Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 22 novembre 2017, 16-17.692, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2017-11-22
Numéro d'affaire : 16-17692
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Montpellier, 2016-03-23
Président : M. Huglo (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : Me Haas, SCP de Nervo et Poupet

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé par le groupement d'employeur GB Viti service, pour la période du 10 août au 30 novembre 2010, en qualité d'ouvrier agricole, par un contrat à durée déterminée conclu « pour faire face à un surcroît d'activité » ; qu'à l'échéance de ce dernier, un nouveau contrat à durée déterminée a été conclu le 30 novembre 2010 aux mêmes conditions pour la période du 1er au 23 décembre 2010 ; que M. X..., par ailleurs conseiller prud'homme, a saisi la juridiction prud'homale, notamment, en requalification de ses contrats de travail en un contrat à durée indéterminée et en paiement de diverses sommes ; Sur les premier, troisième et cinquième moyens du pourvoi principal du salarié et le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens ci-après annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le quatrième moyen : Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt de confirmer le jugement et débouter le salarié de sa demande tendant à voir dire nulle la rupture du contrat de travail et de sa demande indemnitaire au titre de la violation du statut protecteur alors, selon le moyen : 1°/ que le salarié protégé titulaire d'un contrat à durée indéterminée n'est pas en droit de se prévaloir de la protection résultant d'un mandat extérieur à l'entreprise s'il est établi qu'il n'en n'a pas informé son employeur au plus tard lors de l'entretien préalable ou avant la notification de l'acte de rupture ; que cependant, à défaut d'entretien préalable, et faute d'avoir été informé au préalable de l'acte de rupture, le salarié en contrat à durée déterminée qui reste dans l'incertitude de l'avenir de sa situation contractuelle jusqu'à l'acte de rupture, ne peut se voir imposer d'informer l'employeur de ses fonctions de salarié protégé avant cette rupture ; que la cour d'appel qui a énoncé que M. X... ne soutenait pas avoir informé son employeur de sa qualité de conseiller de prud'hommes avant la rupture du contrat de travail, ne pouvait se prévaloir de sa qualité de salarié protégé, sans avoir constaté qu'il avait été informé de la décision de l'employeur de ne pas poursuivre la relation contractuelle antérieurement à l'acte de rupture de son contrat à durée déterminée n'a pas justifié sa décision au regard des articles L. 2411-22 et L. 1237-15 du code du travail ; 2°/ qu'imposer au salarié en contrat à durée déterminée qui ne bénéficie pas d'un entretien préalable et dont l'avenir contractuel est incertain, l'obligation d'informer l'employeur de son statut de salarié protégé avant l'acte de rupture de contrat et donc avant que l'employeur ne se soit prononcé sur le devenir du contrat, fait peser un risque sur le salarié de ne pas voir son contrat renouvelé ou suivi d'un contrat à durée indéterminée, si bien que cette règle porte atteinte aux libertés individuelles du salarié, et notamment à sa liberté de communiquer les informations, disproportionnée au but recherché ; que la cour d'appel qui a énoncé que le salarié dont il est constant qu'il bénéficiait d'un contrat à durée déterminée, n'avait pas informé son employeur au plus tard avant la notification de la rupture, de sa qualité de salarié protégé ne pouvait se prévaloir de cette protection, a fait peser sur le salarié une obligation de communiquer les informations sur sa qualité de conseiller prud'homal avant qu'il ait connaissance de l'intention de l'employeur sur le devenir de son contrat de travail, a prononcé une restriction à ses libertés individuelles et notamment à celle de communiquer les informations, disproportionnée au but recherché et a violé les articles L. 1121 du code du travail, les articles 8 et 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 3°/ que lorsque l'employeur a été informé par le salarié de ses fonctions de conseiller prud'homal ou qu'il en a été avisé par d'autres voies, le salarié bénéficie du statut protecteur attaché à ces fonctions ; qu'en énonçant que dans la mesure où M. X... n'avait pas informé son employeur de sa qualité de salarié protégé issue du mandat de conseiller prud'hommal, il ne pouvait se prévaloir du statut protecteur et que la connaissance de sa qualité de conseiller prud'homal ne pouvait résulter des articles de la presse quotidienne locale sur ses démêlés syndicaux et judiciaires, sans rechercher si ces articles de presse ne faisaient pas une large diffusion des fonctions de conseiller prud'homal, si bien que l'employeur avait nécessairement été avisé par cette voie du statut protecteur de son salarié, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision au regard des articles L. 2411-22 et L. 1237-15 