Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 31 octobre 2012, 11-12.277, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2012-10-31
Numéro d'affaire : 11-12277
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Grenoble, 2010-12-13
Président : M. Gosselin (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Didier et Pinet, SCP Gatineau et Fattaccini

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu selon l'arrêt attaqué que M. X... et vingt-neuf autres salariés, chauffeurs routiers au sein des sociétés Norbert Dentressangle Benne (ND Benne) et Norbert Dentresssangle Silo (ND Silo), filiales de la société Groupe Norbert Dentressangle (Groupe ND), ont saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes de rappels de salaires et de dommages-intérêts ; Sur le deuxième moyen du pourvoi principal des salariés : Attendu que les salariés font grief à l'arrêt de rejeter leur demande en paiement de rappel d'heures d'équivalence et de rappel d'heures supplémentaires alors, selon le moyen qu'en vertu de l'article 2-1 de la directive n° 93/ 10 4/ CE du 23 novembre 1993, le temps de travail se définit comme toute période durant laquelle le travailleur est au travail, à la disposition de l'employeur et dans l'exercice de son activité ou de ses fonctions ; " qu'indépendamment des prestations de travail réellement effectuées par l'intéressé ", les activités du salarié qui impliquent sa présence physique sur le lieu de travail doivent être considérées dans leur intégralité comme du temps de travail effectif au sens de la directive 93/ 04 (CJCE 1er décembre 2005, Dellas c./ France, C-14/ 04, point n° 46) ; qu'en retenant néanmoins que " les temps de mise à disposition correspond ant aux périodes durant lesquelles le chauffeur n'est pas tenu de rester à son poste de travail mais doit demeurer en attente pour répondre à des appels éventuels de l'employeur afin de reprendre la conduite ou entreprendre d'autres travaux " pouvaient se voir appliquer le régime des heures d'équivalence, la cour d'appel a violé l'article 2-1 de la directive n° 93/ 104 du 23 novembre 1993 et l'article 2 de la directive n° 2003/ 88 du 4 novembre 2003, ensemble l'article L. 3121-9 du code du travail ; Mais attendu, qu'ainsi que l'a énoncé l'arrêt de la Cour de justice des communautés européennes C-14/ 04 du 1er décembre 2005 (Dellas, point 38), il ressort tant de la finalité que du libellé même de ses dispositions que la Directive européenne 93/ 104/ CE du Conseil du 23 novembre 1993 concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail ne trouve pas à s'appliquer à la rémunération des travailleurs ; Et attendu que la cour d'appel, après avoir vérifié l'application du système d'équivalence, a estimé que les salariés avaient été remplis de leurs droits au titre des heures d'équivalence ; Sur le quatrième moyen du pourvoi principal des salariés : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Et sur le moyen unique du pourvoi incident de la société ND Benne : Attendu que la société fait grief à l'arrêt de dire que le licenciement de M. C... était dépourvu de cause réelle et sérieuse alors, selon le moyen, que seules relèvent d'un même secteur d'activité les entreprises dont l'activité économique a le même objet, qui interviennent sur le même marché et auprès d'une même clientèle ; qu'en l'espèce, pour considérer que l'activité " Bennes " se trouvait incluse dans l'activité transports qui constituait selon elle le seul niveau pertinent d'appréciation des difficultés économiques rencontrées par une société au sein du groupe, la cour d'appel s'est exclusivement fondée sur la présentation formelle des activités du groupe scindées en deux grandes catégories : le transport et la logistique ; que pour démontrer que l'activité " Bennes " constituait à elle seule un secteur d'activité au niveau duquel devait s'apprécier la situation économique de l'entreprise, l'exposante invoquait les documents établis lors de la mise en place de la restructuration et du plan de compression des effectifs, desquels il ressortait que l'activité " Bennes " était spécifique au sein de la branche transports, qu'elle intervenait sur le marché étroit de la récupération de matériaux et déchets industriels et que ses concurrents ne présentaient pas les mêmes caractéristiques que ceux du secteur transport plus classique (voir notamment le PV du CCE du 19 mai 2009) ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans caractériser que l'activité " Bennes " exclusivement développée par l'exposante avait le même objet que celles développées par les autres sociétés de transport du groupe, ni que toutes les sociétés de transports du groupe intervenaient sur le même marché auprès de la même clientèle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-3 du code du travail ; Mais attendu qu'appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de limiter l'étendue du secteur d'activité à la seule spécialité de la société ND Benne, a estimé que celui-ci s'étendait à l'ensemble de l'activité " Transports " ; que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le premier moyen du pourvoi principal des salariés : Vu l'article L. 1221-1 du code du travail ; Attendu que pour rejeter la demande des salariés tendant à ce que le groupe Norbert Dentressangle soit reconnu leur coemployeur aux côtés des sociétés ND Benne et ND Silo, l'arrêt retient, après avoir rappelé que les salariés fondent leur demande sur le fait que la mention du Groupe apparaît sur leurs contrats de travail et sur leurs bulletins de salaire, l'immixtion du DRH du pôle transport du groupe dans les filiales, la négociation de contrats de prévoyance par le groupe et la comptabilisation des engagements sociaux au niveau du groupe, que les salariés ne produisent aucun élément de nature à administrer la preuve de l'existence d'un lien de subordination entre les salariés de ND Benne et les sociétés Groupe ND ou ND Silo ni entre les salariés de ND Silo et les sociétés Groupe ND ou ND Benne ; Qu'en se déterminant ainsi sans vérifier, comme cela lui était demandé, si les éléments fournis par les salariés ne permettaient pas de retenir l'existence d'une confusion d'intérêts, d'activités et de direction entre la société Groupe ND et les sociétés ND Benne et ND Silo, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; Et sur le troisième moyen du pourvoi principal des salariés ; Vu l'article L. 3121-22 du code du travail, ensemble l'article 4 § 3 du décret du 26 janvier 1982 dans ses versions issues de l'article 2 du décret n° 2000-69 du 27 janvier 2000 et de l'article 2 du décret du 4 janvier 2007 successivement applicables au litige ; Attendu que, selon le second texte, le calcul de la durée hebdomadaire de travail sur une durée supérieure à la semaine requiert soit la conclusion d'un accord collectif, soit l'avis du comité d'entreprise ou à défaut des délégués du personnel, accompagné dans la version issue du décret du 27 janvier 2000 de l'autorisation de l'inspecteur du travail des transports territorialement compétent ; Attendu que pour rejeter la demande des salariés en paiement d'heures supplémentaires et de repos compensateurs, l'arrêt retient que si la société ND Silo disposait effectivement d'une autorisation de déroger au calcul de la durée du travail à la semaine pour la calculer sur une période d'un mois, accordée par le directeur adjoint des transports territorialement compétent le 4 décembre 2002, tel n'était pas le cas de la société ND Benne ; que cependant les salariés n'ont pas effectué de calcul subsidiaire excluant les heures d'équivalence et ne démontrent pas en quoi les calculs opérés par leur employeur leur sont défavorables ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que la société ND Benne ne disposait d'aucune dérogation au calcul sur la semaine de la durée hebdomadaire de travail, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a rejeté les demandes des salariés tendant à ce que la société Groupe Norbert Dentressangle soit reconnue coemployeur des salariés des sociétés ND Benne et ND Silo et en paiement d'heures supplémentaires et de repos compensateurs, l'arrêt rendu le 13 décembre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Grenoble ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon ; Condamne les sociétés Norbert Dentressangle Benne, Norbert Dentressangle Silo et Groupe Norbert Dentressangle aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, les condamne à payer aux 30 salariés la somme globale de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un octobre deux mille douze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour M. X... et autres PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté les salariés de leur demande tendant à ce que le Groupe Norbert Dentressangle soit reconnu comme leur co-employeur aux côtés des sociétés ND Benne et ND Silo ; AUX MOTIFS QUE, sur la question des co-employeurs, pour soutenir que les trois entités avaient la qualité de co-employeur, les salariés invoquent les moyens suivants :- la mention du groupe Norbert-Dentressangle sur leurs contrats de travail et leurs bulletins de salaire,- l'absence d'autonomie de gestion économique et sociale des filiales,- l'immixtion du DRH du pôle transport du groupe dans les filiales,- la négociation de contrats de prévoyance par le groupe,- la comptabilisation des engagements sociaux au niveau du groupe ; que les intimées reprochent aux salariés de confondre les notions d'unité économique et sociale, de groupe d'entreprise et d'employeur ou de co-employeurs et de se tromper de procédure en cherchant à faire reconnaître l'existence d'une UES ce qui relève de la compétence du tribunal d'instance et répondent que la société Groupe ND ne constitue qu'une holding financière dite « consolidante » qui gère et contrôle les filiales ayant des intérêts communs mais avec laquelle les chauffeurs routiers n'avaient aucun lien de subordination ; que les appelants ne produisent aucun élément de nature à administrer la preuve de l'existence d'un lien de subordination entre les salariés de ND Benne et les sociétés groupe ND ou ND Silo ni entre les salariés de ND Silo et les sociétés Groupe ND ou ND Benne ; ALORS QUE la qualité de co-employeur entre une société mère et sa filiale doit être reconnue en présence d'un lien de subordination entre les salariés de la filiale et la société mère et/ ou en cas de confusion d'intérêts, d'activités et de direction entre la société mère et sa filiale ; qu'en se bornant à retenir que les salariés ne prouvaient pas l'existence d'un lien de subordination entre les salariés de ND Benne et les sociétés groupe ND ou ND Silo ni entre les salariés de ND Silo et les sociétés Groupe ND ou ND Benne sans vérifier l'existence d'une confusion d'intérêts, d'activités et de direction entre la société mère Groupe ND et ses filiales les sociétés ND Benne et ND Silo, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté les salariés de leur demande en paiement de rappel d'heures d'équivalence et de rappel d'heures supplémentaires et de repos compensateur à ce titre ; AUX MOTIFS QU  il est constant qu'aucune convention individuelle de forfait sur le temps de travail n'a été conclue avec aucun des salariés présents à la cause ; qu'en application de l'article L. 212-4 alinéa 5 devenu l'article L. 3121-9 du code du travail « une durée du travail équivalente à la durée légale peut être instituée dans les professions et pour des emplois déterminés comportant des périodes d'inaction soit par décret, pris après conclusion d'une convention ou d'un accord de branche, soit par décret en Conseil d'Etat. Ces périodes sont rémunérées conformément aux usages ou aux conventions ou accords collectifs de travail » ; que le décret n° 83-40 du 26 janvier 1983 relatif aux modalités d'application des dispositions du code du travail concernant la durée du travail dans les entreprises de transport routier de marchandises instaurait déjà un régime d'équivalence ; que ce décret a été modifié par le décret n° 2000-69 du 27 janvier 2000 lui-même annulé partiellement (§ 4° à 6° et § 7° en partie) par arrêt du Conseil d'Etat du 30 novembre 2001 ; que, sur la question de la rémunération, ce premier décret Gayssot a été validé sur le principe d'une durée équivalente à la durée légale du travail mais plus élevée que celleci, pour tenir compte de périodes autres que du temps de conduite ou assimilé et a été validé sur la possibilité de calculer la durée du travail au mois si un accord collectif est recueilli ou, en l'absence d'accord collectif, lorsqu'une dérogation administrative est accordée ; qu'un accord professionnel est intervenu le 23 avril 2002, étendu le 21 octobre 2002, pour pallier l'annulation partielle du décret Gayssot, cet accord prévoyant un système d'heures d'équivalence payées avec une majoration de 25 % ; qu'un deuxième décret Gayssot n° 2002-622 du 25 av ril 2002 applicable au 30 avril 2002 a été pris et concerne d'ailleurs directement la période en litige dès lors que, par l'effet de la prescription, les demandes présentées le 13 août 2007 par les salariés ayant la plus grande ancienneté, portent sur une période ayant débuté le 13 août 2002 ; que ce décret du 25 avril 2002 a doublé les heures d'équivalence en ce sens que pour les chauffeurs zone longue, elles sont passées de 4 à 8 h par semaine et a aligné le repos compensateur avec celui du droit commun ; que pour les chauffeurs zone longue dits « grands routiers », le dispositif a été le suivant : heures d'équivalence : (majorées à 25 %) 8h par semaine de la 36ème h à la 43ème h, soit sur le mois de la 152ème à la 186ème, temps de service hebdomadaire : 43 h (35 + 8), temps de service mensuel : 186 h heures supplémentaires (majorées à 50 %) : à partir de la 44ème h ou par mois à partir de la 187ème h durée maximale de service, heures d'équivalence comprises : 220 h par mois ; qu'au cas présent, pendant toute la période en litige, l'employeur démontre au moyen des bulletins de paye et des relevés scanner ou « discan » avoir intégré dans le calcul du temps de travail effectif de chaque salarié des temps de mise à disposition ; que ces temps de mise à disposition correspondent à ceux symbolisés par le pictogramme du carré barré sur le sélecteur de temps et sur les feuilles d'enregistrement de l'appareil de contrôle numérique ou par disques prévu par le règlement CCE n° 3821/ 85 du 20 décembre 1985 ; que ces temps de mise à disposition correspondent aux périodes durant lesquelles le chauffeur n'est pas tenu de rester à son poste de travail mais doit demeurer en attente pour répondre à des appels éventuels de l'employeur afin de reprendre la conduite ou entreprendre d'autres travaux, pendant lequel il attend lors des formalités aux frontières ; qu'ils se distinguent, à l'intérieur de l'amplitude journalière (elle-même comprise entre le moment où le chrono tachygraphe est mis en marche et celui où il est arrêté), des temps de repos symbolisés sur les relevés par le pictogramme représentant un lit, durant lesquels le conducteur n'est pas à la disposition de l'employeur et peut vaquer librement à ses occupations personnelles et qu'ils se distinguent d'autre part des temps de conduite et des autres temps de travail (ces derniers comprenant la prise en charge du véhicule, la tenue du document et la préparation du voyage, le lavage et l'entretien du véhicule, la prise de carburant, le chargement ou le déchargement) ; qu'en l'espèce, ces temps où le salarié reste à disposition de l'employeur ont été pris en compte par les sociétés ND Silo ou Benne sous le libellé « dispo » sur les relevés scanner mensuels individuels pour chaque chauffeur intitulés « relevés calendaires discan », régulièrement versés aux débats et établis à partir des enregistrements de l'appareil de contrôle embarqué ; que c'est à tort que les salariés prétendent que les lectures discan ne comportent aucun temps d'inaction, les temps décomptés sous la rubrique « dispo » correspondant précisément à ces temps d'inaction au sens de l'article L. 212-4 du code du travail ; que les heures de travail issues de la lecture discale, à savoir les temps de conduite, les temps de travaux autres et les temps de mise à disposition ont été pris en compte par l'employeur pour comptabiliser le temps de travail effectif conformément au système légal, réglementaire et conventionnel en vigueur prévoyant des heures d'équivalence et pour les rémunérer sur les bulletins de salaire ; que lorsque le temps de service relevé sur les disques a été inférieur à 152 h mensuelles, l'employeur a versé le salaire de base pour 152 h ; que lorsque ce temps a été supérieur, l'employeur a appliqué le dispositif légal, réglementaire et conventionnel ; qu'en effet, les bulletins de salaire distinguent en ce cas le salaire de base pour 152 h mensuelles, les heures intitulées sur les bulletins « heures bonifiées » au taux de majoration de 25 % correspondant aux heures d'équivalence ; que les bulletins indiquent les volumes et rémunérations des heures supplémentaires le cas échéant, les cumuls d'heures de repos compensateur ('RC') ; que ces heures d'équivalence ont été aussi prises en compte par l'employeur pour déterminer les seuils de déclenchement d'heures supplémentaires et de repos compensateurs dans la limite de la durée maximale des temps de service en l'espèce 220 h par mois ; que les salariés ne démontrent pas au moyen d'éléments de preuve objectifs que leur employeur aurait occulté des temps de travail effectifs ou aurait occulté des temps autres que les temps de conduite et de travail assimilé, les temps d'attente ou de mise à disposition et qu'il existerait, en plus des temps de service rémunérés dans les conditions ci-avant, d'autres temps remplissant les critères du temps de travail effectif, c'est à dire la mise à la disposition de l'employeur, l'obligation pour le chauffeur de se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; qu'ils ne démontrent pas que des temps de coupure ou de restauration réunissant ces critères n'ont pas été intégrés par l'employeur dans ses calculs du temps de travail effectif rémunéré ; que contrairement à ce que les salariés prétendent, leurs employeurs respectifs n'ont pas contrevenu au régime des heures d'équivalence ; que ce système d'équivalence n'est pas contraire aux prescriptions minimales destinées à améliorer les conditions de vie et de travail des travailleurs consacrées par la charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs du 9 décembre 1989 et par la directive 93/ 104 CE du Conseil du 23 novembre 1993 telle qu'interprétée par la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés européennes ; qu'il doit seulement ne pas être tenu compte de ce système d'équivalence pour vérifier, en matière de temps de travail effectif, le respect des seuils et plafonds communautaires fixés par cette directive, notamment le seuil de la durée hebdomadaire maximale de 48 heures ; qu'en l'espèce, les salariés ne dénoncent aucun dépassement de ces seuils et plafonds ; qu'il n'y a pas lieu à de soumettre à la Cour de Justice de l'Union européenne la question préjudicielle évoquée par les salariés à l'audience ; qu'en dehors de leur contestation du système des heures d'équivalence, les appelants ne mettent en évidence aucune éventuelle discordance entre d'une part les indications des temps figurant sur les relevés scanner et d'autre part la reprise de ces indications figurant sur leurs fiches de paye et ayant déterminé leur rémunération pendant la période en litige ; que les salariés fondent leurs demandes sur des calculs purement théoriques en ajoutant indistinctement 35 heures mensuelles au temps de travail effectif, y compris pendant des périodes de congés payés ; qu'il résulte des indications recueillies à l'audience que MM D..., X..., E..., F..., G..., H..., I..., J..., K... et L... sont investis ou ont été investis pendant la période considérée de mandats de représentation du personnel ; qu'ils ne produisent toutefois aucun élément pour étayer concrètement leur affirmation selon laquelle leurs heures de délégation n'auraient pas été intégrées dans le temps de travail effectif rémunéré ni pour démontrer que ces heures de délégation ou de réunion pour les institutions représentatives du personnel, ajoutées aux temps de conduite, de'dispo'et autres temps de travail figurant sur les relevés discan aboutissaient à un temps de travail supérieur à celui rémunéré pendant tout ou partie de la période en litige ; ALORS QU'en vertu de l'article 2-1 de la directive n° 93/ 10 4/ CE du 23 novembre 1993, le temps de travail se définit comme toute période durant laquelle le travailleur est au travail, à la disposition de l'employeur et dans l'exercice de son activité ou de ses fonctions ; « qu'indépendamment des prestations de travail réellement effectuées par l'intéressé », les activités du salarié qui impliquent sa présence physique sur le lieu de travail doivent être considérées dans leur intégralité comme du temps de travail effectif au sens de la directive 93/ 04 (CJCE 1er décembre 2005, Dellas c./ France, C-14/ 04, point n° 46) ; qu'en retenant néanmoins qu e « les temps de mise à disposition correspond ant aux périodes durant lesquelles le chauffeur n'est pas tenu de rester à son poste de travail mais doit demeurer en attente pour répondre à des appels éventuels de l'employeur afin de reprendre la conduite ou entreprendre d'autres travaux » pouvaient se voir appliquer le régime des heures d'équivalence, la cour d'appel a violé l'article 2-1 de la directive n° 93/ 104 du 23 novembre 1993 et l'article 2 de la directive n° 2003/ 88 du 4 novembre 2003, en semble l'article L. 3121-9 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté les salariés de leur demande en paiement de rappel d'heures supplémentaires et de repos compensateur ; AUX MOTIFS QUE le seuil de déclenchement des repos compensateurs est situé à la 52ème heure pour les chauffeurs zone longue, en deçà du contingent à 50 % et à la 44ème heure au delà contingent à 100 % ; qu'en application du décret 2000-69 du 27 janvier 2000 les heures supplémentaires ouvraient droit à un repos compensateur obligatoire calculé au trimestre dans la limite d'un contingent annuel de 195 heures ; que le décret n° 625 du 25 avril 2002 sur le contin gent d'heures supplémentaires a été abrogé par un décret du 31 mars 2005 lui-même partiellement annulé par un arrêt du 18 octobre 2006 du Conseil d'Etat ; qu'en application du droit commun le contingent est de 130 heures porté à 180 heures par décret du 15 octobre 2002 ; qu'en application d'un décret du 4 janvier 2007 applicable au 6 janvier 2007, le principe reste un calcul à la semaine mais en l'absence d'accord d'entreprise, le calcul peut être fait au mois ou au trimestre après avis du comité d'entreprise ou des délégués du personnel ; que la contestation litigieuse est liée à la précédente puisque les salariés reprochent à l'employeur d'avoir minoré leurs droits au titre des heures supplémentaires et des repos compensateurs en s'étant abstenu d'ajouter 35 heures d'équivalence mensuelles à leur temps de travail effectif ; que dès lors que la première demande est rejetée, la seconde est également sans fondement ; que les salariés développent également une contestation sur le mode de calcul mensuel ; que les sociétés ND BENNE et SILO reconnaissent avoir effectué des décomptes au mois ; que la société ND SILO (12 salariés concernés) justifie des accords d'entreprise suivants :- avenant n° 3 au protocole d'accord sur la rémunération des conducteurs du 1er septembre 1998 signé le 2 mai 2002 entre l'employeur et l'organisation syndicale CFDT, prévoyant que les temps de service resteront décomptés au mois, l'avenant précédent n° 2 du 3 avril 2001 ayant déjà prévu que le décompte au mois des temps de services restait en vigueur,- avenant n° 4 du 18 avril 2004 complété le 18 juin 2004 portant maintien du décompte au mois des temps de service, visant une autorisation de l'inspection du travail délivrée en 2002 ; que la société ND SILO dispose effectivement d'une autorisation de déroger au calcul de la durée du travail à la semaine pour la calculer sur une période d'un mois, accordée le 4 décembre 2002 par le directeur adjoint du travail transports territorialement compétent, sous le visa des articles L. 611-4 du code du travail, 4 § 3 du décret du 26 janvier 1982 modifié et d'un avis favorable du comité d'entreprise du 15 juillet 2002 ; qu'en revanche, la société ND BENNE (18 salariés concernés) ne justifie pas de l'existence d'un accord collectif ni d'une dérogation :- le protocole d'accord du 28 septembre 1998 prévoyant que les conducteurs qui effectueront plus de 200 heures bénéficieront du paiement d'heures supplémentaires jusqu'à 215 heures, les heures effectuées au delà donnant lieu à récupération, ne pouvant en effet être considéré comme demeuré en vigueur pendant la période en litige, le cadre législatif ayant changé entre temps,- les protocoles d'accord sur la rémunération signés entre la société et l'organisation syndicale CFTC les 9 février 2000, 26 mars 2001, 11 juillet 2002, 11 juin 2004 ne comprenant aucune disposition sur cette question ; que toutefois les salariés concernés n'ont effectué aucun calcul subsidiaire et ne démontrent pas que le mode de calcul appliqué par l'employeur a abouti à une minoration de leurs droits ou a eu pour eux une quelconque incidence concrète négative ; qu'enfin, les salariés ne démontrent pas non plus en quoi leurs employeurs respectifs leur ont attribué des jours de repos récupérateurs selon des modalités moins favorables que les dispositions réglementaires sur les repos compensateurs qu'ils invoquent ; qu'ils ne justifient pas, à partir de l'analyse des relevés scanners et des compteurs des repos récupérateurs acquis et pris figurant sur leurs bulletins de salaire, de l'existence d'un solde de repos compensateurs ou récupérateurs qui n'aurait pas donné lieu à prise effective de jours de repos ou à rémunération ; qu'en conséquence, le jugement sera confirmé et les appelants déboutés de l'ensemble de leurs prétentions ; ALORS QUE en vertu de l'article L. 3121-22 du code du travail, sauf disposition conventionnelle dérogatoire, constitue une heure supplémentaire toute heure de travail accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire de travail ; que le décompte des heures supplémentaires sur une période hebdomadaire est nécessairement plus favorable pour les salariés que le décompte sur une période mensuelle ; qu'en déboutant les salariés de leurs demandes de rappels d'heures supplémentaires tout en constatant que les sociétés ND Benne et ND Silo décomptaient les heures supplémentaires et les heures de repos compensateurs sur une période mensuelle et non hebdomadaire sans justifier d'un accord collectif dérogatoire en ce sens, la cour d'appel a violé les articles L. 3171-4 et L. 3121-22 du code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté les salariés de leurs demandes de dommages-intérêts pour modification du contrat de travail et discrimination salariale ; AUX MOTIFS QUE la modification du mode de rémunération opérée par les employeurs respectifs en février ou mars 2000, à savoir, selon les propres indications des salariés, distinguer sur les bulletins de salaire le salaire de base et les heures supplémentaires, résulte seulement de l'application de plein droit aux contrats de travail en cours des lois du 13 juin 1998 et 19 janvier 2000 sur le temps de travail, du décret n° 2000-69 du 27 janvier 2000 applicable au 1er février 2000 puis de l'accord professionnel du 23 avril 2002 étendu, venus modifier le dispositif résultant de l'article L. 212-4 code du travail et du décret n° 1983-40 du 26 janvier 1983 relatif aux modalités d'application des dispositions du code du travail concernant la durée du travail dans les entreprises de transport routier de marchandises ; que les salariés n'apportent aucun élément de comparaison, ni aucun élément de fait pour étayer leur allégation ou pour laisser supposer une perte concrète de salaire à temps de travail égal, après le 1er février 2000 ; qu'ils se bornent à effectuer un calcul purement théorique pour soutenir que le passage de 169 h à 152 h a entraîné une perte de (169 X 45, 73 F = 7. 728, 37 F)- (152 X 45, 73 F = 6. 950, 96 F) = 777, 41 F (ou 728, 41 F dans les conclusions communes des salariés) ; qu'en particulier, aucun des bulletins de salaire antérieurs et postérieurs à la date litigieuse n'est produit à l'appui ; qu'ils ne tiennent pas compte dans leur raisonnement abstrait de la majoration, dans le nouveau système, de 25 % des heures effectuées au delà de 152 h ; qu'ils ne produisent aucun élément matériel de nature à étayer une éventuelle discrimination par rapport aux autres catégories de personnels présents dans l'entreprise ; ALORS QUE la réduction du temps de travail du salarié ne peut, sans son accord, entraîner la diminution corrélative de sa rémunération ; que les salariés ont fait valoir dans leurs conclusions que, lors de la réduction légale du temps de travail, les sociétés ND Benne et ND Silo avaient diminué la rémunération attachée à la qualité de chauffeur routier sans obtenir leur consentement préalable ; qu'en les déboutant de leurs demandes aux motifs « qu'ils ne tiennent pas compte dans leur raisonnement abstrait de la majoration, dans le nouveau système, de 25 % des heures effectuées au-delà de 152 heures » quand le paiement d'heures de travail bonifiées visant à compenser la diminution du salaire de base à la suite de la réduction du temps de travail constituait en toute hypothèse une modification de la structure de la rémunération qui ne pouvait être imposée aux salariés, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Norbert Dentressangle Benne IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de Monsieur C... était dépourvu de cause réelle et sérieuse et d'avoir en conséquence condamné la société ND BENNES à lui verser 24163 euros à titre de dommages et intérêts outre 1000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile AUX MOTIFS QUE « il résulte de l'article L 1233-3 du Code du travail que constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques ; Attendu que par courrier en date du 10 février 2009, la Sté ND B a notifié à Pascal C... son licenciement pour le motif économique suivant : " Pour rappel, la société ND Bennes représente l'unique activité bennes du Groupe Norbert Dentressangle. Depuis plusieurs mois, ND Bennes accumule des résultats déficitaires essentiellement dus à l'absence de rentabilité des activités de transport en parc propre sur la zone longue national-international. Ainsi, au 30/ 11/ 08, les résultats global agence à fin novembre 2008 sont :-722 K  (pour un budget à-136 K  et un cumul à fin novembre 2007 à-67 K ). Les pertes de l'activité zone longue représentent :-310 K  (pour un budget à + 130K  et un cumul à fin novembre 2007 à + 12 K ). Nous avons constaté par ailleurs : - une baisse significative des volumes sur l'Italie depuis début d'année 2008, et de manière générale depuis août. - une modification de nos schémas transport (substitution des flux sur l'Italie par des flux sur l'Espagne et le Benelux). - un déséquilibre de nos contre flux qui engendre : - une augmentation du taux de vide-une diminution du prix de vente. Pour assurer la survie de l'entreprise, la Direction a depuis plusieurs mois mis en place différents plans d'action : - la diversification du fonds de commerce et de matériel : mise en place de bennes à fond mouvant sur le marché des déchets (ex : Serdex, Alliapur), et mise en place de transports en bennes soumis à l'ADR (ex.'Séché Environnement, Eramet). - le maintien et le renforcement de l'activité tractionnaires, seule activité permettant aujourd'hui à l'entreprise de dégager des marges significatives que la zone longue. - la revalorisation des tarifs de nos prestations : des tarifs ont été augmentés (ex : Derichebourg, GDE), et des négociations sont encore actuellement en cours avec certains autres clients, mais s'effectuent dans un contexte de très forte tension liée à la concurrence et au manque d'activité. La concurrence des autres transporteurs en bennes est forte, et les clients vont aujourd'hui vers le transporteur le moins cher. - Nous avons arrêté l'activité avec certains clients du fait de l'absence de rentabilité de certaines opérations transport confiées (ex : Raynal et Roquelaure, Aluminio Catalan), ce qui a eu pour conséquence l'arrêt de véhicules en parc propre. L'ensemble des compteurs de repos des conducteurs étant quasiment épuisés, le service exploitation est contraint depuis quelques mois de laisser au domicile 9 conducteurs chaque semaine, en maintien de salaire, ce qui n'est pas économiquement viable. Malgré les différents plans d'action mis en place, les difficultés économiques persistantes nous ont donc conduit à supprimer 9 postes de conducteur routier. " Attendu que la Sté NDB invoque des difficultés économiques au niveau de l'activité " bennes ", et plus précisément du " transport en parc propre sur la zone longue nationalinternational " ; Attendu que selon le document d'information relatif au projet de plan de réorganisation, des activités de la Sté NDB, avec compression d'effectif, soumis à l'examen du Comité d'Etablissement le 16 décembre 2008, « la Sté NDB est une société filiale du groupe ND, constituée en UES depuis septembre 2005, qui effectue les activités de transports nationaux et internationaux de produits vrac en bennes et containers, et de commission de transport en bennes JI ; que les effectifs de la Sté NDB au 30 novembre 2008 sont de 51 salariés dont 43 conducteurs » ; Attendu que, s'agissant d'une société qui appartient à un groupe, la réalité des difficultés économiques doit s'apprécier au niveau du secteur d'activité de ce groupe ; Qu'il appartient à l'employeur de fournir les éléments permettant de connaître l'organisation du groupe et de ses secteurs d'activité ; Attendu que le groupe se présente, selon une note du 2 février 2009 produite par l'appelant, comme " un acteur majeur du transport et de la logistique en Europe ", implanté dans 14 pays avec près de 30. 000 salariés répartis sur 370 sites ; Que le rapport annuel 2008 également produit par le salarié, fait état des deux métiers du Groupe, pour lesquels il présente une information sectorielle détaillée : - les activités de transport qui regroupent l'organisation du transport (gestion de la totalité des flux transport d'un client), le groupage international, la distribution nationale, la reprise de parcs clients, la location avec conducteurs et la logistique sur site clients, - les activités de la division logistique qui sont la gestion des stocks, les contrôles qualité, la préparation des commandes notamment et précise que ces deux activités présentent des marchés différents ainsi qu'une intensité capitalistique qui leur est propre ; Que, toujours selon ce rapport, cette répartition se retrouve sur le plan de l'organisation interne du groupe, qui comprend des sociétés opérationnelles logistiques qui fournissent des prestations d'entreposage, des sociétés opérationnelles de transport qui exploitent une flotte de véhicules et de conducteurs, et des sociétés dites de service dont la holding et les holdings pays ; Attendu que, selon le rapport de l'expert comptable mandaté par le comité central d'entreprise dans le cadre de l'examen des dispositions du plan de sauvegarde de l'emploi de l'UES ND Vrac, dont fait partie la Sté NDB, celle-ci intervient dans le transport spécialisé de marchandises et la location de véhicules pour compte d'autrui ; Que l'expert relève que " les entreprises de l'UES font appel de manière significative aux moyens extérieurs pour l'exécution de certains trafics (zone longue notamment), les principaux fournisseurs étant ND POLSKA, ND Portugal et depuis peu, TRANCONDOR (Roumanie), les entreprises de l'UES dégageant une petite marge sur ces prestations " ; Qu'il note que " la sous-traitance au sein de la Sté NDB représente environ 30 % du chiffre d'affaires Transport, ratio qui a doublé de 2006 à 2008 " ; Qu'il indique n'avoir pas pu " déterminer sur quelles bases s'opérait le " partage de marge " entre les entreprises de l'UES et ces sous-traitants, ni dans quelle mesure ces derniers pouvaient être sollicités pour parvenir aux objectifs de réduction des coûts " ; Attendu que l'expert a analysé les données financières de la " Business Unit Vrac pulvérulent " à laquelle appartient la Sté NDB, telles qu'elles ressortent des comptes d'exploitation des sociétés en France ; Qu'il apparaît que, sur un chiffre d'affaires global de l'ordre de 32. 000 K , celui de la Sté NDB est de 2. 307 K  ; que si cette société est celle qui dégage la marge nette la plus faible (-16, 5 %), les sociétés basées en Espagne, en Allemagne et en Grande Bretagne dégagent, quant à elles, des marges nettes positives respectivement de 4, 9 %, 16, 8 % et 21, 6 % ; Attendu que la spécialisation d'une entreprise dans le groupe ne suffit pas à exclure son rattachement à un même secteur d'activité, au sein duquel doivent être appréciées les difficultés économiques ; Attendu qu'il ressort des éléments susvisés que l'activité " bennes " se trouve incluse dans l'activité''transport''laquelle s'avère être le niveau pertinent d'appréciation des difficultés alléguées, et qu'à défaut de fournir à la cour les éléments nécessaires pour vérifier l'existence, à ce niveau, de la cause économique invoquée, et en vertu de la règle selon laquelle le doute profite au salarié, il convient de décider que le licenciement de Pascal C... est dénué de cause réelle et sérieuse ; Attendu qu'au regard de son ancienneté (5 ans), du montant de sa rémunération (2. 416, 37 euros), de son âge au moment du licenciement (40 ans) et du fait qu'en février 2010 il était toujours sans emploi, il sera alloué à Pascal C... 24. 163 euros à titre de dommages et intérêts, outre 1. 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile » ALORS QUE seules relèvent d'un même secteur d'activité les entreprises dont l'activité économique a le même objet, qui interviennent sur le même marché et auprès d'une même clientèle ; qu'en l'espèce, pour considérer que l'activité « Bennes » se trouvait incluse dans l'activité transports qui constituait selon elle le seul niveau pertinent d'appréciation des difficultés économiques rencontrées par une société au sein du groupe, la Cour d'appel s'est exclusivement fondée sur la présentation formelle des activités du groupe scindées en deux grandes catégories : le transport et la logistique ; que pour démontrer que l'activité « Bennes » constituait à elle seule un secteur d'activité au niveau duquel devait s'apprécier la situation économique de l'entreprise, l'exposante invoquait les documents établis lors de la mise en place de la restructuration et du plan de compression des effectifs, desquels il ressortait que l'activité « Bennes » était spécifique au sein de la branche transports, qu'elle intervenait sur le marché étroit de la récupération de matériaux et déchets industriels et que ses concurrents ne présentaient pas les mêmes caractéristiques que ceux du secteur transport plus classique (voir notamment le PV du CCE du 19 mai 2009) ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans caractériser que l'acticité « Bennes » exclusivement développée par l'exposante avait le même objet que celles développées par les autres sociétés de transport du groupe, ni que toutes les sociétés de transports du groupe intervenaient sur le même marché auprès de la même clientèle, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-3 du Code du travail.