Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 7 juillet 2021, 19-24.901, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2021-07-07
Numéro d'affaire : 19-24901
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Riom, 2019-09-10
Président : Mme Leprieur (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Yves et Blaise Capron, SCP Zribi et Texier

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : SOC. MA COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 7 juillet 2021 Cassation partielle Mme LEPRIEUR, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 876 F-D Pourvoi n° J 19-24.901 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 7 JUILLET 2021 Mme [U] [X], domiciliée [Adresse 1], a formé le pourvoi n° J 19-24.901 contre l'arrêt rendu le 10 septembre 2019 par la cour d'appel de Riom (4e chambre civile (soc)), dans le litige l'opposant à la société [I] [Y] et [E] [P], société civile professionnelle, dont le siège est [Adresse 2], anciennement dénommée SCP [Y]-[J]-[Y] [P]-[K], défenderesse à la cassation. La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Mariette, conseiller, les observations de la SCP Zribi et Texier, avocat de Mme [X], de la SCP Yves et Blaise Capron, avocat de la société [I] [Y] et [E] [P], après débats en l'audience publique du 26 mai 2021 où étaient présents Mme Leprieur, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Mariette, conseiller rapporteur, M. Barincou, conseiller, et Mme Jouanneau, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Riom, 10 septembre 2019), Mme [X] a été engagée, le 1er août 2002, par la société civile professionnelle [Y] - [J] - [Y] [P]-[K], devenue la SCP [I] [Y] et [E] [P], en qualité de standardiste, puis a été promue à compter du 1er janvier 2010, au poste de négociatrice dans le cadre d'un contrat de travail à temps partiel de 30 heures par semaine, moyennant une rémunération mensuelle brute et une part variable calculée sur les honoraires de négociation des ventes réalisées par son intermédiaire. 2. La salariée a saisi, le 8 février 2016, la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail puis a été licenciée pour faute grave par lettre du 18 février 2016. Examen des moyens Sur les deuxième et quatrième moyens, ci-après annexés 3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Sur la requête en rectification d'erreur matérielle et le premier moyen Enoncé du moyen 4. La salariée demande que soit rectifié l'arrêt en y ajoutant, conformément à ses motifs, le chef de dispositif suivant : « déboute Mme [U] [X] de sa demande tendant à voir dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse et de ses demandes subséquentes. » et fait grief à l'arrêt de la débouter de ces chefs de demandes, alors : « 1°/ que le juge ne peut méconnaître l'objet du litige ; qu'en ne se prononçant pas sur le bien-fondé du licenciement, et en considérant ainsi qu'aucune demande n'était formée à cet titre, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige et ainsi violé l'article 4 du code de procédure civile ; 2°/ que la faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis ; que la preuve de la faute grave pèse sur l'employeur ; qu'en retenant qu'il lui appartenait de prouver qu'elle était intervenue dans les négociations pour lesquelles elle avait perçu des commissions quand il appartenait à l'employeur, qui soutenait qu'elle avait commis une faute grave en percevant des commissions sur des négociations auxquelles elle n'avait pas participé, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a ainsi violé l'article L. 1234-1 du code du travail ; 3°/ que la faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis ; que la salariée soutenait que son contrat de travail prévoyait un intéressement sur les honoraires de négociation des ventes réalisés par son intermédiaire sur la base des « tarifs officiels des notaires », à l'exclusion de leurs tarifs effectifs, après réductions ; qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si l'assiette du commissionnement n'était pas constituée par les honoraires de négociation basée sur le tarif officiel des notaires et non sur la commission qui aurait été effectivement perçue par le notaire au regard de l'accord trouvé avec le client, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016. » Réponse de la Cour 5. Les erreurs et omissions matérielles qui affectent une décision frappée de pourvoi ne pouvant être rectifiées par la Cour de cassation qu'à la condition que cette décision lui soit, sur ce point, déférée, une requête en rectification d'erreur matérielle ne peut être présentée en vue de rendre recevable un moyen de cassation. 