Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 22 octobre 2013, 12-17.344, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2013-10-22
Numéro d'affaire : 12-17344
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2012-02-08
Président : M. Espel (président)
Avocats : SCP Boré et Salve de Bruneton, SCP Piwnica et Molinié

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 8 février 2012), qu'à la suite d'un litige survenu entre la société Française de radiotéléphone (la société SFR) et la société Celcom, un tribunal de commerce a condamné la société SFR à payer à la société Celcom la somme de 112 946,30 euros au titre du solde du compte entre les parties, condamné la société Celcom à payer à la société SFR la somme de 116 266,32 euros au titre du remboursement d'une rémunération indue et ordonné la compensation entre les montants de ces deux condamnations, rejetant en revanche d'autres demandes indemnitaires telle que celle présentée par la société Celcom au titre du manquement de la société SFR à son obligation précontractuelle d'information ; Sur la recevabilité de la première branche du deuxième moyen, contestée par la défense : Attendu qu'il ne résulte ni de ses écritures, ni de l'arrêt, que la société Celcom a soutenu en cause d'appel que sa demande indemnitaire fondée sur la modification unilatérale et discriminatoire des accords de coopération tendait aux mêmes fins que les prétentions qu'elle avait soumises aux premiers juges et qu'elle devait, en conséquence, échapper à la prohibition de l'article 564 du code de procédure civile ; D'où il suit que le moyen est nouveau, mélangé de fait et de droit et, comme tel irrecevable ; Sur le deuxième moyen, pris en ses quatrième et cinquième branches : Attendu que la société Celcom et M. X..., son mandataire judiciaire, font grief à l'arrêt d'avoir limité la condamnation de la société SFR au paiement de 110 052 euros et d'avoir écarté le surplus des demandes de la société Celcom, alors, selon le moyen : 1°/ que le créancier de l'obligation d'information prévue à l'article L. 330-1 du code de commerce a droit à la réparation du préjudice né de la violation de cette obligation ; qu'en déboutant la société Celcom de ses demandes fondées sur la violation par la société SFR de son obligation d'information prévue par l'article L. 330-3 du code de commerce aux motifs que la société Celcom devait « être considérée comme un professionnel de la téléphonie mobile nécessairement informé des divers développement de ce marché et du fonctionnement du réseau de distribution auquel elle appartient » de sorte qu'elle « ne démont rait pas avoir eu son consentement vicié du fait du défaut d'information précontractuelle, lequel ne l'a donc pas privée des éléments d'appréciation nécessaires à une prise de décision éclairée », sans rechercher, comme elle y était invitée par la société Celcom qui ne poursuivait pas la nullité du contrat, si cette dernière n'avait pas subi un préjudice en raison du manquement, par la société SFR, à son obligation d'information, la cour d'appel qui s'est prononcée par des motifs inopérants pris de l'absence de vice du consentement, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 330-3 du code de commerce ; 2°/ qu'en toute hypothèse, les compétences du créancier de l'obligation d'information prévue à l'article L. 330-1 du code de commerce n'exonèrent pas son débiteur de sa responsabilité ; qu'en écartant les demandes formulées par la société Celcom au titre du manquement commis par la société SFR à son devoir d'information aux motifs que la société CELCOM devait « être considérée comme un professionnel de la téléphonie mobile nécessairement informé des divers développements de ce marché et du fonctionnement du réseau de distribution auquel elle appartient », la cour d'appel a violé l'article L. 330-3 du code de commerce, ensemble l'article 1382 du code civil ; Mais attendu, d'une part, qu'ayant soutenu dans ses écritures que si l'obligation d'information avait été satisfaite elle aurait pu apprécier les conditions de concurrence, être informée des changements de politique commerciale et ne se serait jamais engagée avec les mêmes contraintes, ce qui justifiait le paiement de 1 007 558 euros au titre du préjudice économique résultant de la concurrence subie, ce dont il résulte qu'elle fondait sa demande sur l'existence d'un vice ayant altéré son consentement, la société Celcom n'est pas recevable à présenter devant la Cour de cassation un moyen contraire à ses écritures ; Et attendu, d'autre part, qu'ayant constaté que le contrat ne prévoyait aucune clause d'exclusivité au bénéfice de la société Celcom dans sa zone de chalandise et retenu que cette dernière était un professionnel averti au regard de l'expérience acquise dans le domaine de la téléphonie mobile, la cour d'appel, qui n'a pas exonéré la société SFR de sa responsabilité au titre d'un manquement à l'obligation d'information, a pu écarter la demande indemnitaire qui était fondée sur le vice du consentement occasionné par ce manquement ; D'où il suit que le moyen, irrecevable en sa première branche, n'est pas fondé en sa seconde branche ; Et sur le troisième moyen : Attendu que la société Celcom et M. X..., ès qualités, font grief à l'arrêt d'avoir condamné la société Celcom au paiement de la somme de 405 620,93 euros, alors, selon le moyen, qu'une faute contractuelle n'ouvre droit à l'allocation de dommages-intérêts que si elle cause un préjudice ; qu'en condamnant la société Celcom au paiement de 272 827,65 euros au titre de contrats de téléphonie prétendument enregistrés au mépris des stipulations contractuelles sans rechercher, comme elle y était invitée, si ces abonnements n'avaient pas généré un chiffre d'affaires de plusieurs dizaine de millions d'euros pour SFR de sorte que nonobstant la faute imputée à la société Celcom, la société SFR n'avait subi aucun préjudice, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; Mais attendu qu'ayant relevé, dans le cadre d'un calcul de comptes entre parties, que des sommes avaient été indûment versées à la société Celcom à titre de commissions, pour des prestations réalisées par d'autres points de vente, ainsi qu'à la suite de pratiques de dissociation des produits à vendre en pack, effectuées en contravention des clauses contractuelles, la cour d'appel, qui n'était pas saisie d'une action en responsabilité mais d'une demande destinée à établir les comptes entre parties, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; Et attendu que le premier moyen et les deuxième, troisième, sixième à huitième branches du deuxième moyen ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Celcom et M. X..., ès qualités, aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux octobre deux mille treize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils, pour la société Celcom et M. X..., ès qualités PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité la condamnation de la société SFR au paiement de la somme de 110.052 ¿, d'AVOIR ainsi rejeté le surplus des demandes de la société CELCOM et d'AVOIR condamné la société CELCOM au paiement de la somme de 405.620,93 ¿ ; AUX MOTIFS QUE sur les demandes indemnitaires formées par la société Celcom à titre principal : que celle-ci sollicite, à titre principal, la condamnation de la société SFR à devoir lui verser les sommes de : - 78 292 ¿ au titre de la modification unilatérale et discriminatoire des accords de coopération commerciale ; -1.754.424 ¿ au titre du prétendu "démarchage de la clientèle" par la société SFR ; - 1.007 558 euros au titre de la nontransmission du document d'information précontractuelle par la société SFR ; - 364.457 ¿ (HT) selon le dispositif de ses conclusions, au titre d'un solde de comptes entre les parties, fondé notamment sur les rapports d'expertise judiciaire ;- 3.177.228 ¿ à titre d'"indemnité compensatrice du préjudice subi" consécutivement à la résiliation des accords que l'appelante sollicite elle-même ; que s'agissant du premier chef de demande afférent à la modification unilatérale et discriminatoire des accords de coopération, aucune prétention n'a été formulée à ce titre en première instance ; que cette demande présentant ainsi un caractère nouveau ne pourra qu'être déclarée irrecevable sur le fondement des dispositions de l'article 564 du code de procédure civile dès lors qu'elle n'a pas été soumise à la Cour pour opposer compensation, pour écarter des prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait ; qu'en deuxième lieu, que la société Celcom soutient également que la société SFR n'aurait "pas respecté son engagement de loyauté en prospectant directement la clientèle locale de son franchisé au seul préjudice de ce dernier" et sollicite sur ce fondement la somme sus-appelée de 1.754.424 ¿ qu'elle justifie comme étant composée, d'une part, des actes de renouvellement de mobiles dont elle a été privée et, d'autre part, de la perte de chance de vendre des accessoires à l'occasion de ces mêmes actes de renouvellement ; que toutefois, en ce qui concerne, tout d'abord, les allégations de la société Celcom selon lesquelles "des clients de son parc, qui pouvaient être potentiellement renouvelés, avaient été contactés directement par SFR et avaient reçu, entre autre, de ce dernier une demande de renouvellement de leur téléphone à un prix avantageux", il convient de rappeler que la société SFR, qui réalise des campagnes promotionnelles auprès de ses abonnés, n'utilise ni le nom, ni la réputation, ni le savoir-faire, ni les fichiers de la société Celcom puisqu'il s'agit du fichier des abonnés de la société SFR elle-même ; que de surcroît, la société Celcom ne bénéficiait d'aucune exclusivité et ne peut reprocher à la société SFR de diffuser certains de ses propres services de radiotéléphonie mobile ; qu'en tout état de cause la clientèle que prétend s'attribuer la société Celcom est en réalité une clientèle d'abonnés à l'opérateur SFR, sur laquelle l'appelante ne peut justifier d'aucun droit privatif ; qu'enfin, les campagnes de publicité réalisées au niveau national et local par la société SFR profitent nécessairement aux distributeurs telle la société Celcom puisqu'elles font connaître au public la marque et les services proposés dans les Espaces SFR ; que la demande indemnitaire susvisée ne peut, en conséquence, qu'être rejetée ; que si la société Celcom excipe, en troisième lieu, d'une violation par la société SFR de l'article L 330-3 du Code de commerce pour obtenir la condamnation de l'intimée à lui verser la somme de 1.007.558 ¿, il sera relevé que l'intéressée se targue dans ses écritures d'avoir été en relation avec l'intimée depuis 1989 ; qu'elle doit ainsi être considérée comme un professionnel de la téléphonie mobile nécessairement informé des divers développements de ce marché et du fonctionnement du réseau de distribution auquel elle appartient depuis plusieurs années ; qu'en effet si la société SFR ne conteste pas la réalité du défaut d'information qui lui est reproché il échet de souligner qu'il appartient au juge saisi de rechercher si ledit défaut a eu pour effet de vicier le consentement du cocontractant et de l'empêcher de s'engager en connaissance de cause ; que le risque d'altération du consentement du distributeur doit, en effet, être apprécié "in concreto" au regard de l'expérience de celui-ci, de sa connaissance des affaires et du domaine d'activité concerné ; qu'en l'occurrence, et eu égard à sa qualité ci-dessus rappelée de professionnel averti du secteur d'activité en cause, la société Celcom ne démontre pas avoir eu son consentement vicié du fait de défaut d'information précontractuelle, lequel ne l'a donc pas privée des éléments d'appréciation nécessaires à une prise de décision éclairée ; qu'au surplus, elle ne peut lier ce manquement au non-renouvellement des contrats dont s'agit, les dispositions de l'article L 330-3 susmentionné ne visant qu'à régir les conditions de validité de la formation du contrat et n'affectant pas la faculté de non-renouvellement de celui-ci lorsqu'arrivé à son terme ; que la société appelante n'est ainsi pas fondée à réclamer une indemnisation de ce chef ; qu'en effet si cette dernière entend invoquer également l'erreur dans le renouvellement de son engagement avec la société SFR, il convient de rappeler que l'erreur sur un motif du contrat extérieur à l'objet de celui-ci n'est pas, faute de stipulation expresse, une cause de nullité de la convention quand bien même ce motif aurait été déterminant ; qu'il sera souligné qu'en l'espèce, aucune exclusivité territoriale n'a jamais été concédée à la société Celcom par le contrat Partenaire, aucune mention ne figurant dans ce contrat ou dans les avenants à celui-ci ; que, par suite, l'appelante ne saurait désormais prétendre que son consentement aurait été vicié en raison d'une erreur, alors même que le contrat conclu avec la société SFR ne faisait état d'aucune exclusivité territoriale et qu'en conséquence une telle exclusivité ne constituait pas un motif déterminant de la volonté de la société Celcom de contracter; qu'étant distributeur SFR depuis 1996, la société Celcom savait parfaitement qu'aucune exclusivité territoriale n'était accordée par l'intimée ; que la demande présentée sur le fondement de l'article L 330-3 du Code de commerce ne pourra, donc, qu'être écartée; qu'en quatrième lieu, s'agissant du "solde de comptes entre les parties" découlant notamment de deux rapports d'expertise effectués par M. Y... et déposés respectivement les 19 avril 2004 et 16 juin 2006 il convient, tout d'abord, d'examiner les demandes formées par la société Celcom ; que concernant celles-ci, et au regard du débat contentieux opposant les parties, la Cour fait siennes les conclusions expertales afférentes aux différents chefs de demande de l'appelante, constatations procédant d'une analyse minutieuse et précise des pièces et dires échangés, à l'exception du « 3ème chef de la première demande du rapport n°1 (1311 "contrats disparus") » dès lors que l'expert, pour retenir une créance de ce chef de la société Celcom à hauteur de 6609 ¿, avait écarté une stipulation prévue à l'annexe 6 du contrat partenaire et indiquant que seuls les contrats dûment validés par la société SFR donnaient lieu au versement d'une rémunération au distributeur ; qu'il s'ensuit que la demande formée de ce chef par l'appelante doit être écartée; que la somme allouée à la société Celcom sera, donc, arrêtée à 110.052 euro (soit 116.661- 6.609 ) ; sur la demande aux fins de résiliation judiciaire des accords liant les parties "aux torts exclusifs de SFR" que si la société Celcom demande à la Cour de prononcer la résiliation des contrats qui la liait à la société SFR aux torts exclusifs de celle-ci, il échet de rappeler que, par courrier du 1er décembre 2003, l'intimée avait informé l'intéressée de sa décision de ne pas renouveler à leur échéance l'ensemble des contrats conclus entre les parties concernant le point de vente situé 12 Boulevard Risso à Nice, la société SFR précisant toutefois que la cessation des relations contractuelles prendrait effet 13 mois plus tard, soit le 31 décembre 2004; que, par suite, la demande susvisée doit être regardée comme étant devenue sans objet ; qu'au surplus et en tout état de cause le caractère partagé de la responsabilité des retards de versement de rémunérations à l'origine de la demande de résiliation judiciaire de même que les fautes commises par la société Celcom dans le cadre de l'exécution du contrat, notamment en matière de dépackage, excluraient le prononcé d'une résiliation aux torts exclusifs de la seule intimée ; sur la demande indemnitaire subsidiaire de la société Celcom fondée sur la rupture des relations commerciales et le remboursement du stock de packs SFR ; qu'à titre subsidiaire la société appelante sollicite l'octroi d'une somme de 4.772.990 ¿ sur le double fondement de l'insuffisance de la durée du préavis alloué et du remboursement des "packs SFR" en stock à la date de cessation des relations ; que tout d'abord, la société Celcom demande que lui soit allouée la somme de 4.765.842 euro au titre d'une prétendue "rupture brutale et abusive" et invoque à ce titre le non-renouvellement, à son échéance , du contrat Partenaire signé entre elle et la société SFR en revendiquant le bénéfice d'une période de préavis qui, selon elle, aurait dû être de 3 ans au regard d'une durée de relations antérieures entre les parties "supérieure à 15 ans"; qu'il sera, néanmoins, observé que, pendant les 13 mois qui ont suivi l'annonce du non-renouvellement du contrat Partenaire, il était loisible à la société Celcom, soit de développer une activité de vendeur de téléphonie mobile généraliste (proposant les offres de l'ensemble des opérateurs) et d'acheter les cartes SIM auprès de grossistes, soit encore de conclure un contrat avec un autre opérateur concurrent de la société SFR dans la mesure où celle-ci l'avait exonéré du respect de l'article 17 du contrat Partenaire qui prévoyait : "Le Partenaire s'engage, en cas de résiliation du présent contrat, à ne pas effectuer de prestations identiques ou similaires à celles du présent contrat sur les abonnés titulaires d'un contrat d'abonnement souscrit et validé pendant la durée du présent contrat sous l'enseigne 'Espace SFR', pour le compte d'une société, d'un groupement ou de toute autre entité morale concurrents de SFR dans le domaine de la radiotéléphonie cellulaire publique, sur le territoire français, et ce, pendant une durée de douze (12) mois à compter de la date de résiliation du présent contrat"; qu'il sera également souligné que la société Celcom est une filiale à 98 % de la société Générale de Liaisons, laquelle exploite d'autres points de vente spécialisés dans la téléphonie sous l'enseigne Cap Communication et disposait ainsi de nombreuses solutions lui permettant de continuer à exploiter son point de vente ; que le préavis de 13 mois dont a bénéficié la société Celcom doit donc être considéré comme ayant été suffisant pour permettre à celle-ci de réorganiser ses activités sur un marché qui ne manque ni de productivité ni de solutions alternatives ; que, plus généralement, le non-renouvellement d'un contrat à son échéance est un droit dont la société SFR n'a fait qu'user dans le cadre de sa liberté contractuelle; que la clause selon laquelle le contrat était stipulé comme ayant une durée ferme de trois ans et tacitement reconductible sauf dénonciation avec un préavis de trois mois a été librement acceptée par les parties et traduit leur volonté commune ; que, par suite, le non-renouvellement litigieux était parfaitement prévisible et est intervenu en stricte application des stipulations conventionnelles ; que la société SFR n'a pas davantage entretenu la société appelante dans l'illusion d'une poursuite du contrat les liant au-delà de son échéance contractuelle et ne l'a pas non plus conduite à réaliser des investissements qu'une telle pérennité pouvait seule justifier ; que, dans ces conditions, la décision de non-renouvellement ne révèle ni abus de droit ni brutalité dans sa mise en oeuvre ; qu'au surplus il convient de relever que l'appelante avait elle-même sollicité judiciairement la résiliation des relations commerciales avec l'intimée, excluant qu'elle puisse utilement invoquer une quelconque brutalité et imprévisibilité dans la décision critiquée ; qu'enfin, si la société Celcom conteste la valorisation faite par la société SFR pour la reprise de son stock, aucune disposition contractuelle ne faisait néanmoins obligation à cette dernière de reprendre des éléments de stock litigieux ; qu'ainsi que l'intimée le lui avait indiqué par courrier du 18 octobre 2005 l'appelante avait la possibilité soit d'accepter la valorisation arrêtée par la société SFR soit de conserver son stock, à charge pour elle de le céder à un autre espace SFR acceptant de payer le prix de cession désiré ; que, par ce même courrier, la société, SFR indiquait à cet égard à sa cocontractante que "à défaut de réponse de (sa) part le 30 octobre (2005)', il serait décidé de 'lui restituer (...) son stock" ; sur la demande indemnitaire présentée à titre infiniment subsidiaire par la société Celcom ; qu'à titre infiniment subsidiaire la société Celcom réclame la condamnation de la société SFR au paiement d'une somme de "3.388.383 ¿ au titre de l'enrichissement sans cause de SFR, suite au non-paiement des commissions de l'Air Time générées par les clients abonnés de Celcom après la rupture des relations" ; que si elle soutient à cet effet que l'"air time" ne cesserait d'être dû au partenaire qu'en cas de "résiliation" du contrat et non pas lors du "nonrenouvellement" de celui-ci et si elle en déduit que l'intimée aurait dû continuer à lui verser l'"air time" postérieurement à l'extinction de la relation contractuelle, dans la mesure où les contrats Partenaires n'ont pas été résiliés mais non reconduits, il convient cependant de souligner que l'article 2-2 de l'annexe 6 du contrat partenaire stipule : "Partie variable : le Partenaire perçoit 3% du chiffre d'affaires encaissé HT, Toutefois, la partie variable cesse d'être exigible dans les cas suivants : - en cas de cessation définitive d'activité du Partenaire ; - en cas de résiliation du présent contrat, à l'initiative de l'une ou de l'autre partie et quelle qu'en soit la cause" ; qu'au regard de la généralité même des termes de ce dernier alinéa la présente non-reconduction du contrat ne peut s'analyser que comme une résiliation qui prive le contrat de tout effet et cesse d'obliger les parties ; que par suite, la non-reconduction de l'engagement ne peut, en l'espèce, qu'être assimilée à la résiliation de celui-ci quant à ses effets sur l'exigibilité de la partie variable de la rémunération de la société partenaire sauf à laisser perdurer à la charge de la société SFR une obligation qui ne trouverait sa cause dans aucun engagement d'un distributeur désormais dépourvu de tout lien avec cette dernière ; qu'il convient, dans ces conditions, de débouter la société appelante de sa demande en versement du complément de rémunération sollicitée de l' "Air Time" ; que si la société Celcom réclame également l'allocation d'une nouvelle somme de 3.388.383 ¿ au titre d'une prétendue "indemnité pour perte de clientèle", il échet de souligner que l'intéressée a été libérée de son obligation de non-concurrence prévue à l'article 17 de son contrat avant même la fin des relations contractuelles ; que l'appelante a donc eu la pleine et entière faculté de fidéliser et développer sa clientèle (à savoir les acquéreurs de mobiles ou accessoires dans son point de vente) et ne saurait utilement solliciter l'indemnisation d'une perte inexistante ; qu'aucun élément du dossier n'établit au demeurant que la société SFR aurait empêché la société Celcom d'utiliser le fichier de ses propres clients ; sur la demande indemnitaire présentée par la société Celcom à titre "infiniment infiniment subsidiaire" ; que la société Celcom prétend à titre "infiniment infiniment subsidiaire" que le contrat de distribution qui la liait à la société SFR devrait être requalifié en contrat d'agence commerciale ou "tout au moins" un mandat d'intérêt commun ; que cependant, il convient de rappeler que le mandat est un contrat par lequel le mandant confère à une personne qui en accepte la charge le pouvoir et la mission d'accomplir pour elle et en son nom un acte juridique ; que la prestation du mandataire se caractérise par le fait qu'elle porte sur l'accomplissement d'actes juridiques par opposition à de simples actes matériels et que ces actes sont accomplis au nom et pour le compte du mandant ; qu'en l'espèce, l'expression "au nom et pour le compte de SFR", figurant à l'article 2 du contrat Partenaire litigieux ne visait pas l'activité de la société Celcom mais renvoyait à l'intervention de la société Cellcorp qui était, à l'époque, mandatée par la société SFR par contrat du 30 avril 1996 pour créer et organiser un réseau de distribution ; que l'appelante, quant à elle, n'a jamais agi au nom et pour le compte de l'intimée et ne s'est jamais présentée comme telle à l'égard des tiers, mais au contraire sous sa propre seule dénomination ; que le contrat Partenaire précisait à cet égard que la société Celcom "intervient en qualité d'intermédiaire entre l'abonné et SFR , et ne peut en aucun cas s'engager vis à vis des abonnés de SFR ou conclure tout contrat au nom et pour le compte de SFR" ; que, plus précisément, l'intimée est l'auteur d'une offre permanente d'abonnements auprès du public, laquelle est détaillée dans les conditions générales d'abonnement et, le cas échéant, dans les conditions particulières existant pour certains services spécifiques ; que cette offre est ferme puisque la société SFR s'engage par avance "à satisfaire toute demande d'abonnement, dans la limite de la capacité des systèmes de radiotéléphonie publics qu'elle exploite et les contraintes de qualité de ses services" (conditions générales d'abonnement, article 8.1) et est diffusée par différents canaux (distributeurs, site internet, presse...), lesquels ne peuvent la modifier ; qu'elle est également précise et intangible, le contrat Partenaire prévoyant à cet égard que le distributeur "s'engage à n'apporter aucune modification de quelque nature que ce soit aux tarifs et conditions fixés par SFR pour la souscription des abonnements aux services" (contrat Partenaire, article 6.1) ; que, de même, le futur client accepte l'offre de la société SFR en signant le formulaire d'abonnement, qui est établi sur le papier à en-tête de la société SFR, et en fournissant les pièces justificatives permettant la constitution de son dossier ; que pour marquer son acceptation le client signe le formulaire d'abonnement en cochant les croix qui correspondent aux services choisis et accepte les conditions générales d'abonnement et, le cas échéant, les conditions particulières ; que l'acceptation de l'offre de la société SFR par l'abonné marque l'achèvement du processus contractuel et entraîne la formation du contrat ; que le contrat d'abonnement est ainsi formé dès la signature par le client et la remise des pièces justificatives sous condition résolutoire de la réception par la société SFR de l'entier dossier (article 4.4 in fine et 12.3 des conditions générales d'abonnement); que le lien contractuel qui s'établit entre la société SFR et l'abonné ne résulte ainsi pas d'un acte du distributeur mais de l'expression de la seule volonté des intéressés ; que, pour sa part, l'intervention de la société Celcom à l'occasion de la souscription de l'abonnement ne portait pas sur des actes juridiques, mais consistait en de simples actes matériels, ainsi que le démontre la description, dans le contrat Partenaire, des tâches confiées à l'appelante dans le cadre de la souscription d'abonnements au nombre desquelles, seront citées : - la présentation pure et simple des tarifs et des conditions fixés par SFR (article 6.1), lesquels ne peuvent faire l'objet d'aucune intervention ou modification par le distributeur ; - la collecte et la vérification des informations requises auprès des abonnés (article 6.4); - la saisie de ces informations sur le serveur informatique de SFR (article 6.3) ; - la participation à la promotion des services sur la base de la documentation commerciale fournie par SFR (article 10.1) ; - l'apposition sur le formulaire d'abonnement du numéro de téléphone fourni par le serveur informatique de SFR et de la carte SIM correspondant au terminal vendu au client ; que le contrat Partenaire précise à cet égard que : (Le Partenaire) "intervient en qualité d'intermédiaire entre l'abonné et SFR et ne peut en aucun cas s'engager vis-à-vis des abonnés de SFR ou conclure tout contrat au nom et pour le compte de SFR" article 6.3 ; que, par suite, et dès lors qu'elle n'agissait pas au nom et pour le compte de la société SFR et qu'elle n'accomplissait en pratique aucun acte juridique, la société Celcom ne peut en aucune façon être considérée comme ayant été mandatée par l'intimée ; qu'il sera enfin rappelé que seule la réalité des relations commerciales entre les parties est susceptible de permettre la qualification du contrat d'agence commerciale et non l'emploi - éventuellement inapproprié - de tel ou tel terme ; que, dès lors, la circonstance, à la supposer établie, que la société SFR aurait reconnu la qualité de mandataire de la société Celcom dans divers documents non contractuels est sans influence sur la nature juridique de la convention en cause ; qu'en conséquence, et en l'absence ci-dessus démontrée de mandat entre les parties, il ne saurait exister de mandat d'intérêt commun entre la société SFR et son distributeur, l'intérêt commun à l'essor de deux entreprises non liées par un contrat de mandat étant sans incidence sur les conditions de l'arrêt de leur collaboration ; que le contrat dont s'agit ne saurait davantage être qualifié de contrat d'agence commerciale dès lors qu'aux termes de l'article L 134-1 du Code de commerce: "L'agent commercial est un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de louage de service, est chargé, de façon permanente, de négocier, et éventuellement de conclure des contrats de vente, d'achat, de location ou de prestation de services au nom et pour le compte de producteurs, d'industriels, de commerçants ou d'autres agents commerciaux", et que la mission de l'appelante de conseiller le client pour lui proposer parmi les offres SFR disponibles celle la mieux adaptée à son besoin et la mission d'argumenter sur la pertinence des offres concurrentes à la société SFR ne caractérisent pas des actes de négociation mais des actes d'information comparative ; que, de même le fait d'assister le client dans l'accomplissement des formalités complexes destinées à formaliser le contrat liant le client à la société SFR et le fait de mettre en oeuvre le matériel pour qu'il soit opérationnel ne constituent pas davantage des actes de négociation mais de simple exécution ; qu'il échet ainsi de souligner à ce sujet qu'alors que le contrat d'agent commercial vise à confier à un mandataire le soin de démarcher une clientèle au nom et pour le compte du mandant, l'activité de l'agent commercial étant en tout état de cause une activité civile, futelle même exercée par une société commerciale, le contrat partenaire, objet du présent litige, tend, quant à lui, à renforcer la coopération commerciale entre la société SFR et un commerçant revendeur d'appareils de téléphonie mobile, pour un magasin déterminé, en lui accordant une enseigne et un support commercial spécifiques ; qu'il n'a donc pas pour objet de confier au Partenaire un "mandat" de démarcher la clientèle, mais porte seulement sur les modalités de l'exploitation d'un fonds commerce sous l'enseigne, "Espace SFR" et de la coopération commerciale entre la société SFR et une boutique, déterminée notamment sur le plan publicitaire et promotionnel ; qu'il sera précisé sur ce dernier point que le fait de disposer d'une force de vente spécialisée, d'assurer la promotion du matériel, de conseiller le client, comme tout vendeur, de participer à des stages de formations n'implique pas la possibilité de négocier des contrats, c'est-à-dire d'engager juridiquement son mandant dans le cadre d'une négociation ; qu'en effet, si le Partenaire dispose, comme l'indique Celcom, de marges de négociation du prix de revente de téléphones portables, il s'agit d'une marge de négociation qui lui est propre, puisqu'elle porte sur le prix de revente de matériels qu'il a luimême achetés, soit auprès de la société SFR, soit auprès d'autres fournisseurs; que l'appelante ne peut donc invoquer la liberté dont elle dispose dans le cadre d'une activité d'achat/revente, pour tenter de démontrer qu'elle serait l'agent commercial de la société SFR ; que, de même, la circonstance que la rémunération soit fonction du volume des ventes obéit à une simple logique économique, consistant à faire dépendre la rémunération d'une société de la qualité de l'action promotionnelle réalisée sur le terrain et des résultats constatés au vu de cette action, et demeure sans influence sur la qualification même du contrat ; qu'enfin, la directive communautaire 86/693 ne saurait recevoir application en l'espèce, l'activité ci-dessus analysée exercée par la société Celcom dans le cadre du contrat partenaire ne répondant pas à la définition de l'agent commercial telle que retenue par le texte invoqué ; qu'il ne saurait ainsi, et en tout état de cause, être sursis à statuer en attendant un quelconque avis de la Cour de Justice des communautés européennes sur ce point ; qu'il en résulte que la société Celcom sera déboutée de sa demande aux fins de requalification en contrat d'agence commerciale du contrat partenaire conclu avec la société SFR et aux fins d'octroi des indemnités y afférentes ; sur les demandes reconventionnelles formées par la société SFR ; que dans le cadre de la seconde l'expertise, la société SFR a sollicité la prise en considération, dans le calcul du comptes entre les parties, des sommes qu'elle considère avoir indûment versées à la société Celcom à titre de commissions pour le compte d'autres points de vente que celui situé ... , ainsi qu'au titre de packs prépayés "dépackés"; que l'intimée considère avoir ainsi versé à l'appelante de façon indue la somme totale de 3.003.923.28 ¿ et en sollicite reconventionnellement , dans le cadre de la présente instance, le remboursement ; qu'en premier lieu, s'agissant des commissions versées pour le compte d'autres points de vente que celui situé 12 Boulevard Risso à Nice il échet de rappeler que la conclusion du contrat Partenaire a entraîné l'attribution au point de vente , situé 12 Boulevard Risso à Nice, d'un code personnel dit "Code Orian"; que ce code, propre à chaque point de vente, est utilisé par la société Celcom lorsqu'elle transmet à la société SFR les informations relatives à un futur abonné ; que le contrat partenaire précise bien, notamment en son préambule, qu'il est conclu "pour le point de vente situé à l'adresse visée dans la désignation des Parties"; qu'ainsi le "code Orian" attribué au point de vente sis 12 Boulevard Risso à Nice était exclusivement lié audit point de vente et ne pouvait être utilisé pour l'enregistrement d'abonnements obtenus par d'autres magasins ; qu'il ressort, néanmoins, des pièces du dossier que la société Celcom enregistrait avec le "Code Orian" attribué à son magasin "Espace SFR" des abonnements en réalité souscrits auprès d'autres magasins appartenant au réseau Cap Télécom et ne possédant pas le statut des "Espace SFR" ; qu'ainsi les pièces communiquées par la société Celcom le 20 octobre 2003 dans le cadre de l'expertise ont confirmé que celle-ci apposait son tampon commercial et transmettait sous son "Code Orian" personnel des contrats qu'elle considère elle-même comme ayant été souscrits auprès d'autres points de vente (pièces n° 3 et 4 jointes à l'assignation du 7 novembre 2003) ; que, par ailleurs, il ressort des pièces mêmes fournies par l'appelante (Annexe 5 de son dire daté du 13 août 2004) que cette dernière a ainsi perçu la somme de 272.827.65 euros au titre de contrats enregistrés pour le compte d'autres points de vente; que la société SFR est, par suite, fondée à solliciter le remboursement de ladite somme à l'exclusion de toute autre de ce chef dès lors qu'elle ne justifie pas du surplus sollicité au titre d'une "rémunération sur le chiffre d'affaires calculée sur la base des abonnements à la souscription desquels elle n'a pas participé" et pour lequel elle procède "par application d'un pourcentage global" ; qu'en effet, et contrairement aux énonciations du jugement déféré sur ce point, il n'est pas démontré que la société SFR aurait connu et toléré l'existence de sous-apporteurs ; qu'également aucun élément du dossier ne permet d'établir que la société SFR aurait eu la possibilité matérielle ou juridique de connaître l'origine des demandes d'abonnements qui lui étaient transmises par l'appelante ; qu'en second lieu, en usant de la pratique dénommée "dépackage" et consistant en la dissociation de la carte SIM et du module contenu dans les packs, pratique non utilement contestée en tant que telle par la société Celcom, cette dernière a pu obtenir une rémunération indue en contrevenant aux procédures de souscription d'abonnement ainsi qu'aux tarifs et conditions de fixation de ceux-ci contractuellement prévus (article 6-3 du contrat partenaire et 3.2.2 du contrat conclu le 27 septembre 2000) ; qu'en agissant ainsi et en méconnaissant directement les stipulations conventionnelles, la société appelante a commis une faute de nature à engager sa responsabilité vis à vis de l'intimée au détriment de laquelle elle a bénéficié d'une rémunération indue exactement évaluée par l'expert à la somme de 132.793.28 ¿ ; que la société Celcom sera dès lors également condamnée à verser à la société SFR ladite somme ; qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède qu'il convient de confirmer le jugement sauf à réduire à 110.052 ¿ le montant de la condamnation mise à la charge de la société SFR et de porter en revanche à 405.620.93 ¿ (soit 272 827,65 euros + 132 793.28 euros) le montant de la condamnation prononcée à l'encontre de la société Celcom au titre des demandes reconventionnelles formées par la société SFR ; ALORS QUE le juge qui se borne, dans sa motivation, à reproduire sur tous les points en litige entre deux parties les conclusions d'appel de l'une d'entre elles statue par une apparence de motivation pouvant faire peser un doute légitime sur l'impartialité de la juridiction ; qu'en l'espèce, pour limiter l'indemnisation de la société CELCOM et accueillir la demande reconventionnelle de la société SFR, la Cour d'appel s'est bornée à reproduire les conclusions récapitulatives de cette dernière ; qu'en se déterminant ainsi, la Cour a violé l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, ensemble les articles 455 et 458 du Code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité la condamnation de la société SFR au paiement de la somme de 110.052 ¿ et d'AVOIR écarté le surplus des demandes formées par la société CELCOM ; AUX MOTIFS QUE sur les demandes indemnitaires formées par la société Celcom à titre principal : que celle-ci sollicite, à titre principal, la condamnation de la société SFR à devoir lui verser les sommes de : - 78 292 ¿ au titre modification unilatérale et discriminatoire des accords de coopération commerciale ; -1.754.424 ¿ au titre du prétendu "démarchage de la clientèle" par la société SFR ; - 1.007 558 euro au titre de la nontransmission du document d'information précontractuelle par la société SFR ; - 364.457 ¿ (HT) selon le dispositif de ses conclusions, au titre d'un solde de comptes entre les parties, fondé notamment sur les rapports d'expertise judiciaire ;- 3.177.228 ¿ à titre d'"indemnité compensatrice du préjudice subi" consécutivement à la résiliation des accords que l'appelante sollicite elle-même ; que s'agissant du premier chef de demande afférent à la modification unilatérale et discriminatoire des accords de coopération, aucune prétention n'a été formulée à ce titre en première instance ; que cette demande présentant ainsi un caractère nouveau ne pourra qu'être déclarée irrecevable sur le fondement des dispositions de l'article 564 du code de procédure civile dès lors qu'elle n'a pas été soumise à la Cour pour opposer compensation, pour écarter des prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait ; qu'en deuxième lieu, que la société Celcom soutient également que la société SFR n'aurait "pas respecté son engagement de loyauté en prospectant directement la clientèle locale de son franchisé au seul préjudice de ce dernier" et sollicite sur ce fondement la somme sus-appelée de 1.754.424 ¿ qu'elle justifie comme étant composée, d'une part, des actes de renouvellement de mobiles dont elle a été privée et, d'autre part, de la perte de chance de vendre des accessoires à l'occasion de ces mêmes actes de renouvellement ; que toutefois, en ce qui concerne, tout d'abord, les allégations de la société Celcom selon lesquelles "des clients de son parc, qui pouvaient être potentiellement renouvelés, avaient été contactés directement par SFR et avaient reçu, entre autre, de ce dernier une demande de renouvellement de leur téléphone à un prix avantageux", il convient de rappeler que la société SFR, qui réalise des campagnes promotionnelles auprès de ses abonnés, n'utilise ni le nom, ni la réputation, ni le savoir-faire, ni les fichiers de la société Celcom puisqu'il s'agit du fichier des abonnés de la société SFR elle-même ; que de surcroît, la société Celcom ne bénéficiait d'aucune exclusivité et ne peut reprocher à la société SFR de diffuser certains de ses propres services de radiotéléphonie mobile ; qu'en tout état de cause la clientèle que prétend s'attribuer la société Celcom est en réalité une clientèle d'abonnés à l'opérateur SFR, sur laquelle l'appelante ne peut justifier d'aucun droit privatif ; qu'enfin, les campagnes de publicité réalisées au niveau national et local par la société SFR profitent nécessairement aux distributeurs telle la société Celcom puisqu'elles font connaître au public la marque et les services proposés dans les Espaces SFR ; que la demande indemnitaire susvisée ne peut, en conséquence, qu'être rejetée ; que si la société Celcom excipe, en troisième lieu, d'une violation par la société SFR de l'article L 330-3 du Code de commerce pour obtenir la condamnation de l'intimée à lui verser la somme de 1.007.558 ¿, il sera relevé que l'intéressée se targue dans ses écritures d'avoir été en relation avec l'intimée depuis 1989 ; qu'elle doit ainsi être considérée comme un professionnel de la téléphonie mobile nécessairement informé des divers développements de ce marché et du fonctionnement du réseau de distribution auquel elle appartient depuis plusieurs années ; qu'en effet si la société SFR ne conteste pas la réalité du défaut d'information qui lui est reproché il échet de souligner qu'il appartient au juge saisi de rechercher si ledit défaut a eu pour effet de vicier le consentement du cocontractant et de l'empêcher de s'engager en connaissance de cause ; que le risque d'altération du consentement du distributeur doit, en effet, être apprécié "in concreto" au regard de l'expérience de celui-ci, de sa connaissance des affaires et du domaine d'activité concerné ; qu'en l'occurrence, et eu égard à sa qualité ci-dessus rappelée de professionnel averti du secteur d'activité en cause, la société Celcom ne démontre pas avoir eu son consentement vicié du fait de défaut d'information précontractuelle, lequel ne l'a donc pas privée des éléments d'appréciation nécessaires à une prise de décision éclairée ; qu'au surplus, elle ne peut lier ce manquement au non-renouvellement des contrats dont s'agit, les dispositions de l'article L 330-3 susmentionné ne visant qu'à régir les conditions de validité de la formation du contrat et n'affectant pas la faculté de non-renouvellement de celui-ci lorsqu'arrivé à son terme ; que la société appelante n'est ainsi pas fondée à réclamer une indemnisation de ce chef ; qu'en effet si cette dernière entend invoquer également l'erreur dans le renouvellement de son engagement avec la société SFR, il convient de rappeler que l'erreur sur un motif du contrat extérieur à l'objet de celui-ci n'est pas, faute de stipulation expresse, une cause de nullité de la convention quand bien même ce motif aurait été déterminant ; qu'il sera souligné qu'en l'espèce, aucune exclusivité territoriale n'a jamais été concédée à la société Celcom par le contrat Partenaire, aucune mention ne figurant dans ce contrat ou dans les avenants à celui-ci ; que, par suite, l'appelante ne saurait désormais prétendre que son consentement aurait été vicié en raison d'une erreur, alors même que le contrat conclu avec la société SFR ne faisait état d'aucune exclusivité territoriale et qu'en conséquence une telle exclusivité ne constituait pas un motif déterminant de la volonté de la société Celcom de contracter; qu'étant distributeur SFR depuis 1996, la société Celcom savait parfaitement qu'aucune exclusivité territoriale n'était accordée par l'intimée ; que la demande présentée sur le fondement de l'article L 330-3 du Code de commerce ne pourra, donc, qu'être écartée; qu'en quatrième lieu, s'agissant du "solde de comptes entre les parties" découlant notamment de deux rapports d'expertise effectués par M. Y... et déposés respectivement les 19 avril 2004 et 16 juin 2006 il convient, tout d'abord, d'examiner les demandes formées par la société Celcom ; que concernant celles-ci, et au regard du débat contentieux opposant les parties, la Cour fait siennes les conclusions expertales afférentes aux différents chefs de demande de l'appelante, constatations procédant d'une analyse minutieuse et précise des pièces et dires échangés, à l'exception du « 3ème chef de la première demande du rapport n°1 (1311 "contrats disparus") » dès lors que l'expert, pour retenir une créance de ce chef de la société Celcom à hauteur de 6609 ¿, avait écarté une stipulation prévue à l'annexe 6 du contrat partenaire et indiquant que seuls les contrats dûment validés par la société SFR donnaient lieu au versement d'une rémunération au distributeur ; qu'il s'ensuit que la demande formée de ce chef par l'appelante doit être écartée; que la somme allouée à la société Celcom sera, donc, arrêtée à 110.052 euros (soit 116.661- 6.609 ) ; sur la demande aux fins de résiliation judiciaire des accords liant les parties "aux torts exclusifs de SFR" que si la société Celcom demande à la Cour de prononcer la résiliation des contrats qui la liait à la société SFR aux torts exclusifs de celle-ci, il échet de rappeler que, par courrier du 1er décembre 2003, l'intimée avait informé l'intéressée de sa décision de ne pas renouveler à leur échéance l'ensemble des contrats conclus entre les parties concernant le point de vente situé 12 Boulevard Risso à Nice, la société SFR précisant toutefois que la cessation des relations contractuelles prendrait effet 13 mois plus tard, soit le 31 décembre 2004; que, par suite, la demande susvisée doit être regardée comme étant devenue sans objet ; qu'au surplus et en tout état de cause le caractère partagé de la responsabilité des retards de versement de rémunérations à l'origine de la demande de résiliation judiciaire de même que les fautes commises par la société Celcom dans le cadre de l'exécution du contrat, notamment en matière de dépackage, excluraient le prononcé d'une résiliation aux torts exclusifs de la seule intimée ; sur la demande indemnitaire subsidiaire de la société Celcom fondée sur la rupture des relations commerciales et le remboursement du stock de packs SFR ; qu'à titre subsidiaire la société appelante sollicite l'octroi d'une somme de 4.772.990 ¿ sur le double fondement de l'insuffisance de la durée du préavis alloué et du remboursement des "packs SFR" en stock à la date de cessation des relations ; que tout d'abord, la société Celcom demande que lui soit allouée la somme de 4.765.842 euro au titre d'une prétendue "rupture brutale et abusive" et invoque à ce titre le non-renouvellement, à son échéance , du contrat Partenaire signé entre elle et la société SFR en revendiquant le bénéfice d'une période de préavis qui, selon elle, aurait dû être de 3 ans au regard d'une durée de relations antérieures entre les parties "supérieure à 15 ans"; qu'il sera, néanmoins, observé que, pendant les 13 mois qui ont suivi l'annonce du non-renouvellement du contrat Partenaire, il était loisible à la société Celcom, soit de développer une activité de vendeur de téléphonie mobile généraliste (proposant les offres de l'ensemble des opérateurs) et d'acheter les cartes SIM auprès de grossistes, soit encore de conclure un contrat avec un autre opérateur concurrent de la société SFR dans la mesure où celle-ci l'avait exonéré du respect de l'article 17 du contrat Partenaire qui prévoyait : "Le Partenaire s'engage, en cas de résiliation du présent contrat, à ne pas effectuer de prestations identiques ou similaires à celles du présent contrat sur les abonnés titulaires d'un contrat d'abonnement souscrit et validé pendant la durée du présent contrat sous l'enseigne 'Espace SFR', pour le compte d'une société, d'un groupement ou de toute autre entité morale concurrents de SFR dans le domaine de la radiotéléphonie cellulaire publique, sur le territoire français, et ce, pendant une durée de douze (12) mois à compter de la date de résiliation du présent contrat"; qu'il sera également souligné que la société Celcom est une filiale à 98 % de la société Générale de Liaisons, laquelle exploite d'autres points de vente spécialisés dans la téléphonie sous l'enseigne Cap Communication et disposait ainsi de nombreuses solutions lui permettant de continuer à exploiter son point de vente ; que le préavis de 13 mois dont a bénéficié la société Celcom doit donc être considéré comme ayant été suffisant pour permettre à celle-ci de réorganiser ses activités sur un marché qui ne manque ni de productivité ni de solutions alternatives ;que, plus généralement, le non-renouvellement d'un contrat à son échéance est un droit dont la société SFR n'a fait qu'user dans le cadre de sa liberté contractuelle; que la clause selon laquelle le contrat était stipulé comme ayant une durée ferme de trois ans et tacitement reconductible sauf dénonciation avec un préavis de trois mois a été librement acceptée par les parties et traduit leur volonté commune ; que, par suite, le non-renouvellement litigieux était parfaitement prévisible et est intervenu en stricte application de de stipulations conventionnelle ; que la société SFR n'a pas davantage entretenu la société appelante dans l'illusion d'une poursuite du contrat les liant au-delà de son échéance contractuelle et ne l'a pas non plus conduite à réaliser des investissements qu'une telle pérennité pouvait seule justifier ; que, dans ces conditions, la décision de non-renouvellement ne révèle ni abus de droit ni brutalité dans sa mise en oeuvre ; qu'au surplus il convient de relever que l'appelante avait elle-même sollicité judiciairement la résiliation des relations commerciales avec l'intimée, excluant qu'elle puisse utilement invoquer une quelconque brutalité et imprévisibilité dans la décision critiquée ; qu'enfin, si la société Celcom conteste la valorisation faite par la société SFR pour la reprise de son stock, aucune disposition contractuelle ne faisait néanmoins obligation à cette dernière de reprendre des éléments de stock litigieux ; qu'ainsi que l'intimée le lui avait indiqué par courrier du 18 octobre 2005 l'appelante avait la possibilité soit d'accepter la valorisation arrêtée par la société SFR soit de conserver son stock, à charge pour elle de le céder à un autre espace SFR acceptant de payer le prix de cession désiré ; que, par ce même courrier, la société, SFR indiquait à cet égard à sa cocontractante que "à défaut de réponse de (sa) part le 30 octobre (2005)', il serait décidé de 'lui restituer (...) son stock" ; sur la demande indemnitaire présentée à titre infiniment subsidiaire par la société Celcom ; qu'à titre infiniment subsidiaire la société Celcom réclame la condamnation de la société SFR au paiement d'une somme de "3.388.383 ¿ au titre de l'enrichissement sans cause de SFR, suite au non-paiement des commissions de l'Air Time générées par les clients abonnés de Celcom après la rupture des relations" ; que si elle soutient à cet effet que l'"air time" ne cesserait d'être dû au partenaire qu'en cas de "résiliation" du contrat et non pas lors du "nonrenouvellement" de celui-ci et si elle en déduit que l'intimée aurait dû continuer à lui verser l'"air time" postérieurement à l'extinction de la relation contractuelle, dans la mesure où les contrats Partenaires n'ont pas été résiliés mais non reconduits, il convient cependant de souligner que l'article 2-2 de l'annexe 6 du contrat partenaire stipule : "Partie variable : le Partenaire perçoit 3% du chiffre d'affaires encaissé HT, Toutefois, la partie variable cesse d'être exigible dans les cas suivants : - en cas de cessation définitive d'activité du Partenaire ; - en cas de résiliation du présent contrat, à l'initiative de l'une ou de l'autre partie et quelle qu'en soit la cause" ; qu'au regard de la généralité même des termes de ce dernier alinéa la présente non-reconduction du contrat ne peut s'analyser que comme une résiliation qui prive le contrat de tout effet et cesse d'obliger les parties ; que par suite, la non-reconduction de l'engagement ne peut, en l'espèce, qu'être assimilée à la résiliation de celui-ci quant à ses effets sur l'exigibilité de la partie variable de la rémunération de la société partenaire sauf à laisser perdurer à la charge de la société SFR une obligation qui ne trouverait sa cause dans aucun engagement d'un distributeur désormais dépourvu de tout lien avec cette dernière ; qu'il convient, dans ces conditions, de débouter la société appelante de sa demande en versement du complément de rémunération sollicitée de l' "Air Time" ; que si la société Celcom réclame également l'allocation d'une nouvelle somme de 3.388.383 ¿ au titre d'une prétendue "indemnité pour perte de clientèle", il échet de souligner que l'intéressée a été libérée de son obligation de non-concurrence prévue à l'article 17 de son contrat avant même la fin des relations contractuelles ; que l'appelante a donc eu la pleine et entière faculté de fidéliser et développer sa clientèle (à savoir les acquéreurs de mobiles ou accessoires dans son point de vente) et ne saurait utilement solliciter l'indemnisation d'une perte inexistante ; qu'aucun élément du dossier n'établit au demeurant que la société SFR aurait empêché la société Celcom d'utiliser le fichier de ses propres clients ; 1°ALORS QU'est recevable en cause d'appel la prétention qui tend aux mêmes fin que celles soumises aux premiers juges ; qu'en relevant pour débouter la société CELCOM de sa demande indemnitaire fondée sur la modification unilatérale et discriminatoire des accords de coopérations par la société SFR qu'« aucune prétention n'a vait été formulée à ce titre en première instance et que cette demande présent ait ainsi un caractère nouveau » de sorte qu'elle était irrecevable (arrêt, p. 6 §2), cependant qu'il résultait de ses propres constatations que la société CELCOM avait saisi les premiers juges aux fins de voir sanctionner le comportement déloyal de son contractant ce dont il résultait que cette demande indemnitaire fondée sur la modification unilatérale et discriminatoire des accords de coopérations poursuivait la même fin que celles qui avaient soumises aux premiers juges, la Cour d'appel a violé les articles 564 et 565 du Code de procédure civile ; 2°ALORS QUE l'usage abusif d'une prérogative contractuelle ouvre droit à réparation ; qu'en relevant, pour limiter l'indemnisation de la société CELCOM, que cette dernière n'était titulaire d'aucun droit privatif sur « la clientèle d'abonnés SFR » et qu'elle « ne bénéficiait d'aucune exclusivité et qu'elle ne pouvait reprocher à la société SFR de diffuser ses propres services de téléphonie mobile » (arrêt, p. 4 in fine), sans rechercher, comme elle y était invitée, si la société SFR n'avait pas profité de manière déloyale de l'absence d'exclusivité aux seules fins de « de dégrader les performances du magasin de CELCOM au profit de celui de SFR » (conclusions d'appel de la société CELCOM, p. 128 §8) et d'orienter les clients vers d'autres espaces SFR, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 alinéa 3 du Code civil ; 3°ALORS QUE la société CELCOM faisait valoir, dans ses conclusions d'appel, que « CELCOM a vait été exclue de toutes les opérations commerciales engagées par SFR » (conclusions d'appel de la société CELCOM, p. 128, in fine) ; qu'en jugeant pour écarter toute faute commise par la société SFR dans l'exécution du contrat et l'utilisation de l'absence d'exclusivité que « les campagnes de publicité réalisées au niveau national et local par la société SFR profit aient nécessairement aux distributeurs tels que Celcom puisqu'elles font connaître au public la marque et les services proposés dans les Espace SFR » (arrêt, p. 6 in fine) sans répondre au moyen déterminant tiré de la faute commise par la société SFR consistant précisément à écarter la société CELCOM de compagnes publicitaires auxquelles les autres distributeurs étaient associés, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusions et ainsi violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 4°ALORS QUE le créancier de l'obligation d'information prévue à l'article L. 330-1 du Code de commerce a droit à la réparation du préjudice né de la violation de cette obligation ; qu'en déboutant la société CELCOM de ses demandes fondées sur la violation par la société SFR de son obligation d'information prévue par l'article L. 330-3 du Code de commerce au motifs que la société CELCOM devait « être considérée comme un professionnel de la téléphonie mobile nécessairement informé des divers développement de ce marché et du fonctionnement du réseau de distribution auquel elle appartient » de sorte qu'elle « ne démont rait pas avoir eu son consentement vicié du fait du défaut d'information précontractuelle, lequel ne l'a donc pas privée des éléments d'appréciation nécessaires à une prise de décision éclairée » (arrêt, p. 7 §1), sans rechercher, comme elle y était invitée par la société CELCOM qui ne poursuivait pas la nullité du contrat (conclusions d'appel de société CELCOM, p. 121 et s.), si cette dernière n'avait pas subi un préjudice en raison du manquement, par la société SFR, à son obligation d'information, la Cour d'appel qui s'est prononcée par des motifs inopérants pris de l'absence de vice du consentement, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 330-3 du Code de commerce ; 5° ALORS QU'en toute hypothèse, les compétences du créancier de l'obligation d'information prévue à l'article L. 330-1 du Code de commerce n'exonère pas son débiteur de sa responsabilité ; qu'en écartant les demandes formulées par la société CELCOM au titre du manquement commis par la société SFR à son devoir d'information aux motifs que la société CELCOM devait « être considérée comme un professionnel de la téléphonie mobile nécessairement informé des divers développements de ce marché et du fonctionnement du réseau de distribution auquel elle appartient » (arrêt, p. 7 §1), la Cour d'appel a violé l'article L. 330-3 du Code de commerce, ensemble l'article 1382 du Code civil ; 6°ALORS QUE la société CELCOM faisait valoir dans ses conclusions d'appel, que « la clause de non concurrence n'a vait été levée par SFR que 3 mois avant l'échéance » (conclusions d'appel de la société CECOM, p. 154, §1) ; qu'en jugeant, pour apprécier le caractère raisonnable du préavis dont la société CELCOM avait bénéficié que « pendant les 13 mois qui ont suivi l'annonce du non-renouvellement du contrat partenaire, il était loisible à la société Celcom ¿ de conclure un contrat avec un autre opérateur concurrent de la société SFR dans la mesure où celle-ci l'avait exonéré du respect » de la clause de non concurrence (arrêt, p. 8 §4), sans répondre à ce moyen déterminant tiré du caractère tardif d'une telle exonération, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusions, en violation de l'article 455 du Code de procédure civile ; 7°ALORS QUE le contrat liant la société SFR à la société CELCOM stipulait que « la partie variable de la rémunération cesse rait d'être exigible dans les cas suivants : - en cas de cessation définitive d'activité du PARTENAIRE ; - en cas de résiliation du présent contrat, à l'initiative de l'une ou l'autre Partie et quelle qu'en soit la cause » (article 2 de l'annexe 6) ; qu'en appliquant néanmoins cette clause au non-renouvellement et en dispensant ainsi SFR de son obligation de payer la partie variable de la rémunération, la Cour d'appel en a dénaturé les termes clairs et précis et ainsi violé l'article 1134 du Code civil ; 8°ALORS QU'en toute hypothèse, le non-renouvellement d'un contrat ne prive pas de cause les obligations que ce dernier a fait naître ; qu'en jugeant que le non-renouvellement du contrat devait être assimilé à la résiliation « sauf à laisser perdurer à la charge de la société SFR une obligation qui ne trouverait sa cause dans aucun engagement du distributeur désormais dépourvu de tout lien avec cette dernière » (arrêt, p. 9 in fine et suite p. 10) sans rechercher, comme elle y était invitée (conclusions d'appel de la société CELCOM, p. §4), si l'obligation de payer une rémunération variable représentant un pourcentage du chiffre d'affaires encaissé par la société SFR n'était pas née de l'exécution, par la société CELCOM, de ses obligations contractuelles, son exécution ayant simplement vocation à se prolonger aussi longtemps que le « stocks d'abonnements » procurerait un chiffre d'affaires à SFR, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1131 du Code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société CELCOM au paiement de la somme de 405.620,93 ¿. AUX MOTIS QUE dans le cadre de la seconde l'expertise, la société SFR a sollicité la prise en considération, dans le calcul du comptes entre les parties, des sommes qu'elle considère avoir indûment versées à la société Celcom à titre de commissions pour le compte d'autres points de vente que celui situé 12 Boulevard Risso à Nice, ainsi qu'au titre de packs prépayés "dépackés"; que l'intimée considère avoir ainsi versé à l'appelante de façon indue la somme totale de 3.003.923.28 ¿ et en sollicite reconventionnellement , dans le cadre de la présente instance, le remboursement ; qu'en premier lieu, s'agissant des commissions versées pour le compte d'autres points de vente que celui situé 12 Boulevard Risso à Nice il échet de rappeler que la conclusion du contrat Partenaire a entraîné l'attribution au point de vente , situé 12 Boulevard Risso à Nice, d'un code personnel dit "Code Orian"; que ce code, propre à chaque point de vente, est utilisé par la société Celcom lorsqu'elle transmet à la société SFR les informations relatives à un futur abonné ; que le contrat partenaire précise bien, notamment en son préambule, qu'il est conclu "pour le point de vente situé à l'adresse visée dans la désignation des Parties"; qu'ainsi le "code Orian" attribué au point de vente sis Boulevard Risso à Nice était exclusivement lié audit point de vente et ne pouvait être utilisé pour l'enregistrement d'abonnements obtenus par d'autres magasins; qu'il ressort, néanmoins, des pièces du dossier que la société Celcom enregistrait avec le "Code Orian"attribué à son magasin "Espace SFR" des abonnements en réalité souscrits auprès d'autres magasins appartenant au réseau Cap Télécom et ne possédant pas le statut des "Espace SFR" ; qu'ainsi les pièces communiquées par la société Celcom le 20 octobre 2003 dans le cadre de l'expertise ont confirmé que celle-ci apposait son tampon commercial et transmettait sous son "Code Orian" personnel des contrats qu'elle considère elle-même comme ayant été souscrits auprès d'autres points de vente (pièces n° 3 et 4 jointes à l'assignation du 7 novembre 2003) ; que, par ailleurs, il ressort des pièces mêmes fournies par l'appelante (Annexe 5 de son dire daté du 13 août 2004) que cette dernière a ainsi perçu la somme de 272.827.65 euros au titre de contrats enregistrés pour le compte d'autres points de vente; que la société SFR est, par suite, fondée à solliciter le remboursement de ladite somme à l'exclusion de toute autre de ce chef dès lors qu'elle ne justifie pas du surplus sollicité au titre d'une "rémunération sur le chiffre d'affaires calculée sur la base des abonnements à la souscription desquels elle n'a pas participé" et pour lequel elle procède "par application d'un pourcentage global" ; qu'en effet, et contrairement aux énonciations du jugement déféré sur ce point, il n'est pas démontré que la société SFR aurait connu et toléré l'existence de sous-apporteurs ; qu'également aucun élément du dossier ne permet d'établir que la société SFR aurait eu la possibilité matérielle ou juridique de connaître l'origine des demandes d'abonnements qui lui étaient transmises par l'appelante ; qu'en second lieu, en usant de la pratique dénommée "dépackage" et consistant en la dissociation de la carte SIM et du module contenu dans les packs, pratique non utilement contestée en tant que telle par la société Celcom, cette dernière a pu obtenir une rémunération indue en contrevenant aux procédures de souscription d'abonnement ainsi qu'aux tarifs et conditions de fixation de ceuxci contractuellement prévus (article 6-3 du contrat partenaire et 3.2.2 du contrat conclu le 27 septembre 2000) ; qu'en agissant ainsi et en méconnaissant directement les stipulations conventionnelles la société appelante a commis une faute de nature à engager sa responsabilité vis à vis de l'intimée au détriment de laquelle elle a bénéficié d'une rémunération indue exactement évaluée par l'expert à la somme de 132.793.28 ¿ ; que la société Celcom sera dès lors également condamnée à verser à la société SFR ladite somme ; qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède qu'il convient de confirmer le jugement sauf à réduire à 110.052 ¿ le montant de la condamnation mise à la charge de la société SFR et de porter en revanche à 405.620.93 ¿ (soit 272 827,65 euro + 132 793.28 euro) le montant de la condamnation prononcée à l'encontre de la société Celcom au titre des demandes reconventionnelles formées par la société SFR ; ALORS QU'une faute contractuelle n'ouvre droit à l'allocation de dommages et intérêts que si elle cause un préjudice ; qu'en condamnant la société CELCOM au paiement de 272.827,65 ¿ au titre de contrats de téléphonie prétendument enregistrés au mépris des stipulations contractuelles sans rechercher, comme elle y était invitée (conclusions d'appel de la société CELCOM, p. 83, §1 et §2), si ces abonnements n'avaient pas généré un chiffre d'affaires de plusieurs dizaine de millions d'euros pour SFR de sorte que nonobstant la faute imputée à la société CELCOM, la société SFR n'avait subi aucun préjudice, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil.