Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 9 juillet 2014, 13-18.328, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2014-07-09
Numéro d'affaire : 13-18328
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Dijon, 2013-04-11
Président : M. Frouin (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X...a été engagée le 25 août 1986 par la société Mazagran services exerçant sous l'enseigne « Maxi marché » en qualité d'employée commerciale niveau I, affectée au rayon crémerie ; que le 11 juin 2008, elle a été licenciée pour inaptitude ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir le paiement de diverses sommes ; Sur les premier, quatrième et cinquième moyens du pourvoi principal de la salariée : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Sur le premier moyen du pourvoi incident de l'employeur : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement d'une somme à titre de dommages-intérêts pour discrimination, alors, selon le moyen : 1°/ qu'un salarié ne peut se plaindre d'une discrimination tenant à une différence de classification et de rémunération avec l'un de ses collègues qu'autant que ceux-ci sont placés dans une situation identique comme exerçant les mêmes fonctions ; qu'en l'espèce, la société Mazagran services avait fait valoir que si Mme X..., affectée principalement au rayon Beurre Oeufs Fromage (BOF) et amenée à remplacer de manière ponctuelle un autre employé, était classée employée commerciale I B, sa collègue, Mme Y...était classée employée commerciale II en raison de ce qu'elle occupait les fonctions de caissière ; qu'en outre, la société exposante avait souligné Mme Y...percevait la même rémunération que Mme X...(idem p. 13, al. 4) ; que les fonctions exercées par ces deux salariées étant différentes, ce qui justifiait l'existence d'une différence de niveau de classification, et celles-ci percevant la même rémunération, il ne pouvait donc y avoir discrimination au préjudice de Mme X...en ce qui concerne sa rémunération et sa classification ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil, L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ; 2°/ qu'en tout état de cause, le juge ne saurait procéder par affirmation ; qu'en l'espèce, la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire énonce, notamment, qu'une caissière, exerçant des fonctions de niveau II, perçoit le montant des achats des clients, vérifie la validité du mode de paiement, enregistre les achats selon les modalités du matériel de caisse et assure les opérations d'ouverture, de fermeture de caisse et de prélèvements ; qu'en se contentant de relever, pour déduire l'existence d'une prétendue discrimination en ce qui concerne la rémunération et la classification au préjudice de Mme X..., que, par comparaison, Mme Y...bénéficie d'un coefficient II B pour une fonction de caissière « sans responsabilité effective » sans autrement justifier, au regard des fonctions de caissière définies comme relevant du niveau II par la convention collective applicable, en quoi Mme Y...n'aurait pas de responsabilité ou une responsabilité moindre que celle de Mme X..., relevant au contraire du niveau I, simplement responsable du rayon BOF en tant qu'elle est principalement affectée à ce rayon et susceptible d'effectuer, comme tout autre employé commercial en raison de leur polyvalence, des remplacements ponctuels dans d'autres rayons, la cour d'appel a procédé par voie de simple affirmation et violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu que la cour d'appel a constaté, par motifs propres et adoptés, que l'intéressée assurait régulièrement des remplacements et avait une ancienneté plus importante que la salariée à laquelle elle se comparait qui exerçait des fonctions de caissière sans responsabilité effective ; qu'ayant fait ressortir l'exercice d'un travail de valeur égale, elle a retenu l'existence d'éléments susceptibles de caractériser une inégalité de traitement résultant d'une différence de classement conventionnel sans que l'employeur ne rapporte la preuve qui lui incombait que cette disparité de traitement entre les deux salariées était justifiée par des éléments objectifs ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen du pourvoi incident de l'employeur : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais sur le deuxième moyen du pourvoi principal de la salariée : Vu les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; Attendu que pour rejeter la demande de la salariée au titre du harcèlement moral, l'arrêt, après avoir examiné les attestations produites par cette dernière, retient qu'au vu des ces attestations, la preuve n'est pas