Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 22 novembre 2017, 15-27.326, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2017-11-22
Numéro d'affaire : 15-27326
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2015-09-23
Président : Mme Goasguen (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X...a été engagé à compter du 8 janvier 2000 par la société Sogetrel (la société) en qualité de chef d'équipe sur la base d'un contrat à durée déterminée transformé en contrat à durée indéterminée à compter du 1er août 2001 ; qu'il a été désigné délégué syndical en mai 2007 et promu le 27 octobre 2008 au poste de chef de chantier ; que contestant sa classification professionnelle ainsi que les conditions d'exécution de son contrat de travail, il a saisi le 11 mars 2010 la juridiction prud'homale de diverses demandes notamment aux fins de résiliation judiciaire de son contrat aux torts de l'employeur ; qu'il a pris acte de la rupture de son contrat de travail par lettre du 10 mai 2011 ; Sur les premier, deuxième moyen pris en ses deux premières branches, troisième et cinquième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le deuxième moyen ci-après annexé pris en ses six dernières branches : Attendu que sous le couvert de griefs pris de manque de base légale et de violation de la loi le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation des juges du fond qui, analysant les éléments de fait et de preuve qui leur étaient soumis, ont constaté que les fonctions exercées par le salarié, bénéficiant de délégation de pouvoir de son employeur le désignant comme conducteur de travaux notamment pour la signature de plans d'exécution ou de sécurité, ayant la charge de salariés placés sous son commandement et assurant la coordination de travaux pour le compte de la société, étaient celles de conducteur de travaux correspondant à la position E, statut ETAM, de la convention collective des travaux publics, au regard des quatre critères exigés relatifs aux activité et responsabilité dans l'organisation du travail, à l'autonomie, l'initiative et la capacité à recevoir délégation, à la technicité et l'expertise et aux compétences acquises par expérience et formation ; Attendu que le rejet du troisième moyen relatif à la discrimination subie par le salarié faisant produire à sa prise d'acte les effets d'un licenciement nul rend sans portée les sixième et septième moyens pris d'une cassation par voie de conséquence ; Mais sur le quatrième moyen : Vu l'article 4 du code de procédure civile ; Attendu que pour faire droit à la demande du salarié au titre des astreintes l'arrêt retient qu'il sollicite au titre des années 2005, 2006, 2007 la somme totale de 44 877 euros qu'il n'explicite pas clairement quant à son montant pour astreinte jusqu'à rupture de son contrat de travail, que jusqu'au mois de juillet 2006, il était d'astreinte une semaine sur deux indemnisée 306 euros par mois, qu'au delà du mois d'août 2008, il a continué à effectuer jusqu'au 10 mai 2011 des astreintes non mentionnées sur les bulletins de paie, qu'il convient de fixer à la somme de 17 136 euros le rappel de salaire dû à ce titre sur la base de 306 euros par mois, laissant aux parties le soin de déduire les quelques heures d'astreinte réglées après le mois d'août 2008 ; Qu'en statuant ainsi, alors que le salarié réclamait dans ses conclusions, reprises oralement à l'audience, une somme de 44 817, 04 euros au titre des astreintes se décomposant ainsi : 2005 = 15 162, 87 €, 2006 = 14 060, 28 €, 2007 = 15 653, 89 €, dont le montant était repris dans le dispositif de ses écritures, la cour d'appel, qui a statué sur une période d'astreintes s'étendant d'août 2008 au 10 mai 2011, a modifié les termes du litige et violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Sogetrel à payer à M. X...la somme de 17 136 euros à titre de rappel des astreintes outre celle de 1 713, 60 euros au titre des congés payés afférents, l'arrêt rendu le 23 septembre 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Condamne M. X...aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, signé et prononcé par le président et M. Schamber, conseiller le plus ancien en ayant délibéré conformément aux dispositions des articles 452 et 1021 du code de procédure civile, en remplacement du conseiller rapporteur empêché, en son audience publique du vingt-deux novembre deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Sogetrel. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné l'exposante à verser au salarié la somme de 856, 89 euros à titre d'indemnité de transport AUX MOTIFS QUE sur l'inégalité de traitement ; que M. Samir X...soutient qu'il a subi une inégalité de traitement à deux titres :- lors de ses déplacements professionnels il n'a bénéficié d'aucun versement de frais de déplacement, en dépit d'un carnet d'attachement permettant de vérifier les déplacements et les heures effectuées par le salariés, alors que son collègue Monsieur Y..., comme d'autres, percevait le paiement des heures de route en salaire (P96 et 97), lorsque le temps de déplacement dépassait le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail ; que l'employeur conteste devoir les frais de déplacement, disant qu'il appartient au salarié de soumettre au juge des éléments susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, mais n'apporte aucune explication quant à la différence établie avec Monsieur Y..., indiquant qu'en tout état d cause, il peut exister plusieurs régimes juridiques pour l'indemnisation des déplacements sans que cela ne constitue une inégalité, mais ne précisant aucunement quel aurait été le système de dédommagement pour M. Samir X...; que la cour, retiendra donc que M. Samir X...n'a pas bénéficié du même traitement que son collègue Y...pour le remboursement de ses frais de longs déplacements ; qu'elle en tirera pour seule conséquence que la SAS SOGETREL est redevable à ce titre d'une somme de 856, 89 euros, considérant toutefois que cet élément est insuffisant pour établir une inégalité de traitement ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les écrits versés aux débats ; qu'en jugeant que le salarié avait établi, par la production de ses pièces n° 96 et 97, une différence de traitement d'avec son collègue M. Y...qui percevait le paiement de ses heures de route en salaire, lorsque ces pièces n° 96 et 97 constituaient uniquement des courriels de réclamation du salarié qui ne visaient à aucun moment M. Y...et qui n'indiquaient pas qu'il aurait perçu des heures de route en salaire, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de ces documents et a violé l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer les documents de la cause, ensemble l'article 1134 du code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR requalifié, depuis 2005, le contrat de travail du salarié en conducteur de travaux, statut agent de maîtrise, classification E de la convention collective nationale des ETAM des travaux publics et d'AVOIR condamné en conséquence l'exposante à lui verser la somme de 19. 382, 53 euros de rappel de salaire correspondant au repositionnement niveau E, ainsi que 1. 938, 25 euros de congés-payés. AUX MOTIFS QUE M. Samir X...rappelle que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi et qu'il avait été embauché en janvier 2001 en qualité de chef d'équipe sous le régime de la convention collective des travaux publics ; qu'en octobre 2008, l'employeur a modifié son contrat de travail, le nommant chef de chantier, mais sans augmentation de salaire ; qu'il soutient qu'il occupait en réalité de fonctions qui ne correspondaient pas à ses obligations contractuelles, il demande son reclassement sous le statut de technicien agent de maîtrise, niveau G-H avec la qualification de conducteur de travaux, qui selon lui correspond aux fonctions qu'il exerçait en réalité et qu'il dit avoir plusieurs fois réclamées auprès de son employeur ; que l'employeur conteste cette demande de repositionnement en rappelant les termes de la convention collective des ETAM des travaux publics dans sa description des tâches de la classification ETAM D dont bénéficiait le salarié ; qu'il plaide que dans cette convention collective aucun référentiel des métiers ne permet de dire qu'un conducteur de travaux relève nécessairement du niveau E et qu'il ne suffit pas de bénéficier de la fonction de chef de chantier ou de l'appellation de conducteur de travaux pour bénéficier de la classification E ; qu'il plaide également que les documents produits par le salarié où il est présenté comme conducteur de travaux n'émanent pas de la société sauf un extrait du procès-verbal de chantier (pièce 44 du salarié) disant que le salarié pouvait parfaitement en être l'auteur ; qu'il soutient également que l'ancienneté n'est pas un critère classant ; qu'il produit une description du poste de chef de chantier et une description du poste de conducteur de travaux, qui selon lui démontrent par comparaison avec les éléments produits par le salarié qu'il n'effectuait rien d'autres que des tâches de chef de chantier depuis 2008, le chef de chantier étant un salarié de production sans équipe dédiée mais interlocuteur du client alors que les conducteurs de travaux sont tenus par une approche plus gestionnaire des chantiers et jouissent d'une mission d'encadrement plus large devant notamment délivrer des comptes-rendus d'avancement des chantiers et des rapports d'activité, planifiant, gérant les stocks, etc … que l'employeur conteste la valeur et la portée des attestations produites par le salarié ; qu'il estime que M. Samir X...n'apporte aucun élément de preuve permettant de juger qu'il relève des niveaux G et H, se contentant de prétendre que les personnes qui travaillent dans les mêmes conditions que lui sont au niveau ETAM H ; que le conseil de prud'hommes tout en reconnaissant que M. Samir X...