Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 4 novembre 2021, 19-23.487, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2021-11-04
Numéro d'affaire : 19-23487
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2019-09-26
Président : M. Schamber (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Bouzidi et Bouhanna, SCP Rousseau et Tapie

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : SOC. SG COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 4 novembre 2021 Cassation partielle M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 1228 F-D Pourvoi n° X 19-23.487 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 4 NOVEMBRE 2021 M. [C] [N], domicilié [Adresse 3], a formé le pourvoi n° X 19-23.487 contre l'arrêt rendu le 26 septembre 2019 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 4-5), dans le litige l'opposant à l'association ACOPAD, dont le siège est [Adresse 1], défenderesse à la cassation. L'association ACOPAD a formé un pourvoi incident éventuel contre l'arrêt rendu le 8 décembre 2021 par la même juridiction. Le demandeur au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt. La demanderesse au pourvoi incident éventeul invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Sornay, conseiller, les observations de la SCP Rousseau et Tapie, avocat de M. [N], de la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat de l'association ACOPAD, après débats en l'audience publique du 15 septembre 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Sornay, conseiller rapporteur, Mme Monge, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon les arrêts attaqués (Aix-en-Provence, 26 septembre 2019 et 8 décembre 2016), M. [N] a été engagé le 4 décembre 2001 par l'association ACOPAD (l'association) en qualité de technicien qualifié pour occuper un poste d'animateur au sein de l'établissement de [Localité 4], d'abord par trois contrats à durée déterminée successifs puis par un contrat à durée indéterminée du 1er juillet 2004. Par avenant du 6 décembre 2004, il a été nommé conseiller professionnel. 2. L'intéressé a saisi la juridiction prud'homale le 1er décembre 2006 de demande tendant à obtenir sa reclassification à l'échelon E2 de la convention collective nationale des organismes de formation du 10 juin 1988 et la condamnation de l'employeur à lui payer à ce titre un rappel de salaire, ainsi que des dommages-intérêts pour harcèlement moral. 3. Il a été licencié le 7 février 2007 pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement. Sur la recevabilité du pourvoi incident de l'employeur, contestée par le salarié 4. Le salarié soutient que le pourvoi incident de l'employeur, en ce qu'il est dirigé contre l'arrêt du 8 décembre 2016, est irrecevable, en application de l'article 621 du code de procédure civile, l'employeur ayant déjà formé contre cet arrêt un pourvoi (n° 1712501) qui a été rejeté par décision non spécialement motivée du 3 octobre 2018. 5. Cependant, lorsqu'un pourvoi provoqué est dirigé, dans une même instance, dans les conditions de forme et de délai prévues par l'article 1010 du code de procédure civile, contre une décision qui n'était pas susceptible d'un pourvoi immédiat indépendamment de la décision sur le fond, ce pourvoi est recevable, alors même qu'il est formé contre une décision qui n'est pas celle dont le pourvoi principal, dirigé contre la décision sur le fond, sollicite la cassation. 6. Si la voie du recours en cassation n'est pas encore ouverte lorsqu'un premier recours a été formé, l'article 621 du code de procédure civile n'est pas applicable. Il en résulte qu'un second pourvoi peut être déposé, dans les formes et délais prévus à cet effet, qu'une décision de rejet du premier pourvoi soit ou non intervenue au moment où le second pourvoi a été déclaré. 7. L'arrêt du 8 décembre 2016, statuant sur la seule recevabilité des demandes du salarié, n'était pas susceptible d'un pourvoi immédiat indépendamment de la décision sur le fond. Ainsi, le pourvoi incident de l'employeur, déclaré dans les formes et délai légaux suite au pourvoi principal du salarié dirigé contre la décision sur le fond, échappe à l'application de l'article 621 du code de procédure civile et est donc recevable. Examen des moyens Sur le moyen du pourvoi incident de l'employeur, qui est préalable Enoncé du moyen 8. L'employeur reproche à l'arrêt du 8 décembre 2016 de déclarer les demandes du salarié recevables, alors : « 1°/ que le salarié qui sollicite le relevé de caducité jusque devant la cour d'appel sur le fondement de l'article 468 du code de procédure civile ne peut, par la suite, agir sur le fondement de l'article R. 1454-21 du code du travail en renouvellement de sa demande, dans la mesure où, en usant d'abord de l'article 468 du code de procédure civile, c'est-à-dire