Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 30 juin 2021, 20-15.463, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2021-06-30
Numéro d'affaire : 20-15463
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Versailles, 2020-02-26
Président : M. Cathala (président)
Avocats : SCP Célice, Texidor, Périer, SCP Thouvenin, Coudray et Grévy

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : SOC. IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 30 juin 2021 Rejet M. CATHALA, président Arrêt n° 844 FS-D Pourvoi n° W 20-15.463 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 30 JUIN 2021 La société Thales AVS France, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], venant aux droits de la société Thales Electron Devices, a formé le pourvoi n° W 20-15.463 contre l'arrêt rendu le 26 février 2020 par la cour d'appel de Versailles (17e chambre), dans le litige l'opposant à M. [N] [U], domicilié [Adresse 2], défendeur à la cassation. La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Capitaine, conseiller, les observations de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Thales AVS France, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. [U], et l'avis de Mme Rémery, avocat général, après débats en l'audience publique du 18 mai 2021 où étaient présents M. Cathala, président, Mme Capitaine, conseiller rapporteur, Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen, MM. Pion, Ricour, Mmes Van Ruymbeke, Gilibert, conseillers, M. Duval, Mmes Valéry, Pecqueur, Laplume, conseillers référendaires, Mme Rémery, avocat général, et Mme Pontonnier, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 26 février 2020), la société Thales Electron Devices, devenue la société Thales AVS France (la société) le 1er janvier 2018, à la suite d'une opération de fusion, a, par voie d'accord collectif du 24 octobre 1997, mis en place sur son site de [Localité 1] des « horaires décalés » afin d'améliorer sa compétitivité en augmentant la durée d'utilisation des équipements. 2. L'accord prévoyait que l'équipe « d'horaire décalé » serait constituée de salariés volontaires et qu'un avenant à leur contrat de travail pour la durée de cet aménagement spécifique serait établi, l'appartenance à ces équipes « d'horaire décalé » ouvrant droit à des avantages spécifiques, notamment à des indemnités de transport prenant la forme d'indemnités kilométriques. 3. Le salarié a conclu un avenant à son contrat de travail précisant qu'il prendra fin à la date fixée par la hiérarchie en fonction des besoins du service, et fixant ses horaires. 4. La société ayant obtenu l'autorisation de placer l'établissement en activité partielle pour la période du 2 novembre 2015 au 30 avril 2016, a notifié le 1er décembre 2015 aux salariés concernés que pour faire face à la baisse d'activité du site, elle avait engagé avec les organisations syndicales une négociation portant notamment sur les modalités de sortie de cette organisation en « horaires décalés », et a indiqué qu'à l'issue d'un délai de prévenance d'un mois les horaires décalés prendraient fin en joignant une lettre de notification du changement d'heure de prise de poste. 5. Le 18 décembre 2015, M. [U] a informé la société qu'il refusait expressément le retour à un horaire normal estimant qu'une telle décision, qui constituait une modification de son contrat de travail, ne pouvait lui être imposée et a saisi la juridiction prud'homale. 6. Un accord collectif relatif aux mesures d'accompagnement de la limitation du recours aux aménagements « d'horaires décalés » sur le site a été signé le 18 février 2016 prévoyant des mesures individuelles à effet rétroactif. Examen des moyens Sur le deuxième moyen, ci-après annexé 7. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Sur le premier moyen Enoncé du moyen 8. L'employeur fait grief à l'arrêt de dire qu'il a imposé au salarié de façon illicite une modification de son contrat de travail, d'ordonner le maintien du salarié en horaires décalés et de le condamner à lui payer des dommages-intérêts en réparation du préjudice moral né de l'exécution manifestement déloyale du contrat de travail par l'employeur, alors : « 1°/ que lorsqu'un accord collectif prévoit la mise en place, pour une durée limitée, d'équipes travaillant en ''horaires décalés'' par rapport à l'horaire collectif et, lors de l'arrêt de ces équipes, le retour des salariés à l'horaire collectif de travail, les avenants temporaires conclus avec les salariés volontaires pour faire partie de l'une de ces équipes n'ont pas pour effet de contractualiser de manière définitive ces horaires de travail décalés ; qu'en conséquence, en cas de suppression des équipes en horaires décalés, le retour à l'horaire collectif de travail n'emporte pas modification des contrats de travail des salariés concernés ; qu'en l'espèce, l'accord collectif d'entreprise du 24 octobre 1997 prévoit que l'employeur pourra mettre en place des équipes en horaires décalés pour une durée limitée, que les salariés qui constitueront ces équipes seront choisis parmi les volontaires, qu'un avenant à leur contrat sera conclu ''pour la durée de cet aménagement spécifique'' et qu'en cas d'arrêt de l'équipe avant le terme prévu, ''un délai de prévenance de un mois doit être observé'' ; qu'en application de cet accord collectif, la société Thales AVS France a conclu avec les défendeurs aux pourvois un avenant à leur contrat prévoyant l'affectation de l'intéressé dans une équipe en horaires décalés jusqu'à ''la date fixée par votre hiérarchie en fonction des besoins du service'' ; qu'il en résulte que le retour à l'horaire collectif de travail, lors de l'arrêt de l'équipe en horaires décalés à laquelle appartient le salarié, n'emportait pas modification de son contrat ; qu'en jugeant néanmoins que les horaires de travail décalés auxquels étaient soumis le salarié avaient été contractualisés, de sorte que le retour à l'horaire collectif emportait modification du contrat, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble l'accord collectif du 24 octobre 1997 ; 2°/ que l'accord collectif du 24 octobre 1997 prévoit que ''si l'équipe doit être arrêtée avant son terme prévu initialement, un délai de prévenance de un mois doit être observé'' et que ''les salariés dont l'équipe est arrêtée seront reclassés dans l'établissement dans un poste correspondant à leur qualification'' ; qu'il en résulte que l'employeur doit simplement prévenir le salarié de l'arrêt de l'équipe en horaires décalés, sans avoir à solliciter son consentement à son ''reclassement'' dans un poste soumis à l'horaire collectif de référence de l'établissement ; qu'en affirmant néanmoins, pour paralyser les effets de cet accord collectif, que s'il prévoit un délai de prévenance, il est muet sur les modalités du changement d'horaires, cependant que la simple obligation de respecter un ''délai de prévenance'' implique la possibilité pour l'employeur de mettre fin aux horaires décalés sans l'accord du salarié, la cour d'appel a violé l'accord collectif précité ; 3°/ que si la clause contractuelle qui autorise l'employeur à modifier de manière discrétionnaire les horaires de travail du salarié est illicite, est en revanche valable l'avenant au contrat qui soumet le salarié à des horaires décalés et prévoit, lors de la cessation de cet aménagement spécifique du temps de travail, le retour du salarié à l'horaire collectif de référence ; qu'en l'espèce, conformément aux prévisions de l'accord du 24 octobre 1997, l'avenant conclu avec le salarié qui était volontaire pour travailler dans une équipe en horaires décalés prévoyait qu'il prendrait fin ''à la date fixée par votre hiérarchie en fonction des besoins du service'' ; qu'il prévoyait donc que les horaires décalés ne s'appliqueraient que pour une durée limitée, en fonction des besoins du service, sans donner à l'employeur la faculté d'apporter toute modification aux horaires de travail ; qu'en jugeant que cette clause était inopposable au salarié, aux motifs qu'elle ne comportait pas de durée précise et qu'elle laissait toute liberté à l'employeur, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble l'accord collectif du 24 octobre 1997 ; 4°/ que l'accord du 18 février 2016, qui définit les mesures visant à compenser la perte des primes et avantages liés au travail en horaires décalés lors de l'arrêt des équipes en horaires décalés, prévoit que ''les éléments individuels en lien avec les mesures de dégressivité prévues dans le présent accord seront intégrés et précisés dans un avenant au contrat de travail qui prendra effet rétroactivement le 4 janvier 2016. Pour les salariés concernés, le bénéfice des mesures de dégressivité précisées par le présent accord sera donc subordonné à la signature dudit avenant afin d'acter l'accord réciproque des parties sur les modalités individuelles d'application de ces mesures telles qu'issues du présent accord'' ; qu'il en résulte que la conclusion d'un avenant avait uniquement pour objet de définir le montant des mesures prévues par cet accord pour compenser la perte des primes et avantages liés au travail en horaires décalés ; qu'en affirmant cependant que l'accord collectif du 18 février 2016 prévoyait la signature d'un avenant stipulant le retour à l'horaire normal, pour en déduire que les horaires décalés avaient bien été contractualisés, la cour d'appel a violé l'accord collectif précité ; 5°/ qu'en vertu de l'effet relatif des contrats, la commune volonté des parties au contrat de contractualiser les horaires de travail ne peut résulter d'avenants conclus avec d'autres salariés ; qu'en retenant encore, pour dire que les horaires de travail décalés avaient été contractualisés, que le salarié produit aux débats des avenants démontrant que certains salariés ont signé un avenant lorsqu'ils sont revenus de manière temporaire à un horaire normal, la cour d'appel, qui s'est fondée sur un motif impropre à faire ressortir la commune volonté des deux parties de contractualiser les horaires décalés, a violé l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1165 (devenu 1999) du code civil dans sa rédaction applicable au litige ; 6°/ que la circonstance que les sujétions liées à des horaires de travail particuliers donnent lieu à l'octroi de compensations prévues par un accord collectif ne confère pas à ces horaires de travail le caractère d'un élément essentiel du contrat ; qu'en l'espèce, l'accord collectif d'entreprise du 24 octobre 1997 prévoit l'octroi de diverses primes et indemnités pour compenser les sujétions liées au travail en horaires décalés ; qu'en affirmant que ces compensations en terme de durée du travail, de temps de pause déjeuner rémunéré, de majoration salariale et d'allocation d'indemnités kilométriques font de l'horaire décalé un élément essentiel du contrat de travail, sans constater que ces compensations auraient été contractualisées, la cour d'appel a privé ses décisions de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail. » Réponse de la Cour 9. La cour d'appel a constaté que l'accord sur le travail en horaire décalé du 24 octobre 1997 avait prévu que les salariés retenus seraient choisis parmi les volontaires et qu'un avenant à leur contrat de travail pour la durée de cet aménagement spécifique serait établi, et relevé que l'avenant conclu par le salarié ne prévoyait pas, contrairement aux termes de l'accord, la durée de cet aménagement et mentionnait qu'il prendrait fin à la date fixée par la hiérarchie en fonction des besoins du service. 10. Elle a pu en déduire que les horaires décalés présentaient un caractère contractuel et que le terme mentionné n'était pas opposable au salarié, de sorte que la modification des horaires de travail du salarié constituait une modification de son contrat de travail qu'il était en droit de refuser. 11. Le moyen n'est donc pas fondé. Sur le troisième moyen Enoncé du moyen 12. L'employeur fait grief à l'arrêt d'enjoindre aux parties de procéder au calcul du solde dû au salarié au titre des jours RTT selon les modalités fixées dans les motifs de l'arrêt et de le condamner au paiement de cette somme, alors : « 1°/ que dans ses conclusions d'appel, la société Thales AVS France soutenait que la demande des salariés tendant au paiement d'un complément d'indemnité de jour de RTT se heurte à la pratique du lissage de la rémunération appliquée depuis l'entrée en vigueur de l'accord collectif sur les modalités de la réduction du temps de travail du 12 janvier 2001 ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen déterminant des conclusions de l'employeur, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 2°/ que les jours dits de ''RTT'', qui sont acquis par le salarié au titre d'un accord d'aménagement et de réduction du temps de travail et qui représentent la contrepartie des heures de travail qu'il a exécutées en sus de l'horaire légal, n'ont ni la même cause, ni le même objet que les jours d'absence autorisée rémunérés ; qu'en jugeant néanmoins que, faute de disposition contraire de l'accord du 12 janvier 2001 sur les modalités de la réduction du temps de travail, les jours de RTT institués par cet accord devaient être soumis aux dispositions de l'accord du 24 octobre 1997 définissant les conditions de rémunération des ''autres absences payées'', la cour d'appel a violé les deux accords collectifs précités. » Réponse de la Cour 13. La cour d'appel, qui a constaté que l'accord du 12 janvier 2001 fixait le nombre de jours de réduction du temps de travail accordés en contrepartie du maintien de la journée de travail à 7,70 heures mais ne comportait aucune disposition relative à leur valorisation, en a exactement déduit, abstraction faite des motifs surabondants critiqués par la seconde branche du moyen, que les indemnités versées au titre du travail en horaires décalés devaient être intégrées dans l'assiette de calcul de l'indemnité de jours de réduction du temps de travail. 14. Le moyen n'est donc pas fondé. PAR CES MOTIFS, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Thales AVS France aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Thales AVS France et la condamne à payer à M. [U] la somme de 600 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente juin deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société Thales AVS France PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la société Thales AVS France a imposé au salarié de façon illicite une modification de son contrat de travail, d'AVOIR ordonné le maintien du salarié en horaires décalés et d'AVOIR condamné la société Thales AVS France à payer au salarié des dommages et intérêts en réparation du préjudice moral né de l'exécution manifestement déloyale du contrat de travail par l'employeur ; AUX MOTIFS QUE « (le salarié) soutient que quelle que soit la nature de l'avenant signé, à durée déterminée ou à durée indéterminée en ce qui le concerne, les horaires décalés ont été contractualisés et ne pouvaient être modifiés sans l'accord du salarié. Il ajoute que la circonstance que l'horaire décalé prenne sa source dans un accord collectif n'autorise pas l'employeur à modifier le contrat de travail sans recueillir son accord exprès. Il souligne qu'habituellement le retour temporaire d'un salarié à l'horaire collectif faisait l'objet de la signature d'un avenant et que la société, consciente de la contractualisation de l'horaire décalé, lui a d'ailleurs proposé la signature d'un avenant pour en sortir. Il se prévaut de l'avis de la DIRECCTE du 28 décembre 2015 qui a affirmé que la sortie des horaires décalés était constitutive d'une modification du contrat de travail. Enfin, il affirme que la société a cherché à contourner les règles de l'article L. 1222-6 relatives à la modification du contrat de travail pour motif économique et au licenciement économique. La société Thales AVS France réplique qu'il est constant que les horaires de travail ne constituent pas un élément contractuel, que leur changement ne caractérise pas une modification du contrat de travail et que les clauses de variabilité d'horaire ne sont pas a priori illicites. Elle souligne que les documents transmis au salarié relatifs aux horaires décalés renvoyaient aux dispositions de l'accord du 24 octobre 1997 qui prévoyait la cessation des horaires décalés. Elle ajoute qu'à compter du 4 janvier 2016, le salarié n'était plus soumis à des horaires décalés. Elle précise que l'accord collectif du 18 février 2016 prévoyait la signature d'un avenant pour matérialiser les mesures individuelles et les montants associés et que celui-ci n'avait pas pour objet de solliciter l'accord des salariés sur le retour à l'horaire normal. L'accord sur le travail en horaire décalé du 24 octobre 1997 a prévu que les salariés retenus seraient choisis parmi les volontaires et qu'un avenant à leur contrat de travail pour la durée de cet aménagement spécifique serait établi. Il a également stipulé que si l'équipe devait être arrêtée avant son terme prévu initialement un délai d'un mois devait être observé et qu'en cas de prolongation au-delà du terme prévu, l'annonce serait faite au moins un mois avant la date d'arrêt initial. La réalisation des horaires décalés ouvrait droit à une prime de 600 francs se substituant aux majorations et prime d'équipe, de poste, d'incommodité et majorations des heures de nuit, à une majoration du salaire de base par heure travaillée en dehors de la plage horaire de l'horaire collectif dont le montant variait selon les horaires. Les primes de panier et indemnités de transport demeuraient inchangées. Si en principe le changement d'horaire ne constitue pas une modification du contrat de travail, il en va autrement si l'intention des parties était d'ériger l'horaire convenu lors de la conclusion du contrat comme constituant un élément essentiel. A juste titre, le salarié fait valoir que la société s'est affranchie de l'accord collectif en ne prévoyant pas la durée de ce changement d'horaires et que la désignation du terme de l'horaire décalé comme étant ' la date fixée par votre hiérarchie en fonction des besoins du service ' qui laisse toute liberté à l'employeur ne lui est pas opposable. Aussi, le salarié produit plusieurs avenants qui démontrent que lorsque les salariés revenaient de manière temporaire à un horaire normal, ils signaient un avenant, ce qui démontre bien que chaque partie considérait le travail en horaire décalé comme constituant un élément essentiel du contrat de travail. Il est également fondé à se prévaloir de ce que le projet d'accord collectif, comme l'accord collectif du 18 février 2016 prévoyaient la signature d'un avenant stipulant les mesures individuelles de transition mais aussi le retour à l'horaire normal. De plus, si l'accord du 24 octobre 1997 prévoit un délai de prévenance, il est muet sur les modalités du changement d'horaires et, en tout état de cause, il n'a pas été dénoncé. Enfin, les compensations accordées au salarié en terme de durée de travail, de temps de pause déjeuner rémunéré, de majoration salariale, d'allocation d'indemnités kilométriques et l'influence majeure que cette organisation particulière avait sur la vie familiale et personnelle des salariés faisaient de l'horaire décalé un élément essentiel du contrat de travail. De ces éléments, il résulte que les horaires de travail étaient contractualisés et que la société n'avait pas le droit d'imposer au salarié leur modification sans son accord exprès » ; 1. ALORS QUE lorsqu'un accord collectif prévoit la mise en place, pour une durée limitée, d'équipes travaillant en « horaires décalés » par rapport à l'horaire collectif et, lors de l'arrêt de ces équipes, le retour des salariés à l'horaire collectif de travail, les avenants temporaires conclus avec les salariés volontaires pour faire partie de l'une de ces équipes n'ont pas pour effet de contractualiser de manière définitive ces horaires de travail décalés ; qu'en conséquence, en cas de suppression des équipes en horaires décalés, le retour à l'horaire collectif de travail n'emporte pas modification des contrats de travail des salariés concernés ; qu'en l'espèce, l'accord collectif d'entreprise du 24 octobre 1997 prévoit que l'employeur pourra mettre en place des équipes en horaires décalés pour une durée limitée, que les salariés qui constitueront ces équipes seront choisis parmi les volontaires, qu'un avenant à leur contrat sera conclu « pour la durée de cet aménagement spécifique » et qu'en cas d'arrêt de l'équipe avant le terme prévu, « un délai de prévenance de un mois doit être observé » ; qu'en application de cet accord collectif, la société Thales AVS France a conclu avec le salarié un avenant à son contrat prévoyant son affectation dans une équipe en horaires décalés jusqu'à « la date fixée par votre hiérarchie en fonction des besoins du service » ; qu'il en résulte que le retour à l'horaire collectif de travail, lors de l'arrêt de l'équipe en horaires décalés à laquelle appartient le salarié, n'emportait pas modification de son contrat ; qu'en jugeant néanmoins que les horaires de travail décalés auxquels était soumis le salarié avaient été contractualisés, de sorte que le retour à l'horaire collectif emportait modification du contrat, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble l'accord collectif du 24 octobre 1997 ; 2. ALORS QUE l'accord collectif du 24 octobre 1997 prévoit que « si l'équipe doit être arrêtée avant son terme prévu initialement, un délai de prévenance de un mois doit être observé » et que « les salariés dont l'équipe est arrêtée seront reclassés dans l'établissement dans un poste correspondant à leur qualification » ; qu'il en résulte que l'employeur doit simplement prévenir le salarié de l'arrêt de l'équipe en horaires décalés, sans avoir à solliciter son consentement à son « reclassement » dans un poste soumis à l'horaire collectif de référence de l'établissement ; qu'en affirmant néanmoins, pour paralyser les effets de cet accord collectif, que s'il prévoit un délai de prévenance, il est muet sur les modalités du changement d'horaires, cependant que la simple obligation de respecter un « délai de prévenance » implique la possibilité pour l'employeur de mettre fin aux horaires décalés sans l'accord du salarié, la cour d'appel a violé l'accord collectif précité ; 3. ALORS QUE si la clause contractuelle qui autorise l'employeur à modifier de manière discrétionnaire les horaires de travail du salarié est illicite, est en revanche valable l'avenant au contrat qui soumet le salarié à des horaires décalés et prévoit, lors de la cessation de cet aménagement spécifique du temps de travail, le retour du salarié à l'horaire collectif de référence ; qu'en l'espèce, conformément aux prévisions de l'accord du 24 octobre 1997, l'avenant conclu avec le salarié qui s'était volontaire pour travailler dans une équipe en horaires décalés prévoyait qu'il prendrait fin « à la date fixée par votre hiérarchie en fonction des besoins du service » ; qu'il prévoyait donc que les horaires décalés ne s'appliqueraient que pour une durée limitée, en fonction des besoins du service, sans donner à l'employeur la faculté d'apporter toute modification aux horaires de travail ; qu'en jugeant que cette clause était inopposable au salarié, aux motifs qu'elle ne comportait pas de durée précise et qu'elle laissait toute liberté à l'employeur, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble l'accord collectif du 24 octobre 1997 ; 4. ALORS QUE l'accord du 18 février 2016, qui définit les mesures visant à compenser la perte des primes et avantages liés au travail en horaires décalés lors de l'arrêt des équipes en horaires décalés, prévoit que « les éléments individuels en lien avec les mesures de dégressivité prévues dans le présent accord seront intégrés et précisés dans un avenant au contrat de travail qui prendra effet rétroactivement le 04 janvier 2016. Pour les salariés concernés, le bénéfice des mesures de dégressivité précisées par le présent accord sera donc subordonné à la signature dudit avenant afin d'acter l'accord réciproque des parties sur les modalités individuelles d'application de ces mesures telles qu'issues du présent accord » ; qu'il en résulte que la conclusion d'un avenant avait uniquement pour objet de définir le montant des mesures prévues par cet accord pour compenser la perte des primes et avantages liés au travail en horaires décalés ; qu'en affirmant cependant que l'accord collectif du 18 février 2016 prévoyait la signature d'un avenant stipulant le retour à l'horaire normal, pour en déduire que les horaires décalés avaient bien été contractualisés, la cour d'appel a violé l'accord collectif précité ; 5. ALORS QU' en vertu de l'effet relatif des contrats, la commune volonté des parties au contrat de contractualiser les horaires de travail ne peut résulter d'avenants conclus avec d'autres salariés ; qu'en retenant encore, pour dire que les horaires de travail décalés avaient été contractualisés, que le salarié produit aux débats des avenants démontrant que certains salariés ont signé un avenant lorsqu'ils sont revenus de manière temporaire à un horaire normal, la cour d'appel, qui s'est fondée sur un motif impropre à faire ressortir la commune volonté des deux parties de contractualiser les horaires décalés, a violé l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1165 (devenu 1999) du code civil dans sa rédaction applicable au litige ; 6. ALORS QUE la circonstance que les sujétions liées à des horaires de travail particuliers donnent lieu à l'octroi de compensations prévues par un accord collectif ne confère pas à ces horaires de travail le caractère d'un élément essentiel du contrat ; qu'en l'espèce, l'accord collectif d'entreprise du 24 octobre 1997 prévoit l'octroi de diverses primes et indemnités pour compenser les sujétions liées au travail en horaires décalés; qu'en affirmant que ces compensations en terme de durée du travail, de temps de pause déjeuner rémunéré, de majoration salariale et d'allocation d'indemnités kilométriques font de l'horaire décalé un élément essentiel du contrat de travail, sans constater que ces compensations auraient été contractualisées, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION, SUBSIDIAIRE Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR ordonné le maintien de M. [U] en horaires décalés ; AUX MOTIFS QUE « Le salarié demande son maintien en horaire décalé au-delà de la période de protection résultant de sa situation de salarié protégé et expirant le 19 mai 2016. L'employeur rétorque que la demande est manifestement sans objet, la cour ne pouvant se prononcer sur une situation éventuelle. Force est de constater qu'aucune des parties, chacune ayant conclu en dernier lieu plus de trois ans après la fin de la période de protection, ne donne d'information sur la situation actuelle de M. [U] et en particulier sur ses horaires. Dès lors qu'il a été jugé que la société Thales AVS ne pouvait imposer au salarié une modification de ses horaires, il convient d'ordonner son maintien en horaires décalés » ; ALORS QUE dans ses conclusions d'appel (p. 27), la société Thales AVS France soutenait que M. [U] travaillait toujours en horaires décalés, de sorte que sa demande d'ordonner son maintien dans une équipe en horaire décalé était sans objet ; qu'en affirmant néanmoins, pour ordonner le maintien du salarié dans une telle équipe, qu'aucune des deux parties ne donne d'information sur la situation actuelle du salarié, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR enjoint aux parties de procéder au calcul du solde dû au salarié au titre des jours RTT selon les modalités fixées dans les motifs de l'arrêt et d'AVOIR condamné la société Thales AVS France, venant aux droits de la société Thales Electron Devices, au paiement de cette somme ; AUX MOTIFS QUE « Le salarié reproche à la société de ne pas avoir respecté les termes de l'accord du 24 octobre 1997 en valorisant les JRTT par rapport au salaire de base sans comprendre les éléments de rémunération issus des horaires décalés comme le prévoyait l'accord du 24 octobre 1997. La société Thales AVS France réplique que l'accord du 24 octobre 1997 est antérieur aux lois Aubry I et II qui ont créé les RTT, qu'il ne pouvait donc s'engager sur la valorisation des JRTT et que ceux-ci comme les congés payés doivent faire l'objet d'un lissage. L'accord collectif du 24 octobre 1997 en son article VIII prévoit : ''Les absences au titre des congés payés (légaux, fractionnement et ancienneté) sont rémunérés selon la règle du 1/10e congés payés. Les autres absences payées sont rémunérées sur la base de la rémunération du mois précédent, incluant les indemnités versées au titre du travail en horaire décalé.'' L'accord sur les modalités de la réduction du temps de travail du 12 janvier 2001 fixe le nombre de JRTT accordés en contrepartie du maintien de la journée de travail à 7,70 heures mais ne comporte aucune disposition relative à leur valorisation. Les jours de récupération acquis par le salarié au titre d'un accord d'aménagement et de réduction du temps de travail et représentant la contrepartie des heures de travail qu'il a exécutées en sus de l'horaire légal n'a pas la même cause ni le même objet que les congés payés quels que soient leur nature. Faute d'accord collectif excluant les jours RTT des ''autres absences payées'' visées par l'article VIII de l'accord collectif du 24 octobre 1997 et organisant des dispositions plus favorables, le salarié est bien fondé à prétendre au paiement des jours RTT sur la base de la rémunération du mois précédent, incluant les indemnités versées au titre du travail en horaire décalé. En revanche, à juste titre la société Thalès AVS France critique le calcul présenté par le salarié qui prend pour base la règle du 1/10e appliquée aux conditions effectives de travail en horaire décalé, au lieu de retenir la rémunération du mois précédent incluant les indemnités versées au titre du travail en horaire décalé et ne déduit pas les jours RTT non acquis du fait de ses absences. Il convient donc d'enjoindre aux parties de procéder, sur cette base, au calcul du solde dû au salarié au titre des jours RTT et de condamner la société Thales AVS France au paiement de cette somme, à charge d'en référer à la cour en cas de difficulté » ; 1. ALORS QUE dans ses conclusions d'appel (p. 32), la société Thales AVS France soutenait que la demande du salarié tendant au paiement d'un complément d'indemnité de jour de RTT se heurte à la pratique du lissage de la rémunération appliquée depuis l'entrée en vigueur de l'accord collectif sur les modalités de la réduction du temps de travail du 12 janvier 2001 ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen déterminant des conclusions de l'employeur, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 2. ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE les jours dits de « RTT », qui sont acquis par le salarié au titre d'un accord d'aménagement et de réduction du temps de travail et qui représentent la contrepartie des heures de travail qu'il a exécutées en sus de l'horaire légal, n'ont ni la même cause, ni le même objet que les jours d'absence autorisée rémunérés ; qu'en jugeant néanmoins que, faute de disposition contraire de l'accord du 12 janvier 2001 sur les modalités de la réduction du temps de travail, les jours de RTT institués par cet accord devaient être soumis aux dispositions de l'accord du 24 octobre 1997 définissant les conditions de rémunération des « autres absences payées », la cour d'appel a violé les deux accords collectifs précités.