Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 28 mars 2018, 16-27.625 16-27.630 16-27.632 16-27.636 16-27.640 16-27.643 16-27.644, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2018-03-28
Numéro d'affaire : 16-27625
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2016-10-13
Président : M. Frouin (président)
Avocats : SCP Odent et Poulet, SCP Thouvenin, Coudray et Grévy

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu la connexité, joint les pourvois n° C 16-27.643, D 16-27.644, P 16-27.630, R 16-27.632, V 16-27.636, Z 16-27.640, G 16-27.265 ; Attendu, selon les arrêts attaqués (Paris, 13 octobre 2016), que Mme H... et six autres salariés de l'Agence France Presse (AFP) ont saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes, notamment au titre de l'indemnité compensatrice de jours de congés liés à la réduction du temps de travail (JRTT) ; Sur le premier moyen du pourvoi principal de l'employeur : Attendu que l'employeur fait grief aux arrêts de confirmer les jugements en ce qu'ils le condamnent à payer aux salariés une somme à titre de JRTT et d'y ajouter en le condamnant à payer aux intéressés une somme à titre de rappel d'indemnité compensatrice de RTT pour la période 2013-2015 alors, selon le moyen : 1°/ que la réduction du temps de travail s'accompagne, en principe, d'une réduction proportionnelle de l'ensemble de la rémunération ; que l'employeur qui procède à la réduction du temps de travail n'est tenu par aucun texte, à défaut de tout accord collectif sur ce point, de maintenir la rémunération antérieure, qu'elle soit fixe ou variable ; qu'à l'inverse, celui qui entend la maintenir, en dehors de toute obligation légale ou conventionnelle, peut librement choisir de ne maintenir que la part fixe à l'exclusion de la part variable ; qu'il s'ensuit que cette dernière, non maintenue, n'a pas alors à entrer dans l'assiette de l'indemnisation des jours de RTT ; qu'en jugeant le contraire, la cour a violé les articles L. 3121-10 du code du travail et 1134 ancien (aujourd'hui 1103) du code civil ; 2°/ que, tout en concédant la différence spécifique entre congés payés et jours de RTT, la cour a considéré qu'en l'absence de dispositions légales ou conventionnelles, une application analogique était possible entre eux, au motif que le droit à ces jours de RTT, comme le droit aux congés payés, ne peut résulter que d'un travail effectif en deçà de 39 heures dans le cadre de la réduction du temps de travail et qu'un salarié en congé ou en RTT ne peut participer à la réalisation de l'objectif qui lui est assigné ; que, cependant, cette analogie est sans fondement ; qu'en effet, les congés payés sont des jours perdus qui diminuent le temps d'activité travaillée, ce pourquoi la loi impose logiquement, pour le calcul de l'indemnité correspondante, en cas de maintien du salaire, le versement d'une rémunération compensatrice identique à celle perçue pendant la période travaillée, part variable comprise (art. L. 3141-22 du c. trav.) ; qu'en revanche, outre que la loi n'impose ni le maintien du salaire pour les jours de RTT, ni cette conséquence alors automatique d'une rémunération intégrale, ces jours ne sont pas des jours perdus mais sont la contrepartie d'heures de travail effectivement réalisées entre 35 et 39 heures et qui, sans ces RTT, seraient considérées comme des heures supplémentaires ; qu'ainsi, il existe entre congés payés et jours de RTT une différence sous tous rapports qui n'autorise aucune analogie entre eux ; qu'en décidant dès lors, en dehors de toute détermination légale ou conventionnelle, que le régime de l'indemnité de congés payés pouvait et, concrètement, devait « inspirer » le régime applicable aux jours de réduction du temps de travail dans la solution à donner au litige, en dépit des différences essentielles qui les séparent, la cour a violé les articles L. 3141-3 et L. 3121-10 du code du travail, ensemble l'article 1134 ancien du code civil ; 3°/ en toute hypothèse, qu'à supposer qu'une analogie soit possible entre les congés payés et les jours de RTT, le choix, libre, de l'AFP de maintenir la rémunération en dépit de la réduction du temps de travail ne lui a été imposé ni par la loi, ni par aucune convention, de sorte qu'elle a pu tout aussi librement décider que ce maintien ne porterait que sur la part fixe de la rémunération, à l'exclusion de la part variable ; qu'il s'ensuit, qu'au contraire de ce qu'impose la loi pour les congés payés dans l'hypothèse du maintien d'une rémunération, où l'indemnité correspondante doit nécessairement intégrer la part variable (art. 3141-22 du c. du trav.), si elle existe, rien n'imposait à l'AFP, décidant librement de maintenir exclusivement la partie fixe de la rémunération dans le cadre de la réduction du temps de travail, d'intégrer la part variable de cette rémunération dans l'assiette de calcul de l'indemnité de jours de RTT ; qu'en décidant le contraire, la cour a violé les articles L. 3141-3 et L. 3121-10 du code du travail, ensemble l'ancien article 1134 du code civil ; 4°/ que pour décider d'appliquer analogiquement le régime des congés payés aux journées de RTT, de « s'en inspirer », la cour a retenu que le salarié en RTT – c'est-à-dire bénéficiant actuellement de sa journée de réduction du temps de travail – « ne peut participer à la réalisation de l'objectif qui lui est assigné quelle que soit sa nature () ou sa fréquence (), ni générer de commissions sur ventes » ; que, cependant, les jours de RTT correspondent ici à des heures travaillées, entre 35 et 39 heures, pour lesquelles aucune rémunération variable n'a été prévue ; qu'il s'ensuit, au contraire de ce qu'a affirmé la cour, que la « prise de RTT » n'affecte en rien la rémunération variable du salarié puisque l'activité dont ces jours de RTT sont la contrepartie n'est pas susceptible d'être l'objet d'une rémunération variable ; qu'en se déterminant dès lors comme elle l'a fait, par motifs inopérants, la cour a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu que sauf disposition spécifique, non alléguée en l'espèce par l'employeur, de l'accord collectif de travail relative aux modalités du maintien du salaire en cas de réduction de la durée du travail, le salarié ne peut subir aucune perte de salaire au titre de la prise de jours de réduction du temps de travail ; Et attendu qu'ayant relevé que les primes de vente brute versée par l'employeur se trouvaient étroitement liées à l'activité des salariés et à leurs performances, la cour d'appel en a exactement déduit que cette part variable de la rémunération devait être intégrée dans l'assiette de calcul de l'indemnité de jours de réduction du temps de travail ; D'où il suit que le moyen, dont les deuxième, troisième et qutrième branches critiquent des motifs surabondants, n'est pas fondé ; Sur le second moyen du pourvoi principal de l'employeur : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le moyen complémentaire commun du pourvoi principal de l'employeur : Attendu que l'employeur fait grief aux arrêts de le condamner au paiement d'une somme au titre du 13e mois alors, selon le moyen, qu'aux termes de l'article 12 de la convention collective du personnel d'encadrement des agences de presse, « les salaires fixés par avenant à la présente convention correspondent à la somme minimum que chaque salarié doit percevoir pour la durée légale du travail. Après un an de présence dans l'entreprise, les cadres perçoivent en fin d'année un 13e mois, égal aux appointements du mois de décembre et prenant en compte les seuls éléments ayant un caractère de fixité. Pour les salariés percevant leur salaire en partie sous la forme d'un « fixe » et, en partie, sous la forme de « commissions », le 13e mois est calculé sur la moyenne des 12 derniers mois de l'ensemble de ces rémunérations. Le personnel entré en cours d'année perçoit ce 13e mois au prorata du temps passé dans l'entreprise () » ; que ces stipulations distinguent clairement la partie fixe des commissions ; que ces dernières désignent exclusivement une rémunération fixée par un pourcentage déterminé sur un élément variable représentant l'apport du salarié à l'entreprise, permettant d'intéresser le salarié, sur son chiffre d'affaires, à la réalisation de sa propre prestation de travail ; que ces commissions ne s'identifient donc pas et n'intègrent pas des primes qui, elles, ne sont pas fondées sur le seul chiffre d'affaires mais sur des performances réalisées ; qu'en jugeant dès lors, pour faire droit à la demande du salarié, qu'il y avait lieu d'intégrer dans le 13e mois les primes qu'il invoquait, la cour a violé l'article 12 susvisé, ensemble les articles L. 3141-22 du code du travail et 1134 ancien du code civil ; Mais attendu qu'aux termes de l'article 12 de la Convention collective du personnel d'encadrement des agences de presse du 1er janvier 1996, « après un an de présence dans l'entreprise, les cadres perçoivent en fin d'année un 13e mois égal aux appointements du mois de décembre et prenant en compte les seuls éléments ayant un caractère de fixité ; que pour les salariés percevant leur salaire en partie sous la forme d'un fixe et en partie sous la forme de commission, le mois est calculé sur la moyenne des 12 derniers mois de l'ensemble de ces rémunérations » ; Et attendu qu'ayant relevé que la prime de suivi de dossiers résultait de l'activité du salarié et que la prime d'objectif rémunérait un travail d'équipe, la cour d'appel , qui en a déduit que ces éléments de rémunération entraient dans le calcul du 13ème mois, a fait l'exacte application de la disposition susvisée ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le premier moyen du pourvoi incident des salariés : Attendu que les salariés font grief à l'arrêt de rejeter les demandes formées au titre du rappel d'indemnité de congés d'ancienneté alors, selon le moyen, qu'en cas de concours de conventions collectives, seuls les avantages ayant le même objet ou la même cause ne peuvent, sauf stipulations contraires, se cumuler, le plus favorable d'entre eux pouvant seul être accordé ; que l'article 28 de la convention collective nationale du personnel d'encadrement des agences de presse octroie aux cadres des congés supplémentaires pour ancienneté, tandis que l'accord d'entreprise des cadres administratifs de l'AFP subordonne, en ses articles 25, 27 et 28, le bénéfice global de 44 jours ouvrables de congés pour les cadres, à la condition qu'ils aient un an d'ancienneté dans l'entreprise ; que la convention collective des cadres administratifs de la presse quotidienne parisienne prévoit en son article 28 un congé annuel de 44 jours avec un supplément de 6 jours pour les cadres ; qu'il en résulte que les congés supplémentaires, octroyés pour ancienneté dans le premier cas et en considération du statut de cadre dans les deuxième et troisième cas, n'ont ni la même cause, ni le même objet, de sorte que le congé d'ancienneté peut se cumuler avec les congés payés conventionnels ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 28 de la convention collective nationale du personnel d'encadrement des agences de presse, des articles 25, 27 et 28 de l'accord d'entreprise des cadres administratifs de l'AFP et de l'article 28 de la convention collective des cadres administratifs de la presse quotidienne parisienne pour fausse application, ensemble l'article 1103 du code civil ; Mais attendu qu'en cas de concours de conventions collectives, les avantages ayant le même objet ou la même cause ne peuvent, sauf stipulations contraires, se cumuler, le plus favorable d'entre eux pouvant seul être accordé ; Et attendu qu'ayant exactement retenu que les deux dispositions conventionnelles portaient sur les mêmes avantages, la cour d'appel qui a décidé que l'AFP était fondée à appliquer les avantages plus favorables de la convention collective des cadres administratifs de la presse quotidienne parisienne prévoyant une durée totale de congés de 44 jours, sans cumul avec le congé d'ancienneté prévu par l'article 28 de la convention collective nationale du personnel d'encadrement des agences de presse fixant à 36 jours la durée maximale du congé, a légalement justifié sa décision ; Sur le second moyen du pourvoi incident des salariés : Attendu que la cour d'appel qui a constaté que le versement des primes mensuelles de rendement garanti, de rendement supplémentaires, de gestion de suivi de dossier et autre prime de plan de carrière, était effectué pour des montants constants, y compris pendant les congés payés, ce dont elle a déduit que leur montant n'était pas affecté par la prise des congés, a légalement justifié sa décision ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois principaux et incidents ; Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit mars deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi n° C 16-27.643 par la SCP Odent et Poulet, avocat aux Conseils, pour l'Agence France presse PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il avait condamné l'Agence France Presse à payer à Mme Élisabeth H... la somme de 9 091 € à titre de RTT et, y ajoutant, de L'AVOIR condamnée à lui payer la somme de 4 255 € à titre de rappel d'indemnité compensatrice de RTT pour la période 2013-2015, avec intérêts légaux depuis le 23 février 2012, AUX MOTIFS PROPRES QUE si les jours de RTT ne constituent pas des congés payés au sens de l'article L. 3141-3 du code du travail, il n'en reste pas moins que le droit à ces JRTT ne peut résulter, comme les congés payés, que d'un travail effectif et plus spécialement d'un travail en-deçà des 39 heures dans le cadre de la réduction du temps de travail ; qu'en l'absence de dispositions légales ou conventionnelles, le régime de l'indemnité des congés payés, fondé sur la rémunération brute totale de la salariée, peut donc inspirer le régime applicable pour l'indemnité compensatrice de jours de congés liés à la réduction du temps de travail ; qu'en effet, un salarié en congé ou en RTT ne peut participer à la réalisation de l'objectif qui lui est assigné quelle que soit sa nature [individuelle ou collective] ou sa fréquence [mensuelle, trimestrielle ou annuelle], ni produire des commissions sur ventes et voit donc sa rémunération variable affectée par la prise de RTT ; que l'ensemble des primes mensuelles de vente brute et autres primes de rendement garantie et de rendement supplémentaire versées par l'AFP se trouvant étroitement lié à l'activité du salarié et à ses performances est donc affecté par la prise des JRTT ; qu'en conséquence, cette part variable de la rémunération du salarié doit être intégrée dans l'assiette de calcul de l'indemnité compensatrice des JRTT, laquelle ne peut ouvrir droit à une indemnité compensatrice de congés payés du 1/10, puisque les JRTT ne produisent pas des jours de congés ; qu'en conséquence, le jugement est confirmé en ce qu'il a alloué à la salariée un rappel de salaire de ce chef, exactement calculé pour la période non prescrite de 2007-2012 ; qu'y ajoutant, l'AFP est condamnée à lui payer la somme de 3 435 € pour la période 2013-2015 ; ET AUX MOTIFS ADOptés QUE l'AFP maintient la rémunération lors de la prise de jours RTT mais n'inclut pas les éléments variable dans le calcul de l'indemnité de RTT au motif qu'il n'y a pas de texte régissant le maintien du salaire pendant la prise de jours RTT et que les éléments variables ne sont pas affectés par la prise de ces congés ; que cependant l'ensemble des primes constituant la rémunération variable est étroitement lié à l'activité du salarié et à ses performances, il est donc forcément affecté par la prise de jour RTT ; que l'AFP doit donc inclure les éléments variables dans le calcul de l'indemnité de jour RTT ; qu'en conséquence, il y a lieu de faire droit au rappel d'indemnité de RTT formulée par la demanderesse ; 1° ALORS QUE la réduction du temps de travail s'accompagne, en principe, d'une réduction proportionnelle de l'ensemble de la rémunération ; que l'employeur qui procède à la réduction du temps de travail n'est tenu par aucun texte, à défaut de tout accord collectif sur ce point, de maintenir la rémunération antérieure, qu'elle soit fixe ou variable ; qu'à l'inverse, celui qui entend la maintenir, en dehors de toute obligation légale ou conventionnelle, peut librement choisir de ne maintenir que la part fixe à l'exclusion de la part variable ; qu'il s'ensuit que cette dernière, non maintenue, n'a pas alors à entrer dans l'assiette de l'indemnisation des jours de RTT ; qu'en jugeant le contraire, la cour a violé les articles L. 3121-10 du code du travail et 1134 ancien (aujourd'hui 1103) code civil ; 2° ALORS QUE, tout en concédant la différence spécifique entre congés payés et jours de RTT, la cour a considéré qu'en l'absence de dispositions légales ou