Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 23 octobre 2019, 18-13.799, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2019-10-23
Numéro d'affaire : 18-13799
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2018-01-16
Président : M. Huglo (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, SCP Lyon-Caen et Thiriez

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. U... a été engagé, le 26 octobre 1989 par la société JD St Mandé, en qualité de coiffeur à temps complet ; qu'il a signé, le 3 octobre 1995, un contrat en tant que directeur technique avec la société JD Champ de Mars puis a, en raison de la vente du fonds de commerce de cette société, été transféré, le 5 août 1997, sur le site de [...], exploité par la société Dessange Elysées, aux droits de laquelle vient la société JD Elysées (la société), en qualité de coiffeur avec maintien de l'ancienneté professionnelle et a travaillé alors à temps partiel les jeudis, vendredis et samedis ; que le salarié a, le 13 septembre 2011, saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes liées à l'exécution du contrat de travail ; Sur le second moyen : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande principale tendant avant-dire-droit à voir ordonner sous astreinte à la société de communiquer, concernant quinze coiffeurs, les relevés de chiffre d'affaires des années 2006 à 2017 et les bulletins de salaires des années 2006 à 2017 et de ses demandes subsidiaires tendant à voir condamner la société à lui verser une somme à titre de dommages-intérêts en réparation de la discrimination du fait de son état de santé ou de l'exécution déloyale du contrat de travail alors, selon le moyen : 1°/ que les juges sont tenus de ne pas dénaturer les termes du litige dont ils sont saisis ; qu'en l'espèce, alors que, dans leurs conclusions d'appel, ni le salarié ni la société ne prétendaient que le salarié avait fait l'objet d'un licenciement, la société employeur indiquant même expressément que le salarié occupait toujours son poste de coiffeur, la cour d'appel a cru pouvoir retenir que le salarié avait été licencié par son employeur le 25 février 2013 pour motif personnel ; qu'en statuant par de tels motifs, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ; 2°/ que les juges sont tenus de ne pas dénaturer les éléments de la cause ; qu'en l'espèce, la société versait aux débats la lettre de licenciement pour insuffisance professionnelle notifiée le 25 février 2013 à M. J..., employé comme coiffeur ; qu'en reproduisant in extenso les motifs de cette lettre et en les présentant comme étant les fait reprochés au salarié au soutien de son prétendu licenciement pour motif personnel intervenu le 25 février 2013, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de cette lettre de licenciement en violation des dispositions de l'article 1134 du code civil dans sa version applicable au litige ; 3°/ que, tenus de motiver leurs décisions, les juges doivent préciser les pièces desquelles sont déduites leurs constatations ; qu'en retenant en l'espèce que le salarié avait fait l'objet d'un licenciement pour motif personnel le 25 février 2013 sans préciser sur quels éléments elle se fondait pour procéder à une telle affirmation, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 4°/ que le droit à un procès équitable garanti par l'article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales comprend notamment celui des parties au procès de présenter les observations qu'elles estiment pertinentes pour leur affaire et l'obligation corrélative pour les juges de se livrer à un examen effectif de leurs moyens, arguments et offres de preuve et de motiver en conséquence leurs décisions ; qu'en l'espèce, en affirmant que le salarié avait fait l'objet d'un licenciement pour motif personnel le 25 février 2013 et en citant in extenso les faits prétendument reprochés au salarié au soutien de ce licenciement sans préciser sur quels éléments elle se fondait pour procéder à cette affirmation et alors que ni la société ni, a fortiori, le salarié ne se prévalaient d'un tel licenciement, la cour d'appel a méconnu les exigences découlant des dispositions de l'article susvisé ; 5°/ que nul ne peut se constituer de preuve à lui-même ; qu'en l'espèce, pour considérer que la société justifiait par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination la situation dénoncée par le salarié, la cour d'appel s'est fondée sur les différents tableaux versés