Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 4 avril 2012, 10-18.928, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2012-04-04
Numéro d'affaire : 10-18928
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Lyon, 2010-04-09
Président : M. Linden (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : Me Blondel, SCP Masse-Dessen et Thouvenin

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 9 avril 2010), qu'après avoir été engagé le 15 janvier 1990 par la société Casino Guichard Perrachon, M. X... a exercé à compter du 1er juin 2005 les fonctions de directeur financier du groupe Casino, avec au dernier état de la relation contractuelle, le bénéfice du statut de cadre hors catégorie ; qu'iI a été licencié le 26 octobre 2006 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de demandes de nature salariale et indemnitaire ; Sur le pourvoi principal du salarié : Sur le premier moyen : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de dire le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et de le débouter de sa demande de dommages-intérêts à ce titre, alors, selon le moyen : 1°/ que la lettre de licenciement fixe les limites du litige ; que le juge doit rechercher les motifs réels de la rupture du contrat de travail; que M. X... avait été licencié pour n'avoir pas pris la mesure de son poste et de ses responsabilités, en s'abstenant de mettre en place les indicateurs et les outils nécessaires dans le cadre de la bonne exécution de sa mission, ce qui avait conduit à faire assumer au Groupe un risque de dégradation du rating pouvant déboucher sur l'impossibilité d'accéder au marché de la dette ; qu'en retenant « qu'il ressort clairement de la baisse des notations intervenues en novembre 2005 et janvier 2007 que Pascal X... a failli dans sa mission d'anticipation des conséquences financières et d'alerte quant aux conséquences de l'opération qui pouvait avoir une influence sur les notation du groupe dont la stratégie repose sur une bonne capacité d'emprunter pour croître ce qui nécessite une bonne cotation des agences qui doivent être pleinement informées des opérations en cours et des stratégies à long terme » et que « le passage de la cotation BBB à BBB  en novembre 2007 témoigne bien que l'information des agences n'a pas été faite à temps pour l'opération brésilienne dont les caractéristiques financières n'avaient pas été complètement étudiées et envisagées ; », la cour d'appel a statué en dehors des limites du litige que lui fixait la lettre de licenciement, et partant violé les dispositions des articles L. 1232-1, L. 1232-6 et L. 1235-1 du code du travail ; 2°/ que subsidiairement que la cause du licenciement doit être réelle et sérieuse ; qu'elle doit exister au moment du licenciement et être imputable au salarié ; qu'en retenant que le manquement reproché par l'employeur à M. X... avait « conduit à faire assumer au groupe Casino un risque de dégradation du « rating » pouvant déboucher sur l'impossibilité d'accéder au marché de la dette» sans constater la réalité de ce manquement au moment du licenciement, et notamment la réalité de l'impossibilité d'accéder au marché de la dette pour le groupe Casino, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1232-1, L. 1232-6 et L. 1235-1 du code du travail ; 3°/ que M. X... avait fait valoir qu'il suffisait de constater que l'attestation de M. Y... « émane du directeur administratif et financier qui a été recruté le 14 septembre 2006, soit un mois avant le licenciement de M. Pascal X... », pour considérer qu'il s'agissait d'une attestation de complaisance quand la société Casino n'avait pas cru bon de demander une attestation à la personne qui l'avait précédé jusqu'au mois de septembre 2006 ; qu'en ne répondant pas à ce moyen clair et déterminant des conclusions d'appel de M. X..., la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ; 4°/ qu'en retenant que l'attestation de M. Y... rapportait des faits objectifs contre lesquels la preuve contraire n'était pas rapportée, et en statuant par des motifs inopérants selon lesquels M. X... avait « manqué dans l'accompagnement des agences de notation et dans le système d'alerte des agences et de la direction générale en ne prévoyant pas cette baisse et ne mettant pas un plan d'action pour accompagner la dégradation dans la notation, prévisible dès septembre 2005 », la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé les dispositions de l'article 