Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 5 janvier 2011, 09-43.152, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2011-01-05
Numéro d'affaire : 09-43152
Solution : Annulation
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2009-09-17
Président : Mme Perony (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Célice, Blancpain et Soltner, SCP Roger et Sevaux

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le premier moyen : Vu les articles 458 et 459 du code de procédure civile et L. 312-1 et L. 312-2 du code de l'organisation judiciaire ; Attendu que l'arrêt mentionne quant à la composition de la cour d'appel, le nom de Mme X..., président et celui de Mme C..., conseiller ; que le registre d'audience communiqué par le greffe de la cour d'appel ne permet pas de constater que trois magistrats ont délibéré de l'affaire ; D'où il suit que l'arrêt est nul ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les deux autres moyens : ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 17 septembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Laisse les dépens à la charge du Trésor public ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt annulé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq janvier deux mille onze.. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société 3L Partners PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la Société 3L PARTNERS à verser au salarié la somme de 15. 000  à titre de dommagesintérêts pour licenciement abusif en application des dispositions de l'article L. 1235-5 du code du travail ; SANS AVOIR MENTIONNE LE NOM DES JUGES QUI ONT DELIBERE ALORS QUE les arrêts de la cour d'appel sont rendus par trois magistrats au moins, président compris ; que les jugements qui ne mentionnent pas le nom des juges qui ont délibéré sont nuls ; que ce vice ne peut être réparé, l'inobservation des prescriptions légales résultant de la décision ellemême ; que l'arrêt attaqué mentionne seulement, pour ce qui concerne la composition de la cour, que l'arrêt a été prononcé par « Mme Marie-Pierre X..., président, Mme Irène C..., conseiller, et xxx, conseiller », et signé par Mme Marie-Pierre X..., sans que ne soit mentionné le nom du troisième conseiller qui a participé au délibéré ; qu'ainsi la cour d'appel a entaché sa décision de nullité au regard des articles 454 et 458 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la Société 3L PARTNERS à verser au salarié la somme de 15. 000  à titre de dommagesintérêts pour licenciement abusif en application des dispositions de l'article L. 1235-5 du code du travail ; AUX MOTIF QUE « la lettre de convocation à l'entretien préalable qui a abouti au licenciement a été remise en mains propres par l'employeur le 28 février 2007 ; que cette convocation faisait suite à un avertissement qui avait été adressé au salarié par lettre recommandée avec avis de réception du 21 février 2007, remise le 23 février ; qu'il est constant qu'il ne s'était donc écoulé qu'un délai de cinq jours entre la réception de cet avertissement et la convocation à un entretien préalable ; que la lettre d'avertissement indiquait : « nous avons en effet constaté de graves carences dans l'exercice de vos fonctions. Vos dossiers sont très insuffisamment tenus : pas de classement, pas de vérifications des comptes de charge, pas de contrôle des honoraires du cabinet, retards dans les tâches qui vous sont attribuées, non respect du plan comptable, erreurs dans les écritures comptables, le tout aboutissant à un défaut de fiabilité de votre travail » ; que cette lettre, si elle dénonce une insuffisance professionnelle, ne vise aucun fait, ni aucun dossier précis ; que la lettre de licenciement adressée quelques jours plus tard à Monsieur Y... est rédigée comme suit : « nous vous notifions par la présente votre licenciement en raison de graves insuffisances constatées dans l'accomplissement de vos fonctions. Sans que cette liste soit exhaustive, nous avons relevé à l'occasion de contrôles des comptes des 27 et 28 février 2007 :- une absence de tenue des comptes (pas de classement, pas de vérification des implications comptables, facture ne concernant pas à l'immeuble, factures manquantes) des copropriétés suivantes et SDC 138 140 rue Pelleport et SDC 145 rue Pelleport ;- la non préparation des paies des concierges de février 2007 sur laquelle à aucun moment vous n'avez alerté votre hiérarchie. Nous avions pourtant récemment attiré votre attention à l'occasion de la découverte de faits similaires sur la nécessité de remédier sans délai à ces insuffisances . » ; que l'employeur soutient que les faits visés dans la lettre