Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 5 avril 2018, 16-28.288, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2018-04-05
Numéro d'affaire : 16-28288
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Toulouse, 2016-10-21
Président : Mme Farthouat-Danon (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Thouvenin, Coudray et Grévy

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Y... a été engagé par M. X... en août 1993 en qualité de chauffeur hydrocureur ; que son contrat de travail a été transféré à la société X... vidange ; que le 19 décembre 2011, le salarié a été placé en arrêt maladie ; que le 26 juillet 2012, M. Y... a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement ; Sur les deuxième, troisième et quatrième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais, sur le premier moyen : Vu l'article 9.2.1. de la convention collective de l'assainissement alors applicable ; Attendu que pour condamner l'employeur à payer au salarié certaines sommes à titre de rappel de salaire au titre du complément maladie, outre des congés payés afférents, l'arrêt retient que les dispositions conventionnelles précisent que la période de référence est celle des douze derniers mois ; Qu'en statuant ainsi, alors que, suivant l'article 9.2.1. de la convention collective applicable, la rémunération à prendre en considération est celle correspondant à l'horaire pratiqué dans l'entreprise, pendant l'absence de l'intéressé, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société X... environnement à payer à M. Y... les sommes de 894,93 euros bruts à titre de rappel de salaire au titre du complément maladie et 89,49 euros bruts au titre des congés payés y afférents, l'arrêt rendu le 21 octobre 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Agen ; Condamne M. Y... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq avril deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société X... environnement, anciennement dénommée X... vidange PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement entrepris en toutes ses dispositions, d'AVOIR condamné l'employeur à payer à son salarié les sommes de 894,93 euros bruts à titre de rappel de salaire au titre du complément maladie, de 89,49 euros bruts au titre des congés payés y afférents, de 1 255,54 euros au titre du solde dû sur l'indemnité conventionnelle de licenciement, de 5 687 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, de 568,70 euros au titre des congés payés y afférents, de 40 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR condamné l'employeur aux dépens ; AUX MOTIFS QUE «* sur le rappel de salaire au titre du complément maladie : Il résulte de l'article 9.2.1 de la convention collective, que le salarié ayant plus d'un an d'ancienneté dans l'entreprise, pris en charge par la sécurité sociale, bénéficie d'un taux d'indemnisation égal à 90 % du salaire brut pendant 90 jours, déduction faite des allocations versées par la sécurité sociale et les régimes complémentaires de prévoyance,M. Y... soutient que son employeur n'a pas respecté ces dispositions conventionnelles, n'effectuant que des paiements partiels et sans cohérences durant les six premiers mois de 2012.La société X... vidange affirme avoir réglé à son salarié l'intégralité des sommes qui lui étaient dues.L'employeur a finalement reconnu, par lettre en date du 10 juillet 2012, avoir 'fait une erreur' dans le calcul de la rémunération au sujet du maintien du salaire, et qu'il y avait lieu de prendre en considération les 'variables, y compris les heures supplémentaires', tout en affirmant qu'il y avait lieu de faire une moyenne sur les trois derniers mois précédents l'arrêt de travail, alors que les dispositions conventionnelles précisent que la période de référence est celle des douze derniers mois.L'arrêt de travail est en date du 19 décembre 2011. Il résulte du bulletin de paye de décembre 2011, après réintégration de l'absence de maladie, que le salaire brut annuel s'est élevé à 34 120,17 euros de sorte que le salaire mensuel moyen brut à prendre en considération est de 2 843,34 euros. M. Y... justifie avoir perçu de la caisse primaire d'assurance maladie des indemnités journalières au taux de 48,19 euros pendant 90 jours.Par conséquent la rémunération au titre du maintien de salaire que devait payer l'employeur s'élevait à (2 843,34 x 0,90) x 3 - (48,19 x 90) = 3 339,90 euros.Il résulte des bulletins de paye que l'employer a payé au titre du maintien de salaire 676,81 euros en janvier 2012, 421,43 euros en avril 2012, 24,96 euros en mai 2012 et 1 321,76 euros en juin 2012, soit au total 2 444,96 euros.Il est donc bien redevable de la somme sollicitée.La décision des premiers juges doit donc être infirmée et la société X... vidange sera condamnée au paiement de la somme de 894,93 euros outre l'indemnité de congés payés y afférente » ; 1°) ALORS QUE pour le calcul du complément de salaire en cas d'arrêt de travail du salarié en application de l'article 9.2.1 de la convention collective de l'assainissement, la rémunération à prendre en considération est celle correspondant à l'horaire pratiqué dans l'entreprise, pendant l'absence du salarié ; qu'en affirmant que selon les dispositions conventionnelles, l'assiette de calcul du complément maladie était le salaire mensuel moyen brut calculé sur les douze derniers mois, la cour d'appel a violé l'article susvisé ; 2°) ALORS QUE les juges ne peuvent pas dénaturer les écrits soumis à leur examen ; qu'en l'espèce, il résultait du bulletin de salaire de décembre 2011 de M. Y..., que son salaire brut annuel s'élevait à la somme de 33 280,17 euros ; qu'en retenant qu'il résultait de ce bulletin de salaire que le salaire brut annuel s'élevait à la somme de 34 120,17 euros, la cour d'appel a dénaturé ce document en méconnaissance du principe susvisé. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR annulé l'avertissement en date du 29 décembre 2011 et d'AVOIR condamné la société X... à payer à M. Y... la somme de 1 500 euros à titre de dommages et intérêts pour avertissement injustifié ; AUX MOTIFS QUE « dans le cadre de l'exercice de son pouvoir disciplinaire, l'employeur est fondé à sanctionner des fautes commises par son salarié.Il résulte des dispositions de l'article L. 1331-1 du code du travail que constitue une sanction toute mesure autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction ou sa rémunération.Il résulte par ailleurs des dispositions de l'article L. 1331-1 du code du travail que l'employeur doit fournir au conseil de prud'hommes les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fourni par le salarié à l'appui de ses allégations, le conseil de prud'hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.L'article L. 1333-2 du code du travail dispose enfin qu'une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise peut être annulée.Le contrôle de la matérialité des faits reprochés implique une appréciation de leur caractère objectif et de leur imputabilité au salarié.La lettre de notification de l'avertissement du 29 décembre 2011 reproche à M. Y... d'avoir refusé le 16 décembre 2011 d'accompagner son supérieur hiérarchique M. B... sur une intervention urgente de débouchage au marché des Carmes à la demande expresse de la mairie de Toulouse, pour y réaliser sa prestation de travail, prétextant avoir prévu de réaliser une intervention qui lui avait été demandée quelques jours plus tôt par M. C..., directeur de X..., qui présentait un caractère d'urgence moindre, et de ne pas avoir répondu aux appels, ni rappelé ensuite lorsque M. C... et M. D... l'ont contacté sur son téléphone professionnel en lui laissant un message.M. Y... conteste cet avertissement en soulignant qu'en 18 années il n'avait jamais reçu de sanction disciplinaire, que le 16 décembre 2011, il avait une journée extrêmement chargée et qu'au dernier moment son supérieur lui a demandé d'effectuer un chantier place des Carmes pour lequel son camion n'était pas approprié, alors que l'entreprise avait des camions achetés spécifiquement pour ce type d'intervention. Il souligne que c'est en définitive le camion prévu pour ce type de prestation qui est intervenu. Il conteste le caractère probant des attestations établies par M. C... qui est le directeur de l'entreprise et qui est aussi l'auteur de la lettre d'avertissement et par M. B... son supérieur hiérarchique. Il soutient que M. B... ne lui a jamais proposé de l'accompagner, et qu'il était impossible d'aller seul avec son camion au marché des Carmes, compte tenu du volume de celui-ci. Il souligne qu'il n'entre pas dans les attributions de M. B... de se rendre sur les chantiers avec les chauffeurs, et que cet avertissement est intervenu dans un contexte de relations de travail très dégradées, compte tenu de la charge de travail qui lui était imposée, et des ordres et contre ordres donnés. Il souligne que son employeur avait multiplié en fin d'année 2011 un grand nombre d'heures supplémentaires le conduisant à un état d'épuisement physique et moral qui a justifié ses arrêts de travail successifs, qu'il avait d'ailleurs évoqué lors de la visite du 16 décembre au matin avec le médecin du travail son état de fatigue et des problèmes d'audition, ce qui avait d'ailleurs conduit ce médecin à prescrire une consultation spécialisée.La société X... vidange réplique que l'intervention sollicitée en urgence par la ville de Toulouse était régulièrement effectuée par le type de véhicule que conduisait ce jour là M. Y..., et que son refus s'analyse en un acte d'insubordination.L'employeur se prévaut de deux attestations émanant en réalité de lui-même puisqu'elles sont rédigées par le directeur de l'entreprise auteur de l'avertissement et M. B..., l'auteur de l'ordre.M. Y... ne conteste pas reçu instruction d'aller avec son camion au marché des Carmes, pour une intervention urgente et d'avoir refusé en raison des dimensions de son camion d'effectuer celle-ci. La société X... vidange ne justifie pas de son parc de camions, ni des affectations de ceux-ci ce jour là, ni du véhicule qui a en réalité effectué la prestation pour la ville de Toulouse.La cour constate que l'attestation de M. B... auteur de l'ordre confirme la réalité des dimensions inadaptées du camion de M. Y... pour ce type d'intervention puisqu'il écrit qu'il était « conscient de la difficulté d'accès avec un camion de 19 tonnes ». Il affirme avoir pour cette raison proposé à M. Y... de l'accompagner « pour le guider et faire la circulation si nécessaire », ce que conteste M. Y.... En écrivant cela, il contredit la teneur de la lettre d'avertissement qui reproche à M. Y... d'avoir « refusé d'accompagner M. B... », et également l'affirmation de l'employeur selon laquelle le véhicule de M. Y... était régulièrement affecté à ce type d'intervention.Cette seule attestation émanant de l'auteur de l'ordre qui reconnaît lui-même le problème de faisabilité, qui se trouve dans un lien de subordination avec l'employeur, ne permet pas de considérer que le refus opposé par M. Y... soit fautif. La cour relève que les affirmations de M. Y... quant à son état d'épuisement lié à ses conditions de travail au moment où cette sanction intervient sont corroborées par la teneur de ses bulletins de paye qui feront l'objet d'un examen subséquent. Il est acquis aux débats qu'au cours des dix huit années qui avaient précédé, il n'avait jamais été sanctionné.Dès lors, en pareil contexte, la sanction ainsi prononcée est totalement disproportionnée au refus opposé par M. Y... d'exécuter des instructions qui posaient des difficultés matérielles d'exécution réelles.La décision des premiers juges sera donc infirmée et cette sanction annulée. En l'état des éléments soumis à son appréciation, la cour fixe à 1 500 euros l'indemnisation du préjudice qui en est résulté » ; ALORS QUE l'employeur peut imposer au salarié toute mission entrant dans les compétences de ce dernier, sauf à ce que les conditions de son exécution se révèlent impossibles ou dangereuses, et traduisent alors un abus de l'employeur dans l'exercice de son pouvoir de direction ; qu'en l'espèce, il était constant que l'employeur avait donné instruction à son salarié d'aller chercher son camion pour effectuer une intervention urgente, ce que celui-ci avait refusé ; qu'en se bornant à relever que les dimensions du camion de l'intéressé apparaissant inadaptées pour accéder sans difficulté sur le site de l'intervention, le salarié avait pu opposer un refus, sans mieux caractériser que les conditions d'exécution de l'intervention la rendaient impossible ou dangereuse, et non pas seulement difficile, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1333-1 et L. 1333-2 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement entrepris en toutes ses dispositions, d'AVOIR annulé le licenciement de M. Y..., d'AVOIR condamné l'employeur à payer à son salarié les sommes de 894,93 euros bruts à titre de rappel de salaire au titre du complément maladie, de 89,49 euros bruts au titre des congés payés y afférents, de 1 255,54 euros au titre du solde dû sur l'indemnité conventionnelle de licenciement, de 1 500 euros à titre de dommages et intérêts pour avertissement injustifié, de 5 687 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, de 568,70 euros au titre des congés payés y afférents, de 40 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR condamné l'employeur aux dépens ; AUX MOTIFS QUE «* sur l'annulation de l'avertissement en date du 29 décembre 2011 :Dans le cadre de l'exercice de son pouvoir disciplinaire, l'employeur est fondé à sanctionner des fautes commises par son salarié.Il résulte des dispositions de l'article L. 1331-1 du code du travail que constitue une sanction toute mesure autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération.Il résulte par ailleurs des dispositions de l'article L. 1333-1 du code du travail que l'employeur doit fournir au conseil de prud'hommes les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, le conseil de prud'hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.L'article L. 1333-2 du code du travail dispose enfin qu'une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise peut être annulée.Le contrôle de la matérialité des faits reprochés implique une appréciation de leur caractère objectif et de leur imputabilité au salarié.La lettre de notification de l'avertissement du 29 décembre 2011, reproche à M. Y... d'avoir refusé le 16 décembre 2011, d'accompagner son supérieur hiérarchique M. B... sur une intervention urgente de débouchage au marché des Carmes à la demande expresse de la mairie de Toulouse, pour y réaliser sa prestation de travail, prétextant avoir prévu de réaliser une intervention qui lui avait été demandée quelques jours plus tôt par M. C..., directeur de X..., qui présentait un caractère d'urgence moindre, et de ne pas avoir répondu aux appels, ni rappelé ensuite, lorsque M. C... et M. D... l'ont contacté sur son téléphone professionnel en lui laissant un message.M. Y... conteste cet avertissement en soulignant qu'en 18 années il n'avait jamais reçu de sanction disciplinaire, que le 16 décembre 2011, il avait une journée extrêmement chargée, et qu'au dernier moment son supérieur lui a demandé d'effectuer un chantier [...] pour lequel son camion n'était pas approprié, alors que l'entreprise avait des camions achetés spécifiquement pour ce type d'intervention. Il souligne que c'est en définitive le camion prévu pour ce type de prestation qui est intervenu. Il conteste le caractère probant des attestations établies par M. C... qui est le directeur de l'entreprise et qui est aussi l'auteur de la lettre d'avertissement, et par M. B... son supérieur hiérarchique. Il soutient que M. B... ne lui a jamais proposé de l'accompagner, et qu'il était impossible d'aller seul avec son camion au marché des Carmes, compte tenu du volume de celui-ci. Il souligne qu'il n'entre pas dans les attributions de M. B... de se rendre sur les chantiers avec les chauffeurs, et que cet avertissement est intervenu dans un contexte de relations de travail très dégradées, compte tenu de la charge de travail qui lui était imposée, et des ordres et contre ordres donnés. Il souligne que son employeur avait multiplié en fin d'année 2011 un grand nombre d'heures supplémentaires le conduisant à un état d'épuisement physique et moral qui a justifié ses arrêts de travail successifs, qu'il avait