Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 18 février 2015, 13-23.670, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2015-02-18
Numéro d'affaire : 13-23670
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2013-06-25
Président : M. Lacabarats (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Lyon-Caen et Thiriez

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 25 juin 2013) que M. X... a été engagé par la société Dumez Afrique le 20 août 1982 en qualité de chaudronnier avec le statut d'agent de maîtrise, son contrat de travail étant soumis à la convention collective des employés, techniciens et agents de maîtrise des entreprises de travaux publics ; que jusqu'à son licenciement intervenu pour motif économique le 9 décembre 1993, il a été affecté sur divers chantiers tant en Afrique qu'en Europe, avec un statut d'expatrié ; qu'estimant subir un préjudice du fait de son absence d'affiliation au régime général de la sécurité sociale durant cette période et à la suite de son absence d'affiliation au régime de retraite des cadres, il a saisi la juridiction prud'homale de demandes en dommages-intérêts ; Sur le moyen unique du pourvoi principal, tel que reproduit en annexe : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande en dommages-intérêts pour défaut d'affiliation au régime général de la sécurité sociale ; Mais attendu d'abord, que le moyen pris en sa quatrième branche, qui développe une position, incompatible avec celle qui avait été soutenue devant la cour d'appel, est irrecevable ; Attendu, ensuite, que la cour d'appel, qui a procédé à la recherche prétendument omise, a, sans inverser la charge de la preuve, constaté que le salarié a bénéficié de points Arrco unifiés acquis pendant son expatriation d'un montant supérieur à ceux qu'il aurait acquis s'il était resté en France de sorte qu'il a bénéficié d'une hausse globale de sa retraite pour l'Arrco dont il doit être tenu compte pour apprécier le caractère équivalent des systèmes mis en place ; Attendu, encore, que non tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, la cour d'appel, qui a effectué la seule recherche, qui lui avait été demandée, a pu retenir qu'aucune considération ne permet de soutenir que les entreprises, qui avaient adhéré à des dispositifs collectifs de couverture retraite, tels que la caisse de retraite des expatriés, conformes aux dispositions de la convention collective auraient eu l'obligation postérieurement de modifier leurs dispositifs, au prétexte que la caisse des Français de l'étranger, mécanisme d'initiative individuelle non prévu par les partenaires sociaux, permettrait de mieux couvrir les salariés et ce, alors même que le salarié n'en a jamais fait la demande, étant relevé que la création de la caisse des français de l'étranger n'a pas eu pour effet de modifier les dispositions de la convention collective applicable sur ce point ; D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ; Sur le moyen unique du pourvoi incident, tel que reproduit en annexe : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer des dommages-intérêts pour défaut d'affiliation du salarié durant son expatriation au régime complémentaire des cadres ; Mais attendu, qu'appréciant, sans dénaturation les faits et les éléments de preuve, la cour d'appel, qui a procédé aux recherches prétendument omises a constaté, sans contradiction, que le Groupe Dumez - devenu Vinci - appliquait à l'ensemble des sociétés du groupe un régime de retraite complémentaire identique, que les salariés agents de maîtrise ayant un niveau de classification identique à celui du demandeur bénéficiaient du régime de retraite complémentaire des cadres par application de l'article 36 de l'annexe I de la convention collective du 14 mars 1947 et que ce régime avait fait l'objet d'une extension géographique aux salariés expatriés ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois ; Fait masse des dépens et dit qu'ils seront supportés par moitié par chacune des parties ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit février deux mille quinze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. X..., demandeur au pourvoi principal. Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué confirmé le jugement déféré en ce qu'il a débouté Monsieur X... de sa demande de dommages et intérêts pour absence d'affiliation au régime général de sécurité sociale durant son expatriation et exclusion de l'assiette de cotisation du salaire réel et des avantages en nature ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « Il n'est pas contesté que M. X... n'a pas été affilié à la Caisse Nationale d'Assurance Vieillesse, pendant la durée de son expatriation du 20 août 1982 au 10 février 1994. Invoquant les dispositions de l'annexe VIII de la convention collective des Travaux Publics ETAM, concernant les « déplacements hors de la France métropolitaine » prévoyant en son article 12 que « les ETAM déplacés continuent, pendant la durée de leur séjour à l'extérieur, à bénéficier de garanties relatives à la retraite et à la couverture des risques invalidité, décès, accidents du travail, maladie, accidents et perte d'emploi », l'article 13 précisant que « L'entreprise s'efforcera d'en assurer dans la mesure du possible, la continuité avec les garanties des régimes métropolitains » et l'article 14 que « ces garanties seront, dans l'ensemble et toutes choses égales d'ailleurs, équivalentes à celles dont l'ETAM bénéficiait s'il était resté en métropole », M. X... soutient que son employeur n'a pas respecté cette obligation en ne l'affiliant pas au régime général pendant son expatriation et le privant ainsi de la possibilité d'acquérir 44 trimestres de base de 1983 à 1993. Il résulte de ces dispositions conventionnelles que l'employeur doit « s'efforcer » de maintenir des garanties équivalentes et non nécessairement identiques, à celles qu'aurait eu son salarié s'il était resté en France étant précisé que cette obligation concerne le régime de retraite pris dans son ensemble et rappelé qu'en vertu de l'article L. 112-2-2 du Code de la sécurité sociale, l'assujettissement au régime général de sécurité sociale français ne s'impose par principe qu'aux personnes exerçant une activité sur le territoire français, sauf à ce que le salarié sollicite à son initiative personnelle et individuelle la possibilité de s'assurer de manière volontaire à l'assurance vieillesse conformément aux dispositions de la loi du 10 juillet 1965. En l'espèce, M. X..., qui n'a jamais formé cette demande, et qui avait accepté la statut d'expatrié, excluant que s'appliquent les dispositions des articles L. 761-2 du Code de la sécurité sociale, prévoyant la possibilité pour les salariés détachés temporairement à l'étranger (pour une durée maximum de trois ans renouvelable au maximum une fois) de rester soumis à la législation française de sécurité sociale, ne saurait soutenir qu'il ignorait, en acceptant ses différentes missions en Afrique et en Espagne pendant plus de dix ans, qu'il n'était plus affilié au régime général de la CNAV alors même que les différents contrats qu'il a signés ne le prévoyaient pas et qu'aucune retenue n'était faite à ce titre dans l'ensemble des bulletins de salaire de la période. Ainsi, dès le premier contrat d'expatriation conclu en juin 1982 pour le chantier au Cameroun, il était prévu à l'article XIV intitulé RETRAITE : l »entreprise adhère au régime de retraite géré par la Caisse de Retraite des Expatriés et y inscrira l'agent. Les cotisations correspondantes seront retenues sur les salaires de l'agent, conformément au montant fixé par la Caisse des Expatriés suivant les bases adoptées par l'entreprise, à savoir 10/16ème à sa charge et 6/16ème à la charge de l'agent. En outre, l'entreprise adhère au profit des agents IAC au régime de la Caisse Nationale de Prévoyance du Bâtiment, des Travaux Publics et des Industries connexes, au titre de la Retraite obligatoire, de la retraite facultative et du contrat veuve. (...) » les mêmes dispositions ou similaires étant reprises dans les contrats signés postérieurement pour les missions dans d'autres pays. Conformément à ces dispositions contractuelles, les différentes sociétés ont, pendant toute la durée de son expatriation, cotisé auprès de la Caisse de Retraite des Expatriés (CRE), organisme d'assurance volontaire retraite, créé le 12 octobre 1948 pour gérer à la fois un régime de retraite et un régime de prévoyance dont l'objet affirmé est de permettre « au personnel expatrié de bénéficier dans les mêmes conditions de sécurité d'avantages de retraites équivalents à ceux dont bénéficient les salariés travaillant en France », M. X... ayant été régulièrement informé du nombre de points dont il bénéficiait. Ainsi que le fait observer la société VINCI CONSTRUCTION GRANDS PROJETS, aucune considération ne permet de retenir « que les entreprise, qui avaient adhéré à des dispositifs collectifs de couverture retraite, tels que la CRE, conformes aux dispositions de la convention collective auraient eu l'obligation postérieurement de modifier leurs dispositifs, au prétexte que la CFE, mécanisme d'initiative individuelle non prévu par les partenaires sociaux, permettrait ultérieurement de mieux couvrir les salariés et ce, alors même que le demandeur n'en a jamais fait la demande », étant relevé que la création de la CFE n'a pas eu pour effet de modifier les dispositions de la convention collective applicable sur ce point. Par ailleurs, il résulte des différents documents versés aux débats que M. X... a bénéficié de points ARRCO unifiés acquis pendant son expatriation d'un montant supérieur à ceux qu'il aurait acquis s'il était resté en France de sorte qu'il a bénéficié d'une hausse globale de sa retraite pour l'ARRCO dont il doit être tenu compte pour apprécier le caractère équivalent des système mis en place. Enfin, il appartenait à M. X... de faire valoir ses droits auprès de la CNAV lui permettant de valider en France les périodes d'activité professionnelle effectuées dans le cadre de son expatriation et ayant donné lieu à des versements de cotisations aux différentes caisses similaires à la sécurité sociale dans les différents pays. Compte tenu de l'ensemble de ses éléments et faute pour M. X... d'établir que sa situation au regard de sa retraite serait plus favorable s'il était resté en France, il convient de la débouter de ses demandes liées à l'absence d'affiliation au régime général de sécurité sociale pendant son expatriation » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « sur l'absence d'affiliation au régime général de sécurité sociale. Il résulte des article L. 742-1 et L. 762-1 du Code de la sécurité sociale que les travailleurs salariés ou assimilés de nationalité française qui exercent leur activité dans un pays étranger et qui ne sont pas ou ne sont plus soumis à la législation française de sécurité sociale en vertu d'une convention internationale ou de l'article L. 761-2 du Code de la sécurité sociale ont la faculté de s'assurer volontairement contre le risque vieillesse. Il n'est pas contesté que le demandeur avait le statut d'expatrié et qu'aucune obligation légale n'était faite à la société VINCI CONSTRUCTION GRANDS PROJETS d'affilier ses salariés expatriés au régime général de sécurité sociale, qui n'assujettit que les salariés travaillant sur la territoire national en application de l'article L. 112-2-2 du Code de la sécurité sociale, la salarié et l'entreprise pouvant, dans le respect des obligations légales locales, cotiser au régime local, et pouvant choisir de souscrire un contrat d'assurance volontaire en France, option qui n'a pas été choisie, ni par les parties lors de la conclusion des contrats de travail successifs, ni par le demandeur seul lorsque la loi lui en a ouvert l'initiative. Monsieur X... n'a donc pas été affilié au régime de base durant les 44 trimestres de son expatriation, alors que nulle obligation n'était faite à la société VINCI CONSTRUCTION GRANDS PROJETS de procéder à l'affiliation de son salarié durant cette période. Sur les garanties apportées par le cadre conventionnel applicable. Les articles 12, 13 et 14 de la convention collective applicable, celle des ETAM des travaux publics, disposent que les ETAM déplacés continuent, pendant la durée de leur séjour à l'extérieur, à bénéficier de garanties relatives à la retraite, que l'entreprise s'efforcera d'assurer dans la mesure du possible la continuité avec les garanties des régimes métropolitains, et que les garanties seront, dans l'ensemble et toutes choses égales par ailleurs, équivalentes à celle dont l'ETAM bénéficierait s'il était resté en métropole. C'est donc dans le cadre conventionnel de la branche d'activité des travaux publics que des garanties plus favorables que celles résultant du seul régime légal ont trouvé à s'appliquer, audelà de la seule possibilité d'un recours éventuel prévu par la loi à l'assurance volontaire des entreprises expatriant leur personnel, option qui n'avait pas été choisie. Il résulte de la lettre même de ces articles que leur objet est donc de rendre obligatoire, là où la loi ne le fait pas, le maintien de garanties au bénéfice du salarié, ce qui ne peut signifier que de certaines garanties, faute qu'il soit stipulé le maintien des garanties. Ces garanties doivent de plus être équivalentes à celles dont l'ETAM aurait bénéficié s'il n'avait pas fait l'objet d'une expatriation, mais globalement et toutes choses égales par ailleurs, cette dernière proposition signifiant que la mesure de l'équivalence doit être effectuée en prenant en considération dans un même temps l'ensemble des garanties, et non pas par une comparaison opérée garantie par garantie, et toutes choses égales par ailleurs, formule indiquant que le principe conventionnel ainsi posé ne peut être appliqué dans l'absolu, mais qu'il doit être tenu compte du contexte plus général dans lequel ces garanties doivent s'inscrire. C'est pour satisfaire à cette exigence de maintien global des garanties, et toutes choses égales par ailleurs que la société VINCI CONSTRUCTION GRANDS PROJETS a affilié ses salariés, et dans l'espèce Monsieur X... à la Caisse de Retraite des Expatriés, fonctionnant suivant le principe de la répartition, c'est-à-dire en répartissant les cotisations sur les prestataires, au prorata de leurs droits, au cours du même exercice, et donc compte tenu d'un rapport démographique nombre de prestataires/nombre de cotisants indépendant du rapport démographique correspondant pour le régime des salariés en activité en métropole, ce qui interdit notamment que toutes les choses puissent être égales par ailleurs. La création en 1978 de la Caisse des Français de l'Etranger permettait au salarié expatrié, sur la base d'une adhésion volontaire, et avec une participation possible des entreprises aux cotisations d'acquérir des trimestres de base. Le demandeur ne rapporte toutefois pas la preuve qu'il ait effectué une démarche en ce sens. Cette création n'a pas eu pour effet de modifier les dispositions de la convention collective applicable sur ce point, et lors des modifications conventionnelles applicables aux ETAM, intervenues en 2006, l'employeur a continué à être tenu d'offrir une couverture retraite à ses salariés expatriés, sans qu'aucune obligation ne lui soit dorénavant imposée de les maintenir affiliés au régime général de sécurité sociale. Sur les diverses demandes. Monsieur X... soutint en premier lieu que la partie défenderesse n'établit pas que le taux de cotisation qui était appliqué à ses salariés demeurés en activité en métropole était inférieur à celui de ses expatriés, ces derniers faisant l'objet d'un taux de cotisation élevé compensant au niveau du régime de retraite complémentaire des non-cadres l'absence d'affiliation au régime général de base ¿ ce qu'elle ne fait qu'affirmer ¿ mais pour conclure lui-même qu'il ne peut en tirer argument parce que l'équivalence de garanties qui était recherchée visait les prestations et pas les cotisations. Il poursuit que l'équivalence de prestation devant être maintenue quel qu'en soit le coût, et que même à supposer que la société VINCI CONSTRUCTION GRANDS PROJETS ait cotisé pour ses salariés expatriés sur une base identique à la cotisation du régime de base augmentée de celle du régime complémentaire pour ses salariés restés en métropole ¿ ce qui n'était pas le cas ¿ cela n'aurait pas suffi à garantir le maintien d'une pension de retraite équivalente à celle versée aux salariés restés en Franc. Ceci ne correspond toutefois pas à l'équivalence des garanties sans que les autres paramètres, à commencer par les cotisations, ne varient. Le fait que VINCI CONSTRUCTION GRANDS PROJETS ait décidé de ne pas affilier ses expatriés au régime général de base de la sécurité sociale avait pour conséquence qu'ils n'acquerraient pas de trimestres de cotisations pendant leur expatriation, ce qui entraînait un différé dans la liquidation de la retraite pour éviter toute décote portant aussi bien sur le régime de base que sur le régime complémentaire. Il expose ensuite que l'équivalence des garanties doit être appréciée à la date de la cotisation, et non pas en 1977 comme le soutient la société VINCI CONSTRUCTION GRANDS PROJETS, alors qu'un tel exercice ne permettait pas de conclure à l'équivalence globale des prestations au moment utile, c'est-à-dire à celui où elles sont servies. Monsieur X... fait valoir qu'il ne lui étai pas légalement possible de faire valider tous ses services passés à l'étranger et qu'il n'avait pas les moyens financiers de racheter tous ses trimestres. Monsieur X... soutient qu'il n'a jamais été informé du fait que la continuité de son affiliation au régime général de sécurité sociale était interrompue par son expatriation, ce qui ne lui a jamais été exposé, que de la seule mention de cotisations versées au profit de la CRE sur ses bulletins de paye il ne pouvait le déduire, pas plus qu'il n'en résulterait à terme un préjudice dont il ne se rendrait compte au compte au moment de la préparation de sa retraite. Il produit à l'appui de ses dires des attestations établies par Messieurs Christian Y... et Henri Z... qui s'accordent pour affirmer qu'en tant qu'expatriés, ils avaient jamais été informés par DUMEZ que leurs conditions de départ à la retraite seraient moins favorables que celles de leurs collègues travaillant en France, croyant a contrario que DUMEZ leur garantirait une retraite équivalente. Son affiliation à la CRE est pourtant mentionnée dans ses différents contrats de travail relatifs aux travaux exécutés au Cameroun en 1982 (article XIV - Retraite), en Côté d'Ivoire en 1987 (article 12 b : Prévoyance sociale, régime de retraite), au Nigéria (article XI - couverture sociale D : retraites mentionnant que « l'agent bénéficie du régime de retraite géré par la CRE et en outre s'il est assimilé Ingénieur ou Cadre il est affilié à la Caisse Nationale de Prévoyance du Bâtiment, des Travaux publics et Industries connexes pour la retraite obligatoire ; la retraite facultative et le contrat veuve »). Ces contrats ont été conclus peut-être sans que le demandeur en mesure pleinement toutes les conséquences, mais en application de l'article 1134 du Code civil, qui dispose que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, qu'elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou des causes que le loi autorise, et qu'elles doivent être exécutées de bonne foi ». ALORS, d'une part, QUE les articles 12, 13 et 14 de l'annexe VII de la convention collective nationale du 31 août 1955 concernant les Employés, techniciens et agents de maîtrise dans les entreprises de travaux publics applicables au moment des faits mettaient à la charge de l'employeur l'obligation d'assurer aux salariés expatriés, notamment en matière de retraite, des garanties, dans l'ensemble et toutes choses égales par ailleurs, équivalentes à celles dont ils auraient bénéficié s'ils étaient restés en métropole ; que, saisie d'un litige portant sur le respect par la société VINCI CONSTRUCTION GRANDS PROJETS de cette obligation, la Cour d'appel s'est bornée à relever que l'objet de la Caisse de Retraite des Expatriés (CRE) à laquelle était affilié le personnel expatrié de la société était d'assurer à ces salariés des avantages de retraite équivalents à ceux dont bénéficient les salariés travaillant en France, que Monsieur X... avait bénéficié de points ARRCO unifiés d'un montant supérieur à ceux qu'il aurait acquis s'il était resté en France et qu'il lui appartenait de faire valider auprès de la Caisse Nationale d'Assurance Vieillesse les périodes d'activités professionnelles effectuées dans le cadre de son expatriation ; qu'en statuant ainsi, sans vérifier si la seule affiliation à la CRE de Monsieur X... permettait effectivement à ce salarié de bénéficier de garanties en matière de retraite équivalentes à celles dont il aurait bénéficié s'il avait travaillé en France, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions conventionnelles susvisées ; ALORS, d'autre part, QUE les articles 12, 13 et 14 de l'annexe VII de la convention collective nationale du 31 août 1955 concernant les Employés, techniciens et agents de maîtrise dans les entreprises de travaux publics applicables au moment des faits mettaient à la charge de l'employeur l'obligation d'assurer aux salariés expatriés, notamment en matière de retraite, des garanties, dans l'ensemble et toutes choses égales par ailleurs, équivalentes à celles dont ils auraient bénéficié s'ils étaient restés en métropole ; qu'en application de ces dispositions, il appartenait à la société VINCI CONSTRUCTION GRAND PROJETS, débiteur de cette obligation, de rapporter la preuve que les garanties en matière de retraite assurées à Monsieur X... pendant son expatriation étaient équivalentes à celles dont il aurait bénéficié s'il avait travaillé en France ; que dès lors, en déboutant Monsieur X... de sa demande de dommages et intérêts à ce titre au motif qu'il n'établissait pas que sa situation au regard de sa retraite serait plus favorable s'il était resté en France, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1315 du Code civil ; ALORS encore QUE dans le cadre de l'obligation pesant sur lui d'assurer aux salariés expatriés des garanties en matière de retraite équivalentes à celles dont ils bénéficieraient s'ils étaient restés en métropole prévue par les articles 12, 13 et 14 de l'annexe VII de la convention collective nationale du 31 août 1955 concernant les Employés, techniciens et agents de maîtrise dans les entreprises de travaux publics, l'employeur doit s'efforcer d'assurer, dans la mesure du possible, la continuité des garanties offertes aux salariés avec celles des régimes métropolitains ; qu'à cet égard, Monsieur X... faisait valoir qu'il était possible d'affilier les salariés français expatriés au régime général de sécurité sociale dès 1970 et, en toute hypothèse, à compter de 1978, date de la création de la Caisse des Français à l'Etranger (CFE) ce qui aurait permis à l'employeur d'assurer une continuité dans les garanties offertes avec celles des régimes métropolitains ; que, dès lors, il appartenait à la société VINCI CONSTRUCTION GRANDS PROJETS, afin de satisfaire à l'obligation conventionnelle susmentionnée, de proposer à ses salariés expatriés d'adhérer à la CFE ; qu'en retenant néanmoins que rien ne faisait obligation aux sociétés qui avaient affilié leurs salariés à la CRE de modifier ultérieurement leur dispositif de couverture retraite pour les affilier à la CFE, la Cour d'appel a violé les dispositions susvisées de la convention collective applicable ; ALORS en outre QUE l'article 12 de l'annexe VII de la convention collective nationale du 31 août 1955 concernant les Employés, techniciens et agents de maîtrise dans les entreprises de travaux publics prévoit que les ETAM déplacés continuent, pendant la durée de leur séjour à l'extérieur, à bénéficier des garanties relatives à la retraite et à la couverture des risques invalidité, décès, accidents du travail, maladie, accidents et perte d'emploi ; qu'en retenant néanmoins, par motifs adoptés, qu'il résultait de la lettre même de cet article que son objet est de rendre obligatoire, là où la loi ne le fait pas, le maintien de garanties au bénéfice du salarié ce qui ne peut signifier que de certaines garanties, faute qu'il soit stipulé le maintien des garanties, pour débouter Monsieur X... de sa demande de dommages et intérêts pour absence d'affiliation au régime général de sécurité sociale, la Cour d'appel a violé les dispositions susvisées de la convention collective applicable ; ALORS, par ailleurs, QUE l'employeur, tenu d'une obligation de bonne foi dans l'exécution du contrat de travail, doit informer le salarié expatrié de sa situation au regard de la protection sociale pendant la durée de son expatriation ; qu'il en découle que, le cas échéant, ce dernier doit l'informer du fait que son activité ne donne pas lieu à affiliation au régime d'assurance vieillesse de la sécurité sociale et l'avertir de la faculté d'adhérer volontairement à ce régime ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel, pour débouter Monsieur X... de sa demande à titre de dommages et intérêts pour absence d'affiliation au régime général de sécurité sociale durant son expatriation, a retenu que ce dernier qui avait accepté le statut d'expatrié ne pouvait ignorer qu'il n'était plus affilié au régime général de la CNAV et qu'il n'avait jamais demandé à adhérer volontairement à ce régime notamment par le biais de la Caisse des Français à l'Etranger ; qu'en statuant ainsi, sans vérifier si le salarié avait été expressément informé par son employeur de son absence d'affiliation au régime d'assurance vieillesse de la sécurité sociale et de la possibilité d'y adhérer volontairement alors que Monsieur X... soutenait que ça n'était pas le cas, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions des articles 1134 du Code civil et L. 1222-1 du Code du travail ensemble celles de l'article L. 762-1 du Code de la sécurité sociale ; ALORS enfin QUE les juges sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, Monsieur X... faisait valoir qu'il n'avait pas la possibilité de faire valider par le régime général de sécurité sociale tous les trimestres travaillés à l'étranger et qu'en toute hypothèse, cette validation était impossible faute de disposer des justificatifs de versements de cotisations à l'étranger ; qu'en estimant néanmoins, pour débouter Monsieur X... de sa demande de dommages et intérêts pour défaut d'affiliation au régime de base de la sécurité sociale, qu'il appartenait au salarié de faire valoir ses droits auprès de la CNAV lui permettant de valider en France les périodes d'activité professionnelle effectuées dans le cadre de son expatriation, sans s'expliquer sur le moyen soulevé de ce chef par l'exposant, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile.Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Vinci construction grands projets, demanderesse au pourvoi incident. IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement en ce qu'il avait rejeté la demande de Monsieur X... au titre du défaut d'affiliation au régime AGIRC et statuant à nouveau de ce chef, dit que Monsieur X... aurait dû être affilié durant son expatriation au régime des cadres en application des dispositions de l'article 36 de la convention collective du 14 mars 1947, condamné la société VINCI CONSTRUCTION GRANDS PROJETS à payer au salarié les sommes de 80.000 € à titre de dommages et intérêts à ce titre et de 2.500 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel, AUX MOTIFS QUE « Il convient de rappeler que .le régime AGIRC, aux termes des articles 4 et 4 bis de la convention collective nationale du 14 mars 1947, concerne obligatoirement les ingénieurs et cadres, (article 4) et les employés, techniciens et agents de maîtrise, «assimilés cadres» (article 4 bis) tels que définis par la convention collective nationale ou régionale applicable à l'entreprise, étant précisé que seules les classifications agréées par l'AGIRC peuvent être prises en considération, et qu'à défaut de convention, seuls les salariés bénéficiant du coefficient 300 dans les classifications des arrêtés «Parodi» (classification antérieure à 1950) sont concernés. Par ailleurs, l'article 36 de l'annexe 1 de cette même convention prévoit que peuvent être également affiliés à l'AGIRC, si leur entreprise a souscrit un contrat prévoyant leur affiliation, les employés, techniciens et agents de maîtrise dont le coefficient est compris entre 200 et 299 dans les classifications Parodi ou à un coefficient hiérarchiquement équivalent dans la convention applicable à l'entreprise et agréé par l'AGIRC. Il doit toutefois être relevé que selon la nouvelle classification, mise en oeuvre par avenant n° 6 du 19 décembre 1975 pour les ETAM des travaux publics et avenant n° 9 du 19 décembre 1975 pour les ETAM du bâtiment, les ETAM bénéficiaient d'un coefficient allant de 300 à 860, de sorte qu'en l'absence de concordance entre les anciens et les nouveaux coefficients hiérarchiques, il ne peut être retenu qu'après le 1er juillet 1976, les salariés du bâtiment et des travaux publics ayant un coefficient supérieur à 300, seraient assimilés cadres au titre de l'article 4 bis de la convention AGIRC alors même qu'ils avaient tous nécessairement un coefficient supérieur ou égal à 300. En conséquence, M X..., qui avait été engagé le 20 août 1982 par la société DUMEZ AFRIQUE en qualité de chef chaudronnier coefficient 600, statut ETAM, ne pouvait pas, à cette date, considérer qu'il devait être assimilé cadre «article 4 bis» du seul fait qu'il avait un coefficient supérieur à 300, aucun élément n'établissant qu'il aurait eu alors des fonctions correspondantes à celles d'un salarié relevant de cette classification. En revanche, il n'est pas contesté que d'autres salariés du groupe DUMEZ et notamment M. A..., également employé en 1982 par la société DUMEZ AFRIQUE sur un chantier au Cameroun, ayant le statut ETAM avec un coefficient similaire, avait pu bénéficier des dispositions de l'article 36 sus visé de 1977 à 1979 au sein de la société DUMEZ BATIMENT. En effet il résulte des documents produits concernant M. A... (attestation établie le 5 octobre 2000 par la caisse de retraites PRO BTP ENTREPRISES, relevé de carrière AGIRC (BTP et hors BTP) arrêté au 31 décembre 2010, relevé de carrière ARRCO dans le BTP édité le 4 avril 2011) que ce salarié dont la situation professionnelle était identique à la sienne avait été affilié au CNRBTPIC et CNPBTPIC : du 1er janvier 1977 au 1er janvier 1979 en qualité de salarié de la société DUMEZ FRANCE soit au titre de l'article 36 soit au titre de l'article 4 bis. Il sera relevé que selon le dernier relevé de l'organisme de retraite ARRCO, M. A... était mentionné comme assimilé cadre de 1977 à 1979 de sorte que s'agissant de deux situations identiques, M. X... a, après avoir dans un premier temps revendiqué le bénéfice de l'article 4 bis de la convention sus visée a invoqué les dispositions de l'article 36 du même texte. Toutefois, aucune considération ne justifie qu'il ne soit pas recevable à faire valoir sa nouvelle argumentation, les conditions de l'aveu n'étant pas réunies en l'espèce, la référence à l'article 4 bis résultant notamment de l'indication mentionnée dans le document sus visé et aucune incohérence ne pouvant être retenue dès lors que M. X... est constant dans sa demande d'affiliation à l'AGIRC qu'il fasse à cet effet référence à l'un ou à l'autre des articles pour justifier sa demande. La société VINCI CONSTRUCTION GRANDS PROJETS soutient que M. X... n'établit pas que tous ses employeurs auraient fait le choix "de faire bénéficier, tant en France qu'a fortiori à l'expatriation, ses ETAM relevant d'un certain niveau de coefficient du mécanisme de l'«article 36»". S'il est exact que M. X... est dans l'impossibilité de produire l'accord d'extension géographique du bénéfice de cet article 36 aux salariés expatriés précisant les catégories d'affiliés concernés, signés par chacune des sociétés l'ayant employé pendant son expatriation, il convient cependant de relever : * que dans une lettre adressée le 28 décembre 1966 à la Caisse de retraite des expatriés, la société DUMEZ, aux droits de laquelle se trouve la société VINCI CONSTRUCTION GRANDS PROJETS indique: "nous vous avons fait part de notre désir d'unifier et de modifier les adhésions que nous vous avons données jusqu'à ce jour pour nos agences et chantiers extra-métropolitains ou pour certaines sociétés du groupe DUMEZ", en rappelant les différentes extensions précédentes pour les chantiers au Sénégal, en Mauritanie, en Guinée, en Côte d'Ivoire, au Nigéria, en Espagne, au Brésil, au Canada, en Irak, au Pakistan, en Polynésie, en Turquie, au Cambodge, en Australie, au Kenya, au Tanganyka, à Madagascar, au Maroc, en Tunisie et en précisant qu'elle a demandé à la CNPBTP à laquelle elle adhère pour ses activités métropolitaines, l'extension du bénéfice de la Convention collective nationale du 14 mars 1947 pour les ingénieurs et cadres de ses agences, chantiers et filiale d'outre mer ainsi que pour les ouvriers et les ETAM, * que dans un arrêt rendu le 14 février 2012 par la cour d'appel de Colmar opposant la société VINCI CONSTRUCTION GRANDS PROJETS à un ancien salarié ayant été engagé à partir de 1984 en qualité de conducteur de travaux pour travailler en expatriation, il était expressément mentionné dans les conditions générales du contrat de travail de ce salarié, concernant sa retraite complémentaire: "l'agent est inscrit aux organismes de retraites complémentaires auxquels les agents de même catégorie professionnelle employés en France sont affiliés (2ème tranche). L'agent cadre dont le salaire dépasse le plafond de cotisation à la Caisse des Cadres, bénéficie du régime de retraite complémentaire de la Caisse de Retraite des Expatriés " ce qui confirme l'existence de l'extension géographique du bénéfice du régime de retraite complémentaire pour l'ensemble des sociétés du groupe, tant en France qu'à l'étranger. Par ailleurs, si l'option de l'article 36 sus visé est facultative pour l'employeur, elle est irréversible et s'applique à l'ensemble des salariés relevant de la catégorie professionnelle, dès lors que l'option a été faite: "l'extension du régime a obligatoirement effet pendant toute la durée de la convention", tous les salariés titulaires de postes classés à un niveau au moins égal au niveau retenu, bénéficiant obligatoirement de ce régime. Compte tenu de l'ensemble de ces éléments, il convient de retenir que M. X... aurait dû être affilié durant son expatriation au régime des cadres, en application des dispositions de l'article 36 de la convention sus visée ; que le préjudice résultant de l'absence d'affiliation au régime de L'AGIRC : Après avoir tenu compte de la diminution de la rente ARRCO induite du fait de la cotisation en tant qu'assimilé cadre, de l'assiette de cotisation au régime de cadres incluant les avantages en nature, du calcul de la rente AGIRC qu'il aurait acquis et de la capitalisation du manque à percevoir, la cour a les éléments pour fixer à la somme de 80 000 € le montant alloué à M. X... en réparation du préjudice total résultant de l'absence d'affiliation au régime complémentaire AGIRC pendant la durée de son expatriation » ; 1. ALORS QU'il est fait interdiction au juge de dénaturer les documents soumis à son examen ; qu'en l'espèce, dans sa lettre du 28 décembre 1966 à la Caisse de Retraite des Expatriés, la société DUMEZ, après avoir demandé l'unification de différents contrats d'adhésion à la CRE conclus pour différents chantiers dans les pays énumérés, indiquait « Compte tenu du fait que nous avons demandé à la Caisse Nationale de Prévoyance du Bâtiment, des Travaux Publics et des Industries Connexes, à laquelle nous adhérons pour nos activités métropolitaines, l'extension du bénéfice de la convention collective nationale du 14 mars 1947 pour les Ingénieurs et Cadres de nos agences, chantiers et filiales d'Outre-Mer, la nouvelle grille d'emploi ci-jointe ne comporte pratiquement de modification, par rapport à la grille précédemment employée, que pour les ouvriers et les ETAM. Les modifications que nous apportons à notre régime de retraite constituent une amélioration extrêmement importante des garanties données à notre personnel, que ce soit pour nos Ingénieurs et Cadres par l'extension du régime de la convention collective nationale de 1947 ou que ce soit pour nos ouvriers et ETAM par l'amélioration de notre adhésion à votre régime particulier » ; que la société ne faisait donc pas état dans ce courrier d'extensions pour les chantiers à l'étranger mais seulement d'adhésions à la CRE et surtout ne mentionnait pas avoir demandé l'extension du bénéfice de la convention collective AGIRC du 14 mars 1947 pour les ouvriers et ETAM ; qu'en retenant à l'appui de sa décision que dans cette lettre, la société DUMEZ avait rappelé les différentes extensions précédentes pour différents chantiers et avait précisé qu'elle a demandé à la CNPBTP à laquelle elle adhère pour ses activités métropolitaines l'extension du bénéfice de la Convention collective nationale du 14 mars 1947 pour les ingénieurs et cadres de ses agences, chantiers et filiale d'outre-mer ainsi que pour les ouvriers et les ETAM, la cour d'appel a dénaturé ce courrier, en violation du principe susvisé ; 2. ALORS en tout état de cause QUE l'affiliation à l'AGIRC est obligatoire que les cadres visés à l'article 4 de la convention collective nationale du 14 mars 1947 et les employés, techniciens ou agents de maîtrise « assimilés cadres » visés à l'article 4 bis de cette convention ; que l'affiliation des ETAM qui ne répondent pas aux conditions posées par ces articles mais ont une « une cote hiérarchique au moins égale à 200 dans les arrêtés de mise en ordre des salaires » ou « une position hiérarchique équivalente dans les classifications d'emploi résultant de conventions ou d'accords conclus au plan national ou régional en application des dispositions légales en vigueur en matière de convention collective » est prévue par l'article 36 de l'annexe I de la convention de façon seulement facultative ; que le salarié expatrié qui prétend à l'affiliation AGIRC sur le fondement de l'article 36 de l'annexe I de la convention AGIRC doit donc justifier que l'entreprise a fait le choix d'affilier à l'AGIRC ses ETAM relevant de l'article 36 travaillant tant en France qu'à l'étranger ; qu'à supposer que la société DUMEZ ait indiqué dans son courrier du 28 décembre 1966 avoir demandé à la CNPBTP à laquelle elle adhère pour ses activités métropolitaines « l'extension du bénéfice de la Convention collective nationale du 14 mars 1947 pour les ingénieurs et cadres de ses agences, chantiers et filiale d'outre-mer ainsi que pour les ouvriers et les ETAM », cela n'établissait pas que cette demande d'extension aurait concerné les ETAM relevant de l'article 36 de l'annexe I de la convention AGIRC et non pas seulement ceux relevant d'une affiliation obligatoire par application de l'article 4 bis de ladite convention ; qu'en statuant de la sorte, sans à aucun autre moment constater que les entreprises ayant employé M. X... avaient fait le choix d'affilier à l'AGIRC leurs salariés relevant de l'article 36 travaillant en France et à l'étranger, la cour d'appel a donc entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des textes susvisés ; 3. ALORS QUE l'exposante soulignait sans être démentie que dans l'espèce ayant donné lieu à l'arrêt de la cour d'appel de Colmar du 14 février 2012, l'employeur au moment des expatriations était la SOCIETE GENERALE D'ENTREPRISE POUR LES TRAVAUX PUBLICS ET INDUSTRIES ¿ aux droits de laquelle était postérieurement venue la société VINCI CONSTRUCTION GRANDS PROJETS ¿ et non l'une des sociétés ayant employé M. X... ; qu'en se fondant, pour retenir l'existence d'une extension géographique du bénéfice du régime de retraite complémentaire pour l'ensemble des sociétés du groupe tant en France qu'à l'étranger sur la circonstance que l'arrêt de la cour d'appel de Colmar du février 2012 mentionnait dans les conditions générales du contrat de travail d'un salarié engagé à partir de 1984 en qualité de conducteur de travaux pour travailler en expatriation, concernant sa retraite complémentaire "l'agent est inscrit aux organismes de retraites complémentaires auxquels les agents de même catégorie professionnelle employés en France sont affiliés (2ème tranche). L'agent cadre dont le salaire dépasse le plafond de cotisation à la Caisse des Cadres, bénéficie du régime de retraite complémentaire de la Caisse de Retraite des Expatriés", quand une telle mention, figurant dans un contrat de travail d'un salarié avec une société n'ayant jamais employé M. X..., était insuffisante pour établir une extension géographique choisie par toutes les sociétés du groupe ni même par les sociétés ayant employé M. X..., la cour d'appel a statué par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard des articles 3, 3 bis, 4 et 4 bis de la Convention collective AGIRC du 14 mars 1947, ensemble l'article 36 de l'annexe I à cette convention ; 4. ALORS QUE le principe d'égalité de traitement est sans application lorsque des salariés appartiennent à des entreprises différentes, peu important qu'elles appartiennent au même groupe ; qu'en se fondant sur la circonstance que d'autres salariés du groupe DUMEZ et notamment M. A..., employé en 1982 par la société DUMEZ AFRIQUE et ayant le statut ETAM avec un coefficient similaire avait pu bénéficier des dispositions de l'article 36 de l'annexe I de la convention collective AGIRC de 1977 à 1979 au sein de la société DUMEZ BATIMENT, quand il résultait de ses constatations que cette affiliation avait été obtenue lorsqu'il était au service d'un employeur différent de la société DUMEZ AFRIQUE et des autres sociétés ayant employé M. X... et sans préciser quels étaient les employeurs des « autres salariés du groupe » visés, la cour d'appel a violé le principe susvisé ; 5. ALORS QUE les juges du fond ne peuvent statuer par voie de motifs contradictoires ; qu'en affirmant que M. A... avait été affilié au CNRBTPIC et CNPBTPIC du 1er janvier 1977 au 1er janvier 1979 en qualité de salarié de la société DUMEZ FRANCE soit au titre de l'article 36 de l'annexe I soit au titre de l'article 4 bis après avoir affirmé qu'il avait pu bénéficier des dispositions de l'article 36 de l'annexe I de 1977 à 1979 au sein de la société DUMEZ BATIMENT, la cour d'appel s'est contredite, en violation de l'article 455 du Code de procédure civile.