Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 8 avril 2021, 18-21.901, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2021-04-08
Numéro d'affaire : 18-21901
Solution : Cassation partielle sans renvoi
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2018-06-28
Président : M. Schamber (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Bouzidi et Bouhanna, SCP Thouvenin, Coudray et Grévy

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : SOC. MA COUR DE CASSATION______________________ Audience publique du 8 avril 2021 Cassation partielle sans renvoi M. SCHAMBER, conseiller doyenfaisant fonction de président Arrêt n° 447 F-D Pourvoi n° C 18-21.901 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS_________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 8 AVRIL 2021 La société Generali Vie, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° C 18-21.901 contre l'arrêt rendu le 28 juin 2018 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (17e chambre), dans le litige l'opposant : 1°/ à M. I... S..., domicilié [...] , 2°/ à Pôle emploi, dont le siège est [...] , défendeurs à la cassation. La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Ala, conseiller référendaire, les observations de la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat de la société Generali Vie, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. S..., après débats en l'audience publique du 17 février 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Ala, conseiller référendaire rapporteur, Mme Cavrois, conseiller, et Mme Jouanneau, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 28 juin 2018), M. S... a été engagé à compter du 17 février 1992, en qualité d'agent spécialiste par la société France Vie, aux droits de laquelle vient la société Generali Vie. Il a été élu délégué du personnel suppléant le 4 juin 2013 puis délégué du personnel le 2 juin 2016. 2. Le 7 février 2014, il a saisi la juridiction prud'homale afin de solliciter la résiliation judiciaire du contrat de travail et la condamnation de l'employeur à lui payer diverses sommes à titre de rappels de salaire et d'indemnités. 3. La résiliation judiciaire du contrat de travail a été prononcée par l'arrêt rendu le 28 juin 2018. Examen des moyens Sur les premier à quatrième moyens, ci-après annexés 4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Mais sur le cinquième moyen Enoncé du moyen 5. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à verser des dommages-intérêts pour violation du statut protecteur, alors « que le salarié protégé dont la demande de résiliation judiciaire est accueillie n'a droit, au titre de la violation de son statut protecteur, qu'au paiement d'une indemnité égale à la rémunération qu'il aurait dû percevoir jusqu'à l'expiration de la période de protection en cours au jour de sa demande en résiliation, de sorte que ne saurait être prise en compte la période de protection résultant d'un nouveau mandat obtenu en cours de procédure ; qu'ayant retenu qu'au jour de sa saisine du conseil de prud'hommes aux fins de résiliation judiciaire du contrat de travail le 7 février 2014, M. S... était salarié protégé comme ayant été élu délégué du personnel suppléant le 4 juin 2013, la cour d'appel qui pour condamner l'employeur à payer au salarié une indemnité pour violation du statut protecteur se fonde sur la période de protection résultant d'un nouveau mandat de délégué du personnel obtenu par ce salarié le 2 juin 2016, soit en cours de procédure, quand celui du 4 juin 2013, en cours au jour de la demande de résiliation, était expiré, a violé les articles L 2421-3, L 2411-5 du code du travail et 1184 du code civil dans sa rédaction applicable en la cause. » Réponse de la Cour Vu l'article L. 2411-5 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n°2017-1386 du 22 septembre 2017 et l'article 1184 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 : 6. Il résulte de l'application de ces textes que le salarié protégé dont la demande de résiliation judiciaire est accueillie n'a droit, au titre de la violation de son statut protecteur, qu'au paiement d'une indemnité égale à la rémunération qu'il aurait dû percevoir jusqu'à l'expiration de la période de protection en cours au jour de sa demande en résiliation. 7. Pour condamner l'employeur à verser au salarié des dommages-intérêts pour violation du statut protecteur, l'arrêt retient que le salarié ayant été réélu délégué du personnel le 2 juin 2016, son mandat court jusqu'au 2 juin 2019 et la période de protection prend fin le 2 décembre 2019, soit dans dix-huit mois à la date du présent arrêt. 