Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 3 juin 2015, 14-13.481, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2015-06-03
Numéro d'affaire : 14-13481
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2014-01-07
Président : M. Frouin (président)
Avocats : SCP Bénabent et Jéhannin, SCP Meier-Bourdeau et Lécuyer

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué que Mme X... a été engagée le 29 juin 2009 en vertu d'un contrat à durée déterminée pour la période du 14 septembre 2009 au 12 mars 2010 en qualité de formatrice-clientèle par la société La Fourchette ; que ce contrat, qui avait pour motif un accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise pour le suivi de la mise en place de logiciels et formation des clients et comportait une faculté de renouvellement, a été renouvelé par avenant daté du 8 mars 2010 pour la période du 13 mars 2010 au 10 septembre 2010 ; que la salariée a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes relatives tant à l'exécution qu'à la rupture de la relation contractuelle ; Sur le premier moyen : Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande en requalification du contrat de travail à durée déterminée en un contrat de travail à durée indéterminée, alors, selon le moyen : 1°/ que le contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire ; qu'il ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise ; qu'en retenant, pour rejeter la demande de requalification du contrat initial en contrat à durée indéterminée, que le poste nouvellement créée et confié à Mme X... l'était à titre provisoire, lorsqu'il résulte seulement du courriel du 19 juin 2009 relatif à l'embauche de la salariée qu'« Il s'agit d'un CDD car nous préférons commencer comme ça compte tenu de la nouveau du poste », la cour d'appel a dénaturé ce document, en violation de l'article 1134 du code civil ; 2°/ que l'embauche d'une salariée à un poste nouvellement créée pour faire face à l'accroissement de l'activité d'une société récemment constituée et en cours de développement, qui s'inscrit dans le cadre de l'activité normale et permanente de l'entreprise, n'est pas temporaire ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 1242-1 et L. 1242-2 du code du travail ; 3°/ que le décalage de plusieurs mois entre le recrutement de la salariée et la date de début de la relation de travail exclut l'existence d'un accroissement temporaire d'activité ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 1242-1 et L. 1242-2 du code du travail ; 4°/ que l'obligation de mentionner précisément dans le contrat à durée déterminée le motif du recours au contrat à durée déterminée s'impose également à l'avenant de renouvellement de ce contrat ; qu'en déboutant la salariée de sa demande de requalification de l'avenant de renouvellement en contrat à durée déterminée, aux motifs que seul le contrat initial doit énoncer un motif de recours, la cour d'appel a violé l'article L. 1242-12 du code du travail ; 5°/ que la transmission tardive de l'avenant de renouvellement du contrat de travail pour signature équivaut à une absence d'écrit qui entraîne la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée ; qu'en retenant, pour écarter la demande de requalification que le contrat a été signé par la salariée avec la mention manuscrite lu et approuvée ce qui établit que le renouvellement a bien été proposé avant le terme du premier contrat, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants pour caractériser la date de transmission de l'avenant de renouvellement, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ; 6°/ que la volonté exprimée par la salariée ne saurait faire échec à l'application des règles d'ordre public restreignant le recours au contrat à durée déterminée aux seuls cas limitativement énumérés par la loi ; qu'en retenant, pour juger l'avenant de renouvellement du contrat de travail régulier qu'il « a été signé sous la forme de contrat à durée déterminée selon le voeu de Mme X... exprimé dans un courriel du 27 février 2010 », la cour d'appel a violé les articles L. 1242-1 et suivants du code du travail ; 7°/ que le contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire ; qu'il ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise ; qu'en jugeant que les mêmes conditions d'accroissement temporaire d'activité étaient justifiées au moment du renouvellement du contrat de travail à durée déterminée, cependant qu'elle constatait qu'une nouvelle formatrice avait été embauchée en contrat de travail à durée indéterminée pour occuper, aux côtés de Mme X..., le même emploi de formatrice, à un salaire plus élevé jugé discriminatoire, ce qui caractérisait la permanence de l'emploi et partant la vacuité du motif de recours au contrat à durée déterminée, la cour d'appel a violé les articles L. 1242-1 et L. 1242-2 du code du travail ; 8°/ que le contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire ; qu'il ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise ; qu'en jugeant que les mêmes conditions d'accroissement temporaire d'activité étaient justifiées au moment du renouvellement du contrat de travail à durée déterminée, sans s'expliquer sur le fait que dès l'annonce de sa grossesse, soit peu de temps après la conclusion de l'avenant, l'employeur avait recruté, en sus de la salariée, une nouvelle formatrice, cette fois dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée, ce qui démontrait à l'évidence que l'accroissement d'activité de la société la Fourchette n'était nullement temporaire, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1242-1 et L. 1242-2 du code du travail ; Mais attendu, d'abord, qu'il ne ressort ni de l'arrêt, ni des pièces de la procédure que la salariée ait soutenu devant la cour d'appel d'une part que l'avenant de renouvellement de son contrat de travail ne comportait pas de motif et d'autre part que l'embauche d'une nouvelle formatrice excluait le caractère temporaire de ses activités ; que le moyen, en ses quatrième et septième branches est nouveau et mélangé de droit et de fait et par là-même irrecevable ; Attendu, ensuite, qu'abstraction faite d'un motif surabondant visé par la sixième branche, la cour d'appel, appréciant, sans dénaturation les éléments de preuve, qui lui étaient soumis, a constaté, sans être tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation que l'employeur établissait la réalité d'un accroissement temporaire d'activité et a pu en déduire, sans être tenue d ¿ effectuer une recherche qui ne lui était pas demandée, que l'engagement de la salariée n'avait ni pour effet, ni pour objet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise ; D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ; Sur le troisième moyen : Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de limiter à une certaine somme la condamnation de l'employeur au titre des heures supplémentaires non payées, alors, selon le moyen, que s'il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail, que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que toutefois celui-ci ne peut rejeter une demande en paiement d'heures supplémentaires motifs pris que les éléments produits par le salarié ne prouvent pas le bien-fondé de sa demande ; de sorte qu'en limitant le quantum des heures supplémentaires omises par l'employeur en se fondant sur les seuls éléments de preuve fournis par la salariée, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, en violation du texte susvisé ; Mais attendu que sous le couvert du grief infondé de violation de la loi, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine des juges du fond, qui ont constaté qu'une partie de la demande de la salariée au titre des heures supplémentaires qu'elle prétendait avoir effectuées n'était pas étayée ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le quatrième moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le deuxième moyen : Vu les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; Attendu que pour rejeter la demande de dommages-intérêts formée par la salariée pour préjudice moral consécutif au harcèlement moral dont elle aurait fait l'objet, la cour d'appel retient que si Mme X... invoque une relation de travail déséquilibrée, humiliante et destructrice pour un excès de travail non rémunéré, sa marginalisation ensuite de l'embauche d'une nouvelle formatrice plus jeune et mieux rémunérée en contrat de travail à durée indéterminée avec réduction à des tâches secondaires, l'envoi de quatre courriers recommandés le même jour demandant la restitution de son matériel de travail imposé pendant un arrêt de travail donné le 24 mai 2010, elle ne justifie pas qu'elle a envoyé le certificat médical d'arrêt-maladie du 24 mai au 28 mai 2008 et elle a par ailleurs envoyé pendant ces jours-là des courriels rendant compte de son travail et a été salariée au mois de mai sans indication d'absence, que l'envoi de quatre lettres identiques relève manifestement d'une erreur de manipulation informatique de lettres recommandées et que l'intéressée a envoyé le 23 février 2010 un courriel de remerciement pour son management au directeur général ; Qu'en se déterminant ainsi, sans examiner tous les éléments allégués par la salariée, notamment l'embauche d'une nouvelle formatrice plus jeune et mieux rémunérée en contrat de travail à durée indéterminée ni rechercher si, pris dans leur ensemble, les éléments matériellement établis ne laissaient pas présumer l'existence d'un harcèlement moral, et si, dans l'affirmative, les agissements de l'employeur étaient justifiés par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute la salariée de sa demande au titre du harcèlement moral, l'arrêt rendu le 7 janvier 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois juin deux mille quinze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Meier-Bourdeau et Lécuyer, avocat aux Conseils, pour Mme X... et l'Union locale CGT Chatou. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la salariée de ses demandes attachées à la requalification du contrat, à la nullité du licenciement pour rupture pendant le temps de la grossesse, d'indemnité pendant la période de protection, en réintégration avec rappel de salaire et subsidiairement à son absence de cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS QUE le contrat à durée déterminée, daté du 29 juin 2009 pour la période du 14 septembre 2009 au 12 mars 2010, a pour motif un accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise pour le suivi de la mise en place de logiciels et formation de clients avec faculté de renouvellement ; que selon lettre datée du 8 mars 2010, le contrat de travail a été renouvelé pour 6 mois jusqu'au 10 septembre 2010 aux mêmes conditions avec une annexe du 10 mars 2010 sur le calcul de la prime ; que les deux contrats ont été signés par la salariée avec la mention manuscrite lu et approuvée ce qui vaut à l'évidence consentement de sa part et établit que le renouvellement a bien été proposé avant le terme du premier contrat même si la salariée dans les deux contrats n'a pas rajouté au-dessus de sa signature, d'autres dates que celles imprimées ; qu'il résulte des courriels échangés que le contrat à durée déterminée initial proposé correspondait à un nouveau poste provisoirement créé en relation avec l'accroissement d'activité de cette société récemment fondée qui est passée de 4 salariés en 2007 à 8 en 2008 et 18 en 2009 et sans que son évolution soit certaine dans la durée ; que le fait que le contrat initial, qui seul doit énoncer un motif de recours, a été signé avant l'été pour un commencement d'activité en septembre qui correspond à l'activité normale de la restauration et alors que Mme X... devait mettre fin à un précédent contrat de travail selon la société, ce à quoi la salariée qui a refusé de transmettre les pièces y afférentes demandées par la société pour atteinte à sa vie privée, n'apporte pas la preuve contraire ; que le renouvellement a été signé sous la forme de contrat à durée déterminée selon le voeu de Mme X... exprimé dans un courriel du 27 février 2010 demandant par ailleurs une nouvelle classification et une régularisation de son salaire trop bas ; qu'il s'ensuit que le contrat à durée déterminée tel que renouvelé dans les mêmes conditions d'accroissement temporaire d'activité à cette époque est justifié ; que la fin du contrat à son échéance est donc régulière et toutes les demandes attachées à la requalification du contrat, à la nullité du licenciement pour rupture pendant le temps de la grossesse, d'indemnité pendant la période de protection, en réintégration avec rappel de salaire et subsidiairement à son absence de cause réelle et sérieuse, seront rejetées ; 1°) ALORS QUE le contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire ; qu'il ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise ; qu'en retenant, pour rejeter la demande de requalification du contrat initial en contrat à durée indéterminée, que le poste nouvellement créée et confié à Mme X... l'était à titre provisoire, lorsqu'il résulte seulement du courriel du 19 juin 2009 relatif à l'embauche de la salariée qu'« Il s'agit d'un CDD car nous préférons commencer comme ça compte tenu de la nouveau du poste », la cour d'appel a dénaturé ce document, en violation de l'article 1134 du code civil ; 2°) ALORS QUE l'embauche d'une salariée à un poste nouvellement créée pour faire face à l'accroissement de l'activité d'une société récemment constituée et en cours de développement, qui s'inscrit dans le cadre de l'activité normale et permanente de l'entreprise, n'est pas temporaire ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 1242-1 et L. 1242-2 du code du travail ; 3°) ALORS QUE le décalage de plusieurs mois entre le recrutement de la salariée et la date de début de la relation de travail exclut l'existence d'un accroissement temporaire d'activité ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 1242-1 et L. 1242-2 du code du travail ; 4°) ALORS QUE l'obligation de mentionner précisément dans le contrat à durée déterminée le motif du recours au contrat à durée déterminée s'impose également à l'avenant de renouvellement de ce contrat ; qu'en déboutant la salariée de sa demande de requalification de l'avenant de renouvellement en contrat à durée déterminée, aux motifs que seul le contrat initial doit énoncer un motif de recours, la cour d'appel a violé l'article L. 1242-12 du code du travail ; 5°) ALORS QUE la transmission tardive de l'avenant de renouvellement du contrat de travail pour signature équivaut à une absence d'écrit qui entraîne la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée ; qu'en retenant, pour écarter la demande de requalification que le contrat a été signé par la salariée avec la mention manuscrite lu et approuvée ce qui établit que le renouvellement a bien été proposé avant le terme du premier contrat, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants pour caractériser la date de transmission de l'avenant de renouvellement, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ; 6°) ALORS QUE la volonté exprimée par la salariée ne saurait faire échec à l'application des règles d'ordre public restreignant le recours au contrat à durée déterminée aux seuls cas limitativement énumérés par la loi ; qu'en retenant, pour juger l'avenant de renouvellement du contrat de travail régulier qu'il « a été signé sous la forme de contrat à durée déterminée selon le voeu de Mme X... exprimé dans un courriel du 27 février 2010 », la cour d'appel a violé les articles L. 1242-1 et suivants du code du travail ; 7°) ALORS QUE le contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire ; qu'il ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise ; qu'en jugeant que les mêmes conditions d'accroissement temporaire d'activité étaient justifiées au moment du renouvellement du contrat de travail à durée déterminée, cependant qu'elle constatait qu'une nouvelle formatrice avait été embauchée en contrat de travail à durée indéterminée pour occuper, aux côtés de Mme X..., le même emploi de formatrice, à un salaire plus élevé jugé discriminatoire, ce qui caractérisait la permanence de l'emploi et partant la vacuité du motif de recours au contrat à durée déterminée, la cour d'appel a violé les articles L. 1242-1 et L. 1242-2 du code du travail ; 8°) ALORS QUE le contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire ; qu'il ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise ; qu'en jugeant que les mêmes conditions d'accroissement temporaire d'activité étaient justifiées au moment du renouvellement du contrat de travail à durée déterminée, sans s'expliquer sur le fait que dès l'annonce de sa grossesse, soit peu de temps après la conclusion de l'avenant, l'employeur avait recruté, en sus de la salariée, une nouvelle formatrice, cette fois dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée, ce qui démontrait à l'évidence que l'accroissement d'activité de la société la Fourchette n'était nullement temporaire, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1242-1 et L. 1242-2 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté la salariée de ses demandes au titre du harcèlement moral et des manquements de l'employeur à son obligation de sécurité de résultat ; AUX MOTIFS PROPRES QUE Mme X... invoque une relation de travail déséquilibrée, humiliante et destructrice pour un excès de travail non rémunéré, sa marginalisation ensuite de l'embauche d'une nouvelle formatrice plus jeune et mieux rémunérée en contrat de travail à durée indéterminée avec réduction à des tâches secondaires, l'envoi de quatre courriers recommandés le même jour demandant la restitution de son matériel de travail imposé pendant un arrêt de travail donné le 24 mai 2010 ; qu'elle a invoqué un harcèlement moral dans un courrier du 8 juillet 2010 ; que le 26 mai 2010 à 9h25 il est répondu à son courriel de 9h23 annonçant qu'elle est en consultation à l'hôpital la matinée, avec ensuite formation dans le 11ème, que c'est un peu surprenant de prévenir maintenant, cette attitude étant peu professionnelle ; qu'il lui a été demandé par courriel du 30 juin 2010 de rapporter l'ordinateur portable qu'elle a pris ou de le faire récupérer, ce à quoi elle a consenti par courriel en réponse du 1er juillet ne pouvant se déplacer ; qu'il lui a été envoyé par lettre recommandée électronique en quatre exemplaires le 5 juillet 2010 une mise en demeure de restituer l'ordinateur pris le 25 juin 2010 à l'insu de l'employeur pendant son arrêt de travail ; que Mme X... ne justifie pas qu'elle a envoyé le certificat médical d'arrêt-maladie du 24 mai au 28 mai 2008 et elle a par ailleurs envoyé pendant ces jours-là des courriels rendant compte de son travail et a été salariée au mois de mai sans indication d'absence ; que l'envoi de quatre lettres identiques relève manifestement d'une erreur de manipulation informatique de lettres recommandées ; que Mme X... a envoyé le 23 février 2010 un courriel de remerciement pour son management à M. Y..., directeur général ; qu'il n'est fourni aucun élément relativement à une discrimination en fonction de l'origine de la salariée ; que dans ces conditions, il n'est pas avéré de harcèlement moral ni d'atteinte à l'obligation de sécurité alors qu'aucun lien n'est établi entre son arrêt de maladie pathologique pour grossesse et ses conditions de travail étant observé que le compte-rendu de séance de Mme Z..., psychothérapeute, produit par la salariée, n'a pas de valeur médicale ; AUX MOTIFS ADOPTES QUE les éléments apportés, différents courriers de Mme X... adressés à son employeur en des termes qui laissent peu de place à un harcèlement quelconque, sauf à imaginer un humour au troisième degré, employeur qui a par ailleurs pris toutes dispositions pour éviter des déplacements une fois connu son état de grossesse ; 1°) ALORS QU'en application des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail, lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, s'il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en déboutant la salariée de sa demande au titre du harcèlement moral, sans prendre en compte l'ensemble des éléments invoqués par la salariée, en particulier le fait que dès l'annonce de sa grossesse, l'employeur avait recruté, dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée, une autre formatrice, moins expérimentée mais mieux rémunérée qu'elle ni rechercher si, pris dans leur ensemble, les éléments matériellement établis ne laissaient pas présumer l'existence d'un harcèlement moral, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des textes susvisés ; 2°) ALORS QU'en retenant, pour considérer que l'envoi de nombreux courriels et courriers à la salariée pour obtenir la restitution des outils de travail en sa possession n'était pas constitutif de harcèlement moral, que l'expédition de quatre lettres identiques relève manifestement d'une erreur de manipulation informatique de lettres recommandées, sans rechercher si l'envoi d'un courrier recommandé était justifié dès lors que la salariée avait déjà consenti à la restitution du matériel de l'entreprise, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; 3°) ALORS QU'en application des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail, lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, s'il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en déboutant la salariée de sa demande au titre du harcèlement moral, sans prendre en compte l'ensemble des éléments invoqués par la salariée, en particulier le fait qu'au cours de la suspension de son contrat de travail l'employeur avait tardé à délivrer une attestation de salaire conforme, ce qui l'a placé dans une situation délicate à l'égard de la sécurité sociale, et à lui fournir une attestation de travail indispensable pour obtenir sa naturalisation ni rechercher si, pris dans leur ensemble, les éléments matériellement établis ne laissaient pas présumer l'existence d'un harcèlement moral, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des textes susvisés ; 4°) ALORS QU'en application des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail, lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, s'il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en procédant à une appréciation séparée de chaque élément invoqué par la salariée, laissant présumer l'existence d'un harcèlement moral, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir limité la condamnation de l'employeur au profit de la salarié au titre des heures supplémentaires à la somme de 741, 75 ¿, outre celle de 74, 17 ¿, au titre des congés payés afférents, et de l'avoir déboutée de ses demandes tendant au paiement d'un repos compensateur et d'une indemnité pour travail dissimulé ; AUX MOTIFS QUE Mme X... revendique un travail de 50 heures par semaine dont une heure double le dimanche liée aux nombreux voyages en province et à la tenue de la hotline ; qu'elle produit des billets d'avion ou de train dont le 23 novembre 2009 pour Nice avec départ ou enregistrement au plus tard à 9h55 et retour à 21h55 à Orly, le mercredi 2 décembre départ pour Bordeaux à 8h10 et retour à 21h25 à Paris Montparnasse, départ le 10 mars 2010 pour Avignon avec retour le 12 mars à 21h11 à Paris Gare de Lyon, dans les mêmes conditions, départ le 8 avril et retour le 9 avril, pour aller à Lyon les 16 avril départ à 7h54 de Paris et les 19, 20 et 21 à 8h24, le 25 avril 2010 départ à 8h28 pour Lille et retour à 18h02 à Paris Nord, un retour à 21h34 le 4 juin ; que des courriels professionnels retransférés de son adresse Zina la Fourchette à son adresse personnelle Zina X... @ gmail. com le 17 juin 2010, envoyés à l'origine le 2 novembre 2009 à 23h23, le 12 décembre 2009 à 00h21, un courriel du 5 février 2010 faisant état de missions en dehors du travail avec heures supplémentaires, le (dimanche) 17 janvier 2010 avec arrivée à minuit, une nuit sur place à Lyon, faisant état de rémunération la plus basse alors qu'elle a les missions les plus dures et demandant de la fixer sur l'issue de son travail ; qu'elle a été rémunérée à raison de 10h supplémentaires en novembre 2009, 15h en janvier 2010, 8h en mars 2010 ; que l'employeur oppose qu'il a payé les heures supplémentaires demandées et qu'il a rappelé le 9 juin 2010 qu'elle était tenue avec d'autres de répondre à la hotline au moins jusqu'à 18h30 lorsqu'ils étaient au bureau ; que si Mme X... produit des documents attestant d'heures supplémentaires effectuées ponctuellement lors de voyages en province et deux fois lors d'envois de courriels tardifs, elle n'établit pas avoir tenu la hotline à son domicile et le week-end ni de charge de travail à l'origine des quinze heures hebdomadaires demandées ni de travail régulier le dimanche ; que les 10h supplémentaires payées en novembre correspondent au trajet en province et courriel du mois de novembre 2009 ; que les 13h supplémentaires payées en janvier 2010 correspondent au dimanche 17 janvier travaillé ; que les 10h-25- supplémentaires payées le mois de mars correspondent au trajet en province du mois de mars ; qu'il apparait qu'il a été omis 50h d'heures supplémentaires sur les autres mois travaillés dans des conditions similaires qui donneront lieu à un rappel de salaires de 741, 75 € outre congés payés afférents ; qu'il n'y a pas dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires et donc pas lieu à repos compensateur ; qu'il n'est pas établi d'intention de recourir à un travail dissimulé et il n'y a pas lieu à dommages-intérêts supplémentaires au-delà du rappel pour les heures omises ; ALORS QUE s'il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail, que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que toutefois celui-ci ne peut rejeter une demande en paiement d'heures supplémentaires motifs pris que les éléments produits par le salarié ne prouvent pas le bien-fondé de sa demande ; de sorte qu'en limitant le quantum des heures supplémentaires omises par l'employeur en se fondant sur les seuls éléments de preuve fournis par la salariée, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, en violation du texte susvisé ; QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté la salariée de sa demande de condamnation de l'employeur au paiement de dommages et intérêts pour clause d'exclusivité illicite ; AUX MOTIFS QU'il n'a pas lieu à dommages et intérêts pour l'interdiction d'activité professionnelle complémentaire sans autorisation expresse de l'employeur s'agissant d'un travail à temps plein ; 1°) ALORS QUE la clause par laquelle l'employeur soumet l'exercice d'une autre activité professionnelle à une autorisation préalable porte atteinte au principe fondamental du libre exercice d'une activité professionnelle et n'est valable que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise et si elle est justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché ; qu'en se bornant à relever, pour déclarer licite la clause stipulant que « le salarié ne pourra exercer d'activité professionnelle complémentaire de quelque nature que ce soit sans autorisation expresse de l'employeur », qu'il s'agissait d'un travail à temps plein, sans rechercher comme elle y était pourtant invitée par la salariée, si la clause litigieuse était indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise et si elle est justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionné au but recherché, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et des articles L. 1121-1 du code du travail et 1134 du code civil ; 2°) ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; qu'en déboutant la salariée de sa demande, sans répondre à ses conclusions faisant valoir que, qu'elle soit justifiée ou non, la clause subordonnant l'exercice d'une autre activité professionnelle à une autorisation préalable de l'employeur, en tant qu'elle porte une restriction à la liberté du travail, n'était licite que pour autant qu'elle soit pourvue d'une contrepartie financière au profit de la salariée, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;