Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 14 janvier 2016, 14-22.439 14-22.920, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2016-01-14
Numéro d'affaire : 14-22439
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2014-06-13
Président : M. Frouin (président)
Avocats : SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, SCP Lyon-Caen et Thiriez

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu leur connexité, joint les pourvois n° E 14-22. 439 et C 14-22. 920 ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, (Aix-en-Provence, 13 juin 2014), que la société Hôtel de la capitainerie des galères Marseille Vieux Port a conclu le 30 mai 1997 un contrat de mandat-gérance avec la société Simatel, dont les époux X... étaient les associés, aux fins d'exploitation d'un hôtel dénommé « Etap Hôtel » situé à Marseille ; que les époux X... ont saisi la juridiction prud'homale aux fins de requalification des relations contractuelles en un contrat de travail ; que par lettre du 10 mars 2006, la société Hôtel de la capitainerie des galères Marseille Vieux Port a rompu le contrat de gérance avec la société Simatel et les époux X... ; que par jugement du 13 avril 2006, le conseil de prud'hommes a rejeté l'exception d'incompétence soulevée par la société Hôtel de la capitainerie des galères Marseille Vieux Port ; que la cour d'appel a rejeté le contredit sur l'action en paiement des époux X... par arrêt du 2 novembre 2006 dont le pourvoi a été rejeté en cassation (Soc. 16 janvier 2008, n° 07-40. 055) ; que selon jugement de départage du 6 novembre 2008, le conseil de prud'hommes de Marseille a constaté qu'il existait une relation de travail entre la société Hôtel de la capitainerie des galères Marseille Vieux Port et les époux X..., fixé leur salaire mensuel, rejeté leurs demandes de rappel d'heures supplémentaires, de repos compensateurs et d'astreintes, sursis à statuer sur les chefs relatifs aux rémunérations et ordonné une expertise à cet effet ; qu'il a également sursis à statuer sur les chefs de demandes relatifs à la rupture des relations contractuelles jusqu'à l'issue d'une procédure pénale en cours ; que par arrêt du 13 juin 2014, la cour d'appel a confirmé le jugement sauf en ce qui concerne l'expertise comptable et a condamné la société au paiement de diverses sommes au titre des rappels de salaire et de la rupture des relations contractuelles, rejetant les réclamations des époux X... au titre du temps de travail ; Sur le pourvoi n° 14-22. 439 de la société Hôtel de la capitainerie des galères Marseille Vieux Port : Sur les premier et deuxième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le troisième moyen : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire n'y avoir lieu à compensation et de le condamner à payer certaines sommes aux salariés à titre de rappel de salaire alors, selon le moyen : 1°/ qu'un salarié ne peut prétendre être rémunéré ou indemnisé deux fois pour la même prestation de travail ; qu'au cas présent, en condamnant la SNC HCGMVP au paiement de l'intégralité des salaires de novembre 1999 à mars 2006, sans répondre aux conclusions d'appel de l'exposante qui faisait valoir que les époux X... avaient déjà perçu une rémunération au titre de l'exploitation de l'Etap hôtel qui devait être déduite de la condamnation en rappel de salaires, la cour d'appel qui a admis le principe d'une nouvelle rémunération au titre d'une activité déjà rémunérée, a violé le principe susvisé, ensemble les articles 1131 et 1134 du code civil ; 2°/ que sont considérées comme rémunération toutes sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion d'un travail effectué dans un lien de subordination ; que la qualification de salaire résulte exclusivement de la cause de la rémunération versée au salarié ; que, dès lors, la qualité de la personne ayant servi la rémunération est indifférente pour déterminer la nature juridique des sommes d'argent ; qu'au cas présent, en faisant abstraction des rémunérations que la SARL Simatel avait versées au époux X... pour connaître les sommes effectivement dues au couples au titre de salaire, cependant que ces sommes avaient été versées aux travailleurs en contrepartie d'un travail effectué dans un lien de subordination et constituaient donc un salaire, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil et l'article L. 1221-1 du code du travail ; Mais attendu qu'après avoir exactement retenu que la compensation implique l'existence d'obligations réciproques entre les parties, la cour d'appel a, sans encourir les griefs du moyen, constaté que les rémunérations avaient été versées aux époux X... par une autre société que la société HCGMPV, en a justement déduit que cette dernière société, qui n'était pas créancière des époux X..., n'était pas fondée à obtenir la compensation ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le quatrième moyen ci-après annexé : Attendu que la cour d'appel, dont il ne résulte pas de ses constatations que les époux X... ne se trouvaient pas à disposition à compter du 1er janvier 2004, n'était pas tenue de répondre à de simples allégations ni de suivre les parties dans le détail de leur argumentation ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le cinquième moyen du pourvoi n° 14-22. 439 de la société Hôtel de la capitainerie des galères Marseille Vieux Port ci-après annexé : Attendu que la cour d'appel a pu déduire de ses constatations et énonciations l'absence de démission non équivoque ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le pourvoi n° 14-22. 920 des époux X... : Sur les premier et troisième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le deuxième moyen ci-après annexé : Attendu qu'appréciant les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel a estimé, hors toute dénaturation et sans être tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, que les salariés n'étaient pas contraints d'assurer une veille de nuit en plus de leur travail de direction d'hôtel ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois ; Laisse à chacune des parties la charge des dépens afférents à son pourvoi ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze janvier deux mille seize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi n° E 14-22. 439 par la SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, avocat aux Conseils, pour la société Hôtel de la capitainerie des galères Marseille Vieux Port PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement du Conseil de prud'hommes de MARSEILLE du 6 novembre 2008 en ce qu'il a retenu que par jugement de ce même Conseil en date du 13 avril 2006, confirmé par arrêt de la cour d'appel d'AIX-EN-PROVENCE en date du 2 novembre 2006, et par arrêt de rejet de la Cour de cassation en date du 16 janvier 2008, il a été jugé qu'il existait une relation de travail entre Monsieur Dino X... et Madame Fatima X..., son épouse, et la société HCGMVP ; AUX MOTIFS QUE « Sur l'existence d'un contrat de travail Par arrêt en date du 16 janvier 2008, la Cour de Cassation a rejeté le pourvoi formé par la SNC HCGMVP à l'encontre de l'arrêt de la cour d'appel de céans du 2 novembre 2006, en ces termes : " Mais attendu que la cour d'appel, par motifs propres et adoptés et dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, a constaté que les cogérants de la société SIMATEL ne disposaient d'aucune autonomie réelle dans la gestion de l'hôtel, qu'ils étaient personnellement tenus d'assurer en permanence son exploitation, qu'ils devaient recueillir l'accord de la société HCGMVP pour tout engagement ou paiement, que cette société contrôlait la gestion de l'hôtel en adressant des directives dont elle contrôlait l'exécution, en effectuant des visites mensuelles, et en leur imposant de rendre compte de leur bonne exécution, et qu'en cas d'inobservation de ces directives, elle disposait d'un pouvoir de sanction ; qu'elle a pu en déduire que M. et Mme X... se trouvaient placés dans un état de subordination à l'égard de la société HCGMVP et qu'ils étaient ainsi liés à celle-ci par un contrat de travail, sans qu'il soit nécessaire d'établir que la société SIMATEL avait un caractère fictif ". Dès lors, et à fortiori en l'état de la non admission des recours en révision formés par la SNC HCGMVP, le jugement ne peut qu'être confirmé en ce qu'il a constaté qu'il avait été jugé définitivement qu'il existait une relation de travail entre les époux X... et la SNC HCGMVP. Les développements de l'employeur relatifs à l'absence de lien de subordination et partant d'un contrat de travail deviennent sans objet » ; AUX MOTIFS A LES PRESUMER ADOPTES QUE « par jugement du 13 avril 2006 confirmé par arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence en date du 2 novembre 2006 il a été jugé que les relations contractuelles établies à compter du 30 mai 1997 entre M. Dino X... et Mme Fatima X... d'une part, et la SNC HCGMVP d'autre part, s'analysaient en un contrat de travail, et que le litige relevait bien de la compétence de la juridiction prud'homale. Par arrêt du 16 janvier 2008, la Cour de Cassation chambre sociale a rejeté le pourvoi formé contre l'arrêt rendu par la Cour d'appel d'Aix-en-Provence. Invoquant une contradiction entre l'arrêt du 16 janvier 2008 et un précédent arrêt du 6 juin 2007 rendu dans une autre espèce, la SNC déclare avoir formé un recours devant la cour européenne des droits de l'homme mais n'a pas précisé sur quel fondement. Dans ces conditions, il n'y a pas lieu de surseoir à statuer dans l'attente de cette décision » ; ALORS QU'un jugement n'acquiert autorité de la chose jugée sur la question de fond que lorsque le juge, en se prononçant sur sa compétence, a tranché dans le dispositif la question de fond dont dépend cette compétence par des dispositions distinctes ; qu'au cas présent, en considérant que l'arrêt de la Cour d'appel d'AIX EN PROVENCE en date du 2 novembre 2006 avait définitivement jugé qu'il existait une relation de travail entre les époux X... et la SNC HCGMVP, cependant que cet arrêt se bornait à donner compétence à la juridiction prud'homale, sans statuer au fond sur la demande de requalification formulée par les époux X..., la Cour d'appel a violé l'article 1351 du Code civil et l'article 77 du Code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la lettre de rupture du contrat de gérance mandat adressée par la SNC HCGMVP à chacun des époux X... le 10 mars 2006 doit s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'avoir condamné la société à payer à M. Dino X... les sommes de 12. 