Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 5 janvier 2016, 14-10.628, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2016-01-05
Numéro d'affaire : 14-10628
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Nancy, 2013-10-09
Président : Mme Mouillard (président)
Avocats : SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, SCP Monod, Colin et Stoclet

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant tant sur le pourvoi principal formé par M. X... que sur le pourvoi incident relevé par la société ArcelorMittal Revigny ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société ArcelorMittal Revigny (la société) ayant résilié le contrat d'agent commercial, pour la représentation de ses produits à titre exclusif sur le territoire allemand, qui la liait à M. X..., celui-ci l'a assignée en paiement de certaines sommes ; Sur le pourvoi principal : Sur le deuxième moyen : Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de déclarer recevable le moyen nouveau tiré de l'application du droit allemand au litige alors, selon le moyen, que selon les principes de loyauté des débats, de l'estoppel et de concentration des moyens, il est interdit de se contredire au détriment d'autrui et il incombe aux parties de présenter dès la première instance l'ensemble des moyens qu'elles estiment de nature, soit à fonder la demande, soit à justifier son rejet total ou partiel ; qu'en l'espèce, devant les premiers juges, la société se prévalait de l'application de l'article L. 134-12 du code de commerce aux fins de voir limiter l'indemnité due à son agent commercial au seul préjudice subi ; que, pour la première fois en cause d'appel, elle a soutenu que le contrat était soumis à la législation allemande sur les agents commerciaux et, en conséquence, que l'agent commercial ne pouvait prétendre à aucune indemnité ; que ce moyen était donc contraire au moyen soutenu devant les premiers juges ; qu'en retenant toutefois que le changement de position, en droit, de la société appelante, n'apparaissait pas avoir été de nature à induire la partie adverse en erreur sur ses intentions de défendre à l'argumentation de M. X..., la cour d'appel a méconnu les articles 15, 122 et 563 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; Mais attendu que le principe de la concentration des moyens ne fait pas obstacle à l'invocation devant la cour d'appel de moyens nouveaux ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le troisième moyen : Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de dire que le litige est soumis à la loi allemande avant de limiter sur ce fondement l'indemnisation qui lui est due alors, selon le moyen, que la loi du 25 juin 1991, transposant la directive européenne de 1986 et codifiée dans les articles L. 134-1 et suivants du code de commerce, qui régit le statut des agents commerciaux, est une loi protectrice d'ordre public interne ; qu'en déclarant la loi allemande applicable au litige, sans rechercher si l'application en l'espèce de la loi française régissant le statut des agents commerciaux n'était pas impérative et, dans la négative, en s'abstenant de mettre en oeuvre la règle de conflit de loi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 3 du code civil ; Mais attendu que la loi du 25 juin 1991, codifiée aux articles L. 134-1 et suivants du code de commerce, loi protectrice d'ordre public interne, n'étant pas une loi de police applicable dans l'ordre international, la cour d'appel n'était pas tenue de procéder à la recherche invoquée ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le cinquième moyen : Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande de dommages-intérêts complémentaires alors, selon le moyen : 1°/ que l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions d'appel, M. X... a sollicité la condamnation de la société à lui payer, indépendamment de l'application du §89 b du code de commerce allemand, la somme de 450 000 euros de dommages-intérêts au titre du préjudice subi du fait de la fin du contrat ; que cette demande était également distincte de celle faisant état de l'incidence fiscale du préjudice subi par M. X... ; qu'en se bornant, après avoir statué sur la demande d'application du §89 b du code de commerce allemand, à retenir que la demande de dommages-intérêts complémentaires pour cause d'incidence fiscale excédait les limites posées par la loi allemande et qu'en toute hypothèse, l'incidence fiscale ne constitue pas un préjudice réparable, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige et ainsi violé l'article 4 du code de procédure civile ; 2°/ qu'en ne motivant pas le rejet de la demande de dommages-intérêts formulée par M. X..., la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3°/ que M. X... se prévalait, dans ses conclusions d'appel, de ce que la rupture anticipée par le mandant, d'un contrat d'agence commerciale donne droit, pour l'agent, à la réparation de l'intégralité du préjudice résultant de la rupture, et notamment des circonstances dans lesquelles la rupture est intervenue ; qu'il faisait valoir que la société avait agi de manière déloyale en retardant l'issue de la procédure en ne produisant pas ses pièces permettant d'établir le volume de clients et en réduisant volontairement le volume des ventes au détriment de son agent, sans l'en informer ; qu'en s'estimant limitée par la limite d'un an de commissions prévue par le §89 b du code de commerce allemand au lieu d'évaluer, au regard de son entière étendue, le préjudice résultant du comportement de la société, la cour d'appel a méconnu le principe de réparation intégrale du préjudice et violé l'article 1147 du code civil ; Mais attendu que sous le couvert d'une méconnaissance des termes