Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 6 octobre 2017, 16-17.164, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2017-10-06
Numéro d'affaire : 16-17164
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2016-03-17
Président : Mme Guyot (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Foussard et Froger, SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X...a été engagé le 5 novembre 2008 par la société Frost et Sullivan Ltd (la société) en qualité de « principal consultant », directeur conseil France ; que sa rémunération a été fixée sur la base annuelle forfaitaire brute de 94 000 euros, outre une rémunération variable calculée en tenant compte de la performance individuelle du salarié ainsi que de la performance de l'entreprise ; que, par avenant signé avec observations le 31 janvier 2011, les fonctions du salarié ont été modifiées, celui-ci exerçant à compter du 3 février 2011 uniquement les activités de « principal consultant » ; que le salarié a été licencié le 10 août 2012 pour insuffisance professionnelle ; Sur le premier moyen, le deuxième moyen pris en sa seconde branche et le quatrième moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le deuxième moyen pris en sa première branche, ci-après annexé : Attendu que c'est sans inverser la charge de la preuve que la cour d'appel a souverainement retenu que l'employeur justifiait du montant des commissions réglées au salarié ; Mais sur le troisième moyen : Vu les articles L. 1226-9, L. 1226-13 du code du travail et l'article R. 4624-21 du même code, en sa rédaction applicable au litige ; Attendu, selon les premiers de ces textes, qu'au cours des périodes de suspension du contrat de travail du salarié victime d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle, l'employeur ne peut rompre ce contrat que s'il justifie soit d'une faute grave de l'intéressé, soit de son impossibilité de maintenir le contrat pour un motif étranger à l'accident ou à la maladie, toute rupture du contrat de travail prononcée en méconnaissance de ces dispositions étant nulle ; qu'il résulte du dernier de ces textes que seul l'examen pratiqué par le médecin du travail, lors de la reprise du travail, met fin à la période de suspension du contrat de travail ; Attendu que pour débouter le salarié de sa demande de nullité du licenciement et de ses demandes subséquentes, l'arrêt retient qu'il résulte de l'application de l'article R. 4624-22 du code du travail dans sa rédaction applicable en la cause, que l'employeur ne pouvait laisser un salarié reprendre son travail sans le faire bénéficier de la visite de reprise auprès du médecin du travail, seul compétent pour se prononcer sur l'aptitude du salarié à reprendre son emploi, qu'il s'avère toutefois que le salarié a été victime d'un accident du travail le 24 juin 2010, a repris son travail le 5 juillet 2010 et que le contrat de travail s'est poursuivi sans autre suspension, que dès lors, il apparaît que le manquement de l'employeur n'était pas suffisamment grave pour avoir empêché la poursuite de la relation de travail qui d'ailleurs s'est poursuivie sans autre suspension depuis lors, qu'en outre, le salarié n'a jamais évoqué une conséquence particulière de cet accident et n'a jamais été examiné par le médecin du travail puisqu'il ne s'est pas rendu à sa convocation pour la visite périodique ; Qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants, alors qu'en l'absence de la visite de reprise prévue à l'article R. 4624-21 du code du travail, le contrat de travail se trouvait toujours suspendu en conséquence de l'accident du travail dont avait été victime le salarié le 24 juin 2010, la cour d'appel, dont il résulte de ses constatations que l'employeur avait invoqué un motif de rupture autre que l'un de ceux visés par l'article L. 1226-9 du code du travail, a violé les textes susvisés ; Et attendu que la cassation sur le troisième moyen entraîne la cassation par voie de dépendance des chefs visés par les cinquième et sixième moyens ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. X...de sa demande de nullité du licenciement et de ses demandes subséquentes, l'arrêt rendu le 17 mars 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Condamne la société Frost et Sullivan Ltd aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Frost et Sullivan Ltd à payer à M. X...la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six octobre deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, avocat aux Conseils, pour M. X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté M. Olivier X...de sa demande tendant à obtenir le paiement de rappels de salaire au titre des heures supplémentaires accomplies, et de l'avoir, en conséquence, débouté de sa demande en paiement d'une indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé, AUX MOTIFS PROPRES QU'en l'espèce, il est incontestable que le contrat de travail signé entre les parties le 14 octobre 2008 faisait référence à la convention collective sans inclure de convention individuelle de forfait jour annuel qui, dès lors, est inopposable au salarié qui a été soumis à l'horaire légal hebdomadaire de 35 heures à compter de son entrée dans la société, En revanche, il s'avère que l'avenant signé par M. X...le 31janvier 2011, pris en conformité avec les dispositions légales et celles de la convention collective, mentionne que le temps de travail est décomposé en jours, ce nombre étant fixé à 218 par année complète d'activité en tenant compte du nombre maximum de congés, L'avenant s'est appliqué à compter du 3 février 2011. En conséquence, il convient de considérer que M. X...a été soumis à 1'horaire légal de 35 heures hebdomadaires entre le 10 novembre 2008 et le 2 février 2011, La durée légale du travail effectif prévue à l'article L. 312 1-10 du code du travail constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré dans les conditions de l'article L. 3121-22 du même code, Aux tenues de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction sur ces éléments et sur ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles, Si la preuve des horaires de travail n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de transmettre préalablement au juge les éléments de nature à étayer sa demande, Pour justifier du bien-fondé de sa demande, M. X...verse aux débats des fiches de temps qui, outre le fait d'être écrites en anglais, ne sont pas nominatives, comportent des dates ainsi que des chiffres peu explicites et ne sont pas exploitables en l'état par la cour, En outre, il verse aux débats un document intitulé " calcul du salaire brut mensuel rectifié " qui ne démontre pas davantage l'existence d'heures supplémentaires, faute d'éléments précisant les conditions de son élaboration et ce, d'autant qu'il n'est fait mention que de l'horaire mensuel légal de 151, 67 heures ou d'un horaire mensuel inférieur, Il convient donc de débouter M. Olivier X...de sa demande au titre des heures supplémentaires et de confirmer le jugement déféré en cette disposition, Sur la demande au titre du travail dissimulé : Selon les dispositions de l'article L. 822 1-5 du code du travail " Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche, 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2 relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif ‘ aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre 1er de la troisième partie ", En outre, en application des dispositions de l'article 9 du code de procédure civile, il incombe à celui qui évoque un travail dissimulé d'en apporter la preuve, M. X...fonde cette demande sur l'absence de paiement des heures supplémentaires effectuées, Toutefois, comme exposé ci-dessus, il ne rapporte pas la preuve qu'il a effectué des heures supplémentaires. Dès lors, sa demande de M. X...n'a aucun fondement juridique. Il en est donc débouté et le jugement déféré confirmé en cette disposition. ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE M. X...demande, en outre, un rappel d'heures supplémentaires, une indemnité pour travail dissimulé […], Attendu que M. X...