Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 19 mai 2009, 07-44.841 07-45.010, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2009-05-19
Numéro d'affaire : 07-44841
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Poitiers, 2007-09-17
Président : M. Blatman (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gaschignard, SCP Gatineau et Fattaccini

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu leur connexité, joint les pourvois n° U 07-45.010 et n° K 07-44.841 ; Attendu, selon l'arrêt attaqué que Mme X... a travaillé pour la société France 3 en qualité de chef monteur, selon une succession de contrats intitulés contrats à durée déterminée d'intermittent technique conclus de façon espacée entre le 3 janvier 1995 et le 12 novembre 2004 inclus pour des durées de quelques jours ; qu'après cette date, terme du dernier contrat à durée déterminée, la salariée a poursuivi son activité sans signer le contrat à durée indéterminée que lui proposait l'employeur, motifs pris d'une baisse de sa rémunération, de la perte du statut de cadre et d'une reprise insuffisante de son ancienneté ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir notamment la requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, le paiement de l'indemnité de requalification et différents rappels de rémunération ; Sur le pourvoi de la société France 3 : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt d'avoir prononcé la requalification de la relation de travail en contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel à compter du 24 janvier 1995 et de l'avoir en conséquence condamné à payer à la salariée une somme en application de l'article L. 122-3-13 du code du travail, alors, selon le moyen : 1°/ que le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe du contradictoire ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, la salariée, commentant les contrats versés aux débats par la société France 3 à la suite de l'arrêt avant dire droit rendu le 13 février 2007, a seulement soutenu que "la période d'emploi des 2 et 3 juin 1997 n'a fait l'objet d'aucun contrat écrit signé de la salariée", que "le contrat daté du 9 avril 1996 avait pour objet le remplacement de Mme X... par elle-même", que "dans la plupart des cas il s'agit de CDD conclus pour pourvoir au remplacement de salariés absents", que certains contrats conclus respectivement en 1997, 2001, 2002 et 2004 n'étaient pas signés, enfin que "dans une multitude de cas, les contrats n'ont pas été transmis à compter de la date de début d'exécution" ; qu'en revanche, à aucun moment elle n'a prétendu que les 10 contrats qu'elle prétendait avoir conclus avec France 3 entre le 24 janvier et le 1er mai 1995, l'avaient été sans écrit ; qu'en reprochant dès lors d'office à la société France 3 de ne pas produire ces contrats, sans inviter les parties à faire valoir leurs observations sur l'existence de ces contrats écrits, après avoir en outre observé qu'ils avaient été conclus avec une autre direction régionale que celle représentant la société France 3 à l'instance, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 2°/ qu'il appartient au salarié qui prétend obtenir la requalification de contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée, de rapporter la preuve des éléments de fait nécessaires au succès de ses prétentions ; que, dès lors, c'est au salarié qui se prévaut d'une prétendue absence de contrats écrits d'en rapporter la preuve ; qu'en reprochant à l'employeur de ne pouvoir produire les contrats litigieux conclus avec une autre direction régionale que celle représentant France 3 à l'instance, pour requalifier la relation de travail en contrat à durée indéterminée, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé les articles 9 du code de procédure civile et 1315 du code civil ; Mais attendu, d'abord, qu'en matière de procédure sans représentation obligatoire, les moyens retenus par le juge sont présumés, sauf preuve contraire, non rapportée en l'espèce, avoir été débattus contradictoirement à l'audience ; Attendu ensuite, qu'aux termes de l'article L. 122-3-1, alinéa premier, devenu L. 1242-12 du code du travail, le contrat de travail à durée déterminée doit être établi par écrit et comporter la définition précise de son motif ; qu'à défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée ; Et attendu que la cour d'appel, qui a constaté que la relation contractuelle à durée déterminée s'était poursuivie au-delà du 24 janvier 1995 sans qu'aucun contrat n'ait été établi par écrit, a décidé à bon droit que la relation de travail devait être requalifiée en un contrat de travail à durée indéterminée ; que, par ce seul motif, elle a légalement justifié sa décision ; D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ; Sur le second moyen : Attendu que la société France 3 fait également grief à l'arrêt d'avoir dit qu'à compter du 15 novembre 2004, Mme X... doit être replacée dans la situation qui serait la sienne si elle avait été recrutée depuis le 24 janvier 1995 dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée et dit que les droits de la salariée doivent être calculés sur la base d'une ancienneté remontant au 24 janvier 1995 sans considération du nombre de jours réellement travaillés, alors, selon le moyen que sauf dispositions expresses contraires, ne rentrent pas en compte pour le calcul de l'ancienneté d'un salarié en contrat à durée indéterminée les périodes non travaillées ; qu'il ne résulte d'aucune des constatations de l'arrêt que Mme X... ait travaillé sans discontinuer à temps partiel depuis le 24 janvier 1995 pour le compte de la société France 3, justifiant que les périodes non travaillées par elle soient prises en compte en totalité pour le calcul de son ancienneté ; qu'il résultait au contraire des pièces versées aux débats que Mme X... avait travaillé selon plusieurs contrats à durée déterminée "d'intermittent technique" à temps complet pour la société France 3 avec de nombreuses interruptions entre chaque contrat, alternant ainsi des périodes travaillées et des périodes non travaillées ; qu'en faisant néanmoins remonter son ancienneté à la date de conclusion du premier contrat à durée déterminée requalifié, au nom du principe d'égalité des salariés à temps partiel et des salariés à temps complet, la cour d'appel a violé l'article L. 212-4-5 du code du travail par fausse application ; Mais attendu qu'abstraction faite du motif erroné critiqué par le moyen, la cour d'appel qui a exactement retenu que par l'effet de la requalification prononcée, l'ancienneté de la salariée devait être prise en compte à partir du 24 janvier 1995, au moment où celle-ci avait travaillé sans contrat écrit, a légalement justifié sa décision ; Sur le pourvoi de la salariée : Sur le premier moyen : Vu les articles 4 et 5 du code de procédure civile ; Attendu que pour dire que la relation contractuelle liant Mme X... à la société France 3 devait être requalifiée en un contrat à durée indéterminée à temps partiel, l'arrêt énonce qu'il n'est pas contesté qu'il s'agissait d'un contrat à temps partiel évalué par la salariée à 60 % d'un temps plein ; Qu'en statuant ainsi, alors que ni la salariée ni l'employeur n'avaient soutenu que le travail accompli par celle-ci, l'avait été dans le cadre d'un contrat de travail à temps partiel, la cour d'appel a modifié l'objet du litige et violé les textes susvisés ; Sur le second moyen : Vu l'article L. 122-3-13, alinéa 1er, devenu L. 1245-1 du code du travail ; Attendu que pour débouter la salariée de ses demandes au titre des rappels de primes d'ancienneté, primes de fin d'année et supplément familial, pour la période 2000 à 2004, l'arrêt retient que si les salariés permanents bénéficient des primes susvisées, les partenaires sociaux ont pris acte de l'usage de faire bénéficier les intermittents, à qualification et conditions de travail identiques de primes, indemnités et taux horaires majorés pour compenser la précarité de leur situation en leur garantissant un écart de 30 % ; que tel a été le cas de Mme X... qui pendant la période incriminée a perçu des rémunérations liées au statut d'intermittent et ne peut exiger de cumuler les avantages liés au deux statuts ; Qu'en se déterminant ainsi, alors qu'après avoir prononcé la requalification de la relation contractuelle qui conférait à la salariée le statut de travailleur permanent de l'entreprise, elle avait décidé que Mme X... devait être replacée dans la situation qui serait la sienne si elle avait été recrutée depuis le 24 janvier 1995 dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a privé sa décision de base légale ; PAR CES MOTIFS, sans qu'il y ait lieu de statuer sur les deuxième et troisième branches du premier moyen : CASSE ET ANNULE mais seulement en ce qu'il a prononcé la requalification de la relation de travail à durée indéterminée en contrat à temps partiel et en ce qu'il a débouté la salariée de ses demandes en paiement de rappels de primes, l'arrêt rendu le 17 septembre 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Poitiers ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Limoges ; Condamne la Société nationale de télévision France 3 aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf mai deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi n° U 0745010 par la SCP Gaschignard, avocat aux Conseils pour Mme X... PREMIER MOYEN DE CASSATION : Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que le contrat de travail à durée indéterminée liant Madame X... à la société France 3 à compter du 24 janvier 1995, après requalification de son contrat à durée déterminée, était un contrat à temps partiel, AUX MOTIFS QUE Madame X... a été employée par la Société Nationale de Télévision France 3 en qualité de Chef monteur depuis le 3 janvier 1995 selon des « contrats de travail à durée déterminée d'intermittent technique » jusqu'au novembre 2004 ; que la cour d'appel a relevé dans son arrêt avant-dire droit qu'entre le contrat de travail à durée déterminée du 3 au 5 janvier 1995 et celui du 1er au 5 mai 1995, Madame X... faisait état de 10 contrats de travail à durée déterminée, alors que la Société Nationale de Télévision France 3 n'en prenait aucun en compte ; qu'après réouverture des débats la salariée communique les bulletins de salaires correspondant aux 10 contrats qu'elle revendique ; que l'employeur, à qui appartient la charge de la preuve de la régularité des contrats de travail à durée déterminée, ne produit aucun des contrats correspondants aux salaires versés ; qu'il y a lieu de prononcer la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée à compter du 24 janvier 1995 ; qu'il n'est pas contesté qu'il s'agissait d'un contrat à temps partiel, évalué par la salarié à % d'un temps plein, ALORS D'UNE PART QUE ni la société France 3, ni Madame X... ne soutenaient que cette dernière travaillait à temps partiel ; que Madame X... se bornait à calculer le montant du rappel de sa prime d'ancienneté au prorata du temps passé dans l'entreprise de 2000 à 2004 en indiquant que « son temps de travail équivalait à 60 % d'un temps plein» ; qu'en retenant, pour requalifier le contrat de travail de Madame X... en contrat à durée indéterminée à temps partiel, qu'elle ne contestait pas occuper un emploi à temps partiel qu'elle évaluait à 60 % d'un temps plein, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé les articles 4 et 5 du Code de procédure civile. ALORS, D'AUTRE PART, QU'en toute hypothèse, selon l'article L. 212-4-3 du Code du travail, le contrat de travail des salariés à temps partiel est un contrat écrit ; qu'il mentionne la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations d'aide à domicile, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou entre les semaines du mois ; qu'en l'absence d'écrit il appartient à l'employeur qui se prévaut d'un contrat à temps partiel de rapporter la preuve, non seulement de la durée exacte du travail convenu mais encore, de sa répartition entre les jours de la semaine ou entre les semaines du mois ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la société France 3 ne produisait pas les contrats de travail de Madame X... correspondant à ses bulletins de salaire du 24 janvier 1995 au 1er mai 1995 ; qu'en se bornant à retenir, pour requalifier la relation de travail de Madame X... en contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel à compter du 24 janvier 1995, que celle-ci évaluait son temps de travail à 60 % d'un temps plein, sans constater, en l'absence de contrat écrit, que l'employeur rapportait la preuve de la durée exacte du travail et de sa répartition entre les jours de la semaine ou entre les semaines du mois, la cour d'appel a violé le texte susvisé, ensemble l'article 1315 du Code civil. ALORS ENFIN QU'en requalifiant la relation de travail de Madame X... en contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel à compter du 24 janvier 1995 sans constater, en l'absence de contrat écrit, que l'employeur rapportait la preuve que la salariée n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu'elle n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de son employeur, la cour d'appel a violé les articles 1315 du Code civil et L. 213-4-3 du Code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION : Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Madame X... de ses demandes au titre des rappels de primes d'ancienneté, primes de fin d'année et supplément familial pour la période 2000 à 2004, AUX MOTIFS QUE Madame X... revendique pour la période antérieure au 15 novembre 2004, date de son intégration dans l'entreprise comme salariée permanente, le rappel des primes d'ancienneté, le rappel des primes de fin d'année sur la base d'un temps partiel de 60 %, ainsi que le supplément familial, dans la limite de la prescription soit entre 2000 et 2004 ; que toutefois il résulte de la convention collective nationale applicable de la communication et de la production audiovisuelle et de l'accord salarial sur les intermittents techniques dans le secteur public de l'audiovisuel du 28 février 2000 ainsi que des barèmes de rémunération des intermittents techniques que, si les salariés permanents bénéficient des primes sus-visées revendiquées par Madame X..., en revanche, les partenaires sociaux ont pris acte de l'usage de faire bénéficier les intermittents, à qualification et conditions de travail identiques, de primes, indemnités et taux horaires majorés pour compenser la précarité de leur situation, et ont convenu d'un barème garantissant un écart de 30 % en faveur de intermittents ; que le barème 2004 fixe ainsi un montant de rémunération pour un chef monteur de 147,48 sur la base de 8 heures de travail par jour ; que tel a été le cas de Madame X..., qui conteste précisément la diminution de son salaire lors de son intégration dans l'entreprise en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 15 novembre 2004 ; qu'il en résulte que pendant la période incriminée, elle a perçu des rémunérations liées au statut d'intermittent, qui sont supérieures de 30 % à celles qu'elle aurait perçues si elle avait été intégrées en contrat de travail à durée déterminée, étant précisé qu'elle ne travaillait pas à temps complet mais à temps partiel ; qu'elle ne peut exiger de cumuler les avantages liés aux deux statuts, ALORS, D'UNE PART, QU'en déboutant Madame X... de ses demandes au titre de rappels de primes d'ancienneté, primes de fin d'année et supplément familial pour la période 2000 à 2004, tout en constatant qu'elle devait être replacée dans la situation qui serait la sienne si elle avait été recrutée depuis le 24 janvier 1995 dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée et que les salariés permanents bénéficiaient de ces primes, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article L. 122-3-13 du Code du travail. ET ALORS, D'AUTRE PART, QUE l'indemnité de précarité qui compense pour le salarié, la situation dans laquelle il est placé du fait de son contrat à durée déterminée, lorsqu'elle est perçue par ce dernier à l'issue du contrat, lui reste acquise nonobstant une requalification ultérieure en contrat à durée indéterminée ; qu'en retenant, pour débouter Madame X... de ses demandes au titre des primes dues aux salariés permanents, qu'elle avait perçus en tant qu'intermittente divers avantages liés à la précarité de sa situation et qu'elle ne pouvait cumuler les avantages des deux systèmes, la cour d'appel a violé l'article L. 122-3-4 du Code du travail. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi n° K 07-440841 par la SCP Gatineau, avocat aux Conseils pour la Société nationale de télévision France 3 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé la requalification de la relation de travail en contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel à compter du 24 janvier 1995 et d'avoir en conséquence condamné la société France 3 à payer à Madame X... la somme de 3000 euros en application de l'article L122-3-13 du code du travail AUX MOTIFS QUE « Mme X... a été employée par la Société Nationale de Télévision France 3 en qualité de chef monteur depuis le 3 janvier 1995 selon des contrats de travail à durée déterminée d'intermittent technique jusqu'au 12 novembre 2004. Elle présente un décompte par année laissant apparaître entre 68 et 127 jours de travail par an. La convention collective de la communication et de la production audiovisuelles prévoit qu'il peut être fait appel pour le poste de chef monteur à des contrats de travail à durée déterminée dans la limite de 140 jours travaillés sur une période de 52 semaines (article I-I-2-l-b et annexe 1 ), Tel est le cas en l'espèce. Néanmoins, l'article L 122-3-1 du Code du travail dispose que le contrat de travail à durée déterminée doit être établi par écrit, qu'à défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée. A l'examen des listes des contrats établies par chacune des parties, la cour a relevé, dans son arrêt avant dire droit, qu'entre le contrat de travail à durée déterminée du 3 au 5 janvier 1995 et le contrat de travail à durée déterminée du 1er au 5 mai 1995, Mme X... faisait état de 10 contrats de travail à durée déterminée, alors que la Société Nationale de Télévision France 3 n'en prenait aucun en compte. Après réouverture des débats, la salariée communique les bulletins de salaires correspondants aux 10 contrats qu'elle revendique, le premier étant daté du 24 au 27 janvier 1995, établissant ainsi la réalité de la relation de travail avec la Société Nationale de Télévision France 3. De son côté, l'employeur, à qui appartient la charge de la preuve de la régularité des contrats de travail à durée déterminée, ne produit aucun des contrats correspondants aux salaires versés. Il y a lieu d'observer que la Société Nationale de Télévision France 3 est représentée à l'instance par sa direction régionale Limousin-Poitou-Charentes, alors que ces 10 contrats de travail à durée déterminée litigieux ont été passés, selon les bulletins de salaires, avec les directions régionales de Rennes, Bordeaux et Lille. Pour autant, aucune des parties ne conteste que la Société Nationale de Télévision France 3 est une entité juridique unique : il lui appartenait de produire les contrats de travail afférents aux bulletins de salaires litigieux, même s'ils ont été passés avec d'autres directions régionales que celle de Limoges. A défaut, il y a lieu de prononcer la requalification de la relation de travail en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 24 janvier 1995. Il n'est pas contesté qu'il s'agissait d'un emploi à temps partiel, évalué par la salariée à 60% d'un temps plein. L'article L 122-3-13 du Code du travail dispose qu'en cas de requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée, il doit être accordé au salarié une indemnité qui ne peut être inférieure à un mois de salaire, Il convient en l'espèce d'allouer à Mme X..., compte tenu de l'ancienneté de la relation de travail et du montant du dernier salaire en contrat de travail à durée déterminée, la somme de 3 000 » 1/ ALORS QUE le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer luimême le principe du contradictoire; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations; qu'en l'espèce, la salariée, commentant les contrats versés aux débats par la société FRANCE 3 à la suite de l'arrêt avant dire droit rendu le 13 février 2007, a seulement soutenu que « la période d'emploi des 2 et 3 juin 1997 n'a fait l'objet d'aucun contrat écrit signé de la salariée » (conclusions d'appel de la salariée p 8), que « le contrat daté du 9 avril 1996 ( ) avait pour objet le remplacement de Madame X... par elle-même », que « dans la plupart des cas il s'agit de CDD conclus pour pourvoir au remplacement de salariés absents », que certains contrats conclus respectivement en 1997, 2001, 2002 et 2004 n'étaient pas signés (conclusions d'appel de la salariée p 9), enfin que «dans une multitude de cas, les contrats n'ont pas été transmis à compter de la date de début d'exécution » (conclusions d'appel de l'exposante p 10) ; qu'en revanche, à aucun moment elle n'a prétendu que les 10 contrats qu'elle prétendait avoir conclus avec FRANCE 3 entre le 24 janvier et le 1er mai 1995, l'avaient été sans écrit ; qu'en reprochant dès lors d'office à la société FRANCE 3 de ne pas produire ces contrats, sans inviter les parties à faire valoir leurs observations sur l'existence de ces contrats écrits, après avoir en outre observé qu'ils avaient été conclus avec une autre direction régionale que celle représentant la société FRANCE 3 à l'instance, la Cour d'appel a violé l'article 16 du nouveau code de procédure civile; 2/ ALORS QU'il appartient au salarié qui prétend obtenir la requalification de contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée, de rapporter la preuve des éléments de fait nécessaires au succès de ses prétentions ; que, dès lors, c'est au salarié qui se prévaut d'une prétendue absence de contrats écrits d'en rapporter la preuve ; qu'en reprochant à l'employeur de ne pouvoir produire les contrats litigieux conclus avec une autre direction régionale que celle représentant FRANCE 3 à l'instance, pour requalifier la relation de travail en contrat à durée indéterminée, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé les articles 9 du nouveau Code de procédure civile et 1315 du Code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit qu'à compter du 15 novembre 2004, Madame X... doit être replacée dans la situation qui serait la sienne si elle avait été recrutée depuis le 24 janvier 1995 dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée et dit que les droits de Madame X... doivent être calculés sur la base d'une ancienneté remontant au 24 janvier 1995 sans considération du nombre de jours réellement travaillés ; AUX MOTIFS QUE « Pour la période postérieure au 15 novembre 2004. Mme X... revendique un salaire de base égal à celui attribué précédemment, soit un salaire brut de 2 637,37 correspondant au niveau B 21 N 10 de la convention collective nationale applicable, augmenté d'une prime d'ancienneté calculée à compter du 24 janvier 1995. A compter du 15 novembre 2004, date d'effet de son intégration, elle a été rémunérée comme salariée permanente au niveau B 16 N 3 à hauteur de 1913,56 par mois. Elle ne peut pas exiger que lui soit maintenu, par référence au salaire horaire, dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet, un salaire de base égal à la rémunération qu'elle percevait dans le cadre de contrats de travail à durée déterminée correspondants à un temps partiel, la fixation des 2 types de rémunération n'obéissant pas aux mêmes règles, notamment en ce qui concerne les indemnités et primes. Elle doit être replacée dans la situation qui serait la sienne si elle avait été recrutée depuis le 24 janvier 1995.dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée. En ce qui concerne l'ancienneté à prendre en compte, contrairement à ce que soutient la Société Nationale de Télévision France 3, il n'y a pas lieu de faire un calcul basé sur le nombre de jours de travail réellement effectués dans l'entreprise, ce qui aboutit à diminuer son ancienneté. En effet, l'article L212-4-5 du Code du travail dispose que pour la détermination des droits liés à l'ancienneté, la durée de celle-ci est décomptée pour les salariés à temps partiel comme s'ils avaient été occupés à temps complet, les période non travaillées étant prises en compte en totalité. Ce texte est repris par la convention collective nationale applicable (article IV 2 et annexe 8 article 10-3). Il en résulte que les droits de Mme X... doivent être calculés sur la base d'une ancienneté remontant au 24 janvier 1995 sans considération du nombre de jours réellement travaillés» ALORS QUE sauf dispositions expresses contraires, ne rentrent pas en compte pour le calcul de l'ancienneté d'un salarié en contrat à durée indéterminée les périodes non travaillées ; qu'il ne résulte d'aucune des constatations de l'arrêt que Madame X... ait travaillé sans discontinuer à temps partiel depuis le 24 janvier 1995 pour le compte de la société FRANCE 3, justifiant que les périodes non travaillées par elle soient prises en compte en totalité pour le calcul de son ancienneté ; qu'il résultait au contraire des pièces versées aux débats que Madame X... avait travaillé selon plusieurs contrats à durée déterminée « d'intermittent technique » à temps complet pour la société FRANCE 3 avec de nombreuses interruptions entre chaque contrat, alternant ainsi des périodes travaillées et des périodes non travaillées ; qu'en faisant néanmoins remonter son ancienneté à la date de conclusion du premier contrat à durée déterminée requalifié, au nom du principe d'égalité des salariés à temps partiel et des salariés à temps complet, la Cour d'appel a violé l'article L 212-4-5 du code du travail par fausse application.