Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 13 juin 2012, 11-12.451 11-17.943, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2012-06-13
Numéro d'affaire : 11-12451
Solution : Cassation sans renvoi
Décision attaquée : Cour d'appel de Bordeaux, 2011-04-28
Président : M. Lacabarats (président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Thouin-Palat et Boucard

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu la connexité joint les pourvois n° M 11-12. 451 et n° F 11-17. 943 ; Attendu, selon les arrêts attaqués, que par jugement du 14 mars 2007, le conseil de prud'hommes de Bordeaux a donné acte à la société Maenc et fils de son acceptation de verser certains rappels de salaires à M. Z... et a débouté ce dernier du surplus de ses demandes ; que par ordonnance notifiée le 29 octobre 2007, le magistrat chargé d'instruire l'affaire devant la cour d'appel a imposé au salarié de conclure au plus tard le 3 décembre 2007 ; que ce dernier n'ayant pas déféré à cette injonction le magistrat a rappelé par lettre du 4 mars 2008 le délai initialement imparti au salarié et l'a mis en demeure de conclure sur le champ ; que constatant que le salarié n'avait toujours pas conclu la cour d'appel a, par décision du 3 avril 2008, prononcé la radiation de l'affaire ; que le 18 février 2010, M. Z... a fait remettre l'affaire au rôle en déposant des conclusions ; Sur le moyen unique du pourvoi n° M 11-12. 451 dirigé contre l'arrêt du 16 décembre 2010 : Vu les articles 386 à 388 du code de procédure civile, et R. 516-3 du code du travail ; Attendu que pour déclarer les demandes de M. Z... recevables l'arrêt retient que l'arrêt de radiation du 3 mars 2008 n'a mis à la charge des parties aucune diligence et que l'affaire a été rétablie dans le délai de 2 ans de la dernière ordonnance du magistrat chargé d'instruire l'affaire ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait des ses propres constatations que par ordonnance notifiée le 29 octobre 2007 il avait été enjoint au salarié de déposer des conclusions écrites au plus tard le 3 décembre 2007 et que ce n'était que plus de deux ans après cette dernière date que le salarié avait accompli une diligence en déposant des conclusions, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Sur le premier moyen du pourvoi n° F 11-17. 943 dirigé contre l'arrêt du 28 avril 2011 : Vu l'article 625 du code de procédure civile ; Attendu que la cassation de l'arrêt du 16 décembre 2010 entraîne par voie de conséquence l'annulation de l'arrêt du 28 avril 2011 ; Et attendu qu'en application de l'article 627 du code de procédure civile, la Cour de cassation est en mesure, en cassant sans renvoi, de mettre fin au litige par application de la règle de droit appropriée ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE dans toutes leurs dispositions, l'arrêt rendu le 16 décembre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux et par voie de conséquence, l'arrêt rendu le 28 avril 2011, entre les parties, par cette même Cour ; Dit n'y avoir lieu à renvoi ; Déclare irrecevables les demandes de M. Z... ; Condamne M. Z... aux dépens de cassation et à ceux exposés devant les juges du fond ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts cassés ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize juin deux mille douze. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit au pourvoi n° M 11-12. 