Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 12 juin 2012, 11-21.723, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2012-06-12
Numéro d'affaire : 11-21723
Solution : Cassation
Décision attaquée : Cour d'appel de Bordeaux, 2011-05-23
Président : M. Petit (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Boutet, SCP Hémery et Thomas-Raquin

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société de négoce en vins Denis Durantou (société Durantou) est titulaire d'un certain nombre de marques et notamment des marques françaises " saintem " et " saint ayme "'(représentation graphique saint'ayme) déposées le 21 mars 2001, enregistrées sous les n° 3090228 et 3090233 pour désigner des produits en classes 32, 33 et 35 ; que l'enregistrement de ces marques a été publié au bulletin officiel de la propriété industrielle du 27 avril 2001 ; que l'Union des producteurs de Saint-Emilion (l'Union) qui a déposé le 4 février 2008 la marque française " saintem " n° 083553329 pour désigner des produits en classes 35, 39, 40 et 42, estimant que la marque n° 3090228 ne faisait pas l'objet d'une exploitation sérieuse, a fait assigner le 6 juin 2008 la société Durantou en déchéance des droits sur cette marque ; que reconventionnellement, cette dernière a sollicité la condamnation de l'Union pour contrefaçon de marque et parasitisme ainsi que l'annulation et la radiation de la marque n° 083553329 ; Sur le premier moyen, pris en ses première et deuxième branches : Attendu que la société Durantou fait grief à l'arrêt d'avoir constaté la déchéance de ses droits sur la marque " saintem ", alors, selon le moyen : 1°/ que pour s'opposer à la déchéance de la marque saintem, la société Durantou faisait valoir que celle-ci avait fait l'objet d'une exploitation sous la forme modifiée n'en altérant pas le caractère distinctif " saintayme ", et soulignait que cette dénomination n'avait pas été déposée à titre de marque ; que l'Union ne contestait pas que la dénomination " saintayme " n'avait effectivement fait l'objet d'aucun dépôt à titre de marque ; qu'en retenant néanmoins que « l'usage effectif et non contesté de la marque " saintayme " ne peut pas racheter le non usage de la marque " saintem " », au motif que la preuve de l'usage d'une marque enregistrée ne peut résulter de l'usage d'une autre marque enregistrée, sans qu'importe que celle-ci n'en soit qu'une variante sous une forme modifiée n'en altérant pas le caractère distinctif, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ; 2°/ qu'en s'abstenant en conséquence de rechercher, comme l'y invitait la société Durantou, si l'usage effectif et non contesté de la dénomination " saintayme " ne constituait pas un usage de la marque saintem sous une forme modifiée n'en altérant pas le caractère distinctif, de nature à faire échec au prononcé de la déchéance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 714-5 du code de la propriété intellectuelle ; Mais attendu que le titulaire d'une marque enregistrée ne peut se soustraire à l'obligation qui lui incombe de faire usage de cette marque en invoquant à son bénéfice l'utilisation d'une marque similaire faisant l'objet d'un enregistrement distinct ; que la société Durantou ayant déposé sous le n° 3090233 la marque " saint ayme " avec la représentation graphique " saint'ayme " et se prévalant de l'usage du signe " saintayme " pour échapper à la déchéance de ses droits sur la marque " saintem " n° 3090228, la cour d'appel, qui a relevé par motifs propres et adoptés qu'il n'était justifié que d'un usage effectif de la marque " saintayme " pour la vente de vins, a pu, sans méconnaître les termes du litige, retenir que la société Durantou ne pouvait se prévaloir d'un usage de la marque " saintem " sous une forme modifiée n'en altérant pas le caractère distinctif ; que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le premier moyen, pris en sa troisième branche : Vu les articles L. 713-2, L. 713-3 et L. 716-1 du code de la propriété intellectuelle ; Attendu que pour rejeter la demande de la société Durantou tendant à voir juger qu'en déposant