Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 9 octobre 2013, 12-16.664 12-16.907, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2013-10-09
Numéro d'affaire : 12-16664
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Dijon, 2012-02-02
Président : M. Linden (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Célice, Blancpain et Soltner, SCP Fabiani et Luc-Thaler

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu la connexité, joint les pourvois n° M 12-16.664 et n° A 12-16.907 ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société La Terrisse dont M. X... est le gérant, a conclu avec la société Limoges Hôtel, aux droits de laquelle vient la société Econochic, un contrat de gérance-mandataire portant sur un hôtel à l'enseigne « villages hôtel » ; que M. X... a donné sa démission du poste de gérant le13 décembre 1996, avant de saisir la juridiction prud'homale, afin d'obtenir notamment la reconnaissance de l'existence d'un contrat de travail et le paiement de diverses sommes ; que la qualité de salarié lui a été reconnue par des décisions devenues définitives ; Sur le troisième moyen du pourvoi du salarié et le moyen unique du pourvoi de l'employeur : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission des pourvois ; Sur le premier moyen du pourvoi du salarié : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de fixer à une certaine somme le taux horaire applicable jusqu'au terme du contrat, et de limiter les condamnations de l'employeur à certaines sommes à titre de rappel de salaire, des congés payés et de dommages-intérêts pour repos compensateurs non pris, alors, selon le moyen, qu'en écartant l'application du principe « à travail égal salaire égal » en retenant l'absence de possibilité de comparer la situation de M. X... à celle d'autres salariés travaillant au sein d'une autre société du Groupe B & B, quand il était constant que l'intéressé exerçait des fonctions strictement identiques à celle des directeurs d'établissement de soixante-dix chambres employés par les sociétés en nom collectif qui composaient ce groupe, que ces sociétés qui exerçaient toutes la même activité d'hôtellerie étaient détenues à 99 % par ce dernier et soumises au même statut juridique puisque la convention collective des Hôtels, Cafés et Restaurants s'appliquait à leur personnel, la cour d'appel a violé le principe susvisé ; Mais attendu que la règle « à travail égal salaire égal » est sans application lorsque des salariés appartiennent à des entreprises différentes, peu important qu'elles appartiennent au même groupe ou que ces salariés soient soumis à la même convention collective ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen du pourvoi du salarié : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de limiter les condamnations de la société à titre de rappel de salaire, des congés payés et à titre de dommages-intérêts pour repos compensateurs non pris, alors, selon le moyen : 1° / que les temps de permanence sécurité assurés par un salarié, même effectués dans son logement de fonction, doivent recevoir la qualification de temps de travail effectif, dès lors que les sujétions qui lui sont imposées sont d'une ampleur telles qu'elles ne lui permettent pas en réalité de vaquer librement à des occupations personnelles ; qu'en se bornant à exclure que les heures de permanence sécurité effectuées par M. X... toutes les nuits de vingt-deux heures à six heures du matin puissent recevoir la qualification de travail effectif quand il s'évinçait de ses propres constatations que l'importance de la tâche consistant, pour le salarié, à assumer toutes les nuits la permanence de sécurité d'un hôtel qui avait une capacité d'accueil de soixante-dix personnes, impliquait des interventions à tout moment de la nuit, non seulement à la demande des clients qui disposaient d'une sonnette mais également pour s'assurer que les locaux ne subissaient pas de dégradation, que le calme y était maintenu, qu'aucun trouble à l'ordre public ne s'y produisait, de même que la surveillance nocturne des parkings et les rondes afférentes, de sorte que ces sujétions étaient d'une importance telle qu'elles ne lui permettaient pas, en réalité, de vaquer à des occupations personnelles et constituait, dès lors, un temps de travail effectif, la cour d'appel a violé les articles L. 3121-1 et L. 3121-5 du code du travail ; 2° / qu'en se bornant à exclure que les heures de permanence sécurité effectuées par M. X... toutes les nuits de vingt-deux heures à six heures du matin, puissent recevoir la qualification de travail effectif, sans même rechercher si les sujétions imposées au salarié, consistant à assumer toutes les nuits, depuis le logement de fonction mis à sa disposition, la permanence de sécurité d'un hôtel qui avait une capacité d'accueil de soixante-dix personnes et qui impliquait des interventions à tout moment de la nuit, non seulement à la demande des clients qui disposaient d'une sonnette mais également pour s'assurer que les locaux ne subissaient pas de dégradation, que le calme y était maintenu, qu'aucun trouble à l'ordre public ne s'y produisait, de même que la surveillance nocturne des parkings et les rondes afférentes, n'étaient pas d'une importance telle qu'elles ne lui permettaient pas, en réalité, de vaquer à des occupations personnelles et ne constituait pas, dès lors, un temps de travail effectif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-1 et L. 3121-5 du code du travail ; 3° / qu'aux termes de l'article L. 3121-7 du code du travail, les astreintes sont mises en place par convention ou accord collectif de travail étendu ou par accord d'entreprise ou d'établissement ou à défaut par décision de l'employeur, qui en fixe le mode d'organisation ainsi que la compensation financière ou sous forme de repos à laquelle elles donnent lieu ; que la loi pose ainsi clairement l'obligation d'indemniser l'astreinte, indépendamment des heures d'intervention ; que, dès lors, la cour d'appel qui, concluant que les heures de permanence sécurité n'étaient pas des heures de travail effectif mais un temps d'astreinte, n'a pas recherché, ainsi qu'il lui incombait pourtant, s'il existait des dispositions conventionnelles ou contractuelles déterminant la compensation financière de ces astreintes, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3121-7 du code du travail ; 4° / qu'en l'absence de dispositions conventionnelles ou contractuelles déterminant la compensation financière des heures d'astreinte, c'est au juge qu'il revient de fixer la compensation due ; que M. X... ayant indiqué dans ses écritures, sans être contredit, que son contrat de gérance-mandat, qui avait ensuite été requalifié en un contrat de travail, ne prévoyait pas de compensation