Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 13 janvier 2016, 14-22.567, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2016-01-13
Numéro d'affaire : 14-22567
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2012-11-15
Président : M. Lacabarats (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, SCP Spinosi et Sureau, SCP Vincent et Ohl

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Donne acte à l'association Mieux vivre chez soi de ce qu'elle admet que ce n'est que par suite d'une erreur matérielle que l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence daté du 16 mai 2013 a omis de prononcer sa mise hors de cause dans son dispositif ; Attendu, selon les arrêts attaqués (Aix-en-Provence, 15 novembre 2012 et 16 mai 2013), que Mme Z... a été engagée par Georges X... le 8 octobre 2008, en qualité d'aide à domicile ; que ce contrat de travail stipulait que le temps de travail effectif était de 174 heures par mois, du lundi 9 heures au mercredi 9 heures et du mercredi 19 heures au samedi 9 heures, avec un repos de deux heures par jour, la convention collective nationale du salarié du particulier employeur étant applicable et l'association Mieux vivre chez soi, intervenant pour les formalités administratives, sociales et fiscales ; qu'elle a été licenciée le 31 mars 2010 pour inaptitude médicale et absence de reclassement ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale ; que suite au décès de Georges X... durant l'instance d'appel, ses héritiers, Mme Danielle X... et Mme Michèle Y..., ci-après les héritiers, sont intervenus volontairement ; Sur le premier moyen : Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt du 16 mai 2013 de mettre hors de cause l'association Mieux vivre chez soi, alors, selon le moyen, que lorsqu'un organisme se substitue habituellement aux obligations légales de l'employeur, il peut être mis en cause aux côtés de celui-ci en cas de litige entre l'employeur et les salariés qu'il emploie ; qu'en mettant hors de cause l'association Mieux vivre chez soi après avoir constaté qu'elle établissait les bulletins de salaire, ce dont il résultait qu'elle devait en vérifier la conformité aux dispositions légales et réglementaires sur la base des informations qu'elle doit recueillir pour les établir, la cour d'appel a violé l'article L. 1411-6 du code du travail ensemble les articles 1984 et 1147 du code civil ; Mais attendu qu'ayant relevé que l'employeur était Georges X... et que l'association Mieux vivre chez soi s'était bornée à établir les bulletins de salaire sans s'immiscer dans la relation de travail, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; Sur la recevabilité du pourvoi formé contre l'arrêt du 15 novembre 2012 contestée par l'employeur : Attendu que la cour d'appel ayant dans son arrêt du 15 novembre 2012 tranché partie du principal, le pourvoi formé contre cet arrêt dans le délai de recours de l'arrêt au fond est tardif et partant irrecevable ; Sur le deuxième moyen ci-après annexé : Attendu que ce moyen qui s'attaque au dispositif de l'arrêt du 15 novembre 2012 dont le pourvoi est déclaré irrecevable, est lui-même irrecevable ; Sur le troisième moyen ci-après annexé : Attendu que les dispositions critiquées par le moyen ne figurent pas dans le dispositif de l'arrêt ; que le moyen est irrecevable ; Sur le quatrième moyen ci-après annexé : Attendu qu'ayant relevé que l'employeur avait été dans l'incapacité physique d'empêcher l'altercation ayant opposé l'intéressée à une autre salariée, la cour d'appel qui n'a pas méconnu l'objet du litige, n'encourt pas les griefs du moyen ; Sur le cinquième moyen : Attendu que le rejet du quatrième moyen rend sans portée le cinquième moyen ; PAR CES MOTIFS : Rectifie l'erreur du dispositif de l'arrêt 16 mai 2013 et Met hors de cause l'association Mieux vivre chez soi ; REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme Z... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé et signé par M. Lacabarats, conseiller le plus ancien faisant fonction de président et M. David, conseiller référendaire en ayant délibéré, conformément à l'article 452 du code de procédure civile, en l'audience publique du treize janvier deux mille seize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour Mme Z.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué du 16 mai 2013 d'AVOIR mis hors de cause l'association Mieux vivre chez soi. AUX MOTIFS QUE Monsieur feu X... et Madame Z... étaient liés par un contrat de travail à durée indéterminée et à temps complet, signé le 8 octobre 2008, par lequel celle dernière était engagé en qualité d'aide à domicile ; que l'employeur s'entendait donc de Monsieur X..., personne physique, et non de l'association Mieux vivre chez soi dont le rôle s'est borné à établir les bulletins de salaire sans immixtion de la part de cette association dans la qualité des relations entre les parties à ce contrat de travail ; que l'association Mieux vivre chez soi est en conséquence fondée à solliciter sa mise hors de cause. ALORS QUE lorsqu'un organisme se substitue habituellement aux obligations légales de l'employeur, il peut être mis en cause aux côtés de celui-ci en cas de litige entre l'employeur et les salariés qu'il emploie ; qu'en mettant hors de cause l'association Mieux vivre chez soi après avoir constaté qu'elle établissait les bulletins de salaire, ce dont il résultait qu'elle devait en vérifier la conformité aux dispositions légales et réglementaires sur la base des informations qu'elle doit recueillir pour les établir, la Cour d'appel a violé l'article L. 1411-6 du Code du travail ensemble les articles 1984 et 1147 du Code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief aux arrêts attaqués d'AVOIR déterminé des modalités de calcul du salaire du ne permettant pas à Madame Annick Z... de percevoir l'intégralité des salaires dus, et débouté Madame Annick Z... de sa demande tendant au paiement d'un rappel de salaires, des congés payés y afférents et d'un complément de salaire maladie. AUX MOTIFS DE L'ARRET DU 8 NOVEMBRE 2012 QUE Monsieur X... et Madame Z... étaient liés par un contrat de travail à durée indéterminée et à temps complet, signé le 8 octobre 2008, par lequel cette dernière était engagée en qualité d'aide à domicile en contrepartie d'une rémunération horaire de 10, 539 euros et de 13, 174 euros pour les dimanches et jours fériés, plus la fourniture par l'employeur du gîte et du couvert ; que l'article 4 de ce contrat de travail stipulait que le temps de travail effectif était de 174 heures par mois, du lundi 9 heures au mercredi 9 heures et du mercredi 19 heures au samedi 9 heures, avec un repos de « deux heures par jour, à moduler » ; qu'il convient de rappeler que les dispositions du Code du travail relatives à la durée du travail ne sont pas applicables aux employés de maison car ceux-ci relèvent uniquement sur ce point de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999, étendue par arrêté du 2 mars 2000 ; que pour réclamer paiement d'un rappel de salaire d'un montant de 17. 458, 83 euros, congés payés inclus, pour la période courue entre le 8 octobre 2008 et le 31 décembre 2009, la salariée propose le calcul suivant :-174 heures de travail effectif par mois font 43, 50 de travail effectif par semaine qui furent rémunérées sans contentieux,- les heures de présence du lundi 9 heures au mercredi 9 heures font 48 heures, dont 24 heures de nuit,- les heures de présence du mercredi 19 heures au samedi 19 heures font 62 heures, dont 36 heures de nuit, font 110 heures de présence par semaine, rapportée au mois = 476, 30 heures,- reste 476, 30 heures de présence ¿ 174 heures de travail effectif = 302, 20 heures dont le paiement fait débat ; que cet article indique que dans le cadre de l'horaire défini dans le contrat, ces salariés peuvent effectuer des heures de travail effectif et des heures de présence responsable dont le nombre respectif doit être précisé au contrat ; que les heures de présence responsable sont celles où le salarié peut utiliser son temps pour lui-même tout en restant vigilant pour intervenir, s'il y a lieu ; que selon le droit conventionnel une heure de présence responsable équivaut à 2/ 3 d'une heure de nuit ; que les heures de présence responsable effectuées par la salariée doivent être calculées en fonction du nombre d'heures de jour durant lesquelles elle était présente au domicile de Monsieur X..., diminué des heures de pause, diminué du temps de travail effectif pour lequel elle dut rémunérée ; qu'en effet, lorsque durant la journée M. X... se reposait, Madame Z... pouvait utiliser son temps pour elle-même en restant vigilante pour intervenir s'il y avait lieu ; qu'il reste la question de la rémunération des heures de nuit ; que l'article 6 de la convention collective définit la présence de nuit comme s'entendant de l'obligation pour le salarié de dormir sur place dans une pièce séparée, sans travail effectif habituel, tout en étant tenu d'intervenir éventuellement dans le cadre de sa fonction, ce qui est le cas en l'espèce ; que si le salarié est appelé à intervenir toutes les nuits à plusieurs reprises, ce même article prévoit qu'il s'agit d'heures de présence responsable ; que Madame Z... ne soutenant pas qu'elle intervenait toutes les nuits à plusieurs reprises, ses heures de présence de nuit ne seront pas comptabilisées comme des heures de présence responsable ; que ce même article 6 prévoit que la présence de nuit est rémunérée par une indemnité forfaitaire dont le montant ne peut être inférieur à 1/ 6ème du salaire conventionnel versé pour une même durée de travail effectif ; que le conseil de l'hoirie X... et Y... procède à ce calcul de 1/ 6 qui aboutit à rémunérer 9 heures de nuit sur la base de 2 heures de travail effectif ; mais que ce calcul ne peut être retenu car l'employeur se devait de préciser dans le contrat de travail le nombre d'heures de présence responsable et la rémunération due à ce titre ; qu'à défaut de cette précision, l'application d'une rémunération conventionnelle minimum n'a pas de sens et la rémunération horaire contractuellement arrêtée entre les parties pourrait être admise ; qu'il reste que l'esprit de la convention collective fait que le temps de travail responsable doit être mieux rémunéré que le temps durant lequel le salarié dort sans être dérangé ; que c'est le sens de l'article 6 qui entend favoriser une rémunération forfaitaire arrêtée dans le contrat des 9 heures de nuit, sauf si le salarié intervient à plusieurs reprises toutes les nuits, auquel cas on bascule dans un temps de travail responsable, les parties étant en ce cas invitées à mettre un terme à cette situation qui « ne peut être que transitoire » et qui « si elle perdure » doit entraîner une modification des stipulations du contrat de travail comme le prévoit le droit conventionnel ; que ce motif conduit la Cour à arrêter la rémunération des heures de nuit au cas d'espèce à 1/ 12 de la rémunération d'une heure de travail effectif au salaire contractuel ; que le décompte devra donc être rectifié en ce sens qu'il devra :- déduire des heures de travail effectif 2 heures de pause par journée,- appliquer au temps résiduel de présence responsable (temps effectif de travail, moins temps de pause, moins heures de nuit) une rémunération de 2/ 3 d'une heure de travail effectif,- appliquer aux heures de nuit ¿ de 21 heures à 6 heures ¿ une rémunération égale à 1/ 12 de la rémunération d'une heure de travail effectif ; que ce calcul pourra être opéré sur la base du récapitulatif établi par la salariée de ses heures de présence pour la période considérée, lequel est en l'état probant sur ce seul point, pièce numérotée 8 dans le dossier de plaidoirie remis à la Cour par le conseil de l'employeur. AUX MOTIFS DE L'ARRET DU 16 MAI 2013 QUE Monsieur X... et Madame Z... étaient liés par un contrat de travail à durée indéterminée et à temps complet, signé le 8 octobre 2008, par lequel cette dernière était engagée en qualité d'aide à domicile en contrepartie d'une rémunération horaire de 10, 539 euros et de 13, 174 euros pour les dimanches et jours fériés, plus la fourniture par l'employeur du gîte et du couvert ; que l'article 4 de ce contrat de travail stipulait que le temps de travail effectif était de 174 heures par mois, du lundi 9 heures au mercredi 9 heures et du mercredi 19 heures au samedi 9 heures, avec un repos de « deux heures par jour, à moduler » ; qu'il convient de rappeler que les dispositions du Code du travail relatives à la durée du travail ne sont pas applicables aux employés de maison car ceux-ci relèvent uniquement sur ce point de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999, étendue par arrêté du 2 mars 2000 ; que pour réclamer paiement d'un rappel de salaire d'un montant de 17. 458, 83 euros, congés payés inclus, pour la période courue entre le 8 octobre 2008 et le 31 décembre 2009, la salariée propose le calcul suivant :-174 heures de travail effectif par mois font 43, 50 de travail effectif par semaine qui furent rémunérées sans contentieux,- les heures de présence du lundi 9 heures au mercredi 9 heures font 48 heures, dont 24 heures de nuit,- les heures de présence du mercredi 19 heures au samedi 19 heures font 62 heures, dont 36 heures de nuit, font 110 heures de présence par semaine, rapportée au mois = 476, 30 heures,- reste 476, 30 heures de présence ¿ 174 heures de travail effectif = 302, 20 heures dont le paiement fait débat ; que cet article indique que dans le cadre de l'horaire défini dans le contrat, ces salariés peuvent effectuer des heures de travail effectif et des heures de présence responsable dont le nombre respectif doit être précisé au contrat ; que les heures de présence responsable sont celles où le salarié peut utiliser son temps pour lui-même tout en restant vigilant pour intervenir, s'il y a lieu ; que selon le droit conventionnel une heure de présence responsable équivaut à 2/ 3 d'une heure de nuit ; que les heures de présence responsable effectuées par la salariée doivent être calculées en fonction du nombre d'heures de jour durant lesquelles elle était présente au domicile de Monsieur X..., diminué des heures de pause, diminué du temps de travail effectif pour lequel elle dut rémunérée ; qu'en effet, lorsque durant la journée M. X... se reposait, Madame Z... pouvait utiliser son temps pour elle-même en restant vigilante pour intervenir s'il y avait lieu ; qu'il reste la question de la rémunération des heures de nuit ; que l'article 6 de la convention collective définit la présence de nuit comme s'entendant de l'obligation pour le salarié de dormir sur place dans une pièce séparée, sans travail effectif habituel, tout en étant tenu d'intervenir éventuellement dans le cadre de sa fonction, ce qui est le cas en l'espèce ; que si le salarié est appelé à intervenir toutes les nuits à plusieurs reprises, ce même article prévoit qu'il s'agit d'heures de présence responsable ; que Madame Z... ne soutenant pas qu'elle intervenait toutes les nuits à plusieurs reprises, ses heures de présence de nuit ne seront pas comptabilisées comme des heures de présence responsable ; que ce même article 6 prévoir que la présence de nuit est rémunérée par une indemnité forfaitaire dont le montant ne peut être inférieur à 1/ 6ème du salaire conventionnel versé pour une même durée de travail effectif ; que le conseil de l'hoirie X... et Y... procède à ce calcul de 