Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 15 décembre 2016, 15-17.946, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2016-12-15
Numéro d'affaire : 15-17946
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel d'Orléans, 2015-03-12
Président : Mme Vallée (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Delaporte et Briard, SCP Foussard et Froger

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Orléans, 12 mars 2015), que Mme X... a été engagée par la société Junior le 20 décembre 2006, en qualité d'assistante de direction ; que, par lettre du 4 janvier 2010, la salariée a pris acte de la rupture de son contrat de travail ; Sur le premier moyen : Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes de rappels de salaire et de congés payés ainsi que d'une indemnité pour travail dissimulé, alors, selon le moyen : 1°/ qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié et au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'il ne peut, pour rejeter une demande d'heures supplémentaires, se fonder sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié ; qu'en écartant, en l'espèce, les demandes formulées par la salariée au titre de l'accomplissement d'heures de travail non rémunérées au cours des pauses ainsi que le soir, après dépointage, tout en constatant que Mme Lucie Y..., manager des restaurants Mc Donald's de Blois et Vineuil du 1er mai 2007 à février 2008 faisait état de l'obligation de « dépointer » le soir ou après 5 heures de travail consécutives et de continuer à fournir le travail nécessaire, que Mme X... restait dans son bureau pendant ses pauses et qu'elle dépointait avant certains des équipiers du restaurant, en se bornant à retenir que les feuilles de pointage de l'intéressée avaient force probante et que, de manière générale, elle ne rapportait pas d'éléments de preuve suffisants pour remettre en cause les horaires établis par les relevés de pointage, ce en présence d'une fraude de l'employeur alléguée par la salariée, attestée par un autre manager, et d'un litige portant sur l'accomplissement de prestations de travail au cours des pauses ainsi qu'en fin de journée, après le dépointage, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et s'est prononcée par des motifs inopérants relatifs à la force probante des feuilles de pointage, a violé les articles L. 3171-4 du code du travail, 1134 et 1315 du code civil ; 2°/ que des motifs hypothétiques équivalent à une absence de motifs ; qu'en énonçant que le soir, après avoir dépointé, il n'était « pas inenvisageable » que Mme X... ait délégué la fermeture de l'établissement à l'un de ses collègues de sorte qu'il n'était pas établi qu'elle ait travaillé après avoir dépointé, la cour d'appel s'est fondée sur un motif hypothétique, privant ainsi sa décision de motifs, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ; 3°/ que la censure qui s'attache à un arrêt de cassation est limitée à la portée du moyen qui constitue la base de la cassation, sauf le cas d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire ; que la cassation du chef du dispositif de l'arrêt attaqué à intervenir sur les deux premières critiques, relatives à l'accomplissement d'heures supplémentaires impayées, entraînera par voie de conséquence la cassation du chef du dispositif rejetant la demande d'indemnité de travail dissimulé, motivé exclusivement par l'absence de preuve de l'accomplissement d'heures supplémentaires, ce en application de l'article 624 du code de procédure civile ; Mais attendu qu'abstraction faite du motif hypothétique mais surabondant visé par la deuxième branche du moyen, la cour d'appel, appréciant souverainement les éléments de preuve produits devant elle, a estimé que l'employeur justifiait que la salariée ne restait pas à sa disposition pendant les temps de pause et que l'accomplissement d'heures de travail non mentionnées sur les relevés de pointage n'était pas établi ; Et attendu que le rejet des deux premières branches du moyen rend sans objet la troisième ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur les deuxième et troisième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le quatrième moyen, ci-après annexé : Attendu que le rejet des premier, deuxième et troisième moyens rend sans objet ce moyen ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze décembre deux mille seize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour Mme X... PREMIER MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure EN CE QU'IL a, par confirmation, débouté la salariée de ses demandes au titre des rappels de salaire au titre des temps de pause, des heures effectuées au-delà de la durée maximale journalière au titre des années 2007 à 2009, des