Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 27 septembre 2017, 16-17.516, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2017-09-27
Numéro d'affaire : 16-17516
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Chambéry, 2016-03-31
Président : Mme Vallée (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, SCP Gatineau et Fattaccini

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Chambéry, 31 mars 2016), que M. X... a été engagé le 1er décembre 2000 par la société Savoie stations participation (la société SSP), en qualité de directeur du développement ; que le contrat comportait une clause de non-concurrence pour une durée de cinq années après la rupture, réduite à deux années si le salarié décidait de prendre sa retraite à l'âge de 65 ans ; que, le même jour, la société SSP et la Société des trois vallées (la société S3V) ont signé une convention de détachement du salarié moyennant redevance ; que ce dernier a, le 5 novembre 2014, fait valoir son droit à la retraite, indiquant y avoir été contraint par le comportement de l'employeur, et a saisi la juridiction prud'homale ; Sur les premier, deuxième et troisième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le quatrième moyen : Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la condamner à payer pendant cinq ans la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, alors, selon le moyen : 1°/ que pour retenir que la clause de non-concurrence était applicable pendant une durée de cinq ans et condamner en conséquence la société SSP à verser à M. X... une contrepartie financière jusqu'au 5 novembre 2019, la cour d'appel a retenu que la rupture du contrat produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ce qui rendait inapplicable la clause de limitation de durée à deux ans ; qu'en conséquence, la cassation du chef de l'arrêt ayant dit que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, qui ne manquera pas d'intervenir sur le deuxième moyen de cassation, entraînera la cassation de l'arrêt en ce qu'il a dit la clause de non-concurrence applicable pendant cinq ans et la contrepartie financière due sur la même période, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2°/ que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, il résulte des conclusions des parties et des mentions de l'arrêt attaqué que, pour contester la limitation à deux ans de la durée d'application de la clause de non-concurrence en cas de départ à la retraite, M. X... soutenait que cette clause était illicite ; qu'il ne prétendait pas que cette clause était inapplicable, au regard des circonstances particulières de son départ à la retraite ; qu'en relevant néanmoins d'office que la clause de non-concurrence était inapplicable dès lors que le départ à la retraite du salarié était imputable au comportement de l'employeur et qu'il produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, sans avoir invité les parties à présenter leurs observations sur ce moyen soulevé d'office, la cour d'appel a méconnu le principe du contradictoire et violé l'article 16 du code de procédure civile ; 3°/ que le contrat de travail prévoyait clairement que la durée d'application de l'obligation de non-concurrence « sera réduite à deux ans si M. Claude X... décide de prendre sa retraite à l'âge de 65 ans » ; qu'il en résulte que cette clause de limitation de durée était applicable dès lors que M. X... décidait de rompre son contrat pour liquider ses droits à la retraite, peu important les circonstances de cette rupture et son éventuelle imputabilité à l'employeur ; qu'en l'espèce, il est constant que M. X... a décidé de prendre sa retraite et effectivement liquidé ses droits à retraite au moment où il a notifié à la société SSP la rupture de son contrat ; qu'en retenant que la clause de limitation de durée précitée n'était pas applicable, dès lors que M. X... a pris acte de la rupture, que cette prise d'acte, imputable au comportement de l'employeur, produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et que M. X... n'a fait valoir ses droits à la retraite que du fait de l'impossibilité de poursuivre le contrat de travail, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil et L. 1221-1 du code du travail ; 4°/ que les fonctions de mandataire social exercées en dehors de tout lien de subordination juridique ne peuvent être rattachées à l'exécution d'un contrat de travail, ni leur rémunération assimilée à la rémunération due au titre d'un contrat de travail ; qu'en l'espèce, M. X... ne contestait pas qu'il avait exercé les fonctions de directeur général, puis de président du directoire de la société S3V en dehors de tout lien de subordination juridique à l'égard de la société SSP et de la société S3V ; qu'en conséquence, la rémunération correspondant à l'exercice de ce mandat social, fût-elle versée directement par la société SSP dans le cadre des conventions conclues par les parties (qui en imputaient in fine la charge à la société S3V) et soumise à cotisations sociales, ne constituait pas la contrepartie d'un travail salarié ; qu'en outre, le contrat de travail définissait l'étendue de l'obligation de non-concurrence de M. X... au regard des fonctions exercées pour la société SSP (« M. X... s'interdit (…) d'entrer au service d'une entreprise proposant des services pouvant concurrencer ceux de la société ») et prévoyait que cette clause était applicable « en cas de cessation du présent contrat », et non en cas de cessation de son mandat social ; qu'en il résulte que la contrepartie financière prévue dans cette clause, « équivalente à 50 % du salaire brut mensuel lors de la cessation du contrat », devait être calculée uniquement sur la base du salaire correspondant au travail accompli par M. X... pour le compte de la société SSP ; qu'en condamnant néanmoins cette dernière à verser à M. X... une contrepartie financière correspondant à 50 % de la rémunération globale versée par la société SSP, au titre de son contrat de travail et de son mandat social, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil et L. 1221-1 du code du travail ; Mais attendu que doit être réputée non écrite la minoration par les parties, dans le cas d'un mode déterminé de rupture du contrat de travail, de la contrepartie pécuniaire d'une clause de non-concurrence ; Et attendu qu'ayant constaté que le contrat de travail conclu avec la seule société SSP avait été rompu, la cour d'appel a, sans méconnaître le principe de la contradiction, exactement condamné cet employeur à payer la contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence pendant cinq ans, calculée sur la base du salaire contractuel ; D'où il suit que le moyen, privé de portée en sa première branche, n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Savoie stations participation aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Savoie stations participation à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé et signé par Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller le plus ancien en ayant délibéré, en remplacement du président empêché, conformément aux dispositions des articles 452 et 456 du code de procédure civile, en son audience publique du vingt-sept septembre deux mille dix-sept.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Savoie stations participation PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR dit qu'un contrat de travail existait entre la société Savoie Stations Participation et Monsieur X..., d'AVOIR retenu que la juridiction prud'homale était compétente pour connaître du litige, d'AVOIR dit que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'AVOIR condamné la société Savoie Stations Participation à verser à Monsieur X... diverses sommes à titre d'indemnité de préavis et de congés payés afférents, d'indemnité conventionnelle de licenciement, de salaire et de congés payés afférents, de congés payés acquis et non pris, de dommages et intérêts pour licenciement abusif et de contrepartie financière de la clause de non-concurrence ; AUX MOTIFS QUE « Sur la nature du contrat liant les parties : Il résulte des articles L. 1221-1 et suivants du code du travail que le contrat de travail suppose un engagement à travailler pour le compte et sous la subordination d'autrui moyennant rémunération ; que le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que l'existence d'un contrat de travail dépend, non pas de la volonté manifestée par les parties ou de la dénomination de la convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité du travailleur ; qu'en l'espèce sur un plan formel, un contrat intitulé expressément "contrat de travail" a été signé par les parties ; cette appellation a par ailleurs toujours été utilisée par la société SSP dans ses rapports avec monsieur X... et dans ses rapports avec la société S3V, jusqu'à la date du 10 juillet 2014 où pour la première fois la société SSP conteste la qualité de salarié de monsieur X... ; que le contrat signé par les parties comporte en outre l'ensemble des mentions habituelles d'un contrat de travail qui ne s'appliqueraient pas à un mandataire social, qu'il s'agisse de la reprise d'ancienneté, de la déclaration préalable à l'embauche, de la détermination d'une classification, de la définition d'objectifs, de sa soumission au président de la société, des congés payés et avantages sociaux ; qu'outre les contrats et avenants précités, la société SSP dans son courrier du 28 février 2014 adressé à monsieur X... évoque son "contrat de travail" et la conclusion d'un "nouveau contrat de travail" d'une durée d'un an, de même dans un courrier du 28 avril dont l'objet est "évolution de votre contrat de travail" puis dans un courrier du 7 juillet 2014 où elle se dit "d'avis qu'un rapprochement doit être trouvé pour faire évoluer votre contrat de travail" ; le premier courrier mettant en cause cette qualification intervient ainsi seulement le 10 juillet 2014, à une date où les relations entre les parties se tendent du fait de leur désaccord sur les conditions de la poursuite de leur collaboration ; que la qualification formelle du contrat et la référence constante à un contrat de travail ne peuvent relever d'une erreur de terminologie ou d'une confusion de profanes alors que dans le même temps, monsieur X... et indirectement la société SSP du fait de sa participation au capital de S3V, sont liés par un mandat social, clairement identifié comme tel et dont il est patent qu'il n'a pas donné lieu à la signature d'un contrat qualifié par erreur "de travail" ; que dans les faits, monsieur X... s'est vu remettre mensuellement des bulletins de paie qui font apparaître les prélèvements salariaux, les congés payés acquis et pris et à ce titre le paiement d'indemnités de congés payés, incompatible avec un statut de mandataire social ; que Monsieur Y..., ancien président de la société SSP, atteste que monsieur X... qui "n'était pas mandataire social" "exerçait ses responsabilités sous mon [son] autorité, avec une large autonomie habituelle pour un cadre dirigeant" ; il évoque la transmission d'informations et de comptes rendus et les instructions qu'il était amené à donner à monsieur X... en conformité avec les orientations du conseil d'administration ; que les courriers échangés entre monsieur X... et monsieur Z..., qui a succédé à monsieur Y..., montrent que monsieur X... préparait les dossiers d'un point de vue technique, émettait son avis et ses propositions, soumises à l'approbation du président ou du conseil d'administration selon le cas ; c'est cependant le président seul qui engageait la société par sa signature ainsi qu'il résulte des diverses conventions produites aux débats et liant SSP, c'est également lui qui validait les ordres du jour proposés par monsieur X... ; qu'il résulte de même des courriers adressés par monsieur Z... au directeur général de la SETAM, qu'il est bien en position de donner des instructions à monsieur X... dont il indique aux termes de ces courriers "je charge Claude X... de suivre en liaison avec vous..." et "le directeur de SSP, Claude faure, est à votre disposition..." ; que Monsieur Z... est encore amené à signer aussi bien pour monsieur X... que pour madame A..., salariée de SSP, l'état contradictoire des congés payés au 30 juin 2011 ; qu'ainsi si monsieur X... est effectivement dans une situation de proximité avec les dirigeants de SSP et dispose d'une autonomie importante qui lui permet notamment de rechercher seul un local ou les moyens matériels nécessaires à sa mission, il est constant qu'il rend compte et ne prend pas d'initiative engageant la société sans l'aval préalable du président directeur général, qui engage seul la société et occupe, conformément aux termes du contrat signé le 1er décembre 2000, des fonctions salariées de cadre supérieur pouvant être considéré comme cadre dirigeant et non de mandataire social ; que dès lors le conseil de prud'hommes a retenu à juste titre l'existence d'un contrat de travail et partant, sa compétence pour connaître du litige opposant les parties » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « le Conseil de prud'hommes est chargé de régler les conflits individuels entre employeurs et salariés par un contrat de travail de droit privé ; que la société SSP a soulevé l'incompétence du tribunal avant toute défense au fond, en précisant que le Tribunal de Commerce de CHAMBERY est compétent en lieu et place du Conseil de prud'hommes de CHAMBERY ; que les articles L. 1411-1 et suivants du Code du travail précisent la compétence du Conseil de prud'hommes en raison de la matière du litige ; que selon l'article 75 du Code de procédure civile, s'il est prétendu que la juridiction saisie est incompétente, la partie qui soulève cette exception doit, à peine d'irrecevabilité, la motiver et faire connaître dans tous les cas devant quelle juridiction l'affaire doit être portée ; que d'après l'article L. 1451-2 du Code du travail, les exceptions de procédure sont, à peine d'irrecevabilité, soulevées avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir. Elles peuvent, sous cette réserve, être soulevées devant le bureau de jugement ; que les trois éléments constitutifs d'un contrat de travail, à savoir : - la prestation de travail, - la rémunération, - le lien de subordination ; qu'en l'espèce : Vu le contrat de travail signé entre les parties en date du 1er décembre 2000 qui stipule que : - l'article 1 dudit contrat de travail précise que la déclaration préalable à l'embauche sera faite auprès de l'URSSAF de la SAVOIE, - l'article 4 de ce contrat place Monsieur X... sous l'autorité et dans le cadre des instructions données par le Président de la société SSP, - l'article 7 fixe les objectifs entre Monsieur X... et le Président de la société SSP, - l'article 10 rappelle l'engagement de Monsieur X... à respecter les instructions qui pourront lui être données par le Président de la société SSP et à se conformer aux règles régissant le fonctionnement interne de la société, - l'article 12 définit les obligations du salarié à savoir l'établissement, à l'attention du Président, d'un compte-rendu trimestriel pour préciser l'état d'avancement des dossiers, - l'article 17 détermine les modalités en termes de congés payés, de convention collective et de salaire, - vu les avenants à ce contrat de travail en date du 19 octobre 2001 et du 26 septembre 2006, - vu le compte rendu du conseil d'administration de la société SSP en date du 9 octobre 2000 qui autorise la société à embaucher Monsieur Claude X..., - vu les bulletins de salaire émis par la société SSP, - vu le certificat de travail en date du 28 novembre 2011 ; qu'en conséquence, le Conseil de prud'hommes de CHAMBERY dit qu'un contrat de travail existe entre la société SSP et Monsieur X... et se déclare compétent pour statuer sur ce litige » ; 1. ALORS QUE l'existence d'un contrat de travail ne dépend ni de la volonté manifestée par les parties, ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait d'exécution du travail ; qu'en relevant que, « sur un plan formel, un contrat intitulé expressément "contrat de travail" a été signé par les parties », que « cette appellation a par ailleurs toujours été utilisée par la société SSP dans ses rapports avec Monsieur X... (…) jusqu'à la date du 10 juillet 2014 », que « le contrat signé par les parties comporte en outre l'ensemble des mentions habituelles d'un contrat de travail », que, dans deux courriers du 28 février 2014 et 7 juillet 2014 adressés à Monsieur X..., la société SSP évoque un « contrat de travail », que « la qualification formelle du contrat et la référence constante à un contrat de travail ne peuvent relever d'une erreur de terminologie ou d'une confusion de profanes alors que dans le même temps, monsieur X... et indirectement la société SSP du fait de sa participation au capital de S3V sont liés par un mandat social, clairement identifié comme tel » et que « dans les faits, monsieur X... s'est vu remettre mensuellement des bulletins de paie qui font apparaître les prélèvements salariaux, les congés payés acquis et pris et à ce titre le paiement d'indemnités de congés payés », la cour d'appel s'est fondée sur des motifs impropres à caractériser l'existence d'un contrat de travail et a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du Code du travail ; 2. ALORS QUE lorsque celui qui invoque l'existence d'un contrat de travail détient un mandat social, la production d'un contrat dénommé « contrat de travail », d'écrits mentionnant l'existence d'un « contrat de travail » ou de bulletins de paie ne suffit pas à créer l'apparence d'un contrat de travail ; qu'il appartient alors à celui qui invoque l'existence d'un contrat de travail d'apporter la preuve de l'exercice de fonctions techniques distinctes en état de subordination juridique ; qu'en l'espèce, il est constant que le capital de la société SSP et la société S3V, sociétés d'économie mixte, est détenu majoritairement par le Département de la Savoie et que la société SSP détient une participation dans le capital de la société S3V ; que, lors de la conclusion d'un contrat dénommé contrat de travail avec la société SSP, le 1er décembre 2000, Monsieur X... détenait le mandat de Directeur Général de la société S3V et que, dès la conclusion de ce contrat, il a été convenu que Monsieur X... exercerait des fonctions de direction directement pour la société SSP et « pour partie par détachement en qualité de cadre dirigeant de la Société des Trois Vallées » ; que le même jour, Monsieur X... a signé, en qualité de Directeur général de la société S3V, les conditions de son « détachement » par la société SSP au sein de la société S3V ; qu'en l'état de cette imbrication entre le mandat social, préexistant, de Monsieur X... au sein de la société S3V et le contrat conclu avec la société SSP, ce contrat, fût-il dénommé « contrat de travail », les écrits ultérieurs évoquant l'existence d'un « contrat de travail » et les bulletins de paie remis à Monsieur X... ne pouvaient créer l'apparence d'un contrat de travail et qu'il appartenait en conséquence à Monsieur X... de démontrer l'exercice de fonctions techniques distinctes de son mandat social en état de subordination juridique ; qu'après avoir relevé l'existence d'une convention dénommée « contrat de travail », des courriers évoquant l'existence d'un contrat de travail et des bulletins de paie, la cour d'appel s'est bornée à constater que l'ancien Président de la société SSP attestait que Monsieur X... travaillait sous son autorité, que différents échanges de courriers démontraient que les projets, avis et propositions de Monsieur X... étaient soumis à l'approbation du Président ou du Conseil d'administration selon les cas et que le « Président seul engageait la société par sa signature », « validait les ordres du jours proposés par Monsieur X... » et « était en position de donner des instructions à Monsieur X... » ; qu'en l'état de ces constatations, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé l'exercice par Monsieur X..., pour la société SSP et sous la subordination juridique de cette dernière, de fonctions techniques différentes de celles exercées en qualité de mandataire social de la société S3V, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du Code du travail ; 3. ALORS QUE le lien de subordination juridique se caractérise par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que le pouvoir de l'employeur se distingue du pouvoir qu'exerce le conseil d'administration sur les mandataires sociaux, lorsqu'il fixe les orientations générales pour la société ; que, par ailleurs, la circonstance que les décisions et actes qui engagent une société soient soumis à l'approbation du conseil d'administration ou de son Président et signés par ce dernier n'exclut pas que la direction effective de l'entreprise soit assumée par une autre personne, dont les choix et orientations sont simplement soumis, d'un point de vue formel, à une validation ou une signature des organes dirigeants, conformément aux statuts de l'entreprise ; qu'en se bornant à relever que l'ancien Président de la société SSP attestait que Monsieur X... exerçait ses responsabilités sous son autorité, qu'il évoquait la « transmission d'informations et de comptes rendus et les instructions qu'il était amené à donner à Monsieur X... en conformité avec les orientations du conseil d'administration », que « monsieur X... préparait les dossiers d'un point de vue technique, émettait son avis et ses propositions, soumises à l'approbation du président ou du conseil d'administration selon le cas », que « c'est seulement le président seul qui engageait la société par sa signature » et que le Président signait l'état contradictoire des congés payés, la cour d'appel qui s'est fondée sur des apparences, sans caractériser l'exercice d'un pouvoir de direction, de contrôle et de sanction, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du Code du travail ; 4. ALORS, ENFIN, QUE le lien de subordination juridique se caractérise par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que le pouvoir de l'employeur doit se manifester par des ordres et directives qui portent sur le travail confié au salarié et les conditions dans lesquelles il doit l'exécuter ; qu'en l'espèce, la société SSP soulignait que Monsieur X... ne produisait aucun élément attestant d'une instruction un tant soit peu précise encadrant son travail, autres que les orientations générales du conseil d'administration, et soulignait que Monsieur X... était complètement maître de ses conditions de travail ; que, pendant toute la durée de son « détachement » au service de la société S3V, qui lui fournissait tous ses moyens matériels de travail, Monsieur X... avait ainsi librement fixé la répartition de son temps entre la direction de la société SSP et ses fonctions de Directeur général de la société S3V, sans être soumis à aucun contrôle, ni obligation de rendre compte et, à l'issue de ce détachement, il avait lui-même organisé la poursuite de son activité pour la société SSP, en procédant à la location d'un local et d'un véhicule pour ses déplacements professionnels et à l'achat de matériel informatique ; qu'en se fondant sur différentes considérations inopérantes tenant des pouvoirs statutaires du conseil d'administration et du président de la société SSP, sans caractériser aucune manifestation concrète, dans l'exécution du travail de Monsieur X... et dans la détermination de ses conditions de travail, d'un pouvoir de direction, de contrôle et de sanction, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du Code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire par rapport au premier moyen) Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'AVOIR condamné la société Savoie Stations Participation à verser à Monsieur X... diverses sommes à titre d'indemnité de préavis et de congés payés afférents, d'indemnité conventionnelle de licenciement, de salaire et de congés payés afférents, de congés payés acquis et non pris, de dommages et intérêts pour licenciement abusif et de contrepartie financière à la clause de non-concurrence ; AUX MOTIFS QUE « Sur la rupture du contrat de travail : La prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement grave de l'employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail ; cette rupture produit, soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission ou comme en l'espèce, d'un départ volontaire à la retraite ; que la preuve des faits qui fondent la prise d'acte incombe au salarié ; qu'en l'espèce monsieur X... a pris acte de la rupture du contrat de travail et de son départ à la retraite par courrier du 5 novembre 2014 imputant clairement cette décision à, la baisse de sa rémunération qu'il évalue à 80 % ; il fait en outre état au soutien de ses demandes, de la réduction unilatérale de son temps de travail par l'employeur ; qu'il est établi qu'à compter du mois d'octobre 2014, la rémunération de monsieur X... est passée de 22.232,08 euros bruts à 5.700,52 euros bruts et son temps de travail d'un temps complet à 30 heures de travail par mois ; ces modifications portent sur des éléments essentiels du contrat de travail et ne pouvaient intervenir qu'après accord du salarié, lequel n'a non seulement pas donné son accord mais a au contraire opposé un refus très clair par courrier du 22 septembre 2014 faisant suite à l'annonce de la baisse de rémunération à compter du mois suivant ; que la société SSP soutient que ces modifications ne seraient cependant pas de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail dès lors qu'elles sont conformes au propre souhait du salarié exprimé dans son courrier du 14 janvier 2014 et en adéquation avec la perte de la plus grosse partie de ses fonctions du fait de la cessation de son mandat social au sein de S3V ; que la société SSP ne peut soutenir avoir finalement fait droit aux demandes de monsieur X... alors qu'elle les a déclinées dans un premier temps et que les parties constataient ensemble leur désaccord, et alors surtout que la baisse de rémunération était contestée expressément par monsieur X... comme indiqué ci-avant ; en outre la proposition du salarié, en amont de la fin de son mandat social, était couplée à la possibilité de faire liquider dans ce délai ses droits à la retraite, alors que la baisse brutale de sa rémunération ne s'accompagnait pour sa part d'aucun versement au titre de la retraite, ce que n'ignorait pas SSP à laquelle monsieur X... avait fait connaître par écrit qu'il renonçait à faire valoir ses droits à ce titre ; que la cessation du mandat social de monsieur X... au sein de S3V a eu pour effet de mettre fin à la délégation du salarié au sein de cette structure ; pour autant aucune clause du contrat de travail ou de l'avenant ne prévoit que la fin du mandat social aura un quelconque impact sur le contrat de travail qui subsiste donc en l'état, l'employeur étant à même de confier d'autres missions à son salarié le cas échéant ; que dès lors, il apparaît que sans en avoir été informé s'agissant de la fixation de la durée du travail, ou en s'y étant expressément opposé, s'agissant de la baisse de rémunération, monsieur X... a vu son salaire réduit des trois quarts à compter d'octobre 2014 et son temps de travail unilatéralement réduit ; ces manquements de l'employeur rendaient impossible la poursuite du contrat de travail et la prise d'acte de la rupture doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que dans la mesure où la baisse de rémunération est fautive, le salaire qui doit servir d'assiette au calcul des conséquences indemnitaires de la rupture est le salaire servi à monsieur X... avant cette diminution soit 22.232,08 euros bruts ; qu'il était donc dû au salarié les sommes suivantes : - 133.392 euros correspondant au préavis contractuel de 6 mois, - 13.339,20 euros au titre des congés payés afférents, - 293.181,12 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, plus favorable à l'indemnité légale et calculée en prenant en compte le maintien d'ancienneté prévu par le contrat de travail, devra en être déduite l'indemnité de départ à la retraite versée par la société soit 18.457 euros de sorte que reste due la somme de 274.724,12 euros ; que Monsieur X... est par ailleurs fondé à réclamer les rappels de salaire pour les mois d'octobre et novembre 2014, calculés sur un salaire dû de 22.232,08 euros, proratisé pour novembre et il lui sera versé à ce titre la somme de 19.837,87 euros bruts outre 1.983,78 euros bruts au titre des congés payés afférents ; que sa demande au titre des congés payés acquis et non pris est par ailleurs justifiée à l'examen des bulletins de salaire et il lui sera alloué à ce titre la somme de 27.568,19 euros après déduction de l'indemnité partielle déjà versée à ce titre par l'employeur ; qu'en application de l'article L. 1235-3 du code du travail, monsieur X... peut prétendre à une indemnité pour licenciement abusif, au moins égale à 6 mois de salaire ; compte tenu de son ancienneté mais également de la possibilité qu'il a eue rapidement de faire valoir ses droits à la retraite compte tenu de son âge, et de l'absence de tout justificatif sur sa situation financière après la rupture, il lui sera alloué la somme de 150.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif » ; ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, A LES SUPPOSER ADOPTES, QUE « que la limitation de la rémunération sur un an est une modification substantielle du contrat de travail puisque non prévue dans les documents signés ; Que, du fait de cette modification substantielle de la durée, la prise d'acte de la rupture du salarié produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse » ; 1. ALORS QUE le contrat de travail conclu par la société SSP et Monsieur X... prévoyait, dès l'entrée en fonction de ce dernier, son « détachement » au sein de la société S3V pour y exercer des fonctions de Directeur général, parallèlement à ses missions de Directeur du développement chargé de la direction effective de la société SSP ; qu'il était en outre clairement convenu que la rémunération versée à Monsieur X... par la société SSP correspondait, pour partie, à celle due en contrepartie de ses fonctions de Directeur du développement et, pour le reste, à ses fonctions de Directeur général de la société S3V ; que, par une convention de détachement conclue le même jour par la société SSP et Monsieur X..., en qualité de Directeur général de la société S3V, cette dernière s'est engagée à verser à la société SSP une redevance correspondant au montant de la rémunération versée à Monsieur X... en contrepartie de ses fonctions de Directeur général et aux cotisations sociales afférentes ; que ce montage visait uniquement à soumettre au régime social du salaire la rémunération versée à Monsieur X... en contrepartie de son mandat social ; que les avenants conclus ultérieurement n'ont pas remis en cause ces principes et Monsieur X... a exercé son mandat de Directeur général de la société S3V en dehors de toute subordination juridique ; qu'en conséquence, à l'expiration du mandat social de Monsieur X... au sein de la société S3V, la société SSP n'était pas tenue de lui fournir un travail complémentaire pour compenser les fonctions de mandataire social qui avaient pris fin, ni de maintenir le montant total de la rémunération qu'il percevait auparavant en contrepartie de ses fonctions salariées et de son mandat social ; qu'en retenant que la réduction de la rémunération de Monsieur X... à 5.700,52 euros par mois et de son temps de travail à 30 heures à compter du mois d'octobre 2014, consécutivement à l'expiration de son mandat de Président du directoire de la société S3V, emportait une modification de son contrat de travail, au motif inopérant qu'aucune clause du contrat ne prévoit que la fin du mandat social aurait un quelconque impact sur le contrat de travail qui subsiste en l'état, la cour d'appel a donc violé par fausse application l'article 1134 du Code civil et l'article L. 1221-1 du Code du travail ; 2. ALORS QUE les prétentions respectives des parties fixent les limites du litige, qui s'imposent au juge ; qu'en l'espèce, il résulte des conclusions des parties et des motifs de l'arrêt attaqué que, pour motiver son départ à la retraite aux torts de la société SSP, Monsieur X... invoquait la prétendue diminution unilatérale de son temps de travail et de sa rémunération, intervenue en octobre 2014 ; qu'il ne reprochait pas à la société SSP de lui avoir proposé, en juillet 2014, la conclusion d'un contrat à durée déterminée d'un an, proposition restée sans suite en raison de son refus ; qu'à supposer qu'elle ait adopté les motifs des premiers juges, en retenant que la prise d'acte de la rupture du contrat était justifiée par la limitation sur un an de la durée du contrat de travail, qui constitue une modification substantielle du contrat, la cour d'appel aurait violé les articles 4 et 5 du Code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire par rapport au deuxième moyen) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Savoie Stations Participation à verser à Monsieur X... diverses sommes à titre d'indemnité de préavis et de congés payés afférents, d'indemnité conventionnelle de licenciement, de salaire et de congés payés afférents, de congés payés acquis et non pris, de dommages et intérêts pour licenciement abusif et de contrepartie financière à la clause de non-concurrence ; AUX MOTIFS QUE « Sur la rupture du contrat de travail : La prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement grave de l'employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail ; cette rupture produit, soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission ou comme en l'espèce, d'un départ volontaire à la retraite ; que la preuve des faits qui fondent la prise d'acte incombe au salarié ; qu'en l'espèce monsieur X... a pris acte de la rupture du contrat de travail et de son départ à la retraite par courrier du 5 novembre 2014 imputant clairement cette décision à, la baisse de sa rémunération qu'il évalue à 80 % ; il fait en outre état au soutien de ses demandes, de la réduction unilatérale de son temps de travail par l'employeur ; qu'il est établi qu'à compter du mois d'octobre 2014, la rémunération de monsieur X... est passée de 22.232,08 euros bruts à 5.700,52 euros bruts et son temps de travail d'un temps complet à 30 heures de travail par mois ; ces modifications portent sur des éléments essentiels du contrat de travail et ne pouvaient intervenir qu'après accord du salarié, lequel n'a non seulement pas donné son accord mais a au contraire opposé un refus très clair par courrier du 22 septembre 2014 faisant suite à l'annonce de la baisse de rémunération à compter du mois suivant ; que la société SSP soutient que ces modifications ne seraient cependant pas de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail dès lors qu'elles sont conformes au propre souhait du salarié exprimé dans son courrier du 14 janvier 2014 et en adéquation avec la perte de la plus grosse partie de ses fonctions du fait de la cessation de son mandat social au sein de S3V ; que la société SSP ne peut soutenir avoir finalement fait droit aux demandes de monsieur X... alors qu'elle les a déclinées dans un premier temps et que les parties constataient ensemble leur désaccord, et alors surtout que la baisse de rémunération était contestée expressément par monsieur X... comme indiqué ci-avant ; en outre la proposition du salarié, en amont de la fin de son mandat social, était couplée à la possibilité de faire liquider dans ce délai ses droits à la retraite, alors que la baisse brutale de sa rémunération ne s'accompagnait pour sa part d'aucun versement au titre de la retraite, ce que n'ignorait pas SSP à laquelle monsieur X... avait fait connaître par écrit qu'il renonçait à faire valoir ses droits à ce titre ; que la cessation du mandat social de monsieur X... au sein de S3V a eu pour effet de mettre fin à la délégation du salarié au sein de cette structure ; pour autant aucune clause du contrat de travail ou de l'avenant ne prévoit que la fin du mandat social aura un quelconque impact sur le contrat de travail qui subsiste donc en l'état, l'employeur étant à même de confier d'autres missions à son salarié le cas échéant ; que dès lors, il apparaît que sans en avoir été informé s'agissant de la fixation de la durée du travail, ou en s'y étant expressément opposé, s'agissant de la baisse de rémunération, monsieur X... a vu son salaire réduit des trois quarts à compter d'octobre 2014 et son temps de travail unilatéralement réduit ; ces manquements de l'employeur rendaient impossible la poursuite du contrat de travail et la prise d'acte de la rupture doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que dans la mesure où la baisse de rémunération est fautive, le salaire qui doit servir d'assiette au calcul des conséquences indemnitaires de la rupture est le salaire servi à monsieur X... avant cette diminution soit 22.232,08 euros bruts ; qu'il était donc dû au salarié les sommes suivantes : - 133.392 euros correspondant au préavis contractuel de 6 mois, - 13.339,20 euros au titre des congés payés afférents, - 293.181,12 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, plus favorable à l'indemnité légale et calculée en prenant en compte le maintien d'ancienneté prévu par le contrat de travail, devra en être déduite l'indemnité de départ à la retraite versée par la société soit 18.457 euros de sorte que reste due la somme de 274.724,12 euros ; que Monsieur X... est par ailleurs fondé à réclamer les rappels de salaire pour les mois d'octobre et novembre 2014, calculés sur un salaire dû de 22.232,08 euros, proratisé pour novembre et il lui sera versé à ce titre la somme de 19.837,87 euros bruts outre 1.983,78 euros bruts au titre des congés payés afférents ; que sa demande au titre des congés payés acquis et non pris est par ailleurs justifiée à l'examen des bulletins de salaire et il lui sera alloué à ce titre la somme de 27.568,19 euros après déduction de l'indemnité partielle déjà versée à ce titre par l'employeur ; qu'en application de l'article L. 1235-3 du code du travail, monsieur X... peut prétendre à une indemnité pour licenciement abusif, au moins égale à 6 mois de salaire ; compte tenu de son ancienneté mais également de la possibilité qu'il a eue rapidement de faire valoir ses droits à la retraite compte tenu de son âge, et de l'absence de tout justificatif sur sa situation financière après la rupture, il lui sera alloué la somme de 150.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif » ; ALORS QUE les fonctions de mandataire social exercées en dehors de tout lien de subordination juridique ne peuvent être rattachées à l'exécution d'un contrat de travail, ni leur rémunération assimilée à la rémunération due au titre d'un contrat de travail ; qu'en l'espèce, Monsieur X... ne contestait pas qu'il avait exercé les fonctions de Directeur général puis de Président du Directoire de la société S3V en dehors de tout lien de subordination juridique à l'égard de la société SSP et de la société S3V ; qu'en conséquence, la rémunération correspondant à l'exercice de ce mandat social et dont la charge était assumée in fine par la société S3V dans le cadre des conventions conclues par les parties, ne constituait pas la contrepartie d'un travail salarié, peu important qu'elle ait été versée directement par la société SSP et soumise à cotisations sociales ; qu'en considérant néanmoins que Monsieur X... était en droit de prétendre, au titre de la rupture de son contrat de travail, au paiement d'indemnités calculées en fonction de la rémunération globale versée par la société SSP, au titre de son contrat de travail et de son mandat social, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 et L. 1234-1 et suivants du Code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire par rapport au premier moyen) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la clause de non-concurrence est licite, que sa contrepartie financière est due pendant 5 années et qu'elle n'a pas été violée par Monsieur X..., d'AVOIR condamné en conséquence la société Savoie Stations Participation à payer à Monsieur X..., au titre de la contrepartie due pour la période ayant couru du 5 novembre 2014 au 5 mars 2016, la somme de 177.856,64 euros et d'AVOIR condamné la société Savoie Stations Participation à payer à Monsieur X... la somme de 11.116,04 euros bruts chaque mois à compter du 5 mars 2016 et jusqu'au 5 novembre 2019 ; AUX MOTIFS QUE « Sur la clause de non concurrence : La clause de non concurrence figurant au contrat de travail comporte une limitation dans l'espace et dans le temps et une contrepartie financière ; s'agissant de sa durée, elle est fixée à 5 années mais précise qu'elle sera réduite à deux années "si monsieur Claude X... décide de prendre sa retraite à l'âge de 65 ans" ; que la licéité de la clause de non concurrence n'est pas contestée seule la clause limitative de durée étant critiquée ; que pour autant en l'espèce, il ne peut être considéré que monsieur X... a décidé de prendre sa retraite dès lors que le salarié a pris acte de la rupture, que sa prise d'acte est imputable au comportement de l'employeur et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et que le salarié n'a donc fait valoir ses droits à la retraite que du fait de l'impossibilité de poursuivre le contrat de travail ; la limitation de durée, fut-elle licite, ne s'applique donc pas à la situation de monsieur X... ; que seul le non respect de la clause de non concurrence est de nature à exonérer l'employeur du paiement de la contrepartie financière de cette clause ; que la société SSP argue d'abord de la désignation de monsieur X... en qualité de "président et administrateur de la SA TRANSAVOIE" dont elle indique qu'elle est une filiale de la caisse des dépôts, elle-même actionnaire de la compagnie des Alpes, concurrent direct de SSP ; la clause de non concurrence interdit à monsieur X... : - d'entrer au service d'une entreprise proposant des services pouvant concurrencer ceux de la société, - de s'intéresser directement ou indirectement et sous quelque forme que ce soit à une société de cet ordre, - de commercialiser directement ou indirectement des services pouvant concurrencer ceux de la société." ; que la société TRANSAVOIE n'est pas une société exerçant une activité concurrente de celle de SSP et aucune violation de la clause de non concurrence ne peut en conséquence résulter de la désignation de monsieur X... en qualité de président de cette société, quel que soit les liens capitalistiques de cette dernière avec d'autres sociétés elles-mêmes porteuses de parts de sociétés concurrentes de SSP ; que la société SSP fait ensuite état de la détention de mandats pour le compte de l'Hôtel Apogée ; il apparaît cependant que les mandats en question sont antérieurs à la rupture du contrat de travail de même que le procès-verbal de bornage réalisé le 28 octobre 2014 ; il apparaît encore que ce bornage fait suite à un accord entre la SCI COURCHEVEL 613, la société S3V et le département de la Savoie, ayant permis la réalisation d'un départ et d'une arrivée "ski aux pieds" pour cet hôtel, ce qui satisfait certes les dirigeants de l'établissement mais a également un impact positif sur les remontées mécaniques de la station ; enfin l'activité d'hôtellerie exercée par l'établissement l'Apogée n'est pas en concurrence avec les activités exercées par la société SSP qui développe une activité de participation dans des sociétés de remontées mécaniques ; qu'aucune violation de la clause de non concurrence ne peut être reprochée à monsieur X... qui peut donc prétendre à la contrepartie financière de la clause de non concurrence soit 50 % de son salaire brut mensuel pendant 5 ans ; qu'est d'ores et déjà due à ce titre depuis le 5 novembre 2014, la somme de 177.856,64 euros (22232,08/2 x 16 mois), arrêtée au 5 mars 2016 ; la société SSP sera en outre tenue au paiement mensuel de la somme de 11,116,04 euros jusqu'au 5 novembre 2019, sous réserve du respect de la clause de non concurrence » ; 1. ALORS QUE pour retenir que la clause de non-concurrence était applicable pendant une durée de cinq ans et condamner en conséquence la société SSP à verser à Monsieur X... une contrepartie financière jusqu'au 5 novembre 2019, la cour d'appel a retenu que la rupture du contrat produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ce qui rendait inapplicable la clause de limitation de durée à deux ans ; qu'en conséquence, la cassation du chef de l'arrêt ayant dit que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, qui ne manquera pas d'intervenir sur le deuxième moyen de cassation, entraînera la cassation de l'arrêt en ce qu'il a dit la clause de non-concurrence applicable pendant cinq ans et la contrepartie financière due sur la même période, en application de l'article 624 du Code de procédure civile ; 2. ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, il résulte des conclusions des parties et des mentions de l'arrêt attaqué que, pour contester la limitation à deux ans de la durée d'application de la clause de non-concurrence en cas de départ à la retraite, Monsieur X... soutenait que cette clause était illicite ; qu'il ne prétendait pas que cette clause était inapplicable, au regard des circonstances particulières de son départ à la retraite ; qu'en relevant néanmoins d'office que la clause de non-concurrence était inapplicable dès lors que le départ à la retraite du salarié était imputable au comportement de l'employeur et qu'il produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, sans avoir invité les parties à présenter leurs observations sur ce moyen soulevé d'office, la cour d'appel a méconnu le principe du contradictoire et violé l'article 16 du Code de procédure civile ; 3. ALORS, TRES SUBSIDIAIREMENT, QUE le contrat de travail prévoyait clairement que la durée d'application de l'obligation de non-concurrence « sera réduite à deux ans si M. Claude X... décide de prendre sa retraite à l'âge de 65 ans » ; qu'il en résulte que cette clause de limitation de durée était applicable dès lors que Monsieur X... décidait de rompre son contrat pour liquider ses droits à la retraite, peu important les circonstances de cette rupture et son éventuelle imputabilité à l'employeur ; qu'en l'espèce, il est constant que Monsieur X... a décidé de prendre sa retraite et effectivement liquidé ses droits à retraite au moment où il a notifié à la société SSP la rupture de son contrat ; qu'en retenant que la clause de limitation de durée précitée n'était pas applicable, dès lors que Monsieur X... a pris acte de la rupture, que cette prise d'acte, imputable au comportement de l'employeur, produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et que Monsieur X... n'a fait valoir ses droits à la retraite que du fait de l'impossibilité de poursuivre le contrat de travail, la cour d'appel a violé les articles 1134 du Code civil et L. 1221-1 du Code du travail ; 4. ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE les fonctions de mandataire social exercées en dehors de tout lien de subordination juridique ne peuvent être rattachées à l'exécution d'un contrat de travail, ni leur rémunération assimilée à la rémunération due au titre d'un contrat de travail ; qu'en l'espèce, Monsieur X... ne contestait pas qu'il avait exercé les fonctions de Directeur général, puis de Président du Directoire de la société S3V en dehors de tout lien de subordination juridique à l'égard de la société SSP et de la société S3V ; qu'en conséquence, la rémunération correspondant à l'exercice de ce mandat social, fût-elle versée directement par la société SSP dans le cadre des conventions conclues par les parties (qui en imputaient in fine la charge à la société S3V) et soumise à cotisations sociales, ne constituait pas la contrepartie d'un travail salarié ; qu'en outre, le contrat de travail définissait l'étendue de l'obligation de non-concurrence de Monsieur X... au regard des fonctions exercées pour la société SSP (« M. X... s'interdit (…) d'entrer au service d'une entreprise proposant des services pouvant concurrencer ceux de la société ») et prévoyait que cette clause était applicable « en cas de cessation du présent contrat », et non en cas de cessation de son mandat social ; qu'en il résulte que la contrepartie financière prévue dans cette clause, « équivalente à 50 % du salaire brut mensuel lors de la cessation du contrat », devait être calculée uniquement sur la base du salaire correspondant au travail accompli par Monsieur X... pour le compte de la société SSP ; qu'en condamnant néanmoins cette dernière à verser à Monsieur X... une contrepartie financière correspondant à 50 % de la rémunération globale versée par la société SSP, au titre de son contrat de travail et de son mandat social, la cour d'appel a violé les articles 1134 du Code civil et L. 1221-1 du Code du travail.