Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 8 juillet 2009, 08-17.639, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_3
Date de la décision : 2009-07-08
Numéro d'affaire : 08-17639
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Riom, 2008-05-15
Avocats : Me Le Prado, SCP Boulloche, SCP Nicolaý, de Lanouvelle et Hannotin

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Riom 15 mai 2008), qu'en 1991 un mur de l'immeuble de la caisse BTP Retraite (la caisse) a été élevé en limite de propriété contre la façade de l'immeuble des consorts X..., entraînant l'obturation d'une ouverture située au dernier étage de cet immeuble ; que les époux X... ont assigné celle-ci en démolition de la partie arrière du 3e étage de son immeuble afin que soit réservée une distance de 1, 90 mètre depuis le parement extérieur de leur mur et depuis les parements intérieurs des jambages de leur fenêtre obstruée ; que la caisse BTP Retraite a appelé en garantie la SELARL AC Architectes en qualité de maître d'oeuvre ; Sur le premier moyen du pourvoi principal et les moyens du pourvoi incident, réunis : Attendu que la SELARL AC Architectes fait grief à l'arrêt de dire que l'ouverture de l'immeuble des époux X... constitue un droit de vue et non de jour et d'accueillir la demande de démolition, alors, selon le moyen : 1° / que la société AC Architectes a, dans ses conclusions d'appel, contesté la qualification de « vue » compte tenu des caractères de l'ouverture litigieuse, notamment son obstruction par un volet plein et sa fermeture par un verrou métallique entrant dans le mur, ses faibles dimensions, et sa hauteur par rapport au sol ; qu'en affirmant que l'ouverture était une vue, sans s'interroger sur le bien-fondé de la contestation élevée par la société AC Architectes, ayant uniquement énoncé que l'expert relevait « également que cette ouverture conférait (...) un droit de jour et de vue », la cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle de la qualification retenue, a privé sa décision de base légale au regard des articles 678 et 690 du code civil ; 2° / que les servitudes continues et apparentes, telle une servitude de vue, s'acquièrent par titre ou par possession de trente ans ; que la société AC Architectes ayant contesté l'existence d'une servitude de vue en l'espèce, la cour ne pouvait tenir pour établie l'existence d'une telle servitude sans constater qu'elle aurait été acquise soit par titre, soit par prescription ; qu'en retenant néanmoins l'existence d'une servitude, sans avoir justifié de l'un de ces modes d'acquisition, la cour a privé sa décision de base légale au regard de l'article 690 du code civil ; 3° / que le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables, et doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée à moins que ces dernières aient entendu le lier en vertu d'un accord exprès ; qu'en décidant que les droits des époux X... étaient d'autant moins contestables que le projet de protocole d'accord transactionnel qui leur avait été adressé faisait état de l'existence d'une servitude, la cour a violé l'article 12 du code de procédure civile ; 4° / qu'un aveu ne peut porter que sur un élément de fait ; qu'à supposer que la cour ait ainsi entendu faire produire à cette mention les effets d'un aveu de l'existence de la servitude invoquée par les époux X... les articles 1354 et suivants du code civil auraient été violés ; 5° / qu'une servitude peut s'éteindre par non-usage ; qu'en décidant qu'il importait peu que la servitude de vue ait ou non été fréquemment utilisée, la cour d'appel a violé l'article 706 du code civil. 