Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 8 juin 2016, 15-12.986, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2016-06-08
Numéro d'affaire : 15-12986
Solution : Cassation
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2014-12-10
Président : Mme Vallée (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, SCP Gatineau et Fattaccini

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le premier moyen, qui est recevable : Vu les articles 430, 447 et 458 du code de procédure civile, ensemble l'article L. 121-2 du code de l'organisation judiciaire ; Attendu qu'à peine de nullité, les arrêts des cours d'appel sont rendus par des magistrats délibérant en nombre impair ; Attendu que l'arrêt attaqué mentionne que l'affaire a été débattue devant Mme de Liège, présidente et Mme Brunet, conseillère, chargées du rapport et que la cour d'appel était composée, lors du délibéré, de ces deux magistrats ; Que du fait de cette méconnaissance de la règle de l'imparité, révélée postérieurement aux débats, la décision encourt l'annulation ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y soit nécessaire de statuer sur les autres moyens : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 10 décembre 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit juin deux mille seize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Barclays patrimoine PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR été rendu par une cour composée de deux magistrats en son délibéré, d'AVOIR condamné la société Barclays patrimoine à verser à M. X... les sommes de 300 000 € à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l'article L 1152-1 du code du travail, 49 335 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 3 200 € à titre de rappel de commission, 10 000 € à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l'article L 4121-1 du code du travail, et 90 573,36 € à titre de rappel de congés payés, AUX MOTIFS QUE « COMPOSITION DE LA COUR : en application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile l'affaire a été débattue le 21 octobre 2014, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Marie-Pierre Liège, présidente, et Mme Catherine Brunet, conseillère, chargées du rapport, qui en ont délibéré ; Greffier : Mme Lynda BENBELKACEM, lors des débats ; ARRET : - CONTRADICTOIRE - mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisés dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile. - signé par Madame Marie-Pierre DE LIEGE, présidente et par Madame Lynda BENBELKACEM, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire ». ; ALORS QU'il résulte de l'article L. 121-2 du Code de l'organisation judiciaire et des articles 430, 447 et 458 du Code de procédure civile qu'à peine de nullité, les arrêts des cours d'appel sont rendus par les magistrats délibérant en nombre impair ; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt attaqué que la cour d'appel, en son délibéré, était composée de deux magistrats ; qu'en raison de cette méconnaissance de la règle de l'imparité, révélée par l'arrêt, celui-ci encourt donc la nullité. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Barclays patrimoine à verser à M. X... les sommes de 300 000 € à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l'article L 1152-1 du code du travail, 49 335 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, et 3 200 € à titre de rappel de commission, AUX MOTIFS QUE Sur l'irrecevabilité des demandes au titre du harcèlement et de l'obligation de sécurité : Lorsque la demande d'autorisation de licenciement d'un salarié protégé est motivée par son inaptitude physique, il appartient à l'administration du travail de vérifier que l'inaptitude physique du salarié est réelle et justifie son licenciement. En revanche, il ne lui appartient pas, dans l'exercice de ce contrôle, de rechercher la cause de cette inaptitude, y compris dans le cas où la faute invoquée résulte d'un harcèlement moral dont l'effet serait la nullité du contrat de la rupture du contrat de travail. Il en résulte que l'autorisation de l'inspecteur du travail de licencier M. X... ne fait pas obstacle à ce que ce dernier fasse valoir devant la cour d'appel ses droits résultant de l'origine de son inaptitude qu'il attribue à un harcèlement moral et à un manquement de la société à son obligation de sécurité. Dès lors, ses demandes à ce titre seront déclarées recevables. Sur le harcèlement moral : Monsieur X... soutient qu'il a été victime d'un harcèlement moral à compter de l'année 2010 en raison des critiques qu'il formulait dans le cadre des réunions du comité d'entreprise au sujet de la Réforme Renaissance, projet que la société souhaitait mettre en oeuvre. Il expose que ce harcèlement a consisté à : - le prendre à parti à l'occasion ou à l'issue des réunions du comité d'entreprise, - le convoquer à un entretien le 9 novembre 2010 alors qu'un 'point manager' était organisé le 29 novembre avec l'ensemble des managers, entretien pendant lequel des pressions ont été exercées à son encontre afin qu'il démissionne, ce qu'il a refusé, - lui retirer immédiatement après une de ses collaboratrices, Mme Z..., à son insu et en indiquant à cette dernière qu'il allait démissionner, - la diminution consécutive de sa rémunération, - la remise en cause des résultats de son autre collaborateur, M. A..., - l'indifférence de sa direction, - une absence de prise en compte de sa situation à la reprise de son travail dans le cadre d'un temps partiel thérapeutique, - l'absence d'organisation des visites de reprise par l'employeur après trois arrêts de travail supérieurs à 8 jours, - des retards de paiement de son salaire, de délivrance des attestations de salaire et de paiements des indemnités journalières, - une absence d'entretien annuel d'évaluation pour les années 2011 et 2012, - une mise à l'écart d'une formation 'manager academy'. Il soutient que ces agissements répétés ont conduit à la détérioration