Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 17 décembre 2008, 07-45.248, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2008-12-17
Numéro d'affaire : 07-45248
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Riom, 2007-09-18
Président : Mme Collomp (président)
Avocats : SCP Célice, Blancpain et Soltner, SCP Masse-Dessen et Thouvenin

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Riom, 18 septembre 2007), rendu sur renvoi de cassation (Soc, 12 juillet 2006, pourvoi n° 04-15.155), que le 1er avril 1999, a été conclu un accord national visant à mettre en oeuvre la création d'emplois par l'aménagement et la réduction du temps de travail dans les établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées relevant de la convention collective du 15 mars 1966 ; qu'en raison de l'échec des négociations menées avec les délégués syndicaux, l'Association départementale des amis et parents d'enfants inadaptés de la Loire (l'ADAPEI), conformément à l'article 12 de l'accord, a procédé à la réduction du temps de travail, en mettant en place à compter du 29 mai 2000 une annualisation du temps de travail, sur la base d'un horaire hebdomadaire moyen de 35 heures ou 1600 heures annuelles, la rémunération des salariés étant maintenue ; que, soutenant que les jours de congés supplémentaires accordés trimestriellement à certaines catégories de personnels par la convention collective, devaient être déduits de la durée annuelle de travail, le syndicat CFDT des services de santé et services sociaux de la Loire, a saisi le tribunal de grande instance ; Sur le troisième moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Sur le premier moyen : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt d'avoir déclaré recevable la demande du syndicat CFDT des services de santé et services sociaux en ce qu'elle tendait à voir calculer et régler un rappel d'heures supplémentaires aux salariés de l'ADAPEI de la Loire, alors, selon le moyen : 1°/ que si une organisation syndicale peut, sur le fondement de l'article L. 135-4 du code du travail et sans avoir à justifier d'un mandat, intenter une action en faveur de ses membres, à la condition que ces derniers, identifiés ou identifiables sans équivoque, aient été avertis de la demande et n'aient pas déclaré s'y opposer, et obtenir la condamnation de l'employeur au paiement des sommes dues aux adhérents en application d'une convention ou d'un accord collectif, il n'en va pas de même de l'action intentée sur le fondement des articles L. 411-11 et L. 135-5 du code du travail pour la protection de l'intérêt collectif de la profession ou en son nom propre par ladite organisation ; qu'il s'ensuit qu'après avoir relevé que l'action introduite par le syndicat CFDT était fondée sur les articles L. 411-11 et L. 135-5 du code du travail, viole ces textes l'arrêt attaqué qui considère que l'organisation syndicale était recevable à obtenir la condamnation de l'Adapei de la Loire « à calculer et à régler le rappel d'heures supplémentaires jusqu'au 1er octobre 2002 pour les salariés travaillant dans le secteur adultes et jusqu'au 1er juin 2003 pour les salariés travaillant dans le secteur enfants » et condamne l'Adapei de la Loire de ce chef ; 2°/ que faute d'avoir vérifié si les salariés bénéficiaires des condamnations prononcées auraient été adhérents du syndicat CFDT et si ces salariés avaient été avertis de l'action de ce syndicat et n'avaient pas déclaré s'y opposer, viole l'article L. 135-4 du code du travail l'arrêt attaqué qui admet le syndicat CFDT à agir en justice pour le compte desdits salariés et condamne l'ADAPEI de la Loire à leur régler des rappels d'heures supplémentaires ; Mais attendu d'abord, qu'indépendamment de l'action réservée par l'article L. 135-5 du code du travail aux syndicats liés par une convention ou un accord collectif de travail, les syndicats professionnels sont recevables à demander sur le fondement de l'article L. 411-11 de ce code l'exécution d'une convention ou d'un accord collectif de travail, même non étendus, son inapplication causant nécessairement un préjudice à l'intérêt collectif de la profession ; Attendu, ensuite, qu'ayant constaté que l'action du syndicat CFDT tendait au respect par l'employeur de dispositions légales et conventionnelles régissant la durée annuelle du travail et les congés trimestriels des salariés de l'ADAPEI, et non au paiement de sommes déterminées à des personnes nommément désignées, la cour d'appel n'encourt pas les griefs du moyen ; Sur le deuxième moyen : Attendu que l'employeur fait encore grief à l'arrêt d'avoir dit que les jours de congés trimestriels dont bénéficient les salariés doivent être déduits de la durée annuelle de travail des intéressés, sous réserve de la disparition régulière de ces congés trimestriels en raison de la dénonciation des usages ou accords d'entreprise, et de l'avoir condamné en conséquence à régler selon certaines modalités de calcul un rappel d'heures aux salariés, alors, selon le moyen : 1°/ que dans son contenu applicable aux faits litigieux, l'article L. 212-8 du code du travail disposait qu'en cas d'annualisation du temps de travail, la durée moyenne est calculée sur la base de la durée légale ou de la durée conventionnelle hebdomadaire si elle est inférieure, diminuée des heures correspondant aux jours de congés légaux et aux jours fériés mentionnés à l'article L. 221-1 du code du travail ; qu'en l'absence de toutes dispositions légales ou conventionnelles stipulant l'obligation de prendre en compte les jours de congés conventionnels pour la détermination de la durée annuelle de travail, viole l'article L. 212-8 susvisé l'arrêt attaqué qui, en l'espèce, retient leur déduction pour le calcul de la durée annuelle du travail dans le cadre de l'annualisation pratiquée par l'ADAPEI de la Loire ; 2°/ que le syndicat CFDT avait seulement invoqué et produit des « plannings de programmation indicative » de durée annuelle de travail ; que prive sa décision de base légale au regard de l'article L. 212-8 du code du travail l'arrêt attaqué qui, sans rechercher ni vérifier quelle avait été la durée de travail effectivement pratiquée, retient sur la base de ces programmations seulement « indicatives » la pratique par l'ADAPEI de la Loire d'une durée annuelle de travail de 1 600 heures avec report sur les semaines travaillées des heures non effectuées en raison des congés trimestriels ; 3°/ subsidiairement, que les programmations indicatives invoquées et produites par le syndicat CFDT visaient une durée annuelle de travail de 1 589 heures ; que dénature dès lors les termes clairs et précis de ces documents, en violation de l'article 1134 du code civil, l'arrêt attaqué qui, sur leur base, retient que l'ADAPEI de la Loire aurait pratiqué une durée annuelle de travail de 1 600 heures ; 4°/ subsidiairement, que le syndicat CFDT ayant allégué dans ses conclusions que l'ADAPEI de la loire avait pratiqué une durée annuelle de travail de 1 589 heures en 2001, méconnaît les termes du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile, l'arrêt attaqué qui retient que l'association aurait pratiqué une durée annuelle de travail de 1 600 heures ; 5°/ en tout état de cause, que les programmations indicatives litigieuses concernaient expressément un calcul, non pas des heures de travail à réaliser, mais seulement du « seuil de déclenchement des heures supplémentaires» ; qu'il s'ensuit que se fonde sur des considérations inopérantes et prive sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 212-8 du code du travail qui en déduit que l'association aurait pratiqué une durée annuelle de travail de 1 600 heures ; 6°/ que dans son contenu applicable aux faits litigieux, l'article L. 212-8 du code du travail disposait qu'en cas d'annualisation du temps de travail, la durée moyenne est calculée sur la base de la durée légale ou de la durée conventionnelle hebdomadaire si elle est inférieure, diminuée des heures correspondant aux jours de congés légaux et aux jours fériés mentionnés à l'article L. 221-1 du code du travail ; que certains jours fériés légaux pouvant se confondre avec le jour du repos hebdomadaire, prive sa décision de base légale au regard de l'article L. 212-8 susvisé l'arrêt attaqué qui retient que doivent être déduits uniformément chaque année les onze jours fériés légaux, en refusant de tenir compte du nombre effectif de jours fériés dont avaient bénéficié les salariés lequel pouvait varier d'une année à l'autre, comme cela lui était demandé par l'association dans ses conclusions ; Mais attendu que les congés trimestriels dont bénéficiaient les salariés en application de la convention collective des établissements et services de santé pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966 ne pouvant être comptabilisés en jours de repos au titre de la réduction du temps de travail, ces congés étant étrangers à la mise en oeuvre de ladite réduction, c'est à bon droit que la cour d'appel a, sans encourir les griefs du moyen, décidé que les salariés avaient effectué des heures supplémentaires ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne l'Association départementale des amis et parents d'enfants inadaptés de la Loire aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer au syndicat CFDT des services de santé et services sociaux de la Loire la somme de 2 500 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept décembre deux mille huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour l'Association départementale des amis et parents d'enfants inadaptés de la Loire. PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR déclaré recevable la demande du Syndicat CFDT des services de santé et services sociaux en ce qu'elle tendait à voir calculer et régler un rappel d'heures supplémentaires aux salariés de l'ADAPEI DE LA LOIRE ; AUX MOTIFS QUE « l'ADAPEI soutient que la demande du Syndicat CFDT serait irrecevable en ce qu'elle tend au paiement de sommes aux salariés que seuls ces derniers auraient pu solliciter individuellement ; qu'il est constant que la demande du syndicat est fondée sur les dispositions des articles L.411-11 et L.135-5 du Code du travail permettant aux organisations syndicales de former des demandes judiciaires visant à la réparation des préjudices causés à l'intérêt collectif de la profession qu'elles représentent ou visant à obtenir l'exécution des engagements contractés et, le cas échéant, des dommages intérêts ; qu'en l'espèce, la demande du Syndicat CFDT vise à faire juger que les jours de congés trimestriels dont bénéficient les salariés de l'ADAPEI doivent être déduits de leur durée annuelle de travail et à obtenir la condamnation de l'ADAPEI : 1) à respecter les dispositions conventionnelles et légales ainsi définies et en conséquence à calculer et à régler le rappel d'heures supplémentaires qui en découle jusqu'au 1er octobre 2002 pour les salariés travaillant dans le secteur adultes et jusqu'au 1er juin 2003 pour les salariés travaillant dans le secteur enfants, 2) à lui régler la somme de 7.500 à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi ; qu'il apparaît ainsi que la demande du Syndicat CFDT ne tend pas au paiement de sommes déterminées à des personnes déterminées mais seulement à obtenir l'application de dispositions conventionnelles et légales dont il réclame le bénéfice pour la collectivité des salariés concernés ; qu'une telle demande entre dans les prévisions des articles L.411-11 et L.135-5 du Code du travail et doit être déclarée recevable » ; ALORS, D'UNE PART, QUE si une organisation syndicale peut, sur le fondement de l'article L. 135-4 du Code du travail et sans avoir à justifier d'un mandat, intenter une action en faveur de ses membres, à la condition que ces derniers, identifiés ou identifiables sans équivoque, aient été avertis de la demande et n'aient pas déclaré s'y opposer, et obtenir la condamnation de l'employeur au paiement des sommes dues aux adhérents en application d'une convention ou d'un accord collectif, il n'en va pas de même de l'action intentée sur le fondement des articles L. 411-11 et L.135-5 du Code du travail pour la protection de l'intérêt collectif de la profession ou en son nom propre par ladite organisation ; qu'il s'ensuit qu'après avoir relevé que l'action introduite par le syndicat CFDT était fondée sur les articles L.411-11 et L.135-5 du Code du travail, viole ces textes l'arrêt attaqué qui considère que l'organisation syndicale était recevable à obtenir la condamnation de l'ADAPEI DE LA LOIRE « à calculer et à régler le rappel d'heures supplémentaires jusqu'au 1er octobre 2002 pour les salariés travaillant dans le secteur adultes et jusqu'au 1er juin 2003 pour les salariés travaillant dans le secteur enfants » et condamne l'ADAPEI DE LA LOIRE de ce chef ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE faute d'avoir vérifié si les salariés bénéficiaires des condamnations prononcées auraient été adhérents du syndicat CFDT et si ces salariés avaient été avertis de l'action de ce syndicat et n'avaient pas déclaré s'y opposer, viole l'article L.135-4 du Code du travail l'arrêt attaqué qui admet le syndicat CFDT à agir en justice pour le compte desdits salariés et condamne l'ADAPEI DE LA LOIRE à leur régler des rappels d'heures supplémentaires. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR dit que les jours de congés trimestriels dont bénéficient les salariés doivent être déduits de la durée annuelle de travail des intéressés, sous réserve de la disparition régulière de ces congés trimestriels en raison de la dénonciation des usages ou accords d'entreprise, D'AVOIR dit que, pour la période précédant l'entrée en vigueur des accords de réduction du temps de travail conclus au sein de l'ADAPEI DE LA LOIRE, le nombre d'heures de travail correspondant à la durée annualisée de 35 heures par semaine devait être calculé selon des modalités précisées au dispositif de l'arrêt (en fonction du nombre de jours de congés trimestriels accordés aux salariés) ; D'AVOIR dit que la rémunération d'un salarié à temps plein, composée du salaire de base et de l'indemnité de réduction de travail conformément aux dispositions conventionnelles, est établie pour cette durée de travail ainsi calculée, et D'AVOIR dit en conséquence que cette durée constitue le seuil de déclenchement du régime des heures supplémentaires ; D'AVOIR dit que l'ADAPEI DE LA LOIRE devait calculer et régler le rappel d'heures supplémentaires qui en découle jusqu'au 1er octobre 2002 pour les salariés travaillant dans le secteur adultes et jusqu'au 1er juin 2003 pour les salariés travaillant dans le secteur enfants, et D'AVOIR dit que l'ADAPEI DE LA LOIRE doit payer au Syndicat CFDT des services de santé et services sociaux de la LOIRE la somme de 1.000 à titre de dommages-intérêts ; AUX MOTIFS QU' « en application de l'article L.212-8 du Code du Travail , la durée annuelle du travail doit être calculée sur la base de la durée légale ou conventionnelle hebdomadaire si elle est inférieure, diminuée des jours de congés légaux et des jours fériés mentionnés à l'article L. 222-1 du Code du travail ; que si les jours de congés conventionnels ne figurent pas dans cette liste, les partenaires sociaux ont la possibilité de convenir qu'ils seront déduits de la durée annuelle du travail ; qu'en l'espèce, outre les congés légaux, les salariés de l'ADAPEI bénéficient de congés supplémentaires appelés congés trimestriels, d'une durée de 9 jours, 15 jours ou 18 jours, selon leurs statuts et leurs fonctions et ce, en vertu soit de la convention collective de 1966, soit des accords d'entreprise du 19 janvier 1988 et du 12 janvier 1989, soit d'un usage constant reconnu par l'employeur ; que, pour procéder à l'annualisation du temps de travail, l'ADAPEI a fait application directe de l'accord du 1er avril 1999 selon lequel la mise en oeuvre de cette mesure devait faire l'objet d'une négociation en vue d'un accord collectif, l'employeur devant procéder à la mise en place de l'annualisation dans les conditions définies par l'accord en cas d'échec de la négociation, ce qui a été le cas ; que l'accord ne déterminant pas le mode de calcul de la durée annuelle de travail, l'employeur a procédé à l'application stricte des dispositions de l'article L. 212-8 du Code du travail en déduisant les congés légaux et les jours fériés mentionnés à l'article L.222-1 du Code du travail mais non les congés conventionnels ; que l'ADAPEI se réfère à la circulaire du Ministère de l'Emploi et de la Solidarité du 3 mars 2000 selon laquelle les congés conventionnels ne sont pas obligatoirement déduits du nombre de jours annuels pour le calcul de la durée annuelle, mais, outre qu'une telle circulaire est dépourvue de valeur légale, il convient de relever qu'elle n'exclut pas la possibilité de déduire les congés conventionnels pour le calcul de la durée du travail fixé conventionnellement ; que les dispositions de l'article L. 212-8 autorisent seulement à faire varier la durée hebdomadaire du travail sur l'ensemble de l'année de façon à ce que les semaines hautes compensent les semaines basses ; qu'elles ne peuvent avoir pour effet d'augmenter la durée de travail effectif pratiqué par les salariés ; qu'or, l'accord du 12 mars 1999, conclu dans le cadre de la convention collective de 1966, agréé et signé par le SNAPEI dont il n'est pas contesté qu'à l'époque il engageait l'ADAPEI, comporte un chapitre I qui, certes, n'est pas applicable à l'ADAPEI, mais aussi un chapitre III, applicable à toutes les entreprises entrant dans le champ d'application de l'accord, dont l'article 20.1 fixe la durée du travail à 35 heures par semaine ; que cet accord n'ayant pas modifié les dispositions de la convention collective relatives aux congés trimestriels, les salariés dont la durée du travail a été réduite à 35 heures par semaine, ont continué à bénéficier de ces congés ; qu'il est constant que les accords et l'usage relatifs aux congés trimestriels n'ont été dénoncés par l'employeur qu'en octobre 2001 et remplacés par des accords d'entreprise entrés en vigueur le 1er octobre 2002 (secteur adultes) et le 1er juin 2003 (secteur enfants) ; qu'il s'ensuit que jusqu'à ces dates, les avantages concernés ont continué à s'appliquer et que les salariés de l'ADAPEI devaient bénéficier à la fois de la durée légale et conventionnelle de 35 heures servant de référence pour leur rémunération et de seuil de déclenchement des heures supplémentaires et des congés conventionnels qui existaient antérieurement et n'ont pas été supprimés ; qu'or, les plannings résultant de la mise en oeuvre de l'annualisation font apparaître que, pour parvenir à une durée de travail annuelle de 1.600 heures, l'employeur a pris en compte les jours de congés trimestriels en reportant sur les semaines travaillées les heures non effectuées en raison des congés trimestriels ; qu'ainsi, pour les salariés bénéficiant de 9 jours de congés trimestriels, les plannings fixent une durée hebdomadaire moyenne de 36,5 heures ; que, pour les salariés bénéficiant de 15 jours de congés trimestriels, la durée hebdomadaire se situe entre 37 et 38 heures ; que, pour les salariés bénéficiant de 18 jours de congés trimestriels, la durée hebdomadaire se situe entre 37,5 et 38,5 heures ; que l'employeur a ainsi procédé à une récupération des jours de congés trimestriels alors qu'une telle récupération est interdite par l'article L. 212-8 du Code du travail et que les salariés se sont trouvés soumis à une durée de travail effectif après l'annualisation plus longue que celle à laquelle ils auraient été soumis sans sa mise en oeuvre ; que le Syndicat CFDT est en conséquence bien fondé à soutenir que les jours de congés trimestriels doivent être déduits de la durée annuelle de travail et que le jugement doit être infirmé en ce qu'il l'a débouté de ses demandes ; que la durée totale annuelle de travail doit donc être calculée de la manière suivante : - Pour les salariés bénéficiant de 9 jours de congés trimestriels : 365 jours - 104 jours de repos hebdomadaire - 25 jours de congés payés - 11 jours fériés (tels que prévus par l'article L.222-1 du Code du travail)  9 jours de congés trimestriels = 216 jours 216 : 5 x 35 = 1.512 heures, - Pour les salariés bénéficiant de 15 jours de congés trimestriels : 365 jours - 104 jours de repos hebdomadaire - 25 jours de congés payés - 11 jours fériés - 15 jours de congés trimestriels = 210 jours 210 : 5 x 35 = 1.470 heures, - Pour les salariés bénéficiant de 18 jours de congés trimestriels : 365 jours - 104 jours de repos hebdomadaire - 25 jours de congés payés - 11 jours fériés - 18 jours de congés trimestriels = 1.449 heures ; que le Syndicat CFDT est également bien fondé à soutenir que cette durée ainsi définie constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires ; qu'en effet, la qualification d'heure supplémentaire s'applique à toute heure effectuée au-delà de la durée moyenne calculée conformément à l'article L. 212-8 du Code du travail, sur la base d'une durée de 35 heures par semaine travaillée ; que, dans la mesure où la durée annuelle du travail ci-dessus déterminée correspond à la durée légale et conventionnelle de 35 heures par semaine, les heures de travail effectuées au-delà de cette durée sont des heures supplémentaires ; que l'ADAPEI devra calculer et régler le rappel d'heures supplémentaires qui en découle jusqu'au 1er octobre 2002 pour les salariés travaillant dans le secteur adultes et jusqu'au 1er juin 2003 pour les salariés travaillant dans le secteur enfants, sans toutefois qu'il y ait lieu de prévoir d'astreinte ; que le Syndicat CFDT a subi un préjudice certain résultant de la méconnaissance par l'ADAPEI des dispositions conventionnelles qui sera réparé en lui allouant la somme de 1.000 à titre de dommages-intérêts » ; ALORS, DE PREMIERE PART, QUE dans son contenu applicable aux faits litigieux, l'article L.212-8 du Code du travail disposait qu'en cas d'annualisation du temps de travail, la durée moyenne est calculée sur la base de la durée légale ou de la durée conventionnelle hebdomadaire si elle est inférieure, diminuée des heures correspondant aux jours de congés légaux et aux jours fériés mentionnés à l'article L. 221-1 du Code du travail ; qu'en l'absence de toutes dispositions légales ou conventionnelles stipulant l'obligation de prendre en compte les jours de congés conventionnels pour la détermination de la durée annuelle de travail, viole l'article L. 212-8 susvisé l'arrêt attaqué qui, en l'espèce, retient leur déduction pour le calcul de la durée annuelle du travail dans le cadre de l'annualisation pratiquée par l'ADAPEI DE LA LOIRE ; ALORS, DE DEUXIEME PART, QUE le syndicat CFDT avait seulement invoqué et produit (conclusions adverses, p. 17, pièces 9 et 10) des « plannings de programmation indicative » de durée annuelle de travail ; que prive sa décision de base légale au regard de l'article L. 212-2 du Code du travail l'arrêt attaqué qui, sans rechercher ni vérifier quelle avait été la durée de travail effectivement pratiquée, retient sur la base de ces programmations seulement « indicatives » la pratique par l'ADAPEI DE LA LOIRE d'une durée annuelle de travail de 1.600 heures avec report sur les semaines travaillées des heures non effectuées en raison des congés trimestriels ; ALORS, DE TROISIEME PART ET SUBSIDIAIREMENT, QUE les programmations indicatives invoquées et produites par le syndicat CFDT visaient une durée annuelle de travail de 1.589 heures ; que dénature dès lors les termes clairs et précis de ces documents, en violation de l'article 1134 du Code civil, l'arrêt attaqué qui, sur leur base, retient que l'ADAPEI DE LA LOIRE aurait pratiqué une durée annuelle de travail de 1.600 heures ; ALORS, DE QUATRIEME PART ET SUBSIDIAIREMENT, QUE le syndicat CFDT ayant allégué dans ses conclusions (p. 3) que l'ADAPEI DE LA LOIRE avait pratiqué une durée annuelle de travail de 1.589 heures en 2001, méconnaît les termes du litige, en violation de l'article 4 du nouveau Code de procédure civile, l'arrêt attaqué qui retient que l'association exposante aurait pratiqué une durée annuelle de travail de 1.600 heures ; ALORS, DE CINQUIEME PART, ET EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE les programmations indicatives litigieuses concernaient expressément un calcul, non pas des heures de travail à réaliser, mais seulement du « seuil de déclenchement des heures supplémentaires » ; qu'il s'ensuit que se fonde sur des considérations inopérantes et prive sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 212-8 du Code du Travail qui en déduit que l'association exposante aurait pratiqué une durée annuelle de travail de 1.600 heures ; ALORS, DE SIXIEME PART, QUE dans son contenu applicable aux faits litigieux, l'article L.212-8 du Code du travail disposait qu'en cas d'annualisation du temps de travail, la durée moyenne est calculée sur la base de la durée légale ou de la durée conventionnelle hebdomadaire si elle est inférieure, diminuée des heures correspondant aux jours de congés légaux et aux jours fériés mentionnés à l'article L. 221-1 du Code du travail ; que certains jours fériés légaux pouvant se confondre avec le jour du repos hebdomadaire, prive sa décision de base légale au regard de l'article L. 212-8 susvisé l'arrêt attaqué qui retient que doivent être déduits uniformément chaque année les onze jours fériés légaux, en refusant de tenir compte du nombre effectif de jours fériés dont avaient bénéficié les salariés lequel pouvait varier d'une année à l'autre, comme cela lui était demandé par l'exposante dans ses conclusions (p. 18). TROISIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR dit que, pour la période précédant l'entrée en vigueur des accords de réduction du temps de travail conclus au sein de l'ADAPEI DE LA LOIRE, le nombre d'heures de travail correspondant à la durée annualisée de 35 heures par semaine devait être calculé selon des modalités précisées au dispositif de l'arrêt (en fonction du nombre de jours de congés trimestriels accordés aux salariés) ; D'AVOIR dit que la rémunération d'un salarié à temps plein, composée du salaire de base et de l'indemnité de réduction de travail conformément aux dispositions conventionnelles, est établie pour cette durée de travail ainsi calculée, et D'AVOIR dit en conséquence que cette durée constitue le seuil de déclenchement du régime des heures supplémentaires ; D'AVOIR dit que l'ADAPEI DE LA LOIRE devait calculer et régler le rappel d'heures supplémentaires qui en découle jusqu'au 1er octobre 2002 pour les salariés travaillant dans le secteur adultes et jusqu'au 1er juin 2003 pour les salariés travaillant dans le secteur enfants, et D'AVOIR dit que l'ADAPEI DE LA LOIRE doit payer au Syndicat CFDT des services de santé et services sociaux de la LOIRE la somme de 1.000 à titre de dommages-intérêts ; AUX MOTIFS QUE « le Syndicat CFDT est bien fondé à soutenir que les jours de congés trimestriels doivent être déduits de la durée annuelle de travail et que le jugement doit être infirmé en ce qu'il l'a débouté de ses demandes ; que la durée totale annuelle de travail doit donc être calculée de la manière suivante : - Pour les salariés bénéficiant de 9 jours de congés trimestriels : 365 jours - 104 jours de repos hebdomadaire - 25 jours de congés payés - 11 jours fériés (tels que prévus par l'article L.222-1 du Code du travail)  9 jours de congés trimestriels = 216 jours 216 : 5 x 35 = 1512 heures, - Pour les salariés bénéficiant de 15 jours de congés trimestriels : 365 jours - 104 jours de repos hebdomadaire - 25 jours de congés payés - 11 jours fériés - 15 jours de congés trimestriels = 210 jours 210 : 5 x 35 = 1470 heures, - Pour les salariés bénéficiant de 18 jours de congés trimestriels : 365 jours - 104 jours de repos hebdomadaire - 25 jours de congés payés - 11 jours fériés - 18 jours de congés trimestriels = 1449 heures ; que le Syndicat CFDT est également bien fondé à soutenir que cette durée ainsi définie constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires ; qu'en effet, la qualification d'heure supplémentaire s'applique à toute heure effectuée au-delà de la durée moyenne calculée conformément à l'article L.212-8 du Code du travail, sur la base d'une durée de 35 heures par semaine travaillée ; que, dans la mesure où la durée annuelle du travail ci-dessus déterminée correspond à la durée légale et conventionnelle de 35 heures par semaine, les heures de travail effectuées au-delà de cette durée sont des heures supplémentaires ; que l'ADAPEI devra calculer et régler le rappel d'heures supplémentaires qui en découle jusqu'au 1er octobre 2002 pour les salariés travaillant dans le secteur adultes et jusqu'au 1er juin 2003 pour les salariés travaillant dans le secteur enfants, sans toutefois qu'il y ait lieu de prévoir d'astreinte » ; ALORS, D'UNE PART, QU'ayant considéré que l'ADAPEI DE LA LOIRE avait pratiqué un horaire supérieur au seuil de déclenchement des heures supplémentaires, pour lequel les salariés avaient été rémunérés en heures normales, viole les articles L. 140-1 et suivants et L. 212-5 et suivants du Code du travail l'arrêt attaqué qui condamne l'ADAPEI DE LA LOIRE au règlement aux intéressés des heures supplémentaires considérées, sans tenir compte des sommes déjà versées au titre de ces heures au tarif des heures normales ; ALORS, D'AUTRE PART, QU'en l'absence de contestation de la rémunération des heures supplémentaires litigieuses comme des heures normales, viole les articles L. 121-1 et suivants et L. 140-1 et suivants du Code du travail et 1134 du Code civil et le principe du non-cumul l'arrêt attaqué qui, outre la majoration de 25 %, condamne l'ADAPEI DE LA LOIRE au paiement une deuxième fois du prix de l'heure normale pour les heures supplémentaires.