rapportée par l'intéressée de faits pouvant laisser présumer un harcèlement moral, ni de faits caractérisant un manquement de l'employeur à ses obligations contractuelles, qu'aucun autre élément du dossier n'établit ; Qu'en statuant ainsi, sans prendre en compte les documents médicaux produits par la salariée au soutien de sa demande, et en procédant à une appréciation séparée de chaque élément produit par la salariée, alors qu'il lui appartenait de dire si, pris dans leur ensemble, les éléments matériellement établis, dont les certificats médicaux, laissaient présumer l'existence d'un harcèlement moral, et dans l'affirmative, d'apprécier les éléments de preuve fournis par l'employeur pour démontrer que les mesures en cause étaient étrangères à tout harcèlement moral, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Et sur le troisième moyen du pourvoi principal de la salariée : Vu les articles L. 3141-3, L. 3141-11 à L. 3141-14 et L. 3141-16 du code du travail, interprétés à la lumière de la Directive 2003/ 88/ CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 ; Attendu que pour rejeter les demandes de la salariée à titre d'indemnités de congés payés, l'arrêt retient que les jours de congés pour lesquels cette dernière demande le paiement d'une indemnité n'ont pas été pris par elle en raison de son arrêt de maladie d'origine non professionnelle qui a démarré le 30 mars 2007 et qui s'est prolongé jusqu'à la date de son licenciement ; que, par suite, ses droits à congés ont été perdus ; Attendu cependant qu'eu égard à la finalité qu'assigne aux congés payés annuels la Directive 2003/ 88/ CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, lorsque le salarié s'est trouvé dans l'impossibilité de prendre ses congés payés annuels au cours de l'année prévue par le code du travail ou une convention collective en raison d'absences liées à une maladie, un accident du travail ou une maladie professionnelle, les congés payés acquis doivent être reportés après la date de reprise du travail ou, en cas de rupture, être indemnisés au titre de l'article L. 3141-26 du code du travail ; Qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette les demandes de la salariée au titre du harcèlement moral et des congés payés, l'arrêt rendu le 11 avril 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Dijon ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon ; Condamne la société Mazagran services aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Mazagran services et condamne celle-ci à payer à Mme X...la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf juillet deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour Mme X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Madame X...de classement au niveau IV B de la grille de classification des emplois de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du juillet 2001 et de condamnation de la SAS MAZAGRAN SERVICES à lui payer les sommes de 4. 1 68, 29 euros à titre de rappel de salaire et treizième mois (01. O1. O5 au 31. 07. 07, et 416, 82 euros à titre de congés payés sur rappels de salaire, 31 8, 59 euros à titre de rappel sur les indemnités journalières de sécurité sociale (01. 08. 07 au 3 1. 12. 07), 548, 60 euros à titre de rappel sur les indemnités journalières de sécurité sociale (01. O1. O8 au 12. 06. 08) et 673, 37 euros à titre de rappel d'indemnité de licenciement ; AUX MOTIFS QUE Martine X...a été embauchée en qualité d'employée commerciale niveau 1 15 en 1986, puis 136 en 1988 puis 140 en 1994, promue 1 B en 1998 ; qu'elle considère qu'elle aurait dû se voir attribuer le niveau IV B ou le niveau V ; que selon la grille de classification de la convention collective, les fonctions de niveau V impliquent la participation à la définition des programmes de travail et la réalisation des objectifs de l'établissement et correspondent à des fonctions de manager, de chef de magasin dans un « MAXI » ou une supérette, de responsable de secteur logistique, d'approvisionneur ou de secrétaire de direction ; que, selon la même disposition, les fonctions de niveau IV comportent l'exécution de travaux hautement qualifiés et correspondent à des fonctions d'employée commerciale, de dépanneur, d'agent administratif ou de comptable ; que les fonctions d'employée commerciale consistent à assurer les travaux comportant une part d'initiative et de responsabilité dans un magasin, un secteur de celui-ci, à seconder éventuellement un responsable de petit magasin ou un manager de rayon et à coordonner le travail de quelques employés ; que, or, Martine X...ne justifie par aucun document probant que lui auraient été confiées des initiatives