échoue à démontrer au conseil la réalité de ses demandes, Le conseil dit qu'il sera débouté de l'intégralité de ses demandes supplémentaires, ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que la preuve des heures de travail accomplies n'incombe spécialement à aucune des parties ; qu'en énonçant que M. X...ne démontrait pas l'existence d'heures supplémentaires, la cour d'appel a fait peser la charge de la preuve sur le salarié, et a violé l'article L. 3171-4 du code du travail, ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que la production d'un décompte précis établi par le salarié constitue un élément suffisant de nature à étayer sa demande ; qu'en énonçant, pour débouter M. X...de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, que le document intitulé " calcul du salaire brut mensuel rectifié " ne démontrait pas davantage l'existence d'heures supplémentaires, cependant que M. X...avait produit aux débats un décompte précis des heures qu'il soutenait avoir réalisées auquel l'employeur pouvait répondre, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail, ALORS QUE le juge ne doit pas dénaturer les documents qui lui sont soumis ; qu'en énonçant que M. X...versait aux débats des fiches de temps qui, outre le fait qu'elles étaient écrites en anglais, n'étaient pas nominatives, comportaient des dates ainsi que des chiffres peu explicites et n'étaient donc pas exploitables en l'état par la cour, cependant qu'il résultait des pièces n° 25 et 25 bis régulièrement versées aux débats que M. X...produisait des fiches de temps nominatives et détaillées ainsi qu'une traduction de celles-ci, la cour d'appel a violé le principe selon lequel il est interdit au juge de dénaturer les documents de la cause, ALORS QUE par application de l'article 624 du code de procédure civile, la censure qui s'attachera au chef de l'arrêt ayant débouté M. X...de ses demandes en paiement d'heures supplémentaires entraînera, par voie de conséquence, la cassation du chef de dispositif de l'arrêt attaqué ayant débouté M. X...de sa demande en paiement d'une indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir limité le montant des rappels de salaire alloués à M. Olivier X...au titre des rappels de bonus à la somme de 16 149 € outre les congés payés y afférents, et de l'avoir débouté de sa demande au titre des rappels de commissions et bonus, AUX MOTIFS PROPRES QUE M. X...sollicite à ce titre la somme de 62 681 € au motif qu'il n'a perçu en quatre ans que la somme de 12 758 €, La société Frost & Sullivan conteste cette demande et fait valoir que cette partie de la rémunération variable était calculée sur une base annuelle et tenait compte de la performance individuelle du salarié, lequel a justement été payé, Le contrat de travail mentionne que la partie variable de la rémunération est déterminée suivant les principes définis dans le document intégré à l'annexe 1. Toutefois, s'agissant du bonus, il est fait référence à une rémunération de 18 800 € sur les douze premiers mois d'emploi sans qu'il soit fait mention d'un objectif particulier à atteindre pour percevoir cette somme, contrairement à ce qui apparaît s'agissant des commissions, Il s'avère, toutefois, que l'annexe 1 versée aux débats est document en anglais, non traduit, qu'il n'appartient pas à la cour de prendre en compte, L'employeur ne conteste pas que M. X...a perçu à ce titre la somme de 2 651 € au prorata de ses jours de présence pendant l'année 2008 et aucune somme pour l'année 2009, Compte-tenu des termes du contrat, M. X...devait percevoir la somme de 18 800 € au titre des bonus pour les douze premiers mois d'exécution de son contrat de travail et n'a perçu que la somme de 2 651 €, En revanche, s'agissant des périodes ultérieures, M. X...ne rapporte pas la preuve du bien-fondé de sa demande. En effet, les annexes 1 annuelles intitulées " Principal Consultant Bonus Plan " qu'il produit, écrites en anglais et non traduites ne sont pas exploitables par la cour, La société Frost & Sullivan est donc condamnée à lui payer la somme de 16 149 € au titre du rappel sur les bonus ainsi que la somme de 1 614, 90 € au titre des congés payés afférents et le jugement déféré infirmé en ce qu'il a débouté M. X...de ce chef de demande, Sur la demande au titre des commissions : Le contrat de travail de M. X...fait référence à une commission annuelle calculée, pour les douze premiers mois, fixée à 31 300 € sur la base de ventes propres de 1 M €, La société Frost & Sullivan justifie que le salarié a perçu les commissions correspondant aux projets de conseil menés et livrés à hauteur de 360 500 €. M. X...considère que tous ses projets ne sont pas inclus dans cette somme sans toutefois apporter la preuve de cette affirmation, Il est donc débouté de cette demande et le jugement déféré confirmé en cette disposition, ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE M. X...demande, le paiement de la partie variable de sa rémunération (bonus et commissions), Attendu que Monsieur X...échoue à démontrer au Conseil la réalité de ses demandes, ALORS QUE lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire ; qu'en refusant de faire droit à la demande en paiement de rappels de salaire au titre de la partie variable, bonus et commissions, de 2008 à 2012 aux motifs que l'annexe I annuelle, de son contrat de travail, intitulée " Principal Consultant Bonus Plan " produite aux débats par le salarié était rédigée en anglais quand il appartenait à l'employeur de justifier des éléments permettant de déterminer la base de calcul et la rémunération variable pour les années en litige, la cour d'appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé l'article 1315 du code civil, ALORS QU'il résulte de l'article L. 1321-6 du code du travail que tout document comportant des obligations pour le salarié ou des dispositions dont la connaissance est nécessaire pour l'exécution de son travail doit être rédigé en français ; qu'en particulier, lorsque les documents fixant les objectifs nécessaires à la détermination de la rémunération variable contractuelle sont rédigés dans une langue étrangère, le salarié peut se prévaloir de leur inopposabilité ; que M. X...se prévalait de ses principes de solution pour en déduire que faute d'objectifs opposables, il aurait dû percevoir un bonus annuel de 18 800 € et une commission annuelle de 31 300 € ; qu'en considérant que M. X...n'était pas fondé en ses demandes en paiement de rappels de bonus et de commissions quand elle avait pourtant constaté que les documents de fixation des objectifs étaient rédigés en anglais, la cour d'appel, qui aurait dû les déclarer inopposables au salarié, a violé l'article 1321-6 du code du travail. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté M. Olivier X...de sa demande de nullité du licenciement, et de l'avoir, en conséquence, débouté de sa demande de réintégration dans son poste et de sa demande en paiement de rappel de salaire depuis son éviction illicite jusqu'à sa réintégration, AUX MOTIFS PROPRES QU'en application des dispositions de l'article L. 1226-2 et suivants du code du travail, l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise, doit en assurer l'effectivité ce qui lui impose de ne pas laisser un salarié reprendre son travail après une période d'absence d'au moins 8 jours pour cause d'accident du travail sans le faire bénéficier lors de la reprise du travail, ou au plus tard dans les huit jours de celle-ci, d'un examen par le médecin du travail destiné à apprécier son aptitude à reprendre son emploi, Pendant l'arrêt de travail, le contrat de travail est suspendu et la période de suspension prend fin avec la reprise effective du travail lorsque le salarié n'est pas assujetti à l'obligation d'un examen médical de reprise ou à la suite de celui-ci lorsque les conditions réglementaires en sont remplies, Il résulte toutefois de l'application de l'article R. 4624-22 du code du travail dans leur rédaction antérieure au 30 janvier 2012 qui est applicable en la cause, que l'employeur ne pouvait laisser un salarié reprendre son travail sans le faire bénéficier de la visite de reprise auprès du médecin du travail, seul compétent pour se prononcer sur l'aptitude du salarié à reprendre son emploi, L'employeur fait remarquer que si effectivement le salarié n'avait pas bénéficié d'une vite de reprise, son absence avait duré quinze jours, qu'il n'y avait eu ni prolongation de l'arrêt de travail, ni rechute, précisant qu'à son retour il n'avait jamais sollicité le médecin du travail et qu'en tout état de cause, il avait refusé de se présenter aux examens de la médecine du travail postérieurement à 2011, La société Frost & Sullivan fait aussi remarquer que le délai de huit jours qui était imparti aux entreprises n'était pas praticable compte-tenu de la charge des services de médecine du travail et que, d'ailleurs l'article R. 4624-22 avait été modifié en 2012 et la visite de reprise imposée pour une absence d'au moins trente jours pour cause d'accident du travail, de maladie ou d'accident non professionnel, Même si M. X...disposait de la faculté de solliciter lui-même la visite de reprise, il n'en demeure pas moins que l'employeur a manqué à son obligation, Il s'avère, toutefois que M. X...a été victime d'un accident du travail le 24 juin 2010, a repris son travail le 5 juillet 2010 et que le contrat de travail s'est poursuivi sans autre suspension. Dès lors, il apparaît que le manquement de la société Frost & Sullivan n'était pas suffisamment grave pour avoir empêché la poursuite de la relation de travail qui d'ailleurs s'est poursuivie sans autre suspension depuis lors. En outre, le salarié n'a jamais évoqué une conséquence particulière de cet accident et n'a jamais été examiné par le médecin du travail puisqu'il ne s'est pas rendu à sa convocation pour la visite périodique, M. X...est donc débouté de sa demande de nullité du licenciement et le jugement déféré confirmé en cette disposition, ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE M. X...dit que son licenciement serait nul dans la mesure où il serait intervenu " en pleine suspension de son contrat de travail ", Considérant que M. X...a indiqué qu'il avait été victime le 24 juin 2010, soit plus de deux ans avant son licenciement, d'un accident du travail et qu'il aurait été arrêté jusqu'au 5 juillet 2010 date de sa reprise ; que, selon lui, aucune visite médicale de reprise ne serait intervenue à la suite de cet accident de travail ; que, dans la mesure où les anciennes dispositions du code du travail, applicables à l'époque, " imposaient " une visite médicale de reprise par le médecin du travail après une absence d'au moins 8 jours pour cause d'accident du travail, et que cette visite n'aurait pas été faite, il n'y aurait jamais eu de reprise et que le contrat serait, à la date du licenciement, toujours suspendu, Considérant que M. X...est revenu le 6 juillet 2010 et a ensuite travaillé sans discontinuer jusqu'à son licenciement survenu plus de 2 ans après, mais que le demandeur allègue qu'il y aurait néanmoins toujours suspension de son contrat de travail, Considérant que l'accident du travail dont fait état M. X...