Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 27 novembre 2013, 11-10.921, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2013-11-27
Numéro d'affaire : 11-10921
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Bordeaux, 2010-12-14
Président : M. Blatman (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 16 décembre 1987 par la société Spie Trindel, aux droits de laquelle vient la société Spie Sud-Ouest, en qualité de contremaître de chantier ; qu'en application de l'accord de branche du 24 juillet 2002 instaurant une nouvelle classification, il a été classé « responsable de chantier niveau E » ; que par avenant du 1er octobre 2003, il a accédé à la position de « responsable de chantier niveau F » ; que cet avenant prévoyait qu'il travaillerait trois journées, lundi, mardi et mercredi et la nuit de jeudi à vendredi de 21 heures à 7 heures ; que par lettre du 5 octobre 2007, il a pris acte de la rupture de son contrat de travail en reprochant à son employeur son refus de le classer au niveau de qualification correspondant à ses fonctions et de lui verser le salaire correspondant, le non-paiement des heures supplémentaires et l'absence d'indemnisation des heures de nuit ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale pour voir dire que cette prise d'acte produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et obtenir paiement de diverses sommes ; Sur le premier moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais sur le deuxième moyen : Vu le principe d'égalité de traitement ; Attendu que l'employeur est tenu d'assurer pour un même travail ou un travail de valeur égale, l'égalité de rémunération entre les salariés ; que sont considérés comme ayant une valeur égale les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse ; Attendu que pour débouter le salarié de sa demande en paiement d'un rappel de salaire au titre de la violation du principe d'égalité de traitement, l'arrêt retient que la comparaison entre les rémunérations des salariés doit porter sur des fonctions exactement similaires ; que M. X... est le seul à être responsable de chantier du secteur Eclairage public tandis que M. Y... est responsable de chantier du secteur Eclairage rural et que M. Z..., s'il est du même niveau, a une qualification différente et traite de chantiers différents que ceux confiés habituellement à M. X... ; qu'ainsi ce dernier ne démontre pas que les salariés auxquels il se compare effectuent exactement les mêmes fonctions ; Qu'en se déterminant ainsi, par des motifs inopérants, sans se livrer à une analyse comparée de la situation, des fonctions et des responsabilités de l'intéressé avec celles des autres responsables de chantier, et sans rechercher, comme il lui était demandé, si les fonctions respectivement exercées par les uns et les autres n'étaient pas de valeur égale, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; Sur le troisième moyen : Vu les articles 4.2.10 et 4.2.11 de la convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise des travaux publics du 12 juillet 2006 ; Attendu, selon le premier de ces textes que « si par suite de circonstances exceptionnelles, un ETAM est appelé à travailler, soit de nuit (entre 20 heures et 6 heures) soit un dimanche, soit un jour férié, les heures ainsi effectuées sont majorées de 100 % (...) » ; que selon le second de ces textes « 1) est considéré comme travailleur de nuit, l'ETAM accomplissant, au moins deux fois par semaine dans son horaire habituel, au moins trois heures de son temps de travail quotidien entre 21 heures et 6 heures, ou effectuant, au cours d'une période quelconque de douze mois consécutifs, au moins 270 heures de travail effectif entre 21 heures et 6 heures (...) 4) les ETAM travaillant la nuit, (¿), bénéficient de l'attribution d'un repos compensateur 5) par ailleurs, les heures de travail accomplies entre 21 heures et 6 heures font l'objet d'une compensation financière déterminée au niveau de l'entreprise(¿) 6) les ETAM travaillant habituellement de nuit bénéficieront (¿) d'une indemnité de panier (et) d'une pause de 30 minutes pour un poste de nuit d'une durée égale ou supérieure à 6 heures. 7) les ETAM travaillant la nuit bénéficient d'une surveillance médicale renforcée ainsi que des garanties définies aux articles L. 213-4-1 à L. 213-4-3 du code du travail » ; qu'il résulte de ces textes, d'une part, que la compensation financière pour travail de nuit n'est pas réservée aux seuls salariés ayant la qualité de travailleurs de nuit, et, d'autre part, que le versement de primes ne peut tenir lieu de règlement des heures de travail de nuit ; Attendu que pour débouter le salarié de sa demande en paiement d'une indemnisation au titre du travail de nuit l'arrêt énonce qu'il ressort du dernier avenant au contrat de travail qu'il travaillait trois journées, lundi, mardi et mercredi et la nuit de jeudi à vendredi de 21 heures à 7 heures ; que le nombre d'heures de nuit effectuées étant inférieur au seuil de 270 heures prévu par l'accord collectif conclu dans le bâtiment et les travaux publics, M. X... ne peut bénéficier du statut de salarié travaillant de nuit ; qu'en outre, figure sur ses bulletins de paie une prime pour astreinte qui correspond à la prise en compte de ces heures de nuit ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'il ressortait de ses propres constatations que le salarié, sans être travailleur de nuit au sens de la convention collective, accomplissait des heures de nuit de manière habituelle, les heures de travail du jeudi de 21 heures au lendemain 6 heures étant incluses dans l'horaire de travail régulier hebdomadaire et qu'il lui appartenait en conséquence de rechercher s'il avait bénéficié de la rémunération des heures de nuit prévus par la convention collective, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Et sur le quatrième moyen : Vu l'article 624 du code de procédure civile ; Attendu que la cassation sur les deuxième et troisième moyens entraîne par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt en ce qu'il dit que la prise d'acte de la rupture produit les effets d'une démission ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il reconnaît au salarié la classification G et condamne la société Spie Sud-Ouest à lui payer les sommes de 9 779,42 euros à titre de rappels de salaire et de 977,94 euros au titre des congés payés afférents, l'arrêt rendu le 14 décembre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux, autrement composée ; Condamne la société Spie Sud-Ouest aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Spie Sud-Ouest à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille treize.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de ses demandes à voir ordonner son reclassement au niveau H de la convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise des travaux publics et à voir condamner la société SPIE SUD OUEST au paiement de rappels de salaires et congés payés y afférents correspondant à ce niveau ; AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la classification de M. X... ; qu'il y a lieu de rechercher la réalité de la prestation de travail effectuée aux fins de déterminer la réalité de la qualification du salarié ; qu'il ressort des éléments du dossier gue M. X... était classé comme responsable de chantier niveau E soit le premier niveau de classification des techniciens et agents de maîtrise jusqu'en 2003 ; que le 1er octobre 2003, M. X... voyait son contrat transféré à la société Amec Spie et il devenait responsable de chantier de niveau F ; que le premier juge a retenu que M. X... devait bénéficier de la classification G ; que l'avenant à son contrat de travail en date du 1er octobre 2003 prévoit que dans le cadre de sa mission de responsable de chantier dans l'activité Eclairage Public il devait avoir la charge du suivi de contrats maintenance Eclairage Public qui nécessite tant l'entretien d'une relation de proximité que la prise en charge de visites nocturnes de détection ainsi que le suivi des petits travaux induits ; qu'il travaillait le lundi, mardi et mercredi, la nuit du jeudi au vendredi ; que la convention collective ETAM des Travaux Publics donne les indications suivantes : - que le niveau E est le premier niveau de la classification des techniciens et agents de maîtrise ; que le salarié exerce une fonction d'encadrement, met en oeuvre des méthodes et des techniques préétablies ; que le niveau E peut prendre des initiatives dans des domaines limités et il a soit des compétences validées par l'expérience, soit un diplôme BTS, DUT ou DEUG ; - que le niveau F comprend également des travaux de gestion et d'action