de licenciement sont ceux relevés depuis le 15 février 2007, date de l'avertissement, à l'occasion de deux autres contrôles des comptes réalisés les 27 et 28 février 2007 pour d'autres copropriétés ; que cependant le reproche formulé dans la lettre d'avertissement était à caractère général, l'absence de précision quant aux faits reprochés empêchant de vérifier quels étaient les faits sanctionnés et de faire clairement le partage entre ceux sanctionnés par l'avertissement et les autres ; qu'en revanche, la nature des faits reprochés dans l'avertissement, à défaut de la datation et de leur imputation à tel ou tel dossier, était suffisamment claire, s'agissant d'une insuffisance professionnelle, pour justifier l'avertissement ; qu'il ne sera donc pas annulé, conformément à la décision du conseil de prud'hommes ; qu'au-delà il est bien évident que, si les nouveaux griefs formulés à l'appui de la lettre de licenciement ont été constatés par l'employeur après la date de notification de l'avertissement, ils sont tout à fait de même nature que ceux visés par l'avertissement ; que, par ailleurs, les faits correspondent nécessairement en grande partie, à une période antérieure à l'avertissement lui-même, la gestion de copropriétés étant une mission permanente et le type de carences relevées dans cette gestion, s'inscrivant nécessairement dans la durée ; que dès lors, entre le vendredi 23 février 2007, date de réception de l'avertissement et le mardi 27 février, date de constat des nouvelles carences reprochées, alors que rien n'établit que Monsieur Y... se soit rendu coupable de nouvelles carences, un délai suffisant ne lui a pas été laissé par l'employeur pour reprendre et remettre à jour correctement l'ensemble de ses dossiers, étant relevé que dans cet intervalle de temps il y avait en outre un week-end ; qu'au regard de ce grief le licenciement apparaît clairement précipité ; qu'en ce qui concerne le grief relatif à la non mise en oeuvre des paies du mois de février des gardiens, les parties indiquent toutes deux, que ce retard était dû à une modification du logiciel ; qu'il ressort des notes prises par Madame Z... qui assistait Monsieur Y... lors de l'entretien préalable à l'avertissement, que Monsieur B..., PDG de la Société 3L PARTNERS avait reproché à Monsieur Y... d'avoir installé une nouvelle version du logiciel de paie des gardiens d'immeuble, incompatible avec la version existante du logiciel de gestion des copropriétés ; que Monsieur Y... avait répondu qu'il s'en était référé à son supérieur hiérarchique Monsieur B... et que celui-ci lui avait dit d'effectuer des mises à jour, Monsieur B... ayant alors fait la distinction entre « faire une mise à jour du logiciel et installer une nouvelle version » ; que cependant lors de l'entretien préalable au licenciement, Monsieur Y... avait précisé, sans être contesté par son employeur, que le nouveaux format informatique des fichiers était imposé par les organismes sociaux et lui avait fait perdre beaucoup de temps n'ayant eu ni information préalable, ni mode d'emploi fourni ; que cette mise à jour du système informatique est confirmée par une note d'information diffusée aux gardiens signée « le service comptable » et concernant la paie du mois de février 2007 ; que pour regrettable que soient les retards de quelque jours induits sur la paie du mois de février, cette difficulté ponctuelle et techniquement inexpliquée, ne saurait expliquer de la part de Monsieur Y... un motif de licenciement ; qu'en conséquence s'agissant d'un salarié que l'employeur avait eu l'occasion de tester dans le cadre de deux contrats d'apprentissage successifs et d'une période d'essai qu'il n'avait d'ailleurs pas jugé nécessaire de renouveler, salarié qui n'avait jamais précédemment donné lieu à la formulation de reproches rapportés au dossier, et compte tenu du fait que dans ce type d'activité, sur le nombre d'opérations effectuées un certain nombre d'erreurs ou d'imperfections est inévitable, la cour relève que l'intéressé justifie au contraire d'attestations de représentants de conseils syndicaux de plusieurs copropriétés qui disent n'avoir jamais rencontré de difficultés avec Monsieur Y... et louent sa courtoisie et sa diligence ; qu'elle note en outre que Mlle A..., également salariée de l'entreprise, qui avait témoigné en faveur de Monsieur Y... faisant état de sa disponibilité, de la qualité de sa collaboration et de sa gentillesse, ainsi que des heures supplémentaires qu'il effectuait régulièrement, s'est vue adresser le 19 avril 2007 une lettre recommandée avec avis de réception de la part de la Société 3L PARTNERS lui reprochant très clairement ce témoignage