Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 24 septembre 2013, 12-19.640, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2013-09-24
Numéro d'affaire : 12-19640
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Lyon, 2012-03-29
Président : M. Espel (président)
Avocats : SCP Bénabent et Jéhannin, SCP Célice, Blancpain et Soltner

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la société PH7 que sur le pourvoi incident relevé par les sociétés Loyalty développement, Loyalty expert et G concept ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 29 mars 2012), que la société PH7 qui détenait 51 % des actions composant le capital de la société Loyalty expert (la société) a cédé 28, 5 % de sa participation à la société G concept, contrôlée par M. X..., déjà détentrice de 49 % du capital de cette société, 7, 5 % étant cédés à un tiers, M. Y... ; que les sociétés Loyalty développement et G concept (les cessionnaires), actionnaires de la société, et cette dernière ont fait assigner la société PH7 en paiement de dommages-intérêts, lui reprochant d'avoir commis une réticence dolosive lors de la cession des actions en lui dissimulant la conduite de négociations avec une société concurrente de la société Loyalty expert et d'avoir commis des actes de concurrence déloyale ; Sur le premier moyen du pourvoi principal : Attendu que la société PH7 fait grief à l'arrêt de la condamner à payer aux cessionnaires une certaine somme sur le fondement du dol, alors, selon le moyen : 1°/ qu'ainsi que le faisait valoir la société PH7 dans ses écritures d'appel, il était stipulé à l'article 12. 2. 1 de l'acte de cession à MM. X...et Y... des parts détenues par la société PH7 dans la société Loyalty expert, que « les parties seront libres d'exercer leurs activités, y compris de manière concurrente, pour autant que cette concurrence soit loyale et sous réserve que le cédant, comme le cessionnaire, s'interdisent de s'intéresser aux clients et prestations visés en annexe » ; qu'il en résultait que, sous réserve de l'interdiction de travailler avec la clientèle de la société Loyalty expert, la société PH7 était parfaitement libre d'exercer une activité concurrente de celle de cette société ; qu'en jugeant néanmoins que la société PH7 avait commis un dol en s'abstenant d'informer les cessionnaires, préalablement à la conclusion de la cession des parts, qu'elle avait entamé des négociations en vue d'un rapprochement avec la société américaine B & I, sans avoir égard à la clause du contrat de cession établissant que les cessionnaires avaient contracté en ayant conscience que la société PH7 était en droit de concurrencer la société Loyalty expert, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1116 et 1134 du code civil ; 2°/ qu'il incombe à la partie qui se prétend victime d'un dol de rapporter la preuve de l'existence et du caractère déterminant de celui-ci ; qu'en l'espèce, la société PH7 faisait valoir que l'absence de divulgation, préalablement à la cession, des négociations qu'elle menait avec la société américaine B & I avait été sans incidence sur la validité de la cession dans la mesure où l'activité de la société B & I, qui développait un programme de fidélisation FSR destiné exclusivement aux industriels, n'était pas concurrente de celle de la société Loyalty expert qui ne travaillait qu'avec des distributeurs ; que pour retenir l'existence d'un dol, la cour d'appel énonce que même si les sociétés B & I et Loyalty expert exerçaient des spécialités différentes, « le service rendu est en lui-même identique et il n'est nullement établi que les particularités de la clientèle respective soient à ce point marquées que le marché de la fidélisation s'en trouverait sectorisé de manière étanche et irréversible ; rien ne permet de penser que chacune des entreprises se voyait fermer le secteur adjacent de marché sur lequel intervenait l'autre » et en conclut « qu'à défaut de cette preuve, la " position unique ", le « potentiel de développement » et la " forte croissance " de la société Loyalty expert pouvaient se trouver affectés par l'arrivée de l'association FSR-CHD » ; qu'en statuant de la sorte, par des motifs hypothétiques, impropres à établir que le consentement des cessionnaires, sur lesquels pesait la charge de la preuve, avait été vicié par l'absence de connaissance des négociations intervenues entre les sociétés PH7 et B & I préalablement à la cession litigieuse, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 1116 du code civil, ensemble l'article 1315 du même code ; Mais attendu, d'une part, qu'ayant retenu une réticence dolosive de la société PH7 pour avoir dissimulé aux cessionnaires des négociations qu'elle avait entamées avec un partenaire, la cour d'appel, qui n'avait pas à effectuer la recherche sollicitée sur la portée de la clause prévue à l'article 12. 