Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 8 septembre 2021, 20-13.874, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2021-09-08
Numéro d'affaire : 20-13874
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Toulouse, 2019-11-15
Président : Mme Farthouat-Danon (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : Me Le Prado, SCP Rousseau et Tapie

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : SOC. LG COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 8 septembre 2021 Rejet Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 920 F-D Pourvoi n° U 20-13.874 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 8 SEPTEMBRE 2021 La société Newrest Group International, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° U 20-13.874 contre l'arrêt rendu le 15 novembre 2019 par la cour d'appel de Toulouse (4e chambre, section 1, chambre sociale), dans le litige l'opposant à M. [F] [X], domicilié [Adresse 2], défendeur à la cassation. La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Gilibert, conseiller, les observations de la SCP Rousseau et Tapie, avocat de la société Newrest Group International, de Me Le Prado, avocat de M. [X], après débats en l'audience publique du 1er juin 2021 où étaient présents Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Gilibert, conseiller rapporteur, M. Ricour, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 15 novembre 2019), M. [X] a été engagé le 15 mars 2011, par la société Newrest Group International en qualité de « technical sales manager ». 2. Invoquant notamment l'absence de versement de bonus, il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes. Examen des moyens Sur les premier et deuxième moyens, ci-après annexés 3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Sur le troisième moyen Enoncé du moyen 4. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à verser à M. [X] la somme de 11 375 euros bruts au titre du bonus de l'année 2012, alors : « 1°/ que le juge doit, en toutes circonstances, observer le principe de la contradiction et ne peut fonder sa décision sur des moyens relevés d'office, sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs explications ; qu'en soulevant d'office le moyen tiré de ce que les stipulations relatives au versement d'un bonus discrétionnaire présentaient un caractère potestatif, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 2°/ que le contrat de travail ou un avenant peut valablement stipuler, en plus de la rémunération fixe, l'attribution d'un bonus laissé à la libre appréciation de l'employeur ; qu'en refusant d'appliquer l'avenant relatif au bonus payable en décembre 2012 signé par M. [X] le 20 décembre 2011 stipulant que ''La société se réserve le droit à sa seule et absolue discrétion, de réviser, de compléter ou d'interrompre tout ou partie du bonus à tout moment sans préavis pour tout ou partie de ses salariés. Le bonus est discrétionnaire et ne confère aucun droit d'emploi contractuel ou non contractuel'', motif pris qu'il avait un caractère purement potestatif, la cour d'appel a violé par refus d'application les articles 1134 du code civil et L. 1221-1 du code du travail et par fausse application l'article 1170 du code civil ; 3°/ que le contrat de travail peut valablement stipuler, en plus de la rémunération fixe, l'attribution d'un bonus laissé à la libre appréciation de l'employeur ; qu'en énonçant que les stipulations de l'avenant signé par M. [X] le 20 décembre 2011 ne pouvaient ''supprimer le droit à bonus résultant du contrat de travail de M. [X]'', cependant que la stipulation dans le contrat de travail selon laquelle ''En fonction de la réalisation d'objectifs fixés chaque année et sous réserve de la réalisation des objectifs financiers par le groupe Newrest, votre salaire brut annuel pourra être majoré chaque année d'un bonus pour un maximum potentiel de 30 % de votre salaire brut annue'' présentait également un caractère discrétionnaire, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil et L. 1221-1 du code du travail. » Réponse de la Cour 5. Ayant relevé qu'il résultait d'un document produit par l'employeur que le salarié, s'il n'avait pas été licencié, aurait eu droit, tous les objectifs groupe n'ayant pas été atteints, à un bonus de 16,25 %, soit la somme de 11 375 euros, c'est sans encourir le grief du moyen que la cour d'appel lui a alloué cette somme. PAR CES MOTIFS, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Newrest Group International aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Newrest Group International et la condamne à payer à M. [X] la somme de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit septembre deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour la société Newrest Group International PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société Newrest Group International produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de l'avoir, en conséquence, condamnée à verser à M. [X] les sommes de 4 777,47 € bruts au titre du salaire afférent à la mise à pied conservatoire, de 20 342,76 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, de 2 260,30 € au titre de l'indemnité de licenciement et de 40 700 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Aux motifs que la résiliation judiciaire du contrat de travail est un mode particulier de rupture du contrat qui découle du droit civil et de son ancien article 1184 du code civil, dans sa version applicable au litige, aux termes duquel la condition résolutoire est toujours sous entendue dans les contrats synallagmatiques pour le cas où l'une des deux parties ne satisfera point à son engagement ; le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur exige, d'une part, l'établissement de la réalité des griefs invoqués à l'appui de la demande, et, d'autre part, la caractérisation d'une gravité suffisante empêchant la poursuite de la relation salariale ; la charge de la preuve incombe au salarié, demandeur au prononcé de la résiliation judiciaire ; si elle est prononcée, elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; le juge prononçant la résiliation judiciaire n'a pas à statuer sur le licenciement notifié postérieurement à cette demande même si l'employeur avait manifesté son intention d'engager la procédure de licenciement avant l'introduction de la demande en résiliation ; par lettre du 24 décembre 2012, la société NGI a convoqué M. [X] à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement ; le 27 décembre 2012, ce courrier a été remis à son destinataire qui, le lendemain, a déposé une demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur auprès du conseil de prud'hommes de Montpellier, antérieurement au prononcé du licenciement ; l'engagement d'une procédure de licenciement ne rend pas irrecevable une demande de résiliation judiciaire postérieure ; dès lors, même si l'employeur avait manifesté son intention d'engager la procédure de licenciement avant l'introduction de la demande en résiliation judiciaire, il convient de d'examiner dans un premier temps les mérites de la demande présentée par le salarié, qui repose sur 2 motifs : la violation des règles de sécurité, par non-respect de la législation sur les repos hebdomadaires et l'exposition aux risques de radioactivité, le défaut de paiement des heures supplémentaires ; sur les manquements à l'obligation de sécurité, il résulte des articles L. 4121-1 et R. 4624-21 du code du travail, que l'employeur est tenu d'une obligation de sécurité en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise; il doit en assurer l'effectivité ; M. [X] soutient que son employeur a manqué à l'obligation de sécurité en ne lui accordant aucun repos hebdomadaire pendant 5 semaines consécutives ; ce rythme de travail a affecté son état de santé ; il produit un tableau duquel il résulte qu'entre le 23 octobre 2012 et le 24 novembre 2012, il a travaillé 5 semaines sans prendre de repos hebdomadaire ; à son retour en France, il a été placé en arrêt maladie pendant 8 jours du 26 novembre au 3 décembre 2012 ; le 19 novembre 2012, il envoyait un courriel à sa hiérarchie pour faire le point sur le chantier ouvert au Gabon dans lequel il faisait état des conditions de vie précaires qu'il connaissait lui et son équipe et indiquait, notamment : « Notre sous-traitant a donc construit des habitations en tôle et en bois où nous vivons. Nous dormons tous par terre sur un matelas (voir photos)...la plomberie lâche régulièrement et on doit se laver la plupart du temps dans une bassine. Il y a énormément d'insectes qui entrent pendant la nuit.... je suis occupé 12 heures par jour sur le site en moyenne depuis maintenant 4 semaines » ; le 20 novembre 2012, M. [X] adressait un courriel à Mme [E] lui indiquant : « Je suis actuellement au Gabon depuis le 23 octobre, je reviens en France le 25 novembre. J'ai travaillé tous les jours depuis mon départ. Pourriez-vous m'indiquer quels sont les nombres de jours de récupération pour tous les samedis et dimanches que j'ai travaillé. J'aimerai poser des jours à mon retour. » ; le 21 novembre 2012, la direction lui répondait : « Il n'y a pas de règles groupe à ce jour, mais nous ferons en sorte que tu puisses récupérer en effet ces week-end travaillés une fois que le chantier sera finalisé » ; à défaut de toute réponse précise et concrète, M. [X] réitérait sa demande et le 26 novembre il recevait un courriel ainsi libellé : « En ce qui concerne ta demande de jours récup, je ne t'ai pas oublié mais je suis en attente de plus d'infos » ; le lendemain, son interlocuteur lui adressait un courriel dans lequel il reconnaissait avoir oublié de lui répondre, accusait réception de son arrêt de travail et l'incitait à finaliser le chantier ; en définitive, M. [X] ne prendra pas de jours de récupération et repartira au Gabon dès la fin de son arrêt de travail le 4 décembre 2012 ; il est donc établi que la société NGI n'a pas respecté en matière de repos hebdomadaire les principes posés par les articles L. 3132-1 et suivants du code du travail interdisant de faire travailler un même salarié plus de 6 jours par semaine et instaurant un repos hebdomadaire d'une durée minimale de 24 heures consécutives ; les réclamations de M. [X] n'ont pas été prises en considération par une direction concentrée sur la nécessité de finaliser le chantier au plus vite et, ce, au détriment de la santé d'un salarié qui pendant plusieurs semaines a travaillé sans aucune journée de repos et a vécu dans des conditions précaires et insalubres qui étaient de nature à affecter son état de santé ; M. [X] soutient aussi que l'employeur a manqué à son obligation de sécurité en ne l'informant pas des risques existants et des moyens de protection et de prévention mis à sa disposition pour pallier ce risque ; le 21 août 2012, M. [V] adressait un courriel à M. [X] afin de traiter plusieurs difficultés d'exécution du chantier, dans lequel il écrivait, notamment qu'il fallait « réviser l'implantation du vestiaire-mine car les restaurant (sic) n'est (sic) pas du bon côté (radioactivité) » ; au-delà du caractère peu intelligible de cette phrase il apparaît que la question de la radioactivité du site s'est posée ; par un courriel du 14 décembre 2012, M. [I] demandait à M. [X] « ...peux-tu stp nous renvoyer toutes les photos que tu as que nous pourrions utiliser. JP me parle de photos de mecs avec des compteurs Geiger, sans protection dans le trou,... » ; ce courriel confirme le précédent sur l'existence d'un risque de radioactivité sur le chantier ou à ses alentours ; l'article L. 4121-1 du code du travail énonce : « L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent : 1° Des actions de prévention des risques professionnels, 2° Des actions d'information et de formation. 3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.... » ; le chantier confié à M. [X] consistant à construire une base de vie destinée à accueillir des salariés qui oeuvraient dans une mine située à proximité, le risque d'exposition à des matières radioactives ne pouvait pas être exclu ainsi que l'établissent les 2 courriels susvisés » ; cette mine s'inscrivait dans un projet visant l'exploitation de gisements de niobium, tantalum et uranium, tous produits représentant une certaine dangerosité pour la santé ; or, l'employeur ne justifie pas avoir informé M. [X] et son équipe de ce risque, ni avoir conduit une action de prévention ou encore mis en oeuvre des moyens adaptés à sa prévention ; même si aucune contamination n'a été constatée, il appartenait à l'employeur de prendre des mesures nécessaires afin d'assurer l'information et la protection des travailleurs et de M. [X] contre ce risque ; les manquements de l'employeur à l'obligation de sécurité sont donc établis ; sur les heures supplémentaires, aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif au nombre d'heures effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin toutes les mesures d'instruction utiles ; la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties ; l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié et il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; le contrat de travail de M. [X] stipule sous un article 7 (a) le versement d'un salaire brut annuel de 70 000 € et précise : « Cette rémunération tient compte des éventuels dépassements d'horaires inhérents à vos fonctions » ; cet article explique le fait qu'aucun des bulletins de salaire de l'appelant ne mentionne d'heures supplémentaires ; toutefois, cet article 7, à caractère général, ne peut dispenser l'employeur de l'application des textes légaux sur la durée et les horaires de travail ; de surcroît, un forfait doit impérativement faire référence à un horaire précis ; le nombre maximum d'heures mensuelles doit être précisé et connu des parties ; dès lors, la stipulation ne peut caractériser une convention de forfait ; M. [X] produit des tableaux concernant les 2011 et 2012 sur lesquels figurent, jour par jour, les heures auxquelles il a débuté sa journée de travail, pris une pause à la mi-journée, puis repris et son travail l'après-midi, ainsi que l'heure où il a cessé son activité ; l'employeur, à qui il appartient de justifier le temps de travail de son salarié, totalement défaillant dans l'administration de cette preuve puisqu'il ne produit aucun élément dans ce sens, se limite à dire que M. [X] au cours de la relation salariale n'a jamais réclamé le paiement d'heures supplémentaires, que lui-même en tant qu'employeur ne lui a jamais demandé d'effectuer de telles heures et que l'appelant ne l'a jamais sollicité avant de les accomplir ; que tous ces moyens de défense ne peuvent exonérer l'employeur de son obligation de justifier les horaires de travail de l'appelant ; par ailleurs, l'employeur se borne à critiquer les éléments fournis par son salarié et relève que les tableaux produits ont été établis après la demande de résiliation du contrat de travail et seraient de ce fait irrecevables ; toutefois, le salarié n'a pas à apporter des éléments de preuve mais seulement des éléments factuels, pouvant être établis unilatéralement, mais revêtant un minimum de précisions afin que l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail, puisse y répondre utilement ; or l'employeur ne produit aucun élément permettant de déterminer les horaires de travail de M. [X] ; par ailleurs, il ne peut prétendre avoir ignoré les horaires et la durée de travail du salarié qui a adressé à plusieurs reprises des courriels à ses supérieurs hiérarchiques dans lesquels il indiquait notamment que depuis 4 semaines il travaillait 12 heures par jour et n'avait pris aucun jour de repos et qu'il interrogeait pour savoir quand et dans quelles conditions il pourrait bénéficier de jours de repos compensateurs ; le mutisme puis la résistance opposés à ces demandes et finalement leur non satisfaction par la direction démontrent la volonté de celle-ci d'accélérer le travail de M. [X] et de finaliser son chantier ouvert au Gabon plutôt que respecter ses droits en matière de durée du travail et paiement des heures supplémentaires ; en tout état de cause, il est établi que les heures supplémentaires dont le paiement est réclamé ont été imposées à l'appelant par la nature et la quantité de travail demandées par l'employeur sur un chantier situé au Gabon, exécutées dans des conditions précaires, insalubres et dans des délais manifestement trop brefs, compte tenu des difficultés de tous ordres rencontrées sur place ; ainsi, il résulte de ces éléments que l'employeur a manqué à l'obligation contractuelle de sécurité dont il était redevable envers M. [X], qu'il n'a pas respecté les règles applicables en matière d'horaires et de durée du travail et qu'il ne lui a pas payé ses heures supplémentaires ; ces manquements rendaient impossible le maintien de la relation salariale ; dès lors, la résiliation judiciaire du contrat de travail sera prononcée aux torts de l'employeur ; elle doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Alors 1°) que seul un manquement de l'employeur à ses obligations suffisamment grave et empêchant véritablement la poursuite du contrat de travail permet le prononcé de la résiliation judiciaire aux torts de l'employeur ; qu'en l'espèce, il ressort de l'arrêt que, par lettre du 24 décembre 2012, la société NGI a convoqué M. [X] à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement, que le 27 décembre 2012, ce courrier a été remis à son destinataire qui, le lendemain, a déposé une demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail au du conseil de prud'hommes de Montpellier ; qu'en n'ayant pas recherché, ainsi qu'elle y était invitée par la société NGI (conclusions p. 9 et s.) si la demande résiliation judiciaire n'avait été effectuée par le salarié uniquement en riposte à la procédure de licenciement dont il venait d'apprendre l'existence, de sorte que les manquements imputés à l'employeur dans le cadre de cette demande n'avaient pas rendu impossible la poursuite du contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1, L. 1231-1, L. 1235-3 du code du travail, 1134 devenu 1103 et 1184 devenu 1217 du code civil ; Alors 2°) qu'en ayant reproché à l'employeur un manquement à son obligation de sécurité résultant d'un risque d'exposition à des substances radioactives, après avoir pourtant constaté qu'« aucune contamination n'a été constatée », la cour d'appel a violé les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail. Alors 3°) qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en retenant qu'il appartenait à l'employeur de justifier le temps de travail de son salarié, qu'il était totalement défaillant dans l'administration de cette preuve, se bornait à critiquer les éléments fournis par son salarié, à soutenir que les tableaux produits avaient établis après la demande de résiliation du contrat de travail, sans avoir préalablement constaté que le salarié étayait sa demande, ce que contestait l'employeur en soulignant que M. [X] « prétend effectuer, avec une parfaite constance, 15 heures supplémentaires, chaque semaine, chaque mois, tout au long de sa relation de travail, soit cinquante heures de travail par semaine, avec de mêmes horaires de travail », la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la SAS Newrest Group International à verser à M. [X] les sommes de 22 864,47 € bruts au titre des heures supplémentaires relatives à 2011, de 38 633,07 € bruts au titre des heures supplémentaires de l'année 2012, de 32 691 € au titre de l'indemnité de jours de repos compensateurs, les congés payés afférents à ces sommes et de 40 685,52 € au titre de l'indemnité de travail dissimulé ; Aux motifs que sur les heures supplémentaires, aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif au nombre d'heures effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin toutes les mesures d'instruction utiles ; la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties ; l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié et il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; le contrat de travail de M. [X] stipule sous un article 7 (a) le versement d'un salaire brut annuel de 70 000 € et précise : « Cette rémunération tient compte des éventuels dépassements d'horaires inhérents à vos fonctions » ; cet article explique le fait qu'aucun des bulletins de salaire de l'appelant ne mentionne d'heures supplémentaires ; toutefois, cet article 7, à caractère général, ne peut dispenser l'employeur de l'application des textes légaux sur la durée et les horaires de travail ; de surcroît, un forfait doit impérativement faire référence à un horaire précis ; le nombre maximum d'heures mensuelles doit être précisé et connu des parties ; dès lors, la stipulation ne peut caractériser une convention de forfait ; M. [X] produit des tableaux concernant les 2011 et 2012 sur lesquels figurent, jour par jour, les heures auxquelles il a débuté sa journée de travail, pris une pause à la mi-journée, puis repris et son travail l'après-midi, ainsi que l'heure où il a cessé son activité ; l'employeur, à qui il appartient de justifier le temps de travail de son salarié, totalement défaillant dans l'administration de cette preuve puisqu'il ne produit aucun élément dans ce sens, se limite à dire que M. [X] au cours de la relation salariale n'a jamais réclamé le paiement d'heures supplémentaires, que lui-même en tant qu'employeur ne lui a jamais demandé d'effectuer de telles heures et que l'appelant ne l'a jamais sollicité avant de les accomplir ; que tous ces moyens de défense ne peuvent exonérer l'employeur de son obligation de justifier les horaires de travail de l'appelant ; par ailleurs, l'employeur se borne à critiquer les éléments fournis par son salarié et relève que les tableaux produits ont été établis après la demande de résiliation du contrat de travail et seraient de ce fait irrecevables ; toutefois, le salarié n'a pas à apporter des éléments de preuve mais seulement des éléments factuels, pouvant être établis unilatéralement, mais revêtant un minimum de précisions afin que l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail, puisse y répondre utilement ; or l'employeur ne produit aucun élément permettant de déterminer les horaires de travail de M. [X] ; par ailleurs, il ne peut prétendre avoir ignoré les horaires et la durée de travail du salarié qui a adressé à plusieurs reprises des courriels à ses supérieurs hiérarchiques dans lesquels il indiquait notamment que depuis 4 semaines il travaillait 12 heures par jour et n'avait pris aucun jour de repos et qu'il interrogeait pour savoir quand et dans quelles conditions il pourrait bénéficier de jours de repos compensateurs ; le mutisme puis la résistance opposés à ces demandes et finalement leur non satisfaction par la direction démontrent la volonté de celle-ci d'accélérer le travail de M. [X] et de finaliser son chantier ouvert au Gabon plutôt que respecter ses droits en matière de durée du travail et paiement des heures supplémentaires ; en tout état de cause, il est établi que les heures supplémentaires dont le paiement est réclamé ont été imposées à l'appelant par la nature et la quantité de travail demandées par l'employeur sur un chantier situé au Gabon, exécutées dans des conditions précaires, insalubres et dans des délais manifestement trop brefs, compte tenu des difficultés ne lui a pas payé ses heures supplémentaires ; sur le calcul des heures supplémentaires, il résulte du planning produit par M. [X] relatif à l'année 2011, qu'il a effectué une moyenne de 50 heures de travail par semaine soit 15 heures supplémentaires ; le taux horaire de rémunération est de 38,46 € (5833 : 151,67). Pour les 8 premières heures il lui est dû la somme de 384,60 € (38,46 X8 X1,25 ) et pour les 7 heures suivantes la somme de 403,83 € (38,46 X 7 x 1,50 ), soit un total de 788,43 € par semaine de travail ; le planning produit fait état de 29 semaines effectives de travail accomplies en 2011, soit un total de 22 864,47 € en paiement des heures supplémentaires, outre les congés payés afférents ; pour l'année 2012, le planning produit mentionne 50 heures supplémentaires de travail accomplies par semaine et 20 jours de congés pris au cours de l'année. Il est donc dû à l'appelant la somme de 384,60 € pour les 8 premières heures (38,46 X 8 X 1,25) et la somme de 403,83 € € pour les 7 heures suivantes (38,46 x 7 X 1,50), soit un total de 788,43 € € et pour les 49 semaines de travail effectif et la somme de 38 633,07 € à titre de rappel de salaire, outre les congés payés afférents ; Alors qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en retenant qu'il appartenait à l'employeur de justifier le temps de travail de son salarié, qu'il était totalement défaillant dans l'administration de cette preuve, qu'il se bornait à critiquer les éléments fournis par son salarié, à soutenir que les tableaux produits avaient établis après la demande de résiliation du contrat de travail et seraient de ce fait irrecevables, sans avoir constaté que le salarié étayait sa demande, ce que contestait l'employeur qui soulignait que M. [X] « prétend effectuer, avec une parfaite constance, 15 heures supplémentaires, chaque semaine, chaque mois, tout au long de sa relation de travail, soit cinquante heures de travail par semaine, avec de mêmes horaires de travail », la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la SAS Newrest Group International à verser à M. [X] la somme de 11 375 € bruts au titre du bonus de l'année 2012 ; Aux motifs que le contrat de travail stipule notamment sous un titre « bonus annuel » « En fonction de la réalisation d'objectifs fixés chaque année et sous réserve de la réalisation des objectifs financiers par le groupe Newrest, votre salaire brut annuel pourra être majoré chaque année d'un bonus pour un maximum potentiel de 30 % de votre salaire brut annuel » ; l'employeur invoque un avenant relatif au bonus payable en décembre 2012, rédigé en anglais, signé par M. [X] le 20 décembre 2011 duquel il résulte que : « La société se réserve le droit à sa seule et absolue discrétion, de réviser, de compléter ou d'interrompre tout ou partie du bonus à tout moment sans préavis pour tout ou partie de ses salariés. Le bonus est discrétionnaire et ne confère aucun droit d'emploi contractuel ou non contractuel » ; ces stipulations ayant un caractère purement potestatif ne peuvent trouver ici effet et supprimer le droit à bonus résultant du contrat de travail de M. [X] ; que le contrat de travail ne prévoit pas que le versement de la prime est subordonné à une condition de présence dans l'entreprise, dès lors le salarié est en droit d'obtenir le paiement de cette rémunération variable au prorata de son temps de présence dans l'entreprise ; enfin, il résulte d'un document détaillé produit par l'employeur que compte tenu de sa rémunération, M. [X] pouvait prétendre à un bonus théorique maximum de 21 000 €, soit 30 % de son salaire ; le document mentionne que si l'appelant n'avait pas été licencié et tous les « indicateurs » du groupe n'ayant pas été atteints, le taux du bonus de celui-ci était de 16,25 % soit la somme de 11 375 € relative à la période du 1er octobre 2011 au 30 septembre 2012 ; Alors 1°) que le juge doit, en toutes circonstances, observer le principe de la contradiction et ne peut fonder sa décision sur des moyens relevés d'office, sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs explications ; qu'en soulevant d'office le moyen tiré de ce que les stipulations relatives au versement d'un bonus discrétionnaire présentaient un caractère potestatif, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; Alors 2°) que le contrat de travail ou un avenant peut valablement stipuler, en plus de la rémunération fixe, l'attribution d'un bonus laissé à la libre appréciation de l'employeur ; qu'en refusant d'appliquer l'avenant relatif au bonus payable en décembre 2012 signé par M. [X] le 20 décembre 2011 stipulant que « La société se réserve le droit à sa seule et absolue discrétion, de réviser, de compléter ou d'interrompre tout ou partie du bonus à tout moment sans préavis pour tout ou partie de ses salariés. Le bonus est discrétionnaire et ne confère aucun droit d'emploi contractuel ou non contractuel », motif pris qu'il avait un caractère purement potestatif, la cour d'appel a violé par refus d'application les articles 1134 du code civil et L. 1221-1 du code du travail et par fausse application l'article 1170 du code civil ; Alors 3°) que le contrat de travail peut valablement stipuler, en plus de la rémunération fixe, l'attribution d'un bonus laissé à la libre appréciation de l'employeur ; qu'en énonçant que les stipulations de l'avenant signé par M. [X] le 20 décembre 2011 ne pouvaient « supprimer le droit à bonus résultant du contrat de travail de M. [X] », cependant que la stipulation dans le contrat de travail selon laquelle « En fonction de la réalisation d'objectifs fixés chaque année et sous réserve de la réalisation des objectifs financiers par le groupe Newrest, votre salaire brut annuel pourra être majoré chaque année d'un bonus pour un maximum potentiel de 30 % de votre salaire brut annuel » présentait également un caractère discrétionnaire, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil et L. 1221-1 du code du travail.