Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 17 février 2015, 13-25.573, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_3
Date de la décision : 2015-02-17
Numéro d'affaire : 13-25573
Solution : Cassation
Décision attaquée : Cour d'appel de Poitiers, 2012-12-04
Président : M. Terrier (président)
Avocats : Me Rémy-Corlay, SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Waquet, Farge et Hazan

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique du pourvoi incident dirigé contre l'arrêt du 4 décembre 2012 : Vu l'article 462 du code de procédure civile ; Attendu que, selon l'arrêt rectificatif attaqué (Poitiers, 4 décembre 2012), un précédent arrêt du 14 août 2012 a condamné solidairement la société Auclerc and Partners et les consorts X..., Y..., Z..., A..., B..., C..., D..., E..., F..., G..., H..., I..., J..., K..., L..., M..., N..., O..., P..., Q..., R..., S..., T..., U..., V..., W..., XX..., YY..., ZZ..., AA..., BB..., CC..., DD..., EE... ainsi que les sociétés Le Mail 41 et Le Mail 70 à payer à la société Le mail plage la somme de 1 000 euros, chacun, en application, en cause d'appel, des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; Attendu que pour dire qu'il y avait lieu de rectifier l'erreur matérielle, remplacer les condamnations prononcées au titre de l'article 700 du code de procédure civile et au titre des dépens par le débouté de la société Auclerc and Partners de sa demande au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt retient que seule cette société appelante qui succombe en ses prétentions pouvait être condamnée à une indemnité au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens ; qu'en la condamnant solidairement avec les intimés à payer à la société Le Mail plage une indemnité au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens d'appel, la cour d'appel a commis une erreur matérielle affectant le corps de l'arrêt ainsi que son dispositif qu'il convient en conséquence de réparer ; Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel qui, sous couvert d'une rectification d'erreur matérielle, a modifié les droits et obligations que tenait la société Le Mail plage de l'arrêt antérieur, a violé le texte susvisé ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens du pourvoi principal dirigés contre l'arrêt du 14 août 2012 qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi en ce qu'il est dirigé contre l'arrêt rendu le 14 août 2012 par la cour d'appel de Poitiers ; CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 4 décembre 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Poitiers ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Poitiers, autrement composée ; Condamne la société Auclerc and Partners aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept février deux mille quinze. Le conseiller rapporteur le president Le greffier de chambre MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Auclerc and Partners PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt rendu par la Cour d'appel de Poitiers du 14 août 2012, tel que rectifié par arrêt de la même Cour du 4 décembre 2012, d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait déclaré nul et de nul effet l'article 7 du contrat de bail signé par les 33 propriétaires de lots et la SARL LE MAIL PLAGE, validé les congés délivrés par les demandeurs à l'encontre de la SARL LE MAIL PLAGE, dit que la SARL LE MAIL PLAGE avait le droit de percevoir une indemnité d'éviction à la suite des congés prenant effet le 30 septembre 2008, constaté que la société AUCLERC AND PARTNERS ne s'était pas libérée de sa promesse de portefort à l'égard des 33 propriétaires demandeurs, leur a donné acte de ce qu'ils se réservaient de solliciter la réparation du préjudice qui leur avait été causé, en conséquence, d'avoir ordonné une expertise sur le montant de l'indemnité d'éviction, sursis à statuer sur la fixation du préjudice jusqu'au dépôt de ce rapport, et condamné la société AUCLERC AND PARTNERS, au titre des frais irrépétibles, à payer aux 33 propriétaires demandeurs la somme de 5 000 euros et à la SARL LE MAIL PLAGE la somme de 5 000 euros et, ajoutant au jugement, d'AVOIR dit qu'il sera sursis à statuer sur la fixation de ce préjudice et la liquidation de l'indemnité d'éviction ou de tous dommages et intérêts dans l'attente du dépôt du rapport d'expertise et d'AVOIR débouté la société AUCLERC & PARTNERS de sa demande au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « conformément à l'article 1120 du Code civil, la promesse de porte-fort est un engagement personnel autonome d'une personne qui promet à son cocontractant d'obtenir l'engagement d'un tiers à son égard ; que le porte-fort d'exécution est une garantie personnelle dans laquelle l'obligation incombant au porte-fort est une obligation de résultat distincte de l'obligation du débiteur principal ; que, dans cette hypothèse, le porte-fort ne s'engage pas à se substituer au tiers dans l'exécution de son obligation, mais s'engage à indemniser le bénéficiaire de la promesse