Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 9 juin 2009, 08-17.532, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2009-06-09
Numéro d'affaire : 08-17532
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Douai, 2008-05-22
Président : Mme Favre (président)
Avocats : Me Foussard, SCP Coutard, Mayer et Munier-Apaire

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Douai, 22 mai 2008), que la société Rodyn, investisseur privé, a conclu auprès de la société en placement de valeurs mobilières, la société LMBO Vendôme, spécialisée dans la récolte de fonds pour des prises de participation dans les PME, un contrat de souscription de parts sociales de son capital pour une certaine somme ; qu'un memorandum accompagnait le contrat ; que la socété Rodyn ayant refusé de souscrire à une augmentation de capital, la société LMBO Vendôme l' a fait assigner en acquisition forcée des parts sociales ou, à défaut, en paiement de la somme équivalente pour inexécution de ses obligations contractuelles ; Sur le premier moyen : Attendu que la société Rodyn fait grief à l'arrêt de retenir qu'il n'y a pas eu méprise et qu' elle a souscrit un engagement valable, rejeter la demande en résolution qu'elle a formée, retenir à son encontre une obligation de faire et la condamner à souscrire une augmentation de capital moyennant le paiement d'une somme de un million d'euros, rejeter la demande de dommages-intérêts qu'elle a formée, alors, selon le moyen qu'avant de statuer comme ils l'ont fait, pour retenir que la société Rodyn était engagée, les juges du fond se devaient de rechercher, à supposer même qu'il n'y ait pas eu tromperie de la part de la société LMBO Vendôme, si, eu égard au contenu du memorandum et aux assurances qui avaient été données, lors des réunions de présentation de ce memorandum, la société Rodyn n'avait pu légitimement croire que les investissements seraient nécessairement réalisés, conformément aux conditions qui y étaient exprimées (participation importante échelonnée sur trois ans, prise de participation dans le cadre de LMBO primaire, participation concernant des entités non liées au Groupe LMBO) et si par suite, eu égard à ce contexte, il n'y a pas eu erreur de la part de la société Rodyn et qu'en s'abstenant de se prononcer précisément sur ces points, les juges du fond ont entaché la décision d'un défaut de base légale au regard des articles 1101, 1108, 1110 et 1134 du code civil ; Mais attendu qu'il ne résulte ni de l'arrêt ni des pièces de procédure que la société Rodyn ait soutenu devant la cour d'appel la nullité de l'engagement fondée sur une erreur; que le moyen est donc nouveau et, mélangé de fait et de droit, irrecevable ; Sur le deuxième moyen : Attendu que la société Rodyn fait grief à l'arrêt de rejeter la demande en résolution qu'elle a formée, retenir à son encontre une obligation de faire, de la condamner à souscrire une augmentation de capital moyennant le paiement d'une somme d'un million d'euros, rejeter la demande de dommages-intérêts qu'elle a formée, alors, selon le moyen : 1°/ que, quand bien même le contrat de souscription de parts du 12 février 2004 aurait conservé le silence, quant aux caractéristiques des investissements qui devaient être effectués, les juges du fond se devaient de rechercher si, eu égard aux échanges ayant eu lieu précédemment à l'accord et à la remise par la société LMBO Vendôme d'un memorandum à la société Rodyn, il n'y avait pas lieu de se référer à ce memorandum pour interpréter la volonté des parties et déterminer si, en fait, les parties n'avaient pas entendu s'orienter vers des participations répondant à certaines conditions, telles qu'exprimées par le memorandum; qu'en s'abstenant de se reporter au memorandum, au moins à titre d'éléments d'interprétation de la volonté des parties, dans le silence de la convention écrite qui avait été signée, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1134 et 1135 du code civil ; 2°/ qu'en s'abstenant de rechercher si, au titre de son obligation de loyauté, la société LMBO Vendôme ne devait pas se conformer, s'agissant des caractéristiques des participations, aux indications qu'elle avait fournies dans