000 ¿ brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 1. 200 ¿ au titre des congés afférents, 40. 000 ¿ de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de l'avoir condamnée à payer à FATIMA X... les sommes de 7 500 ¿ brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 750 ¿ au titre des congés afférents et 25. 000 ¿ de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS QUE « Sur la rupture Les lettres de rupture envoyées le 10 mars 2006 à chacun des époux ainsi qu'à la SARL SIMATEL sont rédigées en des termes quasi-identiques. Le courrier adressé à Dino X... est ainsi libellé : " Monsieur, A la suite des agissements tout à fait anormaux que nous venons de découvrir avec certitude, dans le cadre de la société SIMATEL, dont vous êtes l'associé et le gérant, nous vous notifions la rupture du contrat qui nous lie et ce sans préavis. En effet nous venons d'avoir la preuve lors de la réunion du 2 mars 2006 du détournement d'une somme d'un montant de 31. 032, 00 ¿ nous appartenant et qui n'a pas été déposé en banque par votre société. De tels agissements sont intolérables. Ils le sont d'autant plus que vous avez essayé jusqu'au dernier moment de nous tromper. Dans un premier temps, le 25 janvier 2006 vous nous avez écrit, qu'il devait nécessairement s'agir d'une " erreur de ventilation par la banque et d'oubli de saisies du comptable " ! Dans un second temps, vous avez invoqué une éventuelle erreur de l'informatique. Le 7 février 2096, vous nous avez envoyé un courrier recommandé sans la moindre explication crédible. Sans réponse à nos interrogations et sans restitution de la somme, nous avons été contraints, le 27 février, de demander à un huissier de vous enjoindre de nous donner des explications au sujet de la disparition de la somme de 31 032 ¿ et d'avoir à nous restituer immédiatement ladite somme. Vous avez fait attendre l'huissier pour lui remettre une lettre du 27 février 2006 dans laquelle vous-même et votre épouse ne fournissiez toujours aucune explication sérieuse. Vous avez refusé de nous restituer la somme de 31032 ¿ au motif que des explications seraient mentionnées dans le courrier que vous remettiez à l'huissier ! Afin d'avoir des certitudes, nous vous avons proposé une réunion en présence de nos experts comptables. Vous nous avez confirmé un rendez-vous pour le 2 mars 2006. A cette réunion la société SIMATEL était représentée par vous-même et votre assistante Madame Hélène Z.... La société HCGMVP était représentée par Monsieur Laurent B.... Etaient présents les deux cabinets d'expertise comptable, celui de SIMATEL, Madame A... du cabinet Michel DEXANT, celui de la HCGMVP, la Société Sud Expert Conseil représenté par ses deux collaborateurs, Monsieur Jérôme C... et Monsieur Frédéric D.... Se trouvait également l'avocate de la société SIMATEL, Maître Nathalie LOPEZ qui n'avait pas prévenu notre avocat et qui est également votre avocate personnelle. En votre qualité de dirigeant de la SIMATEL, nous vous reprochons également d'avoir fait diligenter toujours par l'intermédiaire de Maître LOPEZ un procès aux prud'hommes à l'encontre de notre société au terme duquel votre épouse et vousmême avez prétendu l'un et l'autre que vous auriez été en réalité salariés de la société HCGMVP et pour laquelle vous auriez travaillé chaque jour 23 heures sur 24 et ce, 365 jours par an alors que :- d'une part, vous êtres tous deux salariés de la société SIMATEL comme votre avocat l'a avoué devant les prud'hommes, et qui vous doit vous régler un salaire correspondant aux horaires que vous effectuez, quand vous n'êtes pas à votre hôtel restaurant de Draguignan,- d'autre part, vous êtes propriétaires par l'intermédiaire de votre société SIMAT et de la SCI X...- Y... du fonds de commerce de l'hôtel restaurant le Col de l'ange à Draguignan ainsi que des murs de cet hôtel, et ce, depuis novembre 2003. En outre, à l'époque et jusqu'au procès du 19 janvier, il apparaissait dans le cadre du restaurant du Col de l'Ange, vous receviez votre clientèle tous les jours, midi et soir, sauf le lundi midi. Notre expert comptable vient de découvrir un état très important de " dû client " au 31 décembre 2005. Il doit vous demander ce que sont devenues les sommes correspondant aux écarts anormaux qui auraient dû être réglées à la SNC HCGMVP. Nous vous rappelons que le contrat de gérance mandataire prévoit que le non versement immédiat des sommes qui nous reviennent sont un motif de rupture sans indemnité. Enfin, nous venons d'apprendre que Madame X... ne serait plus cogérante de la SARL SIMATEL. De tels agissements sont constitutifs non seulement d'une faute grave mais même d'une faute lourde car il est évident que la société la SNC HCGMVP a été trompée par SIMATEL et par Monsieur et madame X.... Nous vous demandons de libérer immédiatement les lieux du 46-48 rue Sainte à Marseille. " La faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputable au salarié qui constitue une violation des obligations résultant de son contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié pendant la durée du préavis. La faute lourde implique en sus l'intention de nuire. Il incombe à l'employeur d'établir la réalité et la gravité des fautes commises et d'apporter la preuve que les faits imputés au salarié lui sont directement imputables. Force est de constater que les mêmes griefs sont évoqués dans les courriers de rupture, qui fixent les limites du litige, adressés tant à la SIMATEL qu'à chacun des époux X.... Rien n'interdit à un salarié d'agir devant les tribunaux en cours d'exécution d'un contrat, ce dernier ne faisant qu'user de facultés légales. Rien n'interdit non plus à un salarié d'acheter un bien immobilier avec sa famille ni de constituer une SARL exploitant un fonds de commerce. La lettre de rupture ne fait état d'aucun préjudice qu'aurait subi la SNC HCGMVP du fait de la création de ces structures. En l'état d'un contrat de travail, aucune réglementation ne vient imposer la cogérance à un salarié, dès lors le fait que Fatima X... ne soit plus gérante de la société SIMATEL, situation déjà ancienne, aucun élément versé aux débats ne venant par ailleurs démontrer, comme le prétend l'employeur, qu'il ne l'aurait appris que récemment, ne peut non plus constituer une faute. S'agissant de la disparition de la somme de 31 032 ¿ et du " dû client ", la lecture des lettres de rupture ne permet pas de savoir avec certitude s'ils sont reprochés à SIMATEL, à Dino X... ou à son épouse. Par ailleurs aucun élément versé aux débats ne permet d'en imputer à quiconque la responsabilité, le doute devant, en tout état de cause profiter aux salariés. S'ensuit que les lettres de rupture en date du 10 mars 2006 adressées à chacun des époux X... doivent s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur les conséquences indemnitaires de la rupture et rappel de salaire I) sur l'indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents Au regard de l'ancienneté des salariés, de leur rémunération et de leur statut de cadre, sera alloué à Dino X... la somme de 12 000 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre celle de 1 200 ¿ congés payés afférents et à Fatima X... celle de 7 500 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre celle 750 ¿ congés payés afférents. 2) sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse Les époux X... sollicitent une indemnisation au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse sans toutefois préciser expressément sur quel article est fondée leur demande. Néanmoins, l'employeur n'apportant aucun élément ni faisant aucune observation sur le fait qu'il puisse s'agir de l'article L. 122-14-5 ancien (L. 1235-5 nouveau) du code du travail relatif à une entreprise de moins de 11 salariés, il sera considéré que les époux X... seront indemnisés sur le fondement de l'article L. 122-14-4 ancien (L. 1235-3 nouveau) lequel dispose que le juge octroie au salarié une indemnité qui ne peut être inférieure au salaire des six derniers mois. Tenant à l'ancienneté des salariés, à leur qualification, et à leur rémunération, ainsi qu'aux circonstances de la rupture, et de tous éléments de préjudice soumis à appréciation, il convient de fixer l'indemnité à la somme de 40 000 ¿ pour Dino X... et à celle de 25 000 ¿ pour son épouse. 