Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 24 juin 2020, 18-19.171, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2020-06-24
Numéro d'affaire : 18-19171
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Riom, 2018-06-05
Président : M. Schamber (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Alain Bénabent , SCP Célice, Texidor, Périer

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : SOC. CM COUR DE CASSATION______________________ Audience publique du 24 juin 2020 Cassation partielle M. SCHAMBER, conseiller doyenfaisant fonction de président Arrêt n° 515 F-D Pourvoi n° K 18-19.171 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS_________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 24 JUIN 2020 L'association Foyer Bon Secours de Beauzac, association régie par la loi du 1er juillet 1901, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° K 18-19.171 contre l'arrêt rendu le 5 juin 2018 par la cour d'appel de Riom (4e chambre civile (sociale)), dans le litige l'opposant : 1°/ à M. E... A..., domicilié [...] , 2°/ à Pôle emploi, dont le siège est [...] , défendeurs à la cassation. La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Prieur, conseiller référendaire, les observations de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de l'association Foyer Bon Secours de Beauzac, de la SCP Alain Bénabent, avocat de M. A..., et après débats en l'audience publique du 13 mai 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Prieur, conseiller référendaire rapporteur, Mme Monge, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. A... a été engagé le 26 septembre 2012 en qualité de directeur d'établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes par l'association Foyer Bon Secours de Beauzac (l'association) ; que la relation de travail est soumise à la convention collective nationale de travail des établissements privés d'hospitalisation, de cure et de garde du 31 octobre 1951; qu'ayant saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes, le salarié a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 26 octobre 2015 ; Sur le deuxième moyen et le quatrième moyen pris en ses trois dernières branches, en ce qu'il critique le chef de dispositif ayant dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail était bien fondée et produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le troisième moyen : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer une certaine somme au titre des astreintes, alors, selon le moyen : 1°) que la période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise ; que l'astreinte ne peut résulter du seul fait que le salarié ait pu être joint en dehors de ses horaires de travail mais suppose que soit caractérisée une contrainte imposée par l'employeur impliquant l'obligation pour le salarié de rester à son domicile ou à proximité ; qu'au cas présent, il résulte de l'article 5.7.2.2 de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 que « lorsque la continuité des services de soins et de sécurité l'exige, certains personnels dont la liste est fixée dans chaque établissement après avis du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, peuvent être appelés à effectuer un service d'astreinte à domicile » ; que selon un accord professionnel du 22 avril 2005 lorsque des astreintes ne peuvent être assurées que par deux salariés seulement, il ne peut être effectué plus de 26 semaines d'astreintes dans l'année par le salarié ; qu'en se bornant à constater que selon deux attestations de salariées, le personnel avait accès au numéro de téléphone de M. A... et que ce dernier avait été amené à se rendre en dehors de ses heures de travail au sein du Foyer Bon Secours, sans caractériser l'obligation pour le salarié de demeurer à son domicile ou à proximité et sans constater que le salarié devait, tout au long de l'année, se tenir à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, avec une telle obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'association, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-5 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige et 5.7.2.2 de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 et au regard de l'article 4 de l'accord professionnel du 22 avril 2005 ; 2°) que, tel qu'il ressort des propres constatations de l'arrêt, M. A... s'est vu indemniser 26 semaines d'astreinte au titre de l'année 2014 et 26 semaines d'astreinte au titre de l'année 2013, à hauteur pour chacune de ces années de la somme de 9 346 euros ; qu'en se bornant à constater, pour faire droit à l'intégralité des demandes du salarié au titre des astreintes réclamées, que selon deux attestations de salariées le personnel avait accès au numéro de téléphone de M. A... et que ce dernier avait été amené à se rendre en dehors de ses heures de travail au sein du Foyer Bon Secours, sans vérifier si ces déplacements effectués par M. A... au sein du foyer, auxquels se réfèrent ces deux salariées, n'avaient pas été accomplis au titre des heures d'astreintes payées au salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-5 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige et 5.7.2.2 de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951, et au regard de l'article 4 de l'accord professionnel du 22 avril 2005 ; Mais attendu que le moyen, pris en sa seconde branche, est inopérant comme critiquant un motif surabondant ; Et attendu qu'ayant fait ressortir que l'organisation d'un service d'astreinte était nécessaire pour assurer la continuité de l'activité de l'établissement, et relevé qu'en l'absence de tableau de roulement, le salarié était, compte tenu de ses fonctions, chargé d'exécuter seul ces astreintes jusqu'en septembre 2014, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; Mais sur le premier moyen, qui est recevable : Vu les articles 08.01.1 et 08.01.2 de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951, et l'article A 1.3 de son annexe 1, dans sa rédaction issue de l'avenant n° 2002-02 du 25 mars 2002 ; Attendu qu'aux termes des deux premiers textes, la rémunération des personnels visés à l'annexe 1 à ladite convention collective est déterminée selon les principes suivants : un coefficient de référence est fixé pour chaque regroupement de métier, le salaire de base est obtenu en appliquant au coefficient de base conventionnel la valeur du point, laquelle est fixée par avenant [annuellement] ; que, selon le dernier de ces textes, la rémunération des directeurs généraux, directeurs, directeurs adjoints ou gestionnaires comporte un coefficient de référence (y) calculé tous les trois ans en tenant compte des charges de la classe 6 du dernier exercice clos en millions d'euros, concernant l'ensemble des activités y compris de production, selon la formule suivante : y = 32,562 [(CA n - 1) 0.1671] / 12 × 4,151 ; Attendu que pour fixer la rémunération mensuelle du salarié à la somme de 7 416,59 euros brut par mois, et condamner l'employeur en conséquence à lui payer diverses sommes à titre de rappels de salaire, d'heures supplémentaires, de préavis conventionnel outre les congés payés afférents, d'indemnité de licenciement et de congés payés, l'arrêt retient que le salaire du salarié devait correspondre à 32 562 x (2.053.766 euros) 0,1671 / 12 x 4,151 = 7 416,59 euros, que l'association fait valoir que le salarié tient compte dans le calcul qu'il réalise de la base de charges comptabilisées pour 2 053 766 euros au lieu de 2.05, que l'article A3.1 de la convention collective précitée dispose qu'il convient de tenir compte des charges de la classe 6 du dernier exercice clos en millions d'euros, concernant l'ensemble des activités y compris de la production, qu'en l'espèce l'application d'une base de 2.05 aboutirait au salaire suivant : 32 562 x (2.05) 0,1671 / 12 x 4.151= 738,67 euros ce qui est manifestement impossible, qu'enfin l'association soutient que lors de l'embauche du salarié, le 26 septembre 2012, les charges du dernier exercice clos (2011) étaient de 2.04 millions d'euros, ce qui ne correspond pas aux charges retenues par le salarié, qu'outre que cela ne ressort pas des comptes produits (2.051 985 euros) cela aurait pour effet de porter le salaire de l'intéressé à la somme de 32 562 x (2.040 000) 0,1671 / 12 x 4,151 = 7 412,93 euros ; Qu'en statuant ainsi, alors que le salaire de base conventionnel est obtenu en appliquant au coefficient de référence (y), calculé selon la formule visée à l'article A 1.3 de l'annexe 1, la valeur du point au cours de l'année en cause, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Et attendu que la cassation à intervenir sur le premier moyen entraîne, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation par voie de conséquence du chef du dispositif critiqué par le quatrième moyen pris en sa première branche relatif aux indemnités de rupture du contrat de travail ; PAR CES MOTIFS, la Cour : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il fixe la rémunération mensuelle de M. A... à la somme de 7 416,59 euros brut par mois, et en ce qu'il condamne en conséquence l'association Foyer Bon Secours de Beauzac à payer à M. A... les sommes de 145 796,40 euros à titre de rappel de salaire, 44 499,54 euros à titre de préavis conventionnel, outre 4 449,95 euros au titre des congés payés afférents, 7 416,59 euros au titre des congés payés et 44 499,54 euros au titre de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt rendu le 5 juin 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Riom ; Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Lyon ; Condamne M. A... aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre juin deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour l'association Foyer Bon Secours de Beauzac PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR fixé la rémunération mensuelle de Monsieur A... à la somme de 7.416,59 € brut par mois, d'AVOIR condamné en conséquence l'Association FOYER BON SECOURS à payer à Monsieur A... les sommes de 145.796,40 € à titre de rappel de salaire, 19.330,29 € au titre des astreintes, 26.458 € au titre des heures supplémentaires, 44.499,54 € à titre de préavis conventionnel, outre 4.449,95 € au titre des congés payés afférents, 5.310,28 € au titre de l'indemnité de licenciement, 7.416,59 € au titre des congés payés, et 2.000,00 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « La convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 (annexe 1, art. A1.3) prévoit que la rémunération des directeurs généraux, directeurs, directeurs adjoints ou gestionnaires comporte : - un coefficient de référence ; - le cas échéant, des points supplémentaires pour sujétions spéciales ; - une majoration spécifique de 1 % par an pendant 20 ans ; - une prime d'ancienneté de 1 % par an pendant 30 ans ; - la prime décentralisée de 5 % quel que soit le secteur attribué dans les conditions définies par le conseil d'administration ; - s'il y a lieu, de l'indemnité de carrière ; - s'il y a lieu, de l'indemnité différentielle. Le coefficient de référence (y) est calculé tous les 3 ans en tenant compte des charges de la classe 6 du dernier exercice clos en millions d'€, concernant l'ensemble des activités y compris de production, selon la formule suivante : y = 32,562 [(CA n - 1) 0.1671] / 12 × 4,151. Pour tenir compte de responsabilités, de compétences ou de qualifications particulières, ainsi que de sujétions spéciales, les conseils d'administration ont la faculté d'attribuer de 20 à 90 points supplémentaires. Les directeurs généraux responsables devant le conseil d'administration de l'ensemble des établissements bénéficient desdits points supplémentaires. L'association FOYER Bon Secours se réfère à une fiche officielle réalisée par la fédération des Établissements Hospitaliers et d'Aide à la Personne, intitulée « le cas particulier de la rémunération des cadres dirigeants » et explicitant les modalités de calcul de ces coefficients, il était précisé que lorsque des changements de dirigeants ont lieu au cours de la période fixe de 3 ans, le nouveau cadre dirigeant prend le coefficient de référence qui avait été calculé pour la période. Ainsi, le nouveau cadre dirigeant prend le coefficient de référence de celui qu'iI remplace.' Or d'une part ce document ne saurait attribuer à M. A... une rémunération inférieure à celle prévue par la convention collective nationale et d'autre part il n'est nullement établi qu'une revalorisation ait été opérée en juillet 2012. Enfin, cette fiche n'est applicable qu'aux cadres dirigeants, qualité qui n'a pas été reconnue à M. A.... Le salaire de M. A... devait donc correspondre à : 32 562 x (2.053.766 €) 0,1671 / 12 x 4,151. = 7 416,59 € L'association fait valoir que M. A... tient compte dans le calcul qu'il réalise de la base de charges comptabilisées pour 2.053.766 € au lieu de 2,05, que, l'article A3.1 de la convention collective précitée dispose qu'il convient de tenir compte des charges de la classe 6 du dernier exercice clos en millions d'€, concernant l'ensemble des activités y compris de la production. Or en l'espèce l'application d'une base de 2.05 aboutirait au salaire suivant : 32 562 x (2.05) 0,1671 / 12x4.151= 738,67 €. Ce qui est manifestement impossible. Enfin, l'association soutient que lors de l'embauche de M. A..., le 26 septembre 2012, les charges du dernier exercice clos (2011) étaient de 2.04 millions d'€, ce qui ne correspond pas aux charges retenues par M. A.... Or, outre que cela ne ressort pas des comptes produits (2.051 985 €) cela aurait pour effet de porter le salaire de M. A... à la somme de : 32 562 x (2.040 000) 0,1671 /12 x 4,151 = 7 412,93 €. Il convient en conséquence de faire droit aux demandes de M. A... et de fixer son salaire à la somme de 7 416,59 € et de condamner l'association appelante au paiement d'un rappel de salaire de 145.796,40 € » ; 1. ALORS QUE selon les articles 8.1.1 et 8.1.2 de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951, relatifs à la fixation de la rémunération, « un coefficient de référence est fixé pour chaque regroupement de métier » et « le salaire de base est obtenu en appliquant au coefficient de base conventionnel la valeur du point » ; que selon l'article A 1.3 de l'annexe I de cette convention, auquel renvoient les deux précédents articles, « la rémunération des directeurs généraux, directeurs, directeurs adjoints ou gestionnaires comporte : - un coefficient de référence » et « le coefficient de référence (y) est calculé tous les 3 ans en tenant compte des charges de la classe 6 du dernier exercice clos en millions d'euros, concernant l'ensemble des activités y compris de production, selon la formule suivante : y = 32 562 [(CA n - 1) 0.1671] / 12 × 4,151 » ; qu'au regard de ces dispositions conventionnelles, la rémunération de base des directeurs est donc fixée en appliquant au coefficient de référence visé à l'article A 1.3 la valeur du point prévue par la Convention collective (4,403 € en 2012/2014) ; qu'en appliquant au contraire la formule de calcul conventionnelle susvisée pour déterminer directement un montant de salaire en euros, cependant que cette formule de calcul permet uniquement de fixer le « coefficient de référence » sur lequel doit être appliquée la valeur du point au cours de l'année en cause (soit coefficient de référence (y) X 4,403 €), la cour d'appel a violé les articles 8.1.1 et 8.1.2 de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 et l'article A 1.3 de l'annexe I « Classification des emplois et grille de salaires » à ladite convention ; 2. ALORS, ET POUR LA MEME RAISON, QUE selon l'article A 1.3 de la même annexe I de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif en date du 31 octobre 1951 « Le coefficient de référence (y) est calculé tous les 3 ans en tenant compte des charges de la classe 6 du dernier exercice clos en millions d'euros, concernant l'ensemble des activités y compris de production, selon la formule suivante : y = 32 562 [(CA n - 1) 0.1671] / 12 × 4,151 » ; qu'utilisant cette dernière formule de calcul de manière erronée, non pour déterminer le « coefficient de référence » en nombre de points, mais pour fixer directement le montant du salaire en euros, la cour d'appel a retenu que, selon elle, il s'avérait « manifestement impossible », de tenir compte dans ladite formule de calcul des charges de la classe 6 du dernier exercice clos « en millions d'euros » ; qu'en statuant ainsi cependant que la formule de calcul précitée permet uniquement de déterminer le coefficient de référence en points auquel doit être appliquée la valeur annuelle du point - soit 4,403 € en 2004 – et qu'à ce titre les textes conventionnels prévoient bien la prise en compte « des charges de la classe 6 du dernier exercice clos en millions d'euros », la cour d'appel a violé les articles 8.1.1 et 8.1.2 de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 et l'article A 1.3 de l'annexe I « Classification des emplois et grille de salaires » à ladite convention. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'Association FOYER BON SECOURS à payer à Monsieur A... les sommes de 26.458 € au titre des heures supplémentaires, 5.310,28 € au titre de l'indemnité de licenciement et 19.330,29 € au titre des astreintes ; AUX MOTIFS QUE « Sur le statut de cadre dirigeant ; Les cadres dirigeants sont définis comme les 'cadres auxquels sont confiés des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonomes et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement' ; L'annexe 2 de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 prévoit que : Sont classés salariés cadres : - pour la désignation des délégués du personnel et des membres des comités d'entreprise ; - pour l'application des dispositions conventionnelles spécifiques aux cadres ; - pour l'application des articles 4 et 4 bis de la convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947, les salariés classés dans les métiers ci-dessous. Article A2. 1.1 : Cadres dirigeants, Directeur général. Directeur d'établissement. Médecindirecteur. Médecin chef d'établissement. Directeur adjoint ou gestionnaire. Si M. A... pouvait relever en application des dispositions susvisées du statut de cadre dirigeant, son contrat de travail lui déniait cette qualité. En effet, son contrat ne mentionnait nullement sa qualité de cadre dirigeant mais au contraire que : - Article 1 : Engagement et Conditions d'Emploi : « L'association engage à compter du 26 septembre 2012 en qualité de Directeur de l'E.P.H.A.D. "Foyer Bon Secours" avec la qualification cadre, coefficient 691, Monsieur A... qui accepte. » - Article 2 : Fonctions : « Monsieur A... exercera les fonctions de directeur sous l'autorité et selon les directives du Président de l'Association auquel il rendra compte de son activité. » - Article 3 : Durée du travail : « Monsieur A... est engagé dans le cadre d'un contrat de travail à temps plein de 35 heures hebdomadaire, soit 151,67 heures mensuelles. » Par ailleurs les bulletins de salaire de Monsieur A... visent une durée mensuelle de travail de 151,67 heures, soit 35 heures hebdomadaires, nonobstant la mention sur ceux-ci de sa qualité de cadre dirigeant. L'attestation Pôle emploi délivrée le 1er décembre 2015 mentionne au demeurant à la rubrique 'horaire de travail' : ' forfait annuel en heures ' ce qui exclut la qualité de cadre dirigeant. Enfin la " délégation de fonctions au directeur " annexée à son contrat de travail précisait que le salarié exerçait ses fonctions " sous l'autorité du Président du Conseil d'Administration qui fixe les instructions et les modalités pratiques de fonctionnement ". Monsieur A... soutient sans être utilement contredit que le pouvoir décisionnel, notamment en matière budgétaire et stratégique, appartenait au Conseil d'Administration de l'association et non au directeur de l'établissement et qu'il ne disposait que d'une voix consultative. L'association appelante, qui ne dément pas que l'autonomie de Monsieur A... était strictement encadrée par son contrat de travail, soutient que Monsieur A... se serait comporté en fait comme un cadre dirigeant et fait valoir que : - Monsieur A... a commandé des travaux immobiliers supplémentaires sans l'accord du Conseil d'administration ou du président : or la pièce nº 27 est un compte rendu d'assemblée générale dans lequel M. W..., président, reproche à Monsieur A... la construction d'un local syndical en terrasse de l'immeuble loué par l'OPAC, ce dont Monsieur A... contestait être à l'origine, au demeurant l'association rappelle dans ses écritures que ' Monsieur A... a également dû suivre les travaux de restructuration et d'agrandissement de la structure, comme il l'était clairement stipulé sur l'offre d'emploi à laquelle il a répondu ', ainsi, les travaux avaient été décidés avant son arrivée, -Monsieur A... a signé pour le président les budgets et formulé par délégation toutes les réponses aux autorités publiques ou de contrôle : les pièces nº 28 et 29 de l'employeur ne sont que des courriers de transmission, signés de Monsieur A... sur délégation expresse du président, et de présentation du budget prévisionnel arrêté par le conseil d'administration, - Monsieur A... a nommé cadre la secrétaire comptable et augmenté fortement le salaire de cette cadre sans l'autorisation du Président du conseil d'administration et sans même que l'autorité tarifaire n'ait accepté de prendre en charge le financement d'un poste supplémentaire de cadre administratif, a procédé directement au recrutement de nombreux salariés seul, sans autorisation du conseil d'administration : la pièce