Cour de cassation, criminelle, Chambre criminelle, 20 mars 2013, 12-82.112, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CRIMINELLE
Date de la décision : 2013-03-20
Numéro d'affaire : 12-82112
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Toulouse, 2012-02-21
Président : M. Louvel (président)
Avocats : Me Spinosi

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : - M. Jean X..., contre l'arrêt de la cour d'appel de TOULOUSE, chambre correctionnelle, en date du 21 février 2012, qui, pour agression sexuelle aggravée, l'a condamné à dix mois d'emprisonnement avec sursis et mise à l'épreuve et a prononcé sur les intérêts civils ; Vu le mémoire produit ; Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles préliminaire, 1er, 41, 591 et 593 du code de procédure pénale et 5 et 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ; " en ce que la cour d'appel a écarté l'exception de nullité tirée de l'interdiction faite à une autorité judiciaire de contrôler la garde à vue et, cumulativement, de diligenter les poursuites ; " aux motifs qu'à la suite de la plainte déposée par Mme Y... pour le compte de son fils H... G... le 15 novembre 2011, M. X... a été placé en garde à vue du 21 au 23 mars 2011, avant d'être déféré immédiatement devant le procureur de la République qui lui a notifié par procès-verbal sa convocation devant le tribunal correctionnel, avec réquisition de placement sous contrôle judiciaire, autorisé par le juge des libertés et de la détention, le 23 mars 2011 ; que M. X... a contesté les faits qui lui ont été reprochés lors des deux premières auditions en garde-à-vue, pour les reconnaître lors de la troisième et dernière audition ; que M. X... fait valoir que le ministère public a tout à la fois contrôlé la garde à vue et diligenté les poursuites à son encontre, en violation des dispositions de l'article 5 paragraphe 3 de la Convention européenne des droits de l'homme, tel qu'interprété notamment par l'arrêt Moulin contre France du 23 novembre 2010 et un arrêt du 14 (sic) avril 2011 de l'assemblée plénière de la Cour de cassation ; mais contrairement à ce que soutient M. X..., l'article 5 précité n'interdit nullement au législateur national de confier au ministère public le contrôle de la garde-à-vue, dont la décision revient initialement à un officier de police judiciaire, en même temps que la prérogative de déclencher des poursuites ; que le prévenu a été laissé libre à l'issue de sa période de garde-à-vue, contrairement à la situation visée par l'arrêt Moulin, qui concernait la privation de liberté d'une personne à l'issue de la période de garde-à-vue en vue d'un transfèrement ; que lassemblée plénière de la Cour de cassation a rendu quatre arrêts relatifs à la garde-à-vue le 15 avril 2011, au visa de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, jugeant qu'il " faut en règle générale, que la personne placée en garde-à-vue puisse bénéficier de l'assistance d'un avocat dès le début de la mesure et pendant ses interrogatoires " ; que cette jurisprudence n'est pas pertinente sur l'exception soulevée ; " alors que la cour d'appel ne pouvait valablement se contenter d'énoncer, pour écarter, de manière péremptoire, l'exception soulevée par M. X... que la jurisprudence Moulin c/ France n'était pas pertinente sans aucune autre précision et, en particulier, sans examiner la question posée dans les conclusions régulièrement déposées de savoir si le cumul par le procureur de la République de la mission de contrôler la mesure de garde à vue et celle consistant à déclencher les poursuites était conforme aux articles 5 et 6 de la Convention européenne des droits de l'homme " ; Attendu que, si le ministère public, partie poursuivante, n'est pas une autorité judiciaire au sens de l'article 5 § 3 de la Convention européenne des droits de l'homme, cela ne lui interdit pas de contrôler le déroulement des mesures de garde à vue et de les prolonger, dès lors que la personne concernée a été mise en liberté dans un délai compatible avec l'exigence de brièveté du texte conventionnel ; D'où il suit que le moyen doit être écarté ; Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles préliminaire 591, 593 et 802 du code de procédure pénale et 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme ; " en ce que la cour d'appel a ordonné la cancellation des déclarations du mis en cause recueillies lors du déferrement de M. X... devant le parquet sans annuler le procès-verbal de convocation ; " aux motifs que M. X... fait valoir, en se fondant sur la réponse donnée le 4 mars 2011 par le Conseil constitutionnel à une question prioritaire de constitutionnalité, que le représentant du ministère public qui a dressé le procès-verbal de convocation devant le tribunal correctionnel le 23 mars 2011, ne pouvait sans méconnaître les droits de la défense, consigner les déclarations du prévenu sur les faits objets de la poursuite ; qu'il résulte en effet de ce procès-verbal que le représentant du ministère public, après avoir fait connaître les faits reprochés au prévenu, a recueilli la déclaration de M. X... dans laquelle il réitère son aveu des faits ; que cette violation des droits de la défense est avérée, mais n'entraîne pas la nullité du procès-verbal de convocation, les déclarations recueillies étant une simple incidente à l'objet principal de cet acte de poursuite ; que c'est à bon droit que les premiers juges ont procédé à la cancellation de ces propos sans accueillir l'exception de nullité du procès-verbal de convocation lui-même ; " alors que la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en relevant que la violation des droits de la défense de M. X..., qui résultait de ce que le procèsverbal de convocation consignait les déclarations du prévenu sur les faits objets de la poursuite, était « avérée » tout en refusant d'annuler ce procès-verbal lui-même aux motifs, erronés, que « les déclarations recueillies étant une simple incidente à l'objet principal de cet acte de poursuite » ; qu'en effet, ces déclarations, loin de constituer une simple incidente, valaient aveu de M. X... et, partant, révélaient une violation grave et manifeste de ses droits de la défense portant nécessairement atteinte à ses intérêts et devant entraîner la nullité du procès-verbal de convocation lui-même " ; Attendu que pour refuser d'annuler l'entier procès-verbal de convocation devant le tribunal correctionnel et limiter l'annulation à la seule cancellation des propos recueillis, l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen ; Attendu qu'en prononçant ainsi, la cour d'appel a justifié sa décision dès lors que la convocation devant le tribunal correctionnel n'avait pas pour support nécessaire les déclarations recueillies par le procureur de la République ; D'où il suit que le moyen ne peut qu'être écarté ; Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles préliminaire, 591 et 593 du code de procédure pénale et 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ; " en ce que la cour d'appel a rejeté l'exception de nullité tirée de la violation des droits de la défense par les enquêteurs qui n'ont pas mis en mesure M. X... de visionner les entretiens enregistrés de H... G... ; " aux motifs que M. X... fait plaider que malgré l'ordre formel du parquet, acté en procédure dans le procès-verbal 2010/ 053762/ 29, les enquêteurs n'ont pas permis au prévenu de visionner les entretiens enregistrés de H... G... et de Paul Z... dansle cadre d'une nouvelle audition, et que les droits de la défense ont été violés dans la mesure où il a été entendu à deux reprises sans pouvoir visionner ces enregistrements ; mais M. X... ne précise pas en quoi exactement le défaut de visionnage lors de ses auditions aurait pu porter atteinte à ses droits ; qu'il résulte de la procédure que les enregistrements en question sont annexés au dossier sous forme de cd-rom et ainsi mis à la disposition du prévenu et de son conseil ; que le visionnage a eu lieu lors de l'audience du 11 mai 2011, en présence de toutes les parties et ces documents audiovisuels ont ainsi été soumis au débat contradictoire ; que la cour observe d'ailleurs que M. X... n'a pas sollicité à nouveau ce visionnage lors de l'audience, ce qui laisse entendre que ces enregistrements n'ont pas grand intérêt pour la défense ; que la sanction des rapports entre le parquet et ses enquêteurs est sans incidence sur la situation du prévenu ; qu'il convient donc d'en conclure, sur le fondement de l'article 802 du code procédure pénale, que ce moyen n'est pas de nature à accueillir cette exception de nullité ; " 1°) alors que la cour d'appel ne pouvait se réfugier derrière le visionnage des entretiens enregistrés de H... G... lors de l'audience du 11 mai 2011, en présence de toutes les parties, sans répondre au moyen qui soutenait que les droits de la défense de M. X... avaient été méconnus par l'absence de visionnage de ces enregistrements avant sa nouvelle audition lors de la mesure de garde à vue, contrairement à ce qu'avait sollicité le ministère public ; " 2°) alors que la cour d'appel, qui a refusé de constater que l'absence de visionnage des enregistrements par M. X... constituait une rupture de l'égalité des armes, n'a pas légalement justifié sa décision " ; Attendu que, pour rejeter l'exception de nullité tirée du non visionnage des dépositions enregistrées, l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen ; Attendu qu'en statuant ainsi la cour d'appel a justifié sa décision dès lors que l'enregistrement audiovisuel des déclarations de la victime mineure, essentiellement prévu dans son intérêt, était joint en copie au dossier et pouvait être visionné par les avocats des parties dans les conditions fixées par l'alinéa 7 de l'article 706-52 du code de procédure pénale ; D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ; Sur le cinquième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 § 1 et 6 § 3 de la Convention européenne des droits de l'homme, 63-1, 63-4, 591 et 593 du code de procédure pénale ; " en ce que la cour d'appel, ayant rejeté l'exception de nullité de la mesure de garde à vue, a condamné M. X... du chef d'agression sexuelle aggravée ; " aux motifs que M. X... se fonde sur les dispositions de l'article 6 paragraphes 1 et 3 de la Convention européenne des droits de l'homme et la jurisprudence précité de l'assemblée plénière de la Cour de cassation pour soutenir que l'ensemble de ses auditions recueillies en garde à vue sont entachées de nullité, au motif qu'il n'a pas été assisté par un avocat ni avisé de son droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination et le droit de garder le silence ; qu'à l'audience, il prétend que