« organisait et assurait le suivi des chantiers coordonnant les interventions des équipes » a considéré qu'il n'apparaissait pas qu'il négociait et contractualisait les prestations avec le maître d'ouvrage, estimant également insuffisants les documents établissant que M. Samir X...exerçait ponctuellement des qualités de conducteur de travaux ; que M. Samir X...verse cependant à la procédure un ensemble d'attestations rédigées par des collègues et anciens collègues (pièce 20, 22 à 25) qui selon les cas indiquent :- qu'« il occupait des responsabilités de conducteur de travaux … Il demandait à la direction de régulariser son statut mais ils refusaient de lui faire valoir ses droits »- « qu'il était présenté par l'entreprise comme ayant la fonction de chef de chantier », indiquant au salarié le travail qu'il devait exécuter,- un intérimaire précise qu'il travaillait sous son autorité et que M. Samir X...était « son responsable de chantier »- Monsieur Z...affirme que M. Samir X...« était le responsable de chantier et réclamait son statut de conducteur de travaux comme les autres : Jean-Paul A..., Didier B..., Samuel C..., et aussi Xavier Y...qui avait des promotions sauf Samir » ; que le fait que ce témoin ait ensuite été engagé dans une procédure contre l'employeur ne prive pas son attestation de toute valeur ;- Monsieur D...dit « avoir constaté que Samir exerçait la fonction de conducteur de travaux, c'est-à-dire suivi de ses chantiers en étude avec le BE en direct, administrativement (courrier clients commandes …) Production sur le terrain et sous traitance tout en faisant des reportings périodiques pour sa hiérarchie. Et tout cela avec la seule qualification de chef de chantier que lui accordait la direction de l'agence de Chelles malgré toutes ses demandes et réclamations auprès de la direction pour passer conducteur de travaux, justifiées par ses activités » ajoutant « surtout qu'après discussion nous avons constaté que les plus mal payés et sans progression de statut dans l'agence ont les mêmes origines ethniques.. » ; que par ailleurs, le responsable des services techniques de la ville de Pavillons sous bois affirme que « M. Samir X...a réalité, coordonné les travaux de mise en place d'une infrastructure de 53 caméras de vidéo-surveillance sur la ville de janvier 2008 à ce jour (20 mai 2010) pour le compte de la SAS SOGETREL … » ; que ces attestations sont confortées par un ensemble de pièces émanant de l'employeur lui-même portant délégation de pouvoir ou le désignant comme conducteur de travaux notamment pour la signature de plans de prévention ou sécurité (Cegetel, SNCF, RATP), d'autres pièces le désignent comme conducteur de travaux pour un certain nombre de chantiers (mairie du 11 arrondissement, pièce 22, 46, à 50, 64 et 65) ; que le salarié soutient donc qu'il devait occuper un poste de conducteur de travaux, depuis 2001, et devait au minimum relever du niveau E ; que cependant l'employeur, qui détient nécessairement l'ensemble des informations, s'abstient de toute description précise des responsabilités de M. Samir X...dans les différents chantiers et ce depuis son embauche ; qu'or, pour déterminer la qualification d'un salarié le juge n'est pas tenu par les mentions portées à son contrat de travail ou ses bulletins de salaires mais doit analyser les fonctions réellement exercées au regard des critères de classification des emplois applicables dans l'entreprise ; que la cour considère que les informations portées à sa connaissance justifient de retenir les fonctions de conducteur de travaux ; que le salarié, faisant référence à la convention collective nationale des travaux publics pour la période 2005-2010 revendique à titre principal la classification de conducteur des travaux, position G-H, statut ETAM, à défaut la position E ; qu'il soutient que sa qualification dans l'avenant à son contrat de travail, niveau III, coefficient 165 de la convention collective nationale des ouvriers travaux publics, aurait, si la qualification de conducteur de travaux lui avait été reconnue, correspondu sous le statut ETAM à un niveau entre G et H ; que le salarié pour revendiquer le statut qu'il réclame fait référence à quatre collègues qui en bénéficient :- Monsieur C...embauché en 2003 sous le statut ETAM B et dont le poste a évolué en ETAM H et pour lequel l'employeur prétend sans l'établir qu'embauché en qualité de conducteur de travaux, il dirigeait les sous-traitants ;- Messieurs B..., A...et Y...à propos desquels l'employeur passe sous silence l'évolution de leur carrière ; qu'en conséquence le salarié en déduit que son contrat état de niveau III D dans la classification des ouvriers travaux publics, passant agent de maîtrise il devait bénéficier à tout le mont du niveau E ; que le contrat de travail de 2002 du salarié mentionne la convention collective des ouvriers des travaux publics ; que les bulletins de salaire de M E...Ali pendant toute la période considérée mentionnent également comme convention collective celle des « ouvriers des travaux publics » puis ETAM ; que faute pour l'employeur d'avoir fait connaître à son salarié la convention collective applicable conformément à la directive européenne du 10 octobre 1991 et en l'absence de toute information précise produite par l'employeur devant la cour pour indiquer de quel régime relevaient ses salariés antérieurement aux nouvelles dispositions entrées en vigueur le 1er juillet 2007, la cour se référera à la convention collective nationale des travaux publics ; que d'autre part la SAS SOGETREL ne produit aucune grille propre à l'entreprise, applicable à l'époque et relative aux classifications du personnel ; que la convention collective des travaux publics définit la classification de conducteur de travaux en fonction de plusieurs axes :- activités et responsabilité dans l'organisation du travail y compris le cas échéant commandement sur plusieurs équipes de salariés,- autonomie initiative,- capacité à recevoir délégation,- technicité et expertise,- compétences acquises par expérience ou par formation ; qu'en l'espèce, et à l'appui de ses revendications de reclassification, notamment dans le statut de conducteur de travaux, le salarié produit un ensemble d'attestations, mentionnées plus haut ; que ces attestations démontrent que régulièrement le salarié se voyait confier effectivement des responsabilités dépassant celles de simple chef d'équipe, ou même de chef de chantier, notamment en termes de préparation, d'organisation et de suivi des chantiers, de représentant de la SAS SOGETREL notamment pour l'élaboration de plans de prévention, de plans particuliers de sécurité ou de protection de la santé pour les travaux réalisés sur le RER B, ou auprès de la police quand il s'agissait de déposer une plainte pour l'entreprise ; qu'il résulte de cet ensemble de pièces que le salarié s'est vu fréquemment confier, à tout le moins pour la période non prescrite qui remonte au mois de mars 2005 et pour certaines missions, des fonctions de responsabilité assimilables à celle d'un conducteur de travaux ; que l'employeur n'a pas la possibilité de faire valoir de telles responsabilités du salarié lorsque cela lui rend service, en particulier vis-à-vis des partenaires extérieurs, mais de les ignorer ensuite quand il s'agit de reconnaître son statut au sein de l'entreprise ; que pour autant, la SAS SOGETREL ne lui a jamais reconnu au plan administratif ce statut ; que les éléments produits au dossier justifient donc la reconnaissance pour M Sami X...de fonctions de conducteur de travaux, avec le statut ETAM et application de la convention collective des travaux publics, pour l'ensemble de la période non prescrite ; que toutefois, les éléments produits à la procédure et les fonctions réelles de M. Samir X...telles qu'elles ressortent des éléments du dossier, si elles permettent d'affirmer qu'il exerçait des fonctions de conducteur de travaux, ne permettent pas de justifier un niveau G-I, étant rappelé que, notamment, il ne produit pas d'éléments établissant qu'il rédigeait des comptes-rendus de travaux ; que de ces circonstances précises il se déduit que le salarié a effectivement subi une évolution de carrière et de traitement afférent, qui constituent au regard des fonctions qu'il exerçait véritablement, tout à la fois :- un manquement au principe « à travail égal, salaire égal " puisque effectuant des tâches de conducteur de travaux il n'était, au mieux, rémunéré qu'en qualité de chef d'équipe, puis de chantier-une discrimination qui ne s'explique que pour des raisons raciales et syndicales alors que l'employeur n'apporte aucune autre explication objective expliquant le maintien de Samir X...sous le statut de chef de chantier, en dépit des tâches et responsabilités qui lui étaient fréquemment confiées ; que la cour procèdera donc au repositionnement de M. Samir X...en qualité de conducteur de travaux, niveau E, avec référence au niveau moyen des revenus pour cette catégorie de salariés ; qu'en conséquence, il lui sera alloué, conformément aux comparaisons issues du tableau produit par le salarié pour la période non prescrite une somme de 19. 