Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 13 septembre 2017, 15-28.430, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2017-09-13
Numéro d'affaire : 15-28430
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2015-09-17
Président : M. Rémery (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Boutet et Hourdeaux, SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, SCP Piwnica et Molinié

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la société Axa France IARD que sur le pourvoi incident relevé par les sociétés Etablissements Caillau et Generali IARD ; Donne acte à la société Axa France IARD du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Altead maintenance presses ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Etablissements Caillau (la société Caillau) a confié à la société Européenne de modernisation et de maintenance industrielle (la société E2MI) l'organisation du transfert, de Romorantin à Lodz (Pologne), de plusieurs équipements industriels, dont une presse ; que la société E2MI a choisi la société TMB Industry pour procéder au chargement de la presse sur le camion ; qu'ayant été endommagée lors de ces opérations puis réparée par la société Altead dépannage presses, aux droits de laquelle vient la société Altead maintenance presses, la presse a été livrée en Pologne le 13 octobre 2007, jusqu'à son rapatriement en France le 14 décembre 2007 ; que la société Caillau et son assureur, la société Generali IARD, ont assigné la société E2MI et son assureur, la société Axa France IARD, ainsi que la société TMB Industry et son assureur, la société La Luxembourgeoise, en réparation intégrale de leurs préjudices matériels et ont demandé une expertise pour évaluer leurs préjudices immatériels ; Sur le moyen unique du pourvoi incident : Attendu que les sociétés Caillau et Generali font grief à l'arrêt de limiter la condamnation de la société E2MI à la somme de 13 720 euros alors, selon le moyen : 1°/ que, dans ses conclusions d'appel, la société Caillau faisait valoir que la clause limitative de responsabilité stipulée à l'article 5 des conditions générales de vente de la société E2MI était inapplicable en l'espèce ; qu'elle soutenait tout d'abord que la clause énonçant « notre société en tant que commissionnaire de transport couvre les transports que nous effectuons pour le compte de nos clients » ne pouvait par hypothèse s'appliquer, un commissionnaire de transport n'effectuant pas lui-même les transports pour le compte de ses clients ; qu'elle expliquait, ensuite, que la limitation n'était prévue que pour les avaries ou pertes subies en cours de transport et qu'en l'espèce, précisément, le transport n'avait pas commencé puisque la marchandise n'avait jamais été prise en charge par le transporteur, la chute étant antérieure au chargement ; qu'elle démontrait, en outre, que l'une des fautes commises l'avait été pendant la phase de préparation des machines, préalablement aux opérations de chargement, et que ces opérations de manutention n'étaient pas des opérations de transport ; qu'en faisant application de la clause limitative de responsabilité sans répondre à ce chef péremptoire des conclusions, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 2° / que le commissionnaire de transport est garant des avaries ou pertes de marchandises et effets et, en sa qualité de garant des faits de son substitué, il ne peut opposer à son client les limitations contractuelles de responsabilité dans le cas où celui qu'il a choisi a commis une faute lourde ; que la cour d'appel qui a constaté que la société TMB, prestataire substitué par la société E2MI pour les opérations de levage et de manutention de la presse, avait opté pour un élingage inadapté, son préposé ayant conscience de ne pas respecter les règles de l'art et du risque pris pour l'exécution de la manoeuvre, et avait ainsi commis une faute personnelle justifiant une réparation intégrale du préjudice, mais qui a retenu que seule une faute lourde personnelle de la société E2MI était de nature à écarter l'application de la clause contractuelle de limitation de responsabilité, et limité en conséquence la réparation due à la société Caillau a violé les articles L. 132-3 et L. 132-5 du code de commerce ; 3°/ que constitue une faute lourde une négligence d'une extrême gravité dénotant l'inaptitude de son auteur à l'accomplissement de la tâche qu'il a acceptée lui interdisant d'invoquer une clause de limitation de garantie ; que la société Caillau faisait valoir en l'espèce que la société E2MI avait eu un comportement constitutif d'une faute lourde, d'une part, en ne préparant pas la machine dans les règles de l'art et, d'autre part, en laissant effectuer la manoeuvre litigieuse alors qu'ayant assisté à la fixation des élingues, elle ne pouvait ignorer l'insuffisance de préparation de la machine et le risque manifeste d'endommagement encouru ; qu'ayant constaté que la fixation des élingues avait été assurée en présence de représentants de la société E2MI, la cour d'appel aurait dû en déduire que celle-ci avait commis une faute lourde en laissant néanmoins se dérouler l'opération ; qu'en décidant au contraire que la société E2MI n'avait commis aucune faute, la cour d'appel a violé les articles 1147 et 1150 du code civil ; Mais attendu, d'une part, qu'ayant retenu que le contrat conclu entre les sociétés Caillau et E2MI était un contrat de commission de transport portant sur l'organisation du transfert d'une presse de France en Pologne et que les opérations de déchargement de la presse, au cours desquelles le sinistre est intervenu, s'inscrivaient dans le cadre de cette prestation de transport, de sorte que la clause limitative avait vocation à s'appliquer, la cour d'appel a répondu aux conclusions qui soutenaient que la manutention de la presse n'était pas incluse dans les opérations de transport ; Attendu, d'autre part, que le commissionnaire de transport est responsable de son fait personnel et du fait de son substitué dans la limite de l'indemnisation prévue au contrat, sauf faute lourde en l'état du droit applicable avant la loi n° 2009-1503 du 8 décembre 2009 ; qu'ayant d'abord retenu que le substitué avait commis une « faute personnelle » en ce qu'il avait manqué à son obligation de résultat en matière de levage et de manutention de la presse, ce dont il résultait une absence de faute lourde, laquelle ne peut être le résultat du seul manquement à une obligation contractuelle fût-elle essentielle, c'est à bon droit que la cour d'appel en a déduit que seule une faute du commissionnaire de transport permettait d'écarter la limitation contractuelle des plafonds d'indemnisation ; Et attendu, enfin, qu'ayant relevé que si la fixation des élingues était intervenue, selon l'attestation du préposé de la société TMB Industry, en présence de représentants du commissionnaire de transport et du donneur d'ordre, sans réaction de leur part, ce seul élément était insuffisant pour établir que le commissionnaire de transport avait expressément approuvé le mode opératoire mis en oeuvre par son substitué et contrôlé la réalisation du levage, la cour d'appel a pu en déduire l'absence de faute du commissionnaire ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le moyen unique du pourvoi principal, pris en sa deuxième branche : Vu l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu que pour ordonner une expertise aux fins de chiffrer les préjudices immatériels de la société Caillau consécutifs à la chute de la presse, l'arrêt retient que leur existence est établie par le rapport d'expertise amiable qui fait état de « frais et pertes indirectes consécutifs à l'arrêt de la presse et au transfert de production chez un sous-traitant et chez la société Caillau suite à la chute du 19 septembre 2007 » ; qu'il retient encore que la société Axa reconnaît que ce sinistre a entraîné une indisponibilité de la presse pendant deux semaines ainsi qu'un retard de mise en fonctionnement du matériel en Pologne et que la société E2MI n'en conteste pas l'existence puisqu'elle admet que « le préjudice immatériel ne pourrait en aucun cas dépasser la mesure, restant à vérifier néanmoins, des quelques 58 000 euros résultant de ses propres calculs » ; Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de la société Axa, qui soutenait qu'en l'absence de dol, les dommages immatériels allégués par la société Caillau ne pouvaient constituer un préjudice réparable, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : REJETTE le pourvoi incident ; Et sur le pourvoi principal : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que, confirmant le jugement, il ordonne une expertise des dommages immatériels consécutifs à la chute de la presse, l'arrêt rendu le 17 septembre 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Condamne les sociétés Etablissements Caillau, Generali IARD, Européenne de modernisation et de maintenance industrielle et La Luxembourgeoise aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne les sociétés Etablissements Caillau et Generali IARD à payer à la société Axa France IARD la somme globale de 1 500 euros et la société La Luxembourgeoise à lui payer la somme de 1 500 euros ; rejette les autres demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du treize septembre deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Boutet et Hourdeaux, avocat aux Conseils, pour la société Axa France IARD. Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société AXA France IARD de sa demande tendant à dire la société Etablissements CAILLAU irrecevable et mal fondée en ses demandes, fins et conclusions et, en conséquence, D'AVOIR confirmé le jugement du tribunal de grande instance de Paris du 14 février 2013 en ce qu'il a nommé M. Maurice Z... en qualité d'expert avec la mission de : - Donner son avis sur les dommages immatériels consécutifs à la chute de la presse à l'exclusion de tout autre sinistre immatériel et en évaluer le montant, - Se faire communiquer tous documents et pièces qu'il estimera utiles à sa mission, - Entendre tout sachant qu'il estimera utile, - Fournir tous éléments procédant de son domaine particulier de compétence, relatifs à la pertinence des allégations des parties quant à l'origine et aux causes du sinistre immatériel consécutif, - Mener de façon strictement contradictoire ses opérations d'expertise, en particulier en faisant connaître aux parties, oralement ou par écrit, ses avis et opinions à chaque étape de sa mission, puis un document de synthèse en vue de recueillir les dernières observations des parties avant une date ultime qu'il fixera, avant le dépôt de son rapport, - Rappeler aux parties, lors de l'envoi de ce document de synthèse qu'il n'est pas tenu de prendre en compte les observations transmises au-delà de cette limite ainsi que la date à laquelle il doit déposer son rapport ; AUX MOTIFS PROPRES QUE la société AXA France IARD n'est pas fondée à contester la recevabilité des demandes de Caillau pour absence de lien entre le préjudice allégué et le sinistre du 19 septembre 2007 ; que, conformément à l'article 31 du code de procédure civile, l'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, comme tel est le cas de Caillau qui a à obtenir réparation de l'ensemble des chefs de préjudice subis ; que, de plus, l'intérêt à agir n'est pas subordonné à la démonstration préalable du bien-fondé de la demande ; que Caillau et Generali soutiennent que les préjudices immatériels s'élèvent à la somme de 662.949,49 euros conformément aux conclusions du cabinet Galtier "suite aux opérations d'expertise amiable et contradictoire", se décomposant en 313.177,92 euros au titre de surcoût de production, 34.007,39 euros correspondant au coût de la main d'oeuvre employée sur le site polonais, 2111.579,57 euros au titre de surcoûts de transport, 29.798,39 euros au titre des frais d'expertise du cabinet Galtier et des frais d'avocat de Caillau, un poste résiduel pour 264.519,17 euros ; que le rapport Elex retient la réalité de préjudices immatériels en ce qu'il fait état des "frais et pertes indirectes consécutifs à l'arrêt de la presse et au transfert de production chez un sous-traitant et chez Caillau suite à la chute du 19 septembre 2007 ; qu'AXA France IARD reconnaît que le sinistre du 19 septembre 2007 a entraîné une indisponibilité de la presse pendant deux semaines et un retard de mise en fonctionnement du matériel en Pologne ; que E2MI ne conteste pas l'existence de dommages immatériels dès lors qu'elle admet que "le préjudice immatériel ne pourrait en aucun cas dépasser la mesure, restant à vérifier néanmoins, des quelques 58.000,00 euros résultant de ses propres calculs" (p. 27 de ses conclusions signifiées le 17 octobre 2014) ; que ces éléments justifient qu'une expertise soit conduite sur un préjudice susceptible d'être indemnisé à ce titre ; que la mesure d'expertise ordonnée par le jugement entrepris est limité aux "dommages immatériels consécutifs à la chute de la presse" ; que la décision des premiers juges sera, dans ces conditions confirmée ; ET AUX MOTIFS DU TRIBUNAL QUE s'agissant des préjudices immatériels consécutifs à la chute de la presse, CAILLAU verse au dossier un rapport établi par un expert, le cabinet Galtier établi de manière non contradictoire ; que ce rapport n'est pas opposable, en l'état, aux parties défenderesses ; que le juge n'a pas les moyens d'analyser les pièces produites, tant par Galtier que par Caillau et d'en réaliser une synthèse, au visa de l'article 232 du CPC, le tribunal nommera M. Maurice Z... en qualité d'expert avec la mission qui sera précisé dans le dispositif ; ALORS, D'UNE PART, QUE celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver ; d'où il suit que ne tire pas les conséquences légales de ses propres constatations et viole l'article 1315, alinéa 1er, du code civil, ensemble les articles 12, 146, alinéa 2, et 232 du code de procédure civile, la cour d'appel qui déboute la société AXA France IARD de sa demande tendant à faire déclarer non fondée la prétention de la société CAILLAU au titre du préjudice immatériel et ordonne une expertise après avoir cependant constaté l'impossibilité d'analyser les pièces produites par le demandeur ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE dans ses conclusions d'appel, la société AXA France IARD faisait valoir que le préjudice immatériel dont la société CAILLAU poursuivait l'indemnisation était imprévisible au sens de l'article 1150 du code civil (§ 2.2.2.2, p. 19 et s) et qu'il n'était donc pas réparable ; qu'en ne répondant pas à ce chef péremptoire de conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; ALORS ENFIN QUE dans ses conclusions d'appel (§ 2.2.4, p. 23 & § 2.3.3, dernier alinéa, p. 29), la société AXA France IARD faisait valoir que le contrat conclu entre son assurée, la société E2MI, et la société CAILLAU excluait l'indemnisation des dommages immatériels subis par cette dernière, ce dont il résultait que la garantie de l'assureur n'était pas due à ce titre, en sorte que la société CAILLAU ne pouvait qu'être déboutée de toute prétention au titre de l'indemnisation d'un préjudice immatériel ; qu'en ne répondant pas à ce chef péremptoire de conclusions, la cour d'appel a encore violé l'article 455 du code de procédure civile. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour les sociétés Etablissements Caillau et Generali IARD Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la société Caillau de sa demande relative à son préjudice matériel et d'avoir dit que la condamnation prononcée à l'égard de la société TMB Industry et de la société La Luxembourgeoise l'est in solidum à l'encontre de la SAS E2MI et de la société Axa France Iard pour la somme de 13 720 €, AUX MOTIFS QUE, sur le préjudice matériel de la société Caillau, E2MI a été chargée d'une prestation complète portant sur l'organisation du transfert de la presse litigieuse ; qu'elle s'est substituée la société TMB pour « la prestation de levage et manutention de la presse Raskin sur le site Caillau de Romorantin, comprenant le calage de l'outillage de la presse, l'élingage de la presse, la mise en position couchée de la presse avec sa grue électrique, la mise en place de la presse sur charrois pour la sortir du bâtiment avec sa grue électrique UK 900, la reprise de la presse avec élingues et chargement sur camion, le constat de fin de mission » ; que le commissionnaire de transport est un prestataire de services qui organise librement et fait exécuter sous sa responsabilité et en son nom propre le déplacement des marchandises d'un lieu à l'autre selon les modes et moyens de son choix, pour le compte du donneur d'ordre ; que la mission confiée à E2MI portant sur le transfert de bout en bout est caractéristique de la commission de transport ; que si E2MI a assuré le transport du matériel, cet élément n'est pas exclusif du contrat de commission de transport dès lors que cette prestation n'était