nº 17 est une lettre d'observation du commissaire aux comptes du 31 août 2016 dans laquelle il est constaté que Monsieur A... a nommé cadre une salariée sans l'accord du conseil d'administration, ce qui confirme que Monsieur A... ne disposait d'aucune latitude en ce domaine, - Monsieur A... a engagé financièrement l'Association à l'égard de fournisseurs : la pièce nº 30 ne fait état que de contrats d'entretien courant tels que prévus par son contrat de travail étant observé qu'il n'est pas soutenu que ces engagements n'auraient pas été approuvés par le conseil d'administration, - Monsieur A... a convoqué les conseils d'administrations de l'Association : ce en quoi il n'est pas démontré que cela excédait ses prérogatives de directeur, ceci n'ayant fait l'objet d'aucune observation en temps utile, - Monsieur A... mettait en oeuvre au sein de l'établissement le pouvoir de direction puisqu'il sanctionnait les salariés sans contrôle préalable du Président de l'Association et qu'il était l'interlocuteur des représentants du personnel : la notification de deux avertissements ne sauraient conférer à Monsieur A... la qualité de cadre dirigeant. Il en résulte que l'employeur avait expressément dénié à Monsieur A... la qualité de cadre dirigeant dont il ne peut à présent arguer pour faire échec aux revendications du salarié » ; ET AUX MOTIFS QUE « Sur les astreintes Monsieur A... se réfère à l'accord nº2005-04 du 22 avril 2005 qui définit ainsi l'astreinte : « Article 1 Définition Une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'association ou de l'établissement, la durée de cette éventuelle intervention étant considérée comme un temps de travail effectif. Le temps d'intervention inclut le temps de trajet. » Monsieur A... soutient avoir effectué un grand nombre d'astreintes non rémunérées et cite les déclarations de : - Mme Q... Y..., cuisinière et déléguée du personnel : « aucun planning d'astreinte n'était établi seul le directeur intervenait. Son numéro se trouvait en cuisine et en soin. Tous le personnel avait accès à son numéro ... les week-ends quand je travaillais qu'il y avait un problème on l'a toujours appelé. Il est toujours venu . ». - Mme K... : «... j'ai constaté à plusieurs reprises, notamment le weekend que Fétait sollicité par le FOYER Bon Secours dans le cadre des astreintes. » L'association rappelle que sur le bulletin de salaire du mois de septembre 2013 figurent 26 semaines d'astreinte indemnisées à hauteur de 9.346 € et sur le bulletin de salaire du mois de juillet 2014 sont mentionnées 26 semaines d'astreintes indemnisées à hauteur de 9.399,78 €. Elle ajoute que Monsieur A... n'était pas le seul cadre à effectuer des astreintes car il avait nommé à cet effet Mme X... Enfin, elle cite les dispositions de l'article 05.07.2.1 de la convention collective nationale qui prévoient que : « Lorsque la continuité des services de soins et de sécurité l'exige, certains personnels dont la liste est fixée dans chaque établissement après avis du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, peuvent être appelés à effectuer un service d'astreinte à domicile. » et l'article 05.07.2.2 « La fréquence de ces astreintes ne peut excéder par salarié 10 nuits par mois ainsi qu'un dimanche et un jour férié par mois. » Elle se reporte par ailleurs aux dispositions de l'accord du 22 avril 2005 qui précisent : " Article 4 Organisation Les catégories de personnel, quel que soit leur niveau de responsabilité, susceptibles d'effectuer des astreintes, ainsi que les modalités pratiques d'organisation de celles-ci, sont précisées au niveau de chaque organisme, après consultation des instances représentatives du personnel. Lorsque l'organisation des astreintes ne peut être assurée que par deux salariés seulement, il ne peut être effectué plus de 26 semaines d'astreintes dans l'année par salarié. Les astreintes ne peuvent pas être effectuées pendant les congés légaux, les congés conventionnels et les jours de repos RTT. " Or la simple évocation des dispositions conventionnelles ne suffisent pas à fonder l'argumentation de l'appelante selon laquelle Monsieur A... ne peut avoir effectué les astreintes dont il revendique le paiement. L'association ne démontre pas que : - un tableau de roulement avait été établi pour les astreintes qui, compte tenu de la nature de l'établissement, sont obligatoires, - Mme X... ait elle-même perçu des indemnités d'astreintes avant septembre 2014, étant précisé que ce n'est que par note de service du 4 septembre 2014 qu'il a été décidé de lui confier la direction de l'établissement par intérim. Il conviendra de faire droit aux demandes de Monsieur A... sauf à déduire les astreintes perçues par Mme X... en 2014 (soit 2.530,71 €) du montant réclamé par Monsieur A... soit 21 861 - 2530,71 = 19 330,29 € » ; ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QUE « Monsieur E... A... n'était pas un cadre dirigeant au sens de l'article L.3111-2 du Code du travail mais un cadre au sens de la convention collective du 31 octobre 1951, en particulier qu'il était d'une part soumis à un horaire hebdomadaire de 35 heures et d'autre part, qu'il ne bénéficiait pas d'une très large indépendance ; que Monsieur E... A... pouvait effectuer des heures supplémentaires ; qu'à l'examen des différentes pièces fournies par les parties, il apparaît qu'un certain nombre d'heures supplémentaires et d'astreintes n'ont pas été rémunérées ; en conséquence, qu'un rappel de salaires de 26.458 € au titre des heures supplémentaires et un rappel de salaires de 21.861 € au titre des astreintes, seront versés à Monsieur E... A... » ; 1/ ALORS QUE pour retenir ou écarter la qualité de cadre dirigeant d'un salarié, il appartient au juge d'examiner la fonction que le salarié occupe réellement au regard de chacun des critères cumulatifs énoncés par l'article L. 3111-2 du code du travail, à savoir qu'un cadre dirigeant se voit confier des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps, qu'il est habilité à prendre des décisions de façon largement autonome et qu'il perçoit une rémunération se situant parmi les plus élevées des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise ou l'établissement ; qu'en écartant la qualité de cadre dirigeant de Monsieur A... quand il ressort de ses propres constatations que « Monsieur A... a nommé cadre une salariée sans l'accord du conseil d'administration », qu'il « a convoqué les conseils d'administrations de l'Association » et qu'il a lui-même procédé à la notification de sanctions disciplinaires, ce dont il se déduisait qu'il était habilité en fait, au regard des ses fonctions réellement exercées, à prendre des décisions de façon largement autonome de nature à caractériser sa qualité de cadre dirigeant, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article L. 3111-2 du code du travail ; 2/ ALORS QUE l'Association FOYER BON SECOURS soutenait dans ses conclusions d'appel que disposant d'une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps et percevant une rémunération se situant parmi les plus élevées des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise ou l'établissement, Monsieur A... devait se voir reconnaitre la qualité de cadre dirigeant au regard de ses fonctions réellement exercées ; qu'en s'abstenant néanmoins de vérifier si l'indépendance du salarié dans l'organisation de son temps de travail ainsi que son niveau de rémunération ne justifiaient pas la reconnaissance de sa qualité de cadre dirigeant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3111-2 du code du travail. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné l'Association FOYER BON SECOURS à payer à Monsieur A... la somme de 19.330,29 € au titre des astreintes ; AUX MOTIFS QUE « Sur les astreintes Monsieur A... se réfère à l'accord nº2005-04 du 22 avril 2005 qui définit ainsi l'astreinte : « Article 1 Définition Une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'association ou de l'établissement, la durée de cette éventuelle intervention étant considérée comme un temps de travail effectif. Le temps d'intervention inclut le temps de trajet. » Monsieur A... soutient avoir effectué un grand nombre d'astreintes non rémunérées et cite les déclarations de : - Mme Q... Y..., cuisinière et déléguée du personnel : « aucun planning d'astreinte n'était établi seul le directeur intervenait. Son numéro se trouvait en cuisine et en soin. Tous le personnel avait accès à son numéro ... les week-ends quand je travaillais qu'il y avait un problème on l'a toujours appelé. Il est toujours venu . ». - Mme K... : «... j'ai constaté à plusieurs reprises, notamment le weekend que Fétait sollicité par le FOYER Bon Secours dans le cadre des astreintes. » L'association rappelle que sur le bulletin de salaire du mois de septembre 2013 figurent 26 semaines d'astreinte indemnisées à hauteur de 9.346 € et sur le bulletin de salaire du mois de juillet 2014 sont mentionnées 26 semaines d'astreintes indemnisées à hauteur de 9.399,78 €. Elle ajoute que Monsieur A... n'était pas le seul cadre à effectuer des astreintes car il avait nommé à cet effet Mme X... Enfin, elle cite les dispositions de l'article 05.07.2.1 de la convention collective nationale qui prévoient que : « Lorsque la continuité des services de soins et de sécurité l'exige, certains personnels dont la liste est fixée dans chaque établissement après avis du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, peuvent être appelés à effectuer un service d'astreinte à domicile. » et l'article 05.07.2.2 « La fréquence de ces astreintes ne peut excéder par salarié 10 nuits par mois ainsi qu'un dimanche et un jour férié par mois. » Elle se reporte par ailleurs aux dispositions de l'accord du 22 avril 2005 qui précisent : " Article 4 Organisation Les catégories de personnel, quel que soit leur niveau de responsabilité, susceptibles d'effectuer des astreintes, ainsi que les modalités pratiques d'organisation de celles-ci, sont précisées au niveau de chaque organisme, après consultation des instances représentatives du personnel. Lorsque l'organisation des astreintes ne peut être assurée que par deux salariés seulement, il ne peut être effectué plus de 26 semaines d'astreintes dans l'année par salarié. Les astreintes ne peuvent pas être effectuées pendant les congés légaux, les congés conventionnels et les jours de repos RTT. " Or la simple évocation des dispositions conventionnelles ne suffisent pas à fonder l'argumentation de l'appelante selon laquelle Monsieur A... ne peut avoir effectué les astreintes dont il revendique le paiement. L'association ne démontre pas que : - un tableau de roulement avait été établi pour les astreintes qui, compte tenu de la nature de l'établissement, sont obligatoires, - Mme X... ait elle-même perçu des indemnités d'astreintes