6. Le dispositif de l'arrêt ne contenant aucun chef déboutant la salariée de sa demande tendant à voir dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse et de ses demandes subséquentes, le moyen reprochant à la cour d'appel d'avoir ainsi statué n'est pas recevable. 7. Il s'ensuit que la requête en rectification d'erreur matérielle et le moyen ne sont pas recevables. Mais sur le troisième moyen, pris en sa première branche Enoncé du moyen 8. La salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande au titre des heures complémentaires et des congés payés afférents, alors « qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'il résulte de l'arrêt attaqué que la salariée produisait des agendas, et un mail de l'employeur qui lui avait été envoyé un samedi ; qu'elle produisait également des attestations de collègues et de clients ; qu'en énonçant, pour rejeter la demande de Mme [X] en paiement des heures complémentaires, qu'il ne résulte d'aucun élément produit aux débats qu'elle a effectué 2,538 heures complémentaires par semaine, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur la salariée, a violé les articles L. 3123-17 et L. 3171-4 du code du travail. » Réponse de la Cour Vu l'article L. 3171-4 du code du travail : 9. Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. 10. Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. 11. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. 12. Pour débouter la salariée de sa demande en paiement d'heures complémentaires, l'arrêt, après avoir rappelé que le contrat de travail de l'intéressée prévoyait une durée de travail de 30 heures par semaine réparties du mardi au vendredi, de 9 heures à 12 heures et de 14 heures à 18 heures 30, retient que la salariée produit les pages d'agenda démontrant qu'elle était amenée à travailler certains lundis et samedis et précise également qu'elle était amenée à travailler au-delà de 18 heures 30. 13. L'arrêt relève ensuite que l'agenda produit ne mentionne que des rendez-vous et non des horaires de travail, qu'au surplus, ces rendez-vous n'avaient pas lieu avant 10h00 le matin et enfin que c'est la salariée qui fixait ces rendez-vous en fonction des disponibilités des clients, la lecture de ces agendas établissant en outre qu'elle travaillait moins de 30h00 par semaine. 14. L'arrêt ajoute que l'envoi par l'employeur d'un courriel le samedi 8 août 2015 n'impliquait nullement l'obligation pour la salariée de travailler ce jour-là et qu'elle y a répondu de sa propre initiative. 15.L'arrêt relève enfin que l'employeur verse aux débats des attestations dont le contenu est énoncé et duquel il ressort que la salariée gérait seule son emploi du temps et conclut qu'il ne résulte d'aucun élément que l'intéressée a effectué 2,538 heures complémentaires par semaine. 16. En statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations, d'une part, que la salariée présentait des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre, d'autre part, que ce dernier ne produisait aucun élément de contrôle de la durée du travail, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur la seule salariée, a violé le texte susvisé. PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute Mme [X] de sa demande au titre des heures complémentaires et des congés payés afférents, l'arrêt rendu le 10 septembre 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Riom ; Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Limoges ; Condamne la société [I] [Y] et [E] [P] aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société [I] [Y] et [E] [P] et la condamne à payer à Mme [X] la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept juillet deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Zribi et Texier, avocat aux Conseils, pour Mme [X] PREMIER MOYEN DE CASSATION Madame [U] [X] fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR réformé le jugement entrepris et de l'Avoir déboutée de ses demandes tendant à voir dire son licenciement dénué de cause réelle et sérieuse et de ses demandes subséquentes, AUX MOTIFS QUE « la SCP [Y]-[J]-[P] à qui il appartient de rapporter la preuve de la faute qu'elle invoque produit en pièces n°11 à 13 le détail des honoraires de négociations pour les années 2013 à 2015 sur lesquels Madame [X] pouvait prétendre au paiement d'une commission. Or, pour l'année 2013, l'appelante ne verse pas les demandes de paiement de commissions présentées par la salariée en sorte qu'il est impossible de vérifier si l'écart constaté provient de la production d'un état falsifié ou erroné remis par la salariée. Pour l'année 2014, Madame [X] a produit (pièce n°9 de l'appelante) un état des honoraires de négociations de : -31.254 euros pour le 1er trimestre ?42.727 euros pour le 2ème trimestre -40.502 euros pour le 3ème trimestre ?39234 euros pour le 4ème trimestre. Or, l'appelante produit en pièce n°12 les justificatifs des honoraires de négociations s'élevant à: -22.103,66 euros pour le Er trimestre ?33.702,18 pour le 2ème trimestre ?25.431,21 euros pour le 3ème trimestre ?23.77204 euros pour le 4ème trimestre. Madame [X] fait observer que «divers honoraires bien que perçus sont déduits au prétendu motif [qu'elle] ne serait pas intervenue dans la réalisation de la vente sans qu'il en soit justifié et alors que la salariée était la seule négociatrice de l'étude notariale et ainsi : s'agissant d'un honoraire de 134 000 ? perçu le 28 août 2014 sur une vente [V] alors [qu'elle] est intervenue » Or Madame [X] ne démontre nullement être intervenue, preuve qui lui incombe, et par ailleurs si elle était bien la seule négociatrice salariée de l'étude, les notaires percevraient les honoraires pour les affaires qu'il négociaient directement. Pour l'année 2015, Madame [X] a produit (pièce n°9 de l'appelante) un état des honoraires de négociations de: -45158 euros pour le 1er trimestre ?46209 euros pour le 2ème trimestre ?28601 euros pour le 3ème trimestre ?41938 euros pour le 4ème trimestre. Or, l'appelante produit en pièce n°13 les justificatifs des honoraires de négociations s'élevant à: -30 74630 euros pour le 1er trimestre, 36000,80 euros pour le 2ème trimestre, 23310,28 euros pour le 3ème trimestre ?25260,28 euros pour le 4ème trimestre. Madame [X] fait observer que «divers honoraires bien que perçus sont déduits au prétendu motif [qu'elle] ne serait pas intervenue dans la résiliation de la vente sans qu'il en soit justifié et alors que la salariée était la seule négociatrice de l'étude notariale et ainsi: s'agissant d'un honoraire de 3293.36 ? perçu le 24 avril 2015 sur une vente [A] ». Or, pour les motifs qui précèdent cet argument est inopérant. Sont tout aussi sans aucun emport les arguments suivants développés par la salariée ?Madame [C] aurait rédigé une attestation le 12 septembre 2017 confirmant que les règlements sont intervenus après validation par l'employeur, alors que sur sommation interpellative du 22 septembre 2017 Madame [C] a déclaré à l'huissier de justice qu'elle avait été contrainte de recopier cette attestation pré-rédigée sous la menace de violence de la part de M. [X] et d'une plainte pénale, -l'employeur aurait vérifié ses commissions, alors que les seules négociations visées par l'employeur concernent les années 2011 et 2010 et que les seules pièces de référence retenues par la cour concernent les années 2014 et 2015, -les textos (SMS) reproduits (pièces n°27, 29, 30, 31, 32, 33, 34 et 35) prouveraient qu'il était fait un point régulièrement sur son activité alors que ces SMS ne donnent aucune précision sur le contrôle prétendument exercé par l'employeur, -le fait que les pièces comptables ne font preuve qu'entre commerçants alors que la salariée ne produit aucun élément de nature à en contester le contenu et que les pièces comptables sont des éléments de preuve soumis à l'appréciation de la cour, -l'étude ne respecterait pas les fourchettes d'honoraires officiels, alors que le notaire peut consentir des réductions sur ses honoraires... Il en résulte que les données produites par Madame [X] étaient manifestement surévaluées dans le but de percevoir des commissions pour partie indues. Il ne peut être sérieusement allégué une simple erreur compte tenu de l'écart existant entre les honoraires déclarés et ceux effectivement encaissés, de la répétition de cette erreur et de l'impossibilité pour l'intimée de justifier des calculs effectués pour parvenir à ces résultats. Les faits reprochés à la salariée en raison de leur répétition, s'agissant d'actes déloyaux et abusant de la confiance dont elle bénéficiait de la part de son employeur, faisaient obstacle au maintien de la salariée dans l'étude et pouvaient être qualifiés de grave. » ; 1°) ALORS QUE le juge ne peut méconnaître l'objet du litige ; qu'en ne se prononçant pas sur le bien-fondé du licenciement, et en considérant ainsi qu'aucune demande n'était formée à cet titre, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige et ainsi violé l'article 4 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE la faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis ; que la preuve de la faute grave pèse sur l'employeur ; qu'en retenant qu'il appartenait à Mme [X] de prouver qu'elle était intervenue dans les négociations pour lesquelles elle avait perçu des commissions quand il appartenait à l'employeur, qui soutenait que Mme [X] avait commis une faute grave en percevant des commissions sur des négociations auxquelles elle n'avait pas participé, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a ainsi violé l'article L. 1234-1 du code du travail ; 3°) ALORS QUE la faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis ; que la salariée soutenait que son contrat de travail prévoyait un intéressement sur les honoraires de négociation des ventes réalisés par son intermédiaire sur la base des « tarifs officiels des notaires », à l'exclusion de leurs tarifs effectifs, après réductions (Concl., p. 10 et 39) ; qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si l'assiette du commissionnement n'était pas constituée par les honoraires de négociation basée sur le tarif officiel des notaires et non sur la commission qui aurait été effectivement perçue par le notaire au regard de l'accord trouvé avec le client, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Madame [U] [X] fait grief à l'arrêt attaqué DE L'AVOIR déboutée de sa demande de requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet et, par conséquent, de ses demandesde rappel de salaires d'un montant de 9600,91 euros outre 960,09 euros au titre des congés payés afférents ; AUX MOTIFS QUE « le contrat de travail de Madame [X] stipulait que ses horaires étaient les suivants : « la durée actuelle du travail est fixée à 30 heures par semaine. Les horaires sont les suivants : -le mardi toute la journée de 09 à 12h et de 14h à 18 h 30 ?Le mercredi toute la journée de 09 à 12h et de 14h à 18 h 30 ?Le jeudi toute la journée de 09 à 12h et de 14h à 18 h 30 ?Le vendredi toute la journée de 09 à 12h et de 14h à 18 h 30 » Au motif qu'elle a travaillé régulièrement en dehors des horaires prévus à son contrat de travail, madame [X] sollicite la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein. Elle produit au soutien de sa demande les pages d'agenda démontrent qu'elle était amenée à travailler certains lundis et samedis (samedis 11 et 25 janvier 2014, 8 février 2014, 8 mars 2014 et lundi 20 janvier 2014, samedi 1er août et 29 août, 5 et 12 septembre ainsi que les lundis 31 août et 30 novembre 2015). Elle précise également qu'elle était amenée à travailler au-delà de 18h30 (les 28 janvier 2014, 31 juillet 2015, 1er septembre 2015). Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail « en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fourni préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande. En présence d'un contrat de travail écrit, conforme aux dispositions de l'article L. 3123-14 du code du travail, il appartient au salarié qui soutient que le contrat de travail est à temps complet de démontrer qu'il n'avait pas eu préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande. En présence d'un contrat de travail écrit, conforme aux dispositions de l'article L. 3123-14 du code du travail, il appartient au salarié qui soutient que le contrat de travail est à temps complet de démontrer qu'il n'avait pas eu préalablement connaissance de ses horaires de travail et qu'il devait ainsi se tenir en permanence à la disposition de l'employeur. En l'espèce, l'agenda produit par Madame [X] ne mentionne que des rendez-vous et non ses horaires de travail. Au surplus ces rendez-vous, n'avaient pas lieu avant 10h00 le matin. Enfin c'est madame [X] qui fixait ces rendez-vous en fonction des disponibilités des clients. En outre, la lecture de ces agendas établit que Madame [X] travaillait moins de 30h00 par semaine (cf. semaine du 6 au 12 janvier 2014). L'employeur verse en outre aux débats les attestations de: -Madame [C] : « Je soussignée Mme [C] [F], Comptable à l'Etude depuis octobre 1988 et ayant été collègue de Mme [X] [U] de 2002 à 2015, certifie que Mme [X]géraitelle-mêmesesrendez-vous et son agenda et bénéficiait d'une pleine autonomie dans la gestion de son poste de négociatrice ». ?Madame [Z] [C] : « Je soussignée [C] [Z] à l'Etude depuis 1989, certifie que Mme [X] [U] gérait ses rendez-vous elle-même et était autonome dans son poste de négociatrice », -Madame [S] [H] : « Je soussignée [B] [G] atteste par la présente qu'en qualité de secrétaire depuis plus de 7 ans à l'étude de Maîtres [Y] et [J]-[Y], Madame [U] [X] gérait elle-même son agenda ainsi que ses rendez-vous de visite. En effet, j'ai eu l'occasion, à plusieurs reprises de remplacer ma collègue au standard car celle-ci était en congé et c'est effectivement Madame [X] qui organisait ses rendez-vous elle-même » -Madame [E] [R] : « Je soussignée Mlle [E] [R] en ma qualité de standardiste à l'étude de Me [Y] et Me [J]-[Y] depuis mai 2012 certifie que je prenais les appels relatifs au service négociations immobilière. Les appels adressés à Madame [X] étaient notés sur un cahier, à l'attention de [U] (ou par mails) qu'elle récupérait quand elle le souhaitait. Les quelques rendez-vous que j'ai eu l'occasion de fixer ont ?madame [F] [Q] : « avec Mme [U] [X] née [R] depuis son arrivée à l'office notarial de Mes [Y]-[J]. A ma connaissance Mme [U] [X] dès qu'elle a pris les poste de négociatrice, gérait seule son emploi du temps et surtout la prise de rendez-vous. ». Ainsi, Madame [X] échoue à établir qu'elle n'avait pas eu préalablement connaissance de ses horaires de travail et qu'elle devait ainsi se tenir en permanence à la disposition de l'employeur. L'envoi d'un courriel le samedi 8 août 2015 n'impliquait nullement l'obligation pour Madame [X] de travailler ce jour-là. Elle y a répondu de sa propre initiative. Aussi, les éléments produits sont insuffisants à emporter la requalification en temps complet du contrat de travail. Enfin Madame [X] ne parvient pas à identifier les semaines au cours desquelles elle aurait effectué plus de 30h00 » ; 1°) ALORS QUE la demande en requalification d'un contrat à durée déterminée à durée indéterminée n'est pas subordonnée à ce que le salarié ait eu préalablement connaissance de ses horaires de travail et qu'il doit se tenir en permanence à la disposition de l'employeur; qu'il suffit en effet qu'il soit justifié de ce que les heures complémentaires accomplies portent sa durée du travail au niveau de la durée légale du travail ou à la durée fixée conventionnellement ; qu'en énonçant, pour rejeter la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel de Mme [X] en contrat de travail à temps complet, qu'elle échouait à établir qu'elle n'avait eu préalablement connaissance de ses horaires de travail et qu'elle devait ainsi se tenir en permanence à la disposition de l'employeur, et en subordonnant ainsi la requalification de son contrat de travail à ces conditions, la cour d'appel a violé les articles L. 3123-17 et L. 3171-4 du code du travail ; 2°) ALORS, en tout état de cause, QUE en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'il résulte des énonciations de la cour d'appel que Mme [X] produisait, à l'appui de sa demande d'heures complémentaires, un agenda comportant ses rendez-vous et un mail envoyé un samedi, que par ailleurs, elle produisait de nombreuses attestations, sans que l'employeur fournisse aux débats le moindre élément sur les horaires effectués ; qu'en énonçant que les éléments produits sont insuffisants à emporter la requalification en temps complet du contrat de travail, la cour d'appel, qui a fait peser la charge des heures complémentaires sur le seul salarié, a violé les articles L. 3123-17 et L. 3171-4 du code du travail ; 3°) ALORS QUE en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles; qu'en s'abstenant d'examiner les nombreuses attestations de collègues et de collègues attestant d'heures de travail accomplies par la salariée au-delà de ses heures de travail, la cour d'appel a violé les articles L. 3123-17 et L. 3171-4 du code du travail ; 4°) ALORS QU'en retenant que la lecture des agendas produits par Mme [X] établissait qu'elle travaillait moins de 30 heures par semaine après avoir relevé que l'agenda ne mentionne que des rendez-vous et non ses horaires de travail, la cour d'appel s'est contredite et a ainsi violé l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION(subsidiaire) Madame [U] [X] fait grief à l'arrêt attaqué DE L'AVOIR déboutée de sa demande au titre des heures complémentaires et des congés payés afférents ; AUX MOTIFS QU'« en l'espèce, l'agenda produit par Madame [X] ne mentionne que des rendez-vous et non ses horaires de travail. Au surplus ces rendez-vous, n'avaient pas lieu avant 10h00 le matin. Enfin c'est madame [X] qui fixait ces rendez-vous en fonction des disponibilités des clients. En outre, la lecture de ces agendas établit que Madame [X] travaillait moins de 30h00 par semaine (cf. semaine du 6 au 12 janvier 2014). L'employeur verse en outre aux débats les attestations de: -Madame [C] : « Je soussignée Mme [C] [F], Comptable à l'Etude depuis octobre 1988 et ayant été collègue de Mme [X] [U] de 2002 à 2015, certifie que Mme [X] gérait elle-même ses rendez-vous et son agenda et bénéficiait d'une pleine autonomie dans la gestion de son poste de négociatrice ». ?Madame [Z] [C] : « Je soussignée [C] [Z] à l'Etude depuis 1989, certifie que Mme [X] [U] gérait ses rendez-vous elle-même et était autonome dans son poste de négociatrice », -Madame [S] [H] : « Je soussignée [B] [G] atteste par la présente qu'en qualité de secrétaire depuis plus de 7 ans à l'étude de Maîtres [Y] et [J]-[Y], Madame [U] [X] gérait elle-même son agenda ainsi que ses rendez-vous de visite. En effet, j'ai eu l'occasion, à plusieurs reprises de remplacer ma collègue au standard car celle-ci était en congé et c'est effectivement Madame [X] qui organisait ses rendez-vous elle-même » -Madame [E] [R] : « Je soussignée Mlle [E] [R] en ma qualité de standardiste à l'étude de Me [Y] et Me [J]-[Y] depuis mai 2012 certifie que je prenais les appels relatifs au service négociations immobilière. Les appels adressés à Madame [X] étaient notés sur un cahier, à l'attention de [U] (ou par mails) qu'elle récupérait quand elle le souhaitait. Les quelques rendez-vous que j'ai eu l'occasion de fixer ont ?madame [F] [Q] : « avec Mme [U] [X] née [R] depuis son arrivée à l'office notarial de Mes [Y]-[J]. A ma connaissance Mme [U] [X] dès qu'elle a pris les poste de négociatrice, gérait seule son emploi du temps et surtout la prise de rendez-vous. ». Ainsi, Madame [X] échoue à établir qu'elle n'avait pas eu préalablement connaissance de ses horaires de travail et qu'elle devait ainsi se tenir en permanence à la disposition de l'employeur. L'envoi d'un courriel le samedi 8 août 2015 n'impliquait nullement l'obligation pour Madame [X] de travailler ce jour-là. Elle y a répondu de sa propre initiative. Aussi, les éléments produits sont insuffisants à emporter la requalification en temps complet du contrat de travail. Enfin Madame [X] ne parvient pas à identifier les semaines au cours desquelles elle aurait effectué plus de 30h00 » ; 1°) ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'il résulte de l'arrêt attaqué que la salariée produisait des agendas, et un mail de l'employeur qui lui avait été envoyé un samedi ; qu'elle produisait également des attestations de collègues et de clients ; qu'en énonçant, pour rejeter la demande de Mme [X] en paiement des heures complémentaires, qu'il ne résulte d'aucun élément produit aux débats qu'elle a effectué 2,538 heures complémentaires par semaine, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur la salariée, a violé les articles L. 3123-17 et L. 3171-4 du code du travail ; 2°) ALORS QUE en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'en s'abstenant d'examiner les nombreuses attestations de collègues et de collègues attestant d'heures de travail accomplies par la salariée au-delà de ses heures de travail, la cour d'appel a violé les articles L. 3123-17 et L. 3171-4 du code du travail ; 3°) ALORS QU'en retenant que la lecture des agendas produits par Mme [X] établissait qu'elle travaillait moins de 30 heures par semaine après avoir relevé que l'agenda ne mentionne que des rendez-vous et non ses horaires de travail, la cour d'appel s'est contredite et a ainsi violé l'article 455 du code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Madame [U] [X] fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR déclaré Mme [X] redevable d'un trop perçu de 14881,68 euros au titre des commissions pour la période de 2013 au 3ème trimestre 2015, outre 1.488,17 euros au titre des congés payés afférents ; AUX MOTIFS QUE « c'est à juste titre et pour des motifs auxquels la cour se réfère que les premiers juges ont retenu que l'employeur était en droit d'obtenir le remboursement d'un trop versé au titre des commissions sur honoraires de négociation pour un montant de 14.881,68 euros » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE«aux termes de l'article 1235 du Code civil, tout paiement suppose une dette : ce qui a été payé sans être dû, est sujet à répétition. En l'espèce, il est constant que Madame [U] [X] a été licenciée pour faute grave pour avoir « délibérément menti sur son chiffres d'affaires » la présente décision considérant que ce grief n'est pas établi. Pour autant, s'agissant de sommes versées par erreur à titre de salaire, l'employeur est fondé sur le principe à réclamer le remboursement de ces dernières, peu important que ces montants erronés, provoqués ou non par la salariée, aient été le motif du licenciement dès lors qu'ils ont été indûment perçus. Pour démontrer le caractère indu, l'employeur verse son grand livre des ventes faisant état : -pour 2013, d'un chiffre d'affaires de 141864,10 euros représentant une commission de 13892,25 euros alors que Madame [U] [X] a perçu 16301 euros soit un trop perçu de 2408,75 euros. ?Pour 2014, d'un chiffre d'affaires de 105009,09 euros représentant une commission de 8261,29 euros alors que Madame [U] [X] a perçu 15418 euros soit un trop perçu de 7156,71 euros ?Pour les trois premiers trimestres 2015, d'un chiffre d'affaires de 90057,38 euros représentant une commission de 7803,78 euros alors que Madame [U] [X] a perçu 13120 euros soit un trop perçu de 5316,22 euros. Il est précisé que les ventes pointées par la salariée dans ses écritures comme étant non conformes au tarif des notaires ont fait l'objet d'explications par l'employeur dans sa note en délibéré, ces ventes ayant été soit réalisées avec le concours d'un tiers (agence immobilière) expliquant des honoraires logiquement réduits pour l'étude et donc une commission réduite pour la négociatrice, soit par le notaire seul (vente [V] qui n'a pas été contestée à l'audience). Au total l'employeur justifie de l'existence d'un indu de 14881,68 euros [...] Madame [U] [X] est bien fondée à percevoir la somme de 47372,06 euros au titre des différents rappels de salaire et indemnités alloués par la présente décision. La SCP [Y]-[J] [P]-[K] est bien fondé à percevoir la somme de 14881,68 euros au titre de l'indu de commission et 1488,17 euros au titre de l'indemnité de congés payés sur commission indûment perçues. En définitive, la SCP [Y]-[J]-[Y] [P]-[K] sera condamnée à payer à Madame [U] [X] la somme de 3100,21 euros après compensation » ; ALORS QU'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si l'assiette du commissionnement n'était pas constituée par les honoraires de négociation basée sur le tarif officiel des notaires et non sur la commission qui aurait été effectivement perçue par le notaire au regard de l'accord trouvé avec le client, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016.