Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 23 octobre 2019, 18-14.149, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2019-10-23
Numéro d'affaire : 18-14149
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Versailles, 2018-01-24
Président : M. Huglo (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, SCP Lyon-Caen et Thiriez

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. [H] a été engagé le 1er juillet 1992 par la société Distri 2000, aux droits de laquelle vient la société Sedifrais Montsoult logistic (la société) ; qu'il exerce depuis de nombreuses années divers mandats syndicaux au sein de la société, en dernier lieu comme délégué syndical et délégué du personnel et est également conseiller prud'homme ; Sur les deuxième, troisième et quatrième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le premier moyen : Attendu que la société fait grief à l'arrêt de lui ordonner de positionner le salarié au poste de chef d'équipe, agent de maîtrise, niveau 5, et de la condamner à lui payer des sommes à titre de dommages-intérêts pour discrimination syndicale, rappel de prime de productivité pour la période du 12 février 2015 au 31 août 2017 et congés payés afférents alors, selon le moyen, que : 1°/ les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner et analyser tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, afin d'établir le rattachement syndical exact de tel ou tel salarié, l'employeur invoquait et produisait aux débats les procès-verbaux des élections professionnelles et les listes de candidats aux élections depuis 2000, ainsi que diverses attestations des salariés concernés eux-mêmes ; qu'en affirmant que M. [H], en se fondant sur l'attestation de M. [S], élu FO jusqu'en 2015, établissait que sur les vingt-et-un agents de maîtrise niveau 5, figurant sur le tableau établi par la société SML en première instance et modifié ensuite, treize étaient élus, adhérents ou sympathisants FO alors qu'une seule salariée CGT en faisait partie, et en déduisant de cette surreprésentation des adhérents et sympathisants FO que l'absence d'évolution de carrière de M. [H] et le peu de formations dont il avait bénéficié laissaient présumer une discrimination syndicale à son égard, sans examiner les pièces produites en appel par l'employeur et tendant à démentir cette surreprésentation des adhérents et sympathisants FO, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 2°/ l'employeur présentait en appel, la liste des vingt-et-un salariés recrutés entre le 1er janvier 1991 et le 31 décembre 1993 (soit à la même époque que M. [H]), au niveau 1 B ou 2 B, établie à partir du registre unique du personnel qu'il produisait, et soulignait que sur ces vingt-et-un salariés, seuls quatre avaient été promus à un poste d'agent de maîtrise, niveau V, et qu'au jour de leur promotion, deux de ces salariés étaient affiliés au syndicat FO, l'un à la CGT et l'autre sans étiquette syndicale ; qu'il faisait également valoir que sur les vingt-deux agents de maîtrise encore présents dans l'entreprise, six étaient adhérents FO, le tout étant à mettre en relation avec la forte représentativité de FO dans l'entreprise, qui avait recueilli 35,89 % des voix en 2010 et 52 % en 2014, contre 26 % environ pour le syndicat CGT lors de ces deux élections ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ces éléments, de nature à démentir tout favoritisme de l'employeur en faveur des adhérents ou sympathisants FO, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ; 3°/ en tout état de cause que l'employeur n'étant pas tenu d'assurer la progression de carrière d'un salarié par des changements d'emploi et de qualification, la passivité du salarié, qui ne s'est jamais porté candidat à une promotion ni n'a manifesté la moindre volonté d'évolution, constitue un élément objectif étranger à toute discrimination dans l'évolution de carrière, peu important que la candidature n'ait pas toujours été imposée dans l'entreprise comme une condition sine qua non d'une promotion ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ; 4°/ les juges du fond ne peuvent modifier les termes du litige ; qu'en l'espèce, employeur et salarié s'accordaient sur le fait que M. [H] n'avait jamais fait acte de candidature à un autre poste que le sien ; que dès lors, à supposer qu'elle ait adopté le motif du jugement selon lequel « tant bien même qu'il aurait fait postulation sur des postes à pourvoir comme ce fut le cas en 2011 celui-ci n'a rien obtenu », la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ; 5°/ à tout le moins que les juges du fond sont tenus de préciser l'origine des renseignements qui ont servi à motiver leur décision ; qu'à supposer qu'elle ait adopté le motif du jugement selon lequel « tant bien même qu'il aurait fait postulation sur des postes à pourvoir comme ce fut le cas en 2011 celui-ci n'a rien obtenu », la cour d'appel, faute d'avoir précisé d'où elle tirait que M. [H] aurait fait acte de candidature sur un poste en 2011, a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 6°/ de même que les juges du fond sont tenus de préciser l'origine des renseignements qui ont servi à motiver leur décision ; qu'à supposer qu'elle ait adopté le motif du jugement selon lequel « M. [H] a été systématiquement privé de toute information quant aux campagnes de promotion internes et n'a pu, de ce fait, postuler utilement aux promotions qui étaient prévues », la cour d'appel, qui n'a pas précisé l'origine de cette affirmation, a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 7°/ subsidiairement que la contradiction de motifs équivaut à une absence de motifs ; qu'en l'espèce, pour retenir l'existence d'une discrimination, la cour d'appel a relevé que sur les deux autres caristes embauchés à la même époque que M. [H], en 2014, M. [S] était devenu chef d'équipe et M. [N] contrôleur d'allée ; qu'en affirmant ensuite, pour fixer le montant des dommages-intérêts pour discrimination syndicale en tenant compte de la prime de productivité perçue par certains chefs d'équipe, que M. [H] était fondé à se référer à la rémunération de M. [S] et M. [N], engagés tous les deux en qualité de caristes groupe 3 à la même époque que lui, promus chef d'équipe, quand elle avait au préalable constaté que seul M. [S] avait été promu à ce poste, la cour d'appel s'est contredite, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ; 8°/ de même que la contradiction de motifs équivaut à une absence de motifs ; qu'en l'espèce, pour retenir l'existence d'une discrimination, la cour d'appel s'est fondée sur la circonstance que M. [H] était, en 2014, le seul sur les vingt-deux salariés du panel, à n'avoir connu aucune évolution de carrière, notamment, M. [KG], engagé comme manutentionnaire le 9 décembre 1991 était contrôleur cariste et M. [PI] engagé le 13 décembre 1993 comme manutentionnaire était adjoint préparation, M. [B] [Z] et Mme [GS] engagés comme manutentionnaires étaient devenus chefs d'équipe, et que sur les deux autres caristes embauchés à la même époque que lui, l'un était devenu chef d'équipe et l'autre contrôleur d'allée ; qu'en affirmant ensuite que la discrimination syndicale était fondée sur la comparaison de la situation du salarié avec celle de ses collègues embauchés à la même époque que lui et promus chef d'équipe, pour en déduire que la réparation du préjudice nécessitait qu'il soit repositionné à un poste de chef d'équipe, catégorie agent de maîtrise, quand la comparaison n'avait pas été menée avec des collègues tous promus chefs d'équipe, la cour d'appel a derechef entaché sa décision d'une contradiction de motifs et violé l'article 455 du code de procédure civile ; 9°/ à tout le moins que le repositionnement du salarié victime de discrimination syndicale ne peut être ordonné qu'au poste qu'il aurait atteint s'il avait eu un déroulement de carrière normale ; qu'en ordonnant à la société Sedifrais Montsoult logistic de positionner M. [H] au poste de chef d'équipe, agent de maîtrise, niveau 5 et en évaluant les dommages et intérêts sur cette base, quand il ne résulte pas de ses constatations que M. [H] serait parvenu à ce poste et à ce niveau s'il avait bénéficié d'un déroulement de carrière normal, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1, L. 2145-1 et L. 2145-8 du code du travail ; 10°/ encore plus subsidiairement qu'il est interdit au juge de dénaturer les documents soumis à leur examen ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir, preuves à l'appui, que si seuls les quatre chefs d'équipe désignés en 2009 au service de la préparation s'étaient vus octroyer contractuellement une prime de productivité de 788 euros, c'était en raison, d'une part, de la dimension de leur poste, le périmètre de leur équipe étant à l'époque étendu, puisqu'ils étaient à l'époque quatre pour encadrer cent-vingt personnes, quand les chefs d'équipe nommés postérieurement encadraient beaucoup moins de collaborateurs, et d'autre part, afin de compenser la suppression de leur prime de productivité de préparateur de commandes, élevée du fait de leur performance individuelle ; qu'en affirmant que la société SML, qui ne discutait pas que tous les chefs d'équipe ne percevaient pas la prime de productivité, ne communiquait aucun élément justifiant cette différence, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de la société et le bordereau de communication de pièces y annexé et a violé le principe susvisé, ensemble l'article 4 du code de procédure civile ; Mais attendu que sous le couvert de griefs non fondés de violation de la loi et de défaut de base légale, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine par la cour d'appel des éléments de preuve et de fait dont elle a, par une décision motivée et hors toute dénaturation, déduit tant l'existence de faits précis laissant supposer l'existence d'une discrimination à raison de l'activité syndicale exercée par le salarié, que l'absence de justification par l'employeur d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; Mais sur le cinquième moyen : Vu l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu que pour condamner la société à payer au salarié certaines sommes à titre de complément de prime de productivité et congés payés afférents, l'arrêt retient, après avoir constaté que le protocole d'accord du 27 novembre 2002 stipule que la grille du service de la réception sera augmentée de 40 % depuis l'intervalle de colis « 1 300 à 1 324 » qui correspond aujourd'hui à 1 036 francs et correspondra donc à compter du mois de décembre 2002 à 1 450,40 francs jusqu'à l'intervalle de colis « 1 900 à 1 924 » qui correspondra donc à « 3 028,20 francs » (- soit 461,64 euros -), que, contrairement à ce que soutient la société, l'accord du 22 novembre 2002 a plafonné la grille à la tranche 1900/1924, et non 1875/1899, d'un montant de 578,82 euros et qu'en l'absence de tout élément fiable produit par l'employeur sur le nombre de colis par heure traités, l'argument selon lequel il est peu courant d'atteindre le rythme de mille trois cent colis par heure n'étant pas pertinent puisque le salarié a obtenu une prime supérieure à celle de 221,12 euros, correspondant à mille trois cent colis par heure, d'octobre 2007 à octobre 2009, de janvier à mai 2010 et de mars à juillet 2011, il lui sera accordé un complément de prime de productivité calculé sur le maximum prévu de 578,82 euros ; Qu'en statuant ainsi, par des motifs contradictoires, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Sedifrais Montsoult logistic à payer à M. [H] les sommes de 22 677,69 euros à titre de complément de prime de productivité pour la période d'octobre 2007 à mars 2013 et de 2 267,76 euros à titre de congés payés afférents, l'arrêt rendu le 24 janvier 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ; Condamne M. [H] et l'Union locale CGT de l'Est du Val-d'Oise aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois octobre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Sedifrais Montsoult logistic PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR ordonné à la société Sedifrais Montsoult Logistic de positionner M. [H] au poste de chef d'équipe, agent de maîtrise, niveau 5, et d'AVOIR condamné la société Sedifrais Montsoult Logistic à payer à M. [H] les sommes de 40 000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale, 19 150,46 euros à titre de rappel de prime de productivité pour la période du 12 février 2015 au 31 août 2017, 1 915,04 euros à titre de congés payés afférents, 3 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel, AUX MOTIFS PROPRES QUE l'article L. 1132-1 du code du travail, dans sa version applicable depuis le 28 février 2017, prévoit : « Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d'autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français. » ; que