Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 2 avril 2014, 12-28.960, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2014-04-02
Numéro d'affaire : 12-28960
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2012-10-04
Président : M. Frouin (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Rocheteau et Uzan-Sarano

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée par la société Lara Stephanel, aux droits de laquelle vient la société MFG Retail compagnie, en qualité d'attaché commerciale pour la période du 28 juin au 13 septembre 2004, puis pour la période du 29 janvier 2005 au 28 janvier 2006 ; que la relation de travail s'est poursuivie ensuite dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée ; que par lettre du 10 juin 2009 l'employeur a informé les salariés de la dénonciation de « l'usage d'entreprise concernant les modalités de versement de la prime de saison » ; qu'elle a remis à chacun des salariés une annexe au contrat de travail relatif à l'attribution d'une prime indexée sur la réalisation d'objectifs fixés pour chaque saison de ventes à compter de la signature et a fixé des objectifs à atteindre précisant leurs modalités de calcul ; que Mme X... n'a pas signé cet avenant et a saisi la juridiction prud'homale ; que, le 9 mai 2011, Mme X... a fait l'objet d'un licenciement économique ; que la société MFG Retail compagnie a été placée en redressement judiciaire le 10 mai 2012, M. Y... étant désigné en qualité d'administrateur judiciaire ; Sur le premier moyen du pourvoi principal de l'employeur : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais, sur le second moyen du pourvoi principal de l'employeur : Vu les articles L. 1233-3 et L. 1233-4 du code du travail ; Attendu que pour fixer au passif de l'employeur une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt retient qu'il résulte du rapport à destination du tribunal de commerce concernant la société Cravatatakiller, holding française du groupe Wurtzburg de droit luxembourgeois que les difficultés économiques rencontrées par les différentes sociétés du groupe, parmi lesquelles la société MFG Retail compagnie, sont en réalité la conséquence de difficultés rencontrées par les sociétés de droit italien et du fait que le groupe, dans un contexte de crise en 2008, a entrepris une restructuration sur la base d'un chiffre d'affaires qu'il a surestimé ; qu'il y a lieu de constater qu'en limitant à deux propositions l'offre de reclassement, sans effort de recherche non seulement au sein des sociétés françaises de la holding Cravatatakiller, constituée, selon ce même rapport, de cinq sociétés dont trois sont françaises et deux italiennes, mais du groupe entier, la société MFG Retail compagnie, n'a pas satisfait à son obligation de reclassement ; Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de l'employeur qui soutenait qu'en raison de la situation économique désastreuse de l'ensemble du groupe et des nécessaires réorganisations qui en résultent, aucun poste à l'étranger ne pouvait être proposé aux salariés de la société, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; Sur le troisième moyen du pourvoi principal de l'employeur : Vu l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu que l'arrêt a fait droit à la demande en paiement de la somme de 2 041, 50 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ; Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de l'employeur qui soutenait que la convention collective du commerce de gros, sur laquelle se fondait la salariée, n'était pas applicable et que l'indemnité de licenciement devait être calculée conformément à la convention collective nationale des industries de l'habillement, à laquelle l'entreprise était soumise, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; Et, sur le moyen unique du pourvoi incident de la salariée : Vu les articles L. 1242-1 et L. 1242-2 du code du travail ; Attendu que pour débouter la salariée de sa demande en paiement d'une indemnité de requalification de contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée l'arrêt retient que la salariée verse aux débats le contrat de travail à durée déterminée par lequel elle a été engagée par la société Lara Stephanel pour la période du 28 juin au 13 septembre 2004 en qualité d'habilleuse en raison d'un surcroît d'activité ; qu'elle ne verse pas le second contrat de travail à durée déterminée dont elle se prévaut de sorte que la cour ne dispose pas des éléments lui permettant de contrôler que ce deuxième contrat était bien à durée déterminée, observation étant faite que l'employeur lui reconnaît sur ses bulletins de salaire une ancienneté au 29 janvier 2005, et que rien ne permet donc d'établir qu'elle n'a pas été engagée à cette date selon un contrat de travail à durée déterminée ; Qu'en se déterminant ainsi, sans vérifier, ainsi qu'elle y était invitée, si le contrat de travail à durée déterminée conclu pour la période du 28 juin au 13 septembre 2004 n'était pas irrégulier en ce qu'il contenait deux motifs de recours, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il fixe au passif de la société MFG Retail compagnie les sommes de 2 041, 50 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement et 32 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et déboute la salariée de sa demande en paiement d'une indemnité de requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée l'arrêt, rendu le 4 octobre 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Laisse à chacune des parties la charge des dépens par elle exposés ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du deux avril deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société MFG Retail compagnie et autres PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société M + FG Agency à payer à Mme X... la somme de 6. 586 euros à titre de prime de saison pour le mois de septembre 2009, avec les congés payés afférents, et d'AVOIR fixé au passif de la société MFG Retail Compagnie les sommes de 6. 586 euros à titre de rappel de prime de saison pour le mois de mars 2010, 6. 586 euros à titre de rappel de prime de saison pour le mois de septembre 2010, 6. 586 euros à titre de rappel de prime de saison pour le mois de mars 2011 et 1. 