commerciale ; qu'en outre, les travaux portent sur des projets plus techniques que le niveau précédent ; que le rôle d' initiative est plus important, le rôle d' animation est plus marqué ainsi que la participation à la sécurité ; - que le niveau F apparaît comme une confirmation du niveau précédent ; - que le niveau G correspond à des activités de même nature que le niveau F mais porte sur un projet important ou complexe ou sur plusieurs projets ; que parallèlement, le salarié exerce un commandement sur plusieurs équipes de salariés affectés à un projet important et complexe ou à plusieurs projets ; que ce niveau requiert une haute technicité dans la spécialité du salarié ; - que le niveau H est le niveau de confirmation des salariés de niveau G ; que ce niveau marque le sommet de la classification des ETAM ; que la large expérience du niveau H permet au salarié d'agir par délégation dans le cadre de directives qui demeurent précises ; qu'il se distingue des salariés du groupe G par son niveau de connaissances dans des domaines connexes ; que de manière précise et circonstanciée, le premier juge a étudié les attestations produites par M. X... et les documents portant sur les tâches qu'il effectuait ; qu'il en a déduit de manière adaptée que M. X... faisait preuve de compétences techniques certaines, qu'il avait des fonctions commerciales et qu'il dirigeait plusieurs équipes de salariés, ce qui caractérise le niveau G ; que de même, il a relevé que M. X..., s'il justifiait de sa qualification au niveau G n'apportait pas d'éléments particuliers qui lui auraient permis de prétendre au niveau H, dont il est rappelé qu'il est un niveau de confirmation des salariés du niveau G ; que le jugement sera confirmé sur ce point. ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur la classification ; que M. X... conteste l'application de la classification F de la convention collective des Travaux Publics ETAM et prétend à un classement en catégorie H, ce qui suppose, selon l'avenant n° 18 du 24 juillet 2002, comme condition nécessaire et non simplement suffisante une expérience professionnelle dans les niveaux précédents mais également, en plus des critères imposés par les niveaux F et G, des connaissances maîtrisées des techniques et du savoir-faire de sa spécialité et des connaissances connexes, une très haute technicité dans sa spécialité et courante dans les techniques connexes avec un rôle de communication et de relais entre le personnel placé sous son autorité et la hiérarchie et l'existence de relations fréquentes avec les interlocuteurs externes que M. X... produit l'attestation de M. Benoît Z... qui, pour n'être pas strictement conforme aux dispositions de l'article 202 du code de procédure civile qui ne sont pas prescrites à peine de nullité, n'en est pas moins suffisamment précise et circonstanciée pour être probante alors surtout qu'elle est signée et accompagnée d'une copie de la carte d'identité du témoin et d'un bulletin de salaire ; qu'il en résulte, que qualifié de conducteur de travaux, il partageait le bureau de M. X... et exerçait en réalité les mêmes fonctions que lui tout en étant classé au coefficient avec un salaire de 2.400 ¿ par mois ; que témoignage est corroboré par les autres attestations, notamment de M. A..., son ancien supérieur hiérarchique, qui établit que le demandeur était un lien essentiel entre les opérateurs de chantier et la hiérarchie administrative, que pendant un an il a été l'unique interlocuteur des mairies, et qu'il dirigeait deux chefs d'équipe, répondant ainsi au critère de commande avec maîtrise de plusieurs équipes avec une expérience confirmée ; que M. X... établit également par le témoignage de M. B... qui doit lui aussi être considéré comme probant compte tenu de sa qualité d'ancien supérieur hiérarchique, qu'il dirigeait jusqu'à trois ou quatre équipes, qu'il entretenait régulièrement mais non fréquemment le relationnel avec la clientèle des collectivités publiques, assurant un rôle véritablement commercial, ce que confirment M. C... et M. D..., agents techniques de la commune de CENON ainsi que la mairie de Saint Médard en Jalles ; qu'enfin, l'établissement habituel de devis d'éclairage public d'un montant significatif au point de pouvoir atteindre 300.000 ¿ démontre des connaissances approfondies plus que maîtrisées au sens de la convention collective et une technicité simplement haute des techniques et du savoir-faire de sa spécialité ainsi que des connaissances de base des techniques connexes ; qu'en effet, ces devis portaient sur des travaux relevant d'installations électriques classiques mais également du terrassement et de la voirie sans difficultés particulières ; que M. X..., faute de répondre à la totalité des critères prévus, ne peut donc, malgré l'ancienneté de ses fonctions de chef de chantier puis de responsable de chantier selon la nouvelle nomenclature, solliciter le bénéfice d'un positionnement au coefficient H compte tenu des fonctions effectivement exercées qui correspondent au niveau G auquel il sera reclassé avec rappel de salaire depuis le 1er janvier 2003. ALORS QUE l'article 3 de l'annexe VII de l'avenant n° 18 du 24 juillet 2002 à la convention collective des travaux publics (ETAM) dispose que « dans un but de promotion, un ETAM qui effectuerait pendant plus de 6 mois des tâches relevant de plusieurs emplois d'un niveau supérieur à sa qualification sera promu dans le niveau de classement correspondant dès qu'il exercera ces tâches de façon habituelle » ; qu'en l'espèce, en s'appuyant notamment sur les attestations de Messieurs A... et Z..., Monsieur X... faisait valoir qu'il assumait les fonctions normalement dévolues à son supérieur hiérarchique (« chargé d'affaires »), statut cadre, en cas d'absence de ce dernier et qu'il avait même assuré pendant un an le remplacement de ce cadre, exerçant ainsi simultanément plusieurs emplois impliquant des tâches d'une position et d'un niveau supérieur à celui d'un agent de maîtrise classé au niveau G ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si Monsieur X... avait effectué pendant plus de 6 mois des tâches relevant de plusieurs emplois d'un niveau supérieur à sa qualification, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article précité. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande tendant à obtenir des rappels de salaire au titre de la violation du principe d'égalité des rémunérations pour un même travail ou un travail de valeur égale ; AUX MOTIFS QU'en première instance, le Conseil de Prud'hommes de Bordeaux avait relevé que la demande de M. X... n'était pas chiffrée ; qu'en cause d'appel, il chiffre sa réclamation dans le cadre de la prescription quinquennale à 9.779,42 euros, en se fondant sur les minima conventionnels ; que cette évaluation n'est pas critiquée en elle-même par la partie adverse ; que M. X... forme également une demande de rappel de salaire sur le fondement du principe « à travail égal, salaire égal » et sur le principe de la discrimination ; qu'il considère que des collègues ayant les mêmes fonctions que lui sont mieux rémunérés ; qu'il sera relevé que la comparaison ne peut se faire qu'avec des collègues étant au niveau G ; que s'il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe « à travail égal, salaire égal », de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs justifiant cette différence ; que M. X... ne peut se situer sur le terrain de la discrimination, n'alléguant aucun motif pouvant être à l'origine d'un comportement discriminant de la part de l'employeur ; qu'en l'espèce, le salaire minimum de la catégorie G était de 2.158,30 euros ; que s'il peut être admis que M. X... ne dispose pas de tous les éléments nécessaires pour fonder sa demande, il lui appartient tout de même de produire quelques indices pouvant permettre au juge d'estimer qu'il existe une apparence de différence de traitement, l'employeur ne pouvant être invité à se justifier systématiquement sur les rémunérations versées sans que le salarié n'apporte le début d'élément de preuve qui lui incombe ; qu'en l'espèce, force est de constater que M. X... n'apporte que quelques feuilles de paye de Messieurs Z... et Y..., M. Z... étant au coefficient G et M. Y... au coefficient E ; qu'il est exact que la rémunération de M. X... même telle qu'augmentée en vertu de la décision de la Cour, reste inférieure notamment aux deux autres ; que cependant, comme le fait remarquer justement la société Spie Sud Ouest, la comparaison entre les rémunérations doit porter sur des fonctions exactement similaires et il n'est pas discuté que M. X... était le seul à être responsable de chantier du secteur Eclairage Public ; qu'elle justifie de ce que M. Y... était responsable du secteur de l'éclairage rural qui avait des implications financières plus importantes et que M. Z..., s'il était au même niveau sur l'organigramme avait une qualification différente et traitait des chantiers différents de ceux habituellement confiés à M. X... ; qu'enfin, pour ce qui est de M. F..., la comparaison ne peut être retenue en raison des différences de formation et de parcours des intéressés ; que s'il peut être admis que le salarié demandeur ne puisse établir des éléments précis sur la différence de rémunération par rapport à d'autres, il lui appartient tout au moins d'apporter des justifications de ce que tel ou tel salarié auquel il se compare effectue exactement les mêmes fonctions ; que M. X... sera débouté de ses demandes sur ce point et le jugement sera réformé. ALORS QUE tout employeur est tenu d'assurer, pour un travail de valeur égale, l'égalité de rémunération entre tous les salariés et que sont considérés comme ayant une valeur égale les travaux qui exigent des employés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse ; qu'en l'espèce, en invoquant le bénéfice du principe d'égalité de rémunération pour obtenir une rémunération égale au sens de celui-ci, Monsieur X... faisait valoir dans ses écritures d'appel qu'il avait accompli un travail de valeur égale, voire de valeur supérieure à celle du travail des personnes retenues comme base de comparaison ; que la Cour d'appel qui a énoncé qu'il appartient au salarié d'apporter des justifications de ce que tel ou tel salarié auquel il se compare effectue « exactement les mêmes fonctions » alors qu'il lui appartient seulement d'apporter des éléments de nature à caractériser qu'il accomplit un travail de valeur égale a violé le principe d'égalité de rémunération garanti par l'article 157 du TFUE et les articles L. 2261-22 et L. 2271-1 du Code du travail ainsi qu'au regard de l'article L. 3221-4 de ce même code. ALORS encore QU'après avoir confirmé le jugement déféré en ce qu'il avait reclassé Monsieur X... au niveau de classement G de la convention collective des travaux publics (ETAM) caractérisé par l'exercice des fonctions de plus grande amplitude que celui du niveau F, ce dernier étant conçu comme le niveau de confirmation du niveau E, avec rappel de salaire depuis le 1er janvier 2003, la Cour d'appel a constaté que la rémunération de Monsieur X..., même telle qu'augmentée en vertu de sa propre décision, restait inférieure notamment à celle de Messieurs Y... et Z..., classés respectivement au niveau E et G ; qu'il appartenait donc à la Cour d'appel d'exiger de l'employeur la preuve d'éléments de fait susceptibles de justifier une telle inégalité de rémunération et de rechercher notamment si les travaux respectifs des salariés ne pouvaient être considérés comme ayant une valeur égale ; que la Cour d'appel s'est cependant borné à énoncer que « la comparaison ne peut se faire qu'avec des collègues étant au niveau G » et que « la comparaison entre les rémunérations doit porter sur des fonctions exactement similaires et il n'est pas discuté que Monsieur X... était le seul à être responsable de chantier du secteur Eclairage Public » et affirmé péremptoirement que l'employeur « justifie de ce que Monsieur Y... était responsable du secteur d'éclairage rural qui avait des implications financières plus importantes et que Monsieur Z..., s'il était au même niveau sur l'organigramme avait une qualification différente et traitait des chantiers différents de ceux habituellement confiés à Monsieur X... » et que « pour ce qui de Monsieur F..., la comparaison ne peut être retenue en raison des différences de formation et de parcours des intéressés », sans pour autant rechercher la valeur respective des travaux auxquels étaient affectés les salariés, ni rechercher en quoi les implications financières du secteur rural dont Monsieur Y... était le responsable, le traitement par Monsieur Z... de chantiers différents de ceux confiés à l'exposant et la formation et le parcours de Monsieur F... constituaient des éléments objectifs et pertinents propres à justifier une différence de rémunération ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard du principe d'égalité de rémunération garanti par l'article 157 du TFUE et les articles L. 2261-22 et L. 2271-1 du Code du travail ainsi qu'au regard de l'article L. 3221-4 de ce même code. ET ALORS QU'en application de l'article 1315 du Code civil, s'il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe « à travail égal, salaire égal » de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs justifiant cette différence ; que Monsieur X... versait aux débats non seulement les bulletins de paie de Messieurs Z... et Y..., qui établissaient ainsi qu'il résulte des propres constations de l'arrêt que la rémunération de Monsieur X..., même telle qu'augmentée en vertu de la décision de la Cour, restait inférieure à la rémunération de ces deux collègues, mais aussi et notamment une attestation de Monsieur Z... établissant, ainsi que les premiers juges l'ont relevé, que ce dernier exerçait en réalité les mêmes fonctions que l'exposant ; qu'en s'abstenant d'examiner cette attestation, régulièrement versée aux débats et visée dans les écritures d'appel de Monsieur X..., la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1315 du Code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande de paiement d'indemnité pour travail de nuit et de dommages et intérêts pour travail dissimulé ; AUX MOTIFS QUE sur les heures de nuit ; qu'il ressort du dernier avenant au contrat de travail de M. X... que ce dernier travaillait trois journées, lundi, mardi et mercredi et la nuit de jeudi à vendredi de 21 heures à 7 heures ; que dans le cadre de ses demandes d'heures supplémentaires et de rappel de salaire pour heures de nuit, M. X... a produit des attestations indiquant qu'en réalité, il revenait régulièrement sur les chantiers, les journées de jeudi et de vendredi durant lesquelles il ne devait pas travailler ; que ces attestations ont été jugées imprécises et il a été retenu que si des heures supplémentaires avaient été effectuées, elles avaient été régulièrement compensées par des jours de récupération ; qu'il se déduit de ces observations que M. X... ne peut soutenir que les heures de nuit effectuées contractuellement correspondraient dans leur totalité à des heures supplémentaires ; que de même, le nombre d'heures de nuit effectuées est inférieur au seuil de 270 heures prévu par l'accord collectif conclu dans le bâtiment et les travaux publics si bien que M. X... ne peut bénéficier du statut de salarié travaillant de nuit ; qu'en outre, figure sur ses bulletins de paie une prime pour astreinte qui correspond à la prise en compte de ces heures de nuit et le premier juge par d'exacts motifs que la Cour fait siens, a débouté M. X... de ses demandes sur ce point et le jugement sera confirmé, les demandes de rappel de salaire et de dommages et intérêts pour non respect des règles relatives au travail de nuit étant dénuées de fondement ; que le jugement qui a rejeté sa demande de dommages et intérêts et de rappel de salaire sera confirmé sur cette disposition ; qu'il se déduit des motivations retenues ci-dessus que la demande d'indemnité pour travail dissimulé ne peut être accueillie. ET AUX MOTIFS SUPPOSES ADOPTES QUE sur les heures de nuit ; que l'exécution d'un travail nocturne consistant à procéder une fois par semaine à la vérification de l'éclairage public d'un certain nombre de communes est admis par les parties aux termes d'explications à cet égard concordantes mais elles divergent au sujet de la prise en compte de cette nuit dans la quotité hebdomadaire, M. X... estimant qu'il travaillait sans compensation financière en sus de son activité diurne à temps complet et la société SPIE SUD-OUEST affirmant au contraire qu'il accomplissait 3 journées de jour et une de nuit ; que 1- Sur le quantum des heures de nuit ; que force est de constater que le salarié ne satisfait pas à son obligation préalable de fourniture d'éléments de nature à étayer sa demande de ce chef, aucune attestation versée aux débats par ses soins n'établissant que cette ronde de nuit aurait eu lieu en sus des horaires de jour, M. H... décrivant ce travail qui fut autrefois le sien mais sans s'exprimer sur les conditions dans lesquelles il fut pris en charge par M. X... ; qu'au contraire, l'avenant au contrat de travail du 1er octobre 2003, applicable le jour même, prévoit un horaire hebdomadaire de 35 heures et stipule expressément une répartition par jour, indicative, selon laquelle les lundi, mardi et mercredi sont travaillés de jour, le jeudi de nuit en vue des visites de détection et le vendredi est non travaillé ; que les relevés d'activité signés par les parties et dont il est ci-avant fait état, corroborent l'incorporation des heures de nuit dans la quotité hebdomadaire ordinaire sans qu'il y ait à les additionner, la case « observations » étant fréquemment renseignée avec précision des visites de nuit effectuées et de leur lieu, le total par semaine étant compris entre 35 et 37 heures dont 7,50 heures pour le seul jeudi ; que 2 - Sur la rémunération des heures de nuit ; que selon l'article 4.2.11 de l'accord non étendu du 12 juillet 2006 signé par la Fédération des Travaux Publics à laquelle adhère l'employeur, l'exécution d'un travail de nuit par un ETAM effectuant sur une période quelconque de douze mois consécutifs au moins 270 heures de travail effectif entre 21 heures et six heures doit donner lieu, après consultation du comité d'entreprise ou d'établissement, ou à défaut des délégués du personnel et en tout état de cause du comité d'hygiène et de sécurité du travail, à compensation financière et repos compensateur, ces dispositions étant conformes aux exigences de l'article L 3122-39 du code du travail ; qu'or, quand bien même il n'est pas démontré que ces consultations aient été mises en place, M. X..., qui ne tire aucune conséquence particulière de l'absence éventuelle de repos compensateur, a, ainsi que le soutient l'employeur, bénéficié d'une compensation financière sous la forme d'une prime d'astreinte qui lui a été régulièrement et mensuellement versée ainsi qu'en attestent ses bulletins de salaire ; que si cette prime est assurément improprement qualifiée dès lors que M. X... ne subissait pas d'astreintes, cette erreur de dénomination est sans incidence sur la finalité du paiement de cette prime qui n'avait d'autre but que de compenser le travail effectif accompli de nuit par le salarie qui ne peut donc prétendre n'avoir pas été indemnisé pour cette sujétion ; que ce double grief relatif aux heures de nuit doit être rejeté et, par voie de conséquence considéré comme impropre à légitimer la prise d'acte aussi bien que la demande de rappel de salaires y afférent. ALORS QUE l'article 4.2.11 de la convention collective des travaux publics (ETAM) prévoit qu' « est considéré comme travailleur de nuit, pour application du présent article, l'ETAM (¿) effectuant, au cours d'une période quelconque de 12 mois consécutifs, au moins 270 heures de travail effectif entre 21 heures et 6 heures » (§1) ; que « les ETAM travaillant la nuit, au sens du présent article, bénéficient de l'attribution d'un repos compensateur » (§4) ; que « par ailleurs, les heures de travail accomplies entre 21 heures et 6 heures font l'objet d'une compensation financière déterminée au niveau de l'entreprise, après consultation des représentants du personnel, s'il en existe » (§5) ; que « les ETAM travaillant habituellement de nuit bénéficieront (¿) d'une indemnité de panier (et) d'une pause de 30 minutes pour un poste de nuit d'une durée égale ou supérieure à 6 heures » (§6) ; « les ETAM travaillant la nuit bénéficient d'une surveillance médicale renforcée ainsi que des garanties définies aux articles L. 213-4-1 à L. 213-4-3 du code du travail » (§7) ; qu'il résulte des propres constations de l'arrêt que Monsieur X... travaillait « la nuit de jeudi à vendredi de 21 heures à 7 heures », soit 10 heures par nuit ou 43h30 par mois ; que pourtant, la Cour d'appel a retenu que « le nombre d'heures de nuit effectuées était inférieur au seuil de 270 heures prévu par l'accord collectif conclu dans le bâtiment et les travaux publics si bien que Monsieur X... ne peut bénéficier du statut de salarié travail de nuit » ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constations, a violé l'article 4.2.11 de la convention collective des travaux publics (ETAM). ALORS ENCORE QUE les juges du fond, tenus de motiver leur décision, doivent préciser l'origine de leurs renseignements et de quelle pièce ils tirent telle ou telle constatation de fait ; qu'en l'espèce, pour débouter Monsieur X... qui faisait valoir dans ses écritures d'appel délaissées que « le principe des astreintes était prévu par son contrat de travail, son employeur faisant expressément figurer sur les relevés d'activités visés au débat, les périodes durant lesquelles l'exposant se trouvait d'astreinte, en semaine, durant le week end, le dimanche, etc ¿, situation confirmée par le témoignage de Monsieur I... (¿) », la Cour d'appel a affirmé péremptoirement, par motifs propres, que « figure sur ses bulletins de paie une prime pour astreinte qui correspond à la prise en compte de ces heures de nuit et le premier juge par d'exacts motifs que la Cour fait siens, a débouté Monsieur X... de ses demandes sur ce point » et, par motifs adoptés, que cette prime était « assurément improprement qualifiée dès lors que M. X... ne subissait pas d'astreintes » ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la prise d'acte de rupture de Monsieur X... ne pouvait pas produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'AVOIR, par conséquent, débouté ce dernier de ses demandes indemnitaires au titre de la rupture de son contrat de travail ; AUX MOTIFS QUE M. X... dans son courrier de prise d'acte de rupture dénonçait les conditions de sa qualification et le non paiement des heures supplémentaires et justifiait ainsi que la rupture soit considérée comme imputable à l'employeur ; qu'en réalité, il ressort des développements ci dessus exposés que le seul manquement démontré de l'employeur consiste à avoir classé M. X... catégorie F alors qu'il aurait dû être classé catégorie G ; qu'il a été relevé également que cette différence de classification induisait sur cinq ans un manque à gagner de 9.779,42 euros, soit environ 2.000 euros par an, soit encore 165 euros par mois ; que si ce rappel de salaire n'est pas négligeable, il doit être relevé que M. X... né le 24 janvier 1943, devait normalement cesser son activité à la fin de l'année 2007, étant atteint par la limite d'âge ; que la société Spie Sud Ouest avait d'ailleurs prévu son remplacement puisqu'il avait pour mission de former M. F... ; que les revendications qu'il a présentées à l'appui de sa prise d'acte de rupture déposée quelques mois avant la fin normale de la relation de travail n'avaient jamais été présentées à l'employeur ; qu'il se déduit de l'ensemble de ces considérations que si la société a effectivement commis un manquement à ses obligations, M. X... ne rapporte pas la preuve, eu égard aux circonstances que sa prise d'acte de rupture était justifiée par ces manquements ; que dès lors cette prise d'acte de rupture ne peut avoir les effets d'un licenciement sans cause réelle ni sérieuse. ALORS QUE la seule poursuite du contrat de travail à la suite de manquements de l'employeur à ses obligations contractuelles ne prive pas le salarié du droit de se prévaloir de la poursuite de ces manquements, s'ils sont suffisamment graves, pour prendre acte de la rupture ; qu'en l'espèce, après avoir relevé, d'abord, que « Monsieur X... dans son courrier de prise d'acte de rupture dénonçait les conditions de sa qualification (¿) », ensuite, que le manquement de l'employeur, consistant « à avoir classé Monsieur X... catégorie F alors qu'il aurait dû être classé catégorie G » avait été démontré et, enfin, que « cette différence de classification induisait sur cinq ans un manque à gagner de 9.779,42 euros, soit environ 2.000 euros par an, soit encore 165 euros par mois » et que « ce rappel de salaire n'ét(ait) pas négligeable », la Cour d'appel, a opposé à Monsieur X... l'absence de réclamation de sa part pendant l'exécution du contrat de travail et l'opportunisme dont il aurait fait preuve en présentant sa réclamation seulement six mois avant son prévisible départ en retraite ;qu'en opposant à Monsieur X... le défaut de réclamation sur ses salaires pendant la durée du contrat et la date de sa prise d'acte proche de sa retraite, la Cour d'appel a la Cour d'appel a violé les articles L. 1231-1 et L. 1232-1 du Code du travail. ET ALORS QUE dès lors que le salarié invoque et prouve un manquement suffisamment grave de l'employeur, sa prise d'acte est justifiée sans qu'il puisse lui être reproché de ne pas établir que sa décision de rompre y trouve son unique origine ; qu'en statuant comme elle l'a fait après avoir constaté que des manquements étaient invoqués, graves et établis, la Cour d'appel a ajouté à la loi une condition d'exclusivité qui n'y figure pas et ainsi violé les articles L. 1231-1 et L. 1232-1 du Code du travail.