en cas d'inexécution par le tiers du fait ou de l'acte juridique pour lequel la promesse de porte-fort est consentie ; que le porte-fort peut opposer à titre d'exception, le fait que l'inexécution est due à un cas de force majeure, ou qu'elle est imputable au créancier lui-même, ou que la dette principale est éteinte ; que, s'agissant d'une obligation de résultat, la preuve de l'exception incombe au porte-fort ; Attendu par ailleurs que l'article L. 145-8 du Code de commerce confère au preneur un droit au renouvellement de son bail commercial ; qu'il ne peut être renoncé à ce droit, d'ordre public, qu'après son acquisition par le locataire, c'est-à-dire postérieurement à la signature du bail ; Attendu en l'espèce que l'acte authentique de vente de chacun des lots par la société AUCLERC AND PARTNERS, qui prévoit l'obligation pour chaque acquéreur de donner à bail à titre commercial, à compter du lendemain de l'acte de vente pour une période s'achevant le 30 septembre 1998 suivie de 10 années entières et consécutives sans pouvoir excéder toutefois le 30 septembre 1998 au locataire unique de la résidence de tourisme, précise : " En vertu de ce bail, le preneur bénéficiera d'un droit au renouvellement qui ne peut être refusé sauf à supporter le coût d'une éventuelle indemnité d'éviction. Toutefois pour permettre à l'acquéreur de pouvoir disposer des locaux à l'expiration dudit bail et lui assurer toutes garanties à cet égard, la société venderesse s'engage vis-à-vis de l'acquéreur à obtenir du preneur la renonciation du bénéfice du droit au renouvellement " ; qu'ainsi, aux termes de cet acte dont les termes sont parfaitement clairs et dépourvus d'ambiguïté, la société AUCLERC AND PARTNERS s'était engagée à obtenir de la société LE MAIL PLAGE qu'elle renonce à son droit au renouvellement du bail commercial ; que c'est à tort que la société AUCLERC AND PARTNERS prétendu que son obligation aurait été exécutée du fait de l'insertion dans chaque contrat de bail de la clause suivante : " A la fin du bail, le preneur s'engage à renoncer à toute propriété commerciale ceci sans aucune indemnité ¿ ", dès lors que l'acte de vente mentionne expressément qu'en vertu du bail que l'acquéreur s'oblige à conclure dès le lendemain de l'acte de vente, le preneur bénéficie d'un droit au renouvellement qui ne peut être refusé sauf à supporter le coût d'une éventuelle indemnité d'éviction, et que le paragraphe suivant précise que pour permettre à l'acquéreur de pouvoir disposer des locaux à l'expiration dudit bail et lui assurer toute garanties à cet égard, la société venderesse s'engage vis-à-vis de l'acquéreur à obtenir du preneur la renonciation du bénéfice du droit au renouvellement ; qu'il se déduit de l'enchaînement de ces stipulations contractuelles que, si le bail commercial conclu le lendemain de la vente ne pouvait déroger aux dispositions d'ordre public relatives au droit pour le preneur d'obtenir le renouvellement de son bail, ou de toucher une indemnité d'éviction en cas de non renouvellement, la société AUCLERC AND PARTNERS s'est engagée à obtenir de la société locataire une renonciation à ce droit, laquelle ne peut être que postérieure à l'acquisition du droit au renouvellement par le locataire, et donc postérieure à la signature du bail ; que, contrairement à ce qu'elle prétend, la société AUCLERC AND PARTNERS n'a donc pas exécuté la promesse de porte-fort à laquelle elle s'était engagée envers chacun des acquéreurs en obtenant que soit insérée dans chaque bail une clause de renonciation au droit au renouvellement, puisqu'elle ne pouvait ignorer que cette clause était nulle et de nul effet ; que, sauf à vider de toute substance la promesse de porte-fort consentie, ce que n'allègue aucune des parties au présent litige, il doit être jugé que la société AUCLERC AND PARTNERS, dans le souci d'une meilleure commercialisation des lots (cf. courrier de Maître BAUD du 11 juillet 2008, pièce n° 75 de la société AUCLERC AND PARTNERS), a accepté de se porter fort du départ de la société locataire à l'issue du bail, de sorte que chaque propriétaire puisse récupérer son lot au terme des 10 premières années ; que, pour la bonne exécution de cette promesse, chaque propriétaire a donné " tous pouvoirs " à la société AUCLERC AND PARTNERS pour transiger avec la locataire en vue de parvenir à la libération des locaux à l'expiration du bail ; que c'est à tort que la société AUCLERC AND PARTNERS soutient que son mandat aurait été révoqué par la délivrance par chaque propriétaire concerné d'un congé avec offre de paiement de l'indemnité d'éviction contractuellement prévue, dès lors que la seule délivrance du congé n'a pas eu pour effet de priver la société AUCLERC AND PARTNERS de la possibilité de négocier avec la société LE MAIL PLAGE, cette négociation restant possible jusqu'à l'issue du bail, et que les manquements supposés de la société LE MAIL PLAGE à ses obligations qui auraient justifié, selon la société AUCLERC AND PARTNERS, un congé sans offre de renouvellement et sans indemnité d'éviction ne sont nullement démontrés ; que quand bien même les propriétaires auraient commis une faute en délivrant un congé sans offre de renouvellement à la société LE MAIL PLAGE, ce qui encore une fois n'est pas démontré, cette faute serait sans lien de causalité avec le refus de la société LE MAIL PLAGE de renoncer au droit de renouvellement de son bail, cette renonciation pouvant être effectuée jusqu'à l'issue du bail, qu'il y ait eu ou non congé ; Attendu enfin qu'aucun cas de force majeure n'est démontré ni même allégué par la société AUCLERC AND PARTNERS ; que celle-ci est en conséquence seule responsable de l'inexécution de ses obligations découlant de la promesse de porte fort consentie à chacun des propriétaires concernés ; que le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a constaté que la société AUCLERC AND PARTNERS ne s'est pas libérée de sa promesse de porte-fort à l'égard des 33 propriétaires demandeurs » ; ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QU'« aux termes de l'article 1120 du Code Civil, on peut se porter fort pour un tiers en promettant le fait de celui-ci ; sauf l'indemnité contre celui qui s'est porté fort ou qui a promis de faire ratifier, si le tiers refuse de tenir l'engagement. Il résulte de ces dispositions que celui qui se porte fort pour un tiers en promettant la ratification par ce dernier d'un engagement, est tenu d'une obligation autonome dont il se trouve déchargé dès la ratification par le tiers, en revanche, celui qui se porte fort de l'exécution d'un engagement par un tiers s'engage, accessoirement à l'engagement principal souscrit par le tiers à y satisfaire, si le tiers ne l'exécute pas lui-même. En l'espèce, il résulte des actes authentiques de vente signés par la société AUCLERC & PARTNERS avec les 33 demandeurs, que " pour permettre à l'acquéreur de pouvoir disposer des locaux à l'expiration du bail et lui assurer toutes garanties à cet égard, la société venderesse s'engage vis-à-vis de l'acquéreur à obtenir du preneur la renonciation du bénéfice du droit au renouvellement, A cet effet, l'acquéreur donne par avance tous pouvoirs à la société venderesse pour transiger avec le locataire en vue de parvenir à la libération des locaux à l'expiration du bail. " Il résulte de ces dispositions claires et précises, que lors du contrat de vente, et contrairement aux affirmations de la société AUCLERC & PARTNERS aux termes desquelles, d'une part, elle s'est portée fort en promettant la ratification par ce dernier d'un engagement, obligation autonome dont elle s'est trouvée déchargée dès la ratification par le preneur, d'autre part, elle a reçu des acquéreurs, mandat distinct de transiger, il apparaît que la société AUCLERC & PARTNERS, non seulement s'est portée fort d'obtenir de la SARL LE MAIL PLAGE la renonciation au bénéfice de la propriété commerciale, renonciation qui, en tout état de cause, ne pouvait intervenir que postérieurement à la signature du bail, mais encore s'est engagée, aux termes de cette promesse de porte fort, à obtenir l'exécution par le preneur de la renonciation au bénéfice du droit au renouvellement. En n'obtenant pas de la SARL LE MAIL PLAGE qu'elle renonce effectivement au bénéfice du droit au renouvellement du bail commercial dont elle bénéficie, il convient de constater que la société AUCLERC & PARTNERS ne s'est pas libérée de sa promesse de porte fort à l'égard des 33 propriétaires demandeurs, de leur donner acte de ce qu'ils se réservent de solliciter la réparation du préjudice qui leur a été causé et de surseoir à statuer sur la fixation de ce préjudice jusqu'au dépôt du rapport d'expertise » ; 1. ALORS QUE celui qui se porte fort pour un tiers en promettant la ratification par ce dernier d'un engagement est tenu d'une obligation autonome dont il se trouve déchargé dès la ratification par le tiers, à moins qu'il ne se soit porté fort de l'exécution d'un engagement par un tiers, auquel cas il s'engage, accessoirement à l'engagement principal souscrit par le tiers, à y satisfaire si le tiers ne l'exécute pas lui-même ; qu'en l'espèce, les actes de vente consentis par la société AUCLERC AND PARTNERS stipulaient que « la société venderesse s'engage vis-à-vis de l'acquéreur à obtenir du preneur la renonciation du bénéfice du droit au renouvellement » ; que l'arrêt a relevé qu'à l'article 7 de chacun des baux conclus par chacun des acquéreurs avec la société LE MAIL PLAGE, il était stipulé : « À la fin du bail, le preneur : s'engage à renoncer à toute propriété commerciale ceci sans aucune indemnité » ; qu'en affirmant que la société AUCLERC AND PARTNERS s'était portée fort de l'exécution par la société LE MAIL PLAGE de son départ à l'issue du bail, et non pas seulement de la stipulation par la locataire d'une clause de renonciation au bénéfice du droit au renouvellement, aux motifs inopérants que la société AUCLERC AND PARTNERS ne pouvait ignorer que la clause de renonciation stipulée dans le bail était nulle et de nul effet et qu'il ne fallait pas vider de toute substance la promesse de porte-fort consentie, la Cour d'appel a violé les articles 1120 et 1134 du Code civil ; 2. ALORS QUE chacun des actes de vente conclus par la société AUCLERC AND PARTNERS stipulait qu'à l'effet d'obtenir du preneur la renonciation au bénéfice du droit au renouvellement, « l'acquéreur donne par avance tous pouvoirs à la société venderesse pour transiger avec le locataire en vue de parvenir à la libération des locaux à l'expiration du bail » ; qu'en affirmant que la société AUCLERC AND PARTNERS s'était portée fort de l'exécution par la société LE MAIL PLAGE de son départ à l'issue du bail, quand il résultait des termes du mandat ainsi conféré que la société AUCLERC AND PARTNERS était seulement tenue d'une obligation de moyens d'obtenir du preneur la renonciation du preneur au bénéfice du droit au renouvellement du bail, la Cour d'appel a violé les articles 1120 et 1134 du Code civil ; SECOND MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt rendu par la Cour d'appel de Poitiers du 14 août 2012, tel que rectifié par arrêt de la même Cour du 4 décembre 2012, d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait déclaré nul et de nul effet l'article 7 du contrat de bail signé par les 33 propriétaires de lots et la SARL LE MAIL PLAGE, validé les congés délivrés par les demandeurs à l'encontre de la SARL LE MAIL PLAGE, dit que la SARL LE MAIL PLAGE avait le droit de percevoir une indemnité d'éviction à la suite des congés prenant effet le 30 septembre 2008, constaté que la société AUCLERC AND PARTNERS ne s'était pas libérée de sa promesse de portefort à l'égard des 33 propriétaires demandeurs, leur a donné acte de ce qu'ils se réservaient de solliciter la réparation du préjudice qui leur avait été causé, en conséquence, d'avoir ordonné une expertise sur le montant de l'indemnité d'éviction, sursis à statuer sur la fixation du préjudice jusqu'au dépôt de ce rapport, et condamné la société AUCLERC AND PARTNERS, au titre des frais irrépétibles, à payer aux 33 propriétaires demandeurs la somme de 5 000 euros et à la SARL LE MAIL PLAGE la somme de 5 000 euros et, ajoutant au jugement, d'AVOIR dit qu'il sera sursis à statuer sur la fixation de ce préjudice et la liquidation de l'indemnité d'éviction ou de tous dommages et intérêts dans l'attente du dépôt du rapport d'expertise et d'AVOIR débouté la société AUCLERC & PARTNERS de sa demande au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « la propriété commerciale de la société LE MAIL PLAGE n'est pas contestée par les propriétaires des lots concernés pas plus qu'ils ne remettent en cause la nullité de l'article 7 du contrat de bail prononcée par le tribunal de grande instance de LA ROCHELLE ; que la société AUCLERC AND PARTNERS a cependant intérêt à faire valoir le moyen tire du défaut de propriété commerciale, dès lors que la promesse de porte-fort consentie au profit de chacun des propriétaires avait pour objet la renonciation de la locataire à la propriété commerciale, et que la société AUCLERC AND PARTNERS a donc intérêt à faire juger que les baux consentis ne bénéficient pas du statut des baux commerciaux ; Attendu que le bailleur à titre commercial est obligé de délivrer au locataire des locaux en état de servir à l'usage auquel ils sont destinés ; qu'il ne peut être conventionnellement dérogé à cette obligation ; qu'en l'espèce, chacune des conventions conclue entre les propriétaires parties à la présente instance et la société LE MAIL PLAGE prévoit expressément que le bail est soumis au statut des baux commerciaux et que les locaux sont destinés à être exploités en résidence de tourisme, l'article 4 mentionnant que le preneur s'oblige à garnir les lieux loués de manière à ce que les immeubles soient conformes aux résidences de tourisme classées de norme 3 étoiles, et à ce que le bailleur puisse bénéficier des avantages fiscaux applicables aux résidences de tourisme classées ; qu'il ressort de ces stipulations contractuelles que la volonté commune des parties était bien que la société LE MAIL PLAGE exploite dans chacun des lieux loués une résidence de tourisme de norme 3 étoiles, permettant à son propriétaire de bénéficier des avantages fiscaux dé coulant de la loi dite " Perissol " du 12 avril 1996 ; Attendu qu'il résulte des documents produits que, si les plans des immeubles en construction correspondaient aux normes techniques des résidences de tourisme (pièce n° 35 de la société LE MAIL PLAGE), les locaux qui ont été remis au locataire par les bailleurs ne permettaient pas le classement de l'ensemble immobilier en résidence de tourisme, puisque ce classement a été refusé par la préfecture (pièce n° 10 de la société LE MAIL PLAGE) au motif que certains aménagements nécessaires à ce classement n'avaient pas été réalisés (à savoir : points lumineux en tête de lit dans les studios de deux personnes et appartements de trois personnes ; aménagement de deux appartements supplémentaires accessibles aux personnes handicapées, installation de deux cabines téléphoniques) ; que la société AUCLERC AND PARTNERS soutient que le refus de classement de la résidence en résidence de tourisme est imputable à la société locataire, dès lors que lors de la reprise de ladite société par la société EUROGROUPE, les canapés convertibles se trouvant dans les appartements ont été comptabilisés comme couchages, que, compte tenu du nombre de couchages supplémentaires (130), il fallait, pour être en conformité avec l'arrêté du 14 février 1986 relatif au classement des résidences de tourisme, créer deux appartements supplémentaires pour handicapés, et que si ces appartements ont été créés, la société LE MAIL PLAGE a refusé de supprimer des couchages pour obtenir un classement provisoire, et n'a pas sollicité à nouveau le classement de la résidence après mise en conformité ; que cependant, ces allégations ne confortées par aucune pièce, la société AUCLERC AND PARTNERS, qui se contente d'affirmations, ne produisant aux débats aucun document de nature à prouver que le refus de classement était dû à l'augmentation du nombre de couchages, alors que la société LE MAIL PLAGE prétend pour sa part, sans être utilement contredite, que l'administration n'a jamais dé compté le nombre de lits au sens littéral, la notion de " lit supplémentaire " ne signifiant pas " couchage supplémentaire ", mais " personne supplémentaire au-delà de deux ", et que le refus de classement n'est donc pas lié à la multiplication du nombre de couchages ; que le défaut des aménagements visés dans la lettre de refus de la préfecture ne saurait en aucun cas incomber à la locataire, s'agissant d'installations préalables à l'exploitation des lieux, et les propriétaires n'étant pas fondées à s'exonérer de l'obligation mise à leur charge de délivrer des locaux en état de servir à l'usage conforme à leur destination ; que surabondamment, il doit être observé que le contrat de bail met à la charge du preneur l'obligation de garnir les lieux loués de manière à ce que les immeubles soient conformes aux résidences de tourisme classées de norme 3 étoiles, et à ce que le bailleur puisse bénéficier des avantages fiscaux applicables aux résidences de tourisme classées, mais en aucun cas celle de procéder aux aménagements préalables nécessaires à l'obtention du classement de la résidence, ni d'obtenir le classement, cette obligation initiale de classement étant exclusivement à la charge du bailleur, de manière à permettre une exploitation effective des lieux loués conforme à leur destination ; que c'est donc à tort que la société AUCLERC AND PARTNERS fait valoir le défaut de classement de l'ensemble immobilier en résidence de tourisme pour prétendre à l'inapplication du statut des baux commerciaux au profit de la société LE MAIL PLAGE dès lors qu'il incombait aux propriétaires de délivrer à leur locataire des locaux en état d'être exploités en résidence de tourisme de norme 3 étoiles ; Attendu en outre que, contrairement à ce que soutient la société AUCLERC AND PARTNERS, la société LE MAIL PLAGE propose bien à ses clients des prestations de services conformes à celles exigées pour la classement de la résidence en résidence de tourisme 3 é toiles ; que sur ce point, les attestations produites par la société AUCLERC AND PARTNERS en ce qui concerne les services annexes émanent, soit de propriétaires d'appartements également parties au pré sent litige (pièces n° 69 à 77 de la société AUCLERC AND PARTNERS), soit de la gérante d'une SCI également propriétaire d'un appartement, et partie dans le cadre d'une instance similaire (pièce n° 80 de la société AUCLERC AND PARTNERS) ; qu'elles ne sauraient dans ces conditions être considérées comme objectives et doivent être écartées ; que la seule attestation émanant de clients (pièce n° 78 de la société AUCLERC AND PARTNERS) mentionne de façon erronée, ainsi que la société LE MAIL PLAGE en justifie (cf. catalogue EUROGROUP printemps-été 2004 : pièce n° 27 de la société LE MAIL PLAGE) la disparition entre 1998 et 2000 de la piscine extérieure chauffée ; qu'en ce qui concerne les autres prestations qui auraient été supprimées car la société LE MAIL PLAGE, la société AUCLERC AND PARTNERS produit aux débats un constat d'huissier du 2 juin 2000 (pièce n° 14) duquel il ressort qu'à cette date, la salle des petits dé jeuner était vide, la machine à café réservée au personnel, et qu'une employée a indiqué que les petits déjeuners n'étaient plus servis dans la salle, sans toutefois mentionner que l'accès de cette salle n'était plus offert à la clientèle ; qu'elle fournit également plusieurs photographies ainsi qu'un autre constat d'huissier du 29 septembre 2008 (pièce n° 50) duquel il ressort que le local fitness, les salons TV, la salle des petits déjeuners, le restaurant sont fermés, que la piscine est elle aussi fermée à compter du 26 septembre 20 heures (selon mention portée sur une affiche), que l'accès à la laverie et au local à vélos ne peut se faire qu'à certaines plages horaires (seulement deux jours par semaine pour la laverie), et que la réception s'effectue à des horaires limités ; qu'il est ainsi constant que certains services préalablement offerts à la clientèle ont été peu à peu supprimés ; Attendu cependant que la société LE MAIL PLAGE démontre pour sa part (catalogues EUROGROUP : pièces n° 27 à 29), qu'elle assure à sa clientèle des services de fourniture et le remplacement du linge de maison et de toilette, le service du petit-déjeuner et de restauration dans la location, le nettoyage quotidien des appartements, la réception de la clientèle, ainsi que le " Catering ", service de cuisine à domicile ; qu'elle justifie en outre par la production de ses bilans de 2004 à 2007 et 2010 (pièces n° 23 à 26, 36, 44 à 46), que les prestations qu'elle offre à sa clientèle ont représenté un coût moyen de 42. 000 euros HT par an sur la période considérée ; que, contrairement à ce que soutient la société AUCLERC AND PARTNERS, les prestations offertes sont conformes à celles exigées pour le classement d'une résidence de tourisme norme 3 étoiles, telles que prévues par l'arrêté du 14 février 1986 fixant les normes et la procédure de classement des hôtels et résidences de tourisme ; qu'il n'est pas démontré par la société appelante que la suppression de certains services ait pu avoir une quelconque influence sur le dé faut de classement de la résidence et constituer par là-même un manquement du preneur à ses obligations, dès lors que les services encore assurés ce jour par la société LE MAIL PLAGE suffisent à pouvoir la faire bénéficier du classement de résidence de tourisme étoiles ; qu'il en résulte que, même si la résidence n'est pas classée en résidence de tourisme 3 étoiles, cette carence incombant exclusivement aux propriétaires, la société LE MAIL PLAGE, conformément aux stipulations contractuelles, exerce bien dans les lieux loués une activité commerciale d'exploitation de résidence de tourisme consistant en la sous-location meublée dudit local pour des périodes de temps déterminées, avec la fourniture de différents services ou prestations de tourisme à sa clientèle ; que la locataire respecte les conditions fixées par l'article 4 du contrat de location ; Attendu qu'il ressort de l'ensemble de ces éléments que chacun des propriétaires partie au présent litige a consenti à la société LE MAIL PLAGE un bail expressément soumis au statut des baux commerciaux ; que la société locataire exploite dans les lieux loués un fonds de commerce conforme à la destination prévue contractuellement, le défaut de classement ne lui étant pas imputable ; qu'aucune nullité n'affecte les " conventions " soumises à l'appréciation de la cour ; Attendu qu'il convient de manière superfétatoire de faire observer que s'il devait être considéré que la société LE MAIL PLAGE n'exploite plus un fonds de commerce, le refus de renouvellement dans cette hypothèse, fondé sur un motif grave et légitime, n'aurait pu intervenir que conformément à la procédure prévue par l'article L. 145-17 du Code de commerce ; Attendu enfin, que contrairement à ce qui est affirmé par la société AUCLERC AND PARTNERS, les pièces versées attestent que le preneur a toujours indexé le loyer sur l'indice INSEE du coût de la construction, jusqu'en 2006 ; que, même si l'un des propriétaires (qui n'est pas partie à la présente instance), atteste que l'indice a été changé sans son accord (pièce n° 78 de la société AUCLERC AND PARTNERS), il précise également avoir trouvé un accord avec la société LE MAIL PLAGE pour l'application d'un nouvel indice ; que les dispositions régissant les baux commerciaux ne prévoyant aucune obligation en ce qui concerne l'indice d'indexation, et le changement d'indice ayant été convenu entre propriétaires et locataire, ce moyen sera en conséquence également écarté ; Que le jugement entrepris sera dès lors confirmé en ce qu'il a déclaré nul et de nul effet l'article 7 du contrat de bail signé par les 33 propriétaires de lots de la société LE MAIL PLAGE, validé les congés délivrés par les demandeurs à l'encontre de la société LE MAIL PLAGE, dit que la société LE MAIL PLAGE a le droit de percevoir une indemnité d'éviction à la suite des congés prenant effet le 30 septembre 2008, dit qu'à compter de cette date elle est redevable d'une indemnité d'occupation égale au montant du loyer, et, avant dire droit sur les montants de l'indemnité d'éviction, ordonné une mesure d'expertise et désigné pour y procéder Monsieur FF...afin de déterminer l'indemnité d'éviction due à la société LE MAIL PLAGE conformément aux dispositions de l'article L. 145-14 du Code de Commerce ; Attendu que le préjudice subi par chacun des propriétaires du fait de l'inexécution par la société AUCLERC AND PARTNERS de sa promesse de portefort consiste dans l'obligation pour eux de régler à la Société LE MAIL PLAGE une indemnité d'éviction, calculée conformément aux dispositions de l'article L. 145-14 du Code de commerce ; qu'il sera sursis à statuer sur le montant des indemnités d'éviction et par voie de conséquence sur le montant de leur préjudice, jusqu'au dépôt d'expertise de Monsieur FF...» ; ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE « la société AUCLERC & PARTNERS, soutenue en cela par les demandeurs, fait valoir que le statut des baux commerciaux n'est plus applicable à la SARL LE MAIL PLAGE dès lors qu'elle exerce seulement dans les lieux loué s une activité civile. Il résulte des contrats signés que si le bail mentionne que le preneur doit exercer une activité d'exploitation de résidence de tourisme et s'oblige à garnir les lieux loués de manière à ce que les immeubles soient conformes aux résidences de tourisme classées, il n'est cependant nullement précisé expressément au contrat que la SARL LE MAIL PLAGE avait pour obligation à l'égard du bailleur, d'obtenir le classement définitif de la résidence pour continuer son exploitation conformément à la destination contractuelle des lieux. En outre, à la lecture des différents procès-verbaux d'assemblées générales des copropriétaires de la résidence LE MAIL PLAGE entre 1999 et 2008 et des courriers échangés entre les parties, il apparaît que la non obtention du classement n'est pas imputable à la SARL LE MAIL PLAGE dans la mesure où, d'une part, l'une des conditions imposées par la commission départementale de l'action touristique pour obtenir le classement de la résidence était l'aménagement de deux appartements supplémentaires accessibles aux personnes handicapées et cette condition n'a été remplie par la société AUCLER AND PARTNERS qu'au cours de l'année 2002, d'autre part, ces deux appartements n'ont pas été donnés à bail à la SARL LE MAIL PLAGE, faute d'accord entre les parties sur les conditions du bail. De plus, il ressort des différents catalogues versés aux débats et des documents comptables produits que les locaux ont continué à être exploités en résidence touristique dès lors qu'il est justifié que sont offerts à la clientèle de la SARL LE MAIL PLAGE des prestations de service distinctes de la mise à disposition de locaux meublés telles que la fourniture et le remplacement du linge de maison et de toilette, le service du petit-déjeuner dans la location, le nettoyage quotidien ou enfin de séjour des appartements et la réception de la clientèle, ces prestations de service faisant partie du chiffre d'affaires énoncé dans les bilans comptables. En conséquence et en application de l'article L 145-14 du Code de Commerce, il convient de dire que la SARL LE MAIL PLAGE a le droit de percevoir une indemnité d'éviction à la suite des congés prenant effet le 30 septembre 2008, de dire qu'à compter de cette date, elle est redevable d'une indemnité d'occupation égale au montant du loyer, et avant dire droit sur le montant de l'indemnité d'éviction, d'ordonner une expertise aux frais avancés de la SARL LE MAIL PLAGE » ; 1. ALORS QUE pour affirmer que le défaut de classement des lieux loués en résidence de tourisme n'était pas imputable à la locataire, l'arrêt a énoncé que le défaut des aménagements qui le justifiait ¿ points lumineux en tête de lit dans les studios de deux personnes et appartements de trois personnes, aménagements accessibles aux personnes handicapées, installations de deux cabines téléphoniques ¿ relevait de l'obligation des bailleurs de délivrer des locaux en état de servir à l'usage conforme à leur destination ; qu'en statuant ainsi, après avoir relevé que les plans des immeubles donnés à bail à la société LE MAIL PLAGE correspondaient aux normes techniques des résidences de tourisme et qu'il résultait des baux litigieux que les locaux étaient destinés à être exploités en résidence de tourisme, l'article 4 mentionnant que le preneur s'obligeait à garnir les lieux loués de manière à ce que les immeubles soient conformes aux résidences de tourisme classés de norme 3 étoiles, et à ce que le bailleur puisse bénéficier des avantages fiscaux applicables aux résidences de tourisme classées, de sorte que les aménagements intérieurs permettant le classement en résidence de tourisme de norme 3 étoiles étaient à la charge de la locataire, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1719 du Code civil, ensemble les articles L. 145-1 et L. 145-14 du Code de commerce ; 2. ALORS QUE constitue une activité de location meublée de nature civile, excluant pas là même l'application du statut des baux commerciaux, la location de studios ou d'appartements dans laquelle la fourniture et le remplacement du linge de maison et de toilette, le ménage et la mise à disposition d'un téléviseur constituent des prestations payantes à acquitter en sus du prix de la location ; que pour affirmer que la société LE MAIL PLAGE exerçait dans les lieux loués une activité commerciale d'exploitation de résidence de tourisme consistant en la sous-location meublée dudit local pour des périodes de temps déterminées, la Cour d'appel a relevé qu'il résultait des catalogues EUROGROUP que cette société assurait à sa clientèle des services de fourniture et le remplacement du linge de maison et de toilette et le nettoyage quotidien des appartements ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée et ainsi qu'il résultait des catalogues EUROGROUP, si ces prestations, ainsi que la mise à disposition d'un téléviseur, ne constituaient pas des prestations payantes à acquitter en sus de la location, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 145-1 et L. 145-14 du Code de commerce ; 3. ALORS QU'il appartient à celui qui se prévaut du statut des baux commerciaux de faire la preuve de son application ; qu'en l'espèce, pour affirmer que la société LE MAIL PLAGE pouvait se prévaloir dudit statut, la Cour d'appel a énoncé qu'il n'était pas démontré par la société AUCLERC AND PARTNERS que la suppression de services offerts par la locataire à la clientèle avait pu avoir une influence sur le défaut de classement de la résidence et constituer ainsi un manquement du preneur à ses obligations ; qu'en statuant ainsi, cependant que la société AUCLERC AND PARTNERS soutenait que cette absence de services excluait que la société locataire puisse se prévaloir du statut des baux commerciaux, de sorte qu'il appartenait à cette dernière de justifier de l'application de ce statut, la Cour d'appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé l'article 1315 du Code civil ; 4. ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; que pour affirmer que la société LE MAIL PLAGE était fondée à obtenir une indemnité d'éviction, la Cour d'appel s'est fondée sur la circonstance, qu'aucune des parties n'invoquait, que si cette société n'exploitait plus un fonds de commerce, le refus de renouvellement fondé sur un motif grave et légitime, n'aurait pu intervenir que conformément à la procédure prévue par l'article L. 145-17 du Code de commerce ; qu'en relevant d'office ce moyen de droit, sans inviter les parties à présenter leurs observations, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils pour la société Le Mail plage Il est fait grief à l'arrêt attaqué du 4 décembre 2012 d'avoir dit qu'en page 24 de l'arrêt du 14 août 2012, il y a lieu de supprimer le dernier paragraphe et de le remplacer par : « la SARL Auclerc and Partners succombant en ses prétentions sera déboutée de sa demande au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et elle supportera seule la charge des dépens d'appel », et d'avoir dit qu'au dispositif de l'arrêt du 14 août 2012, il y a lieu de remplacer les condamnations prononcées au titre de l'article 700 du code de procédure civile et au titre des dépens par : « déboute la SARL Auclerc and Partners de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; condamne la SARL Auclerc and Partners aux dépens d'appel qui seront recouvrés conformément au titre des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile » ; Aux motifs qu'aux termes des dispositions de l'article 462 du code de procédure civile, les erreurs ou omissions matérielles qui affectent un jugement même passé en force de chose jugée, peuvent toujours être réparées par la juridiction qui l'a rendu ou par celle à qui il est déféré, selon ce que le dossier révèle ou, à défaut, ce que la raison commande ; qu'en l'espèce, il résulte des motifs retenus par la cour pour confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions que seule la SARL Auclerc and Partners appelante qui succombe en ses prétentions pouvait être condamnée à une indemnité au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens ; qu'en condamnant solidairement la SARL Auclerc and Partners avec les intimés à payer à la SARL Le Mail Plage une indemnité au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens d'appel, la cour d'appel a commis une erreur matérielle affectant le corps de l'arrêt ainsi que son dispositif qu'il convient en conséquence de réparer ; qu'il convient d'ajouter que par son arrêt du 14 août 2012, la cour a sursis à statuer sur la liquidation de l'indemnité d'éviction ou de tous dommages et intérêts dans l'attente du rapport d'expertise, ce qui implique que la condamnation aux dépens ne concerne que les dépens exposés au jour de l'arrêt, les parties étant libres de formuler des demandes au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile lorsque l'affaire sera à nouveau évoquée devant la cour ; Alors que si les erreurs ou omissions matérielles affectant une décision peuvent être réparées par la juridiction qui l'a rendue, celle-ci ne peut modifier les droits et obligations reconnus aux parties par cette décision ; qu'en l'espèce, l'arrêt du 14 août 2012 avait consacré dans ses motifs et dans son dispositif la créance de la société Le Mail Plage au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel à l'encontre de la société Auclerc and Partners et des différents bailleurs dont les noms étaient énumérés, à hauteur de 1. 000 euros chacun ; qu'en supprimant cette créance au motif inopérant que les parties seront libres de formuler des demandes au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile lorsque l'affaire sera à nouveau évoquée devant la cour, la cour d'appel, sous couvert de rectifications d'erreurs matérielles, a modifié les droits et obligations des parties, et a violé l'article 462 du code de procédure civile.