Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 3 février 2010, 08-21.853, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_3
Date de la décision : 2010-02-03
Numéro d'affaire : 08-21853
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Versailles, 2008-11-06
Président : M. Philippot (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : Me Foussard, Me Hémery, Me Le Prado, SCP Boutet, SCP Célice, Blancpain et Soltner, SCP Defrenois et Levis, SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, SCP Nicolaý, de Lanouvelle et Hannotin

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Donne acte à M. X... du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la commune de Sarcelles, la société Axa France IARD et les sociétés Screg Ile-de-France Normandie, Morand Ingenierie, Sagena, Generale de travaux et projets industriels, Gan Eurocourtage IARD, Métafac et la société Axa France IARD ; Sur le premier moyen du pourvoi principal de M. X..., ci-après annexé : Attendu, d'une part, que M. X... n'a pas soutenu devant les juges du fond que la fermeture du commerce exploité dans le centre commercial rue Joliot-Curie à Sarcelles, lui avait fait perdre la chance de pouvoir y transférer ses activités de fabrication ; Attendu, d'autre part, qu'ayant retenu que M. X... n'établissait pas qu'il avait décidé de transférer dans les locaux sinistrés ses activités de fabrication jusque là assurées par une usine de fabrication qu'il avait installée dans des locaux distincts, et que la cession de l'usine de fabrication, où il avait déplacé après le sinistre ses fonctions administratives et comptables, s'inscrivait dans le cadre d'un tel projet, la cour d'appel, qui n'était pas tenue d'entrer dans le détail de l'argumentation de M. X..., a légalement justifié sa décision de ce chef ; D'où il suit que le moyen, pour partie irrecevable, n'est pas fondé pour le surplus ; Sur les deuxième et troisième moyens du pourvoi principal, réunis, ci-après annexés : Attendu qu'ayant retenu que le sinistre avait eu pour seule conséquence la fermeture des locaux exploités par M. X... dans le centre commercial de la rue Joliot-Curie, la cour d'appel, qui n'a constaté en son principe l'existence ni d'un préjudice relatif aux licenciements des personnels, dont M. X... n'établissait pas qu'ils étaient employés dans les locaux sinistrés, ni d'un préjudice tenant aux frais fixes prétendument exposés pour maintenir les baux des locaux autres que ceux sinistrés, a légalement justifié sa décision de ce chef ; Sur le quatrième moyen du pourvoi principal, ci-après annexé : Attendu, d'une part, que c'est par une interprétation souveraine que l'ambiguïté des clauses de la police d'assurance rendait nécessaire, que la cour d'appel a retenu que la garantie n'était pas due à M. X..., les dommages invoqués résultant d'une cessation d'activité ; Attendu, d'autre part, qu'ayant dit que la demande de M. X... en responsabilité de la compagnie d'assurance était nouvelle en cause d'appel, partant irrecevable, la cour d'appel a implicitement mais nécessairement retenu que cette demande n'était pas l'accessoire, la conséquence ou le complément des demandes initiales ; D'où il suit que le moyen est mal fondé ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les moyens du pourvoi incident de la société Icade, dont aucun ne serait de nature à permettre l'admission du pourvoi ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le pourvoi éventuel de la société Generali IARD : REJETTE les pourvois ; Condamne, ensemble, M. X... et la société Icade aux dépens des pourvois ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne M. X... à payer à la société Generali IARD la somme de 2 500 euros et à la société AGF IART la somme de 2 500 euros ; condamne la société Icade à payer à la société Axa France IARD la somme de 2 500 euros ; rejette les autres demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trois février deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par Me Foussard, avocat aux Conseils pour M. X... (demandeur au pourvoi principal). PREMIER MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'après avoir alloué une certaine somme au titre de la perte du fonds de commerce exploité dans le " Centre commercial n° 3 ", il a rejeté la demande d'indemnité formée par M. X... au titre des pertes affectant les autres fonds de commerce (arrêt, p. 23, dernier alinéa et p. 24, alinéa 1er, et p. 29, notamment § 2 et avant dernier §) ; AUX MOTIFS tout d'abord QUE « l'expert judiciaire a constaté que la boutique de M. X... dans le centre commercial avenue Joliot-Curie (CC n° 3) est une boutique de vente de pains / pâtisseries / confiseries avec réserves, d'une surface de 306 m ², et que de nombreux travaux relevant de l'hygiène et de la sécurité étaient à réaliser afin de pouvoir utiliser les réserves en atelier de fabrication pour l'ensemble des boutiques de M. X... ; que si l'on retient son argumentation, M. X... devait donc nécessairement faire le nécessaire pour continuer son activité de fabrication ailleurs qu'au 20 bis rue ..., et ce dès le 1er avril 2001, date à laquelle il était impératif pour M. A... de pouvoir commencer l'exploitation du fonds de commerce, ainsi que l'indique l'attestation notariale produite par M. X..., laquelle précise que M. A... exploitait une boulangerie industrielle à ROMAINVILLE (Seine-Saint-Denis) et que son contrat de location-gérance était résilié à compter du 31 mars 2001 ; que cependant, M. X... ne fournit aucun devis de travaux de remise en état document manifestant, et ce au moment de son éviction du centre commercial le 8 février 2001, la réalité d'un projet de transférer son unité de fabrication dans les locaux loués au " Centre commercial n° 3 ", locaux dont les constatations de M. B... établissent que, pour être transformés en atelier de fabrication et les rendre conformes aux normes en vigueur pour la fabrication alimentaire, des travaux importants, estimés à plus de 70. 000  par M. B..., devaient être réalisés ; que le seul devis établi à la demande de M. X... pour des travaux de peinture l'a été en 2003 (annexe 411) ; que, dans ces conditions, il ne peut pas être exclu que M. X... souhaitait céder l'ensemble de son activité et n'envisageait pas d'effectuer de travaux dans ses locaux loués dans le " Centre commercial n° 3 " ; que s'agissant du sort du matériel de l'unité de fabrication sise 20 bis rue ..., vendue à M. A... le 13 avril 2001, M. X... verse aux débats un accord écrit aux termes duquel M. A... s'engage à le conserver pendant un délai de deux mois au sein des locaux situés 20 bis rue ... ; qu'au terme de ces deux mois, le matériel, qui selon l'expert judiciaire était d'une valeur de 76. 