le cadre d'un memorandum destiné à informer la société Rodyn avant que celle-ci ne s'engage , les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 1134, alinéa 3, du code civil ; Mais attendu que l'arrêt relève que le memorandum fait une présentation générale de la société LMBO Vendôme et de l'investissement par augmentation de capital, qu'aucune signature n'y figure, qu'aucune précision suffisante et personnalisée n'y est donnée, ni à propos du souscripteur, la société Rodyn, ni à propos des opérations envisagées; qu'il en déduit que ce document n'entre pas dans le champ contractuel et ne peut avoir créé d'obligations précises pour la société LMBO Vendôme; qu'ainsi, la cour d'appel a procédé aux recherches prétendument omises ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le troisième moyen : Attendu que la société Rodyn fait le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen : 1°/ qu'à supposer que certains manquements aient pu être imputés à la société Rodyn, qui seraient pour partie à l'origine de la situation invoquée, de toute façon, les juges du fond, avant de se prononcer sur le bien-fondé de la demande en résolution, devaient rechercher si des manquements, tels qu'invoqués par la société Rodyn, n'étaient pas imputables à la société LMBO Vendôme et si ces manquements ne pouvaient justifier, à raison de leur gravité, la résolution de la convention ; que faute de s'être expliqués sur ce point, les juges du fond ont violé l'article 1184 du code civil et la règle suivant laquelle si même le demandeur a commis des manquements, la résolution peut être prononcée si des manquements suffisamment graves peuvent être imputés à l'autre partie ; 2°/ que faute de s'être expliqués sur les manquements imputés à la société LMBO Vendôme et à leur gravité, les juges du fond ont entaché leur décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 1184 du code civil ; Mais attendu que l'arrêt retient que le memorandum n'impose pas d'obligations à la société LMBO Vendôme et que cette société n'a fait qu'appliquer strictement les dispositions de l'engagement contractuel du 12 février 2004 ; qu'ainsi, la cour d'appel a fait les recherches prétendument omises ; que le moyen n'est pas fondé ; Et sur le quatrième moyen : Attendu que la société Rodyn fait encore le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen : 1°/ que le contrat de société supposant un affectio societatis, les juges du fond se devaient de rechercher si, eu égard au nombre de souscripteurs, les divergences profondes constatées entre les dirigeants de la société LMBO Vendôme et la société Rodyn, tant en ce qui concerne la nature exclusivement primaire des opérations de LMBO auxquelles la société devait participer, qu'en ce qui concerne l'absence de conflits d'intérêts excluant les participations dans le capital des sociétés du groupe, n'établissaient pas l'absence d'affectio societatis et n'excluaient pas dès lors que la société Rodyn puisse être condamnée à souscrire des parts moyennant le paiement du somme d'argent; qu'en condamnant la société Rodyn à souscrire des parts, en refusant de prendre en compte l'absence d'affectio societatis, les juges du fond ont violé les articles 1134, 1142 et 1832 du code civil ; 2°/ qu'en s'abstenant de s'expliquer sur les circonstances visées à la première branche, pour tenir compte d'une absence d'affectio societatis, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1134, 1142 et 1832 du code civil ; Mais attendu qu'ayant retenu que l'engagement souscrit par la société Rodyn était dénué d'ambiguïté et portait irrévocablement sur un mécanisme d'augmentation de capital, selon les statuts de la société LMBO Vendôme, que le souscripteur était supposé par conséquent connaître et adopter d'avance, la cour d'appel, qui a ainsi constaté l'existence de l'affectio societatis au moment de la signature du contrat, a fait l'exacte application de la loi ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Rodyn aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Rodyn à payer à la société LMBO Vendôme la somme de 2 500 euros ; rejette sa demande ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du neuf juin deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par Me Foussard, avocat aux Conseils pour la société Rodyn PREMIER MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QUE QU'il a retenu qu'il n'y avait pas eu méprise et qu'un engagement valable avait été souscrit par la société RODYN, rejeté la demande en résolution formée par la société RODYN, retenu à son encontre une obligation de faire et l'a condamnée à souscrire une augmentation de capital moyennant le paiement d'une somme de un million d'euros, ensemble rejeté la demande de dommages-intérêts formée par la société RODYN ; AUX MOTIFS PROPRES QUE «sur la valeur du memorandum, celui-ci ne s'est pas intégré au champ contractuel et ne peut avoir crée d'obligations précises pour LMBO ; qu'il s'agit en effet d'une présentation générale de LMBO et de la technique de l'investissement par augmentation de capital ; qu'il y est indiqué d'emblée : « la seule vocation de ce document préparé par LMBO est de permettre à l'investisseur qualifié qui le reçoit de mieux évaluer l'intérêt de la souscription potentielle à la nouvelle société d'investissement LMBO VENDOME. Ce document réalisé dans le seul but d'information ne saurait être utilisé à des fins préjudiciables à la société LMBO. Bien que la société LMOB se soit efforcée d'y faire figurer des informations aussi exactes que possibles, la société LMBO décline toute responsabilité ou garantie expresse ou implicite, quant à l'exactitude ou l'exhaustivité de l'information communiquée dans ce document ; seules les garanties spécifiques qui pourraient être accordée à un investisseur sous une forme écrite définitive auront un effet contractuel » ; qu'aucune signature n'y figure ; qu'aucune précision suffisante et personnalisée n'y est donnée, ni à propos du souscripteur RODYN ni à propos des opérations envisagées ; qu'il eut été loisible à RODYN, investisseur important et avisé, de faire reproduire ou viser dans le bon de souscription les énonciations les moins évasives du memorandum litigieux, mais que telle n'a pas été sa volonté, en sorte qu'il apparaît avoir souscrit sans condition particulière ; qu'il faut encore relever que dans les opérations de capital-risque, en tout cas en l'espèce il n'appartient pas au souscripteur de décider ou refuser les investissements précis, qui doivent conserver une réactivité suffisante dans un marché financier spécifique ; que pour ces motifs et ceux non contraires du premier juge, il n'apparaît pas que RODYN ait été trompée, ou que LMBO ait manqué à des engagements de valeur contractuelle» (arrêt, p. 2, § 8 à 11 et p. 3, § 1 à 8) ; ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE «la SA RODYN, pour s'opposer à l'exécution de son obligation, prétend que l'opération projetée n'était pas en conformité avec l'esprit des parties rappelé selon elle dans un memorandum de présentation du Groupe LMBO qui lui a été remis avant de contractualiser ; que dans ce memorandum, la SAS LMBO VENDÔME est exclusivement orientée dans des opérations primaires de capital transmission ; qu'elle ne participe pas aux opérations sur les participations existantes ou à d'éventuelles opérations secondaires sur le portefeuille actuel du groupe LMBO ; qu'il appartient dès lors au Juge du fond d'apprécier souverainement et par tous moyens, si l'opération projetée par SAS LMBO VENDÔME rentre bien dans le champ d'application de la convention signée entre les parties ; que conformément à l'article 1134 du Code civil, «les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites» ; qu'elles ne peuvent être révoquées que par leur consentement mutuel et que le Juge ne peut que les interpréter et ne peut les modifier sauf dérogation expresse de la loi ; que pour s'opposer à l'exécution des obligations découlant de la convention, la SA RODYN rappelle que «la cause» de son engagement contractuel trouve sa source dans un memorandum de placement privé remis lors des discussions préliminaires à la SA RODYN par le groupe LMBO ; que ce memorandum, s'il peut, le cas échéant, s'interpréter comme une «plaquette informative à usage commercial», n'en constitue pas pour autant «une offre commerciale précise et délimitée» ; qu'à cet égard, il y est même indiqué que «ce document, réalisé dans le seul but d'information ne saurait être utilisé à des fins préjudiciables à la SAS LMBO VENDÔME. Bien que la SAS LMBO VENDÔME se soit efforcée d'y faire figurer des informations aussi exactes que possibles, la SAS LMBO VENDÔME décline toute responsabilité ou garantie, expresses ou implicites, quant à l'exactitude ou à l'exhaustivité de l'information communiquée dans ce document. Seules les garanties spécifiques qui pourraient être accordées à un investisseur, sous une forme écrite définitive, auront un effet contractuel» ; qu'en la présente espèce, il apparaît clairement au Tribunal que ce document memorandum ne constitue en rien un engagement contractuel au sens juridique du terme qui de plus n'est revêtu d'aucune signature ; que dans le domaine de la volonté contractuelle, seuls les termes du contrat sont à prendre en considération par le Tribunal, lequel rappelle que conformément à une jurisprudence constante (Com., 6 mars 1990), une proposition de contracter ne constitue une offre que si elle indique la volonté de son auteur d'être lié en cas d'acceptation ; que tel n'est pas le cas en l'espèce puisque le memorandum ne constitue pas l'acte juridique par lequel la SA RODYN s'est engagée à souscrire avec la SAS LMBO VENDÔME, lequel acte signé le 12 février 2004 ne délimite aucunement le champ d'application des souscriptions à des augmentations de capital, qu'il s'agisse de LMBO primaires ou secondaires ; qu'en conséquence, le Tribunal dira qu'en assignant la SA RODYN, la SAS LMBO VENDÔME ne fait qu'appliquer strictement les dispositions de l'engagement contractuel rappelé ci-dessus, et ce en toute conformité avec les dispositions de l'article 1134 du Code civil ; que la SA RODYN, groupe également important dans le domaine de l'investissement privé, s'est engagée en toute connaissance de cause dans le contrat de souscription irrévocable du 12 février 2004 ; que de plus fort, si elle avait souhaité appuyer sur les indications du memorandum qu'elle rappelle au soutien de ses arguments, elle aurait pu par sa connaissance et son expérience dans la réalisation de ce type d'opération, faire mentionner les dispositions spécifiques et particulières au contrat, possibilités que lui offraient les indications du memorandum et qu'elle n'a précisément pas utilisé au moment de signer le contrat ; qu'en conséquence, le Tribunal condamnera la SA RODYN à une obligation de faire conformément aux articles 1101 et suivants du Code civil, et dès lors à verser la somme de 1 million d'euros en souscrivant 80 actions nouvelles de catégorie A d'une valeur nominale de 12.500 euros outre la prime d'émission conventionnelle, assortie des intérêts à hauteur de 10% l'an sur la somme précitée, à compter du 06 décembre 2004» (jugement, p. 4., § 4 à 10 et p. 5) ; ALORS QUE, avant de statuer comme ils l'ont fait, pour retenir que la société RODYN était engagée, les juges du fond se devaient de rechercher, à supposer même qu'il n'y ait pas eu tromperie de la part de la société LMBO VENDÔME, si, eu égard au contenu du memorandum et aux assurances qui avaient été données, lors des réunions de présentation de ce memorandum, la société RODYN n'avait pu légitimement croire que les investissements seraient nécessairement réalisés, conformément aux conditions qui y étaient exprimées (participation importante échelonnée sur trois ans, prise de participation dans le cadre de LMBO primaire, participation concernant des entités non liées au Groupe LMBO) et si par suite, eu égard à ce contexte, il n'y a pas eu erreur de la part de la société RODYN et qu'en s'abstenant de se prononcer précisément sur ces points, les juges du fond ont entaché la décision d'un défaut de base légale au regard des articles 1101, 1108, 1110 et 1134 du Code Civil. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a rejeté la demande en résolution formée par la société RODYN, retenu à son encontre une obligation de faire et l'a condamnée à souscrire une augmentation de capital moyennant le paiement d'une somme d'un million d'euros, ensemble rejeté la demande de dommages-intérêts formée par la société RODYN ; AUX MOTIFS PROPRES QUE «sur la valeur du memorandum, celui-ci ne s'est pas intégré au champ contractuel et ne peut avoir crée d'obligations précises pour LMBO ; qu'il s'agit en effet d'une présentation générale de LMBO et de la technique de l'investissement par augmentation de capital ; qu'il y est indiqué d'emblée : «la seule vocation de ce document préparé par LMBO est de permettre à l'investisseur qualifié qui le reçoit de mieux évaluer l'intérêt de la souscription potentielle à la nouvelle société d'investissement LMBO VENDOME. Ce document réalisé dans le seul but d'information ne saurait être utilisé à des fins préjudiciables à la société LMBO. Bien que la société LMOB se soit efforcée d'y faire figurer des informations aussi exactes que possibles, la société LMBO décline toute responsabilité ou garantie expresse ou implicite, quant à l'exactitude ou l'exhaustivité de l'information communiquée dans ce document ; seules les garanties spécifiques qui pourraient être accordée à un investisseur sous une forme écrite définitive auront un effet contractuel» ; qu'aucune signature n'y figure ; qu'aucune précision suffisante et personnalisée n'y est donnée, ni à propos du souscripteur RODYN ni à propos des opérations envisagées ; qu'il eut été loisible à RODYN, investisseur important et avisé, de faire reproduire ou viser dans le bon de souscription les énonciations les moins évasives du memorandum litigieux, mais que telle n'a pas été sa volonté, en sorte qu'il apparaît avoir souscrit sans condition particulière ; qu'il faut encore relever que dans les opérations de capital-risque, en tout cas en l'espèce il n'appartient pas au souscripteur de décider ou refuser les investissements précis, qui doivent conserver une réactivité suffisante dans un marché financier spécifique ; que pour ces motifs et ceux non contraires du premier juge, il n'apparaît pas que RODYN ait été trompée, ou que LMBO ait manqué à des engagements de valeur contractuelle» (arrêt, p. 2, § 8 à 11 et p. 3, § 1 à 8) ; ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE «la SA RODYN, pour s'opposer à l'exécution de son obligation, prétend que l'opération projetée n'était pas en conformité avec l'esprit des parties rappelé selon elle dans un memorandum de présentation du Groupe LMBO qui lui a été remis avant de contractualiser ; que dans ce memorandum, la SAS LMBO VENDÔME est exclusivement orientée dans des opérations primaires de capital transmission ; qu'elle ne participe pas aux opérations sur les participations existantes ou à d'éventuelles opérations secondaires sur le portefeuille actuel du groupe LMBO ; qu'il appartient dès lors au Juge du fond d'apprécier souverainement et par tous moyens, si l'opération projetée par SAS LMBO VENDÔME rentre bien dans le champ d'application de la convention signée entre les parties ; que conformément à l'article 1134 du Code civil, «les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites» ; qu'elles ne peuvent être révoquées que par leur consentement mutuel et que le Juge ne peut que les interpréter et ne peut les modifier sauf dérogation expresse de la loi ; que pour s'opposer à l'exécution des obligations découlant de la convention, la SA RODYN rappelle que «la cause» de son engagement contractuel trouve sa source dans un memorandum de placement privé remis lors des discussions préliminaires à la SA RODYN par le groupe LMBO ; que ce memorandum, s'il peut, le cas échéant, s'interpréter comme une «plaquette informative à usage commercial», n'en constitue pas pour autant «une offre commerciale précise et délimitée» ; qu'à cet égard, il y est même indiqué que «ce document, réalisé dans le seul but d'information ne saurait être utilisé à des fins préjudiciables à la SAS LMBO VENDÔME. Bien que la SAS LMBO VENDÔME se soit efforcée d'y faire figurer des informations aussi exactes que possibles, la SAS LMBO VENDÔME décline toute responsabilité ou garantie, expresses ou implicites, quant à l'exactitude ou à l'exhaustivité de l'information communiquée dans ce document. Seules les garanties spécifiques qui pourraient être accordées à un investisseur, sous une forme écrite définitive, auront un effet contractuel» ; qu'en la présente espèce, il apparaît clairement au Tribunal que ce document memorandum ne constitue en rien un engagement contractuel au sens juridique du terme qui de plus n'est revêtu d'aucune signature ; que dans le domaine de la volonté contractuelle, seuls les termes du contrat sont à prendre en considération par le Tribunal, lequel rappelle que conformément à une jurisprudence constante (Com., 6 mars 1990), une proposition de contracter ne constitue une offre que si elle indique la volonté de son auteur d'être lié en cas d'acceptation ; que tel n'est pas le cas en l'espèce puisque le memorandum ne constitue pas l'acte juridique par lequel la SA RODYN s'est engagée à souscrire avec la SAS LMBO VENDÔME, lequel acte signé le 12 février 2004 ne délimite aucunement le champ d'application des souscriptions à des augmentations de capital, qu'il s'agisse de LMBO primaires ou secondaires ; qu'en conséquence, le Tribunal dira qu'en assignant la SA RODYN, la SAS LMBO VENDÔME ne fait qu'appliquer strictement les dispositions de l'engagement contractuel rappelé ci-dessus, et ce en toute conformité avec les dispositions de l'article 1134 du Code civil ; que la SA RODYN, groupe également important dans le domaine de l'investissement privé, s'est engagée en toute connaissance de cause dans le contrat de souscription irrévocable du 12 février 2004 ; que de plus fort, si elle avait souhaité appuyer sur les indications du memorandum qu'elle rappelle au soutien de ses arguments, elle aurait pu par sa connaissance et son expérience dans la réalisation de ce type d'opération, faire mentionner les dispositions spécifiques et particulières au contrat, possibilités que lui offraient les indications du memorandum et qu'elle n'a précisément pas utilisé au moment de signer le contrat ; qu'en conséquence, le Tribunal condamnera la SA RODYN à une obligation de faire conformément aux articles 1101 et suivants du Code civil, et dès lors à verser la somme de 1 million d'euros en souscrivant 80 actions nouvelles de catégorie A d'une valeur nominale de 12.500 euros outre la prime d'émission conventionnelle, assortie des intérêts à hauteur de 10% l'an sur la somme précitée, à compter du 06 décembre 2004» (jugement, p. 4., § 4 à 10 et p. 5) ; ALORS QUE, premièrement, quand bien même le contrat de souscription de parts du 12 février 2004 aurait conservé le silence, quant aux caractéristiques des investissements qui devaient être effectués, les juges du fond se devaient de rechercher si, eu égard aux échanges ayant eu lieu précédemment à l'accord et à la remise par la société LMBO VENDÔME d'un memorandum à la société RODYN, il n'y avait pas lieu de se référer à ce memorandum pour interpréter la volonté des parties et déterminer si, en fait, les parties n'avaient pas entendu s'orienter vers des participations répondant à certaines conditions, telles qu'exprimées par le memorandum ; qu'en s'abstenant de se reporter au memorandum, au moins à titre d'éléments d'interprétation de la volonté des parties, dans le silence de la convention écrite qui avait été signée, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1134 et 1135 du Code civil ; ALORS QUE, deuxièmement, et en tout cas, en s'abstenant de rechercher si, au titre de son obligation de loyauté, la société LMBO VENDÔME ne devait pas se conformer, s'agissant des caractéristiques des participations, aux indications qu'elle avait fournies dans le cadre d'un memorandum destiné à informer la société RODYN avant que celle-ci ne s'engage (conclusions, p. 11), les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 1134 alinéa 3 du Code civil. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a rejeté la demande en résolution formée par la société RODYN, retenu à son encontre une obligation de faire et l'a condamnée à souscrire une augmentation de capital moyennant le paiement d'une somme d'un million d'euros, ensemble rejeté la demande de dommages-intérêts formée par la société RODYN ; AUX MOTIFS PROPRES QUE «sur la disparition de l'objet de LMBO qui n'aurait plus d'activité et aurait perdu son statut fiscal privilégié, RODYN apparaît en porter la responsabilité, au moins partielle ; qu'en s'abstenant de payer son dû, RODYN a privé LMBO de l'apport financier indispensable qui eût permis l'investissement et l'avantage fiscal ; que RODYN en est sans doute convaincue puisqu'il lui suffisait de faire faire une saisie conservatoire entre ses propres mains ou de proposer une consignation, à hauteur d'une partie des apports promis par elle, pour garantir à la fois sa propre sécurité et amorcer la concrétisation de l'opération» (arrêt, p. 3, § 10 à 12) ; ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QU' «à l'appui de son argumentation et au soutien de son assignation, la SAS LMBO VENDÔME rappelle que l'article 1101 du Code civil stipule que «le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose» ; qu'en l'espèce, la SAS LMBO VENDÔME affirme que les termes du contrat de souscription sont sans ambiguïté aucune, et qu'au cas où une des parties au contrat n'exécute pas son engagement, elle peut y être contrainte nonobstant une majoration au taux de 10% l'an ; qu'également, cet engagement contractuel stipule que la SA RODYN s'est engagée par cette souscription à une augmentation de capital l'engageant jusqu'à un montant maximum de 2 millions d'euros et ce à titre irrévocable» (jugement, p. 4, § 1 à 3) ; ALORS QUE, premièrement, à supposer que certains manquements aient pu être imputés à la société RODYN, qui seraient pour partie à l'origine de la situation invoquée, de toute façon, les juges du fond, avant de se prononcer sur le bien-fondé de la demande en résolution, devaient rechercher si des manquements, tels qu'invoqués par la société RODYN, n'étaient pas imputables à la sociétés LMBO VENDÔME et si ces manquements ne pouvaient justifier, à raison de leur gravité, la résolution de la convention ; que faute de s'être expliqués sur ce point, les juges du fond ont violé l'article 1184 du Code civil et la règle suivant laquelle si même le demandeur a commis des manquements, la résolution peut être prononcée si des manquements suffisamment graves peuvent être imputés à l'autre partie ; ALORS QUE, deuxièmement, et en tout cas, faute de s'être expliqués sur les manquements imputés à la société LMBO VENDÔME et à leur gravité, les juges du fond ont entaché leur décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 1184 du Code civil. QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a rejeté la demande en résolution formée par la société RODYN, retenu à son encontre une obligation de faire et l'a condamnée à souscrire une augmentation de capital moyennant le paiement d'une somme d'un million d'euros, ensemble rejeté la demande de dommages-intérêts formée par la société RODYN ; AUX MOTIFS PROPRES QUE «sur la validité de l'engagement et l'affectio societatis, que l'engagement souscrit est dénué d'ambiguïté et porte irrévocablement sur un mécanisme d'augmentation de capital, selon les statuts de la société LMBO, que le souscripteur est supposé par conséquent connaître et adopter d'avance» (arrêt, p. 3, § 9) ; ALORS QUE, premièrement, le contrat de société supposant un affectio societatis, les juges du fond se devaient de rechercher si, eu égard au nombre de souscripteurs, les divergences profondes constatées entre les dirigeants de la société LMBO VENDÔME et la société RODYN, tant en ce qui concerne la nature exclusivement primaire des opérations de LMBO auxquelles la société devait participer, qu'en ce qui concerne l'absence de conflits d'intérêts excluant les participations dans le capital des sociétés du groupe, n'établissaient pas l'absence d'affectio societatis et n'excluaient pas dès lors que la société RODYN puisse être condamnée à souscrire des parts moyennant le paiement du somme d'argent (conclusions du 26 novembre 2007, p. 18 et 19) ; qu'en condamnant la société RODYN à souscrire des parts, en refusant de prendre en compte l'absence d'affectio societatis, les juges du fond ont violé les articles 1134, 1142 et 1832 du Code civil ; ALORS QUE, deuxièmement, et en tout cas, en s'abstenant de s'expliquer sur les circonstances visées à la première branche, pour tenir compte d'une absence d'affectio societatis, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1134, 1142 et 1832 du Code civil.