Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 7 mars 2018, 16-19.823, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2018-03-07
Numéro d'affaire : 16-19823
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel d'Angers, 2016-05-03
Président : Mme Farthouat-Danon (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, SCP Thouvenin, Coudray et Grévy

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu selon l'arrêt attaqué (Angers, 3 mai 2016), que M. Y... a été engagé le 16 avril 2007 par l'association Ménage service (l'association) en qualité de responsable de service, coefficient 450, catégorie E ; que la relation de travail était régie par la convention collective nationale des organismes d'aide à domicile ou de maintien à domicile du 11 mai 1983 puis par celle de l'aide à domicile, accompagnement, soins et services du 21 mai 2010 ; que le salarié a saisi la juridiction prud'homale de demandes relatives tant à l'exécution qu'à la rupture de son contrat de travail ; Sur le premier moyen pris en ses deux premières branches : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes au titre de la classification, alors, selon le moyen : 1°/ que l'article 5 de l'accord de branche du 29 mars 2002 (annexé à la convention collective des organismes d'aide ou de maintien à domicile dû à laquelle s'est substituée la convention collective nationale de la branche de l'aide, de l'accompagnement, des soins et des services à domicile du 21 mai 2010) prévoit, d'une part, que le directeur d'entité, catégorie H 3, « Manage une entité dans le cadre de la politique générale définie par les organes dirigeants. (). Participe à la définition de la stratégie de l'entité, l'applique, en dirige la mise en œuvre et s'assure de la réalisation des objectifs fixés. Optimise les ressources humaines et les moyens techniques et financiers. Rend compte de son action aux organes dirigeants. Peut assurer par délégation la représentation extérieure de la structure. (). Exerce sous l'autorité de l'organe dirigeant de l'entité » et, d'autre part, que le directeur de service, catégorie H 4, « Par délégation du directeur ou du directeur général d'entité, met en œuvre la politique de la structure, dans le respect du caractère technique propre au service. (). Conçoit, met en œuvre le développement du service, en lien avec les autres services. Dispose du pouvoir disciplinaire, conformément aux délégations accordées. Elabore ou participe à l'élaboration du budget du service et ordonnance les dépenses dans le cadre du budget qui lui est alloué. Peut bénéficier en outre d'autres délégations proposées par les instances dirigeantes de l'association. Evalue le résultat et en rend compte. (). Exerce sous la responsabilité d'un supérieur hiérarchique. » ; qu'après avoir relevé que le salarié était le supérieur hiérarchique de l'ensemble des intervenantes et s'était vu déléguer à ce titre le pouvoir disciplinaire, qu'il s'était par ailleurs vu confier le pouvoir de mettre en œuvre une procédure de restructuration, qu'il était l'interlocuteur notamment des partenaires extérieurs, et financiers et assumait des fonctions de représentation à l'extérieur, qu'il établissait le dossier de présentation établi en vue des comités de pilotage et exerçait sous l'autorité des organes dirigeants de l'association, la cour d'appel a retenu que le salarié exerçait des fonctions correspondant à la classification de responsable d'entité (G 2), ainsi définies : « Finalité : Applique les directives et orientations déterminées par les organes dirigeants de l'entité pour assurer son bon fonctionnement. Principales activités : Evalue les besoins en matière de ressources humaines et de moyens techniques et financier, et en propose la mise en œuvre aux organes dirigeant. Mobilise, coordonne et met en œuvre les moyens de l'entité pour atteindre les objectifs fixés. Conditions particulières de l'exercice de la fonction : Exerce sous l'autorité de l'organe dirigeant de l'entité. » ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel n'a pas tiré de ses constatations les conséquences qui s'en déduisaient au regard de l'article 5 de l'accord de branche du 29 mars 2002 ; 2°/ qu'en statuant ainsi sans expliquer en quoi le salarié n'exerçait pas des fonctions correspondant à la classification H et alors que selon l'article susvisé, le responsable d'entité ne peut bénéficier d'aucune délégation et, par conséquent, il ne peut ni assurer la représentation de l'association ni disposer du pouvoir disciplinaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 5 de l'accord de branche susvisé ; 3°/ que selon l'article 17 de l'accord de branche du 29 mars 2002 (annexé à la convention collective des organismes d'aide ou de maintien à domicile du 11 mai 1983 à laquelle s'est substituée la convention collective nationale de la branche de l'aide, de l'accompagnement, des soins et des services à domicile du 21 mai 2010), les emplois bénéficiant des primes de responsabilité (ou prime A) et de complexité (ou prime C) sont le responsable d'entité, le chef de service, le directeur d'entité, le directeur de service et le directeur général d'entité ; qu'en retenant que le salarié, classé comme responsable d'entité, aurait dû bénéficier de la prime de responsabilité, mais pas de la prime de complexité, la cour d'appel a violé l'article 17 de l'accord de branche susvisé ; Mais attendu qu'ayant constaté que le salarié exerçait les fonctions de responsable du pôle insertion, avec pouvoir hiérarchique sur les intervenantes, tandis que son collègue était responsable du pôle administratif et financier, qu'ils assumaient tous les deux des fonctions de représentation à l'extérieur, préparaient de concert le dossier de présentation en vue des comités de pilotage, s'étaient vus confier le pouvoir de mettre en œuvre une procédure de restructuration décidée par la direction, que si le salarié préparait des courriers pour le président de l'association, il n'en était pas le signataire, et exerçait ses fonctions sous l'autorité des organes dirigeants, la cour d'appel a pu décider que les fonctions exercées correspondaient à celles de responsable d'entité, catégorie G2 ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le premier moyen, pris en sa troisième branche et les deuxième, troisième et cinquième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur les quatrième, sixième, septième, huitième et neuvième moyens : Attendu que le rejet des premier, deuxième, troisième et cinquième moyens prive de portée ces moyens qui invoquent une cassation par voie de conséquence ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. Y... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept mars deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt. Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. Y.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué infirmatif d'AVOIR rejeté les demandes du salarié tendant au paiement d'un rappel de salaire au titre de la classification, congés payés afférents et conséquences de droit quant aux condamnations assises sur le montant des salaires salaire AUX MOTIFS QUE selon l'association, le salarié prétend avoir occupé la qualification la plus élevée de la nomenclature de l'accord de branche du 29 mars 2002 sans apporter aucun élément précis sur la réalité des fonctions exercées ; que le poste occupé par M. Y... et ses fonctions répondaient précisément à la catégorie F4, responsable de service et non pas celle d'un directeur d'association ; qu'il n'assurait aucune responsabilité autonome en matière administrative, financière et comptable ; qu'il ne saurait être raisonnablement soutenu que toute personne exerçant ses fonctions sous l'autorité directe de l'organe dirigeant, faute de supérieur hiérarchique intermédiaire, exercerait des fonctions de directeur ; qu'en l'espèce, les 2 responsables de service, dont M. Y..., exerçaient leur activité sous la responsabilité directe de l'organe dirigeant dans la mesure où l'association fonctionne sans poste de directeur ; qu'enfin, M. Y... assumait un mandat de délégué du personnel, élu dans le collège cadre, fonction totalement incompatible avec celle de directeur d'association ; que selon les conclusions initiales du salarié, son positionnement dans l'association et la multiplicité des tâches qu'il a dû assumer justifient qu'il lui soit reconnu la classification de directeur de service ; que d'abord, le responsable de service doit, selon l'accord de branche, exercer ses fonctions sous la responsabilité d'un supérieur hiérarchique, ce qui n'était pas son cas puisqu'il exerçait sous l'autorité du président de l'association, lequel était le plus souvent absent ; que surtout, ses fonctions excédaient largement celles d'un responsable de service puisqu'en réalité il a cumulé les postes de conseiller en insertion, responsable de service et directeur ; qu'ainsi, il représentait l'association et son président lors des réunions avec les partenaires et les financeurs, négociait pour le compte de l'association les aides et subventions, préparait et dirigeait l'ensemble des comités de pilotage, se chargeait de réunir la délégation unique du personnel, avait la responsabilité de l'ensemble des équipes et de la cinquantaine d'intervenantes, avait en charge le plan de formation de l'ensemble du personnel et a mis en place des mesures de restructuration en 2007 et 2010 ; qu'il avait d'ailleurs dans le passé assumé les fonctions de directeur dans ses emplois précédents ; qu'en conséquence, il sollicitait à titre principal la classification de directeur de service, catégorie H4, et la confirmation du jugement, et à titre subsidiaire, invitait la cour à déterminer, au regard des fonctions réellement exercées, si la classification la plus adaptée est celle de responsable d'entité (G2), chef de service (G3), directeur d'entité (H3), directeur de service (H4) ou directeur général d'entité (I 1) ; que le salarié, dans ses conclusions additionnelles, prétend que l'association lorsqu'elle l'a embauché, a pris l'engagement unilatéral de prendre en compte ses 15 ans d'ancienneté dans le domaine d'insertion par l'activité économique pour déterminer son coefficient d'embauche, en lui appliquant le coefficient 450 correspondant à 15 ans d'ancienneté, alors même qu'elle n'y était pas tenue ; qu'il aurait dû par ailleurs bénéficier de points supplémentaires correspondant aux primes de responsabilité et de complexité ; que c'est ainsi qu'il sollicite désormais à titre principal 64 038,67 € bruts à titre de rappel de salaires lié à la qualification dans la catégorie H, outre congés payés afférents, et à titre subsidiaire 35 017,24 € bruts à titre de rappel de salaires lié à la qualification dans la catégorie G, outre congés payés afférents ; qu'il appartient au salarié qui se prévaut d'une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu'il assure, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu'il revendique ; qu'en l'espèce, le salarié était classé responsable de service, en dernier lieu catégorie F 7 ; que le jugement lui a accordé des rappels de salaires d'un montant de 29 444, 73 € bruts, outre congés afférents, au titre de la classification de directeur d'entité, catégorie H 3, conformes au décompte établi par le salarié (sa pièce n° 90) sur la base de coefficients allant de 550 à 609, outre les points supplémentaires pour les primes de responsabilité et complexité ; que l'intéressé, au terme de ses conclusions additionnelles développées à l'audience de reprise des débats, se fonde pour la catégorie G sur des coefficients allant de 583 à 623, outre les points supplémentaires pour les primes de responsabilité et de complexité ; que la convention collective applicable aux relations entre les parties pour la période visée par la demande de rappel de salaires (dans le dernier état des conclusions, avril 2007 à octobre 2011) est celle des organismes d'aide à domicile ou de maintien à domicile du 11 mai 1983 ; que l'accord de branche du 29 mars 2002 relatif aux emplois et aux rémunérations prévoit 9 catégories d'emploi dont : - la catégorie F comprenant les emplois de cadres administratif ou technique, cadre de secteur ou de proximité, coordonnateur de service de soins et responsable de service, - la catégorie G comprenant les emplois de psychologue, responsable d'entité et chef de service, - la catégorie H, comprenant les emplois de médecin directeur de fédération départementale, directeur d'entité, directeur de service, - la catégorie I correspondant à un emploi de directeur général d'entité ; qu'il résulte de l'organigramme produit par l'employeur (sa pièce n° 18) que le salarié exerçait les fonctions de responsable du pôle insertion (devenu par la suite emploi, formation et insertion), tandis que son collègue, M. A..., également classé comme responsable de service à l'époque (et devenu à compter de janvier 2012 responsable d'entité : cf la pièce n° 35 de l'employeur), était responsable du pôle administratif et financier, un 3ème pôle, le pôle clientèle, étant confié à des chargés de mission sans qu'un responsable de service soit alors identifié ; que selon l'organigramme mis à jour en décembre 2009, M. A... se verra attribuer par la suite la responsabilité du pôle clientèle (la pièce n° 15 de l'employeur) qu'il résulte de ces organigrammes que M. Y... avait un salarié permanent sous sa responsabilité mais par contre, selon note de service adressée aux intervenantes par le président de l'association le 16 avril 2007 (pièce n° 3 du salarié), il était le supérieur hiérarchique de l'ensemble des intervenantes et s'était vu déléguer à ce titre le pouvoir disciplinaire en ce qui les concerne ; que le salarié a été l'interlocuteur, avec le président de l'association, du conseil de celle-ci, lors d'une procédure de licenciement économique initiée à la fin de l'année 2007 (les pièces n° 80 et 81 du salarié) ; que M. Y... s'est par ailleurs vu confier, au même titre que M. A..., le pouvoir de mettre en oeuvre une procédure de restructuration envisagée et, par lettre de délégation émanant du président de l'association datée du 15 avril 2010 (pièce n° 10 du salarié) ; qu'il était l'interlocuteur, au même titre que M. A..., des partenaires extérieurs, financeurs, etc(pièces n° 16 et 17 de l'employeur, n° 74 du salarié) et assumait des fonctions de représentation à l'extérieur ; qu'il établissait de concert avec son collègue responsable de service, le dossier de présentation établi en vue des comités de pilotage (pièces n° 15 de l'employeur, n° 75 du salarié) ; qu'il exerçait sous l'autorité, non d'un supérieur hiérarchique, mais des organes dirigeants de l'association (à savoir le président mais également les membres du bureau, lesquels se réunissaient tous les quinze jours ; cf pièces n° 16, 17 et 19 de l'employeur) ; que c'est ainsi que s'il préparait nombre de courriers pour le compte du président de l'association, il n'en était pas le signataire (pièce n° 53 du salarié) ; que l'inspection du travail, dans sa décision du 7 juin 2011 (pièce n° 53 du salarié), a mis en exergue « une absence de supérieur hiérarchique dans la gestion du personnel de l'association Ménage Service, M. A... et M. Y... étant cadres de l'association sans une véritable délégation de pouvoir écrite et approuvée par le conseil d'administration » ; que dans ces conditions, il établit que le salarié exerçait des fonctions correspondant à la classification de responsable d'entité (G2), ainsi définies par le texte conventionnel précité : « Finalité : Applique les directives et orientations déterminées par les organes dirigeants de l'entité pour assurer son bon fonctionnement. Principales activités : Evalue les besoins en matière de ressources humaines et de moyens techniques et financier, et en propose la mise en oeuvre aux organes dirigeant. Mobilise, coordonne et met en oeuvre les moyens de l'entité pour atteindre les objectifs fixés. Conditions particulières de l'exercice de la fonction : Exerce sous l'autorité de l'organe dirigeant de l'entité. Conditions d'accès – Compétences : Les emplois nécessitent une maîtrise technique, une capacité d'analyse, de proposition, de prévision et d'organisation. Les connaissances nécessaires acquises par la formation initiale, la formation professionnelle ou l'expérience professionnelle sont au moins déterminée au niveau II de l'éducation nationale » ; que sur le montant du rappel de salaires dû, il convient de noter que, si le salarié, selon son contrat de travail, avait été classé responsable de service, coefficient 450 catégorie E, il s'est en réalité vu attribuer dès le début de l'exécution dudit contrat, selon les mentions figurant sur son bulletin de paie du mois d'avril 2007, la catégorie F, niveau/échelon 1 et bénéficiait de 450 points ; qu'un tel classement est impropre à relever à lui seul, au regard des dispositions conventionnelles alors applicables, un engagement unilatéral clair et non équivoque de l'employeur de prendre en compte une ancienneté de 15 années (il ne fait pas débat que les dispositions conventionnelles ne l'y obligeaient pas) ; qu'(en tout état de cause, et surabondamment, à supposer même un engagement unilatéral caractérisé, il n'aurait force obligatoire que dans les conditions fixées par cet engagement et ne saurait donc s'appliquer en l'espèce dans le cas d'une classification supérieur reconnue judiciairement) ; qu'en dernier lieu, selon les mentions du bulletin de paie d'octobre 2013, M. Y... bénéficiait de la classification de responsable de service, catégorie F, niveau/échelon 7, et de 568 points, pour une rémunération brute mensuelle de 3 011,54 € ; que le salarié, classé comme responsable d'entité (G2), aurait dû bénéficier de la prime de responsabilité (ou prime A), mais pas de la prime de complexité (ou prime C), au regard de l'analyse des fonctions effectivement occupées faite ci-dessus ; qu'en effet, la prime de complexité suppose un nombre d'activités développées au moins égal à 2, l'activité étant définie par l'article 30 de l'accord comme « un ensemble de petites unités organisationnelles de travail, finalisé par un objectif et mobilisant des compétences déterminées » ; qu'en cet état, l'association compte tenu de la rémunération dont elle s'est effectivement acquittée, n'est pas redevable d'un rappel de salaires sur la base de la classification de responsable d'entité (G2) ; que le jugement sera infirmé sur ce chef et le salarié débouté de ses demandes nouvelles formée en appel à ce titre. 