l'enquêteur lui aurait affirmé que le recours à un avocat aurait été inutile ; qu'il résulte du procès-verbal de notification de garde à vue que M. X... a été expressément avisé de son droit à l'assistance d'un avocat le 21 mars 2011 à 9h40 et qu'il a répondu " pour le moment je ne désire pas m'entretenir avec un avocat dès le début de la mesure ainsi qu'au début de la prolongation si celle-ci est accordée " ; qu'il a réitéré ce refus au moment de la prolongation de sa garde à vue le 22 mars à 8 heures, alors qu'il avait déjà été entendu à deux reprises sur les faits ; qu'il ne saurait donc faire grief à la procédure d'une violation de son droit à être assisté par un avocat ; que rien ne permet de penser qu'il ait été mis sous pression pour renoncer à ce droit, ni ne confirme son allégation concernant le comportement de l'enquêteur ; quer le droit d'être assisté par un avocat ne saurait être compris comme une obligation, a fortiori si l'intéressé exprime son désir de ne pas y recourir ; que l'arrêt Brusco contre France rendu le 14 octobre 2010 rendu par la Cour européenne des droits de l'homme, sanctionne le fait pour une personne placée en garde-à-vue de se voir imposer de déposer sous serment ; qu'en l'espèce M. X... ne s'est pas vu imposer une telle prestation de serment ; qu'il a été mis en mesure d'exercer son droit de se taire dès lors qu'avant toute audition il lui a été rappelé son droit de s'entretenir avec un avocat ; que lors de ses deux premières auditions il a nié les faits et a exercé de fait son droit de ne pas s'auto-incriminer, et n'a passé des aveux que lors de la troisième audition, après qu'à deux reprises il lui ait été proposé l'assistance d'un avocat ; qu'il résulte du dossier de la procédure et des débats les faits suivants :- M. G...- Y... est né le 4 septembre 2001 et se trouve sous l'autorité parentale exclusive de sa mère, Agnès Y..., ainsi qu'il en est justifié au dossier ; que le 14 novembre 2010 Mme Y... porte plainte en indiquant aux enquêteurs que la veille, elle a consenti à ce que son fils H... passe la nuit au domicile de l'un de ses camarades, Lucas ; que les enfants devaient être accompagnés le lendemain à la piscine par le père de Lucas, prénommé Jean ; que Mme Y... déclare qu'à son retour H... n'a pas voulu saluer Jean qui l'avait ramené, n'a pas répondu à la question de savoir s'il s'était bien amusé, mais qu'il a pris une feuille de papier et un crayon pour écrire " moi je dore et lui il me tripote la coil et il me la lèche ". Interrogé par sa mère, l'enfant précise que " coil " veut dire " couille " ; que la mère signale enfin que H... subit une crise d'asthme depuis son retour, ce qui lui arrive quand il est angoissé ; que l'enquête a permis d'établir que le prénommé " Jean " était le prévenu, père divorcé de Lucas qu'il accueille pour l'exercice de son droit de visite, il reçoit à son domicile pour la nuit du 13 au 14 novembre 2010 deux camarades de Lucas, H... G... et Paul Z.... Lucas dort dans la chambre de son père, tandis que Paul et H... dorment dans la chambre de Lucas, Paul sur le lit et H... sur un matelas d'appoint. Jean X... a alors accompagné les trois garçons le lendemain à la piscine, puis les ramène chez leurs parents respectifs ; qu'entendu, H... G... a déclaré aux enquêteurs qu'il aurait demandé un massage du dos à M. X..., se serait endormi, puis réveillé un peu plus tard en constatant que le prévenu avait sa main sous son pyjama et lui tripotait son sexe, accompagné les trois garçons le lendemain à la piscine, puis les ramène chez leurs parents respectifs ; qu'entendu, H... G... a déclaré aux enquêteurs qu'il aurait demandé un massage du dos à M. X..., se serait endormi, puis réveillé un peu plus tard en constatant que le prévenu avait sa main sous son pyjama et lui tripotait son sexe, puis qu'il léchait son sexe avec la langue ; qu'un examen psychologique de H... G... est pratiqué par Mme A... B... ; qu'il conclut à l'absence de trouble psychopathologique de nature psychotique ou névrotique ; que l'enfant est un peu anxieux, probablement du fait de l'insécurité affective induite par le déséquilibre familial, sa mère étant enceinte au moment des faits d'un compagnon qui l'a quittée ; que l'expert estime que l'enfant relate les faits de manière cohérente, sans tendance à la fabulation ; qu'elle décrit une réaction de peur de son agresseur parce que sa confiance en l'adulte a été surprise, ainsi qu'un sentiment de honte à cause de l'effraction dans l'intimité corporelle ; que Lucas X... confirme avoir dormi dans la chambre de son père, et n'a dès lors aucun élément à apporter sur les faits qui se sont passés dans sa chambre ; qu'il souligne les très bons rapports qu'il entretient avec son père ; que sa mère, Mme C..., ex-épouse de M. X... indique n'avoir jamais décelé chez ce dernier la moindre perversion ou déviance sexuelle, et n'avoir aucune crainte pour son fils quand il séjourne chez son père ; que Paul Z... explique qu'il est allé en compagnie de son frère Gabriel à plusieurs reprises au domicile de Lucas X... et qu'il n'y a jamais eu de problèmes avec M. X... ; que ses parents confirment cette déclaration ; que s'agissant des faits eux-mêmes, Paul indique aux enquêteurs que Jean se trouvait assis aux côtés de H... sur le matelas et leur aurait fait la lecture, lui-même étant sur le lit ; que Jean