1/ 6 qui aboutit à rémunérer 9 heures de nuit sur la base de 2 heures de travail effectif ; mais que ce calcul ne peut être retenu car l'employeur se devait de préciser dans le contrat de travail le nombre d'heures de présence responsable et la rémunération due à ce titre ; qu'à défaut de cette précision, l'application d'une rémunération conventionnelle minimum n'a pas de sens et la rémunération horaire contractuellement arrêtée entre les parties pourrait être admise ; qu'il reste que l'esprit de la convention collective fait que le temps de travail responsable doit être mieux rémunéré que le temps durant lequel le salarié dort sans être dérangé ; que c'est le sens de l'article 6 qui entend favoriser une rémunération forfaitaire arrêtée dans le contrat des 9 heures de nuit, sauf si le salarié intervient à plusieurs reprises toutes les nuits, auquel cas on bascule dans un temps de travail responsable, les parties étant en ce cas invitées à mettre un terme à cette situation qui « ne peut être que transitoire » et qui « si elle perdure » doit entraîner une modification des stipulations du contrat de travail comme le prévoit le droit conventionnel ; que ce motif conduit la Cour à arrêter la rémunération des heures de nuit au cas d'espèce à 1/ 12 de la rémunération d'une heure de travail effectif au salaire contractuel ; que le décompte devra donc être rectifié en ce sens qu'il devra :- déduire des heures de travail effectif 2 heures de pause par journée,- appliquer au temps résiduel de présence responsable (temps effectif de travail, moins temps de pause, moins heures de nuit) une rémunération de 2/ 3 d'une heure de travail effectif,- appliquer aux heures de nuit ¿ de 21 heures à 6 heures ¿ une rémunération égale à 1/ 12 de la rémunération d'une heure de travail effectif ; que ce calcul pourra être opéré sur la base du récapitulatif établi par la salariée de ses heures de présence pour la période considérée ; que par arrêt n° 2012/ 1178 prononcé le 9 novembre 2012 les parties ont été invitées à présenter un décompte rectifié au vu de ces motifs décisoires ; que selon une lettre officielle signée le 3 mars 2013 par pas moins de trois avocats la Cour était informée que l'hoirie X... et Y... se refusait à produire le décompte pour lequel la Cour l'invitait à rectifier au motif que cet employeur n'entendait pas suppléer la démonstration d'une créance éventuelle pouvant être due à la salariée, lui rappelant qu'elle était demanderesse et appelante ; que l'association Mieux Vivre Chez Soi propose un décompte qui n'a pas l'heur de convenir au conseil de la salariée, laquelle salariée a instruit la Cour par la voix de son conseil de son refus d'établir son propre décompte au motif qu'elle n'acceptait pas les modalités de calcul retenues par la Cour dans son précédent arrêt mixte ; que l'article 2 du Code de procédure civile dispose que les parties conduisent l'instance sous les charges qui leur incombe. Il leur appartient d'accomplir les actes de la procédure dans les formes et délais requis ; que l'article 8 du même Code énonce que le juge peut inviter les parties à fournir les explications de fait qu'il estime nécessaire à la solution du litige ; que l'article 9 suivant dispose qu'il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ; qu'il résulte de la combinaison de ces textes que l'obstruction de la salariée à chiffrer sa demande conduit la Cour à l'en débouter sans plus d'examen de sa demande de rappel de salaire formée à hauteur de la somme de 17. 458, 83 euros ; que Monsieur feu X... et Madame Z... étaient liés par un contrat de travail à durée indéterminée et à temps complet, signé le 8 octobre 2008, par lequel celle dernière était engagé en qualité d'aide à domicile ; que l'employeur s'entendait donc de Monsieur X..., personne physique, et non de l'association Mieux vivre chez soi dont le rôle s'est borné à établir les bulletins de salaire sans immixtion de la part de cette association dans la qualité des relations entre les parties à ce contrat de travail ; que l'association Mieux vivre chez soi est en conséquence fondée à solliciter sa mise hors de cause. ET QUE sur la demande en paiement de 148, 60 euros en complément du salaire dû durant sa maladie, le conseil de la salariée calcule ce reliquat sur la base d'un salaire recomposé en fonction des majorations que la Cour a précédemment jugé mal fondées ; que sur la base du salaire réel, la salariée a été intégralement remplie de ses droits par le versement d'une somme de 1. 077, 10 euros à elle réglée par l'organisme de prévoyance IRCEM en complément des prestations de la sécurité sociale ; que la salariée ne recevra pas 148, 60 euros. ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE pour fonder sa demande de rappel de salaire, Madame Z... Annick transforme ses heures de présence inscrites au contrat en heures d'activité impliquant en cela qu'elle aurait été « éveillée » 476 heures sur les 720 heures que comporte un mois de 30 jours ; que les bulletins de salaire étaient établis à parti de feuille de présence que Madame Z... Annick n'a jamais fait aucun commentaire dans le cahier de liaison sur son rythme de travail et des perturbations qu'elle aurait pu subir dans la répartition de ses heures de présence et entre ses heures de travail effectif, heures de présence responsable et heures de nuit ; qu'au cours des 14 mois qu'a duré la relation contractuelle, Madame Z... Annick n'a jamais fait aucune remarque, demande de rappel de salaire ou réclamation auprès de son employeur, lors de la réception de sa rémunération ; que la fiche d'entreprise qui est produite a été établie le 10 février 2010 lors de la visite de reprise de Madame Z... Annick et sur la base de ses seules indications au médecin du travail ; qu'il est indiqué dans le chapitre « conditions générales du travail » au paragraphe 1, que les deux aides à domicile en poste chez Monsieur X... « dorment sur place, ont une chambre en face de celle de Monsieur X... ; que si absence de l'une des salariées, une remplaçante vient ; que les salariées s'organisent comme elles le veulent ; qu'il existe un cahier de liaison ; qu'en l'espèce, de par ses propres déclarations, Madame Z... Annick a indiqué s'organiser avec son binôme comme elles le voulaient ; qu'en conséquence, le Conseil ne peut retenir l'argumentation développée par Madame Z... Annick, incohérente, au regard des pièces fournies par elle-même ; que Madame Z... Annick sera déboutée de ses demandes de rappel de salaire. ALORS QUE le contrat de travail de Madame Annick Z... prévoyait un temps de travail effectif mensuel de 174 heures, et un horaire hebdomadaire de travail de 110 heures incluant 2 heures de pause quotidienne ; qu'en retenant qu'il convenait de déduire deux heures de pause par journée des heures de travail effectif, la Cour d'appel a dénaturé le contrat de travail en violation de l'article 1134 du Code civil. ALORS surtout QUE Madame Annick Z... soutenait qu'elle n'avait jamais bénéficié de ce temps de repos ; qu'en laissant sans réponse ce moyen déterminant des écritures d'appel de la salariée, la Cour d'appel a méconnu l'article 455 du Code de procédure civile. ALORS encore QU'aux termes de l'article 3 de la convention collective nationale du travail des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999, Les salariés occupant un poste d'emploi à caractère familial assument une responsabilité auprès de personnes : enfants, personnes âgées ou handicapées, dépendantes ou non peuvent dans le cadre de l'horaire défini dans le contrat, effectuer des heures de travail effectif et des heures de présence responsable dont le nombre respectif sera précisé au contrat., qu'en l'absence de stipulation du contrat, toutes les heures de présence sont des heures de travail effectif ; que Mme Z... soutenait que son contrat ne contenait aucune clause définissant un temps de travail responsable ; qu'en appliquant à la rémunération due l'abattement prévu pour des heures de présence responsable sans constater que le contrat avait prévu ces heures, ce qui était expressément contesté, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de cette disposition QU'à tout le moins en ne s'expliquant par sur ce moyen déterminant, elle a violé l'article 455 du Code de procédure civile ET ALORS QUE les heures de présence responsable sont celles où le salarié peut utiliser son temps pour lui-même tout en restant vigilant pour intervenir, s'il y a lieu ; qu'en retenant que le temps de présence responsable correspond au temps de travail effectif diminué du temps de pause et des heures de nuit quand il correspond au temps de présence total diminué du temps de travail effectif, des éventuels temps de pause et du temps de présence de nuit, la Cour d'appel a violé l'article 3a de la convention collective nationale du travail des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999. ALORS encore QUE la présence de nuit doit être rémunérée pour sa durée par une indemnité forfaitaire dont le montant ne peut être inférieur à 1/ 6 du salaire conventionnel versé pour une même durée de travail effectif ; qu'en retenant une rémunération égale à 1/ 12 de la rémunération d'une heure de travail effectif par heure de nuit, la Cour d'appel a violé l'article 6-1 de la convention collective nationale du travail des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999. ALORS de plus QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; que pour limiter la rémunération d'une heure de nuit à 1/ 12 de la rémunération d'une heure de travail effectif, la Cour d'appel qui a statué par des motifs inintelligibles a violé l'article 455 du Code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Le moyen fait grief aux arrêts attaqués d'AVOIR déterminé des modalités de calcul du salaire du ne permettant pas à Madame Annick Z... de percevoir l'intégralité des salaires dus, et débouté Madame Annick Z... de sa demande tendant au paiement d'un rappel de salaires, des congés payés y afférents et d'un complément de salaire maladie. AUX MOTIFS ENONCES AU DEUXIEME MOYEN ALORS QUE Madame Annick Z... avait régulièrement produit aux débats un décompte de son temps de présence total, de son temps de présence de nuit et de son temps de travail effectif ; qu'en retenant que par son refus d'établir