Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 31 mars 2016, 14-26.368, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2016-03-31
Numéro d'affaire : 14-26368
Solution : Cassation
Décision attaquée : Cour d'appel de Pau, 2014-09-11
Président : Mme Vallée (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Boré et Salve de Bruneton, SCP Gatineau et Fattaccini

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Donne acte à la Selarl MDP et à M. X..., ès qualités, de leur reprise d'instance ; Sur le premier moyen : Vu l'article 1134 du code civil ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme Y... a été engagée par la société MED (la société) en qualité de VRP multi-cartes, à compter de mai 2004 selon la salariée, et du 5 janvier 2005 selon l'employeur ; que, reprochant à son employeur divers manquements, dont une modification de sa rémunération, la salariée a saisi la juridiction prud'homale aux fins d'obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail ainsi que le versement de diverses sommes ; que, par jugement du 29 mai 2015, la société a été placée en liquidation judiciaire et la société MDP désignée en qualité de liquidateur judiciaire ; Attendu que, pour faire droit à la demande de résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur, l'arrêt énonce que le fait pour l'employeur de verser chaque mois à la salariée, pendant vingt-deux mois, soit de janvier 2005 à octobre 2006 inclus, la même somme de 1 910 euros, qui apparaît sur chacun des bulletins de salaire comme salaire de base, constitue un élément contractualisé qui ne peut être modifié que soit par la conclusion d'un avenant, soit par la dénonciation régulière à la salariée par une information individuelle, par écrit et lui impartissant un délai suffisant, que la contractualisation de cette rémunération ressort, outre sa régularité, sa durée et sa mention sur le bulletin de salaire comme salaire de base, également de ce que l'employeur prétend qu'il y a été mis fin par l'avenant du 1er septembre 2006, reconnaissant ainsi que s'agissant d'un élément du contrat de travail il ne pouvait être modifié que par un avenant soumis et accepté par la salariée, qu'ainsi qu'il a été dit précédemment, l'avenant du 1er septembre 2006 n'a pas été signé par la salariée, de sorte qu'il ne peut être considéré comme ayant mis fin à cet engagement de l'employeur, qui était donc tenu de le respecter, que le non-respect par l'employeur de cet élément contractualisé justifie, à lui seul, que la résiliation judiciaire du contrat de travail soit prononcée aux torts de l'employeur, qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Qu'en statuant ainsi, alors que la persistance du versement d'une rémunération fixe pendant plusieurs mois ne peut à elle seule établir la volonté claire et non équivoque des parties d'en faire un élément contractuel de rémunération, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Et attendu que la cassation à intervenir sur le premier moyen entraîne, par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation des chefs de dispositif critiqués par les deuxième et troisième moyens relatifs au rappel de salaire et aux dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 11 septembre 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Agen ; Condamne Mme Y... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un mars deux mille seize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société MDP mandataires judiciaires associés, ès qualités, et M. X..., ès qualités PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail conclu entre la société MED et Madame Y... aux torts de l'employeur avec effet à la date de sa décision, et d'AVOIR condamné en conséquence la société MED à lui verser les sommes de 6.303 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis et de congés-payés y afférents, de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de 1.500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. AUX MOTIFS QUE sur la modification unilatérale du contrat de travail : le retrait de la rémunération fixe; que la salariée fait valoir qu'alors qu'aucune rémunération mensuelle fixe n'était prévue dans le