du litige et du principe de la réparation intégrale du préjudice, ainsi que d'un défaut de motifs, le moyen critique une omission de statuer sur un chef de demande ; que l'omission de statuer pouvant être réparée par la procédure prévue à l'article 463 du code de procédure civile, le moyen n'est pas recevable ; Sur les premier et quatrième moyens, réunis : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le pourvoi incident : Sur le troisième moyen : Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à M. X... la somme de 85 394,40 euros avec intérêts au taux légal à compter du 18 décembre 2009 au titre de la clause d'échantillonnage alors, selon le moyen, que le contrat d'agent commercial conclu avec M. X... contenait une clause de retour sur échantillonnage permettant à ce dernier d'obtenir une commission sur les commandes et ventes transmises à la société dans l'année ayant suivi la rupture du contrat, par les clients qu'il avait apportés ; que le juge saisi d'une demande de paiement d'une indemnité de retour sur échantillonnage ne peut en fixer librement le montant et doit constater le montant des ordres transmis du fait de l'intéressé après son départ et rechercher si les commandes transmises au mandant sont la suite directe des prestations effectuées par le demandeur du temps où il était le représentant de son mandant ; qu'en se bornant, pour allouer à M. X..., pas moins de 85 394,40 euros en application de cette clause, à relever que ce montant, qui était avancé par M. X... sans la moindre offre de preuve, « apparaîssait cohérent par rapport au montant de commissions antérieurement atteint », la cour d'appel, qui s'est satisfaite d'une évaluation forfaitaire de l'indemnité de retour sur échantillonnage, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; Mais attendu qu'ayant constaté que la société ne produisait pas d'élément de preuve de nature à fonder son argumentation selon laquelle elle n'aurait reçu aucune commande postérieurement à la rupture du contrat et relevé que cette assertion était invraisemblable compte tenu du caractère exclusif du mandat de M. X... dans le territoire allemand, tandis que le montant mis en compte par celui-ci apparaissait cohérent par rapport au montant de commissions antérieurement atteint, pour retenir qu'il devait être fait droit à sa demande, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le sixième moyen du pourvoi principal : Vu les articles 1153 et 1153-1 du code civil ; Attendu que l'arrêt condamne la société à payer à M. X... les commissions et l'indemnité au titre de la clause d'échantillonnage, avec intérêts au taux légal à compter du jugement du 18 décembre 2009 ; Qu'en statuant ainsi, sans opérer de distinction entre le point de départ de ces intérêts selon qu'ils assortissent une condamnation au paiement d'une somme d'argent ou une condamnation à une indemnité, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Sur le premier moyen du pourvoi incident : Vu l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu que pour condamner la société à payer à M. X... la somme de 133 953,86 euros avec intérêts légaux, au titre de l'indemnité de rupture, l'arrêt retient que les griefs concernant le démarchage direct par celui-ci de clients des correspondants habituels de la société et le développement du volume d'activité ne sont pas établis et que les autres reproches qui lui ont été faits au sujet du non-respect de la procédure de validation des prix et de ses obligations de rendre compte de ses visites chaque semaine ainsi que des doléances d'un client, qui sont ponctuels, ne sont pas révélateurs d'un comportement contraire au bon esprit de collaboration ; Qu'en statuant ainsi, sans s'expliquer sur les autres manquements invoqués par la société, qui faisait aussi grief à M. X... de ne pas assurer le suivi des commandes, de ne pas répercuter la hausse du prix de la matière première, de vendre à perte, de proposer des prix n'étant plus pratiqués depuis trois ans, de prendre des décisions techniques sans en informer la mandante, ce qui lui imposait de rectifier ou d'annuler des commandes, de délivrer à des clients des fausses adresses de livraison et de s'engager à des délais qui ne pouvaient être tenus suscitant des plaintes, ni rechercher si de tels manquements, joints à ceux qu'elle avait retenus, n'étaient pas de nature à établir le motif sérieux de résiliation du contrat par la mandante tenant au comportement fautif de l'agent, privatif de l'indemnité de rupture en vertu de l'article 89b du code de commerce allemand, applicable en la cause, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; Et sur le deuxième moyen de ce pourvoi : Vu l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu que l'arrêt condamne la société à payer à M. X... la somme de 60 788,89 euros, toutes taxes comprises, au titre des commissions sur les commandes non facturées à la fin du mois d'octobre 2005 ; Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de la mandante qui soutenait avoir réglé cette somme en produisant le chèque envoyé à cette fin au conseil de l'agent, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société ArcelorMittal Revigny à payer à M. X... la somme de 133 953,86 euros avec intérêts au taux légal à compter du 18 décembre 2009 au titre de l'indemnité de rupture et celle de 60 788,89 euros, toutes taxes comprises, avec intérêts au taux légal à compter du 18 décembre 2009, au titre du solde des commissions, fixe le point de départ de ces intérêts à la date du 18 décembre 2009, et en ce qu'il statue sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 9 octobre 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Nancy ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Metz ; Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du cinq janvier deux mille seize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt. Moyens produits AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Monod, Colin et Stoclet, avocat aux Conseils, pour M. X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir écarté des débats les conclusions de M. X... notifiées les 17 et 18 juin 2013 ainsi que ses pièces numérotées 96 à 124 ; AUX MOTIFS QUE dans ses écritures précédentes du 29 mars 2013, M. Lionel X..., intimé, présente à la cour les mêmes demandes que celles formulées dans ses dernières écritures du 18 juin 2013 ; ET QUE l'appel remonte au 26 août 2010 ; qu'il a été radié le 19 octobre 2011 et réinscrit le 19 novembre 2012 ; que le 12 février 2013, le conseiller de la mise en état a déterminé un calendrier de procédure avec conclusions de M. X... pour le 2 avril 2013, clôture le 28 mai 2013 et débats le 28 juin 2013 ; que si M. X... a conclu dans le délai imparti le 29 mars 2013, il n'a communiqué ses nouvelles pièces en appel (pièces numérotées 83 à 95) que sur sommation de communiquer du 4 avril 2013, lesquelles, selon les écritures de l'appelante du 26 juin 2013, ne lui sont parvenues que le 17 mai 2013 ; que l'appelante a répliqué le 27 mai 2013 après avoir sollicité et obtenu le report de la clôture au 18 juin 2013 ; que M. X... a conclu à nouveau le 17 juin 2013 en communiquant de nouvelles pièces numérotées 96 à 124, puis a pris le lendemain 18 juin 2013 de nouvelles écritures annulant et remplaçant celles de la veille ; qu'il n'invoque aucune raison particulière à l'appui de cette communication tardive ; que les écritures et pièces notifiées le 17 et 18 juin 2013 par M. X... n'ont pas été communiquées en temps utile dès lors que la société appelante n'a pas été mise en mesure d'en prendre connaissance et de les discuter avant la clôture intervenue le jour même ; que cette situation apparaît imputable à M. X... qui, nonobstant les échéances du calendrier de procédure mis en place, n'a pas été diligent ; que l'atteinte au principe de la contradiction qui en découle impose que les écritures de M. X... notifiées les 17 et 18 juin 2013 ainsi que ses pièces numérotées 96 à 124 soient écartées des débats ; ALORS, d'une part, QU'il résulte de l'article 16 du code de procédure civile que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en l'espèce, pour rejeter des débats les conclusions déposées par M. X... le 18 juin 2013, l'arrêt retient qu'elles ont été déposées le jour même où l'ordonnance de clôture, une fois reportée, a été prononcée et qu'elles sont donc tardives ; qu'en statuant ainsi, cependant qu'elle relevait également que dans ses écritures précédentes du 29 mars 2013, M. Lionel X... avait présenté à la cour les mêmes demandes que celles formulées dans ses dernières écritures du 18 juin 2013, la cour d'appel a méconnu l'article 16 du code de procédure civile ; ALORS, d'autre part, QUE la cour d'appel a pris en compte les conclusions déposées par la société ARCELORMITTAL REVIGNY le jour de la clôture ; qu'en ne recherchant pas si ces conclusions ne contenaient pas également des demandes ou prétentions nouvelles devant donner lieu à débat contradictoire, ou si elles ne contenaient pas une réponse aux éventuelles prétentions et demandes nouvelles de M. X..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 16 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré recevable le moyen nouveau tiré de l'application du droit allemand au litige avant de dire cette loi applicable et de limiter sur ce fondement l'indemnisation due à M. X... ; AUX MOTIFS QUE sur le moyen d'irrecevabilité du moyen nouveau de l'appelante tiré de la soumission du contrat d'agence commerciale à la loi allemande, l'article 563 du code de procédure civile dispose que pour justifier en appel les prétentions qu'elles avaient soumises au premier juge, les parties peuvent invoquer des moyens nouveaux ; que la société ARCELORMITTAL invoque ce moyen nouveau depuis des conclusions du 22 novembre 2012 ; que ce moyen apparaît avoir été mis au débat en temps utile au sens de l'article 15 du code de procédure civile ; que les moyens nouveaux en cause d'appel étant par principe recevables, ils ne peuvent être jugés déloyaux au motif qu'ils ont fait perdre un degré de juridiction à la partie à laquelle ils sont opposés ; que le principe de l'estoppel ne peut être utilement invoqué dès lors que le changement de position, en droit, de la société appelante, n'apparaît pas avoir été de nature à induire la partie adverses en erreur sur ses intentions, qui sont constantes depuis l'origine de la procédure, à savoir résister aux demandes de M. X... ; ALORS QUE selon les principes de loyauté des débats, de l'estoppel et de concentration des moyens, il est interdit de se contredire au détriment d'autrui et il incombe aux parties de présenter dès la première instance l'ensemble des moyens qu'elles estiment de nature, soit à fonder la demande, soit à justifier son rejet total ou partiel ; qu'en l'espèce, devant les premiers juges, la société ARCELORMITTAL REVIGNY se prévalait de l'application de l'article L. 134-12 du code de commerce aux fins de voir limiter l'indemnité due à son agent commercial au seul préjudice subi ; que, pour la première fois en cause d'appel, elle a soutenu que le contrat était soumis à la législation allemande sur les agents commerciaux et, en conséquence, que l'agent commercial ne pouvait prétendre à aucune indemnité ; que ce moyen était donc contraire au moyen soutenu devant les premiers juges ; qu'en retenant toutefois que le changement de position, en droit, de la société appelante, n'apparaissait pas avoir été de nature à induire la partie adverse en erreur sur ses intentions de défendre à l'argumentation de M. X..., la cour d'appel a méconnu les articles 15, 122 et 563 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 §1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir dit que le litige est soumis à la loi allemande avant de limiter sur ce fondement l'indemnisation due à M. X... ; AUX MOTIFS QUE sur la loi applicable au litige, l'article 14 du contrat d'agence commerciale ayant lié les parties prévoit que le contrat est soumis à la loi allemande ; que le litige sera en conséquence examiné au regard de cette loi ; ALORS QUE la loi du 25 juin 1991, transposant la directive européenne de 1986 et codifiée dans les articles L. 134-1 et suivants du code de commerce, qui régit le statut des agents commerciaux, est une loi protectrice d'ordre public interne ; qu'en déclarant la loi allemande applicable au litige, sans rechercher si l'application en l'espèce de la loi française régissant le statut des agents commerciaux n'était pas impérative et, dans la négative, en s'abstenant de mettre en oeuvre la règle de conflit de loi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 3 du code civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir limité à la somme de 133.953,86 € l'indemnité de rupture due à M. X... ; AUX MOTIFS QUE sur le montant de l'indemnité, le HGB §89 b (3) prévoit que celle-ci s'établit au maximum à la moyenne annuelle des commissions perçues par l'agent commercial pendant les cinq dernières années du contrat ou, en cas de durée moindre du contrat, à la moyenne annuelle des commissions perçues pendant la durée du contrat ; que compte tenu de l'impossibilité de vérifier la fiabilité des pièces produites par la société ARCELORMITTAL et, partant, la qualité du travail effectué par l'agent commercial, l'indemnité de rupture sera fixée au maximum pour le remplir de ses droits nonobstant la résistance de la société ARCELORMITTAL à fournir les pièces utiles ; que durant les deux ans du contrat, M. X... a perçu, à ses dires, la somme de 267.907,72 ¿, montant corroboré à peu de choses près par les relevés de commissions produits par la société ARCELORMITTAL ; que les autres sommes mises en compte par M. X... n'ont pas été perçues pendant la durée du contrat et ne doivent pas être prises en compte ; que l'indemnité de rupture sera donc fixée au montant annuel moyen des commissions perçues qui ressort à 133.953,86 € ; que le surplus de la demande notamment les dommages et intérêts complémentaires pour cause d'incidence fiscale, qui excède les limites posées par la loi allemande, sera rejeté ; qu'en toute hypothèse, l'incidence fiscale ne constitue pas un préjudice réparable ; ALORS QUE les juges du fond sont tenus de répondre aux moyens péremptoires des conclusions des parties ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions d'appel, M. X... faisait valoir que la Cour de justice de l'Union européenne a jugé, dans un arrêt du 26 mars 2009 que « l'article 17, paragraphe 2, sous a), de la directive 86/653/CEE du Conseil, du 18 décembre 1986, relative à la coordination des droits des Etats membres concernant les agents commerciaux indépendants, doit être interprété en ce sens qu'il ne permet pas que le droit de l'agent commercial à une indemnité soit d'office limité par ses pertes de commissions résultant de la cessation de la relation contractuelle, même lorsque les avantages conservés par le commettant doivent être considérés comme supérieurs », et en déduisait que la limitation d'indemnité de rupture de contrat d'agence commerciale, opérée par la législation allemande à une année de commission, était contraire aux objectifs de la directive (conclusions d'appel de l'exposant, pp. 53 et 54) ; qu'en allouant néanmoins une indemnité plafonnée à un an de commission, sans répondre à ce moyen péremptoire des conclusions de M. X..., la cour d'appel a méconnu l'article 455 du code de procédure civile. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. X... de sa demande de dommages et intérêts complémentaires ; AUX MOTIFS QUE sur les conditions du droit à indemnité de rupture, le HGB § 89b (1) prévoit que l'agent commercial peut exiger une indemnité appropriée lorsque et dans la mesure où le commettant retire, même après la fin du contrat, des avantages substantiels de ses relations d'affaires avec de nouveaux clients démarchés par l'agent commercial et où du fait de la fin du contrat, l'agent commercial perd son droit à la commission qu'il aurait perçue, en cas de poursuite du contrat, pour des transactions conclues ou qui seront conclues avec des clients qu'il a démarchés ; que la société ARCELORMITTAL soutient que le chiffre d'affaires apporté par M. X... n'a été réalisé qu'avec des clients qu'elle connaissait déjà, à quelques exceptions près, ou qu'elle servait indirectement à travers les négociants ; que néanmoins, dès lors qu'il entrait dans la mission de M. X... de développer la clientèle existante, l'augmentation de ce volume d'affaires doit être considérée comme un apport de clientèle ; qu'en outre, ainsi que dit plus haut, le détournement de la clientèle des négociants n'est pas démontré ; que par ailleurs, la comparaison de la pièce n° 62, qui serait la liste de tous les clients allemands de la société avant l'activité de M. X... ne se recoupe pas, à la seule exception de la société Thyssen Krupp Presta, avec celle de la liste des clients de M. X... (pièce n° 36), ce qui va dans le sens du fait que ce dernier a bien apporté de nouveaux clients inconnus des négociants ; que cette même pièce n° 36 ne se recoupe pas non plus avec la liste des clients de la société à l'issue de l'activité de M. X..., ce qui est incohérent puisque tous les clients de celui-ci devraient y figurer ; que la comparaison des listes de clients arrêtées au 31 octobre 2003 et au 31 octobre 2005 faisant bien apparaître une augmentation du nombre des clients allemands, ce fait sera tenu pour démontré ; que sur la poursuite des relations contractuelles avec ces nouveaux clients, les états libres établis à ce sujet par la société ARCELORMITTAL (pièces n° 35, 37, 78), sans production des pièces de comptabilité y afférentes, n'ont pas de caractère probant, nul ne pouvant se fabriquer une preuve à soi ; qu'en particulier, la pièce n° 78 qui réduit à trois le nombre des clients apportés par M. X... et avec lesquels les relations commerciales auraient perduré pour un chiffre d'affaires finalement nul ou négatif est invérifiable et appelait des pièces autrement plus probantes ; qu'il doit être tiré les conséquences du fait que la société, pourtant invitée à le faire par les premiers juges, ne fournit aucune pièce utile ; qu'il sera là aussi tenu pour démontré que la société retire, depuis la fin du contrat d'agence commerciale, des avantages substantiels de ses relations d'affaires avec les nouveaux clients apportés par l'agent commercial ; que sur le montant de l'indemnité, le HGB §89 b (3) prévoit que celle-ci s'établit au maximum à la moyenne annuelle des commissions perçues par l'agent commercial pendant les cinq dernières années du contrat ou, en cas de durée moindre du contrat, à la moyenne annuelle des commissions perçues pendant la durée du contrat ; que compte tenu de l'impossibilité de vérifier la fiabilité des pièces produites par la société ARCELORMITTAL et, partant, la qualité du travail effectué par l'agent commercial, l'indemnité de rupture sera fixée au maximum pour le remplir de ses droits nonobstant la résistance de la société ARCELORMITTAL à fournir les pièces utiles ; que durant les deux ans du contrat, M. X... a perçu, à ses dires, la somme de 267.907,72 €, montant corroboré à peu de choses près par les relevés de commissions produits par la société ARCELORMITTAL ; que les autres sommes mises en compte par M. X... n'ont pas été perçues pendant la durée du contrat et ne doivent pas être prises en compte ; que l'indemnité de rupture sera donc fixée au montant annuel moyen des commissions perçues qui ressort à 133.953,86 € ; que le surplus de la demande notamment les dommages et intérêts complémentaires pour cause d'incidence fiscale, qui excède les limites posées par la loi allemande, sera rejeté ; qu'en toute hypothèse, l'incidence fiscale ne constitue pas un préjudice réparable ; ALORS, d'une part, QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions d'appel, M. X... a sollicité la condamnation de la société ARCELORMITTAL REVIGNY à lui payer, indépendamment de l'application du §89 b du code de commerce allemand, la somme de 450.000 ¿ de dommages et intérêts au titre du préjudice subi du fait de la fin du contrat ; que cette demande était également distincte de celle faisant état de l'incidence fiscale du préjudice subi par M. X... ; qu'en se bornant, après avoir statué sur la demande d'application du §89 b du code de commerce allemand, à retenir que la demande de dommages et intérêts complémentaires pour cause d'incidence fiscale excédait les limites posées par la loi allemande et qu'en toute hypothèse, l'incidence fiscale ne constitue pas un préjudice réparable, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige et ainsi violé l'article 4 du code de procédure civile ; ALORS, d'autre part, QU'en ne motivant pas le rejet de la demande de dommages et intérêts formulée par l'exposant, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; ALORS, enfin, QUE M. X... se prévalait, dans ses conclusions d'appel, de ce que la rupture anticipée par le mandant, d'un contrat d'agence commerciale donne droit, pour l'agent, à la réparation de l'intégralité du préjudice résultant de la rupture, et notamment des circonstances dans lesquelles la rupture est intervenue ; qu'il faisait valoir que la société ARCELORMITTAL avait agi de manière déloyale en retardant l'issue de la procédure en ne produisant pas ses pièces permettant d'établir le volume de clients et en réduisant volontairement le volume des ventes au détriment de son agent, sans l'en informer ; qu'en s'estimant limitée par la limite d'un an de commissions prévue par le §89 b du code de commerce allemand au lieu d'évaluer, au regard de son entière étendue, le préjudice résultant du comportement de la société ARCELORMITTAL, la cour d'appel a méconnu le principe de réparation intégrale du préjudice et violé l'article 1147 du code civil. SIXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir fixé au 18 décembre 2009 le point de départ des intérêts au taux légal dus au titre du solde des commissions et de la clause d'échantillonnage ; AUX MOTIFS QUE sur le solde de commissions dû, selon l'article 6-1 du contrat, le droit à commission après la fin du contrat a pour assiette les commandes passées par les clients avant la fin du contrat ; que la société ARCELORMITTAL admet devoir à M. X... la somme de 78.192 € à ce titre sur les facturations effectuées et commandes prises par M. X... jusqu'au 31 octobre 2005 ; que celui-ci chiffre aux montants de 20.143,33 €, 14.896,32 € et 126.003,89 € son droit résiduel à commissions sur la base des commandes facturées jusqu'en septembre 2005 et en carnet à la fin du mois d'octobre 2005 ; qu'il ajoute que les deux premiers montants ont dû être réglés depuis le 11 octobre 2005, ce qui sera entendu comme le fait que ces sommes ont été reconnues dues et spontanément réglées par la société ARCELORMITTAL, qu'il n'y a pas de litige à trancher sur ce point et que ces sommes restent acquises à M. Lionel X... ; que pour le surplus mis en compte, il est impossible de distinguer dans son décompte et ses pièces les commissions contestées et payées de celles qui ne le sont pas ; que le solde de commissions dû à la fin du contrat sera donc arbitré au montant admis par la société ARCELORMITTAL comme correspondant aux commissions sur commande non facturées à la fin du contrat, soit 50.826,83 € ; que selon l'article 6-6 du contrat, l'agent commercial ne pourra plus prétendre à de quelconques commissions au titre des commandes et ventes indirectement transmises à SMR suite à ses prospections au-delà de la durée d'une année à compter de la rupture effective du contrat ; qu'ainsi, le contrat a prévu une clause d'échantillonnage sur une durée d'un an ; que M. X... met en compte une somme de 71.400 € ; que l'article 6-6 précisant que quelle que soit la cause de la rupture du contrat d'agence commerciale, chaque partie proposera une liste d'échantillonnages qui fera l'objet d'une négociation durant le préavis, il en découle qu'une indemnisation à ce titre est due par principe et que la société ARCELORMITTAL, qui conclut au rejet de cette prétention, n'est pas fondée à tenter de s'y soustraire ; qu'en raison de l'absence de pièces probantes fournies par la société ARCELORMITTAL pour étayer tant soit peu sa position selon laquelle elle n'a reçu aucune commande postérieure et compte tenu de l'invraisemblance de cette assertion, étant rappelé le caractère exclusif du mandat de M. X... pour le territoire allemand et du fait que le montant mis en compte apparaît cohérent par rapport au montant de commissions antérieurement atteint, il sera fait droit à la demande ; qu'il sera précisé que pour toutes les sommes ci-dessus allouées à M. X..., il n'y a pas matière à fixer les sommes lui revenant sur la base des volumes plutôt que des prix, l'augmentation des prix devant profiter aux deux parties en raison de la nature de mandat d'intérêt commun attaché au contrat d'agence commerciale quelle que soit la loi applicable ; ET QUE les sommes porteront intérêt au taux légal à compter du premier jugement, soit le 18 décembre 2009, par application de l'article 1153-1 du code civil ; ALORS QUE les intérêts moratoires des sommes réclamées en application d'un contrat sont dus à partir de la sommation de payer ; qu'en condamnant la société ARCELORMITTAL à payer à M. X... les commissions dues au titre du contrat d'agence commerciale et l'indemnité prévue par la clause d'échantillonnage avec intérêts au taux légal à compter non pas de l'assignation introductive d'instance du 18 avril 2007, mais du premier jugement intervenu le 18 décembre 2009, la cour d'appel a violé l'article 1153-1 du code civil par fausse application, ensemble l'article 1153 dudit code par refus d'application. Moyens produits AU POURVOI INCIDENT par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour la société ArcelorMittal Revigny. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société ArcelorMittal Revigny à verser à Monsieur Lionel X... la somme de cent trente-trois mille neuf cent cinquante-trois euros et quatre-vingt-six centimes (133.953,86 €) avec intérêts au taux légal à compter du 18 décembre 2009 au titre de l'indemnité de rupture ; AUX MOTIFS QUE : « que M. X... met en compte une indemnité de rupture de 450.000 € si le droit allemand est appliqué ; Attendu que le HGB § 89b (3) prévoit que l'agent commercial ne peut prétendre à une indemnité suite à la résiliation du contrat d'agence commerciale par le commettant si la résiliation a été fondée sur un motif sérieux lié à un comportement fautif de l'agent commercial ; Attendu que la société Arcelormittal soutient que M. X... n'a pas exécuté son mandant dans l'esprit dans lequel il a été conclu et n'a pas respecté les obligations mises à sa charge ; Attendu, sur le premier grief, qu'il est précisément reproché à M. X..., dont le mandat était de développer le volume d'activité avec les clients déjà connus hors négociants et de trouver de nouveaux clients, de s'être contenté de proposer à la clientèle des négociants, déjà servis indirectement, les mêmes produits mais à des prix plus attractifs que ceux proposés par les négociants puisque diminués partiellement de la marge de ceux-ci ; Qu'il ressort, par comparaison entre l'annexe n° 1 du contrat ayant lié les parties et la pièce n° 36 de l'appelante, que les clients directs allemands de la société Arcelormittal étaient au nombre de dix au 30 septembre 2003 et que ceux de M. X... étaient au nombre de dix-sept à la fin de son contrat et étaient tous !, des clients distincts de ceux de la liste de départ ; que pour autant, la société Arcelormittal ne démontre pas que ces dix-sept clients étaient auparavant des clients de négociants, le commentaire : "pas nouveau" en face du nom de neuf des dix-sept clients de M. X... sur sa pièce n° 36, qui émane d'elle, n'ayant aucune portée probante ; que les autres pièces invoquées en ce sens émanent également toutes d'elle et qu'en sus, la clientèle soi-disant détournée des négociants (pièces n° 45 et 47 relatives aux sociétés Westfflische Stahl et Weser Stahl) ne se retrouve pas dans la liste des dix-sept clients personnels de M. X... dressée par l'appelante elle-même (sa pièce n° 36) ; que le premier grief n'est pas établi ; Attendu, sur le second grief relatif à ses obligations, qu'il est reproché à M. X... de n'avoir pas respecté la procédure de validation des prix, d'avoir pratiqué des prix inférieurs à ceux fixés, de n'avoir pas régulièrement rendu compte de son activité, de n'avoir pas suivi sa clientèle, d'avoir été à l'origine de litiges suite à une mauvaise transmission d'information et ce faisant, d'avoir oeuvré dans son intérêt exclusif, portant ainsi atteinte à la finalité du contrat d'agent commercial ; Que d'abord, il ressort des nombreux échanges de courriels produits que le 9 janvier 2004, M. X... a fait l'objet d'un rappel de son obligation de rendre compte hebdomadairement de ses visites (pièce n° 19), qu'il a encouru trois fois en deux ans le reproche de n'être pas joignable (pièces n° 20, 30,et 31) et qu'un de ses clients a formulé des doléances (pièce n° 34) ; Que ces reproches apparaissent ponctuels et ne sont pas révélateurs d'un comportement contraire à un bon esprit de collaboration ; Qu'ensuite, s'agissant des prix pratiqués, si le contrat prévoit en son article 8 que M. X... conclura les commandes après accord écrit de la société SMR, il ressort d'un courriel du 12 mai 2005 (pièce n° 24) que M. X... n'était apparemment pas le seul à faire des offres à des prix non validés par la société puisque le message de rappel en ce sens s'adressait à tous les ACI et commerciaux et que l'auteur du courriel ajoutait : "Je ne peux vérifier toutes vos commandes, mais c'est à vous de vous enquérir des renseignements de profitabilité avant de me demander un arbitrage", signifiant par-là même que la procédure de validation des prix qu'il est reproché à M. X... de n'avoir pas scrupuleusement respectée n'était pas une procédure à appliquer systématiquement ; que dans ces conditions, les deux exemples de non-respect de cette procédure invoqués ne sont pas probants dans le sens d'un manquement délibéré de l'agent commercial à ses obligations ; Attendu qu'en conséquence, ainsi que l'ont retenu les premiers juges, l'ensemble de ces éléments n'est pas suffisant pour démontrer la réalité de comportements fautifs de l'agent commercial de nature à le priver de son droit à indemnité Attendu, sur les conditions du droit à indemnité de rupture, que le HGB § 89b (1) prévoit que l'agent commercial peut exiger une indemnité appropriée lorsque et dans la mesure où le commettant retire, même après la fin du contrat, des avantages substantiels de ses relations d'affaires avec de nouveaux clients démarchés par l'agent commercial et où du fait de la fin du contrat, l'agent commercial perd son droit à la commission qu'il aurait perçue, en cas de poursuite du contrat, pour des transactions conclues ou qui seront conclues avec des clients qu'il a démarchés ; Que la société Arcelormittal soutient que le chiffre d'affaires apporté par M. X... n'a été réalisé qu'avec des clients qu'elle connaissait déjà, à quelques exceptions près ou qu'elle servait indirectement à travers les négociants ; Que néanmoins, dès lors qu'il entrait dans la mission de M. X... de développer la clientèle existante, l'augmentation de ce volume d'affaires doit être considérée comme un apport de clientèle ; en outre, ainsi que dit plus haut, le détournement de la clientèle des négociants n'est pas démontré ; Que par ailleurs, la comparaison de la pièce n° 62, qui serait la liste de tous les clients allemands de la société avant l'activité de M. X... ne se recoupe pas, à la seule exception de la société Thyssen Krupp Presta, avec celle de la liste des clients de M. X... (pièce n° 36), ce qui va dans le sens du fait que ce dernier a bien apporté de nouveaux clients inconnus des négociants ; que cette même pièce n° 36 ne se recoupe pas non plus avec la liste des clients de la société à l'issue de l'activité de M. X..., ce qui est incohérent puisque tous les clients de celui-ci devraient y figurer ; que la comparaison des listes de clients arrêtées au 31 octobre 2003 et au 31 octobre 2005 faisant bien apparaître une augmentation du nombre des clients allemands, ce fait sera tenu pour démontré ; Attendu, sur la poursuite des relations contractuelles avec ces nouveaux clients, que les états libres établis à ce sujet par la société Arcelormittal (pièces n° 35, 37, 78), sans production des pièces de comptabilité y afférentes, n'ont pas de caractère probant, nul ne pouvant se fabriquer une preuve à soi ; qu'en particulier, la pièce n° 78 qui réduit à trois le nombre des clients apportés par M. X... et avec lesquels les relations commerciales auraient perduré pour un chiffre d'affaires finalement nul ou négatif est invérifiable et appelait des pièces autrement plus probantes ; » ALORS QU' aux termes de l'article 89b du code de commerce allemand applicable en l'espèce, l'agent commercial ne peut prétendre à une indemnité suite à la résiliation de son contrat par le commettant si la résiliation est fondée sur un motif sérieux lié au comportement fautif de l'agent commercial ; que le juge est tenu de s'expliquer sur l'ensemble des manquements invoqués par le commettant pour justifier du non-versement d'une indemnité de rupture ; qu' en l'espèce, loin de se borner à reprocher à Monsieur X... d'avoir sollicité directement les clients de ses correspondants traditionnels en Allemagne, de ne pas avoir respecté la procédure de validation du prix, de ne pas rendre compte de ses visites et de n'être jamais joignable, la société ArcelorMittal faisait également valoir qu'elle avait reçu les plaintes de nombreux clients qui reprochaient à Monsieur X... de ne pas assurer le suivi des commandes (conclusions, p. 6), qu'il se refusait obstinément, en dépit des injonctions de son mandant, de répercuter la hausse des prix de la matière première alors que celui-ci connaissait une augmentation vertigineuse, allant jusqu'à vendre à perte ou à appliquer un prix pratiqué plus de trois ans auparavant (ibid et p. 7 in fine et p. 8), qu'il prenait des décisions techniques sans en informer son mandant, ce qui l'obligeait à rectifier voire à annuler des commandes faute de pouvoir les honorer (conclusions, p. 6) ; qu'elle ajoutait que plusieurs clients s'étaient plaints de ce que Monsieur X... leur avait délivré de faux délais de livraison ou de s'être engagé, sans en faire part à la société, sur des délais intenables (conclusions, p. 15) ; qu'elle ajoutait encore que le volume d'activité n'avait pas augmenté en deux ans (ibid) ; qu'en se bornant à énoncer qu'il n'était pas démontré que Monsieur X... avait démarché directement les clients des partenaires habituels de la société Arcelormittal, qu'il ne pouvait lui être reproché de ne pas avoir respecté la procédure de validation du prix instaurée par la société ArcelorMittal et qu'il ne suffisait pas qu'il soit injoignable ou qu'il ne rende pas compte de ses visites pour qu'il soit privé de son droit à indemnité, sans s'expliquer sur les nombreux autres manquements évoqués par la société ArcelorMittal Revigny et sans vérifier si ces nombreux manquements, commis en moins de deux ans d'activité et s'ajoutant aux fautes dont elle avait elle-même constaté l'existence, ne justifiaient pas que la rupture du contrat d'agent commercial soit imputée à faute à Monsieur X..., la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la SNC ArcelorMittal Revigny à payer à M. Lionel X... la somme de soixante mille cent quatre-vingt euros et quatre-vingt-neuf centimes (60.788,89 € TTC) (cinquante mille huit cent vingt-six euros et quatre-vingt-trois centimes (50.826,83 €) + TVA) avec intérêts au taux légal à compter du 18 décembre 2009 au titre du solde de commissions ; AUX MOTIFS QUE : « Attendu, sur le solde de commissions dû, que selon l'article 6-1 du contrat, le droit à commission après la fin du contrat a pour assiette les commandes passées par les clients avant la fin du contrat ; Que la société Arcelormittal admet devoir à M. X... la somme de 78 192 € à ce titre sur les facturations effectuées et commandes prises par M. X... jusqu'au 31 octobre 2005 ; Que celui-ci chiffre aux montants de 20 143,33 €, 14 896,32 € et 126 003,89 € son droit résiduel à commissions sur la base des commandes facturées jusqu'en septembre 2005 et en carnet à la fin du mois d'octobre 2005 ; qu'il ajoute que les deux premiers montants ont "dû être réglés depuis le 11 octobre 2005", ce qui sera entendu comme le fait que ces sommes ont été reconnues dues et spontanément réglées par la société Arcelormittal, qu'il n'y a pas de litige à trancher sur ce point et que ces sommes restent acquises à M. Lionel X... ; que pour le surplus mis en compte, il est impossible de distinguer dans son décompte et ses pièces les commissions contestées et payées de celles qui ne le sont pas ; » ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motivation ; qu'en l'espèce, la société ArcelorMittal Revigny faisait valoir qu'au titre des commissions sur commandes non facturées à la fin du mois d'octobre 2005, Monsieur X... était créancier d'une somme de 50.826,83 € et que cette somme lui avait été réglée (conclusions, p. 25) ; qu'elle produisait à cet effet un chèque adressé à Monsieur X... par son conseil ; qu'en condamnant néanmoins la société exposante à verser à Monsieur Lionel X... la somme de 50.826,83 € augmentée de la TVA, sans égard à ces conclusions qui étaient de nature à exclure toute condamnation à paiement de la société exposante, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la Cour d'appel d'avoir condamné la société ArcelorMittal Revigny à payer à M. Lionel X... la somme de 85.394, 40 € (soixante et onze mille quatre cent euros (71.400 €) + TVA) avec intérêts au taux légal à compter du 18 décembre 2009 au titre de la clause d'échantillonnage ; AUX MOTIFS QUE : « Qu'ainsi, le contrat a prévu une clause d'échantillonnage sur une durée d'un an ; Que M. X... met en compte une somme de 71.400 € ; Que l'article 6-6 précisant que quelle que soit la cause de la rupture du contrat d'agence commerciale, chaque partie proposera une liste d'échantillonnages qui fera l'objet d'une négociation durant le préavis, il en décolle qu'une indemnisation à ce titre est due par principe et que la société Arcelormittal, qui conclût au rejet de cette prétention, n'est pas fondée à tenter de s'y soustraire ; Qu'en raison de l'absence de pièces probantes fournies par la société Arcelormittal pour étayer tant soit peu sa position selon laquelle elle n'a reçu aucune commande postérieure et compte tenu de l'invraisemblance de cette assertion, étant rappelé le caractère exclusif du mandat de M. X... pour le territoire allemand et du fait que le montant mis en compte apparaît cohérent par rapport au montant de commissions antérieurement atteint, il sera fait droit à la demande » ; ALORS QU'en l'espèce, le contrat d'agent commercial conclu avec Monsieur X... contenait une clause de retour sur échantillonnage permettant à ce dernier d'obtenir une commission sur les commandes et ventes transmises à la société ArcelorMittal dans l'année ayant suivi la rupture du contrat, par les clients qu'il avait apportés ; que le juge saisi d'une demande de paiement d'une indemnité de retour sur échantillonnage ne peut en fixer librement le montant et doit constater le montant des ordres transmis du fait de l'intéressé après son départ et rechercher si les commandes transmises au mandant sont la suite directe des prestations effectuées par le demandeur du temps où il était le représentant de son mandant ; qu'en se bornant, pour allouer à Monsieur X..., pas moins de 85.394,40 € en application de cette clause, à relever que ce montant, qui était avancé par Monsieur X... sans la moindre offre de preuve, « apparaîssait cohérent par rapport au montant de commissions antérieurement atteint », la Cour d'appel, qui s'est satisfaite d'une évaluation forfaitaire de l'indemnité de retour sur échantillonnage, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil.