Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 23 mars 2017, 15-24.528, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_3
Date de la décision : 2017-03-23
Numéro d'affaire : 15-24528
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Versailles, 2015-06-29
Président : M. Chauvin (président)
Avocats : SCP Didier et Pinet, SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 29 juin 2015), que, par acte notarié du 29 mars 1996, la société d'économie mixte départementale pour l'aménagement du Val-d'Oise, (la Semavo) a, en qualité de concessionnaire, vendu à la société [Adresse 5] (EHC) deux parcelles de terrain pour la construction d'un ensemble de logements, en s'engageant à réaliser la viabilisation du terrain dans les conditions du cahier des charges ; qu'un différend étant né, après modification du projet, sur l'étendue des prestations dues par l'aménageur, la société EHC a assigné la Semavo en responsabilité contractuelle ; Sur le premier moyen, pris en sa troisième branche : Vu l'article 1315, devenu l'article 1353, du code civil ; Attendu que, pour condamner la Semavo à payer à la société EHC la somme de 203 867,44 euros, l'arrêt retient que la Semavo a vendu un terrain à la société EHC, qui devait exécuter les travaux de viabilisation nécessaires à l'édification des constructions, qu'elle-même s'engageait à réaliser les travaux de viabilisation du terrain dans les conditions du cahier des charges, qu'en cas de modification du programme de construction, le coût des prestations supplémentaires sera supporté par la société EHC, que la Semavo a contracté une obligation d'aménager la parcelle et qu'en sa qualité de vendeur, elle doit prouver qu'elle a mis la chose vendue à la disposition de l'acheteur avec tous les aménagements prévus dans l'acte de vente et dans le délai convenu ; Qu'en statuant ainsi, alors que la preuve de l'inexécution du contrat par la Semavo incombait à la société EHC, la cour d'appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé le texte susvisé ; Sur le premier moyen, pris en sa quatrième branche : Vu l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ; Attendu que, pour condamner la Semavo à payer à la société EHC la somme de 203 867,44 euros, l'arrêt retient que l'expert n'a pas été en mesure de chiffrer la somme due car la Semavo n'a pas justifié du montant des travaux réalisés et que le jugement devait être confirmé en ce qu'il l'avait condamnée à payer la somme totale demandée par la société EHC ; Qu'en statuant ainsi, après avoir constaté que, dans le devis présenté par la société EHC, des sommes n'étaient pas dues car elles lui incombaient, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé le texte susvisé ; Et sur le second moyen : Vu l'article 624 du code de procédure civile ; Attendu que la cassation sur le premier moyen entraîne la cassation par voie de conséquence de la disposition qui est critiquée par ce moyen ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la Semavo à payer à la société EHC la somme de 203 867,44 euros en réparation de son préjudice matériel et rejette la demande reconventionnelle de la Semavo de remboursement des frais engagés au titre des travaux supplémentaires non dus, soit la somme de 36 684 euros HT, l'arrêt rendu le 29 juin 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ; Condamne la société [Adresse 2] aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois mars deux mille dix-sept.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour Société d'économie mixte départementale pour l'aménagement du Val-d'Oise PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la Semavo à verser à la société [Adresse 2] la somme de 203 867,44 € ; AUX MOTIFS PROPRES QUE la Semavo soutient qu'elle s'était engagée auprès de la société EHC sur la base d'un programme immobilier ayant été modifié et comportant plus de prestations qu'elle n'était de par son contrat tenue d'assurer, que ces travaux supplémentaires devaient rester à la charge de EHC et que cette dernière doit prouver que des sommes lui sont dues ; que la société EHC soutient que malgré plusieurs lettres de relance valant mise en demeure la Semavo s'est refusée à effectuer les travaux, objet du contrat signé entre les parties ce qui l'a obligé à faire réaliser ces derniers ayant elle-même des pénalités contractuelles ; que sur la recevabilité de la requête de EHC, la Semavo soutient qu'étant concessionnaire et investie des prérogatives de la ville [Localité 1] et s'agissant de travaux publics, la société EHC devait la mettre en demeure de réaliser les travaux et en cas de refus saisir le tribunal administratif, car conformément à la loi MOP du 12 juillet 1985 et à l'article 5 et 21 de la loi du 7 juillet 1983, elle est investie de tous droits que les lois et règlements confèrent aux collectivités publiques ; que la société EHC soutient justement qu'il n'y a pas lieu de suivre cet argument étant dans un lien de droit privé, de nature non administrative avec la Semavo alors que cette dernière tente de se substituer artificiellement à la ville de [Localité 1] ; que de plus, les clauses contractées entre la Semavo et la ville de [Localité 1] ne sont pas opposables à la société EHC, car il n'est pas soutenu qu'elles ont été dénoncées ; qu'enfin, que les pièces versées par la société EHC établissent qu'elle a mis en demeure la Semavo "en la sollicitant officiellement" par lettre recommandée avec accusé de réception de réaliser : - le 12 septembre 2002, des travaux visant "deux antennes de voiries, des acheminements et des antennes réseaux sous ces voiries" ; - le 20 janvier 2004, lui rappelant que les travaux d'éclairage électrique sont à sa charge, réitéré le 6 février 2004, en lettre recommandée avec accusé de réception ; que ce moyen doit être rejeté, la demande de la société EHC étant recevable en ses demandes ; que, sur la charge de la preuve, la Semavo soutient que contrairement à ce qu'a jugé le tribunal, en application de l'article 1315 du code civil, il appartient à la société EHC d'établir la preuve de ce qu'elle allègue et ensuite à elle-même en sa qualité de défendeur subsidiairement d'apporter des éléments ; qu'enfin qu'elle ne justifie pas d'une inexécution contractuelle de sa part et qu'elle a respecté ses obligations sauf le décapage des terres végétales, ce manque étant imputable à EHC ; que la société EHC soutient sur le fondement de l'article 1147 du code civil que malgré plusieurs lettres de relance valant mise en demeure, la Semavo s'est refusée à effectuer les travaux, objet du contrat signé entre les parties, ce qui l'a obligé à faire réaliser ces derniers ayant elle-même des pénalités contractuelles ; qu'elle invoque le non-respect du contrat et la faute contractuelle en découlant ; que selon l'article 1315 du code civil, Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation ; que conformément à l'acte de vente signé entre la Semavo et la société EHC le 29 mars 1996, la Semavo a vendu à la société EHC un terrain ; que la société EHC devait exécuter les travaux de viabilisation du terrain nécessaires à l'édification des constructions et en contrepartie, la Semavo s'engage (pages 20 et 21) à : "réaliser les travaux de viabilisation du terrain vendu dans les conditions prévues au cahier des charges des limites de prestations.." ; qu'il était ajouté que au cas où : "la société EHC modifierait le programme de construction tel que défini ci-dessus et que cette modification entraînerait la nécessité de prestations supplémentaires de la part de Semavo, le coût de ces prestations supplémentaires sera supporté par EHC en cas de travaux supplémentaires" ; que la Semavo a contracté une obligation de faire ; que de par son contrat, elle a une obligation précise et claire d'aménager la parcelle ; qu'elle est assignée pour manquement à son obligation de délivrance ; qu'en sa qualité de vendeur, la Semavo doit prouver qu'elle a mis la chose vendue à la disposition de l'acheteur avec tous les aménagements prévus dans le l'acte de vente et dans le délai convenu ; que la société EHC verse des devis pour établir qu'elle a été dans l'obligation de financer des travaux tels que terrassement, voirie, tranchées communes, et réseau d'eau potable incombant normalement à la Semavo conformément au cahier des charges signé entre les parties ; que la Semavo rétorque qu'il ne s'agit que de devis et qu'elle n'apporte pas la preuve de ce qu'elle n'a pas rempli ses obligations contractuelles ; qu'en fait, des modifications sont intervenues et le projet initial de la société EHC de la construction de 3 bâtiments comprenant 40 logements collectifs est devenu la construction de 5 bâtiments comprenant 24 logements avec des maisons individuelles et les parties s'opposent sur la prise en charge des travaux de viabilisation ; qu'il résultait de ces modifications des travaux supplémentaires à ceux initialement prévus et dus par la Semavo ; qu'une expertise a été ordonnée ; que ces travaux sont listés par l'expert dans son rapport page 15 et il en déduit logiquement que la Semavo était en droit de contester la prise en charge intégrale de ces travaux dérogeant totalement au permis initial ; que la Semavo a envoyé plusieurs lettres à la société EHC restées sans réponse ; qu'il s'agit des lettres des 16 décembre 1999, 22 février 2000, 2 mai et 10 décembre 2001 ; que dans ses lettres, elle faisait état des modifications survenues, demandait une réunion, soulignait que les nouveaux branchements pour les biens individuels n'étaient pas à sa charge et enfin sollicitait à plusieurs reprises une réunion de coordination ; que le 5 mai 2002, elle s'inquiétait du projet auprès du maire de [Localité 1] ; que la réunion du 5 septembre 2002 a permis de lister les taches restant à effectuer par la Semavo, un désaccord persistait sur les deux antennes de voiries, des cheminements et les antennes réseaux sous ces voiries ; que l'expert judiciaire M. [O] dans son rapport du 15 mars 2011 page 19 en comparant les travaux initialement prévus et ceux finalement réalisés mentionnent que la Semavo n'a pas satisfait à ses obligations contractuelles, il s'agit sans