6° / que BTP Retraite contestait la qualification de « vue » compte tenu des caractères de l'ouverture litigieuse, notamment son exiguîté, ses faibles dimensions, et sa hauteur par rapport au sol ; qu'en affirmant purement et simplement que l'ouverture était une vue, sans s'interroger sur le bien-fondé de la contestation élevée par BTP Retraite, ayant uniquement énoncé que l'expert relevait « également que cette ouverture conférait (...) un droit de jour et de vue », la cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle de la qualification retenue, a privé sa décision de base légale au regard des articles 678 et 690 du code civil ; 7° / que les servitudes continues et apparentes, telle une servitude de vue, s'acquièrent par titre ou par possession de trente ans ; que l'exposante contestait formellement l'existence d'une servitude de vue en l'espèce ; que la cour ne pouvait donc tenir pour établie l'existence d'une telle servitude sans constater qu'elle aurait été acquise soit par titre, soit par prescription ; qu'en statuant ainsi, la cour a privé sa décision de base légale au regard de l'article 690 du code civil ; 8° / que le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables ; qu'il doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée à moins que ces dernières aient entendu le lier en vertu d'un accord exprès ; qu'en décidant que les droits des époux X... étaient d'autant moins contestables que le projet de protocole d'accord transactionnel qui leur avait été adressé faisait état de l'existence d'une servitude, la cour a violé l'article 12 du code de procédure civile ; 9° / qu'à supposer que la cour ait ainsi entendu faire produire à cette mention les effets de l'aveu de l'existence de la servitude invoquée par les époux X..., les articles 1354 et suivants du code civil auraient été violés, l'aveu ne pouvant porter que sur le fait ; 10° / qu'une servitude de vue peut s'éteindre par le non usage ; qu'en décidant qu'il importait peu que la servitude de vue ait été ou non fréquemment utilisée, la cour a violé l'article 706 du code civil ; Mais attendu qu'ayant relevé que l'ouverture réalisée dans le mur de la propriété des époux X... d'environ 60 centimètres de large sur 65 centimètres de haut située à environ 1, 05 mètre du niveau du sol, obturée par un volet plein ouvrant sur l'intérieur de la pièce et fermant avec un verrou métallique rentrant dans le mur, donnait originellement sur un espace libre conférant au deuxième niveau de l'immeuble un droit de jour et de vue que la construction de l'immeuble par la caisse BTP Retraite avait supprimé, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à une recherche qui n'était pas demandée sur l'origine de ce droit, a retenu souverainement, abstraction faite d'un motif surabondant, que les époux X... bénéficiaient d'une servitude de vue et, ayant retenu à juste titre qu'il importait peu que cette servitude ait été fréquemment ou non utilisée, en a déduit qu'ils étaient en droit d'obtenir la démolition du mur édifié en deçà de la distance légale ; Sur le second moyen du pourvoi principal : Attendu que la SELARL AC Architectes fait grief à l'arrêt de décider qu'elle garantira la caisse BTP Retraite des conséquences de sa décision, alors, selon le moyen : 1° / que les actions dirigées contre les constructeurs en réparation de désordres affectant un ouvrage se prescrivent par dix ans à compter de la réception des travaux ; qu'il en est ainsi pour des dommages subis par des voisins résultant de la méconnaissance d'une servitude de vue dont bénéficie leur fonds, qui entraîne l'obligation de démolir une partie de la construction du maître d'ouvrage ; qu'en l'espèce, la société AC Architectes a été chargée par la caisse BTP Retraite d'une mission de maîtrise d'oeuvre en vue de la réalisation de travaux de construction d'un immeuble ; que ces travaux, réalisés en 1991, comportaient notamment l'élévation d'un mur situé en limite de propriété avec l'immeuble voisin des consorts X... ; que ces derniers, alléguant la méconnaissance d'une servitude de vue, ont fait assigner BTP Retraite pour que soit ordonnée la démolition d'une partie de l'immeuble ; que la caisse a assigné la société AC Architectes en 2005 pour être garantie des condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre ; qu'en déclarant recevable ce recours en garantie formé plus de dix ans après la réalisation et la réception des travaux, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ; 2° / qu'une expertise n'est pas opposable à la partie qui n'a pas été appelée ou représentée