Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 15 mars 2017, 15-27.894, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2017-03-15
Numéro d'affaire : 15-27894
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2015-10-01
Président : M. Lacabarats (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Boutet et Hourdeaux, SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme [A] a été engagée le 13 décembre 2004 par la société Observatoire Luxembourg (la société) en qualité de responsable restauration ; que convoquée par lettre du 3 mai 2013, à un entretien préalable elle a été licenciée pour faute lourde par lettre du 7 juin 2013 ; que dès le 21 mai 2013, Mme [A] avait saisi la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail ; Sur les premier, deuxième, troisième et quatrième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le cinquième moyen : Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande tendant à obtenir le paiement d'une somme de 500 euros à titre de prime TVA outre 50 euros à titre de congés payés y afférents, alors que, selon le moyen, la contradiction entre les motifs et le dispositif équivaut à une absence de motifs ; qu'en confirmant la décision des premiers juges en ce qu'ils avaient rejeté la demande de Mme [A] tendant à obtenir le paiement d'une somme de 500 euros à titre de prime TVA outre 50 euros à titre de congés payés y afférents, tout en relevant, par motifs propres, que la prime TVA devait être accordée à la salariée pour en déduire qu'il convenait de condamner la société Observatoire Luxembourg à lui verser la somme de 500 euros à ce titre, outre les congés payés afférents, la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction entre les motifs et le dispositif en violation de l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu que sous le couvert d'un grief de contradiction de motifs le moyen critique une omission de statuer qui peut être réparée par la procédure prévue à l'article 463 du code de procédure civile ; que le moyen n'est pas recevable ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme [A] aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze mars deux mille dix-sept.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, avocat aux Conseils, pour Mme [A] PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté Mme [K] [A] de sa demande tendant à faire prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de la société Observatoire Luxembourg et de l'avoir, en conséquence, déboutée de sa demande tendant à obtenir le paiement de dommages et intérêts pour rupture abusive, AUX MOTIFS PROPRES QUE lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat de travail, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail était justifiée. ; que c'est seulement dans le cas contraire que le juge doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur ; que Mme [A] invoque plusieurs manquements graves de l'employeur à ces obligations à savoir : le non-paiement des heures supplémentaires réalisées, le défaut de visite médicale tant à l'embauche qu'à l'occasion de la reprise après un congé pour maladie grave, une rétrogradation sans son accord, le non-paiement de la prime d'intéressement, le non-paiement de la prime de TVA ; sur les heures supplémentaires ; que selon l'article L. 3171-4 du code du travail en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'il incombe au salarié qui demande le paiement d'heures supplémentaires de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que plus précisément, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'outre un décompte précis des horaires réalisés de 2008 à 2013 établi par ses soins ; que Mme [A] communique aux débats plusieurs témoignages précis pour établir qu'elle prenait systématiquement son service à 7h00 le matin et travaillait au-delà de 15h00, heure normale de la fin de son service divers témoins attestant l'avoir vue à la brasserie vers 20h00 (M. [B]), vers 19h30 (M. [W]), après 21 h (Mme [P]) à 19h00 (M. [C]) ; que des mails établis entre avril et septembre 2009 confirment l'allégation d'un témoin, M. [Q], qui atteste que la salariée a travaillé y compris en période de maladie grave ; que l'employeur répond que Mme [A] avait effectué des heures supplémentaires dont elle a été réglée entre décembre 2004 et mai 2005 avant l'embauche de son conjoint, qu'en 2005, il a accédé à la demande de la salariée de recruter son mari pour qu'elle puisse limiter son activité aux horaires normaux, qu'elle n'a plus déclaré d'heures supplémentaires ultérieurement ; qu'il renvoie aux navettes que renseignait la salariée chaque mois ; qu'il met en doute les témoignages communiqués au regard, soit, de la durée de présence effective des salariés en cause en présence de Mme [A], (Mme [T]), du comportement douteux du témoin M. [B] qui partageait des consommations avec M. [A], qu'il ne réglait pas (constat d'huissier du 14 mai 2013) ; qu'il communique à son tour des témoignages qui font état des retards fréquents de Mme [A], notamment, il relève les incohérences des décomptes produits avec les badgeages, et les répertoires ; qu'il fait aussi état des constatations