Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 10 avril 2019, 17-27.846, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2019-04-10
Numéro d'affaire : 17-27846
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2017-09-26
Président : M. Schamber (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme K... a été engagée le 6 janvier 2000, en qualité d'assistante de direction, par la société Orphée club ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale ; qu'elle a été licenciée le 6 septembre 2007 ; Sur les premier et deuxième moyens du pourvoi principal de la salariée et sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le troisième moyen du pourvoi principal de la salariée :Vu l'article 4 du code de procédure civile ; Attendu que pour fixer à une somme la condamnation de l'employeur au titre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt retient que la salariée ne donne à la cour aucun renseignement sur sa situation professionnelle postérieure au licenciement ; Qu'en statuant ainsi, alors que dans ses écritures, la salariée faisait valoir qu'elle n'avait jamais retrouvé d'emploi après son licenciement, la cour d'appel, qui en a dénaturé les termes clairs et précis, a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Orphée club à payer à Mme K... la somme de 12 000 euros au titre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt rendu le 26 septembre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Condamne la société Orphée club aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Orphée club à payer à Mme K... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix avril deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits, au pourvoi principal, par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour Mme K... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme K... de ses demandes de rappel de salaires au titre de la revalorisation de son salaire et au titre des jours RTT non rémunérés ; AUX MOTIFS QUE : «Sur la revalorisation du salaire en fonction du minimum salarial Il est constant que le contrat de travail comme l'ensemble des bulletins de paie de Mme K... mentionnent des fonctions d'assistante de direction ; il appartient donc à Mme K... , qui conteste cette qualification, d'apporter la preuve qu'elle ne correspondait pas aux fonctions réellement exercées et du sous classement invoqué, C'est d'abord à juste titre que le conseil de prud'hommes a relevé que les périodes au cours desquelles Mme K... était salariée de la société Sogescom, ayant pris fin par un licenciement économique en 1997, et celles où elle a été salariée de la société Orphée club, ne pouvaient être confondues ; l'argumentation de Mme K... selon laquelle elle exerçait, au sein de la Sogescom, des tâches de directeur des achats à Rome et pour l'ensemble des magasins est donc inopérante, l'intéressée ne versant aux débats aucune pièce – tels des mails, des directives données aux subordonnés, des comptes-rendus – permettant d'établir qu'elle aurait continué à exercer ces mêmes fonctions de direction lorsqu'elle a été réembauchée par la société Orphée club trois ans plus tard en qualité d'assistante de direction ; les seules pièces produites sont ses courriers de revendications et des attestations qui se rapportent en totalité ou en partie à la période au cours de laquelle elle exerçait ses fonctions chez Sogescom ; elle indique d'ailleurs elle-même, dans sa requête aux fins de constat et dans ses différents courriers, qu'elle occupait à compter du 6 janvier 2000 des fonctions d'assistante de direction ; s'il est exact que ce poste n'est pas répertorié dans la classification des emplois de la convention collective, il reste que ses fonctions telles qu'elle les décrit à savoir, outre ses fonctions de vendeuse, assistance du président lors des différents salons, établissement de catalogues, préparation des vitrines, correspondent non pas à celles d'un directeur telles que définies par la convention collective mais à celles d'une assistante de direction ; Mme K... fait encore valoir, à l'appui de sa demande de rappel de salaires, que lors de son retour de congé maternité, suivi d'un congé maladie, l'employeur lui avait garanti un salaire correspondant très exactement au minimum conventionnel pour un poste de directeur et que c'est d'ailleurs ce salaire qui lui a été réglé aux mois de juillet et août 2004, soit 3 400 euros hors prime