particulières ou la coordination du travail de quelques employés, les attestataires n'apportant pas les précisions indispensables sur les tâches qu'elle était amenée à exécuter, y compris lors des remplacements qu'elle effectuait, dont la fréquence n'est d'ailleurs pas indiquée pour apprécier l'étendue de ses responsabilités ; qu'au vu de ces éléments, Martine X...doit être déboutée de sa demande au titre de la classification ; ALORS QUE la qualification professionnelle d'un salarié s'apprécie au regard des fonctions qu'il exerce réellement ; que, pour débouter Madame X...de sa demande de classification au niveau IV B ou au niveau V, en se bornant à estimer qu'elle n'avait justifié par aucun document probant que lui auraient confiées des initiatives particulières ou la coordination du travail de quelques employés motif pris de ce que les auteurs des attestations n'auraient pas apporté les précisions indispensables sur les tâches réelles qu'elle était amenée à exécuter y compris lors des remplacements effectués dont la fréquence n'aurait d'ailleurs pas été pas indiquée pour apprécier l'étendue de sa responsabilité, sans rechercher concrètement les fonctions réellement exercées par l'intéressé, la Cour d'Appel a privé sa décision de base légale au regard de la classification des emplois de la convention collective nationale du commerce de gros et de détail à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001 ; ALORS encore QUE le juge ne saurait dénaturer les documents soumis à son examen ; qu'en l'espèce, Madame X...avait produit plusieurs attestations qui mentionnaient toutes expressément qu'elle était responsable du rayon crèmerie, qu'il s'agisse de l'attestation de Monsieur Z..., de celle de Monsieur A..., de celle de Monsieur B..., de celle de Madame C..., ou encore de celle de Monsieur D...; que ces attestations précisaient également que Madame X...avait toujours été apte à remplacer son directeur de magasin au rayon fruits et Iégumes, ou ses collègues, en cas d'absence, au rayon des surgelés, de la boulangerie et de la viennoiserie, de la charcuterie, de la boucherie, de la caisse ainsi que de la station service, comme celle de Monsieur Thierry Z...qui mentionnait que Madame X...« avait la place de responsable de crèmerie, effectuant les commandes,... mise en rayon, rotations des produits fiais : BOF surgelés, pâtisserie industrielle et partiellement le rayon boulangerie viennoiserie avec prises de commandes... travail de responsabilité du rayon boulangerie partagé avec Mme H.... Rayon fruits et Iégumes lors des absences du Directeur : Mme X...... Lors de l'absence de ses collègues, elle allait en caisse ou à la station voire en charcuterie et boucherie coupe », ou celle de Monsieur Denis D...qui précisait avoir fait ses deux années de stage en 1999-2001 pour sa formation « avec Mme X...Martine en tant que responsable de crèmerie... en plus... étant appelée pour les besoins du magasin à servir à la charcuterie, à la caisse, à la station. Et tous les jours aux fruits et légumes, passages des commandes, installation des étals et la boulangerie, viennoiserie », ou encore celle de Madame C...qui indiquait que Madame X...était ((polyvalente suivant les besoins au rayon boucherie, charcuterie coupe, fromage à la coupe, caisse, station essence)) ; que, pour dénier à Madame X...la classification sollicitée, en estimant que « les attestataires n'avaient pas apporté les précisions indispensables sur les tâches réelles qu'elle était amenée à exécuter, y compris lors des remplacements qu'elle effectuait », la Cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis des attestations soumises à son examen, et partant violé l'article 1134 du Code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Madame X...de sa demande de condamnation de la SAS MAZAGRAN SERVICES à lui payer la somme de 17. 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant du harcèlement moral subi, 17. 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, 2. 810 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 281 euros à titre de congés payés afférents, 5. 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à son obligation de prévention du harcèlement, et de sa demande de remise des documents légaux conformes ; AUX MOTIFS QUE par application des dispositions de l'article L. 1154-1 du code du travail, il appartient à Martine X...d'établir des faits laissant présumer que Monsieur E..., le directeur du magasin la harcelait ; qu'elle invoque son comportement irrespectueux à son encontre, la non satisfaction de ses demandes relatives à l'organisation de son travail, son impolitesse à son encontre lorsqu'il mangeait des fruits nouveaux dans le magasin aux heures de travail devant elle, de l'avoir fait attendre devant la porte de l'entreprise, le matin lorsqu'elle arrivait à 7h20, jusqu'à 7h30, heure à laquelle elle commençait son travail, de faire le contraire de ce qu'elle lui disait en réponse à une demande de conseil qu'elle lui avait prodigué, de faire des fausses erreurs pour voir si elle s'en apercevait, de faire des erreurs de ligne et de lui en imputer la responsabilité, d'avoir pris ses vacances en août en la laissant seule pour s'occuper du rayon fruits et Iégumes, de la boulangerie, du rayon fromages crèmerie et surgelés, ce qui lui a provoqué une sciatique, de ne pas lui avoir accordé, à sa demande, une prime compte tenu de cette surcharge de travail, de changer la place de certains produits après qu'elle ait installé le rayon, de s'être attribué un stage qu'elle aurait dû faire, de ne pas l'informer quand il ne venait pas travailler, ce qui la contraignait à s'occuper du rayon fruits et Iégumes, ce qui ne relevait pas de ses fonctions, et d'une manière générale d'être épiée quotidiennement ; que l'attestation établie par Madame Y...qui avait engagé une procédure à l'encontre de la SAS MAZAGRAN SERVICES, notamment pour harcèlement moral de la part de Monsieur E..., à l'appui de laquelle elle a versé une attestation établie par Martine X..., ne présente aucune garantie d'objectivité et est dès lors dénuée de toute valeur probante ; que si Monsieur F...indique aux termes d'une lettre dont le destinataire n'est pas précisé, avoir « subi de harcèlements morales de la part de Monsieur E...», il n'évoque pas le cas de Martine X..., ni aucun fait la concernant ; que Monsieur G...ne fait, non plus aucune allusion à Martine X...dans son attestation versée aux débats ; que Monsieur I...atteste avoir vu Martine X...attendre devant le magasin avant l'heure d'ouverture alors que du personnel était à l'intérieur ; qu'aucune précision n'est apportée concernant les dates de ces constatations et les membres du personnel qui auraient été présents ; que Madame C...atteste que Martine X...était une personne sérieuse et consciencieuse mais n'évoque pas des faits de harcèlement dont elle aurait été victime ; que Madame K...qui précise les tâches effectuées par Martine X...ne fait aucune allusion à des faits pouvant constituer un harcèlement moral ; que Monsieur L..., ancien directeur du magasin de 1986 à 1994, atteste seulement que Martine X...était motivée dans son travail, ce qu'atteste également Monsieur M..., directeur d'avril 1996 à octobre 1997 et Monsieur N...de janvier à août 2000 ; qu'au vu de ces attestations, la preuve n'est pas rapportée par Martine X...de faits pouvant laisser présumer un harcèlement moral dont Monsieur E...aurait été l'auteur à son encontre, ni de faits caractérisant un manquement de l'employeur à ses obligations contractuelles, qu'aucun autre élément du dossier n'établit ; qu'en conséquence Martine X...doit être déboutée de ses demandes indemnitaires tant au titre du harcèlement moral que de l'exécution déloyale du contrat de travail, que du licenciement dont la nullité n'a pas lieu d'être prononcée, que du manquement de l'employeur à son obligation de prévention ; ALORS QU'aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que s'il appartient au salarié d'établir des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, il incombe à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que Madame X...avait invoqué différents faits laissant présumer l'existence d'un harcèlement moral comme le comportement irrespectueux de Monsieur E..., le directeur du magasin, à son encontre, la non satisfaction de ses demandes relatives à l'organisation de son travail, son impolitesse à son encontre lorsqu'il mangeait des fruits nouveaux dans le magasin aux heures de travail devant elle, de l'avoir fait attendre devant la porte de l'entreprise, le matin lorsqu'elle arrivait à 7h20, jusqu'à 7h30, heure à laquelle elle commençait son travail, de faire le contraire de ce qu'elle lui disait en réponse à une demande de conseil qu'elle lui avait prodigué, de faire des fausses erreurs pour voir si elle s'en apercevait, de faire des erreurs de ligne et de lui en imputer la responsabilité, d'avoir pris ses vacances en août en la laissant seule pour s'occuper du rayon fruits et légumes, de la boulangerie, du rayon fromages crèmerie et surgelés, ce qui lui a provoqué une sciatique, de ne pas lui avoir accordé, à sa demande, une prime compte tenu de cette surcharge de travail, de changer la place de certains produits après qu'elle ait installé le rayon, de s'être attribué un stage qu'elle aurait dû faire, de ne pas l'informer quand il ne venait pas travailler, ce qui la contraignait à s'occuper du rayon fruits et légumes, ce qui ne relevait pas de ses fonctions, et d'une manière générale d'être épiée quotidiennement ; qu'elle avait également produit plusieurs attestations à l'appui de sa demande ; que, pour débouter Madame X...de sa demande au titre du harcèlement moral, en se bornant à ne prendre en considération que chacune des attestations produites sans examiner les faits, pris dans leur ensemble, permettant de présumer I'existence d'un harcèlement moral, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du Code du travail ; ALORS encore OU'aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'en estimant que Madame X...n'avait pas, au vu des attestations produites, rapporté la preuve de faits pouvant laisser présumer un harcèlement moral dont Monsieur E...aurait été I'auteur à son encontre, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la dégradation de sa santé mentale telle qu'attestée par le Docteur Françoise P..., médecin du travail, corroborée par le certificat médical de son médecin traitant, le Docteur Claude Q..., et celui de l'assistant de ce dernier, le Docteur Caroline R..., ne laissaient pas présumer l'existence d'un harcèlement moral, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du Code du travail ; ALORS à tout le moins QUE s'il appartient au salarié d'établir des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, il incombe à I'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en relevant que Madame X...n'avait pas rapporté la preuve de faits pouvant laisser présumer un harcèlement moral dont Monsieur E...aurait été I'auteur à son encontre, la Cour d'appel a fait peser la charge de la preuve du harcèlement sur la salariée ; au'en statuant ainsi, la Cour d'appel violé l'article L. 1154-1 du Code du travail ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur l'une des branches qui précède emportera la cassation par voie de conséquence du chef du dispositif de l'arrêt qui a débouté Madame X...de sa demande de condamnation de la SAS MAZAGRAN SERVICES à lui payer la somme de 5. 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement de I'employeur à son obligation de prévention, en application de l'article 624 du Code de procédure civile ; ALORS également QUE la cassation à intervenir sur l'une des trois premières branches du moyen qui précède emportera la cassation par voie de conséquence du chef du dispositif de I'arrêt qui a débouté Madame X...de sa demande de condamnation de la SAS MAZAGRAN SERVICES à lui payer la somme de 17. 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, en application de l'article 624 du Code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Madame X...de sa demande de condamnation de la SAS MAZAGRAN SERVICES à lui payer la somme de 1. 534, 85 euros à titre d'indemnité de congés payés ; AUX MOTIFS QU'il est constant, ainsi que l'ont relevé les premiers juges, que les jours de congés pour lesquels Martine X...demande le paiement d'une indemnité n'ont pas été pris par elle en raison de son arrêt de maladie d'origine non professionnelle qui a démarré le 30 mars 2007 et qui s'est prolongé jusqu'à la date de son licenciement ; que, par suite, ses droits à congés ont été perdus, qu'elle doit être déboutée de sa demande à ce titre ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE Mme X...sollicite un rappel de jours de congés payés sur 3 périodes ; que Mme X...n'établit pas que les congés payés non pris seraient le fait de son employeur ; qu'il est constant que les jours de congés payés demandés n'ont pas été pris par Mme X...non par le fait de son employeur mais en raison de son arrêt maladie non professionnelle qui a démarré le 30 mars 2007 ; que Mme X...qui n'a jamais repris son travail après le 30 mars 2007 a définitivement perdu ses droits à congés (Cass. Soc. 3 décembre 1997 No 95-43. 305) ; ALORS QU'en application de l'article 7 $ 1 de la directive 2003/ 88/ CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, il est institué, en matière de droit au congé annuel, un principe du droit social communautaire revêtant une importance particulière, auquel il ne saurait être dérogé et dont la mise en oeuvre par les autorités nationales compétentes ne peut être effectuée que dans les limites expressément énoncées par la directive elle-même ; que les Etats membres, qui peuvent définir dans leur réglementation interne les conditions d'exercice et de mise en oeuvre du droit au congé annuel payé, ne peuvent toutefois subordonner à quelque condition que ce soit la constitution même de ce droit qui résulte de la directive ; que, pour débouter Madame X...de sa demande de paiement d'une indemnité relative aux congés payés, en constatant que les jours de congés n'avaient pas été pris en raison de son arrêt de travail pour maladie d'origine non professionnelle qui avait démarré le 30 mars 2007 et avaient été perdus, la Cour d'appel a violé l'article 781 de la directive 2003/ 88/ CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à I'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Madame X...de sa demande de condamnation de la SAS MAZAGRAN SERVICES à lui payer la somme de 2. 059, 52 euros à titre de rappel d'indemnité de licenciement pour tenir compte d'une ancienneté de services continus depuis le 18 avril 1983 ; AUX MOTIFS QUE Madame X...ne justifie par aucun document qu'un transfert d'activité aurait eu lieu entre la société LARIEPE et la SAS MAZAGRAN SERVICES, ce que les extraits K-Bis versés aux débats ne démontrent pas ; qu'à juste titre les premiers juges l'ont déboutée de cette demande ; ET AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QUE Mme X...est entrée au service de la société Mazagran Services le 25 août 1986 ; que l'extrait K-Bis de cette société montre qu'elle a été créée en 1986 ; que cette société est juridiquement distincte de la société de fait Lariepe où travaillait précédemment Mme X...; qu'il n'y a pas eu transfert d'une société à l'autre des salariés ; que dans ces conditions et en conséquence l'article L. 1224-1 du Code du travail ne peut pas s'appliquer au cas de Mme X...; qu'en conséquence la demande de rappel d'indemnité de lice ne saurait prospérer ; ALORS QUE Madame X...avait fait valoir que le commerce « RAPID MARCHE » dans lequel elle avait travaillé à partir d'avril 1983 pour le compte de la SARL LARIEPE RMC appartenait au même groupe SCHEIVER DISTRIBUTION d'AVALLON que le commerce « MAXI MARCHE » pour lequel elle avait travaillé à partir du 25 août 1986 pour le compte de la SARL BLANZY ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen clair et déterminant des conclusions d'appel de Madame X..., la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à I'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Madame X...de sa demande de condamnation de la SAS MAZAGRAN SERVICES à lui payer la somme de 1. 500 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 2 juillet 2001 ; AUX MOTIFS QUE Martine X...n'établit pas en quoi la SAS MAZAGRAN SERVICES n'aurait pas respecté la convention collective ; qu'elle doit être déboutée de sa demande à ce titre ; ALORS QUE la cassation qui sera prononcée sur l'un quelconque des moyens qui précède emportera nécessairement la cassation du chef du dispositif de l'arrêt qui a débouté Madame X...de sa demande de condamnation de la SAS MAZAGRAN SERVICES à lui payer la somme de 1. 500 euros à titre de dommages et intérêts pour non respect de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 2 juillet 2001, en application de l'article 624 du Code de procédure civile. Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Mazagran services. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la SAS MAZAGRAN SERVICES à payer à madame Martine X...la somme de 1. 500 ¿ à titre de dommages et intérêts pour discrimination sur sa classification et sa rémunération. AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la discrimination, Martine X...soutient qu'elle a été discriminée, tant dans sa classification que dans son salaire, notamment par rapport à Madame Y...; qu'il lui appartient, par application des dispositions de l'article L 1134-1 du code du travail de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; qu'elle fait valoir que sa collègue, Madame Y..., qui avait une ancienneté inférieure à la sienne et exerçant une fonction de caissière, avait un coefficient III B, comme d'ailleurs, selon ce qu'elle indique, toutes les caissières, ce que les documents versés aux débats contredisent ; qu'or si Madame Y...n'avait pas le niveau III B comme allégué mais le niveau II B, il apparaît qu'il existait ainsi une différence de niveau entre elle et Martine X...que la SAS MAZAGRAN SERVICES ne justifie pas par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que la somme de 1. 500 ¿ allouée à Martine X...au titre de la discrimination dont elle a été victime doit être confirmée. ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur la discrimination de madame X...par rapport à sa classification et sa rémunération ; que s'agissant du principe général « à travail égal, salaire égal » applicable entre tous les salariés de l'un ou l'autre sexe, le juge apprécie le travail égal compte tenu, notamment, de la qualification, du niveau de responsabilité, de la charge de travail et de l'ancienneté (cass. soc. 06 juillet 2010, n° 09-40021 FSPBR) ; que, notamment, madame Y..., collègue de travail de madame X..., qui a une ancienneté inférieure à celle de madame X..., possède néanmoins un coefficient 3 B pour une fonction de caissière sans responsabilité effective alors que madame X..., responsable du rayon BOF et assurant régulièrement des remplacements dans d'autres rayons n'est qu'au coefficient 1 B ; que dès lors madame X...est victime avérée de discrimination qui mérite d'être sanctionnée. 1°) ALORS QU'un salarié ne peut se plaindre d'une discrimination tenant à une différence de classification et de rémunération avec l'un de ses collègues qu'autant que ceux-ci sont placés dans une situation identique comme exerçant les mêmes fonctions ; qu'en l'espèce, la société MAZAGRAN SERVICES avait fait valoir (conclusions d'appel, p. 9, al. 6 et 8 et p. 13, al. 1 et 2) que si madame X..., affectée principalement au rayon Beurre Oeufs Fromage (B. O. F) et amenée à remplacer de manière ponctuelle un autre employé, était classée employée commerciale I B, sa collègue, madame Y...était classée employée commerciale II en raison de ce qu'elle occupait les fonctions de caissière ; qu'en outre, la société exposante avait souligné madame Y...percevait la même rémunération que madame X...(idem p. 13, al. 4) ; que les fonctions exercées par ces deux salariées étant différentes, ce qui justifiait l'existence d'une différence de niveau de classification, et celles-ci percevant la même rémunération, il ne pouvait donc y avoir discrimination au préjudice de madame X...en ce qui concerne sa rémunération et sa classification ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé les articles 1134 du Code civil, L 1132-1 et L 1134-1 du Code du travail. 2°) ALORS QU'en tout état de cause, le juge ne saurait procéder par affirmation ; qu'en l'espèce, la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire énonce, notamment, qu'une caissière, exerçant des fonctions de niveau II, perçoit le montant des achats des clients, vérifie la validité du mode de paiement, enregistre les achats selon les modalités du matériel de caisse et assure les opérations d'ouverture, de fermeture de caisse et de prélèvements ; qu'en se contentant de relever, pour déduire l'existence d'une prétendue discrimination en ce qui concerne la rémunération et la classification au préjudice de madame X..., que, par comparaison, madame Y...bénéficie d'un coefficient II B pour une fonction de caissière « sans responsabilité effective » sans autrement justifier, au regard des fonctions de caissière définies comme relevant du niveau II par la convention collective applicable, en quoi madame Y...n'aurait pas de responsabilité ou une responsabilité moindre que celle de madame X..., relevant au contraire du niveau I, simplement responsable du rayon B. O. F en tant qu'elle est principalement affectée à ce rayon et susceptible d'effectuer, comme tout autre employé commercial en raison de leur polyvalence, des remplacements ponctuels dans d'autres rayons, la Cour d'appel a procédé par voie de simple affirmation et violé l'article 455 du Code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR annulé la sanction de mise à pied du 1er août 2006 pris à l'encontre de madame Martine X...par la SAS MAZAGRAN SERVICES. AUX MOTIFS QUE la SAS MAZAGRAN SERVICES ne justifie par aucun document la réalité des faits invoqués à l'encontre de Martine X...à l'appui de la sanction de mise à pied disciplinaire de trois jours qui lui a été notifiée le 1er août 2006 ; que, par cette suite, cette sanction doit être annulée, étant observé qu'aucune demande pécuniaire n'est formée à ce titre3 ; ALORS QU'il résultait des termes mêmes de la lettre de la société MAZAGRAN SERVICES en date du 1er août 2006 notifiant à madame X...sa mise à pied à titre disciplinaire de trois jours pour avoir laissé des produits périmés en rayon ainsi que l'avait constaté le directeur du magasin, monsieur E..., le 26 juin 2006, que lors de l'entretien du 7 juillet 2006, la salariée avait expressément reconnu les faits ; qu'en se contentant de retenir, pour annuler cette sanction disciplinaire, que la société exposante ne justifiait par aucun document de la réalité des faits invoqués à l'encontre de madame X...à l'appui de ladite sanction disciplinaire sans même s'expliquer sur cet aveu de la salariée quant aux faits qui lui étaient reprochés lors de l'entretien préalable à cette sanction, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1315 et 1355 du Code civil et L 1331-1 du Code du travail.