était un lumbago survenu après qu'il se soit mis à genoux pour rebrancher un câble réseau ; que M. X..., après son retour deux semaines plus tard, n'a jamais déclaré de nouveaux maux de dos, et qu'il n'a jamais été question de quelque inaptitude que ce soit ; qu'il n'a jamais sollicité l'intervention de la médecine du travail alors que c'était à lui de faire appel aux services compétents, Attendu que si, en 2010, il était indiqué, dans le code du travail, que le salarié bénéficiait d'une visite de reprise par le médecin du travail après une absence d'au moins 8 jours pour cause d'accident du travail, les délais étaient tellement courts et la loi inapplicable qu'elle a été depuis lors modifiée ; que le délai est de maintenant 30 jours, Attendu que M. X...n'est resté absent que 15 jours, Attendu que la jurisprudence citée par M. X...concernait des salariés qui n'avaient pas repris leur travail et pour lesquels se posait une question relative à une inaptitude totale ou partielle au moment de leur licenciement, Le conseil constate que tel n'a pas été le cas pour M. X...qui a repris son travail sans difficulté le 6 juillet 2010 ; que, depuis cette date, M. X...ne s'est jamais plaint et n'a jamais demandé à bénéficier de la visite de reprise, Le conseil note que M. X...a refusé, postérieurement, de se présenter aux examens de la médecine du travail, notamment en 2011, ainsi que cela résulte des pièces versées aux débats, Attendu que la Cour de cassation a rappelé que, lorsque le salarié ne se présentait pas aux visites de la médecine du travail, il était déchu de tout droit à contestation, Le conseil dit que M. X...sera débouté de sa demande tendant à voir déclarer son licenciement nul et de toute demande indemnitaire à cet effet, ALORS QUE seul l'examen pratiqué par le médecin du travail dont doit bénéficier le salarié, lors de la reprise du travail, met fin à la période de suspension du contrat de travail ; qu'après avoir constaté que l'employeur avait commis un manquement à ses obligations dès lors qu'il était constant que M. X...n'avait bénéficié d'aucun examen pratiqué par le médecin du travail à la suite de sa reprise et jusqu'à son licenciement, la cour d'appel a débouté M. X...de sa demande en nullité du licenciement au motif inopérant que le manquement dont elle avait constaté la réalité n'était pas suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail de M. X...; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les articles L. 1226-7, L. 1226-9 et L. 1226-13 du code du travail, ALORS QUE seul l'examen pratiqué par le médecin du travail en application des articles R. 4624-21 et R. 4624-22 du code du travail met fin à la suspension du contrat de travail ; qu'il incombe à l'employeur de prendre l'initiative de cette visite médicale et d'y convoquer le salarié par tous moyens ; qu'en l'absence de visite de reprise à l'issue de l'arrêt de travail, le contrat de travail demeure suspendu ; qu'au cours des périodes de suspension du contrat de travail du salarié victime d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle, l'employeur ne peut rompre ce contrat que s'il justifie soit d'une faute grave de l'intéressé, soit de son impossibilité de maintenir le contrat pour un motif étranger à l'accident ou à la maladie, toute résiliation du contrat de travail prononcée en méconnaissance de ces dispositions étant nulle ; qu'en déboutant M. X...de sa demande en nullité du licenciement quand elle avait relevé que le salarié qui avait été en arrêt de travail à compter du 24 juin 2010, date de son accident du travail, jusqu'au 6 juillet 2010, avait repris le travail sans que la visite médicale obligatoire de reprise n'ait été effectuée à la date de la rupture, la cour d'appel, qui a retenu l'existence, non d'une faute grave mais d'une cause réelle et sérieuse de licenciement, a violé les articles L. 1226-7, L. 1226-9 et L. 1226-13 du code du travail, ALORS QUE les juges ne peuvent rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en énonçant que M. X...avait refusé de se rendre aux convocations pour la visite périodique cependant qu'il résultait des pièces versées aux débats que la Cmie indiquait qu'elle n'était pas en mesure de pouvoir confirmer qu'une convocation avait été dûment transmise au salarié, la cour d'appel a violé les articles 455 du code de procédure civile et 1353 du code civil. QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. Olivier X...de sa demande de nullité des avertissements des 4 juin 2010 et 2 mai 2012, AUX MOTIFS PROPRES QUE l'avertissement prononcé par l'employeur ne répond pas à une procédure particulière mais implique l'énoncé d'un ou plusieurs manquements identifiés ainsi qu'une mise en demeure d'en cesser la pratique ou de rectifier la situation, Le salarié peut demander son annulation en justifiant que les faits reprochés ne sont pas constitués, Sur la demande au titre de l'avertissement du 4 juin 2010 : Par courrier en date du 4 juin 2010 la société Frost & Sullivan a notifié à M. X...un premier avertissement écrit par lequel elle lui reproche des résultats insuffisants puisqu'il n'a vendu pour l'année 2009 que 94 500 € de prestations de conseil sur un objectif annuel fixé à 1 000 000 € et que pour 2010 les résultats commerciaux sont nuls à ce jour, L'employeur fait aussi référence à l'absence de leadership de son salarié et à son insuffisance d ‘ effort et d'efficacité dans le développement des activités commerciales liées au conseil, dont notamment -le développement de relations de haut niveau au sein de clients et prospects afin de générer des opportunités commerciales en nombre conséquent, - la génération d'un volume conséquent d'opportunités sérieuses de vente, - le développement de propositions commerciales en nombre suffisant pour être en position d'atteindre des objectifs commerciaux, La société Frost & Sullivan fait aussi valoir l'incapacité de M. X...à s'intégrer et à s'imposer au sein de l'organisation actuelle en tant que directeur conseil France et précise qu'il est impératif que d'ici le 31 juillet 2010 elle puisse voir des changements radicaux de comportement et de résultats et que les ventes ou prestations à cette date de conseil atteignent 100 000 €, outre un potentiel de 250 000 € de chiffre de ventes, Par courriel en date du 15 juillet 2010 adressé à M. Y..., son supérieur hiérarchique, M. X...a contesté les termes de cet avertissement en indiquant qu'il n'était pas rattaché à un Business Unit, qu'il n'avait pas d'activité commerciale et n'était donc pas en capacité de réaliser l'objectif de vente qui lui était fixé, Il précise que son rôle s'est " largement concentré sur l'élaboration et le déploiement de nouvelles pratiques pour le conseil à un niveau global pour toutes les régions et toutes les Business Unit " et qu'il prend aussi en charge " la réalisation de propositions de projets de conseil et d'études de marchés en réponse aux demandes ponctuelles des commerciaux/ Accounts Managers et des directeurs de Business Unit ", Selon le salarié, il ne peut lui être reproché une insuffisance de résultats commerciaux alors qu'il ne dispose ni des attributions, ni des moyens pour le faire, Pour justifier du bien-fondé de l'avertissement, la société Frost & Sullivan expose que son organisation repose sur trois entités distinctes mais interdépendantes, suivant le principe de transversalité à savoir -les CBUs « Clients Business Units » qui sont des unités spécialisés au niveau sectoriel, - les OBUs « Office Business Units » qui sont des unités géographiques, c'est-à-dire des bureaux, - les SBUs « Service Business Units » qui sont des unités soit fonctionnelles internes ou unités spécialisées travaillant en direct avec les clients, L'employeur justifie que M. X...était rattaché non seulement à l'OBU France ainsi qu'à l'entité SBU Growth Consulting, pouvait travailler avec toutes les entités de la société ce qui lui permettait d'exercer ses activités commerciales et qu'à la date de l'avertissement son chiffre d'affaires était nul au titre de l'année 2010 et que cette insuffisance de résultats existait déjà en 2009. Il s'avère que l'insuffisance de résultats avait déjà été évoquée en janvier 2010, qu'il avait été demandé de remédier à cette situation, Il produit aussi une analyse comparative qui permet de constater que M. Loic Z..., qui occupait un poste équivalent à celui de M. X...dans ses fonctions de Principal Consultant réalisait les objectifs de vente qui lui étaient fixés, ce qui est d'ailleurs attesté par l'ancien salarié dont le témoignage n'a pas lieu d'être remis en cause, L'employeur produit aussi l'attestation de M. A...Nicolas. Si sa qualité de salarié peut donner à son attestation une valeur moins probante que celle de M. Z..., qui a quitté l'entreprise, il apparaît, toutefois, qu'il décrit précisément les modalités selon lesquelles un Principal Consultant dans le cadre de fonctions transversales peut accéder à toutes les divisions de l'entreprise et vendre des projets de conseils en s'appuyant sur les commerciaux de chacune d'entre elles, ou générer lui-même la vente d'un projet. Ce témoignage mérite donc d'être retenu, L'insuffisance de résultats ne constitue pas en soi une cause d'avertissement et il est nécessaire d'apprécier si les objectifs, qui peuvent avoir été fixés unilatéralement par l'employeur en exécution de son pouvoir de direction, étaient objectivement réalisables, c'est-à-dire correspondent à des nonnes sérieuses et raisonnables. De même, les résultats tenus pour insuffisants ne doivent pas trouver leur explication dans une conjoncture étrangère à l'activité personnelle du salarié, En outre, l'incompétence alléguée doit reposer sur des éléments concrets et ne peut être fondée sur une appréciation purement subjective même s'il n'est pas nécessaire que l'inadaptation à l'emploi ou l'incompétence se soient traduites par une faute professionnelle caractérisée, Il apparaît que selon son contrat de travail, M. X...a été embauché, notamment en tant que " responsable-sous la supervision de M. Y..., de l'ensemble des activités de Frost & Sullivan en France liés au conseil, couvrant en particulier, - le développement commercial de l'activité Conseil en France, c'est-à-dire l'atteinte et le dépassement des objectifs commerciaux et quantitatifs assignés régulièrement de manière consensuelle.... Spécifiquement responsable de l'ensemble des activités commerciales de Frost & Sullivan en France liées au Conseil, couvrant en particulier -le développement de relations de haut niveau au sein des clients ou prospects ciblés afin de générer des opportunités commerciales, - la génération d'opportunités de vente, - le développement de propositions commerciales percutantes, - la négociation commerciale y compris la formalisation des accords commerciaux & la contractualisation de la relation client, - la structuration du processus de livraison des projets vendus... ", Il s'avère que M. X...a été embauché par la société Frost & Sullivan avec une incontestable expérience professionnelle qui, autant que ses diplômes lui permettaient d'apprécier les fonctions qu'il allait occuper et les conditions dans lesquelles il était susceptible de les exercer. Au demeurant, le contrat de travail, signé après une période de négociation, comporte une rémunération élevée, soit 94 000 € annuels, outre une partie variable en fonction des résultats, Le salarié conteste le bien-fondé des griefs en exposant qu'il n'exerce pas de fonctions commerciales et qu'en tout état de cause, il a été mis par son employeur dans l'impossibilité de les exercer, et soutient qu'il ne peut lui être reproché une absence de résultats, S'il évoque un autre contrat de travail qui aurait été signé préalablement à celui objet du présent litige et qui n'aurait pas contenu des objectifs chiffrés, il n'en demeure pas moins qu'il a dûment signé le contrat en date du 5 novembre 2008 qui lui fixait des objectifs commerciaux et qu'il avait pleine capacité pour apprécier la portée de son engagement. D'ailleurs le courriel qu'il a adressé à son supérieur hiérarchique expose longuement le rôle et l'organisation des Business Unit qui sont, selon lui, seuls chargés des activités commerciales, sans toutefois exposer quelles sont les raisons objectives qui l'empêchent d'exercer pleinement la partie commerciale du poste qu'il occupe, M. X...conteste les deux attestations de MM. Z...et A...mais se contente d'affirmations pour nier leur contenu sans toutefois apporter d'éléments matériels pour les contredire. De même, il conteste l'attestation émanant de M. B..., responsable européen de la société, qui indique travailler régulièrement avec des consultants ayant des fonctions commerciales. Il ajoute que cela a aussi été le cas avec M. X...pour le projet Geodis et que ce dernier assura la quasi-totalité du processus de vente, Les termes de cette attestation sont précis et les seules allégations de M. X...ne permettent pas de leur ôter leur valeur probante. Il en résulte que le salarié était bien en capacité d'exercer ses fonctions commerciales, contrairement à ce que celui-ci prétend sans en apporter la preuve, Compte-tenu de ces éléments, il convient de considérer que les objectifs fixés par l'employeur, même s'ils étaient ambitieux, doivent être considérés comme objectivement raisonnables et que les résultats obtenus par M. X...sont bien inférieurs à ceux attendus d'un salarié embauché à son niveau hiérarchique et avec sa rémunération, S'agissant de l'insuffisance professionnelle, elle peut aussi constituer une cause légitime d'avertissement, étant précisé que l'appréciation des aptitudes professionnelles et de l'adaptation à l'emploi relève du pouvoir de direction de l'employeur et le juge ne saurait substituer son appréciation à celle de ce dernier. Néanmoins, l'incompétence alléguée doit reposer sur des éléments concrets et ne peut être fondée sur une appréciation purement subjective même s'il n'est pas nécessaire que l'inadaptation à l'emploi ou l'incompétence se soient traduites par une faute professionnelle caractérisée, Outre des résultats commerciaux insuffisants, la société Frost & Sullivan reproche à M. X...une incapacité à s'intégrer et à s'imposer dans ses fonctions de Directeur Conseil France. Le salarié a été embauché sur une double fonction, celle de Directeur Conseil France et celle de Principal Consultant. Le contrat de travail démontre un incontestable rôle d'encadrement lié à cette première fonction qui est longuement détaillée et que justifie la position de n° 2 occupée par le salarié en France avec une rémunération en conséquence, M. X...conteste avoir eu des fonctions d'encadrement mais ne justifie pas davantage avoir fait part à son employeur avant ce premier avertissement de l'impossibilité dans laquelle il était d'exercer ces fonctions alors qu'il est justifié que le salarié a dûment signé, au nom de la société, le contrat de rupture du contrat de travail de Mme Lénor C..., ce qui témoigne de l'exercice de fonctions d'encadrement, Par ailleurs, l'évaluation de 2010 de M. X..., dûment signée le 26 janvier 2011, mentionne que le salarié a délaissé son rôle de Directeur Conseil France et n'a pas manifesté de volonté ni réalisé d'action évidente pour générer des résultats cohérents avec les tâches induites par le rôle, Il s'avère que dans le cadre de son pouvoir d'appréciation, l'employeur justifie objectivement que M. X...n'a pas rempli son rôle d'encadrement et rien ne permet de remettre en cause cette appréciation, Dès lors, les faits reprochés à M. X...sont constitués de sorte que l'avertissement du 4 juin 2010 est bien fondé et justifié. M. X...est donc débouté de sa demande d'annulation et le jugement déféré confirmé en cette disposition, Sur la demande au titre de l'avertissement du 2 mai 2012 : Par courrier notifié le 2 mai 2012, la société Frost & Sullivan a adressé un second avertissement écrit à M. X...lui reprochant de ne pas avoir tenu compte des observations verbales et écrites faites à l'occasion de revues de performance des 28 novembre 2011, pour la performance intermédiaire, et du 17 avril 2012, pour la revue de performance annuelle. Il est indiqué que sont mises en cause non seulement sa performance commerciale mais aussi sa capacité à assurer ses fonctions de Principal Consultant telles qu'elles résultent de l'avenant du 31 janvier 2011. Il est reproché au salarié des résultats commerciaux au titre de 2011 bien inférieurs aux objectifs fixés au motif qu'il n'a réalisé que 149 000 € de prestations de conseil sur un objectif personnel annuel de 500000 €, Il est fait mention d'une insuffisance d'effort et d'efficacité dans le développement des activités commerciales et d'un manque de respect des budgets et de la productivité puisque les deux projets vendus en 2011 que le salarié a géré personnellement ont subi des dépassements de budget " inacceptables ", Il lui est aussi noté une productivité personnelle très largement en deçà de ses objectifs, précisant que cela est démontré par l'outil de mesure de productivité " PMC " utilisé dans le monde entier par les consultants de l'entreprise et laisse au salarié un autre délai de trois mois afin de rétablir la situation, Arguant encore de son positionnement qui ne lui permet pas d'exercer des fonctions commerciales, M. X...justifie de plusieurs courriels adressés à son employeur. Dans celui du 15 mai 2012, il rappelle que son poste " ne comporte pas les attributions et les moyens associés ait développement commercial. Les comptes d ‘ entreprise... représentant un potentiel de vente de projet de conseil sont répartis entre les commerciaux de nos Business Units, ils génèrent les opportunités auprès de leurs comptes... ", Le salarié précise que le chiffre de 149 000 € avancé est une valeur de projets conduits résultant du développement commercial des commerciaux et qu'il ne s'agit pas d'un résultat lié à une prospection ou à une vente de sa part. Il se plaint de ne pas disposer de compte d'entreprise, ajoutant que les opportunités générées par les commerciaux vont en priorité vers l'équipe de conseil de leur Business Unit ou non vers lui qui est dans une position transversale et met en avant les choix fermés qu'offrent les " PMC " qui ne permettent pas d'individualiser les activités au sein d'une journée, Pour justifier du bien-fondé de l'avertissement, la société Frost & Sullivan produit l'avenant en date du 26 janvier 2011, aux tenues duquel les fonctions de M. X...ont été modifiées et il devenu " Principal Consultant " à compter du 3 février 2011, date à compter de laquelle il a cessé son activité de " Directeur Conseil France ", Il en résulte que les activités du salarié sont devenues principalement commerciales avec, notamment, la responsabilité directe, sous le contrôle de M. Sébastien D..., dans le développement du chiffre d'affaires lié au conseil, Ce document précise que pour l'année calendaire 2011, lui a été fixé un objectif commercial personnel de 500 000 € de ventes et de prestations de conseil, facturées à des clients externes à Frost & Sullivan, Il apparaît, toutefois, que M. X...a signé l'avenant tout en indiquant " s'agissant des objectifs de chiffres d'affaires conseil et du développement des relations de haut niveau, être en interface avec les prospects ou clients, pouvoir gérer ta relation client et avoir accès, selon les besoins, aux ressources consultants sont nécessaires. Ce document est signé à la demande de la société et sous réserve de mes droits ", Il s'avère que suite à la réunion de performance annuelle en date du 17 avril 2012, l'employeur a adressé à son salarié un avertissement. A cette date, il a fait part des résultats insuffisants du salarié. Si, en tant que telle une absence de résultats ne constitue pas une faute, il n'en demeure pas moins qu'il est justifié que les résultats de M. X...sont bien inférieurs à ceux d'autres consultants occupant les mêmes fonctions, c'est-à-dire des fonctions transversales, et non des consultants étant rattachés à une Business Unit, et que les objectifs qui lui avaient été assignés doivent être qualifiés de raisonnables objectivement, et ce, d'autant qu'ils ont été divisés par deux par rapport au contrat de travail initial afin que le salarié ne se consacre plus qu'à ses fonctions commerciales, Comme il a été indiqué précédemment, une insuffisance de résultats peut justifier un avertissement. Il s'avère que M. X...suite à l'avenant qu'il a signé le 31janvier 2011, n'exerçait plus que des activités commerciales. Il convient d'observer que lors de la signature de cet avenant, M. X...était dans l'entreprise depuis la fin novembre 2008 et que, depuis 2010, il a contesté avoir les moyens d'exercer des fonctions commerciales, ce qu'il ne conteste pas, Dès lors, il convient de considérer que l'insuffisance de résultats reprochée est objectivement caractérisée et que l'avertissement du 2 mai 2012 est bien fondé et justifié. M. X...est donc débouté de sa demande d'annulation et le jugement déféré confirmé en cette disposition, ALORS QU'en cas de différend sur la catégorie professionnelle qui doit être attribuée à un salarié, les juges du fond doivent rechercher la nature de l'emploi effectivement occupé par le salarié et la qualification qu'il requiert ; que dans ses conclusions d'appel, M. X...faisait valoir, pour contester les avertissements qui lui avaient été infligés, qu'il n'avait aucune fonction commerciale, si bien qu'on ne pouvait lui reprocher de ne pas avoir atteint des objectifs ; qu'en refusant d'annuler les avertissements au motif que ses fonctions telles que décrites dans son contrat de travail prétendaient que son poste avait une partie commerciale sans rechercher les conditions effectives d'exercice de l'activité du salarié, et des moyens dont il disposait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, ALORS QUE les juges ne peuvent rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en affirmant que M. X...avait une activité commerciale sans même examiner le courriel du 11 juin 2012 par lequel l'employeur expliquait au salarié " soyons clair : ton rôle est d'accompagner les commerciaux, pas de les remplacer ", la cour d'appel a violé les articles 1353 du code civil et 455 du code de procédure civile, ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux moyens des parties de nature à influer sur la solution du litige ; que par des écritures demeurées sans réponse, M. X...faisait valoir que s'il avait encadré une équipe, le chiffre d'affaires qui lui était attribué aurait nécessairement dû comprendre celui des membres de cette équipe, ce qui n'était nullement le cas, la société Frost & Sullivan produisant des chiffres de projets réalisés par des consultants du bureau de Paris soit disant rattachés hiérarchiquement à M. X..., alors que ces chiffres n'étaient pas inclus dans le total attribué à M. X...; qu'il rappelait qu'en tout état de cause, si le chiffre d'affaires attribué à M. X...devait inclure l'ensemble des chiffres indiqués pour les consultants basés en France, qu'il était supposé encadrer, il aurait largement dépassé un tel quota ; qu'en déboutant M. X...de sa demande d'annulation des avertissements, sans répondre à ces moyens déterminants de nature à démontrer qu'il n'avait aucune fonction commerciale ni aucune fonction d'encadrement, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile, ALORS QUE l'avertissement prononcé pour une insuffisance professionnelle doit reposer sur des éléments concrets, objectifs et matériellement vérifiables ; qu'en se fondant sur la circonstance que M. X...aurait signé un formulaire de rupture conventionnelle, pour le compte et à la demande de son supérieur hiérarchique, et sur les prétendues évaluations annuelles, documents dont il avait uniquement signé le fait d'en accuser réception, pour en déduire que M. X...aurait délaissé un soit disant rôle d'encadrement et que l'employeur était bien fondé à le lui reprocher, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1332-1 du code du travail. ALORS QU'EN TOUTE HYPOTHÈSE l'avertissement n'est pas justifié lorsque la non-atteinte des objectifs est imputable à l'entreprise, et notamment lorsque l'employeur ne fournit pas au salarié les moyens de les réaliser ; que M. X...expliquait qu'il ne disposait pas de compte d'exploitation ni des moyens d'un responsable de " Business Unit " ou d'un commercial pour réaliser un chiffre d'affaires ; qu'en jugeant cependant que l'employeur était fondé à reprocher au salarié une insuffisance de résultats, sans même rechercher, comme elle y était invitée par les écritures d'appel du salarié, si M. X...avait disposé des moyens pour réaliser de tels objectifs, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1331-2 du code du travail, ALORS QUE SUBSIDIAIREMENT si le juge peut se référer aux résultats obtenus par d'autres salariés afin de vérifier l'insuffisance de résultats alléguée encore faut-il que cette comparaison soit objective ; que M. X...faisait valoir qu'il n'était pas dans une situation comparable aux salariés du panel produit par l'employeur dans la mesure où il n'était pas rattaché à une business unit mais à la seule " SBU Growth Consulting " qui était une fonction support vis-à-vis des autres " Business units " ; qu'en considérant qu'il résultait d'une analyse comparative que MM. Z...et A..., qui avaient un intitulé de poste équivalent à celui de M. X...comme consultant principal, menaient des projets dont le montant en chiffre d'affaires était supérieur à ceux de M. X..., alors que leur position et leur fonction n'étaient pas comparables avec celles de M. X..., la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, ALORS QUE tout document comportant des obligations pour le salarié ou des dispositions dont la connaissance est nécessaire pour l'exécution de son travail doit être rédigé en français ; qu'en jugeant le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse cependant qu'elle avait préalablement constaté que les documents de fixation des objectifs étaient rédigés en anglais, de sorte que le salarié pouvait se prévaloir devant elle de leur inopposabilité, pour contester le bien-fondé du licenciement, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé les articles L. 1331-2 et L. 1321-6 du code du travail. CINQUIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté M. Olivier X...de sa demande tendant à faire juger que son licenciement ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse, et de l'avoir, par conséquent, débouté de ses demandes indemnitaires subséquentes, AUX MOTIFS PROPRES QUE selon les termes de l'article L. 1232-1 du code du travail, tout licenciement doit avoir une cause réelle et sérieuse, L'insuffisance de résultats ne constitue pas en soi une cause réelle et sérieuse de licenciement, Pour que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse, il appartient au juge de rechercher si le fait de ne pas avoir atteint les objectifs résultent soit d'une insuffisance professionnelle, soit d'une faute imputable au salarié. L'insuffisance de résultats peut donc résulter d'une incapacité du salarié à atteindre les objectifs fixés, Toutefois, il est nécessaire d'apprécier si les objectifs, qui peuvent avoir été fixés unilatéralement par l'employeur en exécution de son pouvoir de direction, étaient objectivement