Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 25 janvier 2023, 21-15.632, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2023-01-25
Numéro d'affaire : 21-15632
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Montpellier, 2021-02-24
Président : Mme Monge (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, SCP Lyon-Caen et Thiriez

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : SOC. AF1 COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 25 janvier 2023 Cassation partielle Mme MONGE, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 77 F-D Pourvoi n° A 21-15.632 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 25 JANVIER 2023 M. [W] [X], domicilié [Adresse 1], a formé le pourvoi n° A 21-15.632 contre l'arrêt rendu le 24 février 2021 par la cour d'appel de Montpellier (2e chambre sociale), dans le litige l'opposant à l'association Société archéologique de [Localité 3], dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation. L'association Société archéologique de [Localité 3] a formé un pourvoi incident contre le même arrêt. Le demandeur au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les treize moyens et les trois moyens additionnels de cassation annexés au présent arrêt. La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation également annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Thomas-Davost, conseiller référendaire, les observations de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de M. [X], de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de l'association Société archéologique de [Localité 3], après débats en l'audience publique du 30 novembre 2022 où étaient présents Mme Monge, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Thomas-Davost, conseiller référendaire rapporteur, Mme Cavrois, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 24 février 2021), M. [X] a été engagé par l'association Société archéologique de [Localité 3] en qualité de gardien de musée suivant un contrat d'accompagnement dans l'emploi à durée déterminée, à temps partiel, pour la période du 1er au 20 avril 2009, lequel a été renouvelé jusqu'au 1er avril 2011, date à laquelle les parties ont signé un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel. 2. Le salarié a saisi, le 21 mai 2015, la juridiction prud'homale de diverses demandes en paiement. 3. Il a été licencié le 26 août 2015. Examen des moyens Sur les premier, quatrième à onzième et treizième moyens du pourvoi principal du salarié, les deuxième et troisième moyens additionnels du salarié et le moyen du pourvoi incident de l'employeur, ci-après annexés 4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Sur le deuxième moyen du pourvoi principal Enoncé du moyen 5. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de rappel de salaire au titre de sa prime d'ancienneté, alors « que le juge ne peut modifier les termes du litige ; que dans ses conclusions d'appel, M. [X] sollicitait un rappel de salaire au titre de sa prime d'ancienneté en se fondant sur l'article 1.7.2 de l'annexe 1, relative à la classification et salaires, avenant n° 46 du 2 juillet 1998, de la convention collective nationale de l'animation prévoyant que ''tous les salariés bénéficient de points supplémentaires liés à l'ancienneté'', cette dernière correspondant au temps de travail effectif écoulé depuis la date d'embauche ; qu'en énonçant, pour débouter M. [X] au titre de sa prime d'ancienneté, que ce dernier sollicitait, au soutien de sa demande de rappel de salaire au titre de la prime d'ancienneté, le coefficient 280 de ladite convention collective, la cour a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile. » Réponse de la Cour 6. Sous le couvert d'un grief de violation de la loi, le moyen dénonce en réalité une omission de statuer qui, pouvant être réparée par la procédure prévue à l'article 463 du code de procédure civile, ne donne pas ouverture à cassation. 7. Le moyen est donc irrecevable. Mais sur le douzième moyen du pourvoi du salarié Enoncé du moyen 8. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes au titre des heures supplémentaires et du travail dissimulé, alors « qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; que le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées ; qu'après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant ; que, pour débouter le salarié de sa demande au titre des heures supplémentaires et au titre du travail dissimulé, la cour d'appel a retenu que ''le salarié produit divers témoignages selon lesquels il y avait eu des dépassements horaires et, selon certains témoins, l'absence de report sur les feuilles de temps de toutes les heures accomplies. Le salarié produit en outre des décomptes. Or, il est produit des horaires de travail et des plannings comme il a été vu à l'occasion de la demande sur les temps de pause lesquels horaires et plannings contredisent les témoignages du salarié et l'employeur produit aussi un décompte établi à l'époque sur les heures travaillées par Monsieur [W] [X]. Contrairement à ce qui est soutenu par le salarié, ses fonctions de gardien ne nécessitaient aucunement l'accomplissement habituel et systématique d'heures en plus que celles prévues au contrat. D'ailleurs, les bulletins de salaires montrent la même durée de travail mensuelle (87 heures) avec un paiement des rares heures complémentaires accomplies ponctuellement et en nombre chaque fois limité. En outre, les décomptes du salarié visent de manière systématique et forfaitaire le même nombre d'heures supplémentaires prétendument accomplies soit 2 heures hebdomadaires ce qui le prive de tout crédit et cohérence. Contrairement à ce qui est allégué l'employeur n'a pas reconnu dans son courrier du 4 septembre 2014 l'accomplissement d'heures non payées et encore moins l'existence d'un travail clandestin. Au vu des pièces produites de part et d'autre les demandes afférentes aux heures supplémentaires et travail clandestin seront rejetées'' ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié, a violé l'article L. 3171-4 du code du travail. » Réponse de la Cour Vu l'article L. 3171-4 du code du travail : 9. Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. 10. Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. 11. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. 12. Pour débouter le salarié de sa demande au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents, l'arrêt constate que le salarié produit des décomptes ainsi que divers témoignages selon lesquels il y avait eu des dépassements horaires et, selon certains témoins, l'absence de report sur les feuilles de temps de toutes les heures accomplies. L'arrêt relève qu'il est produit des horaires de travail et des plannings lesquels contredisent les témoignages du salarié, que l'employeur produit aussi un décompte établi à l'époque sur les heures travaillées par le salarié. Il retient que contrairement à ce qui est soutenu par le salarié, ses fonctions de gardien ne nécessitaient aucunement l'accomplissement habituel et systématique d'heures en plus que celles prévues au contrat, que les bulletins de salaires montrent la même durée de travail mensuelle (87 heures) avec un paiement des rares heures complémentaires accomplies ponctuellement et en nombre chaque fois limité. Il ajoute que les décomptes du salarié visent de manière systématique et forfaitaire le même nombre d'heures supplémentaires prétendument accomplies soit deux heures hebdomadaires ce qui le prive de tout crédit et cohérence. Il retient encore que contrairement à ce qui est allégué, l'employeur n'a pas reconnu dans son courrier du 4 septembre 2014 l'accomplissement d'heures non payées et encore moins l'existence d'un travail clandestin. Il en déduit qu'au vu des pièces produites de part et d'autre, les demandes afférentes aux heures supplémentaires et travail clandestin seront rejetées. 13. En statuant ainsi, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié, a violé le texte susvisé. Et sur le premier moyen additionnel du pourvoi principal Enoncé du moyen 14. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande au titre de la nullité de son licenciement et de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour licenciement nul, alors « qu'est nul le licenciement qui porte atteinte à la liberté d'expression du salarié ; que, dans la lettre de licenciement ainsi qu'à sa liberté fondamentale de témoigner, l'employeur reprochait au salarié de s'être rendu coupable de « chantage et de menaces, par la dernière déclaration de cette lettre, en ces termes ; ''De plus, certaines demandes-complémentaires d'actuels plaignants sont en cours d'élaboration, de même que d'anciens salariés ont pour projet de saisir la justice incessamment afin de faire valoir leurs droits''. Ces actions ne seront pas sans conséquences tant sur le plan financier que sur le plan de l'image de la Société archéologique de [Localité 3] ; - de déstabilisation de l'institution en propageant en externe comme à la direction des affaires culturelles, dont dépend notre institution, reconnue d'utilité publique, des allégations visant à nuire gravement à sa réputation et à sa crédibilité. Vous vous êtes rendu coupable de propos calomnieux et outrageants, en employant des termes Inexacts et inadmissibles à rencontre du Président, visant à nuire à l'institution, notamment : - dans la lettre adressée aux administrateurs, en employant les termes tels que ''abus de pouvoir, non-respect du droit du travail, non application de ta convention collective, refus obstiné d'appliquer la convention collective puis application partielle et partiale de ladite convention collective, etc..'', dans l'attestation que vous avez remise à Madame [V], datée du 15 décembre 2014 et que nous avons reçue par lettre RAR retirée le 21 juillet 2015. Vous avez, inventé, d'une manière éhontée, en des termes quasiment identiques à ceux de M. [U], nombre d'accusations pour les besoins de votre volonté de nuire ! » ; qu'en refusant de prononcer la nullité du licenciement qui, en l'absence d'abus dans l'exercice de ce droit, portait atteinte à la liberté d'expression du salarié, la cour d'appel a violé les articles 6 et 10 de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. » Réponse de la Cour Vu l'article L. 1121-1 du code du travail et l'article 10 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : 15. Il résulte de ces textes que sauf abus, le salarié jouit, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d'expression, à laquelle seules des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché peuvent être apportées. 16. Le licenciement prononcé par l'employeur pour un motif lié à l'exercice non abusif par le salarié de sa liberté d'expression est nul. 17. Pour débouter le salarié de sa demande en nullité de son licenciement, l'arrêt, après avoir rappelé les termes de la lettre de licenciement, retient qu'aucune des pièces produites par l'employeur ne permet de considérer les faits reprochés au salarié comme fautifs et a fortiori de les qualifier de faute grave ou lourde. Il en déduit que le licenciement n'est pas nul mais sans cause réelle et sérieuse. 18. En statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté qu'aucun des termes reprochés au salarié pour fonder le licenciement n'était injurieux, diffamant ou excessif et qu'il ne s'agissait par celui-ci que de l'exercice de sa liberté d'expression, la cour d'appel, qui aurait dû en déduire la nullité du licenciement, a violé les textes susvisés. Portée et conséquences de la cassation 19. En application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation prononcée entraîne la cassation par voie de conséquence des chefs de dispositif disant le licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamnant l'employeur à verser au salarié diverses sommes à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité de préavis, d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, d'indemnité conventionnelle de licenciement, qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire. PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur l'autre grief, la Cour : REJETTE le pourvoi incident de l'employeur ; CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. [X] de ses demandes de nullité du licenciement, de dommages-intérêts pour licenciement nul et en ce qu'il dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamne l'association Société archéologique de [Localité 3] à lui verser les sommes de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,1 898,12 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 189,81 euros au titre de l'indemnité de congés payés sur préavis, 1 152 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, l'arrêt rendu le 24 février 2021, entre les parties, par la cour d'appel de [Localité 3] ; Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ; Condamne l'association Société archéologique de [Localité 3] aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par l'association Société archéologique de [Localité 3] et la condamne à payer à M. [X] la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq janvier deux mille vingt-trois. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocats aux Conseils, pour M. [X], demandeur au pourvoi principal PREMIER MOYEN DE CASSATION M. [G] [H] fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR débouté de sa demande en requalification de ses contrats aidés en contrat de travail à durée indéterminée et en paiement d'une indemnité de requalification ; ALORS QUE méconnaît son obligation de motivation, le juge qui se détermine par le seul visa des documents de la cause n'ayant fait l'objet d'aucune analyse ; qu'en affirmant de manière péremptoire, pour débouter M. [X] de sa demande en requalification, que contrairement à ce qui est soutenu, l'employeur justifie que le salarié a bénéficié sous la forme d'un tutorat d'une formation au cours des premières années de la relation de travail, sans pour autant préciser sur quelles pièces elle fondait cette appréciation, ni les analyser, même sommairement, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION M. [G] [H] fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR débouté de sa demande de rappel de salaire au titre de sa prime d'ancienneté ; ALORS QUE le juge ne peut modifier les termes du litige ; que dans ses conclusions d'appel (p. 42), M. [X] sollicitait un rappel de salaire au titre de sa prime d'ancienneté en se fondant sur l'article 1.7.2 de l'Annexe 1, relative à la classification et salaires, Avenant n° 46 du 2 juillet 1998, de la convention collective nationale de l'animation prévoyant que « tous les salariés bénéficient de points supplémentaires liés à l'ancienneté », cette dernière correspondant au temps de travail effectif écoulé depuis la date d'embauche ; qu'en énonçant, pour débouter M. [X] au titre de sa prime d'ancienneté, que ce dernier sollicitait, au soutien de sa demande de rappel de salaire au titre de la prime d'ancienneté, le coefficient 280 de ladite convention collective, la cour a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION M. [G] [H] fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR débouté de sa demande au titre de la nullité de son licenciement prononcé pour faute grave le 26 août 2015 et de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour licenciement nul ; ALORS QUE le licenciement intervenu en raison d'une action en justice introduite ou susceptible d'être introduite par le salarié à l'encontre de son employeur est nul comme portant atteinte à la liberté fondamentale d'ester en justice, constitutionnellement garantie et, la seule référence dans la lettre de rupture à une procédure contentieuse envisagée par le salarié étant en soi constitutive d'une telle atteinte, entraîne à elle seule la nullité de la rupture ; qu'en retenant que le licenciement pour faute grave de M. [X] n'était pas nul mais sans cause réelle et sérieuse, tout en constatant que la lettre de licenciement reprochait notamment au salarié d'avoir alerté les administrateurs de la société Archéologique de Montpelier, sur les éventuelles conséquences pour celle-ci, y compris en termes d'image, des actions intentées en justice contre l'employeur par les salariés, dont M. [X], la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations desquelles il résultait que le licenciement était en lien avec l'action introduite par le salarié, violant ainsi les articles L. 1221-1 du code du travail et 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION M. [G] [H] fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR débouté de sa demande en paiement de dommages et intérêts en raison des circonstances vexatoires de son licenciement ; ALORS QUE tout jugement doit être motivé ; qu'en se bornant, pour débouter M. [X] de sa demande en paiement de dommages et intérêts en raison des circonstances vexatoires de son licenciement, à affirmer de manière péremptoire que contrairement à ce qui était soutenu, quoique mal fondé le licenciement n'est pas intervenu dans des circonstances brutales ou vexatoires, sans donner aucun motif propre à sa décision, la cour d'appel qui a statué par voie d'affirmation générale, a ainsi violé l'article 455 du code de procédure civile. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION M. [X] fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'Association société Archéologique de [Localité 3] à lui payer la somme de 100 € à titre de dommages et intérêts pour défaut d'application de la convention collective de l'Animation ; ALORS QUE la réparation du préjudice doit correspondre à ce dernier et ne saurait être appréciée de manière forfaitaire ; qu'en retenant qu' « il est avéré que l'employeur n'avait pas appliqué cette convention collective ce qui a constitué un préjudice distinct qui sera réparé par une indemnité de 100 € », la Cour d'appel, qui a procédé à une évaluation forfaitaire du préjudice, a violé l'article 1147, devenu les articles 1217 et 1231-1, du code civil, et le principe de la réparation intégrale sans perte ni profit pour la victime. SIXIEME MOYEN DE CASSATION M. [X] fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'Association société Archéologique de [Localité 3] à lui payer la somme de 100 € à titre de dommages et intérêts pour les manquements sur les pauses ; ALORS QUE les juges du fond ne peuvent refuser d'évaluer un préjudice dont ils constatent l'existence dans son principe au prétexte de l'absence d'éléments permettant son évaluation ; qu'en allouant au salarié une somme symbolique de de 100 € à titre de dommages et intérêts en ce que « le salarié, qui réclame un paiement correspondant à 6 années, ne démontre pas toute l'étendue du préjudice dont il réclame la réparation », la Cour d'appel a violé l'article 1147, devenu les articles 1217 et 1231-1, du code civil, et le principe de la réparation intégrale sans perte ni profit pour la victime ; ALORS QUE la réparation du préjudice doit correspondre à ce dernier et ne saurait être appréciée de manière forfaitaire ; qu'en retenant que « le salarié, qui réclame un paiement correspondant à plus de 6 années, ne démontre pas toute l'étendue du préjudice dont il réclame la réparation, en sorte qu'il lui sera allouée de ce chef la somme de 100 € », la Cour d'appel, qui a procédé à une évaluation forfaitaire du préjudice, a violé l'article 1147, devenu les articles 1217 et 1231-1, du code civil, et le principe de la réparation intégrale sans perte ni profit pour la victime. SEPTIEME MOYEN DE CASSATION M. [X] fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'Association société Archéologique de [Localité 3] à lui payer la somme de 100 € à titre de dommages et intérêts pour défaut d'information sur la prévoyance ; ALORS QUE les juges du fond ne peuvent refuser d'évaluer un préjudice dont ils constatent l'existence dans son principe au prétexte de l'absence d'éléments permettant son évaluation ; qu'en lui allouant une somme symbolique de de 100 € à titre de dommages et intérêts en ce que le salarié ne démontre pas toute l'étendue du préjudice dont elle réclame la réparation, en sorte qu'il lui sera alloué de ce chef la somme de 100 € », la Cour d'appel a violé l'article 1147, devenu les articles 1217 et 1231-1, du code civil, et le principe de la réparation intégrale sans perte ni profit pour la victime ; ALORS QUE la réparation du préjudice doit correspondre à ce dernier et ne saurait être appréciée de manière forfaitaire ; qu'en retenant que « l'employeur ne justifie pas avoir informé le salarié de ses droits en matière de prévoyance. Le salarié ne démontre pas toute l'étendue du préjudice dont elle réclame la réparation, en sorte qu'il lui sera alloué de ce chef la somme de 100 € », la Cour d'appel, qui a procédé à une évaluation forfaitaire du préjudice, a violé l'article 1147, devenu les articles 1217 et 1231-1, du code civil, et le principe de la réparation intégrale sans perte ni profit pour la victime. HUITIEME MOYEN DE CASSATION M. [X] fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'Association société Archéologique de [Localité 3] à lui payer la somme de 100 € à titre de dommages et intérêts pour manquement sur les congés payés ; ALORS QUE les juges du fond ne peuvent refuser d'évaluer un préjudice dont ils constatent l'existence dans son principe au prétexte de l'absence d'éléments permettant son évaluation ; qu'en lui allouant une somme symbolique de de 100 € à titre de dommages et intérêts en ce que « le salarié ne démontre pas toute l'étendue du préjudice dont elle réclame la réparation », la Cour d'appel a violé l'article 1147, devenu les articles 1217 et 1231-1, du code civil, et le principe de la réparation intégrale sans perte ni profit pour la victime ; ALORS QUE la réparation du préjudice doit correspondre à ce dernier et ne saurait être appréciée de manière forfaitaire ; qu'en retenant que « l'employeur ne justifie pas avoir fixé les périodes de congés et les règles d'information et de prise de congés conformément aux articles L 3141-1 et suivants, D 3141-1 et suivants du code du travail, alors que les échanges de courriers versés aux débats et les constatations de l'inspecteur du travail établissent que l'employeur avait plusieurs fois méconnu dans le dernier état de la relation de travail lesdites règles notamment en modifiant unilatéralement et en imposant tardivement les dates de fermeture et partant les dates de prise de congés, en n'affichant pas toujours les dates des congés, en ne respectant pas les dates de référence ou encore en ne respectant pas la durée des congés. Toutefois le salarié ne démontre pas toute l'étendue du préjudice dont elle réclame la réparation, en sorte qu'il lui sera alloué de ce chef la somme de 100 € réparant l'intégralité du préjudice découlant de tous les manquements de l'employeur en matière de congés payés », la Cour d'appel, qui a procédé à une évaluation forfaitaire du préjudice, a violé l'article 1147, devenu les articles 1217 et 1231-1, du code civil, et le principe de la réparation intégrale sans perte ni profit pour la victime. NEUVIEME MOYEN DE CASSATION M. [X] fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'Association société Archéologique de [Localité 3] à lui payer la somme de 100 € à titre de dommages et intérêts pour manquement sur les repos ; ALORS QUE les juges du fond ne peuvent refuser d'évaluer un préjudice dont ils constatent l'existence dans son principe au prétexte de l'absence d'éléments permettant son évaluation ; qu'en allouant au salarié une somme symbolique de 100 € à titre de dommages et intérêts en ce que « le salarié, qui réclame un paiement correspondant à 6 années, ne démontre pas toute l'étendue du préjudice dont il réclame la réparation », la Cour d'appel a violé l'article 1147, devenu les articles 1217 et 1231-1, du code civil, et le principe de la réparation intégrale sans perte ni profit pour la victime ; ALORS QUE la réparation du préjudice doit correspondre à ce dernier et ne saurait être appréciée de manière forfaitaire ; qu'en retenant que « le salarié, qui réclame un paiement correspondant à plus de 6 années, ne démontre pas toute l'étendue du préjudice dont il réclame la réparation, en sorte qu'il lui sera allouée de ce chef la somme de 100 € », la Cour d'appel, qui a procédé à une évaluation forfaitaire du préjudice, a violé l'article 1147, devenu les articles 1217 et 1231-1, du code civil, et le principe de la réparation intégrale sans perte ni profit pour la victime. DIXIEME MOYEN DE CASSATION M. [G] [H] fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'Association société Archéologique de [Localité 3] à lui payer la seule somme de 500 € à titre de dommages et intérêts pour la nullité de la clause d'exclusivité ; ALORS QUE les juges du fond ne peuvent refuser d'évaluer un préjudice dont ils constatent l'existence dans son principe au prétexte de l'absence d'éléments permettant son évaluation ; qu'en allouant au salarié une somme symbolique de 500 € à titre de dommages et intérêts en ce que « La clause d'exclusivité prévue dans le contrat à temps partiel de Monsieur [W] [X] est nulle. Pour autant, le salarié ne justifie aucunement de l'étendue du préjudice qu'il allègue en sorte que la cour allouera de ce chef la somme de 500 € à titre à titre de dommages et intérêts », la Cour d'appel a violé l'article 1147, devenu les articles 1217 et 1231-1, du code civil, et le principe de la réparation intégrale sans perte ni profit pour la victime ; ALORS QUE la réparation du préjudice doit correspondre à ce dernier et ne saurait être appréciée de manière forfaitaire ; qu'en retenant que « La clause d'exclusivité prévue dans le contrat à temps partiel de Monsieur [W] [X] est nulle. Pour autant, le salarié ne justifie aucunement de l'étendue du préjudice qu'il allègue en sorte que la cour allouera de ce chef la somme de 500 € à titre à titre de dommages et intérêts », la Cour d'appel, qui a procédé à une évaluation forfaitaire du préjudice, a violé l'article 1147, devenu les articles 1217 et 1231-1, du code civil, et le principe de la réparation intégrale sans perte ni profit pour la victime. ONZIEME MOYEN DE CASSATION M. [G] [H] fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'Association société Archéologique de [Localité 3] à lui payer la somme de 300 € à titre de dommages et intérêts pour le défaut de retraite complémentaire ; ALORS QUE les juges du fond ne peuvent refuser d'évaluer un préjudice dont ils constatent l'existence dans son principe au prétexte de l'absence d'éléments permettant son évaluation ; qu'en lui allouant une somme symbolique de de 300 € à titre de dommages et intérêts en ce que « le salarié ne justifie pas toute l'étendue du préjudice dont elle réclame la réparation », la Cour d'appel a violé l'article 1147, devenu les articles 1217 et 1231-1, du code civil, et le principe de la réparation intégrale sans perte ni profit pour la victime ; ALORS QUE la réparation du préjudice doit correspondre à ce dernier et ne saurait être appréciée de manière forfaitaire ; qu'en retenant que « l'employeur ne justifie pas avoir mis en place conformément à la convention collective un dispositif de retraite complémentaire mais le salarié ne justifie pas toute l'étendue du préjudice dont elle réclame la réparation, en sorte qu'il sera condamné à payer de ce chef la somme de 100 € à titre de dommages-intérêts », la Cour d'appel, qui a procédé à une évaluation forfaitaire du préjudice, a violé l'article 1147, devenu les articles 1217 et 1231-1, du code civil, et le principe de la réparation intégrale sans perte ni profit pour la victime. DOUZIEME MOYEN DE CASSATION M. [X] fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir débouté de ses demandes au titre des heures supplémentaires et du travail dissimulé ; ALORS QUE qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; que le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées ; qu'après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant ; que, pour débouter le salarié de sa demande au titre des heures supplémentaires et au titre du travail dissimulé, la cour d'appel a retenu que « le salarié produit divers témoignages selon lesquels il y avait eu des dépassements horaires et, selon certains témoins, l'absence de report sur les feuilles de temps de toutes les heures accomplies. Le salarié produit en outre des décomptes. Or, Il est produit des horaires de travail et des plannings comme il a été vu à l'occasion de la demande sur les temps de pause lesquels horaires et plannings contredisent les témoignages du salarié et l'employeur produit aussi un décompte établi à l'époque sur les heures travaillées par Monsieur [W] [X]. Contrairement à ce qui est soutenu par le salarié, ses fonctions de gardien ne nécessitaient aucunement l'accomplissement habituel et systématique d'heures en plus que celles prévues au contrat. D'ailleurs, les bulletins de salaires montrent la même durée de travail mensuelle (87 heures) avec un paiement des rares heures complémentaires accomplies ponctuellement et en nombre chaque fois limité. En outre, les décomptes du salarié visent de manière systématique et forfaitaire le même nombre d'heures supplémentaires prétendument accomplies soit 2 heures hebdomadaires ce qui le prive de tout crédit et cohérence. Contrairement à ce qui est allégué l'employeur n'a pas reconnu dans son courrier du 4 septembre 2014 l'accomplissement d'heures non payées et encore moins l'existence d'un travail clandestin. Au vu des pièces produites de part et d'autre les demandes afférentes aux heures supplémentaires et travail clandestin seront rejetées » ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié, a violé l'article L. 3171-4 du code du travail. TREIZIEME MOYEN DE CASSATION M. [G] [H] fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR rejeté ses demandes tendant à des rappels de salaires et de primes ; ALORS QU'en retenant de façon péremptoire qu' « il est établi que le salarié avait été embauché comme gardien de musée. Ce sont bien ces fonctions là qu'il avait réellement exercées et contrairement à ce qu'il soutient, sans en rapporter une quelconque preuve suffisante, il n'avait jamais exécuté des tâches du niveau 280 », sans analyser, fût-ce sommairement, les éléments de preuve apportés par le salarié au soutien de sa demande de requalification ni réfuter les motifs du jugement entrepris qu'elle infirmait, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile. Moyens additionnels produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocats aux Conseils, pour M. [X], demandeur au pourvoi principal PREMIER MOYEN DE CASSATION M. [G] [H] fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR débouté de sa demande au titre de la nullité de son licenciement prononcé pour faute lourde le 25 août 2015 et de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour licenciement nul ; ALORS QUE, est le licenciement qui porte atteinte à la liberté d'expression du salarié ; que, dans la lettre de licenciement ainsi qu'à sa liberté fondamentale de témoigner, l'employeur reprochait au salarié de s'être rendu coupable de « chantage et de menaces, par la dernière déclaration de cette lettre, en ces termes ; « De plus, certaines demandés-complémentaires d'actuels plaignants sont en cours d'élaboration, de même que d'anciens salariés ont pour projet de saisir la justice incessamment afin de faire valoir leurs droits ». Ces actions ne seront pas sans conséquences tant sur le plan financier que sur le plan de l'image de la Société Archéologique de [Localité 3] » ; - de déstabilisation de l'institution en propageant en externe comme à la Direction des Affaires Culturelles, dont dépend notre institution, reconnue d'Utilité Publique, des allégations visant à nuire gravement à sa réputation et à sa crédibilité. Vous vous êtes rendu coupable de propos calomnieux et outrageants, en employant des termes Inexacts et inadmissibles à rencontre du Président, visant à nuire à l'institution, notamment : - dans la lettre adressée aux administrateurs, en employant les termes tels que « abus de pouvoir, non-respect du droit du travail, non application de ta convention collective, refus obstiné d'appliquer la convention collective puis application partielle et partiale de ladite convention collective, etc.., », ~ dans l'attestation que vous avez remise à Madame [V], datée du 15 décembre 2014 et que nous avons reçue par lettre RAR retirée le 21 juillet 2015. Vous avez, inventé, d'une manière éhontée, en des termes quasiment identiques à ceux de M. [U], nombre d'accusations pour les besoins de votre volonté de nuire !» ; qu'en refusant de prononcer la nullité du licenciement qui, en l'absence d'abus dans l'exercice de ce droit, portait atteinte à la liberté d'expression du salarié, la cour d'appel a violé les articles 6 et 10 de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION M. [G] [H] fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR débouté de sa demande au titre du temps partiel ; ALORS QUE le salarié fondait sa demande, non seulement sur les articles L 3123-14-1 et L 3123-14-4 du code du travail, mais encore sur l'article 5.9.3. de l'avenant n° 150 de la convention collective concernant le regroupement des heures en temps partiel (conclusions, p. 39) ; qu'en s'abstenant de répondre à ces conclusions, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION M. [G] [H] fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR débouté de sa demande au titre du rappel de prime de jours fériés et du samedi ; ALORS QUE, dans ses conclusions d'appel, le salarié procédait au décompte des sommes qu'il estimait lui être dues au titre des rappels de prime de jours fériés et de samedi et en chiffrait le quantum (conclusions, p. 43 et 44) ; qu'en retenant que « pas plus qu'en première instance, le demandeur ne produit de décompte justifiant le quantum réclamé au titre d'une prime due pour le samedi. », la cour d'appel a dénaturé les conclusions d'appel du salarié et violé l'article 4 du code de procédure civile. Moyen produit par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocats aux Conseils pour la Société Archéologique de [Localité 3], demanderesse au pourvoi incident La Société archéologique de [Localité 3] reproche à l'arrêt attaqué d'avoir dit que le licenciement de M. [X] était sans cause réelle et sérieuse et de l'avoir condamnée en conséquence à lui verser les sommes de 5 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de 1 898,12 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, de 189,81 € au titre des congés payés afférents, de 1 1152 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, de 222,18 € au titre du salaire pendant la mise à pied et de 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 1/ ALORS QUE l'abus du salarié dans l'exercice de sa liberté d'expression est caractérisé en présence de propos injurieux, diffamatoires ou excessifs tenus à l'encontre de son employeur ; que dans la « pseudo » lettre anonyme envoyée le 22 juin 2015 aux administrateurs de la SAM, M. [X] avait notamment accusé le Président de la société d'« abus de pouvoir » et de « violations du droit », remettant ainsi en cause de manière frontale sa probité ; qu'en considérant que les propos tenus dans cette lettre relevaient de la liberté d'expression de M. [X] dès lors qu'ils n'étaient ni injurieux, ni diffamants, ni excessifs, quand les accusations portées à l'encontre du président, reprises in extenso, portaient atteinte à sa réputation, la cour d'appel n'a d'ores et déjà pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article L. 1221-1 du code du travail ; 2/ ALORS QUE l'abus du salarié dans l'exercice de sa liberté d'expression est caractérisé lorsqu'il y a eu dénigrement de l'entreprise ou de ses dirigeants en public, devant le personnel ou des tiers étrangers à l'entreprise, et ce dans des termes injurieux ou excessifs ; qu'en excluant tout caractère abusif à la lettre anonyme du salarié mettant en cause la probité du président de la société, quant elle avait été envoyée non seulement aux membres du conseil d'administration mais également à la DRAC, autorité de tutelle, la cour d'appel a une nouvelle fois violé l'article L. 1221-1 du code du travail.