Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 18 décembre 2013, 12-23.018, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2013-12-18
Numéro d'affaire : 12-23018
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Chambéry, 2012-05-29
Président : M. Blatman (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, SCP Thouin-Palat et Boucard

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme Y... a été engagée par la société Act juris conseil en qualité d'assistante juridique ; que licenciée le 2 mai 2009, elle a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir le paiement de diverses sommes au titre de l'exécution et de la rupture du contrat de travail ; Sur les premier et quatrième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Sur le deuxième moyen ci-après annexé : Attendu qu'ayant exactement rappelé que l'article 27 de la convention collective nationale applicable prévoit le maintien du salaire en cas de maladie, dont il convient de déduire les indemnités journalières perçues par la sécurité sociale, la cour d'appel, appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve produits aux débats, a estimé que l'intéressée avait été remplie de ses droits ; que le moyen qui manque en fait en sa première branche, n'est pas fondé pour le surplus ; Mais sur le troisième moyen, après avis donné aux parties en application de l'article 1015 du code de procédure civile : Vu les articles L. 3141-12, L. 3141-14, D. 3141-5 et D. 3141-6 du code du travail ; Attendu qu'eu égard à la finalité qu'assigne aux congés payés annuels la Directive 2003/ 88/ CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, il appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé, et, en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement ; Attendu que pour débouter la salariée de sa demande d'indemnité de congés payés au titre de la période du 1er juin 2007 au 31 mai 2008, l'arrêt retient que la salariée qui n'a pas été empêchée de prendre ses congés pendant la période considérée et n'en a pas sollicité le report, ne peut en exiger le paiement, son droit à congés étant perdu pour la période considérée ; Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Et attendu que la cassation à intervenir du chef des congés payés sur la période du 1er juin 2007 au 31 mai 2008, entraîne, par voie de conséquence, la cassation du chef de dispositif rejetant la demande de dommages-intérêts formée par la salariée pour inexécution déloyale du contrat de travail ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute Mme Y... de ses demandes en paiement d'un solde de congés payés pour la période du 1er juin 2007 au 31 mai 2008 et de dommages-intérêts pour inexécution déloyale du contrat de travail, l'arrêt rendu le 29 mai 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Chambéry ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Grenoble ; Condamne la société Act juris conseil aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Act juris conseil à payer à Mme Y... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit décembre deux mille treize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour Mme Y... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR dit que le licenciement de Madame Y... reposait sur une cause réelle et sérieuse et de l'avoir déboutée de sa demande de dommages et intérêts à ce titre ; AUX MOTIFS QUE vu les articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse ; qu'en cas de litige sur les motifs du licenciement, il appartient au juge d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués, au vu des éléments fournis par les parties ; que la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, contient les griefs suivants : " les nombreux courriers que tu m'as adressés dans lesquels tu n'hésites pas à m'accuser de comportements irrationnels et dangereux, la grave dégradation de nos relations professionnelles consécutive à notre situation personnelle, ont généré un climat de tension extrême au cabinet au point d'en perturber gravement le fonctionnement. Il n'est pas possible aujourd'hui de maintenir cette situation aggravée par le fait que tu es la seule salariée du cabinet, et que les échanges quotidiens