le 4 février 2008 la marque " saintem ", l'Union s'était rendue coupable de contrefaçon de la marque " saintem " n° 3090228, l'arrêt retient, par motifs propres et adoptés, que la société Durantou est déchue des droits sur cette dernière pour défaut d'exploitation à compter de son dépôt et à tout le moins dans les cinq années ayant précédé la demande en déchéance du 6 juin 2008 ; Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans préciser la date effective de prise d'effet de la déchéance, alors que cette date pouvait être fixée soit avant, soit après le dépôt de sa marque par l'Union, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; Sur ce moyen, pris en sa quatrième branche : Vu l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu que pour rejeter l'intégralité des demandes pour contrefaçon de marques formées par la société Durantou, l'arrêt se borne à retenir que cette dernière était déchue de ses droits sur la marque " saintem " n° 3090228 ; Attendu qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions par lesquelles la société Durantou se prévalait, à titre subsidiaire, de ses droits sur la marque n° 3090233 déposée le 21 mars 2001 et de l'existence d'un risque de confusion avec la marque " saintem " déposée le 4 février 2008 par l'Union, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Et sur le second moyen : Vu l'article 1382 du code civil ; Attendu que pour rejeter la demande de condamnation de l'Union pour parasitisme, l'arrêt retient par motifs adoptés que l'action en responsabilité pour parasitisme ne peut être fondée sur les mêmes faits que ceux retenus au titre de l'action en contrefaçon ; Attendu qu'en statuant ainsi, alors que l'action en responsabilité pour parasitisme peut être fondée sur les mêmes faits que ceux allégués au soutien d'une action en contrefaçon de marque rejetée pour défaut de droit privatif, dès lors qu'il est justifié d'un comportement fautif, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 23 mai 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux autrement composée ; Condamne l'Union des producteurs de Saint-Emilion aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société Denis Durantou la somme de 2 500 euros et rejette sa demande ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du douze juin deux mille douze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Hémery et Thomas-Raquin, avocat aux Conseils pour la société Denis Durantou PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir constaté que la société DENIS DURANTOU n'exploite pas la marque SAINTEM n° 309 0228 depuis un délai de cinq ans continu à compter de sa publication au BOPI le 27 avril 2001 et, à tout le moins, depuis les cinq ans précédant la demande de déchéance, d'avoir en conséquence prononcé la déchéance des droits de la société DENIS DURANTOU sur cette marque, et débouté cette société de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « pour mettre un terme à l'afflux de signes déposés sans aucune intention d'exploitation qui encombrent le Registre national des marques mais également restreignent le choix des autres déposants, les dispositions de l'article L. 714-5 du Code de la propriété intellectuelle prévoient qu'encourt la déchéance de ses droits, le propriétaire de la marque qui, sans justes motifs, n'en a pas fait un usage sérieux, pour les produits et services visés dans l'enregistrement, pendant une période ininterrompue de cinq ans, et ouvrent l'action en déchéance à toute personne intéressée ; que c'est dans le cadre de ce fondement juridique qu'a choisi d'agir l'Union des Producteurs de Saint Emilion déposante de la marque SAINTEM dans les classes 35, 39, 40 et 42 à l'encontre de la SARL DENIS DURANTOU déposante de la même marque antérieure SAINTEM en classes 32, 33 et 35 ; que l'UPSE qui exploite, tout comme son adversaire, la marque SAINTEM, dont elle prétend que cette dernière ne l'exploite pas, peut se prévaloir d'une restriction de son droit d'usage dans le secteur commun de leurs activités respectives qui fonde son intérêt à agir ; que dès lors sur le