d'un client mystère en octobre et novembre 2011 ; qu'à l'instar des premiers juges, la cour constate que Mme [A] avait notamment pour fonction d'établir les plannings mensuels, qu'elle avait ainsi une réelle liberté dans l'organisation de ses propres horaires de travail, faisant apparaître sur tes plannings, tantôt un « ouv », correspondant aux horaires d'ouverture de 7h00 à 15h30, tantôt un « B » ou une inscription « bureau », qui pouvaient correspondre à des heures ou des journées prises à son domicile pour assurer les fonctions administratives lui incombant. ; que par ailleurs, elle ne conteste pas qu'il lui appartenait de renseigner les tableaux qualifiés de navettes de paie sur le nombre d'heures effectuées par les divers salariés dont elle-même ; que les courriels d'envoi de ces différentes navettes montrent que les échanges se faisaient directement avec le service de la comptabilité et notamment Mme [N], qui atteste que chaque mois, seule Mme [A] lui adressait les renseignements utiles sous forme de tableaux, qu'après établissement des bulletins de salaire, elle les transmettait à Mme [A] qui les validait avant de les remettre aux salariés ; que l'examen de ces navettes révèle que Mme [A] ne mentionnait aucune heure supplémentaire la concernant ; que la salariée n'apporte aucun élément au soutien de l'affirmation selon laquelle l'employeur contrôlait toutes les navettes et lui interdisait de faire état des heures supplémentaires en raison de sa qualification du cadre ; que c'est donc par une exacte appréciation des éléments de preuve qui lui était soumis que le conseil de prud'hommes a rejeté la demande de Mme [A] au titre de ses heures supplémentaires ; sur les visites médicales ; que s'agissant des visites médicales, la société Observatoire Luxembourg communique une lettre de Mme [H] directrice d'Efficience qui relate l'historique des convocations et des messages adressés à M. et à Mme [A] ; qu'il ressort que ni l'un ni l'autre ne se sont présentés aux convocations que pour deux d'entre elles, les convocations avaient été annulées ; que l'auteur de cette lettre précise que le 27 juillet 2008, Mme [A] a appelé pour demander que son mari et elle-même ne soient plus convoqués ; qu'aucun collaborateur de son service n'a pu apporter à Mme [A] qui l'évoquait dans un courriel du 21 décembre 2007 le renseignement suivant lequel un cadre ne bénéficiant pas d'avantages en nature était exempté des visites médicales auprès de la médecine du travail, l'ensemble du personnel de l'entreprise se rendant régulièrement aux visites médicales de la médecine du travail ; que société Observatoire Luxembourg communique aux débats les différents courriels adressés à Mme [A] par l'Efficience auxquels étaient joints les convocations pour les visites médicales pour les années à 2012 et 2013 ; que pour autant, et alors que l'obligation de sécurité de résultat pesant sur l'employeur est particulièrement essentielle, l'employeur ne justifie absolument pas avoir prévu une visite médicale de reprise alors que la salariée avait fait l'objet d'un arrêt maladie pour des problèmes de santé sévères, qu'un mi-temps thérapeutique a été préconisé et mis en place ; que le refus exprimé par la salariée en 2008 de se soumettre aux visites médicales n'affranchissait pas l'employeur de son obligation à cet égard après un arrêt pour maladie en 2009 ; sur la rétrogradation ; que Mme [A] fait valoir qu'elle a été engagée en qualité de « responsable restauration », qu'elle a bénéficié d'une promotion en février 2007, la qualité de « directrice de la brasserie » lui ayant été reconnue par l'employeur, qu'à compter de janvier 2012, elle a été abusivement rétrogradée au poste de responsable de restauration ; qu'alors même qu'aucun avenant contractuel n'a été signé, qu'il ressort du témoignage de Mme [F], responsable du service du cabinet comptable à l'encontre de qui une plainte pénale est en cours d'examen, que c'est Mme [A] elle-même qui a demandé le changement de dénomination de son poste, la société Observatoire Luxembourg peut difficilement soutenir qu'elle ne s'est aperçue de ce changement qu'en janvier 2012, soit près de cinq ans plus tard ; qu'en effet M. [G] lui-même avait adressé aux époux [A] une carte de voeux début 2008, faisant une allusion claire et précise à leurs qualités respectives de directeur en ces termes « des bulles, des bulles aux directeurs pétillants» ; que même si ni le niveau, ni l'échelon, ni la rémunération de Mme [A] n'ont été affectés par ce changement de dénomination, la décision unilatérale de modifier la qualification clairement mentionnée dans les bulletins de salaire de février 2007 à janvier 2012, soit pendant près de 5 années, correspond effectivement à un déclassement d'autant que la société, qui avait laissé à la salariée une large autonomie dans la gestion de ses activités, a, à partir de cette époque, renforcé ses contrôles sur l'activité de la brasserie et a refusé que la salariée assume ses tâches administratives à partir de son propre domicile ; qu'il n'est pas contesté que la salariée n'a pas été consultée sur ce nouveau changement et n'a pas donné son accord ; sur la prime d'intéressement ; que d'après les dispositions contractuelles, la prime d'intéressement est conditionnée à la réalisation d'un objectif précis à savoir que le résultat brut d'exploitation doit être au moins égal à 15% du chiffre d'affaires hors taxes du semestre écoulé ; que dans la mesure où l'employeur démontre que l'objectif n'a pas été atteint pour l'année 2013, la prime d'intéressement n'est pas due ; sur le rappel de primes de la TVA ; que l'avenant n° 6 du 15 décembre 2009 de la convention collective applicable dispose que le droit à l'attribution de la prime TVA est soumis à deux conditions cumulatives, à savoir, avoir un an d'ancienneté à la date du versement de la prime, et être présent dans l'entreprise le jour du versement de la prime. Par ailleurs, cet accord prévoit que la prime de la TVA ne se cumule avec la prime TVA conventionnelle à due concurrence si les contreparties sociales sont versées chaque année de façon pérenne ; qu'il s'en déduit qu'il n'y a pas lieu à versement de la prime TVA lorsque le versement d'une prime ou d'une augmentation de salaire est directement liée ou consécutive à la baisse de la TVA et que ce montant est au moins équivalent à celui que le salarié aurait perçu au titre de la prime ; que la société Observatoire Luxembourg soutient, qu'à compter du mois d'août 2010, Mme [A] a bénéficié d'une augmentation mensuelle brute de 155,96 € consécutives à la baisse de TVA, mais ne justifie pas de cette corrélation ; que dans ces conditions, la prime TVA doit être accordée à la salariée et la société Observatoire Luxembourg sera condamnée à verser 500 € à ce titre outre les congés payés afférents ; que de l'ensemble de ces constatations, il apparaît que l'employeur a certes commis des manquements en ne rappelant pas à la salariée l'obligation qui était la sienne de se soumettre aux visites organisées par la médecine du travail et en ne prévoyant pas expressément une visite de reprise après l'arrêt maladie de la salariée en 2009, en procédant au changement la dénomination de son emploi sur ses bulletins de salaire en janvier 2012 et en ne réglant pas la prime TVA de 250 € par an sur les années 2001 et 2012 ; que toutefois, ces manquements n'étaient pas d'une gravité telle en l'absence de modification des fonctions, de la rémunération, du niveau et de l'échelon, et au regard des obstacles mis par la salariée elle- même pour les visites médicales périodiques qu'ils étaient de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail et à justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail ; que le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée ; que c'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur ; que la salariée soutient avoir accompli des heures supplémentaires qui n'auraient ni été compensées par du repos, ni rémunérées et qui justifieraient selon elle la résiliation judiciaire de son contrat de travail ; que Mme [A] prétend avoir travaillé de 2008 à 2013, de 7 heures à 18 heures 30 (minimum), et ce, tous les jours du mardi au samedi ; que les plannings mensuels étaient établis par Mme [A] du fait de ses fonctions de responsable de restauration ; qu'à la lecture des plannings produits par la société et établis par Mme [A], le planning indiquait habituellement, pour celle-ci, «OUV», qui correspond aux horaires d'ouverture soit de 7 heures à 15h30 ; que parfois, le planning comporte la lettre B ou l'inscription bureau ; que le conseil en déduit que la salariée avait une liberté dans l'organisation de ses horaires de travail ; que la demanderesse transmettait chaque fin de mois les navettes de paie à la comptable en charge d'établir les bulletins de paie ; que cette dernière établissait des tableaux reprenant le nombre d'heures effectuées par les salariés, et notamment par elle-même ainsi que des informations relatives à chaque salarié ; qu'à la lecture des navettes produites par la société, il est permis de constater que les heures supplémentaires effectuées par les salariées étaient indiquées afin d'être prises en compte dans les éléments de rémunération ; qu'aucune heure supplémentaire n'est mentionnée pour Mme [A] ; que la salariée n'apporte aucunement la preuve ni un décompte précis des heures supplémentaires qu'elle aurait effectuées et qui n'auraient pas donné lieu à une compensation ; que le Conseil rejettera ce moyen ; que la salariée fait grief à l'employeur de ne pas avoir respecté son obligation en ce qui concerne les visite médicales ; que la SOL démontre que c'est Mme [A] qui faisait expressément obstruction à ces visites ; que ce reproche ne saurait prospérer ; qu'après avoir estimé que les griefs invoqués par la salariée à l'égard de l'employeur n'étaient pas établis, le conseil a retenu qu'en l'état de ces constatations, que les manquements invoqués par Mme [A] n'étaient pas fondés, et, exerçant le pouvoir d'appréciation qu'il tient de l'article 1184 du code civil, ne prononce pas la résiliation judiciaire du contrat de travail, ALORS QUE la méconnaissance de l'obligation de sécurité-résultat constitue un manquement de l'employeur de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail justifiant