Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 20 septembre 2017, 16-13.673, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2017-09-20
Numéro d'affaire : 16-13673
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Versailles, 2016-01-13
Président : Mme Guyot (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Lyon-Caen et Thiriez, SCP Rocheteau et Uzan-Sarano

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur les trois premiers moyens réunis ci-après annexés : Attendu que sous le couvert de griefs non fondés de violation de la loi, de défaut de base légale et de défaut de réponse à conclusions, le moyen ne tend qu'à contester l'appréciation souveraine par la cour d'appel des éléments de fait et de preuve dont elle a déduit que le salarié n'avait pas commis d'actes de concurrence déloyale à l'égard de son employeur ; Sur le quatrième moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Groupe 5S aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Groupe 5S à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt septembre deux mille dix-sept.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Groupe 5S. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR débouté la société Groupe 5S de ses demandes de dommages-intérêts dirigées contre M. X... ; AUX MOTIFS QUE sur le comportement déloyal, la SA société 5S Groupe expose que M. X... a été affecté au développement et au suivi d'une clientèle dans le domaine de la santé, des centres médicaux, des hôpitaux publics et privés, des maisons de retraite, des cliniques et, qu'entre 2001 et 2005, il a plus particulièrement assuré le suivi des appels d'offres émis par l'AP-HP, ainsi que ceux émis par l'Hôpital parisien des Quinze-Vingt ; que subitement, en septembre 2005, il donnait sa démission sous le prétexte d'un manque de considération et intégrait la société Meditec gérée par son épouse, dont l'objet social était le même que la société qu'il quittait ; que la société indique que, dès le départ de M. X... de l'entreprise, celle-ci a perdu plusieurs marchés publics avec l'AP-HP qui ont été de manière surprenante attribués à la société qu'il venait d'intégrer ; qu'elle lui fait grief d'avoir utilisé les connaissances acquises avec elle au profit de la société de son épouse et notamment d'avoir formulé, pour le compte de celle-ci, des offres plus attractives que celles proposées par la société 5S Groupe ; qu'elle lui reproche également de s'être désinvesti de la prospection des marchés de l'AP-HP durant le temps des appels d'offres, de manière à ce que ce soit la société Meditec qui les remporte ; que la société relève d'ailleurs que M. X... a volontairement refusé de signer une clause de non concurrence, de manière à être délié de toute obligation envers son employeur ; que M. X... conteste cette argumentation et rappelle qu'il appartient à l'employeur de démontrer qu'il a utilisé les moyens ou les connaissances reçus de la société pour une entreprise concurrente ; qu'il rappelle, en premier lieu, qu'on ne peut lui reprocher de ne pas avoir signé de clause de non concurrence, puisque toute modification du contrat de travail nécessite l'accord du salarié et que son refus, dès lors qu'il n'est pas abusif, est légitime ; que sur le fond, il conteste tout agissement déloyal et indique que si la société n'a pas obtenu les marchés publics, ce n'est que parce que ses propositions n'étaient pas conformes aux attentes de l'AP-HP ; qu'en l'espèce, il n'est pas contesté que M. X..., n'ayant pas signé de clause de non-concurrence, ne peut se voir reprocher le fait d'avoir intégré une société susceptible d'entrer en concurrence sur les appels d'offres de marchés publics avec son ex employeur ; que si la clause apparaissait essentielle à l'employeur, il lui appartenait de mettre un terme au contrat de travail de son salarié, ce qu'elle n'a pas fait ; qu'il ne peut, pour la même raison, être fait grief à M. X... d'avoir utilisé, au profit de son nouvel employeur, ses compétences et le savoir-faire acquis au sein de la société 5S Groupe ni même d'avoir fourni des renseignements sur la stratégie commerciale de son ancien employeur ; que ce qui, par contre, peut caractériser un comportement déloyal, c'est le fait, dans le cadre de l'exécution du contrat de travail, d'avoir eu un comportement ayant nui aux intérêts de l'employeur, soit en présentant volontairement un dossier de candidature faible, soit en fournissant à la société Meditec des renseignements permettant à celle-ci de proposer des conditions plus favorables, soit encore, alors qu'il était lié contractuellement à la société 5S Groupe, en démarchant les fournisseurs de celle-ci au profit de la société Meditec avec de meilleures conditions de prix ou de qualité ; que sur le marché proposé par 1'AP-HP : les pièces versées aux débats permettent d'établir que la société 5S Groupe était le fournisseur de PAP-HP depuis 1998 ; qu'elle a bénéficié ainsi d'un premier marché pour les produits «non tissés » (lot de la présente procédure) à compter du ler avril 2001 qui s'est achevé le 31 août 2003 ; que ce lot était constitué de deux types de produits : les pyjamas de bloc opératoire à usage unique et les tabliers ; que ce marché a été attribué une nouvelle fois à la société 5S Groupe pour la période du 1er septembre 2003 au 28 février 2006 ; qu'en 2005, la société 5S Groupe a concouru pour l'attribution d'un troisième marché ; que celui-ci devait être attribué à la société Meditec, la société 5S Groupe étant classée en 2ème position avec un total de 31,31 points sur 35 pour 33,71 points par la société Meditec ; que pour autant, contrairement aux allégations de la société 5S Groupe, la décision de l'AP-HP n'a nullement été fondée sur le prix mais sur la qualité des produits proposés ; que dans un premier courrier adressé par l'AP-HP à la société 5S Groupe le 29 novembre 2005, il apparaît que les notes techniques des produits qu'elle a présentés étaient très insuffisantes et bien en deçà de celles obtenues par l'ensemble des autres concurrents ; qu'elle était même écartée pour un des lots de l'appel d'offre en raison de la non-conformité d'un des produits ; que par un second courrier en date du 13 avril 2007, l'APHP