financière ou en repos des temps d'astreintes, la cour d'appel était tenue de déterminer la compensation financière qui devait nécessairement lui être accordée ; qu'en négligeant de le faire, elle a violé l'article L. 3121-7 du code du travail ; Mais attendu, d'abord, que la cour d'appel, qui a procédé à la recherche prétendument omise en examinant les conditions dans lesquelles s'exerçait la permanence, a retenu qu'en dehors des périodes d'intervention, les salariés pouvaient vaquer à des occupations personnelles ; qu'elle en a exactement déduit que ces périodes ne constituaient pas du temps de travail effectif ; Attendu, ensuite, que sous le couvert de griefs de manque de base légale et de violation de la loi, le moyen critique une omission de statuer sur la demande en paiement de la compensation financière des périodes d'astreinte ; que l'omission de statuer pouvant être réparée par la procédure prévue à l'article 463 du code de procédure civile, ces griefs ne sont pas recevables ; D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ; Sur le cinquième moyen du pourvoi du salarié : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes d'indemnité de préavis et de dommages-intérêts pour licenciement abusif, alors, selon le moyen : 1° / que la lettre de rupture du contrat de gérance par un mandataire ne saurait être analysée comme valant manifestation de volonté claire et non équivoque de sa part de rompre un contrat de travail, a fortiori alors que son existence n'a même pas encore été constatée ; qu'en affirmant, dès lors, pour débouter l'intéressé de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, que la lettre en date du 13 décembre 1996 par laquelle les époux X... avaient, au nom de la société La Terrisse, notifié à la société en nom collectif Limoges Hôtel la rupture du contrat de gérance mandat qui les liait, aurait valu manifestation, de la part de M. X..., d'une volonté claire et non équivoque de démissionner de son emploi salarié, quand à cette date l'existence d'un contrat de travail liant les parties n'avait pas encore été constatée, de sorte que ce dernier ne pouvait valablement avoir exprimé de volonté claire et réfléchie de le rompre, la cour d'appel a d'ores et déjà violé l'article L. 1237-1 du code du travail ; 2° / que même émise sans réserve, une démission est nécessairement équivoque si le salarié est parvenu à démontrer qu'elle trouvait sa cause dans les manquements de l'employeur ; qu'il ressortait, en l'espèce, de l'arrêt devenu définitif de la cour d'appel de Dijon en date du 23 août 2004 que sous couvert d'un contrat de gérance-mandat, M. X... avait en réalité été lié à la société en nom collectif Limoges Hôtel par un contrat de travail, et de la décision entreprise qu'avec ce « montage juridique lui évitant d'employer M. X... » la société ne s'était pas acquittée du règlement de l'ensemble des heures de travail effectuées, ce qui avait justifié sa condamnation à des rappels de salaire à ce titre ; qu'en se bornant, dès lors, à affirmer qu'en démissionnant de son poste de gérant, M. X... aurait démissionné de son poste de salarié, quand il s'évinçait de ses propres constatations l'existence de manquements graves commis par l'employeur au cours de l'exécution de la relation contractuelle, justifiant que la rupture lui soit imputée, la cour d'appel a encore violé les dispositions de l'article L. 1237-1 du code du travail ; Mais attendu que le caractère équivoque de la démission s'appréciant au regard des conditions dans lesquelles la rupture est intervenue et non de la qualification du contrat, la cour d'appel, qui a constaté que la démission avait été donnée sans réserve et n'avait été précédée d'aucune réclamation ou contestation de la part du salarié qui n'avait saisi la juridiction prud'homale que plusieurs années plus tard, a légalement justifié sa décision ; Mais sur le quatrième moyen du pourvoi du salarié : Vu les articles L. 3141-12, L. 3141-14, D. 3141-5 et D. 3141-6 du code du travail ; Attendu qu'eu égard à la finalité qu'assigne aux congés payés annuels la Directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, il appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé et, en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent ; Attendu que pour débouter le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour congés non pris, l'arrêt retient, par motifs propres et adoptés, que sur les bulletins de salaire ne sont portés ni les droits à congé ni les congés pris ; que l'intéressé ne justifie pas avoir été dans l'impossibilité de prendre l'ensemble des congés payés auxquels il avait droit dans l'exécution du contrat ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'il ressortait de ses constatations que l'employeur ne justifiait pas avoir satisfait à ses obligations, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. X... de sa demande d'indemnité de congés payés, l'arrêt rendu le 2 février 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Dijon ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon ; Condamne la société Econochic aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Econochic à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf octobre deux mille treize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi n° M 12-16.664 par la SCP Fabiani et Luc-Thaler, avocat aux Conseils pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir dit que le taux horaire applicable à Monsieur X... n'était que de 5,64 ¿ du 27 juillet 1995 au 30 avril 1996, de 5,70 ¿ du 1er mai au 30 juin 2006 et de 5,78 ¿ du 1er juillet 2006 au terme du contrat et d'avoir limité en conséquence les condamnations de la SNC ECONOCHIC aux sommes de 16.153 ¿ brut à titre de rappel de salaire de 1.048,53 ¿ brut au titre des congés payés afférents et de 2.695,08 ¿ à titre de dommages et intérêts pour repos compensateurs non pris sommes sur lesquels la provision de 12.000 ¿ devait s'imputer ; AUX MOTIFS QU'en vertu du principe à travail égal, salaire égal, l'appelant sollicite pour un horaire hebdomadaire de 43 heures, un salaire mensuel en 1996 de 3.197,42 ¿, correspondant à un taux horaire de 17,16 ¿ et en 1997 de 3.242,14 ¿ correspondant à un taux horaire de 17,40 ¿, soit selon lui les taux horaire réels reconstitués des directeurs et directrices salariés du groupe B & B ; qu'il ne saurait être contesté que le salarié peut effectivement prétendre au salaire perçu par une personne exerçant les mêmes fonctions que lui au sein de la société ; que cependant le principe à travail égal, salaire égal ne s'applique pas à la revendication du salaire ou des avantages d'un salarié travaillant au sein d'une autre société (Soc. 2 juin 2010) et encore moins à une moyenne arithmétique des salaires pratiqués au sein de cette