382, 53 euros au titre du rappel de salaire pour la classification comme conducteur de travaux niveau E, ainsi que 1. 938, 25 euros de congés-payés afférents 1°- ALORS QUE l'employeur porte à la connaissance du salarié la convention collective applicable en la mentionnant sur son contrat de travail et sur ses bulletins de paie ; que la mention de la convention collective sur les bulletins de paie vaut présomption de l'applicabilité de la convention collective à l'égard du salarié ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le contrat de travail du salarié mentionnait la convention collective des ouvriers des travaux publics, tout comme ses bulletins de salaire sur toute la période considérée ; qu'en jugeant néanmoins que faute pour l'employeur d'avoir fait connaitre au salarié la convention collective applicable et faute d'avoir produit devant elle des informations sur le régime dont relevaient les salariés avant le 1er juillet 2007, il convenait de se référer à la convention collective nationale des ETAM des travaux publics applicable en la cause, puis en jugeant que le salarié pouvait bénéficier d'une classification prévue par cette convention collective depuis 2005, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses constatations et a violé l'article R. 3243-1, 3° du code du travail, interprété à la lumière de la Directive européenne 91/ 533/ CEE du Conseil du 14 octobre 1991. 2°- ALORS QUE les conventions collectives ne peuvent être invoquées ni s'appliquer pour des périodes antérieures à leur date d'entrée en vigueur ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir que la convention collective nationale des ETAM des travaux publics du 12 juillet 2006 revendiquée par le salarié n'était applicable qu'à compter du 1er juillet 2007 (cf. ses concl. p. 11, § 9) et la cour d'appel a constaté que les nouvelles dispositions de cette convention étaient effectivement entrées en vigueur le 1er juillet 2007 ; qu'en jugeant néanmoins que le salarié pouvait revendiquer depuis 2005 la qualification de conducteur de travaux, statut agent de maîtrise, prévue par cette convention collective ainsi que le salaire correspondant, la cour d'appel qui a fait application de cette convention collective pour une période antérieure à sa date d'entrée en vigueur, a violé les articles L. 1221-1 et L. 2222-4 du code du travail. 3°- ALORS en toute hypothèse QUE la classification professionnelle s'apprécie uniquement au regard des fonctions réellement exercées par le salarié ; qu'en tirant de ce que des collègues attestaient que le salarié exerçait des fonctions de conducteur de travaux, et de ce que certaines pièces le désignaient comme « conducteur de travaux » la conclusion qu'il s'était vu confier des fonctions de conducteur de travaux et pouvait revendiquer cette qualification, la cour d'appel qui s'est déterminée par des motifs impropres à établir la réalité des fonctions exercées par le salarié, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil et de l'annexe V de la convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise des travaux publics du 12 juillet 2006. 4°- ALORS QUE pour déterminer si un salarié peut prétendre à une classification conventionnelle, les juges du fond doivent rechercher quelle sont ses fonctions réellement exercées puis vérifier si ces fonctions correspondent aux critères de la grille de classification de la convention collective ; que selon l'annexe V de la convention collective des ETAM des travaux publics, le technicien et agent de maîtrise classé au niveau E doit remplir quatre critères classants d'égale importance, dont celui du « contenu de l'activité, responsabilité dans l'organisation du travail » et celui de l'« autonomie, initiative, adaptation, capacité à recevoir, délégation » ; qu'à ce titre il réalise des travaux d'exécution, de contrôle, d'organisation, d'études ou exerce un commandement sur les salariés placés sous son autorité, il résout des problèmes à partir des méthodes et techniques préétablies et peut transmettre ses connaissance, il doit également agir dans le cadre d'instructions permanentes et/ ou de délégations dans un domaine d'activité strictement défini, être amené à prendre une part d'initiative, de responsabilités et d'animation, échanger des informations avec des interlocuteurs externes occasionnels, effectuer des démarches courantes et veiller au respect de l'application des règles de sécurité ; qu'en se bornant à relever, pour attribuer au salarié cette qualification, qu'il s'était vu confier des responsabilités dépassant celles d'un simple chef d'équipe ou même de chef de chantier, notamment en termes de préparation, d'organisation et de suivi des chantiers, de représentant de la société notamment pour l'élaboration de plans de prévention ou de plans particuliers de sécurité, qu'un salarié attestait qu'il faisait du « suivi de chantiers » « production sur le terrain et sous traitance tout en faisant des reportings périodiques pour sa hiérarchie » et qu'un autre attestait qu'il avait « réalisé, coordonné les travaux de mise en place d'une infrastructure de 53 caméras de vidéo-surveillances » sans préciser en quoi ces tâches et responsabilités ainsi exercées correspondaient aux critères précités prévus par la convention collective, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil et de l'annexe V de la convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise des travaux publics du 12 juillet 2006. 5°- ALORS QUE l'attribution d'une qualification au salarié suppose qu'il remplisse l'ensemble des critères posés par la convention collective ; qu'il résulte de l'annexe V de la convention collective des ETAM des travaux publics que le technicien et agent de maîtrise classé au niveau E doit remplir quatre critères classants d'égale importance, dont celui de la « technicité, expertise » qui suppose « la connaissance des principaux aspects techniques et savoir-faire de sa spécialité professionnelle, bonne technicité dans sa spécialité, se tient à jour dans sa spécialité » ; qu'en attribuant au salarié cette qualification sans à aucun moment constater qu'il remplissait le critère de technicité et d'expertise prévu par la convention collective, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil et de l'annexe V de la convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise des travaux publics du 12 juillet 2006. 6°- ALORS QUE l'employeur soutenait que les fonctions exercées par le salarié étaient celles d'un chef de chantier et non celles d'un conducteur de travaux, ainsi qu'en attestaient la comparaison de ses fonctions avec celles énumérées dans les fiches de description de ces deux postes qu'il avait versées aux débats (cf. ses conclusions d'appel, p. 9, § 5 à 7 et fiches de description de postes) ; qu'en affirmant que le salarié exerçait des fonctions de conducteur de travaux sans rechercher, comme elle y était invitée, si ses fonctions correspondaient à celles mentionnées sur la fiche de description du poste de conducteur de travaux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil et de l'annexe V de la convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise des travaux publics du 12 juillet 2006. 7°- ALORS en toute hypothèse QUE l'annexe V de la convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise des travaux publics du 12 juillet 2006 ne comporte aucun référentiel des métiers définissant la fonction de conducteur de travaux, ni ne prévoit que le conducteur de travaux doit être classé au niveau E des techniciens et agents de maîtrise ; qu'en jugeant que le salarié, qui exerçait des fonctions de conducteur de travaux, devait bénéficier de la qualification d'agent de maîtrise classé au niveau E sans préciser en quoi de telles fonctions lui permettaient de prétendre à cette qualification, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil et de l'annexe V de la convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise des travaux publics du 12 juillet 2006. 8°- ALORS QUE un salarié ne peut être classé dans une catégorie d'emploi que s'il exerce de façon prédominante et permanente les fonctions correspondants à cet emploi ; qu'en jugeant que le salarié devait bénéficier de la qualification de conducteur de travaux tout en constatant qu'il ne s'était vu confier que " fréquemment " et " pour certaines missions " des fonctions de responsabilité assimilables à celle d'un conducteur de travaux, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil et de l'annexe V de la convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise des travaux publics du 12 juillet 2006. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné l'exposante à verser au salarié la somme de 10. 000 euros de dommages-intérêts pour discrimination raciale et syndicale AUX MOTIFS QUE Sur la discrimination raciale et syndicale et la progression de carrière ; que M. Samir X...soutient que depuis son embauche en 2001 et jusqu'au moment où il a rompu son contrat de travail en 2010 il n'a pas bénéficié, en dépit de l'accroissement de ses responsabilités, de la progression de carrière qui aurait dû en découler, et dont ont bénéficié un certain nombre de ses collègues, le principe « à travail égal salaire égal » n'ayant pas été respecté ; qu'il considère que cette situation est la conséquence d'une discrimination raciale mais aussi syndicale ; que la SAS SOGETREL conteste tout à la fois la discrimination et ses conséquences en termes de carrière et de salaire ; que l'article 1315 du Code civil impose au salarié qui invoque une atteinte au principe " à travail égal salaire égal " de soumettre au juge des éléments de faits susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération avec d'autres salariés placés dans une situation identique, et à l'employeur d'établir que la disparité des situations constatée est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute considération personnelle ; que si, cependant, un employeur peut accorder des avantages particuliers à certains salariés, c'est à la condition que tous les salariés de l'entreprise placés dans une situation identique puissent bénéficier de l'avantage ainsi accordé et que les règles déterminant l'octroi de cet avantage soient définies et contrôlables ; qu'aux termes de l'article L. 1132-1 du code du travail, « aucune personne ne peut.... faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l'article 1 er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures.... de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle.... en raison de son origine,..... de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales.... », ; que la discrimination inclut tout agissement lié à l'un des motifs précités ; que l'article L. 1134-1 du code du travail prévoit qu'en cas de litige relatif à l'application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 ; que quand il invoque une inégalité de traitement ou une discrimination pour quelque cause que ce soit, le salarié doit présenter au juge des éléments de fait laissant supposer leur existence et il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs expliquant les disparités de salaires et étrangers à toute discrimination ; que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes le mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que s'agissant de la discrimination, le conseil de prud'hommes de Meaux a considéré que les attestations produites aux débats par le demandeur ne seraient pas circonstanciées et seraient contredites par d'autres attestations et par le tableau de comparaison de carrière des salariés versés aux débats par l'employeur ; qu'il a débouté M. Samir X...des demandes formulées à ce titre relevant que le salarié était passé du statut d'ouvrier chef d'équipe niveau III au statut de chef de chantier niveau D statut ETAM, avec une augmentation de salaire de plus de 50 % en neuf ans ; que pour étayer ses revendications, M. Samir X...produit trois attestations, également invoquées par M. E...Ali :- M F..., qui indique qu'un seul salarié d'origine maghrébine occupe un poste de responsabilité et que les salariés d'origine africaine n'ont pas les mêmes possibilités d'évolution que ceux d'origine européenne.- Monsieur Z...qui fait état de discrimination à l'égard de M. Samir X....- Monsieur D...qui indique « après discussions nous avons constaté que les plus mal payés et sans progression de statut dans l'agence ont les mêmes origines ethniques » ; que ces attestations, même s'il est exact qu'elles ont plutôt un caractère général, si Monsieur F... fait état d'une « impression », et si elles concernent l'ensemble des salariés d'origine africaine, constituent des éléments de fait laissant supposer une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, mais aussi des disparités salariales ; qu'au vu de ces éléments, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en réponse, l'employeur rappelle que le salarié a bénéficié de plusieurs promotions depuis son embauche, que son salaire de base a augmenté de plus de 50 % en novembre 2008 et que son taux horaire a également évolué à plusieurs reprises entre 2007 et 2010, recevant par ailleurs des prime exceptionnelles et des primes de chantier ; que s'agissant de la discrimination syndicale, M. Samir X..., qui a été élu délégué du personnel sur la liste CGT à compter du mois de mai 2007 était également secrétaire CHSCT et qui rapporte la preuve de ce qu'il a été actif dans le cadre de ses mandats, plaide que l'employeur n'a pas toléré une telle pratique affirmant que les salariés syndiqués font l'objet de fortes pressions dont il n'a pas été épargné ; que ces actions anti syndicales ou contre M. Samir X...ont été dénoncées à plusieurs reprises lors de réunion des délégués du personnel (pièce 55, 56 à 62) ; qu'il indique à l'appui de ses dires que son employeur a aussi entravé son action syndicale en l'obligeant à reprendre son activité professionnelle alors qu'il était en délégation ; que M. Samir X...soutient que ceci se manifeste dans son dossier et sur le terrain des rémunérations et de la progression de carrière ; que contestant les motifs des premiers juges, il souligne que son coefficient n'a pas évolué depuis son élection et en tout état de cause n'est pas au niveau des tâches effectuées ; qu'il précise, sans être utilement contredit que la classification des emplois a été modifiée par avenant du 26 septembre 2007, l'ancien coefficient 165 dont il bénéficiait étant l'équivalent de la catégorie D ; qu'il conteste également l'augmentation de salaire de plus de 50 % alléguée par l'employeur et retenue par le conseil des prud'hommes, dans la mesure où il a été embauché pour un salaire mensuel équivalent à 2091, 62 euros, prime incluse de 2000 Fr, et non 1407 € bruts comme le prétend l'employeur ; qu'il précise qu'en réalité entre 2001 date de son embauche et 2011 date de son départ, son taux horaire a connu une augmentation de seulement 3, 20 euros bruts ; que ces éléments sont confirmés par les pièces produits à la procédure ; qu'il indique que lors de son élection son véhicule de service lui était retiré ce qui constitue une modification unilatérale du contrat de travail (P 51 et 52), l'employeur disant privilégier les moyens de transport, et affirmant qu'un véhicule n'est nécessaire que pour effectuer des placements de nuit aux heures où il n'existe pas de moyen de transport ; que force est toutefois de relever que le véhicule de service, dont il bénéficiait précédemment, lui a été précisément retiré en mai 2007 alors que selon les déclarations de l'employeur lui-même, faute de chantier de jours, M. Samir X...« a été conduit à faire des heures de janvier à novembre sur les lignes de la RATP, lignes sur lesquelles le trafic empêchait toute intervention de jour » ; qu'il en résulte que le véhicule du service a été retiré à M. Samir X...au mois de mai, comme l'indique lui-même l'employeur alors que précisément, à ce moment, il était affecté sur un chantier de nuit mais aussi, alors que précisément à ce moment, il venait d'être élu délégué syndical ; que l'employeur ne convainc donc pas quant aux raisons qui l'ont amené à priver le salarié de son véhicule de service dont il disposait depuis plusieurs années, précisément au moment de son élection et alors qu'il travaillait de nuit ; que cette suppression du véhicule s'analyse donc bien comme une discrimination syndicale ; (…) ; que M. Samir X...se plaint également de n'avoir pas fait l'objet d'entretiens individuels d'évaluation en 2010, ce qui n'est pas contesté alors qu'il avait eu l'occasion auparavant de solliciter un statut et un niveau à la hauteur de ses responsabilités ; indiquant que plusieurs de ses collègues y avaient été invités chaque année depuis 2008 ; que l'employeur prétend que d'autres salariés n'ont pas eu d'entretiens individuels sans en citer la liste ; que de l'ensemble de ces éléments, face auxquels l'employeur a échoué à prouver que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs expliquant la situation particulière faite à M. Samir X...et étrangers à toute discrimination, la cour conclut que ce dernier a effectivement été victime de discrimination dans le déroulement de sa carrière, discrimination ayant un caractère racial et un caractère syndical qui mérite réparation ; que ces discrimination doivent également donner lieu à un ré-examen du positionnement professionnel du salarié ; que M. Samir X...rappelle que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi et qu'il avait été embauché en janvier 2001 en qualité de chef d'équipe sous le régime de la convention collective des travaux publics ; qu'en octobre 2008, l'employeur a modifié son contrat de travail, le nommant chef de chantier, mais sans augmentation de salaire ; qu'il soutient qu'il occupait en réalité de fonctions qui ne correspondaient pas à ses obligations contractuelles, il demande son reclassement sous le statut de technicien agent de maîtrise, niveau G-H avec la qualification de conducteur de travaux, qui selon lui correspond aux fonctions qu'il exerçait en réalité et qu'il dit avoir plusieurs fois réclamées auprès de son employeur ; que l'employeur conteste cette demande de repositionnement en rappelant les termes de la convention collective des ETAM des travaux publics dans sa description des tâches de la classification ETAM D dont bénéficiait le salarié ; qu'il plaide que dans cette convention collective aucun référentiel des métiers ne permet de dire qu'un conducteur de travaux relève nécessairement du niveau E et qu'il ne suffit pas de bénéficier de la fonction de chef de chantier ou de l'appellation de conducteur de travaux pour bénéficier de la classification E ; qu'il plaide également que les documents produits par le salarié où il est présenté comme conducteur de travaux n'émanent pas de la société sauf un extrait du procès-verbal de chantier (pièce 44 du salarié) disant que le salarié pouvait parfaitement en être l'auteur ; qu'il soutient également que l'ancienneté n'est pas un critère classant ; qu'il produit une description du poste de chef de chantier et une description du poste de conducteur de travaux, qui selon lui démontrent par comparaison avec les éléments produits par le salarié qu'il n'effectuait rien d'autres que des tâches de chef de chantier depuis 2008, le chef de chantier étant un salarié de production sans équipe dédiée mais interlocuteur du client alors que les conducteurs de travaux sont tenus par une approche plus gestionnaire des chantiers et jouissent d'une mission d'encadrement plus large devant notamment délivrer des comptes-rendus d'avancement des chantiers et des rapports d'activité, planifiant, gérant les stocks, etc … que l'employeur conteste la valeur et la portée des attestations produites par le salarié ; qu'il estime que M. Samir X...n'apporte aucun élément de preuve permettant de juger qu'il relève des niveaux G et H, se contentant de prétendre que les personnes qui travaillent dans les mêmes conditions que lui sont au niveau ETAM H ; que le conseil de prud'hommes tout en reconnaissant que M. Samir X...