225 , n'a pas été conservé par M. X... d'une manière ou d'une autre mais évacué à la décharge ; que le préjudice subi par M. X... et dont il est établi qu'il est lié directement et de façon certaine au sinistre affectant le " Centre commercial n° 3 " est constitué par la perte de la valeur du seul fonds de commerce situé dans ce centre commercial sans qu'il puisse valablement prétendre que ce sinistre est à l'origine de la cessation totale de son activité et de la fermeture des trois autres points de vente restants CC4, CC6 et CC de la Gare ; qu'il résulte du dossier que successivement, fin février 2001, en mars 2001, en avril 2001 et en juillet 2001, la Société CICF a proposé plusieurs locaux de remplacement à M. X... mais que ces locaux ne présentaient pas des caractéristiques équivalentes aux locaux sinistrés, compte tenu de l'activité spécifique de M. X... ; que dans sa note 11 aux parties (annexe 123), M. B..., qui a visité ces locaux de remplacement, considère qu'ils semblent difficilement exploitables en l'état pour un atelier de fabrication de pain et viennoiseries et que des travaux importants devaient être entrepris ; qu'en outre, M. X... a fait valoir dans ses courriers des 27 mars 2001 et 26 avril 2001 des objections liées à l'environnement commercial (autres points de vente de boulangerie créés à proximité ou emplacements trop proches de ses anciens fonds de commerce vendus, notamment avec clause de non-concurrence) ; qu'il résulte des pièces produites que le chiffre d'affaires du fonds de commerce de M. X... exploité au " Centre commercial n° 3 " s'élevait, pour les trois dernières années précédant le sinistre, a :-1998 : F TTC,-1999 : 1. 105. 940 F TTC,-2000 : 1. 083. 513 F TTTC, total 3. 453. 114 F TTC / 3 = 1. 151. 038 F TTC, soit 175. 477, 61  ; qu'il y a lieu d'indemniser M. X... sur la base de 100 % de ce chiffre d'affaires annuel s'agissant d'un point de vente d'une même entreprise de boulangerie-pâtisserie qui fabriquait ses produits et les vendait sur plusieurs points de vente ; que M. X... n'a formé qu'une demande globale au titre de la perte valeur du fonds de commerce qui englobe l'ensemble des éléments corporels et incorporels ; qu'il n'a donc pas formé de demande chiffrée distincte pour le matériel ; que le protocole d'accord du 20 décembre 2005 stipule que le prix de cession des droits au bail des commerces n° 4, 6 et de la gare doit être soustrait de la demande d'indemnisation ; qu'en conséquence, il doit être alloué à M. X... la somme de (175. 477, 61  143. 825 ) 31. 652, 61 , avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ( ) » (arrêt, p. 23, et 25, § 1er) ; Et AUX MOTIFS encore QUE « M. X... ne peut donc prétendre au paiement du coût global des licenciements de douze salariés ni au paiement de la somme globale de 18. 277, 20  pour des frais fixes relatifs à l'ensemble des baux des différents fonds pour la perte desquels M. X... demande indemnisation ; que, sur ces chefs, il ne forme pas de demande distincte chiffrée relative au seul point de vente du " Centre commercial n° 3 " pour lequel il n'est d'ailleurs pas indiqué quel nombre de salariés il employait ; qu'au surplus, ces salariés auraient pu être affectés aux autres fonds de commerce ( ) » (arrêt, p. 25, § 2) ; ALORS QUE, premièrement, les juges du fond auraient dû rechercher si, à supposer même que la réimplantation d'une usine de fabrication dans le centre commercial n° 3 n'est pas été certaine, M. X... n'avait pas perdu la possibilité d'aménager dans le centre commercial n° 3 une usine de fabrication, appelée à approvisionner les autres centres commerciaux, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1137 et 1147 du code civil ; ALORS QUE, deuxièmement, et en tout cas, indépendamment de l'aménagement dans le centre commercial n° 3 d'une unité de fabrication, M. X... faisait valoir que les locaux du centre commercial n° 3 abritaient les services administratifs et comptables et étaient indispensables à la gestion des fonds de commerce établis dans les autres centres commerciaux (conclusions du 4 septembre 2008, p. 17 et 18) ; qu'en s'abstenant de rechercher si la perte des locaux situés dans le centre commercial n° 3 n'avait pas rendu impossible l'exploitation des autres fonds de commerce et n'était pas à l'origine des pertes éprouvées lors de la cession des droits au bail, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1137 et 1147 du Code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'après avoir alloué une certaine somme au titre de la perte du fonds de commerce exploité dans le " Centre commercial n° 3 ", il a rejeté la demande d'indemnité formée par M. X... au titre du coût des licenciements de ses salariés (arrêt, p. 25, § 2 et p. 29, notamment § 2 et avant-dernier §) ; AUX MOTIFS tout d'abord QUE « l'expert judiciaire a constaté que la boutique de M. X... dans le centre commercial avenue Joliot-Curie (CC n° 3) est une boutique de vente de pains / pâtisseries / confiseries avec réserves, d'une surface de 306 m ², et que de nombreux travaux relevant de l'hygiène et de la sécurité étaient à réaliser afin de pouvoir utiliser les réserves en atelier de fabrication pour l'ensemble des boutiques de M. X... ; que si l'on retient son argumentation, M. X... devait donc nécessairement faire le nécessaire pour continuer son activité de fabrication ailleurs qu'au 20 bis rue ..., et ce dès le 1er avril 2001, date à laquelle il était impératif pour M. A... de pouvoir commencer l'exploitation du fonds de commerce, ainsi que l'indique l'attestation notariale produite par M. X..., laquelle précise que M. A... exploitait une boulangerie industrielle à ROMAINVILLE (Seine-Saint-Denis) et que son contrat de location-gérance était résilié à compter du 31 mars 2001 ; que cependant, M. X... ne fournit aucun devis de travaux de remise en état document manifestant, et ce au moment de son éviction du centre commercial le 8 février 2001, la réalité d'un projet de transférer son unité de fabrication dans les locaux loués au " Centre commercial n° 3 ", locaux dont les constatations de M. B... établissent que, pour être transformés en atelier de fabrication et les rendre conformes aux normes en vigueur pour la fabrication alimentaire, des travaux importants, estimés à plus de 70. 000  par M. B..., devaient être réalisés ; que le seul devis établi à la demande de M. X... pour des travaux de peinture l'a été en 2003 (annexe 411) ; que, dans ces conditions, il ne peut pas être exclu que M. X... souhaitait céder l'ensemble de son activité et n'envisageait pas d'effectuer de travaux dans ses locaux loués dans le " Centre commercial n° 3 " ; que s'agissant du sort du matériel de l'unité de fabrication sise 20 bis rue ..., vendue à M. A... le 13 avril 2001, M. X... verse aux débats un accord écrit aux termes duquel M. A... s'engage à le conserver pendant un délai de deux mois au sein des locaux situés 20 bis rue ... ; qu'au terme de ces deux mois, le matériel, qui selon l'expert judiciaire était d'une valeur de 76. 225 , n'a pas été conservé par M. X... d'une manière ou d'une autre mais évacué à la décharge ; que le préjudice subi par M. X... et dont il est établi qu'il est lié directement et de façon certaine au sinistre affectant le " Centre commercial n° 3 " est constitué par la perte de la valeur du seul fonds de commerce situé dans ce centre commercial sans qu'il puisse valablement prétendre que ce sinistre est à l'origine de la cessation totale de son activité et de la fermeture des trois autres points de vente restants CC4, CC6 et CC de la Gare ; qu'il résulte du dossier que successivement, fin février 2001, en mars 2001, en avril 2001 et en juillet 2001, la Société CICF a proposé plusieurs locaux de remplacement à M. X... mais que ces locaux ne présentaient pas des caractéristiques équivalentes aux locaux sinistrés, compte tenu de l'activité spécifique de M. X... ; que dans sa note 11 aux parties (annexe 123), M. B..., qui a visité ces locaux de remplacement, considère qu'ils semblent difficilement exploitables en l'état pour un atelier de fabrication de pain et viennoiseries et que des travaux importants devaient être entrepris ; qu'en outre, M. X... a fait valoir dans ses courriers des 27 mars 2001 et 26 avril 2001 des objections liées à l'environnement commercial (autres points de vente de boulangerie créés à proximité ou emplacements trop proches de ses anciens fonds de commerce vendus, notamment avec clause de non-concurrence) ; qu'il résulte des pièces produites que le chiffre d'affaires du fonds de commerce de M. X... exploité au " Centre commercial n° 3 " s'élevait, pour les trois dernières années précédant le sinistre, a :-1998 : F TTC,-1999 : 1. 105. 940 F TTC,-2000 : 1. 083. 513 F TTTC, total 3. 453. 114 F TTC / 3 = 1. 151. 038 F TTC, soit 175. 477, 61  ; qu'il y a lieu d'indemniser M. X... sur la base de 100 % de ce chiffre d'affaires annuel s'agissant d'un point de vente d'une même entreprise de boulangerie-pâtisserie qui fabriquait ses produits et les vendait sur plusieurs points de vente ; que M. X... n'a formé qu'une demande globale au titre de la perte valeur du fonds e commerce qui englobe l'ensemble des éléments corporels et incorporels ; qu'il n'a donc pas formé de demande chiffrée distincte pour le matériel ; que le protocole d'accord du 20 décembre 2005 stipule que le prix de cession des droits au bail des commerces n° 4, 6 et de la gare doit être soustrait de la demande d'indemnisation ; qu'en conséquence, il doit être alloué à M. X... la somme de (175. 477, 61  143. 825 ) 31. 652, 61 , avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ( ) » (arrêt, p. 23, et 25, § 1er) ; Et AUX MOTIFS encore QUE « M. X... ne peut donc prétendre au paiement du coût global des licenciements de douze salariés ni au paiement de la somme globale de 18. 277, 20  pour des frais fixes relatifs à l'ensemble des baux des différents fonds pour la perte desquels M. X... demande indemnisation ; que, sur ces chefs, il ne forme pas de demande distincte chiffrée relative au seul point de vente du " Centre commercial n° 3 " pour lequel il n'est d'ailleurs pas indiqué quel nombre de salariés il employait ; qu'au surplus, ces salariés auraient pu être affectés aux autres fonds de commerce ( ) » (arrêt, p. 25, § 2) ; ALORS QUE, premièrement, dès lors qu'il constate en son principe un droit à réparation, l'existence du préjudice étant établie, le juge ne peut refouler la demande de dommages et intérêts au motif qu'il ne dispose pas des éléments nécessaires pour en fixer l'étendue sans prescrire une mesure d'instruction pour être à même de fixer l'étendue du dommage ; qu'ainsi, en l'espèce, les juges du fond ne pouvaient rejeter la demande de M. X... au titre du coût des licenciements sans prescrire une mesure d'instruction pour fixer l'étendue des licenciements en rapport avec la fermeture, pour situation de péril, du fonds exploité dans le " Centre commercial n° 3 " ; qu'en décidant le contraire, les juges du fond ont violé les articles 1137 et 1147 du Code civil ; Et ALORS QUE, deuxièmement, en énonçant que les salariés affectés au fonds de commerce exploité dans le " Centre commercial n° 3 " auraient pu être affectés à l'exploitation des fonds de commerce situés dans les autres centres commerciaux, sans rechercher au préalable, d'une part, si les licenciements, qui ont été considérés comme licites, ne postulaient pas l'impossibilité pour M. X... d'affecter les salariés à l'exploitation d'autres fonds de commerce, d'autre part, si cette affectation n'était pas exclue dès lors que les autres fonds ont cessé d'être exploités faute de pouvoir être dirigés depuis le " Centre commercial n° 3 " et approvisionnés, les cessions n'ayant porté que sur le droit au bail, les juges du fond ont entaché leur décision d'un défaut de base légale au regard des articles 1137 et 1147 du Code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'après avoir alloué une certaine somme au titre de la perte du fonds de commerce exploité dans le " Centre commercial n° 3 ", il a rejeté la demande d'indemnité formée par M. X... au titre des frais fixes relatifs à l'ensemble des baux des différents fonds établis dans les différents centres commerciaux (arrêt, p. 25, § 2 et p. 29, notamment § 2 et avant-dernier §) ; AUX MOTIFS tout d'abord QUE « l'expert judiciaire a constaté que la boutique de M. X... dans le centre commercial avenue Joliot-Curie (CC n° 3) est une boutique de vente de pains / pâtisseries / confiseries avec réserves, d'une surface de 306 m ², et que de nombreux travaux relevant de l'hygiène et de la sécurité étaient à réaliser afin de pouvoir utiliser les réserves en atelier de fabrication pour l'ensemble des boutiques de M. X... ; que si l'on retient son argumentation, M. X... devait donc nécessairement faire le nécessaire pour continuer son activité de fabrication ailleurs qu'au 20 bis rue ..., et ce dès le 1er avril 2001, date à laquelle il était impératif pour M. A... de pouvoir commencer l'exploitation du fonds de commerce, ainsi que l'indique l'attestation notariale produite par M. X..., laquelle précise que M. A... exploitait une boulangerie industrielle à ROMAINVILLE (Seine-Saint-Denis) et que son contrat de location-gérance était résilié à compter du 31 mars 2001 ; que cependant, M. X... ne fournit aucun devis de travaux de remise en état document manifestant, et ce au moment de son éviction du centre commercial le 8 février 2001, la réalité d'un projet de transférer son unité de fabrication dans les locaux loués au " Centre commercial n° 3 ", locaux dont les constatations de M. B... établissent que, pour être transformés en atelier de fabrication et les rendre conformes aux normes en vigueur pour la fabrication alimentaire, des travaux importants, estimés à plus de 70. 000  par M. B..., devaient être réalisés ; que le seul devis établi à la demande de M. X... pour des travaux de peinture l'a été en 2003 (annexe 411) ; que, dans ces conditions, il ne peut pas être exclu que M. X... souhaitait céder l'ensemble de son activité et n'envisageait pas d'effectuer de travaux dans ses locaux loués dans le " Centre commercial n° 3 " ; que s'agissant du sort du matériel de l'unité de fabrication sise 20 bis rue ..., vendue à M. A... le 13 avril 2001, M. X... verse aux débats un accord écrit aux termes duquel M. A... s'engage à le conserver pendant un délai de deux mois au sein des locaux situés 20 bis rue ... ; qu'au terme de ces deux mois, le matériel, qui selon l'expert judiciaire était d'une valeur de 76. 225 , n'a pas été conservé par M. X... d'une manière ou d'une autre mais évacué à la décharge ; que le préjudice subi par M. X... et dont il est établi qu'il est lié directement et de façon certaine au sinistre affectant le " Centre commercial n° 3 " est constitué par la perte de la valeur du seul fonds de commerce situé dans ce centre commercial sans qu'il puisse valablement prétendre que ce sinistre est à l'origine de la cessation totale de son activité et de la fermeture des trois autres points de vente restants CC4, CC6 et CC de la Gare ; qu'il résulte du dossier que successivement, fin février 2001, en mars 2001, en avril 2001 et en juillet 2001, la Société CICF a proposé plusieurs locaux de remplacement à M. X... mais que ces locaux ne présentaient pas des caractéristiques équivalentes aux locaux sinistrés, compte tenu de l'activité spécifique de M. X... ; que dans sa note 11 aux parties (annexe 123), M. B..., qui a visité ces locaux de remplacement, considère qu'ils semblent difficilement exploitables en l'état pour un atelier de fabrication de pain et viennoiseries et que des travaux importants devaient être entrepris ; qu'en outre, M. X... a fait valoir dans ses courriers des 27 mars 2001 et 26 avril 2001 des objections liées à l'environnement commercial (autres points de vente de boulangerie créés à proximité ou emplacements trop proches de ses anciens fonds de commerce vendus, notamment avec clause de non-concurrence) ; qu'il résulte des pièces produites que le chiffre d'affaires du fonds de commerce de M. X... exploité au " Centre commercial n° 3 " s'élevait, pour les trois dernières années précédant le sinistre, a :-1998 : F TTC,-1999 : 1. 105. 940 F TTC,-2000 : 1. 083. 513 F TTTC, total 3. 453. 114 F TTC / 3 = 1. 151. 038 F TTC, soit 175. 477, 61  ; qu'il y a lieu d'indemniser M. X... sur la base de 100 % de ce chiffre d'affaires annuel s'agissant d'un point de vente d'une même entreprise de boulangerie-pâtisserie qui fabriquait ses produits et les vendait sur plusieurs points de vente ; que M. X... n'a formé qu'une demande globale au titre de la perte valeur du fonds e commerce qui englobe l'ensemble des éléments corporels et incorporels ; qu'il n'a donc pas formé de demande chiffrée distincte pour le matériel ; que le protocole d'accord du 20 décembre 2005 stipule que le prix de cession des droits au bail des commerces n° 4, 6 et de la gare doit être soustrait de la demande d'indemnisation ; qu'en conséquence, il doit être alloué à M. X... la somme de (175. 477, 61  143. 825 ) 31. 652, 61 , avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ( ) » (arrêt, p. 23, et 25, § 1er) ; ALORS QUE, premièrement, les juges du fond auraient dû rechercher si les dommages correspondant aux frais fixes que M. X... a dû exposer au titre du maintien des différents baux, sans recette corrélative, ne trouvaient pas leur origine dans l'impossibilité où il se trouvait d'approvisionner les fonds de commerce à partir du centre de fabrication qu'il se proposait d'établir dans les locaux du centre commercial n° 3 ou encore dans l'impossibilité où il se trouvait de gérer les différents fonds dès lors qu'il était privé du centre administratif et comptable, établi dans les locaux du centre commercial n° 3, à partir desquels il gérait l'ensemble des fonds (conclusions du 4 septembre 2008, p. 17) ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ce point, les juges du fond ont privé leur décision de base légale et ont violé les articles 1137 et 1147 du Code civil ; ALORS QUE, deuxièmement, si les juges du fond ont opposé qu'ils n'étaient pas en mesure de dissocier les frais fixes afférents aux locaux du centre commercial n° 3, la situation dans laquelle il se trouvait concernait l'étendue du préjudice et qu'ils avaient l'obligation avant de rejeter la demande de prescrire une mesure d'instruction pour fixer l'étendue du dommage ; qu'à cet égard, les juges du fond ont violé les articles 1137 et 1147 du Code civil, ensemble la règle suivant laquelle le juge doit prescrire une mesure d'instruction si, le préjudice étant avéré, les frais fixes affectent son étendue. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a débouté M. James X... de sa demande en garantie formée à l'encontre de la Société GENERALI IARD et déclaré irrecevable la demande de M. X... tendant à voir retenir la responsabilité de la Société GENERALI IARD en raison de son refus de garantie ; AUX MOTIFS tout d'abord QUE « la Société GENERALI France IARD soutient à bon droit que sa garantie n'est pas due au regard des conditions particulières de la police d'assurance souscrite auprès d'elle et qui garantit notamment les pertes d'exploitation provenant d'un arrêt temporaire ou d'une baisse d'activité de l'entreprise assurée, garantie accordée pendant douze mois ; qu'en effet même s'il est retenu que le défaut d'entretien par la société bailleresse est à l'origine du sinistre, les conditions particulières de la police excluent la perte de valeur vénale du fonds ; que M. X... doit donc être débouté de sa demande en garantie à l'encontre de la Société GENERALI France IARD » ; ET AUX MOTIFS encore QUE « la demande de M. X... tendant à faire juger que la Société GENERALI France IARD est responsable de la perte du fonds de commerce pour avoir refusé sa garantie à son assuré constitue une demande nouvelle, fondée sur le comportement fautif personnel de l'assureur, et donc irrecevable en cause d'appel » ; ALORS QUE, premièrement, en opposant que les conditions particulières de la police excluaient la perte de valeur vénale du fonds, quand M. X... sollicitait une indemnité d'assurance au titre de ses pertes d'exploitation (conclusions du 4 septembre 2008, p. 27-29), les juges du fond, qui se sont déterminés sur la base de motifs impropres à justifier leur décision, ont violé l'article 1134 du Code civil ; ALORS QUE, deuxièmement, et en tout cas, pour s'être bornés à évoquer la valeur vénale du fonds, sans s'expliquer sur l'obligation de l'assureur à l'égard des pertes d'exploitation, les juges du fond ont à tout le moins entaché leur décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ; ALORS QUE, troisièmement, et s'agissant de la demande de dommages et intérêts, les juges du fond ne pouvaient se borner à énoncer que la demande était nouvelle, sans rechercher si elle n'était pas l'accessoire, la conséquence ou le complément de la demande en garantie et si dès lors elle n'était pas recevable, quand bien même elle aurait été formulée pour la première fois en cause d'appel ; qu'à cet égard, l'arrêt attaqué encourt la censure pour défaut de base légale au regard de l'article 566 du Code de procédure civile. Moyens produits par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils pour la société Icade (demanderesse au pourvoi incident). PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir dit la société ICADE responsable du sinistre survenu dans le centre commercial n° 3 ; AUX MOTIFS QUE l'expert judiciaire a conclu que le sinistre avait pour origine une rupture des canalisations eaux usées / eaux pluviales enterrées sous le dallage des courettes couvertes, que les désordres étaient consécutifs aux défectuosités des réseaux enterrés par manque d'entretien ayant entraîné des dissolutions des sablons de remblais ou de terrain naturel créant des éboulis avec déchaussement probable des fondations, et qu'au vu du contrôle par caméra, les désordres constatés sur les deux collecteurs et les fuites dans le sol qui en découlaient étaient très importants ; qu'il confirmait également au terme de ses investigations que les mouvements de sol ayant entraîné le tassement d'assises de la zone local B3 étaient dus à une rupture des réseaux d'eau pluviales et eaux usées propres à la zone commerciale et encore en service pour les bâtiments situés en amont de ces réseaux ; qu'eu égard à la vérification vidéo des réseaux réalisée en 1996, dont la réalité n'est pas contestée par la société ICADE venant aux droits et obligations de CICF, alors maître d'ouvrage, ce dernier connaissait l'état défectueux des réseaux enterrés ; qu'aux termes d'une convention signée le 6 janvier 1987 entre la ville de SARCELLES et la CIRS concernant « la propriété et la gestion des équipements collectifs », la CIRP, aménageur du grand ensemble de Sarcelles-Lochères, a reçu mandat d'assurer la gestion d'un certain nombre de services d'intérêt collectif (entretien des voiries et réseaux divers) pour le compte de l'ensemble des propriétaires, en 1981, elle a créé la CIRS à laquelle elle a transféré la totalité de son patrimoine, laquelle a repris la mission de mandataire commun pour la gestion des équipements collectifs, des discussions ont été engagées pour qu'un certain nombre d'équipements collectifs (voirie, réseaux, éclairage public, aires de stationnement) soient transférées à la ville de SARCELLES pour être incorporés au domaine public ou gérés par elle, en ce qui concerne les voiries principales, la ville de SARCELLES s'engage à entreprendre la procédure de classement dans son domaine public des voies désignées à l'annexe 1 de la convention, le transfert de propriété s'effectuera à l'issue de la procédure de classement, toutefois la prise en charge de l'entretien et de la remise en état de ces voies, pur celles qui n'auraient pas fait l'objet d'un accord de la ville à ce sujet, s'opérera dès la délibération du conseil municipal décidant le classement, s'agissant des réseaux d'assainissement (eaux pluviales et eaux usées), la ville de SARCELLES s'engage à devenir propriétaire de ces réseaux et installations qui seront définis ultérieurement par la CIRS au plus tard le 21 décembre 1987 pour le réseau d'assainissement ; ce transfert de propriété entraînera la prise en charge par la ville de l'entretien et de la remise en état des biens en cause, dans tous les cas où le tracé des réseaux emprunte le tréfonds d'un terrain dont la propriété n'a pas été remise à la ville, une convention de servitude sera à établir à la diligence de celle-ci et au plus tard à la date à laquelle elle effectuera la reprise du réseau, en contrepartie, la CIRS cédera à la ville gratuitement des terrains dont elle est propriétaire, la cession des différents terrains se fera à la ville au fur et à mesure de ses besoins ; que les réseaux eaux usées / eaux vannes et eaux pluviales sont restées la propriété de la CIRS ; que l'absence de transfert de propriété à la ville sur les réseaux n'est pas remis en cause par la CICF qui, dans un dire à l'expert judiciaire, indique que « le principe semble être m'absence de transfert de propriété des réseaux. Le remplacement des réseaux s'il s'avère nécessaire incombe donc au propriétaire. C'est ce qui semble avoir été le cas en 1996 sur une grande partie des réseaux d'évacuation du centre commercial n° 3 lors de la campagne de travaux de réhabilitation entrepris par la SCIC sur ses différents centres commerciaux. La Ville devait faire établir des conventions de servitude pour l'accès aux réseaux situés sous des assiettes foncières dont la propriété ne lui avait pas été transférée (elle ne semble pas l'avoir fait pour le centre commercial n° 3). » ; que la reconnaissance de l'absence de transfert de propriété résulte également d'un dire de la société CICF du 27 novembre 2002 ; que la société Icade soutient en revanche que le défaut d'entretien ne lui est pas imputable dans la mesure où la convention, intervenue en 1986-1987, aurait transféré l'entretien des réseaux à la ville en contrepartie de la remise gratuite par la CIRP à la ville d'importantes assiettes foncières ; qu'à l'appui de ce moyen, la société Icade qui fait référence dans ses écritures aux « conventions relatives au transfert de la gestion et de l'entretien des équipements collectifs » ne produit pas d'autres pièces que celles qu'elle a produites dans le cadre de l'expertise judiciaire ; que la délibération du 18 décembre 1986 du conseil municipal de SARCELLES ne fait qu'approuver la convention entre la CIRS et la ville ; que la délibération du 26 février 1982 et celle du 17 septembre 1987 décident successivement du principe du classement puis le classement dans la voirie publique communale des voies suivantes : boulevard Montaigne, avenue Paul Cézanne, rue Henri Prost, allée Francis Carco, place André Gide, boulevard Camus ; qu'aucune de ces délibérations, ni la convention du 6 janvier 1987 dont l'article 2 relatif aux réseaux d'assainissement lie la prise en charge de l'entretien au transfert de propriété, ne transfère à la ville la prise en charge, l'entretien des réseaux d'eaux vannes / eaux usées du centre commercial n° 3 Joliot Curie ; que l'expert judiciaire a relevé relativement aux délibérations produites par la CICF, que les voies prises en charge par la ville n'ont pas d'attache avec le centre commercial Joliot Curie ; que la CICF a également produit au cours des opérations d'expertise des actes de cession ; que l'expert répond au dire du 6 novembre 2002 dans ces termes : « entre le 20 octobre 1998 et le 3 juillet 2001, aucune cession n'est intervenue entre la CICF et la ville de SARCELLES sur la zone concernée par le sinistre (centre commercial n° 3), que les actes notariés établis les 20 octobre 1988, 21 décembre 1988, 18 février 1991, 26 octobre 1992, 18 décembre 1992, 13 février 1995, 22 février 2001, juillet 2001 ne relèvent pas de la zone concernée ; que la société Icade conclut que le bailleur a entrepris en 1995-1996 des travaux de réhabilitation de l'ensemble des centres commerciaux à la demande de la mairie, affirmation contredite par l'expert judiciaire qui remarque que les travaux réalisés entre novembre 1996 et janvier 1997 l'ont été sans l'accord de la ville, en précisant que « en effet, les commissions départementales se sont réunies le 18 décembre 1996, soit un mois après le démarrage des travaux. La Ville de SARCELLES adresse pour information les procès verbaux des commissions au maître d'ouvrage le 24 février 1997, 6 semaines après l'achèvement des travaux » ; que l'expert judiciaire a noté que malgré ses demandes répétées, aucun contrat d'entretien des réseaux ne lui a été produit ; que le défaut d'entretien des réseaux d'assainissement à l'origine du sinistre est imputable à la société Icade, venant aux droits et obligations des sociétés CICP et CIRS, bailleresses successives tenues d'une obligation d'entretien et gardiennes des canalisations à l'origine du sinistre ; ET AUX MOTIFS ADOPTÉS DES PREMIERS JUGES QUE par ailleurs il est exact qu'une convention avec la ville de SARCELLES a été signée le 6 janvier 1987 mais selon l'expert, aucun document n'a été fourni attestant que les réseaux du centre commercial Joliot Curie ont été pris en charge par la ville par décision du conseil municipal ; qu'il indique que la ville ne peut se porter acquéreur d'un réseau enterré sous une propriété privée ; qu'ainsi l'allégation selon laquelle l'entretien des réseaux aurait été transféré à la ville n'est pas démontrée ; 1°) ALORS QUE lorsque le transfert de propriété est suspendu à un terme, il s'opère par la seule survenance de ce terme ; qu'ainsi en considérant que la convention du 6 janvier 1987, dont la signature avait été approuvée par une délibération du conseil municipal en date du 18 décembre 1986, et par laquelle la Ville de SARCELLES s'était engagée à devenir propriétaire des réseaux d'assainissement du Grand Ensemble de Sarcelles-Lochères au plus tard le 31 décembre 1987, en contrepartie de la cession gratuite de terrains par la CIRS à la Ville, n'avait pas entraîné le transfert de la propriété des réseaux d'assainissement litigieux au terme prévu, la cour d'appel a méconnu la force obligatoire de la convention des parties dont il résultait que ce transfert de propriété s'était opéré ipso facto à la survenance du terme, et a ainsi violé l'article 1134, ensemble l'article 1185 du Code civil ; 2°) ALORS QU'excède ses pouvoirs le juge qui délègue à un expert le soin de trancher une question de droit litigieuse entre les parties ; qu'en retenant, pour décider que l'allégation de la société ICADE selon laquelle l'entretien des réseaux aurait été transféré à la ville de SARCELLES n'était pas démontrée, que l'expert avait indiqué que la ville ne pouvait se porter acquéreur d'un réseau enterré sous une propriété privée, la cour d'appel a méconnu l'étendue des pouvoirs juridictionnels qui lui étaient dévolus et violé l'article du Code de procédure civile ; 3°) ALORS QUE la propriété du sol n'emporte pas impérativement la propriété du dessous ; qu'en affirmant cependant, pour écarter le transfert de propriété des réseaux à la Ville de SARCELLES, que la ville ne pourrait se porter acquéreur d'un réseau enterré sous une propriété privée, la cour d'appel a violé les articles 544 et 552 du Code civil ; 4°) ALORS QUE le dire de la société CICF du 6 novembre 2002 indiquait que « Le principe semble être l'absence de transfert de propriété des réseaux. Le remplacement des réseaux s'il s'avère nécessaire incomberait donc au propriétaire. C'est ce qui semble avoir été le cas en 1996 sur une grande partie du réseaux d'évacuation du centre commercial n° 3 lors de la campagne de travaux de réhabilitation entreprise par la SCIC sur ses différents centres commerciaux. La Ville devait établir des conventions de servitude pour l'accès aux réseaux situés sous des assiettes foncières dont la propriété ne lui avait pas été transférée (elle ne semble pas l'avoir fait pour le centre commercial n° 3) » ; qu'en considérant qu'il résulterait de ces termes la reconnaissance de l'absence de transfert de propriété, la cour d'appel en a violé les termes clairs et précis, qui se limitaient à faire état de ce qu'il semblerait que la propriété n'ait pas été transférée, et exprimaient donc un doute manifeste à cet égard, sans nullement reconnaître l'absence de transfert de propriété, et a ainsi violé l'article 1134 du Code civil ; 5°) ALORS QUE la renonciation à un droit ne peut résulter que d'un acte manifestant sans équivoque la volonté de renoncer ; qu'en retenant, pour considérer que la convention du 6 janvier 1987 n'avait pas entraîné le transfert de propriété des réseaux d'assainissement du centre commercial n° 3, que l'absence de transfert de propriété de la CICF à la Ville de SARCELLES sur les réseaux sinistrés n'était pas remise en cause par la société CICF qui indiquait dans un dire du 6 novembre 2002 que « le principe semble être l'absence de transfert de propriété des réseaux », puis que la reconnaissance de l'absence de transfert de propriété résultait également d'un dire de la société CICF du 27 novembre 2002, et donc avait renoncé à se prévaloir du transfert de propriété stipulé dans cet acte, sans constater d'éléments caractérisant la volonté non équivoque de la société CICF, qui avait au contraire manifesté un doute à cet égard, de renoncer à se prévaloir du transfert de propriété résultant de la convention du 6 janvier 1987, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1234 du Code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société ICADE de sa demande en garantie formée à l'encontre de la Ville de SARCELLES et de son assureur la société AXA FRANCE IARD ; AUX MOTIFS QUE l'expert judiciaire a conclu que le sinistre avait pour origine une rupture des canalisations eaux usées / eaux pluviales enterrées sous le dallage des courettes couvertes, que les désordres étaient consécutifs aux défectuosités des réseaux enterrés par manque d'entretien ayant entraîné des dissolutions des sablons de remblais ou de terrain naturel créant des éboulis avec déchaussement probable des fondations, et qu'au vu du contrôle par caméra, les désordres constatés sur les deux collecteurs et les fuites dans le sol qui en découlaient étaient très importants ; qu'il confirmait également au terme de ses investigations que les mouvements de sol ayant entraîné le tassement d'assises de la zone local B3 étaient dus à une rupture des réseaux d'eau pluviales et eaux usées propres à la zone commerciale et encore en service pour les bâtiments situés en amont de ces réseaux ; qu'eu égard à la vérification vidéo des réseaux réalisée en 1996, dont la réalité n'est pas contestée par la société ICADE venant aux droits et obligations de CICF, alors maître d'ouvrage, ce dernier connaissait l'état défectueux des réseaux enterrés ; qu'aux termes d'une convention signée le 6 janvier 1987 entre la ville de SARCELLES et la CIRS concernant « la propriété et la gestion des équipements collectifs », la CIRP, aménageur du grand ensemble de Sarcelles-Lochères, a reçu mandat d'assurer la gestion d'un certain nombre de services d'intérêt collectif (entretien des voiries et réseaux divers) pour le compte de l'ensemble des propriétaires, en 1981, elle a créé la CIRS à laquelle elle a transféré la totalité de son patrimoine, laquelle a repris la mission de mandataire commun pour la gestion des équipements collectifs, des discussions ont été engagées pour qu'un certain nombre d'équipements collectifs (voirie, réseaux, éclairage public, aires de stationnement) soient transférées à la ville de SARCELLES pour être incorporés au domaine public ou gérés par elle, en ce qui concerne les voiries principales, la ville de SARCELLES s'engage à entreprendre la procédure de classement dans son domaine public des voies désignées à l'annexe 1 de la convention, le transfert de propriété s'effectuera à l'issue de la procédure de classement, toutefois la prise en charge de l'entretien et de la remise en état de ces voies, pur celles qui n'auraient pas fait l'objet d'un accord de la ville à ce sujet, s'opérera dès la délibération du conseil municipal décidant le classement, s'agissant des réseaux d'assainissement (eaux pluviales et eaux usées), la ville de SARCELLES s'engage à devenir propriétaire de ces réseaux et installations qui seront définis ultérieurement par la CIRS au plus tard le 21 décembre 1987 pour le réseau d'assainissement ; ce transfert de propriété entraînera la prise en charge par la ville de l'entretien et de la remise en état des biens en cause, dans tous les cas où le tracé des réseaux emprunte le tréfonds d'un terrain dont la propriété n'a pas été remise à la ville, une convention de servitude sera à établir à la diligence de celle-ci et au plus tard à la date à laquelle elle effectuera la reprise du réseau, en contrepartie, la CIRS cédera à la ville gratuitement des terrains dont elle est propriétaire, la cession des différents terrains se fera à la ville au fur et à mesure de ses besoins ; que les réseaux eaux usées / eaux vannes et eaux pluviales sont restées la propriété de la CIRS ; que l'absence de transfert de propriété à la ville sur les réseaux n'est pas remis en cause par la CICF qui, dans un dire à l'expert judiciaire, indique que « le principe semble être m'absence de transfert de propriété des réseaux. Le remplacement des réseaux s'il s'avère nécessaire incombe donc au propriétaire. C'est ce qui semble avoir été le cas en 1996 sur une grande partie des réseaux d'évacuation du centre commercial n° 3 lors de la campagne de travaux de réhabilitation entrepris par la SCIC sur ses différents centres commerciaux. La Ville devait faire établir des conventions de servitude pour l'accès aux réseaux situés sous des assiettes foncières dont la propriété ne lui avait pas été transférée (elle ne semble pas l'avoir fait pour le centre commercial n° 3). » ; que la reconnaissance de l'absence de transfert de propriété résulte également d'un dire de la société CICF du 27 novembre 2002 ; que la société Icade soutient en revanche que le défaut d'entretien ne lui est pas imputable dans la mesure où la convention, intervenue en 1986-1987, aurait transféré l'entretien des réseaux à la ville en contrepartie de la remise gratuite par la CIRP à la ville d'importantes assiettes foncières ; qu'à l'appui de ce moyen, la société Icade qui fait référence dans ses écritures aux « conventions relatives au transfert de la gestion et de l'entretien des équipements collectifs » ne produit pas d'autres pièces que celles qu'elle a produites dans le cadre de l'expertise judiciaire ; que la délibération du 18 décembre 1986 du conseil municipal de SARCELLES ne fait qu'approuver la convention entre la CIRS et la ville ; que la délibération du 26 février 1982 et celle du 17 septembre 1987 décident successivement du principe du classement puis le classement dans la voirie publique communale des voies suivantes : boulevard Montaigne, avenue Paul Cézanne, rue Henri Prost, allée Francis Carco, place André Gide, boulevard Camus ; qu'aucune de ces délibérations, ni la convention du 6 janvier 1987 dont l'article 2 relatif aux réseaux d'assainissement lie la prise en charge de l'entretien au transfert de propriété, ne transfère à la ville la prise en charge, l'entretien des réseaux d'eaux vannes / eaux usées du centre commercial n° 3 Joliot Curie ; que l'expert judiciaire a relevé relativement aux délibérations produites par la CICF, que les voies prises en charge par la ville n'ont pas d'attache avec le centre commercial Joliot Curie ; que la CICF a également produit au cours des opérations d'expertise des actes de cession ; que l'expert répond au dire du 6 novembre 2002 dans ces termes : « entre le 20 octobre 1998 et le 3 juillet 2001, aucune cession n'est intervenue entre la CICF et la ville de SARCELLES sur la zone concernée par le sinistre (centre commercial n° 3), que les actes notariés établis les 20 octobre 1988, 21 décembre 1988, 18 février 1991, 26 octobre 1992, 18 décembre 1992, 13 février 1995, 22 février 2001, juillet 2001 ne relèvent pas de la zone concernée ; que la société Icade conclut que le bailleur a entrepris en 1995-1996 des travaux de réhabilitation de l'ensemble des centres commerciaux à la demande de la mairie, affirmation contredite par l'expert judiciaire qui remarque que les travaux réalisés entre novembre 1996 et janvier 1997 l'ont été sans l'accord de la ville, en précisant que « en effet, les commissions départementales se sont réunies le 18 décembre 1996, soit un mois après le démarrage des travaux. La Ville de SARCELLES adresse pour information les procès verbaux des commissions au maître d'ouvrage le 24 février 1997, 6 semaines après l'achèvement des travaux » ; que l'expert judiciaire a noté que malgré ses demandes répétées, aucun contrat d'entretien des réseaux ne lui a été produit ; que le défaut d'entretien des réseaux d'assainissement à l'origine du sinistre est imputable à la société Icade, venant aux droits et obligations des sociétés CICP et CIRS, bailleresses successives tenues d'une obligation d'entretien et gardiennes des canalisations à l'origine du sinistre ; ET AUX MOTIFS ADOPTÉS DES PREMIERS JUGES QUE par ailleurs il est exact qu'une convention avec la ville de SARCELLES a été signée le 6 janvier 1987 mais selon l'expert, aucun document n'a été fourni attestant que les réseaux du centre commercial Joliot Curie ont été pris en charge par la ville par décision du conseil municipal ; qu'il indique que la ville ne peut se porter acquéreur d'un réseau enterré sous une propriété privée ; qu'ainsi l'allégation selon laquelle l'entretien des réseaux aurait été transféré à la ville n'est pas démontrée ; 1°) ALORS QUE lorsque le transfert de propriété est suspendu à un terme, il s'opère par la seule survenance de ce terme ; qu'ainsi en considérant que la convention du 6 janvier 1987, dont la signature avait été approuvée par une délibération du conseil municipal en date du 18 décembre 1986, et par laquelle la Ville de SARCELLES s'était engagée à devenir propriétaire des réseaux d'assainissement du Grand Ensemble de Sarcelles-Lochères au plus tard le 31 décembre 1987, en contrepartie de la cession gratuite de terrains par la CIRS à la Ville, n'avait pas entraîné le transfert de la propriété des réseaux d'assainissement litigieux au terme prévu, la cour d'appel a méconnu la force obligatoire de la convention des parties dont il résultait que ce transfert de propriété s'était opéré ipso facto à la survenance du terme, et a ainsi violé l'article 1134, ensemble l'article 1185 du Code civil ; 2°) ALORS QU'excède ses pouvoirs le juge qui délègue à un expert le soin de trancher une question de droit litigieuse entre les parties ; qu'en retenant, pour décider que l'allégation de la société ICADE selon laquelle l'entretien des réseaux aurait été transféré à la ville de SARCELLES n'était pas démontrée, que l'expert avait indiqué que la ville ne pouvait se porter acquéreur d'un réseau enterré sous une propriété privée, la cour d'appel a méconnu l'étendue des pouvoirs juridictionnels qui lui étaient dévolus et violé l'article du Code de procédure civile ; 3°) ALORS QUE la propriété du sol n'emporte pas impérativement la propriété du dessous ; qu'en affirmant cependant, pour écarter le transfert de propriété des réseaux à la Ville de SARCELLES, que la ville ne pourrait se porter acquéreur d'un réseau enterré sous une propriété privée, la cour d'appel a violé les articles 544 et 552 du Code civil ; 4°) ALORS QUE le dire de la société CICF du 6 novembre 2002 indiquait que « Le principe semble être l'absence de transfert de propriété des réseaux. Le remplacement des réseaux s'il s'avère nécessaire incomberait donc au propriétaire. C'est ce qui semble avoir été le cas en 1996 sur une grande partie du réseaux d'évacuation du centre commercial n° 3 lors de la campagne de travaux de réhabilitation entreprise par la SCIC sur ses différents centres commerciaux. La Ville devait établir des conventions de servitude pour l'accès aux réseaux situés sous des assiettes foncières dont la propriété ne lui avait pas été transférée (elle ne semble pas l'avoir fait pour le centre commercial n° 3) » ; qu'en considérant qu'il résulterait de ces termes la reconnaissance de l'absence de transfert de propriété, la cour d'appel en a violé les termes clairs et précis, qui se limitaient à faire état de ce qu'il semblerait que la propriété n'ait pas été transférée, et exprimaient donc un doute manifeste à cet égard, sans nullement reconnaître l'absence de transfert de propriété, et a ainsi violé l'article 1134 du Code civil ; 5°) ALORS QUE la renonciation à un droit ne peut résulter que d'un acte manifestant sans équivoque la volonté de renoncer ; qu'en retenant, pour considérer que la convention du 6 janvier 1987 n'avait pas entraîné le transfert de propriété des réseaux d'assainissement du centre commercial n° 3, que l'absence de transfert de propriété de la CICF à la Ville de SARCELLES sur les réseaux sinistrés n'était pas remise en cause par la société CICF qui indiquait dans un dire du 6 novembre 2002 que « le principe semble être l'absence de transfert de propriété des réseaux », puis que la reconnaissance de l'absence de transfert de propriété résultait également d'un dire de la société CICF du 27 novembre 2002, et donc avait renoncé à se prévaloir du transfert de propriété stipulé dans cet acte, sans constater d'éléments caractérisant la volonté non équivoque de la société CICF, qui avait au contraire manifesté un doute à cet égard, de renoncer à se prévaloir du transfert de propriété résultant de la convention du 6 janvier 1987, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1234 du Code civil. Moyen produit par la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat aux Conseils pour la société Generali IARD (demanderesse au pourvoi éventuel). Pour le cas où une cassation interviendrait sur le quatrième moyen, il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de garantie formée par la société GENERALI IARD contre la société ICADE et son assureur la société AGF IART, ALORS QUE si une cassation devait intervenir sur le quatrième moyen du pourvoi principal, celle-ci entraînera nécessairement la cassation par voie de conséquence de l'arrêt en ce qu'il a débouté la société GENERALI IARD de sa demande de condamnation de la société ICADE et de la Compagnie AGF IART à la garantir de toutes condamnations prononcées à son encontre, et ce par application de l'article 624 et 625, alinéa 2, du Code de procédure civile ;