Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 5 mai 2009, 08-14.220, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2009-05-05
Numéro d'affaire : 08-14220
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Caen, 2008-02-26
Président : Mme Favre (président)
Avocats : Me Foussard, SCP Nicolaý, de Lanouvelle, Hannotin

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Caen, 26 février 2008) que la société Moulin des Osmeaux, titulaire de la marque "Terramie", déposée auprès de l'INPI le 29 décembre 1997 sous le n° 97711252, pour des produits correspondant à des farines et préparations faites à base de céréales, des pains, des produits de boulangerie, pâtisserie et confiserie, a assigné en contrefaçon et concurrence déloyale le GIE Les Meuniers normands (le Groupement), titulaire de la marque "Le Sarramie", déposée le 10 juin 2003 auprès de l'INPI, sous le n° 03 3 231 041 pour la même classe de produits et la société Moulin d'Etouvy, exploitante de cette marque ; Sur le deuxième moyen : Attendu que la société Moulin des Osmeaux fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande de contrefaçon à l'encontre de la société Moulin d'Etouvy et du groupement, alors, selon le moyen : 1°/ que l'appréciation du risque de confusion caractéristique de la contrefaçon doit être fondée sur l'impression d'ensemble produite par les signes en litige, en tenant compte, en particulier, de leurs éléments distinctifs et dominants ; qu'au cas présent, pour dénier tout caractère dominant au calembour "mie/ amie" utilisé dans les deux marques en litige, la cour d'appel indique que cette association aurait un "caractère courant" qui ne permettrait "pas de lui reconnaître une prééminence suffisante susceptible d'attirer l'attention par elle-même" ; qu'il suffit pourtant de se reporter aux conclusions d'appel des défendeurs à l'action en contrefaçon pour constater que ceux-ci n'avaient pas dénié l'originalité du calembour en cause, les défendeurs ayant simplement soutenu qu'ils n'avaient pas entendu reproduire l'association d'idées relevée par l'arrêt attaqué, et qu'ils auraient simplement entendu se référer au terme "mie", associé au préfixe "serra", mais sans aucune allusion à "amie" ; qu'en retenant que ce calembour, qu'elle a jugé présent dans les deux marques, aurait été courant, cependant qu'aucune des parties n'avait soutenu ce moyen, et sans appeler les parties à formuler des observations sur cette thèse non invoquée jusque-là, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 2°/ qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a encore méconnu les termes du litige, en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile, aucune des parties n'ayant soutenu que l'association d'idées entre la mie de pain et l'amitié, présente à la fois dans Terramie et le Sarramie aurait été courante ou banale ; 3°/ que l'appréciation du risque de confusion doit tenir compte de la reproduction des éléments dominants de la marque contrefaite ; qu'au cas présent, la société Moulin des Osmeaux, demanderesse à l'action en contrefaçon, avait fait valoir dans ses écritures d'appel que l'utilisation du mot "mie" pour se référer à la farine et aux produits confectionnés avec celle-ci était, en soi, un élément original, non nécessaire, susceptible d'être considéré comme dominant et dont la reproduction était, dès lors, à l'origine d'un risque de confusion entre les produits ; que la cour d'appel, tout en constatant que l'association de la "mie", d'une part, et de la farine et des produits qui en sont issus, d'autre part, avait été reproduite par la marque contrefaisante, n'a pas recherché si cette association était originale et si, par suite, elle était de nature à fonder un élément de rattachement du point de vue du consommateur ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle ; 4°/ que le risque de confusion est d'autant plus élevé que le caractère distinctif de la marque antérieure s'avère important ; qu'au cas présent, la société Moulin des Osmeaux avait fait valoir dans ses conclusions que sa marque "Terramie" avait acquis une forte notoriété, de sorte que, même si le degré de similitude de la marque contrefaisante devait être jugé