2. 1 de l'acte de cession dès lors qu'aucune activité concurrente après la conclusion de la cession, régie par cette clause, n'était reprochée à la société PH7, a légalement justifié sa décision ; Et attendu, d'autre part, que l'arrêt retient que la position unique de la société, son potentiel de développement et sa forte croissance pouvaient se trouver affectés par l'arrivée de l'association entre les sociétés PH7 et B & I et que compte tenu de l'extrême importance de ces trois circonstances sur la décision d'achat et pour la fixation du prix en fonction des perspectives du profit attendu au regard des critères reconnus comme pertinents par les parties, il est évident, connaissant les négociations en cours, que le cessionnaire n'aurait pas contracté ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations souveraines, la cour d'appel, qui a ainsi caractérisé, sans se fonder sur un motif hypothétique, la réticence dolosive de l'un des contractants et son caractère déterminant, a légalement justifié sa décision ; D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; Sur le second moyen du pourvoi principal : Attendu que la société PH7 fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande indemnitaire au titre d'actes de concurrence déloyale commis par la société Loyalty expert, alors, selon le moyen : 1/ qu'il était stipulé à l'article 12. 2. 1 du protocole de cession des parts de la société Loyalty expert qu'« à compter de la réitération du présent protocole, les parties seront libres d'exercer leurs activités, y compris de manière concurrente, pour autant que cette concurrence soit loyale et sous réserve des dispositions suivantes : (¿) le cessionnaire, tant pour lui-même que pour la société s'interdit de s'intéresser directement ou indirectement, de quelque manière que ce soit, personnellement ou par personne physique ou morale interposée, pour son propre compte ou pour le compte de qui que ce soit, aux clients et prestations visés en annexe » ; que la société PH7 faisait valoir que la société Loyalty expert avait méconnu cet engagement en contractant avec la centrale d'achats Distriboissons, client mentionné dans l'annexe au contrat de cession, à la suite de la résiliation à compter du 31 décembre 2009 de la convention liant la société PH7 à la société Distriboissons, laquelle avait ensuite lancé un appel d'offres afin de trouver un prestataire unique pour elle-même et ses adhérents ; qu'en relevant, pour rejeter la demande indemnitaire de la société PH7, que la société Loyalty expert n'avait pas démarché la société Distriboissons, mais simplement répondu à l'appel d'offres de cette dernière qui souhaitait « globaliser les prestations » auparavant attribuées pour certaines à la société PH7, pour d'autres à la société Loyalty expert, la cour d'appel a méconnu les termes de l'article 12. 2. 1 du protocole de cession qui faisait la loi des parties, violant ainsi l'article 1134 du code civil ; 2°/ que l'arrêt attaqué a reconnu qu'était parfaitement licite, au regard du droit de la concurrence, la clause litigieuse au terme de laquelle la société Loyalty expert s'interdisait de s'intéresser directement ou indirectement, de quelque manière que ce soit, aux clients visés dans un document annexé au contrat de cession, parmi lesquels figurait la centrale d'achats Distriboissons ; que par l'effet de cette clause, la société Loyalty expert avait souscrit une obligation de ne pas faire, consistant à ne pas s'intéresser à ce client, et a fortiori de contracter avec lui, pendant une durée limitée de trois années ; qu'en écartant le jeu de cette clause, au motif que les adhérents de la centrale d'achats Distriboissons, dont certains traitaient auparavant soit avec la société PH7, soit avec la société Loyalty expert, avaient décidé de lancer une procédure d'appel d'offres afin de « globaliser les prestations » et de confier celles-ci à une société unique, circonstance qui ne pouvait justifier