« organisait et assurait le suivi des chantiers coordonnant les interventions des équipes » a considéré qu'il n'apparaissait pas qu'il négociait et contractualisait les prestations avec le maître d'ouvrage, estimant également insuffisants les documents établissant que M. Samir X...exerçait ponctuellement des qualités de conducteur de travaux ; que M. Samir X...verse cependant à la procédure un ensemble d'attestations rédigées par des collègues et anciens collègues (pièce 20, 22 à 25) qui selon les cas indiquent :- qu'« il occupait des responsabilités de conducteur de travaux … Il demandait à la direction de régulariser son statut mais ils refusaient de lui faire valoir ses droits »- « qu'il était présenté par l'entreprise comme ayant la fonction de chef de chantier », indiquant au salarié le travail qu'il devait exécuter,- un intérimaire précise qu'il travaillait sous son autorité et que M. Samir X...était « son responsable de chantier »- Monsieur Z...affirme que M. Samir X...« était le responsable de chantier et réclamait son statut de conducteur de travaux comme les autres : Jean-Paul A..., Didier B..., Samuel C..., et aussi Xavier Y...qui avait des promotions sauf Samir » ; que le fait que ce témoin ait ensuite été engagé dans une procédure contre l'employeur ne prive pas son attestation de toute valeur ;- Monsieur D...dit « avoir constaté que Samir exerçait la fonction de conducteur de travaux, c'est-à-dire suivi de ses chantiers en étude avec le BE en direct, administrativement (courrier clients commandes …) Production sur le terrain et sous traitance tout en faisant des reportings périodiques pour sa hiérarchie. Et tout cela avec la seule qualification de chef de chantier que lui accordait la direction de l'agence de Chelles malgré toutes ses demandes et réclamations auprès de la direction pour passer conducteur de travaux, justifiées par ses activités » ajoutant « surtout qu'après discussion nous avons constaté que les plus mal payés et sans progression de statut dans l'agence ont les mêmes origines ethniques.. » ; que par ailleurs, le responsable des services techniques de la ville de Pavillons sous bois affirme que « M. Samir X...a réalité, coordonné les travaux de mise en place d'une infrastructure de 53 caméras de vidéo-surveillance sur la ville de janvier 2008 à ce jour (20 mai 2010) pour le compte de la SAS SOGETREL … » ; que ces attestations sont confortées par un ensemble de pièces émanant de l'employeur lui-même portant délégation de pouvoir ou le désignant comme conducteur de travaux notamment pour la signature de plans de prévention ou sécurité (Cegetel, SNCF, RATP), d'autres pièces le désignent comme conducteur de travaux pour un certain nombre de chantiers (mairie du 11 arrondissement, pièce 22, 46, à 50, 64 et 65) ; que le salarié soutient donc qu'il devait occuper un poste de conducteur de travaux, depuis 2001, et devait au minimum relever du niveau E ; que cependant l'employeur, qui détient nécessairement l'ensemble des informations, s'abstient de toute description précise des responsabilités de M. Samir X...dans les différents chantiers et ce depuis son embauche ; qu'or, pour déterminer la qualification d'un salarié le juge n'est pas tenu par les mentions portées à son contrat de travail ou ses bulletins de salaires mais doit analyser les fonctions réellement exercées au regard des critères de classification des emplois applicables dans l'entreprise ; que la cour considère que les informations portées à sa connaissance justifient de retenir les fonctions de conducteur de travaux ; que le salarié, faisant référence à la convention collective nationale des travaux publics pour la période 2005-2010 revendique à titre principal la classification de conducteur des travaux, position G-H, statut ETAM, à défaut la position E ; qu'il soutient que sa qualification dans l'avenant à son contrat de travail, niveau III, coefficient 165 de la convention collective nationale des ouvriers travaux publics, aurait, si la qualification de conducteur de travaux lui avait été reconnue, correspondu sous le statut ETAM à un niveau entre G et H ; que le salarié pour revendiquer le statut qu'il réclame fait référence à quatre collègues qui en bénéficient :- Monsieur C...embauché en 2003 sous le statut ETAM B et dont le poste a évolué en ETAM H et pour lequel l'employeur prétend sans l'établir qu'embauché en qualité de conducteur de travaux, il dirigeait les sous-traitants ;- Messieurs B..., A...et Y...à propos desquels l'employeur passe sous silence l'évolution de leur carrière ; qu'en conséquence le salarié en déduit que son contrat état de niveau III D dans la classification des ouvriers travaux publics, passant agent de maîtrise il devait bénéficier à tout le mont du niveau E ; que le contrat de travail de 2002 du salarié mentionne la convention collective des ouvriers des travaux publics ; que les bulletins de salaire de M X...Ali pendant toute la période considérée mentionnent également comme convention collective celle des « ouvriers des travaux publics » puis ETAM ; que faute pour l'employeur d'avoir fait connaître à son salarié la convention collective applicable conformément à la directive européenne du 10 octobre 1991 et en l'absence de toute information précise produite par l'employeur devant la cour pour indiquer de quel régime relevaient ses salariés antérieurement aux nouvelles dispositions entrées en vigueur le 1er juillet 2007, la cour se référera à la convention collective nationale des travaux publics ; que d'autre part la SAS SOGETREL ne produit aucune grille propre à l'entreprise, applicable à l'époque et relative aux classifications du personnel ; que la convention collective des travaux publics définit la classification de conducteur de travaux en fonction de plusieurs axes :- activités et responsabilité dans l'organisation du travail y compris le cas échéant commandement sur plusieurs équipes de salariés,- autonomie initiative,- capacité à recevoir délégation,- technicité et expertise,- compétences acquises par expérience ou par formation ; qu'en l'espèce, et à l'appui de ses revendications de reclassification, notamment dans le statut de conducteur de travaux, le salarié produit un ensemble d'attestations, mentionnées plus haut ; que ces attestations démontrent que régulièrement le salarié se voyait confier effectivement des responsabilités dépassant celles de simple chef d'équipe, ou même de chef de chantier, notamment en termes de préparation, d'organisation et de suivi des chantiers, de représentant de la SAS SOGETREL notamment pour l'élaboration de plans de prévention, de plans particuliers de sécurité ou de protection de la santé pour les travaux réalisés sur le RER B, ou auprès de la police quand il s'agissait de déposer une plainte pour l'entreprise ; qu'il résulte de cet ensemble de pièces que le salarié s'est vu fréquemment confier, à tout le moins pour la période non prescrite qui remonte au mois de mars 2005 et pour certaines missions, des fonctions de responsabilité assimilables à celle d'un conducteur de travaux ; que l'employeur n'a pas la possibilité de faire valoir de telles responsabilités du salarié lorsque cela lui rend service, en particulier vis-à-vis des partenaires extérieurs, mais de les ignorer ensuite quand il s'agit de reconnaître son statut au sein de l'entreprise ; que pour autant, la SAS SOGETREL ne lui a jamais reconnu au plan administratif ce statut ; que les éléments produits au dossier justifient donc la reconnaissance pour M Sami X...de fonctions de conducteur de travaux, avec le statut ETAM et application de la convention collective des travaux publics, pour l'ensemble de la période non prescrite ; que toutefois, les éléments produits à la procédure et les fonctions réelles de M. Samir X...telles qu'elles ressortent des éléments du dossier, si elles permettent d'affirmer qu'il exerçait des fonctions de conducteur de travaux, ne permettent pas de justifier un niveau G-I, étant rappelé que, notamment, il ne produit pas d'éléments établissant qu'il rédigeait des comptes-rendus de travaux ; que de ces circonstances précises il se déduit que le salarié a effectivement subi une évolution de carrière et de traitement afférent, qui constituent au regard des fonctions qu'il exerçait véritablement, tout à la fois :- un manquement au principe « à travail égal, salaire égal " puisque effectuant des tâches de conducteur de travaux il n'était, au mieux, rémunéré qu'en qualité de chef d'équipe, puis de chantier-une discrimination qui ne s'explique que pour des raisons raciales et syndicales alors que l'employeur n'apporte aucune autre explication objective expliquant le maintien de Sami X...sous le statut de chef de chantier, en dépit des tâches et responsabilités qui lui étaient fréquemment confiées ; que la cour procèdera donc au repositionnement de M. Samir X...en qualité de conducteur de travaux, niveau E, avec référence au niveau moyen des revenus pour cette catégorie de salariés ; qu'en conséquence, il lui sera alloué, conformément aux comparaisons issues du tableau produit par le salarié pour la période non prescrite une somme de 19. 382, 53 euros au titre du rappel de salaire pour la classification comme conducteur de travaux niveau E, ainsi que 1. 938, 25 euros de congés-payés afférents ; qu'en ce qui concerne les discriminations raciales et syndicale, qui ont marqué la vie du salarié pendant plusieurs années et lui ont ainsi occasionné un préjudice personnel distinct de ceux par ailleurs indemnisés, la cour allouera en réparation à M. Samir X..., toutes causes de discrimination confondues, une somme de 10. 000 € ; que l'inégalité de traitement et la discrimination raciale et syndicale sont donc établie, le jugement entrepris étant infirmé sur ces points ; qu'il est en outre rappelé qu'en application de l'article L. 1132-4 du code du travail, le licenciement intervenu dans ce contexte est nul. 1°- ALORS QUE si le salarié n'a pas à prouver l'existence d'une discrimination, il doit néanmoins établir la matérialité d'élément de faits précis et concordants la laissant présumer ; qu'en jugeant que les trois attestations de Mrs F..., Z...et D...produites par M. X...constituaient des éléments de fait laissant supposer une discrimination tout en constatant que ces attestations avaient " un caractère général ", que M. F... indiquait de façon imprécise " que les salariés d'origine africaine n'ont pas les mêmes possibilités d'évolution que ceux d'origine européenne ", qu'il faisait seulement état d'une " impression ", que M. Z...se bornait à faire était d'une discrimination à l'égard du salarié, et que M. D...indiquait tout aussi vaguement " que les plus mal payés et sans progression de statut dans l'agence ont les mêmes origines ethniques ", la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé des éléments de faits précis et concordants permettant de laisser présumer une discrimination, a violé les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail. 2°- ALORS QUE lorsque le salarié fait état de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination d'origine raciale, il incombe aux juges de se prononcer sur les éléments apportées par l'employeur pour démontrer que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que dans ses conclusions d'appel, l'employeur soutenait que les déclarations de Mrs F..., Z...et D...alléguant l'existence d'une discrimination en terme d'évolution de carrière d'origine raciale étaient contredites par l'évolution de carrière du salarié et par ses pièces démontrant l'évolution de carrière d'autres salariés d'origine étrangère ; qu'il avait justifié ses dires en produisant un tableau de comparaison des chefs d'équipe et des chefs de chantiers au sein de l'entreprise (cf. ses conclusions, p. 5 in fine et tableau de comparaison) ; qu'en retenant que le salarié aurait fait l'objet d'une discrimination à caractère racial dans le déroulement de sa carrière sans même examiner les justifications objectives fournies par l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail. 3°- ALORS QUE si le salarié n'a pas à prouver l'existence d'une discrimination, il doit néanmoins établir la matérialité d'élément de fait précis et concordants la laissant présumer ; qu'en se fondant, pour retenir l'existence d'une discrimination syndicale dans le déroulement de carrière, sur les seules allégations du salarié « plaidant » que l'employeur n'aurait pas toléré son activité syndicale, « affirmant » que les salariés syndiqués faisaient l'objet de fortes pressions dont il ne serait pas épargné, « indiquant » que l'employeur aurait entravé son action syndicale en l'obligeant à reprendre son activité professionnelle alors qu'il était en délégation, et « soutenant » que cela se manifesterait sur le terrain des rémunérations et de la progression de carrière, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail. 4°- ALORS QUE lorsque le salarié fait état de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination syndicale, il incombe aux juges de se prononcer sur les éléments apportées par l'employeur pour démontrer que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir dans ses conclusions d'appel, avec offres de preuve, que le retrait du véhicule de service du salarié avait pour seule raison l'optimisation de son parc véhicule et que cette décision avait aussi concerné un autre salarié (cf. ses conclusions, p. 6, § 15 et P. V. de réunion des D. P du 21 mai 2010) ; qu'en jugeant que le retrait de ce véhicule s'analysait en une discrimination syndicale sans même examiner les justifications objectives ainsi fournies par l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-4, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail. 5°- ALORS QUE lorsque le salarié fait état de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination syndicale, il incombe aux juges de se prononcer sur les justifications apportées par l'employeur pour démontrer que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir dans ses conclusions d'appel que le fait que le salarié n'ait pas bénéficié d'un entretien annuel d'évaluation en 2010 avait pour cause la charge de travail des Directions Régionales, ce qui expliquait que d'autres salariés n'en aient également pas bénéficié (cf. ses conclusions, p. 7, § 15 et 16) ; qu'en jugeant que cette absence d'entretien s'analysait en une discrimination syndicale sans même examiner les justifications objectives ainsi fournies par l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-4, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail. 6°- ALORS QUE la cassation à intervenir de l'arrêt requalifiant le contrat de travail du salarié en qualité de conducteur de travaux, statut agent de maîtrise, entraînera par voie de conséquence l'annulation du chef du dispositif de l'arrêt considérant que le refus de l'employeur de lui reconnaître une telle qualification constituait une discrimination et une atteinte au principe " à travail égal, salaire égal " et lui accordant des dommages-intérêts en conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile. 7°- ALORS en tout état de cause QUE l'existence d'une discrimination ne peut se déduire que de la comparaison de la situation du salarié qui s'en prétend victime avec un groupe de collègues placés dans une situation identique à la sienne, et du constat de ce qu'il existe réellement une différence de traitement entre eux que l'employeur ne parvient pas à justifier objectivement ; que la seule circonstance que le poste occupé par le salarié ne corresponde pas à sa qualification ne suffit pas, en l'absence d'une telle comparaison, à caractériser l'existence d'une discrimination ; qu'en tirant uniquement de ce que le salarié n'avait pas bénéficié de la qualification de conducteur de travaux à laquelle il pouvait prétendre la conclusion qu'il avait ainsi fait l'objet d'une discrimination, sans à aucun moment constater que d'autres salariés placés dans une situation identique à la sienne avaient bénéficié de cette qualification, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 du code du travail. 8°- ALORS QU'il n'y a violation du principe " à travail égal, salaire égal " que s'il est constaté que le salarié a perçu une rémunération inférieure à celle de salariés exerçant des fonctions identiques aux siennes ; qu'en tirant uniquement de ce que le salarié n'avait pas bénéficié de la qualification et partant, de la rémunération correspondant au poste de conducteur de travaux auxquelles il pouvait prétendre, la conclusion que l'employeur avait manqué au principe " à travail égal, salaire égal ", sans à aucun moment constater que d'autres salariés, exerçant les mêmes fonctions que lui ou des fonctions de valeur égale, avaient bénéficié d'une rémunération supérieure, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de ce principe. 9°- ALORS QUE les juges du fond ne peuvent retenir l'existence d'une discrimination d'origines raciale ou syndicale qu'en constatant que l'employeur a pris en considération la race ou l'activité syndicale du salarié pour arrêter ses décisions ; qu'en se bornant à affirmer que la discrimination en terme d'évolution de carrière dont le salarié avait fait l'objet ne s'expliquait que par des raisons raciales et syndicales sans relever aucune circonstance de fait permettant de caractériser le lien entre la race et l'activité syndicale du salarié et la discrimination en cause, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné l'exposante à verser au salarié la somme de 17. 136 euros à titre de rappel pour les astreintes période 2005-2011 avec congés-payés de 1. 713, 60 euros en sus, dont à déduire les primes d'astreintes réglées après le mois d'août 2008 AUX MOTIFS QUE Sur le rappel au titre des heures supplémentaires dénommées astreintes ; que M. Samir X...soutient avoir exécuté régulièrement de nombreuses astreintes dans l'exécution de son contrat de travail de 2001 à 2006, en dépit du fait que de telles astreinte n'étaient pas prévues par son contrat de travail ni par son avenant et que ces astreinte ne lui ont été rémunérées que partiellement ; qu'il rappelle les dispositions du code du travail qui exigent que les astreintes soient mises en place par convention ou accord collectif de travail ou accord d'entreprise ou d'établissement qui fixe le mode d'organisation et la compensation financière, à défaut de quoi elles sont organisées par l'employeur après information et consultation du Comité d'Entreprise ou en son absence, des délégués du personnel ; qu'il ressort de ces dispositions du code du travail que l'employeur a défaut d'accord, a la responsabilité de fixer les modalités relatives aux astreintes, sa seule obligation étant d'information et de consultation des délégués du personnel ; qu'il n'est par ailleurs pas contesté qu'un accord a été signé avec les partenaires sociaux, avec une formation prévoyant l'organisation et les contreparties financières, simplement le 1er octobre 2009 ; qu'auparavant, jusqu'au mois de juillet 2006, tel que cela ressort des tableaux d'astreinte fournis par le salarié et des bulletins de salaire, il ressort que M. E...Ali et M. Samir X...étaient d'astreinte une semaine sur deux, l'astreinte étant indemnisée, par une prime de 306 € par mois, qui devait être augmentée le cas échéant de tickets de 80 euros bruts pour toute intervention valorisée à quatre heures de travail ; que M Samir X...prétend qu'il a également effectué des astreintes au-delà de l'année 2006, alors que les bulletins de salaire n'en portent pas mention, de même qu'ils ne portent pas le décompte des temps de trajet pour se rendre et revenir des interventions ; qu'il dit que le cumul des heures supplémentaires et des astreintes n'étant pas conforme au temps de repos, l'employeur, en outre, n'hésitait pas à transformer le surplus d'astreinte en primes ; qu'il sollicite au titre des années 2005, 2006, 2007, une somme de 44. 877 euros, congés-payés de 10 % en sus, qu'il n'explicite pas clairement quant à son montant, pour astreinte de 2005 jusqu'à la rupture de son contrat de travail ; que l'employeur soutient a juste titre que l'astreinte ne correspond pas à du travail effectif mais est une « période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise. La durée de celle intervention est considérée comme temps de travail effectif » que la cour rappelle tout d'abord que les demandes relatives à la période antérieure à mars 2005 sont prescrites ; qu'elle souligne toutefois qu'à défaut de mode de décision formelle précisant l'exécution et la rémunération des astreintes, le système mis en place par l'employeur a fonctionné pendant plusieurs années sans faire l'objet de contestations rapportées à la procédure par le salarié ou par les organisations syndicales ; qu'il ressort du dossier et des débats que jusqu'en 2009 le système de paiement des astreintes était fixé par l'employeur, mais aucun élément ne permet de soutenir qu'il était contesté ce dont il se déduit qu'il faisait l'objet d'un accord tacite de la part des salariés ; qu'en 2009, l'accord sur les astreintes prévoyait une organisation par semaine d'astreinte, avec une rémunération pour la seule astreinte de 153 € par semaine calendaire, le salarié ne pouvant pas être d'astreinte plus de 2 semaines consécutives ou plus de deux week-ends consécutifs ; que le salarié ne rapportant pas d'éléments concrets et précis permettant de considérer que ces périodes d'astreinte auraient dû en réalité être prises en compte comme des heures de travail effectif, ni qu'il était à disposition permanente et immédiate de son employeur, sera débouté de sa demande à ce titre ; qu'en revanche l'employeur admet dans ses conclusions (page 13) que en 2005, 2006 et 2007 M. Samir X...aurait régulièrement perçu des astreintes ; qu'il n'est toutefois pas précisé de quelle manière ces astreintes étaient alors indemnisées, même si pour certains mois, apparaissent sur les bulletins de salaire des « primes exceptionnelles » de montant très variable et réapparaissent aussi parfois (exemple août-novembre 2008) le paiement d'astreinte ; que l'employeur admet également (premier paragraphe page 13 de ses conclusions) que « s'il n'existait pas d'accord d'entreprise jusqu'en novembre 2009 date à laquelle un accord a été passé au sein de l'entreprise, il n'en demeure pas moins que sur les années considérées non couvertes par la prescription, M. Sami X...a régulièrement participé aux astreintes sans aucune contestation de sa part et a été régulièrement indemnité à ce titre » ; que pour la période ultérieure à novembre 2009, alors que le système d'astreinte avait fait l'objet d'un accord au sein de l'entreprise, et alors que l'employeur ne précise à aucun moment que le salarié aurait alors cessé d'être d'astreinte, aucune mention relative au paiement de ces astreintes n'apparait sur le bulletin de salaire ; que la cour considérant qu'au-delà du mois d'août 2008, M. Samir X...a continué à effectuer jusqu'au 10 mai 2011 des astreintes comme le reconnaît l'employeur bien que ni celles-ci ni des missions exceptionnelles n'apparaissent occasionnellement comme tel sur ses bulletins de salaire, la cour fixera à la somme de 17. 136 euros le rappel de salaire dû à M. Samir X...à titre d'astreinte, sur la base de 306 euros par mois, laissant aux parties le soin de déduire les quelques heures d'astreintes réglées après le mois d'août 2008 ; qu'il sera également alloué 10 % de ce montant à titre de congés-payés. 1°- ALORS QUE l'objet du litige est fixé par les prétentions respectives des parties et ne peut être modifié par le juge ; que dans ses conclusions d'appel oralement soutenues à l'audience, le salarié avait uniquement demandé un rappel de salaire de 44. 877 euros au titre des astreintes effectuées sur la période de 2005 à 2007 (cf. ses conclusions d'appel, p. 25, § 4 e p. 38) ; qu'en retenant que le salarié sollicitait au titre des années 2005 à 2007 une somme totale de 44. 877 euros « pour astreinte de 2005 jusqu'à la rupture de son contrat de travail », puis en condamnant l'employeur à payer au salarié un rappel de salaire pour les astreintes effectuées sur la période 2005-2011 lorsque le salarié avait limité ses demandes d'astreinte à la période de 2005 à 2007, la cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile. 2°- ALORS QUE les juge ne peuvent dénaturer les conclusions des parties ; que dans ses conclusions d'appel soutenues oralement à l'audience, l'employeur admettait uniquement que le salarié avait effectué des astreintes de 2005 à 2007 (cf. ses conclusions, 12, § 7 et s et p. 13, § 1 à 8) ; qu'en énonçant que l'employeur reconnaissait que le salarié avait continué à effectuer des d'astreinte au-delà du mois d'août 2008 et jusqu'à mai 2011 pour retenir ce fait comme établi et indemniser en conséquence le salarié, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de l'employeur, en violation de l'article 4 du code de procédure civile. 3°- ALORS QUE les juge ne peuvent dénaturer les conclusions des parties ; que dans ses conclusions d'appel soutenues oralement à l'audience, l'employeur admettait que le salarié avait effectué des astreintes payées de 2005 à 2007 et il précisait que « les salariés sous astreinte percevaient une prime d'astreinte de 200 euros par semaine augmenté d'un « ticket » de 80 euros bruts pour toute intervention, laquelle était valorisée en tout état de cause pour 4 heures de travail » (cf. ses conclusions, p. 12, § 7 et s et p. 13, § 6) ; qu'en reprochant à l'employeur de ne pas avoir précisé de quelle manière les astreintes effectuées par le salarié de 2005 à 2007 étaient indemnisées, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de l'employeur, en violation de l'article 4 du code de procédure civile. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné l'exposante à verser au salarié la somme de 6. 000 euros de dommages-intérêts pour violation par l'employeur du droit au repos, des heures de nuit et de jour. AUX MOTIFS QUE sur les dommages-intérêts pour violation du droit au repos et dépassement de la durée maximale de travail ; que le salarié soutient que le cumul des heures de travail, des astreintes, mais aussi des heures supplémentaires qui parfois apparaissent comme telles aux bulletins de salaire mais sont parfois également converties en prime exceptionnelle, aboutissait à ce que soit dépassés les seuils de durée hebdomadaire de travail ou réduits le temps de pause obligatoire, les temps de repos quotidien, tels que prévus par les dispositions internes mais également par les directives de la commission européenne ; que la SAS SOGETREL conteste cette violation mais n'apporte pas d'explication à l'existence des « primes exceptionnelles » apparaissant fréquemment sur les bulletins de salaire, qui selon le salarié, qui n'est pas utilement contredit à cet égard, correspondaient à des heures supplémentaires ; que force est toutefois de relever que dans ces conditions l'employeur ne rapporte ni la preuve du nombre exact d'heures de travail accomplies sous un régime ou sous un autre, ni la preuve de ce que les temps de repos étaient respectés ; que cette manière de procéder est d'ailleurs confirmée par le mail rédigé par Monsieur Rachid G...le 14 mai 2008 qui adressait à son supérieur hiérarchique le message suivant « suite à ta demande trouve ci-joint un décompte d'heures manquant pour Ali et Samir. Ces heures sont à payer en prime car elles sont des heures qui ont été effectuées, associées à celles de nuit non pointées... 68 heures pour M. E...Ali » ; qu'il ressort de ces éléments que la vérification du respect ou de la violation du droit au repos est impossible du fait de l'employeur ; que la cour fera donc droit à la demande de dommages-intérêts formulée à ce titre par M. Samir X...pour un montant de 6000 E. 1°- ALORS QUE la cassation à intervenir de l'arrêt accordant au salarié le paiement d'astreintes entraînera l'annulation du chef du dispositif de l'arrêt lui accordant des dommages-intérêts pour violation du droit au repos et dépassement de la durée maximale du travail en raison de l'incidence de ces astreintes sur le droit au repos et à la durée maximale du travail, en application de l'article 624 du code de procédure civile 2°- ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; que pour juger que l'employeur avait méconnu le droit au repos et dépassé la durée maximale du travail, la cour d'appel a retenu qu'un mail du 14 mai 2008 rédigé par M. G...faisait état de l'accomplissement par le salarié d'heures associées à celles de nuit, payables sous forme de prime ; qu'en statuant ainsi lorsqu'il résulte de l'arrêt que les parties avaient repris oralement à l'audience leurs conclusions écrites et que celles-ci ne contenait pas un tel moyen, la cour d'appel qui a soulevé d'office ce moyen sans avoir recueilli les observations des parties sur ce point, a violé l'article 16 du code de procédure civile. 3°- ALORS QUE la seule circonstance que le salarié ait effectué un certain nombre d'heures de travail associées à celles de nuit, même rémunérées sous forme de prime, ne permet pas de déduire que son droit au repos quotidien de onze heures consécutives n'a pas été respecté, ni que les seuils de durée maximale du travail ont été dépassés ; qu'en tirant de ce qu'un mail du 14 mai 2008 faisait état de l'accomplissement par le salarié d'heures « associées à celles de nuit », payables sous forme de prime, la conclusion que ce dernier pouvait prétendre à des dommages-intérêts pour violation du droit au repos et dépassement de la durée maximale du travail, la cour d'appel qui a statué par des motifs inopérants et privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-34, L. 3121-35 et L. 3131-1 du code du travail. SIXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt informatif attaqué d'AVOIR dit que la prise d'acte de la rupture par le salarié était légitime et produisait les effets d'une licenciement nul et sans cause réelle et sérieuse et d'AVOIR condamné en conséquence l'exposante à verser au salarié les sommes de 6. 418, 74 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, congés-payés de 10 % en sus, de 5. 308, 40 euros d'indemnité conventionnelle de licenciement, de 12. 738 euros d'indemnité forfaitaire pour violation du statut protecteur, de 25. 000 euros d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse et de 2. 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. AUX MOTIFS visés aux cinq moyens précédents, ET AUX MOTIFS QUE Sur la résiliation judiciaire et la prise d'acte de rupture du contrat de travail de M. Samir X...; que la demande de résiliation judiciaire d'abord introduite par le salarié devant le conseil de prud'hommes s'est traduite ensuite par une prise d'acte de rupture de la part de M. Samir X...; que lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit dans le cas contraire d'une démission ; que l'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à l'employeur ne fixe pas les limites du litige ; que dès lors le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit ; que la rupture prend effet à la date à laquelle elle a été notifiée ; que les différents manquements de l'employeur retenus ci-dessus, dont certains duraient depuis plusieurs années, justifiaient la prise d'acte de rupture aux torts de la SAS SOGETREL, du contrat de travail de M Samir X...; que cette rupture, étant en partie fondée sur des éléments résultant d'une discrimination à caractère racial et syndical, produit donc les effets d'un licenciement nul et sans cause réelle ni sérieuse, avec ses conséquences financières ; Sur les demandes d'indemnités consécutives à la rupture du contrat de travail :- indemnité forfaitaire de préjudice pour violation du statut protecteur ; que M. Samir X...sollicite une indemnité forfaitaire correspondant à six mois de salaire invoquant le fait qu'il était salarié protégé, ce que ne conteste pas utilement l'employeur ; que M. Samir X...s'est présenté aux élections professionnelles partielles en qualité de délégué du personnel CGT au mois de novembre 2010 ; que cette candidature a ouvert une période de protection de six mois ; que la prise d'acte de rupture a pris effet le 11 mai 2011 ; que sa protection s'est donc prolongée jusqu'au 11 novembre 2011 ; que la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur étant intervenue le 11 mai 2011 et ayant produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, celui-ci est également nul ; que le salarié est donc fondé à réclamer une indemnité forfaitaire égale au salaire qu'il aurait dû percevoir jusqu'à la fin de la période de protection en cours ; indemnité qui, de par son caractère forfaitaire exclut la déduction d'autres salaires ou allocations perçues par ailleurs ; que la cour fera donc droit à la demande d'indemnité forfaitaire correspondant à six mois de salaire soit 12. 738 euros-indemnité de préavis et indemnité conventionnelle de licenciement : que les sommes réclamées par le salarié à ces égards sont justifiées dans leur principe, comme dans leur montant, compte tenu de la classification retenue pour le salarié ; qu'il y sera fait droit ; que de ce fait, l'employeur sera débouté de la demande reconventionnelle qu'il formule au titre de la non-exécution du préavis ;- l'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse : que compte tenu des circonstances de l'espèce, de l'ancienneté dans son emploi du salarié, de son âge lors du licenciement, de ses possibilités de retrouver un emploi et du préjudice qu'il a nécessairement subi à la suite de celui-ci, la cour fixe à 25 000 € la somme due en application de l'article L. 1235-3 du code du travail ; (...) que les sommes allouées par la cour seront assorties de dommages et intérêts au taux légal avec capitalisation ; que la SAS SOGETREL devra remettre au salarié un certificat de travail, une attestation Pôle Emploi et des bulletins de salaire conformes à la présente décision notamment rappel de salaire et préavis, sans qu'il y ait lieu de prononcer d'astreinte, étant rappelé qu'en cas de difficultés le salarié pourra saisir le juge de l'exécution ; Sur les dépens et la demande de dommages et intérêts au titre de l'article 700 du CPC, que la SAS SOGETREL qui succombe supportera la charge des dépens ; que la cour considère que, compte tenu des circonstances de l'espèce, il apparaît inéquitable de faire supporter par M. Samir X...la totalité des frais de procédure qu'il a été contraint d'exposer ; qu'il sera donc alloué, en application de l'article 700 du code de procédure civile, une somme de 2500 euros, à ce titre pour l'ensemble de la procédure, y compris le remboursement des timbres fiscaux. 1°- ALORS QUE la cassation à intervenir de l'arrêt requalifiant le contrat de travail du salarié en qualité de conducteur de travaux, jugeant que le refus de l'employeur de lui reconnaître une telle qualification constituait une discrimination d'origine raciale et syndicale, et condamnant l'employeur à verser au salarié des rappels de salaire, des rappels pour astreintes, des indemnités de transport, des indemnités pour violation du droit au repos et des dommages-intérêts pour discrimination, entraînera pas voir de conséquence la cassation de l'arrêt disant que la prise d'acte de la rupture du salarié était légitime à raison de ces manquements et produisait les effets d'un licenciement nul, en application de l'article 624 du code de procédure civile 2°- ALORS en tout état de cause QU'à supposer que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail soit justifiée, la cassation à intervenir de l'arrêt requalifiant le contrat de travail du salarié en qualité de conducteur de travaux, statut agent de maîtrise, classification E, entraînera pas voie de conséquence la cassation de l'arrêt lui accordant une indemnité pour violation du statut protecteur, une indemnité de préavis et une indemnité conventionnelle de licenciement compte tenu de cette classification, en application de l'article 624 du code de procédure civile. SEPTIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné l'exposant à verser au salarié la somme de 2. 000 euros de dommages-intérêts pour perte de chance droit individuel à la formation (DIF). AUX MOTIFS visés aux six moyens précédents ET AUX MOTIFS QUE Sur la perte de chance des droits acquis au titre du DIF ; que conformément aux dispositions de l'article L 6323-17 du code du travail, le salarié avait droit à bénéficier avant la fin de son préavis à ses droits acquis en matière de DIF ; que la rupture du contrat de travail ayant été immédiate il n'a pu bénéficier de ses droits et doit être indemnisé de sa perte de chance de les utiliser ; qu'il lui sera accordé 2000 € à ce titre ALORS QUE la cassation à intervenir de l'arrêt jugeant que la prise d'acte de rupture du salarié était légitime entraînera par voie de conséquence la cassation de l'arrêt condamnant l'employeur à lui verser des dommages-intérêts pour perte de chance d'utiliser les droits acquis au titre du droit individuel à la formation, en application de l'article 624 du code de proc. dure civile