Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 15 décembre 2016, 15-13.367, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2016-12-15
Numéro d'affaire : 15-13367
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Bordeaux, 2014-12-17
Président : Mme Vallée (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Rocheteau et Uzan-Sarano

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 17 décembre 2014), que Mme X... a été engagée le 26 mars 2003 en qualité de VRP par la société Luxottica France ; que la salariée a été élue le 10 juillet 2008 membre titulaire du comité d'entreprise et déléguée du personnel suppléante puis le 17 mars 2011 membre du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale de demandes tendant au paiement de diverses sommes et à la résiliation judiciaire de son contrat de travail ; Sur les premier, deuxième, troisième, quatrième et sixième moyens du pourvoi principal de la salariée : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le cinquième moyen du pourvoi principal de la salariée, ci-après annexé : Attendu que le moyen, qui est exclusivement dirigé contre des motifs de la décision attaquée et ne vise aucun chef du dispositif, est irrecevable ; Sur le deuxième moyen du pourvoi incident de l'employeur : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire que le taux horaire des heures de délégation, des heures de réunions du comité d'entreprise et du temps de trajet correspondant compris entre 9 heures et 19 heures doit être calculé en réintégrant la moyenne des commissions indirectes des douze derniers mois et de le condamner à payer à la salariée une somme à ce titre alors, selon le moyen, que si le représentant du personnel ne doit subir aucune perte de rémunération du fait de l'exercice de son mandat, il ne peut prétendre à une rémunération supérieure à celle qu'il aurait perçue s'il avait travaillé ni à un double commissionnement sur un même type de commande ; qu'en l'espèce, l'employeur expliquait que pendant les heures de délégation et de réunion, les représentants du personnel continuent à être commissionnés sur les commandes indirectes passées sur leur secteur, de sorte qu'il n'y avait pas lieu d'intégrer les commissions sur les commandes indirectes dans le calcul du taux horaire servant à rémunérer les heures de délégation et de réunion ainsi que les temps de trajet compris dans l'horaire de travail, sauf à commissionner deux fois le représentant sur ces commandes ; qu'en se bornant, pour dire que le taux horaire devait être calculé en réintégrant la moyenne des commissions indirectes des douze derniers mois, à énoncer que la somme allouée au représentant du personnel pendant une période d'exercice de sa mission doit être calculée d'après son salaire réel et que la déduction opérée par la société a une incidence sur le montant du salaire versé à la salariée pendant ses heures de délégation et de réunions, la cour d'appel, sans expliquer en quoi cette intégration n'avait pas pour effet de commissionner deux fois le VRP sur les commandes indirectes, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 2325-6, L. 2325-7, L. 2325-8, L. 2325-9, L. 4614-3 et L. 4614-6 du code du travail ; Mais attendu qu'ayant dit à bon droit que la rémunération des heures de délégation devait être calculée en prenant en compte l'intégralité des commissions perçues par la salariée, peu important qu'elles aient été générées par des ordres directs ou des ordres indirects, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les premier et troisième moyens du pourvoi incident auxquels l'employeur a déclaré renoncer : REJETTE les pourvois principal et incident ; Condamne Mme X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze décembre deux mille seize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour Mme X... (demanderesse au pourvoi principal). PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Mme X... de sa demande de remboursement des frais professionnels ; AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur le remboursement des frais professionnels : Les frais qu'un salarié justifie avoir engagés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur doivent lui être remboursés sans qu'ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu'il n'ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition que la rémunération proprement dite du travail reste au moins égale au SMIC. Les parties au contrat peuvent donc convenir de la prise en charge des frais professionnels moyennant le versement d'une contrepartie forfaitaire laquelle peut prendre la forme d'une somme fixe déterminée mensuellement ou d'une majoration du taux des commissions, dans cette dernière hypothèse les parties prévoient qu'une fraction des commissions est destinée à la prise en charge des frais professionnels. En l'espèce, ainsi que l'a rappelé le premier juge, le contrat de travail précise que les taux de commissions définies ont été calculés de manière à couvrir l'ensemble des frais exposés par le représentant dans l'exercice de sa profession (voyage, véhicule, correspondance, téléphone, etc…), ceux-ci étant évalués forfaitairement à 30% desdites commissions. Ce pourcentage est déterminé et la somme correspondante déterminable en fonction des résultats de la représentante. Les pièces produites, les bulletins de salaire versés aux débats établissent que les frais professionnels ont été pris en charge et payés conformément à cette clause. Dès lors, Mme X... est mal fondée à solliciter une seconde fois le remboursement de frais déjà payés et le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté cette demande ; ET AUX MOTIFS ADOPTÉS DES PREMIERS JUGES QUE Sur les frais professionnels et la rémunération versée à la salariée au regard du minimum conventionnel : Les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnel et dans l'intérêt de l'employeur doivent lui être remboursés sans être imputés sur sa rémunération, à moins qu'un accord contractuel ne dispose qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition que la rémunération proprement dite du travail reste au moins égale au minimum garanti. En l'espèce, le contrat de travail de Mme X... prévoit que « de convention expresse entre les parties, il est précisé que les taux de commission définis avaient été calculés de manière à couvrir l'ensemble des frais exposés par le représentant dans l'exercice de sa profession (voyage, véhicule, correspondance, téléphone, etc…), ceux-ci étant évalués forfaitairement à 30% du montant desdites commissions ». Il s'ensuit que le contrat de travail dispose bien que la salariée conserverait la charge des frais exposés moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire à hauteur de 30% des commissions auxquelles elle pouvait prétendre. Dès lors, Mme X... n'est pas fondée, pour vérifier le respect par l'employeur des minima conventionnels, à déduire de ses rémunérations des frais, dont elle ne justifie d'ailleurs pas, qui lui ont déjà été payés dans le cadre des commissions versées. Il résulte également des pièces produites par l'employeur que la rémunération effectivement versée à la salariée est resté au moins égale au minimum garanti calculé selon les modalités fixées par l'accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975, c'est-à-dire notamment pour chaque trimestre d'emploi et hors période de suspension temporaire d'activité. En conséquence, il y a lieu de débouter la salariée de ses demande de rappels de salaire de ce chef ; ALORS QUE les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur, doivent être remboursés sans qu'ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu'il n'ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition, d'une part, que cette somme forfaitaire ne soit pas manifestement disproportionnée au regard du montant réel des frais engagés, et, d'autre part, que la rémunération proprement dite du travail reste chaque mois au moins égale au SMIC ; que le contrat de travail de Mme X... prévoyait que « les taux de commission définis ont été calculés de manière à couvrir l'ensemble des frais exposés par le représentant dans l'exercice de sa profession (…) ceux-ci étant évalués forfaitairement à 30 % du montant desdites commissions » ; que Mme X... établissait avoir engagé des frais professionnels à hauteur de 35% à 72% de sa rémunération ; que la somme forfaitaire contractuellement prévue était donc manifestement disproportionnée au regard du montant réel des frais engagés ; qu'en conséquence, la clause relative aux frais professionnels lui était inopposable, ce dont il résultait que les frais professionnels étaient imputés sur la rémunération due au salarié et que le contrat faisait ainsi supporter au VRP les frais engagés par celui-ci pour les besoins de son activité professionnelle ; qu'en refusant néanmoins de faire droit à la demande de remboursement de frais de Mme X..., sans rechercher, comme il lui était demandé, si la somme forfaitaire contractuellement prévue n'était pas manifestement disproportionnée au regard du montant réel des frais engagés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe selon lequel les frais professionnels engagés par le salarié doivent être supportés par l'employeur, ensemble l'article 1134 du code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Mme X... de ses demandes de rappel de salaire au titre du respect du salaire minimum conventionnel et de congés payés afférents ; AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur les demandes en paiement d'un rappel de salaires au titre du respect du salaire minimum conventionnel et des congés payés afférents : Mme X... fait valoir qu'à compter du troisième trimestre 2009, l'employeur lui a versé une rémunération dont le montant, déduction faite de ses frais professionnels et de ses indemnités maladie complémentaires, est inférieur au montant du salaire minimum conventionnel. En application des dispositions de l'article 5-1-4ème et 5ème de l'accord national interprofessionnel des voyageurs représentants placiers du 3 octobre 1975 étendu, le VRP exclusif, à partir du deuxième trimestre d'emploi à temps plein, bénéficie d'une ressource minimale trimestrielle ne pouvant être inférieure, déduction faite des frais professionnels, à 520 fois le taux horaire du salaire minimum de croissance, le taux applicable étant celui en vigueur à la fin du dernier mois échu pris en compte à chaque paiement. Cette ressource minimale est réduite à due concurrence en cas de suspension temporaire d'activité au cours d'un trimestre ou lorsque tout ou partie de ce trimestre correspond à une période normale d'inactivité du représentant appréciée compte tenu de la variabilité des périodes de vente de l'entreprise. Cette rémunération minimale est nette de frais professionnels ; avant comparaison avec la somme effectivement perçue, il convient donc de la majorer pour tenir compte de l'abattement pour frais professionnels, sauf à Mme X... à démontrer que les frais professionnels qu'elle a engagés sont supérieurs au forfait contractuel auquel cas elle pourrait prétendre à la différence entre la rémunération perçue après déduction des frais réels et le salaire minimum conventionnel et ce, trimestre par trimestre en tenant compte des périodes de suspension du contrat de travail. A cet égard, Mme X... se contente d'établir avoir déclaré aux services fiscaux pour l'année 2009 des frais réels à hauteur de 20 442 euros et pour l'année 2011 des frais à hauteur de 27 489 euros. Ces éléments sont purement déclaratifs, ils sont au surplus globalisés annuellement. En revanche, la salariée ne produit aucun justificatif quel qu'il soit de la réalité et du montant de ses frais professionnels. Dès lors, il convient pour apprécier le respect du salaire minimum garanti par l'accord national de 1975 de comparer le montant de celui-ci après majoration au titre du forfait pour frais professionnels avec la rémunération effectivement perçue trimestre par trimestre. Il convient, par ailleurs, de prendre en considération les périodes de suspension du contrat de travail et de travail à mi-temps. Mme X... a été placée en arrêt maladie ordinaire du 10 septembre 2011 au 11 février 2012, du 02 juillet au 22 août 2012 puis du 12 janvier 2013 au 31 mai 2014. Elle a repris son poste en bénéficiant d'un mi-temps thérapeutique du 20 février au 30 juin 2012 et entre le 02 juin 2014 et le 1er septembre 2014, elle est de nouveau placée en arrêt maladie depuis le 13 octobre 2014. Après examen des bulletins de salaire produits, la salariée a perçu, hors indemnités journalières et hors avances sur indemnités de clientèle au titre du : - 3ème trimestre 2009 : 9 686 euros bruts (4 688,14euros + 2 193,60 euros + 2 804,26 euros), 8 300,84 euros selon l'employeur, pour une ressource minimale conventionnelle garantie, incluant l'évaluation forfaitaire des frais à hauteur de 30%, d'un montant de 6 552 euros. – 4ème trimestre 2009 : 9 619 euros bruts (3 351 euros + 3 444 euros + 2 824 euros) pour une ressource minimale conventionnelle garantie, incluant l'évaluation forfaitaire des frais à hauteur de 30%, d'un montant de 6 552 euros. – 1er trimestre 2010 : 10 462,72 euros (3 236,53 euros + 3 958 euros + 3 268,19 euros) pour une ressource minimale conventionnelle garantie d'un montant de 6 552 euros, - 2ème trimestre 2010 : 10 626,13 euros bruts (2 780,87 euros + 5 124,98 euros + 2 720,28 euros) pour une ressource minimale conventionnelle garantie d'un montant de 6 552 euros, - 3ème trimestre 2010 : 9 606,39 euros (3588,32 euros + 3 846,78 euros + 2 171,29 euros) pour une ressource minimale conventionnelle garantie d'un montant de 6 552 euros, - 4ème trimestre 2010 : 8 284,01 euros bruts pour une ressource minimale conventionnelle garantie d'un montant de 6 552 euros, - 1er trimestre 2011 : 8 284,01 euros brut ( 2 184 euros + 3 049,27 euros + 3 050,74 euros) pour une ressource minimale conventionnelle garantie d'un montant de 6 685,71euros, - 2ème trimestre 2011 : 7 021,20 euros bruts (9665,66 euros + 2 535,89 euros + 3 519,65 euros) pour une ressource minimale conventionnelle garantie d'un montant de 6 685,71 euros, - 3ème trimestre 2011 : 8 627,40 euros (3 868,75 euros + 2 383,83 euros + 2 374,82 euros) pour une ressource minimale conventionnelle garantie d'un montant de 6 685,71 euros pour un trimestre complet, alors que le contrat de travail de Mme X... a été suspendu à compter du 10 septembre 2011. Mme X... conteste ensuite sa rémunération du quatrième trimestre 2012 au cours duquel elle exerçait son activité à temps plein. Elle a perçu pendant cette période, toujours hors avance sur indemnités de clientèle et indemnités maladie, la somme de 10 457,90 euros bruts pour une ressource minimale conventionnelle garantie, forfait contractuel pour frais inclus, d'un montant de 6 982,85 euros bruts. Dès lors, ainsi que l'a relevé le premier juge, l'employeur justifie que la salariée a toujours perçu une rémunération d'un montant supérieur au minimum conventionnel. Mme X... invoque enfin une violation par la SASU Luxottica France du minima conventionnel lors de la rémunération qui lui a été versée au titre du mois de septembre 2014, avant une nouvelle suspension de son contrat de travail à compter du 1er octobre 2014. Cependant, outre le fait qu'elle ne verse pas aux débats son bulletin de salaire correspondant, ainsi que ci-dessus rappelé le respect du versement de la rémunération minimale conventionnelle due aux VRP exclusifs s'apprécie sur une période trimestrielle. Or, il apparaît qu'au cours du troisième trimestre 2014 Mme X... a perçu une rémunération d'un montant total de 4 786,35 euros bruts, outre 2 001,36 euros d'indemnités journalières. Prenant en considération que Mme X... était en mi-temps thérapeutique pendant les mois de juillet et d'août, à temps complet pendant un mois et que le salaire minimum conventionnel, majoré du forfait pour frais, pour un trimestre à temps complet s'élève à la somme de 7 079,42 euros bruts (soit pour deux mois à temps complet une somme de 4 719,61 euros bruts) il apparaît que Mme X... a bien perçu pour la période considérée le minimum conventionnel applicable. En conséquence, il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a débouté la salariée de ces chefs de demandes et de débouter Mme X... de sa demande nouvelle formée au titre de la rémunération du mois de septembre 2014 ; ET AUX MOTIFS ADOPTÉS DES PREMIERS JUGES QUE Sur les frais professionnels et la rémunération versée à la salariée au regard du minimum conventionnel : Les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnel et dans l'intérêt de l'employeur doivent lui être remboursés sans être imputés sur sa rémunération, à moins qu'un accord contractuel ne dispose qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition que la rémunération proprement dite du travail reste au moins égale au minimum garanti. En l'espèce, le contrat de travail de Mme X... prévoit que « de convention expresse entre les parties, il est précisé que les taux de commission définis avaient été calculés de manière à couvrir l'ensemble des frais exposés par le représentant dans l'exercice de sa profession (voyage, véhicule, correspondance, téléphone, etc…), ceux-ci étant évalués forfaitairement à 30% du montant desdites commissions ». Il s'ensuit que le contrat de travail dispose bien que la salariée conserverait la charge des frais exposés moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire à hauteur de 30% des commissions auxquelles elle pouvait prétendre. Dès lors, Mme X... n'est pas fondée, pour vérifier le respect par l'employeur des minima conventionnels, à déduire de ses rémunérations des frais, dont elle ne justifie d'ailleurs pas, qui lui ont déjà été payés dans le cadre des commissions versées. Il résulte également des pièces produites par l'employeur que la rémunération effectivement versée à la salariée est resté au moins égale au minimum garanti calculé selon les modalités fixées par l'accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975, c'est-à-dire notamment pour chaque trimestre d'emploi et hors période de suspension temporaire d'activité. En conséquence, il y a lieu de débouter la salariée de ses demande de rappels de salaire de ce chef ; 1°) ALORS QUE la cassation de l'arrêt sur le fondement du premier moyen, en ce qu'il a jugé à tort que Mme X... devait être déboutée de ses demandes de remboursement de frais professionnels, entraînera automatiquement, en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a rejeté la demande de Mme X... au titre du respect de la rémunération conventionnelle minimale, compte tenu du lien de dépendance nécessaire existant entre les chefs de l'arrêt concernés ; 2°) ALORS QUE, en tout état de cause, le juge ne saurait dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce, l'article 5-1-4ème et 5ème de l'accord national interprofessionnel des voyageurs représentants placiers du 3 octobre 1975 étendu, prévoient que : 4° A partir du deuxième trimestre d'emploi à plein temps, la ressource minimale trimestrielle ne pourra être inférieure, déduction faite des frais professionnels, à 520 fois le taux horaire du salaire minimum de croissance, le taux applicable étant celui en vigueur à la fin du dernier mois échu pris en compte à chaque paiement, et que 5° La ressource minimale trimestrielle visée au 4° ci-dessus sera réduite à due concurrence lorsque le contrat de travail aura débuté ou pris fin au cours d'un trimestre, ou en cas de suspension temporaire d'activité d'un représentant au cours de ce trimestre, ou, enfin, lorsque tout ou partie de ce trimestre correspondra à une période normale d'inactivité du représentant, appréciée compte tenu de la variabilité des périodes de vente de l'entreprise ; que le respect de la rémunération minimale doit donc s'apprécier après déduction des frais professionnels ; qu'en majorant la rémunération minimale pour tenir compte de l'abattement pour frais professionnels avant de la comparer avec la rémunération effectivement perçue par Mme X..., la cour d'appel a dénaturé l'avenant du 12 avril 2011 en violation de l'article 1134 du code civil et de l'interdiction faite au juge de dénaturer les documents de la cause ; 3°) ALORS QUE l'article 5-1-4ème et 5ème de l'accord national interprofessionnel des voyageurs représentants placiers du 3 octobre 1975 étendu, prévoient que : 4° A partir du deuxième trimestre d'emploi à plein temps, la ressource minimale trimestrielle ne pourra être inférieure, déduction faite des frais professionnels, à 520 fois le taux horaire du salaire minimum de croissance, le taux applicable étant celui en vigueur à la fin du dernier mois échu pris en compte à chaque paiement, et que 5° La ressource minimale trimestrielle visée au 4° cidessus sera réduite à due concurrence lorsque le contrat de travail aura débuté ou pris fin au cours d'un trimestre, ou en cas de suspension temporaire d'activité d'un représentant au cours de ce trimestre, ou, enfin, lorsque tout ou partie de ce trimestre correspondra à une période normale d'inactivité du représentant, appréciée compte tenu de la variabilité des périodes de vente de l'entreprise ; que le respect de la rémunération minimale doit donc s'apprécier après déduction des frais professionnels ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'accord national interprofessionnel des voyageurs représentants placiers du 3 octobre 1975 étendu. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Mme X... de ses demandes au titre des rappels de commissions et de congés payés afférents au titre des remises de fin d'année ; AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur les demandes en rappel de commissions et de congés payés afférents au titre des remises de fin d'année: Mme X... invoque un usage respecté dans l'entreprise jusqu'en 2005 aux termes duquel les remises de tin d'années consenties aux clients n'étaient pas déduites du chiffre d'affaires réalisé par le VRP avant calcul de ses commissions. Elle ajoute que la société ne peut invoquer une clause contractuelle pour réduire unilatéralement sa rémunération. Mme X... n'établit nullement la volonté de la SAS Luxottica de mettre en oeuvre une pratique générale, constante et fixe à cet égard, susceptible de s'analyser en un usage en vigueur dans l'entreprise, étant observé que tant son contrat de travail que l'avenant du mois d'octobre 2005 prévoient la déduction des remises, l'avenant étant particulièrement précis quant à la déduction des remises de fin d'année. En effet, ainsi que l'a relevé le premier juge, le contrat de travail de Mme X... prévoit que les commissions qui lui sont versées sont calculées en fonction du chiffre d'affaires net résultant des commandes passées par son intermédiaire, ou sur son secteur, et que les remises consenties aux clients sont déduites du montant des commissions. Les remises de fin d'année consenties par l'employeur à ses clients, sont proportionnelles à celles du chiffre d'affaires de la société cliente, et donc fondées sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur. Il s'en déduit que la variation de la rémunération de la salariée résultant de la déduction de ces primes ne résulte pas de la volonté unilatérale de l'employeur. Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a rejeté ces demandes ; ET AUX MOTIFS ADOPTÉS DES PREMIERS JUGES QUE Sur le rappel de commissions au titre des remises de fin d'année (RFA) : Mme X... demande la condamnation de la SAS LUXOTTICA France au paiement des sommes de 16.470 € à titre de rappel de commissions correspondant aux déductions des remises de fin d'année et de 1.647 € au titre des congés payés y afférents. Toutefois, l'article V du contrat de travail de la salariée prévoit que « les commissions seront calculées sur le montant net des factures, après déduction des remises éventuellement accordées (...) » . Par ailleurs, la salariée n'a pas démontré l'existence d'un usage fixe et constant tendant à exclure les RFA du calcul des commissions. Dès lors, la SAS LUXOTTICA France est en droit de calculer le chiffre d'affaires net servant de base pour le calcul des commissions dues en tenant compte des remises de fin d'année. Il y a donc lieu de débouter Mme X... de sa demande ; 1°) ALORS QUE le mode de rémunération contractuel d'un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans son accord ; qu'une clause du contrat ne peut valablement permettre à l'employeur de modifier unilatéralement la rémunération contractuelle du salarié sans son accord ; qu'une clause du contrat de travail ne peut prévoir une variation de la rémunération du salarié que si elle est fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur, ne fait pas porter le risque d'entreprise sur le salarié et n'a pas pour effet de réduire la rémunération en dessous des minima légaux et conventionnels ; qu'en jugeant que la variation de la rémunération de la salariée résultant de la déduction des remises de fin d'année ne résultait pas de la volonté unilatérale de l'employeur après avoir constaté que ces remises de fin d'année étaient consenties par l'employeur à ses clients, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé l'article 1134 du code civil, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail ; 2°) ALORS QUE le mode de rémunération contractuel d'un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans son accord ; qu'une clause du contrat ne peut valablement permettre à l'employeur de modifier unilatéralement la rémunération contractuelle du salarié sans son accord ; qu'une clause du contrat de travail ne peut prévoir une variation de la rémunération du salarié que si elle est fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur, ne fait pas porter le risque d'entreprise sur le salarié et n'a pas pour effet de réduire la rémunération en dessous des minima légaux et conventionnels ; qu'en retenant que la clause prévoyant que les commissions seraient calculées « après déduction des remises éventuellement accordées » était licite, quand cette clause avait nécessairement pour effet de permettre à l'employeur de réduire unilatéralement la rémunération du salarié, sans son accord, en accordant éventuellement, selon sa seule volonté, en fin d'année une remise aux clients, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, D'AVOIR débouté Mme X... de sa demande à titre de rappel de prime sur objectifs ; AUX MOTIFS QUE Sur le rappel de prime sur objectif du premier semestre 2012 : Mme X... soutient que ses objectifs pour cette période lui ont été imposés alors qu'ils auraient dû être négociés et qu'au surplus ils lui ont été communiqués avec retard. La société quant à elle fait valoir que conformément aux dispositions de l'article L.1222-6 du code du travail, l'accord express de la salariée quant à la modification de ses objectifs n'était pas nécessaire, son absence de refus dans le délai d'un mois suivant l'envoi de la lettre de notification de leur modification valant acceptation, L'avenant contractuel du 14 octobre 2005 précise que la salariée peut prétendre à une prime sur objectifs d'un montant brut correspondant à 1 % du chiffre d'affaires net de toutes remises, prime attribuée pour les périodes 1er janvier au 31 juillet et du 1er août au 31 décembre si l'objectif prévu au début de chaque période pour la ligne de produits concernée est atteint ; "la non réalisation de l'objectif prévu, pour quelque raison que ce soit et notamment en cas de suspension du contrat de travail, fait perdre le bénéfice de la prime sur objectifs". L'arrêt maladie de Mme X..., du 10 septembre 2011 a été prolongé par un certificat de travail en date du 13 février 2012 avec prescription d'un mi-temps thérapeutique prolongé jusqu'au 30 juin 2012 et suivi à compter du 02 juillet d'un arrêt maladie. La visite médicale de reprise a eu lieu le 22 février 2012 le médecin du travail concluant "apte au temps partiel thérapeutique", l'employeur n'a été destinataire de la fiche de visite que le 06 mars 2012 ainsi que cela résulte des pièces produites par la salariée. Par lettre recommandée datée du 24 avril 2012, réceptionnée le 05 mai, l'employeur a notifié à la salariée, dans les formes requises par les dispositions de l'article L.1222-6 du code du travail, ses objectifs pour la période allant du 01 janvier au 31 juillet 2012. Il n'est pas contesté que Mme X... n'a pas fait connaître son refus dans le délai d'un mois imparti, elle est donc présumée avoir accepté les objectifs visés par cette lettre avenant, objectifs qu'elle n'a pas atteints. De plus, le caractère tardif de la notification de ces objectifs, cause de leur inopposabilité, telle que retenue par le premier juge, impliquait nécessairement la reconduction des objectifs fixés lors de la période précédente et notifiés par lettre-avenant en date du 29 août 2011 que Mme X... n'avait pas davantage refusés. Or, ces objectifs n'ont pas davantage été atteints par la salariée au cours du premier semestre 2012. Dès lors, réformant le jugement entrepris il convient de débouter Mme X... de ce chef de demande ; ALORS QU'il résulte des articles 1134 du code civil et L.1221-1 du code du travail que lorsque les objectifs sont définis unilatéralement par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, celui-ci peut certes les modifier, mais à la condition toutefois qu'ils soient réalisables et qu'ils aient été portés à la connaissance du salarié en début d'exercice ; qu'en déboutant Mme X... de sa demande de rappel de prime sur objectifs du premier trimestre 2012, qui invoquait la communication tardive de ces objectifs, après avoir relevé que l'employeur lui avait notifié ses objectifs du premier semestre 2012 par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 24 avril 2012 reçue le 5 mai 2012, d'où s'évinçait le caractère tardif de cette notification, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé les articles 1134 du code civil et L.1221-1 du code du travail. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Mme X... de ses demandes au titre des heures de délégation, des temps de réunion des instances représentatives du personnel et des temps de trajet ; AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur la demande au titre des heures de délégation, des temps de réunion des instances représentatives du personnel, et des temps de trajet : Mme X... reproche à la société d'une part le non règlement de la totalité de ses heures de délégation, de ses temps de trajet pour l'accomplissement de ses mandats, plus précisément pour se rendre de son domicile personnel situé à Bordeaux (33) jusqu'au siège de la société situé à Valbonne (06), d'autre part d'avoir minoré illégalement l'indemnisation allouée à ce titre laquelle devrait se faire sur la base de sa rémunération réelle calculée sur les douze mois précédant. A cet égard elle reproche à la société Luxottica d'avoir déduit du montant de ses commissions le forfait de 30 % pour frais professionnels ainsi que le montant des commissions sur ordres indirects et d'avoir indemnisé les temps de trajet avant 9 heures et après 19 heures non pas sur la base de sa rémunération mais sur la base du salaire minimum conventionnel applicable. Ainsi que l'a relevé le premier juge l'examen des pièces produites démontre que Mme X... a été rémunérée de l'intégralité de ses heures de délégation et des heures passées en réunion du comité d'entreprise; au vu des relevés sous forme de tableaux qu'elle produit sa contestation concerne le nombre d'heures de déplacement. Or, sur ce point il convient de rappeler que ces temps de trajets inhabituels ne constituent pas sous l'empire de l'article L.3121-4 du code du travail du temps de travail effectif et que la charge de la preuve de ce temps de trajet incombe à la salariée qui en sollicite la contrepartie. L'employeur en l'espèce a indemnisé des heures de temps de déplacements ainsi que cela résulte des pièces versées aux débats, la société produit les horaires journaliers et la durée des vols allers-retours entre les aéroports de Bordeaux et de Nice assurés par la compagnie Air-France (durée 1h10 à l'aller entre 3h20 et 3h35 au retour) ainsi qu'un justificatif du temps moyen nécessaire, selon le site de Mappy, pour effectuer l'itinéraire entre l'aéroport de Nice et le siège de la société (17 minutes pour effectuer 18 km). Mme X..., qui ne conteste pas que son propre domicile est situé à 17 kms de l'aéroport de Bordeaux-Mérignac, ne démontre pas avoir accompli dans le cadre de ses mandats représentatifs des temps de trajet supérieurs à ceux retenus par la SAS Luxottica. S'agissant des modalités de calcul de la rémunération du temps passé à exercer les fonctions de représentant du personnel il convient de distinguer, comme le fait la société Luxottica, les heures de délégation proprement dites et les temps de trajet. S'agissant du temps passé en heures de délégation, ou pour participer à des réunions du comité d'entreprise, considéré comme du temps de travail effectif il doit être rémunéré sur la base du salaire réel. Le taux horaire est calculé par la SAS Luxottica sur la base de la moyenne individualisée des commissions nettes sur douze mois arrêtées au trimestre précédent déduction faite du forfait pour frais professionnels. Ce qui est justifié, en effet ainsi que l'a parfaitement indiqué le premier juge, les salariés n'exposent aucun frais pendant les heures de délégation ou de réunion, et les frais engagés par Mme X... à cette occasion (billets d'avion, frais de parking, de taxis, restauration, hébergement...) font l'objet d'une indemnisation spécifique. La société reconnaît que pour le calcul de ce taux horaire elle déduit également la moyenne mensuelle des commissions indirectes perçues au cours de l'année précédente au motif que pendant le temps qu'elle consacre à ses missions de mandataire du personnel la salariée continue à percevoir les commissions auxquelles elle a droit sur les ordres indirects passés par les opticiens via les centrales d'achat. Cependant la somme allouée au représentant du personnel pendant une période d'exercice de sa mission doit être calculée d'après son salaire réel, la déduction opérée par la société a une incidence sur le montant du salaire versé à Mme X... pendant ses heures de délégation et de réunions; c'est donc à bon droit que le premier juge a dit que le montant des commissions indirectes doit être réintégré pour le calcul du taux horaire de rémunération de ces heures d'exercice des mandats représentatifs. S'agissant des temps de déplacement: aux termes de l'article L.3121-4 du code du travail le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif. S'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail il fait l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos, soit financière déterminée par convention ou accord collectif de travail ou à défaut par décision unilatérale de l'employeur après consultation du comité d'entreprise. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l'horaire de travail n'entraîne aucune perte de salaire. Il n'est pas contesté que les temps de déplacement de Mme X... de son lieu de domicile à Bordeaux situé en Gironde jusqu'au siège de la société à Valbonne dans les Alpes-Maritimes excédait le temps normal de son trajet domicile/lieu de travail habituel, étant rappelé qu'elle exerce une activité itinérante de représentante s'étendant sur les départements 9,11,24,31,32,33,40,46,47,64,65,66,81,82,16,17,79 et 85 soit tout ou partie des régions Aquitaine, Midi-Pyrénées, Poitou-Charentes et Pays-deLoire. Dès lors, les temps de déplacement de la salariée pour exercer ses mandats au siège de la société ouvrent droit à contrepartie, ce qui n'est pas contesté. Les tableaux versés par la salariée démontrent que l'employeur lui a versé une contrepartie fixée unilatéralement par l'employeur au sein de l'entreprise et calculée selon le même taux horaire que les heures de délégation pour les temps de trajet compris entre 9 heures et 19 heures et égale au salaire minimum conventionnel pour les temps de déplacement entre 19 heures et 9 heures. La SAS Luxottica, nonobstant l'autonomie du VRP dans l'organisation de son temps de travail, est fondée à considérer que l'horaire 19 heures/9 heures n'est pas l'horaire habituel de travail des VRP et donc à fixer une contrepartie financière d'un montant distinct de celui alloué pour les temps de déplacement entre 9 heures et 19 heures, correspondant à l'horaire de travail, ces derniers selon le dernier alinéa de l' article L.3121-4 du code du travail ne pouvant entraîner aucune perte de salaire. Il s'en déduit qu'il convient de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a considéré que le taux horaire appliqué pour les temps de déplacement compris dans l 'horaire habituel de travail (9 heures à 19 heures) devait être recalculé après réintégration des commissions indirectes et de l'infirmer partiellement en ce qui concerne les temps de déplacement entre 19h00 et 9h00, la société Luxottica justifiant avoir versé à la salariée une contrepartie aux temps de déplacement de Mme X... entre 19 heures et 9 heures dans les conditions fixées par l'article L.3121-4 du code du travail. En conséquence, réformant partiellement le jugement entrepris il y a lieu de condamner la SAS Luxottica payer à Mme X... la somme de 520,81 € à ce titre avec intérêts courant au taux légal à compter du 6 octobre 2010 en application des dispositions de l'article 1153 du code civil ; ET AUX MOTIFS ADOPTÉS DES PREMIERS JUGES QUE Sur l'indemnisation des heures de délégation : Il résulte des dispositions des articles L2325-7 et L2315-3 du Code du travail que le temps passé en heures de délégation au sein du comité d'entreprise ou en qualité de délégué du personnel est de plein droit considéré comme temps de travail et payé à l'échéance normale. Lorsque le représentant est payé en tout ou en partie par des commissions, la somme qui lui est allouée pendant une période où du fait de ses fonctions électives il ne peut travailler} doit être calculée d'après son salaire réel. Aux termes de l'article L3121-4 du Code du travail, le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif. Toutefois, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il doit faire l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos soit sous forme financière déterminée soit par accord collectif soit par décision unilatérale de l'employeur prise après consultation du comité d'entreprise ou des délégués du personnel s'il en existe. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l'horaire de travail n'entraîne aucune perte de salaire. En l'espèce, le temps de trajet pour les déplacements que Mme X... effectuait pour se rendre à des réunions au siège de la société excédait le temps de trajet de ses déplacements professionnels tous situés dans le sud -ouest de la France où elle est domiciliée. La salariée expose ainsi qu'elle avait un temps de trajet de 10 heures aller-retour pour se rendre de son domicile au siège social de la société à Valbonne pour assister aux réunions du comité d'entreprise et du CHSCT et soutient que la SAS Luxottica France ne lui a pas payé l'intégralité de ses temps de trajet. Toutefois, les tableaux produits par l'employeur font apparaître le paiement d'un certain nombre d'heures au titre des trajets, ce qui n'a pas été contesté par Mme X.... La salariée ne produit de son côté aucun élément pour rapporter la preuve qu'elle aurait accompli des temps de trajet non rémunérés en plus de ceux déjà indemnisés. S'agissant du taux horaire retenu pour indemniser les heures de délégation, les parties s'accordent sur le fait que c'est la rémunération moyenne réelle des douze derniers mois qui doit être prise en compte. Il convient de déduire les 30% de frais professionnels relatifs aux activités de prospection qui ne sont nécessairement plus assurées lors de ces déplacements et de ces heures de délégation, étant observé que la salariée, qui conteste cette déduction, n'hésite pourtant pas à solliciter en plus le remboursement de ses frais réels de déplacement. L'employeur n'a pas contesté que les commandes indirectes passées par les clients du secteur d'activité de la salariée découlaient au moins en partie de l'activité de prospection et de présentation des collections assurée en amont par celle-ci. Il apparaît donc justifié de tenir compte des commissions relatives à ces commandes indirectes dans le taux horaire applicable aux heures de déplacements et de délégation. Enfin, l'employeur a considéré que les horaires de travail des VRP correspondaient aux horaires d'ouvertures des magasins visités, soit de 9h à 19h. Il soutient également sans être contredit qu'il lui a remis une note d'information au Comité d'entreprise au mois d'octobre 2008 relative à l'indemnisation des heures de délégation des VRP, qui prévoit : - l'indemnisation au taux horaire de référence des heures entre 9h et 19h (heures d'ouverture magasins) sur la base de la moyenne des 12 derniers mois de salaire, après déduction des frais professionnels non exposés et des commissions sur commandes indirectes, - l'indemnisation au taux horaire minimum conventionnel des VRP avant 9h et après 19h. Toutefois, il est constant que Mme X... n'était soumise à aucun horaire de travail et il n'est pas non plus établi que les VRP ne seraient pas en mesure de rentrer en contact avec leurs clients en dehors des horaires d'ouverture des magasins au public. Dès lors, aucun élément objectif ne justifie de limiter l'indemnisation des heures de déplacement de sa salariée entre 19 heures et 9 heures au taux horaire minimum conventionnel des VRP. La SAS LUXOTTICA France sera donc condamnée à payer à Mme X... un rappel de salaire équivalent à la différence entre le taux horaire minimum conventionnel versé et le taux horaire réel de la salariée (après déduction des frais professionnels et en réintégrant les commissions admises au titre de la clause ducroire), soit la somme totale de 1.344,06 € ; 1°) ALORS QUE la cassation de l'arrêt sur le fondement du quatrième moyen, en ce qu'il a jugé à tort que Mme X... devait être déboutée de ses demandes de rappels de commissions et de congés payés afférents au titre des remises de fin d'année, et sur le fondement du cinquième moyen, en ce qu'il a jugé à tort que Mme X... devait être déboutée de ses demandes de rappel de prime sur objectifs, entraînera automatiquement, en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a rejeté la demande de Mme X... au titre des heures de délégation, des temps de réunion des instances représentatives du personnel et des temps de trajet, compte tenu du lien de dépendance nécessaire existant entre les chefs de l'arrêt concernés ; 2°) ALORS QUE en tout état de cause l'exécution de fonctions représentatives ne doit occasionner aucune diminution de la rémunération du salarié ni des avantages afférents ; que le temps de trajet effectué en exécution de fonctions représentatives doit être rémunéré s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail ; que la cour d'appel a relevé que l'employeur reconnaissait que le temps de déplacement pour une réunion était compris entre 5h45 et 6h (cf. arrêt attaqué p.14) ; qu'en déboutant néanmoins la salariée de ses demandes, sans prendre en considération les documents (tableaux d'heures de délégation établis par Luxottica - pièce 38 – production) produits par la salariée, dont il ressortait que celle-ci n'avait été indemnisée que pour des durées inférieures au temps de trajet reconnu par l'employeur et retenue par la cour d'appel, cette dernière a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3121-4 du code du travail ; 3°) ALORS QUE l'exécution de fonctions représentatives ne doit occasionner aucune diminution de la rémunération du salarié ni des avantages afférents ; qu'il incombe à l'employeur de prouver qu'il a rempli le salarié de ses droits à rémunération ; qu'en rejetant la demande de Mme X... au motif qu'elle ne démontrait pas avoir accompli dans le cadre de ses mandats un nombre d'heures de trajet supérieur à celui retenu par la société Luxottica, quand c'était à l'employeur de démontrer que le salarié n'avait subi aucune diminution de sa rémunération en raison de ses fonctions de représentation, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil ; 4°) ALORS QUE les heures de délégation des salariés investis de fonctions représentatives sont de plein droit considérées comme du temps de travail ; que le représentant du personnel ne doit subir aucune perte de rémunération du fait de l'exercice de sa mission ; que lorsque le représentant est payé en tout ou partie par des commissions, la somme qui lui est allouée pendant une période où du fait de ses fonctions il ne peut travailler, doit être calculée d'après son salaire réel ; que lorsque la rémunération du salarié est constituée dans son intégralité de commissions, le taux horaire applicable aux heures de délégation accomplies est égal à la totalité des commissions générées annuellement, depuis le premier euro, par l'activité du salarié, divisée par le nombre d'heures travaillées ; qu'il n'y a pas lieu de distinguer d'horaires habituels de travail lorsque le représentant du personnel n'est soumis à aucun horaire de travail et qu'il n'est pas établi qu'il n'est pas en mesure de travailler en dehors de ces horaires fixés arbitrairement par l'employeur ; qu'en décidant que la société Luxottica était bien fondée à distinguer un horaire habituel de travail de 9h à 19h, indemnisé selon le salaire réel, et un horaire de 19h à 9h, indemnisé forfaitairement, la cour d'appel a violé les articles L.2325-7, L.2325-8 et L.2325-9 et L.4614-3 à L.4614-6 du code du travail. SIXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Mme X... de ses demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité de retour sur échantillonnage et de congés payés afférents, d'indemnité de clientèle ou, subsidiairement, d'indemnité spéciale de rupture ; AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail : Le salarié qui sollicite la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur doit démontrer que ce dernier a commis un ou des manquements à ses obligations suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail. Or, parmi les très nombreux manquements invoqués par Mme X..., seules la réduction des commissions au titre de la clause ducroire, l'indemnisation incomplète des heures de délégation par suite de la déduction des commissions sur ordres indirects ct la non indemnisation de la sujétion relative à l'utilisation du domicile personnel à des fins professionnelles sont caractérisées et donnent lieu à condamnation de la société Luxottica. Ces manquements n'ont pas empêché la poursuite de la relation de travail ils n'ont pas un degré de gravité suffisant pour justifier la demande en résiliation judiciaire du contrat de travail. En conséquence, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme X... de sa demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de la SAS Luxottica France et de toutes ses demandes subséquentes ; ET AUX MOTIFS ADOPTÉS DES PREMIERS JUGES QUE Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail : En application des dispositions de l'article 1184 du Code civil un salarié peut invoquer une inexécution 'par l'employeur de ses obligations contractuelles pour faire prononcer la résiliation du contrat de travail aux torts et griefs de l'employeur. En l'espèce, parmi les très nombreux manquements invoqués par Mme X... à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire, seule la réduction des commissions au titre de la clause ducroire, l'indemnisation incomplète des heures de délégation et la communication tardive des primes sur objectif pour le premier semestre 2012 donnent lieu à une condamnation de la SAS LUXOTTICA France. Ces manquements de l'employeur ne justifient pas la demande de résiliation judiciaire aux torts de celui-ci en ce qu'ils ne présentent pas, à eux seuls, une gravité suffisante pour y faire droit. Il y a donc lieu de débouter Mme X... de ses demandes de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de la SAS LUXOTTICA France et de ses demandes accessoires (paiement d'une indemnité de préavis, des congés payés afférents, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'une indemnité de clientèle, d'une indemnité de retour sur échantillonnage et ries congés payés afférents) ; 1°) ALORS QUE la cassation de l'arrêt sur le fondement d'un seul des moyens précités entraînera automatiquement, en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a rejeté la demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail formée par Mme X..., compte tenu du lien de dépendance nécessaire existant entre les chefs de l'arrêt concernés ; 2°) ALORS en tout état de cause QUE le non-paiement des heures de délégation du salarié investi de fonctions représentatives constitue un manquement rendant impossible la poursuite du contrat de travail ; qu'en déboutant néanmoins Mme X... de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail après avoir condamné son employeur à l'indemniser au titre des heures de délégation, la cour d'appel a violé l'article 1184 du code civil. Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Luxottica France (demanderesse au pourvoi incident). DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le taux horaire des heures de délégation, des heures de réunions du comité d'entreprise et du temps de trajet correspondant compris entre 9 heures et 19 heures devait être calculé en réintégrant la moyenne des commissions indirectes des 12 derniers mois et condamné la société Luxottica France à verser à Mme X... la somme de 520,81 € à ce titre, AUX MOTIFS PROPRES QUE S'agissant des modalités de calcul de la rémunération du temps passé à exercer les fonctions de représentant du personnel il convient de distinguer, comme le fait la société Luxottica, les heures de délégation proprement dites et les temps de trajet. S'agissant du temps passé en heures de délégation, ou pour participer à des réunions du comité d'entreprise, considéré comme du temps de travail effectif il doit être rémunéré sur la base du salaire réel. Le taux horaire est calculé par la SAS Luxottica sur la base de la moyenne individualisée des commissions nettes sur douze mois arrêtées au trimestre précédent déduction faite du forfait pour frais professionnels. Ce qui est justifié, en effet ainsi que l'a parfaitement indiqué le premier juge, les salariés n'exposent aucun frais pendant les heures de délégation ou de réunion, et les frais engagés par Mme X... à cette occasion (billets d'avion, frais de parking, de taxis, restauration, hébergement...) font l'objet d'une indemnisation spécifique. La société reconnaît que pour le calcul de ce taux horaire elle déduit également la moyenne mensuelle des commissions indirectes perçues au cours de l'année précédente au motif que pendant le temps qu'elle consacre à ses missions de mandataire du personnel la salariée continue à percevoir les commissions auxquelles elle a droit sur les ordres indirects passés par les opticiens via les centrales d'achat. Cependant la somme allouée au représentant du personnel pendant une période d'exercice de sa mission doit être calculée d'après son salaire réel, la déduction opérée par la société a une incidence sur le montant du salaire versé à Mme X... pendant ses heures de délégation et de réunions ; c'est donc à bon droit que le premier juge a dit que le montant des commissions indirectes doit être réintégré pour le calcul du taux horaire de rémunération de ces heures d'exercice des mandats représentatifs ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE S'agissant du taux horaire retenu pour indemniser les heures de délégation, les parties s'accordent sur le fait que c'est la rémunération moyenne réelle des douze derniers mois qui doit être prise en compte. (…) L'employeur n'a pas contesté que les commandes indirectes passées par les clients du secteur d'activité de la salariée découlaient au moins en partie de l'activité de prospection et de présentation des collections assurée en amont par celle-ci. Il apparaît donc justifié de tenir compte des commissions relatives à ces commandes indirectes dans le taux horaire applicable aux heures de déplacements et de délégation ; ALORS QUE si le représentant du personnel ne doit subir aucune perte de rémunération du fait de l'exercice de son mandat, il ne peut prétendre à une rémunération supérieure à celle qu'il aurait perçue s'il avait travaillé ni à un double commissionnement sur un même type de commande ; qu'en l'espèce, l'exposante expliquait que pendant les heures de délégation et de réunion, les représentants du personnel continuent à être commissionnés sur les commandes indirectes passées sur leur secteur, de sorte qu'il n'y avait pas lieu d'intégrer les commissions sur les commandes indirectes dans le calcul du taux horaire servant à rémunérer les heures de délégation et de réunion ainsi que les temps de trajet compris dans l'horaire de travail, sauf à commissionner deux fois le représentant sur ces commandes (conclusions d'appel, p. 30) ; qu'en se bornant, pour dire que le taux horaire devait être calculé en réintégrant la moyenne des commissions indirectes des 12 derniers mois, à énoncer que la somme allouée au représentant du personnel pendant une période d'exercice de sa mission doit être calculée d'après son salaire réel et que la déduction opérée par la société a une incidence sur le montant du salaire versé à Mme X... pendant ses heures de délégation et de réunions, la cour d'appel, sans expliquer en quoi cette intégration n'avait pas pour effet de commissionner deux fois le VRP sur les commandes indirectes, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 2325-6, L. 2325-7, L.2325-8, L.2325-9, L.4614-3 et L.4614-6 du code du travail.