qu'il soit besoin de reprendre le jugement détaillé sur ces points : - pour l'assainissement : les ouvrages EU/EP sont moindres que ceux résultant de la totalisation des 5 antennes d'origine, - voirie : en occultant tous les travaux autres que ceux déjà exécutés, le maître d'oeuvre fait réaliser une économie son client, - électricité : en ne posant que le câble EDF du poste transfo jusqu'à la placette, il fait l'économie de toutes les antennes de liaison avec les bâtiments ; qu'il indique pages 15 et 26 que le préjudice de la société EHC ne peut pas être de prendre en compte le décompte définitif réglé à la société [L] et au maître d'oeuvre, car ils intègrent des prestations restant à la charge du constructeur du fait de la modification du permis de construire ; que l'expert termine en mentionnant que la Semavo ne satisfait pas à ses obligations contractuelles, qu'il n'a pas pu finir sa mission, car les parties n'avaient pas donné toutes les pièces demandées notamment la Semavo, car la société EHC ne disposait pas de tous les éléments techniques comptables lui permettant de comparer ce que la Semavo devait au titre de cahier des charges et ce qu'elle a en fait réalisé ; qu'aucun état des lieux n'a été établi par les parties avant le début des travaux, ni en cours ; que le tribunal n'est pas liée par les conclusions de l'expert qui comme l'indique la Semavo n'a pas à porter des appréciations juridiques, mais il ne fait que corroborer le fait que c'est à la Semavo de justifier de ses prestations ; qu'en conséquence, la Semavo avait une obligation de faire, elle ne prouve pas avoir rempli sa mission et de plus, il est établi qu'elle n'a pas produit toutes les prestations dues, elle doit donc payer le coût réparatoire des travaux ; que l'expert n'a pas été en mesure de chiffrer la somme due, car la Semavo n'a pas justifié du montant des travaux réalisés ; qu'il a précisé que dans le devis présenté par EHC, des sommes n'étaient pas dues, car elles lui incombaient ; que le jugement doit être confirmé en ce qu'après avoir relevé que la Semavo n'avait pas produit l'état de ses dépenses, il l'a condamnée à payer la somme totale demandée par la société EHC de 203.867,44 € incluant des travaux et des horaires d'architecte ; que la Semavo demande le remboursement des frais engagés au titre des travaux supplémentaires non dus, soit la somme de 36.684 € HT ; que toutefois, cette demande doit être rejetée compte tenu de la somme mise à sa charge et du fait que sa demande n'est pas justifiée et qu'enfin ces allégations sont nouvelles ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE, sur la demande principale, il résulte des pièces versées aux débats les faits constants suivants ; que dans le cadre d'une convention d'aménagement du secteur de la Grande Vallée à [Localité 1] (95), conclue le 24 janvier 1993 entre la Ville de [Localité 1] (concédant) et la Semavo (concessionnaire), cette dernière a revendu à la société EFIC, suivant acte notarié en date du 29 mars 1996, deux parcelles de terrain situées sur la commune de [Localité 1], dans le secteur de la ZAC de la Grande Vallée, afin d'y édifier un programme immobilier ; que l'une des opérations du programme, dénommée HELOISE, concernait la construction d'un ensemble de 10 bâtiments collectifs comprenant 40 logements, objet du permis de construire numéro 95.277.94.E.0025 délivré le 31 août 1994 par la mairie de [Localité 1], les bâtiments, groupés deux par deux, étant implantés en bordure des voies publiques Jules Ferry et Planettes, devenues [Adresse 6] ; que l'acte notarié du 29 mars 1996 fixait les obligations des parties, dont celles pour le concessionnaire de réaliser un certain nombre de prestations définies dans le cahier des charges des limites de prestations annexé à l'acte, détaillées comme suit : - le décapage de la terre végétale concernant les terrassements, - tous ouvrages de collecte des EU/EP situés au-delà d'un tour d'échelle de 1 mètre de largeur compté à partir de la façade de rez-de-chaussée des bâtiments ou des débords de parking enterré, - l'assainissement et le drainage des ouvrages en infrastructure, l'amenée d'un branchement EU/EP à un bâtiment ou un ensemble de bâtiments contigus, - la voie de chantier en première phase à l'extérieur des lots, - tous travaux de voirie, chaussées, chemins piétons dans l'emprise du lot, amenés jusqu'à l'aplomb des façades rez-de-chaussée des bâtiments, - les stationnements limités au nombre prévu au PAZ, - tous travaux moyenne tension et équipement des postes de distribution publique, ainsi que tous travaux basse tension entre les bâtiments et le poste de transformation, - la mise en place des câbles basse tension jusqu'au coffret coupe-circuit de façade, - tous travaux de réseau de distribution d'eau et les branchements limités à un polyéthylène pénétrant dans le citerneau de couplage à raison d'un branchement par bâtiment ou ensemble de bâtiments de même gestion, - l'installation des bouches d'arrosage pour les espaces libres et des poteaux incendie, - tous travaux de pose de câble, armoire de commande, foyer lumineux, pour l'éclairage des espaces communs et les espaces communs privés, avec alimentation à partir d'un comptage particulier disposé dans une gaine, - tous travaux de création des espaces verts, plantations, engazonnement, cheminement piétons, travaux d'entretien de ces espaces jusqu'à la réception des ouvrages, fourniture et pose du mobilier urbain extérieur, - la mise en place d'une chambre de tirage dans le tour d'échelle du bâtiment ou groupe de bâtiments, tous travaux de fourreaux et chambres de tirage pour la réalisation des réseaux principaux ; que, par ailleurs, le dernier alinéa du paragraphe B de la page 21 de l'acte de vente était ainsi rédigé : « La Semavo s'engage à réaliser les travaux de viabilisation du terrain vendu dans les conditions prévues au Cahier des Charges des Limites de Prestations dont une copie est demeurée ci-annexée après mention (annexe n° 10) ; que pour le cas où la société ELIC modifierait le programme de construction tel que défini ci-dessus, et que cette modification entraînerait la nécessité de prestations supplémentaires de la part de la société Semavo, le coût de ces prestations supplémentaires sera supporté par la société EHC, ainsi que M. [H], ès qualités, l'y oblige expressément. » ; que le permis de construire initial a été prorogé le 27 juin 1996 pour la construction de 3 bâtiments comprenant 40 logements collectifs ; que cette partie du programme immobilier n'ayant toujours pas débuté en 1999, le permis de construire s'est trouvé périmé ; qu'un nouveau permis de construire numéro 95.277.99.01015P0 a été accordé par la Ville de [Localité 1] le 23 novembre 1999, pour la construction rue André Malraux de 5 bâtiments comprenant 24 logements, le plan de masse mentionnant un programme de maisons individuelles : [Adresse 7] (deux bâtiments), [Adresse 7] (un bâtiment) et [Adresse 7] (deux bâtiments) ; que les travaux ont débuté en septembre 2002 pour s'achever au début de l'année 2004 ; que l'examen des comptes rendus de chantiers et des correspondances échangées entre les parties révèle que des différends sont nés concernant l'étendue des prestations incombant au constructeur d'une part, à l'aménageur d'autre part ; qu'au soutien de son assignation en justice, la société EHC expose que compte tenu de la carence de la Semavo dans l'exécution de ses obligations, et afin de permettre la mise à l'habitation des résidences, elle a été contrainte de faire appel aux services de l'entreprise, [L] pour la réalisation des travaux de VRD) ; qu'elle a ainsi supporté le coût des travaux qui incombaient normalement à la Semavo, ainsi que les frais supplémentaires exposés pour la maîtrise d'oeuvre et les coûts financiers consécutifs aux retards dont la Semavo est à l'origine, sommes dont elle réclame le remboursement ; qu'en réponse, la Semavo affirme avoir parfaitement exécuté ses obligations contractuelles ; qu'elle rappelle que ses obligations d'aménageur avaient été définies en considération de l'édification prévue initialement d'un ensemble de 10 unités accolées pour 40 logements ; que le constructeur a laissé se périmer le permis de construire initial puis a obtenu un nouveau permis visant la réalisation de 24 maisons individuelles accolées en 5unités, implantées non seulement le long de la voie prévue initialement mais également le long de deux voies nouvelles ; que le bouleversement du programme d'origine a entraîné une modification des prestations de viabilité y afférentes et que les prestations supplémentaires en résultant étaient dès lors à la charge du constructeur, en application de l'acte de vente ; que sur l'opération de construction et les obligations des parties, l'expertise confiée par le tribunal à M. Jean Claude Lefèvre permet d'apprécier ainsi qu'il suit les modifications apportées au programme de construction ; que l'expert rappelle que le permis de construire initial concernait la réalisation de 10 maisons, sensiblement en bande le long de la rue André Malraux, comportant 40 logements d'habitation pour une SHON totale de 2.460 m² ; que le permis de construire mis en oeuvre concerne la réalisation de 5 bâtiments comportant 24 logements pour une SHON totale de 2.642 m², ces 5 bâtiments comportant des décrochés de façades entre corps de bâtiment disposés comme suit : * un premier ensemble ([Adresse 7]) composé de deux bâtiments parallèles séparés par une voie côté [Adresse 8], * un bâtiment ([Adresse 7]) le long de la rue André Malraux, comportant à l'arrière un vaste espace planté et gazonné, * un second ensemble ([Adresse 7]) composé (le deux bâtiments parallèles et perpendiculaires à la [Adresse 6], séparés par une voie ; que le programme immobilier réalisé se compose de 24 maisons de ville accolées, réparties en six blocs, raccordées individuellement aux réseaux publies et comportant chacune un garage particulier, soit 24 emplacements de stationnement ; qu'au vu de ce descriptif, il est incontestable que la construction réalisée a très sensiblement modifié le programme initial ; que les constatations de l'expert