Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 19 janvier 2011, 09-68.934 09-69.352, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2011-01-19
Numéro d'affaire : 09-68934
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Caen, 2009-06-26
Président : M. Bailly (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : Me Blanc, SCP Masse-Dessen et Thouvenin

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu leur connexité, joint les pourvois n° Q 09-68. 934 et U 09-69. 352 ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Caen, 26 juin 2009), que M. X..., engagé le 31 janvier 2000 par la société des Crématoriums de France en qualité d'assistant du directeur de l'établissement de Caen, a été licencié pour faute lourde le 3 août 2002 ; Sur l'irrecevabilité du pourvoi n° U 09-69. 352 du 26 août 2009, relevée d'office après avis donné aux parties : Attendu qu'une même personne, agissant en la même qualité, ne peut former qu'un seul pourvoi en cassation contre la même décision ; Qu'il en résulte que le pourvoi formé le 26 août 2009 par le salarié, en la même qualité, alors qu'un premier pourvoi avait été formé par lui le 12 août précédent contre la même décision, est irrecevable ; Sur le pourvoi n° Q 09-68. 934 du 12 août 2009 : Sur le premier moyen : Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de dire le licenciement fondé sur une faute grave et de le débouter de ses demandes au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen : 1°/ que M. X... avait fait valoir que l'employeur avait décidé de l'évincer de son poste antérieurement aux faits qui lui étaient reprochés, qu'une personne, présentée comme étant une " connaissance " du directeur, avait d'ores et déjà été embauchée pour le remplacer, que l'employeur avait tenté de lui imposer une mutation et avait décidé de le licencier lorsqu'il avait refusé cette mutation ; que la cour d'appel ne s'est pas prononcée sur ces éléments déterminants ; qu'en ne recherchant pas si la décision de licencier le salarié n'avait pas été prise par l'employeur avant l'incident qui lui était reproché et si le véritable motif du licenciement ne résidait pas dans la volonté de l'employeur d'affecter le poste à une autre personne, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1235-1 et L. 1235-3 du code du travail ; 2°/ que la preuve de la faute grave incombe exclusivement à l'employeur, que le salarié n'a pas à prouver l'absence de faute et le doute doit lui profiter ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt attaqué que l'employeur n'avait pas établi la réalité des reproches sur lesquels il fondait le licenciement ; que la cour d'appel, qui a néanmoins considéré que la preuve de la violation par le salarié des règles de la profession résultait du silence qu'il avait gardé dans ses conclusions quant à la quantité de cendres et l'utilisation du bac de récupération, a violé l'article 1315 du code civil et les articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1235-1 et L. 1235-3 du code du travail ; 3°/ que l'existence d'une faute grave s'apprécie in concreto à la date où les faits ont été commis et en fonction des circonstances de l'espèce ; que M. X... avait fait valoir que la quantité de cendres s'expliquait par l'importance et la particularité de l'opération réalisée le jour des faits ; que la cour d'appel qui a écarté partie des griefs, mais s'est fondée sur l'attestation d'un tiers qui avait travaillé dans l'entreprise trois ans auparavant, qui n'avait pas été témoin des faits et qui faisant état d'évaluations imparfaites ainsi qu'il résulte des constatations de l'arrêt ; que la cour d'appel, qui ne s'est pas prononcée in concreto au jour des faits et en fonction des circonstances particulières dont le salarié faisait état compte tenu de l'importance de l'opération réalisée, a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles 1315 du code civil et L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1235-1 et L. 1235-3 du code du travail ; 4°/ qu'en statuant comme elle l'a fait, sans faire profiter le doute au salarié, la cour d'appel a violé les articles 1315 du code civil et L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1235-1 et L. 1235-3 du code du travail ; 5°/ que la qualification de faute grave suppose que le salarié ait adopté un comportement gravement fautif et ce, de façon délibérée ; que la cour d'appel a relevé que le salarié avait commis une " inattention " qu'elle a qualifiée de " vénielle " et s'est ensuite uniquement fondée sur un " comportement particulièrement négligent " ; qu'en considérant néanmoins que le salarié avait commis une faute grave, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1235-1 et L. 1235-3 du code du travail ; Mais attendu qu'appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel a retenu que M. X... avait manqué gravement à ses obligations professionnelles en méconnaissant par négligence les prescriptions destinées à garantir le respect des restes humains après crémation ; qu'excluant par là même toute autre cause de licenciement, elle a pu en déduire que ce comportement rendait impossible son maintien dans l'entreprise et constituait une faute grave ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen : Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande d'indemnité au titre du travail dissimulé, alors, selon le moyen : 1°/ qu'il résulte des constatations de l'arrêt attaqué que l'employeur ne contestait pas l'accomplissement d'heures supplémentaires mais soutenait qu'elles avait fait l'objet de repos compensateurs sans avoir mis en place de dispositif précis de comptabilisation ou d'enregistrement des heures de travail effectuées et des heures de repos compensateurs accordées ; qu'il en résultait que l'employeur avait volontairement omis de faire mentionner les heures en cause sur les bulletins de paie ; qu'en considérant néanmoins que l'employeur n'était pas redevable d'une indemnité pour travail dissimulé, la cour d'appel a violé l'article L. 8221-5 du code du travail ; 2°/ qu'il avait fait valoir que les mentions de récupération sur les agendas du crématorium constituaient des faux en citant l'exemple d'une journée pour laquelle l'employeur avait mentionné qu'il était en repos l'après-midi alors qu'il démontrait avoir travaillé toute la journée ; que la cour d'appel, qui n'a pas recherché si le caractère intentionnel de la mention, sur les bulletins de paie, d'un nombre d'heures inférieur à celui réellement effectué, ne résultait pas des mentions erronées ainsi dénoncées par le salarié, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L. 8221-5 du code du travail ; Mais attendu que la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; que les juges du fond apprécient souverainement l'existence d'une telle intention ; que le moyen, qui ne tend qu'à remettre en cause cette appréciation souveraine de la cour d'appel, ne peut être accueilli ; PAR CES MOTIFS : DECLARE IRRECEVABLE le pourvoi du 26 août 2009 ; REJETTE le pourvoi du 12 août 2009 ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf janvier deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour M. X..., demandeur au pourvoi n° Q 09-68. 934 PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de Monsieur X... était fondé sur une faute grave et débouté Monsieur X... de ses demandes tendant au paiement de la somme de 226, 67 euros à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire, 3. 849, 09 euros au titre de l'indemnité de préavis et 384, 90 euros au titre des congés payés afférents, 492, 46 euros à titre d'indemnité de licenciement et 28. 800 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS QUE la lettre de licenciement dont les motifs fixent les limites du litige, est rédigée en ces termes : " Le lundi 22 juillet 2002, nous avons découvert par hasard, dans une poubelle prévue à recevoir les ordures ménagères située dans la salle technique, une quantité importante de cendres humaines mélangées à divers détritus. Cette poubelle était recouverte par des papiers et autres déchets. Vous étiez la seule personne susceptible d'effectuer les crémations pendant la période considérée. Le mode opératoire applicable aux crémations rend impossible tout reliquat de cendres qui ne soit pas remis dans le réceptacle convenu. Il est incompatible et inadmissible que non seulement vous n'ayez pas procédé conformément aux règles dans l'entreprise mais encore que vous ayez délibérément caché votre négligence gravement fautif. Ces faits d'une extrême gravité vont complètement à l'encontre des valeurs humaines et morales de notre société. De plus, votre attitude délibérée est préjudiciable à l'image de notre profession et de notre entreprise et nous met en cause au regard de la délégation de service publique qui nous est confiée par la collectivité. Les conséquences immédiates de votre comportement rendent impossible la poursuite de votre activité au service de l'entreprise même pendant un préavis. Nous vous notifions par la présente votre licenciement pour faute lourde, sans préavis, indemnités de rupture et indemnités de congés payés " ; il est constant que le samedi 20 juillet 2002, Monsieur X... a procédé à une crémation puis à l'incinération de deux caisses de relevés de sépultures apportées par des employés communaux ; alors que le four utilisé ne comportait pas d'aspirateur intégré, Monsieur X... soutient avoir après passage des cendres et calcius dans le broyeur du four, ôté tous les restes de cendres et de calcius avec un aspirateur mobile également utilisé pour le nettoyage des locaux ; se rendant compte que le sac de l'aspirateur n'avait pas été préalablement vidé et contenait d'autres détritus mélangés aux cendres humaines, il en a versé le contenu dans un sac poubelle plastique en les protégeant par un film plastique à bulles, se réservant de faire le tri des cendres et détritus le lundi suivant ; il affirme avoir laissé ce sac poubelle bien en vue dans le local technique de l'établissement ; alors que ce sac a été découvert par le responsable du crématorium le lundi 22 juillet 2002 dans la soirée, Monsieur X... a soutenu qu'en raison d'un planning chargé et de la panne d'un des deux fours de l'établissement il n'avait pu effectuer ce tri ce jour-là ; la SA Société des Crématoriums de France fait observer qu'en fin de crémation, les cendres et calcius sont déversés manuellement à l'aide d'un ringard dans un cendrier intégré dans le four dans lequel ils sont broyés, le produit de ce broyage tombant dans l'urne placée à cet effet sous le broyeur ; une fois les cendres déversées dans l'urne, les dernières poussières de cendres sont retirées à l'aspirateur, le contenu du sac l'aspirateur étant également remis à l'ossuaire municipal ; l'employeur conteste la version du salarié en faisant valoir d'une part la présence de ces cendres dans une poubelle destinée à recevoir les ordures de ménage, cendres mélangées à des détritus divers, d'autre part l'impossibilité de récupérer une quantité de cendres telle que celle retrouvée le 22 juillet au soir (2, 5 litres environ), et enfin que si l'urne n'était pas scellée au broyeur lors de la pulvérisation, les éclats de cendres et de calcius pouvant s'échapper tombent dans un bac de récupération prévu à cet effet, permettant ensuite de les transvaser soit dans l'urne soit une nouvelle fois dans le broyeur, la phase d'aspiration finale ne produisant qu'une quantité infime de poussière de cendres sans rapport avec celle retrouvée le 22 juillet ; s'agissant du lieu de découverte des cendres déposées par Monsieur X... l'employeur ne fait pas la preuve suffisante que ces cendres auraient été jetées dans une poubelle destinée à recevoir des ordures de ménage, l'attestation de Madame Y... faisant état de " papier bulle dépassant de la poubelle à terre près des fours " sans préciser s'il s'agissait d'un récipient habituellement destiné à recevoir des ordures ménagères ou d'un sac-poubelle posé à terre, tel que celui présenté à l'huissier par l'employeur deux jours plus tard ; s'agissant des détritus qui figurent parmi les cendres photographiées lors du constat d'huissier dressé le 24 juillet alors que les cendres ont été découvertes par l'employeur le 22 juillet 2002 au cours de la soirée, le salarié qui admet avoir retrouvé les cendres aspirées mêlées dans le sac de l'aspirateur à des petits détritus mégots feuilles végétales etc... conteste les avoir mélangées avec les gros détritus tels que pot en plastique morceau de plastique bleu cartons et feuilles de papier visibles sur les photographies de l'huissier, et ne pouvant manifestement être happés par l'aspirateur, en soutenant explicitement qu'un tiers avait pu les mélanger aux cendres avant d'être présentées à l'huissier, afin de lui nuire ; la tardiveté de la découverte de ces gros détritus non détaillés dans les attestations Y... ne permet pas de les imputer à l'action du salarié ; enfin, l'usage de l'aspirateur ménager n'est pas critiquable dès lors qu'aucun autre appareil ne pouvait être utilisé ; s'agissant de la quantité de cendres, nullement quantifiée par l'huissier mais qui au vu des récritures des parties peut être estimée de l'ordre de 2, 5 litres, Monsieur X... soutient dans ses écritures qu'après la phase de broyage il a du aspirer les cendres et calcius éjectés de l'installation et de l'urne (celle-ci n'étant pas scellée directement sous la trémie du pulvérisateur page 23 et page 24 de ses écritures), et que la quantité de cendres retrouvée par l'employeur est compatible l'incinération de deux caisses de relevés de sépultures qui produisent au final 100 à 120 litres de cendres, évaluation non contestée par l'employeur ; cependant Monsieur Z... ancien conducteur du four FDI au crématorium de Caen de 1987 à 1999 a attesté précisément qu'à aucun moment après avoir procédé la crémation de relevés de sépultures provenant des cimetières de Caen, il n'avait récupéré une quantité importante de cendres ou de poussières de cendres humaines ; ce témoin a ajouté qu'après chaque pulvérisation les cendres et poussières tombées à côté de l'urne étaient recueillies dans le bac de récupération prévu à cet effet et qu'il les redéposaient soit dans l'urne directement, soit dans le broyeur en cas de besoin afin de procéder à la pulvérisation des fragments restant, la quantité récupérée dans le bac de récupération représentant selon lui " deux fois rien " ; le témoin a précisé qu'après cette récupération des éjections de cendres ou de calcius, il procédait au nettoyage des parois du four et sur le devant de celui-ci ce qui représentait " rien du tout " ; en dépit des évaluations imparfaites faites par ce témoin, il apparaît que même lors de l'incinération de relevés de sépultures, l'utilisation du bac de récupération permettait de limiter la quantité de poussières de cendres récupérées par balayage ou aspiration dans des proportions sans correspondance avec la quantité de cendres aspirées par le salarié ; outre qu'il ne soutient pas que la quantité de cendres retrouvées excédait celle qu'il avait abandonnée le samedi 20 juillet ; or il doit être observé que dans ses conclusions d'appel, le salarié n'évoque jamais l'utilisation du bac de récupération située sous l'urne ou le broc (selon ses conclusions) recevant les éclats de broyage, y compris lorsqu'il cite l'attestation de M. Z... qui en fait expressément état ; dans ces conditions il est établi que Monsieur X... n'a pas procédé aux opérations de recueillement des cendres conformément aux règles professionnelles, en se contentant directement après la phase de broyage, d'une phase d'aspiration, recueillant ainsi une grande quantité de cendres, quantité anormale y compris au regard de l'opération effectuée, sans se conformer aux règles de la profession dont l'employeur justifie et qui imposent au maximum le respect des restes humains après incinération ; ainsi l'inattention que pouvait constituer l'utilisation d'un aspirateur mobile dans le sac avait été déjà utilisée pour le ménage ordinaire était vénielle, le caractère anormal de cette phase des opérations et surtout de la quantité de cendres récupérée par aspiration, est confirmé par l'attitude du salarié qui n'a pas signalé à son employeur le lundi 22 juillet ce qui constituait un incident sérieux alors qu'il ne pouvait procéder au tri des cendres en raison de la charge de travail ce jour-là ; néanmoins ainsi que l'a relevé le premier juge, il n'est pas établi que le comportement du salarié relevait d'une intention de nuire ; en effet il ne peut être sérieusement retenu que des tiers et notamment les employés municipaux même à supposer qu'ils accèdent seuls aux locaux techniques du crématorium, puissent découvrir les faits ce qui supposait qu'ils ouvrent et fouillent le sac-poubelle fermé contenant les cendres recouvertes d'un film plastique ; néanmoins le comportement particulièrement négligent du salarié traduit une violation grave des règles de la profession exigeant le respect des restes humains après incinération, est constitutif d'une faute qui empêchait toute poursuite du contrat de travail eu égard aux règles particulières de la profession ; le jugement qui a retenu que le licenciement était fondé sur une faute grave sera donc confirmé sur ce point ; Et AUX MOTIFS éventuellement adoptés des premiers juges QU'aux termes de la lettre de licenciement du 3 août 2002, la société des CREMATORIUMS de FRANCE fonde sa décision de licenciement sur une faute qu'elle qualifie de lourde ; elle reproche, en effet, à M. X... d'avoir violé les règles applicables dans l'entreprise, en déposant dans une poubelle une quantité importante de cendres humaines mélangées à divers détritus, et lui reproche en outre d'avoir délibérément caché cette négligence et d'avoir par cette attitude délibérément porté préjudice à l'image de la profession et de l'entreprise, la mettant en cause au regard de la délégation de service public qui lui est confié par la collectivité ; M. X... expose que ces cendres provenaient du nettoyage du four qu'il avait pratiqué après des incinérations, avec l'aspirateur mobile du local technique, lequel était aussi utilisé par la femme de ménage pour le nettoyage des locaux ; il affirmait avoir découvert trop tard que le sac aspirateur n'avait pas été changé et contenait divers détritus ; il indiquait donc avoir déposé le contenus du sac, cendres et détritus, dans un sac poubelle recouvert d'un papier bulle, dans le but de procéder à un tri dès le lundi suivant ; ce jour ayant été particulièrement chargé, il n'avait pas trouvé le temps de procéder à ce tri ; il résulte des pièces produites par les parties, procès-verbaux, explications techniques, et de la mesure d'instruction effectuée par le conseil, que l'aspirateur a pour fonction essentielle de ramasser les cendres et poussières de cendres qui tombent à côté de l'urne lors de son remplissage, qui constituent une quantité infime puisque le sac aspirateur n'est changé que tous les deux ou trois mois, lorsqu'il s'agit d'un aspirateur exclusivement réservé à cet usage ; le sac de cendres est ensuite transvasé dans un bac de récupération, lequel est régulièrement remis aux services municipaux pour être placé à l'ossuaire ; les calcius (restes humains) sont en principe systématiquement remis dans l'urne, ou dans le broyeur afin d'être de nouveau pulvérisés ; en l'espèce, il est constant que le sac-poubelle retrouvé par le directeur contenait 2, 5 litres de résidus de cendres et de calcius mélangés à divers détritus ménagers, mégots de cigarettes, feuillage, papiers de tailles diverses, fiole de colle, morceaux et sacs de plastique, dont certains, compte tenu de leur taille, ne pouvaient provenir du sac d'aspirateur ; M. X... ne s'explique pas sur cette constatation, ne justifie pas de la soi-disant absence de gants pour procéder au tri le jour même, n'indique pas pourquoi il n'a pas vérifié, avant d'utiliser l'aspirateur, que le sac était neuf, et ne justifie pas que le changement de sac après usage était de la responsabilité de l'employée de ménage, celle-ci n'y fait d'ailleurs aucune allusion dans son attestation, il n'explique pas enfin, pourquoi il n'a pas avisé son directeur de l'incident alors que celui-ci était présent le lundi 22 juillet ; dès lors, il est suffisamment établi que M. X... a commis un manquement dans l'exercice de sa profession en agissant de manière totalement inadaptée, voire désinvolte, alors que sa fonction requiert une vigilance et une conscience professionnelle particulière ; la jurisprudence définit la faute lourde, comme la faute sciemment commise par le salarié dans le seul but de nuire à son employeur ; il appartient à l'employeur de prouver que l'intention de nuire animait le salarié lors de la commission sa faute ; en l'espèce, si le comportement de M. X... est constitutif d'une faute professionnelle évidente, qui aurait pu avoir des conséquences préjudiciables pour l'entreprise, aucun élément ne vient démontrer que l'intéressé a commis ces faits dans le seul but de nuire à son employeur ; la lettre de licenciement ne caractérise nullement l'intention de nuire du salarié ; en revanche, cette faute a les caractéristiques d'une faute grave en ce qu'elle porte sur l'essence même de l'éthique professionnelle et rendait de ce fait impossible la poursuite de l'activité même pendant la durée du préavis ; en conséquence, le licenciement de M. X... doit être requalifié en licenciement pour faute grave, ce qui lui donne droit au paiement de son indemnité de congés payés, soit la somme de 421, 49 euros ; ses autres demandes relatives au licenciement sont mal fondées ; ALORS QUE Monsieur X... avait fait valoir que l'employeur avait décidé de l'évincer de son poste antérieurement aux faits qui lui étaient reprochés, qu'une personne, présentée comme étant une " connaissance " du directeur, avait d'ores et déjà été embauchée pour le remplacer, que l'employeur avait tenté de lui imposer une mutation et avait décidé de le licencier lorsqu'il avait refusé cette mutation ; que la Cour d'appel ne s'est pas prononcée sur ces éléments déterminants ; qu'en ne recherchant pas si la décision de licencier le salarié n'avait pas été prise par l'employeur avant l'incident qui lui était reproché et si le véritable motif du licenciement ne résidait pas dans la volonté de l'employeur d'affecter le poste à une autre personne, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L 1234-1, L 1234-5, L 1234-9, L 1235-1 et L 1235-3 du Code du Travail (anciennement L 122-6, L 122-8, L 122-9, L 122-14-3 et L 122-14-4) ; ALORS aussi QUE la preuve de la faute grave incombe exclusivement à l'employeur, que le salarié n'a pas à prouver l'absence de faute et le doute doit lui profiter ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt attaqué que l'employeur n'avait pas établi la réalité des reproches sur lesquels il fondait le licenciement ; que la Cour d'appel, qui a néanmoins considéré que la preuve de la violation par le salarié des règles de la profession résultait du silence qu'il avait gardé dans ses conclusions quant à la quantité de cendres et l'utilisation du bac de récupération, a violé l'article 1315 du Code Civil et les articles L 1234-1, L 1234-5, L 1234-9, L 1235-1 et L 1235-3 du Code du Travail (anciennement L 122-6, L 122-8, L 122-9, L 122-14-3 et L 122-14-4) ; ALORS QUE l'existence d'une faute grave s'apprécie in concreto à la date où les faits ont été commis et en fonction des circonstances de l'espèce ; que Monsieur X... avait fait valoir que la quantité de cendres s'expliquait par l'importance et la particularité de l'opération réalisée le jour des faits ; que la Cour d'appel qui a écarté partie des griefs, mais s'est fondée sur l'attestation d'un tiers qui avait travaillé dans l'entreprise trois ans auparavant, qui n'avait pas été témoin des faits et qui faisant état d'" évaluations imparfaites " ainsi qu'il résulte des constatations de l'arrêt ; que la Cour d'appel, qui ne s'est pas prononcée in concreto au jour des faits et en fonction des circonstances particulières dont le salarié faisait état compte tenu de l'importance de l'opération réalisée, a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles 1315 du Code Civil et L 1234-1, L 1234-5, L 1234-9, L 1235-1 et L 1235-3 du Code du Travail (anciennement L 122-6, L 122-8, L 122-9, L 122-14-3 et L 122-14-4) ; ALORS subsidiairement QU'en statuant comme elle l'a fait, sans faire profiter le doute au salarié, la Cour d'appel a violé les articles 1315 du Code Civil et L 1234-1, L 1234-5, L 1234-9, L 1235-1 et L 1235-3 du Code du Travail (anciennement L 122-6, L 122-8, L 122-9, L 122-14-3 et L 122-14-4) ; ET ALORS en tout état de cause QUE la qualification de faute grave suppose que le salarié ait adopté un comportement gravement fautif et ce, de façon délibérée ; que la Cour d'appel a relevé que le salarié avait commis une " inattention " qu'elle a qualifiée de " vénielle " et s'est ensuite uniquement fondée sur un " comportement particulièrement négligent " ; qu'en considérant néanmoins que le salarié avait commis une faute grave, la Cour d'appel a violé les articles L 1234-1, L 1234-5, L 1234-9, L 1235-1 et L 1235-3 du Code du Travail (anciennement L 122-6, L 122-8, L 122-9, L 122-14-3 et L 122-14-4). SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de Monsieur X... tendant au paiement d'une indemnité au titre du travail dissimulé ; AUX MOTIFS QUE si l'agenda fait ressortir certaines semaines un volume d'activité générant des heures supplémentaires, il apparaît néanmoins que certains jours ne comportaient pas de crémations en fin d'aprèsmidi, et que Monsieur X... qui se borne à soutenir que les mentions de récupération sur les agendas du crématorium constituent des faux au motif qu'il fait la démonstration d'une mention inexacte de récupération pour le 12 septembre 2001 après-midi (alors qu'il a travaillé la totalité de cette journée) ne soutient pas n'avoir jamais effectué la moindre récupération se bornant à écrire que les heures supplémentaires n'avaient été ni payées, " ni même réellement récupérées ". ; de même, Monsieur X... ne conteste pas l'affirmation précise de l'employeur selon laquelle il quittait fréquemment son poste à 17 h 30 afin de prendre son tour de garde chez les sapeurs-pompiers de la ville de Falaise ; alors que le défaut de mention de la totalité des heures de travail effectif sur les bulletins de paie n'entraîne pas irrémédiablement une présomption de dissimulation intentionnelle, cette intention de dissimuler tout ou partie significative des heures effectivement travaillées ne peut être retenue lorsque comme en l'espèce, le défaut de paiement des heures supplémentaires procède d'une divergence d'appréciation entre les parties compte tenu des conditions concrètes d'exécution du contrat de travail avec des horaires mal définis ; ALORS QU'il résulte des constatations de l'arrêt attaqué que l'employeur ne contestait pas l'accomplissement d'heures supplémentaires mais soutenait qu'elles avait fait l'objet de repos compensateurs sans avoir mis en place de dispositif précis de comptabilisation ou d'enregistrement des heures de travail effectuées et des heures de repos compensateurs accordées ; qu'il en résultait que l'employeur avait volontairement omis de faire mentionner les heures en cause sur les bulletins de paie ; qu'en considérant néanmoins que l'employeur n'était pas redevable d'une indemnité pour travail dissimulé, la Cour d'appel a violé l'article L 8221-5 du Code du Travail (anciennement L 324-10) ; Et ALORS QUE Monsieur X... avait fait valoir que les mentions de récupération sur les agendas du crématorium constituaient des faux en citant l'exemple d'une journée pour laquelle l'employeur avait mentionné qu'il était en repos l'après-midi alors qu'il démontrait avoir travaillé toute la journée ; que la Cour d'appel, qui n'a pas recherché si le caractère intentionnel de la mention, sur les bulletins de paie, d'un nombre d'heures inférieur à celui réellement effectué, ne résultait pas des mentions erronées ainsi dénoncées par le salarié, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L 8221-5 du Code du Travail (anciennement L 324-10).