Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 24 septembre 2013, 11-23.548, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2013-09-24
Numéro d'affaire : 11-23548
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Lyon, 2011-02-24
Président : M. Espel (président)
Avocats : SCP Hémery et Thomas-Raquin, SCP Piwnica et Molinié

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la société David X... roses que sur le pourvoi incident relevé par la société Hulder Holland ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 3 mars 2009, pourvoi n° 07-20. 779), qu'en 1987 et 1988 la société hollandaise Hulder Holland (la société Hulder) a déposé aux Pays-Bas les marques internationales, désignant la France, « Mary Rose », « Abraham Derby », « Graham Thomas », « Héritage » et « William Shakespeare », s'appliquant à des plantes vivantes et à leurs parties ; qu'elle a cédé le 6 mai 1999 la marque « Mary Rose » à la société anglaise David X... roses (la société X...) ; que cette dernière a procédé, le 28 avril 1999, au dépôt, auprès de l'office d'enregistrement des Pays-Bas, des marques internationales, désignant la France, « Abraham Derby », « Graham Thomas », « Héritage » et « William Shakespeare », s'appliquant également à des produits végétaux, notamment des rosiers, puis a agi en contrefaçon de chacune de ces cinq marques à l'encontre de la société française Jacques Briant (la société Briant), qui a opposé la nullité des enregistrements ; que la société Hulder est intervenue aux débats aux côtés de la société X... ; Sur le deuxième moyen, pris en ses première et deuxième branches, des pourvois principal et incident rédigés en termes identiques : Attendu que les sociétés X... et Hulder font grief à l'arrêt d'avoir déclaré nulles les marques revendiquées par la société X... pour avoir été déposées en violation des dispositions de l'arrangement de Madrid, alors, selon le moyen : 1°/ que l'arrangement de Madrid permet au titulaire d'une marque ressortissant d'un Etat adhérent de déposer une marque identique à son dépôt de base dans les pays adhérents qu'il désigne ; que sont assimilés aux ressortissants des pays ayant adhéré à l'arrangement ceux qui, sur le territoire de l'Union particulière constituée par ce dernier, ont un établissement effectif et sérieux dans un pays contractant ; que pour annuler les marques litigieuses, la cour d'appel a retenu que la société X... ne produisait aucun document permettant de vérifier si son établissement aux Pays-Bas était effectif et sérieux ; qu'en reprochant ainsi à la société X... de ne pas démontrer qu'elle avait un établissement effectif et sérieux au Pays-Bas, quand la charge de la preuve incombait à la société Briant, qui contestait la régularité de l'enregistrement litigieux, la cour d'appel a renversé la charge de la preuve et a violé l'article 1315 du code civil ensemble l'article 2 de l'arrangement de Madrid du 14 avril 1891 ; 2°/ que la validité du dépôt international de marque s'apprécie en la personne de celui qui l'effectue ; qu'en déclarant les dépôts internationaux effectués par la société X... irréguliers en ce qu'elle ne justifiait pas venir aux droits de la société Hulder, quand il suffisait que la société X... ait au moment des dépôts, un établissement sérieux et effectif dans un Etat adhérent à l'arrangement de Madrid du 14 avril 1891, la cour d'appel a violé ce texte ; Mais attendu que, selon les dispositions des articles 2 et 3 de l'arrangement de Madrid, un ressortissant d'un pays n'ayant pas adhéré à cet arrangement peut bénéficier de sa protection s'il dispose d'un établissement industriel ou commercial effectif et sérieux sur le territoire de l'un des pays de l'Union ; que c'est à celui qui prétend remplir cette condition d'en rapporter la preuve ; que l'arrêt, qui relève que les documents produits par la société X... ne démontrent pas qu'elle disposait d'un établissement industriel effectif et sérieux aux Pays-Bas, pays adhérent à l'arrangement de Madrid, a, sans inverser la charge de la preuve, légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le troisième moyen, pris en sa première branche, des mêmes pourvois : Attendu que les sociétés X... et Hulder font grief à l'arrêt d'avoir déclaré nulles les marques revendiquées par la société X... à l'encontre de la société Briant pour défaut de caractère distinctif et pour avoir été déposées en violation des dispositions de l'arrangement de Madrid, alors, selon le moyen, que sont dépourvus de caractère distinctif les signes ou dénomination qui dans le langage courant ou professionnel sont exclusivement la désignation nécessaire, générique ou usuelle du produit ; que pour retenir l'absence de caractère distinctif des marques « Abraham Derby », « Graham Thomas », « Héritage » et « William Shakespeare », la cour d'appel s'est bornée à affirmer qu'en 1999, lors du dépôt des marques par la société X..., « ces dénominations étaient devenues usuelles dans le langage professionnel et dans le langage courant » ; qu'en se bornant, pour tout motif, à l'affirmation péremptoire du caractère usuel des dénominations, sans indiquer sur quels éléments elle se fondait pour porter une telle appréciation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 711-2 du code de la propriété intellectuelle ; Mais attendu que la cour d'appel ayant relevé que des revues et ouvrages utilisaient les dénominations « Abraham Derby », « Graham Thomas », « Héritage » et « William Shakespeare » pour désigner de manière usuelle, dans le langage professionnel et courant, des variétés de rosiers, le moyen manque en fait ; Mais sur le premier moyen des mêmes pourvois : Sur la recevabilité du moyen contestée par la défense : Attendu que la société Briant soutient que le moyen est nouveau et mélangé de fait et de droit ; Mais attendu que s'agissant d'un moyen de pur droit, il est recevable ; Et sur le moyen : Vu l'article 624 du code de procédure civile ; Attendu que la censure qui s'attache à un arrêt de cassation est limitée à la portée du moyen qui constitue la base de la cassation, sauf le cas d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire ; Attendu que pour annuler la marque « Mary Rose » l'arrêt retient qu'au moment de son dépôt, cette dénomination présentait, dans le langage professionnel, un caractère usuel pour désigner une variété de rosier ; Attendu qu'en statuant ainsi, alors que, dans son arrêt du 3 mars 2009, la Cour de cassation, après avoir jugé que le quatrième moyen du pourvoi, qui faisait grief à l'arrêt de la cour d'appel du 4 octobre 2007 d'avoir dit valable la marque « Mary Rose », ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi, a cassé et annulé cet arrêt mais seulement en ce qu'il avait déclaré valables les parties françaises des marques « Abraham Derby », « Graham Thomas », « Héritage » et « William Shakespeare », la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Et sur le quatrième moyen, pris en sa deuxième branche, des mêmes pourvois : Vu l'article 1382 du code civil ; Attendu que pour condamner les sociétés X... et Hulder à payer à la société Briant la somme de 35 000 euros à titre de dommages-intérêts, pour abus de procédure, l'arrêt retient que ces sociétés ne pouvaient ignorer la fragilité de leurs droits et qu'elles ont engagé une action en contrefaçon en sachant qu'elle porterait préjudice à la société Briant ; Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'une action en justice ne peut, sauf circonstances particulières qu'il appartient au juge de spécifier, constituer un abus de droit, lorsque sa légitimité a été reconnue par la juridiction du premier degré, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a prononcé la nullité de la marque « Mary Rose » et condamné les sociétés David X... roses et Hulder Holland à payer une certaine somme pour procédure abusive à la société Jacques Briant, l'arrêt rendu le 24 février 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris ; Condamne la société Jacques Briant aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société David X... roses et à la société Hulder Holland la somme globale de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre septembre deux mille treize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société David X... roses, demanderesse au pourvoi principal, et la société Hulder Holland, demanderesse au pourvoi incident PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir prononcé à l'égard de la société HULDER HOLLAND la nullité de la protection pour la marque MARY ROSE pour absence de caractère distinctif au moment du dépôt et la déchéance de ses droits à compter du 6 juillet 1997 pour les autres marques revendiquées dans cette instance, et d'avoir débouté la DAVID X... ROSES de l'ensemble de ses demandes ; AUX MOTIFS QUE que la société DAR a acquis le 6 avril 1999 cette marque internationale déposée par la société néerlandaise HULDER le 6 juillet 1987 ; qu'il n'est pas établi que lors de l'acquisition de cette marque, la société DAR bénéficiait aux Pays Bas d'un établissement effectif et sérieux, qu'il en résulte en conséquence que pour la partie française de la marque internationale MARY ROSE la protection doit être annulée ; qu'en définitive, les dispositions de l'arrangement de Madrid n'étant pas respectées par la société DAR, elle ne peut se prévaloir des marques qu'elle oppose à la société JACQUES BRIANT de sorte que l'action en contrefaçon est mal fondée ; que vu l'article L. 711-2 du code de la propriété intellectuelle ; qu'il convient de rechercher si, à la date de dépôt des marques, les signes litigieux n'étaient pas devenus la désignation usuelle des variétés déposées concernées ; qu'il est certain que les variétés des rosiers, objet du litige, et connus pour les dénominations, Abraham Darby, Graham Thomas, Heritage, Mary Rose, Othello et William Shakespeare, ont été obtenues, dans les années 1980 par un obtenteur anglais, en l'occurrence David X... ; qu'il est certain aussi que David X... ou la société David X... ne bénéficie pas, en France, d'une protection donnée par un certificat d'obtention végétale, et ce, pour aucune des dénominations revendiquées à titre de marque ; que contrairement à ce que font valoir les sociétés D. A. R. et Hulder, les dénominations des marques sont dépourvues de caractère distinctif, car elles désignent, de manière usuelle des variétés de roses ; que comme le montre, à bon droit, la société Jacques Briant, dans ses écritures, les marques revendiquées qui étaient protégées jusqu'en juillet 1997, sont tombées dans le domaine public et sont devenues les noms usuels des variétés en cause ; qu'en effet, la société D. A. R. oppose six marques à la société Jacques Briant : les marques internationales : * Abraham Darby n'713 570 déposée par ses soins le 28 avril 1999, * Graham Thomas n'713 569 déposée par ses soins le 28 avril 1999, * Heritage n'713 567 déposée par ses soins le 28 avril 1999, * Mary Rose n'512 725 déposée le 06 juillet 1987 par la société Hulder Holland auprès de qui elle l'a acquise le 06 mai 1999, * William Shakespeare n° 713 565 déposée par ses soins le 28 avril 1999 ; que sur le défaut de caractère distinctif de la marque Mary Rose ; que cette marque déposée le 06 juillet 1987 par la société Hulder Holland et cédée le 06 mai 1999 à la société D. AR. concerne une appellation qui était usuelle en France, en 1987, pour désigner une variété de rose, comme montre, à bon droit, la société Jacques Briant, en faisant référence au certificat anglais du rosier " Mary Rose " ; qu'il est certain que ce document établit que " Mary Rose " est la dénomination variétale du rosier dont le certificat d'obtention végétale valable sur le territoire britannique porte la mention : " Ausmary-Mary Rose " ; qu'il est certain que, dans le langage professionnel, le caractère usuel de cette dénomination rendait, au moment du dépôt, celle-ci indisponible et insusceptible de constituer une marque ; ALORS QUE la Cour de cassation dans son arrêt de cassation partielle du 3 mars 2009, a cassé et annulé l'arrêt rendu le 4 octobre 2007, seulement en ce qu'il avait « déclaré valables les parties françaises des marques Abraham Derby, Graham Thomas, Heritage, et William Shakespeare » ; qu'elle n'a ainsi pas remis en cause l'arrêt de la cour d'appel de Lyon du 4 octobre 2007 en ce qu'il avait déclaré valable la marque « MARY ROSE » et retenu la contrefaçon ; qu'en annulant cette marque et en écartant la contrefaçon y afférente, la cour d'appel a violé les articles 623 et suivants du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré nulles les marques revendiquées par la société DAVID X... ROSES à l'encontre de la société JACQUES BRIANT pour défaut de caractère distinctif et pour avoir été déposées en violation des dispositions de l'arrangement de Madrid, d'avoir prononcé à l'égard de la société HULDER HOLLAND la nullité de la protection pour la marque MARY ROSE pour absence de caractère distinctif au moment du dépôt et la déchéance de ses droits à compter du 6 juillet 1997 pour les autres marques revendiquées dans cette instance, et d'avoir débouté la société DAVID X... ROSES de l'ensemble de ses demandes ; AUX MOTIFS QUE vu l'article 14 de l'arrangement de Madrid du 14 avril 1891 auquel le Royaume Uni n'a pas adhéré de sorte que ses nationaux ne peuvent en bénéficier ; que pour bénéficier de la protection prévue par ces dispositions, sur les territoires des pays adhérents, il est nécessaire de justifier, dans l'un des pays, d'un établissement industriel ou commercial effectif et sérieux ; que la Société Jacques Briant soutient que la société D. A. R., société de droit anglais, a commis une fraude en prétendant posséder aux Pays-Bas un établissement industriel ou commercial effectif et sérieux ; que la société D. A. R. fait valoir, au contraire, qu'il n'y a pas violation des dispositions de l'arrangement de Madrid dans la mesure où elle a déposé les marques Abraham Darby, Graham Thomas, Heritage, et William Shakespeare en utilisant comme dépôt de base les marques qui avaient été déposées aux Pays-Bas par Hulder et cédées par elle et où elle avait bien un établissement effectif et sérieux aux Pays-Bas ; que contrairement à ce que soutient la société D. A. R. dans ses écritures, les différents documents produits au débat et communiqués entre les parties ne caractérisent pas, comme le fait observer, à bon droit, la Sa Jacques Briant, un établissement industriel et commercial, effectif et sérieux, au sens de l'arrangement de Madrid du 14 avril 1891, installé aux Pays-Bas, alors considéré, comme pays d'origine ; qu'en effet, d'une part, et malgré la sommation de communiquer faite le 06 novembre 2006, aucune pièce ne prouve l'accord de cession de marques entre la société néerlandaise Hulder Holland et la société de droit anglais D. A. R., observation faite que ces marques auraient été enregistrées en 1987, acquises en 1989 par la société D. A. R. qui les a déposées le 28 avril 1999, en donnant une adresse qui ne témoigne pas, en elle-même, d'une réelle activité de son établissement ; qu'en effet, d'autre part, outre les différentes adresses de son établissement en Hollande, il n'est donné, dans les productions, aucun document comptable ou fiscal, permettant de vérifier si l'établissement aux Pays-Bas a un caractère effectif et sérieux ; qu'aucun document ne témoigne d'une réelle activité industrielle ou commerciale ; qu'en conséquence, la société D. A. R. ne peut pas se prévaloir d'une protection fondée sur l'arrangement de Madrid pour les marques revendiquées ; que la société DAR a acquis le 6 avril 1999 cette marque internationale déposée par la société néerlandaise HULDER le 6 juillet 1987 ; qu'il n'est pas établi que lors de l'acquisition de cette marque, la société DAR bénéficiait aux Pays Bas d'un établissement effectif et sérieux, qu'il en résulte en conséquence que pour la partie française de la marque internationale MARY ROSE la protection doit être annulée ; qu'en définitive, les dispositions de l'arrangement de Madrid n'étant pas respectées par la société DAR, elle ne peut se prévaloir des marques qu'elle oppose à la société JACQUES BRIANT de sorte que l'action en contrefaçon est mal fondée ; 1/ ALORS QUE l'arrangement de Madrid permet au titulaire d'une marque ressortissant d'un Etat adhérent de déposer une marque identique à son dépôt de base dans les pays adhérents qu'il désigne ; que sont assimilés aux ressortissants des pays ayant adhéré à l'arrangement ceux qui, sur le territoire de l'Union particulière constituée par ce dernier, ont un établissement effectif et sérieux dans un pays contractant ; que pour annuler les marques litigieuses, la cour d'appel a retenu que la société DAVID X... ROSES ne produisait aucun document permettant de vérifier si son établissement aux Pays Bas était effectif et sérieux ; qu'en reprochant ainsi à la société DAVID X... ROSES de ne pas démontrer qu'elle avait un établissement effectif et sérieux au Pays-Bas, quand la charge de la preuve incombait à la société JACQUES BRIANT, qui contestait la régularité de l'enregistrement litigieux, la cour d'appel a renversé la charge de la preuve et a violé l'article 1315 du code civil ensemble l'article 2 de l'arrangement de Madrid du 14 avril 1891 ; 2/ ALORS QUE la validité du dépôt international de marque s'apprécie en la personne de celui qui l'effectue ; qu'en déclarant les dépôts internationaux effectués par la société DAVID X... ROSES irréguliers en ce qu'elle ne justifiait pas venir aux droits de la société HULDER HOLLAND, quand il suffisait que la société DAVID X... ROSES ait au moment des dépôts, un établissement sérieux et effectif dans un Etat adhérent à l'arrangement de Madrid du 14 avril 1891, la cour d'appel a violé ce texte ; 3/ ALORS QUE le dépôt international d'une marque doit être le fait d'un ressortissant d'un Etat adhérent ou d'un ressortissant ayant dans un Etat adhérent un établissement effectif et sérieux ; que le cessionnaire d'une marque qui a fait l'objet d'un dépôt international acquiert les droits attachés à ce dépôt peu important qu'il dispose lui-même au moment de la cession d'un établissement dans un Etat ressortissant ; qu'en retenant que la société DAVID X... ROSES ne pouvait prétendre à la protection en France de la marque « MARY ROSE », pour laquelle le dépôt international avait été effectué par la société hollandaise HULDER HOLLAND, dès lors qu'elle ne justifiait pas avoir un établissement sérieux et effectif aux Pays-Bas au jour de l'acquisition de cette marque, la cour d'appel a violé les articles 1 et 2 de l'arrangement de Madrid du 14 avril 1891. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré nulles les marques revendiquées par la société DAVID X... ROSES à l'encontre de la société JACQUES BRIANT pour défaut de caractère distinctif et pour avoir été déposées en violation des dispositions de l'arrangement de Madrid, d'avoir prononcé à l'égard de la société HULDER HOLLAND la nullité de la protection pour la marque MARY ROSE pour absence de caractère distinctif au moment du dépôt et la déchéance de ses droits à compter du 6 juillet 1997 pour les autres marques revendiquées dans cette instance, et d'avoir débouté de la société DAVID X... ROSES de l'ensemble de ses demandes ; AUX MOTIFS QUE vu l'article L. 711-2 du code de la propriété intellectuelle ; qu'il convient de rechercher si, à la date de dépôt des marques, les signes litigieux n'étaient pas devenus la désignation usuelle des variétés déposées concernées ; qu'il est certain que les variétés des rosiers, objet du litige, et connus pour les dénominations, Abraham Darby, Graham Thomas, Heritage, Mary Rose, Othello et William Shakespeare, ont été obtenues, dans les années 1980 par un obtenteur anglais, en l'occurrence David X... ; qu'il est certain aussi que David X... ou la société David X... Roses ne bénéficie pas, en France, d'une protection donnée par un certificat d'obtention végétale, et ce, pour aucune des dénominations revendiquées à titre de marque ; que contrairement à ce que font valoir les sociétés D. A. R. et Hulder, les dénominations des marques sont dépourvues de caractère distinctif, car elles désignent, de manière usuelle des variétés de roses ; que comme le montre, à bon droit, la société Jacques Briant, dans ses écritures, les marques revendiquées qui étaient protégées jusqu'en juillet 1997, sont tombées dans le domaine public et sont devenues les noms usuels des variétés en cause ; qu'en effet, la société D. A. R. oppose six marques à la société Jacques Briant : les marques internationales : * Abraham Darby n'713 570 déposée par ses soins le 28 avril 1999, * Graham Thomas n'713 569 déposée par ses soins le 28 avril 1999, * Heritage n'713 567 déposée par ses soins le 28 avril 1999, * Mary Rose n'512 725 déposée le 06 juillet 1987 par la société Hulder Holland auprès de qui elle l'a acquise le 06 mai 1999, * William Shakespeare n° 713 565 déposée par ses soins le 28 avril 1999 ; que sur le défaut de caractère distinctif de la marque Mary Rose ; que cette marque déposée le 06 juillet 1987 par la société Hulder Holland et cédée le 06 mai 1999 à la société D. AR. concerne une appellation qui était usuelle en France, en 1987, pour désigner une variété de rose, comme montre, à bon droit, la société Jacques Briant, en faisant référence au certificat anglais du rosier " Mary Rose " ; qu'il est certain que ce document établit que " Mary Rose " est la dénomination variétale du rosier dont le certificat d'obtention végétale valable sur le territoire britannique porte la mention : " Ausmary-Mary Rose " ; qu'il est certain que, dans le langage professionnel, le caractère usuel de cette dénomination rendait, au moment du dépôt, celle-ci indisponible et insusceptible de constituer une marque ; que sur les quatre autres marques internationales : Graham France, Heritage, Abraham Darby et William Shakespeare ; que ces marques qui avaient été déposées en 1987 n'ont pas été renouvelées, comme le montre la société Jacques Briant de sorte que le 06 Juillet 1997, elles sont tombées dans le domaine public ; que comme le prouvent les documents produits au débat et comme l'observe, à bon droit, la société Jacques Briant, ces dénominations sont devenues usuelles dans le langage professionnel et dans le langage courant ; que l'usage de ces vocables a bien un caractère nécessaire, générique et dépourvu de toute distinctivité au point que les revues et ouvrages désignent ces rosiers sous ces vocables qui font référence à une variété ; qu'en conclusion, contrairement à ce que soutiennent les sociétés D. A R. et Hulder, ces marques doivent être annulées de sorte que l'action en contrefaçon à l'encontre de la société Jacques Briant est mal fondée, 1/ ALORS QUE sont dépourvus de caractère distinctif les signes ou dénomination qui dans le langage courant ou professionnel sont exclusivement la désignation nécessaire, générique ou usuelle du produit ; que pour retenir l'absence de caractère distinctif des marques « Abraham Derby », « Graham Thomas », « Heritage » et « William Shakespeare », la cour d'appel s'est bornée à affirmer qu'en 1999, lors du dépôt des marques par la société DAVID X... ROSES, « ces dénominations étaient devenues usuelles dans le langage professionnel et dans le langage courant » ; qu'en se bornant, pour tout motif, à l'affirmation péremptoire du caractère usuel des dénominations, sans indiquer sur quels éléments elle se fondait pour porter une telle appréciation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L711-2 du code de la propriété intellectuelle ; 2/ ALORS QUE sont dépourvus de caractère distinctif les signes ou dénominations qui dans le langage courant ou professionnel sont exclusivement la désignation nécessaire, générique ou usuelle du produit ; que pour retenir l'absence de caractère distinctif de la marque « Mary Rose », la cour d'appel a constaté que le certificat anglais portait la mention « ausmary-mary rose » ; qu'en se bornant à se référer au certificat anglais sans rechercher si, dans le langage courant ou professionnel, la dénomination « mary rose » était devenue nécessaire ou usuelle, de sorte que la marque avait perdu tout caractère distinctif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L711-2 du code de la propriété intellectuelle. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné solidairement la société DAVID X... ROSES et la société HULDER HOLLAND à payer à la société JACQUES BRIANT la somme de 35. 000 euros pour procédure abusive et celle de 40. 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, AUX MOTIFS QUE l'attitude procédurale de la société DAVID X... ROSES et de la société HULDER HOLLAND BV qui ne pouvaient ignorer la fragilité des droits sur lesquels elles se fondaient et qui ont engagé en octobre 2000 et septembre 2001 une action en contrefaçon à l'encontre de la société JACQUES BRIANT en sachant qu'elle lui porterait préjudice caractérise un abus qui a causé un réel et effectif préjudice que la cour d'appel fixe à la somme de 35. 000 euros eu égard aux pièces du débat, 1) ALORS QUE celui qui triomphe même partiellement dans sa prétention ne peut être condamné pour avoir abusé de son droit d'agir en justice ; qu'il ressort de ce qui précède que la marque MARY ROSE a été reconnue définitivement valable et la contrefaçon accueillie par l'arrêt du 4 octobre 2007 ; qu'en retenant que l'action intentée par les société DAVID X... ROSES et de HULDER HOLLAND BV était abusive, quand elle avait, au moins pour une marque, prospéré, la cour d'appel a violé l'article 32-1 du code civil ensemble l'article 1382 du code civil ; 2) ALORS QU'une action en justice ne peut, sauf circonstances particulières qu'il appartient alors au juge de spécifier, constituer un abus de droit, lorsque sa légitimité a été reconnue par la juridiction du premier degré, malgré l'infirmation dont sa décision a été l'objet en appel ; que le bien fondé des demandes des sociétés DAVID X... ROSES et HULDER HOLLAND BV ayant été reconnu en première instance, leur action en justice ne pouvait être jugée abusive ; qu'en retenant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 32-1 du code de procédure civile et l'article 1382 du code de procédure civile ; 3) ALORS QUE le droit d'agir ne justice ne dégénère en abus que si le demandeur, en connaissance de ce que son action est non fondée, agit quand même, dans le seul but de nuire à son adversaire ; que pour retenir l'abus de procédure, la cour d'appel a retenu que la société DAVID X... ROSES et la société HULDER HOLLAND BV ne pouvaient se méprendre sur la fragilité des droits qu'elles revendiquaient ; qu'en s'abstenant de relever en quoi le fait d'avoir cherché à faire reconnaître des droits, quand bien même ils auraient été fragiles, avait dégénéré en abus, la cour d'appel, qui n'a caractérisé aucune intention de nuire, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 32-1 du code de procédure civile.