faible, un risque de confusion existait malgré tout, en raison du caractère fortement distinctif de Terramie ; qu'en ne tenant pas compte de ce facteur pourtant décisif dans l'appréciation du risque, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle ; 5°/ que le risque de confusion doit être retenu lorsque le consommateur risque de percevoir la marque arguée de contrefaçon comme une déclinaison ou une variante de la marque contrefaite, pour une sous catégorie de produits ; qu'au cas présent, la société Moulin des Osmeaux avait fait valoir dans ses écritures que la marque "Sarramie" pouvait être considérée par le consommateur comme une déclinaison de la marque "Terramie" au cas particulier des farines de sarrasin et des produits issus de ces farines ; qu'en ne procédant à aucune recherche à cet égard, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle ; Mais attendu en premier lieu, qu'ayant constaté, sans méconnaître les termes du litige, que le caractère courant du calembour "mie-amie-ma mie" ne permettait pas de lui reconnaître une prééminence suffisante susceptible d'attirer l'attention par elle-même et que l'emploi de la lettre R, même jointe à ce calembour, n'y suffisait pas non plus, la cour d'appel, qui n'était pas tenue d'inviter les parties à formuler leurs observations dès lors qu'elle se bornait à procéder à la comparaison des marques en cause, n'a pas violé le principe de la contradiction ; Et attendu, en second lieu, que l'arrêt retient que si une ressemblance existe entre les deux marques, elle n'est pas suffisante pour créer un risque de confusion dès lors que l'utilisation du calembour n'en singularise aucune, que la prise en compte de l'article le et de son emploi met en évidence des architectures globales relativement différentes des deux marques, et que les évocations du lien avec le pain présent par la mie qui signifie en même temps le lien sensible sont différentes, dans un cas la terre, dans un autre le sarrasin ; qu'ainsi, la cour d'appel qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a légalement justifié sa décision ; D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; Et sur le quatrième moyen : Attendu que la société Moulin des Osmeaux fait encore grief à l'arrêt de la débouter de son action en concurrence déloyale à l'encontre de la société Moulin d'Etouvy, alors, selon le moyen : 1°/ que le juge ne peut pas, sans appeler les parties à formuler des observations, soulever d'office des moyens, s'agirait-il de moyens de défense ; qu'au cas présent, la société Moulin d'Etouvy n'avait pas nié, dans ses écritures d'appel, avoir adopté un comportement parasitaire à l'égard de l'exposante ; qu'elle n'avait tout simplement pas répondu, sur ce point, aux moyens en demande de l'exposante ; qu'en relevant d'office que le parasitisme dénoncé aurait été inexistant, sans appeler les parties à formuler des observations, la cour d'appel a méconnu le principe de la contradiction, violant ainsi l'article 16 du code de procédure civile ; 2°/ que lorsqu'un opérateur économique dénonce un comportement parasitaire caractérisé par la conjonction d'une série d'éléments convergents, les juges du fond sont tenus d'examiner le comportement dénoncé dans sa globalité, en effectuant les rapprochements préconisés et en évaluant le caractère fautif, ou non, du comportement d'ensemble en cause ; qu'au cas présent, la société Moulin des Osmeaux avait fait valoir dans ses conclusions que le plan parasitaire de la société Moulin d'Etouvy résultait de la conjonction de l'embauche d'un de ses commerciaux à la date de lancement de la farine Sarramie et du démarchage, d'emblée, de ses clients ; qu'en examinant séparément chacun des éléments caractéristiques du comportement litigieux, sans procéder à l'appréciation d'ensemble à laquelle elle était invitée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1382 et 1383 du code civil ; Mais attendu que l'arrêt retient que le listing sur lequel sont surlignés les noms de certains boulangers ,produit par la société Moulin des Osmeaux, ne suffisait pas à étayer l'affirmation selon laquelle M. Y... avait démarché systématiquement tous les clients de son ancien employeur ; qu'il retient encore que ce salarié commercial ayant pu bénéficier de l'expérience acquise auprès de la société Moulin des Osmeaux qui l'a licencié, on ne pouvait lui interdire de s'en servir pour un employeur concurrent ; que par ces motifs , la cour d'appel qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, ces dernières ayant été mises à même d'en débattre contradictoirement , a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les deux autres moyens dont aucun ne serait de nature à permettre l'admission du pourvoi ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Moulin des Osmeaux aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer au GIE Les Meuniers normands et à la société Moulin d'Etouvy la somme globale de 2 500 euros ; rejette sa demande ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du cinq mai deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils pour la société Moulin des Osmeaux PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la société MOULIN DES OSMEAUX de sa demande tendant à voir constater que la société MOULIN D'ETOUVY et le GIE MEUNIERS NORMAND se sont rendus coupables d'actes de contrefaçon de marques à son égard ; Aux motifs que « les produits ne sont pas identiques ; que le TERRAMIE concerne concrètement une gamme de produits tandis que le SERRAMIE ne concerne qu'un type de pain ; mais que si cette application concrète est limitée, la protection concerne toute une série dans un cas comme dans l'autre ; qu'en outre, si ces considérations présentent un intérêt, c'est l'étude des marques proprement dites qui est déterminante » (arrêt attaqué, p. 5, alinéas 5 à 7) ; 1° Alors d'une part que constitue un acte de contrefaçon, lorsqu'il peut en résulter un risque de confusion dans l'esprit du public, l'imitation d'une marque pour des produits ou services identiques ou similaires à ceux désignés dans l'enregistrement ; que l'identité des produits ou des services n'est donc pas une condition nécessaire pour caractériser la contrefaçon, la similitude entre les produits et services étant suffisante ; qu'au cas présent, en relevant que « les produits ne sont pas identiques », la cour d'appel s'est prononcée par une considération inopérante, violant ainsi l'article L. 713-3 du Code de la propriété intellectuelle ; 2° Alors d'autre part et en tout état de cause que le juge ne peut pas, sans méconnaître le principe de la contradiction, examiner d'office un moyen ou une condition d'application d'un texte qui n'est pas discutée par les parties, sans appeler celles-ci à formuler des observations ; qu'au cas présent, les parties au litige ont tenu pour constant que les marques en litige (TERRAMIE, d'une part, et LE SARRAMIE, d'autre part) visaient toutes les deux à la fois des farines et du pain, la société MOULIN D'ETOUVY ayant ainsi fait mention dans ses écritures de « la farine « SARRAMINE » » (p. 5), et les contrefacteurs ayant relevé que la mission des juges du fond était uniquement « de comparer les deux marques et de dire s'il existe une ressemblance telle qu'elle crée un risque de confusion » (conclusions d'appel de la société MOULIN D'ETOUVY, p. 4), la question de savoir si les produits en cause vérifiaient la condition de similitude ou d'identité posée par l'article L. 713-3 du Code de la propriété intellectuelle ayant été considérée comme devant recevoir une réponse évidemment affirmative ; qu'en recherchant, néanmoins, si les produits en cause étaient bien identiques, la cour d'appel a relevé d'office un moyen, sans appeler les parties à formuler des observations, et donc en violation de l'article 16 du Code de procédure civile ; 3° Alors de troisième part et de toutes façons que la condition de similitude ou d'identité entre les produits argués de contrefaçon et les produits marqués doit s'effectuer de manière abstraite, par référence aux produits visés dans l'enregistrement ; de sorte qu'au cas présent, en se référant à l'«application concrète » des marques en cause, la cour d'appel a violé l'article L. 713-3 du Code de la propriété intellectuelle. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la société MOULIN DES OSMEAUX de sa demande tendant à voir constater que la société MOULIN D'ETOUVY et le GIE MEUNIERS NORMAND se sont rendus coupables d'actes de contrefaçon de marques à son égard ; Aux motifs que « même en retenant que l'article servant le nom a une portée moindre que le nom, l'architecture d'ensemble en est sensiblement modifiée ; que les deux termes utilisent le calembour « amie » pour la mie ou ses déclinaisons sur l'ancien mot « mie » dans le sens de « ma mie » ; que la société MOULIN DES OSMEAUX l'explicite dans un fascicule publicitaire : « le nom que je porte a été trouvé par une agence spécialisée qui a tout d'abord recherché un nom évocateur de tradition et d'amitié. Et ce ne fut pas chose aisée car il y a des milliers de noms déposés et protégés dans notre domaine à l'INPI. Autour de la Terre, base nourricière du grain, et de l'ami, mon nom a vu le jour. Facilement mémorisable, il évoque à la fois l'ami et «la mie de pain » ; que la recherche dans l'élaboration d'une accroche envers le grand public réside donc dans l'association terre-amitié ; que l'on peut retenir que ce but a été atteint ; que le SARRAMIE, lui, relie « mie » au sarrasin, ce qui est moins ambitieux et ne concerne concrètement que les produits panifiés comprenant cette céréale en tout ou partie ; que le résultat de cette analyse permet de retenir que : - l'utilisation du calembour « mie-amie- ma mie » ne singularise aucune des deux marques ; - la prise en compte de l'article et de son emploi met en évidence des architectures globales relativement différentes des deux marques ; - les évocations du lien avec le pain présent par la mie, qui signifie en même temps le lien sensible, sont différentes, dans un cas la terre, dans l'autre le sarrasin ; que ne sont communs que le jeu sur « ami » et l'emploi de la lettre « r » ; que le caractère courant du calembour ne permet pas de lui reconnaître une prééminence suffisante susceptible d'attirer l'attention par elle-même ; que l'emploi de la lettre « r », même jointe à ce calembour, n'y suffit pas non plus ; qu'en conséquence, si une ressemblance existe, elle n'est pas suffisante pour créer un risque de confusion » (arrêt attaqué, p. 6 et 7) ; 1° Alors d'une part que l'appréciation du risque de confusion caractéristique de la contrefaçon doit être fondée sur l'impression d'ensemble produite par les signes en litige, en tenant compte, en particulier, de leurs éléments distinctifs et dominants ; qu'au cas présent, pour dénier tout caractère dominant au calembour « mie/ amie » utilisé dans les deux marques en litige, la cour d'appel indique que cette association aurait un « caractère courant » qui ne permettrait « pas de lui reconnaître une prééminence suffisante susceptible d'attirer l'attention par elle-même » ; qu'il suffit pourtant de se reporter aux conclusions d'appel des défendeurs à l'action en contrefaçon pour constater que ceux-ci n'avaient pas dénié l'originalité du calembour en cause, les défendeurs ayant simplement soutenu qu'ils n'avaient pas entendu reproduire l'association d'idées relevée par l'arrêt attaqué (conclusions d'appel du GIE LES MEUNIERS NORMANDS, p. 11, § c-3), et qu'ils auraient simplement entendu se référer au terme « mie », associé au préfixe « serra- », mais sans aucune allusion à « amie » (conclusions d'appel de la société MOULIN D'ETOUVY, p. 8) ; qu'en retenant que ce calembour, qu'elle a jugé présent dans les deux marques, aurait été courant, cependant qu'aucune des parties n'avait soutenu ce moyen, et sans appeler les parties à formuler des observations sur cette thèse non invoquée jusque-là, la cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ; 2° Alors de deuxième part qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a encore méconnu les termes du litige, en violation des articles 4 et 5 du Code de procédure civile, aucune des parties n'ayant soutenu que l'association d'idées entre la mie de pain et l'amitié, présente à la fois dans TERRAMIE et LE SARRAMIE, aurait été courante ou banale ; 3° Alors de troisième part que l'appréciation du risque de confusion doit tenir compte de la reproduction des éléments dominants de la marque contrefaite ; qu'au cas présent, la société MOULIN DES OSMEAUX, demanderesse à l'action en contrefaçon, avait fait valoir dans ses écritures d'appel (p. 12) que l'utilisation du mot « mie » pour se référer à la farine et aux produits confectionnés avec celleci était, en soi, un élément original, non nécessaire, susceptible d'être considéré comme dominant et dont la reproduction était, dès lors, à l'origine d'un risque de confusion entre les produits ; que la cour d'appel, tout en constatant que l'association de la « mie », d'une part, et de la farine et des produits qui en sont issus, d'autre part, avait été reproduite par la marque contrefaisante, n'a pas recherché si cette association était originale et si, par suite, elle était de nature à fonder un élément de rattachement du point de vue du consommateur ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 713-3 du Code de la propriété intellectuelle ; 4° Alors de quatrième part que le risque de confusion est d'autant plus élevé que le caractère distinctif de la marque antérieure s'avère important ; qu'au cas présent, la société MOULIN DES OSMEAUX avait fait valoir dans ses conclusions (p. 21) que sa marque « TERRAMIE » avait acquis une forte notoriété, de sorte que, même si le degré de similitude de la marque contrefaisante devait être jugé faible, un risque de confusion existait malgré tout, en raison du caractère fortement distinctif de TERRAMIE ; qu'en ne tenant pas compte de ce facteur pourtant décisif dans l'appréciation du risque, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 713-3 du Code de la propriété intellectuelle ; 5° Alors de cinquième part que le risque de confusion doit être retenu lorsque le consommateur risque de percevoir la marque arguée de contrefaçon comme une déclinaison ou une variante de la marque contrefaite, pour une souscatégorie de produits ; qu'au cas présent, la société MOULIN DES OSMEAUX avait fait valoir dans ses écritures (p. 19, alinéa 1er, et p. 21, avant-dernier alinéa) que la marque SARRAMIE pouvait être considérée par le consommateur comme une déclinaison de la marque TERRAMIE au cas particulier des farines de sarrasin et des produits issus de ces farines ; qu'en ne procédant à aucune recherche à cet égard, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 713-3 du Code de la propriété intellectuelle. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la société MOULIN DES OSMEAUX de sa demande tendant à voir dire et juger que la société MOULIN D'ETOUVY s'est rendue coupable de concurrence déloyale à son égard ; Aux motifs que « la société MOULIN DES OSMEAUX reproche les activités de cet ancien salarié (M. Y...), attaché commercial qu'elle avait licencié ; qu'elle n'invoque aucune clause de non-concurrence ; qu'elle lui reproche d'abord d'avoir conservé son ancien fichier clients, d'avoir visité d'anciens clients avec son nouvel employeur et d'avoir proposé des prix plus bas ; qu'elle verse au dossier deux attestations de boulangers relatant que M. Y... s'est présenté chez eux accompagné de son nouveau patron et leur a proposé des prix inférieurs, l'obligeant à s'aligner, c'est-à-dire à renoncer à sa marge bénéficiaire ; que, dans arrêt que la société MOULIN DES OSMEAUX verse au dossier, la présente cour, statuant en matière prud'homale sur le licenciement de M. Y... et les reproches de déloyauté post-contractuelle, a estimé : « considérant que la société MOULIN DES OSMEAUX fait grief à Jacky Y... de s'être approprié les fichiers de son ancienne clientèle et d'avoir prospecté celle-ci au profit de son nouvel employeur et ainsi manqué à son devoir de loyauté ; qu'elle réclame de ce chef une indemnité de 10.000 ; que le démarchage de deux anciens clients ne suffit pas à établir l'appropriation des fichiers par le salarié qui la dément formellement ; que la société MOULIN DES OSMEAUX indique d'ailleurs ne pas savoir si Jacky Y... avait emporté lesdits fichiers ou les avait simplement copiés alors que, dans une lettre antérieure à la procédure prud'homale, Jacky Y... avait expliqué dans le détail les circonstances exactes de la restitution des fichiers, documents, clés et matériels divers, à son ancien employeur ; que, pour le surplus, il s'agit de faits qui, postérieurs à la rupture du contrat de travail et non rattachables directement à celui-ci, consistent à démarcher d'anciens clients pour le compte du nouvel employeur afin de leur proposer des prix plus bas ; qu'en l'absence de toute clause de non concurrence, et de tout procédé fautif, l'offre de prix moins élevés faire à deux anciens clients, au sein d'une clientèle professionnelles spécialisée et, par suite, avertie et restreinte, ne saurait caractériser en elle-même une concurrence déloyale » ; que la société MOULIN DES OSMEAUX fait valoir avec raison que cet arrêt n'a pas autorité de chose jugée dans la présente espèce ; que cependant, dans la présente espèce, la cour peut reprendre cette motivation à son compte et qu'elle le fait ; que les défendeurs font valoir avec raison que le nombre de boulangers exerçant dans la région est relativement limité, de telle sorte que les employés de chaque meunerie sont amenés à visiter les mêmes personnes ; que la société MOULIN DES OSMEAUX affirme avoir confié à cet employé la clientèle du Calvados ; qu'elle affirme qu'il a systématiquement visité tous les clients de son ancien employeur ; mais qu'à l'appui de cette affirmation, elle verse un listing sur lequel sont surlignés les noms de certains boulangers, ce qui est insuffisant à étayer une telle affirmation ; que la société MOULIN DES OSMEAUX fait encore valoir que ce démarchage aurait été accompagné de manoeuvres caractérisant la concurrence déloyale ; qu'elle fait état de traditions selon lesquelles, dans le milieu de la boulangerie, on ne peut pas prendre contact avec les boulangers sans être agréé ou introduit ; qu'elle n'en tire pas de conclusion vraiment explicite, mais que si elle avait permis cette connaissance à M. Y... ? elle ne pouvait pas lui interdire de continuer à l'utiliser ; que les prix bas, réciproquement reprochés, sont un autre argument inopérant, dans la mesure où aucune étude économique ne permet de qualifier les prix de fautifs ; que la possession d'une facture, reprochée par la société MOULIN DES OSMEAUX, ne prouve pas d'élément de concurrence déloyale ; que, dans une attestation, un boulanger fait état d'une pratique plus curieuse de chèque de prime remis en retour par la société MOULIN D'ETOUVY, ce qui aurait abouti à une baisse de prix ; mais que ce fait, isolé, ne permet pas d'établir une concurrence déloyale ; qu'elle fait état de documents publicitaires détenus par M. Y... et qu'il aurait emportés alors qu'il se serait agi de documents à usage interne ; mais que la notion de documents publicitaire à usage interne est difficile à comprendre, la publicité étant destinée aux clients potentiels qui ne peuvent se limiter aux employés de l'entreprise ; que la société MOIULIN DES OSMEAUX fait encore état d'actes de dénigrement ; qu'elle cite des attestations de M. Z... « M. Y... représentant de cette entreprise m'a démarchés par téléphone et m'a proposé des prix de farine inférieur à celui de mon meunier (MOULIN DES OSMEAUX). Il m'a dit que la farine n'était pas bonne, très chère et que le pain serait dégueulasse. Je n'ai pas apprécié cette démarche commerciale déloyale » ; - de M. A..., qui écrit : « Suite au licenciement de M. Y..., celui-ci est venu nous prospecter nous faisant des offres très alléchantes avec un prix de farine plus bas que le nôtre, que la farine qu'il vendait avant, du temps du MOULIN DES OSMEAUX, était « dégueulasse », que le pain n'état pas bon. Il m'a conseillé de me méfier du poids des sacs à farine : ces dernier, pour M. Y..., ne faisant pas 50 kg. Nous avons été surpris par ses démarches déloyales » ; que M. B... délivre également une attestation, il est vrai dactylographiée, selon laquelle « Je suis un fidèle client du MOULIN DES OSMEAUX. Jusqu'en 2003, c'est M. François C... qui m'avait présenté M. Jacky Y... pour que celui-ci soit mon représentant. C'est pourquoi j'ai été surpris, après la fin de l'année 2003, d'avoir vu M. Y... venir dans ma boulangerie avec M. D..., dirigeant du MOULIN D'ETOUVY, pour m'expliquer que maintenant, il fallait lui prendre de la farine et que la farine du MOULIN DES OSMEAUX n'était pas bonne, qu'elle était trop chère et que le pain était dégueulasse » ; que les parties échangent également des attestations de bonne moralité ; que M. Y... verse une attestation contestant ces affirmations ; que parmi ces documents, figure ne attestation de M. E... ; affirmant que M. C... est venu lui demander de signer une attestation de moralité déjà dactylographiée, et une autre ajoutant qu'il n'avait reçu aucune menace mais agi de bon coeur ; qu'en effet, la société MOULIN DES OSMEAUX affirme que M. E... aurait reçu des menaces ; mais que la seule pièce versée au dossier sur ce point est la lettre officielle de son avocat relatant ce que sa cliente lui avait elle-même relaté ; que cela ne prouve qu'une attitude assez curieuse dans l'établissement de moyens de preuve par celui qui fournit une telle pièce ; que, par ailleurs, un exemplaire de ce type d'attestation prédactylographiée par la société MOULIN DES OSMEAUX, est versé au dossier par la société MOULIN D'ETOUVY, notamment celle de M. F..., qui y a écrit : « Etant client du MOULIN DES OSMEAUX et du MOULIN D'ETOUVY, ne ne prends partie ni pour l'un ni pour l'autre » ; que l'ensemble de ces attestations et de ces moyens de preuve ne permet d'établir aucune certitude ; que les propos identiques de MM. Z..., Y... et B... sont à remarquer ; qu'ils peuvent en soi s'interpréter comme le témoignage d'habitudes de langage de M. Y..., soit comme le signe d'une certaine communauté dans la rédaction des attestations ; qu'en ayant diffusé un type d'attestation de moralité prédactylographié, la société MOULIN DES OSMEAUX affaiblit la crédibilité de tels documents ; mais attendu que l'ensemble de ces attestations ne permet de retenir qu'une course aux attestations de la part des deux parties, sans permettre une conviction suffisant à une condamnation pour concurrence déloyale » (arrêt attaqué p. 7 à 10) ; 1° Alors d'une part que le juge ne peut pas motiver sa décision en se référant aux motifs d'une de ses précédentes décisions, rendue dans le cadre d'une autre instance, fût-ce en les reproduisant, dès lors que la matière litigieuse a évolué entre la date à laquelle il a rendu sa précédente décision et celle à laquelle il a été invité à statuer à nouveau ; qu'au cas présent, la cour d'appel avait statué sur le comportement de M. Y..., dans le cadre de la procédure de licenciement de ce dernier, tel qu'il était apparu à l'époque ; qu'en déclarant « reprendre à son compte » la motivation de sa décision d'alors, cependant que, ainsi que la société MOULIN DES OSMEAUX le soulignait dans ses conclusions (conclusions, p. 41, et p. 35, alinéas 1 à 3), elle était saisie d'un litige distinct, opposant des parties différentes à propos de faits qui, pour la plupart, avaient été révélés après le lancement de la procédure de licenciement de M. Y... et qui n'étaient pas pleinement connus de l'exposante lors de l'arrêt auquel s'est référée la décision attaquée, la cour d'appel a privé sa décision de motifs, en violation de l'article 455 du Code de procédure civile ; 2° Alors d'autre part que l'accomplissement, par l'ancien salarié d'une entreprise, de démarchage des clients de cette entreprise au profit de son nouvel employeur caractérise une faute de concurrence déloyale de la part de ce dernier lorsqu'il s'accompagne de manoeuvres déloyales ; que constitue une manoeuvre déloyale le fait, par un salarié dans une situation de ce type, de s'adresser aux clients de son ancien employeur, accompagné du dirigeant de sa nouvelle entreprise, et de proposer auxdits clients des tarifs qu'il sait être systématiquement inférieurs à ceux pratiqués par son ancien employeur ; qu'au cas présent, la société MOULIN DES OSMEAUX avait fait valoir dans ses conclusions (v. notamment p. 32, alinéas 4 et 9, et p. 39, alinéa 2) qu'elle avait été victime d'un démarchage ciblé de ses clients, à des prix systématiquement inférieurs à ceux qu'elle pratiquait ; qu'en se bornant à examiner séparément l'existence d'un démarchage systématique, d'une part, la circonstance que le gérant de la société MOULIN D'ETOUVY accompagnait son nouveau salarié, M. Y..., d'autre part, et, de troisième part, la pratique du mieux-disant mise en oeuvre par cet opérateur concurrent, sans procéder à une appréciation d'ensemble de la manoeuvre déloyale mise au point par ce dernier, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1382 et 1383 du Code civil ; 3° Alors de troisième part que commet un acte de concurrence déloyale l'opérateur économique qui obtient certains marchés ou contrats grâce aux connaissances et aux informations acquises par un nouveau salarié quand ce dernier était au service d'un opérateur économique concurrent ; qu'au cas présent, la société MOULIN DES OSMEAUX faisait valoir dans ses écritures (p. 32, alinéas 4 et 9) que la société MOULIN D'ETOUVY avait mis à profit la connaissance acquise par M. Y... des tarifs pratiqués par l'exposante avec des boulangers pour les fournir en ses lieu et place ; qu'en se bornant à relever qu'il ne serait pas établi que la société MOULIN D'ETOUVY aurait procédé, à l'égard de tous ses clients, à des pratiques de prix abusivement bas, sans rechercher, comme elle y était invitée, si, de manière ciblée, le concurrent de l'exposante n'avait pas utilisé la connaissance tarifaire acquise par M. Y..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1382 et 1383 du Code civil ; 5° Alors de quatrième part que se prononce par des motifs dubitatifs, en violation de l'article 455 du Code de procédure civile, la cour d'appel qui considère que les attestations versées aux débats relatives au dénigrement dont l'exposante a été victime « ne permet(tent) d'établir aucune certitude ». QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la société MOULIN DES OSMEAUX de sa demande tendant à voir dire et juger que la société MOULIN D'ETOUVY s'est rendue coupable de concurrence déloyale à son égard ; Aux motifs que « sur le parasitisme, si on exclut de (la) relation des données (caractéristiques, selon la société MOULIN DES OSMEAUX, d'une concurrence parasitaire) les données qui ont déjà été analysées au titre de la concurrence déloyale, il reste seulement que la société MOULIN D'ETOUVY a déposé une marque après la société MOULIN DES OSMEAUX et que celle-là a engagé le salarié commercial licencié par celle-ci en profitant de l'expérience qu'il avait acquise ; que le reproche de démarcher la même clientèle a déjà été analysé ci-avant ; que le dépôt successif des marques ne constitue par lui-même aucun acte de parasitisme ; qu'il faudrait démontrer que la première ait servi à la seconde et que ça n'est pas démontré ; que, sur l'emploi de M. Y..., il est possible que celui-ci ait bénéficié de l'expérience acquise auprès de la société MOULIN DES OSMEAUX qui l'a licencié ; qu'on ne pouvait lui interdire de s'en servir pour un employeur concurrent ; que le parasitisme n'est pas établi » (arrêt attaqué, p. 10 et 11) ; 1° Alors d'une part que le juge ne peut pas, sans appeler les parties à formuler des observations, soulever d'office des moyens, s'agirait-il de moyens de défense ; qu'au cas présent, la société MOULIN D'ETOUVY n'avait pas nié, dans ses écritures d'appel, avoir adopté un comportement parasitaire à l'égard de l'exposante ; qu'elle n'avait tout simplement pas répondu, sur ce point, aux moyens en demande de l'exposante ; qu'en relevant d'office que le parasitisme dénoncé aurait été inexistant, sans appeler les parties à formuler des observations, la cour d'appel a méconnu le principe de la contradiction, violant ainsi l'article 16 du Code de procédure civile ; 2° Alors d'autre part que lorsqu'un opérateur économique dénonce un comportement parasitaire caractérisé par la conjonction d'une série d'éléments convergents, les juges du fond sont tenus d'examiner le comportement dénoncé dans sa globalité, en effectuant les rapprochements préconisés et en évaluant le caractère fautif, ou non, du comportement d'ensemble en cause ; qu'au cas présent, la société MOULIN DES OSMEAUX avait fait valoir dans ses conclusions (p. 43 et suiv.) que le plan parasitaire de la société MOULIN D'ETOUVY résultait de la conjonction de l'embauche d'un de ses commerciaux à la date de lancement de la farine SARRAMIE, et du démarchage, d'emblée, de ses clients ; qu'en examinant séparément chacun des éléments caractéristiques du comportement litigieux, sans procéder à l'appréciation d'ensemble à laquelle elle était invitée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 13812 et 1383 du Code civil.