la résiliation du contrat de travail à ses torts ; qu'ayant constaté que l'employeur n'avait pas respecté son obligation de sécurité-résultat dès lors que le refus exprimé par la salariée en 2008 de se soumettre aux visites médicales ne l'affranchissait pas de son obligation à cet égard surtout après un arrêt pour maladie en 2009, la cour d'appel, qui a pourtant débouté Mme [A] de sa demande en résiliation judiciaire aux torts exclusifs de l'employeur, a violé l'article 1184 du code civil, ALORS QUE la résiliation judiciaire du contrat de travail doit être prononcée aux torts de l'employeur lorsque l'employeur commet un manquement de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail ; que constitue un tel manquement la modification du contrat de travail emportant un déclassement professionnel du salarié, peu important l'absence de modification des conditions de rémunération de l'intéressé ; qu'ayant constaté que Mme [A] avait subi un déclassement professionnel constitutif d'une rétrogradation, la cour d'appel, qui a néanmoins décidé que ce manquement n'emportait pas justification de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, au prétexte que la modification n'aurait eu aucun impact sur la rémunération, le niveau et l'échelon de la salariée, a violé les articles 1184 du code civil et L. 1221-1 du code du travail, ALORS QUE le non-paiement d'une partie du salaire constitue un manquement de l'employeur à ses obligations de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail ; qu'ayant constaté que l'employeur n'avait pas réglé la prime de TVA contractuellement due à la salariée sans tirer de conséquence quant à la gravité du manquement invoqué, la cour d'appel a violé les articles 1184 du code civil et L. 1221-1 du code du travail, ALORS QUE le non-paiement des heures supplémentaires par l'employeur est constitutif d'un manquement grave de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail ; qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'à cet égard, les articles L. 3171-2 et D. 3171-8 du code du travail de même que l'article 8 de l'avenant n° 2 du 5 février 2007 relatif à l'aménagement du temps de travail de la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants du 30 avril 1997 disposent que lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur doit établir les documents nécessaires au décompte de la durée de travail de chacun d'entre eux ; qu'à l'appui de sa demande en paiement d'un rappel d'heures supplémentaires, Mme [A] produisait un décompte détaillé de ses horaires de travail ; qu'elle faisait valoir que la société ne fournissait en revanche aucun document se rapprochant de ceux visés par l'article 8 de la convention collective applicable ; qu'en dépit de l'absence avérée de ces documents, la cour d'appel, qui a pourtant débouté la salariée de ses demandes, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3171-2, L. 3171-4 et D. 3171-8 du code du travail et 8 de l'avenant n° 2 du 5 février 2007 relatif à l'aménagement du temps de travail de la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants du 30 avril 1997, ALORS QUE justifient le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, les manquements avérés, qui pris dans leur ensemble, empêchent la poursuite du contrat de travail ; qu'en décidant que l'ensemble des manquements avérés de l'employeur ne constituait pas des manquements de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail eu égard au comportement de la salariée, la cour d'appel, qui avait pourtant constaté que l'employeur avait procédé à une modification unilatérale du contrat de travail de la salariée et qu'il avait manqué à son obligation de sécurité résultat et à son obligation de régler l'intégralité des salaires, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1184 du code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir dit que le licenciement de Mme [K] [A] reposait sur une cause réelle et sérieuse et de l'avoir en conséquence déboutée de sa demande tendant à obtenir des dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail, AUX MOTIFS PROPRES QU'en application des dispositions de l'article L. 1235 -1 du code du travail, à défaut d'accord entre les parties lors de la conciliation, en cas de litige, le juge à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties... si un doute subsiste, il profite au salarié ; que constitue une faute grave un fait ou un ensemble de faits imputables au salarié constituant une violation de ses obligations contractuelles que la faute lourde est caractérisée lorsque l'intention de nuire à l'employeur est établie ; qu'il incombe à l'employeur d'établir la réalité des griefs qu'il formule ; que dans le cas d'espèce, la société Observatoire Luxembourg reproche à la salariée d'avoir délibérément nui aux intérêts de la société en opposant une résistance dans la mise en place de toutes les procédures proposées visant à l'amélioration du service de la rentabilité de la brasserie, en conservant à son profit des marchandises appartenant à l'établissement, en soustrayant un carnet appartenant à la société et contenant des informations confidentielles, en