Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 18 mai 2017, 15-23.645, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2017-05-18
Numéro d'affaire : 15-23645
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Colmar, 2015-06-16
Président : Mme Farthouat-Danon (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Didier et Pinet, SCP Lyon-Caen et Thiriez

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Colmar, 16 juin 2015), que M. Sébastien X... a été engagé le 1er novembre 2005 par la société Traiteur Simon, en qualité de cuisinier ; qu'il a été licencié pour faute grave par lettre du 6 mars 2009 ; Sur le premier moyen du pourvoi principal du salarié : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de dire son licenciement justifié et, en conséquence, de rejeter l'ensemble de ses demandes d'indemnités et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen : 1°/ que la preuve de la faute grave incombe à l'employeur ; qu'en vertu de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, toute personne placée en garde à vue doit être informée de son droit de garder le silence et d'être assistée d'un conseil pendant son déroulement ; qu'aucune faute ne peut être prononcée contre une personne sur le seul fondement de déclarations qu'elle a faites pendant la garde à vue dont elle a fait l'objet, sans avoir pu s'entretenir avec un avocat et être assistée par lui ou avoir été avisée de son droit de garder le silence ; qu'en retenant que la faute grave du salarié était établie par le fait qu'il avait avoué les faits, quand il résulte du procès-verbal de garde à vue, produit par l'employeur que le salarié n'a bénéficié ni de l'assistance d'un avocat pendant toute sa garde à vue, ni ne s'est vu informé de son droit de garder le silence, la cour d'appel qui estime que les vols sont établis par les prétendus aveux du salarié pendant cette garde à vue, a méconnu l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ; 2°/ que dans ses conclusions, le salarié soutenait que la véritable cause de son licenciement n'était pas le prétendu vol du 17 février 2009, mais la revendication du salarié de se voir payer les heures supplémentaires qu'il avait effectuées depuis son embauche ; qu'en se bornant à considérer que les vols étaient établis par les aveux du salarié devant les policiers sans vérifier, comme il lui était demandé, au-delà de la qualification et des motifs donnés par l'employeur, la cause exacte du licenciement, la cour d'appel a violé l'article L. 1235-1 du code du travail ; 3°/ qu'en ne recherchant pas si, en présence de vols présentés comme habituels par l'employeur qui auraient motivé une première convocation à un entretien préalable en vue de son licenciement, le salarié avait fait l'objet de remarques, en vue de cesser de tels actes antérieurement à la procédure de licenciement initiée à la suite des vols allégués du 17 février 2009 ou si cette allégation non prouvée n'établissait pas que l'employeur cherchait à justifier a posteriori un licenciement sans fondement, la cour d'appel a violé l'article L. 1235-1 du code du travail ; 4°/ que la preuve de la faute grave incombe à l'employeur et que, s'agissant de la cause réelle et sérieuse, si un doute subsiste, il profite au salarié ; qu'en ne recherchant pas alors qu'elle retenait comme preuve la reconnaissance des vols par le salarié en garde à vue, si, comme il l'avait soutenu auprès des enquêteurs, il n'avait pas été autorisé à emporter les biens saisis avec l'accord de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1234-1 et L. 1234-9 du code du travail ; 5°/ que la preuve de la faute grave incombe à l'employeur et que, s'agissant de la cause réelle et sérieuse, si un doute subsiste, il profite au salarié ; que la cour d'appel a estimé que le salarié avait volé différents biens, à son employeur, dont une plaque « gastro », ce qui justifiait son licenciement pour faute grave ; qu'en ne recherchant pas si, comme il le soutenait, le salarié pouvait avoir obtenu de son employeur l'autorisation d'emprunter ce matériel, la cour d'appel a méconnu l'article 455 du code de procédure civile ; 6°/ qu'en refusant de rechercher s'il existait un usage permettant aux salariés d'emporter des invendus, aux motifs que les vols reprochés ne portaient pas seulement sur des aliments, la cour d'appel ne s'est pas mise en mesure d'apprécier la gravité de la faute pouvant être reprochée au salarié, en violation des articles des articles L. 1232-1, L. 1234-1 et L. 1234-9 du code du travail ; Mais attendu que la cour d'appel devant laquelle il n'était pas soutenu que les aveux du salarié avaient été faits pendant une mesure de garde à vue irrégulière, a constaté, par une appréciation souveraine de la valeur et de la portée des éléments de preuve qui lui étaient soumis et sans être tenue de faire une recherche qui ne lui était pas demandée, que le salarié avait, alors qu'aucun usage ne l'y autorisait, détourné à plusieurs reprises divers objets à son profit ; qu'elle a pu en déduire, en écartant par là-même toute autre cause de licenciement, que ces manquements constituaient une faute grave rendant impossible son maintien dans l'entreprise ; que le moyen, nouveau, mélangé de fait et de droit, et partant irrecevable en sa première branche, n'est pas fondé pour le surplus ; Sur le second moyen du pourvoi principal du salarié : Attendu que le salarié fait grief à la cour d'appel de limiter à certaines sommes le rappel de salaire, les congés payés afférents et l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé, alors, selon le moyen : 1°/ qu'en vertu de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que, pour limiter le rappel de salaire sollicité pour les années 2006, 2007 et 2009, la cour d'appel a estimé que le salarié ne fournissant aucun décompte des heures de travail pour ces années, il convenait de retenir les décomptes résultant des listings produits par l'employeur présentés comme rendant compte des enregistrements d'une badgeuse ; qu'en refusant de faire droit à la demande du salarié quand elle constatait que les listings produits par l'employeur n'étaient pas fiables, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; 2°/ que le défaut de réponse aux conclusions équivaut au défaut de motif ; que dans ses conclusions, le salarié soutenait que l'employeur avait produit des listings falsifiés, tendant à dissimuler le nombre d'heures supplémentaires qui ne lui avaient pas été payées et que dès lors, ces listings étant censés provenir d'une badgeuse, il avait été privé de la possibilité d'apporter la preuve de la réalité des heures de travail effectuées en 2006, 2007 et 2009, ce qui justifiait de reconnaître la perte d'une chance devant être évaluée au vu des éléments de preuve qu'il apportait concernant l'année 2008 ; qu'en ne répondant pas à ce chef péremptoire de conclusions, la cour d'appel a méconnu l'article 455 du code de procédure civile ; 3°/ que dans ses conclusions, le salarié soutenait que dès lors que l'employeur n'avait pas respecté les règles légales sur la durée hebdomadaire du temps de travail pour l'année 2008 et qu'il n'établissait pas la réalité des heures travaillées par le salarié, il convenait pour calculer les pertes du salarié d'extrapoler à partir de l'année 2008 sur la réalité et l'amplitude de la durée hebdomadaire du temps de travail, comme l'avaient fait les premiers juges ; qu'en considérant que la charge de la preuve des heures de travail ne pesait sur aucune des parties en application de l'article L. 3171-4 du code du travail, quand le salarié invoquait un dépassement de la durée légale hebdomadaire de travail faisant peser la charge de la preuve sur l'employeur, la cour d'appel a méconnu l'article 4 du code de procédure civile ; Mais attendu que sous le couvert de griefs non fondés de violation de la loi, le moyen ne tend qu'à contester l'appréciation souveraine par la cour d'appel de la valeur des éléments de preuve produits tant par le salarié que par l'employeur ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à verser au salarié une certaine somme à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, alors, selon le moyen : 1°/ qu'après avoir expressément constaté que les relevés de badgeage « produits par l'employeur à hauteur de cour diffèrent de ceux produits par ce dernier devant le conseil de prud'hommes » de sorte que leur « fiabilité (…) éta [i] t sujette à caution », la cour d'appel a affirmé, pour retenir à l'encontre de l'exposante une dissimulation d'emploi, que « durant plusieurs années, l'employeur (…) connaissait parfaitement les heures de travail effectuées par son salarié puisqu'il disposait des relevés de badgeage » ; qu'en statuant ainsi, quand il résultait de ces constatations que l'absence de fiabilité des relevés de badgeage était exclusive d'une quelconque connaissance parfaite, par l'employeur, du nombre d'heures de travail effectuées par M. X..., la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences qui s'évinçaient de ses propres constatations, a violé l'article L. 8221-5 du code du travail ; 2°/ que la dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; qu'en se bornant à affirmer, pour condamner l'exposante à verser à M. X... une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, que la société Traiteur Simon « a mentionné sur le bulletin de paie de ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement exécuté », sans toutefois relever un quelconque caractère intentionnel de la mention erronée, sur les bulletins de paie, du nombre d'heures de travail réellement effectuées par le salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8221-5 du code du travail ; Mais attendu que la cour d'appel qui, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de fait, sans se contredire, a relevé que durant plusieurs années, l'employeur qui connaissait parfaitement les heures de travail effectuées par son salarié puisqu'il disposait des relevés de badgeage, avait mentionné sur le bulletin de paie de ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement exécuté, a par là même caractérisé l'élément intentionnel du travail dissimulé ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit mai deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de M. Sébastien X... pour faute grave par la Sarl Traiteur Simon était justifié et de l'avoir, en conséquence débouté le salarié de l'ensemble de ses demandes d'indemnités et de dommages et intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS QUE la faute grave qui, seule, peut justifier la mesure de mise à pied conservatoire, est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; que la mise en oeuvre de la rupture du contrat de travail doit intervenir dans un délai restreint après que l'employeur a eu connaissance des faits allégués dès lors qu'aucune vérification n'est nécessaire ; que la charge de la preuve tant de la matérialité des fautes invoquées dans la lettre de licenciement, qui fixe les termes du litige, que de leur gravité, incombe ici exclusivement à l'employeur ; Qu'en cas de contestation, il appartient au juge d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur sous l'angle de l'existence de la faute invoquée et de la proportion de la sanction à cette faute ; qu'en l'espèce, il résulte de la procédure d'enquête préliminaire que le salarié a reconnu avoir habituellement prélevé pour ses besoins personnels des bouteilles de lait et des bidons de produit vaisselle appartenant à son employeur et qu'il considérait ces détournements comme des avantages en nature ; que de même était retrouvé à son domicile une plaque gastro en inox appartenant à l'employeur ; que, compte tenu de la nature des objets détournés à son profit, M. X... ne peut se prévaloir d'un usage, qui n'est d'ailleurs pas établi, suivant lequel l'employeur aurait autorisé ses salariés à emporter des produits alimentaires invendus ; que, nonobstant le défaut de sanction disciplinaire antérieure et l'ancienneté du salarié, les agissements dont M. X... s'est rendu l'auteur au préjudice de son employeur caractérisent une faute rendant impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée du préavis ; que le licenciement pour faute grave était donc justifié de sorte que la décision déférée qui a considéré que la faute commise ne revêtait pas un caractère de gravité propre à justifier un licenciement devra être infirmée et M. X... sera débouté de ses demandes en paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de l'indemnité compensatrice de préavis, du salaire retenu au titre de la mise à pied conservatoire et de l'indemnité de licenciement ; 1°) ALORS QUE la preuve de la faute grave incombe à l'employeur ; qu'en vertu de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, toute personne placée en garde à vue doit être informée de son droit de garder le silence et d'être assistée d'un conseil pendant son déroulement ; qu'aucune faute ne peut être prononcée contre une personne sur le seul fondement de déclarations qu'elle a faites pendant la garde à vue dont elle a fait l'objet, sans avoir pu s'entretenir avec un avocat et être assistée par lui ou avoir été avisée de son droit de garder le silence ; qu'en retenant que la faute grave du salarié était établie par le fait qu'il avait avoué les faits, quand il résulte du procès-verbal de garde à vue, produit par l'employeur (pièce 22) que le salarié n'a bénéficié ni de l'assistance d'un avocat pendant toute sa garde à vue, ni ne s'est vu informé de son droit de garder le silence, la cour d'appel qui estime que les vols sont établis par les prétendus aveux du salarié pendant cette garde à vue, a méconnu l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ; 2°) ALORS QUE dans ses conclusions, le salarié soutenait que la véritable cause de son licenciement n'était pas le prétendu vol du 17 février 2009, mais la revendication du salarié de se voir payer les heures supplémentaires qu'il avait effectuées depuis son embauche ; qu'en se bornant à considérer que les vols étaient établis par les aveux du salarié devant les policiers sans vérifier, comme il lui était demandé, au-delà de la qualification et des motifs donnés par l'employeur, la cause exacte du licenciement, la cour d'appel a violé l'article L. 1235-1 du code du travail ; 3°) ALORS QUE en ne recherchant pas si, en présence de vols présentés comme habituels par l'employeur qui auraient motivé une première convocation à un entretien préalable en vue de son licenciement, le salarié avait fait l'objet de remarques, en vue de cesser de tels actes antérieurement à la procédure de licenciement initiée à la suite des vols allégués du 17 février 2009 ou si cette allégation non prouvée n'établissait pas que l'employeur cherchait à justifier a posteriori un licenciement sans fondement, la cour d'appel a violé l'article L. 1235-1 du code du travail ; 4°) ALORS QU'la preuve de la faute grave incombe à l'employeur et que, s'agissant de la cause réelle et sérieuse, si un doute subsiste, il profite au salarié ; qu'en ne recherchant pas alors qu'elle retenait comme preuve la reconnaissance des vols par le salarié en garde à vue, si, comme il l'avait soutenu auprès des enquêteurs, il n'avait pas été autorisé à emporter les biens saisis avec l'accord de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L1232-1, L. 1234-1 et L. 1234-9 du code du travail ; 5°) ALORS QUE la preuve de la faute grave incombe à l'employeur et que, s'agissant de la cause réelle et sérieuse, si un doute subsiste, il profite au salarié ; que la cour d'appel a estimé que le salarié avait volé différents biens, à son employeur, dont une plaque « gastro », ce qui justifiait son licenciement pour faute grave ; qu'en ne recherchant pas si, comme il le soutenait, le salarié pouvait avoir obtenu de son employeur l'autorisation d'emprunter ce matériel, la cour d'appel a méconnu l'article 455 du code de procédure civile ; 6°) ALORS QUE en refusant de rechercher s'il existait un usage permettant aux salariés d'emporter des invendus, aux motifs que les vols reprochés ne portaient pas seulement sur des aliments, la cour d'appel ne s'est pas mise en mesure d'apprécier la gravité de la faute pouvant être reprochée au salarié, en violation des articles des articles L1232-1, L. 1234-1 et L. 1234-9 du code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires à la somme de 12 290, 60 €, les congés payés afférents à celle de 1229, 06 € et l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé, à la somme de 10980 € ; AUX MOTIFS QUE si la preuve des heures supplémentaires n'incombe spécialement à aucune des parties et s'il appartient à l'employeur de fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires réellement réalisés par le salarié, il appartient au salarié de fournir préalablement au juge les éléments de nature à étayer sa demande ; Qu'il en résulte qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production de tous éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre, en apportant le cas échéant ses propres éléments ; Qu'en l'espèce, le salarié verse aux débats l'original d'un calendrier mural sur lequel il a manuscritement mentionné ses horaires de travail pour l'année 2008 ; Qu'il produit également un décompte des heures supplémentaires dues à 25 % et à 50 % ; Que l'employeur produit pour sa part des relevés de badgeage pour la période de novembre 2006 à 2009 et propose un calcul des heures supplémentaires prenant en compte une heure de pause quotidienne ; Que c'est à bon droit que le salarié observe que les relevés ainsi produits par l'employeur à hauteur de cour diffèrent de ceux produits par ce dernier devant le conseil de prud'hommes ; Que la fiabilité de ces relevés étant sujette à caution, il convient, faute d'autre élément, de retenir, pour l'année 2008, les horaires notés par le salarié sur son calendrier et le nombre d'heures supplémentaires qui en découlent, déduction faite d'une heure de pause dès lors que le salarié ayant pu vaquer à ses occupations comme n'étant pas astreint à la préparation des repas pour les clients en salle, cette heure de pause ne peut constituer un temps de travail effectif ; Qu'après examen des documents justificatifs produits, la cour est en mesure de fixer à la somme de 8000 € le montant des heures supplémentaires dues, étant précisé que selon l'article 4 de la convention collective des hôtels, cafés restaurants, les heures effectuées entre la 36e et la 39e heures sont majorées de 10 %, celles effectuées entre la 40e et la 43e heures sont majorées de 20 % et celles effectuées à partir de la 44e heure sont majorées de 50 % ; Qu'en revanche, pour les années 2006, 2007 et 2009, force est de constater que le salarié ne démontre pas que l'employeur lui aurait subtilisé ses calendriers, n'étaye en rien sa demande, de sorte qu'il ne saurait être procédé par extrapolation, comme l'a fait le premier juge et que devront être retenus les montants reconnus par l'employeur, soit 1038, 62 € pour 2006 et 3251, 98 € pour 2007 ; Qu'au total, le salarié peut prétendre obtenir le paiement de la somme de 12 290, 60 € outre 1229, 06 € à titre d'indemnité compensatrice de congés payés y afférents » ; 1°) ALORS QU'en vertu de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que, pour limiter le rappel de salaire sollicité pour les années 2006, 2007 et 2009, la cour d'appel a estimé que le salarié ne fournissant aucun décompte des heures de travail pour ces années, il convenait de retenir les décomptes résultant des listings produits par l'employeur présentés comme rendant compte des enregistrements d'une badgeuse ; qu'en refusant de faire droit à la demande du salarié quand elle constatait que les listings produits par l'employeur n'étaient pas fiables, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; 2°) ALORS QUE le défaut de réponse aux conclusions équivaut au défaut de motif ; que dans ses conclusions, le salarié soutenait que l'employeur avait produit des listings falsifiés, tendant à dissimuler le nombre d'heures supplémentaires qui ne lui avaient pas été payées et que dès lors, ces listings étant censés provenir d'une badgeuse, il avait été privé de la possibilité d'apporter la preuve de la réalité des heures de travail effectuées en 2006, 2007 et 2009, ce qui justifiait de reconnaitre la perte d'une chance devant être évaluée au vu des éléments de preuve qu'il apportait concernant l'année 2008 ; qu'en ne répondant pas à ce chef péremptoire de conclusions, la cour d'appel a méconnu l'article 455 du code de procédure civile ; 3°) ALORS QUE dans ses conclusions, le salarié soutenait que dès lors que l'employeur n'avait pas respecté les règles légales sur la durée hebdomadaire du temps de travail pour l'année 2008 et qu'il n'établissait pas la réalité des heures travaillées par le salarié, il convenait pour calculer les pertes du salarié d'extrapoler à partir de l'année 2008 sur la réalité et l'amplitude de la durée hebdomadaire du temps de travail, comme l'avaient fait les premiers juges ; qu'en considérant que la charge de la preuve des heures de travail ne pesait sur aucune des parties en application de l'article L. 3171-4 du code du travail, quand le salarié invoquait un dépassement de la durée légale hebdomadaire de travail faisant peser la charge de la preuve sur l'employeur, la cour d'appel a méconnu l'article 4 du code de procédure civile. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils pour la société Traiteur Simon Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société TRAITEUR SIMON à verser à Monsieur X... la somme de 10980 € à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; Aux motifs que selon les dispositions de l'article L 8221-5 du Code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures du travail inférieur à celui réellement effectué si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail ; qu'il est constant que durant plusieurs années, l'employeur qui connaissait parfaitement les heures de travail effectuées par son salarié puisqu'il disposait des relevés de badgeage, a mentionné sur le bulletin de paie de ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement exécuté ; que l'intention de dissimuler la totalité des heures de travail supplémentaires effectuées par le salarié se déduit nécessairement de ces circonstances ; qu'il en résulte que le salarié est fondé à réclamer le paiement de l'indemnité forfaitaire prévue à l'article L 8223-1 du Code du travail s'élevant à six mois de salaire, soit 10 980 € ; ALORS, D'UNE PART, QU'après avoir expressément constaté que les relevés de badgeage « produits par l'employeur à hauteur de cour diffèrent de ceux produits par ce dernier devant le Conseil de prud'hommes » de sorte que leur « fiabilité (…) éta [i] t sujette à caution », la Cour d'appel a affirmé, pour retenir à l'encontre de l'exposante une dissimulation d'emploi, que « durant plusieurs années, l'employeur (…) connaissait parfaitement les heures de travail effectuées par son salarié puisqu'il disposait des relevés de badgeage » ; qu'en statuant ainsi, quand il résultait de ces constatations que l'absence de fiabilité des relevés de badgeage était exclusive d'une quelconque connaissance parfaite, par l'employeur, du nombre d'heures de travail effectuées par Monsieur X..., la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences qui s'évinçaient de ses propres constatations, a violé l'article L 8221-5 du Code du travail ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE la dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 du Code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; qu'en se bornant à affirmer, pour condamner l'exposante à verser à Monsieur X... une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, que la société TRAITEUR SIMON « a mentionné sur le bulletin de paie de ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement exécuté », sans toutefois relever un quelconque caractère intentionnel de la mention erronée, sur les bulletins de paie, du nombre d'heures de travail réellement effectuées par le salarié, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 8221-5 du Code du travail.