Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 26 novembre 2015, 14-13.212, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2015-11-26
Numéro d'affaire : 14-13212
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Versailles, 2014-01-07
Président : M. Lacabarats (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, SCP Le Bret-Desaché

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le troisième moyen du pourvoi principal de la société et de son commissaire à l'exécution du plan par voie de continuation : Vu l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 23 octobre 1998 en qualité de promoteur des ventes par la société B & W Marketing aux droits de laquelle vient la société SIG-France (service innovation Group France) après fusion-absorption le 28 septembre 2007, mise en redressement judiciaire le 2 juin 2008 puis en plan de continuation pour 10 ans par jugement du 20 mai 2009 sous le contrôle du commissaire à l'exécution du plan, la SCP Laureau-Jeannerot associés ; que le 6 avril 2007, il avait saisi la juridiction prudhomale en résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de la société ; Attendu que pour condamner la société à payer des dommages-intérêts pour violation du statut protecteur, l'arrêt retient que compte tenu des mandats en cours et du départ à la retraite du salarié le 1er août 2011, la somme fixée par le jugement doit être portée à un montant correspondant au paiement de douze mois de salaire au coefficient 360 ; Qu'en statuant ainsi sans répondre aux conclusions de l'employeur qui soutenait que les mandats en cours au jour de la demande de résiliation avaient pris fin par la démission du salarié le 9 juin 2008 plus d'un an avant la décision prononçant la résiliation judiciaire, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les premier et deuxième moyens du pourvoi principal de la société et sur le moyen unique du pourvoi incident, moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société à payer la somme de 36 670, 56 euros à titre de dommages-intérêts pour violation du statut protecteur, l'arrêt rendu le 7 janvier 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ; Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six novembre deux mille quinze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, avocat aux Conseils, pour la société Service innovation Group France et la société Jean-Louis Laureau, Philippe Jeannerot. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief aux arrêts partiellement infirmatifs attaqués d'AVOIR condamné la société SERVICE INNOVATION GROUP FRANCE au paiement des sommes de 86. 362, 55 € à titre de rappel de salaire sur la période du 23 mai 2003 au 23 juillet 2010, outre 8. 636, 25 € au titre des congés payés afférents, et d'AVOIR retenu que ces rappels de salaires devaient donner lieu au versement par la Société SERVICE INNOVATION GROUP des cotisations auprès des organismes sociaux ; AUX MOTIFS QUE (arrêt du 19 août 2011) « le 2 juin 2008, le tribunal de commerce de Versailles a prononcé le redressement judiciaire de la société SIG (...) Par jugement du même tribunal de commerce en date du 20 mai 2009, un plan de continuation a été adopté » ; (...) ; que la cour relève encore sur les mises en cause, que celle de l'UNEDIC-AGS CGEA IDF OUEST a été écartée par le jugement entrepris'dès lors que la décision de résiliation judiciaire du contrat de travail est rendue en dehors de la période d'observation de six mois qui a été décidée par le jugement du tribunal de commerce de Versailles le 2 juin 2008 en application des dispositions de l'article L. 3253-8 du code du travail'; de façon confuse, Monsieur X... sollicite que la société SIG, qui n'est au demeurant plus'assistée par un mandataire judiciaire ni par un administrateur judiciaire', soit'condamnée'à son profit, et requiert cumulativement que ses créances éventuelles soient inscrites au passif de cette société et que l'arrêt à intervenir soit déclaré opposable à l'UNEDIC ; il ne s'explique en rien sur cette prétention et ses raisons d'aboutir, contrairement à la décision des premiers juges ; l'UNEDIC ne reprend d'ailleurs pas expressément le motif, mais oppose une non-garantie pour les salaires postérieurs au 2 juin 2008 ; Monsieur X... ne réplique d'aucune manière sur ce point Il y a lieu de déterminer exactement ce que Monsieur X... demande et sur quels fondements, au regard des divers obstacles juridiques mis dans le débat ; Par ailleurs, il est constant que la société SIG et son commissaire à l'exécution du plan de continuation ne concluent d'aucune manière précise sur le chiffrage des prétentions de Monsieur X... en matière de rappels de rémunération au titre du coefficient 360 ; Ce chiffrage passe par des montants variablement énoncés ; il est fait valoir en tout cas dans le dispositif des écritures un montant mensuel de 3. 