Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 23 juin 2009, 08-16.394, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2009-06-23
Numéro d'affaire : 08-16394
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Poitiers, 2008-03-05
Président : Mme Favre (président)
Avocats : SCP Baraduc et Duhamel, SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Tiffreau

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la SCI Saint Michel que sur le pourvoi incident relevé par la société Sofirec ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, (Poitiers, 5 mars 2008), que la SCI Saint Michel a acquis le 8 mars 2001 une propriété dont elle a revendu 24 lots en 2001 et les 4 lots restant en 2002 ; qu'elle était assujettie au titre de cette opération à la taxe sur la valeur ajoutée qu'elle n'a ni déclarée ni payée ; qu'à la suite d'une vérification de comptabilité, l'administration fiscale lui a adressé le 9 décembre 2004 une proposition de rectification ; qu'après mise en recouvrement des impositions, intérêts de retard et pénalités, la SCI Saint Michel a assigné son expert comptable, la société Sofirec, chargée du contrôle et de la validation des comptes, et l'assureur de cette dernière, la société AGF IART, afin qu'ils soient condamnés à l'indemniser de son préjudice ; Sur le premier moyen du pourvoi principal : Attendu que la SCI Saint Michel fait grief à l'arrêt d'avoir dit la société Sofirec responsable pour moitié uniquement de son préjudice et de l'avoir condamnée in solidum avec la société AGF IART à lui payer une certaine somme, alors, selon le moyen : 1°/ que, dans ses réponses aux observations du contribuable, l'administration fiscale a retenu la mauvaise foi de la SCI Saint Michel en vertu de sa connaissance du régime fiscal applicable, compte tenu de ce que "outre l'importance et le caractère réitératif des infractions à la législation relevées, la communauté d'intérêt existant entre les associés des deux sociétés en présence, l'assistance juridique et fiscale dont a pu bénéficier la SCI Saint Michel démontre que c'est en toute connaissance de cause que cette dernière n'a pas respecté les règles de droit fiscal" ; qu'en retenant la mauvaise foi de la SCI Saint Michel en relevant que l'administration fiscale aurait constaté celle-ci en raison de ce que l'opération n'était pas occasionnelle pour la SCI Saint Michel puisque visée dans son objet social et de ce que l'acte d'acquisition visait l'article 257-6° du code général des impôts, la cour d'appel a dénaturé les termes du redressement de l'administration fiscale, en violation de l'article 1134 du code civil ; 2°/ qu'il n'y a lieu d'opérer au partage de responsabilité que si la faute commise par l'une des deux parties n'est pas entièrement absorbée par celle, plus grave, commise par l'autre partie ; que le contribuable qui a été condamné par l'administration fiscale en raison d'erreurs dans ses déclarations ne peut, dans ses rapports avec son expert comptable, conserver à sa charge une part d'indemnisation que s'il est prouvé l'acceptation délibérée des risques ; qu'en considérant que la SCI Saint Michel devait conserver à sa charge partie de l'indemnisation due à l'administration fiscale, aux seuls motifs que l'opération immobilière concernée ne pouvait être considérée comme occasionnelle pour la SCI Saint Michel puisqu'elle était visée dans l'objet social défini par ses statuts et que l'acte d'acquisition du 8 mars 2001 visait l'article 257-6° du code général des impôts, la cour d'appel a manqué de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; Mais attendu que l'arrêt retient, sans dénaturer la proposition de rectification dont il reprend les termes, que l'administration a relevé que l'opération ne pouvait être considérée comme occasionnelle pour la SCI Saint Michel puisqu'elle était visée dans l'objet social défini par ses statuts, que l'acte d'acquisition du 8 mars 2001 stipulait expressément que l'opération était de la nature de celle définie à l'article 257-6° du code général des impôts, et qu'elle en a déduit avec pertinence que la SCI, informée de ses obligations fiscales, ne pouvait prétendre écarter sa responsabilité dans les omissions constatées ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, dont il résulte que la SCI a commis une faute ayant contribué au dommage subi, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; Et sur le moyen unique du pourvoi incident : Attendu que la société Sofirec fait grief à l'arrêt de l'avoir déclarée responsable pour moitié du préjudice invoqué par la SCI Saint Michel et de l'avoir condamnée in solidum avec la société AGF IART au paiement d'une certaine somme, alors, selon le moyen : 1°/ que la responsabilité de l'expert-comptable ne peut être retenue, même pour partie, lorsque le préjudice subi par son client est imputable à sa propre turpitude ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations de l'arrêt que la SCI Saint Michel était parfaitement informée de ses obligations en matière de TVA et avait volontairement omis de déclarer et de payer la TVA sur la marge bénéficiaire dégagée lors des ventes réalisées en 2001 et 2002 ; qu'en considérant néanmoins la société Sofirec responsable pour moitié du préjudice subi par la SCI Saint Michel, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ; 2°/ que l'expert comptable n'est tenu à un devoir de conseil à l'égard de son client que dans le cadre de la mission qui est la sienne auprès de ce client ; qu'en l'espèce, la société Sofirec était tenue à l'égard de la SCI Saint Michel à une mission de contrôle et de validation des comptes, que la SCI établissait elle-même ; qu'un tel contrôle ne tend qu'à un examen de cohérence globale des écritures et n'implique pas une vérification sur le plan juridique et fiscal des opérations réalisées ; qu'en affirmant que les obligations contractuelles de la société d'expertise comptable, dont elle a relevé qu'elles tendaient au contrôle et à la validation des comptes, lui imposaient de s'informer sur le cadre juridique et fiscal des ventes réalisées par sa cliente en 2001 et 2002 et de solliciter la communication de l'acte d'acquisition de la propriété revendue par lots, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ; 3°/ que l'obligation de conseil du professionnel n'a qu'un caractère relatif ; qu'il n'a pas à prévenir son client de ce que celui-ci sait ou doit savoir ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté qu'eu égard à ses activités et à une précédente opération, la SCI Saint Michel connaissait le régime fiscal de l'opération de lotissement à laquelle elle avait procédé ; qu'en considérant néanmoins que la connaissance personnelle que la SCI pouvait avoir du régime fiscal applicable était sans emport sur la solution du litige, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ; 4°/ que l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; que dans les conclusions d'appel de la compagnie AGF, rappelées par la Sofirec dans ses propres écritures, l'assureur indiquait que l'expert-comptable avait averti verbalement la SCI Saint Michel de la nécessité d'inscrire la dette fiscale de TVA aux bilans des années 2001 et 2002 ; qu'en affirmant qu'il n'était "pas allégué ni par les AGF ni par la Sofirec que cette dernière ait attiré l'attention de la SCI Saint Michel sur le régime fiscal de TVA applicable", la cour d'appel a méconnu l'objet du litige et violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ; Mais attendu en premier lieu qu'ayant retenu que la société Sofirec avait nécessairement relevé, en procédant au contrôle des comptes pour les exercices 2001 et 2002, la perception, significative, du prix de vente, en 2001 des 24 premiers lots, et en 2002 des 4 derniers lots, la cour d'appel a pu décider que ses obligations contractuelles tendant au contrôle et à la validation des comptes lui imposaient de s'informer sur les incidences fiscales de ces ventes ; Et attendu en second lieu qu'ayant constaté, sans méconnaître les termes du litige, que la société Sofirec n'avait pas attiré l'attention de la SCI Saint Michel sur les risques afférents à l'absence de paiement et de déclaration de la taxe, la cour d'appel, qui a retenu à bon droit que les compétences personnelles du client n'étaient pas de nature à dispenser l'expert comptable de son devoir de conseil, a pu décider que la société Sofirec avait commis une faute qui avait contribué à la réalisation du préjudice subi, consistant dans la perte d'une chance de récupérer la TVA sur la vente du dernier lot, et dans des pénalités dont le paiement aurait pu être évité en cas de règlement spontané, même tardif ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Et attendu que le second moyen du pourvoi principal ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois principal et incident ; Condamne la SCI Saint Michel aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois juin deux mille neuf.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Tiffreau, avocat aux Conseils pour la SCI Saint Michel. PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR déclaré la SAS SOFIREC responsable pour moitié uniquement du préjudice invoqué par la SCI SAINT MICHEL et de l'avoir condamnée in solidum avec la SA AGF IART à payer à la SCI SAINT MICHEL une somme limitée à un montant de 58.636, 25 euros outre les intérêts au taux légal à compter dudit arrêt et rejeté toutes autres demandes ; AUX MOTIFS QUE « Sur le fond : il n'est contesté par aucune des parties ni que la SCI SAINT MICHEL était assujettie au titre de l'opération précitée au régime de la TVA sur marge bénéficiaire en vertu de l'article 268 du Code Général des Impôts régissant "les opérations visées au 6° de l'article 257" du même Code ; ni qu'elle n'a ni déclaré ni payé ladite taxe ; que la SAS SOFIREC, société d'expertise comptable, a adressé le 18 juin 2003, au gérant de la SCI SAINT MICHEL la correspondance suivante : "je fais suite à nos divers entretiens concernant le contrôle de vos dossiers ; les états financiers seront établis par vos soins, détail des comptes et liasses fiscales inclus ; vous nous remettrez ces états et liasses accompagnés des feuilles de travail justificatives des comptes du grand livre ; nous contrôlerons ces comptes et ces états en utilisant des techniques d'audit contractuel proches du commissariat aux comptes ; nous présenterons ces états sous notre plaquette pour leur donner la valeur et la garantie de la signature d'un cabinet d'expertise comptable. " que bien que cette lettre soit postérieure aux faits litigieux, il n'est contesté par aucune des parties que la SAS SOFIREC a accompli envers la SCI SAINT MICHEL pour les exercices 2001 et 2002 des prestations conformes à la lettre de mission précitée ; à ce titre la SAS SOFIREC a établi les 28 juin 2002 et 14 avril 2003 deux documents intitulés "attestation d'expert comptable" rédigés dans les termes similaires suivants ; "Dans le cadre de la mission de présentation des comptes annuels de la SCI SAINT MICHEL à Chasnais pour l'exercice du 1er janvier au 31 décembre 2001 et 2002 et conformément aux termes de ma lettre de mission, j'ai effectué les diligences prévues par les normes définies par l'Ordre des experts comptables ; à l'issue de mes travaux qui ne constituent pas un audit, je n'ai pas relevé d'éléments remettant en cause la cohérence et la vraisemblance des comptes annuels" ; qu'en vertu de la documentation produite par la SCI SAINT MICHEL, les normes applicables aux experts comptables (ISA 250) dont ni la SAS SOFIREC ni la SA AGF IART ne dénient l'applicabilité, imposent à ces professionnels les diligences suivantes : "après avoir acquis la connaissance générale du cadre légal et réglementaire dans lequel s'inscrit l'entité et son secteur d'activité, l'expert-comptable met en oeuvre des procédures visant à identifier des cas possibles de non respect des textes légaux et réglementaires qu'il conviendrait de considérer lors de la préparation des comptes. A ce titre : il s'enquiert auprès des dirigeants du respect des textes" (§17) ; "l'expert comptable communique à la direction dans les meilleurs délais et dans les formes qu'il juge utiles, les cas de non-respect des textes légaux et réglementaires dont il a eu connaissance ou s'assure qu'elle en est correctement informée » (§30) ; qu'en l'occurrence, la SAS SOFIREC, en procédant au contrôle des comptes de la SCI SAINT MICHEL pour les exercices 2001 et 2002 a nécessairement relevé la perception, significative, du prix de vente en 2001 des 24 premiers lots pour un montant cumulé de 1.741.512 euros et en 2002 des 4 derniers lots pour un montant cumulé de 316.831 (montants relevés de la proposition de rectification suite à une vérification de comptabilité adressée le 9/12/2004 par l'Administration fiscale à la SCI SAINT MICHEL pages IV et V) ; les obligations contractuelles de la SAS SOFIREC tendant au contrôle et à la validation des comptes de la SCI SAINT MICHEL lui imposaient de s'informer sur le cadre juridique et fiscal de ces ventes et par conséquent de requérir de la SCI SAINT MICHEL la communication de l'acte d'acquisition de la propriété ainsi revendue par lots ; la simple lecture de l'acte d'acquisition du 8 mars 2001 révèle l'adoption expresse par la SCI SAINT MICHEL du régime fiscal de l'article 257-6° du Code général des impôts, rendant applicable l'article 268 du même Code, ainsi que ne pouvait l'ignorer le professionnel qu'est la SAS SOFIREC ; qu'il ne résulte d'aucun élément du dossier et qu'il n'est pas allégué par la SA AGF IART ni par la SAS SOFIREC que cette dernière ait attiré l'attention de la SCI SAINT MICHEL sur le régime fiscal de TVA applicable et l'ai mise en garde sur les risques afférents à l'absence de déclaration et de paiement de ladite taxe sur marge bénéficiaire ; que le manquement de la SAS SOFIREC à ses obligations contractuelles envers la SCI SAINT MICHEL est ainsi établi ; que le fait que cette dernière, par ses propres compétences, ait pu être informée du régime fiscal applicable, n'est pas de nature à dispenser l'expert comptable de son devoir de conseil envers sa cliente ; que la responsabilité professionnelle de la SAS SOFIREC est donc engagée dans son principe, envers la SCI SAINT MICHEL ; que toutefois la SAS SOFIREC et la SA AGF IART ont opposé à la SCI SAINT MICHEL sa mauvaise foi qui serait, selon elles, à l'origine de son propre préjudice, ladite mauvaise foi ayant été en outre retenue par l'administration fiscale qui a infligé à la SCI SAINT MICHEL une pénalité sur ce fondement ; qu'à cet égard l'Administration a relevé avec pertinence d'une part que l'opération immobilière concernée ne peut être considérée comme occasionnelle pour la SCI SAINT MICHEL puisqu'elle est visée dans l'objet social défini par ses statuts ; d'autre part que l'acte d'acquisition du 8 mars 2001 stipule expressément page 6 "que cette opération constitue une opération de la nature de celle définie à l'article 257-6° du Code général des impôts", ce texte disposant de manière explicite : "sont également soumis à la taxe sur la valeur ajoutée : ( ) 6° les opérations qui portent sur des immeubles et des fonds de commerce ou des actions ou parts de sociétés immobilières et dont les résultats doivent être compris dans les bases de l'impôt sur le revenu au titre des bénéfices industriels et commerciaux" ; que l'administration en déduit avec pertinence que la SCI SAINT MICHEL, informée sur ses obligations fiscales, ne peut prétendre écarter sa responsabilité dans les omissions constatées ; que les fautes respectivement commises par la SCI SAINT MICHEL elle-même et par la SAS SOFIREC ont concouru à l'avènement du redressement fiscal dans des proportions qui seront appréciées comme équivalentes ; que dès lors, la responsabilité de la SAS SOFIREC envers la SCI SAINT MICHEL au titre du préjudice invoqué par cette dernière sera retenue à concurrence d'une quote-part de moitié. » ALORS QUE 1°), dans ses réponses aux observations du contribuable, l'Administration fiscale a retenu la mauvaise foi de la SCI SAINT MICHEL en vertu de sa connaissance du régime fiscal applicable, compte tenu de ce que « outre l'importance et le caractère réitératif des infractions à la législation relevées, la communauté d'intérêt existant entre les associés des deux sociétés en présence, l'assistance juridique et fiscale dont a pu bénéficier la SCI SAINT MICHEL démontre que c'est en toute connaissance de cause que cette dernière n'a pas respecté les règles de droit fiscal » ; qu'en retenant la mauvaise foi de la SCI SAINT MICHEL en relevant que l'Administration fiscale aurait constaté celle-ci en raison de ce que l'opération n'était pas occasionnelle pour la SCI SAINT MICHEL puisque visée dans son objet social et de ce que l'acte d'acquisition visait l'article 257-6° du Code Général des Impôts, la Cour d'appel a dénaturé les termes du redressement de l'Administration fiscale, en violation de l'article 1134 du Code civil ALORS QUE 2°), il n'y a lieu d'opérer au partage de responsabilité que si la faute commise par l'une des deux parties n'est pas entièrement absorbée par celle, plus grave, commise par l'autre partie ; que le contribuable qui a été condamné par l'Administration fiscale en raison d'erreurs dans ses déclarations ne peut, dans ses rapports avec son expert comptable, conserver à sa charge une part d'indemnisation que s'il est prouvé l'acceptation délibérée des risques ; qu'en considérant que la SCI SAINT MICHEL devait conserver à sa charge partie de l'indemnisation due à l'Administration fiscale, aux seuls motifs que l'opération immobilière concernée ne pouvait être considérée comme occasionnelle pour la SCI SAINT MICHEL puisqu'elle était visée dans l'objet social défini par ses statuts et que l'acte d'acquisition du 8 mars 2001 visait l'article 257-6° du Code général des impôts, la Cour d'appel a manqué de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR limité la condamnation de la Société SOFIREC, in solidum avec la SA AGF IART, à une somme de 58.636, 25 euros vis-à-vis de la SCI SAINT MICHEL outre les intérêts au taux légal à compter dudit arrêt et rejeté toutes autres demandes ; AUX MOTIFS QUE « Sur le préjudice indemnisable : il résulte des éléments non contestés du dossier que la SCI SAINT MICHEL a fait l'objet, au titre de l'opération immobilière concernée, du redressement fiscal suivant dont elle réclame l'indemnisation intégrale : TVA : 300.197 ; intérêts de retard 70.804 ; pénalité pour mauvaise foi : 110.116 , total 481.099 ; concernant la TVA il est de principe que l'impôt éludé ou non payé spontanément, puis réglé sur redressement ne constitue pas un appauvrissement du contribuable puisque ce dernier a en définitive réglé une dette fiscale légalement due, de sorte qu'il n'existe aucun préjudice indemnisable ; que la SCI SAINT MICHEL soutient qu'en l'occurrence elle a subi un préjudice financier égal au montant du redressement au motif qu'elle aurait été privée de la possibilité de récupérer ladite TVA par intégration de son montant dans les prix des 28 lots revendus par elle ; qu'il n'est pas contesté que la mission de la SAS SOFIREC consistait en un contrôle et une validation a posteriori des comptes de la SCI SAINT MICHEL, l'expert comptable n'intervenant qu'après clôture de l'exercice ; que concernant l'exercice 2001, la SA AGF IART a indiqué, sans être démentie par la SCI SAINT MICHEL que la SAS SOFIREC avait procédé à sa mission d'Avril à juin 2002 ; que dans l'hypothèse selon laquelle la SAS SOFIREC aurait alors alerté la SCI SAINT MICHEL, au cours du 2e trimestre 2002 sur sa méconnaissance du régime fiscal applicable, cette dernière n'aurait plus eu alors la possibilité de répercuter la TVA sur le prix des 27 lots déjà vendus au 18 avril 2002 ; que cette possibilité n'aurait perduré que pour le dernier lot (n° 16) dont la vente n'a été conclue que postérieurement le 30 août 2002 ; que la marge bénéficiaire réalisée sur la vente de ce dernier lot s'est élevée à 73.029 assujettie à une TVA de 14.313 ; qu'il ne peut toutefois être considéré comme certain que la SCI SAINT MICHEL aurait pu obtenir des acquéreurs dudit lot n° 16 leur consentement sur un prix majoré de 14.313 (TVA au taux de 19,60) par rapport au prix effectivement convenu ; qu'il en résulte que la SCI SAINT MICHEL n'a perdu qu'une chance de récupérer, par intégration dans le prix de vente, la TVA sur marge bénéficiaire afférente au lot n° 16 si la SAS avait satisfait à ses obligations contractuelles ; que cette perte de chance peut être évaluée à 50% en infirmation du jugement entrepris qui a rejeté ce chef de demande indemnitaire dans son principe ; que compte tenu de la perte de chance et du partage de responsabilité retenus supra, la demande de la SCI SAINT MICHEL doit être accueillie à hauteur de la somme de 14.313 x 50% /2= 3.578, 25 ; qu'ainsi que le font valoir avec pertinence la SAS SOFIREC et la SA AGF IART, la demande de la SCI SAINT MICHEL en indemnisation des intérêts de retard versés par elle à l'administration fiscale doit être rejetée en ce que l'intéressée ne justifie pas de l'existence d'un préjudice ; que si le paiement desdits intérêts de retard a constitué un appauvrissement pour la SCI SAINT MICHEL, toutefois cet appauvrissement a été préalablement compensé par l'avantage financier procuré par l'excédent de trésorerie (plus de 300.000 ) dont elle a bénéficié pendant la période durant laquelle le paiement de la TVA ayant fait l'objet du redressement a été différé ; qu'il en résulte à ce titre que la SCI SAINT MICHEL n'a subi aucun préjudice financier en lien de causalité avec le manquement de la SA SOFIREC à ses obligations contractuelles ; que le jugement entrepris doit être infirmé en ce qu'il a fait droit à ce chef de demande indemnitaire ( ) » ALORS QUE 1°), sur la perte de chance de récupérer la TVA, il n'a été nullement admis par la SCI SAINT MICHEL dans ses écritures que le contrôle effectué par la SAS SOFIREC n'était qu'un contrôle a posteriori des comptes ; qu'il ressort tout au contraire du courrier du 18 juin 2003 de la Société SOFIREC que celle-ci commençait ses travaux d'audit en cours d'exercice ; qu'étant l'expert comptable habituel de la SCI SAINT MICHEL elle aurait dû, dès réception des documents de la SCI, l'informer sur son obligation fiscale relative à la TVA ce qui lui aurait permis de répercuter ladite TVA dans ses ventes ; qu'en disant que la SCI SAINT MICHEL admettait que le contrôle de la SOFIREC n'était qu'a posteriori, la Cour d'appel a dénaturé les conclusions de la SCI SAINT MICHEL, en violation des articles 4 et 5 du Code de procédure civile ALORS QUE 2°), les pénalités de retard infligées par l'Administration fiscale visent à sanctionner le contribuable et ne se réduisent pas aux intérêts légaux qui n'étaient en 2001 et 2002 respectivement que de 4,26% ; que la Cour d'appel a reconnu que les pénalités de retard, d'un montant de 70.084 euros constituaient bien un appauvrissement subi par la SCI SAINT MICHEL pour considérer néanmoins que ce montant serait compensé par les intérêts hypothétiques que la SCI SAINT MICHEL aurait eu durant la période au cours de laquelle elle a bénéficié de fait d'une absence de prélèvements fiscaux si bien qu'il n'y aurait pas de préjudice subi du fait du manquement de la SAS SOFIREC, la Cour d'appel en statuant par de tels motifs hypothétiques a violé les articles 455 et 458 du Code de procédure civile ALORS QUE 3°), les pénalités de retard fixées et infligées par l'Administration fiscale visent à sanctionner le contribuable et ne se réduisent pas aux intérêts légaux ; qu'à défaut de stipulation particulière, les intérêts moratoires sensés compenser le temps écoulé sont équivalents au taux légal ; que les intérêts fixés par l'Administration sont nettement supérieurs au taux légal (qui n'était en 2001 et 2002 respectivement que de 4,26% ) fixé par décret pour compenser le temps écoulé ; que la Cour d'appel a reconnu que les pénalités de retard, d'un montant de 70.084 euros constituaient bien un appauvrissement subi par la SCI SAINT MICHEL pour considérer néanmoins que ce montant serait compensé par les intérêts hypothétiques que la SCI SAINT MICHEL aurait eu durant la période au cours de laquelle elle a bénéficié de fait d'une absence de prélèvements fiscaux si bien qu'il n'y aurait pas de préjudice subi du fait du manquement de la SAS SOFIREC, sans vérifier qu'elle avait été le gain effectivement perçu par la SCI SAINT MICHEL durant la période litigieuse, la Cour d'appel a manqué de base légale au regard des articles 1147 et 1153 du code civil.Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Expertise comptable Sofirec. Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré la SAS SOFIREC responsable pour moitié du préjudice invoqué par la SCI SAINT MICHEL et de l'AVOIR condamnée in solidum avec la SA AGF IART à payer à la SCI SAINT MCHEL une somme de 58.636,25 euros outre les intérêts au taux légal à compter dudit arrêt ; AUX MOTIFS QU'il n'est contesté par aucune des parties : ni que la SCI SAINT MICHEL était assujettie, au titre de l'opération précitée, au régime de la TVA sur marge bénéficiaire en vertu de l'article 268 du code général des impôts régissant « les opérations visées au 6° de l'article 257 » du même code ; ni qu'elle n'a déclaré ni payé ladite taxe ; que la SAS SOFIREC, société d'expertise comptable, a adressé le 18/06/2003 au gérant de la SCI SAINT MICHEL la correspondance suivante : « Je fais suite à nos divers entretiens concernant le contrôle de vos dossiers. Les états financiers seront établis par vos soins, détail des comptes et liasses fiscales inclus. Vous nous remettrez ces états et liasses accompagnés des feuilles de travail justificatives des comptes du grand livre. Nous contrôlerons ces comptes et ces états en utilisant des techniques d'audit contractuel proches du commissariat aux comptes. Nous présenterons ces états sous notre plaquette pour leur donner la valeur et la garantie de la signature d'un expert comptable » ; bien que cette lettre soit postérieure aux faits litigieux, il n'est contesté par aucune des parties que la SAS SOFIREC a accompli envers la SCI SAINT MICHEL pour les exercices 2001 et 2002, des prestations conformes à la lettre de mission précitée ; qu'à ce titre, la SAS SOFIREC a établi les 28/06/2002 et 14/04/2003 deux documents intitulés « attestation d'expert-comptable », rédigés dans les termes similaires suivants : « Dans le cadre de la mission de représentation des comptes annuels de la SCI SAINT MICHEL à Chasnais, pour l'exercice du 1er janvier au 31 décembre 2001 et 2002, et conformément aux termes de ma lettre de mission, j'ai effectué les diligences prévues par les normes définies par l'Ordre des Experts X.... A l'issue de mes travaux qui ne constituent pas un audit, je n'ai pas relevé d'éléments remettant en cause la cohérence et la vraisemblance des comptes annuels » ; qu'en vertu de la documentation produite par la SCI SAINT MICHEL, les normes applicables aux experts-comptables (ISA 250) dont ni la SAS SOFIREC ni la SA AGF IART ne dénient l'applicabilité, imposent à ces professionnels les diligences suivantes : - « après avoir acquis la connaissance générale du cadre légal et réglementaire dans lequel s'inscrit l'entité et son secteur d'activité, l'expert-comptable met en oeuvre des procédures visant à identifier des cas possibles de non respect des textes légaux et réglementaires qu'il conviendrait de considérer lors de la préparation des comptes. A ce titre : il s'enquiert auprès des dirigeants du respect des textes » (§ 17) ; - « L'expert-comptable communique à la direction, dans les meilleurs délais et dans les formes qu'il juge utiles, les cas de non respect des textes légaux et réglementaires dont il a eu connaissance ou s'assure qu'elle en est correctement informée » (§ 30) ; qu'en l'occurrence la SAS SOFIREC, en procédant au contrôle des comptes de la SCI SAINT MICHEL pour les exercices 2001 et 2002, a nécessairement relevé la perception significative du prix de vente en 2001, des 24 premiers lots pour un montant cumulé de 1.741.512 euros et en 2002 des 4 derniers lots pour un montant cumulé de 316.851 euros (montant relevé dans la proposition de rectification suite à une vérification de comptabilité adressée le 9/12/2004 par l'administration fiscale à la SCI SAINT MICHEL pages IV et V) ; que les obligations contractuelles de la SAS SOFIREC tendant au contrôle et à la validation des comptes de la SCI SAINT MICHEL lui imposaient de s'informer sur le cadre juridique et fiscal de ces ventes et, par conséquent, de requérir de la SCI SAINT MICHEL la communication de l'acte d'acquisition de la propriété revendue par lots ; que la simple lecture de l'acte d'acquisition du 8/03/2001 révèle l'adoption expresse par la SCI SAINT MICHEL du régime fiscal de l'article 257-6° du code général des impôts, rendant applicable l'article 268 du même code, ainsi que ne pouvait l'ignorer le professionnel qu'est la SAS SOFIREC ; qu'il ne résulte d'aucun élément du dossier, et il n'est pas allégué par la SA AGF IART ni par la SAS SOFIREC que cette dernière ait attiré l'attention de la SCI SAINT MICHEL sur le régime fiscal de la TVA applicable et l'ait mise en garde sur les risques afférents à l'absence de déclaration et de paiement de ladite taxe sur marge bénéficiaire ; que le manquement de la SAS SOFIREC à ses obligations contractuelles envers la SCI SAINT MICHEL est ainsi établi ; que le fait que cette dernière, par ses propres compétences, ait pu être personnellement informée du régime fiscal applicable, n'est pas de nature à dispenser l'expert comptable de son devoir de conseil envers sa cliente ; que la responsabilité professionnelle de la SAS SOFIREC est donc engagée, dans son principe envers la SCI SAINT MICHEL ; 1.  ALORS QUE la responsabilité de l'expert-comptable ne peut être retenue, même pour partie, lorsque le préjudice subi par son client est imputable à sa propre turpitude ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations de l'arrêt que la SCI SAINT MICHEL était parfaitement informée de ses obligations en matière de TVA et avait volontairement omis de déclarer et de payer la TVA sur la marge bénéficiaire dégagée lors des ventes réalisées en 2001 et 2002 ; qu'en considérant néanmoins la société SOFIREC responsable pour moitié du préjudice subi par la SCI SAINT MICHEL, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ; 2. - ALORS subsidiairement QUE l'expert comptable n'est tenu à un devoir de conseil à l'égard de son client que dans le cadre de la mission qui est la sienne auprès de ce client ; qu'en l'espèce, la société SOFIREC était tenue à l'égard de la SCI SAINT MICHEL à une mission de contrôle et de validation des comptes, que la SCI établissait elle-même ; qu'un tel contrôle ne tend qu'à un examen de cohérence globale des écritures et n'implique pas une vérification sur le plan juridique et fiscal des opérations réalisées ; qu'en affirmant que les obligations contractuelles de la société d'expertise-comptable, dont elle a relevé qu'elles tendaient au contrôle et à la validation des comptes, lui imposaient de s'informer sur le cadre juridique et fiscal des ventes réalisées par sa cliente en 2001 et 2002 et de solliciter la communication de l'acte d'acquisition de la propriété revendue par lots, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ; 3.  ALORS en tout état de cause QUE l'obligation de conseil du professionnel n'a qu'un caractère relatif ; qu'il n'a pas à prévenir son client de ce que celui-ci sait ou doit savoir ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté qu'eu égard à ses activités et à une précédente opération, la SCI SAINT MICHEL connaissait le régime fiscal de l'opération de lotissement à laquelle elle avait procédé ; qu'en considérant néanmoins que la connaissance personnelle que la SCI pouvait avoir du régime fiscal applicable était sans emport sur la solution du litige, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ; 4.  ALORS QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; que dans les conclusions d'appel de la compagnie AGF, rappelées par la SOFIREC dans ses propres écritures, l'assureur indiquait que l'expert-comptable avait averti verbalement la SCI SAINT MICHEL de la nécessité d'inscrire la dette fiscale de TVA aux bilans des années 2001 et 2002 ; qu'en affirmant qu'il n'était « pas allégué ni par les AGF ni par la SOFIREC que cette dernière ait attiré l'attention de la SCI SAINT MICHEL sur le régime fiscal de TVA applicable », la Cour d'appel a méconnu l'objet du litige et violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;