Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 4 mars 2020, 18-24.329, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2020-03-04
Numéro d'affaire : 18-24329
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2018-09-12
Président : Mme Farthouat-Danon (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : SOC. CF COUR DE CASSATION______________________ Audience publique du 4 mars 2020 Rejet Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 254 F-D Pourvoi n° S 18-24.329 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS_________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 4 MARS 2020 La société Omnium de gestion et financement, société anonyme, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° S 18-24.329 contre l'arrêt rendu le 12 septembre 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 4), dans le litige l'opposant à M. G... C..., domicilié [...] , défendeur à la cassation. La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Van Ruymbeke, conseiller, les observations de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Omnium de gestion et financement, de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de M. C..., après débats en l'audience publique du 28 janvier 2020 où étaient présents Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Van Ruymbeke, conseiller rapporteur, M. Ricour, conseiller, Mme Rémery, avocat général, et Mme Jouanneau, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 12 septembre 2018), M. C... a été engagé le 22 mai 2006 en qualité de responsable gestion des contrats de prévoyance funéraire, statut cadre, par la société Omnium de gestion et financement. 2. Il a été licencié pour faute grave le 22 octobre 2014 pour refus d'extension de son secteur d'activité en dépit d'une clause de mobilité contenue dans son contrat de travail, ce refus s'analysant en une insubordination caractérisée. 3. Le salarié a saisi la juridiction prud'homale d'une contestation de son licenciement. Examen des moyens Sur le second moyen 4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Sur le premier moyen Enoncé du moyen 5.L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié des sommes au titre de la rupture du contrat de travail, de rappels de salaire et d'heures supplémentaires alors : « 1°/ qu'il appartient au salarié de rapporter la preuve de ce que la clause de mobilité a été mise en oeuvre dans des conditions exclusives de la bonne foi contractuelle ; qu'en reprochant à l'employeur de ne pas justifier avoir respecté un délai de prévenance dans la mise en oeuvre de la clause de mobilité, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et partant a violé les articles L. 1221-1, L. 1222-1, L. 1232-1, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1235-1 et L. 1235-3 du code du travail, alors applicables, ensemble l'article 1315 devenu l'article 1353 du code civil ; 2°/ que les juges doivent caractériser l'abus commis par l'employeur dans la mise en oeuvre de la clause de mobilité ; que l'employeur faisait valoir avec offres de preuve que le salarié qui exerçait des fonctions itinérantes sans rattachement à un établissement physique, avait été informé lors d'un entretien du 5 mai 2014 puis par courrier du 12 mai suivant de la mise en oeuvre de sa clause de mobilité et de sa nouvelle affectation à la nouvelle direction déléguée Nord-Est, que le nouveau périmètre d'intervention était seulement partiellement modifié, que la mutation ne lui avait pas été subitement et brutalement imposée dès lors que l'employeur n'avait tiré les conséquences de son refus de se présenter sur les secteurs de la région Est que le 19 septembre 2014, soit plus de quatre mois après l'information du salarié sur la mise en oeuvre de sa clause de mobilité ; qu'en se bornant à affirmer que l'employeur ne justifiait pas avoir respecté un délai de prévenance, sans à aucun moment s'expliquer sur le délai de plus de quatre mois qui avait été laissé, dans les faits, au salarié qui effectuait des fonctions itinérantes, pour s'adapter à son nouveau périmètre d'intervention partiellement modifié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1, L. 1222-1, L. 1232-1, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1235-1 et L. 1235-3 du code du travail, alors applicables ; 3°/ que les juges doivent caractériser l'abus commis par l'employeur dans la mise en oeuvre de la clause de mobilité ; qu'en retenant, pour dire que l'employeur avait abusivement mis en oeuvre la clause de mobilité, que le salarié n'avait pas été remplacé et que l'employeur ne justifiait d'aucune injonction à son encontre pour qu'il prenne son poste, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants, et partant a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1, L. 1222-1, L. 1232-1, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1235-1 et L. 1235-3 du code du travail, alors applicables ; 4°/ que les juges sont tenus de répondre aux moyens soulevés par les parties ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir et offrait de prouver que le poste refusé par M. C... avait été pourvu par Mme O... qui avait été embauchée au poste de délégué régional prévoyance au sein de la direction déléguée nord, que si en raison d'une optimisation du découpage des secteurs intervenue en 2015 et réalisée en concertation avec les représentants du personnel, le périmètre d'intervention de Mme O... n'était pas strictement identique à celui qui avait été confié à M. C..., il lui était sensiblement similaire, tout comme le nombre d'agences commerciales rattachées à la direction déléguée nord; qu'en se bornant à affirmer que le salarié n'avait pas été remplacé sur le poste qu'il avait refusé, sans à aucun moment prendre le soin de s'expliquer sur l'embauche de Mme O..., la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 5°/ qu'il appartient au salarié de rapporter la preuve de ce que la clause de mobilité a été mise en oeuvre dans des conditions exclusives de la bonne foi contractuelle ; qu'en reprochant à l'employeur de n'avoir produit aucune injonction à l'encontre du salarié pour qu'il prenne son poste, pour dire que la mise en oeuvre de la clause de mobilité était abusive, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et partant a violé les articles L. 1221-1, L. 1222-1, L. 1232-1, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1235-1 et L. 1235-3 du code du travail, alors applicables, ensemble l'article 1315 devenu l'article 1353 du code civil ; 6°/ que les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner et analyser tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, pour établir qu'il avait rappelé à l'ordre le salarié, l'employeur avait produit des échanges de courriels aux termes desquels il avait notamment rappelé le 21 août 2014 au salarié que « conformément à votre courrier et à nos entretiens précédents, vous m'avez de nouveau informé de votre volonté de ne pas vous déplacer sur les secteurs de la direction déléguée Nord-est, exception faite des secteurs de Flandres Artois et Valenciennes. Vous avez bien conscience qu'ainsi vous ne remplissez pas votre mission alors même que la direction déléguée affiche un taux de réalisation de 75 % vs budget à fin juillet » ; qu'en retenant que l'employeur n'avait produit aucune injonction à l'encontre du salarié pour qu'il prenne son poste, sans à aucun moment, ni viser ni analyser serait-ce sommairement les échanges de courriels susvisés, dûment versés aux débats par l'employeur, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. » Réponse de la Cour 6. La cour d'appel qui, sans inverser la charge de la preuve et sans être tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a relevé, par motifs propres et adoptés, que l'employeur avait mis en oeuvre, le 12 mai 2014, la clause de mobilité contractuelle imposant au salarié une affectation immédiate à la direction Nord Est, sans respecter le délai de prévenance conventionnel d'un mois a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision. PAR CES MOTIFS, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Omnium de gestion et financement aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Omnium de gestion et financement et la condamne à payer à M. C... la somme de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre mars deux mille vingt.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Omnium de gestion et financement PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement du 2 juin 2016 qui a condamné l'employeur à payer diverses sommes au salarié au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés afférents, de l'indemnité conventionnelle de licenciement, de salaire de mise à pied, et d'heures supplémentaires et congés payés afférents, et en application de l'article 700 du code de procédure civile, qui a fixé le salaire moyen du salarié à la somme de 6 169,75 euros et qui a condamné l'employeur aux dépens, sauf en ce qu'il a condamné l'employeur à payer au salarié la somme de 43 400 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR statuant à nouveau sur ce chef, condamné l'employeur à payer au salarié la somme de 62 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR y ajoutant, dit que les sommes que l'employeur devait payer au salarié en exécution de cette décision produiraient intérêts au taux légal à compter du prononcé de l'arrêt, d'AVOIR condamné l'employeur à payer au salarié, en application de l'article 700 du code de procédure civile la somme de 1 500 euros et d'AVOIR condamné l'employeur aux dépens d'appel ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur le licenciement :1°) La lettre de licenciement datée du 22 octobre 2014 reproche au salarié une faute grave consistant au refus d'extension de son secteur d'activité dans la région Nord-Est en dépit d'une clause de mobilité contenue dans son contrat de travail, refus matérialisé dans plusieurs mails et une lettre du 2 juin 2014 et consistant en l'absence de missions sur l'extension du secteur, le tout s'analysant en une insubordination caractérisée.Le salarié soutient que la clause est illicite, mais également que l'employeur y a eu recours de façon abusive.Pour être valable, une clause de mobilité doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, être proportionnée au but recherché compte tenu de l'emploi occupé et du travail demandé, être justifiée par la nature de la tâche à accomplir, enfin elle doit définir la zone géographique dans laquelle elle s'applique.Depuis 2014, la jurisprudence admet que la clause puisse viser le territoire français dans son ensemble.La mise en oeuvre de cette clause nécessite un délai de prévenance raisonnable et doit s'effectuer de façon loyale. Lorsque la mise en oeuvre de la clause de mobilité porte atteinte à la vie personnelle et familiale du salarié, cette atteinte doit être justifiée par la tâche à accomplir et être proportionnée au but recherché.En l'espèce, le contrat de travail du 10 février 2011, prévoit en son article 4 intitulé périmètre d'intervention que : 'le salarié exerce son activité sur une zone déterminée par sa hiérarchie. Les parties rappellent que cette zone d'activité n'est pas un élément essentiel de son contrat de travail.Il est expressément convenu que le nombre de collaborateurs de l'équipe commerciale confiée, leur répartition géographique, ainsi que la zone d'activité confiée, ne constituent pas un élément essentiel du contrat de travail du salarié.Cette répartition pourra être modifiée à tout moment à l'initiative de l'entreprise, en fonction des nécessités de l'organisation. La société se réserve donc le droit de modifier à tout moment le territoire de la zone d'activité sur laquelle le salarié exercera ses missions et - ne lui accordant aucune exclusivité- d'y installer les collaborateurs qu'il jugera nécessaires'.L'article 12, intitulé clause de mobilité, stipule : 'Compte tenu de la nature de ses fonctions, le salarié pourra faire l'objet, au cours de sa carrière, d'un certain nombre de mutations qu'il est réputé avoir accepté. Ces mutations peuvent intervenir sur l'ensemble de la France métropolitaine, soit pour l'amélioration et le développement de ses connaissances professionnelles, soit dans l'intérêt de l'entreprise pour les besoins propres à OGF Courtage'.Le secteur géographique étant déterminé, la clause n'est pas illicite.Par lettre du 12 mai 2014, la mise en oeuvre de la clause de mobilité est confirmée avec une affectation à la direction déléguée Nord-Est. Le secteur géographique confié présente une superficie plus grande, même s'il contient une partie commune à l'ancienne zone couverte.Si le salarié invoque une atteinte à sa vie personnelle et familiale, cet argument repose sur ses seules affirmations. Il en va de même pour une éventuelle modification de sa part de rémunération variable.En revanche, l'employeur ne justifie pas avoir respecté un délai de prévenance alors que l'extension de la zone géographique était conséquente : ajout des régions de Laon, Reims, Metz, Troyes, Bar-le-Duc, Auxerre, Dijon, Nancy-Epinal et Strasbourg.En conséquence, la faute grave précitée ne peut être valablement reprochée au salarié, ce qui rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse.Le jugement sera confirmé sur les montants de l'indemnité de licenciement, l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents, et le rappel de salaire sur la mise à pied conservatoire.Le jugement a fixé les dommages et intérêts pour licenciement abusif à 43 400 €.Le salarié demande, à hauteur d'appel, la somme de 74 037 €.Au regard de l'ancienneté du salarié et de la durée de ses recherches pour retrouver un emploi, le montant des dommages et intérêts sera évalué à 62 000 €.2°) Le salarié ne démontre aucune circonstance vexatoire ou brutale du licenciement, ce qui entraîne le rejet de sa demande de dommages et intérêts et la confirmation du jugement sur ce point.3°) De même, il n'est pas établi que l'employeur ait exécuté de façon déloyale le contrat de travail, les échanges de mails n'étant pas probants sur ce point.Le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté cette demande » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Vu les éléments et pièces fourniesQu'à l'appui de leurs prétentions, les parties ont la charge d'alléguer les faits propres à la fonder, en application de l'article 6 du code de procédure civile, Qu'il incombe à chaque partie, en application de l'article 9 du code de procédure civile, de prouver, conformément à la loi, les faits nécessaires au succès de sa prétention,Vu l'article L. 1222-1 du code du travail : « Le contrat de travail est exécuté de bonne foi. »,Vu l'article L. 1222-6 du code du travail : « Lorsque l'employeur envisage la modification d'un élément essentiel du contrat de travail pour l'un des motifs économiques énoncés à l'article L. 1233-3, il en fait la proposition au salarié par lettre recommandée avec avis de réception.La lettre de notification informe le salarié qu'il dispose d'un mois à compter de sa réception pour faire connaître son refus. Le délai est de quinze jours si l'entreprise est en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire.A défaut de réponse dans le délai d'un mois, ou de quinze jours si l'entreprise est en redressement judiciaire ou liquidation judiciaire, le salarié est réputé avoir accepté la modification proposée. »Vu l'article L. 1224-1 du code du travail : « Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise. »Vu l'article 1134 du code civil : « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise.Elles doivent être exécutées de bonne foi. »Que le 1er avril 2011 M. C... a signé une clause de mobilité qui stipule que « compte tenu de la nature de ses fonctions, le salarié pourra faire l'objet, au cours de sa carrière, d'un certain nombre de mutations qu'il est réputé avoir accepté. Ces mutations peuvent intervenir sur l'ensemble du territoire de la France métropolitaine, soit pour l'amélioration et le développement de ses connaissances professionnelles, soit dans l'intérêt de l'entreprise pour les besoins propres à OGF Courtage. »Que par courrier du 12 mai 2014, la société OGF lui confirme la mise en oeuvre de sa clause de mobilité et de son affectation à la Direction déléguée Nord-Est, précisant qu'il aurait à exercer ses missions sur l'ensemble des secteurs opérationnels de cette direction, à savoir : hormis Valenciennes et Flandres Artois sur lesquels il intervenait déjà, Laon, Reims, Metz, Troyes, Bar-le-Duc, Auxerre, Dijon, Nancy-Epinal et Strasbourg ;Que, préalablement à la mise en oeuvre de la clause, par échange de courriels du 13 février 2014 entre MM. C... et K..., son supérieur hiérarchique de l'époque, suite à la réorganisation de la société OGF, M. C... est informé de la suppression de la zone d'activité sur laquelle il intervient et qu'il indique que sa mobilité géographique est limitée ;Et que dans un échange de courriels du 4 avril 2014 entre M. W..., du Personnel et M. D..., Directeur des relations sociales, ce dernier écrit : comme indiqué lors de la dernière réunion DP, G... C... continue d'intervenir sur les mêmes secteurs qu'auparavant, tout en étant rattaché à M. U... R... ;Et que le même jour, M. C... demande à M. D..., qu'il lui soit confirmé, par écrit, qu'il n'aura pas à intervenir sur les secteurs rattachés à la direction déléguée est (sauf Valenciennes et Flandres Artois qu'il visite déjà) compte tenu de leur éloignement de son domicile situé dans les Yvelines et de raison familiales impérieuse lui imposant de ne pas s'absenter plus de deux nuits par semaine de son domicile et que M. D... n'a pas répondu ;Et que le 25 avril 2014, toujours par courriel, il écrit à M. Y..., PDG de la société OGF, pour lui faire part de ses incertitudes et de sa mise au placard, ne recevant plus le fichier des ventes prévoyance des secteurs dont il a la responsabilité ;Et que par courrier du 2 juin 2014, M. C... réitère les raisons pour lesquelles il ne peut s'absenter plus de deux nuits par semaine de son domicile et demande à ce qu'un poste compatible à sa situation familiale actuelle lui soit proposée, et que la société d'une part ne peut pas à se prononcer sur l'aspect impérieux de cette contrainte, ne connaissant pas la situation exacte de la famille de M. C..., d'autre part ne démontre pas avoir recherché d'autre poste qui puisse répondre aux contraintes de M. C... et enfin qu'elle n'apporte aucun élément sur le fait que seul M. C... pouvait prendre ce poste ;Et attendu que le périmètre d'intervention de Mme O..., qui est intervenue par la suite pour remplacer M. C..., est : » Flandres Artois, Valencienne, Rouen, Chantilly, Sein et Marne, Reims-Soisson, Metz et Troyes-Bar-Le-Duc » soit sensiblement différent de celui imposé à M. C... ;Et que M. C... soutient que les secteurs de la partie Est qui lui ont été attribués n'étaient gérés par aucun Directeur délégué régional prévoyance depuis au moins trois ans et que la société n'apporte aucun élément de nature à démontrer le contraire épuisant de ce fait le motif d'intérêt de l'entreprise ;Que la convention collective prévoit un délai de prévenance de un mois avant la mise en oeuvre de la clause de mobilité et attendu que la lettre du 12 mai 2014, notifiant cette mise en oeuvre n'indique aucun délai de prévoyance, ce que reconnaît la société, quand bien même elle n'aurait mis en oeuvre la procédure de licenciement que le 19 septembre ;En conséquence, il y a lieu de dire et juger que la clause de mobilité est valable mais que sa mise en oeuvre est abusive car :- M. C... avait prévenu, bien avant la mise en oeuvre de sa clause, qu'il n'était mobile que dans certaines conditions et que la société n'a pas recherché de solutions pour la prise en charge des secteurs de la région Est,- Il n'a pas été remplacé sur le poste qu'il a refusé- La société n'a pas prévu de délai de prévenance dans la prise de poste qui aurait dû se faire à effet immédiat et que la société n'a produit aucune injonction à l'encontre de M. C... pour qu'il prenne son poste.Que M. C... sollicite des dommages intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et une indemnité pour licenciement vexatoire mais attendu que les éléments qu'il apporte ne sont pas de nature à qualifier l'exécution déloyale du contrat de travail et l'aspect vexatoire de son licenciement, ses demandes ne sont pas fondées ()il convient de relever que le forfait jour a été établi alors que le contrat de travail était régi par la convention collective des entreprises de courtage, d'assurances et/ou de réassurances puis après transfert du contrat de travail et à l'issue de la période de survie de la première convention collective, par la convention collective nationale des pompes funèbres, dont l'article 9 de l'accord du 16 février 2000 relatif à la réduction du temps de travail à 35 heures, prévoit que les cadres classés au niveau V 1 et 2 et VI position 1 pourront se voir proposer de conclure une convention de forfait en jours dont la durée maximale annuelle est de 215 jours » ; 1°) ALORS QU'il appartient au salarié de rapporter la preuve de ce que la clause de mobilité a été mise en oeuvre dans des conditions exclusives de la bonne foi contractuelle ; qu'en reprochant à l'employeur de ne pas justifier avoir respecté un délai de prévenance dans la mise en oeuvre de la clause de mobilité, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et partant a violé les articles L. 1221-1, L. 1222-1, L. 1232-1, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1235-1 et L. 1235-3 du code du travail, alors applicables, ensemble l'article 1315 devenu l'article 1353 du code civil ; 2°) ALORS QUE les juges doivent caractériser l'abus commis par l'employeur dans la mise en oeuvre de la clause de mobilité ; que l'employeur faisait valoir avec offres de preuve que le salarié qui exerçait des fonctions itinérantes sans rattachement à un établissement physique, avait été informé lors d'un entretien du 5 mai 2014 puis par courrier du 12 mai suivant de la mise en oeuvre de sa clause de mobilité et de sa nouvelle affectation à la nouvelle direction déléguée Nord-Est, que le nouveau périmètre d'intervention était seulement partiellement modifié, que la mutation ne lui avait pas été subitement et brutalement imposée dès lors que l'employeur n'avait tiré les conséquences de son refus de se présenter sur les secteurs de la région Est que le 19 septembre 2014, soit plus de quatre mois après l'information du salarié sur la mise en oeuvre de sa clause de mobilité (conclusions d'appel de l'exposante p.4 et p.14, productions n°4 et 6) ; qu'en se bornant à affirmer que l'employeur ne justifiait pas avoir respecté un délai de prévenance, sans à aucun moment s'expliquer sur le délai de plus de quatre mois qui avait été laissé, dans les faits, au salarié qui effectuait des fonctions itinérantes, pour s'adapter à son nouveau périmètre d'intervention partiellement modifié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1, L. 1222-1, L. 1232-1, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1235-1 et L. 1235-3 du code du travail, alors applicables ; 3°) ALORS QUE les juges doivent caractériser l'abus commis par l'employeur dans la mise en oeuvre de la clause de mobilité ; qu'en retenant, pour dire que l'employeur avait abusivement mis en oeuvre la clause de mobilité, que le salarié n'avait pas été remplacé et que l'employeur ne justifiait d'aucune injonction à son encontre pour qu'il prenne son poste, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants, et partant a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1, L. 1222-1, L. 1232-1, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1235-1 et L. 1235-3 du code du travail, alors applicables ; 4°) ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux moyens soulevés par les parties ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir et offrait de prouver que le poste refusé par M. C... avait été pourvu par Mme O... qui avait été embauchée au poste de délégué régional prévoyance au sein de la direction déléguée nord, que si en raison d'une optimisation du découpage des secteurs intervenue en 2015 et réalisée en concertation avec les représentants du personnel, le périmètre d'intervention de Mme O... n'était pas strictement identique à celui qui avait été confié à M. C..., il lui était sensiblement similaire, tout comme le nombre d'agences commerciales rattachées à la direction déléguée nord (conclusions d'appel de l'exposante p.12 et 13, productions n° 7 à 14) ; qu'en se bornant à affirmer que le salarié n'avait pas été remplacé sur le poste qu'il avait refusé, sans à aucun moment prendre le soin de s'expliquer sur l'embauche de Mme O..., la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 5°) ALORS QU'il appartient au salarié de rapporter la preuve de ce que la clause de mobilité a été mise en oeuvre dans des conditions exclusives de la bonne foi contractuelle ; qu'en reprochant à l'employeur de n'avoir produit aucune injonction à l'encontre du salarié pour qu'il prenne son poste, pour dire que la mise en oeuvre de la clause de mobilité était abusive, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et partant a violé les articles L. 1221-1, L. 1222-1, L. 1232-1, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1235-1 et L. 1235-3 du code du travail, alors applicables, ensemble l'article 1315 devenu l'article 1353 du code civil ; 6°) ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner et analyser tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, pour établir qu'il avait rappelé à l'ordre le salarié, l'employeur avait produit des échanges de courriels (productions n°15 à 17) aux termes desquels il avait notamment rappelé le 21 août 2014 au salarié que « conformément à votre courrier et à nos entretiens précédents, vous m'avez de nouveau informé de votre volonté de ne pas vous déplacer sur les secteurs de la direction déléguée Nord-est, exception faite des secteurs de Flandres Artois et Valenciennes. Vous avez bien conscience qu'ainsi vous ne remplissez pas votre mission alors même que la direction déléguée affiche un taux de réalisation de 75% vs budget à fin juillet » (production n°17) ; qu'en retenant que l'employeur n'avait produit aucune injonction à l'encontre du salarié pour qu'il prenne son poste, sans à aucun moment, ni viser ni analyser serait-ce sommairement les échanges de courriels susvisés, dûment versés aux débats par l'employeur, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement du 2 juin 2016 qui a condamné l'employeur à payer diverses sommes au salarié au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés afférents, de l'indemnité conventionnelle de licenciement, de salaire de mise à pied, et d'heures supplémentaires et congés payés afférents, et en application de l'article 700 du code de procédure civile, qui a fixé le salaire moyen du salarié à la somme de 6 169,75 euros et qui a condamné l'employeur aux dépens, sauf en ce qu'il a condamné l'employeur à payer au salarié la somme de 43 400 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR statuant à nouveau sur ce chef, condamné l'employeur à payer au salarié la somme de 62 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR y ajoutant, dit que les sommes que l'employeur devait payer au salarié en exécution de cette décision produiraient intérêts au taux légal à compter du prononcé de l'arrêt, d'AVOIR condamné l'employeur à payer au salarié, en application de l'article 700 du code de procédure civile la somme de 1 500 euros et d'AVOIR condamné l'employeur aux dépens d'appel ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur les heures supplémentaires :1°) Le salarié a bénéficié d'un forfait-jour, selon le contrat de travail, de 216 jours par an plus la journée de solidarité prévue par la loi du 30 juin 2004, soit un total de 217 jours.Il soutient que ce forfait est privé d'effet et que l'employeur lui doit le paiement d'heures supplémentaires car l'employeur n'aurait pas appliqué la convention collective prévoyant un forfait-jour d'une durée maximale de 215 jours et aurait omis d'assurer un suivi et un contrôle de la durée du temps de travail.L'employeur répond que le forfait-jour prévu au contrat est valable sous l'égide de la convention collective applicable et qu'à défaut, relevant de la catégorie des cadres dirigeants, il ne pouvait bénéficier des dispositions relatives aux heures supplémentaires.Il convient de relever que le forfait jour a été établi alors que le contrat de travail était régi par la convention collective des entreprises de courtage, d'assurances et/ou de réassurances puis après transfert du contrat de travail et à l'issue de la période de survie de la première convention collective, par la convention collective nationale des pompes funèbres, dont l'article 9 de l'accord du 16 février 2000 relatif à la réduction du temps de travail à 35 heures, prévoit que les cadres classés au niveau V 1 et 2 et VI position 1 pourront se voir proposer de conclure une convention de forfait en jours dont la durée maximale annuelle est de 215 jours.Si la disposition conventionnelle est plus favorable à la disposition contractuelle, elle doit s'appliquer sans que pour autant la stipulation contractuelle soit privée d'effet si le quota de 215 jours n'a pas été dépassé.L'article 7 de ce même accord prévoit la mise en place d'un système permettant de contrôler la durée journalière, hebdomadaire et annuelle du travail.Au sein de l'entreprise, un accord du 22 mars 2012 (pièce n°30) a prévu, outre un forfait-jour de 216 jours, un décompte des journées travaillées sur la base de l'auto-déclaration avec remise à la fin de chaque mois civil au responsable hiérarchique.Les bulletins de paie font apparaître un niveau de classification de 6.1, ce qui est admis par les parties.L'employeur ne démontre pas que le plafond maximal de 215 jours a été respecté ni qu'un contrôle a été instauré pour vérifier l'application de ce forfait-jour.Il en résulte que la convention de forfait-jour ne peut produire effet et que le salarié est bien fondé à obtenir paiement d'heures supplémentaires dont il appartient à la cour de vérifier l'existence et le nombre.Sur ce point, l'employeur affirme que, puisque la convention collective nationale des pompes funèbres est devenue applicable qu'à compter du 16 mai 2013, soit 15 mois après le transfert du contrat de travail le 16 février 2012, le salarié ne pourrait réclamer des heures supplémentaires qu'à compter du 16 mai 2013 et jusqu'au 20 septembre 2014.Toutefois, il n'existe pas plus de vérification par l'employeur de l'application de la convention de forfait avant et après le 16 mai 2013, de sorte que la durée sur laquelle porte la demande, dans la limite de la prescription, est recevable.Le salarié produit la copie d'une partie de ses agendas (pièce n°41) ainsi que de nombreux échanges de mails (pièces n°39 et 40) montrant une grande amplitude horaire.Cependant, il n'est pas possible de retenir de façon certaine une moyenne de 15 heures supplémentaires par semaine, ce qui implique que le jugement, qui n'encourt pas l'annulation pour défaut de motivation, doit être confirmé en ce qu'il a retenu la somme de 35 000 € à ce titre, y inclus les congés payés afférents, sans qu'il soit nécessaire de préciser le détail du calcul pour obtenir ce résultat.2°) Le salarié réclame, au titre du travail dissimulé, une somme forfaitaire en application des dispositions de l'article L. 8223-1 du code du travail.L'absence de contrôle de l'application de la convention de forfait-jour ne vaut pas, ipso facto, caractérisation de l'intention frauduleuse requise pour retenir un travail dissimulé.En l'espèce, une telle intention n'est pas démontrée ce qui justifie de rejeter la demande et de confirmer le jugement sur ce point.Sur les autres demandes :1°) Les intérêts dus sur les sommes accordées au salarié courront à compter du prononcé de la décision d'appel en application de l'article 1231-7 du code civil.2°) Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de l'employeur et le condamne à payer au salarié la somme de 1 500 €.L'employeur supportera les dépens d'appel » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Concernant la demande relative au paiement des heures supplémentaires effectuées,Vu l'article L. 3245-1 du code du travail : « L'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. LA demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour où, lorsque le contrat est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat. »Vu l'article L. 3121-11 du code du travail : « La durée hebdomadaire de travail calculée sur une période quelconque de douze semaines consécutives ne peut dépasser quarante-quatre heures, sauf dans les cas prévus aux articles L. 3121-23 à L. 3221-25. »Vu l'article L. 8221-1 du code du travail : « Sont interdits :1° Le travail totalement ou partiellement dissimulé, défini et exercé dans mes conditions prévues aux articles L. 8221-3 et L. 8221-5 ;2° La publicité, par quelque moyen que ce soit, tendant à favoriser, en toute connaissance de cause, le travail dissimulé ;3° Le fait de recourir sciemment, directement ou par personne interposée, aux services de celui qui exerce un travail dissimulé. »Vu l'article L. 8221-5 du code du travail : « est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;3°Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. »Vu l'article L. 8223-1 du code du travail : « En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. »Vu l'article 1147 du code civil : « Le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part. »Vu l'article 1382 du code civil : » tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. »Attendu que M. C... a bénéficié d'une convention de forfait en jours figurant à son contrat de travail de travail et que pour que celle-ci puisse s'appliquer elle doit être prévue par un accord collectif dont les dispositions garantissent le respect des durées maximales de travail et des temps de repos journaliers et hebdomadaires et que l'entreprise doit mettre en place :- un document de contrôle