359, 88 ¿ qui constituerait le dernier salaire dû ; il s'avère qu'il s'agit de la somme de deux montants, soit 3. 055, 88 € représentant prétendument le salaire de base, et 304, 00 € représentant la prime de manager ; La société SIG conteste le principe de cette dernière créance, sans en contester le calcul, dont Monsieur X... fournit en effet les données selon lui contractuelles ; en revanche, sur le salaire de base, il ne peut être retenu que l'intéressé présente des calculs clairs et justifiés en application de la convention collective » ; ET AUX MOTIFS QUE (arrêt du 7 janvier 2014) « le jugement du 20 mai 2009 du tribunal de commerce de VERSAILLES a arrêté un plan de continuation de la société SERVICE INNOVATION GROUP FRANCE pour une durée de 10 ans et nommé la SCP LAUREAU & JEANNEROT en qualité de commissaire à l'exécution du plan. La mission de Maître CHAVANNE DE DALMASSY ayant pris fin par l'effet de ce jugement, il convient de le mettre hors de cause, la SCP LAUREAU & JEANNEROT devant au contraire être maintenue en raison de sa qualité de commissaire à l'exécution du plan de continuation de la société, qui justifie qu'elle soit informée des instances en cours dirigées à l'encontre de la société » ; (...) ; « Sur la classification et les rappels de salaires ; A l'appui de son appel, Monsieur X... fait valoir qu'il doit se voir attribuer la classification VIII de la convention collective des prestataires de service dans le domaine tertiaire applicable depuis le 23 mai 2003, qui correspond à son statut de cadre autonome reconnu à la fois par l'accord d'entreprise du 4 février 2002 et par l'avenant du 29 août 2002 ; qu'occupant un poste de chef de secteur, il devait se voir reconnaître le coefficient 360, puis ayant été promu manager terrain le 29 avril 2004, le coefficient 390 après cette date. En réponse, la société SERVICE INNOVATION GROUP FRANCE considère que, si la qualité de cadre autonome lui a été reconnue par l'avenant du 29 août 2002, Monsieur X... doit encore démontrer que les fonctions réellement exercées lui permettent de revendiquer le statut de cadre de la convention collective, ce qu'il ne fait pas, et exerçant des fonctions de promoteur des ventes, affecté à la commercialisation d'un produit unique, il ne remplit pas les critères conventionnels pour bénéficier de ce statut, seul le coefficient 200 pouvant lui être attribué. La société ajoute que la promotion au poste de chef de secteur a été purement temporaire du 1er mai au 31 juillet 2004. Or, il ressort des termes clairs et non équivoques de l'avenant du 1er septembre 2002 signé par les parties, que la société B & W MARKETING a expressément attribué à Monsieur X... la qualité de cadre autonome, notamment aux fins de soumettre la durée du travail au régime du forfait jours, suite à la signature de l'accord d'entreprise du 4 février 2002 conclu dans le cadre des nouvelles lois Aubry. Le salaire forfaitaire a été fixé à la somme de 1.524, 49 euros, l'avenant énumérant également l'ensemble des missions confiées à Monsieur X... en qualité de promoteur des ventes, lesquelles correspondent au degré d'autonomie d'un cadre puisqu'il avait la responsabilité d'un produit au niveau d'une région au sens le plus large, devant assurer le suivi de la promotion, de la prospection, des références auprès des centrales, l'étude et le suivi des linéaires, le suivi de la clientèle, le développement des ventes, les rapports d'activité quotidiens. En outre, il ressort d'une lettre de mission datée d'avril 2004, que la société B & W MARKETING a nommé Monsieur X... responsable régional terrain, dont les fonctions comportent notamment un aspect de management, devant développer et maintenir des équipes de vendeurs démonstrateurs motivées et compétentes. Le caractère temporaire de ces attributions ne résultent pas de la lettre de mission ni d'aucune autre pièce, le certificat de travail établi le 28 juillet 2010 par la société SIG FRANCE visant en outre cette même qualité de manager terrain. Il ressort également des bulletins de paie que le salaire de Monsieur X... n'a pas fait l'objet d'une réduction après le 1er août 2004, l'employeur continuant à lui verser la somme de 1. 