qualifié « d'inadmissible » et de « manque de respect à l'égard de la direction en donnant son avis sur les présences de Monsieur Y... » accusant le salarié d'avoir décidée de « nuire à l'entreprise dans le conflit qui l'oppose » à Monsieur Y... ; que cette salariée après avoir protesté contre le courrier de son employeur et son changement d'attitude à son égard a préféré prendre acte de la rupture de son contrat de travail, par courrier du 18 mai 2007 ; qu'au vu de l'ensemble de ces éléments, la cour considère que la cause réelle et sérieuse du licenciement de Monsieur Y... n'est pas établie de manière fiable ; que compte tenu des circonstances de l'espèce, de l'ancienneté dans son emploi du salarié, et du préjudice moral et professionnel qu'il a subi à la suite de celui-ci, la cour fixe à 15. 000  la somme due en application de l'article L. 1235-5 du code du travail ; ALORS, D'UNE PART, QU'il était reproché au salarié dans la lettre d'avertissement du 21 février 2007 de ne pas classer ses dossiers, de ne pas vérifier les comptes de charges et les honoraires du cabinet, d'avoir du retard dans ses tâches administratives, de ne pas respecter le plan comptable et de ne pas communiquer avec ses supérieurs et avec les gestionnaires, alors qu'il lui était fait grief dans la lettre de licenciement du 12 mars 2007, de manière distincte, de ne pas avoir tenu les comptes des copropriétés des 138 et 145 rue Pelleport à PARIS et de ne pas avoir établi les paies des concierges au mois de février 2007 ; qu'en retenant dès lors que « les nouveaux griefs formulés à l'appui de la lettre de licenciement (...) sont tout à fait de même nature que ceux visés par l'avertissement », la cour d'appel a dénaturé les lettres d'avertissement et de licenciement susvisées en violation de l'article 1134 du code civil ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE (subsidiairement) le licenciement pour insuffisance professionnelle n'a pas de caractère disciplinaire ; que la circonstance qu'un avertissement disciplinaire antérieur ait été notifié au salarié pour des faits liés à l'exercice de ses fonctions ne prive ainsi pas l'employeur de la possibilité de licencier le salarié en invoquant son insuffisance professionnelle pour des faits de même nature ; qu'en se fondant, pour juger que licenciement pour insuffisance professionnelle était dépourvu de cause réelle et sérieuse, sur la circonstance selon laquelle ses motifs étaient « de même nature » que ceux invoqués dans la lettre d'avertissement disciplinaire du 21 février 2007, la cour d'appel a dès lors violé par fausse application le principe non bis in idem, ensemble les articles L. 1232-1, L. 1235-5, L. 1331-1 et L. 1332-1 du code du travail ; ALORS, DE TROISIEME PART, QUE (plus subsidiairement) si la règle non bis in idem interdit à l'employeur de sanctionner plusieurs fois un salarié pour la même faute, elle ne lui interdit pas de sanctionner à nouveau le salarié lorsque ce dernier commet une nouvelle faute, fût-elle de nature identique à la précédente, ou lorsque l'employeur a eu connaissance, après la première sanction, d'autres manquements distincts commis par le salarié, mêmes antérieurs à la première mesure ; que la cour d'appel a relevé en l'espèce que « les nouveaux griefs formulés à l'appui de la lettre de licenciement ont été constatés après la date de notification de l'avertissement » (p. 5 § 1), ce dont il résultait que le principe non bis in idem ne pouvait s'appliquer ; qu'en se fondant néanmoins, pour décider que le licenciement était abusif, sur les motifs inopérants selon lesquels les griefs invoqués dans la lettre de licenciement étaient « de même nature que ceux invoqués dans la lettre d'avertissement » et correspondaient « en grande partie à une période antérieure à l'avertissement lui-même » (p. 5 § 1 et 2), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1235-5, L. 1331-1 et L. 1332-1 du code du travail, ensemble le principe susvisé ; ALORS, DE QUATRIEME PART, QUE (plus subsidiairement) la violation du principe non bis in idem implique que les juges constatent qu'une même faute a été sanctionnée à deux reprises ; qu'une telle violation ne peut être caractérisée lorsque les juges ne sont pas en mesure de déterminer l'objet de la première sanction ayant frappé le salarié ; que dès lors en retenant la violation du principe non bis in idem quand elle constatait que « le reproche formulé dans la lettre d'avertissement était à caractère général, l'absence de précision quant aux faits reprochés empêchant de vérifier quels étaient les faits sanctionnés et de faire clairement le partage entre ceux sanctionnés par l'avertissement et les autres » (arrêt p. 4 § 12), ce dont il résultait que la violation de ce principe non bis in idem ne pouvait être caractérisée dans la mesure ou l'objet de la lettre d'avertissement était indéterminé, la cour d'appel a violé par fausse application le principe susvisé, ensemble les articles L. 1232-1, L. 1331-1 et L. 1332-1 du code du travail ; ALORS, DE CINQUIEME PART, QU'en se fondant sur la circonstance inopérante selon laquelle mademoiselle A... avait fait l'objet d'une sanction disciplinaire le 19 avril 2007 et avait pris acte de la rupture de son contrat de travail pour déduire que le licenciement pour insuffisance professionnelle de Monsieur Y... était sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1 et L. 1235-5 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la Société 3L PARTNERS à verser au salarié la somme de 500  à titre de rappel d'heures supplémentaires ; AUX MOTIFS QUE " le salarié prétend que compte tenu de la montée en charge des tâches qui lui ont été confiées, il a dû exécuter des heures supplémentaires impayées ; que l'employeur conteste ces heures supplémentaires en produisant le planning applicable dans l'entreprise sur une base de 35 heures et soulevant qu'aucune réclamation n'avait été faite par le salarié avant l'entretien préalable à l'avertissement du 15 février 2007, et que par ailleurs, il n'avait pas sollicité, ni autorisé ces heures supplémentaires ; qu'en application de l'article L. 3171-4 du code du travail, la charge de la preuve des heures supplémentaires n'incombe pas spécialement ni à l'une ni à l'autre partie ; que si le juge doit fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, ce dernier doit d'abord fournir des éléments pour étayer sa demande ; que le juge forme sa conviction au vu des éléments fournis par chacune des parties ; que Monsieur Y..., à l'appui de ses demandes, fournit un tableau précis des heures supplémentaires et il revendique pour l'année 2006, pour un total de 50, 75 heures, et 2007, pour un total de 5, 75 heures ; qu'il ressort des notes prises lors de l'entretien préalable à l'avertissement, que lorsque la question des heures supplémentaires avait été évoquée par le salarié, le PDG de l'entreprise avait tout d'abord haussé le ton et qualifié les heures supplémentaires effectuées d'« heures de formation » ; que le témoignage de Mlle A... confirme le fait que régulièrement, elle trouvait son collègue déjà présent lors de sa prise de fonction ou le laissait encore présent à son départ à 17 h 30 ; que les termes de Monsieur B... lors de l'entretien préalable mentionné ci-dessus, ne contredisent pas l'existence de telles heures supplémentaires, mais au contraire les confortent tout en laissant entendre qu'elles n'étaient pas ignorées de l'employeur ; que compte tenu du fait que pour ce type de fonction, outre les surcharges ponctuelles de travail, les relations qu'elles impliquent avec les conseils syndicaux des copropriétés, entraînent nécessairement des heures supplémentaires occasionnelles qui ne peuvent être ignorées de l'employeur, la cour considère comme établie l'existence d'heures supplémentaires ; qu'elle dispose des éléments permettant de fixer à la somme de 500  le rappel de salaire » ; ALORS, D'UNE PART, QU'en cas de litige relatif au nombre d'heures travaillées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, dès lors que ce dernier a préalablement apporté des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'en se fondant sur un tableau rédigé de la propre main de Monsieur Y... et sur l'attestation de mademoiselle A..., qui ne contenait aucune précision quant au nombre et à la période d'accomplissement des heures supplémentaires prétendument réalisées, pour retenir que le salarié apportait des éléments de nature à étayer sa demande de rappel d'heures supplémentaires, et ce alors que la Société 3L PARTNERS apportait au contraire des éléments démontrant que l'intéressé était soumis à l'horaire collectif de l'entreprise de 35 heures par semaine, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; ALORS, D'AUTRE PART, QU'il est défendu aux juges de se prononcer par voie de dispositions générales et réglementaires sur les causes qui leur sont soumises ; qu'en se fondant dès lors sur l'appréciation générale selon laquelle « pour ce type de fonction d'employé d'un cabinet de gestion de bien, outre les surcharges ponctuelles de travail, les relations qu'elles impliquent avec les conseils syndicaux des copropriétés entraînent nécessairement des heures supplémentaires occasionnelles qui ne peuvent être ignorées de l'employeur » (arrêt p. 7 § 1), la cour d'appel a violé l'article 5 du code civil.