entre nous, inévitables et indispensables au suivi des dossiers, se déroulent systématiquement dans l'agressivité. Dans ces conditions, la poursuite de ton contrat de travail s'avère impossible, la confiance réciproque qui doit impérativement gouverner à nos échanges professionnels ayant disparu. (...) " ; que de jurisprudence constante, la perte de confiance ne constitue pas, en soi, un motif légitime de licenciement, que cependant, la mésentente constitue un motif de licenciement si elle repose sur des éléments objectifs imputables au salarié, qui ont une incidence sur la bonne marche de la société ; qu'en l'espèce, il résulte des pièces à 10 versées aux débats par la SELARL ACT JURIS CONSEIL que, du 22 septembre 2008 au 6 avril 2009, la salariée a, une fois par mois, envoyé à son employeur " compte tenu de son attitude actuelle " une lettre-recommandée avec accusé de réception-destinée à lui " faire part de divers reproches et observations " concernant des dossiers du cabinet, et la facturation ; que le simple fait d'avoir choisi ce mode inhabituel de communication avec son employeur caractérise déjà une situation de mésentente et de tension importante entre les parties dans leurs rapports professionnels rendant difficile la poursuite de la relation de travail ; que la lecture de ces courriers permet en outre de relever que les observations et critiques faites par la salariée à l'employeur sont incompatibles avec la poursuite de relations de travail sereines et au maintien de la confiance nécessaire ; qu'en effet, Mme Y... :- " demande " ou plutôt, " exige " de son employeur qu'il prenne des rendez vous ou accomplisse certaines formalités au sein du cabinet,- formule de nombreux reproches concernant la gestion de l'entreprise par l'employeur et critique ses décisions, ainsi par exemple : " au niveau des comptes, je te précise que tu fais n'importe quoi ", " dépenses irraisonnées en matière d'achat de fournitures, de documentations, de formation ",- exprime à l'encontre de son employeur des propos malveillants et dénigrants :. " tu es vraiment usant, irresponsable et malveillant ",. " ton organisation est totalement inadaptée et irresponsable ! ! ! ",. " ton comportement est totalement pervers, irrationnel et dangereux pour le cabinet. Il faut que cela cesse ",- revendique être la véritable gérante du cabinet, allant jusqu'à reprocher à son employeur de se comporter comme l'avocat gérant le cabinet : " il est invraisemblable que ce soit la " salariée " comme tu aimes me présenter qui assume les fonctions de gérant, associé unique, et avocat que tu te vantes être " " et dire que tu n'arrêtes pas de mettre en avant que tu es l'avocat, le gérant, et l'associé unique de la Société ACT JURIS CONSEIL. " ; que les pièces versées aux débats permettent en outre de corroborer les dires de l'employeur selon lesquelles la salariée s'était emparée de nombreuses pièces de comptabilité qu'elle a refusées de restituer à son employeur pendant plusieurs semaines ; qu'en effet, dans son courrier du 3 février 2009 (pièce 9), Mme Nathalie Y... reconnaît être en possession de factures du cabinet, précisant que " être en possession de ces factures est le seul moyen pour moi défaire rentrer de l'argent, de suivre les rentrées d'argent, afin de maintenir la bonne tenue des comptes " ; qu'elle déclare également ne pas comprendre pourquoi cela pose problème à son employeur, son objectif étant de " préserver le cabinet " des " comportements irrationnels et dangereux " de ce dernier, affirmant qu'il y va de la " santé financière de notre cabinet " ; qu'il résulte par ailleurs du " bordereau de remise de documents par Mme Nathalie Y... " que les documents détenus par la salariée seront finalement restitués le 21 avril 2009 (pièce de la SELARL ACT JURIS CONSEIL), après plusieurs semaines de rétention par la salariée ; qu'au surplus un client du cabinet (pièce 15 de la SELARL ACT JURIS CONSEIL) confirme avoir, en décembre 2008, entendu Maître Y... se faire insulter par son épouse, et qu'il a alors quitté les lieux ; qu'ainsi, l'ensemble de ces éléments permet d'établir l'existence d'une profonde tension et mésentente entre les parties au sein du cabinet, en raison d'éléments