d'ailleurs évoqué lors de la visite du 16 décembre au matin avec le médecin du travail son état de fatigue et des problèmes d'audition, ce qui avait d'ailleurs conduit ce médecin à prescrire une consultation spécialisée.La société X... vidange réplique que l'intervention sollicitée en urgence par la ville de Toulouse, était régulièrement effectuée avec le type de véhicule que conduisait ce jour là M. Y..., et que son refus s'analyse en un acte d'insubordination.L'employeur se prévaut de deux attestations émanant en réalité de lui-même puisqu'elles sont rédigées par le directeur de l'entreprise auteur de l'avertissement et M. B..., l'auteur de l'ordre.M. Y... ne conteste pas reçu instruction d'aller avec son camion au marché des Carmes, pour une intervention urgente et d'avoir refusé en raison des dimensions de son camion d'effectuer celle-ci. La société X... vidange ne justifie pas de son parc de camions, ni des affectations de ceux-ci ce jour là, ni du véhicule qui a en réalité effectué la prestation pour la ville de Toulouse.La cour constate que l'attestation de M. B... auteur de l'ordre confirme la réalité des dimensions inadaptées du camion de M. Y... pour ce type d'intervention puisqu'il écrit qu'il était 'conscient de la difficulté d'accès avec un camion de 19 tonnes'. Il affirme avoir pour cette raison proposé à M. Y... de l'accompagner 'pour le guider et faire la circulation si nécessaire', ce que conteste M. Y.... En écrivant cela, il contredit la teneur de la lettre d'avertissement qui reproche à M. Y... d'avoir 'refusé d'accompagner M. B...', et également l'affirmation de l'employeur selon laquelle le véhicule de M. Y... était régulièrement affecté à ce type d'intervention.Cette seule attestation émanant de l'auteur de l'ordre qui reconnaît lui-même le problème de faisabilité, qui se trouve dans un lien de subordination avec l'employeur, ne permet pas de considérer que le refus opposé par M. Y... soit fautif. La cour relève que les affirmations de M. Y... quant à son état d'épuisement lié à ses conditions de travail au moment où cette sanction intervient sont corroborées par la teneur de ses bulletins de paye qui feront l'objet d'un examen subséquent. Il est acquis aux débats qu'au cours des dix huit années qui avaient précédé, il n'avait jamais été sanctionné.Dès lors, en pareil contexte, la sanction ainsi prononcée est totalement disproportionnée au refus opposé par M. Y... d'exécuter des instructions qui posaient des difficultés matérielles d'exécution réelles.La décision des premiers juges sera donc infirmée et cette sanction annulée. En l'état des éléments soumis à son appréciation, la cour fixe à 1 500 euros l'indemnisation du préjudice qui en est résulté.* sur la nullité du licenciement :Il résulte des dispositions des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 du code du travail, qu'aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral ayant pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance de ces dispositions est nulle. En cas de litige, et en application des dispositions de l'article L. 1154-1 du code du travail, le salarié concerné doit établir des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.Au soutien de son moyen tiré de la nullité de son licenciement, M. Y... invoque :- d'une part l'irrégularité de l'avis d'inaptitude en ce que le médecin du travail ne pouvait pas, alors qu'il l'avait saisi sans en informer son employeur, procéder à une visite de reprise, de sorte que la déclaration d'inaptitude n'est pas conforme à l'article R. 4624-31 du code du travail,- d'autre part que son inaptitude est la conséquence de faits de harcèlement imputables à son employeur.La société X... vidange réplique qu'elle a été préalablement informée de la visite de reprise sollicitée par M. Y..., et conteste que l'inaptitude constatée par le médecin du travail soit la conséquence de faits de harcèlement moral.Comme faits permettant de présumer l'existence d'un harcèlement M. Y... invoque :- les conditions de travail au cours des derniers mois de 2011 qui l'ont contraint d'enchaîner les heures supplémentaires et les astreintes, aussi bien les week-end qu'en semaine,- le comportement managérial caractérisé par un manque d'organisation de la hiérarchie, commandant des interventions en urgence et multipliant les ordres et contre-ordres comme dans les faits du 16 décembre 2011,- l'avertissement injustifié du 16 décembre 2011,- le retrait du jour au lendemain du téléphone et du véhicule de service, contrairement aux usages pendant un arrêt maladie,- les accusations sans fondement d'avoir conservé par-devers lui du matériel,qui ont eu des conséquences sur son état de santé, un état de dépression étant à l'origine de son arrêt de travail. Il souligne que l'avis du médecin du travail n'a pas été contesté par son employeur.Il soutient que ces faits ont eu une incidence sur son état de santé et ont motivé son arrêt de travail du 16 décembre 2011 et ses prolongations, liées à son état de dépression et souligne que le psychiatre mentionne dans son certificat le lien entre son état dépressif majeur, et le conflit professionnel avec dévalorisation et anxiété sévère et indique être pris en charge en raison de son état dépressif par la caisse primaire d'assurance maladie au titre de l'affection longue durée.Il verse aux débats copie de l'avis d'inaptitude visant le danger immédiat établi le 22 juin 2012 par le médecin du travail ainsi que la notification par la caisse primaire d'assurance maladie en date du 17 juillet 2012 de l'avis favorable du médecin conseil pour que son arrêt de travail du 16 décembre 2011 soit rattaché à son affection longue durée, ainsi que les certificats médicaux établis d'une part par son médecin traitant (auteur des arrêts de travail et prolongations) et du médecin psychiatre confirmant ses dires.La difficulté des conditions de travail alléguées est établie par les bulletins de paye de M. Y... qui font ressortir des conditions de travail particulièrement difficiles, tant en raison de la multitude d'heures supplémentaires effectuées de manière récurrente tout au long de l'année 2011, que des astreintes lors de jours fériés ou fin de semaine. Le caractère injustifié de l'avertissement a été reconnu, et M. Y... établit que son employeur lui a adressé le même jour que son avertissement une deuxième lettre recommandée avec avis de réception le sommant de ramener au dépôt le véhicule de l'entreprise, du matériel listé et ses disques. M. Y... justifie avoir répondu par lettre recommandée avec avis de réception à la fois pour contester l'avertissement et cette demande de restitution, en indiquant les ressentir comme une nouvelle forme d'acharnement à son égard destinée à le pousser à bout, être épuisé par ces conditions de travail, les heures supplémentaires qui s'ajoutent aux astreintes les week-end, en soulignant que c'est la première fois qu'en arrêt maladie il lui est demandé de restituer le véhicule qu'il utilise pour ses déplacements de son domicile à l'entreprise, et que son employeur lui a répondu par lettre recommandée avec avis de réception le 13 janvier 2012, qu'il maintenait l'avertissement et demandes de restitution, sans répondre au sujet des conditions de travail.Alors que les faits allégués comme constitutifs de harcèlement, qui sont multiples, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral, la société X... vidange qui conteste tout fait de harcèlement moral, ne leur oppose aucun élément objectif qui serait de nature à les expliquer. Elle se prévaut de l'avis d'aptitude du médecin du travail en date du 16 décembre 2011, jour de l'arrêt de travail et d'une attestation établie par l'ancienne compagne de M. Y..., empreinte d'une animosité manifeste pour soutenir que l'état de santé de son salarié ne serait pas ce que ce dernier prétend.La cour constate que le médecin du travail qui a vu M. Y... le 30 septembre 2011, en fixant au 16 décembre, un nouvel examen après examens complémentaires. Ce médecin développe d'ailleurs ces éléments dans sa transmission en date du 22 octobre 2012, adressée à l'employeur.Ainsi la fréquence de ces deux examens, par le médecin du travail, avec nécessité d'autres examens, révèle qu'antérieurement à l'arrêt de travail du 16 décembre 2011, M. Y... présentait des problèmes de santé, nécessitant un suivi rapproché du médecin du travail.Ce médecin du travail a établi une attestation circonstanciée produite par l'employeur, dans laquelle il écrit qu'il s'est rendu dans l'entreprise le 10 juillet 2012 pour expliquer que sa 'décision d'inaptitude en 1 fois était motivée par l'état de santé du salarié (sans déroger aux règles du secret médical) et qu'une inaptitude classique en 2 fois n'aurait rien changé à son inaptitude puisque mon avis d'une part et sa santé d'autre part étaient fixés, stables et en rapport avec son travail'. Il réitère sa position dans sa transmission précitée du 22 octobre 2012, en évoquant son déplacement sur site le 10 juillet 2012 : 'je vous ai confirmé qu'il y avait pour lui un problème de pathologie dans lequel la reprise du travail ne pouvait être qu'un élément qui accentuerait son état'.L'attestation partiale de Mme E... ne peut donc être de nature à remettre en cause les avis médicaux concordants, émanant de trois médecins différents, dont le médecin du travail, ni les conclusions tirées par la caisse primaire d'assurance maladie quant à la réalité objective des problèmes de santé de M. Y... et leur lien avec ses conditions de travail, dont les mentions des bulletins de paye sont par ailleurs le reflet.Or l'employeur ne s'explique pas sur les cadences de travail ainsi imposées à son salarié, notamment au cours des six derniers mois ayant précédé l'arrêt de travail (les heures supplémentaires figurant sur les bulletins de paye ayant été en juillet de 48 heures 50, de 19 heures en août, de 12 heures 25 en septembre, de 36 heures 75 en octobre, de 35 heures 25 en novembre et de 11 heures 50 sur la première quinzaine de décembre). A la réitération de telles cadences de travail qui ont indiscutablement eu pour effet non seulement une dégradation de ses conditions de travail portant atteinte à ses droits et à sa dignité, mais aussi d'altérer sa santé physique ou mentale, l'avertissement annulé a été perçu par M. Y... ainsi qu'il l'a écrit à son employeur lorsqu'il a écrit pour le contester comme la 'goutte d'eau qui a fait déborder le vase'.Le lien entre les faits de harcèlement liés au comportement managérial de la société X... vidange et la dégradation avérée des conditions de travail et ses répercussions sur l'état de santé de M. Y..., avec la conséquence de son inaptitude médicalement constatée étant établi, il en résulte la nullité de son licenciement sans qu'il soit nécessaire d'apprécier la discussion opposant les parties sur l'autre branche du moyen de nullité.La décision des premiers juges doit donc être infirmée.M. Y... est fondé à solliciter, compte tenu de son ancienneté, une indemnité compensatrice de préavis équivalente à deux mois de salaires.La rupture de son contrat de travail est donc intervenue, alors qu'à la date de la rupture il avait acquis plus de dix huit ans d'ancienneté, était âgé de 43 ans. Il n'est pas contesté que son employeur occupait plus de 10 salariés.Il est fondé à solliciter une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois, en application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail.M. Y... justifie de sa prise en charge par Pôle emploi et de nombreux emplois en intérim comme chauffeur poids lourds en 2013, 2014 et 2015.En l'état de ces éléments l'indemnisation du préjudice résultant de la rupture du contrat de travail sera fixée à 40 000 euros.