Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 7 juin 2011, 10-11.476 10-12.765, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2011-06-07
Numéro d'affaire : 10-11476
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2009-12-17
Président : Mme Favre (président)
Avocats : SCP Defrenois et Levis, SCP Didier et Pinet, SCP Hémery et Thomas-Raquin, SCP Laugier et Caston, SCP Peignot et Garreau

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Joint les pourvois n° F 10-11.476 formé par la société MMA IARD et n° H 10-12.765 relevé par la société M-Real Alizay qui attaquent le même arrêt ; Met hors de cause, sur sa demande, la société BNP Paribas Lease Group ; Dit n'y avoir lieu de mettre hors de cause la société M-Real Alizay ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société France manutention services (FMS) ayant pour activité la location et l'entretien d'engins de manutention spécialisés, a conclu avec la société BNP Paribas Lease Group (la banque) un protocole de collaboration prévoyant l'achat par la banque de ce matériel et sa mise en location par la société FMS en son nom propre pour le compte de la banque ; que la société FMS a facturé le prix d'achat du matériel à la banque qui en réglait le prix et lui reversait les loyers encaissés sur le matériel loué, diminué de sa commission ; que la société FMS était l'interlocuteur unique du locataire dans le contrat de location et avait, en qualité de commissionnaire, mission de conclure ce contrat, de le gérer, et d'assurer la prestation de maintenance prévue au contrat de location ; que la société M-Real Alizay (M-Real) a conclu avec la société FMS un contrat de maintenance portant sur trois engins, dont l'un a été très fortement endommagé par un incendie ; qu'à la suite de ce sinistre la société M-Real a cessé de régler les loyers à la société FMS, qui a elle-même arrêté ses règlements à la banque ; que les sociétés FMS et M-Real ont déclaré le sinistre auprès de leurs sociétés d'assurances respectives , à savoir pour la société FMS la société d'assurances Albingia, assureur "bris de machines" et la société Azur assurances, aux droits de laquelle est venue la société MMA IARD, assureur responsabilité civile, et pour la société M-Real la société Winterthur, assureur bris de machines ; qu'à la suite du dépôt du rapport de l'expert désigné par une ordonnance de référé, la société FMS a assigné en responsabilité la société M-Real, et, à titre subsidiaire, en garantie ses propres assureurs; que la banque a été mise en cause ; Sur le premier moyen du pourvoi n° F 10-11.476 et les premier et deuxième moyens du pourvoi n° H 10-12.765 : Attendu que ces moyens ne seraient pas de nature à permettre l'admission des pourvois ; Sur le second moyen du pourvoi n° F 10-11.476 : Attendu que le premier moyen de ce pourvoi ayant été déclaré non-admis, le moyen qui invoque la cassation par voie de conséquence est devenu sans objet ; Mais sur le troisième moyen du pourvoi n° H 10-12.765 : Vu l'article 1134 du code civil ; Attendu que pour condamner la société MMA IARD à payer à la société FMS le montant de la somme réclamée de 36 667 euros au titre des dommages immatériels, l'arrêt retient que la police couvre au titre des dommages immatériels "tout préjudice pécuniaire résultant de la privation de jouissance d'un droit et la perte de production ou de bénéfice", que du fait de la destruction de la chose et de la résiliation du contrat de location, dont l'exécution aurait dû normalement se poursuivre jusqu'au 6 novembre 2005, la société FMS a effectivement subi une perte de marge et que la société MMA IARD doit donc sa garantie de ce chef ; Attendu qu'en statuant ainsi, alors que le contrat, qui a pour objet de garantir les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile de la société FMS, ne garantit que les dommages immatériels subis par les tiers, la cour dappel a dénaturé les clauses claires de la convention et violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi n° F 10-11.476 ; CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la société MMA IARD à payer à la société France manutention service la somme de 36 667 euros au tire de marge sur coût variable, l'arrêt rendu le 17 décembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Laisse à la société M-Real Alizay la charge des dépens afférents à son pourvoi ; Condamne la société France manutention service aux dépens afférents au pourvoi n° H 10-12.765 ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société M. Real Alizay à payer à la société MMA IARD et à la société Albingia , chacune, la somme de 1 250 euros, à la société BNP Paribas Lease Group la somme de 2 500 euros ; condamne également la société France manutention service à payer à la société MMA IARD et à la société Albingia, chacune, la somme de 1 250 euros ; rejette les autres demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du sept juin deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi n° F 10-11.476 par la SCP Laugier et Caston, avocat aux Conseils pour la société M-Real Alizay. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la cause du sinistre était indéterminée, que l'incendie avait provoqué la destruction totale de l'engin de manutention, que la Société M-REAL ALIZAY, locataire, n'avait pas été déchargée de toute responsabilité par la suppression de certaines clauses du contrat de location et devait répondre de l'incendie, que la destruction totale de la chose avait entraîné la résiliation du contrat de location et de son accessoire, le contrat de maintenance, pour condamner la Société M-REAL ALIZAY à indemniser la Société FRANCE MANUTENTION SERVICE et la débouter de sa demande de remboursement des frais de remise en état du lieu du sinistre ; AUX MOTIFS QU'avant même d'examiner quelle a pu être la cause du sinistre, il y a lieu de rappeler plus précisément quelles étaient les obligations des parties ; que les relations de la Société FRANCE MANUTENTION SERVICE et de la Société M-REAL ALIZAY étaient régies par deux contrats : un contrat de location de longue durée soumis à des conditions générales et particulières, la Société FRANCE MANUTENTION SERVICE y étant désignée comme le loueur, et un « contrat engins » ayant pour objet une « maintenance curative et préventive totale » des équipements et un avenant spécifique ; que l'article 1er du contrat de maintenance met à la charge du prestataire un certain nombre de conditions préalables de connaissance de l'usine et des équipements confiés, d'assurance, de compétences techniques et de personnel suffisant, d'obligations quant à la réalisation des travaux, « l'ensemble de ces éléments constituant pour lui une obligation de résultat sans laquelle MODO PAPER ALIZAY n'aurait pus contracté » ; que les opérations de maintenance des équipements consistent en « la prise en charge de toutes les interventions nécessaires au parfait fonctionnement des équipements sauf les interventions dues à la «casse» », celle-ci étant définie à l'article 6, comme les « détériorations dues à une utilisation non conforme aux us et coutumes, à des chocs ou à des pannes provoquées volontairement, ainsi que les actes de vandalismes » ; que le contrat a pour objectif, notamment de : -« maintenir en permanence le parfait entretien des engins », -« maintenir en l'état ou procéder à la remise en état de l'ensemble des engins » et « assurer en continu la disponibilité d'au moins deux engins sur trois » (art. 2) ; qu'aux termes de l'article 9, le prestataire est « tenu d'une obligation de résultat quant à la réalisation des prestations. L'obligation de résultat englobe l'obligation pour le prestataire d'atteindre les objectifs fixés à l'article 2 » ; que les parties ont biffé plusieurs clauses des conditions générales du contrat « standard » de location de longue durée soumis par la Société FRANCE MANUTENTION SERVICE à la Société M-REAL ALIZAY pour éviter un double emploi ou des contradictions ; que c'est le cas de l'article 9, « Entretien, maintenance et réparations », avec la suppression totale des sous-titres « A Obligations du loueur » et « C Organisation des interventions », et avec deux clauses supprimées (la charge