1°/ ALORS QUE l'article 5 de l'accord de branche du 29 mars 2002 (annexé à la convention collective des organismes d'aide ou de maintien à domicile dû à laquelle s'est substituée la convention collective nationale de la branche de l'aide, de l'accompagnement, des soins et des services à domicile du 21 mai 2010) prévoit, d'une part, que le directeur d'entité, catégorie H 3, « Manage une entité dans le cadre de la politique générale définie par les organes dirigeants. (). Participe à la définition de la stratégie de l'entité, l'applique, en dirige la mise en oeuvre et s'assure de la réalisation des objectifs fixés. Optimise les ressources humaines et les moyens techniques et financiers. Rend compte de son action aux organes dirigeants. Peut assurer par délégation la représentation extérieure de la structure. (). Exerce sous l'autorité de l'organe dirigeant de l'entité » et, d'autre part, que le directeur de service, catégorie H 4, « Par délégation du directeur ou du directeur général d'entité, met en oeuvre la politique de la structure, dans le respect du caractère technique propre au service. (). Conçoit, met en oeuvre le développement du service, en lien avec les autres services. Dispose du pouvoir disciplinaire, conformément aux délégations accordées. Elabore ou participe à l'élaboration du budget du service et ordonnance les dépenses dans le cadre du budget qui lui est alloué. Peut bénéficier en outre d'autres délégations proposées par les instances dirigeantes de l'association. Evalue le résultat et en rend compte. (). Exerce sous la responsabilité d'un supérieur hiérarchique. » ; qu'après avoir relevé que le salarié était le supérieur hiérarchique de l'ensemble des intervenantes et s'était vu déléguer à ce titre le pouvoir disciplinaire, qu'il s'était par ailleurs vu confier le pouvoir de mettre en oeuvre une procédure de restructuration, qu'il était l'interlocuteur notamment des partenaires extérieurs, et financiers et assumait des fonctions de représentation à l'extérieur, qu'il établissait le dossier de présentation établi en vue des comités de pilotage et exerçait sous l'autorité des organes dirigeants de l'association, la cour d'appel a retenu que le salarié exerçait des fonctions correspondant à la classification de responsable d'entité (G 2), ainsi définies : « Finalité : Applique les directives et orientations déterminées par les organes dirigeants de l'entité pour assurer son bon fonctionnement. Principales activités : Evalue les besoins en matière de ressources humaines et de moyens techniques et financier, et en propose la mise en oeuvre aux organes dirigeant. Mobilise, coordonne et met en oeuvre les moyens de l'entité pour atteindre les objectifs fixés. Conditions particulières de l'exercice de la fonction : Exerce sous l'autorité de l'organe dirigeant de l'entité. » ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel n'a pas tiré de ses constatations les conséquences qui s'en déduisaient au regard de l'article 5 de l'accord de branche du 29 mars 2002 2°/ ALORS en tout cas QU' en statuant ainsi sans expliquer en quoi le salarié n'exerçait pas des fonctions correspondant à la classification H et alors que selon l'article susvisé, le responsable d'entité ne peut bénéficier d'aucune délégation et, par conséquent, il ne peut ni assurer la représentation de l'association ni disposer du pouvoir disciplinaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 5 de l'accord de branche susvisé. 3°/ ALORS QUE (subsidiairement) que selon l'article 17 de l'accord de branche du 29 mars 2002 (annexé à la convention collective des organismes d'aide ou de maintien à domicile du 11 mai 1983 à laquelle s'est substituée la convention collective nationale de la branche de l'aide, de l'accompagnement, des soins et des services à domicile du 21 mai 2010), les emplois bénéficiant des primes de responsabilité (ou prime A) et de complexité (ou prime C) sont le responsable d'entité, le chef de service, le directeur d'entité, le directeur de service et le directeur général d'entité ; qu'en retenant que le salarié, classé comme responsable d'entité, aurait dû bénéficier de la prime de responsabilité, mais pas de la prime de complexité, la cour d'appel a violé l'article 17 de l'accord de branche susvisé. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué infirmatif d'AVOIR rejeté les demandes du salarié tendant au paiement d'un rappel de salaire au titre de la prime de responsabilité, congés payés afférents et conséquences de droit quant aux condamnations assises sur le montant des salaires salaire AUX MOTIFS, énoncés au premier moyen QUE en dernier lieu, selon les mentions du bulletin de paie d'octobre 2013, M. Y... bénéficiait de la classification de responsable de service, catégorie F, niveau/échelon 7, et de 568 points, pour une rémunération brute mensuelle de 3 011,54 € ; que le salarié, classé comme responsable d'entité (G2), aurait dû bénéficier de la prime de responsabilité (ou prime A), mais pas de la prime de complexité (ou prime C), au regard de l'analyse des fonctions effectivement occupées faite ci-dessus ; qu'en effet, la prime de complexité suppose un nombre d'activités développées au moins égal à 2, l'activité étant définie par l'article 30 de l'accord comme « un ensemble de petites unités organisationnelles de travail, finalisé par un objectif et mobilisant des compétences déterminées » ; qu'en cet état, l'association compte tenu de la rémunération dont elle s'est effectivement acquittée, n'est pas redevable d'un rappel de salaires sur la base de la classification de responsable d'entité (G2) ; que le jugement sera infirmé sur ce chef et le salarié débouté de ses demandes nouvelles formée en appel à ce titre. ALORS QUE selon l'article 17 de l'accord de branche du 29 mars 2002 (annexé à la convention collective des organismes d'aide ou de maintien à domicile du 11 mai 1983 à laquelle s'est substituée la convention collective nationale de la branche de l'aide, de l'accompagnement, des soins et des services à domicile du 21 mai 2010), les emplois bénéficiant des primes de responsabilité (ou prime A) et de complexité (ou prime C) sont le responsable d'entité, le chef de service, le directeur d'entité, le directeur de service et le directeur général d'entité ; qu'en retenant que le salarié, classé comme responsable d'entité, aurait dû bénéficier de la prime de responsabilité, mais pas de la prime de complexité, la cour d'appel a violé l'article 17 de l'accord de branche susvisé. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué infirmatif d'AVOIR limité à la somme de 2 988,16 euros le montant alloué au salarié au titre des heures supplémentaires pour l'année 2007, de l'AVOIR débouté de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour privation de repos compensateurs pour l'année 2007, de rappel d'heures supplémentaires pour les années 2008 à 2010 et d'indemnité pour travail dissimulé. AUX MOTIFS QUE selon l'association, le salarié ne produit aucun élément pertinent et sérieux pour étayer sa demande, mais des éléments fantaisistes réalisés a posteriori sur la base de plannings théoriques ; qu'en outre, en refusant de remplir comme les autres salariés le tableau de pointage de l'association, il a volontairement placé l'employeur dans l'incapacité de produire les éléments de preuve lui incombant ; que l'association produit les éléments qui démontrent que, si des heures supplémentaires ont été réalisées pendant les premiers mois d'activité, celles-ci ont été récupérées ; qu'aucune heure supplémentaire n'étant due, le salarié sera également débouté de sa demande au titre des repos compensateurs ; qu'il ne lui est dû aucune indemnisation au titre d'un travail dissimulé qui n'a jamais existé ; que selon le salarié, au terme de ses conclusions soutenues oralement à l'audience du 29 septembre 2015, un décompte d'heures supplémentaires, même établi a posteriori, est bien recevable ; qu'en outre, l'exécution d'heures supplémentaires en 2007 a été reconnue par l'employeur dans son courrier du 8 avril 2011, tandis que l'association ne rapporte pas la preuve de ce que ces heures ont été récupérées ; que les heures supplémentaires (en l'espèce les heures accomplies en 2007 au-delà du contingent de 180 heures) ouvrent droit à une contrepartie obligatoire en repos ; que l'employeur savait parfaitement que les fonctions du salarié étaient beaucoup plus étendues que celles d'un responsable de service et qu'il était donc obligé d'accomplir beaucoup plus d'heures que les 35 heures hebdomadaires mentionnées dans son contrat ; qu'en tout état de cause, le président de l'association ne pouvait plus l'ignorer lorsque M. Y... lui a demandé en 2010 de lui payer ses heures supplémentaires ; que dans ses conclusions additionnelles soutenues à l'audience du 26 janvier 2016, le salarié affirme que le décompte des heures supplémentaires doit être effectué en relation avec le classement revendiqué en catégorie G ; que le salarié produit : - un courrier électronique adressé le 19 octobre 2010 à son collègue M. A... et lui demandant d'établir un décompte mensuel des heures supplémentaires qu'il aurait effectuées sur la base d'un horaire de 8h35 à 17h40 du lundi au vendredi sans pause déjeuner (pièce n° 15 du salarié ; - un courrier adressé le 17 février 2011 au président de l'association par lequel il était demandé le règlement de toutes les heures supplémentaires accomplies depuis son embauche, auquel était joint un décompte pour l'année 2007 faisant état d'un horaire de travail journalier de 8h35 à 17h40, duquel était déduit une demi-heure de pause déjeuner, soit 8,75 heures de travail effectif accomplies 5 jours par semaine durant les 37 semaines allant de la semaine 16 à la semaine 52, soit, déduction faite de 3 jours de récupération pris en 2007, un total d'heures supplémentaires de 297,50 heures (pièce n° 35 du salarié) ; - un courrier adressé le 23 février 2011 au président de l'association auquel étaient joints des tableaux faisant état de 257,08 heures supplémentaires restant à payer au titre de l'année 2007 (après déduction des jours fériés initialement omis), de 65 heures supplémentaires restant à payer au titre de l'année 2008, de 27 heures supplémentaires restant à payer au titre de l'année 2009 et de 47 heures supplémentaires restant à payer au titre de l'année 2010 (pièce n° 36 du salarié) ; que le salarié étaye par conséquent sa demande ; que l'employeur fourni quant à lui les éléments suivants : - un courrier adressé le 8 avril 2011 au salarié contestant les décomptes produits aux motifs notamment que ne seraient pas déduits les jours fériés chômés en 2007, les congés payés pris par anticipation en 2007, les jours de récupération pour 2007, outre les pauses repas d'une heure quotidienne ; qu'y étaient joints des tableaux établis jour par jour sur la base d'un horaire de 8h35 à 12h30 puis de 13h30 à 17h40 pour l'année 2007 et de 8h35 à 12h30 puis de 13h30 à 17h05 pour les années suivantes avec mention des jours de récupération, des jours de congés et des jours d'arrêt de travail pour maladie (pièce n° 50 de l'employeur) ; que le président de l'association indiquait que les heures supplémentaires accomplies en 2007 avaient été récupérées et qu'il n'était pas dû d'heures supplémentaires pour les années suivantes ; - divers courriers en réponse à ceux du salarié ; - divers tableaux concernant d'autres salariés faisant état du temps de travail effectif réel jour par jour et du règlement d'heures supplémentaires (pièces n° 21 de l'employeur) et notamment le tableau de suivi des heures effectuées par Mme B... (pièce n° 22 de l'employeur) à laquelle M. Y... a succédé ; - une attestation de Mme C... de laquelle il résulte que le salarié n'arrivait jamais avant 8h45 le matin compte tenu des horaires de train desservant la gare d'Angers à partir de Tours et interrompait ses activités professionnelles pendant une heure pour déjeuner ou vaquer à des occupations personnelles (pièce n° 29 de l'employeur) ; - des demandes d'absence présentées par M. Y... (22 pages numérotées pièce n° 5 de l'employeur), certaines d'entre elles étant contresignées par lui-même en qualité de responsable ; que c'est ainsi que le salarié a déposé des demandes d'absence pour « récupération des heures effectuées » notamment pour les journées des 31 mars au 4 avril 2008, 10 mai 2008, 26 et 27 mars 2009 ; que sur la période de décompte des heures supplémentaires, il s'avère à l'examen des décomptes produits par le salarié que celui-ci décompte sur l'année 2007 ses heures supplémentaires par jour travaillé (par exemple 3,16 heures supplémentaires pour 2 jours travaillés en semaine 52), les totalise semaine par semaine puis déduit du total annuel des journées de récupération (soit 21 heures déduites pour 3 journées de récupération prises en décembre 2007) ; que les décomptes des années suivantes sont fondés sur un décompte des heures supplémentaires par jour travaillé et la comptabilisation de ces heures supplémentaires semaine par semaine, sous réserve de la déduction hebdomadaire des heures non travaillées, notamment au titre des jours de récupération et des jours « RTT » (par exemple pour la semaine 4 de l'année 2008 – 35 heures supplémentaires correspondant à 5 jours de récupération sont déduites) ; que les heures réclamées au titre de chaque année correspondent au résultat de ces additions et soustractions faites par semaine ; que l'employeur applique un mode de calcul similaire, si ce n'est qu'il décompte les heures supplémentaires dues sur l'année puis reporte le total des heures supplémentaires restant dues sur l'année suivante et ainsi de suite pour toute la période d'emploi (ainsi, sont comptabilisées au 31 décembre 2007, 118,75 heures supplémentaires lesquelles seront reportées au 1er janvier 2008 pour finalement aboutir à un solde négatif de – 106,25 heures au 27 mars 2011) ; que les parties, qui s'accordent ainsi sur un décompte à l'année des heures supplémentaires, ne s'expliquent pas sur le mode d'aménagement de la durée de travail autorisant un tel décompte ; que l'accord du 30 mars 2006 relatif aux temps modulés dans la branche de l'aide à domicile prévoit cependant une modulation du temps de travail sur une base annuelle, également pour le personnel d'encadrement, à l'exception des cadres autonomes, ce que n'était pas M. Y... ; que le salarié ne conteste pas par ailleurs le droit pour l'employeur de remplacer le paiement d'heures supplémentaires par l'octroi de repos compensateur et il l'admet même expressément puisque, comme déjà indiqué, sur les tableaux dressés par ses soins, il déduit les journées de récupération des heures supplémentaires restant à payer ; que le salarié n'est pas fondé à se prévaloir des dispositions de l'article 7.1 de la convention collective alors applicable, lequel prévoyait que les heures supplémentaires sont de préférence récupérées dans les 2 mois ou dans le cas contraire, rémunérées ; que cet article concerne en effet le personnel soignant ; qu'en réalité, les parties restent opposées sur le nombre exact de jours de récupération pris (de légères différences étant révélées par l'examen de leurs décomptes respectifs, ainsi l'employeur décompte un jour de récupération le lundi 23 juillet 2007, lequel ne figure pas dans le décompte du salarié) et surtout sur le temps de la pause déjeuner (30 minutes selon le salarié, 1 heure selon l'employeur) ; qu'il n'est pas contesté par le salarié qu'il ne renseignait pas, contrairement à ses collègues, de tableau de suivi des heures effectuées mais qu'il renseignait par contre des plannings informatiques, lesquels plannings mentionnaient exclusivement les jours d'absence ; qu'il s'avère que le décompte des jours de récupération et congés payés a été fait par l'employeur sur la base de ces plannings renseignés informatiquement par le salarié ; que dans sa lettre du 8 avril 2011, l'employeur indiquait : « il est exact que sur la fin de l'année 2007, le solde d'heures en votre faveur était positif. Toutefois et à votre demande, des possibilités de récupération ont été mises en place selon votre convenance. Cela vous a permis de récupérer toutes les heures réalisées en supplément dès 2009. » ; que le tableau établi par ses soins mentionnait au 31 décembre 2007 un écart cumulé entre les heures prévues et les heures effectuées de 118,75 heures et au 31 décembre 2008 un écart cumulé de 53,25 heures, les années suivantes révélant « un solde négatif » ; qu'au vu des pièces fournies par l'une ou l'autre des parties, il convient de retenir que le salarié a accompli durant l'année 2007 118,75 heures supplémentaires qui n'ont été ni payées ni récupérées durant cette année, selon les modalités non contestées entre les parties ; que ces heures étant réglées, et donc n'étant pas reportées sur l'année suivante, il n'est pas établi au titre de chacune des années suivantes de reliquat d'heures supplémentaires ni payées ni récupérées selon les modalités non contestées entre les parties ; que l'association n'a pas fourni de décompte comme cela lui avait été demandé par arrêt avant-dire droit ; qu'en l'état des pièces soumises à l'appréciation de la cour, elle sera condamnée au paiement de la somme de 1 988,16 € au titre des heures supplémentaires majorées, outre 298,81 € au titre des congés payés afférents, par voie d'infirmation du jugement ; qu'il n'est pas établi l'accomplissement en 2007 d'heures supplémentaires au-delà du contingent ; que la demande de dommages-intérêts pour repos compensateurs sera par conséquent rejetée, par voie de confirmation du jugement ; que sur la demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé, l'article L. 8221-5, 2° du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; que toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle, la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie ne caractérisant pas le caractère intentionnel ; qu'en l'espèce, il ne résulte nullement des pièces soumises à l'appréciation de la cour qu'une telle intention soit caractérisée, alors que M. Y... bénéficiait d'une large autonomie dans l'organisation de son travail, que le président et les membres du bureau n'étaient pas présents quotidiennement dans les locaux de l'association et qu'aucune réclamation n'a été portée à la connaissance de l'employeur avant que le salarié se trouve en arrêt de travail de façon prolongée ; que le jugement sera confirmé de ce chef. 1°/ ALORS QUE le juge doit, en toute circonstance, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut, à ce titre, relever un moyen d'office sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs observations ; que pour limiter le nombre d'heures supplémentaires revendiquées par le salarié au titre de l'année 2007 et le débouter de ses demandes en paiement d'heures supplémentaires au titre des années 2008 à 2010, la cour d'appel a validé le mode de calcul de l'employeur, lequel décomptait les heures supplémentaires dues sur l'année puis reportait le total des heures supplémentaires restant dues sur l'année suivante et ainsi de suite pour toute la période d'emploi, aux motifs que l'accord du 30 mars 2006 relatif aux temps modulés dans la branche de l'aide à domicile prévoit une modulation du temps de travail sur une base annuelle, également pour le personnel d'encadrement, à l'exception des cadres autonomes, ce que n'était pas le salarié ; qu'en relevant ce moyen d'office, sans provoquer les observations des parties, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile. 2°/ ALORS, en tout cas, QUE le juge ne peut modifier l'objet du litige tel qu'il est déterminé par les prétentions des parties ; que pour limiter le nombre d'heures supplémentaires revendiquées par le salarié au titre de l'année 2007 et le débouter de