en se plaçant volontairement sous le régime des conditions plus restrictives du droit commun, non seulement il renonce par là même à la loi spéciale propre à la juridiction prud'homale, mais aussi a déjà procédé une fois à un renouvellement de sa demande déclarée caduque ; qu'au cas d'espèce, l'association Acopad faisait expressément valoir que M. [N] ayant d'abord sollicité le relevé de caducité devant la cour d'appel sur le fondement de l'article 468 du code de procédure civile, ne pouvait ensuite agir sur le fondement de l'article R. 1454-21 du code du travail ; qu'en jugeant que ''la demande de relevé de caducité, dont a été débouté M. [N] par arrêt définitif de la Cour en date du 14 mars 2013, ne constitue pas une demande renouvelée au sens de l'article R. 1454-21 du code du travail'' pour en déduire que les demandes du salarié étaient ''recevables'', la cour d'appel a violé les articles 468 du code de procédure civile et R. 1454-21 du code du travail ; 2°/ que la censure de l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 8 décembre 2016 ayant déclaré recevables les demandes de M.[N], entraînera, par voie de conséquence, en application de l'article 625 du code de procédure, la censure de l'arrêt de la même cour d'appel du 26 septembre 2019. » Réponse de la Cour 9. Aux termes de l'article 468 du code de procédure civile, si, sans motif légitime, le demandeur ne comparaît pas, le défendeur peut requérir un jugement sur le fond qui sera contradictoire, sauf la faculté du juge de renvoyer l'affaire à une audience ultérieure. Le juge peut aussi, même d'office, déclarer la citation caduque. La déclaration de caducité peut être rapportée si le demandeur fait connaître au greffe dans un délai de quinze jours le motif légitime qu'il n'aurait pas été en mesure d'invoquer en temps utile. Dans ce cas, les parties sont convoquées à une audience ultérieure. 10. Selon l'article R. 1454–21 du code du travail, dans sa rédaction antérieure au décret n° 2016-660 du 20 mai 2016, dans le cas où le bureau de jugement déclare la citation caduque en application de l'article 468 du code de procédure civile, la demande peut être renouvelée une fois. Elle est alors portée directement devant le bureau de jugement. 11. Après avoir relevé que la première citation en justice introduite par le salarié avait été déclarée caduque et que le salarié avait été débouté de ses demandes de relevé de caducité fondées sur les dispositions de l'article 468 alinéa 2 précité, la cour d'appel, qui a constaté que le salarié avait, ensuite, saisi la juridiction prud'homale d'une demande de convocation devant le bureau de jugement en visant expressément l'article R. 1454-21 du code du travail, en a exactement déduit que la demande de relevé de caducité ne constituait pas une demande renouvelée et que cette dernière, présentée pour la première fois par le salarié, était recevable. 12. Le moyen, pris en sa première branche, n'est donc pas fondé et est sans portée en sa seconde branche, qui invoque une cassation par voie de conséquence. Sur les deuxième et troisième moyens du pourvoi principal du salarié, ci-après annexés 13. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Mais sur le premier moyen du pourvoi principal du salarié Enoncé du moyen 14. Le salarié fait grief à l'arrêt du 26 septembre 2019 de le débouter de ses demandes en requalification des contrats à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée et en paiement d'une indemnité de requalification, alors : « 1°/ que le contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise ; qu'en l'espèce, en s'étant bornée à constater que les trois contrats se réfèrent aux compétences spécifiques du salarié, pour être chargé d'abord d'un solde de contingent à traiter par les pôles prestations projet et emploi (contrat n°1) puis de l'animation du pôle d'accompagnement à l'emploi (n° 2 et 3), se réfèrent à l'usage spécialement prévu par la convention collective, ont été conclus pour pourvoir un emploi pour lequel il est d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée, sans avoir recherché, ainsi qu'elle y était invitée par le salarié, si les emplois qu'il avait occupés ne participaient à l'activité normale et permanente de l'entreprise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1242-1 et L. 1242-2 du code du travail et de l'article 5.4.3 de la convention collective nationale des organismes de formation du 10 juin 1988 ; 2°/ que la possibilité de conclure des contrats à durée déterminée, même dans les secteurs d'activité où il est d'usage constant de recourir à de tels contrats, ne peut être utilisée que pour pourvoir des emplois par nature temporaire ; que la détermination par accord collectif de la liste précise des emplois pour lesquels il peut être recouru au contrat de