de certains frais hors carburant et le respect des instructions du fabricant d'accumulateurs) dans le sous-titre « B Obligations du locataire » ; que le contrat de maintenance s'est substitué à cet article 9, observation étant faite que les conditions particulières de la location renvoient au contrat de maintenance pour les délais d'intervention et de dépannage, ainsi que pour les contrôles techniques et visites périodiques obligatoires ; que la suppression essentielle qui concerne le litige est celle de l'article 5 « Transport aller et retour-Transfert de responsabilité » ; qu'en effet, cet article, outre la responsabilité en matière de transport aller et retour du matériel entre l'atelier du loueur et l'établissement du locataire, fait assumer par celui-ci la pleine responsabilité au sens des articles 1382 et 1384 du Code civil du matériel à compter de sa prise en charge jusqu'à sa restitution effective, et précise qu'il est en outre « responsable pendant la même période de tous dommages occasionnés au matériel et éventuellement de sa destruction ou de sa perte notamment à l'occasion de son transport après la prise en charge » ; qu'il ne peut cependant être déduit de la suppression de ces clauses que, en dehors du cas de casse, la Société M-REAL ALIZAY est déchargée de toute responsabilité en tant que locataire, notamment en cas de destruction totale du matériel, et ce quelle qu'ait pu être l'appréciation portée à ce sujet par la Société ALBINGIA dans des correspondances adressées à la Société FRANCE MANUTENTION SERVICE, en conflit d'intérêts avec celle-ci, à laquelle elle oppose des déchéances et exclusions de garantie ; qu'en effet, la Société M-REAL ALIZAY reste responsable aux termes des articles 8 et 9 B d'une utilisation conforme du matériel aux conditions particulières, à l'usage pour lequel il est conçu et aux limites définies par les notices techniques et conseils d'utilisation, en ayant recours à du personnel qualifié pour le manoeuvrer, utilisation conforme à une série d'obligations qui ne relèvent pas de la maintenance ; qu'elle doit aussi restituer le matériel en bon état et nettoyé à l'expiration de la location suivant l'article 11, qui précise in fine que « toute remise en état est à la charge du locataire », ce dont il résulte qu'il ne s'agit pas là encore d'une opération de maintenance ; qu'enfin, l'obligation qui lui est faite par l'article 7 de « contracter à son bénéfice et à celui du loueur, à compter de la prise en charge et jusqu'à la restitution effective du matériel, des polices d'assurances couvrant les risques de vol, incendie, bris de machine et la responsabilité civile envers les tiers, tant pour l'usage du matériel que pour les risques afférents à la circulation des véhicules (...) » démontre que sa responsabilité civile peut être engagée en dehors du seul cas de « casse », et en particulier en cas d'incendie ; qu'en outre, l'alinéa 4 de l'article 7 fait obligation au locataire, en cas de destruction totale, de « soit remplacer le matériel à l'identique ou à ses frais (conditions décrites à l'article 5), pour compte du loueur, soit verser au loueur une indemnité égale aux loyers restant à échoir sur toute la période de location majorée de la valeur d'expertise du matériel », la suppression de l'article 5 ne remettant pas en cause le principe de la réparation ni même ses modalités ; qu'il n'a donc pas été de l'intention des parties de dispenser le locataire de conserver en bon état la chose dont il avait la jouissance durant la période de location et de la restituer toujours en bon état à son issue, ce qui d'ailleurs, dans le cas contraire, aurait vidé le contrat de sa substance (arrêt, p. 5 à6) ; 1°) ALORS QUE le juge ne saurait méconnaître la loi du contrat ; qu'en refusant d'admettre, au prétexte de la recherche de la commune intention des parties, que la suppression, dans le contrat de bail, de la clause visant la responsabilité du preneur au titre de la perte totale ou partielle de la chose louée, valait décharge de responsabilité au profit de la Société M-REAL ALIZAY, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ; 2°) ALORS QUE (SUBSIDIAIREMENT) le juge ne saurait méconnaître la loi du contrat ; qu'au demeurant, et en toute hypothèse, en retenant qu'il n'avait pas été de la commune intention des parties, par la suppression de la clause visant la responsabilité du preneur au titre de la perte de la chose louée, d'exonérer le preneur de sa responsabilité en cas de perte de la chose louée, tout en constatant que les parties, en supprimant certaines clauses du contrat de location, avaient voulu « éviter un double emploi ou des contradictions », ce dont il résultait qu'elles avaient nécessairement entendu exonérer le preneur de sa responsabilité en cas de perte de la chose louée, une telle responsabilité étant incompatible avec les obligations résultant du contrat de maintenance, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ; et AUX MOTIFS QU'aucune clause du contrat de location n'a écarté l'application des dispositions légales en matière de louage de choses, en particulier l'article 1733 du Code civil qui dispose que le locataire répond de l'incendie, à moins qu'il ne prouve que l'incendie est arrivé par cas fortuit ou force majeure, ou par vice de construction ; qu'ainsi, la Société M-REAL ALIZAY, locataire de la chose, ne peut s'exonérer de la responsabilité qui lui incombe qu'à la condition de rapporter la preuve directe et positive que l'incendie provient de l'une des causes énumérées dans l'article précité ; qu'aux termes du contrat de maintenance, la Société FRANCE MANUTENTION SERVICE a elle-même à sa charge une obligation de résultat dans la maintenance préventive et curative, qui fait peser sur elle une présomption de responsabilité, dont elle ne peut s'exonérer qu'en administrant la preuve d'un cas de force majeure ou du fait du créancier ou du fait d'un tiers ; qu'il importe alors, à ce stade du raisonnement, de rechercher quel a été le fait générateur du dommage ; que la Cour dispose de peu d'éléments ; qu'il est indiqué, en effet, par la Société FRANCE MANUTENTION SERVICE, que les expertises amiables n'ont pas permis de déterminer l'origine du sinistre ; que le rapport d'intervention des pompiers ne fournit aucun renseignement exploitable ; que les quelques photographies prises alors que l'incendie était en voie d'être circonscrit n'apportent pas plus d'indications sur ses circonstances ; que si l'expert indique « nous pensons que l'incendie du moteur est dû à une micro-fuite d'huile sur le circuit haute pression, que l'huile vaporisée s'est enflammée au contact d'un point chaud et l'ensemble huile flexible s'est conduit comme un chalumeau, expliquant la violence de l'incendie et l'impossibilité de l'éteindre avec l'extincteur de l'engin, que compte tenu de la vraisemblable petitesse du trou, cette fuite était indécelable au cours d'un entretien normal », c'est toutefois sans affirmer cela de manière catégorique ; qu'en effet, il prend le soin de préciser qu'il privilégie cette hypothèse à celle du déclenchement de l'incendie par un arc électrique violent, sans avoir « aucune certitude, compte tenu de l'ancienneté du sinistre », et écrit, en page 10 de son rapport, que l'huile « a vraisemblablement (souligné par la Cour) été projetée sur une partie chaude (échappement ou surpresseur) et comme elle était sous forme pratiquement gazeuse, elle s'est enflammée et compte tenu de la pression, a prolongé l'incendie » ; que cette explication est d'autant moins convaincante que le calcul théorique auquel se livre l'expert sur la vitesse de sortie de l'huile chaude sous pression à partir d'un trou de 1/10 mm ne se fonde sur aucun élément de fait prouvé, l'existence d'une micro-fuite n'étant qu'une supposition, et qu'aucune indication n'est donnée sur la capacité du réservoir d'huile ; que si l'huile est dotée d'un fort pouvoir calorifique, encore faut-il démontrer qu'elle était en quantité suffisante pour alimenter l'incendie et provoquer les très importants dégâts causés à l'engin ; qu'à cet égard, la preuve n'est pas faite ; qu'il ne peut être déduit de ce qui n'est qu'une hypothèse l'existence d'un vice de la chose et une relation de cause à effet avec l'incendie ; qu'ensuite, l'observation du technicien, selon laquelle seule la fréquence d'intervention au niveau des flexibles aurait pu inciter le propriétaire du chariot (chargé de la maintenance) à changer systématiquement tous les flexibles, est sans portée, dès lors que les fiches d'interventions auxquelles il se réfère ne révèlent pas d'anomalie dans l'entretien du matériel, qui n'avait que 4.827 heures de fonctionnement, et qu'il affirme qu'il n'y a pas eu d'erreur dans la maintenance ; que la cause de l'incendie demeure donc inconnue, d'une part, et la maintenance préventive qui était à la charge de la Société FRANCE MANUTENTION SERVICE n'est pas mise en cause dans la réalisation du sinistre, d'autre part ; que la Société M-REAL ALIZAY est mal venue dès lors à soutenir que l'origine du sinistre était imprévisible et irrésistible, en se prévalant de « l'hypothèse de la micro-fuite d'huile » ; qu'elle n'apporte pas la preuve que l'incendie est arrivé par cas fortuit ou force majeure, ou vice de la chose, seuls cas exonératoires prévus par l'article 1733 du Code civil, et doit répondre des conséquences de l'incendie sur la chose dont elle avait la jouissance en qualité de locataire ; que le coût de la réparation du chariot, telle que chiffré par une entreprise spécialisée à 524.959  HT, est inférieur à la valeur à neuf de remplacement d'un tel engin qui lui est de 595. 000  HT ; que, toutefois, il ressort du rapport d'expertise que le chariot a été complètement détruit et ne peut pas être réparé ; que la destruction totale de la chose a entraîné la résiliation du contrat de location et par voie de conséquence du contrat de maintenance et de son avenant ; que la Société M-REAL ALIZAY ne peut, pour se soustraire à sa responsabilité, opposer à la Société FRANCE MANUTENTION SERVICE l'obligation de maintenance curative qui était à sa charge, puisque par l'effet de la destruction de la chose cette obligation a disparu ; que la Société M-REAL ALIZAY doit réparer le dommage causé à la Société FRANCE MANUTENTION SERVICE ; qu'enfin, faute d'établir la responsabilité de la Société FRANCE MANUTENTION SERVICE dans la survenance de l'incendie, elle doit être déboutée de sa demande de remboursement des frais de remise en état du lieu du sinistre ; qu'il convient, en conséquence, d'infirmer le jugement de ces chefs ; que la Société M-REAL ALIZAY fait valoir qu'en vertu de l'effet relatif des contrats, la demande de la Société FRANCE MANUTENTION SERVICE, qui est fondée sur le « protocole » qui la lie à la Société BNP PARIBAS LEASE GROUP, lui est inopposable ; qu'elle ajoute que la demande de paiement des intérêts contractuels formée pour la première fois en appel est une prétention nouvelle et par voie de conséquence irrecevable, et qu'elle est, subsidiairement, infondée puisqu'elle n'est que la conséquence de la décision unilatérale de la Société FRANCE MANUTENTION SERVICE de ne pas poursuivre ses obligations vis-à-vis de la Société BNP PARIBAS LEASE GROUP ; que, même si la Société FRANCE MANUTENTION SERVICE n'y fait pas expressément référence, sa demande est conforme aux dispositions de l'article 7, alinéa 4, du contrat de location déjà citées ; que, de plus, la demande de paiement des intérêts au taux contractuel n'est pas nouvelle par rapport à la demande initiale en paiement des intérêts au taux légal ; qu'il convient donc de retenir le principe de la créance de la Société FRANCE MANUTENTION SERVICE (arrêt, p. 6 à 8) ; 3°) ALORS QUE le juge ne saurait dénaturer les documents de la cause ; qu'en affirmant qu'aucune clause du contrat de location n'avait écarté l'application des dispositions légales en matière de louage de choses, en particulier l'article 1733 du Code civil qui dispose que le locataire répond de l'incendie, à moins qu'il ne prouve que l'incendie est arrivé par cas fortuit ou force majeure, ou par vice de construction, quand la suppression, dans le contrat de bail, de la clause visant la responsabilité du preneur au titre de la perte de la chose louée, valait décharge