société, sans que soit notamment tenu compte des caractéristiques des établissements gérés et des compétences propres de chacun des salariés ; qu'en l'occurrence, si la Société LIMOGES HOTEL était une sous-filiale du Groupe B & B, l'établissement exploité par Lucien X... ne l'était pas à l'enseigne B & B, mais à l'enseigne VILLAGES HOTEL ; que, du rapport établi par Mme Y... dans une affaire semblable et versé aux débats par les parties, il ressort que deux sociétés seulement exploitaient des VILLAGES HOTEL avec des salariés, sans que les établissements présentent les mêmes caractéristiques ; qu'en absence de salarié exerçant les mêmes fonctions, comme le soutient à titre subsidiaire l'appelant, il ne peut être fait qu'application du SMIC horaire, soit du 27 juillet 1995 au 30 avril 1996 : 5,64 ¿, du 1er mai au 30 juin 2006 : 5,70 ¿ et du 1er juillet au terme du contrat : 5,78 ¿ ; ALORS QU'en écartant l'application du principe « à travail égal salaire égal » en retenant l'absence de possibilité de comparer la situation de Monsieur X... à celle d'autres salariés travaillant au sein d'une autre société du Groupe B & B, quand il était constant que l'intéressé exerçait des fonctions strictement identiques à celle des directeurs d'établissement de 70 chambres employés par les SNC qui composaient ce groupe, que ces sociétés qui exerçaient toutes la même activité d'hôtellerie étaient détenues à 99 % par ce dernier et soumises au même statut juridique puisque la Convention collective des Hôtels, Cafés et Restaurants s'appliquait à leur personnel, la Cour d'appel a violé le principe susvisé ; DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir limité les condamnations de la SNC ECONOCHIC aux sommes de 16.153 ¿ brut à titre de rappel de salaire, de 1.048,53 ¿ brut au titre des congés payés afférents et de 2.695,08 ¿ à titre de dommages et intérêts pour repos compensateurs non pris ; AUX MOTIFS QUE, sur l'horaire de Lucien X... : que Lucien X... demande que soit reconnu qu'il a effectué au titre de son activité de journée : 257 heures supplémentaires du 13 janvier 1996 au 13 janvier 1997 ; que selon l'article L.3171-4 du Code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'au regard de ces dispositions, la situation des parties est particulière en ce que, compte tenu du montage juridique mis en place, l'horaire du salarié n'était pas fixé par l'employeur et qu'il n'existait aucun système de contrôle a priori ou a posteriori du temps de travail ; que, s'il ne peut être recouru, comme le prétend Lucien X..., pour déterminer son temps de travail à une analyse macroéconomique, prenant pour base les données concernant d'autres établissements, sans que la pertinence des exemples retenus puisse être établie, il doit être pris en compte la situation effective de l'hôtel de LIMOGES, en considérant les tâches incombant aux cogérants, celles qui ont fait l'objet d'une sous-traitance (entretien des chambres et des espaces verts, comptage des draps) et celles accomplies par leurs salariées : Madame Z... puis Madame A... lorsque la première a bénéficié d'un congé maternité, pour un horaire voisin d'un temps complet, compte tenu des heures complémentaires souvent effectuées ; que l'hôtel avait une amplitude d'ouverture de 6h à 12h et de 17h à 22h ; que l'emploi du temps type qui a été établi par l'appelant (pièce n° 19) apparaît un document fort théorique, ne correspondant pas notamment aux horaires de madame Z... dont il est justifié au dossier, ni à ceux de Monsieur B..., très brièvement embauché, ceux de madame A... étant inconnus ; qu'à l'évidence, l'assistante ne se bornait pas, comme le mentionne le planning, à accueillir les clients alors qu'il lui arrivait par exemple de prendre son service à 6 h, ce qui correspondait à l'évidence à un service de petit déjeuner, dans un hôtel de type économique ou le paiement d'avance est la règle ; que par ailleurs, il est bien évident que certaines tâches ne nécessitaient pas d'être effectuées par les deux cogérants, comme le contrôle du ménage ; que les remises en banque, dont il est précisé qu'elles ne devaient être effectuées qu'une fois tous les deux jours, sont néanmoins comptabilisées quotidiennement pour une durée d'une heure trente pour Lucien X..., sa compagne y participant également ; que les temps de repas sont aussi assimilés par l'appelant et par sa compagne à du temps de travail effectif, même s'agissant du dîner quand l'assistante était présente à l'accueil et alors qu'on imagine mal qu'il ait été nécessaire que les cogérants répondent à deux au téléphone ; que par ailleurs, sont comptabilisées des tâches dont il est établi par les pièces au dossier qu'elles étaient sous-traitées, comme le comptage des draps et la tonte des pelouses ; de ces observations, il résulte que l'emploi du temps type ne correspond pas à la réalité du temps de travail effectif de l'appelant ; que la cour considérant : - les obligations imposées par la « bible » de l'hôtel, - la réalité d'une exploitation ne nécessitant pas en permanence simultanément la présence des cogérants et la répartition du travail entre eux, - l'emploi de l'équivalent d'une salariée à temps plein permettant aux cogérants de ne pas être présents à certaines périodes de la journée, - la sous-traitance du ménage des chambres et de divers autres travaux, - les éléments apportés par le salarié quant aux tâches effectuées, a la conviction que les nécessités du service de journée obligeaient Lucien X... à un travail d'une durée de 50 heures hebdomadaires ; que, pendant la période de fermeture de l'hôtel de 22h à 6h, les cogérants avaient la charge de la permanence de sécurité ; que l'appelant entend voir rémunérer toutes ces heures de permanence, sauf à les répartir entre lui et son épouse, comme des heures de travail effectif ; qu'au contraire, l'intimée soutenant que Lucien X... ne rapporte pas la preuve qu'il a travaillé effectivement pendant ces permanences, entend qu'il soit débouté de sa demande de voir valoriser des heures de nuit ; que l'une et l'autre de ces positions ne sont pas conformes aux éléments du dossier ; qu'il n'est pas contesté que la permanence de nuit était obligatoire et qu'un manquement à cette obligation était de nature à entraîner la résiliation du contrat par la Société LIMOGES HOTEL ; que cette présence humaine et la possibilité d'une intervention à tout moment était un élément sur lequel il était insisté dans la communication de l'établissement ; que, de fait, les clients avaient une sonnette à leur disposition pour appeler un cogérant à l'aide, en cas de dysfonctionnement du système de réservation automatique ou tout autre incident ; que la « bible » imposait également aux cogérants la surveillance des parkings ; que ni Lucien X..., ni sa compagne, n'ont tenu un relevé de leurs interventions nocturnes ; que celles-ci sont néanmoins certaines et correspondent pour chacun d'entre eux à un travail effectif d'une heure par semaine ; que le salaire de Lucien X... doit donc être calculé sur une base de 51 h par semaine ; que le salaire mensuel de Lucien X... était au mois de janvier 1996 : ((169 x 5,64) + (34,67 x 7,05) + (17,33 x 8,46)) x 16/31ème = 693,78 ¿ ; que, du mois de février 1996 au mois d'avril 1996 le salaire mensuel de l'intéressé était de : (169 x 5,64) + (34,67 x 7,05) + (17,33 x 8,46) = 1.344,20 ¿ ; que pour les mois de mai à juin 1996, le salaire mensuel de Lucien X... était de (169 x 5,70) + (34,67 x 7,125) + (17,33 x 8,55) = 1.358,50 ¿ ; que pour les mois de juillet à décembre 1996, son salaire mensuel était de « 169 x 5,78) = (34,67 + 7,225) = (17,33 x 8,67) = 1.377,56 ; que pour le mois de janvier 2007, il a été 1.377,56 ¿ x 10/31ème = 444,37 ¿ ; que le salaire dû à Lucien X... est de donc de 693,78 = (1.344,20 x 3) + (1.358,50 x 2) + (1.377,56 x 6) + 444,37 ¿ = 16.153,11 ¿ brut, outre, compte tenu que Lucien X... admet avoir pris deux semaines de congés payés : 1.048,53 ¿ au titre des congés payés afférents ; que, s'il y aura lieu de déduire de ces sommes, la provision de 12.000 ¿ allouée par le Conseil de prud'hommes, il n'y a lieu d'en soustraire, ainsi que l'ont fait les premiers juges, ni les salaires ni les dividendes perçus par l'intéressé de la Société LA TERRISSE ; qu'en effet, la Société ECONOCHIC ne peut se prévaloir d'une compensation, alors qu'elle n'a aucune créance à faire valoir sur l'appelant, puisque ce n'est pas elle qui lui a servi des salaires ou dividendes ; que la cour, infirmant le jugement entrepris, condamne la Société ECONOCHIC à payer à Lucien X... la somme de 16.153 ¿ brut à titre de rappel de salaire et celle de 1.048,53 ¿ brut au titre des congés payés afférents, sommes dont sera déduite la provision de 12.000 ¿ allouée en première instance ; ET QUE sur les dommages et intérêts pour repos compensateurs non pris, Lucien X... entend se voir allouer la somme de 47.856 ¿ pour repos compensateurs non pris ; que la Société ECONOCHIC lui oppose la prescription, en faisant valoir qu'il aurait dû au plus tard présenter sa réclamation sur ce point le 10 janvier 2002 ; que n'ayant formé sa demande que le 25 janvier 2007, celle-ci est prescrite ; que si la demande de dommages et intérêts pour repos compensateur non pris n'a pas été formée en même temps que la demande initiale, celle-ci, introduite le 17 janvier 2001, a interrompu la prescription pour les repos compensateurs acquis à compter du 17 janvier 1996 ; qu'il convient donc pour la cour de rechercher si le salarié a été privé de repos compensateurs auxquels il pouvait prétendre ; qu'aux termes de l'article L.212-5-1 du Code du travail dans sa rédaction applicable à l'espèce, les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent fixé par le décret prévu au premier alinéa de l'article L.212-6 ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire dont la durée est égale à 50 p. 100 de ces heures supplémentaires pour les entreprises de dix salariés au plus et à 100 p. 100 pour les entreprises de plus de dix salariés ; que les heures supplémentaires effectuées par Lucien X... au-delà de 130 heures soit 469 heures en 1996 lui ouvraient droit à repos compensateur ; que le préjudice qu'il a subi en ne pouvant prendre les repos compensateurs auxquels il avait droit sera compensé par l'allocation de la somme de 2.695,08 ¿ à titre de dommages et intérêts et le jugement déféré ainsi réformé ; ALORS, D'UNE PART, QUE les temps de permanence sécurité assurés par un salarié, même effectués dans son logement de fonction, doivent recevoir la qualification de temps de travail effectif dès lors que les sujétions qui lui sont imposées sont d'une ampleur telles qu'elles ne lui permettent pas en réalité de vaquer librement à des occupations personnelles ; qu'en se bornant à exclure que les heures de permanence sécurité effectuées par Monsieur X... toutes les nuits de 22 heures à 6 heures du matin puissent recevoir la qualification de travail effectif quand il s'évinçait de ses propres constatations que l'importance de la tâche consistant, pour le salarié, à assumer toutes les nuits la permanence de sécurité d'un hôtel qui avait une capacité d'accueil de 70 personnes, impliquait des interventions à tout moment de la nuit, non seulement à la demande des clients qui disposaient d'une sonnette mais également pour s'assurer que les locaux ne subissaient pas de dégradation, que le calme y était maintenu, qu'aucun trouble à l'ordre public ne s'y produisait, de même que la surveillance nocturne des parkings et les rondes afférentes, de sorte que ces sujétions étaient d'une importance telle qu'elles ne lui permettaient pas, en réalité, de vaquer à des occupations personnelles et constituait dès lors un temps de travail effectif, la Cour d'appel a violé les articles L.3121-1 et L.3121-5 du Code du travail ; ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QU'en se bornant à exclure que les heures de permanence sécurité effectuées par Monsieur X... toutes les nuits de 22 heures à 6 heures du matin, puissent recevoir la qualification de travail effectif, sans même rechercher si les sujétions imposées au salarié, consistant à assumer toutes les nuits, depuis le logement de fonction mis à sa disposition, la permanence de sécurité d'un hôtel qui avait une capacité d'accueil de 70 personnes et qui impliquait des interventions à tout moment de la nuit, non seulement à la demande des clients qui disposaient d'une sonnette mais également pour s'assurer que les locaux ne subissaient pas de dégradation, que le calme y était maintenu, qu'aucun trouble à l'ordre public ne s'y produisait, de même que la surveillance nocturne des parkings et les rondes afférents, n'étaient pas d'une importance telle qu'elles ne lui permettaient pas, en réalité, de vaquer à des occupations personnelles et ne constituait pas, dès lors, un temps de travail effectif, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.3121-1 et L.3121-5 du Code du travail ; ALORS, ENCORE, (et subsidiairement) QU'aux termes de l'article L.3121-7 du Code du travail, les astreintes sont mises en place par convention ou accord collectif de travail étendu ou par accord d'entreprise ou d'établissement ou à défaut par décision de l'employeur, qui en fixe le mode d'organisation ainsi que la compensation financière ou sous forme de repos à laquelle elles donnent lieu ; que la loi pose ainsi clairement l'obligation d'indemniser l'astreinte, indépendamment des heures d'intervention ; que dès lors, la Cour d'appel qui, concluant que les heures de permanence sécurité n'étaient pas des heures de travail effectif mais un temps d'astreinte, n'a pas recherché, ainsi qu'il lui incombait pourtant, s'il existait des dispositions conventionnelles ou contractuelles déterminant la compensation financière de ces astreintes, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3121-7 du Code du travail ; ET ALORS, ENFIN (et subsidiairement), QU'en l'absence de dispositions conventionnelles ou contractuelles déterminant la compensation financière des heures d'astreinte, c'est au juge qu'il revient de fixer la compensation due ; que Monsieur X... ayant indiqué dans ses écritures (p. 37 et suivantes), sans être contredit, que son contrat de gérance mandat, qui avait ensuite été requalifié en un contrat de travail, ne prévoyait pas de compensation financière ou en repos des temps d'astreintes, la Cour d'appel était tenue de déterminer la compensation financière qui devait nécessairement lui être accordée ; qu'en négligeant de le faire, elle a violé l'article L.3121-7 du Code du travail ; TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté Monsieur X... de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé ; AUX MOTIFS QUE sur le travail dissimulé, l'article L.8221-5 du Code du travail dispose : « Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L.1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche, 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L.3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre 1er de la troisième partie, 3° Soit de ne pas accomplir auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales les déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci » ; que l'appelant soutient que le système mis en place avait pour objectif d'éviter d'avoir à respecter la législation en matière sociale et à ce titre caractérise l'existence d'un travail dissimulé ; que le recours par la société intimée à un montage juridique lui évitant d'employer Lucien X... a été sanctionné par une requalification du contrat en contrat de travail ; qu'il ne caractérise pas à lui seul l'intention de l'employeur de commettre les manquements prévus par l'article L.8221-5 du Code du travail ; que, dans ces circonstances et à défaut d'autres éléments, c'est à tort que les premiers juges ont dit que le contrat de gestion mis en place révélait la volonté de l'employeur de dissimuler l'activité de son salarié ; que la Cour, infirmant le jugement sur ce point, déboute Lucien X... de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé ; ALORS, D'UNE PART, QU'aux termes de l'article L.8221-5 du Code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur, soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L.1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche, soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L.3243-2 relatif à la délivrance d'un bulletin de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; que la Cour d'appel qui, tout en constatant que sous couvert d'un contrat de gestion, la Société LIMOGES HOTEL avait eu recours « à un montage juridique lui évitant d'employer Lucien X... » (arrêt p. 7, § 10), a néanmoins considéré que ce contournement des dispositions du Code du travail ne caractérisait pas à lui seul l'intention de l'employeur de commettre le premier manquement prévu par l'article susvisé, n'a d'ores et déjà pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé dès lors ledit texte ; ALORS, D'AUTRE PART, QU'en retenant, pour débouter Monsieur X... de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé, que le recours par la Société SNC LIMOGES HOTEL à un montage juridique lui évitant de l'employer en tant que salarié avait d'ores et déjà été sanctionné par la requalification du contrat en un contrat de travail, la Cour d'appel, qui a statué par des constatations inopérantes, a méconnu les dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile ; ET ALORS, ENFIN, QU'aux termes de l'article L.8221-5 du Code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur, soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L.1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche, soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L.3243-2 relatif à la délivrance d'un bulletin de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; que la Cour d'appel, tout en constatant que Monsieur X..., qui effectuait en moyenne 51 heures de travail par semaine, avait effectué de janvier 1996 à janvier 1997 de nombreuses heures supplémentaires qui ne lui avaient pas été réglées, s'est bornée à exclure que le recours par la Société à un montage juridique lui évitant de conclure un contrat de travail, puisse caractériser son intention de dissimuler un emploi salarié, sans même examiner si cette intention n'était pas caractérisée par la déclaration d'un nombre d'heures très inférieur à l'horaire réel ; qu'en omettant de procéder à cette recherche, elle a, dès lors, privé sa décision de base légale au regard de l'article L.8221-5 du Code du travail ; QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur X... de sa demande de dommages et intérêts pour congés payés non pris ; AUX MOTIFS QU'alors que sur les bulletins de salaire établis par la Société LA TERRISSE sont portés tant leurs droits à congés que les congés pris, aucun de ces renseignements ne figure sur les bulletins de salaire de l'appelant et de sa compagne ; que ses affirmations selon lesquelles il n'a pu, durant sa période d'emploi, prendre que deux semaines de congés par an, ne sont pas corroborées autrement que par ses dires ; que Lucien X... doit donc être débouté de sa demande de dommages et intérêts pour congés payés non pris et le jugement entrepris confirmé de ce chef ; ALORS QUE la Cour d'appel qui, tout en constatant que les bulletins de salaire établis ne mentionnaient ni les droits à congés, ni les congés pris et qu'au moment de la rupture du contrat aucune indemnité représentative de congés payés n'avait été versée à Monsieur X..., a néanmoins débouté ce dernier de sa demande de dommages et intérêts pour les congés payés non pris, quand il résultait de ses propres constatations que la SNC LIMOGES HOTEL ne justifiait pas s'être acquittée, à quelque moment que ce soit, de son obligation à ce titre, a violé en conséquence les dispositions des articles L.3141-1 et suivants du Code du travail ; CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté Monsieur X... de ses demandes d'indemnité représentative de préavis et de dommages et intérêts pour licenciement abusif ; AUX MOTIFS QUE les relations contractuelles entre la Société LA TERRISSE et la Société LIMOGES HOTEL ont pris fin à l'initiative de la première, Lucien X... et sa compagne adressant à la seconde le 13 décembre 1996 une lettre ainsi libellée : « Par la présente, Mademoiselle D... Catherine et Lucien X..., gérants de la SARK KA TERRISSE ont l'honneur de mettre fin au mandat de gestion liant la SNC LIMOGES HOTEL et la SARL LA TERRISSE. Le préavis d'un mois courra du vendredi 13 décembre 1996 au samedi 11 janvier 1997. Notre départ de l'établissement sera donc le 12 janvier 1997 (¿) » ; que par lettre du 17 décembre 1996, la SNC LIMOGES HOTEL a accusé réception de ce courrier et fixé la fin du contrat sans contestation apparente des intéressés, au 10 janvier 1997 ; que l'appelant entend que cette lettre produise les effets d'une prise d'acte, en raison des fautes graves commises selon lui par son employeur : heures de travail non rémunérées, défaut de sécurité, rémunération insuffisante et résiliation du contrat de travail par la Société ECONOCHIC le 13 janvier 1997 ; qu'ainsi qu'il résulte de la lettre du 13 décembre 1997 des consorts X.../D... qui a été ci-dessus littéralement retranscrite, c'est faussement que l'appelant prétend que l'employeur aurait résilié son contrat de travail, alors qu'il est avec sa concubine à l'origine de la résiliation ; que sa lettre n'était pas une lettre de prise d'acte, mais une lettre de résiliation de type commercial ; que celle-ci ne présente aucun caractère équivoque, est donnée sans réserve ; qu'elle n'a été précédée d'aucune réclamation ou contestation de la part du salarié qui n'a saisi que quatre ans plus tard le Conseil de prud'hommes ; qu'en démissionnant au nom de la société du poste de gérant, Lucien X... a ipso facto démissionné de son emploi salarié ; que c'est à tort que les premiers juges en ont décidé autrement ; que la Cour réformant le jugement entrepris, dit que Lucien X... a démissionné de son emploi et le déboute de ses demandes d'indemnité représentative de préavis et de dommages et intérêts pour licenciement abusif ; ALORS, D'UNE PART, QUE la lettre de rupture du contrat de gérance par un mandataire ne saurait être analysée comme valant manifestation de volonté claire et non équivoque de sa part de rompre un contrat de travail, a fortiori alors que son existence n'a même pas encore été constatée ; qu'en affirmant, dès lors, pour débouter l'intéressé de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, que la lettre en date du 13 décembre 1996 par laquelle les époux X... avaient, au nom de la SARL LA TERRISSE, notifié à la SNC LIMOGES HOTEL la rupture du contrat de gérance mandat qui les liait, aurait valu manifestation, de la part de Monsieur X..., d'une volonté claire et non équivoque de démissionner de son emploi salarié, quand à cette date l'existence d'un contrat de travail liant les parties n'avait pas encore été constatée, de sorte que ce dernier ne pouvait valablement avoir exprimé de volonté claire et réfléchie de le rompre, la Cour d'appel a d'ores et déjà violé l'article L.1237-1 du Code du travail ; ET ALORS, D'AUTRE PART (et subsidiairement), QUE même émise sans réserve, une démission est nécessairement équivoque si le salarié est parvenu à démontrer qu'elle trouvait sa cause dans les manquements de l'employeur ; qu'il ressortait, en l'espèce, de l'arrêt devenu définitif de la Cour d'appel de DIJON en date du 23 août 2004 que sous couvert d'un contrat de gérance mandat, Monsieur X... avait en réalité été lié à la SNC LIMOGES HOTEL par un contrat de travail, et de la décision entreprise qu'avec ce « montage juridique lui évitant d'employer Lucien X... » la Société ne s'était pas acquittée du règlement de l'ensemble des heures de travail effectuées, ce qui avait justifié sa condamnation à des rappels de salaire à ce titre ; qu'en se bornant dès lors à affirmer qu'en démissionnant de son poste de gérant, Monsieur X... aurait démissionné de son poste de salarié, quand il s'évinçait de ses propres constatations l'existence de manquements graves commis par l'employeur au cours de l'exécution de la relation contractuelle, justifiant que la rupture lui soit imputée, la Cour d'appel a encore violé les dispositions de l'article L.1237-1 du Code du travail. Moyen produit au pourvoi n° A 12-16.907 par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société Econochic Il est fait grief à l'arrêt de la cour d'appel de DIJON en date du 2 février 2012 d'AVOIR condamné la SNC ECONOCHIC à payer à Monsieur X..., diverses sommes à titre de rappel de salaire, congés payés y afférents, dommages et intérêts pour repos compensateur non pris et d'AVOIR dit que la Société ECONOCHIC était irrecevable en sa demande de restitution par Monsieur X... des commissions qui avaient été perçues par la SARL LA TERRISSE ; AUX MOTIFS QUE Sur le rappel de salaire : « Pour calculer le rappel de salaire auquel peut prétendre l'appelant, il convient en principe de déterminer la classification applicable, le taux horaire correspondant et le nombre d'heures effectuées ; cependant en absence de convention collective applicable, il ne peut être fait référence à aucune convention collective, observation faite qu'il ne peut être sérieusement contesté que l'intéressé occupait un emploi de responsable d'établissement, ses bulletins de paie établis par la SARL LA TERRISSE mentionnant un emploi de gérant, catégorie dirigeant ; que cette qualification est également de nature à répondre aux dispositions du contrat passé le 3 juillet 1995 entre la SNC LIMOGES HOTEL et la SARL LA TERRISSE où la qualité de cogérants de Lucien X... et de Madame D... était spécialement mentionnée ; ceci précisé, il convient de déterminer le taux horaire applicable et l'horaire de l'appelant ; 1. Le taux horaire En vertu du principe à travail égal, salaire égal, l'appelant sollicite pour un horaire hebdomadaire de 43 heures, un salaire mensuel en 1996 de 3.197,42 ¿, correspondant à un taux horaire de 17,16 ¿ et en 1997 de 3.242,14 ¿ correspondant à un taux horaire de 17,40 ¿ soit, selon lui, les taux horaires réels reconstitués des directeurs et directrices salariés du groupe B & B ; il ne saurait être contesté que le salarié peut effectivement prétendre au salaire perçu par une personne exerçant les mêmes fonctions que lui au sein de la société ; que cependant le principe à travail égal salaire égal ne s'applique pas à la revendication du salaire ou des avantages d'un salarié travaillant au sein d'une autre société (Soc. 2 juin 2010) et encore moins à une moyenne arithmétique des salaires pratiqués au sein de cette société, sans que soit notamment tenu compte des caractéristiques des établissements gérés et des compétences propres de chacun des salariés ; en l'occurrence, si la société LIMOGES HOTEL était une sous-filiale du groupe B & B, l'établissement exploité par Lucien X... ne l'était pas à l'enseigne B & B, mais à l'enseigne VILLAGES HOTEL ; que, du rapport établi par Mme Y... dans une affaire semblable et versé aux débats par les parties, il ressort que deux sociétés seulement exploitaient des VILLAGES HOTEL avec des salariés, sans que les établissements présentent les mêmes caractéristiques ; en absence de salarié exerçant les mêmes fonctions, comme le soutient à titre subsidiaire l'appelant, il ne peut être fait qu'application du SMIC horaire, soit du 27 juillet 1995 au 30 avril 1996 : 5,64 ¿, du 1er mai au 30 juin 2006 : 5,70 ¿ et du 1er juillet 2006 au terme du contrat 5,78 ¿ ; 2. L'horaire de Lucien X... Lucien X... demande qu'il soit reconnu qu'il a effectué au titre de son activité de journée : 257 heures supplémentaires du 13 janvier 1996 au 13 janvier 1997 ; que selon l'article L. 3171-4 du Code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'au regard de ces dispositions, la situation des parties est particulière en ce que, compte tenu du montage juridique mis en place, l'horaire du salarié n'était pas fixé par l'employeur et qu'il n'existait aucun système de contrôle a priori ou a posteriori du temps de travail ; s'il ne peut être recouru, comme le prétend Lucien X... pour déterminer son temps de travail à une analyse macroéconomique, prenant pour base les données concernant d'autres établissements, sans que la pertinence des exemples retenus puisse être établie, il doit être pris en compte la situation effective de l'hôtel de Limoges, en considérant les tâches incombant aux cogérants, celles qui ont fait l'objet d'une sous-traitance (entretien des chambres et des espaces verts, comptage des draps) et celles accomplies par leurs salariées : Madame Z... puis Madame A... lorsque la première a bénéficié d'un congé maternité, pour un horaire voisin d'un temps complet, compte tenu des heures complémentaires souvent effectuées ; l'hôtel avait une amplitude d'ouverture de 6h à 12h et de 17h à 22h ; que l'emploi du temps type qui a été établi par l'appelant (pièce n° 19) apparaît un document fort théorique, ne correspondant pas notamment aux horaires de Madame Z... dont il est justifié au dossier, ni à ceux de Monsieur B..., très brièvement embauché, ceux de Madame A... étant inconnus ; à l'évidence, l'assistante ne se bornait pas comme le mentionne le planning à accueillir les clients alors qu'il lui arrivait par exemple de prendre son service à 6h, ce qui correspondait à l'évidence à un service de petit déjeuner, dans un hôtel de type économique où le paiement d'avance est la règle ; par ailleurs, il est bien évident que certaines tâches ne nécessitaient pas d'être effectuées par les deux cogérants, comme le contrôle du ménage ; que les remises en banque, dont il est précisé qu'elles ne devaient être effectuées qu'une fois tous les deux jours, sont néanmoins comptabilisées quotidiennement pour une durée d'une heure trente pour Lucien X..., sa compagne y participant également ; les temps de repas sont aussi assimilés par l'appelant et par sa compagne à du temps de travail effectif, même s'agissant du dîner quand l'assistante était présente à l'accueil et alors qu'on imagine mal qu'il ait été nécessaire que les cogérants répondent à deux au téléphone ; par ailleurs, sont comptabilisées des tâches dont il est établi par les pièces au dossier qu'elles étaient sous-traitées, comme le comptage des draps et la tonte des pelouses ; de ces observations, il résulte que l'emploi du temps type ne correspond pas à la réalité du temps de travail effectif de l'appelant ; La Cour considérant : · les obligations imposées par la "bible" de l'hôtel, · la réalité d'une exploitation ne nécessitant pas en permanence simultanément la présence des cogérants et la répartition du travail entre eux, · l'emploi de l'équivalent d'une salariée à temps plein permettant aux cogérants de ne pas être présents à certaines périodes de la journée, · la sous-traitance du ménage des chambres et de divers autres travaux, · les éléments apportés par le salarié quant aux tâches effectuées, a la conviction que les nécessités du service de journée obligeaient Lucien X... à un travail d'une durée de 50 heures hebdomadaires ; Pendant la période de fermeture de l'hôtel de 22h à 6h, les cogérants avaient la charge de la permanence de sécurité ; l'appelant entend voir rémunérer toutes ces heures de permanence, sauf à les répartir entre lui et sa compagne, comme des heures de travail effectif ; au contraire, l'intimée soutenant que Lucien X... ne rapporte pas la preuve qu'il a travaillé effectivement pendant ces permanences, entend qu'il soit débouté de sa demande de voir valoriser des heures de nuit ; l'une et l'autre de ces positions ne sont pas conformes aux éléments du dossier ; qu'il n'est pas contesté que la permanence de nuit était obligatoire et qu'un manquement à cette obligation était de nature à entrainer la résiliation du contrat par la société LIMOGES HOTEL ; que cette présence humaine et la possibilité d'une intervention à tout moment était un élément sur lequel il était insisté dans la communication de l'établissement ; que, de fait, les clients avaient une sonnette à leur disposition pour appeler un cogérant à l'aide, en cas de dysfonctionnement du système de réservation automatique ou tout autre incident ; que la "bible" imposait également aux cogérants la surveillance des parkings ; ni Lucien X..., ni sa compagne, n'ont tenu un relevé de leurs interventions nocturnes ; que celles-ci sont néanmoins certaines et correspondent pour chacun d'entre eux à un travail effectif d'une heure par semaine ; le salaire de Lucien X... doit donc être calculé sur une base de 51 h par semaine conformément aux dispositions des articles L. 212-1 et L. 212-5 du code du travail alors en vigueur ; Le salaire mensuel de Lucien X... était aux mois de janvier 1996 : ((169 x 5,64) + (34,67 x 7,05) + 17,33 x 8,46)) x 16/31ème = 693,78 ¿ ; du mois de février 1996 au mois d'avril 1996, le salaire mensuel de l'intéressé était de (169 x 5,64) + (34,67 x 7,05) + (17,33 x 8,46) = 1.344,20 ¿ ; pour les mois de mai et juin 1996 le salaire mensuel de Lucien X... était de (169 x 5,70) + (34,67 x 7,125) + (17,33 x 8,55) = 1.358,50 ¿ ; Que pour les mois de juillet à décembre 1996, son salaire mensuel était de : (169 x 5,78) + (34,67 x 7,225) + (17,33 x 8,67) = 1.377,56 ¿ ; Pour le mois de janvier 2007, il a été 1.377,56 ¿ x 10/31ème = 444,37 ¿ ; Le salaire dû à Lucien X... est donc de 693,78 + (1.344,20 x 3) + (1.358,50 x2) + (1.377,56 x 6) + 444,37 ¿ = 16.153,11 ¿ brut, outre compte tenu que Lucien X... admet avoir pris deux semaine de congés payés : 1.048,53 ¿ au titre des congés afférents ; S'il y aura lieu de déduire de ces sommes, la provision de 12.000 ¿ allouée par le conseil de prud'hommes, il n'y a lieu d'en soustraire ainsi que l'ont fait les premiers juges ni les salaires ni les dividendes perçus par l'intéressé de la société LA TERRISSE ; qu'en effet, la société ECONOCHIC ne peut se prévaloir d'une compensation, alors qu'elle n'a aucune créance à faire valoir sur l'appelant, puisque ce n'est pas elle qui lui a servi des salaires ou dividendes ; la Cour, infirmant le jugement entrepris, condamne la société ECONOCHIC à payer à Lucien X... la somme de 16.153 ¿ brut à titre de rappel de salaire et celle de 1.048,53 ¿ au titre des congés payés afférents, sommes dont sera déduite la provision de 12.000 ¿ allouée en première instance ; Sur les dommages et intérêts pour repos compensateurs non pris Lucien X... entend se voir allouer la somme de 47.856 ¿ pour repos compensateurs non pris ; que la société ECONOCHIC lui oppose la prescription, en faisant valoir qu'il aurait dû au plus tard présenter sa réclamation sur ce point le 10 janvier 2002 ; que n'ayant formé sa demande que le 25 janvier 2007, celle-ci est prescrite ; si la demande de dommages et intérêts pour repos compensateur non pris n'a pas été formée en même temps que la demande initiale, celle-ci, introduite le 17 janvier 2001, a interrompu la prescription pour les repos compensateurs acquis à compter du 17 janvier 1996 ; qu'il convient donc pour la cour de rechercher si le salarié a été privé de repos compensateurs auxquels il pouvait prétendre ; aux termes de l'article L. 212-5-1 du Code du travail dans sa rédaction applicable à l'espèce, les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent fixé par le décret prévu au premier alinéa de l'article L. 212-6 ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire dont la durée est égale à 50 p. 100 de ces heures supplémentaires pour les entreprises de dix salariés au plus et à 100 p. 100 pour les entreprises de plus de dix salariés ; les heures supplémentaires effectuées par Lucien X... au-delà de 130 heures soit 469h en 1996 lui ouvraient droit à repos compensateur ; le préjudice qu'il a subi en ne pouvant prendre les repos compensateurs auxquels il avait droit sera compensé par l'allocation de la somme de 2.695,08 ¿ à titre de dommages et intérêts et le jugement déféré ainsi réformé ». 1°/ ALORS, DE PREMIERE PART QU 'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production de tous éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre en apportant, le cas échéant, ses propres éléments sur les horaires effectivement réalisés ; qu'au cas présent, avant d'affirmer qu'elle avait la conviction que les nécessités du service de journée obligeaient Monsieur X... à un travail d'une durée de 50 heures par semaine, la cour d'appel s'est bornée à rappeler l'amplitude horaire alléguée par les salariés ; qu'en statuant de la sorte, sans définir les éléments suffisamment précis que Monsieur X... avait produit au soutien de ses prétentions relatives à ses horaires effectivement accomplis, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 3171-4 du Code du travail ; 2°/ ALORS, DE DEUXIEME PART, QU'une même prestation de travail ne peut être rémunérée deux fois ; qu'en l'espèce, la Cour de DIJON a jugé que nonobstant le contrat de gérance-mandat conclu entre la SARL LA TERRISSE et la SNC LIMOGES HOTEL, Monsieur X... avait exercé son activité dans un état de subordination à l'égard de la Société LIMOGES HOTEL ; qu'il en résulte que les salaires ou rémunérations versées par la SARL LA TERRISSE à Monsieur X..., en qualité de co-gérant et/ou de salarié de celle-ci, avaient pour contrepartie une prestation de travail qui était celle-là même que la société SNC ECONOCHIC a été condamnée à rémunérer à hauteur des salaires et accessoires mis à sa charge par l'arrêt attaqué ; que la Cour d'appel devait par conséquent déduire de ces salaires et accessoires les rémunérations déjà perçues par Monsieur X... de la SARL LA TERRISSE et ayant exactement la même cause, cette déduction ne procédant pas des règles de la compensation, mais du principe suivant lequel une prestation de travail déjà rémunérée ne peut l'être une seconde fois ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 du Code du travail et 1134 du Code civil ; 3°/ ALORS, DE TROISIEME PART, QUE sauf à consacrer un enrichissement sans cause, une même prestation de travail ne peut être rémunérée deux fois par celui pour le compte duquel elle est accomplie, quelle que soit la qualification que cette rémunération reçoit ou celle du contrat par le truchement duquel elle est versée ; qu'en condamnant la société ECONOCHIC à verser à Monsieur X... une somme à titre de rémunération, venant s'ajouter à des sommes déjà perçues en rémunération de la même prestation, la Cour d'appel a violé derechef les textes susvisés, ensemble l'article 1371 du Code civil ; 4°/ ALORS, ENFIN ET EN TOUTE HYPOTHÈSE QUE le mandat est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom ; qu'en l'espèce, il était constant aux débats que la société LA TERRISSE était mandataire de la société LIMOGES HOTEL, mandant, pour la gestion du fonds de commerce appartenant à cette dernière ; qu'à supposer admise l'existence d'un contrat de travail entre la société LIMOGES HOTEL et Monsieur X..., et sauf à considérer comme fictif le contrat de mandat précité, les sommes versées à Monsieur X... par le mandataire de la société LIMOGES HOTEL, en rémunération des prestations effectuées dans le cadre de la gestion du fonds de commerce appartenant à cette dernière et au cours de l'exécution du supposé contrat de travail, devaient nécessairement être réputées versées par le mandataire au nom et pour le compte du mandant, par hypothèse employeur, de telle sorte qu'il fallait nécessairement les déduire des salaires auxquels le salarié pouvait prétendre à la suite de la reconnaissance judiciaire de l'existence d'un contrat de travail pour la période considérée ; que par ailleurs, en cas de fictivité du mandat et de la société LA TERRISSE, les sommes litigieuses auraient nécessairement dû être réputées versées directement par la société LIMOGES HOTEL, de telle sorte qu'il aurait également convenu de les déduire ; qu'en omettant de s'expliquer sur l'incidence du contrat de mandat conclu entre la société LIMOGES HOTEL et la société LA TERRISSE, sur le point de savoir si, ensuite de la reconnaissance d'un contrat de travail entre la société LIMOGES HOTEL, mandant, et Monsieur X..., une partie au moins des sommes versées à ce dernier par la société LA TERRISSE au cours de l'exécution du prétendu contrat de travail ne devaient pas être réputées versées au nom et pour le compte de la société LIMOGES HOTEL, de telle sorte qu'il convenait de les déduire du montant du rappel de salaire que cette dernière était condamnée à payer au prétendu salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1984 du Code civil, ensemble l'article L. 1221-1 du Code du travail.