866 euros, montant de la rémunération payée depuis mai 2004. Les arguments de la société consistant à faire constater que la qualification de Monsieur X... n'est pas conforme à ses fiches de poste internes, ni aux statuts d'autres salariés de l'entreprise, sont inopérant dès lors que cette qualification contractuelle a été reconnue au salarié avant la reprise de la société B & W MARKETING par SERVICE INNOVATION GROUP FRANCE le 28 septembre 2007, le contrat de travail étant transféré selon ces termes à SIG FRANCE, qui ne pouvait pas le remettre en cause sans l'accord de Monsieur X.... Il s'ensuit que celui-ci dispose de la qualification de cadre autonome. En outre, le coefficient 200 qui lui a été attribué par B & W MARKETING n'est pas conforme aux classifications de la convention collective des prestataires de service dans le domaine tertiaire applicable depuis le 23 mai 2003, ce coefficient étant le premier niveau de la classification des techniciens et agents de maîtrise. Au vu des fonctions exercées par Monsieur X... qui réalisait des missions de promotion commerciale de terrain, il convient de considérer que ces fonctions relèvent du premier niveau conventionnel de la classification des cadres, soit le niveau VII, le coefficient 300 devant être reconnu au salarié jusqu'en avril 2004, compte tenu de l'étendue de l'initiative exercée pour promouvoir et suivre les produits. A compter d'avril 2004, date de nomination au poste de manager terrain, le niveau VIII sera reconnu au coefficient 360 qui correspond au premier niveau de la classification, compte tenu des fonctions d'encadrement qui restaient toutefois limitées, consistant à fidéliser les équipes de la région, en représentant un interlocuteur de terrain pour les nouveaux vendeurs. En définitive, un rappel de salaire est dû à hauteur de 86. 362, 55 euros sur la période du 23 mai 2003 au 23 juillet 2010 et 8. 636, 25 euros au titre des congés payés afférents. Le jugement sera donc infirmé sur ce plan. En outre, les rappels de salaires doivent donner lieu au versement des cotisations auprès des organismes sociaux, dont justification sera donnée à Monsieur X... » ; ALORS QUE les sommes dues par l'employeur en exécution du contrat de travail antérieurement au jugement ouvrant la procédure de redressement judiciaire restent soumises, même après l'adoption d'un plan de redressement, qu'il soit par cession ou par continuation, au régime de la procédure collective ; qu'il ressort des constatations de l'arrêt attaqué que les demandes de Monsieur X... de rappels de salaire et de cotisations afférentes, portaient sur la période du 23 mai 2003 au 23 juillet 2010, c'est-à-dire pour ce qui concerne la période du 23 mai au 2 juin 2008, sur des créances nées antérieurement à la procédure de redressement judiciaire ouverte contre la Société SERVICE INNOVATION GROUP par jugement du 2 juin 2008 ; qu'il ressort de même des constatations de l'arrêt attaqué que « par jugement du 20 mai 2009 du tribunal de commerce de VERSAILLES a arrêté un plan de continuation de la société SERVICE INNOVATION GROUP FRANCE pour une durée de 10 ans et nommé la SCP LAUREAU & JEANNEROT en qualité de commissaire à l'exécution du plan », soit jusqu'en 2019 ; qu'en conséquence, aucune condamnation à paiement ne pouvait être mise à la charge de la Société SERVICE INNOVATION GROUP s'agissant des créances salariales relatives à la période du 23 mai au 2 juin 2008, soit antérieurement au 2 juin 2008 date de l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire ; qu'en condamnant néanmoins la Société SERVICE INNOVATION GROUP au paiement de sommes en exécution du contrat de travail antérieurement audit jugement ouvrant la procédure de redressement judiciaire, la cour d'appel a violé les articles L. 622-21 et L. 625-6 du code de commerce. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief aux arrêts partiellement infirmatifs attaqués d'AVOIR condamné la société SERVICE INNOVATION GROUP FRANCE au paiement des sommes de 86. 362, 55 € à titre de rappel de salaire sur la période du 23 mai 2003 au 23 juillet 2010, outre 8. 636, 25 € au titre des congés payés afférents, et de 8. 072, 26 € à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement, et d'AVOIR retenu que ces rappels de salaires devaient donner lieu au versement par la Société SERVICE INNOVATION GROUP des cotisations auprès des organismes sociaux ; AUX MOTIFS QUE (arrêt du 7 janvier 2014) « Sur la classification et les rappels de salaires ; A l'appui de son appel, Monsieur X... fait valoir qu'il doit se voir attribuer la classification VIII de la convention collective des prestataires de service dans le domaine tertiaire applicable depuis le 23 mai 2003, qui correspond à son statut de cadre autonome reconnu à la fois par l'accord d'entreprise du 4 février 2002 et par l'avenant du 29 août 2002 ; qu'occupant un poste de chef de secteur, il devait se voir reconnaître le coefficient 360, puis ayant été promu manager terrain le 29 avril 2004, le coefficient 390 après cette date. En réponse, la société SERVICE INNOVATION GROUP FRANCE considère que, si la qualité de cadre autonome lui a été reconnue par l'avenant du 29 août 2002, Monsieur X... doit encore démontrer que les fonctions réellement exercées lui permettent de revendiquer le statut de cadre de la convention collective, ce qu'il ne fait pas, et exerçant des fonctions de promoteur des ventes, affecté à la commercialisation d'un produit unique, il ne remplit pas les critères conventionnels pour bénéficier de ce statut, seul le coefficient 200 pouvant lui être attribué. La société ajoute que la promotion au poste de chef de secteur a été purement temporaire du 1er mai au 31 juillet 2004. Or, il ressort des termes clairs et non équivoques de l'avenant du 1er septembre 2002 signé par les parties, que la société B & W MARKETING a expressément attribué à Monsieur X... la qualité de cadre autonome, notamment aux fins de soumettre la durée du travail au régime du forfait jours, suite à la signature de l'accord d'entreprise du 4 février 2002 conclu dans le cadre des nouvelles lois Aubry. Le salaire forfaitaire a été fixé à la somme de 1. 524, 49 euros, l'avenant énumérant également l'ensemble des missions confiées à Monsieur X... en qualité de promoteur des ventes, lesquelles correspondent au degré d'autonomie d'un cadre puisqu'il avait la responsabilité d'un produit au niveau d'une région au sens le plus large, devant assurer le suivi de la promotion, de la prospection, des références auprès des centrales, l'étude et le suivi des linéaires, le suivi de la clientèle, le développement des ventes, les rapports d'activité quotidiens. En outre, il ressort d'une lettre de mission datée d'avril 2004, que la société B & W MARKETING a nommé Monsieur X... responsable régional terrain, dont les fonctions comportent notamment un aspect de management, devant développer et maintenir des équipes de vendeurs démonstrateurs motivées et compétentes. Le caractère temporaire de ces attributions ne résultent pas de la lettre de mission ni d'aucune autre pièce, le certificat de travail établi le 28 juillet 2010 par la société SIG FRANCE visant en outre cette même qualité de manager terrain. Il ressort également des bulletins de paie que le salaire de Monsieur X... n'a pas fait l'objet d'une réduction après le 1er août 2004, l'employeur continuant à lui verser la somme de 1. 866 euros, montant de la rémunération payée depuis mai 2004. Les arguments de la société consistant à faire constater que la qualification de Monsieur X... n'est pas conforme à ses fiches de poste internes, ni aux statuts d'autres salariés de l'entreprise, sont inopérant dès lors que cette qualification contractuelle a été reconnue au salarié avant la reprise de la société B & W MARKETING par SERVICE INNOVATION GROUP FRANCE le 28 septembre 2007, le contrat de travail étant transféré selon ces termes à SIG FRANCE, qui ne pouvait pas le remettre en cause sans l'accord de Monsieur X.... Il s'ensuit que celui-ci dispose de la qualification de cadre autonome. En outre, le coefficient 200 qui lui a été attribué par B & W MARKETING n'est pas conforme aux classifications de la convention collective des prestataires de service dans le domaine tertiaire applicable depuis le 23 mai 2003, ce coefficient étant le premier niveau de la classification des techniciens et agents de maîtrise. Au vu des fonctions exercées par Monsieur X... qui réalisait des missions de promotion commerciale de terrain, il convient de considérer que ces fonctions relèvent du premier niveau conventionnel de la classification des cadres, soit le niveau VII, le coefficient 300 devant être reconnu au salarié jusqu'en avril 2004, compte tenu de l'étendue de l'initiative exercée pour promouvoir et suivre les produits. A compter d'avril 2004, date de nomination au poste de manager terrain, le niveau VIII sera reconnu au coefficient 360 qui correspond au premier niveau de la classification, compte tenu des fonctions d'encadrement qui restaient toutefois limitées, consistant à fidéliser les équipes de la région, en représentant un interlocuteur de terrain pour les nouveaux vendeurs. En définitive, un rappel de salaire est dû à hauteur de 86. 362, 55 euros sur la période du 23 mai 2003 au 23 juillet 2010 et 8. 636, 25 euros au titre des congés payés afférents. Le jugement sera donc infirmé sur ce plan. En outre, les rappels de salaires doivent donner lieu au versement des cotisations auprès des organismes sociaux, dont justification sera donnée à Monsieur X... » ; ALORS QUE la Société SERVICE INNOVATION GROUP se prévalait dans ses conclusions d'appel de trois arrêts rendus, relatifs à la fixation des coefficients professionnels en vertu de l'accord RTT du 4 février 2002, dans de précédents litiges l'opposant à des salariés (Soc., 21 nov. 2012, n° 11-10.829 à 11-10.831), aux termes desquels la Cour de cassation avait posé le principe selon lequel « il résulte de l'article L. 212-15-3 III du code du travail, alors applicable, et de l'article 7 de l'accord d'entreprise portant sur la mise en place des 35 heures, du 4 février 2002, que les cadres susceptibles de conclure une convention de forfait en jours doivent obligatoirement bénéficier d'une autonomie à la fois dans la fixation de leur horaire de travail et dans le mode d'organisation de leur travail pour prétendre au coefficient professionnel 360 » ; que la Société SERVICE INNOVATION GROUP soutenait à ce titre que Monsieur X... ne pouvait prétendre au coefficient professionnel 360 en ce qu'il ne remplissait pas les conditions relevées par ces décisions en termes d'autonomie (conclusions pp. 25 à 29) ; qu'en se bornant à relever qu'« à compter d'avril 2004, date de nomination au poste de manager terrain, le niveau VIII sera reconnu au coefficient 360 qui correspond au premier niveau de la classification, compte tenu des fonctions d'encadrement qui restaient toutefois limitées, consistant à fidéliser les équipes de la région, en représentant un interlocuteur de terrain pour les nouveaux vendeurs », sans rechercher si le salarié remplissait effectivement les conditions requises en termes d'autonomie, au sens de l'accord RTT du 4 février 2002, pour prétendre au coefficient professionnel 360, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1, L. 3121-43 et L. 3121-48 du code du travail et de l'article 7 de l'accord d'entreprise RTT du 4 février 2002. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief aux arrêts partiellement infirmatifs attaqués d'AVOIR condamné la société SERVICE INNOVATION GROUP FRANCE au paiement des sommes de 36. 670, 56 € à titre de dommages et intérêts pour violation du statut protecteur ; AUX MOTIFS QUE « la résiliation judiciaire produit les effets d'un licenciement nul comme l'a considéré le conseil de prud'hommes qui a justement évalué le montant de l'indemnisation liée à la résiliation judiciaire, à la somme de 18. 500 euros. En revanche, l'indemnité accordée pour violation du statut protecteur doit être portée à la somme de 36. 670, 56 euros compte tenu des mandats en cours et du départ à la retraite de Monsieur X... au 1er août 2011 » ; ALORS QUE le salarié protégé dont la demande de résiliation judiciaire est accueillie n'a droit, au titre de la violation de son statut protecteur, qu'au paiement d'une indemnité égale à la rémunération qu'il aurait dû percevoir jusqu'à l'expiration de la période de protection en cours au moment de la demande ; que le salarié désigné délégué syndical, a ainsi droit d'obtenir, au titre de la méconnaissance du statut protecteur, une indemnité égale au montant de sa rémunération pendant la période comprise entre son éviction et l'expiration de la période de protection en cours au moment de sa demande, ce dans la limite de la durée de protection accordée aux représentants du personnel ; que, comme le soutenait la société exposante dans ses écritures d'appel (p. 42), au jour de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail pour discrimination syndicale, formée le 6 avril 2007 devant le Conseil de Prud'hommes, Monsieur X... disposait d'un mandat de délégué syndical et de représentant syndical au Comité d'entreprise et de représentant syndical au CHSCT, mandats qui ont respectivement pris fin le 9 juin 2008, date à laquelle le salarié a été démis par le syndicat Force Ouvrière de son mandat de délégué syndical et par voie de conséquence de son mandat de représentant syndical au Comité d'entreprise et au CHSCT ; qu'il était ainsi soutenu que le salarié ne pouvait prétendre à une indemnité au titre de la méconnaissance de son statut protecteur, celui-ci ayant expiré plus de six mois avant le prononcé de la résiliation judiciaire de son contrat de travail par jugement du 23 avril 2010 ; qu'en accordant néanmoins au salarié, au titre de la violation du statut protecteur, la somme de 36. 670, 56 euros « compte tenu des mandats en cours et du départ à la retraite de Monsieur X... au 1er août 2011 », sans répondre à ces conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Le Bret-Desaché, avocat aux Conseils pour M. X.... IL EST FAIT GRIEF A aux arrêts partiellement infirmatifs attaqués d'AVOIR limité la condamnation de la société SERVICE INNOVATION GROUP FRANCE au paiement des sommes de 86. 362, 55 € à titre de rappel de salaire sur la période du 23 mai 2003 au 23 juillet 2010, outre 8. 636, 25 € au titre des congés payés afférents, et de 8. 072, 26 € à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement -AU MOTIF QUE (arrêt du 7 janvier 2014) « Sur la classification et les rappels de salaires ; A l'appui de son appel, Monsieur X... fait valoir qu'il doit se voir attribuer la classification VIII de la convention collective des prestataires de service dans le domaine tertiaire applicable depuis le 23 mai 2003, qui correspond à son statut de cadre autonome reconnu à la fois par l'accord d'entreprise du 4 février 2002 et par l'avenant du 29 août 2002 ; qu'occupant un poste de chef de secteur, il devait se voir reconnaître le coefficient 360, puis ayant été promu manager terrain le 29 avril 2004, le coefficient 390 après cette date. En réponse, la société SERVICE INNOVATION GROUP FRANCE considère que, si la qualité de cadre autonome lui a été reconnue par l'avenant du 29 août 2002, Monsieur X... doit encore démontrer que les fonctions réellement exercées lui permettent de revendiquer le statut de cadre de la convention collective, ce qu'il ne fait pas, et exerçant des fonctions de promoteur des ventes, affecté à la commercialisation d'un produit unique, il ne remplit pas les critères conventionnels pour bénéficier de ce statut, seul le coefficient 200 pouvant lui être attribué. La société ajoute que la promotion au poste de chef de secteur a été purement temporaire du 1er mai au 31 juillet 2004. Or, il ressort des termes clairs et non équivoques de l'avenant du 1er septembre 2002 signé par les parties, que la société B & W MARKETING a expressément attribué à Monsieur X... la qualité de cadre autonome, notamment aux fins de soumettre la durée du travail au régime du forfait jours, suite à la signature de l'accord d'entreprise du 4 février 2002 conclu dans le cadre des nouvelles lois Aubry. Le salaire forfaitaire a été fixé à la somme de 1. 524, 49 euros, l'avenant énumérant également l'ensemble des missions confiées à Monsieur X... en qualité de promoteur des ventes, lesquelles correspondent au degré d'autonomie d'un cadre puisqu'il avait la responsabilité d'un produit au niveau d'une région au sens le plus large, devant assurer le suivi de la promotion, de la prospection, des références auprès des centrales, l'étude et le suivi des linéaires, le suivi de la clientèle, le développement des ventes, les rapports d'activité quotidiens. En outre, il ressort d'une lettre de mission datée d'avril 2004, que la société B & W MARKETING a nommé Monsieur X... responsable régional terrain, dont les fonctions comportent notamment un aspect de management, devant développer et maintenir des équipes de vendeurs démonstrateurs motivées et compétentes. Le caractère temporaire de ces attributions ne résultent pas de la lettre de mission ni d'aucune autre pièce, le certificat de travail établi le 28 juillet 2010 par la société SIG France visant en outre cette même qualité de manager terrain. Il ressort également des bulletins de paie que le salaire de Monsieur X... n'a pas fait l'objet d'une réduction après le 1er août 2004, l'employeur continuant à lui verser la somme de 1. 866 euros, montant de la rémunération payée depuis mai 2004. Les arguments de la société consistant à faire constater que la qualification de Monsieur X... n'est pas conforme à ses fiches de poste internes, ni aux statuts d'autres salariés de l'entreprise, sont inopérant dès lors que cette qualification contractuelle a été reconnue au salarié avant la reprise de la société B & W MARKETING par SERVICE INNOVATION GROUP FRANCE le 28 septembre 2007, le contrat de travail étant transféré selon ces termes à SIG FRANCE, qui ne pouvait pas le remettre en cause sans l'accord de Monsieur X.... Il s'ensuit que celui-ci dispose de la qualification de cadre autonome. En outre, le coefficient 200 qui lui a été attribué par B & W MARKETING n'est pas conforme aux classifications de la convention collective des prestataires de service dans le domaine tertiaire applicable depuis le 23 mai 2003, ce coefficient étant le premier niveau de la classification des techniciens et agents de maîtrise. Au vu des fonctions exercées par Monsieur X... qui réalisait des missions de promotion commerciale de terrain, il convient de considérer que ces fonctions relèvent du premier niveau conventionnel de la classification des cadres, soit le niveau VII, le coefficient 300 devant être reconnu au salarié jusqu'en avril 2004, compte tenu de l'étendue de l'initiative exercée pour promouvoir et suivre les produits. A compter d'avril 2004, date de nomination au poste de manager terrain, le niveau VIII sera reconnu au coefficient 360 qui correspond au premier niveau de la classification, compte tenu des fonctions d'encadrement qui restaient toutefois limitées, consistant à fidéliser les équipes de la région, en représentant un interlocuteur de terrain pour les nouveaux vendeurs. En définitive, un rappel de salaire est dû à hauteur de 86. 362, 55 euros sur la période du 23 mai 2003 au 23 juillet 2010 et 8. 636, 25 euros au titre des congés payés afférents. Le jugement sera donc infirmé sur ce plan. En outre, les rappels de salaires doivent donner lieu au versement des cotisations auprès des organismes sociaux, dont justification sera donnée à Monsieur X... » - ALORS QUE la qualification du salarié correspond aux fonctions exercées telles que définies dans la convention collective et les accords applicables dans l'entreprise ; qu'un accord collectif d'entreprise peut prévoir une classification plus favorable que celle de la convention collective ; que si un nouvel accord collectif intervient, les salariés conservent les avantages individuellement acquis, a fortiori si la convention en a ainsi stipulé ; qu'en l'espèce, l'article 7 de l'accord d'entreprise du 4 février 2002 reconnaît la qualité de cadre « autonome » aux promoteurs des ventes confirmés, qui sont soumis à une convention de forfait jours ; qu'au regard de la convention collective du personnel des prestataires de services dans le domaine du secteur tertiaire conclue ultérieurement, les « cadres au forfait jour », « disposant d'une grande autonomie dans l'organisation de leur travail », tels les promoteurs des ventes confirmés, ne peuvent être que des cadres de niveau VIII, au coefficient minimum de 360 ; qu'en l'espèce, il résulte des propres constatations de la cour que par avenant du 1er septembre 2002 signé par les parties, la société B & W MARKETING a expressément attribué à Monsieur X... la qualité de cadre autonome, notamment aux fins de soumettre la durée du travail au régime du forfait jours, suite à la signature de l'accord d'entreprise du 4 février 2002 conclu dans le cadre des nouvelles lois Aubry et que les missions qu'elle lui a confiées en qualité de promoteur des ventes correspondaient au degré d'autonomie d'un cadre puisqu'il avait la responsabilité d'un produit au niveau d'une région au sens le plus large, devant assurer le suivi de la promotion, de la prospection, des références auprès des centrales, l'étude et le suivi des linéaires, le suivi de la clientèle, le développement des ventes, les rapports d'activité quotidiens ; qu'il résulte également des constatations de la cour que par lettre de mission datée d'avril 2004, la société B & W MARKETING a nommé Monsieur X... responsable régional terrain, dont les fonctions comportent notamment un aspect de management, devant développer et maintenir des équipes de vendeurs démonstrateurs motivées et compétentes ; qu'en décidant cependant que les fonctions de Monsieur X... relevaient du premier niveau conventionnel de la qualification des cadres, soit le niveau VII et que le coefficient 300 devait lui être reconnu jusqu'en avril 2004, date à laquelle le niveau VIII coefficient 360 devait lui être reconnu, tout en constatant que dès le 1er septembre 2002, Monsieur X... bénéficiait d'une convention de forfait en jours de telle sorte qu'au regard de la convention collective applicable, il ne pouvait être que cadre de niveau VIII au coefficient minimum de 360, la cour d'appel a violé l'article L. 212-15-3 III du code du travail, alors applicable, l'article 7 de l'accord du 4 février 2002, ensemble la convention collective susvisée ;