aux débats par la société dont le salarié faisait valoir qu'ils avaient été conçus par l'employeur pour les besoins de la procédure et étaient donc dépourvus de valeur probante, faute notamment d'être corroborés par les bulletins de salaire et relevés de chiffres d'affaires des salariés concernés que la société se refusait à verser aux débats malgré une sommation de communiquer en ce sens ; qu'en se déterminant ainsi en considération d'éléments de preuve que l'employeur s'était constitué à lui-même après avoir rejeté la demande de communication de pièces formée, à titre principal par le salarié, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 1353 du code civil ; 6°/ que lorsque le salarié qui se dit victime d'une discrimination présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une telle discrimination, il incombe à l'employeur, sous le contrôle du juge, de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, au soutien de sa demande au titre de la discrimination, le salarié faisait valoir que, depuis qu'il était malade, il ne se voyait adresser que très peu de nouvelles clientes en comparaison avec ses collègues, y compris ceux engagés avant lui ; que, pour considérer que la mise à l'écart dénoncée par le salarié n'était pas démontrée, la cour d'appel a relevé, d'une part, que le manager du salarié attestait que l'attribution de nouvelles clientes se faisait notamment en fonction de la constitution d'un portefeuille pour les nouveaux coiffeurs et, d'autre part, qu'il ressortait d'un tableau exposant la proportion de nouveaux clients par rapport à la clientèle entre 2013 et 2016 que le salarié, qui était l'un des salariés les plus anciens, recevait entre 1,86 et 6,07 % des nouveaux clients, étant rappelé que la proportion de nouveaux clients était faible ; qu'en statuant par ces motifs inopérants sans vérifier si, ainsi que le soutenait le salarié, plusieurs coiffeurs engagés avant lui se voyaient pourtant attribuer un nombre de nouveaux clients plus importants que lui, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ; Mais attendu, d'abord, qu'il résulte de l'arrêt que, dans ses motifs, la cour d'appel ne tire aucune conséquence de la citation erronée dans la partie « Faits et procédure » de son arrêt de la lettre de licenciement afférente à un autre salarié ; que le moyen tiré de griefs de dénaturation, de vice de la motivation et de violation de l'article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, est inopérant ; Attendu, ensuite, que sous le couvert de griefs non fondés de violation de la loi et de défaut de base légale, le moyen ne tend, en ses deux dernières branches, qu'à contester l'appréciation souveraine par la cour d'appel des éléments de preuve et de fait dont elle a, sans méconnaître les règles spécifiques de preuve, déduit que l'employeur fournissait des éléments objectifs démontrant que les faits invoqués par le salarié et dont elle a jugé qu'ils permettaient de présumer l'existence d'une discrimination qui pourrait être liée à l'état de santé du salarié étaient étrangers à toute discrimination ; D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ; Mais sur le premier moyen : Vu l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause ; Attendu que pour débouter le salarié de ses demandes de rappel de salaire minimum garanti, de rappel de prime d'ancienneté et de congés payés afférents et tendant à la remise d'un bulletin de salaire conforme aux condamnations, l'arrêt retient que la durée du travail n'est pas un élément essentiel du contrat sauf si la rémunération est affectée, que les seuls éléments produits ne peuvent suffire à démontrer que la réduction du temps de travail a été imposée au salarié alors même que dans son courrier du 30 septembre 2011, la société indique clairement que, concernant son planning, elle lui confirme qu'il travaille chaque semaine, les jeudis, vendredis et samedis dans le cadre d'un travail à temps partiel à 3/5e conformément à sa demande de réduction du temps de travail de 4/5e à 3/5e et que c'est d'ailleurs à la suite de cette demande que sa rémunération a été proratisée sur la base de 3/5e, que ce courrier n'a donné lieu à aucun commentaire de la part du salarié dans sa lettre du 7 octobre 2011 ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que le salarié n'avait pas donné son accord exprès à la modification de son contrat de travail, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute le salarié de ses demandes de rappel de salaire minimum garanti, de rappel de prime d'ancienneté et de congés payés afférents et à voir ordonner la remise d'un bulletin de salaire conforme aux condamnations, l'arrêt rendu le 16 janvier 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Condamne la société JD Elysées aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société JD Elysées à payer à M. U... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois octobre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. U... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté Monsieur U... de ses demandes tendant à voir la société JD ELYSEES condamnée à lui verser diverses sommes à titre de rappel de salaire minimum garanti, de congés payés afférents, de rappel de prime d'ancienneté, de congés payés afférents et au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et à voir ordonner la remise d'un bulletin de salaire conforme aux condamnations ; AUX MOTIFS QUE « Sur l'exécution du contrat de travail : a) Rappels de salaire minimum garanti et les congés payés afférents : I... U... constate qu'aucun avenant n'est venu prévoir la diminution de sa rémunération, il déclare ne pas avoir accepté cette modification de son contrat de travail même si son temps de travail avait été limité et il produit une attestation de la pharmacienne travaillant à proximité, peu important que cette situation se soit prolongée pendant 14 ans; il rappelle avoir été malade sans qu'un mi temps thérapeutique soit mis en place. La SAS JD ELYSEES conteste avoir imposé une réduction du temps de travail du salarié, l'attestation produite se rapportant à des faits intervenus plus de 2 ans avant que le salarié ne décide par lui même de travailler à temps partiel ; aucune réclamation n'a été formée par lui en 14 ans, le salaire convenu sur le poste de coiffeur au sein du salon International l'était pour un temps complet, et il a été proratisé par la suite en fonction du temps partiel appliqué à partir de 1997 qui n'est pas contesté par le salarié. La durée du travail n'est pas un élément essentiel du contrat sauf si la rémunération est affectée. Il ressort de l'examen des bulletins de salaire produits par le salarié depuis le 01.01.2006, que le "SMG" qui correspond au salaire minimum garanti a été proratisé ; c'est ainsi qu'en janvier 2006 le SMG était de 2.744,08 € et le SMG DU MOIS de 1.646,31 € et en janvier 2016 le SMG n'avait pas été modifié tandis que le SMG DU MOIS était de 1.730,90 €. Les parties conviennent de ce que le temps de travail de I... U... a été réduit à partir de 1997. Ce dernier n'a formé aucune réclamation relative à la diminution de sa rémunération depuis cette période et dans le courrier du 17.09.2011, I... U... indique : "je travaille régulièrement chaque semaine le jeudi, le vendredi et le samedi" sans faire valoir une quelconque diminution de sa rémunération, cependant il avait saisi le conseil des prud'hommes le 13.09.2011 pour un "rappel de salaire" de 35.289 €. I... U... produit deux attestations de M. V..., pharmacienne qui avait l'habitude de porter des médicaments au salarié sur son lieu de travail, qui rapporte une conversation tenue en sa présence mais qui n'est pas datée et qui comme telle n'a pas de portée juridique. Ces seuls éléments ne peuvent suffire à démontrer que la réduction du temps de travail a été imposée au salarié alors même que dans le courrier en réponse du 30.09.2011, la SAS JD ELYSEES indique clairement : "Concernant votre planning, nous vous confirmons que vous travaillez chaque semaine, les jeudis, vendredis et samedis dans le cadre d'un travail à temps partiel à 3/5è conformément à votre demande de réduction du temps de travail de 4/5è à 3/5è. C'est d'ailleurs à la suite de cette demande que votre rémunération a été proratisée sur la base de 3/5è". Ce courrier n'a donné lieu à aucun commentaire de la part de I... U... dans sa seconde lettre du 07.10.2011. Par suite il y a lieu de rejeter la demande de rappel de salaire et de confirmer le jugement rendu. b) Rappel de prime d'ancienneté : Cette demande est liée à la demande de rappel de salaire dès lors que cette prime d'ancienneté doit être calculée sur le temps de travail réduit. Elle doit donc être rejetée eu égard à la solution donnée, et le jugement également confirmé. » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Sur le contrat de travail à temps partiel non écrit : L'article L.3123-14 du code du travail énonce que le contrat de travail des salariés à temps partiel est un contrat écrit. Celui-ci mentionne certains éléments de la relation contractuelle et indique les cas dans lesquels une modification de la durée du travail éventuelle peut intervenir lorsque notifié au salarié sept jours au moins-auparavant. Qu'en l'espèce le salarié ayant, pendant 14 ans, accepté de travailler à temps partiel. Qu'en outre, celui-ci n'a jamais formulé la moindre réclamation par écrit au cours de toutes ses années. Sur le rappel de salaire lié à l'existence d'un temps complet : Le salarié soutient, que faute d'écrit, la relation de travail est présumée à temps complet. Cependant au vu des bulletins de salaire, non contestés tant sur le nombre d'heures de travail que sur le montant, la relation de travail s'établit sur une moyenne, sur les trois derniers mois ou douze si plus favorable. Il convient donc de dire que Monsieur U... a travaillé à temps partiel et de rejeter la demande de rappel de salaire à ce titre et à titre subsidiaire. Sur la prime d'ancienneté : La prime d'ancienneté étant due au salarié selon la convention collective de la coiffure, article 2 chapitre III, celle-ci prévoyant un paiement au prorata pour les salariés à temps' partiel. Le contrat de travail ayant été exercé à temps partiel pendant toutes ces années, il ne peut être fait droit à la demande de rappel de salaire sur ce fondement. » ; ALORS d'abord QU'il appartient à l'employeur qui se prévaut d'une modification du contrat de travail du salarié de rapporter la preuve que cette modification a été opérée avec l'accord du salarié ; qu'en l'espèce, pour débouter Monsieur U... de ses demandes de rappel de salaire minimum garanti et de prime d'ancienneté, la Cour d'appel, après avoir constaté que le temps de travail de Monsieur U... avait été réduit à partir de 1997 et relevé que le salarié versait aux débats deux attestations, a retenu que ces seuls éléments ne pouvaient suffire à démontrer que la réduction de son temps de travail avait été imposée au salarié ; qu'en statuant ainsi alors qu'il revenait, non pas à Monsieur U... d'établir que la réduction de son temps de travail lui avait été imposée par son employeur, mais, au contraire, à la société JD ELYSEES de rapporter la preuve que Monsieur U... avait accepté cette modification de son contrat de travail, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation des dispositions de l'article 1353 du Code civil ensemble celles de l'article 9 du Code de procédure civile ; ALORS ensuite QUE l'acceptation de la modification d'un élément du contrat de travail ne peut résulter que d'une manifestation claire et non équivoque de volonté du salarié ; qu'elle ne peut se déduire de l'absence de réclamation ou de contestation de celui-ci ; qu'en l'espèce, pour rejeter la demande de rappel de salaire minimum garanti et de prime d'ancienneté formée par Monsieur U..., la Cour d'appel a, par motifs propres et adoptés, retenu que le salarié n'avait formé aucune réclamation, qu'il n'avait pas contesté ses bulletins de salaires ni fait de commentaire à la suite du courrier de la société JD ELYSEES lui indiquant qu'il travaillait dans le cadre d'un travail à temps partiel à 3/5ème conformément à sa demande de réduction du temps de travail et que c'était à la suite de cette demande que sa rémunération avait été proratisée ; qu'en statuant par de tels motifs dont il ne pouvait être déduit que Monsieur U... avait accepté la réduction de son temps de travail ni, a fortiori, celle, corrélative, de sa rémunération, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 1221-1 du Code du travail ensemble celles de l'article 1134 du Code civil dans sa rédaction applicable au litige ; ALORS encore QUE l'acceptation de la modification d'un élément du contrat de travail ne peut résulter que d'une manifestation claire et non équivoque de volonté du salarié ; qu'elle ne peut se déduire de la seule poursuite, même pendant une longue période, de son contrat de travail par le salarié ; qu'en l'espèce, pour rejeter la demande de rappel de salaire de salaire minimum garanti et de prime d'ancienneté formée par Monsieur U..., la Cour d'appel a, par motifs adoptés, retenu que le salarié avait accepté pendant quatorze ans de travailler à temps partiel ; qu'en statuant par de tels motifs dont il ne pouvait être déduit que Monsieur U... avait accepté la réduction de son temps de travail et celle, corrélative de sa rémunération, la Cour d'appel a de nouveau violé les dispositions de l'article L. 1221-1 du Code du travail ensemble celles de l'article 1134 du Code civil dans sa rédaction applicable au litige ; ET ALORS enfin et en toute hypothèse QUE la durée du travail constitue un élément essentiel du contrat de travail qui ne peut être modifié sans l'accord du salarié peu important que sa rémunération en soit ou non affectée ; qu'en conséquence, qu'il ne saurait être déduit de la seule circonstance qu'un salarié a accepté une réduction de la durée de son travail qu'il a également accepté une réduction de sa rémunération ; qu'en affirmant le contraire et en déduisant du fait qu'il n'était pas démontré que la réduction de son temps de travail avait été imposée à Monsieur U... qu'il y avait lieu de rejeter sa demande de rappel de salaire, sans constater que ce dernier avait donné son accord à la réduction de sa rémunération, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 1221-1 du Code du travail ensemble celles de l'article 1134 du Code civil dans sa rédaction applicable au litige. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur U... de sa demande principale tendant, avant-dire-droit à voir ordonner sous astreinte à la société JD ELYSEES, concernant quinze coiffeurs, les relevés de chiffre d'affaires des années 2006 à 2017 et les bulletins de salaires des années 2006 à 2017 et de ses demandes subsidiaires tendant à voir condamner la société JD ELYSEES à lui verser une somme à titre de dommages et intérêts en réparation de la discrimination du fait de son état de santé ou de l'exécution déloyale du contrat de travail et une somme au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « I... U..., né en [...], a été engagé par contrat à durée indéterminée par la société JD ST MANDE le 26.10.1989 en qualité de coiffeur coefficient 160 à temps complet. Le 03.10.1995, I... U... a signé un contrat en tant que Directeur technique coefficient 275 avec la société JD CHAMP DE MARS ; puis il a été transféré sur le site de [...] en qualité de coiffeur avec maintien de l'ancienneté professionnelle le 05.08.1997 en raison de la vente du fonds de commerce de la société JD CHAMPS DE MARS, il a travaillé alors à temps partiel les jeudi, vendredi, et samedi. La SAS JD ELYSEES a une activité d'institut de beauté, coiffure. L'entreprise est soumise à la convention collective de la coiffure ; elle comprend plus de 10 salariés. La moyenne mensuelle des salaires de I... U... s'établit à 1.701,85 €. Le 17.09.2011, I... U... a adressé une lettre de réclamation à son employeur relative au comportement de son supérieur hiérarchique ; la SAS JD ELYSEES a répondu le 30.09.2011 en contestant ces allégations ; le salarié a néanmoins formé de nouvelles réclamations le 07.10.2011. I... U... a été convoqué par lettre du 05.02.2013 à un entretien préalable fixé le 15.02.2013, puis licencié par son employeur le 25.02.2013 pour motif personnel ; il lui était reproché les faits suivants : "Nous déplorons de votre part une incapacité persistante à fidéliser la clientèle et à développer votre chiffre d'affaires. En effet, depuis votre engagement au sein de notre Société en date du 1er juin 2011, nous avons constaté l'absence de progression du chiffre d'affaires généré par votre activité dans notre salon : En 2011, votre chiffre d'affaires prestations personnel s'est élevé à 72.900,85 € TTC, soit une moyenne mensuelle de 10.414,41 € ; En 2012, il a atteint la somme de 124.905,15 € TTC, soit une moyenne mensuelle de 10.408,76 €; En 2011, votre chiffre d'affaires moyen reventes personnel s'est élevé à 411,86 € TTC par mois. En 2012, il a atteint 392,20 € TTC par mois, soit une baisse de 5 %. Cette situation est d'autant plus regrettable que nous avons mis en oeuvre d'importants moyens vous permettant de fidéliser la clientèle et ainsi de développer votre chiffre d'affaires, à savoir : L'attribution de nouvelles clientes : Nous avons prioritairement dirigé vers vous 522 nouveaux clients (464 femmes / 58 hommes) en 2011 et 645 (532 femmes / 113 hommes) en 2012. Ainsi, vous avez bénéficié de l'attribution de 1.167 nouveaux clients pendant plus de 18 mois, c'est-à-dire depuis votre engagement au sein de notre Société jusqu'à fin décembre 2012, alors que conformément à l'usage en vigueur au sein de notre entreprise et régulièrement rappelé lors des réunions de délégués du personnel (notamment lors de la réunion du 27 septembre 2012), cette attribution prioritaire de clientèle aux nouveaux coiffeurs ne dure qu'une année.L'accompagnement et l'encadrement de votre Manager, La formation « Coiffeur Prestige » que vous avez suivie à l'école DESSANGE du 11 au 13 juin 2012. A l'occasion de votre entretien annuel du 3 janvier 2012, votre Manager a bien insisté sur cette problématique. Pourtant nous n'avons constaté aucune amélioration. A la lumière de ces éléments et du chiffre d'affaires moyen réalisé par les autres coiffeurs à temps complet du salon, votre chiffre d'affaires s'avère nettement insuffisant. Cette situation traduit de graves lacunes dans la fidélisation de notre clientèle qui constitue pourtant l'une des caractéristiques essentielles du poste de coiffeur. En l'absence d'amélioration en dépit du temps et des moyens dont vous avez bénéficié, nous ne pouvons laisser cette situation perdurer. Les explications que avez fournies au cours de notre entretien n'ont pas permis de modifier notre appréciation des faits et sont démenties par les éléments probants et objectifs en notre possession. L'ensemble de ces éléments est constitutif d'une cause réelle et sérieuse de licenciement. Nous vous notifions donc, par la présente lettre recommandée avec avis de réception, votre licenciement pour le motif suivant : Insuffisance Professionnelle." [] c) Discrimination du fait de l'état de santé : I... U... sollicite au préalable la communication d'éléments comparatifs de 14 collègues de travail (relevés de chiffre d'affaires des années 2006 à 2017 ou depuis la date de leur engagement s'il est postérieur, et leurs bulletins de salaires sur la période), sous astreinte de 500 € par jour à compter du Séjour suivant la notification. Or des pièces sont fournies de part et d'autre tant sur le principe de la discrimination alléguée que sur la réparation du préjudice. Les documents fournis doivent être suffisants à éclairer suffisamment la cour. Cette demande sera rejetée. Aucune personne ne peut faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, en particulier en raison de son état de santé. Il appartient au salarié qui se prétend victime d'une discrimination de présenter des faits laissant supposer son existence ; au vu de ces éléments, il incombe à la partie adverse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. I... U... relève que dans ses écritures (p.27) son employeur reconnaît avoir été informé de la maladie dont la réalité est démontrée par le certificat établi par l'hôpital de la Pitié le 04.11.2015 mentionnant qu'il était suivi depuis 2002 pour une séropositivité VIH découverte en 1986. Il fait état de ce qu'il était un professionnel reconnu et qu'il a été nommé Directeur technique du salon situé au [...] jusqu'en 1997, dont il était le gérant ; il constate n'avoir fait l'objet d'aucune sanction ou reproche depuis son engagement et avoir obtenu des évaluations satisfaisantes ce qui est démontré par les notations produites ; il oppose les témoignages de 2 collègues de travail (A. E..., esthéticienne, A. J..., coiffeur) et d'une cliente (C. C...) qui le confirment. Il déclare que son employeur ne lui a pratiquement plus fourni de travail depuis 1997, soit depuis sa maladie, alors que, dans le même salon, les autres coiffeurs étaient surchargés, et qu'il ne s'est plus occupé que de ses anciennes clientes, très peu de nouvelles clients lui étant attribuées ce qui l'a empêché de se constituer une nouvelle clientèle depuis son arrivée dans ce salon ; il produit ses plannings de travail de l'année 2015 ainsi que 3 attestations de collègues (V. P... ancienne réceptionniste pendant 15 ans, selon laquelle les nouvelles clientes ou de passage lui étaient très rarement confiées : "...la direction me faisait savoir que la cliente ne correspondait pas au style de coiffure de Mr U... chose fausse puisque I... peut autant coiffer une femme classique que moderne. J'ai essayé à maintes reprises de soulever le problème en tant que délégué du personnel pendant 8 ans auprès de la direction mais celle-ci déviait le sujet en expliquant qu'il était déjà occupé. Chose fausse encore puisque Mr U... a peu moyenne 5 clientes...'" ; A. E... : "Monsieur I... U... excellent coiffeur sympathique et plein de bonne volonté passe ses journées à l'office à ne rien faire. Il ne lui était pas distribué de clientes alors que ce salon profite d'un passage considérable d clientes. Les autres coiffeurs et coiffeuses ont leurs plannings surchargés..." ; ce qui est aussi confirmé par A. J....) Il conteste les tableaux analytiques des ventes du salon qui ne mentionnent pas le nombre de jours de travail de chaque salarié et alors que l'employeur n'a pas satisfait à la sommation de communiquer ; il observe que la SAS JD ELYSEES ne conteste pas que I... U... n'avait pas de nouvelles clientes, il précise être trilingue français, anglais, espagnol. Il estime avoir été tenu à l'écart de l'activité sans explications objectives. Ces éléments laissent supposer l'existence d'une discrimination qui pourrait être liée à l'état de santé du salarié. En réponse, la SAS JD ELYSEES affirme que les nouveaux clients sont minoritaires dans la clientèle du salon International et en justifie en versant aux débats le tableau de l'année 2016 montrant que les nouveaux clients ont représenté 7,74% de la clientèle, ce chiffre étant de 8,36% en 2013, et de 8,23% en 2014 ; le manager, L. H... , atteste de ce que l'attribution des nouvelles clientes se faisait en fonction de la constitution d'un portefeuille pour les nouveaux coiffeurs, de la langue parlée, du type de service demandé, ces règles, ainsi que les recommandations faites aux nouvelles clientes par les anciennes, ayant été exposées devant les délégués du personnel le 10.11.2011 ; un tableau (P. 47) expose la proportion des nouveaux clients la clientèle entre 2013 et 2016 et il en ressort que I... U..., qui était parmi les plus anciens salarié, recevait entre 1,86 et 6,07% des nouveaux clients, étant rappelé que la proportion de nouveaux clients était faible. Entre 2015 et 2016 il apparaît que 25 nouveaux clients ont été confiés à I... U..., contre 8 l'année précédente, qui ont été peu fidélisés ; la SAS JD ELYSEES justifie de ce que en effet en février 2016 I... U... a pris en charge peu de clients par rapport à ses collègue, les difficultés de la période se répercutant sur l'ensemble de l'équipe, la moyenne de cette équipe étant de 6 à 9 clients par jour ; la société produit les résultats "sur l'année complète en précisant le nombre de jours de travail de chaque collaborateurs, et il en ressort que I... U... travaillant 3 jours par semaine avait des résultats inférieurs à ceux de "K..." qui faisait de même, ces résultats sont corroborés par ceux du mois de décembre 2016, ou même de l'année 2013 notamment. De même la SAS JD ELYSEES relève que le salarié ne tenait pas compte de la politique de la société visant à stimuler la vente de produits et que ses résultats en termes de chiffre d'affaires était limité. Il en ressort que la mise à l'écart dénoncée par le salarié n'est pas démontré alors même que celui-ci a bénéficié de formations. la SAS JD ELYSEES précise que A. E... qui témoigne pour le salarié ne travaillait pas au même endroit dans le salon et ne travaillaient pas en même temps pour la même cliente, que les chiffres allégués par V. P... ne sont pas corroborés par les tableaux produits, et qu'en tant que nouveau collaborateur A. J... s'était vu attribuer de nombreux nouveaux clients. Par suite, la SAS JD ELYSEES apporte des réponses à l'argumentation adverse et justifie par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination la situation que I... U... a dénoncée. La discrimination n'est pas démontrée, la demande de I... U... sera rejetée ; il s'agit d'une demande nouvelle en cause d'appel. d) Exécution déloyal du contrat de travail : Il s'agit d'une demande formée à titre subsidiaire par I... U..., par laquelle le salarié fait valoir le fait d'avoir été tenu à l'écart et sans activité devant l'ensemble de ses collègues quotidiennement depuis des années, ce qui n'est pas démontré par les éléments soumis à l'appréciation de la cour. Cette demande sera également rejetée ; il s'agit d'une demande nouvelle. » ALORS en premier lieu QUE les juges sont tenus de ne pas dénaturer les termes du litige dont ils sont saisis ; qu'en l'espèce, alors que, dans leurs conclusions d'appel, ni Monsieur U... ni la société JD ELYSEES ne prétendaient que le salarié avait fait l'objet d'un licenciement, la société employeur indiquant même expressément que Monsieur U... occupait toujours son poste de coiffeur, la Cour d'appel a cru pouvoir retenir que Monsieur U... avait été licencié par son employeur le 25 février 2013 pour motif personnel ; qu'en statuant par de tels motifs, la Cour d'appel a dénaturé les termes du litige en violation de l'article 4 du Code de procédure civile ; ALORS ensuite QUE les juges sont tenus de ne pas dénaturer les éléments de la cause ; qu'en l'espèce, la société JD ELYSEES versait aux débats la lettre de licenciement pour insuffisance professionnelle notifiée le 25 février 2013 à Monsieur J..., employé comme coiffeur (pièce n°27) ; qu'en reproduisant in extenso les motifs de cette lettre et en les présentant comme étant les fait reprochés à Monsieur U... au soutien de son prétendu licenciement pour motif personnel intervenu le 25 février 2013, la Cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de cette lettre de licenciement en violation des dispositions de l'article 1134 du Code civil dans sa version applicable au litige ; ALORS encore et en toute hypothèse QUE, tenus de motiver leurs décisions, les juges doivent préciser les pièces desquelles sont déduites leurs constatations ; qu'en retenant en l'espèce que Monsieur U... avait fait l'objet d'un licenciement pour motif personnel le 25 février 2013 sans préciser sur quels éléments elle se fondait pour procéder à une telle affirmation, la Cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile ; ALORS en outre QUE le droit à un procès équitable garanti par l'article 6 §1 de la convention européenne des droits de sauvegarde des Droits de l'Homme et de Libertés fondamentales comprend notamment celui des parties au procès de présenter les observations qu'elles estiment pertinentes pour leur affaire et l'obligation corrélative pour les juges de se livrer à un examen effectif de leurs moyens, arguments et offres de preuve et de motiver en conséquence leurs décisions ; qu'en l'espèce, en affirmant que Monsieur U... avait fait l'objet d'un licenciement pour motif personnel le 25 février 2013 et en citant in extenso les faits prétendument reprochés au salarié au soutien de ce licenciement sans préciser sur quels éléments elle se fondait pour procéder à cette affirmation et alors que ni la société JD ELYSEES ni, a fortiori, Monsieur U... ne se prévalaient d'un tel licenciement, la Cour d'appel a méconnu les exigences découlant des dispositions de l'article susvisé ; ALORS par ailleurs QUE nul ne peut se constituer de preuve à lui-même ; qu'en l'espèce, pour considérer que la société JD ELYSEES justifiait par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination la situation dénoncée par Monsieur U..., la Cour d'appel s'est fondée sur les différents tableaux versés aux débats par la société JD ELYSEES dont Monsieur U... faisait valoir qu'ils avaient été conçus par l'employeur pour les besoins de la procédure et étaient donc dépourvus de valeur probante, faute notamment d'être corroborés par les bulletins de salaire et relevés de chiffres d'affaires des salariés concernés que la société se refusait à verser aux débats malgré une sommation de communiquer en ce sens ; qu'en se déterminant ainsi en considération d'éléments de preuve que l'employeur s'était constitués à lui-même après avoir rejeté la demande de communication de pièces formée, à titre principal par Monsieur U..., la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article 1353 du Code civil ; ALORS enfin et en toute hypothèse QUE, lorsque le salarié qui se dit victime d'une discrimination présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une telle discrimination, il incombe à l'employeur, sous le contrôle du juge, de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, au soutien de sa demande au titre de la discrimination, Monsieur U... faisait valoir que, depuis qu'il était malade, il ne se voyait adresser que très peu de nouvelles clientes en comparaison avec ses collègues, y compris ceux engagés avant lui ; que, pour considérer que la mise à l'écart dénoncée par Monsieur U... n'était pas démontrée, la Cour d'appel a relevé, d'une part, que le manager du salarié attestait que l'attribution de nouvelles clientes se faisait notamment en fonction de la constitution d'un portefeuille pour les nouveaux coiffeurs et, d'autre part, qu'il ressortait d'un tableau exposant la proportion de nouveaux clients par rapport à la clientèle entre 2013 et 2016 que Monsieur U..., qui était l'un des salariés les plus anciens, recevait entre 1,86 et 6,07% des nouveaux clients, étant rappelé que la proportion de nouveaux clients était faible ; qu'en statuant par ces motifs inopérants sans vérifier si, ainsi que le soutenait Monsieur U..., plusieurs coiffeurs engagés avant lui se voyaient pourtant attribuer un nombre de nouveaux clients plus importants que lui, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du Code du travail.