sont en ce sens, lorsqu'il souligne en page 15 de son rapport : « On voit bien à la comparaison des deux permis de construire que les prestations initiales imposées au concessionnaire ont été très sensiblement modifiées avec : - la création de deux voies en antennes à l'intérieur du terrain, qui n'existaient pas dans le permis joint à l'acte notarié - les travaux de viabilisation, voirie, éclairage public, réseaux primaires sous ces deux voies incombent donc à la société EHC, - la multiplication des branchements pour raccordement des fluides (eau, électricité, assainissement) des 24 maisons individuelles au lieu de 5 raccords collectifs par immeubles groupés par 2. » ; que le tribunal constate que dans sa lettre adressée le 25 mars 2010 au magistrat chargé du contrôle des expertises, M. Claude Lefèvre souligne à nouveau que le permis de construire modificatif « a totalement bouleversé également la nature, la destination, la localisation et le quantum des prestations à réaliser par la SEMAVO en tant qu'aménageur de la ZAC » ; que l'expert conclut : « En conséquence, il était logique que le concessionnaire, en application de la réserve exprimée à l'acte notarié, réfute la prise en compte intégrale de ces travaux supplémentaires, imposés par un permis de construire modificatif qui déroge totalement au permis initial annexé à l'acte de vente. » ; que sur les conséquences de la modification du programme de construction, dans ce contexte, il appartient à la société EHC, qui présente d'importantes demandes indemnitaires, de démontrer que la Semavo n'a pas respecté ses obligations contractuelles, telles que fixées dans l'acte de vente et le cahier des charges y annexé ; qu'elle soutient en ce sens que la nouvelle programmation n'a pas eu pour effet de modifier de manière substantielle le programme initial, qui portait déjà sur la construction de 10 bâtiments, et par voie de conséquence les obligations de la Semavo ; que malgré ses relances répétées (par courrier en date des 12 septembre 2002, 13 février 2003, 20 janvier 2004 et 6 février 2004), cette dernière n'a pas réalisé la totalité des travaux de viabilisation (voirie, réseaux, branchements), alors qu'elle était redevable des travaux correspondant au programme initial, si bien qu'elle a dû faire appel à la société [L] et à un architecte pour la réalisation de ces travaux de VRD ; qu'elle sollicite par conséquent la réparation de son préjudice du fait de l'inexécution et de la mauvaise exécution par la Semavo de ses engagements contractuels ; que la Semavo pour sa part estime avoir satisfait à ses obligations contractuelles et soutient que le constructeur ne rapporte pas la preuve de ses allégations ; qu'elle souligne que les prestations exigées par sa cocontractante dépassaient de beaucoup les obligations résultant de l'acte notarié, compte tenu de la multiplication des branchements individuels à réaliser et de la création de deux voies nouvelles non prévues au permis de construire, situation qui exposait la société EHC à prendre en charge ces travaux supplémentaires ; qu'en l'espèce, il n'est pas contestable que le nouveau permis de construire, totalement différent du permis initial, a nécessairement entraîné des prestations supplémentaires de viabilisation et raccordement aux réseaux publics et que dès lors, les obligations lui incombant ayant été fixées au regard du permis de construire initial, la Semavo n'avait pour seules obligations que de régler une part équivalente à ce que le permis initial engageait ; que la société verse aux débats un devis établi par la société [L] le 22 mai 2003 et l'avenant en date du 18 mars 2005 qu'elle souligne « qu'il suffit d'examiner le devis des travaux réalisés par l'entreprise- [L] et de les confronter aux dispositions du cahier des charges de limites de prestations pour s'apercevoir qu'elle a gravement failli à ses engagements contractuels » et soutient que les modifications apportées n'ont pas eu pour effet d'augmenter substantiellement la charge financière pour la Semavo, qui ne justifie pas avoir rempli totalité des prestations qu'elle devait que le tribunal rappelle qu'en application de l'acte notarié liant les parties, la modification du programme de construction n'entraînait à elle seule aucun changement concernant les obligations des parties ; qu'en revanche, dans l'hypothèse où cette modification du programme de construction nécessitait des prestations supplémentaires de la part de la Semavo, le coût de celles-ci devait alors être supporté par la société EHC ; que la Semavo ne peut dès lors se retrancher derrière l'affirmation selon laquelle la société EHC « a fait le choix conscient et délibéré de réaliser un programme qui ne correspondait plus au cahier des charges annexé à l'acte de vente » et « qu'il lui appartient d'en supporter les conséquences », sans qu'ait été au préalable évalué le différentiel des prestations exécutées par elle selon les deux permis de construire ; que ses craintes, décrites par courrier du 2 mai 2001 adressé à la société EHC ou du 5 février 2002 à la municipalité de [Localité 1], aussi légitimes soient-elles, devaient en effet être confirmées par la démonstration de ce que les travaux résultant de la modification du programme d'aménagement excédaient ceux qui lui incombaient au titre du projet initial ; que c'est en ce sens que le tribunal a confié à l'expert la mission de définir et chiffrer les prestations techniques incombant à la Semavo au vu du premier projet de construction et celles résultant de la construction réalisée, en lui demandant-notamment de dire si des prestations supplémentaires avaient été générées par le nouveau projet et, dans l'affirmative, de les décrire et les chiffrer, afin de proposer un compte entre les parties ; que les documents contractuels liant les parties nécessitent en effet de déterminer si la construction finalement édifiée a généré des prestations supplémentaires de nature à aggraver les obligations mises à la charge de la Semavo dans le cahier de répartition des prestations, dès lors que la société EHC doit seulement le supplément de prestations engendré par le permis modificatif ; que M. Claude Lefèvre a ainsi tenté de procéder à l'analyse du contenu des prestations, d'une part en sollicitant de la société EHC la preuve des dommages et intérêts allégués, et d'autre part en réclamant à la Semavo un état détaillé des dépenses de viabilisation réglées par elle au titre du programme réalisé, la méthode utilisée étant ainsi exposée (page 17 du rapport) : « II convient donc de faire un double bilan des travaux de viabilisation et de raccordement que devait réaliser la Semavo au titre du permis initial abandonné, et ceux-là mêmes qu'elle a réglés au titre du permis exécuté, et de les comparer pour mesurer si oui ou non, cette dernière doit une part de ceux réalisés par EHC, car cette dernière ne peut évidemment pas exiger le remboursement intégral de son règlement à l'entreprise [L] pour des prestations supplémentaires, notamment les deux voies en antenne, induites par son permis modificatif » ; qu'or, malgré ses demandes réitérées, aux fins de comparer les travaux de viabilisation et de raccordement que devait réaliser la Semavo au titre du permis initial et ceux réalisés au titre du permis exécuté, l'expert n'a pas obtenu les éléments lui permettant de répondre à sa mission, la Semavo se retranchant derrière les dispositions de l'article 1315 du code civil et la carence de la société EHC dans l'administration de la preuve du non-respect des engagements contractuels ; qu'or force est de rappeler les termes exacts de l'article 1315 du code civil, qui dispose : « celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. » ; qu'ainsi, c'est au débiteur qui se prétend libéré de justifier de l'exécution de ses obligations ; que dès lors, et sans renverser la charge de la preuve, il incombe en l'espèce à la Semavo, qui soutient qu'elle a totalement satisfait à ses obligations contractuelles, de démontrer que les travaux réalisés par elle répondent en totalité à ses engagements au titre du permis initial, tandis que la part exécutée par l'entreprise [L] doit être supportée par sa co-contractante ; qu'or les éléments fournis lors des opérations d'expertise n'ont pas convaincu M. Claude Lefèvre, qui conclut en ces termes son rapport : « Il appert de ce qui précède que tant la société EHC que la Semavo n'ont pas produit les éléments requis par l'expert pour lui permettre d'arriver au terme de sa mission, mais alors que la société EHC ne disposait pas de tous les éléments techniques et comptables lui permettant de comparer ce que la Semavo devait au titre du cahier des charges de limite des prestations et ce qu'elle a en fait réalisé, cette dernière s'est volontairement refusée à communiquer sur ces éléments ; qu'or la preuve a été donnée par l'expert aux chapitres III et IV que suivant les seuls éléments techniques portés à sa connaissance (le cahier des charges de limites des prestations et la note technique du maître d'oeuvre de la Semavo), celle-ci ne satisfaisait pas à ses obligations contractuelles. » ; qu'au vu des conclusions de l'expert, la société EHC reproche à la défenderesse de ne pas justifier des dépenses et coûts avancés par elle pour remplir ses obligations d'aménageur, dont les travaux payés par elle étaient l'objet, pour en déduire : « Si la Semavo avait rempli ses obligations d'aménageur, elle n'aurait pas manqué d'en justifier tant sur le plan technique que financier. » ; qu'en l'espèce, la Semavo a communiqué à l'expert une balance des bilans incluant économies (12.050 euros HT) et suppléments (27.133 euros HT) réalisés par elle dans l'opération, auxquels s'ajoutent des surcoûts (22.093 euros HT) ainsi que des frais supplémentaires de maître d'oeuvre (1.508 € HT), globalisant ainsi un déficit de 38.684 euros HT ; qu'or de l'avis de l'expert, cette balance des bilans n'est pas justifiée par les pièces communiquées, dont certaines concernent deux opérations distinctes (HELOISE et du BELLAY), sans que soit prise en compte cette différenciation dans les bilans ; que, par ailleurs, M. Claude Lefèvre indique (page 19 du rapport) que les dispositions actées du maître d'oeuvre de l'aménageur Semavo « convainquent pas d'une totale équité entre les prestations à charge de ce dernier dans le cadre du projet initial et celle finalement fournies pour le projet modificatif », qu'il constate d'une part, que les coûts n'ont pas été quantifiés pour l'une et l'autre solution, ce que le tribunal ne peut manquer de souligner en y voyant une carence manifeste dans l'obligation qui pèse sur tout débiteur qui se prétend libéré ; qu'il relève ensuite : - s'agissant de l'assainissement : que l'aménageur doit tous ouvrages de collecte des EU/EP situés au-delà d'un « tour d'échelles » de 1 m de largeur compté à partir de la façade rez-dechaussée des bâtiments ou des débords de parking ; c'est-à-dire un branchement EU et un branchement EP depuis les collecteurs EU et EP sous voie publique ; qu'or « en tenant compte du retrait des façades des bâtiments d'origine, les linéaires EU et EP du réseau tertiaire additionnés aux antennes en entrée de voie [Adresse 7] et HELOISE Ill sont moindres que, ceux résultant de la totalisation des cinq antennes d'origine, à admettre qu'il n'y en avait que cinq à réaliser puisqu'il était prévu dix collectifs » ; - s'agissant de la voirie : que l'aménageur doit tous travaux de voirie, chaussées, chemins piétons jusqu'à l'aplomb des façades rez-de-chaussée des bâtiments, ainsi les stationnements limités au nombre prévu au PAZ ; or « en « occultant » tous les travaux de voirie autres que ceux déjà exécutés à la réalisation de la rue Malraux, le maître d'oeuvre de l'aménageur fait réaliser une économie substantielle à son client, même s'il est clair que celui-ci n'avait pas à réaliser la voirie des deux impasses [Adresse 7] et [Adresse 7] au-delà de l'aplomb des façades des maisons de ces deux voies en angle de la rue Malraux » ; - s'agissant de l'électricité : que l'aménageur doit tous les travaux moyenne tension, tous les travaux de liaison entre les bâtiments et le poste de transformation ainsi que la mise en place des câbles BT jusqu'au coffret coupe-circuit de façade ; or : « en ne posant que le câble EDF du poste transfo jusqu'à la placette extrême (prestation sans changement), il fait l'économie de toutes les antennes de liaison avec les bâtiments, etc » ; qu'il souligne par ailleurs que la Semavo « s'affranchit des prestations réelles qu'elle devait réaliser en regroupant par trois blocs de bâtiment les immeubles qu'elle devait desservir en eau, gaz et électricité dans le projet initial, car même si ces bâtiments étaient prévus s'accoler par groupe de 3 ou de 4, leur positionnement en décalage (voir plan) imposait un citerneau pour chaque bâtiment, sinon à imposer au constructeur EHC des frais de raccordement non justifiés, » ; qu'enfin, au terme de son rapport (page 26), il indique : « Cependant, la Semavo n'a pas non plus convaincu qu'elle n'avait pas fait d'économies en profitant de ce programme constructif modificatif pour minimiser ses prestations en application du cahier limite des prestations, et la décision prise par son maître d'oeuvre le 05.09.2002 de limiter ces derniers par comparaison à celles que l'aménageur entendait mettre en oeuvre si le projet immobilier de 1993 avait été réalisé, ne donne aucune garantie dès lors que, à suivre ce qui est mentionné dans ce programme de travaux prévu par l'aménageur en conséquence du permis de construire 1993, les travaux pris en référence par ce maître d'oeuvre n'auraient pas respecté le cahier limite des prestations. » ; que l'expert illustre son analyse en joignant à son rapport à un plan sur lequel il indique « s'être amusé » à représenter les prestations dues par l'aménageur au titre du permis initial et celles qu'il a réalisées au titre du permis de construire mis en oeuvre, ce qui lui permet de conclure comme suit : « La Semavo qui sait pertinemment ce qu'elle a dépensé est en tort et elle le sait, d'où sa décision d'occulter la communication de pièces indispensables à l'expertise. » ; que postérieurement au dépôt du rapport d'expertise, le 15 mars 2011, la Semavo persiste à affirmer que la modification du permis initial induisait nécessairement des prestations complémentaires, et par voie de conséquence des frais supplémentaires, sans verser aux débats aucun autre élément que ceux soumis à l'analyse de l'expert, qui ne sauraient davantage convaincre le tribunal ; qu'il lui appartenait en effet, pour contredire l'analyse de l'expert selon laquelle elle aurait profité de la modification du programme de construction pour minimiser ses prestations, de produire un état détaillé des dépenses de viabilisation et raccordement réglées par elle au titre du programme réalisé, lequel aurait été comparé, poste par poste puis par coût ou différentiel de coût, à l'état des dépenses qui auraient été engagées au titre du programme initial ; qu'or force est de constater que même après le dépôt du rapport de M. Claude Lefèvre, la Semavo n'a nullement modifié ses écritures, sauf à sélectionner certains passages de l'expertise qui lui sont favorables et à reprocher à l'expert « une faute d'appréciation manifeste sur la charge de la preuve » ; que de la sorte, elle ne met pas davantage le tribunal en mesure d'évaluer le différentiel des prestations exécutées selon les deux permis de construire, alors même qu'elle est la seule à pouvoir en justifier comptablement ; qu'étant rappelé que l'incertitude et le doute subsistant à la suite de la production d'une preuve doivent être nécessairement retenus au détriment de celui qui a la charge de cette preuve, la Semavo sera en l'espèce considérée comme défaillante dans l'administration de la preuve qui lui incombe ; que la société EHC sera dès lors considérée comme étant recevable en sa demande indemnitaire ; que sur les demandes de la société EHC, au soutien de ses demandes chiffrées, la société EHC verse aux débats : - un devis établi par l'entreprise [L] le 22 mai 2003, pour un montant total de 153.556,09 HT (soit 175.812 € TTC), relatifs aux travaux détaillés comme suit : - terrassement : 10.581,29 € HT - voirie : 34.814,56 € HT - assainissement EU/EP 58.720,03 € HT - tranchées communes : 15.087,37 € HT - fourreaux PTT : 9.025,88 € HT - réseau eau potable 10.326,96 € HT - frais fixes : 15.000 € HT - un avenant au contrat de maîtrise d'oeuvre, en date du 28 mai 2003 (vérifier) tenant compte de ces travaux supplémentaires, soit un surcoût d'honoraires d'architecte de 9.462,29 € HT (soit 9.982,71 € TTC), - un avenant n° 1 au marché de l'entreprise Brézill on, daté du 18 mars 2005, pour travaux complémentaires prenant en compte diverses prestations (liaisons électriques entre coffrets, défrichage et nettoyage du terrain, éclairage extérieur et clôture supplémentaire), pour un total de 36.777 € HT (soit 39.679,68 € TTC) ; qu'elle sollicite par conséquent le versement de la somme globale de 203.867,44 € TTC au titre des travaux pris en charge au lieu et place de la Semavo, tout en soulignant qu'il lui est difficile, en l'absence des pièces que seule Semavo peut produire, de chiffrer précisément son préjudice ; qu'elle produit en outre un décompte général définitif « HELOISE », daté du 19 août 2005, facturé à l'entreprise pour un montant de 2.125.998,32 euros, soit le justificatif des paiements effectués à la société [L] ; qu'en réponse la Semavo considère que la demanderesse ne rapporte pas la preuve de son préjudice et que les travaux susvisés résultent de la transformation de l'habitat collectif en habitat individuel et ne peuvent dès lors être mis à sa charge ; qu'elle détaille les différents postes de travaux (voirie, travaux de tranchée commune, travaux d'installation du réseau d'eau potable, éclairage et liaisons électriques) pour conclure au débouté de la société EHC ; que le tribunal constate en premier lieu que la réalisation des travaux sus-décrits n'est pas contestée par la défenderesse et qu'ils sont décrits par l'expert comme étant « physiquement observables » ; qu'il constate par ailleurs que de l'avis de l'expert, les travaux réalisés par l'entreprise [L] « intègrent assurément des prestations qui demeurent à la charge du constructeur du fait du permis de construire modificatif comportant deux voies en antenne qui n'existaient pas dans le permis de construise annexé à l'acte de cession des terrains. » ; qu'or s'il est incontestable que, les travaux de voirie relatifs à l'aménagement des deux voies privées desservant les pavillons (pour un montant de 34,814,56 euros) n'étaient pas prévus dans la programmation initiale, ceux-ci ne sauraient pour autant rester à la charge du constructeur dès lors que la preuve n'est pas rapportée par la société Semavo qu'ils constitueraient pour elle, au vu de l'ensemble des travaux réalisés et par comparaison aux travaux programmés initialement, une prestation supplémentaire au sens de l'acte notarié liant les parties ; que de surcroît, le tribunal rappelle que si les pièces communiquées par la société n'ont pas convaincu l'expert quant à l'étendue de son préjudice, celui-ci conclut néanmoins en ces termes son rapport : «Il apparaît de ce qui précède que tant la société EHC que la Semavo n'ont pas produit les éléments requis par l'expert pour lui permettre d'arriver au terme de sa mission, mais alors que la société EHC ne disposait pas de tous les éléments techniques et comptables lui permettant de comparer ce que la SEMAVO devait au titre du cahier des charges de limite des prestations et ce qu'elle a en fait réalisé, cette dernière s'est volontairement refusée à communiquer sur ces éléments. » ; que dès lors, et en l'absence des pièces comptables que seule la Semavo pouvait produire, il n'était pas possible à la société EHC de procéder à une analyse poste par poste, puis par coût ou différentiel de coût, afin de produire un décompte précis des sommes devant rester à la charge de sa co-contractante au titre des prestations prévues dans le programme initial, ou à défaut de la part équivalente à celles-ci ; qu'au vu de l'ensemble de ces éléments, et en l'état des pièces versée aux débats, la Semavo sera par conséquent condamnée à verser à la société EHC la somme de 203.867,44 euros au titre des travaux réalisés par la société [L] et supportés par elle ; 1°) ALORS QUE le contrat stipulait : « la Semavo s'engage à réaliser les travaux de viabilisation du terrain vendu dans les conditions prévues au Cahier des charges des limites de Prestations dont une copie est demeurée ci-annexée après mention. Pour le cas où la société EHC modifierait le programme de construction tel que défini ci-dessus, et que cette modification entraînerait la nécessité de prestations supplémentaires de la part de la société Semavo, le coût de ces prestations supplémentaires sera supporté par la société EHC, ainsi que Monsieur [H] es-qualités, l'y oblige expressément » ; que le cahier des charges des limites de prestations détaillait les travaux incombant respectivement à l'aménageur et au constructeur, au titre du terrassement et de l'assainissement, de la voirie, de l'électricité, de l'eau potable et de la protection incendie, de l'éclairage, des espaces libres, des télécommunications ; qu'en jugeant qu'en cas de modification du programme de construction par la société EHC, la Semavo devait prendre à sa charge des travaux, réalisés par elle ou par la société EHC, à concurrence du coût des travaux qu'elle aurait dû exécuter en l'absence de modification, la cour d'appel a dénaturé les stipulations contractuelles en violation de l'interdiction faite au juge de dénaturer les documents de la cause ; 2°) ALORS QU' en mettant à la charge de la société Semavo la preuve du montant des travaux qu'elle aurait dû réaliser, si la société HTC n'avait pas modifié le programme initial, quand cette preuve incombait à la société HTC, qui soutenait que la société Semavo était tenue de réaliser des travaux à concurrence d'un tel montant, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil ; 3°) ALORS QU' en mettant à la charge de la société Semavo la preuve de ce qu'elle avait exécuté l'ensemble des prestations dues au titre du contrat litigieux, quand cette preuve incombait à la société EHC, qui soutenait, à l'appui de sa demande en paiement, qu'elle avait pris en charge des dépenses qui incombaient à la société au titre de l'exécution du contrat, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil ; 4°) ALORS QUE la circonstance que la Semavo n'ait pas justifié du montant des travaux qu'elle avait réalisés n'autorisait pas, en tout état de cause, que soit mise à sa charge la fraction de la somme réclamée par la société EHC correspondant à des travaux qui incombaient à cette dernière ; qu'en condamnant la Semavo à payer la somme totale demandée par la société EHC après avoir constaté qu'une partie de cette somme incombait à la société EHC, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article 1134 du code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la Semavo de sa demande reconventionnelle de remboursement des frais engagés au titre des travaux supplémentaires non dus, soit la somme de 36.684 € HT ; AUX MOTIFS PROPRES QUE la Semavo soutient qu'elle s'était engagée auprès de la société EHC sur la base d'un programme immobilier ayant été modifié et comportant plus de prestations qu'elle n'était de par son contrat tenue d'assurer, que ces travaux supplémentaires devaient rester à la charge de EHC et que cette dernière doit prouver que des sommes lui sont dues ; que la société EHC soutient que malgré plusieurs lettres de relance valant mise en demeure la Semavo s'est refusée à effectuer les travaux, objet du contrat signé entre les parties ce qui l'a obligé à faire réaliser ces derniers ayant elle-même des pénalités contractuelles ; que sur la recevabilité de la requête de EHC, la Semavo soutient qu'étant concessionnaire et investie des prérogatives de la ville [Localité 1] et s'agissant de travaux publics, la société EHC devait la mettre en demeure de réaliser les travaux et en cas de refus saisir le tribunal administratif, car conformément à la loi MOP du 12 juillet 1985 et à l'article 5 et 21 de la loi du 7 juillet 1983, elle est investie de tous droits que les lois et règlements confèrent aux collectivités publiques ; que la société EHC soutient justement qu'il n'y a pas lieu de suivre cet argument étant dans un lien de droit privé, de nature non administrative avec la Semavo alors que cette dernière tente de se substituer artificiellement à la ville de [Localité 1] ; que de plus, les clauses contractées entre la Semavo et la ville de [Localité 1] ne sont pas opposables à la société EHC, car il n'est pas soutenu qu'elles ont été dénoncées ; qu'enfin, que les pièces versées par la société EHC établissent qu'elle a mis en demeure la Semavo "en la sollicitant officiellement" par lettre recommandée avec accusé de réception de réaliser : - le 12 septembre 2002, des travaux visant "deux antennes de voiries, des acheminements et des antennes réseaux sous ces voiries" ; - le 20 janvier 2004, lui rappelant que les travaux d'éclairage électrique sont à sa charge, réitéré le 6 février 2004, en lettre recommandée avec accusé de réception ; que ce moyen doit être rejeté, la demande de la société EHC étant recevable en ses demandes ; que, sur la charge de la preuve, la Semavo soutient que contrairement à ce qu'a jugé le tribunal, en application de l'article 1315 du code civil, il appartient à la société EHC d'établir la preuve de ce qu'elle allègue et ensuite à elle-même en sa qualité de défendeur subsidiairement d'apporter des éléments ; qu'enfin qu'elle ne justifie pas d'une inexécution contractuelle de sa part et qu'elle a respecté ses obligations sauf le décapage des terres végétales, ce manque étant imputable à EHC ; que la société EHC soutient sur le fondement de l'article 1147 du code civil que malgré plusieurs lettres de relance valant mise en demeure, la Semavo s'est refusée à effectuer les travaux, objet du contrat signé entre les parties, ce qui l'a obligé à faire réaliser ces derniers ayant elle-même des pénalités contractuelles ; qu'elle invoque le non-respect du contrat et la faute contractuelle en découlant ; que selon l'article 1315 du code civil, Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation ; que conformément à l'acte de vente signé entre la Semavo et la société EHC le 29 mars 1996, la Semavo a vendu à la société EHC un terrain ; que la société EHC devait exécuter les travaux de viabilisation du terrain nécessaires à l'édification des constructions et en contrepartie, la Semavo s'engage (pages 20 et 21) à : "réaliser les travaux de viabilisation du terrain vendu dans les conditions prévues au cahier des charges des limites de prestations.." ; qu'il était ajouté que au cas où : "la société EHC modifierait le programme de construction tel que défini ci-dessus et que cette modification entraînerait la nécessité de prestations supplémentaires de la part de Semavo, le coût de ces prestations supplémentaires sera supporté par EHC en cas de travaux supplémentaires" ; que la Semavo a contracté une obligation de faire ; que de par son contrat, elle a une obligation précise et claire d'aménager la parcelle ; qu'elle est assignée pour manquement à son obligation de délivrance ; qu'en sa qualité de vendeur, la Semavo doit prouver qu'elle a mis la chose vendue à la disposition de l'acheteur avec tous les aménagements prévus dans le l'acte de vente et dans le délai convenu ; que la société EHC verse des devis pour établir qu'elle a été dans l'obligation de financer des travaux tels que terrassement, voirie, tranchées communes, et réseau d'eau potable incombant normalement à la Semavo conformément au cahier des charges signé entre les parties ; que la Semavo rétorque qu'il ne s'agit que de devis et qu'elle n'apporte pas la preuve de ce qu'elle n'a pas rempli ses obligations contractuelles ; qu'en fait, des modifications sont intervenues et le projet initial de la société EHC de la construction de 3 bâtiments comprenant 40 logements collectifs est devenu la construction de 5 bâtiments comprenant 24 logements avec des maisons individuelles et les parties s'opposent sur la prise en charge des travaux de viabilisation ; qu'il résultait de ces modifications des travaux supplémentaires à ceux initialement prévus et dus par la Semavo ; qu'une expertise a été ordonnée ; que ces travaux sont listés par l'expert dans son rapport page 15 et il en déduit logiquement que la Semavo était en droit de contester la prise en charge intégrale de ces travaux dérogeant totalement au permis initial ; que la Semavo a envoyé plusieurs lettres à la société EHC restées sans réponse ; qu'il s'agit des lettres des 16 décembre 1999, 22 février 2000, 2 mai et 10 décembre 2001 ; que dans ses lettres, elle faisait état des modifications survenues, demandait une réunion, soulignait que les nouveaux branchements pour les biens individuels n'étaient pas à sa charge et enfin sollicitait à plusieurs reprises une réunion de coordination ; que le 5 mai 2002, elle s'inquiétait du projet auprès du maire de [Localité 1] ; que la réunion du 5 septembre 2002 a permis de lister les taches restant à effectuer par la Semavo, un désaccord persistait sur les deux antennes de voiries, des cheminements et les antennes réseaux sous ces voiries ; que l'expert judiciaire M. [O] dans son rapport du 15 mars 2011 page 19 en comparant les travaux initialement prévus et ceux finalement réalisés mentionnent que la Semavo n'a pas satisfait à ses obligations contractuelles, il s'agit sans qu'il soit besoin de reprendre le jugement détaillé sur ces points : - pour l'assainissement : les ouvrages EU/EP sont moindres que ceux résultant de la totalisation des 5 antennes d'origine, - voirie : en occultant tous les travaux autres que ceux déjà exécutés, le maître d'oeuvre fait réaliser une économie son client, - électricité : en ne posant que le câble EDF du poste transfo jusqu'à la placette, il fait l'économie de toutes les antennes de liaison avec les bâtiments ; qu'il indique pages 15 et 26 que le préjudice de la société EHC ne peut pas être de prendre en compte le décompte définitif réglé à la société [L] et au maître d'oeuvre, car ils intègrent des prestations restant à la