fond, il appartient à la société DENIS DURANTOU titulaire de la marque arguée d'inexploitation de rapporter la preuve de l'exploitation effective de celle-ci dont elle se prévaut pour s'opposer aux demandes de l'UPSE dans les cinq années ayant précédé l'assignation soit pendant la période du 5 juin 2003 au 6 mars 2008, si l'on tient compte du délai de trois mois instauré par les dispositions de l'article précité L. 714-5 paragraphe C ; qu'il appartient à la SARL DENIS DURANTOU de démontrer que durant cette période elle a exploité la marque qu'elle a déposée dans le cadre d'un usage sérieux qui se traduit par la justification d'un certain nombre d'actes non équivoques attestant de sa volonté d'exploiter réellement cette dernière de manière régulière et significative ; que l'usage doit être conforme à la fonction essentielle de la marque qui est de garantir au consommateur ou à l'utilisateur final l'identité d'origine d'un produit ou d'un service en lui permettant de le distinguer sans confusion possible de ceux concurrents qui ont une autre origine ; que pour établir la preuve qui lui incombe la SARL DENIS DURANTOU produit aux débats divers documents dont il convient d'établir la valeur probante au regard de la charge qui lui incombe ; qu'il apparaît de diverses pièces produites par la SARL DENIS DURANTOU soit la facture du bureau de courtage de Goffre Viaud et Calvet du 4 janvier 2007 et la facture de vente correspondante, mais également les trois attestations de l'expert comptable de la SARL DENIS DURANTOU, qu'elles opèrent un amalgame entre les trois marques qui, même si elles constituent toutes une déclinaison d'une abréviation de Saint Emilion, n'en présentent pas moins des variantes de rédaction qui les différencient " SAINTEM ", " SAINTAYME " et " SAYNTEM " dont seule la première est concernée par le présent litige ; que ces documents ainsi que l'a relevé le tribunal n'individualisent aucune utilisation précise de produits de la marque " SAINTEM " et par voie de conséquence aucun usage sérieux au sens de l'article L. 714-5 du Code de la propriété intellectuelle ; qu'également il doit être constaté ainsi que l'a relevé le tribunal que divers documents invoqués par la SARL DENIS DURANTOU font exclusivement référence à des produits de la marque " SAINTAYME " (sélection Robert Y...pièce s 10 et 11) ; que par ailleurs la société DENIS DURANTOU se prévaut d'opération s de promotion de la marque SAINTEM dont elle prétend rapporter la preuve par divers témoignages ; que toutefois le témoignage imprécis de M. Z...du 21 avril 2009 ne fait état que d'offres commerciales portant sur les marques La Chenade, Saintem, La Petite Eglise sans preuve de concrétisation de vente mais surtout Santayme ayant seule donné lieu à la transmission d'une fiche technique en anglais destinée au marché anglo saxon ; que le témoignage de M. A...directeur de la publicité pour la France du journal DECANTER fait état d'actions de promotion de la marque Saintem auxquelles il a participé dans le cadre de dégustation en vue de ventes en primeurs mais n'établit nullement la réalité de ces dernières ; qu'il en va de même du témoignage de M. B..., directeur de la publicité de la revue Vins de France qui a fait également référence à des séances de dégustation manifestement réservées à des professionnels ; que le témoignage de M. C..., courtier de la SAS Les Grands Crus, fait également exclusivement référence à des offres de primeurs de vins de marque SAINTEM sans évoquer le moindre achat ; que les attestations émanant de M. Raymond D... Président de la société d'imprimerie GIP sont antérieures à la période de référence concernée par le litige (6 juin 2003 du 6 mars 2008) ; qu'elles ne font par ailleurs référence qu'à des mises au point d'épreuve de réalisation d'étiquettes qui n'ont manifestement pas été suivies de commande d'étiquettes, qui établirait seule des opérations de vente de vins sous la marque SAINTEM ; que les documents 14, 15, et 19 sont postérieurs à la période de référence précitée ainsi que l'a retenu le tribunal ; que seule la commande en date du 8 janvier 2008 portant sur 1800 bouteilles de SAINTEM, millésime 2001 pour un montant de 9 540 euros hors taxe réalisée par la SARL ROGER BAHL marchand de vins à Chalinois, établit l'existence d'une opération de vente de la marque litigieuse dès lors qu'en cause d'appel, il est justifié du bon de livraison et d'une facture ; que l'existence de cette opération de vente isolée, la seule dont l'existence soit établie sur la période de référence de cinq années ne peut toutefois constituer une exploitation qualitative de la marque SAINTEM suffisante pour établir un usage sérieux de ladite marque au sens de l'article L. 714-5 du Code de la propriété intellectuelle à l'égard d'une société qui a réalisé un chiffre d'affaires de 25 millions d'euros pendant la période considérée ; que l'utilisation de la marque SAINTEM sur le site www. église-clinet. com ne peut conforter cette vente isolée au titre de l'existence d'un usage sérieux de celle-ci dès lors qu'elle n'établit pas une offre de vente au public qui n'est d'ailleurs pas davantage démontrée par la production de dépliants publicitaires, catalogues, etc ; que par ailleurs, les dispositions du jugement entrepris qui ont retenu que l'usage effectif et non contesté de la marque " SAINTAYME " ne peut pas racheter le non usage de la marque " SAINTEM ", seront confirmées par adoption de motifs ; qu'en conséquence, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a prononcé la déchéance de la marque " SAINTEM " déposée le 21 mars 2001 par la société DENIS DURANTOU pour défaut d'exploitation depuis à tout le moins les cinq années ayant précédé l'acte d'assignation ; que dès lors le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a prononcé la déchéance de la marque " SAINTEM " déposée le 21 mars 2001 par la société DENIS DURANTOU pour défaut d'exploitation depuis à tout le moins les cinq années ayant précédé l'acte d'assignation ; que dès lors le jugement sera également confirmé en ce qu'il a rejeté les demandes reconventionnelles de la SARL DENIS DURANTOU en contrefaçon et annulation de la marque adverse comme irrecevables ainsi d'ailleurs que l'action en responsabilité pour parasitisme » (cf. arrêt, p. 6 à 8) ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'« en vertu des dispositions sus citées, la déchéance d'une marque peut être demandée par tout intéressé justifiant d'un intérêt légitime ; qu'ainsi en est-il du titulaire d'une marque en l'espèce l'UNION DES PRODUCTEURS DE SAINT EMILION qui trouve une gêne dans le dépôt antérieur d'une marque restée inexploitée a fortiori quand les deux entreprises en cause exercent leur activité dans le même secteur ; si la marque n'a jamais été exploitée, le délai commence à courir lorsque la procédure d'enregistrement est terminée, c'est-à-dire à compter de la publication au Bulletin de la Propriété intellectuelle ; par contre, si la marque a été exploitée, le délai de cinq ans doit être décompté à compter de la date de cessation d'exploitation ; qu'en l'espèce, l'assignation ayant été délivrée le 6 juin 2008, la période de cinq ans à prendre en considération est celle des 5 ans ayant précédé cette assignation soit la période du 5 juin 2003 au 5 juin 2008 ; qu'en outre, tout usage intervenu au sein de la période suspecte des trois mois précédant l'assignation soit entre le 6 mars et le 6 juin 2008 est insusceptible de racheter la déchéance encourue ; que l a déchéance est donc acquise à défaut d'utilisation sérieuse de la marque entre le 6 juin 2003 et le 6 mars 2008 ; qu'en l'espèce, la défenderesse, pour faire valoir ses droits, verse aux débats les pièces suivantes :- la pièce n° 1 : la facture de courtage de la Sarl GOFFRE-VIAUD et CALVET du 4 janvier 2007 est irrecevable à établir un quelconque usage de la marque SAINTEM ; qu'en effet cette facture fait apparaître pour chaque marque les quantités vendues et le prix du courtage, mais est curieusement vierge ou taisante pour la ligne SAINTEM ; qu'il en est de même des pièces n° 3, 4 et 9 : les attestations de la Société de Gestion et d'expertise comptable SAGECO en date du 20 octobre 2008 