du code du travail ; Mais attendu qu'il appartient au salarié qui se prévaut d'une protection en raison d'un mandat extérieur à l'entreprise d'établir qu'il a informé l'employeur de l'existence de ce mandat au plus tard lors de l'entretien préalable au licenciement, ou, s'il s'agit d'une rupture ne nécessitant pas un entretien préalable, au plus tard avant la notification de l'acte de rupture, ou que l'employeur en avait connaissance ; Et attendu qu'ayant constaté que le salarié n'avait pas informé son employeur de son statut de conseiller prud'homme et n'établissait pas que ce dernier en avait eu connaissance, la cour d'appel a exactement décidé qu'il ne pouvait se prévaloir de la protection résultant de son mandat extérieur à l'entreprise ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le deuxième moyen du pourvoi du salarié : Vu l'article 1315, devenu l'article 1353 du code civil ; Attendu que pour débouter le salarié de sa demande en indemnisation au titre du repos quotidien et du dépassement des durées maximales quotidienne et hebdomadaire de travail, l'arrêt retient que si le représentant de l'employeur reconnaît, certes indirectement, dans un courriel du 31 octobre 2010, que la période de vendanges génère la réalisation des heures supplémentaires, les attestations imprécises versées aux débats par M. X... émanant d'autres salariés, imprécision qui concerne également les relevés qui ne mentionnent qu'un total assez constant d'heures sans précision du début et de la fin de service, doivent être appréciées au regard du justificatif apporté sur l'existence de jours de récupération ; qu'au vu de ces éléments versés de part et d'autre, la Cour est en mesure de fixer les heures supplémentaires non rémunérées et dues, heures exclusives de tout dépassement des durées quotidiennes et hebdomadaires maximales de travail ; Attendu cependant que la preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l'Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l'employeur ; Qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté M. X... de ses demandes en paiement de la somme de 500 euros de dommages-intérêts au titre du préjudice subi pour non-respect des durées maximales de travail et de celle de 1 000 euros de dommages-intérêts pour non-respect des durées minimales de repos, l'arrêt rendu le 23 mars 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ; Condamne l'association GB Viti service aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne l'association GB Viti service à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux novembre deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits, au pourvoi principal, par la SCP de Nervo et Poupet, avocat aux Conseils, pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir limité à la somme de 1500 € la somme allouée à Monsieur X... au titre des heures supplémentaires impayées de septembre à novembre 2010 et 150 € de congés payés afférents Aux motifs que la preuve des heures supplémentaires effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par le production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments de nature à justifier les horaires réalisés par le salarié ; en l'espèce Monsieur X... précise, sur la base de relevés mentionnant pour chaque jour le nombre d'heures travaillées avoir effectué en :- septembre 2010 : 329 heures de travail avec une rémunération pour 169 heures (pièce n° 6 : bulletin de paie du mois de septembre 2010) ;- octobre 2010 : 420 heures de travail avec une rémunération pour 169 heures (pièce n° 7 : bulletin de paie du mois d'octobre 2010 ;- novembre 2010 : 250 heures de travail avec une rémunération pour 169 heures (pièces n° 8 : bulletin de paie du mois de novembre 2010) ; ces éléments sont suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; si le représentant de l'employeur reconnaît certes indirectement, dans un mail du 31 octobre 2010 que la période de vendanges génère la réalisation des heures supplémentaires, les attestations imprécises versées aux débats par Monsieur X... émanant d'autres salariés « c'est une période où l'on fait beaucoup d'heures », « nous en avons fait un grand nombre », « ce qui nous faisait des journées de 12 ou 13 voire 16 heures ») imprécision qui concerne également les relevés qui ne mentionnent qu'un total assez constant d'heures sans précision du début et de la fin du service, doivent être appréciées au regard du justificatif apporté sur l'existence de jours de récupération ; au vu de ces éléments versés de part et d'autre et sur la base d'un taux horaire moyen de 10, 53 € la cour est en mesure de fixer les heures supplémentaires dues à la somme de 1500 € pour la période du 1er septembre au 30 novembre 2010, heures exclusives de tout dépassement des durées quotidiennes et hebdomadaires maximales de travail, rappel devant être fait au conseil de l'employeur qui s'interroge sur la légitimité du premier juge à « déterminer de manière discrétionnaire un nombre d'heures supplémentaires » (cf. page 17/ 45 de ses conclusions) que le juge prud'homal sans être tenu de préciser le détail du calcul appliqué évalue souverainement sur prise en compte des éléments versés de part et d'autre, l'importance des heures supplémentaires ; 1° Alors que les juges du fond ne peuvent relever un moyen d'office sans provoquer les explications des parties ; que la cour d'appel a énoncé que les heures de travail devaient être appréciées au regard du justificatif apporté sur l'existence de jours de récupération, alors que ni le salarié ni l'employeur n'ont jamais invoqué l'existence de jours de récupération dont le salarié aurait bénéficié et que l'employeur a toujours prétendu que le salarié n'avait réalisé aucune heure supplémentaire impayée ; que la cour d'appel qui n'a pas provoqué les explications des parties sur ce point a violé l'article 16 du code de procédure civile 2° Alors que les juges sont tenus de motiver précisément leurs décisions ; qu'une motivation imprécise équivaut à une absence de motivation ; qu'en énonçant que les heures de travail devaient être appréciées au regard du « justificatif apporté sur l'existence de jours de récupération », sans s'expliquer autrement sur ce « justificatif » qui n'était pas invoqué dans les conclusions d'appel des parties, et qu'il est impossible d'identifier parmi les pièces communiquées par les parties, la cour d'appel n'a pas mis la cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et a violé l'article 455 du code de procédure civile 3° Alors que en toute hypothèse, la preuve des heures travaillées n'incombe spécialement à aucune des parties ; que lorsque le salarié a étayé sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés ; le juge ne peut limiter ou rejeter la demande du salarié sans examiner les éléments de nature à justifier les horaires effectivement accomplis par le salarié que l'employeur est tenu de lui fournir ; que la cour d'appel qui a retenu que Monsieur X... produisait des éléments insuffisamment précis pour étayer sa demande et qui a limité la condamnation de l'employeur au titre des heures supplémentaires au motif que les attestations et les relevés produits par le salarié étaient insuffisamment précises et au vu d'un justificatif de jours de récupération qu'il n'est pas possible d'identifier a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié et a violé l'article L 3171-4 du code du travail DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur X... de sa demande d'indemnité pour dépassement des durées quotidiennes et hebdomadaires maximales de travail Aux motifs que si le représentant de l'employeur reconnaît certes indirectement, dans un mail du 31 octobre 2010 que la période de vendanges génère la réalisation des heures supplémentaires, les attestations imprécises versées aux débats par Monsieur X... émanant d'autres salariés (c'est une période où l'on fait beaucoup d'heures », « nous en avons fait un grand nombre », « ce qui nous faisait des journées de 12 ou 13 voire 16 heures ») imprécision qui concerne également les relevés qui ne mentionnent qu'un total assez constant d'heures sans précision du début et de la fin du service, doivent être appréciées au regard du justificatif apporté sur l'existence de jours de récupération ; au vu de ces éléments versés de part et d'autre et sur la base d'un taux horaire moyen de 10, 53 € la cour est en mesure de fixer les heures supplémentaires dues à la somme de 1500 € pour la période du 1er septembre au 30 novembre 2010, heures exclusives de tout dépassement des durées quotidiennes et hebdomadaires maximales de travail, rappel devant être fait au conseil de l'employeur qui s'interroge sur la légitimité du premier juge à « déterminer de manière discrétionnaire un nombre d'heures supplémentaires » (cf. page 17/ 45 de ses conclusions) que le juge prud'homal sans être tenu de préciser le détail du calcul appliqué évalue souverainement sur prise en compte des éléments versés de part et d'autre, l'importance des heures supplémentaires ; Alors qu'il résulte de l'article 63 convention collective viticole de l'Aude que l'exécution d'heures supplémentaires ne peut avoir pour effet de porter à plus de 44 heures la durée moyenne hebdomadaire de travail calculée sur une période quelconque de 12 semaines consécutives et à plus de 48 heures la durée de travail au cours d'une même semaine ; la durée maximale journalière ne peut dépasser 10 heures ; que la cour d'appel qui a énoncé que les heures supplémentaires non rémunérées devaient être fixées sur la base d'un horaire moyen de 10, 53 € et pour une somme de 1500 € pour la période du 1er septembre au 30 novembre 2010, (soit 142, 45 heures) heures exclusives de tout dépassement des durées quotidiennes et hebdomadaires maximales de travail, et qui n'a pas précisé la répartition quotidienne et hebdomadaire de travail du salarié a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil et de l'article 63 de la convention collective viticole de l'Aude Et alors que la preuve des respects des durées maximales de travail incombe à l'employeur ; que la cour d'appel qui a déduit de la carence du salarié à apporter la preuve des heures supplémentaires qu'il alléguait, l'absence de dépassement de la durée maximale et hebdomadaire de travail, sans relever que l'employeur en apportait la preuve a violé l'article 1315 du code civil TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur X... de sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé Aux motifs que si le représentant de l'employeur reconnaît certes indirectement, dans un mail du 31 octobre 2010 que la période de vendanges génère la réalisation des heures supplémentaires, les attestations imprécises versées aux débats par Monsieur X... émanant d'autres salariés (c'est une période où l'on fait beaucoup d'heures », « nous en avons fait un grand nombre », « ce qui nous faisait des journées de 12 ou 13 voire 16 heures ») imprécision qui concerne également les relevés qui ne mentionnent qu'un total assez constant d'heures sans précision du début et de la fin du service, doivent être appréciées au regard du justificatif apporté sur l'existence de jours de récupération ; au vu de ces éléments versés de part et d'autre et sur la base d'un taux horaire moyen de 10, 53 € la cour est en mesure de fixer les heures supplémentaires dues à la somme de 1500 € pour la période du 1er septembre au 30 novembre 2010, heures exclusives de tout dépassement des durées quotidiennes et hebdomadaires maximales de travail, rappel devant être fait au conseil de l'employeur qui s'interroge sur la légitimité du premier juge à « déterminer de manière discrétionnaire un nombre d'heures supplémentaires » (cf. page 17/ 45 de ses conclusions) que le juge prud'homal sans être tenu de préciser le détail ; ET aux motifs que est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur, soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L 1221-10 relatif à la déclaration préalable à l'embauche, soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre 1er de la troisième partie, soit de ne pas accomplir auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales les déclarations relatives aux salaires ou aux cotisation sociales assises sur ceux-ci ; en l'espèce, il est établi que l'association GB Viti Service règle tous les mois 17, 33 heures supplémentaires à Monsieur X..., a instauré un mécanisme de jour de récupération (pièce 6 du dossier de l'employeur et pièces s36, 37 et 38 du dossier de Monsieur X...) et informée d'une discordance entre les heures réalisées et les heures payées effectue une régularisation les mois suivant (pièce 23 du dossier de Monsieur X...) ; ainsi aucun élément ne caractérise que la mention sur les bulletins de paie de Monsieur X... d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli procède d'un comportement intentionnel de l'employeur ; Alors que l'élément intentionnel de travail dissimulé est caractérisé lorsque l'employeur fait travailler le salarié pendant une période importante, au-delà de la durée légale du travail sans le rémunérer de la totalité de ses heures et sans les mentionner sur les bulletins de paie ; que la cour d'appel qui a considéré que le fait de pas mentionner les heures de travail sur les bulletins de paie n'était pas intentionnel au motif qu'il avait été instauré un système de récupération et que lorsqu'il était informé par les salariés, l'employeur effectuait une régularisation, alors qu'elle avait constaté que l'employeur avait sur une période de 3 mois omis de payer au salarié 142, 45 heures supplémentaires, ce dont il résultait qu'il avait connaissance des heures qu'il avait sciemment négligé de payer et de mentionner au bulletin de paie, la cour d'appel a violé l'article L 8221-5 du code du travail QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement et débouté Monsieur X... de sa demande tendant à voir dire nulle la rupture du contrat de travail et de sa demande indemnitaire au titre de la violation du statut protecteur Aux motifs que du fait de la requalification contractuelle en durée indéterminée dès l'origine, la rupture qui ne peut procéder de l'arrivée du terme intervient sans respect des conditions de forme et du fond du licenciement ; la protection assurée au salarié par les articles L 2411-1-7 et L 2411-22 du code du travail découle d'un mandat extérieur à l'entreprise dont l'employeur n'a pas nécessairement connaissance ; par décision du 14 mai 2012, le Conseil constitutionnel a dit que les dispositions découlant de l'exercice d'un mandat extérieur à l'entreprise, assurant une protection au salarié ne sauraient sans porter une atteinte disproportionnée à la liberté d'entreprendre et à la liberté contractuelle permette au salarié de se prévaloir d'une telle protection dès lors qu'il est établi qu'il n'en n'a pas informé son employeur au plus tard lors de l'entretien préalable au licenciement ; il s'en déduit que le salarié titulaire d'un mandat de conseiller prudhommal mentionné par m'article L 2411-117° du code du travail ne peut se prévaloir de cette protection que si au plus tard lors de l'entretien préalable au licenciement, ou, s'il s'agit d'une rupture ne nécessitant pas un entretien préalable, au plus tard avant la notification de l'acte de rupture, il a informé l'employeur de l'existence de ce mandat ou s'il rapporte la preuve que l'employeur en avait alors connaissance ; en l'espèce Monsieur X... ne soutient pas avoir informé son employeur de sa qualité de conseiller prud'homme et la pièce n° 55 dont il se prévaut (attestation de MA) relate un entretien avec l'employeur le 14 avril 2012, soit après la rupture du contrat de travail et l'introduction de l'instance judiciaire ; cette connaissance par l'employeur ne peut pas plus résulter de ce que la presse quotidienne régionale s'est faite l'écho des démêlés judiciaires de Monsieur X... (scission de l'organisation syndicale dont Monsieur X... était membre, de ses prises de position et du différend qui l'opposait à la mairie de Narbonne – pièce 27 ; article Indépendant du 27 janvier 2010 ; pièce n° 28 : article Indépendant du 4 juillet 2010 ; pièce n° 29 : article Midi Libre du 4 juillet 2010 ; pièce n° 32 ; photos manifestation mars 2010 sur les retraites et cela même si l'employeur a fait appel à ses services pour communiquer (pièce n° 31) ; dès lors et dans la mesure où Monsieur X... n'a pas informé son employeur au plus tard avant la notification de la rupture de sa qualité de salarié protégé issue d'un mandat de conseiller prudhommal, il ne peut se prévaloir de cette protection, mesure qui ne constitue pas une atteinte aux articles 8 (droit au respect de la vie privée) et 10 (liberté d'expression) de la convention de sauvegarde ; en conséquence, le licenciement, même intervenu sans intervention administrative préalable est uniquement sans cause réelle et sérieuse et Monsieur X... doit être débouté de sa demande en paiement ‘ au titre de la violation du statut protecteur » ; 1° Alors que le salarié protégé titulaire d'un contrat à durée indéterminée n'est pas en droit de se prévaloir de la protection résultant d'un mandant extérieur à l'entreprise s'il est établi qu'il n'en n'a pas informé son employeur au plus tard lors de l'entretien préalable ou avant la notification de l'acte de rupture ; que cependant, à défaut d'entretien préalable, et faute d'avoir été informé au préalable de l'acte de rupture, le salarié en contrat à durée déterminée qui reste dans l'incertitude de l'avenir de sa situation contractuelle jusqu'à l'acte de rupture, ne peut se voir imposer d'informer l'employeur de ses fonctions de salarié protégé avant cette rupture ; que la cour d'appel qui a énoncé que Monsieur X... ne soutenait pas avoir informé son employeur de sa qualité de conseiller de prud'hommes avant la rupture du contrat de travail, ne pouvait se prévaloir de sa qualité de salarié protégé, sans avoir constaté qu'il avait été informé de la décision de l'employeur de ne pas poursuivre la relation contractuelle antérieurement à l'acte de rupture de son contrat à durée déterminée n'a pas justifié sa décision au regard des articles L 2411-22 et L 1237-15 du code du travail 2° Alors qu'imposer au salarié en contrat à durée déterminée qui ne bénéficie pas d'un entretien préalable et dont l'avenir contractuel est incertain, l'obligation d'informer l'employeur de son statut de salarié protégé avant l'acte de rupture de contrat et donc avant que l'employeur ne se soit prononcé sur le devenir du contrat, fait peser un risque sur le salarié de ne pas voir son contrat renouvelé ou suivi d'un contrat à durée indéterminée, si bien que cette règle porte atteinte aux libertés individuelles du salarié, et notamment à sa liberté de communiquer les informations, disproportionnée au but recherché ; que la cour d'appel qui a énoncé que le salarié dont il est constant qu'il bénéficiait d'un contrat à durée déterminée, n'avait pas informé son employeur au plus tard avant la notification de la rupture, de sa qualité de salarié protégé ne pouvait se prévaloir de cette protection, a fait peser sur le salarié une obligation de communiquer les informations sur sa qualité de conseiller prudhommal avant qu'il ait connaissance de l'intention de l'employeur sur le devenir de son contrat de travail, a prononcé une restriction à ses libertés individuelles et notamment à celle de communiquer les informations, disproportionnée au but recherché et a violé les articles L 1121 du code du travail, les articles 8 et 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. 