8. En statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que le salarié avait saisi la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire le 7 février 2014 et que la période de protection attachée au mandat de délégué du personnel suppléant, en cours au moment de la demande, était expirée lorsqu'elle a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail, en sorte que le salarié ne pouvait prétendre à l'allocation d'une indemnité forfaitaire pour violation du statut protecteur, la cour d'appel a violé les textes susvisés. Portée et conséquences de la cassation 9. Il est fait application des articles L. 411-3, alinéa 2, du code de l'organisation judiciaire et 627 du code de procédure civile, ainsi que suggéré par le demandeur au pourvoi. 10. L'intérêt d'une bonne administration de la justice justifie, en effet, que la Cour de cassation statue au fond.11. La cassation partielle n'atteint pas la cassation des chefs de dispositif portant sur les condamnations de l'employeur à verser une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'à supporter les entiers dépens, justifiées par les autres condamnations prononcées à l'encontre de celui-ci et non remises en cause. PAR CES MOTIFS, la Cour : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Generali Vie à verser à M. S... la somme de 119 473,92 euros à titre de dommages-intérêts pour violation du statut protecteur, l'arrêt rendu le 28 juin 2018, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; DIT n'y avoir lieu à renvoi ; DEBOUTE M. S... de sa demande de dommages-intérêts pour violation du statut protecteur ; Condamne M. S... aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes. Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit avril deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat aux Conseils, pour la société Generali vie PREMIER MOYEN DE CASSATION LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT INFIRMATIF ATTAQUE D'AVOIR dit que l'employeur avait manqué à ses obligations en appliquant à certains produits commercialisés par la société un taux de commissionnement inférieur à celui visé dans le plan de commissionnement du 1er avril 2002 et D'AVOIR, en conséquence, décidé que ce manquement, avec d'autres, justifiait la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur et D'AVOIR condamné la société exposante à payer au salarié diverses sommes à titre de rappel de commissions, outre congés payés y afférent, d'indemnité conventionnelle de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis outre congés payés y afférent d'indemnité compensatrice de congés payés, de dommages et intérêts pour licenciement nul et de dommages et intérêts pour violation du statut protecteur ; AUX MOTIFS QUE La rémunération de M. S... est constituée par un salaire mensuel de base et par une rémunération variable basée sur des commissions sur les affaires réalisées ; que le mode de rémunération, en ce qui concerne la partie variable de celle-ci, a été fixé selon les règles mises en place par un plan de commissionnement du 14 janvier 2002 ; que selon ce plan, le taux de commission a été fixé à 10 % la première année, 5 % la deuxième, 3 % la troisième et 1 % à compter de la quatrième pour toute une série de contrats répartis par catégories : « retraite collective », « O... » (« O... retraite » et « O... prévoyance »), « contrats de prévoyance collective » (« Mornay », « Modulia », « Sur Mesure »),« contrats de prévoyance santé individuelle » ; que ce plan laissait aux salariés le choix entre le maintien du système précédent ou l'adoption du nouveau système ; qu'il était précisé que, pour les salariés optant pour le nouveau système, le mode de calcul serait appliqué à l'ensemble de la production à venir, que le choix s'effectuerait globalement et non par produits et qu'il serait définitif ; qu'il est constant que M. S... a accepté ce nouveau mode de rémunération ; que M. S... explique que, par la suite, l'employeur a introduit progressivement de nouveaux produits dont le taux de commissionnement n'est pas conforme au plan de 2002, étant, pour la plupart, rémunérés sur la base d'un taux de commissionnement de 2 % ; qu'il invoque notamment les contrats APGME (commissionnés, en application du plan de 2002, à 10 % la première année, 5 % la deuxième année, 3 % la troisième année et 1 % les années suivantes) et qui ont été progressivement remplacés par des contrats IGPM et Mornay Mutuelle rémunérés sur la base d'un taux linéaire de 2 % ; qu'il fait également état des contrats « April » (« santé relais » et « santé accueil »), pour lesquels il justifie avoir perçu chaque année des commissions jusqu'en 2013 ; qu'il se plaint de ne pas avoir perçu de commissions suite à la conclusion de contrats individuels découlant d'un