objectifs imputables à Mme Nathalie Y... ; qu'il ne peut être soutenu que les propos et que le comportement de la salariée sont imputables à une situation conjugale difficile sans lien direct avec les relations professionnelles, puisque ces lettres sont bien envoyées à M. Gilles Y..., gérant, à l'adresse du cabinet, et que les observations qu'elles contiennent portent presque exclusivement sur des faits ayant trait à la gestion des dossiers, à la facturation, etc... et non à la vie privée des parties ; que cette mésentente résultant de faits objectifs imputables à la salariée a eu nécessairement des conséquences sur l'activité et le bon fonctionnement de l'entreprise, compte tenu de sa taille, et des fonctions respectives de chacun, Mme Nathalie Y... étant la seule salariée, et M. Gilles Y..., gérant, étant le seul avocat du cabinet, la relation de travail exigeant des contacts permanents entre eux ainsi qu'une indispensable confiance réciproque, qui ne pouvait que disparaître dans de telles conditions ; qu'au regard de l'ensemble de ces éléments, les griefs reprochés par l'employeur à Mme Nathalie Y... sont établis ; qu'il convient en conséquence d'infirmer le jugement déféré et de dire que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse ; qu'il y a lieu en conséquence de réformer le jugement déféré en ce qu'il a alloué à Mme Nathalie Y... des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et statuant à nouveau, de rejeter la demande en dommages et intérêts de Mme Nathalie Y... de ce chef ; ALORS QUE la lettre de licenciement fixe les limites du litige ; que le juge ne saurait statuer en dehors de ses termes ; qu'en l'espèce, il résulte des termes de la lettre de licenciement de Madame Y... qu'elle a été licenciée en raison de la disparition de la confiance réciproque qui devait gouverner à ses échanges professionnels avec son employeur, en raison de « la grave dégradation de nos relations professionnelles consécutive à notre situation personnelle » ; qu'en retenant l'existence d'une profonde tension et mésentente entre les parties au sein du cabinet, en raison d'éléments objectifs qui auraient été imputables à la salariée, la Cour d'appel a statué au delà des limites du litige et, partant, violé les articles L. 1232-1, L. 1232-6 et L. 1235-1 du Code du travail ; ALORS surtout QUE la mésentente et la perte de confiance ne justifient pas à elles seules le licenciement s'ils ne sont pas imputables au salarié ; qu'en disant le licenciement justifié alors que seule était invoquée une mésentente liée la grave dégradation de nos relations professionnelles consécutive à notre situation personnelle, la Cour d'appel a violé les articles L. 1232-1, L. 1232-6 et L. 1235-1 du Code du travail. ALORS encore QUE le juge doit rechercher la véritable cause du licenciement ; que Madame Y... avait indiqué que la société ACT JURIS CONSEIL avait entrepris des démarches six mois avant la date des faits pour recruter une nouvelle assistante pour la remplacer ; qu'elle avait également souligné que ses inquiétudes concernant la gestion du cabinet étaient d'autant plus fondées que les chiffres d'affaires s'étaient effondrés en 2009 et 2010 et que Monsieur Y... avait retardé le traitement d'un maximum de dossiers pour en différer la facturation et ne pas avoir à en partager le produit avec elle dans le cadre de leur procédure de divorce ; qu'en s'abstenant de rechercher quelle était la véritable cause du licenciement, comme elle y était invitée, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1232-1, L. 1232-6 et L. 1235-1 du Code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Madame Y... de sa demande de condamnation de la SELARL ACT JURIS CONSEIL à lui payer les sommes de 142, 95 euros et de 714, 75 euros au titre du maintien de salaire pendant respectivement ses arrêts de travail de février 2009 et mars 2009, de l'avoir condamnée à verser à son employeur la somme de 95, 30 euros correspondant au trop perçu au titre des arrêts maladie de février et mars 2009 ; et de l'avoir déboutée de sa demande de 14. 822 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l'exécution déloyale du contrat de travail AUX MOTIFS QUE les articles 26 et 27 de la convention collective nationale applicable en l'espèce prévoient le maintien de salaire en cas de maladie ; que les indemnités journalières de la sécurité sociale doivent être prises en compte dans le calcul des sommes restant dues par l'employeur au titre du maintien de salaire ; que Mme Natalie Y... soutient qu'elle n'a pas été remplie de ses droits quant à la rémunération versée par l'employeur au cours des deux arrêts de travail ; que cependant, le rappel qu'elle sollicite ne prend pas en compte le montant des indemnités journalières qui lui ont été servies par la sécurité sociale et dont elle n'a pas communiqué le montant ; que le calcul du montant des Indemnités journalières servies à Mme Nataîie Y..., justement effectué par l'employeur, et non contesté par Mme Natalie Y..., doit être retenu par la Cour pour déterminer le montant des indemnités journalières perçues par la salariée, soit :- pour l'arrêt maladie du 1er au 15 mars 2009 : 714, 75 euros,- pour l'arrêt maladie du 21 au 28 février 2009 : 238, 25 euros ; qu'il résulte du bulletin de paie du mois de mars 2009 versé aux débats que pour la période du 1er au 15 mars 2009 que : la somme déduite du bulletin de salaire est de : 1 440, 99 euros, les indemnités journalières versées sont égales à : 714, 75 euros,. la somme versée au titre du maintien de salaire est de : 726, 24 euros ; soit un total de 1440, 99 euros ; que le salaire de Mme Natalie Y... a donc bien été maintenu pour la période considérée ; qu'il résulte du bulletin de paie versé aux débats que, pour la période du 2 ! au 28 février 2009, la somme déduite du bulletin de salaire est de 720, 49 euros :. les indemnités journalières versées sont égales à : 238, 25 euros,. la somme versée au titre du maintien de salaire est de : 577, 54 euros, soit un total de 815, 79 euros ; que le salaire de Mme Natalie Y... a donc bien été maintenu pour la période considérée, celle-ci ayant bénéficié d'un trop perçu d'un montant de 95, 30 euros ; qu'il convient en conséquence d'infirmer le jugement déféré de ce chef, et, statuant à nouveau, de rejeter les demandes de Mme Natalie Y... au titre du maintien de salaire pendant ses arrêts de travail de février et mars 2009, et de la condamner à verser à la SELARL ACT JURIS CONSEIL la somme de 95, 30 euros au titre du trop perçu de ce chef ; ALORS QUE le juge ne saurait dénaturer les documents de la cause ; que Madame Y... avait indiqué dans ses conclusions d'appel que le maintien du salaire pendant ses arrêts de travail du 21 au 28 février 2009 et du 1er au 15 mars 2009 devait s'entendre du salaire de base augmenté des gratifications et a fortiori de la prime d'ancienneté ; qu'en l'espèce, l'employeur n'avait nullement intégré ces éléments ; qu'en jugeant que le montant calculé par l'employeur n'avait pas été contesté par la salariée pour en déduire qu'elle avait été remplie de ses droits et qu'elle avait même bénéficié d'un trop perçu de 95, 30 euros qu'elle devait payer à la société ACT JURIS CONSEIL en omettant la prise en compte de la prime d'ancienneté dans le salaire de référence, la Cour d'appel a dénaturé les conclusions de Madame Y... et, partant, violé l'article 4 du Code de procédure civile. ET ALORS QUE en excluant la prise en compte des gratifications et de la prime d'ancienneté, la Cour d'appel a violé les articles 26 et 27 de la convention collective nationale des avocats et de leur personnel du 20 février 1979 ALORS encore QUE la cassation à intervenir sur la branche qui précède entraînera la cassation par voie de conséquence sur le chef de dispositif de l'arrêt attaqué concernant la demande de dommages et intérêts formulée par Madame Y... pour inexécution déloyale de son contrat de travail du fait du défaut de paiement de la totalité des salaires maintenus pendant la maladie, en application de l'article 624 du Code de procédure civile TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Madame Y... de sa demande de condamnation de la SELARL ACT JURIS CONSEIL à lui payer la somme de 4. 122, 84 euros au titre du solde de congés payés acquis et non payés et celle de 14. 822 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l'exécution déloyale du contrat de travail à ce titre ; AUX MOTIFS QUE par application des articles L. 3141-1 et suivants du code du travail et de l'article R. 3141-3 du code du travail et de la convention collective nationale applicable en l'espèce, la période de prise des congés est fixée du 1er juin de l'année N au 31 mai de l'année N + l ; que de jurisprudence constante, le salarié qui n'a pas été empêché de prendre ses congés pendant la période considérée et n'en a pas sollicité le report, ne peut en exiger le report, sauf dérogations légales ; qu'il appartient à l'employeur, débiteur de l'indemnité de congés payés, de rapporter la preuve du paiement des jours de congés payés ou de justifier des jours de congés pris par le salarié ; qu'en l'espèce, Mme Nathalie Y... n'a pas sollicité de report pour les jours de congés pour la période courant du 1er juin 2007 au 31 mai 2008 ; qu'elle ne peut prétendre en conséquence à leur report, et dès lors, à leur paiement, le droit aux congés payés étant perdu pour la période considérée ; qu'il convient en conséquence de rejeter sa demande de paiement de 24 jours de congés au titre de l'armée 2007-2008 ; qu'en revanche Mme Nathalie Y... ayant été licenciée le 2 mai 2009, elle pouvait encore prétendre, à la date de la rupture de son contrat de travail, à des congés pour la période du 1er juin 2008 au 31 mai 2009, la période de prise de congés s'achevant au 31 mai 2009 ; qu'elle pouvait à fortiori prétendre à des congés pour la période du lEr juin 2009 au 31 juillet 2009 ; que Mme Nathalie Y... sollicite 30 jours de congés pour la période du lEr juin 2008 au 31 mai 2009, affirmant n'avoir pris aucun jour de congé durant cette période, et 5 jours pour la période du 1er juin au 31 juillet 2009 ; que l'employeur affirme qu'il lui restait 10, 5 jours de congés payés à prendre pour la période du 1 juin 2008 au 31 mai 2009, et 5 jours pour la période du 1 " juin au 31 juillet 2009 ; que les bulletins de paie établis avant le 1er janvier 2009 ne mentionnent aucun jour de congé ; que l'employeur, a qui il incombe de rapporter la preuve des congés pris par la salariée, ne verse aux débats aucun justificatif des congés qu'aurait pris Mme Y... pour la période du 1er juin 2008 au 31 décembre 2008 ; que les bulletins de paie établis à compter du 1er janvier 2009 permettant d'établir que Mme Nathalie Y... était en congés payés le 2 janvier 2009, le 5 janvier 2009, le 7 janvier 2009 (une demi journée), le 6 février 2009 et le 19 février 2009, soit 4, 5 jours, qu'ainsi pour la période du 1er juin 2008 au 31 mai 2009, il reste dû à Mme Y... (30-4, 5 jours) 25, 5 jours de congés payés, et 5 jours pour la période du 1er juin au 31 juillet 2009, soit au total 30, 5 jours ; que l'employeur a, lors du solde de tout compte, alloué à Mme Nathalie Y... la somme de 1 907, 69 euros au titre de 15, 5 jours de congés payés non pris ; que le solde de congés payés non pris à la date du 31 juillet 2009, fin du préavis, est en conséquence de (30, 5-15, 5) 15 jours ; que la somme due à titre d'indemnité de congés payés non pris est en conséquence de (15 x 123, 07 euros) 1 846, 05 euros ; qu'il convient en conséquence d'infirmer le jugement déféré de ce chef et, statuant à nouveau, d'allouer à Mme Nathalie Y... la somme de 1 846, 05 euros au titre de solde d'indemnité de congés payés ;... qu'il est établi, au regard de la motivation développée cidessus, que Mme Natalie Y... était responsable de l'établissement de ses propres fiches de paie et gérante de fait du cabinet ; que Mme Natalie Y... ne justifie d'ailleurs pas que, dans un tel contexte, elle ait dû réclamer le droit de prendre des congés au cours de l'exécution du contrat de travail, ou qu'elle se soit vu refuser le droit de prendre des congés, ou celui de percevoir une indemnité compensatrice ; qu'ainsi, Mme Natalie Y... ne justifie pas d'une quelconque volonté de l'employeur d'agir déloyalement à son égard, en la privant de congés payés ou d'indemnités de congés payés ; qu'elle a en revanche elle-même fait preuve d'un comportement peu loyal à l'égard de son employeur en s'emparant des pièces de comptabilité appartenant à la société, et en communiquant avec lui, pendant six mois, par le biais de lettres de griefs, de critiques et de propos dénigrants ; que la salariée ne justifie pas davantage d'un préjudice distinct que celui qui résulte du retard dans l'exécution de l'obligation de l'employeur ; que dès lors, le manquement reproché ne peut entraîner l'allocation de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat ; ALORS QU'il incombe à l'employeur de rapporter la preuve du paiement des jours de congés comme de l'accord exprès du salarié quant au fractionnement de ses congés payés annuels ; qu'en l'espèce, pour débouter Madame Y... de sa demande de paiement de ses jours de congés annuels non pris pour la période du 1er juin 2007 au mai 2008 en considérant qu'elle n'en avait pas sollicité le report sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'employeur avait apporté la preuve de leur paiement ou de l'accord de la salariée pour leur fractionnement, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1315 du Code civil, ensemble les articles L. 3141-1 et L. 3141-17 et L. 3141-18 du Code du travail ; ALORS encore QUE la cassation à intervenir sur la branche qui précède entraînera la cassation par voie de conséquence sur le chef de dispositif de l'arrêt attaqué concernant la demande de dommages et intérêts formulée par Madame Y... pour inexécution déloyale de son contrat de travail du fait du défaut de paiement de la totalité des congés payés, en application de l'article 624 du Code de procédure civile ; QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Madame Y... de sa demande de condamnation de la SELARL ACT JURIS CONSEIL à lui payer la somme de 13. 329 euros au titre de la participation 2008 et celle de 8. 000 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive et irrégulière de l'accord de participation, et celle de 14. 822 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l'exécution déloyale du contrat de travail ; AUX MOTIFS QUE sur la compétence de la juridiction prud'homale par application des articles L. 3326-1 et R. 3326-1 du code du travail, les litiges relatifs à la mise en oeuvre d'un accord de participation relèvent de la compétence du tribunal de grande instance ; que cependant par application de l'article L. 1411-1 du code du travail, le Conseil de Prud'hommes est seul compétent pour statuer sur les différents litiges pouvant l'élever à l'occasion du contrat de travail ; qu'en l'espèce, s'agissant d'un litige individuel relatif au montant des droits de participation pour l'armée 2008, et aux modalités de rupture de cet accord conclu entre l'employeur et son unique salariée, litige individuel s'élevant à l'occasion de la rupture du contrat de travail, il convient d'infirmer la décision déférée et de dire que la juridiction prud'homale est compétente pour trancher le litige relatif à l'accord de participation ; 6. 2 sur les dommages et intérêts pour rupture abusive et irrégulière de l'accord de participation que l'accord de participation conclu entre les parties le 28 juin 2002 (pièce 17 de la SELARL ACT JURIS CONSEIL), avec effet rétroactif à compter du 1er janvier 2002, prévoyait, en son article 8 :- que l'accord est prévu pour une durée de 5 ans, soit en l'espèce jusqu'au décembre 2007,- que sauf dénonciation par l'une des parties contractantes au moins mois avant la date de son échéance normale, le contrat se renouvelle par tacite reconduction, et par exercice ; que par lettre recommandée avec accusé de réception du 29 juin 2009, la SELARL ACT JURIS CONSEIL a dénoncé l'accord de participation, (pièce 18 de la SELARL ACT JURIS CONSEIL), avec effet rétroactif au 1er janvier 2009 ; que compte tenu des dispositions précitées de l'accord, il convient de constater que la dénonciation de l'accord ne pouvait prendre effet qu'à échéance de l'exercice considéré, soit le 31 décembre 2009, et non à compter du 1er janvier 2009 ; qu'il convient en conséquence de dire que la dénonciation est intervenue irrégulièrement, puisqu'elle ne pouvait prendre effet qu'à compter du 31 décembre 2009 ; que cependant, par application de l'article 1153 du code civil, le juge du fond ne peut allouer des dommages et intérêts distincts des intérêts moratoires sans constater l'existence, pour le créancier, d'un préjudice indépendant du retard apporté au paiement par le débiteur et causé par sa mauvaise foi ; qu'en l'espèce, Mme Natalie Y... ne verse aux débats aucun élément justificatif d'un préjudice indépendant du retard apporté au paiement ; qu'il convient en conséquence de rejeter sa demande en dommages et intérêts au titre de la rupture abusive et irrégulière de l'accord de participation ; 6. 3 Sur les droits de Mme Natalie Y... au titre de l'accord de participation pour l'année 2008 que Mme Natalie Y... sollicite la condamnation de la SELARL ACT JURIS CONSEIL à lui régler pour l'année 2008 une somme au moins équivalente à celle qu'elle avait versée au titre de la participation 2007, soit la somme de 13 329 euros, le montant du BNC 2008 s'élevant à 121 706 euros, alors qu'il était de 117 635 euros pour l'armée 2007 ; que cependant il résulte des documents versés aux débats par la SELARL ACT JURIS CONSEIL que les prélèvements de l'employeur ont été, pour l'année 2008, supérieurs à ceux qui ont été effectués en 2007, soit d'un montant de 80 290 euros, le montant de la réserve 2008 étant par ailleurs de 8 458 euros ; que le montant du bénéfice net et des droits à participation sont, de ce fait, moins importants qu'au cours de l'année 2007 ; qu'il convient de rappeler que le montant des prélèvements et de la somme affectée à la réserve relèvent du seul pouvoir de l'employeur, celui-ci pouvant régulièrement décidé d'en augmenter le montant ; qu'en conséquence, compte tenu de l'ensemble de ces éléments et des justificatifs comptables versés aux débats par l'employeur, le calcul de la participation due à Mme Y... au titre de l'année 2008 a été justement calculée par la SELARL ACT JURIS CONSEIL à la somme de 4 801, 20 euros ; qu'il convient en conséquence d'allouer à Mme Natalie Y... la somme de 4 801, 20 euros de ce chef ; ¿. 7. 3 Concernant la dénonciation de l'accord de participation vu les articles L. 3222-2 et L. 3323-6 du code du travail relatifs à la mise en application, d'un accord de participation, que la SELARL ACT JURIS CONSEIL, qui ne comptait qu'une seule salariée. Mme Natalie Y..., n'était pas astreinte à mettre en oeuvre un accord de-participation, qu'elle a volontairement mis en place par accord du 28 juin 2002 ; que cet accord prévoyait notamment que chaque partie bénéficiait de la possibilité de dénoncer l'accord au moins 6 mois avant son échéance normale, soit avant le 30 juin de l'exercice en cours ; que la SELARL ACT JURIS CONSEIL a dénoncé l'accord de participation par lettre recommandée avec accusé de réception du juin 2009, en faisant rétroagir cette dénonciation au 1er janvier 2009 ; que si la rétroactivité de la dénonciation est irrégulière, Mme Natalie Y... ne démontre pas le comportement sciemment déloyal de l'employeur ni l'existence d'un préjudice distinct de celui qui résulte de l'inexécution de l'obligation de l'employeur ; qu'il convient en outre de constater que la dénonciation de l'accord de participation est intervenue le 29 juin 2009, soit près de deux mois après la notification du licenciement de la salariée, qu'il avait en conséquence été mis fin au contrat de travail de Mme Y... ; que dès lors, le manquement reproché ne peut entraîner l'allocation de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat ; ALORS QUE Madame Y... avait fait valoir que la rémunération de Monsieur Y... avait plus que triplé entre 2007 et 2008 passant de 24. 000 euros en 2007 à 80. 290 euros en 2008 quand le BNC de la SELARL ACT JURIS CONSEIL de 2007 qui était de 117. 635 euros était comparable à celui de 2008 de 121. 706 euros, ce qui l'avait amené à former une demande de 13. 329 euros au titre de sa participation pour 2008 comme en 2007 ; qu'elle avait indiqué avoir demandé la communication des comptes clos au 31 décembre 2009 et qu'avait été nommé par le Tribunal de Grande Instance de LYON, Monsieur X..., en qualité d'expert comptable, avec mission d'examiner tous les comptes de la société pour les exercices 2009 et 2010 « à la lumière des comptes des exercices précédents... » ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen clair et déterminait qui l'obligeait à statuer sur le faible montant de la participation de Madame Y... pour 2008, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.