faisant apparaître le nombre de journées travaillées avec leur date ainsi que la date et la nature des jours de repos pris ;- un suivi régulier par le supérieur hiérarchique de l'organisation du travail du salarié et de charge de travail- des entretiens annuels avec son supérieur hiérarchique au cours duquel sont évoquées l'organisation de son travail, de sa charge de travail, de l'amplitude de ses journées de travail et la répartition vie professionnelle vie personnelle.Et attendu que la société reconnaît n'avoir aucun moyen de contrôle de la durée du travail de M. C... et n'apporte aucun décompte du temps de travail de M. C... ;Attendu que M. C... sollicite une indemnité au titre du travail dissimulé en application de l'article L. 8223-1 du code du travail,Mais attendu que la société ne s'est nullement soustraite intentionnellement au paiement d'heures supplémentaires et à leur déclaration concernant M. C...,En conséquence, il y a lieu de dire et juger que la convention de forfait en jours de M. C... n'est valable et que sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé n'est pas fondée ;En conséquence, le conseil fixe le salaire de M. C... à 6 169,75 euros bruts mensuel et dit que le licenciement de M. C... est sans cause réelle et sérieuse, que sa convention de forfait en jours n'est pas valable et condamne la société OGF à payer à M. C... 18 509,25 euros au titre d'indemnité compensatrice de préavis, 1 850,92 euros au titre des congés payés afférents, 10 385,74 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, 6 168,75 euros au titre de rappel de salaire sur mise à pied pour la période du 20 septembre au 22 octobre 2014, 434 400 euros au titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse compte tenu de son ancienneté de 8 ans et du préjudice professionnel subi et 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civil et apprécie de façon souveraine les heures supplémentaires réalisées, les éléments apportés ne permettant pas une juste mesure de celle-ci et condamne la société à verser à M. C... la somme 35 000 euros bruts à ce titre et au titre des congés payés » ; 1°) ALORS QUE s'il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que si l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge les éléments suffisamment précis de nature à étayer sa demande ; que ne constituent pas de tels éléments, la copie d'une partie des agendas d'un salarié disposant d'une importante autonomie dans l'organisation de son temps de travail ainsi que des échanges de mails, ces éléments ne couvrant pas toute la période revendiquée et faisant seulement état d'une amplitude horaire ; que la cour d'appel, qui a fondé sa décision, sur de tels documents dont elle a constaté, par motifs adoptés, qu'ils ne permettaient pas une juste mesure des heures supplémentaires, n'a pas caractérisé que le salarié produisait des éléments de nature à étayer sa demande, et a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ; 2°) ALORS QU'un salarié n'a droit au paiement que des heures supplémentaires qui ont été accomplies avec l'accord au moins implicite de l'employeur ; que l'employeur faisait valoir et offrait de prouver qu'en application de l'accord spécifique aux commerciaux dans la commercialisation des contrats de prévoyance funéraire, le salarié était soumis à un système auto-déclaratif de sa durée de travail, de sorte qu'il devait signaler à son employeur la réalisation d'heures supplémentaires et lui demander de se positionner (conclusions d'appel de l'exposante p.27 et 28 ; production n°22) ; qu'en allouant au salarié la somme de 35 000 euros au titre des heures supplémentaires prétendument réalisées par le salarié, sans à aucun moment, constater l'accord, au moins implicite, de l'employeur pour l'exécution par le salarié des heures litigieuses, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3171-4, L. 3121-1 et suivants du code du travail, alors applicables, et 1315 devenu l'article 1353 du code civil ; 3°) ALORS QUE le juge qui admet que le salarié a effectué des heures supplémentaires non rémunérées ne peut évaluer forfaitairement le montant du rappel de salaire dû à ce titre et doit, en particulier, en cas de contestation, établir le nombre d'heures supplémentaires réellement accomplies au-delà de la durée légale ainsi que les modalités de calcul du rappel de salaires en résultant ; qu'en l'espèce, le salarié sollicitait la somme de 55 820,50 euros au titre des heures supplémentaires, outre celle de 5 582 euros au titre des congés payés afférents ; que l'employeur contestait l'accomplissement des heures supplémentaires ; qu'en se bornant à affirmer que la somme de 35 000 euros devait être allouée au salarié au titre des heures supplémentaires, sans préciser le nombre d'heures supplémentaires et les modalités de calcul retenues, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail.