Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 23 mars 2011, 08-45.140, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2011-03-23
Numéro d'affaire : 08-45140
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Nancy, 2008-09-26
Président : M. Trédez (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Masse-Dessen et Thouvenin

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mmes X... et Y... qui avaient été engagées par la société Aldi marché, aux droits de laquelle vient la société Aldi Marché Colmar, en qualité d'employées polyvalentes respectivement les 13 octobre 1993 et 1er décembre 2004 occupaient en dernier lieu un emploi de responsable de magasin, statut cadre, sur une base forfaitaire hebdomadaire de 42 heures ; que placées en arrêt maladie du 5 au 14 janvier 2006, puis du 27 février au 23 juin 2006, pour l'une et du 17 au 25 février 2006, puis du 2 mai au 21 juin 2006 pour l'autre, le médecin du travail a conclu le 19 juillet 2006 à l'issue d'une seconde visite médicale de reprise à leur aptitude à occuper le poste proposé à titre de reclassement par l'employeur le 30 juin, à savoir un poste d'employée commerciale à temps partiel ; que par lettres du 17 et du 18 août 2006, elles se sont vu notifier leur licenciement pour faute grave, motif pris de leur refus de déférer à l'offre de reclassement ; que contestant la légitimité de leur licenciement, affirmant avoir effectué de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées et invoquant des faits de harcèlement moral, elles ont saisi la juridiction prud'homale ; Sur le pourvoi principal de l'employeur : Sur les premier et deuxième moyens, réunis : Attendu que la société Aldi Marché fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à Mmes X... et Y... des sommes à titre de rappel d'heures supplémentaires pour la période du 1er janvier 2002 au 31 décembre 2005 pour la première et la période du 1er décembre 2004 au 30 avril 2006 pour la seconde, alors, selon le moyen : 1°/ que lorsque le salarié a produit des éléments de nature à étayer sa demande de paiement d'heures supplémentaires, il appartient à l'employeur de produire des documents établissant les horaires précis de ce salarié ; que sauf à avoir été falsifiés ou remplis sous la contrainte de l'employeur, des relevés établis par le salarié demandeur font la preuve suffisante de ses heures ; qu'en l'espèce, la société Aldi Marché produisait aux débats des « listes de présence » mensuelles que chaque salarié établissait sous sa propre responsabilité dont il ressortait que Mme X... n'avait effectué aucune heure supplémentaire au-delà du forfait de 42 heures ; qu'en affirmant que les fiches mensuelles « remplies de façon formelle en faisant invariablement état de durées de travail égales d'un mois à l'autre » ne contredisaient pas les allégations de la salariée consignées dans les écrits de Mme X..., et en exigeant en conséquence la production de relevés d'alarmes, sans nullement constater que la salariée aurait été contrainte de falsifier les horaires ni même expliquer en quoi de tels relevés nécessairement anonymes pouvaient établir les horaires de la salariée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ; 2°/ qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt attaqué que les divers documents relatifs aux fonctions et à l'emploi du temps de la salariée (note de service, délégation de pouvoirs, fiche de fonction) attestaient que Mme X... et sa collègue Mme Y... étaient toutes deux pourvues d'une grande autonomie dans l'organisation de leur travail ; que la note de service rappelait toutefois aux salariées que le temps de travail était fixé contractuellement à 42 heures effectives, que le responsable de magasin organiserait « sous sa propre responsabilité » le bon fonctionnement du magasin, qu'il s'efforcerait « autant que possible » d'être présent lors de l'ouverture et de la fermeture du magasin, qu'il gérerait « son temps de présence en magasin de manière à ce que sa durée du travail représente une moyenne de 42 heures effectives réparties sur 5 jours par semaine », ce qui signifiait que « les heures excédentaires effectuées durant les semaines où il travaille plus que 42 heures devr aient être compensées lors des semaines où il travaillera moins que 42 heures » ; qu'en considérant, au vu de ces documents, que les responsabilités confiées à Mme X... impliquaient nécessairement un dépassement de l'horaire contractuel de 42 heures qui aurait été confirmé par un contrôle ponctuel du 11 mars 2002, sans s'interroger sur le point de savoir si la responsable de magasin n'était pas invitée à organiser le travail au sein du magasin de telle sorte que son temps de travail demeure en-deçà de 42 heures en moyenne sur l'année, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ; Mais attendu, qu'après avoir relevé que selon le contrat de travail, le responsable de magasin était employé sur la base d'un forfait hebdomadaire de 42 heures correspondant à une rémunération de 35 heures augmentée de 7 heures supplémentaires au taux majoré, qu'il devait être présent pendant les heures d'ouverture au public ainsi que durant le temps nécessaire à l'ouverture et à la fermeture de l'établissement, la cour d'appel appréciant souverainement la valeur et la portée des pièces qui lui étaient soumises, a estimé que les salariées qui étayaient leur demande de rappel d'heures supplémentaires par de nombreuses pièces détaillées, circonstanciées et non sérieusement contredites par la société Aldi Marché qui se bornait à produire des feuilles mensuelles de présence signées et remplies de façon formelle par les intéressées, étaient fondées à demander le paiement de onze heures supplémentaires hebdomadaires, eu égard à l'ampleur des tâches confiées spécifiquement au responsable de magasin, en matière de comptabilité et de gestion du personnel, toutes taches multiples et répétitives entraînant inéluctablement un allongement de la durée du travail au delà du volume forfaitaire des heures rémunérées ; qu'elle a par ces seuls motifs légalement justifié sa décision ; Sur les cinquième et sixième moyens, réunis : Attendu que la société Aldi Marché Colmar fait grief à l'arrêt de la condamner à verser à Mmes X... et Y... une somme à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral, alors, selon le moyen : 1°/ qu'il appartient au salarié qui se dit victime de harcèlement moral d'établir des faits imputables à son employeur ou à des salariés de l'entreprise laissant présumer l'existence du harcèlement ; qu'il ne saurait se borner à faire état d'un surmenage ou d'un état dépressif, un tel état de santé n'étant pas nécessairement imputable à des agissements de membres de l'entreprise ; qu'en se bornant à relever que Mme X... versait une attestation de son père qui « décrit l'état d'épuisement dans lequel elle arrivait le soir pour récupérer ses enfants ainsi que ses plaintes sur la pression exercée par Mme B... », une attestation de Mme C... affirmant l'avoir vu pleurer » en sortant du bureau de Mme B... et une attestation un certificat médical de son médecin traitant « indiquant avoir placé la salariée en arrêt maladie à compter du 27 février 2005 pour état dépressif lié à son épuisement professionnel et lui avoir prescrit un traitement composé de médicaments antidépresseurs et anxiolytiques » pour retenir l'existence de faits de harcèlement moral ayant eu pour effet une dégradation des conditions de travail de travail de la salariée et de sa santé morale et psychique, lorsque de telles attestations ne faisaient que décrire un état de santé de la salariée sans nullement caractériser d'éventuels agissements de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1152-1 du code du travail ; 2°/ que ne saurait suffire à caractériser une situation de harcèlement moral une surcharge de travail résultant de directives qui sont justifiées au regard des obligations du salarié ; qu'en se bornant à relever, au vu des attestations de M. D... et de M. E..., deux proches de la salariée, que la responsable de secteur lui avait donné l'ordre à plusieurs reprises de se rendre sur les lieux du magasin par suite du déclenchement de l'alarme durant les week-end ou la nuit, sans nullement faire apparaître que ces directives auraient été arbitraires ou injustifiées au regard des obligations de responsable de magasin de la salariée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1152-1 du code du travail ; 3°/ que la seule mise en oeuvre d'un contrôle ponctuel du véhicule d'un salarié ne saurait s'analyser en un harcèlement moral qu'à condition d'être injustifiée ou disproportionnée et d'avoir été réitérée à plusieurs reprises ; qu'en se bornant à relever qu'un tel contrôle effectué le 11 mars 2002 par Mme B... était « de nature à porter atteinte à leur dignité », sans nullement caractériser ni la répétition de cette pratique, ni son caractère injustifié ou disproportionné, la cour d'appel a privé sa décision de base légale des articles L.. 1121-1 et L. 1152-1 du code du travail ; Mais attendu qu'après avoir relevé que les pièces produites aux débats par les salariées faisaient état de surmenage, d'épuisement professionnel, de dépression, de nombreux appels téléphoniques à toute heure du week-end ou de la nuit, de pression constante aux fins d'obtenir le maximum de travail, de système de contrôle des voitures, la cour d'appel qui a constaté que ces agissements réitérés émanant tant de la supérieure hiérarchique directe que de l'employeur lui-même à travers des instructions précises aux responsables de magasin avaient eu pour effet une dégradation des conditions de travail de Mmes X... et Y..., portant atteinte à leur dignité, ayant gravement altéré leur santé morale et physique et compromis leur avenir professionnel, ce qui caractérisait des faits de harcèlement moral, a légalement justifié sa décision ; Mais sur les troisième et quatrième moyens, réunis : Vu l'article L. 1226-4 du code du travail ; Attendu que pour condamner l'employeur à payer aux salariées une somme à titre de rappel de salaire et de congés payés pour le mois d'août 2006 et le débouter de sa demande de remboursement du salaire effectivement versé au cours de cette période, l'arrêt retient que l'employeur n'a pas entendu cesser de verser aux salariées leur salaire au cours du mois d'août 2006 en le limitant cependant à un temps partiel ; Qu'en statuant ainsi, alors que la seconde visite médicale était intervenue le 19 juillet 2006 et le licenciement prononcé par lettre du 17 août pour l'une des salariées et du 18 août pour l'autre, de sorte que le délai d'un mois à l'issue duquel l'employeur est tenu de payer le salaire à défaut de reclassement ou du licenciement, n'était pas expiré, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Et sur le pourvoi incident des salariées : Sur les premier et deuxième moyen, réunis : Vu les articles L. 1234-1 et L. 1235-1 du code du travail ; Attendu que pour débouter Mmes X... et Y... de leur demande en paiement d'une indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, l'arrêt retient que les salariées n'étant pas en état de fournir leur prestation de travail dans les conditions antérieures à leur arrêt maladie et ayant de plus refusé toutes les propositions de reclassement faites par l'employeur et avalisées par le médecin du travail, il ne saurait être fait droit à leur demande d'indemnité de préavis ; Qu'en statuant ainsi, alors que la société Aldi Marché Colmar avait licencié les salariées pour faute grave dont elle constatait qu'elle n'était pas établie, de sorte que la non exécution du préavis était imputable à l'employeur, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Et sur les troisième et quatrième moyens, réunis : Vu l'article L. 324-11-1 du code du travail alors applicable ; Attendu que pour débouter les salariées de leur demande d'indemnité pour travail dissimulé, l'arrêt retient que cette indemnité ne se cumule pas avec l'indemnité conventionnelle de licenciement ; Attendu cependant que si l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement ne se cumule pas avec l'indemnité forfaitaire prévue à l'article L. 324-11-1 du code du travail, la plus élevée des deux doit être allouée au salarié ; Qu'en se déterminant ainsi, sans préciser laquelle des deux indemnités était la plus élevée, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ses dispositions relatives au rappel de salaire et congés payés afférents pour le mois d'août 2006, à l'indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents et à l'indemnité pour travail dissimulé, l'arrêt rendu le 26 septembre 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Nancy ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Metz ; Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois mars deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Aldi Marché Colmar PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société ALDI MARCHE à payer à Madame X... la somme de 38. 838, 80 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires pour la période du 1er janvier 2002 au 31 décembre 2005 AUX MOTIFS QUE s'il résulte de l'article L 3171-4 du Code du travail que le preuve de heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires ; que les salariés affirment avoir effectué des heures supplémentaires à raison de 11 heures par semaine pour la période s'inscrivant dans la période de prescription quinquennale à compter du 1er janvier 2002, notamment en ce qui concerne Mademoiselle X..., ainsi que cela résulte des propres notes de service de l'employeur, des relevés hebdomadaires à lui remis et des éléments versés aux débats, les salariées relevant le fait que la société ALDI MARCHE COLMAR n'a pas, en dépit de leurs réclamations, fourni au dossier les originaux des relevés hebdomadaires de présence, ni des relevés informatiques de l'alarme des magasins ; que la société ALDI MARCHE COLMAR critique la valeur probante des pièces établies unilatéralement par les salariées insuffisantes selon elle à étayer leurs réclamations ; qu'elle considère que la seule preuve des heures effectivement effectuées résulte des lignes de présence remplies mensuellement par les salariées ; quelle souligne que les relevés d'alarme réclamés ne contiennent aucune indication sur l'amplitude horaire d'un salarié au cours de la journée et ne permettent pas d'identifier le salarié ayant actionné l'alarme tant à l'ouverture qu'à la fermeture du magasin ; qu'à la lecture attentive des documents versés aux débats, il apparaît en premier lieu que le contrat de travail de Mademoiselle X... et de Madame Y... prévoit qu'elle seront employées sur la base d'un forfait hebdomadaire de 42 heures effectives correspondant à une rémunération de 35 heures augmentée de sept heures supplémentaires au taux majoré ; qu'il est stipulé à l'article 4 du contrat que le responsable de magasin doit être présent en magasin pendant les heures d'ouverture au public ainsi que durant le temps nécessaire à l'ouverture et à la fermeture de l'établissement, le responsable de magasin devant en outre organiser son emploi du temps pour répondre aux nécessités de gestion du magasin intervenant en dehors de l'horaire contractuel ; que la note de service applicable au 1er juillet 2002 confirme que le responsable de magasin libre d'organiser son emploi du temps, devra s'efforcer d'être présent autant que possible pendant les heures d'ouverture du magasin, en particulier lors des ouvertures et fermetures, précisant que sa présence en magasin s'effectuera sur cinq jours de la semaine avec compensation possible entre les semaines pour rattrapage d'heures excédentaires ; qu'il ressort de la fiche de fonction de responsable de magasin que ce dernier est tenu de réaliser les objectifs et notamment le chiffre d'affaires maximal propre à son magasin, devant veiller au bon déroulement des ventes, mais aussi assurer une gestion optimale de son personnel ; qu'il doit participer à l'élaboration des objectifs pour le magasin ; qu'il doit également assurer la gestion commerciale en termes de flux de marchandises, de gestion de caisse, de fixation des prix à effectuer en temps et en heure, de la politique commerciale ; qu'il est de plus responsable de la gestion du personnel, en terme d'embauche, de formation, de planification, de gestion des tâches, en les remplaçant au besoin en caisse, et en terme de discipline ; que le