que la société Loyalty expert réponde à une procédure d'appel d'offres émanant de la centrale d'achats, avec laquelle elle s'était interdit de contracter, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ; Mais attendu que c'est par une interprétation souveraine du sens et de la portée de la clause interdisant au cessionnaire et à la société de s'intéresser aux clients visés dans l'annexe de l'acte de cession, comme prohibant le démarchage de ces derniers tout en permettant de répondre à un appel d'offre, que la cour d'appel a statué comme elle a fait ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; Et sur le moyen unique du pourvoi incident : Attendu que les cessionnaires font grief à l'arrêt de rejeter leur demande de dommages-intérêts au titre de la survalorisation du prix de cession résultant de la réticence dolosive de la société PH7, alors, selon le moyen : 1°/ que la victime d'une réticence dolosive peut choisir de ne pas solliciter la nullité du contrat mais uniquement l'allocation de dommages-intérêts en réparation du préjudice que lui a causé le dol ; que cette réparation, qui doit permettre de replacer la victime dans la situation dans laquelle elle se serait trouvée si la dissimulation n'avait pas été commise, peut prendre la forme d'une restitution de l'excès de prix que cette dernière a été conduite à payer ; qu'en l'espèce, les cessionnaires, victimes d'une réticence dolosive, sollicitaient le versement de dommages-intérêts compensant la « survalorisation » du prix qu'elles avaient payé dans l'ignorance des négociations dissimulées par la société PH7 ; que pour caractériser l'existence d'un dol, la cour d'appel a retenu que les négociations litigieuses pouvaient affecter des éléments qui avaient une extrême importance pour la décision d'achat et la fixation du prix, et en a déduit « qu'il est évident que connaissant les négociations en cours, le cessionnaire n'aurait pas contracté », ce qui impliquait a fortiori qu'il n'aurait pas contracté au même prix ; qu'il en découlait nécessairement que, pour pouvoir être replacées dans la situation dans laquelle elles se seraient trouvées si la dissimulation n'avait pas été commise, les cessionnaires devaient obtenir une restitution de l'excès de prix qu'elles avaient été conduites à verser dans l'ignorance du fait dissimulé ; qu'en retenant toutefois que « le dol ne peut justifier une réfaction du prix », la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les articles 1116 et 1382 du code civil ; 2°/ que la réparation du préjudice subi par la victime d'une réticence dolosive doit permettre de replacer cette dernière dans la situation dans laquelle elle se serait trouvée si la dissimulation n'avait pas été commise ; que pour réparer le préjudice de l'acheteur victime d'un dol, il convient donc d'apprécier le prix que ce dernier aurait consenti à payer s'il avait connu les faits dissimulés, et non les pertes que ces faits lui ont causées ; qu'en retenant toutefois, pour rejeter la demande de réparation des exposantes au titre de la « survalorisation » du prix de cession, que « la man ¿ uvre consistant à masquer les négociations n'a (¿) eu en définitive aucune incidence sur la valeur des parts cédées », la cour d'appel a statué par des motifs impropres à exclure une telle indemnisation et a ainsi violé les articles 1116 et 1382 du code civil ; Mais attendu qu'ayant retenu que le dommage allégué, qui procédait de la dissimulation des pourparlers en cours avec un tiers au moment de la négociation de la cession, était inexistant dès lors qu'il n'était pas démontré que le prix était excessif au moment où les parties en sont convenues, la cour d'appel a, par ces seuls motifs, et abstraction faite de ceux surabondants, critiqués par le moyen, pu statuer comme elle a fait ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois principal et incident ; Laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre septembre deux mille treize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour la société PH7, demanderesse au pourvoi principal PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR condamné la société PH7 à payer aux sociétés LOYELTY DEVELOPPEMENT et G CONCEPT la somme de 40. 000 ¿ en indemnisation des conséquences du dol commis lors de la négociation des parts de la société LOYALTY EXPERT, AUX MOTIFS QU'« il résulte des éléments exposés par les parties que pendant plusieurs années, la société Loyalty Expert, fondée en décembre 2003, a développé ses activités de conception, animation et gestion des programmes de fidélisation auprès de distributeurs, telle notamment la société Elidis Boissons et que la société PH7 tenait le rôle d'intervenant technique en matière de traitement des données ; qu'au moment de la création de la société Loyalty Expert, la société PH 7, fondée en 1996, avait déjà créé deux filiales et adopté, pour l'ensemble de ses activités, en France comme à l'étranger, la marque et en tout cas l'enseigne CHD Expert ; elle détenait 1 530 parts (51 %) dans le capital de la nouvelle société et la société G Concept, 1 470 (49 %) ; que l'accord conclu en 2007 et formalisé en 2008 a consisté pour la société PH 7 à céder 7, 5 % des parts à M. Y... et 28, 5 % à la holding contrôlée par M. X..., gérant de la société Loyalty Expert ; elle conservait donc 15 % du capital, mais M. X...pouvait désormais « diriger seul la société, dont il assumait en pratique et au quotidien le management et le développement », selon les termes de l'acte de cession ; Quant au grief de dol à l'occasion de la conclusion de cette cession : le fait pour la société PH 7 de n'avoir pas indiqué aux cessionnaires qu'elle négociait en parallèle un accord stratégique susceptible d'altérer la valeur des biens cédés peut caractériser une réticence dolosive ; qu'en l'occurrence, ce silence procède, non pas d'un oubli, mais d'une dissimulation volontaire, puisque le gérant de la société PH 7 tenait lors de la négociation de la cession des propos excluant implicitement l'hypothèse d'un rapprochement à bref délai avec un intervenant susceptible de perturber l'activité de la société Loyalty Expert :- « notre stratégie de développement passe en priorité par le renforcement de notre activité en Amérique du Nord, qui a démarré très fort, ce qui devrait entraîner que l'on se retrouve assez peu en concurrence, finalement » (lettre du 2 octobre 2007),- « je n'oublie pas que PH 7 conserve 15 % d'une société très prometteuse et je ne lutterai pas contre mes propres intérêts » (lettre du 30 octobre 2007),- « comme cela me semblera toujours très difficile de déterminer de manière précise les territoires de chacun, je pencherais plus pour respecter un gentleman agreement, qui ne soit pas couché par contrat, mais plus une volonté entre nous : une sorte d'engagement moral de ne pas aller sur le territoire de l'autre » (lettre du 6 novembre 2007),- « les Américains, contrairement aux Français, attachent plus d'importance au potentiel de développement et savent anticiper une forte croissance et une position unique sur un marché ; c'est pourquoi ils survalorisent le simple rapport d'un multiple de résultat » (courrier du 24 juillet 2007) ; que peu important les controverses actuelles sur le sens précis de l'expression « position unique », son emploi même implique que le « potentiel de développement » et la « forte croissance » de l'entreprise étaient fonctions, pour une part décisive, de sa place sur le marché, de sorte que le cédant garantissait que la valorisation des parts n'était pas affectée par des événements parallèles ; que certes, pour ce marché et donc la position de la société Loyalty Expert, s'en trouvent affectés, il faut encore que l'activité développée en commun avec le partenaire en question soit susceptible d'avoir une influence concrète sur son activité ; que la société Loyalty Expert le conteste, au motif que les programmes de fidélisation respectifs ne s'adressent pas à la même clientèle ; elle précise que B & I a racheté la société Foodservice Rewards (FSR) et travaille avec des industriels, alors que la société Loyalty Expert travaille avec des distributeurs qui peuvent fournir des fichiers de facturation ; qu'il s'agit là, en effet, de spécialités différentes, qui peuvent réclamer l'adaptation des compétences, des carnets d'adresse et des savoir-faire spécifiques ; mais que le service rendu est en lui-même identique et il n'est nullement établi que les particularités de la clientèle respective soient à ce point marquées que le marché de la fidélisation s'en trouverait sectorisé de manière étanche et irréversible ; rien ne permet de penser que chacune des entreprises se voyait fermer le secteur adjacent de marché sur lequel intervenait l'autre ; qu'à défaut de cette preuve, la « position unique », le « potentiel de développement » et la « forte croissance » de la société Loyalty Expert pouvaient se trouver affectés par l'arrivée de l'association FSR ¿ CHD ; que compte tenu de l'extrême importance de ces trois considérations pour la décision d'achat et pour la fixation du prix en fonction des perspectives du profit attendu au regard des critères reconnus pour pertinents par les parties, il est évident que, connaissant les négociations en cours, le cessionnaire n'aurait pas contracté ; que par ailleurs, le pacte de cession a été signé le 31 mars 2008 ; l'annonce du partenariat FSR ¿ CHD a été faite le 3 juillet 2008 ; il s'en déduit qu'au moment de la vente des parts, les négociations entre les sociétés B & I et PH 7 étaient très avancées, un partenariat de pénétration sur un marché géographique nouveau ne pouvant se conclure dans un temps aussi bref que celui séparant les deux événements cités ; qu'enfin, si même les relations personnelles entre les responsables des société Loyalty Expert et PH 7 s'étaient beaucoup dégradées entre 2003 et 2007, le gérant des sociétés Loyalty Developpment et G Concept, cessionnaires, avait personnellement travaillé de concert avec le cédant pendant des années et pouvait penser que la loyauté des négociations allait particulièrement de soi ; qu'en conséquence, en s'abstenant de révéler l'existence de négociations très avancées dont l'issue était de nature à modifier la valorisation des parts, et en allant même jusqu'à en dissimuler l'existence en prodiguant de fausses assurances destinées à persuader son cocontractant de l'absence de toute circonstance propre à modifier l'état du marché, la société PH 7 a intentionnellement commis des manoeuvres destinées à provoquer une erreur sur un élément déterminant du consentement du cessionnaire, et qui ont été telles qu'elles l'ont effectivement provoquée ; que le dol est prouvé » ; ET AUX MOTIFS QUE « les cessionnaires se sont trouvés confrontés de manière brutale et inattendue à l'annonce, peu après la conclusion de la transaction, de l'intervention d'un concurrent, fut-il potentiel, agissant de concert avec le cédant ; qu'ils sont fondés à dire qu'ils ont ainsi subi les conséquences dommageables d'un « risque créé intentionnellement » que, si même il ne s'est pas réalisé, a tout à la fois perturbé leur activité en remettant en cause sa visibilité économique à court terme et causé un dommage moral lié à la déloyauté de la négociation ; que le préjudice consécutif est sans rapport cependant avec les sommes avancées par les appelantes, puisqu'il ne concerne pas le prix des parts ; les éléments du débat conduisent à le chiffrer à 40 000 euros » ; ALORS, D'UNE PART, QU'ainsi que le faisait valoir la société PH7 dans ses écritures d'appel, il était stipulé à l'article 12. 2. 1 de l'acte de cession à Messieurs X...et Y... des parts détenues par la société PH7 dans la société LOYALTY EXPERT, que « les parties seront libres d'exercer leurs activités, y compris de manière concurrente, pour autant que cette concurrence soit loyale et sous réserve que le cédant, comme le cessionnaire, s'interdisent de s'intéresser aux clients et prestations visés en annexe » ; qu'il en résultait que, sous réserve de l'interdiction de travailler avec la clientèle de la société LOYALTY EXPERT, la société PH7 était parfaitement libre d'exercer une activité concurrente de celle de cette société ; qu'en jugeant néanmoins que la société PH7 avait commis un dol en s'abstenant d'informer les cessionnaires, préalablement à la conclusion de la cession des parts, qu'elle avait entamé des négociations en vue d'un rapprochement avec la société américaine B & I, sans avoir égard à la clause du contrat de cession établissant que les cessionnaires avaient contracté en ayant conscience que la société PH7 était en droit de concurrencer la société LOYALTY EXPERT, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1116 et 1134 du code civil ; ALORS, D'AUTRE PART, QU'il incombe à la partie qui se prétend victime d'un dol de rapporter la preuve de l'existence et du caractère déterminant de celui-ci ; qu'en l'espèce, la société PH7 faisait valoir que l'absence de divulgation, préalablement à la cession, des négociations qu'elle menait avec la société américaine B & I avait été sans incidence sur la validité de la cession dans la mesure où l'activité de la société B & I, qui développait un programme de fidélisation FSR destiné exclusivement aux industriels, n'était pas concurrente de celle de la société LOYALTY EXPERT qui ne travaillait qu'avec des distributeurs ; que pour retenir l'existence d'un dol, la Cour d'appel énonce que même si les sociétés B & I et LOYALTY EXPERT exerçaient des spécialités différentes, « le service rendu est en lui-même identique et il n'est nullement établi que les particularités de la clientèle respective soient à ce point marquées que le marché de la fidélisation s'en trouverait sectorisé de manière étanche et irréversible ; rien ne permet de penser que chacune des entreprises se voyait fermer le secteur adjacent de marché sur lequel intervenait l'autre » et en conclut « qu'à défaut de cette preuve, la « position unique », le « potentiel de développement » et la « forte croissance » de la société Loyalty Expert pouvaient se trouver affectés par l'arrivée de l'association FSR ¿ CHD » ; qu'en statuant de la sorte, par des motifs hypothétiques, impropres à établir que le consentement des cessionnaires, sur lesquels pesait la charge de la preuve, avait été vicié par l'absence de connaissance des négociations intervenues entre les sociétés PH7 et B & I préalablement à la cession litigieuse, la Cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 1116 du code civil, ensemble l'article 1315 du même code. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR rejeté la demande indemnitaire de la société PH7 au titre de la concurrence déloyale commise par la société LOYALTY EXPERT ; AUX MOTIFS QUE « Quant à l'action de la société PH 7 en concurrence déloyale : Selon l'article 12. 2. 1 du pace de cession, « les parties seront libres d'exercer leurs activités, y compris de manière concurrente, pour autant que cette concurrence soit loyale et sous réserve que le cédant, comme le cessionnaire, s'interdisent de s'intéresser aux clients et prestations visés en annexe » ; que cette clause stipulée pour trois ans n'a ni pour objet ni pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence, mais d'organiser la garantie des droits cédés et la collaboration entre les parties, qui demeuraient associées dans la société Loyalty Expert ; que pour autant, elle ne peut être appliquée à la situation donnant lieu à la réclamation ; qu'en effet, la société PH 7 laisse sans réponse la narration par la société Loyalty Expert de la réalité des circonstances, qui est d'ailleurs démontrée par les pièces produites, et dont il résulte :- que la centrale d'achats Distriboissons, citée à l'annexe au protocole de cession, était liée à la société PH 7 par un contrat venant à échéance le 31 décembre 2009,- que certains des adhérents de cette centrale, notamment la société Elidis, également visée dans cette annexe, mais au titre de la société Loyalty Expert cette fois, étaient également liés à cette dernière ;- qu'un autre, la société Bacardi, se retrouve cité dans cette annexe au titre des clients de l'une et l'autre société Loyalty Expert et PH 7 ;- qu'après avoir émis un appel d'offres destiné à étudier la reconduction de la prestation jusqu'alors confiée à la société PH 7, la centrale, puis ses adhérents, ont envisagé de globaliser les prestations assumées de manière distincte en priant, tant cette dernière que la société Loyalty Expert et une tierce intervenante, de proposer un contrat intégrant l'ensemble de ces prestations ; que la preuve d'un démarchage réalisé en amont de cette décision par la société Loyalty Expert n'est pas établie au travers de la seule attestation de M. Y..., compte tenu de ses liens avec la société PH 7, puisqu'il a expédié un courrier à la société Loyalty Expert à partir des locaux de cette dernière, et du fait encore qu'un constat d'huissier montre que son ordinateur contenait un projet de collaboration avec CHD ; qu'il en résulte que la société Loyalty Expert ne s'est pas plus « intéressée » à des clients interdits que la société PH 7 ne l'a fait elle-même en répondant à l'appel d'offres modifié : il s'agissait, pour l'une, comme pour l'autre, de conserver des clients acquis ou de répondre à une situation imprévue née de la globalisation de la demande ; que ce comportement n'entre pas dans la prohibition stipulée au contrat de cession ; que le jugement prononçant condamnation de ce chef doit être réformé » 1°) ALORS QU'il était stipulé à l'article 12. 2. 1 du protocole de cession des parts de la société LOYALTY EXPERT qu'« à compter de la réitération du présent protocole, les parties seront libres d'exercer leurs activités, y compris de manière concurrente, pour autant que cette concurrence soit loyale et sous réserve des dispositions suivantes : (¿) le CESSIONNAIRE, tant pour lui-même que pour LA SOCIETE, s'interdit de s'intéresser directement ou indirectement, de quelque manière que ce soit, personnellement ou par personne physique ou morale interposée, pour son propre compte ou pour le compte de qui que ce soit, aux clients et prestations visés en annexe » ; que la société PH7 faisait valoir que la société LOYALTY EXPERT avait méconnu cet engagement en contractant avec la centrale d'achats DISTRIBOISSONS, client mentionné dans l'annexe au contrat de cession, à la suite de la résiliation à compter du 31 décembre 2009 de la convention liant la société PH7 à la société DISTRIBOISSONS, laquelle avait ensuite lancé un appel d'offres afin de trouver un prestataire unique pour elle-même et ses adhérents ; qu'en relevant, pour rejeter la demande indemnitaire de la société PH7, que la société LOYALTY EXPERT n'avait pas démarché la société DISTRIBOISSONS, mais simplement répondu à l'appel d'offres de cette dernière qui souhaitait « globaliser les prestations » auparavant attribuées pour certaines à la société PH7, pour d'autres à la société LOYALTY EXPERT, la Cour d'appel a méconnu les termes de l'article 12. 2. 1 du protocole de cession qui faisait la loi des parties, violant ainsi l'article 1134 du code civil. 2°) ALORS QUE l'arrêt attaqué a reconnu qu'était parfaitement licite, au regard du droit de la concurrence, la clause litigieuse au terme de laquelle la société LOYALTY EXPERT s'interdisait de s'intéresser directement ou indirectement, de quelque manière que ce soit, aux clients visés dans un document annexé au contrat de cession, parmi lesquels figurait la centrale d'achats DISTRIBOISSONS ; que par l'effet de cette clause, la société LOYALTY EXPERT avait souscrit une obligation de ne pas faire, consistant à ne pas s'intéresser à ce client, et a fortiori de contracter avec lui, pendant une durée limitée de trois années ; qu'en écartant le jeu de cette clause, au motif que les adhérents de la centrale d'achats DISTRIBOISSONS, dont certains traitaient auparavant soit avec la société PH7, soit avec la société LOYALTY EXPERT, avaient décidé de lancer une procédure d'appel d'offres afin de « globaliser les prestations » et de confier celles-ci à une société unique, circonstance qui ne pouvait justifier que la société LOYALTY EXPERT réponde à une procédure d'appel d'offres émanant de la centrale d'achats, avec laquelle elle s'était interdit de contracter, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil. Moyen produit par la SCP Bénabent et Jéhannin, avocat aux Conseils, pour les sociétés Loyalty développement, Loyalty expert et G concept, demanderesses au pourvoi incident Il est fait grief à l'arrêt d'avoir débouté les sociétés LOYALTY DEVELOPPEMENT, LOYALTY EXPERT et G CONCEPT de leur demande de dommages-intérêts au titre de la « survalorisation » du prix de cession résultant de la réticence dolosive commise par la société PH7 ; AUX MOTIFS QUE « le fait pour la société PH7 de n'avoir pas indiqué aux cessionnaires qu'elle négociait en parallèle un accord stratégique susceptible d'altérer la valeur des biens cédés peut caractériser une réticence dolosive ; qu'en l'occurrence, ce silence procède, non pas d'un oubli, mais d'une dissimulation volontaire, puisque le gérant de la société PH7 tenait lors de la négociation de la cession des propos excluant implicitement l'hypothèse d'un rapprochement à bref délai avec un intervenant susceptible de perturber l'activité de la société Loyalty Expert (¿) ; que peu important les controverses actuelles sur le sens précis de l'expression « position unique », son emploi même implique que le « potentiel de développement » et la « forte croissance » de l'entreprise étaient fonctions, pour une part décisive, de sa place sur le marché, de sorte que le cédant garantissait que la valorisation des parts n'étaient pas affectée par des événements parallèles (¿) ; que « la position unique », le « potentiel de développement » et la « forte croissance » de la société Loyalty Expert pouvaient se trouver affectés par l'arrivée de l'association FSR ¿ CHD ; que compte tenu de l'extrême importance de ces trois considérations pour la décision d'achat et pour la fixation du prix en fonction des perspectives du profit attendu au regard des critères reconnus pour pertinents par les parties, il est évident que, connaissant les négociations en cours, le cessionnaire n'aurait pas contracté (¿) ; qu'en conséquence, en s'abstenant de révéler l'existence de négociations très avancées dont l'issue était de nature à modifier la valorisation des parts, et en allant même jusqu'à en dissimuler l'existence en prodiguant de fausses assurances destinées à persuader son cocontractant de l'absence de toute circonstance propre à modifier l'état du marché, la société PH7 a intentionnellement commis des manoeuvres destinées à provoquer une erreur sur un élément déterminant du consentement du cessionnaire, et qui ont été telles qu'elles l'ont effectivement provoquée ; que le dol est prouvé (¿) ; que dans l'ensemble des demandes des parties, seule est fondée en son principe celle, purement indemnitaire, que forme la société Loyalty Expert au titre du dol ; que le dommage prétendu ne procède pas d'une concurrence déloyale, mais de la dissimulation des négociations en cours, au moment de la négociation de la cession, entre les sociétés PH7 et B & I ; qu'au plan de la survalorisation des parts cédées, ce dommage est inexistant ; qu'en effet, selon les conclusions des appelantes, « il semblerait, deux ans et demi plus tard, que les projets de PH7 avec B & I n'aient pas rencontré le succès escompté » ; que de fait, il n'existe aucune preuve que cette association ait jamais existé, ni moins encore qu'elle soit intervenue sur le marché ; que la manoeuvre consistant à masquer les négociations n'a donc eu en définitive aucune incidence sur la valeur des parts, puisque la seule circonstance susceptible d'influer sur leur évaluation ne s'est pas réalisée ; que dès lors, le dol ne peut justifier une réfaction du prix » ; 1°/ ALORS QUE la victime d'une réticence dolosive peut choisir de ne pas solliciter la nullité du contrat mais uniquement l'allocation de dommages-intérêts en réparation du préjudice que lui a causé le dol ; que cette réparation, qui doit permettre de replacer la victime dans la situation dans laquelle elle se serait trouvée si la dissimulation n'avait pas été commise, peut prendre la forme d'une restitution de l'excès de prix que cette dernière a été conduite à payer ; qu'en l'espèce, les exposantes, victimes d'une réticence dolosive, sollicitaient le versement de dommages-intérêts compensant la « survalorisation » du prix qu'elles avaient payé dans l'ignorance des négociations dissimulées par la société PH7 ; que pour caractériser l'existence d'un dol, la Cour d'appel a retenu que les négociations litigieuses pouvaient affecter des éléments qui avaient une extrême importance pour la décision d'achat et la fixation du prix, et en a déduit « qu'il est évident que connaissant les négociations en cours, le cessionnaire n'aurait pas contracté », ce qui impliquait a fortiori qu'il n'aurait pas contracté au même prix ; qu'il en découlait nécessairement que, pour pouvoir être replacées dans la situation dans laquelle elles se seraient trouvées si la dissimulation n'avait pas été commise, les exposantes devaient obtenir une restitution de l'excès de prix qu'elles avaient été conduites à verser dans l'ignorance du fait dissimulé ; qu'en retenant toutefois que « le dol ne peut justifier une réfaction du prix », la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les articles 1116 et 1382 du Code civil ; 2°/ ALORS QUE la réparation du préjudice subi par la victime d'une réticence dolosive doit permettre de replacer cette dernière dans la situation dans laquelle elle se serait trouvée si la dissimulation n'avait pas été commise ; que pour réparer le préjudice de l'acheteur victime d'un dol, il convient donc d'apprécier le prix que ce dernier aurait consenti à payer s'il avait connu les faits dissimulés, et non les pertes que ces faits lui ont causées ; qu'en retenant toutefois, pour rejeter la demande de réparation des exposantes au titre de la « survalorisation » du prix de cession, que « la manoeuvre consistant à masquer les négociations n'a (¿) eu en définitive aucune incidence sur la valeur des parts cédées », la Cour d'appel a statué par des motifs impropres à exclure une telle indemnisation et a ainsi violé les articles 1116 et 1382 du Code civil.