Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 24 janvier 2018, 16-20.236, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2018-01-24
Numéro d'affaire : 16-20236
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2016-05-12
Président : M. Huglo (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Bouzidi et Bouhanna, SCP Waquet, Farge et Hazan

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 12 mai 2016), que M. Y... a été engagé par le comité d'entreprise de la société Air France Cargo Fret par contrat de travail à durée déterminée le 23 février 1998 en qualité d'agent économique et que le contrat de travail s'est poursuivi en contrat à durée indéterminée, à compter du 25 mai 1998, en qualité d'agent économique et finances ; que le salarié, titulaire de plusieurs mandats représentatifs, a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de condamnation de l'employeur à lui verser des dommages et intérêts au titre d'une discrimination syndicale et d'un harcèlement moral ; Sur le premier moyen : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de dire qu'il n'a pas été victime de discrimination syndicale et de le débouter de l'ensemble de ses demandes à ce titre, alors, selon le moyen : 1°/ qu'aucun salarié ne peut faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte notamment en matière de promotion professionnelle en raison de ses activités syndicales ; que constitue une discrimination prohibée le fait pour l'employeur et en raison du mandat syndical du salarié, de freiner son évolution de carrière et de vider son poste de travail de son contenu et de ses responsabilités ; qu'après avoir constaté, d'une part, que M. Y..., représentant syndical, s'était vu refuser de 1998 à 2000 et malgré l'avis favorable de sa responsable hiérarchique Mme A..., tout avancement professionnel jusqu'à l'intervention de l'inspecteur du travail dénonçant un frein dans son évolution de carrière en lien avec son mandat syndical et après avoir relevé, d'autre part, que lors du départ de Mme A... et de la restructuration du service comptable en 2004 conduisant à l'embauche de Mme B... en qualité de chef comptable et de Mme C... en qualité de responsable administratif et financier, M. Y... avait été privé de la plupart des tâches et des responsabilités afférentes à son poste de responsable du bureau gestion/comptabilité qui ne lui avaient jamais plus été restituées, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations desquelles il résultait que le salarié qui avait été freiné dans son évolution de carrière et dont le poste avait été vidé de contenu en 2004 avait été victime d'une discrimination dans son emploi et dans son évolution de carrière, a violé les articles L. 1134-1, L. 1132-1 et L. 2141-5 du code du travail ; 2°/ que lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte en raison de son mandat syndical, l'employeur doit prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, au titre des éléments de nature à établir la présomption de harcèlement, la cour d'appel a retenu, notamment, les courriers de l'inspection du travail et une lettre de l'employeur à la suite du changement de majorité syndicale au Comité d'entreprise en 2005 qui reconnaît l'existence d'une discrimination entre 2000 et 2004, ledit courrier énonçant clairement « M. D... – inspecteur du travail – nous a indiqué que votre poste ayant été vidé de son contenu de façon arbitraire et sans aucune communication aux instances et aux délégués du personnel, il appartenait au nouveau Bureau de vous affecter des tâches vous permettant de retrouver un volume et niveau de poste approximativement équivalent à celui de 2002. Nous avons expliqué à M. D... que depuis 2002, l'organisation du CA Fret avait évolué, la gestion du personnel et l'établissement des feuilles de paye ont été données à une personne en particulier, un cadre administratif a été embauché, il a récupéré certaines tâches du bureau gestion/comptabilité, et qu'il n'était pas possible de restituer à l'identique le poste que vous occupiez en 2002 » ; qu'en jugeant, pour écarter la discrimination syndicale, que la nécessité de la restructuration du service comptable avait été mise en lumière par un audit externe réalité par le cabinet Audi Alpha, que l'embauche de Mme B... au poste de chef comptable en lieu et place de M. Y... qui s'était porté candidat sur ledit poste, était justifiée par la différence de diplômes et d'expérience entre eux, que M. Y... avait refusé les propositions de formation de BTS comptable et qu'il aurait harcelé moralement Mme B..., sa nouvelle supérieure hiérarchique, la cour d'appel qui a statué par des motifs impropres à caractériser l'existence d'éléments objectifs étrangers à toutes discriminations justifiant le retrait unilatéral des fonctions et responsabilités du salarié, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1134-1, L. 1132-1 et L. 2141-5 du code du travail ; 3°/ que tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; qu'en affirmant, pour écarter la discrimination syndicale, que M. Y... aurait refusé, sans motif légitime, le poste d'adjoint du chef comptable qui lui avait été proposé en 2005 pour compenser le retrait unilatéral par l'employeur de la plupart de ses fonctions en 2004, sans avoir précisé ni le motif de refus du salarié ni en quoi son refus aurait été illégitime, la cour