Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 4 mai 2011, 09-42.979, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2011-05-04
Numéro d'affaire : 09-42979
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2009-06-23
Président : M. Gosselin (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Delaporte, Briard et Trichet, SCP Gaschignard

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé en juin 1991 par la société Sudameris en qualité de chef adjoint du département en charge du contrôle de la qualité des prêts hypothéquaires ; qu'il a été détaché auprès de la filiale argentine de cette société par lettre du 28 septembre 1995 en qualité de chef de département responsabilités d'audit administratif et financier ; qu'il a été mis fin à ses fonctions par lettre du 3 janvier 2002 ; que la société Sudameris ayant estimé par lettre du 4 juillet 2002 qu'il avait démissionné et renoncé à toute réintégration en son sein, le salarié a saisi la juridiction prud'homale le 24 septembre 2002 d'une demande de rappels de salaire, et de paiement d'indemnités et de dommages-intérêts au titre de la rupture du contrat de travail ; Sur le troisième moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais sur le premier moyen, pris en ses première et quatrième branche : Vu l'article L. 1231-5 du code du travail ; Attendu, d'abord, que lorsque la société mère ne réintègre pas le salarié après son licenciement par la filiale étrangère, les indemnités de rupture auxquelles le salarié peut prétendre doivent être calculées par référence aux salaires perçus par le salarié dans son dernier emploi ; Attendu ensuite qu'en cas de licenciement par la société mère, le temps passé par le salarié au service de la filiale est pris en compte pour le calcul du préavis et de l'indemnité de licenciement ; Attendu que pour limiter le montant des sommes payées à titre d'indemnité de préavis, d'indemnité de licenciement et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt retient que la société était tenue, conformément à ses engagements souscrits dans la lettre de détachement en date du 28 septembre 1995, de réintégrer le salarié dans un emploi conforme à sa catégorie acquise à la date de son détachement ; qu'en application de l'article L. 1234-9 du code du travail, les périodes de suspension du contrat de travail n'entrent pas en compte pour le calcul de l'ancienneté du salarié ; que la société Banco Sudameris n'était pas dirigée par son premier employeur ; que de ce fait, l'ancienneté acquise par le salarié court de l'embauche à compter du 31 mai 1991 jusqu'au 28 septembre 1995, puis à partir du 2 janvier 2002 jusqu'à l'expiration du délai-congé ; Qu'en statuant ainsi, alors que faute de réintégrer le salarié à l'issue de son détachement dans la filiale étrangère, la société devait calculer les indemnités de rupture dues par référence aux salaires qu'il avait perçus dans la filiale argentine en prenant en compte le temps passé par le salarié au service de cette filiale, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Et sur le deuxième moyen : Vu le principe d'égalité de traitement ; Attendu que pour limiter le montant de la somme due à titre de rappel de salaire, l'arrêt retient, d'une part, que le salarié, à la date de son détachement, relevait de la classe 5 (I) statut cadre de la convention collective de la banque, que la société était tenue, conformément à ses engagements souscrits dans la lettre de détachement en date du 28 septembre 1995, de le réintégrer dans un emploi conforme à cette catégorie ; que le reclassement dans un emploi d'une catégorie supérieure relevait du pouvoir discrétionnaire de l'employeur et, d'autre part, que la comparaison à laquelle il se livre avec la situation d'autres salariés ne saurait prospérer ; qu'en effet l'un était plus âgé et possédait une ancienneté de trente-deux ans ; que tous les salariés concernés par la comparaison étaient de nationalité italienne, leur retour au sein de la société à Paris ne s'inscrivant pas dans le même cadre que celui de l'appelant ; que le salarié ne fournit aucun élément sur leur parcours professionnel antérieur ; Qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants et en inversant la charge de la preuve, la cour d'appel a violé le principe susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a limité le montant des sommes dues au titre des indemnités de rupture et du rappel de salaire, l'arrêt rendu le 23 juin 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Sudemaris à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre mai deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gaschignard, avocat aux Conseils pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir limité à 8. 751, 60 , 11. 668, 80  et 36. 000  le montant des sommes devant être respectivement payées à titre d'indemnité de préavis, d'indemnité de licenciement et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, AUX MOTIFS QU'à la date de son détachement auprès de Banco Sudameris Buenos Aires, Monsieur X... relevait de la classe 5 (I) statut cadre de la convention collective de la banque ; que la société était tenue conformément à ses engagements souscrits dans la lettre de détachement en date du septembre 1995 à le réintégrer à un emploi conforme à cette catégorie ; que le reclassement de l'appelant, à l'issue de son détachement, dans une catégorie supérieure à celle qui était la sienne au moment de celui-ci, présentait un caractère discrétionnaire relevant du seul pouvoir de direction de l'employeur ; que la comparaison à laquelle le salarié se livre avec la situation de certains de ses collègues, tels Marco Y..., Bruno Z..., Michele A...ou Ricardo E...ne saurait prospérer ; qu'en effet le premier était plus âgé que l'appelant et disposait au sein de l'entreprise d'une ancienneté de trente deux années ; que par ailleurs tous les quatre étaient de nationalité italienne et que leur retour au sein de la société à Paris ne s'inscrivait pas dans le même cadre que celui de l'appelant ; qu'enfin l'appelant ne fournit aucun élément sur leur parcours professionnel antérieur ; qu'en définitive, il y a lieu de retenir la rémunération proposée par la société intimée soit la somme mensuelle de 2 860  ; que l'indemnité de préavis doit être évaluée, conformément à la convention collective, à 8. 751, 60 ; qu'en application de l'article L. 1234-9 du Code du travail, les périodes de suspension du contrat de travail n'entrent pas en compte pour le calcul de l'ancienneté du salarié ; que la société Banco Sudameris n'était pas dirigée par son premier employeur ; que de ce fait, l'ancienneté acquise par l'appelant court de l'embauche à compter du 31 mai 1991 jusqu'au 28 septembre 1995, puis à partir du 2 janvier 2002 jusqu'à l'expiration du délai congé ; que compte tenu des dispositions de l'article 58 de la convention collective, l'indemnité de licenciement doit être évaluée à la somme de 11. 668, 80  ; qu'il convient d'évaluer le préjudice subi à raison du licenciement à la somme de 36. 000  ; 1° ALORS QUE le montant des indemnités de rupture dus par la société mère au salarié ayant en dernier lieu travaillé au sein de la filiale étrangère, doit être déterminé sur la base du salaire d'expatriation ; qu'en prenant pour base de calcul le salaire qu'aurait dû percevoir le salarié s'il avait été réintégré, tout en constant qu'il ne l'avait pas été, la cour d'appel a violé l'article L. L. 122-14-8, devenu L. 1231-5, du code du travail ; 2° ALORS subsidiairement QU'en violation de l'article 455 du Code de procédure civile ces motifs ne répondent pas au moyen qui faisait valoir qu'il existait au sein de la société Sudameris un usage selon lequel les salariés anciennement expatriés dans des filiales étrangères étaient réintégrés au niveau de salaire qui était le leur dans cette filiale étrangère ; 3° ALORS tout aussi subsidiairement QUE Monsieur X... faisait état de la situation de quatre autres salariés qui, comme lui détachés dans une filiale étrangère, avaient été réintégrés à un niveau de qualification et de rémunération correspondant à celui qui était le leur dans le poste occupé à l'étranger ; que la cour d'appel a retenu que le reclassement par l'employeur dans une catégorie supérieure à celle qui était celle du salarié avant le détachement présentait pour lui « un caractère discrétionnaire », et que les comparaisons effectués avec quatre autres salariés étaient inopérantes parce qu'ils étaient de nationalité italienne, que leur retour s'était effectué « dans un autre cadre » et que l'appelant ne fournit pas d'éléments sur leur parcours professionnel antérieur ; qu'en statuant par ces motifs, sans rechercher si les salariés avec lesquels Monsieur X... se comparait avaient ou non bénéficié de l'avantage que celui-ci mentionnait, ni si cet avantage était justifié par des éléments objectifs matériellement vérifiables dont l'employeur avait justifié, a privé sa décision de base légale au regard des principes d'égalité de traitement et de non discrimination à raison de l'âge et de la nationalité ; 4° ALORS en tout état de cause QUE selon l'article L. 122-14-8, devenu L. 1231-5, du code du travail, en cas de licenciement par la société mère, le temps passé par le salarié au service de la filiale est pris en compte pour le calcul du délai-congé et de l'indemnité de licenciement ; qu'en décidant de déduire, pour le calcul des indemnités de préavis et de licenciement, la période au cours de laquelle Monsieur X... était au service de la Banco Sudameris, la cour d'appel a violé le texte susvisé. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION : Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir limité à 17. 503, 20  et 1. 750, 32 , 8 des sommes devant être respectivement payées à titre de rappel de salaires et de rappel de congés payés, AUX MOTIFS QU'à la date de son détachement auprès de Banco Sudameris Buenos Aires, Monsieur X... relevait de la classe 5 (I) statut cadre de la convention collective de la banque ; que la société était tenue conformément à ses engagements souscrits dans la lettre de détachement en date du septembre 1995 à le réintégrer à un emploi conforme à cette catégorie ; que le reclassement de l'appelant, à l'issue de son détachement, dans une catégorie supérieure à celle qui était la sienne au moment de celui-ci, présentait un caractère discrétionnaire relevant du seul pouvoir de direction de l'employeur ; que la comparaison à laquelle le salarié se livre avec la situation de certains de ses collègues, tels Marco Y..., Bruno Z..., Michele A...ou Ricardo E...ne saurait prospérer ; qu'en effet le premier était plus âgé que l'appelant et disposait au sein de l'entreprise d'une ancienneté de trente deux années ; que par ailleurs tous les quatre étaient de nationalité italienne et que leur retour au sein de la société à Paris ne s'inscrivait pas dans le même cadre que celui de l'appelant ; qu'enfin l'appelant ne fournit aucun élément sur leur parcours professionnel antérieur ; qu'en définitive, il y a lieu de retenir la rémunération proposée par la société intimée soit la somme mensuelle de 2 860  ; que le salaire dû, en tenant compte de la prime d'ancienneté et de la prime de transport, s'élève ainsi à 17. 503, 20  et l'indemnité due au titre des congés payés à 1. 750, 32  ; 1° ALORS QU'en violation de l'article 455 du Code de procédure civile ces motifs ne répondent pas au moyen qui faisait valoir qu'il existait au sein de la société Sudameris un usage selon lequel les salariés anciennement expatriés dans des filiales étrangères étaient réintégrés au niveau de salaire qui était le leur dans cette filiale étrangère ; 2° ALORS QUE Monsieur X... faisait état de la situation de quatre autres salariés qui, comme lui détachés dans une filiale étrangère, avaient été réintégrés à un niveau de qualification et de rémunération correspondant à celui qui était le leur dans le poste occupé à l'étranger ; que la cour d'appel a retenu que le reclassement par l'employeur, à l'issue du détachement, dans une catégorie supérieure à celle qui était celle du salarié avant le détachement présentait pour lui « un caractère discrétionnaire », et que les comparaisons effectués avec quatre autres salariés étaient inopérantes parce qu'ils étaient de nationalité italienne, que leur retour s'était effectué « dans un autre cadre » et que l'appelant ne fournit pas d'éléments sur leur parcours professionnel antérieur ; qu'en statuant par ces motifs, sans rechercher si les salariés avec lesquels Monsieur X... se comparait avaient ou non bénéficié de l'avantage que celui-ci mentionnait, ni si cet avantage était justifié par des éléments objectifs matériellement vérifiables dont l'employeur avait justifié, a privé sa décision de base légale au regard des principes d'égalité de traitement et de non discrimination à raison de l'âge et de la nationalité. TROISIEME MOYEN DE CASSATION : Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir limité à 18 000  le montant des dommages-intérêts alloués à Monsieur X... en réparation du préjudice subi à raison du défaut d'assurance contre le risque de privation d'emploi ; AUX MOTIFS QU'en raison de l'inexécution par la société SUDAMERIS de son obligation d'assurer son salarié contre le risque de privation d'emploi, Monsieur X... n'a pu solliciter le bénéfice d'allocations de retour à l'emploi à compter de la rupture du contrat de travail ; que cette situation de privation de toute ressource de remplacement alors qu'il se trouvait par ailleurs dans une situation économique particulièrement difficile lui a occasionné un préjudice qui doit être réparé par l'allocation d'une somme de 18 000  ; ALORS QUE les dommages-intérêts dus au créancier de l'obligation inexécutée sont de la perte qu'il a faite et du gain dont il a été privé ; que Monsieur X... faisait très précisément valoir que, faute d'assurance chômage, il avait été privé pendant quarante-cinq mois de l'allocation d'aide au retour à l'emploi à laquelle il aurait pu prétendre, sur la base de 57, 4 % de son dernier revenu d'activité ; qu'en fixant forfaitairement à 18. 000  le préjudice subi sans préciser le dernier revenu d'activité qu'elle prenait en considération, ni déterminer la période de privation d'emploi, ni constater que la somme qu'elle allouait était au moins égale à celle que le salarié aurait dû percevoir au titre des allocations de retour à l'emploi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 et 1149 du Code civil ensemble les règlements d'assurance chômage applicables pendant la période de privation d'emploi.