de son état de santé et sollicite des dommages et intérêts représentant 36 mois de salaire. En réponse, la société fait valoir que : - la définition du harcèlement moral est restrictive de sorte qu'il ne peut résulter que de la répétition de faits dégradants et avoir des conséquences directes sur la carrière et la santé du salarié, - en l'espèce, le salarié ne présente aucun fait objectif dont la répétition serait de nature à caractériser l'existence d'un harcèlement moral, - les faits qu'il invoque sont soit non établis soit expliqués par des éléments objectifs. Aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. L'article L.1154-1 du même code prévoit qu'en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. La cour remarque à titre liminaire que la période au cours de laquelle doit être recherchée l'existence d'un harcèlement s'étend du mois de novembre 2010 au licenciement du salarié survenu le 15 octobre 2012. M. X... dénonce plusieurs faits de harcèlement au cours de cette période qui seront examinés successivement. Sur les prises à partie pendant les réunions du comité d'entreprise : M. X... soutient que des propos agressifs lui ont été tenus au cours de ces réunions et produit à l'appui de ses dires des attestations de M. B..., de M. C... et de M. D..., tous trois salariés de la société et membres du comité d'entreprise. M. B... affirme que M. E..., supérieur hiérarchique de M. X..., se montrait méprisant, feignait de ne pas comprendre ses remarques ou ne lui répondait pas, "lui aboyait dessus", après la réunion, le menaçait de perte de son emploi ; monsieur C... confirme ces menaces une fois les réunions terminées ("sachez que je peux me débarrasser de qui je veux... pour certains, dont vous risquez malheureusement de faire partie, l'APEC n'est pas si loin...") et l'agressivité et le mépris dont faisait preuve M. E... à l'encontre de M. X... lorsque celui-ci intervenait ; M. D... évoque l'agacement, le mépris, une attitude plutôt agressive et parfois dédaigneuse de M. E... ainsi que les menaces qu'il a proférées sur l'emploi de M. X... après les réunions du comité d'entreprise. Ces éléments permettent de présumer l'existence d'un fait pouvant constituer parmi d'autres un harcèlement moral. En réponse, la société expose que les réunions du comité d'entreprise étaient enregistrées et retranscrites ; que les procès-verbaux sont exempts de tout propos agressif, méprisant et menaçant à l'encontre de M. X..., celui-ci intervenant par ailleurs assez peu. Elle relève que d'autres membres salariés du comité d'entreprise intervenaient de manière plus revendicative sans pour autant se plaindre d'un comportement agressif de monsieur E.... Enfin, elle remet en cause les attestations versées aux débats en faisant valoir qu'elles sont rédigées sur le même modèle et font état des deux mêmes incidents en date du 20 mai et du 16 septembre 2010. D'une part, la cour constate que les attestations produites sont conformes à l'article 202 du code de procédure civile. Elles revêtent une force probante certaine alors qu'elles sont rédigées par des personnes placées sous un lien de subordination et, contrairement à ce que soutient la société, elles ne sont pas rédigées sur le même modèle. A ce titre, la société ne peut reprocher à ces écrits d'évoquer les deux mêmes événements, cette dénonciation commune accréditant au contraire les propos dénoncés. D'autre part, le fait que d'autres membres du comité d'entreprise aient pu intervenir de manière plus virulente que M. X... sans pour autant se plaindre de harcèlement ne saurait être significatif dans la mesure où un supérieur hiérarchique peut être agressif ou méprisant avec un salarié sans pour autant l'être avec les autres placés dans la même situation ce qui participe d'ailleurs spécifiquement du comportement harcelant, le salarié victime ne comprenant pas la raison de l'attitude particulière de l'auteur à son égard. Enfin, s'il est exact que les compte-rendus de ces réunions ne recèlent aucun propos désobligeants, il est évident que le dédain, le mépris, le fait de feindre de ne pas avoir entendu quelqu'un poser une question, d'employer un ton agressif ne peut être enregistré et donc être retranscrit, non plus que les menaces sur l'emploi après les réunions. La société ne peut valablement invoquer le peu d'interventions de M. X... et leur faible intensité contestatrice alors que cet argument est parfaitement inopérant et qu'en outre la cour relève que le salarié est intervenu lors de 8 réunions sur 11 en faisant à deux reprises 5 et 6 interventions, et que ses propos critiquent clairement la politique de l'entreprise. En dernier lieu, la cour relève que la société ne verse aucune attestation concernant ces faits alors que des membres de la direction dont M. E... assistaient nécessairement aux réunions et que les autres salariés présents auraient pu également attester. En conséquence, la cour retient que M. X... a été l'objet des faits qu'il dénonce durant et après les réunions du comité d'entreprise. Sur le dénigrement et les pressions pour lui faire quitter son poste : M. X... fait valoir qu'alors qu'il était convoqué avec tous les autres managers à un 'point manager' qui devait se tenir le 29 novembre 2010, il a été convoqué à un entretien le 9 novembre par M. E..., entretien au cours duquel ce dernier l'a incité à démissionner de ses fonctions ce qu'il a refusé. Il ajoute qu'il a été indiqué le lendemain à Mme Z..., une de ses deux collaborateurs, qu'il allait démissionner et qu'il a été dénigré. La société conteste tout dénigrement auprès d'un tiers. A l'appui de ses dires, M. X... verse aux débats notamment : - des écrits de Mme Z... (mails du 13 et du 23 novembre 2010- pièces 5 et 13 du salarié) dans lesquels elle indique que lors de l'entretien du 10 novembre qu'elle a eu avec sa hiérarchie, il lui a été indiqué que M. X... allait partir de manière imminente et qu'il serait remplacé par M. F..., - un mail qu'il a adressé à M. Hugues G... un de ses supérieurs par lequel il s'indigne qu'on lui ait fait cette annonce (mail du 19 novembre- pièce 27 du salarié) et indique avoir subi des pressions de la part de M. E... le 9 novembre afin qu'il quitte son poste, - une lettre adressée en recommandée à M. E... le 24 novembre (pièce 30) reprenant de manière explicite les mêmes éléments, - une attestation de M. Cédric H... (pièce 76), salarié de la société, qui affirme que lors de son entretien de recrutement, M. G... lui a indiqué que son recrutement coïnciderait avec le départ de M. X... qui interviendrait soit le 1er septembre 2010 soit le 1er janvier 2011 et a dénigré ce dernier auprès de lui. Ces éléments laissent présumer l'existence d'un fait pouvant participer d'un harcèlement moral. En réponse, la société ne produit aucun élément et se contente d'indiquer que M. X... n'a pas été licencié à cette époque, que ce licenciement n'était pas possible sans autorisation de l'inspection du travail et que l'attestation de M. H... n'est pas crédible. La cour constate au contraire que l'attestation de M. H... est dotée d'une véritable force probante en ce qu'il est salarié de la société, que les dires de M. G... et de M. X... dans les écrits qu'ils ont adressés n'ont pas été contestés par leurs supérieurs hiérarchiques et que leurs dires sont concordants quant au souhait de la société de voir partir M. X.... Enfin, aucune explication n'est donnée sur le fait que le salarié ait été convoqué le 9 novembre alors qu'il était initialement convoqué avec les autres managers et qu'aucune explication ne lui a été donnée à ce titre malgré les demandes qu'il a formulées non plus qu'à la cour dans le présent litige. En conséquence, la cour retient que ce fait est avéré. Sur le retrait de Mme Z... : Mme Z..., collaboratrice de M. X..., a été convoquée à un entretien par M. G..., entretien au cours duquel il lui a été indiqué, outre le départ imminent du salarié, son changement de management. Par mail en date du 18 novembre 2010, M. G... lui a indiqué qu'elle rejoignait l'équipe de M. I... à compter du novembre. M. X... soutient que : -tout a été organisé par la direction à son insu, - cette décision ne peut pas avoir pour fondement les résultats de Mme Z... qui étaient bons, - s'ils étaient mauvais, la société aurait dû l'en aviser, - il a été privé de la rémunération afférente et ses objectifs ont été maintenus alors que son équipe était réduite, - il n'a reçu aucune réponse à ses courriers de protestation. La société fait valoir que : - ce retrait de Mme Z... ne remettait pas en cause les qualités professionnelles de M. X..., - cette décision a été prise en conformité à son contrat de travail, la société ayant la possibilité de modifier les équipes, ce qu'il a expressément accepté, - cette décision a été dictée par le souci d'accompagner et de soutenir Mme Z... alors que celle-ci rencontrait des difficultés pour atteindre ses objectifs. D'une part, il est établi que M. X... n'a pas été informé préalablement des intentions de la société à l'égard de Mme Z... ni même de l'organisation du rendez-vous avec elle et encore moins de sa teneur. Il n'était en copie d'aucun mail que la société a adressé à Mme Z... et a été mis absolument devant le fait accompli. Il n'en a été avisé pour la première fois que le 13 novembre par la salariée (pièce 5) et, lorsqu'il s'en est plaint auprès de la société dans les courriers précités, aucune réponse ne lui a été apportée de sorte que la société n'a pas contesté cet état de fait. D'autre part, l'avenant au contrat de travail en date du 19 décembre 2008 le nommant aux fonctions de Senior Manager stipule expressément que M. X... est responsable du management d'une équipe, son activité étant "principalement centrée sur le développement, l'animation et le coaching de l'équipe" qu'il encadrait, les parties convenant à ce titre que 10% des actifs composant son portefeuille seraient réaffectés à son équipe et sa rémunération étant désormais composée d'une commission fixe mensuelle de 1666,67 euros majorée d'une commission forfaitaire complémentaire par conseiller en situation de réussite de 400 euros pour le 2ème conseiller outre une prime de production d'équipe correspondant à 15% des commissions de production des conseillers. Il est également stipulé qu'"aucun droit n'est attaché à la disposition d'équipes ou de personnes, et la Direction se réserve la possibilité de procéder à tout mouvement nécessaire à l'intérêt de l'entreprise." Il est néanmoins précisé qu'en cas de modification significative de la composition de l'équipe à l'initiative de l'entreprise, les niveaux d'objectifs seront ajustés et que, notamment, le montant de la commission forfaitaire complémentaire fera l'objet d'une garantie sur une période de 6 mois. Il résulte de ces éléments en premier lieu que M. X... était un véritable manager de son équipe et qu'à ce titre, il aurait dû être non seulement averti mais encore consulté sur le comportement professionnel de Mme Z... avant toute décision. En second lieu, si une clause du contrat prévoit que le manager n'a pas de droit acquis sur son équipe, il n'en demeure pas moins que, comme tout contrat, il doit être exécuté de bonne foi et que toute modification doit avoir une cause. Or, en l'espèce, la société ne produit aucun élément objectif de nature à démontrer la réalité de l'insuffisance des résultats de Mme Z... hormis le courrier que lui a adressé la responsable des ressources humaines (pièce 16 de la société) qui ne peut être à soi-seul un élément de preuve alors qu'il était parfaitement possible pour la société, si ces éléments étaient exacts, de produire les pièces répertoriant les résultats de cette salariée. Au contraire, M. X... verse des éléments (pièces 93-1, 93-3, 93-4) qui conduisent à penser que Mme Z... obtenait des résultats. En tout état de cause, quand bien même ses résultats auraient été insuffisants, aucun élément objectif n'est produit de