3° Alors que lorsque l'employeur a été informé par le salarié de ses fonctions de conseiller prudhommal ou qu'il en a été avisé par d'autres voies, le salarié bénéficie du statut protecteur attaché à ces fonctions ; qu'en énonçant que dans la mesure où Monsieur X... n'avait pas informé son employeur de sa qualité de salarié protégé issue du mandat de conseiller prudhommal, il ne pouvait se prévaloir du statut protecteur et que la connaissance de sa qualité de conseiller prudhommal ne pouvait résulter des articles de la presse quotidienne locale sur ses démêlés syndicaux et judiciaires, sans rechercher si ces articles de presse ne faisaient pas une large diffusion des fonctions de conseiller prudhommal, si bien que l'employeur avait nécessairement été avisé par cette voie du statut protecteur de son salarié, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision au regard des articles L 2411-22 et L 1237-15 du code du travail CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur X... de sa demande de requalification d'emploi comme chef de culture Aux motifs que Monsieur Manuel X... eu égard aux fonctions qu'il précise avoir réalisées revendique la classification conventionnelle de chef de culture, statut cadre ainsi défini par la convention collective : le chef de culture est le cadre qui tout en prenant une part active aux travaux manuels de l'exploitation est chargé de la répartition et de la bonne exécution des travaux sous les ordres de l'employeur ou de son représentant, il peut éventuellement effectuer la distribution de la paie du personnel, il consacre tout le temps nécessaire à l'exercice de ses fonctions dans la limite prévue par la loi » ; le texte conventionnel précise que l'étendue des responsabilités d'un chef de culture comprend « la responsabilité de cultures diversifiées, la responsabilité de la cave avec ou sans mise en bouteille et la responsabilité de l'irrigation du domaine selon les méthodes de l'irrigation « ; indépendamment des dénominations et autres qualifications purement formelles figurant sur les organigrammes ou autres documents (« chef de la cave (pièce 64 ; responsable vigne (pièce n° 20, voire responsable de cave pièce n° 16) il résulte des pièces versées aux débats que Manuel X... dont l'employeur ne conteste pas qu'il prenait une part active aux travaux manuels de l'exploitation, donnait les instructions aux travailleurs saisonniers, pouvait contrôler le respect de ses instructions et faire signer les fiches horaires des vendangeurs (pièces 10 ; 11, 14, 62 et 64) a transmis le 30 septembre 2010 à Monsieur Y..., responsable de la paye et du social de la SPH Gérard Bertrand, pièce n° 3) les relevés horaires des permanents, a reçu des candidatures pour les vendanges, a demandé le 22 novembre 2010 à Monsieur Z...(pièce 73) ce qu'il convenait de faire pour les contrats de taille du personnel qui commençait la taille le 22 novembre 2010, a participé le 7 septembre 2010 à la réunion vendanges (pièces n° 16) rédigeait à l'attention de Cédric Z...(pièce n° 74) des relevés de tâches et travaux effectués et à envisager et a reçu le 9 novembre 2010 (pièce n° 17) l'avis de passage adressé à son employeur émanant de l'inspecteur de l'organisme d'inspection LRO Sud de France ; ce seul document ne permet nullement à Monsieur X... d'en déduire « qu'il était le représentant du Château Laville Bertoux dans les rapport avec les tiers, qu'il eut notamment en charge le contrôle qualité » ; d'ailleurs il convient de relever qu'à partir de documents qui ne comportent que la retranscription de missions limitées ne relevant pas de la définition des responsabilités d'un chef de culture, Monsieur X... procède uniquement par déformations et généralisations ; ainsi et alors qu'il se contente de recevoir par mail des candidatures pour les vendanges et répond en indiquant les pièces nécessaires au dossier (pièce 43 qui constitue également la pièce 75) ce qui constitue une infime partie de la mission de recrutement, Monsieur X... ne peut conclure, sur la base du même document analysé deux fois, qu'il contribuait à l'embauche du personnel et « gérait le règlement des salaires », gestion qui se résumait à indiquer au postulant qu'il convient de fournir « une adresse en France car le paiement se fait par chèque » ; de même sur la base des documents qui établissent que Monsieur X... faisait signer les fiches horaires des vendangeurs et transmettait à Monsieur Y...et à Monsieur Z...les relevés horaires des permanents, il ne peut être déduit qu'il « avait en charge le temps de travail » ; sur la base d'un compte rend de réunion vendanges (pièce n° 16) où figure au regard du paragraphe « organisation générale : suivi des vinifications » pour le domaine Laville Berthou les noms de Messieurs X..., Terlau et GB, Monsieur X... ne pas plus prétendre qu'il participait aux réunions de direction en sa qualité de responsable du Château Laville Bertrou et était à ce titre l'interlocuteur direct du Président du Groupement Gérard Bertrand » ; il est symptomatique que produisant des documents qui relèvent l'intervention de Monsieur Z...dans de nombreux domaines, Monsieur X... soit la taise, sans préciser le rôle de ce dernier, soit précède à une interprétation abusive, ne serait-ce qu'en concluant sur la base d'un document où il demande à Monsieur Z...(pièce 73) ce qu'il convient de faire ; sans qu'il soit utile de produire le registre d'entrée et de sortie du personnel et les bulletins de paie des responsables vignes des autres domaines » ; l'analyse des fonctions exercées concrètement par Monsieur X... caractérise qu'il n'exerce à tout le moins aucune des responsabilités pouvant être dévolues au chef de culture, rappel devant être fait que la convention collective précise que les fonctions de chef caviste relève du niveau hautement qualité de niveau IV échelon 2 ; ces motifs justifient le rejet de la demande de la classification conventionnelle comme chef de culture et les demandes afférentes (rappel de salaire sur minimum conventionnel chef de culture, heures supplémentaires rémunérées pour chef de culture, dissimulation de l'activité de chef de culture, non application du régime de prévoyance complémentaire cadre et du régime de retraite complémentaire) ; Alors que le chef de culture défini à la convention collective est le cadre qui tout en prenant une part active aux travaux manuels de l'exploitation est chargé de la répartition et de la bonne exécution des travaux sous les ordres de l'employeur ou de son représentant ; il peut éventuellement effectuer la distribution de la paie du personnel, ; il consacre tout le temps nécessaire à l'exercice de ses fonctions dans la limite prévue par la loi ; à l'intérieur de ce niveau, il est établi des échelons correspondant à des degrés autour de trois critères ; 1- taille de l'exploitation, 2- compétence liée à l'ancienneté ou dans le métier ; 3 étendue des responsabilités : responsabilité de cultures diversifiées ; responsabilité de la cave avec ou sans mise en bouteille ; responsabilité de l'irrigation du domaine selon les méthodes d'irrigation ; que la cour d'appel qui a relevé que Monsieur X... figurait sur les organigrammes ou autres documents comme chef de la cave ou responsable vigne ou responsable de cave ; qu'il prenait une part active aux travaux manuels de l'exploitation, donnait des instructions aux travailleurs saisonniers, pouvait contrôler le respect de ses instructions et faire signer les fiches horaires des vendangeurs, avait transmis le 30 septembre 2010 à Monsieur Y...responsable paye et du social les relevés horaires permanents, qu'il avait reçu des candidatures pour les vendanges en indiquant les pièces nécessaires à la constitutions des dossiers, avait transmis à Monsieur Z...avec copie à Monsieur Y...les cordonnées de naissance et de numéro de sécurité sociales de personnes recrutées pour les vendanges avait demandé ce qu'il convenait de faire pour les contrats de taille pour le personnel qui commençait la taille avait participé à la réunion vendanges, rédigeait à l'attention de Cédric Z...les relevés de tâches et travaux effectués et à envisager et avait reçu le 9 novembre 2010 l'avis de passage laissé à son employeur émanant de l'inspecteur de l'organisme LRO Sud de France, que la cour d'appel qui a décidé que Monsieur X... n'exerçait aucune des responsabilités du chef de culture, n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et a violé les dispositions relatives à l'exercice de l'emploi titre III de la convention collective du personnel et l'article 1134 du code civil. Moyen produit, au pourvoi incident, par Me Haas, avocat aux Conseils, pour l'association GB Viti service Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR requalifié les contrats à durée déterminée de M. X... en un contrat de travail à durée indéterminée en l'absence de preuve du surcroît d'activité et, en conséquence, D'AVOIR condamné l'association GB Viti Service à payer à M. X... les sommes de 1 000 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 5 258, 62 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 525, 86 euros au titre des congés payés y afférents, et 2 629, 31 euros à titre d'indemnité de requalification ; AUX MOTIFS PROPRES QUE les moyens soutenus par l'association GB Viti ne font que réitérer, sans nouvelle justification complémentaire, ceux dont le premier juge a connu et auxquels il a répondu par des motifs pertinents et exacts que la cour adopte ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE M. X... a été embauché par contrat de travail à durée déterminée pour accroissement temporaire d'activité le 10 août 2010 jusqu'au 30 novembre 2010 et pour le même motif à compter du 1er décembre 2010 jusqu'au 23 décembre 2010 ; que le motif est donc précisément énoncé dans les deux contrats à durée déterminée ; que M. X... soutient que le motif de surcroît d'activité n'est pas démontré, invoque le caractère permanent de son emploi en rappelant que-l'article L. 1242-1 du code du travail dispose que le contrat à durée déterminée ne peut être qu'une forme subsidiaire d'emploi et ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise ; qu'il fait valoir que son poste était un poste pérenne et que l'association GB Viti Service fait aveu judiciaire en précisant qu'il travaillait à la vendange, la taille, l'analyse, la commercialisation ; qu'il ajoute qu'il a été recruté sur le poste occupé temporairement par lui, un salarié permanent à qui il a été offert par annonce un poste en contrat à durée indéterminée au statut cadre, le poste étant tenu avant lui par M. A...et après lui par M. B..., l'employeur ne versant pas leur contrat de travail ni le registre d'entrée et de sortie du personnel malgré la demande ; qu'il ajoute que l'employeur invoque la saison des vendanges si bien qu'il aurait dû conclure un contrat saisonnier en application de l'article L. 1242-2 3° ; que l'association GB Viti Service soutient que le recours au contrat à durée déterminée pour surcroît d'activité est fondé notamment dans le cas de variation cyclique de production et que l'activité du groupement est sujette à des fluctuations, pour dépendre de la météo et du rythme des saisons ; qu'il rappelle que l'article 23 la convention collective prévoit la possibilité de conclusion de contrat à durée déterminée qui peut ne pas comporter de termes précis pour remplacement d'un salarié absent, emploi saisonnier (taille, vendanges, etc.), le contrat étant alors conclu pour la durée de la mission pour laquelle le salarié a été engagé ; que l'employeur fait valoir que la saison vendangea débuté en août 2010 et qu'en novembre 2010 les membres du groupement ont lancé une campagne de taille qui nécessitait le recours ponctuel du personnel supplémentaire, et qu'à la fin de novembre 2010 les vins n'était toujours pas prêts ce qui a nécessité la prolongation du contrat de travail jusqu'au 23 décembre ; qu'il fait valoir que le salarié ne démontre pas que les autres responsables vigne engagées contre lui dans le cas d'une relation pérenne et que l'offre de recrutement comprend des tâches que M. X... n'exécutait pas et à une date à laquelle le salarié était encore dans l'entreprise ; que le contrat de travail de M. X... ne relevait pas du contrat vendanges de l'article L. 718-5 du code rural qui comprend uniquement les préparatifs de la vendange la réalisation des vendanges jusqu'aux travaux de rangement inclus et ne concerne pas l'ensemble des travaux viticoles vinicoles et notamment la taille, le traitement des vignes ; que le contrat à durée déterminée peut servir à pourvoir des emplois à caractère saisonnier, pour un travail qui dépend du rythme des saisons et qui se répètent automatiquement chaque année ; que celui-ci est distinct du travail occasionnel destiné à faire face à un surcroît temporaire de travail ; que s'agissant d'un groupement d'employeurs, le contrat à durée indéterminé doit être la forme privilégiée des contrats de travail et le motif de recours doit être apprécié au regard de la situation du groupement d'employeur et non pas de l'entreprise utilisatrice ; qu'e cas de litiges sur le motif du recours à contrat à durée déterminée, l'employeur doit rapporter la preuve de la réalité du motif énoncé dans ce contrat à durée déterminée ; que le groupement d'employeurs ne rapporte pas la preuve de surcroît d'activité ayant nécessité l'embauche de M. X..., en surplus de son personnel permanent ou en contrat à durée déterminée employé au 10 août 2010, alors qu'il invoque lui-même une embauche pour la période des vendanges qui correspond chaque année à des dates à peu près fixe en fonction du rythme des saisons ; qu'il ne démontre pas au cas de ce salarié un accroissement exceptionnel d'activité au moment de rembauche en contrat à durée déterminée ; qu'en effet, la campagne de recrutement (pièce 9 de M. X...) porte sur les coupeurs et non sur le poste de M. X... de responsable vigne ; qu'à ce seul titre, sans qu'il soit besoin de vérifier le caractère pérenne de l'emploi offert au salarié, le contrat à durée déterminée encourt la requalification ; ALORS, 1°), QUE le surcroît temporaire d'activité peut résulter de variations cycliques de l'activité, sans qu'il soit nécessaire que cet accroissement présente un caractère exceptionnel ; que, dès lors, en considérant, pour écarter l'existence d'un surcroît temporaire d'activité, qu'en se bornant à faire état de la période de vendange, qui correspond chaque année à des dates à peu près fixes en fonction du rythme des saisons, l'employeur ne démontrait pas un accroissement exceptionnel d'activité au moment de l'embauche en contrat à durée déterminée, la cour d'appel, qui s'est déterminée par un motif inopérant, a violé les articles L. 1242-1, L. 1242-2 et L. 1245-1 du code du travail ; ALORS, 2°), QU'il n'est pas nécessaire pour que le surcroît temporaire d'activité soit justifié, que le salarié recruté soit affecté à la réalisation même des tâches liées au surcroît d'activité ; qu'en considérant que la campagne de recrutement lancée à l'automne 2010 portait sur les coupeurs et non sur le poste de M. X..., responsable de vigne et que cette circonstance justifiait, à elle seule, à justifier la requalification, la cour d'appel, qui s'est déterminée par un motif inopérant, a violé les articles L. 1242-1, L. 1242-2 et L. 1245-1 du code du travail.