n'individualisent aucun usage de la marque SAINTEM et créent un amalgame ne permettant pas d'établir la réalité et l'ampleur de l'usage de la seule marque SAINTEM aux dates indiquées ; qu'il eut été aisé, par ailleurs, pour l'expert comptable, dans la détermination du stock " d'isoler " les produits commercialisés sous la marque SAINTEM et ceux vendus sous la marque SAINTAYME ; qu'or tel n'est pas le cas ; que les pièces 10 et 11 (sélection Robert Y...) versées aux débats ne font état que de la marque SAINTAYME et pas de celle litigieuse et ne sauraient être retenues ; qu'il en est de même des pièces n° 16- attestation de Monsieur Eric Z...du 21 avril 2009- laquelle ne fait état que de la réception d'offres commerciales jusqu'au millésime 2005 sans datation certaine et sans qu'il ne soit produit à l'appui de ses écrits le moindre support desdites offres commerciales ni la preuve d'un quelconque achat sur la période considérée et ce quelque soit la marque et n° 17- attestation de Monsieur Michaël A..., en date du 10 avril 2009 laquelle n'évoque que des dégustations " primeur " et relate une rectification de la marque SAINTAYME revendiquée par la Sarl Denis DURANTOU sur le site de la société DECANTER, réservée au marchés anglo saxons au lieu et place de la marque SAINTEM elle même réservée aux marchés nationaux alors qu'il est fait état sur l'e-mail échangé d'une marque inexistante à savoir " SAYNTEME " ; que par ailleurs, dans l'hypothèse d'une exploitation sérieuse de la marque, il devrait subsister des documents ou traces incontestables tels que tarifs, catalogues, prospectus, bons de livraison, factures....... ; qu'or, il n'en es t rien ; que les pièces 12 et 13 concernent le Château l'EGLISE CLINET et sont sans aucun rapport avec le litige en cause ; que les pièces 5 et 6- attestation de Monsieur Raymond MARTINET Président de l'imprimerie SA GIP en date du 30 octobre 2008 sont antérieures à la période de référence (6 juin 2003 au 6 mars 2008) ; qu'en outre, elle ne relate qu'une simple offre commerciale et un projet d'habillage SAINTEM ou de mises au point d'épreuves sans qu'il ne soit justifié d'une quelconque commande d'étiquettes, ni de facture d'impression ; que les pièces n° 14, 15 et 19 sont postérieures à ladite période de référence et sans date certaine ; qu'elles sont dès lors sans incidence sur la demande de déchéance ; que la commande en date du 8 janvier 2008 de 1800 bouteilles (300 caisses X6) de SAINTEM millésime 2001 (pièce n° 2) pour un montant de 9 540 HT  par la Sarl Roger BAHL marchand de vins à 67730 CHATENOIS reste anecdotique et isolée et en tout état de cause n'est ni confirmée par un bon de livraison ou bordereau d'expédition ni par une facture pro format de la Sarl Denis DURANTOU, suite à son offre du 18 décembre 2007 ; que quoi qu'il en soit, cette vente dans les cinq dernières années sous la marque litigieuse, à supposer d'ailleurs qu'elle ait effectivement eu lieu, demeure unique, porte sur une très faible quantité, et n'est au demeurant corroborée par aucune autre vente ou commande alors qu'il est attesté de la réalisation d'un chiffre d'affaire de l'ordre de 25 millions d'euros pendant la même période ; qu'il ne s'agit que d'un usage sporadique voire d'une commande providentielle ; que la comparaison des produits vendus entre un vin de négoce SAINTEM AOC SAINT EMILION et Château l'EGLISE CLINET vin classé en AOC POMEROL est sans intérêt ; que l'attestation de Monsieur Pierre B...du 23 septembre 2009 (pièce n° 20) si elle démontre l'existence de préparatifs sérieux en octobre 2007 pour " le lancement " du millésime 2006 SAINTEM, LA CHENADE, LES COUZETTES et la PETITE EGLISE, elle ne justifie nullement d'une quelconque commercialisation desdits produits et en particulier de ceux sous la marque SAINTEM auprès de la clientèle, seule susceptible d'établir un usage sérieux de la marque et ce de surcroît en l'absence de tout document comptable la confortant ; qu'il résulte que les pièces produites par la Sarl Denis DURANTOU sont notoirement insuffisantes et inaptes à caractériser et justifier une exploitation réelle