laissant délibérément, son conjoint, le responsable adjoint, adopter des comportements inacceptables dès lors qu'il formulait des propos racistes tant envers la clientèle qu'envers le personnel ; que la société Observatoire Luxembourg produit aux débats des éléments de nature à établir, d'abord, que postérieurement à l'année 2011, le chiffre d'affaires a stagné puis a régressé alors que les achats consommés progressaient de 8% pour l'année 2012, que la baisse du chiffre d'affaires était de l'ordre de 8,85%, en 2013, que le chiffre d'affaires s'est redressé postérieurement au départ de Mme [A] et a connu, au cours du premier trimestre 2014, une progression de 19,1% par rapport au premier trimestre 2013 ; que l'employeur a d'ailleurs déposé une plainte lorsqu'il a constaté des incohérences entre les achats et les ventes concernant les alcools et les bières ; que par ailleurs, il ressort des attestations communiquées que Mme [A] n'a pas été très coopérative pour la mise en place de dispositifs nouveaux pour la terrasse, (réserves émises sur l'installation de chaises en terrasse), pour le renouvellement de la carte (refus de servir du cheese cake), qu'elle ne respectait pas certaines consignes de la direction ; que M. [M], un client, rapporte avoir entendu Mme [A] refuser de servir des clients en terrasse un jour de pluie ; que l'employeur établit aussi par les témoignages communiqués que Mme [A] emportait, à son domicile et à des fins personnelles, des produits alimentaires de l'établissement ; qu'enfin, Mme [A] qui encadrait les personnels de la brasserie n'a pas empêché son conjoint, responsable adjoint de tenir des propos à caractère raciste à d'autres membres du personnel ; que Mme [A] qui conteste les faits n'apporte pas d'éléments suffisamment probants pour les contrer tous ; qu'en sa qualité de responsable de la restauration, les constatations opérées caractérisent, en l'absence de tout antécédent disciplinaire, une cause réelle et sérieuse de licenciement ; que les premiers juges ont donc à bon droit accordé les indemnités de rupture ; que le jugement sera confirmé à ces titres, ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la faute lourde est une faute d'une particulière gravité, caractérisant l'intention du salarié de nuire à l'entreprise ou à l'employeur ; que le licenciement pour faute lourde est privatif de toutes les indemnités de rupture ; que si la lettre de licenciement ne manque pas d'éloquence, la société ne démontre pas l'intention de nuire du salarié ; qu'ensuite, que le conseil a relevé, par une appréciation souveraine des éléments de preuves qui lui étaient soumis, que les faits invoqués dans la lettre de licenciement concernant la faute lourde n'étaient pas établis ; que l'intention de nuire n'est pas prouvée ; que le moyen ne peut être accueilli ; que le juge doit rechercher si les faits reprochés à la salariée, à défaut de caractériser une faute lourde ne constituent pas néanmoins un manquement devant conduire à un licenciement ; que le conseil a néanmoins constaté à la lecture de la lettre de licenciement le comportement de Mme [A] n'était pas exempt de tout reproche ; qu'il est fait grief à Mme [A] de ne pas avoir adhéré à la politique de la société en opposant une résistance dans la mise en place des procédures proposées par l'Agence Chefs & Chefs visant à l'amélioration du service et de la rentabilité de la brasserie ; que cet état de fait est corroboré par M. [S], consultant qui atteste : «Après avoir signé un contrat de consulting avec l'Hôtel Observatoire concernant la Brasserie Le Luco (pour sa réorganisation, changement de cartes et formation du personnel en cuisine, salle et bar). Suite aux diverses entretiens et réunions avec la direction (Mme et M. [A]) et l'intégralité du personnel, j'ai constaté de la résistance dans la mise en place de toutes nos procédures visant à l'amélioration de la rentabilité et de la qualité de la prestation générale. Celle-ci venait principalement des deux managers M. et Mme [A]. A ce titre, j'ai été étonné du manque de contrôle général et notamment sur les points suivants : absence de fiches techniques, feuille de perte pas mises à jour, pas d'inventaire mensuel, pas de justifications des annulations et des corrections […] ; qu'ayant relevé que la salariée, bien que disposant d'une grande autonomie dans l'organisation de son travail nécessitée par son niveau de responsabilité dans le fonctionnement ne respectait pas les consigne de la société ; qu'après avoir estimé que les griefs invoqués par l'employeur à l'égard de la salariée étaient établis, le conseil a retenu qu'en l'état de ces constatations, que les manquements imputés à la salariée étaient fondés, et, exerçant le pouvoir d'appréciation qu'il tient de l'article L. 1235-1 du code du travail, décide que le licenciement procède d'une cause réelle et sérieuse, ALORS QU'il appartient au juge d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, et qu'il forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime ; que Mme [A] faisait valoir que le grief tiré de la baisse des résultats ne pouvait prospérer dès lors que cette baisse était due à la décision