3) sur les dommages et intérêts pour irrégularité de procédure II est constant qu'aucun entretien préalable à licenciement n'a été organisé. Toutefois l'indemnité pour irrégularité de procédure n'a pas vocation à se cumuler à celle de l'article L. 122-14-4 ancien (L. 1235-3 nouveau) du code du travail de sorte que la demande de ce chef doit être rejetée » ; ALORS, D'UNE PART, QUE l'effet dévolutif n'intervient qu'à l'égard des chefs de dispositifs se rapportant à une même demande tranchant au moins une partie du principal et ordonnant une mesure d'instruction ou une mesure provisoire ; qu'au cas présent, en considérant que la lettre de rupture adressée par l'exposante aux époux X... s'analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et en condamnant l'employeur à indemniser les conséquences de ce licenciement cependant que par jugement du 6 novembre 2008, le conseil des prud'hommes de MARSEILLE avait ordonné un sursis à statuer sur les chefs de demandes relatifs à la rupture des relations contractuelles entre les époux X... et la SNC HCGMVP, la Cour d'appel de D'AIX EN PROVENCE a statué sur une demande dont elle n'était pas saisie en méconnaissance de l'article 544 du Code de procédure civile ; ALORS, D'AUTRE PART, QU'un jugement ordonnant un sursis à statuer sur une demande ne peut être frappé d'appel immédiat que sur autorisation du premier président de la cour d'appel, qu'au cas présent, en considérant que le licenciement des époux X... s'analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et en condamnant l'employeur à indemniser les conséquences de ce licenciement cependant, que par jugement du 6 novembre 2008 le conseil des prud'hommes de MARSEILLE avait ordonné un sursis à statuer sur les chefs de demandes relatifs à la rupture des relations contractuelles entre les époux X... et la SNC HCGMVP, sans rechercher si les époux X... disposaient d'une autorisation du premier président de la juridiction d'appel, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 272 et 380 du Code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit n'y avoir lieu à compensation et d'avoir condamné la SNC HCGMVP à payer à Dino X... les sommes de 304. 000 ¿ bruts à titre de rappel de salaire et 30. 400 ¿ euros au titre des congés afférents et de l'avoir condamné à payer à Fatima X... les sommes de190. 000 ¿ bruts à titre de rappel de salaire, 19. 000 ¿ au titre des congés afférents ; AUX MOTIFS QUE « Sur le rappel de salaire et la compensation Le conseil de prud'hommes a retenu :- que les époux X... étaient fondés sur leur principe de demandes de paiement des rémunérations qui leur étaient dues sur la période du mois de novembre 1999 au mois de mars 2006.- que pour connaître les sommes effectivement dues au couple au titre des salaires, il ne pouvait être fait abstraction des rémunérations qu'ils avaient perçues de la SARL SIMATEL dont ils étaient cogérants, cette dernière touchant des commissions de la SNC, Il a ainsi ordonné une expertise comptable pour faire les comptes entre les parties. Les conclusions de l'expert E... ont été les suivantes : "- Dans le cadre de la relation de travail existant entre Monsieur Dino X... et Madame Fatima X... son époux d'une part, et la SNC HCGVMP d'autre part, sur la base de salaires mensuels bruts s'élevant respectivement à 4 000 6'et 2 500 6'pour la période allant de novembre 1999 à fin février 2006 les sommes dues par la SNC HCGVMP sont les suivantes :- Madame Fatima X... : 190 000 ¿- Monsieur Dino X... : 304 000 ¿ 2- Parallèlement les rémunérations perçues au niveau de la SARL SIMATEL et extraits de comptes 641 « Rémunération du Personnel » et 644 « Rémunération du Travail de l'exploitant » sont les suivantes pour la même période :- Madame Fatima X... : 100 841 ¿- Monsieur Dino X... : 422 359 ¿- S'agissant de faire les comptes entre les parties si l'on considère d'une part, d'un côté la SNC HCGVMP et de l'autre un ensemble composé de Monsieur et Madame X... et de la Société SIMATEL, on peut conclure ainsi :- Sommes dues au titre des salaires par la SNC : 494 000 ¿- Solde commissions non versées à la SARL SIMATEL par la SNC : 48 887 ¿- Sommes perçues par les époux X... au titre des salaires et rémunération de l'exploitant de la SARL SIMATEL (523 200) ¿- soit 19 687 ¿ à reverser à la SARL SIMATEL par la SNC-les époux X... devant parallèlement reverser à la SARL SIMATEL : 523 200 ¿-494 000 ¿ = 29 200 ¿ ». Les époux X... s'opposent à la demande de compensation faite par la SNC et retenue par les premiers juges. La compensation implique l'existence d'obligations réciproques entre les parties, or, les rémunérations qui ont été versées aux époux X... par la SARL constituée pour l'exécution du contrat de gérance mandat, l'ont été par cette SARL au titre de leurs fonctions de gérants de cette société et non par la SNC HCGMPV. Dès lors, la SNC HCGMVP qui n'est pas créancière des époux X... à ce titre, ne peut invoquer la compensation. Elle devra en conséquence payer à Dino X... la somme de 304 000 ¿ outre celle de 30 400 ¿ congés payés afférents, et à Fatima X... celle de 190 000 ¿ outre celle de 19 000 ¿ congés payés afférents » ; ALORS, D'UNE PART, QUE qu'un salarié ne peut prétendre être rémunéré ou indemnisé deux fois pour la même prestation de travail ; qu'au cas présent, en condamnant la SNC HCGMVP au paiement de l'intégralité des salaires de novembre 1999 à mars 2006, sans répondre aux conclusions d'appel de l'exposante qui faisait valoir que les époux X... avaient déjà perçu une rémunération au titre de l'exploitation de l'ETAP HOTEL qui devait être déduite de la condamnation en rappel de salaires (Conclusions d'appel p. 18), la Cour d'appel qui a admis le principe d'une nouvelle rémunération au titre d'une activité déjà rémunérée, a violé le principe susvisé, ensemble les articles 1131 et 1134 du Code civil ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE sont considérées comme rémunération toutes sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion d'un travail effectué dans un lien de subordination ; que la qualification de salaire résulte exclusivement de la cause de la rémunération versée au salarié ; que, dès lors, la qualité de la personne ayant servi la rémunération est indifférente pour déterminer la nature juridique des sommes d'argent ; qu'au cas présent, en faisant abstraction des rémunérations que la SARL SIMATEL avait versées au époux X... pour connaître les sommes effectivement dues au couples au titre de salaire, cependant que ces sommes avaient été versées aux travailleurs en contrepartie d'un travail effectué dans un lien de subordination et constituaient donc un salaire, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil et l'article L. 1221-1 du Code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit n'y avoir lieu à compensation et d'avoir condamné la SNC HCGMVP à payer à Dino X... les sommes de 304. 000 ¿ bruts à titre de rappel de salaire et 30. 400 ¿ euros au titre des congés afférents et 12. 000 ¿ brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis et de l'avoir condamné à payer à Fatima X... les sommes de190. 000 ¿ bruts à titre de rappel de salaire, 19. 000 ¿ au titre des congés afférents et 7. 500 ¿ brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; AUX MOTIFS QUE « Sur les heures supplémentaires, astreintes et repos compensateur Les époux X... ne peuvent tout à la fois revendiquer, dans le cadre de leur contrat de travail, d'être rangés dans la plus haute des catégories prévues dans la convention collective, niveau 5, échelon 3, et d'obtenir la rémunération correspondante, et soutenir avoir exercé leurs fonctions de directeur et sous-directeur d'établissement sur la base des directives reçues, sans avoir aucune latitude dans l'organisation de leur travail. En tout état de cause, en l'absence de convention de forfait, ils demeuraient soumis à l'ensemble des dispositions relatives à la durée du travail. En cas de litige sur la réalité et l'importance des heures supplémentaires effectuées, si la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et qu'il appartient à l'employeur de fournir les éléments de nature à justifier les horaires de travail effectivement réalisés par le salarié, il incombe cependant à celui-ci de donner préalablement des éléments de nature à étayer sa demande. Les époux X... qui soulignent que l'hôtel fonctionnait 24 heures sur 24 et 7 jours sur 7, réclament un rappel de salaire pour heures supplémentaires astreintes, soutenant avoir travaillé chacun, sur la période non prescrite, soit du mois de novembre 1999 à mars 2006, tous les jours de l'année :- de 6 heures à 13 heures et de 14 heures à 22 heures-de 22 heures à 6 heures en astreinte. Les époux X... rappellent les termes de l'article 4-1 du contrat de gérance " La société HCGMVP rappelle qu'elle n'a signé avec la SARL SIMATEL le présent contrat qu'en considération de la personne des cogérants et de l'engagement qu'ils ont pris de diriger et d'exploiter personnellement le fonds de commerce d'hôtellerie désigné ci-dessus, sauf pour de courtes périodes justifiées par les congés ou la convenance personnelle ". Au soutien de leurs demandes et afin de justifier de leur présence permanente dans l'hôtel à la disposition de leur employeur, ils produisent notamment des attestations de salariés tendant à démontrer qu'ils travaillaient toute la journée mais également la nuit, les week-ends et les jours fériés (Ms L..., N..., O..., Mmes F..., P......), de clients (Ms Q..., R......) ainsi que d'intervenants extérieurs. Ainsi, Stéphane G..., employé polyvalent à la réception de la société SIMATEL du 13 juillet 2001 au 30 septembre 2005 atteste-il " de la continuelle présence de Met Mme X... dans l'établissement Etap Hôtel Marseille Vieux Port au 46 route de Sainte 13001 Marseille. Et ce, tous les jours de la semaine, samedi, dimanche et jours fériés compris, ainsi qu'à toutes les heures du jour et de la nuit. En effet, si j'étais en poste le matin (de 6h à 14h) à mon arrivée l'un ou l'autre était déjà présent, souvent pour régler les éventuels soucis de facturation ou autre rencontrés pendant la nuit avec le distributeur automatique de chambre, pour installer l'informatique et placer le. tiroir-caisse et pour commencer à mettre en place le buffet et petit déjeuner. Si j'étais en poste le soir (14h à 22h) je confirme leur présence à la réception pour assister à l'échange des consignes avec mon collaborateur en place le matin et tout au long de l'après-midi. A la fin de mon service, après avoir tout fermé et sécurisé à la réception, je