1315 du code civil et L. 1232-1, L. 1232-6 et L. 1235-1 du code du travail ; 5°/ que M. X... faisait valoir que la situation de la dette et des prévisions de trésorerie faisaient l'objet de travaux rigoureux, réguliers et sujets à reporting par la direction financière, en particulier à l'occasion de la diffusion mensuelle du tableau de bord du groupe, et produisait des documents à cette fin ; qu'en disant que l'attestation de M. Y... rapportait des faits objectifs contre lesquels la preuve contraire n'était pas rapportée sans s'expliquer sur ces éléments, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1232-6 et L. 1235-1 du code du travail ; Mais attendu que sous couvert de griefs de violation de la loi et de manque de base légale, le moyen ne tend qu'à remettre en cause le pouvoir souverain d'appréciation des éléments de fait et de preuve produits devant les juges du fond qui, sans méconnaître les limites du litige et exerçant les pouvoirs qu'ils tiennent de l'article L. 1235-1 du code du travail, ont retenu que les manquements reprochés au salarié constituaient une cause réelle et sérieuse de licenciement ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de prime de développement au titre de l'année 2006, alors, selon le moyen que s'il appartient au salarié de rapporter la preuve de l'existence d'un usage d'entreprise, il incombe en revanche à l'employeur seul détenteur des éléments de preuve de démontrer que l'avantage ne présente pas le caractère de généralité requis ; qu'en décidant qu'il n'était pas établi par M. X... que l'avantage constitué par la prime de développement résultait d'une pratique constante, fixe et générale, aux motifs que « Pascal X... ne prouve pas que tous les cadres de direction et tous les cadres hors catégorie recevaient effectivement cette prime », la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et, partant, violé les articles 1134 et 1315 du code civil ; Mais attendu que c'est sans inverser la charge de la preuve que la cour d'appel, après avoir relevé que la prime de développement était mentionnée dans une note interne à l'entreprise, a constaté qu'elle avait été versée quatre fois au salarié pour des montants variables chaque année, que les critères d'attribution procédaient d'une appréciation par l'employeur des qualités et compétences de l'intéressé, qu'il n'était donc pas établi que cet avantage résultait d'une pratique constante, générale et fondée sur des critères précis et fixes ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le troisième moyen : Attendu que le rejet du premier moyen rend sans objet le troisième moyen ; Sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur : Attendu que la société Casino Guichard Perrachon fait grief à l'arrêt de la condamner à verser au salarié une certaine somme à titre d'indemnité contractuelle de licenciement, alors, selon le moyen que le caractère excessif de la clause pénale s'apprécie au jour où la Cour statue par rapport à la fonction même de la clause pénale, qu'ainsi l'employeur insistait sur la circonstance qu'une indemnité contractuelle de licenciement de quatre ou cinq fois supérieure à celle prévue par la convention collective applicable impliquait que ladite indemnité soit jugée comme manifestement disproportionnée par rapport au préjudice subi par le salarié ; qu'en se contentant d'affirmer que le calcul de la somme de 539 464,56 euros qui résulte de la convention des parties n'est pas manifestement excessif eu égard aux responsabilités exercées dans l'entreprise, sans retenir le moindre motif par rapport à la démonstration rigoureuse de la société ayant régularisé un appel incident, laquelle insistait aussi sur le fait que le salarié avait immédiatement retrouvé du travail, la cour qui retient une motivation inopérante par rapport la question posée, méconnaît les exigences des articles 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble celles de l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu que les juges du fond, pour qui la réduction des obligations résultant d'une clause pénale manifestement excessive n'est qu'une simple faculté, n'ont pas à motiver spécialement leur décision lorsque faisant application pure et simple de la convention, ils refusent de modérer la peine qui y est forfaitairement prévue ; qu'en accordant l'indemnité réclamée par M. X..., la cour d'appel n'a pas méconnu l'étendue de ses pouvoirs ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. X... ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre avril deux mille douze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour M. X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué D'AVOIR dit que licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse et en conséquence débouté Monsieur X... de sa demande de dommages et intérêts à ce titre; AUX MOTIFS propres QUE la lettre de licenciement qui fixe les termes du litige reproche à Pascal X... de ne pas avoir anticipé les besoins de financement, de ne pas avoir évalué les évolutions de la structure financière du groupe, de ne pas avoir alerté la direction générale du groupe, de ne pas avoir pris la mesure du poste qui lui avait été confié, de ne pas avoir mis en place les indicateurs et les outils nécessaires dans le cadre de la bonne exécution de sa mission; que cette lettre reproche, d'une manière générale, dans l'interface avec les agences de notation (en anglais rating) un manquement qui a conduit à faire assumer au groupe CASINO un risque de dégradation du «rating» pouvant déboucher sur l'impossibilité d'accéder au marché de la dette; que Pascal X... soutient que ces griefs reposent sur des considérations générales et que l'interface avec le agences de notation était une responsabilité partagée entre le directeur général, le directeur administratif et financier et le directeur financier lui-même; qu'il ajoute que l'information de la Direction générale était faite consciencieusement au cours de réunions régulières et par la mise en place d'indicateurs; qu'il fait observer que la dégradation de la notation était le résultat d'une poursuite de la stratégie d'acquisitions agressives, décidée et source d'une argumentation d'endettement; qu'il affirme qu'il n'est pas possible de s'appuyer sur l'attestation de Michel Y... qui a été recruté en septembre 2006, et qui donne un témoignage de complaisance; mais qu'il est certain, comme les premiers juges l'ont, à juste titre, observé, que les fonctions de directeur financier du groupe CASINO comme Pascal X... lui-même les décrit et comme il ne peut pas sérieusement le nier, comprenaient la mission de veille, avec attention, de gestion de la trésorerie, des opérations financières et de la dette de l'ensemble du groupe, et donc d'anticiper tous les besoins de financement, toutes les évolutions de la structure financière et donc de l'endettement, compte tenu de la stratégie du groupe; que dans le cadre de cette mission, il lui appartenait d'entretenir des relations régulières et suivies avec les agences de notation pour expliquer et pour expliciter les conséquences créées par l'investissement agressif fait au Brésil qui pouvait avoir des conséquences momentanées sur l'endettement de telle sorte que la notation du groupe pouvait s'en trouver affectée, comme ce fut le cas en novembre 2005 et janvier 2006; que cette responsabilité n'est pas partagée dans la mesure où son niveau de responsabilité quant aux finances est très élevé puis qu'il doit assurer la coordination financière et internationale et où il a, sous sa responsabilité la gestion de la direction financière des filiales étrangères, que suit l'un de ses proches collaborateurs, jean Baptiste Z...; qu'il ressort clairement de la baisse des notations intervenues en novembre 2005 et janvier 2007 que Pascal X... a failli dans sa mission d'anticipation des conséquences financières et d'alerte quant aux conséquences de l'opération qui pouvait avoir une influence sur les notation du groupe dont la stratégie repose sur une bonne capacité d'emprunter pour croître ce qui nécessite une bonne cotation des agences qui doivent être pleinement informées des opérations en cours et des stratégies à long terme; que le passage de la cotation BBB à BBB  en novembre 2007 témoigne bien que l'information des agences n'a pas été faite à temps pour l'opération brésilienne dont les caractéristiques financières n'avaient pas été complètement étudiées et envisagées; que comme le relève l'attestation de Michel Y... dont l'attestation ne peut pas être qualifiée de complaisance dans la mesure où elle analyse des faits objectifs contre lesquels la preuve contraire n'est pas rapportée, Pascal X... a manqué dans l'accompagnement des agences de notation et dans le système d'alerte des agences et de la direction générale en ne prévoyant pas cette baisse et ne mettant pas un plan d'action pour accompagner la dégradation dans la