travail à durée déterminée d'usage ne dispense pas le juge, en cas de litige, de vérifier concrètement l'existence de raisons objectives établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi concerné et justifiant le recours à des CDD successifs ; qu'en l'espèce, en s'étant bornée à constater que les trois contrats se référaient aux compétences spécifiques du salarié pour être chargé d'abord d'un solde de contingent à traiter par les pôles prestations projet et emploi (contrat n°1) puis de l'animation du pôle d'accompagnement à l'emploi (n° 2 et 3), et à l'usage spécialement prévu par la convention collective, et qu'ils avaient été conclus pour pourvoir un emploi pour lequel il est d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée, sans avoir ni constaté ni caractérisé en quoi, pour les emplois occupés par M. [N], l'utilisation de contrats à durée déterminée successifs était justifiée par des éléments concrets et précis établissant le caractère par nature temporaire de ces emplois, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1242-1 et L. 1242-2 du code du travail et de l'article 5.4.3 de la convention collective nationale des organismes de formation du 10 juin 1988. » Réponse de la Cour Vu les articles L. 122-1, L. 122-1-1, L. 122-3-10, alinéa 2, et D. 121-2 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007 : 15. S'il résulte de la combinaison de ces textes que dans les secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des contrats à durée déterminée lorsqu'il est d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois, et que des contrats à durée déterminée successifs peuvent, en ce cas, être conclus avec le même salarié, l'accord-cadre sur le travail à durée déterminée conclu le 18 mars 1999, mis en oeuvre par la directive n° 1999/70/CE du 28 juin 1999, en ses clauses 1 et 5, qui a pour objet de prévenir les abus résultant de l'utilisation de contrats à durée déterminée successifs, impose de vérifier que le recours à l'utilisation de contrats à durée déterminée successifs est justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi. 16. Pour rejeter la demande du salarié de requalification des contrats à durée déterminée d'usage successifs conclus avec l'employeur en contrat à durée indéterminée, l'arrêt retient que ces trois contrats se réfèrent aux compétences spécifiques du salarié pour être chargé d'abord d'un solde de contingent à traiter par les pôles prestations projet et emploi puis de l'animation du pôle d'accompagnement à l'emploi, que ces contrats se réfèrent également à l'usage spécialement prévu par la convention collective, et qu'ils ont été conclus pour pourvoir un emploi pour lequel il est d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée déterminée. 17. En se déterminant ainsi, par des motifs inopérants tirés des compétences spécifiques nécessaires pour l'exercice par le salarié des fonctions qui lui ont été confiées, sans rechercher, comme il le lui était demandé si, d'une part, les emplois qu'il avait occupés ne participaient pas à l'activité normale et permanente de l'entreprise et si, d'autre part, le recours à des contrats à durée déterminée successifs était justifié par l'existence d'éléments concrets et précis établissant le caractère par nature temporaire de ces emplois, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision. PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour : REJETTE le pourvoi incident éventuel ; CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. [N] de sa demande en requalification de ses contrats à durée déterminée en un contrat de travail à durée indéterminée et en paiement d'une indemnité de requalification, et en ce qu'il condamne M. [N] aux dépens ainsi qu'à payer à l'association ACOPAD la somme de 1 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 26 septembre 2019, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ; Condamne l'association ACOPAD aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par l'association ACOPAD et la condamne à payer à M. [N] la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre novembre deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour M. [N]. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. [N] de ses demandes en requalification des contrats à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée et de sa demande subséquente en paiement d'une indemnité de requalification ; Aux motifs que M. [N] soutient que l'association Acopad a manqué à ses obligations légales en matière de recours au contrat à durée déterminée, en l'employant sans interruption et sans respect d'un délai de carence selon trois contrats à durée déterminée successifs sans indication d'un motif valable de recours et pour pourvoir un emploi permanent de l'entreprise, l'embauche à durée indéterminée pour les mêmes fonctions n'intervenant que le 1 juillet 2004 ; qu'ainsi il a été embauché : - du 4 décembre 2001 au 4 février 2002, contrat prorogé jusqu'au 31 janvier 2003, - du 28 janvier 2003 au 31 octobre 2003, - du 24 octobre 2003 jusqu'au 30 juin 2004 ; qu'il en déduit la nécessaire requalification de la relation en contrat à durée indéterminée depuis le 4 décembre 2001 ; que M. [N] a été employé à compter du 4 décembre 2001 par trois contrats à durée déterminée successifs mentionnant que le contrat est conclu dans le cadre du pôle accompagnement à l'Emploi conformément à l'article 5.4.3 de la convention collective nationale des organismes de formation du 10 juin 1988 ; que selon ledit article 5.4.3. intitulé « Cas particulier Contrat de travail à durée déterminée d'usage pour les formateurs » « En raison de la nature de l'activité des organismes de formation et de l'usage constant dans ce secteur d'activité de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée pour certains emplois ayant un caractère temporaire, il est possible de faire appel au contrat de travail à durée déterminée de l'article L. 1242-2-3 du code du travail : - pour des actions limitées dans le temps requérant des intervenants dont les qualifications ne sont pas normalement mises en oeuvre dans les activités de formation de l'organisme ; - pour des missions temporaires pour lesquelles il est fait appel au contrat à durée déterminée en raison de la dispersion géographique des stages, de leur caractère occasionnel ou de l'accumulation des stages sur une même période ne permettant pas de recourir à l'effectif permanent habituel. Les hypothèses visées ci-dessus concernent des emplois temporaires correspondant à une tâche déterminée qui, du fait de leur répétition, ne peuvent avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise. A l'issue du CDD d'usage, le salarié percevra une indemnité dite « d'usage » égale à 6 % de la rémunération brute versée au salarié au titre du contrat dès lors que le contrat n'est pas poursuivi par un contrat à durée indéterminée » ; qu'il résulte de la combinaison des articles L. 122-1, L. 122-1-1, 3°, L. 122-3-10 et D. 121-2 du code du travail, d'abord, que dans les secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des contrats à durée déterminée lorsqu'il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée, en raison du caractère par nature temporaire de ces emplois, ensuite, que des contrats à durée déterminée successifs peuvent être conclus avec le même salarié, enfin, que l'office du juge, saisi d'une demande de requalification d'un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, est seulement de rechercher, par une appréciation souveraine, si, pour l'emploi concerné, et sauf si une convention collective prévoit en ce cas le recours au contrat à durée indéterminée, il est effectivement d'usage constant de ne pas recourir à un tel contrat, l'existence de cet usage devant être vérifiée au niveau du secteur d'activité défini par l'article D. 121-2 du code du travail ou par une convention ou un accord collectif étendu ; qu'en l'espèce, les trois contrats se réfèrent aux compétences spécifiques de M. [N] pour être chargé d'abord d'un solde de contingent à traiter par les pôles prestations projet et emploi (contrat n°1) puis de l'animation du pôle d'accompagnement à l'emploi (contrats n° 2 et 3) ; qu'ils se réfèrent à l'usage spécialement prévu par la convention collective ; qu'ils ont été conclus pour pourvoir un emploi pour lequel il est d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée ; qu'ils ne sont pas soumis au respect d'un délai de carence ; qu'en conséquence, les demandes en requalification des contrats en contrat à durée indéterminée et en versement d'une indemnité de requalification seront rejetées ; Alors 1°) que le contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise ; qu'en l'espèce, en s'étant bornée à constater que les trois contrats se réfèrent aux compétences spécifiques du salarié, pour être chargé d'abord d'un solde de contingent à traiter par les pôles prestations projet et emploi (contrat n°1) puis de l'animation du pôle d'accompagnement à l'emploi (n° 2 et 3), se réfèrent à l'usage spécialement prévu par la convention collective, ont été conclus pour pourvoir un emploi pour lequel il est d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée, sans avoir recherché, ainsi qu'elle y était invitée par le salarié, si les emplois qu'il avait occupés ne participaient à l'activité normale et permanente de l'entreprise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1242-1 et L. 1242-2 du code du travail et de l'article 5.4.3 de la convention collective nationale des organismes de formation du 10 juin 1988 ; Alors 2°) que la possibilité de conclure des contrats à durée déterminée, même dans les secteurs d'activité où il est d'usage constant de recourir à de tels contrats, ne peut être utilisée que pour pourvoir des emplois par nature temporaire ; que la détermination par accord collectif de la liste précise des emplois pour lesquels il peut être recouru au contrat de travail à durée déterminée d'usage ne dispense pas le juge, en cas de litige, de vérifier concrètement l'existence de raisons objectives établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi concerné et justifiant le recours à des CDD successifs ; qu'en l'espèce, en s'étant bornée à constater que les trois contrats se référaient aux compétences spécifiques du salarié pour être chargé d'abord d'un solde de contingent à traiter par les pôles prestations projet et emploi (contrat n°1) puis de l'animation du pôle d'accompagnement à l'emploi (n° 2 et 3), et à l'usage spécialement prévu par la convention collective, et qu'ils avaient été conclus pour pourvoir un emploi pour lequel il est d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée, sans avoir ni constaté ni caractérisé en quoi, pour les emplois occupés par M. [N], l'utilisation de contrats à durée déterminée successifs était justifiée par des éléments concrets et précis établissant le caractère par nature temporaire de ces emplois, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1242-1 et L. 1242-2 du code du travail et de l'article 5.4.3 de la convention collective nationale des organismes de formation du 10 juin 1988. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. [N] de ses demandes en reconnaissance d'une discrimination et de ses demandes indemnitaires subséquentes ; Aux motifs qu' il appartient au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une atteinte au principe d'égalité de traitement et il incombe à l'employeur, s'il conteste le caractère discriminatoire de cette mesure, d'établir que la disparité de situation ou la différence de rémunération ou la différence de rémunération constatée est justifiée par des critères objectifs étrangers à toute discrimination ; que M. [N] fait valoir qu'il a été victime de discrimination salariale en termes d'embauche de promotion et de rémunération, invoque essentiellement une différence de traitement par rapport à Mme [Z], qu'il a remplacée sans être classé E comme elle, par rapport à Mmes [V] et [Y], respectivement embauchées après lui, pour un salaire mensuel brut de 1602,47 euros, 1676,48 euros, alors qu'il avait alors un salaire de 1456 euros, et que Mme [G] a été rapidement embauché en contrat à durée indéterminée contrairement à lui, et qu'elle a bénéficié d'une augmentation au bout d'un an et d'un salaire supérieur au sien ; qu'en réplique l'association Acopad fait valoir que la discrimination salariale n'est pas établie en ce que : - le salarié n'a pas occupé les mêmes fonctions que Mme [Z] [A] qui était consultante commerciale coef 240 (service ENT alors que M. [N] était FE) ce que confirme la pièce n°50 de l'employeur, les bulletins de salaire de celle-ci - Mme [V] n'a pas été embauchée plus rapidement que lui en contrat à durée indéterminée le 3 avril 2002 puisque cette date correspond à un avenant de prorogation de son contrat à durée déterminée et que les salariés en contrat à durée déterminée n'ont pas de droit de priorité, - Madame [Y] avait un salaire égal à celui de M. [N] en 2003, soit 1676 euros, la somme de 1448,26 euros avancée par M. [N] correspondant au salaire de M. [N] en 2001 au moment de son premier contrat ; qu'ainsi, l'association Acopad rapporte la preuve d'éléments objectifs pertinents, expliquant la différence de traitement ; que le salarié ayant été désigné comme délégué syndical CFDT postérieurement aux actes de harcèlement moral qu'il dénonce il ne peut être affirmé qu'il aurait été discriminé par des actes antérieurs à sa nomination, les procès-verbaux des réunions du comité d'entreprise montrant au contraire qu'il était convoqué régulièrement ; qu'en conséquence, n'y a pas lieu d'accueillir l'action de M. [N] salarié fondée sur le manquement de son employeur à ce principe ; (?) que M. [N] soutient que Mme [Z] qui effectue les mêmes tâches que lui était mieux classée sans avoir le niveau de diplôme ; Alors qu' en cas de litige sur l'existence d'une discrimination, le salarié qui l'invoque doit présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination ; que dans l'affirmative, l'employeur doit justifier la situation par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que M. [N] dénonçait une discrimination salariale en termes d'embauche de promotion et de rémunération et invoquait notamment une différence de traitement par rapport à Mme [Z], qu'il a remplacée sans être classé E comme elle ; qu'en s'étant bornée à relever que l'association Acopad soutenait que « le salarié n'a pas occupé les mêmes fonctions que Madame [Z] [A] qui était consultante commerciale coef 240 (service ENT alors que M. [N] était FE) ce que confirme la pièce n°50 de l'employeur, les bulletins de salaire de celle-ci », cependant que l'existence d'intitulés de fonctions différents, notamment sur les bulletins de paie, était insuffisante pour caractériser, d'une part, l'existence d'éléments objectifs pertinents, expliquant la différence de traitement, et d'autre part, en quoi concrètement les fonctions de Mme [Z] étaient d'un niveau différent de celles occupées par M. [N], la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. [N] de ses demandes en reconnaissance d'un harcèlement moral et d'un manquement de l'employeur à l'exécution de son obligation de sécurité de résultait ainsi que ses demandes indemnitaires subséquentes ; Aux motifs qu' analysant les pièces produites par le salarié qui prises dans leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral, il convient d'en déduire : - que les mauvaises conditions matérielles de travail dénoncées par M. [N], en particulier l'occupation d'un bureau insuffisamment équipé et séparé des autres ne sont pas propres à M. [N], qui n'était pas le seul à occuper un bureau non privatif, les bureaux étant communs et utilisés en fonction des besoins des conseillers comme le confirme le témoignage de Mme [S], qui a travaillé au sein de l'association Acopad trois mois entre le 1er mai et le 31 juillet 2004 et à qui le salarié cédait à chaque fois sa place, ce qui implique qu'elle n'avait pas elle-même de bureau personnel ; que ces mauvaises conditions ne constituent pas des brimades ; - qu'alors que M. [N] se plaint d'un harcèlement moral dès 2004 et que sa première plainte d'une surcharge de travail et d'un mauvais climat relationnel date du 16 décembre 2004, lors de sa visite à la médecine du travail, aucun témoignage ne relate d'agissement susceptible de relever d'un harcèlement moral avant 2005, excepté celui de Mme [S] se limitant à indiquer que le salarié lui cédait son bureau ; - que les faits de harcèlement dénoncés par M. [N] qui consistent en un climat de travail hostile de la part de ses collègues concordent avec l'altercation qu'il a eue avec Mme [H] en février 2005 dont la matérialité n'est pas été contestée ; qu'en effet, Mme [R] ayant établi son attestation en 2005 et parle de faits survenus le « 23 mars », Mme [J] évoque des faits entre le 8 juin et le 5 septembre 2005, M. Forestal se réfère à la période de juillet 2005 à avril 2006, et M. [D] à la période mai, septembre 2005 ; - que l'association Acopad est fondée à soutenir, qu'outre une suspicion non fondée de révélation au personnel de l'agence par la direction d'une plainte pour violence concernant M. [N], qui l'aurait choqué, cet événement marque le point de départ des difficultés relationnelles rencontrées par M. [N] avec ses collègues lesquelles se sont accrues par la suite, et que ce que M. [N] a ressenti comme étant des moqueries, une hostilité, de l'irrespect de la part du personnel ne sont pas des agissements répétés de harcèlement moral mais la traduction d'un sentiment de crainte qui ressort des attestations de MM. [B] [I] disant avoir assisté à plusieurs altercations entre M. [N] et une tierce personne d'Acopad, M. [W] qui déclare avoir été également agressée par M. [N], [M] [E] « il s'est approché de mon visage et m'a menacé avec son doigt » [F] [T] qui a été choqué de ses propos devant des clients, Exalt Forestal qui a entendu qu'il fallait se méfier de M. [N] parce que c'était « un fou dangereux » ; - que le dossier médical du salarié comporte les avis du médecin du travail et du médecin inspecteur régional ; qu'il ne permet pas, en dépit des appréciations des médecins traitant du salarié MM. [P] et [L], d'établir un lien de cause à effet entre le syndrome anxio-dépressif présenté par M. [N] et un harcèlement moral au travail, sachant que le médecin du travail s'est lui-même déplacé dans les locaux de l'association pour en apprécier le cadre, et que les délégués du personnel et le comité d'entreprise qui n'en ont jamais été saisi en dépit du mandat de M. [N] n'ont jamais usé de leur droit d'alerte ; - que dans ce contexte la demande d'assistance de la médecine du travail par l'association Acopad, ne procède pas d'un harcèlement moral mais de la mise en oeuvre de son obligation de prévention des risques en matière de santé et de sécurité au travail des travailleurs ; - que les demandes successives d'autorisation de licenciement formées par l'association Acopad refusées par l'administration, le 17 janvier 2006, comme ne mentionnant aucun motif ensuite, le 23 mars 2006, comme constituant une mesure disciplinaire déguisée, bien que laissant à elles seules présumer le harcèlement moral et ne reposant nullement sur des motifs purement « formels », ne constituent cependant pas des agissements répétés de harcèlement moral à la lumière de la décision définitive de l'administration considérant que le reclassement sur l'établissement de [Localité 4] de M. [N], en l'état des relations professionnelles, était impossible, ce qui est une donnée objective existant dès 2005 et qui est étrangère à tout harcèlement ; - qu'il en est de même de la soumission au salarié d'un protocole d'accord de rupture en octobre 2005, l'employeur expliquant sans contradiction sérieuse que les difficultés relationnelles rencontrées par M. [N] avec ses collègues lesquelles s'étaient accrues entre mai et septembre 2005, ce qui rendait impossible la poursuite du contrat de travail ; - qu'il convient de noter que le 13 février 2008, M. [N] a sollicité de la juridiction de sécurité sociale la requalification en accident du travail de ses arrêts de maladie et la reconnaissance de la faute inexcusable de son employeur, demande rejetée par décision du tribunal des affaires de sécurité sociale du 4 février 2000 confirmé par arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 9 septembre 2015 ; - qu'enfin, le fait invoqué par M. [N] que l'autorisation de licencier finalement donnée par l'inspecteur du travail après deux refus l'a été sous la pression de l'association Acopad, repose sur une affirmation du salarié sans offre de preuve ; qu'il résulte de ces éléments que M. [N] doit être débouté de ses demandes en reconnaissance d'un harcèlement moral de l'employeur et de ses demandes subséquentes en nullité du licenciement et octroi de diverses indemnités de rupture et dommages-intérêts ; Et que le harcèlement moral n'a pas été reconnu par la cour ; qu'aucun autre manquement à l'exécution de l'obligation de sécurité de résultat de l'association Acopad n'est caractérisé ; Alors qu' il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail ; que, dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en l'espèce, après avoir constaté que les pièces produites par le salarié prises dans leur ensemble permettaient de présumer l'existence d'un harcèlement moral (arrêt p. 13), la cour d'appel qui n'a ni constaté, ni caractérisé que tous les agissements invoqués n'étaient pas constitutifs d'un harcèlement et que les décisions de l'employeur étaient toutes justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail. Moyen produit au pourvoi incident éventuel par la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat aux Conseils, pour l'association ACOPAD. LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 8 décembre 2016 ATTAQUÉ D'AVOIR infirmé le jugement et déclaré les demandes de M. [C] [N] recevables ; AUX MOTIFS QUE sur la caducité et la réintroduction de la demande ; qu'alors que le conseil de prud'hommes de Nice a retenu la prescription des demandes présentées par le salarié et n'a pas examiné le second moyen exposé par l'Association Acopad quant à l'irrecevabilité des demandes, M. [C] [N] fait valoir qu'en application des dispositions des articles 561 et suivants, les juges d'appel statuent en fait et en droit sur la seule chose jugée par le jugement rendu en première instance ; que l'association Acopad soutient que, M. [C] [N] ayant sollicité le relevé de caducité jusque devant la Cour d'appel sur le fondement de l'article 468 du code de procédure civile, c'est-à-dire sur le fondement de la loi générale, il ne peut plus agir sur le fondement de l'article R. 1454-21 du code du travail ; qu'en utilisant tout d'abord l'article 468 du code de procédure civile, c'est-à-dire en se plaçant volontairement sous le régime des conditions plus restrictives du droit commun (délai de 15 jours et motif légitime), le salarié a renoncé à la loi spéciale propre à la juridiction prud'homale et a déjà bien procédé une fois à un renouvellement de son action ; qu'en effet, l'utilisation préalable de l'article 468 du code de procédure civile a caractérisé un premier renouvellement de l'action de telle sorte que la seule condition posée par la loi spéciale (« une fois ») n'est plus remplie ; que la Cour de cassation n'autorise que l'utilisation d'abord de l'article R.1454-21 du code du travail puis de l'article 468 du code de procédure civile, mais non l'inverse ; que si la Cour ne retient pas la prescription des demandes de M. [C] [N], elle constatera que le renouvellement de l'action sur le fondement de l'article R.1454-21 du code du travail n'est pas recevable compte tenu de l'utilisation préalable de l'article 468 du code de procédure civile ; que M. [C] [N] réplique que la Cour de cassation a parfaitement validé la possibilité de renouveler une fois la demande en vertu de l'article R.1454-21 du code du travail après une