devais descendre le tiroir caisse qui était systématiquement contrôlé et validé par l'un ou l'autre du couple et tant que tout n'était pas juste, je ne pouvais partir. Bien entendu ils étaient seuls dans l'établissement, donc toute intervention nécessaire entre 22h et 6h était effectué naturellement par eux ". Sylvie Q... indique quant à elle " J'ai été une cliente habituelle de l'Etap Hôtel Marseille Vieux Port. Lors de mes nombreux séjours j'ai pu constater personnellement que Monsieur et Madame X... n'avaient aucune vie privée (ils logeaient sur place avec leurs deux enfants) Lorsqu'il y avait un problème et à n'importe quelle heure du jour et de la nuit, week-end ou jours fériés, ils étaient toujours présents pour régler les problèmes de l'ensemble des clients. " La SNC considère quant à elle que c'est à bon droit que les premiers juges ont relevé que " si l'établissement était soumis à des horaires d'ouverture imposés par la SNC HCGMVP, ils n'étaient pas personnellement tenus d'assurer en permanence l'exploitation de l'hôtel, et ils avaient la liberté d'organiser leur propre emploi du temps comme ils l'entendaient, en recrutant le cas échéant le personnel nécessaire pour accomplir toutes tâches supplémentaires, ce qu'ils ont fait en 2003 en recrutant un veilleur de nuit et ainsi qu'en atteste également le fait qu'à compter de cette période les époux X... ont pris en charge dans le Var la direction d'un autre établissement pour leur propre compte dont ils assuraient le fonctionnement. Dans ce contexte, les époux X... ne rapportent pas la preuve que les heures supplémentaires et les astreintes qu'ils soutiennent avoir effectuées en leur qualité de directeur et de SOUS directeur de l'hôtel ETAP HOTEL à Marseille l'ont été à la demande de la SNC HCGMVP, ni qu'elles aient été rendues nécessaires par les conditions d'exploitation de cet établissement. Ils seront donc déboutés de leurs demandes relatives à un rappel de salaire pour des heures supplémentaires et des astreintes ". L'employeur souligne que compte tenu du montage juridique mis en place (contrat de gérance mandat), l'horaire des époux X... n'était pas fixé par la SNC et qu'il n'existait aucun système à priori ou à posteriori du temps de travail et qu'aucun livret d'exploitation n'a jamais été annexé au contrat de gérance mandat, les documents produits par le couple étant des documents concernant des hôtels « Formule 1 » et non « Etap Hôtel ». En tout état de cause, il estime que les demandes des époux X... qui prétendent avoir travaillé 23h/ 24, 7 jours sur 7 et 365 jours par an, sont invraisemblables. Il fait valoir que les époux X... pouvaient vaquer à leurs occupations personnelles lorsque l'établissement était ouvert. Il rappelle les termes de la plainte avec constitution de partie civile adressée par SIMATEL et le couple X... au doyen des juges d'instruction de Marseille contre Françoise H..., suite à la disparition de la somme de 31 032 e et à la rupture du contrat de gérance mandat, " Attendu que M et Mme X..., responsables de la SARL SIMATEL, déléguaient un nombre important de tâches très importantes en raison justement de l'importance de l'hôtel. Attendu que c'est dans ces conditions que Mademoiselle François H... devait être employée en qualité d'assistante de direction rattachée directement près M. et Mme X... depuis le 6 janvier 1999 ". Il rappelle en outre que dès novembre 2003 et en tous cas au plus tard au 1er janvier 2004, les époux X... ont exploité un hôtel restaurant Le Col de l'Ange à Draguignan, et que Fatima X... a décidé de cesser d'être salariée de SIMATEL pour l'Etap Hôtel Marseille (comme le révèle le document de la CRAM versé aux débats) dont elle est restée associée à 25 %. La SNC HCGMVP se fonde notamment sur la publicité sur internet " le Col de l'Ange " : " Notre restaurant vous accueille 7jours sur 7 ". " M. X... et sa chaleureuse équipe seront heureux de vous accueillir dans leur restaurant avec vue panoramique imprenable. " et de l'audition de Françoise H... devant le juge d'instruction de Marseille pour affirmer qu'à compter de l'acquisition du fonds de commerce de l'hôtel " le Col de l'Ange ", les époux X... étaient le plus clair de leur temps à Draguignan où leurs enfants étaient scolarisés et survolaient la gestion de leur Etap hôtel. Les époux X... produisent quant à eux des attestations et notamment celles de M. M..., employé de la SIMAT au Col de L'Ange selon laquelle ils " montaient sur Draguignan en de rares occasions car ils travaillaient sur Marseille ". S'évince de l'ensemble de ces développements et en l'état d'attestations contradictoires, qu'un certain flou demeure quant au temps effectivement passés par le couple à Draguignan. La thèse des époux X... qui affirment avoir, en l'absence de tout horaire fixé, été chacun 23 heures sur 24, tous les jours de l'année, à la disposition de l'employeur, sans faire état d'une quelconque répartition entre eux, le jour comme la nuit, apparaît, à tout le mois irréaliste, s'agissant de surcroît d'un couple chargé de famille et ayant d'autres activités. Les attestations produites au soutien de leurs demandes, qui émanent de personnes qui en tout état de cause, n'étaient pas et ne prétendent pas avoir été à leur côté en permanence, sont insuffisantes pour établir qu'ils travaillaient, chacun, de 6 heures à 22 heures avec une seule interruption de une heure. Le fait qu'étant logés dans l'hôtel, ils aient pu être amenés à intervenir ponctuellement tard le soir ou la nuit, se trouvant sur place, ne permet pas non plus de retenir qu'ils aient été tenus d'assurer les astreintes de nuit alléguées, les clients utilisant un distributeur automatique de chambre et un veilleur de nuit ayant été recruté quand M. I... a souhaité que l'hôtel reste ouvert la nuit. Par ailleurs, si le système de sécurité incendie et les caméras de surveillance étaient situées dans le logement mis à leur disposition, il n'est pas justifié qu'ils aient été contraints par les nonnes de gestion applicables à la chaîne " Etap Hôtel " ou par la SNC HCGMVP, d'assurer une veille de nuit en plus de leur temps de travail de direction de l'hôtel. Le jugement sera dès lors confirmé en ce qu'il a débouté les époux X... de leurs demandes au titre des heures supplémentaires, astreintes et repos compensateur. Sur le rappel de salaire et la compensation Le conseil de prud'hommes a retenu :- que les époux X... étaient fondés sur leur principe de demandes de paiement des rémunérations qui leur étaient dues sur la période du mois de novembre 1999 au mois de mars 2006.- que pour connaître les sommes effectivement dues au couple au titre des salaires, il ne pouvait être fait abstraction des rémunérations qu'ils avaient perçues de la SARL SIMATEL dont ils étaient cogérants, cette dernière touchant des commissions de la SNC Il a ainsi ordonné une expertise comptable pour faire les comptes entre les parties. Les conclusions de l'expert E... ont été les suivantes : "- Dans le cadre de la relation de travail existant entre Monsieur Dino X... et Madame Fatima X... son époux d'une part, et la SNC HCGVMP d'autre part, sur la base de salaires mensuels bruts s'élevant respectivement à 4 000 6'et 2 500 6'pour la période allant de novembre 1999 à fin février 2006 les sommes dues par la SNC HCGVMP sont les suivantes :- Madame Fatima X... : 190 000 ¿- Monsieur Dino X... : 304 000 ¿ 2- Parallèlement les rémunérations perçues au niveau de la SARL SIMATEL et extraits de comptes 641 « Rémunération du Personnel » et 644 « Rémunération du Travail de l'exploitant » sont les suivantes pour la même période :- Madame Fatima X... : 100 841 ¿- Monsieur Dino X... : 422 359 ¿- S'agissant de faire les comptes entre les parties si l'on considère d'une part, d'un côté la SNC HCGVMP et de l'autre un ensemble composé de Monsieur et Madame X... et de la Société SIMATEL, on peut conclure ainsi :- Sommes dues au titre des salaires par la SNC : 494 000 ¿- Solde commissions non versées à la SARL SIMATEL par la SNC : 48 887 ¿- Sommes perçues par les époux X... au titre des salaires et rémunération de l'exploitant de la SARL SIMATEL (523 200) ¿- soit 19 687 ¿ à reverser à la SARL SIMATEL par la SNC-les époux X... devant parallèlement reverser à la SARL SIMATEL : 523 200 ¿-494 000 ¿ = 29 200 ¿ ». Les époux X... s'opposent à la demande de compensation faite par la SNC et retenue par les premiers juges. La compensation implique l'existence d'obligations réciproques entre les parties, or, les rémunérations qui ont été versées aux époux X... par la SARL constituée pour l'exécution du contrat de gérance mandat, l'ont été par cette SARL au titre de leurs fonctions de gérants de cette société et non par la SNC HCGMPV. Dès lors, la SNC HCGMVP qui n'est pas créancière des époux X... à ce titre, ne peut invoquer la compensation. Elle devra en conséquence payer à Dino X... la somme de 304 000 ¿ outre celle de 30 400 ¿ congés payés afférents, et à Fatima X... celle de 190 000 ¿ outre celle de 19 000 ¿ congés payés afférents » ; AUX MOTIFS, A LES PRESUMER ADOPTES, QUE Par jugement du 13 avril 2006 confirmé par arrêt de la Cour d'Appel d'Aix-en-Provence en date du 2 novembre 2006 il a été jugé que les relations contractuelles établies à compter du 30 mai 1997. entre M. Dino X... et Mme Fatima X... d'une part, et la SNC HCGMVP d'autre part, s'analysaient en un contrat de travail, et que le litige relevait bien de la compétence de la juridiction prud'homale. Par arrêt du 16 janvier 2008, la Cour de Cassation chambre sociale a rejeté le pourvoi formé contre l'arrêt rendu par la Cour d'Appel d'Aix-en-Provence. Invoquant une contradiction entre l'arrêt du 16 janvier 2008 et un précédent arrêt du 6 juin 2007 rendu dans une autre espèce, la SNC déclare avoir formé un recours devant la cour européenne des droits de