responsable de magasin est également tenu de suivre la comptabilité de son magasin, de procéder aux clôtures de caisses et de suivre au quotidien l'ensemble des pièces comptables et administratives du magasin ; qu'il est responsable de l'entretien et de la sécurité du magasin et doit notamment veiller à la fermeture des portes à l'ouverture et à la fermeture de la surface de vente ; que la délégation de pouvoir rédigée en son titre reprend la liste des multiples tâches dont le responsable de magasin reçoit délégation notamment dans le cadre de la législation du travail, en matière commerciale, d'hygiène et de sécurité du travail, cette dernière délégation imposant au responsable de magasin de veiller au respect des normes sur l'utilisation des outils et engins de travail, sur l'hygiène et l'entreposage des denrées alimentaires et sur les issues de secours ; que sont produits au dossier les tableaux horaires affichés sur la porte d'entrée du magasin mentionnant une ouverture du lundi au vendredi de 9 h à 12h15 et de 14h à 19 h, et le samedi de 9 h à 19 h sans interruption ; qu'il n'est pas contesté que les salariées bénéficiaient d'un jour de congé dans la semaine, soit le plus souvent les mardi ou jeudi avant l'ouverture et après la fermeture du magasin dont elles étaient en charge dès lors que, selon le contrat de travail et la note de service, elles devaient être présentes en magasin ainsi que durant le temps nécessaire à l'ouverture et à la fermeture du magasin ; que sur ce point, eu égard à l'ampleur des tâches confiées au responsable de magasin, il lui appartenait à l'évidence avant l'ouverture du magasin de procéder à un contrôle de la marchandise en rayon, à une adaptation des prix, à la réception et à la décharge quasi journalière des livraisons, la société ALDI MARCHE COLMAR ne fournissant aucune précision sur ce point précis, à l'ouverture des caisses ; que par ailleurs, il incombait, à la fermeture du magasin, de procéder à nouveau au contrôle des caisses et à la fermeture du magasin, selon une procédure interne à respecter notamment au niveau de la mise en oeuvre des alarmes, toutes opérations habituelles et régulières accroissant nécessairement l'amplitude du temps de travail ; que l'allongement du temps de travail en fin de journée est corroborée par la fiche intitulée contrôle tard du 11 mars 2002 émanant d'un contrôle effectué par Madame B..., chef de secteur le 11 mars 2002 à la fermeture du magasin n° 37 où travaillait Madame Y... et faisant état de l'heure de sortie du personnel et du responsable de magasin à 19 h 30 ; qu'il n'est de plus pas contesté par l'employeur que le personne de chaque surface de vente était composé d'un responsable de magasin, d'un adjoint principal et d'un employé principal, et qu'en moyenne le magasin fonctionnait à deux personnes selon les jours de roulement de sorte que les salariés, employés ou responsables de magasin, se devaient d'être polyvalents eu égard à leur nombre restreint et à l'ampleur des tâches à assumer, hors la stricte tenue des rayons et la vente des produits, en matière de réception et déchargement des marchandises, nettoyage, entretien des locaux tant à l'intérieur qu'à l'extérieur, et plus spécifiquement pour les responsables de magasin en matière de comptabilité et de gestion du personnel, toutes tâches multiples et répétitives entraînant inéluctablement un allongement de la durée du travail au-delà du volume forfaitaire des heures réclamées et rémunérées ; que la société ALDI MARCHE COLMAR, qui ne fournit pas d'explication sur ce divers points, ne verse aucune pièce venant en contradiction de l'ensemble de ces données, se bornant à invoquer le feuilles mensuelles de présence signées par les salariées remplies de façon formelle en faisant invariablement état de durées de travail égales d'un mois à l'autre ; qu'elle ne produit pas les relevés originaux informatiques des déclenchements du système d'alarme des magasins qui auraient permis à la Cour d'en vérifier l'heure de déclenchement et ainsi de vérifier l'amplitude de temps de travail de la responsable de magasin tenue d'assister à sa fermeture ; que la société ALDI MARCHE COLMAR se borne également à critiquer le contenu des écrits rédigés par Mademoiselle X... et Madame Y... les 18 octobre et 20 décembre 2006 relatant de façon extrêmement détaillée et circonstanciée la chronologie journalière d'une semaine de travail type au sein des magasins ; qu'il résulte de ce qui précède que l'ensemble des éléments fournis par les salariées suffisent à étayer leur demande de rappel d'heures supplémentaires que les premiers juges ont estimé à juste tire, eu égard à l'ampleur des tâches régulières et répétitives confiées à Mademoiselle X... et à Madame Y... et à leur nécessaire polyvalence et vu le nombre réduit de personnel pour assurer la gestion d'une surface de vente de l'ordre non contesté de 300 m2, correspondre à onze heures supplémentaires hebdomadaires sur sur une durée de trois années du 1er janvier 2002 au 31 décembre 2005 en ce qui concerne Mademoiselle X... et de seize mois en ce qui concerne Madame Y..., soit du 1er décembre 2004 au 30 avril 200 ; que s'agissant de Mademoiselle X..., il lui sera accordé, sur la base de ses calculs exactement opérés à raison d'un taux horaire dûment fixé à 13, 582 euros, la somme de 38. 838, 80 euros, sans que puissent y être adjoints les congés payés afférents, dès lors que les calculs ont été effectués sur la base des trois années complètes de douze mois, incluant ainsi déjà la période de congés payés ; que le jugement sera réformé en ce sens ; que s'agissant de Madame Y..., il lui sera alloué sur la même base de raisonnement la somme dûment calculée de 13. 630, 93 euros au titre des heures supplémentaires, les congés payés afférents ne devant s'appliquer que pour la période annuelle incomplète de cinq mois de décembre 2005 au 30 avril 2006, à hauteur de la somme de 392 euros ; que le jugement sera également réformé en ce sens ; 1°) ALORS QUE lorsque le salarié a produit des éléments de nature à étayer sa demande de paiement d'heures supplémentaires, il appartient à l'employeur de produire des documents établissant les horaires précis de ce salarié ; que sauf à avoir été falsifiés ou remplis sous la contrainte de l'employeur, des relevés établis par le salarié demandeur font la preuve suffisante de ses heures ; qu'en l'espèce, la société ALDI MARCHE produisait aux débats des « listes de présence » mensuelles que chaque salarié établissait sous sa propre responsabilité dont il ressortait que Madame X... n'avait effectué aucune heure supplémentaire au-delà du forfait de 42 heures ; qu'en affirmant que les fiches mensuelles « remplies de façon formelle en faisant invariablement état de durées de travail égales d'un mois à l'autre » ne contredisaient pas les allégations de la salariée consignées dans les écrits de Mademoiselle X... (arrêt attaqué p. 7), et en exigeant en conséquence la production de relevés d'alarmes, sans nullement constater que la salariée aurait été contrainte de falsifier les horaires ni même expliquer en quoi de tels relevés nécessairement anonymes pouvaient établir les horaires de la salariée, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 3171-4 du Code du travail ; 2°) ALORS QU'il résulte des propres constatations de l'arrêt attaqué que les divers documents relatifs aux fonctions et à l'emploi du temps de la salariée (note de service, délégation de pouvoirs, fiche de fonction) attestaient que Mademoiselle X... et sa collègue Madame Y... étaient toutes deux pourvues d'une grande autonomie dans l'organisation de leur travail ; que la note de service rappelait toutefois aux salariées que le temps de travail était fixé contractuellement à 42 heures effectives, que le responsable de magasin organiserait « sous sa propre responsabilité » le bon fonctionnement du magasin, qu'il s'efforcerait « autant que possible » d'être présent lors de l'ouverture et de la fermeture du magasin, qu'il gérerait « son temps de présence en magasin de manière à ce que sa durée du travail représente une moyenne de 42 heures effectives réparties sur 5 jours par semaine », ce qui signifiait que « les heures excédentaires effectuées durant les semaines où il travaille plus que 42 heures devr aient être compensées lors des semaines où il travaillera moins que 42 heures » ; qu'en considérant, au vu de ces documents, que les responsabilités confiées à Madame X... impliquaient nécessairement un dépassement de l'horaire contractuel de 42 heures qui aurait été confirmé par un contrôle ponctuel du 11 mars 2002 (arrêt attaqué p. 6), sans s'interroger sur le point de savoir si la responsable de magasin n'était pas invitée à organiser le travail au sein du magasin de telle sorte que son temps de travail demeure en-deçà de 42 heures en moyenne sur l'année, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 3171-4 du Code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société ALDI MARCHE à payer à Madame Y... la somme de 13. 