Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 18 octobre 2017, 15-27.883, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2017-10-18
Numéro d'affaire : 15-27883
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2015-10-01
Président : Mme Goasguen (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Marc Lévis, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'engagé à compter du 29 mai 1997 en qualité d'attaché de direction par la société Banque Paribas, devenue BNP Paribas, M. X... a été détaché à Londres, où il exerçait, en dernier lieu, les fonctions de « Head of ICG Credit Derivatives », statut cadre de niveau K ; que le salarié ayant demandé à bénéficier d'un congé sabbatique du 2 septembre 2010 au 15 juin 2011, l'employeur, qui a fait connaître son accord, a mis fin au détachement à effet au 1er août 2010 ; que dénonçant l'absence de réintégration dans son précédent emploi ou un emploi similaire, le salarié a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 12 juillet 2011, puis a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes relatives tant à l'exécution qu'à la rupture de ce contrat ; Sur le premier moyen : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de toutes ses demandes et de le condamner au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, alors, selon le moyen, que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial ; que les premiers juges ont retenu que « le Conseil sait entendre mais se demande parfois si l'on parle la même langue », « par définition une part variable est variable », que « seul le salarié de par son comportement n'a pas recherché à travailler chez BNP Paribas, cela est démontré par : il a l'initiative de son départ en congé sabbatique » et en concluant sa décision par le motif selon lequel « le Conseil constate sans parler de valeur qu'il a perçu 832 353,27 euros au titre des parts KCIP-CMIP et DCS 2010 ; que le conseil de prud'hommes de Paris n'est pas la Française des jeux » ; qu'en supposant ces motifs adoptés, la cour d'appel aurait statué en des termes révélant une animosité de la juridiction à l'encontre du salarié et incompatibles avec l'exigence d'impartialité, et violé l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; Mais attendu qu'une partie est irrecevable à soulever pour la première fois devant la Cour de cassation un grief portant sur un élément de la décision du premier juge qu'elle n'avait pas invoqué en cause d'appel ; qu'il ne ressort ni de l'arrêt attaqué ni des conclusions qu'il a fait soutenir devant elle, que le salarié ait prétendu devant la cour d'appel, comme il le fait au soutien de son pourvoi, que les termes du jugement auraient été incompatibles avec l'exigence d'impartialité ; qu'ainsi, le grief est irrecevable ; Sur le troisième moyen pris en ses neuf premières branches, ci-après annexé : Attendu que la cour d'appel, appréciant souverainement les faits et les preuves, a constaté, sans avoir à procéder à des recherches que ses constatations rendaient inopérantes, que si l'employeur avait confié au salarié une mission temporaire d'audit à l'issue de son congé sabbatique, sans pour autant chercher à l'isoler du reste de l'équipe de la salle de marché, il s'agissait-là d'une solution d'attente devant permettre de trouver pour l'intéressé, dont le poste antérieur avait été pourvu et qui avait refusé la proposition qui lui avait été faite le 7 juin 2011 d'un nouveau détachement à Londres, un repositionnement définitif ; que le moyen, qui manque en fait en ses troisième, sixième et neuvième branches et critique un motif surabondant en sa quatrième branche, n'est pas fondé pour le surplus ; Sur le troisième moyen, pris en ses dixième à treizième, seizième et dix septième branches : Attendu qu'il n'y a pas lieu se statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le troisième moyen pris en ses quatorzième et quinzième branches, ci-après annexé : Attendu qu'ayant constaté que la prise d'acte de la rupture était intervenue plusieurs mois après le constat de l'absence de versement d'un bonus pour l'année 2010 et qu'en dépit du manquement imputé de ce chef à l'employeur le salarié avait réintégré le siège de la banque, la cour d'appel, qui a fait ressortir, sans avoir à suivre les parties dans le détail de leur argumentation, que le manquement allégué n'avait pas empêché la poursuite du contrat de travail, a légalement justifié sa décision ; Sur le quatrième moyen, ci-après annexé : Attendu qu'ayant retenu que l'employeur n'avait pas commis de faute en affectant provisoirement le salarié à une mission temporaire, dans l'attente d'un repositionnement définitif dans un emploi similaire à celui qu'il occupait avant le congé sabbatique, la cour d'appel, qui en a déduit que la prise d'acte de la rupture devait produire les effets d'une démission, et qui n'avait pas à procéder à une recherche qui ne lui était pas demandée, a décidé à bon droit de condamner le salarié au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis ; Sur le cinquième moyen : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes tendant au paiement de rappels de parts CMIP et DCS, alors, selon le moyen : 1°/ que les parts DCS qui ont remplacé les parts les parts CMIP constituent une fraction du bonus annuel contractuel, et sont, selon le Plan DCS 2010 attribuées au titre d'un exercice entièrement écoulé et travaillé, en sorte qu'elles ne peuvent être soumises à une condition de présence ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a dénaturé ce plan et violé l'article 1134 du code civil ; 2°/ que la condition est réputée accomplie lorsque c'est le débiteur, obligé sous cette condition, qui en a empêché l'accomplissement ; que pour débouter M. Hervé X... de ses demandes de ce chef, la cour d'appel a retenu par motifs adoptés des premiers juges que les paiements au titre des plans de bonus CMIP et DCS étaient subordonnés à la présence du salarié le jour du paiement, et que M. Hervé X... n'était pas présent de son fait, sa prise d'acte étant requalifiée en démission ; que la cassation à intervenir sur le deuxième moyen de cassation, relatif à la requalification de la prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse, emportera la cassation par voie de conséquence du chef du dispositif critiqué par le présent moyen en application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile ; Mais attendu que, sous le couvert de griefs non fondés pris de dénaturation, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation de la cour d'appel qui a relevé, par motifs adoptés, que les dispositions du plan DCS 2010 cherchaient à fidéliser certains salariés dont le groupe BNP Paribas souhaitait s'assurer la collaboration dans la durée ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le sixième moyen, ci-après annexé : Attendu que sous le couvert de griefs de défaut de réponse à conclusions, le moyen critique une omission de statuer sur la demande indemnitaire au titre de la perte de droits à retraite complémentaire; que l'omission de statuer pouvant être réparée par la procédure prévue à l'article 463 du code de procédure civile, le moyen n'est pas recevable ; Mais sur le deuxième moyen : Vu l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu que pour débouter le salarié de sa demande tendant au paiement d'un bonus au titre de l'année 2010, l'arrêt retient que s'agissant d'un bonus discrétionnaire les avenants du 20 août 2002 et 20 août 2007 prévoient la possibilité que le salarié sera éligible à un bonus éventuel dans le cadre de la politique du groupe, que le montant du bonus discrétionnaire était déterminé en fonction des résultats du groupe et des performances individuelles du collaborateur, c'est-à-dire une activité effective ; Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions du salarié, reprises devant la cour d'appel, qui soutenait que d'autres salariés en congé sabbatique avaient bénéficié d'un bonus au titre de l'année 2010 et qui fondait sa demande sur le principe d'égalité de traitement, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. X... de ses demandes relatives au paiement d'un bonus au titre de l'exercice 2010, l'arrêt rendu le 1er octobre 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Condamne la société BNP Paribas aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société BNP Paribas à payer la somme de 3 000 euros à M. X... ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit octobre deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Hervé X... de l'intégralité de ses demandes et de l'AVOIR condamné au paiement de la somme de 27 712,95 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, par les motifs éventuellement adoptés des premiers juges, AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE la prise d'acte s'analyse soit comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou soit en une démission ; que le 12 juillet 2011, le demandeur écrit le courrier suivant : "Employé de BNP Paribas depuis 1977, j ‘ai pris un congé sabbatique commençant le 2 septembre 2010, occupant jusqu'à cette date le poste de responsable européen de la structuration crédit, basé à Londres, au sein du département fixed income de BNP Paribas. Vous m'avez demandé de vous informer de ma décision de reprendre au plus tard 3 mois avant la date prévue, ce que j'ai fait. Suite à un premier entretien avec vous et avec M. Y... il est apparu qu'il n ‘y avait pas alors de poste disponible équivalent à celui que j'occupais. M. Y... m'a dès lors indiqué préparer une proposition de départ amiable. Après plusieurs semaines d'attente, vous avez mandaté un avocat pour trouver un arrangement. En l'absence de toute proposition je me suis présenté à la banque le 16 juin 2011. J'ai été choqué par les conditions de cette réintégration. En effet vous m ‘avez demandé de m'installer dans un poste isolé, situé à l'extrémité de la selle, après les fonctions support tout simplement diamétralement à l'opposé des équipes crédit. Vous m'avez reçu le lendemain de mon arrivée, m'indiquant que la banque ne souhaitait finalement pas discuter de mon départ mais me réintégrer dans imposte à trouver. Après plusieurs semaines je n'ai été contacté par aucune personne des ressources humâmes ou d'un métier pour évoquer les modalités de mon retour ou répondre aux interrogations que j'ai formulées. Je n'occupe aucun ponte au sein de la banque, la banque ne m ‘a donné strictement aucun travail à effectuer depuis mon retour ni n ‘a souhaité répondre à mes interrogations ou discuter des possibilités d'évaluation de la situation. De plus, j'ai été clairement mis à l'écart de (oui contact avec les équipes opérationnelles y compris physiquement. Je suis donc au regret de constater que quatre mois après nos premiers échanges sur les modalités de mon retour et après plusieurs semaines de présence au sein de la banque, je n ‘ai pas été réintégré dans un quelconque poste et que je me heurte à un silence persistant. Face à cette situation et souhaitant éviter d'augmenter le préjudice qu ‘elle me cause, je prends acte de la résiliation de mon contrat de travail au tort de BNP Paribas " ; que les griefs invoqués dans cette lettre doivent être suffisamment grave et imputables à l'employeur pour qu'ils produisent les effets d'une démission ou d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que le 3 août 2011, l'employeur répond de la façon suivante : " Nous accusons réception de votre lettre recommandée en date du 12 juillet dernier remise en main propre le 12 juillet 2011, aux termes de laquelle vous avez pris acte de la rupture de votre contrat de travail prétendument aux torts de BNP Paribas. Nous contestons avec force le bien fondé de votre décision. En effet, contrairement à ce que vous indiquez, la Banque a pris toutes les mesures nécessaires pour permettre votre réintégration parmi nos effectifs, à l'issue de votre congé sabbatique. Compte-tenu de la teneur de voire courrier, un bref rappel des faits s'impose. Vous avez été engagé par BNP Paribas à compter du 31 juillet 1997, et avait été détaché au sein de BNP Paribas Londres, à compter du 20 août 2002, pour une durée déterminée, qui a été plusieurs fois prolongée par voie d'avenants et qui a pris fin le 1er août 2010. Par courrier du 2 juin 2010, vous avez demandé à bénéficier d'un congé sabbatique, afin de pouvoir mener à bien un projet d'entrepreunariat personnel, ce qui a vous été accordé par la Banque. Votre contrat de travail a ainsi été suspendu entre le 2 septembre 2010 et le 15 juin 2011. Vous nous avez indiqué, le 4 mars 2011, que vous souhaitiez être réintégré dans la Banque à l'issue de votre congé. Le poste que vous occupiez avant votre départ en congé sabbatique ayant été pourvu, la Banque s'est mise à la recherche d'un poste équivalent. Dans ce cadre, plusieurs pistes, notamment de création de poste, ont été évoquées avec vous. Dans votre courrier, vous indiquez qu'en l'absence de poste disponible, M. Y... vous aurait soi-disant indiqué "préparer une proposition de départ amiable et nous aurions "alors mandaté plusieurs semaines après un avocat pour trouver un arrangement". Or, il n'en est rien. Si nous avons effectivement demandé à notre conseil de prendre contact avec votre avocat, c'est uniquement parce que vous nous aviez fait part de votre volonté de quitter la Banque et que votre avocat s'est manifesté auprès de nous par courrier en date du 7 avril 2011 en nous interrogeant notamment sur les modalités de votre sortie. Il nous parait important de souligner que nous n'avons à aucun moment émis le souhait de mettre un terme à votre contrat de travail et avons toujours compté sur votre collaboration. Vous avez toujours été considérée comme un collaborateur clef de la Banque, comme en atteste notamment votre éligibilité aux plans SIP, KCIP, CM1P et DCS pendant de nombreuses années. Cependant, nous avons malheureusement conscience qu'un salarié qui part en congé sabbatique, de surcroît pour créer une entreprise travaillant en partenariat avec nous, est souvent désireux de continuer son activité de manière indépendante et ne souhaite plus être de la Banque. Nous comprenons un tel choix mais la Banque ne saurait en être tenue responsable. C'est dans ce contexte que toujours soucieux d'assurer votre retour dans nos effectifs, le 7 juin dernier, suite aux nombreux échanges que vous avez eu avec Z... une proposition de poste concrète vous a été confirmée. Il s'agissait d'un poste de Solutions Development and Spécial Situations, au sein du service Financial Institutions Solutions, basé à Londres, qui prenait en compte votre intérêt pour ce domaine d'activité. Vous avez répondu, le 15 juin soit la veille de votre retour de votre congé sabbatique, que ce poste ne vous intéressait pas, notamment au motif qu'il portait sur un domaine en développement, pour lequel l'intérêt de la Banque vous paraissait fragile. Tout en reconnaissant qu'il aurait été intéressant de travailler avec la personne qui vous avait adressé cette proposition, vous avez immédiatement clôturé le sujet en prétendant que la Banque ne vous voulait soi-disant plus parmi ses effectifs, laissant ainsi entendre que votre décision quant à cette proposition était sans appel. Bien que nous ne partagions en aucun cas votre analyse sur l'intérêt du poste proposé, nous avons pris acte de votre refus et vous avons affecté de manière temporaire en salle de marché à Paris vous permettant ainsi d'élaborer le business plan de cette opportunité commerciale que vous avez décelée avec Mr. Z... dans l'attente de votre repositionnement définitif. Nous avons alors retravaillé en interne afin de vous faire part d'une proposition plus détaillée portant sur le poste de "HeadofMarketing Spécial Situation ", sous contrat d'expatrié, pour une durée de trois ans, et dont vous trouverez ci-joint le descriptif de poste. Alors que nous nous apprêtions à vous faire part de cette proposition, nous avons reçu votre courrier du 12 juillet. Votre décision intervient de manière soudaine sans avoir pris le soin d'en discuter préalablement avec votre gestionnaire de carrière. En effet, vous savez que compte tenu de votre niveau de responsabilité et d'expérience, les recherches de repositionnement prennent du temps. La précipitation dont vous avez fait preuve laisse à penser que vous n'aviez pas réellement l'intention de reprendre un quelconque poste de la Banque, mais souhaitiez dès le départ, rompre votre contrat de travail, pour pouvoir continuer à développer l'entreprise que vous avez créée pendant votre congé sabbatique. Nous espérons que tel n'est pas le cas et vous invitons donc à reconsidérer de manière sérieuse notre proposition d'affectation au poste d'Head of Marketing Spécial Situation, ce poste vous étant toujours destiné. Nous insistons auprès de vous sur l'intérêt de ce poste qui vous permettra d'accroître votre champ de compétence et d'évoluer au sein de la banque. Notre banque a décidé de développer une activité "Financial institutions Solutions " en début de cette armée pour reconnaître et valoriser les changements qui ont lieu dans le marché : de plus en plus de clients institutionnels sont à la recherche de solutions sur mesure pour résoudre leurs problèmes de sources de capital (capital adequacy) et respect des règles de solvabilité et liquidité. C'est la raison pour laquelle nous avons créé cette plate-forme multi-disciplinaire afin d'évoluer d'une offre mono-produit vers une offre multi-produits. Votre expérience et connaissance de ces produits ainsi que vos compétences entrepreneuriales devraient vous permettre d'accélérer l'envol de ces activités, plus particulièrement vis-à-vis d'une clientèle institutionnelle. Nous restons à votre disposition pour toute précision que vous pourriez souhaiter sur ce poste et espérons lin retour positif de votre part. Cependant, à ce jour, compte tenu de la teneur de votre courrier, nous sommes contraints de prendre acte de la rupture de votre contrat de travail à compter du 12 juillet 2011, mais nous contestons avec force que la cause nous en soit imputable, comme vous tentez de le faire croire. Nous tenons dès à présent à votre disposition votre solde de tout compte, votre certificat de travail et votre attestation Pôle Emploi. " ; que force est de constater qu'un poste est offert à M. X... ; qu'il rappelle et insiste sur le côté d'un départ négocié ; que ce poste, à la vue des documents produits et des explications données à la barre par les conseils des parties est dans son esprit et finalités compatible dans l'application de l'article L.3142-95 du code du travail ; qu'un autre poste lui est proposé ; que sur le salaire, il est avéré à l'appui des pièces produites qu'aucune diminution de salaire n'a été opérée ; que le salaire de référence était pour M. X... de 110.851 € brut annuel pour un cadre hors classification niveau L soit 9.237,58 € brut mensuel au 18 mars 2010 ; que par définition une part variable est variable ; que de surcroît, la demande de congé sabbatique est du fait, de M. X... ; qu'il était parti en congé sabbatique pour une création d'entreprise ; que les documents produites permettent de dire sans possibilité d'interprétation que son désir était de quitter l'entreprise ; que les pièces produites attestent de cette volonté ; que le conseil constate : - qu'effectivement le conseil du demandeur a pris contact par courrier du 7 avril 2011 avec M. A... (directeur des ressources humaines), - que dans ce courrier il est fait état en substance "qu'il serait dans le même temps approprié que M. X... soit fixé sur le sort de son contrat de travail et plus concrètement sur les modalités de sortie " ; que l'article L.3142-95 stipule : "qu'à l'issue du congé sabbatique le salarié retrouve son précédent emploi ou un emploi similaire assorti d'une rémunération au moins équivalente" ; qu'eu égard à sa formation, il est évident que son poste a été pourvu, et c'est suite à son départ ; que le conseil se doit de vérifier si l'employeur a rempli ses obligations légales ; que le 7 juin 2011, il est proposé au salarié le poste suivant décrit par le courriel de M. Z... : "Je souhaitais revenir vers vous afin de résumer l'offre d'emploi dont nous avons discuté il y a deux semaines. Le rôle est un rôle de structuration et marketing de situations spéciales qui occupera une place transversale par rapport aux départements solutions et courtage. Votre supérieur serait Manish B... en tant que Directeur des Solutions des Institutions Financières. Dans le rôle de développement de solutions, vous travaillerez avec les vendeurs et le département Structuration en vue de créer des solutions sur mesure pour les contraintes en matière règlementaire et de capital des clients. Dans ce rôle, votre fonction serait similaire aux marketeurs Solutions bien que vous auriez une plus grande ancienneté vu votre expérience. Il est prévu que vous orienterez l'‘activité plus vers le modèle de la banque d'affaires. Par ailleurs, nous vous demanderions de développer une opportunité de situations spéciales pour laquelle vous avez exprimé un intérêt particulier. Il s'agirait d'un projet spécial lié à l'industrie de la réassurance que vous poursuivriez sous la direction de Benjamin C... et de moi-même. Il s'agit effectivement, d'une opportunité d'activité de capitalinvestissement dans laquelle BNP Paribas investirait dans un réassureur des Bermudes et gérerait progressivement le bilan et les actifs des réassureurs de façon stratégiquement efficace. Ou encore, BNP Paribas achèterait un réassureur (société coquille) et développerait le bilan au fil du temps. Le projet aurait une longue période de démarrage et nécessiterait un chef d'entreprise qui connaisse très bien la banque. Vos compétences spécifiques font de vous la personne idéale pour trouver la cible, évaluer la structure du bilan de la société et analyser la profitabilité potentielle. Vous seriez amené à travailler avec le département courtage pour gérer l'investissement d'une façon efficace au niveau des capitaux et avec le département ventes pour disposer des actifs vendables lorsque les opportunités de marché apparaissent. En plus des fonctions ci-dessus, vous devriez gérer les obstacles internes que le projet devra nécessairement franchir. Bien que ceci ne soit qu'une vue d'ensemble, j'essaie de résumer notre discussion du projet comme vous me l'avez décrit. Je serais heureux d'ne discuter plus avant à votre convenance." ; que le 15 juin 2011, il répond de la façon suivante : "J'ai examiné avec l'offre d'emploi exposée dans votre e- mail et voici mes premiers commentaires : Tout d'abord, je suis surpris de voir que la Banque pense que je pourrais bien accueillir un poste ayant pour supérieur la personne qui a été promu à mon ancien poste. Par ailleurs, l'équipe qui travaillait avant avec moi et qui m'était subordonné traite déjà des solutions Structuration & Marketing pour les contraintes en matière règlementaires et de capital des clients. Troisièmement, vous comprendrez que je trouve curieux que mon nouveau poste dépende largement d'une nouvelle activité que j'ai été le seul à identifier pour l'instant pendant mon temps à l'extérieur de la Banque, qui ne se trouve pas dans le champ direct du revenu fixe et pour lequel l'appétit de la banque n ‘est pour le moins pas démontré. Le temps que vous avez eu la gentillesse de m'accorder m'a fait penser que travailler avec vous aurait été une expérience bénéfique mais je crains que les circonstances soient assez compromises aujourd'hui semble - comme vous le savez pertinemment – qu'il n'y ait aucun poste réel pour moi au sein de la Banque à ce jour. En outre, si je me souviens bien, nous avons discuté de la possibilité d'une transaction à l'amiable lorsque nous nous sommes rencontrés fin avril et de diverses affaires. De surcroît, je ne peux que rester extrêmement prudent quant aux intentions réelles de BNP à mon égard sachant que l'on m ‘a dûment refusé le paiement d'une partie des bonus auxquels j'avais droit pour 20 J 2. Il s'agit d'une façon étrange d'accueillir mon retour. Comme je vous l'ai expliqué J'ai été lentement mais sûrement mis à l'écart de la Banque au cours des dernières années. La décision n ‘a pas été la mienne et j'ai dû en subir les conséquences sur ma carrière et m'organiser pour minimiser l'impact à la fais sur ma vie personnelle et professionnelle. A cet effet, je ne suis pas certain que cet éventuel poste mérite de plus amples explorations en tant que tel, sans parler des parties vagues et hasardeuses (titre, mandat, budget, équipe, structure de rémunération, etc.). Je pense qu'il est temps que la Banque agisse avec loyauté envers moi et évite de vous impliquer dans une situation compliquée. Encore une fois, je regrette de ne vous avoir rencontré que maintenant. J'espère que nous aurons l'occasion de travailler ensemble à l'avenir." ; que le contrat de travail est la loi des parties ; que conformément à l'article L. 1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi ; que cela s'entend pour les deux parties ; que l'employeur en l'espèce ne peut en aucun cas être "taxé" de mauvaise foi ; que les pièces, la chronologie des événements démontrent que l'employeur n'avait pas l'intention de se séparer de son collaborateur ; que cette position est avérée par- une recherche active de solutions ; que seul le salarié de par son comportement n'a pas recherché à retravailler chez BNP Paribas ; que cela est démontré par : 1) Il a l'initiative de son départ en congé sabbatique ; 2) Il est directeur général d'une entreprise pendant son congé sabbatique, 3) Il refuse un poste qui était compatible avec son retour dans l'entreprise, 4) Il est avéré qu'il a cherché une transaction pour quitter l'entreprise ; que le conseil ne peut retenir une quelconque causalité entre son état de santé et sa vie professionnelle au sein de la BNP Paribas ; qu'il n'a été dans l'entreprise qu'une vingtaine de jours entre son retour de congés sabbatique et son départ effectif le 12 juillet 2011 ; que si le demandeur a eu un stress au travail, sa naissance n'a pu être que dans l'activité de sa nouvelle entreprise ; qu'aussi il convient de rappeler : - date de départ en congés sabbatique le 2 septembre 2010, - date de retour en congés sabbatique le 15 juin 2011, - éléments médicaux pendant l'activité au sein de la BNP Paribas (3 certificats d'arrêt concernant une rhino laryngologie) ; que ces 3 arrêts sont du 21 mai 2010 au 25 juin 2010 ; que sans porter de jugement il n'y a aucun lien entre ces arrêts (certes proche de son départ en congés sabbatique) et les documents produits pendant son congé sabbatique qui eux pourraient éventuellement avoir une causalité mais nullement démontré d'ailleurs) ; que le conseil sait entendre mais se demande parfois si l'on parle la même langue ; que le conseil eu égard les circonstances , les parties en présence, les documents produits et les explications données à la barre dit et juge souverainement que cette prise d'acte s'analyse en une démission ; que le demandeur sera débouté des demandes concernant la rupture ; que le Conseil déboutera le demandeur de ses demandes concernant : - la perte de chance de bénéficier du plan de bonus CMIP pour 2009, - la perte de chance de bénéficier du plan de bonus DCS LOST UNITS pour 2010, - la perte de chance DCS pour 2010 ; que ces paiements sont subordonnés à la présence du salarié le jour du paiement et que de son fait il ne peut pas être présent puisque le conseil a estimé qu'il fallait qualifier son départ en démission ; que l'objet de ces primes est la fidélisation des salariés au sein de la société ce qui en l'espèce n'est pas le cas ; qu'il sera débouté de sa demande concernant le non-respect de l'obligation de sécurité ; qu'à la vue des éléments produits aucune faute de la part de l'employeur est avérée ; que le conseil constate sans parler de valeur qu'il a perçu 832 353,27 euros au titre des parts KCIP-CMIP et DCS 2010 ; que le conseil de prud'hommes de Paris n'est pas la Française des jeux. ALORS QUE toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial ; que les premiers juges ont retenu que « le Conseil sait entendre mais se demande parfois si l'on parle la même langue », « par définition une part variable est variable », que « seul le salarié de par son comportement n'a pas recherché à travailler chez BNP Paribas, cela est démontré par : il a l'initiative de son départ en congé sabbatique » et en concluant sa décision par le motif selon lequel « le Conseil constate sans parler de valeur qu'il a perçu 832 353,27 euros au titre des parts KCIP-CMIP et DCS 2010 ; que le conseil de prud'hommes de Paris n'est pas la Française des jeux » ; qu'en supposant ces motifs adoptés, la cour d'appel aurait statué en des termes révélant une animosité de la juridiction à l'encontre du salarié et incompatibles avec l'exigence d'impartialité, et violé l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Hervé X... de ses demandes tendant au paiement du bonus au titre de l'année 2010. AUX MOTIFS QUE s'agissant du grief consistant en l'absence du versement du bonus discrétionnaire au titre de l'année 2010, il sera observé qu'en toute hypothèse, il ne saurait être tenu compte d'un manquement dont le salarié n'a jamais fait part antérieurement à sa prise d'acte puisque la prise d'acte doit être motivée par des manquements de nature à faire obstacle à la poursuite du contrat de travail découverts avant la rupture ; qu'au demeurant, s'agissant d'un bonus discrétionnaire, les avenants du 20 août 2002 et 20 août 2007 prévoient que le salarié sera éligible à un bonus éventuel, dans le cadre de la politique du groupe BNPParibas ; que le montant du bonus discrétionnaire octroyé par BNP Paribas était déterminé en fonction des résultats du groupe et des performances individuelles du collaborateur, c'est à-dire une activité effective ; que le montant des bonus alloués à M. Hervé X... n'était pas d'un montant pré-déterminé et a varié chaque année en fonction tant de ses performances individuelles que celles de la Banque ; qu'ainsi, au cours des trois précédentes années, le salarié a ainsi perçu : - 1.413.082,16 euros en février 2008 au titre de l'exercice 2007, - 0 euro en février 2009 au titre de l'exercice 2008, - 715.186,27 euros en 2010 au titre de l'exercice 2009 ; qu'il sera relevé de façon superfétatoire que M. Hervé X... a pris acte de la rupture de son contrat de travail plusieurs mois après le constat de l'absence de versement de tout bonus pour l'année 2010 de sorte que le manquement allégué de la Banque ne l'a pas empêché de réintégrer la Société au mois de juin 2011 avant de prendre acte de la rupture de son contrat de travail le 12 juillet 2011 ; que par ailleurs, que M. Hervé X... n'avait aucun droit contractuel au paiement d'un bonus discrétionnaire ; qu'en effet le contrat de travail du 29 mai 1997 ne fait nullement mention d'une rémunération variable , ni du versement d'un quelconque bonus; qu'il en est de même pour les avenants des 28.08.2002 et 20.08.2007 ; qu'en conséquence, à défaut de tout manquement établi à l'encontre de la SA BNP Paribas, la prise d'acte de rupture de l'appelant a produit les effets d'une démission ; qu'en conséquence, le jugement déféré sera confirmé sur ce point ; que lorsque la prise d'acte de la rupture du contrat de travail du salarié produit les effets d'une démission, le salarié est redevable à son employeur de l'indemnité compensatrice de préavis ; que le montant de l'indemnité est identique à celui dû en cas de dispense de préavis à l'initiative de l'employeur ; qu'en l'espèce, la société intimée est fondée à obtenir la condamnation de M. Hervé X... à lui verser la somme de 27.712,95 euros (9.237,65*3) à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; que le jugement déféré sera donc infirmé sur ce point. ET AUX MOTIFS à les supposer adoptés et subsidiairement admissibles QUE par définition une part variable est variable. 1 - ALORS QUE ne présente pas un caractère discrétionnaire mais constitue au contraire un élément de rémunération dont le paiement est obligatoire pour l'employeur le bonus prévu par le contrat de travail qui est versé chaque année au salarié et dont le montant, qui représente au plus bas 55% de sa rémunération annuelle globale, est calculé sur la base des performances individuelles du salarié et de son employeur, appréciées au regard d'un objectif annuel déterminé par l'employeur ; qu'en jugeant que le bonus dont M. Hervé X... bénéficiait dans ces conditions présentait un caractère discrétionnaire autorisant son employeur à lui en retirer le bénéfice, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil. 2 - ALORS en outre QUE les avenants au contrat de travail de M. Hervé X... prévoyaient son éligibilité à un bonus éventuel dans le cadre de la politique du groupe ; qu'en jugeant que M. Hervé X... n'avait aucun droit contractuel au paiement d'un bonus discrétionnaire, ni son contrat de travail ni ses avenants ne faisant mention d'une rémunération variable ou du versement d'un quelconque bonus, la cour d'appel a dénaturé les avenants au contrat de travail en date du 20 août 2002 et 20 août 2007 en violation de l'article 1134 du code civil. 3 - QUE de plus, lorsqu'une clause est susceptible de deux sens, on doit plutôt l'entendre dans celui avec lequel elle peut avoir quelque effet, que dans le sens avec lequel elle n'en pourrait produire aucun ; qu'en jugeant que les avenants au contrat de travail de M. Hervé X..., dont elle a constaté qu'ils prévoyaient son éligibilité à un bonus éventuel dans le cadre de la politique du groupe, ne lui ouvraient aucun droit contractuel au paiement d'un bonus discrétionnaire, la cour d'appel qui a interprété la clause litigieuse dans un sens avec lequel elle ne pouvait produire aucun effet a violé les articles 1156 et 1157 du code civil. 4 - ALORS en tout cas QUE le bonus constitue un élément de salaire, indépendamment des mentions du contrat de travail, dès lors qu'il est versé avec constance et régularité ; qu'en retenant que ni son contrat de travail ni ses avenants ne faisant mention d'une rémunération variable ou du versement d'un quelconque bonus pour dire que M. Hervé X... n'avait aucun droit contractuel au paiement du bonus revendiqué, la cour d'appel a encore violé l'article 1134 du code civil. 5 - ALORS encore QUE M. Hervé X... produisait un échange de courriers dont il résultait que son employeur reconnaissait être tenu au paiement du bonus sollicité ; qu'en laissant sans réponse ce moyen déterminant des écritures d'appel du salarié tiré de la reconnaissance de son droit par son employeur, moyen étayé par la production de pièces propres à l'étayer, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile. 6 - ET ALORS QU'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que M. Hervé X... était parti en congé sabbatique le 2 septembre 2010 ; que M. Hervé X... démontrait avoir au cours des 8 mois d'activité précédant son départ en congé sabbatique avoir dépassé les 139 millions de revenus clients ; qu'en retenant, pour débouter M. Hervé X... de sa demande tendant au paiement d'un bonus au titre de l'année 2010, que ce bonus était déterminé en fonction d'une activité effective, quand il était acquis aux débats et constaté par elle que M. Hervé X... avait eu une activité effective au cours de cette année, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil. 7 - ALORS en toute hypothèse QUE le caractère discrétionnaire d'une rémunération ne permet pas à un employeur de traiter différemment des salariés placés dans une situation comparable au regard de l'avantage considéré ; que M. Hervé X... soutenait que son remplaçant, qui n'avait occupé son poste que quatre mois au cours de l'année 2010, mais encore ses autres collègues de travail, dont ceux ayant bénéficié d'un congé sabbatique, avaient perçu le bonus dont il avait été privé ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si M. Hervé X... ne devait pas bénéficier de ce bonus en application du principe à travail légal salaire égal, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Hervé X... de ses demandes tendant au paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'une indemnité de licenciement, d'une indemnité compensatrice de préavis, des congés payés y afférents, de dommages-intérêts pour absence de réintégration sur un poste similaire et de dommages-intérêts pour perte des stock-options et de l'AVOIR condamné au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis. AUX MOTIFS QU'en application de l'article L.1231-1 du code du travail, lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission ; que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail ; QUE, pour infirmation, M. Hervé X... soutient que son employeur a manqué à son obligation de réintégration à l'issue de son congés sabbatique et s'est trouvé en défaut quant à son obligation de lui fournir du travail ; que, par ailleurs, la SA BNP Paribas ne lui a pas payé l'intégralité de sa rémunération variable au titre de l'année 2010 ; qu'en outre, la SA BNP Paribas n'a pas respecté son obligation de sécurité, obligation de résultat, motif pris du défaut de toute visite médicale depuis son embauche ; que l'article L.3142-95 du Code du travail dispose qu'à « l'issue du congé sabbatique, le salarié retrouve son précédent emploi ou un emploi similaire, assorti d'une rémunération au moins équivalente » ; qu'il est établi que le précédent emploi de M. Hervé X... était pourvu ; que dans ces conditions, l'employeur devait proposer une nouvelle affectation similaire à l'emploi précédemment occupé étant précisé que le détachement de M. Hervé X... à Londres n'avait pas été renouvelé et avait pris fin le 31 juillet 2010 avant son départ en congé sabbatique fixé au 2 septembre 2010 ; que néanmoins la SA BNP Paribas a proposé à M. Hervé X..., 1e 7 juin 2011, après que des échanges de courriels préalables soient intervenu et avant son retour de congé sabbatique, le poste de « Solutions Development and Spécial Situation » basé à Londres ; qu'il ressort cependant du courrier adressé dès le 7 avril 2011 par les avocats de M. X... à son employeur que le salarié exigeait un poste identique à celui précédemment exercé et il était indiqué : " une sortie amiable a été envisagée et notre client attendait confirmation écrite d'une offre évoquée verbalement par les ressources humaines..."; que, par ailleurs, M. Hervé X... ayant fait part de son refus de la proposition de poste le 15 juin 2011, soit la veille de sa reprise d'activité, la SA BNP Paribas ne pouvait être en mesure de proposer dans un délai raisonnable un nouveau poste de sorte et il ne saurait reprocher à un employeur un quelconque manquement puisque des recherches étaient en cours ; que l'employeur n'ayant visiblement pas l'intention de se passer du concours de M. Hervé X... , ce dernier a été provisoirement affecté à une mission temporaire le 16 juin 2011, en salle de marché à Paris, dans l'attente de repositionnement définitif ; qu'il n'est pas établi que la SA BNP Paribas ait cherché à isoler M. Hervé X... de l'équipe opérationnelle ; que l'affirmation selon laquelle son bureau était situé diamétralement à l'opposé du reste de l'équipe dans l'unique salle des marchés est contredite par la production par l'employeur du plan des lieux ; QUE, s'agissant du manquement à l'obligation de sécurité consistant dans le défaut de visite médicale périodique, l'absence de visite médicale ne constitue pas un manquement suffisamment grave, particulièrement lorsque l'exécution du contrat de travail s'est poursuivie postérieurement au manquement ce qui est le cas en l'espèce ; que par ailleurs, la SA BNP Paribas produit un courriel du 27 avril 2010, par lequel elle rappelait au salarié son obligation de prendre contact avec la médecine du travail pour fixer un rendezvous en vue d'une visite médicale annuelle en fonction de son séjour en France ; QUE s'agissant du grief consistant en l'absence du versement du bonus discrétionnaire au titre de l'année 2010 , il sera observé qu'en toute hypothèse, il ne saurait être tenu compte d'un manquement dont le salarié n'a jamais fait part antérieurement à sa prise d'acte puisque la prise d'acte doit être motivée par des manquements de nature à faire obstacle à la poursuite du contrat de travail découverts avant la rupture ; qu'au demeurant, s'agissant d'un bonus discrétionnaire, les avenants du 20 août 2002 et 20 août 2007 prévoient que le salarié sera éligible à un bonus éventuel, dans le cadre de la politique du groupe BNP Paribas ; que le montant du bonus discrétionnaire octroyé par BNP Paribas était déterminé en fonction des résultats du groupe et des performances individuelles du collaborateur, c'est à-dire une activité effective ; que le montant des bonus alloués à M. Hervé X... n'était pas d'un montant pré-déterminé et a varié chaque année en fonction tant de ses performances individuelles que celles de la Banque ; qu'ainsi, au cours des trois précédentes années, le salarié a ainsi perçu : - 1.413.082,16 euros en février 2008 au titre de l'exercice 2007, - 0 euro en février 2009 au titre de l'exercice 2008, - 715.186,27 euros en 2010 au titre de l'exercice 2009 ; qu'il sera relevé de façon superfétatoire que M. Hervé X... a pris acte de la rupture de son contrat de travail plusieurs mois après le constat de l'absence de versement de tout bonus pour l'année 2010 de sorte que le manquement allégué de la Banque ne l'a pas empêché de réintégrer la Société au mois de juin 2011 avant de prendre acte de la rupture de son contrat de travail le 12 juillet 2011 ; que par ailleurs, que M. Hervé X... n'avait aucun droit contractuel au paiement d'un bonus discrétionnaire ; qu'en effet le contrat de travail du 29 mai 1997 ne fait nullement mention d'une rémunération variable , ni du versement d'un quelconque bonus; qu'il en est de même pour les avenants des 28.08.2002 et 20.08.2007 ; qu'en conséquence, à défaut de tout manquement établi à l'encontre de la SA BNP Paribas, la prise d'acte de rupture de l'appelant a produit les effets d'une démission ; QU'en conséquence, le jugement déféré sera confirmé sur ce point ; que lorsque la prise d'acte de la rupture du contrat de travail du salarié produit les effets d'une démission, le salarié est redevable à son employeur de l'indemnité compensatrice de préavis ; que le montant de l'indemnité est identique à celui dû en cas de dispense de préavis à l'initiative de l'employeur ; qu'en l'espèce, la société intimée est fondée à obtenir la condamnation de M. Hervé X... à lui verser la somme de 27.712,95 euros (9.237,65*3) à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; que le jugement déféré sera donc infirmé sur ce point. ET AUX MOTIFS à les supposer adoptés et admissibles QUE la prise d'acte s'analyse soit comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou soit en une démission ; que le 12 juillet 2011, le demandeur écrit le courrier suivant : "Employé de BNP Paribas depuis 1977, j‘ai pris un congé sabbatique commençant le 2 septembre 2010, occupant jusqu'à cette date le poste de responsable européen de la structuration crédit, basé à Londres, au sein du département fixed income de BNP Paribas. Vous m'avez demandé de vous informer de ma décision de reprendre au plus tard 3 mois avant la date prévue, ce que j'ai fait. Suite à un premier entretien avec vous et avec M. Y... il est apparu qu'il n ‘y avait pas alors de poste disponible équivalent à celui que j'occupais. M. Y... m'a dès lors indiqué préparer une proposition de départ amiable. Après plusieurs semaines d'attente, vous avez mandaté un avocat pour trouver un arrangement. En l'absence de toute proposition je me suis présenté à la banque le 16 juin 2011. J'ai été choqué par les conditions de cette réintégration. En effet vous m ‘avez demandé de m'installer dans un poste isolé, situé à l'extrémité de la selle, après les fonctions support tout simplement diamétralement à l'opposé des équipes crédit. Vous m'avez reçu le lendemain de mon arrivée, m'indiquant que la banque ne souhaitait finalement pas discuter de mon départ mais me réintégrer dans imposte à trouver. Après plusieurs semaines je n'ai été contacté par aucune personne des ressources humâmes ou d'un métier pour évoquer les modalités de mon retour ou répondre aux interrogations que j'ai formulées. Je n'occupe aucun ponte au sein de la banque, la banque ne m ‘a donné strictement aucun travail à effectuer depuis mon retour ni n ‘a souhaité répondre à mes interrogations ou discuter des possibilités d'évaluation de la situation. De plus, j'ai été clairement mis à l'écart de (oui contact avec les équipes opérationnelles y compris physiquement. Je suis donc au regret de constater que quatre mois après nos premiers échanges sur les modalités de mon retour et après plusieurs semaines de présence au sein de la banque, je n ‘ai pas été réintégré dans un quelconque poste et que je me heurte à un silence persistant. Face à cette situation et souhaitant éviter d'augmenter le préjudice qu ‘elle me cause, je prends acte de la résiliation de mon contrat de travail au tort de BNP Paribas " ; que les griefs invoqués dans cette lettre doivent être suffisamment grave et imputables à l'employeur pour qu'ils produisent les effets d'une démission ou d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que le 3 août 2011, l'employeur répond de la façon suivante : " Nous accusons réception de votre lettre recommandée en date du 12 juillet dernier remise en main propre le 12 juillet 2011, aux termes de laquelle vous avez pris acte de la rupture de votre contrat de travail prétendument aux torts de BNP Paribas. Nous contestons avec force le bien fondé de votre décision. En effet, contrairement à ce que vous indiquez, la Banque a pris toutes les mesures nécessaires pour permettre votre réintégration parmi nos effectifs, à l'issue de votre congé sabbatique. Compte-tenu de la teneur de voire courrier, un bref rappel des faits s'impose. Vous avez été engagé par BNP Paribas à compter du 31 juillet 1997, et avait été détaché au sein de BNP Paribas Londres, à compter du 20 août 2002, pour une durée déterminée, qui a été plusieurs fois prolongée par voie d'avenants et qui a pris fin le 1er août 2010. Par courrier du 2 juin 2010, vous avez demandé à bénéficier d'un congé sabbatique, afin de pouvoir mener à bien un projet d'entrepreunariat personnel, ce qui a vous été accordé par la Banque. Votre contrat de travail a ainsi été suspendu entre le 2 septembre 2010 et le 15 juin 2011. Vous nous avez indiqué, le 4 mars 2011, que vous souhaitiez être réintégré dans la Banque à l'issue de votre congé. Le poste que vous occupiez avant votre départ en congé sabbatique ayant été pourvu, la Banque s'est mise à la recherche d'un poste équivalent. Dans ce cadre, plusieurs pistes, notamment de création de poste, ont été évoquées avec vous. Dans votre courrier, vous indiquez qu'en l'absence de poste disponible, M. Y... vous aurait soi-disant indiqué "préparer une proposition de départ amiable et nous aurions "alors mandaté plusieurs semaines après un avocat pour trouver un arrangement". Or, il n'en est rien. Si nous avons effectivement demandé à notre conseil de prendre contact avec votre avocat, c'est uniquement parce que vous nous aviez fait part de votre volonté de quitter la Banque et que votre avocat s'est manifesté auprès de nous par courrier en date du 7 avril 2011 en nous interrogeant notamment sur les modalités de votre sortie. Il nous parait important de souligner que nous n'avons à aucun moment émis le souhait de mettre un terme à votre contrat de travail et avons toujours compté sur votre collaboration. Vous avez toujours été considérée comme un collaborateur clef de la Banque, comme en atteste notamment votre éligibilité aux plans SIP, KCIP, CM1P et DCS pendant de nombreuses années. Cependant, nous avons malheureusement conscience qu'un salarié qui part en congé sabbatique, de surcroît pour créer une entreprise travaillant en partenariat avec nous, est souvent désireux de continuer son activité de manière indépendante et ne souhaite plus être de la Banque. Nous comprenons un tel choix mais la Banque ne saurait en être tenue responsable. C'est dans ce contexte que toujours soucieux d'assurer votre retour dans nos effectifs, le 7 juin dernier, suite aux nombreux échanges que vous avez eu avec Z... une proposition de poste concrète vous a été confirmée. Il s'agissait d'un poste de Solutions Development and Spécial Situations, au sein du service Financial Institutions Solutions, basé à Londres, qui prenait en compte votre intérêt pour ce domaine d'activité. Vous avez répondu, le 15 juin soit la veille de votre retour de votre songé sabbatique, que ce poste ne vous intéressait pas, notamment au motif qu'il portait sur un domaine en développement, pour lequel l'intérêt de la Banque vous paraissait fragile. Tout en reconnaissant qu'il aurait été intéressant de travailler avec la personne qui vous avait adressé cette proposition, vous avez immédiatement clôturé le sujet en prétendant que la Banque ne vous voulait soi-disant plus parmi ses effectifs, laissant ainsi entendre que votre décision quant à cette proposition était sans appel. Bien que nous ne partagions en aucun cas votre analyse sur l'intérêt du poste proposé, nous avons pris acte de votre refus et vous avons affecté de manière temporaire en salle de marché à Paris vous permettant ainsi d'élaborer le business plan de cette opportunité commerciale que vous avez décelée avec Mr. Z... dans l'attente de votre repositionnement définitif. Nous avons alors retravaillé en interne afin de vous faire part d'une proposition plus détaillée portant sur le poste de "HeadofMarketing Spécial Situation ", sous contrat d'expatrié, pour une durée de trois ans, et dont vous trouverez ci-joint le descriptif de poste. Alors que nous nous apprêtions à vous faire part de cette proposition, nous avons reçu votre courrier du 12 juillet. Votre décision intervient de manière soudaine sans avoir pris le soin d'en discuter préalablement avec votre gestionnaire de carrière. En effet, vous savez que compte tenu de votre niveau de responsabilité et d'expérience, les recherches de repositionnement prennent du temps. La précipitation dont vous avez fait preuve laisse à penser que vous n'aviez pas réellement l'intention de reprendre un quelconque poste de la Banque, mais souhaitiez dès le départ, rompre votre contrat de travail, pour pouvoir continuer à développer l'entreprise que vous avez créée pendant votre congé sabbatique. Nous espérons que tel n'est pas le cas et vous invitons donc à reconsidérer de manière sérieuse notre proposition d'affectation au poste d'Head of Marketing Spécial Situation, ce poste vous étant toujours destiné. Nous insistons auprès de vous sur l'intérêt de ce poste qui vous permettra d'accroître votre champ de compétence et d'évoluer au sein de la banque. Notre banque a décidé de développer une activité "Financial institutions Solutions " en début de cette armée pour reconnaître et valoriser les changements qui ont lieu dans le marché : de plus en plus de clients institutionnels sont à la recherche de solutions sur mesure pour résoudre leurs problèmes de sources de capital (capital adequacy) et respect des règles de solvabilité et liquidité. C'est la raison pour laquelle nous avons créé cette plate-forme multi-disciplinaire afin d'évoluer d'une offre mono-produit vers une offre multi-produits. Votre expérience et connaissance de ces produits ainsi que vos compétences entrepreneuriales devraient vous permettre d'accélérer l'envol de ces activités, plus particulièrement vis-à-vis d'une clientèle institutionnelle. Nous restons à votre disposition pour toute précision que vous pourriez souhaiter sur ce poste et espérons lin retour positif de votre part. Cependant, à ce jour, compte tenu de la teneur de votre courrier, nous sommes contraints de prendre acte de la rupture de votre contrat de travail à compter du 12 juillet 2011, mais nous contestons avec force que la cause nous en soit imputable, comme vous tentez de le faire croire. Nous tenons dès à présent à votre disposition votre solde de tout compte, votre certificat de travail et votre attestation Pôle Emploi. " ; que force est de constater qu'un poste est offert à M. X... ; qu'il rappelle et insiste sur le côté d'un départ négocié ; que ce poste, à la vue des documents produits et des explications données à la barre par les conseils des parties est dans son esprit et finalités compatible dans l'application de l'article L.3142-95 du code du travail ; qu'un autre poste lui est proposé ; que sur le salaire, il est avéré à l'appui des pièces produites qu'aucune diminution de salaire n'a été opérée ; que le salaire de référence était pour M. X... de 110.851 € brut annuel pour un cadre hors classification niveau L soit 9.237,58 € brut mensuel au 18 mars 2010 ; que par définition une part variable est variable ; que de surcroît, la demande de congé sabbatique est du fait, de M. X... ; qu'il était parti en congé sabbatique pour une création d'entreprise ; que les documents produites permettent de dire sans possibilité d'interprétation que son désir était de quitter l'entreprise ; que les pièces produites attestent de cette volonté ; que le conseil constate : - qu'effectivement le conseil du demandeur a pris contact par courrier du 7 avril 2011 avec M. A... (directeur des ressources humaines), - que dans ce courrier il est fait état en substance "qu'il serait dans le même temps approprié que M. X... soit fixé sur le sort de son contrat de travail et plus concrètement sur les modalités de sortie " ; que l'article L.3142-95 stipule : "qu'à l'issue du congé sabbatique le salarié retrouve son précédent emploi ou un emploi similaire assorti d'une rémunération au moins équivalente" ; qu'eu égard à sa formation, il est évident que son poste a été pourvu, et c'est suite à son départ ; que le conseil se doit de vérifier si l'employeur a rempli ses obligations légales ; que le 7 juin 2011, il est proposé au salarié le poste suivant décrit par le courriel de M. Z... : "Je souhaitais revenir vers vous afin de résumer l'offre d'emploi dont nous avons discuté il y a deux semaines. Le rôle est un rôle de structuration et marketing de situations spéciales qui occupera une place transversale par rapport aux départements solutions et courtage. Votre supérieur serait Manish B... en tant que Directeur des Solutions des Institutions Financières. Dans le rôle de développement de solutions, vous travaillerez avec les vendeurs et le département Structuration en vue de créer des solutions sur mesure pour les contraintes en matière règlementaire et de capital des clients. Dans ce rôle, votre fonction serait similaire aux marketeurs Solutions bien que vous auriez une plus grande ancienneté vu votre expérience. Il est prévu que vous orienterez l'‘activité plus vers le modèle de la banque d'affaires. Par ailleurs, nous vous demanderions de développer une opportunité de situations spéciales pour laquelle vous avez exprimé un intérêt particulier. Il s'agirait d'un projet spécial lié à l'industrie de la réassurance que vous poursuivriez sous la direction de Benjamin C... et de moi-même. Il s'agit effectivement, d'une opportunité d'activité de capital-investissement dans laquelle BNP Paribas investirait dans un réassureur des Bermudes et gérerait progressivement le bilan et les actifs des réassureurs de façon stratégiquement efficace. Ou encore, BNP Paribas achèterait un réassureur (société coquille) et développerait le bilan au fil du temps. Le projet aurait une longue période de démarrage et nécessiterait un chef d'entreprise qui connaisse très bien la banque. Vos compétences spécifiques font de vous la personne idéale pour trouver la cible, évaluer la structure du bilan de la société et analyser la profitabilité potentielle. Vous seriez amené à travailler avec le département courtage pour gérer l'investissement d'une façon efficace au niveau des capitaux et avec le département ventes pour disposer des actifs vendables lorsque les opportunités de marché apparaissent. En plus des fonctions cidessus, vous devriez gérer les obstacles internes que le projet devra nécessairement franchir. Bien que ceci ne soit qu'une vue d'ensemble, j'essaie de résumer notre discussion du projet comme vous me l'avez décrit. Je serais heureux d'ne discuter plus avant à votre convenance." ; que le 15 juin 2011, il répond de la façon suivante : "J'ai examiné avec l'offre d'emploi exposée dans votre e- mail et voici mes premiers commentaires : Tout d'abord, je suis surpris de voir que la Banque pense que je pourrais bien accueillir un poste ayant pour supérieur la personne qui a été promu à mon ancien poste. Par ailleurs, l'équipe qui travaillait avant avec moi et qui m'était subordonné traite déjà des solutions Structuration & Marketing pour les contraintes en matière règlementaires et de capital des clients. Troisièmement, vous comprendrez que je trouve curieux que mon nouveau poste dépende largement d'une nouvelle activité que j'ai été le seul à identifier pour l'instant pendant mon temps à l'extérieur de la Banque, qui ne se trouve pas dans le champ direct du revenu fixe et pour lequel l'appétit de la banque n ‘est pour le moins pas démontré. Le temps que vous avez eu la gentillesse de m'accorder m'a fait penser que travailler avec vous aurait été une expérience bénéfique mais je crains que les circonstances soient assez compromises aujourd'hui semble - comme vous le savez pertinemment – qu'il n'y ait aucun poste réel pour moi au sein de la Banque à ce jour. En outre, si je me souviens bien, nous avons discuté de la possibilité d'une transaction à l'amiable lorsque nous nous sommes rencontrés fin avril et de diverses affaires. De surcroît, je ne peux que rester extrêmement prudent quant aux intentions réelles de BNP à mon égard sachant que l'on m ‘a dûment refusé le paiement d'une partie des bonus auxquels j'avais droit pour 20 J 2. Il s'agit d'une façon étrange d'accueillir mon retour. Comme je vous l'ai expliqué J'ai été lentement mais sûrement mis à l'écart de la Banque au cours des dernières années. La décision n‘a pas été la mienne et j'ai dû en subir les conséquences sur ma carrière et m'organiser pour minimiser l'impact à la fais sur ma vie personnelle et professionnelle. A cet effet, je ne suis pas certain que cet éventuel poste mérite de plus amples explorations en tant que tel, sans parler des parties vagues et hasardeuses (titre, mandat, budget, équipe, structure de rémunération, etc.). Je pense qu'il est temps que la Banque agisse avec loyauté envers moi et évite de vous impliquer dans une situation compliquée. Encore une fois, je regrette de ne vous avoir rencontré que maintenant. J'espère que nous aurons l'occasion de travailler ensemble à l'avenir." ; que le contrat de travail est la loi des parties ; que conformément à l'article L. 1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi ; que cela s'entend pour les deux parties ; que l'employeur en l'espèce ne peut en aucun cas être "taxé" de mauvaise foi ; que les pièces, la chronologie des événements démontrent que l'employeur n'avait pas l'intention de se séparer de son collaborateur ; que cette position est avérée par- une recherche active de solutions ; que seul le salarié de par son comportement n'a pas recherché à retravailler chez BNP Paribas ; que cela est démontré par : 1) Il a l'initiative de son départ en congé sabbatique ; 2) Il est directeur général d'une entreprise pendant son congé sabbatique, 3) Il refuse un poste qui était compatible avec son retour dans l'entreprise, 4) Il est avéré qu'il a cherché une transaction pour quitter l'entreprise ; que le conseil ne peut retenir une quelconque causalité entre son état de santé et sa vie professionnelle au sein de la BNP Paribas ; qu'il n'a été dans l'entreprise qu'une vingtaine de jours entre son retour de congés sabbatique et son départ effectif le 12 juillet 2011 ; que si le demandeur a eu un stress au travail, sa naissance n'a pu être que dans l'activité de sa nouvelle entreprise ; qu'aussi il convient de rappeler : - date de départ en congés sabbatique le 2 septembre 2010, - date de retour en congés sabbatique le 15 juin 2011, - éléments médicaux pendant l'activité au sein de la BNP Paribas (3 certificats d'arrêt concernant une rhino laryngologie) ; que ces 3 arrêts sont du 21 mai 2010 au 25 juin 2010 ; que sans porter de jugement il n'y a aucun lien entre ces arrêts (certes proche de son départ en congés sabbatique) et les documents produits pendant son congé sabbatique qui eux pourraient éventuellement avoir une causalité mais nullement démontré d'ailleurs) ; que le conseil sait entendre mais se demande parfois si l'on parle la même langue ; que le conseil eu égard les circonstances, les parties en présence, les documents produits et les explications données à la barre dit et juge souverainement que cette prise d'acte s'analyse en une démission ; que le demandeur sera débouté des demandes concernant la rupture. I - ALORS, sur la méconnaissance par l'employeur de son obligation de réintégration à l'issue du congé sabbatique 1° QU'à l'issue du congé sabbatique, le salarié retrouve son précédent emploi ou un emploi similaire assorti d'une rémunération au moins équivalente ; qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que le congé sabbatique de M. Hervé X... prenait fin au 15 juin 2011 et qu'à cette date, il n'avait été réintégré ni dans son emploi ni dans un emploi similaire mais « provisoirement affecté à une mission temporaire (…) dans l'attente de repositionnement définitif » ; qu'en refusant de requalifier la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par M. Hervé X... en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations au regard de l'article L.3142-95 du code du travail. 2° QU'en tout cas, en statuant ainsi sans rechercher si cette affectation provisoire à une mission temporaire satisfaisait aux exigences de l'article L.3142-95 du code du travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de ce texte. 3° QUE de plus en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si M. Hervé X... n'avait pas été dans le cadre de cette affectation provisoire privé de son équipe, de toute mission, et même de tout travail jusqu'à sa prise d'acte de la rupture de son contrat de travail près d'un mois plus tard, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusions en violation de l'article 455 du code de procédure civile. 4° QUE, de surcroît, en retenant que « l'employeur n'a[vai]t visiblement pas l'intention de se passer du concours de M. Hervé X... » et que « des recherches étaient en cours » pour en conclure que M. Hervé X... ne pouvait reprocher à son employeur un quelconque manquement, quand l'employeur est tenu de réintégrer le salarié à l'issue du congé sabbatique et non pas simplement de manifester son intention de maintenir la relation contractuelle et/ou de procéder à des recherches à cette date, la cour d'appel a de nouveau violé l'article L.3142-95 du code du travail. 5° QU'en tout cas, en statuant ainsi sans préciser ni ce en quoi l'employeur aurait été dans l'impossibilité de réintégrer M. Hervé X... dans un emploi similaire à celui occupé avant son congé sabbatique à l'issue de ce dernier ni en conséquence ce en quoi il aurait été contraint de procéder à des recherches à cette date, et sans davantage préciser les recherches auxquelles il se serait effectivement livré, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L.3142-95 du code du travail et 1134 du code civil. 6° ET QU'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que M. Hervé X... occupait avant son départ en congé sabbatique un poste situé à Paris ; qu'en retenant que M. Hervé X... avait fait part de son refus de la proposition d'un poste situé à Londres la veille de sa reprise d'activité pour en conclure qu'il ne pouvait reprocher à son employeur un quelconque manquement, la Cour d'appel a violé les articles L.3142-95 du code du travail et 1134 du code civil. 7° QUE de surcroît, M. Hervé X... faisait valoir dans ses écritures d'appel que ce prétendu poste situé à Londres emportait rétrogradation et ne pouvait dès lors constituer un emploi similaire à celui occupé avant son départ en congé sabbatique ; qu'en retenant que M. Hervé X... avait refusé ce poste pour en conclure qu'il ne pouvait reprocher à son employeur un quelconque manquement, sans rechercher si ce poste correspondait à un emploi similaire, notamment au regard de la rétrogradation qu'il impliquait, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L.3142-95 du code du travail et 1134 du code civil. 8° QUE surtout, M. Hervé X... faisait valoir dans ses écritures d'appel qu'en réalité ce n'était pas un poste qui lui avait été proposé mais « une vue d'ensemble dont les contours pouvaient être reprécisés d'un commun accord », aucun descriptif de poste ne lui étant par ailleurs remis ; qu'en retenant que M. Hervé X... aurait refusé un poste à Londres sans rechercher si le contenu de ce poste avait été défini et communiqué au salarié, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L.3142-95 du code du travail et 1134 du code civil. 9° QU'en tout cas, il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que cette proposition d'un « poste » situé à Londres avait été faite à M. Hervé X... le 7 juin 2011, soit la semaine précédant sa reprise d'activité ; qu'en jugeant tardif le refus du salarié, exprimé la semaine suivante, d'accepter un poste à l'étranger sans aucune information sur son contenu exact, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil. II - ALORS sur la méconnaissance par l'employeur de son obligation de sécurité de résultat 1° QUE tenu d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise, doit en assurer l'effectivité ; qu'en jugeant par principe que « l'absence de visite médicale ne constitue pas un manquement suffisamment grave » pour justifier la prise d'acte de la rupture aux torts de l'employeur quand les examens médicaux d'embauche, périodiques et de reprise du travail auxquels doivent être soumis les salariés concourent à la protection de leur santé et de leur sécurité, la cour d'appel a violé les articles L.4121-1 et R.4624-16 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil. 2° ET QUE M. Hervé X... soutenait que son état de santé s'était dégradé au point qu'il souffrait d'un syndrome d'épuisement professionnel nécessitant la prise de traitements médicamenteux et la consultation de spécialistes pour apaiser son stress et ses angoisses et retrouver son sommeil ; qu'en s'abstenant de rechercher si l'absence de visite médicale périodique sur une période plus de dix ans dans un contexte de dégradation de l'état de santé du salarié liée à son activité professionnelle ne constituait pas un manquement de l'employeur suffisamment grave pour justifier la rupture du contrat de travail à ses torts, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L.4121-1 et R.4624-16 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil. 3° QU'encore, en fondant sa décision sur la considération que l'exécution du contrat de travail s'était poursuivie en dépit des manquements de l'employeur à son obligation d'avoir à organiser des visites médicales périodiques, quand cette circonstance n'est pas de nature à exclure la gravité du manquement persistant de l'employeur, la cour d'appel a statué par un motif inopérant en violation de l'article 455 du code de procédure civile. 4° QU'enfin, en retenant encore que par courriel du 27 avril 2010, M. Hervé X... avait été informé de son obligation d'avoir à prendre contact avec la médecine du travail quand d'une part l'organisation de la visite périodique incombe à l'employeur, d'autre part ce courriel ne pouvait régulariser l'absence de toute visite médicale pendant plus de dix ans, la cour d'appel a de nouveau statué par un motif inopérant en violation de l'article 455 du code de procédure civile. III - ALORS, sur le non-paiement de la rémunération variable 1° QUE le non-paiement d'une partie du salaire justifie l'imputation de la rupture à l'employeur ; que la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation, relatif au défaut de paiement de la rémunération variable due à M. Hervé X..., emportera la cassation par voie de conséquence du chef du dispositif critiqué par le présent moyen conformément aux dispositions de l'article 624 du code de procédure civile. 2° ET QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité et que les juges ont l'obligation de se prononcer sur tous les documents régulièrement versés aux débats et soumis à leur examen ; qu'en retenant, pour refuser de requalifier la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par M. Hervé X... en un licenciement, qu'il n'aurait jamais fait part de ce manquement antérieurement à la rupture, sans examiner ni même viser les courriers émanant de M. Hervé X... et de son conseil et dont il résultait qu'il avait par trois reprises réclamé le paiement du bonus litigieux avant la rupture de son contrat de travail, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile. IV – ALORS enfin sur le prétendu désir du salarié de quitter l'entreprise 1° QUE lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission ; qu'en se fondant, par motif éventuellement adopté des premiers juges, sur un prétendu désir du salarié de quitter l'entreprise pour requalifier en démission sa prise d'acte de la rupture de son contrat de travail, quand elle était tenue de se prononcer au regard des manquements reprochés à l'employeur et non au regard d'une éventuelle volonté du salarié de quitter l'entreprise, au demeurant suscitée par les manquements de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil. 2° au demeurant QUE la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; que ni le départ en congé sabbatique, ni la nomination au poste de directeur général d'une autre société au cours de ce congé, ni le refus d'un poste proposé par l'employeur à l'issue de ce congé ni même les discussions en vue d'une éventuelle transaction ne caractérisent la volonté du salarié de mettre fin au contrat de travail ; qu'en se fondant sur de telles considérations pour retenir, par motif éventuellement adopté des premiers juges, que le désir de M. Hervé X... aurait été de quitter l'entreprise, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION, subsidiaire Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis. AUX MOTIFS cités au moyen précédent ALORS QUE aucune indemnité compensatrice n'est due au titre d'un préavis qu'il est impossible d'effectuer ; qu'en condamnant M. Hervé X... au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis après avoir constaté qu'il n'avait à l'issue de son congé sabbatique ni réintégré dans son emploi ni dans un emploi similaire mais « provisoirement affecté à une mission temporaire dans l'attente de repositionnement », la cour d'appel a violé les articles L.1231-1, L.1237-1 du code du travail et 1134 du code civil. QU'en tout cas, en statuant ainsi sans rechercher quelles fonctions auraient été confiées à M. Hervé X... et si elles n'emportaient pas modification de son contrat de travail, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des mêmes textes. ET ALORS en toute hypothèse QU'en cas de démission, l'existence et la durée du préavis sont fixés par la loi, ou par convention ou accord collectif de travail et, à défaut, par les usages pratiqués dans la localité et dans la profession ; qu'en affirmant que le montant de l'indemnité serait identique à celui dû en cas de dispense de préavis à l'initiative de l'employeur sans préciser la durée de ce préavis ni son origine, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.12237-1 du code du travail. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Hervé X... de ses demandes tendant au paiement de rappels de parts CMIP et DCS. AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE le Conseil déboutera le demandeur de ses demandes concernant : - la perte de chance de bénéficier du plan de bonus CMIP pour 2009, - la perte de chance de bénéficier du plan de bonus DCS LOST UNITS pour 2010, - la perte de chance DCS pour 2010 ; que ces paiements sont subordonnés à la présence du salarié le jour du paiement et que de son fait il ne peut pas être présent puisque le conseil a estimé qu'il fallait qualifier son départ en démission ; que l'objet de ces primes est la fidélisation des salariés au sein de la société ce qui en l'espèce n'est pas le cas. ALORS QUE les parts DCS qui ont remplacé les parts les parts CMIP constituent une fraction du bonus annuel contractuel, et sont, selon le Plan DCS 2010 attribuées au titre d'un exercice entièrement écoulé et travaillé, en sorte qu'elles ne peuvent être soumises à une condition de présence ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a dénaturé ce plan et violé l'article 1134 du code civil. ET ALORS en tout cas QUE la condition est réputée accomplie lorsque c'est le débiteur, obligé sous cette condition, qui en a empêché l'accomplissement ; que pour débouter M. Hervé X... de ses demandes de ce chef, la cour d'appel a retenu par motifs adoptés des premiers juges que les paiements au titre des plans de bonus CMIP et DCS étaient subordonnés à la présence du salarié le jour du paiement, et que M. Hervé X... n'était pas présent de son fait, sa prise d'acte étant requalifiée en démission ; que la cassation à intervenir sur le deuxième moyen de cassation, relatif à la requalification de la prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse, emportera la cassation par voie de conséquence du chef du dispositif critiqué par le présent moyen en application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile. SIXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Hervé X... de sa demande tendant au paiement de dommages-intérêts au titre du préjudice subi en matière de droits à retraite complémentaire et subsidiaire pour perte de chance de s'assurer personnellement contre le risque vieillesse. SANS MOTIFS ALORS QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; qu'en déboutant M. Hervé X... de ses demandes au titre des droits à retraite complémentaire sans donner aucun motif à sa décision de ce chef, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.