Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 24 juin 2009, 07-42.233, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2009-06-24
Numéro d'affaire : 07-42233
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Dijon, 2007-03-08
Président : M. Marzi (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : Me Blondel, SCP Masse-Dessen et Thouvenin, SCP Nicolaý, de Lanouvelle et Hannotin

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., chauffeur routier, a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes dirigées contre ses employeurs successifs, les sociétés Aubry STR, Aubry silo et Trans service ; Sur la demande de mise hors de cause : Met hors de cause la SCP Becheret-Thierry-Senechal Gorrias, mandataire liquidateur de la société Aubry STR ; Sur le premier moyen, pris en ses deux premières branches : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt d'avoir limité la condamnation de la société Trans service au titre des heures supplémentaires et congés payés afférents, alors, selon le moyen : 1°/ que le rapport d'expertise présentait deux sortes de résultats fondés sur un calcul des heures supplémentaires sur une base hebdomadaire pour les uns, sur une base mensuelle pour les autres ; qu'après avoir dit que le calcul effectué sur une base hebdomadaire et l'évaluation déterminée par l'expert selon ces modalités devaient être retenus, la cour d'appel a néanmoins limité la condamnation au paiement de la somme résultant du calcul effectué sur une base mensuelle ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a dénaturé le rapport d'expertise en violation de l'article 1134 du code civil ; 2°/ qu'à tout le moins, en disant qu'il y avait lieu de tenir compte du calcul sur la base hebdomadaire jusqu'au premier août 2001, pour accorder les évaluations fixées sur la base mensuelle par l'expert, la cour d'appel a statué par des motifs contradictoires et violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu que les griefs tendent à dénoncer une erreur matérielle pouvant être réparée selon la procédure prévue à l'article 462 du code de procédure civile ; que le moyen est irrecevable ; Sur le deuxième moyen : Attendu que le salarié fait encore grief à l'arrêt de l'avoir débouté de sa demande en remboursement de la somme retenue sur ses congés payés au titre de la journée de solidarité fixée au lundi 5 juin 2006, alors, selon le moyen, que la journée de solidarité n'est fixée par la loi au lundi de Pentecôte qu'en l'absence d'une convention ou d'un accord de branche ou d'entreprise ; qu'en jugeant l'employeur autorisé à fixer unilatéralement la journée de solidarité au lundi de Pentecôte sans aucune négociation préalable, la cour d'appel a violé l'article L. 212-16 du code du travail ; Mais attendu que la cour d'appel a exactement décidé que l'article L. 212-16, devenu L. 3133-8 , du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-351 du 16 avril 2008, n'instituait pas une obligation de négociation préalable et qu'en l'absence de convention ou d'accord, c'est-à-dire en cas d'absence ou d'échec de la négociation, la journée de solidarité était fixée de par la loi au lundi de Pentecôte ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur les troisième, quatrième, cinquième et sixième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais sur le premier moyen, pris en sa troisième branche : Vu l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu que la cour d'appel a alloué au salarié un reliquat de repos compensateurs en nature, alors que l'intéressé demandait le paiement de sommes à ce titre ; Qu'en statuant ainsi, sans donner de motif à sa décision, la cour d'appel a méconnu les exigences du texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : Met hors de cause la SCP Becheret-Thierry-Senechal Gorrias, agissant en qualité de mandataire liquidateur de la société Aubry STR ; CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a alloué au salarié un reliquat de repos compensateurs en nature et débouté l'intéressé de sa demande en paiement d'indemnités à ce titre, l'arrêt rendu le 8 mars 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Dijon ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Besançon ; condamne la société Trans service aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Trans service à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre juin deux mille neuf.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour M. X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité la condamnation de la société TRANS SERVICE au titre des heures supplémentaires et congés payés y afférents aux sommes de 2.372,06 euros pour la période du 1er avril 1996 au 31 décembre 1997, 237,20 euros au titre des congés payés afférents, 2.448,99 euros pour la période du 1er mars 1999 au 31 décembre 1999, 244,89 euros au titre des congés payés y afférents, 127,12 euros pour la période de janvier à décembre 2001 et 12,71 euros au titre des congés payés y afférents. AUX MOTIFS QUE, d'une part, M. X... demande à la Cour d'entériner le rapport d'expertise du laboratoire LAMDC portant sur la période du 1 mars 1999 au 31 décembre 1999 et sollicite le paiement d'une somme de 5 746,84 euros en règlement d'un rappel d'heures supplémentaires, de congés payés afférents et de repos compensateurs ; que, d'autre part, il lui demande également d'entériner le second rapport d'expertise du même laboratoire portant sur la période du 1 avril 1996 au 31 décembre 1997 et sollicite le paiement d'une somme de 14.214,30 euros en règlement d'un rappel d'heures supplémentaires, de congés payés afférents et de repos compensateurs ; qu'après avoir effectué à juste titre la rectification des nombreuses anomalies et erreurs de manipulation du sélecteur de temps constatées à la lecture des disques de chronotachygraphe, l'expert a procédé à une évaluation du nombre d'heures supplémentaires demeurées impayées ; que, pour la période du 1 avril 1996 au 31 décembre 1997, seul le calcul des heures supplémentaires dans le cadre légal de la semaine civile doit être retenu ainsi que les périodes suivantes jusqu'au 1er août 2001, date à compter de laquelle la société TRANS SERVICE a été régulièrement autorisée par l'inspection du travail (lettre du 26 juillet 2001) à calculer les heures supplémentaires dans le cadre d'une période mensuelle ; qu'il convient, en conséquence, de retenir les évaluations déterminées selon ces modalités ; qu'ainsi pour la première période du 1er avril 1996 au 31 décembre 1997, il lui revient un rappel d'heures supplémentaires de 2.372,06 euros, outre la somme de 237,20 euros au titre des congés payés afférents ; que pour la seconde période de mars à décembre 1999, il est dû à M. X... un arriéré d'heures supplémentaires de 2.448,99 euros, outre la somme de 244,89 euros au titre des congés payés afférents ; que pour la troisième période de janvier à décembre 2001, il lui est dû un rappel de 127,12 euros, outre la somme de 12,71 euros au titre des congés payés afférents ; que les repos compensateurs, dont M. X... doit bénéficier, correspondent à : - 1 journée pour la période du 1 avril 1996 au 31 décembre 1997, - 173,71 heures pour la période de mars à décembre 1999, - 14,66 heures pour celle du janvier à décembre 2001. ALORS QUE le rapport d'expertise présentait deux sortes de résultats fondés sur un calcul des heures supplémentaires sur une base hebdomadaire pour les uns, sur une base mensuelle pour les autres ; qu'après avoir dit que le calcul effectué sur une base hebdomadaire et l'évaluation déterminée par l'expert selon ces modalités devaient être retenus, la Cour d'appel a néanmoins limité la condamnation au paiement de la somme résultant du calcul effectué sur une base mensuelle ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a dénaturé le rapport d'expertise en violation de l'article 1134 du Code civil. QU'à tout le moins, en disant qu'il y avait lieu de tenir compte du calcul sur la base hebdomadaire jusqu'au premier août 2001, pour accorder les évaluations fixées sur la base mensuelle par l'expert, la Cour d'appel a statué par des motifs contradictoires et violé l'article 455 du Nouveau Code de procédure Civile. ET ALORS QUE Monsieur Jean-Jacques X... poursuivait l'indemnisation des repos compensateurs qu'il n'avait pas été mis en mesure de prendre ; qu'en le déboutant de ce chef de demande et en lui accordant la seule récupération sans aucunement motiver sa décision de ce chef, la Cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Jean-Jacques X... de sa demande en remboursement de la somme de 76,55 28 euros retenue à tort sur ses congés payés au titre de la journée de solidarité. AUX MOTIFS QU'au terme de l'article L. 212-16 du Code du travail, "Une journée de solidarité est instituée en vue d'assurer le financement des actions en faveur de l'autonomie des personnes âgées ou handicapées. Elle prend la forme d'une journée supplémentaire de travail non rémunéré pour les salariés et de la contribution prévue au b de l'article 11 de la loi n° 2004-626 du 30 juin 2004 relative à la solidarité pour l'autonomie des personnes âgées et des personnes handicapées pour les employeurs. Une convention, un accord de branche ou une convention ou un accord d'entreprise détermine la date de la journée de solidarité. Cet accord peut prévoir soit le travail d'un jour férié précédemment chômé autre que le 1er mai, soit le travail d'un jour de réduction du temps de travail tel que prévu à l'article L 212-9, soit toute autre modalité permettant le travail d'un jour précédemment non travaillé en application de dispositions conventionnelles ou des modalités d'organisation des entreprises Par dérogation au deuxième alinéa, en l'absence de convention ou d'accord, la journée de solidarité est le lundi de Pentecôte. A défaut de convention ou d'accord de branche ou d'entreprise prévu au deuxième alinéa et lorsque le lundi de Pentecôte était travaillé antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi n° 2004-62 6 du 30 juin 2004 précitée, les modalités de fixation de la journée de solidarité sont définies par l'employeur, après consultation du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel s'ils existent. Il en est de même pour les salariés ne travaillant pas ordinairement en vertu de la répartition de leur horaire hebdomadaire de travail sur les différents jours de la semaine le jour de la semaine retenu, sur le fondement du deuxième, du troisième ou du quatrième alinéa, pour la journée de solidarité."; que le directeur de la société TRANS SERVICE a informé par note l'ensemble du personnel que la société TRANS SERVICE serait fermée le lundi de la Pentecôte 5 juin 2006 et que, du fait de l'interdiction de circuler ce jour là "tous les salariés seront en congés payés d'une journée au titre de la cinquième semaine" ; que M. X... conteste cette décision en faisant valoir que la société TRANS SERVICE aurait dû convoquer les organisations syndicales pour négocier un accord d'entreprise comme le prévoit l'article L. 212-16 précité et qu'elle ne pouvait, en outre, imputer la journée de solidarité sur la cinquième semaine de congés payés dans le cadre de son fractionnement qu'avec l'accord des salariés concernés ; que cependant il ne peut être fait grief à la société TRANS SERVICE d'avoir décidé unilatéralement de placer les salariés en congés le lundi de la Pentecôte an titre de la cinquième semaine de congés payés dès lors que, d'une part, la journée de solidarité ayant été maintenue le lundi de la Pentecôte, aucune ouverture de négociation préalable n'était nécessaire dès lors que l'obligation de négocier un accord d'entreprise ne s'impose que pour placer la journée de solidarité un autre jour que le lundi de la Pentecôte, ce qui n'était pas le cas et que, d'autre part, l'employeur pouvait, sans l'agrément des salariés concernés, placer ceux- ci en congés payés ce jour là dans la mesure où le fractionnement de la cinquième semaine de congés payés échappe aux prévisions de l'article L. 223-8 du Code du travail; que la demande en paiement de la journée du lundi 5 juin 2006 sera en conséquence rejetée. ALORS QUE la journée de solidarité n'est fixée par la loi au lundi de pentecôte qu'en l'absence d'une convention ou d'un accord de branche ou d'entreprise ; qu'en jugeant l'employeur autorisé à fixer unilatéralement la journée de solidarité au lundi de pentecôte sans aucune négociation préalable, la Cour d'appel a violé l'article L. 212-16 du Code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Jean-Jacques X... de sa demande en paiement d'un rappel de prime de section et de congés payés y afférents. AUX MOTIFS QUE les motifs qui ont conduit du rejet de la demande de M. Y... tendant à l'application de l'indexation prétendument prévue par les "accords AUBRY" doivent être également retenus pour rejeter la demande de M. X... ; qu'à la suite de l'abandon de la pratique de la subrogation en usage au sein de la société AUBRY SILO, la prime de section de 883 F, qui présente un caractère salarial, a été versée la société TRANS SERVICE au prorata du temps de présence, le surplus de la prime étant alors versé au titre des indemnités journalières en cas d'arrêt de travail pour maladie ou par la caisse de congés payés en cas de prise de congés payés ; que M. X... ne justifie pas avoir perçu, pendant ses absences pour maladie ou ses congés payés, un revenu, incluant la prime de section, inférieur à celui qui lui était versé pendant les périodes de travail et qu'il a subi une perte de rémunération au titre de ses absences correspondant à la partie de la prime de section qui ne lui a pas été versée directement par l'employeur ; que sa demande en paiement d'un rappel de la somme de 1.944,96 euros, outre celle de 194,50 euros au titre des congés payés afférents sera en conséquence rejetée ; que la demande au titre du treizième mois et des congés payés y afférents doit être rejetée à la suite de la demande précédente, dès lors que le rappel de rémunération réclamé au titre du 13ème mois correspond à l'incidence du rappel de prime de section demandé au titre de la revalorisation de cette prime. ALORS QUE Monsieur Jean-Jacques X... poursuivait le paiement d'une prime de section indexée sur l'augmentation générale des salaires prévue par l'article 55 d'un accord du 23 février 1996 que la société TRANS SERVICES s'était engagée à appliquer ; qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué qu'un exemplaire de la dite « convention intérieure STR AUBRY » avait été remis par le syndicat CGT TRANS SERVICE au directeur de la société TRANS SERVICES qui l'avait émargé le 18 juillet 2003 ; qu'en déboutant le salarié de sa demande fondée sur cet engagement de l'employeur au motif qu'il ne pouvait se déduire de ces circonstances que la convention avait été régulièrement conclue et signée par les partenaires sociaux de l'entreprise, quand la société TRANS SERVICE s'était ainsi en toute hypothèse unilatéralement engagée à respecter cet accord, la Cour d'appel qui a refusé de faire produire effet à cet engagement unilatéral a violé l'article 1134 du Code civil. ALORS en outre QUE Monsieur Jean-Jacques X... démontrait que la prime de section avait auparavant toujours été versée dans son intégralité sans aucune déduction pour absence ; qu'en se bornant à dire que la prime de section était versée au prorata du temps de présence sans aucunement préciser les éléments lui permettant de parvenir à une telle conclusion, la Cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile. ALORS enfin QU'il appartient à celui qui se prétend libéré d'une obligation d'en apporter la preuve ; qu'en reprochant à Monsieur Jean-Jacques X... de ne pas justifier « avoir perçu, pendant ses absences pour maladie ou ses congés payés, un revenu, incluant la prime de section, inférieur à celui qui lui était versé pendant les périodes de travail et qu'il a subi une perte de rémunération au titre de ses absences correspondant à la partie de la prime de section qui ne lui a pas été versée directement par l'employeur », la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Jean-Jacques X... de sa demande tendant au remboursement de frais de déplacement. SANS MOTIF ALORS QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; qu'en déboutant Monsieur Jean-Jacques X... de sa demande en paiement d'un rappel de frais de déplacement sans aucunement motiver sa décision de ce chef, la Cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Jean-Jacques X... de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour discrimination syndicale. AUX MOTIFS QU'il appartient au salarié qui soutient être victime d'une discrimination fondée sur son engagement syndical de présenter des éléments de fait faisant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et qu'au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que M. X... invoque une discrimination en raison de son activité syndicale qui a débuté à la suite de sa désignation par le syndicat CGT comme délégué syndical le 14 juin 1999 ; que la contestation par la société TRANS SERVICE de cette désignation devant le tribunal d'instance ne constitue pas un élément de discrimination dès lors qu'elle n'a fait qu'exercer un doit qui lui est reconnu par la loi ; que le rejet de cette contestation, par jugement du 21 juillet 1999 ne permet pas, davantage, de caractériser une discrimination dès lors que le caractère abusif de la contestation n'a pas été reconnu par cette juridiction ; qu'au regard des nombreuses erreurs de manipulation constatées par les différents experts, le fait que la société TRANS SERVICE ait, à plusieurs reprises, demandé des explications à l'intéressé sur les anomalies qu'elle constatait à la lecture de ses disques ne saurait être considéré comme l'expression d'une discrimination à. son égard ; que l'insistance manifestée par l'employeur auprès de M. X... n'a pas de caractère discriminatoire dès lors qu'elle s'explique par son refus manifeste et systématique de répondre à ses demandes d'explications ; que le fait que l'employeur ait, à trois reprises, voulu licencier M. X... n'est pas constitutif d'une discrimination, dès lors que la première procédure de licenciement a été engagée avant sa désignation le 14 juin 1999 en qualité de délégué syndical de la CGT et que l'autorisation de licenciement a été refusée ensuite en raison respectivement de l'absence de gravité suffisante des fautes invoquées pour justifier un licenciement et du doute sur la réalité des faits fautifs ; que si l'inspection du travail a relevé par procès-verbal des faits constitutifs d'une discrimination fondée sur l'appartenance syndicale, la seule existence de ce procès-verbal est insuffisante pour établir la réalité d'une discrimination, dès lors qu'il n'est fourni aucun renseignement sur la suite qui lui a été donnée par le Parquet du tribunal de grande instance de CHALON SUR SAONE ni aucune précision sur son contenu et les salariés qui auraient été victimes de ladite discrimination; Qu'à l'opposé de la position de l'inspection du travail, il convient de relever que, dans le cadre d'une instance en référé engagée par M. X... pour faire cesser un comportement de harcèlement et de discrimination imputé à la société TRANS SERVICE, la Cour de cassation a, par un arrêt du 9 novembre 2004, a rejeté le pourvoi du salarié contre la décision de la cour d'appel du 16 janvier 2002 qui avait considéré que les éléments apportés par l'employeur démontraient l'absence, dans l'attitude de ce dernier, de harcèlement et de discrimination constitutifs d'un trouble manifestement illicite ; qu'à l'appui de ses dires, M. X... verse également aux débats l'attestation de M. Z..., ancien chauffeur routier de la société TRANS SERVICE, qui affirme que les représentants du personnel et les adhérents du syndicat CGT font l'objet de pression et de menaces de la part de la direction Trans Service - leur véhicule attitré leur a été retiré - chaque jour des remontrances leur sont adressées sans raison"; que M. Z... ne donne aucune précision permettant de caractériser la teneur exacte des remontrances quotidiennes adressées aux militants syndicaux et des pressions et menaces exercées sur eux ; que cette attestation n'est pas crédible, dès lors qu'en raison même de son activité de chauffeur routier, par nature itinérante, M. Z... n'a pu être le témoin direct des remontrances qui auraient été adressées quotidiennement aux divers élus et adhérents du syndicat C.G.T.; qu'il est produit également l'attestation de M. A..., chauffeur routier, qui considère que la procédure de licenciement pour faute grave engagée contre lui constituait une mesure de rétorsion liée à ses réclamations pour obtenir ses relevés d'heures de travail et qui indique que les délégués C.G.T., qui avaient réclamé, lors du changement d'employeur, le respect de leurs droits, avaient subi des sanctions ; qu'il cite comme seul exemple précis de sanction concernant M. X... le remplacement de son camion pour un modèle beaucoup plus ancien qui n'était plus utilisé ; que, sur ce point, l'employeur a justifié ce changement par le fait que ce véhicule adapté au transport international devait être réservé à ce type de transport que n'assumait plus la société TRANS SERVICE et qui était incompatible avec la prise par M. X... de ses heures de délégation ; que M. B..., qui était au nombre des salariés en conflit avec la société TRANS SERVICE, confirme également que le camion de M. X... a été changé et indique que M. C... s'adressant à un groupe de salariés qui venaient de converser avec M. X..., leur avait fait comprendre "qu'il ne fallait pas discuter avec lui"; que cette intervention d'un salarié, dont la fonction n'est pas précisée, à une date qui ne l'est pas davantage, n'est pas de nature à caractériser une discrimination dès lors qu'elle correspond à l'opinion personnelle de ce salarié et qu'elle ne résulte pas d'une consigne ou une directive de la direction visant à mettre à l'écart M. X... en raison de son activité syndicale ; que, d'une manière générale, si à l'occasion du conflit social qui a opposé les anciens chauffeurs routiers d'AUBRY SILO à la société TRANS SERVICE, Monsieur X... s'est trouvé, en sa qualité de délégué syndical, plus engagé que d'autres salariés et que la dégradation du climat social au sein de l'entreprise a entraîné corrélativement une nette détérioration de ses relations personnelles avec la direction de l'entreprise, cette relation conflictuelle, bien qu'elle ait été en relation avec son action syndicale, échappe toutefois au domaine de la discrimination, dès lors qu'il n'est pas possible d'isoler, dans cette relation conflictuelle, des agissements de l'employeur caractérisant une inégalité de traitement par rapport aux salariés non syndiqués ; qu'ainsi, si la formulation par l'intéressé de nombreuses revendication concernant sa propre situation  dont la plupart se sont révélées non fondées  a contribué à cristalliser e conflit sur sa situation personnelle, les refus qui ont été opposés à ses demandes par la société TRANS SERVICE ne sont constitutifs d'aucune discrimination dès lors qu'il n'est ni établi ni même allégué que cette dernière aurait répondu favorablement à des demandes similaires émises par des salariés non syndiqués ; qu'en définitive, au regard de ces éléments d'appréciation, il convient de rejeter la demande d'indemnisation formulée au titre d'une discrimination qui n'est pas caractérisée. ALORS QUE Monsieur Jean-Jacques X... soutenait avoir fait l'objet d'une discrimination à raison de son activité syndicale ; qu'en excluant la discrimination au motif « qu'il n'est pas possible d'isoler, dans cette relation conflictuelle, des agissements de l'employeur caractérisant une inégalité de traitement par rapport aux salariés non syndiqués », la Cour d'appel a violé les articles L.122-45 et L.412-2 du Code du travail. SIXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que les dépens et frais d'expertises devaient être partagés par moitié entre les parties. AUX MOTIFS QUE, dès lors que la sincérité des enregistrements de son temps d'activité a été altérée par des manipulations irrégulières du sélecteur de temps des chronotachygraphes, et qu'il a été nécessaire d'ordonner plusieurs mesures d'expertise pour parvenir à évaluer l'activité de chaque salarié, il est justifié, pour chacune de ces mesures d'instruction, d'en partager le coût par moitié et de mettre chaque moitié à la charge, d'une part, du ou des salarié(s) concerné(s), et d'autre part, de l'employeur concerné. ALORS QUE sauf décision contraire motivée, les dépens et frais non compris dans les dépens ne peuvent être mis à la charge que de la partie perdante ; qu'il résulte de l'arrêt attaqué que les expertises ont permis de conclure au bien fondé de la demande de Monsieur Jean-Jacques X... au titre des heures supplémentaires ; qu'en condamnant néanmoins ce dernier au paiement d'une partie des dépens, dont les frais conséquents des très nombreuses expertises, au seul motif que le sélecteur de temps des chronotachygraphes aurait fait l'objet de manipulations irrégulières quand aucune faute du salarié n'a cependant été relevé dans la manipulation de ces disques, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 696 du nouveau Code de procédure civile. ALORS SURTOUT qu'il appartient à chacune des parties de fournir les éléments de preuve en sa possession ; qu'il résultait du rapport de l'expert que les disques ne lui avaient pas été communiqués en sorte que l'expert n'avait pu travailler que sur les documents remis pas le salarié ; qu'ainsi les difficultés de l'expertise résultaient de la carence de l'employeur ; qu'en mettant toutefois les frais de l'expertise à la charge des seuls salariés, sans s'expliquer sur la carence de l'employeur, la Cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard de l'article 696 du nouveau Code de procédure civile.