Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 15 avril 2015, 13-28.722, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2015-04-15
Numéro d'affaire : 13-28722
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2013-10-30
Président : Mme Goasguen (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Lyon-Caen et Thiriez, SCP Richard

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé par la société Hôpital européen de Paris GVM Care & Research-La Roseraie en qualité de responsable de nuit, a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ; Sur le deuxième moyen, pris en sa première branche et sur les troisième et cinquième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le premier moyen : Vu l'article L. 3121-33 du code du travail ; Attendu que pour condamner l'employeur au paiement de sommes au titre du temps de pause, l'arrêt retient que l'organisation mise en place manque de clarté et de rigueur, que pour que le personnel de nuit puisse bénéficier d'une pause, chaque service de l'hôpital doit être composé de deux équipes comprenant chacune un infirmier et un aide-soignant afin que lorsqu'un salarié est en pause, son homologue de l'autre équipe assure son remplacement, et que la présence dans un service la nuit d'un seul infirmier et d'un seul aide-soignant empêche ceux-ci de bénéficier d'un temps de pause ; Qu'en se déterminant ainsi, par une recherche inopérante en ce qu'elle ne concerne que les infirmiers et les aides-soignants, alors que l'intéressé exerce les fonctions de responsable de nuit avec pour mission d'animer l'équipe paramédicale, de gérer les unités de soins et d'organiser la prise en charge globale du patient pour garantir la qualité et la continuité des soins de nuit, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; Sur le deuxième moyen, pris en ses deuxième et troisième branches : Vu les articles L. 3121-3 du code du travail et 455 du code de procédure civile ; Attendu que pour condamner l'employeur au paiement de sommes au titre du temps d'habillage et de déshabillage, l'arrêt, après avoir relevé qu'il est constant que les salariés de l'hôpital sont tenus de porter une tenue de travail spécifique que, pour des raisons d'hygiène évidentes, ils ne peuvent mettre et enlever que sur leur lieu de travail, retient que l'employeur, qui reconnaît qu'il résulte de l'article L. 3121-3 du code du travail qu'il avait l'obligation de procéder à des négociations sur ce point, ne peut se retrancher derrière leur échec supposé pour considérer qu'il ne peut être tenu de verser la moindre contrepartie, qu'en l'absence d'accord collectif ou de clause dans le contrat de travail, il appartient au juge de fixer la contrepartie dont doivent bénéficier les salariés, et qu'il y a lieu de prendre en compte les calculs effectués à ce titre par le salarié ; Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, ainsi qu'il le lui était demandé, si les temps d'habillage et de déshabillage n'étaient pas rémunérés comme du temps de travail effectif, et alors que l'employeur, dans ses conclusions en cause d'appel reprises oralement à l'audience, contestait le nombre de nuits travaillées par mois retenu par le salarié dans ses calculs, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard du premier texte susvisé, et n'a pas satisfait aux exigences du second texte susvisé ; Sur le quatrième moyen : Vu l'article 624 du code de procédure civile ; Attendu que la cassation à intervenir sur le premier moyen entraîne la cassation par voie de conséquence du chef de dispositif critiqué par le quatrième moyen et relatif aux repos compensateurs ; Et sur le sixième moyen : Vu l'article 16 du code de procédure civile ; Attendu que le juge qui, dans un même jugement, rejette une exception de connexité, qui tend au renvoi de l'affaire devant une autre juridiction, et statue sur le fond du litige doit, préalablement, inviter les parties à conclure sur le fond si elles ne l'ont déjà fait ; Attendu que la cour d'appel, après avoir rejeté l'exception de connexité, a condamné l'employeur au paiement de sommes au titre de la prime de fin d'année ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'il ne résulte ni de la procédure ni des arrêts que l'employeur, qui s'était borné sur ce point à soulever une exception de connexité en demandant le renvoi de l'affaire devant une autre chambre de la cour d'appel, avait été invité à conclure sur le fond, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Hôpital européen de Paris GVM Care & Research-La Roseraie à payer à M. X... des sommes au titre des temps de pause, des temps d'habillage et de déshabillage, des repos compensateurs et de la prime de fin d'année, l'arrêt rendu le 30 octobre 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze avril deux mille quinze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt. Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Hôpital européen de Paris GVM Care & Research-La Roseraie, M. Y..., ès qualités, et Mme Z..., ès qualités. PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné l'HEP LA ROSERAIE à verser au salarié défendeur au pourvoi une somme à titre de rappel de salaire relatif aux temps de pause y compris les majorations d'heures supplémentaires ; AUX MOTIFS QUE « contrairement à ce que soutient l'HEP LA ROSERAIE, les dispositions spéciales de l'article L. 3171-4 du Code du travail relatives à la répartition entre l'employeur et le salarié de la charge de la preuve des heures de travail effectuées ne sont pas applicables au temps de pause visé à l'article L. 3121-33 du même Code. Le temps de pause prévu par le texte légal précité renvoie en effet aux dispositions légales sur les durées maximales de travail qui ne peuvent être assimilées à une simple question de décompte des heures de travail exécutées en ce qu'il s'agit d'assurer le respect par l'employeur d'une obligation renvoyant à la directive 2003/ 88/ CE du 4 novembre 2003 qui fixe les prescriptions minimales nécessaires pour assurer la protection de la sécurité et la santé au travail des salariés. En l'absence d'un texte spécial applicable autre que celui de l'article L. 3171-4 du Code du travail, il convient de se référer au droit commun de la preuve, en ce que c'est exclusivement à l'employeur d'établir qu'il a mis en place une organisation interne permettant à ses salariés de prendre leur pause de manière effective. Il appartient ainsi à l'HEP LA ROSERAIE de prouver qu'il s'est acquitté de son obligation d'accorder à ses salariés un temps de pause dans des conditions et au moyen d'une organisation de ses services le permettant réellement. Or les quelques attestations dont se prévaut l'employeur, qui émanent de salariés affirmant l'absence de difficultés pour prendre leurs pauses dans le cadre des dispositions conventionnelles applicables, demeurent isolées et peu circonstanciées. Les plannings mensuels sur lesquels figurent nominativement les infirmiers diplômés d'Etat (IDE) et les aides-soignants (AS) programmés au sein des différents services ne font pas ressortir de manière précise leur répartition au sein des équipes de jour et de nuit qui se relaient suivant les tranches horaires prévues au sein de l'établissement, de sorte que l'on ne sait pas avec exactitude si les salariés en poste la nuit ont la possibilité de prendre leur pause dans le respect des dispositions tant conventionnelles que légales en vigueur. L'organisation mise en place par l'employeur manque de clarté et de rigueur. Les cahiers de transmission des « surveillants » que verse aux débats l'employeur, qui n'on pas cet objet, ne comportent aucune indication de quelque nature que ce soit sur le temps de pause. Il ne peut être tiré aucun enseignement à ce sujet. Au contraire, on y observe à de nombreuses reprises des mentions sur les absences inopinées ainsi que des problèmes de planning ne permettant pas d'assurer la présence d'un nombre suffisant d'agents au sein des différents services. En effet, pour que le personnel de nuit puisse bénéficier d'une pause, chaque service de l'hôpital doit être composé de deux équipes comprenant chacune un infirmier et un aide ¿ soignant afin que lorsqu'un salarié est en pause, son homologue de l'autre équipe assure son remplacement. En revanche, la présence dans un service de nuit d'un seul infirmier et d'un seul aide-soignant empêche ceux-ci de bénéficier d'un temps de pause. Sur ce dernier point, il sera notamment relevé à titre d'exemples les observations suivantes consignées par le responsable de nuit :- dans la nuit du 4 au 5 octobre 2006, « appel de la société IBM pour préciser qu'elle ne peut satisfaire à notre demande de 2 IDE pour la cardio et la médecin » ;- dans la nuit du 24 au 25 octobre 2010, « 1 seule IDE en USIC, la 2ème prévue absente » ;- dans la nuit du 27 au 28 décembre 2010, « appel de Mme B... (AS) pour préciser qu'elle est en arrêt maladie jusqu'au 30 décembre 2010 ¿ Mme C... (AS) prévue au bloc mater n'a pas repris son poste ce soir. Mme D... ne peut reprendre son poste ce jour » ;- dans la nuit du 10 au 11 février 2011, « 20h45, l'IDE de mater me prévient qu'elle est seule. Au vu de l'heure, recherche en interne. AS bloc interne déplacé. » Il s'en déduit une impossibilité matérielle pour le salarié appelant de prendre son temps de pause qui doit être considéré comme du temps de travail effectif et rémunéré en tant que tel » ; ALORS d'une part QUE dès que le temps de travail quotidien atteint six heures, le salarié bénéficie d'un temps de pause d'une durée minimale de vingt minutes ; qu'en l'espèce, le salarié défendeur au pourvoi occupait le poste de surveillant de nuit dont il ressortait des conclusions respectives des parties qu'il comprenait des tâches essentiellement administratives ; que, pour considérer que Monsieur X... se trouvait dans l'impossibilité matérielle de prendre son temps de pause, la Cour d'appel s'est fondée exclusivement sur des considérations tenant à l'organisation des équipes d'infirmiers et d'aides-soignants et la nécessité pour ces salariés de pouvoir être remplacés afin de prendre effectivement leur pause ; qu'en statuant par ces motifs inopérants, sans rechercher si, du fait du caractère essentiellement administratif de ses fonctions, il était nécessaire pour le salarié défendeur au pourvoi de pouvoir être remplacé afin de prendre sa pause, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3121-33 du Code du travail ; ALORS d'autre part QUE le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motif ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions d'appel, l'HEP LA ROSERAIE faisait valoir, à titre subsidiaire, qu'à supposer-même que l'on puisse considérer que le salarié défendeur au pourvoi n'était pas en mesure de prendre sa pause, cette dernière lui était en tout état de cause rémunérée, ce dont il découlait qu'il n'y avait pas lieu à condamnation à un rappel de salaire à ce titre ; qu'en condamnant néanmoins l'exposante à verser à ce salarié un rappel de salaire relatif aux temps de pause, sans avoir répondu à ce moyen déterminant de ses conclusions, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné l'HEP LA ROSERAIE à verser au salarié défendeur au pourvoi une somme à titre de compensation de primes d'habillage et déshabillage ; AUX MOTIFS QUE « l'article L. 3121-3 du Code du travail dispose que : « le temps nécessaire aux opérations d'habillage et de déshabillage fait l'objet de contreparties. Ces contreparties sont accordées soit sous forme de repos, soit sous forme financière, lorsque le port d'une tenue de travail est imposé par les dispositions légales, par les stipulations conventionnelles, le règlement intérieur ou le contrat de travail. Ces contreparties sont déterminées par convention ou accord collectif de travail ou, à défaut, par le contrat de travail, sans préjudice des clauses des conventions collectives de branche, d'entreprise ou d'établissement, des usages ou des stipulations du contrat de travail assimilant ces temps d'habillage ou des déshabillage à du temps de travail effectif. » Il est constant qu'en l'espèce, les salariés de l'HEP LA ROSERAIE sont tenus de porter une tenue de travail spécifique et que pour des raisons d'hygiène évidentes, ils ne peuvent la revêtir qu'en arrivant sur le lieu de travail. Monsieur X... valoir que cependant, contrairement à ce qu'il affirme, l'HEP LA ROSERAIE n'a jamais ouvert de négociations sur la détermination de la contrepartie due au titre du temps d'habillage et de déshabillage et que, par conséquent, il appartient au juge d'y procéder. Il précise que cependant, à partir de 2010, l'employeur a décidé unilatéralement de verser une prime mensuelle de 30, 14 ¿, ce qui ne représente que l'équivalent d'environ 5mn de travail pour chacune des opérations d'habillage et de déshabillage. Il n'est pas contesté par ailleurs qu'il est indispensable de procéder à la transmission des consignes entre les équipes qui se succèdent, ce qui suppose un chevauchement entre leurs temps de travail respectifs, appelé « tuilage ». Monsieur X... soutient que ce temps qui s'ajoute à son horaire tel que défini par l'employeur n'est donc pas rémunéré. En y intégrant le temps d'habillage et de déshabillage, cela représenterait une demi-heure dont il sollicite le paiement. S'agissant tout d'abord du temps nécessaire à la transmission des consignes, dont il précise qu'elle ne peut reposer que sur les infirmiers et les sages-femmes, l'HEP LA ROSERAIE explique que chaque service de l'hôpital est composé de deux équipes, composées chacune d'au moins un infirmier diplômé d'état et d'un aide soignant et dont les horaires se chevauchent. Que par conséquent, dans chaque service, deux salariés au moins appartenant à une même catégorie sont présents. Dès lors, dans chaque service, il y a une équipe de jour qui débute son service à 7h30 et le termine à 19h30 tandis que la seconde équipe ne débute qu'à 8 heures pour finir à 20 heures. De la même manière, la nuit, une première équipe débute dès 19h30 et termine à 7h30 tandis que la seconde ne commence qu'à 20 heures pour terminer à 8 heures. Ainsi, la deuxième équipe de jour, qui termine à 20 heures, peut transmettre les consignes à l'équipe de nuit qui prend son service dès 19h30 tandis que la deuxième équipe de nuit, qui n'arrive qu'à 20 heures mais termine à 8 heures pourra transmettre les consignes à l'équipe de jour qui arrivera dès 7h30. Mais ce mode opératoire repose sur le postulat qu'il y a en permanence, dans chaque service, deux équipes présentes simultanément et, plus particulièrement, au moins deux infirmiers. Dans le cas présent, Monsieur X... étant responsable de nuit, est, par définition, seul et il doit attendre l'arrivée du responsable de jour pour lui transmettre les consignes. Il n'y a donc dans son cas aucun tuilage possible et il est nécessaire qu'il demeure à son poste au-delà de l'heure normale de fin de service pour pouvoir rencontrer son successeur. En ce qui concerne les contreparties relatives aux opérations d'habillage et de déshabillage, l'article L. 3121-3 du Code du travail renvoie leur définition à la négociation collective ou individuelle. Il y a bien eu des négociations qui se sont traduites par un accord d'établissement sur la réduction et l'aménagement du temps de travail signé le 25 mai 1999, qui a été dénoncé le 27 octobre 2004 mais qui est resté en vigueur jusqu'au 26 avril 2006, faute d'un nouvel accord. Par la suite, un nouvel accord a pu être signé le 9 octobre 2007, entré en vigueur le 15 octobre 2007. Bien que ces textes restent muets sur l'existence d'une négociation qui aurait eu lieu à ce sujet, il n'est pas contesté qu'ils ne prévoyaient aucune contrepartie pour compenser le temps nécessaire aux opérations d'habillage et de déshabillage. Pour autant, l'employeur qui reconnaît qu'il résulte de l'article L. 3121-3 du Code du travail qu'il avait l'obligation de procéder à des négociations sur ce point, ce qu'il ne démontre pas avoir fait, ne peut se retrancher derrière leur échec supposé pour considérer qu'il ne peut être tenu de verser à moindre contrepartie. En effet, en l'absence d'accord collectif ou de clause dans le contrat de travail, il appartient alors au juge de fixer la contrepartie dont doivent bénéficier les salariés. Dans ces conditions, pour tenir compte à la fois de la nécessité dans laquelle se trouve le salarié de prolonger son temps de travail pour procéder à la transmission des consignes et du temps qui est également nécessaire pour l'habillage et le déshabillage, c'est à juste titre que l'appelant réclame l'équivalent d'une demi-heure de travail. Mais il convient de déduire de la somme ainsi obtenue les primes d'habillage et de déshabillage, d'un montant mensuel de 30, 14 euros, que l'employeur a décidé de verser à compter d'avril 2010. Le calcul proposé par le salarié, sur la base de 30 minutes prend bien en considération cette circonstance » ; ALORS d'abord QUE la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel, après avoir constaté que l'HEP LA ROSERAIE versait aux débats les « cahiers de transmission de surveillants » ce dont il s'évinçait que la transmission des consignes entre les responsables de nuit et de jour se faisait par écrit, a retenu que le responsable de nuit étant seul, il était obligé d'attendre l'arrivée du responsable de jour pour lui transmettre les consignes ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction de motifs en violation de l'article 455 du Code de procédure civile ; ALORS ensuite QUE, le temps nécessaire aux opérations d'habillage et de déshabillage ne saurait faire l'objet de contreparties lorsqu'il est effectué sur le temps de travail effectif et, par conséquent, rémunéré comme tel ; qu'en l'espèce, s'agissant de Monsieur X..., l'HEP LA ROSERAIE faisait valoir qu'il ressortait des relevés de badgeage de ce salarié qu'il effectuait son habillage et son déshabillage pendant son temps de travail effectif ; qu'en accordant néanmoins une compensation de prime d'habillage et de déshabillage à ce salarié sans vérifier si ces opérations n'étaient pas réalisées pendant son temps de travail effectif, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article L. 3121-3 du Code du travail. ALORS enfin QUE les juges sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions d'appel, l'HEP LA ROSERAIE faisait valoir, à titre subsidiaire, qu'à supposer que la demande de Monsieur X... soit fondée dans son principe, elle était erronée dans son montant puisque les calculs du salarié supposaient qu'il ait travaillé 15 nuits par mois ce qui n'était pas le cas ; qu'en faisant néanmoins droit purement et simplement à la demande du salarié sans s'expliquer sur ce moyen, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné l'HEP LA ROSERAIE à verser au salarié défendeur au pourvoi une somme à titre de rappel de prime de nuit ; AUX MOTIFS QUE « la rémunération du personnel employé de nuit comprend deux primes de nuit :- la prime de nuit conventionnelle (article 82-1 de la convention collective de l'hospitalisation privée à but lucratif du 18 avril 2002),- la prime roseraie nuit. ¿ Aux termes de l'article 82-1 de la convention collective « les salariés affectés au poste de travail de nuit percevront pour chaque heure effectuée entre 19h et 8h une indemnité égale à 10 % du salaire horaire. Le salaire correspondant de base au calcul de cette indemnité est le salaire mensuel conventionnel correspondant au coefficient d'emploi. » La prime de nuit conventionnelle a donc pour objet de compenser la contrainte d'un travail de nuit. L'accord d'établissement sur la réduction et l'aménagement du temps de travail signé le 25 mai 1999 prévoit une indemnité compensatrice de réduction du temps de travail (ICRTT) destinée à maintenir la rémunération salariale sur une base de 39 heures pour les salariés de jour alors travaillant 35 heures, et sur une base de 42 heures pour les salariés de nuit alors travaillant 39 heures. L'article XIII A de cet accord précisant les modalités de calcul de l'indemnité compensatrice pour les salariés de jour et pour les salariés de nuit dispose que l'ICRTT et l'ICRTT HS nuit s'ajoutent au salaire indiciaire proraté sur la base de 35 heures et précise que « s'y ajouteront toutes les primes spécifiques dans l'établissement incluses dans le contrat de travail, non proratées, ainsi que les primes conventionnelles indexées sur la valeur du point (nuit, dimanche) ». L'article XIII B prévoit l'intégration de l'ICRTT dans le salaire indiciaire de chaque salarié avec majoration de son taux horaires tandis que l'article XIII C énonce à propose de l'évolution de l'ICRTT HS nuit : « transformation en prime roseraie nuit (s'ajoutant à la prime conventionnelle à due concurrence de la moitié de son montant au 1er juillet 2000 et du solde au 1er juillet 2001). Cette prime de nuit roseraie suivra en % les augmentations de la valeur du point conventionnel à partir du 2 juillet 2001. » Il est en outre précisé plus loin que l'ICRTT et l'ICRTT HS nuit ne rémunèrent pas le travail effectif du salarié mais servent à compenser l'effet de la réduction du temps de travail sur le salaire mensuel du salarié. A la différence de l'indemnité compensatrice de réduction du temps de travail des salariés de jour, l'indemnité compensatrice de réduction du temps de travail des salariés de nuit dite ICRTT HS nuit n'a donc pas été intégrée au salarie de base mais s'est transformée en prime Roseraie nuit, les salariés continuant à percevoir la valeur de leurs heures travaillées sous cette forme. La prime Roseraie nuit qui compense l'effet de la réduction du temps de travail sur le salaire mensuel, ne rémunère pas le travail effectif du salarié, tandis que la prime prévue à l'article 82-1 de la convention collective compense la contrainte du travail de nuit. Les dispositions conventionnelles distinguent clairement l'objet de chacune des deux primes de nuit qui ne peuvent être confondues et l'interprétation qu'en fait l'intimé est inexacte. Or, les primes prévues par un accord collectif ou la convention collective, comme les gratifications contractuelles, présentent un caractère obligatoire pour l'employeur et peuvent se cumuler si elles n'ont pas le même objet et la même cause. Le différentiel de prime de nuit sollicité sur le fondement de l'article 82-1 de la convention collective applicable, qui aux termes de cet article doit être de 10 % du salaire conventionnel, est en conséquence dû par l'intimé » ; ALORS QUE le juge qui est amené à interpréter un accord collectif ne doit pas s'arrêter au sens littéral des termes de l'accord mais rechercher quelle a été la commune intention des parties ; que cette commune intention peut être révélée par le comportement de ces dernières ultérieurement à la conclusion de l'accord ; qu'en l'espèce, pour déterminer l'objet de la prime Roseraie nuit versée aux salariés de l'HEP LA ROSERAIE travaillant de nuit, la Cour d'appel s'est contentée de se référer aux dispositions de l'accord d'établissement sur la réduction et l'aménagement du temps de travail du 25 mai 1999 instaurant cette prime ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si, au-delà des termes de cet accord, cette prime n'avait pas en réalité en partie pour objet de compenser les sujétions liées au travail de nuit, ainsi que cela ressortait, selon l'HEP LA ROSERAIE, d'un procès-verbal du comité d'entreprise du 6 septembre 2007, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1156 du Code civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné l'HEP LA ROSERAIE à verser au salarié défendeur au pourvoi une somme à titre d'indemnisation des repos compensateurs hebdomadaires ; AUX MOTIFS QUE « l'appelant sur le fondement de l'article L. 3121-26 du Code du travail abrogé par la loi du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail et devenu l'article L. 3121-22 du même Code, qui imposait d'accorder aux salariés effectuant un horaire hebdomadaire excédant 41 heures un repos compensateur équivalent à 50 % du temps excédentaire, sollicite la condamnation de l'employeur à lui verser une contrepartie financière dans la limite de la prescription quinquennale, calculée à hauteur de 19 heures par mois pour la période antérieure au 1er octobre 2007 et 4, 33 heures par mois pour la période comprise entre le 1er octobre 2007 et le 31 août 2008. L'appelant sollicite encore une contrepartie financière au dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires en application de l'article L. 3121-27 du Code du travail, abrogé par la loi du 20 août 2008 et devenu l'article L. 3121-11 du même Code, dans la limite de la prescription quinquennale, des repos compensateurs à hauteur de 172 heures par an (par référence à un contingent annuel de 130 heures) et pour la période postérieure à l'entrée en vigueur de la loi du 20 août 2008, dont le décret d'application du 4 novembre 2008 a supprimé le contingent annuel de 130 heures applicable en cas de modulation du temps de travail, à hauteur de 82 heures (par référence à un contingent annuel de 220 heures). L'HEP LA ROSERAIE conclut au rejet de ces demandes au motif d'une part, qu'elles s'évincent de la demande de décompte du temps de pause en heures supplémentaires et d'autre part, que le calcul présenté est erroné, notamment sur la période antérieure au 1er octobre 2007, date de la nouvelle organisation du temps de travail sur un cycle de 220 heures sur six semaines en application de la convention collective de branche. Le décompte établi par le salarié pour la période antérieure au 1er octobre 2007 est fondé sur 60 heures de travail effectif une semaine sur deux alors que l'employeur soutient que chaque salarié, selon les plannings qu'il fournit, effectuait 44 heures ou 33 heures de travail effectif chaque semaine, soit 48 heures et 36 heures. Comme il a été établi ci-dessus, la pause doit être comptée comme heure supplémentaire et les demandes, en tout état de cause, ne sont pas liées à la nature du temps de pause. Pour la période antérieure au 1er octobre 2007, le salarié ne démontre pas qu'il effectuait plus de quatre nuits par semaine. Il convient donc en retenant l'organisation hebdomadaire présentée par l'employeur de considérer qu'il accomplissait sur cette période chaque mois, 14 heures supplémentaires au-delà de la 41ème heure hebdomadaire, générant un repos compensateur de 7 heures par mois. Pour la période postérieure, il convient ainsi que l'affirme le salarié, de retenir une heure excédant, chaque semaine, la 41ème heure supplémentaire mais contrairement à la déduction qu'il en tire celle-ci ne donne pas naissance à autant de droits à repos compensateur mais seulement à 50 %, soit à l'équivalent de 2, 16 heures et non de 4, 33 » ; ALORS d'abord QUE pour prétendre au bénéfice d'un repos compensateur obligatoire le salarié doit avoir accompli des heures supplémentaires au-delà de quarante et une heures ; que l'appréciation de cette circonstance est nécessairement liée à la nature des temps de pause puisque, dès lors que ceux-ci sont considérés comme du temps de travail effectif, ils entrent dans le décompte des heures supplémentaires et sont donc susceptibles d'ouvrir droit à un repos compensateur ; que, par conséquent, en retenant en l'espèce que la demande formée par le salarié au titre du repos compensateur obligatoire n'était pas liée à la nature du temps de pause, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 3121-26 du Code du travail dans sa version en vigueur jusqu'au 22 août 2008 ; ALORS ensuite QUE, en application de l'article 624 du Code de procédure civile, la cassation à intervenir sur le premier moyen entraînera, par voie de conséquence, la cassation du chef de dispositif ayant condamné l'HEP LA ROSERAIE à verser au salarié défendeur au pourvoi une somme à titre d'indemnisation des repos compensateurs hebdomadaires, cette condamnation ayant été prononcée en considération de la qualification des temps de pause comme temps de travail effectif ; ALORS, en toute hypothèse, QUE lorsque sont organisés des cycles de travail, seules sont considérées comme heures supplémentaires pour l'application des dispositions relatives au repos compensateur obligatoire, celles qui dépassent la durée moyenne de trente-cinq heures calculées sur la durée du cycle de travail ; qu'en l'espèce, l'HEP LA ROSERAIE faisait valoir que la durée du travail des salariés était organisée en cycles de deux semaines jusqu'au 30 septembre 2007 puis en cycles de six semaines ensuite ; que c'est donc en fonction de la durée moyenne de travail sur deux semaines que devait être appréciée l'existence éventuelle d'heures supplémentaires susceptibles d'ouvrir droit à un repos compensateur par application de l'article L. 3121-26 du Code du travail jusqu'au 1er octobre 2007 ; que, néanmoins, la Cour d'appel, ayant retenu l'organisation hebdomadaire présentée par l'employeur selon laquelle les salariés effectuaient alternativement quarante-huit heures et trente-six heures de travail, a procédé à une appréciation des heures supplémentaires réalisées par semaine puisqu'elle a considéré que, chaque mois, Monsieur X... réalisait quatorze heures supplémentaires au-delà de la quarante et unième heure hebdomadaire, générant un repos compensateur de sept heures par mois ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si la durée du travail n'avait pas fait l'objet d'un aménagement par cycles excluant un décompte hebdomadaire des heures supplémentaires, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-26 et L. 3122-5 du Code du travail dans leur version en vigueur jusqu'au 22 août 2008 ; ALORS enfin QUE tout jugement doit être motivé ; qu'en l'espèce, appréciant la demande formée par le salarié au titre du repos compensateur légal pour la période postérieure au 1er octobre 2007, la Cour d'appel s'est contentée d'indiquer qu'il convenait, ainsi que l'affirmait le salarié, de retenir une heure excédant chaque semaine, la 41ème heure supplémentaire sans plus de précisions et alors que l'employeur contestait les calculs opérés par le salarié comme incompréhensibles, erronés et ne tenant pas compte de sa situation individuelle ; que ce faisant, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné l'HEP LA ROSERAIE à verser au salarié défendeur au pourvoi une somme à titre de dommages et intérêts pour inobservation des articles L. 241-17 et D. 241-21 du Code de la sécurité sociale ; AUX MOTIFS QUE « les articles L. 241-17 et D. 241-21 du Code de la sécurité sociale issus de la loi du 21 août 2007 prévoient la défiscalisation des sommes venant rémunérer des heures supplémentaires effectuées à compter du mois suivant sa publication. L'appelant soutient que l'HEP a méconnu ces dispositions s'agissant des cotisations sociales à sa charge ; que ses bulletins de salaire auraient dû re-créditer à hauteur de 21, 5 % des sommes perçues (article D. 241-21 du Code de la sécurité sociale) les charges sociales supportées correspondant aux heures de vacation, seules heures supplémentaires reconnues et payées par l'HEP LA ROSERAIE ; que de même, le montant annuel des salaires bruts déclarés à l'administration fiscale ne devait pas comprendre les salaires perçus à raison de ces vacations puisque ces heures ainsi travaillées ne devaient pas être déclarées comme imposable au titre de l'IRPP ; qu'il a subi ainsi un double préjudice puisqu'il a payé les charges sociales sur ces vacations à hauteur de 21, 5 % et que le montant brut déclaré à l'administration fiscale était faux. Se fondant sur le taux marginal moyen d'imposition dans la tranche d'imposition qui est la sienne et le taux de charges sociales supportées par le salarié, il demande à la cour de condamner l'employeur à verser pour chaque vacation travaillée une compensation financière à hauteur de 80 euros (pour les aides-soignants et de 100 euros pour les infirmiers). L'HEP LA ROSERAIE, pour s'opposer à cette demande, soutient qu'il ne s'agit pas d'heures supplémentaires mais de vacations réalisées à la seule demande du salarié, que c'est la raison pour laquelle, dans un même service, certains salariés n'en effectuaient pas. Il souligne encore que la rémunération est largement supérieure à la rémunération du coefficient le plus élevé et, à titre subsidiaire, si la cour devait considérer que les vacations sont des heures supplémentaires, demande que soit ordonnée la compensation des sommes versées au titre de vacations avec les heures supplémentaires éventuellement dues pour bénéficier des dispositions des articles L. 241-17 et D. 0241-21 du Code de la sécurité sociale. Constituent des heures supplémentaires toutes les heures de travail effectuées au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente, demandées par l'employeur ou exécutées avec son accord tacite. Contrairement à ce que soutient l'employeur, les nuits de vacation effectuées par le salarié ne sont pas faites à la seule demande de ce dernier. Il ressort des cahiers de surveillants produits aux débats que ces nuits sont effectuées à la demande du responsable de nuit qui sollicite les seuls salariés volontaires pour les effectuer. Ainsi le mardi 30 novembre 2010 figure la mention : « demander à Mme E... si veut faire VAC sur ses repos du lundi 6/ 12 et mardi 7/ 12 » et le 27 novembre 2010 : « demander à Mme F... IDE 5ème de confirmer sa vacation du mardi 30/ 11 au 5ème ». Il apparaît ainsi que la vacation dont la rémunération est près du double de la nuit en horaire planifié est utilisée en cas d'insuffisance d'effectif prévisible et que les heures de vacation effectuées au-delà de l'horaire conventionnel sont des heures supplémentaires. Dès lors, ces heures accomplies à compter du 1er octobre 2007 ouvraient droit à une exonération d'impôts sur les revenus et à l'allègement de charges sociales patronales et salariales prévues par la loi du 21 août 2007. La demande de compensation formée par l'employeur qui ne justifie pas disposer d'une créance envers le salarié qu'il a sollicité pour effectuer un travail rémunéré à un taux contractuellement déterminé, sera rejetée » ; ALORS QUE ne constituent pas des heures supplémentaires, les heures de travail accomplies, sur la base du volontariat, pendant des périodes de repos, dans le cadre de vacations ponctuelles, et rémunérées selon un taux horaire distinct de celui appliqué dans le cadre de la relation de travail à durée indéterminée liant le salariés à son employeur ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel qui a constaté que les vacations étaient accomplies par les seuls salariés volontaires sur leurs périodes de repos et étaient rémunérées près du double des heures réalisées par le salarié dans le cadre de son horaire planifié aurait dû en déduire que ces heures accomplies en vertu d'un contrat de travail distinct du contrat à durée indéterminée le liant à l'HEP LA ROSERAIE ne constituaient pas des heures supplémentaires ; qu'en décidant le contraire et en condamnant, par voie de conséquence, l'HEP LA ROSERAIE à verser au salarié défendeur au pourvoi une somme à titre de dommages et intérêts pour inobservation des articles L. 241-17 et D. 241-21 du Code de la sécurité sociale, la Cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les dispositions de l'article L. 3121-11 du Code du travail ensemble les dispositions précitées du Code de la sécurité sociale et de l'article 80 quater du code des impôts dans leur version en vigueur jusqu'au 1er août 2012. SIXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt d'avoir condamnée l'HEP LA ROSERAIE à verser au salarié défendeur au pourvoi une somme à titre de rappel de primes de fin d'année ; AUX MOTIFS QUE « l'appelant sollicite le paiement d'une prime de fin d'année de l'année 2011 qui, ayant fait l'objet d'un paiement fractionné au lieu d'un versement immédiat en totalité, n'a été réglée que pour les mois de janvier, février et mars 2012 et celle de l'année 2012 qui n'a pas été versée en décembre, contrairement à l'usage qui s'était instauré à ce sujet. L'HEP LA ROSERAIE lui oppose l'instance introduite par le syndicat Force Ouvrière des personnels de LA ROSERAIE actuellement pendante devant cette cour et soulève l'exception de connexité sur le fondement de l'article 101 du Code de procédure civile en demandant à la Cour de se dessaisir et de renvoyer sur cette demande devant la chambre déjà saisie. Il s'agit en réalité d'une instance introduite par le syndicat CFDT des services de santé et services sociaux de la Seine-Saint-Denis contre l'HEP LA ROSERAIE qui a donné lieu à un jugement rendu par le tribunal de grande instance de Bobigny le 25 octobre 2012 dont l'intimée fait appel et qui est actuellement pendante devant la Cour. La Cour estime toutefois qu'il n'existe pas entre ces deux affaires un lien tel qu'il soit de bonne justice de les juger ensemble. Sur le bien fondé de la demande, il n'est pas contesté et il résulte de l'examen des bulletins de paie, que, depuis 2002 au moins, l'employeur versait à l'ensemble des salariés, en décembre de chaque année, une prime de fin d'année. Il apparaît que le versement de cette gratification, de par son caractère général, constant et fixe, a revêtu les caractéristiques d'un usage s'imposant à l'employeur » ; ALORS QUE, si le juge peut, dans un même jugement, rejeter l'exception de connexité soulevée par une partie et statuer sur le fond, c'est à la condition qu'il ait préalablement mis en demeure les parties de conclure sur le fond ; qu'en l'espèce, s'agissant de la demande de rappel de prime de fin d'année, l'HEP LA ROSERAIE demandait à la Cour d'appel de faire droit à l'exception de connexité et de se dessaisir en conséquence de la demande formulée à ce titre par le salarié défendeur au pourvoi en la renvoyant devant la formation de la Cour d'appel saisie, en application de l'article 101 du Code de procédure civile, sans avoir conclu sur le fond ; que dès lors, en accueillant la demande de l'appelant formée à ce titre après avoir rejeté l'exception de connexité soulevée par l'HEP LA ROSERAIE et sans avoir préalablement mis ce dernier en demeure de conclure au fond, la Cour d'appel a violé les articles 76, 14 et 16 du Code de procédure civile ; ET ALORS, en toute hypothèse, QUE l'usage se caractérise par sa généralité, sa constance et sa fixité ; qu'en l'espèce, pour considérer que la prime de fin d'année revêtait les caractéristiques d'un usage, la Cour d'appel a retenu qu'elle était versée depuis 2002 au moins à l'ensemble des salariés de l'HEP LA ROSERAIE en décembre de chaque année ; qu'en statuant ainsi sans vérifier si le montant de cette prime était déterminé en fonction de critères fixes et précis, condition nécessaire pour caractériser l'existence d'un usage, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article L. 1221-1 du Code du travail.