* sur le complément de l'indemnité conventionnelle de licenciement :M. Y... soutient que son employeur lui est redevable d'un complément de l'indemnité conventionnelle de licenciement, les dispositions conventionnelles n'ayant pas été appliquées correctement.La société X... vidange réplique avoir pris en compte le salaire moyen des douze derniers mois.Il résulte de l'article 4.8 de la convention collective, que le salarié ayant plus d'un an d'ancienneté dans l'entreprise, a droit, sauf cas de faute lourde ou grave, à une indemnité de licenciement distincte du préavis égale à 2/10 ème de mois par année d'ancienneté, majorée 1/4 de mois par année d'ancienneté au-delà de 10 ans, cette indemnité étant calculée sur la base du douzième des salaires des douze mois précédant la rupture du contrat dans des conditions normales d'exécution. Cette précision, implique que la base de calcul doit tenir compte des salaires auxquels le salarié aurait eu droit au cours des douze derniers mois s'il n'avait pas été absent pour maladie.Il résulte des mentions du bulletin de paye de juillet 2012, que M. Y... avait à la date de son licenciement une ancienneté de 18 ans et 11 mois. Ayant été absent du 19 décembre 2011 jusqu'à la date de son licenciement (11 juillet 2011), c'est à tort que l'employeur a calculé l'indemnité de licenciement en se référant au salaire des douze derniers mois, alors que durant plus de six mois, M. Y... a été en arrêt maladie, et que de surcroît le maintien du salaire n'a pas été respecté.Il résulte des précédents développements que le salaire brut moyen à prendre en considération est de 2 843,34 euros.L'indemnité de licenciement que devait payer l'employeur s'élevait donc, au terme du préavis, à 16 882,20 euros se décomposant comme suit :- pour les 10 premières années : (2 843,34 x 2/10) x 10 = 5 686,66 euros- pour les 8 années suivantes : ((2 843,34 x 2/10) + (2 843,34 x 1/4)) x 8 = 10 235,92 euros- pour les 9 mois de 2012 : ((2 843,34 x 2/10) + (2 843,34 x 1/4)) x 9/12 = 959,62 eurosL'employeur ayant payé la somme de 15 626,66 euros, la décision des premiers juges sera infirmée et la société X... vidange sera condamnée au paiement de la somme de 1 255,54 euros au titre du solde dû sur l'indemnité de licenciement » ; 1°) ALORS QUE la cassation sur le deuxième moyen de cassation afférent à l'avertissement du 29 décembre 2011 entraînera la cassation du chef de dispositif relatif au licenciement et à ceux y afférents, dès lors que l'annulation de l'avertissement sert de base à l'annulation du licenciement, et ce en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE les juges du fond doivent se prononcer sur les faits présentés par le salarié comme laissant présumer un harcèlement moral ; qu'ils doivent d'abord dire si ces faits sont établis, avant de rechercher si pris dans leur ensemble, ils permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral ; qu'en se bornant à affirmer que les faits « allégués » pris dans leur ensemble permettaient de présumer l'existence d'un harcèlement moral, la cour d'appel a violé articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; 3°) ALORS QUE les juges du fond doivent se prononcer sur les faits présentés par le salarié comme laissant présumer un harcèlement moral ; qu'ils doivent d'abord dire si ces faits sont établis, avant de rechercher si pris dans leur ensemble, ils permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral ; qu'en se bornant à affirmer que les faits « allégués » pris dans leur ensemble, permettaient de présumer l'existence d'un harcèlement moral, après n'avoir examiné la matérialité que d'une partie d'entre eux, la cour d'appel qui n'a pas permis à la Cour de cassation de s'assurer que seuls les faits matériellement établis avaient été pris en considération, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; 4°) ALORS QUE nul ne peut se constituer de preuve à lui-même ; qu'en l'espèce pour dire que le salarié avait été victime de harcèlement moral, la cour d'appel s'est fondée sur le propre courrier du salarié du 6 janvier 2012 pour affirmer que c'était la première fois qu'en arrêt maladie il lui était demandé de restituer le véhicule qu'il utilisait pour ses déplacements de son domicile à l'entreprise (arrêt p. 6 § 2) ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil ; 5°) ALORS QUE ne sont pas de nature à laisser présumer un harcèlement la seule existence de conditions de travail générales difficiles liées à la nécessité d'effectuer des heures supplémentaires récurrentes et des astreintes, ajoutée à la délivrance d'un seul avertissement relevant du pouvoir de sanction de l'employeur, serait-il jugé injustifié, et à une demande de restitution du matériel de l'entreprise