Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 18 octobre 2017, 16-15.891 16-15.903, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2017-10-18
Numéro d'affaire : 16-15891
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Pau, 2016-02-22
Président : Mme Riffault-Silk (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Foussard et Froger, SCP Lyon-Caen et Thiriez

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Joint les pourvois principal et provoqué incident n° S 16-15.903 et le pourvoi n° D 16-15.891 qui attaquent le même arrêt ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu en matière de référé, que les sociétés Cofima, Promen, Servimen, Sonimen, Verdie, Alutec, Menuisud, Comater et Clomen, spécialisées dans la distribution et l'installation d'articles pour l'aménagement de la maison, ont conclu avec la société Bati-Man un contrat aux termes duquel cette dernière s'engageait à leur communiquer son savoir-faire et son assistance, leur accordait le droit d'utiliser l'enseigne « Batiman », ainsi qu'une exclusivité territoriale, en contrepartie d'une obligation d'adhérer à une centrale de référencement gérée par la société Aria et d'un engagement d'approvisionnement exclusif auprès des fournisseurs agréés par cette centrale à hauteur de 75 %, ce moyennant une redevance annuelle ; que, reprochant aux sociétés Bati-Man et Aria de ne pas avoir satisfait à la mise en demeure qui leur avait été adressée le 23 juin 2014 aux fins d'obtenir la communication d'un certain nombre de documents et justificatifs, ainsi que différents manquements à leurs obligations contractuelles, en particulier d'avoir mis en place une nouvelle centrale de référencement confiée à la société Refero, ces sociétés leur ont notifié la résiliation unilatérale des contrats au cours de l'été 2014 ; que le 15 octobre 2014 les sociétés Bati-Man et Aria ont fait assigner ces sociétés, en référé, devant le président d'un tribunal de commerce en poursuite de l'exécution des conventions jusqu'au terme contractuellement prévu et en paiement provisionnel des sommes restant dues ; qu'à titre reconventionnel, les sociétés Cofima, Promen, Servimen, Sonimen, Verdie, Alutec, Menuisud, Comater et Clomen (les sociétés adhérentes) ont demandé une mesure d'expertise ; que la société Chauvat portes, fournisseur référencé, est intervenue en cause d'appel pour se joindre aux sociétés Bati-Man et Aria, considérant que la mesure d'expertise lui portait préjudice et que les éléments qui la concernaient ne devaient pas être rendus publics sans possibilité de contrôle de sa part ; Sur le premier moyen du pourvoi n° D 16-15.891, pris en ses première et deuxième branches : Vu l'article 873, alinéa 2, du code de procédure civile ; Attendu que pour condamner les sociétés adhérentes au paiement de provisions, l'arrêt constate que les sociétés Bati-Man et Aria demandent qu'elles soient condamnées à leur payer les sommes restant dues au 3 décembre 2014 au titre de l'exécution de leurs obligations contractuelles ; qu'il relève que les sociétés adhérentes étaient tenues de verser une redevance annuelle à la société Bati-Man aux termes des contrats de partenariat et qu'une rémunération de la société Aria était également prévue par les contrats d'adhésion ; qu'il constate que la durée des contrats s'achevait, pour la plupart des sociétés adhérentes, au 31 décembre 2014 ; qu'il relève que si ces dernières ont notifié leur volonté de voir résilier leurs contrats en juin ou septembre 2014, pour inexécution des obligations de leurs partenaires, leur reprochant notamment d'avoir dissimulé les avantages financiers qui ont été consentis par les fournisseurs à la centrale de référencement, sans leur être reversés, et de ne pas leur avoir communiqué les pièces nécessaires à leur information, ces actes unilatéraux de résiliation ne constituent pas, au regard de leur portée éminemment discutable, une contestation propre à s'opposer à l'exécution forcée des contrats jusqu'à leur terme contractuel et au paiement de la provision demandée ; qu'il retient en effet, d'une part, que les sociétés adhérentes ne pouvaient se prévaloir de la découverte de cette nouvelle centrale ouvrant le réseau à de nouveaux fournisseurs pour résilier les contrats, dès lors qu'elles avaient réglé, même sans convention écrite, les cotisations similaires à la société Refero et avaient bénéficié des ristournes consenties à cette société concernant des fournisseurs différents de ceux suivis par la société Aria, d'autre part, qu'elles ne pouvaient davantage se fonder sur l'absence de communication de certaines pièces, dans la mesure où les sociétés Bati-Man et Aria estiment que ces documents sont étrangers à ceux qui, selon le contrat, peuvent être réclamés au titre des éléments d'information susceptibles d'être utiles aux adhérents dans le cadre de leur activité commerciale ; qu'il ajoute que les sociétés adhérentes visent en l'espèce à rechercher les avantages financiers et confidentiels retirés par les sociétés Bati-Man et Aria dans les relations avec les fournisseurs référencés ; Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui a tranché une contestation sérieuse relative à la portée des obligations souscrites et aux conséquences des manquements invoqués, a violé le texte susvisé ; Sur le premier moyen des pourvois principal et incident n° S 16-15.903, pris en leur première branche, rédigés en termes identiques, réunis : Vu l'article 873, alinéa 2, du code de procédure civile ; Attendu que pour condamner les sociétés Comater et Clomen au paiement de provisions, l'arrêt rappelle que les sociétés Bati-Man et Aria demandent qu'elles soient condamnées à leur payer les sommes restant dues au 3 décembre 2014 au titre de l'exécution de leurs obligations contractuelles ; qu'il relève que les sociétés adhérentes étaient tenues de verser une redevance annuelle à la société Bati-Man aux termes des contrats de partenariat, et qu'une rémunération de la société Aria était également prévue par les contrats d'adhésion ; qu'il constate que la durée des contrats s'achevait, pour la plupart des sociétés adhérentes, au 31 décembre 2014 et que si ces dernières ont notifié leur volonté de voir résilier le contrat en juin ou septembre 2014, pour inexécution des obligations de leurs partenaires, leur reprochant d'avoir dissimulé les avantages financiers qui ont été consentis par les fournisseurs à la centrale de référencement sans leur être reversés, ces actes unilatéraux de résiliation ne constituent pas au regard de leur portée éminemment discutable une contestation propre à fonder un rejet des demandes de provision ; qu'il ajoute que les sociétés de référencement ont essentiellement un rôle d'intermédiaire, rapprochant le fournisseur de l'acheteur, et qu'elles peuvent être rémunérées par les deux parties, à savoir par les fournisseurs, en fonction du chiffre d'affaires qu'ils réalisent avec les membres, et par les membres, sous la forme des taxes d'adhésion, de sorte que les moyens d'illicéité des rémunérations qualifiées de « marges arrières » s'inscrivent dans un débat impropre à caractériser une contestation sérieuse pour s'opposer à l'exécution forcée des contrats jusqu'à leur terme contractuel et au paiement de la provision demandée ; Qu'en statuant ainsi, alors que les sociétés Comater et Clomen faisaient valoir que les sociétés Bati-Man et Aria s'étaient placées dans une situation illicite de conflit d'intérêts et que les manquements graves dénoncés les avaient conduites à résilier les contrats, la cour d'appel, qui a tranché une contestation sérieuse, a violé le texte susvisé ; Sur le second moyen du pourvoi n° D 16-15.891, pris en ses première et deuxième branches : Vu l'article 145 du code de procédure civile ; Attendu que pour rejeter la demande d'expertise formée à titre reconventionnel par les sociétés adhérentes, l'arrêt relève que la mesure ne doit pas constituer un moyen, pour les parties demanderesses à l'expertise, d'accéder à bon compte et sans raison majeure à des informations confidentielles ; Qu'en statuant ainsi, alors que les sociétés adhérentes se prévalaient de la mise en demeure de fournir la justification des ristournes négociées pour leur compte, restée infructueuse, et de la méconnaissance du contrat d'adhésion qui prévoyait l'engagement de la société Aria d'obtenir les meilleures conditions d'achat possibles au profit des adhérents, de leur reverser les ristournes obtenues dans les meilleurs délais, de leur fournir une information chaque trimestre concernant l'état des négociations et actions en cours, ainsi que de mettre à leur disposition les éléments d'information susceptibles de leur être utiles dans le cadre de leur activité commerciale, la cour d'appel, qui s'est fondée sur des motifs impropres à exclure l'intérêt légitime qu'avaient les sociétés adhérentes à demander cette mesure, a violé le texte susvisé ; Et sur le même moyen du pourvoi n° D 16-15.891, pris en sa troisième branche, et le second moyen des pourvois principal et incident n° S 16-15.903, pris en leur quatrième branche rédigée en termes identiques, réunis : Vu l'article 145 du code de procédure civile ; Attendu que pour rejeter la demande d'expertise formée par les sociétés adhérentes, l'arrêt retient encore que la mesure ne saurait porter une atteinte injustifiée aux secrets commerciaux et industriels, ou plus globalement, à l'activité d'une entreprise concurrente ; qu'il constate que les sociétés adhérentes ont créé un réseau concurrent de celui du groupe Bati-Man et que, par la généralité de certaines branches de la mission confiée à l'expert et leur domaine, portant sur des relations contractuelles avec des entreprises tierces au litige, cette mesure, destinée à obtenir « des explications sur le fonctionnement de l'enseigne » aurait finalement pour conséquence de leur permettre de connaître, malgré le secret des affaires, la structure commerciale des sociétés de ce groupe ; Qu'en statuant ainsi, alors que le secret des affaires ne constitue pas en lui-même un obstacle à l'application de l'article 145 du code de procédure civile, dès lors que la mesure d'instruction sollicitée procède d'un motif légitime et qu'elle est nécessaire à la protection des droits des requérantes, la cour d'appel, à laquelle il appartenait de circonscrire la mesure aux éléments permettant d'atteindre cet objectif sans porter une atteinte excessive aux intérêts légitimes des autres parties, a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne, à titre de provision : - la société Comater à payer à la société Bati-Man la somme de neuf mille deux cent soixante et un euros et soixante centimes et à la société Aria la somme de mille sept cent quatre vingt quatorze euros et six centimes, - la société Clomen à payer à la société Bati-Man la somme de douze mille vingt six euros et seize centimes et à la société Aria la somme de mille huit cent vingt six euros et trente centimes, - la société Sonimen à payer à la société Bati-Man la somme de cinq mille quatre cents euros et à la société Aria la somme de mille cent dix huit euros et cinquante centimes, - la société Servinem à payer à la société Aria la somme de mille deux cent vingt sept euros et quarante sept centimes, - la société Promen à payer à la société Aria la somme de mille deux cent dix sept euros et trente centimes, - la société Verdie à payer à la société Bati-Man la somme de six mille cinq cent quatre vingt onze euros et vingt cinq centimes et à la société Aria la somme de deux mille huit cent soixante quatre euros et quarante cinq centimes, - la société Cofima (enseigne AZ Habitat, Compagnie financière et de management) à payer à la société Bati-Man la somme de vingt mille cent quatre vingt euros et seize centimes et à la société Aria la somme de mille cinq cent soixante neuf euros et cinquante et un centimes, - la société Menuisud à payer à la société Bati-Man la somme de deux mille cent quinze euros et trente six centimes, - la société Alutec à payer à la société Bati-Man la somme de onze mille six euros et quarante six centimes (11 006,40 €) et à la société Aria la somme de mille trois cent soixante six euros et quatorze centimes, - rejette leur demande d'expertise, - condamne ces sociétés aux entiers dépens de première instance et d'appel et les condamne chacune à payer aux sociétés Aria, Bati-Man et SPRL Refero, ensemble, la somme de mille euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 22 février 2016 (RG n° 15/00301), entre les parties, par la cour d'appel de Pau ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ; Condamne les sociétés Bati-Man, Aria et Chauvat portes aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leurs demandes et condamne les sociétés Bati-Man et Aria à payer la somme globale de 3 000 euros à chacune des sociétés Comater et Clomen, et la somme globale de 3 000 euros aux sociétés Cofima (Compagnie financière et de management), Promen, Servimen, Sonimen, Verdie, Alutec et Menuisud ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit octobre deux mille dix-sept.MOYENS ANNEXES au présent arrêt. Moyens produits AU POURVOI n° D 16-15.891 par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour les sociétés Compagnie financière et de management (Cofima), Promen, Servimen, Sonimen, Verdie, Alutec et Menuisud. PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné, à titre de provision la SARL SONIMEN à payer à la SAS BATI-MAN la somme de 5.400 € et à la SAS ARIA la somme de 1.118,50 €, la SARL SERVIMEN à payer à la SAS ARIA la somme de 1.227,47 €, la SARL PROMEN à payer à la SAS ARIA la somme de 1.217,30 €, la SAS VERDIE à payer à la SAS BATI-MAN la somme de 6.591,25 € et à la SAS ARIA la somme de 2 864,45 €, la SAS COFIMA (enseigne AZ HABITAT) à payer à la SAS BATI-MAN la somme de 20.180,16 € et à la SAS ARIA la somme de 1.569,51 €, la SARL MENUISUD à payer à la SAS BATI-MAN la somme de 2.115,36 €, la SARL ALUTEC à payer à la SAS BATI-MAN la somme de 11.006,40 € et à la SAS ARIA la somme de 1.366,14 € ; AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « selon l'article 873 al. 2 du code de procédure civile, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le président du tribunal de commerce peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire ; qu'en l'espèce, les sociétés appelantes avaient sollicité la condamnation des diverses sociétés assignées à leur payer les sommes restant dues au 3 décembre 2014 au titre de l'exécution de leurs obligations contractuelles et pour lesquelles le tribunal avait seulement donné acte aux sociétés débitrices de ce qu'elles reconnaissaient devoir les dernières factures réclamées ; que les intimées n'opposent rien d'autre à ces demandes que l'allégation de créances d'indemnités potentielles tirées de la déloyauté des sociétés appelantes dans l'exécution des contrats en sollicitant une mesure d'instruction pour en vérifier l'existence et l'étendue et en vue d'opposer une compensation qu'elles estiment s'imposer de droit ; que la compensation ne pouvant toutefois opérer qu'entre créances également liquides, certaines et exigibles, les sociétés intimées ne peuvent se prévaloir de telles créances au moins dans leur principe ; qu'en définitive, elles reprochent aux sociétés appelantes de leur avoir dissimulé les avantages pécuniaires consentis par les fournisseurs à la centrale de référencement et se caractérisant par des marges arrières avec les fournisseurs de nature à affecter les prix pratiqués par ces derniers et à ne pas faire bénéficier aux adhérents des meilleures conditions tarifaires possibles ; qu'elles y voient une cause de rupture des relations contractuelles ; qu'au titre des contrats de partenariat, les sociétés adhérentes étaient tenues, en contrepartie du droit d'usage de la marque, à titre d'enseigne, et des différents services et conseils fournis par la société BATI-MAN de verser une redevance annuelle, d'un montant fixe complété d'un montant variable selon un pourcentage du chiffre d'affaires et le paiement de cette redevance devant être effectué au plus tard le 31 janvier de chaque année ; que s'agissant des contrats d'adhésion, une rémunération de la société ARIA était prévue également en la forme d'un montant fixe complété d'un montant variable selon un pourcentage sur celui des achats auprès des fournisseurs références par cette centrale d'achat ; qu'elle était payable avant le 30 juin de chaque année ; que la durée des conventions ainsi passées s'achevait contractuellement, pour la plupart des sociétés intimées, au 31 décembre 2014 ; que si ces dernières ont notifié leur volonté de voir résilier le contrat en juin ou septembre 2014 pour inexécution des obligations de leurs partenaires, les sociétés BATI-MAN et ARIA ont démontré pour établir le caractère peu sérieux des motifs invoqués au soutien de la résiliation que les sociétés adhérentes avaient réglé, même sans convention écrite, les cotisations similaires à la société REFERO et avaient bénéficié des ristournes consenties à cette société concernant des fournisseurs différents de ceux suivis par la société ARIA ; qu'il s'en suit que les intimées ne pouvaient se prévaloir de la découverte de cette nouvelle centrale ouvrant le réseau à de nouveaux fournisseurs ; que ces résiliations se fondaient aussi sur l'absence de communication de pièces que les sociétés BATI-MAN et ARIA estiment être étrangères à celles qui, selon le contrat, ne peuvent être réclamées qu'au titre des éléments d'information susceptibles d'être utiles aux adhérents dans le cadre de leur activité commerciale alors qu'en l'espèce, elles visent à rechercher les avantages financiers et confidentiels retirés par les sociétés appelantes dans les relations avec les fournisseurs référencés ; que ces actes unilatéraux de résiliation des contrats ne présentent donc au regard de leur portée imminemment (sic) discutable une contestation propre à fonder un rejet des demandes de provision dont le montant, s'appuyant exactement sur les pièces produites aux débats (notamment pièces n° 27-1 à 30 bis, 46-1 à 51 bis, 76-1 et 76-2,102-1 à 102-6 du dossier des appelantes) et régulièrement communiquées, n'est pas plus sérieusement discutable ni d'ailleurs concrètement discuté ; que constatant que les sociétés de référencement ont essentiellement un rôle d'intermédiaire rapprochant le fournisseur de l'acheteur et peuvent être rémunérées par les deux à savoir par les fournisseurs en fonction du chiffre d'affaires qu'ils réalisent avec les membres et par les membres sous la forme des taxes d'adhésion, la cour ne peut que relever que les moyens d'illicéité des rémunérations qualifiées de « marges arrières » s'inscrivent dans un débat impropre à présenter une contestation sérieuse pour s'opposer à l'exécution forcée des contrats jusqu'à leur terme contractuel et au paiement des provisions ainsi justifiées, comme l'y autorisent les dispositions de l'article 873 précité ; (…) qu'il sera donc fait droit à l'ensemble des demandes en paiement de provision telles que présentées par les sociétés appelantes » ; ALORS en premier lieu QUE la centrale de référencement qui négocie les conditions d'achat pour le compte de ses adhérents est tenue d'informer ceux-ci de toutes les rémunérations consenties par les fournisseurs référencés ; que les sociétés SONIMEN, SERVIMEN, PROMEN, VERDIE, COFIMA COMPAGNIE FINANCIERE ET DE MANAGEMENT, MENUISUD et ALUTEC exposaient, pages 16 de leurs écritures d'appel, pour établir les manquements des sociétés ARIA et BATI-MAN à leurs obligations qu'« ARIA (par l'intermédiaire de laquelle la société BATI-MAN a mis en place sa centrale de référencement) se devait (…) de communiquer les éléments de détermination des ristournes par adhérent et fournisseur, ainsi que les éléments de sa rémunération. Or, non seulement, elle a sciemment caché ces éléments, mais encore, même sur une mise en demeure adressée par les conseils des sociétés concluantes, elle s'est refusée à cette communication (à laquelle) l'obligeaient pourtant, tant les dispositions contractuelles que légales » (conclusions, p.16 in fine) ; qu'en jugeant que « ces résiliations se fondaient aussi sur l'absence de communication de pièces que les sociétés BATI-MAN et ARIA estiment être étrangères à celles qui, selon le contrat, ne peuvent être réclamées qu'au titre des éléments d'information susceptibles d'être utiles aux adhérents dans le cadre de leur activité commerciale alors qu'en l'espèce, elles visent à rechercher les avantages financiers et confidentiels retirés par les sociétés appelantes dans les relations avec les fournisseurs référencés. Ces actes unilatéraux de résiliation des contrats ne présentent donc au regard de leur portée imminemment (sic) discutable une contestation propre à fonder un rejet des demandes de provision dont le montant, s'appuyant exactement sur les pièces produites aux débats (notamment pièces n°27-1 à 30 bis, 46-1 à 51 bis, 76-1 et 76-2, 102-1 à 102-6 du dossier des appelantes) et régulièrement communiquées, n'est pas plus sérieusement discutable ni d'ailleurs concrètement discuté » (arrêt, p.8§4), la cour d'appel, qui a tranché une contestation sérieuse relative à l'obligation, pour une centrale de référencement, d'informer ses adhérents de toutes les rémunérations consenties par les fournisseurs référencés, a violé l'article 873, alinéa 2, du code de procédure civile ; ALORS en deuxième lieu QUE les sociétés SONIMEN, SERVIMEN, PROMEN, VERDIE, COFIMA COMPAGNIE FINANCIERE ET DE MANAGEMENT, MENUISUD et ALUTEC exposaient, pages 16 de leurs écritures d'appel, pour établir les manquements des sociétés ARIA et BATI-MAN à leurs obligations, qu'aux termes de l'article 1 du contrat d'adhésion, la société ARIA s'étaient engagée à obtenir « les meilleures conditions d'achat possibles au profit de l'Adhérent », qu'aux termes de son article 8, elle s'était obligée à communiquer « chaque trimestre (…) à l'Adhérent un état des négociations et actions en cours ou en projet » et à mettre « à la disposition de ses Adhérents tous éléments d'information dont elle dispose et qui sont susceptibles de leur être utiles dans le cadre de leur activité commerciale », qu'aux termes de son article 5 « le fonctionnement d'ARIA » devait être « assuré » par les rémunérations versées par ses adhérents, et qu'en conséquence « ARIA se devait (…) de communiquer les éléments de détermination des ristournes par adhérent et fournisseur, ainsi que les éléments de sa rémunération. Or, non seulement, elle a sciemment caché ces éléments, mais encore, même sur une mise en demeure adressée par les conseils des sociétés concluantes, elle s'est refusée à cette communication (à laquelle) l'obligeaient pourtant, tant les dispositions contractuelles que légales » (conclusions, p.16 in fine) ; qu'en jugeant que « ces résiliations se fondaient aussi sur l'absence de communication de pièces que les sociétés BATI-MAN et ARIA estiment être étrangères à celles qui, selon le contrat, ne peuvent être réclamées qu'au titre des éléments d'information susceptibles d'être utiles aux adhérents dans le cadre de leur activité commerciale alors qu'en l'espèce, elles visent à rechercher les avantages financiers et confidentiels retirés par les sociétés appelantes dans les relations avec les fournisseurs référencés. Ces actes unilatéraux de résiliation des contrats ne présentent donc au regard de leur portée imminemment (sic) discutable une contestation propre à fonder un rejet des demandes de provision dont le montant, s'appuyant exactement sur les pièces produites aux débats (notamment pièces n°27-1 à 30 bis, 46-1 à 51 bis, 76-1 et 76-2, 102-1 à 102-6 du dossier des appelantes) et régulièrement communiquées, n'est pas plus sérieusement discutable ni d'ailleurs concrètement discuté » (arrêt, p.8§4), la cour d'appel, qui a tranché une contestation sérieuse relative à l'obligation, pour la société ARIA d'informer ses adhérents de toutes les rémunérations consenties par les fournisseurs référencés, a violé l'article 873, alinéa 2, du code de procédure civile ; ALORS en troisième lieu QU'aux termes de l'article L. 441-7 du code de commerce, une convention écrite conclue entre le fournisseur et le distributeur ou le prestataire de services indique les obligations auxquelles se sont engagées les parties, dans le respect des articles L. 441-6 et L. 442-6, en vue de fixer le prix à l'issue de la négociation commerciale, et fixe notamment les autres obligations destinées à favoriser la relation commerciale entre le fournisseur et le distributeur ou le prestataire de services, en précisant pour chacune l'objet, la date prévue et les modalités d'exécution, ainsi que la rémunération ou la réduction de prix globale afférente à ces obligations, prohibant ainsi la possibilité pour les centrales de référencement d'obtenir des fournisseurs une rémunération spécifique au titre de la prestation de référencement ; qu'en jugeant que les centrales de référencement « ont essentiellement un rôle d'intermédiaire rapprochant le fournisseur de l'acheteur et peuvent être rémunérés par les deux à savoir par les fournisseurs en fonction du chiffre d'affaires qu'ils réalisent avec les membres et par les membres sous la forme des taxes d'adhésion » (arrêt, p. 8 §5), la cour d'appel, qui a tranché une contestation sérieuse, a violé l'article 873, alinéa 2, du code de procédure civile ; ALORS en quatrième lieu QUE dans leurs écritures d'appel, les sociétés SONIMEN, SERVIMEN, PROMEN, VERDIE, COFIMA COMPAGNIE FINANCIERE ET DE MANAGEMENT, MENUISUD et ALUTEC exposaient, pour demander le rejet des demandes de provisions des sociétés BATI-MAN et ARIA, avant d'invoquer leur droit à une compensation des créances alléguées par ces dernières, à les supposer fondées, avec leurs propres créances, que « la validité même de l'obligation à paiement et de l'obligation contractuelle plus généralement souscrite lors de l'adhésion à ces contrats, est elle-même totalement remise en question par le système révélé » (concl. p. 18), que les meilleurs prix qui leur étaient promis « sont grevés de manière dramatique par les marges arrières négociées par ARIA et de manière dissimulée. C'est là la cause de contrepartie essentielle du contrat qui disparaît, cause contrepartie qui avait pourtant motivé le consentement donné par les sociétés concluantes à l'adhésion » (ibid. p.19), que « l'ordonnance déférée du 8 janvier 2015 comporte une erreur lorsqu'il est retenu que les sociétés défenderesses ne contestent pas « devoir les dernières factures BATI MAN et ARIA (…) En premier lieu, les sociétés demanderesses ne peuvent pas fonder leur créance sur un contrat dont la rupture est aujourd'hui acquise à raison des graves manquements établis. En second lieu, les sommes demandées sont incompréhensibles et ne sont pas justifiées par les pièces produites aux débats et établies unilatéralement par les sociétés demanderesses. Par ailleurs, si l'on rapproche les avoirs produits aux débats et les factures établies notamment s'agissant du montant variable de la cotisation, force est de constater l'incohérence des demandes (…) L'obligation à paiement, devenue dépourvue de cause, en vertu d'un contrat exécuté de manière déloyale et obtenu par les sociétés demanderesses au prix de manoeuvres dolosives (la dissimulation des marges arrières), s'en trouve par là-même suspendue » (ibid. p.21-22), que « les actions en paiement se heurtent à l'existence de contestations sérieuses évidentes, de sorte que le juge des référés, au visa de l'alinéa 2 de l'article 873, est tout aussi incompétent pour en connaître. En effet, les créances alléguées sont contestées, tant sur le principe que le quantum » (ibid. p.22), et demandaient dans le dispositif des mêmes écritures de « dire que les sociétés adhérentes sont bien fondées à invoquer l'exception d'inexécution » ou encore de « constater, à tout le moins, que les demandes de paiement des sociétés demanderesses se heurtent à une contestation sérieuse tant s'agissant de leur principe, que du quantum » (ibid. p.29) ; qu'en jugeant que « les intimées n'opposent rien d'autre à ces demandes (de provisions) que l'allégation de créances d'indemnités potentielles tirées de la déloyauté des sociétés appelantes dans l'exécution des contrats en sollicitant une mesure d'instruction pour en vérifier l'existence et l'étendue et en vue d'opposer une compensation qu'elles estiment s'imposer en droit » (arrêt, p.7), la cour d'appel a méconnu l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer les documents de la cause, et a violé l'article 4 du code de procédure civile ; ALORS en cinquième lieu QUE l'article 873, alinéa 2, du code de procédure civile, ne prive pas le juge des référés du pouvoir d'apprécier si l'éventualité d'une compensation entre créances réciproques est de nature à rendre sérieuse ou non la contestation de l'obligation invoquée par la partie qui demande une provision ; que la compensation judiciaire peut s'opérer au moyen d'une demande reconventionnelle que forme la partie dont la créance ne réunit pas encore toutes les conditions requises pour la compensation légale ; qu'en jugeant que « la compensation ne pouvant toutefois opérer qu'entre créances également liquides, certaines et exigibles, les sociétés intimées ne peuvent se prévaloir de telles créances au moins dans leur principe » (arrêt, p.7, pénultième §), la cour d'appel a violé l'article 873, alinéa 2, du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté les sociétés SONIMEN, SERVIMEN, PROMEN, VERDIE, COFIMA COMPAGNIE FINANCIERE ET DE MANAGEMENT, MENUISUD et ALUTEC de leur demande d'expertise ; AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « ; que suivant l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ; que la demande d'expertise a, dans la présente instance, pour conséquence explicite la production de pièces par les sociétés appelantes que celles-ci se sont refusées à communiquer au motif qu'elles sont sans lien avec l'exécution des contrats litigieux et que leur production porte atteinte au secret des affaires et notamment aux obligations de confidentialité souscrites par elles auprès des différents autres partenaires ; que le recours à la mesure d'instruction sollicitée doit en effet être proportionné aux intérêts antinomiques en présence et si le secret des affaires ou des correspondances ne constitue pas en lui-même un obstacle à la mise en oeuvre de mesures d'instruction, celles-ci doivent procéder d'un motif légitime et être indispensables à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées ; qu'en l'espèce, le premier juge a demandé à l'expert de se faire communiquer un nombre de pièces n'exigeant aucune plus-value intellectuelle autre que le recensement et le tri des données susceptibles de figurer sur ces pièces dont certaines sont accessibles publiquement telles que les bilans comptables propres à déterminer sur les périodes considérées les bénéfices, les distributions de dividendes, la liste des mandataires sociaux et des actionnaires des sociétés mises en cause par les adhérents ; que s'agissant des contrats et chiffres d'affaires par fournisseur, ces informations sont couvertes par des clauses de confidentialité alors qu'il appartient au juge de s'assurer que les faits invoqués ne dissimulent pas en réalité un moyen, pour les parties demanderesses à l'expertise, d'accéder à bon compte et sans raison majeure à des informations confidentielles et de porter une atteinte injustifiée aux secrets commerciaux et industriels, ou plus globalement, à l'activité d'une entreprise concurrente ; qu'à cet égard, les sociétés appelantes font remarquer, preuves à l'appui, que les sociétés intimées ont créé un réseau concurrent de celui du groupe BATI-MAN sous la forme d'une société UNIVERTURE exerçant sous la marque « Univerture menuiserie & cuisine » et constituée le 15 octobre 2014 à une époque contemporaine des résiliations notifiées aux sociétés BATI-MAN et ARIA et ayant pour objet déclaré « la recherche et la négociation de conditions générales d'achat, accords de coopération commerciale, de référencement fournisseurs et de tous types d'accord, dans le domaine des matériaux de construction, et notamment de produits de second oeuvre du bâtiment et produits d'agencement et de décoration » ; que parmi ses dirigeants figurent ceux de deux des sociétés intimées (CLOMEN et COMATER) ; que par la généralité de certaines branches de la mission d'expertise sollicitée et leur domaine portant sur des relations contractuelles avec des entreprises tierces au litige strictement défini par les conventions passées entre les parties à la présente instance, cette demande expressément explicitée pour avoir « des explications sur le fonctionnement de l'enseigne » l'expertise demandée aurait finalement pour conséquence de permettre aux sociétés intimées de connaître, malgré le secret des affaires, la structure commerciale des sociétés appelantes, devenues concurrente de leurs nouveaux intérêts ; qu'au surplus, l'allégation de détournements de fonds dont les adhérents se considèrent victimes ne saurait être étayée par la seule affirmation de redevances versées par les fournisseurs aux sociétés de référencement pas plus que des anomalies ne sauraient être déduites de la création de filiales même très dépendantes de la société mère et fixées à l'étranger dont l'objet demeure licite et ne peut faire présumer une fraude aux droits des adhérents ; qu'il ne saurait être admis, dans ces conditions, la création artificielle d'un motif pour voir ordonner des mesures d'investigations intrusives qui n'ont d'ailleurs pas été sollicitées sur le plan pénal nonobstant les termes employés par les sociétés intimées se contentant in fine d'inviter la juridiction des référés à saisir le parquet ; qu'il en résulte que les sociétés adhérentes n'étaient pas fondées à réclamer l'expertise ordonnée en première instance et que la décision entreprise sera également infirmée sur ce point ; que les sociétés intimées seront donc déboutées de leurs demandes de mesure d'instruction » ; ALORS en premier lieu QUE la centrale de référencement qui négocie les conditions d'achat pour le compte de ses adhérents est tenue d'informer ceux-ci de toutes les rémunérations consenties par les fournisseurs référencés ; qu'en déboutant les sociétés SONIMEN, SERVIMEN, PROMEN, VERDIE, COFIMA COMPAGNIE FINANCIERE ET DE MANAGEMENT, MENUISUD et ALUTEC de leur demande d'expertise aux motifs que « s'agissant des contrats et chiffres d'affaires par fournisseur, ces informations sont couvertes par des clauses de confidentialité alors qu'il appartient au juge de s'assurer que les faits invoqués ne dissimulent pas en réalité un moyen, pour les parties demanderesses à l'expertise, d'accéder à bon compte et sans raison majeure à des informations confidentielles et de porter une atteinte injustifiée aux secrets commerciaux et industriels, ou plus globalement, à l'activité d'une entreprise concurrente » (arrêt, p. 9 §2) », que « l'expertise demandée aurait finalement pour conséquence de permettre aux sociétés intimées de connaître, malgré le secret des affaires, la structure commerciale des sociétés appelantes, devenues concurrentes de leurs nouveaux intérêts » (ibid. §5), que « l'allégation de détournements de fonds dont les adhérents se considèrent victimes ne saurait être étayée par la seule affirmation de redevances versées par les fournisseurs aux sociétés de référencement » (ibid.) et qu'il « ne saurait être admis, dans ces conditions, la création artificielle d'un motif pour voir ordonner des mesures d'investigation intrusives » (ibid.), la cour d'appel, qui a statué par des motifs impropres à exclure l'intérêt légitime des sociétés SONIMEN, SERVIMEN, PROMEN, VERDIE, COFIMA COMPAGNIE FINANCIERE ET DE MANAGEMENT, MENUISUD et ALUTEC à la mesure d'instruction demandée, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 145 du code de procédure civile ; ALORS en deuxième lieu QU'en tout état de cause, les sociétés SONIMEN, SERVIMEN, PROMEN, VERDIE, COFIMA COMPAGNIE FINANCIERE ET DE MANAGEMENT, MENUISUD et ALUTEC exposaient, pages 16 de leurs écritures d'appel, pour établir les manquements des sociétés ARIA et BATI-MAN à leurs obligations, qu'aux termes de l'article 1 du contrat d'adhésion, la société ARIA s'étaient engagée à obtenir « les meilleures conditions d'achat possibles au profit de l'Adhérent », qu'aux termes de son article 8, elle s'était obligée à communiquer « chaque trimestre (…) à l'Adhérent un état des négociations et actions en cours ou en projet » et à mettre « à la disposition de ses Adhérents tous éléments d'information dont elle dispose et qui sont susceptibles de leur être utiles dans le cadre de leur activité commerciale », qu'aux termes de son article 5 « le fonctionnement d'ARIA » devait être « assuré » par les rémunérations versées par ses adhérents, et qu'en conséquence « ARIA se devait (…) de communiquer les éléments de détermination des ristournes par adhérent et fournisseur, ainsi que les éléments de sa rémunération. Or, non seulement, elle a sciemment caché ces éléments, mais encore, même sur une mise en demeure adressée par les conseils des sociétés concluantes, elle s'est refusée à cette communication (à laquelle) l'obligeaient pourtant, tant les dispositions contractuelles que légales » (conclusions, p.16 in fine) ; qu'en déboutant les sociétés SONIMEN, SERVIMEN, PROMEN, VERDIE, COFIMA COMPAGNIE FINANCIERE ET DE MANAGEMENT, MENUISUD et ALUTEC de leur demande d'expertise aux motifs que « s'agissant des contrats et chiffres d'affaires par fournisseur, ces informations sont couvertes par des clauses de confidentialité alors qu'il appartient au juge de s'assurer que les faits invoqués ne dissimulent pas en réalité un moyen, pour les parties demanderesses à l'expertise, d'accéder à bon compte et sans raison majeure à des informations confidentielles et de porter une atteinte injustifiée aux secrets commerciaux et industriels, ou plus globalement, à l'activité d'une entreprise concurrente » (arrêt, p.9§2) », que « l'expertise demandée aurait finalement pour conséquence de permettre aux sociétés intimées de connaître, malgré le secret des affaires, la structure commerciale des sociétés appelantes, devenues concurrentes de leurs nouveaux intérêts » (ibid. §5), que « l'allégation de détournements de fonds dont les adhérents se considèrent victimes ne saurait être étayée par la seule affirmation de redevances versées par les fournisseurs aux sociétés de référencement » (ibid.) et qu'il « ne saurait être admis, dans ces conditions, la création artificielle d'un motif pour voir ordonner des mesures d'investigation intrusives » (ibid.), la cour d'appel, qui a statué par des motifs impropres à exclure l'intérêt légitime des sociétés SONIMEN, SERVIMEN, PROMEN, VERDIE, COFIMA COMPAGNIE FINANCIERE ET DE MANAGEMENT, MENUISUD et ALUTEC à la mesure d'instruction demandée compte tenu des engagements contractuels de la société ARIA, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 145 du code de procédure civile ; ALORS en troisième lieu QUE le secret des affaires ne constitue pas en lui-même un obstacle à l'application de l'article 145 du code de procédure civile, dès lors que la mesure d'instruction sollicitée procède d'un motif légitime et qu'elle est nécessaire à la protection des droits du requérant ; qu'en jugeant que « l'expertise demandée aurait finalement pour conséquence de permettre aux sociétés intimées de connaître, malgré le secret des affaires, la structure commerciale des sociétés appelantes, devenues concurrentes de leurs nouveaux intérêts » (arrêt, p. 9 §5), la cour d'appel a violé l'article 145 du code de procédure civile.Moyens produits AU POURVOI PRINCIPAL n° S 16-15.903 par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour la société Comater. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Comater à payer à la société Bati-Man une somme de 9 261,60 €, et à la société Aria une somme de 1 640,34 € ; AUX MOTIFS QUE : « le premier juge était d'abord saisi d'une demande en paiement de provisions formées par les SAS Bati-Man et Aria ; que selon l'article 873, al. 2, du code de procédure civile, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le président du tribunal de commerce peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire ; qu'en l'espèce, les sociétés appelantes avaient sollicité la condamnation des diverses sociétés assignées à leur payer les sommes restant dues au 3 décembre 2014 au titre de l'exécution de leurs obligations contractuelles et pour lesquelles le tribunal avait seulement donné acte aux sociétés débitrices de ce qu'elles reconnaissaient devoir les dernières factures réclamées ; que les intimées n'opposent rien d'autre à ces demandes que l'allégation de créances d'indemnités potentielles tirées de la déloyauté des sociétés appelantes dans l'exécution des contrats en sollicitant une mesure d'instruction pour en vérifier l'existence et l'étendue et en vue d'opposer une compensation qu'elles estiment s'imposer de droit ; que la compensation ne pouvant toutefois opérer qu'entre créances également liquides, certaines et exigibles, les sociétés intimées ne peuvent se prévaloir de telles créances au moins dans leur principe ; qu'en définitive, elles reprochent aux sociétés appelantes de leur avoir dissimulé les avantages pécuniaires consentis par les fournisseurs à la centrale de référencement et se caractérisant par des marges arrières avec les fournisseurs de nature à affecter les prix pratiqués par ces derniers et à ne pas faire bénéficier aux adhérents des meilleures conditions tarifaires possibles ; qu'elles y voient une cause de rupture des relations contractuelles ; qu'au titre des contrats de partenariat, les sociétés adhérentes étaient tenues, en contrepartie du droit d'usage de la marque, à titre d'enseigne, et des différents services et conseils fournis par la société Bati-Man de verser une redevance annuelle, d'un montant fixe complété d'un montant variable selon un pourcentage du chiffre d'affaires et le paiement de cette redevance devant être effectué au plus tard le 31 janvier de chaque année ; que s'agissant des contrats d'adhésion, une rémunération de la société Aria était prévue également en la forme d'un montant fixe complété d'un montant variable selon un pourcentage sur celui des achats auprès des fournisseurs références par cette centrale d'achat ; qu'elle était payable avant le 30 juin de chaque année ; que la durée des conventions ainsi passées s'achevait contractuellement, pour la plupart des sociétés intimées, au 31 décembre 2014 ; que si ces dernières ont notifié leur volonté de voir résilier le contrat en juin ou septembre 2014 pour inexécution des obligations de leurs partenaires, les sociétés Bati-Man et Aria ont démontré pour établir le caractère peu sérieux des motifs invoqués au soutien de la résiliation que les sociétés adhérents avaient réglé, même sans convention écrite, les cotisations similaires à la société Refero et avaient bénéficié des ristournes consenties à cette société concernant des fournisseurs différents de ceux suivis par la société ARIA ; qu'il s'en suit que les intimées ne pouvaient se prévaloir de la découverte de cette nouvelle centrale ouvrant le réseau à de nouveaux fournisseurs ; que ces résiliations se fondaient aussi sur l'absence de communication de pièces que les sociétés Bati-Man et Aria estiment être étrangères à celles qui, selon le contrat, ne peuvent être réclamées qu'au titre des éléments d'information susceptibles d'être utiles aux adhérents dans le cadre de leur activité commerciale alors qu'en l'espèce, elles visent à rechercher les avantages financiers et confidentiels retirés par les sociétés appelantes dans les relations avec les fournisseurs référencés ; que ces actes unilatéraux de résiliation des contrats ne présentent donc au regard de leur portée éminemment discutable une contestation propre à fonder un rejet des demandes de provision dont le montant, s'appuyant exactement sur les pièces produites aux débats (notamment pièces n° 27-1 à 30 bis, 46-1 à 51 bis, 76-1 et 76-2, 102-1 à 102-6 du dossier des appelantes) et régulièrement communiquées, n'est pas plus sérieusement discutable ni d'ailleurs concrètement discuté ; que constatant que les sociétés de référencement ont essentiellement un rôle d'intermédiaire rapprochant le fournisseur de l'acheteur et peuvent être rémunérées par les deux à savoir par les fournisseurs en fonction du chiffre d'affaires qu'ils réalisent avec les membres et par les membres sous la forme des taxes d'adhésion, la cour ne peut que relever que les moyens d'illicéité des rémunérations qualifiées de « marges arrières » s'inscrivent dans un débat impropre à présenter une contestation sérieuse pour s'opposer à l'exécution forcée des contrats jusqu'à leur terme contractuel et au paiement des provisions ainsi justifiées, comme l'y autorisent les dispositions de l'article 873 précité ; que spécialement s'agissant de la société Label Menuiserie, sollicitant à titre subsidiaire la consignation des sommes qui lui sont réclamées, il n'est soutenu à aucun moment dans les conclusions déposées devant la cour qu'elle a déjà acquitté lesdites sommes ni apporté la preuve de sa libération ; qu'il sera donc fait droit à l'ensemble des demandes en paiement de provision telles que présentées par les sociétés appelantes » ; ALORS 1/ QUE tenu d'une obligation de loyauté, le mandataire qui représente et est rémunéré à la fois par l'acquéreur et le vendeur doit en informer ses mandants ; qu'en l'espèce, pour retenir que la prétendue créance des sociétés Aria et Bati-Man à l'égard de la société Comater n'était pas sérieusement contestable, la cour d'appel a estimé que « les sociétés de référencement ont essentiellement un rôle d'intermédiaire rapprochant le fournisseur de l'acheteur et peuvent être rémunérées par les deux à savoir par les fournisseurs en fonction du chiffre d'affaires qu'ils réalisent avec les membres et par les membres sous la forme des taxes d'adhésion » (arrêt, p. 8, alinéa 5) ; qu'en statuant ainsi sans rechercher, comme elle était pourtant invitée à le faire (conclusions, p. 25), si en représentant tout à la fois les fournisseurs et les clients des centrales de référencement, les sociétés Bati-Man et Aria ne s'étaient pas placées dans une situation illicite de conflit d'intérêts, la cour d'appel a violé l'article 873 du code de procédure civile, ensemble l'article 1134, alinéa 3 du code civil ; ALORS 2/ QUE l'exposante soulignait dans ses conclusions que les sociétés Bati-Man et Aria avaient engagé leur responsabilité contractuelle en lui imposant de nouvelles centrales de référencement Refero, Neoref et Menuisy en cours d'exécution du contrat cependant que « l'article 9 du contrat de partenariat Bati-Man prévoit que « toute modification des présentes ne pourra résulter que d'un avenant écrit et signé par les personnes dûment habilitées à cet effet par chaque partie contractante » (conclusions, p. 27, alinéa 1er) ; qu'en retenant pourtant que les adhérents ne pouvaient se prévaloir de ce qu'il leur était imposé une nouvelle centrale de référencement Refero dès lors qu'ils « avaient réglé, même sans convention écrite, les cotisations similaires à la société Refero et avaient bénéficié des ristournes consenties à cette société concernant des fournisseurs différents de ceux suivis par la société Aria » (arrêt, p. 8, alinéa 3) sans aucunement répondre au moyen des conclusions pris de la nécessité d'un avenant écrit, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté la société Comater de sa demande d'expertise ; AUX MOTIFS QUE : « suivant l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ; que la demande d'expertise a, dans la présente instance, pour conséquence explicite la production de pièces par les sociétés appelantes que celles-ci se sont refusées à communiquer au motif qu'elles sont sans lien avec l'exécution des contrats litigieux et que leur production porte atteinte au secret des affaires et notamment aux obligations de confidentialité souscrites par elles auprès des différents autres partenaires ; que le recours à la mesure d'instruction sollicitée doit en effet être proportionné aux intérêts antinomiques en présence et si le secret des affaires ou des correspondances ne constitue pas en lui-même un obstacle à la mise en oeuvre de mesures d'instruction, celles-ci doivent procéder d'un motif légitime et être indispensables à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées ; qu'en l'espèce, le premier juge a demandé à l'expert de se faire communiquer un nombre de pièces n'exigeant aucune plus-value intellectuelle autre que le recensement et le tri des données susceptibles de figurer sur ces pièces dont certaines sont accessibles publiquement telles que les bilans comptables propres à déterminer sur les périodes considérées les bénéfices, les distributions de dividendes, la liste des mandataires sociaux et des actionnaires des sociétés mises en cause par les adhérents ; que s'agissant des contrats et chiffres d'affaires par fournisseurs, ces informations sont couvertes par des clauses de confidentialité alors qu'il appartient au juge de s'assurer que les faits invoqués ne dissimulent pas en réalité un moyen, pour les parties demanderesses à l'expertise, d'accéder à bon compte et sans raison majeure à des informations confidentielles et de porter une atteinte injustifiée aux secrets commerciaux et industriels, ou plus globalement, à l'activité d'une entreprise concurrente ; qu'à cet égard, les sociétés appelantes font remarquer, preuves à l'appui, que les sociétés intimées ont créé un réseau concurrent de celui du groupe BATI-MAN sous la forme d'une société UNIVERTURE exerçant sous la marque « Univerture menuiserie & cuisine » et constituée le 15 octobre 2014 à une époque contemporaine des résiliations notifiées aux sociétés BATI-MAN et ARIA et ayant pour objet déclaré « la recherche et la négociation de conditions générales d'achat, accords de coopération commerciale, de référencement fournisseurs et de tous types d'accord, dans le domaine des matériaux de construction, et notamment de produits de second oeuvre du bâtiment et produits d'agencement et de décoration» ; que parmi ses dirigeants figurent ceux de deux des sociétés intimées (Clomen et Comater) ; que par la généralité de certaines branches de la mission d'expertise sollicitée et leur domaine portant sur des relations contractuelles avec des entreprises tierces au litige strictement défini par les conventions passées entre les parties à la présente instance, cette demande expressément explicitée pour avoir « des explications sur le fonctionnement de l'enseigne » l'expertise demandée aurait finalement pour conséquence de permettre aux sociétés intimées de connaître, malgré le secret des affaires, la structure commerciale des sociétés appelantes, devenues concurrente de leurs nouveaux intérêts ; qu'au surplus, l'allégation de détournements de fonds dont les adhérents se considèrent victimes ne saurait être étayée par la seule affirmation de redevances versées par les fournisseurs aux sociétés de référencement pas plus que des anomalies ne sauraient être déduites de la création de filiales même très dépendantes de la société mère et fixées à l'étranger dont l'objet demeure licite et ne peut faire présumer une fraude aux droits des adhérents ; qu'il ne saurait être admis, dans ces conditions, la création artificielle d'un motif pour voir ordonner des mesures d'investigations intrusives qui n'ont d'ailleurs pas été sollicitées sur le plan pénal nonobstant les termes employés par les sociétés intimées se contentant in fine d'inviter la juridiction des référés à saisir le parquet ; qu'il en résulte que les sociétés adhérentes n'étaient pas fondées à réclamer l'expertise ordonnée en première instance et que la décision entreprise sera également infirmée sur ce point ; que les sociétés intimées seront donc déboutées de leurs demandes de mesure d'instruction » ; ALORS 1/ QUE la procédure prévue par l'article 145 du code de procédure civile n'est pas limitée à la conservation des preuves et peut tendre aussi à leur établissement ; qu'en déboutant l'exposante de sa demande d'expertise au prétexte que cette expertise tendait à obtenir « des explications sur le fonctionnement de l'enseigne » (arrêt, p. 9, alinéa 4), quand cette circonstance n'excluait aucunement l'existence d'un motif légitime, la cour d'appel a statué par un motif impropre à justifier sa décision et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 145 du code de procédure civile ; ALORS 2/ QUE l'absence de preuve des faits que la mesure d'instruction a précisément pour objet de conserver ou d'établir ne constitue pas un motif justifiant de refuser d'ordonner une mesure d'instruction in futurum ; que pour débouter l'exposante de sa demande d'expertise, la cour d'appel a retenu que « l'allégation de détournement de fonds dont les adhérents se considèrent victimes ne sauraient être étayée par la seule affirmation de redevances versées par les fournisseurs aux sociétés de référencement pas plus que des anomalies ne sauraient être déduites de la création de filiales même très dépendantes de la société mère et fixées à l'étranger dont l'objet demeure licite et ne peut faire présumer une fraude aux droits des adhérents » (arrêt, p. 9, alinéa 5) ; qu'en refusant ainsi de prononcer une mesure d'instruction in futurum en se bornant à constater que n'était pas rapportée la preuve des détournements qu'elle avait pour objet d'établir, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 145 du code de procédure civile ; ALORS 3/ QUE constitue un mode de preuve légalement admissible, l'expertise circonscrite aux faits déloyaux dénoncés, limitée aux seules relations contractuelles d'une société avec un nombre limité de clients sur une durée déterminée ; qu'en retenant pourtant que l'expertise ordonnée, en ce qu'elle portait sur « des contrats et chiffres d'affaires par fournisseurs », ces informations étant « couvertes par des clauses de confidentialité », serait un moyen « d'accéder à bon compte et sans raison majeure à des informations confidentielles et de porter une atteinte injustifiée aux secrets commerciaux et industriels » (arrêt, p. 9, alinéa 2), la cour d'appel a statué par un motif impropre à justifier sa décision et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 145 du code de procédure civile ; ALORS 4/ QUE le secret des affaires ne constitue pas en lui-même un obstacle à la mise en oeuvre de mesures d'instruction in futurum ; qu'en retenant pourtant que l'expertise ordonnée serait un moyen « d'accéder à bon compte et sans raison majeure à des informations confidentielles et de porter une atteinte injustifiée aux secrets commerciaux et industriels », la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 145 du code de procédure civile ; ALORS 5/ QUE constitue un mode de preuve légalement admissible, la production forcée de pièces comptables ou autres pièces publiquement accessibles ; que pour débouter l'exposante de sa demande d'expertise, la cour d'appel a retenu que certaines pièces qui devaient être communiquées à l'expert « sont accessibles publiquement telles que les bilans comptables propres à déterminer sur les périodes considérées les bénéfices, les distributions de dividendes, la liste des mandataires sociaux et des actionnaires des sociétés mises en cause par les adhérents » (arrêt, p. 9, alinéa 1er) ; qu'en statuant ainsi, cependant que la production forcée de ces pièces constitue une mesure d'instruction légalement admissible, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 145 du code de procédure civile ;Moyens produits AU POURVOI PROVOQUE n° S 16-15.903 par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour la société Clomen. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Clomen à payer à la société Bati-Man une somme de 12 026,16 €, et à la société Aria une somme de 1 826,30 € ; AUX MOTIFS QUE : « le premier juge était d'abord saisi d'une demande en paiement de provisions formées par les SAS Bati-Man et Aria ; que selon l'article 873, al. 2, du code de procédure civile, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le président du tribunal de commerce peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire ; qu'en l'espèce, les sociétés appelantes avaient sollicité la condamnation des diverses sociétés assignées à leur payer les sommes restant dues au 3 décembre 2014 au titre de l'exécution de leurs obligations contractuelles et pour lesquelles le tribunal avait seulement donné acte aux sociétés débitrices de ce qu'elles reconnaissaient devoir les dernières factures réclamées ; que les intimées n'opposent rien d'autre à ces demandes que l'allégation de créances d'indemnités potentielles tirées de la déloyauté des sociétés appelantes dans l'exécution des contrats en sollicitant une mesure d'instruction pour en vérifier l'existence et l'étendue et en vue d'opposer une compensation qu'elles estiment s'imposer de droit ; que la compensation ne pouvant toutefois opérer qu'entre créances également liquides, certaines et exigibles, les sociétés intimées ne peuvent se prévaloir de telles créances au moins dans leur principe ; qu'en définitive, elles reprochent aux sociétés appelantes de leur avoir dissimulé les avantages pécuniaires consentis par les fournisseurs à la centrale de référencement et se caractérisant par des marges arrières avec les fournisseurs de nature à affecter les prix pratiqués par ces derniers et à ne pas faire bénéficier aux adhérents des meilleures conditions tarifaires possibles ; qu'elles y voient une cause de rupture des relations contractuelles ; qu'au titre des contrats de partenariat, les sociétés adhérentes étaient tenues, en contrepartie du droit d'usage de la marque, à titre d'enseigne, et des différents services et conseils fournis par la société Bati-Man de verser une redevance annuelle, d'un montant fixe complété d'un montant variable selon un pourcentage du chiffre d'affaires et le paiement de cette redevance devant être effectué au plus tard le 31 janvier de chaque année ; que s'agissant des contrats d'adhésion, une rémunération de la société Aria était prévue également en la forme d'un montant fixe complété d'un montant variable selon un pourcentage sur celui des achats auprès des fournisseurs références par cette centrale d'achat ; qu'elle était payable avant le 30 juin de chaque année ; que la durée des conventions ainsi passées s'achevait contractuellement, pour la plupart des sociétés intimées, au 31 décembre 2014 ; que si ces dernières ont notifié leur volonté de voir résilier le contrat en juin ou septembre 2014 pour inexécution des obligations de leurs partenaires, les sociétés Bati-Man et Aria ont démontré pour établir le caractère peu sérieux des motifs invoqués au soutien de la résiliation que les sociétés adhérents avaient réglé, même sans convention écrite, les cotisations similaires à la société Refero et avaient bénéficié des ristournes consenties à cette société concernant des fournisseurs différents de ceux suivis par la société ARIA ; qu'il s'en suit que les intimées ne pouvaient se prévaloir de la découverte de cette nouvelle centrale ouvrant le réseau à de nouveaux fournisseurs ; que ces résiliations se fondaient aussi sur l'absence de communication de pièces que les sociétés Bati-Man et Aria estiment être étrangères à celles qui, selon le contrat, ne peuvent être réclamées qu'au titre des éléments d'information susceptibles d'être utiles aux adhérents dans le cadre de leur activité commerciale alors qu'en l'espèce, elles visent à rechercher les avantages financiers et confidentiels retirés par les sociétés appelantes dans les relations avec les fournisseurs référencés ; que ces actes unilatéraux de résiliation des contrats ne présentent donc au regard de leur portée éminemment discutable une contestation propre à fonder un rejet des demandes de provision dont le montant, s'appuyant exactement sur les pièces produites aux débats (notamment pièces n° 27-1 à 30 bis, 46-1 à 51 bis, 76-1 et 76-2, 102-1 à 102-6 du dossier des appelantes) et régulièrement communiquées, n'est pas plus sérieusement discutable ni d'ailleurs concrètement discuté ; que constatant que les sociétés de référencement ont essentiellement un rôle d'intermédiaire rapprochant le fournisseur de l'acheteur et peuvent être rémunérées par les deux à savoir par les fournisseurs en fonction du chiffre d'affaires qu'ils réalisent avec les membres et par les membres sous la forme des taxes d'adhésion, la cour ne peut que relever que les moyens d'illicéité des rémunérations qualifiées de « marges arrières » s'inscrivent dans un débat impropre à présenter une contestation sérieuse pour s'opposer à l'exécution forcée des contrats jusqu'à leur terme contractuel et au paiement des provisions ainsi justifiées, comme l'y autorisent les dispositions de l'article 873 précité ; que spécialement s'agissant de la société Label Menuiserie, sollicitant à titre subsidiaire la consignation des sommes qui lui sont réclamées, il n'est soutenu à aucun moment dans les conclusions déposées devant la cour qu'elle a déjà acquitté lesdites sommes ni apporté la preuve de sa libération ; qu'il sera donc fait droit à l'ensemble des demandes en paiement de provision telles que présentées par les sociétés appelantes » ; ALORS 1/ QUE : tenu d'une obligation de loyauté, le mandataire qui représente et est rémunéré à la fois par l'acquéreur et le vendeur doit en informer ses mandants ; qu'en l'espèce, pour retenir que la prétendue créance des sociétés Aria et Bati-Man à l'égard de la société Clomen n'était pas sérieusement contestable, la cour d'appel a estimé que « les sociétés de référencement ont essentiellement un rôle d'intermédiaire rapprochant le fournisseur de l'acheteur et peuvent être rémunérées par les deux à savoir par les fournisseurs en fonction du chiffre d'affaires qu'ils réalisent avec les membres et par les membres sous la forme des taxes d'adhésion » (arrêt, p. 8, alinéa 5) ; qu'en statuant ainsi sans rechercher, comme elle était pourtant invitée à le faire (conclusions, p. 25), si en représentant tout à la fois les fournisseurs et les clients des centrales de référencement, les sociétés Bati-Man et Aria ne s'étaient pas placées dans une situation illicite de conflit d'intérêts, la cour d'appel a violé l'article 873 du code de procédure civile, ensemble l'article 1134, alinéa 3 du code civil ; ALORS 2/ QUE : l'exposante soulignait dans ses conclusions que les sociétés Bati-Man et Aria avaient engagé leur responsabilité contractuelle en lui imposant de nouvelles centrales de référencement Refero, Neoref et Menuisy en cours d'exécution du contrat cependant que « l'article 9 du contrat de partenariat Bati-Man prévoit que « toute modification des présentes ne pourra résulter que d'un avenant écrit et signé par les personnes dûment habilitées à cet effet par chaque partie contractante » (conclusions, p. 27, alinéa 1er) ; qu'en retenant pourtant que les adhérents ne pouvaient se prévaloir de ce qu'il leur était imposé une nouvelle centrale de référencement Refero dès lors qu'ils « avaient réglé, même sans convention écrite, les cotisations similaires à la société Refero et avaient bénéficié des ristournes consenties à cette société concernant des fournisseurs différents de ceux suivis par la société Aria » (arrêt, p. 8, alinéa 3) sans aucunement répondre au moyen des conclusions pris de la nécessité d'un avenant écrit, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté la société Clomen de sa demande d'expertise ; AUX MOTIFS QUE : « suivant l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ; que la demande d'expertise a, dans la présente instance, pour conséquence explicite la production de pièces par les sociétés appelantes que celles-ci se sont refusées à communiquer au motif qu'elles sont sans lien avec l'exécution des contrats litigieux et que leur production porte atteinte au secret des affaires et notamment aux obligations de confidentialité souscrites par elles auprès des différents autres partenaires ; que le recours à la mesure d'instruction sollicitée doit en effet être proportionné aux intérêts antinomiques en présence et si le secret des affaires ou des correspondances ne constitue pas en lui-même un obstacle à la mise en oeuvre de mesures d'instruction, celles-ci doivent procéder d'un motif légitime et être indispensables à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées ; qu'en l'espèce, le premier juge a demandé à l'expert de se faire communiquer un nombre de pièces n'exigeant aucune plus-value intellectuelle autre que le recensement et le tri des données susceptibles de figurer sur ces pièces dont certaines sont accessibles publiquement telles que les bilans comptables propres à déterminer sur les périodes considérées les bénéfices, les distributions de dividendes, la liste des mandataires sociaux et des actionnaires des sociétés mises en cause par les adhérents ; que s'agissant des contrats et chiffres d'affaires par fournisseurs, ces informations sont couvertes par des clauses de confidentialité alors qu'il appartient au juge de s'assurer que les faits invoqués ne dissimulent pas en réalité un moyen, pour les parties demanderesses à l'expertise, d'accéder à bon compte et sans raison majeure à des informations confidentielles et de porter une atteinte injustifiée aux secrets commerciaux et industriels, ou plus globalement, à l'activité d'une entreprise concurrente ; qu'à cet égard, les sociétés appelantes font remarquer, preuves à l'appui, que les sociétés intimées ont créé un réseau concurrent de celui du groupe BATI-MAN sous la forme d'une société UNIVERTURE exerçant sous la marque « Univerture menuiserie & cuisine » et constituée le 15 octobre 2014 à une époque contemporaine des résiliations notifiées aux sociétés BATI-MAN et ARIA et ayant pour objet déclaré « la recherche et la négociation de conditions générales d'achat, accords de coopération commerciale, de référencement fournisseurs et de tous types d'accord, dans le domaine des matériaux de construction, et notamment de produits de second oeuvre du bâtiment et produits d'agencement et de décoration» ; que parmi ses dirigeants figurent ceux de deux des sociétés intimées (Clomen et Comater) ; que par la généralité de certaines branches de la mission d'expertise sollicitée et leur domaine portant sur des relations contractuelles avec des entreprises tierces au litige strictement défini par les conventions passées entre les parties à la présente instance, cette demande expressément explicitée pour avoir « des explications sur le fonctionnement de l'enseigne » l'expertise demandée aurait finalement pour conséquence de permettre aux sociétés intimées de connaître, malgré le secret des affaires, la structure commerciale des sociétés appelantes, devenues concurrente de leurs nouveaux intérêts ; qu'au surplus, l'allégation de détournements de fonds dont les adhérents se considèrent victimes ne saurait être étayée par la seule affirmation de redevances versées par les fournisseurs aux sociétés de référencement pas plus que des anomalies ne sauraient être déduites de la création de filiales même très dépendantes de la société mère et fixées à l'étranger dont l'objet demeure licite et ne peut faire présumer une fraude aux droits des adhérents ; qu'il ne saurait être admis, dans ces conditions, la création artificielle d'un motif pour voir ordonner des mesures d'investigations intrusives qui n'ont d'ailleurs pas été sollicitées sur le plan pénal nonobstant les termes employés par les sociétés intimées se contentant in fine d'inviter la juridiction des référés à saisir le parquet ; qu'il en résulte que les sociétés adhérentes n'étaient pas fondées à réclamer l'expertise ordonnée en première instance et que la décision entreprise sera également infirmée sur ce point ; que les sociétés intimées seront donc déboutées de leurs demandes de mesure d'instruction » ; ALORS 1/ QUE : la procédure prévue par l'article 145 du code de procédure civile n'est pas limitée à la conservation des preuves et peut tendre aussi à leur établissement ; qu'en déboutant l'exposante de sa demande d'expertise au prétexte que cette expertise tendait à obtenir « des explications sur le fonctionnement de l'enseigne » (arrêt, p. 9, alinéa 4), quand cette circonstance n'excluait aucunement l'existence d'un motif légitime, la cour d'appel a statué par un motif impropre et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 145 du code de procédure civile ; ALORS 2/ QUE l'absence de preuve des faits que la mesure d'instruction a précisément pour objet de conserver ou d'établir ne constitue pas un motif justifiant de refuser d'ordonner une mesure d'instruction in futurum ; que pour débouter l'exposante de sa demande d'expertise, la cour d'appel a retenu que « l'allégation de détournement de fonds dont les adhérents se considèrent victimes ne sauraient être étayée par la seule affirmation de redevances versées par les fournisseurs aux sociétés de référencement pas plus que des anomalies ne sauraient être déduites de la création de filiales même très dépendantes de la société mère et fixées à l'étranger dont l'objet demeure licite et ne peut faire présumer une fraude aux droits des adhérents » (arrêt, p. 9, alinéa 5) ; qu'en refusant ainsi de prononcer une mesure d'instruction in futurum en constatant que n'était pas rapportée la preuve des détournements qu'elle avait pour objet d'établir, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 145 du code de procédure civile ; ALORS 3/ QUE : constitue un mode de preuve légalement admissible, l'expertise circonscrite aux faits déloyaux dénoncés, limitée aux seules relations contractuelles d'une société avec un nombre limité de clients sur une durée déterminée ; qu'en retenant pourtant que l'expertise ordonnée, en ce qu'elle portait sur « des contrats et chiffres d'affaires par fournisseurs », ces informations étant « couvertes par des clauses de confidentialité », serait un moyen « d'accéder à bon compte et sans raison majeure à des informations confidentielles et de porter une atteinte injustifiée aux secrets commerciaux et industriels » (arrêt, p. 9, alinéa 2), la cour d'appel a statué par un motif impropre et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 145 du code de procédure civile ; ALORS 4/ QUE : le secret des affaires ne constitue pas en lui-même un obstacle à la mise en oeuvre de mesures d'instruction in futurum ; qu'en retenant pourtant que l'expertise ordonnée serait un moyen « d'accéder à bon compte et sans raison majeure à des informations confidentielles et de porter une atteinte injustifiée aux secrets commerciaux et industriels », la cour d'appel a statué par un motif impropre et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 145 du code de procédure civile ; ALORS 5/ QUE : constitue un mode de preuve légalement admissible, la production forcée de pièces comptables ou autres pièces publiquement accessibles ; que pour débouter l'exposante de sa demande d'expertise, la cour d'appel a retenu que certaines pièces qui devaient être communiquées à l'expert « sont accessibles publiquement telles que les bilans comptables propres à déterminer sur les périodes considérées les bénéfices, les distributions de dividendes, la liste des mandataires sociaux et des actionnaires des sociétés mises en cause par les adhérents » (arrêt, p. 9, alinéa 1er) ; qu'en statuant ainsi, cependant que la production forcée de ces pièces constitue une mesure d'instruction légalement admissible, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 145 du code de procédure civile ;