réunions de travail lors des jours de repos et généralement des heures supplémentaires, ainsi qu'au tire de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférente et de l'indemnité de travail dissimulé ; AUX MOTIFS QUE Mme X... prétend que son employeur l'a obligée à travailler de nombreuses heures sans que ce temps de travail ne lui soit décompte et payé, qu'elle affirme qu'elle exécutait des tâches après avoir dépointés ; qu'elle estime qu'elle doit être rémunérée de ces temps de pause fictifs sur la base de 30 minutes de travail par jour sur 21 jours travaillés par mois de 2007 à 2009 ; qu'elle produit au soutien de ses prétentions (attestation de Lucie Y... qui a occupé le poste de manager du 1er mai 2007 à février 2008 et explique qu'elle le devait dépointer et continuait à travailler de manière systématique le soir afin de transmettre les rapports de fin de journée à son supérieur hiérarchique ; qu'Audrey Z..., également salariée de l'entreprise atteste que Laure X... était souvent contrainte d'exécuter les tâches des équipiers par manque de personnel, notamment lors de la fermeture ; que la demanderesse soutient que la SARL JUNIOR demandait aux employés de rectifier leurs horaires de manière à se conformer à la durée du travail contractuellement prévue ; que selon elle, plusieurs aberrations de pointage apparaissent : des pauses de plusieurs heures dues au fait que le salarié omettait de repointer après le temps de pause, des pauses fictives car le manager ne quittait pas son poste en plein rush entre 12 et 14 heures mais dépointait seulement sur ordre de son employeur ; qu'elle conteste la véracité des témoignages de Mesdames A..., B..., D... et C..., attestations de pure complaisance de personnes qui ne travaillaient pas toujours avec elle ; que la SARL JUNIOR dénie l'existence de pauses fictives et soutient qu'aucune anomalie n'a été signalée sur les feuilles de pointage de l'intéressée, feuilles qui ont force probante ; qu'elle conteste la véracité de l'une des deux attestations qui émane d'une salariée, licenciée pour faute grave le 21 juillet 2011 et ajoute que l'autre témoignage ne vise pas la pratique de pauses fictives ; que la société affirme que Mme X... prenait des pauses quand elle le jugeait opportun et que son argumentation selon laquelle elle ne cessait jamais le travail n'est pas crédible ; qu'elle estime que la preuve de pratiques contraires à la loi n'est pas rapportée et qu'elle rapporte quant à elle la preuve du contraire tant par les fiches de pointage que par les témoignages de salariés qui, pour la majorité, ne sont plus sous un lien de subordination ; qu'en droit, la convention collective nationale de la restauration rapide du 18 mars 1988 applicable au contrat de travail de Laure X... prévoit, sous réserve des dispositions spécifiques au personnel d'encadrement visées aux articles 33. 5. 1 et 33. 5. 2 de la convention collective nationale, que la durée du travail de chaque salarié concerné doit être décomptée selon les modalités suivantes : quotidiennement, par enregistrement selon tous moyens (enregistrement électronique, cahier d'émargement signé par le salarié par exemple) des heures de début et de fin de chaque séquence de travail ou par relevé du nombre d'heures effectuées, préférence étant toutefois donnée à l'enregistrement électronique ;- chaque semaine, par récapitulation, selon tous moyens, du nombre d'heures effectuées par chaque salarié ; que par application de l'article 29-5 de la convention susvisée, aucun temps de travail quotidien ne peut atteindre 6 heures sans que le salarié bénéficie d'un temps de pause, continu ou discontinu, notamment la pause repas, rémunérée ou non, d'une durée minimale de 10 minutes ; que la contestation porte sur le caractère fictif ou non des temps de repos ; que les dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail relatives à la répartition de la charge de la preuve des heures de travail effectuées entre l'employeur et le salarié ne sont pas applicables à la preuve du respect des seuils et plafonds, prévus tant par le droit de l'Union européenne que par le droit interne, qui incombe à l'employeur ; que la preuve du respect des temps de repos incombe à l'employeur ; qu'en l'espèce, les feuilles d'enregistrement électroniques du temps de travail de la demanderesse pendant la période incriminée sont versées aux débats ; que leur analyse fait apparaître que Laure X... effectuait des pauses quotidiennes d'environ 30 minutes entre 13 et 14h ou après 14h lorsqu'elle travaillait la journée et ne permet pas de déceler une quelconque anomalie ; que pour conforter ses dires relatifs à la fictivité de ces pauses, Laure X... produit le témoignage de Lucie Y..., manager des restaurants Mc Donald's de Blois et Vineuil du 1er mai 2007 à février 2008 qui fait état de l'obligation de « dépointer » le soir ou après 5 heures de travail consécutives et de continuer à fournir le travail nécessaire ; que la seconde attestation versée aux débats émane d'Audrey Z..., employée du restaurant MC DONALD'S de Vineuil de mai à septembre 2009 ; qu'elle ne fait pas état d'une pratique de pause fictive ni de « dépointage » ; que la lecture de la fiche d'horaires de Madame E..., second assistant, salarié du restaurant fait apparaître des horaires de travail de quelques heures en début de journée puis en fin de journée avec de longues coupures mais ne révèlent pas des durées de travail supérieures à 5 heures sans pause ; que l'impossibilité alléguée par la salariée, de prendre des pauses entre 10 h et 14 h 50 au vu de la liste, d'ailleurs indicative, présentée par elle-même, des tâches incombant à un manager d'établissement de restauration rapide n'est étayée par aucun document émanant de l'employeur et ce document ne suffit pas à établir que ces tâches interdiraient au manager de prendre les pauses obligatoires ; qu'au contraire, les attestations de Mesdames A..., B... D... et C..., salariées dans le même établissement et démissionnaires durant l'été 2008 concordent sur le fait que Laure X... prenait des pauses d'environ 30 minutes ; que Madame C... et Madame A... ajoutaient même qu'elle restait dans son bureau ; que le registre du personnel entré à compter du 26 décembre 1998 et jusqu'au 8 juillet 2011 a été produit aux débats par l'employeur compte tenu des allégations de la demanderesse sur les pressions subies par les témoins ; qu'il résulte de cette pièce que les trois salariées susvisées n'étaient plus sous le lien de subordination de leur employeur lorsqu'elles ont rédigé leur attestation ; que les autres témoignages émanent de quatre personnes encore salariées par la SARL JUNIOR qui sont unanimes pour dire que les managers n'étaient pas contraints à travailler durant le temps de pause ; que Madame F...et Monsieur G...attestent que Mme X... prenait systématiquement des pauses de 30 minutes ; que Monsieur H...précise « elle prenait les temps de pause qui Lui étaient dus et elle déjeunait » ; que Monsieur I...évoque sa propre expérience dont il résulte que personne ne lui a imposé de poursuivre son travail pendant les temps de pause après avoir dépointé ; que s'il est constant que certains des témoins sont liés par contrat à la partie défenderesse, qu'ils ne travaillaient pas constamment avec Laure X... et ne pouvaient connaître le nombre d'heures exactes effectuées par le Manager, leurs déclarations sont néanmoins pertinentes dans la mesure où elles apportent un éclairage sur les pratiques généralement constatées dans le restaurant et sur le fait que Laure X... prenait des pauses alors qu'elle prétend n'en avoir jamais pris pendant trois années ; que les propos tenus par ces sept témoins confortent la preuve matérielle constituée par les fiches d'enregistrement des horaires de travail et mettent à mal l'unique témoignage en faveur de la demanderesse ; que ces sept témoignages sont suffisamment précis et détaillés pour ruiner la crédibilité des allégations de L'appelante concernant les pauses fictives ; qu'il résulte ainsi des pièces versées aux débats que Laure X... cessait son activité pendant les temps de pause contrairement à ses affirmations et n'est pas fondée à réclamer une rémunération de ce chef ; ET AUX MOTIFS QUE Mme X... soutient qu'elle dépassait la durée quotidienne du travail et qu'elle était obligée par son employeur de rectifier ses horaires de pointage en les minorant aux fins, de ne pas créer d'anomalies et de contourner ainsi les dispositions légales relatives à la durée maximale journalière de travail ; qu'elle affirme qu'elle ne pouvait quitter l'entreprise avant le personnel équipier, qu'elle devait éditer les feuilles de caisse et rapports d'exploitation, nettoyer l'intégralité des locaux et fermer L'établissement ; qu'elle estime qu'elle accomplissait deux heures supplémentaires par mois car elle travaillait au-delà de l'amplitude de 10 heures ; Mme X... produit le relevé de ses horaires entre le 23 septembre 2008 et le 23 octobre 2009 ; qu'il apparaît qu'elle a, selon les feuilles d'horaires pointés, accompli entre 6 h 89 et 10 heures de travail (le 14 février 2009 pour la durée minimum et les 17 et 18 août 2009 pour la durée maximum) ; que rien ne vient conforter la thèse selon laquelle elle travaillait après le dépointage et ce, alors même que la plupart du temps, elle travaillait moins de 9h30 par jour ; que son argumentation relative à des dépointages fictifs n'est pas vérifiée par les pièces produites ainsi qu'il a été démontré précédemment sur la question des pauses fictives ; qu'en effet, l'attestation d'Audrey Z..., employée de la SARL JUNIOR de mai à septembre 2009 établit qu'elle attendait la manager après avoir dépointé, pour des raisons de sécurité mais non qu'elle poursuivait son travail après avoir dépointé ; que quant à L'attestation de Lucie Y..., qui a fait l'objet par le passé d'un licenciement par la SARL JUNIOR, sa crédibilité est mise à mal par les sept attestations contraires produites par L'employeur ; que s'agissant de la comparaison entre les horaires de sortie du Manager et de ses équipiers les nuits du 18/ 05, 12/ 07, 17/ 08, 18/ 08, 24/ 08/ 2009, force est de constater que Laure X... a dépointé avant certains des équipiers du restaurant ; que ce constat ne-permet pas pour autant de conclure que Laure X... a continué à effectuer du travail au-delà ; qu'en effet, il n'est pas inenvisageable qu'elle ait délégué la fermeture de l'établissement à l'un de ses collègues ; que l'attestation de Mme Z..., indique, certes, que les nécessités du nettoyage l'ont amenée plusieurs fois à rester dans l'établissement jusqu'à 4 h 00 du matin et que le soir, après avoir dépointé, elle-même et les autres membres de l'équipe devaient attendre et rester sur place le temps que le manager édite les rapports pour des raisons de sécurité ; qu'elle témoigne par ailleurs de l'assiduité et du sérieux de Mme X... laquelle était contrainte, comme d'autre managers, d'effectuer les tâches des équipiers par manque de personnel notamment lors de la fermeture ; que pour autant l'attestante n'affirme pas que Mme X... restait auprès d'elle jusqu'à 4h00 du matin ni qu'elle l'a attendue pour quitter les lieux ; que les plannings et les relevés de pointage produits au dossier ne confortent pas les allégations de la salariée suivant lesquelles il lui arrivait fréquemment de travailler de 17 heures à 3 heures du matin sans interruption : si pour les journées du 11 mai, 18 mai, 19 mai,. 29 juin, 12 juillet, juillet, 18 juillet, et 24 août 2009 certains équipiers ont dépointé après Mme X... qui avait elle-même effectué des journées de travail d'une durée proche de 10 heures et s'il est possible que celle-ci, les ait attendus pour fermer le restaurant, il n'en résulte pas qu'une pratique régulière se soit instaurée en ce sens qui justifie l'attribution systématique de 2 heures supplémentaires mensuelles ; qu'à défaut de preuve, rapportée par Mme X..., que son employeur l'ait obligée à dépointer et à travailler au-delà de la durée maximum du travail ; ET AUX MOTIFS ENCORE QUE Mme X... soutient avoir accompli de nombreuses heures supplémentaires impayées en travaillant sur les temps de pause et au-delà des horaires mentionnés ; que la SARL JUNIOR s'oppose à ces demandes de paiement d'heures supplémentaires dont la preuve n'est pas rapportée ; qu'aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'en l'espèce, Mme X... expose qu'elle dépassait régulièrement les heures prévues contractuellement et produit les relevés journaliers et deux attestations d'anciennes collègues ; que les éléments de preuve produits par l'appelante ont déjà été précisément examinés ci-dessus ; qu'il est résulté de cette analyse que la salariée ne rapportait pas d'éléments de preuve suffisants pour remettre en cause les horaires établis par les relevés de pointage ; ET AUX MOTIFS ENFIN QUE Mme X... soutient que la SARL JUNIOR s'est intentionnellement soustraite au paiement des heures supplémentaires et a volontairement mentionné des heures inférieures aux réellement effectuées ; que la SARL JUNIOR conteste s'être intentionnellement soustraite à ses obligations en ne réglant pas d'heures supplémentaires à sa salariée alors que la réalité de l'accomplissement de ces heurés est contestée ; qu'en l'espèce, il résulte de ce qui précède que Mme X... n'a pas rapporté la preuve de la réalité des heures supplémentaires prétendument accomplies sur ses temps de pause ou à La fin de son service ; que dès lors, il ne saurait être reproché à la SARL JUNIOR d'avoir volontairement dissimulé une partie du temps de travail de la salariée ; ALORS QUE, premièrement, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié et au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'il ne peut, pour rejeter une demande d'heures supplémentaires, se fonder sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié ; qu'en écartant, en l'espèce, les demandes formulées par la salariée au titre de l'accomplissement d'heures de travail non rémunérées au cours des pauses ainsi que le soir, après dépointage, tout en constatant que Mme Lucie Y..., manager des restaurants Mc Donald's de Blois et Vineuil du 1er mai 2007 à février 2008 faisait état de l'obligation de « dépointer » le soir ou après 5 heures de travail consécutives et de continuer à fournir le travail nécessaire, que Mme X... restait dans son bureau pendant ses pauses et qu'elle dépointait avant certains des équipiers du restaurant, en se bornant à retenir que les feuilles de pointage de l'intéressée avaient force probante et que, de manière générale, elle ne rapportait pas d'éléments de preuve suffisants pour remettre en cause les horaires établis par les relevés de pointage, ce en présence d'une fraude de l'employeur alléguée par la salariée, attestée par un autre manager, et d'un litige portant sur l'accomplissement de prestations de travail au cours des pauses ainsi qu'en fin de journée, après le dépointage, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et s'est prononcée par des motifs inopérants relatifs à la force probante des feuilles de pointage, a violé les articles L. 3171-4 du code du travail, 1134 et 1315 du code civil ; ALORS QUE, deuxièmement, des motifs hypothétiques équivalent à une absence de motifs ; qu'en énonçant que le soir, après avoir dépointé, il n'était « pas inenvisageable » que Mme X... ait délégué la fermeture de l'établissement à l'un de ses collègues de sorte qu'il n'était pas établi qu'elle ait travaillé après avoir dépointé, la cour d'appel s'est fondée sur un motif hypothétique, privant ainsi sa décision de motifs, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ; ALORS QUE, troisièmement, la censure qui s'attache à un arrêt de cassation est limitée à la portée du moyen qui constitue la base de la cassation, sauf le cas d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire ; que la cassation du chef du dispositif de l'arrêt attaqué à intervenir sur les deux premières critiques, relatives à l'accomplissement d'heures supplémentaires impayées, entraînera par voie de conséquence la cassation du chef du dispositif rejetant la demande d'indemnité de travail dissimulé, motivé exclusivement par l'absence de preuve de l'accomplissement d'heures supplémentaires, ce en application de l'article 624 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure EN CE QU'IL a rejeté la demande de dommages et intérêts destinés à réparer le préjudice découlant du non-respect des préconisations du médecin du travail relatives au port de charges lourdes et au travail de nuit ; AUX MOTIFS QUE Mme X... soutient qu'en raison de ses horaires de nuit, elle devait faire l'objet d'une surveillance médicale accrue par application des dispositions de l'article L. 3122-42 du code du travail ; qu'elle déclare que lors de la dernière visite médicale du 25 septembre 2008, à son retour de congé de maternité, le médecin lui avait préconisé d'éviter les horaires de nuit pendant une période allant de 3 à 6 mois, et que son employeur n'a pas respecté cet avis, ce qui lui a occasionné un préjudice ; que la SARL JUNIOR soutient qu'elle a respecté les consignes de la Médecine du travail et que la décision du conseil de prud'hommes doit être confirmée sur ce point ; qu'il résulte de ta lecture du certificat médical établi le 25 septembre 2008 par le Docteur K..., médecin du travail que Laure X... était apte et qu'il lui fallait éviter les manutentions lourdes pendant 3 mois ainsi que les horaires de nuit si possible de 3 à 6 mois ; que l'examen des horaires de l'employée fait apparaître que sur la période de 6 mois suivant la visite médicale, l'appelante a travaillé de nuit à 36 reprises entre le 25 septembre 2008 et le 24 mars 2009 sur 99 jours travaillés, soit un peu plus d'un tiers de son temps de travail ; que la comparaison des plannings antérieurs et postérieurs à la visite du 25 septembre 2008 fait apparaître que le nombre de journées où la salariée a travaillé en horaires " close " soit de 16 h 00 à 01 h 00 est moins important qu'avant cette date sans être négligeable ce dont il résulte que contrairement à ce que soutient la salariée, l'employeur a partiellement tenu compte de l'avis médical ; qu'il n'est pas établi que la société avait la possibilité de faire travailler Mme X... uniquement de jour compte tenu de l'effectif de l'établissement et de la nécessité de ne pas faire supporter trop lourdement la contrepartie de cet avantage aux autres membres de l'équipe ; qu'il n'est donc pas établi que l'employeur ait ignoré fautivement l'avis du médecin du travail ; ET AUX MOTIFS QUE Mme X... allègue que depuis le début de sa grossesse en février 2008, elle a subi les conséquences des manquements graves de l'employeur à ses obligations ; qu'elle dit avoir été obligée à travailler de nuit et à porter des charges lourdes ; ALORS QUE, premièrement, l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise, doit