Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 14 mai 2014, 13-10.315, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2014-05-14
Numéro d'affaire : 13-10315
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Besançon, 2012-11-06
Président : M. Lacabarats (président)
Avocats : SCP de Nervo et Poupet

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation (Soc. 3 novembre 2011, n° 10-14. 702) que Mme X... a été engagée le 13 décembre 2000 par la société GSF Orion en qualité d'agent de service à temps plein ; qu'ayant refusé de nouveaux horaires de travail, elle a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation de son contrat de travail aux torts de l'employeur ; qu'elle a été licenciée le 5 juin 2009 ; Sur le premier moyen, tel que reproduit en annexe : Attendu que sous le couvert d'un grief non fondé de manque de base légale, le moyen ne tend qu'à contester l'appréciation par la cour d'appel, qui a motivé sa décision et procédé à la recherche qui lui était demandée, des éléments de fait qui lui étaient soumis ; Mais sur le second moyen : Vu l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu que l'arrêt, après avoir rejeté la demande en résiliation judiciaire du contrat de travail, rejette les demandes de la salariée en paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'indemnités de rupture, sans donner de motifs sur le bien-fondé ou non du licenciement ; Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le troisième moyen : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute la salariée de ses demandes, en tant qu'elles sont fondées sur le licenciement, en paiement de sommes à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause et sérieuse, d'indemnité conventionnelle de licenciement et d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés, l'arrêt rendu le 6 novembre 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Besançon ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon ; Condamne la société GSF Orion aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société GSF Orion à payer à Mme X... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze mai deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt. Moyens produits par la SCP de Nervo et Poupet, avocat aux Conseils, pour Mme X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a débouté Madame X... de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail et de l'avoir déboutée de toutes ses demandes à ce titre Aux motifs que l'arrêt rendu le 3 novembre 2011 par la Cour de cassation, chambre sociale ayant cassé l'arrêt et annulé l'arrêt rendu le 21 janvier 2010 entre les parties, par la cour d'appel de Dijon mais seulement en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de la salariée aux torts exclusifs de l'employeur ; il est donc acquis que l'arrêt de la cour d'appel de Dijon est définitif en ce qu'il a constaté que Madame X... s'est désistée de sa demande au titre des congés payés, en ce qu'il a condamné la société GSF Orion aux dépens et au paiement de la somme de 2000 € au titre des frais irrépétibles engagés tant en première instance qu'en cause d'appel et en ce qu'il a débouté Madame X... de sa demande d'indemnité supplémentaire, de même qu'il est définitif en ce qu'il a confirmé le jugement sur la requalification du contrat à durée déterminée et sur la condamnation de l'employeur à payer la somme de 1416, 89 €, les motifs de l'arrêt étant dépourvus de toute ambigüité sur cette requalification, étant relevé que le jugement n'a été infirmé que partiellement, ce qui laisse subsister les dispositions non infirmées, y compris la condamnation de l'employeur aux dépens de première instance ; que les demandes de la société GSF Orion tendant à l'infirmation du jugement quant à l'indemnité de requalification et quant à l'indemnité allouée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile sont dont irrecevables, étant rappelé que l'indemnité allouées par la cour d'appel de Dijon sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile concerne également les frais irrépétibles de première instance et inclut donc nécessairement la somme allouée à ce titre par le conseil de prud'hommes ; que de même la demande de Madame X... tendant au paiement de congés payés est irrecevable puisque celle-ci s'est désistée de cette demande devant la cour d'appel de Dijon que le renvoi ne porte pas sur cette disposition ; que la seule question dont la cour d'appel, chambre sociale, de ce siège est saisie est celle portant sur la demande de résiliation judiciaire formée par Madame X... le 29 décembre 2008 étant rappelé d'une part que cette demande est antérieure à la notification du licenciement pour faute grave à la salariée le 5 juin 2009 et doit donc être examinée par la cour, l'effet d'une éventuelle résiliation étant alors fixé au 5 juin 2009 d'une part que la demande étant fondée sur une nouvelle répartition du travail de la salariée sur la journée non acceptée par l'intéressée, il appartient à la cour de vérifier si la société GSF Orion a porté une atteinte excessive au respect de la vie personnelle et familiale de la salariée ou à son droit au repos, la répartition du travail sur la journée relevant en effet du pouvoir de direction de l'employeur ; qu'ainsi que rappelé ci-dessus, Madame X... a saisi le conseil de prud'hommes de Dijon le 29 décembre 2008 au motif qu'elle refusait le changement d'horaire qui avait été confirmé pour la dernière fois par lettre recommandée du 9 décembre 2008, les nouveaux horaires étant les suivants : « sur le site de Carrefour Quetigny : 20 heures par semaine : du lundi au jeudi de 18 heures à 21 heures le vendredi de 16 heures à 21 heures-le samedi 17 heures à 20 heures ; sur le site Jtekt Chevigny : 15 heures par semaine du lundi au jeudi de 15 heures à 17 heures 30, le vendredi de 12 heures 30 à 15 heures ; le samedi de 10 heures à 12 heures 30 ; qu'en application de ces horaires, elle aurait été amenée à travailler sur deux sites ;- du lundi au jeudi de 15 heures à 17 heures 30 puis de 18 heures à 21 heures sur l'autre site ;- le vendredi de 12 heures 30 à 15 heures puis de 16 heures à 21 heures sur l'autre site ; le samedi de 10 heures à 12 heures et de 17 heures à 20 heures sur l'autre site ; alors qu'auparavant et depuis le 20 août 2007, elle ne travaillait que sur le site de Jteck Chevigny selon planning versé aux débats :- du lundi au vendredi de 5 heures 30 à 10 heures et de 15 heures à 17 heures le samedi de 7 heures 30 à 10 heures ; que Madame X... soutient que le nouveau planning proposé n'est pas réalisable ni acceptable, un tel changement portant une atteinte excessive à ses droits au respect de sa vie professionnelle et familiale au motif qu'elle est mariée avec Monsieur X... lequel est né le 1er novembre 1954 est chef de chantier depuis 1983 au sein de la société Entreprise Dijonnaise et effectue les horaires suivants de 8 heures à 12 heures et de 13 heures à 17 heures ce qui en cas d'acceptation du nouveau planning ne lui aurait pas permis de voir son mari le soir puisque ce dernier compte tenu de ses horaires de travail se couche au plus tard à 21 heures devant partir le matin très tôt, étant rappelé qu'auparavant, elle arrêtait de travailler à 17 heures ce qui lui permettait de pouvoir voir son mari et avoir une vie familiale satisfaisante ; qu'elle ajoute que sa fille Rita X... poursuivait à l'époque des faits ses études à Paris et que son fils Volkan X... poursuivait également ses études à Marseille, les horaires proposés le samedi jusqu'à 20 heures ne lui permettant plus de les voir les week-ends ; que cependant, Madame X... se fonde sur des horaires qui lui convenaient pour justifier son refus alors que ces horaires n'étaient appliqués sur un seul site que depuis le planning du 20 août 2007, ce planning modifiant lui-même un autre planning le dernier communiqué par la salariée résultant d'un avenant à temps partiel en date du 1er novembre 2003, les horaires sur trois sites différents étant les suivants : du lundi au vendredi de 6 heures à 18 heures 30 sur le premier site ; du lundi au vendredi de 17 heures à 18 heures 45 sur le second site ; du lundi au vendredi de 9 heures à 11 heures 15 et le samedi de 7 heures 30 à 10 heures sur le troisième site ; qu'il sera relevé en outre que selon avenant du 1er mars 2002, Madame X... travaillait également sur trois sites et notamment le mardi et le jeudi de 19 heures à 20 heures et le samedi de 18 heures à 20 heures ; que d'autre part sa fille née le 7 mars 1981 avait 27 ans lorsque le nouveau planning a été proposé à Madame X... et que son fils né le 24 avril 1983 avait 25 ans en 2008 ces derniers ne vivant plus au domicile de leurs parents et ayant une autonomie certaine ; qu'enfin l'employeur de Madame X... n'était pas davantage tenu de prendre en compte les horaires du mari de celle-ci que le propre employeur de Monsieur X... ne justifiant d'aucune démarche auprès de son employeur pour préserver sa vie familiale ; que les éléments mis en avant par Madame X... pour justifier le refus du nouveau planning proposé par la société GSF Orion ne sont dès lors pas de nature à caractériser une atteinte excessive au respect de sa vie personnelle et familiale ou à son droit au repos alors que l'employeur, tenant compte des remarques de la salariée avait déjà décalé les créneaux horaires d'intervention le 18 novembre 2008 et avait tenu compte de la demande de la salariée de ne pas perdre de salaire en lui maintenant un emploi à temps complet ; que le jugement rendu le 19 mars 2009, par le conseil de prud'hommes de Dijon sera en conséquence confirmé en ce qu'il a débouté Madame X... de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur ainsi que de ses demandes en paiement d'une indemnité conventionnelle de licenciement, d'une indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents ; Et aux motifs à les supposer adoptés que Madame X... justifie sa réclamation aux motifs que son employeur outrepassait son droit de direction en lui imposant des changements d'affectation ; que la demanderesse soutient que ces changements d'affectation exigés sont en fait une modification de son contrat de travail qui devait être soumis à son accord ; que l'employeur soutient que le contrat de travail de Madame X... précisait expressément « toutefois en raison de la mobilité qu'impose la profession des entreprises de propreté Madame X... pourra être affectée à tout autre site situé à Dijon et environs ; que cette clause figure bien en tête du contrat à durée indéterminée signé le 2 avril 12001 que Madame X... est bien soumise à cette clause de mobilité ; qu'en outre il y a lieu de constater que cette clause a été utilisée dès la signature de ce contrat puisqu'il comportait trois lieux de travail par Madame X... KDSE devenu JTECK AD JULIEN et Babou sans contestation de cette dernière ; que Madame X...ne peut en 2008 refuser l'application d'un contrat qu'elle a accepté en 2001 ne justifiant pas que les nouveaux lieux de travail ne correspondraient pas à la mobilité prévue à Dijon et ses environs, l'affectation se trouvant à Quetigny et Chevigny comme précédemment ; que Madame X...qui conteste se voir donner des heures à effectuer le samedi matin ne rapporte pas de preuves que son contrat excluait le recours au travail du samedi ; que le contrat du 2 avril 2001 ne prévoyait qu'une répartition de la durée mensuelle du travail entre les semaines du mois rappelant les modalités de communication de jours travaillés des horaires de travail et des durées quotidiennes ; que la demanderesse ne peut rapporter que son employeur n'a pas respecté ces clauses par manquement au délai de prévenance ; que l'avenant affectant le poste de Madame X... à Jteck n'a pas contractualisé les horaires de cette dernière, il y a lieu de constater l'application du contrat initial ; que l'avenant affectant le poste de Madame X...à l'usine Jteck n'a pas contractualisé les horaires de cette dernière, il y a lieu de constater l'application du contrat initial ; il y a lieu de dire que le changement d'affectation et la modification des horaires relèvent bien dans le cadre du contrat de travail de Madame X...signé le 2 avril 2001, du pouvoir de direction de l'employeur ; il ya lieu de dire que le changement d'affectation et la modification des horaires relèvent bien dans le cadre du contrat de travail de Madame X... signé le 2 avril 2001 du pouvoir de direction de l'employeur ; il y a lieu de débouter Madame X... de sa demande de résiliation judiciaire aux torts exclusifs de l'employeur ; 1° Alors qu'une nouvelle répartition des horaires de travail ne peut être imposée à un salarié lorsque ce changement emporte une atteinte excessive à sa vie personnelle et familiale ou à son droit au repos ; qu'en énonçant que Madame X... ne pouvait se plaindre de la modification de ses horaires intervenue le 18 novembre 2008 au motif que l'employeur avait déjà modifié ses horaires antérieurement, qu'il avait décalé les créneaux d'intervention, et accepté de maintenir un emploi à temps complet, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs impropres à caractériser l'absence d'une atteinte excessive à la vie personnelle et familiale et au droit au repos de la salariée et n'a pas justifié sa décision au regard de l'article L 1121-1 du Code du travail ensemble l'article 1134 du code civil 2° Alors qu'une nouvelle répartition des horaires de travail ne peut être imposée au salarié lorsque ce changement emporte une atteinte excessive au droit du salarié au respect de sa vie personnelle et familiale ; que dans ses conclusions d'appel, Madame X... a fait valoir que la nouvelle répartition de ses horaires de travail était incompatible avec les horaires de son mari, si bien qu'elle portait atteinte à sa vie familiale et personnelle ; que la cour d'appel qui a énoncé que l'employeur de l'exposante n'avait pas à prendre en compte les horaires de travail de son mari, et que ce dernier ne justifiait d'aucune démarche pour obtenir la modification de ses horaires, n'a pas recherché si cette modification portait une atteinte excessive à la vie personnelle et familiale de la salariée et n'a pas justifié sa décision au regard de l'article L 1221-1 du Code du travail ensemble l'article 1134 du code civil 3° Alors que de plus la modification unilatérale des horaires de travail d'un salarié ne doit pas porter une atteinte excessive à la vie personnelle et familiale ou à son droit au repos et le priver de la possibilité de voir ses enfants même majeurs durant le congé de fin de semaine ; que la salariée a fait valoir que le fait d'être obligée de travailler le samedi de 17 heures à 20 heures alors qu'auparavant elle ne travaillait que jusqu'à 10 heures le matin, l'empêchait de profiter de la visite ses enfants étudiants à Paris et à Marseille durant le congé de fin de semaine ; que la cour d'appel qui s'est bornée à relever que les enfants étaient majeurs et indépendants, n'a pas recherché concrètement si ces nouveaux horaires ne portaient pas atteinte au respect de sa vie personnelle et familiale, et à son droit au repos n'a pas justifié sa décision au regard de l'article L 1121-1 du Code du travail et l'article 1134 du code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) Le moyen reproche à la cour d'appel d'avoir débouté Madame X... de ses demandes d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse d'indemnité conventionnelle de licenciement de préavis et de congés payés afférents ; Aux motifs que l'arrêt rendu le 3 novembre 2011 par la Cour de cassation, chambre sociale ayant cassé l'arrêt et annulé l'arrêt rendu le 21 janvier 2010 entre les parties, par la cour d'appel de Dijon mais seulement en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de la salariée aux torts exclusifs de l'employeur ; il est donc acquis que l'arrêt de la cour d'appel de Dijon est définitif en ce qu'il a constaté que Madame X... s'est désistée de sa demande au titre des congés payés, en ce qu'il a condamné la société GSF Orion aux dépens et au paiement de la somme de 2000 € au titre des frais irrépétibles engagés tant en première instance qu'en cause d'appel et en ce qu'il a débouté Madame X... de sa demande d'indemnité supplémentaire, de même qu'il est définitif en ce qu'il a confirmé le jugement sur la requalification du contrat à durée déterminée et sur la condamnation de l'employeur à payer la somme de 1416, 89 €, les motifs de l'arrêt étant dépourvus de toute ambigüité sur cette requalification, étant relevé que le jugement n'a été infirmé que partiellement, ce qui laisse subsister les dispositions non infirmées, y compris la condamnation de l'employeur aux dépens de première instance ; que les demandes de la société GSF Orion tendant à l'infirmation du jugement quant à l'indemnité de requalification et quant à l'indemnité allouée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile sont dont irrecevables, étant rappelé que l'indemnité allouée par la cour d'appel de Dijon sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile concerne également les frais irrépétibles de première instance et inclut donc nécessairement la somme allouée à ce titre par le conseil de prud'hommes ; que de même la demande de Madame X... tendant au paiement de congés payés est irrecevable puisque celle-ci s'est désistée de cette demande devant la cour d'appel de Dijon que le renvoi ne porte pas sur cette disposition ; que la seule question dont la cour d'appel, chambre sociale, de ce siège est saisie est celle portant sur la demande de résiliation judiciaire formée par Madame X... le 29 décembre 2008 étant rappelé d'une part que cette demande est antérieure à la notification du licenciement pour faute grave à la salariée le 5 juin 2009 et doit donc être examinée par la cour, l'effet d'une éventuelle résiliation étant alors fixé au 5 juin 2009 d'une part que la demande étant fondée sur une nouvelle répartition du travail de la salariée sur la journée non acceptée par l'intéressée, il appartient à la cour de vérifier si la société GSF Orion a porté une atteinte excessive au respect de la vie personnelle et familiale de la salariée ou à son droit au repos, la répartition du travail sur la journée relevant en effet du pouvoir de direction de l'employeur ; qu'ainsi que rappelé ci-dessus, Madame X... a saisi le conseil de prud'hommes de Dijon le 29 décembre 2008 au motif qu'elle refusait le changement d'horaire qui avait été confirmé pour la dernière fois par lettre recommandée du 9 décembre 2008, les nouveaux horaires étant les suivants : « sur le site de Carrefour Quetigny : 20 heures par semaine : du lundi au jeudi de 18 heures à 21 heures ¿ le vendredi de 16 heures à 21 heures-le samedi 17 heures à 20 heures ; sur le site Jtekt Chevigny : 15 heures par semaine du lundi au jeudi de 15 heures à 17 heures 30, le vendredi de 12 heures 30 à 15 heures ; le samedi de 10 heures à 12 heures 30 ; qu'en application de ces horaires, elle aurait été amenée à travailler sur deux sites ;- du lundi au jeudi de 15 heures à 17 heures 30 puis de 18 heures à 21 heures sur l'autre site ;- le vendredi de 12 heures 30 à 15 heures puis de 16 heures à 21 heures sur l'autre site ; le samedi de 10 heures à 12 heures et de 17 heures à 20 heures sur l'autre site ; alors qu'auparavant et depuis le 20 août 2007, elle ne travaillait que sur le site de Jteck Chevigny selon planning versé aux débats :- du lundi au vendredi de 5 heures 30 à 10 heures et de 15 heures à 17 heures ¿ le samedi de 7 heures 30 à 10 heures ; que Madame X... soutient que le nouveau planning proposé n'est pas réalisable ni acceptable, un tel changement portant une atteinte excessive à ses droits au respect de sa vie professionnelle et familiale au motif qu'elle est mariée avec Monsieur X... lequel est né le 1er novembre 1954 est chef de chantier depuis 1983 au sein de la société Entreprise Dijonnaise et effectue les horaires suivants de 8 heures à 12 heures et de 13 heures à 17 heures ce qui en cas d'acceptation du nouveau planning ne lui aurait pas permis de voir son mari le soir puisque ce dernier compte tenu de ses horaires de travail se couche au plus tard à 21 heures devant partir le matin très tôt, étant rappelé qu'auparavant, elle arrêtait de travailler à 17 heures ce qui lui permettait de pouvoir voir son mari et avoir une vie familiale satisfaisante ; qu'elle ajoute que sa fille Rita X... poursuivait à l'époque des faits ses études à Paris et que son fils Volkan X... poursuivait également ses études à Marseille, les horaires proposés le samedi jusqu'à 20 heures ne lui permettant plus de les voir les week-ends ; que cependant, Madame X... se fonde sur des horaires qui lui convenaient pour justifier son refus alors que ces horaires n'étaient appliqués sur un seul site que depuis le planning du 20 août 2007, ce planning modifiant lui-même un autre planning le dernier communiqué par la salariée résultant d'un avenant à temps partiel en date du 1er novembre 2003, les horaires sur trois sites différents étant les suivants : du lundi au vendredi de 6 heures à 18 heures 30 sur le premier site ; du lundi au vendredi de 17 heures à 18 heures 45 sur le second site ; du lundi au vendredi de 9 heures à 11 heures 15 et le samedi de 7 heures 30 à 10 heures sur le troisième site ; qu'il sera relevé en outre que selon avenant du 1er mars 2002, Madame X... travaillait également sur trois sites et notamment le mardi et le jeudi de 19 heures à 20 heures et le samedi de 18 heures à 20 heures ; que d'autre part sa fille née le 7 mars 1981 avait 27 ans lorsque le nouveau planning a été proposé à Madame X... et que son fils né le 24 avril 1983 avait 25 ans en 2008 ces derniers ne vivant plus au domicile de leurs parents et ayant une autonomie certaine ; qu'enfin l'employeur de Madame X... n'était pas davantage tenu de prendre en compte les horaires du mari de celle-ci que le propre employeur de Monsieur X... ne justifiant d'aucune démarche auprès de son employeur pour préserver sa vie familiale ; que les éléments mis en avant par Madame X... pour justifier le refus du nouveau planning proposé par la société GSF Orion ne sont dès lors pas de nature à caractériser une atteinte excessive au respect de sa vie personnelle et familiale ou à son droit au repos alors que l'employeur, tenant compte des remarques de la salariée avait déjà décalé les créneaux horaires d'intervention le 18 novembre 2008 et avait tenu compte de la demande de la salariée de ne pas perdre de salaire en lui maintenant un emploi à temps complet ; que le jugement rendu le 19 mars 2009, par le conseil de prud'hommes de Dijon sera en conséquence confirmé en ce qu'il a débouté Madame X... de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur ainsi que de ses demandes en paiement d'une indemnité conventionnelle de licenciement, d'une indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents ; Alors que lorsqu'un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison des faits qu'il reproche à son employeur tout en continuant à travailler à son service et que ce dernier le licencie ultérieurement pour des faits survenus au cours de la poursuite du contrat de travail, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation est justifiée et dans le cas contraire il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur ; qu'il est constant que la salariée a saisi le conseil de prud'hommes d'une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail le 29 décembre 2008 et que l'employeur l'a ensuite licenciée, le 5 juin 2009 ; qu'en déboutant le salarié de ses indemnités au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, au seul motif que la demande en résiliation du contrat de travail n'était pas fondée, la cour d'appel a violé l'article L 1232-1 du Code du travail ; TROISIEME MOYEN DE CASSATION (TRES SUBSIDIAIRE) Le moyen reproche à la cour d'appel d'avoir débouté la salariée de sa demande au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement et de préavis Aux motifs que l'arrêt rendu le 3 novembre 2011 par la Cour de cassation, chambre sociale ayant cassé l'arrêt et annulé l'arrêt rendu le 21 janvier 2010 entre les parties, par la cour d'appel de Dijon mais seulement en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de la salariée aux torts exclusifs de l'employeur ; il est donc acquis que l'arrêt de la cour d'appel de Dijon est définitif en ce qu'il a constaté que Madame X... s'est désistée de sa demande au titre des congés payés, en ce qu'il a condamné la société GSF Orion aux dépens et au paiement de la somme de 2000 € au titre des frais irrépétibles engagés tant en première instance qu'en cause d'appel et en ce qu'il a débouté Madame X... de sa demande d'indemnité supplémentaire, de même qu'il est définitif en ce qu'il a confirmé le jugement sur la requalification du contrat à durée déterminée et sur la condamnation de l'employeur à payer la somme de 1416, 89 €, les motifs de l'arrêt étant dépourvus de toute ambigüité sur cette requalification, étant relevé que le jugement n'a été infirmé que partiellement, ce qui laisse subsister les dispositions non infirmées, y compris la condamnation de l'employeur aux dépens de première instance ; que les demandes de la société GSF Orion tendant à l'infirmation du jugement quant à l'indemnité de requalification et quant à l'indemnité allouée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile sont dont irrecevables, étant rappelé que l'indemnité allouée par la cour d'appel de Dijon sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile concerne également les frais irrépétibles de première instance et inclut donc nécessairement la somme allouée à ce titre par le conseil de prud'hommes ; que de même la demande de Madame X... tendant au paiement de congés payés est irrecevable puisque celle-ci s'est désistée de cette demande devant la cour d'appel de Dijon que le renvoi ne porte pas sur cette disposition ; que la seule question dont la cour d'appel, chambre sociale, de ce siège est saisie est celle portant sur la demande de résiliation judiciaire formée par Madame X... le 29 décembre 2008 étant rappelé d'une part que cette demande est antérieure à la notification du licenciement pour faute grave à la salariée le 5 juin 2009 et doit donc être examinée par la cour, l'effet d'une éventuelle résiliation étant alors fixé au 5 juin 2009 d'une part que la demande étant fondée sur une nouvelle répartition du travail de la salariée sur la journée non acceptée par l'intéressée, il appartient à la cour de vérifier si la société GSF Orion a porté une atteinte excessive au respect de la vie personnelle et familiale de la salariée ou à son droit au repos, la répartition du travail sur la journée relevant en effet du pouvoir de direction de l'employeur ; qu'ainsi que rappelé ci-dessus, Madame X... a saisi le conseil de prud'hommes de Dijon le 29 décembre 2008 au motif qu'elle refusait le changement d'horaire qui avait été confirmé pour la dernière fois par lettre recommandée du 9 décembre 2008, les nouveaux horaires étant les suivants : « sur le site de Carrefour Quetigny : 20 heures par semaine : du lundi au jeudi de 18 heures à 21 heures ¿ le vendredi de 16 heures à 21 heures-le samedi 17 heures à 20 heures ; sur le site Jtekt Chevigny : 15 heures par semaine du lundi au jeudi de 15 heures à 17 heures 30, le vendredi de 12 heures 30 à 15 heures ; le samedi de 10 heures à 12 heures 30 ; qu'en application de ces horaires, elle aurait été amenée à travailler sur deux sites ;- du lundi au jeudi de 15 heures à 17 heures 30 puis de 18 heures à 21 heures sur l'autre site ;- le vendredi de 12 heures 30 à 15 heures puis de 16 heures à 21 heures sur l'autre site ; le samedi de 10 heures à 12 heures et de 17 heures à 20 heures sur l'autre site ; alors qu'auparavant et depuis le 20 août 2007, elle ne travaillait que sur le site de Jteck Chevigny selon planning versé aux débats :- du lundi au vendredi de 5 heures 30 à 10 heures et de 15 heures à 17 heures le samedi de 7 heures 30 à 10 heures ; que Madame X... soutient que le nouveau planning proposé n'est pas réalisable ni acceptable, un tel changement portant une atteinte excessive à ses droits au respect de sa vie professionnelle et familiale au motif qu'elle est mariée avec Monsieur X... lequel est né le 1er novembre 1954 est chef de chantier depuis 1983 au sein de la société Entreprise Dijonnaise et effectue les horaires suivants de 8 heures à 12 heures et de 13 heures à 17 heures ce qui en cas d'acceptation du nouveau planning ne lui aurait pas permis de voir son mari le soir puisque ce dernier compte tenu de ses horaires de travail se couche au plus tard à 21 heures devant partir le matin très tôt, étant rappelé qu'auparavant, elle arrêtait de travailler à 17 heures ce qui lui permettait de pouvoir voir son mari et avoir une vie familiale satisfaisante ; qu'elle ajoute que sa fille Rita X... poursuivait à l'époque des faits ses études à Paris et que son fils Volkan X... poursuivait également ses études à Marseille, les horaires proposés le samedi jusqu'à 20 heures ne lui permettant plus de les voir les week-ends ; que cependant, Madame X... se fonde sur des horaires qui lui convenaient pour justifier son refus alors que ces horaires n'étaient appliqués sur un seul site que depuis le planning du 20 août 2007, ce planning modifiant lui-même un autre planning le dernier communiqué par la salariée résultant d'un avenant à temps partiel en date du 1er novembre 2003, les horaires sur trois sites différents étant les suivants : du lundi au vendredi de 6 heures à 18 heures 30 sur le premier site ; du lundi au vendredi de 17 heures à 18 heures 45 sur le second site ; du lundi au vendredi de 9 heures à 11 heures 15 et le samedi de 7 heures 30 à 10 heures sur le troisième site ; qu'il sera relevé en outre que selon avenant du 1er mars 2002, Madame X... travaillait également sur trois sites et notamment le mardi et le jeudi de 19 heures à 20 heures et le samedi de 18 heures à 20 heures ; que d'autre part sa fille née le 7 mars 1981 avait 27 ans lorsque le nouveau planning a été proposé à Madame X... et que son fils né le 24 avril 1983 avait 25 ans en 2008 ces derniers ne vivant plus au domicile de leurs parents et ayant une autonomie certaine ; qu'enfin l'employeur de Madame X... n'était pas davantage tenu de prendre en compte les horaires du mari de celle-ci que le propre employeur de Monsieur X... ne justifiant d'aucune démarche auprès de son employeur pour préserver sa vie familiale ; que les éléments mis en avant par Madame X... pour justifier le refus du nouveau planning proposé par la société GSF Orion ne sont dès lors pas de nature à caractériser une atteinte excessive au respect de sa vie personnelle et familiale ou à son droit au repos alors que l'employeur, tenant compte des remarques de la salariée avait déjà décalé les créneaux horaires d'intervention le 18 novembre 2008 et avait tenu compte de la demande de la salariée de ne pas perdre de salaire en lui maintenant un emploi à temps complet ; que le jugement rendu le 19 mars 2009, par le conseil de prud'hommes de Dijon sera en conséquence confirmé en ce qu'il a débouté Madame X... de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur ainsi que de ses demandes en paiement d'une indemnité conventionnelle de licenciement, d'une indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents ; Alors que le refus d'un changement de ses conditions de travail par le salarié ne constitue pas une faute grave ; que la cour d'appel qui s'est bornée à relever que l'employeur pouvait imposer à la salarié une nouvelle répartition de ses horaires de travail et qui l'a déboutée de sa demande au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement et de préavis, a violé les articles L 1234-5 L 1234-9 du Code du travail.