630, 93 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires pour la période du 1er décembre 2004 au 30 avril 2006, outre 392 euros à titre de congés payés afférents sur la période du 1er décembre 2005 au 30 avril 2006 AUX MOTIFS QUE s'il résulte de l'article L 3171-4 du Code du travail que le preuve de heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires ; que les salariés affirment avoir effectué des heures supplémentaires à raison de 11 heures par semaine pour la période s'inscrivant dans la période de prescription quinquennale à compter du 1er janvier 2002, notamment en ce qui concerne Mademoiselle X..., ainsi que cela résulte des propres notes de service de l'employeur, des relevés hebdomadaires à lui remis et des éléments versés aux débats, les salariées relevant le fait que la société ALDI MARCHE COLMAR n'a pas, en dépit de leurs réclamations, fourni au dossier les originaux des relevés hebdomadaires de présence, ni des relevés informatiques de l'alarme des magasins ; que la société ALDI MARCHE COLMAR critique la valeur probante des pièces établies unilatéralement par les salariées insuffisantes selon elle à étayer leurs réclamations ; qu'elle considère que la seule preuve des heures effectivement effectuées résulte des lignes de présence remplies mensuellement par les salariées ; quelle souligne que les relevés d'alarme réclamés ne contiennent aucune indication sur l'amplitude horaire d'un salarié au cours de la journée et ne permettent pas d'identifier le salarié ayant actionné l'alarme tant à l'ouverture qu'à la fermeture du magasin ; qu'à la lecture attentive des documents versés aux débats, il apparaît en premier lieu que le contrat de travail de Mademoiselle X... et de Madame Y... prévoit qu'elle seront employées sur la base d'un forfait hebdomadaire de 42 heures effectives correspondant à une rémunération de 35 heures augmentée de sept heures supplémentaires au taux majoré ; qu'il est stipulé à l'article 4 du contrat que le responsable de magasin doit être présent en magasin pendant les heures d'ouverture au public ainsi que durant le temps nécessaire à l'ouverture et à la fermeture de l'établissement, le responsable de magasin devant en outre organiser son emploi du temps pour répondre aux nécessités de gestion du magasin intervenant en dehors de l'horaire contractuel ; que la note de service applicable au 1er juillet 2002 confirme que le responsable de magasin libre d'organiser son emploi du temps, devra s'efforcer d'être présent autant que possible pendant les heures d'ouverture du magasin, en particulier lors des ouvertures et fermetures, précisant que sa présence en magasin s'effectuera sur cinq jours de la semaine avec compensation possible entre les semaines pour rattrapage d'heures excédentaires ; qu'il ressort de la fiche de fonction de responsable de magasin que ce dernier est tenu de réaliser les objectifs et notamment le chiffre d'affaires maximal propre à son magasin, devant veiller au bon déroulement des ventes, mais aussi assurer une gestion optimale de son personnel ; qu'il doit participer à l'élaboration des objectifs pour le magasin ; qu'il doit également assurer la gestion commerciale en termes de flux de marchandises, de gestion de caisse, de fixation des prix à effectuer en temps et en heure, de la politique commerciale ; qu'il est de plus responsable de la gestion du personnel, en terme d'embauche, de formation, de planification, de gestion des tâches, en les remplaçant au besoin en caisse, et en terme de discipline ; que le responsable de magasin est également tenu de suivre la comptabilité de son magasin, de procéder aux clôtures de caisses et de suivre au quotidien l'ensemble des pièces comptables et administratives du magasin ; qu'il est responsable de l'entretien et de la sécurité du magasin et doit notamment veiller à la fermeture des portes à l'ouverture et à la fermeture de la surface de vente ; que la délégation de pouvoir rédigée en son titre reprend la liste des multiples tâches dont le responsable de magasin reçoit délégation notamment dans le cadre de la législation du travail, en matière commerciale, d'hygiène et de sécurité du travail, cette dernière délégation imposant au responsable de magasin de veiller au respect des normes sur l'utilisation des outils et engins de travail, sur l'hygiène et l'entreposage des denrées alimentaires et sur les issues de secours ; que sont produits au dossier les tableaux horaires affichés sur la porte d'entrée du magasin mentionnant une ouverture du lundi au vendredi de 9 h à 12h15 et de 14h à 19 h, et le samedi de 9 h à 19 h sans interruption ; qu'il n'est pas contesté que les salariées bénéficiaient d'un jour de congé dans la semaine, soit le plus souvent les mardi ou jeudi avant l'ouverture et après la fermeture du magasin dont elles étaient en charge dès lors que, selon le contrat de travail et la note de service, elles devaient être présentes en magasin ainsi que durant le temps nécessaire à l'ouverture et à la fermeture du magasin ; que sur ce point, eu égard à l'ampleur des tâches confiées au responsable de magasin, il lui appartenait à l'évidence avant l'ouverture du magasin de procéder à un contrôle de la marchandise en rayon, à une adaptation des prix, à la réception et à la décharge quasi journalière des livraisons, la société ALDI MARCHE COLMAR ne fournissant aucune précision sur ce point précis, à l'ouverture des caisses ; que par ailleurs, il incombait, à la fermeture du magasin, de procéder à nouveau au contrôle des caisses et à la fermeture du magasin, selon une procédure interne à respecter notamment au niveau de la mise en oeuvre des alarmes, toutes opérations habituelles et régulières accroissant nécessairement l'amplitude du temps de travail ; que l'allongement du temps de travail en fin de journée est corroborée par la fiche intitulée contrôle tard du 11 mars 2002 émanant d'un contrôle effectué par Madame B..., chef de secteur le 11 mars 2002 à la fermeture du magasin n° 37 où travaillait Madame Y... et faisant état de l'heure de sortie du personnel et du responsable de magasin à 19 h 30 ; qu'il n'est de plus pas contesté par l'employeur que le personne de chaque surface de vente était composé d'un responsable de magasin, d'un adjoint principal et d'un employé principal, et qu'en moyenne le magasin fonctionnait à deux personnes selon les jours de roulement de sorte que les salariés, employés ou responsables de magasin, se devaient d'être polyvalents eu égard à leur nombre restreint et à l'ampleur des tâches à assumer, hors la stricte tenue des rayons et la vente des produits, en matière de réception et déchargement des marchandises, nettoyage, entretien des locaux tant à l'intérieur qu'à l'extérieur, et plus spécifiquement pour les responsables de magasin en matière de comptabilité et de gestion du personnel, toutes tâches multiples et répétitives entraînant inéluctablement un allongement de la durée du travail au-delà du volume forfaitaire des heures réclamées et rémunérées ; que la société ALDI MARCHE COLMAR, qui ne fournit pas d'explication sur ce divers points, ne verse aucune pièce venant en contradiction de l'ensemble de ces données, se bornant à invoquer le feuilles mensuelles de présence signées par les salariées remplies de façon formelle en faisant invariablement état de durées de travail égales d'un mois à l'autre ; qu'elle ne produit pas les relevés originaux informatiques des déclenchements du système d'alarme des magasins qui auraient permis à la Cour d'en vérifier l'heure de déclenchement et ainsi de vérifier l'amplitude de temps de travail de la responsable de magasin tenue d'assister à sa fermeture ; que la société ALDI MARCHE COLMAR se borne également à critiquer le contenu des écrits rédigés par Mademoiselle X... et Madame Y... les 18 octobre et 20 décembre 2006 relatant de façon extrêmement détaillée et circonstanciée la chronologie journalière d'une semaine de travail type au sein des magasins ; qu'il résulte de ce qui précède que l'ensemble des éléments fournis par les salariées suffisent à étayer leur demande de rappel d'heures supplémentaires que les premiers juges ont estimé à juste tire, eu égard à l'ampleur des tâches régulières et répétitives confiées à Mademoiselle X... et à Madame Y... et à leur nécessaire polyvalence et vu le nombre réduit de personnel pour assurer la gestion d'une surface de vente de l'ordre non contesté de 300 m2, correspondre à onze heures supplémentaires hebdomadaires sur une durée de trois années du 1er janvier 2002 au 31 décembre 2005 en ce qui concerne Mademoiselle X... et de seize mois en ce qui concerne Madame Y..., soit du 1er décembre 2004 au 30 avril 200 ; que s'agissant de Mademoiselle X..., il lui sera accordé, sur la base de ses calculs exactement opérés à raison d'un taux horaire dûment fixé à 13, 582 euros, la somme de 38. 838, 80 euros, sans que puissent y être adjoints les congés payés afférents, dès lors que les calculs ont été effectués sur la base des trois années complètes de douze mois, incluant ainsi déjà la période de congés payés ; que le jugement sera réformé en ce sens ; que s'agissant de Madame Y..., il lui sera alloué sur la même base de raisonnement la somme dûment calculée de 13. 630, 93 euros au titre des heures supplémentaires, les congés payés afférents ne devant s'appliquer que pour la période annuelle incomplète de cinq mois de décembre 2005 au 30 avril 2006, à hauteur de la somme de 392 euros ; que le jugement sera également réformé en ce sens ; 1°) ALORS QUE lorsque le salarié a établi des éléments de nature à étayer sa demande de paiement d'heures supplémentaires, il appartient à l'employeur de produire des documents établissant les horaires précis de ce salarié ; qu'en l'espèce, la société ALDI MARCHE produisait aux débats des « listes de présence » mensuelles que chaque salarié établissait sous sa propre responsabilité dont il ressortait que Madame Y... n'avait effectué aucune heure supplémentaire au-delà du forfait de 42 heures ; qu'en affirmant que les fiches mensuelles « remplies de façon formelle en faisant invariablement état de durées de travail égales d'un mois à l'autre » ne contredisaient pas les allégations de la salariée consignées dans les écrits de Madame Y... (arrêt attaqué p. 7), et en exigeant en conséquence la production de relevés d'alarmes, sans nullement relever que la salariée aurait été contrainte de falsifier les horaires ni même expliquer en quoi de tels relevés nécessairement anonymes pouvaient établir les horaires de la salariée, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 3171-4 du Code du travail ; 2°) ALORS QU'il résulte des propres constatations de l'arrêt attaqué que les divers documents relatifs aux fonctions et à l'emploi du temps de la salariée (note de service, délégation de pouvoirs, fiche de fonction) que Madame Y... et sa collègue Mademoiselle X... étaient toutes deux pourvues d'une grande autonomie dans l'organisation de leur travail ; que la note de service rappelait toutefois aux salariées que le temps de travail était fixé contractuellement à 42 heures effectives, que le responsable de magasin organiserait « sous sa propre responsabilité » le bon fonctionnement du magasin, qu'il s'efforcerait « autant que possible » d'être présent lors de l'ouverture et de la fermeture du magasin, qu'il gérerait « son temps de présence en magasin de manière à ce que sa durée du travail représente une moyenne de 42 heures effectives réparties sur 5 jours par semaine », ce qui signifiait que « les heures excédentaires effectuées durant les semaines où il travaille plus que 42 heures devr aient être compensées lors des semaines où il travaillera moins que 42 heures » ; qu'en considérant, au vu de ces documents, que les responsabilités confiées à Madame Y... impliquaient nécessairement un dépassement de l'horaire contractuel de 42 heures qui aurait été confirmé par un contrôle ponctuel du 11 mars 2002 (arrêt attaqué p. 6), sans s'interroger sur le point de savoir si la responsable de magasin n'était pas invitée à organiser le travail au sein du magasin de telle sorte que son temps de travail demeure en-deçà de 42 heures en moyenne sur l'année, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 3171-4 du Code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait condamné la société ALDI MARCHE à payer à Mademoiselle X... la somme de 492, 46 euros à titre de rappel de salaire et d'indemnité compensatrice de congés payés afférente au mois d'août 2006 et D'AVOIR rejeté la demande de la société ALDI MARCHE tendant à obtenir le remboursement du salaire effectivement versé au titre de cette période AUX MOTIFS QUE le licenciement est dépourvu de faute, le salaire du mois d'août devra être calculé sur une base horaire de 13, 8 euros, salaire de responsable de magasin et non d'employée commerciale ; que les heures du mois d'août ont été payées au taux horaire de 8, 2999 euros, les demanderesses ont droit à un rappel de salaire compris entre 8, 2999 euros et 13, 58 euros, soit 5, 38 euros de l'heure ; pour Madame X..., cela donne ( ) 492, 46 euros ; ET AUX MOTIFS PROPRES QUE la société ALDI MARCHE COLMAR n'a pas entendu cesser de verser à Mademoiselle X... et à Madame Y... leur salaire au cours du mois d'août 2005 en le limitant cependant à un salaire à temps partiel alors que les salariées avaient refusé une telle modification, il sera fait droit à leur demande de rappel de salaire à hauteur des sommes retenues en première instance ; que le jugement sera donc confirmé sur ce point ; 1°) ALORS QUE l'employeur n'est tenu de verser le salaire au salarié déclaré inapte que s'il ne lui propose pas de reclassement ou s'il ne licencie pas dans le délai d'un mois à compter de la date d'examen de reprise ; qu'en l'espèce, la société ALDI MARCHE faisait valoir que si la réduction du salaire ne pouvait être effectivement imposée à la salariée sans son consentement, cette dernière ne pouvait en tout état de cause percevoir la moindre rémunération au titre du mois d'août, la rupture du contrat étant intervenue dans le mois courant à compter de la déclaration définitive d'inaptitude ; qu'en retenant néanmoins, par motifs propres et adoptés, que le licenciement n'avait pas été prononcé pour faute et que la salariée n'avait pas accepté la proposition de réduction de son temps de travail pour en déduire qu'elle avait droit au paiement d'un mois complet de rémunération au titre du mois d'août 2006, la Cour d'appel a violé l'article L 1226-4 du Code du travail ; 2°) ALORS QUE la seule erreur de l'employeur sur l'étendue de ses obligations légales ne saurait être créatrice de droit au profit du salarié ; qu'en affirmant que l'employeur « n'a pas entendu cesser de verser à Mademoiselle X... ( ) son salaire au cours du mois d'août 2005 en le limitant cependant à un salaire à temps partiel », sans relever aucun élément établissant la volonté de l'employeur d'accorder à la salariée la rémunération afférente au mois d'août 2006, période au cours de laquelle le contrat était encore suspendu jusqu'à la date du licenciement, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait condamné la société ALDI MARCHE à payer à Madame Y... la somme de 696, 08 euros à titre de rappel de salaire et d'indemnité compensatrice de congés payés afférente au mois d'août 2006 et D'AVOIR rejeté la demande de la société ALDI MARCHE tendant à obtenir le remboursement du salaire effectivement versé au titre de cette période AUX MOTIFS QUE le licenciement est dépourvu de faute, le salaire du mois d'août devra être calculé sur une base horaire de 13, 8 euros, salaire de responsable de magasin et non d'employée commerciale ; que les heures du mois d'août ont été payées au taux horaire de 8, 2999 euros, les demanderesses ont droit à un rappel de salaire compris entre 8, 2999 euros et 13, 58 euros, soit 5, 38 euros de l'heure ; pour Madame Y..., cela donne ( ) 696, 08 euros ; ET AUX MOTIFS PROPRES QUE la société ALDI MARCHE COLMAR n'a pas entendu cesser de verser à Mademoiselle X... et à Madame Y... leur salaire au cours du mois d'août 2005 en le limitant cependant à un salaire à temps partiel alors que les salariées avaient refusé une telle modification, il sera fait droit à leur demande de rappel de salaire à hauteur des sommes retenues en première instance ; que le jugement sera donc confirmé sur ce point ; 1°) ALORS QUE l'employeur n'est tenu de verser le salaire au salarié déclaré inapte que s'il ne lui propose pas de reclassement ou s'il ne licencie pas dans le délai d'un mois à compter de la date d'examen de reprise ; qu'en l'espèce, la société ALDI MARCHE faisait valoir que si la réduction du salaire ne pouvait être effectivement imposée à la salariée sans son consentement, cette dernière ne pouvait en tout état de cause percevoir la moindre rémunération au titre du mois d'août, la rupture du contrat étant intervenue dans le mois courant à compter de la déclaration définitive d'inaptitude ; qu'en retenant néanmoins, par motifs propres et adoptés, que le licenciement n'avait pas été prononcé pour faute et que la salariée n'avait pas accepté la proposition de réduction de son temps de travail pour en déduire qu'elle avait droit au paiement d'un mois complet de rémunération au titre du mois d'août 2006, la Cour d'appel a violé l'article L 1226-4 du Code du travail ; 2°) ALORS QUE la seule erreur de l'employeur sur l'étendue de ses obligations légales ne saurait être créatrice de droit au profit du salarié ; qu'en affirmant que l'employeur « n'a pas entendu cesser de verser à Mademoiselle X... ( ) son salaire au cours du mois d'août 2005 en le limitant cependant à un salaire à temps partiel », sans relever aucun élément établissant la volonté de l'employeur d'accorder à la salariée la rémunération afférente au mois d'août 2006, période au cours de laquelle le contrat était encore suspendu jusqu'à la date du licenciement, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société ALDI MARCHE à payer à Mademoiselle X... la somme de 10. 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral AUX MOTIFS QUE le harcèlement moral se caractérise par des agissements répétés qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits du salarié et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'en cas de litige, dès lors que le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, il incombe à la partie défenderesse, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que Mademoiselle X... et Madame Y... invoquent le comportement harcelant de leur supérieure hiérarchique, Madame B..., responsable de secteur, qui n'hésitait pas à les insulter lors de ses contrôles et à les déranger hors des horaires de travail pour le moindre prétexte. Elles font également état des mesures vexatoires opérées dans le cadre du contrôle dit tard incluant la fouille de leur sac et du coffre de leur véhicule ; que Mademoiselle X... verse aux débats l'attestation de Mademoiselle C..., son assistante de magasin, certes également licenciée, relatant avoir vu pleurer Mademoiselle X... à diverses reprises après entretien avec Madame B..., précisant que sous l'effet de telles pressions et de surmenage, Mademoiselle X... a été placée en arrêt maladie ; que dans son attestation, Monsieur D..., père de l'intéressée, décrit l'état d'épuisement dans lequel elle arrivait le soir pour récupérer ses enfants ainsi que ses plaintes sur la pression exercée par Madame B... ; que dans deux attestations, Monsieur Raphael E..., ami de Mademoiselle X..., rapporte qu'elle recevait de nombreux « textos » téléphoniques le soir tard et en période de week-ends de la part de Madame B... l'enjoignant de se rendre en pleine nuit sur son lieu de travail par suite du déclenchement d'alarmes. Il ajoute avoir aidé Mademoiselle X... à déneiger à plusieurs reprises la plate-forme d'accès aux livraisons, l'intéressée n'étant plus en état physique de le faire ; que Monsieur Jean D..., père de l'ami de Mademoiselle X... atteste que cette dernière s'est vu intimer l'ordre sur appel de Madame B... le 31 décembre 2005 à 211a30 de se rendre sur les lieux du magasin par suite du déclenchement de l'alarme ; que Mademoiselle X... produit un certificat médical de son médecin traitant indiquant avoir placé la salariée en arrêt maladie à compter du 27 février 2005 pour état dépressif lié à son épuisement professionnel et lui avoir prescrit un traitement composé de médicaments antidépresseurs et anxiolytiques ; que pour sa part, Madame Y... verse également l'attestation de Mademoiselle H..., son ancienne assistante, relatant la pression constante exercée par Madame B... à l'égard des responsables de magasin aux fins d'obtenir le maximum de travail du personnel, précisant avoir entendu à diverses reprises Madame Y... lui confier qu'elle était à bout de forces physiques et morales ; que les diverses attestations fournies par son entourage confirment de façon précise et circonstanciée l'état de fatigue physique et morale de l'intéressée, son conjoint faisant état des nombreux coups de téléphone passés par Madame B... auprès de son épouse à toute heure du week-end et de la nuit par suite du déclenchement d'alarmes, précisant qu'elle pleurait le matin avant de rejoindre son poste de travail et qu'elle suivant un traitement médical pour dépression ; qu'est fourni un certificat médical du médecin traitant attestant que la salariée avait été placée en arrêt maladie dans le cadre d'un surmenage professionnel ; que les salariées produisent aux débats copie d'un listing de contrôle effectué par la responsable de secteur dit contrôle tard dressé le 11 mars 2002 par Madame B..., sur instructions vraisemblables de son employeur, dans lequel il est fait état dans le cadre de ses missions de l'opération dite contrôle voiture responsable, avec inscription de croix dans la case correspondante, ce qui signifie qu'une telle vérification a été effectuée, une telle pratique à l'égard de salariées, qu'elles aient ou non le statut cadre, étant de nature à porter atteinte à leur dignité ; que de tels agissements réitérés de la part tant de la supérieure hiérarchique directe des salariées que de l'employeur lui-même à travers des instructions précises diligentées à l'encontre des responsables de magasin caractérisent des faits de harcèlement moral en ce qu'ils ont eu pour effet une dégradation des conditions de travail de Mademoiselle X... et de Madame Y... ayant porté atteinte à leur dignité et gravement altéré leur santé morale et physique et compromis leur avenir professionnel ; que le préjudice subi par chacune des salariées du fait de tels agissements dont elles ont été victimes sera réparé par une somme que la Cour est en mesure de fixer à 10 004 euros chacune. 1°) ALORS QU'il appartient au salarié qui se dit victime de harcèlement moral d'établir des faits imputables à son employeur ou à des salariés de l'entreprise laissant présumer l'existence du harcèlement ; qu'il ne saurait se borner à faire état d'un surmenage ou d'un état dépressif, un tel état de santé n'étant pas nécessairement imputable à des agissements de membres de l'entreprise ; qu'en se bornant à relever que Mademoiselle X... versait une attestation de son père qui « décrit l'état d'épuisement dans lequel elle arrivait le soir pour récupérer ses enfants ainsi que ses plaintes sur la pression exercée par Madame B... », une attestation de Mademoiselle C... affirmant l'avoir vu pleurer » en sortant du bureau de Madame B... et une attestation un certificat médical de son médecin traitant « indiquant avoir placé la salariée en arrêt maladie à compter du 27 février 2005 pour état dépressif lié à son épuisement professionnel et lui avoir prescrit un traitement composé de médicaments antidépresseurs et anxiolytiques » pour retenir l'existence de faits de harcèlement moral ayant eu pour effet une dégradation des conditions de travail de travail de la salariée et de sa santé morale et psychique, lorsque de telles attestations ne faisaient que décrire un état de santé de la salariée sans nullement caractériser d'éventuels agissements de l'employeur, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1152-1 du Code du travail ; 2°) ALORS QUE ne saurait suffire à caractériser une situation de harcèlement moral une surcharge de travail résultant de directives qui sont justifiées au regard des obligations du salarié ; qu'en se bornant à relever, au vu des attestations de Monsieur D... et de Monsieur E..., deux proches de la salariée, que la responsable de secteur lui avait donné l'ordre à plusieurs reprises de se rendre sur les lieux du magasin par suite du déclenchement de l'alarme durant les week-end ou la nuit, sans nullement faire apparaître que ces directives auraient été arbitraires ou injustifiées au regard des obligations de responsable de magasin de la salariée, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1152-1 du Code du travail ; 3°) ALORS QUE la seule mise en oeuvre d'un contrôle ponctuel du véhicule d'un salarié ne saurait s'analyser en un harcèlement moral qu'à condition d'être injustifiée ou disproportionnée et d'avoir été réitérée à plusieurs reprises ; qu'en se bornant à relever qu'un tel contrôle effectué le 11 mars 2002 par Madame B... était « de nature à porter atteinte à leur dignité », sans nullement caractériser ni la répétition de cette pratique, ni son caractère injustifié ou disproportionné, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale des articles L. 1121-1 et L 1152-1 du Code du travail. SIXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société ALDI MARCHE à payer à Madame Y... la somme de 10. 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral AUX MOTIFS QUE le harcèlement moral se caractérise par des agissements répétés qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits du salarié et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'en cas de litige, dès lors que le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, il incombe à la partie défenderesse, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que Mademoiselle X... et Madame Y... invoquent le comportement harcelant de leur supérieure hiérarchique, Madame B..., responsable de secteur, qui n'hésitait pas à les insulter lors de ses contrôles et à les déranger hors des horaires de travail pour le moindre prétexte. Elles font également état des mesures vexatoires opérées dans le cadre du contrôle dit tard incluant la fouille de leur sac et du coffre de leur véhicule ; que Mademoiselle X... verse aux débats l'attestation de Mademoiselle C..., son assistante de magasin, certes également licenciée, relatant avoir vu pleurer Mademoiselle X... à diverses reprises après entretien avec Madame B..., précisant que sous l'effet de telles pressions et de surmenage, Mademoiselle X... a été placée en arrêt maladie ; que dans son attestation, Monsieur D..., père de l'intéressée, décrit l'état d'épuisement dans lequel elle arrivait le soir pour récupérer ses enfants ainsi que ses plaintes sur la pression exercée par Madame B... ; que dans deux attestations, Monsieur Raphael E..., ami de Mademoiselle X..., rapporte qu'elle recevait de nombreux « textos » téléphoniques le soir tard et en période de week-ends de la part de Madame B... l'enjoignant de se rendre en pleine nuit sur son lieu de travail par suite du déclenchement d'alarmes. Il ajoute avoir aidé Mademoiselle X... à déneiger à plusieurs reprises la plate-forme d'accès aux livraisons, l'intéressée n'étant plus en état physique de le faire ; que Monsieur Jean D..., père de l'ami de Mademoiselle X... atteste que cette dernière s'est vu intimer l'ordre sur appel de Madame B... le 31 décembre 2005 à 211a30 de se rendre sur les lieux du magasin par suite du déclenchement de l'alarme ; que Mademoiselle X... produit un certificat médical de son médecin traitant indiquant avoir placé la salariée en arrêt maladie à compter du 27 février 2005 pour état dépressif lié à son épuisement professionnel et lui avoir prescrit un traitement composé de médicaments antidépresseurs et anxiolytiques ; que pour sa part, Madame Y... verse également l'attestation de Mademoiselle H..., son ancienne assistante, relatant la pression constante exercée par Madame B... à l'égard des responsables de magasin aux fins d'obtenir le maximum de travail du personnel, précisant avoir entendu à diverses reprises Madame Y... lui confier qu'elle était à bout de forces physiques et morales ; que les diverses attestations fournies par son entourage confirment de façon précise et circonstanciée l'état de fatigue physique et morale de l'intéressée, son conjoint faisant état des nombreux coups de téléphone passés par Madame B... auprès de son épouse à toute heure du week-end et de la nuit par suite du déclenchement d'alarmes, précisant qu'elle pleurait le matin avant de rejoindre son poste de travail et qu'elle suivant un traitement médical pour dépression ; qu'est fourni un certificat médical du médecin traitant attestant que la salariée avait été placée en arrêt maladie dans le cadre d'un surmenage professionnel ; que les salariées produisent aux débats copie d'un listing de contrôle effectué par la responsable de secteur dit contrôle tard dressé le 11 mars 2002 par Madame B..., sur instructions vraisemblables de son employeur, dans lequel il est fait état dans le cadre de ses missions de l'opération dite contrôle voiture responsable, avec inscription de croix dans la case correspondante, ce qui signifie qu'une telle vérification a été effectuée, une telle pratique à l'égard de salariées, qu'elles aient ou non le statut cadre, étant de nature à porter atteinte à leur dignité ; que de tels agissements réitérés de la part tant de la supérieure hiérarchique directe des salariées que de l'employeur lui-même à travers des instructions précises diligentées à l'encontre des responsables de magasin caractérisent des faits de harcèlement moral en ce qu'ils ont eu pour effet une dégradation des conditions de travail de Mademoiselle X... et de Madame Y... ayant porté atteinte à leur dignité et gravement altéré leur santé morale et physique et compromis leur avenir professionnel ; que le préjudice subi par chacune des salariées du fait de tels agissements dont elles ont été victimes sera réparé par une somme que la Cour est en mesure de fixer à 10 004 euros chacune. 1°) ALORS QU'il appartient au salarié qui se dit victime de harcèlement moral d'établir des faits imputables à son employeur ou à des salariés de l'entreprise laissant présumer l'existence du harcèlement ; qu'il ne saurait se borner à faire état d'un surmenage ou d'un état dépressif, un tel état de santé n'étant pas nécessairement imputable à des agissements de membres de l'entreprise ; qu'en se bornant à relever que Madame Y... versait une attestation de Mademoiselle H..., son ancienne assistante, qui précisait « avoir entendu à diverses reprises Madame Y... lui confier qu'elle était à bout de forces physiques et morales », diverses attestations de son entourage confirmant « l'état de fatigue physique et morale de l'intéressée », qu'elle « pleurait le matin avant de rejoindre son poste de travail et qu'elle suivait un traitement médical pour dépression », un certificat médical du médecin traitant attestant que la salariée « avait été placée en arrêt maladie dans le cadre d'un surmenage professionnel », pour retenir l'existence de faits de harcèlement moral ayant eu pour effet une dégradation des conditions de travail de travail de la salariée et de sa santé morale et psychique, lorsque de telles attestations ne faisaient que décrire un état de santé de la salariée sans nullement caractériser d'éventuels agissements de l'employeur, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1152-1 du Code du travail ; 2°) ALORS QUE ne saurait suffire à caractériser une situation de harcèlement moral une surcharge de travail résultant de directives qui sont justifiées au regard des obligations du salarié ; qu'en se bornant à relever, au vu des attestations de l'entourage de Madame Y... (arrêt attaqué p. 10), que la responsable de secteur lui avait donné l'ordre à plusieurs reprises de se rendre sur les lieux du magasin par suite du déclenchement de l'alarme durant les week-end ou la nuit, sans nullement faire apparaître que ces directives auraient été arbitraires ou injustifiées au regard des obligations de responsable de magasin de la salariée, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1152-1 du Code du travail ; 3°) ALORS QUE la seule mise en oeuvre d'un contrôle ponctuel du véhicule d'un salarié ne saurait s'analyser en un harcèlement moral qu'à condition d'être injustifiée ou disproportionnée et d'avoir été réitérée à plusieurs reprises ; qu'en se bornant à relever qu'un tel contrôle avait été opéré le 11 mars 2002 était « de nature à porter atteinte à leur dignité », sans nullement caractériser ni la répétition de cette pratique, ni son caractère injustifié ou disproportionné, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale. Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat de Mmes Y... et X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté Mademoiselle X... de sa demande de condamnation de l'employeur à lui verser la somme de 8. 069, 64  à titre d'indemnité compensatrice de préavis et la somme de 806, 96  à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ; AUX MOTIFS QUE la société ALDI MARCHE COLMAR s'oppose au paiement d'une indemnité de préavis dès lors que les salariées n'ont pas repris leur travail en dépit de la proposition de reclassement qui leur a été faite suivant les prescriptions du médecin du travail ; que les salariées n'étant pas en état de fournir leur prestation de travail dans les conditions antérieures à leur arrêt maladie et ayant de plus refusé toutes les propositions de reclassement faites par l'employeur et avalisées par le médecin du travail, il ne saurait être fait droit à leur demande d'indemnité de préavis ; ALORS QUE si le salarié ne peut en principe prétendre au paiement d'une indemnité pour un préavis qu'il est dans l'impossibilité physique d'exécuter en raison d'une inaptitude à son emploi, cette indemnité est due au salarié dont le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse en raison du manquement de l'employeur à son obligation de reclassement consécutive à l'inaptitude ; qu'en estimant que la salariée ne pouvait prétendre au paiement de l'indemnité de préavis alors pourtant qu'elle avait constaté que l'employeur n'avait pas formulé de nouvelles propositions de reclassement à la suite du premier refus légitime du salarié d'un poste entraînant une modification du contrat de travail et que le licenciement motivé par le refus de l'offre unique de reclassement était dépourvu de cause réelle et sérieuse, la Cour d'appel a violé les articles L 1234-1 et L 1234-5 du Code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté Madame Y... de sa demande de condamnation de l'employeur à lui verser la somme de 8. 092, 38  à titre d'indemnité compensatrice de préavis et la somme de 809, 24  à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ; AUX MOTIFS QUE la société ALDI MARCHE COLMAR s'oppose au paiement d'une indemnité de préavis dès lors que les salariées n'ont pas repris leur travail en dépit de la proposition de reclassement qui leur a été faite suivant les prescriptions du médecin du travail ; que les salariées n'étant pas en état de fournir leur prestation de travail dans les conditions antérieures à leur arrêt maladie et ayant de plus refusé toutes les propositions de reclassement faites par l'employeur et avalisées par le médecin du travail, il ne saurait être fait droit à leur demande d'indemnité de préavis ; ALORS QUE si le salarié ne peut en principe prétendre au paiement d'une indemnité pour un préavis qu'il est dans l'impossibilité physique d'exécuter en raison d'une inaptitude à son emploi, cette indemnité est due au salarié dont le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse en raison du manquement de l'employeur à son obligation de reclassement consécutive à l'inaptitude ; qu'en estimant que la salariée ne pouvait prétendre au paiement de l'indemnité de préavis alors pourtant qu'elle avait constaté que l'employeur n'avait pas formulé de nouvelles propositions de reclassement à la suite du premier refus légitime du salarié d'un poste entraînant une modification du contrat de travail et que le licenciement motivé par le refus de l'offre unique de reclassement était dépourvu de cause réelle et sérieuse, la Cour d'appel a violé les articles L 1234-1 et L 1234-5 du Code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté Mademoiselle X... de sa demande de condamnation de l'employeur à lui payer la somme de 16. 139, 28  à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; AUX MOTIFS QUE c'est également à juste titre, et par des motifs pertinents que la Cour adopte, que les premiers juges ont débouté les salariées de leur demande d'indemnité de travail dissimulé, quand bien même l'employeur a dissimulé de façon permanente et intentionnelle les heures réellement effectuées par Mademoiselle X... et Madame Y... sur leurs bulletins de paye, dès lors que l'indemnité pour travail dissimulé ne se cumule pas avec l'indemnité conventionnelle de licenciement ; ALORS QUE l'objet du litige est déterminée par les prétentions respectives des parties ; qu'en statuant sur la demande d'indemnité conventionnelle de licenciement avant d'examiner le bien-fondé de la demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé alors qu'elle avait relevé que la salariée a indiqué oralement lors de l'audience solliciter à titre principal le paiement d'une indemnité pour travail dissimulé et, subsidiairement, le paiement de l'indemnité conventionnelle de licenciement, la Cour d'appel a méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du Code de procédure civile. ALORS ENCORE QUE l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement ne se cumule pas avec l'indemnité forfaitaire accordée au travailleur dissimulé, seule la plus élevé des deux devant être allouée au salarié ; qu'en allouant une indemnité conventionnelle de licenciement sans rechercher si la salariée pouvait prétendre au paiement d'une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé d'un montant supérieur, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 8223-1 et L 8223-2 du Code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté Madame Y... de sa demande de condamnation de l'employeur à lui payer la somme de 16. 184, 16  à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; AUX MOTIFS QUE c'est également à juste titre, et par des motifs pertinents que la Cour adopte, que les premiers juges ont débouté les salariées de leur demande d'indemnité de travail dissimulé, quand bien même l'employeur a dissimulé de façon permanente et intentionnelle les heures réellement effectuées par Mademoiselle X... et Madame Y... sur leurs bulletins de paye, dès lors que l'indemnité pour travail dissimulé ne se cumule pas avec l'indemnité conventionnelle de licenciement ; ALORS QUE l'objet du litige est déterminée par les prétentions respectives des parties ; qu'en statuant sur la demande d'indemnité conventionnelle de licenciement avant d'examiner le bien-fondé de la demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé alors qu'elle avait relevé que la salariée a indiqué oralement lors de l'audience solliciter à titre principal le paiement d'une indemnité pour travail dissimulé et, subsidiairement, le paiement de l'indemnité conventionnelle de licenciement, la Cour d'appel a méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du Code de procédure civile. ALORS ENCORE QUE l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement ne se cumule pas avec l'indemnité forfaitaire accordée au travailleur dissimulé, seule la plus élevé des deux devant être allouée au salarié ; qu'en allouant une indemnité conventionnelle de licenciement sans rechercher si la salariée pouvait prétendre au paiement d'une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé d'un montant supérieur, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 8223-1 et L 8223-2 du Code du travail.