charge du constructeur du fait de la modification du permis de construire ; que l'expert termine en mentionnant que la Semavo ne satisfait pas à ses obligations contractuelles, qu'il n'a pas pu finir sa mission, car les parties n'avaient pas donné toutes les pièces demandées notamment la Semavo, car la société EHC ne disposait pas de tous les éléments techniques comptables lui permettant de comparer ce que la Semavo devait au titre de cahier des charges et ce qu'elle a en fait réalisé ; qu'aucun état des lieux n'a été établi par les parties avant le début des travaux, ni en cours ; que le tribunal n'est pas liée par les conclusions de l'expert qui comme l'indique la Semavo n'a pas à porter des appréciations juridiques, mais il ne fait que corroborer le fait que c'est à la Semavo de justifier de ses prestations ; qu'en conséquence, la Semavo avait une obligation de faire, elle ne prouve pas avoir rempli sa mission et de plus, il est établi qu'elle n'a pas produit toutes les prestations dues, elle doit donc payer le coût réparatoire des travaux ; que l'expert n'a pas été en mesure de chiffrer la somme due, car la Semavo n'a pas justifié du montant des travaux réalisés ; qu'il a précisé que dans le devis présenté par EHC, des sommes n'étaient pas dues, car elles lui incombaient ; que le jugement doit être confirmé en ce qu'après avoir relevé que la Semavo n'avait pas produit l'état de ses dépenses, il l'a condamnée à payer la somme totale demandée par la société EHC de 203.867,44 € incluant des travaux et des horaires d'architecte ; que la Semavo demande le remboursement des frais engagés au titre des travaux supplémentaires non dus, soit la somme de 36.684 € HT ; que toutefois, cette demande doit être rejetée compte tenu de la somme mise à sa charge et du fait que sa demande n'est pas justifiée et qu'enfin ces allégations sont nouvelles ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE, sur la demande principale, il résulte des pièces versées aux débats les faits constants suivants ; que dans le cadre d'une convention d'aménagement du secteur de la Grande Vallée à [Localité 1] (95), conclue le 24 janvier 1993 entre la Ville de [Localité 1] (concédant) et la Semavo (concessionnaire), cette dernière a revendu à la société EFIC, suivant acte notarié en date du 29 mars 1996, deux parcelles de terrain situées sur la commune de [Localité 1], dans le secteur de la ZAC de la Grande Vallée, afin d'y édifier un programme immobilier ; que l'une des opérations du programme, dénommée HELOISE, concernait la construction d'un ensemble de 10 bâtiments collectifs comprenant 40 logements, objet du permis de construire numéro 95.277.94.E.0025 délivré le 31 août 1994 par la mairie de [Localité 1], les bâtiments, groupés deux par deux, étant implantés en bordure des voies publiques Jules Ferry et Planettes, devenues [Adresse 6] ; que l'acte notarié du 29 mars 1996 fixait les obligations des parties, dont celles pour le concessionnaire de réaliser un certain nombre de prestations définies dans le cahier des charges des limites de prestations annexé à l'acte, détaillées comme suit : - le décapage de la terre végétale concernant les terrassements, - tous ouvrages de collecte des EU/EP situés au-delà d'un tour d'échelle de 1 mètre de largeur compté à partir de la façade de rez-de-chaussée des bâtiments ou des débords de parking enterré, - l'assainissement et le drainage des ouvrages en infrastructure, l'amenée d'un branchement EU/EP à un bâtiment ou un ensemble de bâtiments contigus, - la voie de chantier en première phase à l'extérieur des lots, - tous travaux de voirie, chaussées, chemins piétons dans l'emprise du lot, amenés jusqu'à l'aplomb des façades rez-de-chaussée des bâtiments, - les stationnements limités au nombre prévu au PAZ, - tous travaux moyenne tension et équipement des postes de distribution publique, ainsi que tous travaux basse tension entre les bâtiments et le poste de transformation, - la mise en place des câbles basse tension jusqu'au coffret coupe-circuit de façade, - tous travaux de réseau de distribution d'eau et les branchements limités à un polyéthylène pénétrant dans le citerneau de couplage à raison d'un branchement par bâtiment ou ensemble de bâtiments de même gestion, - l'installation des bouches d'arrosage pour les espaces libres et des poteaux incendie, - tous travaux de pose de câble, armoire de commande, foyer lumineux, pour l'éclairage des espaces communs et les espaces communs privés, avec alimentation à partir d'un comptage particulier disposé dans une gaine, - tous travaux de création des espaces verts, plantations, engazonnement, cheminement piétons, travaux d'entretien de ces espaces jusqu'à la réception des ouvrages, fourniture et pose du mobilier urbain extérieur, - la mise en place d'une chambre de tirage dans le tour d'échelle du bâtiment ou groupe de bâtiments, tous travaux de fourreaux et chambres de tirage pour la réalisation des réseaux principaux ; que, par ailleurs, le dernier alinéa du paragraphe B de la page 21 de l'acte de vente était ainsi rédigé : « La Semavo s'engage à réaliser les travaux de viabilisation du terrain vendu dans les conditions prévues au Cahier des Charges des Limites de Prestations dont une copie est demeurée ci-annexée après mention (annexe n° 10) ; que pour le cas où la société ELIC modifierait le programme de construction tel que défini ci-dessus, et que cette modification entraînerait la nécessité de prestations supplémentaires de la part de la société Semavo, le coût de ces prestations supplémentaires sera supporté par la société EHC, ainsi que M. [H], ès qualités, l'y oblige expressément. » ; que le permis de construire initial a été prorogé le 27 juin 1996 pour la construction de 3 bâtiments comprenant 40 logements collectifs ; que cette partie du programme immobilier n'ayant toujours pas débuté en 1999, le permis de construire s'est trouvé périmé ; qu'un nouveau permis de construire numéro 95.277.99.01015P0 a été accordé par la Ville de [Localité 1] le 23 novembre 1999, pour la construction rue André Malraux de 5 bâtiments comprenant 24 logements, le plan de masse mentionnant un programme de maisons individuelles : [Adresse 7] (deux bâtiments), [Adresse 7] (un bâtiment) et [Adresse 7] (deux bâtiments) ; que les travaux ont débuté en septembre 2002 pour s'achever au début de l'année 2004 ; que l'examen des comptes rendus de chantiers et des correspondances échangées entre les parties révèle que des différends sont nés concernant l'étendue des prestations incombant au constructeur d'une part, à l'aménageur d'autre part ; qu'au soutien de son assignation en justice, la société EHC expose que compte tenu de la carence de la Semavo dans l'exécution de ses obligations, et afin de permettre la mise à l'habitation des résidences, elle a été contrainte de faire appel aux services de l'entreprise, [L] pour la réalisation des travaux de VRD) ; qu'elle a ainsi supporté le coût des travaux qui incombaient normalement à le Semavo, ainsi que les frais supplémentaires exposés pour la maîtrise d'oeuvre et les coûts financiers consécutifs aux retards dont la Semavo est à l'origine, sommes dont elle réclame le remboursement ; qu'en réponse, la Semavo affirme avoir parfaitement exécuté ses obligations contractuelles ; qu'elle rappelle que ses obligations d'aménageur avaient été définies en considération de l'édification prévue initialement d'un ensemble de 10 unités accolées pour 40 logements ; que le constructeur a laissé se périmer le permis de construire initial puis a obtenu un nouveau permis visant la réalisation de 24 maisons individuelles accolées en 5 unités, implantées non seulement le long de la voie prévue initialement mais également le long de deux voies nouvelles ; que le bouleversement du programme d'origine a entraîné une modification des prestations de viabilité y afférentes et que les prestations supplémentaires en résultant étaient dès lors à la charge du constructeur, en application de l'acte de vente ; que sur l'opération de construction et les obligations des parties, l'expertise confiée par le tribunal à M. Jean Claude Lefèvre permet d'apprécier ainsi qu'il suit les modifications apportées au programme de construction ; que l'expert rappelle que le permis de construire initial concernait la réalisation de 10 maisons, sensiblement en bande le long de la rue André Malraux, comportant 40 logements d'habitation pour une SHON totale de 2.460 m² ; que le permis de construire mis en oeuvre concerne la réalisation de 5 bâtiments comportant 24 logements pour une SHON totale de 2.642 m², ces 5 bâtiments comportant des décrochés de façades entre corps de bâtiment disposés comme suit : * un premier ensemble ([Adresse 7]) composé de deux bâtiments parallèles séparés par une voie côté [Adresse 8], * un bâtiment ([Adresse 7]) le long de la rue André Malraux, comportant à l'arrière un vaste espace planté et gazonné, * un second ensemble ([Adresse 7]) composé (le deux bâtiments parallèles et perpendiculaires à la [Adresse 6], séparés par une voie ; que le programme immobilier réalisé se compose de 24 maisons de ville accolées, réparties en six blocs, raccordées individuellement aux réseaux publics et comportant chacune un garage particulier, soit 24 emplacements de stationnement ; qu'au vu de ce descriptif, il est incontestable que la construction réalisée a très sensiblement modifié le programme initial ; que les constatations de l'expert sont en ce sens, lorsqu'il souligne en page 15 de son rapport : « On voit bien à la comparaison des deux permis de construire que les prestations initiales imposées au concessionnaire ont été très sensiblement modifiées avec : - la création de deux voies en antennes à l'intérieur du terrain, qui n'existaient pas dans le permis joint à l'acte notarié - les travaux de viabilisation, voirie, éclairage public, réseaux primaires sous ces deux voies incombent donc à la société EHC, - la multiplication des branchements pour raccordement des fluides (eau, électricité, assainissement) des 24 maisons individuelles au lieu de 5 raccords collectifs par immeubles groupés par 2. » ; que le tribunal constate que dans sa lettre adressée le 25 mars 2010 au magistrat chargé du contrôle des expertises, M. Claude Lefèvre souligne à nouveau que le permis de construire modificatif « a totalement bouleversé également la nature, la destination, la localisation et le quantum des prestations à réaliser par la SEMAVO en tant qu'aménageur de la ZAC » ; que l'expert conclut : « En conséquence, il était logique que le concessionnaire, en application de la réserve exprimée à l'acte notarié, réfute la prise en compte intégrale de ces travaux supplémentaires, imposés par un permis de construire modificatif qui déroge totalement au permis initial annexé à l'acte de vente. » ; que sur les conséquences de la modification du programme de construction, dans ce contexte, il appartient à la société EHC, qui présente d'importantes demandes indemnitaires, de démontrer que la Semavo n'a pas respecté ses obligations contractuelles, telles que fixées dans l'acte de vente et le cahier des charges y annexé ; qu'elle soutient en ce sens que la nouvelle programmation n'a pas eu pour effet de modifier de manière substantielle le programme initial, qui portait déjà sur la construction de 10 bâtiments, et par voie de conséquence les obligations de la Semavo ; que malgré ses relances répétées (par courrier en date des 12 septembre 2002, 13 février 2003, 20 janvier 2004 et 6 février 2004), cette dernière n'a pas réalisé la totalité des travaux de viabilisation (voirie, réseaux, branchements), alors qu'elle était redevable des travaux correspondant au programme initial, si bien qu'elle a dû faire appel à la société [L] et à un architecte pour la réalisation de ces travaux de VRD ; qu'elle sollicite par conséquent la réparation de son préjudice du fait de l'inexécution et de la mauvaise exécution par la Semavo de ses engagements contractuels ; que la Semavo pour sa part estime avoir satisfait à ses obligations contractuelles et soutient que le constructeur ne rapporte pas la preuve de ses allégations ; qu'elle souligne que les prestations exigées par sa co-contractante dépassaient de beaucoup les obligations résultant de l'acte notarié, compte tenu de la multiplication des branchements individuels à réaliser et de la création de deux voies nouvelles non prévues au permis de construire, situation qui exposait la société EHC à prendre en charge ces travaux supplémentaires ; qu'en l'espèce, il n'est pas contestable que le nouveau permis de construire, totalement différent du permis initial, a nécessairement entraîné des prestations supplémentaires de viabilisation et raccordement aux réseaux publics et que dès lors, les obligations lui incombant ayant été fixées au regard du permis de construire initial, la Semavo n'avait pour seules obligations que de régler une part équivalente à ce que le permis initial engageait ; que la société verse aux débats un devis établi par la société [L] le 22 mai 2003 et l'avenant en date du 18 mars 2005 qu'elle souligne « qu'il suffit d'examiner le devis des travaux réalisés par l'entreprise- [L] et de les confronter aux dispositions du cahier des charges de limites de prestations pour s'apercevoir qu'elle a gravement failli à ses engagements contractuels » et soutient que les modifications apportées n'ont pas eu pour effet d'augmenter substantiellement la charge financière pour la Semavo, qui ne justifie pas avoir rempli totalité des prestations qu'elle devait que le tribunal rappelle qu'en application de l'acte notarié liant les parties, la modification du programme de construction n'entraînait à elle seule aucun changement concernant les obligations des parties ; qu'en revanche, dans l'hypothèse où cette modification du programme de construction nécessitait des prestations supplémentaires de la part de la Semavo, le coût de celles-ci devait alors être supporté par la société EHC ; que la Semavo ne peut dès lors se retrancher derrière l'affirmation selon laquelle la société EHC « a fait le choix conscient et délibéré de réaliser un programme qui ne correspondait plus au cahier des charges annexé à l'acte de vente » et « qu'il lui appartient d'en supporter les conséquences », sans qu'ait été au préalable évalué le différentiel des prestations exécutées par elle selon les deux permis de construire ; que ses craintes, décrites par courrier du 2 mai 2001 adressé à la société EHC ou du 5 février 2002 à la municipalité de [Localité 1], aussi légitimes soient-elles, devaient en effet être confirmées par la démonstration de ce que les travaux résultant de la modification du programme d'aménagement excédaient ceux qui lui incombaient au titre du projet initial ; que c'est en ce sens que le tribunal a confié à l'expert la mission de définir et chiffrer les prestations techniques incombant à la Semavo au vu du premier projet de construction et celles résultant de la construction réalisée, en lui demandant-notamment de dire si des prestations supplémentaires avaient été générées par le nouveau projet et, dans l'affirmative, de les décrire et les chiffrer, afin de proposer un compte entre les parties ; que les documents contractuels liant les parties nécessitent en effet de déterminer si la construction finalement édifiée a généré des prestations supplémentaires de nature à aggraver les obligations mises à la charge de la Semavo dans le cahier de répartition des prestations, dès lors que la société EHC doit seulement le supplément de prestations engendré par le permis modificatif ; que M. Claude Lefèvre a ainsi tenté de procéder à l'analyse du contenu des prestations, d'une part en sollicitant de la société EHC la preuve des dommages et intérêts allégués, et d'autre part en réclamant à la Semavo un état détaillé des dépenses de viabilisation réglées par elle au titre du programme réalisé, la méthode utilisée étant ainsi exposée (page 17 du rapport) : « II convient donc de faire un double bilan des travaux de viabilisation et de raccordement que devait réaliser la Semavo au titre du permis initial abandonné, et ceux-là même qu'elle a réglés au titre du permis exécuté, et de les comparer pour mesurer si oui ou non, cette dernière doit une part de ceux réalisés par EHC, car cette dernière ne peut évidemment pas exiger le remboursement intégral de son règlement à l'entreprise [L] pour des prestations supplémentaires, notamment les deux voies en antenne, induites par son permis modificatif » ; qu'or, malgré ses demandes réitérées, aux fins de comparer les travaux de viabilisation et de raccordement que devait réaliser la Semavo au titre du permis initial et ceux réalisés au titre du permis exécuté, l'expert n'a pas obtenu les éléments lui permettant de répondre à sa mission, la Semavo se retranchant derrière les dispositions de l'article 1315 du code civil et la carence de la société EHC dans l'administration de la preuve du non-respect des engagements contractuels ; qu'or force est de rappeler les termes exacts de l'article 1315 du code civil, qui dispose : « celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. » ; qu'ainsi, c'est au débiteur qui se prétend libéré de justifier de l'exécution de ses obligations ; que dès lors, et sans renverser la charge de la preuve, il incombe en l'espèce à la Semavo, qui soutient qu'elle a totalement satisfait à ses obligations contractuelles, de démontrer que les travaux réalisés par elle répondent en totalité à ses engagements au titre du permis initial, tandis que la part exécutée par l'entreprise [L] doit être supportée par sa co-contractante ; qu'or les éléments fournis lors des opérations d'expertise n'ont pas convaincu M. Claude Lefèvre, qui conclut en ces termes son rapport : « Il appert de ce qui précède que tant la société EHC que la Semavo n'ont pas produit les éléments requis par l'expert pour lui permettre d'arriver au terme de sa mission, mais alors que la société EHC ne disposait pas de tous les éléments techniques et comptables lui permettant de comparer ce que la Semavo devait au titre du cahier des charges de limite des prestations et ce qu'elle a en fait réalisé, cette dernière s'est volontairement refusée à communiquer sur ces éléments ; qu'or la preuve a été donnée par l'expert aux chapitres III et IV que suivant les seuls éléments techniques portés à sa connaissance (le cahier des charges de limites des prestations et la note technique du maître d'oeuvre de la Semavo), celle-ci ne satisfaisait pas à ses obligations contractuelles. » ; qu'au vu des conclusions de l'expert, la société EHC reproche à la défenderesse de ne pas justifier des dépenses et coûts avancés par elle pour remplir ses obligations d'aménageur, dont les travaux payés par elle étaient l'objet, pour en déduire : « Si la Semavo avait rempli ses obligations d'aménageur, elle n'aurait pas manqué d'en justifier tant sur le plan technique que financier. » ; qu'en l'espèce, la Semavo a communiqué à l'expert une balance des bilans incluant économies (12.050 euros HT) et suppléments (27.133 euros HT) réalisés par elle dans l'opération, auxquels s'ajoutent des surcoûts (22.093 euros HT) ainsi que des frais supplémentaires de maître d'oeuvre (1.508 € HT), globalisant ainsi un déficit de 38.684 euros HT ; qu'or de l'avis de l'expert, cette balance des bilans n'est pas justifiée par les pièces communiquées, dont certaines concernent deux opérations distinctes (HELOISE et du BELLAY), sans que soit prise en compte cette différenciation dans les bilans ; que, par ailleurs, M. Claude Lefèvre indique (page 19 du rapport) que les dispositions actées du maître d'oeuvre de l'aménageur Semavo « convainquent pas d'une totale équité entre les prestations à charge de ce dernier dans le cadre du projet initial et celle finalement fournies pour le projet modificatif », qu'il constate d'une part, que les coûts n'ont pas été quantifiés pour l'une et l'autre solution, ce que le tribunal ne peut manquer de souligner en y voyant une carence manifeste dans l'obligation qui pèse sur tout débiteur qui se prétend libéré ; qu'il relève ensuite : - s'agissant de l'assainissement : que l'aménageur doit tous ouvrages de collecte des EU/EP situés au-delà d'un « tour d'échelles » de 1 m de largeur compté à partir de la façade rez-dechaussée des bâtiments ou des débords de parking ; c'est-à-dire un branchement EU et un branchement EP depuis les collecteurs EU et EP sous voie publique ; qu'or « en tenant compte du retrait des façades des bâtiments d'origine, les linéaires EU et EP du réseau tertiaire additionnés aux antennes en entrée de voie [Adresse 7] et HELOISE Ill sont moindres que, ceux résultant de la totalisation des cinq antennes d'origine, à admettre qu'il n'y en avait que cinq à réaliser puisqu'il était prévu dix collectifs » ; - s'agissant de la voirie : que l'aménageur doit tous travaux de voirie, chaussées, chemins piétons jusqu'à l'aplomb des façades rez-dechaussée des bâtiments, ainsi les stationnements limités au nombre prévu au PAZ ; or « en « occultant » tous les travaux de voirie autres que ceux déjà exécutés à la réalisation de la rue Malraux, le maître d'oeuvre de l'aménageur fait réaliser une économie substantielle à son client, même s'il est clair que celui-ci n'avait pas à réaliser la voirie des deux impasses [Adresse 7] et [Adresse 7] au-delà de l'aplomb des façades des maisons de ces deux voies en angle de la rue Malraux » ; - s'agissant de l'électricité : que l'aménageur doit tous les travaux moyenne tension, tous les travaux de liaison entre les bâtiments et le poste de transformation ainsi que la mise en place des câbles BT jusqu'au coffret coupe-circuit de façade ; or : « en ne posant que le câble EDF du poste transfo jusqu'à la placette extrême (prestation sans changement), il fait l'économie de toutes les antennes de liaison avec les bâtiments, etc » ; qu'il souligne par ailleurs que la Semavo « s'affranchit des prestations réelles qu'elle devait réaliser en regroupant par trois blocs de bâtiment les immeubles qu'elle devait desservir en eau, gaz et électricité dans le projet initial, car même si ces bâtiments étaient prévus s'accoler par groupe de 3 ou de 4, leur positionnement en décalage (voir plan) imposait un citerneau pour chaque bâtiment, sinon à imposer au constructeur EHC des frais de raccordement non justifiés, » ; qu'enfin, au terme de son rapport (page 26), il indique : « Cependant, la Semavo n'a pas non plus convaincu qu'elle n'avait pas fait d'économies en profitant de ce programme constructif modificatif pour minimiser ses prestations en application du cahier limite des prestations, et la décision prise par son maître d'oeuvre le 05.09.2002 de limiter ces derniers par comparaison à celles que l'aménageur entendait mettre en oeuvre si le projet immobilier de 1993 avait été réalisé, ne donne aucune garantie dès lors que, à suivre ce qui est mentionné dans ce programme de travaux prévu par l'aménageur en conséquence du permis de construire 1993, les travaux pris en référence par ce maître d'oeuvre n'auraient pas respecté le cahier limite des prestations. » ; que l'expert illustre son analyse en joignant à son rapport à un plan sur lequel il indique « s'être amusé » à représenter les prestations dues par l'aménageur au titre du permis initial et celles qu'il a réalisées au titre du permis de construire mis en oeuvre, ce qui lui permet de conclure comme suit : « La Semavo qui sait pertinemment ce qu'elle a dépensé est en tort et elle le sait, d'où sa décision d'occulter la communication de pièces indispensables à l'expertise. » ; que postérieurement au dépôt du rapport d'expertise, le 15 mars 2011, la Semavo persiste à affirmer que la modification du permis initial induisait nécessairement des prestations complémentaires, et par voie de conséquence des frais supplémentaires, sans verser aux débats aucun autre élément que ceux soumis à l'analyse de l'expert, qui ne sauraient davantage convaincre le tribunal ; qu'il lui appartenait en effet, pour contredire l'analyse de l'expert selon laquelle elle aurait profité de la modification du programme de construction pour minimiser ses prestations, de produire un état détaillé des dépenses de viabilisation et raccordement réglées par elle au titre du programme réalisé, lequel aurait été comparé, poste par poste puis par coût ou différentiel de coût, à l'état des dépenses qui auraient été engagées au titre du programme initial ; qu'or force est de constater que même après le dépôt du rapport de M. Claude Lefèvre, la Semavo n'a nullement modifié ses écritures, sauf à sélectionner certains passages de l'expertise qui lui sont favorables et à reprocher à l'expert « une faute d'appréciation manifeste sur la charge de la preuve » ; que de la sorte, elle ne met pas davantage le tribunal en mesure d'évaluer le différentiel des prestations exécutées selon les deux permis de construire, alors même qu'elle est la seule à pouvoir en justifier comptablement ; qu'étant rappelé que l'incertitude et le doute subsistant à la suite de la production d'une preuve doivent être nécessairement retenus au détriment de celui qui a la charge de cette preuve, la Semavo sera en l'espèce considérée comme défaillante dans l'administration de la preuve qui lui incombe ; que la société EHC sera dès lors considérée comme étant recevable en sa demande indemnitaire ; que sur les demandes de la société EHC, au soutien de ses demandes chiffrées, la société EHC verse aux débats : - un devis établi par l'entreprise [L] le 22 mai 2003, pour un montant total de 153.556,09 HT (soit 175.812 € TTC), relatifs aux travaux détaillés comme suit : - terrassement : 10.581,29 € HT - voirie : 34.814,56 € HT - assainissement EU/EP 58.720,03 € HT - tranchées communes : 15.087,37 € HT - fourreaux PTT : 9.025,88 € HT - réseau eau potable 10.326,96 € HT - frais fixes : 15.000 € HT - un avenant au contrat de maîtrise d'oeuvre, en date du 28 mai 2003 (vérifier) tenant compte de ces travaux supplémentaires, soit un surcoût d'honoraires d'architecte de 9.462,29 € HT (soit 9.982,71 € TTC), - un avenant n° 1 au marché de l'entreprise Brézill on, daté du 18 mars 2005, pour travaux complémentaires prenant en compte diverses prestations (liaisons électriques entre coffrets, défrichage et nettoyage du terrain, éclairage extérieur et clôture supplémentaire), pour un total de 36.777 € HT (soit 39.679,68 € TTC) ; qu'elle sollicite par conséquent le versement de la somme globale de 203.867,44 € TTC au titre des travaux pris en charge au lieu et place de la Semavo, tout en soulignant qu'il lui est difficile, en l'absence des pièces que seule Semavo peut produire, de chiffrer précisément son préjudice ; qu'elle produit en outre un décompte général définitif « HELOISE », daté du 19 août 2005, facturé à l'entreprise pour un montant de 2.125.998,32 euros, soit le justificatif des paiements effectués à la société [L] ; qu'en réponse la Semavo considère que la demanderesse ne rapporte pas la preuve de son préjudice et que les travaux susvisés résultent de la transformation de l'habitat collectif en habitat individuel et ne peuvent dès lors être mis à sa charge ; qu'elle détaille les différents postes de travaux (voirie, travaux de tranchée commune, travaux d'installation du réseau d'eau potable, éclairage et liaisons électriques) pour conclure au débouté de la société EHC ; que le tribunal constate en premier lieu que la réalisation des travaux sus-décrits n'est pas contestée par la défenderesse et qu'ils sont décrits par l'expert comme étant « physiquement observables » ; qu'il constate par ailleurs que de l'avis de l'expert, les travaux réalisés par l'entreprise [L] « intègrent assurément des prestations qui demeurent à la charge du constructeur du fait du permis de construire modificatif comportant deux voies en antenne qui n'existaient pas dans le permis de construise annexé à l'acte de cession des terrains. » ; qu'or s'il est incontestable que, les travaux de voirie relatifs à l'aménagement des deux voies privées desservant les pavillons (pour un montant de 34,814, 56 euros) n'étaient pas prévus dans la programmation initiale, ceux-ci ne sauraient pour autant rester à la charge du constructeur dès lors que la preuve n'est pas rapportée par la société Semavo qu'ils constitueraient pour elle, au vu de l'ensemble des travaux réalisés et par comparaison aux travaux programmés initialement, une prestation supplémentaire au sens de l'acte notarié liant les parties ; que de surcroît, le tribunal rappelle que si les pièces communiquées par la société n'ont pas convaincu l'expert quant à l'étendue de son préjudice, celui-ci conclut néanmoins en ces termes son rapport : «Il apparaît de ce qui précède que tant la société EHC que la Semavo n'ont pas produit les éléments requis par l'expert pour lui permettre d'arriver au terme de sa mission, mais alors que la société EHC ne disposait pas de tous les éléments techniques et comptables lui permettant de comparer ce que la SEMAVO devait au titre du cahier des charges de limite des prestations et ce qu'elle a en fait réalisé, cette dernière s'est volontairement refusée à communiquer sur ces éléments. » ; que dès lors, et en l'absence des pièces comptables que seule la Semavo pouvait produire, il n'était pas possible à la société EHC de procéder à une analyse poste par poste, puis par coût ou différentiel de coût, afin de produire un décompte précis des sommes devant rester à la charge de sa co-contractante au titre des prestations prévues dans le programme initial, ou à défaut de la part équivalente à celles-ci ; qu'au vu de l'ensemble de ces éléments, et en l'état des pièces versée aux débats, la Semavo sera par conséquent condamnée à verser à la société EHC la somme de 203.867,44 euros au titre des travaux réalisés par la société [L] et supportés par elle ; 1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen entraînera la cassation du chef de dispositif visé, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QU' en se bornant à affirmer que la demande n'était pas justifiée sans répondre aux conclusions de la Semavo (p. 22) qui détaillaient les éléments justifiant cette demande, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3°) ALORS QU' en se fondant sur la circonstance inopérante que les prétentions de la Semavo étaient nouvelles en appel, la cour d'appel a violé l'article 562 du code de procédure civile.