totale de responsabilité au profit de la Société M-REAL ALIZAY, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ; 4°) ALORS QUE (SUBSIDIAIREMENT) le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée ; que le débiteur d'une obligation de résultat ne peut s'en exonérer qu'en administrant la preuve d'une cause étrangère, c'est-à-dire soit de la force majeure, du fait du créancier ou du fait d'un tiers ; qu'en excluant toute responsabilité de la Société FRANCE MANUTENTION SERVICE en tant que l'origine de l'incendie demeurait inconnue et que la maintenance préventive n'était pas en cause dans la réalisation du sinistre, tout en relevant que la Société FRANCE MANUTENTION SERVICE avait à sa charge une obligation de résultat au titre de la maintenance notamment préventive, non remise en question par la résiliation du contrat, la Cour d'appel, qui n'a pas caractérisé de cause étrangère, a violé l'article 1147 du Code civil ; 5°) ALORS QUE (SUBSIDIAIREMENT) le locataire répond de l'incendie, à moins qu'il ne prouve que l'incendie est arrivé par cas fortuit ou force majeure, ou par vice de construction ; qu'au demeurant, et en toute hypothèse, à admettre que la Cour d'appel ait suffisamment caractérisé l'existence d'une cause étrangère en retenant que l'origine de l'incendie demeurait inconnue et que la maintenance préventive n'était pas en cause dans la réalisation du sinistre, la Cour d'appel devait nécessairement en déduire l'existence d'une cause étrangère au profit de la Société M-REAL ALIZAY, de sorte qu'en considérant que cette dernière ne rapportait pas la preuve d'un cas fortuit ou de force majeure, la Cour d'appel a violé l'article 1733 du Code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la Société M-REAL ALIZAY à garantir la Société ALBINGIA de la condamnation prononcée contre elle au profit de la Société FRANCE MANUTENTION SERVICE et, au-delà, de la Société BNP PARIBAS LEASE GROUP ; AUX MOTIFS QUE la Société M-REAL ALIZAY, responsable du sinistre, doit être condamnée à garantir la Société ALBINGIA des condamnations prononcées à son encontre (arrêt, p. 10) ; ALORS QUE la cassation qui sera prononcée du chef critiqué par le premier moyen entraînera celle du chef ayant condamné la Société M-REAL ALIZAY à garantir la Société ALBINGIA, et ce par voie de conséquence, par application de l'article 624 du Code de procédure civile, la garantie de la Société M-REAL ALIZAY ayant été déduite de qualité de responsable du sinistre. Moyens produits au pourvoi n° H 10-12.765 par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils pour la société MMA IARD. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt d'AVOIR refusé de statuer sur l'appel de la société MMA du chef du dispositif du jugement entrepris condamnant la société FMS à payer à la société BNP Lease la somme de 457.996,91  et d'AVOIR condamné solidairement les sociétés MMA et Albingia à garantir la société FMS de cette condamnation ; AUX MOTIFS QU'en première instance, BNP Lease, propriétaire de l'engin de manutention endommagé, a réclamé, en exécution du « protocole » la liant à FMS, la somme de 457.996,91  ttc avec les intérêts au taux contractuel de 6,41% à compter du 30 juin 2002, date à laquelle les loyers n'ont plus été réglés ; que la disposition du jugement qui a condamné FMS à payer cette somme à BNP Lease ne fait pas l'objet d'un appel de la part de la société condamnée ; qu'elle est donc définitive à l'égard de FMS ainsi que la condamnation au titre de l'article 700 du code de procédure civile ( ) ; que la responsabilité de FMS se trouve contractuellement engagée à l'égard de BNP Lease, comme le tribunal l'a retenu par une disposition devenue définitive ; que MMA est tenue de garantir FMS tant au titre de la garantie responsabilité civile qu'au titre des biens confiés ; qu'en effet, pour la garantie de base, l'assurance intervient à l'occasion de tous dommages résultant des activités déclarées par l'assuré, non seulement dans le domaine industriel et commercial, mais encore dans tous les domaines pouvant y être rattachés directement ou indirectement, et qu'est garantie la responsabilité civile de l'assuré lorsqu'elle est recherchée à titre contractuel ; que, s'agissant de la garantie complémentaire, elle s'applique aux conséquences pécuniaires de la responsabilité incombant à l'assuré du fait de dommages matériels causés aux biens confiés à lui par tous tiers, clients ou entrepreneurs, et que ces dommages surviennent dans ou en dehors des lieux habituels d'exploitation, et que MMA ne peut opposer la clause d'exclusion des dommages atteignant les immeubles, objets ou animaux loués ou confiés à l'assuré, dans laquelle elle englobe les matériels de transport, en assimilant abusivement l'engin de manutention à ces appareils, alors même que le négoce et la location de matériels de chantier, travaux publics, manutention, à l'exclusion des grues, comportant services de vente, après-vente, entretien, réparation, pièces détachées entrent dans les activités déclarées, objet des garanties souscrites ; que le jugement sera donc confirmé sur le principe de la garantie d'assurance pour les dommages matériels ; que, par ailleurs, la police couvre au titre des dommages immatériels « tout préjudice pécuniaire résultant de la privation de jouissance d'un droit et la perte de production ou de bénéfice » ; que du fait de la destruction de la chose et de la résiliation du contrat de location, dont l'exécution aurait dû normalement se poursuivre jusqu'au 6 novembre 2005, FMS a effectivement subi une perte de marge ; que MMA lui doit donc sa garantie de ce chef ; que le montant de la somme réclamée de 36.667  n'est pas contesté ; qu'il convient d'infirmer le jugement en ce qu'il a rejeté cette demande et de condamner MMA à régler la somme précitée à FMS ; ALORS QUE le droit d'appel appartient à toute partie qui y a intérêt, si elle n'y a pas renoncé ; que l'assureur a un intérêt propre à faire appel de la décision retenant la responsabilité de son assuré ; qu'en condamnant la société MMA, assureur de responsabilité de la société FMS, à fournir sa garantie au motif que la disposition du jugement de condamnation de FMS à l'égard de la société BNP Lease était devenue définitive comme ne faisant pas l'objet de l'appel incident de la société condamnée quand cet assureur lui demandait expressément, dans ses conclusions d'appel, de constater qu'une telle responsabilité n'était pas établie, la cour d'appel a violé les articles 4, 546, 553 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt d'AVOIR dit que la société les Mutuelles du Mans devait à son assuré sa garantie de base « responsabilité civile » et la garantie complémentaire « biens confiés » pour les dommages matériels et d'AVOIR condamné solidairement les sociétés MMA et Albingia à garantir la société FMS de la condamnation prononcée à son encontre au profit de la société BNP Lease ; AUX MOTIFS QU'en première instance, BNP Lease, propriétaire de l'engin de manutention endommagé, a réclamé, en exécution du « protocole » la liant à FMS, la somme de 457.996,91  ttc avec les intérêts au taux contractuel de 6,41% à compter du 30 juin 2002, date à laquelle les loyers n'ont plus été réglés ; que la disposition du jugement qui a condamné FMS à payer cette somme à BNP Lease ne fait pas l'objet d'un appel de la part de la société condamnée ; qu'elle est donc définitive à l'égard de FMS ainsi que la condamnation au titre de l'article 700 du code de procédure civile ( ) ; que la responsabilité de FMS se trouve contractuellement engagée à l'égard de BNP Lease, comme le tribunal l'a retenu par une disposition devenue définitive ; que MMA est tenu de garantir FMS tant au titre de la garantie responsabilité civile qu'au titre des biens confiés ; qu'en effet, pour la garantie de base, l'assurance intervient à l'occasion de tous dommages résultant des activités déclarées par l'assuré, non seulement dans le domaine industriel et commercial, mais encore dans tous les domaines pouvant y être rattachés directement ou indirectement, et qu'est garantie la responsabilité civile de l'assuré lorsqu'elle est recherchée à titre contractuel ; que, s'agissant de la garantie complémentaire, elle s'applique aux conséquences pécuniaires de la responsabilité incombant à l'assuré du fait de dommages matériels causés aux biens confiés à lui par tous tiers, clients ou entrepreneurs, et que ces dommages surviennent dans ou en dehors des lieux habituels d'exploitation, et que MMA ne peut opposer la clause d'exclusion des dommages atteignant les immeubles, objets ou animaux loués ou confiés à l'assuré, dans laquelle elle englobe les matériels de transport, en assimilant abusivement l'engin de manutention à ces appareils, alors même que le négoce et la location de matériels de chantier, travaux publics, manutention, à l'exclusion des grues, comportant services de vente, après-vente, entretien, réparation, pièces détachées entrent dans les activités déclarées, objet des garanties souscrites ; que le jugement sera donc confirmé sur le principe de la garantie d'assurance pour les dommages matériels ; que, par ailleurs, la police couvre au titre des dommages immatériels « tout préjudice pécuniaire résultant de la privation de jouissance d'un droit et la perte de production ou de bénéfice » ; que du fait de la destruction de la chose et de la résiliation du contrat de location, dont l'exécution aurait dû normalement se poursuivre jusqu'au 6 11 novembre 2005, FMS a effectivement subi une perte de marge ; que MMA lui doit donc sa garantie de ce chef ; que le montant de la somme réclamée de 36.667  n'est pas contesté ; qu'il convient d'infirmer le jugement en ce qu'il a rejeté cette demande et de condamner MMA à régler la somme précitée à FMS ; ALORS QU'aux termes du chapitre IV du contrat d'assurance liant les sociétés MMA et FMS, « sont seulement exclus des garanties du présent contrat les dommages atteignant les immeubles, objets ou animaux loués ou confiés à l'assuré ou dont il a la propriété, la garde ou l'usage sauf s'il s'agit de dommages causés aux biens confiés qui demeurent garantis dans les limites précédemment décrites si la mention en est faite au chapitre VII » ; qu'au titre des limites précédemment décrites, il est stipulé que « ne sont pas considérés comme biens confiés les matériels de transport y compris leur contenu, confiés à l'assuré pour et à l'occasion des opérations de chargement et/ou de déchargement », ces matériels étant dès lors soumis aux conditions de la garantie de base ; que la garantie de base de la police ne garantit pas les dommages causés aux biens confiés à l'assuré ; qu'en décidant néanmoins que la société MMA devait sa garantie, la cour d'appel, qui a dénaturé la convention d'assurance, a violé l'article 1134 du code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt d'AVOIR dit que la société les Mutuelles du Mans Assurances devait à son assuré sa garantie au titre des dommages immatériels ainsi que de l'AVOIR condamnée à payer à la société FMS la somme de 36.667  au titre de la perte de marge sur coûts variables ; AUX MOTIFS QUE, par ailleurs, la police couvre au titre des dommages immatériels « tout préjudice pécuniaire résultant de la privation de jouissance d'un droit et la perte de production ou de bénéfice » ; que du fait de la destruction de la chose et de la résiliation du contrat de location, dont l'exécution aurait dû normalement se poursuivre jusqu'au 6 novembre 2005, FMS a effectivement subi une perte de marge ; que MMA lui doit donc sa garantie de ce chef ; que le montant de la somme réclamée de 36.667  n'est pas contesté ; qu'il convient d'infirmer le jugement en ce qu'il a rejeté cette demande et de condamner MMA à régler la somme précitée à FMS ; ALORS QUE la clause relative à la garantie des dommages immatériels insérée dans la convention liant les MMA et FMS prévoyait la garantie par l'assureur des « conséquences pécuniaires de la responsabilité civile incombant à l'assuré du fait des dommages immatériels » ; qu'en décidant néanmoins que les MMA devaient garantir l'assuré des dommages immatériels qu'il avait lui-même subis, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et non ambigus de la convention, violant ainsi l'article 1134 du code civil.