précisait que la société Meditec avait été retenue car non seulement ses produits présentaient "une opacité et une taille très satisfaisantes" mais également parce qu'elle offrait un conditionnement plus adapté ; qu'a aucun moment la question du prix n'a été évoquée par l'AP-HP comme critère de sélection ; que M. X... était chargé, en qualité de commercial, de démarcher des clients ; qu'il n'avait n'était chargé ni de la conception ni de la fabrication des produits vendus ; que dans ces conditions, la société 5S Groupe ne peut reprocher à son salarié d'avoir été à l'origine de la perte des marchés ci-dessus décrits en divulguant, à la société Meditec, des informations sur les prix qu'elle proposerait ; que sur le marché proposé par l'Hôpital des 15/20 : dans l'appel d'offres de l'Hôpital des 15/20 qui concernait 4 lots, il ressort des pièces versées aux débats que le classement de la société 5S Groupe fut : -pour le Lot n°2 : 2ème sur 4 participants, derrière la société Apura, -pour le lot 4 : elle a été disqualifiée au motif d'un produit non conforme, - pour le lot 7 : 6ème sur 7 candidats, marché attribué à la société Meditec, - pour le lot n°8, 2ème sur 5 candidats marché attribué à la société Meditec : que de ces classements, il ressort, comme précédemment, que si la société 5S Groupe n'a pas été retenue, ce n'est nullement parce que la société Meditec aurait, grâce aux informations sur les prix fournis par M. X..., proposé des offres plus avantageuses, mais parce que ses offres n'étaient pas satisfaisantes sur le plan technique ; qu'ainsi pour le lot n°4, le courrier adressé le 22 février 2006 par l'AP-HP à la société 5S Groupe indique qu'elle avait proposé la meilleure offre de prix mais que son produit " a été déclaré non conforme techniquement" ; que le courrier précise qu' "il (était) spécifié que pour l'article 1 une dimension minimale autorisée de 13 dm2 (spécificité obligatoire pour l'offre de base). Vous avez proposé un article 11,22 dm2, trop petit" ; que la société 5S Groupe ne saurait alors soutenir que la société Meditec n'a pu obtenir un meilleur classement et se faire attribuer le marché qu'en formulant une meilleure offre de prix, puisque, sur ce lot, cet élément n'a pas été le critère de sélection ; que pour les autres produits, il apparaît également que la note technique obtenue par la SA société 5S Groupe sur les lots soumissionnés était insuffisante ; qu'ainsi, pour le lot 1 concernant les blouses de protection la note fût de 3,5/5, sur le lot 3 concernant les tabliers de protection 2,5/5 et sur le lot 4 concernant les pyjamas et vestes de bloc 3,77/5 ; quant aux lots 7 et 8, la société 5S Groupe était placée très loin après la société Meditec et d'autres concurrents ; qu'or, M. X... n'a jamais été chargé de s'assurer de la qualité des produits soumissionnés ou de vérifier leur conformité à un cahier des charges établi par son employeur ; que par ailleurs, il est important de rappeler que M. X... n'était plus salarié de la société 5S Groupe lorsque cette dernière a préparé l'appel d'offres de l'hôpital des Quinze-Vingt ; que, quant à la demande d'information relative à ce marché, elle a été effectuée par la société Meditec le 29 novembre 2005, à une date où M. X... ne faisait plus partie de l'effectif de la société demanderesse ; que rien ne lui interdisait donc de soumissionner pour le compte de son nouvel employeur ; que sur les relations avec la société High Pro, s'il n'est pas contestable que, par ses attributions au sein de la société 5S Groupe, M. X... fut l'interlocuteur privilégié de la société High Pro, fournisseur exclusif pour les marchés de l'AP-HP et de l'hôpital des Quinze-Vingt pour son employeur, qu'il a rédigé des notes manuscrites relatives aux appels d'offres et que jusqu'au terme de son préavis, il a été le destinataire des réclamations adressées par l'AP-HP sur les produits non tissés fournis dans le cadre de l'exécution des marchés attribués en 2001 et 2003, aucun élément ne permet de dire qu'il a, clans le même temps, oeuvré pour le compte de la société Meditec en lui fournissant des documents ou des renseignement confidentiels ; que s'il est également établi, comme l'indique la société 5S Groupe que les sociétés Meditec et High Pro sont devenues partenaires et ont obtenus pour la première fois des marchés publics avec l'APHP et l'hôpital des Quinze-Vingt après la démission de M. X..., non seulement il n'est pas démontré qu'il aurait permis cette collaboration du temps où il travaillait avec elle, mais encore, à partir du moment où il n'était plus lié par une clause de non concurrence, rien ne l'empêchait de proposer, après son départ de l'entreprise, de contacter les fournisseurs de son ancien employeur pour établir des partenariats ; que d'ailleurs, il est important de rappeler que les actions en concurrence déloyale intentées par la société 5S Groupe à l'encontre des sociétés Meditec et High Pro ont été rejetées par le tribunal de commerce et la cour d'appel ; que contrairement aux allégations de la société 5S Groupe, il n'est nullement démontré que, clans le cadre de l'action en concurrence déloyale, la société Meditec a versé des documents subtilisés par M. X... à son employeur d'autant plus que les documents incriminés concernaient les précédents marchés rendant obsolètes les informations sur les prix proposés ; qu'en conséquence, la société 5S Groupe échoue à démontrer que M. X... aurait eu un comportement déloyal à son égard au cours de l'exécution de son contrat de travail ; que sa demande de dommages-intérêts doit dès lors être rejetée ; que le jugement entrepris doit être infirmé en ce sens ; 1°) ALORS QUE la nullité ou l'absence de la clause de non-concurrence ne fait pas obstacle à l'action engagée par l'employeur contre son ancien salarié, sur le fondement du droit commun de la responsabilité, en raison d'actes de concurrence déloyale de ce dernier lui portant préjudice ; que commet un tel acte, le salarié qui fournit des renseignements sur la stratégie commerciale de son ancien employeur auprès de la société concurrente qu'il vient d'intégrer, au mépris de son obligation générale de loyauté qui lui interdit de se livrer à des agissements préjudiciables aux intérêts de son ancien employeur ; qu'en décidant le contraire, en l'espèce, au prétexte que M. X..., n'ayant pas signé de clause de non concurrence, était délié de toute obligation envers son ancien employeur (arrêt, p. 3, in fine), la cour d'appel a violé, par refus d'application, les articles L. 1221-1 du code du travail et 1382 du code civil ; 2°) ALORS en tout état de cause QUE la nullité ou l'absence de la clause de non-concurrence ne fait pas obstacle à l'action engagée par l'employeur contre son ancien salarié, sur le fondement du droit commun de la responsabilité, en raison d'actes de concurrence déloyale de ce dernier lui portant préjudice ; qu'en l'espèce, la société Groupe 5S faisait valoir que toute la difficulté du métier qu'elle exerçait en tant que fournisseur de l'AP-HP consistait à trouver elle-même un fournisseur compétitif en termes de qualité et de prix (cf. conclusions d'appel de l'exposante, p. 21) ; qu'elle ajoutait encore que le contrat d'approvisionnement exclusif conclu avec la société High Pro au mois d'octobre 2001 constituait « le résultat de longs et coûteux investissements », la société 5S Groupe ayant dû procéder « à des investissements importants pour construire un partenariat étroit avec la société High Pro pour l'implantation d'usines en Chine permettant de fabriquer les produits non tissés » (cf. ses conclusions, p. 21 et 22) ; qu'elle soulignait enfin que s'il existait en France plusieurs centaines de fournisseurs auxquels la société Meditec aurait pu faire appel, celle-ci avait cependant choisi comme seul fournisseur celui de la société Groupe 5S, en usant des informations et du savoir commercial de M. X... lequel ne s'était donc pas contenté de faire bénéficier la société de sa femme des marchés de l'AP-HP en gagnant certains lots mais avait également détourné à son profit le partenaire commercial exclusif de l'exposante (cf. ses conclusions, p. 21, 25 et 27) ; qu'en relevant que, n'ayant pas signé de clause de non concurrence, M. X... ne pouvait se voir reprocher le fait d'avoir intégré une société susceptible d'entrer en concurrence sur les appels d'offres de marchés publics avec son ex employeur (arrêt, p. 3, in fine), sans rechercher comme elle y était invitée si les éléments ainsi mis en avant par l'exposante n'étaient pas de nature à établir le comportement déloyal de son ancien salarié en révélant qu'il avait fourni à son nouvel employeur des informations confidentielles et privilégiées recueillies dans le cadre des fonctions qu'il avait occupées chez la société Groupe 5S, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 du code du travail et 1382 du code civil ; 3°) ALORS QUE la nullité ou l'absence de la clause de non-concurrence ne fait pas obstacle à l'action engagée par l'employeur contre son ancien salarié, sur le fondement du droit commun de la responsabilité, en raison d'actes de concurrence déloyale de ce dernier lui portant préjudice ; que même délié de toute obligation de non concurrence, le salarié n'en demeure pas moins tenu envers son ancien employeur d'une obligation de loyauté lui interdisant d'user de manoeuvres illégitimes ou déloyales à son encontre ; qu'en l'espèce, il ressortait des propres constatations de l'arrêt que la société Meditec, gérée par l'épouse de M. X..., et la société High Pro étaient devenues partenaires et avaient obtenu pour la première fois des marchés publics avec l'AP-HP aussitôt après la démission de M. X... lequel, de par ses attributions au sein de la société 5S Groupe, avait été l'interlocuteur privilégié de la société High Pro qui était son fournisseur exclusif pour les marchés de l'AP-HP, ainsi que le destinataire des réclamations adressées par cette dernière dans le cadre de l'exécution des marchés attribués (arrêt, p. 5) ; qu'en écartant pourtant tout comportement déloyal de la part de M. X..., au motif inopérant qu'à partir du moment où il n'était plus lié par une clause de non concurrence, « rien ne l'empêchait de proposer, après son départ de l'entreprise, de contacter les fournisseurs de son ancien employeur pour établir des partenariats » (arrêt, p. 5), la cour d'appel a de nouveau violé les articles L. 1221-1 du code du travail et 1382 du code civil ; 4°) ALORS QUE l'action en concurrence déloyale engagée contre le nouvel employeur du salarié devant la juridiction commerciale, qui n'a ni le même objet, ni la même cause et qui n'oppose pas les mêmes parties, ne fait pas obstacle à ce que l'ancien employeur agisse contre son ancien salarié en réparation du préjudice qu'il lui a causé par sa faute ; qu'en écartant toute manoeuvre déloyale de la part de M. X... au motif inopérant que les actions en concurrence déloyale intentées par la société Groupe 5S à l'encontre des sociétés Meditec et High Pro avaient été rejetées par le tribunal de commerce et la cour d'appel (arrêt, p. 5), quand de tels motifs étaient impropres à exclure la condamnation du salarié redevable d'une obligation de loyauté envers son ancien employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 du code du travail et 1382 du code civil ; ensemble l'article 1351 du code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR débouté la société Groupe 5S de ses demandes de dommages-intérêts dirigées contre M. X... ; AUX MOTIFS QUE sur le comportement déloyal, la SA société 5S Groupe expose que M. X... a été affecté au développement et au suivi d'une clientèle dans le domaine de la santé, des centres médicaux, des hôpitaux publics et privés, des maisons de retraite, des cliniques et, qu'entre 2001 et 2005, il a plus particulièrement assuré le suivi des appels d'offres émis par l'AP-HP, ainsi que ceux émis par l'Hôpital parisien des Quinze-Vingt ; (…) ; que sa demande de dommages-intérêts doit dès lors être rejetée ; que le jugement entrepris doit être infirmé en ce sens (cf. arrêt, p. 3 à 5) ; 1°) ALORS QUE le salarié est tenu à une obligation générale de loyauté qui lui interdit de se livrer à des agissements préjudiciables aux intérêts de son employeur ; que la divulgation, par un salarié au profit de son futur employeur, société concurrente, d'informations propres au patrimoine intellectuel de son employeur constitue un