451 par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Maenc et Fils IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré les demandes de M. Z... recevables, AUX MOTIFS QUE par application de l'article R. 1452-8 du code du travail, « en matière prud'homale, l'instance n'est périmée que lorsque les parties s'abstiennent d'accomplir, pendant le délai de deux ans mentionné à l'article 386 du code de procédure civile, les diligences qui ont été expressément mises à leur charge par la juridiction » ; que toutefois, l'arrêt de radiation du 3 avril 2008 n'a mis à la charge aucune diligence ; qu'en tout cas, l'affaire a été rétablie dans le délai de 2 ans de la dernière ordonnance du magistrat chargé d'instruire l'affaire ; que la péremption n'est donc pas acquise ; ALORS QUE dès lors que le magistrat chargé d'instruire l'affaire a, en application de l'article 940 du code de procédure civile, ordonné aux parties d'accomplir des diligences procédurales, le délai de péremption court à compter de la notification de sa décision ou au moins de l'expiration du délai imparti pour leur réalisation, peu important que la décision de radiation postérieurement prise en raison de l'absence d'accomplissement des diligences n'ait pas réitéré l'injonction de les exécuter ; qu'en outre, lorsque ce magistrat a ordonné le dépôt de conclusions écrites pour mettre l'affaire en état d'être jugée, seul l'accomplissement de cette diligence, à l'exclusion d'une nouvelle ordonnance dudit magistrat, peut interrompre le délai de péremption ; qu'en l'espèce, par ordonnance du 29 octobre 2007 dont il n'était pas contesté qu'elle avait été notifiée le jour même, prise en application de l'article 940 du code de procédure civile, le magistrat chargé d'instruire l'affaire a imposé au salarié appelant de conclure au plus tard le 3 décembre 2007 ; que devant la carence du salarié, le magistrat a prononcé le 4 mars 2008 une seconde ordonnance rappelant le délai initialement imparti à l'appelant et le mettant en demeure de conclure sur le champ, puis la cour d'appel a, le 3 avril 2008, prononcé la radiation de l'affaire ; que ce n'est que le 18 février 2010, soit plus de deux ans après la notification de l'ordonnance lui faisant injonction de conclure, et même plus de deux ans après la date limite impartie pour ce faire, que le salarié a fait remettre l'affaire au rôle en déposant des conclusions ; qu'en écartant la péremption aux prétextes inopérants que l'arrêt de radiation n'avait imposé aucune diligence aux parties et que l'affaire avait été rétablie dans le délai de 2 ans de la dernière ordonnance du magistrat chargé d'instruire, la cour d'appel a violé l'article R. 1452-8 du code du travail. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi n° F 11-17. 943 par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Maenc et Fils PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société MAENC ET FILS à payer à M. Z... les sommes de 55 047, 93  à titre de rappel de salaire sur la période 2000-2009, et 5 504, 79  au titre des congés payés afférents, 5 910, 41  au titre des heures supplémentaires sur la période 2003-2009 et 591, 04  au titre des congés payés afférents, 9. 612  au titre du remboursement des frais de déplacement, et 1 800  au titre de l'article 700 du code de procédure civile, AUX MOTIFS QUE Sur la demande de rappel de salaire, il convient de constater-que, tout d'abord, le contrat de travail de M. Z... prévoit, en plus du salaire mensuel, le paiement de primes en rapport avec le nombre de dossiers traités,- que, d'autre part, la convention collective applicable à l'entreprise à compter de 1998 prévoit, en son article 1. 6, que cette convention collective " ne saurait avoir pour conséquence de réduire les avantages acquis à titre individuel et/ ou collectifs liés à l'exécution du contrat de travail des salariés et cadres engagés antérieurement à sa date d'effet. Il en est ainsi de tous les avantages expressément prévus par le contrat individuel de travail, ou organisés par le règlement intérieur, ou enfin nés des usages d'un cabinet ou d'une entreprise d'expertises ayant acquis force obligatoire par leur constance, leur fixité et leur généralité. Il en est ainsi également pour les salaires bruts. " ; - que, par ailleurs, l'article 12. 