l'article L. 2141-5 dispose qu'« Il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de disciplines et de rupture du contrat de travail. » ; qu'en application de l'article L. 1134-1, lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance de ces dispositions, il appartient au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de présenter au juge des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que les mesures prises sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que M. [H] soutient qu'au sein de la SML seuls les salariés élus, syndiqués ou sympathisants du syndicat FO et en tout cas ceux proches du responsable peuvent espérer connaître un déroulement de carrière, une sécurité et une « tranquillité d'esprit » ; qu'il affirme qu'au contraire les élus, syndiqués et sympathisants CGT ne connaissent aucune progression de carrière ; qu'il fait valoir qu'engagé en juin 1992 en qualité de cariste, plus de 22 ans après son embauche il était toujours cariste niveau 2B de la convention collective avec une rémunération de base pour 35 heures de 1 876,17 euros ; que la SML conteste toute préférence syndicale et réplique que depuis 2011 les promotions aux postes de chef d'équipe passent par un appel à candidature, que tous les candidats promus à partir de cette date ont fait acte de candidature et que M. [H] ne s'est jamais porté candidat ; qu'il n'est pas discuté que depuis la reprise de son contrat de travail par la SML en 2008, et avant son repositionnement ordonné par le conseil de prud'hommes le 12 févier 2015, M. [H] a bénéficié seulement d'une formation le 2 juillet 2009 de manipulation des extincteurs et RIA et les 15 et 16 novembre 2012 d'une formation de CACES 5 ; que M. [H] verse aux débats le courrier que lui a adressé l'inspecteur du travail le 23 avril 2014, à la suite de sa réclamation au titre de la discrimination syndicale, qui l'informe, après avoir examiné leurs dossiers, que 5 salariés engagés à des dates proches de son embauche, à une classification identique ou voisine connaissent une évolution de carrière plus favorable et/ou perçoivent à un même niveau de classification un salaire de base mensuel supérieur, sans avoir bénéficié de formation qualifiante ; que l'inspecteur du travail conclut en indiquant que sur les 28 dossiers examinés 15 salariés sont chefs de service classés agent de maîtrise et que sur ces 15 chefs de service 11 sont adhérents à FO, soit 73,33% et précise qu'il a établi un procès-verbal transmis au parquet ; que la SML communique un tableau récapitulant l'évolution de carrière, arrêtée en avril 2014, des salariés embauchés en 1991 et 1992, comprenant 3 des 5 salariés évoqués par l'inspecteur du travail ; que de l'examen de ce panel de 22 salariés, il résulte que 3 caristes ont été embauchés sur cette période M. [S], engagé le 23 juillet 1992, en 2014 était chef d'équipe, M [N] engagé le 9 décembre 2011 était contrôleur d'allée ; que M. [H] engagé le 15 juin 1992 était toujours cariste ; que sur les 22 salariés, M. [H] était en 2014 le seul salarié à n'avoir bénéficié d'aucune évolution de carrière ; que notamment, M. [KG], engagé comme manutentionnaire le 9 décembre 1991 était contrôleur cariste et M. [PI] engagé le 13 décembre 1993 comme manutentionnaire était adjoint préparation ; qu'aussi, M. [B] [Z] et Mme [GS] engagés le 9 octobre 1991 et le 16 décembre 1991 comme manutentionnaires étaient chefs d'équipe ; qu'ainsi, 4 salariés engagés à un niveau inférieur au sien ont été promus ; que M. [H], en se fondant notamment sur une attestation de M. [S], élu FO jusqu'en 2015 ayant ensuite créé une section Sud Solidaire, et sur le tableau produit par la SML en première instance et modifié ensuite, établit que sur les 21 agents de maîtrise niveau 5, 13 étaient des élus, adhérents ou sympathisants FO alors qu'une seule salariée CGT en faisait partie, Mme [GS] élue CGT depuis 2006 ; qu'au vu de la sur-représentation des adhérents et sympathisants FO, la seule circonstance que Mme [GS] ait été désignée chef d'équipe le 1er septembre 2012, n'empêche pas que l'absence totale d'évolution de carrière de M. [H] pendant 22 ans et le peu de formation, dont il a bénéficié, laissent présumer l'existence d'une discrimination syndicale ; qu'il incombe donc à la SML de prouver que les mesures prises sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que la SML indique que jusqu'en 2009 l'organisation de l'entrepôt laissait peu de place à la promotion interne, et qu'elle laisse encore peu de possibilité puisque les postes d'agent de maîtrise représente actuellement 9% des effectifs, soit 20 postes sur 220 salariés, postes principalement ouverts en 2012 ; que pour l'essentiel, elle justifie l'absence d'évolution de carrière du salarié par le fait qu'il n'a pas fait acte de candidature au poste de chef d'équipe ; qu'elle explique que les 4 premiers chefs d'équipe ont été nommés en 2009 au sein de l'équipe de préparation des marchandises, « centre névralgique de l'entrepôt » et qu'ont été désignés 4 préparateurs commandes « motivés, présentant les aptitudes requises, qui avaient fait connaître leur souhait d'évolution » ; qu'elle admet n'avoir mis en place un « processus plus formel de promotion interne » qu'à partir de 2011 et 2012 consistant en un affichage d'appel à candidature, une sélection des lettres de motivation et CV et la réalisation d'entretiens ; que M. [H], qui conteste l'existence d'une procédure de candidature, affirme que la SNC SML ne peut lui opposer de ne pas s'être porté candidat et qu'au demeurant elle ne lui a jamais proposé d'évolution de poste ; que la SNC SML produit de nombreuses candidatures, accompagnées de CV, à divers postes d'agent de maîtrise, de chefs d'équipe préparateur de commandes, datées du mois de mai 2011 ; que notamment, la candidature de M. [J] du 31 mai 2011 à un poste de chef d'équipe préparateur de commande et son CV et les candidatures de M. [OO] du 9 mai 2011, de M. [Z] du 15 mai 2011, de Mme [GS] du 15 mai 2011, de M. [S] des 8 et 10 mai 2011 et de M. [TX] du 16 mai 2011 ; que certaines candidatures sont manuscrites et d'autres dactylographiées ; qu'elles sont porteuses d'une mention manuscrite indiquant un jour et une heure dont il peut se déduire qu'il s'agit du jour et de l'heure fixés pour un entretien ; que dans la sienne, M. [W] fait état d'une annonce en date du 5 mai 2011 ; que la société communique aussi trois « notes d'information à l'ensemble des salariés » les informant de recrutement à certains postes ; que datées du 16 avril 2012, elles concernent l'une un poste d'agréeur-fruits et légumes, l'autre un poste de cariste agréeur à l'entrepôt de Gonesse et la troisième un poste de chef d'équipe à l'entrepôt de Gonesse et demandent un dépôt de candidature (CV+ lettre de motivation) au plus tard le 30 avril 2012 ; que la circonstance que l'inspecteur du travail dans son courrier du 23 avril 2014, adressé au seul M. [H], ait indiqué que dans les dossiers des salariés qu'il avait consultés et qui avaient été promus il n'avait trouvé aucune candidature ne suffit pas à établir que les candidatures produites par l'employeur soient des faux ; que cependant, sur le panel de 21 salariés embauchés à la même période que M. [H] et qui ont bénéficié de promotion, la SNC SML communique seulement les candidatures de M. [I] [M] du 9 mai 2011, de M. [D] [S] (FO) du 10 mai 2011, de Mme [GS] (CGT) du 15 mai 2011 et M. [C] du 16 mai 2011 ; qu'en outre, M. [PI] a été promu adjoint préparation le 1er janvier 2006 et M [B] [Z] (FO) désigné chef d'équipe le 1er mai 2010 sans que la SNC SML démontre qu'ils avaient fait acte de candidature ; que la SNC SML ne démontre donc pas que le dépôt préalable d'une candidature s'imposait pour obtenir une promotion ; qu'eele ne démontre pas davantage pour quelles raisons objectives les élus, adhérents et sympathisants FO occupent 61,90 % des postes d'agent de maîtrise alors que les élus, adhérents et sympathisants CGT n'en occupe que 4,76 % ; que la SNC SML ne justifiant pas par des raisons objectives étrangères à toute discrimination l'absence totale d'évolution de carrière de M. [H] pendant plus de 22 ans, le jugement sera confirmé en ce qu'il a dit établie la discrimination syndicale ; que sur les dommages et intérêts pour discrimination syndicale : M. [H] se prévaut de ce que, lors de la saisine du conseil de prud'hommes, les chefs d'équipe gagnaient en moyenne 533,99 euros par mois de plus que lui et de ce que certains chefs d'équipe percevaient en plus une prime de productivité de 788 euros par mois ; qu'il ajoute que même après le jugement du conseil de prud'hommes il a continué de percevoir la prime de productivité versée aux caristes et non celle revenant aux chefs d'équipe ; que la SNC SML oppose au salarié que les premiers recrutements de chef d'équipe sont intervenus en 2012 et que seuls les 4 chefs de service nommés en 2009, qui avaient un périmètre de responsabilité beaucoup plus important que celui actuellement dévolu aux chefs d'équipe et se trouvaient privés de la prime de productivité qu'ils percevaient en qualité de préparateur, ont bénéficié contractuellement de l'attribution d'une prime de productivité de 788 euros par mois ; que M. [H] est fondé à comparer sa rémunération à celles de M. [S] et M. [N] engagés tous les deux en qualité de caristes groupe 3 à la même époque que lui, promus chef d'équipe et qui gagnaient au moment de la saisine du conseil de prud'hommes en moyenne 533,99 euros par mois de plus que lui ; que cependant, M. [H] n'a pas souffert, comme cela apparaît dans son calcul, d'une différence de salaire de 533,99 euros pendant 15 ans, mais il est aussi évident que les premières nominations aux postes de chef d'équipe sont intervenues en 2009 et non en 2012 comme le soutient l'employeur ; qu'en ce qui concerne la prime de productivité, le principe de l'égalité de traitement impose à l'employeur d'assurer une égalité de rémunération entre tous les salariés placés dans une situation identique et effectuant un même travail ou un travail de valeur égale ; qu'il appartient d'abord au salarié qui invoque une atteinte à ce principe de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une différence de traitement et il appartient ensuite à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs justifiant cette différence et dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence ; que la SNC SML, qui ne discute pas que tous les chefs d'équipe ne perçoivent pas la prime de productivité, ne communique aucun élément justifiant cette différence ; que M. [H] est donc bien fondé à en demander la prise en compte ; qu'il est également bien fondé à soutenir que la discrimination syndicale subie pendant de nombreuses années lui a causé un préjudice moral qui doit être réparé ; qu'au vu de ces éléments, il convient, infirmant le jugement, de lui allouer de ce chef la somme de 40 000 euros ; que sur le repositionnement de M. [H] : M. [H] sollicite son repositionnement au poste de chef d'équipe, statut agent de maîtrise, niveau 5 de la convention collective ; que la SNC SML lui oppose que la cour n'a le pouvoir que d'ordonner un positionnement catégoriel et non à un poste défini comme celui de chef d'équipe ; que la réparation intégrale d'un dommage oblige à placer celui qui l'a subi dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n'avait pas eu lieu ; que M. [H] doit donc être repositionné à la classification à laquelle il serait parvenu s'il avait bénéficié d'un déroulement normal de carrière ; que dès lors que la SNC SML ne communique aucun élément sur les postes d'agent de maîtrise susceptibles d'être proposés à M. [H], qu'il résulte de sa propre liste de postes d'agent de maîtrise qu'il s'agit pour l'essentiel de postes de chef d'équipe, postes qui bénéficient d'attribution de prime particulière et que la discrimination syndicale est fondée sur la comparaison de la situation du salarié avec celle de ses collègues embauchés à la même époque que lui et promus chef d'équipe, la réparation du préjudice nécessite qu'il soit repositionné à un poste de chef d'équipe, catégorie agent de maîtrise, il convient, infirmant le jugement d'ordonner à la SNC SML de positionner M. [H] au poste de chef d'équipe, agent de maîtrise, niveau 5 ; que sur le rappel de prime de productivité à la suite de son repositionnement au poste de chef d'équipe, agent de maîtrise niveau 5 : en exécution du jugement du 12 février 2015, M. [H] a été repositionné au poste de chef d'équipe, statut agent de maîtrise, niveau 5 avec une rémunération de base de 2 537,90 euros ; que comme ses collègues, il a bénéficié d'une revalorisation de sa rémunération au montant de 2 581,89 euros ; que sans être démenti, il affirme qu'il a été privé de l'indemnité de productivité versée à d'autres chefs d'équipe mais