pendant l'arrêt maladie du salarié, peu important la délivrance de documents médicaux relatant un état de santé dégradé du salarié ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; 6°) ALORS QUE le harcèlement moral ne rend nul le licenciement pour inaptitude du salarié que si un lien de causalité est établi avec certitude entre ledit harcèlement et l'inaptitude ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir et offrait de prouver que le jour de son arrêt de travail, le 16 décembre 2011, le salarié avait été déclaré apte sans restriction à son poste par le médecin du travail et que ce même jour, il avait indiqué à son compagne avoir décidé de se faire licencier (conclusions d'appel p. 11) ; qu'à cet égard, l'employeur avait versé aux débats l'attestation de Mme E..., qui écrivait : « j'ai vécu maritalement avec M. Y... Christophe du 15 mars 2008 au 9 décembre 2012 et à ce titre j'ai pu constater un certain nombre de faits que je vous relate ci-après. M. Y... m'a annoncé le 16 décembre 2011 qu'il allait se mettre en arrêt maladie jusqu'à se faire licencier par son employeur. Pour chaque rendez-vous médical auquel je l'accompagnais (puisqu'il n'était pas censé conduire) il se laissait pousser la barbe avant pour avoir un air hagard. Tous les jours au lieu de prendre les médicaments qui lui étaient prescrits il les jetait dans les toilettes par peur d'un contrôle. Pendant sa période d'arrêt, il a effectué un certain nombre de travaux au noir. Pendant son arrêt maladie il a passé le permis D à l'auto école Fabbri à Martres Tolosane ainsi qu'une formation à l'AFT-IFTIM de 35 heures. Lorsque son employeur lui a réclamé les disques chronotachygraphes je l'ai vu les brûler dans le jardin. J'ai aussi pu constater que le matériel réclamé par son employeur a été stocké à notre domicile commun jusqu'à son départ » ; qu'en écartant cette attestation, sans dire en quoi le témoignage de Mme E... pourtant rédigé en des termes neutres était empreint d'animosité et était partial, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1226-2, L. 1152-1, L. 1152-3 et L. 1235-3 du code du travail ; 7°) ALORS QUE le harcèlement moral ne rend nul le licenciement pour inaptitude du salarié que si un lien de causalité est établi avec certitude entre ledit harcèlement et l'inaptitude ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir et offrait de prouver que si le salarié était, comme il le prétendait, victime d'une grave dépression, le lourd traitement qu'il suivait l'empêchait de conduire des véhicules, de sorte qu'il n'aurait pas pu pendant son arrêt de travail suivre une formation en auto-école et passer un permis de conduire supplémentaire (conclusions d'appel de l'exposante p. 13) ; que le salarié ne contestait pas avoir suivi une formation pour l'obtention d'un permis supplémentaire mais soutenait que le fait qu'il ait suivi une formation de conducteur d'autobus durant son arrêt de travail n'était pas incompatible avec cet arrêt et ses traitements médicaux (conclusions d'appel adverses p. 10) ; qu'en ne s'expliquant pas sur la formation suivie par le salarié pendant son arrêt de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1226-2, L. 1152-1, L. 1152-3 et L. 1235-3 du code du travail ; 8°) ALORS QUE le harcèlement moral ne rend nul le licenciement pour inaptitude du salarié que si un lien de causalité est établi avec certitude entre ledit harcèlement et l'inaptitude ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir que le jour de son arrêt de travail, le 16 décembre 2011, le médecin avait examiné le salarié et l'avait déclaré apte sans la moindre restriction à son poste, que le même jour, le salarié avait indiqué à sa compagne avoir décidé de se faire licencier, qu'il avait, pendant son arrêt de travail, suivi une formation pour l'obtention d'un permis supplémentaire, ce que le salarié ne contestait pas, et que ce n'est que près de six mois après le début de son arrêt de travail, durant lequel le salarié avait consulté divers médecins de spécialités différentes notamment un ORL et un généraliste, qu'un médecin psychiatre, qui s'est fondé sur les propres déclarations du salarié, avait établi, en mai 2012, un certificat médical faisant état d'un lien entre les conditions de travail du salarié et son état de santé (conclusions d'appel de l'exposante p. 10 à 14) ; que la cour d'appel a elle-même relevé que le 16 décembre 2011, jour de son arrêt de travail, le salarié avait été déclaré apte, qu'il présentait avant cette date des problèmes de santé nécessitant un suivi rapproché du médecin du travail, et qu'un rendez-vous avec un spécialiste ORL était prévu ; qu'en se bornant, pour affirmer que le licenciement pour inaptitude était nul, à relever que le salarié produisait aux débats la notification de la CPAM de l'avis favorable du médecin conseil pour que son arrêt de travail soit rattaché à une maladie longue durée, les certificats médicaux établis par son médecin traitant et par un médecin psychiatre, son avis d'inaptitude visant le danger immédiat, et que le médecin du travail avait indiqué que son avis d'inaptitude et la santé du salarié était en rapport avec son travail et qu'il existait « un problème de pathologie dans lequel la reprise du travail ne pouvait être qu'un élément qui accentuerait son état » (arrêt p. 6 et 7), la cour d'appel qui n'a pas caractérisé un lien de causalité direct et certain entre le harcèlement qu'elle retenait et