Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 17 octobre 2018, 17-20.646, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2018-10-17
Numéro d'affaire : 17-20646
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2017-04-28
Président : M. Huglo (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Didier et Pinet

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Y... a été engagé le 24 janvier 2000 par la société SVP ; qu'il exerce les fonctions de consultant expérimenté ; que, depuis le mois de juin 2006, il est investi d'un mandat de délégué du personnel ; que, le 10 février 2012, il a saisi la juridiction prud'homale aux fins de résiliation judiciaire de son contrat de travail ; Sur les premier, deuxième, troisième et cinquième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens ci-après annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le quatrième moyen : Vu l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable en la cause ensemble l'article 144 de l'accord d'entreprise du 19 octobre 1988 en vigueur au sein de la société SVP ; Attendu que pour débouter le salarié de sa demande en paiement de la prime conventionnelle de treizième mois et de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, l'arrêt retient que la clause du contrat de travail stipulant le paiement sur treize mois du salaire annuel a pour objet d'allouer un treizième mois de salaire ne correspondant pas à la contrepartie d'un travail et s'analyse en une gratification accordée au salarié, que c'est la raison pour laquelle l'employeur mentionne sur les bulletins de paie « prime treizième mois », ce qui correspond à la volonté des partenaires sociaux réaffirmée dans l'accord d'entreprise ; Qu'en statuant ainsi, alors que le salaire de l'intéressé était payable en treize fois, de sorte que le treizième mois de salaire ne pouvait constituer la gratification dite de treizième mois prévue par l'article 144 de l'accord d'entreprise du 19 octobre 1988, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. Y... de sa demande en paiement de la somme de 20.773,22 euros au titre du treizième mois conventionnel et de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, l'arrêt rendu le 28 avril 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Condamne la société SVP aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer la somme de 3 000 euros à M. Y... ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept octobre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour M. Y.... PREMIER MOYEN DE CASSATION : Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Y... de sa demande au titre du harcèlement moral et, en conséquence, de sa demande en résiliation judiciaire du contrat de travail et de ses demandes indemnitaires ; AUX MOTIFS PROPRES QUE M. Nicolas Y... fait valoir qu'au sein de l'entreprise SVP, il a subi des agissements constitutifs de harcèlement moral et que l'employeur a manqué à son obligation de bonne foi et de sécurité à raison des éléments suivants : - deux salariés ont fait courir la rumeur que les arrêts de travail de M. Nicolas Y... trouvaient leur cause dans le fait qu'il était atteint du VIH et homosexuel et la direction bien qu'informée n'a pas réagi de telle sorte que compte tenu du climat délétère, M. Nicolas Y... a dû être placé en arrêt de travail pendant plusieurs mois ; - suite à une réorganisation du département RDC où il travaillait et au transfert de l'activité « Electro » au département « Méca », il a été imposé à M. Nicolas Y... de répondre aux questions dans le domaine « Electro », alors que la société ne l'a pas fait bénéficier de documentation ni de formation et ce changement a entrainé pour lui une charge de travail supplémentaire ; qu'il estime que ce changement s'analyse en une modification de son contrat de travail et à tout le moins en un changement de ses conditions de travail alors qu'il était un salarié protégé ; que ce changement de fonction, intervenu sans consultation préalable du comité d'entreprise et dans des conditions de nature à déstabiliser les salariés, a eu pour conséquence de dévaluer son travail ; que, de plus, il a eu à faire face à un dénigrement permanent et aux pressions de son supérieur hiérarchique M. A... et à celles de M. B... (pièce 29) ; que bien qu'il ait dénoncé cette situation (pièces 53) la société n'a pas cherché à résoudre le problème ; que pour les questions dans le domaine électro il devait toujours obtenir l'accord exprès de son supérieur pour répondre, il estime qu'il s'agit d'une procédure discriminatoire qui a contribué à le décrédibiliser aux yeux du service (pièces 23 et 28) ; qu'en outre, il a été isolé au sein du service car il n'était pas convié aux réunions (23 et 29) et par le fait qu'il a été placé seul dans le bureau du service « droit public/collectivités » bureau séparé par une cloison opaque du service ID/RDC (pièce 27) ; que M. Nicolas Y... ajoute avoir subi un refus injustifié de formation, alors qu'il était inscrit et avait participé au premier jour d'une formation, l'organisme lui a appris que sa participation avait été annulée par la société SVP ; que ce refus, décidé par son manager, à l'origine du harcèlement (pièce 29 page 5), avait été notifié sur sa messagerie professionnelle mais du fait de son arrêt maladie, il n'avait pu en prendre connaissance ; que suite à ce refus il a été placé le lendemain en arrêt de travail « pour état dépressif sévère » ; que M. Nicolas Y... fait valoir que le fait que la CPAM et le TASS aient refusé de prendre en charge cet accident du travail ne lie pas le juge prud'homal ; qu'enfin M. Nicolas Y... souligne que suite à la déclaration d'accident du travail, la CPAM a mené une enquête sur les conditions de travail au sein de la société et que cette enquête a mis en évidence les conditions de travail délétères (cf. pièce 29) ; que M. Nicolas Y... indique enfin que suite à la saisine du conseil de prud'hommes la société SVP a continué à vouloir lui imposer l'organisation du travail contestée et lui a adressé des courriers empreints d'agressivité de telle sorte qu'il est toujours en arrêt de travail ; que la société rétorque que les griefs articulés par M. Nicolas Y... sont fantaisistes ; qu'elle indique que M. Nicolas Y... fait état de prétendues rumeurs qui remontent à 2004 ; que la salariée qui atteste de rumeurs sur M. Nicolas Y... a été licenciée et est en contentieux prud'homal ; qu'elle se garde bien de préciser les personnes qui auraient été à l'origine des rumeurs ; que ces rumeurs n'ont jamais été reportées à la hiérarchie ni à la DRH ; que M. Nicolas Y..., qui est représentant du personnel n'a jamais engagé d'action à cet égard ; que s'agissant de ces rumeurs, la cour relève que M. Nicolas Y... ne dément pas la société qui indique qu'elles remontent à 2004 et surtout qu'il n'établit nullement en avoir averti la société ou lui avoir demandé d'intervenir pas plus qu'il n'établit que la direction ou la DRH auraient été averties de ces rumeurs ; qu'il en résulte qu'il est mal fondé à se plaindre d'une défaillance de son employeur à cet égard ; que sur la modification de ses fonctions, la société souligne que suite à une réorganisation intervenue en novembre 2007 au cours de laquelle deux départements ont fusionné, le contrat de travail de M. Nicolas Y... n'a pas été modifié ; que le domaine électro a connu une chute d'activité et que la société a donc réparti l'activité d'électro sur deux domaines périphériques méca et bati avec dans chacun de ces domaines un expert ; qu'elle ajoute qu'un accompagnement des personnes a été mis en place par le système de tutorat et qu'un représentant du personnel a souligné l'importance de la démarche (pièces du salarié 24 et 25) ; que la société SVP précise que M. Nicolas Y... a reçu toute la documentation et a bénéficié du tutorat mais que contrairement à l'ensemble de ses collègues il a refusé de répondre aux questions des clients de la société dans le domaine électronique alors qu'il en avait la compétence ; qu'elle ajoute qu'il n'a jamais sollicité de formation externe (cf. pièce 2, les entretiens annuels 2008-2010) ; que sur ce point la cour estime que dans le cadre de son pouvoir de direction, l'employeur peut réorganiser les départements de son entreprise en fonction de la demande de la clientèle et que M. Nicolas Y... ne justifie pas que cette réorganisation ait entraîné une modification de son contrat de travail, ni surtout avoir réclamé une formation dans le domaine méca de telle sorte qu'il est mal venu à estimer que cette réorganisation intervenue en novembre 2007constitue un harcèlement managérial ; que la société ajoute que l'enquête qu'elle a menée permet de démontrer qu'il n'y a jamais eu de comportement dénigrant à son égard ni même d'isolement ; que d'ailleurs ni l'inspection du travail ni le médecin du travail n'ont souhaité lui apporter leur soutien sur de prétendus agissements de harcèlement moral qu'il subirait ; que la société SVP précise que M. Nicolas Y... avait été averti aussi par téléphone du refus de formation ; qu'étant membre du CHSCT en qualité de représentant . syndical désigné par un syndicat et non en tant que membre élu du CHSCT, il n'était pas éligible à cette formation ; que la société indique que le salarié n'a pas été isolé mais que pendant son absence en maladie de près de 4 ans, le bureau dans lequel il était, a été récupéré par le département de droit public et qu'à son retour il lui a été proposé de prendre un bureau situé à côté de ses collègues ; que la cour relève que M. Nicolas Y... n'établit pas que la formation refusée ait été obligatoire ni que le nouvel emplacement de son bureau était éloigné de celui de ses collègues ; que dès lors au vu des explications et justifications produites par la société, la cour retient que le harcèlement managérial n'est pas établi, en effet SVP pouvait légitimement modifier l'affectation de bureau de son salarié absent depuis plus de trois ans et lui refuser une formation non obligatoire ; que la cour observe encore que M. Nicolas Y... ne contredit pas le fait que ses réponses portant sur la réglementation devaient être validées par sa hiérarchie ; que sur la demande de résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur : la cour, à l'instar du conseil de prud'hommes ne retient à l'encontre de l'employeur que deux manquements, l'un relatif à la déclaration tardive à la CNIL de systèmes de surveillance mais qui est aujourd'hui régularisé, l'autre relatif au défaut d'organisation d'une réunion trimestrielle d'expression ; que de tels manquements ne suffisant pas à justifier la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur, M. Nicolas Y... doit donc être débouté de cette demande comme de toutes ses demandes d'indemnité ou de dommages et intérêts relatives à la rupture du contrat ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'en l'espèce M. Nicolas Y... indique pour l'essentiel : - qu'il a ainsi subi un retard d'avancement et n'a pas bénéficié de la qualification de juriste ; - que deux salariés ayant fait courir la rumeur qu'il était homosexuel et avait le sida, il n'a plus supporté la tension existant au sein du service et a été placé en arrêt maladie ; que l'employeur, pourtant alerté, n'a pas réagi ;- que suite à une réorganisation en mars 2009 du département ID/RDC, l'activité du service « Electro » a été transférée au service « Méca » dans lequel il était affecté, entraînant une charge de travail supplémentaire dans un domaine qu'il ne maîtrisait pas, et ce sans aucune documentation ou formation, constituant une modification de son contrat de travail sans son accord ; - qu'il a subi les pressions de M. A..., son supérieur hiérarchique à l'appui de la réorganisation du service, et de M. B... ; - qu'il a été soumis à une procédure dérogatoire et infamante le forçant à obtenir l'accord exprès de son supérieur pour pouvoir rediriger une question Electro au dispatch dont il ignorait la réponse ; - qu'il a été isolé au sein du service en ne le conviant pas aux réunions de service et en lui attribuant un bureau dans le service « droit public/collectivités », séparé du service ID/RDC ; - qu'il a dû observer suite à ces faits un arrêt de travail dont il a demandé devant le Tribunal des affaires de sécurité sociale la reconnaissance du caractère professionnel ; - que son employeur ne lui a pas versé l'indemnité de prévoyance à laquelle il avait droit pendant son arrêt maladie correspondant au maintien de salaire ; - qu'il a subi, comme .tout salarié de la société SVP, une surcharge de travail et une pression, relevés par la Caisse primaire d'assurance maladie dans son enquête ; - qu'il sollicite la somme de 50.000€ pour harcèlement moral et manquement à la bonne foi contractuelle et à l'obligation de sécurité ; qu'il ressort de l'analyse des pièces versées aux débats que M. Nicolas Y... ne rapporte pas la preuve : - que compte tenu de la réalité de ses fonctions, de son niveau de qualification et de son expérience, son employeur aurait dû lui octroyer dès son embauche la qualification conventionnelle 130 au lieu de 95, puis 115 et 170 et de « juriste » au lieu de « consultant » ; - d'un quelconque retard d'avancement qu'il aurait subi ; - que son employeur lui a confié peu ou pas du tout de tutorats, tribunes, spécialisations et recours techniques, malgré ses demandes en ce sens et au regard du contenu de son poste de consultant en droit social, et l'aurait ainsi mis à l'écart ; - d'une rumeur malveillante courant dans l'entreprise quant à sa prétendue homosexualité et la contraction du virus du sida dont il aurait alerté l'employeur, qui n'aurait pas réagi ; que suite à une réorganisation en mars 2009 du département ID/RDC, d'une surcharge de travail, de pressions de sa hiérarchie et de stratégies mises en place pour l'isoler du service laissant présumer l'existence d'un harcèlement ; - du non versement de l'indemnité de prévoyance à laquelle il avait droit pendant son arrêt maladie correspondant au maintien de salaire ; - du caractère professionnel de l'arrêt de travail qu'il a dû observer suite au harcèlement moral allégué, le Tribunal des affaires de sécurité sociale des Hauts de Seine l'ayant débouté le 24/06/2013 de sa demande à ce titre ; que force est de constater qu'en l'état des explications et des pièces fournies par M. Nicolas Y... il ne démontre pas la matérialité d'éléments de fait précis et concordants laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral ; qu'il s'ensuit que M. Nicolas Y... ne rapporte pas la preuve d'un quelconque manquement de la société SVP à la bonne foi contractuelle et à l'obligation de sécurité en tant qu'employeur qu'il allègue ; qu'en conséquence il convient de débouter M. Nicolas Y... de sa demande indemnitaire pour harcèlement moral, manquement à la bonne foi contractuelle et à l'obligation de sécurité ; que sur la demande en résiliation du contrat de travail : M. Nicolas Y... sollicite la résiliation judiciaire du contrat de travail ; que seul le comportement fautif de la société SVP au titre de l'illégalité des méthodes et techniques de contrôle et du non-respect du droit d'expression, allégué par le salarié au soutien de sa demande de résiliation, est établi ; que ces seuls manquements de la société SVP ne sauraient suffire à justifier la résiliation du contrat de travail ; qu'en conséquence qu'il convient de débouter M. Nicolas Y... de sa demande de résiliation du contrat de travail et de ses demandes en dommages-intérêts pour « licenciement nul, et à tout le moins sans cause réelle et sérieuse », pour violation du statut protecteur et au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés, outre les congés payés afférents ; 1°) ALORS QUE , pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral, à charge pour l'employeur, le cas échéant, de prouver que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que pour débouter M. Y... de sa demande au titre du harcèlement moral, la cour d'appel a retenu que le salarié n'établissait pas avoir informé l'employeur des rumeurs circulant à son sujet selon lesquelles il serait atteint du VIH et homosexuel, que la réorganisation des services initiée par l'employeur aurait induit une modification de son contrat de travail qui lui aurait été imposée, que la formation qui lui avait été refusée avait un caractère obligatoire ou encore que son nouveau bureau aurait été éloigné de celui de ses collègues ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si les éléments invoqués par le salarié, pris dans leur ensemble, ne permettaient pas de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, si l'employeur prouvait que les agissements invoqués étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1154-1 du code du travail ; 2°) ALORS QU' en procédant ainsi à une appréciation séparée des éléments établis par le salarié, la cour d'appel a violé l'article L. 1154-1 du code du travail ; 3°) ALORS QUE M. Y... faisait encore valoir que le harcèlement moral résultait, sinon de la modification du contrat de travail, du changement des conditions de travail qui lui avait été imposé en dépit de son statut de salarié protégé, des pressions et remarques incessantes dont il faisait l'objet de la part de sa hiérarchie, mais également de l'obligation humiliante qui lui avait été faite de demander l'accord préalable à sa hiérarchie pour pouvoir rediriger une question au service « dispatch », obligation qui n'était imposée à aucun autre salarié (cf. conclusions d'appel p. 8 à 10) ; qu'en s'abstenant de rechercher si ces éléments laissaient présumer le harcèlement moral invoqué, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1154-1 du code du travail ; 4°) ALORS QUE le seul exercice du pouvoir de direction de l'employeur ne peut suffire à justifier des faits de harcèlement ; qu'en retenant que la réorganisation des départements de l'entreprise était justifiée par l'exercice du pouvoir de direction de l'employeur et que l'employeur pouvait légitimement modifier l'affectation de bureau de son salarié absent depuis plusieurs années et lui refuser une formation non-obligatoire, la cour d'appel a violé les articles L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail. 5°) ET ALORS QUE pour satisfaire à l'obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, notamment en matière de harcèlement moral, l'employeur doit justifier avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail et, informé de l'existence de faits susceptibles de constituer un harcèlement moral, avoir pris les mesures immédiates propres à le faire cesser ; qu'il s'ensuit que l'employeur ignorant l'existence d'une situation de harcèlement survenue dans l'entreprise est responsable des agissements commis par ses préposés dans l'exercice de leurs fonctions dès lors qu'il n'a pas mis en oeuvre des actions d'information et de formation propres à prévenir la survenance de tels faits ; qu'en jugeant que M. Y... n'était pas fondé à engager la responsabilité de l'employeur et à se prévaloir des défaillances de ce dernier, motifs pris que les faits de harcèlement moral invoqués par le salarié n'avaient pas été portés à sa connaissance, sans constater que l'employeur avait pris toutes les mesures de prévention visées aux articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail et, notamment, avait mis en oeuvre des actions d'information et de formation propres à prévenir la survenance de faits de harcèlement moral, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail, ensemble les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du même code. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Y... de sa demande de rappel de salaire au titre du principe « à travail égal, salaire égal », outre les congés payés y afférents, et d'AVOIR, en conséquence, débouté le salarié de ses demandes au titre de la discrimination syndicale, de résiliation judiciaire du contrat de travail et de ses demandes indemnitaires subséquentes ; AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la discrimination salariale invoquée par le salarié et sa demande d'ajouter le terme de juriste sur son certificat de travail : le salarié invoque le principe de non-discrimination et celui dit « à travail égal, salaire égal » ; qu'il fait valoir que tout au long de sa période d'emploi il a perçu une rémunération inférieure à ses collègues placés dans une situation identique ; qu'il ajoute que sa nomination en qualité de délégué du personnel en 2006 n'a fait qu'aggraver la situation ; qu'il fait valoir que tous les consultants de la société qualifiés « experts », quel que soit leur domaine d'intervention, effectuent le même travail de conseil juridique et technique par téléphone aux clients avec les mêmes responsabilités. Il indique qu'il a effectué des travaux spécifiques et s'est vu attribuer des dossiers complexes (pièce adverse 2 et pièces 52 et 53) ; qu'il estime qu'il devrait pouvoir recevoir la qualification de juriste au vu du travail qu'il réalisait, les consultations d'ordre juridique qu'il établissait en font foi (pièces 64-1 et 132) ; qu'il produit la fiche de paye de Mme F... C... pour avril 2011 et la compare à la sienne (pièces 6 et 6-1) et fait valoir que celle-ci avait une ancienneté et un coefficient moins élevés que les siens mais bénéficiait d'une rémunération supérieure ; qu'il ajoute que la comparaison avec d'autres salariés du tableau produit par l'employeur ont une ancienneté cumulée moindre que la sienne et perçoivent un salaire supérieur au sien de plus de 200 € mensuels ; que la société SVP rétorque qu'il est normal qu'il ait un coefficient de 150 puisqu'il n'a jamais obtenu de diplôme de l'enseignement supérieur, que son CV mentionne un niveau BTS action commerciale et qu'il n'a jamais justifié avoir exercé des fonctions de cadre au moins pendant deux ans avant son embauche ; que la société ajoute qu'il est inexact qu'il ferait le même travail que les salariés au coefficient 170, il ne fournit pas aux client des informations juridiques ou fiscales mais des informations pratiques dans le domaine de la mécanique ; que l'employeur précise que Mme F... C... qui n'était pas rattachée au même département, est une consultante fiscaliste ce qui est bien différent de M. Y...; que la société SVP souligne que ce dernier n'effectuait pas de consultations juridiques au même titre que ses collègues affectés à d'autres départements mais qu'il était consultant dans le domaine « méca », que son champ d'intervention ne nécessite pas qu'il soit juriste, que sa hiérarchie doit valider sa réponse lorsqu'il est amené à faire occasionnellement une réponse comportant des élément réglementaires ou juridiques et que les consultants juristes ont suivi une filière universitaire juridique et sont recrutés à un niveau bac + 5 ; que la société estime que la seule comparaison à faire est celle avec des consultants de son département (pièce 8 CV des consultants), s'ils sont mieux rémunérés c'est parce qu'ils ont plus d'expérience et effectuent en plus des travaux spécifiques (pièce 9 tableau comparatif des rémunérations) ; qu'enfin, le coefficient 170 s'adresse aux cadres exerçant des fonctions dans lesquelles ils mettent en oeuvre des connaissances équivalant à celles sanctionnées par un diplôme ce qui n'est pas le cas de M. Y... ; qu'à cet égard, la cour estime que la comparaison faite par M. Y... de sa situation avec une salariée fiscaliste n'est pas pertinente, cette spécialité étant différente de la mécanique, il ne s'agit donc pas de fonctions égales ni analogues ; que la cour observe encore que M. Y... ne contredit pas le fait que ses réponses portant sur la réglementation devaient être validées par sa hiérarchie ; qu'en outre, s'agissant de la comparaison avec les collègues de son département, M. Y... ne démontre pas avoir obtenu de diplôme de l'enseignement supérieur, ne discute pas que ses collègues avaient une ancienneté supérieure à la sienne et n'apporte aucun élément pertinent justifiant des travaux annexes qu'il aurait accompli (tableau comparatif 9) ; que dans la mesure où la preuve n'est pas rapportée de ce que des salariés qui accompliraient un travail égal à celui de M. Y... seraient mieux rémunérés, ce dernier doit être débouté de ses demandes de rattrapage de salaire ou de dommages et intérêts au titre d'une discrimination ou d'une violation du principe d'égalité des salariés effectuant un travail de valeur égale ; qu'enfin, il résulte de l'absence de diplôme juridique de l'enseignement supérieur de M. Y... comme de la réalité de sa pratique professionnelle que ce dernier ne démontre pas avoir la qualité de juriste ; il doit donc être débouté de sa demande tendant à voir la société SVP contrainte d'ajouter sur son certificat de travail la mention de la fonction de juriste ; que sur la demande de dommages et intérêts au titre de la discrimination syndicale : M. Y... fait valoir que le comportement de la société SVP est en relation avec ses mandats syndicaux ; que, mais outre le fait qu'il résulte des motifs ci-dessus qu'aucun traitement défavorable n'est établi, la cour observe que le salarié, qui réclame 40.000 euros de ce chef, ne justifie d'aucun préjudice précis de sorte que sa demande ne peut qu'être rejetée ; que sur la demande de résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur : la cour, à l'instar du conseil de prud'hommes ne retient à l'encontre de l'employeur que deux manquements, l'un relatif à la déclaration tardive à la CNIL de systèmes de surveillance mais qui est aujourd'hui régularisé, l'autre relatif au défaut d'organisation d'une réunion trimestrielle d'expression ; que de tels manquements ne suffisant pas à justifier la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur, M. Nicolas Y... doit donc être débouté de cette demande comme de toutes ses demandes d'indemnité ou de dommages et intérêts relatives à la rupture du contrat ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE Sur la demande de rappel de salaire au titre de la discrimination salariale : M. Y... fait valoir en substance qu'il existe une différence de traitement injustifiée, dans la mesure où : - il s'est vu attribuer la qualification conventionnelle 95 alors, au vu de sa pratique professionnelle antérieure de 6,5 années, qu'il aurait dû bénéficier de la qualification 130 et a minima 115 et qu'il a ainsi subi un retard d'avancement ; - il aurait dû passer à l'échelon 115 en 2002 ; - positionné à l'échelon 150 son ancienneté cumulée de 19 ans aurait dû lui permettre de passer au coefficient 170, alors même qu'il effectue le même travail que les salariés bénéficiant de ce coefficient ; - la société SVP a refusé de communiquer les bulletins de salaire de ses collègues et a produit dans le cadre de la présente instance uniquement un tableau comparatif des rémunérations qui indique qu'il a un salaire moyen de 3568,79€ en juillet 2012 avec une ancienneté de 6 ans et 6 mois alors qu'un salarié engagée en 2009 avec un coefficient inférieur perçoit 382,83€ de plus et que des salariés ayant moins d'ancienneté, qui ont pourtant déjà atteint le coefficient 170, perçoivent entre 200 € et 682,01 € de plus par mois ; - il a effectué des travaux spécifiques (réunions techniques et tutorat) justifiant une augmentation de salaire ; - il existe une différence de traitement injustifiée avec d'une part sa collègue Mme F... C..., qui a pourtant une ancienneté, un coefficient et une fonction moins élevés ; qu'il sollicite la somme de 156.973,08 € à titre de rappel de salaire, outre la somme de 17.267,02 € au titre des congés payés afférents, et de 40.000£ à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi suite à cette discrimination salariale ; qu'il ne peut y avoir de différences de traitement entre salariés d'une même entreprise exerçant un travail égal ou de valeur égale que si elles reposent sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence ; qu'en cas de différence de traitement, il appartient à l'employeur d'établir que la disparité de situation est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que l'attribution du coefficient 95 à l'embauche et son avancement sont justifiés par l'expérience professionnelle et le niveau d'étude de M. Y... et ne présentent aucun caractère discriminatoire ; que le tableau comparatif des rémunérations établi par la société SVP et les curriculum vitae de collègues de M. Y... versés aux débats justifient de manière objective, au vu de l'expérience professionnelle, des diplômes, compétences spécifiques et travaux particuliers confiés aux salariés cités par M. Y... les différences de salaire relevées ; que la différence de salaire avec Mme F... C... est justifiée objectivement par le fait que cette dernière est consultante affectée dans un département différent, le département droit fiscal, et qu'elle fournit un travail de fiscaliste différent et mieux rémunéré qu'un consultant du service ID/RDC ; qu'en conséquence, aucune discrimination salariale n'est établie et qu'il convient de débouter M. Y... de ses demandes au titre de rappel de salaire et de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi suite à cette discrimination salariale ; que sur la demande en résiliation du contrat de travail : M. Nicolas Y... sollicite la résiliation judiciaire du contrat de travail ; que seul le comportement fautif de la société SVP au titre de l'illégalité des méthodes et techniques de contrôle et du non-respect du droit d'expression, allégué par le salarié au soutien de sa demande de résiliation, est établi ; que ces seuls manquements de la société SVP ne sauraient suffire à justifier la résiliation du contrat de travail ; qu'en conséquence il convient de débouter M. Nicolas Y... de sa demande de résiliation du contrat de travail et de ses demandes en dommages-intérêts pour « licenciement nul, et à tout le moins sans cause réelle et sérieuse », pour violation du statut protecteur et au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés, outre les congés payés afférents ; 1°) ALORS QUE l'employeur est tenu d'assurer l'égalité de rémunération entre salariés pour un même travail ou un travail de valeur égale et que la seule différence des fonctions occupées ne justifie pas une différence de traitement ; qu'ont une valeur égale les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse ; qu'en jugeant que M. Y... n'était pas fondé à comparer sa situation à celle de Mme F... C... dès lors que cette dernière occupait les fonctions de consultante fiscaliste, lesquelles sont différentes de celles de consultant en droit social exécutées par le salarié, sans se livrer à une analyse comparée de la situation, des fonctions et des responsabilités de l'intéressé avec celles de la salariée à laquelle il se comparait et sans rechercher si les fonctions de consultant en droit social et de consultant en droit fiscal respectivement exercées par l'un et l'autre n'étaient pas de valeur égale, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard du principe « à travail égal, salaire égal » ; 2°) ALORS QUE la différence de diplômes ne permet de fonder une différence de rémunération entre des salariés qui exercent les mêmes fonctions que s'il est démontré, par des justifications dont il appartient au juge de contrôler la réalité et la pertinence, que la possession d'un diplôme spécifique atteste de connaissances particulières utiles à l'exercice de la fonction occupée ; qu'en retenant que la disparité de traitement constatée entre M. Y... et les salariés auxquels il se comparait était justifié par les diplômes détenus par ceux-ci, sans préciser quels étaient ces diplômes ni expliquer en quoi ils attestaient de connaissances particulières utiles à l'exercice de leur emploi de consultant en droit social, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.2261-22, L.2271-1 et L.3221-2 à 5 du code du travail, ensemble le principe à travail égal - salaire égal ; 3°) ET ALORS QUE l'ancienneté ne saurait à elle seule justifier une différence de rémunération lorsqu'elle donne lieu à l'allocation d'une prime distincte ; qu'en l'espèce, M. Y... rappelait que « la rémunération des salariés de la société SVP est composée d'un salaire de base et d'une prime d'ancienneté » et « qu'en présence d'une prime d'ancienneté, l'ancienneté ne peut justifier une différence de salaire de base entre deux salariés dans la même situation » (cf. conclusions d'appel p. 22 § 5 ; p. 23 § 5) ; qu'en jugeant dès lors que la disparité de traitement constatée entre M. Y... et les salariés auxquels il se comparait était justifiée par l'ancienneté plus importante de ces derniers, sans rechercher si l'ancienneté n'était pas d'ores et déjà récompensée par l'allocation d'une prime distincte du salaire de base, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.2261-22, L.2271-1 et L.3221-2 à 5 du code du travail, ensemble le principe à travail égal - salaire égal. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Y... de sa demande de dommages et intérêts pour discrimination syndicale et d'AVOIR, en conséquence, débouté le salarié de sa demande en résiliation judiciaire du contrat de travail et de ses demandes indemnitaires ; AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la demande de dommages et intérêts au titre de la discrimination syndicale : M. Y... fait valoir que le comportement de la société SVP est en relation avec ses mandats syndicaux ; que, mais outre le fait qu'il résulte des motifs ci-dessus qu'aucun traitement défavorable n'est établi, la cour observe que le salarié, qui réclame 40.000 euros de ce chef, ne justifie d'aucun préjudice précis de sorte que sa demande ne peut qu'être rejetée ; que sur la demande de dommages et intérêts pour les méthodes et techniques de contrôle illégales : au visa des articles L.1222-3 et L. 120-2 du code du travail, le salarié sollicite des dommages et intérêts à hauteur de 30.000 € en réparation du préjudice que lui a causé l'utilisation par son employeur de systèmes de contrôle de manière non contradictoire et n'ayant fait l'objet que d'une déclaration tardive à la CNIL, en 2005 pour le badgeage et la vidéo-surveillance et en 2012 pour les statistiques des appels téléphoniques : que l'employeur s'oppose à cette demande et fait valoir qu'en réalité il n'y a pas eu d'enregistrements des conversations et qu'il n'y a aucun système de conservation des horaires d'entrée et de sortie ; que le seul problème réside dans la déclaration tardive à la CNIL ; qu'il n'est donc pas discuté que le salarié a été soumis pour une durée limitée à un contrôle non déclaré à la CNIL ; qu'une telle situation entraîne pour celui qui la subit un préjudice, dès lors il convient de confirmer le jugement qui a justement apprécié la réparation de ce préjudice à la somme de 1.000 € ; que dans la mesure où la société affirme et justifie (ses pièces 29 et 34) sans être contredite par aucun élément qu'elle n'a mis en place aucun système de conservation des données, il convient de confirmer le jugement qui a rejeté la demande de destruction des données nominatives concernant M. Y..., de même convient-il de rejeter sa demande de justification d'avoir procédé à l'effacement de telles données, la société ne pouvant être soumise à une preuve impossible ; que sur la demande de résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur : la cour, à l'instar du conseil de prud'hommes ne retient à l'encontre de l'employeur que deux manquements, l'un relatif à la déclaration tardive à la CNIL de systèmes de surveillance mais qui est aujourd'hui régularisé, l'autre relatif au défaut d'organisation d'une réunion trimestrielle d'expression ; que de tels manquements ne suffisant pas à justifier la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur, M. Nicolas Y... doit donc être débouté de cette demande comme de toutes ses demandes d'indemnité ou de dommages et intérêts relatives à la rupture du contrat ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE sur la demande indemnitaire pour illégalité des méthodes et techniques de contrôle : Vu les articles L. 1222-3 du Code du travail ; que M. Y... fait valoir que la société SVP, déjà condamnée à ce titre par la Cour d'appel de Paris le 28/10/2010, utilise des systèmes de contrôle (le logiciel ICARE, lié à un autocommutateur, enregistrant, conservant les conversations téléphoniques des salariés et le logiciel CESAR) déclarés en juin 2012 seulement à la CNIL, de badgeage et vidéo-surveillance déclarés à la CNIL en 2005 ; qu'il n'y a eu aucune information personnalisée des salariés concernant ces dispositifs, mis en place alors que le comité d'entreprise avait rendu un avis extrêmement défavorable dans l'attente d'un encadrement plus strict de son usage et que le CHSCT avait émis des réserves ; que la société SVP n'a pas hésité à se servir des données enregistrées par le logiciel CESAR au besoin pour licencier Mme D..., ce qui démontre qu'elle extrait ces données pour contrôler et sanctionner les salariés ; que son employeur a refusé de lui communiquer les informations la concernant au titre du logiciel utilisé ; qu'il sollicite dès lors la somme de 30.000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l'absence de déclaration à la CNIL des moyens de contrôle ainsi que la destruction des informations la concernant ; que la société SVP rapporte la preuve qu'elle a déclaré à la CNIL l'autocommutateur, la vidéo-surveillance en 2005, les logiciels ICARE et CESAR le 19/06/2012 ; qu'il est constant que l'utilisation de ces dispositifs a fait l'objet de déclarations à la CNIL tardives et n'a pas fait l'objet d'une consultation du comité d'entreprise et d'une information des salariés dans les règles ; que ces irrégularités causent nécessairement au salarié un préjudice ; que force est de constater que la situation a été régularisée auprès de la CNIL et que l'utilisation alléguée des données ainsi enregistrées à des fins disciplinaires concernant Madame D..., ou de tout autre salarié, et de M. Y... en particulier, au vu des pièces versées aux débats, n'est pas établie ; qu'en conséquence, il convient d'octroyer à M. Y... la somme de 1.000€ en réparation du préjudice subi ; qu'il n'y a pas lieu en l'espèce de faire droit à sa demande aux fins de destruction des informations nominatives le concernant ; que sur la demande indemnitaire pour discrimination syndicale et entrave aux fonctions syndicales : en application de l'article L.1132-1 du Code du travail aucun salarié ne peut faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n 2008496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 32213, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de ses activités syndicales ; que conformément à l'article L.1134-1 du Code du travail le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l'article 1er de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008, au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que M. Y... sollicite la somme de 40.000 € en faisant valoir pour l'essentiel : - qu'à compter de sa désignation syndicale, sa situation s'est dégradée et les projets ne lui ont plus été confiés ; - que la société SVP a enregistré et tracé les appels de nature syndicale qu'il a donnés et ne lui a pas fourni de ligne téléphonique non contrôlée ; - que depuis son arrêt de travail il n'a plus été convoqué aux réunions du comité d'entreprise ; - que son employeur a affirmé, lors d'une réunion sur le travail du dimanche «assumer le risque pénal » lié au délit d'entrave et qu'il a accordé unilatéralement en mars 2013 15 jours de RTT supplémentaires aux managers, sans aucune consultation du comité d'entreprise ; - que le 7/12/2011 le directeur des ressources humaines avait hurlé sur Mme Catherine E... qui avait exercé son droit d'alerte ; - que la société SVP ne voulant pas négocier collectivement, les représentants du personnel devaient constamment relancer la direction sur les projets ; qu'après analyse des pièces versées aux débats, l'ensemble de ces faits n'est pas établi ; qu'en définitive M. Y... n'établit pas l'existence matérielle de faits pouvant laisser présumer l'existence d'une discrimination et d'une entrave syndicales par la société SVP ; qu'il convient en conséquence de le débouter de sa demande indemnitaire à ce titre ; que sur la demande en résiliation du contrat de travail : M. Nicolas Y... sollicité la résiliation judiciaire du contrat de travail ; que seul le comportement fautif de la société SVP au titre de l'illégalité des méthodes et techniques de contrôle et du non-respect du droit d'expression, allégué par le salarié au soutien de sa demande de résiliation, est établi ; que ces seuls manquements de la société SVP ne sauraient suffire à justifier la résiliation du contrat de travail ; qu'en conséquence qu'il convient de débouter M. Nicolas Y... de sa demande de résiliation du contrat de travail et de ses demandes en dommages-intérêts pour « licenciement nul, et à tout le moins sans cause réelle et sérieuse », pour violation du statut protecteur et au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés, outre les congés payés afférents ; 1°) ALORS QUE pour l'accomplissement de leur mission légale et la préservation de la confidentialité qui s'y attache, les salariés protégés doivent pouvoir disposer sur leur lieu de travail d'un matériel ou procédé excluant l'interception de leurs communications téléphoniques et l'identification de leurs correspondants ; que le défaut de remise au salarié protégé d'un tel matériel conforme et de nature à préserver la confidentialité indispensable à l'exercice de son mandat laisse présumer la discrimination syndicale invoquée ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que M. Y... établissait que ses communications téléphoniques avaient été soumises au contrôle permanent de l'employeur, ce qui constituait un manquement de ce dernier à son obligation de remettre au salarié protégé un matériel garantissant la confidentialité des échanges avec les salariés de l'entreprise ; qu'en s'abstenant de rechercher si ce fait établi ne laissait pas présumer la discrimination syndicale invoquée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail, ensemble les articles 6, 17 et 21 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés et 7 de la délibération n° 2005-019 du 3 février 2005 de la commission nationale de l'informatique et des libertés ; 2°) ET ALORS QU' en se bornant à énoncer, après avoir rappelé les faits invoqués par M. Y... au soutien de sa demande au titre de la discrimination syndicale, qu'« après analyse des pièces versées aux débats, l'ensemble de ces faits n'est pas établi », la cour d'appel n'a pas précisé les éléments sur lesquels elle entendait fonder sa décision, violant l'article 455 du code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Y... de sa demande en paiement de la gratification conventionnelle dite « 13ème mois » et d'AVOIR, en conséquence, débouté le salarié de sa demande en résiliation judiciaire du contrat de travail et de ses demandes indemnitaires ; AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la demande de paiement de la gratification conventionnelle dite « 13ème mois » : le contrat de travail de M. Y... stipule qu'il « percevra un salaire brut mensuel de 15.385 francs soit 200.000 francs annuels (sur 13 mois) ; que M. Y... sollicite la somme de 20.773,22 € et les congés payés afférents comme rappel de salaire au titre du 13ème mois conventionnel ; il soutient que le contrat de travail fixe un salaire annuel payable en 13 mois et que le 13 mois de salaire qui lui était versé ne doit pas être confondu avec la « gratification dite de 13ème mois » prévue par l'article 144 de l'accord d'entreprise du 19 octobre 1988 qui est selon cette disposition égale à un mois de salaire de base, il estime que le 13ème mois contractuel et la gratification conventionnelle ne doivent pas être confondus, le premier étant une fraction du salaire et la seconde constituant un complément de salaire ; que la société s'oppose à cette demande faisant valoir qu'il ne saurait prétendre à une prime de 13ème mois alors qu'il est déjà payé sur 13 mois ; elle indique que la prime de 13ème mois prévue par l'accord avait le même objet que celui mentionné dans le contrat de travail ; que d'ailleurs l'intention des partenaires sociaux était bien de verser la rémunération sur 13 mois et non sur 14 ce qui a été rappelé par le nouvel avenant du 31 octobre 2012 qui a expressément mentionné que le 13ème mois conventionnellement prévu ne se cumulait pas avec une disposition contractuelle individuelle ; que la société ajoute que le salarié n'est pas de bonne foi car la commune intention des parties était une rémunération sur 13 mois et non sur 14 ; qu'au vu de ces éléments, la cour retient que le contrat de travail prévoit que le salarié, qui doit légalement percevoir un salaire pour chacun des mois travaillés ou réputés travaillés, soit pendant 12 mois, percevra en réalité 13 mois soit 200.000 francs annuels de sorte que ce contrat met exergue le salaire mensuel de 15.385 francs qui sera payé 13 fois ce qui n'a d'autre objet que d'allouer un 13ème mois de salaire qui ne correspond pas à la contrepartie d'un travail effectué au cours d'un mois inexistant et s'analyse donc comme une gratification accordée au salarié ; c'est d'ailleurs la raison pour laquelle la société SVP mentionnait sur les bulletins de salaire « prime 13ème mois » ce qui correspond à la volonté des partenaires sociaux, réaffirmée dans l'accord d'entreprise de 2012 ; qu'il s'ensuit que l'avantage contractuel et celui conventionnel résultant de l'accord d'entreprise ont le même objet et la même cause et ne peuvent se cumuler ; en conséquence M. Y... doit être débouté de sa demande de rappel de gratification de 13ème mois et le jugement confirmé ; que sur la demande de résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur : la cour, à l'instar du conseil de prud'hommes ne retient à l'encontre de l'employeur que deux manquements, l'un relatif à la déclaration tardive à la CNIL de systèmes de surveillance mais qui est aujourd'hui régularisé, l'autre relatif au défaut d'organisation d'une réunion trimestrielle d'expression ; que de tels manquements ne suffisant pas à justifier la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur, M. Nicolas Y... doit donc être débouté de cette demande comme de toutes ses demandes d'indemnité ou de dommages et intérêts relatives à la rupture du contrat ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE Sur la demande de rappel de salaire au titre de la gratification conventionnelle : M. Y... sollicite la somme de 38.639,51 € au titre de la gratification conventionnelle dite de 13ème mois, outre les congés payés afférents ; que l'article 144 de l'accord d'entreprise du 19/10/88 prévoit le versement en décembre à tous les salariés d'une gratification dite « 13ème mois » égale à un mois de salaire de base à l'exclusion de la prime d'ancienneté et des parties variables de la rémunération ; que le contrat de travail du 1/11/2001 comporte une clause prévoyant la rémunération du salarié sur 13 mois, la partie afférente au 13ème mois étant payée en juin et décembre ; que force est de constater que les bulletins de salaire mentionnent le paiement du 13ème mois partiel en juin et décembre de chaque année, tel que prévu dans le contrat de travail ; que les dispositions de l'article 144 de l'accord d'entreprise du 19/10/88 et du contrat de travail présentent le même objet, à savoir le versement d'un 13ème mois augmentant le montant total de la rémunération mensuelle ; que le contrat de travail du 1/11/2011, postérieur à l'accord d'entreprise, a repris le principe du paiement d'un treizième mois, en fractionnant son versement en juin et décembre ; que la gratification conventionnelle et la clause contractuelle de versement d'une prime de 13ème mois, pour avoir le même objet et en l'absence de stipulation expresse prévoyant leur cumul, ne sauraient se cumuler ; que le versement de cette prime de 13ème mois fractionnée en juin et décembre et le principe de non cumul avec toute autre disposition prévoyant le versement d'une rémunération annuelle en 13 mensualités ont d'ailleurs été rappelés dans un avenant du 31/10/2012 à l'accord d'entreprise du 19/10/88 ; qu'en conséquence, il convient de débouter M. Y... de sa demande de rappel de salaire au titre de la gratification conventionnelle et des congés payés afférents ; que sur la demande en résiliation du contrat de travail : M. Nicolas Y... sollicite la résiliation judiciaire du contrat de travail ; que seul le comportement fautif de la société SVP au titre de l'illégalité des méthodes et techniques de contrôle et du non-respect du droit d'expression, allégué par le salarié au soutien de sa demande de résiliation, est établi ; que ces seuls manquements de la société SVP ne sauraient suffire à justifier la résiliation du contrat de travail ; qu'en conséquence il convient de débouter M. Nicolas Y... de sa demande de résiliation du contrat de travail et de ses demandes en dommages-intérêts pour « licenciement nul, et à tout le moins sans cause réelle et sérieuse », pour violation du statut protecteur et au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés, outre les congés payés afférents ; ALORS QUE, si en cas de concours de stipulations contractuelles et de dispositions conventionnelles, les avantages qu'elles instituent ne peuvent se cumuler, c'est à la condition qu'ils aient le même objet et la même cause ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le treizième mois prévu par le contrat de travail de M. Y... constituait une modalité de règlement d'un salaire annuel payable en treize fois ; qu'en déboutant le salarié de sa demande en paiement de la gratification conventionnelle dite « 13ème mois », sans rechercher si - nonobstant la volonté exprimée dans l'avenant à l'accord d'entreprise du 31 octobre 2012 - la gratification instituée par l'accord d'entreprise du 19 octobre 1988 ne répondait pas à des conditions propres d'ouverture et de règlement, en sorte que les deux avantages n'avaient pas le même objet, ni la même finalité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil en sa rédaction applicable au litige, ensemble l'article 144 de l'accord d'entreprise du 19 octobre 1988. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Y... de sa demande de rappel d'heures supplémentaires et d'AVOIR, en conséquence, débouté le salarié de ses demandes au titre des congés payés y afférents, des repos compensateurs et du travail dissimulé, ainsi que de sa demande en résiliation judiciaire du contrat de travail et de ses demandes indemnitaires ; AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur les heures supplémentaires, le repos compensateur et le travail dissimulé : M. Y... fait valoir qu'il a droit au paiement d'heures supplémentaires car il a travaillé systématiquement au moins 38 h45 par semaine et fait valoir que les horaires collectifs étaient de 9h à 12h 30 et de 13h 45 à 18h ; qu'il indique que cela est confirmé par l'attestation de son manager (pièce adverse 4) ; qu'il estime qu'en le faisant travailler 38 h 45 par semaine sans obtenir son accord, la société lui a imposé une modification de son contrat de travail ; qu'il ajoute que certaines semaines, il travaillait plus que 38 h 45 ; que la société s'oppose à cette demande faisant valoir qu'il ne communique aucun élément pouvant justifier de l'accomplissement de la moindre heure supplémentaire, qu'il n'en a jamais effectué, que ses collègues attestent qu'il arrivait tard et partait tôt et qu'il n'a pas formulé par le passé, la moindre demande auprès ni de la société, ni de l'inspection du travail ni même lors de ses entretiens individuels ; que la société SVP ajoute ne jamais lui avoir demandé d'effectuer des heures supplémentaires et ajoute qu'elles étaient interdites dans l'entreprise (pièce 11) ; qu'en l'espèce, la cour relève que le contrat de travail de M. Y... prévoyait 35 h de travail hebdomadaires conformément à l'accord d'entreprise signé le 29 juin 1999 ; que M. Y... affirme de manière générale être toujours arrivé à 9 heures et parti après 18 h sans pour autant produire aucun élément attestant de ce fait ni même répondre aux objections de son employeur qui indique et justifie par des témoignages et des plannings qu'il était fréquemment en retard et partait tôt (pièces 5, 6 et 13) ; au demeurant le salarié ne contredit pas son employeur lorsque ce dernier fait observer qu'alors que le salarié était représentant du syndicat CFTC, il n'a jamais fait inscrire ce point à l'ordre des négociations dans le cadre de la NAO ; qu'en outre la cour retient que les éventuelles heures supplémentaires effectuées au-delà de 35 heures par semaine du fait des horaires étaient compensées par des RTT ; qu'enfin la cour constate que M. Y... se plaint d'une modification de ses horaires de travail sans son accord mais qu'il n'établit nullement ce fait, son contrat ne mentionnant que la durée de 35 h réparties du lundi au vendredi ; qu'au vu de ces constatations, de l'absence de tableaux et de justificatifs particuliers versés par le salarié comme d'éléments permettant d'étayer la demande d'heures supplémentaires, la cour juge infondées la demande de paiement d'heures supplémentaires comme celle de dommages et intérêts pour modification d'horaires sans l'accord du salarié et confirme le jugement ; que la cour ayant rejeté la demande formée au titre des heures supplémentaires, il convient de constater que la preuve du droit à repos compensateur comme celle du travail dissimulé n'est pas rapportée et de rejeter toute demande de ce chef ; que sur la demande de résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur : la cour, à l'instar du conseil de prud'hommes ne retient à l'encontre de l'employeur que deux manquements, l'un relatif à la déclaration tardive à la CNIL de systèmes de surveillance mais qui est aujourd'hui régularisé, l'autre relatif au défaut d'organisation d'une réunion trimestrielle d'expression ; que de tels manquements ne suffisant pas à justifier la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur, M. Nicolas Y... doit donc être débouté de cette demande comme de toutes ses demandes d'indemnité ou de dommages et intérêts relatives à la rupture du contrat ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE sur les heures supplémentaires : M. Nicolas Y... sollicite les sommes de 2.606,70E au titre d'heures supplémentaires effectuées entre 35H et 38H45, de 8.649,69 € au titre d'heures supplémentaires effectuées au-delà et de 6.522,11 € au titre des repos compensateurs, pour la période de 2007 à 2010 ; que sur les heures supplémentaires effectuées entre 35H et 38H45 : M. Nicolas Y... ne peut cumuler le paiement d'heures supplémentaires effectuées entre 35H et 381145 avec l'attribution de jours supplémentaires de RTT et d'heures de crédit de compensation en contrepartie de ces heures effectuées qui, en application des accords sur la réduction et l'aménagement du temps de travail dont il a bénéficié, n'entraînent pas de majorations sur les heures supplémentaires ; qu'en conséquence, il sera débouté de sa demande à ce titre ; que sur les heures supplémentaires effectuées au-delà : si la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, l'employeur doit fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'il appartient cependant au salarié de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'au soutien de sa demande M. Nicolas Y... produit un tableau global établi par année par ses soins peu compréhensible quant aux heures supplémentaires effectuées au titre des temps de connexion/déconnexion, qui ne distingue pas les heures effectuées au-delà de 37H30 ayant fait l'objet d'une compensation ; qu'il s'ensuit que M. Nicolas Y... produit des éléments insuffisants pour étayer sa demande relative aux heures supplémentaires ; que sur les repos compensateurs : qu'il résulte de ce qui précède qu'il convient de débouter M. Nicolas Y... de sa demande au titre des repos compensateurs ; que sur l'indemnité pour travail dissimulé : M. Nicolas Y... sollicite la somme de 37.425,12 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé ; que compte tenu des éléments développés ci-dessus quant aux heures supplémentaires, M. Nicolas Y... sera débouté de sa demande à ce titre ; ALORS QUE la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties ; qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre en fournissant les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés ; qu'en retenant dès lors que les éléments produits par M. Nicolas Y... sont insuffisants pour étayer sa demande de rappel d'heures supplémentaires, quand elle constatait qu'il produisait un décompte de ses heures de travail et qu'il se prévalait de l'horaire collectif applicable dans l'entreprise pour démontrer qu'il accomplissait 38,5 heures par semaine, la cour d'appel a fait peser sur le salarié la charge de la preuve des heures de travail effectivement réalisée, violant l'article L. 3171-4 du code du travail.