Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 20 octobre 2021, 19-24.084 19-24.090 19-24.094, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2021-10-20
Numéro d'affaire : 19-24084
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2019-09-11
Président : M. Huglo (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : Me Occhipinti, SCP Lyon-Caen et Thiriez

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : SOC. LG COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 20 octobre 2021 Rejet M. HUGLO, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 1193 F-D Pourvois n° W 19-24.084 C 19-24.090 H 19-24.094 JONCTION R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 20 OCTOBRE 2021 1°/ M. [V] [I], domicilié [Adresse 2], 2°/ M. [M] [H], domicilié [Adresse 1], 3°/ M. [O] [Q], [Adresse 4], ont formés respectivement les pourvois n° W 19-24.084, C 19-24.090 et H 19-24.094 contre trois arrêts rendus le 11 septembre 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 6), dans les litiges les opposant à la société Elior services propreté et santé, dont le siège est [Adresse 3], défenderesse à la cassation ; Les demandeurs invoquent, à l'appui de chacun de leur pourvoi, un moyen unique de cassation annexé au présent arrêt. Les dossiers ont été communiqués au procureur général. Sur le rapport de Mme Chamley-Coulet, conseiller référendaire, les observations de Me Occhipinti, avocat de MM. [I], [H] et [Q], de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société Elior services propreté et santé, après débats en l'audience publique du 8 septembre 2021 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Chamley-Coulet, conseiller référendaire rapporteur, Mme Ott, conseiller, et Mme Jouanneau, greffier de chambre, assistée de Mme Catherine, greffier stagiaire, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Jonction 1. En raison de leur connexité, les pourvois n° W 19-24.084, C 19-24.090 et H 19-24.094 sont joints. Faits et procédure 2.Selon les arrêts attaqués (Paris, 11 septembre 2019), le 1er mars 1998, la société Sin & Stes, aux droits de laquelle vient la société Elior services propreté et santé (société ESPS), a obtenu le marché de nettoyage du parc Disneyland Paris, antérieurement confié à la société Sidel. Les 1er août 2011, 1er janvier et 28 février 2012, MM. [H], [I] et [Q] ont été engagés par la société Sin & Stes en qualité d'agent de propreté sur le site du parc Disneyland [Localité 1]. 3. Le 24 décembre 2014, les salariés ont saisi la juridiction prud'homale aux fins de paiement, en application du principe d'égalité de traitement, d'une prime exceptionnelle versée à un seul salarié de la société, M. [B], dont le contrat de travail, initialement conclu le 14 avril 1992, avait été poursuivi avec les sociétés successivement attributaires du marché de nettoyage du parc d'attractions, jusqu'à la société ESPS. Examen du moyen Enoncé du moyen 4. Les salariés font grief aux arrêts de les débouter de l'ensemble de leurs demandes, alors « que si, en cas d'absorption de l'employeur, la société absorbante est tenue de maintenir les droits des salariés de l'absorbée, ce qui justifie une éventuelle inégalité de traitement par rapport aux autres salariés, il en va autrement lorsque les droits en question résultaient déjà d'une méconnaissance du principe d'égalité ; qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si la prime perçue par M. [B] avant le transfert légal de son contrat ne constituait pas déjà une violation du principe d'égalité car il était le seul à la percevoir et car elle n'avait aucune raison d'être, de sorte que l'inégalité de traitement avec l'exposant ne pouvait pas être justifiée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement. » Réponse de la Cour 5. En application du principe d'égalité de traitement et de l'article L. 1224-1 du code du travail, l'obligation à laquelle est légalement tenu le nouvel employeur, en cas de transfert d'une entité économique, de maintenir au bénéfice des salariés qui y sont rattachés les droits et avantages qui leur étaient reconnus au jour du transfert, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés. 6. Ayant constaté que le contrat de travail de M. [B] avait été transféré successivement à la société Sin & Stes en 1998 puis, le 31 janvier 2011, à la société Dosim ayant absorbé la société Sin & Stes et que, lors de ce dernier transfert répondant aux conditions de l'article L. 1224-1 du code du travail, le salarié percevait depuis 1996 une prime mensuelle fixe dite exceptionnelle, la cour d'appel en a exactement déduit que la différence de traitement, résultant de l'obligation légale pour la société ESPS de maintenir au bénéfice de M. [B] un droit qui lui était reconnu au jour du transfert légal de son contrat de travail, était objectivement justifiée. 