Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 9 juillet 2014, 13-10.387, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2014-07-09
Numéro d'affaire : 13-10387
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2012-11-16
Président : M. Frouin (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Célice, Blancpain et Soltner, SCP Lyon-Caen et Thiriez

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée le 1er janvier 1989 par l'association Les Abeilles en qualité de surveillante de nuit ; qu'elle a fait valoir ses droits à la retraite à compter du 31 juillet 2010 ; qu'estimant ne pas avoir été remplie de ses droits, elle a saisi la juridiction prud'homale ; Sur le second moyen du pourvoi principal de l'employeur, pris en ses trois premières branches : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer à la salariée une certaine somme à titre de dommages-intérêts pour non-paiement des temps de pause, alors, selon le moyen : 1°/ que selon l'article 20.6 de la convention collective nationale de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966, le temps de pause doit être rémunéré si le salarié ne peut s'éloigner de son poste de travail durant la pause ; qu'en se fondant, pour dire que le temps de pause devait être rémunéré en l'espèce, sur le fait que la salariée n'avait pas la possibilité de quitter l'établissement durant la pause, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et a ainsi privé sa décision de toute base légale au regard du texte susvisé ; 2°/ que l'employeur avait rappelé, sans être contredit, que plusieurs surveillants de nuit étaient en poste au sein de l'établissement et qu'un planning était établi en vue de permettre à chacun d'entre eux de prendre sa pause à tour de rôle ; qu'en se bornant, dès lors, à relever que Mme X... était « chargée de la surveillance de jeunes gens particulièrement difficiles interdisant toute suspension, même provisoire, d'une surveillance effective », la cour d'appel n'a pas caractérisé une obligation, pour la salariée elle-même, de rester à la disposition de son employeur durant les périodes de pause ni même l'impossibilité, pour elle, de s'éloigner de son poste de travail durant lesdites périodes ; qu'elle a, de la sorte, privé sa décision de base légale au regard de l'article 20.6 de la convention collective nationale de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966 ; 3°/ que ni la brièveté des temps de pause, ni la circonstance que les salariés ne puissent quitter l'établissement à cette occasion, ne permettent de considérer que ces temps de pause constituent un temps de travail effectif ; que l'employeur faisait valoir que les surveillants de nuit pouvaient prendre leurs pauses respectives à tour de rôle sans qu'il en résultât une interruption de la surveillance ; que la cour d'appel s'est bornée à relever que Mme X... n'avait pas la possibilité matérielle de quitter l'établissement pendant les pauses et que les jeunes gens hébergés dans l'établissement devaient faire l'objet d'une surveillance continue ; qu'en statuant de la sorte, par des motifs inopérants et sans rechercher si, pendant les temps de pause, la salariée était effectivement tenue de répondre aux directives de l'employeur ni ne pouvait vaquer à des occupations personnelles, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3121-1 du code du travail ; Mais attendu que selon l'article 20.6 de la convention collective nationale de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966, le temps de pause doit être rémunéré si le salarié ne peut s'éloigner de son poste de travail durant la pause ; Et attendu que la cour d'appel a constaté, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, que la surveillance de nuit des personnes hébergées dans l'établissement qu'assumait la salariée ne pouvait être interrompue, même temporairement, et que cette dernière était dans l'impossibilité de s'éloigner de son poste de travail durant les temps de pause ; qu'elle a ainsi légalement justifié sa décision ; Sur le moyen unique du pourvoi incident de la salariée : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais sur le premier moyen du pourvoi principal de l'employeur : Vu l'article 5 de l'avenant n° 284 du 8 juillet 2003 relatif au surveillant de nuit qualifié à la convention collective nationale de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966 ; Attendu qu'il résulte de ce texte que les salariés exerçant les fonctions de surveillant de nuit ne peuvent prétendre être reclassés, à compter de la date d'agrément de l'avenant, dans la grille de classement d'ouvrier qualifié qu'après avoir suivi une formation spécialisée d'une durée minimale de 175 heures, reconnue par la commission paritaire nationale de l'emploi ; qu'à défaut de remplir cette condition, les personnels concernés sont maintenus dans l'emploi d'agent de service intérieur ; Attendu que pour accueillir la demande en paiement d'un rappel de salaire lié à la qualification d'ouvrier qualifié, outre les congés payés afférents, l'arrêt énonce que les dispositions de l'avenant du 8 juillet 2003 imposaient à l'employeur de reclasser la salariée, qui exerçait les fonctions de surveillante de nuit, dans l'emploi d'ouvrier qualifié, peu important qu'elle ait ou non suivi la formation spécialisée requise pour les salariés recrutés en qualité de surveillants de nuit qualifiés ; Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Et sur le second moyen du pourvoi principal de l'employeur, pris en sa quatrième branche : Vu l'article 1153, alinéa 4, du code civil ; Attendu que pour condamner l'employeur au paiement de dommages-intérêts, l'arrêt retient que la somme allouée répare intégralement le préjudice subi par la salariée ; Qu'en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser pour la salariée l'existence d'un préjudice indépendant du retard apporté au paiement par l'employeur et causé par sa mauvaise foi, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne l'association Les Abeilles au paiement d'un rappel de salaire, des congés payés y afférents, et de dommages-intérêts pour non-paiement des temps de pause, l'arrêt rendu le 16 novembre 2012, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ; Condamne Mme X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf juillet deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour l'association Les Abeilles PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que Madame X... devait être requalifiée au coefficient 472 dans le barème de la Convention collective nationale de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966 ; d'AVOIR, en conséquence, confirmé le jugement en ce qu'il avait condamné l'Association LES ABEILLES à lui payer les sommes de 10.176,91 € à titre de rappel de salaire jusqu'au mois d'avril 2008 et 1.017,69 € au titre des congés payés y afférents et de l'AVOIR, au surplus, condamnée à lui payer les sommes de 5.088,83 € pour la période comprise entre mai 2008 et juillet 2010 et 505,88 € au titre des congés payés y afférents ; AUX MOTIFS QU'« avec pertinence, le Conseil de Prud'hommes a pris en considération et appliqué les nouvelles dispositions conventionnelles relatives à la classification des surveillants de nuit telle que prévue par les avenants des 11 juillet 1994 et 8 juillet 2003 imposant leur reclassement dans la grille des ouvriers qualifiés, les surveillants étant avant l'application de ces textes des agents de services intérieurs. Cette nouvelle classification s'imposait, peu important étant l'obtention ou non d'une formation spécialisée, qui devenait obligatoire pour les salariés recrutés en qualité de surveillants de nuit qualifiés. Dès lors, Maryse X... qui avait été rémunérée respectivement sur la base des coefficients 415 et 425, devait bénéficier d'une élévation des coefficients, soit les 442, 458 et 472, compte tenu de la sujétion d'internat et de son ancienneté remontant à 1986. Maryse X... a fourni un tableau détaillé précisant les périodes de réclamation, le niveau du coefficient applicable, les rémunérations effectivement réglées et celles correspondantes aux coefficients applicables ainsi que les soldes de salaires qui lui étaient dûs. Sa demande tient compte des règles de prescription quinquennale en matière de salaire, le point de départ de ses réclamations étant mai 2003. L'employeur ne produit, en revanche, aucun décompte utile détaillé pour critiquer sérieusement les sommes que la salariée demande à titre de rappels de salaire ; en effet, le calcul de rappel de salaire dressé par l'Association LES ABEILLES et communiqué par ses soins ne respecte pas les coefficients sus-énoncés ; il sera fait droit aux demandes de l'ancienne surveillante tant pour la période examinée par le Conseil de Prud'hommes (mai 2003 - avril 2008) que la période suivante jusqu'au départ à la retraite de Maryse X... le 31 juillet 2010. La décision querellée sera confirmée. Aux termes de l'article L.1132-1 du Code du travail, aucune personne ne peut faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap. La discrimination inclut tout agissement lié à l'un des motifs précités subis par un salarié » ; ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTÉS, QUE « sur le coefficient applicable, selon l'annexe 5 de la Convention collective précitée (avenant du 8 juillet 2003), constitue l'emploi d'agent de service intérieur celui qui comporte un ensemble de travaux relevant de spécialités bien définies ; qu'est classé dans cette catégorie le poste de surveillant de nuit chargé de la surveillance de nuit des personnes inadaptées et handicapées dans les établissements avec hébergement ; que le reclassement des personnels en activité en qualité d'« agent de service intérieur » à la date d'application de cet avenant doit s'effectuer dans la grille de classement d'« ouvrier qualifié » conformément aux dispositions suivantes : ECHELON COEFFICIENT COEFFICIENT subissant les sujétions d'internat Début 360 368 Après 1 an 376 384 Après 3 ans 391 400 Après 5 ans 403 411 Après 7 ans 415 423 Après 10 ans 432 442 Après 13 ans 448 458 Après 16 ans 462 472 Après 20 ans 479 489 Après 24 ans 493 504 Après 28 ans 501 512 que selon l'article 4 de l'avenant, le surveillant de nuit qualifié est titulaire d'une formation spécialisée d'une durée minimale de 175 heures, reconnue par la CPNE ; que Madame X... justifiant d'une formation professionnelle acquise en 1995 d'AMP, elle peut à bon droit solliciter le bénéfice de l'indice 472 à compter du 31 mai 2003 en raison de la prescription de l'action ; que compte tenu du salaire indiciaire dû comparé à celui effectivement perçu par Madame X... l'employeur sera condamné à lui payer la somme de 10.176,91 €, arrêtée comme elle l'a demandé au mois d'avril 2008, outre 1.017,69 € au titre de l'incidence congés payés, le tout avec intérêts au taux légal à compter de la demande en justice » ; ALORS, TOUT D'ABORD, QUE selon l'article 5 de l'Avenant n° 284 du 8 juillet 2003 à la Convention collective nationale de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966, les personnels en activité à la date d'entrée en vigueur dudit avenant et occupant le poste de surveillant de nuit, appartenant à la catégorie des agents de service intérieur, sont reclassés à l'emploi de surveillant de nuit qualifié, appartenant à la catégorie supérieure des ouvriers qualifiés, après avoir suivi une formation spécialisée d'une durée minimale de 175 heures, reconnue par la CPNE (Commission Paritaire Nationale de l'Emploi) et prévue par l'article 4 de l'Avenant précité ; que l'article 5 prévoit également qu'à défaut d'avoir suivi cette formation les salariés concernés sont maintenus dans l'emploi de surveillant de nuit, lequel n'est pas supprimé de façon immédiate mais constitue un « cadre d'extinction » ; qu'en affirmant que les dispositions conventionnelles imposaient le reclassement des surveillants de nuit dans la grille des ouvriers qualifiés, « peu important étant l'obtention ou non d'une formation spécialisée », la cour d'appel a violé les dispositions conventionnelles susvisées ; ALORS, ENSUITE, QU'une formation d'aide médico-psychologique, poste défini par l'Annexe 3 de la convention collective comme consistant à « seconder les éducateurs dans les tâches éducatives en vue d'une assistance individualisée auprès des mineurs handicapés dont l'état physique ou psychique l'impose dans les établissements recevant des insuffisants mentaux profonds, des grands handicapés moteurs, des infirmes moteurs cérébraux, des enfants atteints de troubles associés importants » ne saurait constituer la formation qualifiante pour le poste de surveillant de nuit qualifié, d'une durée minimale de 175 heures et reconnue par la CPNE (Commission Paritaire Nationale de l'Emploi), qui est exigée par les articles 4 et 5 de l'Avenant n°284 à l'Annexe 5 de la convention collective ; qu'à supposer adoptés sur ce point les motifs du jugement entrepris, les juges du fond ont violé par fausse application les articles 4 et 5 de l'Avenant n° 284 du 8 juillet 2003 à la Convention collective nationale de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966, ensemble l'annexe 3 de ladite convention collective ; QU'À TOUT LE MOINS, les juges du fond ne pouvaient se borner à relever, pour dire que Madame X... satisfaisait aux conditions exigées par les articles 4 et 5 de l'Avenant n°284 à l'Annexe 5 de la convention collective, qu'elle avait suivi une formation d'aide médico-pédagogique en 1995 sans vérifier si cette formation représentait au minimum 175 heures et si elle était reconnue en tant que formation spécialisée qualifiante pour l'emploi de surveillant de nuit par la CPNE, ce que l'employeur contestait (ses conclusions, pages 7-8) ; qu'en s'abstenant de procéder à cette recherche, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 4 et 5 de l'Avenant n°284 du 8 juillet 2003 à la Convention collective nationale de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966, ensemble l'annexe 3 de ladite convention collective ; SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'Association LES ABEILLES à payer à Madame X... la somme de 1.000 € à titre de dommages et intérêts pour non-paiement des temps de pause ; AUX MOTIFS QUE « la Convention collective applicable stipule, en son article 20.6, qu'aucun temps de travail ne peut atteindre 6 heures sans que le salarié bénéficie d'un temps de pause d'une durée minimale de 20 minutes et que lorsque le salarié ne peut s'éloigner de son poste de travail durant la pause, celle-ci est néanmoins rémunérée, cette disposition, précise le texte, visant notamment les salariés responsables de la sécurité et de la continuité de la prise en charge des usagers. Il ressort des pièces fournies par les parties que Maryse X... occupait son emploi de nuit de 22 heures à 7 heures 30, lesquels horaires correspondaient à 9 heures de travail et à une demi-heure de pause prévue ; fort justement, les premiers juges ont relevé que Maryse X... restait sur son lieu de travail durant les périodes de pause ; mas la salariée n'a été rémunérée que sur la base des 9 heures de travail accomplies, la pause ne lui étant pas réglée. Maryse X... établit que la pause située entre 2 et 3 heures ne lui permettait de quitter l'établissement de par sa brièveté et ses horaires et qu'elle était, en outre, chargée de la surveillance de jeunes gens particulièrement difficiles interdisant toute suspension, même provisoire, d'une surveillance effective. Ainsi, Maryse X..., qui était dans l'impossibilité de s'éloigner de son poste de travail, remplissait les conditions pour recevoir rémunération du temps de pause. Les dommages et intérêts fixés par les premiers juges réparent intégralement le préjudice subi par Maryse X... ; leur jugement sera confirmé » ; ET AUX MOTIFS DU JUGEMENT ENTREPRIS, EN LES SUPPOSANT ADOPTÉS, QUE « sur la demande en paiement au titre des pauses, selon l'article 20.6 de la Convention collective nationale de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966 mise à jour au 15 septembre 1976, un temps de pause minimal de vingt minutes doit être organisé pour six heures de travail ; que lorsque le salarié ne peut s'éloigner de son poste, ce temps doit être rémunéré ; qu'aux termes de l'article L.3121-1 du Code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; que le temps nécessaire à la restauration ainsi que les temps consacrés aux pauses sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque les critères définis à l'article L.3121-1 sont réunis ; que tel est le cas en l'espèce, où il n'est pas contesté que Madame X... reste sur son lieu de travail pendant le temps de pause, d'autant qu'elle travaille de nuit ; qu'il suit de là qu'elle est fondée à solliciter la condamnation de son employeur à lui payer la somme de 1.000 € à titre de dommages-intérêts, avec intérêts au taux légal à compter de la demande en justice » ; 1°/ ALORS, DE PREMIÈRE PART, QUE selon l'article 20.6 de la Convention collective nationale de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966, le temps de pause doit être rémunéré si le salarié ne peut s'éloigner de son poste de travail durant la pause ; qu'en se fondant, pour dire que le temps de pause devait être rémunéré en l'espèce, sur le fait que la salariée n'avait pas la possibilité de quitter l'établissement durant la pause, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et a ainsi privé sa décision de toute base légale au regard du texte susvisé ; 2°/ QU'IL EN VA D'AUTANT PLUS AINSI QUE l'employeur avait rappelé, sans être contredit, que plusieurs surveillants de nuit étaient en poste au sein de l'établissement et qu'un planning était établi en vue de permettre à chacun d'entre eux de prendre sa pause à tour de rôle (conclusions d'appel de l'Association LES ABEILLES, pages 5-6) ; qu'en se bornant, dès lors, à relever que Madame X... était « chargée de la surveillance de jeunes gens particulièrement difficiles interdisant toute suspension, même provisoire, d'une surveillance effective », la cour d'appel n'a pas caractérisé une obligation, pour la salariée elle-même, de rester à la disposition de son employeur durant les périodes de pause ni même l'impossibilité, pour elle, de s'éloigner de son poste de travail durant lesdites périodes ; qu'elle a, de la sorte, privé sa décision de base légale au regard de l'article 20.6 de la Convention collective nationale de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966 ; 3°/ ALORS, DE TROISIÈME PART, QUE ni la brièveté des temps de pause, ni la circonstance que les salariés ne puissent quitter l'établissement à cette occasion, ne permettent de considérer que ces temps de pause constituent un temps de travail effectif ; que l'employeur faisait valoir que les surveillants de nuit pouvaient prendre leurs pauses respectives à tour de rôle sans qu'il en résultât une interruption de la surveillance ; que la cour d'appel s'est bornée à relever que Madame X... n'avait pas la possibilité matérielle de quitter l'établissement pendant les pauses et que les jeunes gens hébergés dans l'établissement devaient faire l'objet d'une surveillance continue ; qu'en statuant de la sorte, par des motifs inopérants et sans rechercher si, pendant les temps de pause, la salariée était effectivement tenue de répondre aux directives de l'employeur ni ne pouvait vaquer à des occupations personnelles, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3121-1 du Code du travail ; 4°/ ALORS, ENFIN ET EN TOUTE HYPOTHÈSE, QUE les juges du fond qui déclarent une partie créancière d'une somme déterminée ne peuvent allouer des dommages et intérêts distincts des intérêts moratoires sans constater l'existence, pour le créancier, d'un préjudice indépendant du retard apporté au paiement par le débiteur et causé par la mauvaise foi du débiteur ; qu'en accordant à Madame X... une somme à titre de dommages et intérêts « pour non paiement des temps de pause » sans caractériser la mauvaise foi de l'employeur ni le préjudice subi par la salariée, indépendamment du retard apporté au paiement de cet élément de rémunération, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1153 du Code civil. Moyen produit par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour Mme X..., demanderesse au pourvoi incident LE MOYEN DE CASSATION fait grief à l'arrêt attaqué D AVOIR débouté Madame X... de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour discrimination ; AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article L 1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap ; la discrimination inclut tout agissement lié à l'un des motifs précités subis par un salarié ; les parties s'opposant sur la réalité d'une discrimination alléguée par Maryse X..., l'article L 1134-1 du code du travail prévoit qu'en cas de litige relatif à cette question, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte telle que précédemment définie et au vue desquels il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; en l'espèce, Maryse X... invoque une discrimination reposant sur le fait que le poste d'aide médico-psychologique était vacant en 2002, que cet emploi de jour aurait du lui être attribué aux motifs que la convention collective précisait que tout salarié, affecté sur un travail de nuit, était prioritaire pour obtenir un poste de jour, que néanmoins le poste a été attribué à un autre salarié malgré ses demandes répétées auprès de sa direction pour occuper un emploi de jour ; pour étayer ses affirmations Maryse X... ne produit aucun élément ou document établissant le motif précis de discrimination et ne fait valoir d'ailleurs aucun critère discriminatoire à l'origine de la décision de l'association Les Abeilles ; que lorsque le salarié n'invoque aucune caractéristique personnelle qui aurait déterminé l'employeur dans sa prise de décision, sa demande ne peut être fondée sur la discrimination ; en l'état des explications fournies, la matérialité d'éléments de fait précis et concordants laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte au sens des textes ci-dessus n'est pas démontrée ; la demande relative à la discrimination formulée par Maryse X... doit par conséquent être rejetée ; ALORS TOUT D'ABORD QUE la discrimination indirecte est prohibée au même titre que la discrimination directe et que s'il appartient au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de soumettre au juge des éléments de faits susceptibles de caractériser une atteinte, il incombe à l'employeur qui conteste le caractère discriminatoire d'établir que la disparité de situation constatée est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que la cour d'appel qui a rejeté la demande en dommages et intérêts de la salariée qui justifiait avoir été écartée d'une offre de poste de jour au motif qu'elle ne faisait valoir aucun motif précis de discrimination ni un critère discriminatoire à l'encontre de la décision de l'employeur alors que c'est à ce dernier qu'il incombait de prouver que sa décision n'était motivée par aucun motif discriminatoire a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1132-1 et L 1134-1 du code du travail et de l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 ; ALORS en tout état de cause QUE le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables ; il doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée ; que la salariée demandant réparation du préjudice qu'elle avait subi en ne se voyant pas proposer un poste de jour qu'elle avait réclamé à plusieurs reprises, la cour d'appel ne pouvait se retrancher pour la débouter de sa demande de dommages et intérêts derrière la qualification inexacte de discrimination donnée à ce fait constant ; qu'en statuant ainsi elle a violé l'article 12 du code de procédure civile.