a continué à percevoir la prime de productivité de cariste ; que sous le bénéfice des explications figurant dans les développements relatifs aux dommages et intérêts pour discrimination syndicale, il convient de faire droit à la demande de M. [H] dont les calculs prennent en compte la prime de productivité de cariste indûment versée ; ET AUX MOTIFS à les supposer ADOPTES QUE Sur les faits de discrimination syndicale : Préalablement sur la distinction entre la discrimination directe, la discrimination indirecte, le harcèlement moral et les règles d'égalités de traitement ; que la loi du 27 mai 2008 mais aussi les dispositions de l' L.1132-1 du code du travail ainsi que L.2141-5 du même code, définissent les' mesures discriminatoires, directes, la discrimination directe consistant à traiter une personne de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une situation comparable et pour un motif prohibé, tandis que la discrimination indirecte est une pratique, disposition ou critère neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner, pour des motifs discriminatoires, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres, à moins d'être justifié par un but légitime et réalisé par des moyens nécessaires et appropriés ; qu'en cas de litige relatif à l'application de la loi du 27 mai 2008, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'au mois de juin 2013, M. [H] ainsi qu'un autre salarié M. [SJ] [LA] détenant des mandats électifs et désignatifs sous l'étiquette CGT saisissaient les services de l'inspection du travail et faisaient valoir la discrimination dont ils faisaient l'objet ; qu'il convient de rappeler que M. [H] engagé en qualité de manutentionnaire cariste au coefficient 115 M G3 en juin 1992, et qu'à ce jour, plus de 22 ans après son embauche, il est toujours cariste, niveau 2B de la convention collective et sa rémunération de base pour 151 h67 est de 1876,17 ; qu'il convient également de constater que l'inspecteur du travail procédant à une enquête contradictoire au sein de l'entreprise, au cours de laquelle elle a établit, après deux contrôles réalisés dans les locaux de l'entreprise les 30 septembre 2013 et 17 mars 2014, un panel de comparaison, en vue de déterminer les éventuels écarts entre M. [H] et d'autres salariés de l'entreprise concernant le salaire et l'évolution de carrière ; que par un rapport en date du 16 avril 2014 versé au débat, l'inspecteur du travail faisait état des conclusions de son enquête, dont courrier joint aux débats qui appelle quelques observations : Rappelant entre autre, que plusieurs salariés engagés à des dates très proches de celles de M. [H] et à une classification identique ou voisine (coefficient 115 G3) ont connu une évolution de carrière plus favorable et/ou perçoivent à un même niveau de classification un salaire de base mensuel supérieur ; qu'il ressort de cette enquête qu'une disparité de traitement entre organisation syndicale a été mise à jour par l'Inspection du Travail qu'il convient de rappeler la teneur de ce rapport qu'il a adressé à M. [H] : « Monsieur, Je vous ai reçu conjointement avec M. [LA] à mon bureau en juin 2013. Vous aviez déclaré que les membres actifs de la CGT, organisation syndicale à laquelle vous êtes t01lS deux membres étaient discriminés au bénéfice d'une autre organisation syndicale FO (force ouvrière). Vous aviez précisé que d'autres travailleurs membres d'autres organisations syndicales, CFDT et CFTC, seraient également victimes de discrimination, la discrimination se traduirait par une inégalité de traitement concernant l'avancement et la rémunération. L'enquête réalisée dans le cadre de deux contrôles' dans les locaux de la société Sedifrais Montsoult Logistic (SML) s'est organisée le 30 septembre 2013 et le 17 mars 2014. En utilisant la méthode dite de panel de comparaison, j'ai pu mettre en évidence ce qui suit : Vous êtes embauché le 15 juin 1992 en qualité de manutentionnaire-cariste au coefficient J 15 M G3 de la convention collective des transports routiers. Aujourd'hui, vous exercez une activité de cariste au niveau 2B de la convention collective nationale de commerce de gros à prédominance alimentaire. Le panel de salariés sélectionné dans le cadre de l'enquête comprend les personnes suivantes : M [D] [S] engagé le 23 juillet 1992 en qualité de cariste coefficient 115 groupe 3 de la convention collective des transports routiers. M [T] [N] engagé le 9 décembre 1991 en qualité de cariste coefficient 115 groupe 3 de la convention collective des transports routiers, M. [B] [Z] engagé le 9 septembre 1991 en qualité de préparateur de commande coefficient 110 groupe 2 de la convention collective des transports routiers, M [E] [P] engagé le 3 novembre 1991 en qualité de préparateur de commande coefficient 110 groupe 2 de la convention collective des transports routiers, M [MN] [K] engagé le 13 juillet 1998 en qualité de manutentionnaire » ; que l'inspecteur du travail constatait encore, après avoir consulté les dossiers de ces salariés ayant connu une progression de carrière favorable, que les salariés du panel ayant bénéficié de promotion n'avaient bénéficié d'aucune formation qualifiante en vue de monter en compétence dans le cadre d'un projet professionnel. ; que l'inspecteur du travail ajoutait qu'aucun des dossiers consultés ne faisait apparaître un courrier de candidature qui aurait été adressé à la direction de la société et que la société n'avait nullement démontré que ces salariés aient été plus compétents ou mieux formés que M. [H], la société n'ayant pu justifier auprès de l'inspection du travail aucun compte-rendu d'évaluation professionnelle et/ou de l'existence de diplômes spécifiques qui pourraient justifier un avancement ; qu'enfin, l'inspecteur du travail précisait que, sur les 28 salariés pour lesquels les dossiers ont été consultés par ses soins, 15 sont chefs de service classés agent de maîtrise et parmi eux, 11 sont adhérents à FO, soit 73,33 % de la population considérée ; que l'inspecteur du travail concluait à des faits de discrimination syndicale, à tel point que les constats opérés donnaient lieu à l'établissement 'd'un signalement au Ministère Public justifié sur la base des dispositions de l'article L. 2141-5 du Code du travail ; que la société SEDIFRAIS MONTSOULT LOGISTIC réfute ce panel de comparaisons de l'inspecteur, qui pour elle, est loin d'être objectif ; qu'elle dément ce rapport dans la mesure où : l'inspecteur du travail a fait une comparaison avec un panel de 28 salariés seulement alors que l'entrepôt comptait en avril 2014, 205 salariés dont plus d'une centaine au sein du service préparation ; qu'elle a précisé que sur ces 28 salariés, 15 sont chef d'équipe, ce qui représente 70% des chefs d'équipe de l'entrepôt (étant précisé que l'entrepôt compte 22 agents de maîtrise dont 18 chefs d'équipe) ; que la société SEDIFRAIS MONTSOULT LOGISTIC estime que ce panel est donc loin d'être représentatif de la population présente dans le service ; que l'inspecteur a affirmé que sur les 15 chefs d'équipe, «11 sont adhérents à FO ce qui représente 73,33 % de la population considérée » ; qu'un tel constat est faux ; qu'elle expose que ce n'est que, face aux accusations de M. [H] et dans le cadre de l'enquête menée par l'inspecteur, qu'elle a également établi un panel de comparaison de 40 salariés, el s'est permis de mentionner les affiliations syndicales connue par la Direction (soit un panel deux fois plus important que celui de l'inspecteur) - pièce n° 119 ; qu'or il ressort de ce panel, que sur les 8 chefs: d'équipe 4 sont affiliés FO, 2 sont affiliés à la CGT, 2 ne sont pas affiliés ; qu'ainsi, la part de chef d'équipe affilié à FO ne représente que 50 % de chefs d'équipe (pièce n" 119) ; que de même, si l'on se réfère à la liste des 22 agents de maîtrise dont 18 sont chefs d'équipe, il apparait que 41 % seulement sont connus comme étant affilié à FO ; qu'elle soutient également qu'en termes d'évolution de carrière au sein de l'entrepôt, la fonction de caristes est considérée comme l'aboutissement d'une carrière après être entré en qualité de simple manutentionnaire ce qui est le cas de M. [H] qui a évolué pour devenir cariste ; que sur ces points le Conseil : que le rapport d'un traitement inégalitaire est nécessairement une preuve par comparaison ; qu'elle suppose la mise en parallèle de la situation de celui qui invoque l'inégalité de traitement avec la situation d'autres salariés auxquels il entend se comparer ; que l'essentiel en matière d'égalité de traitement concerne précisément la pertinence des situations comparées ; qu'il s'agit de déterminer le cercle des égaux, l'espace au sein duquel doit être assurée l'égalité en évinçant de la comparaison ceux qui ne se trouvent pas dans une situation identique ; que la preuve est définie comme la démonstration d'un fait, l'existence d'un préjudice, ou d'un acte ; que la preuve repose essentiellement sur les dispositions de l'article 1315 et suivant du code civil ; que la seconde règle issue de ce texte est que nul ne peut se constituer une preuve à soi même ; qu'or, dans un premier temps le panel proposé par l'employeur outre le fait qu'il démontre une nouvelle fois une forte tendance et avantage pour le syndicat Force Ouvrière, celui-ci ne repose sur aucun élément probant ni vérifiable ni contradictoire, et dans la mesure ou l'employeur contestait le panel de l'inspection du travail il lui appartenait d'une part de ressaisir la DDTE de présenter son panel en vu d'une analyse objective et contradictoire, d'autre part dans le cadre de cette audience de communiquer spontanément le registre unique du personnel ou le DADS-U ; qu'en effet les entreprises de 50 salariés et plus sont tenues d'établir un rapport écrit sur la situation comparée des conditions générales d'emploi et de formation des femmes et des hommes dans l'entreprise rappeler expressément par les dispositions des articles L. 2323-47 et L. 2323-57 du code du travail ; qu'il appartenait également à la société SEDIFRAIS MONTSOULT LOGISTIC plutôt que de réfuter le panel de l'inspection du travail qui est tenu par la déontologie et au principe de « l'impartialité au nom de l'Etat» contrairement au propos tenus par l'employeur, de communiquer dans le cadre de cette procédure le procès-verbal des élections professionnelles (délégués du personnel, comité d'entreprise ou d'établissement, délégation unique du personnel), ainsi que la liste des salariés désignés par chacune des organisations syndicales représentatives dans l'établissement lors des dernières élections professionnelles ; que si la jurisprudence, de longue date, a dégagé un principe résumé par la règle" à travail égal, salaire égal", celui-ci revient à dire que, sauf pour lui à justifier de toute disparité de salaire, l'employeur doit assurer une égalité de rémunération et avantage entre des salariés effectuant un même travail, ou un travail de valeur égale ; que ce principe s'oppose par conséquent à ce que des salariés, placés dans une situation identique, puissent être traités différemment par leur employeur au regard d'une augmentation de salaire ou de l'octroi d'une prime ou d'un avantage ou d'une évolution de carrière ; qu'aux motifs que l'article L.1132-1 du code du travail dispose « qu'aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment ou particulièrement en matière de rémunération, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ... , en raison notamment, de ses activités syndicales» ; que lorsqu'une telle discrimination est invoquée, il appartient au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire, de soumettre au juge des éléments de faits susceptibles de caractériser une atteinte au principe d'égalité de traitement et il incombe à l'employeur, s'il conteste le caractère discriminatoire du traitement réservé à t'intéressé, d'établir que la disparité des situations constatée est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que par ailleurs, selon l'article L.2141-5 du même code, « il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail », cette disposition étant selon l'article L 2141-8, d'ordre public et toute mesure prise par l'employeur contrairement à cette disposition, est considérée comme abusive et donne lieu à dommages et intérêts ; qu'en effet l'interdiction des discriminations entre les syndicats résulte de l'article L. 2145-6 du code du travail qui interdit à l'employeur d'utiliser un moyen de pression à l'encontre ou en faveur d'une organisation syndicale ; que l'expression du principe plus large d'égalité entre syndicats qui repose non seulement sur le principe constitutionnel d'égalité mais aussi sur le principe de la liberté syndicale, comprise comme une liberté d'organisation pour la défense des intérêts collectifs des salariés qu'ils représentent ; qu'ainsi l'article L,2141-7 du code du travail précise : Il est interdit à l'employeur ou à ses représentants d'employer un moyen quelconque de pression en faveur ou à l'encontre d'une organisation syndicale ; que le principe d'égalité entre syndicats est tempéré par le concept de représentativité, la loi elle-même ayant réservé certains droits aux syndicats représentatifs, dont les critères ont été modifiés par la loi du 20 août 2008 ; que sur la classification et le traitement : il est constant que M. [H] n'a pas évolué de façon, même irrégulière entre son entrée dans l'entreprise en 1992, au coefficient 115 G3, comme manutentionnaire cariste jusqu'à ce jour ; que contrairement à l'affirmation de la société Sedifrais Montsoult Logistic la seule évolution de la carrière de M. [H] s'est faite au vu de sa reprise de la convention collective du transport routier, remplacée en lieu et place par celle de la convention collective du commerce de gros à prédominance alimentaire ; que l'analyse de l'inspection du travail s'avère pertinente, puisque sur les 28 salariés pour lesquels [es dossiers ont été consultés par ses soins, 15 sont chefs de service classés agent de maîtrise et parmi eux, 11 sont adhérents à FO, soit 73,33 % de la population considérée ayant été engagé aux mêmes dates et même bien après sur les mêmes postes ou a des postes similaires ; qu'il en ressort qu'il ne peut être contesté que M. [H] n'a eu aucune évolution de carrière pendant 22 ans malgré l'affirmation contraire de la société Sedifrais Montsoult Logistic, tandis que ce dernier a depuis de nombreuses années plusieurs mandats dont celui de Membre du CHSCT en 2004, celui de délégué syndical puis constamment jusqu'en 2014 des mandats de représentation du personnel ainsi que celui de Conseiller Prud'homal ; que la comparaison que fait M. [H] avec d'autres salariés entrés dans l'entreprise en même temps que lui ou même pour certain d'entre eux bien après, apparait satisfaire la preuve d'une discrimination syndicale entre syndicat puisque, pour la plupart de ce panel, les salariés mentionnés sont devenus chefs de service classés agent de maîtrise, et dont l'employeur ne démontre pas, qu'il s'agisse de salariés exceptionnels, puisque ayant une situation identique à celle de M. [H] au moment de leurs engagements, il ne démontre pas plus quant aux diplômes ou niveaux ou formations qu'ils auraient eus pour accéder à des postes de responsables ; que tel est le cas pour : M. [B] [Z], chef d'équipe au service préparation et élu et délégué syndical FO, M. [X] [J], chef d'équipe au service préparation (depuis 2012) et élu Fa, alors qu'il a été engagé le 19 mars 2008 comme manutentionnaire, M. [RW] [HL], chef d'équipe au service préparation (depuis 2009) et élu FO, alors qu'il a été engagé le 3 avril 2000 comme manutentionnaire, M. [XL] [RC], chef d'équipe au service préparation (depuis 2010) et élu FO alors qu'il a été engagé le 9 avril 2001 comme manutentionnaire, M, [MN] [K] chef d'équipe au service préparation et candidat FO lors des dernières élections professionnelles, alors qu'il a été engagé le 13 juillet 1998 comme manutentionnaire, M, [O] [Z], chef d'équipe au service réception et élu FO, M, [UR] [AF], chef d'équipe au service réception et élu FO, M. [Y] [L], chef d'équipe au service réception et candidat FO lors des dernières élections professionnelles, M. [D] [S], chef d'équipe à la réception, Poli palettes et emballage et élu FO ; que MM. [TX], [F], élu FO lors des dernières élections professionnelles ainsi que M. [W], candidat aux dernières élections professionnelles sur la liste Fa ont, eux aussi, pu connaître de promotions. M. [TX] engagé comme manutentionnaire le 31 janvier 2000 est aujourd'hui chef d'équipe ; que la société Sedifrais Montsoult Logistic soutenant, elle même dans ses écritures et reprises oralement lors des débats qu'en termes d'évolution de carrière, la fonction de caristes est considérée comme l'aboutissement d'une fin de carrière après être entré en qualité de simple manutentionnaire ; que la société Sedifrais Montsoult Logistic tout en rappelant que le panel qu'elle propose, reposant sur un ensemble de 40 salariés de l'entreprise qui est plus large que celui de l'inspection du travail, pour démontré qu'il n'y a aucune discrimination ; que cependant le Conseil constate que non seulement il s'avère que sur 8 chefs d'équipes 4 sont du syndicat Force Ouvrière, que beaucoup de salariés de ce panel ont un travail à même ancienneté plus valorisant, que de plus, il est démontré par le panel proposé par l'employeur qu'il existe encore une disparité de traitement entre le syndicat FO et le syndicat CGT ; que la société ne présente aucun document venant attester que ces salariés auraient eus des diplômes ou des formations pour évoluer (...) ; qu'au surplus la société Sedifrais Montsoult Logistic elle-même expose que pour seule preuve, M. [H] produit un courrier de l'inspecteur du travail qui au demeurant fait état de constats faux et à tout le moins totalement subjectifs ; qu'elle soutient que contrairement à ce que fait valoir M. [H] non seulement il n'existe aucune volonté de discriminer le syndicat CGT mais en tout état de cause, M. [H] a connu une évolution professionnelle avant d'arguer qu'il a également suivi des formations Syndicales ; qu'elle finit par soutenir que la société tient à insister sur le fait qu'elle offre le même avenir professionnel à l'ensemble de ses salariés indifféremment de l'appartenance syndicale ou non ; qu'or, cette argumentation ne repose sur aucun élément la justifiant, elle n'explique pas non plus comment sur 18 chefs d'équipes engagés en même temps que M. [H] plus de la moitié appartiennent à un seul et même syndicat et que seulement deux cégétistes sont chefs d'équipes ; que si effectivement, des situations différentes entre salariés de même ancienneté peuvent s'élever dans toutes les entreprises, par un travail plus méthodique, plus technique, plus professionnel, plus ..... de la part des uns par rapport à d'autres, ce qui peut justifier une évolution de carrière objective, il appartenait à la société Sedifrais Montsoult Logistic de prouver que les salariés mentionnés dans les deux panels sont des fines fleurs, méritant leur évolution, puisque la fonction de caristes est considérée comme le précise l'employeur « l'aboutissement d'une carrière après être entré en qualité de simple manutentionnaire» c'est deux postulats soutenues par la société ce contredisent ; qu'elle ne s'explique pas plus sur le recrutement interne de M. [V] disposant de peu d'ancienneté (une année) au sein de l'entrepôt qui engagé comme manutentionnaire cariste obtient 6 mois plus tard, la responsabilité de chef de groupe, la société Sedifrais Montsoult Logistic, certes produit le CV de M. [V], mais encore une fois rien ne vient corroborer ce document tel que les (anciens contrats de travail, bulletins de salaire de ses anciens employeurs ou certificat de travail venant confirmer que ce salarié considéré comme une élite, a les compétences nécessaires tant sur le plan professionnel, que sur le plan humain pour occuper le poste de chef de groupe de plus d'une trentaine de salariés) ; que la seule explication vient de M. [H] qui précise que : M. [B] [R], chef d'équipe au service préparation, M. [O] [Z], chef d'équipe au service réception tous deux élus délégués syndicaux FO, sont beaux frères de M. [V] ; qu'en dépit de son ancienneté remontant au 15 juin 1992 le Conseil constate que M. [H] n'a connu aucun déroulement de carrière, malgré ses démarches aucune formation professionnelle en dehors de la formation syndicale et contrairement à ce que la société tente de soutenir celle-ci ne peut se prévaloir de la formation syndicale dont M. [H] a pu bénéficier par son syndicat et pour ces Mandats ; qu'il suit de ce qui précède que le salarié n'a pas eu la possibilité de poser sa candidature à des emplois à pourvoir comme les autres salariés de l'entreprise et donc de voir sa carrière évoluer en dépit de son ancienneté remontant au 15 juin 1992 ; qu'il est dès lors établi, sans que l'employeur apporte des éléments objectifs de justification, que l'avancement de M. [H] a été délibérément négligé et que cette négligence est bien en lien avec son appartenance à un syndicat, et non à son activité syndicale ce qui bien sur aurait pu faire l'objet « du délit d'entrave au mandat » ; que les principes de la liberté syndicale et de l'égalité, la non-discrimination entre syndicat, étant d'ordre constitutionnel, nonobstant les dispositions des articles 225-1 du code pénal, L. 2141- du code du travail et L. 2146-1 du même code ; que les dispositions de l'article 225-1 du code pénal pose le principe de la prohibition absolue des discriminations fondées sur des activités syndicales ; qu'il est opportun de rappeler la teneur des articles suivants du code du travail : /1 Il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail ; Or, le Préambule de la Convention Collective du Commerce de gros à prédominance alimentaire indique : Les employeurs s'engagent, dans tous les aspects de la vie professionnelle, à ne pas prendre de mesures discriminatoires à l'encontre ou en faveur des salariés, à raison notamment du sexe, de l'âge, de l'origine, de la situation de famille, des moeurs, de l'orientation sexuelle, de l'état de santé ou du handicap, de la grossesse ou de la maternité, des caractéristiques génétiques, de l'apparence physique, du patronyme, de l'appartenance à une nation, une race ou une ethnie, des convictions, des opinions politiques, des convictions religieuses, de l'appartenance à un syndicat ou non et de la participation ou non à des activités syndicales ou de représentation du personnel ; que le Conseil ayant constaté que M. [H] a été victime de discriminations syndicales et d'une discrimination distincte sur son déroulement de carrière de la part de son employeur, ce dont il résulte l'existence d'un préjudice de carrière consommé, irréductible et non à une simple perte de chance, la société ne peut imputer à M. [H] la stagnation de sa carrière depuis juin 1992 par cela qu'il serait à l'origine de sa mise en stagnation et par l'absence de postulation à des postes disponibles, motif inopérant, cette situation n'exonérant pas l'employeur de ses obligations contractuelles et conventionnelles, et prive par là-même toute évolution de carrière de M. [H] au regard des articles L.2141-5 à L.2141-8 du Code du travail ; Or, Il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail » ; qu'aux termes de l'article L.3221-2 du Code du travail:« Tout employeur est tenu d'assurer, pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l'égalité de rémunération ( .. ) ; que l'interdiction de la discrimination syndicale assure la protection du principe constitutionnel de la liberté syndicale, reconnu également en droit international et européen par la convention 87 de l'Organisation internationale du travail, les articles 11 de la convention européenne des droits de l 'homme et 12 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ; que cette liberté emporte la liberté individuelle d'adhérer ou de ne pas adhérer à un syndicat ainsi que la liberté d'organisation et d'action syndicale repris également par les dispositions des articles L. 2131-2 et L. 2141-4 du code du travail ; que l'interdiction des discriminations entre les syndicats résulte quand à lui de l'article L. 2145-6 du code du travail qui interdit à l'employeur d'utiliser un moyen de pression à l'encontre ou en faveur d'une organisation syndicale ; qu'il s'ensuit que ce texte n'est en réalité que l'expression du principe plus large d'égalité entre syndicats qui repose non seulement sur le principe constitutionnel d'égalité mais aussi sur le principe de la liberté syndicale, comprise comme une liberté d'organisation pour la défense des intérêts collectifs des salariés qu'ils représentent ; qu'or, quelle que soit la marge d'appréciation de l'employeur, sa décision doit exclure la discrimination entre des salariés appartenant à des syndicats différents dont l'évolution de carrière est, en toute hypothèse, soumise aux mêmes conditions et contraintes. ; que le message, manifestement, a du mal à passer, [es préjugés aussi ; que ce qui autorise à comparer l'évolution de la carrière du salarié discriminé en l'occurrence parce qu'il a été écarté de façon illicite de toute promotion comparé à celle de ses collègues engagés et employés dans les mêmes conditions et dans les mêmes temps, afin de déterminer le préjudice de carrière que M. [H] a effectivement subi, hors tout aléa ; qu'en l'espèce ce constat de stagnation de la carrière de M. [H] est établit, dans la mesure où ce dernier n'a jamais eu aucune évolution de carrière, que la société ne produit aucun élément probant pour justifier cette stagnation, ce simple constat suffit à caractériser une discrimination syndicale non pas fondée sur ses mandats qui n'ont jamais été mis en difficultés, en dehors de deux erreurs comme l'atteste l'employeur concernant son mandat prud'hommes, mais fondée sur son appartenance syndicale à la Confédération Générale du Travail par rapport au syndicat Force Ouvrière ce qui constitue à lui seul le délit de discrimination syndicale ; que la solution est à cet égard si classique qu'il n'y a pas lieu d'insister à son propos ; (...) ; que sur la discrimination de carrière : en matière de formation professionnelle, l'employeur a plusieurs obligations à l'égard des salariés qu'il emploie : participation au financement, adaptation du salarié à l'évolution de son emploi, plan de formation dans l'entreprise soumis aux représentants du personnel, etc. ; que lors de l'exécution du contrat de travail, l'employeur doit permettre l'adaptation permanente du salarié à son poste de travail, notamment par des actions de formation, en ce qui concerne l'évolution des métiers, des technologies et des organisations ; que ces actions de formation sont considérées comme du temps de travail effectif et doivent être rémunérées comme tel ; qu'il n'est pas contesté que M. [H] n'a pas bénéficié de formation professionnelle en dehors de celles de ses mandats syndicaux, alors que la formation professionnelle est un droit reconnu aux travailleurs qui a pour objet, notamment, de favoriser le développement des compétences des salariés et l'accès aux différents niveaux de qualification professionnelle, de contribuer au développement économique et culturel, à la sécurisation des parcours professionnels et à la promotion sociale des salariés ; qu'aux termes de l'article L. 6321-1 du Code du travail celui-ci dispose : « L'employeur assure l'adaptation des salariés à leur poste de travail. Il veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations. Il peut proposer des formations qui participent au développement des compétences, ainsi qu'à la lutte contre l'illettrisme. Les actions de formation mises en oeuvre à ces fins sont prévues, le cas échéant, par le plan de formation mentionné au I° de l'article L. 6312-1 ; que les pratiques discriminatoires portant atteintes à la carrière des salariés élus ou mandatés sont punies par le code du travail, par les Codes Civil et pénal puisque la discrimination syndicale a pour seul objectif de déconsidérer les militants, de faire d'eux des perdants avec les plus bas salaires et des carrières bloquées cette image étant renvoyée à l'ensemble des salariés pour leur faire comprendre le sort qui les attend s'ils choisissent la voie de l'engagement syndical ; que d'abord parce qu'en refusant d'accorder à M. [H] un déroulement de carrière auquel il aurait pu prétendre, conformément au principe précité, dont il résulte qu'en raison de l'absence de formation et d'information sur les postes à pourvoir, M. [H] a été privé d'un déroulement normal de carrière, et a de ce fait subit un préjudice qui ne peut être complètement réparé que par le reclassement ; (...) Le Conseil relève d'autre part, que M. [H] a été systématiquement privé de toute information quant aux campagnes de promotion internes et n'a pu, de ce fait, postuler utilement aux promotions qui étaient prévues ; que force est de constater qu'au regard des conclusions de la société, celle-ci ne livre aucune description des processus de promotion et ou d'évolution au sein de la société, ne s'explique nullement sur le point de savoir si ces promotions sont effectivement, comme le soutient la société, subordonnées d'une part à une initiative du salarié qui doivent se porter candidat à un poste ouvert à la promotion dans le cadre des propositions promotionnelles internes ; qu'et tant bien même qu'il aurait fait postulation sur des postes à pourvoir comme ce fut le cas en 2011 celui-ci n'a rien obtenu, ce qui d'évidence exclu l'argumentation de l'employeur ; que de ces principes, et plus précisément en matière de discrimination de carrière, la Cour de cassation, depuis plusieurs années, déduit que le salarié qui démontre que pour un motif discriminatoire sa carrière n'a pas suivi t'évolution qui aurait pu être la sienne doit pouvoir prétendre à être reclassé dans le coefficient qu'il aurait atteint en l'absence de discrimination (Soc. 23 nov. 2005, Bull. Civ. V n° 332 ; 14 mars 2012, pourvoi n°11-11.308 ; 20 mars 2013, pourvoi n° 11-27.432; 5 fév. 2014, pourvoi n° 12-27.844; 18 mars 2014, pourvois n°12-22.272 et 12-22.273), avec cette précision qu'il appartient en toute hypothèse au juge du fond « de rechercher, comme il lui a été demandé, à quelle classification serait parvenu le salarié s'il avait bénéficié d'un déroulement normal de carrière et d'ordonner le cas échéant à titre de réparation son repositionnement à cette classification» (Soc. 18 mars 2014, précité), sans pouvoir se revendiquer du caractère aléatoire du déroulement de carrière allégué ; que la demande de M. [H] tendant à voir son employeur condamné à le rétablir dans le déroulement normal de carrière, alors qu'il résulte des constatations, suivant lesquelles il avait été privé de la possibilité de poser sa candidature à des emplois à pourvoir de voir sa carrière évoluer, il est « fondé à se voir reclasser dans le coefficient de rémunération qu'il aurait atteint en l'absence de discrimination » ; que la réparation intégrale d'un dommage oblige à placer celui qui l'a subi dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n'avait pas eu lieu et que les dispositions des articles L. 2141-5 à L. 2141-8 du Code du travail ne font pas obstacle à ce que le juge ordonne le reclassement d'un salarié victime d'une discrimination prohibée ; que cette seule considération exclut que seul le préjudice subi par M. [H] jusqu'à cette date puisse être réparé, cette limitation méconnaissant par elle-même le principe de la réparation intégrale du préjudice ; qu'en l'espèce sur l'un et l'autre point, la discrimination sur plusieurs positions est inévitablement établit ; que la Cour de Cassation a rendu plusieurs décisions précisant que les juges du fond n'ont pas seulement le pouvoir de décider du reclassement, en fonction de la classification des emplois dans l'entreprise, d'un salarié victime d'une discrimination dans le déroulement de sa carrière (Cass. soc. 24 février 2004, pourvoi n° 01-46.499) ; ils en ont l'obligation, sans qu'on puisse opposer au salarié le caractère aléatoire de l'évolution de sa carrière, toujours dépendante de décision ressortant du pouvoir de direction de son employeur ; que la victime d'une discrimination doit être rétablie dans ses droits et indemnisée ; que la perte de chance ne peut correspondre qu'à la « disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable» (Civ.l, 30 mai 2012, pourvoi n° 11-13.170) et n'est pas applicable lorsque la réalisation du dommage ne souffre d'aucun aléa (Civ. 1, 5 novembre 2009, pourvoi n008-15.220) ; qu'or le fait que J'évolution de carrière d'un salarié demeure subordonnée aux décisions de son employeur ou à quelque facteur extérieur à celui-ci, tel en l'espèce la candidature du salarié auquel se réfère l'employeur, n'implique pas en soi un tel aléa, puisque d'autres salariés ont eu une évolution certaine, et l'employeur ne démontre pas que ces salariés aient posé une quelconque candidature ou obtenu un quelconque diplôme valorisant ; que dans ces conditions le préjudice doit en effet être considéré comme intégralement consommé et ne peut correspondre à une simple perte de chance ni un quelconque aléa, si le processus de la décision à laquelle il est subordonné peut être reconstitué sans incertitude possible ; qu'il est constant, en effet, que l'auteur de la faute doit être condamné à réparation intégrale du dommage résultant des conséquences de son geste, sans lequel le dommage ne se serait pas produit (Cass. crim. 13 novembre 1975, G.P. 1976. 1. 178 ; 1 e civ. 2 juillet 2002, Bull. civ. I, n° 182 ; 17 septembre 2009, pourvoi n°08-16.398) ; que le juge est ainsi tenu de respecter le principe essentiel de la réparation intégrale du préjudice: telle est la règle de « l'équivalence entre le dommage et la réparation » (G. Viney, Traité de droit civil, ss la dir. de J. Ghestin, Introduction à la responsabilité, LGDJ), autrement dénommée « principe de l'adéquation de la réparation au préjudice» (ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz action 2008/2009) ; que ans la responsabilité civile, l' objectif est de réparer ; que la réparation doit être égale au préjudice « et, pour être égale, elle doit forcément être intégrale » ; que lobjectif est donc de restaurer l'équilibre détruit par le dommage, objectif que la Cour de cassation énonce, de manière systématique, de la façon suivante: « le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était point produit» (Cass. 2eme civ. 4 février 1982, JCP 1982. II. 19894, note J.-F. Barbiéri) ; qu'en d'autres termes, « les dommages-intérêts alloués à une victime doivent, réparer le préjudice subi sans qu'il en résulte pour elle ni perte ni profit» (Cass. 3em civ. 8 juillet 2009, pourvoi n? 08-10.869) ; qu'en l'espèce M. [V] disposant de peu d'ancienneté comme il a été rappelé ( une année) au sein de l'entrepôt qui engagé comme manutentionnaire cariste obtient 6 mois plus tard, la responsabilité de chef de groupe niveau 5 de la convention collective sans que l'employeur n'apporte aucun élément justifiant cette progression aussi rapide, bravant par la même son argumentation puisqu' il convient une nouvelle fois de rappeler que la société a affirmé, elle même dans ses écritures qu'en termes d'évolution de carrière, la fonction de cariste est considérée comme l'aboutissement d'une fin de carrière après être entré en qualité de simple manutentionnaire ; qu'enfin il convient de rappeler que la Convention Collective elle-même précise dans son article 2. l : L'exercice du droit syndical est reconnu dans toutes les entreprises dans le respect des droits et libertés garantis par la Constitution et par les dispositions législatives et réglementaires en vigueur. En particulier, les entreprises doivent veiller à l'égalité de progression de carrière des militants syndicaux, au respect de l'égalité de traitement en matière de rémunération et de formation continue entre les salariés titulaires d'un mandat de négociation et les autres salariés. Les heures de délégation sont considérées comme temps de travail effectif ; que cet accord, détermine les mesures à mettre en oeuvre pour concilier la vie professionnelle avec la carrière syndicale et pour prendre en compte l'expérience acquise, dans le cadre de l'exercice de mandat, par les représentants du personnel désignés ou élus dans leur évolution professionnelle rappeler aussi par les dispositions de article L. 2141-5 du code du travail) ; que l'ancienneté de M. [H] remonte au 15 juin 1992, que la violation par l'employeur de la Convention Collective Applicable est des textes en vigueur est établie puisqu'il devait conformément à cette convention veiller à l'égalité de progression de carrière des militants syndicaux ; 1. ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner et analyser tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, afin d'établir le rattachement syndical exact de tel ou tel salarié, l'employeur invoquait et produisait aux débats les procès-verbaux des élections professionnelles et les listes de candidats aux élections depuis 2000, ainsi que diverses attestations des salariés concernés eux-mêmes (conclusions d'appel, p. 16-17 ; prod. 4 à 9) ; qu'en affirmant que M. [H], en se fondant sur l'attestation de M. [S], élu FO jusqu'en 2015, établissait que sur les 21 agents de maîtrise niveau 5, figurant sur le tableau établi par la société SML en première instance et modifié ensuite, 13 étaient élus, adhérents ou sympathisants FO alors qu'une seule salariée CGT en faisait partie, et en déduisant de cette surreprésentation des adhérents et sympathisants FO que l'absence d'évolution de carrière de M. [H] et le peu de formations dont il avait bénéficié laissaient présumer une discrimination syndicale à son égard, sans examiner les pièces produites en appel par l'employeur et tendant à démentir cette surreprésentation des adhérents et sympathisants FO, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 2. ALORS QUE l'employeur présentait en appel, la liste des 21 salariés recrutés entre le 1er janvier 1991 et le 31 décembre 1993 (soit à la même époque que M. [H]), au niveau 1 B ou 2 B, établie à partir du registre unique du personnel qu'il produisait, et soulignait que sur ces vingt-et-un salariés, seuls quatre avaient été promus à un poste d'agent de maîtrise, niveau V, et qu'au jour de leur promotion, deux de ces salariés étaient affiliés au syndicat FO, l'un à la CGT et l'autre sans étiquette syndicale (conclusions d'appel de la société SML, p. 18 ; prod. 4, 7, 8, 12 à 14) ; qu'il faisait également valoir que sur les 22 agents de maîtrise encore présents dans l'entreprise, 6 étaient adhérents FO, le tout étant à mettre en relation avec la forte représentativité de FO dans l'entreprise, qui avait recueilli 35,89 % des voix en 2010 et 52 % en 2014, contre 26 % environ pour le syndicat CGT lors de ces deux élections (conclusions d'appel, p. 13 à 15 ; prod. 4 à 9 et 14-15); qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ces éléments, de nature à démentir tout favoritisme de l'employeur en faveur des adhérents ou sympathisants FO, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L.1134-1 du code du travail ; 3. ALORS en tout état de cause QUE l'employeur n'étant pas tenu d'assurer la progression de carrière d'un salarié par des changements d'emploi et de qualification, la passivité du salarié, qui ne s'est jamais porté candidat à une promotion ni n'a manifesté la moindre volonté d'évolution, constitue un élément objectif étranger à toute discrimination dans l'évolution de carrière, peu important que la candidature n'ait pas toujours été imposée dans l'entreprise comme une condition sine qua non d'une promotion ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ; 4. ALORS QUE les juges du fond ne peuvent modifier les termes du litige ; qu'en l'espèce, employeur et salarié s'accordaient sur le fait que M. [H] n'avait jamais fait acte de candidature à un autre poste que le sien ; que dès lors, à supposer qu'elle ait adopté le motif du jugement selon lequel « tant bien même qu'il aurait fait postulation sur des postes à pourvoir comme ce fut le cas en 2011 celui-ci n'a rien obtenu », la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ; 5. ALORS à tout le moins QUE les juges du fond sont tenus de préciser l'origine des renseignements qui ont servi à motiver leur décision ; qu'à supposer qu'elle ait adopté le motif du jugement selon lequel « tant bien même qu'il aurait fait postulation sur des postes à pourvoir comme ce fut le cas en 2011 celui-ci n'a rien obtenu », la cour d'appel, faute d'avoir précisé d'où elle tirait que M. [H] aurait fait acte de candidature sur un poste en 2011, a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 6. ALORS de même QUE les juges du fond sont tenus de préciser l'origine des renseignements qui ont servi à motiver leur décision ; qu'à supposer qu'elle ait adopté le motif du jugement selon lequel « M. [H] a été systématiquement privé de toute information quant aux campagnes de promotion internes et n'a pu, de ce fait, postuler utilement aux promotions qui étaient prévues », la cour d'appel, qui n'a pas précisé l'origine de cette affirmation, a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 7. ALORS subsidiairement QUE la contradiction de motifs équivaut à une absence de motifs ; qu'en l'espèce, pour retenir l'existence d'une discrimination, la cour d'appel a relevé que sur les 2 autres caristes embauchés à la même époque que M. [H], en 2014, M. [S] était devenu chef d'équipe et M. [N] contrôleur d'allée (arrêt, p. 6, § 8) ; qu'en affirmant ensuite, pour fixer le montant des dommages et intérêts pour discrimination syndicale en tenant compte de la prime de productivité perçue par certains chefs d'équipe, que M. [H] était fondé à se référer à la rémunération de M. [S] et M. [N], engagés tous les deux en qualité de caristes groupe 3 à la même époque que lui, promus chef d'équipe (arrêt, p. 8, § 5), quand elle avait au préalable constaté que seul M. [S] avait été promu à ce poste, la cour d'appel s'est contredite, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ; 8. ALORS de même QUE la contradiction de motifs équivaut à une absence de motifs ; qu'en l'espèce, pour retenir l'existence d'une discrimination, la cour d'appel s'est fondée sur la circonstance que M. [H] était, en 2014, le seul sur les 22 salariés du panel, à n'avoir connu aucune évolution de carrière, notamment, M. [KG], engagé comme manutentionnaire le 9 décembre 1991 était contrôleur cariste et M. [PI] engagé le 13 décembre 1993 comme manutentionnaire était adjoint préparation, M. [B] [Z] et Mme [GS] engagés comme manutentionnaires étaient devenus chefs d'équipe, et que sur les 2 autres caristes embauchés à la même époque que lui, l'un était devenu chef d'équipe et l'autre contrôleur d'allée (arrêt, p. 6, § 8 et 9) ; qu'en affirmant ensuite que la discrimination syndicale était fondée sur la comparaison de la situation du salarié avec celle de ses collègues embauchés à la même époque que lui et promus chef d'équipe, pour en déduire que la réparation du préjudice nécessitait qu'il soit repositionné à un poste de chef d'équipe, catégorie agent de maîtrise (p. 9, § 3), quand la comparaison n'avait pas été menée avec des collègues tous promus chefs d'équipe, la cour d'appel a derechef entaché sa décision d'une contradiction de motifs et violé l'article 455 du code de procédure civile ; 9. ALORS à tout le moins QUE le repositionnement du salarié victime de discrimination syndicale ne peut être ordonné qu'au poste qu'il aurait atteint s'il avait eu un déroulement de carrière normale ; qu'en ordonnant à la société Sedifrais Montsoult Logistic de positionner M. [H] au poste de chef d'équipe, agent de maîtrise, niveau 5 et en évaluant les dommages et intérêts sur cette base, quand il ne résulte pas de ses constatations que M. [H] serait parvenu à ce poste et à ce niveau s'il avait bénéficié d'un déroulement de carrière normal, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1, L. 2145-1 et L. 2145-8 du code du travail ; 10. ALORS encore plus subsidiairement QU'il est interdit au juge de dénaturer les documents soumis à leur examen ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir, preuves à l'appui, que si seuls les quatre chefs d'équipe désignés en 2009 au service de la préparation s'étaient vus octroyer contractuellement une prime de productivité de 788 €, c'était en raison, d'une part, de la dimension de leur poste, le périmètre de leur équipe étant à l'époque étendu, puisqu'ils étaient à l'époque quatre pour encadrer 120 personnes, quand les chefs d'équipe nommés postérieurement encadraient beaucoup moins de collaborateurs, et d'autre part, afin de compenser la suppression de leur prime de productivité de préparateur de commandes, élevée du fait de leur performance individuelle (conclusions d'appel, p. 26-27 ; prod. 16 à 22) ; qu'en affirmant que la société SML, qui ne discutait pas que tous les chefs d'équipe ne percevaient pas la prime de productivité, ne communiquait aucun élément justifiant cette différence, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de la société et le bordereau de communication de pièces y annexé et a violé le principe susvisé, ensemble l'article 4 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Sedifrais Montsoult Logistic à payer à M. [H] les sommes de 8 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral et 3 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel, AUX MOTIFS PROPRES QU'aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, « aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. » ; qu'en application de l'article L. 1154-1, dans sa version applicable à l'espèce, interprété à la lumière de la directive n° 2000/78/CE du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail, lorsque survient un litige relatif à l'application de ce texte, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que M. [H] expose que, comme ses collègues caristes, il travaillait depuis plusieurs années au sein du service réception et qu'en août 2010, M. [V], manutentionnaire depuis seulement 6 mois au sein de la SNC SML a été promu responsable du service réception ; qu'il affirme que dès sa nomination M. [V] a fait preuve d'un manque total de respect à son égard, le surveillant et lui imposant des différences de traitement injustifiées ; qu'il ajoute que, de façon générale, M. [V] a imposé à l'équipe des caristes un management par la peur se traduisant par une surveillance accrue, des réflexions désobligeantes, des pressions injustifiées et des différences de traitement entre les 10 caristes fixes et les 7 renforts ponctuels de caristes ; que la SNC SML réplique que lors de sa prise de fonction M. [V] a constaté les abus de certains salariés qui prenaient très souvent des pauses informelles pour se réchauffer, qu'il en a informé le directeur qui lui a demandé d'encadrer ces pauses et que les salariés concernés, tous anciens dans la société, n'ont pas accepté qu'un jeune responsable âgé de 29 ans les remettent en cause ; qu'elle affirme que saisie d'une plainte des salariés du 16 décembre 2010, elle a pris les mesures, notamment d'enquête, nécessaires et que M. [H] n'établit aucun fait dont il aurait été personnellement victime ; qu'il n'est pas discuté que le salarié, comme ses collègues caristes du service de réception, travaillait de 3 heures du matin à 10h30, dans un entrepôt froid où règne une température de 4 degrés ; que théoriquement, ces salariés ont droit seulement à une pause de 7h à 7h30, mais en réalité ils prennent d'autres temps de pause notamment pour se réchauffer ; que par courrier du 16 décembre 2010, les 10 caristes du service réception se sont plaints de harcèlement moral ; qu'une enquête a été initiée par la direction, confiée à la responsable des ressources humaines, Mme [LA] ; que les trois salariés auditionnés en janvier 2011 se sont plaints de ce que certains salariés vont dormir dans le bureau du CE alors que d'autres n'ont pas même le droit de prendre un café sans autorisation ; qu'ils ont fait état d'une situation d'injustice et de stress liée à une surveillance excessive ; que le 15 juin 2011, M. [C] et M. [XL] membres du CHSCT ont sollicité la tenue d'une réunion extraordinaire de CHSCT avec pour ordre du jour « vote pour la nomination d'un expert en sécurité et des conditions de travail » ; que l'employeur a alors lancé un appel d'offre en direction de cabinet non agréés ; que par lettre recommandée avec avis de réception du 24 juin 2011 les membres du CHSCT ont été contraints de mettre la société en demeure de procéder à une réunion extraordinaire concernant les désignations d'experts en sécurité et en harcèlement moral ; qu'au mois de juillet 2011, la SNC SML a lancé un appel d'offre en direction des cabinets d'expertise agréés et ce n'est que le 24 octobre 2011 soit quatre mois après la première demande, que la réunion ayant pour ordre du jour « désignation d'un organisme expert CHSCT agréé chargé de l'enquête sur le service de la réception » a été organisée et que l'AEPACT a été choisie pour se voir finalement confier la mission d'expertise au mois de décembre 2011 ; que l'AEPACT a remis le 13 mars 2012 un rapport de 45 pages ; que réalisé par un cabinet spécialisé dans l'amélioration des conditions de travail, dont les experts se sont rendus à trois reprises dans les locaux de l'entreprise et qui ont auditionné un nombre significatif de salariés, 6 sur 25, ce rapport est digne de foi ; qu'il conclut comme suit : « Ainsi, si les faits reprochés peuvent s'apparenter à du harcèlement nous préférons parler de pression et de violence interne exercées de façon répétée portant atteinte à la dignité des personnes sachant que la violence est aussi présente dans l'environnement de travail. Elle s'applique probablement à d'autres équipes mais le travail de nuit est particulièrement générateur de tension. » ; que ces conclusions s'appuient notamment sur les auditions de 6 salariés déclarant qu'avant l'arrivée de M. [V] quand il avaient froid ils allaient se réchauffer et que cela a changé du jour au lendemain ; qu'ainsi ils indiquent que lorsqu'ils se réchauffent leur chef leur demande ce qu'ils font là, sur un ton désagréable ; qu'ils se plaignent également d'un manque de considération qui se traduit par des contrôles, des restrictions de leur marge de manoeuvre, des modifications des dates de vacances ; qu'ils font état aussi de différences de traitement certains pouvant prendre des pauses dans le bureau sans subir de remarques, ou dormant dans le bureau alors qu'eux-mêmes sont soumis à une autorisation préalable ; qu'ils relatent des comportements méprisants « j'estime qu'il y a du respect à mettre dans l'entreprise », « on n'a pas de considération. On n'est pas des chiens », « on se fait insulter », « j'ai l'impression qu'on gêne parce qu'on est trop ancien » ; que l'expert décrit un sentiment de peur chez les salariés ; que ce sentiment est en lien avec l'appréhension du risque physique de la conduite dans l'entrepôt, mais aussi avec la crainte d'un accident du travail lié à la pression managériale et au stress, et avec le risque d'une violence physique produit d'un antagonisme entre personnes et groupes, des affrontements ayant déjà eu lieu ; qu'il évoque un comportement hostile du responsable qui a eu un effet délétère sur l'ambiance de travail mais aussi sur la santé psychologique des salariés et est générateur de stress ; que les conclusions de ce rapport sont confortées par les attestations versées au débat par le salarié ; que M. [G], cariste, atteste avoir été signataire de la plainte contre M. [V] qu'il a retirée pour éviter des ennuis de la part de la direction et indique que lorsque ses collègues prennent une pause M. [V] est derrière eux alors que « ces petits copains qui étaient dans le bureau il leur disait rien » ; que M. [ER], cariste, confirme que le chef de service autorise des salariés de son service à prendre des pauses et à rester au chaud pendant qu'il surveille les caristes titulaires ; qu'il précise que lors de la dernière réunion avec la direction le service réception a été très critiqué et que les délégués CGT ont été visés pour leur actions syndicales ; que MM. [LU], [TD] et [IZ], caristes, témoignent également de ce que certains prenaient des pauses sans problème dans le bureau alors que les autres étaient étroitement surveillés lors de leur pause ; qu'un mode de management pouvant être constitutif d'un harcèlement moral, quand bien même aucun élément versé au débat ne concerne personnellement M. [H], dans la mesure où il appartenait au groupe visé par les faits décrits, il établit l'existence d'agissements qui pris dans leur ensemble laissent présumer l'existence d'un harcèlement moral ; qu'il incombe donc à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que la SNC SML soutient que M. [V] a toujours eu un très bon comportement et a fait un bon usage de son pouvoir d'organisation ; qu'elle produit 4 29 attestations de salarié, un agent administratif, un agent de quai, un chef d'équipe et un agent de maîtrise qui le décrivent comme ayant un bon comportement et étant respectueux ; qu'elle se prévaut aussi de l'accord de méthode du 1er décembre 2011 concernant la mise en place d'une démarche de prévention de la pénibilité au travail et du plan d'action relatif à la prévention de la pénibilité au travail adopté le 28 septembre 2012 ; qu'outre que ce plan est postérieur à l'expertise réalisée par l'APEACT il ne peut qu'être constaté qu'il ne comporte aucune disposition relative au mode de management ; que finalement la SNC SML n'apporte pas la preuve qui lui incombe ; qu'il convient donc de confirmer le jugement en ce qu'il a dit établi le harcèlement moral ; Sur les dommages et intérêts pour harcèlement moral : la dégradation de ses conditions de travail subies par M. [H], alors qu'il était déjà soumis aux contraintes d'un travail de nuit exposé au froid, lui a causé un préjudice moral, distinct de celui réparé au titre de la discrimination syndicale reposant sur des faits différents ; qu'il convient, infirmant le jugement de ce chef, de lui allouer une somme de 8 000 euros en réparation du préjudice subi ; 1. ALORS QUE les méthodes de gestion mises en oeuvre par un supérieur hiérarchique ne peuvent caractériser un harcèlement moral que si elles se manifestent pour un salarié déterminé par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d'entraîner une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que le salarié doit ainsi établir la matérialité d'éléments de fait précis, concordants et répétés pouvant laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral à son égard ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé qu'aucun élément versé au débat ne concernait personnellement M. [H] (arrêt, p. 11, § 5) ; qu'en affirmant cependant qu'il établissait l'existence d'agissements qui, pris dans leur ensemble, laissaient présumer l'existence d'un harcèlement moral au seul prétexte qu'il appartenait au groupe visé par les faits décrits, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; 2. ALORS subsidiairement QUE le mécanisme probatoire spécifiquement institué en matière de harcèlement moral, en ce qu'il se traduit par un aménagement de la charge de la preuve favorable au salarié, a pour corollaire l'examen par le juge de l'ensemble des éléments de preuve invoqués par l'employeur pour justifier que les agissements qui lui sont reprochés ne moral ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir et offrait de prouver que les actes de management reprochés à M. [V] visaient uniquement la surveillance des pauses « informelles » prises par les salariés pour se réchauffer et comprises dans le temps de travail effectif ; qu'il soutenait qu'il avait seulement été demandé aux salariés caristes de prévenir leur supérieur hiérarchique lorsqu'ils souhaitaient faire des pauses en dehors de la pause légale afin d'éviter une désorganisation du service avec des pauses prolongées regroupant plusieurs salariés puisqu'il y avait eu des abus de certains salariés quant à la prise de pauses prolongées, et notamment MM. [U] et [A] qui avaient été sanctionnés en 2004 pour des pauses « non protocolaires sans l'autorisation des supérieurs hiérarchiques », de sorte que l'employeur avait souhaité une surveillance de ces pauses, comptabilisées en temps de travail effectif, qui ne constituait pas un abus du pouvoir de direction mais que les salariés avaient en réalité mal vécue ; qu'il affirmait encore que si quelques salariés d'autres services venaient ponctuellement en renfort au service réception et pouvaient prendre leur pause sans en aviser préalablement M. [V], cela ne caractérisait pas un harcèlement moral et ce d'autant plus que les salariés étaient venus en renfort lors de la création de l'activité fruits et légumes en 2012, à une période postérieure à leur plainte (conclusions d'appel de l'employeur, p. 36 à 39) ; qu'il avait ainsi versé aux débats le rapport d'expertise CHSCT SML Aepact –réunion du 5 avril 2012 ainsi que les avertissements notifiés à MM. [U] et [A], les feuilles d'activité du service réception 2010, 2011 et 2012 et le compte-rendu de réunion du 5 juin 2012 (prod. 23 à 27) ; qu'en s'abstenant de s'expliquer, ne serait-ce que sommairement, sur l'abus des pauses « informelles » ayant contraint l'employeur à en encadrer la surveillance dans un souci d'organisation du service, et des pièces mises en avant par l'employeur, qui étaient pourtant de nature à justifier objectivement les agissements reprochés, la cour d'appel a méconnu le régime probatoire applicable en matière de harcèlement moral et a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; 3. ALORS de même QUE la cour d'appel a constaté que la société SML produisait quatre attestations de salariés, un agent administratif, un agent de quai, un chef d'équipe et un agent de maîtrise qui décrivaient M. [V] comme ayant un bon comportement et étant respectueux (p. 11, § 7 ; prod. 28 à 31) ; qu'en affirmant que la société SML ne rapportait pas la preuve de l'absence de harcèlement moral, sans expliquer en quoi les attestations susvisées ne permettaient pas de rapporter cette preuve, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Sedifrais Montsoult Logistic à payer à M. [H] les sommes de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de prévention et de sécurité, et 3 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel, AUX MOTIFS QUE sur les dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de prévention des faits de harcèlement moral et de son obligation de sécurité : l'employeur peut s'exonérer de sa responsabilité quand une situation de harcèlement s'est produite dans l'entreprise à deux conditions qu'il ait fait cesser immédiatement les agissements et qu'il ait préalablement mis en oeuvre des actions de formation et d'information propres à prévenir leur survenance ; que la SNC SML saisie d'une plainte de 10 salariés le 16 décembre 2010, a d'abord diligenté en janvier 2011 une enquête interne qui n'a consisté qu'en l'audition de 3 salariés lesquels se sont plaints de ce que la confidentialité des entretiens n'avait pas été respectée ; qu'au surplus, malgré les diverses sollicitations de membres du CHSCT elle n'a mis la demande d'expertise à l'ordre du jour du comité qu'au mois de juillet 2011, lequel comité n'a désigné un expert qu'en décembre 2011 qui a rendu son rapport au mois de mars 2012 ; que de décembre 2010 à octobre 2012, date de la saisine du conseil de prud'hommes, la SNC SML n'a pris aucune mesure visant à faire cesser le harcèlement alors que dès le 16 décembre 2010 M. [V] était désigné comme étant le responsable de la situation ; que la SNC SML n'a pas davantage mis en place des actions de formation et d'information propres à prévenir la survenance d'un harcèlement moral ; que le manque de diligence de l'employeur a causé au salarié un préjudice distinct de celui résultant du harcèlement moral ; qu'il convient, infirmant le jugement de ce chef, de lui allouer en réparation du préjudice subi la somme de 2 000 euros ; 1. ALORS QUE la cassation à intervenir sur le deuxième moyen entraînera, par voie de conséquence, la censure du chef de dispositif ayant condamné l'employeur à payer des dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2. ALORS subsidiairement QUE ne méconnaît pas l'obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir et offrait de prouver que dès la plainte du 14 décembre 2010 de neuf salariés caristes du service réception adressé au directeur de l'entrepôt s'agissant de prétendus faits de harcèlement moral commis par M. [V], une enquête interne avait été conjointement menée par la direction et le CHSCT, que toutefois, fin janvier 2011, les salariés caristes avaient sollicité l'arrêt de cette enquête au terme de laquelle 3 salariés avaient déjà été interrogés, que lors de la réunion du CHSCT du 7 février 2011, l'arrêt de l'enquête avait été acté et le médecin du travail avait alors préconisé le recours à la cellule de prévention des risques de l'ACMS, mais qu'il avait ensuite, au cours d'une réunion du CHSCT du 23 mars suivant, indiqué que l'ACMS n'était pas compétente pour intervenir, qu'en accord avec le CHSCT, il avait procédé à un appel d'offre en direction des cabinets non agréés mais que malgré toutes ses initiatives, le CHSCT n'avait jamais voté la désignation d'un expert ; que l'employeur affirmait ensuite que deux membres du CHSCT avaient alors demandé, en juillet 2011, que l'appel d'offre vise les experts agréés, que dès la réunion du 25 août 2011, 8 organismes agréés avaient été proposés au CHSCT qui avait délégué l'organisation de l'appel d'offre à l'employeur qui l'avait réalisée en septembre 2011, que le 10 octobre suivant, les propositions de trois organismes avaient été remises au CHSCT qui avait décidé de reporter le vote de désignation à la prochaine réunion et qui avait finalement choisi, lors d'une réunion extraordinaire du 24 octobre 2011, le cabinet Aepact ayant remis sa lettre de mission en décembre 2011 (conclusions d'appel de la société SML p. 32-33 ; prod. 32 à 41) ; qu'en affirmant, pour retenir un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, que la société SML saisie d'une plainte de 10 salariés en décembre 2010, avait d'abord diligenté en janvier 2011 une enquête interne qui n'avait consisté qu'en l'audition de 3 salariés qui s'étaient plaints de ce que la confidentialité des entretiens n'avait pas été respectée, que malgré les diverses sollicitations de membres du CHSCT elle n'a mis la demande d'expertise à l'ordre du jour du comité qu'au mois de juillet 2011, lequel comité n'avait désigné un expert qu'en décembre 2011 qui avait rendu son rapport au mois de mars 2012 et que de décembre 2010 à octobre 2012, la société SML n'avait pris aucune mesure visant à faire cesser le harcèlement, sans expliquer en quoi au regard des informations dont il disposait et des demandes tant des salariés que du CHSCT, l'employeur n'avait pas mis en place de façon suffisamment rapide une enquête sur les faits dénoncés de harcèlement et une audition des salariés caristes qui s'en plaignaient, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 4121-1 et L. 1152-1 du code du travail ; 3. ALORS de même QUE ne méconnaît pas l'obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir et offrait de prouver que les agissements dont les salariés se plaignaient de la part de M. [V] avaient cessé à partir de leur plainte du 14 décembre 2010 (conclusions d'appel p. 34 et 43, et rapport du cabinet Aepact, prod. 23, p. 25 « les salariés ont le sentiment que le responsable du service a cessé ses agissements qu'ils qualifient de harcelants ») ; qu'en affirmant que de décembre 2010 à octobre 2012, la société SML n'avait pris aucune mesure visant à faire cesser le harcèlement bien que dès décembre 2010 M. [V] était désigné comme étant le responsable de la situation, sans rechercher si les salariés n'avaient pas