aux opérations d'expertise et qui avait expressément soutenu qu'elle lui était inopposable ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions d'appel, la société AC Architectes a soutenu que le rapport d'expertise de M. Y... lui était inopposable car elle n'avait pas été appelée ni représentée aux opérations d'expertise ; qu'en se fondant exclusivement sur ce rapport pour condamner le maître d'oeuvre à garantir le maître d'ouvrage des condamnations prononcées à son encontre, la cour d'appel a violé les articles 16 et 160 du code de procédure civile ; 3° / que l'architecte n'est pas tenu à une obligation de conseil sur l'existence de servitudes lorsque le contrat conclu avec le maître d'ouvrage met à la charge de ce dernier la fourniture de renseignements relatifs à d'éventuelles servitudes ; qu'en l'espèce, le contrat de maîtrise d'oeuvre précisait que le maître d'ouvrage devait communiquer au maître d'oeuvre tous renseignements relatifs aux servitudes ; qu'en décidant que la société AC Architectes devait attirer l'attention du maître d'ouvrage sur la nécessité d'obtenir une renonciation du voisin à la vue, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ; Mais attendu, d'une part, que la SELARL AC Architectes n'ayant pas soutenu que, le contrat conclu avec le maître d'ouvrage mettant à la charge de ce dernier la fourniture de renseignements relatifs à d'éventuelles servitudes, elle n'était pas tenue à une obligation de conseil sur ce point, le moyen est nouveau, mélangé de fait et de droit ; Attendu, d'autre part, qu'ayant relevé que l'expertise n'avait fait qu'objectiver une situation de fait que l'architecte ne pouvait méconnaître et que le rapport final avait été soumis à la libre discussion des parties, la cour d'appel, qui ne s'est pas fondée uniquement sur le rapport de l'expert judiciaire et a retenu que la SELARL AC Architectes, débitrice vis à vis du maître de l'ouvrage d'une obligation de conseil, devait attirer l'attention de celui-ci sur la nécessité d'obtenir préalablement une renonciation écrite à la vue que permettait l'ouverture litigieuse, en a exactement déduit que, s'agissant de l'inexécution d'une obligation contractuelle, la prescription était trentenaire et que la SELARL AC Architectes devait garantir la caisse BTP des condamnations prononcées ; D'où il suit que le moyen, pour partie irrecevable, n'est pas fondé pour le surplus ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois ; Laisse à chaque demandeur la charge des dépens afférents à son pourvoi ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne, ensemble, la société AC Architectes et la caisse BTP Retraite à payer aux époux X... la somme de 2 500 euros ; rejette les autres demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du huit juillet deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Boulloche, avocat aux Conseils pour la société AC Architectes Le premier moyen de cassation fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir décidé que l'ouverture de l'immeuble des époux X... constituait un droit de vue et non un jour, et d'avoir ordonné la démolition par BTP RETRAITE de la partie arrière du troisième étage de son immeuble afin que soit réservée une distance de 1, 90 mètre depuis le parement extérieur du mur X... et depuis les parements intérieurs des jambages de la fenêtre obstruée, aux motifs « qu'il ressort du rapport de l'expert qu'originellement, l'ouverture litigieuse était réalisée dans un mur faisant partie de la propriété de l'immeuble... et donnait sur un espace libre, conférant au deuxième niveau de l'immeuble un droit de jour et de vue et que la construction de l'immeuble par la Caisse BT RETRAITE est venue, de toute évidence, supprimer ce droit ; qu'il importe peu que cette ouverture, d'environ 60 cm de large sur 65 de haut, située à environ 1, 05 mètres du niveau du sol, obturée par un volet plein ouvrant sur l'intérieur de la pièce et fermant avec un verrou métallique rentrant dans le mur, ne constitue pas véritablement une fenêtre, ni que la servitude de vue ait été fréquemment ou non utilisée ; que