Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 4 mai 2017, 15-18.229, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2017-05-04
Numéro d'affaire : 15-18229
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Poitiers, 2015-03-18
Président : M. Frouin (président)
Avocats : SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., après avoir effectué plusieurs missions de travail temporaire du 14 février 2005 au 1er mars 2006 au profit de la société Chantiers Bénéteau, aux droits de laquelle vient la société SPBI, exploitant une activité de construction nautique, a été engagé par cette société en qualité de pistoleur " gel coat " selon contrat de travail à durée indéterminée du 1er mars 2006 ; qu'après avoir été affecté à un poste d'équipe de nuit de l'atelier moulage, il a été affecté à un poste de mouleur au sein de l'atelier moulage en horaire de journée normale à compter du 18 mai 2011 ; qu'il a été licencié pour cause réelle et sérieuse par lettre du 23 mai 2011 et a saisi la juridiction prud'homale le 19 décembre 2011 pour, notamment, contester son licenciement, invoquant une discrimination syndicale et une absence de cause réelle et sérieuse, contester la régularité du changement de poste imposé sans respect des dispositions de l'article L. 1222-6 du code du travail et demander la requalification de ses contrats de mission en contrat de travail à durée indéterminée avec effet à compter du 14 février 2005 ; Sur les troisième et quatrième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le premier moyen : Vu les articles 2222 et 2224 du code civil, ensemble l'article 26- II de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 ; Attendu que pour débouter le salarié de ses demandes en requalification de ses contrats de mission en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 14 février 2005 et en paiement d'une indemnité de requalification, l'arrêt retient que le salarié soutient exactement que la loi du 17 juin 2008, ayant modifié la durée de la prescription de son action en vue de la requalification de son contrat de travail temporaire en contrat à durée indéterminée, est entrée en vigueur le 19 juin 2008, la nouvelle prescription de cinq ans étant applicable depuis cette date aux prescriptions en cours, et au présent litige, dès lors que l'instance a été introduite postérieurement au 19 juin 2008, qu'il ajoute tout aussi exactement, au visa d'un arrêt de la Cour de cassation en date du 13 juin 2012, que la prescription ne court qu'à compter du terme du dernier contrat de mission, soit en l'espèce le 1er mars 2006, qu'il s'en déduit que les premiers juges ont à juste titre retenu que le salarié disposait d'un délai expirant au 1er mars 2011 pour agir et que son action en requalification était irrecevable car prescrite ; Attendu cependant qu'en cas de réduction de la durée du délai de prescription, ce nouveau délai court à compter du jour de l'entrée en vigueur de la loi nouvelle sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure ; Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors qu'elle constatait que le salarié avait saisi la juridiction prud'homale le 19 décembre 2011, ce dont il résulte que la prescription de cinq ans désormais applicable, a, sans que la durée totale de prescription excède la durée de trente ans antérieurement prévue, couru à compter de l'entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008, et prenait effet, s'agissant d'une action en requalification de contrats de mission en un contrat à durée indéterminée, au premier jour de sa mission, soit le 14 février 2005, la cour d'appel a violé par fausse application les textes susvisés ; Et sur le deuxième moyen, qui est recevable : Vu les articles 1134 du code civil alors applicable, L. 1222-6 et L. 1233-3 du code du travail ; Attendu que pour débouter le salarié de ses demandes en réparation du préjudice résultant de l'irrégularité du changement de poste imposé et en paiement d'un rappel de salaire induit par ce changement de poste, l'arrêt retient que le salarié, engagé le 1er mars 2006 en qualité de pistoleur " gel coat ", était affecté à un poste d'équipe de nuit à l'atelier de moulage, que, par lettre du 9 mai 2011, la société l'a informé qu'il serait affecté au poste de mouleur au sein de l'atelier de moulage en journée normale, qu'elle a motivé ce changement par une baisse d'activité en pistolage " gel coat " en équipe de nuit et a précisé que s'il confirmait le refus annoncé le 9 mai 2011, elle envisagerait la rupture de leur relation contractuelle, que le salarié interprète à tort cette modification comme fondée sur l'article L. 1222-6 du code du travail dès lors que la société n'a pas évoqué de difficultés économiques au sens de l'article L. 1233-3 du code du travail mais une baisse ponctuelle d'une activité de production spécifique, réalisée en équipe de nuit, donc dans un contexte particulier, rendant nécessaire une organisation interne de la production, que, par ailleurs, les nouveaux horaires du salarié correspondaient à ceux définis de manière alternative dans son contrat de travail, ce qui ne l'autorisait pas à se prévaloir de la modification d'un élément substantiel de son contrat de travail, la perte des primes de sujétion pour travail posté n'étant que la conséquence des horaires de travail effectivement mis en oeuvre, que les fonctions de pistoleur " gel coat " et de mouleur étaient similaires, qu'il s'en déduisait que la société avait seulement modifié les conditions de travail du salarié et que cette modification relevait du seul pouvoir de direction de l'employeur sans nécessiter l'accord du salarié ; Qu'en statuant ainsi, alors, d'une part, que le passage d'un horaire de nuit à un horaire de jour constitue, nonobstant toute clause contractuelle ou conventionnelle contraire, une modification du contrat de travail qui doit être acceptée par le salarié, d'autre part, que la modification du contrat de travail, proposée par l'employeur pour un motif non inhérent à la personne du salarié est réputée fondée sur un motif économique, ce dont il résulte que l'employeur, qui n'a pas respecté les formalités prescrites par l'article L. 1222-6 du code du travail, ne peut se prévaloir ni d'un refus ni d'une acceptation de la modification du contrat de travail par le salarié, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. X... de ses demandes en requalification de ses contrats de mission en contrats de travail à durée indéterminée à compter du 14 février 2005 et en paiement de la somme de 5 000 euros à titre d'indemnité de requalification, ainsi que de ses demandes en paiement des sommes de 1 000 euros de dommages-intérêts pour non-respect de l'article L. 1222-6 du code du travail et de 1 582, 80 euros au titre du rappel de salaire perdu outre les congés payés afférents, l'arrêt rendu le 18 mars 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Poitiers ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Limoges ; Condamne la société SPBI-Chantiers Bénéteau aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société SPBI-Chantiers Bénéteau et condamne celle-ci à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre mai deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté M. X... Rémi de sa demande de requalification des contrats de travail intérimaires en contrat de travail à durée indéterminée et de paiement en conséquence d'une indemnité de requalification AUX MOTIFS QUE, sur la requalification du contrat de travail, M. X... soutient exactement que la loi du 17 juin 2008 ayant modifié la durée de la prescription de son action en vue de la requalification de son contrat de travail temporaire en contrat à durée indéterminée est entrée en vigueur le 19 juin 2008, la nouvelle prescription de 5 ans étant applicable depuis cette date aux prescriptions en cours, et au présent litige, dès lors que l'instance a été introduite postérieurement au 19 juin 2008 ; qu'il ajoute tout aussi exactement, au visa d'un arrêt de la cour de cassation en date du 13 juin 2012, que la prescription ne court qu'à compter du terme du dernier contrat de mission, soit en l'espèce le 1er mars 2006 ; qu'il s'en déduit que les premiers juges ont à juste titre retenu que M. X... disposait d'un délai expirant au 1er mars 2011 pour agir et que son action en requalification était irrecevable car prescrite ; qu'en conséquence, la cour confirmera la décision déférée de ce chef ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE, Selon l'article L. 3245-1 du code du travail : « l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par cinq ans conformément à l'article 2224 du code civil » ; que selon l'article 2224 du code civil : « les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer » ; que selon la Cour de cassation sociale du 13 juin 2012 numéro pourvoi 10-26. 387 : « a jugé que le délai de prescription quinquennale court à compter du terme du dernier contrat » ; qu'en l'espèce, M. X... Rémi a déposé sa saisine le 19 décembre 2011, les faits concernant les contrats intérimaires ont été réalisés avant le 28 février 2006 ; qu'il est donc acquis que le délai de cinq années est dépassé, M. X... Rémi aurait dû saisir la juridiction avant le 1er mars 2011 ; qu'en conséquence, le bureau de jugement a débouté M. X... Rémi de sa demande de requalification des contrats de travail intérimaires en contrat de travail à durée indéterminée ; ALORS QU'en cas de réduction de la durée du délai de prescription ou du délai de forclusion, ce nouveau délai court à compter du jour de l'entrée en vigueur de la loi nouvelle, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure ; que, jusqu'à l'intervention de la loi du 17 juin 2008, la prescription de l'action en requalification était de 30 ans ; que la Cour d'appel a constaté que la prescription, qui courait du 28 février 2006, ce dont il résultait qu'à la date de l'entrée en vigueur de cette loi, l'action n'était pas prescrite, et qu'un nouveau délai de cinq ans courait à compte de cette date ; qu'en affirmant, pour débouter le salarié de demande en requalification, que M. X... disposait d'un délai expirant au 1er mars 2011 pour agir et que son action en requalification était irrecevable car prescrite ; la cour d'appel a violé les articles 2222 et 2224 du code civil ; DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt d'avoir confirmé le jugement en ce qu'il a débouté M. X... de sa demande tendant à voir constater l'irrégularité du changement de poste qui lui a été imposé, à la réparation du préjudice en résultant et au paiement d'un rappel de salaire induit par le changement de poste illégalement imposé AUX MOTIFS QUE, sur le changement de poste, le contrat de travail signé par M. X... énonce qu'il est recruté en qualité de « pistoleur gelcoat » et que « son horaire de travail pourra être organisé en journée normale ou en travail posté (exemple 2 x 8 voire 3 x 8) » ; que par lettre du 9 mai 2011 la société SPBI Beneteau a informé M. X... qu'elle lui confirmait les échanges tenus le 4 mai 2011 avec M. Y..., son responsable, et qu'ainsi, à compter du 18 mai 2011 il serait affecté au poste de mouleur au sein de l'atelier de moulage en journée normale ; que l'employeur a motivé ce changement par « une baisse d'activité en pistolage gelcoat, en équipe de nuit » le contraignant à modifier son organisation et a précisé que si M. X... confirmait le refus annoncé le 9 mai 2011, il envisagerait la rupture de leur relation contractuelle ; que M. X... interprète à tort cette modification comme fondée sur l'article L. 1222-6 du code du travail dès lors que la société SPBI Beneteau n'a pas évoqué de difficultés économiques au sens de l'article L. 1233-3 du code du travail mais une baisse ponctuelle d'une activité de production spécifique, réalisée en équipe de nuit, donc dans un contexte particulier, rendant nécessaire une organisation interne de la production ; que par ailleurs les nouveaux horaires de M. X... correspondaient à ceux définis de manière alternative dans son contrat de travail, ce qui ne l'autorise pas à se prévaloir de la modification d'un élément substantiel de son contrat de travail, la perte des primes de sujétion pour travail posté n'étant que la conséquence des horaires de travail effectivement mis en oeuvre ; que son argumentation relative aux précautions médicales à mettre en oeuvre dans le cas d'un changement de poste relève du respect de son obligation de sécurité et santé par l'employeur mais est inopérante pour discuter de la validité de la modification de ses horaires de travail, dès lors, d'une part, que la société SPBI Beneteau établit que les fonctions de pistoleur gelcoat et de mouleur étaient similaires, puisque caractérisées par l'application sur un support soit d'un gel, soit d'une résine, qu'elles relevaient de la même qualification professionnelle échelon D et, d'autre part, que le contrat de travail signé a de même prévu que M. X... pourrait être affecté dans un autre atelier de manière provisoire ou durable pour répondre aux nécessités de la production ou du service ; qu'il s'en déduit que la société SPBI Beneteau a seulement modifié les conditions de travail de M. X... qui ne bénéficiait pas le 9 mai 2011 du statut protecteur d'un représentant syndical, la modification concernée relevant ainsi du seul pouvoir de direction de l'employeur, sans nécessiter l'accord du salarié ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE, selon l'article L. 1222-6 du code du travail : « Lorsque l'employeur envisage la modification d'un élément essentiel du contrat de travail pour l'un des motifs économiques énoncés à l'article L. 1233-3, il en fait la proposition au salarié par lettre recommandée avec avis de réception. La lettre de notification informe le salarié qu'il dispose d'un mois à compter de sa réception pour faire connaître son refus. Le délai est de quinze jours si l'entreprise est en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire. A défaut de réponse dans le délai d'un mois, ou de quinze jours si l'entreprise est en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire, le salarié est réputé avoir accepté la modification proposée. » ; que selon l'article L. 1233-3 du code du travail : « Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques. Les dispositions du présent chapitre sont applicables à toute rupture du contrat de travail à l'exclusion de la rupture conventionnelle visée aux articles L. 1237-11 et suivants, résultant de l'une des causes énoncées au premier alinéa. » ; qu'en l'espèce, dans le courrier remis en main propre par la SA SPBI Beneteau à M. X... Rémi, celle-ci énonce très clairement qu'en cas de refus du nouveau poste en horaire de jour, « cela conduirait à rompre nos relations contractuelles » ; que l'employeur a bien formalisé le changement de poste concernant sa décision, car il a adressé le courrier le 9 mai 2011 en main propre à M. X... pour l'informer du changement de ses nouveaux horaires de travail de jour, ainsi que de son nouveau poste de mouleur, pour la prise de ce poste le 18 mai 2011 ; qu'en conséquence, le bureau de jugement déboute M. X... de sa demande de « constater le non-respect de l'article L. 1222-6 du code du travail », la SA SPBI Beneteau a appliqué la réglementation et a bien formalisé le changement d'horaires et de poste en demandant la validation à M. X... ; ALORS QUE, le passage d'un horaire de jour à un horaire de nuit, ou inversement, constitue une modification du contrat de travail qui doit être acceptée par le salarié, nonobstant une clause de variabilité d'horaires qui ne peut avoir pour effet d'imposer une telle modification ; que pour débouter le salarié de sa demande, la cour d'appel a affirmé que les nouveaux horaires de M. X... correspondaient à ceux définis de manière alternative dans son contrat de travail, ce qui ne l'autorisait pas à se prévaloir de la modification d'un élément substantiel de son contrat de travail ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil et L. 1221-1 du code du travail ; ET ALORS QUE, la modification du contrat de travail, proposée par l'employeur pour un motif non inhérent à la personne du salarié, est réputée fondée sur un motif économique ; il en résulte que l'employeur, qui n'a pas respecté les formalités prescrites par l'article L. 1222-6 du code du travail, ne peut se prévaloir ni d'un refus, ni d'une acceptation de la modification du contrat de travail par le salarié ; Qu'en jugeant que le salarié interprète à tort la modification de son contrat comme fondée sur l'article L. 1222-6 du code du travail dès lors que la société n'a pas évoqué de difficultés économiques au sens de l'article L. 1233-3 du code du travail mais une baisse ponctuelle d'une activité de production, quand la modification du contrat de travail ne reposait pas sur un motif inhérent à la personne de M. X..., la cour d'appel a violé les articles L. 1222-6 et L. 1233-3 du code du travail ; TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué dit que le licenciement de M. X... n'est pas lié à son activité syndicale, et de l'avoir débouté de sa demande tendant à en voir prononcer la nullité, à voir ordonner sa réintégration dans son emploi avec paiement du salaire échu depuis la rupture, ainsi qu'à des dommages et intérêts. AUX MOTIFS QUE, sur le licenciement, la lettre de licenciement, qui doit énoncer des motifs précis et matériellement vérifiables, fixe les limites du litige opposant les parties ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement a énoncé plusieurs griefs qui seront examinés au visa de l'articles L. 1235-1 du code du travail, le doute profitant au salarié ; que la société SPBI Beneteau a reproché à M. X... d'avoir :- le 16 mai 2011, réalisé des opérations de gelcoatage du port de l'Océanis 40 n° 891 comportant un nombre inadmissible d'erreurs et d'anomalies, constatées au moment du démoulage de la pièce et lors du contrôle, cette malfaçon ayant entraîné 86 heures de réparation sur la pièce ainsi que des problèmes dans l'ordonnancement de la production ;- le même jour complété de façon volontairement erronée le document de contrôle de la pièce, ce qui attestait de l'absence de contrôle de sa part, si ce n'était la volonté de dissimuler ses erreurs ;- le 18 mai 2011, lors de son changement de poste, alors qu'une discussion s'engageait sur un aménagement qui venait d'être validé, s'être adressé devant témoins à son responsable en lui disant : « j'ai accepté ce poste pour t'emmerder » ;- le 19 mai 2011, alors que son responsable d'atelier lui demandait des explications, lui avoir, pour toute réponse, dit « je m'en fous » ; que la société SPBI Beneteau a souligné dans la lettre de licenciement que durant l'entretien préalable M. X... avait tenté de justifier les faits par la perturbation occasionnée par son changement de poste et d'horaires de travail, cette explication ne pouvant être retenue ; que le licenciement a ainsi été motivée par une cause réelle et sérieuse de nature disciplinaire ; que M. X... conteste le licenciement en considérant à titre principal qu'il caractérise une discrimination syndicale le rendant nul et à titre subsidiaire qu'il est sans cause réelle et sérieuse donc non fondé ; que l'article L. 1132-1 du code du travail énonce un principe de non-discrimination, interdisant d'écarter une personne d'une procédure de recrutement, de stage ou de formation, et de sanctionner, licencier ou discriminer de manière directe ou indirecte, ainsi que défini par l'article 1er de la loi du 27 mai 2008, un salarié, notamment en matière de rémunération, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion, de mutation, de renouvellement du contrat de travail, en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou non appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou son handicap ; que les articles L. 1134-1 et suivants du code du travail, concernant les actions en justice fondées sur une discrimination, prévoient que la personne s'estimant discriminée présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, au vu desquels la partie défenderesse doit prouver que sa décisions est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à toute discrimination le juge formant sa convictions après avoir ordonnée, en cas de besoin, toute mesure utile ; que M. X... qui souligne que la société SPBI Beneteau ne peut, pour se défendre de toute discriminations syndicale, arguer de la présence effective de syndicalistes dans l'entreprise, omet qu'il ne peut lui-même se prévaloir du traitement éventuellement subi par d'autres salariés syndiqués pour établir la présomption de sa propre discrimination syndicale, sauf à raisonner de manière inopérante par simple supposition analogique ; que M. X... admet qu'au moment de l'engagement de la procédure disciplinaire, le 23 mai 2011, il n'était pas encore désigné comme représentant syndical CFDT au CHSCT de l'entreprise, cette désignation n'étant intervenue que le 26 mai 2011, une lettre recommandée avec accusé de réception étant adressée en ce sens le même jour au directeur des ressources humaines de la société SPBI Beneteau ; qu'il explique (p. 29 de ses conclusions) qu'il ne revendique pas le statut de salarié protégé mais le fait d'avoir été licencié au titre de son engagement syndical et d'avoir ainsi subi une discrimination ; que le fait que M. X... ait été mandaté par la CFDT le 4 mars 2011 pour participer aux négociations annuelles obligatoires de 2011 et qu'il ait ensuite sollicité un congé le 20 avril 2011 pour suivre une formation économique, sociale et syndicale organisée les 26 et 27 mai 2011 ne suffit pas à caractériser son intention future d'occuper des fonctions de représentant syndicale dans l'entreprise ; que la société SPBI Beneteau considère exactement au visa de l'article L. 2411-10 du code du travail, et d'ailleurs sans être contestée par M. X..., que l'autorisation du licenciement n'avait pas à être requise, dès lors que l'employeur n'avait pas préalablement au 23 mai 2011 été informé de l'imminence de la désignation du salarié à ces fonctions de représentation syndicale ; que la société SPBI Beneteau justifie (sa pièce 17) que le 26 mai 2011 M. Z...a envoyé un mail à M. A..., délégué syndical CFDT, pour s'étonner de l'intention du syndicat de procéder à cette désignation de M. X..., annoncée la veille, lors d'une conversation téléphonique motivée initialement par une critique de la procédure disciplinaire engagée, et l'analyser comme un « détournement des dispositions légales qu'il ne manquerait pas de dénoncer » ; que ce rappel chronologique et exact fait par M. Z...ne suffit pas à laisser présumer d'une discrimination syndicale ; que M. X... s'appuie vainement sur l'attestation de M. A...pour situer cette information de M. Z...au 5 mai 2011 dès lors qu'il admet (p. 10 de ses conclusions) que le témoin a pu commettre une erreur de plume sur la date de la conversation, qu'il ne soutient pas que le mail du 26 mai 2011 est dénué de sincérité et qu'il ne se prévaut pas, ainsi que déjà retenu, de l'article L. 2411-10 du code du travail, ce qui exclut une information de l'employeur antérieure au 23 mai 2011 ; que M. A...indique, dans le compte rendu de l'entretien préalable tenu le 31 mai 2011, que M. Z...a souligné que M. X... ne bénéficiait pas, par sa désignation au CHSCT, d'un mandat protecteur ; que ce commentaire du directeur des ressources humaines n'est qu'un rappel de la situation légale, telle que déjà discuté dans les précédents motifs, et ne permet pas de suspecter une discrimination syndicale ; qu'entre le 4 février 2011 la société SPBI Beneteau a informé M. X... qu'elle avait décidé de ne pas le sanctionner pour deux manquements, à savoir une manipulation dangereuse et un comportement inadapté (refus de se présenter à un entretien hiérarchique et suppression de plusieurs pages dans le cahier de liaison), compte tenu notamment de son engagement à ne pas renouveler à l'avenir ce type de comportement ; que l'employeur a ainsi attiré l'attention du salarié sur la nécessité de respecter ses obligations contractuelles, sans que l'investissement syndical de l'intéressé l'exonère de tout reproche futur, objectivement fondé ; qu'il s'en déduit que la présomption d'un licenciement motivé par l'investissement syndical de M. X... n'est pas caractérisée ; qu'en conséquence la cour confirmera la décision déférée en ce qu'elle a débouté M. X... de sa demande de nullité du licenciement, de sa demande de réintégration, de rappel de salaire et d'indemnisation ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE, selon l'article L. 1132-1 du code du travail : « Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou en raison de son état de santé ou de son handicap » ; que selon l'article L. 1235-1 du code du travail : « En cas de litige, lors de la conciliation prévue à l'article L. 1411-1, l'employeur et le salarié peuvent convenir ou le bureau de conciliation et d'orientation proposer d'y mettre un terme par accord. Cet accord prévoit le versement par l'employeur au salarié d'une indemnité forfaitaire dont le montant est déterminé, sans préjudice des indemnités légales, conventionnelles ou contractuelles, en référence à un barème fixé par décret en fonction de l'ancienneté du salarié » ; que selon la Cour de cassation sociale du 10 novembre 2009, n° 07-42. 849, « le juge doit apprécier si de manière globale, les éléments produits par le salarié laissent supposer l'existence d'une discrimination » ; qu'en l'espèce, il est rappelé que l'activité syndicale au sein de la SA SPBI Beneteau n'a pas fait l'objet de remarque de la part de l'inspection du travail, voire de condamnation pour des faits de discrimination ; que plusieurs syndicats sont représentés normalement dans cet établissement, l'activité syndicale est une composante sociale de la SA SPBI Beneteau ; que l'attestation de M. B..., défenseur syndical de l'UD CFDT de la Vendée, rapporte que M. Z..., ancien DRH de la société Esswein, avait peu de considération pour les syndicats et le personnel ; qu'en revanche, M. B...précise qu'il avait des contacts étroits avec Mme Annette D..., ancienne présidente de la société ; que cela étant, M. B...ne rapporte pas dans son attestation que les militants CFDT subissaient de la discrimination de la part de la direction de la SA SPBI Beneteau, et en particulier M. X... Rémi ; que la SA SPBI Beneteau rappelle à la CFDT qu'ils ont bénéficié d'embauches sur leurs sollicitations ; que les informations apportées par les parties démontrent que M. X... Rémi a effectivement eu de l'activité syndicale militante au sein de la section syndicale CFDT de l'entreprise SA SPBI Beneteau depuis le début de l'année 2011 ; que l'attestation de M. A...précise que l'employeur n'avait pas apprécié le fait que la section CFDT ait mandaté M. X... Rémi sur le poste de RS CHSCT le 26 mai 2011 ; que les faits démontrent que la SA SPBI Beneteau a adressé le 23 mai 2011, un courrier pour un entretien préalable à licenciement à M. X... Rémi, et c'est ce qui a dû déclencher le mandatement de la CFDT sur le poste de RS CHSCT ; que M. X... Rémi était mandaté le 4 mars 2011 pour participer à la négociation de la NAO avec le syndicat CFDT ; que de plus, le 20 avril, la CFDT avait demandé son détachement pour qu'il puisse effectuer un stage syndical CFDT les 26 et 27 mai 2011 qu'aucune pièce n'atteste de la part de la section syndicale CFDT SA CBPDI Beneteau, du syndicat de la chimie énergie 44/ 85, de l'union départementale CFDT et de l'inspection du travail que M. X... Rémi était soumis à du harcèlement moral de la part de sa hiérarchie, lié en particulier à son engagement syndical avec la CFDT ; que les faits reprochés à M. X... Rémi dans la lettre de licenciement sont : « le 16 mai 2011, vous avez réalisé des opérations de gelcoatage … il a été constaté que vous aviez réalisé un nombre tout à fait inadmissible d'erreurs et d'anomalies dans l'application du gelcoat. Celle malfaçon a entraîné 86 heures de réparations sur cette pièce, ainsi que des problèmes dans l'ordonnancement de la production. Enfin, vous avez complété de façon volontairement erronée le document de contrôle de la pièce attestant l'absence de contrôle de votre part, si ce n'est la volonté de dissimuler vos erreurs. Le 19 mai 2011, alors que votre responsable d'atelier vous demande des explications, pour toute réponse, vous lui confirmez : « je m'en fou ». La veille, lors de votre changement de poste, alors qu'une discussion s'engageait sur un aménagement qui venait d'être validé, vous vous êtes, devant des témoins, adressé à votre responsable en ces termes : « j'ai accepté ce poste pour t'emmerder ». Vous avez lors de l'entretien tenté de justifier ces faits en raison de la perturbation que vous occasionnerait votre changement de poste et d'horaires de travail … » ; qu'en ce qui concerne l'application du gelcoat, M. X... Rémi n'a pas contesté les faits concernant cette application ; que lors de l'entretien du 31 mai 2011, il a justifié les défauts survenus sur le pont par une fatigue morale provoquée par les pressions subies depuis déjà quelques semaines et son changement de poste qui a eu lieu deux jours après le pistolage manqué ; que dans ses conclusions portées en bureau de jugement, celui-ci a mis en avant un problème de « jauge usée » qui est l'outil qui permet de vérifier si le travail a été exécuté selon les normes en vigueur ; que cette jauge a été réclamée par M. X... Rémi à plusieurs reprises sur le cahier de liaison ; que de plus, M. X... Rémi avait attiré l'attention de son employeur en janvier, lors de la précédente procédure d'entretien préalable à licenciement ; que la conséquence de ces défauts est la SA SPBI Beneteau a fait intervenir ses équipes pour effectuer des travaux de réparation pour 22h78 dans un premier temps et 63h50 dans un deuxième temps ; que M. X... Rémi s'interroge si son employeur n'a pas surévalué les nombres d'heures de réparation pour justifier un licenciement pour cause réelle et sérieuse ; qu'en tout état de cause, M. X... Rémi apporte des fiches de contrôle concernant des problèmes de défauts identiques :- le 24 septembre 2010, pour un devis de réparation de 33h75 ;- le 29 mars 2011, pour un devis de réparation de 33h75 ;- le 18 mai 2011, pour un devis de réparation de 26h00 ;- le 27 juillet 2011, pour un devis de réparation de 38h50 ; que la SA SPBI Beneteau ne conteste pas la qualité de ces fiches de contrôle polyester après démoulage ; que la SA SPBI Beneteau accuse M. X... Rémi de : « vous avez complété de façon volontairement erronée le document de contrôle de la pièce attestant l'absence de contrôle de votre part, si ce n'est la volonté de dissimuler vos erreurs » ; que sur ce point l'explication de M. X... Rémi n'est pas convaincante, car il porte sur la fiche de contrôle 0. 6 x 0. 60 alors que selon lui la jauge était usée ; que M. X... Rémi nous précise que si la faute est avérée elle n'est pas sérieuse, étant donnée qu'il amène ces fiches de contrôle qui permettent de vérifier que d'autres salariés ont commis une faute de la même gravité, mais n'auraient pas, selon lui, été sanctionnés comme lui par un licenciement ; que M. X... Rémi n'apporte pas à notre connaissance d'information sur le règlement intérieur qui aurait pu nous donner des indications sur la graduation des sanctions dans l'entreprise, voire sur le cas des autres salariés qui ont commis des erreurs, afin de permettre d'évaluer la gravité de la faute ; qu'en conclusion, M. X... Rémi apporte peu d'éléments probants concernant la discrimination syndicale dont il aurait été l'objet eu égard aux faits qui lui ont été reprochés ; que les faits reprochés ne sont pas contestables si ce n'est le temps de réparation dont a été l'objet la coque de ce bateau qui est soumis à discussion ; qu'en revanche, le niveau de qualification de la sanction n'est pas étayé par M. X..., avec des témoignages et des documents attestant que des salariés aient commis des fautes de ce niveau et qu'ils n'auraient pas été licenciés ; qu'en conséquence, le conseil débouté M. X... Rémi de sa demande de considérer que la discrimination syndicale est à la base du licenciement pour cause réelle et sérieuse, car les éléments apportés ne sont pas convaincants, et les faits reprochés à M. X... ne sont pas contestés par lui et sont bien réels et sérieux ; ALORS QUE lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions des articles L. 1132-1 et suivants du code du travail, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'il appartient aux juges du fond de dire si, pris dans leur ensemble, les éléments avancés par le salarié laissent présumer l'existence d'une discrimination ; que pour affirmer que les faits de discrimination syndicale n'étaient pas avérés, la cour d'appel a étudié un à un les éléments de fait soumis à son examen par le salarié ; qu'en procédant à une appréciation séparée de chaque élément invoqué par le salarié, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ; ALORS QUE, dans ses conclusions d'appel, M. X... soutenait, preuves à l'appui, que des erreurs similaires à celles commises sur le pont de l'Océanis avaient déjà été effectuées par ses collègues, sans qu'elles ne soient par la suite sanctionnées, ce qui faisait présumer la discrimination ; QU'à l'appui de ses prétentions, il apportait des éléments de preuve permettant de démontrer que des erreurs similaires n'avaient pas été sanctionnées ; que pour débouter le salarié de sa demande, la cour d'appel s'est contentée d'affirmer que c'est donc sans pertinence que M. X... discute des malfaçons relevées et du temps nécessaire à la réparation des désordres, ses manquements professionnels avérés dans l'exécution des tâches confiées ayant nécessairement perturbé l'organisation du travail de ses collègues, chargés d'y remédier ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans analyser les éléments de fait et de preuve fournis par le salarié, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir dit que la que le licenciement de M. X... repose sur une cause réelle et sérieuse et de l'avoir en conséquence débouté de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement non causé ; AUX MOTIFS énoncés au troisième moyen ET AUX MOTIFS encore QUE le compte rendu de l'entretien préalable produit aux débats révèle que M. X... n'a pas, à ce stade, contesté les faits reprochés, dès lors qu'il a « tenté de justifier des pressions subies depuis quelques semaines et son changement de poste » et « d'expliquer les propos échangés avec M. Y...par un épuisement dû au changement brutal de ses horaires de travail » ; que la société SPBI Beneteau communique suffisamment de pièces pour établir la réalité et l'ampleur des désordres constatés sur le pont de l'Océanis, mais non signalés sur la fiche de traçabilité, document de contrôle renseigné par M. X... ; que plus précisément la société SPBI Beneteau justifie que l'épaisseur du gelcoat n'était pas uniformément de 0, 6 microns à l'issue des deux couches posées par M. X..., défaut facilement identifiable, ce qui caractérise tout d'abord le non-respect des normes imposées pour éviter des fissures et garantir l'étanchéité mais aussi un manque de sincérité des prétendus relevés effectués en 6 points de contrôle par le salarié ; que l'employeur démontre également l'existence d'erreurs de pose entre les deux couches de gelcoat, découvertes ultérieurement et de nature à entraîner des micro piqûres liées à un mauvais dégazage du gelcoat, l'ensemble des fautes commises par M. X... ayant porté à 86 heures le temps nécessaire à leur réparation, au lieu des 26 heures envisagées initialement, lors du simple contrôle visuel au démoulage ; que c'est donc sans pertinence que M. X... discute des malfaçons relevées et du temps nécessaire à la réparation des désordres, ses manquements professionnels avérés dans l'exécution des tâches confiées ayant nécessairement perturbé l'organisation du travail de ses collègues, chargés d'y remédier ; que M. X..., qui souligne être reconnu comme un pistoleur gelcoateur de qualité par son employeur, ne peut se prévaloir, pour expliquer ses manquements, d'un défaut de la jauge de contrôle utilisée, lié à son usure, dès lors qu'il lui appartenait, dans cette hypothèse, de signaler sur le document de contrôle l'impossibilité matérielle de vérifier ou de garantir le résultat de ses opérations, ce qu'il n'a pas fait ; que cette omission révèle un comportement volontaire de M. X... puisqu'il avait, à suivre son argumentation, parfaitement conscience que la jauge n'était pas efficiente et que le résultat de son travail était critiquable mais aussi dommageable pour l'employeur ; que M. X... ne peut pas non plus alléguer le 16 mai 2011 d'une fatigue consécutive à la pression subie en raison de la modification de son poste de travail, puisqu'à cette date il était encore en travail de nuit, la modification annoncée le 9 mai 2011 ayant été mise en oeuvre le 18 mai 2011 seulement et aucun événement particulier n'étant survenu entre ces deux dates ; que la société SPBI Beneteau produit les attestations de M. Y...et de M. E...qui confirment la teneur des propos reprochés à M. X... et prononcés les 18 et 19 mai 2011 ; que c'est de manière inopérante que le salarié considère que le lien de subordination avec l'employeur prive leur témoignage d'impartialité, dès lors qu'il a admis avoir tenu les propos visés au cours de l'entretien préalable et qu'il ne met pas en doute le compte rendu rédigé par M. A..., délégué syndical ; que même si M. X... a embauché le 18 mai 2011 à 8h, sans que son planning de la veille ne soit vérifiable au vu des pièces communiquées, et même s'il n'a pas bénéficié de visites médicales périodiques, contexte qui sera discuté dans les motifs subséquents, son éventuel état de fatigue n'excuse pas les propos irrespectueux tenus à l'égard d'un supérieur hiérarchique, de surcroît devant au moins un de ses collègues, la teneur de ses propos caractérisant au surplus une volonté inacceptable d'exécuter le contrat de travail d'une manière déloyale ; qu'il se déduit de ces motifs que le licenciement a exactement été prononcé pour cause réelle et sérieuse ; qu'en conséquence la cour confirmera la décision déférée en ce qu'elle a débouté M. X... de sa contestation du licenciement avec toutes conséquences de droit ; ALORS QUE, s'agissant des fautes reprochées, dans ses conclusions d'appel, M. X... soutenait, preuves à l'appui, que des erreurs similaires à celles commises sur le pont de l'Océanis avaient déjà été effectuées par ses collègues, sans qu'elles ne soient par la suite sanctionnées ; QU'à l'appui de ses prétentions, il apportait des éléments de preuve permettant de démontrer que des erreurs similaires n'avaient pas été sanctionnées ; que pour débouter le salarié de sa demande, la cour d'appel s'est contentée d'affirmer que c'est donc sans pertinence que M. X... discute des malfaçons relevées et du temps nécessaire à la réparation des désordres, ses manquements professionnels avérés dans l'exécution des tâches confiées ayant nécessairement perturbé l'organisation du travail de ses collègues, chargés d'y remédier ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans analyser les éléments de fait et de preuve fournis par le salarié, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; ALORS aussi QUE, le salarié est libre d'exprimer un désaccord à l'égard des décisions de son employeur et ne fait alors qu'exercer sa liberté d'expression garantie tant à l'intérieur qu'à l'extérieur de l'entreprise, sauf à tenir des propos injurieux, diffamatoires ou excessifs ; qu'en qualifiant de cause réelle et sérieuse le fait pour le salarié d'avoir expliqué à son supérieur hiérarchique avoir accepté son nouveau poste pour « l'emmerder » et « se foutre » des explications demandées par son responsable d'atelier, alors même que la relation entre le salarié et son employeur était conflictuelle et que le salarié se trouvait dans un état d'épuisement avancé, la cour d'appel a violé l'article L. 1121-1 du code du travail ; Qu'à tout le moins, en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui se déduisaient de ses constatations au regard de l'article L. 1121-1 du code du travail ; A supposer même que le licenciement ne soit pas nul, comme entaché de discrimination, la Cour d'appel devait justifier qu'il reposait sur une cause réelle et sérieuse.