manquement grave à l'obligation de loyauté de ce salarié ; qu'en l'espèce, il ressort des motifs de l'arrêt qu'après avoir été attributaire auprès de l'AP-HP de deux premiers marchés successifs, entre 2001 et 2006, la société Groupe 5S a été évincée par la société Meditec, dont les produits présentaient « une opacité et une taille très satisfaisante » ainsi qu'un « conditionnement plus adaptés » (arrêt, p. 4) ; que pour retenir que l'ancien employeur ne pouvait reprocher à son salarié d'avoir été à l'origine de la perte de ces marchés, la cour d'appel a estimé que la décision de l'AP-HP était fondée sur la qualité des produits proposés cependant que M. X... en sa qualité de commercial, n'était pas chargé de la conception ni de la fabrication des produits vendus, mais seulement de démarcher des clients (arrêt, p. 4) ; qu'en statuant de la sorte, par des motifs inopérants, sans rechercher concrètement si, ainsi que le faisait expressément valoir l'exposante, compte tenu du fait que durant les sept années où il avait travaillé pour elle, M. X... avait été affecté « au développement », associé jour après jour à l'exécution des marchés publics de l'AP-HP, « de la conception de la gamme des produits aux difficultés techniques qui pouvaient surgir », de sorte qu'au-delà de son savoir-faire commercial, il était le plus à même de connaître non seulement les produits mais également les exigences de l'AP-HP en termes de qualité (conclusions de l'exposante, p. 4, 12, 14, 17 et 27), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1222-1 du code du travail et 1134 et 1147 du code civil ; 2°) ALORS QUE les juges ne peuvent écarter les prétentions d'une partie sans analyser l'ensemble des documents fournis par elle à l'appui de ses prétentions ; que la société Groupe 5S produisait aux débats l'attestation de Mme Y..., responsable des marchés auprès de l'exposante, qui établissait clairement que depuis 1998, M. X... avait eu accès à toutes les informations confidentielles sur les marchés litigieux, traitait personnellement toutes les questions liées à ces marchés et participait à leur négociation ; qu'en retenant néanmoins les seules compétences commerciales de M. X..., sans analyser ni examiner, au moins sommairement, cette pièce régulièrement versée aux débats et potentiellement déterminante, car appréhendant au plus près le rôle joué par M. X... dans les procédures de préparation des appels d'offres auprès de l'AP-HP ainsi que l'ampleur des informations auxquelles il avait accès, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile, ensemble l'article 1353 du code civil ; 3°) ALORS QUE l'utilisation, par un salarié, pendant la durée de son contrat de travail, de ses relations professionnelles avec les clients que lui procure l'exercice de ses fonctions en vue de détourner, même ultérieurement, ces clients au profit de son futur employeur, société concurrente, constitue un manquement grave à l'obligation de loyauté de ce salarié ; qu'au cas d'espèce, l'exposante faisait valoir qu'après avoir démissionné le 9 septembre 2005, M. X... avait été embauché le 12 septembre suivant par la société de son épouse, la société Meditec, laquelle avait le même jour déposé son dossier de candidature pour l'appel d'offres lancé par l'AP-HP ; qu'elle rappelait également que l'expertise de la société Meditec n'étant fondée que sur les seules qualités et expérience professionnelle de M. X... et que l'élaboration de ce premier dossier de candidature pour l'appel d'offre lancé par l'AP-HP ayant nécessité, de son propre aveu, plusieurs mois de préparation en amont, la société Meditec avait donc nécessairement fait appel à l'expertise de M. X... et à ses connaissances du marché durant la période où il était encore salarié de la société Groupe 5S (cf. conclusions d'appel de l'exposante, p. 15 et 16) ; qu'en se bornant dès lors à retenir que durant l'exécution de son contrat de travail au sein de la société Groupe 5S, aucun élément ne permettait de dire que M. X... avait « dans le même temps, oeuvré pour le compte de la société Meditec en lui fournissant des documents ou des renseignements confidentiels » (arrêt, p. 5), sans s'expliquer sur ces éléments, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1222-1 du code du travail et 1134 et 1147 du code civil ; 4°) ALORS QUE l'utilisation, par un salarié, pendant la durée de son contrat de travail, de ses relations professionnelles avec les clients que lui procure l'exercice de ses fonctions en vue de détourner, même ultérieurement, ces clients au profit de son futur employeur, société concurrente, constitue un manquement grave à l'obligation de loyauté de ce salarié ; qu'en l'espèce, évoquant le lien de partenariat créé entre les sociétés Meditec et High Pro tout juste après la démission de M. X... et leur obtention commune, pour la première fois, de marchés publics avec l'AP-HP, la cour d'appel a retenu qu' « il n'est pas démontré qu'il [M. X...] aurait permis cette collaboration du temps où il travaillait avec elle » (arrêt, p. 5) ; qu'en statuant de la sorte, quand il résultait des propres constatations de l'arrêt que M. X... avait été, au sein de la société 5S Groupe, l'interlocuteur privilégié de la société High Pro, fournisseur exclusif de son employeur, et que cette dernière était devenue avec la société Meditec, gérée par son épouse, partenaire et attributaire, pour la première fois, de marchés publics avec l'AP-HP après la démission du salarié (arrêt, p. 4), ce dont il ressortait que M. X... avait nécessairement été à l'origine de cette nouvelle collaboration rendue possible par sa seule entremise, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles L. 1222-1 du code du travail et 1134 et 1147 du code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR débouté la société Groupe 5S de ses demandes de dommages-intérêts dirigées contre M. X... ; AUX MOTIFS QUE sur le comportement déloyal, la SA société 5S Groupe expose que M. X... a été affecté au développement et au suivi d'une clientèle dans le domaine de la santé, des centres médicaux, des hôpitaux publics et privés, des maisons de retraite, des cliniques et, qu'entre 2001 et 2005, il a plus particulièrement assuré le suivi des appels d'offres émis par l'AP-HP, ainsi que ceux émis par l'Hôpital parisien des Quinze-Vingt ; que subitement, en septembre 2005, il donnait sa démission sous le prétexte d'un manque de considération et intégrait la société Meditec gérée par son épouse, dont l'objet social était le même que la société qu'il quittait ; que la société indique que, dès le départ de M. X... de l'entreprise, celle-ci a perdu plusieurs marchés publics avec l'AP-HP qui ont été de manière surprenante attribués à la société qu'il venait d'intégrer ; qu'elle lui fait grief d'avoir utilisé les connaissances acquises avec elle au profit de la société de son épouse et notamment d'avoir formulé, pour le compte de celle-ci, des offres plus attractives que celles proposées par la société 5S Groupe ; qu'elle lui reproche également de s'être désinvesti de la prospection des marchés de l'AP-HP durant le temps des appels d'offres, de manière à ce que ce soit la société Meditec qui les remporte ; que la société relève d'ailleurs que M. X... a volontairement refusé de signer une clause de non concurrence, de manière à être délié de toute obligation envers son employeur ; que M. X... conteste cette argumentation et rappelle qu'il appartient à l'employeur de démontrer qu'il a utilisé les moyens ou les connaissances reçus de la société pour une entreprise concurrente ; qu'il rappelle, en premier lieu, qu'on ne peut lui reprocher de ne pas avoir signé de clause de non concurrence, puisque toute modification du contrat de travail nécessite l'accord du salarié et que son refus, dès lors qu'il n'est pas abusif, est légitime ; que sur le fond, il conteste tout agissement déloyal et indique que si la société n'a pas obtenu les marchés publics, ce n'est que parce que ses propositions n'étaient pas conformes aux attentes de l'AP-HP ; qu'en l'espèce, il n'est pas contesté que M. X..., n'ayant pas signé de clause de non-concurrence, ne peut se voir reprocher le fait d'avoir intégré une société susceptible d'entrer en concurrence sur les appels d'offres de marchés publics avec son ex employeur ; que si la clause apparaissait essentielle à l'employeur, il lui appartenait de mettre un terme au contrat de travail de son salarié, ce qu'elle n'a pas fait ; qu'il ne peut, pour la même raison, être fait grief à M. X... d'avoir utilisé, au profit de son nouvel employeur, ses compétences et le savoir-faire acquis au sein de la société 5S Groupe ni même d'avoir fourni des renseignements sur la stratégie commerciale de son ancien employeur ; que ce qui, par contre, peut caractériser un comportement déloyal, c'est le fait, dans le cadre de l'exécution du contrat de travail, d'avoir eu un comportement ayant nui aux intérêts de l'employeur, soit en présentant volontairement un dossier de candidature faible, soit en fournissant à la société Meditec des renseignements permettant à celle-ci de proposer des conditions plus favorables, soit encore, alors qu'il était lié contractuellement à la société 5S Groupe, en démarchant les fournisseurs de celle-ci au profit de la société Meditec avec de meilleures conditions de prix ou de qualité ; que sur le marché proposé par l'AP-HP : les pièces versées aux débats permettent d'établir que la société 5S Groupe était le fournisseur de PAP-HP depuis 1998 ; qu'elle a bénéficié ainsi d'un premier marché pour les produits «non tissés » (lot de la présente procédure) à compter du l er avril 2001 qui s'est achevé le 31 août 2003 ; que ce lot était constitué de deux types de produits : les pyjamas de bloc opératoire à usage unique et les tabliers ; que ce marché a été attribué une nouvelle fois à la société 5S Groupe pour la période du 1er septembre 2003 au 28 février 2006 ; qu'en 2005, la société 5S Groupe a concouru pour l'attribution d'un troisième marché ; que celui-ci devait être attribué à la société Meditec, la société 5S Groupe étant classée en 2ème position avec un total de 31,31 points sur 35 pour 33,71 points par la société Meditec ; que pour autant, contrairement aux allégations de la société 5S Groupe, la décision de l'AP-HP n'a nullement été fondée sur le prix mais sur la qualité des produits proposés ; que dans un premier courrier adressé par l'AP-HP à la société 5S Groupe le 29 novembre 2005, il apparaît que les notes techniques des produits qu'elle a présentés étaient très insuffisantes et bien en deçà de celles obtenues par l'ensemble des autres concurrents ; qu'elle était même écartée pour un des lots de l'appel d'offre en raison de la non-conformité d'un des produits ; que par un second courrier en date du 13 avril 2007, l'APHP précisait que la société Meditec avait été retenue car non seulement ses produits présentaient "une opacité et une taille très satisfaisantes" mais également parce qu'elle offrait un conditionnement plus adapté ; qu'a aucun moment la question du prix n'a été évoquée par l'AP-HP comme critère de sélection ; que M. X... était chargé, en qualité de commercial, de démarcher des clients ; qu'il n'avait n'était chargé ni de la conception ni de la fabrication des produits vendus ; que dans ces conditions, la société 5S Groupe ne peut reprocher à son salarié d'avoir été à l'origine de la perte des marchés ci-dessus décrits en divulguant, à la société Meditec, des informations sur les prix qu'elle proposerait ; que sur le marché proposé par l'Hôpital des 15/20 : dans l'appel d'offres de l'Hôpital des 15/20 qui concernait 4 lots, il ressort des pièces versées aux débats que le classement de la société 5S Groupe fut : -pour le Lot n°2 : 2ème sur 4 participants, derrière la société Apura, -pour le lot 4 : elle a été disqualifiée au motif d'un produit non conforme, - pour le lot 7 : 6ème sur 7 candidats, marché attribué à la société Meditec, - pour le lot n°8, 2ème sur 5 candidats marché attribué à la société Meditec : que de ces classements, il ressort, comme précédemment, que si la société 5S Groupe n'a pas été retenue, ce n'est nullement parce que la société Meditec aurait, grâce aux informations sur les prix fournis par M. X..., proposé des offres plus avantageuses, mais parce que ses offres n'étaient pas satisfaisantes sur le plan technique ; qu'ainsi pour le lot n°4, le courrier adressé le 22 février 2006 par l'AP-HP à la société 5S Groupe indique qu'elle avait proposé la meilleure offre de prix mais que son produit " a été déclaré non conforme techniquement" ; que le courrier précise qu' "il (était) spécifié que pour l'article 1 une dimension minimale autorisée de 13 dm2 (spécificité obligatoire pour l'offre de base). Vous avez proposé un article 11,22 dm2, trop petit" ; que la société 5S Groupe ne saurait alors soutenir que la société Meditec n'a pu obtenir un meilleur classement et se faire attribuer le marché qu'en formulant une meilleure offre de prix, puisque, sur ce lot, cet élément n'a pas été le critère de sélection ; que pour les autres produits, il apparaît également que la note technique obtenue par la SA société 5S Groupe sur les lots soumissionnés était insuffisante ; qu'ainsi, pour le lot 1 concernant les blouses de protection la note fût de 3,5/5, sur le lot 3 concernant les tabliers de protection 2,5/5 et sur le lot 4 concernant les pyjamas et vestes de bloc 3,77/5 ; quant aux lots 7 et 8, la société 5S Groupe était placée très loin après la société Meditec et d'autres concurrents ; qu'or, M. X... n'a jamais été chargé de s'assurer de la qualité des produits soumissionnés ou de vérifier leur conformité à un cahier des charges établi par son employeur ; que par ailleurs, il est important de rappeler que M. X... n'était plus salarié de la société 5S Groupe lorsque cette dernière a préparé l'appel d'offres de l'hôpital des Quinze-Vingt ; que, quant à la demande d'information relative à ce marché, elle a été effectuée par la société Meditec le 29 novembre 2005, à une date où M. X... ne faisait plus partie de l'effectif de la société demanderesse ; que rien ne lui interdisait donc de soumissionner pour le compte de son nouvel employeur ; que sur les relations avec la société High Pro, s'il n'est pas contestable que, par ses attributions au sein de la société 5S Groupe, M. X... fut l'interlocuteur privilégié de la société High Pro, fournisseur exclusif pour les marchés de l'AP-HP et de l'hôpital des Quinze-Vingt pour son employeur, qu'il a rédigé des notes manuscrites relatives aux appels d'offres et que jusqu'au terme de son préavis, il a été le destinataire des réclamations adressées par l'AP-HP sur les produits non tissés fournis dans le cadre de l'exécution des marchés attribués en 2001 et 2003, aucun élément ne permet de dire qu'il a, clans le même temps, oeuvré pour le compte de la société Meditec en lui fournissant des documents ou des renseignement confidentiels ; que s'il est également établi, comme l'indique la société 5S Groupe que les sociétés Meditec et High Pro sont devenues partenaires et ont obtenus pour la première fois des marchés publics avec l'APHP et l'hôpital des Quinze-Vingt après la démission de M. X..., non seulement il n'est pas démontré qu'il aurait permis cette collaboration du temps où il travaillait avec elle, mais encore, à partir du moment où il n'était plus lié par une clause de non concurrence, rien ne l'empêchait de proposer, après son départ de l'entreprise, de contacter les fournisseurs de son ancien employeur pour établir des partenariats ; que d'ailleurs, il est important de rappeler que les actions en concurrence déloyale intentées par la société 5S Groupe à l'encontre des sociétés Meditec et High Pro ont été rejetées par le tribunal de commerce et la cour d'appel ; que contrairement aux allégations de la société 5S Groupe, il n'est nullement démontré que, clans le cadre de l'action en concurrence déloyale, la société Meditec a versé des documents subtilisés par M. X... à son employeur d'autant plus que les documents incriminés concernaient les précédents marchés rendant obsolètes les informations sur les prix proposés ; qu'en conséquence, la société 5S Groupe échoue à démontrer que M. X... aurait eu un comportement déloyal à son égard au cours de l'exécution de son contrat de travail ; que sa demande de dommages-intérêts doit dès lors être rejetée ; que le jugement entrepris doit être infirmé en ce sens ; 1°) ALORS QUE la nullité ou l'absence de la clause de non-concurrence ne fait pas obstacle à l'action engagée par l'employeur contre son ancien salarié, sur le fondement du droit commun de la responsabilité, en raison d'actes de concurrence déloyale de ce dernier lui portant préjudice ; que commet un tel acte, le salarié qui fournit des renseignements sur la stratégie commerciale de son ancien employeur auprès de la société concurrente qu'il vient d'intégrer au mépris de son obligation générale de loyauté qui lui interdit de se livrer à des agissements préjudiciables aux intérêts de son ancien employeur ; qu'en décidant le contraire, en l'espèce, au prétexte que M. X..., n'ayant pas signé de clause de non concurrence, était délié de toute obligation envers son ancien employeur, la cour d'appel a violé, par refus d'application, les articles L. 1221-1 du code du travail et 1382 du code civil ; 2°) ALORS en tout état de cause QUE la nullité ou l'absence de la clause de non-concurrence ne fait pas obstacle à l'action engagée par l'employeur contre son ancien salarié, sur le fondement du droit commun de la responsabilité, en raison d'actes de concurrence déloyale de ce dernier lui portant préjudice ; qu'en l'espèce, la société Groupe 5S faisait valoir que toute la difficulté du métier qu'elle exerçait en tant que fournisseur consistait à trouver elle-même un fournisseur compétitif en termes de qualité et de prix (cf. conclusions d'appel de l'exposante, p. 21) ; qu'elle ajoutait encore que le contrat d'approvisionnement exclusif conclu avec la société High Pro au mois d'octobre 2001 constituait « le résultat de longs et coûteux investissements », la société 5S Groupe ayant dû procéder « à des investissements importants pour construire un partenariat étroit avec la société High Pro pour l'implantation d'usines en Chine permettant de fabriquer les produits non tissés » (cf. ses conclusions, p. 21 et 22) ; qu'elle soulignait enfin que s'il existait en France plusieurs centaines de fournisseurs auxquels la société Meditec aurait pu faire appel, celle-ci avait cependant choisi comme seul fournisseur celui de la société Groupe 5S, en usant des informations et du savoir commercial de M. X... lequel ne s'était donc pas contenté de faire bénéficier la société de sa femme de marchés obtenus avec l'hôpital des quinze-vingt mais avait également détourné à son profit le partenaire commercial exclusif de l'exposante (cf. ses conclusions, p. 20, 21 à 25 et 27) ; qu'en retenant que n'ayant pas signé de clause de non concurrence, M. X... ne pouvait se voir reprocher le fait d'avoir intégré une société susceptible d'entrer en concurrence sur les appels d'offres de marchés publics avec son ex employeur (arrêt, p. 3), sans rechercher si les éléments ainsi mis en avant par l'exposante n'étaient pas de nature à établir le comportement déloyal de son ancien salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 du code du travail et 1382 du code civil ; 3°) ALORS QUE la nullité ou l'absence de la clause de non-concurrence ne fait pas obstacle à l'action engagée par l'employeur contre son ancien salarié, sur le fondement du droit commun de la responsabilité, en raison d'actes de concurrence déloyale de ce dernier lui portant préjudice ; que même délié de toute obligation de non concurrence, le salarié n'en demeure pas moins tenu envers son ancien employeur d'une obligation de loyauté lui interdisant d'user de manoeuvres illégitimes ou déloyales à son encontre ; qu'en l'espèce, il ressortait des propres constatations de l'arrêt que la société Meditec, gérée par l'épouse de M. X..., et la société High Pro étaient devenues partenaires et avaient obtenu pour la première fois des marchés publics avec l'hôpital des quinze-vingt aussitôt après la démission de M. X... lequel, de par ses attributions au sein de la société 5S Groupe, avait été l'interlocuteur privilégié de la société High Pro qui était son fournisseur exclusif pour les marchés de l'hôpital des quinze-vingt (arrêt, p. 5) ; qu'en écartant pourtant toute manoeuvre déloyale de la part de M. X... au motif qu'à partir du moment où il n'était plus lié par une clause de non concurrence, « rien ne l'empêchait de proposer, après son départ de l'entreprise, de contacter les fournisseurs de son ancien employeur pour établir des partenariats » (arrêt, p. 5), la cour d'appel a de nouveau violé les articles L. 1221-1 du code du travail et 1382 du code civil ; 4°) ALORS QUE l'action en concurrence déloyale engagée contre le nouvel employeur du salarié devant la juridiction commerciale, qui n'a ni le même objet, ni la même cause et qui n'oppose pas les mêmes parties, ne fait pas obstacle à ce que l'ancien employeur agisse contre son ancien salarié en réparation du préjudice qu'il lui a causé par sa faute ; qu'en écartant toute manoeuvre déloyale de la part de M. X... au motif inopérant que les actions en concurrence déloyale intentées par la société Groupe 5S à l'encontre des sociétés Meditec et High Pro avaient été rejetées par le tribunal de commerce et la cour d'appel (arrêt, p. 5), quand de tels motifs étaient impropres à exclure la condamnation du salarié redevable d'une obligation de loyauté envers son ancien employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 du code du travail et 1382 du code civil, ensemble l'article 1351 du code civil ; 5°) ALORS QUE le salarié est tenu à une obligation générale de loyauté qui lui interdit de se livrer à des agissements préjudiciables aux intérêts de son employeur ; qu'au cas d'espèce, après avoir relevé que la société Groupe 5S n'avait pas été retenue, dans le cadre de l'appel d'offres de l'hôpital des quinze-vingt, parce que ses offres n'étaient pas satisfaisantes sur le plan technique (arrêt, p. 4 et 5), la cour d'appel a estimé qu'il convenait d'écarter tout comportement déloyal de M. X..., ce denier n'ayant jamais été chargé de s'assurer de la qualité des produits soumissionnés ou de vérifier leur conformité à un cahier des charges établi par son employeur (arrêt, p. 5) ; qu'en statuant de la sorte, quand le seul constat des fonctions dévolues à M. X... ne pouvait suffire à exclure d'emblée la déloyauté que lui reprochait la société exposante et qu'il lui appartenait de rechercher concrètement si, dans l'exercice de ses fonctions, le salarié n'avait pas été amené à connaître les produits et les exigences en termes de qualité et de conformité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 du code du travail et 1382 du code civil ; 6°) ALORS QUE le salarié est tenu à une obligation générale de loyauté qui lui interdit de se livrer à des agissements préjudiciables aux intérêts de son ancien employeur ; qu'en décidant le contraire, en l'espèce, au prétexte que M. X... ne faisait plus parti des salariés de la société Groupe 5S lorsque cette dernière avait préparé l'appel d'offres de l'hôpital des quinze-vingt et que rien de lui interdisait dans ces conditions de soumissionner, en novembre 2005, pour le compte de son nouvel employeur (arrêt, p. 5), quand de tels motifs étaient impropres à exclure la condamnation du salarié redevable d'une obligation de loyauté envers son ancien employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 du code du travail et 1382 du code civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR condamné la société Groupe 5S à verser à M. X... 66 350,55 euros au titre du rappel de commissions, outre 6 635,55 euros de congés payés afférents ; AUX MOTIFS QUE sur le rappel de salaires relatif aux commissions dues par 5S Groupe d'un montant de 66 350,60 euros et aux congés pavés afférents soit 6 635,06 euros : M. X... affirme que la société 5S Groupe ne lui a réglé que 5% de commission chaque fois qu'il s'agissait du marché de l'AP-HP au lieu des 10% prévus au contrat de travail ; qu'il sollicite donc le paiement de la différence entre la somme payée et la somme due ; que sur la période considérée, d'août 2001 jusqu'à l'expiration de son contrat de travail, en septembre 2005, il estime que doit lui être versée la somme de 66.350,60 euros bruts à laquelle doit être ajoutée une indemnité compensatrice de congés payés de 6.635,06 euros ; que la société 5S Groupe ne conteste pas l'application d'un taux de commission inférieur pour la conclusion des marchés publics mais se justifie par le fait que le taux de marge réalisé par la société sur ces marchés est moindre que celui