l'homme mais n'a pas précisé sur quel fondement. Dans ces conditions, il n'y a pas lieu de surseoir à statuer dans l'attente de cette décision. Une procédure serait également pendante devant la juridiction civile, toutefois à défaut pour la SNC de préciser dans quelle mesure la décision à intervenir serait susceptible d'avoir un impact sur la solution du présent litige, cette circonstance n'apparaît pas justifier de surseoir à statuer dans l'attente de cette décision. Il convient de constater qu'il est jugé définitivement qu'en dépit du contrat de gérance mandat conclu entre la SNC HCGMVP et la SARL SIMATEL et du fait que leur prestation était rémunérée directement par le mandataire, les époux X... ont été placés pour l'exploitation de l'hôtel ETAP HOTEL à Marseille dans un rapport de subordination avec la SNC à compter du 30 mai 1997, et jusqu'au Ier mars 2006 date à laquelle la SNC leur a notifié la rupture des relations contractuelles. Ils sont en conséquence fondés sur le principe dans leurs demandes de paiement des rémunérations qui leur sont dues, cette demande ne pouvant toutefois porter sur une période supérieure à cinq ans à compter de la demande en application des dispositions de l'article 2277 du Code civil, soit en l'espèce, la saisine du conseil ayant été effectuée au mois de novembre 2004, sur la période du mois de novembre 1999 au mois de mars 2006. Eu égard au contenu de l'activité de M. Dino X... et de Mine Fatima X..., ainsi qu'aux définitions conventionnelles telles qu'elles ressortent de la Convention collective applicable Hôtels, Cafés, Restaurants, il convient de dire qu'ils doivent bénéficiez de la classification conventionnelle niveau 5 échelon 3, ce niveau de classification n'ayant au demeurant fait l'objet, dans ses écritures, d'aucune contestation de la part de la SNC. Au vu des éléments produits, qui n'ont également fait l'objet d'aucune critique précise de la part de la SNC, les salaires mensuels seront fixés de la façon suivante :- pour M. Dino X... : une rémunération de 4 000, 00 ¿- pour Mme Fatima X... : une rémunération de 2 500, 00 ¿. Compte tenu de leurs responsabilités et de leur autonomie telles qu'elles ressortent des éléments qui ont été produits, il convient de dire que les époux X... relevaient de la catégorie des cadres autonomes. En l'absence de convention do forfait ils sont restés assujettis aux dispositions du droit commun relatives aux heures supplémentaires et aux astreintes. Toutefois, si l'établissement était soumis à des horaires d'ouverture imposés par la SNC HCGMVP, ils n'étaient pas personnellement tenus d'assurer en permanence l'exploitation de l'hôtel, et ils avaient la liberté d'organiser leur propre emploi du temps comme ils l'entendaient, en recrutant le cas échéant le personnel nécessaire pour accomplir toutes tâches supplémentaires, ce qu'ils ont fait en 2003 en recrutant un veilleur de nuit et ainsi qu'en atteste également le fait qu'à compter de cette période les époux X... ont pris en charge dans le Var la direction d'un autre établissement pour leur propre compte dont ils assuraient le fonctionnement. Dans ce contexte, les époux X... ne rapportent pas la preuve que les heures supplémentaires et les astreintes qu'ils soutiennent avoir effectuées en leur qualité de directeur et de sous directeur de l'hôtel ETAP HOTEL à Marseille l'ont été à la demande de la SNC HCGMVP, ni qu'elles aient été rendus nécessaires par les conditions d'exploitation de cet établissement. Ils seront donc déboutés de leurs demandes relatives à un rappel de salaire pour des heures supplémentaires et des astreintes, et leur demande ne sera déclarée fondée que pour ce qui concerne leur rémunération de base. Pour connaître les sommes effectivement dues au titre des salaires, il ne peut être fait abstraction des rémunérations qu'ils ont perçues de la SARL SIMATEL dont ils étaient co-gérants, cette dernière touchant des commissions de la SNC. Une mesure d'expertise comptable apparaît nécessaire et sera ordonnée aux frais avancés des époux X... pour faire le compte des sommes dues après déduction des commissions qui ont été versées par la SNC à la SARL SIMATEL dont les époux X... étaient co-gérants. Il sera sursis à statuer sur ses chefs de demande dans l'attente des conclusions de l'expert. Il est néanmoins légitime d'accorder à chacun des demandeurs une provision sur les rémunérations. Eu égard aux salaires de base qui ont été retenus, et à la période sur laquelle portent les demandes, cette provision sera fixée-pour M. Dino X... à la somme de 135 euros, ¿ pour Mme Fatima X... à la somme de 84 000, 00 euros. Ces dispositions seront assorties de l'exécution provisoire » ; ALORS, D'UNE PART, QUE le salaire constitue la contrepartie des périodes pendant lesquelles le salarié a travaillé ou s'est tenu à disposition de l'employeur ; que dans l'hypothèse d'une requalification d'un contrat de mandat gérance en contrat de travail, le salarié ne peut prétendre à des rappels de salaire pour les périodes où l'intéressé n'a pas travaillé et ne s'est pas tenu à la disposition de l'employeur pour exécuter une prestation de travail ; qu'au cas présent, en condamnant la SNC HCGMVP à verser des rappels de salaire sur la base d'un temps complet aux époux X... pour la période allant du 1er janvier 2004 au 10 mars 2006 sans répondre aux conclusions d'appel de l'employeur (p. 21 et s.) qui faisait valoir, d'une part, que Monsieur et Madame X... assuraient la cogérance d'un nouvel hôtel où ils avaient établi leur lieu de résidence, d'autre part, que seul M. X... était présent sur place deux jours par semaine et, enfin, que la gérance effective de l'hôtel était assumée par Madame H..., de telle sorte que Monsieur et Madame X... ne se trouvaient pas, au cours cette période, à la disposition de l'employeur, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 1131 et 1134 du Code civil et l'article L3231-1 du Code du travail ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE le salaire constitue la contrepartie des périodes pendant lesquelles le salarié a travaillé ou s'est tenu à disposition de l'employeur ; que dans l'hypothèse d'une requalification d'un contrat de mandat gérance en contrat de travail, le salarié ne peut prétendre à des rappels de salaire pour les périodes où il ressort des propres constations des juges du fond que l'intéressé n'a pas travaillé et ne s'est pas tenu à la disposition de l'employeur pour exécuter une prestation de travail ; qu'au cas présent, en condamnant la SNC HCGMVP à verser des rappels de salaire sur la base d'un temps complet à Madame X... pour la période allant du 1er janvier 2004 au 10 mars 2006, tout en constatant que Madame X... avait cesser de cogérer le fonds de commerce à compter du 31 décembre 2003 (Arrêt p. 7) et ne se trouvait plus dès lors à la disposition de l'employeur à compter de cette date, la Cour d'appel a violé les articles 1131 et 1134 du Code civil et l'article L. 3231-1 du Code du travail. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit n'y avoir lieu à compensation, d'avoir dit que la lettre de rupture du contrat de gérance-mandat adressée par la SNC HCGMVP à chacun des époux X... le 10 mars 2006 devait s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'avoir condamné la SNC HCGMVP à payer à Fatima X... les sommes de 190. 000 ¿ bruts à titre de rappel de salaire, 19. 000 ¿ au titre des congés afférents et 7. 500 ¿ brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; AUX MOTIFS QUE « concernant la fin de la relation contractuelle, laquelle débute le 30 mai 1997, elle ne peut qu'être fixée au 10 mars 2006, date à laquelle la SNC a notifié tant à SIMATEL qu'à chacun des époux, la rupture du contrat de gérance mandat, le fait que Fatima X... ait, en 2003, abandonné la cogérance de SIMATEL ne pouvait être considérée comme une démission claire et non équivoque à l'égard de la SNC HCGMVP. C'est à bon droit que Ies premiers juges ont considéré :- que les époux X... étaient en conséquence fondés sur le principe dans leurs demandes de paiement des rémunérations qui leur sont dues, cette demande ne pouvant toutefois porter sur une période supérieure à cinq ans à compter de la demande en application des dispositions de l'article 2277 du code civil, soit en l'espèce, la saisine du conseil ayant été effectuée au mois de novembre 2004, sur la période du mois de novembre 1999 au mois de mars 2006.- qu'eu égard au contenu de l'activité de M. Dino X... et de Mme Fatima X..., ainsi qu'aux définitions conventionnelles tettes qu'elles ressortent de la Convention collective applicables Hôtels, Cafés, Restaurants, il convient de dire qu'ils doivent bénéficier de la classification conventionnelle niveau 5 échelon 3, ce niveau de classification n'ayant au demeurant fait l'objet, dans ses écritures, d'aucune contestation de la part de la SNC.- qu'au vu des éléments produits, qui n'ont également fait l'objet d'aucune critique précise de la part de la SNC, les salaires mensuels seront famés de la façon suivante-pour M. Dino X... : une rémunération de 4 000, 00 ¿- pour Mme Fatima X... : une rémunération de 2 500, 00 ¿ » ; ALORS QUE la démission est l'acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; que l'abandon des fonctions qu'il occupait par un salarié, corrélé à son acceptation d'un emploi au sein d'une autre entreprise constitue une manifestation claire et non équivoque de mettre fin au contrat de travail ; qu'au cas présent, en estimant que le fait que FATIMA X... ait, en 2003, abandonné la cogérance de SIMATEL ne pouvait être considéré comme une démission claire et non équivoque à l'égard de la société HCGMVP, sans rechercher si, comme le plaidait l'employeur dans ses conclusions d'appel, en exerçant un emploi à temps plein dans une autre entreprise à compter du 1er janvier 2004, Madame X... n'avait pas manifesté sa volonté claire et non équivoque de démissionner, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 1231-1 du Code du travail. Moyens produits au pourvoi n° C 14-22. 