Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 12 décembre 2012, 11-23.769 11-23.815, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2012-12-12
Numéro d'affaire : 11-23769
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2011-06-28
Président : M. Gosselin (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Didier et Pinet, SCP Gatineau et Fattaccini

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu la connexité, joint les pourvois n° P 11-23. 769 et P 11-23. 815 ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 18 décembre 2006 par la Société de restauration de Provence Elysées (SRPE), en qualité de second de cuisine, pour une durée hebdomadaire de 39 heures, le contrat de travail mentionnant que des heures supplémentaires pourront lui être demandées selon les nécessités du service ; que M. X... a saisi le 2 mars 2009 la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur ; qu'il a été licencié pour faute grave le 15 mai 2009 au motif d'un abandon de poste depuis le 13 février 2009 ; Sur les trois premières branches du premier moyen et sur le second moyen du pourvoi de l'employeur : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais sur le premier moyen du pourvoi de l'employeur, pris dans sa quatrième branche, et sur les deux moyens du pourvoi du salarié ; Vu l'article L. 3121-22 du code du travail ; Attendu que pour condamner la société SRPE à payer un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et une certaine somme pour repos compensateur non pris, la cour d'appel se borne à énoncer qu'elle considère avoir les éléments nécessaires eu égard au taux horaire de rémunération et aux majorations légales pour allouer au salarié la somme de 10 000 euros plus 1 000 euros pour congés payés afférents et que la demande en paiement d'heures supplémentaires étant partiellement accueillie, la somme de 3 000 euros plus 300 euros pour congés afférents au titre du repos compensateur lui sera allouée ; Qu'en se déterminant ainsi, en procédant à une évaluation forfaitaire des sommes dues au salarié sans préciser le nombre d'heures supplémentaires retenues, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il fixe de manière forfaitaire les sommes dues au titre des heures supplémentaires, repos compensateurs et congés payés afférents, en ce qu'il fixe à 9 023, 58 euros et à 902, 35 euros le rappel de salaire et l'indemnité de congés payés afférents pour la période du 13 février au 15 mai 2009, à 382, 13 euros l'indemnité de licenciement, à 18 047, 16 euros l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, à 6 015, 70 euros et 601, 57 euros l'indemnité de préavis et de congés payés afférents, l'arrêt rendu le 28 juin 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles ; Laisse à chaque partie la charge des dépens par elle exposés ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne, in solidum, Mme Y... et M. Z..., ès qualités, et la société SRPE à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze décembre deux mille douze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits, au pourvoi n° P 11-23. 769, par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils pour Mme Y..., ès qualités, M. Z..., ès qualités, et la Société de restauration Provence Elysées PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la Société S. R. P. E à payer au salarié les sommes de 10. 000  au titre des heures supplémentaires et de 3. 000  de dommages intérêts pour repos compensateurs, outre les congés payés afférents ; AUX MOTIFS QUE le contrat de travail ne mentionne pas les horaires du salarié, monsieur Ali X... affirme uniquement qu'il travaillait de 9h à 19 h avec seulement une pause d'1/ 2 heure ; qu'aucun planning contradictoire n'est produit, l'employeur affirme dans des courriers que monsieur Ali X... prenait régulièrement des pauses car il était fumeur et n'effectuait même pas ses 39h ; que la Cour observe qu'au cours de l'année 2008, il n'est pas contesté que Monsieur Ali X... était le seul cuisinier puisque Monsieur A... a été en arrêt de travail ce qui rend non crédible le fait que le restaurant traiteur ait pu continuer à fonctionner normalement sans que monsieur Ali X... ait été contraint d'effectuer plus de 39 h par semaine et n'ait pas été amené à travailler une partie du temps entre 12 h et 15h, alors même qu'outre le restaurant proprement dit, la SA SRPE exerçant sous l'enseigne Al Charq disposait d'un rayon traiteur et que le restaurant se situe dans le quartier très fréquenté des Champs Elysées ; que la Cour considère avoir les éléments nécessaires eu égard au taux horaire de rémunération et aux majorations légales pour allouer à monsieur Ali X... la somme de 10. 000  plus 1000  pour congés payés afférents au titre des heures supplémentaires effectuées depuis le début de son contrat de travail ; que la demande en paiement d'heures supplémentaires étant partiellement accueillie, le salarié est considéré comme n'ayant pas été en mesure de formuler du fait de son employeur, une demande portant sur le repos compensateur auquel ces heures lui donnaient droit, la somme de 3. 000  lui sera allouée en réparation du préjudice subi plus 300  pour congés payés afférents ; que la SA SRPE soutient que monsieur B..., gérant, a payé de ses deniers personnels le salaire du mois d'août 2007, elle n'en rapporte cependant pas la preuve, le bulletin de salaire ne constituant qu'une présomption de paiement du salaire ; que les témoignages versés aux débats qui doivent être accueillis avec la plus grande circonspection en raison des revirements multiples, desquels il résulte que certains salariés affirment avoir été payés par « chèques personnels plusieurs fois en 2007 (par exemple : déclaration de monsieur Ali X... en date du 28 Avril 2011) ne peuvent en aucun cas faire foi de la réalité du paiement du salaire du mois d'août 2007 en ce qui concerne monsieur Ali X..., il s'ensuit que la SA SRPE exerçant sous l'enseigne Al Charq sera condamnée à payer la somme de 2707. 81  figurant sur le bulletin de salaire ; 1) ALORS QU'en cas de litige relatif au nombre d'heures travaillées, il appartient au salarié de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'en déduisant l'existence d'heures supplémentaires de ce que « monsieur Ali X... était le seul cuisinier puisque Monsieur A... a été en arrêt de travail ce qui rend non crédible le fait que le restaurant traiteur ait pu continuer à fonctionner normalement sans que monsieur Ali X... ait été contraint d'effectuer plus de 39 h par semaine et n'ait pas été amené à travailler une partie du temps entre 12 h et 15h » (arrêt p. 5 § 5), sans constater que le salarié ait apporté des éléments de nature à étayer l'existence d'heures supplémentaires impayées, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ; 2) ALORS QUE le juge ne peut se déterminer par un motif hypothétique ou dubitatif ; qu'en se bornant à retenir, pour déduire l'existence d'heures supplémentaires, que l'emploi de cuisinier du salarié et l'absence de son collègue au cours de l'année 2008 « rend non crédible le fait que le restaurant traiteur ait pu continuer à fonctionner normalement sans que monsieur Ali X... ait été contraint d'effectuer plus de 39 h par semaine et n'ait pas été amené à travailler une partie du temps entre 12 h et 15h » (arrêt p. 5 § 5), la cour d'appel s'est prononcée par un motif hypothétique en violation de l'article 455 du code de procédure civile ; 3) ALORS QUE les juges du fond doivent viser les éléments de preuve sur lesquels ils fondent leur décision ; qu'en condamnant la société SRPE à payer la somme de 10. 000  au titre d'heures supplémentaires impayées sans préciser le mode de calcul ni même le nombre d'heures supplémentaires retenues pour fixer ce montant, la cour d'appel a violé l'article et 455 du code de procédure civile ; 4) ALORS QUE les rappels de salaire ne peuvent être déterminés de manière forfaitaire ; qu'en fixant le rappel d'heures supplémentaires dû par la société SRPE à monsieur Ali X... à la somme forfaitaire de 10. 000 , la cour d'appel a violé l'article L. 3121-22 du code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé la résiliation du contrat de travail au 15 mai 2009 aux torts exclusifs de la Société S. R. P. E et dit qu'elle produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la Société S. R. P. E à payer à monsieur Ali X... les sommes de 2. 707. 81  au titre du salaire du mois d'août 2007, de 382. 13  à titre de solde d'indemnité de licenciement, de 9. 023. 58  à titre de rappel de salaire pour la période du 13 février au 15 mai 2009, outre les congés payés afférents, et de 18. 047. 16  à titre d'indemnité en réparation du préjudice résultant du licenciement sans cause réelle, et d'AVOIR ordonné le remboursement par la Société S. R. P. E aux organismes intéressés des allocations chômage versées au salarié dans la limite de six mois ; AUX MOTIFS QUE le contrat de travail ne mentionne pas les horaires du salarié, monsieur Ali X... affirme uniquement qu'il travaillait de 9h à 19 h avec seulement une pause d'1/ 2 heure ; qu'aucun planning contradictoire n'est produit, l'employeur affirme dans des courriers que monsieur Ali X... prenait régulièrement des pauses car il était fumeur et n'effectuait même pas ses 39h ; que la Cour observe qu'au cours de l'année 2008, il n'est pas contesté que Monsieur Ali X... était le seul cuisinier puisque Monsieur A... a été en arrêt de travail ce qui rend non crédible le fait que le restaurant traiteur ait pu continuer à fonctionner normalement sans que monsieur Ali X... ait été contraint d'effectuer plus de 39 h par semaine et n'ait pas été amené à travailler une partie du temps entre 12 h et 15h, alors même qu'outre le restaurant proprement dit, la SA SRPE exerçant sous l'enseigne Al Charq disposait d'un rayon traiteur et que le restaurant se situe dans le quartier très fréquenté des Champs Elysées ; que la Cour considère avoir les éléments nécessaires eu égard au taux horaire de rémunération et aux majorations légales pour allouer à monsieur Ali X... la somme de 10. 000  plus 1000  pour congés payés afférents au titre des heures supplémentaires effectuées depuis le début de son contrat de travail ; que la demande en paiement d'heures supplémentaires étant partiellement accueillie, le salarié est considéré comme n'ayant pas été en mesure de formuler du fait de son employeur, une demande portant sur le repos compensateur auquel ces heures lui donnaient droit, la somme de 3. 000  lui sera allouée en réparation du préjudice subi plus 300  pour congés payés afférents ; que la SA SRPE soutient que monsieur B..., gérant, a payé de ses deniers personnels le salaire du mois d'août 2007, elle n'en rapporte cependant pas la preuve, le bulletin de salaire ne constituant qu'une présomption de paiement du salaire ; que les témoignages versés aux débats qui doivent être accueillis avec la plus grande circonspection en raison des revirements multiples, desquels il résulte que certains salariés affirment avoir été payés par « chèques personnels plusieurs fois en 2007 (par exemple : déclaration de monsieur Ali X... en date du 28 Avril 2011) ne peuvent en aucun cas faire foi de la réalité du paiement du salaire du mois d'août 2007 en ce qui concerne monsieur Ali X..., il s'ensuit que la SA SRPE exerçant sous l'enseigne Al Charq sera condamnée à payer la somme de 2707. 81  figurant sur le bulletin de salaire ; que dans son courrier du 18 février 2009, monsieur Ali X... réclame le paiement de son salaire de janvier 2009 ; que s'il reconnaît dans ses conclusions en avoir reçu le paiement à la fin du mois de février 2009, la répétition du manquement de l'employeur constitué par le défaut de paiement à bonne date du salaire est fautif ; que les explications de l'employeur selon lesquelles le salarié lui aurait demandé de conserver quelque temps son chèque afin de le piéger n'est pas crédible ; qu'il ressort de la lettre de la SA SRPE exerçant sous l'enseigne Al Charq en date du 26 février 2009 à l'avocat de monsieur Ali X... qu'il a bien été demandé à monsieur Ali X... de se présenter le soir à 19h à son poste de travail alors que, sans même entrer dans le débat de la durée antérieure du temps de travail et des éventuelles heures supplémentaires, il est reconnu par l'employeur dans cette même lettre que 19 heures comme début de poste n'était pas le début de service habituel de monsieur Ali X... ; qu'or si la répartition des horaires de travail relève du pouvoir de direction de l'employeur et que si le salarié la refuse, sauf situation justifiée, il est en faute, l'employeur ne peut pas imposer au salarié la substitution d'un horaire de jour à un horaire même partiel de nuit ; qu'à partir de 21h le travail est en effet considéré être un travail de nuit ; qu'en l'espèce un début de prise de poste à 19 h conduit nécessairement à un travail partiel de nuit nécessitant l'accord du salarié puisque modifiant son contrat de travail ; que c'est donc par une juste appréciation des faits que le conseil des Prud'hommes a retenu que de l'ensemble des faits repris ci-dessus la demande de résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur est fondée et qu'il a fixé au 15 mai 2009, date du licenciement, la résiliation du contrat de travail qui a les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'au regard des pièces produites, des bulletins de salaire, le Conseil des Prud'hommes a justement fixé le salaire moyen brut de référence de Monsieur Houssein Ali X... à la somme de 3007. 86  et c'est par une exacte appréciation des droits du salarié qu'elle lui alloué la somme de 6015. 72  à titre d'indemnité compensatrice de préavis plus 601. 57  pour congés payés afférents eu égard à l'ancienneté du salarié ; que la SA SRPE avait plus de 11 salariés et le salarié plus de deux ans d'ancienneté (2 ans et 7 mois à l'issue du préavis) ; que le salarié reconnaît avoir reçu la somme de 1171. 92  à titre d'indemnité de licenciement ; qu'eu égard au salaire de référence il aurait dû percevoir la somme de 1. 554. 05 , il s'ensuit que la SA SRPE exerçant sous l'enseigne Al Charq sera condamnée à lui payer la somme complémentaire de 382. 13  ; qu'eu égard à l'ancienneté du salarié, à son salaire de référence, au fait qu'il est justifié que le 4 mai 2009 il a accepté d'être le gérant de la société Sarl Big Ben et qu'il a constitué le 16 Juin 2009 une société Le Roi, sous forme de Sarl où il est associé majoritaire qui a pour objet notamment l'exploitation de tous établissements restaurants, traiteur, ventes à emporter, salon de thé, la somme de 18. 047. 16  correspondant à six mois de salaire de référence, sera allouée à monsieur Ali X... à titre d'indemnité en réparation du préjudice résultant du licenciement sans cause réelle et sérieuse, cette somme étant appropriée à la réalité du préjudice ; que l'employeur ayant modifié les horaires du salarié de manière fautive sans l'accord du salarié, monsieur Ali X... a été placé dans une position justifiant qu'il ne reprenne pas son poste alors qu'il a écrit à son employeur qu'il était prêt à le reprendre aux conditions antérieures, il s'ensuit que jusqu'à son licenciement, il est demeuré à la disposition de son employeur et doit recevoir le salaire dont il a été privé de sorte que pour la période du 13 février au 15 Mai 2009 la somme de 9023. 58  lui sera allouée à titre de rappel de salaire plus 902, 35  pour congés payés afférents ; 1) ALORS QUE la cassation entraîne, sans qu'il y ait lieu à une nouvelle décision, l'annulation par voie de conséquence de toute décision qui est la suite, l'application ou l'exécution du jugement cassé ou qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ; que par application de l'article 625 du code de procédure civile, la cassation des chefs de dispositif de l'arrêt condamnant la société SRPE au versement de rappels d'heures supplémentaires et de repos compensateur entraînera, par voie de conséquence, la cassation du chef de dispositif prononçant la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société SRPE ; 2) ALORS QUE la résiliation judiciaire du contrat de travail suppose que les manquements de l'employeur à ses obligations contractuelles soient suffisamment graves pour la justifier ; qu'en s'abstenant de constater et de caractériser en quoi les agissements reprochés à la société S. R. P. E auraient constitué un manquement suffisamment grave pour justifier la résiliation du contrat de travail à ses torts, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1222-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du Code du travail ; 3) ALORS QU'en retenant que le courrier du 26 février 2009 adressé par la société SRPE à l'avocat de monsieur Ali X... valait modification des horaires de travail du salarié et passage à « un travail partiel de nuit » quand ce courrier se bornait à convoquer le salarié à 19 heures le jour même dans les locaux de l'entreprise, la cour d'appel a dénaturé cet écrit et violé l'article 1134 du code civil ; 4) ALORS QUE, pour décider que le salarié avait été « placé dans une position justifiant qu'il ne reprenne pas son poste » et avait droit au salaire correspondant à sa période d'absence du 13 février au 15 mai 2009, la cour d'appel a retenu que la société SRPE avait « modifié les horaires du salarié de manière fautive sans l'accord du salarié » en le convoquant sur son lieu de travail le 26 février 2009 à 19 heures ; qu'en statuant par un tel motif insusceptible de justifier l'absence du salarié pendant plus de trois mois, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3231-1 et suivants du code du travail. Moyens produits, au pourvoi n° P 11-23. 815, par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité la condamnation de la SRPE au profit de Monsieur X... aux sommes de 10. 000  au titre des heures supplémentaires, 1. 000  pour congés payés afférents, 3. 000  à titre de dommages et intérêts pour repos compensateurs, 300  pour congés payés afférents, 9. 023, 58  à titre de rappel de salaire pour la période du 13 février au 15 mai 2009, 902, 35  au titre des congés payés afférents, 382, 13  à titre d'indemnité de licenciement, 18. 047, 16  à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 6. 015, 70  à titre d'indemnité de préavis et 601, 57  au titre des congés payés afférents, AUX MOTIFS QUE le contrat de travail ne mentionne pas les horaires du salarié, Monsieur Houssein Ali X... affirme uniquement qu'il travaillait de 9h à 19 h avec seulement une pause d'1/ 2 heure ; aucun planning contradictoire n'est produit, l'employeur affirme dans des courriers que Monsieur Houssein Ali X... prenait régulièrement des pauses car il était fumeur et n'effectuait même pas ses 39h ; qu'au cours de l'année 2008, il n'est pas contesté que Monsieur Houssein Ali X... était le seul cuisinier puisque Monsieur A... a été en arrêt de travail ce qui rend non crédible le fait que le restaurant traiteur ait pu continuer à fonctionner normalement sans que Monsieur Houssein Ali X... ait été contraint d'effectuer plus de 39h par semaine et n'ait pas été amené à travailler une partie du temps entre 12 h et 15h, alors même qu'outre le restaurant proprement dit, la SA SRPE exerçant sous l'enseigne AL CHARQ disposait d'un rayon traiteur et que le restaurant se situe dans le quartier très fréquenté des Champs Elysées ; que la Cour considère avoir les éléments nécessaires eu égard au taux horaire de rémunération et aux majorations légales pour allouer à Monsieur Houssein Ali X... la somme de 10000  plus 1000  pour congés payés afférents au titre des heures supplémentaires effectuées depuis le début de son contrat de travail ; que la demande en paiement d'heures supplémentaires étant partiellement accueillie, le salarié est considéré comme n'ayant pas été en mesure de formuler du fait de son employeur, une demande portant sur le repos compensateur auquel ces heures lui donnaient droit, la somme de 3000  lui sera allouée en réparation du préjudice subi plus 300  pour congés payés afférents ; ( ) qu'au regard des pièces produites, des bulletins de salaire, le Conseil des Prud'hommes a justement fixé le salaire moyen brut de référence de Monsieur Houssein Ali X... à la somme de 3007. 86  et c'est par une exacte appréciation des droits du salarié qu'il lui a alloué la somme de 6015. 72  à titre d'indemnité compensatrice de préavis plus 601, 57  pour congés payés afférents eu égard à l'ancienneté du salarié ; que la SA SRPE avait plus de 11 salariés et le salarié plus de deux ans d'ancienneté (2 ans et 7 mois à l'issue du préavis) ; que le salarié reconnaît avoir reçu la somme de 1171. 92  à titre d'indemnité de licenciement ; eu égard au salaire de référence il aurait dû percevoir la somme de 1554. 05 , il s'ensuit que la SA SRPE exerçant sous l'enseigne AL CHARQ sera condamnée à lui payer la somme complémentaire de 382. 13  ; qu'eu égard à l'ancienneté du salarié, à son salaire de référence, au fait qu'il est justifié que le 4 Mai 2009 il a accepté d'être le gérant de la société Sarl BIG BEN et qu'il a constitué le 16 Juin 2009 une société LE ROI, sous forme de Sarl où il est associé majoritaire qui a pour objet notamment l'exploitation de tous établissements restaurants, traiteur, ventes à emporter, salon de thé, la somme de 18047. 16  correspondant à six mois de salaire de référence, sera allouée à Monsieur Houssein Ali X... à titre d'indemnité en réparation du préjudice résultant du licenciement sans cause réelle et sérieuse, cette somme étant appropriée à la réalité du préjudice ; que l'employeur ayant modifié les horaires du salarié de manière fautive sans l'accord du salarié, Monsieur Houssein Ali X... a été placé dans une position justifiant qu'il ne reprenne pas son poste alors qu'il a écrit à son employeur qu'il était prêt à le reprendre aux conditions antérieures, il s'ensuit que jusqu'à son licenciement, il est demeuré à la disposition de son employeur et doit recevoir le salaire dont il a été privé de sorte que pour la période du 13 février au 15 Mai 2009 la somme de 9023. 58 E lui sera allouée à titre de rappel de salaire plus 902, 35  pour congés payés afférents ; 1. ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, dès lors que le salarié a fourni des éléments de nature à étayer sa demande, il incombe à l'employeur de fournir au juge les éléments de nature à justifier les heures effectivement réalisées par le salarié ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a admis que la demande du salarié était suffisamment étayée ; qu'en refusant de faire intégralement droit à sa demande sans relever aucun élément émanant de l'employeur justifiant les heures effectivement réalisées par le salarié et venant en contradiction avec ceux avancés par le salarié, la cour d'appel, qui a statué au seul vu des éléments apportés par le salarié, a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; 2. ALORS en outre QUE le juge qui admet que le salarié a effectué des heures supplémentaires non rémunérées ne peut évaluer forfaitairement le montant du rappel de salaire et du repos compensateur dus à ce titre et doit préciser le nombre d'heures supplémentaires retenues ; qu'en affirmant qu'elle disposait des « éléments nécessaires eu égard au taux horaire de rémunération et aux majorations légales pour allouer à Monsieur Houssein Ali X... la somme de 10000  plus 1000  pour congés payés afférents au titre des heures supplémentaires effectuées depuis le début de son contrat de travail », et s'agissant du repos compensateur non pris, que « la somme de 3000  lui sera allouée en réparation du préjudice subi plus 300  pour congés payés afférents » sans préciser le nombre d'heures supplémentaires retenues, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3171-4 et L. 3121-22 du Code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité la condamnation de la SRPE au profit de Monsieur X... aux sommes de 9. 023, 58  à titre de rappel de salaire pour la période du 13 février au 15 mai 2009, 902, 35  au titre des congés payés afférents, 382, 13  à titre d'indemnité de licenciement, 18. 047, 16  à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 6. 015, 70  à titre d'indemnité de préavis et 601, 57  au titre des congés payés afférents, AUX MOTIFS QU'au regard des pièces produites, des bulletins de salaire, le Conseil des Prud'hommes a justement fixé le salaire moyen brut de référence de Monsieur Houssein Ali X... à la somme de 3007. 86  et c'est par une exacte appréciation des droits du salarié qu'il lui a alloué la somme de 6015. 72  à titre d'indemnité compensatrice de préavis plus 601, 57  pour congés payés afférents eu égard à l'ancienneté du salarié ; que la SA SRPE avait plus de 11 salariés et le salarié plus de deux ans d'ancienneté (2 ans et 7 mois à l'issue du préavis) ; que le salarié reconnaît avoir reçu la somme de 1171. 92  à titre d'indemnité de licenciement ; eu égard au salaire de référence il aurait dû percevoir la somme de 1554. 05 , il s'ensuit que la SA SRPE exerçant sous l'enseigne AL CHARQ sera condamnée à lui payer la somme complémentaire de 382. 13  ; qu'eu égard à l'ancienneté du salarié, à son salaire de référence, au fait qu'il est justifié que le 4 Mai 2009 il a accepté d'être le gérant de la société Sarl BIG BEN et qu'il a constitué le 16 Juin 2009 une société LE ROI, sous forme de Sarl où il est associé majoritaire qui a pour objet notamment l'exploitation de tous établissements restaurants, traiteur, ventes à emporter, salon de thé, la somme de 18047. 16  correspondant à six mois de salaire de référence, sera allouée à Monsieur Houssein Ali X... à titre d'indemnité en réparation du préjudice résultant du licenciement sans cause réelle et sérieuse, cette somme étant appropriée à la réalité du préjudice ; que l'employeur ayant modifié les horaires du salarié de manière fautive sans l'accord du salarié, Monsieur Houssein Ali X... a été placé dans une position justifiant qu'II ne reprenne pas son poste alors qu'il a écrit à son employeur qu'il était prêt à le reprendre aux conditions antérieures, il s'ensuit que jusqu'à son licenciement, il est demeuré à la disposition de son employeur et doit recevoir le salaire dont il a été privé de sorte que pour la période du 13 février au 15 Mai 2009 la somme de 9023. 58 E lui sera allouée à titre de rappel de salaire plus 902, 35  pour congés payés afférents ; 1. ALORS QUE si le conseil de prud'hommes avait fixé le salaire mensuel moyen de Monsieur X... à 3. 007, 86 , c'est après avoir rejeté sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires ; qu'en affirmant que le conseil de prud'hommes avait justement fixé le salaire moyen brut de référence à la somme de 3. 007. 86 , et en calculant sur cette base les sommes dues au titre de l'indemnité de licenciement, de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que le rappel de salaire et les congés payés afférents pour la période du février au 15 mai 2009, quand elle avait accordé au salarié un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, ce qui devait la conduire à réévaluer le salaire moyen mensuel et les condamnations calculées sur cette base, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 du Code du travail et 1134 du Code civil ; 2. ALORS en outre QUE l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse doit être calculée en tenant compte des heures supplémentaires accomplies par le salarié au cours des six mois précédant la rupture du contrat de travail ; qu'en l'espèce, si le conseil de prud'hommes avait fixé le salaire mensuel moyen de Monsieur X... à 3. 007, 86 , c'est après avoir rejeté sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires ; qu'en affirmant que le conseil de prud'hommes avait justement fixé le salaire moyen brut de référence à la somme de 3. 007. 86 , et en calculant sur cette base l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, évaluée à 6 mois de salaire de référence, quand elle avait accordé au salarié un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, dont elle devait dès lors tenir compte pour calculer le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article L. 1235-3 du Code du travail.