Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 30 novembre 2016, 15-25.066, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2016-11-30
Numéro d'affaire : 15-25066
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Lyon, 2015-07-09
Président : Mme Vallée (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Rousseau et Tapie

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon les arrêts attaqués que M. X..., M. Y... et M. Z... exerçant les fonctions de voyageur, représentant, placier au sein de la société K par K, ont été licenciés le 3 mai 2012 pour inaptitude et impossibilité de reclassement ; Sur le pourvoi principal de l'employeur : Sur le deuxième et le sixième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le premier moyen, ci-après annexé : Attendu qu'appréciant souverainement les éléments de faits et de preuve produits devant elle, la cour d'appel, qui a retenu que les vendeurs, nonobstant leur statut de voyageur, représentant, placier, ne disposaient d'aucune autonomie dans leur organisation et que l'employeur leur imposait un horaire et le contrôlait, a, répondant aux conclusions, légalement justifié sa décision ; Que le moyen, dont la troisième branche ne vise qu'à remettre en cause l'appréciation par les juges du fond des éléments de faits et de preuve produits devant eux, n'est pas fondé ; Sur le troisième moyen : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire le licenciement des salariés sans cause réelle et sérieuse et de le condamner à payer diverses sommes, alors, selon le moyen : 1°/ que la cassation à intervenir sur le premier moyen relatif aux heures supplémentaires entraînera, par voie de conséquence, la censure de l'arrêt en ce qu'il a déduit de l'accomplissement de ces heures un manquement de l'employeur à l'origine de l'inaptitude des salariés et jugé que leur licenciement subséquent était dépourvu de cause réelle et sérieuse, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2°/ que le licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement est considéré comme dépourvu de cause réelle et sérieuse lorsque l'inaptitude du salarié a pour origine des agissements fautifs de l'employeur, ce qu'il appartient au salarié de démontrer et au juge de caractériser ; que pour retenir que l'inaptitude des salariés avait été causée par le comportement de l'employeur qui leur avait imposé une charge excessive de travail, la cour d'appel s'est bornée à relever que les vendeurs avaient accompli un temps de travail qui ne respectait pas les règles légales sur le repos devant bénéficier au salarié, qu'ils avaient effectué des heures supplémentaires, qu'ils avaient présenté un syndrome anxiodépressif (ou psychotraumatique compliqué d'une dépression) et que le médecin du travail les avait déclarés inaptes à leur poste et à tout poste de commercial dans le groupe K par K ; qu'en statuant ainsi, sans concrètement caractériser que l'inaptitude des salariés était en lien avec leur charge de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1226-2 et L. 1232-1 du code du travail ; Mais attendu qu'ayant relevé que l'inaptitude avait été causée par le comportement de l'employeur qui avait imposé aux salariés une charge excessive de travail, faisant ainsi ressortir un comportement fautif de cet employeur, la cour d'appel a décidé que le licenciement en résultant était sans cause réelle et sérieuse ; que le moyen, devenu sans portée en sa première branche, n'est pas fondé ; Sur le quatrième moyen : Attendu que le rejet des trois premiers moyens prive celui-ci de portée ; Mais sur le cinquième moyen : Vu l'article 455 du code procédure civile ; Attendu que pour condamner l'employeur à payer une somme en réparation du préjudice causé aux salariés à raison de leur inaptitude, l'arrêt retient que cette inaptitude avait été causée par le comportement de l'employeur ; Qu'en statuant ainsi, par des motifs ne permettant pas à la Cour de cassation d'exercer son contrôle sur l'existence d'un préjudice distinct de celui né d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; Sur le pourvoi incident des salariés : Sur le premier moyen : Vu l'article L. 3121-22 du code du travail ; Attendu que les éléments de rémunération dont les modalités de fixation permettent leur rattachement direct à l'activité personnelle du salarié doivent être intégrés dans la base de calcul des majorations pour heures supplémentaires ; Attendu que pour évaluer le montant des sommes dues aux salariés au titre des heures supplémentaires, l'arrêt retient que le taux horaire à retenir est celui résultant de la rémunération fixe, le calcul des commissions étant totalement déconnecté de l'horaire de travail ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle retenait que le montant des commissions avait pour seule base les résultats obtenus par les salariés, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Et sur le second moyen : Vu les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; Attendu que pour débouter les salariés de leurs demandes, l'arrêt retient qu'il résulte de la confrontation des éléments d'une part, produits par les salariés, d'autre part, par l'employeur, que les intéressés n'ont pas subi de harcèlement moral ; Qu'en statuant ainsi, sans examiner si les faits établis par les salariés permettaient de présumer un harcèlement moral, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Et attendu qu'il y a lieu de condamner la société qui succombe pour l'essentiel aux dépens ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce : - qu'il déboute Laurent Y... de sa demande de dommages-intérêts présentée contre Franck A... pour harcèlement moral, - qu'il déboute Laurent Y... de sa demande de dommages-intérêts présentée contre la société K par K pour harcèlement moral, - qu'il déboute Adrien Z... de sa demande de dommages-intérêts présentée contre Franck A... pour harcèlement moral, - qu'il déboute Adrien Z... de sa demande de dommages-intérêts présentée contre la société K par K pour harcèlement moral, - qu'il déboute Nicolas X... de sa demande de dommages-intérêts présentée contre Franck A... pour harcèlement moral, - qu'il déboute Nicolas X... de sa demande de dommages-intérêts présentée contre la société K par K pour harcèlement moral, - qu'il condamne la société K par K à verser à Laurent Y... la somme de 3 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de l'inaptitude causée par elle, - qu'il condamne la société K par K à verser à Adrien Z... la somme de 3 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de l'inaptitude causée par elle, - qu'il condamne la société K par K à verser à Nicolas X... la somme de 3 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de l'inaptitude causée par elle, - qu'il condamne la société K par K à payer à Laurent Y... la somme de 15 040,36 euros bruts au titre des heures supplémentaires, outre 1 504,04 euros de congés payés afférents, - qu'il condamne la société K par K à payer à Adrien Z... la somme de 12 798,12 euros bruts au titre des heures supplémentaires, outre 1 279,81 euros de congés payés afférents, - qu'il condamne la société K par K à payer à Nicolas X... la somme de 64 231,17 euros bruts au titre des heures supplémentaires, outre 6 423,12 euros de congés payés afférents, l'arrêt rendu le 9 juillet 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon, autrement composée ; Condamne la société K par K aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société K par K à payer à M. Y..., à M. X... et à M. Z... la somme globale de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente novembre deux mille seize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société K par K, demanderesse au pourvoi principal. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé que les salariés étaient en droit de revendiquer le bénéfice de la législation régissant la durée du travail, d'AVOIR condamné la société K par K à leur payer diverses sommes au titre des heures supplémentaires, pour privation du repos compensateur, pour travail dissimulé, outre des dommages et intérêts pour violation des règles légales sur le temps de travail, d'AVOIR condamné l'exposante à verser, à chaque salarié, la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel et de l'AVOIR condamnée aux dépens de première instance et d'appel ; AUX MOTIFS QUE « Sur les heures supplémentaires : Laurent Y..., Adrien Z... et Nicolas X... étaient vendeurs et avaient le statut de voyageur, représentant, placier. Le voyageur, représentant, placier qui est concrètement soumis à un horaire précis et contrôlable par l'employeur bénéficie de la réglementation relative à la durée du travail. L'employeur a établi une fiche d'organisation du vendeur avec une journée type laquelle se déroulait ainsi : arrivée des vendeurs au magasin à 8 heures 45, préparation de l'agenda, réunion à 9 heures pour rendre compte de l'activité et organiser la prospection, prospection à 10 heures, retour de prospection à 12 heures 30 avec préparation des listes et phoning, déjeuner à 13 heures, réunion à 14 heures, formation à 14 heures 30, prospection à 15 heures 30, rendez-vous ou phoning à 17 heures, deuxième rendez-vous ou phoning à 19 heures 30 et fin de la journée à 20 heures 30. Les semaines type du vendeur étaient affichées dans les bureaux comme le prouvent les photographies au dossier. Le support de formation vendeur édité par l'employeur en février 2010 imposait l'activité journalière suivante : 150 prospectus distribués en boîtes aux lettres, 30 argumentaires en porte à porte, 50 adresses pour liste télémarketing, une visite de pose ou ancien client. Ce document explicitait les manoeuvres informatiques permettant de consulter le planning hebdomadaire du magasin et le planning quotidien des rendez-vous. Par courrier électronique du 27 juin 2011, Franck B... a rappelé à propos d'Adrien Z... que les samedis travaillés tout le monde doit être présent de 9 heures à 20 heures et aucune exception ne peut être accordée. Par courrier électronique du 28 octobre 2011, Franck A... a écrit aux responsables de vente que les rendez-vous le matin sont formellement interdits, que la matinée est réservée à la prospection en équipe et qu'une sanction sera infligée en cas de violation de cette règle. Le 17 novembre 2011, l'employeur par Franck A... a adressé à Laurent Y... une lettre d'observations car il ne respectait pas les règles et procédures internes. L'employeur a rappelé à Laurent Y... qu'il était tenu de rendre compte de son activité et de suivre les directives de la hiérarchie et qu'il était tenu de suivre et de respecter l'organisation type de la journée de travail d'un voyageur, représentant, placier chez K par K, à savoir que la plage horaire du matin est consacrée à la prospection physique et seules les journées sans reporting ne sont pas concernées par cette règle. Ces éléments démontrent que les vendeurs, nonobstant leur statut de voyageur, représentant, placier, ne disposaient d'aucune autonomie dans leur organisation et que l'employeur leur imposait un horaire et le contrôlait. En conséquence, Laurent Y..., Adrien Z... et Nicolas X... sont en droit de revendiquer le bénéfice de la législation régissant la durée du travail. En cas de litige relatif aux heures supplémentaires, l'article L.3171-4 du code du travail oblige le salarié à apporter des éléments à l'appui de sa demande et impose à l'employeur de fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre. La journée type vendeur imposée par l'employeur a une amplitude horaire de 10 heures 45. De très nombreux représentants attestent qu'ils devaient travailler au minimum de 9 heures à 20 heures tous les jours et souvent beaucoup plus tard le soir et sans prendre de pause déjeuner à midi. S'agissant de Laurent Y... : Dans le cadre de l'enquête interne, le responsable des ventes a déclaré que Laurent Y... arrivait à 9 heures 30, n'était pas présent lors de la réunion du matin, ne venait pas le samedi mais pouvait honorer des rendez-vous le samedi. Franck A... a signé la fiche du mois de mars 2007 de Laurent Y... sur laquelle 29 jours de travail figurent. Laurent Y... verse des fiches contact qu'il a imprimées le 13 octobre 2011 à 19 heures 43, le 14 octobre 2011 à 20 heures 37 et le 19 octobre 2011 à 8 heures 29, des fiches contact qu'il a créées le 3 février 2011 à 20 heures 32, le 14 février 2011 à 20 heures 31, le 11 avril 2011 à 20 heures 32 et le 18 avril 2011 à 20 heures 35 et des fiches contact qu'il a modifiées le 19 octobre 2011 à 8 heures 31, le 25 octobre 2011 à 19 heures 49, le 7 novembre 2011 à 19 heures 31, le 8 novembre 2011 à 13 heures 47, le 19 novembre 2011 à 13 heures 12 et le 21 novembre 2011 à 20 heures 45. De la confrontation de ces éléments, la cour tire la conviction, sans qu'il soit nécessaire d'organiser une mesure d'instruction que les parties ne sollicitent d'ailleurs pas, que Laurent Y... a accompli les heures supplémentaires dont il réclame le paiement pour la période du 1er janvier 2011 au 3 janvier 2012. Laurent Y... assoit ses demandes sur un taux horaire de 29,68 euros. Le taux horaire à retenir est celui résultant de la rémunération fixe. En effet, le calcul des commissions est totalement déconnecté de l'horaire de travail et a pour seule base les résultats obtenus. La rémunération fixe mensuelle étant de 1 800 euros, le taux horaire se monte à 11,87 euros. Le taux majoré de 25 % s'élève à 14,84 euros et le taux majoré de 50 % s'élève à 17,80 euros. Il s'ensuit une créance de 15 040,36 euros bruts. En conséquence, la SAS K par K doit être condamnée à payer à Laurent Y... la somme de 15.040,36 euros bruts au titre des heures supplémentaires, outre 1.504,04 euros de congés payés afférents. La SAS K par K emploie plus de 20 salariés et le contingent annuel des heures supplémentaires est fixé à 220 heures. Laurent Y... a donc droit à une indemnité compensatrice de repos compensateur égale à la rémunération des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent, soit 680,5 heures. Il s'ensuit une créance de 8.077,53 euros à laquelle s'ajoutent de congés payés afférents et qui, globalisée, s'élève à 8.885,28 euros. En conséquence, la SAS K par K doit être condamnée à payer à Laurent Y... la somme de 8.885,28 euros à titre de dommages et intérêts pour privation du repos compensateur. En fixant une journée type de 10 heures 45 de travail et en fixant à six le nombre de jours travaillés par semaine, l'employeur a violé les prescriptions des articles L. 3121-34 et L. 3121-35 du code du travail sur les durées journalière et hebdomadaire du travail. Un tel manquement cause nécessairement un préjudice au salarié que les éléments de la cause justifient de chiffrer à la somme de 5 000 euros. En conséquence, la SAS K par K doit être condamnée à payer à Laurent Y... la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation des règles légales sur le temps de travail ; L'article L. 8221-5 du code du travail répute travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour l'employeur de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; en cas de rupture de la relation de travail, l'article L. 8223-1 du code du travail octroie au salarié dont le travail a été sciemment dissimulé une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Il résulte des énonciations précédentes que l'employeur a intentionnellement dissimulé le travail de Laurent Y.... Il est donc redevable de l'indemnité pour travail dissimulé. La rémunération de Laurent Y... des six derniers mois s'est montée au vu de l'attestation POLE EMPLOI à la somme de 22 399,61 euros. Doivent s'ajouter les heures supplémentaires précédemment allouées au titre des six mois précédant l'arrêt de travail. Il doit donc être fait droit à la demande présentée par Laurent Y... à hauteur de 27 009,48 euros. En conséquence, la SAS K par K doit être condamnée à payer à Laurent Y... la somme de 27 009,48 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé. S'agissant d'Adrien Z... : Adrien Z... verse des fiches contact qu'il a créées le 5 mai 2010 à 20 heures 48, le 24 mai 2010 à 20 heures 32, le 16 août 2010 à 21 heures 09, le 11 octobre 2010 à 22 heures 08, le 25 octobre 2010 à 21 heures 25 et à 21 heures 33, le 3 novembre 2010 à 20 heures 46, le 22 novembre 2010 à 21 heures 45, le 6 décembre 2010 à 20 heures 43, le 14 décembre 2010 à 20 heures 31 et le 27 janvier 2011 à 20 heures 48 et à 21 heures 04. De la confrontation de ces éléments, la cour tire la conviction, sans qu'il soit nécessaire d'organiser une mesure d'instruction que les parties ne sollicitent d'ailleurs pas, qu'Adrien Z... a accompli les heures supplémentaires dont il réclame le paiement pour toute la période travaillée. Adrien Z... assoit ses demandes sur un taux horaire de 15,49 euros. Le taux horaire à retenir est celui résultant de la rémunération fixe. En effet, le calcul des commissions est totalement déconnecté de l'horaire de travail et a pour seule base les résultats obtenus. La rémunération fixe mensuelle étant de 1 100 euros, le taux horaire se monte à 7,25 euros. Le taux majoré de 25 % s'élève à 9,06 euros et le taux majoré de 50 % s'élève à 10,87 euros. Il s'ensuit une créance de 12 798,12 euros bruts. En conséquence, la SAS K par K doit être condamnée à payer à Adrien Z... la somme de 12 798,12 euros bruts au titre des heures supplémentaires, outre 1 279,81 euros de congés payés afférents. La SAS K par K emploie plus de 20 salariés et le contingent annuel des heures supplémentaires est fixé à 220 heures. Adrien Z... a donc droit à une indemnité compensatrice de repos compensateur égale à la rémunération des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent, soit 1 008 heures. Il s'ensuit une créance de 7 308 euros à laquelle s'ajoutent de congés payés afférents et qui, globalisée, s'élève à 8 038,80 euros. En conséquence, la SAS K par K doit être condamnée à payer à Adrien Z... la somme de 8 038,80 euros à titre de dommages et intérêts pour privation du repos compensateur. En fixant une journée type de 10 heures 45 de travail et en fixant à six le nombre de jours travaillés par semaine, l'employeur a violé les prescriptions des articles L. 3121-34 et L. 3121-35 du code du travail sur les durées journalière et hebdomadaire du travail. Un tel manquement cause nécessairement un préjudice au salarié que les éléments de la cause justifient de chiffrer à la somme de 5 000 euros. En conséquence, la SAS K par K doit être condamnée à payer à Adrien Z... la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation des règles légales sur le temps de travail. La SAS K par K emploie plus de 20 salariés et le contingent annuel des heures supplémentaires est fixé à 220 heures. Adrien Z... a donc droit à une indemnité compensatrice de repos compensateur égale à la rémunération des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent, soit 1 008 heures. Il s'ensuit une créance de 7 308 euros à laquelle s'ajoutent de congés payés afférents et qui, globalisée, s'élève à 8 038,80 euros. En conséquence, la SAS K par K doit être condamnée à payer à Adrien Z... la somme de 8 038,80 euros à titre de dommages et intérêts pour privation du repos compensateur. En fixant une journée type de 10 heures 45 de travail et en fixant à six le nombre de jours travaillés par semaine, l'employeur a violé les prescriptions des articles L. 3121-34 et L. 3121-35 du code du travail sur les durées journalière et hebdomadaire du travail. Un tel manquement cause nécessairement un préjudice au salarié que les éléments de la cause justifient de chiffrer à la somme de 5 000 euros. En conséquence, la SAS K par K doit être condamnée à payer à Adrien Z... la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation des règles légales sur le temps de travail. L'article L. 8221-5 du code du travail répute travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour l'employeur de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; en cas de rupture de la relation de travail, l'article L. 8223-1 du code du travail octroie au salarié dont le travail a été sciemment dissimulé une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Il résulte des énonciations précédentes que l'employeur a intentionnellement dissimulé le travail d'Adrien Z.... Il est donc redevable de l'indemnité pour travail dissimulé. La rémunération d'Adrien Z... des six derniers mois s'est montée au vu des fiches de paie à la somme de 16.702,29 euros. Doivent s'ajouter les heures supplémentaires précédemment allouées au titre des six mois précédant l'arrêt de travail. Il doit donc être fait droit à la demande présentée par Adrien Z... à hauteur de 17.052 euros. En conséquence, la SAS K par K doit être condamnée à payer à Adrien Z... la somme de 17.052 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé. S'agissant de Nicolas X... : Un commerçant qui travaillait à côté du magasin K par K de VILLEFRANCHE SUR SAONE atteste que Nicolas X... arrivait à 8 heures 45 et repartait vers 20 heures et que le samedi il arrivait à 8 heures 45 et repartait vers 17 heures 30. Nicolas X... verse ses tickets de péage autoroutier lesquels prouvent des passages en gare de GENAY au plus tôt à 19 heures 53 et au plus tard à 23 heures 59 et le plus souvent entre 20 heures et 22 heures. Il produit des fiches contact qu'il a créées le 18 février 2011 à 20 heures 30, le 23 mars 2011 à 13 heures 05, le 22 avril 2011 à 13 heures 03, le 6 mai 2011 à 20 heures 31, le 26 mai 2011 à 20 heures 31, le 6 juin 2011 à 13 heures 17 et à 13 heures 30, le 7 juin 2011 à 20 heures 31, le 22 juin 2011 à 20 heures 30 et le 27 juin 2011 à 20 heures 33. De la confrontation de ces éléments, la cour tire la conviction, sans qu'il soit nécessaire d'organiser une mesure d'instruction que les parties ne sollicitent d'ailleurs pas, que Nicolas X... a accompli 25 heures supplémentaires par semaine au cours de toute la période non prescrite laquelle débute le 1er avril 2007 en l'état d'une saisine du conseil des prud'hommes du 30 mars 2012. Il a ainsi réalisé : * en 2007, 775 heures supplémentaires dont 248 heures majorées au taux de 25 % et 527 heures majorées au taux de 50 %, * en 2008, 1.125 heures supplémentaires dont 360 heures majorées au taux de 25 % et 765 heures majorées au taux de 50 %, * en 2009, 1 000 heures supplémentaires dont 320 heures majorées au taux de 25 % et 680 heures majorées au taux de 50 %, * en 2010, 1.025 heures supplémentaires dont 328 heures majorées au taux de 25 % et 697 heures majorées au taux de 50 %, * en 2011, 650 heures supplémentaires dont 208 heures majorées au taux de 25 % et 442 heures majorées au taux de 50 %. Nicolas X... assoit ses demandes sur un taux horaire variant de 53,11 euros à 25,09 euros. Le taux horaire à retenir est celui résultant de la rémunération fixe. En effet, le calcul des commissions est totalement déconnecté de l'horaire de travail et a pour seule base les résultats obtenus. La rémunération fixe mensuelle étant de 1.500 euros, le taux horaire se monte à 9,89 euros. Le taux majoré de 25 % s'élève à 12,36 euros et le taux majoré de 50 % s'élève à 14,83 euros. Il s'ensuit une créance globalisée de 64 231,17 euros bruts. En conséquence, la SAS K par K doit être condamnée à payer à Nicolas X... la somme de 64.231,17 euros bruts au titre des heures supplémentaires, outre 6.423,12 euros de congés payés afférents. La SAS K par K emploie plus de 20 salariés et le contingent annuel des heures supplémentaires est fixé à 220 heures. En application de l'article L. 3121-26 du code du travail dans sa rédaction applicable avant la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, Nicolas X... a droit à une indemnité compensatrice de repos compensateur égale à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà de 41 heures et dont le nombre est de 361. Il s'ensuit une créance de 1.786,95 euros à laquelle s'ajoutent les congés payés afférents, soit une créance globale de 1.965,65 euros. En conséquence, la SAS K par K doit être condamnée à payer à Nicolas X... la somme de 1.965,65 euros à titre de dommages et intérêts pour privation du repos compensateur au titre des heures supplémentaires accomplies à l'intérieur du contingent annuel. Nicolas X... a également droit à une indemnité compensatrice de repos compensateur égale à la rémunération des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent, soit 3.475 heures. Ce régime est resté inchangé nonobstant la réforme précitée de 2008. Aussi, l'indemnité peut être globalisée. Il s'ensuit une créance de 34.367,75 euros à laquelle s'ajoutent de congés payés afférents et qui, globalisée, s'élève à 37.804,53 euros. En conséquence, la SAS K par K doit être condamnée à payer à Nicolas X... la somme de 37.804,53 euros à titre de dommages et intérêts pour privation du repos compensateur au titre des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel. En fixant une journée type de 10 heures 45 de travail et en fixant à six le nombre de jours travaillés par semaine, l'employeur a violé les prescriptions des articles L. 3121-34 et L. 3121-35 du code du travail sur les durées journalière et hebdomadaire du travail. Un tel manquement cause nécessairement un préjudice au salarié que les éléments de la cause justifient de chiffrer à la somme de 5 000 euros. En conséquence, la SAS K par K doit être condamnée à payer à Nicolas X... la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation des règles légales sur le temps de travail. L'article L. 8221-5 du code du travail répute travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour l'employeur de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; en cas de rupture de la relation de travail, l'article L. 8223-1 du code du travail octroie au salarié dont le travail a été sciemment dissimulé une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Il résulte des énonciations précédentes que l'employeur a intentionnellement dissimulé le travail de Nicolas X.... Il est donc redevable de l'indemnité pour travail dissimulé. La rémunération de Nicolas X... des six derniers mois s'est montée au vu de l'attestation Pôle Emploi à la somme de 17.490,58 euros. Doivent s'ajouter les heures supplémentaires précédemment allouées au titre des six mois précédant l'arrêt de travail. Il doit donc être fait droit à la demande présentée par Nicolas X... à hauteur de 22.836 euros. En conséquence, la SAS K par K doit être condamnée à payer à Nicolas X... la somme de 22.836 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé. (…) Sur les frais irrépétibles et les dépens : L'équité commande de débouter Franck A... de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile et de condamner la SAS K par K à verser à Laurent Y... la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel, à verser à Adrien Z... la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel et à verser à Nicolas X... la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel. La SAS K par K qui succombe doit supporter les dépens de première instance et d'appel » ; 1°) ALORS QUE du fait que leur activité s'effectue en dehors de tout établissement et de l'indépendance dont ils bénéficient dans l'exercice de leurs fonctions, les VRP ne sont, en principe, pas soumis aux dispositions légales relatives à la réglementation de la durée du travail ; qu'à ce titre, il importe peu que ceux-ci, compte tenu de leur lien de subordination, soient tenus de respecter les directives de l'employeur et de rendre compte de leur activité ; que pour appliquer aux salariés, les dispositions légales sur la durée du travail, nonobstant leur statut de VRP, la cour d'appel a estimé que ceux-ci n'avaient pas d'autonomie dans leur organisation et que l'employeur leur imposait un horaire et le contrôlait dès lors qu'étaient produits une fiche d'organisation définissant la journée type d'un vendeur, un support de formation imposant une activité journalière et explicitant les manoeuvres informatiques permettant de consulter le planning hebdomadaire du magasin et le planning quotidien des rendez-vous outre divers courriers électroniques rappelant aux salariés leur présence obligatoire les samedis travaillés de 9h à 20H, l'interdiction des rendez-vous le matin pour se consacrer à la prospection en équipe et l'obligation de respecter les règles et procédures internes (rendre compte de leur activité, suivre les directives de la hiérarchie, respecter l'organisation type de la journée de travail d'un VRP) (cf. productions n° 9 à 13) ; qu'en statuant ainsi, sans caractériser que les vendeurs étaient soumis à des contraintes excédant les limites normales inhérentes à leur statut de salarié et/ou qu'ils étaient quotidiennement soumis à des horaires strictement encadrés par l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 7311-3 du code du travail ; 2°) ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; que dans ses conclusions d'appel, oralement reprises (cf. arrêt p. 5, §5), la société K par K faisait valoir que si les salariés étaient soumis à de relatives contraintes inhérentes à l'organisation quotidienne du magasin, singulièrement le matin, ils demeuraient libres dans l'organisation des activités de l'après-midi tout particulièrement dans leurs activités de prospection commerciale ainsi que les salariés le reconnaissaient eux-mêmes, à tout le moins jusqu'en janvier 2011, et ainsi que le confirmaient les dispositions contractuelles applicables (cf. productions n° 27 à 29) ; qu'en jugeant que les salariés, nonobstant leur statut de VRP, n'avaient pas d'autonomie dans leur organisation et que l'employeur leur imposait un horaire et le contrôlait, sans répondre à ce moyen déterminant des conclusions de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3°) ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE le salarié ne peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires que s'il a étayé sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que pour estimer une telle preuve rapportée, la cour d'appel s'est fondée sur des éléments renvoyant à une simple amplitude théorique de travail (journée type vendeur, attestations sur les horaires des représentants en général, attestation d'un commerçant évoquant la journée type de M. X...), sur les heures d'impression de fiches de contact ou de tickets de péage ne mentionnant ni l'heure d'embauche, ni de débauche des salariés et, dans le cas de M. Y..., sur un rapport d'enquête évoquant son heure d'arrivée outre une fiche mensuelle de mars 2007 faisant état de 29 jours de travail (cf. productions n° 14 à 21) ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel qui s'est déterminée en considération d'éléments ne présentant pas un degré de précision suffisant sur les horaires individuellement et effectivement réalisés par les salariés, pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société K par K à payer, à chaque salarié, une indemnité pour travail dissimulé, d'AVOIR condamné l'exposante à verser, à chaque salarié, la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel et de l'AVOIR condamnée aux dépens de première instance et d'appel ; AUX MOTIFS QUE « Sur les heures supplémentaires : Laurent Y..., Adrien Z... et Nicolas X... étaient vendeurs et avaient le statut de voyageur, représentant, placier. Le voyageur, représentant, placier qui est concrètement soumis à un horaire précis et contrôlable par l'employeur bénéficie de la réglementation relative à la durée du travail. L'employeur a établi une fiche d'organisation du vendeur avec une journée type laquelle se déroulait ainsi : arrivée des vendeurs au magasin à 8 heures 45, préparation de l'agenda, réunion à 9 heures pour rendre compte de l'activité et organiser la prospection, prospection à 10 heures, retour de prospection à 12 heures 30 avec préparation des listes et phoning, déjeuner à 13 heures, réunion à 14 heures, formation à 14 heures 30, prospection à 15 heures 30, rendez-vous ou phoning à 17 heures, deuxième rendez-vous ou phoning à 19 heures 30 et fin de la journée à 20 heures 30. Les semaines type du vendeur étaient affichées dans les bureaux comme le prouvent les photographies au dossier. Le support de formation vendeur édité par l'employeur en février 2010 imposait l'activité journalière suivante : 150 prospectus distribués en boîtes aux lettres, 30 argumentaires en porte à porte, 50 adresses pour liste télémarketing, une visite de pose ou ancien client. Ce document explicitait les manoeuvres informatiques permettant de consulter le planning hebdomadaire du magasin et le planning quotidien des rendez-vous. Par courrier électronique du 27 juin 2011, Franck B... a rappelé à propos d'Adrien Z... que les samedis travaillés tout le monde doit être présent de 9 heures à 20 heures et aucune exception ne peut être accordée. Par courrier électronique du 28 octobre 2011, Franck A... a écrit aux responsables de vente que les rendez-vous le matin sont formellement interdits, que la matinée est réservée à la prospection en équipe et qu'une sanction sera infligée en cas de violation de cette règle. Le 17 novembre 2011, l'employeur par Franck A... a adressé à Laurent Y... une lettre d'observations car il ne respectait pas les règles et procédures internes. L'employeur a rappelé à Laurent Y... qu'il était tenu de rendre compte de son activité et de suivre les directives de la hiérarchie et qu'il était tenu de suivre et de respecter l'organisation type de la journée de travail d'un voyageur, représentant, placier chez K par K, à savoir que la plage horaire du matin est consacrée à la prospection physique et seules les journées sans reporting ne sont pas concernées par cette règle. Ces éléments démontrent que les vendeurs, nonobstant leur statut de voyageur, représentant, placier, ne disposaient d'aucune autonomie dans leur organisation et que l'employeur leur imposait un horaire et le contrôlait. En conséquence, Laurent Y..., Adrien Z... et Nicolas X... sont en droit de revendiquer le bénéfice de la législation régissant la durée du travail. En cas de litige relatif aux heures supplémentaires, l'article L.3171-4 du code du travail oblige le salarié à apporter des éléments à l'appui de sa demande et impose à l'employeur de fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre. La journée type vendeur imposée par l'employeur a une amplitude horaire de 10 heures 45. De très nombreux représentants attestent qu'ils devaient travailler au minimum de 9 heures à 20 heures tous les jours et souvent beaucoup plus tard le soir et sans prendre de pause déjeuner à midi. S'agissant de Laurent Y... : Dans le cadre de l'enquête interne, le responsable des ventes a déclaré que Laurent Y... arrivait à 9 heures 30, n'était pas présent lors de la réunion du matin, ne venait pas le samedi mais pouvait honorer des rendez-vous le samedi. Franck A... a signé la fiche du mois de mars 2007 de Laurent Y... sur laquelle 29 jours de travail figurent. Laurent Y... verse des fiches contact qu'il a imprimées le 13 octobre 2011 à 19 heures 43, le 14 octobre 2011 à 20 heures 37 et le 19 octobre 2011 à 8 heures 29, des fiches contact qu'il a créées le 3 février 2011 à 20 heures 32, le 14 février 2011 à 20 heures 31, le 11 avril 2011 à 20 heures 32 et le 18 avril 2011 à 20 heures 35 et des fiches contact qu'il a modifiées le 19 octobre 2011 à 8 heures 31, le 25 octobre 2011 à 19 heures 49, le 7 novembre 2011 à 19 heures 31, le 8 novembre 2011 à 13 heures 47, le 19 novembre 2011 à 13 heures 12 et le 21 novembre 2011 à 20 heures 45. De la confrontation de ces éléments, la cour tire la conviction, sans qu'il soit nécessaire d'organiser une mesure d'instruction que les parties ne sollicitent d'ailleurs pas, que Laurent Y... a accompli les heures supplémentaires dont il réclame le paiement pour la période du 1er janvier 2011 au 3 janvier 2012. Laurent Y... assoit ses demandes sur un taux horaire de 29,68 euros. Le taux horaire à retenir est celui résultant de la rémunération fixe. En effet, le calcul des commissions est totalement déconnecté de l'horaire de travail et a pour seule base les résultats obtenus. La rémunération fixe mensuelle étant de 1 800 euros, le taux horaire se monte à 11,87 euros. Le taux majoré de 25 % s'élève à 14,84 euros et le taux majoré de 50 % s'élève à 17,80 euros. Il s'ensuit une créance de 15 040,36 euros bruts. En conséquence, la SAS K par K doit être condamnée à payer à Laurent Y... la somme de 15.040,36 euros bruts au titre des heures supplémentaires, outre 1.504,04 euros de congés payés afférents. La SAS K par K emploie plus de 20 salariés et le contingent annuel des heures supplémentaires est fixé à 220 heures. Laurent Y... a donc droit à une indemnité compensatrice de repos compensateur égale à la rémunération des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent, soit 680,5 heures. Il s'ensuit une créance de 8.077,53 euros à laquelle s'ajoutent de congés payés afférents et qui, globalisée, s'élève à 8.885,28 euros. En conséquence, la SAS K par K doit être condamnée à payer à Laurent Y... la somme de 8.885,28 euros à titre de dommages et intérêts pour privation du repos compensateur. En fixant une journée type de 10 heures 45 de travail et en fixant à six le nombre de jours travaillés par semaine, l'employeur a violé les prescriptions des articles L. 3121-34 et L. 3121-35 du code du travail sur les durées journalière et hebdomadaire du travail. Un tel manquement cause nécessairement un préjudice au salarié que les éléments de la cause justifient de chiffrer à la somme de 5 000 euros. En conséquence, la SAS K par K doit être condamnée à payer à Laurent Y... la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation des règles légales sur le temps de travail ; L'article L. 8221-5 du code du travail répute travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour l'employeur de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; en cas de rupture de la relation de travail, l'article L. 8223-1 du code du travail octroie au salarié dont le travail a été sciemment dissimulé une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Il résulte des énonciations précédentes que l'employeur a intentionnellement dissimulé le travail de Laurent Y.... Il est donc redevable de l'indemnité pour travail dissimulé. La rémunération de Laurent Y... des six derniers mois s'est montée au vu de l'attestation POLE EMPLOI à la somme de 22 399,61 euros. Doivent s'ajouter les heures supplémentaires précédemment allouées au titre des six mois précédant l'arrêt de travail. Il doit donc être fait droit à la demande présentée par Laurent Y... à hauteur de 27 009,48 euros. En conséquence, la SAS K par K doit être condamnée à payer à Laurent Y... la somme de 27 009,48 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé. S'agissant d'Adrien Z... : Adrien Z... verse des fiches contact qu'il a créées le 5 mai 2010 à 20 heures 48, le 24 mai 2010 à 20 heures 32, le 16 août 2010 à 21 heures 09, le 11 octobre 2010 à 22 heures 08, le 25 octobre 2010 à 21 heures 25 et à 21 heures 33, le 3 novembre 2010 à 20 heures 46, le 22 novembre 2010 à 21 heures 45, le 6 décembre 2010 à 20 heures 43, le 14 décembre 2010 à 20 heures 31 et le 27 janvier 2011 à 20 heures 48 et à 21 heures 04. De la confrontation de ces éléments, la cour tire la conviction, sans qu'il soit nécessaire d'organiser une mesure d'instruction que les parties ne sollicitent d'ailleurs pas, qu'Adrien Z... a accompli les heures supplémentaires dont il réclame le paiement pour toute la période travaillée. Adrien Z... assoit ses demandes sur un taux horaire de 15,49 euros. Le taux horaire à retenir est celui résultant de la rémunération fixe. En effet, le calcul des commissions est totalement déconnecté de l'horaire de travail et a pour seule base les résultats obtenus. La rémunération fixe mensuelle étant de 1 100 euros, le taux horaire se monte à 7,25 euros. Le taux majoré de 25 % s'élève à 9,06 euros et le taux majoré de 50 % s'élève à 10,87 euros. Il s'ensuit une créance de 12 798,12 euros bruts. En conséquence, la SAS K par K doit être condamnée à payer à Adrien Z... la somme de 12 798,12 euros bruts au titre des heures supplémentaires, outre 1 279,81 euros de congés payés afférents. La SAS K par K emploie plus de 20 salariés et le contingent annuel des heures supplémentaires est fixé à 220 heures. Adrien Z... a donc droit à une indemnité compensatrice de repos compensateur égale à la rémunération des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent, soit 1 008 heures. Il s'ensuit une créance de 7 308 euros à laquelle s'ajoutent de congés payés afférents et qui, globalisée, s'élève à 8 038,80 euros. En conséquence, la SAS K par K doit être condamnée à payer à Adrien Z... la somme de 8 038,80 euros à titre de dommages et intérêts pour privation du repos compensateur. En fixant une journée type de 10 heures 45 de travail et en fixant à six le nombre de jours travaillés par semaine, l'employeur a violé les prescriptions des articles L. 3121-34 et L. 3121-35 du code du travail sur les durées journalière et hebdomadaire du travail. Un tel manquement cause nécessairement un préjudice au salarié que les éléments de la cause justifient de chiffrer à la somme de 5 000 euros. En conséquence, la SAS K par K doit être condamnée à payer à Adrien Z... la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation des règles légales sur le temps de travail. La SAS K par K emploie plus de 20 salariés et le contingent annuel des heures supplémentaires est fixé à 220 heures. Adrien Z... a donc droit à une indemnité compensatrice de repos compensateur égale à la rémunération des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent, soit 1 008 heures. Il s'ensuit une créance de 7 308 euros à laquelle s'ajoutent de congés payés afférents et qui, globalisée, s'élève à 8 038,80 euros. En conséquence, la SAS K par K doit être condamnée à payer à Adrien Z... la somme de 8 038,80 euros à titre de dommages et intérêts pour privation du repos compensateur. En fixant une journée type de 10 heures 45 de travail et en fixant à six le nombre de jours travaillés par semaine, l'employeur a violé les prescriptions des articles L. 3121-34 et L. 3121-35 du code du travail sur les durées journalière et hebdomadaire du travail. Un tel manquement cause nécessairement un préjudice au salarié que les éléments de la cause justifient de chiffrer à la somme de 5 000 euros. En conséquence, la SAS K par K doit être condamnée à payer à Adrien Z... la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation des règles légales sur le temps de travail. L'article L. 8221-5 du code du travail répute travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour l'employeur de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; en cas de rupture de la relation de travail, l'article L. 8223-1 du code du travail octroie au salarié dont le travail a été sciemment dissimulé une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Il résulte des énonciations précédentes que l'employeur a intentionnellement dissimulé le travail d'Adrien Z.... Il est donc redevable de l'indemnité pour travail dissimulé. La rémunération d'Adrien Z... des six derniers mois s'est montée au vu des fiches de paie à la somme de 16.702,29 euros. Doivent s'ajouter les heures supplémentaires précédemment allouées au titre des six mois précédant l'arrêt de travail. Il doit donc être fait droit à la demande présentée par Adrien Z... à hauteur de 17.052 euros. En conséquence, la SAS K par K doit être condamnée à payer à Adrien Z... la somme de 17.052 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé. S'agissant de Nicolas X... : Un commerçant qui travaillait à côté du magasin K par K de VILLEFRANCHE SUR SAONE atteste que Nicolas X... arrivait à 8 heures 45 et repartait vers 20 heures et que le samedi il arrivait à 8 heures 45 et repartait vers 17 heures 30. Nicolas X... verse ses tickets de péage autoroutier lesquels prouvent des passages en gare de GENAY au plus tôt à 19 heures 53 et au plus tard à 23 heures 59 et le plus souvent entre 20 heures et 22 heures. Il produit des fiches contact qu'il a créées le 18 février 2011 à 20 heures 30, le 23 mars 2011 à 13 heures 05, le 22 avril 2011 à 13 heures 03, le 6 mai 2011 à 20 heures 31, le 26 mai 2011 à 20 heures 31, le 6 juin 2011 à 13 heures 17 et à 13 heures 30, le 7 juin 2011 à 20 heures 31, le 22 juin 2011 à 20 heures 30 et le 27 juin 2011 à 20 heures 33. De la confrontation de ces éléments, la cour tire la conviction, sans qu'il soit nécessaire d'organiser une mesure d'instruction que les parties ne sollicitent d'ailleurs pas, que Nicolas X... a accompli 25 heures supplémentaires par semaine au cours de toute la période non prescrite laquelle débute le 1er avril 2007 en l'état d'une saisine du conseil des prud'hommes du 30 mars 2012. Il a ainsi réalisé : * en 2007, 775 heures supplémentaires dont 248 heures majorées au taux de 25 % et 527 heures majorées au taux de 50 %, * en 2008, 1.125 heures supplémentaires dont 360 heures majorées au taux de 25 % et 765 heures majorées au taux de 50 %, * en 2009, 1 000 heures supplémentaires dont 320 heures majorées au taux de 25 % et 680 heures majorées au taux de 50 %, * en 2010, 1.025 heures supplémentaires dont 328 heures majorées au taux de 25 % et 697 heures majorées au taux de 50 %, * en 2011, 650 heures supplémentaires dont 208 heures majorées au taux de 25 % et 442 heures majorées au taux de 50 %. Nicolas X... assoit ses demandes sur un taux horaire variant de 53,11 euros à 25,09 euros. Le taux horaire à retenir est celui résultant de la rémunération fixe. En effet, le calcul des commissions est totalement déconnecté de l'horaire de travail et a pour seule base les résultats obtenus. La rémunération fixe mensuelle étant de 1.500 euros, le taux horaire se monte à 9,89 euros. Le taux majoré de 25 % s'élève à 12,36 euros et le taux majoré de 50 % s'élève à 14,83 euros. Il s'ensuit une créance globalisée de 64 231,17 euros bruts. En conséquence, la SAS K par K doit être condamnée à payer à Nicolas X... la somme de 64.231,17 euros bruts au titre des heures supplémentaires, outre 6.423,12 euros de congés payés afférents. La SAS K par K emploie plus de 20 salariés et le contingent annuel des heures supplémentaires est fixé à 220 heures. En application de l'article L. 3121-26 du code du travail dans sa rédaction applicable avant la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, Nicolas X... a droit à une indemnité compensatrice de repos compensateur égale à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà de 41 heures et dont le nombre est de 361. Il s'ensuit une créance de 1.786,95 euros à laquelle s'ajoutent les congés payés afférents, soit une créance globale de 1.965,65 euros. En conséquence, la SAS K par K doit être condamnée à payer à Nicolas X... la somme de 1.965,65 euros à titre de dommages et intérêts pour privation du repos compensateur au titre des heures supplémentaires accomplies à l'intérieur du contingent annuel. Nicolas X... a également droit à une indemnité compensatrice de repos compensateur égale à la rémunération des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent, soit 3.475 heures. Ce régime est resté inchangé nonobstant la réforme précitée de 2008. Aussi, l'indemnité peut être globalisée. Il s'ensuit une créance de 34.367,75 euros à laquelle s'ajoutent de congés payés afférents et qui, globalisée, s'élève à 37.804,53 euros. En conséquence, la SAS K par K doit être condamnée à payer à Nicolas X... la somme de 37.804,53 euros à titre de dommages et intérêts pour privation du repos compensateur au titre des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel. En fixant une journée type de 10 heures 45 de travail et en fixant à six le nombre de jours travaillés par semaine, l'employeur a violé les prescriptions des articles L. 3121-34 et L. 3121-35 du code du travail sur les durées journalière et hebdomadaire du travail. Un tel manquement cause nécessairement un préjudice au salarié que les éléments de la cause justifient de chiffrer à la somme de 5 000 euros. En conséquence, la SAS K par K doit être condamnée à payer à Nicolas X... la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation des règles légales sur le temps de travail. L'article L. 8221-5 du code du travail répute travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour l'employeur de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; en cas de rupture de la relation de travail, l'article L. 8223-1 du code du travail octroie au salarié dont le travail a été sciemment dissimulé une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Il résulte des énonciations précédentes que l'employeur a intentionnellement dissimulé le travail de Nicolas X.... Il est donc redevable de l'indemnité pour travail dissimulé. La rémunération de Nicolas X... des six derniers mois s'est montée au vu de l'attestation Pôle Emploi à la somme de 17.490,58 euros. Doivent s'ajouter les heures supplémentaires précédemment allouées au titre des six mois précédant l'arrêt de travail. Il doit donc être fait droit à la demande présentée par Nicolas X... à hauteur de 22.836 euros. En conséquence, la SAS K par K doit être condamnée à payer à Nicolas X... la somme de 22.836 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé. (…) Sur les frais irrépétibles et les dépens : L'équité commande de débouter Franck A... de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile et de condamner la SAS K par K à verser à Laurent Y... la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel, à verser à Adrien Z... la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel et à verser à Nicolas X... la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel. La SAS K par K qui succombe doit supporter les dépens de première instance et d'appel » ; 1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen relatif aux heures supplémentaires entraînera, par voie de conséquence, la censure de l'arrêt du chef de l'indemnité pour travail dissimulé, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE la dissimulation d'emploi salarié prévue par le dernier alinéa de l'article L. 8221-5 du code du travail n'est caractérisée que si l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; que ce caractère intentionnel ne peut se déduire du seul recours à une qualification inappropriée ; que pour condamner la société K par K à payer une indemnité pour travail dissimulé, la cour d'appel s'est bornée à relever que nonobstant leur statut de voyageur, représentant, placier, les vendeurs ne disposaient d'aucune autonomie dans leur organisation et que l'employeur leur imposait un horaire et le contrôlait ; qu'en déduisant ainsi du seul recours à la qualification inappropriée de VRP, une prétendue intention dissimulatrice de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a déclaré le licenciement des salariés privé de cause réelle et sérieuse, a condamné l'exposante à verser aux salariés, diverses sommes à ce titre (indemnité compensatrice de préavis, congés payés afférents et dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse), a condamné d'office la société K par K à rembourser aux organismes concernés les allocations chômage versées à MM. Y... et X... du jour du licenciement au jour du jugement dans la limite de six mois d'indemnités, d'AVOIR condamné l'employeur à verser à MM. Y... et X... une somme à titre de solde d'indemnité de rupture, d'AVOIR condamné l'employeur à verser, à chaque salarié, la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel et de l'AVOIR condamnée aux dépens de première instance et d'appel. AUX MOTIFS QUE « S'agissant de Laurent Y... : (…) Le médecin traitant de Laurent Y... lui a prescrit des somnifères et des antidépresseurs à partir de janvier 2011 ; il a été en arrêt de travail à compter du 3 janvier 2012 ; le médecin du travail a adressé Laurent Y... à un psychologue qui l'a suivi du 8 décembre 2011 au 23 janvier 2012 et qui a constaté un état anxio-dépressif. A l'issue de la seconde visite de reprise du 8 février 2012, le médecin du travail a déclaré Laurent Y... inapte à son poste et à tout poste de commercial dans le groupe K par K et il a ajouté « pas de recherche de poste de reclassement » (…) S'agissant d'Adrien Z... : (…) Adrien Z... a été en arrêt maladie à compter du 8 septembre 2011. L'employeur a diligenté une contre-visite médicale qui a conclu qu'au 17 novembre 2011 l'arrêt de travail était médicalement justifié. Le psychiatre qui a examiné Adrien Z... a diagnostiqué un syndrome psychotraumatique compliqué d'une dépression. A l'issue de la visite de reprise du 12 décembre 2011, le médecin du travail a déclaré Adrien Z... inapte à son poste et à tout poste dans l'entreprise et il a exclu une seconde visite en raison du danger immédiat. (…) S'agissant de Nicolas X... : (…)Nicolas X... a été en arrêt de travail pour cause de maladie à compter du 8 septembre 2011. L'employeur a diligenté une contre-visite médicale qui a conclu qu'au 3 octobre 2011 l'arrêt de travail était médicalement justifié. Le médecin traitant a diagnostiqué un état anxiodépressif réactionnel et une asthénie nerveuse. Le médecin du travail a adressé Nicolas X... à un psychologue qui l'a suivi du 8 décembre 2011 au 23 janvier 2012 et qui a constaté un état anxio-dépressif. A l'issue de la visite de reprise du 19 décembre 2011, le médecin du travail a déclaré Nicolas X... inapte à son poste et à tout poste dans l'entreprise et il a exclu une seconde visite en raison du danger immédiat. (…) Sur les heures supplémentaires : Laurent Y..., Adrien Z... et Nicolas X... étaient vendeurs et avaient le statut de voyageur, représentant, placier. Le voyageur, représentant, placier qui est concrètement soumis à un horaire précis et contrôlable par l'employeur bénéficie de la réglementation relative à la durée du travail. L'employeur a établi une fiche d'organisation du vendeur avec une journée type laquelle se déroulait ainsi : arrivée des vendeurs au magasin à 8 heures 45, préparation de l'agenda, réunion à 9 heures pour rendre compte de l'activité et organiser la prospection, prospection à 10 heures, retour de prospection à 12 heures 30 avec préparation des listes et phoning, déjeuner à 13 heures, réunion à 14 heures, formation à 14 heures 30, prospection à 15 heures 30, rendez-vous ou phoning à 17 heures, deuxième rendez-vous ou phoning à 19 heures 30 et fin de la journée à 20 heures 30. Les semaines type du vendeur étaient affichées dans les bureaux comme le prouvent les photographies au dossier. Le support de formation vendeur édité par l'employeur en février 2010 imposait l'activité journalière suivante : 150 prospectus distribués en boîtes aux lettres, 30 argumentaires en porte à porte, 50 adresses pour liste télémarketing, une visite de pose ou ancien client. Ce document explicitait les manoeuvres informatiques permettant de consulter le planning hebdomadaire du magasin et le planning quotidien des rendez-vous. Par courrier électronique du 27 juin 2011, Franck B... a rappelé à propos d'Adrien Z... que les samedis travaillés tout le monde doit être présent de 9 heures à 20 heures et aucune exception ne peut être accordée. Par courrier électronique du 28 octobre 2011, Franck A... a écrit aux responsables de vente que les rendez-vous le matin sont formellement interdits, que la matinée est réservée à la prospection en équipe et qu'une sanction sera infligée en cas de violation de cette règle. Le 17 novembre 2011, l'employeur par Franck A... a adressé à Laurent Y... une lettre d'observations car il ne respectait pas les règles et procédures internes. L'employeur a rappelé à Laurent Y... qu'il était tenu de rendre compte de son activité et de suivre les directives de la hiérarchie et qu'il était tenu de suivre et de respecter l'organisation type de la journée de travail d'un voyageur, représentant, placier chez K par K, à savoir que la plage horaire du matin est consacrée à la prospection physique et seules les journées sans reporting ne sont pas concernées par cette règle. Ces éléments démontrent que les vendeurs, nonobstant leur statut de voyageur, représentant, placier, ne disposaient d'aucune autonomie dans leur organisation et que l'employeur leur imposait un horaire et le contrôlait. En conséquence, Laurent Y..., Adrien Z... et Nicolas X... sont en droit de revendiquer le bénéfice de la législation régissant la durée du travail. En cas de litige relatif aux heures supplémentaires, l'article L.3171-4 du code du travail oblige le salarié à apporter des éléments à l'appui de sa demande et impose à l'employeur de fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre. La journée type vendeur imposée par l'employeur a une amplitude horaire de 10 heures 45. De très nombreux représentants attestent qu'ils devaient travailler au minimum de 9 heures à 20 heures tous les jours et souvent beaucoup plus tard le soir et sans prendre de pause déjeuner à midi. S'agissant de Laurent Y... : Dans le cadre de l'enquête interne, le responsable des ventes a déclaré que Laurent Y... arrivait à 9 heures 30, n'était pas présent lors de la réunion du matin, ne venait pas le samedi mais pouvait honorer des rendez-vous le samedi. Franck A... a signé la fiche du mois de mars 2007 de Laurent Y... sur laquelle 29 jours de travail figurent. Laurent Y... verse des fiches contact qu'il a imprimées le 13 octobre 2011 à 19 heures 43, le 14 octobre 2011 à 20 heures 37 et le 19 octobre 2011 à 8 heures 29, des fiches contact qu'il a créées le 3 février 2011 à 20 heures 32, le 14 février 2011 à 20 heures 31, le 11 avril 2011 à 20 heures 32 et le 18 avril 2011 à 20 heures 35 et des fiches contact qu'il a modifiées le 19 octobre 2011 à 8 heures 31, le 25 octobre 2011 à 19 heures 49, le 7 novembre 2011 à 19 heures 31, le 8 novembre 2011 à 13 heures 47, le 19 novembre 2011 à 13 heures 12 et le 21 novembre 2011 à 20 heures 45. De la confrontation de ces éléments, la cour tire la conviction, sans qu'il soit nécessaire d'organiser une mesure d'instruction que les parties ne sollicitent d'ailleurs pas, que Laurent Y... a accompli les heures supplémentaires dont il réclame le paiement pour la période du 1er janvier 2011 au 3 janvier 2012. Laurent Y... assoit ses demandes sur un taux horaire de 29,68 euros. Le taux horaire à retenir est celui résultant de la rémunération fixe. En effet, le calcul des commissions est totalement déconnecté de l'horaire de travail et a pour seule base les résultats obtenus. La rémunération fixe mensuelle étant de 1 800 euros, le taux horaire se monte à 11,87 euros. Le taux majoré de 25 % s'élève à 14,84 euros et le taux majoré de 50 % s'élève à 17,80 euros. Il s'ensuit une créance de 15 040,36 euros bruts. En conséquence, la SAS K par K doit être condamnée à payer à Laurent Y... la somme de 15.040,36 euros bruts au titre des heures supplémentaires, outre 1.504,04 euros de congés payés afférents. La SAS K par K emploie plus de 20 salariés et le contingent annuel des heures supplémentaires est fixé à 220 heures. Laurent Y... a donc droit à une indemnité compensatrice de repos compensateur égale à la rémunération des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent, soit 680,5 heures. Il s'ensuit une créance de 8.077,53 euros à laquelle s'ajoutent de congés payés afférents et qui, globalisée, s'élève à 8.885,28 euros. En conséquence, la SAS K par K doit être condamnée à payer à Laurent Y... la somme de 8.885,28 euros à titre de dommages et intérêts pour privation du repos compensateur. En fixant une journée type de 10 heures 45 de travail et en fixant à six le nombre de jours travaillés par semaine, l'employeur a violé les prescriptions des articles L. 3121-34 et L. 3121-35 du code du travail sur les durées journalière et hebdomadaire du travail. Un tel manquement cause nécessairement un préjudice au salarié que les éléments de la cause justifient de chiffrer à la somme de 5 000 euros. En conséquence, la SAS K par K doit être condamnée à payer à Laurent Y... la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation des règles légales sur le temps de travail ; (…) S'agissant d'Adrien Z... : Adrien Z... verse des fiches contact qu'il a créées le 5 mai 2010 à 20 heures 48, le 24 mai 2010 à 20 heures 32, le 16 août 2010 à 21 heures 09, le 11 octobre 2010 à 22 heures 08, le 25 octobre 2010 à 21 heures 25 et à 21 heures 33, le 3 novembre 2010 à 20 heures 46, le 22 novembre 2010 à 21 heures 45, le 6 décembre 2010 à 20 heures 43, le 14 décembre 2010 à 20 heures 31 et le 27 janvier 2011 à 20 heures 48 et à 21 heures 04. De la confrontation de ces éléments, la cour tire la conviction, sans qu'il soit nécessaire d'organiser une mesure d'instruction que les parties ne sollicitent d'ailleurs pas, qu'Adrien Z... a accompli les heures supplémentaires dont il réclame le paiement pour toute la période travaillée. Adrien Z... assoit ses demandes sur un taux horaire de 15,49 euros. Le taux horaire à retenir est celui résultant de la rémunération fixe. En effet, le calcul des commissions est totalement déconnecté de l'horaire de travail et a pour seule base les résultats obtenus. La rémunération fixe mensuelle étant de 1 100 euros, le taux horaire se monte à 7,25 euros. Le taux majoré de 25 % s'élève à 9,06 euros et le taux majoré de 50 % s'élève à 10,87 euros. Il s'ensuit une créance de 12 798,12 euros bruts. En conséquence, la SAS K par K doit être condamnée à payer à Adrien Z... la somme de 12 798,12 euros bruts au titre des heures supplémentaires, outre 1 279,81 euros de congés payés afférents. La SAS K par K emploie plus de 20 salariés et le contingent annuel des heures supplémentaires est fixé à 220 heures. Adrien Z... a donc droit à une indemnité compensatrice de repos compensateur égale à la rémunération des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent, soit 1 008 heures. Il s'ensuit une créance de 7 308 euros à laquelle s'ajoutent de congés payés afférents et qui, globalisée, s'élève à 8 038,80 euros. En conséquence, la SAS K par K doit être condamnée à payer à Adrien Z... la somme de 8 038,80 euros à titre de dommages et intérêts pour privation du repos compensateur. En fixant une journée type de 10 heures 45 de travail et en fixant à six le nombre de jours travaillés par semaine, l'employeur a violé les prescriptions des articles L. 3121-34 et L. 3121-35 du code du travail sur les durées journalière et hebdomadaire du travail. Un tel manquement cause nécessairement un préjudice au salarié que les éléments de la cause justifient de chiffrer à la somme de 5 000 euros. En conséquence, la SAS K par K doit être condamnée à payer à Adrien Z... la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation des règles légales sur le temps de travail. (…) S'agissant de Nicolas X... : Un commerçant qui travaillait à côté du magasin K par K de VILLEFRANCHE SUR SAONE atteste que Nicolas X... arrivait à 8 heures 45 et repartait vers 20 heures et que le samedi il arrivait à 8 heures 45 et repartait vers 17 heures 30. Nicolas X... verse ses tickets de péage autoroutier lesquels prouvent des passages en gare de GENAY au plus tôt à 19 heures 53 et au plus tard à 23 heures 59 et le plus souvent entre 20 heures et 22 heures. Il produit des fiches contact qu'il a créées le 18 février 2011 à 20 heures 30, le 23 mars 2011 à 13 heures 05, le 22 avril 2011 à 13 heures 03, le 6 mai 2011 à 20 heures 31, le 26 mai 2011 à 20 heures 31, le 6 juin 2011 à 13 heures 17 et à 13 heures 30, le 7 juin 2011 à 20 heures 31, le 22 juin 2011 à 20 heures 30 et le 27 juin 2011 à 20 heures 33. De la confrontation de ces éléments, la cour tire la conviction, sans qu'il soit nécessaire d'organiser une mesure d'instruction que les parties ne sollicitent d'ailleurs pas, que Nicolas X... a accompli 25 heures supplémentaires par semaine au cours de toute la période non prescrite laquelle débute le 1er avril 2007 en l'état d'une saisine du conseil des prud'hommes du 30 mars 2012. Il a ainsi réalisé : * en 2007, 775 heures supplémentaires dont 248 heures majorées au taux de 25 % et 527 heures majorées au taux de 50 %, * en 2008, 1.125 heures supplémentaires dont 360 heures majorées au taux de 25 % et 765 heures majorées au taux de 50 %, * en 2009, 1 000 heures supplémentaires dont 320 heures majorées au taux de 25 % et 680 heures majorées au taux de 50 %, * en 2010, 1.025 heures supplémentaires dont 328 heures majorées au taux de 25 % et 697 heures majorées au taux de 50 %, * en 2011, 650 heures supplémentaires dont 208 heures majorées au taux de 25 % et 442 heures majorées au taux de 50 %. Nicolas X... assoit ses demandes sur un taux horaire variant de 53,11 euros à 25,09 euros. Le taux horaire à retenir est celui résultant de la rémunération fixe. En effet, le calcul des commissions est totalement déconnecté de l'horaire de travail et a pour seule base les résultats obtenus. La rémunération fixe mensuelle étant de 1.500 euros, le taux horaire se monte à 9,89 euros. Le taux majoré de 25 % s'élève à 12,36 euros et le taux majoré de 50 % s'élève à 14,83 euros. Il s'ensuit une créance globalisée de 64 231,17 euros bruts. En conséquence, la SAS K par K doit être condamnée à payer à Nicolas X... la somme de 64.231,17 euros bruts au titre des heures supplémentaires, outre 6.423,12 euros de congés payés afférents. La SAS K par K emploie plus de 20 salariés et le contingent annuel des heures supplémentaires est fixé à 220 heures. En application de l'article L. 3121-26 du code du travail dans sa rédaction applicable avant la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, Nicolas X... a droit à une indemnité compensatrice de repos compensateur égale à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà de 41 heures et dont le nombre est de 361. Il s'ensuit une créance de 1.786,95 euros à laquelle s'ajoutent les congés payés afférents, soit une créance globale de 1.965,65 euros. En conséquence, la SAS K par K doit être condamnée à payer à Nicolas X... la somme de 1.965,65 euros à titre de dommages et intérêts pour privation du repos compensateur au titre des heures supplémentaires accomplies à l'intérieur du contingent annuel. Nicolas X... a également droit à une indemnité compensatrice de repos compensateur égale à la rémunération des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent, soit 3.475 heures. Ce régime est resté inchangé nonobstant la réforme précitée de 2008. Aussi, l'indemnité peut être globalisée. Il s'ensuit une créance de 34.367,75 euros à laquelle s'ajoutent de congés payés afférents et qui, globalisée, s'élève à 37.804,53 euros. En conséquence, la SAS K par K doit être condamnée à payer à Nicolas X... la somme de 37.804,53 euros à titre de dommages et intérêts pour privation du repos compensateur au titre des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel. En fixant une journée type de 10 heures 45 de travail et en fixant à six le nombre de jours travaillés par semaine, l'employeur a violé les prescriptions des articles L. 3121-34 et L. 3121-35 du code du travail sur les durées journalière et hebdomadaire du travail. Un tel manquement cause nécessairement un préjudice au salarié que les éléments de la cause justifient de chiffrer à la somme de 5 000 euros. En conséquence, la SAS K par K doit être condamnée à payer à Nicolas X... la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation des règles légales sur le temps de travail (…). Sur le licenciement : S'agissant de Laurent Y... : Le 3 mai 2012, l'employeur a licencié Laurent Y... pour inaptitude et a spécifié que les recherches de reclassement auprès de toutes les sociétés du groupe n'avaient pu aboutir. Il résulte des énonciations précédentes que Laurent Y... a accompli un temps de travail qui ne respectait pas les règles légales sur le repos devant bénéficier au salarié et a effectué des heures supplémentaires, qu'il a présenté un syndrome anxio-dépressif et que le médecin du travail l'a déclaré inapte à son poste et à tout poste de commercial dans le groupe K par K. Ces éléments démontrent que l'inaptitude a été causée par le comportement de l'employeur qui a imposé au salarié une charge excessive de travail. En conséquence, le licenciement de Laurent Y... est privé de cause réelle et sérieuse. Laurent Y... bénéficiait d'une ancienneté supérieure à deux ans. En application de l'article L. 7313-9 du code du travail, le voyageur, représentant, placier qui comptabilise une ancienneté de plus de deux ans a droit à une indemnité compensant un préavis de trois mois. Laurent Y... percevait une rémunération variable. Dès lors, l'indemnité compensatrice de préavis doit être assise sur un salaire moyen dans lequel doivent être intégrées les heures supplémentaires précédemment allouées. En l'état d'un salaire moyen de 4.501,58 euros, il doit être fait droit à la demande présentée par Laurent Y... à hauteur de 13.504,74 euros. En conséquence, la SAS K par K doit être condamnée à verser à Laurent Y... la somme de 13.504,74 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 1.350,47 euros de congés payés afférents. La SAS K par K employait plus de onze personnes. En application de l'article L. 1235-3 du code du travail, Laurent Y... a droit à une indemnité qui ne peut être inférieure à la rémunération des six derniers mois laquelle a été précédemment chiffrée à 27.009,48 euros. Laurent Y... et Nicolas X... ont immatriculé le 16 juillet 2012 une S.A.R.L. dont ils sont co-gérants. Au vu des éléments de la cause, les premiers juges ont justement chiffré les dommages et intérêts à la somme de 70 000 euros. En conséquence, la SAS K par K doit être condamnée à verser à Laurent Y... la somme de 70 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause. Le jugement entrepris du 24 octobre 2013 doit être confirmé. S'agissant d'Adrien Z... : Le 5 mars 2012, l'employeur a licencié Adrien Z... pour inaptitude et a spécifié que les recherches de reclassement auprès de toutes les sociétés du groupe n'avaient pu aboutir. Il résulte des énonciations précédentes qu'Adrien Z... a accompli un temps de travail qui ne respectait pas les règles légales sur le repos devant bénéficier au salarié et a effectué des heures supplémentaires, qu'il a présenté un syndrome psychotraumatique compliqué d'une dépression et que le médecin du travail l'a déclaré inapte à son poste et à tout poste de commercial dans le groupe K par K. Ces éléments démontrent que l'inaptitude a été causée par le comportement de l'employeur qui a imposé au salarié une charge excessive de travail. En conséquence, le licenciement d'Adrien Z... est privé de cause réelle et sérieuse. En application de l'article L. 7313-9 du code du travail, Adrien Z... qui a été licencié durant la deuxième année d'embauche en qualité de voyageur, représentant, placier a droit à une indemnité compensant un préavis de deux mois. Adrien Z... percevait une rémunération variable. Dès lors, l'indemnité compensatrice de préavis doit être assise sur un salaire moyen dans lequel doivent être intégrées les heures supplémentaires précédemment allouées. En l'état d'un salaire moyen de 2.842 euros, il doit être fait droit à la demande présentée par Adrien Z... à hauteur de 5.684 euros. En conséquence, la SAS K par K doit être condamnée à verser à Adrien Z... la somme de 5.684 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 568,40 euros de congés payés afférents. En application de l'article L. 1235-5 du code du travail, Adrien Z... peut prétendre à une indemnité correspondant au préjudice subi. Il a été au chômage et occupe un emploi de serveur à temps partiel. Au vu des éléments de la cause, les premiers juges ont justement chiffré les dommages et intérêts à la somme de 15 000 euros. En conséquence, la SAS K par K doit être condamnée à verser à Adrien Z... la somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause. Le jugement entrepris du 24 octobre 2013 doit être confirmé. S'agissant de Nicolas X... : Le 5 mars 2012, l'employeur a licencié Nicolas X... pour inaptitude et a spécifié que les recherches de reclassement auprès de toutes les sociétés du groupe n'avaient pu aboutir. Il résulte des énonciations précédentes que Nicolas X... a accompli un temps de travail qui ne respectait pas les règles légales sur le repos devant bénéficier au salarié et a effectué des heures supplémentaires, qu'il a présenté un syndrome anxio-dépressif et que le médecin du travail l'a déclaré inapte à son poste et à tout poste de commercial dans le groupe K par K. Ces éléments démontrent que l'inaptitude a été causée par le comportement de l'employeur qui a imposé au salarié une charge excessive de travail. En conséquence, le licenciement de Nicolas X... est privé de cause réelle et sérieuse. Nicolas X... bénéficiait d'une ancienneté supérieure à deux ans. En application de l'article L. 7313-9 du code du travail, le voyageur, représentant, placier qui comptabilise une ancienneté de plus de deux ans a droit à une indemnité compensant un préavis de trois mois. Nicolas X... percevait une rémunération variable. Dès lors, l'indemnité compensatrice de préavis doit être assise sur un salaire moyen dans lequel doivent être intégrées les heures supplémentaires précédemment allouées. En l'état d'un salaire moyen de 3.806 euros, il doit être fait droit à la demande présentée par Nicolas X... à hauteur de 11.418 euros. En conséquence, la SAS K par K doit être condamnée à verser à Nicolas X... la somme de 11.418 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 1.141,80 euros de congés payés afférents. La SAS K par K employait plus de onze personnes. En application de l'article L. 1235-3 du code du travail, Nicolas X... a droit à une indemnité qui ne peut être inférieure à la rémunération des six derniers mois laquelle a été précédemment chiffrée à 22.836 euros. Laurent Y... et Nicolas X... ont immatriculé le 16 juillet 2012 une S.A.R.L. dont ils sont co-gérants. Nicolas X... justifie qu'il a été pris en charge par POLE EMPLOI jusqu'au 17 mai 2013. Au vu des éléments de la cause, les premiers juges ont justement chiffré les dommages et intérêts à la somme de 46 000 euros. En conséquence, la SAS K par K doit être condamnée à verser à Nicolas X... la somme de 46 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause. Le jugement entrepris du 24 octobre 2013 doit être confirmé (…) Sur le solde d'indemnité de rupture : S'agissant de Laurent Y... : Laurent Y... a écrit le 29 mai 2012 qu'il renonçait à l'indemnité de clientèle et sollicitait l'indemnité spéciale de licenciement. A l'issue du préavis, Laurent Y... avait acquis une ancienneté de 17 ans et 9 mois. Il touchait des commissions et une rémunération fixe de 1.800 euros par mois. En sa qualité de voyageur, représentant, placier, Laurent Y... a droit à une indemnité de rupture égale à 8,9 mois de commissions lesquelles doivent être la moyenne des commissions perçues au cours des douze mois précédant l'arrêt de travail. L'indemnité se monte à la somme de 21.537,07 euros hors frais professionnels. En déduisant les frais professionnels, l'indemnité se monte à la somme de 15.075,95 euros. Il a également droit à 3,7 mois du salaire fixe. L'indemnité se monte à 6.660 euros. L'indemnité globale est de 21.735,95 euros. Laurent Y... a touché une indemnité de licenciement de 19.757,02 euros. Il s'ensuit un solde en sa faveur de 1.978,93 euros. En conséquence, la SAS K par K doit être condamnée à verser à Laurent Y... la somme de 1.978,93 euros à titre de solde d'indemnité de rupture. Le jugement entrepris du 24 octobre 2013 doit être infirmé. S'agissant de Nicolas X... : Nicolas X... a écrit le 7 juin 2012 qu'il renonçait à l'indemnité de clientèle et sollicitait l'indemnité spéciale de licenciement. A l'issue du préavis, Nicolas X... avait acquis une ancienneté de 10 ans et 5 mois. Il touchait des commissions et une rémunération fixe de 1.500 euros par mois. En sa qualité de voyageur, représentant, placier, Nicolas X... a droit à une indemnité de rupture égale à 7,5 mois de commissions lesquelles doivent être la moyenne des commissions perçues au cours des douze mois précédant l'arrêt de travail. L'indemnité se monte à la somme de 19.106,77 euros, hors frais professionnels. En déduisant les frais professionnels, l'indemnité se monte à la somme de 13.374,74 euros. Il a également droit à 1,85 mois du salaire fixe. L'indemnité se monte à 2.775 euros. L'indemnité globale est de 16.149,74 euros. Nicolas X... a touché une indemnité légale de licenciement de 7.590,86 euros. Il s'ensuit un solde en sa faveur de 8.558,88 euros. En conséquence, la SAS K par K doit être condamnée à verser à Nicolas X... la somme de 8.558,88 euros à titre de solde d'indemnité de rupture. Le jugement entrepris du 24 octobre 2013 doit être infirmé. (…) Sur les frais irrépétibles et les dépens : L'équité commande de débouter Franck A... de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile et de condamner la SAS K par K à verser à Laurent Y... la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel, à verser à Adrien Z... la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel et à verser à Nicolas X... la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel. La SAS K par K qui succombe doit supporter les dépens de première instance et d'appel » ; 1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen relatif aux heures supplémentaires entraînera, par voie de conséquence, la censure de l'arrêt en ce qu'il a déduit de l'accomplissement de ces heures un manquement de l'employeur à l'origine de l'inaptitude des salariés et jugé que leur licenciement subséquent était dépourvu de cause réelle et sérieuse, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2°) ALORS subsidiairement QUE le licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement est considéré comme dépourvu de cause réelle et sérieuse lorsque l'inaptitude du salarié a pour origine des agissements fautifs de l'employeur, ce qu'il appartient au salarié de démontrer et au juge de caractériser ; que pour retenir que l'inaptitude des salariés avait été causée par le comportement de l'employeur qui leur avait imposé une charge excessive de travail, la cour d'appel s'est bornée à relever que les vendeurs avaient accompli un temps de travail qui ne respectait pas les règles légales sur le repos devant bénéficier au salarié, qu'ils avaient effectué des heures supplémentaires, qu'ils avaient présenté un syndrome anxiodépressif (ou psychotraumatique compliqué d'une dépression) et que le médecin du travail les avait déclarés inaptes à leur poste et à tout poste de commercial dans le groupe K par K ; qu'en statuant ainsi, sans concrètement caractériser que l'inaptitude des salariés était en lien avec leur charge de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1226-2 et L. 1232-1 du code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a condamné d'office la société K par K à rembourser aux organismes concernés les allocations chômage versées à MM. Y... et X... du jour du licenciement au jour du jugement dans la limite de six mois d'indemnités, d'AVOIR condamné l'employeur à verser, à chaque salarié, la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel, et d'AVOIR condamné la SAS K par K aux dépens de première instance et d'appel ; AUX MOTIFS QUE « Sur le remboursement des indemnités chômage : Laurent Y... et Nicolas X... bénéficiaient d'une ancienneté supérieure à deux ans et la SAS K par K employait plus de onze personnes. En application de l'article L. 1235-4 du code du travail, la SAS K par K doit être condamnée d'office à rembourser aux organismes concernés les allocations chômage versées à Laurent Y... et Nicolas X... du jour du licenciement au jour du jugement dans la limite de six mois d'indemnités. Le jugement entrepris du 24 octobre 2013 doit être confirmé. (…) Sur les frais irrépétibles et les dépens : L'équité commande de débouter Franck A... de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile et de condamner la SAS K par K à verser à Laurent Y... la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel, à verser à Adrien Z... la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel et à verser à Nicolas X... la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel. La SAS K par K qui succombe doit supporter les dépens de première instance et d'appel » ; ET AUX MOTIFS REPUTES ADOPTES QUE « l'article L. 1235-4 du code du travail dispose qu'en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, le juge ordonne le remboursement, par l'employeur fautif, aux organismes intéressés, de tout ou partie des indemnités chômage versées, dans la limite de six mois d'indemnités ; Qu'en conséquence, le conseil ordonnera, pour MM. Laurent Y... et Nicolas X... qui comptent plus de deux ans d'ancienneté, le remboursement par la société K par K, à Pôle Emploi, de l'équivalent de 6 mois d'indemnités perçues par chacun de ces deux salariés » ; ALORS QUE la cassation à intervenir de l'arrêt en ce qu'il a jugé que le licenciement des salariés était dépourvu de cause réelle et sérieuse entrainera, par voie de conséquence, la censure du chef de dispositif condamnant l'employeur à rembourser au Pôle Emploi les indemnités chômages perçues par ces derniers, en application de l'article 624 du code de procédure civile. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société K par K à verser aux salariés la somme de 3 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de l'inaptitude causée par elle, de l'AVOIR condamnée à verser, à chaque salarié, la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel outre aux dépens de première instance et d'appel ; AUX MOTIFS QUE « Sur les dommages et intérêts pour inaptitude : Laurent Y..., Adrien Z... et Nicolas X... ont été indemnisés de leur licenciement prononcé en raison de leur inaptitude. Cette indemnité ne répare pas le fait que l'inaptitude a été causée par le comportement de l'employeur comme il l'a été précédemment jugé. Ils peuvent donc prétendre à une indemnité distincte. Les éléments de la cause justifie de chiffrer le montant des dommages et intérêts revenant à chacun à la somme de 3 000 euros. En conséquence, la SAS K par K doit être condamnée à verser à Laurent Y... la somme de 3 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de l'inaptitude causée par elle, à verser à Adrien Z... la somme de 3 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de l'inaptitude causée par elle et à verser à Nicolas X... la somme de 3 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de l'inaptitude causée par elle. Le jugement entrepris du 24 octobre 2013 doit être infirmé. (…) Sur les frais irrépétibles et les dépens : L'équité commande de débouter Franck A... de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile et de condamner la SAS K par K à verser à Laurent Y... la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel, à verser à Adrien Z... la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel et à verser à Nicolas X... la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel. La SAS K par K qui succombe doit supporter les dépens de première instance et d'appel » ; ALORS QU'en vertu du principe de la réparation intégrale, une partie ne peut être tenue d'indemniser deux fois le même préjudice ; qu'en condamnant l'employeur à indemniser, d'une part, le préjudice lié au caractère abusif du licenciement dès lors que l'inaptitude des salariés avait été causée par le comportement de l'employeur qui leur avait imposé une charge excessive de travail et d'autre part, le préjudice pris de ce que l'inaptitude des salariés avait été causée par le comportement de l'employeur, la cour d'appel qui condamné la société K par K à indemniser deux fois un même préjudice, a violé le principe susvisé. SIXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société K par K à verser à M. Adrien Z... la somme nette de 235,42 euros à titre de remboursement des tickets restaurant, de l'AVOIR condamnée à verser, à ce dernier, la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel outre aux dépens de première instance et d'appel ; AUX MOTIFS QUE « Sur le remboursement des tickets restaurant concernant Adrien Z... : Le 11 octobre 2010, Adrien Z... a demandé à bénéficier des tickets restaurant. Il a protesté car il a obtenu seulement 10 tickets restaurant début 2012. Les fiches de paie au dossier révèlent des prélèvements à hauteur d'un montant total de 265,60 euros pour 88 tickets restaurant. Dix tickets restaurant coûtent au salarié la somme de 30,18 euros. L'employeur ne prouve pas la remise des 78 autres tickets restaurant. Il s'ensuit une créance d'Adrien Z... de 235,42 euros (265,60 euros moins 30,18 euros). En conséquence, la SAS K par K doit être condamnée à verser à Adrien Z... la somme nette de 235,42 euros à titre de remboursement des tickets restaurant. Le jugement entrepris du 24 octobre 2013 doit être infirmé. (…) Sur les frais irrépétibles et les dépens : L'équité commande de débouter Franck A... de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile et de condamner la SAS K par K à verser à Laurent Y... la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel, à verser à Adrien Z... la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel et à verser à Nicolas X... la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel. La SAS K par K qui succombe doit supporter les dépens de première instance et d'appel » ; ALORS QUE nul ne peut se constituer une preuve à soi-même ; que pour condamner la société K par K à verser à M. Adrien Z... la somme nette de 235,42 euros à titre de remboursement des tickets restaurant, la cour d'appel a relevé que les fiches de paie au dossier révélaient des prélèvements à hauteur d'un montant total de 265,60 euros pour tickets restaurant et que le 11 octobre 2010, le salarié avait demandé à bénéficier des tickets restaurant et avait protesté car il avait obtenu seulement 10 tickets restaurant début 2012 ; qu'en statuant ainsi, pour inviter ensuite l'employeur à justifier la remise des 78 autres tickets, sans avoir au préalable caractérisé que le salarié avait établi sa créance autrement que par un courrier rédigé par ses soins (cf. production n° 26), la cour d'appel a violé le principe susvisé. Moyens produits par la SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, avocat aux Conseils, pour MM. X..., Y... et Z..., demandeurs au pourvoi incident. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir limité les condamnations de la société K par K au titre des heures supplémentaires et des dommages et intérêts pour privation des repos compensateurs aux sommes d'une part, pour M. Y... de 15 040,36 € bruts, outre 1 504,04 € de congés payés afférents et 8 885,28 €, d'autre part, pour M. Z... de 12 798,12 € bruts, outre 1 219,81 € de congés payés afférents et 8 038,80 € et enfin pour M. X... de 64 231,17 € bruts, outre 6 423,12 € de congés payés afférents, 1 965,65 € et 37 804,53 €, AUX MOTIFS QUE : Sur les heures supplémentaires : (…) S'agissant de Laurent Y... : (…) Laurent Y... assoit ses demandes sur un taux horaire de 29,68 €. Le taux horaire à retenir est celui résultant de la rémunération fixe. En effet, le calcul des commissions est totalement déconnecté de l'horaire de travail et a pour seule base les résultats obtenus. La rémunération fixe mensuelle étant de 1 800 €, le taux horaire se monte à 11,87 €. Le taux majoré de 25 % s'élève à 14,84 € et le taux majoré de 50 % s'élève à 17,80 €. Il s'ensuit une créance de 15 040,36 € bruts. En conséquence, la SAS K par K doit être condamnée à payer à Laurent Y... la somme de 15.040,36 € bruts au titre des heures supplémentaires, outre 1.504,04 € de congés payés afférents. La SAS K par K emploie plus de 20 salariés et le contingent annuel des heures supplémentaires est fixé à 220 heures. Laurent Y... a donc droit à une indemnité compensatrice de repos compensateur égale à la rémunération des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent, soit 680,5 heures. Il s'ensuit une créance de 8.077,53 € à laquelle s'ajoutent de congés payés afférents et qui, globalisée, s'élève à 8.885,28 €. En conséquence, la SAS K par K doit être condamnée à payer à Laurent Y... la somme de 8.885,28 € à titre de dommages et intérêts pour privation du repos compensateur. (…) S'agissant d'Adrien Z... (…) Adrien Z... assoit ses demandes sur un taux horaire de 15,49 €. Le taux horaire à retenir est celui résultant de la rémunération fixe. En effet, le calcul des commissions est totalement déconnecté de l'horaire de travail et a pour seule base les résultats obtenus. La rémunération fixe mensuelle étant de 1 100 €, le taux horaire se monte à 7,25 €. Le taux majoré de 25 % s'élève à 9,06 € et le taux majoré de 50 % s'élève à 10,87 €. Il s'ensuit une créance de 12 798,12 € bruts. En conséquence, la SAS K par K doit être condamnée à payer à Adrien Z... la somme de 12 798,12 € bruts au titre des heures supplémentaires, outre 1 279,81 € de congés payés afférents. La SAS K par K emploie plus de 20 salariés et le contingent annuel des heures supplémentaires est fixé à 220 heures. Adrien Z... a donc droit à une indemnité compensatrice de repos compensateur égale à la rémunération des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent, soit 1 008 heures. Il s'ensuit une créance de 7 308 € à laquelle s'ajoutent de congés payés afférents et qui, globalisée, s'élève à 8 038,80 €. En conséquence, la SAS K par K doit être condamnée à payer à Adrien Z... la somme de 8 038,80 € à titre de dommages et intérêts pour privation du repos compensateur. (…) S'agissant de Nicolas X... (…) Nicolas X... assoit ses demandes sur un taux horaire variant de 53,11 € à 25,09 €. Le taux horaire à retenir est celui résultant de la rémunération fixe. En effet, le calcul des commissions est totalement déconnecté de l'horaire de travail et a pour seule base les résultats obtenus. La rémunération fixe mensuelle étant de 1.500 €, le taux horaire se monte à 9,89 €. Le taux majoré de 25 % s'élève à 12,36 € et le taux majoré de 50 % s'élève à 14,83 €. Il s'ensuit une créance globalisée de 64 231,17 € bruts. En conséquence, la SAS K par K doit être condamnée à payer à Nicolas X... la somme de 64.231,17 € bruts au titre des heures supplémentaires, outre 6.423,12 € de congés payés afférents. La SAS K par K emploie plus de 20 salariés et le contingent annuel des heures supplémentaires est fixé à 220 heures. En application de l'article L. 3121-26 du code du travail dans sa rédaction applicable avant la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, Nicolas X... a droit à une indemnité compensatrice de repos compensateur égale à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà de 41 heures et dont le nombre est de 361. Il s'ensuit une créance de 1.786,95 € à laquelle s'ajoutent les congés payés afférents, soit une créance globale de 1.965,65 €. En conséquence, la SAS K par K doit être condamnée à payer à Nicolas X... la somme de 1.965,65 € à titre de dommages et intérêts pour privation du repos compensateur au titre des heures supplémentaires accomplies à l'intérieur du contingent annuel. Nicolas X... a également droit à une indemnité compensatrice de repos compensateur égale à la rémunération des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent, soit 3.475 heures. Ce régime est resté inchangé nonobstant la réforme précitée de 2008. Aussi, l'indemnité peut être globalisée. Il s'ensuit une créance de 34.367,75 € à laquelle s'ajoutent de congés payés afférents et qui, globalisée, s'élève à 37.804,53 € ; ALORS QUE sont prises en compte dans la base de calcul des majorations pour heures supplémentaires, les primes constituant la contrepartie directe du travail ; qu'en énonçant, pour limiter le montant de la condamnation de la société K par K au titre de rappel d'heures supplémentaires, des congés payés afférents et des dommages et intérêts pour privation du repos compensateur, que le taux horaire à retenir était celui résultant de la rémunération fixe au motif que le calcul des commissions est totalement déconnecté de l'horaire de travail et a pour seule base les résultats obtenus, cependant que les commissions ayant pour base les résultats obtenus par les salariés constituaient bien la contrepartie directe du travail de chacun d'eux, la cour d'appel a violé les articles L.3121-22, L. 3121-24 et suivant du code du travail, ensemble les articles L. 3121-26 et L. 3121-31 du même code dans leur rédaction applicable. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté MM. X..., Y... et Z... de leur demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral à l'encontre de la société K par K, AUX MOTIFS QUE : Sur le harcèlement moral : L'article L. 1152-1 du code du travail prohibe les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits ou à la dignité du salarié ou d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; en application de l'article L.1154-1 du code du travail et de la réserve émise par le Conseil Constitutionnel, il appartient au salarié qui allègue un harcèlement d'établir la matérialité des éléments de faits précis et concordants laissant supposer l'existence du harcèlement et il appartient à l'employeur de prouver que ses agissements ne sont pas constitutifs d'un harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs. Lors de la réunion du comité d'entreprise du 25 mai 2011, l'employeur a admis que le principal motif de départ des salariés porte sur les méthodes de management. L'employeur a diligenté une enquête interne et a entendu les salariés : * une salariée embauchée le 1er juin 2012 décrit Franck A... comme une personne joviale, * un salarié embauché depuis le 2 janvier 2012 déclare que Franck A... ne met pas une pression particulière sur les collaborateurs, * le responsable des ventes déclare que Laurent Y... arrivait à 9 heures 30, n'était pas présent lors de la réunion du matin, avait accès à la messagerie du magasin en principe réservée au responsable des ventes, ne venait pas le samedi mais pouvait honorer des rendez-vous le samedi, que Franck A... peut appeler plusieurs fois par jour sur un même sujet pour vérifier que le travail a été fait et demande souvent aux vendeurs l'état de leur chiffre d'affaires, * un salarié décrit Franck A... comme très proches des vendeurs, * un salarié décrit Franck A... comme très humain, * un salarié estime que la pression sur les résultats est normale, * un salarié décrit Franck A... comme généreux avec un coeur énorme. Un voyageur, représentant, placier atteste qu'il n'a jamais été témoin de faits de harcèlement sur ses collègues et qu'il est satisfait du management et du comportement de Franck A.... Un responsable des ventes remercie Franck A... qui lui a permis d'évoluer au niveau professionnel et personnel. Trois responsables des ventes attestent qu'ils n'ont jamais constaté de harcèlement moral de la part de Franck A.... Un responsable des ventes atteste qu'il a entendu une conversation téléphonique au cours de laquelle Nicolas X... suggérait à monsieur C... de se mettre en dépression pour harcèlement moral de la part de Franck A... et que Nicolas X... déteste Franck A.... Un ancien salarié atteste que Franck A... ne mettait pas la pression et était plutôt à l'écoute. Un délégué commercial en poste depuis janvier 2012 atteste que Franck A... est une personne très humaine. Nicolas X... a saisi les services de l'inspection du travail sur la souffrance au travail. Par lettre du 15 mars 2012, le contrôleur du travail a estimé insuffisante l'enquête diligentée par l'employeur et a invité l'employeur à saisir le comité d'hygiène et de sécurité des conditions de travail. L'employeur s'est exécuté. Le comité d'hygiène et de sécurité des conditions de travail a demandé une expertise. L'employeur l'a contestée en justice et a été débouté. Les conclusions de l'expertise sont inconnues. Un salarié qui a attesté en faveur de Laurent Y..., Adrien Z... et Nicolas X... atteste que, le 26 mars 2015, Franck B... de la société K par K lui a demandé de rétracter son attestation et s'est montré insistant et il maintient son précédent témoignage. S'agissant de Laurent Y... : Le 15 février 2011, l'employeur par Franck B... a notifié à Laurent Y... un avertissement qui sanctionnait des faits survenus le 31 janvier 2011. L'employeur reprochait à Laurent Y... d'avoir pris à partie le responsable des ventes et le directeur des ventes sur la question du commissionnement et d'avoir éventré, fait sortir de ses gonds et mise hors service la porte des toilettes. Laurent Y... ne demande pas l'annulation de l'avertissement. L'employeur verse des photographies de la porte sur lesquelles les dégradations se voient. Le 10 octobre 2011, l'employeur par Franck A... a adressé à Laurent Y... une lettre d'observations sur son manque de résultats résultant d'un manque d'activité au mois de septembre. Le 17 novembre 2011, l'employeur par Franck A... a adressé à Laurent Y... une lettre d'observations car il ne respectait pas les règles et procédures internes. L'employeur a rappelé à Laurent Y... qu'il était tenu de rendre compte de son activité et de suivre les directives de la hiérarchie et qu'il était tenu de suivre et de respecter l'organisation type de la journée de travail d'un voyageur, représentant, placier chez K par K, à savoir que la plage horaire du matin est consacrée à la prospection physique et seules les journées sans reporting ne sont pas concernées par cette règle. Par lettre du 14 octobre 2011 destinée à Franck B..., Laurent Y... s'est plaint d'effectuer un temps de travail bien supérieur aux 39 heures hebdomadaires, de la diminution de son secteur en 1997, de la mise en place en 2010 d'un barème pénalisant les bons vendeurs, d'avoir reçu avec six mois de retard ses cartes de visite, de ne pas régler les congés payés de Noël à la date prévue, de ne plus avoir, depuis fin juin 2011, accès à la messagerie interne ce qui lui interdisait de contrôler l'affectation des clients, du retard dans l'attribution des tickets restaurant. Par lettre du 25 novembre 2011 destinée à Franck A..., Laurent Y... écrit que depuis plusieurs années il effectue 12 heures de travail par jour, six jours par semaine pendant 15 ans et cinq jours sur sept depuis un an. Laurent Y... verse des attestations très critiques sur le comportement de Franck A... et sur les conditions de travail qualifiées d'inadmissibles mais un seul témoin le cite comme ayant subi un harcèlement moral sans relater un fait le concernant. Les témoins décrivent des faits dont ils ont été victimes et évoquent les pressions exercées lors des réunions par Franck A... et les insultes qu'il proférait contre les vendeurs. Nicolas X... a établi une attestation sur le harcèlement moral subi par Adrien Z... et ce dernier a établi une attestation sur le harcèlement moral subi par Nicolas X.... Aucun des deux n'a établi d'attestation sur le harcèlement moral qu'aurait subi Laurent Y.... Laurent Y... n'a pas déposé plainte pour harcèlement moral contre Franck A.... Le médecin traitant de Laurent Y... lui a prescrit des somnifères et des antidépresseurs à partie de janvier 2011, il a été en arrêt de travail à compter du 3 janvier 2012 ; le médecin du travail a adressé Laurent Y... à un psychologue qui l'a suivi du 8 décembre 2011 au 23 janvier 2012 et qui a constaté un état anxio-dépressif. À l'issue de la seconde visite de reprise du 8 février 2012, le médecin du travail a déclaré Laurent Y... inapte à son poste et à tout poste de commercial dans le groupe K par K et il a ajouté "pas de recherche de poste de reclassement". De la confrontation de ces éléments, la Cour tire la conviction, sans qu'il soit nécessaire d'organiser une mesure d'instruction que les parties ne sollicitent d'ailleurs pas, que Laurent Y... n'a pas subi de harcèlement moral qui ait été commis par Franck A... ou par la SAS K par K. En conséquence, Laurent Y... doit être débouté de sa demande de dommages et intérêts présentée contre Franck A... pour harcèlement moral et de sa demande de dommages et intérêts présentée contre la SAS K par K pour harcèlement moral. Le jugement entrepris du 24 octobre 2013 doit être infirmé. S'agissant d'Adrien Z... : Le 6 mai 2011, l'employeur par Franck A... a adressé à Adrien Z... une mise en garde sur son manque de résultats résultant d'un manque d'activité au mois d'avril. Adrien Z... a déposé plainte pour harcèlement moral contre Franck A... et a cité des témoins. Adrien Z... verse des attestations très critiques sur le comportement de Franck A... et sur les conditions de travail qualifiées d'inadmissibles. Un témoin le cite comme ayant subi un harcèlement moral sans relater un fait. Nicolas X... atteste que Franck A... dénigrait Adrien Z... sur son physique, disait qu'il ne servait à rien, le menaçait, le poussait à démissionner, l'insultait. La mère d'Adrien Z... atteste de la dégradation de son humeur. Adrien Z... a été en arrêt maladie à compter du 8 septembre 2011. L'employeur a diligenté une contre-visite médicale qui a conclu qu'au 17 novembre 2011 l'arrêt de travail était médicalement justifié. Le psychiatre qui a examiné Adrien Z... a diagnostiqué un syndrome psycho-traumatique compliqué d'une dépression. À l'issue de la visite de reprise du 12 décembre 2011, le médecin du travail a déclaré Adrien Z... inapte à son poste et à tout poste dans l'entreprise et il a exclu une seconde visite en raison du danger immédiat. De la confrontation de ces éléments, la Cour tire la conviction, sans qu'il soit nécessaire d'organiser une mesure d'instruction que les parties ne sollicitent d'ailleurs pas, qu'Adrien Z... n'a pas subi de harcèlement moral qui ait été commis par Franck A... ou par la SAS K par K. En conséquence, Adrien Z... doit être débouté de sa demande de dommages et intérêts présentée contre Franck A... pour harcèlement moral et de sa demande de dommages et intérêts présentée contre la SAS K par K pour harcèlement moral. Le jugement entrepris du 24 octobre 2013 doit être infirmé. S'agissant de Nicolas X... : Le 6 mai 2011, l'employeur par Franck A... a adressé à Nicolas X... une lettre d'observations sur son manque de résultats résultant d'un manque d'activité au mois d'avril. Nicolas X... a déposé plainte pour harcèlement moral contre Franck A... et a cité des témoins. La plainte a été classée sans suite par le parquet. Nicolas X... verse des attestations très critiques sur le comportement de Franck A... et sur les conditions de travail qualifiées d'inadmissibles. Six salariés attestent que Franck A... exerçait une pression au quotidien sur Nicolas X... avec menaces et injures. Un des salariés qui a témoigné en faveur de Nicolas X... a rédigé une nouvelle attestation le 26 mars 2015 dans laquelle il affirme que sa première attestation a été délivrée sous la pression de Nicolas X... et que Franck A... était certes exigeant mais ne les a jamais harcelés. Adrien Z... précise que Franck A... le poussait à démissionner et le dénigrait sur son état de santé. Nicolas X... a été en arrêt de travail pour cause de maladie à compter du 8 septembre 2011. L'employeur a diligenté une contre-visite médicale qui a conclu qu'au 3 octobre 2011 l'arrêt de travail était médicalement justifié. Le médecin traitant a diagnostiqué un état anxio-dépressif réactionnel et une asthénie nerveuse. Le médecin du travail a adressé Nicolas X... à un psychologue qui l'a suivi du 8 décembre 2011 au 23 janvier 2012 et qui a constaté un état anxio-dépressif. À l'issue de la visite de reprise du 19 décembre 2011, le médecin du travail a déclaré Nicolas X... inapte à son poste et à tout poste dans l'entreprise et il a exclu une seconde visite en raison du danger immédiat. De la confrontation de ces éléments, la Cour tire la conviction, sans qu'il soit nécessaire d'organiser une mesure d'instruction que les parties ne sollicitent d'ailleurs pas, que Nicolas X... n'a pas subi de harcèlement moral qui ait été commis par Franck A... ou par la SAS K par K. En conséquence, Nicolas X... doit être débouté de sa demande de dommages et intérêts présentée contre Franck A... pour harcèlement moral et de sa demande de dommages et intérêts présentée contre la SAS K par K pour harcèlement moral. Le jugement entrepris du 24 octobre 2013 doit être infirmé, ALORS QU'en matière de harcèlement moral, il incombe, en premier lieu, au salarié d'établir la matérialité de faits précis et concordants ; que le juge doit, en deuxième lieu, examiner chacun d'eux et apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et une fois cette présomption établie il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en exposant en premier lieu de manière générale pour les trois salariés concernés les motifs invoqués par l'employeur destinés à écarter l'existence d'un harcèlement moral, puis seulement en deuxième lieu les faits invoqués par chacun des salariés de nature à établir l'existence d'un tel harcèlement et en concluant que « de la confrontation de ces éléments » les salariés n'avaient pas subi de harcèlement moral de la part de la M. A... ou de la société K par K, sans motiver au surplus aucunement les raisons pour lesquelles les éléments invoqués par le salarié étaient combattus par ceux invoqués par l'employeur, la cour d'appel a violé les articles L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail, ALORS QUE s'il incombe au salarié en matière de harcèlement moral, d'établir la matérialité de faits précis et concordants, le juge doit examiner chacun d'eux et apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral ; que dans leurs conclusions d'appel les salariés invoquaient, éléments probatoires à l'appui, les insultes et humiliations de la part M. A..., afin de les pousser à la démission, des mesures disciplinaires pour défaut de résultats quand ils étaient classés 21ème, 58ème et 119ème sur un effectif de plus de 800 vendeurs, la perte d'une partie de leur secteur de prospection sans leur accord préalable pourtant contractuellement nécessaire, la suppression de l'accès à la messagerie interne, l'absence de fourniture de mailing de septembre 2011 à janvier 2012, bien qu'étant leurs outils de travail, le prélèvement sur le salaire de M. Z... de la part salariale relatives aux tickets restaurants sans que ceux-ci ne lui soient remis ; qu'en omettant d'examiner ces faits précis au titre des harcèlements invoqués par les trois salariés, la cour d'appel a violé les articles L 1152-1 et L 1154-1 du code du travail.