se serait endormi le premier sur le matelas aux cotés de H... ; qu'il n'a rien constaté d'anormal en ce qui le concerne ; que lors de ses auditions, comme à l'audience M. X... reconnaît qu'il se trouvait dans la chambre de Lucas avec H... et Paul, ce dernier étant sur le lit ; qu'il accepte la version selon laquelle il s'est assis au sol ou sur le matelas pour lire un livre aux deux enfants, qui étaient assez excités selon ses dires, notamment en raison de l'heure tardive ; qu'il nie désormais s'être allongé aux côtés de H... sur le matelas et conteste les faits qui lui sont imputés ; que néanmoins, il convient de retenir tout d'abord les déclarations de Paul Z... qui dit très clairement aux enquêteurs que " Jean " s'est endormi le premier sur le matelas de H... ; que les déclarations de ce témoin infirment donc les assertions du prévenu sur ce point ; que sont versés aux débats les certificats médicaux établis les 20 avril 2011 et 3 février 2012 par le docteur D..., psychiatre, qui établit que l'enfant est resté perturbé et anxieux dans les suites du traumatisme, en oscillant entre des attitudes régressives de passivité et des comportements compensatoires et défensifs d'affirmation inappropriés ; que ces certificats ne laissent apparaître aucun doute chez le médecin quant à la réalité de l'agression sexuelle ; que le certificat établi le 18 avril 2011 par Mme E..., directrice de l'école " La Prairie ", fait mention de ce que H... a parlé à son enseignant de sa mésaventure suite à l'agression subie ; que ce professionnel de l'enfance considère manifestement ces révélations comme le reflet de la réalité, puisqu'elle n'hésite pas à en faire état pour relever les incidentes sur le comportement de H... ; que la cour note ensuite la nature et les circonstances dans lesquelles H... G... a fait ses déclarations ; qu'il s'agit de déclarations spontanées faites immédiatement à son retour du séjour avec le prévenu ; qu'elles n'ont pas varié dans le temps dans le cadre des auditions successives ; que le fait que H... se soit senti contraint d'écrire le récit de ce qui lui est arrivé témoigne du traumatisme subi du fait de l'agression, confirmé par l'analyse du psychologue expert ; que ces déclarations, précises et circonstanciées, sont incompatibles avec un récit imaginaire ou soufflé à l'enfant ; que ce dernier apparaît certes avec une personnalité un peu troublée, comme le souligne l'expert psychologue, et son agitation est relevée par les enquêteurs ; que de même, le certificat délivré par la responsable de l'école qu'il fréquente mentionne un enfant souvent absent avec des problèmes de compréhension et des difficultés ; que ceci ne permet pas pour autant de remettre en cause la véracité de ses accusations à l'encontre de M. X... ; que ce dernier fait plaider que la mère de l'enfant est engagée dans des activités de " channeling ", présentées comme la faciliation de l'accès de ses clients à des divinités diverses ; que cela ne démontre pas pour autant qu'il y ait eu manipulation de l'enfant, d'autant que les faits ont été immédiatement signalés, le jour même, par la mère dont il est établi qu'elle n'avait jamais rencontré M. X... auparavant ; quentendu à trois reprises, M. X... a commencé par contester les faits en soutenant être sorti de la chambre de Lucas avant l'endormissement de H... et de Paul, contredisant ainsi les déclarations de ce dernier ; que dans sa seconde audition, il se souvient que H... lui a demandé un massage des pieds mais pas du dos ; qu'il conteste s'être allongé sur le matelas mais concède qu'il s'est assoupi contre le lit ; que c'est lors de sa troisième audition que M. X... déclare être allongé sur le matelas aux côtés de H... qui s'était assoupi ; que ce dernier se retournée dans son sommeil et son sexe se pose sur une partie de la main du prévenu ; que M. X... touche et malaxe brièvement le sexe de H... ; qu'il lèche le sexe pendant quelques secondes ; que le tout dure une trentaine de secondes avant qu'il ne réalise ce qu'il faisait ; qu'il s'excuse de ce qu'il a fait et souligne avoir alors regagné sa chambre très mal à l'aise ; que lors de l'examen réalisé par le docteur F..., psychiatre, M. X... confirme son geste tout en ne se l'expliquant pas et le trouvant écoeurant ; que l'observation pratiquée par ce médecin est indépendante des procès-verbaux d'audition et ne saurait en tout état de cause être affectée par les allégations de nullité visant ces actes des enquêteurs ; que de même, le certificat délivré par la responsable de l'école qu'il fréquente mentionne un enfant souvent absent avec des problèmes de compréhension et des difficultés ; que ceci ne permet pas pour autant de remettre en cause la véracité de ses accusations à l'encontre de M. X... ; que ce dernier fait plaider que la mère de l'enfant est engagée dans des activités de " channeling ", présentées comme la faciliation de l'accès de ses clients à des divinités diverses ; que cela ne démontre pas pour autant qu'il y ait eu manipulation de l'enfant, d'autant que les faits ont été immédiatement signalés, le jour même, par la mère dont il est établi qu'elle n'avait jamais rencontré M. X... auparavant ; qu'entendu à trois reprises, M. X... a commencé par contester les faits en soutenant être sorti de la chambre de Lucas avant l'endormissement de H... et de Paul, contredisant ainsi les déclarations de ce dernier ; que dans sa seconde audition, il se souvient que H... lui a demandé un massage des pieds mais pas du dos ; qu'il conteste s'être allongé sur le matelas mais concède qu'il s'est assoupi contre le lit ; que c'est lors de sa troisième audition que M. X... déclare être allongé sur le matelas aux côtés de H... qui s'était assoupi ; que ce dernier se retourne dans son sommeil et son sexe se pose sur une partie de la main du prévenu ; que M. X... touche et malaxe brièvement le sexe de H... ; qu'il lèche le sexe pendant quelques secondes ; que le tout dure une trentaine de secondes avant qu'il ne réalise ce qu'il faisait ; qu'il s'excuse de ce qu'il a fait et souligne avoir alors regagné sa chambre très mal à l'aise ; que lors de l'examen réalisé par le docteur F..., psychiatre, M. X... confirme son geste tout en ne se l'expliquant pas et le trouvant écoeurant ; que l'observation pratiquée par ce médecin est indépendante des procès-verbaux d'audition et ne saurait en tout état de cause être affectée par les allégations de nullité visant ces actes des enquêteurs ; que lors de l'audience, M. X... remet en cause ses aveux ; que lors de l'audience, M. X... remet en cause ses aveux ; qu'il ne reconnaît que le fait de s'être assis sur le matelas et de s'être assoupi, peut-être sous l'effet des psychotropes qui lui sont prescrits ; qu'il explique ses déclarations par le fait que la garde-à-vue aurait été difficile à vivre, qu'il aurait été en butte à des questions réitérées et qu'on aurait fait miroiter une libération rapide ; que la cour considère que les détails donnés sur les faits par M. X..., qui souligne leur brièveté, associés à l'expression d'un écoeurement et de ses excuses sont le reflet de la réalité ; que les déclarations faites devant les enquêteurs sont confortées par les indications données à l'expert psychiatre, auquel on ne saurait imputer une quelconque pression ; que par contre, les droits de visite du prévenu sur son fils Lucas, auquel il est manifestement très attaché dans le contexte d'une grande solitude personnelle, ont été sévèrement restreints à la suite de la présente procédure ; que l'ensemble des éléments relevés ci-dessus permet de retenir la culpabilité de M. X... ; " 1°) alors que la renonciation d'un gardé à vue à un droit tronqué ne peut en aucune façon valoir renonciation non équivoque à un droit plein et entier à l'avocat tel qu'il est imposé par les juridictions européennes et tel qu'il est désormais actif dans notre droit positif ; que la seule constatation de la renonciation du gardé à vue à la présence d'un conseil, sous l'empire de la loi ancienne, quand son intervention était limitée à un entretien de trente minutes avec son client ne saurait valoir renonciation non équivoque au droit à la présence d'un avocat tel qu'il est garanti par l'article 6 de la Convention européenne disposant de toute la vaste gamme d'interventions qui sont propres au conseil tel que la discussion de l'affaire, l'organisation de la défense, la recherche des preuves favorables à l'accusé, la préparation des interrogatoires, le soutien de l'accusé en détresse et le contrôle des conditions de détention lesquels sont des éléments fondamentaux de la défense que l'avocat doit librement exercer ; " 2°) alors qu'on ne saurait déduire de la renonciation du droit à un avocat, la renonciation au droit de se taire et au bénéfice de sa notification ; qu'en refusant de voir une violation du garanties du procès équitable l'absence de toute mention pendant la garde à vue du droit à ne pas s'auto-incriminer, aux motifs parfaitement inopérants, que M. X... « a été en mesure d'exercer son droit de se taire dès lors qu'avant toute audition il lui a été rappelé son droit de s'entretenir avec un avocat » et que « lors de ses deux premières auditions il a nié les faits et a exercé de fait son droit de ne pas s'auto-incriminer, et n'a passé des aveux que lors de la troisième audition, après qu'à deux reprises il lui ait été proposé l'assistance d'un avocat », la cour d'appel a manifestement méconnu les dispositions conventionnelles qu'elle prétendait appliquer ; " 3°) alors que la seule référence, dans la décision de condamnation, aux déclarations de la personne gardée à vue qui n'a pu être assistée effectivement d'un conseil ni n'a reçu notification du droit de se taire suffit à elle-seule à caractériser la violation de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ; qu'en condamnant le prévenu sur la base de ses déclarations devant les enquêteurs, lorsqu'il était constant que celui-ci n'avait pas été assisté par un avocat lors de ses auditions et n'avait pas davantage reçu notification du droit de se taire, la cour d'appel a méconnu le champ des garanties du droit à un procès équitable " ; Attendu qu'il résulte des énonciations de l'arrêt, partiellement reprises au moyen, que, contrairement à ce qui est allégué, les juges, pour retenir la culpabilité du prévenu, ne se sont fondés ni exclusivement ni essentiellement sur les déclarations recueillies au cours de la garde à vue critiquée ; D'où il suit que le moyen ne saurait être admis ; Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles 222-22, 222-30, 2°, 111-4, 121-3 du code pénal, préliminaire du code de procédure pénale, 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme, 591 et 593 du code de procédure pénale ; " en ce que la cour d'appel a condamné M. X... du chef d'agression sexuelle sur mineur de 15 ans par une personne ayant autorité sur la victime ; " aux motifs que M. X... se fonde sur les dispositions de l'article 6 paragraphes 1 et 3 de la Convention européenne des droits de l'homme et la jurisprudence précité de l'assemblée plénière de la Cour de cassation pour soutenir que l'ensemble de ses auditions recueillies en garde à vue sont entachées de nullité, au motif qu'il n'a pas été assisté par un avocat ni avisé de son droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination et le droit de garder le silence ; qu'à l'audience, il prétend que l'enquêteur lui aurait affirmé que le recours à un avocat aurait été inutile ; qu'il résulte du procès-verbal de notification de garde à vue que M. X... a été expressément avisé de son droit à l'assistance d'un avocat le 21 mars 2011 à 9h40 et qu'il a répondu " pour le moment je ne désire pas m'entretenir avec un avocat dès le début de la mesure ainsi qu'au début de la prolongation si celle-ci est accordée " ; qu'il a réitéré ce refus au moment de la prolongation de sa garde à vue le 22 mars à 8 heures, alors qu'il avait déjà été entendu à deux reprises sur les faits ; qu'il ne saurait donc faire grief à la procédure d'une violation de son droit à être assisté par un avocat ; que rien ne permet de penser qu'il ait été mis sous pression pour renoncer à ce droit, ni ne confirme son allégation concernant le comportement de l'enquêteur ; quer le droit d'être assisté par un avocat ne saurait être compris comme une obligation, a fortiori si l'intéressé exprime son désir de ne pas y recourir ; que l'arrêt Brusco contre France rendu le 14 octobre 2010 rendu par la Cour européenne des droits de l'homme, sanctionne le fait pour une personne placée en garde-à-vue de se voir imposer de déposer sous serment ; qu'en l'espèce M. X... ne s'est pas vu imposer une telle prestation de serment ; qu'il a été mis en mesure d'exercer son droit de se taire dès lors qu'avant toute audition il lui a été rappelé son droit de s'entretenir avec un avocat ; que lors de ses deux premières auditions il a nié les faits et a exercé de fait son droit de ne pas s'auto-incriminer, et n'a passé des aveux que lors de la troisième audition, après qu'à deux reprises il lui ait été proposé l'assistance d'un avocat ; qu'il résulte du dossier de la procédure et des débats les faits suivants :- M. G...- Y... est né le 4 septembre 2001 et se trouve sous l'autorité parentale exclusive de sa mère, Agnès Y..., ainsi qu'il en est justifié au dossier ; que le 14 novembre 2010 Mme Y... porte plainte en indiquant aux enquêteurs que la veille, elle a consenti à ce que son fils H... passe la nuit au domicile de l'un de ses camarades, Lucas ; que les enfants devaient être accompagnés le lendemain à la piscine par le père de Lucas, prénommé Jean ; que Mme Y... déclare qu'à son retour H... n'a pas voulu saluer Jean qui l'avait ramené, n'a pas répondu à la question de savoir s'il s'était bien amusé, mais qu'il a pris une feuille de papier et un crayon pour écrire " moi je dore et lui il me tripote la coil et il me la lèche ". Interrogé par sa mère, l'enfant précise que " coil " veut dire " couille " ; que la mère signale enfin que H... subit une crise d'asthme depuis son retour, ce qui lui arrive quand il est angoissé ; que l'enquête a permis d'établir que le prénommé " Jean " était le prévenu, père divorcé de Lucas qu'il accueille pour l'exercice de son droit de visite, il reçoit à son domicile pour la nuit du 13 au 14 novembre 2010 deux camarades de Lucas, H... G... et Paul Z.... Lucas dort dans la chambre de son père, tandis que Paul et H... dorment dans la chambre de Lucas, Paul sur le lit et H... sur un matelas d'appoint. Jean X... a alors accompagné les trois garçons le lendemain à la piscine, puis les ramène chez leurs parents respectifs ; qu'entendu, H... G... a déclaré aux enquêteurs qu'il aurait demandé un massage du dos à M. X..., se serait endormi, puis réveillé un peu plus tard en constatant que le prévenu avait sa main sous son pyjama et lui tripotait son sexe, accompagné les trois garçons le lendemain à la piscine, puis les ramène chez leurs parents respectifs ; qu'entendu, H... G... a déclaré aux enquêteurs qu'il aurait demandé un massage du dos à M. X..., se serait endormi, puis réveillé un peu plus tard en constatant que le prévenu avait sa main sous son pyjama et lui tripotait son sexe, puis qu'il léchait son sexe avec la langue ; qu'un examen psychologique de H... G... est pratiqué par Mme A... B... ; qu'il conclut à l'absence de trouble psychopathologique de nature psychotique ou névrotique ; que l'enfant est un peu anxieux, probablement du fait de l'insécurité affective induite par le déséquilibre familial, sa mère étant enceinte au moment des faits d'un compagnon qui l'a quittée ; que l'expert estime que l'enfant relate les faits de manière cohérente, sans tendance à la fabulation ; qu'elle décrit une réaction de peur de son agresseur parce que sa confiance en l'adulte a été surprise, ainsi qu'un sentiment de honte à cause de l'effraction dans l'intimité corporelle ; que Lucas X... confirme avoir dormi dans la chambre de son père, et n'a dès lors aucun élément à apporter sur les faits qui se sont passés dans sa chambre ; qu'il souligne les très bons rapports qu'il entretient avec son père ; que sa mère, Mme C..., ex-épouse de M. X... indique n'avoir jamais décelé chez ce dernier la moindre perversion ou déviance sexuelle, et n'avoir aucune crainte pour son fils quand il séjourne chez son père ; que Paul Z... explique qu'il est allé en compagnie de son frère Gabriel à plusieurs reprises au domicile de Lucas X... et qu'il n'y a jamais eu de problèmes avec M. X... ; que ses parents confirment cette déclaration ; que s'agissant des faits eux-mêmes, Paul indique aux enquêteurs que Jean se trouvait assis aux côtés de H... sur le matelas et leur aurait fait la lecture, lui-même étant sur le lit ; que Jean se serait endormi le premier sur le matelas aux cotés de H... ; qu'il n'a rien constaté d'anormal en ce qui le concerne ; que lors de ses auditions, comme à l'audience M. X... reconnaît qu'il se trouvait dans la chambre de Lucas avec H... et Paul, ce dernier étant sur le lit ; qu'il accepte la version selon laquelle il s'est assis au sol ou sur le matelas pour lire un livre aux deux enfants, qui étaient assez excités selon ses dires, notamment en raison de l'heure tardive ; qu'il nie désormais s'être allongé aux côtés de H... sur le matelas et conteste les faits qui lui sont imputés ; que néanmoins, il convient de retenir tout d'abord les déclarations de Paul Z... qui dit très clairement aux enquêteurs que " Jean " s'est endormi le premier sur le matelas de H... ; que les déclarations de ce témoin infirment donc les assertions du prévenu sur ce point ; que sont versés aux débats les certificats médicaux établis les 20 avril 2011 et 3 février 2012 par le Dr D..., psychiatre, qui établit que l'enfant est resté perturbé et anxieux dans les suites du traumatisme, en oscillant entre des attitudes régressives de passivité et des comportements compensatoires et défensifs d'affirmation inappropriés ; que ces certificats ne laissent apparaître aucun doute chez le médecin quant à la réalité de l'agression sexuelle ; que le certificat établi le 18 avril 2011 par Mme E..., directrice de l'école " La Prairie ", fait mention de ce que H... a parlé à son enseignant de sa mésaventure suite à l'agression subie ; que ce professionnel de l'enfance considère manifestement ces révélations comme le reflet de la réalité, puisqu'elle n'hésite pas à en faire état pour relever les incidentes sur le comportement de H... ; que la cour note ensuite la nature et les circonstances dans lesquelles H... G... a fait ses déclarations ; qu'il s'agit de déclarations spontanées faites immédiatement à son retour du séjour avec le prévenu ; qu'elles n'ont pas varié dans le temps dans le cadre des auditions successives ; que le fait que H... se soit senti contraint d'écrire le récit de ce qui lui est arrivé témoigne du traumatisme subi du fait de l'agression, confirmé par l'analyse du psychologue expert ; que ces déclarations, précises et circonstanciées, sont incompatibles avec un récit imaginaire ou soufflé à l'enfant ; que ce dernier apparaît certes avec une personnalité un peu troublée, comme le souligne l'expert psychologue, et son agitation est relevée par les enquêteurs ; que de même, le certificat délivré par la responsable de l'école qu'il fréquente mentionne un enfant souvent absent avec des problèmes de compréhension et des difficultés ; que ceci ne permet pas pour autant de remettre en cause la véracité de ses accusations à l'encontre de M. X... ; que ce dernier fait plaider que la mère de l'enfant est engagée dans des activités de " channeling ", présentées comme la faciliation de l'accès de ses clients à des divinités diverses ; que cela ne démontre pas pour autant qu'il y ait eu manipulation de l'enfant, d'autant que les faits ont été immédiatement signalés, le jour même, par la mère dont il est établi qu'elle n'avait jamais rencontré M. X... auparavant ; quentendu à trois reprises, M. X... a commencé par contester les faits en soutenant être sorti de la chambre de Lucas avant l'endormissement de H... et de Paul, contredisant ainsi les déclarations de ce dernier ; que dans sa seconde audition, il se souvient que H... lui a demandé un massage des pieds mais pas du dos ; qu'il conteste s'être allongé sur le matelas mais concède qu'il s'est assoupi contre le lit ; que c'est lors de sa troisième audition que M. X... déclare être allongé sur le matelas aux côtés de H... qui s'était assoupi ; que ce dernier se retournée dans son sommeil et son sexe se pose sur une partie de la main du prévenu ; que M. X... touche et malaxe brièvement le sexe de H... ; qu'il lèche le sexe pendant quelques secondes ; que le tout dure une trentaine de secondes avant qu'il ne réalise ce qu'il faisait ; qu'il s'excuse de ce qu'il a fait et souligne avoir alors regagné sa chambre très mal à l'aise ; que lors de l'examen réalisé par le docteur F..., psychiatre, M. X... confirme son geste tout en ne se l'expliquant pas et le trouvant écoeurant ; que l'observation pratiquée par ce médecin est indépendante des procès-verbaux d'audition et ne saurait en tout état de cause être affectée par les allégations de nullité visant ces actes des enquêteurs ; que de même, le certificat délivré par la responsable de l'école qu'il fréquente mentionne un enfant souvent absent avec des problèmes de compréhension et des difficultés ; que ceci ne permet pas pour autant de remettre en cause la véracité de ses accusations à l'encontre de M. X... ; que ce dernier fait plaider que la mère de l'enfant est engagée dans des activités de " channeling ", présentées comme la faciliation de l'accès de ses clients à des divinités diverses ; que cela ne démontre pas pour autant qu'il y ait eu manipulation de l'enfant, d'autant que les faits ont été immédiatement signalés, le jour même, par la mère dont il est établi qu'elle n'avait jamais rencontré M. X... auparavant ; qu'entendu à trois reprises, M. X... a commencé par contester les faits en soutenant être sorti de la chambre de Lucas avant l'endormissement de H... et de Paul, contredisant ainsi les déclarations de ce dernier ; que dans sa seconde audition, il se souvient que H... lui a demandé un massage des pieds mais pas du dos ; qu'il conteste s'être allongé sur le matelas mais concède qu'il s'est assoupi contre le lit ; que c'est lors de sa troisième audition que M. X... déclare être allongé sur le matelas aux côtés de H... qui s'était assoupi ; que ce dernier se retournée dans son sommeil et son sexe se pose sur une partie de la main du prévenu ; que M. X... touche et malaxe brièvement le sexe de H... ; qu'il lèche le sexe pendant quelques secondes ; que le tout dure une trentaine de secondes avant qu'il ne réalise ce qu'il faisait ; qu'il s'excuse de ce qu'il a fait et souligne avoir alors regagné sa chambre très mal à l'aise ; que lors de l'examen réalisé par le docteur F..., psychiatre, M. X... confirme son geste tout en ne se l'expliquant pas et le trouvant écoeurant ; que l'observation pratiquée par ce médecin est indépendante des procès-verbaux d'audition et ne saurait en tout état de cause être affectée par les allégations de nullité visant ces actes des enquêteurs ; que lors de l'audience, M. X... remet en cause ses aveux ; que lors de l'audience, M. X... remet en cause ses aveux ; qu'il ne reconnaît que le fait de s'être assis sur le matelas et de s'être assoupi, peut-être sous l'effet des psychotropes qui lui sont prescrits ; qu'il explique ses déclarations par le fait que la garde-à-vue aurait été difficile à vivre, qu'il aurait été en butte à des questions réitérées et qu'on aurait fait miroiter une libération rapide ; que la cour considère que les détails donnés sur les faits par M. X..., qui souligne leur brièveté, associés à l'expression d'un écoeurement et de ses excuses sont le reflet de la réalité ; que les déclarations faites devant les enquêteurs sont confortées par les indications données à l'expert psychiatre, auquel on ne saurait imputer une quelconque pression ; que par contre, les droits de visite du prévenu sur son fils Lucas, auquel il est manifestement très attaché dans le contexte d'une grande solitude personnelle, ont été sévèrement restreints à la suite de la présente procédure ; que l'ensemble des éléments relevés ci-dessus permet de retenir la culpabilité de M. X... ; " et aux motifs adoptés que la culpabilité de M. X... qui nie être l'auteur des faits poursuivis est cependant établie par la réunion des éléments suivants :- le contenu du mot écrit par le jeune garçon à sa maman dès son retour à son domicile-son attitude de défiance envers M. X..., relevée par sa mère-la reconnaissance intégrale des faits par le prévenu (3ème audition),- le contenu de l'expertise psychologique de H... G...- le contenu de l'expertise en psychiatrie réalisée par le docteur F... qui rapporte qu'il " dit être incapable d'expliquer son geste, il le trouve écoeurant, il n'aurait pas eu d'excitation, ni d'érection, et l'enfant n'aurait pas eu d'érection " ; " 1°) alors que le délit d'agression sexuelle suppose que soit constaté l'usage de violence, menace, contrainte ou surprise ; qu'en se bornant à se fonder sur les déclarations de H... G... qui « aurait demandé un massage du dos à M. X..., se serait endormi, puis réveillé un peu plus tard en constatant que le prévenu avait sa main sous son pyjama et lui tripotait son sexe, puis qu'il léchait son sexe avec la langue » en s'abstenant de constater une quelconque violence, menace, contrainte ou surprise, la cour d'appel n'a pas légalement motivé sa décision ; " 2°) alors que l'autorité de fait à laquelle est attachée une aggravation de peine doit être caractérisée ; qu'ainsi, en retenant la circonstance aggravante tirée de la qualité prétendue de M. X... de « personne ayant autorité sur la victime » sans s'en expliquer, les juges n'ont pas donné de base légale à leur décision " ; Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué et du jugement qu'il confirme mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous ses éléments, tant matériels qu'intentionnel, le délit dont elle a déclaré le prévenu coupable, et a ainsi justifié l'allocation, au profit de la partie civile, de l'indemnité propre à réparer le préjudice en découlant ; D'où il suit que le moyen, qui se borne à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que les éléments de preuve contradictoirement débattus, ne saurait être admis ; Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; REJETTE le pourvoi ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, M. Moignard conseiller rapporteur, M. Pometan conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Leprey ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;