de l'employeur d'installer les clients de l'hôtel dans la brasserie pour prendre le petit-déjeuner ; que Mme [A] rappelait encore qu'elle ne pouvait pas facturer cette prestation et qu'en outre l'installation de ces clients lui avait fait perdre une partie de sa clientèle du matin ; qu'en considérant que le grief tiré d'une baisse des résultats était établi sans même s'expliquer sur les justifications apportées par la salariée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1235-1 du code du travail, ALORS QUE le juge est tenu de motiver sa décision en répondant aux moyens des parties de nature à influer sur la solution du litige ; que par des écritures demeurées sans réponse, Mme [A] faisait valoir que si le chiffre d'affaires avait connu une progression à la suite de son départ c'était en raison de l'ouverture 7/7 jours de la brasserie et des fermetures plus tardives ; qu'en considérant que le grief tiré d'une baisse des résultats était établi sans même s'expliquer sur ce moyen de nature à expliquer la hausse du chiffre d'affaires après son départ, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile, ALORS QU'il appartient au juge d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, et qu'il forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime ; qu'en tenant pour établi le fait que Mme [A] n'ait pas adhéré à la politique de la société en opposant une résistance dans la mise en place des procédures proposées par l'Agence Chefs & Chefs visant à l'amélioration du service et de la rentabilité de la brasserie au motif qu'il ressortait des attestations communiquées que Mme [A] n'avait pas été très coopérative pour la mise en place de dispositifs nouveaux pour la terrasse, (réserves émises sur l'installation de chaises en terrasse), pour le renouvellement de la carte (refus de servir du cheese cake), qu'elle ne respectait pas certaines consignes de la direction et qu'un client, M. [M], rapportait avoir entendu Mme [A] refuser de servir des clients en terrasse un jour de pluie, la cour d'appel, qui n'a nullement caractérisé le grief reproché à la salariée, a violé l'article L. 1235-1 du code du travail, ALORS QUE seuls les faits imputables à la personne du salarié, et commis dans le cadre des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail peuvent constituer une faute justifiant un licenciement ; que l'employeur reprochait à la salariée dans la lettre de licenciement "la tenue de propos racistes par M. [A]" lesquels auraient provoqué la démission de Mme [I] ; qu'en considérant que ces faits étaient imputables à Mme [A] quand ils avaient été tenus par son mari, la cour d'appel a violé l'article L. 1235-1 du code du travail, ALORS QUE le juge est tenu de motiver sa décision en répondant aux moyens des parties de nature à influer sur la solution du litige ; que par des écritures demeurées sans réponse, Mme [A] faisait valoir que les témoignages versés aux débats par l'employeur pour établir le vol d'aliment étaient sujet à caution dès lors que les auteurs de ces témoignages prétendaient avoir assisté à des faits de vol de marchandises lors de leur jour de repos ; qu'en ne s'expliquant pas sur ce moyen de nature à écarter le grief reproché à la salariée, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté Mme [K] [A] de sa demande tendant à obtenir le paiement des heures supplémentaires qu'elle avait accomplies, et de sa demande en paiement d'une indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé, AUX MOTIFS PRORPES QUE selon l'article L. 3171-4 du code du travail en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'il incombe au salarié qui demande le paiement d'heures supplémentaires de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que plus précisément, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments, outre un décompte précis des horaires réalisés de 2008 à 2013 établi par ses soins ; que Mme [A] communique aux débats plusieurs témoignages précis pour établir qu'elle prenait systématiquement son service à 7h00 le matin et travaillait au-delà de 15h00, heure normale de la fin de son service divers témoins attestant l'avoir vu à la brasserie vers 20h00 (M. [B]), vers 19h30 (M. [W]), après 21 h (Mme [P]) à 19h00 (M. [C]) ; que des mails établis entre avril et septembre 2009 confirment l'allégation d'un témoin, M. [Q], qui atteste que la salariée a travaillé y compris en période de maladie grave ; que l'employeur répond que Mme [A] avait effectué des heures supplémentaires dont elle a été réglée entre décembre 2004 et mai 2005 avant l'embauche de son conjoint, qu'en 2005, il a accédé à la demande de la salariée de recruter son mari pour qu'elle puisse limiter son activité aux horaires normaux, qu'elle n'a plus déclaré d'heures supplémentaires ultérieurement ; qu'il renvoie aux navettes que renseignait la salariée chaque mois ; qu'il met en doute les témoignages communiqués au regard, soit, de la durée de présence effective des salariés en cause en présence de Mme [A], (Mme [T]), du comportement douteux du témoin M. [B] qui partageait des consommations avec M. [A], qu'il ne réglait pas (constat d'huissier du 14 mai 2013) ; qu'il communique à son tour des témoignages qui font état des retards fréquents de Mme [A], notamment, il relève les incohérences des décomptes produits avec les badgeages, et les répertoires ; qu'il fait aussi état des constatations d'un client mystère en octobre et novembre 2011 ; qu'à l'instar des premiers juges, la cour constate que Mme [A] avait notamment pour fonction d'établir les plannings mensuels, qu'elle avait ainsi une réelle liberté dans l'organisation de ses propres horaires de travail, faisant apparaître sur tes plannings, tantôt un « ouv », correspondant aux horaires d'ouverture de 7h00 à 15h30, tantôt un « B » ou une inscription « bureau », qui pouvaient correspondre à des heures ou des journées prises à son domicile pour assurer les fonctions administratives lui incombant. ; que par ailleurs, elle ne conteste pas qu'il lui appartenait de renseigner les tableaux qualifiés de navettes de paie sur le nombre d'heures effectuées par les divers salariés dont elle-même ; que les courriels d'envoi de ces différentes navettes montrent que les échanges se faisaient directement avec le service de la comptabilité et notamment Mme [N], qui atteste que chaque mois, seule Mme [A] lui adressait les renseignements utiles sous forme de tableaux, qu'après établissement des bulletins de salaire, elle les transmettait à Mme [A] qui les validait avant de les remettre aux salariés ; que l'examen de ces navettes révèle que Mme [A] ne mentionnait aucune heure supplémentaire la concernant ; que la salariée n'apporte aucun élément au soutien de l'affirmation selon laquelle l'employeur contrôlait toutes les navettes et lui interdisait de faire état des heures supplémentaires en raison de sa qualification du cadre ; que c'est donc par une exacte appréciation des éléments de preuve qui lui étaient soumis que le conseil de prud'hommes a rejeté la demande de Mme [A] au titre de ses heures supplémentaires, ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE Mme [A] prétend avoir travaillé de 2008 à 2013, de 7 heures à 18 heures 30 (minimum), et ce, tous les jours du mardi au samedi ; que les plannings mensuels étaient établis par Mme [A] du fait de ses fonctions de responsable de restauration ; qu'à la lecture des plannings produits par la société et établis par Mme [A], le planning indiquait habituellement, pour celle-ci, «OUV», qui correspond aux horaires d'ouverture soit de 7 heures à 15h30 ; que parfois, le planning comporte la lettre B ou l'inscription bureau ; que le conseil en déduit que la salariée avait une liberté dans l'organisation de ses horaires de travail ; que la demanderesse transmettait chaque fin de mois les navettes de paie à la comptable en charge d'établir les bulletins de paie ; que cette dernière établissait des tableaux reprenant le nombre d'heures effectuées par les salariés, et notamment par elle-même ainsi que des informations relatives à chaque salarié ; qu'à la lecture des navettes produites par la société, il est permis de constater que les heures supplémentaires effectuées par les salariées étaient indiquées afin d'être prises en compte dans les éléments de rémunération ; qu'aucune heure supplémentaire n'est mentionnée pour Mme [A] ; que la salariée n'apporte aucunement la preuve ni un décompte précis des heures supplémentaires qu'elle aurait effectuées et qui n'auraient pas donné lieu à une compensation ; que le conseil rejettera ce moyen, ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'à cet égard, les articles L. 3171-2 et D. 3171-8 du code du travail de même que l'article 8 de l'avenant n° 2 du 5 février 2007 relatif à l'aménagement du temps de travail de la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants du 30 avril 1997 disposent que lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur doit établir les documents nécessaires au décompte de la durée de travail de chacun d'entre eux ; qu'à l'appui de sa demande en paiement d'un rappel d'heures supplémentaires, Mme [A] produisait un décompte détaillé de ses horaires de travail ; qu'elle faisait valoir que la société ne fournissait en revanche aucun document se rapprochant de ceux visés par l'article de la convention collective applicable ; qu'en dépit de l'absence avérée de ces documents, la cour d'appel, qui a débouté la salariée de ses demandes, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3171-2, L. 3171-4 et D. 3171-8 du code du travail et 8 de l'avenant n° 2 du 5 février 2007 relatif à l'aménagement du temps de travail de la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants du 30 avril 1997, ALORS QUE la qualité de cadre et l'existence d'une liberté d'organisation du travail ne suffisent pas à exclure le droit au paiement d'heures supplémentaires, sauf à constater l'existence d'un salaire forfaitaire compensant les dépassements d'horaire résultant des impératifs de la fonction assurée ; qu'en déboutant la salariée au motif qu'elle disposait d'une grande liberté dans l'organisation de son temps de travail, et qu'elle n'avait jamais renseigné d'heures supplémentaires sur les navettes de paie adressées à l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail, ALORS QUE les juges du fond ne peuvent opposer à une demande en paiement d'heures supplémentaires le silence, la renonciation ou l'absence de contestation du salarié ; qu'en énonçant, pour débouter Mme [A] qu'il lui appartenait de renseigner les tableaux qualifiés de navette de paie et qu'elle n'avait jamais renseigné d'heures supplémentaires la concernant, la cour d'appel, qui s'est prononcée par un motif inopérant, a violé l'article L. 3171-4 du code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté Mme [K] [A] de sa demande tendant à obtenir le paiement de dommages et intérêts au titre de dommages et intérêts pour non-respect de la santé au travail, AUX MOTIFS QUE sur les visites médicales ; que s'agissant des visites médicales, la société Observatoire Luxembourg communique une lettre de Mme [H] directrice d'Efficience qui relate l'historique des convocations et des messages adressés à M. et à Mme [A] ; qu'il ressort que ni l'un ni l'autre ne se sont présentés aux convocations que pour deux d'entre elles, les convocations avaient été annulées ; que l'auteur de cette lettre précise que le 27 juillet 2008, Mme [A] a appelé pour demander que son mari et elle-même ne soient plus convoqués ; qu'aucun collaborateur de son service n'a pu apporter à Mme [A] qui l'évoquait dans un courriel du 21 décembre 2007 le renseignement suivant lequel un cadre ne bénéficiant pas d'avantages en nature était exempté des visites médicales auprès de la médecine du travail, l'ensemble du personnel de l'entreprise se rendant régulièrement aux visites médicales de la médecine du travail ; que la société Observatoire Luxembourg communique aux débats les différents courriels adressés à Mme [A] par l'Efficience auxquels étaient jointes les convocations pour les visites médicales pour les années à 2012 et 2013 ; que pour autant, et alors que l'obligation de sécurité de résultat pesant sur l'employeur est particulièrement essentielle, l'employeur ne justifie absolument pas avoir prévu une visite médicale de reprise alors que la salariée avait fait l'objet d'un arrêt maladie pour des problèmes de santé sévères, qu'un mi-temps thérapeutique a été préconisé et mis en place ; que le refus exprimé par la salariée en 2008 de se soumettre aux visites médicales n'affranchissait pas l'employeur de son obligation à cet égard après un arrêt pour maladie en 2009, ALORS QUE le manquement de l'employeur à son obligation de procéder aux visites médicales cause nécessairement au salarié un préjudice et qu'il incombe à l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité de résultat dont il doit assurer l'effectivité, de justifier qu'il y a procédé ; qu'en déboutant Mme [K] [A] de sa demande tendant à obtenir le paiement de dommages et intérêts pour non-respect de la santé au travail quand elle avait constaté que le refus exprimé par la salariée en 2008 de se soumettre aux visites médicales n'affranchissait pas l'employeur de son obligation à cet égard, la cour d'appel a violé les articles L. 4624-10 et L. 4624-16 du code du travail. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté Mme [K] [A] de sa demande tendant à obtenir le paiement d'une somme de 500 € à titre de prime TVA outre 50 € à titre de congés payés y afférents, AUX MOTIFS QUE l'avenant n°6 du 15 décembre 2009 de la convention collective applicable dispose que le droit à l'attribution de la prime TVA est soumis à deux conditions cumulatives, à savoir, avoir un an d'ancienneté à la date du versement de la prime, et être présent dans l'entreprise le jour du versement de la prime. Par ailleurs, cet accord prévoit que la prime de la TVA ne se cumule avec la prime TVA conventionnelle à due concurrence si les contreparties sociales sont versées chaque année de façon pérenne ; qu'il s'en déduit qu'il n'y a pas lieu à versement de la prime TVA lorsque le versement d'une prime ou d'une augmentation de salaire est directement liée ou consécutive à la baisse de la TVA et que ce montant est au moins équivalent à celui que le salarié aurait perçu au titre de la prime ; que la société Observatoire Luxembourg soutient, qu'à compter du mois d'août 2010, Mme [A] a bénéficié d'une augmentation mensuelle brute de 155,96 € consécutives à la baisse de TVA, mais ne justifie pas de cette corrélation ; que dans ces conditions, la prime TVA doit être accordée à la salariée et la société Observatoire Luxembourg sera condamnée à verser 500 € à ce titre outre les congés payés afférents, ALORS QUE la contradiction entre les motifs et le dispositif équivaut à une absence de motifs ; qu'en confirmant la décision des premiers juges en ce qu'ils avaient rejeté la demande de Mme [K] [A] tendant à obtenir le paiement d'une somme de 500 € à titre de prime TVA outre 50 € à titre de congés payés y afférents, tout en relevant, par motifs propres, que la prime TVA devait être accordée à la salariée pour en déduire qu'il convenait de condamner la société Observatoire Luxembourg à lui verser la somme de 500 € à ce titre, outre les congés payés afférents, la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction entre les motifs et le dispositif en violation de l'article 455 du code de procédure civile.