d'appel qui a statué par voie de simple affirmation a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4°/ qu'il ne peut être imposé unilatéralement au salarié une modification de ses fonctions contractuelles ; qu'en jugeant que M. Y... aurait refusé sans motif légitime la proposition d'occuper le poste d'adjoint du chef comptable en lieu et place de son poste de technicien éco-finances qui avait été vidé d'une partie substantielle de son contenu, sans avoir recherché si, comme il le soutenait dans ses conclusions d'appel et comme l'avait constaté l'inspecteur du travail dans un courrier du 17 octobre 2005, le poste de chef comptable adjoint, s'il l'avait accepté, ne l'aurait pas privé de ses responsabilités antérieures et ne l'aurait pas cantonné à des fonctions, pour l'essentiel, de comptabilité du restaurant en lieu et place de la comptabilité générale du CE, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ; 5°/ que le juge ne doit pas dénaturer les documents soumis à son examen ; qu'en jugeant que la proposition de poste de chef comptable adjoint permettait à M. Y... de retrouver des responsabilités dans la comptabilité du CE quand le courrier de proposition de l'employeur précisait « Votre domaine de responsabilité sera plus particulièrement le restaurant. Vous aurez sous votre responsabilité la comptabilité, la fiscalité, le contrôle budgétaire, les prévisions et tableaux de bord mensuels et plus généralement tout ce qui touche à la gestion financière du restaurant », la cour d'appel qui en a dénaturé les termes clairs et précis desquels il résultait que les fonctions du salarié devaient désormais, s'il avait accepté le poste, être limitées à la comptabilité du restaurant, a violé le principe suivant lequel le juge ne doit pas dénaturer les documents soumis à son examen ; 6°/ que les différences de rémunération et de classification entre des salariés placés dans une situation identique ou similaire doivent être justifiées par des raisons objectives, pertinentes et matériellement vérifiables ; qu'en affirmant, sur le panel de comparaison présenté par M. Y... aux débats, que les éléments de rémunérations des salariés démontrent que l'évolution des coefficients résulte d'éléments objectifs comme l'engagement personnel, les aspects sociaux, la proximité avec l'âge de la retraite, quand le CE d'Air France Cargo Fret ne présentait aux débats aucun élément de preuve de nature à justifier de tels critères, la cour d'appel qui a statué par voie de simple affirmation a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu que c'est sans encourir les griefs du moyen que la cour d'appel, après avoir retenu que le salarié présentait des éléments laissant supposer l'existence d'une discrimination syndicale, a estimé, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation, que les décisions de l'employeur étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination en raison de l'activité syndicale ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes au titre d'un harcèlement moral, alors, selon le moyen : 1°/ que la cassation qui ne manquera pas d'intervenir sur le premier moyen en ce qu'il critique le chef de dispositif de l'arrêt attaqué qui a écarté l'existence d'une discrimination syndicale à l'encontre de M. Y... emportera, par voie de conséquence et en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation du chef de dispositif qui l'a débouté de ses demandes au titre du harcèlement moral ; 2°/ que lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'après avoir constaté, au titre des faits de nature à établir une présomption de harcèlement moral, l'existence d'une mise en garde notifiée au salarié le 3 juin 2003 et le retard dans la déclaration de son accident du travail du 15 juillet 2013, la cour d'appel qui a écarté l'existence d'un harcèlement moral sans avoir vérifié si l'employeur justifiait ces faits par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; 3°/ qu'en écartant le harcèlement moral au motif que M. Y... aurait créé un climat délétère au sein du service comptable du CE après la nomination de sa supérieure hiérarchique, Mme B..., considérations indifférentes à la justification objective des faits intervenus après son départ définitif du service comptable et son affectation au service « loisirs et culture » dont elle avait retenu qu'ils permettaient d'établir une présomption de harcèlement moral, la cour d'appel qui a statué par des motifs inopérants a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; 4°/ que la circonstance suivant laquelle les faits invoqués par le salarié au titre du harcèlement moral se sont déroulés dans le cadre de l'exercice d'un mandat syndical ne suffit pas, en soi, à les exclure du régime du harcèlement moral ; qu'en jugeant l'inverse, la cour d'appel a violé l'article L. 1152-1 du code du travail ; Mais attendu d'abord que le rejet du premier moyen rend sans objet la première branche du moyen qui invoque une cassation par voie de conséquence ; Attendu ensuite que le moyen ne tend qu'à contester l'appréciation souveraine par la cour d'appel des éléments de preuve et de faits dont elle a, sans méconnaître les règles spécifiques de preuve et exerçant les pouvoirs qu'elle tient de l'article L. 1154-1 du code du travail, déduit que, si le salarié établissait des faits qui permettaient de présumer l'existence d'un harcèlement, l'employeur démontrait que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; D'où il suit que le moyen, inopérant en sa quatrième branche en ce qu'il vise des motifs surabondants, n'est pas fondé pour le surplus ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. Y... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre janvier deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt. Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour M. Y.... PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir jugé dit que M. Y... n'avait pas été victime de discrimination syndicale et de l'avoir débouté de l'ensemble de ses demandes à ce titre ; AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article L. 1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'action, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de ses activités syndicales ; que l'article L. 2141-5 du code du travail interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail ; que selon l'article L. 1134-1 du code du travail, en cas de litige, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, au vu desquels, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'en l'espèce, M. Y... invoque les faits suivants : - par courrier du 21 février 2002, il a demandé à sa supérieure hiérarchique un passage du niveau A 09 au niveau B 3 qui a été refusé par son employeur - après avoir saisi l'inspection du travail, l'employeur lui a accordé le niveau B2 le 26 novembre 2002 à effet du 1er juin 2002 ; - au début de l'année 2004, il a proposé sa candidature au poste de « responsable administratif et financier » classification B4 à B6 à l'annonce du départ de sa supérieure hiérarchique, ce qui lui a été refusé le 24 février 2004, au motif qu'il n'avait pas le niveau pour ce poste de direction ; - par la suite, l'employeur a émis un avis à candidature pour un poste de « Chef comptable » niveau B3 - agent de maitrise qui a été attribué à Mme B... alors qu'il avait l'expérience et les compétences pour occuper ce poste à responsabilité, ce qui confirme selon lui, ses plaintes sur l'existence d'une discrimination à la promotion en raison de son appartenance syndicale - en définitive, à compter de juin 2004, il s'est trouvé avec deux supérieurs hiérarchiques, Mme C..., en qualité de directrice administratif et financier et Mme B..., chef comptable ; - à compter du mois de juillet 2004, malgré les contestations syndicales, ses propres réclamations et la saisine de l'inspection du travail, il a été cantonné dans des tâches de simple exécution d'écritures comptables et n'avait plus d'autorité hiérarchique sur ses anciens subordonnés, son travail consistant à gérer le restaurant d'entreprise ; - en 2005, avec le changement de majorité syndicale au CE, la direction a expressément reconnu qu'il avait été victime de discrimination syndicale entre 2000 et 2004 de la part du bureau de la CGT ; - pourtant, en mai 2005, il a été contraint d'écrire à son employeur pour lui signaler que Mesdames B... et C... continuaient à le cantonner à des tâches subalternes en attirant l'attention de la direction sur la dégradation de ses conditions de travail ; - Par courrier du 30 septembre 2005, l'employeur lui a proposé la fonction de « chef comptable adjoint » et plus « particulièrement du restaurant », qu'il' a refusé par courrier du 16 novembre 2005, en estimant que cette proposition ne lui permettrait pas de retrouver ses fonctions antérieures ; - par courriers du 26 janvier et 6 février 2006, constatant la persistance de la discrimination syndicale, il a dénoncé une nouvelle fois la dégradation de ses conditions de travail et le harcèlement qu'il subissait au quotidien de ses supérieures hiérarchiques ; - pour réponse, il a reçu une convocation à un entretien préalable à un licenciement, l'employeur lui reprochant un harcèlement moral contre sa supérieure hiérarchique, Mme B... et le refus d'accepter l'aménagement de son poste ; - par courrier du 6 avril 2006, l'employeur lui a notifié un avertissement pour le harcèlement moral sur Mme B... et le refus d'exécuter ses tâches de travail, qu'il a immédiatement contesté par courrier du 19 avril 2006 ; - le 21 mars 2008, il a déposé plainte auprès du procureur de la République après avoir alerté l'inspection du travail pour des faits de discrimination syndicale et harcèlement moral qu'il subissait, ce qui lui a valu des menaces de son propre syndicat (CFDT) de lui retirer son mandat syndical ; - cette plainte a conduit à des tensions entre son propre syndicat et le syndicat d'appartenance du secrétaire du CE et le secrétaire du CE ; - c'est dans ces conditions qu'il a bénéficié d'un avancement sur 3 points en mars 2008 qu'il a dénoncé en avril 2008 estimant qu'il s'agit d'un avancement a minima et qu'il restait cantonné dans des tâches subalternes ; - par courrier du 5 avril 2009, il a dénoncé son maintien dans des fonctions subalternes et l'attitude méprisante du secrétaire du CE en réunion des délégués du personnel ; - par la suite, la discrimination et le harcèlement subis l'ont conduit à une profonde dépression et à son inaptitude au poste de comptable prononcée par la médecine du travail en 2011 qui a préconisé un changement d'affectation ; - l'employeur lui a proposé un poste au service « loisirs et culture » qu'il a refusé dans un premier temps, en annotant sur l'avenant à son contrat de travail que cette affectation était la conséquence du harcèlement moral dont il était victime depuis 8 ans ; - de guerre lasse, il a accepté cet avenant et se trouve toujours affecté sur un poste d'agent administratif échelon B02 et passe ses journées à donner des cassettes et des DVD aux salariés ; - la discrimination syndicale dont il a été victime a eu pour conséquences : un décalage de carrière et d'évolution professionnelle, le maintien dans l'échelon B2 sans promotion depuis 2002, la quasi-absence d'entretiens annuels d'évaluation ce qui a affecté ses chances de promotion, un avancement systématique de 3 points alors que ses collègues ont progressé au minimum de 5 à 7 points à chaque avancement, une inaptitude médicale liée à la discrimination syndicale et au harcèlement subi ; - une simple comparaison de l'évolution de carrière avec celle de Mme B..., de Mme A... et d'autres collègues de son service suffit à confirmer la discrimination syndicale et le harcèlement subi ; Que pour étayer ses affirmations, M. Y... produit notamment, son contrat de travail, la grille des rémunérations, ses candidatures à des postes de responsabilité, les refus opposés par l'employeur, ses notations qui établissent que jusqu'en 2003 il était bien apprécié dans ses fonctions, les courriers échangés avec la direction dénonçant la discrimination syndicale et le harcèlement moral de sa supérieure hiérarchique, les courriers de l'inspection du travail, une lettre de la direction à la suite du changement de majorité syndicale au CE en 2005 qui reconnait l'existence d'une discrimination entre 2000 et 2004 de la part du bureau de la CGT, sa convocation à un entretien préalable à un licenciement et l'avertissement notifié le 6 avril 2006 pour attester qu'il aurait été sanctionné pour avoir dénoncé la discrimination dont il était victime, les courriers adressés à l'employeur en 2008, 2009, 2010 pour dénoncer l'absence d'entretien ou le refus d'être évalué par Mme B..., une lettre ouverte d'un salarié attestant que le traitement différencié de M. Y... est dû à des luttes syndicales et à la volonté de le sanctionner pour son appartenance syndicale, des descriptifs de ses tâches réalisées par lui-même pour établir qu'il était cantonné à des tâches subalternes, son dépôt de plainte pénale, des courriers de l'inspection du travail adressés à l'employeur à la suite des différentes saisines par le salarié, l'avis d'inaptitude du médecin du travail à un poste au service comptable, l'avenant à son contrat de travail l'affectant au service « loisirs et culture » à la suite de la préconisation du médecin du travail, ses bulletins de paie, un tableau récapitulatif de l'évolution de son salaire, un comparatif des avancements au sein du CE, le bulletin de paie de Mme A... pour démontrer qu'il a eu un avancement à minima et plus défavorable que d'autres salariés, des documents médicaux attestant de sa dépression, des tracts témoignant des tensions entre les syndicats ; que M. Y... établit ainsi l'existence matérielle de faits pouvant laisser présumer l'existence d'une discrimination à son encontre ; que l'employeur fait valoir que : - M. Y... a été embauché à la suite d'une lettre de candidature spontanée à un poste d'employé de bureau en date du 27 mars 1997 adressée à son oncle, M. Gérard Y..., secrétaire du Comité d'Entreprise Air France Cargo ; - lors de son embauche, M. Y... ne disposait que d'une formation basique en comptabilité et n'avait jamais occupé un poste de comptable comme en attestent son CV et la fiche de demande d'emploi ; - à la fin de l'année 2001, le nouveau bureau du Comité d'Entreprise a constaté un manque de rigueur et des non-conformités réglementaires dans la tenue de la comptabilité qui ont été confirmés par un audit réalisé par le cabinet Audit Alpha ; - antérieurement à cet audit, le bureau du CE avait entrepris de renforcer le service comptabilité en faisant intervertir ponctuellement le cabinet d'expertise comptable Astre et en embauchant, en 2001, Madame Anne E... épouse F..., titulaire d'un BAC + 4 ; - lorsque Mme A... a été mutée au CE Exploitation en mars 2004, M. Y... a pensé à tort que le poste de responsable du service comptabilité lui revenait de droit, alors que l'employeur avait pris la décision de renforcer considérablement son administration et la comptabilité ; - pour ce faire, il a recruté d'une part, Mme C... en tant que directrice administrative et financière à compter du 1er mars 2004, laquelle est titulaire d'un DESCF et d'une solide expérience d'expertise comptable ; - d'autre part, il a recruté Mme B..., en qualité de chef comptable, à compter du 1er juillet 2004, qui justifiait d'une forte expérience de 15 ans dans une entreprise au sein de laquelle elle avait occupé des fonctions dans le domaine de la comptabilité et de la gestion et d'un diplôme universitaire de technologie en gestion des entreprises et des administrations ; - la comparaison des parcours professionnels respectifs de Mme B... et de M. Y... est suffisante pour établir une véritable différence dans l'expérience professionnelle technique acquise par chacun ; - la situation de M. Y... n'a pas, contrairement à ce qu'il tente d'affirmer, été modifiée à la suite de ces deux recrutements ; - il estime à tort que le poste de Mme B..., chef comptable, est celui qu'il