément de rémunération sous la forme d'un treizième mois au prorata de son temps de présence ; que si les bulletins de salaire produits aux débats mentionnent un horaire de travail de 151h67, le décompte journalier de travail mentionné sur les bulletins de salaire mensuels mentionnent 7,8 heures de travail journalier, soit 39 heures hebdomadaires ; qu'en effet, et conformément à l'accord d'entreprise sur l'aménagement et la réduction du temps de travail applicable sur la période de travail 2009 à 2012, l'horaire collectif a été maintenu à 39 heures hebdomadaires pour les personnels de chantier (ouvriers et Etam) et personnel fonctionnel (Etam), en allouant des JRTT destinés à compenser les heures effectués au-delà de la durée légale de 35 heures ; qu'en conséquence, toutes heures effectuées au-delà de heures dans la limite de 39 heures ne peuvent être considérées comme des heures supplémentaires ; que l'accord d'entreprise prévoit également la possibilité pour le salarié de récupérer les heures supplémentaires qui, à défaut, seront majorées selon les dispositions légales et contractuelles ; qu'enfin, la convention collective applicable conforme que les heures effectuées le dimanche son majorées de 100 % ; que M. Ahmed Y... produit un certain nombre de bulletins de salaire de février 2009 à février 2013 ainsi qu'un certain nombre de fiches de temps pour chaque mois travaillé, cependant sans en fournir l'intégralité ; qu'à l'examen de ces documents, M. Ahmed Y... a effectué des heures supplémentaires au-delà de 39 heures, pour partie le dimanche et la nuit ; que l'employeur soutient cependant que M. Ahmed Y... récupérait les heures supplémentaires ainsi effectuées, comme prévu dans l'accord sur l'aménagement du temps de travail, lesquelles ne donnaient pas lieu à paiement ; qu'à l'examen des bulletins de salaire et fiches de temps de l'année 2009, aucune mention de repos compensateur de remplacement n'apparaît et l'employeur ne produit aucun justificatif de prise de repos compensateur par M. Ahmed Y... qui a cependant effectué, sur l'année 2009, 45 heures de travail le dimanche, outre 22,5 heures à 25 % et 31 heures à 50 % ; qu'il sera alloué à M. Ahmed Y... la somme de 1.899,48 € au titre des heures supplémentaires sur la base d'un déclenchement des heures supplémentaires à la quarantième heure sur la base de 25 % pour les huit premières heures, puis de 50 % et le paiement à 100 % des heures travaillées le dimanche ; () que le jugement sera partiellement infirmé sur ce chef de demande » ; ALORS QUE si la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que ces éléments doivent être suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a expressément retenu que « M. Ahmed Y... produit un certain nombre de bulletins de salaire de février 2009 à février 2013 ainsi qu'un certain nombre de fiches de temps pour chaque mois travaillé, cependant sans en fournir l'intégralité » (cf. arrêt, p. 9) ; qu'en affirmant néanmoins que M. Y... avait effectué « 45 heures de travail le dimanche, outre 22,5 heures à 25 % et 31 heures à 50 % », de sorte qu'il devait lui être allouée « la somme de 1.899,48 € au titre des heures supplémentaires sur la base d'un déclenchement des heures supplémentaires à la quarantième heure sur la base de 25 % pour les huit premières heures, puis de 50 % et le paiement à 100 % des heures travaillées le dimanche », la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail.