Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 12 juillet 2011, 08-20.033, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2011-07-12
Numéro d'affaire : 08-20033
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2008-09-10
Président : Mme Favre (président)
Avocats : SCP Monod et Colin, SCP Roger et Sevaux

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que par acte du 25 mai 1995, Alberto X..., a cédé à Patrick Y... les droits d'exploitation sur la photographie intitulée " le Che au béret et à l'étoile ", réalisé le 6 mars 1960 à La Havane et dont il est l'auteur ; que cette convention, prévue pour une durée de dix ans renouvelable et pour le monde entier, a été prorogée jusqu'au 25 mai 2008 par Mme Diana Z..., fille de X... et légataire universelle de l'artiste décédé le 25 mai 2001 ; que le 14 avril 2002, Patrick Y... a consenti une licence non exclusive d'utilisation de la photographie à la société Legende LLC, lui garantissant la jouissance paisible des droits conférés ; que le 18 janvier 2002, il a déposé une marque communautaire reproduisant cette photographie, enregistrée, le 13 novembre 2003, sous le numéro 002. 550. 036, notamment pour les produits de la classe 16, et publiée le 5 janvier 2004 ; que, reprochant à la société Aedis d'avoir reproduit, sans autorisation, la photographie de X..., tant en page de couverture qu'à l'intérieur de l'ouvrage intitulé " Che Guevara " publié dans sa collection " Les petits guides ", Patrick Y..., Mme Z... et la société Legende LLC l'ont assignée en contrefaçon de droits d'auteur et de marque ; que l'arrêt attaqué a rejeté les prétentions des demandeurs, sauf celles relatives aux atteintes portées au droit moral de l'auteur résultant de l'absence de mention de son nom et de la dénaturation de son oeuvre due à la colorisation et au recadrage de celle-ci ; que Patrick Y... étant décédé, ses héritiers, M. Jean Y..., Mme Jacqueline Y... et Mme Martine Y... (les consorts Y...) sont intervenus à la procédure ; Sur le second moyen : Attendu que les consorts Y... font grief à l'arrêt d'avoir rejeté leur action en contrefaçon de marque, alors, selon le moyen, que la reproduction identique d'une marque figurative en couverture d'un ouvrage constitue la contrefaçon du signe protégé en tant que marque déposée pour distinguer des ouvrages d'imprimerie tels que livres ou articles de papeterie ; qu'en écartant la demande formée par Patrick Y... au titre de la contrefaçon de marque communautaire au motif que la photographie litigieuse avait été utilisée à titre d'illustration d'un ouvrage pédagogique consacré au personnage qu'elle représentait et nullement à titre de marque, la cour d'appel a violé les articles 4, 9 et 14 du règlement n° 40/ 94 du Conseil du 20 décembre 1993 et L. 717-1 du code de la propriété intellectuelle ; Mais attendu que par arrêt de ce jour, le pourvoi formé contre l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 21 novembre 2008 annulant cette marque à compter de son enregistrement a été rejeté ; que l'action en contrefaçon s'en trouvant dépourvue de fondement, le moyen est inopérant ; Mais sur le premier moyen, pris en sa deuxième branche : Vu l'article 1134 du code civil ; Attendu que pour rejeter les demandes formées au titre de l'atteinte aux droits patrimoniaux d'auteur l'arrêt, après avoir rappelé les termes de la convention du 25 mai 1995, énonce qu'ainsi qu'en attestent les publications de presse citées, le photographe a clairement et précisément exprimé les principes appelés à régir, selon sa volonté, l'exploitation de son oeuvre, qu'il a ainsi expressément consenti à toute forme d'exploitation de celle-ci dès lors qu'elle serait respectueuse de son propre engagement au service du leader politique et fidèle aux idéaux pour lesquels ce dernier a combattu, que l'ouvrage critiqué pour contrefaçon, qui destine à la jeunesse le récit épique de la vie de Che Guevara, participe incontestablement à la perpétuation de la mémoire du chef révolutionnaire et à la diffusion de sa cause, de sorte que la représentation dans cet ouvrage de l'oeuvre photographique litigieuse est exempte de critique au regard du voeu exprimé par X... ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'après avoir rappelé, dans le contrat du 25 mai 1995, qu'il était l'auteur et unique propriétaire de la photographie en cause et constaté que celle-ci était " un objet d'utilisation désincarnée, soumis à aucune autorisation ni paiement d'aucun droit, ni à aucun contrôle de qualité ", X... a expressément stipulé que " pour faire respecter le bon usage de ladite photographie et interdire toute utilisation qui ne correspondrait pas à ses idéaux quant à sa représentation et afin d'en défendre les droits ", il cédait à Patrick Y... " les droits d'exploitation, de reproduction et de diffusion " de celle-ci, " sur tous les supports connus et inconnus à l'heure actuelle " et en particulier pour " les livres, affiches, cartes postales, papeterie et articles dérivés de papeterie ou tout autre type de support papier ", sa part des droits d'exploitation étant fixée à 50 %, la cour d'appel qui a dénaturé les termes clairs et précis de cette convention, a, partant, violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a rejeté la demande formée au titre de l'atteinte aux droits patrimoniaux d'auteur, l'arrêt rendu le 10 septembre 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Condamne la société Aedis aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du douze juillet deux mille onze. Moyens produits par la SCP Roger et Sevaux, avocat aux Conseils pour Mme Z..., M. Y... et la société Legende LLC PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société Legende LLC, Madame Z... et Monsieur Patrick Y... de leur demande formée au titre de la contrefaçon de la photographie de X... dite du « Che au béret et à l'étoile » et en réparation de l'atteinte ainsi portée à leurs droits patrimoniaux portant sur cette oeuvre ; Aux motifs que la photographie dont la protection est revendiquée au titre du droit d'auteur, réalisée le 5 mars 1960 à La Havane au cours d'une manifestation de protestation contre un attentat meurtrier attribué à la CIA, représente un portrait de Che Guevara à la large carrure, à la fine moustache et aux cheveux longs coiffés d'un béret orné d'une étoile, à la posture combattante et au regard tout à fois rageur, pensif et lointain ; que soulignant la beauté des traits du visage et exaltant la noblesse d'un caractère passionné, épris de justice et habité de la vision d'un avenir idéal, la photographie confère au personnage la stature d'un héros romantique, contribuant ainsi à faire de Che Guevara la figure emblématique du mythe de la révolution ; qu'en droit, au regard de l'article L. 335-3 du Code de la propriété intellectuelle, la contrefaçon est caractérisée, indépendamment de toute faute ou mauvaise foi, par toute reproduction, représentation ou diffusion, par quelque moyen que ce soit, d'une oeuvre de l'esprit en violation des droits de l'auteur tels qu'ils sont définis et réglementés par la loi ; qu'au titre des droits patrimoniaux, l'article L. 122-4 du même code dispose que toute représentation ou reproduction intégrale ou partielle faite sans le consentement de l'auteur ou de ses ayants droit ou ayants cause est illicite ; qu'au titre du droit moral, l'article L. 121-1 énonce que l'auteur jouit du droit au respect de son nom, de sa qualité et de son oeuvre. Ce droit est attaché à sa personne. II est perpétuel, inaliénable et imprescriptible. II est transmissible à cause de mort aux héritiers de l'auteur ; qu'en l'espèce, il est constant que la société d'édition Aedis a reproduit la photographie en cause en couverture et en page intérieure d'un ouvrage de sa collection Petit Guide consacré à Che Guevara, publié au premier trimestre 2001 ; qu'il résulte des constatations de la cour que les ouvrages de la collection Petit Guide, au nombre de 300 à ce jour, se présentent sous la forme d'un dépliant de huit pages comportant des textes et des illustrations sur des sujets de culture générale, en particulier à caractère historique tels, à titre d'exemple, De Gaulle, Les rois de France, Les présidents des Etats-Unis, et se proposent d'enseigner à la jeunesse, de manière didactique et attractive, l'essentiel des connaissances sur la question abordée ; que l'ouvrage attaqué, au titre de Che Guevara, affiche d'emblée en page de couverture, en guise de légende à la photographie litigieuse, la devise attribuée au guérillero : « Soyons réalistes, demandons l'impossible », et offre de l'homme comme du chef révolutionnaire décrit comme « un être d'exception, un combattant héroïque et intransigeant qui aura su aller jusqu'au bout du sacrifice suprême en donnant sa vie pour essayer d'améliorer celle des autres » animé d'« un profond respect pour la vie humaine, même quand il s'agit de celle d'un ennemi », un portrait hagiographique qui exalte les idéaux qui ont guidé son action dont les hauts faits sont relatés, depuis le périple entrepris en 1952 « à la rencontre du petit peuple » du continent sud américain, jusqu'à sa capture et son exécution en Bolivie le 9 octobre 1967, « traqué depuis des mois par des milliers de soldats boliviens aidés par des conseillers américains de la CIA, abandonné par Fidel Castro qu'il avait aidé à prendre le pouvoir, trahi par ceux-là mêmes qu'il était venu arracher à la misère, ces paysans analphabètes de l'altiplano bolivien, pour qui il rêvait d'ouvrir des écoles dans chaque village » ; qu'or le contrat de cession invoqué par les appelants au soutien de leurs droits patrimoniaux, conclu en date du 25 mai 1995 entre X... et Philippe Y..., énonce expressément en son article 1 que la photographie du « Che au béret et à l'étoile » est un objet d'utilisation désincarnée, soumis à aucune autorisation ni paiement d'aucun droit, ni à aucun contrôle dit de qualité et que la cession des droits d'exploitation, de reproduction et de diffusion a été consentie « pour faire respecter le bon usage de ladite photographie et interdire toute utilisation qui ne correspondrait pas aux idées de X... quant à sa représentation afin d'en défendre les droits » ; qu'en considérant que X... a clairement et précisément exprimé les principes appelés à régir, selon sa volonté, l'exploitation de son oeuvre ainsi qu'en attestent des publications de presse dont la teneur n'est pas contestée ni, en tout état de cause, combattue par une quelconque preuve contraire ; qu'en effet, par un article paru dans l'édition du 28 septembre 2000 du journal l'Humanité, la journaliste Françoise C... rappelle que cette photographie « a fait des milliers de fois le tour du monde sur des affiches et des cartes postales, sur des bouteilles de parfum ou des briquets sans que jamais l'auteur ne perçoive le moindre dividende... mais que pour ce photographe reconnu pour toute son oeuvre, la reproduction à des milliers d'exemplaires de cette image n'était pas un problème mais plutôt un orgueil de la voir sur la poitrine de tant de jeunes à l'aube du XXlème siècle » et, évoquant la procès que venait d'engager X... à la suite de l'utilisation de son oeuvre dans la campagne publicitaire d'une célèbre marque de vodka, rapporte que : « Ce n'est pas pour l'argent que X... s'est mis en colère mais » selon les propres déclarations de celuici « pour rejeter cette manière de rendre triviale la signification historique d'une photo. Je ne suis pas d'accord avec cette exploitation commerciale offensante pour la promotion d'un tel produit : cela porte à la mémoire de ce guérillero, c'est un manque de respect pour un homme qui s'est distingué mais pas précisément en tant qu'ivrogne » ; que dans une chronique diffusée le 29 mai 2001 sur le site internet http :// cyberie. gc. ca/ chronik, Jean-Pierre D... indique à l'occasion du décès du photographe que ce dernier « avait déclaré ne rien avoir contre la reproduction de son oeuvre pour promouvoir les idées du Che » ; que dans une revue de presse intitulée « Che Guevara orphelin », le site internet http :// www. photographes. fr rapporte quant à lui une déclaration de X... aux termes de laquelle « en tant que partisan des idéaux pour lesquels Che Guevara est mort, je ne suis pas opposé à la reproduction de cette photographie par ceux qui souhaitent perpétuer sa mémoire et la cause de la justice sociale dans le monde » ; qu'il s'ensuit de l'ensemble de ces éléments, complémentaires et concordants, que l'auteur a expressément consenti à toute forme d'exploitation de son oeuvre dès lors qu'elle serait respectueuse de son propre engagement au service de du leader politique et fidèle aux idéaux pour lesquels ce dernier a combattu ; que l'ouvrage critiqué pour contrefaçon, qui destine à la jeunesse le récit épique de la vie de Che Guevara participe incontestablement à la perpétuation de la mémoire du chef révolutionnaire et à la diffusion de sa cause ; que de sorte, la représentation dans cet ouvrage de l'oeuvre photographique litigieuse est exempte de critique au regard du voeu exprimé par X... ; que venant aux droits de ce dernier, les appelants ne sauraient être fondés, sauf à violer la volonté de leur auteur, à se prétendre atteints dans leurs droits patrimoniaux ; Et aux motifs adoptés que Monsieur Alberto X... est l'auteur d'une photographie de Che Guevara intitulée « Le Guérillero héroïque » mondialement connue comme étant la photo du « Che au béret et à l'étoile » prise le 5 mars 1960 à La Havane lors de l'enterrement des victimes cubaines d'un attentat attribué à la CIA ; que cette photographie a été publiée pour la première fois sept ans plus tard en 1967 ; que par un accord du 25 mai 1995, X... a cédé ses droits patrimoniaux sur ladite photo à Monsieur Patrick Y... pour une durée de dix ans, à titre exclusif et mondial, avec faculté pour celui-ci de concéder des licences d'exploitation commerciale de la photographie ; que l'article 7 « dépôt de marques » de ce contrat stipule en outre que X... autorise Monsieur Patrick Y... à procéder à l'enregistrement, en France et dans les pays que celui-ci jugera nécessaires, de la photographie intitulée « Foto del Che Guevara con boina y estrella », seule et/ ou avec la mention Che Guevara, étant précisé qu'« en cas de résiliation, du présent contrat, la propriété des marques déposées sera transmise au concédant contre la somme d'un franc français, et celui-ci prendra à sa charge les frais de transfert de propriété » ; que X... est décédé en 2001 et a désigné sa fille, Madame Diana Evangelina Z..., comme légataire universelle de sa succession, laquelle se trouve depuis le décès de son père titulaire de l'ensemble des droits afférents à la photo et a prorogé de trois ans, soit jusqu'au 25 mai 2008, la licence d'exploitation accordée par X... à Monsieur Patrick Y... sur la photo ; qu'en 2002, Monsieur Patrick Y... a octroyé à la société Legende LLC une licence d'utilisation de la photo pour une période initiale d'un an renouvelable par convention tacite pour une même durée ; que par ailleurs, Monsieur Patrick Y... a déposé le 18 janvier 2002 une marque communautaire sous le n° 002 550 036, enregistrée le 13 novembre 2003 et publiée le 5 janvier 2004, reproduisant la photo ; que la société Legende LLC, ès qualité de détentrice des droits patrimoniaux sur la photo, Madame Diana Evangelina Z..., ès qualités de titulaire des droits moraux sur la même photo, et Monsieur Patrick Y..., ès qualité de propriétaire de la marque communautaire, reprochant à la société Aedis d'avoir produit, fait de la publicité, distribué et vendu, via les réseaux classiques de distribution et son site internet, un ouvrage intitulé Che Guevara dans la collection Petit Guide utilisant illicitement la photo de X... dite du « Che au béret et à l'étoile », laquelle s'avère de surcroît dénaturée et ce en violation des articles L. 121-1, L. 122-4 et L. 713-1 et suivants du Code de la propriété intellectuelle ; que la société Aedis ne remet pas en cause le caractère protégeable de la photo dite du « Che au béret et à l'étoile » de X..., ni même le fait qu'elle ait reproduit celle-ci sans l'autorisation des ayants droit de l'auteur ; qu'elle fait valoir cependant que l'ouvrage dans lequel est reproduite la photo étant un documentaire spécialement consacré à la mémoire de Che Guevara et à l'histoire de Cuba, X... lui-même qui a déclaré dans une interview parue dans le journal L'Humanité du 28 septembre 2000 : « en tant que partisan des idéaux pour lesquels Che Guevara est mort, je ne suis pas opposé à la reproduction de cette photographie par ceux qui souhaitent perpétuer sa mémoire et la cause de la justice sociale dans le monde », n'était pas opposé à l'usage de la photo qui en a été faite par la société défenderesse ; que dans la droite ligne de la déontologie de X..., les ayants droit ne peuvent aller au-delà de la volonté de l'auteur ; que la société Aedis est une maison d'édition qui a notamment conçu une collection intitulée « Petit guide » comportant à ce jour environ 230 titres à vocation pédagogique ; que chaque titre se présente sous la forme d'un dépliant couleur illustré qui traite en huit pages l'essentiel d'un sujet tel que le système solaire, les Rois de France, les présidents des Etats-Unis, le Général de Gaulle, destiné à donner au lecteur, en principe jeune, une première approche du sujet en lui fournissant les bases de ce qu'il doit connaître et à l'encourager à approfondir ses connaissances sur ledit sujet dans d'autres ouvrages ; que dans le cadre de cette collection, la société Aedis a consacré un ouvrage à Che Guevara conçu en 2000 et ayant fait l'objet d'un dépôt légal au premier trimestre 2001 sous le n° ISBN 2-84259-107-0 en illustrant cet ouvrage de différents portraits du Che dont la photo de X... figurant en couverture et à l'intérieur de la brochure ; que l'ouvrage aborde la vie de Che Guevara chronologiquement sous les rubriques suivantes : l'école de la révolution jusqu'à la rencontre avec Fidel Castro, la libération de Cuba, ministre, ambassadeur... et guérillero, la souricière bolivienne, les dernières heures du Che, outre deux rubriques thématiques : derrière le combattant, l'homme et les guérillas du Che, de Cuba à la Bolivie ; qu'il apparaît que le portrait de Che Guevara reproduit dans l'ouvrage qui lui est consacré permet de manière parfaitement naturelle et habituelle d'y associer un nom de personnage à sa représentation physique, et notamment en couverture ; que l'ouvrage en cause de par son concept et son contenu participe indéniablement à la perpétuation de la mémoire de Che Guevara ; que la photo de X... qui ne fait qu'illustrer le sujet traité par l'ouvrage n'a de surcroît pas servi à des fins publicitaires ou commerciales ; qu'ainsi les demandeurs ne justifient pas qu'elle ait été utilisée pour faire la propre promotion du Petit Guide consacré à Che Guevara ; qu'à cet égard, il résulte de la partie du procès-verbal de constat du 21 octobre 2004 se rapportant au site internet de la société défenderesse que le guide n'est pas présenté par son visuel mais par son numéro (77) et son thème ; que la photo n'a pas non plus permis en l'espèce la commercialisation d'un produit de grande consommation comme des tee-shirts, vêtements, briquets, posters, sacs sans rapport avec la photo ou sa portée historique, s'agissant au contraire d'un documentaire rédigé à la mémoire du personnage de la photo ; que les propos de X... tels qu'exprimés au cours de l'interview parue dans le journal l'Humanité du 28 septembre 2000 dont le compte rendu n'est pas remis en cause par les demandeurs établissent sans conteste que l'auteur de la photo a expressément donné, de son vivant, une autorisation de principe quant à la reproduction de cette photo pour ceux qui perpétueraient la mémoire de Che Guevara et la cause de la justice sociale dans le monde ; qu'en conséquence il convient de considérer que la reproduction de la photo par la société Aedis pour illustrer son ouvrage « Che Guevara » relève de l'autorisation susvisée considérée par l'auteur et que les ayants droit eux-mêmes, prolongation de la personne de l'auteur, sont tenus de respecter ; qu'il ne saurait donc y avoir contrefaçon à raison du défaut d'autorisation de reproduction de la photographie ; Alors, d'une part, qu'est illicite toute représentation ou reproduction faite sans le consentement de l'auteur ou de ses ayants droit ou ayants cause, lequel doit être exprès, et notamment écrit ; qu'en se fondant, pour décider que X..., auteur de l'oeuvre litigieuse, avait expressément consenti à toute forme d'exploitation de son oeuvre dès lors qu'elle serait respectueuse de son propre engagement et fidèle aux idées de Che Guevara, sur les propos de journalistes ou attribués par des journalistes à X..., lesquels étaient expressément contestés par les exposants quant à leur véracité de même qu'à leur aptitude à constituer une transmission ou une renonciation valable de X... à ses droits, la Cour d'appel a violé les articles L. 111-1, L. 122-4 et L. 131-3 du Code de la propriété intellectuelle ; Alors, d'autre part, qu'il résultait des termes clairs et précis de l'accord passé entre X... et Monsieur Patrick Y... à La Havane en date du 25 mai 1995, que X... était « l'auteur et l'unique propriétaire de la photographie intitulée " Foto del Che Guevara con boina y estrella " », mais que « ladite photographie était un objet d'utilisation désincarnée et soumis à aucune autorisation ni à aucun contrôle dit de " qualité " », ce pourquoi, « pour faire respecter le bon usage de ladite photographie et interdire toute utilisation qui ne correspondrait pas aux idées de X... quant à sa représentation et afin d'en défendre les droits », l'auteur « cédait à Monsieur Patrick Y... les droits d'exploitation, de reproduction et de diffusion de la photographie » litigieuse « sur tous les supports connus et inconnus », en particulier « livres, affiches, cartes postales, papeterie et articles dérivés de papeterie ou tout autre type de support papier », et ce « pour le monde entier y compris Cuba », « pour une durée de dix années », et que « les droits d'exploitation de la photo... correspondant à la part de X... étaient fixés à 50 % » ; qu'en déduisant cependant de ce contrat de cession que l'auteur avait consenti à titre gratuit à toute forme d'exploitation de son oeuvre dès lors qu'elle serait respectueuse de son propre engagement au service du leader politique et fidèle aux idéaux de celui-ci, la cour d'appel a dénaturé cette convention et violé l'article 1134 du Code civil ; Alors, en outre, et à tout le moins, subsidiairement, qu'en retenant successivement que X... avait bien cédé à Monsieur Y... ses droits d'exploitation par le contrat en date du 25 mai 1995, puis qu'il résultait de cette convention une autorisation généralisée de reproduction de son oeuvre soumise à une seule condition de conformité aux intentions et idées de l'auteur ayant pris la photographie, ne donnant lieu à aucune perception de droit d'auteur, la Cour d'appel s'est déterminée par des motifs contradictoires et a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Alors, enfin, que la transmission des droits d'auteurs n'est valable que si elle est délimitée quant à sa destination ; qu'une cession stipulée en termes généraux est inopérante et ne peut produire effet ; qu'en jugeant efficace à l'égard de la reproduction de la photographie effectuée par la société Aedis le consentement qui aurait été donné par l'auteur, à l'occasion d'interviews accordées à la presse et dans une déclaration figurant à un contrat de cession de droit d'auteur passé avec un tiers, à toute reproduction de son oeuvre pourvu qu'elle fût conforme à son idéologie, sans aucune précision de la destination des droits cédés et des modes d'exploitation autorisés, non plus qu'à sa délimitation géographique et temporelle, la Cour d'appel a violé l'article L. 131-3 du Code de la propriété intellectuelle ; SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur Patrick Y... de sa demande formée au titre de la contrefaçon de la marque communautaire n° 002 550 036 dont il est propriétaire ; Aux motifs que s'il est établi que Patrick Y... est propriétaire de la marque figurative communautaire représentant l'oeuvre photographique de X... déposée le 18 janvier 2002, enregistrée le 13 novembre 2003 sous le numéro 002 550 036 pour désigner les produits et services des classes 16, 25 et 41 et publiée le 5 janvier 2004 ; que par confirmation du jugement déféré, celui-ci doit cependant être débouté de son action au fondement de l'atteinte à ses droits privatifs de marque dès lors qu'il résulte de ce qui précède que la photographie en cause a été reproduite dans l'ouvrage incriminé à seule fin d'illustrer les développements pédagogiques consacrés au personnage historique qu'elle représente, mais nullement employée à titre de marque conformément à la fonction assignée à cette dernière par l'article 4 du règlement CE n° 40/ 94 du 20 décembre 1993 de distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises ; Et aux motifs adoptés qu'il résulte de ce qui précède que la photographie en cause ne fait qu'illustrer le Petit Guide « Che Guevara » et n'a pas été utilisé par la société défenderesse à titre de signe distinctif servant à distinguer un produit ; Alors que la reproduction identique d'une marque figurative en couverture d'un ouvrage constitue la contrefaçon du signe protégé en tant que marque déposée pour distinguer des ouvrages d'imprimerie tels que livres ou articles de papeterie ; qu'en écartant la demande formée par Monsieur Y... au titre de la contrefaçon de marque communautaire au motif que la photographie litigieuse avait été utilisée à titre d'illustration d'un ouvrage pédagogique consacré au personnage qu'elle représentait et nullement à titre de marque, la Cour d'appel a violé les articles 4, 9 et 14 du règlement n° 40/ 94 du Conseil du 20 décembre 1993, et L. 717-1 du Code de la propriété intellectuelle ;