920 par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils pour les époux X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur Dino X... et Madame Maria de Fatima K... J... épouse X... de leurs demandes respectives en paiement d'heures supplémentaires et de repos compensateur ; Aux motifs qu'en cas de litige sur la réalité et l'importance des heures supplémentaires effectuées, si la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et qu'il appartient à l'employeur de fournir les éléments de nature à justifier les horaires de travail effectivement réalisés par le salarié, il incombe cependant à celui-ci de donner préalablement des éléments de nature à étayer sa demande ; que les époux X... qui soulignent que l'hôtel fonctionnait 24 heures sur 24 et 7 jours sur 7, réclament un rappel de salaire pour heures supplémentaires astreintes, soutenant avoir travaillé chacun, sur la période non prescrite, soit du mois de novembre 1999 à mars 2006, tous les jours de l'année :- de 6 heures à 13 heures et de 14 heures à 22 heures ;- de 22 heures à 6 heures en astreinte ; que les époux X... rappellent les termes de l'article 4-1 du contrat de gérance " La société HCGMVP rappelle qu'elle n'a signé avec la SARL SIMATEL le présent contrat qu'en considération de la personne des cogérants et de l'engagement qu'ils ont pris de diriger et d'exploiter personnellement le fonds de commerce d'hôtellerie désigné ci-dessus, sauf pour de courtes périodes justifiées par les congés ou la convenance personnelle " ; qu'au soutien de leurs demandes et afin de justifier de leur présence permanente dans l'hôtel à la disposition de leur employeur, ils produisent notamment des attestations de salariés tendant à démontrer qu'ils travaillaient toute la journée mais également la nuit, les week-ends et les jours fériés (Ms L..., N..., O..., Mmes F..., P......), de clients (Ms Q..., R......) ainsi que d'intervenants extérieurs ; qu'ainsi, Stéphane G..., employé polyvalent à la réception de la société SIMATEL du 13 juillet 2001 au 30 septembre 2005 atteste-il " de la continuelle présence de M. et Mme X... dans l'établissement Etap Hôtel Marseille Vieux Port au 46 route de Sainte 13001 Marseille. Et ce, tous les jours de la semaine, samedi, dimanche et jours fériés compris, ainsi qu'à toutes les heures du jour et de la nuit. En effet, si j'étais en poste le matin (de 6h à 14h) à mon arrivée l'un ou l'autre était déjà présent, souvent pour régler les éventuels soucis de facturation ou autre rencontrés pendant la nuit avec le distributeur automatique de chambre, pour installer l'informatique et placer le tiroir-caisse et pour commencer à mettre en place le buffet et petit déjeuner. Si j'étais en poste le soir (14h à 22h) je confirme leur présence à la réception pour assister à l'échange des consignes avec mon collaborateur en place le matin et tout au long de l'après-midi. A la fin de mon service, après avoir tout fermé et sécurisé à la réception, je devais descendre le tiroir caisse qui était systématiquement contrôlé et validé par l'un ou l'autre du couple et tant que tout n'était pas juste, je ne pouvais partir. Bien entendu ils étaient seuls dans l'établissement, donc toute intervention nécessaire entre 22h et 6h était effectué naturellement par eux " ; que Sylvie Q... indique quant à elle " J'ai été une cliente habituelle de l'Etap Hôtel Marseille Vieux Port. Lors de mes nombreux séjours j'ai pu constater personnellement que Monsieur et Madame X... n'avaient aucune vie privée (ils logeaient sur place avec leurs deux enfants) Lorsqu'il y avait un problème et à n'importe quelle heure du jour et de la nuit, week-end ou jours fériés, ils étaient toujours présents pour régler les problèmes de l'ensemble des clients " ; que la SNC considère quant à elle que c'est à bon droit que les premiers juges ont relevé que " si l'établissement était soumis à des horaires d'ouverture imposés par la SNC HCGMVP, ils n'étaient pas personnellement tenus d'assurer en permanence l'exploitation de l'hôtel, et ils avaient la liberté d'organiser leur propre emploi du temps comme ils l'entendaient, en recrutant le cas échéant le personnel nécessaire pour accomplir toutes tâches supplémentaires, ce qu'ils ont fait en 2003 en recrutant un veilleur de nuit et ainsi qu'en atteste également le fait qu'à compter de cette période les époux X... ont pris en charge dans le Var la direction d'un autre établissement pour leur propre compte dont ils assuraient le fonctionnement. Dans ce contexte, les époux X... ne rapportent pas la preuve que les heures supplémentaires et les astreintes qu'ils soutiennent avoir effectuées en leur qualité de directeur et de SOUS directeur de l'hôtel ETAP HÔTEL à Marseille l'ont été à la demande de la SNC HCGMVP, ni qu'elles aient été rendues nécessaires par les conditions d'exploitation de cet établissement. Ils seront donc déboutés de leurs demandes relatives à un rappel de salaire pour des heures supplémentaires et des astreintes " ; que l'employeur souligne que compte tenu du montage juridique mis en place (contrat de gérance mandat), l'horaire des époux X... n'était pas fixé par la SNC et qu'il n'existait aucun système à priori ou à posteriori du temps de travail et qu'aucun livret d'exploitation n'a jamais été annexé au contrat de gérance mandat, les documents produits par le couple étant des documents concernant des hôtels " Formule 1 " et non " Etap Hôtel " ; qu'en tout état de cause, il estime que les demandes des époux X... qui prétendent avoir travaillé 23h/ 24, 7 jours sur 7 et 365 jours par an, sont invraisemblables ; qu'il fait valoir que les époux X... pouvaient vaquer à leurs occupations personnelles lorsque l'établissement était ouvert ; qu'il rappelle les termes de la plainte avec constitution de partie civile adressée par SIMATEL et le couple X... au doyen des juges d'instruction de Marseille contre Françoise H..., suite à la disparition de la somme de 31. 032 ¿ et à la rupture du contrat de gérance mandat, " Attendu que M. et Mme X..., responsables de la SARL SIMATEL, déléguaient un nombre important de tâches très importantes en raison justement de l'importance de l'hôtel. Attendu que c'est dans ces conditions que Mademoiselle François H... devait être employée en qualité d'assistante de direction rattachée directement près M. et Mme X... depuis le 6 janvier 1999 " ; qu'il rappelle en outre que dès novembre 2003 et en tous cas au plus tard au 1er janvier 2004, les époux X... ont exploité un hôtel restaurant Le Col de l'Ange à Draguignan, et que Fatima X... a décidé de cesser d'être salariée de SIMATEL pour l'Etap Hôtel Marseille (comme le révèle le document de la CRAM versé aux débats) dont elle est restée associée à 25 % ; que la SNC HCGMVP se fonde notamment sur la publicité sur internet " le Col de l'Ange " : " Notre restaurant vous accueille 7 jours sur 7 " ; " M. X... et sa chaleureuse équipe seront heureux de vous accueillir dans leur restaurant avec vue panoramique imprenable " et de l'audition de Françoise H... devant le juge d'instruction de Marseille pour affirmer qu'à compter de l'acquisition du fonds de commerce de l'hôtel " le Col de l'Ange ", les époux X... étaient le plus clair de leur temps à Draguignan où leurs enfants étaient scolarisés et survolaient la gestion de leur Etap hôtel ; que les époux X... produisent quant à eux des attestations et notamment celles de M. M..., employé de la SIMAT au Col de L'Ange selon laquelle ils " montaient sur Draguignan en de rares occasions car ils travaillaient sur Marseille " ; que s'évince de l'ensemble de ces développements et en l'état d'attestations contradictoires, qu'un certain flou demeure quant au temps effectivement passés par le couple à Draguignan ; que la thèse des époux X... qui affirment avoir, en l'absence de tout horaire fixé, été chacun 23 heures sur 24, tous les jours de l'année, à la disposition de l'employeur, sans faire état d'une quelconque répartition entre eux, le jour comme la nuit, apparaît, à tout le moins irréaliste, s'agissant de surcroît d'un couple chargé de famille et ayant d'autres activités ; que les attestations produites au soutien de leurs demandes, qui émanent de personnes qui en tout état de cause, n'étaient pas et ne prétendent pas avoir été à leur côté en permanence, sont insuffisantes pour établir qu'ils travaillaient, chacun, de 6 heures à 22 heures avec une seule interruption de une heure ; que le fait qu'étant logés dans l'hôtel, ils aient pu être amenés à intervenir ponctuellement tard le soir ou la nuit, se trouvant sur place, ne permet pas non plus de retenir qu'ils aient été tenus d'assurer les astreintes de nuit alléguées, les clients utilisant un distributeur automatique de chambre et un veilleur de nuit ayant été recruté quand M. I... a souhaité que l'hôtel reste ouvert la nuit ; que par ailleurs, si le système de sécurité incendie et les caméras de surveillance étaient situées dans le logement mis à leur disposition, il n'est pas justifié qu'ils aient été contraints par les normes de gestion applicables à la chaîne " Etap Hôtel " ou par la SNC HCGMVP, d'assurer une veille de nuit en plus de leur temps de travail de direction de l'hôtel ; que le jugement sera dès lors confirmé en ce qu'il a débouté les époux X... de leurs demandes au titre des heures supplémentaires, astreintes et repos compensateur ; Et aux motifs éventuellement adoptés des premiers juges, que compte tenu de leurs responsabilités et de leur autonomie telles qu'elles ressortent des éléments qui ont été produits, il convient de dire que les époux X... relevaient de la catégorie des cadres autonomes ; qu'en l'absence de convention de forfait ils sont restés assujettis aux dispositions du droit commun relatives aux heures supplémentaires et aux astreintes ; que toutefois, si l'établissement était soumis à des horaires d'ouverture imposés par la SNC HCGMVP, ils n'étaient pas personnellement tenus d'assurer en permanence l'exploitation de l'hôtel, et ils avaient la liberté d'organiser leur propre emploi du temps comme ils l'entendaient, en recrutant le cas échéant le personnel nécessaire pour accomplir toutes tâches supplémentaires, ce qu'ils ont fait en 2003 en recrutant un veilleur de nuit et ainsi qu'en atteste également le fait qu'à compter de cette période les époux X... ont pris en charge dans le Var la direction d'un autre établissement pour leur propre compte dont ils assuraient le fonctionnement ; que dans ce contexte, les époux X... ne rapportent pas la preuve que les heures supplémentaires et les astreintes qu'ils soutiennent avoir effectuées en leur qualité de directeur et de sous directeur de l'hôtel ETAP HOTEL à Marseille l'ont été à la demande de la SNC HCGMVP, ni qu'elles aient été rendus nécessaires par les conditions d'exploitation de cet établissement ; qu'ils seront donc déboutés de leurs demandes relatives à un rappel de salaire pour des heures supplémentaires et des astreintes, et leur demande ne sera déclarée fondée que pour ce qui concerne leur rémunération de base ; Alors que, d'une part, la preuve des heures de travail effectuées par le salarié n'incombe spécialement à aucune des parties de sorte que le juge ne peut, pour rejeter une demande reposant sur l'accomplissement d'heures supplémentaires, se fonder exclusivement sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié ; qu'en appréciant l'existence d'heures supplémentaires au regard des seuls éléments de preuve produits par les salariés, lesquels étayaient leurs demandes, sans procéder à un quelconque examen des éléments relatifs aux horaires effectivement réalisés qu'il incombait à l'employeur de lui fournir, la Cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur les seuls salariés, a violé l'article L. 3171-4 du Code du travail ; Alors que, de deuxième part, constitue un temps de travail effectif le temps pendant lequel le salarié est tenu de rester sur le lieu de travail dans des locaux déterminés imposés par l'employeur afin de répondre à toute nécessité d'intervention sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; que dans leurs conclusions, Monsieur et Madame X... avaient soutenu qu'en plus de leurs nombreuses autres tâches, ils étaient tenus de procéder à l'accueil personnel des clients de 6 heures à 22 heures et d'assurer l'accueil téléphonique de 6 heures 30 à 22 heures ; qu'en s'abstenant de rechercher si l'obligation de rester à la disposition de l'employeur pour recevoir des clients ou répondre à leurs appels téléphoniques de 6 heures à 22 heures sept jours sur sept n'impliquait pas l'exécution par chacun d'eux d'heures supplémentaires, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du Code du travail ; Alors que, de troisième part, en décidant, après avoir retenu, d'une part, que les parties étaient liées par un contrat de travail et, d'autre part, que l'établissement était soumis à des horaires d'ouverture imposés par la SNC HCGMVP, que Monsieur et Madame X... n'étaient pas personnellement tenus d'assurer en permanence l'exploitation de l'hôtel, qu'ils avaient la liberté d'organiser leur propre emploi du temps comme ils l'entendaient, en recrutant le cas échéant le personnel nécessaire pour accomplir toutes tâches supplémentaires, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1134 du Code civil ; Alors enfin que l'avenant au contrat de gérance mandat du 1er mars 2002 stipule que la Société HCGMVP prend en charge la rémunération du réceptionniste de nuit ; qu'en décidant que Monsieur et Madame X... avaient recruté un veilleur de nuit, la Cour d'appel, qui n'a pas tenu compte de cette pièce produite aux débats, a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur Dino X... et Madame Maria de Fatima K... J... épouse X... de leurs demandes respectives en paiement d'astreinte ; Aux motifs qu'en cas de litige sur la réalité et l'importance des heures supplémentaires effectuées, si la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et qu'il appartient à l'employeur de fournir les éléments de nature à justifier les horaires de travail effectivement réalisés par le salarié, il incombe cependant à celui-ci de donner préalablement des éléments de nature à étayer sa demande ; que les époux X... qui soulignent que l'hôtel fonctionnait 24 heures sur 24 et 7 jours sur 7, réclament un rappel de salaire pour heures supplémentaires astreintes, soutenant avoir travaillé chacun, sur la période non prescrite, soit du mois de novembre 1999 à mars 2006, tous les jours de l'année :- de 6 heures à 13 heures et de 14 heures à 22 heures ;- de 22 heures à 6 heures en astreinte ; que les époux X... rappellent les termes de l'article 4-1 du contrat de gérance " La société HCGMVP rappelle qu'elle n'a signé avec la SARL SIMATEL le présent contrat qu'en considération de la personne des cogérants et de l'engagement qu'ils ont pris de diriger et d'exploiter personnellement le fonds de commerce d'hôtellerie désigné ci-dessus, sauf pour de courtes périodes justifiées par les congés ou la convenance personnelle " ; qu'au soutien de leurs demandes et afin de justifier de leur présence permanente dans l'hôtel à la disposition de leur employeur, ils produisent notamment des attestations de salariés tendant à démontrer qu'ils travaillaient toute la journée mais également la nuit, les week-ends et les jours fériés (Ms L..., N..., O..., Mmes F..., P......), de clients (Ms Q..., R......) ainsi que d'intervenants extérieurs ; qu'ainsi, Stéphane G..., employé polyvalent à la réception de la société SIMATEL du 13 juillet 2001 au 30 septembre 2005 atteste-il " de la continuelle présence de M. et Mme X... dans l'établissement Etap Hôtel Marseille Vieux Port au 46 route de Sainte 13001 Marseille. Et ce, tous les jours de la semaine, samedi, dimanche et jours fériés compris, ainsi qu'à toutes les heures du jour et de la nuit. En effet, si j'étais en poste le matin (de 6h à 14h) à mon arrivée l'un ou l'autre était déjà présent, souvent pour régler les éventuels soucis de facturation ou autre rencontrés pendant la nuit avec le distributeur automatique de chambre, pour installer l'informatique et placer le tiroir-caisse et pour commencer à mettre en place le buffet et petit déjeuner. Si j'étais en poste le soir (14h à 22h) je confirme leur présence à la réception pour assister à l'échange des consignes avec mon collaborateur en place le matin et tout au long de l'après-midi. A la fin de mon service, après avoir tout fermé et sécurisé à la réception, je devais descendre le tiroir caisse qui était systématiquement contrôlé et validé par l'un ou l'autre du couple et tant que tout n'était pas juste, je ne pouvais partir. Bien entendu ils étaient seuls dans l'établissement, donc toute intervention nécessaire entre 22h et 6h était effectué naturellement par eux " ; que Sylvie Q... indique quant à elle " J'ai été une cliente habituelle de l'Etap Hôtel Marseille Vieux Port. Lors de mes nombreux séjours j'ai pu constater personnellement que Monsieur et Madame X... n'avaient aucune vie privée (ils logeaient sur place avec leurs deux enfants) Lorsqu'il y avait un problème et à n'importe quelle heure du jour et de la nuit, week-end ou jours fériés, ils étaient toujours présents pour régler les problèmes de l'ensemble des clients " ; que la SNC considère quant à elle que c'est à bon droit que les premiers juges ont relevé que " si l'établissement était soumis à des horaires d'ouverture imposés par la SNC HCGMVP, ils n'étaient pas personnellement tenus d'assurer en permanence l'exploitation de l'hôtel, et ils avaient la liberté d'organiser leur propre emploi du temps comme ils l'entendaient, en recrutant le cas échéant le personnel nécessaire pour accomplir toutes tâches supplémentaires, ce qu'ils ont fait en 2003 en recrutant un veilleur de nuit et ainsi qu'en atteste également le fait qu'à compter de cette période les époux X... ont pris en charge dans le Var la direction d'un autre établissement pour leur propre compte dont ils assuraient le fonctionnement. Dans ce contexte, les époux X... ne rapportent pas la preuve que les heures supplémentaires et les astreintes qu'ils soutiennent avoir effectuées en leur qualité de directeur et de SOUS directeur de l'hôtel ETAP HÔTEL à Marseille l'ont été à la demande de la SNC HCGMVP, ni qu'elles aient été rendues nécessaires par les conditions d'exploitation de cet établissement. Ils seront donc déboutés de leurs demandes relatives à un rappel de salaire pour des heures supplémentaires et des astreintes " ; que l'employeur souligne que compte tenu du montage juridique mis en place (contrat de gérance mandat), l'horaire des époux X... n'était pas fixé par la SNC et qu'il n'existait aucun système à priori ou à posteriori du temps de travail et qu'aucun livret d'exploitation n'a jamais été annexé au contrat de gérance mandat, les documents produits par le couple étant des documents concernant des hôtels " Formule 1 " et non " Etap Hôtel " ; qu'en tout état de cause, il estime que les demandes des époux X... qui prétendent avoir travaillé 23h/ 24, 7 jours sur 7 et 365 jours par an, sont invraisemblables ; qu'il fait valoir que les époux X... pouvaient vaquer à leurs occupations personnelles lorsque l'établissement était ouvert ; qu'il rappelle les termes de la plainte avec constitution de partie civile adressée par SIMATEL et le couple X... au doyen des juges d'instruction de Marseille contre Françoise H..., suite à la disparition de la somme de 31. 