l'inaptitude, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1226-2, L. 1152-1, L. 1152-3 et L. 1235-3 du code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement entrepris en toutes ses dispositions, d'AVOIR condamné l'employeur à payer à son salarié la somme de 1 255,54 euros au titre du solde dû sur l'indemnité conventionnelle de licenciement et la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR condamné l'employeur aux dépens ; AUX MOTIFS QUE «* sur le rappel de salaire au titre du complément maladie :Il résulte de l'article 9.2.1 de la convention collective, que le salarié ayant plus d'un an d'ancienneté dans l'entreprise, pris en charge par la sécurité sociale, bénéficie d'un taux d'indemnisation égal à 90 % du salaire brut pendant 90 jours, déduction faite des allocations versées par la sécurité sociale et les régimes complémentaires de prévoyance,M. Y... soutient que son employeur n'a pas respecté ces dispositions conventionnelles, n'effectuant que des paiements partiels et sans cohérences durant les six premiers mois de 2012.La société X... vidange affirme avoir réglé à son salarié l'intégralité des sommes qui lui étaient dues.L'employeur a finalement reconnu, par lettre en date du 10 juillet 2012, avoir 'fait une erreur' dans le calcul de la rémunération au sujet du maintien du salaire, et qu'il y avait lieu de prendre en considération les 'variables, y compris les heures supplémentaires', tout en affirmant qu'il y avait lieu de faire une moyenne sur les trois derniers mois précédents l'arrêt de travail, alors que les dispositions conventionnelles précisent que la période de référence est celle des douze derniers mois.L'arrêt de travail est en date du 19 décembre 2011. Il résulte du bulletin de paye de décembre 2011, après réintégration de l'absence de maladie, que le salaire brut annuel s'est élevé à 34 120,17 euros de sorte que le salaire mensuel moyen brut à prendre en considération est de 2 843,34 euros. M. Y... justifie avoir perçu de la caisse primaire d'assurance maladie des indemnités journalières au taux de 48,19 euros pendant 90 jours.Par conséquent la rémunération au titre du maintien de salaire que devait payer l'employeur s'élevait à (2 843,34 x 0,90) x 3 - (48,19 x 90) = 3 339,90 euros.Il résulte des bulletins de paye que l'employer a payé au titre du maintien de salaire 676,81 euros en janvier 2012, 421,43 euros en avril 2012, 24,96 euros en mai 2012 et 1 321,76 euros en juin 2012, soit au total 2 444,96 euros.Il est donc bien redevable de la somme sollicitée.La décision des premiers juges doit donc être infirmée et la société X... vidange sera condamnée au paiement de la somme de 894,93 euros outre l'indemnité de congés payés y afférente.() * sur le complément de l'indemnité conventionnelle de licenciement :M. Y... soutient que son employeur lui est redevable d'un complément de l'indemnité conventionnelle de licenciement, les dispositions conventionnelles n'ayant pas été appliquées correctement.La société X... vidange réplique avoir pris en compte le salaire moyen des douze derniers mois.Il résulte de l'article 4.8 de la convention collective, que le salarié ayant plus d'un an d'ancienneté dans l'entreprise, a droit, sauf cas de faute lourde ou grave, à une indemnité de licenciement distincte du préavis égale à 2/10 ème de mois par année d'ancienneté, majorée 1/4 de mois par année d'ancienneté au-delà de 10 ans, cette indemnité étant calculée sur la base du douzième des salaires des douze mois précédant la rupture du contrat dans des conditions normales d'exécution. Cette précision, implique que la base de calcul doit tenir compte des salaires auxquels le salarié aurait eu droit au cours des douze derniers mois s'il n'avait pas été absent pour maladie.Il résulte des mentions du bulletin de paye de juillet 2012, que M. Y... avait à la date de son licenciement une ancienneté de 18 ans et 11 mois. Ayant été absent du 19 décembre 2011 jusqu'à la date de son licenciement (11 juillet 2011), c'est à tort que l'employeur a calculé l'indemnité de licenciement en se référant au salaire des douze derniers mois, alors que durant plus de six mois, M. Y... a été en arrêt maladie, et que de surcroît le maintien du salaire n'a pas été respecté.Il résulte des précédents développements que le salaire brut moyen à prendre en considération est de 2 843,34 euros.L'indemnité de licenciement que devait payer l'employeur s'élevait donc, au terme du préavis, à 16 882,20 euros se décomposant comme suit :- pour les 10 premières années : (2 843,34 x 2/10) x 10 = 5 686,66 euros- pour les 8 années suivantes : ((2 843,34 x 2/10) + (2 843,34 x 1/4)) x 8 = 10 235,92 euros- pour les 9 mois de 2012 : ((2 843,34 x 2/10) + (2 843,34 x 1/4)) x 9/12 = 959,62 eurosL'employeur ayant payé la somme de 15 626,66 euros, la décision des premiers juges sera infirmée et la société X... vidange sera condamnée au paiement de la somme de 1 255,54 euros au titre du solde dû sur l'indemnité de licenciement » ; ALORS QUE les juges ne peuvent pas dénaturer les écrits soumis à leur examen ; qu'en l'espèce, il résultait du bulletin de salaire de décembre 2011 de M. Y..., que son salaire brut annuel s'élevait à la somme de 33 280,17 euros ; qu'en retenant qu'il résultait de ce bulletin de salaire que le salarié brut annuel s'élevait à la somme de 34 120,17 euros pour en déduire que le salaire brut moyen à prendre en considération était de 2 843,34 euros, la cour d'appel a dénaturé ce document en méconnaissance du principe susvisé.