réalisables, c'est-à-dire correspondent à des normes sérieuses et raisonnables. De même, les résultats tenus pour insuffisants ne doivent pas trouver leur explication dans une conjoncture étrangère à l'activité personnelle du salarié, Par ailleurs, l'insuffisance professionnelle peut constituer une cause légitime de licenciement, étant précisé que l'appréciation des aptitudes professionnelles et de l'adaptation à l'emploi relève du pouvoir de direction de l'employeur et le juge ne saurait substituer son appréciation à celle de ce dernier. Néanmoins, l'incompétence alléguée doit reposer sur des éléments concrets et ne peut être fondée sur une appréciation purement subjective même s'il n'est pas nécessaire que l'inadaptation à l'emploi ou l'incompétence se soient traduites par une faute professionnelle caractérisée, Les faits invoqués doivent être matériellement vérifiables. En outre, en application de l'article L. 1232-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales. Enfin, un même fait fautif ne peut donner lieu à double sanction, Toutefois, lorsque des faits de même nature se reproduisent, l'employeur peut faire état des précédents, même s'ils ont été sanctionnés en leur temps, pour justifier une sanction aggravée, notamment un licenciement reposant sur une appréciation globale du comportement du salarié, En application de l'article L. 1232-6 du code du travail, la motivation de la lettre de licenciement fixe les termes du litige, En l'espèce, il ressort de la lettre de licenciement que la société Frost & Sullivan a fondé le licenciement de M. Olivier X...sur cinq griefs ainsi exposés, Sur le premier grief : insuffisance majeure de résultats de manière continue, sans aucune amélioration notable en dépit de multiples rappels à l'ordre : " Vous avez été engagé par Frost & Sullivan le 10 novembre 2008 en qualité de " Principal Consultant "- Directeur Conseil France puis de " Principal consultant " suite à l'avenant de votre contrat de travail, modifiant au 1er février 2011 vos attributions, De part votre qualification de cadre supérieur et vos fonctions telles que définies dans votre contrat de travail, vous exercez un rôle où vous avez une responsabilité commerciale très importante, en cohérence avec votre qualification, votre rémunération et votre expérience, Or, vos résultats commerciaux c'est-à-dire votre chiffre d'affaires (CA), correspondant à des projets de conseil vendus à des clients grâce à votre implication directe (rédaction de propositions commerciales avec négociations fructueuses) ont constamment et de manière répétée été très fortement en dessous des objectifs commerciaux fixés par notre société, parfaitement réalisables dont vous aviez connaissance, Les objectifs atteints par vous depuis 2009 sont très inférieurs à vos objectifs comme le démontre le tableau suivant : CA 2009 : 94 500 € facturés sur un objectif de 1 000 000 €, soit 9, 5 % de votre objectif, CA 2010 : 100 000 € facturés sur un objectif de 1 000 000 €, soit 10 % de votre objectif, C4 2011 : 149 000 € générés sur un objectif de 500 000 €, soit 29, 8 % de votre objectif, CA 2012 : 17 000 € facturés et donc non générés à ce jour sur un objectif de 500 000 €, Afin juin 2012, vous auriez dû générer 250 000 € de nouvelles commandes. Vos ventes facturées sur la période ne représentant que 6, 8 % de vos objectifs. C'est un résultat inacceptable d'autant plus que cette facturation correspond à un projet vendu en 2011, Autrement dit, vous n'avez généré aucune commande en 2012. Ces résultats sont inacceptables du point de vue de la société et nous l'avons systématiquement évoqué à l'occasion de vos évaluations régulières et de nombreuses réunions de travail formelles et informelles. Nous vous avons toujours apporté du soutien et de l'aide pour vous accompagner dans votre carrière et vous aider à atteindre vos objectifs. Nous avons soulevé notre préoccupation par rapport à cette situation de manière répétée, Vous avez d'ailleurs reçu deux avertissements écrits que vous n ‘ avez pas contesté ces deux dernières années sur ce manque de résultat face aux objectifs, Nous n'avons néanmoins pas constaté d'améliorations notables, ce qui n'est pas acceptable surtout au regard des responsabilités qui vous incombent dans le cadre de votre rôle de Principal Consultant tel que défini dans votre contrat de travail initial ainsi que dans l'avenant de 2011 ". Comme il a été exposé ci-dessus, il s'avère que l'insuffisance de résultats reprochée M. X...depuis 2009 s'est poursuivie sans que le salarié démontre que ses fonctions, tant lors de la signature du contrat de travail qu'après la prise d'effet de l'avenant, ne lui permettaient pas d'exercer ses fonctions commerciales. En outre, lorsqu'il a signé l'avenant en 2011, le salarié était depuis plus de deux ans dans l'entreprise, connaissait son mode de fonctionnement et a accepté en toute connaissance de cause d'être positionné sur le Poste de " Principal Consultant " transversal et un objectif chiffré dûment accepté, Il apparaît qu'à la suite de l'avertissement du 2 mai 2012, la société Frost & Sullivan avait donné trois mois au salarié pour améliorer la situation. Il ressort des courriels échangés qu'il est incontestable que la direction a essayé d'aider son salarié, Comme il a déjà été exposé ci-dessus pour débouter M. X...de sa demande d'annulation des avertissements, il est constant que le salarié a, dès sa première année d'activité au sein de la société Frost & Sullivan eu des résultats insuffisants, que l'insuffisance de résultats s'est poursuivie et que les trois mois accordés au salarié à compter du 2 mai 2012 n'ont pas changé la situation, Dès lors, que les objectifs étaient raisonnables et que le salarié était en capacité d'exercer ses fonctions commerciales, il convient de considérer qu'est établi le grief fondé sur l'insuffisance de résultats caractérisant une insuffisance professionnelle, Sur le deuxième grief Insuffisance d'effort et d'efficacité dans le développement des activités commerciales lié au conseil, en cohérence avec votre rôle, votre statut de cadre supérieur et vos engagements contractuels : Si chaque année te temps consacré ait développement commercial a été trop faible pour aboutir à la génération d ‘ opportunités commerciales conséquentes et à la réalisation de vos objectifs commerciaux, l'année 2011 a été catastrophique, En effet, sur la base de vos propres feuilles de temps il apparaît que vous avez consacré en 2011 seulement 21 % de votre temps et 33 % de votre temps au quatrième trimestre à vos efforts de développement commercial. Or ceci est une allocation de votre temps de travail beaucoup trop faible pour être en situation d'être capable d'atteindre vos objectifs commerciaux. D'expérience il faudrait qu'environ 50 % de votre temps soit dédié au travail commercial, Ceci est la traduction d'un manque de focalisation de votre part mais aussi d'un manque majeur d'efforts cohérents et maîtrisé, que votre expérience, vos engagements contractuels et votre statut de cadre supérieur devaient imposer, Le constat est sans appel dans la mesure où vous n'avez généré que 3 propositions commerciales en 2011, Et pour 2012, nous constatons que vous n'avez développé à ce jour que deux propositions écrites concernant des clients potentiels Carbox et Iffen. A ce jour, seul le dossier Iffen semble être suffisamment avancé et constituerait ainsi votre seul élément d'opportunité commerciale tangible en 2012, Or même avec un taux de conversion de 50-60 % en moyenne et une valeur projet moyenne de 66 000 euros pour vos projets signés historiquement, la faiblesse de votre action commerciale en terme d'intensité d'effort et de volumétrie de propositions ne vous permet pas de créer les conditions pour réussir, Pour contester le bien-fondé de cet argument, M. X...expose que le grief est repris littéralement de l'avertissement du 2 mai 2012 dont il a contesté le bien-fondé de sorte qu'il ne pouvait être repris, Comme il a déjà été exposé, lorsque des faits de même nature se reproduisent, l'employeur peut faire état des précédents, même s'ils ont été sanctionnés en leur temps, pour justifier une sanction aggravée, notamment tin licenciement reposant sur une appréciation globale du comportement du salarié. Toutefois, il est nécessaire que le dernier fait évoqué ne soit pas antérieur de plus de deux mois au début de la procédure de licenciement, Toutefois, le présent grief ne porte pas sur des résultats commerciaux insuffisants mais sur le temps consacré par le salarié à ces activités commerciales, en particulier en 2012, Pour justifier du bien-fondé de ce grief, la société Frost & Sullivan, outre les données chiffrées sur la répartition du temps de travail entre les activités, produit un courriel de M. Y..., en date du 6 juillet 2012, indiquant qu'elles sont les tâches que le salarié doit accomplir, En outre, il convient de rappeler que l'avenant signé le 31janvier 2011 positionnait M. X...uniquement sur des fonctions commerciales et, comme il a déjà été exposé, les échanges entre l'employeur et le salarié ont démontré que de l'aide lui avait été apportée pour lui donner davantage de potentialité et d'opportunités commerciales, Dès lors, objectivement, l'employeur pouvait considérer que le salarié ne consacrait qu'une part insuffisante de temps à ses activités commerciales compte-tenu des tenues de son contrat de travail, de sa rémunération et de ses objectifs. Ce grief est donc établi, Sur le troisième grief : Insuffisance notoire et répétée d'efficacité dans les projets dont vous avez la responsabilité : Le respect des budgets dans le cadre des projets conseil vendus aux clients est une notion essentielle pour la société, et ce, à un niveau mondial, Cela donne lieu depuis de nombreuses années à une communication régulière et répétée au niveau de chaque membre de l'entreprise par la direction de la société, Il s'agit pour Frost & Sullivan d'une notion essentielle que chaque membre de l'organisation connaît et sait qu'il doit respecter, Le respect des budgets se mesure en particulier par la notion de " productivité " qui est mesurée par nos systèmes d'information, tant au niveau des projets que pour les consultants travaillant sur ces projets, La productivité est calculée comme étant le rapport entre les heures projets effectivement utilisées dans le cadre d'un projet et les heures allouées (budgétées,) pour ce même projet, Votre productivité projet est très faible et à un niveau inacceptable par rapport à 1'objectif universellement appliqué de 100 %, Nous avons en effet constaté un dépassement très important des heures prévues sur les 2 projets que vous avez vendus en 2011 et sur lesquels vous vous êtes investi, à la fois en tant que Responsable de projet ainsi que ressource opérationnelle, Dans les deux cas, les projets dont vous aviez la responsabilité ont subi des dépassements très importants au niveau du budget d'heures prévues. Le dépassement budgétaire a été respectivement de 65 % de dépassement pour l'un et 44 % pour l'autre, des valeurs inacceptables pour la société, reflétant votre inefficacité répétée à la fois en tant que Responsable de Projet et que ressource opérationnelle engagée dans ces projets, En conclusion : nous avons constaté que non seulement vous ne générez pas suffisamment de projets en termes de ventes pour atteindre vos objectifs commerciaux mais en plus ceux que vous avez négociés ont généré des résultats financiers beaucoup trop faibles du fait de votre inefficacité et enfin le temps potentiellement disponible au développement commercial s'en est trouvé cannibalisé par la même occasion, M. X...conteste ce grief. II apparaît, en effet, que l'employeur fait référence à deux projets qui auraient subi des dépassements très importants par rapport aux horaires prévus, Toutefois, la société Frost & Sullivan n'apporte d'éléments ni sur les deux projets concernés, ni sur les dépassements prétendus, Ce grief n'est donc pas établi, Sur le quatrième grief : Insuffisance d'acceptation de la responsabilité liée à votre contrat de travail : Vos performances déficientes et votre adaptation insuffisante au sein de la société ont été soulevées de manière répétée, et ce dès début 2010, Vous ne pouvez pas méconnaître les nombreux échanges de courriers électroniques sur ce point, notre société souhaitant vous aider à réussir dans votre mission, Mais non seulement vous n'avez jamais réagi positivement en prenant des dispositions qui s'imposaient et qui incombaient à vous seul, mais vous vous êtes plongé dans une attitude de défiance aux responsabilités qui vous incombent avec des conséquences néfastes sur votre efficacité à tous niveaux, En effet, les évaluations délivrées et les commentaires nombreux que nous vous avons formulés n'ont jamais été pris en compte ni acceptés par vous, Et face à nos critiques constructives vous vous êtes contenté de répondre que Frost & Sullivan n'aurait pas créé les conditions nécessaires à votre réussite, Or, il est avéré que notre organisation fonctionne bien, et ce depuis de nombreuses années avec vos collaborateurs et pairs en Europe et en France. En particulier ces derniers ne critiquent pas comme vous le faites l'organisation pour justifier de résultats personnels inacceptables. Le fait de stigmatiser et de critiquer systématiquement notre organisation et d'avoir une attitude hostile constitue une marque de défiance incompatible avec le maintien de votre emploi au sein de notre société, Nous considérons que le lien de confiance que votre statut de cadre supérieur imposait est rompu de votre fait par votre attitude d déni et par vos critiques répétées de notre organisation, Contrairement à ce qu'allègue M. X..., les pièces versées aux débats démontrent que les évaluations notifiées au salarié à compter de janvier 2011 portant sur l'année 2010 portent mention de sa signature, M. X...a d'abord réfuté avoir eu des fonctions d'encadrement alors que le contraire a été démontré. Il a signé un avenant avec effet à compter du 3 février 2011 pour se recentrer uniquement sur les activités commerciales dans une position transversale qui lui imposait un rôle d'encadrement qu'il conteste avoir pu exercer alors qu'il l'a accepté en toute connaissance de cause et qu'il n'apporte pas de preuves pour justifier du bien fondé de ses contestations, En outre, la teneur de ses courriels démontre une contestation systématique de ce qui lui est proposé au motif que les attributions qu'il a acceptées en toute connaissance de cause, ne lui permettaient pas d'exercer les fonctions pour lesquelles il avait été embauché, mettant toujours en cause l'organisation de l'entreprise, Par ailleurs, il est légitime, compte-tenu de sa position au sein de la société Frost & Sullivan et de sa rémunération, que l'employeur attende un comportement en adéquation avec le niveau supérieur du poste occupé, Dès lors, il convient de considérer que le grief allégué est établi. Sur le cinquième grief : Perte de crédibilité auprès de vos collaborateurs et partenaires de travail : Les relations que vous entretenez avec vos collaborateurs du fait de votre mode de fonctionnement et de votre mode de communication ne sont pas acceptables, Vos collaborateurs ont de vous une perception globalement négatives et ne souhaitent pas continuer à travailler sous votre direction et ce en situation de développement commercial mais aussi en mode projet, Ce problème de communication a été régulièrement soulevé lors de nombreuses réunions et notamment durant vos évaluations de performance, Non seulement aucune amélioration n'a été constatée mais cela a entraîné une marginalisation vous concernant de la part de vos collègues et collaborateurs et ce en dépit des efforts de votre hiérarchie pour vous soutenir dans votre action afin de générer le succès attendu, Vos explications recueillies à l'occasion de l'entretien préalable du 1er août 2012 ne sont pas de nature à modifier la décision que nous prenons aujourd'hui de vous licencier pour les fautes citées ci-dessus, qui constituent un motif réel et sérieux, Vous bénéficier d'un préavis de trois mois qui débutera à la première présentation de la présente lettre. Nous vous dispensons toutefois d'effectuer toute activité pendant ce préavis. Vous percevrez votre rémunération mensuelle aux échéances habituelles pendant ce préavis... La société Frost & Sullivan n'apporte aucun élément probant permettant d'imputer au comportement du salarié la mauvaise qualité des relations avec les membres de son équipe, Dès lors, ce grief qui n'est pas établi ne peut être retenu, Au vu de ce qui précède, il apparaît que trois des griefs reprochés à M. X...sont constitués, que son licenciement pour cause réelle et sérieuse est bien fondé et justifié. Il est donc débouté de ses demandes d'annulation, de réintégration, de reconstitution de carrière et paiement d'indemnités subséquentes. Le jugement déféré est confirmé en ces dispositions, ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE la société Frost & Sullivan oppose à M. X...quatre griefs pour justifier de son licenciement : - une insuffisance de résultats, - une insuffisance d'effort et d'efficacité dans le développement des activités commerciales, - une insuffisance d'efficacité dans les projets, - un refus des responsabilités liées à son contrat de travail, Considérant qu'une jurisprudence constante considère que l'insuffisance professionnelle du salarié, dès lors qu'elle est établie, peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement, Considérant que c'est à M. X...de rapporter la preuve que l'insuffisance qui lui était reprochée ne reposait pas sur des faits objectifs précis et vérifiables ou sur des faits qui ne lui étaient pas imputables, Considérant les pièces et conclusions versées aux débats, et après avoir entendu les explications des parties développées à la barre, Le conseil dit que M. X...est défaillant dans l'administration de la preuve ; qu'a contrario, la société Frost & Sullivan verse aux débats un ensemble d'éléments probants qui corroborent ses allégations d'insuffisance professionnelle à l'encontre de M. X..., Qu'en conséquence, la cause réelle et sérieuse du licenciement étant établie, M. Olivier X...sera débouté de sa demande, ALORS QU'en cas de différend sur la catégorie professionnelle qui doit être attribuée à un salarié, les juges du fond doivent rechercher la nature de l'emploi effectivement occupé par le salarié et la qualification qu'il requiert ; que M. X...faisait valoir qu'il n'avait aucune fonction commerciale pour contester les motifs de licenciement tirés d'une insuffisance de résultats ; qu'en considérant que le licenciement était justifié au motif que ses fonctions telles que décrites dans son contrat de travail enseignaient que son poste avait une partie commerciale sans rechercher les conditions effectives d'exercice de l'activité du salarié, et sa nature même, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, ALORS QUE les juges ne peuvent rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en énonçant que M. X...avait une activité commerciale sans même examiner le courriel du 11 juin 2012 par laquelle l'employeur expliquait au salarié " soyons clair : ton rôle est d'accompagner les commerciaux, pas de les remplacer ", la cour d'appel a violé les articles 1353 du code civil et 455 du code de procédure civile, ALORS QUE les juges sont tenus de répondre au moyen des conclusions des parties de nature à influer sur la solution du litige ; que par des écritures demeurées sans réponse, M. X...faisait valoir que s'il avait encadré une équipe, le chiffre d'affaires qui lui serait attribué aurait nécessairement dû comprendre celui des membres de cette équipe, ce qui n'était nullement le cas, la société Frost & Sullivan produisant des chiffres d'autres consultants ou commerciaux qui n'étaient pas inclus dans le total attribué à M. X...et qu'en tout état de cause, si le chiffre d'affaires attribué à M. X...devait inclure l'ensemble des chiffres indiqués pour les consultants basés en France, qu'il était supposé encadrer, il aurait largement dépassé les dits objectifs ; qu'en déboutant M. X...de sa demande d'annulation des avertissements, sans répondre à ce moyen déterminant de nature à démontrer qu'il n'avait aucune fonction commerciale et aucune fonction d'encadrement, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile, ALORS QUE le licenciement prononcé pour une insuffisance professionnelle doit reposer sur des éléments concrets, objectifs et matériellement vérifiables ; qu'en se fondant sur la seule circonstance que M. X...aurait signé un formulaire de rupture conventionnelle pour le compte de sa hiérarchie et sur de prétendues évaluations annuelles où il n'a signé que le fait d'en accuser réception, pour en déduire que M. X...aurait délaissé un rôle d'encadrement et que l'employeur était bien fondé à le lui reprocher, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1235-1 du code du travail, ALORS QU'EN TOUTE HYPOTHÈSE le licenciement n'est pas justifié lorsque la non-atteinte des objectifs est imputable à l'entreprise, et notamment lorsque l'employeur ne fournit pas au salarié les moyens de les réaliser ; que M. X...expliquait qu'il ne disposait pas de compte d'exploitation ni des moyens d'un responsable de " Business Unit " ou d'un commercial pour réaliser un chiffre d'affaires ; qu'en jugeant cependant que l'employeur était fondé à reprocher au salarié une insuffisance de résultats pour justifier un licenciement pour cause réelle et sérieuse, sans même rechercher si M. X...avait disposé des moyens pour les réaliser, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1235-1 du code du travail, ALORS QUE SUBSIDIAIREMENT si le juge peut se référer aux résultats obtenus par d'autres salariés afin de vérifier l'insuffisance de résultats allégués encore faut-il que cette comparaison soit objective et que les données puissent être authentifiées ; que M. X...faisait valoir qu'il n'était pas dans une situation comparable aux salariés du panel produit par l'employeur dans la mesure où il n'était pas rattaché à une " Business Unit " mais à la seule " SBU Growth Consulting " qui était une fonction support vis-à-vis des " Business Units " ; qu'en considérant qu'il résultait d'une analyse comparative que M. Z..., qui avait un intitulé de poste équivalent à celui de M. X...dans ses fonctions de consultant principal, réalisait les objectifs de vente qui lui étaient fixés, quand les fonctions de ce salarié n'étaient pas comparables avec celle de M. X..., la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, ALORS QUE tout document comportant des obligations pour le salarié ou des dispositions dont la connaissance est nécessaire pour l'exécution de son travail doit être rédigé en français ; qu'en jugeant le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse cependant qu'elle avait préalablement constaté que les documents de fixation des objectifs étaient rédigés en anglais, de sorte que le salarié pouvait se prévaloir devant elle de leur inopposabilité, pour contester le bien-fondé du licenciement, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé les articles L. 1235-1 et L. 1321-6 du code du travail, ALORS QUE le salarié ne peut être sanctionné deux fois pour les mêmes faits ; qu'en énonçant pour débouter M. X...que le grief tiré de l'insuffisance d'effort et d'efficacité dans le développement des activités commerciales ne portait pas sur des résultats commerciaux insuffisants mais sur le temps consacré par le salarié à ses activités commerciales, en particulier en 2012, cependant que ce grief avait déjà été sanctionné par l'avertissement du 2 mai 2012, la cour d'appel a violé l'article L. 1332-4 du code du travail, ALORS QUE le juge a l'obligation de vérifier la cause exacte du licenciement au-delà des énonciations de la lettre de licenciement ; qu'en retenant que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse sans même vérifier, ainsi qu'elle y était pourtant invitée par les écritures d'appel du salarié, si la cause du licenciement dont il avait fait l'objet ne résultait pas en réalité d'une cause économique, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1235-1 du code du travail. ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux moyens des parties de nature à influer sur la solution du litige ; que par des écritures demeurées sans réponse, M. X...faisait valoir que " dans ces chiffres établis pour les seuls besoins de la cause par l'employeur, plusieurs projets de conseil sur lesquels Monsieur X...a travaillé ne figurent pas, tels que les projets MIRANDA ou INCLUSION " ; qu'il ajoutait " dans ses conclusions, la société Frost & Sullivan ne produit pas davantage les factures qui permettraient de valider la valeur des projets réalisés par Monsieur X...et leur décomposition de sorte que les chiffres figurant dans la lettre de licenciement sont invérifiables " ; qu'en ne répondant pas à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. ALORS QUE le juge ne peut pas dénaturer les termes clairs et précis des documents qui lui sont soumis ; qu'en retenant que M. X...avait accepté les termes de l'avenant pour en déduire qu'il avait la qualité de commercial, quand il ressortait de l'avenant qu'au contraire il avait apporté une réserve à cette qualification en mentionnant qu'il lui fallait avoir les moyens des commerciaux, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de l'avenant et violé le principe selon lequel il est interdit au juge de dénaturer les documents de la cause. SIXIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté M. Olivier X...de sa demande tendant en paiement d'un solde de préavis, AUX MOTIFS PROPRES QUE M. X...sollicite à ce titre 4 245 euros, outre 424 euros au titre des congés payés afférents. Pour ce faire, il expose que son licenciement n'a pas pu prendre effet à la date de la première présentation de la lettre de licenciement puisqu'il était en congés payés du 6 août 2012 au 31 août 2012, qu'à la date de son retour le courrier avait été retourné à son employeur et qu'il lui a été remis en main propre par son supérieur hiérarchique le 3 septembre 2012 et qu'il n'a été rémunéré à ce titre que jusqu'au 15 novembre, soit deux mois et demi. Selon les termes de l'article L. 1232-6 du code du travail, la date de la rupture du contrat de travail se situe à la date où l'employeur a manifesté sa volonté de rompre le contrat, c'est-à-dire au jour d'envoi de la lettre recommandée avec accusé de réception. L'article L. 1234-3 de ce code précise que c'est la date de présentation de la lettre recommandée qui marque le point de départ du préavis. En l'espèce, il est incontesté que la lettre de licenciement a été présentée au domicile de M. X...le 18 août 2012. Le préavis a donc commencé à courir à compter de cette date, sans que l'argument de son absence pour congés, présenté par M. X..., puisse être retenu pour décaler le début du préavis. M. X...est donc débouté de sa demande au titre du complément du préavis et le jugement déféré confirmé en cette disposition. ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE M. X...demande le paiement d'un complément de préavis, Attendu que M. X...échoue à démontrer au Conseil la réalité de ses demandes, ALORS QUE la rupture du contrat de travail, notifiée pendant le congé annuel, ne fait courir le délai-congé qu'à la date où le congé annuel prend fin ; qu'en refusant de faire droit à la demande en paiement d'un complément d'indemnité de préavis aux motifs que l'article L. 1234-3 du code du travail précisait que c'était la date de présentation de la lettre recommandée qui marque le point de départ du préavis et qu'il était incontesté que la lettre de licenciement avait été présentée au domicile de M. X...le 18 août 2012, quand elle avait pourtant constaté que M. X...était en congés du 6 au 31 août 2012, la cour d'appel a violé l'article L. 1234-3 du code du travail.