réalisé pour les marchés privés ; qu'elle souligne qu'elle a d'ailleurs pris le soin de distinguer, sur les bulletins de salaire, la partie variable de la rémunération issue des commissions sur le secteur du gré à gré, de celle issue des appels d'offre ; qu'elle relève que M. X... n'a jamais fait une quelconque demande relative à de prétendues irrégularités dans le versement de ses commissions et que, de 2001 à 2005, il a perçu sa rémunération sans objection aucune ; qu'elle relève qu'une partie des demandes sont prescrites ; qu'aux termes de l'article L. 3245-1 du code du travail, dans sa rédaction du 17 juin 2008, l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ; que la demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat ; que les dispositions transitoires prévoyaient que ce texte s'appliquait aux prescriptions en cours à compter de la date de promulgation de la loi, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure ; qu'elles prévoyaient également que lorsqu'une instance avait été introduite avant la promulgation de la présente loi, l'action se poursuivait et était jugée conformément à la loi ancienne, y compris en appel et en cassation ; qu'en l'espèce, le conseil des prud'hommes a été saisi le 11 août 2006, ce qui interrompt la prescription pendant toute la durée de l'instance ; que s'il n'est pas contestable que la première demande de M. X... relative au rappel de prime date de juin 2008, et si, en principe, l'interruption de la prescription ne peut s'étendre d'une action à une autre, il en est autrement lorsque les deux actions, au cours d'une même instance, concernent l'exécution du même contrat de travail ; que la saisine de la juridiction prud'homale emporte interruption de la prescription pour l'ensemble des actions nées du même contrat de travail et dès lors, M. X... se trouve toujours dans le délai pour agir en paiement de salaires sur la période d'août 2001 au 12 septembre 2005 ; que l'article 6 du contrat de travail de M. X... stipule : «En rémunération de ses services, et des responsabilités qui y sont rattachées, M. X... recevra un salaire brut calculé de la façon suivante : Salaire fixe : 8.500,00 francs brut (1.295,82 euros), Commission : 10% de la marge brute dégagée le mois précédent, avec garantie de commission de 6.000,00 francs jusqu'au 30 avril 1999 » ; que le contrat de travail ne distingue donc pas la clientèle sur laquelle cette commission de 10% devait être appliquée d'autant plus qu'en vertu de l'article 3 de son contrat de travail, il était chargé « sur un secteur détaillé en annexe, de visiter la clientèle, d'en assurer le développement par la recherche de nouveaux clients d'effectuer les enquêtes et études demandées par la direction commerciale, d'assurer la commercialisation des produits définis par la Direction commerciale...», l'annexe 1 précisant que les cibles de prospection étaient notamment les centres médicaux, les Hôpitaux publics et privés, (...), et les Cliniques (...) ; qu'au moment de la signature du contrat de travail de M. X... et de l'établissement de ses conditions de rémunération, le développement de la clientèle des hôpitaux publics, telle que l'AP-HP, entrait déjà dans le cadre de ses fonctions et la clause de rémunération prévoyait de le rémunérer par une commission de 10 % sur la marge ; que la société 5S Groupe ne pouvait donc, sans l'accord de son salarié, appliquer un taux de commission différent selon la nature des clients, cette modification touchant un élément substantiel du contrat de travail ; que contrairement aux allégations de la société, le seul fait qu'elle ait fait apparaître, sur les bulletins de salaire de M. X..., une distinction entre les commissions issues de la conclusion de marchés publics et celles issues de la conclusion de marchés privés, ne l'exonère pas de son obligation d'obtenir l'accord du salarié sur ce point ; qu'il est également sans effet que les autres salariés de la société 5S Groupe aient accepté cette distinction en dehors de tout avenant à leur contrat de travail, ces décisions individuelles ne pouvant engager M. X... ; que la société 5S Groupe est donc redevable envers lui de la différence entre les commissions versées et celles qu'il aurait dû percevoir soit : - 15 090,67 euros au titre des commissions de l'année 2002, - 16 519,61 euros au titre des commissions de l'année 2003, - 18 613,95 euros au titre des commissions de l'année 2004, - 16 126,32 euros au titre des commissions de l'année 2005, soit un montant total de 66 350,55 euros, conformément aux calculs faits par M. X... et non contestés par la société ; qu'il convient également de condamner la société à verser à son salarié la somme de 6 635,55 euros correspondant aux congés payés afférents ; que le jugement entrepris doit donc être réformé en ce sens ; ALORS QUE l'accord du salarié à la modification de sa rémunération peut résulter d'un ensemble d'éléments qui corroborent l'acceptation de cette modification ; qu'en l'espèce, la société Groupe 5S faisait valoir que M. X... avait consenti à ce que la partie variable de sa rémunération, s'agissant du marché de l'AP-HP, soit différente de celle appliquée dans le secteur du gré à gré et qu'il n'avait jamais contesté l'application, mentionnée dans tous ses bulletins de salaire, du taux de commissions de 5 % sur le secteur des appels d'offres dont il savait qu'elle se justifiait par des conditions commerciales et une clientèle distincte (cf. conclusions d'appel de l'exposante, p. 30 et 31) ; qu'elle ajoutait qu'il n'avait jamais contesté, durant l'exécution de son contrat de travail, ce taux ni même postérieurement à sa démission, y compris lors de la saisine du conseil de prud'hommes par l'exposante en août 2006 ; qu'en se bornant dès lors à dire que la distinction entre les commissions issues de la conclusion des marchés publics et celles issues de la conclusion de marchés privés n'exonérait pas la société Groupe 5S de son obligation d'obtenir l'accord du salarié sur ce point, sans rechercher, comme elle était invitée à le faire, si son accord exprès ne résultait pas de cet ensemble de faits, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du code civil et L. 1221-1 du code du travail.