son propre décompte, la salariée aurait fait obstruction au chiffrage de sa demande, la Cour d'appel a dénaturé les écritures d'appel de Madame Annick Z... en violation de l'article 1134 du Code civil. ET ALORS QU'en refusant de déterminer le rappel de salaire du à Madame Annick Z... quand cette dernière l'avait mise en possession de tous les éléments nécessaires à la détermination de ce rappel, la durée du travail n'étant pas contestée, et seul le calcul restant à déterminer, la Cour d'appel s'est rendue coupable du déni de justice prévu à l'article 4 du Code civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame Annick Z... de sa demande tendant au paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. AUX MOTIFS QUE en vue de sa reprise de travail après une maladie de droit commun, Madame Z... a été examinée une seconde fois par le médecin du travail qui concluait le 3 mars 2010 à son inaptitude définitive à son poste de travail ; que sur sa demande en réparation présentée au titre de son licenciement illicite pour inaptitude prononcé par une lettre du 31 mars 2010, elle sera à nouveau rejetée car la suppression de l'unique poste de travail interdisait tout reclassement, notamment à un poste de travail de nature administrative dont le vieillard Monsieur X... n'avait aucune utilité dans le cadre de l'aide de vie qui lui était nécessaire ; que la salariée étant inapte à exécuter son prévis, son bénéfice ne lui était pas dû ; que sur l'affirmation de l'existence d'un harcèlement moral, le conseil de la salariée dit avoir subi des injures, des propos outranciers et vulgaires, accompagnés de gestes déplacés qu'elle dénonçait par un courrier adressé le 20 décembre 2009 à l'association Mieux vivre chez soi, suivi d'une demande de changement de patient et dépôt d'une main courante le 21 décembre 2009 pour les mêmes faits ; que la salariée se plaint de l'absence de réponse de l'association Mieux vivre chez soi ; que très normalement ladite association finissait par lui écrire le 21 janvier 2010 en l'invitant de se rapprocher de son employeur Monsieur X... ; que ce même jour elle était placée en arrêt de travail jusqu'au jour de son licenciement ; que Madame Z... verse enfin aux débats un écrit en date du 10 février 2010 par lequel le médecin du travail constatait son état dépressif suite à des problèmes relationnels sur son lieu de travail ; que ces éléments de fait sont de nature à faire présumer, et seulement présumer, l'existence d'un harcèlement moral ; que pour administrer la preuve contraire, Mesdames X... et Y... relèvent utilement que leur père ne peut pas pâtir de l'absence de réponse aux courriers de la salariée adressée à un tiers, en l'espèce l'association Mieux vivre chez soi ; que par ailleurs, l'incident rapporté par Madame Z... l'a opposé à Madame B... qui travaillait depuis 13 mois en binôme, lui disant d'aller se faire niquer par un mec et que cela lui ferait du bien ; que cet incident s'est déroulé sous les yeux ébahis de Monsieur X... lequel n'est pas intervenu ; que sans craindre la contradiction elle débutait sa lettre du 20 décembre 2009 comme suit, Etant satisfait de Monsieur X... ; que poussant le raisonnement juridique jusqu'à l'absurde le conseil de la salariée souligne que les faits s'étant déroulés dans l'appartement de Monsieur X..., celui-ci ne pourrait échapper à une condamnation pour être responsable du comportement de sa salariée, B... au titre de son obligation de sécurité de résultat ; que le jour de cette altercation Monsieur X..., âgé de 88 ans, était physiquement empêché d'intervenir d'une quelconque manière, de sorte que sa responsabilité ne peut être utilement retenue sur le fondement allégué ; que le Conseil de Mesdames X... et Y... ajoute qu'il s'agissait d'un acte unique qui ne permet pas de retenir un fait de harcèlement moral, lequel n'est caractérisé qu'en présence d'actes répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail du salarié susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que ces éléments font que l'employeur prouve l'inanité de la demande ; que la salariée ne recevra donc pas 35. 000 euros et 2. 900 euros. ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE Madame Z... Annick est en arrêt maladie depuis le 21 janvier 2010 ; que lors de la visite de reprise, le 10 février 2010, la médecine du travail déclare Madame Z... Annick en inaptitude temporaire ; que lors de la deuxième visite réglementaire, la médecine du travail déclare Madame Z... Annick inapte au poste d'aide à domicile : que dans la fiche d'entreprise établie le 10 février 2010 par la médecine du travail lors de la visite de reprise de Madame Z... Annick et sur les indications de celle-ci, le chapitre 3 « indicateurs de résultats » ne constate aucune maladie professionnelle, ni maladie à caractère professionnel ; que l'inaptitude de Madame Z... Annick n'a pas été reconnue comme maladie professionnelle ; qu'après avoir proposé un reclassement sur un poste administratif, la médecine du travail constate elle-même qu'aucun reclassement n'est possible, Monsieur X... étant un particulier employeur, n'ayant d'autre poste disponible que celui d'aide à domicile ; qu'en l'espèce, dans la lettre de licenciement Monsieur X... a clairement indiqué son impossibilité de reclasser Madame Z... Annick ; qu'en conséquence, le licenciement de Madame Z... Annick pour inaptitude revêt bien une cause réelle et sérieuse ; ET QUE dans son courrier du 20 décembre 2009, Madame Z... Annick indique à l'association 13 qu'elle aurait été l'objet d'insultes de Madame B... autre aide à domicile, également en poste au domicile de Monsieur X... ; que dès le 21 décembre 2009, Madame Z... Annick dépose une main courante et informe par courrier du 20 décembre 2009 l'association qu'elle va porter plainte ; que l'association n'a reçu le courrier de Madame Z... Annick qu'après que celle-ci ait déposé une main courante, l'association ne pouvant que prendre acte des démarches déjà effectuées par la demanderesse ; que sur le changement d'affectation sollicité par la demanderesse, l'association lui rappelait qu'elle n'était pas l'employeur, lequel était exclusivement Monsieur Georges X... ; que depuis le début de la relation de travail, Madame Z... Annick ne s'est jamais plainte auparavant, ni directement, ni par le moyen du cahier de liaison du comportement de Madame B..., auprès de Monsieur X... ou de l'association ; que Madame Z... Annick ne verse aux débats aucune pièce tangible, objective et matériellement vérifiable permettant d'appuyer ses dires et sa simple déclaration dans la main courante déposée ; que Madame Z... Annick ne verse aux débats aucune plainte pénale ; qu'en conséquence, le Conseil ne peut considérer les parties défenderesses comme ayant manqué à leurs obligations, de sorte que les demandes afférentes de Madame Z... Annick sont rejetées. ALORS QUE l'employeur est tenu, à l'égard de son personnel, d'une obligation de sécurité de résultat qui lui impose de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé des travailleurs ; que l'âge de l'employeur ne saurait l'exonérer de cette obligation ; qu'en jugeant le contraire, la Cour d'appel a violé les articles L. 4121-1 à L. 4121-4 du Code du travail ensemble la directive CEE n° 89/ 391 du 12 juin 1989. ET ALORS QU'en retenant que le jour de l'altercation ayant conduit à l'arrêt maladie de Madame Annick Z..., son employeur aurait été empêché physiquement d'intervenir en raison de son âge, sans rechercher si indépendamment de toute intervention physique, l'employeur n'était pas tenu de prendre les mesures nécessaires pour garantir la sécurité de Madame Z..., la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 4121-1 à L. 4121-4 du Code du travail ensemble la directive CEE n° 89/ 391 du 12 juin 1989. ALORS enfin QUE la salariée faisait valoir que l'association, qui était le mandataire du particulier employeur en charge de la gestion administrative de ses salariés, était tenue de rechercher les possibilités de reclassement en son sein ; qu'en se bornant à dire que le particulier employeur ne disposait d'aucun poste disponible quand le litige portait sur les possibilités de reclassement de l'association, la Cour d'appel a méconnu l'objet du litige en violation des articles 4 et 5 du Code de procédure civile. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame Annick Z... de sa demande tendant au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis. AUX MOTIFS QUE en vue de sa reprise de travail après une maladie de droit commun, Madame Z... a été examinée une seconde fois par le médecin du travail qui concluait le 3 mars 2010 à son inaptitude définitive à son poste de travail ; que sur sa demande en réparation présentée au titre de son licenciement illicite pour inaptitude prononcé par une lettre du 31 mars 2010, elle sera à nouveau rejetée car la suppression de l'unique poste de travail interdisait tout reclassement, notamment à un poste de travail de nature administrative dont le vieillard Monsieur X... n'avait aucune utilité dans le cadre de l'aide de vie qui lui était nécessaire ; que la salariée étant inapte à exécuter son prévis, son bénéfice ne lui était pas dû ; que sur l'affirmation de l'existence d'un harcèlement moral, le conseil de la salariée dit avoir subi des injures, des propos outranciers et vulgaires, accompagnés de gestes déplacés qu'elle dénonçait par un courrier adressé le 20 décembre 2009 à l'association Mieux vivre chez soi, suivi d'une demande de changement de patient et dépôt d'une main courante le 21 décembre 2009 pour les mêmes faits ; que la salariée se plaint de l'absence de réponse de l'association Mieux vivre chez soi ; que très normalement ladite association finissait par lui écrire le 21 janvier 2010 en l'invitant de se rapprocher de son employeur Monsieur X... ; que ce même jour elle était placée en arrêt de travail jusqu'au jour de son licenciement ; que Madame Z... verse enfin aux débats un écrit en date du 10 février 2010 par lequel le médecin du travail constatait son état dépressif suite à des problèmes relationnels sur son lieu de travail ; que ces éléments de fait sont de nature à faire présumer, et seulement présumer, l'existence d'un harcèlement moral ; que pour administrer la preuve contraire, Mesdames X... et Y... relèvent utilement que leur père ne peut pas pâtir de l'absence de réponse aux courriers de la salariée adressée à un tiers, en l'espèce l'association Mieux vivre chez soi ; que par ailleurs, l'incident rapporté par Madame Z... l'a opposé à Madame B... qui travaillait depuis 13 mois en binôme, lui disant d'aller se faire niquer par un mec et que cela lui ferait du bien ; que cet incident s'est déroulé sous les yeux ébahis de Monsieur X... lequel n'est pas intervenu ; que sans craindre la contradiction elle débutait sa lettre du 20 décembre 2009 comme suit, Etant satisfait de Monsieur X... ¿ ; que poussant le raisonnement juridique jusqu'à l'absurde le conseil de la salariée souligne que les faits s'étant déroulés dans l'appartement de Monsieur X..., celui-ci ne pourrait échapper à une condamnation pour être responsable du comportement de sa salariée, B... au titre de son obligation de sécurité de résultat ; que le jour de cette altercation Monsieur X..., âgé de 88 ans, était physiquement empêché d'intervenir d'une quelconque manière, de sorte que sa responsabilité ne peut être utilement retenue sur le fondement allégué ; que le Conseil de Mesdames X... et Y... ajoute qu'il s'agissait d'un acte unique qui ne permet pas de retenir un fait de harcèlement moral, lequel n'est caractérisé qu'en présence d'actes répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail du salarié susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que ces éléments font que l'employeur prouve l'inanité de la demande ; que la salariée ne recevra donc pas 35. 000 euros et 2. 900 euros. ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE Madame Z... Annick est en arrêt maladie depuis le 21 janvier 2010 ; que lors de la visite de reprise, le 10 février 2010, la médecine du travail déclare Madame Z... Annick en inaptitude temporaire ; que lors de la deuxième visite réglementaire, la médecine du travail déclare Madame Z... Annick inapte au poste d'aide à domicile : que dans la fiche d'entreprise établie le 10 février 2010 par la médecine du travail lors de la visite de reprise de Madame Z... Annick et sur les indications de celle-ci, le chapitre 3 « indicateurs de résultats » ne constate aucune maladie professionnelle, ni maladie à caractère professionnel ; que l'inaptitude de Madame Z... Annick n'a pas été reconnue comme maladie professionnelle ; qu'après avoir proposé un reclassement sur un poste administratif, la médecine du travail constate elle-même qu'aucun reclassement n'est possible, Monsieur X... étant un particulier employeur, n'ayant d'autre poste disponible que celui d'aide à domicile ; qu'en l'espèce, dans la lettre de licenciement Monsieur X... a clairement indiqué son impossibilité de reclasser Madame Z... Annick ; qu'en conséquence, le licenciement de Madame Z... Annick pour inaptitude revêt bien une cause réelle et sérieuse ; ET QUE dans son courrier du 20 décembre 2009, Madame Z... Annick indique à l'association 13 qu'elle aurait été l'objet d'insultes de Madame B... autre aide à domicile, également en poste au domicile de Monsieur X... ; que dès le 21 décembre 2009, Madame Z... Annick dépose une main courante et informe par courrier du 20 décembre 2009 l'association qu'elle va porter plainte ; que l'association n'a reçu le courrier de Madame Z... Annick qu'après que celle-ci ait déposé une main courante, l'association ne pouvant que prendre acte des démarches déjà effectuées par la demanderesse ; que sur le changement d'affectation sollicité par la demanderesse, l'association lui rappelait qu'elle n'était pas l'employeur, lequel était exclusivement Monsieur Georges X... ; que depuis le début de la relation de travail, Madame Z... Annick ne s'est jamais plainte auparavant, ni directement, ni par le moyen du cahier de liaison du comportement de Madame B..., auprès de Monsieur X... ou de l'association ; que Madame Z... Annick ne verse aux débats aucune pièce tangible, objective et matériellement vérifiable permettant d'appuyer ses dires et sa simple déclaration dans la main courante déposée ; que Madame Z... Annick ne verse aux débats aucune plainte pénale ; qu'en conséquence, le Conseil ne peut considérer les parties défenderesses comme ayant manqué à leurs obligations, de sorte que les demandes afférentes de Madame Z... Annick sont rejetées. ALORS QUE si le salarié ne peut en principe prétendre au paiement d'une indemnité pour un préavis qu'il est dans l'impossibilité physique d'exécuter en raison d'une inaptitude à son emploi, cette indemnité est due au salarié dont l'incapacité à effectuer le préavis résulte d'un manquement à ses obligations contractuelles ; que pour débouter la salariée de sa demande de ce chef, la Cour d'appel a retenu qu'elle était dans l'incapacité d'effectuer son préavis ; que la cassation à intervenir sur le précédent moyen de cassation, relatif à des fautes de l'employeur à l'origine de l'inaptitude de la salariée et de son absence de reclassement, emportera la cassation par voie de conséquence du chef du dispositif critiqué par le présent moyen en application des dispositions de l'article 624 du Code de procédure civile.