975, 60 euros au titre des congés payés afférents, AUX MOTIFS QUE la société Retail Company a, le 10 juin 2009, adressé aux salariés la lettre suivante : « Nous vous informons par la présente que la MFG Retail entend dénoncer l'usage d'entreprise concernant les modalités de versement de la prime de saison intitulée prime exceptionnelle sur votre bulletin de salaire, que vous percevez en mars et septembre de chaque année. Nous vous informons que cette dénonciation prendra effet à l'issue d'un préavis de trois mois, courant à compter de la réception du présent courrier. Nous vous préciserons à brefs délais les modalités selon lesquelles vous sera désormais attribuée la part variable de votre rémunération » ; qu'il résulte des termes de cette lettre que l'employeur ne remet en cause ni le principe même du versement de la prime de saison versée jusqu'alors aux salariés, ni ses conditions d'octroi, objectifs et périodicité notamment, mais uniquement ses modalités de versement, sans autre précision ; que la dénonciation effectuée par la société MFG Retail Compagnie est dès lors inopérante en ce qu'elle ne mentionne pas expressément que la prime de saison devra pour l'avenir être subordonnée à la fixation d'objectifs, mesure qui à l'évidence n'est pas constitutive d'une modalité de versement mais s'analyse comme une condition permettant le bénéfice même (ou non) de la prime ; que la cour relève de plus qu'en tout état de cause, la décision de fixer des objectifs par l'employeur a indirectement pour effet de diminuer notablement et de manière déloyale la rémunération des salariés, eu égard au risque pour eux de ne pas atteindre des objectifs qui ne sont pas définis dans la dénonciation de l'usage et qui de surcroît, seront d'autant plus irréalisables que la société elle-même les justifie par une baisse de résultats liés au contexte économique ; qu'il convient par conséquent de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a alloué à Mme X... les sommes de 6586 ¿ à titre de prime de saison pour le mois de mars et septembre 2009, outre 989, 90 ¿ au titre des congés payés afférents et y ajoutant d'accorder à cette dernière 6586 ¿ à titre de rappel de prime de saison pour le mois de mars 2010, la même somme au titre des rappels de prime de saison pour le mois de septembre 2010 et mars 2011, outre 1975, 60 ¿ de congés payés afférents ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'au visa de l'article L. 3221-3 du code du travail, constitue une rémunération le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum et tous les autres avantages et accessoires payés, directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l'employeur au salarié en raison de l'emploi de ce dernier ; que des primes diverses, et sous des appellations variées, ont été créées par les employeurs aux fins d'individualiser la rémunération des salariés et de disposer d'une variable d'ajustement en cas de difficultés économiques ; que le salaire est un élément déterminant dans la vie du travailleur qui ne saurait subir de variations négatives d'une année sur l'autre alors qu'il a rempli sa part du contrat représenté par les tâches réalisées ; qu'accepter ce principe de réduction du niveau de la rémunération d'une année sur l'autre, reviendrait à accepter, selon un principe de proportionnalité, que le salarié réduise aussi sa charge de travail ou décide de ne plus effectuer certaines des tâches qu'il s'était engagé à réaliser ; que la réalité est bien différente du fait du déséquilibre inhérent au lien de subordination qui existe entre l'employeur et le salarié, en défaveur de ce dernier ; que la rémunération est donc considérée comme un élément essentiel du contrat et ne peut être modifiée qu'avec l'accord du salarié ; que de même, le salarié demeure libre de refuser la modification des modalités de sa rémunération ; qu'en l'espèce, par un courrier recommandé avec accusé de réception daté du 27 mars 2009, MFG Agency écrit à Mme X... en ces termes : « Suite à notre réunion de jeudi 26 mars 2009 avec l'ensemble des collaborateurs du showroom de Paris, nous vous confirmons par la présente que la situation de l'entreprise ne nous permet pas aujourd'hui de vous verser de prime exceptionnelle. Bien qu'il s'agisse d'une prime par définition exceptionnelle, je tiens à vous donner les explications qui dictent cette décision, liées aux difficultés actuelles de l'entreprise dont j'espère qu'elles ne perdureront pas, sauf à mettre en jeu sa pérennité. Je vous rappelle donc les faits que nous vous avons exposés clairement lors de notre réunion : la société MFG Agency est en charge du showroom de Paris de la marque Marithé + François Girbaud, qui commercialise les produits de la marque pour la France et le grand export. La société reçoit des commissions de la société MFG Retail Compagnie pour chaque produit vendu, ce qui lui permet de payer ses salaires, le loyer du showroom et ses frais de fonctionnement. La forte contraction des ventes de GIR + A & F et Cravatatakiller, en continu depuis 2 ans, s'est brutalement accélérée avec la campagne de vente de l'hiver 2009-2010, dans un contexte de crise mondiale sans précédent, qui impacte fortement notre chiffre d'affaires sur l'ensemble des pays européens. Ainsi selon les derniers résultats, les prises d'ordre du showroom de Paris pour l'hiver 2009-2010 concernent les sociétés du groupe, sont en baisse de 32 % par rapport à l'hiver 2008/ 2009 et en baisse de 17 % par rapport à l'objectif fixé pour l'hiver 2009/ 2010. Sur la France, et conformément à l'analyse fournie par le showroom, les ventes sont en baisse de près de 2. 616. 146, 00 ¿ sur la Femme, soit ¿ 28, 5 %. Par ailleurs, sur la France et sur l'Homme, les ventes enregistrent une baisse de 588. 536 ¿, soit ¿ 40 %. La diminution des ventes génère nécessairement une diminution des produits de commissions de MFG Agency et l'oblige à réduire ses coûts de fonctionnement, ce qui a nécessairement des conséquences sur la masse salariale, qui représente 70 % des charges de fonctionnement de la société (y compris interim et CDD). Telles sont les raisons pour lesquelles, au regard des très mauvais résultats de l'entreprise liés en partie à la crise générale, que nous connaissons, nous ne pouvons procéder au versement d'une prime par ailleurs exceptionnelle. Je ne doute pas que vous compreniez la situation, participant ainsi à l'effort nécessaire de chacun » ; que Mme X... cosigne, avec ses collègues du showroom, une lettre recommandée AR datée du 1er avril 2009, adressée à M. Olivier E..., qui dit : « Nous vous rappelons votre courrier du 3 mars 2008 par lequel vous nous avez notifié que notre contrat de travail avait été transféré de plein droit et sans aucune modification au sein de votre société. Nous recevons aujourd'hui votre courrier du 27 mars 2009 nous informant de l'annulation pure et simple de nos primes au motif avancé qu'elles seraient « exceptionnelles ». Or, dans la pratique, cette prime n'a rien d'exceptionnelle puisqu'elle nous a été versée de manière constante depuis de nombreuses années ¿ pour certains 9 ans ¿ deux fois par an, aux mêmes périodes et pour des montants équivalents. En outre, ces primes sont un élément essentiel de notre rémunération qui offrent aux salariés qui en sont bénéficiaires, et qui n'ont ni 13ème mois, ni prime de fin d'année, une contrepartie partielle aux contraintes liées à la durée du travail pratiquée qui nous est imposée. Cette prime a d'ailleurs parfois été présentée par la direction elle-même comme étant destinée à pallier l'absence d'augmentation du salaire de base. Il nous semble indispensable de vous rappeler notamment que depuis plusieurs semaines pendant cette période de collection, nous n'avons compté ni notre énergie, ni notre temps, y compris pendant les week ends. Certains d'entre nous ont travaillé plus de 20 jours d'affilés, sans aucune journée de repos. De surcroît, vous avez agi unilatéralement sans aucune concertation préalable et il est notable à cet égard que l'annonce de la suppression de nos primes ait été faite quelques jours après la fin de ladite période de collection. Vos méthodes sont donc inacceptables tant sur la forme que sur le fond. Dans ces conditions, il est bien évident, si cela s'avérait nécessaire, que nous engagerions les actions appropriées pour préserver nos droits » ; que M + FG Agency répond à chaque salarié individuellement en ces termes : « J'accuse réception de votre courrier du 1er avril dernier. Il n'y a pas lieu en l'état de polémiquer sur un certain nombre d'assertions erronées que celui-ci comporte. En revanche, je vous rappelle, ainsi que nous vous l'avons indiqué dans notre précédent courrier et exposé lors de la réunion qui s'est tenue le 26 mars dernier, que les difficultés subies par la société M + FG Agency ne permettent pas de vous verser de prime exceptionnelle. Cette mesure fait partie des décisions prises par la Société afin de tenter d'enrayer la situation et d'empêcher la mise en oeuvre de procédures et de décisions particulièrement pénibles et actuellement en cours au sein de certaines sociétés au service de la Marque. Je ne peux donc que regretter vivement les termes du courrier que vous m'avez adressé et qui manifestent d'une grande incompréhension de la gravité de la situation, alors même qu'un certain nombre de salariés ont volontairement accepté de faire les efforts qu'appelle celle-ci. La loyauté me commande de vous indiquer que je ne souhaite pas être contraint de tirer les conséquences de votre attitude » ; que par courrier RAR en date du 10 juin 2009, la société écrit à Mme X... : « Nous vous informons par la présente que la société MFG Agency entend dénoncer l'usage d'entreprise concernant les modalités de versement de la prime de saison intitulée prime exceptionnelle sur votre bulletin de paie, que vous percevez en mars et septembre de chaque année. Nous vous informons que cette dénonciation prendra effet à l'issue d'un préavis de trois mois courant à compter de la réception du présent courrier. Nous vous précisions sic à brefs délais les modalités selon lesquelles vous sera désormais attribuée la part variable de votre rémunération » ; que la société propose une « annexe au contrat de travail » en date du 19 juin 2009, signée par Olivier E..., Président, sous la forme suivante : « Nous vous informons par la présente qu'une prime indexée sur la réalisation d'objectifs fixés pour chaque saison de ventes vous sera attribuée à compter de la signature de cet avenant. Les objectifs seront fixés pour chaque saison par la direction générale, en accord avec vous-mêmes, et la réalisation de ces objectifs sera laissée à la libre appréciation de votre direction qui vous sera communiquée au cours d'un entretien individuel. Au titre de la saison Printemps/ Eté 2010 (pré collection + collection), les objectifs fixés sont les suivants : Responsabilité administrative et commerciale de la gestion du showroom de Paris. I.- Objectif général du showroom : 60 % prime sur objectifs, soit 2400 ¿ bruts maximum. La réalisation des objectifs de prises d'ordres pour l'ensemble du showroom de Paris sur la saison Printemps/ Eté 2010 seront comparés aux résultats de la saison Printemps/ Eté 2009, à périmètre comparable, soit 14. 632. 000 ¿ (GIR + A & F, Cravatatakiller et Actlive). ¿ si résultats saison P/ E 2010 80 % et < % des résultats P/ E 2009, prime = 2400 ¿. II ¿ Objectifs personnels : 40 % prime sur objectifs, soit 1600 ¿ bruts maximum. ¿ Coordination des ventes Leg End et respect des budgets achats correspondants pour la saison printemps/ Eté 2010 (15 %),- Gestion des achats des clients France Homme et Femme qui vous sont attribués et respect des budgets d'achats correspondants pour la saison P/ E 2010 (15 %) ;- Optimisation de l'accueil des clients et de la gestion des rendez-vous clientèle (10 %). En l'absence d'accord sur la fixation des objectifs des saisons suivantes, la prime sera plafonnée à 1000, 00 euros bruts et versée exclusivement en cas de progression du CA global showroom de la saison concernée, par rapport au CA de la même saison de l'année précédente, à périmètre constant » ; que Mme A..., directrice des ressources humaines de Marithé François Girbaud, adresse un courrier électronique à Mme X... le 6 juillet 2009 : « Nous vous avons remis en main propre le 19 juin dernier un avenant vous fixant vos objectifs au titre de la présente période de ventes Printemps Eté 2010. Les ventes ayant commencé, nous vous demandons de bien vouloir nous retourner votre avenant signé avant le 15 juillet 2009 » ; que Mme X... ne signera pas cet avenant ; que ces courriers du 27/ 3/ 09, 10/ 6/ 2009 et 19/ 6/ 2009 sont adressés à l'ensemble des salariés individuellement et dans des termes identiques ; qu'on constate en premier lieu que l'information des salariés sur le non-versement de la prime de mars 2009 est intervenue sans aucun délai de prévenance ; que de même si la suppression de la prime prévue par l'employeur devait intervenir dans les trois mois suivant la réception de son courrier du 10 juin 2009, soit le 15 juin 2009 pour Mme X..., la prime de septembre 2009 ne saurait être concernée par cette décision ; que par conséquent, les primes de mars et septembre 2009 sont dues au salarié ; que d'autre part, l'employeur reconnaît que la prime de saison a été versée régulièrement à l'ensemble des salariés en mars et septembre de chaque année ; qu'il ne peut donc prétendre qu'elle était exceptionnelle, même si c'est la qualification qu'il en a donnée sur les bulletins de paye ; que de plus, il ne démontre pas que la prime n'était versée qu'en fonction des résultats obtenus au showroom ; qu'on note également que la prime proposée le 19/ 6/ 2009 demeure une prime de saison versée à l'occasion des collections biannuelles ; qu'elle a donc le même objet que la prime précédemment reçue par la salariée, mais son montant est revu considérablement à la baisse et soumis à l'atteinte d'objectifs ; qu'il ressort ainsi du courrier du 10 juin 2009 et de l'avenant au contrat de travail proposé le 19/ 6/ 2009 que la société M + FG Agency lie la suppression de cette prime qu'il considère comme un usage d'entreprise, à la mise en place d'une autre prime, qu'il qualifie de « part variable » de la rémunération, par un avenant au contrat de travail ; que l'employeur entend donc d'abord « dénoncer l'usage d'entreprise concernant les modalités de versement de la prime de saison » puis proposer à la salariée un avenant au contrat de travail destiné à lui attribuer une « prime indexée sur la réalisation d'objectifs », ce dans un laps de temps de 6 jours ; que ce sont donc bien les modalités de versement de la prime que l'employeur souhaite modifier mais il n'envisage pas de revenir sur son principe même d'existence ; que l'employeur admet même qu'il ne peut y parvenir que par un avenant au contrat de travail ; que la société reconnaît donc implicitement que la prime de saison était devenue un élément essentiel du contrat de travail, même si elle n'était pas expressément prévue initialement ne pouvant être ni supprimée, ni modifiée unilatéralement, sans l'accord du salarié ; que de ce fait, si la société souhaitait supprimer la prime de saison biannuelle en raison de difficultés économiques telles qu'invoquées dès mars 2009, et à supposer que celles-ci aient été avérées, il lui appartenait de proposer à la salariée une modification de son contrat de travail en respectant la procédure, et notamment le délai de réflexion prévu ; et, en cas de refus de la salariée, l'employeur pouvait soit renoncer à modifier le contrat, soit y mettre un terme en engageant une procédure de licenciement ; que par ailleurs, il apparaît au vu d'un courriel adressé le 11 décembre 2008 par Mme Catherine A..., directrice des ressources humaines, à M. Pierre C... concernant l'embauche d'une autre salariée du showroom, Sarah D..., que la « prime de saison » varie en fonction du nombre de saison réalisée au showroom ; que Mme A... fait ainsi savoir : « A titre informatif, sa prime de saison s'élèvera à 3293 ¿ en mars 2009, puis 6586 ¿ en septembre 2009 car elle aura accompli 6 saisons au showroom. A savoir un salaire brut annuel 2009 de = 41079 ¿ (vs. 33226 ¿ en 2008) » ; que la réalité de cette information apparaît sur les feuilles de paye des salariés du showroom qui ont perçu une prime en mars et septembre de chaque année dès la signature de leur contrat de travail à durée indéterminée ; qu'on remarque que la prime a été réévaluée au fil des années : celle octroyée à hauteur de 1525 ¿ est passée à 1647 ¿, celle de 3049 ¿ est passée à 3293 ¿ et celle d'un montant de 6098 ¿ est passée à 6586 ¿ ; qu'on constate donc que la prime s'élève à 1647 ¿, puis 3293 ¿ dès la 5ème saison, et enfin 6586 ¿ à partir de la 7ème saison et qu'une distinction est opérée entre les non cadres et les cadres à l'embauche, ces derniers percevant leur première prime à hauteur de 3293 ¿ ; que de même, si aucune prime de saison n'est accordée aux salariés exerçant des fonctions commerciales en contrat à durée déterminée, les saisons réalisées sont malgré tout comptabilisées pour octroyer la prime correspondante au nombre de saisons effectuées dès que le contrat de travail passe à durée indéterminée ; qu'ainsi Mme X..., engagée en tant que non cadre, a perçu sa première prime en mars 2006 de 1525 ¿, réévaluée à 1647 ¿ en septembre 2006, puis 3293 ¿ en mars 2007 et septembre 2007 et 6586 ¿ en mars et septembre 2008 ; que par conséquent, la prime de saison, versée régulièrement deux fois par an selon une règle préétablie, a donc un caractère constant et constitue un élément du salaire ; qu'enfin, la prime de saison versée à Mme X... lui a permis d'atteindre un niveau de revenu qu'elle était en droit d'attendre d'une année sur l'autre, étant donné le montant prévisible ; que la suppression de la prime réduit de façon substantielle le niveau de sa rémunération, à concurrence de 30 % de sa rémunération de base pour 2009 (13172 ¿/ 29748 ¿), ce qui est loin d'être négligeable ; qu'en conséquence, le Conseil condamne la société M + FG Agency à régler à Mme X... les primes de saison de mars et septembre 2009 à hauteur de 6586 ¿ chacune, outre 1317 ¿ de congés payés afférents ; 1°) ALORS QUE la cour d'appel a constaté, par motifs propres et adoptés, que l'employeur avait, le 10 juin 2009, adressé à Mme X... la lettre suivante : « Nous vous informons par la présente que la société MFG Retail entend dénoncer l'usage d'entreprise concernant les modalités de versement de la prime de saison intitulée prime exceptionnelle sur votre bulletin de salaire, que vous percevez en mars et septembre de chaque année. Nous vous informons que cette dénonciation prendra effet à l'issue d'un préavis de trois mois, courant à compter de la réception du présent courrier. Nous vous préciserons à brefs délais les modalités selon lesquelles vous sera désormais attribuée la part variable de votre rémunération » et qu'il avait ensuite le 19 juin 2009 communiqué à la salariée les objectifs dont devait dépendre le versement de la prime de saison de septembre 2009 ; que la cour d'appel a affirmé qu'il résultait des termes de la lettre du 10 juin 2009 que l'employeur n'avais remis en cause ni le principe même du versement de la prime de saison, ni ses conditions d'octroi, objectifs et périodicité notamment, mais uniquement ses modalités de versement, et que la dénonciation effectuée par l'employeur était dès lors inopérante en ce qu'elle ne mentionnait pas expressément que la prime de saison devrait pour l'avenir être subordonnée à la fixation d'objectifs, mesure qui à l'évidence n'était pas constitutive d'une modalité de versement mais s'analysait comme une condition permettant le bénéfice même (ou non) de la prime ; qu'en statuant ainsi, quand il ressortait clairement de la lettre du 10 juin 2009 que l'employeur, s'il n'avait pas entendu remettre en cause le principe du versement de la prime de saison, avait dénoncé les modalités d'attribution de cette prime, de sorte qu'il était en droit de prévoir que la prime serait désormais versée en fonction d'objectifs définis pour chaque collection, la cour d'appel a dénaturé la lettre du 10 juin 2009 en violation de l'article 1134 du code civil, ensemble le principe selon lequel le juge ne doit pas dénaturer les éléments de la cause ; 2°) ALORS QUE la dénonciation régulière, totale ou partielle, d'un usage par l'employeur est opposable aux salariés au terme du délai de prévenance, même si l'usage consiste dans le versement d'une prime et que sa suppression ou sa modification entraîne une diminution de leur rémunération ; qu'en l'espèce, pour juger que Mme X... avait droit au maintien de sa prime de saison dans les conditions en vigueur avant que l'employeur ne dénonce les modalités d'attribution de la prime dans sa lettre du 10 juin 2009, la cour d'appel a relevé que la décision de faire dépendre le versement de la prime de saison d'objectifs fixés par l'employeur avait eu pour effet de diminuer notablement et de manière déloyale la rémunération des salariés, eu égard au risque pour eux de ne pas atteindre des objectifs qui n'étaient pas définis dans la dénonciation de l'usage et qui étaient d'autant plus irréalisables que la société elle-même les justifiait par une baisse de résultats liés au contexte économique ; qu'en statuant ainsi, quand le fait que les nouvelles modalités de versement de la prime de saison soient moins favorables pour les salariés n'était pas de nature à priver d'effet la dénonciation des modalités de versement de l'usage intervenue régulièrement le 10 juin 2009, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble les règles régissant la dénonciation des usages ; 3°) ALORS QUE l'employeur qui dénonce les conditions d'attribution d'une prime fixe pour ensuite instituer une prime fondée sur des objectifs, n'a pas à préciser dans la lettre de dénonciation de l'usage ces nouveaux objectifs ; que si la fixation effective par l'employeur d'objectifs irréalisables peut être contestée par le salarié, le juge ne saurait condamner en soi le principe même de l'instauration d'une prime sur objectifs, après dénonciation de l'usage afférent à la prime précédemment versée sans considération d'objectifs, au motif inopérant qu'il y aurait un risque que les objectifs qui seront par la suite fixés par l'employeur ne puissent être atteints ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a estimé que la dénonciation par l'employeur des modalités de versement de la prime de saison était inopposable aux salariés eu égard au risque pour les salariés de ne pas atteindre des objectifs qui n'étaient pas définis dans la dénonciation de l'usage et qui étaient d'autant plus irréalisables que la société elle-même les justifiait par une baisse de résultats liés au contexte économique ; qu'en statuant ainsi, quand les nouveaux objectifs n'avaient pas à être définis dans la lettre de dénonciation des modalités de versement de la prime et que rien n'empêchait l'employeur de les définir deux fois par an, à charge pour les salariés de contester, le cas échéant, ces objectifs une fois qu'ils étaient définis par l'employeur s'ils les considéraient irréalisables, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble les règles régissant la dénonciation des usages ; 4°) ALORS QUE la dénonciation de l'usage met fin au terme du délai de prévenance aux avantages issus de l'usage ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé, par motifs adoptés, que si la suppression de la prime prévue par l'employeur devait intervenir dans les trois mois suivant la réception de son courrier du 10 juin 2009, soit le 15 juin 2009 pour Mme X..., la prime de septembre 2009 ne pouvait être concernée par cette décision, de sorte qu'elle était due à la salariée ; qu'en statuant ainsi, quand la dénonciation de l'usage ayant pris effet le 15 juin 2009 et que de nouveaux objectifs ayant été communiqués à la salariée le 19 juin 2009, la prime versée avec le salaire du mois de septembre 2009, soit postérieurement au 15 septembre 2009, ne pouvait être due à la salariée dans les conditions précédant la dénonciation de l'usage, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble les règles régissant la dénonciation des usages ; 5°) ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE l'avantage qui résulte d'un usage et n'est pas incorporé au contrat de travail ne change pas de nature par l'effet de la recherche par l'employeur d'un accord avec le salarié sur sa modification ; qu'en l'espèce, le conseil de prud'hommes, après avoir constaté que l'employeur avait proposé à la salariée d'annexer à son contrat de travail les objectifs dont dépendait désormais le versement de la prime de saison, a jugé que l'employeur avait ainsi admis qu'il ne pouvait modifier les modalités de versement de la prime de saison que par un avenant au contrat de travail et qu'il avait donc implicitement reconnu que la prime de saison était devenue un élément essentiel du contrat de travail, même si elle n'était pas expressément prévue initialement et qu'elle ne pouvait être ni supprimée, ni modifiée unilatéralement, sans l'accord de la salariée ; que le conseil de prud'hommes a ajouté que de ce fait, si l'employeur souhaitait supprimer la prime de saison biannuelle en raison de difficultés économiques, il lui appartenait de proposer à la salariée une modification de son contrat de travail en respectant la procédure, et notamment le délai de réflexion prévu, et, qu'en cas de refus de la salariée, l'employeur pouvait soit renoncer à modifier le contrat, soit y mettre un terme en engageant une procédure de licenciement ; qu'à supposer qu'elle ait entendu adopter ces motifs du conseil de prud'hommes, quand la nature d'usage de la prime de saison et de ses conditions de versement, non intégrées au contrat, n'avait pas été changée par le fait que l'employeur avait recherché un accord avec la salariée sur les nouvelles conditions d'attribution de la prime, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble les règles régissant la dénonciation des usages ; 6°) ALORS SUBSIDIAIREMENT QU'une prime versée en application d'un usage ne s'incorpore pas au contrat de travail ; qu'en l'espèce, le conseil de prud'hommes, après avoir rappelé que la rémunération est considérée comme un élément essentiel du contrat et ne peut être modifiée qu'avec l'accord du salarié, a relevé qu'il ressortait des feuilles de paye produites au débat des autres salariés du showroom que la prime de saison était versée régulièrement deux fois par an selon une règle préétablie, qu'elle avait donc un caractère constant et constituait un élément du salaire, de sorte que Mme X... était en droit de percevoir la prime de saison en 2009 à hauteur du montant fixé en 2008 ; qu'à supposer que la cour d'appel ait entendu adopter ces motifs du conseil du conseil de prud'hommes, elle a violé l'article 1134 du code civil, l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble les règles régissant la dénonciation des usages. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé au passif de la société MFG Retail Compagnie la somme de 32. 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, AUX MOTIFS QU'en application de l'article L. 1233-3 du code du travail, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel de son contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques, à des mutations technologiques, à une réorganisation de l'entreprise ou, dans certaines conditions, à une cessation d'activité ; que la réorganisation d'une entreprise, si elle n'est pas justifiée par des difficultés économiques ou par des mutations technologiques, doit être indispensable à la sauvegarde de sa compétitivité ou de celle du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient ; que lorsqu'une entreprise fait partie d'un groupe ses difficultés économiques doivent être appréhendées dans le secteur d'activité du groupe auquel elle appartient ; qu'aux termes de l'article L. 1233-4 du code du travail, le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent ou à défaut et sous réserve de l'accord exprès du salarié, sur un emploi d'une catégorie inférieure, ne peut être réalisé dans le cadre de l'entreprise ou, le cas échéant, dans des entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient ; que les offres de reclassement doivent être précises et écrites ; que Mme X... fait valoir que la société MFG Retail Compagnie ne justifie pas des difficultés économiques alléguées au moment du licenciement, que la société n'établit pas le lien entre ces difficultés et la modification du contrat de travail proposée, qu'elle n'a pas respecté son obligation de reclassement ; que le 18 avril 2011, la société MFG Retail Compagnie a proposé à Mme D... sic un poste commercial, moyennant un salaire de 1860 ¿, poste correspondant à celui qu'elle a refusé dans le cadre de la proposition de modification de son contrat de travail ainsi qu'un poste de vendeuse moyennant un salaire de 2000 ¿ bruts ; qu'elle n'a pas accepté ces deux propositions ; qu'outre le fait qu'il résulte du rapport à destination du tribunal de commerce concernant la société Cravatatakiller, holding française du groupe Wurzburg de droit luxembourgeois que les difficultés économiques rencontrées par les différentes sociétés du groupe, parmi lesquelles la société MFG Retail Compagnie, sont en réalité la conséquence de difficultés rencontrées par les sociétés de droit italien et du fait que le groupe, dans un contexte de crise en 2008, a entrepris une restructuration sur la base d'un chiffre d'affaires qu'il a surestimé, il y a lieu de constater qu'en limitant à deux propositions l'offre de reclassement, sans effort de recherche non seulement au sein des sociétés françaises de la holding Cravatatakiller, constituée, selon ce même rapport, de cinq sociétés dont trois sont françaises et deux italiennes, mais du groupe entier, la société MFG Retail Compagnie n'a pas satisfait à son obligation de reclassement, observation étant faite de surcroît que ses effectifs ont augmenté de façon notable postérieurement au licenciement ; que le licenciement de Mme X..., dans ces conditions, est, non pas entaché de nullité, les éléments versés aux débats ne permettant pas de démontrer que l'employeur se soit rendu coupable d'une violation manifeste d'une liberté fondamentale de la salariée, au sens de l'article 6 de la CEDH, mais dépourvu de cause réelle et sérieuse ; qu'il convient par conséquent d'allouer à Sev X... la somme de 2041, 50 bruts, et non pas nets, ainsi qu'elle le sollicite, à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sic ; que compte tenu de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à Sev X..., de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et explications fournies, il y a lieu de lui allouer, en application de l'article L. 1235-3 du code du travail, une somme de 32. 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 1°) ALORS QUE constitue un licenciement pour motif économique le licenciement résultant du refus par le salarié d'une modification de son contrat de travail consécutive à des difficultés économiques ; que l'origine des difficultés économiques est sans incidence sur la cause réelle et sérieuse du licenciement sous réserve qu'elles ne résultent pas d'une légèreté blâmable ou d'une intention frauduleuse de l'employeur ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir que du fait des difficultés économiques rencontrées par les sociétés M + FG Agency, MFG Retail et les autres sociétés du groupe M + FG qui ont d'ailleurs conduit à ce qu'une procédure de redressement judiciaire soit ultérieurement ouverte à l'encontre de toutes les sociétés françaises du groupe, l'employeur avait dû proposer à Mme X... comme à tous les autres commerciaux de la société, une diminution de sa rémunération que la salariée avait refusée, ce qui avait contraint l'employeur à procéder à son licenciement ; que la cour d'appel n'a pas contesté l'existence de difficultés économiques sérieuses au niveau de l'entreprise et du groupe ; que pour juger cependant que le licenciement de Mme X... était sans cause réelle et sérieuse, elle a retenu qu'il résultait du rapport à destination du tribunal de commerce concernant la société Cravatatakiller, holding française du groupe Wurzburg de droit luxembourgeois, que les difficultés économiques rencontrées par les différentes sociétés du groupe, parmi lesquelles la société MFG Retail Compagnie, étaient en réalité la conséquence de difficultés rencontrées par les sociétés de droit italien et du fait que le groupe, dans un contexte de crise en 2008, avait entrepris une restructuration sur la base d'un chiffre d'affaires qu'il avait surestimé ; qu'en statuant par de tels motifs, impropres à justifier l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement de Mme X..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-3 du code du travail ; 2°) ALORS QUE le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient et dans lesquelles la permutation du personnel est possible ; que satisfait à son obligation de reclassement l'employeur qui fait au salarié des offres de reclassement écrites, personnalisées et précises sur des emplois de même catégorie au sein de l'entreprise ou dans d'autres entreprises du groupe ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir qu'il avait proposé par écrit à la salarié, après qu'elle ait refusé la proposition de modification de la rémunération de son poste d'attachée commerciale, statut cadre, basé à Paris, deux offres de reclassement, l'une pour un poste de commerciale en interne et l'autre pour un poste de vendeuse au sein de la société La Boutique 38, que ces deux postes correspondaient à des emplois de statut cadre, qu'ils étaient basés à Paris, avec une rémunération équivalant à celle qui avait été proposée à la salariée dans le cadre de la proposition de modification de son contrat de travail ; que la cour d'appel, pour juger cependant que le licenciement de Mme X... était sans cause réelle et sérieuse, a retenu que l'employeur avait limité à deux propositions l'offre de reclassement ; qu'en statuant ainsi, sans avoir recherché si ces deux propositions ne constituaient pas des offres sérieuses de reclassement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1233-3 et L. 1233-4 du code du travail ; 3°) ALORS QUE les juges du fond, avant d'écarter les prétentions d'une partie, se doivent d'examiner l'ensemble des pièces régulièrement produites aux débats et soumises à leur examen par cette partie à l'appui de sa prétention ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir que deux offres de reclassement avaient été faites à Mme X..., un pour un poste au sein de la société M + FG Agency et un au sein de la société du groupe La Boutique 38, que les autres sociétés du groupe situées en France, à savoir les sociétés MFG Retail, Sabatoun et MFG Services, confrontées aux mêmes difficultés, avaient elles-mêmes supprimé des postes en 2009 et que toutes les sociétés du groupe situées en France avaient d'ailleurs été placées en redressement judiciaire en 2012 ; que pour juger cependant le licenciement de la salariée sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a relevé que l'employeur n'avait pas fait d'effort de recherche de reclassement au sein des trois sociétés françaises de la holding Cravatatakiller ; qu'en statuant ainsi, sans examiner les courriers adressés par les sociétés Sabatoun et MFG Retail Compagnie à l'inspection du travail les 14 avril, 15 avril 2009 et 7 mai 2009 annonçant le nombre de suppression de postes auxquelles elles avaient dû elles-mêmes procéder en 2009 et dont il s'évinçait qu'il ne pouvait être reproché à l'employeur de n'avoir pas fait de proposition de reclassement dans ces sociétés, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4°) ALORS QUE le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir qu'il avait fait une offre de reclassement à Mme X... dans une autre société du groupe de droit italien, la société La Boutique 38, pour un poste basé à Paris et qu'il avait interrogé l'autre société de droit italien relevant de la holding Cravatatakiller, la société GIR + A & F, sur ses postes disponibles et que cette dernière avait répondu que connaissant elle-aussi de graves difficultés économiques, elle n'avait pas de poste à proposer au titre du reclassement ; que la cour d'appel pour juger cependant le licenciement de Mme X... sans cause réelle et sérieuse, a relevé que non seulement l'employeur n'avait pas fait d'effort de recherche de reclassement au sein des sociétés françaises de la holding Cravatatakiller, constituée, selon ce même rapport, de cinq sociétés dont trois françaises et deux italiennes, mais également au sein du groupe en son entier ; qu'en statuant ainsi, sans prendre en considération, comme elle y était invitée, le fait que l'employeur avait fait à Mme X... une proposition dans une société italienne du groupe, et que l'autre société italienne du groupe lui avait répondu négativement sur ses demandes de postes disponibles, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1233-3 et L. 1233-4 du code du travail ; 5°) ALORS QUE le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient ; que le groupe de reclassement regroupe les entreprises dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation leur permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel ; qu'en l'espèce, pour décider que le licenciement de Mme X... était sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a jugé que l'employeur n'avait pas fait d'effort de recherche de reclassement au sein du groupe dans son entier ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si la permutation des salariés était possible dans les sociétés du groupe autres que celles qui relevaient de la holding française Cravatatakiller, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1233-3 et L. 1233-4 du code du travail ; 6°) ALORS QUE la recherche de reclassement opérée par l'employeur doit être appréciée à la date du licenciement pour motif économique ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé, pour juger que l'employeur avait manqué à son obligation de reclassement vis-à-vis de Mme X... que les effectifs de la société avaient augmenté de façon notable postérieurement au licenciement de la salariée ; qu'en prenant en compte l'évolution des effectifs postérieurement à la rupture du contrat de travail, pour apprécier le respect par l'employeur de son obligation de reclassement, la cour d'appel a violé les articles L. 1233-3 et L. 1233-4 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé au passif de la société MFG Retail Compagnie la somme de 2. 041, 50 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, AUX MOTIFS QUE le licenciement de Mme X... est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; qu'il convient par conséquent d'allouer à Mme X... la somme de 2041, 50 bruts, et non pas nets, ainsi qu'elle le sollicite, à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sic ; 1°) ALORS QUE les juges du fond doivent répondre aux conclusions dont ils sont saisis et que le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motif ; qu'en l'espèce, Mme X... sollicitait un rappel d'indemnité de licenciement en prétendant que cette indemnité devait être calculée selon les dispositions de la convention collective du commerce de gros, qui était applicable au sein de la société Lara Stefanel, et non selon celles de la convention collective de l'industrie de l'habillement que la société M + FG Agency avait appliquées ; que la société MFG Retail Compagnie contestait quant à elle que l'indemnité de licenciement ait dû être calculée selon les dispositions de la convention du commerce de gros en faisant valoir qu'à la date du transfert du contrat de travail de la salariée, en application de l'article L. 1224-1 du code du travail, de la société Lara Stefanel à la société M + FG Agency, soit le 3 mars 2008, la convention du commerce de gros avait été mise en cause de plein droit et n'avait survécu, au terme du délai de préavis, que pendant une durée d'un an, de sorte qu'à la date de la rupture du contrat de travail de la salariée intervenue en mai 2011, les dispositions de la convention collective du commerce de gros ne lui étaient plus applicables ; que pour faire cependant droit à la demande de la salariée, la cour d'appel s'est bornée à affirmer péremptoirement que l'indemnité lui était due ; qu'en statuant ainsi, sans répondre au moyen déterminant de la société MFG Retail Compagnie qui faisait valoir que l'indemnité ne pouvait pas être calculée selon les dispositions de la convention du commerce de gros puisque ces dernières n'étaient plus applicables à la date de la rupture du contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE lorsque l'application d'une convention collective est mise en cause dans une entreprise en raison d'une cession, cette convention continue de produire effet jusqu'à l'entrée en vigueur de la convention qui lui est substituée ou, à défaut, pendant une durée d'un an à compter de l'expiration du délai de préavis, sauf clause prévoyant une durée supérieure ; qu'en l'espèce, la société MFG Retail Compagnie contestait que l'indemnité de licenciement ait dû être calculée selon les dispositions de la convention collective du commerce de gros en faisant valoir qu'à la date du transfert du contrat de travail de la salariée, en application de l'article L. 1224-1 du code du travail, de la société Lara Stefanel à la société M + FG Agency, soit le 3 mars 2008, la convention collective du commerce de gros avait été mise en cause de plein droit et n'avait survécu, au terme du délai de préavis que pendant une durée d'un an, de sorte qu'à la date de la rupture du contrat de travail de la salariée intervenue en juin 2011, les dispositions de la convention collective du commerce de gros ne lui étaient plus applicables ; qu'en faisant néanmoins droit à la demande de rappel d'indemnité de licenciement de la salariée calculée selon les dispositions de la convention collective du commerce de gros, la cour d'appel a violé l'article L. 2261-14 du code du travail. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour Mme X... Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté madame X... de sa demande d'indemnité de requalification ; AUX MOTIFS QUE selon l'article L. 1242-1 du code du travail, un contrat de travail à durée indéterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise ; que l'article L. 1242-2 du même code dispose que, sous réserve des contrats spéciaux prévus à l'article L. 1242-3, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire et seulement dans les cinq cas qu'il énumère, parmi lesquels figurent le remplacement d'un salarié (1°), l'accroissement temporaire d'activité (2°), et les emplois saisonniers ou pour lesquels, dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par convention ou accord collectif étendu, il est d'usage de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois (3°) ; que selon l'article L. 1245-1 du code du travail, est réputé à durée indéterminée tout contrat conclu en méconnaissance des dispositions des articles L. 1242-1 à L. 1242-4, L. 1242-6 à L. 1242-8, L. 1242-12 alinéa 1, L. 1243-11 alinéa 1, L. 1243-13, L. 1244-3 et L. 1244-4 du même code ; que Sev X... verse aux débats le contrat de travail à durée déterminée par lequel elle a été engagée par la société LARA STEFANEL pour la période du 28 juin au 13 septembre 2004 en qualité d'habilleuse en raison d'un surcroît d'activité ; qu'elle ne verse pas le second contrat de travail à durée déterminée dont elle se prévaut de sorte que la cour ne dispose pas des éléments lui permettant de contrôler que ce deuxième contrat était bien à durée déterminée, observation faite que l'employeur lui reconnaît sur ses bulletins de salaire une ancienneté au 29 janvier 2005 et que rien ne permet donc d'établir qu'elle n'a pas été engagée à cette date selon un contrat de travail à durée indéterminée ; qu'il n'y a donc pas lieu de faire droit à sa demande de requalification ; 1. - ALORS QU'un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour une tâche précise et dans des cas légalement définis ; qu'ainsi que la salariée l'exposait, le contrat à durée déterminée du 28 juin 2004 au 13 septembre 2004, lequel énonçait un double motif de recours, ne répondait pas aux conditions légales et avait en réalité servi de période d'essai ; qu'en déboutant la salariée de sa demande de requalification, sans se prononcer sur la validité de ce premier contrat de travail à durée déterminée, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1242-1 et L. 1242-2 du code du travail ; 2.- ALORS QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; que les parties s'entendaient sur le fait qu'un deuxième contrat de travail à durée déterminée avait été conclu le 29 janvier 2005 pour une durée de un an ; qu'ainsi, la société MFG RETAIL COMPAGNIE indiquait dans ses conclusions que « le 29 janvier 2005, madame X... était à nouveau engagée par la société LARA STEFANEL par contrat de travail à durée déterminée en qualité d'attachée commerciale. Au terme de ce contrat, le 29 janvier 2006, madame X... et la société LARA STEFANEL ont conclu un contrat à durée indéterminée » (concl. d'appel p. 3) ; que la Cour d'appel a affirmé qu'elle ne disposait pas des éléments lui permettant de contrôler que le deuxième contrat était bien à durée déterminée ; qu'en statuant ainsi quand ce point n'était pas contesté, la Cour d'appel a méconnu l'objet du litige et violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ; 3. ¿ ALORS QUE la preuve est libre en matière prud'homale ; qu'en l'espèce, la salariée se prévalait des mentions de l'avenant du 29 janvier 2006 aux termes duquel il était stipulé que « mademoiselle Sev X... a été engagée sous contrat à durée déterminée à compter du 29 janvier 2005. Ce contrat prend fin le 28 janvier 2006. A compter du 29 janvier 2006, le contrat cité est transformé en contrat à durée indéterminée » ; qu'en affirmant que le contrat à durée déterminée du 29 janvier 2005 n'étant pas produit, rien ne permettait d'établir que la salariée n'avait pas été engagée le 29 janvier 2005 selon un contrat à durée indéterminée, la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil, ensemble le principe de la liberté de la preuve en matière prud'homale ;