nature à expliquer la décision de la société consistant à muter cette salariée. En effet, si dans un mail en date du 15 novembre 2010, M. E... indique "et compte tenu des problèmes rencontrés dans l'animation et les résultats de la CF Olga Z...", aucun élément objectif versé par la société ne permet de retenir que M. X... était incompétent dans son rôle de manager et il suffisait de l'alerter sur cet état de fait et de l'inviter à motiver à nouveau cette collaboratrice plutôt que de la retirer de son équipe à son insu ce d'autant que ce retrait avait évidemment des conséquences professionnelles, morales et financières pour lui. Ainsi, la commission de 15% qu'il devait percevoir sur la commission de production des conseillers était forcément diminuée dès lors que l'équipe était réduite de moitié. Malgré la promesse de M. E... dans le mail précité, les objectifs n'ont pas été modifiés. De même, la commission de 400 euros mensuelle qu'il devait percevoir pour le deuxième conseiller et qui selon M. E... devait être maintenue pendant 6 mois, lui a été retirée contrairement à ce que soutient la société à compter du mois de janvier 2011. En dernier lieu, la cour relève que la société n'a pas indiqué à M. X... qu'un nouveau conseiller lui serait affecté alors que ses propres compétences ne sont pas mises en cause et qu'elle ne justifie pas de ce que le retrait d'un conseiller est régulièrement pratiqué en son sein. Dès lors, la cour retient que le retrait de cette conseillère n'est fondé sur aucun élément objectif, constitue une diminution des responsabilités de M. X..., une mise en cause de ses compétences et une réduction de sa rémunération. Sur la mise en cause du travail de M. A... : M. X... fait valoir que ses compétences ont été remises en cause à cette occasion et que l'avertissement dont M. A... a été menacé n'a jamais été adressé, ses résultats n'étant pas sujets à caution. Il verse aux débats à ce titre les mails qui lui ont été adressés par la société à ce sujet (pièces 22 et 24), le deuxième portant en objet ' avertissement travail' et la lettre qu'il a adressée à la société le 17 novembre 2010 (pièce 26). La société soutient que les résultats de M. A... étaient insuffisants. La cour relève que la société ne produit aucun élément objectif démontrant cette insuffisance et se réfère simplement aux chiffres cités par M. G... dans un mail alors qu'il lui appartenait de démontrer par des éléments objectifs la réalité de l'insuffisance des résultats de M. A.... La cour constate particulièrement qu'aucune mesure n'a été prise à l'encontre de ce dernier, aucune suite n'étant d'ailleurs donnée à ces échanges. Cependant, la concomitance entre le retrait de Mme Z... et la mise en cause des compétences du salarié à partir des prétendues insuffisances de M. A... n'ont pu que légitimement inquiéter l'appelant, ce qu'il a indiqué dans son courrier en date du 17 novembre. Sur l'absence de réponses aux courriers du salarié et de prise en compte de sa situation : Monsieur X... dénonce à ce titre l'indifférence de la société et son absence de prise en compte de son état. Il est parfaitement établi que la société n'a pas répondu à plusieurs courriers du salarié dénonçant les faits, exposant les difficultés morales qu'il rencontrait, demandant des explications et la société ne peut comme elle le fait soutenir qu'elle ne lui a pas répondu pour ne pas entretenir le conflit car cela aurait pu lui être reproché au titre d'un harcèlement. Il résulte de cette analyse et des faits sus exposés pris dans leur ensemble, que M. X... a été l'objet d'agissements répétés de harcèlement moral de la part de son employeur qui ont eu pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel, sans qu'il soit besoin d'examiner d'autres moyens, le salarié ayant été placé à de nombreuses reprises en arrêt de travail puis ayant été déclaré inapte, ses arrêts de travail portant au surplus mention d'un burn-out, d'un syndrome anxio-dépressif et d'un état dépressif caractérisé. La décision des premiers juges sera infirmée. (…) l'administration du travail a vérifié le caractère réel de l'inaptitude physique du salarié justifiant son licenciement et il appartient à la cour d'apprécier les droits de M. X... résultant de l'origine de son inaptitude. En l'espèce, la cour a considéré qu'il avait été moralement harcelé, son inaptitude physique et le licenciement qui s'en est suivi étant les conséquences de ce harcèlement. Le salarié sollicite le paiement de l'indemnité compensatrice de préavis sur le fondement de l'article L 1226-14 du code du travail en considérant qu'il se trouvait dans le cadre d'une maladie professionnelle. Cette indemnité lui est néanmoins due sans que cela ne remette en cause le licenciement autorisé par l'autorité administrative, son inaptitude résultant du harcèlement dont il a été victime et ne pouvant justifier le non-paiement de cette indemnité. C'est à juste titre que M. X... a retenu une moyenne de salaire de 16 445 euros qui correspond à sa moyenne de salaire antérieurement à ses arrêts de travail et au retrait de Mme Z.... Il lui est donc dû à ce titre la somme de 49 335 euros. D'autre part, l'intégralité du préjudice subi par M. X... du fait du harcèlement dont il a été victime doit être réparé, ce préjudice étant caractérisé par la dégradation de son état de santé, son inaptitude et la perte de son emploi. Monsieur X... a subi un lourd préjudice du fait de ce harcèlement alors qu'il avait acquis une ancienneté de 18 ans. La cour dispose des éléments suffisants pour fixer à 300 000 euros le montant des dommages et intérêts de nature à l'indemniser de son préjudice à ce titre ; Sur le rappel de commission : M. X... soutient qu'il aurait dû continuer à percevoir la commission pour le second conseiller jusqu'au départ de M. A... au mois d'août 2010 soit 3200 euros (8X400 euros). Il indique également que la commission aurait dû être maintenue pendant 6 mois et sollicite à ce titre 2 000 euros pour finalement solliciter dans le dispositif 3 600 euros à ce titre. La société oppose que le retrait de Mme Z... était légitime et que, le salarié étant à mi-temps, il était difficile de lui affecter un nouveau conseiller. La cour a précédemment retenu que la société ne produisait aucun élément objectif de nature à justifier le retrait de Mme Z... de sorte que la commission doit être maintenue au salarié jusqu'au départ de M. A.... La société sera donc condamnée à lui payer à ce titre la somme de 3 200 euros, la commission afférente au mois de décembre 2009 ayant été réglée. La décision des premiers juges sera infirmée ; 1. ALORS QUE lorsqu'un licenciement a été notifié à la suite d'une autorisation administrative de licenciement accordée à l'employeur, le juge judiciaire ne peut, sans violer le principe de la séparation des pouvoirs, allouer des dommages-intérêts au salarié au titre des fautes commises par l'employeur pendant la période antérieure au licenciement, lorsque les manquements invoqués par le salarié ont été nécessairement pris en considération par l'autorité administrative dans le cadre de la procédure d'autorisation ; qu'en l'espèce, le licenciement de M. X... avait été autorisé par l'autorité administrative en raison de son inaptitude et de l'impossibilité de son reclassement, l'autorité administrative ayant nécessairement conclu que le licenciement n'avait aucun lien avec l'exercice de son mandat par le salarié ; qu'en prenant en compte, parmi les faits permettant de présumer le harcèlement moral, les prétendues prises à partie du salarié par son supérieur hiérarchique pendant les réunions du comité d'entreprise, quand de tels faits avaient nécessairement été pris en considération et écartés par l'autorité administrative dans le cadre de la procédure d'autorisation aux fins d'exclure tout lien avec l'exercice du mandat, la cour d'appel a violé la loi des 16-24 août 1790, ensemble le principe de la séparation des pouvoirs et les articles L. 1152-1, L. 2411-1, L. 2411-8 et R. 2421-16 du code du travail ; 2. ALORS en toute hypothèse QUE l'employeur soulignait que MM. B... et C... étaient eux-mêmes en litige avec la société, ayant demandé la résiliation judiciaire de leurs contrats de travail et leurs demandes ayant été rejetées (conclusions d'appel, p. 14) ; qu'en se bornant à affirmer que ces attestations étaient conformes à l'article 202 du code de procédure civile et revêtaient une force probante certaine dès lors qu'elles étaient rédigées par des personnes placées sous un lien de subordination et n'étaient pas rédigées sur le même modèle, sans s'expliquer sur le litige opposant ces deux salariés à la société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; 3. ALORS QUE les juges du fond, tenus de motiver leur décision, ne peuvent statuer par voie d'affirmation péremptoire ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que les comptes rendus des réunions du comité d'entreprise – constituant la retranscription, par le secrétaire du comité, de leur enregistrement –, ne révélaient aucun propos désobligeant à l'égard de M. X... ; qu'en énonçant cependant, pour retenir néanmoins que M. X... avait été l'objet des faits qu'il alléguait pendant et après les réunions du comité d'entreprise, qu'il était évident que le dédain, le mépris, le fait de feindre de ne pas avoir entendu quelqu'un poser une question, d'employer un ton agressif ne pouvait être enregistré et donc être retranscrit, la cour d'appel a statué par voie de simple affirmation, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ; 4. ALORS QUE les juges du fond sont tenus de motiver leur décision ; qu'en l'espèce, l'exposante contestait l'attestation de M. H... selon laquelle lors de ses entretiens d'embauche il lui aurait été indiqué que son recrutement coïnciderait avec le départ de M. X..., en soulignant qu'il apparaissait invraisemblable que lors d'un entretien d'embauche un employeur ait fait part de telles informations à un candidat, ce d'autant qu'aucune autorisation de licenciement de M. X... n'avait même été demandée et qu'il n'avait été licencié que deux ans plus tard, qu'il n'était ni soutenu ni démontré que M. H... aurait remplacé M. X... et que ces affirmations contraires à la réalité trouvaient leur explication dans le licenciement de M. H... qui en avait manifestement nourri de la rancune à l'égard de la société (conclusions d'appel, p. 20) ; qu'en affirmant que l'attestation de M. H... était dotée d'une véritable force probante en ce qu'il était salarié de la société, sans dire d'où elle tirait qu'il était encore salarié de la société, et sans s'expliquer sur les incohérences de ses affirmations, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 5. ALORS QU'il incombe au salarié d'établir la matérialité d'éléments de fait précis, concordants et répétés pouvant laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral à son égard ; que le silence opposé à l'affirmation d'un fait ne vaut pas à lui seul reconnaissance de ce fait ; qu'en se fondant sur l'absence de contestation des dires de M. X... et de Mme Z... par leurs supérieurs hiérarchiques pour en déduire la réalité de ces dires, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail, ensemble l'article 1315 du code civil ; 6. ALORS QU'il incombe au salarié d'établir, autrement que par ses propres affirmations, la matérialité d'éléments de fait précis, concordants et répétés pouvant laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral à son égard ; qu'en l'espèce, il était constant qu'un entretien entre M. X... et son supérieur avait eu lieu le 9 novembre 2010 (arrêt, p., 4 § 6, p. 6, § 4), soit avant l'annonce à Mme Z... de la décision de la rattacher à un autre manager et l'employeur soutenait avoir, lors de cet entretien du 9 novembre 2010, informé M. X... de ce projet (conclusions d'appel, p. 5, § 10) ; qu'en affirmant qu'il était établi que M. X... n'avait pas été informé préalablement des intentions de la société à l'égard de Mme Z... ni même de l'organisation du rendez-vous avec elle et encore moins de sa teneur et avait été mis devant le fait accompli, sans préciser sur quelle pièce n'émanant pas de M. X... elle se fondait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail, ensemble l'article 1315 du code civil ; 7. ALORS en outre QUE le silence opposé à l'affirmation d'un fait ne vaut pas à lui seul reconnaissance de ce fait ; qu'en retenant que lorsque M. X... s'était plaint de n'avoir été informé que le 13 novembre 2010 par Mme Z... du changement de manager de celle-ci, aucune réponse ne lui avait été apportée de sorte que la société n'avait pas contesté cet état de fait, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail, ensemble l'article 1315 du code civil ; 8. ALORS QUE l'avenant au contrat de travail du 19 décembre 2008 signé par M. X... stipulait qu'« aucun droit n'est attaché à la disposition d'équipes ou personnes et la direction se réserve la possibilité de procéder à tout mouvement nécessaire dans l'intérêt de l'entreprise », sans prévoir aucune consultation du manager sur ce point ; qu'en affirmant que M. X... étant un véritable manager de son équipe, il aurait dû être non seulement averti mais encore consulté sur le comportement professionnel de Mme Z... avant toute décision, sans préciser le fondement juridique de cette obligation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 9. ALORS QUE la bonne foi contractuelle étant présumée, les juges n'ont pas à rechercher si la décision de l'employeur de faire jouer une clause stipulée dans le contrat de travail est conforme à l'intérêt de l'entreprise ; qu'il incombe au salarié de démontrer que cette décision a en réalité été prise pour des raisons étrangères à cet intérêt, ou bien qu'elle a été mise en oeuvre dans des conditions exclusives de la bonne foi contractuelle ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, après avoir retenu que si une clause du contrat prévoit que le manager n'a pas de droit acquis sur son équipe, elle doit être exécutée de bonne foi, a reproché à la société de ne produire aucun élément objectif de nature à démontrer la réalité de l'insuffisance des résultats de Mme Z... et ainsi de ne pas justifier la décision de changer le manager de cette salariée ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation des articles 1134 et 1315 du code civil ; 10. ALORS en outre QU'en se bornant à relever que M. X... versait des éléments « qui conduisent à penser que Mme Z... obtenait des résultats », la cour d'appel n'a pas caractérisé l'abus dans la mise en oeuvre de la clause prévoyant que le manager n'a pas de droit acquis sur son équipe et autorisant l'employeur à procéder à tout mouvement nécessaire à l'entreprise, et a donc privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 11. ALORS QUE l'employeur, dans le cadre de son pouvoir de direction, peut faire le choix d'affecter un salarié dont les résultats sont insuffisants à un autre manager, peu important que son précédent manager n'ait pas démérité ; qu'en retenant qu'en l'état de résultats insuffisants de Mme Z..., dès lors qu'aucun élément ne permettait de retenir que M. X... était incompétent dans son rôle de manager, il suffisait de l'alerter sur cet état de fait et de l'inviter à motiver à nouveau cette collaboratrice plutôt que de la retirer de son équipe, la cour d'appel s'est immiscée dans le pouvoir de direction de l'employeur et a violé l'article L. 1221-1 du code du travail ; 12. ALORS QUE les juges du fond sont tenus de préciser l'origine des renseignements de fait ayant servi à motiver leur décision ; qu'en affirmant que malgré la promesse de M. E..., les objectifs de M. X... n'avaient pas été modifiés et que la commission de 400 euros mensuelle qu'il devait percevoir pour le deuxième conseiller et qui selon M. E... devait être maintenue pendant 6 mois, lui avait été retirée à compter du mois de janvier 2011, sans préciser d'où elle tirait ces affirmations, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 13. ALORS QUE les juges du fond ne peuvent modifier les termes du litige ; qu'en retenant qu'il n'était pas justifié de l'insuffisance des résultats de M. A... par la simple référence aux chiffres cités par M. G..., faute de production d'éléments objectifs démontrant la réalité de l'insuffisance des résultats, quand le salarié ne contestait pas la réalité de ces chiffres mentionnés, la cour d'appel a modifié les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ; 14. ALORS QUE l'absence de réponse à certains courriers d'un salarié ne peut s'analyser en un agissement susceptible de faire présumer un harcèlement moral ; qu'en retenant à l'appui de sa décision l'absence de réponse de la société à plusieurs courriers du salariés, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Barclays patrimoine à verser à M. X... la somme de 49 335 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, AUX MOTIFS QUE l'administration du travail a vérifié le caractère réel de l'inaptitude physique du salarié justifiant son licenciement et il appartient à la cour d'apprécier les droits de M. X... résultant de l'origine de son inaptitude. En l'espèce, la cour a considéré qu'il avait été moralement harcelé, son inaptitude physique et le licenciement qui s'en est suivi étant les conséquences de ce harcèlement. Le salarié sollicite le paiement de l'indemnité compensatrice de préavis sur le fondement de l'article L 1226-14 du code du travail en considérant qu'il se trouvait dans le cadre d'une maladie professionnelle. Cette indemnité lui est néanmoins due sans que cela ne remette en cause le licenciement autorisé par l'autorité administrative, son inaptitude résultant du harcèlement dont il a été victime et ne pouvant justifier le non-paiement de cette indemnité. C'est à juste titre que M. X... a retenu une moyenne de salaire de 16 445 euros qui correspond à sa moyenne de salaire antérieurement à ses arrêts de travail et au retrait de Mme Z.... Il lui est donc dû à ce titre la somme de 49 335 euros ; ALORS QUE l'employeur soulignait, sans être démenti, qu'aucune convention collective n'était applicable dans l'entreprise et en déduisait que le salarié ne pouvait dès lors prétendre qu'à l'indemnité légale de préavis, correspondant à deux mois de salaire (conclusions d'appel, p. 29) ; qu'en allouant au salarié une indemnité compensatrice correspondant à trois mois de préavis, sans préciser sur quel fondement elle retenait une telle durée de préavis, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1226-14 et L. 1234-1 du code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Barclays patrimoine à verser à M. X... la somme de 10 000 € à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l'article L 4121-1 du code du travail, AUX MOTIFS QUE Sur les dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité : A ce titre, M. X... invoque l'inertie de son employeur qui n'a pas pris de mesure pour assurer la sécurité et protéger sa santé mentale et physique et l'absence d'organisation par la société de visites de reprise dont il a dû prendre l'initiative. En réponse, la société fait valoir que le sentiment d'insécurité du salarié est purement subjectif et qu'il n'a jamais dénoncé que le retrait de Mme Z.... Elle indique que M. X... a été vu régulièrement par la médecine du travail, qu'il en a pris l'initiative une fois et que les autres absences ne nécessitaient pas de visite de reprise dans la mesure où il avait été absent moins de 30 jours. Il résulte de l'article L 4121-1 du code du travail que l'employeur doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. En l'espèce, en premier lieu, il a été précédemment constaté que la société n'a pas répondu aux écrits de M. X... alors que ce dernier évoquait expressément sa déstabilisation (mails des 19 et 23 novembre 2010, courrier recommandé du 24 novembre 2010). La cour relève également que la société ne justifie pas avoir pris de mesure alors que le salarié avait saisi le comité d'entreprise et que l'inspection du travail saisie par ce dernier lui a écrit. De la même manière, elle ne justifie pas avoir accompagné M. X... lors de ses reprises de travail alors qu'elle connaissait parfaitement les difficultés qu'il rencontrait, le salarié produisant quant à lui seulement à ce sujet des échanges de mails avec Mme J..., directrice des ressources humaines, aux fins de fixation d'un rendez-vous sans qu'aucun élément ne permette à la cour de vérifier que ce rendez-vous a bien eu lieu. En second lieu, alors que M. X... a été placé en arrêt de travail à plusieurs reprises (du 23 décembre 2010 au 7 février 2011, du 22 juin au 17 juillet 2011, du 21 février au 28 avril 2012), la société l'ignorera au point de ne pas organiser de visite de reprise ni de visite médicale. En effet, les avis du médecin du travail qu'elle verse aux débats ne portent jamais mention de son initiative mais de celle du salarié ou du médecin. S'agissant des visites de reprise, l'employeur ne devait pas se situer dans le cadre juridique de la maladie professionnelle, le premier certificat médical indiquant la survenue d'une telle maladie étant en date du 23 novembre 2012, même si le médecin a indiqué que le point de départ de cette maladie était fixé au 9 décembre 2010. Néanmoins, il résulte des dispositions de l'article R 241-51 du code du travail applicable au moment de la relation contractuelle et jusqu'au 1er juillet 2012, qu'une visite de reprise devait être organisée à l'issue d'une absence pour maladie de 21 jours. En l'espèce, M. X... a été absent pendant plus de 21 jours à deux reprises et la société n'a pas pris l'initiative d'une visite de reprise comme cela lui incombait. Dès lors, et sans qu'il soit besoin d'examiner d'autres moyens, la cour retient que la société a manqué à son obligation de sécurité et de protection de la santé physique et mentale du salarié. Il sera alloué à ce dernier la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts, somme de nature à réparer le préjudice qu'il a subi du fait du manquement de son employeur.Il y a lieu d'infirmer la décision des premiers juges sur ce chef de demande. 1. ALORS QUE ne constitue pas un manquement à l'obligation de sécurité l'absence de réponse de l'employeur à certains courriers du salarié évoquant sa déstabilisation ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 4121-1 du code du travail ; 2. ALORS QU'en retenant que la société ne justifiait pas avoir pris de mesure lorsque le salarié avait saisi le comité d'entreprise et que l'inspection du travail saisie par ce dernier lui avait écrit, sans expliquer concrètement, au vu des récriminations du salarié, quelles mesures l'employeur aurait pu prendre, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 4121-1 du code du travail ; 3. ALORS QUE les juges du fond ne peuvent modifier les termes du litige ; qu'en l'espèce, le salarié admettait expressément la réalité de la tenue du rendez-vous avec Mme J..., le 7 mars 2011 (conclusions d'appel, p. 11, § 2) ; qu'en retenant à l'appui de sa décision qu'aucun élément ne lui permettait de vérifier que ce rendez-vous avait bien eu lieu, la cour d'appel a modifié les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ; 4. ALORS QU'aucun manquement à l'obligation de sécurité de résultat ne peut être retenu dès lors qu'une visite de reprise a été organisée à l'issue de l'arrêt de travail, serait-ce à la demande du salarié ; qu'en retenant, à l'appui de sa décision, que le salarié avait été placé en arrêt de travail pendant plus de 21 jours à deux reprises et que la société n'avait pas pris l'initiative d'une visite de reprise comme cela lui incombait, quand il était constant que les visites de reprise avaient bien eu lieu, serait-ce à l'initiative du salarié, la cour d'appel a violé l'article L. 4121-1 du code du travail, ensemble les articles R. 4624-21 et R. 4624-22 du même code, en leur rédaction applicable en la cause. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Barclays patrimoine à verser à M. X... la somme de 90 573,36 € à titre de rappel de congés payés, AUX MOTIFS QUE M. X... fait valoir que, si l'article 16 de son contrat de travail stipule que les congés payés sont intégrés aux commissions, cette intégration n'est licite que si les commissions sont majorées en conséquence ce qui n'est pas le cas ; que, d'ailleurs, la société a conclu le 18 juillet 2013 avec les partenaires sociaux un accord aux termes duquel, elle a reconnu devoir aux salariés des congés payés. Il précise avoir présenté sa demande pour la première fois le 25 janvier 2012 de sorte que sa demande n'est pas prescrite pour la période débutant le 25 janvier 2007. La société soutient que cette demande a été présentée pour la première fois en cause d'appel de sorte que la prescription triennale s'applique et qu'il ne peut pas formuler de demande à ce titre pour la période antérieure au 16 octobre 2009. Elle ajoute que le salarié ne démontre pas que l'intégration de ses congés payés dans ses commissions lui serait moins favorable. Il résulte du dossier du conseil de prud'hommes que M. X... a fait viser des conclusions à l'audience du 21 mai 2012, conclusions comprenant dans leur dispositif: "indemnité de congés payés: à parfaire le jour de l'audience". Cette demande figure dans le récapitulatif des demandes dressé par le conseil de prud'hommes. L'affaire a été renvoyée à l'audience du 6 juin 2012. Le jugement rendu le même jour ne porte pas mention de cette demande alors qu'il résulte de ces notes d'audience que M. X... a indiqué qu'il maintenait ses demandes à l'exception de sa demande sur la commission RIVAULT et au titre des indemnités journalières de sécurité sociale. Il résulte de la combinaison des articles 2241 et 2242 du code civil que la demande en justice interrompt le délai de prescription, cette interruption produisant ses effets jusqu'à l'extinction de l'instance. Il convient donc de considérer que le salarié a présenté le 21 mai 2012 une demande au titre de l'indemnité de congés payés peu important qu'elle n'ait pas été chiffrée conformément aux dispositions de l'article 4 du même code. Dès lors, la cour retient que la prescription a été interrompue avant l'entrée en vigueur de la loi du 14 juin 2013, de sorte que son action à ce titre se prescrit par 5 ans. Il peut donc solliciter une indemnité compensatrice de congés payés pour la période courant à compter du 21 mai 2007. L'article 16 du contrat de travail est ainsi rédigé: "le conseiller aura droit annuellement à des congés payés conformément à la réglementation en vigueur. L'époque en sera déterminée selon les décisions prises chaque année par la société. Le montant des émoluments définis aux articles 10 et 11 tient compte de la rémunération du conseiller pendant la durée de ses congés. Aucune indemnité ne lui sera versée à ce titre." D'une part, il n'est pas interdit de prévoir expressément dans le contrat de travail une rémunération mensuelle forfaitaire incluant l'indemnité de congés payés mais sous réserve de ne pas aboutir pour le salarié à un résultat moins favorable que l'application des dispositions légales ou conventionnelle ce qui implique que soit prévue dans le contrat de travail ou dans un avenant à celui-ci, une majoration du taux des commissions. Cette convention doit également mentionner de manière claire le montant affecté au congé payé. En l'espèce, l'article précité ne fixe aucun taux de majoration au titre des congés payés. D'autre part, il résulte clairement de l'accord signé entre la société et les partenaires sociaux le 18 juillet 2013, même s'il ne s'applique pas au salarié, que l'employeur a reconnu que les salariés n'avaient pas bénéficié de l'intégralité de leurs droits à congés payés puisque, après avoir indiqué expressément un taux de majoration, elle a accepté de verser aux salariés une indemnisation correspondant à 4 ans de congés payés acquis. Enfin, conformément aux dispositions de l'article 1315 du code civil, il appartient à celui qui se prétend libérer d'une obligation d'en rapporter la preuve. La société avait l'obligation de payer au salarié une indemnité compensatrice de congés payés équivalant à 10% de sa rémunération. Il lui appartient de démontrer qu'elle s'est acquittée de cette obligation, ce d'autant qu'elle dispose de tous les éléments financiers, ce qu'elle ne fait pas. Dès lors, elle sera condamnée à payer à M. X... une indemnité compensatrice de congés payés pour la période courant à compter du 21 mai 2007. La demande qu'il présente prend en compte les rémunérations à compter du 25 janvier 2007 et la cour ne dispose pas des bulletins de paie pour l'année 2007. Pour la période du 25 janvier au 31 mai 2007, M. X... prend en compte une rémunération de 99 153,85 euros non contestée en son montant. Il convient de la proratiser pour la période du 21 mai au 31 mai 2007 soit la somme de 7 869,35 euros. Pour cette période, il sera donc retenu une indemnité compensatrice de 786,93 euros. Le surplus des sommes demandées n'est pas contesté en son calcul. Il est donc dû à M. X... au titre des congés payés la somme de 90 573,36 euros au paiement de laquelle la société sera condamnée ; ALORS QUE les mentions d'une décision de justice relatives aux prétentions soutenues à l'audience font foi jusqu'à inscription de faux ; qu'en l'espèce, il résulte du jugement du 6 juin 2012 qu'au dernier état de la procédure, le salarié ne formulait pas de demande d'indemnité de congés payés (autre que les seuls congés payés afférents à l'indemnité compensatrice de préavis) ; qu'en retenant cependant à l'appui de sa décision que le salarié avait présenté le 21 mai 2012 une demande au titre de l'indemnité de congés payés et l'avait maintenue lors de l'audience du 6 juin 2012, la cour d'appel a violé les articles du code de procédure civile et 1319 du code civil.