demande de rétractation de la décision ayant déclaré la demande caduque, qu'il a manifesté sans équivoque sa volonté de renouveler devant le Conseil ses demandes et que le renouvellement de l'action sur le fondement de l'article R.1454-21 du code du travail est parfaitement recevable ; qu'en vertu de l'effet dévolutif de l'appel, tous les points du litige soumis au conseil de prud'hommes sont déférés à la connaissance de la Cour ; que par conséquent, la Cour doit examiner le moyen tiré de l'impossibilité du demandeur d'agir sur le fondement de l'article R. 1454-21 du code du travail et développé par l'Association Acopad dans ses conclusions de première instance, tel que reconnu par M. [C] [N], peu importe que le Conseil n'ait pas examiné ce moyen subsidiaire puisqu'il a retenu le moyen principal tiré de la prescription des demandes ; que selon l'article 468 alinéa 2 du code de procédure civile, « la déclaration de caducité peut être rapportée, si le demandeur fait connaître au greffe dans un délai de quinze jours le motif légitime qu'il n'aurait pas été en mesure d'invoquer en temps utile. Dans ce cas, les parties sont convoquées à une audience ultérieure » ; qu'en vertu de l'article R.1454-21 du code du travail, « dans le cas où le bureau de jugement déclare la citation caduque en application de l'article 468 du code de procédure civile, la demande peut être renouvelée une fois. Elle est portée directement devant le bureau de jugement selon les modalités prévues à l'article R.1454-19 et R. 1454-20 » ; que si l'article 468 du code de procédure civile autorise la partie demanderesse ayant fait l'objet d'une déclaration de caducité de sa demande à présenter une demande en relevé de caducité, cette partie tient également de l'article R.1454-21 du code du travail le droit de saisir à nouveau et seulement une seconde fois le bureau de jugement de ses mêmes demandes ; que la demande de relevé de caducité, dont a été débouté M. [C] [N] par arrêt définitif de la Cour en date du 14 mars 2013, ne constitue pas une demande renouvelée au sens de l'article R.1454-21 du code du travail ; qu'en conséquence, M. [C] [N], qui a saisi par requête du 14 mai 2013 le conseil de prud'hommes d'une demande de convocation devant le bureau de jugement en visant expressément les dispositions de l'article R.1454-21 du code du travail, a renouvelé ainsi une fois sa demande comme le lui permet l'article R. 1454-21 du code du travail ; qu'il s'ensuit que ses demandes sont recevables ; que sur les demandes au fond ; que les premiers juges ayant déclaré l'action irrecevable en l'état de la prescription des demandes sans se prononcer sur le fond et ayant ainsi mis fin à l'instance, la Cour estime de bonne justice de donner à l'affaire une solution définitive en application de l'article 568 du code de procédure civile ; que les parties n'ayant que très partiellement conclu sur le fond, il convient d'ordonner la réouverture des débats à l'audience collégiale du mardi 6 juin 2017, à 9 heures, afin que les parties débattent contradictoirement de leurs moyens et prétentions ; ALORS D'UNE PART QUE le salarié qui sollicite le relevé de caducité jusque devant la cour d'appel sur le fondement de l'article 468 du code de procédure civile ne peut, par la suite, agir sur le fondement de l'article R. 1454-21 du code du travail en renouvellement de sa demande, dans la mesure où, en usant d'abord de l'article 468 du code de procédure civile, c'est-à-dire en se plaçant volontairement sous le régime des conditions plus restrictives du droit commun, non seulement il renonce par là même à la loi spéciale propre à la juridiction prud'homale, mais aussi a déjà procédé une fois à un renouvellement de sa demande déclarée caduque ; qu'au cas d'espèce, l'association Acopad faisait expressément valoir (conclusions d'appel p. 15 à 18) que M. [N] ayant d'abord sollicité le relevé de caducité devant la cour d'appel sur le fondement de l'article 468 du code de procédure civile, ne pouvait ensuite agir sur le fondement de l'article R. 1454-21 du code du travail ; qu'en jugeant que « la demande de relevé de caducité, dont a été débouté M. [C] [N] par arrêt définitif de la Cour en date du 14 mars 2013, ne constitue pas une demande renouvelée au sens de l'article R.1454-21 du code du travail » pour en déduire que les demandes du salarié étaient « recevables » (arrêt, p. 7), la cour d'appel a violé les articles 468 du code de procédure civile et R.1454-21 du code du travail ; ALORS D'AUTRE PART QUE la censure de l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 8 décembre 2016 ayant déclaré recevables les demandes de M. [C] [N], entrainera, par voie de conséquence, en application de l'article 625 du code de procédure, la censure de l'arrêt de la même cour d'appel du 26 septembre 2019 ;