032 ¿ et à la rupture du contrat de gérance mandat, " Attendu que M. et Mme X..., responsables de la SARL SIMATEL, déléguaient un nombre important de tâches très importantes en raison justement de l'importance de l'hôtel. Attendu que c'est dans ces conditions que Mademoiselle François H... devait être employée en qualité d'assistante de direction rattachée directement près M. et Mme X... depuis le 6 janvier 1999 " ; qu'il rappelle en outre que dès novembre 2003 et en tous cas au plus tard au 1er janvier 2004, les époux X... ont exploité un hôtel restaurant Le Col de l'Ange à Draguignan, et que Fatima X... a décidé de cesser d'être salariée de SIMATEL pour l'Etap Hôtel Marseille (comme le révèle le document de la CRAM versé aux débats) dont elle est restée associée à 25 % ; que la SNC HCGMVP se fonde notamment sur la publicité sur internet " le Col de l'Ange " : " Notre restaurant vous accueille 7 jours sur 7 " ; " M. X... et sa chaleureuse équipe seront heureux de vous accueillir dans leur restaurant avec vue panoramique imprenable " et de l'audition de Françoise H... devant le juge d'instruction de Marseille pour affirmer qu'à compter de l'acquisition du fonds de commerce de l'hôtel " le Col de l'Ange ", les époux X... étaient le plus clair de leur temps à Draguignan où leurs enfants étaient scolarisés et survolaient la gestion de leur Etap hôtel ; que les époux X... produisent quant à eux des attestations et notamment celles de M. M..., employé de la SIMAT au Col de L'Ange selon laquelle ils " montaient sur Draguignan en de rares occasions car ils travaillaient sur Marseille " ; que s'évince de l'ensemble de ces développements et en l'état d'attestations contradictoires, qu'un certain flou demeure quant au temps effectivement passés par le couple à Draguignan ; que la thèse des époux X... qui affirment avoir, en l'absence de tout horaire fixé, été chacun 23 heures sur 24, tous les jours de l'année, à la disposition de l'employeur, sans faire état d'une quelconque répartition entre eux, le jour comme la nuit, apparaît, à tout le moins irréaliste, s'agissant de surcroît d'un couple chargé de famille et ayant d'autres activités ; que le fait qu'étant logés dans l'hôtel, ils aient pu être amenés à intervenir ponctuellement tard le soir ou la nuit, se trouvant sur place, ne permet pas non plus de retenir qu'ils aient été tenus d'assurer les astreintes de nuit alléguées, les clients utilisant un distributeur automatique de chambre et un veilleur de nuit ayant été recruté quand M. I... a souhaité que l'hôtel reste ouvert la nuit ; que par ailleurs, si le système de sécurité incendie et les caméras de surveillance étaient situées dans le logement mis à leur disposition, il n'est pas justifié qu'ils aient été contraints par les normes de gestion applicables à la chaîne " Etap Hôtel " ou par la SNC HCGMVP, d'assurer une veille de nuit en plus de leur temps de travail de direction de l'hôtel ; que le jugement sera dès lors confirmé en ce qu'il a débouté les époux X... de leurs demandes au titre des heures supplémentaires, astreintes et repos compensateur ; Et aux motifs éventuellement adoptés des premiers juges, que compte tenu de leurs responsabilités et de leur autonomie telles qu'elles ressortent des éléments qui ont été produits, il convient de dire que les époux X... relevaient de la catégorie des cadres autonomes ; qu'en l'absence de convention de forfait ils sont restés assujettis aux dispositions du droit commun relatives aux heures supplémentaires et aux astreintes ; que toutefois, si l'établissement était soumis à des horaires d'ouverture imposés par la SNC HCGMVP, ils n'étaient pas personnellement tenus d'assurer en permanence l'exploitation de l'hôtel, et ils avaient la liberté d'organiser leur propre emploi du temps comme ils l'entendaient, en recrutant le cas échéant le personnel nécessaire pour accomplir toutes tâches supplémentaires, ce qu'ils ont fait en 2003 en recrutant un veilleur de nuit et ainsi qu'en atteste également le fait qu'à compter de cette période les époux X... ont pris en charge dans le Var la direction d'un autre établissement pour leur propre compte dont ils assuraient le fonctionnement ; que dans ce contexte, les époux X... ne rapportent pas la preuve que les heures supplémentaires et les astreintes qu'ils soutiennent avoir effectuées en leur qualité de directeur et de sous directeur de l'hôtel ETAP HOTEL à Marseille l'ont été à la demande de la SNC HCGMVP, ni qu'elles aient été rendus nécessaires par les conditions d'exploitation de cet établissement ; qu'ils seront donc déboutés de leurs demandes relatives à un rappel de salaire pour des heures supplémentaires et des astreintes, et leur demande ne sera déclarée fondée que pour ce qui concerne leur rémunération de base ; Alors que, d'une part, l'article 2 du contrat de gérance mandat du 30 mars 1997 liant la Société HCGMVP à la Société SIMATEL dont Monsieur et Madame X... étaient les cogérants, stipule que les principales missions de la société mandataire consisteront à gérer et administrer l'hôtel et à développer la clientèle ; qu'à cet égard, elle s'engage notamment, à ses frais, à assurer ou faire assurer une permanence sécurité ; qu'en déclarant que si le système de sécurité incendie et les caméras de surveillance étaient situées dans le logement mis à leur disposition, il n'est pas justifié que Monsieur et Madame X... aient été contraints par les normes de gestion applicables à la chaîne " Etap Hôtel " ou par la SNC HCGMVP, d'assurer une veille de nuit en plus de leur temps de travail de direction de l'hôtel, la Cour d'appel a dénaturé par omission cette clause et par suite a violé l'article 1134 du Code civil ; Alors que, d'autre part, dans leurs conclusions d'appel, Monsieur et Madame X... avaient soutenu que dans la gestion d'un hôtel comme celui de l'Etap Hôtel du Vieux Port, les astreintes étaient nécessaires pour assurer la continuité du service rendu à la clientèle de l'hôtel et qu'avant l'arrivée du veilleur de nuit, en 2003, ils s'occupaient seuls de laisser ouvert l'hôtel, car aucun salarié n'était présent la nuit ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen, comme elle y était invitée, la Cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du Code de procédure civile ; Alors, enfin, et à titre subsidiaire, que constitue une astreinte la période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise, la durée de cette intervention étant considérée comme un temps de travail effectif ; qu'en déboutant Monsieur et Madame X... de leurs demandes respectives en paiement d'astreinte après avoir constaté qu'en raison de leur hébergement dans l'hôtel, Monsieur et Madame X..., dans le logement desquels étaient installés le système de sécurité incendie et les caméras de surveillance, avaient été contraints d'intervenir tard le soir ou la nuit pour servir des clients de l'hôtel, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article L. 3121-5 et L. 3121-7 du Code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur et Madame X... de leurs demandes au titre du travail dissimulé ; Aux motifs que, n'étant pas démontré de façon formelle que, comme le soutiennent les époux X..., que le contrat de gérance mandat conclu avec la SNC HCGMVP n'était qu'un montage frauduleux intentionnellement mis en place afin de contourner la législation sociale, ils seront débouté de leur demande de ce chef ; Alors que, d'une part, un jugement doit être motivé et un motif de simple affirmation équivaut à un défaut de motifs ; qu'en rejetant les demandes présentées par Monsieur et Madame X... au titre du travail dissimulé au seul motif que n'étant pas démontré de façon formelle que, comme ils le soutiennent, que le contrat de gérance mandat conclu avec la SNC HCGMVP n'était qu'un montage frauduleux intentionnellement mis en place afin de contourner la législation sociale, ils seront débouté de leur demande de ce chef, la Cour d'appel qui s'est prononcée par la voie d'une simple affirmation, a entaché sa décision d'un défaut de motifs en méconnaissance de l'article 455 du Code de procédure civile ; Alors que, d'autre part, dans leurs conclusions d'appel, Monsieur et Madame X... avaient soutenu que, compte tenu de sa qualité au sein du groupe Accord, le gérant de la Société HCGMVP connaissait parfaitement la situation des anciens gérants mandataires et la jurisprudence ayant requalifié les contrats de gérance mandat en contrat de travail qui a fait l'objet de nombreux commentaires dans les journaux à partir de décembre 1998 ; que malgré tout, il a refusé d'appliquer cette jurisprudence, ce qui caractérise l'élément intentionnel ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ce moyen de nature à exercer une influence juridique sur l'issue du litige, la Cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du Code de procédure civile ; Alors, enfin, que dans leurs conclusions d'appel, Monsieur et Madame X... avaient soutenu que, compte tenu de sa qualité au sein du groupe Accord, le gérant de la Société HCGMVP connaissait parfaitement la situation des anciens gérants mandataires et la jurisprudence applicable qui a fait l'objet de nombreux commentaires dans les journaux à partir de décembre 1998 ; qu'il résulte de nombreuses attestations qu'il est un l'un des organisateurs du système du salariat déguisé en contrat de mandat ; que plusieurs personnes évoquent les menaces et intimidations qu'elles ont subi de la part du gérant de la Société HCGMVP lorsqu'elles ont voulu défendre leurs droits ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ce moyen de nature à exercer une influence juridique sur l'issue du litige, la Cour d'appel n'a pas derechef satisfait aux exigences de l'article 455 du Code de procédure civile.