Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 15 décembre 2010, 09-17.119, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_3
Date de la décision : 2010-12-15
Numéro d'affaire : 09-17119
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Versailles, 2009-09-07
Président : M. Lacabarats (président)
Avocats : SCP Baraduc et Duhamel, SCP Boulloche, SCP Boutet, SCP Rocheteau et Uzan-Sarano

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Donne acte à la société Axa du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Aviva, la société Nouvelle des Etablissements Chamblant et la société Assurances générales de France devenue société Allianz ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 7 septembre 2009), que la société civile immobilière Paul Déroulède (SCI), assurée en police dommages-ouvrage et police responsabilité constructeur non réalisateur (CNR) auprès de la société Axa, a fait édifier un immeuble qu'elle a vendu par lots en l'état futur d'achèvement ; que sont intervenus à cette opération M. X..., architecte maître d'oeuvre, assuré auprès de la société Mutuelle des architectes français (MAF), la société Wibat, chargée du lot gros-oeuvre, assurée auprès de la société Aviva, et la société Chamblant, chargée du lot plomberie, assurée auprès de la société AGF ; que la réception des travaux est intervenue le 18 avril 1989 ; que, le 14 avril 1999, le syndicat des copropriétaires a déclaré à la société Axa un sinistre constitué par un désordre affectant le circuit d'eau chaude et l'a assignée en référé-expertise ; qu'après dépôt du rapport, le syndicat des copropriétaires a assigné la société Axa en réparation des désordres et que la société Axa a appelé en garantie la société Chamblant, la société AGF, M. X..., la société MAF, la société Aviva et la SCI ; Sur le premier moyen du pourvoi principal : Attendu que la société Axa fait grief à l'arrêt de rejeter la fin de non-recevoir tirée de la prescription des demandes du syndicat des copropriétaires et de la condamner in solidum, en sa qualité d'assureur constructeur non réalisateur, à payer à ce syndicat les sommes de 138 000 euros TTC au titre des travaux de remise en état et 5 382, 52 euros en remboursement des frais d'investigation et d'analyse, alors, selon le moyen, que l'action de la victime contre l'assureur de responsabilité, qui trouve son fondement dans le droit de la victime à réparation de son préjudice, se prescrit par le même délai que son action contre le responsable et ne peut être exercée contre l'assureur, au delà de ce délai, que tant que celui-ci reste exposé au recours de son assuré ; qu'ainsi, l'assureur peut opposer à la victime exerçant l'action directe la prescription biennale qu'il aurait pu opposer à l'assuré, celle-ci courant, lorsque l'assuré agit contre l'assureur en raison du recours d'un tiers, du jour où ce tiers a exercé l'action en justice contre l'assuré ou a été indemnisé par ce dernier, toute action en référé étant une action en justice ; qu'en estimant dès lors que l'action directe du syndicat des copropriétaires (victime) contre l'assureur de responsabilité (Axa France IARD) n'était pas prescrite en raison de l'effet interruptif de la prescription décennale attachée à l'assignation en référé expertise de la SCI Paul Déroulède (assurée) du 15 avril 1999 quand cette action avait eu pour effet de fixer le point de départ de la prescription biennale que l'assureur pouvait opposer à l'assuré et, par voie de conséquence, à la victime exerçant l'action directe, peu important que le droit à réparation de la victime contre le responsable ne soit pas lui-même prescrit, et en ne constatant pas que l'action directe avait été exercée avant le 15 avril 2001, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 114-1 et L. 124-3 du code des assurances ; Mais attendu qu'ayant constaté que le syndicat des copropriétaires avait assigné en référé expertise la SCI le 15 avril 1999, de sorte que la prescription décennale à l'égard de celle-ci s'était trouvée interrompue et exactement retenu qu'en application de l'article L. 124-3 du code des assurances, l'action directe du tiers lésé à l'encontre de l'assureur du responsable se prescrit par le même délai que son action contre le responsable, la cour d'appel, qui a pu en déduire, abstraction faite de motifs erronés mais surabondants relatifs à la prescription de l'article L. 114-1 du code des assurances, que la fin de non-recevoir invoquée par la société Axa en sa qualité d'assureur CNR devait être rejeté, a légalement justifié sa décision de ce chef ; Mais sur le deuxième moyen du pourvoi principal : Vu l'article L. 114-1, alinéa 3, du code des assurances ; Attendu que pour condamner la société Axa prise en sa qualité d'assureur CNR, à garantir la SCI des condamnations prononcées contre elle, l'arrêt retient que l'article L. 114-1 du code des assurances prévoit que, lorsque l'action de l'assuré contre l'assureur a pour cause le recours d'un tiers, le délai de prescription ne court qu'à compter du jour où ce tiers a exercé une action en justice contre l'assuré, qu'en l'espèce, le point de départ du délai de deux ans est non pas l'assignation en référé de la SCI, mais l'assignation au fond délivrée à la SCI, puisque c'est seulement aux termes de cet acte que la responsabilité de la SCI était recherchée par le syndicat des copropriétaires, que le délai de deux ans courant donc depuis le 8 février 2005 n'était pas expiré lorsque la SCI a sollicité la garantie de son assureur Axa dans ses conclusions du 28 avril 2006 et que les fins de non-recevoir invoquées par Axa en sa qualité d'assureur CNR doivent être rejetées ; Qu'en statuant ainsi, alors que la procédure de référé-expertise constitue une action en justice, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Sur le troisième moyen du pourvoi principal : Vu les articles 1646-1 et 1792 du code civil ; Attendu que pour limiter la condamnation in solidum de M. X... et de la société MAF à garantir la SCI et la société Axa, prise en sa qualité d'assureur CNR, à hauteur de la moitié des condamnations prononcées contre elles, l'arrêt retient que la charge finale de la responsabilité des désordres doit reposer à parts égales sur la SCI et sur M. X..., dès lors qu'aucun d'entre eux ne démontre à l'égard de l'autre une faute susceptible de le décharger totalement de sa propre obligation à réparer les dommages ; Qu'en statuant ainsi, alors que, sauf faute prouvée qui lui soit imputable, le vendeur d'un immeuble à construire, pris en sa qualité de maître de l'ouvrage, dispose d'un recours pour le tout contre les entrepreneurs responsables des dommages de nature décennale et sans constater l'existence de cette faute, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Et sur le moyen unique du pourvoi provoqué de M. X... et de la société MAF : Vu l'article 1792 du code civil, ensemble l'article 1382 du même code ; Attendu que pour déclarer irrecevable l'appel en garantie formé par M. X... et la société MAF contre la société AGF, l'arrêt retient que toute action à l'encontre de la société AGF est prescrite, faute pour les appelants en garantie de l'avoir mise en cause elle ou son assurée avant l'expiration du délai de la garantie décennale ; Qu'en statuant ainsi, alors que les recours entre constructeurs, non contractuellement liés, ont un fondement quasi-délictuel, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le pourvoi incident éventuel du syndicat des copropriétaires : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la société Axa, prise en sa qualité d'assureur CNR, à garantir la SCI des condamnations prononcées contre elle et en ce qu'il a limité la condamnation in solidum de M. X... et de la société MAF à garantir la SCI et la société Axa, prise en sa qualité d'assureur CNR, à hauteur de la moitié des condamnations prononcées contre elles et en ce qu'il a déclaré irrecevable l'appel en garantie formé par M. X... et la société MAF contre la société AGF, l'arrêt rendu le 7 septembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ; Condamne, ensemble, M. X..., la société MAF, et la société Axa France IARD aux dépens des pourvois ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quinze décembre deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Boutet, avocat aux Conseils, pour la société Axa France IARD, demanderesse au pourvoi principal PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prescription des demandes du syndicat des copropriétaires vis-à-vis de la Société AXA FRANCE IARD, prise en sa qualité d'assureur constructeur non réalisateur et, en conséquence, D'AVOIR condamné in solidum la Société AXA FRANCE IARD en sa qualité d'assureur constructeur non réalisateur à payer au syndicat des copropriétaires les sommes de 138. 000  TTC, valeur octobre 2000, réactualisée en fonction de l'évolution de l'indice BT 01 jusqu'au jugement du 3 juillet 2007, avec intérêts au taux légal à compter de cette date au titre des travaux de remise en état, 5. 382, 52 , avec intérêts au taux légal à compter du 12 avril 2001, en remboursement des frais d'investigation et d'analyse et 10. 000  sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile ; AUX MOTIFS QUE la réception des travaux est intervenue le 18 avril 1989 ; que, sur la prescription invoquée par AXA FRANCE IARD prise en sa qualité d'assureur CNR ; qu'AXA FRANCE IARD invoque la prescription de toute action visant à rechercher sa garantie, en sa qualité d'assureur CNR de la SCI PAUL DÉROULÈDE ; qu'elle oppose ce moyen tant au syndicat des copropriétaires pour résister à l'action directe de ce dernier, qu'à son assurée, la SCI PAUL DÉROULÈDE ; mais que le syndicat des copropriétaires a assigné en référé expertise la SCI PAUL DÉROULÈDE le 15 avril 1999, de sorte que la prescription décennale à l'égard de celle-ci s'est trouvée interrompue ; que le syndicat des copropriétaires a fait ensuite assigner au fond la SCI PAUL DÉROULÈDE le 8 février 2005 ; que l'article L. 114-1 du Code des Assurances duquel résulte le principe de la prescription biennale de toutes actions dérivant d'un contrat d'assurance, prévoit cependant que, lorsque l'action de l'assuré contre l'assureur a pour cause le recours d'un tiers, le délai de prescription ne court qu'à compter du jour où ce tiers a exercé une action en justice contre l'assuré ; qu'en l'espèce, le point de départ du délai de deux ans est non pas l'assignation en référé de la SCI PAUL DÉROULÈDE, mais l'assignation au fond délivrée à la SCI PAUL DÉROULÈDE, puisque c'est seulement aux termes de cet acte que la responsabilité de la SCI PAUL DÉROULÈDE était recherchée par le syndicat des copropriétaires ; que le délai de deux ans courant donc depuis le 8 février 2005 n'était pas expiré lorsque la SCI PAUL DÉROULÈDE a sollicité la garantie de son assureur AXA FRANCE IARD dans ses conclusions du 28 avril 2006 ; qu'en application des dispositions de l'article L 124-3 du Code Civil, l'action directe du tiers lésé à l'encontre de l'assureur du responsable se prescrit par le même délai que son action contre le responsable ; que l'action du syndicat des copropriétaires contre la SCI PAUL DÉROULÈDE n'étant pas prescrite, celle qu'il forme contre son assureur ne l'est pas non plus ; que les fins de non-recevoir invoquées par AXA FRANCE IARD en sa qualité d'assureur CNR doivent être rejetées ; ALORS QUE l'action de la victime contre l'assureur de responsabilité, qui trouve son fondement dans le droit de la victime à réparation de son préjudice, se prescrit par le même délai que son action contre le responsable et ne peut être exercée contre l'assureur, au delà de ce délai, que tant que celui-ci reste exposé au recours de son assuré ; qu'ainsi, l'assureur peut opposer à la victime exerçant l'action directe la prescription biennale qu'il aurait pu opposer à l'assuré, celle-ci courant, lorsque l'assuré agit contre l'assureur en raison du recours d'un tiers, du jour où ce tiers a exercé l'action en justice contre l'assuré ou a été indemnisé par ce dernier, toute action en référé étant une action en justice ; qu'en estimant dès lors que l'action directe du syndicat des copropriétaires (victime) contre l'assureur de responsabilité (AXA FRANCE IARD) n'était pas prescrite en raison de l'effet interruptif de la prescription décennale attachée à l'assignation en référé expertise de la SCI PAUL DÉROULÈDE (assurée) du 15 avril 1999 quand cette action avait eu pour effet de fixer le point de départ de la prescription biennale que l'assureur pouvait opposer à l'assuré et, par voie de conséquence, à la victime exerçant l'action directe, peu important que le droit à réparation de la victime contre le responsable ne soit pas lui-même prescrit, et en ne constatant pas que l'action directe avait été exercée avant le 15 avril 2001, la Cour d'Appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L 114-1 et L 124-3 du Code des Assurances. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prescription des demandes de la SCI PAUL DÉROULÈDE à l'encontre de la Société AXA FRANCE IARD, prise en sa qualité d'assureur constructeur non réalisateur et, en conséquence, D'AVOIR condamné in solidum la Société AXA FRANCE IARD en sa qualité d'assureur constructeur non réalisateur à garantir la SCI PAUL DÉROULÈDE de l'intégralité des condamnations prononcées contre cette dernière ; AUX MOTIFS QUE la réception des travaux est intervenue le 18 avril 1989 ; que, sur la prescription invoquée par AXA FRANCE IARD prise en sa qualité d'assureur CNR ; qu'AXA FRANCE IARD invoque la prescription de toute action visant à rechercher sa garantie, en sa qualité d'assureur CNR de la SCI PAUL DÉROULÈDE ; qu'elle oppose ce moyen tant au syndicat des copropriétaires pour résister à l'action directe de ce dernier, qu'à son assuré, la SCI PAUL DÉROULÈDE ; mais que le syndicat des copropriétaires a assigné en référé expertise la SCI PAUL DÉROULÈDE le 15 avril 1999, de sorte que la prescription décennale à l'égard de celle-ci s'est trouvée interrompue ; que le syndicat des copropriétaires a fait ensuite assigner au fond la SCI PAUL DÉROULÈDE le 8 février 2005 ; que l'article L 114-1 du Code des Assurances duquel résulte le principe de la prescription biennale de toutes actions dérivant d'un contrat d'assurance, prévoit cependant que, lorsque l'action de l'assuré contre l'assureur a pour cause le recours d'un tiers, le délai de prescription ne court qu'à compter du jour où ce tiers a exercé une action en justice contre l'assuré ; qu'en l'espèce, le point de départ du délai de deux ans est non pas l'assignation en référé de la SCI PAUL DÉROULÈDE, mais l'assignation au fond délivrée à la SCI PAUL DÉROULÈDE, puisque c'est seulement aux termes de cet acte que la responsabilité de la SCI PAUL DÉROULÈDE était recherchée par le syndicat des copropriétaires ; que le délai de deux ans courant donc depuis le 8 février 2005 n'était pas expiré lorsque la SCI PAUL DÉROULÈDE a sollicité la garantie de son assureur AXA FRANCE IARD dans ses conclusions du 28 avril 2006 ; ALORS QUE, lorsque l'action de l'assuré contre l'assureur a pour cause le recours d'un tiers, le délai de la prescription ne court que du jour où ce tiers a exercé une action en justice contre l'assuré ou a été indemnisé par ce dernier ; qu'une assignation en référé en vue de la nomination d'un expert constitue une action en justice ; qu'en décidant que le point de départ de la prescription biennale de l'action de l'assurée contre l'assureur n'était pas l'assignation en référé expertise du 15 avril 1999 de la SCI PAUL DÉROULÈDE (assurée), mais l'assignation au fond de celle-ci le 8 février 2005 par le syndicat des copropriétaires (victime), la Cour d'Appel a violé l'article L 114-1, alinéa 3, du Code des Assurances. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR limité la condamnation in solidum de Monsieur X... et de la MAF à garantir la SCI PAUL DÉROULÈDE et la Société AXA FRANCE IARD, prise en sa qualité d'assureur constructeur non réalisateur, à hauteur de la moitié des condamnations prononcées contre elles ; AUX MOTIFS QUE la SCI PAUL DEROULEDE BOIS COLOMBES a fait réaliser un immeuble à usage d'habitation, vendu par lots en l'état futur d'achèvement, sur un terrain situé... à BOIS COLOMBES (Hauts de Seine) ; que l'action du syndicat des copropriétaires est fondée sur les articles 1792 et suivants ainsi que sur l'article 1646-1 du Code Civil ; que la responsabilité de l'ensemble des locateurs d'ouvrage est engagée sur ce fondement, sauf à démontrer que le dommage provient d'une cause étrangère ; que Monsieur X... ne rapporte pas la preuve de cette cause étrangère qui doit revêtir les caractères de la force majeure, en affirmant que la cause des désordres ne relevait pas de sa sphère d'intervention, alors que la mission de maîtrise d'oeuvre dont il était investi portait sur l'ensemble de l'ouvrage et de ses éléments d'équipements ; que de même la SCI PAUL DÉROULÈDE en sa qualité de vendeur d'immeuble à construire est tenue d'une responsabilité de plein droit à l'égard des acquéreurs et du syndicat des copropriétaires ; que la question de son absence d'implication personnelle dans la survenance des désordres ne peut avoir d'incidence que dans l'examen de la charge finale des responsabilités dans les rapports entre coobligés, mais non vis-à-vis du syndicat des copropriétaires ; qu'aucune condamnation ne pouvant être prononcée contre la Société CHAMBLANT et son assureur, la Compagnie AGF IART, la charge finale de la responsabilité des désordres doit reposer à parts égales sur la SCI PAUL DÉROULÈDE et sur Monsieur X..., dès lors qu'aucun d'entre eux ne démontre à l'égard de l'autre une faute susceptible de le décharger totalement de sa propre obligation à réparer les dommages ; que Monsieur X... et la MAF doivent en conséquence être condamnés in solidum à garantir la SCI PAUL DÉROULÈDE et la Société AXA FRANCE IARD assureur CNT à hauteur de la moitié des condamnations prononcées contre elles ; ALORS QUE, sauf faute prouvée qui lui soit imputable, le vendeur d'un immeuble à construire, pris en sa qualité de maître d'ouvrage, dispose d'un recours pour le tout contre les entrepreneurs responsables des désordres de nature décennale ; qu'en laissant dès lors à la charge de la SCI PAUL DÉROULÈDE, prise en sa qualité de vendeur d'immeuble à construire, et de son assureur de responsabilité constructeur non réalisateur, la Société AXA FRANCE IARD, la charge finale de la moitié de la responsabilité des désordres pour cette raison que la SCI ne démontrait pas à la charge de l'architecte une faute susceptible de la décharger totalement de sa responsabilité, la Cour d'Appel a violé les articles 1646-1 et 1792 du Code Civil, ensemble les principes de l'obligation in solidum. Moyen produit par la SCP Boulloche, avocat aux Conseils, pour M. X... et la MAF, demandeurs au pourvoi provoqué Le moyen de cassation du pourvoi provoqué fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré irrecevable l'appel en garantie formé par M. X..., architecte, et la Mutuelle des Architectes Français, son assureur, à l'encontre de la compagnie AGF IART, assureur de la société CHAMBLANT, aux motifs que « toute action à l'encontre de la compagnie AGF IART est prescrite, faute pour les appelants en garantie de l'avoir mise en cause elle, ou son assurée, avant l'expiration du délai de garantie décennale » (arrêt p. 15 § 5), Alors que les recours entre constructeurs, non contractuellement liés, ont un fondement quasi-délictuel ; qu'en l'espèce, M. X... et la Mutuelle des Architectes Français ont formé un recours en garantie contre la compagnie d'assurances AGF IART, assureur de la société Chamblant, avec laquelle ils n'étaient pas contractuellement liés ; que pour rejeter ce recours, la Cour d'appel a retenu que la compagnie AGF et son assurée n'avaient pas été mises en cause avant l'expiration du délai de garantie décennale, violant ainsi les articles 1792 et 1382 du Code civil. Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour le syndicat des copropriétaires de l'immeuble... à Bois Colombes, demandeur au pourvoi incident éventuel PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré irrecevable la demande du syndicat des copropriétaires à l'égard d'Axa France IARD prise en sa qualité d'assureur dommages ouvrage ; AUX MOTIFS QU'il est constant que le syndicat des copropriétaires a simultanément à sa déclaration de sinistre effectuée par lettre recommandée reçue le 15 avril 1999 par Axa France IARD, fait délivrer le même jour à cette compagnie une assignation en « référé expertise » ; que la compagnie Axa France IARD soutient à bon droit que les dispositions d'ordre public de l'article L. 242-1 du code des assurances qui font de la procédure de règlement amiable un préalable nécessaire, interdisent à l'assuré de saisir une juridiction aux fins de désignation d'un expert avant l'expiration du délai de soixante jours dont l'assureur dispose pour faire connaître à l'assuré sa décision quant au principe de la mise en jeu des garanties prévues au contrat ; que la désignation d'un expert par l'assureur constitue aussi un acte interruptif de prescription ; que le syndicat des copropriétaires n'est donc pas fondé à s'affranchir de la procédure impérative résultant de ces dispositions, alors même que le délai de garantie décennale arrivait à son terme le 18 avril 1999, soit trois jours plus tard, puisque la simple déclaration de sinistre à l'assureur, dans les formes prescrites, suffisait à interrompre ce délai à son égard ; qu'elle devait attendre pour attraire Axa France IARD à la procédure d'expertise, de connaître sa prise de position sur la garantie du sinistre ; que le fait qu'Axa France IARD ne se soit pas prévalue de cette fin de non-recevoir, ni devant le juge des référés, ni au cours des opérations d'expertise auxquelles elle a participé, est sans incidence sur l'application des textes susvisés, une fin de non-recevoir pouvant d'ailleurs être soulevée en tout état de cause (cf. arrêt, p. 9) ; 1°) ALORS QUE si le bénéficiaire d'une assurance dommages ouvrage ne peut saisir directement une juridiction aux fins de désignation d'un expert avant l'expiration du délai de 60 jours prévu par la loi ou avant que l'assureur soit prononcé sur le principe de sa garantie, il peut en revanche saisir aux fins de désignation d'un expert, ou au fond, l'assureur dommages ouvrage dès que ce dernier a refusé sa garantie sur le principe ; qu'en l'espèce, le syndicat des copropriétaires du... à Bois Colombes faisait valoir dans ses écritures qu'il avait déclaré le sinistre par lettre recommandée reçue le 15 avril 1999 (cf. concl., p. 25 § 6), et rappelait qu'il avait assigné au fond la compagnie Axa le 12 avril 2001, c'est-à-dire à l'intérieur du délai de deux ans suivant la déclaration de sinistre, après que l'assureur avait pu mettre en oeuvre la procédure amiable de l'article l. 242-1 du code des assurances et prendre parti sur sa garantie, qu'il avait refusé, à son issue (cf. concl., p. 21 § 10), de sorte que son action au fond était recevable (cf. concl., p. 22) ; que, pour décider le contraire, la cour d'appel s'est bornée à considérer que l'action en référé expertise à l'encontre de la compagnie Axa en qualité d'assureur dommages ouvrage avait été exercée par le syndicat des copropriétaires le 15 avril 1999 avant que cet assureur ne donne sa position sur la garantie du sinistre ; qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher comme il lui était demandé, si l'engagement d'une action au fond contre l'assureur dommages-ouvrage dans le délai biennal de prescription courant à compter de la réception de cette déclaration de sinistre et après que l'assureur dommages-ouvrage avait pu prendre parti sur sa garantie et la dénier après avoir mis en oeuvre la procédure prévue par l'article L. 242-1 du code des assurances, ne rendait pas cette action au fond recevable nonobstant l'assignation prématurée en référé expertise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 242-1 du Code des assurances ; 2°) ALORS QUE dans le cas où la situation donnant lieu à fin de non-recevoir est susceptible d'être régularisée, l'irrecevabilité doit être écartée si sa cause a disparu au moment où le juge statue ; qu'en l'espèce, le syndicat exposant soutenait précisément que nonobstant l'engagement de l'assignation en référé expertise le 15 avril 1999 avant que l'assureur dommages-ouvrage ne prenne parti sur sa garantie dans le délai de 60 jours, la situation susceptible de donner lieu à fin de non-recevoir et la cause d'irrecevabilité avaient disparu, dans la mesure où l'assureur, destinataire d'une déclaration de sinistre, avait parfaitement pu mettre en oeuvre la procédure amiable en missionnant un expert et en déniant sa garantie dans le délai prévu, avant même la première convocation aux réunions d'expertise, à la suite de quoi le syndicat l'avait régulièrement assigné au fond dans le délai biennal ayant couru de la réception de la déclaration de sinistre ; qu'en se bornant à relever, pour dire irrecevable l'action engagée au fond par le syndicat exposant contre l'assureur dommages-ouvrage, que l'assureur avait été prématurément attrait à la procédure de référé-expertise par l'assignation du 15 avril 1999, sans rechercher si la cause d'irrecevabilité alléguée par l'assureur n'avait pas disparu du fait de son assignation au fond dans le délai requis, après réception d'une déclaration de sinistre, et après qu'il avait pu dénier sa garantie en mettant en oeuvre la procédure amiable, qui plus est avant même tout commencement des opérations d'expertise judiciaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 126 du code de procédure civile ; 3°) ALORS en toute hypothèse QUE si le bénéficiaire d'une assurance dommages ouvrage ne peut saisir directement une juridiction aux fins de désignation d'un expert avant l'expiration du délai de 60 jours prévu par la loi ou avant que l'assureur soit prononcé sur le principe de sa garantie, l'assureur peut cependant renoncer à se prévaloir de l'irrecevabilité de l'action en référé expertise exercée par l'assuré ; qu'en l'espèce, le syndicat des copropriétaires du... faisait valoir dans ses écritures qu'à la suite de son assignation en référé, le 15 avril 1999, la compagnie Axa, en qualité d'assureur dommages ouvrage, avait non seulement participé sans réserves aux opérations d'expertise, sans former aucune contestation contre l'ordonnance désignant l'expert, mais qu'il avait même appelé aux opérations d'expertise la compagnie AGF, assureur de la société Chamblant (cf. concl., p. 22 § 7) ; qu'en se contentant d'énoncer que le fait que la compagnie Axa ne se soit pas prévalue de la fin de non-recevoir tirée de l'irrecevabilité de l'action en référé expertise était sans incidence sur l'application de l'article L. 242-1 du code des assurances, sans rechercher si, en ayant non seulement participé sans contestation aux opérations d'expertise, mais en ayant en outre sollicité que les opérations d'expertise soient rendues communes à la compagnie AGF IART, acceptant ainsi sa qualité de partie aux opérations d'expertise, la compagnie Axa n'avait pas renoncé à se prévaloir de l'irrecevabilité de l'action en référé expertise exercée à son encontre et, partant, de celle de l'action au fond exercée par le syndicat des copropriétaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 242-1 du Code des assurances. Or, la cour d'appel n'a pas recherché, comme il lui était pourtant demandé, si en demandant l'extension des opérations d'expertise à la compagnie AGF IART, acceptant ainsi sa qualité de partie à l'expertise, la compagnie Axa n'avait pas renoncé à se prévaloir de la fin de non-recevoir. Cette circonstance était pourtant de nature à établir la volonté dépourvue d'équivoque d'une telle renonciation. La cour d'appel a donc privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 242-1 du Code des assurances. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande du syndicat des copropriétaires tendant à l'octroi de la somme de 15. 000 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive de la société Axa France IARD, en sa qualité d'assureur dommages ouvrage, AUX MOTIFS QU'il est constant que le syndicat des copropriétaires a simultanément à sa déclaration de sinistre effectuée par lettre recommandée reçue le 15 avril 1999 par Axa France IARD, fait délivrer le même jour à cette compagnie une assignation en « référé expertise » ; que la compagnie Axa France IARD soutient à bon droit que les dispositions d'ordre public de l'article L. 242-1 du code des assurances qui font de la procédure de règlement amiable un préalable nécessaire, interdisent à l'assuré de saisir une juridiction aux fins de désignation d'un expert avant l'expiration du délai de soixante jours dont l'assureur dispose pour faire connaître à l'assuré sa décision quant au principe de la mise en jeu des garanties prévues au contrat ; que la désignation d'un expert par l'assureur constitue aussi un acte interruptif de prescription ; que le syndicat des copropriétaires n'est donc pas fondé à s'affranchir de la procédure impérative résultant de ces dispositions, alors même que le délai de garantie décennale arrivait à son terme le 18 avril 1999, soit trois jours plus tard, puisque la simple déclaration de sinistre à l'assureur, dans les formes prescrites, suffisait à interrompre ce délai à son égard ; qu'elle devait attendre pour attraire Axa France IARD à la procédure d'expertise, de connaître sa prise de position sur la garantie du sinistre ; que le fait qu'Axa France IARD ne se soit pas prévalue de cette fin de non-recevoir, ni devant le juge des référés, ni au cours des opérations d'expertise auxquelles elle a participé, est sans incidence sur l'application des textes susvisés, une fin de non-recevoir pouvant d'ailleurs être soulevée en tout état de cause (cf. arrêt, p. 9) ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen du pourvoi incident entraînera par voie de conséquence la cassation du chef de dispositif selon lequel la cour d'appel a rejeté la demande du syndicat des copropriétaires tendant à l'octroi de la somme de 15. 000 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive de la société Axa France IARD, en sa qualité d'assureur dommages ouvrage, par application des articles 624 et 625 du Code de procédure civile.