7. Le moyen est donc inopérant. PAR CES MOTIFS, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne MM. [I], [H] et [Q] aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt octobre deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit par Me Occhipinti, avocat aux Conseils, pour M. [I], demandeur au pourvoi n° W 1924.084 Il est reproché à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. [I] de l'ensemble de ses demandes ; AUX MOTIFS QUE M. [I] [V] embauché par la société Sin & Stes le 1er janvier 2012 se prévaut d'une inégalité de traitement avec un autre salarié Monsieur [T] [B] qui a perçu jusqu'à sa sortie des effectifs le 11 août 2014 une prime mensuelle « exceptionnelle ». La différence entre les salariés quant au versement de cette prime ne fait pas débat. Le principe d'égalité entre tous les salariés impose à l'employeur de verser un salaire égal pour un travail égal et donc en l'espèce de justifier, pour refuser à M. [I] [V] le paiement de cette prime, de l'existence de critères objectifs et vérifiables fixés préalablement à l'attribution de la prime à Monsieur [B] et fondant la différence de rémunération constatée pour refuser à M. [I] [V] le paiement de cette prime. La société ESPS se prévaut à ce titre de l'obligation légale dans laquelle elle était de maintenir la prime de Monsieur [B] parce que celle-ci constituait un élément de sa rémunération avant son transfert de plein droit au sein de la société Sin & Stes puis en son sein. M. [I] [V] lui répond que le transfert du contrat de travail de Monsieur [B] de la société Sidel à la société Sin & Stes le 1er mars 1998 ne s'est pas effectué dans le cadre légal de l'article L. 1224-1 du code du travail ni dans le cadre conventionnel, la convention collective de la propreté (annexe 7) n'étant pas applicable à la société Sidel titulaire du marché cédé, mais qu'il résulte d'une application volontaire et contractuelle née de la volonté des parties ce que la cour avait déjà constaté dans le cadre de la procédure de question prioritaire de constitutionalité. Il rajoute que ce versement n'a pas été contractualisé et qu'en conséquence la société Sin & Stes n'était pas tenu de le maintenir, qu'elle est dans l'impossibilité de justifier d'autres critères objectifs justifiant la différence de traitement et qu'elle doit donc être condamnée à lui payer le rappel de salaire réclamé. La matérialité du transfert d'une entité économique autonome incluant le contrat de travail de Monsieur [B] de la société Sidel à la société Sin Stes évoquée par la société ESPS pour fonder le transfert légal du contrat de celui-ci de l'une à l'autre et l'obligation légale de la société Sin Stes de reprendre ses obligations contractuelles sur le fondement de l'article 1224-1 du code du travail dont elle se prévaut, ne ressort pas des pièces du dossier. Mais en revanche les modifications survenues postérieurement à ce transfert et répondant aux conditions posées par l'article L. 1224-1 du code du travail sont démontrées. Ainsi les extraits Kbis, décisions des associés et publications légales produits par la société ESPS démontrent ; que le 29 décembre 2010 la société Dosim France identifiée au RCS 303 409 593 exerçait des activités de prise d'intérêts dans toutes les sociétés, de prestations de service, d'assistance aux entreprises dans la conduite de leurs affaires de traitement de données de conseil de gestion et de mise à disposition de moyens. Par décision de l'unique associé de la société Dosim France du 31 janvier 2011 celle-ci a approuvé le projet de fusion par absorption de la société Sin & Stes, filiale à 100 %. - que le changement de dénomination de Dosim en Sin & Stes et de son objet social désormais tourné principalement vers les prestations de nettoyage et d'entretien de locaux et d'espaces verts l'achat et le négoce de tous matériels et toutes opérations industrielles commerciales ou financières mobilières et immobilières s'y