l'expert a, encore, relevé que s'il n'y avait pas eu d'objection à la réalisation, en son temps, de la construction par la Caisse BT RETRAITE, il n'y avait pas eu, non plus, de consentement formel des propriétaires ; que le rapport d'expertise indique la possibilité d'une solution minimale, à savoir la création d'un velux, pour réparer la perte de lumière, pour environ 800 mais souligne que cette solution compense le préjudice de jour mais non de vue ; qu'il préconise la re-création d'un droit de jour et de vue par la démolition d'une partie du troisième niveau de la partie ouest de l'immeuble, que les droits des époux X... à obtenir le rétablissement de la situation antérieure sont d'autant moins contestables qu'un protocole d'accord a été envisagé, par lequel la Caisse BT RETRAITE reconnaissait expressément devoir indemnisation au titre de l'abandon de la servitude de vue litigieuse, proposant, pour ce faire, le versement de 10. 000 ; que la solution expertale de pose d'un velux ne compense pas le préjudice de perte de vue, ainsi que le rapport le mentionne expressément ; qu'il est acquis que le propriétaire d'un fonds dominant, bénéficiaire d'une servitude de vue, est en droit d'obtenir la démolition du mur édifié en deçà de la distance légale, pour maintenir, en faveur de son héritage, la plénitude du droit réel qui s'y attache ; que le juge ne peut substituer, à la démolition demandée, l'allocation de dommages-intérêts » (arrêt p. 3), Alors que, d'une part, la société AC ARCHITECTES a, dans ses conclusions d'appel, contesté la qualification de « vue » compte tenu des caractères de l'ouverture litigieuse, notamment son obstruction par un volet plein et sa fermeture par un verrou métallique entrant dans le mur, ses faibles dimensions, et sa hauteur par rapport au sol ; qu'en affirmant que l'ouverture était une vue, sans s'interroger sur le bien-fondé de la contestation élevée par la société AC ARCHITECTES, ayant uniquement énoncé que l'expert relevait « également que cette ouverture conférait (...) un droit de jour et de vue », la Cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle de la qualification retenue, a privé sa décision de base légale au regard des articles 678 et 690 du Code civil ; Alors que, d'autre part, les servitudes continues et apparentes, telle une servitude de vue, s'acquièrent par titre ou par possession de trente ans ; que la société AC ARCHITECTES ayant contesté l'existence d'une servitude de vue en l'espèce, la Cour ne pouvait tenir pour établie l'existence d'une telle servitude sans constater qu'elle aurait été acquise soit par titre, soit par prescription ; qu'en retenant néanmoins l'existence d'une servitude, sans avoir justifié de l'un de ces modes d'acquisition, la Cour a privé sa décision de base légale au regard de l'article 690 du Code civil ; Alors qu'en troisième lieu, le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables, et doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée à moins que ces dernières aient entendu le lier en vertu d'un accord exprès ; qu'en décidant que les droits des époux X... étaient d'autant moins contestables que le projet de protocole d'accord transactionnel qui leur avait été adressé faisait état de l'existence d'une servitude, la Cour a violé l'article 12 du Code de procédure civile ; Alors qu'en toute hypothèse, un aveu ne peut porter que sur un élément de fait ; qu'à supposer que la Cour ait ainsi entendu faire produire à cette mention les effets d'un aveu de l'existence de la servitude invoquée par les époux X..., les articles 1354 et suivants du Code civil auraient été violés ; Alors qu'enfin, une servitude peut s'éteindre par non-usage ; qu'en décidant qu'il importait peu que la servitude de vue ait ou non été fréquemment utilisée, la cour d'appel a violé l'article 706 du code civil. Le second moyen de cassation fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir décidé que la SELARL AC ARCHITECTES garantirait BTP RETRAITE des conséquences de sa décision, aux motifs que « le premier juge a justement retenu que la SELARL AC ARCHITECTES était débitrice, vis-à-vis du maître de l'ouvrage, d'une obligation de conseil et devait attirer son attention sur la nécessité d'obtenir, préalablement, une renonciation écrite à la vue que permettait l'ouverture litigieuse ; qu'il importe peu que la SELARL AC ARCHITECTES n'ait pas été appelée à l'expertise, dans la mesure où cette dernière n'a fait qu'objectiver une situation de fait que l'architecte ne pouvait méconnaître et où le rapport final a été soumis à la libre discussion des parties ; que, s'agissant de l'inexécution d'une obligation contractuelle, la prescription est trentenaire et ne court, au reste, qu'à compter de la révélation du sinistre ; que la garantie de la SELARL AC ARCHITECTES a, donc, été retenue à bon droit par le Tribunal » (arrêt p. 4), Alors que, d'une part, les actions dirigées contre les constructeurs en réparation de désordres affectant un ouvrage se prescrivent par dix ans à compter de la réception des travaux ; qu'il en est ainsi pour des dommages subis par des voisins résultant de la méconnaissance d'une servitude de vue dont bénéficie leur fonds, qui entraîne l'obligation de démolir une partie de la construction du maître d'ouvrage ; qu'en l'espèce, la société AC ARCHITECTES a été chargée par la caisse BTP RETRAITE d'une mission de maîtrise d'oeuvre en vue de la réalisation de travaux de construction d'un immeuble ; que ces travaux, réalisés en 1991, comportaient notamment l'élévation d'un mur situé en limite de propriété avec l'immeuble voisin des consorts X... ; que ces derniers, alléguant la méconnaissance d'une servitude de vue, ont fait assigner BTP RETRAITE pour que soit ordonnée la démolition d'une partie de l'immeuble ; que la caisse a assigné la société AC ARCHITECTES en 2005 pour être garantie des condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre ; qu'en déclarant recevable ce recours en garantie formé plus de dix ans après la réalisation et la réception des travaux, la cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil ; Alors que, par ailleurs, une expertise n'est pas opposable à la partie qui n'a pas été appelée ou représentée aux opérations d'expertise et qui avait expressément soutenu qu'elle lui était inopposable ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions d'appel, la société AC ARCHITECTES a soutenu que le rapport d'expertise de M. Y... lui était inopposable car elle n'avait pas été appelée ni représentée aux opérations d'expertise ; qu'en se fondant exclusivement sur ce rapport pour condamner le maître d'oeuvre à garantir le maître d'ouvrage des condamnations prononcées à son encontre, la cour d'appel a violé les articles 16 et 160 du code de procédure civile ; Alors qu'enfin, l'architecte n'est pas tenu à une obligation de conseil sur l'existence de servitudes lorsque le contrat conclu avec le maître d'ouvrage met à la charge de ce dernier la fourniture de renseignements relatifs à d'éventuelles servitudes ; qu'en l'espèce, le contrat de maîtrise d'oeuvre précisait que le maître d'ouvrage devait communiquer au maître d'oeuvre tous renseignements relatifs aux servitudes ; qu'en décidant que la société AC ARCHITECTES devait attirer l'attention du maître d'ouvrage sur la nécessité d'obtenir une renonciation du voisin à la vue, la cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil. Moyens produits au pourvoi incident par la Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils pour la caisse BTP Retraite, ILS EST FAIT GRIEF àl'arrêt confirmatif attaqué D'AVOIR ordonné la démolition d'une partie d'un immeuble appartenant à la caisse BTP RETRAITE ; AUX MOTIFS PROPRES QU'il ressort du rapport de l'expert qu'originellement, l'ouverture litigieuse était réalisée dans un mur faisant partie de la propriété de l'immeuble... et donnait sur un espace libre, conférant au deuxième niveau de l'immeuble un droit de jour et de vue et que la construction de l'immeuble par la Caisse BT RETRAITE est venue, de toute évidence, supprimer ce droit, qu'il importe peu que cette ouverture, d'environ 60 cm de large sur 65 de haut, située à environ 1, 05 mètres du niveau du sol, obturée par un volet plein ouvrant sur l'intérieur de la pièce et fermant avec un verrou métallique rentrant dans le mur, ne constitue pas véritablement une fenêtre, ni que la servitude de vue ait été fréquemment ou non utilisée ; que l'expert a, encore, relevé que s'il n'y avait pas eu d'objection à la réalisation, en son temps, de la construction par la Caisse BT RETRAITE, il n'y avait pas eu, non plus, de consentement formel des propriétaires ; que le rapport d'expertise indique la possibilité d'une solution minimale, à savoir la création d'un velux, pour réparer la perte de lumière, pour environ 800 mais souligne que cette solution compense le préjudice de jour mais non de vue ; qu'il préconise la re-création d'un droit de jour et de vue par la démolition d'une partie du troisième niveau de la partie ouest de l'immeuble ; que les droits des époux X... à obtenir le rétablissement de la situation antérieure sont d'autant moins contestables qu'un protocole d'accord a été envisagé, par lequel la Caisse BT RETRAITE reconnaissait expressément devoir indemnisation au titre de l'abandon de la servitude de vue litigieuse, proposant, pour ce faire, le versement de 10. 000 ; que la solution expertale de pose d'un velux ne compense pas le préjudice de perte de vue, ainsi que le rapport le mentionne expressément, qu'il est acquis que le propriétaire d'un fonds dominant, bénéficiaire d'une servitude de vue, est en droit d'obtenir la démolition du mur édifié en deçà de la distance légale, pour maintenir, en faveur de son héritage, la plénitude du droit réel qui s'y attache, que le juge ne peut substituer, à la démolition demandée, l'allocation de dommages et intérêts ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur la nature de l'ouverture, il sera tout d'abord relevé qu'à aucun moment l'expert n'a qualifié de mitoyen le mur dans lequel a été réalisée l'ouverture ; que le qualificatif de mitoyen ne concerne que le mur séparatif des cours des immeubles des parties ; que cette ouverture d'environ 60 cm de large sur 65 cm de haut, située à 1, 05 mètre du niveau du sol de la pièce ne constitue pas une fenêtre, étant obturée par un volet de bois plein ouvrant sur l'intérieur de la pièce et fermant avec un verrou métallique entrant dans le mur ; que l'expert relève également que cette ouverture conférait au deuxième niveau de l'immeuble X... un droit de jour et de vue étant observé que l'absence d'une semblable ouverture au niveau de l'étage inférieur permet de supposer qu'au ..., une éventuelle construction se limitait au niveau du l'étage de l'immeuble sis au 5 ; que l'édification réalisée par la CNRO est donc venue supprimer ce droit de vue et de jour ; 1°) ALORS QUE BTP RETRAITE contestait la qualification de « vue » compte tenu des caractères de l'ouverture litigieuse, notamment son exiguïté, ses faibles dimensions, et sa hauteur par rapport au sol ; qu'en affirmant purement et simplement que l'ouverture était une vue, sans s'interroger sur le bien fondé de la contestation élevée par BTP RETRAITE, ayant uniquement énoncé que l'expert relevait « également que cette ouverture conférait ( ) un droit de jour et de vue », la Cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle de la qualification retenue, a privé sa décision de base légale au regard des articles 678 et 690 du Code civil ; 2°) ALORS QUE les servitudes continues et apparentes, telle une servitude de vue, s'acquièrent par titre, ou par la possession de trente ans ; que l'exposante contestait formellement l'existence d'une servitude de vue en l'espèce ; que la Cour ne pouvait donc tenir pour établie l'existence d'une telle servitude sans constater qu'elle aurait été acquise soit par titre, soit par prescription ; qu'en statuant ainsi, la Cour a privé sa décision de base légale au regard de l'article 690 du Code civil ; 3°) ALORS QUE le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables ; qu'il doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée à moins que ces dernières aient entendu le lier en vertu d'un accord exprès ; qu'en décidant que les droits des époux X... étaient d'autant moins contestables que le projet de protocole d'accord transactionnel qui leur avait été adressé faisait état de l'existence d'une servitude, la Cour a violé l'article 12 du Code de procédure civile ; 4°) ALORS QU'à supposer que la Cour ait ainsi entendu faire produire à cette mention les effets d'un aveu de l'existence de la servitude invoquée par les époux X..., les articles 1354 et suivants du Code civil auraient été violés, l'aveu ne pouvant porter que sur le fait. MOYEN ADDITIONNEL À POURVOI INCIDENT IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt confirmatif attaqué D'AVOIR ordonné la démolition d'une partie d'un immeuble appartenant à la caisse BTP RETRAITE ; AUX MOTIFS PROPRES QU'il ressort du rapport de l'expert qu'originellement, l'ouverture litigieuse était réalisée dans un mur faisant partie de 1 a propriété de l'immeuble... et donnait sur un espace libre, conférant au deuxième niveau de l'immeuble un droit de jour et de vue et que la construction de l'immeuble par la Caisse BT RETRAITE est venue, de toute évidence, supprimer ce droit, qu'il importe peu que cette ouverture, d'environ 60 cm de large sur 65 de haut, située à environ 1, 05 mètres du niveau du sol, obturée par un volet plein ouvrant sur l'intérieur de la pièce et fermant avec un verrou métallique rentrant dans le mur, ne constitue pas véritablement une fenêtre, ni que la servitude de vue ait été fréquemment ou non utilisée ; que l'expert a, encore, relevé que s " il n'y avait pas eu d'objection à la réalisation, en son temps, de la construction par la Caisse BT RETRAITE, il n'y avait pas eu, non plus, de consentement formel des propriétaires ; que le rapport d'expertise indique la possibilité d'une solution minimale, à savoir la création d'un velux, pour réparer la perte de lumière, pour environ 800 mais souligne que cette solution compense le préjudice de jour mais non de vue ; qu'il préconise la re-création d'un droit de jour et de vue par la démolition d'une partie du troisième niveau de la partie ouest de l'immeuble ; que les droits des époux X... à obtenir le rétablissement de la situation antérieure sont d'autant moins contestables qu'un protocole d'accord a été envisagé, par lequel la Caisse BT RETRAITE reconnaissait expressément devoir indemnisation au titre de l'abandon de la servitude de vue litigieuse, proposant, pour ce faire, le versement de 10. 000 ; que la solution expertale de pose d'un velux ne compense pas le préjudice de perte de vue, ainsi que le rapport le mentionne expressément, qu'il est acquis que le propriétaire d'un fonds dominant, bénéficiaire d'une servitude de vue, est en droit d'obtenir la démolition du mur édifié en deçà de la distance légale, pour maintenir, en faveur de son héritage, la plénitude du droit réel qui s'y attache, que le juge ne peut substituer, à la démolition demandée, l'allocation de dommages et intérêts ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur la nature de l'ouverture, il sera tout d'abord relevé qu'à aucun moment l'expert n'a qualifié de mitoyen le mur dans lequel a été réalisée l'ouverture ; que le qualificatif de mitoyen ne concerne que le mur séparatif des cours des immeubles des parties ; que cette ouverture d'environ 60 cm de large sur 65 cm de haut, située à 1, 05 mètre du niveau du sol de la pièce ne constitue pas une fenêtre, étant obturée par un volet de bois plein ouvrant sur l'intérieur de la pièce et fermant avec un verrou métallique entrant dans le mur ; que l'expert relève également que cette ouverture conférait au deuxième niveau de l'immeuble X... un droit de jour et de vue étant observé que l'absence d'une semblable ouverture au niveau de l'étage inférieur permet de supposer qu'au ..., une éventuelle construction se limitait au niveau du l'étage de l'immeuble sis au 5 ; que l'édification réalisée par la CNRO est donc venue supprimer ce droit de vue et de jour ; ALORS QU'une servitude de vue peut s'éteindre par le non usage ; qu'en décidant qu'il importait peu que la servitude de vue ait été ou non fréquemment utilisée, la Cour a violé l'article 706 du Code civil.