avant septembre 2014, étant précisé que ce n'est que par note de service du 4 septembre 2014 qu'il a été décidé de lui confier la direction de l'établissement par intérim. Il conviendra de faire droit aux demandes de Monsieur A... sauf à déduire les astreintes perçues par Mme X... en 2014 ( soit 2.530,71 €) du montant réclamé par Monsieur A... soit 21 861 - 2530,71 = 19 330,29 € » ; 1. ALORS QUE la période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise ; que l'astreinte ne peut résulter du seul fait que le salarié ait pu être joint en dehors de ses horaires de travail mais suppose que soit caractérisée une contrainte imposée par l'employeur impliquant l'obligation pour le salarié de rester à son domicile ou à proximité ; qu'au cas présent, il résulte de l'article 5.7.2.2 de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 que « lorsque la continuité des services de soins et de sécurité l'exige, certains personnels dont la liste est fixée dans chaque établissement après avis du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, peuvent être appelés à effectuer un service d'astreinte à domicile » ; que selon un accord professionnel du 22 avril 2005 lorsque des astreintes ne peuvent être assurées que par deux salariés seulement, il ne peut être effectué plus de 26 semaines d'astreintes dans l'année par le salarié ; qu'en se bornant à constater que selon deux attestations de salariées, le personnel avait accès au numéro de téléphone de Monsieur A... et que ce dernier avait été amené à se rendre en dehors de ses heures de travail au sein du FOYER BON SECOURS, sans caractériser l'obligation pour le salarié de demeurer à son domicile ou à proximité et sans constater que le salarié devait, tout au long de l'année, se tenir à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, avec une telle obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'association, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-5 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige et 5.7.2.2 de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 et au regard de l'article 4 de l'accord professionnel du 22 avril 2005 ; 2/ ALORS QUE, tel qu'il ressort des propres constatations de l'arrêt, Monsieur A... s'est vu indemniser 26 semaines d'astreinte au titre de l'année 2014 et 26 semaines d'astreinte au titre de l'année 2013, à hauteur pour chacune de ces années de la somme de 9.346 € ; qu'en se bornant à constater, pour faire droit à l'intégralité des demandes du salarié au titre des astreintes réclamées, que selon deux attestations de salariées le personnel avait accès au numéro de téléphone de Monsieur A... et que ce dernier avait été amené à se rendre en dehors de ses heures de travail au sein du FOYER BON SECOURS, sans vérifier si ces déplacements effectués par Monsieur A... au sein du FOYER, auxquels se réfèrent ces deux salariées, n'avaient pas été accomplis au titre des heures d'astreintes payées au salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-5 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige et 5.7.2.2 de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951, et au regard de l'article 4 de l'accord professionnel du 22 avril 2005. QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié est bien fondée et produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné l'Association FOYER BON SECOURS à payer à Monsieur A... les sommes de 5.310,28 € au titre de l'indemnité de licenciement, 44.499,54 € à titre de préavis conventionnel, outre 4.449,95 € au titre des congés payés afférents, 7.416,59 € au titre des congés payés, 44.499,54 € au titre de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse et 2.000,00 € par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, et d'AVOIR condamné l'association à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage payées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du jugement, dans la limite de six mois d'indemnités ; AUX MOTIFS QUE « Sur la prise d'acte. Monsieur A... rappelle qu'il a pris acte de la rupture de son contrat de travail par courrier du 26 octobre 2015 après avoir saisi le conseil de prud'hommes d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail le 30 avril 2015. Il est établi que l'employeur n'a pas respecté le salaire minimum conventionnel auquel il pouvait prétendre, ne lui pas réglé le montant des heures supplémentaires effectuées et ne lui a pas non plus payé l'intégralité des astreintes accomplies. Ces manquements sont suffisamment graves pour considérer que la prise d'acte de rupture du contrat de travail soit imputable à l'employeur. En outre, Monsieur A... a fait l'objet d'un burn-out objectivé le 10 juillet 2015. En effet, il ressort des pièces produites que Monsieur A... a fait l'objet d'un comportement hostile de la part d'une partie du personnel ( arrêts de travail intempestifs, accusation de maltraitance...) à tel point qu'une pétition a été signée par une partie du personnel en soutien à leur directeur et qu'un courrier des délégués du personnel et d'une partie du personnel a été rédigé pour venir contrecarrer les accusations injustifiées dont Monsieur A... était la cible de la part d'une minorité du personnel. Le 24 septembre 2014 le personnel du pôle nuit affichait son soutien par un courrier à leur directeur, relayé par plusieurs autres initiatives individuelles de salariés. Les membres du conseil d'administration informés de ces faits n'ont pas réagi exposant Monsieur A... à une situation ayant conduit à une dégradation de son état de santé, l'employeur manquant ainsi à son obligation de sécurité à son égard. C'est par une juste appréciation des éléments qui leur étaient soumis et par des motifs pertinents que la cour adopte que les premiers juges ont considéré que la prise d'acte produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Monsieur A... est donc en droit de prétendre au paiement des sommes de : - 44.499,54 € à titre de préavis conventionnel, outre 4.449,95 € au titre des congés payés afférents, - 7.416,59 € au titre des congés payés, - 5.310,28 € au titre de l'indemnité de licenciement, - 44.499,54 € au titre de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse » ; ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QUE « par sa lettre recommandée avec accusé de réception du 28 octobre 2015, Monsieur E... A... prenait acte de la rupture de son contrat de travail ; qu'en application de la jurisprudence constante de la Cour de cassation, la prise d'acte de la rupture rend sans objet la demande en résiliation judiciaire du contrat de travail mais, pour autant, la rupture du contrat de travail doit être appréciée tant au regard des griefs invoqués à l'appui de la demande en résiliation judiciaire qu'à l'appui de la prise d'acte de la rupture ; qu'à l'examen des différentes pièces fournies par les parties, il apparaît que l'association Foyer Bon Secours a manqué à ses obligations d'employeur à l'égard de Monsieur E... A... pour non paiement des heures supplémentaires et des heures d'astreintes, sous évaluation de la rémunération mensuelle, manque de soutien à Monsieur E... A... dans un contexte social difficile, manque d'accompagnement et d'aide au directeur de la part du conseil d'administration, embauche d'un nouveau directeur pendant l'arrêt de travail de Monsieur E... A..., retrait de la procuration bancaire ; que par une telle attitude, il est manifeste que l'employeur n'avait aucune intention de poursuivre la relation de travail avec Monsieur E... A... ; qu'en conséquence qu'il y a lieu de reconnaître le bien-fondé de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par Monsieur E... A... ; que cette prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse » ; 1/ ALORS QUE la cassation entraîne, sans qu'il y ait lieu à une nouvelle décision, l'annulation par voie de conséquence de toute décision qui est la suite, l'application ou l'exécution du jugement cassé ou qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ; que, par application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation, sur le fondement du premier moyen de cassation, des chefs de dispositif de l'arrêt retenant que l'Association FOYER BON SECOURS n'avait pas respecté le salaire minimum conventionnel auquel Monsieur A... pouvait prétendre entraînera, par voie de conséquence, la censure du chef de dispositif retenant que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié était bien fondée et produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 2/ ALORS QUE la cassation entraîne, sans qu'il y ait lieu à une nouvelle décision, l'annulation par voie de conséquence de toute décision qui est la suite, l'application ou l'exécution du jugement cassé ou qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ; que, par application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation, sur le fondement du deuxième moyen de cassation, des chefs de dispositif de l'arrêt retenant que l'Association FOYER BON SECOURS n'avait pas payé au salarié l'intégralités des astreintes accomplies entraînera, par voie de conséquence, la censure du chef de dispositif retenant que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié était bien fondée et produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 3/ ALORS QU'en affirmant, pour juger que la prise d'acte de la rupture du contrat devait produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, que les problèmes de santé du salarié avaient été causés par les « accusations injustifiées dont Monsieur A... était la cible de la part d'une minorité du personnel », sans caractériser en quoi lesdites accusations de comportements anormaux à l'égard de ses subordonnés et des résidents âgés du foyer, portées à l'encontre de Monsieur A... par plusieurs salariés de l'association dont un médecin qui a présenté sa démission en signe de protestation, étaient « injustifiées », la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4) ALORS QUE la mise en demeure préalable du débiteur de l'obligation procède de l'exigence de bonne foi et de loyauté du créancier face à la survenance d'une inexécution contractuelle ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a fait droit à la demande tendant à ce que la prise d'acte de la rupture produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, sans constater qu'une mise en demeure préalable ait été adressée par le salarié à l'employeur ; qu'en statuant ainsi, bien que le contrat de travail soit soumis aux règles de droit commun et aux exigences de bonne foi et de loyauté contractuelles, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1, L.1222-1 et L.1231-1 du code du travail, ensemble les articles 1135, 1139 et 1184 du Code civil dans leur rédaction applicable, antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016.