contrat le 5 janvier 2005, l'employeur lui versait un salarie de 1.910 euros de janvier 2005 à septembre 2006, date à laquelle l'employeur a arrêté le versement de ce fixe alors que le contrat du 1er septembre ne prévoyait pas cette fin, et sans qu'elle ait donné son accord; que l'employeur répond que c'est afin d'aider la salariée que la société lui a versé, sans obligation, une rémunération fixe mensuelle de 1.919 euros jusqu'en août 2006, et que le versement de cette somme a cessé le 1er septembre 2006 lorsqu'a été conclu un avenant prévoyant que désormais la rémunération de la salariée serait constituée uniquement de commissions; qu'il ressort des pièces versées aux débats, et il n'est pas contesté, qu'à compter du mois de janvier 2005 l'employeur a versé à la salariée la rémunération fixe mensuelle de 1.910 euros bruts, versement qui n'était pas contractuellement prévu; que le bulletin de salaire de Madame Sophie Y... du mois d'octobre 2006 permet de constater que jusqu'à ce mois-là inclus cette somme de 1.910 euros bruts lui a été versée, et non pas seulement jusqu'au mois de septembre comme il a été prétendu par les parties; que l'employeur prétend que ce versement a cessé à compter de la signature d'un avenant au contrat le 1er septembre 2006 qui ne prévoyait qu'une rémunération par commission; que la salariée conteste avoir donné son accord à cet avenant; que l'avenant du 1er septembre 2006 produit aux débats par la SAS MED ne comporte aucune signature, par même celle de l'employeur, ni a fortiori celle de la salariée; que dans ses dernières conclusions (page 19), la salariée semble reconnaître qu'elle a signé l'avenant du 1er septembre 2006; qu'en effet, elle écrit "en l'espèce, si Madame Y... a signé l'avenant en date du 1er septembre 2006, la cour ne pourra que constater que cet avenant ne modifiait premier lieu que le secteur, et que le point "rémunération" prévu indiquait ; "concernant les secteurs concernés par Madame Sophie Y..., la rémunération reste inchangée"; que cette dernière mention ne figure pas dans l'avenant du 1er septembre 2006, mais seulement dans l'avenant signé le 4 juillet 2008 par les parties, de sorte que la date du 1er septembre 2006 indiqué dans les conclusions écrites (page 19) comme étant la date d'un avenant accepté par la salariée doit être considéré comme une erreur matérielle car, aucun des exemplaires de l'avenant du 1er septembre 2006 produits par chacune des parties ne comporte de signature, alors que les propositions ultérieures d'avenant font figurer en titre "avenant au contrat CDI signé le 1/09/2006" y compris l'avenant du 4 juillet 2008, cause de l'erreur commise; qu'or, le fait pour l'employeur de verser chaque mois à la salariée, pendant 22 mois, soit de janvier 2005 à octobre 2006 inclus, la même somme de 1.910 euros bruts, qui apparaît sur chacun des bulletins de salaire comme salaire de base, constitue un élément contractualisé qui ne peut être modifié que soit par conclusion d'un avenant, soit par dénonciation régulière à la salariée par une information individuelle, par écrit et lui impartissant un délai suffisant; que la contractualisation de cette rémunération ressort, outre la régularité, sa durée et sa mention sur le bulletin de salaire comme salaire de base, également de ce que l'employeur prétend qu'il y a été mis fin par l'avenant du 1er septembre 2006, reconnaissant ainsi que s'agissant d'un élément du contrat de travail, il ne pouvait être modifié que par avenant soumis et accepté par la salariée; qu'or, ainsi qu'il a été dit précédemment, l'avenant du 1er septembre 2006 n'a pas été signé par la salariée de sorte qu'il ne peut être considéré comme ayant mis fin à cet engagement de l'employeur, qui était donc tenu de le respecter; que le non-respect par l'employeur de cet élément contractualisé justifie, à lui-seul, que la résiliation judiciaire du contrat de travail soit prononcée aux torts de l'employeur, qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse; que la société MED sera donc condamnée à payer à Madame Sophie Y... la somme de 6.303 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et au titre de l'indemnité compensatrice de congés-payés y afférents, ainsi que la somme de 10.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en application des dispositions de l'article L. 1235-5 du code du travail, l'employeur comptant moins de 11 salariés. 1° - ALORS QUE la contractualisation d'une rémunération ne peut résulter de la seule persistance de son versement pendant un certaine durée et de sa mention sur les bulletins de paie ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que le contrat de travail du 5 janvier 2005 de la salariée ne prévoyait pas le versement d'une rémunération fixe mensuelle de 1.910 euros ; qu'en déduisant du seul versement régulier à la salariée d'une rémunération fixe mensuelle de 1.910 euros pendant 22 mois et de sa mention sur les bulletins de paie comme salaire de base, la conclusion qu'il s'agissait d'un élément contractualisé qui ne pouvait être modifié sans l'accord de la salariée, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil, ensemble l'article L. 1221-1 du Code du travail. 2° - ALORS QUE la contractualisation d'une rémunération ne peut résulter de ce que l'employeur soutient que son versement a cessé à compter de la conclusion d'un avenant au contrat de travail ; qu'en déduisant de ce l'employeur soutenait que la rémunération mensuelle fixe avait cessé d'être versée lors de la conclusion d'un avenant au contrat de travail du 1er septembre 2006 la conclusion qu'il reconnaissait ainsi qu'il s'agissant d'un élément du contrat de travail ne pouvant être modifié que par avenant de sorte qu'il s'agissait d'une rémunération contractualisée, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, ensemble l'article L. 1221-1 du Code du travail. 3° - ALORS subsidiairement QUE dans ses conclusions d'appel du 13 juin 2014 reprises oralement à l'audience, la salariée reconnaissait à plusieurs reprises, de la page 8 à la page 18, que l'avenant du 1er septembre 2006 constituait un nouveau « contrat de travail » qu'elle avait signé (cf. ses conclusions d'appel, p. 8, § 3, p. 12, § 5, p. 13, § 6 à 8, et p. 18, § 3 et 8) ; qu'en ne recherchant pas si cette reconnaissance dans ces écritures ne caractérisait pas l'accord de la salariée à l'avenant du 1er septembre 2006 modifiant sa rémunération antérieure, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil. 4° - ALORS subsidiairement QUE le manquement de l'employeur à ses obligations, qui n'a pas empêché la poursuite du contrat de travail pendant plusieurs années, ne peut justifier que soit prononcée la résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts; qu'en prononçant la résiliation judiciaire du contrat de travail à raison de l'absence de respect par l'employeur de l'élément contractualisé de la rémunération à compter de novembre 2006 lorsqu'il résulte de l'arrêt que la salariée avait attendu le 1er juillet 2010 pour saisir la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, ce dont il résultait que le manquement ancien l'employeur n'avait pas empêché la poursuite du contrat de travail de la salariée pendant presque quatre ans, la Cour d'appel a violé les articles 1184 et 1134 du Code civil, ensemble les articles L. 1221-1 et L. 1222-1 du Code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société MED à verser à Madame Y... la somme de 164.260 euros à titre de rappel de salaire pour la période de novembre 2006 à mars 2014 inclus, outre celle de 16.426 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de congés-payés afférent au rappel de salaire AUX MOTIFS QUE sur la modification unilatérale du contrat de travail : le retrait de la rémunération fixe; que la salariée fait valoir qu'alors qu'aucune rémunération mensuelle fixe n'était prévue dans le contrat le 5 janvier 2005, l'employeur lui versait un salarie de 1.910 euros de janvier 2005 à septembre 2006, date à laquelle l'employeur a arrêté le versement de ce fixe alors que le contrat du 1er septembre ne prévoyait pas cette fin, et sans qu'elle ait donné son accord; que l'employeur répond que c'est afin d'aider la salariée que la société lui a versé, sans obligation, une rémunération fixe mensuelle de 1.919 euros jusqu'en août 2006, et que le versement de cette somme a cessé le 1er septembre 2006 lorsqu'a été conclu un avenant prévoyant que désormais la rémunération de la salariée serait constituée uniquement de commissions; qu'il ressort des pièces versées aux débats, et il n'est pas contesté, qu'à compter du mois de janvier 2005 l'employeur a versé à la salariée la rémunération fixe mensuelle de 1.910 euros bruts, versement qui n'était pas contractuellement prévu; que le bulletin de salaire de Madame Sophie Y... du mois d'octobre 2006 permet de constater que jusqu'à ce mois-là inclus cette somme de 1.910 euros bruts lui a été versée, et non pas seulement jusqu'au mois de septembre comme il a été prétendu par les parties; que l'employeur prétend que ce versement a cessé à compter de la signature d'un avenant au contrat le 1er septembre 2006 qui ne prévoyait qu'une rémunération par commission; que la salariée conteste avoir donné son accord à cet avenant; que l'avenant du 1er septembre 2006 produit aux débats par la SAS MED ne comporte aucune signature, par même celle de l'employeur, ni a fortiori celle de la salariée; que dans ses dernières conclusions (page 19), la salariée semble reconnaître qu'elle a signé l'avenant du 1er septembre 2006; qu'en effet, elle écrit "en l'espèce, si Madame Y... a signé l'avenant en date du 1er septembre 2006, la cour ne pourra que constater que cet avenant ne modifiait premier lieu que le secteur, et que le point "rémunération" prévu indiquait ; "concernant les secteurs concernés par Madame Sophie Y..., la rémunération reste inchangée"; que cette dernière mention ne figure pas dans l'avenant du 1er septembre 2006, mais seulement dans l'avenant signé le 4 juillet 2008 par les parties, de sorte que la date du 1er septembre 2006 indiqué dans les conclusions écrites (page 19) comme étant la date d'un avenant accepté par la salariée doit être considéré comme une erreur matérielle car, aucun des exemplaires de l'avenant du 1er septembre 2006 produits par chacune des parties ne comporte de signature, alors que les propositions ultérieures d'avenant font figurer en titre "avenant au contrat CDI signé le 1/09/2006" y compris l'avenant du 4 juillet 2008, cause de l'erreur commise; qu'or, le fait pour l'employeur de verser chaque mois à la salariée, pendant 22 mois, soit de janvier 2005 à octobre 2006 inclus, la même somme de 1.910 euros bruts, qui apparaît sur chacun des bulletins de salaire comme salaire de base, constitue un élément contractualisé qui ne peut être modifié que soit par conclusion d'un avenant, soit par dénonciation régulière à la salariée par une information individuelle, par écrit et lui impartissant un délai suffisant; que la contractualisation de cette rémunération ressort, outre la régularité, sa durée et sa mention sur le bulletin de salaire comme salaire de base, également de ce que l'employeur prétend qu'il y a été mis fin par l'avenant du 1er septembre 2006, reconnaissant ainsi que s'agissant d'un élément du contrat de travail, il ne pouvait être modifié que par avenant soumis et accepté par la salariée; qu'or, ainsi qu'il a été dit précédemment, l'avenant du 1er septembre 2006 n'a pas été signé par la salariée de sorte qu'il ne peut être considéré comme ayant mis fin à cet engagement de l'employeur, qui était donc tenu de le respecter; que le non-respect par l'employeur de cet élément contractualisé justifie, à lui-seul, que la résiliation judiciaire du contrat de travail soit prononcée aux torts de l'employeur, qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse; que la société MED sera donc condamnée à payer à Madame Sophie Y... la somme de 6.303 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et au titre de l'indemnité compensatrice de congés-payés y afférents, ainsi que la somme de 10.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en application des dispositions de l'article L. 1235-5 du code du travail, l'employeur comptant moins de 11 salariés. ET AUX MOTIFS QUE sur le rappel de salaire; que la salariée conteste la prescription invoquée par l'employeur et fait valoir que le délai de prescription de trois ans prévu par l'article L. 3245-1 du code du travail n'est pas applicable en l'espèce, l'action ayant été introduite le 29 juin 2010, soit avant le 16 juin 2003, date prévue par les dispositions transitoires de la loi numéro 2013-504 du 14 juin 2013; que l'employeur soutient que cette demande est présentée pour la première fois le 20 mars 2014, de sorte que toute réclamation pour la période antérieure au 20 mars 2011 sont prescrites; qu'ainsi, l'employeur, en invoquant la prescription des réclamations datant de plus de trois ans avant leur demande en justice, vise, sans le citer, la loi numéro 2013-504 du 14 juin 2013, qui, dans son article 21, a modifié l'article L. 3245-1 du code du travail en ramenant l'action en paiement ou en répétition du salaire de 5 ans précédemment à 3 ans; que la salariée fait valoir à juste titre, que les dispositions transitoires prévoient que lorsqu'une instance a été introduite avant la promulgation de cette loi, l'action est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne; mais qu'indépendamment de ces dispositions transitoires, si, en principe, l'interruption de la prescription ne peut s'étendre d'une action à un autre, il en est autrement lorsque les deux actions, au cours d'une même instance, concernent l'exécution du même contrat de travail; qu'en l'espèce, la prescription a été interrompue par la saisine du conseil de prud'hommes le 1er juillet 2010, de sorte que la demande nouvelle concernant le même contrat de travail présentée en cours d'instance pour la période débutant en novembre 2006 (la rémunération mensuelle fixe de 1.910 euros ayant été versée en octobre, ainsi qu'il a été dit précédemment), n'est pas prescrite; que la date de la résiliation du contrat de travail ne peut être fixée qu'au jour de la décision qui l'a prononcée dès lors que le contrat de travail n'a pas été rompu avant cette date et que le salarié est demeuré au service de son employeur en restant à sa disposition; qu'en l'espèce, l'employeur se plaint de la cessation d'activité de la salariée depuis l'année 2009, mais cependant, il ne démontre pas qu'il a mis à la disposition de la salariée les moyens utiles à l'exécution de son travail, et alors que la salariée démontre qu'à partie de l'année 2009, elle ne paraissait plus sur les documents qui fixaient des objectifs aux salariés de l'entreprise; que l'employeur n'a tiré aucune conséquence de ce qu'il considérait être une cessation unilatérale d'activité de la salariée, et n'a engagé aucune procédure de licenciement à l'encontre de la salariée; que le contrat de travail s'est donc poursuivi et il ne peut être reproché à la salariée d'avoir, par ailleurs, poursuivi une autre activité alors qu'elle était VRP multicartes; que par conséquent, il convient de fixer à la somme de 164.260 euros bruts le montant du rappel de salaire pour la période de novembre 2006 à mars 2014 inclus, à laquelle il convient d'ajouter la somme de 16.426 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de congés-payés y afférents; 1° - ALORS QUE la cassation à intervenir de l'arrêt prononçant la résiliation judiciaire du contrat de travail pour non-respect par l'employeur de son obligation de payer une rémunération mensuelle fixe de 1.910 euros à compter de novembre 2006 (critiqué dans les trois premières branches du premier moyen) entraînera l'annulation du chef du dispositif de l'arrêt lui accordant un rappel de salaire sur la base de cette rémunération fixe à compter de novembre 2006, en application de l'article 624 du Code de procédure civile. 2° - ALORS QUE le salarié ne peut prétendre à un rappel de salaire au titre d'une période non travaillée que s'il s'est tenu à la disposition de son employeur pour effectuer un travail, ce qui exclut qu'il travaille pour un autre employeur; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir, sans être contesté, que la salariée avait cessé toute activité pour son compte depuis l'année 2009 ; qu'en lui allouant néanmoins un rappel de salaire pour la période de novembre 2006 à mars 2014 inclus au prétexte qu'elle serait restée à la disposition de son employeur tout en constatant qu'elle avait poursuivi une autre activité en tant que VRP multicarte, la Cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du Code du travail et l'article 1134 du Code civil. 3° - ALORS QUE les juges du fond ne peuvent procéder par voie de simple affirmation ; que dans ses conclusions d'appel, l'employeur faisait valoir que depuis l'année 2009, la salariée avait cessé toute activité pour son compte et ne justifiait pas s'être tenue à sa disposition (cf. ses conclusions, p. 17, § 2 et 4); qu'en affirmant péremptoirement qu'elle était restée à la disposition de l'employeur jusqu'à la date de la résiliation judiciaire de son contrat de travail, sans justifier en fait son appréciation sur ce point, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. 4° - ALORS QU'il appartient au salarié qui prétend que l'employeur ne lui a pas fourni les moyens utiles à l'exécution de son travail de le prouver ; qu'en reprochant à l'employeur, qui se plaignait de la cessation d'activité de la salariée depuis 2009, de ne pas démontrer avoir mis à sa disposition les moyens utiles à l'exécution de son travail, la Cour d'appel qui a inversé la charge de la preuve a violé l'article 1315 du Code civil. 5° - ALORS en tout état de cause QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir dans ses écritures d'appel qu'il avait bien remis à la salariée l'ensemble des collections nécessaires à l'exécution de son activité ; qu'il avait justifié ses dires en invoquant et en produisant aux débats d'une part, une lettre du 24 avril 2009 dans laquelle il répondait à l'huissier, l'ayant sommé de délivrer ces collections, que Madame Y... avait bien eu les collections qu'elle réclamait au même titre que l'ensemble des autres commerciaux, d'autre part, un bordereau d'expédition de ces catalogues de collections (cf. ses conclusions d'appel, p. 11, § 5 et s et p. 12, lettre et bordereau d'expédition) ; qu'en affirmant que l'employeur ne démontrait pas qu'il avait mis à la disposition de la salariée les moyens utiles à l'exécution de son travail, la Cour d'appel, qui s'est manifestement abstenue d'examiner ces éléments de preuve, a violé l'article 455 du Code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société MED à verser à Madame Y... la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêt pour exécution déloyale du contrat de travail AUX MOTIFS QUE sur la modification unilatérale du contrat de travail : le retrait de la rémunération fixe; que la salariée fait valoir qu'alors qu'aucune rémunération mensuelle fixe n'était prévue dans le contrat le 5 janvier 2005, l'employeur lui versait un salarie de 1.910 euros de janvier 2005 à septembre 2006, date à laquelle l'employeur a arrêté le versement de ce fixe alors que le contrat du 1er septembre ne prévoyait pas cette fin, et sans qu'elle ait donné son accord; que l'employeur répond que c'est afin d'aider la salariée que la société lui a versé, sans obligation, une rémunération fixe mensuelle de 1.919 euros jusqu'en août 2006, et que le versement de cette somme a cessé le 1er septembre 2006 lorsqu'a été conclu un avenant prévoyant que désormais la rémunération de la salariée serait constituée uniquement de commissions; qu'il ressort des pièces versées aux débats, et il n'est pas contesté, qu'à compter du mois de janvier 2005 l'employeur a versé à la salariée la rémunération fixe mensuelle de 1.910 euros bruts, versement qui n'était pas contractuellement prévu; que le bulletin de salaire de Madame Sophie Y... du mois d'octobre 2006 permet de constater que jusqu'à ce mois-là inclus cette somme de 1.910 euros bruts lui a été versée, et non pas seulement jusqu'au mois de septembre comme il a été prétendu par les parties; que l'employeur prétend que ce versement a cessé à compter de la signature d'un avenant au contrat le 1er septembre 2006 qui ne prévoyait qu'une rémunération par commission; que la salariée conteste avoir donné son accord à cet avenant; que l'avenant du 1er septembre 2006 produit aux débats par la SAS MED ne comporte aucune signature, par même celle de l'employeur, ni a fortiori celle de la salariée; que dans ses dernières conclusions (page 19), la salariée semble reconnaître qu'elle a signé l'avenant du 1er septembre 2006; qu'en effet, elle écrit "en l'espèce, si Madame Y... a signé l'avenant en date du 1er septembre 2006, la cour ne pourra que constater que cet avenant ne modifiait premier lieu que le secteur, et que le point "rémunération" prévu indiquait ; "concernant les secteurs concernés par Madame Sophie Y..., la rémunération reste inchangée"; que cette dernière mention ne figure pas dans l'avenant du 1er septembre 2006, mais seulement dans l'avenant signé le 4 juillet 2008 par les parties, de sorte que la date du 1er septembre 2006 indiqué dans les conclusions écrites (page 19) comme étant la date d'un avenant accepté par la salariée doit être considéré comme une erreur matérielle car, aucun des exemplaires de l'avenant du 1er septembre 2006 produits par chacune des parties ne comporte de signature, alors que les propositions ultérieures d'avenant font figurer en titre "avenant au contrat CDI signé le 1/09/2006" y compris l'avenant du 4 juillet 2008, cause de l'erreur commise; qu'or, le fait pour l'employeur de verser chaque mois à la salariée, pendant 22 mois, soit de janvier 2005 à octobre 2006 inclus, la même somme de 1.910 euros bruts, qui apparaît sur chacun des bulletins de salaire comme salaire de base, constitue un élément contractualisé qui ne peut être modifié que soit par conclusion d'un avenant, soit par dénonciation régulière à la salariée par une information individuelle, par écrit et lui impartissant un délai suffisant; que la contractualisation de cette rémunération ressort, outre la régularité, sa durée et sa mention sur le bulletin de salaire comme salaire de base, également de ce que l'employeur prétend qu'il y a été mis fin par l'avenant du 1er septembre 2006, reconnaissant ainsi que s'agissant d'un élément du contrat de travail, il ne pouvait être modifié que par avenant soumis et accepté par la salariée; qu'or, ainsi qu'il a été dit précédemment, l'avenant du 1er septembre 2006 n'a pas été signé par la salariée de sorte qu'il ne peut être considéré comme ayant mis fin à cet engagement de l'employeur, qui était donc tenu de le respecter; que le non-respect par l'employeur de cet élément contractualisé justifie, à lui-seul, que la résiliation judiciaire du contrat de travail soit prononcée aux torts de l'employeur, qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse; que la société MED sera donc condamnée à payer à Madame Sophie Y... la somme de 6.303 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et au titre de l'indemnité compensatrice de congés-payés y afférents, ainsi que la somme de 10.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en application des dispositions de l'article L. 1235-5 du code du travail, l'employeur comptant moins de 11 salariés. ET AUX MOTIFS QUE sur l'exécution déloyale du contrat par l'employeur; que la salariée soutient que les modifications incessantes de son secteur géographique constituent des modifications déloyales, de même que l'obscurité dans laquelle elle a été maintenue quant à ses modalités de rémunération ou quant à l'absence de fourniture de travail; que si le caractère fautif des modifications du secteur géographique de la salariée n'est pas rapporté, en revanche, la cessation par l'employeur du paiement d'une rémunération fixe mensuelle contractualisée et l'absence de fourniture de travail à compter de l'année 2009 constitue une exécution déloyale du contrat de travail qui cause à la salariée nécessairement un préjudice qui sera réparé par l'octroi de la somme de 5.000 euros de dommages-intérêts ALORS QUE la cassation à intervenir de l'arrêt prononçant la résiliation judiciaire du contrat de travail pour non-respect par l'employeur de son obligation de payer une rémunération mensuelle fixe de 1.910 euros à compter de novembre 2006 (critiqué au premier moyen) comme la cassation à intervenir de l'arrêt accordant à la salariée un rappel de salaire au prétexte que l'employeur ne prouvait pas avoir mis à sa disposition les moyens utiles à l'exécution de son travail (critiqué au deuxième moyen) entraînera l'annulation du chef du dispositif de l'arrêt lui accordant des dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail à raison du non-paiement par l'employeur de la rémunération fixe mensuelle précitée et de l'absence de fourniture du travail, en application de l'article 624 du Code de procédure civile.