que l'accessoire de la mission d'organisation générale du transfert confiée à E2MI ; que c'est donc à raison que les premiers juges ont reconnu à E2MI la qualité de commissionnaire de transport ; que par ailleurs, TBM et La Luxembourgeoise soutiennent que Caillau doit être déchue de son droit à invoquer tout préjudice matériel pour n'avoir pas satisfait à la déclaration de valeur de l'équipement transporté ; mais que, considérant que l'article 5 du contrat conclu avec Caillau stipule que « notre société en tant que commissionnaire de transport couvre les transports que nous effectuons pour le compte de nos clients à hauteur d'une certaine somme, article 5 de nos conditions générales de vente : Article 5 déclaration de valeur : afin de déterminer la responsabilité de l'entreprise en cas de perte ou d'avarie, survenant aux mobiliers et matériels confiés et de fixer les indemnités auxquelles il peut prétendre, ainsi qu'il est précisé à l'article 15 de nos conditions générales de vente, il appartient au client d'établir une déclaration de valeur écrite avant le début des opérations. Par perte ou avarie, on entend les dommages matériels, mobiliers, produits manquants et vols subis par les mobiliers, et confiés au cours des opérations. A défaut d'une telle déclaration, la responsabilité de l'entreprise ne peut excéder la valeur des biens pris en charge qui est d'une part réputée limités sur les biens suivants : matériels, machines et produits : 13, 72 € par kg sans pouvoir excéder 13 720 € par unité confiée quels qu'en soient le poids, le volume ou la taille ; -mobilier de bureau, documents et archives : 228,67 € multipliés par le nombre de mètres cubes confiés et qui ne peut d'autre part excéder un montant maximum de 152 449 € par véhicule ou ensemble routier » ; que si l'article 5 invite le client à procéder à une déclaration de valeur, il ne résulte pas de cet article qu'une telle déclaration constitue le préalable obligé à toute indemnisation au titre d'un dégât matériel, l'absence de déclaration ayant pour seul effet d'autoriser E2MI à invoquer la clause de limitation de responsabilité ; que TMB et La Luxembourgeoise seront en conséquence déboutées de leur exception d'irrecevabilité ; qu'une expertise amiable a été diligentée à l'initiative de Generali et confiée au Cabinet Elex ; qu'elle a été conduite contradictoirement dans le cadre de quatre réunions d'expertise, E2MI étant représentée aux réunions d'expertise des 20 septembre 2007 et 26 mars 2008, son assureur AXA étant représenté à la totalité des quatre réunions des 20 et 24 septembre 2007, 26 mars et 9 avril 2008, TMB étant représentée aux réunions des 20 septembre 2007 et 26 mars 2008, le rapport indique sans que ce point ne soit contesté que TMB a été convoquée à la réunion du 24 septembre 2007, son assureur La Luxembourgeoise étant représentée à la réunion du 9 avril 2008 ; que la rapport a été versé aux débats, et soumis à la discussion contradictoire des parties ; que TMB et La Luxembourgeoise ne sont donc pas fondées à soutenir que le rapport du Cabinet Elex leur est inopposable ; sur la responsabilité de TMB, que l'expert Elex conclut que TMB « pour sortir la presse Raskin de l'intérieur des bâtiments de la société Caillau à l'extérieur, l'a basculée à l'horizontal ; qu'une fois sortie des bâtiments, la société TMB, pour permettre le démontage de la ligne d'arbre qui équipe la presse avant chargement, a engagé une manoeuvre de retournement pour la remettre à la verticale. Lors de l'exécution de cette manoeuvre, dans la cour de la société Caillau, l'élément du bâti auquel étaient attachées les manilles qui équipaient les deux élingues de la grue a cassé et la presse a chuté contre le rebord de la grue, et est restée en porte à faux ; La presse Raskni est équipée sur sa partie supérieure de 4 plots de levage ; Or, pour manutentionner la presse, le grutier de la société TMB a fixé les manilles qui équipaient les extrémités des deux élingues à un élément du bâti non prévu à cet effet, et qui s'est rompu. En conséquence, la responsabilité de la société TMB paraît donc engagée, car elle n'a pas utilisé les plots de manutention de la presse » ; qu'il n'est opposé aucun élément pertinent aux conclusions du Cabinet Elex, qui identifie le manquement de TMB en ce qu'il a fixé des élingues à un élément non prévu à cet effet ; que cette analyse est confirmée par l'attestation de M. B..., grutier de TMB, dont rien ne permet de remettre en cause sa recevabilité, ni sa sincérité : « je suis monté sur la presse pour étudier l'élingage pour pouvoir la coucher. J'ai constaté que les quatre points ne servaient qu'à la manoeuvre debout, j'ai fait remarquer à E2MI que leur démontage n'était pas suffisant, car les moteurs, les flexibles, les tuyaux et les réservoirs, tout était encore monté sur la presse, ceci, sans réaction de leur part ; j'ai donc accroché mes deux élingues dans les manilles de 35 chacune, sous les yeux de l'équipe E2MI, et du responsable du projet chez Caillau, personne n'a émis d'objection particulière. Lorsque j'ai accroché deux points d'ancrage et les ressortir par une traverse du bâti de la presse. Je ne pouvais pas l'accrocher sur deux points, par mesure de sécurité, afin d'éviter en basculant la presse de faire sortir mes câbles des points d'ancrage. Toujours sans aucune réaction de E2MI et de Caillau. Après l'avoir couchée sans problème, la presse a été mise sur chariot, par les gens de E2MI et avec leur élévateur à fourches, ils ont tiré la presse vers l'extérieur et vers la cour. A l'aide de la grue, j'ai enlevé les chariots, posé la presse sur des bois de calage fournis par Caillau et E2MI afin de ne pas marquer le sol ; Le transporteur m'a demandé de retourner la presse pour la poser sur un côté, sur sa remorque sans quoi, il refusait de la charger ; Pour réaliser cette opération, il fallait donc redresser la presse et la recoucher sur le coté. J'ai demandé à un de mes collègues d'accrocher la presse comme lors de la première opération ; Lorsque j'ai commencé à lever, j'ai senti une secousse, et la presse est tombée en 2 fois. Après l'incident, j'ai constaté que les bois de calage étaient cassés, et j'en déduis que lorsque le bois de calage gauche a cédé, le poids est revenu sur une sangle et que ce supplément de poids a fait casser la traversée puis est passé sur l'autre point et a fait tomber la presse sur notre grue » ; que ce témoignage confirme le caractère inadapté de l'élingage pratiqué, et le manquement de TMB dont le préposé avait conscience qu'il n'était pas assuré selon les règles de l'art ; qu'il n'est en revanche pas établi que le sinistre aurait pour origine la « fragilité intrinsèque » de la presse ou son entretien insuffisant par Caillau, le cabinet Gab Robins France expert dont l'analyse technique est invoquée par TMB ne parvenant à aucune conclusion certaine, quant à l'incidence de l'état de la presse («compte tenu de l'âge de la machine il est probable que les platines d'ancrage aient été sollicitées précédemment et fragilisées ») ; que TMB a commis une faute contractuelle en ce qu'elle a manqué à son obligation de résultat en matière de levage et de manutention de la presse ; que dès lors qu'elle était consciente du risque pris pour l'exécution de la manoeuvre, ce manquement est constitutif d'une faute personnelle ; que Caillau et Generali sont en conséquence fondées à prétendre à la réparation intégrale de leur préjudice par TMB ; que sur la responsabilité de E2MI, que Caillau recherche la responsabilité de E2MI en tant que garant du fait de son substitué et au titre de sa faute personnelle ; que l'article 1150 du code civil dispose que « le débiteur n'est tenu que des dommages intérêts qui ont été prévus ou qu'on a pu prévoir lors du contrat lorsque ce n'est pas par son dol que l'obligation ne s'est point exécutée » ; que le commissionnaire de transport peut se prévaloir des clauses limitatives de responsabilité de ses conditions générales opposables, sauf faute lourde, de sorte que seule la commission d'une faute lourde personnelle de E2MI est de nature à écarter l'application de la clause de limitation de responsabilité ; que si le préposé de TMB indique dans son attestation que la fixation des élingues a été assurée en présence de représentants de E2MI et de Caillau, « sans réaction de leur part », ce seul élément est insuffisant à établir que E2MI aurait expressément approuvé le mode opératoire mis en oeuvre par TMB ni que le levage a été réalisé sous son contrôle, ni que E2MI aurait perçu le risque induit par la manoeuvre ni qu'elle aurait eu en conséquence une responsabilité dans l'exécution par le prestataire de la manoeuvre fautive ; que la faute personnelle de E2MI n'étant pas caractérisée, la responsabilité de cette dernière ne peut être recherchée que du fait de son substitué, TMB ; que E2MI est dans ces conditions, fondée à se prévaloir de la clause de limitation de responsabilité stipulée à l'article 5 du contrat la liant à Caillau, qui limite la responsabilité de E2MI à 13,70 € par unité confiée ; que cette clause concernant les « transports que nous effectuons pour le compte de nos clients » a vocation à s'appliquer au présent sinistre intervenu lors des opérations de chargement qui, elles-mêmes, s'inscrivaient dans le cadre d'une prestation de transport ; que le jugement sera réformé sur ce point ; 1) ALORS QUE dans ses conclusions d'appel (p.24 et 25), la société Caillau faisait valoir que la clause limitative de responsabilité stipulée à l'article 5 des conditions générales de vente de la société E2MI était inapplicable en l'espèce ; qu'elle soutenait tout d'abord que la clause énonçant « notre société en tant que commissionnaire de transport couvre les transports que nous effectuons pour le compte de nos clients » ne pouvait par hypothèse s'appliquer, un commissionnaire de transport n'effectuant pas lui-même les transports pour le compte de ses clients ; qu'elle expliquait, ensuite, que la limitation n'était prévue que pour les avaries ou pertes subies en cours de transport et qu'en l'espèce, précisément, le transport n'avait pas commencé puisque la marchandise n'avait jamais été prise en charge par le transporteur, la chute étant antérieure au chargement ; qu'elle démontrait, en outre, que l'une des fautes commises l'avait été pendant la phase de préparation des machines, préalablement aux opérations de chargement, et que ces opérations de manutention n'étaient pas des opérations de transport ; qu'en faisant application de la clause limitative de responsabilité sans répondre à ce chef péremptoire des conclusions, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 2) ALORS QUE le commissionnaire de transport est garant des avaries ou pertes de marchandises et effets et, en sa qualité de garant des faits de son substitué, il ne peut opposer à son client les limitations contractuelles de responsabilité dans le cas où celui qu'il a choisi a commis une faute lourde ; que la cour d'appel qui a constaté que la société TMB, prestataire substitué par la société E2MI pour les opérations de levage et de manutention de la presse, avait opté pour un élingage inadapté, son préposé ayant conscience de ne pas respecter les règles de l'art et du risque pris pour l'exécution de la manoeuvre, et avait ainsi commis une faute personnelle justifiant une réparation intégrale du préjudice, mais qui a retenu que seule une faute lourde personnelle de la société E2MI était de nature à écarter l'application de la clause contractuelle de limitation de responsabilité, et limité en conséquence la réparation due à la société Caillau a violé les articles L. 132-3 et L. 132-5 du code de commerce ; 3) ALORS en toute hypothèse QUE constitue une faute lourde une négligence d'une extrême gravité dénotant l'inaptitude de son auteur à l'accomplissement de la tâche qu'il a acceptée lui interdisant d'invoquer une clause de limitation de garantie ; que la société Caillau faisait valoir en l'espèce que la société E2MI avait eu un comportement constitutif d'une faute lourde, d'une part en ne préparant pas la machine dans les règles de l'art et d'autre part, en laissant effectuer la manoeuvre litigieuse alors qu'ayant assisté à la fixation des élingues, elle ne pouvait ignorer l'insuffisance de préparation de la machine et le risque manifeste d'endommagement encouru ; qu'ayant constaté que la fixation des élingues avait été assurée en présence de représentants de la E2MI, la cour d'appel aurait dû en déduire que celle-ci avait commis une faute lourde en laissant néanmoins se dérouler l'opération ; qu'en décidant au contraire que la société E2MI n'avait commis aucune faute, la cour d'appel a violé les articles 1147 et 1150 du code civil.