10 de cette convention traitant du salaire brut minimum hiérarchique prévoit dans sa rédaction en vigueur du 25 avril 1998 au 17 juin 2008 : " Base 165 heures, soit 38 heures par semaine Valeur du point. voir salaires. " et dans sa rédaction en vigueur du 17 juin 2008 au 9 novembre 2009 " Le salaire brut minimum de base prend en compte l'ensemble des éléments légaux, conventionnels et usuels des salaires bruts quelles qu'en soient la nature et la périodicité, à l'exception : - des rémunérations afférentes aux heures supplémentaires,- des remboursements de frais ne supportant pas de cotisation de sécurité sociale,- des versements effectués en application de la législation sur l'intéressement et la participation et n'ayant pas le caractère de salaire,- de la prime d'ancienneté,- des gratifications de fin d'année,- des primes de vacances et avantages divers. Voir partie « Salaires » enfin de brochure. " qu'il apparaît ainsi que M. Z..., qui bénéficie d'un complément contractuel de rémunération sous forme de primes en rapport avec le nombre de dossiers traités, qui lui est resté acquis, à titre d'avantage individuel, au moment de l'application à l'entreprise de la convention collective nationale des cabinets ou entreprises d'expertises en automobiles conformément à l'article 1. 6 de cette convention rappelé plus haut et à défaut d'avoir été supprimé ultérieurement selon la procédure prévue par l'article 3. 4 de cette même convention collective pour la modification du contrat de travail, est en droit de demander que sa rémunération brute mensuelle soit au moins équivalente, hors ces primes de dossier, et en considération de sa classification (niveau IV-échelon 2- coefficient 250), au salaire minimum conventionnel tel que défini par l'article 12. 10 de cette convention, dans sa rédaction applicable au 25 avril 1998 puis dans sa rédaction applicable au 17 juin 2008, de même que le paiement des heures supplémentaires accomplies à compter de l'année 2004 et payées, contrairement aux dispositions de l'Avenant n° 12 du 13 juin 2003 étendu par arrêté du 7 mai 2004, au taux de 110 % d'un indice qui n'est pas celui du salaire minimum conventionnel de sa classification ; qu'il en résulte que la S. A. R. L. MAENC et Fils doit, à titre de rappel de salaire à M. Z..., selon ce que la Cour a pu vérifier à partir de l'ensemble des documents produits par les parties, + au titre du maintien du salaire au niveau du salaire minimum conventionnel-pour l'année 2000, après déduction des primes exceptionnelles 4 963, 43 euros-pour l'année 2001, après déduction des primes exceptionnelles 4 185, 37 euros-pour l'année 2002, après déduction des primes exceptionnelles 4 439, 36 euros-pour l'année 2003, après déduction des primes exceptionnelles 4 915, 40 euros-pour l'année 2004, après déduction des primes exceptionnelles 5 528, 98 euros-pour l'année 2005, après déduction des primes exceptionnelles 6 062, 26 euros-pour l'année 2006, après déduction des primes exceptionnelles 5 724, 60 euros-pour l'année 2007, après déduction des primes exceptionnelles 5 729, 06 euros-pour l'année 2008, 7 080, 72 euros-pour l'année 2009, 6 418, 76 euros soit, au total, la somme de 55 047, 93 euros, outre les congés payés afférents, + et au titre des 13 heures supplémentaires effectuées chaque mois, à compter du mois de juin 2003, et majorées, selon l'article 3. 11. 1 de la convention collective, " conformément aux dispositions légales en vigueur " pour " les 8 premières heures réalisées chaque semaine au-delà de la 35e heure ", soit en conséquence de 25 %,- pour l'année 2003 565, 36 euros-pour l'année 2004, 961, 01 euros-pour l'année 2005, l 019, 28 euros-pour l'année 2006, 982, 82 euros-pour l'année 2007, 935, 52 euros-pour l'année 2008, 758, 96 euros-pour l'année 2009, 687, 73 euros soit, au total, la somme de 5 910, 41 euros, outre les congés payés afférents, que, sur les indemnités kilométriques, M. Z... fait valoir sur ce point que l'employeur ne lui remboursait pas, contrairement aux prévisions du contrat de travail, la totalité de ses frais de déplacement selon le barème fiscal correspondant à la puissance de son véhicule ; que la S. A. R. L. MAENC et Fils fait valoir pour sa part que les kilométrages retenus correspondent à une juste évaluation des déplacements professionnels de M. Z... pour une moyenne de 30 000 km par an après déduction du trajet domicile-travail et qu'il a bien été appliqué le barème fiscal correspondant à la puissance de son véhicule ; qu'il convient de constater que le contrat de travail prévoit, au bénéfice du salarié, un " remboursement du kilométrage effectué ", sans autre précision ni restriction ; qu'il en résulte que ce remboursement visant les frais occasionnés au salarié par son activité au profit de la S. A. R. L. MAENC et fils, celle-ci ne peut réduire cet avantage ainsi contractualisé aux seuls déplacements professionnels en excluant les trajets domicile travail qui, bien que ne constituant pas un temps du travail, sont bien effectués dans son intérêt ; qu'il convient en conséquence, ces trajets représentant, selon ce que l'employeur avance, 550 km par mois, soit 6 000 km par an compte tenu des périodes de congé, de faire droit à la demande de M. Z... de ce chef pour la somme de euros se décomposant comme suit : - pour l'année 2000 : 6 000 x 0, 310 euros 1. 860 euros-pour l'année 2001 : 6 000 x 0, 316 euros 1 896 euros-pour l'année 2002 : 6 000 x 0, 321 euros 1 926 euros-pour l'année 2003 : 6 000 x 0, 326 euros 1 956 euros-pour l'année 2004 : 6 000 x 0, 329 euros 1 974 euros ALORS QUE la cassation à intervenir de l'arrêt du 16 décembre 2010 ayant déclaré recevables les demandes de M. Z..., ayant sursis à statuer sur le fond, et ayant invité la société MAENC ET FILS à conclure au fond entraînera, en application de l'article 625 du code de procédure civile, la censure de l'arrêt du 28 avril 2011 ayant statué au fond ; DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société MAENC ET FILS à payer à M. Z... les sommes de 55 047, 93  à titre de rappel de salaire sur la période 2000-2009, 5 504, 79  au titre des congés payés afférents, 5 910, 41  au titre des heures supplémentaires sur la période 2003-2009, 591, 04  au titre des congés payés afférents, et 1 800  au titre de l'article 700 du code de procédure civile, AUX MOTIFS QUE Sur la demande de rappel de salaire, il convient de constater-que, tout d'abord, le contrat de travail de M. Z... prévoit, en plus du salaire mensuel, le paiement de primes en rapport avec le nombre de dossiers traités,- que, d'autre part, la convention collective applicable à l'entreprise à compter de 1998 prévoit, en son article 1. 6, que cette convention collective " ne saurait avoir pour conséquence de réduire les avantages acquis à titre individuel et/ ou collectifs liés à l'exécution du contrat de travail des salariés et cadres engagés antérieurement à sa date d'effet. Il en est ainsi de tous les avantages expressément prévus par le contrat individuel de travail, ou organisés par le règlement intérieur, ou enfin nés des usages d'un cabinet ou d'une entreprise d'expertises ayant acquis force obligatoire par leur constance, leur fixité et leur généralité. Il en est ainsi également pour les salaires bruts. " ; - que, par ailleurs, l'article 12. 10 de cette convention traitant du salaire brut minimum hiérarchique prévoit dans sa rédaction en vigueur du 25 avril 1998 au 17 juin 2008 : " Base 165 heures, soit 38 heures par semaine Valeur du point. voir salaires. " et dans sa rédaction en vigueur du 17 juin 2008 au 9 novembre 2009 " Le salaire brut minimum de base prend en compte l'ensemble des éléments légaux, conventionnels et usuels des salaires bruts quelles qu'en soient la nature et la périodicité, à l'exception : - des rémunérations afférentes aux heures supplémentaires,- des remboursements de frais ne supportant pas de cotisation de sécurité sociale,- des versements effectués en application de la législation sur l'intéressement et la participation et n'ayant pas le caractère de salaire,- de la prime d'ancienneté,- des gratifications de fin d'année,- des primes de vacances et avantages divers. Voir partie « Salaires » en fin de brochure. " qu'il apparaît ainsi que M. Z..., qui bénéficie d'un complément contractuel de rémunération sous forme de primes en rapport avec le nombre de dossiers traités, qui lui est resté acquis, à titre d'avantage individuel, au moment de l'application à l'entreprise de la convention collective nationale des cabinets ou entreprises d'expertises en automobiles conformément à l'article 1. 6 de cette convention rappelé plus haut et à défaut d'avoir été supprimé ultérieurement selon la procédure prévue par l'article 3. 4 de cette même convention collective pour la modification du contrat de travail, est en droit de demander que sa rémunération brute mensuelle soit au moins équivalente, hors ces primes de dossier, et en considération de sa classification (niveau IV-échelon 2- coefficient 250), au salaire minimum conventionnel tel que défini par l'article 12. 10 de cette convention, dans sa rédaction applicable au 25 avril 1998 puis dans sa rédaction applicable au 17 juin 2008, de même que le paiement des heures supplémentaires accomplies à compter de l'année 2004 et payées, contrairement aux dispositions de l'Avenant n° 12 du 13 juin 2003 étendu par arrêté du 7 mai 2004, au taux de 110 % d'un indice qui n'est pas celui du salaire minimum conventionnel de sa classification ; qu'il en résulte que la S. A. R. L. MAENC et Fils doit, à titre de rappel de salaire à M. Z..., selon ce que la Cour a pu vérifier à partir de l'ensemble des documents produits par les parties, + au titre du maintien du salaire au niveau du salaire minimum conventionnel-pour l'année 2000, après déduction des primes exceptionnelles 4 963, 43 euros-pour l'année 2001, après déduction des primes exceptionnelles 4 185, 37 euros-pour l'année 2002, après déduction des primes exceptionnelles 4 439, 36 euros-pour l'année 2003, après déduction des primes exceptionnelles 4 915, 40 euros-pour l'année 2004, après déduction des primes exceptionnelles 5 528, 98 euros-pour l'année 2005, après déduction des primes exceptionnelles 6 062, 26 euros-pour l'année 2006, après déduction des primes exceptionnelles 5 724, 60 euros-pour l'année 2007, après déduction des primes exceptionnelles 5 729, 06 euros-pour l'année 2008, 7 080, 72 euros-pour l'année 2009, 6 418, 76 euros soit, au total, la somme de 55 047, 93 euros, outre les congés payés afférents ; au titre des 13 heures supplémentaires effectuées chaque mois, à compter du mois de juin 2003, et majorées, selon l'article 3. 11. 1 de la convention collective, " conformément aux dispositions légales en vigueur " pour " les 8 premières heures réalisées chaque semaine audelà de la 35e heure ", soit en conséquence de 25 %,- pour l'année 2003 565, 36 euros-pour l'année 2004, 961, 01 euros-pour l'année 2005, l. 0 19, 28 euros-pour l'année 2006, 982, 82 euros-pour l'almée 2007, 935, 52 euros-pour l'année 2008, 758, 96 euros-pour l'année 2009, 687, 73 euros soit, au total, la somme de 5 910, 41 euros, outre les congés payés afférents, 1°/ ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer luimême le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, ni dans ses conclusions, dont la cour d'appel a constaté (p. 4, § 1) qu'elles avaient été oralement reprises, ni dans ses prétentions orales telles que rapportées par l'arrêt (p. 4, § 2), le salarié ne soutenait que la prime de dossiers lui serait restée acquise, à titre d'avantage individuel, au moment de l'application à l'entreprise de la convention collective nationale des cabinets ou entreprises d'expertises en automobiles, en vertu de l'article 1. 6 de ladite convention collective et à défaut d'avoir été supprimée selon la procédure prévue par l'article 3. 4 de cette même convention collective pour la modification du contrat de travail ; qu'en se fondant sur ce moyen soulevé d'office, pour en déduire l'impossibilité d'inclure la prime de dossier dans l'assiette à comparer avec le salaire minimum conventionnel, sans inviter les parties à s'expliquer sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 2°/ ALORS en tout état de cause QUE toutes les sommes perçues par le salarié en contrepartie ou à l'occasion de son travail doivent être prises en considération pour apprécier s'il a perçu le salaire minimum conventionnel, sauf prévision conventionnelle expressément contraire ; que l'inclusion d'une prime dans le calcul de la rémunération à comparer au salaire minimum conventionnel n'emporte pas suppression de cette prime ; qu'en l'espèce, la prime de dossiers versée à M. Z..., rémunérant chaque dossier d'expertise traité par le salarié au cours du mois, sur la base de 6, 55  puis de 6, 86  à partir du mois de mars 2006 est perçue par le salarié en contrepartie ou à l'occasion de son travail ; que l'article 12. 10 de la convention collective nationale des cabinets ou entreprises d'expertises en automobiles, que ce soit avant ou après sa modification par l'avenant du 17 juin 2008, ne prévoit pas l'exclusion d'une telle prime de la rémunération à comparer avec les minima conventionnels de sorte qu'elle devait donc être prise en compte dans cette comparaison ; qu'en retenant, pour juger le contraire, que la convention collective nationale des cabinets ou entreprises d'expertises en automobiles applicable à l'entreprise à compter de 1998 prévoit, en son article 1. 6, qu'elle " ne saurait avoir pour conséquence de réduire les avantages acquis à titre individuel et/ ou collectifs liés à l'exécution du contrat de travail des salariés et cadres engagés antérieurement à sa date d'effet. Il en est ainsi de tous les avantages expressément prévus par le contrat individuel de travail, ou organisés par le règlement intérieur, ou enfin nés des usages d'un cabinet ou d'une entreprise d'expertises ayant acquis force obligatoire par leur constance, leur fixité et leur généralité. Il en est ainsi également pour les salaires bruts " et que M. Z..., qui bénéficie d'un complément contractuel de rémunération sous forme de primes en rapport avec le nombre de dossiers traités, qui lui est resté acquis, à titre d'avantage individuel, au moment de l'application à l'entreprise de la convention collective précitée conformément à l'article 1. 6 de cette convention et à défaut d'avoir été supprimé ultérieurement selon la procédure prévue par l'article 3. 4 de cette même convention collective pour la modification du contrat de travail, est en droit de demander que sa rémunération brute mensuelle soit au moins équivalente, hors ces primes de dossier, au salaire minimum conventionnel, quand la prise en compte de la prime de dossier pour apprécier le respect du minimum conventionnel n'emportait aucune réduction de cet avantage individuel acquis, la cour d'appel a violé les textes conventionnels susvisés ; 3°/ ALORS par ailleurs QUE les juges du fond ne peuvent modifier l'objet du litige ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions, dont la cour d'appel a constaté (p. 4, § 1) qu'elles avaient été oralement reprises, le salarié ne contestait pas le taux de majoration utilisé par l'employeur pour lui régler ses heures supplémentaires et ne sollicitait en outre de rappel au titre des heures supplémentaires qu'à partir de l'année 2004 ; qu'en lui accordant un rappel à ce titre pour 2003 et des rappels supérieurs à ceux qu'il sollicitait pour les années suivantes, et en retenant que le taux de majoration aurait dû être de 25 %, la cour d'appel a modifié l'objet du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ; 4°/ ALORS en tout état de cause QUE lorsqu'il n'est pas membre de l'une des organisations patronales signataires ou adhérentes d'une convention collective ou d'un de ses avenant, l'employeur qui entre dans son champ d'application n'est tenu d'appliquer ladite convention ou ledit avenant qu'à compter de la date de publication de l'arrêté d'extension ; qu'en l'espèce la cour d'appel a constaté que l'avenant n° 12 du 13 juin 2003 à la convention collective nationale des cabinets ou entreprises d'expertises en automobiles du 20 novembre 1996  qui, abaissant à 35 heures la durée conventionnelle du travail, fixait désormais le minimum conventionnel pour 35 heures et non plus pour 38 heures comme auparavant , avait été étendu par arrêté du 7 mai 2004 ; qu'en allouant cependant au salarié un rappel au titre des heures supplémentaires dès le mois de juin 2003 sur le fondement de cet avenant, sans constater que l'employeur était signataire ou membre d'une organisation signataire de cet avenant, quand elle avait par ailleurs déclaré la convention collective précitée applicable à l'entreprise à compter de 1998, année de son arrêté d'extension, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 2261-15 et L. 2262-1 du code du travail ; 5°/ ALORS QUE les juges du fond ne peuvent modifier l'objet du litige ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions, dont la cour d'appel a constaté (p. 4, § 1) qu'elles avaient été oralement reprises, M. Z... ne sollicitait de rappel de salaire et d'heures supplémentaires que pour les trois premiers mois de 2009, jusqu'à la modification de la convention collective ayant pris effet en avril 2009 et réclamait ainsi le paiement des sommes de 1 727, 69  (rappel de salaire) et 216, 45  (heures supplémentaires) ; qu'au titre de l'année 2000, il sollicitait un rappel de salaire de 4 512, 86  (outre les congés payés) ; qu'en lui allouant des sommes supérieures (6 418, 76  de rappel de salaire pour 2009, 687, 73  de rappel d'heures supplémentaires pour 2009, et 4 963, 43  de rappel de salaire pour l'année 2000), la cour d'appel a derechef modifié l'objet du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société MAENC ET FILS à payer à M. Z... les sommes de 9 612  au titre du remboursement des frais de déplacement, et 1 800  au titre de l'article 700 du code de procédure civile, AUX MOTIFS QUE sur les indemnités kilométriques, M. Z... fait valoir sur ce point que l'employeur ne lui remboursait pas, contrairement aux prévisions du contrat de travail, la totalité de ses frais de déplacement selon le barème fiscal correspondant à la puissance de son véhicule ; que la S. A. R. L. MAENC et Fils fait valoir pour sa part que les kilométrages retenus correspondent à une juste évaluation des déplacements professionnels de M. Z... pour une moyenne de 30 000 km par an après déduction du trajet domicile-travail et qu'il a bien été appliqué le barème fiscal correspondant à la puissance de son véhicule ; qu'il convient de constater que le contrat de travail prévoit, au bénéfice du salarié, un " remboursement du kilométrage effectué ", sans autre précision ni restriction ; qu'il en résulte que ce remboursement visant les frais occasionnés au salarié par son activité au profit de la S. A. R. L. MAENC et fils, celle-ci ne peut réduire cet avantage ainsi contractualisé aux seuls déplacements professionnels en excluant les trajets domicile-travail qui, bien que ne constituant pas un temps du travail, sont bien effectués dans son intérêt ; qu'il convient en conséquence, ces trajets représentant, selon ce que l'employeur avance, 550 km par mois, soit 6 000 km par an compte tenu des périodes de congé, de faire droit à la demande de M. Z... de ce chef pour la somme de 9 612 euros se décomposant comme suit : - pour l'année 2000 : 6 000 x 0, 310 euros 1 860 euros-pour l'année 2001 : 6 000 x 0, 316 euros 1 896 euros-pour l'année 2002 : 6 000 x 0, 321 euros 1 926 euros-pour l'année 2003 : 6 000 x 0, 326 euros 1 956 euros-pour l'année 2004 : 6 000 x 0, 329 euros 1 974 euros ALORS QUE seule une stipulation expresse du contrat de travail peut mettre à la charge de l'employeur le versement d'indemnités kilométriques pour les déplacements domicile/ lieu de travail ; qu'ainsi, lorsque le contrat de travail prévoit au bénéfice du salarié un remboursement du kilométrage effectué avec son véhicule personnel, sans précision ni restriction, le kilométrage effectué s'entend de celui afférent aux déplacements entre deux lieux de travail et n'inclut pas les trajets domicile/ lieu de travail ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, ensemble l'article L. 3121-4 du code du travail.