Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 13 septembre 2012, 11-22.495, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2012-09-13
Numéro d'affaire : 11-22495
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Lyon, 2010-11-29
Président : M. Lacabarats (président)
Avocats : Me Carbonnier, SCP Waquet, Farge et Hazan

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé le 27 mars 2007 avec effet au 2 avril 2007 par la société Ares santé en qualité de directeur administratif et financier, a été licencié pour faute le 27 novembre 2007, puis licencié pour faute grave par la société Financière Ares le 31 juillet 2008 ; Sur le moyen unique du pourvoi incident : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en sa première branche, qui est recevable : Vu les articles 4 et 5 du code de procédure civile ; Attendu que pour dire que le salarié a été lié aux sociétés Ares santé et Financière Ares par une relation de travail unique du 2 avril 2007 au 31 juillet 2008, l'arrêt retient qu'il a exercé ses fonctions sous le contrôle des deux sociétés, dans les mêmes locaux et dans le cadre d'une relation de travail ininterrompue, nonobstant la succession des statuts de salarié, travailleur indépendant, puis salarié, tantôt à l'initiative de l'une des sociétés, tantôt à l'initiative de l'autre ; Qu'en statuant ainsi alors que les parties soutenaient qu'après son licenciement par la société Ares santé, le 27 novembre 2007, le salarié avait exécuté une mission pour la société financière Ares en qualité de travailleur indépendant à compter de décembre 2007, puis avait été engagé par la société Financière Ares à compter du 1er juillet 2008, et qu'aucune des parties ne demandait la requalification opérée, la cour d'appel, qui a modifié l'objet du litige, a violé les textes susvisés ; Et sur le second moyen du pourvoi principal, pris en sa seconde branche : Vu l'article L. 3171-4 du code du travail ; Attendu que pour rejeter la demande du salarié portant sur le paiement d'heures supplémentaires pour la période du 1er décembre 2007 au 30 juin 2008, l'arrêt retient que si les parties ne sont plus liées par une convention de forfait, le salarié ne rapporte pas plus d'éléments établissant la réalisation d'heures supplémentaires et ne produit que les mêmes tableaux personnels relevés mensuels d'heures effectuées qu'il a seul établis, des plannings peu remplis montrant une amplitude journalière de 9 à 18 heures 30 au plus et souvent moins, et des courriels rédigés aux heures de bureau, le plus tardif étant daté de 17 heures 00 ; Qu'en statuant ainsi alors que le salarié avait produit un décompte des heures qu'il prétendait avoir réalisées auquel l'employeur pouvait répondre, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur la première branche du moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur la seconde branche du premier moyen du pourvoi principal : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a dit que le salarié a été lié aux sociétés Ares santé et Financière Ares par une relation de travail unique du 2 avril 2007 au 31 juillet 2008 et rejette, en conséquence, partiellement les demandes du salarié au paiement de diverses sommes à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif, d'indemnité compensatrice de préavis et congés payés y afférents et d'indemnité conventionnelle de licenciement, et en ce qu'il déboute le salarié de sa demande en paiement d'heures supplémentaires pour la période du 1er décembre 2007 au 30 juin 2008, l'arrêt rendu le 29 novembre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon, autrement composée ; Condamne les sociétés Ares santé et Financière Ares aux dépens ; Vu l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, les condamne à payer à Me Carbonnier la somme de 2 500 euros, à charge pour lui de renoncer à percevoir l'indemnité prévue par l'Etat ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize septembre deux mille douze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par Me Carbonnier, avocat aux Conseils, pour M. X..., demandeur au pourvoi principal PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR requalifié la relation de travail entre les parties, dit que Monsieur Bernard X... a été lié à la société Ares Santé et la société Financière Ares par une relation de travail unique du 2 avril 2007 au 31 juillet 2008, et d'AVOIR en conséquence partiellement rejeté les demandes du salarié au paiement de diverses sommes à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif, d'indemnité compensatrice de préavis et congés payés y afférents, et d''indemnité conventionnelle de licenciement, AUX MOTIFS QUE " Nature des relations contractuelles : Embauché le 27 mars 2007 par la société ARES SANTE, Bernard X... a été licencié le 27 novembre 2007 pour avoir souhaité adapter ses horaires de façon incompatible avec l'étendue et la dimension de sa mission. Le 22 novembre 2007, la société FINANCIERE ARES a adressé à Bernard X... qui l'a acceptée une lettre de mission à effet du 3 décembre 2007 avec une date prévisionnelle d'achèvement le 31 août 2008 lui confiant, en qualité de chef de projet et de conseil en stratégie de développement, la mise en oeuvre du plan directeur de son système d'information et prévoyant un montant journalier d'honoraires de 555 euros outre un forfait journalier de 73 euros pour couvrir les frais de déplacement. A compter de décembre 2007, Bernard X... a présenté à la société FINANCIERE ARES des factures mensuelles majorées de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA). Le 1er juillet 2008, la société FINANCIERE ARES lui a soumis un contrat de travail pour des fonctions identiques à celles exercées antérieurement, de directeur administratif et financier, coefficient 600, niveau IV, position 1 pour un salaire mensuel de 5500 euros outre un treizième mois puis l'a licencié pour faute grave par lettre recommandée avec avis de réception du 31 juillet 2008. Le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné, le juge n'étant pas lié par la qualification donné au contrat par les parties. A la date de son recrutement par la société FINANCIERE ARES, Bernard X... n'est pas inscrit à l'URSSAF en qualité de travailleur indépendant. Par ailleurs, avant comme après le 1er décembre 2007, Bernard X... apparaît toujours comme directeur administratif et financier de la société ARES sur l'annuaire interne de la société et adresse des courriels et courrier sous cette dénomination. Les messages émis par le service comptable lui sont envoyés en copie au même titre qu'aux dirigeants des sociétés ARES SANTE et FINANCIERE ARES et d'ailleurs l'assistante de direction, Nathalie Z..., dans un courriel du 20 juin 2008, invite les salariés à respecter scrupuleusement ce circuit-copie aux directeurs des sociétés ARES SANTE et FINANCIERE ARES et Bernard X...-pour éviter toute déperdition d'information. Bernard X... rappelle divers salariés à l'ordre pour n'avoir pas adressé dans les temps leur décompte d'heures ou de jours et reçoit des messages relatifs à des embauches. Il est également convoqué à des réunions où sa présence est notée comme obligatoire. Intégré à l'équipe dirigeante des sociétés ARES SANTE et FINANCIERE ARES, il effectue des tâches qui ressortissent plus aux fonctions d'un directeur salarié qu'à un conseil indépendant chargé simplement de la mise en oeuvre du plan directeur du système d'information. Dans le même temps la société FINANCIERE ARES n'identifie pas les contours de la mission qu'elle a confiée à Bernard X..., ne produit aucun rapport ou compte rendus d'activité effectués pendant cette période pour justifier les factures émises. De plus, Bernard X..., bien qu'ayant refusé de signer le contrat de travail soumis le 1er juillet 2008 a néanmoins continué à assurer la même activité jusqu'au 4 juillet, date de son départ pour des congés payés pris par anticipation, ainsi que cela résulte des courriels des 3 et 4 juillet 2008 dans lesquels il traite de relances de créanciers, de suivi des positions bancaires ou d'éléments de facturation pour les chantiers en cours. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que Bernard X... a exercé des fonctions de directeur administratif et financier sous le contrôle des sociétés ARES SANTE et FINANCIERE ARES exerçant dans les mêmes locaux dans le cadre d'une seule relation de travail ininterrompue du 16 avril 2007 au 31 juillet 2008 nonobstant la succession des statuts salarié indépendant-salarié à l'initiative tantôt de la société ARES SANTE tantôt de la société FINANCIERE ARES mais non comme Bernard X... le soutient sans le démontrer, à la fois des fonctions de directeur administratif et financier et la prestation, fut-ce à titre salarié, réclamée par la société FINANCIERE ARES. Dans ces conditions, la rupture opérée le 27 novembre 2007 en plein accord des parties pour masquer le maintien d'une activité salariée par un changement de statut est inopérante et ne peut ouvrir droit aux indemnités réclamées par Bernard X... à son propos. En revanche, étant établi que la mission confiée par la société FINANCIERE ARES recouvre une activité salariée tant à son profit qu'à celui de la société ARES SANTE, les deux sociétés sont tenues in solidum au paiement du salaire du 1er décembre 2007 au 30 juin 2008, Le travail étant réalisé dans le cadre d'une relation unique le salaire de Bernard X... est celui défini par son contrat de travail initial qui a perduré soit 5. 350euros x 7 = 37. 450 euros outre 3745 euros au titre des congés payés afférents et la prime de 13ème mois proratisée soit 5. 350 x 10 % x 7 mois = 3745 euros. L'article 9 du contrat de travail prévoyant le remboursement des frais professionnels et de représentation sur justificatifs, ces frais sont exclus de l'assiette des cotisations et ne constituent pas un élément de salaire. Il n'y a dès lors pas lieu de l'intégrer dans le salaire de référence comme le demande Bernard X.... La société FINANCIERE ARES ayant déjà versé la somme de 114. 488, 50 euros au titre de cette période et la même prestation de travail ne pouvant être rémunérée deux fois, il y a lieu à compensation. Licenciement par la société FINANCIERE ARES : Par lettre recommandée avec avis de réception du 16 juillet 2008, la société FINANCIERE ARES a convoqué Bernard X... à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement en lui signifiant également une mise à pied conservatoire, puis le 31 juillet 2008 lui a notifié son licenciement pour faute grave et abus de confiance en retenant, après un historique de la relation depuis mars 2007, un comportement manifestant un " abus de confiance à l'égard de l'ASSEDIC et une attitude de dissimulation à son égard. " Elle indique avoir découvert au cours de ses congés du 7 au 27 Juillet 2008 que :- il était indemnisé par les ASSEDIC depuis plusieurs mois en ayant dissimulé à cet organisme son activité de travailleur indépendant,- il n'avait pas effectué les formalités d'immatriculation et d'affiliation en cette dernière qualité. Toutefois, outre qu'elle ne caractérise pas l'impact de ces faits sur l'exécution du contrat de travail, le reproche, du fait de la requalification de la relation de travail et de l'absence de versement d'indemnité par Pôle Emploi durant la période concernée ainsi que cet organisme en atteste, est dénué de fondement. Le licenciement n'est donc fondé ni sur une faute grave ni sur une cause réelle et sérieuse. Bernard X..., en application de la convention collective des entreprises d'architecture, a droit à une indemnité compensatrice de préavis, eu égard à son ancienneté comprise entre 6 mois et deux ans-16 mois-d'une durée de deux mois soit 5. 350 x 2 = 10. 700 euros outre 1. 070 euros au titre des congés payés afférents. Il formule par ailleurs une demande de rappel de salaire du 1er au 31 juillet 2008 à concurrence de 28. 291 euros qui, faute de précision, doit s'analyser comme une demande en paiement de la période de mise à pied conservatoire Il lui sera alloué à ce titre la somme de 2. 670 euros. Aux termes de l'article 1235-5 du code du travail, en cas de licenciement pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le salarié ayant moins de deux ans d'ancienneté ou travaillant dans une entreprise employant habituellement moins de 11 salariés, peut prétendre à une indemnité correspondant au préjudice subi. En l'espèce, compte tenu du contexte de la relation de travail déterminé par les parties, de la faible ancienneté dans l'entreprise, de la difficulté à établir la situation réelle de Bernard X... qui montre, en produisant la déclaration de revenus pour l'année 2008 qu'il n'a pas déclaré les sommes-114 488, 50 euros-que lui a versées la société FINANCIERE ARES au titre de cette année fiscale, il convient de fixer le préjudice de Bernard X... à la somme de 10. 000 euros. Ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, la demande relative au taux majoré étant rejetée, cette majoration n'étant due, en application de l'article L313-3 du code monétaire et financier qu'à l'expiration d'un délai de deux mois à compter du jour où la décision de justice est devenue exécutoire, fut-ce par provision. En application de l'article 1154, sera ordonnée la capitalisation des intérêts échus pour une année entière à compter du présent arrêt pour les dommages-intérêts et du 25 octobre 2010, date de la demande, pour l'indemnité compensatrice de préavis et le rappel de salaire. Eu égard à la continuité reconnue du contrat de travail, la société ARES SANTE et la société FINANCIERE ARES seront condamnées in solidum à délivrer à Bernard X... des bulletins de salaire pour la période du 1er décembre 2007 au 30 juin 2008, à régulariser sa situation auprès des organismes sociaux et à lui délivrer une attestation Pole Emploi conforme ainsi qu'un certificat de travail rectifié sans qu'il y ait lieu d'assortir cette condamnation d'une astreinte en l'état. De plus, cette situation correspondant à une dissimulation d'emploi salarié, en application des dispositions combinées des articles L 8221-5 et 8223-1 du contrat de travail, elles seront condamnées in solidum condamnées à lui verser, dans la limite de la demande présentée, une indemnité forfaitaire de 20 000 euros. Cette indemnité forfaitaire ne pouvant se cumuler avec l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement la demande formée à ce dernier titre sera rejetée. Il résulte des pièces et des débats que l'accord d'intéressement dans l'entreprise n'était plus en vigueur depuis mars 2007. Il n'y a dès lors pas lieu à paiement d'une prime de ce chef dont au demeurant Bernard X... n'explique ni les bases ni les modalités de calcul " (arrêt, p. 5 à 8), 1°) ALORS QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; Qu'il résulte de l'arrêt attaqué (p. 3 et 4) que Monsieur Bernard X... a demandé à la cour d'appel d'une part, de « dire sans cause réelle et sérieuse le licenciement notifié le 27 novembre 2007 » par la société Ares Santé et que celle-ci soit condamnée à lui payer des dommages et intérêts pour licenciement abusif et pour irrégularité de la procédure, ainsi que l'indemnité compensatrice de préavis et l'indemnité conventionnelle de licenciement, et d'autre part, de « dire sans cause réelle et sérieuse le licenciement notifié le 28 juillet 2008 » par la société Financière Ares et que celle-ci soit condamnée à lui payer, notamment, des dommages et intérêts pour licenciement abusif, ainsi que l'indemnité compensatrice de préavis et l'indemnité conventionnelle de licenciement ; qu'il soutenait donc bien qu'il y avait eu deux contrats de travail successifs auxquels il avait été mis fin par deux licenciements sans cause réelle et sérieuse ; Qu'il résulte également de l'arrêt attaqué, d'une part, que la société Ares Santé « souligne que le licenciement est intervenu à la demande de Bernard X..., les parties ayant recherché la solution la plus adaptée pour lui permettre, selon son souhait, d'augmenter immédiatement ses revenus » (arrêt, p. 4, in fine) et d'autre part, que la société Financière Ares faisait valoir « que Bernard X... a travaillé du 1er décembre 2007 au 30 juin 2008 en qualité de travailleur indépendant » ; qu'ainsi, à aucun moment, ces deux sociétés, qui étaient d'ailleurs représentées par deux conseils différents, n'ont prétendu qu'il y aurait eu un contrat de travail unique du 2 avril 2007 au 31 juillet 2008 ; Qu'en requalifiant la relation de travail entre les parties et disant que Monsieur Bernard X... avait été lié à la société Ares Santé et la société Financière Ares par une relation de travail unique du 2 avril 2007 au 31 juillet 2008, alors qu'aucune des parties ne se prévalait de l'existence d'un contrat de travail unique, la cour d'appel a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE le juge devant, en toutes circonstances, observer le principe de la contradiction, il ne peut fonder sa décision sur des moyens de droit qu'il a relevés d'office, sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; Qu'en l'espèce, il est constant que Monsieur Bernard X... soutenait qu'il y avait eu deux contrats de travail conclus successivement avec la société Ares Santé et la société Financière Ares, auxquels il avait été mis fin par deux licenciements sans cause réelle et sérieuse ; qu'il résulte également de l'arrêt attaqué, d'une part, que la société Ares Santé « souligne que le licenciement est intervenu à la demande de Bernard X..., les parties ayant recherché la solution la plus adaptée pour lui permettre, selon son souhait, d'augmenter immédiatement ses revenus » (arrêt, p. 4, in fine) et d'autre part, que la société Financière Ares faisait valoir « que Bernard X... a travaillé du 1er décembre 2007 au 30 juin 2008 en qualité de travailleur indépendant » ; qu'ainsi, à aucun moment, ces deux sociétés, qui étaient d'ailleurs représentées par deux conseils différents, n'ont prétendu qu'il y aurait eu un contrat de travail unique du 2 avril 2007 au 31 juillet 2008 ; Qu'en requalifiant la relation de travail entre les parties et disant que Monsieur Bernard X... avait été lié à la société Ares Santé et la société Financière Ares par une relation de travail unique du 2 avril 2007 au 31 juillet 2008, alors qu'aucune des parties ne se prévalait de l'existence d'un contrat de travail unique, la cour d'appel, qui n'a pas préalablement invité les parties à présenter leurs observations, a violé l'article 16 du code de procédure civile, ensemble l'article 6, § 1, de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR rejeté la demande de Monsieur Bernard X... tendant au paiement par l'employeur des heures supplémentaires réalisées, AUX MOTIFS QUE " Le contrat de travail prévoit au titre de la durée du travail, au visa de l'article L 212-15-3 du code du travail alors applicable, de l'accord d'entreprise sur l'aménagement et la réduction du temps de travail et de la convention collective, compte tenu de l'autonomie dont il bénéficie dans l'organisation de son emploi du temps, un décompte dans le cadre d'un forfait annuel de 213 jours travaillés (journée de solidarité comprise) auquel correspond la rémunération forfaitaire définie à l'article 9. Il précise que la réduction du temps de travail du salarié est rendue effective par l'octroi de jours de repos attribués selon les modalités définies par l'accord d'entreprise et que le nombre de jours de repos auquel ouvre droit ce forfait annuel en jours est variable d'une année sur l'autre, en fonction des années bissextiles, et du nombre de jours fériés légaux chômés, tombant un jour autre que le dimanche. Il rappelle que les modalités de prise de jours de repos sont définies dans l'accord d'entreprise en vigueur. Bernard X... a dès lors, contrairement à ses affirmations, signé une convention individuelle de forfait, la loi n'exigeant pas qu'elle soit réalisée sur un document différent du contrat de travail. Par ailleurs, il ne peut sérieusement soutenir ne pas avoir eu connaissance l'accord de réduction du temps de travail auquel se réfère le contrat de travail alors qu'il a établi la procédure d'utilisation des feuilles d'affectation des temps passés pour assurer sa mise en oeuvre et qu'il entrait dans ses fonctions, ainsi qu'il le rappelle, de veiller à son application. La convention de forfait jours exclut par principe les heures supplémentaires hors ce cadre, En toute hypothèse, aucune demande en paiement d'heures supplémentaires n'a été présentée au titre d'un surcroît de travail ponctuel ou saisonnier comme le prévoit l'accord de réduction de travail passé dans l'entreprise le 1er juillet 2002. Au surplus, l'article L 3171-4 du code du travail énonce qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il appartient cependant au salarié de fournir préalablement au juge, des éléments de nature à étayer sa demande. Ici Bernard X... argue d'un contexte dont il ne rapporte pas la preuve-démission de plusieurs personnes dans l'entreprise-et dont il ne démontre pas au surplus l'impact sur son activité. Il ne justifie pas de sa charge de travail ni de la nécessité d'effectuer des heures supplémentaires pour y faire face. Il ne produit à l'appui de sa demande qu'un tableau réalisé sur la base de relevés mensuels d'heures effectuées qu'il a seul établis et qui ne comporte aucun visa de l'employeur manifestant la connaissance de ces documents et des heures revendiquées. En contrepoint, conformément à la procédure d'utilisation des feuilles d'affectation des temps passés (FATP) dont Bernard X... se prévaut, la société ARES SANTE verse aux débats les feuilles établies mois par mois. Bernard X... en critique la fiabilité en arguant qu'il s'agit de tableaux excel qui peuvent être modifiés à tout moment mais ne commente pas le fait qu'ils sont le reflet exact des rapports d'activité qu'il a signés et sur lesquels n'apparaît pas mention d'heures supplémentaires. Pour la période suivante, du 1er décembre 2007 au 30 juin 2008, si les parties ne sont plus liées par une convention de forfait, Bernard X... ne rapporte pas plus d'éléments établissant la réalisation d'heures supplémentaires. En effet, Bernard X... ne produit que les mêmes tableau personnels relevés mensuels d'heures effectuées qu'il a seul établis, des planning peu remplis montrant une amplitude journalière de 9 à 18h30 au plus et souvent moins et des courriels rédigés aux heures de bureau, le plus tardif étant daté de 17h00. Ces éléments ne sont pas de nature à caractériser une charge de travail intense et la nécessité de travailler les nuits et fins de semaine. La demande présentée sera rejetée ainsi que celle relative à compenser des réductions de temps de travail (RTT), le dépassement horaire n'étant pas établi et l'ouverture de ce droit non démontrée " (arrêt, p. 6 et 7), 1°) ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production de tous éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre en apportant, le cas échéant, ses propres éléments sur les horaires effectivement réalisés ; Que pour rejeter la demande du salarié en paiement d'heures supplémentaires pour la période jusqu'au 1er décembre 2007, l'arrêt attaqué retient que celui-ci « ne justifie pas de sa charge de travail ni de la nécessité d'effectuer des heures supplémentaires pour y faire face. Il ne produit à l'appui de sa demande qu'un tableau réalisé sur la base de relevés mensuels d'heures effectuées qu'il a seul établis et qui ne comporte aucun visa de l'employeur manifestant la connaissance de ces documents et des heures revendiquées » ; Qu'en statuant ainsi, alors que le salarié avait produit un décompte des heures qu'il prétendait avoir réalisées auquel l'employeur pouvait répondre, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; 2°) ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production de tous éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre en apportant, le cas échéant, ses propres éléments sur les horaires effectivement réalisés ; Que pour rejeter la demande du salarié en paiement d'heures supplémentaires pour la période du 1er décembre 2007 au 30 juin 2008, l'arrêt attaqué retient que « Bernard X... ne rapporte pas plus d'éléments établissant la réalisation d'heures supplémentaires. En effet, Bernard X... ne produit que les mêmes tableau personnels relevés mensuels d'heures effectuées qu'il a seul établis, des planning peu remplis montrant une amplitude journalière de 9 à 18h30 au plus et souvent moins et des courriels rédigés aux heures de bureau, le plus tardif étant daté de 17h00. Ces éléments ne sont pas de nature à caractériser une charge de travail intense et la nécessité de travailler les nuits et fins de semaine » ; Qu'en statuant ainsi, alors que le salarié avait produit un décompte des heures qu'il prétendait avoir réalisées auquel l'employeur pouvait répondre, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail. Moyen produit par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour les sociétés Ares santé et Financière Ares, demanderesses au pourvoi incident IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR condamné in solidum les sociétés Ares Santé et Financière Ares à verser à M. X... les sommes de 10 700  à titre d'indemnité compensatrice de préavis et de 1070  au titre des congés payés afférents, 2 670  au titre des rappels de salaire durant la mise à pied conservatoire du 16 au 31 juillet 2008 et 10 000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif ; AUX MOTIFS QUE par lettre recommandée avec avis de réception du 16 juillet 208, la société Financière Ares a convoqué Bernard X... à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement en lui signifiant également une mise à pied conservatoire, puis le 31 juillet 2008 lui a notifié son licenciement pour faute grave et abus de confiance en retenant, après un historique de la relation depuis mars 2007, un comportement manifestant un « abus de confiance à l'égard de l'ASSEDIC et une attitude de dissimulation à son égard » ; qu'elle indique avoir découvert au cours de ses congés du 7 au 27 juillet 2008 que : il était indemnisé par les ASSEDIC depuis plusieurs mois en ayant dissimulé à cet organisme son activité de travailleur indépendant, il n'avait pas effectué les formalités d'immatriculation et d'affiliation en cette dernière qualité ; que toutefois, outre qu'elle ne caractérise pas l'impact de ces faits sur l'exécution du contrat de travail, le reproche, du fait de la requalification de la relation de travail et de l'absence de versement d'indemnité par Pôle emploi durant la période concernée ainsi que cet organisme en atteste est dénué de fondement ; que le licenciement n'est donc fondé, ni sur une faute grave ni sur une cause réelle et sérieuse ; ALORS, d'une part, QUE constitue une faute grave le fait pour un directeur administratif et financier qui, préalablement à son embauche, a exercé en qualité de prestataire de services pour le compte de son futur employeur, d'avoir dissimulé à ce dernier qu'il n'avait pas accompli les formalités déclaratives afférentes au statut de travailleur indépendant ; qu'en jugeant le licenciement infondé, la Cour d'appel a violé les articles L 1221-1, L 1222-1, L 1234-1 et L 1234-9 du Code du travail ; ALORS, d'autre part, QUE la lettre de licenciement fixe les limites du litige ; qu'outre un « abus de confiance à l'égard de l'ASSEDIC et une attitude de dissimulation à son égard », l'employeur reprochait à M. X... dans la lettre de licenciement de n'avoir porté aucune explication sur la disparition de son dossier de salarié de la société qui lui avait été confié par la comptable pour être classé dans une armoire de son bureau ; qu'en ne s'expliquant pas sur ce grief, la Cour d'appel a méconnu les limites du litige et violé l'article L 1232-6 du code du travail.