et sérieuse de la marque SAINTEM pendant la période ininterrompue de 5 ans avant l'assignation du 6 juin 2008 sollicitant la déchéance de la marque ; qu'à l'exception d'une seule et hypothétique utilisation de la marque en cause pour la commercialisation de quantités indéterminées d'un millésime unique (2001), il n'est justifié d'aucune utilisation, ni d'aucune pièce habituellement requises en la matière à savoir publicité, commandes, bons de livraison, factures, catalogues,...... ; qu'en outre, des actes d'exploitation qui sont intervenus sur une période unique et très brève et qui n'ont porté que sur un volume extrêmement réduit au regard du marché en cause et de la propre importance du titulaire de la marque, ne suffisent pas à écarter la déchéance ; que cependant, en application de l'article L. 714-5, alinéa 2, du Code de la Propriété intellectuelle, l'usage de la marque sous une forme modifiée en l'espèce " SAINTAYME " n'en altérant pas le caractère distinctif est susceptible de faire obstacle à la déchéance ; que cependant, l'exploitation d'une marque enregistrée, analogue à une autre marque enregistrée, ne vaut pas exploitation de cette dernière ; que si les dispositions ci-dessus visées de l'article L. 714-5, alinéa 2, b) permettent de considérer une marque enregistrée comme utilisée, dès lors qu'est rapportée la preuve de l'usage de cette marque sous une forme légèrement différente de celle sous laquelle elle a été enregistrée, n'en altérant pas le caractère distinctif, comme au cas présent, elles ne permettent pas d'étendre, par la preuve de son usage, la protection dont bénéficie une marque enregistrée à une autre marque enregistrée, dont l'usage n'a pas été démontré, au motif que cette dernière ne serait qu'une légère variante de la première ; qu'en effet, une marque ne peut être enregistrée que de façon individuelle et la protection, au minimum quinquennale, qui découle de cet enregistrement ne lui est accordée qu'à titre individuel, même dans l'hypothèse d'un enregistrement simultané de plusieurs marques présentant un ou plusieurs éléments communs et distinctifs (CJCE 4ème Ch 13 septembre 2007) ; que l'usage effectif et non contesté de la marque " SAINTAYME " ne peut pas racheter le non usage de la marque " SAINTEM " ; qu'en conséquence, la marque " SAINTEM " déposée le 21 mars 2001 est donc déchue pour défaut d'exploitation sérieuse à compter de son dépôt et à tout le moins dans les cinq ans précédant la demande de déchéance du 6 juin 2008 ; que les demandes reconventionnelles formulées par la Sarl Denis DURANTOU tant en contrefaçon qu'en annulation sont irrecevables ; que l'action en responsabilité pour parasitisme ne peut être fondée sur les mêmes faits que ceux retenus au titre de l'action en contrefaçon » (cf. jugement, p. 5 à 9) ; ALORS, D'UNE PART, QUE pour s'opposer à la déchéance de la marque SAINTEM, la société DENIS DURANTOU faisait valoir que celle-ci avait fait l'objet d'une exploitation sous la forme modifiée n'en altérant pas le caractère distinctif " SAINTAYME ", et soulignait que cette dénomination n'avait pas été déposée à titre de marque (cf. conclusions, p. 24 et 25) ; que l'UNION DES PRODUCTEURS DE SAINT-EMILION ne contestait pas que la dénomination " SAINTAYME " n'avait effectivement fait l'objet d'aucun dépôt à titre de marque (cf. conclusions, p. 21 à 24) ; qu'en retenant néanmoins que « l'usage effectif et non contesté de la marque " SAINTAYME " ne peut pas racheter le non usage de la marque " SAINTEM " », au motif que la preuve de l'usage d'une marque enregistrée ne peut résulter de l'usage d'une autre marque enregistrée, sans qu'importe que celle-ci n'en soit qu'une variante sous une forme modifiée n'en altérant pas le caractère distinctif, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ; ALORS, D'AUTRE PART, QU'en s'abstenant en conséquence de rechercher, comme l'y invitait la société DENIS DURANTOU, si l'usage effectif et non contesté de la dénomination " SAINTAYME " ne constituait pas un usage de la marque SAINTEM sous une forme modifiée n'en altérant pas le caractère distinctif, de nature à faire échec au prononcé de la déchéance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 714-5 du code de la propriété intellectuelle ; ALORS, DE TROISIEME PART, QUE le dépôt d'une marque seconde constitue un acte d'usage non autorisé de la marque première et par là même un acte de contrefaçon ; que la déchéance prend effet à la date d'expiration du délai de cinq ans pendant lequel le propriétaire n'a pas fait un usage sérieux de la marque pour les produits et services visés dans l'enregistrement ; qu'en retenant en l'espèce que la marque première SAINTEM n° 309 0228 de la société DENIS DURANTOU étant déchue pour défaut d'exploitation, les demandes de cette société tendant à voir juger que l'UNION DES PRODUCTEURS DE SAINT-EMILION s'est rendue coupable de contrefaçon de cette marque en déposant le 4 février 2008 la marque SAINTEM n° 08 355 3329 étaient irrecevables et devaient être rejetées, sans constater que la date à laquelle prenait effet la déchéance de la marque première était antérieure au dépôt de la marque seconde, se bornant à constater de façon dubitative que la marque première ne serait pas exploitée depuis un délai de cinq ans continu courant à compter du dépôt de la marque au BOPI, le 27 avril 2001, et à tout le moins depuis cinq ans précédant la demande en déchéance, ce dont il résultait que la déchéance de la marque pouvait prendre effet soit le 27 avril 2006, soit le 6 juin 2008, date de la demande en déchéance, c'est-à-dire soit avant, soit après le dépôt de la marque seconde intervenu le 4 février 2008, la cour d'appel n'a pas, en violation des articles L. 713-2, L. 713-3 et L. 716-1 du code de la propriété intellectuelle, légalement justifié que ce dépôt ne constituait pas un acte de contrefaçon ; ALORS, ENFIN, QUE pour voir juger que l'UNION DES PRODUCTEURS DE SAINT-EMILION s'était rendue coupable de contrefaçon en déposant le 4 février 2008 la marque SAINTEM n° 08 355 3329 et en enregistrant les noms de domaine saintem. com et saintem. fr, la société DENIS DURANTOU invoquait encore ses droits antérieurs sur une marque SAINT'AYME et le risque de confusion engendré avec celle-ci (cf. conclusions, p. 26, 27 29, 37 et 38) ; qu'en déboutant la société DENIS DURANTOU de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions et en rejetant « toutes demandes ou conclusions contraires ou plus amples des parties », sans répondre à ce chef pertinent des conclusions de la société DENIS DURANTOU, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société DENIS DURANTOU de sa demande subsidiaire en parasitisme ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a prononcé la déchéance de la marque " SAINTEM " déposée le 21 mars 2001 par la société DENIS DURANTOU pour défaut d'exploitation depuis à tout le moins les cinq années ayant précédé l'acte d'assignation ; que dès lors le jugement sera également confirmé en ce qu'il a rejeté les demandes reconventionnelles de la SARL DENIS DURANTOU en contrefaçon et annulation de la marque adverse comme irrecevables ainsi d'ailleurs que l'action en responsabilité pour parasitisme » (cf. arrêt, p. 8 § 4 et 5) ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « l'action en responsabilité pour parasitisme ne peut être fondée sur les mêmes faits que ceux retenus au titre de l'action en contrefaçon » (cf. jugement, p. 9 § 6) ; ALORS QUE l'action en concurrence déloyale étant ouverte à celui qui ne peut se prévaloir d'un droit privatif, il n'importe pas que les faits incriminés soient matériellement les mêmes que ceux allégués au soutien d'une action en contrefaçon rejetée pour défaut de constitution de droit privatif ; qu'en rejetant, en l'espèce, la demande subsidiaire en parasitisme présentée par la société DENIS DURANTOU, au motif que l'action en responsabilité pour parasitisme ne peut être fondée sur les mêmes faits que ceux retenus au titre de la contrefaçon, quand elle avait débouté la société DENIS DURANTOU de son action en contrefaçon à raison de la déchéance de ses droits sur sa marque SAINTEM n° 309 0233, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil.