Cour de cassation, criminelle, Chambre criminelle, 7 novembre 2012, 11-88.241, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CRIMINELLE
Date de la décision : 2012-11-07
Numéro d'affaire : 11-88241
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Papeete, 2011-10-27
Président : M. Louvel (président)
Avocats : SCP Ghestin

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur les pourvois formés par : - M. Auguste X...,- Mme Anna Y..., contre l'arrêt de la cour d'appel de PAPEETE, chambre correctionnelle, en date du 27 octobre 2011, qui a condamné le premier, pour abus de biens sociaux et présentation de comptes annuels infidèles, à deux ans d'emprisonnement, 4 000 000 de francs CFP d'amende et à l'interdiction définitive d'exercer une profession commerciale, de gérer ou de diriger une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale, la seconde, pour recel, à 3 000 000 de francs CFP d'amende, et a prononcé sur les intérêts civils ; Joignant les pourvois en raison de la connexité ; Vu les mémoires produits ; Sur le troisième moyen de cassation proposé pour M. X..., pris de la violation des articles 6 § 3 de la Convention européenne des droits de l'homme, 175, 551, 565 et 802 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué a rejeté les exceptions de nullité de la procédure d'instruction et de la citation invoqués par M. X...; " aux motifs que outre que le tribunal a fort bien constaté pour certaines des nullités déjà présentées en première instance que le prévenu n'était plus recevable à contester d'actes de procédure au regard du délai de forclusion visé par l'article 175 du code de procédure pénale et que le tribunal était saisi par la seule ordonnance de renvoi, une éventuelle irrégularité de la citation étant sans effet sur sa saisine, il reste que, selon l'article 385 du code de procédure pénale, " le tribunal correctionnel a qualité pour constater les nullités des procédures qui lui sont soumises sauf lorsqu'il est saisi par le renvoi ordonné par le juge d'instruction ou la chambre de l'instruction " ; qu'ainsi l'ordonnance de renvoi par ailleurs régulièrement portée à la connaissance des parties et de leurs avocats dans les conditions prévues par la loi, exempte de toute nullité, a purgé toutes les nullités qui auraient dû être soulevées en cours d'information ; que la décision déférée sera confirmée en ce qu'elle a rejeté les demandes de nullité ; " 1) alors que le délai de présentation d'une requête en nullité d'actes de l'instruction ne court pas tant que l'avis de fin d'information n'a pas été régulièrement notifié à l'avocat du mis en examen ; qu'en l'espèce, M. X...avait soutenu devant le tribunal puis dans ses conclusions d'appel que l'avis de fin d'information n'avait jamais été régulièrement notifié de sorte qu'il restait recevable à invoquer les nullités de l'instruction ; qu'en affirmant que le prévenu n'était plus recevable à contester d'actes de procédure au regard du délai de forclusion de l'article 175 du code de procédure pénale, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 2) alors qu'en toute hypothèse, si l'ordonnance de renvoi n'a pas été rendue conformément aux dispositions de l'article 184 du code de procédure pénale, le tribunal doit renvoyer la procédure au ministère public pour régularisation, de sorte que la purge des nullités antérieures à la citation résultant de l'ordonnance de renvoi n'est pas effective ; qu'en l'espèce, M. X...avait soutenu que l'ordonnance de renvoi était irrégulière en ce que les faits reprochés étaient insuffisamment détaillés et vagues et indiqués de manière imprécise ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen, qui était de nature à rendre recevable les moyens de nullité de la procédure antérieure, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision " ; Attendu que, pour rejeter les exceptions de nullité de la procédure d'instruction invoquées par le prévenu, l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen ; Attendu qu'en cet état, et dès lors que relève de l'allégation l'irrégularité invoquée de la notification de l'avis de fin d'information, qui ne résulte d'aucune pièce du dossier, la cour d'appel, qui a répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie, a justifié sa décision ; D'où il suit que le moyen ne peut être admis ; Sur le premier moyen de cassation proposé pour M. X..., pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, préliminaire, 63-1 et suivants, 593 et 802 du code de procédure pénale, L. 242-6 et L. 249-1 du code de commerce, 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué a déclaré M. X...coupable du délit d'abus de biens sociaux et du délit de présentation de bilans inexacts et l'a condamné, en conséquence, à des dommages-intérêts au profit de la société Sahab la Garonne aluminium ; " aux motifs que, c'est à juste titre, et par des motifs pertinents, exacts et suffisants, que les premiers juges, tirant des circonstances de la cause les conséquences juridiques qui s'imposaient, ont retenu la culpabilité de M. X...pour les délits qui lui sont reprochés, qui sont constitués en tous leurs éléments, légal, matériel et intentionnel ; qu'en cause d'appel, le prévenu fait plaider les erreurs comptables, le traitement non définitif de la comptabilité par M. Z..., la validation par le commissaire aux comptes de tous les comptes de la société et l'absence d'intérêt personnel ou contraire à la société dans les opérations critiquées tout en avançant l'absence totale de motivation du jugement et son caractère erroné ; que ces moyens de défense mal fondés, sont inopérants ; qu'en effet, au cours des débats de première instance (il suffit de se reporter aux notes d'audience), étant précisé que les délits reprochés sont contestés devant la cour, M. X...a fini par confirmer :- que la dépense de 35 260 000 FCP engagée par la Sahab, le 14 janvier 2004, justifiée par une opération de portage de parts sociales de la SARL Le Parc correspondait en réalité à l'émission d'un chèque au bénéfice de M. A...destiné à rembourser un prêt d'argent que ce dernier lui avait consenti à titre privé pour le paiement du cautionnement qu'il devait payer dans le cadre d'une procédure judiciaire,- que la dépense de 3 400 000 FCP produite en mai 2005 et découverte par le commissaire aux comptes dans l'exercice 2005, correspondait à des honoraires d'avocat engagés par lui-même dans le cadre d'un litige l'ayant opposé à la SCI Peucan et qui aurait du être supportés sur ses deniers personnels ; que ces deux opérations, qui ont été réalisées dans le but personnel de M. X...et qui n'auraient jamais dues être supportées par la société, sont constitutives du délit d'abus de biens sociaux commis par son dirigeant M. X...; qu'il est établi, par ailleurs, que la société Sahab a versé entre 2002 et 2005 à M. B...une rémunération annuelle à hauteur de FCP au titre d'honoraires pour des prestations de conseil qui n'ont fait l'objet ni de facturation ni d'une convention ; que le prévenu, qui avait reconnu devant le juge d'instruction avoir par ce moyen rémunéré l'apport en capital de ce dernier, a produit aux débats une convention de portage d'actions signée le 24 février 1999 faisant mention du versement d'une rémunération de 1 000 000 FCP pour une durée de cinq années dans le cadre d'un contrat de conseil « à signer » avec la société ; qu'il convient de retenir cependant qu'aucun contrat n'a été fourni par M. X...à ce jour, qu'en outre, le prévenu ne saurait prétendre à la réalité des prestations effectuées dans la mesure où il résulte de ses déclarations que son bénéficiaire malade et résidant en Suisse ne pouvait se déplacer ; que cette opération dont il est résulté un appauvrissement de la société Sahab non justifié et commis de mauvaise foi par le dirigeant est constitutive d'un abus de biens sociaux qui sera retenu à son encontre ; qu'il est constant que le compte courant associé de M. X...a été, à plusieurs reprises, débiteur malgré la mise en garde de l'expert comptable de la société, M. Z...lequel avait constaté qu'en septembre 2002, le compte associé était débiteur de 40 000 000 FCP pour être régularisé en fin d'exercice, puis qu'en avril 2003, il était débiteur de 4 389 000 FCP avant d'être, à nouveau, régularisé en fin d'exercice 2003 ; qu'enfin, pour 2005, l'historique du compte laissait apparaître que celui-ci était en irrégularité à partir du 8 juin 2005 avec un solde débiteur jusqu'au 31 décembre 2005 où il était de nouveau régularisé en fin d'exercice par une écriture comptable ; que cette pratique caractérise l'infraction d'abus de biens sociaux, comme relevant des conventions interdites au titre de l'article L. 225-43 du code de commerce qui interdit formellement à un administrateur de se faire consentir par la société un découvert en compte courant ; que l'opération de portage au sein de la SARL Le Parc qui s'est révélée fictive a cependant donné lieu à l'inscription d'une créance comptabilisée à l'actif du bilan de la société censée représenter la participation de la société Sahab au financement d'un programme d'investissement éligible aux dispositions de défiscalisation locale ; que les bilans établis sur la base de ces opérations fictives constituent manifestement des faux retenus à la charge de M. X...; qu'en infraction aux dispositions de l'article L. 225-17 du code de commerce, le conseil d'administration de la société Sahab réunissant son seul président M. X...et un administrateur, sa compagne Mme Brignone, adoptait, le 30 décembre 2004, à l'unanimité la proposition d'augmenter la rémunération du président directeur général en la portant à 30 000 000 FCP par année, alors qu'une procédure d'alerte était déclenchée par le commissaire aux comptes en août 2004 et que la société présentait fin 2004 des retards de règlements de 86 000 000 FCP dus aux organismes sociaux, fiscaux et aux banques ; que l'octroi de cette rémunération manifestement excessive eu égard à la situation de la société est constitutive d'un abus de bien sociaux ; qu'il en est de même des frais de représentation que le dirigeant s'est octroyé d'un montant de 1 500 000 FCP en 2003, de 2 900 000 FCP en 2004 puis de 2 600 000 FCP en 2005 concernant des frais de missions et de réceptions pour lesquels aucun justificatif n'est produit en vue de vérifier si l'engagement des dépenses a été fait dans l'intérêt de la société ; que ces faits sont constitutifs d'un détournement du crédit de la société par son dirigeant à des fins personnelles et doivent être qualifiés d'abus de biens sociaux ; " 1) alors que, en matière criminelle et correctionnelle, aucune condamnation ne peut être prononcée contre une personne sur le fondement de déclarations qu'elle a faites sans avoir pu s'entretenir avec un avocat et être assistée par lui ; que M. X...avait invoqué l'irrégularité de sa garde à vue en ce qu'elle s'était déroulée sans que lui soit notifié son droit à garder le silence et sans assistance d'un avocat et il en déduisait que ses déclarations avaient été obtenues en fraude aux droits de la défense ; qu'en se bornant à relever que cette argumentation était inopérante dès lors que le tribunal avait été saisi par une ordonnance de renvoi rendant ainsi irrecevable toute contestation de la procédure antérieure, sans écarter des débats les procès-verbaux d'audition irrégulier en ce qu'ils avaient permis l'obtention dans des conditions irrégulière de déclarations retenues contre M. X..., la cour d'appel a violé les textes susvisés ; " 2) alors que M. X...avait dénoncé dans ses conclusions d'appel l'erreur de traitement de la comptabilité commise par l'expert comptable de la société, M. Z..., qui avait abouti à rendre fictivement débiteur le compte courant d'associé de M. X..., dès lors qu'il n'y avait jamais eu de distribution de dividendes fictifs, ce qui avait d'ailleurs été retenu par le magistrat instructeur dans son ordonnance de renvoi et, qu'en conséquence, le compte courant était créditeur de plus de 300 000 euros, de sorte que non seulement l'incrimination reposant sur la constatation d'un fonctionnement du compte courant en position débitrice, mais également celles reposant sur l'existence de prélèvements ou rémunérations excédant les capacités de l'entreprise ne reposaient plus sur aucun élément objectifs ; que la cour d'appel n'a tenu aucun compte de ce moyen et elle a tenu pour acquis la véracité des documents comptables qui n'avaient fait l'objet d'aucune expertise contradictoire ; qu'en statuant de la sorte sans réfuter le moyen des conclusions de M. X..., la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision " ; Attendu que, pour déclarer M. X...coupable des délits d'abus de biens sociaux et présentation de comptes annuels infidèles, l'arrêt attaqué prononce par les motifs repris au moyen, desquels il résulte que la cour d'appel, qui ne s'est fondée ni exclusivement ni même essentiellement sur les déclarations recueillies au cours de la garde à vue et a répondu, sans insuffisance ni contradiction, aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie, a justifié sa décision ; Que le moyen ne peut donc qu'être écarté ; Sur le sixième moyen de cassation proposé pour M. X..., pris de la violation des articles 2 du code de procédure pénale, de l'article 1382 du code civil et de l'article 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué a condamné M. X...à payer solidairement avec Mme Y...à la société Sahab la Garonne aluminium les sommes de 12 210 000 FCP au titre de son préjudice matériel, de 250 000 FCP au titre de l'article 475-1 du code de procédure pénale et de l'avoir condamné au paiement de la somme de 3 400 000 FCP au titre des honoraires d'avocat supportés par la société, de 2 000 000 FCP au titre de la rémunération versée à M. B..., de 7 000 000 FCP au titre de frais de réception excessifs et injustifiés, de 15 000 000 FCP au titre de la rémunération personnelle perçu de 2004 à 2006 et de 10 000 000 FCP au titre de la présentation de faux bilans ; " aux motifs qu'il convient de préciser de prime abord que l'avocat de la société Sahab la Garonne aluminium représentait M. C..., non en son nom propre, mais en sa seule qualité de représentant légal de cette société ; que c'est très exactement que les premiers juges, après avoir constaté que les préjudices subis par la société Sahab la Garonne aluminium, conséquences directes et certaines des infractions retenues étaient établies, justement évalué ces préjudices et condamné solidairement M. X...et Mme Y...à payer à la société Sahab la Garonne aluminium, représentée par M. C..., en sa qualité de représentant légal, les sommes de 12 210 000 FCP, au titre de son préjudice matériel, 250 000 FCP en application de l'article 475-1 du code de procédure pénale, M. X...à payer à la société Sahab la Garonne aluminium, représentée par M. C..., en sa qualité de représentant légal, les sommes de 3 400 000 FCP, au titre des honoraires d'avocat de M. X...supportés, représentée par M. C... en sa qualité de représentant légal les sommes de 3 400 000 FCP, au titre des honoraires d'avocat de M. X...supportés par la société, 2 000 000 FCP, au titre de la rémunération versée à M. B..., 7 000 000 FCP, au titre des frais de réception excessifs et injustifiés, 15 000 000 FCP, au titre de la rémunération personnelle irrégulière et correspondant à la sur rémunération perçue à compter de 2004 et jusqu'en 2006, 10 000 000 FCP, au titre de la présentation de faux bilans ; qu'en ce qui concerne la somme de 32 250 000 FCP au titre de l'opération de portage, il convient de rectifier l'erreur matérielle affectant cette somme, le chèque émis par M. X...étant de 32 260 000 FCP et non de 32 250 000 FCP comme retenu dans le jugement entrepris, ce qui porte la condamnation de M. X...à la somme totale de 69 660 000 FCP pour tous les postes de préjudices ; que le jugement déféré sera réformé en ce sens ; que la demande de la partie civile, en cause d'appel, tendant à l'évaluation à 105 000 000 FCP au titre de la rémunération personnelle irrégulière n'est pas fondée, pas plus que celle tendant à l'évaluation à 13 250 000 FCP au titre du compte courant débiteur au 31 décembre 2005 et 31 décembre 2006, la situation ayant été régularisée par la suite ; " alors que la cassation à intervenir sur la base des premier et troisième moyens de cassation doit entraîner par voie de conséquence la condamnation du chef de dispositif de l'arrêt attaqué sur les condamnations civiles en ce qu'elles sont la suite et la conséquence de la déclaration de culpabilité " ; Attendu que ce moyen est devenu inopérant par suite du rejet des premier et troisième moyens ; Sur le moyen unique de cassation proposé pour Mme. Y..., pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 121-3 et 321-1 du code pénal et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Mme Y...coupable du délit de recel d'abus de biens sociaux et l'a condamnée au paiement d'une amende de 3 000 000 FCP et, solidairement avec M. X..., à des dommages-intérêts au profit de la société Sahab la Garonne aluminium ; " aux motifs qu'il ne saurait être soutenu, avec quelque chance de succès, que les faits reprochés à Mme Y...tombent sous le coup de la prescription triennale, alors que ce n'est pas la convention entre la société et son actionnaire qui constitue le fondement des poursuites, mais le versement à compter du 18 décembre 2003, comme retenu à la prévention, de la prestation de services, soit 330 000 FCP par mois ; que, là encore, c'est très exactement que le tribunal a, par des motifs pertinents, exacts et suffisants, tiré des circonstances de la cause les conséquences juridiques qui s'imposaient en retenant la culpabilité de Mme Y...pour le délit de recel de biens provenant du délit d'abus de biens sociaux commis par M. X...; que, malgré sa qualité d'administrateur de la SA Sahab, la concubine de M. X...a été salariée de la société du 1er janvier 2001 au 30 septembre 2002 ; qu'à compter du 1er octobre 2002, elle a bénéficié, au titre d'un contrat de prestation de services, d'une rémunération mensuelle fixe d'un montant constant de 300 000 FCP ; que la réalité des prestations qu'aurait fournies Mme Y...est contestée par l'ensemble du personnel de la société SA Sahab, qui affirme, par ailleurs, qu'elle ne venait jamais dans les locaux de la société ; que les documents produits par Mme Y..., au cours de l'instruction, n'apportent aucun élément probant quant à la réalité des activités de marketing, relations publiques, publicité et sponsoring qu'elle affirme avoir développées et qui pourraient justifier une rémunération fixe mensuelle de 300 000 FCP ; qu'il convient de constater, en outre, que c'est à l'occasion du conseil d'administration du 30 octobre 2002 présidé par M. X...qui détenait un pouvoir d'un administrateur et en présence de Mme Y..., autre administrateur, qu'a été votée à l'unanimité des votants la proposition d'adopter un contrat de prestation avec cette dernière ; que, d'autre part, la convention de prestation de service conclue entre Mme Y...et la société Sahab a été signée par M. X...; qu'au surplus, il est donc établi que le président de la société a fait, de mauvaise foi, des pouvoirs dont il disposait un usage qu'il savait contraire aux intérêts de la société en favorisant une entreprise dans laquelle, aux termes de l'article L. 242-6 du code de commerce, il était intéressé, en l'espèce, en faisant choix de sa concubine dans le cadre d'un contrat de prestation de services ; que ces faits sont constitutifs d'un abus de biens sociaux à la charge de M. X...et d'un recel retenu à la charge de Mme Y...qui, en tant que concubine de M. X..., ne pouvait ignorer l'origine frauduleuse des rémunérations perçues ; qu'il s'ensuit que la décision déférée est en voie de confirmation en ce qu'elle a retenu Mme Y...dans les liens de la prévention ; " 1) alors que le délit de recel est une infraction intentionnelle qui ne peut être caractérisée qu'à charge pour la partie poursuivante d'établir que le prévenu avait sciemment recelé la chose provenant d'un délit et ne pouvait avoir aucun doute à cet égard ; qu'en l'espèce, la cour d'appel s'est bornée à relever que les rémunérations perçues par Mme Y...provenaient du délit d'abus de biens sociaux commis par M. X...et elle a déduit la connaissance de cette origine par la seule constatation qu'elle était sa concubine ; qu'en faisant ainsi présumer de la seule qualité de concubine la connaissance de l'origine frauduleuse de ses rémunérations, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ; " 2) alors qu'au surplus, Mme Y...faisait valoir dans ses conclusions d'appel que son contrat de prestation de service avait été approuvé par le conseil d'administration de la société, que ses rémunérations étaient régulièrement inscrites dans les comptes de la société qui étaient approuvés par les actionnaires lors des assemblées générales annuelles et que les comptes étaient soumis annuellement au contrôle du commissaire aux comptes qui les avait toujours certifiés sans réserves ; qu'elle en déduisait qu'elle n'avait donc pas pu avoir conscience de l'irrégularité de cette perception de rémunération ; qu'en s'abstenant de se prononcer sur ce moyen, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision " ; " 3) alors que la charge de la preuve de la culpabilité du prévenu incombant à l'accusation, la cour d'appel ne pouvait pas retenir à l'appui de sa décision que les documents produits par Mme Y...ne rapportaient pas la preuve de la réalité des activités de marketing, relations publiques, publicité et sponsoring qu'elle affirme avoir développé, sans établir par les pièces du dossier que sa réminération n'aurait eu aucune contrepartie ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Attendu que les énonciations de l'arrêt et du jugement qu'il confirme mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel, qui n'a pas inversé la charge de la preuve, a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous ses éléments, tant matériels qu'intentionnel, le délit de recel dont elle a déclaré la prévenue coupable, et a ainsi justifié l'allocation, au profit de la partie civile, de l'indemnité propre à réparer le préjudice en découlant ; D'où il suit que le moyen, qui se borne à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne saurait être admis ; Sur le deuxième moyen de cassation proposé pour M. X..., pris de la violation des articles L. 242-6 et L. 249-1 du code de commerce, des articles 6 et 13 de la Convention européenne des droits de l'homme et des articles 132-16-5 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué a condamné M. X...à la peine de deux d'emprisonnement et au paiement d'une amende de 4 000 000 FCP ; " aux motifs que les peines de deux ans d'emprisonnement, 4 000 000 FCP d'amende ainsi que la peine complémentaire d'interdiction définitive d'exercer une profession commerciale ou industrielle, de diriger, d'administrer, de gérer une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale pour M. X...et la peine de 3 000 000 FPC d'amende pour Mme Y...constituent des sanctions bien proportionnées à la gravité des faits et bien adaptées à la personnalité des intéressés ; qu'il convient de rappeler que si Mme Y...n'a jamais été condamnée, le casier judiciaire de M. X...porte trace d'une condamnation de deux ans d'emprisonnement dont un an et trois mois avec sursis assorti d'une mise à l'épreuve pendant trois ans et 150 000 euros d'amende prononcé, le 22 juin 2005, par la cour d'appel de Grenoble pour abus des biens ou du crédit d'une société par actions par un dirigeant à des fins personnelles ; que certains des délits reprochés à M. X...dans le cadre de la présente procédure ayant été commis postérieurement au 22 juin 2005, aucune confusion de peines n'est juridiquement possible ; qu'en l'espèce, la gravité des infractions, s'agissant de faits d'abus de biens sociaux et la personnalité de M. X..., déjà condamné pour des faits de même nature rendent nécessaire une peine d'emprisonnement sans sursis, toute autre sanction étant manifestement inadéquate ; que, par ailleurs, la mise en place des mesures d'aménagement prévues aux articles 132-25 à 132-28 du code pénal est en l'état matériellement impossible ; qu'elle sera susceptible d'être envisagée en application de l'article 707 du code de procédure pénale, qui dispose que les peines sont aménagées avant leur mise à exécution ou en cours d'exécution, par le juge de l'application des peines informé de la présente décision ; qu'il s'ensuit que la décision entreprise est en voie de confirmation quant à la nature des peines, principales et complémentaire, et au quantum des peines prononcées à l'encontre de M. X...et Mme Y...; " alors que la cour d'appel qui relève d'office l'état de récidive légale qui n'avait pas été visé dans le titre de poursuite, doit en informer préalablement le prévenu afin qu'il puisse se défendre sur cet élément modificatif de la peine ; qu'il résulte, en l'espèce, des propres constatations du jugement entrepris et de l'arrêt attaqué que l'état de récidive légale n'avait été mentionné ni dans l'ordonnance de renvoi ni dans la citation ; qu'en relevant ainsi d'office cet état de récidive ayant eu pour conséquence la fixation d'une peine d'emprisonnement sans sursis de deux ans, sans permettra à M. X...de s'expliquer et de contester l'état de récidive, la cour d'appel a porté atteinte aux droits de la défense et violé les textes susvisés " ; Sur le quatrième moyen de cassation proposé pour M. X..., pris de la violation des articles 132-10, 132-52 du code pénal, de l'article 6 § 3 de la Convention européenne des droits de l'homme et 593 du code de procédure pénale, défaut de motif et manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué a condamné M. X...à la peine de deux ans d'emprisonnement et au paiement d'une amende de 4 000 000 FCP ; " aux motifs que les peines de deux ans d'emprisonnement, 4 000 000 FCP d'amende ainsi que la peine complémentaire d'interdiction définitive d'exercer une profession commerciale ou industrielle, de diriger, d'administrer, de gérer une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale pour M. X...et la peine de 3 000 000 FPC d'amende pour Mme Y...constituent des sanctions bien proportionnées à la gravité des faits et bien adaptées à la personnalité des intéressés ; qu'il convient de rappeler que si Mme Y...n'a jamais été condamnée, le casier judiciaire de M. X...porte trace d'une condamnation de deux ans d'emprisonnement dont un an et trois mois avec sursis assorti d'une mise à l'épreuve pendant trois ans et 150 000 euros d'amende prononcé, le 22 juin 2005, par la cour d'appel de Grenoble pour abus des biens ou du crédit d'une société par actions par un dirigeant à des fins personnelles ; que certains des délits reprochés à M. X...dans le cadre de la présente procédure ayant été commis postérieurement au 22 juin 2005, aucune confusion de peines n'est juridiquement possible ; qu'en l'espèce, la gravité des infractions, s'agissant de faits d'abus de biens sociaux et la personnalité de M. X..., déjà condamné pour des faits de même nature rendent nécessaire une peine d'emprisonnement sans sursis, toute autre sanction étant manifestement inadéquate ; que, par ailleurs, la mise en place des mesures d'aménagement prévues aux articles 132-25 à 132-28 du code pénal est en l'état matériellement impossible ; qu'elle sera susceptible d'être envisagée en application de l'article 707 du code de procédure pénale, qui dispose que les peines sont aménagées avant leur mise à exécution ou en cours d'exécution, par le juge de l'application des peines informé de la présente décision ; qu'il s'ensuit que la décision entreprise est en voie de confirmation quant à la nature des peines, principales et complémentaire, et au quantum des peines prononcées à l'encontre de M. X...et Mme Y...; " alors que la condamnation assortie du sursis avec mise à l'épreuve est réputée non avenue lorsque le condamné n'a pas fait l'objet d'une décision ordonnant l'exécution de la totalité de la peine de l'emprisonnement dans le délai du sursis ; que, par un jugement du 28 septembre 2011, le juge de l'application des peines du tribunal de grande instance de Papeete a constaté le caractère non avenu dans tous ses éléments de la condamnation à la peine d'emprisonnement assortie du sursis prononcée, le 22 juin 2005, par l'arrêt de la cour d'appel de Grenoble du 22 juin 2005 ; qu'en retenant, néanmoins, cette condamnation comme justifiant l'application d'une peine ferme d'emprisonnement, la cour d'appel a violé les textes susvisés " ; Les moyens étant réunis ; Attendu que, contrairement à ce qui est soutenu, l'état de récidive légale du prévenu n'a pas été retenu par la cour d'appel qui, pour le condamner à une peine d'emprisonnement sans sursis, s'est prononcée par des motifs qui satisfont aux exigences de l'article 132-24 du code pénal ; D'où il suit que les moyens manquent en fait ; Mais sur le cinquième moyen de cassation proposé pour M. X..., pris de la violation des articles 112-1 du code pénal et 7 de la Convention européenne des droits de l'homme et de l'article 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué a prononcé à l'encontre de M. X..., à titre de peine complémentaire, l'interdiction définitive d'exercer une profession commerciale ou industrielle, de diriger, d'administrer, de gérer ou de contrôler à un titre quelconque directement ou indirectement pour son propre compte ou pour le compte d'autrui une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale ; " alors que la loi qui crée une peine nouvelle n'est pas applicable à des faits commis antérieurement à son entrée en vigueur ; que l'article L. 249-1 du code de commerce prévoyant la peine complémentaire d'interdiction d'exercer une profession commerciale ou de diriger une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale a été créé par l'article 71 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 pour les infractions visées aux chapitres I à VIII du titre quatrième du code de commerce incluant notamment le délit d'abus de biens sociaux ; que cette peine complémentaire n'était pas prévue avant la loi du 4 août 2008 ; qu'en faisant néanmoins application de cette disposition légale à M. X...pour des infractions qui auraient été commises, selon les termes de la prévention, entre décembre 2003 et janvier 2007, la cour d'appel a violé les textes susvisés " ; Vu l'article 111-3 du code pénal ; Attendu que, selon ce texte, nul ne peut être puni d'une peine qui n'est pas prévue par la loi ; Attendu qu'après avoir déclaré le prévenu coupable d'abus de biens sociaux et de présentation de comptes annuels infidèles, l'arrêt le condamne, notamment, à l'interdiction, à titre définitif, d'exercer une profession commerciale, de gérer ou de diriger une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale ; Mais attendu qu'en prononçant ainsi alors que les faits, commis de décembre 2003 à janvier 2007, sont antérieurs à l'entrée en vigueur de l'article L. 249-1 du code de commerce, résultant de la loi du 4 août 2008, qui a institué cette peine complémentaire, la cour d'appel a méconnu les texte et principe ci-dessus rappelés ; D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ; Par ces motifs : I-Sur le pourvoi de Mme Y...: Le REJETTE ; II-Sur le pourvoi de M. X...: CASSE et ANNULE, par voie de retranchement, l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Papeete, en date du 27 octobre 2011, en ses seules dispositions ayant condamné M. X...à l'interdiction, à titre définitif, d'exercer une profession commerciale, de gérer ou de diriger une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale, toutes autres dispositions étant expressément maintenues ; DIT n'y avoir lieu à renvoi ; ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Papeete et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, Mme Nocquet conseiller rapporteur, M. Dulin conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Randouin ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;