contrat « April » ; que l'employeur ne conteste pas que, postérieurement à 2002, de nouveaux produits ont remplacé les anciens, devenus obsolètes, non rentables ou non conformes à la législation ; qu'il ne conteste pas non plus que le taux de commissionnement de ces nouveaux contrats a pu être fixé à un taux inférieur à celui des contrats visés par le plan de 2002 ; qu'il souligne que la cessation de commercialisation d'un produit ne peut constituer une modification du contrat de travail ni un changement des conditions de travail, que le plan de 2002 n'avait vocation à s'appliquer qu'aux produits qu'il vise à l'exclusion de produits créés ultérieurement et que le mode de commissionnement défini en 2002 n'a pas été remis en cause pour les contrats déjà présents en 2002 ; qu'il soutient que l'évolution de l'offre commerciale ne saurait constituer une modification du contrat de travail ; que cependant, s'il ne peut, à l'évidence, être reproché à l'employeur de mettre fin à la commercialisation de produits ni d'en créer de nouveaux, il n'en reste pas moins que le plan de 2002 fixait un taux de commission déterminé pour chacune des familles de produits que le salarié avait la charge de distribuer, sans prévoir la possibilité de fixer des taux différents en cas de création de nouveaux produits ; qu'or, alors qu'il n'est pas contesté que les produits nouvellement commercialisés entrent dans les familles de produits visées par le plan de 2002, il apparaît qu'un mode de rémunération différent a été appliqué aux nouveaux contrats créés, sans que l'accord du salarié soit sollicité sur cette modification d'un élément déterminant du calcul de sa rémunération ; que le salarié fait valoir que le nouveau mode de calcul sur les contrats « Mornay » a entraîné une perte sur les commissions perçues de 12 922,70 euros depuis 2009 et de 1 658,72 euros au titre des contrats « April » non rémunérés ; qu'il justifie ses prétentions en produisant des tableaux par lesquels il a calculé, année par année et en fonction des familles de produits, la différence entre le montant des commissions dues en application du plan de 2002 et le montant des commissions perçues ; que l'employeur ne saurait soutenir que la baisse du montant des commissions perçues par le salarié s'expliquerait par une moins bonne productivité de l'intéressé ; que s'il est de fait que la « production » de M. S... a considérablement baissé depuis 2010, ce qui a entraîné nécessairement une baisse de sa rémunération variable, la perte calculée par le salarié a été calculée en fonction des chiffres effectivement réalisés de 2009 à 2013 ; que l'application d'un taux de commission plus bas n'a pu qu'avoir des conséquences négatives sur la rémunération du salarié et ce, quelle que soit la productivité ou la performance de l'intéressé ; qu'il est ainsi établi que les contrats créés après 2002 ont été rémunérés selon des modalités différentes de celles convenues antérieurement et que cette modification affecte, pour le moins, une partie non négligeable des commissions perçues par M. S... ; que compte tenu de sa qualité de salarié protégé qui interdisait à l'employeur toute modification de son contrat de travail et même toute modification de ses conditions de travail, M. S... est bien fondé à se plaindre d'un manquement à ce titre des obligations de l'employeur et à revendiquer un rappel de salaire fondé sur l'application du plan de commissionnement de 2002 ; que le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné l'employeur au paiement de la somme de 14 581,42 euros à titre de rappel de commissions outre l'indemnité compensatrice de congés payés correspondante (arrêt, pages 4 et 5) ; 1°/ ALORS D'UNE PART QUE la part variable de la rémunération peut être déterminée en fonction d'objectifs définis unilatéralement par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, dès lors que ceux-ci sont réalistes et réalisables ; qu'il s'ensuit que le seul fait d'assigner au salarié de nouveaux objectifs, ces derniers auraient-ils pour effet de modifier la rémunération variable du salarié, ne saurait caractériser une modification du contrat de travail ni un changement des conditions de travail susceptible de justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur ; Qu'en l'espèce, pour faire droit aux demandes du salarié, la cour d'appel a énoncé que les produits nouvellement commercialisés entrent dans les familles de produits visés par le plan de commissionnement de 2002, et prévoient des taux de commission plus bas que ceux visés dans ce plan, pour en déduire que cette modification unilatérale du taux de commission figure au nombre des manquements justifiant la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur ; Qu'en statuant ainsi, tout en énonçant qu'il ne peut être reproché à l'employeur de mettre fin à la commercialisation de produits ni d'en créer de nouveaux, ce dont il résulte nécessairement que l'exposante s'était bornée, dans le cadre de son pouvoir de direction, à assigner au salarié de nouveaux objectifs, au demeurant parfaitement réalistes et réalisables, et n'était pas tenue, à cet égard, de recueillir l'accord de l'intéressé, la cour d'appel a omis de tirer les conséquences légales de ses propres constatations et violé l'article L 1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable au litige ; 2°/ ALORS D'AUTRE PART QUE toute convention se referme dans son objet et ne peut être étendue au-delà des limites dans lesquelles elle a été contractée ; Que, sur ces bases, l'exposante avait expressément fait valoir, dans ses conclusions d'appel (pages 8 à 11), que le fait d'avoir, par un plan de commissionnement de 2002, contractualisé le taux de commissionnement de certains produits, ne pouvait lier l'employeur pour l'avenir, quant à la détermination du taux de commissionnement des produits qui n'y sont pas visés et qui seraient susceptibles d'être commercialisés postérieurement à la mise en œuvre de ce plan ; Que, dès lors, en se bornant à énoncer que pour les produits non visés par le plan de commissionnement de 2002 et commercialisés postérieurement à la mise en œuvre de ce plan, l'employeur a appliqué un taux de commission plus bas que ceux prévus par ce plan, pour en déduire que cette démarche caractérisait une modification des conditions de travail de M. S..., salarié protégé, laquelle ne pouvait être imposée à l'intéressé, sans répondre à ce chef péremptoire des conclusions de l'employeur, démontrant que, sauf à méconnaître l'effet relatif dudit plan de commissionnement, l'employeur n'était pas tenu de recueillir l'accord du salarié pour déterminer le taux de commissionnement de produits nouvellement commercialisés et non visés par ce plan, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3°/ ALORS DE TROISIEME PART QUE ne peuvent entraîner la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur des manquements dont l'ancienneté démontre qu'ils n'ont nullement empêché la poursuite du contrat de travail ; Qu'ainsi, en retenant que la modification du taux de commission constitue un manquement de l'employeur justifiant, parmi d'autres éléments, la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société exposante, sans répondre au chef péremptoire des conclusions d'appel de cette dernière (pages 14 et 15), faisant valoir que la modification litigieuse avait été mise en œuvre dès l'année 2007, tandis que le salarié ne l'a contesté que sept ans plus tard, ce qui démontre que le différend opposant les parties à cet égard n'était pas de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT INFIRMATIF ATTAQUE D'AVOIR fait droit à la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur et D'AVOIR condamné la société GENERALI VIE à payer au salarié diverses sommes à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale, d'indemnité conventionnelle de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis outre congés payés y afférent, d'indemnité compensatrice de congés payés, de dommages et intérêts pour licenciement nul et de dommages et intérêts pour violation du statut protecteur ; AUX MOTIFS QUE Pour soutenir avoir fait l'objet d'une discrimination syndicale, M. S... fait valoir : - qu'il s'est vu remis en cause à plusieurs reprises et ce, publiquement, - qu'il s'est vu écarter de plusieurs réunions sans que cela soit justifié par des motifs objectifs et ce, malgré les remarques émises par les représentants du personnel, - qu'il n'a pas pu bénéficier d'une proratisation effective et efficace de ses objectifs pour tenir compte de ses mandats de représentants du personnel, - qu'il n'a pas bénéficié d'entretiens annuels d'évaluation ni de formations pendant plusieurs années ; que sur le premier point, il produit l'attestation de M. T..., collègue de travail, qui rapporte avoir assisté à la réunion du 14 février 2012 au cours de laquelle M. S... a été « pris à partie » par ses supérieurs hiérarchiques en lui demandant devant tous les collaborateurs ses codes personnels afin d'accéder à son espace personnel et en détaillant ses résultats avec plus de minuties que les autres chargés de clientèle alors que « normalement les résultats sont globaux et non personnalisés » ; qu'il ajoute que l'un de ses supérieurs hiérarchiques a, au cours de cette réunion, montré de la main M. S... en disant : « nous allons nous débarrasser des éléments perturbateurs » ; que M. Q..., collègue de travail, rapporte avoir assisté à une réunion, le 16 septembre 2013, au cours de laquelle M. U..., directeur du réseau, et M. W..., directeur de l'animation commerciale, ont « fustigé » l'agence de Nice (où travaillait M. S...) et ont « publiquement stigmatisé 4 commerciaux (facilement identifiables par rapport aux rapports d'activité reçus chaque mois) de cette agence en insistant sur leurs mauvais résultats » ; que le salarié verse aux débats un échange de courriels intervenu avec M. W..., directeur de la distribution, au début du mois d'octobre 2013 au cours duquel ce dernier a reproché au salarié ses résultats (7 rendez-vous qualifiés depuis le 1er janvier, absence de toute activité ou production en septembre) en les qualifiant d' « inacceptables » et en précisant que « le fait d'avoir une activité syndicale ne (l') exonère en aucun cas de (son) activité de chargé de clientèle » ; que M. S... ayant répondu qu'il était en délégation depuis le 19 septembre dernier, qu'il avait eu des réunions de délégués du personnel, du CHSCT et du comité d'établissement et ayant regretté que, dans les objectifs, « il n'y a pas de proratisation pour les absences dues aux mandats », M. W... a répondu n'avoir pas la réponse à ses questions et noter les jours d'absence en septembre (7) ainsi que le nombre de jours travaillés (15) ; que M. S... a alors rétorqué qu'il ne s'agit pas de jours d'absence mais de jours de délégation en rappelant les dispositions de l'accord interne sur le droit syndical dans l'entreprise ; que sur le deuxième point, M. S... justifie s'être plaint le 7 mai 2013 de ne pas avoir été convié à la convention annuelle (« première fois en 21 ans d'ancienneté ») et s'être vu répondre que seuls étaient conviés les collaborateurs ayant réalisé au moins 3,5 affaires nouvelles par mois depuis le début de l'année 2013 ou au moins 5,5 affaires nouvelles par mois depuis 2012 ; qu'il lui a été précisé que pour déterminer les participants à la convention, il a été pris en compte « le temps que chacun des collaborateurs pouvait consacrer à son activité professionnelle compte tenu des situations individuelles » ; que M. S... justifie également s'être plaint de ne pas avoir été convié à la convention de 2014 en se voyant opposer les critères pris en compte (4,5 de productivité mensuelle par an ou 6 de productivité mensuelle de janvier à avril 2014) ; qu'il justifie encore ne pas avoir été invité au congrès de l'Institut Français des Experts Comptables en 2014 ; que sur le troisième point, le salarié se prévaut de l'accord interne sur le droit syndical du 4 janvier 2011 dans lequel il est indiqué que l'évaluation du salarié est fondée « sur la seule appréciation de sa prestation professionnelle, étant précisé que la détermination de ses objectifs et l'estimation de ses performances sont fonction de sa disponibilité professionnelle » ; que dans le compte rendu de l'entretien d'évaluation du 11 février 2014, l'auteur de l'évaluation du salarié a estimé que « l'exercice 2013 ne reflète pas forcément la réalité des compétences acquises au fil des années par M. S.... Si les résultats sont insuffisants, il me semble que c'est en partie en raison d'un engagement personnel où parfois le fond et la forme ses confondent » ; que s'agissant des entretiens annuels d'évaluation, il est constant que le salarié n'en a pas bénéficié de 2008 à 2014 ; qu'il s'est plaint au cours de l'entretien du 11 février 2014 de n'avoir bénéficié que d'une seule formation en 2013 ; qu'alors que l'ensemble de ces éléments tend à montrer la prise en compte de l'activité syndicale du salarié pour lui faire des reproches quant à ses résultats professionnels et à mettre en évidence par conséquent l'existence d'une discrimination syndicale, l'employeur affirme, en se fondant sur le compte rendu de la réunion du 14 février 2012, que les propos tenus étaient anodins, que, pour certains, ils ne visaient pas spécifiquement M. S... et qu'a seulement été relevée la faiblesse de ses résultats de manière objective ; qu'il résulte pourtant de ce compte rendu que les résultats de M. S... pour le mois de décembre 2011 ont été spécialement mis en avant et que celui-ci a dû s'en expliquer ; que s'agissant de sa mise à l'écart de plusieurs réunions, l'employeur soutient que M. S... n'a fait l'objet d'aucun traitement particulier et que les invitations ont été faites en fonction de critères objectifs tenant à la productivité de chaque chargé de clientèle ; qu'il soutient que si M. S... n'a pas été invité à certaines réunions c'est parce qu'il ne remplissait pas les critères de productivité ; que l'employeur justifie, certes, par un courriel du 3 juin 2014, que l'absence d'invitation du salarié à la convention annuelle de 2014 s'explique par la non atteinte des critères fixés et qu'il a été tenu compte de ses absences pour raisons syndicales, mais il n'est pas justifié des raisons pour lesquelles M. S... a été écarté de la convention de 2013 (pour la « première fois en 21 ans d'ancienneté »), l'employeur ayant seulement affirmé, a posteriori, suite aux plaintes pour discrimination exprimées à l'occasion de la réunion des délégués du personnel du 28 mai 2013, qu'avait été pris en compte le temps que chaque collaborateur pouvait consacrer à son activité professionnelle sans qu'il soit justifié de la mise en place de critères objectifs et préalablement définis tenant compte du temps de présence réduit en raison de l'activité syndicale exercée ; que s'agissant du congrès des experts comptables, l'employeur affirme qu'ont été sélectionnés les chargés de clientèle développant une partie importante de leurs activités avec les experts comptables mais il ne fournit aucune explication ni justification sur les raisons qui ont conduit à écarter M. S... ; que l'employeur soutient que le salarié lui reprocherait à tort de n'avoir proratisé ses objectifs annuels qu'en 2014 en faisant valoir qu'il n'aurait subi aucun préjudice du fait de l'absence de proratisation, expliquant que sa rémunération n'est pas basée sur l'atteinte d'un objectif annuel mais sur la souscription d'affaires et qu'il a été reproché au salarié sa très faible activité commerciale ; qu'il est néanmoins établi que, pour apprécier son activité commerciale, il n'a pas été tenu compte avant 2014 de son temps d'absence dû à ses activités syndicales alors que, compte tenu de ses mandats, il ne pouvait lui être imposé une activité comparable à celle des autres chargés de clientèle ; que pour expliquer l'absence d'entretiens individuels d'évaluation entre 2008 et 2013, l'employeur explique qu'aucune disposition légale ne l'oblige à organiser des entretiens annuels pour l'ensemble des salariés ; qu'il précise que ces entretiens ont été systématisés en 2014 et que M. S... en a bénéficié comme l'ensemble de ses collègues ; que toutefois, si l'employeur admet « l'absence de systématisation » des entretiens avant 2014, il n'explique pas pourquoi le salarié a été privé d'entretiens pendant 5 ans alors qu'il résulte de ses propres explications que d'autres salariés en ont bénéficié ; qu'il convient de relever que l'accord interne sur le droit syndical prévoit un entretien annuel ; qu'il apparaît, en conséquence, qu'au moins jusqu'en 2014 et la saisine de la juridiction prud'homale, M. S... s'est vu privé d'entretiens annuels d'évaluation, qu'il a été écarté de certaines réunions et que la faiblesse de ses résultats commerciaux lui a été reprochée sans qu'il ait été tenu compte du temps passé à ses activités syndicales alors que le salarié s'est plaint à plusieurs reprises de l'absence de « proratisation » ; qu'il s'ensuit que les faits de discrimination syndicale sont établis ; que compte tenu des éléments d'appréciation versés aux débats, le préjudice qui en est résulté pour le salarié qui s'est ainsi trouvé privé de certains droits, stigmatisé pour ses résultats et mis à l'écart à plusieurs reprises sera réparé en lui allouant la somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts (arrêt, pages 6 et 7) ; ALORS QU'en matière de discrimination, il appartient au salarié de présenter au juge des éléments de fait démontrant à tout le moins une inégalité de traitement à son préjudice ; Qu'en l'espèce, pour dire que des faits de discrimination syndicale étaient établis au préjudice de M. S..., la cour d'appel a relevé que l'intéressé a été mis en cause à plusieurs reprises, qu'il a été écarté de plusieurs réunions sans que cela soit justifié par des motifs objectifs, qu'il n'a pas pu bénéficier d'une proratisation effective de ses objectifs pour tenir compte de ses mandats de représentant du personnel, et qu'il n'a pas bénéficié d'entretiens annuels d'évaluation pendant plusieurs années ; Qu'en statuant ainsi, sans indiquer en quoi, sur tous ces points, le traitement du salarié était différent de celui appliqué à ses collègues de travail, ni en quoi cette différence de traitement, à la supposer établie, était liée à l'exercice, par le salarié, de ses mandats représentatifs, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 2141-5 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT INFIRMATIF ATTAQUE D'AVOIR fait droit à la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur et D'AVOIR condamné la société GENERALI VIE à payer au salarié diverses sommes à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral, d'indemnité conventionnelle de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis outre congés payés y afférent, d'indemnité compensatrice de congés payés, de dommages et intérêts pour licenciement nul et de dommages et intérêts pour violation du statut protecteur ; AUX MOTIFS QU'à ce titre, M. S... invoque les « critiques » et « brimades » dont il a fait l'objet et il fait référence aux attestations de M. T.... et M. Q... ; qu'il invoque les faits visés au titre de la discrimination et notamment : - la prise à partie par ses supérieurs hiérarchiques, à l'occasion de la réunion du 14 février 2012 où il lui a été demandé devant tous les collaborateurs ses codes personnels afin d'accéder à son espace personnel, où ses résultats ont fait l'objet d'un examen minutieux, où il a été dit en le désignant : « nous allons nous débarrasser des éléments perturbateurs », - la stigmatisation publique lors de la réunion du 16 septembre 2013, - la mise en cause publique lors de la réunion des délégués du personnel du 10 décembre 2013 pour un refus de formation ; qu'il verse aux débats le certificat médical du médecin du travail estimant souhaitable qu'il soit placé en arrêt maladie et il justifie des arrêts de travail qui lui ont été prescrit à plusieurs reprises en 2014 et en 2015, de l'arrêt de travail qui a duré de novembre 2015 à mars 2016 suivi d'un mi-temps thérapeutique et de l'arrêt de travail débuté en octobre 2016 ; que le médecin psychiatre qui indique le suivre depuis 2012, atteste, le 27 mai 2014, avoir constaté une « décompensation sévère dépressive et anxieuse » ; qu'il indique que son état de santé a nécessité un ajustement de son traitement psychotrope et deux arrêts de travail consécutifs en raison de l'aggravation de son état de santé mental ; que le salarié justifie que le contrôle effectué par les services de la caisse primaire d'assurance maladie a confirmé le bien-fondé de l'arrêt ; qu'il produit le certificat médical du psychiatre du 10 février 2017 faisant état de ce qu'il présente un épisode dépressif majeur nécessitant la poursuite de l'arrêt de travail et du traitement en cours ; que l'employeur conteste l'existence d'un harcèlement moral en estimant que le salarié ne pourrait pas tirer argument de la situation temporaire de l'agence de Nice privée d'un directeur pendant une partie des années 2012 et 2013 mais il ne s'explique pas sur les mises en cause publiques de l'intéressé qui, au-delà de la situation globale de l'agence de Nice, le désignaient personnellement ; qu'il se prévaut d'une enquête du CHSCT selon laquelle seul M. S... se serait plaint d'une souffrance au travail et a mis en cause « un état d'esprit » de certains collaborateurs de l'agence mais cette enquête ne permet pas d'exclure l'existence du harcèlement moral dénoncé ; que si l'employeur conteste, à juste titre, certains certificats médicaux dans lesquels le médecin présente, en dehors de ses prérogatives, un lien entre l'état de santé du salarié et ses conditions de travail, il n'en reste pas moins que la dégradation de l'état de santé psychique de M. S... est établie à compter de 2012 et que cette dégradation s'est accentuée au cours des années suivantes ; que faute pour l'employeur d'apporter des éléments de preuve permettant d'établir que les agissements dont M. S... justifie répondent à des considérations objectives étrangères à tout harcèlement moral, les prétentions du salarié au titre d'un harcèlement moral sont bien fondées ; que les dommages-intérêts qui ont été alloués au titre de la discrimination sont destinés à réparer les préjudices matériels et moraux résultant de la perte d'une partie de sa rémunération, de la privation de droits, du sentiment d'être mis à l'écart mais non l'atteinte à la dignité et à la santé du salarié résultant du harcèlement moral dont il a fait l'objet ; que dès lors, le salarié est en droit de prétendre à une indemnisation réparant le harcèlement moral en plus de celle réparant la discrimination et, et ce, quand bien même ces deux préjudices ont la même origine ; que compte tenu des éléments d'appréciation versés aux débats, ce préjudice sera réparé en allouant à M. S... la somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts ; ALORS QUE le harcèlement moral n'étant caractérisé qu'en l'état d'agissements ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail du salarié, susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel, l'existence d'un lien de causalité entre le syndrome dépressif dont souffre un salarié et les agissements reprochés à l'employeur ne peut être présumée et doit être démontrée ; Qu'ainsi, en se bornant à relever, pour condamner l'employeur du chef de harcèlement moral, que la dégradation de l'état de santé psychique du salarié est établie à compter de l'année 2012 et qu'elle s'est accentuée au cours des années suivantes, sans indiquer en quoi les prétendus faits dénoncés par le salarié à ce titre, à savoir la prise à partie par ses supérieurs hiérarchiques à l'occasion d'une réunion du 14 février 2012, la stigmatisation publique du salarié lors d'une réunion du 16 septembre 2013 et la mise en cause publique de l'intéressé lors d'une réunion des délégués du personnel du 10 décembre 2013 étaient, à les supposer établis, à l'origine de cette dégradation de l'état de santé de M. S..., la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L 1152-1 du code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT INFIRMATIF ATTAQUE D'AVOIR fait droit à la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur et D'AVOIR condamné la société GENERALI VIE à payer au salarié diverses sommes à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis outre congés payés y afférent, d'indemnité compensatrice de congés payés, de dommages et intérêts pour licenciement nul et de dommages et intérêts pour violation du statut protecteur ; AUX MOTIFS QUE les manquements de l'employeur à ses obligations constitués par la modification unilatérale du taux de commission, les faits de discrimination syndicale et les agissements de harcèlement moral présentent un caractère de gravité tel qu'ils justifient la résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts (arrêt, page 9) ; 1°/ ALORS D'UNE PART la cassation à intervenir sur un ou plusieurs des trois premiers moyens de cassation, qui remettent en cause la condamnation de l'employeur aux titres de la modification des taux de commission, des faits de discrimination syndicale et de harcèlement moral entraînera, par voie de conséquence, et conformément à l'article 624 du code de procédure civile, la cassation du chef de dispositif de l'arrêt ayant prononcé, au regard de ces manquements, la résiliation judiciaire du contrat de travail et condamné l'employeur à payer diverses sommes au salarié ; 2°/ ALORS D'AUTRE PART QU'en se bornant à énoncer que les manquements retenus à la charge de l'employeur sont d'une gravité telle qu'ils justifient la résiliation judiciaire du contrat de travail, sans indiquer concrètement en quoi lesdits manquements, à les supposer établis, faisaient obstacle à la poursuite du contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L 1221-1 du code du travail. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT INFIRMATIF ATTAQUE D'AVOIR condamné la société GENERALI VIE à payer au salarié la somme de 119.473,92 euros à titre de dommages et intérêts pour violation du statut protecteur ; AUX MOTIFS QUE lorsque la résiliation judiciaire du contrat de travail d'un salarié titulaire d'un mandat électif ou de représentation est prononcée aux torts de l'employeur, la rupture produit les effets d'un licenciement nul pour violation du statut protecteur de sorte que le salarié peut prétendre à une indemnité pour violation du statut protecteur laquelle est égale aux salaires qu'il aurait dû percevoir jusqu'à la fin de la période de protection en cours ; qu'en l'espèce M. S... ayant été réélu délégué du personnel le 2 juin 2016, son mandat court jusqu'au 2 juin 2019 et la période de protection prend fin le 2 décembre 2019, soit dans 18 mois à la date du présent arrêt ; que l'indemnité pour violation du statut protecteur à la charge de l'employeur doit donc être fixée à la somme de 6.637,44 x 18 = 119.473,92 euros ; ALORS QUE le salarié protégé dont la demande de résiliation judiciaire est accueillie n'a droit, au titre de la violation de son statut protecteur, qu'au paiement d'une indemnité égale à la rémunération qu'il aurait dû percevoir jusqu'à l'expiration de la période de protection en cours au jour de sa demande en résiliation, de sorte que ne saurait être prise en compte la période de protection résultant d'un nouveau mandat obtenu en cours de procédure ; qu'ayant retenu qu'au jour de sa saisine du conseil de prud'hommes aux fins de résiliation judiciaire du contrat de travail le 7 février 2014, Monsieur S... était salarié protégé comme ayant été élu délégué du personnel suppléant le 4 juin 2013, la cour d'appel qui pour condamner l'employeur à payer au salarié une indemnité pour violation du statut protecteur se fonde sur la période de protection résultant d'un nouveau mandat de délégué du personnel obtenu par ce salarié le 2 juin 2016, soit en cours de procédure, quand celui du 4 juin 2013, en cours au jour de la demande de résiliation, était expiré, a violé les articles L 2421-3, L 2411-5 du code du travail et 1184 du code civil dans sa rédaction applicable en la cause ;