occupait précédemment alors qu'il existe une différence de niveau requis entre un aide-comptable et un comptable confirmé ; - il avait toujours en charge les mêmes fonctions sous l'autorité de Mme B... ce qu'il n'a jamais accepté, refusant à collaborer avec elle ou d'accomplir un certain nombre de tâches et contestant systématiquement ses décisions prises tout en provoquant des incidents ; - dès lors, les appréciations annuelles de ses supérieurs hiérarchiques n'ont pas manqué de constater la dégradation de la qualité de son travail ; - malgré plusieurs mises en garde, M. Y... a harcelé Mme B..., avec l'un de ses autres collègues du service comptabilité, M. G..., l'agressant verbalement n'hésitant pas, à tour de rôle avec M. G..., à ricaner ostensiblement et à chantonner pendant de longs moments en sa présence ; - ce harcèlement moral a eu des répercussions sur l'état de santé de Mme B..., ce qui a valu à M. Y... un avertissement pour refus systématique d'exécuter ses tâches et harcèlement sur la personne de sa chef de service et à M. G... d'être licencié pour faute grave - ainsi, la Cour d'Appel de Paris, dans un arrêt aujourd'hui définitif du 10 octobre 2011 a estimé : « établi le fait de harcèlement notant qu'à l'appui de ce grief l'employeur produit des courriers circonstanciés et concordant de Mme H... et de Mme B... alors en arrêt maladie du fait, selon elle, du harcèlement subi de la part de M. G... et de M. Y...... » ; - à la suite de ces faits particulièrement graves qui auraient pu entraîner la rupture de son contrat de travail, M. Y... a inversé les rôles prétendant notamment que c'est Mme B... qui se serait livrée à un harcèlement sur sa personne ; - par ailleurs, à de nombreuses reprises, le comité d'entreprise a incité M. Y... à se former pour remédier aux manques qui étaient les siens en l'encourageant à entreprendre une formation en BTS comptabilité, qu'il n'a pu obtenir malgré les conditions favorables qui étaient les siennes pour suivre les cours et préparer le diplôme ; - M. Y... estime à tort que le poste qui lui a été offert au sein du service loisirs et culture en 2011 ne comporte que des tâches dénuées d'intérêt, alors que le comité d'entreprise a tout fait pour préserver son emploi à la suite à son inaptitude médicale ; - à titre d'exemple, Mme I..., qui a rejoint le CE en 1998 comme agent de loisirs coefficient A6, est aujourd'hui responsable du service classée B4 coefficient 319 ; - M. Y... n'a pas été freiné dans son avancement comme l'a indiqué le CE à l'inspecteur du travail en 2004, en lui précisant qu'il n'y a pas de corrélation systématique entre les notations résultant des fiches annuelles d'appréciation et les points qui sont obtenus par les salariés. - l'avancement tient compte d'autres critères, comme l'engagement personnel, les aspects sociaux, la proximité de l'âge de la retraite etc. ; - ainsi, le tableau produit par M. Y... pour tenter d'asseoir sa démonstration est inopérant à établir un traitement différencié s'agissant de cadres ou agents de maitrise qui donnent entière satisfaction et ont, de ce fait, une évolution de coefficient différente de la sienne - le salarié ne saurait prétendre au niveau C2 coefficient 469,20 qui est le coefficient le plus élevé des salariés du CE et ne correspond en rien aux fonctions exercées par M. Y... ; Que l'employeur produit notamment, la lettre de candidature de Monsieur Y... et son CV pour attester de son manque d'expérience dans le domaine de la comptabilité lors de son embauche, la lettre adressée à la responsable du service à la suite de l'audit sur la comptabilité, le courrier confirmant au salarié qu'il devait assumer, sous l'autorité de Mme A..., la responsabilité du bureau gestion/comptabilité, le rapport du cabinet Audi Alpha relevant de graves dysfonctionnement et un manque de rigueur dans la comptabilité du CE, les éléments justifiant du recrutement de Mme C... aux fonctions de directrice administrative et financières par le niveau de son diplôme en comptabilité et son expérience antérieure, les éléments justifiant l'attribution du poste de chef comptable à Mme B... en considération de son diplôme universitaire et son expérience de 15 ans dans une entreprise et au sein du CE, le CV de Mme B... qui met en évidence une différence de formation et une expérience plus importante que pour celle de M. Y..., un document décrivant la structure du service administratif et financier de 2003 à 2015 qui indique que M. Y... a toujours eu deux supérieurs hiérarchiques et que la composition du service en 2004 n'est pas une organisation nouvelle, la fiche d'appréciation 2004 invitant le salarié à préparer le BTS en comptabilité, les différents courriers adressés au salarié au sujet de son comportement l'opposant à sa supérieure hiérarchique, une attestation d'une salariée du service comptabilité, Mme J... qui atteste avoir été témoin du refus opposé par M. Y... et M. G... aux instructions données par Mme B..., à leur comportement méprisant et agressif, de Mme K..., salariée du bureau Gestion qui confirme la responsabilité de M. Y... dans la mauvaise ambiance au sein du service, de Mme H..., responsable paie, qui précise avoir entendu des chansons, des rires, des provocations et des sarcasmes de la part de M. Y... adressés à sa supérieure hiérarchique, mettant en cause son appartenance syndicale, sa capacité à tenir son poste et son opposition parfois virulente aux ordres donnés par Mme B..., une attestation de Mme B... qui ajoute que M. Y... jouait aux cartes et tournait son écran vers la porte pour ensuite lui reprocher de ne pas lui donner de travail et avoir craint pour son intégrité physique à la suite de tentatives d'intimidation telles que « on est des hommes nous ! Si tu étais un mec on serait sorti dans le couloir » ou encore « il va falloir que tu choisisses ton camp, tu as jusqu'à lundi matin pour réfléchir » et un arrêt de la Cour d'appel de Paris pour établir qu'en réalité, ce sont M. Y... et M. G... qui ont harcelé leur supérieure hiérarchique et ont eu à son égard un comportement opposant, agressif et méprisant, les échanges avec l'inspection du travail sur l'évolution des rémunérations au sein du CE, des éléments de comparaison des rémunérations de salariés qui démontrent que l'évolution des coefficients résulte d'éléments objectifs comme l'engagement personnel, les aspects sociaux, la proximité avec l'âge de la retraite ; que ces éléments établissent la réalité des affirmations de l'employeur ; qu'il s'ensuit que l'employeur, qui souhaitait renforcer les compétences de ses salariés au service comptabilité à la suite d'un audit mettant en évidence de graves dysfonctionnements, n'a pas retenu les candidatures de M. Y... aux postes de directeur administratif et financier et de chef comptable pour un motif étranger à toute discrimination syndicale en lui faisant expressément savoir qu'il n'avait pas les pré-requis nécessaires en terme d'expérience et de diplôme pour occuper ces postes, que les éléments produits aux débats démontrent que M. Y... n'a pas été victime d'une discrimination syndicale ayant freiné son parcours professionnel comme en atteste la proposition d'occuper le poste d'adjoint au chef comptable avec les fonctions suivantes : responsabilité de la comptabilité, de la fiscalité, du contrôle budgétaire, les tableaux de bord, responsabilité du service comptabilité en l'absence de Mme B..., qu'il a refusé sans motif légitime ; que la plainte pénale du salarié, qui a imposé notamment aux supérieures hiérarchiques d'être auditionnées par les services de police, a été classée sans suite par le procureur de la République du tribunal de grande Instance de Bobigny ; qu'en réalité, M. Y... n'a jamais accepté la nomination de Mme B... et a adopté un comportement opposant, menaçant et harcelant à son encontre qui a été sanctionné par un avertissement qu'il n'a pas contesté en justice ; qu'à cet égard, le courrier notifiant la sanction à M. Y... met en évidence le caractère organisé et systématique du comportement de M. Y... ; qu'enfin, l'affectation de M. Y... au poste du service « Loisirs et culture » est conforme aux recommandations du médecin du travail en raison des tensions au sein du service comptabilité qui sont exclusivement imputables à l'attitude du salarié qui n'a jamais admis les choix de l'employeur dans le recrutement de deux responsables du service comptabilité ; que l'employeur démontre ainsi que les faits matériellement établis par M. Y... sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que les demandes relatives à la discrimination doivent par conséquent être rejetées ; 1°) ALORS QU'aucun salarié ne peut faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte notamment en matière de promotion professionnelle en raison de ses activités syndicales ; que constitue une discrimination prohibée le fait pour l'employeur et en raison du mandat syndical du salarié, de freiner son évolution de carrière et de vider son poste de travail de son contenu et de ses responsabilités ; qu'après avoir constaté, d'une part, que M. Y..., représentant syndical, s'était vu refuser de 1998 à 2000 et malgré l'avis favorable de sa responsable hiérarchique Mme A..., tout avancement professionnel jusqu'à l'intervention de l'inspecteur du travail dénonçant un frein dans son évolution de carrière en lien avec son mandat syndical et après avoir relevé, d'autre part, que lors du départ de Mme A... et de la restructuration du service comptable en 2004 conduisant à l'embauche de Mme B... en qualité de chef comptable et de Mme C... en qualité de responsable administratif et financier, M. Y... avait été privé de la plupart des tâches et des responsabilités afférentes à son poste de responsable du bureau gestion/comptabilité qui ne lui avaient jamais plus été restituées, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations desquelles il résultait que le salarié qui avait été freiné dans son évolution de carrière et dont le poste avait été vidé de contenu en 2004 avait été victime d'une discrimination dans son emploi et dans son évolution de carrière, a violé les articles L. 1134-1, L. 1132-1 et L. 2141-5 du code du travail ; 2°) ALORS QUE lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte en raison de son mandat syndical, l'employeur doit prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, au titre des éléments de nature à établir la présomption de harcèlement, la cour d'appel a retenu, notamment, les courriers de l'inspection du travail et une lettre de l'employeur à la suite du changement de majorité syndicale au Comité d'entreprise en 2005 qui reconnait l'existence d'une discrimination entre 2000 et 2004, ledit courrier énonçant clairement « M. D... – inspecteur du travail – nous a indiqué que votre poste ayant été vidé de son contenu de façon arbitraire et sans aucune communication aux instances et aux délégués du personnel, il appartenait au nouveau Bureau de vous affecter des tâches vous permettant de retrouver un volume et niveau de poste approximativement équivalent à celui de 2002. Nous avons expliqué à M. D... que depuis 2002, l'organisation du CA Fret avait évolué, la gestion du personnel et l'établissement des feuilles de paye ont été données à une personne en particulier, un cadre administratif a été embauché, il a récupéré certaines tâches du bureau gestion / comptabilité, et qu'il n'était pas possible de restituer à l'identique le poste que vous occupiez en 2002 » ; qu'en jugeant, pour écarter la discrimination syndicale, que la nécessité de la restructuration du service comptable avait été mise en lumière par un audit externe réalité par le cabinet Audi Alpha, que l'embauche de Mme B... au poste de chef comptable en lieu et place de M. Y... qui s'était porté candidat sur ledit poste, était justifiée par la différence de diplômes et d'expérience entre eux, que M. Y... avait refusé les propositions de formation de BTS comptable et qu'il aurait harcelé moralement Mme B..., sa nouvelle supérieure hiérarchique, la cour d'appel qui a statué par des motifs impropres à caractériser l'existence d'éléments objectifs étrangers à toutes discriminations justifiant le retrait unilatéral des fonctions et responsabilités du salarié, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1134-1, L. 1132-1 et L. 2141-5 du code du travail ; 3°) ALORS QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; qu'en affirmant, pour écarter la discrimination syndicale, que M. Y... aurait refusé, sans motif légitime, le poste d'adjoint du chef comptable qui lui avait été proposé en 2005 pour compenser le retrait unilatéral par l'employeur de la plupart de ses fonctions en 2004, sans avoir précisé ni le motif de refus du salarié ni en quoi son refus aurait été illégitime, la cour d'appel qui a statué par voie de simple affirmation a violé l'article 455 du code de procédure civile. 4°) ALORS QU'il ne peut être imposé unilatéralement au salarié une modification de ses fonctions contractuelles ; qu'en jugeant que M. Y... aurait refusé sans motif légitime la proposition d'occuper le poste d'adjoint du chef comptable en lieu et place de son poste de technicien éco-finances qui avait été vidé d'une partie substantielle de son contenu, sans avoir recherché si, comme il le soutenait dans ses conclusions d'appel (pp. 6-7) et comme l'avait constaté l'inspecteur du travail dans un courrier du 17 octobre 2005 (production n° 10), le poste de chef comptable adjoint, s'il l'avait accepté, ne l'aurait pas privé de ses responsabilités antérieures et ne l'aurait pas cantonné à des fonctions, pour l'essentiel, de comptabilité du restaurant en lieu et place de la comptabilité générale du CE, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ; 5°) ALORS, à tout le moins, QUE le juge ne doit pas dénaturer les documents soumis à son examen ; qu'en jugeant que la proposition de poste de chef comptable adjoint permettait à M. Y... de retrouver des responsabilités dans la comptabilité du CE quand le courrier de proposition de l'employeur précisait « Votre domaine de responsabilité sera plus particulièrement le restaurant. Vous aurez sous votre responsabilité la comptabilité, la fiscalité, le contrôle budgétaire, les prévisions et tableaux de bord mensuels et plus généralement tout ce qui touche à la gestion financière du restaurant », la cour d'appel qui en a dénaturé les termes clairs et précis desquels il résultait que les fonctions du salarié devaient désormais, s'il avait accepté le poste, être limitées à la comptabilité du restaurant, a violé le principe suivant lequel le juge ne doit pas dénaturer les documents soumis à son examen ; 6°) ALORS QUE les différences de rémunération et de classification entre des salariés placés dans une situation identique ou similaire doivent être justifiées par des raisons objectives, pertinentes et matériellement vérifiables ; qu'en affirmant, sur le panel de comparaison présenté par M. Y... aux débats, que les éléments de rémunérations des salariés démontrent que l'évolution des coefficients résulte d'éléments objectifs comme l'engagement personnel, les aspects sociaux, la proximité avec l'âge de la retraite, quand le CE d'Air France Cargo Fret ne présentait aux débats aucun élément de preuve de nature à justifier de tels critères, la cour d'appel qui a statué par voie de simple affirmation a violé l'article 455 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. Y... de ses demandes au titre du harcèlement moral dont il soutenait avoir été l'objet ; AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que selon l'article L. 1152-2 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral et pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés ; que l'article L. 1154-1 du même code prévoit qu'en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en l'espèce, M. Y... invoque les faits suivants : - il a subi une mise en garde injustifiée de l'employeur et d'une tentative d'intimidation par un autre délégué syndical CFDT au cours d'une réunion des délégués syndicaux sans que l'employeur intervienne pour faire cesser ces agissements ; - ce même délégué syndical, avec l'appui du syndicat FO, est à l'origine d'une campagne de dénigrement syndical en diffusant un tract relatant la décision du conseil de prud'hommes faisant droit à ses prétentions ; - l'employeur a tardé à déclarer un accident du travail en date du 15 juillet 2013 ; - le syndicat qui gère le CE a délibérément voulu « casser » son expression syndicale ; Que pour étayer ses affirmations, M. Y... produit notamment, des attestations médicales faisant état d'une dépression et relatant les difficultés qu'il déclare rencontrer au travail, une lettre de l'employeur au sujet d'une absence au poste, le tract distribué par les syndicats CFDT, CFTC, CGT et FO contestant l'action du syndicat UNSA et dénonçant les conséquences du recours de M. Y... sur les finances du comité d'entreprise et plusieurs attestations de prise en charge d'un accident du travail en date du 21 août 2013 ; que M. Y... ainsi l'existence matérielle de faits précis et concordants, qui pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral à son encontre et doivent par conséquent être discutés par l'employeur ; que l'employeur fait valoir que : - M. Y..., qui n'a jamais accepté le recrutement de Mme B..., s'est rendu coupable de harcèlement moral avec l'un de ses autres collègues du service comptabilité, M. G... ; - c'est ainsi que M. Y... a été sanctionné par un avertissement pour refus systématique d'exécuter ses tâches et harcèlement sur la personne de sa chef de service ; - par la suite, M. Y... a inversé les rôles prétendant notamment que c'est Mme B... qui le harcelait ; - il est à l'origine des tensions au sein de son service et avec la direction du CE ; - l'employeur n'a pas à connaître des incidents qui se seraient produits dans le cadre de l'exercice des activités syndicales de M. Y... ; Qu'il produit les mêmes pièces que celles produites pour démontrer l'absence de discrimination syndicale à l'encontre de M. Y... ; qu'il résulte des pièces produites que la rivalité exacerbée entre les centrales syndicales pour obtenir le contrôle du CE et des différentes instances représentatives et les tensions au sein du propre syndicat de M. Y... relèvent de l'activité syndicale, échappent au pouvoir de direction et d'organisation de l'employeur et ne peuvent caractériser une situation de harcèlement moral imputable à l'employeur ; qu'aucun élément produit aux débats ne vient démontrer que l'employeur a cherché à « casser » l'expression syndicale de M. Y... ; que bien au contraire, les multiples courriers du salarié établissent qu'il pouvait s'exprimer parfois avec virulence sur le fonctionnement du CE, dénoncer certaines décisions de l'employeur ou jeter le discrédit sur certaines personnes sans fondement comme en atteste notamment le classement sans suite de sa plainte pénale pour discrimination syndicale ; que de plus, les éléments médicaux produits par M. Y... n'établissent pas que son état dépressif soit en rapport avec une dégradation de ses conditions de travail dont l'employeur serait responsable ; qu'enfin, l'employeur démontre qu'à la suite de la sanction qui lui a été infligée pour le harcèlement qu'il a fait subir à sa supérieure, M. Y... a tenté d'inverser les rôles, créant un climat délétère au sein de son service et avec la direction du comité d'entreprise, ce dont il résulte que les décisions prises à son égard sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que les demandes relatives au harcèlement sont par conséquent rejetées ; 1°) ALORS QUE la cassation qui ne manquera pas d'intervenir sur le premier moyen en ce qu'il critique le chef de dispositif de l'arrêt attaqué qui a écarté l'existence d'une discrimination syndicale à l'encontre de M. Y... emportera, par voie de conséquence et en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation du chef de dispositif qui l'a débouté de ses demandes au titre du harcèlement moral ; 2°) ALORS QUE lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs et étrangers à tout harcèlement ; qu'après avoir constaté, au titre des faits de nature à établir une présomption de harcèlement moral, l'existence d'une mise en garde notifiée au salarié le 3 juin 2003 et le retard dans la déclaration de son accident du travail du 15 juillet 2013, la cour d'appel qui a écarté l'existence d'un harcèlement moral sans avoir vérifié si l'employeur justifiait ces faits par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; 3°) ALORS QU'en écartant le harcèlement moral au motif que M. Y... aurait créé un climat délétère au sein du service comptable du CE après la nomination de sa supérieure hiérarchique, Mme B..., considérations indifférentes à la justification objective des faits intervenus après son départ définitif du service comptable et son affectation au service « loisirs et culture » dont elle avait retenu qu'ils permettaient d'établir une présomption de harcèlement moral, la cour d'appel qui a statué par des motifs inopérants a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; 4°) ALORS QUE la circonstance suivant laquelle les faits invoqués par le salarié au titre du harcèlement moral se sont déroulés dans le cadre de l'exercice d'un mandat syndical ne suffit pas, en soi, à les exclure du régime du harcèlement moral ; qu'en jugeant l'inverse, la cour d'appel a violé l'article L. 1152-1 du code du travail.