conventionnelles, une application analogique était possible entre eux, au motif que le droit à ces jours de RTT, comme le droit aux congés payés, ne peut résulter que d'un travail effectif en deçà de 39 heures dans le cadre de la réduction du temps de travail et qu'un salarié en congé ou en RTT ne peut participer à la réalisation de l'objectif qui lui est assigné ; que, cependant, cette analogie est sans fondement ; qu'en effet, les congés payés sont des jours perdus qui diminuent le temps d'activité travaillée, ce pourquoi la loi impose logiquement, pour le calcul de l'indemnité correspondante, en cas de maintien du salaire, le versement d'une rémunération compensatrice identique à celle perçue pendant la période travaillée, part variable comprise (art. L. 3141-22 du c. trav.) ; qu'en revanche, outre que la loi n'impose ni le maintien du salaire pour les jours de RTT, ni cette conséquence alors automatique d'une rémunération intégrale, ces jours ne sont pas des jours perdus mais sont la contrepartie d'heures de travail effectivement réalisées entre 35 et 39 heures et qui, sans ces RTT, seraient considérées comme des heures supplémentaires ; qu'ainsi, il existe entre congés payés et jours de RTT une différence sous tous rapports qui n'autorise aucune analogie entre eux ; qu'en décidant dès lors, en dehors de toute détermination légale ou conventionnelle, que le régime de l'indemnité de congés payés pouvait et, concrètement, devait « inspirer » le régime applicable aux jours de réduction du temps de travail dans la solution à donner au litige, en dépit des différences essentielles qui les séparent, la cour a violé les articles L. 3141-3 et L. 3121-10 du code du travail, ensemble l'article 1134 ancien du code civil ; 3° ALORS, en toute hypothèse, QU'à supposer qu'une analogie soit possible entre les congés payés et les jours de RTT, le choix, libre, de l'AFP de maintenir la rémunération en dépit de la réduction du temps de travail ne lui a été imposé ni par la loi, ni par aucune convention, de sorte qu'elle a pu tout aussi librement décider que ce maintien ne porterait que sur la part fixe de la rémunération, à l'exclusion de la part variable ; qu'il s'ensuit, qu'au contraire de ce qu'impose la loi pour les congés payés dans l'hypothèse du maintien d'une rémunération, où l'indemnité correspondante doit nécessairement intégrer la part variable (art. 3141-22 du c. du trav.), si elle existe, rien n'imposait à l'AFP, décidant librement de maintenir exclusivement la partie fixe de la rémunération dans le cadre de la réduction du temps de travail, d'intégrer la part variable de cette rémunération dans l'assiette de calcul de l'indemnité de jours de RTT ; qu'en décidant le contraire, la cour a violé les articles L. 3141-3 et L. 3121-10 du code du travail, ensemble l'ancien article 1134 du code civil ; 4° ALORS QUE pour décider d'appliquer analogiquement le régime des congés payés aux journées de RTT, de « s'en inspirer », la cour a retenu que le salarié en RTT – c'est-à-dire bénéficiant actuellement de sa journée de réduction du temps de travail – « ne peut participer à la réalisation de l'objectif qui lui est assigné quelle que soit sa nature () ou sa fréquence (), ni générer de commissions sur ventes » ; que, cependant, les jours de RTT correspondent ici à des heures travaillées, entre 35 et 39 heures, pour lesquelles aucune rémunération variable n'a été prévue ; qu'il s'ensuit, au contraire de ce qu'a affirmé la cour, que la « prise de RTT » n'affecte en rien la rémunération variable du salarié puisque l'activité dont ces jours de RTT sont la contrepartie n'est pas susceptible d'être l'objet d'une rémunération variable ; qu'en se déterminant dès lors comme elle l'a fait, par motifs inopérants, la cour a violé l'article 455 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné l'AFP à payer à Mme Elisabeth H... les sommes de 23 898,45 € au titre de la prime de rendement supplémentaire, et de 2 389,84 € d'indemnité de congés payés afférents, avec intérêts au taux légal depuis le 23 février 2012, AUX MOTIFS QUE l'AFP applique cette prime aux salariés des trois services délégués commerciaux ventes, commerciaux photo et cellule photo ; que, soutenant que le versement de cette prime aux salariés des catégories ventes France et photo viole le principe de l'égalité de rémunération entre les salariés pour un même travail ou un travail de valeur égale, sans que l'AFP rapporte la preuve d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination ni que la différence de traitement soit justifiée par l'article 6 de l'accord d'entreprise, d'autant que les primes et commissions contribuent déjà à individualiser les salaires des commerciaux, le salarié prétend à un rappel de salaire sur la base de la prime de rendement supplémentaire (PRS) la plus élevée versée, soit la somme mensuelle de 1.613,72 € pour le service ventes France (M C...) et celle de 2.595,89 € (M. D...) à la cellule photo ; que le salarié ajoute que le rappel doit, pour les collaborateurs du service ventes France remonter au mois de juillet 2001 date de la première attribution à son bénéficiaire, et pour les collaborateurs du service photo à la date d'embauche de chacun d'eux, faute de précision sur la date d'entrée en vigueur de cette prime, sans que la prescription quinquennale ne puisse lui être opposée, puisque l'employeur n'a jamais communiqué la moindre information au sujet de cette PRS ; que l'article 6 de l'accord d'entreprise des cadres administratifs de l'AFP stipule que « les cadres administratifs peuvent bénéficier, à titre individuel et en fonction de leur travail, d'une prime dite de rendement, dont le montant est librement fixé par la Direction » ; que cette prime de rendement qualifiée de supplémentaire, en ce qu'elle s'ajoute aux autres primes n'a donc aucun caractère obligatoire, contrairement à la prime de rendement garantie qui est quant à elle obligatoire, tant dans son principe que dans son montant ; que, pour autant le caractère discrétionnaire d'une rémunération ne permet pas à un employeur de traiter différemment des salariés placés dans une situation comparable au regard de l'avantage considéré et l'AFP doit justifier des critères objectifs d'attribution de cette prime dont le montant est variable selon les salariés de la même catégorie, de 0,95 € à 1 613,72 € (M. C...) au même coefficient 236 pour les délégués commerciaux, à 2 595,89 € pour M. D..., au coefficient 236 au service photo, ce qui conduit à une rémunération globale différente pour les salariés de même catégorie qui reçoivent par ailleurs un même salaire de base et les mêmes primes de rendement garantie et primes de plan de carrière ; qu'à l'exception de M. D... pour lequel il est objectivement justifié d'une PRS supérieure à la moyenne destinée à lui maintenir son salaire antérieur de journaliste et de M, C... pour lequel la PRS de 1 613,72 € résulte d'une négociation d'embauche par rapport à une ancienneté dans le secteur de la presse et un salaire antérieur, l'AFP ne communique aucun élément objectif justifiant la différence dans les montants de la PRS pour le même coefficient 236 et le même travail, au sein des catégories délégués commerciaux ventes, commerciaux photo et salariés de la cellule photo, les parties convenant toutefois que la PRS peut être d'un montant différent selon le service d'appartenance du salarié ; que le salarié est donc fondé à demander un rappel de PRS en se basant : - pour les délégués commerciaux au coefficient 236, sur la prime la plus élevée après celle de M. C..., soit celle de 576,75 € versée à Mme G... , - pour les commerciaux photo au coefficient 236, sur la prime la plus élevée de 187,05 € versée à M, Billard, - pour les collaborateurs de la cellule photo au coefficient 236, sur la prime la plus élevée après celle de M. D..., soit celle de 1 241,38 € par mois versée à Mme E... ; que, selon les dispositions de l'article 2224, issues de la loi 2008-561 du 17 juin 2008, les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ; qu'il résulte de l'article L. 3245-1 du code du travail (ancien L. 143-14) que les actions afférentes au salaire se prescrivent par cinq ans conformément à l'article 2224 du code civil (ancien 2277 du code civil) ; que la plupart des salariés percevant cette PRS qui résulte de l'accord d'entreprise applicable à tous, le salarié connaissait ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit et le délai de prescription court donc à partir du jour où le droit invoqué est né ; qu'ayant saisi le conseil de prud'hommes le [...] , les demandes en la matière sont donc irrecevables comme prescrites pour la période antérieure au 17 février 2007, étant précisé que cette prime est exigible en fin de mois ; qu'il s'ensuit que, sur la base d'une PRS mensuelle de 576,75 €, Mme H... déléguée commercial qui a perçu une PRS de 353,40 € par mois, est fondée à prétendre à un rappel, depuis février 2007 jusqu'au 31 décembre 2015, de 23 898,45 €, outre l'indemnité de congés payés afférents de 1/10, soit 2 389,84 €, le jugement étant infirmé ; ALORS QUE les différences de traitement entre catégories professionnelles ou entre salariés exerçant, au sein d'une même catégorie professionnelle, des fonctions distinctes, opérées par voie de convention ou d'accords collectifs, négociés et signés par les organisation syndicales représentatives, investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l'habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote, sont présumées justifiées, de sorte qu'il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu'elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle ; qu'il doit en être de même des différences résultant de l'application d'une prime entre salariés d'une même catégorie exerçant des fonctions semblables, dès lors que l'individualisation de cette prime est prévue par un accord collectif laissant à l'employeur la libre faculté de faire bénéficier les salariés de cette prime en fonction de leur travail ; qu'en l'espèce, l'article 6 de l'accord des d'entreprise des cadres administratifs de l'AFP stipule que ces derniers peuvent « bénéficier, à titre individuel, et en fonction de leur travail, d'une prime dite de rendement, dont le montant est librement fixé par la direction » ; qu'en imposant dès lors à l'employeur de justifier de critères objectifs d'attribution de cette prime, dont le montant est variable selon les salariés de la même catégorie, quand il appartenait au contraire au salarié d'établir que la disparité qu'il dénonçait, bien qu'elle ait été prévue par l'accord collectif, n'avait pas de justification professionnelle, la cour, inversant la charge de la preuve, a violé l'article 1315 ancien du code civil, ensemble le principe d'égalité de traitement par fausse application. Moyens produits au pourvoi n° P 16-27.630 par la SCP Odent et Poulet, avocat aux Conseils, pour l'Agence France presse PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il avait condamné l'Agence France Presse à payer à M. Nicolas Y... la somme de 8 202 €, outre les congés payés afférents, et, y ajoutant, de L'AVOIR condamnée à lui payer une somme de 4 743 € à titre de rappel d'indemnité compensatrice de RTT pour la période 2013-2015, avec intérêts légaux depuis le 23 février 2012, AUX MOTIFS PROPRES QUE si les jours de RTT ne constituent pas des congés payés au sens de l'article L. 3141-3 du code du travail, il n'en reste pas moins que le droit à ces JRTT ne peut résulter, comme les congés payés, que d'un travail effectif et plus spécialement d'un travail en-deçà des 39 heures dans le cadre de la réduction du temps de travail ; qu'en l'absence de dispositions légales ou conventionnelles, le régime de l'indemnité des congés payés, fondé sur la rémunération brute totale du salarié, peut donc inspirer le régime applicable pour l'indemnité compensatrice de jours de congés liés à la réduction du temps de travail ; qu'en effet, un salarié en congé ou en RTT ne peut participer à la réalisation de l'objectif qui lui est assigné quelle que soit sa nature [individuelle ou collective] ou sa fréquence [mensuelle, trimestrielle ou annuelle], ni produire des commissions sur ventes et voit donc sa rémunération variable affectée par la prise de RTT ; que l'ensemble des primes mensuelles de vente brute et autres primes de rendement garantie et de rendement supplémentaire versées par l'AFP se trouvant étroitement lié à l'activité du salarié et à ses performances est donc affecté par la prise des JRTT ; qu'en conséquence, cette part variable de la rémunération du salarié doit être intégrée dans l'assiette de calcul de l'indemnité compensatrice des JRTT, laquelle ne peut ouvrir droit à une indemnité compensatrice de congés payés du 1/10, puisque les JRTT ne produisent pas des jours de congés ; qu'en conséquence, le jugement est confirmé en ce qu'il a alloué au salarié un rappel de salaire de ce chef, exactement calculé pour la période non prescrite de 2007-2012 ; qu'y ajoutant, l'AFP est condamnée à payer au salarié la somme de 4 734 € pour la période 2013-2015 ; ET AUX MOTIFS ADOPTÉES QUE l'AFP maintient la rémunération lors de la prise de jours RTT mais n'inclut pas les éléments variable dans le calcul de l'indemnité de RTT au motif qu'il n'y a pas de texte régissant le maintien du salaire pendant la prise de jours RTT et que les éléments variables ne sont pas affectés par la prise de ces congés ; que cependant l'ensemble des primes constituant la rémunération variable est étroitement lié à l'activité du salarié et à ses performances, il est donc forcément affecté par la prise de jour RTT ; que l'AFP doit donc inclure les éléments variables dans le calcul de l'indemnité de jour RTT ; qu'en conséquence, il y a lieu de faire droit au rappel d'indemnité de RTT formulée par le demandeur ; 1° ALORS QUE la réduction du temps de travail s'accompagne, en principe, d'une réduction proportionnelle de l'ensemble de la rémunération ; que l'employeur qui procède à la réduction du temps de travail n'est tenu par aucun texte, à défaut de tout accord collectif sur ce point, de maintenir la rémunération antérieure, qu'elle soit fixe ou variable ; qu'à l'inverse, celui qui entend la maintenir, en dehors de toute obligation légale ou conventionnelle, peut librement choisir de ne maintenir que la part fixe à l'exclusion de la part variable ; qu'il s'ensuit que cette dernière, non maintenue, n'a pas alors à entrer dans l'assiette de l'indemnisation des jours de RTT ; qu'en jugeant le contraire, la cour a violé les articles L. 3121-10 du code du travail et 1134 ancien (aujourd'hui 1103) du code civil ; 2° ALORS QUE, tout en concédant la différence spécifique entre congés payés et jours de RTT, la cour a considéré qu'en l'absence de dispositions légales ou conventionnelles, une application analogique était possible entre eux, au motif que le droit à ces jours de RTT, comme le droit aux congés payés, ne peut résulter que d'un travail effectif en deçà de 39 heures dans le cadre de la réduction du temps de travail et qu'un salarié en congé ou en RTT ne peut participer à la réalisation de l'objectif qui lui est assigné ; que, cependant, cette analogie est sans fondement ; qu'en effet, les congés payés sont des jours perdus qui diminuent le temps d'activité travaillée, ce pourquoi la loi impose logiquement, pour le calcul de l'indemnité correspondante, en cas de maintien du salaire, le versement d'une rémunération compensatrice identique à celle perçue pendant la période travaillée, part variable comprise (art. L. 3141-22 du c. trav.) ; qu'en revanche, outre que la loi n'impose ni le maintien du salaire pour les jours de RTT, ni cette conséquence alors automatique d'une rémunération intégrale, ces jours ne sont pas des jours perdus mais sont la contrepartie d'heures de travail effectivement réalisées entre 35 et 39 heures et qui, sans ces RTT, seraient considérées comme des heures supplémentaires ; qu'ainsi, il existe entre congés payés et jours de RTT une différence sous tous rapports qui n'autorise aucune analogie entre eux ; qu'en décidant dès lors, en dehors de toute détermination légale ou conventionnelle, que le régime de l'indemnité de congés payés pouvait et, concrètement, devait « inspirer » le régime applicable aux jours de réduction du temps de travail dans la solution à donner au litige, en dépit des différences essentielles qui les séparent, la cour a violé les articles L. 3141-3 et L. 3121-10 du code du travail, ensemble l'article 1134 ancien du code civil ; 3° ALORS, en toute hypothèse, QU'à supposer qu'une analogie soit possible entre les congés payés et les jours de RTT, le choix, libre, de l'AFP de maintenir la rémunération en dépit de la réduction du temps de travail ne lui a été imposé ni par la loi, ni par aucune convention, de sorte qu'elle a pu tout aussi librement décider que ce maintien ne porterait que sur la part fixe de la rémunération, à l'exclusion de la part variable ; qu'il s'ensuit, qu'au contraire de ce qu'impose la loi pour les congés payés dans l'hypothèse du maintien d'une rémunération, où l'indemnité correspondante doit nécessairement intégrer la part variable (art. 3141-22 du c. du trav.), si elle existe, rien n'imposait à l'AFP, décidant librement de maintenir exclusivement la partie fixe de la rémunération dans le cadre de la réduction du temps de travail, d'intégrer la part variable de cette rémunération dans l'assiette de calcul de l'indemnité de jours de RTT ; qu'en décidant le contraire, la cour a violé les articles L. 3141-3 et L. 3121-10 du code du travail, ensemble l'ancien article 1134 du code civil ; 4° ALORS QUE pour décider d'appliquer analogiquement le régime des congés payés aux journées de RTT, de « s'en inspirer », la cour a retenu que le salarié en RTT – c'est-à-dire bénéficiant actuellement de sa journée de réduction du temps de travail – « ne peut participer à la réalisation de l'objectif qui lui est assigné quelle que soit sa nature () ou sa fréquence (), ni générer de commissions sur ventes » ; que, cependant, les jours de RTT correspondent ici à des heures travaillées, entre 35 et 39 heures, pour lesquelles aucune rémunération variable n'a été prévue ; qu'il s'ensuit, au contraire de ce qu'a affirmé la cour, que la « prise de RTT » n'affecte en rien la rémunération variable du salarié puisque l'activité dont ces jours de RTT sont la contrepartie n'est pas susceptible d'être l'objet d'une rémunération variable ; qu'en se déterminant dès lors comme elle l'a fait, par motifs inopérants, la cour a violé l'article 455 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné l'AFP à payer à M. Nicolas Y... les sommes de 31 557,51 € au titre de la prime de rendement supplémentaire, et de 3 155,75 € d'indemnité de congés payés afférents, avec intérêts au taux légal depuis le 23 février 2012, AUX MOTIFS QUE l'AFP applique cette prime aux salariés des trois services délégués commerciaux ventes, commerciaux photo et cellule photo ; que, soutenant que le versement de cette prime aux salariés des catégories ventes France et photo viole le principe de l'égalité de rémunération entre les salariés pour un même travail ou un travail de valeur égale, sans que l'AFP rapporte la preuve d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination ni que la différence de traitement soit justifiée par l'article 6 de l'accord d'entreprise, d'autant que les primes et commissions contribuent déjà à individualiser les salaires des commerciaux, le salarié prétend à un rappel de salaire sur la base de la prime de rendement supplémentaire (PRS) la plus élevée versée, soit la somme mensuelle de 1.613,72 € pour le service ventes France (M C...) et celle de 2.595,89 € (M. D...) à la cellule photo ; que le salarié ajoute que le rappel doit, pour les collaborateurs du service ventes France remonter au mois de juillet 2001 date de la première attribution à son bénéficiaire, et pour les collaborateurs du service photo à la date d'embauche de chacun d'eux, faute de précision sur la date d'entrée en vigueur de cette prime, sans que la prescription quinquennale ne puisse lui être opposée, puisque l'employeur n'a jamais communiqué la moindre information au sujet de cette PRS ; que l'article 6 de l'accord d'entreprise des cadres administratifs de l'AFP stipule que « les cadres administratifs peuvent bénéficier, à titre individuel et en fonction de leur travail, d'une prime dite de rendement, dont le montant est librement fixé par la Direction » ; que cette prime de rendement qualifiée de supplémentaire, en ce qu'elle s'ajoute aux autres primes n'a donc aucun caractère obligatoire, contrairement à la prime de rendement garantie qui est quant à elle obligatoire, tant dans son principe que dans son montant ; que, pour autant le caractère discrétionnaire d'une rémunération ne permet pas à un employeur de traiter différemment des salariés placés dans une situation comparable au regard de l'avantage considéré et l'AFP doit justifier des critères objectifs d'attribution de cette prime dont le montant est variable selon les salariés de la même catégorie, de 0,95 € à 1 613,72 € (M. C...) au même coefficient 236 pour les délégués commerciaux, à 2 595,89 € pour M. D..., au coefficient 236 au service photo, ce qui conduit à une rémunération globale différente pour les salariés de même catégorie qui reçoivent par ailleurs un même salaire de base et les mêmes primes de rendement garantie et primes de plan de carrière ; qu'à l'exception de M. D... pour lequel il est objectivement justifié d'une PRS supérieure à la moyenne destinée à lui maintenir son salaire antérieur de journaliste et de M, C... pour lequel la PRS de 1 613,72 € résulte d'une négociation d'embauche par rapport à une ancienneté dans le secteur de la presse et un salaire antérieur, l'AFP ne communique aucun élément objectif justifiant la différence dans les montants de la PRS pour le même coefficient 236 et le même travail, au sein des catégories délégués commerciaux ventes, commerciaux photo et salariés de la cellule photo, les parties convenant toutefois que la PRS peut être d'un montant différent selon le service d'appartenance du salarié ; que le salarié est donc fondé à demander un rappel de PRS en se basant : - pour les délégués commerciaux au coefficient 236, sur la prime la plus élevée après celle de M. C..., soit celle de 576,75 € versée à Mme G... , - pour les commerciaux photo au coefficient 236, sur la prime la plus élevée de 187,05 € versée à M, Billard, - pour les collaborateurs de la cellule photo au coefficient 236, sur la prime la plus élevée après celle de M. D..., soit celle de 1 241,38 € par mois versée à Mme E... ; que, selon les dispositions de l'article 2224, issues de la loi 2008-561 du 17 juin 2008, les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ; qu'il résulte de l'article L. 3245-1 du code du travail (ancien L. 143-14) que les actions afférentes au salaire se prescrivent par cinq ans conformément à l'article 2224 du code civil (ancien 2277 du code civil) ; que la plupart des salariés percevant cette PRS qui résulte de l'accord d'entreprise applicable à tous, le salarié connaissait ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit et le délai de prescription court donc à partir du jour où le droit invoqué est né ; qu'ayant saisi le conseil de prud'hommes le [...] , les demandes en la matière sont donc irrecevables comme prescrites pour la période antérieure au 17 février 2007, étant précisé que cette prime est exigible en fin de mois ; qu'il s'ensuit que, sur la base d'une PRS mensuelle de 576,75 €, M. Y... délégué commercial qui a perçu une PRS de 281,82 € par mois, est fondée à prétendre à un rappel, depuis février 2007 jusqu'au 31 décembre 2015, de 31 557,51 €, outre l'indemnité de congés payés afférents de 1/10, soit 3 155,75 €, le jugement étant infirmé ; ALORS QUE les différences de traitement entre catégories professionnelles ou entre salariés exerçant, au sein d'une même catégorie professionnelle, des fonctions distinctes, opérées par voie de convention ou d'accords collectifs, négociés et signés par les organisation syndicales représentatives, investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l'habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote, sont présumées justifiées, de sorte qu'il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu'elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle ; qu'il doit en être de même des différences résultant de l'application d'une prime entre salariés d'une même catégorie exerçant des fonctions semblables, dès lors que l'individualisation de cette prime est prévue par un accord collectif laissant à l'employeur la libre faculté de faire bénéficier les salariés de cette prime en fonction de leur travail ; qu'en l'espèce, l'article 6 de l'accord des d'entreprise des cadres administratifs de l'AFP stipule que ces derniers peuvent « bénéficier, à titre individuel, et en fonction de leur travail, d'une prime dite de rendement, dont le montant est librement fixé par la direction » ; qu'en imposant dès lors à l'employeur de justifier de critères objectifs d'attribution de cette prime, dont le montant est variable selon les salariés de la même catégorie, quand il appartenait au contraire au salarié d'établir que la disparité qu'il dénonçait, bien qu'elle ait été prévue par l'accord collectif, n'avait pas de justification professionnelle, la cour, inversant la charge de la preuve, a violé l'article 1315 ancien du code civil, ensemble le principe d'égalité de traitement par fausse application. Moyens produits au pourvoi n° R 16-27.632 par la SCP Odent et Poulet, avocat aux Conseils, pour l'Agence France presse PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il avait condamné l'Agence France Presse à payer à Mme Yolanta A... la somme de 6 958 € à titre d'indemnité compensatrice de RTT, outre 695,80 € de congés payés afférents, et, y ajoutant, de L'AVOIR condamnée à lui payer une somme de 3 217 € à titre de rappel d'indemnité compensatrice de RTT pour la période 2013-2015, avec intérêts légaux depuis le 26 juillet 2013, AUX MOTIFS PROPRES QUE si les jours de RTT ne constituent pas des congés payés au sens de l'article L. 3141-3 du code du travail, il n'en reste pas moins que le droit à ces JRTT ne peut résulter, comme les congés payés, que d'un travail effectif et plus spécialement d'un travail en-deçà des 39 heures dans le cadre de la réduction du temps de travail ; qu'en l'absence de dispositions légales ou conventionnelles, le régime de l'indemnité des congés payés, fondé sur la rémunération brute totale de la salariée, peut donc inspirer le régime applicable pour l'indemnité compensatrice de jours de congés liés à la réduction du temps de travail ; qu'en effet, un salarié en congé ou en RTT ne peut participer à la réalisation de l'objectif qui lui est assigné quelle que soit sa nature [individuelle ou collective] ou sa fréquence [mensuelle, trimestrielle ou annuelle], ni produire des commissions sur ventes et voit donc sa rémunération variable affectée par la prise de RTT ; que l'ensemble des primes mensuelles de vente brute et autres primes de rendement garantie et de rendement supplémentaire versées par l'AFP se trouvant étroitement lié à l'activité du salarié et à ses performances est donc affecté par la prise des JRTT ; qu'en conséquence, cette part variable de la rémunération du salarié doit être intégrée dans l'assiette de calcul de l'indemnité compensatrice des JRTT, laquelle ne peut ouvrir droit à une indemnité compensatrice de congés payés du 1/10, puisque les JRTT ne produisent pas des jours de congés ; qu'en conséquence, le jugement est confirmé en ce qu'il a alloué à la salariée un rappel de salaire de ce chef, exactement calculé pour la période non prescrite de 2007-2012 ; qu'y ajoutant, l'AFP est condamnée à lui payer la somme de 3 217 € pour la période 2013-2015 ; ET AUX MOTIFS ADOptés QUE l'AFP maintient la rémunération lors de la prise de jours RTT mais n'inclut pas les éléments variable dans le calcul de l'indemnité de RTT au motif qu'il n'y a pas de texte régissant le maintien du salaire pendant la prise de jours RTT et que les éléments variables ne sont pas affectés par la prise de ces congés ; que cependant l'ensemble des primes constituant la rémunération variable est étroitement lié à l'activité du salarié et à ses performances, il est donc forcément affecté par la prise de jour RTT ; que l'AFP doit donc inclure les éléments variables dans le calcul de l'indemnité de jour RTT ; qu'en conséquence, il y a lieu de faire droit au rappel d'indemnité de RTT formulée par la demanderesse ; 1° ALORS QUE la réduction du temps de travail s'accompagne, en principe, d'une réduction proportionnelle de l'ensemble de la rémunération ; que l'employeur, qui procède à la réduction du temps de travail n'est tenu par aucun texte, à défaut de tout accord collectif sur ce point, de maintenir la rémunération antérieure, qu'elle soit fixe ou variable ; qu'à l'inverse, celui qui entend la maintenir, en dehors de toute obligation légale ou conventionnelle, peut librement choisir de ne maintenir que la part fixe à l'exclusion de la part variable ; qu'il s'ensuit que cette dernière, non maintenue, n'a pas alors à entrer dans l'assiette de l'indemnisation des jours de RTT ; qu'en jugeant le contraire, la cour a violé les articles L. 3121-10 du code du travail et 1134 ancien (aujourd'hui 1103) du code civil ; 2° ALORS QUE, tout en concédant la différence spécifique entre congés payés et jours de RTT, la cour a considéré qu'en l'absence de dispositions légales ou conventionnelles, une application analogique était possible entre eux, au motif que le droit à ces jours de RTT, comme le droit aux congés payés, ne peut résulter que d'un travail effectif en deçà de 39 heures dans le cadre de la réduction du temps de travail et qu'un salarié en congé ou en RTT ne peut participer à la réalisation de l'objectif qui lui est assigné ; que, cependant, cette analogie est sans fondement ; qu'en effet, les congés payés sont des jours perdus qui diminuent le temps d'activité travaillée, ce pourquoi la loi impose logiquement, pour le calcul de l'indemnité correspondante, en cas de maintien du salaire, le versement d'une rémunération compensatrice identique à celle perçue pendant la période travaillée, part variable comprise (art. L. 3141-22 du c. trav.) ; qu'en revanche, outre que la loi n'impose ni le maintien du salaire pour les jours de RTT, ni cette conséquence alors automatique d'une rémunération intégrale, ces jours ne sont pas des jours perdus mais sont la contrepartie d'heures de travail effectivement réalisées entre 35 et 39 heures et qui, sans ces RTT, seraient considérées comme des heures supplémentaires ; qu'ainsi, il existe entre congés payés et jours de RTT une différence sous tous rapports qui n'autorise aucune analogie entre eux ; qu'en décidant dès lors, en dehors de toute détermination légale ou conventionnelle, que le régime de l'indemnité de congés payés pouvait et, concrètement, devait « inspirer » le régime applicable aux jours de réduction du temps de travail dans la solution à donner au litige, en dépit des différences essentielles qui les séparent, la cour a violé les articles L. 3141-3 et L. 3121-10 du code du travail, ensemble l'article 1134 ancien du code civil ; 3° ALORS, en toute hypothèse, QU'à supposer qu'une analogie soit possible entre les congés payés et les jours de RTT, le choix, libre, de l'AFP de maintenir la rémunération en dépit de la réduction du temps de travail ne lui a été imposé ni par la loi, ni par aucune convention, de sorte qu'elle a pu tout aussi librement décider que ce maintien ne porterait que sur la part fixe de la rémunération, à l'exclusion de la part variable ; qu'il s'ensuit, qu'au contraire de ce qu'impose la loi pour les congés payés dans l'hypothèse du maintien d'une rémunération, où l'indemnité correspondante doit nécessairement intégrer la part variable (art. 3141-22 du c. du trav.), si elle existe, rien n'imposait à l'AFP, décidant librement de maintenir exclusivement la partie fixe de la rémunération dans le cadre de la réduction du temps de travail, d'intégrer la part variable de cette rémunération dans l'assiette de calcul de l'indemnité de jours de RTT ; qu'en décidant le contraire, la cour a violé les articles L. 3141-3 et L. 3121-10 du code du travail, ensemble l'ancien article 1134 du code civil ; 4° ALORS QUE pour décider d'appliquer analogiquement le régime des congés payés aux journées de RTT, de « s'en inspirer », la cour a retenu que le salarié en RTT – c'est-à-dire bénéficiant actuellement de sa journée de réduction du temps de travail – « ne peut participer à la réalisation de l'objectif qui lui est assigné quelle que soit sa nature () ou sa fréquence (), ni générer de commissions sur ventes » ; que, cependant, les jours de RTT correspondent ici à des heures travaillées, entre 35 et 39 heures, pour lesquelles aucune rémunération variable n'a été prévue ; qu'il s'ensuit, au contraire de ce qu'a affirmé la cour, que la « prise de RTT » n'affecte en rien la rémunération variable du salarié puisque l'activité dont ces jours de RTT sont la contrepartie n'est pas susceptible d'être l'objet d'une rémunération variable ; qu'en se déterminant dès lors comme elle l'a fait, par motifs inopérants, la cour a violé l'article 455 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné l'AFP à payer à Mme Yolanda A... les sommes de 61 712,25 € au titre de la prime de rendement supplémentaire, et de 6 171,22 € d'indemnité de congés payés afférents, avec intérêts au taux légal depuis le 26 juillet 2013, AUX MOTIFS QUE l'AFP applique cette prime aux salariés des trois services délégués commerciaux ventes, commerciaux photo et cellule photo ; que, soutenant que le versement de cette prime aux salariés des catégories ventes France et photo viole le principe de l'égalité de rémunération entre les salariés pour un même travail ou un travail de valeur égale, sans que l'AFP rapporte la preuve d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination ni que la différence de traitement soit justifiée par l'article 6 de l'accord d'entreprise, d'autant que les primes et commissions contribuent déjà à individualiser les salaires des commerciaux, le salarié prétend à un rappel de salaire sur la base de la prime de rendement supplémentaire (PRS) la plus élevée versée, soit la somme mensuelle de 1.613,72 € pour le service ventes France (M C...) et celle de 2.595,89 € (M. D...) à la cellule photo ; que le salarié ajoute que le rappel doit, pour les collaborateurs du service ventes France remonter au mois de juillet 2001 date de la première attribution à son bénéficiaire, et pour les collaborateurs du service photo à la date d'embauche de chacun d'eux, faute de précision sur la date d'entrée en vigueur de cette prime, sans que la prescription quinquennale ne puisse lui être opposée, puisque l'employeur n'a jamais communiqué la moindre information au sujet de cette PRS ; que l'article 6 de l'accord d'entreprise des cadres administratifs de l'AFP stipule que « les cadres administratifs peuvent bénéficier, à titre individuel et en fonction de leur travail, d'une prime dite de rendement, dont le montant est librement fixé par la Direction » ; que cette prime de rendement qualifiée de supplémentaire, en ce qu'elle s'ajoute aux autres primes n'a donc aucun caractère obligatoire, contrairement à la prime de rendement garantie qui est quant à elle obligatoire, tant dans son principe que dans son montant ; que, pour autant le caractère discrétionnaire d'une rémunération ne permet pas à un employeur de traiter différemment des salariés placés dans une situation comparable au regard de l'avantage considéré et l'AFP doit justifier des critères objectifs d'attribution de cette prime dont le montant est variable selon les salariés de la même catégorie, de 0,95 € à 1 613,72 € (M. C...) au même coefficient 236 pour les délégués commerciaux, à 2 595,89 € pour M. D..., au coefficient 236 au service photo, ce qui conduit à une rémunération globale différente pour les salariés de même catégorie qui reçoivent par ailleurs un même salaire de base et les mêmes primes de rendement garantie et primes de plan de carrière ; qu'à l'exception de M. D... pour lequel il est objectivement justifié d'une PRS supérieure à la moyenne destinée à lui maintenir son salaire antérieur de journaliste et de M, C... pour lequel la PRS de 1 613,72 € résulte d'une négociation d'embauche par rapport à une ancienneté dans le secteur de la presse et un salaire antérieur, l'AFP ne communique aucun élément objectif justifiant la différence dans les montants de la PRS pour le même coefficient 236 et le même travail, au sein des catégories délégués commerciaux ventes, commerciaux photo et salariés de la cellule photo, les parties convenant toutefois que la PRS peut être d'un montant différent selon le service d'appartenance du salarié ; que le salarié est donc fondé à demander un rappel de PRS en se basant : - pour les délégués commerciaux au coefficient 236, sur la prime la plus élevée après celle de M. C..., soit celle de 576,75 € versée à Mme G... , - pour les commerciaux photo au coefficient 236, sur la prime la plus élevée de 187,05 € versée à M, Billard, - pour les collaborateurs de la cellule photo au coefficient 236, sur la prime la plus élevée après celle de M. D..., soit celle de 1 241,38 € par mois versée à Mme E... ; que, selon les dispositions de l'article 2224, issues de la loi 2008-561 du 17 juin 2008, les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ; qu'il résulte de l'article L. 3245-1 du code du travail (ancien L. 143-14) que les actions afférentes au salaire se prescrivent par cinq ans conformément à l'article 2224 du code civil (ancien 2277 du code civil) ; que la plupart des salariés percevant cette PRS qui résulte de l'accord d'entreprise applicable à tous, le salarié connaissait ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit et le délai de prescription court donc à partir du jour où le droit invoqué est né ; qu'ayant saisi le conseil de prud'hommes le [...] , les demandes en la matière sont donc irrecevables comme prescrites pour la période antérieure au 17 juillet 2007, étant précisé que cette prime est exigible en fin de mois ; qu'il s'ensuit que, sur la base d'une PRS mensuelle de 576,75 €, Mme A... déléguée commercial qui a perçu une PRS de 461,71 € par mois, est fondée à prétendre à un rappel, depuis février 2007 jusqu'au 31 décembre 2015, de 61 712,25 €, outre l'indemnité de congés payés afférents de 1/10, soit 6 171,22 €, le jugement étant infirmé ; ALORS QUE les différences de traitement entre catégories professionnelles ou entre salariés exerçant, au sein d'une même catégorie professionnelle, des fonctions distinctes, opérées par voie de convention ou d'accords collectifs, négociés et signés par les organisation syndicales représentatives, investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l'habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote, sont présumées justifiées, de sorte qu'il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu'elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle ; qu'il doit en être de même des différences résultant de l'application d'une prime entre salariés d'une même catégorie exerçant des fonctions semblables, dès lors que l'individualisation de cette prime est prévue par un accord collectif laissant à l'employeur la libre faculté de faire bénéficier les salariés de cette prime en fonction de leur travail ; qu'en l'espèce, l'article 6 de l'accord des d'entreprise des cadres administratifs de l'AFP stipule que ces derniers peuvent « bénéficier, à titre individuel, et en fonction de leur travail, d'une prime dite de rendement, dont le montant est librement fixé par la direction » ; qu'en imposant dès lors à l'employeur de justifier de critères objectifs d'attribution de cette prime, dont le montant est variable selon les salariés de la même catégorie, quand il appartenait au contraire au salarié d'établir que la disparité qu'il dénonçait, bien qu'elle ait été prévue par l'accord collectif, n'avait pas de justification professionnelle, la cour, inversant la charge de la preuve, a violé l'article 1315 ancien du code civil, ensemble le principe d'égalité de traitement par fausse application Moyens produits au pourvoi n° V 16-27.636 par la SCP Odent et Poulet, avocat aux Conseils, pour l'Agence France presse PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il avait condamné l'Agence France Presse à payer à Mme Catherine Z... la somme de 9 440 € à titre de RTT et, y ajoutant, de L'AVOIR condamnée à lui payer la somme de 2 059 € à titre de rappel d'indemnité compensatrice de RTT pour la période 2013-2014, avec intérêts légaux depuis le 23 février 2012, AUX MOTIFS PROPRES QUE si les jours de RTT ne constituent pas des congés payés au sens de l'article L. 3141-3 du code du travail, il n'en reste pas moins que le droit à ces JRTT ne peut résulter, comme les congés payés, que d'un travail effectif et plus spécialement d'un travail en-deçà des 39 heures dans le cadre de la réduction du temps de travail ; qu'en l'absence de dispositions légales ou conventionnelles, le régime de l'indemnité des congés payés, fondé sur la rémunération brute totale de la salariée, peut donc inspirer le régime applicable pour l'indemnité compensatrice de jours de congés liés à la réduction du temps de travail ; qu'en effet, un salarié en congé ou en RTT ne peut participer à la réalisation de l'objectif qui lui est assigné quelle que soit sa nature [individuelle ou collective] ou sa fréquence [mensuelle, trimestrielle ou annuelle], ni produire des commissions sur ventes et voit donc sa rémunération variable affectée par la prise de RTT ; que l'ensemble des primes mensuelles de vente brute et autres primes de rendement garantie et de rendement supplémentaire versées par l'AFP se trouvant étroitement lié à l'activité du salarié et à ses performances est donc affecté par la prise des JRTT ; qu'en conséquence, cette part variable de la rémunération du salarié doit être intégrée dans l'assiette de calcul de l'indemnité compensatrice des JRTT, laquelle ne peut ouvrir droit à une indemnité compensatrice de congés payés du 1/10, puisque les JRTT ne produisent pas des jours de congés ; qu'en conséquence, le jugement est confirmé en ce qu'il a alloué à la salariée un rappel de salaire de ce chef, exactement calculé pour la période non prescrite de 2007-2012 ; qu'y ajoutant, l'AFP est condamnée à lui payer la somme de 2 059 € pour la période 2013-2014 ; ET AUX MOTIFS ADOptés QUE l'AFP maintient la rémunération lors de la prise de jours RTT mais n'inclut pas les éléments variable dans le calcul de l'indemnité de RTT au motif qu'il n'y a pas de texte régissant le maintien du salaire pendant la prise de jours RTT et que les éléments variables ne sont pas affectés par la prise de ces congés ; que cependant l'ensemble des primes constituant la rémunération variable est étroitement lié à l'activité du salarié et à ses performances, il est donc forcément affecté par la prise de jour RTT ; que l'AFP doit donc inclure les éléments variables dans le calcul de l'indemnité de jour RTT ; qu'en conséquence, il y a lieu de faire droit au rappel d'indemnité de RTT formulée par la demanderesse; 1° ALORS QUE la réduction du temps de travail s'accompagne, en principe, d'une réduction proportionnelle de l'ensemble de la rémunération ; que l'employeur qui procède à la réduction du temps de travail n'est tenu par aucun texte, à défaut de tout accord collectif sur ce point, de maintenir la rémunération antérieure, qu'elle soit fixe ou variable ; qu'à l'inverse, celui qui entend la maintenir, en dehors de toute obligation légale ou conventionnelle, peut librement choisir de ne maintenir que la part fixe à l'exclusion de la part variable ; qu'il s'ensuit que cette dernière, non maintenue, n'a pas alors à entrer dans l'assiette de l'indemnisation des jours de RTT ; qu'en jugeant le contraire, la cour a violé les articles L. 3121-10 du code du travail et 1134 ancien (aujourd'hui 1103) du code civil ; 2° ALORS QUE, tout en concédant la différence spécifique entre congés payés et jours de RTT, la cour a considéré qu'en l'absence de dispositions légales ou conventionnelles, une application analogique était possible entre eux, au motif que le droit à ces jours de RTT, comme le droit aux congés payés, ne peut résulter que d'un travail effectif en deçà de 39 heures dans le cadre de la réduction du temps de travail et qu'un salarié en congé ou en RTT ne peut participer à la réalisation de l'objectif qui lui est assigné ; que, cependant, cette analogie est sans fondement ; qu'en effet, les congés payés sont des jours perdus qui diminuent le temps d'activité travaillée, ce pourquoi la loi impose logiquement, pour le calcul de l'indemnité correspondante, en cas de maintien du salaire, le versement d'une rémunération compensatrice identique à celle perçue pendant la période travaillée, part variable comprise (art. L. 3141-22 du c. trav.) ; qu'en revanche, outre que la loi n'impose ni le maintien du salaire pour les jours de RTT, ni cette conséquence alors automatique d'une rémunération intégrale, ces jours ne sont pas des jours perdus mais sont la contrepartie d'heures de travail effectivement réalisées entre 35 et 39 heures et qui, sans ces RTT, seraient considérées comme des heures supplémentaires ; qu'ainsi, il existe entre congés payés et jours de RTT une différence sous tous rapports qui n'autorise aucune analogie entre eux ; qu'en décidant dès lors, en dehors de toute détermination légale ou conventionnelle, que le régime de l'indemnité de congés payés pouvait et, concrètement, devait « inspirer » le régime applicable aux jours de réduction du temps de travail dans la solution à donner au litige, en dépit des différences essentielles qui les séparent, la cour a violé les articles L. 3141-3 et L. 3121-10 du code du travail, ensemble l'article 1134 ancien du code civil ; 3° ALORS, en toute hypothèse, QU'à supposer qu'une analogie soit possible entre les congés payés et les jours de RTT, le choix, libre, de l'AFP de maintenir la rémunération en dépit de la réduction du temps de travail ne lui a été imposé ni par la loi, ni par aucune convention, de sorte qu'elle a pu tout aussi librement décider que ce maintien ne porterait que sur la part fixe de la rémunération, à l'exclusion de la part variable ; qu'il s'ensuit, qu'au contraire de ce qu'impose la loi pour les congés payés dans l'hypothèse du maintien d'une rémunération, où l'indemnité correspondante doit nécessairement intégrer la part variable (art. 3141-22 du c. du trav.), si elle existe, rien n'imposait à l'AFP, décidant librement de maintenir exclusivement la partie fixe de la rémunération dans le cadre de la réduction du temps de travail, d'intégrer la part variable de cette rémunération dans l'assiette de calcul de l'indemnité de jours de RTT ; qu'en décidant le contraire, la cour a violé les articles L. 3141-3 et L. 3121-10 du code du travail, ensemble l'ancien article 1134 du code civil ; 4° ALORS QUE pour décider d'appliquer analogiquement le régime des congés payés aux journées de RTT, de « s'en inspirer », la cour a retenu que le salarié en RTT – c'est-à-dire bénéficiant actuellement de sa journée de réduction du temps de travail – « ne peut participer à la réalisation de l'objectif qui lui est assigné quelle que soit sa nature () ou sa fréquence (), ni générer de commissions sur ventes » ; que, cependant, les jours de RTT correspondent ici à des heures travaillées, entre 35 et 39 heures, pour lesquelles aucune rémunération variable n'a été prévue ; qu'il s'ensuit, au contraire de ce qu'a affirmé la cour, que la « prise de RTT » n'affecte en rien la rémunération variable du salarié puisque l'activité dont ces jours de RTT sont la contrepartie n'est pas susceptible d'être l'objet d'une rémunération variable ; qu'en se déterminant dès lors comme elle l'a fait, par motifs inopérants, la cour a violé l'article 455 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné l'AFP à payer à Mme Catherine Z... les sommes de 18 838,68 € au titre de la prime de rendement supplémentaire, et de 1 883,87 € d'indemnité de congés payés afférents, avec intérêts au taux légal depuis le 23 février 2012, AUX MOTIFS QUE l'AFP applique cette prime aux salariés des trois services délégués commerciaux ventes, commerciaux photo et cellule photo ; que, soutenant que le versement de cette prime aux salariés des catégories ventes France et photo viole le principe de l'égalité de rémunération entre les salariés pour un même travail ou un travail de valeur égale, sans que l'AFP rapporte la preuve d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination ni que la différence de traitement soit justifiée par l'article 6 de l'accord d'entreprise, d'autant que les primes et commissions contribuent déjà à individualiser les salaires des commerciaux, le salarié prétend à un rappel de salaire sur la base de la prime de rendement supplémentaire (PRS) la plus élevée versée, soit la somme mensuelle de 1.613,72 € pour le service ventes France (M C...) et celle de 2.595,89 € (M. D...) à la cellule photo ; que le salarié ajoute que le rappel doit, pour les collaborateurs du service ventes France remonter au mois de juillet 2001 date de la première attribution à son bénéficiaire, et pour les collaborateurs du service photo à la date d'embauche de chacun d'eux, faute de précision sur la date d'entrée en vigueur de cette prime, sans que la prescription quinquennale ne puisse lui être opposée, puisque l'employeur n'a jamais communiqué la moindre information au sujet de cette PRS ; que l'article 6 de l'accord d'entreprise des cadres administratifs de l'AFP stipule que « les cadres administratifs peuvent bénéficier, à titre individuel et en fonction de leur travail, d'une prime dite de rendement, dont le montant est librement fixé par la Direction » ; que cette prime de rendement qualifiée de supplémentaire, en ce qu'elle s'ajoute aux autres primes n'a donc aucun caractère obligatoire, contrairement à la prime de rendement garantie qui est quant à elle obligatoire, tant dans son principe que dans son montant ; que, pour autant le caractère discrétionnaire d'une rémunération ne permet pas à un employeur de traiter différemment des salariés placés dans une situation comparable au regard de l'avantage considéré et l'AFP doit justifier des critères objectifs d'attribution de cette prime dont le montant est variable selon les salariés de la même catégorie, de 0,95 € à 1 613,72 € (M. C...) au même coefficient 236 pour les délégués commerciaux, à 2 595,89 € pour M. D..., au coefficient 236 au service photo, ce qui conduit à une rémunération globale différente pour les salariés de même catégorie qui reçoivent par ailleurs un même salaire de base et les mêmes primes de rendement garantie et primes de plan de carrière ; qu'à l'exception de M. D... pour lequel il est objectivement justifié d'une PRS supérieure à la moyenne destinée à lui maintenir son salaire antérieur de journaliste et de M, C... pour lequel la PRS de 1 613,72 € résulte d'une négociation d'embauche par rapport à une ancienneté dans le secteur de la presse et un salaire antérieur, l'AFP ne communique aucun élément objectif justifiant la différence dans les montants de la PRS pour le même coefficient 236 et le même travail, au sein des catégories délégués commerciaux ventes, commerciaux photo et salariés de la cellule photo, les parties convenant toutefois que la PRS peut être d'un montant différent selon le service d'appartenance du salarié ; que le salarié est donc fondé à demander un rappel de PRS en se basant : - pour les délégués commerciaux au coefficient 236, sur la prime la plus élevée après celle de M. C..., soit celle de 576,75 € versée à Mme G... , - pour les commerciaux photo au coefficient 236, sur la prime la plus élevée de 187,05 € versée à M, Billard, - pour les collaborateurs de la cellule photo au coefficient 236, sur la prime la plus élevée après celle de M. D..., soit celle de 1 241,38 € par mois versée à Mme E... ; que, selon les dispositions de l'article 2224, issues de la loi 2008-561 du 17 juin 2008, les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ; qu'il résulte de l'article L. 3245-1 du code du travail (ancien L. 143-14) que les actions afférentes au salaire se prescrivent par cinq ans conformément à l'article 2224 du code civil (ancien 2277 du code civil) ; que la plupart des salariés percevant cette PRS qui résulte de l'accord d'entreprise applicable à tous, le salarié connaissait ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit et le délai de prescription court donc à partir du jour où le droit invoqué est né ; qu'ayant saisi le conseil de prud'hommes le [...] , les demandes en la matière sont donc irrecevables comme prescrites pour la période antérieure au 17 février 2007, étant précisé que cette prime est exigible en fin de mois ; qu'il s'ensuit que, sur la base d'une PRS mensuelle de 576,75 €, Mme Z... déléguée commercial qui a perçu une PRS de 352,47 € par mois, est fondée à prétendre à un rappel, depuis février 2007 à février 2014, de 18 838,68 €, outre l'indemnité de congés payés afférents de 1/10, soit 1 883,87 €, le jugement étant infirmé ; ALORS QUE les différences de traitement entre catégories professionnelles ou entre salariés exerçant, au sein d'une même catégorie professionnelle, des fonctions distinctes, opérées par voie de convention ou d'accords collectifs, négociés et signés par les organisation syndicales représentatives, investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l'habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote, sont présumées justifiées, de sorte qu'il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu'elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle ; qu'il doit en être de même des différences résultant de l'application d'une prime entre salariés d'une même catégorie exerçant des fonctions semblables, dès lors que l'individualisation de cette prime est prévue par un accord collectif laissant à l'employeur la libre faculté de faire bénéficier les salariés de cette prime en fonction de leur travail ; qu'en l'espèce, l'article 6 de l'accord des d'entreprise des cadres administratifs de l'AFP stipule que ces derniers peuvent « bénéficier, à titre individuel, et en fonction de leur travail, d'une prime dite de rendement, dont le montant est librement fixé par la direction » ; qu'en imposant dès lors à l'employeur de justifier de critères objectifs d'attribution de cette prime, dont le montant est variable selon les salariés de la même catégorie, quand il appartenait au contraire au salarié d'établir que la disparité qu'il dénonçait, bien qu'elle ait été prévue par l'accord collectif, n'avait pas de justification professionnelle, la cour, inversant la charge de la preuve, a violé l'article 1315 ancien du code civil, ensemble le principe d'égalité de traitement par fausse application. Moyens produits au pourvoi n° Z 16-27.640 par la SCP Odent et Poulet, avocat aux Conseils, pour l'Agence France presse PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il avait condamné l'Agence France Presse à payer à Mme Clotilde G... la somme de 7 103 € à titre de RTT et, y ajoutant, de L'AVOIR condamnée à lui payer la somme de 3 435 € à titre de rappel d'indemnité compensatrice de RTT pour la période 2013-2015, avec intérêts légaux depuis le 23 février 2012, AUX MOTIFS PROPRES QUE si les jours de RTT ne constituent pas des congés payés au sens de l'article L. 3141-3 du code du travail, il n'en reste pas moins que le droit à ces JRTT ne peut résulter, comme les congés payés, que d'un travail effectif et plus spécialement d'un travail en-deçà des 39 heures dans le cadre de la réduction du temps de travail ; qu'en l'absence de dispositions légales ou conventionnelles, le régime de l'indemnité des congés payés, fondé sur la rémunération brute totale de la salariée, peut donc inspirer le régime applicable pour l'indemnité compensatrice de jours de congés liés à la réduction du temps de travail ; qu'en effet, un salarié en congé ou en RTT ne peut participer à la réalisation de l'objectif qui lui est assigné quelle que soit sa nature [individuelle ou collective] ou sa fréquence [mensuelle, trimestrielle ou annuelle], ni produire des commissions sur ventes et voit donc sa rémunération variable affectée par la prise de RTT ; que l'ensemble des primes mensuelles de vente brute et autres primes de rendement garantie et de rendement supplémentaire versées par l'AFP se trouvant étroitement lié à l'activité du salarié et à ses performances est donc affecté par la prise des JRTT ; qu'en conséquence, cette part variable de la rémunération du salarié doit être intégrée dans l'assiette de calcul de l'indemnité compensatrice des JRTT, laquelle ne peut ouvrir droit à une indemnité compensatrice de congés payés du 1/10, puisque les JRTT ne produisent pas des jours de congés ; qu'en conséquence, le jugement est confirmé en ce qu'il a alloué à la salariée un rappel de salaire de ce chef, exactement calculé pour la période non prescrite de 2007-2012 ; qu'y ajoutant, l'AFP est condamnée à lui payer la somme de 3 435 € pour la période 2013-2015 ; ET AUX MOTIFS ADOptés QUE l'AFP maintient la rémunération lors de la prise de jours RTT mais n'inclut pas les éléments variable dans le calcul de l'indemnité de RTT au motif qu'il n'y a pas de texte régissant le maintien du salaire pendant la prise de jours RTT et que les éléments variables ne sont pas affectés par la prise de ces congés ; que cependant l'ensemble des primes constituant la rémunération variable est étroitement lié à l'activité du salarié et à ses performances, il est donc forcément affecté par la prise de jour RTT ; que l'AFP doit donc inclure les éléments variables dans le calcul de l'indemnité de jour RTT ; qu'en conséquence, il y a lieu de faire droit au rappel d'indemnité de RTT formulée par la demanderesse ; 1° ALORS QUE la réduction du temps de travail s'accompagne, en principe, d'une réduction proportionnelle de l'ensemble de la rémunération ; que l'employeur qui procède à la réduction du temps de travail n'est tenu par aucun texte, à défaut de tout accord collectif sur ce point, de maintenir la rémunération antérieure, qu'elle soit fixe ou variable ; qu'à l'inverse, celui qui entend la maintenir, en dehors de toute obligation légale ou conventionnelle, peut librement choisir de ne maintenir que la part fixe à l'exclusion de la part variable ; qu'il s'ensuit que cette dernière, non maintenue, n'a pas alors à entrer dans l'assiette de l'indemnisation des jours de RTT ; qu'en jugeant le contraire, la cour a violé les articles L. 3121-10 du code du travail et 1134 ancien (aujourd'hui 1103) du code civil ; 2° ALORS QUE, tout en concédant la différence spécifique entre congés payés et jours de RTT, la cour a considéré qu'en l'absence de dispositions légales ou conventionnelles, une application analogique était possible entre eux, au motif que le droit à ces jours de RTT, comme le droit aux congés payés, ne peut résulter que d'un travail effectif en deçà de 39 heures dans le cadre de la réduction du temps de travail et qu'un salarié en congé ou en RTT ne peut participer à la réalisation de l'objectif qui lui est assigné ; que, cependant, cette analogie est sans fondement ; qu'en effet, les congés payés sont des jours perdus qui diminuent le temps d'activité travaillée, ce pourquoi la loi impose logiquement, pour le calcul de l'indemnité correspondante, en cas de maintien du salaire, le versement d'une rémunération compensatrice identique à celle perçue pendant la période travaillée, part variable comprise (art. L. 3141-22 du c. trav.) ; qu'en revanche, outre que la loi n'impose ni le maintien du salaire pour les jours de RTT, ni cette conséquence alors automatique d'une rémunération intégrale, ces jours ne sont pas des jours perdus mais sont la contrepartie d'heures de travail effectivement réalisées entre 35 et 39 heures et qui, sans ces RTT, seraient considérées comme des heures supplémentaires ; qu'ainsi, il existe entre congés payés et jours de RTT une différence sous tous rapports qui n'autorise aucune analogie entre eux ; qu'en décidant dès lors, en dehors de toute détermination légale ou conventionnelle, que le régime de l'indemnité de congés payés pouvait et, concrètement, devait « inspirer » le régime applicable aux jours de réduction du temps de travail dans la solution à donner au litige, en dépit des différences essentielles qui les séparent, la cour a violé les articles L. 3141-3 et L. 3121-10 du code du travail, ensemble l'article 1134 ancien du code civil ; 3° ALORS, en toute hypothèse, QU'à supposer qu'une analogie soit possible entre les congés payés et les jours de RTT, le choix, libre, de l'AFP de maintenir la rémunération en dépit de la réduction du temps de travail ne lui a été imposé ni par la loi, ni par aucune convention, de sorte qu'elle a pu tout aussi librement décider que ce maintien ne porterait que sur la part fixe de la rémunération, à l'exclusion de la part variable ; qu'il s'ensuit, qu'au contraire de ce qu'impose la loi pour les congés payés dans l'hypothèse du maintien d'une rémunération, où l'indemnité correspondante doit nécessairement intégrer la part variable (art. 3141-22 du c. du trav.), si elle existe, rien n'imposait à l'AFP, décidant librement de maintenir exclusivement la partie fixe de la rémunération dans le cadre de la réduction du temps de travail, d'intégrer la part variable de cette rémunération dans l'assiette de calcul de l'indemnité de jours de RTT ; qu'en décidant le contraire, la cour a violé les articles L. 3141-3 et L. 3121-10 du code du travail, ensemble l'ancien article 1134 du code civil ; 4° ALORS QUE pour décider d'appliquer analogiquement le régime des congés payés aux journées de RTT, de « s'en inspirer », la cour a retenu que le salarié en RTT – c'est-à-dire bénéficiant actuellement de sa journée de réduction du temps de travail – « ne peut participer à la réalisation de l'objectif qui lui est assigné quelle que soit sa nature () ou sa fréquence (), ni générer de commissions sur ventes » ; que, cependant, les jours de RTT correspondent ici à des heures travaillées, entre 35 et 39 heures, pour lesquelles aucune rémunération variable n'a été prévue ; qu'il s'ensuit, au contraire de ce qu'a affirmé la cour, que la « prise de RTT » n'affecte en rien la rémunération variable du salarié puisque l'activité dont ces jours de RTT sont la contrepartie n'est pas susceptible d'être l'objet d'une rémunération variable ; qu'en se déterminant dès lors comme elle l'a fait, par motifs inopérants, la cour a violé l'article 455 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné l'AFP à payer à Mme Clotilde G... les sommes de 26 988,75 € au titre de la prime de rendement supplémentaire, et de 2 698,87 € d'indemnité de congés payés afférents, avec intérêts au taux légal depuis le 23 février 2012, AUX MOTIFS QUE l'AFP applique cette prime aux salariés des trois services délégués commerciaux ventes, commerciaux photo et cellule photo ; que, soutenant que le versement de cette prime aux salariés des catégories ventes France et photo viole le principe de l'égalité de rémunération entre les salariés pour un même travail ou un travail de valeur égale, sans que l'AFP rapporte la preuve d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination ni que la différence de traitement soit justifiée par l'article 6 de l'accord d'entreprise, d'autant que les primes et commissions contribuent déjà à individualiser les salaires des commerciaux, le salarié prétend à un rappel de salaire sur la base de la prime de rendement supplémentaire (PRS) la plus élevée versée, soit la somme mensuelle de 1.613,72 € pour le service ventes France (M C...) et celle de 2.595,89 € (M. D...) à la cellule photo ; que le salarié ajoute que le rappel doit, pour les collaborateurs du service ventes France remonter au mois de juillet 2001 date de la première attribution à son bénéficiaire, et pour les collaborateurs du service photo à la date d'embauche de chacun d'eux, faute de précision sur la date d'entrée en vigueur de cette prime, sans que la prescription quinquennale ne puisse lui être opposée, puisque l'employeur n'a jamais communiqué la moindre information au sujet de cette PRS ; que l'article 6 de l'accord d'entreprise des cadres administratifs de l'AFP stipule que « les cadres administratifs peuvent bénéficier, à titre individuel et en fonction de leur travail, d'une prime dite de rendement, dont le montant est librement fixé par la Direction » ; que cette prime de rendement qualifiée de supplémentaire, en ce qu'elle s'ajoute aux autres primes n'a donc aucun caractère obligatoire, contrairement à la prime de rendement garantie qui est quant à elle obligatoire, tant dans son principe que dans son montant ; que, pour autant le caractère discrétionnaire d'une rémunération ne permet pas à un employeur de traiter différemment des salariés placés dans une situation comparable au regard de l'avantage considéré et l'AFP doit justifier des critères objectifs d'attribution de cette prime dont le montant est variable selon les salariés de la même catégorie, de 0,95 € à 1 613,72 € (M. C...) au même coefficient 236 pour les délégués commerciaux, à 2 595,89 € pour M. D..., au coefficient 236 au service photo, ce qui conduit à une rémunération globale différente pour les salariés de même catégorie qui reçoivent par ailleurs un même salaire de base et les mêmes primes de rendement garantie et primes de plan de carrière ; qu'à l'exception de M. D... pour lequel il est objectivement justifié d'une PRS supérieure à la moyenne destinée à lui maintenir son salaire antérieur de journaliste et de M, C... pour lequel la PRS de 1 613,72 € résulte d'une négociation d'embauche par rapport à une ancienneté dans le secteur de la presse et un salaire antérieur, l'AFP ne communique aucun élément objectif justifiant la différence dans les montants de la PRS pour le même coefficient 236 et le même travail, au sein des catégories délégués commerciaux ventes, commerciaux photo et salariés de la cellule photo, les parties convenant toutefois que la PRS peut être d'un montant différent selon le service d'appartenance du salarié ; que le salarié est donc fondé à demander un rappel de PRS en se basant : - pour les délégués commerciaux au coefficient 236, sur la prime la plus élevée après celle de M. C..., soit celle de 576,75 € versée à Mme G... , - pour les commerciaux photo au coefficient 236, sur la prime la plus élevée de 187,05 € versée à M, Billard, - pour les collaborateurs de la cellule photo au coefficient 236, sur la prime la plus élevée après celle de M. D..., soit celle de 1 241,38 € par mois versée à Mme E... ; que, selon les dispositions de l'article 2224, issues de la loi 2008-561 du 17 juin 2008, les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ; qu'il résulte de l'article L. 3245-1 du code du travail (ancien L. 143-14) que les actions afférentes au salaire se prescrivent par cinq ans conformément à l'article 2224 du code civil (ancien 2277 du code civil) ; que la plupart des salariés percevant cette PRS qui résulte de l'accord d'entreprise applicable à tous, le salarié connaissait ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit et le délai de prescription court donc à partir du jour où le droit invoqué est né ; qu'ayant saisi le conseil de prud'hommes le [...] , les demandes en la matière sont donc irrecevables comme prescrites pour la période antérieure au 17 février 2007, étant précisé que cette prime est exigible en fin de mois ; qu'il s'ensuit que, sur la base d'une PRS mensuelle de 576,75 €, Mme X... déléguée commercial qui pour la période de février 2007 à fin 2009, n'a pas perçu de PRS est fondée à prétendre à un rappel de 20 186,25 €, et pour la période de 2010 à juin 2012 pendant laquelle elle a perdu une PRS moindre, à un rappel de 6 802,50 €, soit un total de 26 988,75 €, outre l'indemnité de congés payés afférents de 1/10, soit 2 688,758 €, le jugement étant infirmé ; ALORS QUE les différences de traitement entre catégories professionnelles ou entre salariés exerçant, au sein d'une même catégorie professionnelle, des fonctions distinctes, opérées par voie de convention ou d'accords collectifs, négociés et signés par les organisation syndicales représentatives, investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l'habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote, sont présumées justifiées, de sorte qu'il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu'elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle ; qu'il doit en être de même des différences résultant de l'application d'une prime entre salariés d'une même catégorie exerçant des fonctions semblables, dès lors que l'individualisation de cette prime est prévue par un accord collectif laissant à l'employeur la libre faculté de faire bénéficier les salariés de cette prime en fonction de leur travail ; qu'en l'espèce, l'article 6 de l'accord des d'entreprise des cadres administratifs de l'AFP stipule que ces derniers peuvent « bénéficier, à titre individuel, et en fonction de leur travail, d'une prime dite de rendement, dont le montant est librement fixé par la direction » ; qu'en imposant dès lors à l'employeur de justifier de critères objectifs d'attribution de cette prime, dont le montant est variable selon les salariés de la même catégorie, quand il appartenait au contraire au salarié d'établir que la disparité qu'il dénonçait, bien qu'elle ait été prévue par l'accord collectif, n'avait pas de justification professionnelle, la cour, inversant la charge de la preuve, a violé l'article 1315 ancien du code civil, ensemble le principe d'égalité de traitement par fausse application. Moyens produits au pourvoi n° G 16-27.625 par la SCP Odent et Poulet, avocat aux Conseils, pour l'Agence France presse PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il avait condamné l'Agence France Presse à payer à Mme Fatima X... la somme de 10 940 € à titre de RTT et, y ajoutant, de L'AVOIR condamnée à lui payer la somme de 7 655 € à titre de rappel d'indemnité compensatrice de RTT pour la période 2013-2015, avec intérêts légaux depuis le 23 février 2012, AUX MOTIFS PROPRES QUE si les jours de RTT ne constituent pas des congés payés au sens de l'article L. 3141-3 du code du travail, il n'en reste pas moins que le droit à ces JRTT ne peut résulter, comme les congés payés, que d'un travail effectif et plus spécialement d'un travail en-deçà des 39 heures dans le cadre de la réduction du temps de travail ; qu'en l'absence de dispositions légales ou conventionnelles, le régime de l'indemnité des congés payés, fondé sur la rémunération brute totale de la salariée, peut donc inspirer le régime applicable pour l'indemnité compensatrice de jours de congés liés à la réduction du temps de travail ; qu'en effet, un salarié en congé ou en RTT ne peut participer à la réalisation de l'objectif qui lui est assigné quelle que soit sa nature [individuelle ou collective] ou sa fréquence [mensuelle, trimestrielle ou annuelle], ni produire des commissions sur ventes et voit donc sa rémunération variable affectée par la prise de RTT ; que l'ensemble des primes mensuelles de vente brute et autres primes de rendement garantie et de rendement supplémentaire versées par l'AFP se trouvant étroitement lié à l'activité du salarié et à ses performances est donc affecté par la prise des JRTT ; qu'en conséquence, cette part variable de la rémunération du salarié doit être intégrée dans l'assiette de calcul de l'indemnité compensatrice des JRTT, laquelle ne peut ouvrir droit à une indemnité compensatrice de congés payés du 1/10, puisque les JRTT ne produisent pas des jours de congés ; qu'en conséquence, le jugement est confirmé en ce qu'il a alloué à la salariée un rappel de salaire de ce chef, exactement calculé pour la période non prescrite de 2007-2012 ; qu'y ajoutant, l'AFP est condamnée à lui payer la somme de 7 655 € pour la période 2013-2015 ; ET AUX MOTIFS ADOptés QUE l'AFP maintient la rémunération lors de la prise de jours RTT mais n'inclut pas les éléments variable dans le calcul de l'indemnité de RTT au motif qu'il n'y a pas de texte régissant le maintien du salaire pendant la prise de jours RTT et que les éléments variables ne sont pas affectés par la prise de ces congés ; que cependant l'ensemble des primes constituant la rémunération variable est étroitement lié à l'activité du salarié et à ses performances, il est donc forcément affecté par la prise de jour RTT ; que l'AFP doit donc inclure les éléments variables dans le calcul de l'indemnité de jour RTT ; qu'en conséquence, il y a lieu de faire droit au rappel d'indemnité de RTT formulée par la demanderesse ; 1° ALORS QUE la réduction du temps de travail s'accompagne, en principe, d'une réduction proportionnelle de l'ensemble de la rémunération ; que l'employeur qui procède à la réduction du temps de travail n'est tenu par aucun texte, à défaut de tout accord collectif sur ce point, de maintenir la rémunération antérieure, qu'elle soit fixe ou variable ; qu'à l'inverse, celui qui entend la maintenir, en dehors de toute obligation légale ou conventionnelle, peut librement choisir de ne maintenir que la part fixe à l'exclusion de la part variable ; qu'il s'ensuit que cette dernière, non maintenue, n'a pas alors à entrer dans l'assiette de l'indemnisation des jours de RTT ; qu'en jugeant le contraire, la cour a violé les articles L. 3121-10 du code du travail et 1134 ancien (aujourd'hui 1103) du code civil ; 2° ALORS QUE, tout en concédant la différence spécifique entre congés payés et jours de RTT, la cour a considéré qu'en l'absence de dispositions légales ou conventionnelles, une application analogique était possible entre eux, au motif que le droit à ces jours de RTT, comme le droit aux congés payés, ne peut résulter que d'un travail effectif en deçà de 39 heures dans le cadre de la réduction du temps de travail et qu'un salarié en congé ou en RTT ne peut participer à la réalisation de l'objectif qui lui est assigné ; que, cependant, cette analogie est sans fondement ; qu'en effet, les congés payés sont des jours perdus qui diminuent le temps d'activité travaillée, ce pourquoi la loi impose logiquement, pour le calcul de l'indemnité correspondante, en cas de maintien du salaire, le versement d'une rémunération compensatrice identique à celle perçue pendant la période travaillée, part variable comprise (art. L. 3141-22 du c. trav.) ; qu'en revanche, outre que la loi n'impose ni le maintien du salaire pour les jours de RTT, ni cette conséquence alors automatique d'une rémunération intégrale, ces jours ne sont pas des jours perdus mais sont la contrepartie d'heures de travail effectivement réalisées entre 35 et 39 heures et qui, sans ces RTT, seraient considérées comme des heures supplémentaires ; qu'ainsi, il existe entre congés payés et jours de RTT une différence sous tous rapports qui n'autorise aucune analogie entre eux ; qu'en décidant dès lors, en dehors de toute détermination légale ou conventionnelle, que le régime de l'indemnité de congés payés pouvait et, concrètement, devait « inspirer » le régime applicable aux jours de réduction du temps de travail dans la solution à donner au litige, en dépit des différences essentielles qui les séparent, la cour a violé les articles L. 3141-3 et L. 3121-10 du code du travail, ensemble l'article 1134 ancien du code civil ; 3° ALORS, en toute hypothèse, QU'à supposer qu'une analogie soit possible entre les congés payés et les jours de RTT, le choix, libre, de l'AFP de maintenir la rémunération en dépit de la réduction du temps de travail ne lui a été imposé ni par la loi, ni par aucune convention, de sorte qu'elle a pu tout aussi librement décider que ce maintien ne porterait que sur la part fixe de la rémunération, à l'exclusion de la part variable ; qu'il s'ensuit, qu'au contraire de ce qu'impose la loi pour les congés payés dans l'hypothèse du maintien d'une rémunération, où l'indemnité correspondante doit nécessairement intégrer la part variable (art. 3141-22 du c. du trav.), si elle existe, rien n'imposait à l'AFP, décidant librement de maintenir exclusivement la partie fixe de la rémunération dans le cadre de la réduction du temps de travail, d'intégrer la part variable de cette rémunération dans l'assiette de calcul de l'indemnité de jours de RTT ; qu'en décidant le contraire, la cour a violé les articles L. 3141-3 et L. 3121-10 du code du travail, ensemble l'ancien article 1134 du code civil ; 4° ALORS QUE pour décider d'appliquer analogiquement le régime des congés payés aux journées de RTT, de « s'en inspirer », la cour a retenu que le salarié en RTT – c'est-à-dire bénéficiant actuellement de sa journée de réduction du temps de travail – « ne peut participer à la réalisation de l'objectif qui lui est assigné quelle que soit sa nature () ou sa fréquence (), ni générer de commissions sur ventes » ; que, cependant, les jours de RTT correspondent ici à des heures travaillées, entre 35 et 39 heures, pour lesquelles aucune rémunération variable n'a été prévue ; qu'il s'ensuit, au contraire de ce qu'a affirmé la cour, que la « prise de RTT » n'affecte en rien la rémunération variable du salarié puisque l'activité dont ces jours de RTT sont la contrepartie n'est pas susceptible d'être l'objet d'une rémunération variable ; qu'en se déterminant dès lors comme elle l'a fait, par motifs inopérants, la cour a violé l'article 455 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné l'AFP à payer à Mme Fatima X... les sommes de 12 309,28 € au titre de la prime de rendement supplémentaire, et de 1 230,93 € d'indemnité de congés payés afférents, avec intérêts au taux légal depuis le 23 février 2012, AUX MOTIFS QUE l'AFP applique cette prime aux salariés des trois services délégués commerciaux ventes, commerciaux photo et cellule photo ; que, soutenant que le versement de cette prime aux salariés des catégories ventes France et photo viole le principe de l'égalité de rémunération entre les salariés pour un même travail ou un travail de valeur égale, sans que l'AFP rapporte la preuve d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination ni que la différence de traitement soit justifiée par l'article 6 de l'accord d'entreprise, d'autant que les primes et commissions contribuent déjà à individualiser les salaires des commerciaux, le salarié prétend à un rappel de salaire sur la base de la prime de rendement supplémentaire (PRS) la plus élevée versée, soit la somme mensuelle de 1.613,72 € pour le service ventes France (M. C...) et celle de 2.595,89 € (M. D...) à la cellule photo ; que le salarié ajoute que le rappel doit, pour les collaborateurs du service ventes France remonter au mois de juillet 2001 date de la première attribution à son bénéficiaire, et pour les collaborateurs du service photo à la date d'embauche de chacun d'eux, faute de précision sur la date d'entrée en vigueur de cette prime, sans que la prescription quinquennale ne puisse lui être opposée, puisque l'employeur n'a jamais communiqué la moindre information au sujet de cette PRS ; que l'article 6 de l'accord d'entreprise des cadres administratifs de l'AFP stipule que « les cadres administratifs peuvent bénéficier, à titre individuel et en fonction de leur travail, d'une prime dite de rendement, dont le montant est librement fixé par la Direction » ; que cette prime de rendement qualifiée de supplémentaire, en ce qu'elle s'ajoute aux autres primes n'a donc aucun caractère obligatoire, contrairement à la prime de rendement garantie qui est quant à elle obligatoire, tant dans son principe que dans son montant ; que, pour autant le caractère discrétionnaire d'une rémunération ne permet pas à un employeur de traiter différemment des salariés placés dans une situation comparable au regard de l'avantage considéré et l'AFP doit justifier des critères objectifs d'attribution de cette prime dont le montant est variable selon les salariés de la même catégorie, de 0,95 € à 1 613,72 € (M. C...) au même coefficient 236 pour les délégués commerciaux, à 2 595,89 € pour M. D..., au coefficient 236 au service photo, ce qui conduit à une rémunération globale différente pour les salariés de même catégorie qui reçoivent par ailleurs un même salaire de base et les mêmes primes de rendement garantie et primes de plan de carrière ; qu'à l'exception de M. D... pour lequel il est objectivement justifié d'une PRS supérieure à la moyenne destinée à lui maintenir son salaire antérieur de journaliste et de M. C... pour lequel la PRS de 1 613,72 € résulte d'une négociation d'embauche par rapport à une ancienneté dans le secteur de la presse et un salaire antérieur, l'AFP ne communique aucun élément objectif justifiant la différence dans les montants de la PRS pour le même coefficient 236 et le même travail, au sein des catégories délégués commerciaux ventes, commerciaux photo et salariés de la cellule photo, les parties convenant toutefois que la PRS peut être d'un montant différent selon le service d'appartenance du salarié ; que le salarié est donc fondé à demander un rappel de PRS en se basant : - pour les délégués commerciaux au coefficient 236, sur la prime la plus élevée après celle de M. C..., soit celle de 576,75 € versée à Mme G... , - pour les commerciaux photo au coefficient 236, sur la prime la plus élevée de 187,05 € versée à M, Billard, - pour les collaborateurs de la cellule photo au coefficient 236, sur la prime la plus élevée après celle de M. D..., soit celle de 1 241,38 € par mois versée à Mme E... ; que, selon les dispositions de l'article 2224, issues de la loi 2008-561 du 17 juin 2008, les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ; qu'il résulte de l'article L. 3245-1 du code du travail (ancien L. 143-14) que les actions afférentes au salaire se prescrivent par cinq ans conformément à l'article 2224 du code civil (ancien 2277 du code civil) ; que la plupart des salariés percevant cette PRS qui résulte de l'accord d'entreprise applicable à tous, le salarié connaissait ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit et le délai de prescription court donc à partir du jour où le droit invoqué est né ; qu'ayant saisi le conseil de prud'hommes le [...] , les demandes en la matière sont donc irrecevables comme prescrites pour la période antérieure au 17 février 2007, étant précisé que cette prime est exigible en fin de mois ; qu'il s'ensuit que, sur la base d'une PRS mensuelle de 576,75 €, Mme X... déléguée commercial qui a perçu une PRS de 461,71 € par mois, est fondée à prétendre à un rappel, depuis février 2007 jusqu'au 31 décembre 2015, de 12 309,28 €, outre l'indemnité de congés payés afférents de 1/10, soit 1 230,93 €, le jugement étant infirmé ; ALORS QUE les différences de traitement entre catégories professionnelles ou entre salariés exerçant, au sein d'une même catégorie professionnelle, des fonctions distinctes, opérées par voie de convention ou d'accords collectifs, négociés et signés par les organisation syndicales représentatives, investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l'habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote, sont présumées justifiées, de sorte qu'il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu'elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle ; qu'il doit en être de même des différences résultant de l'application d'une prime entre salariés d'une même catégorie exerçant des fonctions semblables, dès lors que l'individualisation de cette prime est prévue par un accord collectif laissant à l'employeur la libre faculté de faire bénéficier les salariés de cette prime en fonction de leur travail ; qu'en l'espèce, l'article 6 de l'accord des d'entreprise des cadres administratifs de l'AFP stipule que ces derniers peuvent « bénéficier, à titre individuel, et en fonction de leur travail, d'une prime dite de rendement, dont le montant est librement fixé par la direction » ; qu'en imposant dès lors à l'employeur de justifier de critères objectifs d'attribution de cette prime, dont le montant est variable selon les salariés de la même catégorie, quand il appartenait au contraire au salarié d'établir que la disparité qu'il dénonçait, bien qu'elle ait été prévue par l'accord collectif, n'avait pas de justification professionnelle, la cour, inversant la charge de la preuve, a violé l'article 1315 ancien du code civil, ensemble le principe d'égalité de traitement par fausse application. Moyens produits au pourvoi n° D 16-27.644 par la SCP Odent et Poulet, avocat aux Conseils, pour l'Agence France presse PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il avait condamné l'Agence France Presse à payer à Mme Sylvie I... la somme de 8 244 € à titre de RTT et, y ajoutant, de l'avoir condamnée à lui payer la somme de 1 289 € à titre de rappel d'indemnité compensatrice de RTT pour la période du 1er au 30 juin 2013, avec intérêts légaux depuis le 23 février 2012, AUX MOTIFS PROPRES QUE si les jours de RTT ne constituent pas des congés payés au sens de l'article L. 3141-3 du code du travail, il n'en reste pas moins que le droit à ces JRTT ne peut résulter, comme les congés payés, que d'un travail effectif et plus spécialement d'un travail en-deçà des 39 heures dans le cadre de la réduction du temps de travail ; qu'en l'absence de dispositions légales ou conventionnelles, le régime de l'indemnité des congés payés, fondé sur la rémunération brute totale de la salariée, peut donc inspirer le régime applicable pour l'indemnité compensatrice de jours de congés liés à la réduction du temps de travail ; qu'en effet, un salarié en congé ou en RTT ne peut participer à la réalisation de l'objectif qui lui est assigné quelle que soit sa nature [individuelle ou collective] ou sa fréquence [mensuelle, trimestrielle ou annuelle], ni produire des commissions sur ventes et voit donc sa rémunération variable affectée par la prise de RTT ; que l'ensemble des primes mensuelles de vente brute et autres primes de rendement garantie et de rendement supplémentaire versées par l'AFP se trouvant étroitement lié à l'activité du salarié et à ses performances est donc affecté par la prise des JRTT ; qu'en conséquence, cette part variable de la rémunération du salarié doit être intégrée dans l'assiette de calcul de l'indemnité compensatrice des JRTT, laquelle ne peut ouvrir droit à une indemnité compensatrice de congés payés du 1/10, puisque les JRTT ne produisent pas des jours de congés ; qu'en conséquence, le jugement est confirmé en ce qu'il a alloué à la salariée un rappel de salaire de ce chef, exactement calculé pour la période non prescrite de 2007-2012 ; qu'y ajoutant, l'AFP est condamnée à lui payer la somme de 1 289 € pour la période du 1er au 30 juin 2013 ; ET AUX MOTIFS ADOptés QUE l'AFP maintient la rémunération lors de la prise de jours RTT mais n'inclut pas les éléments variable dans le calcul de l'indemnité de RTT au motif qu'il n'y a pas de texte régissant le maintien du salaire pendant la prise de jours RTT et que les éléments variables ne sont pas affectés par la prise de ces congés ; que cependant l'ensemble des primes constituant la rémunération variable est étroitement lié à l'activité du salarié et à ses performances, il est donc forcément affecté par la prise de jour RTT ; que l'AFP doit donc inclure les éléments variables dans le calcul de l'indemnité de jour RTT ; qu'en conséquence, il y a lieu de faire droit au rappel d'indemnité de RTT formulée par la demanderesse ; 1° ALORS QUE la réduction du temps de travail s'accompagne, en principe, d'une réduction proportionnelle de l'ensemble de la rémunération ; que l'employeur qui procède à la réduction du temps de travail n'est tenu par aucun texte, à défaut de tout accord collectif sur ce point, de maintenir la rémunération antérieure, qu'elle soit fixe ou variable ; qu'à l'inverse, celui qui entend la maintenir, en dehors de toute obligation légale ou conventionnelle, peut librement choisir de ne maintenir que la part fixe à l'exclusion de la part variable ; qu'il s'ensuit que cette dernière, non maintenue, n'a pas alors à entrer dans l'assiette de l'indemnisation des jours de RTT ; qu'en jugeant le contraire, la cour a violé les articles L. 3121-10 du code du travail et 1134 ancien (aujourd'hui 1103) du code civil ; 2° ALORS QUE, tout en concédant la différence spécifique entre congés payés et jours de RTT, la cour a considéré qu'en l'absence de dispositions légales ou conventionnelles, une application analogique était possible entre eux, au motif que le droit à ces jours de RTT, comme le droit aux congés payés, ne peut résulter que d'un travail effectif en deçà de 39 heures dans le cadre de la réduction du temps de travail et qu'un salarié en congé ou en RTT ne peut participer à la réalisation de l'objectif qui lui est assigné ; que, cependant, cette analogie est sans fondement ; qu'en effet, les congés payés sont des jours perdus qui diminuent le temps d'activité travaillée, ce pourquoi la loi impose logiquement, pour le calcul de l'indemnité correspondante, en cas de maintien du salaire, le versement d'une rémunération compensatrice identique à celle perçue pendant la période travaillée, part variable comprise (art. L. 3141-22 du c. trav.) ; qu'en revanche, outre que la loi n'impose ni le maintien du salaire pour les jours de RTT, ni cette conséquence alors automatique d'une rémunération intégrale, ces jours ne sont pas des jours perdus mais sont la contrepartie d'heures de travail effectivement réalisées entre 35 et 39 heures et qui, sans ces RTT, seraient considérées comme des heures supplémentaires ; qu'ainsi, il existe entre congés payés et jours de RTT une différence sous tous rapports qui n'autorise aucune analogie entre eux ; qu'en décidant dès lors, en dehors de toute détermination légale ou conventionnelle, que le régime de l'indemnité de congés payés pouvait et, concrètement, devait « inspirer » le régime applicable aux jours de réduction du temps de travail dans la solution à donner au litige, en dépit des différences essentielles qui les séparent, la cour a violé les articles L. 3141-3 et L. 3121-10 du code du travail, ensemble l'article 1134 ancien du code civil ; 3° ALORS, en toute hypothèse, QU'à supposer qu'une analogie soit possible entre les congés payés et les jours de RTT, le choix, libre, de l'AFP de maintenir la rémunération en dépit de la réduction du temps de travail ne lui a été imposé ni par la loi, ni par aucune convention, de sorte qu'elle a pu tout aussi librement décider que ce maintien ne porterait que sur la part fixe de la rémunération, à l'exclusion de la part variable ; qu'il s'ensuit, qu'au contraire de ce qu'impose la loi pour les congés payés dans l'hypothèse du maintien d'une rémunération, où l'indemnité correspondante doit nécessairement intégrer la part variable (art. 3141-22 du c. du trav.), si elle existe, rien n'imposait à l'AFP, décidant librement de maintenir exclusivement la partie fixe de la rémunération dans le cadre de la réduction du temps de travail, d'intégrer la part variable de cette rémunération dans l'assiette de calcul de l'indemnité de jours de RTT ; qu'en décidant le contraire, la cour a violé les articles L. 3141-3 et L. 3121-10 du code du travail, ensemble l'ancien article 1134 du code civil ; 4° ALORS QUE pour décider d'appliquer analogiquement le régime des congés payés aux journées de RTT, de « s'en inspirer », la cour a retenu que le salarié en RTT – c'est-à-dire bénéficiant actuellement de sa journée de réduction du temps de travail – « ne peut participer à la réalisation de l'objectif qui lui est assigné quelle que soit sa nature () ou sa fréquence (), ni générer de commissions sur ventes » ; que, cependant, les jours de RTT correspondent ici à des heures travaillées, entre 35 et 39 heures, pour lesquelles aucune rémunération variable n'a été prévue ; qu'il s'ensuit, au contraire de ce qu'a affirmé la cour, que la « prise de RTT » n'affecte en rien la rémunération variable du salarié puisque l'activité dont ces jours de RTT sont la contrepartie n'est pas susceptible d'être l'objet d'une rémunération variable ; qu'en se déterminant dès lors comme elle l'a fait, par motifs inopérants, la cour a violé l'article 455 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné l'AFP à payer à Mme Sylvie I... les sommes de 61 615,95 € au titre de la prime de rendement supplémentaire, et de 6 161,59 € d'indemnité de congés payés afférents, avec intérêts au taux légal depuis le 23 février 2012, AUX MOTIFS QUE l'AFP applique cette prime aux salariés des trois services délégués commerciaux ventes, commerciaux photo et cellule photo ; que, soutenant que le versement de cette prime aux salariés des catégories ventes France et photo viole le principe de l'égalité de rémunération entre les salariés pour un même travail ou un travail de valeur égale, sans que l'AFP rapporte la preuve d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination ni que la différence de traitement soit justifiée par l'article 6 de l'accord d'entreprise, d'autant que les primes et commissions contribuent déjà à individualiser les salaires des commerciaux, le salarié prétend à un rappel de salaire sur la base de la prime de rendement supplémentaire (PRS) la plus élevée versée, soit la somme mensuelle de 1.613,72 € pour le service ventes France (M C...) et celle de 2.595,89 € (M. D...) à la cellule photo ; que le salarié ajoute que le rappel doit, pour les collaborateurs du service ventes France remonter au mois de juillet 2001 date de la première attribution à son bénéficiaire, et pour les collaborateurs du service photo à la date d'embauche de chacun d'eux, faute de précision sur la date d'entrée en vigueur de cette prime, sans que la prescription quinquennale ne puisse lui être opposée, puisque l'employeur n'a jamais communiqué la moindre information au sujet de cette PRS ; que l'article 6 de l'accord d'entreprise des cadres administratifs de l'AFP stipule que « les cadres administratifs peuvent bénéficier, à titre individuel et en fonction de leur travail, d'une prime dite de rendement, dont le montant est librement fixé par la Direction » ; que cette prime de rendement qualifiée de supplémentaire, en ce qu'elle s'ajoute aux autres primes n'a donc aucun caractère obligatoire, contrairement à la prime de rendement garantie qui est quant à elle obligatoire, tant dans son principe que dans son montant ; que, pour autant le caractère discrétionnaire d'une rémunération ne permet pas à un employeur de traiter différemment des salariés placés dans une situation comparable au regard de l'avantage considéré et l'AFP doit justifier des critères objectifs d'attribution de cette prime dont le montant est variable selon les salariés de la même catégorie, de 0,95 € à 1 613,72 € (M. C...) au même coefficient 236 pour les délégués commerciaux, à 2 595,89 € pour M. D..., au coefficient 236 au service photo, ce qui conduit à une rémunération globale différente pour les salariés de même catégorie qui reçoivent par ailleurs un même salaire de base et les mêmes primes de rendement garantie et primes de plan de carrière ; qu'à l'exception de M. D... pour lequel il est objectivement justifié d'une PRS supérieure à la moyenne destinée à lui maintenir son salaire antérieur de journaliste et de M, C... pour lequel la PRS de 1 613,72 € résulte d'une négociation d'embauche par rapport à une ancienneté dans le secteur de la presse et un salaire antérieur, l'AFP ne communique aucun élément objectif justifiant la différence dans les montants de la PRS pour le même coefficient 236 et le même travail, au sein des catégories délégués commerciaux ventes, commerciaux photo et salariés de la cellule photo, les parties convenant toutefois que la PRS peut être d'un montant différent selon le service d'appartenance du salarié ; que le salarié est donc fondé à demander un rappel de PRS en se basant : - pour les délégués commerciaux au coefficient 236, sur la prime la plus élevée après celle de M. C..., soit celle de 576,75 € versée à Mme G... , - pour les commerciaux photo au coefficient 236, sur la prime la plus élevée de 187,05 € versée à M, Billard, - pour les collaborateurs de la cellule photo au coefficient 236, sur la prime la plus élevée après celle de M. D..., soit celle de 1 241,38 € par mois versée à Mme E... ; que, selon les dispositions de l'article 2224, issues de la loi 2008-561 du 17 juin 2008, les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ; qu'il résulte de l'article L. 3245-1 du code du travail (ancien L. 143-14) que les actions afférentes au salaire se prescrivent par cinq ans conformément à l'article 2224 du code civil (ancien 2277 du code civil) ; que la plupart des salariés percevant cette PRS qui résulte de l'accord d'entreprise applicable à tous, le salarié connaissait ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit et le délai de prescription court donc à partir du jour où le droit invoqué est né ; qu'ayant saisi le conseil de prud'hommes le [...] , les demandes en la matière sont donc irrecevables comme prescrites pour la période antérieure au 17 février 2007, étant précisé que cette prime est exigible en fin de mois ; qu'il s'ensuit que, sur la base d'une PRS mensuelle de 576,75 €, Mme X... déléguée commercial coefficient 236 qui a perçu une PRS de 0,90 € par mois, est fondée à prétendre à un rappel, depuis février 2007 jusqu'au 30 juin 2013, au prorata temporis, de 61 615,95 €, outre l'indemnité de congés payés afférents de 1/10, soit 6 161,59 €, le jugement étant infirmé ; ALORS QUE les différences de traitement entre catégories professionnelles ou entre salariés exerçant, au sein d'une même catégorie professionnelle, des fonctions distinctes, opérées par voie de convention ou d'accords collectifs, négociés et signés par les organisation syndicales représentatives, investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l'habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote, sont présumées justifiées, de sorte qu'il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu'elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle ; qu'il doit en être de même des différences résultant de l'application d'une prime entre salariés d'une même catégorie exerçant des fonctions semblables, dès lors que l'individualisation de cette prime est prévue par un accord collectif laissant à l'employeur la libre faculté de faire bénéficier les salariés de cette prime en fonction de leur travail ; qu'en l'espèce, l'article 6 de l'accord des d'entreprise des cadres administratifs de l'AFP stipule que ces derniers peuvent « bénéficier, à titre individuel, et en fonction de leur travail, d'une prime dite de rendement, dont le montant est librement fixé par la direction » ; qu'en imposant dès lors à l'employeur de justifier de critères objectifs d'attribution de cette prime, dont le montant est variable selon les salariés de la même catégorie, quand il appartenait au contraire au salarié d'établir que la disparité qu'il dénonçait, bien qu'elle ait été prévue par l'accord collectif, n'avait pas de justification professionnelle, la cour, inversant la charge de la preuve, a violé l'article 1315 ancien du code civil, ensemble le principe d'égalité de traitement par fausse application. Moyen complémentaire commun par la SCP Odent et Poulet, avocat aux Conseils, pour l'Agence France presse Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a condamné l'AFP au paiement d'une somme au titre du 13e mois, AUX MOTIFS QUE selon les pièces produites et les débats, le système de rémunération variable en vigueur à l'AFP est composé de : - une prime mensuelle de vente brute constituée d'un pourcentage du chiffre d'affaires réalisé par le salarié individuellement, - d'une prime d'objectifs basée sur l'atteinte par l'équipe à laquelle est intégré le salarié dans les services délégués commerciaux ventes France et service Europe/Afrique, - d'une prime qualitative de 15 % maximum de la rémunération brute et fixe annuelle des salariés du service Europe/Afrique, - d'une prime mensuelle de suivi des dossiers liée à l'atteinte d'objectifs qualitatifs précis fixés par la direction commerciale et plafonnée par commercial et par mois ; que ces primes se cumulent ou non selon l'équipe concernée (délégués commerciaux, cellules photo, service Europe/Afrique) ; que l'article 12 de la Convention collective du personnel d'encadrement des agences de presse du 1er janvier 1996, applicable en l'espèce, précise : « Après un an de présence dans l'entreprise, les cadres perçoivent en fin d'année un 13e mois égal aux appointements du mois de décembre et prenant en compte les seuls éléments ayant un caractère de fixité. Pour les salariés percevant leur salaire en partie sous la forme d'un fixe et en partie sous la forme de commission, le mois est calculé sur la moyenne des 12 derniers mois de l'ensemble de ces rémunérations » ; qu'aux termes de l'article 1 de la Convention collective du personnel d'encadrement des agences de presse « les dispositions de la présente convention remplacent les clauses des contrats ou accords existants, dès lors que ceux-ci sont moins avantageux pour les cadres des agences de presse. Cette convention ne pourra, en aucun cas, être l'occasion de restrictions aux avantages acquis à titre individuel ou collectif » ; que l'AFP ne peut donc opposer au personnel, cadre des agences de presse, une clause du contrat de travail qui serait moins avantageuse que les dispositions de la convention collective applicable en ce qu'elle exclurait la prime d'objectifs du calcul du 13e mois ; que la prime de suivi de dossiers doit être intégrée dans l'assiette de ce calcul, en application de l'article 12 précité, en ce qu'elle est versée chaque mois pour un montant plafonné et résulte de l'activité du salarié ; que le fait que la prime d'objectif récompense un travail, un objectif d'équipe ne peut justifier d'exclure cette rémunération variable versée au salarié au bénéfice de l'article 12 de la convention collective, dans la mesure où le salarié participe par son travail à l'atteinte de cet objectif ; que cette rémunération entre donc dans le calcul du 13e mois ; qu'en conséquence, il convient de faire droit à la demande de rappel au titre du 13e mois qui déduit les sommes versées par l'employeur, de confirmer le jugement de ce chef et, y ajoutant, de condamner à ce salarié un rappel correspondant à la période 2013-2015 ; ALORS QU'aux termes de l'article 12 de la convention collective du personnel d'encadrement des agences de presse, « les salaires fixés par avenant à la présente convention correspondent à la somme minimum que chaque salarié doit percevoir pour la durée légale du travail. Après un an de présence dans l'entreprise, les cadres perçoivent en fin d'année un 13e mois, égal aux appointements du mois de décembre et prenant en compte les seuls éléments ayant un caractère de fixité. Pour les salariés percevant leur salaire en partie sous la forme d'un "fixe" et, en partie, sous la forme de "commissions", le 13e mois est calculé sur la moyenne des 12 derniers mois de l'ensemble de ces rémunérations. Le personnel entré en cours d'année perçoit ce 13e mois au prorata du temps passé dans l'entreprise () » ; que ces stipulations distinguent clairement la partie fixe des commissions ; que ces dernières désignent exclusivement une rémunération fixée par un pourcentage déterminé sur un élément variable représentant l'apport du salarié à l'entreprise, permettant d'intéresser le salarié, sur son chiffre d'affaires, à la réalisation de sa propre prestation de travail ; que ces commissions ne s'identifient donc pas et n'intègrent pas des primes qui, elles, ne sont pas fondées sur le seul chiffre d'affaires mais sur des performances réalisées ; qu'en jugeant dès lors, pour faire droit à la demande du salarié, qu'il y avait lieu d'intégrer dans le 13e mois les primes qu'il invoquait, la cour a violé l'article 12 susvisé, ensemble les articles L. 3141-22 du code du travail et 1134 ancien du code civil. Moyens communs produits aux pourvois incidents par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour Mme X..., M. Y..., Mmes A..., I... , G... , H..., Z..., PREMIER MOYEN DE CASSATION (congés d'ancienneté) Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les demandes formées au titre du rappel d'indemnité de congés d'ancienneté. AUX MOTIFS QUE l'AFP applique au présent salarié l'article 28 de la convention collective des cadres administratifs de la presse quotidienne parisienne, annexée à l'accord d'entreprise du 1er avril 1983, qui fixe un congé annuel de 44 jours ouvrables ; que le salarié prétend en sus de ces 44 jours au bénéfice du congé d'ancienneté de l'article 28 de la convention collective nationale du personnel d'encadrement des agences de presse du 1er janvier 1996 en soutenant qu'il faut comparer les accords avantage par avantage, que seule cette convention prévoit un congé d'ancienneté, qu'aucune comparaison ne peut être faite avec les autres dispositions conventionnelles qui ne prévoient pas un congé d'ancienneté et qui n'ont ni le même objet ni la même cause pour déterminer la durée du congé annuel à raison du statut de cadre des salariés et que donc ce congé d'ancienneté doit se cumuler avec les autres congés ; que pour l'infirmation du jugement et le débouté du salarié, l'AFP fait valoir que les avantages prévus par la convention collective du personnel d'encadrement des agences de presse, par l'accord d'entreprise et par la convention collective des cadres administratifs de la presse quotidienne parisienne ont le même objet ou la même cause et que la convention des cadres administratifs de la presse quotidienne parisienne, qu'elle applique volontairement dans l'entreprise, est largement plus favorable et doit seule recevoir application ; qu'en droit, en cas de concours d'accords collectifs, les avantages ayant le même objet ou la même cause ne peuvent, sauf stipulation contraire, se cumuler, seul le plus favorable d'entre eux devant s'appliquer ; que l'article 27 de la convention collective nationale du personnel d'encadrement des agences de presse prévoit un congé principal d'été de 24 jours ouvrables en une seule fois, des jours supplémentaires en cas de fractionnement du congé principal à l'initiative de l'employeur, et un congé d'hiver de 6 jours ; qu'aux termes de l'article 28 de cette convention intitulé "congés d'ancienneté", "Le cadre bénéficie d'un congé d'ancienneté de : 2 jours ouvrables après 5 ans de présence dans l'entreprise ; portés à 4 jours ouvrables après 10 ans de présence dans l'entreprise ; portés à 6 jours ouvrables après 15 ans de présence dans l'entreprise. Ces congés supplémentaires pourront être pris à tout moment de l'année en accord avec le chef d'entreprise, et suivant les nécessités du travail"; soit un total maximum de 36 jours ; que l'accord collectif d'entreprise AFP du 1er avril 1983 stipule en son chapitre IV " congés payés vacances''' prévoit : - article 25 : " Après une année de travail effectif, la durée du congé est de... 26 jours ouvrables ; - article 27 : " Les collaborateurs qui comptent un an de travail effectif à l'AFP au 1er juin ont droit à un "congé cadre" égal à 6 jours ouvrables". Ceux qui n'ont pas une année de travail effectif bénéficient d'un congé réduit proportionnellement à leur temps de présence, soit une demi-journée par mois de travail effectif " ; - article 28 " Les collaborateurs qui comptent un an de travail effectif à l'AFP au 1er juin ont droit à un congé d'hiver égal à six jours ouvrables à prendre entre le 1er novembre et le 1er avril. Ceux qui n'ont pas une année de travail effectif bénéficient d'un congé réduit proportionnellement à leur temps de présence, soit une demi-journée par mois de travail effectif ". Soit un total maximum de 38 jours ; que la convention collective des cadres administratifs de la presse quotidienne parisienne, intégrée à l'accord d'entreprise pour les cadres administratifs de AFP prévoit dans sa mise à jour du 1er octobre 1979 appliquée par l'employeur, au chapitre "vacances - article 28 "Un congé annuel de 44jours ouvrables est accordé aux cadres... Ce congé est fixé comme suit : pendant la première année : 3 jours de congés par mois de référence. après un an de présence : 44jours ouvrables dont 26 au titre des vacances d'été, 12 au titre des vacances d'hiver, 6 au titre des congés cadres". Soit un total maximum de 44 jours ; que les dispositions de ces trois accords collectifs portent donc sur les mêmes avantages ; que la convention des cadres administratifs de la presse quotidienne parisienne fixe une durée de congé de base plus favorable que les deux autres accords collectifs et une condition d'ancienneté d'un an pour l'octroi de 6 jours congés supplémentaires aux cadres, semblable à celle de l'accord collectif d'entreprise, mais plus favorable que la convention collective nationale du personnel d'encadrement des agences de presse qui ne prévoit ce congé supplémentaire de 6 jours au bénéfice du cadre qu'au bout de 15 ans de présence dans l'entreprise ; que l'AFP est donc fondée à appliquer les avantages plus favorables de la convention des cadres administratifs de la presse quotidienne parisienne, sans cumul avec le congé d'ancienneté tel que prévu par l'article 28 de la convention collective nationale du personnel d'encadrement des agences de presse ; que le salarié est donc débouté de sa demande de rappel de congé et le jugement doit donc être infirmé de ce chef. ALORS QU'en cas de concours de conventions collectives, seuls les avantages ayant le même objet ou la même cause ne peuvent, sauf stipulations contraires, se cumuler, le plus favorable d'entre eux pouvant seul être accordé ; que l'article 28 de la convention collective nationale du personnel d'encadrement des agences de presse octroie aux cadres des congés supplémentaires pour ancienneté, tandis que l'accord d'entreprise des cadres administratifs de l'AFP subordonne, en ses articles 25, 27 et 28, le bénéfice global de 44 jours ouvrables de congés pour les cadres, à la condition qu'ils aient un an d'ancienneté dans l'entreprise ; que la convention collective des cadres administratifs de la presse quotidienne parisienne prévoit en son article 28 un congé annuel de 44 jours avec un supplément de 6 jours pour les cadres ; qu'il en résulte que les congés supplémentaires, octroyés pour ancienneté dans le premier cas et en considération du statut de cadre dans les deuxième et troisième cas, n'ont ni la même cause, ni le même objet, de sorte que le congé d'ancienneté peut se cumuler avec les congés payés conventionnels ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 28 de la convention collective nationale du personnel d'encadrement des agences de presse, des articles 25, 27 et 28 de l'accord d'entreprise des cadres administratifs de l'AFP et de l'article 28 de la convention collective des cadres administratifs de la presse quotidienne parisienne pour fausse application, ensemble l'article 1103 du code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION (Intégration de la prime d'objectif dans l'assiette de calcul des congés payés) Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les demandes formées au titre du rappel de l'inclusion de la prime d'objectif dans l'assiette de calcul des congés payés. AUX MOTIFS QUE le salarié prétend que les primes assises sur les objectifs individuels ou d'équipe dont la réalisation est étroitement liée, au moins pour partie, à son activité personnelle et à ses performances et ne sont pas établies à partir des résultats globaux de l'entreprise et n'ont donc aucun caractère forfaitaire, sont nécessairement affectées dans leur montant par le départ en congé et doivent être incluses dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés, en application de l'article L.3141-22 du Code du Travail; que le salarié précise que la demande de rappel à ce titre de 2007 à 2015 ne vise pas les commissions dites prime mensuelle de vente brute mais les primes de gestion et d'objectifs versées aux délégués commerciaux intégrés au service ventes France, ainsi que les diverses primes versées aux collaborateurs affectés à la cellule photo et aux services Europe Afrique et aux collaborateurs poursuivant des activités spécifiques, qui eux ne touchent pas de commissions; que pour infirmation du jugement et le débouté du salarié, l'AFP soutient que : - Les primes ou indemnités rémunérant indifféremment à la fois des périodes de travail effectif et des périodes de congés payés, n'ont pas à entrer dans la base de calcul de l'indemnité de congés payés ; - La jurisprudence conduit à proscrire le double versement d'une même prime à un salarié au titre de ses périodes de congés payés; - De manière générale, dès lors que le versement et le montant d'une prime ne sont pas affectés par le départ en congés payés du salarié, celle-ci doit être exclue de l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés versée au titre de ces périodes. Ainsi, le versement de manière forfaitaire d'une prime, peu important les périodes de congés payés, justifie l'exclusion de la prime de l'assiette de calcul ; que seules les primes d'objectif liées aux résultats personnels du salarié doivent être incluses dans le calcul de l'indemnité de congés payés; que cette solution s'explique par le fait que, liée aux objectifs personnels du salarié, cette prime sur objectifs n'a pas vocation à être versée en cas d'absence pour congés pavés et son montant est nécessairement impacté par la prise de congés payés, ce qui exclut toute possibilité de double versement; qu'au contraire les commissions ou primes établies à partir de résultats globaux d'entreprise ne doivent pas être incluses dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés; - seule donc la prime mensuelle de vente brute liée aux résultats personnels du salarié, impactée par la prise de congés payés, doit être incluse dans l'assiette des congés payés; qu'à ce titre, l'AFP a régularisé la situation auprès des commerciaux par courrier du 30 novembre 2006 en incluant les commissions dans le calcul du 1/10 avec un rappel sur cinq ans et inclus depuis systématiquement les commissions dans le calcul du 1/10; qu'en application de l'article L.3141-22, le congé annuel ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération totale brute perçue par le salarié au cours de la période de référence; qu'en effet cette indemnité est destinée à compenser la perte de rémunération résultant pour le salarié de la prise de congé; que pour qu'une prime entre dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés, il faut donc que son montant soit affecté par la prise de congé, (sauf à payer à nouveau en partie cette prime), qu'elle constitue bien un élément de rémunération et un droit pour le salarié et ne corresponde pas à une prime ou gratification discrétionnaire et bénévole; que lorsque qu'une prime est assise uniquement sur les périodes de travail, son intégration dans l'assiette de calcul dans l'indemnité de congés payés n'a pas pour effet de la faire payer une deuxième fois; qu'à l'inverse une prime annuelle (d'ancienneté, de rendement ou productivité, d'assiduité...) attribuée au salarié sans distinction entre les périodes de travail et celles des congés payés et donc assise sur la rémunération des périodes de travail et de congés payés confondues, doit être exclue de l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés; qu'en l'espèce, le rapprochement entre les bulletins de paie et le montant du rappel au titre de l'indemnité de congés payés année par année de 2007 à 2015 par le salarié établit que le salarié n'inclut pas dans son rappel les indemnités de congés payés sur la prime mensuelle de vente brute ou commission pour lequel l'AFP a régularisé sa situation; que pour autant, si le salarié ne détaille pas l'assiette de son calcul de l'indemnité du 1/10 et les primes qu'il prend ou non en considération, se contentant d'un chiffre annuel brut, l'examen des bulletins de salaire met en évidence qu'il perçoit les primes mensuelles de rendement garanti, de rendement supplémentaire, de gestion de suivi du dossier et autre prime de plan de carrière, pour des montants constants, y compris pendant la prise de congé, de sorte que le montant de ces primes n'est pas affecté par la prise de congé; que ces primes sont donc à exclure de l'indemnité de congés payés et le salarié doit être débouté de sa demande de rappel de ce chef, le jugement étant infirmé de ce chef. ALORS QUE l'exposante avait fait valoir les primes sur objectifs étaient assises sur des objectifs individuels ou d'équipe, dont la réalisation dépendait de la participation personnelle et active de chaque collaborateur, de sorte que la prime était liée à l'activité du salarié et à ses performances ; qu'en omettant d'examiner ce point, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3141-22 du code du travail, ensemble l'article 1103 du code civil. QU'à tout le moins à cet égard, la cour d'appel, statuant sans aucun motif, a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.