Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 22 octobre 2015, 14-18.565, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2015-10-22
Numéro d'affaire : 14-18565
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2014-04-03
Président : M. Ludet (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée par la société Nexity services, aux droits de laquelle se trouve la société Saggel holding, le 5 septembre 2005, en qualité de responsable du développement, sa rémunération étant composée d'une partie annuelle fixe et d'une partie variable ; que le 8 avril 2010, elle a saisi la juridiction prud'homale d'une demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail et en paiement de rappels de bonus ainsi que d'indemnités de rupture ; qu'en cours d'instance en juin 2010, elle a été en arrêt de travail en raison d'un syndrome anxio-dépressif puis, déclarée inapte par le médecin du travail, qu'elle a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement le 20 décembre 2010 ; Sur les cinquième, sixième, septième, et huitième moyen du pourvoi principal de la salariée et sur le premier moyen du pourvoi incident de l'employeur : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le troisième moyen du pourvoi incident : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui est irrecevable ; Sur le deuxième moyen du pourvoi incident : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts et de le condamner à verser diverses sommes à titre d'indemnités de rupture et dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen : 1°/ que la cassation à intervenir de la disposition de l'arrêt accordant à la salariée une rémunération variable au titre de l'exercice 2009 d'un montant de 73 201 euros entraînera l'annulation de ce chef de dispositif, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2°/ que la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur ne peut être prononcée qu'en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail ; que ne constitue pas un tel manquement le versement avec trois mois de retard de la partie de la rémunération variable dans un contexte de désaccord des parties sur le montant des commissions ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1184 du code civil ; 3°/ que le harcèlement moral est constitué par des agissements répétés de l'employeur qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que ne constituent pas de tels agissements la demande de justification des absences d'un salarié, fut- elle réitérée, ainsi que la proposition de modification de son contrat de travail qui n'est pas mise en oeuvre suite au refus du salarié, qui relèvent d'un exercice normal du pouvoir de direction de l'employeur ; qu'en affirmant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 1152-1 du code du travail ; Mais attendu, d'abord, que le rejet du premier moyen du pourvoi incident rend sans portée le deuxième moyen en sa première branche ; Attendu, ensuite, que la cour d'appel, appréciant souverainement les éléments de preuve qui lui étaient soumis, a retenu que l'employeur, en faisant peser sur la salariée une menace de rupture de son contrat de travail, alors qu'elle ne faisait qu'exercer son droit de refuser une modification de son contrat de travail, et ce de manière réitérée, et en lui reprochant des absences qui avaient été dûment justifiées, lui a fait subir des agissements répétés de harcèlement moral ; Attendu enfin qu'ayant fait ressortir, par motifs propres et adoptés, que ces menaces étaient réitérées en avril 2010 date à laquelle la salariée avait introduit une demande de résiliation judiciaire et qu'elle a finalement été en arrêt de maladie puis déclaré inapte à sont poste dans l'entreprise, ce dont il résultait que les faits de harcèlement avaient mis à mal son état de santé, la cour d'appel a pu en déduire, dans l'exercice de son pouvoir souverain, que ces faits, qui rendaient impossible la poursuite du contrat de travail, justifiaient la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le premier moyen du pourvoi principal : Vu l'article 1315 du code civil ; Attendu que pour débouter la salariée de sa demande en paiement d'une somme à titre de rappel de commissions du fait de l'application rétroactive au 1er janvier 2006 de la clause de rémunération applicable au 1er janvier 2007, l'arrêt retient que les éléments chiffrés qu'elle avait versés aux débats ne permettaient nullement d'établir que l'avenant du 12 mars 2007 aurait été appliqué dès 2006, étant précisé qu'elle avait expressément accepté le plafonnement de la commission qui lui était due sur le dossier RFF ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'il appartient à l'employeur de communiquer les éléments nécessaires au calcul de la part de rémunération variable d'un salarié et, lorsqu'il se prétend libéré du paiement de cette part variable, de rapporter la preuve du fait qui a éteint son obligation, la cour d'appel, qui a inversé la charge de la preuve a violé le texte susvisé ; Et sur les deuxième, troisième et quatrième moyens réunis du pourvoi principal : Vu l'article L. 3141-22 du code du travail ; Attendu que pour débouter la salariée de ses demandes en paiement d'indemnité compensatrice de congés payés sur les ventes à la découpe confiées par la Foncière développement logement en 2010 et sur « bonus 3 », et limiter le montant des congés payés sur les commissions versées de 2007 à 2009, l'arrêt retient que ces commissions n'étaient pas affectées par la prise de congés payés, dès lors qu'elles résultaient d'un travail réalisé au cours des années précédentes ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle a relevé que les commissions correspondaient au travail effectif et personnel de la salariée qui avait apporté ces affaires peu important qu'elles aient été payées à la conclusion de l'affaire ou au fur et à mesure de l'exécution du contrat, selon les conventions passées, la cour d'appel, qui s'est fondée sur un motif inopérant, a violé le texte susvisé ; Vu l'article 624 du code de procédure civile ; Attendu que la cassation sur le premier moyen du pourvoi principal entraîne par voie de conséquence la cassation de l'arrêt en ce qu'il a limité le montant du rappel de commissions alloué au titre du « bonus 3 » et fixé à une somme le salaire de référence limitant en conséquence le montant des condamnations mises à la charge de la société Saggel holding à titre, respectivement, d'indemnité compensatrice de préavis, d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement et d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute Mme X... de sa demande tendant à la condamnation de la société Saggel holding au paiement d'une somme de 45 423 euros à titre de rappel de commissions de 2006 outre 4 541,40 euros au titre des congés payés, de ses demandes d'indemnité compensatrice de congés payés sur commissions sur les ventes à la découpe confiées par la Foncière développement logement en 2010, sur « bonus 3 » et en ce qu'il a limité à la somme de 15 516,80 euros le montant de l'indemnité compensatrice de congés payés allouée à Mme X... au titre des commissions versées de 2007 à 2009, l'arrêt rendu le 3 avril 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Condamne la société Saggel holding aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Saggel holding et condamne celle-ci à payer à Mme X... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux octobre deux mille quinze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour Mme X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION : Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme X... de sa demande tendant à la condamnation de la société Saggel Holding au paiement d'une somme de 45.423 ¿ à titre de rappel de commissions du fait de l'application rétroactive au 1er janvier 2006 de la clause de rémunération applicable au 1er janvier 2007 (25.300 ¿ au titre de l'exercice 2006, 12.699 ¿ au titre de l'exercice 2007, par effet de la récurrence sur l'année n+1 et 7.424 ¿ au titre de l'exercice 2008, par effet de la récurrence sur l'année n+2), outre 4.541,40 ¿ au titre des congés payés afférents. AUX MOTIFS QUE Mme X... soutient que l'avenant qu'elle a signé prévoyait expressément qu'il rétroagissait au 1er janvier 2007, de sorte que, selon elle, il ne pouvait s'appliquer à la rémunération variable due au titre de l'année 2006 Elle conteste avoir été à l'origine de ce décompte erroné, et soutient qu'elle devait s'adresser aux directeurs opérationnels pour connaître le chiffre d'affaires réalisé, à partir duquel était élaboré un tableau permettant le calcul de la rémunération des trois membres de la direction du développement ; que l'employeur, de son côté, fait valoir que non seulement c'est Mme X... qui a calculé elle-même sa rémunération, mais que son variable lui a été versé sur sa fiche de paie du mois de février 2007, alors que l'avenant n'a été signé que le 12 mars 2007 ; qu'il ressort des pièces versées aux débats qu'avant même la signature de l'avenant du 12 mars 2007, Mme X... a, elle-même, fait le calcul des commissions qui lui étaient dues pour l'année 2006, lesquelles lui ont été intégralement payées au moyen d'un acompte le 15 février 2007, puis le solde sur sa paie du mois de février ; que lorsqu'en mars 2010 elle a pour la première fois remis en cause le montant de ses commissions, elle a fait état d'éléments non pris en compte (et qui seront évoqués plus loin), mais n'a nullement mis en cause les modalités de calcul ; que les éléments chiffrés qu'elle verse aux débats ne permettent nullement d'établir que l'avenant du 12 mars 2007 aurait été appliqué dès 2006, étant précisé qu'elle avait expressément accepté le plafonnement de la commission qui lui était due sur le dossier RFF par courriel du 22 janvier 2007, qui vise, donc, un accord spécifique distinct de celui résultant de l'avenant litigieux ; ALORS QUE dans ses écritures d'appel (p. 21 et suivantes), Mme X... soulignait que si elle avait certes accepté que sa part de sa rémunération variable 2006 soit réduite au moyen d'un plafonnement de la valeur du chiffre d'affaires généré par le dossier RFF, fixé à deux millions d'euros, elle n'avait en revanche aucunement consenti, pour ce même exercice, ni à la minoration de sa participation en cas de traitement commun avec un membre de la Direction Générale, ni à la mise en oeuvre de coefficients réducteurs appliqués sur le chiffre d'affaires afférent aux appels d'offres de gestion remportés par ses soins ; qu'elle versait aux débats un tableau récapitulatif démontrant que ces indicateurs, exclusivement visés par l'avenant applicable à compter du 1er janvier 2007, mais nullement par son contrat de travail initial, avaient néanmoins été mis en oeuvre par la société Saggel Holding lors du calcul de la part variable de rémunération 2006 ; qu'en déboutant dès lors la salariée de sa demande, au motif que celle-ci n'établissait pas que l'avenant du 12 mars 2007 avait été appliqué dès 2006, sans vérifier si la part variable de rémunération versée à Mme X... avait été calculée conformément aux stipulations de son contrat de travail initial, avant modification la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1134 du Code civil ; Et ALORS en tout état de cause QU'il appartient à l'employeur de communiquer les éléments nécessaires au calcul de la part de rémunération variable d'un salarié et, lorsqu'il se prétend libéré du paiement de cette part variable, de rapporter la preuve du fait qui a éteint son obligation ; qu'en rejetant dès lors la demande de rappel de commissions formée par Mme X... au titre de l'exercice 2006 au prétexte qu'elle avait elle-même, en 2007, procédé au calcul de la somme qui lui avait alors été payée par la société Saggel Holding et que les éléments qu'elle versait aux débats ne permettaient pas de justifier du bien fondé de sa prétention, la Cour d'appel, qui a ainsi inversé la charge de la preuve, a violé l'article 1315 du Code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION : Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme X... de sa demande d'indemnité compensatrice de congés payés sur commissions sur les ventes à la découpe confiées par la Foncière Développement Logement en 2010. AUX MOTIFS QU' il est établi que Mme X... était apporteur de cette affaire, et à ce titre, par application des stipulations de l'article 3.4 de son contrat de rémunération, elle avait droit à une rémunération proportionnelle au chiffre d'affaires réalisé chaque année avec ce client, et durant cinq ans de manière dégressive Madame X... sollicite que lui soit alloué le plafond de ce commissionnement ; que toutefois, il ressort d'un courriel qu'elle a adressé le 8 février 2010 que les ventes en cours de transaction avec ce client représentaient un chiffre d'affaires de 843.090 ¿ ; qu'à supposer que toutes ces ventes aient été réalisées, elles ouvraient droit pour elle, au cours de la quatrième année d'ancienneté du client, à une commission de 3,2 % pour la tranche jusqu'à 100.000 ¿, 2,4 % pour la tranche jusqu'à 300.000 ¿, et 1,6 % au-delà ; que sur cette base, il lui sera alloue un rappel de commission de 16.889,44 ¿ pour l'année 2010 ; que cette commission n'étant pas affectée par la prise de congés payés, dès lors qu'elle résulte d'un travail réalisé au cours des années précédentes, il ne sera pas fait droit à la demande de congés payés afférents ; ALORS QUE présentent un lien avec l'activité du salarié et doivent par conséquent être incluse dans l'assiette de calcul de ses congés payés, les commissions qui sont calculées par référence au chiffre d'affaires généré par les contrats dont il a été l'apporteur, quand bien même leur versement serait étalé sur plusieurs années ; qu'en l'espèce, il était constant que les commissions versées à Mme X... au titre des ventes à la découpe confiées par la Foncière Développement Logements en 2010 avaient été calculées conformément aux stipulations de l'article 3.4 de l'avenant contractuel conclu le 12 mars 2007, selon lequel il lui serait octroyé, année après année, une rémunération calculée par application d'un taux variant en fonction de l'ancienneté du client et du volume de chiffre d'affaires réalisé grâce à celui-ci ; que, selon ce même article, cette rémunération ne devait porter que « sur les nouveaux clients obtenus, grâce à l' apport » de la salariée ; qu'en déboutant dès lors Mme X... de sa demande d'indemnité compensatrice de congés payés, la Cour d'appel, qui a expressément relevé que la commission litigieuse résultait du travail accompli par la salariée, n'a pas tiré les conséquences qui se déduisaient de ses propres constatations, au regard des articles 1134 du Code civil et L.3141-22 du Code du travail ; Et ALORS encore QU'en excluant les commissions litigieuses de l'assiette du calcul de l'indemnité de congés payés due à la salariée au motif que celles-ci étaient liées à l'accomplissement d'un travail accompli plusieurs années avant leur versement, la Cour d'appel s'est fondée sur un motif inopérant au regard de l'article L.3141-22 du Code du travail ainsi violé ; QU'à tout le moins, en n'expliquant pas en quoi le calcul de ces commissions n'aurait pas été affecté par la prise des congés, quand il résultait au contraire des stipulations précitées de l'avenant du 12 mars 2007, qui exigeaient un apport en clientèle attribuable au salarié, que l'inactivité liée aux congés payés affectait nécessairement la part de travail à prendre en considération pour le versement d'un complément de rémunération, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L.3141-22 du Code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION : Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme X... de sa demande d'indemnité compensatrice de congés payés sur « bonus 3 ». AUX MOTIFS QUE Mme X... soutient que l'article 3.5 du sa clause de rémunération variable, qui prévoit l'attribution d'un bonus complémentaire proportionnel à la performance de l'équipe de développement dans son ensemble, n'a pas été correctement appliqué, si l'on tient compte des rémunérations qu'elle aurait dû percevoir dans le cadre des différents contrats précédemment examinés ; qu'aucun complément de commission n'a été alloué pour les années 2006 à 2009 ; qu'en ce qui concerne l'année 2010, les commissions supplémentaires allouées à hauteur de 16.889,44 ¿ correspondent à des honoraires perçus en cas de ventes à la découpe, lesquelles entrent dans le calcul du bonus 3 sur la base de 25 %, à répartir sur les trois membres de l'équipe de développement ; qu'il sera, donc, fait droit à la demande formée au titre du bonus 3 de l'année 2010 dans la limite de 1.390,78 ¿ ; que cette rémunération n'étant pas liée au travail réalisé au cours de l'année, mais dépendant d'un apport réalisé quatre années plus tôt et, par conséquent, non affecté par la prise de congés, n'ouvre pas droit à indemnité de congés payés ; ALORS QUE présentent un lien avec l'activité du salarié et sont par conséquent incluses dans l'assiette de calcul de ses congés payés, les commissions qui sont calculées par référence aux performances de l'équipe à laquelle appartient le salarié, quand bien même leur versement serait différé de plusieurs années ; qu'en l'espèce, les commissions versées à Mme X... au titre du « bonus 3 » étaient calculées proportionnellement à la performance de l'équipe de développement à laquelle elle appartenait, conformément à l'article 3.5 de l'avenant du 12 mars 2007 ; qu'il s'ensuivait que cette commission était au moins en partie tributaire de l'activité déployée par la salariée ; qu'en la déboutant pourtant de sa demande d'indemnité compensatrice de congés payés au motif que le complément de rémunération litigieux dépendait d'un apport réalisé quatre années plus tôt, la Cour d'appel s'est fondée sur un motif inopérant au regard de l'article L.3141-22 du Code du travail ainsi violé ; QU'à tout le moins, en n'expliquant pas en quoi le calcul de ces commissions n'aurait pas été affecté par la prise des congés, quand il résultait au contraire des stipulations précitées de l'avenant du 12 mars 2007, qui prévoyaient leur indexation sur le chiffre d'affaires généré par l'équipe commerciale à laquelle appartenait la salariée, que l'inactivité liée aux congés payés affectait nécessairement la part de travail à prendre en considération pour le versement d'un complément de rémunération, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L.3141-22 du Code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION : Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à la somme de 15.516,80 ¿ le montant de l'indemnité compensatrice de congés payés allouée à Mme X... au titre des commissions versées de 2007 à 2009. AUX MOTIFS QUE la lecture de la convention de rémunération d'une part, et les développements qui précèdent d'autre part, montrent que les commissions perçues par la salariée étaient de plusieurs types ; qu'une partie était en lien avec le chiffre d'affaires réalisé par elle-même ou par l'ensemble de l'équipe de développement, et à ce titre, était nécessairement affectée par la prise de congés payés ; qu'une autre partie résultait d'un commissionnement récurent durant plusieurs années, sur les mandats apportés par la salariée ; qu'ainsi, ces commissions sont versées automatiquement, indépendamment de la prise ou non de congés payés, et n'entrent pas dans le calcul de l'indemnité due à ce titre ; qu'il convient, donc, de faire droit à la demande d'indemnité de congés payés uniquement sur la partie de la rémunération variable dépendant du chiffre d'affaires réalisé, soit, pour les trois années litigieuses, une indemnité de 15.516,80 ¿ ; ALORS QUE présentent un lien avec l'activité du salarié et doivent par conséquent être incluse dans l'assiette de calcul de ses congés payés, les commissions qui sont calculées par référence au chiffre d'affaires généré par les contrats dont il a été l'apporteur, quand bien même leur versement serait étalé sur plusieurs années ; qu'en l'espèce, pour limiter à une somme de 15.516,80 ¿ le montant de l'indemnité compensatrice de congés payés allouée à Mme X... au titre de la part variable qu'elle avait perçue entre 2007 et 2009, la Cour d'appel a exclu de l'assiette de son calcul celles résultant d'un commissionnement récurrent durant plusieurs années, sur les mandats apportés par la salariée ; qu'en statuant de la sorte, tandis qu'il résultait ainsi de ses propres constatations que le commissionnement litigieux procédait du travail accompli par la salariée, la Cour d'appel a violé les articles 1134 du Code civil et L.3141-22 du Code du travail ; Et ALORS encore QU'en excluant les commissions litigieuses de l'assiette du calcul de l'indemnité de congés payés due à la salariée au motif que celles-ci étaient liées à l'accomplissement d'un travail accompli plusieurs années avant leur versement, la Cour d'appel s'est fondée sur un motif inopérant au regard de l'article L.3141-22 du Code du travail ainsi violé ; QU'à tout le moins, en n'expliquant pas en quoi le calcul de ces commissions n'aurait pas été affecté par la prise des congés, quand il résultait au contraire de ses constatations que leur versement était subordonné à un apport en clientèle attribuable à la salariée, dont l'inactivité liée aux congés payés affectait ainsi nécessairement le montant de ce complément de rémunération, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L.3141-22 du Code du travail. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION : Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif sur ce point, d'AVOIR débouté Mme X... de sa demande tendant à la condamnation de la société Saggel Holding au paiement de commissions au titre de l'apport des ventes de biens RFF et au titre des congés payés afférents. AUX MOTIFS QU'il convient de relever que la salariée sollicite des rappels de commissions, y compris pour les années 2007 et 2008 au cours desquelles l'employeur s'est contenté de valider son propre décompte, et pour l'année 2009, ou elle demande la prise en compte de commissions pour RFF en sus de son propre décompte qui a, d'ores et déjà, été retenu par la Cour ; que le Conseil de Prud'hommes a fait droit à ses demandes en ce qui concerne les années 2009 et 2010 ; qu'il ressort des éléments du dossier que les commissions d'ores et déjà perçues par Mme X... sur le dossier RFF l'ont été dans le cadre du chiffre d'affaire réalisé ; que son contrat de rémunération prévoit que la personne qui traite un dossier a droit à une partie de la rémunération variable, partagée avec l'apporteur ; qu'ainsi, il ne peut se déduire du fait qu'elle a perçu des commission le fait qu'elle était l'apporteur du client ; que la rémunération qu'elle sollicite, à hauteur de la moitié de 10 % du chiffre d'affaire traité, correspond à la clause 3.3 de son contrat, qui prévoit exclusivement le cas où le salarié a apporté le mandat de vente ou de location ; que les pièces produites par Mme X... n'établissent nullement qu'elle serait apporteur des dossiers de cession sur lesquels elle revendique une commission, ou encore du client RFF dans son ensemble ; que de son côté, l'employeur verse aux débats un grand nombre de courriels échangés entre les responsables de la société RFF et Natixy dans le cadre des discussions relatives à l'appel d'offre ; que tous ces courriels émanent ou sont destinés à M. Y..., supérieur hiérarchique de Mme X..., et à M. Z..., directeur opérationnel ; que Mme X... n'y est jamais citée, et elle n'est jamais mise en copie de ces échanges ; qu'ainsi, il est établi qu'elle n'était pas l'apporteur de ce dossier, condition pour percevoir le commissionnement prévu par l'article 3-3 de son contrat qu'elle revendique ; ALORS, s'agissant des commissions pour apport d'affaire 1°) QUE l'avenant du 12 mars 2007 au contrat de travail de Mme X... prévoyait en ses articles 2.1.5 et 3.3 la rémunération de l'apporteur des contrats sans qu'il soit exigé qu'il soit apporteur exclusif ; que la salariée soutenait que, s'agissant du contrat RFF, non seulement elle avait participé à la gestion mais encore qu'il avait été reconnu par l'employeur, dans le décompte de sa rémunération variable pour les exercices 2006 à 2009, qu'elle avait été apporteur de ce contrat, sans pour autant percevoir la moindre rémunération à ce titre ; qu'ainsi, elle versait aux débats des tableaux de calcul de rémunération variable dans lequel l'apporteur du dossier RFF était désigné par les initiales « AG », soit Ange X... ; qu'en se contentant d'affirmer que les pièces produites par Mme X... n'établissaient nullement qu'elle aurait été apporteur des dossiers de cession sur lesquels elle revendique une commission, ou encore du client RFF dans son ensemble, sans se prononcer sur cette articulation essentielle des écritures de Mme X..., la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ; 2°/ QU'à tout le moins les juges du fond sont tenus de s'expliquer sur les éléments de preuve qu'ils décident de retenir ou d'écarter ; qu'en se bornant dès lors à affirmer que les pièces produites par Mme X... n'établissaient nullement qu'elle serait apporteur des dossiers de cession sur lesquels elle revendique une commission, ou encore du client RFF dans son ensemble, sans analyser, ne serait-ce que sommairement, les tableaux de calcul de rémunération variable versés aux débats par Mme X..., qui, s'agissant du dossier RFF, indiquaient le nom de l'apporteur, soit en l'espèce Mme Ange X..., désignée par les initiales « AG », la Cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 et 458 du Code de procédure civile. ET ALORS encore s'agissant des commission de gestion QUE Madame X... ne revendiquait pas seulement des commissions à titre d'apporteur mais également à titre de gestionnaire ; qu'elle soulignait que ces deux types de commissions pouvaient s'ajouter, comme il avait été fait dans le passé pour les contrats IXIS AEW EUROPE et Foncière Ile de France ; qu'elle indiquait, en fournissant des tableaux, qu'à ce titre, elle n'avait pas été remplie de ses droits contractuels ; qu'en se contentant de dire que Mme X... avait perçu des commissions de gestion sans rechercher si ces commissions la remplissait de ses droits au regard de son contrat, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil SIXIEME MOYEN DE CASSATION : Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme X... de sa demande tendant à la condamnation de la société Saggel Holding au paiement d'une somme de 46.200 ¿ à titre de commissions pour l'exercice 2010 sur le mandat de vente de sites industriels confié par la Caisse des dépôts et des consignations, outre 4.620 ¿ au titre des congés payés afférents. AUX MOTIFS QUE les courriels produits par la salariée, aux termes desquels notamment on la remercie « pour son aide dans la matérialisation de l'offre de service et son savoir-faire en la matière », ou encore où on indique qu'elle sera en charge du dossier, ne permettent nullement d'établir qu'elle ait été à l'origine de la conquête de ce client, de sorte que le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté Mme X... de ce chef de demande ; ALORS QUE l'avenant du 12 mars 2007 au contrat de travail de Mme X... prévoyait en son article 3.3 la rémunération de l'apporteur d'un mandat sans exiger qu'il soit par ailleurs l'apporteur du client ; que la salariée soutenait qu'il résultait des pièces par elle produites qu'elle avait participé directement à la conclusion de ce mandat de vente confié par la Caisse des dépôts et des consignations ; qu'en rejetant sa demande au motif qu'elle n'établissait pas avoir été à l'origine de la conquête de ce client, la Cour d'appel, qui a ainsi ajouté au contrat une condition que celui-ci ne posait aucunement pour le versement du commissionnement sollicité, a violé l'article 1134 du Code civil. SEPTIEME MOYEN DE CASSATION : Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme X... de sa demande tendant à la condamnation de la société Saggel Holding au paiement d'une somme de 17.150 ¿ à titre de commissions pour l'exercice 2010 sur les prestations de gestion immobilières effectuées pour le compte de La Poste Immo, outre 1.750 ¿ au titre des congés payés afférents. AUX MOTIFS QUE Mme X... ne verse aux débats aucune pièce dont il résulterait qu'elle serait l'apporteur de l'affaire, et s'il est établi qu'elle a répondu depuis 2006 à différents appels d'offre, rien ne permet de retenir que l'employeur lui doive l'exclusivité sur ce client ; que la chronologie des échanges de courriels permet d'établir qu'à la date où Mme X... s'est manifestée auprès de son supérieur hiérarchique pour dire qu'elle entendait répondre à cet appel d'offre, un autre salarié avait déjà travaillé sur cette même opération, ayant été contacté par le client, et la remise des documents devant s'effectuer quelques jouis plus tard ; que Mme X... n'est, donc, pas fondée à obtenu un commissionnement sur un dossier dont elle n'est pas l'apporteur et qui a été traité par un autre salarié, en l'absence de toute faute de l'employeur, de sorte qu'elle sera déboutée de ce chef de demande ; ALORS QU'aux termes de l'article L.1152-1 du Code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que, selon l'article L.1152-3 du Code du travail, tout acte intervenu en méconnaissance de l'article L.1152-1 est atteint de nullité ; qu'en l'espèce, pour fonder sa demande afférente aux prestations de gestion immobilières effectuées pour le compte de La Poste Immo, Mme X... rappelait notamment avoir entretenu, dès 2006, des relations étroites avec ce client, au titre desquelles des commissions lui avaient été régulièrement versées ; qu'elle soutenait également que le retrait de ce client, au début de l'année 2010, constituait l'une des manifestations du harcèlement moral dont elle avait été la victime de la part de son employeur ; que déboutant dès lors Mme X... de sa demande de rappel de commissions au seul motif que la société Saggel Holding disposait de la possibilité de lui retirer ce client sur lequel elle n'avait pas l'exclusivité, sans rechercher, comme elle y était invitée, si cette initiative de l'employeur ne participait pas du harcèlement moral subi par la salariée et, partant, si elle n'était pas entachée de nullité, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions susvisées, ensemble l'article 1134 du Code civil. HUITIEME MOYEN DE CASSATION : Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à la somme de 16.889,44 ¿ le montant du rappel de commissions alloué à Mme X... au titre des ventes à la découpe confiées par la Foncière Développement Logement en 2010. AUX MOTIFS QU' il est établi que Mme X... était apporteur de cette affaire, et à ce titre, par application des stipulations de l'article 3.4 de son contrat de rémunération, elle avait droit à une rémunération proportionnelle au chiffre d'affaires réalisé chaque année avec ce client, et durant cinq ans de manière dégressive Madame X... sollicite que lui soit alloué le plafond de ce commissionnement ; que toutefois, il ressort d'un courriel qu'elle a adressé le 8 février 2010 que les ventes en cours de transaction avec ce client représentaient un chiffre d'affaires de 843.090 ¿ ; qu'à supposer que toutes ces ventes aient été réalisées, elles ouvraient droit pour elle, au cours de la quatrième année d'ancienneté du client, à une commission de 3,2 % pour la tranche jusqu'à 100.000 ¿, 2,4 % pour la tranche jusqu'à 300.000 ¿, et 1,6 % au-delà ; que sur cette base, il lui sera alloue un rappel de commission de 16.889,44 ¿ pour l'année 2010 ; ALORS QUE dans ses écritures d'appel (p. 43), Mme X... évaluait à 45.000 ¿ le montant des commissions lui restant dues au titre des ventes à la découpe confiées par la Foncière Développement Logement en 2010 ; qu'elle versait aux débats de nombreuses pièces établissant, non seulement, avoir l'apporteur de ce client, mais également du bien-fondé de l'évaluation de ses commissions, dont le montant atteignait en tout état de cause le plafond fixé par son contrat de travail ; que la société Saggel Holding, pour sa part, protestait du bien fondé de la demande formée au titre de cette affaire, au seul motif que Mme X... n'en avait pas été l'apporteur ; qu'elle ne contestait en revanche aucunement le quantum de ses prétentions, dans l'hypothèse où elles auraient été accueillies en leur principe ; qu'en limitant dès lors à la somme de 16.889,44 ¿ le montant de la condamnation mise à la charge de la société Saggel Holding, la Cour d'appel a méconnu les termes du litige, tels qu'ils étaient fixés par les parties, en violation des articles 4 et 5 du Code de procédure civile. NEUVIEME MOYEN DE CASSATION : Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à la somme de 1.390,78 ¿ le montant du rappel de commissions alloué à Mme X... au titre du « bonus 3 ». AUX MOTIFS QUE Mme X... soutient que l'article 3.5 du sa clause de rémunération variable, qui prévoit l'attribution d'un bonus complémentaire proportionnel à la performance de l'équipe de développement dans son ensemble, n'a pas été correctement appliqué, si l'on tient compte des rémunérations qu'elle aurait dû percevoir dans le cadre des différents contrats précédemment examinés ; qu'aucun complément de commission n'a été alloué pour les années 2006 à 2009 ; qu'en ce qui concerne l'année 2010, les commissions supplémentaires allouées à hauteur de 16.889,44 ¿ correspondent à des honoraires perçus en cas de ventes à la découpe, lesquelles entrent dans le calcul du bonus 3 sur la base de 25 %, à répartir sur les trois membres de l'équipe de développement ; qu'il sera, donc, fait droit à la demande formée au titre du bonus 3 de l'année 2010 dans la limite de 1.390,78 ¿ ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur les premier, cinquième, sixième, septième et huitième moyens de cassation s'étendra au chef du dispositif relatif à la demande formée par Mme X... au titre du « bonus 3 », cet élément de salaire devant être recalculé en tenant compte des rappels de commissions allouées à la salariée au titre de l'exercice 2006, ainsi que, pour les exercices suivants, du mandat RFF, du mandat de vente de sites industriels confié par la Caisse des dépôts et des consignations, des prestations de gestion immobilières effectuées pour le compte de La Poste Immo et des ventes à la découpe confiées par la Foncière Développement Logement, en application de l'article 624 du Code de procédure civile. DIXIEME MOYEN DE CASSATION : Le moyen fait à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé à la somme de 8.523,11 ¿ le salaire de référence de Mme X... et d'AVOIR limité en conséquence aux sommes de 25.569,34 ¿, de 2.556.93 ¿, de 1.559,80 ¿ et de 75.000 ¿ le montant des condamnations mises à la charge de la société Saggel Holding à titre, respectivement, d'indemnité compensatrice de préavis, d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement et d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. AUX MOTIFS QUE compte tenu des salaires perçus au cours des derniers mois complets et des commissions allouées dans le cadre du présent arrêt, Mme X... peut prétendre au paiement d'une somme de 25.569,34 ¿ au titre de ses trois mois de préavis, outre 2.556,93 ¿ au titre des congés payés afférents, sur la base d'un salaire moyen de 8.523,11 ¿ ; que par ailleurs, elle avait droit, compte tenu des modalités de calcul défîmes par l'article 37-3-1 de la convention collective a une indemnité de licenciement de 10.817,79 ¿, et elle a perçu une somme de 9.657,99 ¿ lors de son licenciement, de sorte que son employeur reste redevable de 1.559,80 ¿, de ce chef ; que Mme X... avait un peu plus de 5 années d'ancienneté a la date de son licenciement, et elle était âgée de 43 ans ; qu'elle justifie être restée au chômage jusqu'en janvier 2012, puis justifie à nouveau de huit jours de chômage au début de l'année 2013, aucun élément n'étant fourni pour la période intermédiaire ; que compte tenu de ces éléments, et des circonstances de la rupture, qui fait suite à des faits de harcèlement moral et à des manquements de l'employeur à ses obligations contractuelles, il lui sera alloué une somme de 75.000 ¿ à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, sur le fondement des dispositions de l'article L.1235-3 du Code du travail ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur les cinquième, sixième, septième, huitième et neuvième moyens de cassation s'étendra aux chefs du dispositif relatifs aux conséquences financières de la rupture de la relation de travail, celles-ci devant être appréciées en tenant compte d'un salaire de référence intégrant les rappels de commissions allouées à la salariée, en application de l'article 624 du Code de procédure civile. Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Saggel holding. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société SAGGEL HOLDING à verser à Madame X... 61.074 euros au titre du solde des commissions 2009, en deniers ou quittances compte tenu du versement d'une provision de 50.000 euros nets, soit 61.500 euros bruts, laissant subsister un trop perçu de 426 euros AUX MOTIFS PROPRES QUE « Madame X... soutient que, dans un courrier, l'employeur avait reconnu lui devoir la somme de 73.201 euros au titre des commissions de 2009, avant de limiter son versement à 12.217 euros ; qu'il lui a été, en outre, versé 50.000 euros net au titre de l'exécution de l'ordonnance de référé du 21 mai 2010, de sorte qu'elle a perçu au total la somme de 73 201 euros brut, qui lui était due, la provision versée ne devant, donc, pas être déduite du surplus des condamnations, contrairement à ce qui a été retenu par le Conseil de Prud'hommes. Les commissions variables de l'année 2009 ont été le point de départ du conflit qui a opposé Madame X... à son employeur. Il ressort des éléments du dossier qu'à la fin du mois de janvier 2010, Madame X... a transmis, comme chaque année, un fichier Excel relatif au calcul de sa rémunération variable. Au cours de la seconde quinzaine de février, elle a sollicité de manière très insistante par différents courriels le versement d'un acompte, et son supérieur hiérarchique s'est alors engagé à lui verser un acompte de 50.000 euros brut, étant précisé qu'à cette date, aucun accord n'avait été donné sur le montant final du commissionnement. Cet acompte n'a pas été versé et par courriel du 3 mars 2010, l'employeur a informé Madame X... de ce que sa rémunération variable pour 2009 s'établissait 12.127 euros, suivant un décompte qu'il joignait à son message. L'employeur, qui se prévaut de l'exactitude des décomptes de la salariée pour les années 2006, 2007 et 2008, n'explicite pas en quoi cette dernière aurait fait, pour la seule année 2009, un calcul erroné de sa rémunération variable, la comparaison des décomptes établis par Madame X... pour ces différentes années démontrant qu'ils ont été faits sur les mêmes bases de calcul. Il convient, donc, de dire que la rémunération variable due pour l'année 2009 était de 73.201 euros bruts, soit un solde après versement de la somme de 12.127 euros de 61.074 euros. L'employeur sera condamné au paiement de cette somme en deniers ou quittances, compte tenu des sommes d'ores et déjà perçues dans le cadre de l'exécution de l'ordonnance de référé, pour un montant de 50.000 euros nets, soit 61.500 euros brut. Cette condamnation laisse subsister un trop perçu par Madame X... de 426 euros. Il ne peut être ordonné de compensation entre une créance provisionnelle et une créance certaine » 1/ ALORS QU'il appartient au juge de trancher le litige conformément aux règles de droit ; qu'ayant constaté que les parties étaient en désaccord sur le montant des commission dues à la salariée au titre de l'exercice 2009, cette dernière réclamant la somme de 73 201 euros tandis que la société SAGGEL HOLDING soutenait que ne lui était due que la somme de 12 127 euros qui lui avait été versée, la Cour d'appel devait elle-même procéder au calcul des commissions qui étaient dues à la salariée en application des clauses contractuelles ; qu'en se bornant dès lors à relever que l'employeur n'expliquait pas en quoi le calcul par la salariée de sa rémunération variable pour l'année 2009 aurait été erroné, pour faire droit à la demande de cette dernière, sans vérifier elle-même les calculs présentés, la Cour d'appel n'a pas rempli son office en violation de l'article 12 du Code de procédure civile ; 2/ ALORS QUE l'ordonnance de référé n'a pas au principal l'autorité de la chose jugée à l'inverse du jugement au fond qui vient s'y substituer ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt qu'en exécution de l'ordonnance de référé du 21 mai 2010, l'employeur avait versé la somme de 50 000 euros nets soit 61500 bruts à titre de provision à valoir sur la rémunération variable de la salariée au titre de l'exercice 2009 ; qu'ayant jugé que l'employeur était redevable au titre de la rémunération variable de la salariée au titre de l'année 2009 de la somme de 61 074 euros bruts, la Cour d'appel devait dès lors condamner la salariée à lui verser la somme de 426 euros à titre de trop perçu ; qu'en refusant de le faire au motif qu'une créance provisionnelle ne pouvait se compenser avec une créance certaine, la Cour d'appel a violé l'article 488 alinéa 1er du Code de procédure civile, ensemble les articles 1290 et 1291 du Code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR, confirmant le jugement entrepris, prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Madame X... aux torts de la société SAGGEL HOLDING et d'AVOIR en conséquence condamné cette dernière à verser à la salariée diverses sommes à titre d'indemnités de rupture et dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse AUX MOTIFS PROPRES QUE « Madame X... soutient qu'à partir du moment où elle a refusé de signer l'avenant de rémunération qui lui était proposé par son employeur, elle a fait, de sa part, l'objet d'un harcèlement moral constant, qui a entraîné un arrêt maladie prolongé lié à une situation de stress; que c'est dans ces conditions qu'elle a été amenée à saisir le Conseil de Prud'hommes d'une demande de résiliation de son contrat de travail. Lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée. C'est seulement dans le cas contraire qu'il doit- se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur. Il convient, donc, d'examiner les manquements de l'employeur invoqués par la salariée au soutien de sa demande de résiliation, et de rechercher si elle a été victime d'actes de harcèlement moral ou d'un comportement déloyal de ce dernier. Les faits invoqués par la salariée trouvent leur origine dans un différend sur la rémunération variable de l'année 2009, le calcul présenté par la salariée à la fin du mois de janvier 2010 n'ayant pas été retenu par l'employeur, qui a refusé de verser les sommes demandées, et, compte tenu de ce différend quant à l'interprétation du contrat de travail, a décidé de soumettre à Madame X... un avenant relatif à sa rémunération variable, refusé par la salariée. La rémunération variable de la salariée sera finalement réglée par l'employeur au mois de mai 2010 (au lieu du mois de février les autres années), selon son propre décompte, le solde étant versé dans le cadre de l'exécution de l'ordonnance de référé. Si le paiement tardif, dans un contexte de désaccord sur le montant des commissions, ne caractérise pas un fait de harcèlement, il n'en demeure pas moins qu'il constitue un manquement de l'employeur à ses obligations contractuelles, le paiement des salaires en temps et heure en étant la principale. Au cours de la même période, de mars à mai 20l0, Madame X... soutient avoir subi les agissements suivants de la part de son employeur : - elle indique qu'alors qu'il était prévu depuis le mois de janvier 2010 qu'elle participerait au salon MIPIM, elle a été informée quelques jours avant cette manifestation qu'elle ne pourrait par y assister. Toutefois, il ressort des éléments versés aux débats que l'employeur l'avait choisie pour participer à ce salon, en plus de deux de ses supérieurs hiérarchiques, à une date où il pensait disposer de trois accréditations, une des accréditations ayant été supprimée, l'employeur pouvait légitimement préférer maintenir celles des salariés les plus élevés dans la hiérarchie, sans que ce choix puisse être considéré comme participant à un harcèlement moral. - elle fait état d'un contentieux lié à la nouvelle localisation de son bureau en face des toilettes, à la suite d'une réorganisation des services. Elle fait valoir que non seulement elle-même et sa collègue ont été sciemment installées dans ce bureau, mais qu'en outre son employeur lui a reproché à tort d'avoir mis une affichette indiquant, à côté d'une tirelire en forme de cochon "merci pour les dames pipi. A votre bon coeur". Toutefois, il n'est pas contesté que les salariés ont été consultés avant la réorganisation des locaux sur le choix de leur bureau, et Madame X... ne pouvait ignorer où se situaient les toilettes lorsqu'elle a donné son avis. En outre, elle ne conteste pas que ce bureau était auparavant celui de son supérieur hiérarchique, et en tout état de cause, l'employeur ne peut installer un périmètre de sécurité excluant l'usage des bureaux situés à proximité de l'entrée des toilettes. En ce qui concerne l'affichette, si Madame X... établit qu'elle a été rédigée par sa collègue (laquelle a saisi en même temps qu'elle le Conseil de Prud'hommes d'une demande de résiliation du contrat de travail), elle ne conteste pas être la propriétaire de la tirelire, de sorte qu'il s'agit d'une "plaisanterie" concertée, qu'elle ne peut faire grief' à son employeur de lui avoir reprochée,' sans pour autant prendre de sanction. En outre, en réponse à ce courrier, loin de se comporter en personne se sentant harcelée, elle a répondu à son supérieur sur un ton impertinent, son courrier se terminant de la manière suivante: "Pour ma part je ne comprends pas bien quel peut être votre intérêt de me savoir en mesure d'établir, de façon certaine, le temps qu'il vous arrive de passer dans les WC". - Madame X... soutient également s'être vu retirer au cours de la même période la gestion des dossiers POST IMMO et BEACON CAPITAL, ce que l'employeur conteste. En ce qui concerne le dossier POST IMMO, il a été indiqué précédemment que l'appelante ne démontrait nullement avoir été à l'origine de ce client, ni de ce qu'elle aurait jusqu'alors été seule à traiter ses appels d'offre. En ce qui concerne le dossier BEACON CAPITAL, elle fait valoir qu'elle aurait été dessaisie de la gestion de ce client, alors qu'elle était à l'origine de cet appel d'offre. Toutefois, si elle justifie bien de son rôle dans l'obtention de ce nouveau client, elle ne produit aucune pièce dont il résulterait qu'elle en aurait été dessaisie, si ce n'est ses propres courriels et courriers, tous postérieurs à la saisine, par elle, du Conseil de Prud'hommes et dont à ce titre le caractère probant doit être relativisé. Il doit être précisé à cet égard que les négociations sur ce contrat datent de la fin du mois d'avril 201 0, et que Madame X... a été absente durant la quasi-totalité du mois de mai 2010 puis placée en arrêt maladie pour ne plus revenir dans l'entreprise à compter du 1 er juin 2010, de sorte qu'elle ne parait pas avoir été en mesure d'assurer la prise en charge de cet appel d'offre. - Madame X... ne verse aux débats aucune pièce autre que ses propres courriers dont il résulterait qu'elle n'aurait pas été bénéficiaire de chèques vacances, ou du remboursement de ses frais dûment justifiés. - En revanche, elle justifie de ce que le 2 juin 2010, son employeur lui a demandé de justifier de ses absences au cours de la plus grande partie du mois de mai, alors qu'il s'agissait dans un premier temps de RIT, puis d'un arrêt maladie, puis de journées de congés, l'employeur ayant été informé de l'ensemble. Dans un contexte de tension consécutif au désaccord sur les rémunérations et à la saisine du Conseil de Prud'hommes; ce courrier dépasse manifestement le cadre d'une simple erreur de l'employeur. - Mais surtout, il est démontré que l'employeur a tenté à plusieurs reprises d'imposer à la salariée une modification de son contrat de travail, en lui soumettant un avenant relatif à sa rémunération variable. Si l'employeur est libre de faire une telle proposition, il ne peut en revanche imposer une modification, que la salariée est libre de refuser, sans que cela constitue une cause de licenciement. Or lorsqu'il lui a proposé cet avenant, l'employeur a conclu son courrier du 3 mars 2010 de la manière suivante: "Pour votre parfaite information, nous vous informons qu'en cas de refus de votre part de signature de votre avenant, nous serons contraints d'en tirer toutes les conséquences juridiques qui s'imposent, conséquences pouvant entraîner la rupture de votre contrat de travail. Cette formule est reprise dans le courrier du 9 avril 20 1 0, consécutif à un premier refus de la salariée de signer l'avenant litigieux. Ainsi, en faisant peser sur la salariée une menace de rupture de son contrat de travail, alors qu'elle ne faisait qu'exercer son droit de refuser une modification de son contrat de travail, et ce de manière réitérée, et en lui reprochant des absences qui avaient été dûment justifiées, l'employeur a fait subir à Madame X... des agissements répétés de harcèlement moral, qui justifiaient la résiliation judiciaire du contrat de travail, le jugement du Conseil de Prud'hommes étant confirmé sur ce point, étant précisé que la salariée étant restée au service de son employeur, cette résiliation prendra effet à la date de son licenciement le 20 décembre 2010. Compte tenu des salaires perçus au cours des derniers mois complets et des commissions allouées dans le cadre du présent arrêt, Madame A... peut prétendre au paiement d'une somme de 25.569,34 euros au titre de ses trois mois de préavis, outre 2.556,93 euros au titre des congés payés afférents, sur la base d'un salaire moyen de 8.523,11 euros. Par ailleurs, elle avait droit, compte tenu des modalités de calcul définies par l'article 37-3-1 de la convention collective à une indemnité de licenciement de 10.817,79 euros, et elle a perçu une somme de 9.657,99 euros lors de son licenciement, de sorte que son employeur reste redevable de 1.559,80 euros, de ce chef. Madame A... avait un peu plus de 5 années d'ancienneté à la date de son licenciement, et elle était âgée de 43 ans. Elle justifie être restée au chômage jusqu'en janvier 2012, puis justifie à nouveau de huit jours de chômage au début de l'année 2013, aucun élément n'étant fourni pour la période intermédiaire. Compte tenu de ces éléments, et des circonstances de la rupture, qui fait suite à des faits de harcèlement moral et à des manquements de l'employeur à ses obligations contractuelles, il lui sera alloué une somme de 75.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, sur le fondement des dispositions de l'article L1235-3 du Code du travail » ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « en l'espèce, Madame Ange X... considère avoir subi des manquements graves de l'employeur du fait : -du défaut de paiement en février 2010 de la rémunération variable due au titre de 2009 -de l'application erronée depuis 2006 de la clause de rémunération, -du comportement déloyal de l'employeur consécutivement à son refus d'accepter la modification de son contrat de travail, Attendu d'bord que le reproche relatif au défaut de versement de la rémunération variable formulé par Madame X... à l'encontre de la société SAGGEL est justifié, ainsi qu'il ressort des constatations de la décision du conseil ci-dessus motivée de condamner l'employeur à verser des commissions concernant les exercices 2009 et 2010 ; Attendu ensuite que l'insistance continue de l'employeur à faire accepter par le salarié une baisse de sa rémunération variable, puis à tenter de faire accepter diverses modifications contractuelles de la structure et des paramètres du salaire était excessive et a contribué à la mise à mal de l'état de santé de Madame Ange X..., ainsi qu'en témoignent les échanges de correspondance ; En conséquence et par appréciation souveraine, le conseil déclare ces faits suffisamment établis et graves pour fonder une résiliation judiciaire du contrat de travail ; Dit que cette résiliation produit les effets d'un licenciement dénué de cause réelle et sérieuse ; Dit que compte tenu du licenciement décidé par l'employeur postérieurement à sa saisine, la date de fin du contrat de travail n'est pas modifiée » 1/ ALORS QUE la cassation à intervenir de la disposition de l'arrêt accordant à la salariée une rémunération variable au titre de l'exercice 2009 d'un montant de 73201 euros entraînera l'annulation de ce chef de dispositif, en application de l'article 624 du Code de procédure civile ; 2/ ALORS QUE la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur ne peut être prononcée qu'en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail ; que ne constitue pas un tel manquement le versement avec trois mois de retard de la partie de la rémunération variable dans un contexte de désaccord des parties sur le montant des commissions ; qu'en jugeant le contraire, la Cour d'appel a violé l'article 1184 du Code civil ; 3/ ALORS QUE le harcèlement moral est constitué par des agissements répétés de l'employeur qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que ne constituent pas de tels agissements la demande de justification des absences d'un salarié, fut- elle réitérée, ainsi que la proposition de modification de son contrat de travail qui n'est pas mise en oeuvre suite au refus du salarié, qui relèvent d'un exercice normal du pouvoir de direction de l'employeur ; qu'en affirmant le contraire, la Cour d'appel a violé l'article L 1152-1 du Code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'employeur à verser à la salariée une somme de 1.559,80 euros à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement AUX MOTIFS QUE « Par ailleurs, elle avait droit, compte tenu des modalités de calcul définies par l'article 37-3-1 de la convention collective à une indemnité de licenciement de 10.817,79 euros, et elle a perçu une somme de 9.657,99 euros lors de son licenciement, de sorte que son employeur reste redevable de 1.559,80 euros, de ce chef » 1/ ALORS QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; que la contradiction de motifs équivaut à une absence de motifs ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a relevé que la salariée avait droit à une indemnité de licenciement de 10.817,79 euros et qu'elle avait perçu une somme de 9.657,99 euros ; qu'il en résultait que la salariée pouvait prétendre à un solde de 1.159,80 euros ; qu'en affirmant que son employeur restait redevable de 1.559,80 euros, la Cour d'appel a violé les articles 455 et 458 du Code de procédure civile ;