ses demandes en paiement d'heures supplémentaires au titre des années 2008 à 2010, la cour d'appel a retenu que les parties s'accordent sur un décompte à l'année des heures supplémentaires, que le salarié ne conteste pas par ailleurs le droit pour l'employeur de remplacer le paiement d'heures supplémentaires par l'octroi de repos compensateur et il l'a admet même expressément puisque sur ses tableaux, il déduit les journées de récupération des heures supplémentaires restant à payer et qu'au vu des pièces fournies par l'une et l'autre des parties, il convient de retenir que « le salarié a accompli durant l'année 2007 118,75 heures supplémentaires qui n'ont été ni payées ni récupérées durant cette année, selon les modalités non contestées entre les parties ; que ces heures étant réglées, et donc n'étant pas reportées sur l'année suivante, il n'est pas établi au titre de chacune des années suivantes de reliquat d'heures supplémentaires ni payées ni récupérées selon les modalités non contestées entre les parties » ; qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que le salarié avait soutenu que l'association ne rapportait pas la preuve de la récupération des heures supplémentaires dues, qu'il avait produit divers courriers contestant les décomptes de l'employeur, que contrairement à son employeur, il n'avait pas reporté le total des heures supplémentaires dues sur l'année suivante et ainsi de suite pour toute la période d'emploi et qu'il avait même soutenu être fondé à se prévaloir des dispositions de l'article 7.1 de la convention collective, alors applicable, prévoyant que les heures supplémentaires sont de préférence récupérées dans les 2 mois ou dans le cas contraire, rémunérées et, enfin, que contrairement encore à son employeur, le salarié avait soutenu que son temps de la pause déjeuner était de 30 et non pas de 60 minutes, ce dont il résultait que le salarié contestait les modalités de calcul des heures supplémentaires retenues par l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile. 3°/ ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que pour limiter le nombre d'heures supplémentaires revendiquées par le salarié au titre de l'année 2007 et le débouter de ses demandes au titre des années 2008 à 2010, après avoir retenu que le salarié, (lequel demandait le paiement de 257,08, heures supplémentaires au titre de l'année 2007, de 65 heures supplémentaires au titre de l'année 2008, de 27 heures supplémentaires au titre de l'année 2009 et de 47 heures supplémentaires au titre de l'année 2010), étayait sa demande, que les parties restaient opposées sur le nombre exact de jours de récupération pris et surtout le temps de la pause déjeuner (30 minutes selon le salarié, 1 heure selon l'employeur), l'arrêt énonce que le décompte des jours de récupération et congés payés a été fait par l'employeur sur la base des plannings renseignés informatiquement par le salarié, lesquels plannings mentionnaient exclusivement les jours d'absence, que le tableau établi par l'employeur mentionnait au 31 décembre 2007 un écart cumulé entre les heures prévues et les heures effectuées de 118,75 heures et au 31 décembre un écart cumulé de 53,25 heures, les années suivantes relevant « un solde négatif » et qu' « au vu des pièces fournies par l'une et l'autre des parties, il convient de retenir que le salarié a accompli durant l'année 2007 118,75 heures supplémentaires qui n'ont été ni payées ni récupérées durant cette année, selon les modalités non contestées entre les parties ; que ces heures étant réglées, et donc n'étant pas reportées sur l'année suivante, il n'est pas établi au titre de chacune des années suivantes de reliquat d'heures supplémentaires ni payées ni récupérées selon les modalités non contestées entre les parties » ; qu'en statuant ainsi, par des motifs dont il ne résulte pas que l'employeur aurait produit des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, la cour d'appel a fait peser la charge des heures supplémentaires sur le seul salarié, en violation de l'article L. 3171-4 du code du travail. 4°/ ALORS, en tout cas, QUE les juges ne peuvent statuer par des motifs contradictoires, non plus qu'inintelligibles ; qu'après avoir rappelé que l'employeur avait soutenu qu'il était dans l'incapacité de produire les éléments de preuve lui incombant, la cour d'appel retient, d'abord, que l'employeur appliquait un mode de calcul similaire à celui du salarié, si ce n'est que l'employeur décomptait les heures supplémentaires dues sur l'année puis reportait le total des heures supplémentaires restant dues sur l'année suivante et ainsi de suite pour toute la période d'emploi pour aboutir finalement à un solde négatif de - 106,25 heures en 2011 ; qu'après en avoir déduit que les parties s'accordaient ainsi sur un décompte à l'année des heures supplémentaires, l'arrêt retient ensuite que le salarié n'était pas fondé à se prévaloir des dispositions de l'article 7.1 de la convention collective dont il résulte que si les heures supplémentaires ne sont pas récupérées dans les 2 mois, elles doivent être rémunérées, d'une part, et que les parties s'opposent sur le nombre exact de jours de récupération pris et surtout sur le temps de la pause déjeuner (30 minutes selon le salarié, 1 heure selon l'employeur), d'autre part ; qu'après avoir relevé que le salarié ne renseignait pas de tableau de suivi des heures effectuées mais qu'il renseignait par contre des plannings informatiques lesquels mentionnaient exclusivement les jours d'absence, l'arrêt énonce par la suite qu'il s'avère que c'est sur la base de ces plannings que le décompte des jours de récupération et congés payés a été fait par l'employeur et que le tableau établi par ses soins mentionnait au 31 décembre 2007 un écart cumulé entre les heures prévues et les heures effectuées de 118,75 heures et au 31 décembre un écart cumulé de 53,25 heures, les années suivantes relevant « un solde négatif » avant de retenir qu' « il convient de retenir que le salarié a accompli durant l'année 2007 118,75 heures supplémentaires qui n'ont été ni payées ni récupérées durant cette année, selon les modalités non contestées entre les parties » avant d'énoncer que « ces heures étant réglées, et donc n'étant pas reportées sur l'année suivante, il n'est pas établi au titre de chacune des années suivantes de reliquat d'heures supplémentaires ni payées ni récupérées selon les modalités non contestées entre les parties » ; qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à saisir son raisonnement en droit comme en fait, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile. 5°/ ALORS QUE la censure de l'arrêt du chef des heures supplémentaires entraînera par voie de conséquence et en application de l'article 624 du code de procédure civile, sa cassation en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour privation de repos compensateurs pour l'année 2007. 6°/ ALORS QUE la censure de l'arrêt du chef des heures supplémentaires entraînera par voie de conséquence et en application de l'article 624 du code de procédure civile, sa cassation en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande au titre du travail dissimulé. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué infirmatif d'AVOIR débouté le salarié de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail. AUX MOTIFS QUE selon l'association, cette demande non étayée doit être purement et simplement rejetée ; que selon le salarié, l'employeur n'a pas exécuté le travail de bonne foi ; que le non-paiement des heures supplémentaires et le non-respect de sa qualification en apportent la preuve ; qu'à chaque fois, il a dû réclamer, sans pour autant être rétabli dans ses droits ; que les multiples dysfonctionnements constatés témoignent de cette exécution déloyale ; que le non-paiement d'heures supplémentaires, dans les conditions précédemment décrites, ne constitue pas un manquement de l'employeur à son obligation d'exécution de bonne foi du contrat de travail ; qu'aucun rappel de salaires n'est dû au titre de la classification ; que l'issue de la plainte avec constitution de partie civile déposée par la salariée n'est pas justifiée ; que le salarié sera débouté de ce chef de demande, par voie de dispositions nouvelles. ALORS QUE la censure de l'arrêt du chef de la classification et des heures supplémentaires entraînera par voie de conséquence et en application de l'article 624 du code de procédure civile, sa cassation en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué infirmatif d'AVOIR débouté le salarié de sa demande en paiement de dommages et intérêts en réparation des agissements de harcèlement moral subis et du préjudice résultant de la violation par l'employeur de son obligation de prévention du harcèlement moral. AUX MOTIFS QUE selon l'association, le salarié se contente de procéder par affirmation ; que ses accusations ne sont pas sérieuses et sont contredites par l'ensemble du dossier ; que pendant son absence, le salarié ne pouvait assumer ses responsabilités ; que par ailleurs, les salariées placées sous sa responsabilité s'étaient plaintes de comportement, lequel était intolérable pour un responsable du pôle insertion, d'où les demandes d'autorisation de licenciement ; que la dégradation de l'état de santé du salarié a pour origine des causes externes au travail ; que l'intéressé, dans ses multiples courriers, s'est acharné sur l'ensemble de ses collègues de travail et a accusé systématiquement l'association et ses salariés d'être auteurs de complots et d'agissements déloyaux visant à lui nuire ; que selon le salarié, la dégradation de son état de santé est directement en lien avec son activité professionnelle et la surcharge de travail qui était la sienne, surcharge qu'il avait à plusieurs reprises dénoncé en vain ; que participent également à la logique de harcèlement les questions liées à sa classification et au non-règlement de ses heures supplémentaires ; que même lorsque le salarié a été arrêté, son harcèlement n'a pas cessé, comme le démontrent l'acharnement de l'association à vouloir obtenir une autorisation de le licencier, la suppression autoritaire de l'usage relatif au maintien du salaire à 100 %, la violation de la règle du maintien du salaire à 73% à partir du 91ème jour, le refus de lui communiquer les décomptes et justificatifs afférents au régime de prévoyance, la fouille de son bureau et la disparition de dossiers et de son ordinateur, le défaut d'envoi par voie postale de convocations aux différentes réunions auxquelles il avait la faculté d'assister en sa qualité de délégué du personnel, ainsi que le retrait du personnel placé sous sa responsabilité, alors même que l'employeur ne peut modifier le contrat de travail ni les conditions de travail d'un salarié protégé ; que l'employeur, qui n'a rien fait pour prévenir le harcèlement en violation de l'article L. 1152-4 du code du travail a, bien au contraire, multiplié les actes de harcèlement en violation de l'article L. 1152-1 du même code ; que la méconnaissance de chacune de ces obligations entraîne des préjudices différents ouvrant droit à des réparations spécifiques ; qu'aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que lorsque le salarié établi la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement ; que le salarié, pour étayer ses affirmations, produit essentiellement : - un mail émanant du président de l'association et daté du 16 novembre 2010 (sa pièce n° 18) mentionnant « je vous informe que Stelina et Ornelia ne sont plus sous votre subordination », mail auquel il a répondu le 30 novembre 2010 en les termes suivants : « Suite à notre entretien téléphone du 16 novembre 2010, j'ai pris bonne note que vous m'avez retiré les dossiers de formation des salariés et que vous avez repris la direction de Menage service pendant mon absence et vous en remercie » (sa pièce, n° 19), - de nombreuses lettres de réclamations adressées au président de l'association à compter du 20 décembre 2010 et jusqu'au 2 août 2011 pour protester contre les reproches qui lui aurait été faits dans le cadre de la procédure de licenciement engagée à son encontre et présenter diverses réclamations ; - une attestation de Mme D..., à l'époque des faits directrice de Ménage service Cholet, faisant état de ce que « lorsque les indemnités journalières de M. Y... X... ont été amputées pendant plus de 6 mois, il a été répété par le réseau Ménage service que cela avait été fait dans le but de le faire démissionner » (pièce n° 84 du salarié) ; - un courrier adressé par son médecin généraliste à un confrère le 16 décembre 2010 et faisant état d'une « anxiodépression sévère avec épuisement émotionnel. () L'évolution n'est que lentement favorable, les problèmes de travail se surajoutant » (pièce n° 23 du salarié) ; - un courrier de signalement de faits de harcèlement moral adressé par lui-même le 10 janvier 2012 au service de santé au travail (pièce n° 129 du salarié) ; - des avis d'arrêt de travail délivrés par son médecin généraliste lesquels mentionnent à titre d'élément d'ordre médical « EDS + conflit professionnel » (1er juillet 2011 et 31 octobre 2011) ou encore « souffrance morale au travail » (avis du 30 septembre 2011 ; - un certificat médical daté du 22 janvier 2015 émanant d'un médecin généraliste selon lequel « l'arrêt de travail de M. X... Y... du 12 octobre 2010 est la conséquence d'un épuisement émotionnel et professionnel (burn out) à l'origine d'une chute dépressive sévère actuellement encore prise en charge de façon multidisciplinaire ce jour » (pièce n° 14 du salarié) ; - un certificat daté du 12 juin 2015 émanant de ce même médecin généraliste certifiant que « l'état de santé de M. Y... () et sa reconnaissance comme travailleur handicapé sont directement en rapport avec ses arrêts entre le 12/10/2010 et le 11/10/2013 et suite à la décision du médecin du travail » (pièce n° 156 du salarié) ; - un relevé de décision du 7 avril 2015 de la commission des droits de l'autonomie des personnes handicapées faisant état d'un accord à la reconnaissance de la qualité de travailleur handicapé pour M. Y... à compter du 1er décembre 2014 ; que le salarié n'établit nullement la matérialité : - d'une surcharge de travail, le seul accomplissement d'heures supplémentaires dont il a été reconnu l'existence par la cour étant insuffisant à ce titre, étant rappelé que seules des heures accomplies durant l'année 2007 se sont avérées n'avoir été pas récupérées et que, à la date à laquelle il s'est trouvé en arrêt de travail, le compteur d'heures du salarié accusait un solde négatif ; - du défaut d'envoi de convocations aux réunions de la délégation unique du personnel, produisant au contraire diverses lettres de convocation lui ayant été adressées (cf. par exemple sa pièce n° 39 laquelle est une convocation datée du 8 avril 2011 à la réunion extraordinaire du comité d'entreprise qui lui a été adressée par lettre recommandée à son domicile et à laquelle il a répondu par courrier du 12 avril 2011 (sa pièce n° 41) ; - de la fouille de son bureau et du retrait de certains dossiers, se bornant à cet égard à produire en guise de preuve ses divers courriers de protestations ; - de la suppression autoritaire de l'usage relatif au maintien du salaire à 100 % (cf. supra) ; - du refus de lui communiquer les décomptes et justificatifs afférents au régime de prévoyance, alors même qu'il produit un message émanant de l'organisme de prévoyance (pièce n° 116) ; que par contre, le salarié établit que sa classification était inférieure à celle à laquelle il pouvait prétendre compte tenu des fonctions exercées, que son ordinateur a été retiré de son bureau en absence, que certaines tâches lui ont été retirées, que l'employeur a demandé vainement à 2 reprises l'autorisation de le licencier, qu'il lui a réglé avec retard une partie des indemnités journalières perçues pour son compte et que son état de santé a été considérablement et durablement dégradé ; que ces faits précis et concordants, pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral ; que l'employeur soutient et justifie que : - le salarié a perçu une rémunération au moins égale à celle qu'il aurait dû percevoir en application de la classification à laquelle il pouvait prétendre selon la cour ; - le retrait de certaines tâches, effectué alors que le salarié se trouvait en arrêt de travail pour maladie, a été rendu nécessaire pour pallier son absence ; - l'ordinateur de M. Y... a été affecté à l'un de ses collègues dont l'ordinateur était en panne, alors même que l'intéressé était absent depuis plusieurs mois ; - sa volonté de licencier le salarié était liée à des plaintes émanant de diverses salariées de l'association, faisant état du comportement capricieux et colérique de l'intéressé, plaintes qui ont été portées à sa connaissance en novembre 2010 ; qu'on observera que la décision de l'inspecteur du travail du 7 juin 2011 relève « qu'au regard des termes employés par les salariés à propos de M. Y..., il convient d'acter que certaines situations de travail ont été source de souffrance au travail pour certaines salariées » ; - le retard apporté au règlement d'indemnités journalières s'explique par les différends ayant opposé les parties (suppression ou maintien de la subrogation) et par les régularisations rendues nécessaires par le versement de sommes indues ; qu'on notera enfin que les raisons de la dégradation de l'état de santé du salarié étaient originellement décrites par le médecin traitant comme étrangères à ses conditions de travail ; qu'il résulte de ces éléments concordants que les faits énoncés par M. Y... ne sont pas constitutifs de harcèlement moral et que l'attitude reprochée à l'association était justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que les demandes relatives au harcèlement doivent par conséquent être rejetées ; qu'il en sera de même de la demande fondée sur la violation des dispositions de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun manquement à l'obligation de prévention n'étant caractérisé ; qu'en particulier, il n'est nullement établi que le salarié ait informé son employeur de difficultés rencontrées dans l'exécution de son travail avant de se trouver en arrêt de travail pour maladie ; que le jugement sera confirmé de ces chefs. ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE selon l'article L. 1152-1 du code du travail « Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel » ; que selon l'article L. 1152-4 du même code : « L'employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral » ; qu'en matière de harcèlement moral, le salarié doit rapporter des faits précis et concordants qui constituent à ses yeux un harcèlement moral ; qu'il appartient alors au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et dans l'affirmative il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement ; qu'en l'espèce, M. Y... affirme avoir été victime de harcèlement moral à partir de 2010, lorsqu'il a réclamé le paiement d'heures supplémentaires ainsi que l'ouverture d'un compte épargne temps ; qu'il a l'objet de deux demandes d'autorisation de licenciement auprès l'inspection du travail ; que l'association Ménage service n'a tenu aucun compte des faits de harcèlement et du mal être dont il a fait part au président de l'association lors de l'entretien du 30 septembre 2010 ; qu'il a subi la suppression autoritaire de l'usage relatif au maintien de salaire à 100 % ; qu'à minima la règle du maintien de salaire à 73% du brut à partir du 91ème jour n'a pas été respecté ; que l'association a toujours refusé de lui communiquer les décomptes et justificatifs afférents au régime de prévoyance ; qu'il était systématiquement obligé d'écrire par mail ou courrier à son employeur pour obtenir satisfaction ; que le personnel placé sous sa responsabilité lui a été retiré ; que son médecin traitant s'est mis en rapport avec le médecin du travail concernant une « axio-dépression sévère avec épuisement émotionnel (...) l'évolution n'est que lentement favorable, les problèmes de travail se surajoutant » ; que même informé de cela son employeur n'a rien fait, privilégiant les propos verbaux extrêmement durs plutôt que les échanges épistolaires qui laissent des traces ; que ses collègues l'ont harcelé le considérant plus comme un patron que comme un collègue ; que lors de son arrêt de travail, son bureau avait été fouillé et vidé de très nombreux dossiers et que son ordinateur avait disparu ; qu'il n'a pas reçu par la poste les convocations aux réunions DP pendant son arrêt de travail, mais que celles-ci ont été remises dans son casier au siège de l'association ; que cet ensemble de faits étant pour lui constitutifs de harcèlement moral, il demande en réparation de ses préjudices que l'association Ménage service soit condamnée à lui verser une somme de 5 000 € à titre de dommages intérêts en violation de l'article L. 1152-4 du code du travail et une somme de 10 000 € à titre de dommages intérêts en violation de l'article L. 1152-1 du code du travail ; que de son côté, l'association Ménage service réfute toute accusation de harcèlement moral et se justifie sur les faits reprochés par M. Y... en disant que celui-ci date le début des faits au moment où il a été placé en arrêt maladie et qu'il ne peut pas avoir été harcelé en son absence ; que l'association conteste que M. Y... ait fait part au président de l'association de harcèlement moral, pressions ou mal être lors de la réunion du 30 septembre 2010 qui n'avait pour but que de faire un point sur le travail et l'organisation ; que sa première demande de paiement d'éventuelles heures supplémentaires est postérieure au début de son arrêt maladie ; que le fait de retirer des responsabilités à un salarié en arrêt maladie ne présente rien d'anormal ; que les salariés placés sous la responsabilité de M. Y... avaient demandé par écrit ne plus travailler avec lui en mettant en cause son comportement ; que c'est ce même comportement envers ses collègues et notamment à l'égard d'une intervenante qui a justifié les demandes d'autorisation de licenciement ; que le certificat médical rédigé par le médecin traitant de M. Y... fait état de « axio-dépression sévère avec épuisement émotionnel () les problèmes de travail se «surajoutant » et qu'il faut en déduire que la dégradation de l'état de santé de celui-ci n'a pas pour origine les pressions au travail ou la dégradation de ses conditions de travail, mais des causes externes, le travail n'étant qu'un élément supplémentaire ; que l'association Ménage service n'a pas fait preuve d'acharnement à l'égard de M. Y..., mais qu'au contraire c'est lui qui s'acharne, au travers de 22 courriers en un an sur ses collègues de travail et accuse l'association et ses salariés d'être à son égard auteurs de complots et d'agissements déloyaux visant à lui nuire ; qu'au vu des explications des deux parties et des pièces présentes au dossier, le conseil convient d'écarter des griefs de M. Y... envers l'association ménage service ceux qui sont non-fondés afin d'apprécier si les éléments restants sont constitutifs dans leur ensemble de harcèlement moral ; que M. Y... ayant été débouté précédemment de ses demandes de paiement d'heures supplémentaires et de maintien de salaire à 100% au-delà du 90ème jour, ces deux griefs seront écartés ; que sur le maintien du salaire à 73 %, le conseil vient d'accéder à la demande de M. Y... mais note que ce grief résulte davantage de l'erreur de calcul que de la volonté de nuire de la part de l'association Ménage service ; que concernant l'entretien du 30 septembre 2010, l'absence de témoin et de compte rendu ne permet pas d'en connaître la teneur exacte ; que M. Y... étant absent, son employeur était tout à fait en droit de chercher des dossiers dans son bureau pour poursuivre la bonne marche de l'association pendant la durée de son arrêt de maladie et d'utiliser l'ordinateur qu'elle mettait à sa disposition pour son travail ; que de même il était en droit de réaffecter le personnel sous la responsabilité de M. Y..., personnel en formation ayant besoin de tuteur, pendant l'absence de celui-ci ; que l'association Ménage service est fautive sur l'absence de création du CET, sur le fait qu'elle n'ait pas transmis les décomptes du régime de prévoyance quand la demande lui en a été faite et sur le manque de diligence concernant les convocations aux réunions de délégués du personnel ; que concernant les deux demandes d'autorisation de licenciement, en vu des témoignages des salariés et des griefs reprochés à M. Y... par l'association Ménage service, il est clair que ces demandes n'entrent pas dans une stratégie de harcèlement moral à l'encontre de M. Y... mais plutôt dans une volonté de sanction de faute dont le conseil n'est pas saisi ; qu'enfin l'attestation médicale met bien en exergue la détérioration de santé de M. Y... sans qu'il puisse en être déduit que la cause première en est le harcèlement moral dont il s'estime victime ; qu'en conséquence, en vu de l'ensemble des éléments portés à sa connaissance, le conseil juge que le harcèlement moral est insuffisamment fondé, et donc n'est pas établi, et déboute M. Y... de toutes ses demandes à ce litre, y compris de sa demande subsidiaire concernant les dommages intérêts résultant de la perte de salaire pendant l'arrêt maladie causé par le harcèlement moral. 1°/ ALORS QUE la censure de l'arrêt du chef de la classification et/ou des heures supplémentaires et de l'exécution déloyale du contrat de travail entraînera par voie de conséquence et en application de l'article 624 du code de procédure civile, sa cassation en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour le préjudice subi en raison du harcèlement moral. 2°/ ALORS QU'en matière de harcèlement moral, le salarié doit simplement établir la matérialité de faits précis et concordants permettant de présumer un harcèlement moral ; que s'il soutient que son état de santé s'est dégradé à raison de ses conditions de travail, il n'a pas à rapporter la preuve de ce que la dégradation de son état de santé avait pour cause première ses conditions de travail ; qu'en retenant le contraire, la cour d'appel a ajouté à la loi une condition qu'elle ne prévoit pas, violant ainsi les dispositions de l'article L. 1154-1 du code du travail. 3°/ ALORS QUE ne méconnaît pas l'obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, notamment en matière de harcèlement moral, l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail et qui, informé de l'existence de faits susceptibles de constituer un harcèlement moral, a pris les mesures immédiates propres à le faire cesser ; qu'en retenant qu'il n'est nullement établi que le salarié ait informé son employeur de difficultés rencontrées dans l'exécution de son travail avant de se trouver en arrêt de travail pour maladie, sans qu'il résulte de ses constatations que l'employeur avait pris toutes les mesures de prévention et, notamment, avait mis en oeuvre des actions d'information et de formation propres à prévenir la survenance de faits de harcèlement moral, la cour d'appel a violé les articles les articles L. 1152-1, L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail. SIXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué infirmatif d'AVOIR débouté le salarié de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité de résultat. AUX MOTIFS QUE l'association indique n'avoir commis aucun manquement à son obligation de sécurité ; que le salarié soutient que l'employeur n'a pris aucune mesure, avant qu'il ne soit placé en arrêt de travail, pour assurer sa sécurité et protéger sa santé physique et mentale, alors même que ses conditions de travail s'étaient nettement dégradées ; qu'il n'est produit aucune pièce justificative au soutien de cette prétention et il n'est articulé aucun manquement précis ; qu'il n'est nullement justifié par les pièces soumises à l'appréciation de la cour au soutien d'autres griefs que le salarié a connu une surcharge ou une organisation du travail telle qu'elle ait pu nuire à sa santé ou sa sécurité ; qu'aucun manquement n'étant établi, la prétention du salarié, nouvelle en cause d'appel, sera rejetée. ALORS QUE l'employeur est tenu à l'égard de son personnel d'une obligation de sécurité de résultat qui lui impose de prendre les mesures nécessaires pour assurer de manière effective la sécurité et protéger la santé des travailleurs ; qu'il lui est interdit, dans l'exercice de son pouvoir de direction, de prendre des mesures qui auraient pour objet ou pour effet de ne pas respecter cette obligation ; que l'arrêt ayant retenu, pour débouter le salarié de sa demande, qu'il n'est nullement justifié par les pièces soumises à l'appréciation de la cour au soutien d'autres griefs que le salarié a connu une surcharge ou une organisation du travail telle qu'elle ait pu nuire à sa santé ou sa sécurité, la censure de l'arrêt du chef des heures supplémentaires entraînera par voie de conséquence et en application de l'article 624 du code de procédure civile, sa cassation en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à l'obligation de sécurité de résultat. SEPTIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué infirmatif d'AVOIR rejeté les demandes du salarié tendant à voir juger que le contrat de travail devait être résilié aux torts de l'employeur et à obtenir le paiement d'une indemnité de préavis, d'une indemnité de congés payés sur préavis et des dommages et intérêts. AUX MOTIFS QUE selon l'association, aucun des manquements avancés par M. Y... n'est justifié ; que même si certains d'entre eux étaient néanmoins retenus par la cour, celle-ci constaterait qu'il ne présentent pas un degré de gravité suffisant pour permettre la résiliation du contrat aux torts de l'employeur ; que selon le salarié, plusieurs manquements graves peuvent être imputés à l'association, soit l'attribution d'une qualification inappropriée, une surcharge de travail, le non-paiement des heures supplémentaires, un harcèlement moral, une absence de compte épargne-temps, la suppression autoritaire de l'usage relatif au maintien du salaire à 100 %, le non-respect de la règle du maintien du salaire à 73 % du brut, le retrait du personnel sous sa responsabilité, l'absence de prise en compte de 7 jours de congés supplémentaires, l'absence de fiche de poste, l'absence d'entretien professionnel tous les 2 ans, l'absence d'information sur les droits acquis au titre du DIF, des accusations gratuites sans fondement ; que la résiliation judiciaire devra prendre effet le 11 octobre 2013, jour du licenciement ; que l'employeur sera condamné par conséquent au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, d'une indemnité pour licenciement illicite et d'une indemnité en réparation de la parte de chance d'utiliser les droits acquis au titre du DIF ; que parmi les manquements invoqués par le salarié, seuls sont établis, notamment pour les raisons précédemment énoncées : - l'absence de remise de fiche de poste, étant rappelé que l'embauche remonte à avril 2007 ; - une classification inférieure en terme d'emploi à celle correspondant aux fonctions réellement exercées, sans conséquence financière ; - le non-paiement d'heures supplémentaires au terme de l'année 2007, soit plusieurs années avant la demande de résiliation ; - le retard apporté à la demande d'ouverture d'un compte épargne temps, la demande ayant été formulée alors que le salarié se trouvait en arrêt de travail et que le litige était né entre les parties ; - l'absence d'entretien professionnel ; - le retard apporté au règlement d'indemnités journalières ; - l'absence d'information annuelle au cours de la relation de travail sur les droits acquis au titre du droit individuel à la formation, conformément à l'article L. 6323-7 du code du travail alors en vigueur ; que les autres griefs ont été écartés ; que ces manquements doivent être relativisés, notamment au regard des fonctions de responsabilité assurées par le salarié en matière de gestion des ressources humaines, et de sa connaissance des obligations pesant sur l'employeur (par exemple en ce qui concerne le droit individuel à la formation) ; que dans ce contexte, les manquements ne revêtaient pas une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail ; que les demandes formées à ce titre en paiement d'une indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, d'une indemnité pour licenciement illicite et d'une indemnité en réparation de la perte de la chance d'utiliser les droits acquis au titre du DIF seront rejetées, par voie de confirmation du jugement. ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE selon l'article 1184 du code civil : « La condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l'une des deux parties ne satisfera point à son engagement. Dans ce cas, le contrat n'est point résolu de plein droit. La partie envers laquelle l'engagement n'a point été exécuté, a le choix ou de forcer l'autre à l'exécution de la convention lorsqu'elle est possible, ou d'en demander la résolution avec dommages et intérêts. La résolution doit être demandée en justice, et il peut être accordé au défendeur un délai selon les circonstances. » ; qu'en l'espèce, M. Y... demande que le conseil prononce la résiliation judiciaire de son contrat de travail au motif des manquements graves suivants : - qualification (responsable de service) inappropriée par rapport aux responsabilités assumées par M. Y... ; - non-paiement des heures supplémentaires ; - Harcèlement moral ; - Absence de compte épargne temps ; - Suppression autoritaire de l'usage du maintien de salaire à 100 % ; - Non respect de la règle du maintien de salaire à 73% du brut ; - Retrait du personnel sous sa responsabilité ; - Absence de prise en compte de 7 jours de congés supplémentaires ; - - Absence de fiche de poste ; - Absence d'entretien professionnel tous les 2 ans ; - Accusations gratuites sans aucun fondement ; que l'association Ménage service affirme que ces manquements ne sont pas justifiés et que de plus certains d'entre eux sont totalement insusceptibles de justifier d'une gravité telle que la résiliation judiciaire soit prononcée aux torts de l'employeur ; que le conseil considère injustifiés les manquements de non-paiements des heures supplémentaires, de harcèlement moral, de suppression de l'usage du maintien du salaire à 100 % et de retrait du personnel sous sa responsabilité ; que M. Y... a en effet été débouté de ses demandes concernant ces griefs ; que le conseil l'ayant rempli de ses droits par le présent jugement concernant la qualification inappropriée, l'absence de compte épargne-temps, le non-respect de la règle du maintien de salaire à 73 % du brut, l'absence de prise en compte de 7 jours de congés supplémentaires, il reste donc les manquements concernant : - l'absence de fiche de poste, l'absence d'entretien tous les 2 ans, les accusations gratuites sans fondement ; que le conseil juge que les manquements avancés par M. Y... sont insusceptibles de justifier d'une gravité telle que la résiliation judiciaire soit prononcée aux torts de l'association Ménage service ; qu'en conséquence, en l'absence de manquements graves justifiant sa demande, le conseil déboute M. Y... de sa demande de résiliation judiciaire ainsi que de toutes les demandes indemnitaires qui en aurait découlé. ALORS QUE la censure de l'arrêt du chef de la classification et/ou des heures supplémentaires et de l'exécution déloyale du contrat de travail ou de harcèlement moral ou de manquement de l'employeur à son obligation de sécurité de résultat entraînera par voie de conséquence et en application de l'article 624 du code de procédure civile, sa cassation en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande tendant à voir juger que le contrat de travail devait être résilié aux torts de l'employeur et à obtenir le paiement d'une indemnité de préavis, d'une indemnité de congés payés sur préavis et des dommages et intérêts. HUITIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué infirmatif d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à voir dire nul son licenciement pour inaptitude physique en raison du harcèlement moral subi, et à voir son employeur condamné à lui verser des dommages et intérêts à ce titre. AUX MOTIFS QUE selon le salarié, son licenciement prononcé pour inaptitude alors que celle-ci est la conséquence d'un harcèlement moral imputable à l'employeur est nul ; que le harcèlement moral n'étant pas caractérisé, le licenciement n'est pas nul ; que les demandes en paiement d'indemnités formées à titre seront également rejetées. ALORS QUE la censure de l'arrêt du chef de harcèlement moral entraînera par voie de conséquence et en application de l'article 624 du code de procédure civile, sa cassation en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande tendant à voir dire nul son licenciement pour inaptitude physique en raison du harcèlement moral subi, et à voir son employeur condamné à lui verser des dommages et intérêts à ce titre. NEUVIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué infirmatif d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à voir dire sans cause réelle et sérieuse son licenciement pour inaptitude physique à voir son employeur condamné à lui verser des dommages et intérêts à ce titre. AUX MOTIFS QUE le salarié fait valoir que l'employeur ayant violé son obligation de sécurité de résultat, le licenciement est nécessairement dénué de cause réelle et sérieuse ; qu'aucun manquement n'ayant été retenu par la cour au titre de l'article L. 4121-1 du code du travail, les demandes seront rejetées ; qu'il n'est pas invoqué l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement en ce qu'il est fondé sur l'inaptitude et l'impossibilité de reclassement. ALORS QUE la censure de l'arrêt du chef des heures supplémentaires et, partant, du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité de résultat entraînera par voie de conséquence et en application de l'article 624 du code de procédure civile, sa cassation en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande tendant à voir dire sans cause réelle et sérieuse son licenciement pour inaptitude physique à voir son employeur condamné à lui verser des dommages et intérêts à ce titre.