rapportant a été décidé ce même jour et la fusion ainsi décidée a fait l'objet d'une publication le 21 mars 2011. Ainsi il ne s'agit pas de s'interroger sur les conditions du transfert de monsieur [B] au sein de la société Sin Stes le 1er mars 1998 mais de tenir compte des évolutions postérieures ayant conduit à son transfert au sein de la société Dosim qui a absorbé Sin Stes. Or ce dernier transfert répond aux conditions de l'article L. 1224-1 du code du travail qui pose que le changement d'employeur par fusion acquisition vente de la société qui l'emploie entraîne de plein droit le transfert de son contrat de travail au sein de la nouvelle structure qui est tenue légalement de lui maintenir ses éléments de salaire. Il en résulte que la société Dosim dénommée Sin Stes en absorbant sa filiale était tenue de garantir à tous les salariés le paiement de leur rémunération. M. [I] [V] soutient que la prime que percevait Monsieur [B] ne constituait pas un élément contractuel de rémunération et qu'en conséquence son versement ne s'imposait pas légalement au nouvel employeur qui aurait pu la supprimer. Les avantages consentis aux salariés en vertu d'un usage d'entreprise ne sont pas intégrés au contrat de travail et l'employeur est en droit de les supprimer sous certaines conditions. Mais Monsieur [T] [B] engagé le 14 avril 1992 en qualité d'agent de nettoyage a en cours d'exécution de son contrat de travail qui a été transféré à la société Sidel, qui appliquait les dispositions générales de la convention collective nationale des activités de déchet du 25 mars 1957 à effet au 1er décembre 1994, obtenu le versement d'une prime exceptionnelle mensuelle à compter du mois de septembre 1996. Il en résulte que lors du transfert légal de son contrat par absorption de la société Sin Stes par la société Dosim le 31 janvier 2011 il touchait depuis 15 ans un montant mensuel fixe qui n'avait dès lors rien « d'exceptionnel » et qui ne reposait pas sur un usage ni sur un engagement unilatéral à caractère collectif puisque Monsieur [B] était le seul salarié à toucher cet élément de rémunération et aucun terme ni conditions au versement de ce montant n'ont été posés. Aussi sans modifier le contrat de travail de monsieur [B] le nouvel employeur né de l'absorption de la société qui l'employait devait légalement lui maintenir cet élément de sa rémunération. En conséquence la différence de traitement entre monsieur [B] et M. [I] [V] embauché postérieurement par la société ESPS est objectivement justifiée par ce transfert légal. Il doit dès lors être débouté de ses demandes d'inégalité de traitement sur ce fondement ; ALORS QUE si, en cas d'absorption de l'employeur, la société absorbante est tenue de maintenir les droits des salariés de l'absorbée, ce qui justifie une éventuelle inégalité de traitement par rapport aux autres salariés, il en va autrement lorsque les droits en question résultaient déjà d'une méconnaissance du principe d'égalité ; qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si la prime perçue par M. [B] avant le transfert légal de son contrat ne constituait pas déjà une violation du principe d'égalité car il était le seul à la percevoir et car elle n'avait aucune raison d'être, de sorte que l'inégalité de traitement avec l'exposant ne pouvait pas être justifiée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement. Moyen produit par Me Occhipinti, avocat aux Conseils, pour M. [Y], demandeur au pourvoi n° C 19-24.090 Il est reproché à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. [H] de l'ensemble de ses demandes ; AUX MOTIFS QUE M. [H] [M] embauché par la société Sin & Stes le 1er janvier 2012 se prévaut d'une inégalité de traitement avec un autre salarié Monsieur [T] [B] qui a perçu jusqu'à sa sortie des effectifs le 11 août 2014 une prime mensuelle « exceptionnelle ». La différence entre les salariés quant au versement de cette prime ne fait pas débat. Le principe d'égalité entre tous les salariés impose à l'employeur de verser un salaire égal pour un travail égal et donc en l'espèce de justifier, pour refuser à M. [H] [M] le paiement de cette prime, de l'existence de critères objectifs et vérifiables fixés préalablement à l'attribution de la prime à Monsieur [B] et fondant la différence de rémunération constatée pour refuser à M. [H] [M] le paiement de cette prime. La société ESPS se prévaut à ce