Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 6 janvier 2011, 09-69.245, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2011-01-06
Numéro d'affaire : 09-69245
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Montpellier, 2009-06-24
Président : M. Béraud (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Masse-Dessen et Thouvenin

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu que Mme X..., engagée le 22 mai 1989 par la société Bruno Y... en qualité d'assistante expert-comptable, a saisi la juridiction prud'homale de la contestation d'un avertissement notifié le 29 juillet 2006, puis a été licenciée pour faute grave le 3 mai 2007 ; Sur le premier moyen du pourvoi principal de la salariée : Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande en annulation de l'avertissement du 29 juillet 2006 alors, selon le moyen : 1°/ que les juges ne peuvent se déterminer sans viser ni analyser, même de manière sommaire, les éléments de preuve sur lesquels ils se fondent ; que la cour d'appel, avoir relevé que Mme X... s'était vu notifier un avertissement le 29 juillet 2006 pour des anomalies relevées dans la gestion de quatre clients dont elle avait la charge, a rejeté la demande tendant à voir annuler l'avertissement aux motifs " qu'il est dûment justifié par les pièces produites aux débats de la réalité de ces anomalies " ; qu'en se déterminant par la seule référence aux pièces produites au débat sans les viser ni les analyser, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2°/ que Mme X... avait soutenu que l'avertissement qui lui avait été infligé attestait de l'acharnement de l'employeur à son encontre et dénonçait son comportement constitutif de harcèlement moral ; que la cour d'appel a relevé que Mme X... se bornait " à indiquer dans ses écritures qu'elle était victime, en dépit de son dévouement au travail, de critiques injustifiées de la part de son employeur " ; qu'en statuant comme elle l'a fait sans se prononcer sur le comportement de l'employeur constitutif de harcèlement moral, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 1152-1, L. 1152-2 et L. 1152-3 du code du travail ; Mais attendu qu'ayant jugé que les faits, non contestés, justifiaient la sanction prononcée, laquelle était proportionnée, la cour d'appel a, par là-même, justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen du pourvoi principal de la salariée : Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt de dire justifié son licenciement pour faute grave et de la débouter de sa demande d'indemnités et de dommages-intérêts de ce chef alors, selon le moyen : 1°/ que Mme X... avait soutenu que son licenciement, intervenu suite à l'action en justice qu'elle avait engagée pour solliciter l'annulation de l'avertissement prononcé le 29 juillet 2006 en dénonçant l'acharnement dont l'employeur faisait preuve, s'inscrivait dans le cadre du processus de harcèlement que l'employeur poursuivait à son encontre ; que la cour d'appel ne s'est pas prononcée sur ce point ; qu'en statuant comme elle l'a fait sans se prononcer sur le comportement de l'employeur constitutif de harcèlement moral, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 1152-1, L. 1152-2 et L. 1152-3 du code du travail ; 2°/ que Mme X... avait soutenu que l'employeur avait fait un usage déloyal et illégal de son pouvoir de direction en la harcelant pour l'inciter à démissionner et en la licenciant, faute d'avoir obtenu sa démission alors qu'elle avait déjà engagé une action en justice pour solliciter l'annulation de l'avertissement prononcé le 29 juillet 2006 en dénonçant l'acharnement dont l'employeur faisait preuve ; qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si l'employeur n'avait pas failli à son obligation d'exécuter le contrat de travail de bonne foi en exerçant son pouvoir de direction de façon déloyale, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L. 1222-1 du code du travail ; 3°/ que des faits caractérisant une insuffisance professionnelle ne peuvent fonder un licenciement pour faute grave ; que tout en contestant les faits qui lui étaient reprochés, Mme X... avait fait valoir que ces faits caractérisaient tout au plus une insuffisance professionnelle non fautive qui ne pouvait pas être utilement être invoquée à l'appui d'un licenciement pour faute grave ; que la cour d'appel, qui a qualifié les faits reprochés à la salariée d'erreurs, de retards et d'anomalies mais qui a néanmoins considéré qu'elle avait commis une faute grave, a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1235-1 et L. 1235-3 du code du travail ; 4°/ que Mme X... avait fait valoir que les faits sur lesquels l'employeur fondait le licenciement étaient prescrits ; que la cour d'appel a relevé que " il est justifié de ce que l'ensemble des anomalies affectant la tenue des comptes et les déclarations fiscales ont été découverte par l'employeur entre le 5 mars et le 22 mars 2007 de sorte qu'aucun des faits reprochés n'étaient prescrits lorsque l'employeur a lancé la procédure de licenciement le 16 avril 2007 " ; qu'en procédant par affirmations sans viser ni analyser la moindre pièce, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 5°/ que l'existence d'une faute grave doit être appréciée un concreto ; que n'est pas constitutif d'une faute grave rendant impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, même durant le préavis, le fait, pour une salariée ayant 18 ans d'ancienneté, d'accomplir son travail en commettant quelques erreurs ou anomalies ou d'accomplir son travail avec retard alors même qu'elle était contrainte, compte tenu de sa charge de travail, d'effectuer des heures supplémentaires ; que la cour d'appel, qui a qualifié les faits reprochés à la salariée d'erreurs, de retards et d'anomalies et qui a constaté qu'elle effectuait de nombreuses heures supplémentaires mais qui a néanmoins considéré que son licenciement pour faute grave était justifié alors qu'elle avait 18 ans d'ancienneté, a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1235-1 et L. 1235-3 du code du travail ; 6°/ que la cour d'appel s'est fondée sur l'avertissement prononcé à l'encontre de la salariée en juillet 2006 ; que la cassation à intervenir sur le premier moyen relatif à l'avertissement emportera cassation par voie de conséquence du chef de l'arrêt relatif au licenciement et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; Mais attendu que la cour d'appel, qui a relevé que Mme X... avait sciemment fait de fausses déclarations aux services fiscaux, minoré des chiffres d'affaires pour se conformer aux souhaits des clients sur le montant de la TVA, a pu décider que ces erreurs et négligences répétées dans les dossiers dont la salariée avait la responsabilité rendaient impossible son maintien dans l'entreprise et constituaient une faute grave et a, par là-même, écarté l'argumentation selon laquelle la cause du licenciement serait autre ; d'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le pourvoi incident de l'employeur : Attendu que la société Bruno Y... fait grief à l'arrêt de la condamner à payer une somme au titre des heures supplémentaires et à rectifier les fiches de paie alors, selon le moyen : 1°/ que seules les heures supplémentaires accomplies avec l'accord au moins implicite de l'employeur donnent droit à paiement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que les heures déclarées par la salariée permettaient par la suite à l'employeur d'établir sa facturation ; qu'en procédant à cette affirmation péremptoire, sans même examiner si, ainsi que le soutenait et en justifiait l'employeur par la production de factures précises les clients de l'exposante n'étaient pas facturés au forfait, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2°/ que seules donnent lieu à rémunération les heures supplémentaires rendues nécessaires par le travail demandé ; qu'en l'espèce, l'exposante soutenait que la salariée " passait beaucoup plus de temps que nécessaire sur ses dossier ", ce dont elle justifiait par la production de tableaux permettant d'établir un ratio entre honoraires facturés et temps consacré aux dossiers ; qu'en faisant droit aux demandes de la salariée sans rechercher si les heures dont la salariée réclamait le paiement étaient inhérentes au travail qui lui était demandé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-22, L. 3121-1 et L. 3171-4 du code du travail ; Mais attendu, d'une part, que dans ses conclusions d'appel l'employeur contestait toute facturation forfaitaire aux clients ; qu'il n'est pas recevable à présenter devant la Cour de cassation un moyen contraire à ses propres écritures ; d'autre part, qu'ayant constaté que l'employeur ne justifiait pas des horaires effectivement réalisés, la cour d'appel a souverainement apprécié le nombre d'heures supplémentaires effectuées ; que le moyen, irrecevable en sa première branche, n'est pas fondé pour le surplus ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois, tant principal qu'incident ; Laisse à chaque partie la charge respective de ses dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six janvier deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour M. Clément ès qualités PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de Madame X... tendant à voir annuler l'avertissement prononcé le 29 juillet 2006 ; AUX MOTIFS QUE Mme X... s'était vu notifier un avertissement le 29 juillet 2006 déjà pour des anomalies relevées dans la gestion de quatre clients dont elle avait la charge ; qu'il est dûment justifié par les pièces produites aux débats de la réalité de ces anomalies ; que Mme X..., qui se borne à indiquer dans ses écritures qu'elle était victime, en dépit de son dévouement au travail, de critiques injustifiées de la part de son employeur, ne peut qu'être déboutée de la demande en annulation de cet avertissement qu'elle présente parallèlement ; ALORS QUE les juges ne peuvent se déterminer sans viser ni analyser, même de manière sommaire, les éléments de preuve sur lesquels ils se fondent ; que la Cour d'appel, avoir relevé que Mme X... s'était vu notifier un avertissement le 29 juillet 2006 pour des anomalies relevées dans la gestion de quatre clients dont elle avait la charge, a rejeté la demande tendant à voir annuler l'avertissement aux motifs « qu'il est dûment justifié par les pièces produites aux débats de la réalité de ces anomalies » ; qu'en se déterminant par la seule référence aux « pièces produites au débat » sans les viser ni les analyser, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de Procédure Civile ; Et ALORS QUE Madame X... avait soutenu que l'avertissement qui lui avait été infligé attestait de l'acharnement de l'employeur à son encontre et dénonçait son comportement constitutif de harcèlement moral ; que la Cour d'appel a relevé que Mme X... se bornait « à indiquer dans ses écritures qu'elle était victime, en dépit de son dévouement au travail, de critiques injustifiées de la part de son employeur » ; qu'en statuant comme elle l'a fait sans se prononcer sur le comportement de l'employeur constitutif de harcèlement moral, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L 1152-1, L 1152-2 et L 1152-3 du Code du Travail (anciennement L 122-49). SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit le licenciement pour faute grave de Madame X... justifié et rejeté l'intégralité des demandes de Mme X... tendant à obtenir le paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, une indemnité de licenciement, une indemnité compensatrice de préavis et tendant aussi à ce qu'il lui soit donné acte de ce qu'elle sollicitait le bénéfice de son DIF ; AUX MOTIFS QUE le licenciement par un employeur de son salarié est légitime, dès lors qu'il repose sur une cause réelle et sérieuse ; il appartient à l'employeur qui se prévaut d'une faute grave d'en rapporter la preuve ; la lettre de licenciement dont les termes sont reproduits plus haut, fixe les limites du litige ; le premier grief énoncé dans la lettre de licenciement a trait aux déclarations de TVA effectuées pour le compte du client SARL STARS dont Mme X... avait la charge au sein du cabinet d'expertise-comptable ; le reproche tel qu'il résulte de la lettre et tel qu'il est explicité dans les écritures de l'employeur est celui : 1) d'avoir établi avec retard la déclaration de TVA de l'année 2005, puisque celle-ci fut établie le 25 juillet 2006, alors qu'elle aurait dû l'être avant le 30 avril 2006 ; 2) d'avoir, pour éviter que le client n'ait à régler des pénalités en raison de ce retard dans la déclaration, fictivement créé un crédit de TVA, en minorant le chiffre d'affaires (le client se trouvant ainsi créditeur envers l'Etat n'avait plus à payer de pénalités) ; 3) d'avoir par la suite, afin de rectifier l'insuffisance de déclaration au titre de l'année 2005, été obligée d'augmenter les acomptes de TVA de 2005, provoquant des difficultés de trésorerie pour le client, lequel a fait savoir son mécontentement et pris la décision de rompre ses relations avec le cabinet ; Mme X... soutient qu'elle n'a pas minoré les bases afin de faire apparaître un crédit de TVA, mais que celui-ci a été généré par la récupération importante de TVA sur les gros travaux réalisés par le client au cours du 4ème trimestre 2005 ; qu'il a ensuite été établi au 31 août 2006 une situation dans laquelle a été constatée une régularisation de TVA et qu'avec l'accord de la cliente, les acomptes ont été modifiés dès le 3ème trimestre 2006 afin de répartir les montants à payer avant le mois d'avril 2007 ; toutefois Mme X..., qui avait en charge la gestion de ce client, ne peut contester que la déclaration de TVA de l'année 2005 qui devait être faite pour le 30 avril 2006, l'a été, comme cela résulte du document concerné, tardivement le 25 juillet 2006, de sorte que le client s'exposait à des pénalités ; or, Mme X... n'explique pas les raisons pour lesquelles, quel qu'ait pu être le montant de la TVA déductible, elle a fait figurer au titre de la TVA collectée au taux de 19, 6 % un chiffre d'affaire largement inférieur à celui résultant des Grands-Livres des comptes généraux (129. 024  au 31 décembre 2005 sur le document comptable produit contre 87. 789  seulement sur la déclaration de la taxe sur la valeur ajoutée de 2005) ; il résulte de cette déclaration que c'est bien cette minoration du chiffre d'affaires et donc de la TVA collectée par rapport à la TVA récupérable qui a généré un crédit de 993 , alors que la déclaration du chiffre d'affaires réel aurait au contraire généré une dette envers l'Etat de 7. 088  ; il s'agit donc bien d'une fausse déclaration aux services fiscaux ; les difficultés de trésorerie qui s'en sont suivis, du fait de l'augmentation des acomptes à laquelle il a fallu procéder fin 2006, ne sont pas non plus contestables et sont dénoncées dans le courrier, produit aux débats, que le client a adressé le 15 mars 2007 au cabinet d'expertise-comptable et dans lequel le client confirme sa décision de quitter le cabinet ; le deuxième grief concerne la gestion du client SARL PORT VENDRES IMMOBILIER dont Mme X... avait également la charge en sa qualité d'assistante du cabinet d'expertise-comptable ; il est tout d'abord reproché à Mme X... d'avoir, alors que la comptabilité des agences immobilières doit être tenue selon la règle comptable « créancedette » (c'est-à-dire que le chiffre d'affaires est comptabilisé lors de l'émission de la facture), comptabilisé les produits selon la règle dite des encaissements, la facture n'étant alors comptabilisée en chiffre d'affaires que lorsqu'elle est effectivement encaissée sur le compte bancaire ; de ce fait, 35 650  de factures de transactions immobilières émises et non encaissées n'ont pas été comptabilisées et n'ont pas été soumises aux taxes et impôts, entraînant pour le client un redressement fiscal ; Mme X... explique dans ses écritures que « si les produits ne figuraient pas en comptabilité, c'est parce qu'ils n'avaient pas été remis sur le compte bancaire prévu à ce effet, soit le compte transaction » et qu'elle n'avait pas eu connaissance de ces commissions ; or la comptabilisation des produits de transaction selon la règle comptable « créancedette » ne doit précisément pas se faire à partir des seuls éléments du compte bancaire, mais au vu des factures et du registre des actes tenu par l'agence immobilière qu'il appartenait à Mme X... de demander au client ; c'est au vu de ce répertoire des actes que l'inspecteur des impôts a établi le 5 mars 2007 sa « proposition de rectification » (versée aux débats) eu égard aux incidences de ce défaut de comptabilisation sur la TVA payée par le client ; il est justifié de ce que Mme X... avait suivi une formation spécifique en novembre 2004 sur la comptabilité des agences immobilières ; Mme X... qui avait dès lors connaissance des règles comptables et fiscales spécifiques à ce type de client, ne peut s'abriter derrière le fait que le client concerné n'était pas à jour de son registre des actes, pour ne se référer qu'aux encaissements sur le compte bancaire, alors qu'il lui appartenait de lui réclamer les documents idoines, en l'occurrence les factures à défaut d'un registre des actes à jour ; il est par ailleurs justifié, concernant la gestion de ce client que la déclaration « taxe sur les véhicules des sociétés » n'avait pas été établie et que M. Y... a dû y procéder lui-même en avril 2007 lorsqu'il s'est aperçu de cette omission durant l'absence de Mme X... ; il résulte par ailleurs des déclarations de TVA concernant ce client SARL PORT VENDRES IMMOBILLIER, des feuilles de calculs établies de la main de Mme X..., des lettres et courriels du client que Mme X... procédait à des « minorations » de chiffres d'affaires pour se conformer au souhait qu'exprimait le client sur le montant de TVA à payer en fonction de sa trésorerie du moment ; en outre, il résulte de la copie du certificat d'immatriculation d'un véhicule appartement à la société PORT VENDRE IMMOBILIER, des annotations manuscrites de Mme X..., de l'extrait du grand livre et de l'édition des dotations, que Mme X... a comptabilisé pour 10. 969  des indemnités kilométriques que la société aurait versées à M. A..., salarié de la société, sur la base d'un véhicule qui n'est pas le sien, mais qui est la propriété de la société (!). Or il est justifié de ce que Mme X... connaissait bien cette société dont elle avait la charge, et où elle a fait embaucher sa fille, ainsi que cela résulte d'un bulletin de paie produit aux débats ; d'autres anomalies et retard sont justifiés dans la gestion de la société VISION NOUVELLE, du cabinet du Dr B... et de la société PIQUEIRAS ORIOL, dont Mme X... avait la charge ; il est justifié de ce que l'ensemble des anomalies affectant la tenue des comptes et les déclarations fiscales ont été découverte par l'employeur entre le 5 mars et le 22 mars 2007 de sorte qu'aucun des faits reprochés n'étaient prescrits lorsque l'employeur a lancé la procédure de licenciement le 16 avril 2007 ; Mme X... ne peut pour se dédouaner invoquer le contrôle qu'exerçait M. Y... avant que les documents ne soient envoyés à l'administration fiscale ; en effet, alors qu'il n'est pas contesté que le cabinet d'expertise-comptable avait 11 salariés et 300 clients, M. Y..., expert-comptable qui ne pouvait matériellement revérifier la conformité de toutes les déclarations avec les documents comptables, devait au contraire pouvoir s'appuyer sur l'expérience d'une assistante qui avait 17 ans d'expérience dans l'entreprise ; or bon nombre des erreurs, retards et anomalies que Mme X... a ainsi effectivement commis, étaient pour certains de nature à engager la responsabilité du cabinet d'expertise-comptable ; par ailleurs, Mme X... s'était vu notifier un avertissement le 29 juillet 2006 déjà pour des anomalies relevées dans la gestion de quatre clients dont elle avait la charge ; alors qu'il est dûment justifié par les pièces produites aux débats de la réalité de ces anomalies, Mme X..., qui se borne à indiquer dans ses écritures qu'elle était victime, en dépit de son dévouement au travail, de critiques injustifiées de la part de son employeur, ne peut qu'être déboutée de la demande en annulation de cet avertissement qu'elle présente parallèlement ; dans ces conditions et en dépit de l'ancienneté de la salariée dans l'entreprise, son licenciement pour faute grave était justifiée ; Mme X... sera en conséquence déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement abusif et en paiement des indemnités de rupture. Elle sera également déboutée de sa demande tendant à bénéficier de son DIF ; ALORS QUE Madame X... avait soutenu que son licenciement, intervenu suite à l'action en justice qu'elle avait engagée pour solliciter l'annulation de l'avertissement prononcé le 29 juillet 2006 en dénonçant l'acharnement dont l'employeur faisait preuve, s'inscrivait dans le cadre du processus de harcèlement que l'employeur poursuivait à son encontre ; que la Cour d'appel ne s'est pas prononcée sur ce point ; qu'en statuant comme elle l'a fait sans se prononcer sur le comportement de l'employeur constitutif de harcèlement moral, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L 1152-1, L 1152-2 et L 1152-3 du Code du Travail (anciennement L 122-49) ; ALORS à tout le moins QUE Madame X... avait soutenu que l'employeur avait fait un usage déloyal et illégal de son pouvoir de direction en la harcelant pour l'inciter à démissionner et en la licenciant, faute d'avoir obtenu sa démission alors qu'elle avait déjà engagé une action en justice pour solliciter l'annulation de l'avertissement prononcé le 29 juillet 2006 en dénonçant l'acharnement dont l'employeur faisait preuve ; qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si l'employeur n'avait pas failli à son obligation d'exécuter le contrat de travail de bonne foi en exerçant son pouvoir de direction de façon déloyale, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L 1222-1 du Code du Travail (anciennement L 120-4) ; ALORS subsidiairement QUE des faits caractérisant une insuffisance professionnelle ne peuvent fonder un licenciement pour faute grave ; que tout en contestant les faits qui lui étaient reprochés, Madame X... avait fait valoir que ces faits caractérisaient tout au plus une insuffisance professionnelle non fautive qui ne pouvait pas être utilement être invoquée à l'appui d'un licenciement pour faute grave ; que la Cour d'appel, qui a qualifié les faits reprochés à la salariée d'erreurs, de retards et d'anomalies mais qui a néanmoins considéré qu'elle avait commis une faute grave, a violé les articles L 1234-1, L 1234-5, L 1234-9, L 1235-1 et L 1235-3 du Code du Travail (anciennement L 122-6, L 122-8, L 122-9, L 122-14-3 et L 122-14-4) ; ALORS à titre encore plus subsidiaire QUE Madame X... avait fait valoir que les faits sur lesquels l'employeur fondait le licenciement étaient prescrits ; que la Cour d'appel a relevé qu'« il est justifié de ce que l'ensemble des anomalies affectant la tenue des comptes et les déclarations fiscales ont été découverte par l'employeur entre le 5 mars et le 22 mars 2007 de sorte qu'aucun des faits reprochés n'étaient prescrits lorsque l'employeur a lancé la procédure de licenciement le 16 avril 2007 » ; qu'en procédant par affirmations sans viser ni analyser la moindre pièce, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de Procédure Civile ; ALORS en outre QUE l'existence d'une faute grave doit être appréciée un concreto ; que n'est pas constitutif d'une faute grave rendant impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, même durant le préavis, le fait, pour une salariée ayant 18 ans d'ancienneté, d'accomplir son travail en commettant quelques erreurs ou anomalies ou d'accomplir son travail avec retard alors même qu'elle était contrainte, compte tenu de sa charge de travail, d'effectuer des heures supplémentaires ; que la Cour d'appel, qui a qualifié les faits reprochés à la salariée d'erreurs, de retards et d'anomalies et qui a constaté qu'elle effectuait de nombreuses heures supplémentaires mais qui a néanmoins considéré que son licenciement pour faute grave était justifié alors qu'elle avait 18 ans d'ancienneté, a violé les articles L 1234-1, L 1234-5, L 1234-9, L 1235-1 et L 1235-3 du Code du Travail (anciennement L 122-6, L 122-8, L 122-9, L 122-14-3 et L 122-14-4) ; ALORS enfin QUE la Cour d'appel s'est fondée sur l'avertissement prononcé à l'encontre de la salariée en juillet 2006 ; que la cassation à intervenir sur le premier moyen relatif à l'avertissement emportera cassation par voie de conséquence du chef de l'arrêt relatif au licenciement et ce, en application de l'article 624 du Code de Procédure Civile. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Bruno Y... Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'exposante au titre des heures supplémentaires et des congés payés y afférents, à la rectification des bulletins de paie, ainsi que de l'AVOIR condamnée aux dépens ; AUX MOTIFS QUE « aux termes de l'article L 3171-4 du Code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il est de principe qu'il appartient au salarié qui demande le paiement d'heures supplémentaires de fournir préalablement au juge les éléments de nature à étayer sa demande. Mme X... a produit aux débats ses agendas qui mentionnent le détail jour par jour de son travail, le « Journal des temps détaillés par collaborateur » document interne dressé par jour et par mois, ainsi que les tableaux intitulés « Contrôle des heures saisies pour le mois de : janvier, février,... » documents internes récapitulant par mois et pour chaque jour du mois les temps accomplies par chacun des onze collaborateurs du cabinet. L'ensemble des ces documents étaient notamment destinés à calculer les temps passés sur les dossiers afin d'établir la facturation des clients. Il résulte du décompte, établi à partir de ces documents, du nombre d'heures de travail effectuées par Mme X... par semaine que celle-ci a accompli par rapport aux 39 heures hebdomadaires figurant sur les bulletins de paie, un nombre d'heures supplémentaires variant suivant les semaines à l'intérieur d'une fourchette allant de une à cinq heures. Le nombre total des heures supplémentaires ainsi accomplies du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2006 se monte à 556, 50 heures. L'employeur qui, de son côté, ne fournit aucun élément sur les horaires effectivement réalisés par Mme X..., soutient que les heures dont se prévaut Mme X..., incluraient des temps de pause pendant lesquels les salariés prennent le café. Toutefois il s'agit de temps de pause non clairement définis et délimités par l'employeur, que les salariés prennent sur leur poste de travail ou à proximité, sans qu'il soit contesté, comme l'indique la salariée, qu'elle restait à la disposition du client se tenant toujours à portée de téléphone. En tout cas, les décomptes produits par la salariée reposent sur les heures effectivement facturés par le cabinet aux clients à partir du temps passé sur chaque dossier ce qui rend également inopérant l'argument de l'employeur selon lequel Mme X... a bénéficié de jours de RTT. Il convient d'ailleurs de relever à cet égard que ce n'est pas, comme l'indique faussement l'employeur dans ses écritures, à partir de la 36 eme heure que Mme X... a décompté les heures supplémentaires, mais à compter de la 40 eme heure ; Il convient en conséquence de faire droit à la demande en paiement de la somme brute de 11. 568, 24  à titre de rappel de salaire (556, 50h x (16, 63  + 25 %)). Il sera en outre alloué à Mme X... une somme 1. 156, 82  au titre des congés payés y afférents. Il convient également, sans qu'il y ait lieu pour autant à prévoir une astreinte, d'ordonner la délivrance des bulletins de paie de 2003, 2004, 2005 et 2006 rectifiés » ; 1. ALORS QUE seules les heures supplémentaires accomplies avec l'accord au moins implicite de l'employeur donnent droit à paiement ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a retenu que les heures déclarées par la salariée permettaient par la suite à l'employeur d'établir sa facturation ; qu'en procédant à cette affirmation péremptoire, sans même examiner si, ainsi que le soutenait et en justifiait l'employeur par la production de factures précises les clients de l'exposante n'étaient pas facturés au forfait, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. 2. ET ALORS QUE seules donnent lieu à rémunération les heures supplémentaires rendues nécessaires par le travail demandé ; qu'en l'espèce, l'exposante soutenait que la salariée « passait beaucoup plus de temps que nécessaire sur ses dossiers » (conclusions p. 23), ce dont elle justifiait par la production de tableaux permettant d'établir un ratio entre honoraires facturés et temps consacré aux dossiers ; qu'en faisant droit aux demandes de la salariée sans rechercher si les heures dont la salariée réclamait le paiement étaient inhérentes au travail qui lui était demandé, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-22, L. 3121-1 et L. 3171-4 du Code du Travail.