d'ancienneté, avec les bulletins de paie correspondants ; L'examen des différentes pièces produites (notamment le résultat de l'examen du disque dur de l'ordinateur de la société, la signature des chèques par le président, les différents échanges de courriers) et les explications des parties sur ces deux règlements, excluent que le paiement de ce salaire résulte d'une erreur de la société, si bien que les sommes réglées restent acquises à Mme K... ; le rappel de salaires qu'elle revendique inclut ces deux mois, mais si deux bulletins de salaire rectifiés lui ont été adressés, il n'apparaît pas que les sommes en cause ont été remboursées par l'intéressée : l'employeur, dans la lettre du 6 septembre 2005, a bien évoqué une déduction du trop versé sur les prochains salaires, mais qui n'apparaît pas sur les bulletins de paie ultérieurs ; Mme K... étant en possession des bulletins de paie initiaux de juillet et août 2004, il n'y a pas lieu d'ordonner à la société de lui remettre des bulletins rectifiés ; Cette augmentation salariale sur deux mois, qui ne s'est traduite par aucun avenant, ni aucun échange de courrier préalable concrétisant l'accord des parties sur un changement de fonctions, ne suffit pas, toutefois, à établir une modification du contrat de travail ouvrant droit à un rappel de salaires, Mme K... au vu des pièces du dossier, ayant continué à exercer ses fonctions d'assistante de direction à compter du 22 août 2005, après son retour du second congé de maternité ; Il convient en conséquence, de la débouter de ses demandes de rappel de salaires correspondant à des fonctions de directeur, et par voie de conséquence, de sa demande de rappel d'indemnité légale de licenciement ; Sur le rappel de salaires en raison du non-paiement des jours de RTT Selon l'avenant du 14 novembre 2011 relatif à l'ARTT il était prévu un maintien des salaires bruts appliqués dans l'entreprise, celle-ci disposant de plusieurs options, à savoir réduire la durée du travail à 35 heures, ce qui n'a pas été le cas pour Mme K... toujours rémunérée, au vu de ses bulletins de paie sur la base de 39 heures, ou réduire la durée du travail sous forme de jours de repos soit sur périodes de 4 semaines, soit sur l'année (attribution de 24 jours de repos sur l'année pour un horaire hebdomadaire de 39 heures) ; L'analyse des bulletins de paie fait apparaître que ces jours de RTT ont été comptabilités dans la case RC (repos compensateur) et non dans la case RTT ; dès lors qu'il est constant, au vu de ces bulletins, que Mme K... n'a accompli aucune heure supplémentaire au- delà de la durée maintenue de 39 heures, elle n'explique pas à quel titre des repos compensateurs lui auraient été dus ; quant aux incohérences qu'elle relève, il convient d'observer que l'accord RTT susvisé prévoit que "les absences non rémunérées de toute nature sont retenues proportionnellement aux heures d'absence constatées par rapport au nombre d'heures réel du mois considéré" ; enfin les bulletins de paie font apparaître que Mme K... a régulièrement bénéficié des jours qualifiés de "repos compensateur" correspondant aux jours RTT ; le jugement sera confirmé sur ce point» ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE : « 1 - Sur le rappel de salaires Mme I... K... épouse C... soutient que depuis le 1er juillet 2004 son salaire s'élève à 3 502 euros au lieu de 1 884,27 euros. Elle indique que ce salaire correspond au minimum conventionnel du poste de directeur, ce qui correspond selon elle à ses fonctions réelles. En présence d'un litige sur la qualification, il convient de vérifier quelles étaient les fonctions réellement exercées par la salariée. Les bulletins de paie et le contrat de travail indiquant la qualification d'assistante de direction, il lui appartient donc de rapporter la preuve qu'elle exerçait en réalité des fonctions de directeur. Elle produit au débat le courrier du 31 août 2005 par lequel elle se plaignait d'être rétrogradée au rang de magasinier et de vendeur alors qu'auparavant ses fonctions étaient : - assistance du président lors de salons pour l'achat de collections - établissement des catalogues des ventes- préparation des vitrines- remplacement occasionnel de vendeurs. Elle fait valoir que l'employeur lui avait répondu le 6 septembre 2005 : «Vos fonctions, comme elles l'ont toujours été et comme vous l'écrivez vous-même, exigent polyvalence et disponibilités ». Elle considère qu'en effet elle a exercé les fonctions de directeur dès son embauche en 1995 et ce jusqu'à ce que l'employeur la rétrograde au poste de vendeuse en novembre 2004. Elle rappelle qu'en 1997 ses bulletins de paie portaient la mention « directeur-acheteur» et produit une attestation du président de la SA Orphée club qui déclare qu'elle était directeur adjoint de la Société SOGESCOM. Elle en conclut qu'il est logique qu'elle ait continué à exercer ces fonctions en 2004. Elle produit deux attestations d'anciennes salariées. Or l'attestation de Mme O... ne peut être retenues car celle-ci n'était plus salariée de la SA Orphée club depuis 1997. La belle-sœur de la salariée, elle-même salariée de l'entreprise indique que celle-ci « avait le rôle le plus élevé dans la hiérarchie », ce qui ne suffit pas à démontrer le niveau revendiqué et semble cohérent avec les fonctions d'assistante de direction. De plus, Mme I... K... épouse C... fait observer que les salaires figurant sur les bulletins de paie de juillet et d'août 2004 correspondent au minimum conventionnel lequel était au moment des faits de 3 400 euros, devant être augmenté de 3% et porté à 3 502 euros dans le cas d'une ancienneté supérieure à 3 ans, ce qui était son cas. Enfin, elle considère que la preuve de l'accord intervenu entre les parties concernant sa revalorisation salariale est rapportée par la remise des deux chèques de salaires ainsi que par l'attestation de Mme P... qui déclare : « Fin juin, j'ai pu entendre une conversation entre M. L..., employeur de Mme K... I... et elle-même. Ils évoquaient l'augmentation de salaire de Mme K... pour la reprise de son travail dans la Société « Venise Collection » qui devait avoir lieu début juillet 2004 ». Les autres attestations qu'elle produit à ce sujet sont sans intérêt, ne faisant que rapporter des propos tenus par la demanderesse. La SA Orphée club réplique qu'il n'y a jamais eu aucun accord relatif à une augmentation de salaire de Mme I... K... épouse C... et que celui qu'elle revendique aurait conduit au doublement de sa rémunération. Elle indique qu'elle se trouvait dans une période de difficultés économiques, dont elle justifie par la production d'une lettre de la Banque de France la classant en G5, ce qui n'est pas suffisant pour en démontrer la réalité. Elle justifie par ailleurs avoir mis en vente, en 2004, plusieurs fonds de commerce. Elle expose que dans ces conditions il n'était pas envisageable d'augmenter considérablement Mme I... K... épouse C..., d'autant qu'ainsi qu'en atteste l'expert-comptable, cette augmentation aurait conduit à ce que son salaire soit plus important que celui du dirigeant de la SA Orphée club. Déplus, elle fait valoir que les tâches confiées à Mme I... K... épouse C... relevaient bien du poste d'assistante de direction en ce qu'elle était chargée de seconder le chef d'entreprise, mais non de celui de directeur qui nécessite d'être responsable des activités de vente, de marketing et de publicité. La SA Orphée club ajoute qu'ainsi Mme I... K... épouse C... ne peut prétendre avoir occupé un poste de catégorie 5, la plus haute catégorie de classification des emplois cadre, ce poste n'ayant de surcroît pas vocation à exister dans l'entreprise du fait de sa petite taille. Enfin, en ce qui concerne les bulletins de paie de juillet et août 2004, la SA Orphée club indique qu'il s'agissait d'une erreur, les employés de la comptabilité disposant de chèques signés « en blanc » pendant l'absence du dirigeant. Au vu de tout ce qui précède, le Conseil estime que rien ne permet d'affirmer que Mme I... K... épouse C... exerçait en fait des fonctions de directeur. Il ressort notamment de l'argumentation de Mme I... K... épouse C... que celle-ci confond la période où elle était la salariée de la Société Sogescom, et qui a pris fin en 1997 et celle où elle était la salariée de la SA Orphée club, qui n'a débutée qu'en 2000. En effet, l'ensemble des tâches qu'elle revendique peuvent effectivement relever d'un emploi d'assistante de direction, qui, contrairement à ce qu'elle affirme, ne se cantonne pas à du secrétariat. En outre, s'il est probable que des pourparlers aient eu lieu, il semble peu vraisemblable, ainsi que le relève la SA Orphée club, que l'employeur ait décidé d'octroyer à la salariée une augmentation aussi substantielle et revenant quasiment à doubler son salaire alors qu'elle était absente de l'entreprise pour raison de santé depuis plusieurs mois. Ainsi, la demande de Mme I... K... épouse C... ne peut prospérer» ; 1°) ALORS QU'en énonçant que, selon la salariée, les fonctions de celle-ci, étaient, «outre ses fonctions de vendeuse, assistance du président lors des différents salons, établissement de catalogues, préparation des vitrines, correspondent non pas à celles d'un directeur telles que définies par la convention collective mais à celles d'une assistante de direction», quand il ressortait au contraire de ses conclusions que ses fonctions, lors de sa réintégration en 2000, étaient toujours « organisation et participation aux achats de la société, lors des différents salons, en France et à l'étranger, pour les collections destinées à être vendus dans les boutiques de la société en France ; supervision commerciale de l'ensemble des boutiques du groupe Orphée club ; établissement des catalogues de vente suite aux achats ; organisation et préparation des vitrines des différents magasins ; remplacement de vendeur occasionnel dans les différentes boutiques du groupe Orphée club» (p. 11, § 6), la cour d'appel adénaturé les conclusions de Mme K... et violé l'article 4 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE la rémunération contractuelle d'un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié ni dans son montant ni dans sa structure sans son accord, peu important que le nouveau mode de rémunération soit supérieur au salaire antérieur ; que la cour d'appel a débouté Mme K... de sa demande de rappel de salaire au titre de la revalorisation de son salaire, aux motifs que «cette augmentation salariale sur deux mois, qui ne s'est traduite par aucun avenant, ni aucun échange de courrier préalable concrétisant l'accord des parties sur un changement de fonctions, ne suffit pas, toutefois, à établir une modification du contrat de travail ouvrant droit à un rappel de salaire» ; qu'en subordonnant la modification du contrat de travail découlant de la modification de la rémunération contractuelle de Mme K... à un accord préalable des parties sur un changement de fonctions de celle-ci, la cour d'appel a violé, par fausse interprétation, l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ; 3°) ALORS QU'EN déboutant Mme K... de sa demande de rappel de salaire au titre de la revalorisation de son salaire, aux motifs que «cette augmentation salariale sur deux mois, qui ne s'est traduite par aucun avenant, ni aucun échange de courrier préalable concrétisant l'accord des parties sur un changement de fonctions, ne suffit pas, toutefois, à établir une modification du contrat de travail ouvrant droit à un rappel de salaire» ; sans rechercher si, comme le soutenait Mme K... dans ses conclusions d'appel, l'accord des parties était intervenu sur le principe d'une augmentation de sa rémunération, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ; 4°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent statuer par de simples affirmations ; qu'en se bornant à affirmer que les jours de RTT avaient été comptabilisés dans la case des repos compensateurs et non dans la case des RTT, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. 5°) ALORS QU'en ne répondant pas aux conclusions de Mme K... selon laquelle la société Orphée club n'a pas pu comptabiliser les jours de RTT dans la case des repos compensateurs, sans quoi des RTT auraient été payés à Mme K... dès le mois de janvier 2002, alors que l'avenant RTT n'est entré en vigueur qu'en septembre 2002 (conclusions d'appel, p. 25, § 4), la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIRdébouté Mme K... de sa demande tendant à ce que la société Orphée club soit condamnée à lui verser la somme de 45000 euros à titre de dommages et intérêts, au titre du préjudice moral résultant du harcèlement moral ; AUX MOTIFS QUE : «Sur le harcèlement moral En vertu des dispositions des articles L 1152-1 et L 1152-3 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet, indépendamment de l'intention de leur auteur, une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance de ces dispositions, est nul ; Le salarié qui se prétend victime de harcèlement moral doit établir la matérialité de faits précis et concordants faisant présumer l'existence de ce harcèlement ; il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement ; dans l'affirmative, l'employeur doit démontrer que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; Mme K... prétend que dès le mois de novembre 2004, l'employeur a formé à son encontre des reproches injustifiés, qu'il l'a reléguée à des tâches de vendeuse d'appoint, sans organiser son travail, s'abstenant de lui fournir un planning et lui reprochant, de façon incohérente, de ne pas le respecter lors de divers échanges de courriers ; qu'il l'a contrainte à travailler dans une boutique qui était fermée, l'obligeant à déposer une main courante, que devant travailler seule dans certaines boutiques, elle était privée de prendre sa pause déjeuner ; Pour étayer ses griefs, Mme K... verse aux débats différents échanges de courriers entre elle-même et l'employeur, la déclaration de main courante du 11 novembre 2005 et un courrier d'un médecin psychiatre, du 28 septembre 2006, évoquant un syndrome anxio dépressif depuis la fin 2004 ; Le conseil de prud'hommes a considéré, à juste titre, d'une part que l'employeur, en demandant à Mme K... la restitution d'un téléphone portable qu'elle utilisait, pendant son arrêt maladie, à des fins personnelles puis, par courrier du 2 décembre 2005, de ne pratiquer aucune remise sans son accord, avait usé de son pouvoir de direction étant précisé que contrairement à ce que prétend l'intéressée, il ne l'a pas accusée de vol mais a déclaré vouloir éclaircir la disparition d'une paire de bottes ; d'autre part que l'ensemble des autres griefs ne résultait que des écrits de Mme K... , étant observé que celle-ci explique, dans ses écritures, qu'antérieurement à son différend avec l'employeur, elle organisait son temps comme elle le souhaitait sans qu'il fasse l'objet d'un planning ; or force est de constater que dès son retour, dans son courrier du 31 août 2005 , elle a sollicité de son employeur qu'il établisse un planning, "comme nous le faisions auparavant" ; pendant toute l'année séparant son retour de l'avis d'inaptitude, elle ne fait état que de deux incidents l'un au mois de novembre 2005 où elle a déclaré qu'elle s'était retrouvée devant une boutique fermée , sans expliquer en quoi cela résultait d'une faute de l'employeur, le second où il lui a été reproché de s'être rendue à une autre boutique que celle qui avait été planifiée; Enfin le conseil de prud'hommes a pertinemment relevé qu'au vu des éléments médicaux versés aux débats par Mme K... , son état anxio dépressif remontait au mois de novembre 2004, soit près de 10 mois avant sa reprise du travail et le harcèlement dénoncé ; Les faits laissant présumer un harcèlement moral n'étant pas matériellement établis, le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté Mme K... de sa demande de dommages et intérêts formée de ce chef et de licenciement abusif ayant pour origine des faits de harcèlement » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE : «2 - Sur le harcèlement moral Lorsqu'un salarié s'estime victime de harcèlement moral, il lui appartient d'établir les faits laissant supposer l'existence de ce harcèlement. Au vu de ceux-ci, il appartient alors à l'employeur de démontrer que ces décisions étaient motivées par des raisons objectives, étrangères à tout harcèlement. Il convient donc dans un premier temps d'examiner les faits annoncés par la demanderesse comme étant constitutifs d'un harcèlement. Mme I... K... épouse C... estime que les agissements de harcèlement moral sont caractérisés par les reproches infondés formulés par l'employeur postérieurement à l'engagement de la procédure prud'homale. En avril 2005, la SA Orphée club a écrit à Mme I... K... épouse C... pour lui reprocher l'usage de sa ligne de téléphone portable professionnelle alors qu'elle était en arrêt de maladie et lui en demander la restitution. La salariée indique, sans en rapporter la preuve, que l'utilisation du téléphone professionnel à des fins personnelles est un usage dans l'entreprise. En décembre 2005, l'employeur reprochait à la salariée une pratique de rabais non autorisée. Par ailleurs, la SA Orphée club a également reproché à Mme I... K... épouse C... son refus de se rendre dans certaines boutiques. Mme I... K... épouse C... fait également valoir qu'elle a été reléguée à un rôle de vendeuse d'appoint à compter de novembre 2004 ainsi qu'il ressort des courriers qu'elle a adressé à son employeur. Cependant, ce fait ne peut être considéré comme établi, ne résultant que des seuls courriers de la demanderesse. La salariée déclare en outre que le harcèlement résulte également du fait que l'employeur refusait de lui communiquer son planning de travail. Là encore, ces faits ne sont pas établis et ne résultent que des propres déclarations de la salariée dans un courrier adressé à l'employeur. Enfin, Mme I... K... épouse C... fait état d'une dégradation de son état de santé et produit plusieurs attestations de son médecin relatives à un état dépressif depuis fin 2004. Elle produit notamment un certificat daté du 6 novembre 2004, faisant état d'un « état de dépression intense » ; Or, ce certificat est antérieur au fait qu'elle décrit comme étant constitutifs du harcèlement. Dès lors, il n'est pas démontré que la dégradation de son état de santé soit liée à la relation de travail. Ainsi le seul élément démontré par Mme K... consiste en des reproches de l'employeur qu'elle estime infondés. Or, la SA Orphée club démontre que ces reproches étaient fondés et que c'est dans l'exercice normal de son pouvoir de direction qu'elle a émis des critiques. Dès lors les faits de harcèlement ne sont pas établis » ; 1°) ALORS QU'en affirmant que le harcèlement moral dénoncé par Mme K... est postérieur de 10 mois au mois de novembre 2004, quand il ressort des conclusions de la salariée que celle-ci a dénoncé des agissements survenus dès le mois de novembre 2004 (pp. 26-34), la cour d'appel adénaturé les conclusions dont elle était saisie et a violé l'article 4 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QU'en constatant, d'un côté, que «Mme K... prétend que dès le mois de novembre 2004, l'employeur a formé à son encontre des reproches injustifiés, qu'il l'a reléguée à des tâches de vendeuse d'appoint, sans organiser son travail, s'abstenant de lui fournir un planning et lui reprochant, de façon incohérente, de ne pas le respecter lors de divers échanges de courriers ; qu'il l'a contrainte à travailler dans une boutique qui était fermée, l'obligeant à déposer une main courante, que devant travailler seule dans certaines boutiques, elle était privée de prendre sa pause déjeuner», tout en affirmant, de l'autre, que «son état anxio dépressif remontait au mois de novembre 2004, soit près de 10 mois avant sa reprise du travail et le harcèlement dénoncé», la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction de motifs en violation de l'article 455 du code de procédure civile ; 3°) ALORS QUE pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié ; qu'en jugeant que les faits laissant présumer un harcèlement moral n'étaient pas matériellement établis, sans examiner si la relégation de Mme K... a un rôle de vendeuse d'appoint, quand elle assumait précédemment des fonctions de direction, ne laissait pas présumer un harcèlement moral, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail, ensemble l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 4°) ALORS QUE pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié ; qu'en jugeant que les faits laissant présumer un harcèlement moral n'étaient pas matériellement établis, sans examiner si la désorganisation volontaire du travail de Mme K... par son employeur ne laissait pas présumer un harcèlement moral, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail, ensemble l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 5°) ALORS QUE la preuve est libre en matière prud'hommale ; que si elle a entendu écarter les éléments de fait relatifs à la relégation de Mme K... à un rôle de vendeuse d'appoint et à la désorganisation de son travail, aux motifs propres que ceux-ci ne résultaient que des écrits de la salariée, et aux motifs adoptés, en vertu de l'article 955 du code de procédure civile, selon lesquels ces éléments de fait ne pouvaient être considérés comme établis en ce qu'ils ne résultaient que des seuls courriers de la salariée, la cour d'appel a violé l'article 1353 du code civil ; 6°) ALORS QUE le lorsque le salarié établit la matérialité de faits constituant selon lui un harcèlement moral, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral ; qu'en se bornant à une appréciation isolée de chaque élément invoquée par Mme K... , quand il lui appartenait de dire si, appréhendés dans leur globalité, ces éléments ne permettaient pas de présumer l'existence d'un harcèlement moral, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Orphée club à verser à Mme K... la somme de 12000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS QUE : «Sur le licenciement pour inaptitude En vertu des dispositions de l'article L 1226-2 du code du travail, lorsque le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi, adapté à ses capacités, en tenant compte des conclusions écrites du médecin du travail et des indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise, l'emploi proposé devant être aussi proche que celui précédemment occupé, au besoin par la mise en œuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail ; Mme K... a été licenciée pour inaptitude au poste de vendeuse ; la société Orphée club fait valoir qu'elle est une petite société n'employant que quelques salariés, affectés à des fonctions de vendeurs, impliquant tous une station debout et une grande mobilité ; toutefois, non seulement elle ne produit aucune pièce pour justifier des postes disponibles, tel le registre des entrées et sorties du personnel mais en outre , dès lors que Mme K... occupait le poste d'assistante de direction, pour lequel elle n'avait pas été déclaré inapte et qui existait donc dans l'entreprise, il appartenait à l'employeur de rechercher un reclassement, si nécessaire par un aménagement de ce poste, en collaboration avec le médecin du travail ; La recherche de reclassement n'ayant pas été menée par la société Orphée club de façon loyale et sérieuse, le licenciement de Mme K... doit être déclaré abusif ; de ce fait Mme K... a droit à l'indemnité compensatrice de préavis, étant précisé que si sa demande sur ce point ne figure que dans le corps de ses écritures, dans le cadre des règles de procédure toujours en vigueur lors de l'audience, l'article 954 du code de procédure civile qui impose que les prétentions des parties soient récapitulées dans le dispositif, ne s'applique pas en matière prud'homale ; Mme K... n'ayant pas renoncé à cette demande lors de l'audience, il convient d'y faire droit partiellement et de lui allouer une indemnité compensatrice de préavis correspondant à deux mois de salaires, conformément à la convention collective applicable s'agissant d'une salariée non cadre, soit la somme de 3 658,78 euros et les congés payés afférents ; Mme K... ne donne à la cour aucun renseignement sur sa situation professionnelle postérieure au licenciement ; compte tenu de son âge, de son ancienneté et de sa rémunération contractuelle, il convient de lui allouer une somme de 12 000 euros à titre de dommages et intérêts et intérêts en réparation du préjudice causé par le licenciement abusif ; En revanche, Mme K... doit être déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions de l'article L 1226-12 du code du travail, lequel ne s'applique que lorsque l'inaptitude est consécutive à un accident du travail ou une maladie professionnelle, ce qui n'est pas le cas en l'espèce» ; ALORS QU'en affirmant que Mme K... ne donnait à la cour aucun renseignement sur sa situation professionnelle postérieure au licenciement, quand il ressortait des conclusions de la salariée que «Mme K... n'a jamais retrouvé d'emploi suite à son licenciement» (p. 43, § 2), la cour d'appel a dénaturé les conclusions dont elle était saisie et a violé l'article 4 du code de procédure civile. Moyen produit, au pourvoi incident, par la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils pour la société Orphée club IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir dit le licenciement pour inaptitude de Mme K... sans cause réelle et sérieuse et, en conséquence, d'avoir condamné la société Orphée club à payer à Mme K... les sommes de 3.658,78 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 365,87 euros pour les congés payés afférents, 12.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 2.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE le 10 août 2007 le médecin du travail a déclaré Mme K... inapte au poste de vendeuse. Le 23 août 2007, elle a été convoquée à un entretien préalable fixé au 3 septembre 2007, et licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement par lettre du 6 septembre ; que ses fonctions telles que la salariée les décrit à savoir, outre ses fonctions de vendeuse, assistance du président lors des différents salons, établissement de catalogues, préparation des vitrines correspondent non pas à celles d'un directeur telles que définies par la convention collective mais à celle d'une assistante de direction ; qu'en vertu des dispositions de l'article L. 1226-2 du code du travail, lorsque le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi, adapté à ses capacités, en tenant compte des conclusions écrites du médecin du travail et des indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise, l'emploi proposé devant être aussi proche que celui précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail ; Mme K... a été licenciée pour inaptitude au poste de vendeuse ; la société Orphée club fait valoir qu'elle est une petite société n'employant que quelques salariés, affectés à des fonctions de vendeurs, impliquant tous une station debout et une grande mobilité ; toutefois, non seulement elle ne produit aucune pièce pour justifier des postes disponibles, tel le registre des entrées et sorties du personnel mais en outre , dès lors que Mme K... occupait le poste d'assistante de direction, pour lequel elle n'avait pas été déclaré inapte et qui existait donc dans l'entreprise, il appartenait à l'employeur de rechercher un reclassement, si nécessaire par un aménagement de ce poste, en collaboration avec le médecin du travail ; La recherche de reclassement n'ayant pas été menée par la société Orphée club de façon loyale et sérieuse, le licenciement de Mme K... doit être déclaré abusif ; de ce fait Mme K... a droit à l'indemnité compensatrice de préavis, étant précisé que si sa demande sur ce point ne figure que dans le corps de ses écritures, dans le cadre des règles de procédure toujours en vigueur lors de l'audience, l'article 954 du code de procédure civile qui impose que les prétentions des parties soient récapitulées dans le dispositif, ne s'applique pas en matière prud'homale ; Mme K... n'ayant pas renoncé à cette demande lors de l'audience, il convient d'y faire droit partiellement et de lui allouer une indemnité compensatrice de préavis correspondant à deux mois de salaires, conformément à la convention collective applicable s'agissant d'une salariée non cadre, soit la somme de 3.658,78 euros et les congés payés afférents ; Mme K... ne donne à la Cour aucun renseignement sur sa situation professionnelle postérieure au licenciement ; compte tenu de son âge, de son ancienneté et de sa rémunération contractuelle, il convient de lui allouer une somme de 12.000 euros à titre de dommages et intérêts et intérêts en réparation du préjudice causé par le licenciement abusif ; En revanche, Mme K... doit être déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions de l'article L. 1226-12 du code du travail, lequel ne s'applique que lorsque l'inaptitude est consécutive à un accident du travail ou un maladie professionnelle, ce qui n'est pas le cas en l'espèce ; 1°) ALORS QUE l'employeur peut licencier un salarié déclaré inapte par le médecin du travail lorsqu'il se trouve dans l'impossibilité de lui proposer un emploi approprié à ses capacités et aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes ou aménagement du temps de travail ; qu'il était acquis aux débats que Mme K... avait été déclarée inapte au poste de vendeuse et qu'aucun poste de vendeur n'était disponible ; qu'en affirmant que l'employeur ne produisait aucune pièce pour justifier des postes disponibles dans l'entreprise, telle que le registre des entrées et sorties du personnel, quand il importait seulement de rechercher si les emplois de directeur général adjoint, de directeur-acheteur et de comptable, que la salariée prétendait disponibles, l'étaient effectivement et étaient appropriés à ses capacités, la cour d'appel a violé l'article L. 122-24-4 devenu L. 1226-2 du code du travail ; 2°) ALORS QUE l'employeur n'est tenu de proposer à un salarié déclaré inapte par le médecin du travail à son emploi la transformation du poste qu'il occupait précédemment qu'à la condition que le poste ainsi transformé corresponde aux besoins de l'entreprise ; que la cour d'appel a relevé, d'une part, que Mme K... avait été déclarée inapte au poste de vendeuse, d'autre part, que le poste d'assistante de direction qu'elle occupait avant son arrêt de travail comprenait des fonctions de vendeuse ; qu'en affirmant que, dès lors que Mme K... occupait le poste d'assistante de direction, pour lequel elle n'avait pas été déclarée inapte et qui existait donc dans l'entreprise, il appartenait à l'employeur de rechercher un reclassement, « si nécessaire par un aménagement de ce poste », sans constater que ce poste privé de sa fonction de vente pouvait, après transformation, correspondre aux besoins de l'entreprise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 122-24-4 devenu L. 1226-2 du code du travail.