en assurer l'effectivité en prenant en considération les propositions de mesures individuelles justifiées par des considérations relatives à l'âge, à la résistance physique ou à l'état de santé physique et mentale des travailleurs que le médecin du travail est habilité à faire en application de l'article L. 4624-1 du code du travail ; que le fait, pour un employeur, de faire travailler une salariée la nuit dès son retour de congé de maternité au mépris des préconisations formulées par le médecin du travail dans l'avis d'aptitude avec réserves émis lors de la reprise de travail caractérise un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité ; de sorte qu'en rejetant la demande indemnitaire de Mme X... au motif inopérant que l'employeur avait partiellement tenu compte de l'avis médical après avoir constaté que la société JUNIOR avait fait travailler Mme X... de nuit à 36 reprises entre le 25 septembre 2008 et le 24 mars 2009 sur 99 jours travaillés, soit un peu plus d'un tiers de son temps de travail, à savoir une partie non négligeable de son temps de travail, notamment en horaire « close », soit jusqu'à 1 H 00, au mépris de l'avis d'inaptitude avec réserves du 25 septembre 2008, la cour d'appel a violé les dispositions des articles L. 3122-42 et L. 4624-1 du code du travail ; ALORS QUE, deuxièmement, l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité de résultat et de prendre en considération les préconisations formulées par le médecin du travail dans l'avis d'aptitude avec réserves et, le cas échéant, de saisir l'inspecteur du travail de toute difficulté, ne peut se libérer, même partiellement, de ses obligations en invoquant l'organisation et le fonctionnement de l'entreprise ; de sorte qu'en décidant, en l'espèce, que la société JUNIOR n'avait pas manqué à ses obligations de surveillance médicale et de sécurité au motif inopérant qu'il n'était pas établi que la société avait la possibilité de faire travailler Mme X... uniquement de jour compte tenu de l'effectif de l'établissement et de la nécessité de ne pas faire supporter trop lourdement la contrepartie de cet avantage aux autres membres de l'équipe, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 3122-42 et L. 4624-1 du code du travail ; ALORS QUE, troisièmement, en s'abstenant de rechercher si l'employeur avait respecté son obligation de ne plus faire porter de charges lourdes à Mme X... pendant une période de trois mois, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 4624-1 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure EN CE QU'IL a décidé que la salariée n'avait pas été victime de harcèlement moral, rejetant, par conséquent, les demandes indemnitaires y afférentes ; AUX MOTIFS QUE Mme X... prétend avoir subi un harcèlement moral rendant impossible la poursuite de son contrat de travail ; qu'elle allègue à cette fin que :- depuis le début de sa grossesse en février 2008, elle a subi les conséquences des manquements graves de l'employeur à ses obligations ; qu'elle dit avoir été obligée à travailler de nuit et à porter des charges lourdes,- une semaine de congés payés lui a été refusée et elle devait travailler tous les week-ends du mois jusqu'en novembre 2008,- sa prime manager a été divisée par deux puis a été supprimée,- les tâches à effectuer étaient irréalisables sur le temps de travail,- elle effectuait son travail pendant les pauses et après le dépointage,- elle n'est plus invitée aux formations de managers et n'est pas payée du temps de réunion,- le Directeur de l'établissement la soumettait à une pression continuelle, à des reproches incessants, à des ordres et contrordres et elle a subi de sa part, des insultes et des propos grossiers ;- son employeur n'hésitait pas à s'exonérer de sa responsabilité dans le non-respect de la législation du travail dans l'établissement en lui donnant des instructions écrites contraires aux instructions verbales qu'elle recevait de lui ;- seul Le restaurant de Vineuil est resté ouvert alors que les autres établissements ont fermé afin que les équipes se rendent à une soirée équipiers au château de Cheverny ; que l'intimée conteste la réalité des agissements dont sa salariée prétend avoir été victime en faisant valoir que :- Mme X... n'a pas formé de demande de congés payés en décembre 2009 ;- le médecin du travail n'a pas préconisé un travail de jour ;- l'employeur a fait des efforts pour que sa salariée concilie vie professionnelle et familiale : acceptation du congé parental, aménagement des plannings avec mercredis libérés, réduction des horaires de soir, semaine de congés entre Noël et nouvel an ;- sa prime manager a été réglée ;- le personnel est en nombre suffisant ;- elle a pu bénéficier de la formation de manager en avril 2009 ; qu'elle soutient en outre que l'appelante n'a pas démontré qu'elle avait subi une quelconque altération de sa santé ; qu'en droit, le code du travail prévoit qu'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et a sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'il appartient aux juges du fond de rechercher si les éléments invoqués par le salarié sont établis et s'ils sont de nature à faire présumer un harcèlement moral ; qu'en ce qui concerne la matérialité des faits allégués il convient de relever que :- il n'apparaît pas au vu des feuilles de présence produites que l'employée ait bénéficié d'un traitement de défaveur par rapport aux autres salariées à son planning en ce qui concerne le travail de nuit ; qu'aucun élément n'est produit par l'appelante concernant le port de charges lourdes dans le délai imparti par le médecin du travail ; que les plannings de janvier, octobre, novembre et décembre 2008 et les plannings de l'année 2009 versés aux débats ne révèlent aucune différence de traitement manifeste entre les salariés qui sont pour quatre d'entre eux, amenés à travailler tes dimanches ; que si l'appelante a travaillé les fins de semaine et le soir durant le mois d'octobre, elle n'a travaillé qu'un dimanche en novembre puis trois en décembre ; qu'elle a cependant pu prendre des congés payés la semaine de Noël 2008 et la semaine du 1er janvier en 2009 ; que de plus, elle bénéficiait de mercredis libérés ; qu'il a été jugé précédemment que la salariée n'avait pas perçu l'intégralité de sa prime manager en 2009 ; que Mme X... ne produit pas de pièce attestant que les tâches qui lui étaient demandées étaient différentes de celles demandées aux autres managers ; qu'il apparaît que les exigences étaient les mêmes pour les salariés qui occupaient un poste identique ; qu'à cet effet, les instructions étaient envoyées à tous les managers. (cf. mail d'instructions du 5/ 10/ 2009) ; que Mme X... a bénéficié d'une formation du 13 au 17 avril 2009 et a été diplômée PME avec félicitations et ne démontre pas avoir été exclue d'autres formations ; que les insultes ou le silence de son directeur invoqués par la salariée ne sont confortés par aucune attestation ; que s'agissant de l'ouverture du magasin le soir de l'invitation à une réunion, il résulte des propres écritures de la salariée que celle-ci n'avait pas souhaité participer à la soirée « équipier » organisée par l'employeur à l'orangerie du Château de CHEVERNY ; qu'elle a travaillé ce soir et a reproché à la SARL JUNIOR de n'avoir pas fermé le restaurant ; que ce grief ne saurait être retenu puisqu'il ne s'agissait pas d'exclure l'employée de cette réunion de travail conviviale ; que s'agissant enfin du rappel des obligations légales et réglementaires par écrit qui a été adressé à la salariée, il sera observé qu'un tel rappel incombe à l'employeur auquel il ne peut lui être reproché de mettre en oeuvre les mesures imposées par la loi ; que ce rappel ne mettait d'ailleurs pas en cause la pratique de la salariée sur ce point et qu'il reste à démontrer que l'employeur donnait des instructions verbales contraires à celles rappelées dans ce courrier ; qu'il convient de préciser que les agissements constitutifs du harcèlement ne doivent pas être confondus avec un manquement ponctuel de l'employeur ou une situation stressante dans une entreprise ; qu'il résulte de ce qui précède que seul le défaut de versement de prime peut être reproché à la SARL JUNIOR ; que ces divers éléments pris séparément et dans leur ensemble ne suffisent pas à faire présumer l'existence d'un harcèlement moral dont aurait été victime la salariée ; ALORS QUE, premièrement, la cassation du chef du dispositif de l'arrêt attaqué à intervenir sur le deuxième moyen, relatif au manquement, par l'employeur à son obligation de sécurité de résultat, entraînera par voie de conséquence la cassation du chef du dispositif par lequel la cour d'appel a décidé que la salariée n'avait pas été victime de harcèlement moral, rejetant, par conséquent, les demandes indemnitaires y afférentes, ce en application de l'article 624 du code de procédure civile ; ALORS QUE, deuxièmement, le fait, pour l'employeur, de faire travailler régulièrement de nuit une salariée dès son retour de congé de maternité au mépris de l'avis d'aptitude avec réserves du médecin du travail, manquant ainsi à ses obligations de sécurité de résultat et d'exécuter de bonne foi le contrat de travail et exposant la salariée à une altération de sa santé physique ou mentale est de nature à laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral ; de sorte qu'en décidant que les divers éléments invoqués par la salariée ne suffisent pas à faire présumer l'existence d'un harcèlement moral dont elle aurait été victime tout en constatant que la société JUNIOR avait systématiquement fait travailler Mme X... les fins de semaine et le soir durant le mois d'octobre, à savoir dès son retour de congé de maternité, au mépris de l'avis d'aptitude avec réserves du médecin du travail, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 1152-1 du code du travail ; ALORS QUE, troisièmement, en décidant que la salariée n'avait pas été victime d'agissements laissant présumer un harcèlement moral en retenant notamment qu'elle n'avait pas été exclue de la soirée « équipier » organisée par l'employeur à l'orangerie du Château de CHEVERNY, tout en constatant qu'elle avait travaillé le même soir et qu'elle avait reproché à la société JUNIOR de n'avoir pas fermé le restaurant, ce qui était de nature à faire ressortir que l'employeur ne l'avait pas mise en mesure de participer à cette « soirée conviviale » avec les autres salariés, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 1152-1 du code du travail ALORS QUE, quatrièmement, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1l52- l à L. 1l52-3, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement ; qu'il appartient alors aux juges du fond de dire si, pris dans leur ensemble, les éléments matériellement établis, laissent présumer l'existence d'un harcèlement ; qu'en décidant, en l'espèce, qu'il ne résultait pas des pièces produites que la salariée avait été victime d'agissements laissant présumer un harcèlement moral, le seul défaut de versement de prime ne caractérisant pas de tels agissements, en s'appuyant notamment sur le fait qu'il n'apparaissait pas au vu des feuilles de présence produites que l'employée ait bénéficié d'un traitement de défaveur par rapport aux autres salariés, qu'aucun élément n'était produit par l'appelante concernant le port de charges lourdes et que les plannings de janvier, octobre, novembre et décembre 2008 et les plannings de l'année 2009 versés aux débats ne révèlent aucune différence de traitement manifeste entre les salariés qui sont pour quatre d'entre eux, amenés à travailler les dimanches, bien que la salariée avait argué, avec des témoignages à l'appui, de la fraude à l'enregistrement des temps de travail, la cour d'appel a méconnu les règles de la charge de la preuve, violant par conséquent les dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure EN CE QU'IL a décidé que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail devait produire les effets d'une démission, déboutant la salariée de ses demandes indemnitaires relatives à la rupture du contrat de travail ; AUX MOTIFS QUE Mme X... soutient que la SARL JUNIOR a commis des manquements graves et délibérés rendant impossible la poursuite des relations contractuelles, que la prise d'acte produit donc les effets d'un licenciement sans cause réelle ni sérieuse dont elle sollicite le dédommagement ; que l'intimée dénie avoir commis tout manquement grave à l'égard de Laure X... et estime que sa prise d'acte doit avoir les effets d'une démission ; qu'en droit, en cas de prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, cette rupture produit, soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission ; qu'il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur ; que l'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige ; que le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit ; qu'il résulte de la combinaison des articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du code du travail que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave :- de l'employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail ; que les seuls manquements caractérisés à l'encontre de la SARL JUNIOR ne rendaient pas impossible 1a poursuite du contrat de travail et ne sont pas d'une gravité suffisante pour que cette rupture soit imputable à l'employeur ; que la rupture du contrat de travail à l'initiative de la salariée ne peut donc être imputée à l'employeur et produit les effets d'une démission ; ALORS QUE la cassation des chefs du dispositif de l'arrêt attaqué à intervenir sur les premier, deuxième et/ ou troisième moyens, relatifs, respectivement, au manquement, par l'employeur, à son obligation de payer intégralement la rémunération du salarié, à son obligation de sécurité de résultat et à son obligation d'exécuter de bonne foi le contrat de travail sans commettre d'actes de nature à caractériser le harcèlement moral, entraînera par voie de conséquence la cassation du chef du dispositif par lequel la cour d'appel a décidé que la salariée n'avait pas été victime de harcèlement moral, ce en application de l'article 624 du code de procédure civile.