Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 5 décembre 2018, 17-18.170, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2018-12-05
Numéro d'affaire : 17-18170
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Toulouse, 2017-03-17
Président : M. Huglo (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Delamarre et Jehannin, SCP Thouvenin, Coudray et Grévy

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Y... a été engagé le 18 novembre 1982 par la société Socotrap (la société) en qualité de maçon coffreur, ouvrier hautement qualifié, selon contrat de chantier puis par contrat à durée indéterminée ; qu'il a exercé trois mandats en qualité de membre titulaire du comité d'entreprise, délégué du personnel titulaire et délégué syndical depuis 1996 ; qu'il a été placé en arrêt de travail pour maladie professionnelle à compter du mois d'avril 2007 ; qu'il a été déclaré inapte à son poste le 14 octobre 2008 ; que l'employeur a sollicité de l'administration du travail l'autorisation de le licencier le 9 décembre 2008, laquelle a été refusée ; que la société a formé plusieurs recours devant les juridictions administratives ; que le salarié a saisi le 23 mars 2010 la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail et de diverses demandes relatives à l'exécution de son contrat de travail ; qu'il a été licencié pour inaptitude par lettre du 14 janvier 2014, après autorisation de l'inspecteur du travail suite à une nouvelle demande de l'employeur ; Sur le premier et le deuxième moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens, ci-après annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le troisième moyen : Vu les articles L. 1226-4 et L. 3141-22 du code du travail, ensemble l'article 5-25 de la convention collective nationale des ouvriers employés par les entreprises du bâtiment non visées par le décret du 1er mars 1962 du 8 octobre 1990 ; Attendu que pour rejeter la demande en paiement pour les années 2008 à 2013 de la prime de vacances égale à 30 % de l'indemnité de congés payés, la cour d'appel retient que l'article 5-25 de la convention collective limite l'octroi de la prime de vacances aux personnels « qui justifieront d'au moins 1503 heures de travail effectif dans l'année de référence... toutefois les ouvriers qui justifieront n'avoir pu atteindre, à la suite de maladie, ce total ne perdront pas le droit au bénéfice de la prime de vacances » ; que le salarié n'est plus en maladie depuis le mois de septembre 2008 mais en absence rémunérée qui ne peut être assimilée à un temps de travail effectif ; que d'ailleurs il n'a pas perçu les congés payés sur le maintien du salaire pour absence autorisée qu'il ne réclame pas de telle sorte que la prime de vacances qui est assise sur le montant des congés payés ne peut être due pas plus que les congés pour ancienneté conformément d'ailleurs à la réponse donnée par la caisse des congés payés du bâtiment ; Attendu cependant que le salaire correspondant à l'emploi que le salarié occupait avant la suspension de son contrat de travail et au paiement duquel l'employeur est tenu en application de l'article L. 1226-4 du code du travail comprend l'ensemble des éléments constituant la rémunération du salarié et ouvre droit, par application de l'article L. 3141-22 du même code, à une indemnité de congés payés, et, par application de l'article 5-25 de la convention collective susvisée, à la prime de vacances qui y est liée ; Qu'en statuant comme elle a fait, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il confirme le rejet de la demande formée au titre de la prime de vacances, l'arrêt rendu le 17 mars 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ; Condamne la société Socotrap aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer la somme de 3 000 euros à M. Y... ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq décembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. Y.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Y... de sa demande tendant au paiement de dommages-intérêts pour discrimination syndicale et salariale. AUX MOTIFS QUE sur la discrimination syndicale, constitue une discrimination syndicale le fait pour l'employeur d'écarter d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, de sanctionner, de licencier, d'exclure un salarié d'avantages accordés à d'autres salariés de l'entreprise placés dans une situation identique, ou de lui faire subir un traitement particulier notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation, pour des raisons liées à son appartenance syndicale ; qu'en application des dispositions de l'article L1132-1 et L1134-1 du code du travail, il incombe au salarié qui se prétend victime de discrimination de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence de la discrimination invoquée et, au vu de ces éléments, à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'il convient tout d'abord de constater que les différentes décisions administratives relatives à la demande d'autorisation de licenciement de M. Joao Y... pour inaptitude n'évoquent qu'une possible discrimination syndicale et que le refus de licencier est fondé sur la recherche de reclassement du salarié qui a fait l'objet d'un recours pour excès de pouvoir, que dès lors, l'évocation d'une simple éventualité n'est pas de nature à étayer la demande et qu'in fine, l'autorisation de licencier a été donnée par l'inspection du travail en janvier 2014 ; que M. Joao Y... argumente sur l'absence d'évolution dans la classification depuis 1991 et une évolution défavorable de son salaire à compter de 1996 date de son premier mandat électif à partir de deux documents élaborés par l'employeur le 4 décembre 2008 et le 17 août 2012 qui fondent la discussion des deux parties en litige étant précisé qu'il est compagnon ouvrier, classé N3P2 coefficient 230 et a été embauché le 18 novembre 1982 ; que sur l'absence d'évolution dans sa classification, M. Joao Y... cite 6 salariés qui ont obtenu le niveau N4P1 ou N4P2, cependant, le même tableau de 2012 fait apparaître que les 6 autres salariés dont deux respectivement embauchés en 1973 et 1974 sont toujours N3P2, il ne peut donc pas soutenir qu'il est un des rares à ne pas avoir obtenu d'évolution de carrière ; que de plus, du fait de ses fonctions de membre titulaire du comité d'entreprise, M. Joao Y... avait connaissance à minima des informations qui pouvaient lui permettre de présenter ses doléances, il ne démontre pas avoir sollicité l'évolution de sa classification, il a été en arrêt maladie professionnelle à compter du mois d'avril 2007, a été déclaré consolidé le 16 septembre 2008 et déclaré inapte définitif à son poste le 14 octobre 2008, il bénéficie depuis lors du maintien de son salaire sans reprise d'activité ; que les informations produites par l'employeur démontrent l'absence d'incidence de l'exercice des mandats ou de l'appartenance syndicale de M. Y... sur son évolution de carrière ; que, sur la discrimination salariale, M. Joao Y... fait valoir une évolution défavorable de son salaire à compter de 1996, il perçoit en 2012 un taux horaire de 13,61 €, étant précisé que le taux horaire appliqué est supérieur de 2 € au minimum conventionnel ; que l'analyse des rémunérations des N3P2 en 2012 démontre que M. A... a un salaire inférieur au sien tandis que la moyenne horaire perçue par les autres N3P2, grutiers exclus est de 0,41 centimes d'euros supérieure à la sienne, l'analyse de l'évolution des rémunérations de 2004 à décembre 2009 sur le tableau 2008 démontre que par rapport à la moyenne des salaires de sa catégorie il a eu une rémunération horaire inférieure à celle de sa catégorie qui varie sur la période de 0,1 centime d'euros à 0,26 centimes d'euros qui n'est pas suffisamment significative pour établir l'existence d'une discrimination liée à son statut de salarié protégé car il n'est pas le plus ancien et ne démontre pas avoir la qualification la plus élevée lors de son entrée, de plus, il a bénéficié des augmentations régulières de salaire comme ses autres collègues. ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE d'une part l'article L1132-1 du code du travail dispose notamment qu'« aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap » ; que d'autre part, l'article L2141-5 du même code énonce qu'« il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail » ; qu'en matière de discrimination, il revient ait salarié concerné de présenter des éléments de fait susceptibles de caractériser l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et qu'il incombe à la partie défenderesse, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'une telle discrimination et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs y étant étrangers ; que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'en l'espèce, la problématique d'une discrimination de M. Y... en raison de. ses activités syndicales aurait été évoquée, pour la première fois, au cours de l'entretien préalable au licenciement du 27 novembre 2008 ; que selon lui (page 4 de ses conclusions), le délégué qui l'accompagnait aurait souligné le fait que « le déroulement de carrière des délégués CGT avait particulièrement été affecté » et « notamment celui de M. Y... » ; que début décembre 2008, à la demande de M. Y..., la SAS Socotrap établissait un rapport sur ses salaires, lequel rapport était destiné à l'inspection du travail ; que s'il est constant que M. Y... n'a jamais manifesté une quelconque revendication à ce sujet pendant douze années, soit de 1996, date à laquelle il accédait pour la première fois à un mandat représentatif, à 2008, cette inactivité ne saurait constituer à elle seule, comme le soutient la SAS Socotrap, la preuve d'une action d'opportunité en liaison avec une proche fin de carrière au sein de l'entreprise, comme pouvait le laisser supposer une convocation à un entretien préalable au licenciement pour inaptitude ; qu'il convient d'abord de relever qu'une possible existence d'une discrimination du requérant en raison de ses activités syndicales a d'abord été évoquée à l'occasion de la réponse que faisait l'inspecteur du travail à l'entreprise, le 20 janvier 2009, pour refuser l'autorisation de son licenciement, même si ce motif n'est pas celui qui a entraîné le rejet ; qu'ensuite, la confirmation de cette décision en date du 30 juin 2009 par le ministère du travail, était un peu plus précise et un peu plus motivée au sujet de la rémunération de M. Y... ; que l'objectivité de ces faits laisse présumer l'existence d'une discrimination syndicale du requérant au travers de l'évolution de sa carrière au sein de la SAS Socotrap ; que la SAS Socotrap a répondu principalement en deux temps à cette mise en cause ; que d'une part, elle faisait parvenir le 5 décembre 2009 à l'administration du travail un rapport de 5 pages sur l'évolution du salaire de M. Y... comparée à l'ensemble de la catégorie professionnelle au sein de l'entreprise et au cas de deux salariés en particulier ; que d'autre part, elle verse dans le cadre de la présente procédure, une étude approfondie portant sur un panel de 14 salariés, dont le requérant, sur une période d'emploi allant des années soixante-dix à 2012 ; que M. Y... ne conteste pas les informations produites, seule son interprétation de l'étude comparative portant sur les 14 salariés diffère de celle de l'employeur ; que M. Y... dénonce une discrimination à rencontre des représentants CGT du personnel comme il l'a soutenu à l'audience et sans ses écritures et l'énonce clairement dans un courrier qu'il adressait le 29 octobre 2009 à la direction de la SAS Socotrap ; que selon les informations versées au dossier, 5 salariés appartenant à la CGT sont cités en qualité de représentants du personnel ; qu'il s'agit de Messieurs B..., C..., D..., Y... et A... ; que pour mémoire, M. Y... a été embauché en 1982 en qualité de maçon-coffreur, OHQ pour un taux horaire de 25.23 frs ; qu'en mai 1991, la SAS Socotrap le classait au N3, position 2, coefficient 230 ; qu'en 1996, il était élu pour la première à un mandat de représentation du personnel ; que sa position hiérarchique n'a pas changé de 1991 à 2013 ; qu'en 2008 son salaire horaire était de 12.08 euros ; qu'en 2012, il était de 13,61 euros ; que concernant M. B..., il apparaît que ce salarié est entré dans l'entreprise le 20 octobre 2006 pour occuper un emploi de coffreur N3P2 ; qu'au regard de ces seules informations et surtout de son ancienneté, il n'est pas pertinent de retenir son cas dans le cadre d'une comparaison ; qu'ensuite, M. C..., entré dans l'entreprise en février 2001, à un emploi de coffreur-bancheur du niveau 2, a vu sa rémunération horaire évoluer positivement et régulièrement par rapport à l'ensemble des maçons, des coiffeurs et des coffreurs brancheurs de niveau 2 de la SAS Socotrap, soit un échantillon de 16 personnes pour la période 2004-2009 ; qu'ainsi en 2004, il percevait un salaire horaire de 8,40 euros alors que la moyenne de sa catégorie était de 8.61 euros, soit une différence négative de 0.21 euros ; qu'en 2006, cette différence négative était encore de 0.19 euros ; qu'en 2008, cette différence négative n'était plus que de 0.02 euros par rapport à la moyenne de ses collègues ; qu'enfin, en 2009, il percevait un taux horaire de 10.16 euros, soit plus 0.02 euros que la moyenne de sa catégorie ; qu'il ressort de cette évolution que le salaire de l'intéressé a visiblement progressé en fonction de son ancienneté au poste et de son aptitude à l'emploi ; que M. D..., entré dans l'entreprise en octobre 2003, occupant un emploi de coffreur-bancheur de niveau 3, position 2 a eu une rémunération constamment inferieure, de 2004 à 2009, à celle de la moyenne des maçons coffreurs et brancheurs N3P2 de l'entreprise ; qu'ainsi, l'écart de rémunération constaté en 2004, soit - 0.35 euros, même s'il s'est réduit, était encore de - 0.21 euros en 2009 ; que cependant, la tendance observée pour M. C... semble être la même que la sienne, étant précisé que le premier est entré 26 mois avant lui dans l'entreprise ; que concernant le cas de M. Y..., l'on notera qu'il a eu aussi une rémunération constamment inférieure, de 2004 à 2009, à celle de la moyenne des maçons coffreurs et brancheurs N3P2 ; que la différence constatée était de -0.18 euros en 2004, de - 0.24 euros en 2006 et de 0.10 euros en 2008, dernière année où il a exercé ses fonctions de maçon - coffreur ; que l'évolution de sa rémunération s'inscrit en conséquence en deçà de celle des salariés bénéficiant de la même classification pour la période 2004-2009 et alors même qu'il est le plus ancien ; que cependant, il convient de noter que la SAS Socotrap n'applique pas les minima de la convention collective applicable, les salaires versés leur étant supérieurs de façon significative dans la mesure où le taux horaire des salariés de l'entreprise est de 0.90 à 1,0 euro au-dessus ; qu'il convient aussi de noter que la différence constatée entre M. Y... et la moyenne de ses collègues, même si elle est effective, ne porte pas sur des montants significatifs dès lors qu'elle est examinée en fonction du salaire mensuel brut de base - qui se situe pour cette catégorie entre 1700,00 euros et 1750,00 euros par mois de 2006 à 2009 ; que si cette différence s'établissait à 36.40 euros par mois en 2006, elle n'était que de 15,00 euros en 2008 ; qu'enfin l'examen du cas de M. A..., entré dans l'entreprise en septembre 1988 en qualité de manoeuvre, montre qu'il est passé à un emploi de coffreur OHQ dès avril 1989, une classification N3, P2, coefficient 230 en mars 2001, un emploi de coiffeur et grutier en mai 2002, même classification, un emploi de grutier en mars 2006, même classification, que sa rémunération horaire était de 10.77 euros en 2004, 10,82 euros on 2005, 11.19 euros en 2006, 12.26 euros en 2008, 12,75 euros en 2009 et 13.76 euros en 2012 ; que la rémunération moyenne de l'ensemble des salariés de l'entreprise N3P2 (donc d'un échantillon plus large que celui des maçons coffreurs et brancheurs N3P2 de l'entreprise dont ne fait pas partie M. A... en raison de son emploi de grutier) a été de 10.38 euros en 2004,10.83 euros en 2005, 11.22 euros en 2006 et de 11.99 euros en 2008 ; qu'il a donc bénéficié au cours de ces années, d'une rémunération équivalente à celle de la moyenne des salariés de sa catégorie (2005, 2006) ou supérieure (2004,2008) ; que sur une longue période, comparable à celle du requérant, sa trajectoire montre qu'il a évolué professionnellement, gravissant les échelons de la classification des emplois et qu'après avoir été embauché au bas de « l'échelle » de ladite classification, il bénéficiait d'un salaire horaire de 12.26 euros en 2008 alors que celui de M. Y... était de 12,08 euros à la même époque ; qu'au regard de ce qui précède, le principe du raisonnement déductif de M. Y... qui consiste à prétendre que l'exercice de son mandat représentatif en tant que délégué CGT serait le fondement d'une discrimination pratiquée à son égard ne sera pas suivi par le bureau de jugement ; que l'entreprise démontre, par les informations qu'elle produit, qu'elle ne pratique pas une discrimination syndicale à l'encontre des délégués CGT dont M. Y... fait partie laquelle appartenance constituant le socle de sa demande ; que d'autre part que sur le plan de l'évolution de la carrière de M. Y..., les parties s'opposent non pas sur la fiabilité des données mais sur leur interprétation ; qu'il convient de noter que M. Y... ne remet pas en cause le périmètre et la composition du panel proposé par l'employeur et ne propose aucun contre-exemple, laquelle précision est importante au regard de la large connaissance qu'il a nécessairement en vertu de l'exercice de ses mandats de représentant du personnel depuis 1996 et des articles L.2323-47 et L.2313-1 du code du travail, de l'évolution de l'emploi, des qualifications, de la formation et des salaires de la SAS Socotrap ; que l'employeur produit une liste de 14 salariés, dont le requérant fait partie et pour lesquels l'historique de leur carrière au sein de l'entreprise, depuis leur embauche, est très détaillé ; que sur l'ensemble des salariés, 6 d'entre eux sont classés à un niveau supérieur à celui de M. Y... ; que ce dernier en déduit la confirmation de ce qu'il a été victime d'une discrimination syndicale en ce qu'il aurait dû être classé au niveau IV de la convention collective ; qu'en revanche, il ne commente nullement la situation des 7 autres salariés qui sont à un niveau égal ou inférieur au sien ; qu'il convient de préciser que la Sas Socotap explique que pour accéder au niveau IV, il est nécessaire que l'entreprise ait besoin de personnel d'encadrement et qu'au surplus, la personne concernée ait les compétences ou qu'il manifeste la volonté d'avoir de telles responsabilités ; que M. Y... n'a jamais fait de demandes dans ce sens ; que le passage au niveau supérieur aurait entraîné une notion fonctions qu'il n'a jamais souhaité avoir ; que M. Y... conteste cette présentation au motif que les fiches produites des 6 salariés qui ont évolué démontrent très clairement que certains ont connu cette promotion vers le niveau IV, soit en tant que chef d'équipe soit en tant que maître ouvrier ; qu'ainsi la SAS Socotrap ne peut soutenir que l'absence de promotion au niveau IV de M. Y... serait liée à une absence de besoin de l'entreprise ; que de plus, le niveau IV ne requiert pas nécessairement une notion d'encadrement comme en témoigne la qualification de maître ouvrier qui implique une haute technicité et non une compétence ou une volonté d'encadrement ; que pour mémoire, M. Y... a été embauché en 1982 en qualité de maçon-coffreur, OHQ ; qu'en mai 1991, la SAS Socotrap le classait au niveau 3, position 2, coefficient 230 ; qu'en 1996, il était élu pour la première à un mandat de représentation du personnel ; que sa position hiérarchique n'a pas changé de 1991 à 2013 ; que la liste des salariés mieux classés que M. Y... est composée de Messieurs E..., F..., G..., H..., I... et J... ; que l'étude au cas par cas de la carrière de chacun de ces salariés ne permet pas de dégager une ligne de force mettant en exergue une injustice ou une discrimination à l'encontre du requérant ; que M. E..., le salarié qui connaît l'ascension la plus rapide de ce panel, était engagé en octobre 1999 en qualité de maçon au niveau 3, position 2, coefficient 230 et devenait maître ouvrier au niveau 4, position 1, coefficient 250 en novembre 2007 ; que M. J..., dont la carrière est très proche de celle de E..., a été embauché en mai 1999 en qualité de coiffeur au niveau 3, position 2, coefficient 230 et passait au niveau 4, position 1, coefficient 250 novembre 2009 ; que M. F..., entré en mai 1990 en qualité d'ouvrier maçon OHQ, passait successivement en mai 1991 au niveau 3, position 2, coefficient 230, en juin 1999 au niveau 4, position 1, coefficient 250 en qualité de maître ouvrier, puis au niveau 4, position 2, coefficient 270 en janvier 2010 ; que M. G... engagé en octobre 1987 connut la même carrière que M. Y... sauf qu'en 2004, il était promu au niveau 4, position 1 ; que M. H..., entré mars 1989 en qualité de manoeuvre, devenait maçon coffreur N3, P1 coefficient 210 en mai 1991, puis maçon coffreur N3, P2, coefficient 230 en novembre 1994, puis chef d'équipe N4, PI, coefficient 250 en juin 2000 et enfin chef d'équipe N4, P2, coefficient 270 en octobre 2004 ; qu'enfin, M. I... entré en 1985 dans l'entreprise en qualité d'ouvrier bétonnier coffreur OQ1 demeurait ouvrier bétonnier coffreur mais au niveau 2, coefficient 185 en mai 1991, devenait maçon coffreur N3, P1 coefficient 210 en juin 1999, puis maçon coffreur N3, P2, coefficient 230 en septembre 2001 et enfin passait au niveau 4, position 1 coefficient 250 en juillet 2011 ; que ce dernier exemple choisi par M. Y... comme représentatif d'une discrimination pratiquée à son encontre, n'est pas pertinent ; que d'abord, M. I... a une ancienneté comparable à celle du requérant ; qu'ensuite, s'il est entré dans l'entreprise avec une qualification moindre que celle de M. Y... mais en considérant que ce n'était pas celle d'un manoeuvre, il a néanmoins attendu 16 ans pour devenir maçon coffreur N3, P2, coefficient 230 et 10 ans de plus pour passer au niveau 4 en 2011 ; qu'il n'apparaît pas dans ces conditions que l'évolution de sa carrière fut meilleure que celle du requérant ; que concernant son accès au niveau 4 en 2011, niveau que n'a jamais atteint M. Y..., il n'est pas indifférent de noter que ce dernier, depuis le 30 mars 2007, date où il était en arrêt de travail pour maladie professionnelle, n'a jamais repris son travail ; que s'il est certain que la SAS Socotrap n'a pas fait évoluer sa carrière de 2007 à 2013, il ne peut lui en être fait grief dans la mesure où ce type de changement a forcément un effet direct sur l'organisation du travail de l'entreprise et qu'il n'apparaît donc pas anormal que l'on ne propose pas une modification d'emploi à un salarié indisponible ; que dès lors, la promotion de M. I... en 2011, ne peut constituer un élément caractérisant un comportement discriminatoire de l'employeur ; qu'il en va de même avec les promotions de Messieurs E... en novembre 2007 et J... en novembre 2009 ; que sur la liste initiale, demeurent trois salariés dont l'évolution de carrière est incontestablement meilleure que celle de M. Y... ; qu'il s'agit de Messieurs F..., G... et H... ; que cependant, le bureau de jugement observe que l'évolution de ces carrières s'est faite, à l'instar de la plupart des cas soumis à son appréciation, de façon progressive mais surtout très lente comme en atteste celle de M. G... qui a vu sa situation s'améliorer après 17 années passées à la même position hiérarchique ; qu'ensuite l'analyse des autres cas montre que la situation de M. Y... n'est pas isolée ; qu'ainsi M. N... qui était engagé en qualité de manoeuvre en 1974 attendra plus de 30 ans (2005) pour atteindre la même position hiérarchique que M. Y... ; que M. K..., entré en 1986 en qualité de maçon coffreur finisseur ou M. L... da Costa entré en 1988 en qualité de maçon coffreur OHQ, tous deux promus comme le requérant en 1991 au niveau 3, position 2, coefficient 230, n'ont pas non plus connu de changement depuis cette date jusqu'en 2012 ; que M. M..., embauché en 1973 en qualité de grutier OQ1 et promu de même en 1991 au niveau 3, position 2, coefficient 230, est dans une situation identique en 2012 après 40 ans d'ancienneté ; qu'il résulte de l'analyse de ces cas l'absence d'une ligne de force mettant en exergue une injustice ou une discrimination à l'encontre du requérant ; que les informations produites par l'employeur démontrent que ni l'exercice de ses mandats ni son appartenance syndicale n'ont eu d'incidence sur l'évolution de sa carrière au sein de la SAS Socotrap ; qu'en conséquence, le conseil dit que M. Y... n'a pas été victime d'une discrimination syndicale. 1° ALORS QUE s'il appartient au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de soumettre au juge les éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, il incombe ensuite à l'employeur, s'il conteste le caractère discriminatoire du traitement réservé au salarié, d'établir que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à toute discrimination ; que laissent supposer l'existence d'une discrimination syndicale tant le blocage de toute évolution de carrière du salarié en suite de son engagement syndical que le constat d'une évolution de carrière défavorable au regard de celles dont bénéficient des salariés par ailleurs dans la même situation que ce salarié ; qu'en l'état de tels éléments, dont elle a constaté la réalité, la cour d'appel ne pouvait exclure la discrimination dénoncée sans exiger de l'employeur qu'il établisse que ses décisions relatives à l'évolution de carrière étaient justifiées par des éléments objectifs ; que pour écarter la discrimination, la cour d'appel a retenu que « les informations produites par l'employeur démontrent l'absence d'incidence de l'exercice des mandats ou de l'appartenance syndicale de M. Y... sur son évolution de carrière » ; qu'en statuant ainsi quand il appartenait à l'employeur de justifier par des éléments objectifs le blocage de l'évolution de carrière de M. Y... et le traitement défavorable qui lui était fait en la matière, la cour d'appel a violé les articles L.1132-1 et L.2141-5 du code de travail. 2° ALORS QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; qu'en affirmant que « les informations produites par l'employeur démontrent l'absence d'incidence de l'exercice des mandats ou de l'appartenance syndicale de M. Y... sur son évolution de carrière » sans préciser ni les pièces dont il résulterait de telles informations ni le contenu de ces informations, ni a fortiori ce en quoi ces informations établissaient l'absence de prise en considération par l'employeur de l'appartenance syndicale, la cour d'appel a statué par voie de simple affirmation en violation de l'article 455 du code de procédure civile. 3° ET ALORS QUE ne sauraient constituer des éléments objectifs justifiant la décision de l'employeur de bloquer toute évolution de carrière du salarié en suite de son engagement syndical, le fait que le salarié concerné ait été en arrêt de travail pour maladie professionnelle pendant une année et demi sur une période de 23 ans, le fait qu'il se soit ensuite vu privé de travail pendant 5 ans, le fait que l'évolution de carrière plus favorable des autres salariés aurait été néanmoins lente et progressive ou le fait que le salarié n'ait pas expressément sollicité une évolution de carrière ; qu'en se fondant sur de telles considérations, la cour d'appel a de nouveau violé les articles L.1132-1 et L.2141-5 du code de travail. 4° ALORS à tout le moins QU'en retenant, pour exclure la discrimination dénoncée, que M. Y... avait été en arrêt maladie pendant une année et demi puis privé de travail pendant cinq ans, que l'évolution de carrière plus favorable des autres salariés avait été lente et progressive et que M. Y... n'aurait pas sollicité l'évolution de sa qualification, tous motifs impropres à exclure une discrimination, la cour d'appel a statué par autant de motifs inopérants en violation de l'article 455 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Y... de sa demande tendant au paiement de dommages-intérêts pour discrimination syndicale et salariale. AUX MOTIFS énoncés au premier moyen 1° ALORS QUE s'il appartient au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de soumettre au juge les éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, il incombe à l'employeur, s'il conteste le caractère discriminatoire du traitement réservé au salarié, d'établir que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à toute discrimination ; que laisse supposer l'existence d'une discrimination syndicale l'allocation au salarié titulaire de mandats syndicaux d'une rémunération inférieure à celle de sa catégorie ; qu'en retenant que « la rémunération horaire inférieure à celle de sa catégorie » ne serait « pas suffisamment significative pour établir l'existence d'une discrimination » quand il n'appartenait pas au salarié d'établir l'existence de la discrimination qu'il dénonçait, la cour d'appel qui a fait peser sur lui la charge de la preuve de la discrimination a violé les articles L.1132-1 et L.2141-5 du code de travail. 2° ALORS QUE s'il appartient au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de soumettre au juge les éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, il incombe à l'employeur, s'il conteste le caractère discriminatoire du traitement réservé au salarié, d'établir que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à toute discrimination ; que laisse supposer l'existence d'une discrimination syndicale l'allocation au salarié titulaire de mandats syndicaux d'une rémunération inférieure à celle de sa catégorie ; que pour écarter la discrimination, la cour d'appel a retenu que M. Y... « n'est pas le plus ancien et ne démontre pas avoir la qualification la plus élevée lors de son entrée » ; qu'en statuant ainsi quand il appartenait à l'employeur de faire la preuve d'éléments objectifs justifiant la différence constatée et d'établir en conséquence que l'ancienneté de M. Y..., qui s'élevait à 32 années, et son niveau de qualification à l'embauche auraient, au regard de la situation des autres salariés, justifié un traitement différent, la cour d'appel a de nouveau violé les articles L.1132-1 et L.2141-5 du code de travail. 3° ALORS QUE s'il appartient au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de soumettre au juge les éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, il incombe à l'employeur, s'il conteste le caractère discriminatoire du traitement réservé au salarié, d'établir que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à toute discrimination ; que laisse supposer l'existence d'une discrimination syndicale la perception par le salarié titulaire de mandats syndicaux d'une rémunération inférieure à celle de sa catégorie ; que pour écarter la discrimination, la cour d'appel a encore retenu que « l'entreprise démontre, par les informations qu'elle produit, qu'elle ne pratique pas une discrimination syndicale à l'encontre des délégués CGT dont M. Y... fait partie » ; qu'en statuant ainsi quand, en l'état d'une rémunération inférieure laissant supposer l'existence d'une discrimination, il appartenait à l'employeur de justifier ce traitement défavorable par des éléments objectifs, la cour d'appel a violé les articles L.1132-1 et L.2141-5 du code de travail. 4° ALORS QUE pour retenir, par motifs adoptés des premiers juges, que « l'entreprise démontre, par les informations qu'elle produit, qu'elle ne pratique pas une discrimination syndicale à l'encontre des délégués CGT », la cour d'appel a procédé à une comparaison des salaires perçus par ces salariés à la moyenne des salaires de leur catégorie en incluant leurs propres salaires dans cette moyenne ; qu'en statuant ainsi quand le respect du principe d'égalité de traitement par l'employeur ne pouvait se vérifier que par comparaison des salaires perçus par les délégués CGT aux salaires perçus par les salariés non syndiqués CGT de la même catégorie et non par comparaison à la moyenne des salaires perçus par l'ensemble des salariés de cette catégorie, moyenne que les salariés syndiqués faisaient chuter, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L.1132-1 et L.2141-5 du code de travail. 5° ALORS QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; qu'après avoir constaté que M. D..., délégué syndical CGT, se voyait allouer comme M. Y... une rémunération inférieure à celle de sa catégorie, et que les autres délégués CGT, qui percevaient une rémunération inférieure à celle de leur catégorie, avaient vu progressivement cette rémunération rejoindre la moyenne des rémunérations, moyenne que leurs propres rémunérations faisaient chuter, la cour d'appel a affirmé que « l'entreprise démontre, par les informations qu'elle produit, qu'elle ne pratique pas une discrimination syndicale à l'encontre des délégués CGT » ; qu'en statuant ainsi sans préciser ni les pièces dont il résulterait de telles informations ni le contenu de ces informations, ni a fortiori ce en quoi ces informations établiraient l'absence de discrimination syndicale, la cour d'appel a statué par voie de simple affirmation en violation de l'article 455 du code de procédure civile. 6° ALORS QUE ne sauraient constituer des éléments objectifs justifiant l'écart de rémunération constaté au détriment de M. Y..., le fait qu'un autre salarié ait perçu une rémunération inférieure, que la différence constatée ait été minime, que l'écart constaté se soit réduit ou que le salarié ait bénéficié d'augmentations régulières ; qu'en fondant sa décision sur de telles considérations, la cour d'appel a de nouveau violé les articles L.1132-1 et L.2141-5 du code de travail. 7° ALORS à tout le moins QU'en retenant, pour exclure la discrimination dénoncée, qu'un autre salarié percevait une rémunération inférieure, que la différence constatée était minime, que l'écart constaté se réduisait et que M. Y... avait bénéficié d'augmentations régulière, tous motifs impropres à exclure une discrimination, la cour d'appel a statué par autant de motifs inopérants en violation de l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Y... de ses demandes tendant au paiement de primes de congés payés et de primes de vacances. AUX MOTIFS QUE le salarié demande le versement sur 5 ans de 2008 à 2013 de la prime de vacances prévue à l'article 5-25 de la convention collective nationale des ouvriers du bâtiment d'un montant égal à 30 % de l'indemnité de congés payés, il soutient que ce droit ne peut être perdu en cas de maladie et les 4 jours de congés supplémentaires annuels dus après 25 ans d'ancienneté ; que l'article L3141-5 du code du travail énonce que sont considérées comme périodes de travail effectif pour la détermination de la durée du congé : - les périodes de congés payés, - les périodes de congés maternité, paternité et adoption, - les contreparties obligatoires en repos prévues par l'article L3121-11 du présent code, - les jours de repos accordés au titre d'accords collectifs conclus en application de l'article L 3122-2, - les périodes, dans la limite d'une durée ininterrompue d'un an, pendant lesquelles l'exécution du contrat de travail est suspendue pour cause d'accident du travail ou de maladie professionnelle, - les périodes pendant lesquelles un salarié se trouve maintenu ou rappelé au service national à un titre quelconque ; que l'article 5-25 de la convention collective limite l'octroi de la prime de vacances aux personnels « qui justifieront d'au moins 1503 h de travail effectif dans l'année de référence... toutefois les ouvriers qui justifieront n'avoir pu atteindre, à la suite de maladie ce total ne perdront pas le droit au bénéfice de la prime de vacances » ; que M. Y... n'est plus en maladie depuis le mois de septembre 2008 mais en absence rémunérée qui ne peut être assimilée à un temps de travail effectif, d'ailleurs il n'a pas perçu les congés payés sur le maintien du salaire pour absence autorisée qu'il ne réclame pas de telle sorte que la demande de paiement de la prime de vacances qui est assise sur le montant des congés payés ne peut être due pas plus que les congés pour ancienneté conformément d'ailleurs à la réponse donnée par la caisse des congés payés du bâtiment, les demandes seront rejetées et le jugement confirmé. ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE depuis le 15 novembre 2008, date à laquelle le versement du salaire doit reprendre, selon les dispositions de l'article L 1226-11 du code du travail, les bulletins de salaire de M. Y... indiquent, sans interruption, le versement d'une somme à la rubrique « maintien de salaire » ; qu'à la date de l'audience cette somme était de 2064,23 euros brut ; que cependant M. Y... conteste le montent des sommes qu'il a perçues depuis qu'il n'est ni licencié ni reclassé et rappelle que la Cour de Cassation entend par salaire « l'ensemble des éléments constituant la rémunération du salarié » ; que dès lors toutes les sommes ayant la nature juridique d'un salarie comme les primes de nuit et les congés payés doivent être retenues pour constituer la rémunération du salarié au cours de cette période ; que le non-paiement de l'intégralité de la somme que le salarié aurait perçue s'il avait pu occuper son. emploi, constitue un manquement de l'employeur justifiant la résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts exclusifs ; que M. Y... revendique d'abord le paiement d'un rappel de paiement de la prime de vacances de 30 % sur l'indemnité de congés payés due et ensuite le paiement d'une indemnité de congés payés correspondant aux 4 jours supplémentaires de congés payés auxquels il a droit, en fonction de son ancienneté ; que le salaire correspondant à l'emploi que le salarié occupait avant la suspension de son contrat de travail, et au paiement duquel l'employeur est tenu en application de l'article L.1226-11 du code du travail, comprend l'ensemble des éléments constituant la rémunération du salarié et ouvre droit, par application de l'article L 3141-22, à une indemnité de congés payés ; que l'article 5,24 de la convention collective applicable prévoit une indemnité supplémentaire de congés payés d\m montant équivalant à celle qui leur aurait été attribuée au titre des journées d'ancienneté ; que la SAS Socotrap verse la totalité de son salaire à M. Y..., soit 12 mois sur 12, au titre de la période de reprise de paiement du salaire ; que dès lors la période des congés payés est comprise dans cette rémunération et quel que soit le nombre de jours de congés auxquels M. Y... a droit ; que dans ces conditions, les 4 jours de congés payés supplémentaires dus à M, Y... en vertu de l'article de la convention collective précité sont payés au requérant qui doit être débouté de cette demande ; qu'ensuite l'article 5.25 de cette convention collective indique qu' « une prime de vacances sera versée, en sus de l'indemnité de congé, à l'ouvrier ayant au moins 1675 heures de travail au cours de l'année de référence dans une ou plusieurs entreprises du bâtiment ou des travaux publics, dans les conditions prévues pour l'application de la législation sur les congés payés dans le bâtiment et les travaux publics » ; que les congés payés, en l'absence de dispositions légales ou conventionnelles, ne peuvent être assimiles à du temps de travail effectif ; que pour savoir si M, Y... a droit au paiement de cette prime de vacances, il convient de prendre en compte sa durée de travail effectif ainsi que les temps assimilés à du travail effectif (par la loi, la convention collective ou les usages) pour le calcul de la durée du travail ; que le fait qu'une absence soit rémunérée n'a pas pour effet de l'assimiler à du travail effectif ; que dans ces conditions, M. Y... ne peut avoir effectué les 1 675 heures de travail effectif au cours des années de référence qu'il revendique ; qu'en conséquence, il sera également débouté de cette demande ; () ; que son absence rémunérée au titre de la période de reprise du paiement du salaire en verte des dispositions de l'article L.1226-11 du code du travail ne peut être assimilé à une période travail effectif ; qu'en conséquence M. Y... sera débouté de l'intégralité de ses demandes. ALORS QUE le salaire correspondant à l'emploi que le salarié occupait avant la suspension de son contrat de travail, et au paiement duquel l'employeur est tenu en application de l'article L.1226-4 du code du travail, comprend l'ensemble des éléments constituant la rémunération du salarié et ouvre droit, par application de l'article L. 3141-22, à une indemnité de congés payés ; qu'en jugeant que M. Y..., qui n'avait été ni reclassé ni licencié dans le délai d'un mois suivant le constat de son inaptitude, ne pouvait prétendre au paiement de la prime de vacances et des congés payés sur ancienneté, la cour d'appel a violé les articles L.1226-4 du code du travail et 1134 alors en vigueur du code civil.