Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 23 juin 2021, 19-11.439 19-11.440 19-11.441 19-11.442, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2021-06-23
Numéro d'affaire : 19-11439
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2018-11-30
Président : M. Cathala (président)
Avocats : SARL Cabinet Munier-Apaire, SCP Lyon-Caen et Thiriez

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : SOC. IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 23 juin 2021 Cassation partielle M. CATHALA, président Arrêt n° 827 FS-D Pourvois n° B 19-11.439 C 19-11.440 D 19-11.441 E 19-11.442 JONCTION R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 23 JUIN 2021 La société Elior services propreté et santé (ESPS), société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], a formé les pourvois n° E 19-11.442, B 19-11.439, C 19-11.440 et D 19-11.441 contre quatre arrêts rendus le 30 novembre 2018 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (18e chambre B), dans les litiges l'opposant respectivement : 1°/ à Mme [Q] [B], épouse [O], domiciliée [Adresse 2], 2°/ à Mme [N] [H], épouse [T], domiciliée [Adresse 3], 3°/ à Mme [K] [V], domiciliée [Adresse 4], 4°/ à Mme [J] [K], épouse [R], domiciliée [Adresse 5], 5°/ au syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône, dont le siège est [Adresse 6], défendeurs à la cassation ; Les dossiers ont été communiqués au procureur général. Mmes [O], [H] et [V] ont formé un pourvoi incident contre les mêmes arrêts. La demanderesse aux pourvois principaux invoque, à l'appui de ses recours, les trois moyens de cassation communs annexés au présent arrêt. Les demanderesses aux pourvois incidents invoquent, à l'appui de leur recours, un moyen unique de cassation commun également annexé au présent arrêt. Sur le rapport de Mme Prache, conseiller référendaire, les observations et les plaidoiries de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société Elior services propreté et santé, de la SARL Cabinet Munier-Apaire, avocat de Mmes [O], [H] et [V], l'avis de Mme Trassoudaine-Verger, avocat général, après débats en l'audience publique du 12 mai 2021 où étaient présents M. Cathala, président, Mme Prache, conseiller référendaire rapporteur, M. Huglo, conseiller doyen, M. Rinuy, Mmes Pécault-Rivolier, Ott, Sommé, conseillers, Mmes Lanoue, MM. Joly, Le Masne de Chermont, conseillers référendaires, Mme Trassoudaine-Verger, avocat général, et Mme Jouanneau, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Jonction 1. En raison de leur connexité, les pourvois n° B 19-11.439, C 19-11.440, D 19-11.441 et E 19-11.442 sont joints. Faits et procédure 2. Selon les arrêts attaqués (Aix-en-Provence, 30 novembre 2018), Mme [O] et d'autres salariées, engagées par la Société française de gestion hospitalière (SFGH) Hôpital service, aux droits de laquelle vient la société Elior services propreté et santé (la société ESPS), et affectées sur le site de nettoyage de l'hôpital [Établissement 1], ont saisi la juridiction prud'homale aux fins de paiement notamment d'une prime de treizième mois versée aux salariés de la même entreprise, travaillant sur les sites de nettoyage de la clinique [Établissement 2] et de la Polyclinique de [Localité 1], en application du principe d'égalité de traitement. Sur les deuxième et troisième moyens des pourvois principaux et le moyen des pourvois incidents, ci-après annexés 3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les deuxième et troisième moyens du pourvoi principal, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation, et sur le moyen unique du pourvoi incident, qui est irrecevable. Mais sur le premier moyen des pourvois principaux, pris en sa première branche Enoncé du moyen 4. L'employeur fait grief aux arrêts de reconnaître l'inégalité de traitement au titre du treizième mois et de le condamner à verser aux salariées une somme à ce titre, alors « que l'obligation à laquelle est légalement tenu le nouvel employeur, en cas de transfert de contrats de travail résultant d'une application volontaire ou de plein droit de l'article L. 1224-1 du code du travail, de maintenir les droits que les salariés transférés tiennent de leur contrat de travail, d'un usage ou d'un avantage acquis justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés ; qu'en se bornant à affirmer, pour condamner la société ESPS au versement d'une prime de 13ème mois, que « l'employeur a volontairement attribué un 13ème mois aux salariées Mmes [I], [C] et [U] » et qu'« à défaut pour l'employeur de justifier par des éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables cette différence de traitement, [les salariées] [sont] fondée[s] à réclamer l'allocation d'un treizième mois », sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si Mesdames [I], [C] et [U], qui étaient affectées sur le site de la clinique [Établissement 2], n'avaient pas été transférées à la société Hôpital service, devenue depuis la société ESPS, à la suite d'une application volontaire de l'article L. 1224-1 du code du travail, ce dont il résultait que la différence de traitement avec les salariées demanderesses, non concernées par ce transfert, était justifiée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement et de l'article L.1224-1 du code du travail. » Réponse de la Cour Vu le principe d'égalité de traitement et l'article L. 1224-1 du code du travail : 5. L'obligation à laquelle est tenu le nouvel employeur, en cas de reprise du contrat de travail du salarié d'une entreprise par application volontaire de l'article L. 1224-1 du code du travail, de maintenir à son bénéfice les droits qui lui étaient reconnus chez son ancien employeur au jour du transfert, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés. 6. Pour faire droit à la demande en paiement d'une prime de treizième mois, les arrêts retiennent d'abord que la société Hôpital service a fait l'objet d'une fusion par absorption par la société ESPS avec effet au 1er avril 2012 et que la salariée a été embauchée par la société Hôpital service, de sorte qu'elle peut se comparer, s'agissant des primes acquises et suppléments salariaux aux salariés recrutés du temps de cette société Hôpital service, dont les trois salariées de la clinique d'Echirolles (Mmes [I], [C] et [U]) embauchées respectivement les 1er juillet 2010, 28 juin 2010 et 2 juillet 2010, que ces trois salariées bénéficiaient d'un treizième mois équivalent à 100 % du salaire mensuel brut, ce qui n'est pas son cas, que la société ESPS soutient pourtant que Mmes [I], [C] et [U] ont fait l'objet d'un transfert de leurs contrats de travail en application de l'article L. 1224-1 du code du travail, à raison de la fusion-absorption de la société Hôpital service par Elior, qu'il convient cependant de se placer dans la situation préexistant à la fusion, à savoir que la salariée, alors salariée d'Hôpital service, était privée de prime de treizième mois tandis que d'autres salariées d'Hôpital service, travaillant sur le site de la clinique [Établissement 2] en bénéficiaient, et ce par l'effet d'un engagement contractuel d'Hôpital service à leur égard, qu'en effet, les contrats de travail de Mmes [I], [C] et [U], toutes trois agents de service, portent la mention suivante : « suite à la reprise de la prestation de bio-nettoyage et des services hôteliers par la société Hôpital service, les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail ne pouvant recevoir application de droit en l'espèce, il a été proposé à Mme... de bénéficier d'un transfert de son contrat de travail au sein de la société Hôpital service à compter du 1er juillet 2010, ce transfert vaut rupture d'un commun accord du contrat de travail d'origine de Mme... avec Sodexo et conclusion d'un nouveau contrat de travail à durée indéterminée sans période d'essai avec la société Hôpital service», que la clause d'attribution de la prime de treizième mois ne mentionne ni les critères ni les conditions d'attribution, et ne précise nullement qu'elle est versée pour compenser une sujétion particulière ou pour exercer des tâches spécifiques non comprises dans le salaire mensuel, qu'il s'ensuit que l'employeur a volontairement attribué un treizième mois aux salariées, Mmes [I], [C] et [U]. 7. En statuant ainsi, alors qu'il ressortait de ses constatations que l'employeur avait fait une application volontaire de l'article L. 1224-1 du code du travail, de sorte qu'il était fondé à maintenir l'avantage de treizième mois au seul bénéfice des salariés transférés, sans que cela constitue une atteinte prohibée au principe d'égalité de traitement, la cour d'appel a violé le principe et le texte susvisés. Et sur le premier moyen des pourvois principaux, pris en sa quatrième branche Enoncé du moyen 8. L'employeur fait le même grief aux arrêts, alors « qu'en affirmant, pour juger que « le treizième mois alloué aux salariés de la société Elior sur le site de la polyclinique de [Localité 1] constitue un avantage alloué unilatéralement par l'employeur » et condamner en conséquence la société ESPS à verser aux salariées la prime litigieuse, que « le treizième mois a été attribué de façon pérenne à compter du mois de novembre 2012 aux salariés sus-cités [Mmes [Z], [W], [W], [G], [M] et M. [D] de la société Elior travaillant sur le site de la polyclinique de [Localité 1] », sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si le versement régulier de la prime litigieuse ne résultait pas des diverses condamnations judiciaires prononcées au bénéfice de ces salariés en première et seconde instance et contestées par l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 du code du travail et 1103 et 1104 du code civil. » Réponse de la Cour Vu les articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 : 9. Pour faire droit à la demande en paiement d'une prime de treizième mois, les arrêts retiennent également que, s'agissant des salariés affectés sur le site de la polyclinique de [Localité 1], certains d'entre eux, notamment Mmes [Z], [W], [G], [M] et M. [D] ont perçu un treizième mois, attribué spontanément et unilatéralement par l'employeur, que la société ESPS ne peut valablement soutenir qu'il s'agit d'une erreur, dont l'explication de l'origine varie selon les deux attestations produites, et alors que le treizième mois a été attribué de façon pérenne à compter du mois de novembre 2012 à plusieurs salariés du site de la polyclinique de [Localité 1], qu'il résulte de ces éléments que le treizième mois alloué aux salariés du site de la polyclinique de [Localité 1] constitue un avantage alloué unilatéralement par l'employeur. 10. En se déterminant ainsi, par des motifs impropres à établir l'existence d'un engagement unilatéral de l'employeur clair et non équivoque, et sans rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si le versement de la prime litigieuse à compter de novembre 2012 aux salariées du site de nettoyage de la polyclinique du Languedoc à [Localité 1] ne résultait pas des condamnations judiciaires prononcées au bénéfice de salariés qui avaient saisi la juridiction prud'homale d'une demande identique, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés. Portée et étendue de la cassation 18. La cassation partielle à intervenir n'emporte pas cassation des chefs de dispositif condamnant la société ESPS à payer aux salariées diverses sommes sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens d'appel, justifiés par d'autres condamnations prononcées à l'encontre de l'employeur et non remises en cause. PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour : REJETTE les pourvois incidents ; CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'ils reconnaissent l'inégalité de traitement au titre de la prime de treizième mois et en ce qu'ils condamnent la société Elior services propreté et santé à verser, au titre de la prime de treizième mois, à Mme [O] la somme de 4 592,79 euros, à Mme [H] la somme de 7 318,86 euros, à Mme [V] la somme de 4 926,71 euros et à Mme [K] la somme de 7 944,16 euros, les arrêts rendus le 30 novembre 2018, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; Remet, sur ces points, les affaires et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ces arrêts et les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence autrement composée ; Condamne in solidum Mmes [O], [H], [V] et [K] aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts partiellement cassés ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois juin deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens communs produits, aux pourvois principaux n° B 19-11.439, C 19-11.440, D 19-11.441 et E 19-11.442, par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Elior services propreté et santé PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief aux arrêts attaqués d'avoir confirmé les jugements entrepris en ce qu'ils avaient reconnu l'inégalité de traitement au titre de la prime de 13ème mois et d'avoir, en conséquence, condamné la société ESPS à verser aux salariées un rappel de prime de 13ème mois ; Aux motifs propres que la société Hôpital Service a fait l'objet d'une fusion par absorption par la société ELIOR avec effet au 1er avril 2012 ; que [les salariées] ayant été embauchée[s] par la société Hôpital Service, elle[s] peu[vent] se comparer, s'agissant des primes acquises et suppléments salariaux, aux salariés recrutés du temps de cette société Hôpital Service, avant la fusion, notamment aux trois salariées de la clinique Les Cèdres à Echirolles (Mmes [I], [C] et [U]) embauchées respectivement les 1er juillet 2010, 28 juin 2010 et 2 juillet 2010 ; que ces trois salariées bénéficiaient d'un 13ème mois équivalent à 100 % du salaire mensuel brut, ce qui n'est pas le cas [des salariées] ; qu'il n'est pas discuté que Mmes [I], [C] et [U] sont placées dans une situation identique à celle [des salariées], qu'elles effectuent un travail identique ou à tout le moins de valeur égale et qu'elles appartiennent à la même catégorie d'agents de service ; que [les salariées] se trouve[nt] dans une situation similaire à celle de ces dernières ; que la société ELIOR soutient pourtant que [les salariées] ne se trouve[nt] pas dans une situation identique à ces trois salariées car les contrats de travail de ces dernières ont été repris en application de l'article L 1224-1 du Code du travail, à raison de la fusion absorption de la société Hôpital Service par Elior ; mais que la Cour rappelle qu'il convient de se placer dans la situation préexistant à la fusion, à savoir que [les salariées] alors salariée[s] d'Hôpital Service, étai[ent] privée[s] de prime de 13ème mois tandis que d'autres salariées d'Hôpital Service, travaillant sur le site de la clinique [Établissement 2] en bénéficiaient, et ce par l'effet d'un engagement contractuel d'Hôpital Service à leur égard ; qu'en effet, les contrats de travail de Mmes [I], [C] et [U], toutes trois agents de service, portent la mention suivante :"suite à la reprise de la prestation de bio-nettoyage et des services hôteliers par la société Hôpital Service, les dispositions de l'article L. 1224-1 du Code du travail ne pouvant recevoir application de droit en l'espèce, il a été proposé à Mme... de bénéficier d'un transfert de son contrat de travail au sein de la société Hôpital Service à compter du 1er juillet 2010, ce transfert valant rupture d'un commun accord du contrat de travail d'origine de Mme... avec Sodexo et conclusion d'un nouveau contrat de travail à durée indéterminée sans période d'essai avec la société Hôpital Service" ; que la clause d'attribution de la prime de 13ème mois, figurant dans l'article 5 du contrat de travail, ne mentionne ni les critères ni les conditions d'attribution, et ne précise nullement qu'elle est versée pour compenser une sujétion particulière ou pour exercer des tâches spécifiques non comprises dans le salaire mensuel ; qu'il s'ensuit que l'employeur a volontairement attribué un 13ème mois aux salariées, Mmes [I], [C] et [U] ; qu'en conséquence, à défaut pour l'employeur de justifier par des éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables cette différence de traitement, [les salariées] [sont] fondée[s] à réclamer l'allocation d'un 13ème mois ; qu'en application de l'article L1224-2 du Code du travail, la société ELIOR, par l'effet de la fusion par absorption d'Hôpital Service, est tenue aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de la modification ; que [les salariées] [sont] donc fondée[s] à réclamer à la société ELIOR l'attribution de la prime de 13ème mois qui avait été allouée aux salariées de la clinique [Établissement 2] ; que par ailleurs, s'agissant des salariés affectés sur le site de la polyclinique de [Localité 1], [les salariées] expose[nt] que certains d'entre eux, notamment Mmes [Z], [W], [G], [M] et M. [D] ont perçu un 13ème mois, attribué spontanément et unilatéralement par l'employeur ; que la société ELIOR expose que cette attribution de prime résulte d'une erreur, laquelle ne peut être considérée comme constitutive d'un droit acquis ou d'un usage ; que l'examen des bulletins de paie des salariés de l'entreprise ayant travaillé sur ce site, tant en qualité de gouvernantes (Mmes [D] et [Z]) ou chef d'équipe (Mme [W]) qu'en qualité d'agent de service (Mmes [M], [G] et M. [D]) permet de constater le versement annuel d'un 13ème mois, sur la base de 100% du salaire mensuel brut de base (au prorata du temps de présence dans l'entreprise au cours de l'année) ; que la société ELIOR qui soutient que l'attribution de ce 13ème mois aux salariés de la polyclinique de [Localité 1] résulte d'une erreur, produit en ce sens l'attestation de Monsieur [L], responsable du centre de services partagés, aux termes de laquelle ladite erreur résulte d'un changement de programme informatique et l'attestation de Madame [X], une responsable de site, selon laquelle ce versement du 13ème mois a été effectué par erreur à des salariés ayant également engagé une procédure prud'homale et ce avant même l'issue du litige les concernant ; que la société ELIOR ne peut valablement soutenir qu'il s'agit d'une erreur, alors que le 13ème mois a été attribué de façon pérenne à compter du mois de novembre 2012 aux salariés sus-cités de la société ELIOR travaillant sur le site de la polyclinique de [Localité 1] ; qu'il résulte de ces éléments que le 13ème mois alloué aux salariés de la société ELIOR que le site de la polyclinique de [Localité 1] constitue un avantage alloué unilatéralement par l'employeur ; qu'en conséquence, à défaut pour l'employeur de justifier par des éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables cette différence de traitement, [les salariées] [sont] fondée[s] à réclamer l'allocation d'un 13ème mois (?) ; que le jugement sera confirmé en ce qu'il a reconnu la violation du principe de l'égalité de traitement à propos de l'attribution de la prime de 13ème mois, et sera infirmé sur le montant des sommes allouées [aux salariées] à ce titre ; Et aux motifs éventuellement adoptés des jugements entrepris que le principe est l'égalité salariale entre salariés exerçant le même travail au sein de la même entreprise ; que les différences de traitement sont autorisées si elles reposent sur des raisons objectives, matériellement vérifiables et pertinentes, telles que l'expérience, l'ancienneté, les responsabilités, la qualité du travail ou le statut collectif, à certaines conditions ; qu'il n'est pas contesté que [les salariées] effectue[nt] un travail de même valeur que les autres salariés de société ELIOR SERVICE PROPRETE ET SANTE SAS, travaillant dans divers établissements à Marseille ou sur le territoire national, et qu'un certain nombre d'entre eux, notamment les salariés du site [Localité 2] (qui ne font désormais plus partie de la société suite à la perte du marché) ont bénéficié d'une gratification de fin d'année qui n'est pas prévue par la convention collective de la propreté, et que [les salariées] ne perçoi[vent] pas ; que la société ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE SAS, excipe de l'application d'un statut collectif différent à des salariés qui viennent d'horizons différents, notamment par le jeu de pertes et reprises de marchés ; qu'or, si la négociation collective au sein d'un établissement distinct permet d'établir par voie d'accord collectif des différenciations de traitements avec des salariés qui n'entrent pas dans le champ d'application de l'accord d'établissement, il n'en demeure pas moins nécessaire pour l'employeur de donner des raisons objectives, concrètes, pertinentes et vérifiables, à cette différenciation et que l'accord collectif ne peut, à lui seul, justifier ; que si l'employeur justifie d'un accord de fin de conflit concernant le site montpelliérain de Lapeyronie, il ne justifie d'aucune raison objective matériellement vérifiables à la différenciation opérée avec ses salariés travaillant sur d'autres sites, exerçant un travail égal ou de valeur égale, notamment [les salariées] ; qu'aucun décompte alternatif n'étant suggéré par société ELIOR SERVICE PROPRETE ET SANTE SAS, c'est celui proposé par [les salariées] qui sera retenu ; que dans ces conditions, la différence de salaire est illicite, et il sera fait droit à la demande [des salariées] sur le fondement de la prime de 13ème mois ; ALORS, D'UNE PART, QUE l'obligation à laquelle est légalement tenu le nouvel employeur, en cas de transfert de contrats de travail résultant d'une application volontaire ou de plein droit de l'article L 1224-1 du Code du travail, de maintenir les droits que les salariés transférés tiennent de leur contrat de travail, d'un usage ou d'un avantage acquis justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés ; qu'en se bornant à affirmer, pour condamner la société ESPS au versement d'une prime de 13ème mois, que « l'employeur a volontairement attribué un 13ème mois aux salariées Mmes [I], [C] et [U] » et qu'« à défaut pour l'employeur de justifier par des éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables cette différence de traitement, [les salariées] [sont] fondée[s] à réclamer l'allocation d'un 13ème mois », sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si Mesdames [I], [C] et [U], qui étaient affectées sur le site de la Clinique [Établissement 2], n'avaient pas été transférées à la société HOPITAL SERVICE, devenue depuis la société ESPS, à la suite d'une application volontaire de l'article L 1224-1 du Code du travail, ce dont il résultait que la différence de traitement avec les salariées demanderesses, non concernées par ce transfert, était justifiée, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement et de l'article L1224-1 du Code du travail ; ALORS, D'AUTRE PART et en tout état de cause, QUE la différence de traitement entre les salariés dont le contrat de travail a été transféré en application d'une garantie d'emploi instituée par voie de conventions tripartites signées entre les salariés transférés et les deux employeurs successifs et les salariés de l'employeur entrant, qui résulte de l'obligation à laquelle est tenu ce dernier de maintenir au bénéfice des salariés transférés volontairement les droits qui leur étaient reconnus chez leur ancien employeur au jour du transfert, est justifiée au regard du principe d'égalité de traitement ; que pour condamner la société ESPS à verser un rappel de prime de 13ème mois, la Cour d'appel a affirmé que « l'employeur a volontairement attribué un 13ème mois aux salariées, Mesdames [I], [C] et [U] » et qu'« à défaut pour l'employeur de justifier par des éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables cette différence de traitement, [les salariées] [sont] fondée[s] à réclamer l'allocation d'un 13ème mois » ; qu'en statuant ainsi, quand elle avait expressément constaté que « les contrats de travail de Mmes [I], [C] et [U], toutes trois agents de service, portent la mention suivante : « suite à la reprise de la prestation de bio-nettoyage et des services hôteliers par la société HOPITAL SERVICE, les dispositions de l'article L 1224-1 du Code du travail ne pouvant recevoir application de droit en l'espèce, il a été proposé à Mme? de bénéficier d'un transfert de son contrat de travail au sein de la société HOPITAL SERVICE à compter du 1er juillet 2010, ce transfert valant rupture d'un commun accord du contrat de travail d'origine de Mme? avec SODEXO et conclusion d'un nouveau contrat de travail à durée indéterminée sans période d'essai avec la société HOPITAL SERVICE », ce dont il résultait que ces salariées avaient été transférées en vertu de conventions tripartites dont la garantie d'emploi qui y était attachée et qui imposait le maintien des éléments contractuels justifiait la différence de traitement avec les autres salariés de la société exposante, la Cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement, ensemble les articles L1224-1 du Code du travail et 1216 du Code civil ; ALORS, ENSUITE et à titre infiniment subsidiaire, QUE sauf accord exprès du salarié, l'employeur ne peut modifier ni le montant ni la structure de sa rémunération contractuelle ; qu'il en résulte que cette règle constitue un élément objectif pertinent propre à justifier la différence de traitement entre les salariés ayant fait l'objet d'un transfert volontaire et les autres salariés de l'entreprise et découlant du maintien, pour les premiers, des stipulations de leur contrat de travail ; qu'en affirmant, pour accueillir la demande litigieuse, qu'« à défaut pour l'employeur de justifier par des éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables cette différence de traitement, [les salariées] [sont] fondée[s] à réclamer l'allocation d'un 13ème mois », quand elle avait expressément relevé que les salariées affectées sur le site de la Clinique [Établissement 2] « bénéficiaient [de la prime de 13ème mois] par l'effet d'un engagement contractuel d'HOPITAL SERVICE à leur égard », ce dont il résultait que la différence de traitement avec les salariées demanderesses était justifiée objectivement, la Cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement, outre les articles L 1224-1 du Code du travail et 1103 du Code civil ; ALORS, ENFIN, QU'en affirmant, pour juger que « le 13ème mois alloué aux salariés de la société ELIOR sur le site de la polyclinique de [Localité 1] constitue un avantage alloué unilatéralement par l'employeur » et condamner en conséquence la société ESPS à verser aux salariées la prime litigieuse, que « le 13ème mois a été attribué de façon pérenne à compter du mois de novembre 2012 aux salariés sus-cités [Mmes [Z], [W], [G], [M] et M.[D]] de la société ELIOR travaillant sur le site de la polyclinique de [Localité 1] », sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si le versement régulier de la prime litigieuse ne résultait pas des diverses condamnations judiciaires prononcées au bénéfice de ces salariés en première et seconde instance et contestées par l'employeur, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1221-1 du Code du travail et 1103 et 1104 du Code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief aux arrêts attaqués d'avoir confirmé les jugements entrepris en ce qu'ils avaient reconnu l'inégalité de traitement au titre de la prime d'assiduité de 200 ? par an et d'avoir, en conséquence, condamné la société ELIOR à verser aux salariées une somme au titre du rappel de la prime d'assiduité ; Aux motifs propres que sur la période antérieure au 31 mai 2014 : Madame [O] relève que le site de la [Établissement 3] est un établissement hospitalier et qu'à la lecture de nombreuses fiches de paie de salariés y exerçant, ces derniers perçoivent de l'employeur la société ELIOR une prime d'assiduité de 200 ? par an, octroyée au moment de leurs embauches directes : ainsi en est-il de Madame [Q] et de Madame [J] épouse [N] ; que Mme [Q] a été embauchée par la société Hôpital Service selon contrat de travail en date du 2 janvier 2012, avec reprise d'ancienneté au 8 août 2008 ; que Mme [J] épouse [N] a été embauchée par la société Hôpital Service le 1er mars 2007 avec reprise d'ancienneté au 1er avril 2006 ; qu'elles exercent les fonctions d'agent de service, de la même catégorie que celle [des salariées] pour un travail égal ou de valeur égale, et, à tout le moins sans aucune suggestion différente ou supérieure pour Mmes [Q] et Mme [J] ; qu'il est démontré et nullement contesté que les salariées se trouve[nt] dans une situation identique et en tous cas similaire à celle de ces salariées ; que pourtant, les bulletins de salaire de Mesdames [Q] et [J] font ressortir qu'elles ont perçu les primes d'assiduité suivantes : Mme [Q] aperçu une prime de 200 ? (en deux versements) en décembre 2013 et en juillet 2014, Mme [J] a perçu une prime de 172,78 ? en 2012 (en deux versements), de 190 e en 2013 (en deux versements), de 200 ? en 2014, tandis que les fiches de paye [des salariées] ne portent pas la trace d'un tel versement de prime d'assiduité ; que la société ELIOR oppose [aux salariées] qu'elle[s] ne peu[vent] se comparer à des salariés dont le contrat de travail avait été transféré en application des dispositions de la convention collective, ni avec des salariés dont le contrat de travail a été transféré de la société Hôpital Service à la société ELIOR dans le cadre de l'article L. 1224-1 du Code du travail, comme c'était le cas pour Mmes [Q] et [J] ; que la société ELIOR réaffirme qu'elle n'a attribué unilatéralement aucun avantage ou prime ; qu'or, la Cour observe que les contrats de travail de Mmes [Q] et [J], signés avec la société Hôpital Service, ne mentionnent aucunement une reprise en application de l'annexe 7 de ladite convention collective et que la société ELIOR n'établit aucunement que les contrats de travail de Mmes [Q] et [J] ont été consentis dans un tel cadre ; que l'employeur ne justifie par aucun élément objectif, pertinent et matériellement vérifiable la différence de traitement et que [les salariées] sont fondées à réclamer l'allocation d'une prime d'assiduité à partir de 2012 (année à partir de laquelle est justifié le paient de cette prime à Mme [J]) ; Et aux motifs partiellement et éventuellement adoptés des jugements entrepris que sur la situation antérieure au 1er juin 2014 : [les salariées] sollicite[nt] le bénéfice d'une prime d'assiduité, dont bénéficiaient notamment les salariés de l'hôpital [Établissement 4] ; que cette prime est de 914,70 ?, versés par moitié en juin et décembre, sur la base d'un temps plein, soit 0,50257 ?/heure ; que la société ELIOR SERVICE PROPRETE ET SANTE SAS se prévaut subsidiairement du paiement de 200 ? annuels sur le fondement de la mise en place unilatérale de cette prime lors de la reprise du marché de La Casamance le 1er octobre 2011 ; que sur la situation postérieure au 1er juin 2014 (?) ; que pour aucune de ces deux périodes, la société ELIOR SERVICE PROPRETE ET SANTE SAS ne justifie en rien de raisons objectives, concrètes, pertinentes et vérifiables, à cette différenciation et que l'accord collectif ne peut, à lui seul, justifier ; qu'aucun décompte alternatif n'étant suggéré par la société ELIOR SERVICE. PROPRETE ET' SANTE SAS, c'est celui proposé par [les salariées] qui sera retenu ; que dans ces conditions, la différence de salaire est illicite, et qu'il sera fait droit à la demande [des salariées] sur le fondement de la prime d'assiduité ; ALORS, D'UNE PART, QUE la différence de traitement entre les salariés dont le contrat de travail a été transféré en application d'une garantie d'emploi instituée par voie conventionnelle par les organisations syndicales représentatives investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l'habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote et les salariés de l'employeur entrant, qui résulte de l'obligation à laquelle est tenu ce dernier de maintenir au bénéfice des salariés transférés les droits qui leur étaient reconnus chez leur ancien employeur au jour du transfert, n'est pas étrangère à toute considération de nature professionnelle et se trouve dès lors justifiée au regard du principe d'égalité de traitement ; qu'en se bornant à affirmer, pour condamner la société ESPS au versement d'une prime d'assiduité, que « les contrats de travail de Mmes [Q] et [J], signés avec la société HOPITAL SERVICE ne mentionnent aucunement une reprise en application de l'annexe 7 de ladite convention collective », sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si Madame [E], également bénéficiaire de la prime d'assiduité, n'avait pas été transférée en application de l'article 7 de la Convention collective nationale des entreprises de propreté, de sorte que la différence de traitement avec les autres salariés de l'entreprise, non concernés par ce transfert conventionnel, était justifiée au regard du principe d'égalité de traitement, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe et de l'article susvisés ; ALORS, D'AUTRE PART et en tout état de cause, QUE l'exposante avait fait valoir, dans ses conclusions d'appel, qu'« a été produit en pièce 28 dans d'autres procédures le contrat de Madame [E] qui mentionne que son contrat avait été repris par ladite société HOPITAL SERVICE à compter du 1er mars 2000 » et qu'« elle a bénéficié en 2000 de la conservation des avantages dont elle disposait auparavant en application des dispositions de l'article VII de la convention collective » (page 19) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce chef péremptoire des conclusions qui lui étaient soumises, dont il résultait que la prime d'assiduité constituait un avantage acquis réservé aux salariés qui avaient été transférés à la société HOPITAL SERVICE, devenue depuis la société ESPS, en application de l'article 7 de la Convention collective nationale des entreprises de propreté, de sorte que la différence de traitement avec les autres salariés de l'entreprise était justifiée, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief aux arrêts attaqués d'avoir condamné la société ESPS à verser des dommages et intérêts au syndicat CGT des entreprise de propreté des Bouches du Rhône ; Aux motifs que l'action du syndicat, qui ne tend pas au paiement de sommes déterminées à des personnes nommément désignées, mais à l'application du principe d'égalité de traitement, relève de la défense de l'intérêt collectif de la profession ; que le non-respect par l'employeur des droits individuels des salariés, comme en l'espèce le principe de l'égalité de traitement, constitue une atteinte à l'intérêt collectif de la profession que représentent les syndicats qui leur permet d'agir en justice par application de l'article L.2132-3 du code du travail ; qu'au regard des circonstances de l'espèce, la société ELIOR sera condamnée à verser au syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône une somme de 50 ? à titre de dommages et intérêts ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur les premier et/ou deuxième moyens de cassation entraînera, par voie de conséquence, la cassation sur le troisième moyen, en application de l'article 625 du Code de procédure civile. Moyen commun produit, aux pourvois incidents n° B 19-11.439, C 19-11.440 et E 19-11.442, par la SARL Cabinet Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour Mmes [O], [H] et [V] Il est fait grief aux arrêts infirmatifs attaqués d'AVOIR rejeté les demandes de rappels de primes d'assiduité sur la période postérieure au 1er juin 2014 ; AUX MOTIFS QUE « Fondant encore sa demande sur l'inégalité de traitement, (les salariées) se compare(nt) aux salariés exerçant leur activité au sein de la clinique Axium, marché repris par la société ELIOR à compter du 1 juin 2014. (Les salariées) (font) valoir que chaque salarié travaillant dans la clinique Axium a signé avec la société ELIOR, le 31 mai 2014, un nouveau contrat de travail à durée indéterminée, avec reprise d'ancienneté, qui mentionne en son article 6 qu'outre la rémunération de base, une prime d'assiduité mensuelle de 144,54 euros par mois est versée au salarié. (Les salariées) produi(sent) les bulletins de paye des salariées auxquelles elle(s) se compare(nt), à savoir les bulletins de Mesdames [F], [Y], [A], [S], [P] et [V], sur lesquels apparaît effectivement le versement d'une telle prime dès juin 2014. Ces salariées sont des agents de service et il n'est pas contesté qu'elles effectuent un travail égal ou de valeur égale ou similaire à celui de(s) (exposantes), appartenant à la même catégorie qu'elles. Cependant, l'employeur soutient que ces salariées ont été reprises au titre d'un transfert légal de l'article L 1224-1 du code du travail et que c'est à ce titre qu'elles bénéficient du maintien intégral de leur rémunération. La prime aurait ainsi été maintenue au profit des salariés transférées, en application de l'article L. 1224-1 du code du travail, sans violation du principe "à travail égal, salaire égal" à l'égard des autres salariés de la société ELIOR. La cour observe que les contrats de travail des salariées auxquelles (les exposantes) se compare(nt), à savoir Mmes [F], [Y], [A], [S], [P] et [V], signés le 31 mai 2014, portent tous la mention suivante : "suite à la reprise des prestations de bionettoyage et services hôteliers par la société ELIOR SER VICES PROPRETE ET SANTE, dans le cadre de l 'article L. 1224-1 du code du travail, il a été proposé à Madame ... de bénéficier d'un transfert de son contrat de travail au sein de la société ELIOR à compter du 1 juin 2014, ce transfert valant rupture d'un commun accord du contrat de travail d'origine de Madame...avec la société Clinique Axium et conclusion d 'un nouveau contrat à durée indéterminée avec la société Elior ». La société ELIOR justifie que la prime d'assiduité accordée aux salariés exerçant à la clinique Axium qu'elle a repris à compter de juin 2014, conformément aux dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail, peu important la convention collective applicable à la société Axium, ne constitue pas une inégalité de traitement. L'octroi de cette prime résulte de l'obligation à laquelle est tenu la société ELIOR de maintenir au bénéfice des salariés transférés les droits qui leur étaient reconnus chez leur ancien employeur à la date du 1 juin 2014. Cette obligation n'est pas étrangère à toute considération de nature professionnelle et se trouve dès lors justifiée au regard du principe d'égalité de traitement. En conséquence, le jugement déféré sera infirmé en ce sens et (les exposantes) ser(ont) déboutée(s) de (leur) demande de rappel de cette prime d'assiduité » ; 1°) ALORS, D'UNE PART, QUE selon le principe d'égalité de traitement, lorsqu'il y a externalisation d'une activité qui donne lieu à la conclusion d'un nouveau contrat de travail entre un salarié et le prestataire, aucune différence de traitement entre les salariés de l'entreprise placés dans la même situation, n'est justifiée, sauf si l'employeur démontre l'existence d'une raison objective et pertinente à cette inégalité ; qu'en l'espèce, la cour d'appel ne pouvait rejeter les demandes des salariées en paiement de la prime d'assiduité pour la période postérieure au 1er janvier 2014, quand cette prime était accordée aux salariées exerçant à la clinique AXIUM, auxquelles elles se comparaient, au prétexte que cette prime avait été accordée conformément aux dispositions de l'article L. 1224-1 du Code du travail, après avoir elle-même constaté que les contrats de travail des salariés de cette clinique indiquent que ledit transfert au sein de la société ELIOR vaut « rupture d'un commun accord du contrat de travail d'origine de Madame ?. avec la société clinique AXIUM et conclusion d'un nouveau contrat à durée indéterminée avec la société ELIOR », ce dont il se déduisait qu'il n'y avait eu aucun transfert légal de contrat de travail, de sorte qu'en retenant le contraire, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé le principe d'égalité de traitement par refus d'application et l'article L. 1224-1 du Code du travail par fausse application ; 2°) ALORS, D'AUTRE PART, QUE, en cas de transfert légal du contrat de travail, il existe une raison objective de différence de traitement entre les salariés transférés et ceux de l'entreprise uniquement si est caractérisé le transfert d'une entité économique autonome ; qu'en déboutant les salariées de leur demande en paiement de la prime d'assiduité, au prétexte que cette prime avait été accordée aux salariées exerçant à la clinique AXIUM, dont les contrats de travail mentionnaient que la reprise des prestations de bionettoyage et services hôteliers par la société ESPS avait eu lieu « dans le cadre de l'article L.1224-1 du Code du travail », sans caractériser le transfert d'une entité économique autonome entre la clinique AXIUM et la société ESPS, autrement dit l'existence d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité qui poursuit un objectif propre, ce que les salariées contestaient, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement et de l'article L.1224-1 du Code du travail ;