notation, prévisible dès septembre 2005; que compte tenu du niveau très élevé de responsabilité, les manquements que l'employeur reproche à Pascal X..., directeur financier du Groupe CASINO, dont il ne peut ignorer la stratégie et dont il ne peut ignorer l'importance de la notation faite par les agences de notation quant à l'endettement et quant à la stratégie de la dette, constitue bien une cause réelle et sérieuse de licenciement; que sur ce point le jugement attaqué doit être confirmé et la demande de dommages et intérêts pour absence de cause réelle et sérieuse n'est pas fondée; ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE (vu) la description du poste de Monsieur Pascal X... par Monsieur A..., lesdites fonctions sont les suivantes : gestion de la trésorerie : gestion des flux d'encaissement et de décaissement, gestion de la trésorerie au jour le jour , mise en place des financements, gestion de la relation avec la marche de la dette (émetteur d'obligation - agences de rating - banques) ; que l'entreprise CASINO se finance principalement grâce à des emprunts conditionnés par les cotations des agences de rating ; que la baisse de cotation intervenue en novembre 2005 et janvier 2006 a un impact direct sur le financement de la société ; qu'il entrait dans les attributions de Monsieur Pascal X... d'anticiper les besoins en trésorerie et d'en référer à la direction ; qu'il revenait à Monsieur Pascal X... de gérer les relations avec les sociétés de cotation ; que Monsieur Pascal X... n'a pas assumé ses fonctions comme précisé dans la lettre de licenciement ALORS QUE la lettre de licenciement fixe les limites du litige; que le juge doit rechercher les motifs réels de la rupture du contrat de travail; que Monsieur X... avait été licencié pour n'avoir pas pris la mesure de son poste et de ses responsabilités, en s'abstenant de mettre en place les indicateurs et les outils nécessaires dans le cadre de la bonne exécution de sa mission, ce qui avait conduit à faire assumer au Groupe un risque de dégradation du rating pouvant déboucher sur l'impossibilité d'accéder au marché de la dette; qu'en retenant « qu'il ressort clairement de la baisse des notations intervenues en novembre 2005 et janvier 2007 que Pascal X... a failli dans sa mission d'anticipation des conséquences financières et d'alerte quant aux conséquences de l'opération qui pouvait avoir une influence sur les notation du groupe dont la stratégie repose sur une bonne capacité d'emprunter pour croître ce qui nécessite une bonne cotation des agences qui doivent être pleinement informées des opérations en cours et des stratégies à long terme » et que « le passage de la cotation BBB à BBB  en novembre 2007 témoigne bien que l'information des agences n'a pas été faite à temps pour l'opération brésilienne dont les caractéristiques financières n'avaient pas été complètement étudiées et envisagées; », la Cour d'appel a statué en dehors des limites du litige que lui fixait la lettre de licenciement, et partant violé les dispositions des articles L.1232-1, L.1232-6 et L.1235-1 du Code du travail; ALORS subsidiairement QUE la cause du licenciement doit être réelle et sérieuse; qu'elle doit exister au moment du licenciement et être imputable au salarié ; qu'en retenant que le manquement reproché par l'employeur à Monsieur X... avait «conduit à faire assumer au groupe CASINO un risque de dégradation du «rating» pouvant déboucher sur l'impossibilité d'accéder au marché de la dette» sans constater la réalité de ce manquement au moment du licenciement, et notamment la réalité de l'impossibilité d'accéder au marché de la dette pour le groupe CASINO, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L.1232-1, L.1232-6 et L.1235-1 du Code du travail; ALORS également QUE Monsieur X... avait fait valoir qu'il suffisait de constater que l'attestation de Monsieur Y... « émane du directeur administratif et financier qui a été recruté le 14 septembre 2006, soit un mois avant le licenciement de Monsieur Pascal X... », pour considérer qu'il s'agissait d'une attestation de complaisance quand la société CASINO n'avait pas cru bon de demander une attestation à la personne qui l'avait précédé jusqu'au mois de septembre 2006 ; qu'en ne répondant pas à ce moyen clair et déterminant des conclusions d'appel de Monsieur X..., la Cour d'appel a viol é les dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile; ALORS en outre QU' en retenant que l'attestation de Monsieur Y... rapportait des faits objectifs contre lesquels la preuve contraire n'était pas rapportée, et en statuant par des motifs inopérants selon lesquels Monsieur X... avait « manqué dans l'accompagnement des agences de notation et dans le système d'alerte des agences et de la direction générale en ne prévoyant pas cette baisse et ne mettant pas un plan d'action pour accompagner la dégradation dans la notation, prévisible dès septembre 2005 », la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé les dispositions de l'article 1315 du Code civil et L.1232-1, L.1232-6 et L.1235-1 du Code du travail. ALORS surtout QUE Monsieur X... faisait valoir que la situation de la dette et des prévisions de trésorerie faisaient l'objet de travaux rigoureux, réguliers et sujets à reporting par la direction financière, en particulier à l'occasion de la diffusion mensuelle du tableau de bord du groupe, et produisait des documents à cette fin ; qu'en disant que l'attestation de Monsieur Y... rapportait des faits objectifs contre lesquels la preuve contraire n'était pas rapportée sans s'expliquer sur ces éléments, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1232-1, L.1232-6 et L.1235-1 du Code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué D'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande de condamnation de la société CASINO GUICHARD PERRACHON à lui payer une prime de développement au titre de l'année 2006 ; AUX MOTIFS QUE Pascal X... demande le paiement d'une prime de développement de 130 000  en se fondant sur une note interne qui précise que cette prime s'applique à tous les membres du comité de direction générale et aux cadres hors catégorie, prime déterminée en fonction de l'atteinte de critères qui sont définis; que l'employeur s'oppose au versement de cette prime en soutenant qu'elle ne résulte ni d'un usage ayant un caractère constant, fixe et général ni d'un engagement unilatéral de l'employeur issu d'une volonté explicite de l'employeur; qu'en l'espèce, la prime n'est prévue ni dans le contrat de travail ni dans un accord collectif; qu'elle ne résulte pas non plus d'un engagement unilatéral de l'employeur; qu'il appartient donc à Pascal X... de prouver que cette prime résulte d'un usage d'entreprise; qu'en l'espèce, il apporte à l'appui de sa demande une note interne qui fixe le mécanisme de la gratification qui s'applique au cadre hors catégorie; que toutefois, la Cour observe que cette prime qui lui a été versée quatre fois a varié, chaque année dans son montant et que les critères d'attribution portent sur une appréciation discrétionnaire des qualités et des compétences; qu'il n'est pas établi par Pascal X... que cet avantage résulte d'une pratique constante, générale et fondée sur des critères précis et fixe, alors que le document produit au débat montre clairement que l'attribution résulte d'une appréciation discrétionnaire de l'employeur qui n'est pas contraint à verser cette prime à tous les cadres hors catégorie; que d'autre part, Pascal X... ne prouve pas que tous les cadres de direction et tous les cadres hors catégorie recevaient effectivement cette prime; qu'enfin, l'employeur qui n'entend pas verser cette gratification en raison des performances insuffisantes qu'il reproche au salarié ne peut y être contraint puisqu'il s'agit d'une libéralité dont il apprécie, en toute liberté, l'opportunité; que la demande de Pascal X... est mal fondée en fait et en droit; ALORS QUE s'il appartient au salarié de rapporter la preuve de l'existence d'un usage d'entreprise, il incombe en revanche à l'employeur seul détenteur des éléments de preuve de démontrer que l'avantage ne présente pas le caractère de généralité requis ; qu'en décidant qu'il n'était pas établi par Monsieur X... que l'avantage constitué par la prime de développement résultait d'une pratique constante, fixe et générale, aux motifs que « Pascal X... ne prouve pas que tous les cadres de direction et tous les cadres hors catégorie recevaient effectivement cette prime », la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve et, partant, violé les articles 1134 et 1315 du Code civil; TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué D'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande relative à la perte du bénéficie de ses stocks options ; AUX MOTIFS QUE le licenciement de pascal X... repose sur une cause réelle et sérieuse, et la perte dont le salarié se plaint n'est pas imputable à l'employeur qui n'est tenu d'aucune obligation de réparer en application des articles 1134, 1135 et 1147 du code civil parce qu'il n'a commis aucun manquement contractuel à l'origine directe et certaine du préjudice dont la réalité n'a pas l'ampleur revendiquée; que cette demande est donc mal fondée en fait et en droit; ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen quant à l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement emportera la cassation par voie de conséquence du chef de dispositif de l'arrêt en ce qu'il a débouté Monsieur X... de sa demande de réparation du préjudice subi du fait de la perte du bénéfice des stocks options en application des dispositions de l'article 624 du Code de procédure civile. Moyen produit au pourvoi incident par Me Blondel, avocat aux Conseils pour la société Casino Guichard Perrachon. Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir réformé le jugement pour le surplus et notamment sur la question de l'indemnité contractuelle de licenciement et d'avoir condamné la SA CASINO GUICHARD PERRACHON à payer à Monsieur Pascal X... la somme de 325.394,56 euros à titre de solde d'indemnité contractuelle de licenciement ; AUX MOTIFS QUE Monsieur Pascal X... réclame une indemnité contractuelle en application de l'avenant au contrat de travail du 2 juillet 2001 dont le solde est de 345.000 euros comme les premiers juges l'ont indiqué ; que la société CASINO demande la réformation de la décision sur ce point au motif que l'indemnité que prévoit le contrat est manifestement disproportionnée par rapport à la réalité du préjudice subi ; que Monsieur Pascal X... a déjà perçu une indemnité conventionnelle de licenciement de 214.067 euros ; que l'avenant du 2 juillet 2001 prévoit une indemnité contractuelle de licenciement qui se substitue aux indemnités prévues dans l'accord d'entreprise ; que cette indemnité contractuelle peut être, en application de l'article 1152 du Code civil, réduite si elle présente un caractère manifestement excessif ; que l'employeur soutient que le caractère manifestement excessif résulte de la comparaison entre l'indemnité de la convention collective nationale du commerce de gros et de détails à prédominance alimentaire dont le montant aurait été de 127.789,94 euros et la somme globale allouer si le contrat est appliqué à savoir la somme de 559.067 euros, somme qui est sans commune mesure avec la réalité du préjudice et la durée de l'emploi au sein du groupe ; que l'employeur observe dans ces conditions que l'indemnité qu'il réclame est de plus de quatre fois supérieures à l'indemnité conventionnelle et que le calcul effectif sans erreur est de 539.464,56 euros pour observer une fois et demi la meilleure rémunération annuelle des trois dernières années ; ET AUX MOTIFS ENFIN QUE s'il est vrai que la somme allouée au titre de la clause contractuelle est importante et s'élève à 539.464,56 euros comme le montre le calcul fait dans la pièce n° 27 de l'employeur, le calcul de cette somme qui résulte de la convention des parties n'est pas manifestement excessif, eu égard aux responsabilités exercées dans l'entreprise, si bien qu'il doit être allouée la somme de 325.394,56 euros à titre de solde d'indemnité contractuelle de licenciement et le jugement attaqué doit être réformé sur ce point pour ajuster ladite somme ; ALORS QUE le caractère excessif de la clause pénale s'apprécie au jour où la Cour statue par rapport à la fonction même de la clause pénale, qu'ainsi l'employeur insistait sur la circonstance qu'une indemnité contractuelle de licenciement de quatre ou cinq fois supérieure à celle prévue par la convention collective applicable impliquait que ladite indemnité soit jugée comme manifestement disproportionnée par rapport au préjudice subi par le salarié ; qu'en se contentant d'affirmer que le calcul de la somme de 539.464,56 euros qui résulte de la convention des parties n'est pas manifestement excessif eu égard aux responsabilités exercées dans l'entreprise, sans retenir le moindre motif par rapport à la démonstration rigoureuse de la société ayant régularisé un appel incident, laquelle insistait aussi sur le fait que le salarié avait immédiatement retrouvé du travail, la Cour qui retient une motivation inopérante par rapport la question posée, méconnaît les exigences des articles 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble celles de l'article 455 du Code de procédure civile.