eux-mêmes admis que le harcèlement moral qu'ils estimaient subir avait cessé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 4121-1 et L. 1152-1 du code du travail ; 4. ALORS en outre QUE ne méconnaît pas l'obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir, offre de preuve à l'appui, que trois postes de chefs d'équipe avaient été créés afin de permettre des possibilités de dialogue et que des réunions mensuelles au sein du service réception avec l'ensemble des salariés et le directeur de l'entrepôt avaient été mises en place (conclusions d'appel p. 43, prod. 42 à 45) ; qu'en ne s'expliquant pas sur ces mesures prises par l'employeur, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard des articles L. 4121-1 et L. 1152-1 du code du travail ; 5. ALORS à titre infiniment subsidiaire QUE le juge ne peut octroyer au salarié des dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité s'ajoutant aux dommages et intérêts pour harcèlement moral qu'à la condition de caractériser l'existence de préjudices distincts subis par le salarié ; qu'en se bornant à affirmer que le manque de diligences de l'employeur avait causé au salarié un préjudice distinct de celui résultant du harcèlement moral, sans à aucun moment caractériser effectivement le préjudice subi par les salariés au titre du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil, dans leur version antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Sedifrais Montsoult Logistic à payer à l'Union Locale CGT de l'Est du Val d'Oise la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l'article L. 2132-3 du code du travail, et celle de 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, AUX MOTIFS QUE l'article L. 2132-3 du code du travail stipule que les syndicats professionnels ont le droit d'agir en justice et qu'ils peuvent, devant toutes les juridictions, exercer tous les droits réservés à la partie civile concernant les faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif de la profession qu'ils représentent ; que la violation par la SNC SML de ses obligations de prévention des faits de harcèlement moral et d'obligation de sécurité a porté un préjudice à l'intérêt collectif de la profession représentée par le syndicat ; qu'étant noté qu'il est établi que le syndicat s'est mobilisé pour dénoncer le harcèlement managérial, il convient, infirmant le jugement de ce chef, de dire que le préjudice subi sera réparé par l'allocation d'une somme de 2 000 € ; 1. ALORS QUE la cassation à intervenir sur le chef de dispositif ayant condamné l'employeur à payer au salarié des dommages et intérêts pour harcèlement moral et pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité entraînera l'annulation du chef du dispositif condamnant l'employeur à verser au syndicat une somme à titre de dommages et intérêts sur le fondement de la violation par la société SML de ses obligations de prévention des faits de harcèlement moral et d'obligation de sécurité, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2. ALORS en tout état de cause QUE l'action en justice des syndicats professionnels est limitée aux faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif de la profession qu'ils représentent ; que le non-respect par l'employeur des règles relatives au harcèlement moral et à son obligation de sécurité porte atteinte à l'intérêt individuel des salariés et non à l'intérêt collectif de la profession ; qu'en décidant du contraire pour allouer des dommages-intérêts au syndicat, au prétexte inopérant qu'il s'était mobilisé pour dénoncer le harcèlement managérial, la cour d'appel a violé l'article L. 2132-3 du code du travail. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Sedifrais Montsoult Logistic à payer à M. [H] les sommes de 22 677,69 euros à titre de complément de prime de productivité pour la période d'octobre 2007 à mars 2013, et 2 267,76 euros à titre de congés payés afférents, AUX MOTIFS QUE Sur le complément de prime de productivité et les congés payés afférents : lorsque l'employeur verse une rémunération variable subordonnée à la réalisation d'objectifs, les salariés doivent pouvoir vérifier que le calcul de leur rémunération a été effectué conformément aux modalités prévues ; qu'il incombe à l'employeur de communiquer l'ensemble des éléments permettant de comprendre les modalités de calcul et de les vérifier ; que les parties sont en désaccord sur l'existence de modalités de calcul de la prime de productivité ; que la SNC SML verse aux débats un protocole d'accord sur la rémunération des caristes de la réception daté du 17 septembre 1998 ; qu'il se présente en une feuille dactylographiée recto-verso ; que seule la première page est signée du directeur M. [IF] et du délégué syndical M. [S] ; que la seconde page est vierge de tout paraphe et signature ; que la page 1 porte modification de la grille de productivité de façon à ce que la tranche moyenne soit augmentée de 200 francs et fixe une nouvelle grille qui définit le montant mensuel de la prime en fonction du nombre de colis traités par heure ; que le tableau s'échelonne de 850 colis par heure à 1 300 colis par heure et prévoit une augmentation de la prime tous les 25 colis ; que la page 2 comporte un paragraphe « Prime de réception », un paragraphe « mode de calcul » et un paragraphe « mode d'attribution » ; que le protocole d'accord du 27 novembre 2002, dont la page 1 est paraphée et la page 2 signée par le directeur et les 4 représentants syndicaux, prévoit notamment l'augmentation de la prime de productivité du service de la réception ; qu'il stipule que la grille du service de la réception sera augmentée de 40% depuis l'intervalle de colis « 1 300 à 1 324 » qui correspond aujourd'hui à 1 036 francs et correspondra donc à compter du mois de décembre 2002 à 1 450,40 francs jusqu'à l'intervalle de colis « 1 900 à 1 924 » qui correspondra donc à « 3 028,20 francs » ; qu'un accord d'entreprise de négociation obligatoire (NAO) 2013 a été signé le 10 avril 2013 par M. [WS], directeur de l'entrepôt, et trois représentants syndicaux ; qu'il met en place une nouvelle organisation du travail et l'extension de l'attribution de la prime de productivité dite « hors préparation » ; qu'il prévoit pour le personnel du service de réception : « A compter du 1er avril 2013, les salariés bénéficiaires de la prime de productivité dite < réception > instaurée par l'accord collectif signé le 17 septembre 1998 actuellement en vigueur, bénéficieront de la prime de productivité dite < hors préparation > selon les dispositions de l'accord collectif en date du 27 novembre 2002. Il est entendu que cette prime de productivité dite < hors préparation > remplace intégralement la prime de productivité dite < réception >. Les deux primes ne pourront pas être cumulées » ; qu'il précise que cet accord est conclu pour une année et s'applique du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2013 ; que la SNC SML se prévaut pour le calcul de la prime de productivité des modalités figurant en page 2 du protocole du 17 septembre 1998 alors que le salarié soutient que ce protocole ne comporte qu'une seule page signée et ne contient donc aucune formule de calcul ni clause de réduction de primes en cas d'absences justifiées ; qu'il affirme que cet accord qui indique expressément qu'il modifie une grille précédente succédait à un autre qui lui devait comporter les modalités de calcul et d'éventuelle réduction ; que M. [S], signataire de l'accord, a attesté le 16 avril 2014 que le protocole comprenait 2 pages ; que cependant, par attestation tout aussi régulière il a témoigné le 20 janvier 2015 que lorsqu'il a signé l'accord sur la prime de productivité (dite réception) il n'y avait qu'une page et non deux et qu'il n'y avait pas de clause sur les absences précisant qu'il avait attesté pour la SNC SML sous la pression de la direction ; qu'enfin, le 30 janvier 2015, à nouveau dans le respect des dispositions de l'article 202 du code de procédure civile, il a relaté que sa première attestation avait été faite sans pression de la direction mais que celle du 20 janvier 2015 lui avait été demandée et dictée par M. [LA] qui lui avait assuré qu'elle ne serait pas transmise ; qu'il a précisé qu'il était alors malade très éprouvé par son opération du 16 janvier 2015 et affirmé que la seule valable est celle établie de son propre gré pour la société ; que le changement de version de M. [S] à quelques jours d'intervalle ne permet pas de retenir son témoignage comme étant probant ; que dès lors que la page 2 litigieuse, papier libre sur lequel ne figure ni le nom de l'entreprise ni son adresse, ne comporte ni pagination ni signature ni paraphe, il convient de dire qu'elle ne fait pas partie du protocole du 17 septembre 1998 ; que la SNC SML ne peut donc se prévaloir des modalités de calcul figurant sur cette page qui prévoit une moyenne hebdomadaire obtenue en divisant la somme hebdomadaire des colis reçus par la somme hebdomadaire des heures payées et une moyenne mensuelle obtenue par la somme des moyennes hebdomadaires incluses dans la période de paie divisé par le nombre de semaines constituant celle-ci ; que finalement, les seuls éléments de fixation de la prime de productivité certains sont la grille de l'accord du 17 septembre 1998, l'augmentation de 40% de cette grille à partir de l'intervalle 1 300 à 1 324 colis par heure figurant dans l'accord du 22 novembre 2002 et la NAO de 2013 qui remplace à partir du 1er avril 2013 la prime de productivité « réception » par la prime de productivité « hors préparation » ; que le rapport d'expertise effectué à la demande de la société et déposé le 28 novembre 2014 par le cabinet Abergel &Associés qui repose sur les modalités de calcul de la page litigieuse, outre qu'il n'a pas été contradictoirement établi, est donc dépourvu d'intérêt ; que M. [H] soumet à la cour trois décomptes différents, le premier calculé en retenant une prime de productivité d'un montant de 646,44 euros, correspondant à 2 300 colis par heure, le deuxième en retenant le montant moyen de la prime prévu par l'accord collectif, retenu par le conseil de prud'hommes, 430,28 euros pour 1 800 colis par heure et le troisième calculé sur le montant minimum prévu par l'accord d'entreprise de 212 euros, pour 1 300 colis par heure ; que la SNC SML est bien fondée à soutenir que cette prime de productivité ayant été supprimée par la NAO du 10 avril 2013, le salarié ne peut y prétendre au delà du mois de mars 2013 ; qu'en revanche, contrairement à ce qu'elle soutient, l'accord du 2[7] novembre 2002 a plafonné la grille à la tranche 1900/1924, et non 1875/1899, d'un montant de 578,82 euros ; que la seule courbe élaborée par le cabinet Abergel & Associés traçant l'évolution « du nombre de colis médian correspondant à 100% de la prime du mois » qui ne correspond qu'à l'évolution de la prime de productivité accordée par l'employeur est sans intérêt pour le débat dès lors que c'est le montant même de cette prime qui est discuté ; qu'en l'absence de tout élément fiable produit par l'employeur sur le nombre de colis par heure traités, l'argument selon lequel il est peu courant d'atteindre le rythme de 1300 colis par heure n'étant pas pertinent puisque M. [H] a obtenu une prime supérieure à celle de 221,12 euros, correspondant à 1300 colis par heure, d'octobre 2007 à octobre 2009, de janvier à mai 2010 et de mars à juillet 2011, il lui sera accordé un complément de prime de productivité calculé sur le maximum prévu de 578,82 euros ; qu'il convient donc, infirmant le jugement de ce chef, d'allouer à M. [H], sur la période d'octobre 2007 à mars 2013, après déduction des sommes perçues, la somme de 22 677,69 euros outre les congés payés afférents ; 1. ALORS QUE le protocole du 27 novembre 2002 prévoyait que pour l'intervalle de colis 1900 à 1924, la prime de productivité du service de la réception s'élèvera à 3 028,20 francs, soit 461,64 € ; qu'en affirmant que cet accord avait plafonné la grille à la tranche 1900/1924 pour un montant de 578,82 € et en accordant au salarié un complément de prime de productivité calculé sur ce montant, la cour d'appel a violé l'accord susvisé ; 2. ALORS à tout le moins QUE la contradiction de motifs équivaut à une absence de motifs ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté (p. 20, avant-dernier §) que le protocole du 27 novembre 2002 prévoyait pour l'intervalle de colis « 1900 à 1924 » une prime de productivité du service de la réception s'élevant à « 3 028,20 francs », soit 461,64 € ; qu'en affirmant ensuite que cet accord avait plafonné la grille à la tranche 1900/1924 pour un montant de 578,82 € et en accordant au salarié un complément de prime de productivité calculé sur ce montant, la cour d'appel s'est contredite, en violation de l'article 455 du code de procédure civile.