titre de l'obligation légale dans laquelle elle était de maintenir la prime de Monsieur [B] parce que celle-ci constituait un élément de sa rémunération avant son transfert de plein droit au sein de la société Sin & Stes puis en son sein. M. [H] [V] lui répond que le transfert du contrat de travail de Monsieur [B] de la société Sidel à la société Sin & Stes le 1er mars 1998 ne s'est pas effectué dans le cadre légal de l'article L. 1224-1 du code du travail ni dans le cadre conventionnel, la convention collective de la propreté (annexe 7) n'étant pas applicable à la société Sidel titulaire du marché cédé, mais qu'il résulte d'une application volontaire et contractuelle née de la volonté des parties ce que la cour avait déjà constaté dans le cadre de la procédure de question prioritaire de constitutionalité. Il rajoute que ce versement n'a pas été contractualisé et qu'en conséquence la société Sin & Stes n'était pas tenu de le maintenir, qu'elle est dans l'impossibilité de justifier d'autres critères objectifs justifiant la différence de traitement et qu'elle doit donc être condamnée à lui payer le rappel de salaire réclamé. La matérialité du transfert d'une entité économique autonome incluant le contrat de travail de Monsieur [B] de la société Sidel à la société Sin Stes évoquée par la société ESPS pour fonder le transfert légal du contrat de celui-ci de l'une à l'autre et l'obligation légale de la société Sin Stes de reprendre ses obligations contractuelles sur le fondement de l'article 1224-1 du code du travail dont elle se prévaut, ne ressort pas des pièces du dossier. Mais en revanche les modifications survenues postérieurement à ce transfert et répondant aux conditions posées par l'article L. 1224-1 du code du travail sont démontrées. Ainsi les extraits Kbis, décisions des associés et publications légales produits par la société ESPS démontrent ; que le 29 décembre 2010 la société Dosim France identifiée au RCS 303 409 593 exerçait des activités de prise d'intérêts dans toutes les sociétés, de prestations de service, d'assistance aux entreprises dans la conduite de leurs affaires de traitement de données de conseil de gestion et de mise à disposition de moyens. Par décision de l'unique associé de la société Dosim France du 31 janvier 2011 celle-ci a approuvé le projet de fusion par absorption de la société Sin & Stes, filiale à 100 %. - que le changement de dénomination de Dosim en Sin & Stes et de son objet social désormais tourné principalement vers les prestations de nettoyage et d'entretien de locaux et d'espaces verts l'achat et le négoce de tous matériels et toutes opérations industrielles commerciales ou financières mobilières et immobilières s'y rapportant a été décidé ce même jour et la fusion ainsi décidée a fait l'objet d'une publication le 21 mars 2011. Ainsi il ne s'agit pas de s'interroger sur les conditions du transfert de monsieur [B] au sein de la société Sin Stes le 1er mars 1998 mais de tenir compte des évolutions postérieures ayant conduit à son transfert au sein de la société Dosim qui a absorbé Sin Stes. Or ce dernier transfert répond aux conditions de l'article L. 1224-1 du code du travail qui pose que le changement d'employeur par fusion acquisition vente de la société qui l'emploie entraîne de plein droit le transfert de son contrat de travail au sein de la nouvelle structure qui est tenue légalement de lui maintenir ses éléments de salaire. Il en résulte que la société Dosim dénommée Sin Stes en absorbant sa filiale était tenue de garantir à tous les salariés le paiement de leur rémunération. M. [H] [M] soutient que la prime que percevait Monsieur [B] ne constituait pas un élément contractuel de rémunération et qu'en conséquence son versement ne s'imposait pas légalement au nouvel employeur qui aurait pu la supprimer. Les avantages consentis aux salariés en vertu d'un usage d'entreprise ne sont pas intégrés au contrat de travail et l'employeur est en droit de les supprimer sous certaines conditions. Mais Monsieur [T] [B] engagé le 14 avril 1992 en qualité d'agent de nettoyage a en cours d'exécution de son contrat de travail qui a été transféré à la société Sidel, qui appliquait les dispositions générales de la convention collective nationale des activités de déchet du 25 mars 1957 à effet au 1er décembre 1994, obtenu le versement d'une prime exceptionnelle mensuelle à compter du mois de septembre 1996. Il en résulte que lors du transfert légal de son contrat par absorption de la société Sin Stes par la société Dosim le 31 janvier 2011 il touchait depuis 15 ans un montant mensuel fixe qui n'avait dès lors rien « d'exceptionnel » et qui ne reposait pas sur un usage ni sur un engagement unilatéral à caractère collectif puisque Monsieur [B] était le seul salarié à toucher cet élément de rémunération et aucun terme ni conditions au versement de ce montant n'ont été posés. Aussi sans modifier le contrat de travail de monsieur [B] le nouvel employeur né de l'absorption de la société qui l'employait devait légalement lui maintenir cet élément de sa rémunération. En conséquence la différence de traitement entre monsieur [B] et M. [H] [M] embauché postérieurement par la société ESPS est objectivement justifiée par ce transfert légal. Il doit dès lors être débouté de ses demandes d'inégalité de traitement sur ce fondement ; ALORS QUE si, en cas d'absorption de l'employeur, la société absorbante est tenue de maintenir les droits des salariés de l'absorbée, ce qui justifie une éventuelle inégalité de traitement par rapport aux autres salariés, il en va autrement lorsque les droits en question résultaient déjà d'une méconnaissance du principe d'égalité ; qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si la prime perçue par M. [B] avant le transfert légal de son contrat ne constituait pas déjà une violation du principe d'égalité car il était le seul à la percevoir et car elle n'avait aucune raison d'être, de sorte que l'inégalité de traitement avec l'exposant ne pouvait pas être justifiée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement. Moyen produit par Me Occhipinti, avocat aux Conseils, pour M. [Q], demandeur au pourvoi n° H 19-24.094 Il est reproché à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. [Q] de l'ensemble de ses demandes ; AUX MOTIFS QUE M. [Q] [O] embauché par la société Sin & Stes le 1er janvier 2012 se prévaut d'une inégalité de traitement avec un autre salarié Monsieur [T] [B] qui a perçu jusqu'à sa sortie des effectifs le 11 août 2014 une prime mensuelle « exceptionnelle ». La différence entre les salariés quant au versement de cette prime ne fait pas débat. Le principe d'égalité entre tous les salariés impose à l'employeur de verser un salaire égal pour un travail égal et donc en l'espèce de justifier, pour refuser à M. [Q] [O] le paiement de cette prime, de l'existence de critères objectifs et vérifiables fixés préalablement à l'attribution de la prime à Monsieur [B] et fondant la différence de rémunération constatée pour refuser à M. [Q] [O] le paiement de cette prime. La société ESPS se prévaut à ce titre de l'obligation légale dans laquelle elle était de maintenir la prime de Monsieur [B] parce que celle-ci constituait un élément de sa rémunération avant son transfert de plein droit au sein de la société Sin & Stes puis en son sein. M. [Q] [O] lui répond que le transfert du contrat de travail de Monsieur [B] de la société Sidel à la société Sin & Stes le 1er mars 1998 ne s'est pas effectué dans le cadre légal de l'article L. 1224-1 du code du travail ni dans le cadre conventionnel, la convention collective de la propreté (annexe 7) n'étant pas applicable à la société Sidel titulaire du marché cédé, mais qu'il résulte d'une application volontaire et contractuelle née de la volonté des parties ce que la cour avait déjà constaté dans le cadre de la procédure de question prioritaire de constitutionalité. Il rajoute que ce versement n'a pas été contractualisé et qu'en conséquence la société Sin & Stes n'était pas tenu de le maintenir, qu'elle est dans l'impossibilité de justifier d'autres critères objectifs justifiant la différence de traitement et qu'elle doit donc être condamnée à lui payer le rappel de salaire réclamé. La matérialité du transfert d'une entité économique autonome incluant le contrat de travail de Monsieur [B] de la société Sidel à la société Sin Stes évoquée par la société ESPS pour fonder le transfert légal du contrat de celui-ci de l'une à l'autre et l'obligation légale de la société Sin Stes de reprendre ses obligations contractuelles sur le fondement de l'article 1224-1 du code du travail dont elle se prévaut, ne ressort pas des pièces du dossier. Mais en revanche les modifications survenues postérieurement à ce transfert et répondant aux conditions posées par l'article L. 1224-1 du code du travail sont démontrées. Ainsi les extraits Kbis, décisions des associés et publications légales produits par la société ESPS démontrent ; que le 29 décembre 2010 la société Dosim France identifiée au RCS 303 409 593 exerçait des activités de prise d'intérêts dans toutes les sociétés, de prestations de service, d'assistance aux entreprises dans la conduite de leurs affaires de traitement de données de conseil de gestion et de mise à disposition de moyens. Par décision de l'unique associé de la société Dosim France du 31 janvier 2011 celle-ci a approuvé le projet de fusion par absorption de la société Sin & Stes, filiale à 100 %. - que le changement de dénomination de Dosim en Sin & Stes et de son objet social désormais tourné principalement vers les prestations de nettoyage et d'entretien de locaux et d'espaces verts l'achat et le négoce de tous matériels et toutes opérations industrielles commerciales ou financières mobilières et immobilières s'y rapportant a été décidé ce même jour et la fusion ainsi décidée a fait l'objet d'une publication le 21 mars 2011. Ainsi il ne s'agit pas de s'interroger sur les conditions du transfert de monsieur [B] au sein de la société Sin Stes le 1er mars 1998 mais de tenir compte des évolutions postérieures ayant conduit à son transfert au sein de la société Dosim qui a absorbé Sin Stes. Or ce dernier transfert répond aux conditions de l'article L. 1224-1 du code du travail qui pose que le changement d'employeur par fusion acquisition vente de la société qui l'emploie entraîne de plein droit le transfert de son contrat de travail au sein de la nouvelle structure qui est tenue légalement de lui maintenir ses éléments de salaire. Il en résulte que la société Dosim dénommée Sin Stes en absorbant sa filiale était tenue de garantir à tous les salariés le paiement de leur rémunération. M. [Q] [O] soutient que la prime que percevait Monsieur [B] ne constituait pas un élément contractuel de rémunération et qu'en conséquence son versement ne s'imposait pas légalement au nouvel employeur qui aurait pu la supprimer. Les avantages consentis aux salariés en vertu d'un usage d'entreprise ne sont pas intégrés au contrat de travail et l'employeur est en droit de les supprimer sous certaines conditions. Mais Monsieur [T] [B] engagé le 14 avril 1992 en qualité d'agent de nettoyage a en cours d'exécution de son contrat de travail qui a été transféré à la société Sidel, qui appliquait les dispositions générales de la convention collective nationale des activités de déchet du 25 mars 1957 à effet au 1er décembre 1994, obtenu le versement d'une prime exceptionnelle mensuelle à compter du mois de septembre 1996. Il en résulte que lors du transfert légal de son contrat par absorption de la société Sin Stes par la société Dosim le 31 janvier 2011 il touchait depuis 15 ans un montant mensuel fixe qui n'avait dès lors rien « d'exceptionnel » et qui ne reposait pas sur un usage ni sur un engagement unilatéral à caractère collectif puisque Monsieur [B] était le seul salarié à toucher cet élément de rémunération et aucun terme ni conditions au versement de ce montant n'ont été posés. Aussi sans modifier le contrat de travail de monsieur [B] le nouvel employeur né de l'absorption de la société qui l'employait devait légalement lui maintenir cet élément de sa rémunération. En conséquence la différence de traitement entre monsieur [B] et M. [Q] [O] embauché postérieurement par la société ESPS est objectivement justifiée par ce transfert légal. Il doit dès lors être débouté de ses demandes d'inégalité de traitement sur ce fondement ; ALORS QUE si, en cas d'absorption de l'employeur, la société absorbante est tenue de maintenir les droits des salariés de l'absorbée, ce qui justifie une éventuelle inégalité de traitement par rapport aux autres salariés, il en va autrement lorsque les droits en question résultaient déjà d'une méconnaissance du principe d'égalité ; qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si la prime perçue par M. [B] avant le transfert légal de son contrat ne constituait pas déjà une violation du principe d'égalité car il était le seul à la percevoir et car elle n'avait aucune raison d'être, de sorte que l'inégalité de traitement avec l'exposant ne pouvait pas être justifiée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement.