Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 4 juin 2013, 11-26.961 11-28.833, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2013-06-04
Numéro d'affaire : 11-26961
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2011-09-22
Président : M. Espel (président)
Avocats : SCP Baraduc et Duhamel, SCP Barthélemy, Matuchansky et Vexliard, SCP Célice, Blancpain et Soltner, SCP Defrénois et Lévis, SCP Delaporte, Briard et Trichet, SCP Piwnica et Molinié, SCP Yves et Blaise Capron

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Joint les pourvois n° G 11-26. 961 et T 11-28. 833, qui attaquent le même arrêt ; Donne acte à la société Allianz Global Corporate et Specialty France du désistement de son pourvoi n° G 11-26. 961 en ce qu'il est dirigé contre Mme Y..., représentant des créanciers de la société Géant du meuble et de l'abandon du second moyen du même pourvoi ; Sur les demandes de mise hors de cause : Attendu que les demandes de mise hors de cause de M. Z..., ès qualités, et de la société Banque Palatine sur le pourvoi n° G 11-26. 961 ont été présentées dans des mémoires remis hors du délai fixé par l'article 982 du code de procédure civile ; qu'elles sont, dès lors, irrecevables ; Attendu qu'il y a lieu, eu égard à l'étendue de la cassation qui va être prononcée, de rejeter les demandes de mise hors de cause sur le seul pourvoi n° G 11-26. 961 de la société marseillaise de Crédit et des sociétés Bank Leumi Le Israël BM, Banco di Sicilia et HSBC France ainsi que celle, régulièrement formée sur le seul pourvoi n° T 11-28. 833, de M. Z..., ès qualités ; Attendu, selon l'arrêt attaqué et les productions, que les sociétés du groupe Géant du meuble, mises en redressement judiciaire le 7 décembre 1994, ont fait l'objet d'un plan de cession arrêté le 20 décembre 1995, M. Mariani étant désigné administrateur judiciaire puis commissaire à l'exécution du plan ; que M. Z... a été nommé administrateur provisoire de l'étude de M. Mariani le 20 octobre 1998 et M. Gillibert commissaire à l'exécution du plan en remplacement de ce dernier le 10 avril 2000 ; qu'invoquant le non-paiement du solde de leurs créances, les sociétés Banco di Sicilia, société marseillaise de Crédit, Banque Leumi, Banque Worms, Banque San Paolo et Crédit commercial de France, aux droits desquelles viennent, pour les quatre dernières, respectivement, les sociétés Bank Leumi Le Israël BM, Wox Limited, Banque Palatine et HSBC France (les banques) ont, les 2 et 6 septembre 2002, assigné devant le tribunal de grande instance M. Mariani, la société AGF IART, aux droits de laquelle vient la société Allianz Global Corporate et Specialty France et la Caisse de garantie des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires (la caisse), le premier en paiement des sommes manquantes à titre de dommages-intérêts, sur le fondement de l'article 1382 du code civil, et les secondes en garantie ; qu'en cours de procédure, les banques ont fondé leurs prétentions à l'encontre de la Caisse sur l'article L. 814-3 du code de commerce ; Sur le premier moyen du pourvoi n° T 11-28. 833 : Attendu que la caisse fait grief à l'arrêt d'avoir déclaré irrecevable son exception de procédure, alors, selon le moyen : 1°/ que la clause de compétence figurant à l'article 9 du protocole d'accord du 30 avril 1998 et du protocole d'accord transactionnel des 9 juillet et 3 novembre 1998 dispose que « en cas de difficultés dans l'application ou l'exécution du présent protocole, ces dernières seront soumises à la compétence du tribunal de commerce d'Aix-en-Provence » ; qu'à cet égard, il était constant et non contesté, que les obligations souscrites au profit des banques, par M. Mariani, dans le cadre du protocole d'accord n'ont pu être exécutées dans leur intégralité de sorte que cette défaillance, constitutive d'une difficulté d'exécution du protocole, devait être soumise au tribunal de commerce d'Aix-en-Provence ; qu'en écartant néanmoins la fin de non-recevoir invoquée par la caisse pour défaut de saisine préalable du tribunal de commerce d'Aix-en-Provence au motif que « la présente action ne concerne pas une difficulté d'application ou d'exécution du protocole nécessitant une interprétation de celui-ci par le tribunal de commerce d'Aix-en-Provence », la cour d'appel a violé, par refus d'application, l'article 1134 du code civil ; 2°/ que la caisse ne soulevait pas une exception d'incompétence, exception de procédure, mais une fin de non-recevoir, faisant valoir que la demande des banques à son encontre était prématurée, toutes difficultés liées à l'exécution des protocoles d'accord litigieux devant être préalablement soumises au tribunal de commerce d'Aix-en-Provence ; qu'en qualifiant la demande de la caisse d'exception de procédure et en déclarant cette exception de procédure irrecevable, la cour d'appel a violé, par fausse application, l'article 771 du code de procédure civile et, par refus d'application, l'article 122 du code de procédure civile ; 3°/ que la caisse justifiait la fin de non-recevoir tirée de l'absence de saisine préalable du tribunal de commerce d'Aix-en-Provence sur le fondement de la clause de compétence figurant dans le protocole d'accord du 30 avril 1998 et dans le protocole d'accord transactionnel des 9 juillet et 3 novembre 1998 disposant que « en cas de difficultés dans l'application ou l'exécution du présent protocole, ces dernières seront soumises à la compétence du tribunal de commerce d'Aix-en-Provence », la caisse soulignant que le présent litige posant incontestablement une difficulté d'exécution du présent protocole, les banques auraient dû préalablement saisir le tribunal de commerce d'Aix-en-Provence ; qu'en jugeant que l'action ne concernait pas une difficulté d'application ou d'exécution du protocole nécessitant l'interprétation de celui-ci par le tribunal de commerce d'Aix-en-Provence après avoir pourtant justifié de l'existence d'une non-représentation de fonds par une analyse des termes des trois protocoles litigieux, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et violé l'article 9 des protocoles litigieux et l'article 122 du code de procédure civile ; Mais attendu qu'ayant relevé, par motifs adoptés, que la caisse se prévalait de la clause des protocoles d'accord réservant la connaissance des difficultés dans l'application ou l'exécution de ces conventions au tribunal de commerce d'Aix-en-Provence, l'arrêt retient, par motifs adoptés, que le moyen tiré de l'existence d'une clause de compétence ne constitue pas une fin de non-recevoir mais une exception de procédure que la caisse, en application des articles 771, 1°, et 75 et suivants du code de procédure civile, n'était pas recevable à soulever devant la formation de jugement ; que par ces seuls motifs, restituant à la clause sa véritable portée et au moyen qui l'invoquait son exacte qualification, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen du même pourvoi, pris en ses deuxième, troisième et quatrième branches : Attendu que la caisse fait grief à l'arrêt d'avoir dit qu'elle devra verser certaines sommes aux banques dans le cadre de sa garantie de non-représentation des fonds, alors, selon le moyen : 1°/ qu'en statuant ainsi, sans vérifier si les fonds manquants avaient fait l'objet d'écritures de débits irrégulières ou injustifiées ou frauduleuses à l'origine du non-paiement des six banques, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 814-3 du code de commerce ; 2°/ que dans ses conclusions, la caisse soutenait que dans la procédure dite du Géant du meuble, parmi les pièces communiquées par les banques, aucune n'établissait la preuve que le non-paiement des fonds manquants, objet de la présente procédure, aurait été la conséquence d'écritures de débits irrégulières, injustifiées, voire frauduleuses ou encore serait provenu d'un prélèvement excessif ou injustifié au profit de M. Mariani lui-même au-delà des 53 846, 12 euros montant de la non-représentation de fonds identifié par l'expert désigné par ordonnance de référé du président du tribunal de grande instance de Marseille du 8 octobre 2003, les fonds manquants ayant très bien pu être affectés au paiement d'autres créanciers, de meilleur rang, que les banques intimées ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen décisif, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3°/ que dans ses conclusions d'appel, la caisse faisait valoir que le compte Géant du meuble faisait état de règlements au profit de créanciers de la procédure et que le solde du prix avait donc pu être affecté au paiement de créanciers de meilleur rang que les banques ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si le produit de la cession n'avait pas été appréhendé par d'autres créanciers de la procédure, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 814-3 du code de commerce ; Mais attendu que la question de l'utilisation des fonds manquants étant indifférente à la mise en jeu de la garantie de non-représentation des fonds instituée par l'article L. 814-3 du code de commerce, la cour d'appel n'était tenue ni de procéder aux recherches inopérantes mentionnées par les première et troisième branches, ni de répondre aux conclusions, sans incidence sur la solution du litige, invoquées par la deuxième branche ; que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le même moyen, pris en sa première branche : Vu l'article L. 814-3 du code de commerce ; Attendu qu'au sens du texte susvisé, la non-représentation des fonds à un créancier, qui se distingue du défaut de paiement, suppose que soit établi le droit de ce créancier à percevoir des fonds reçus par le mandataire de justice ; Attendu que pour condamner la caisse à payer certaines sommes aux banques au titre de sa garantie de non-représentation des fonds, l'arrêt relève que le prix de vente de l'immeuble, de 12 millions de francs, a été remis à M. Mariani, ès qualités, puis porté sur le compte Géant du meuble à la date du 18 décembre 1997, que le protocole d'accord transactionnel des 9 juillet et 3 novembre 1998 signé avec les banques stipulait le versement à celles-ci d'un dividende unique pour solde de tout compte à provenir de la cession de l'immeuble, d'un montant de 12 millions de francs moins les frais et honoraires de M. Mariani liquidés à 88 000 francs hors taxes, et que c'est donc une somme de 11 912 000 francs qui devait être répartie entre les banques ; qu'ayant encore relevé que, par ordonnance du 21 mai 2001, le juge-commissaire avait autorisé le commissaire à l'exécution du plan à transiger conformément aux protocoles d'accord et à payer aux banques une provision de 8 millions de francs et qu'une fois celle-ci réglée, il subsistait 1 097 152, 80 francs sur la somme de 9 097 152, 80 francs reçue par M. Gillibert, l'arrêt en déduit que, le solde restant à verser aux banques s'élevant à 3 912 000 francs, il manquait au moins 2 814 847, 20 francs ou 429 120, 69 euros sur le compte Géant du meuble à la date à laquelle M. Gillibert a succédé à M. Mariani ; Attendu qu'en statuant ainsi, sans établir que le rang de leurs créances conférait aux banques le droit d'être colloquées sur le prix de vente reçu par le commissaire à l'exécution du plan à concurrence du montant prévu par les protocoles d'accord, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Et sur le moyen unique du pourvoi n° G 11-26. 961 : Vu l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu que pour dire que la société Allianz Global Corporate et Specialty France garantira la caisse de toutes les condamnations prononcées à son encontre à hauteur de 80 %, l'arrêt retient que le versement aux banques de fonds correspondant à la non-représentation entre bien dans le cadre du contrat d'assurance et que l'article 5 de la police prévoit une franchise de 20 % ; Attendu qu'en statuant ainsi sans répondre aux conclusions de la société Allianz Global Corporate et Specialty France qui invoquait la prescription de l'action de la caisse à son encontre, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il a reçu l'intervention volontaire de la société Wox Limited, venant aux droits de la banque Worms, déclaré irrecevable l'exception de procédure soulevée par la Caisse de garantie des administrateurs et mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises, dit le jugement opposable à MM. Gillibert, Z... et Mme Y..., chacun ès qualités, et condamné M. Mariani à indemniser la Caisse de garantie des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires et la compagnie Allianz Global Corporate et Speciality France des sommes restant à leur charge, l'arrêt rendu le 22 septembre 2011, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ; Condamne les sociétés HSBC France, société marseillaise de Crédit, Bank Leumi Le Israël BM, Wox Limited, Banco di Sicilia et Banque Palatine aux dépens du pourvoi n° T 11-28. 833 ; Condamne la Caisse de garantie des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires aux dépens du pourvoi n° G 11-26. 961 ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatre juin deux mille treize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi n° G 11-26. 961 par la SCP Baraduc et Duhamel, avocat aux Conseils pour la société Allianz Global Corporate Specialty France PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la compagnie Allianz Global Corporate & Specialty (France) devait garantir la Caisse de garantie des administrateurs et mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises, au titre de la police n° 65. 062. 682, de toutes les condamnations prononcées à son encontre et dans la proportion de 80 % et d'avoir dit que, dans le cadre de la garantie non-représentation de fonds, la Caisse de garantie devrait verser diverses sommes aux sociétés HSBC, Banco di Sicilia, Banco San Paolo, Marseillaise de Crédit, Bank Leumi et Wox Limited, avec garantie à hauteur de 80 % par la compagnie Allianz ; AUX MOTIFS QUE la Caisse de garantie des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires demande la garantie de la compagnie Allianz Global Corporate & Specialty (France) au titre de la police d'assurance au titre de la police n° 65. 062. 682 et dans la proportion de 80 % ; que cette police précise que « conformément à l'article 34 de la loi 85-99 du 25 janvier 1985, le contrat a pour objet de garantir l'assuré contre les conséquences pécuniaires de la non-représentation de fonds des administrateurs judiciaires inscrits ou des mandataires judiciaires, et ce, en raison de leurs activités autorisées » ; que cet article 34 de la loi 85-99 du 25 janvier 1985 a été reproduit selon la nouvelle nomenclature des textes en l'article L. 814-3 du code de commerce, cité ci-dessus ; que l'article 5 de la police prévoit une franchise de 20 % ; que le versement aux banques de fonds correspondant à la non-représentation entre bien dans le cadre du contrat ; que la compagnie Allianz Global Corporate & Specialty (France) versera à la Caisse de garantie des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires 80 % des sommes qu'elle aura elle-même versée aux six banques (cf. arrêt, p. 15 § 1 à 6) ; ALORS QUE la société Allianz faisait valoir que l'action de la Caisse de garantie était prescrite puisque celle-ci l'avait appelée en garantie par conclusions signifiées le 7 mars 2005, tandis que la Caisse de garantie avait admis avoir été informée par M. Z... du sinistre de non-représentation des fonds de l'étude Mariani par lettre du 9 novembre 1998, point de départ du délai biennal de prescription (cf. concl., p. 25) ; qu'en omettant de répondre à ce moyen tiré de la prescription, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) : IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la compagnie Allianz Global Corporate & Specialty (France) devait garantir la Caisse de garantie des administrateurs et mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises, au titre de la police n° 65. 062. 682, de toutes les condamnations prononcées à son encontre et dans la proportion de 80 %, et d'avoir dit que, dans le cadre de la garantie non-représentation de fonds, la Caisse de garantie devrait verser diverses sommes aux sociétés HSBC, Banco di Sicilia, Banco San Paolo, Marseillaise de Crédit, Bank Leumi et Wox Limited, avec garantie à hauteur de 80 % par la compagnie Allianz ; AUX MOTIFS QUE, quant à la quote-part de coassurance dont fait état la compagnie Allianz Global Corporate & Specialty, il s'agit d'une question qui concerne cette compagnie et les autres coassureurs (cf. arrêt, p. 15 § 7) ; ALORS QUE la solidarité entre coassureurs ne se présume pas ; qu'en l'espèce, la société Allianz faisait valoir que le contrat d'assurance dont elle était l'apéritrice stipulait expressément l'absence de solidarité entre les coassureurs (cf. concl., p. 30) ; qu'en décidant que la quote-part de coassurance dont se prévalait la société Allianz relevait des rapports entre cette dernière et les autres coassureurs, et en condamnant en conséquence la société Allianz à la totalité de l'indemnité d'assurance, sans rechercher, comme elle y était invitée, si le contrat d'assurance excluait toute solidarité entre les coassureurs, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1202 du code civil. Moyens produits au pourvoi n° T 11-28. 833 par la SCP Defrénois et Lévis, avocat aux Conseils pour la Caisse de garantie des administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR déclaré irrecevable l'exception de procédure soulevée par la Caisse de Garantie des Administrateurs et Mandataires Judiciaires à la Liquidation des Entreprises tendant à voir déclarer les banques irrecevables en leurs demandes faute d'avoir préalablement saisi le tribunal de commerce d'Aix-en-Provence ; AUX MOTIFS ADOPTES D'UNE PART QUE la Caisse de Garantie soutient, au visa de l'article 122 du code de procédure civile, que les banques ne sont pas recevables à agir tant que le tribunal de commerce de Marseille n'a pas statué sur les difficultés afférentes à l'exécution des protocoles signés entre elles et Me Mariani ; qu'elle se prévaut des dispositions des protocoles d'accords signés entre les banques et Me Mariani, qui réserve la connaissance des difficultés dans l'application ou l'exécution de ces conventions, à la compétence de la juridiction commerciale d'Aix en Provence ; que ce moyen de défense tiré de l'existence d'une clause de compétence ne constitue pas une fin de non-recevoir, comme le soutient la Caisse de Garantie, mais une exception de procédure que la défenderesse, en vertu des dispositions des articles 771-1, 75 et suivants du code de procédure civile n'est pas recevable à soulever devant la formation de jugement, étant rappelé en outre que la présente instance est une action en garantie exercée à l'encontre de la Caisse de Garantie sur le fondement de l'article L. 814-3 du code de commerce, et en responsabilité civile de Me Mariani, administrateur judiciaire, cette dernière action relevant de la compétence exclusive du tribunal de grande instance en vertu des dispositions de l'article R. 662-3 du code de commerce ; ET AUX MOTIFS PROPRES D'AUTRE PART QUE la clause de compétence figure dans le protocole d'accord du 30 avril 1998 et dans le protocole d'accord transactionnel des 9 juillet et 3 novembre 1998 ; que l'article 9 de ces protocoles dispose qu'en cas de difficultés dans l'application ou l'exécution de ces protocoles, ces dernières seront soumises à la compétence du tribunal de commerce d'Aix-en-Provence ; que la présente action ne concerne pas une difficulté d'application ou d'exécution du protocole nécessitant l'interprétation de celui-ci par le tribunal de commerce d'Aix-en-Provence ; ET AUX MOTIFS ENFIN PROPRES QUE le protocole d'accord du 30 avril 1998 signé avec la banque Worms et auxquelles se sont jointes les autres banques disposait en son article 2 : « la banque Worms recevra un dividende unique pour solde de tout compte à provenir de la cession de l'immeuble, soit 12. 000. 000 francs moins les frais et honoraires de Me Mariani visés par la loi du 25 janvier 1985 ainsi que le décret du 27 décembre 1985 ; la clé de répartition entre les autres établissements financiers étant celle ayant servi à la mise en place des prêts garantis par l'inscription hypothécaire grevant actuellement l'immeuble litigieux » ; que le protocole d'accord transactionnel des 9 juillet et 3 novembre 1998, signé avec les six banques, précise en son article 2 : « les banques recevront un dividende unique pour solde de tout compte à provenir de la cession de l'immeuble, soit 12. 000. 000 francs moins les frais et honoraires de Me Mariani visés par la loi du 25 janvier 1985 ainsi que le décret du 27 décembre 1985 ; la clé de répartition entre les autres établissements financiers étant celle ayant servi à la mise en place des prêts garantis par l'inscription hypothécaire grevant actuellement l'immeuble litigieux, de sorte que chaque banque recevra la part du prix correspondant à la part proportionnelle par rapport à ses confrères des sommes prêtées ; en outre les honoraires de Me Mariani, tels que visés au premier alinéa du présent article font l'objet de l'application de l'article 7 du décret n° 85-1390 du 27 décembre 1985 modifié, les honoraires dont s'agit correspondant à un droit proportionnel calculé sur le prix de cession, savoir 12. 000. 000 francs HT et frais puisque venant suite à une cession elle-même en application des dispositions de l'article 81 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 modifié ; à ce titre et en application du barème résultant des dispositions de la loi et de ses décrets d'application, Me Mariani indique que ses honoraires sont liquidés à la somme de 88. 000 francs HT » ; que c'est donc une somme de 12. 000. 000 F  88. 000 F, soit de 11. 912. 000 F, ou 1. 815. 972, 72  qui devait être répartie entre les six banques mais que la question des inscriptions hypothécaires éventuelles sur le bien restait à régler, ainsi que celle de la compatibilité de cette transaction avec les règles de la procédure collective ; que c'est seulement le 21 mai 2001 que le juge-commissaire du redressement judiciaire du Géant du Meuble a pris une ordonnance par laquelle il a autorisé le commissaire à l'exécution du plan à transiger conformément aux protocoles d'accords conclus dès les 30 avril 1998, 9 juillet 1998 et 3 novembre 1998, l'a autorisé à verser à titre de provision la somme de 8. 000. 000 F répartie de la façon suivante : Banco di Sicilia 1. 123. 200 F, Banque Leumi 848. 000 F, Banque San Paolo 1. 335. 200 F, Banque Worms 2. 818. 400 F, CCF 604. 000 F et SMC 1. 271. 200 F ; qu'une fois ces 8. 000. 000 francs versés, il devait lui rester 1. 097. 152, 80 F ; compte tenu de ce protocole l'autorisait à verser 12. 000. 000 F  88. 000 F, soit 11. 912. 000 F, que la somme de 8. 000. 000 F avait été payée par provision, il restait 3. 912. 000 F à verser aux banques ; compte tenu de ce qu'il restait à ce compte 1. 097. 152, 80 F, il manquait 3. 912. 000 F  1. 097. 152, 80 F soit 2. 814. 847, 20 F au moins sur ce compte Géant du Meuble après l'exécution de l'ordonnance du juge-commissaire du 21 mai 2001 ; 1/ ALORS QUE la clause de compétence figurant à l'article 9 du protocole d'accord du 30 avril 1998 et du protocole d'accord transactionnel des 9 juillet et 3 novembre 1998 dispose que « en cas de difficultés dans l'application ou l'exécution du présent protocole, ces dernières seront soumises à la compétence du tribunal de commerce d'Aix-en-Provence » ; qu'à cet égard, il était constant et non contesté, que les obligations souscrites au profit des banques, par Monsieur Mariani, dans le cadre du protocole d'accord n'ont pu être exécutées dans leur intégralité de sorte que cette défaillance, constitutive d'une difficulté d'exécution du protocole, devait être soumise au tribunal de commerce d'Aix-en-Provence ; qu'en écartant néanmoins la fin de non recevoir invoquée par l'exposante pour défaut de saisine préalable du tribunal de commerce d'Aix-en-Provence au motif que « la présente action ne concerne pas une difficulté d'application ou d'exécution du protocole nécessitant une interprétation de celui-ci par le tribunal de commerce d'Aix-en-Provence », la cour d'appel a violé, par refus d'application, l'article 1134 du code civil ; 2/ ALORS QUE la Caisse de Garantie des Administrateurs et Mandataires Judiciaires ne soulevait pas une exception d'incompétence, exception de procédure, mais une fin de non-recevoir, faisant valoir que la demande des banques à son encontre était prématurée, toutes difficultés liées à l'exécution des protocoles d'accord litigieux devant être préalablement soumises au tribunal de commerce d'Aix-en-Provence ; qu'en qualifiant la demande de la Caisse de Garantie des Administrateurs et Mandataires Judiciaires d'exception de procédure et en déclarant cette exception de procédure irrecevable, la cour d'appel a violé, par fausse application, l'article 771 du code de procédure civile et, par refus d'application, l'article 122 du code de procédure civile ; 3/ ALORS QUE la Caisse de Garantie des Administrateurs et Mandataires Judiciaires justifiait la fin de non-recevoir tirée de l'absence de saisine préalable du tribunal de commerce d'Aix-en-Provence sur le fondement de la clause de compétence figurant dans le protocole d'accord du 30 avril 1998 et dans le protocole d'accord transactionnel des 9 juillet et 3 novembre 1998 disposant que « en cas de difficultés dans l'application ou l'exécution du présent protocole, ces dernières seront soumises à la compétence du tribunal de commerce d'Aix-en-Provence », la Caisse de Garantie soulignant que le présent litige posant incontestablement une difficulté d'exécution du présent protocole, les banques auraient dû préalablement saisir le tribunal de commerce d'Aix-en-Provence (conclusions d'appel de l'exposante, p. 12) ; qu'en jugeant que l'action ne concernait pas une difficulté d'application ou d'exécution du protocole nécessitant l'interprétation de celui-ci par le tribunal de commerce d'Aix-en-Provence après avoir pourtant justifié de l'existence d'une non-représentation de fonds par une analyse des termes des trois protocoles litigieux, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et violé l'article 9 des protocole litigieux et l'article 122 du code de procédure civile ; SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que, dans le cadre de la garantie de non-représentation de fonds la Caisse de Garantie des Administrateurs et Mandataires Judiciaires à la Liquidation des Entreprises devra verser les sommes suivantes, avec intérêts au taux légal à compter du 22 mai 2001 avec anatocisme, avec garantie à hauteur de 80 % par la compagnie Allianz Global Corporate Speciality (France) : 32. 398, 61  à la société HSBC, 60. 248, 55  à la société Banco di Sicilia, 71. 620, 24  à la société Banco San Paolo, 68. 187, 28  à la Société Marseillaise de Crédit SNC, 45. 486, 69  à la société Banque Leumi et 151. 117, 21  à la société Wox Limited ; AUX MOTIFS QUE l'article L. 814-3 du code de commerce dispose qu'une caisse dotée de la personnalité civile et gérée par les cotisants a pour objet de garantir le remboursement des fonds, effets ou valeurs reçus ou gérés par chaque administrateur judiciaire et par chaque mandataire judiciaire inscrit sur les listes, à l'occasion des opérations dont ils sont chargés à raison de leurs fonctions ; la garantie de la caisse joue sans que puisse être opposé au créancier le bénéfice de discussion prévu à l'article 2021 du code civil et sur la seule justification de l'exigibilité de la créance et de la non-représentation des fonds par l'administrateur judiciaire ou le mandataire judiciaire inscrit sur les listes ; que lors de l'acte reçu le 17 décembre 1997 par Me Claude Eymeric notaire, Me Guy Mariani agissant ès qualités de commissaire à l'exécution du plan de cession, a signé la vente du bâtiment de dépôt de meubles du Géant du Meuble à Plan-de-Campagne, au prix de 12. 000. 000 francs au profit de la société Immocabries ; que l'acte précise que le prix a été payé comptant ainsi qu'il résulte de la comptabilité du notaire et a été remis à Me Mariani commissaire à l'exécution du plan, qui le reconnaît, et en donne quittance ; que cette somme de 12. 000. 000 francs a bien portée sur le compte Géant du Meuble, dossier n° 94049, de Me Guy Mariani, en entrée à la date du 18 décembre 1997 ; qu'à cette date, le compte de ce dossier, compte tenu de ce versement, portait en écriture un solde créditeur de 25. 020. 107, 88 francs ; que le protocole d'accord du 30 avril 1998 signé avec la banque Worms et auxquelles se sont jointes les autres banques disposait en son article 2 : « la banque Worms recevra un dividende unique pour solde de tout compte à provenir de la cession de l'immeuble, soit 12. 000. 000 francs moins les frais et honoraires de Me Mariani visés par la loi du 25 janvier 1985 ainsi que le décret du 27 décembre 1985 ; la clé de répartition entre les autres établissements financiers étant celle ayant servi à la mise en place des prêts garantis par l'inscription hypothécaire grevant actuellement l'immeuble litigieux » ; que le protocole d'accord transactionnel des 9 juillet et 3 novembre 1998, signé avec les six banques, précise en son article 2 : « les banques recevront un dividende unique pour solde de tout compte à provenir de la cession de l'immeuble, soit 12. 000. 000 francs moins les frais et honoraires de Me Mariani visés par la loi du 25 janvier 1985 ainsi que le décret du 27 décembre 1985 ; la clé de répartition entre les autres établissements financiers étant celle ayant servi à la mise en place des prêts garantis par l'inscription hypothécaire grevant actuellement l'immeuble litigieux, de sorte que chaque banque recevra la part du prix correspondant à la part proportionnelle par rapport à ses confrères des sommes prêtées ; en outre les honoraires de Me Mariani, tels que visés au premier alinéa du présent article font l'objet de l'application de l'article 7 du décret n° 85-1390 du 27 décembre 1985 modifié, les honoraires dont s'agit correspondant à un droit proportionnel calculé sur le prix de cession, savoir 12. 000. 000 francs HT et frais puisque venant suite à une cession elle-même en application des dispositions de l'article 81 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 modifié ; à ce titre et en application du barème résultant des dispositions de la loi et de ses décrets d'application, Me Mariani indique que ses honoraires sont liquidés à la somme de 88. 000 francs HT » ; que c'est donc une somme de 12. 000. 000 F  88. 000 F, soit de 11. 912. 000 F, ou 1. 815. 972, 72  qui devait être répartie entre les six banques mais que la question des inscriptions hypothécaires éventuelles sur le bien restait à régler, ainsi que celle de la compatibilité de cette transaction avec les règles de la procédure collective ; que c'est seulement le 21 mai 2001 que le juge-commissaire du redressement judiciaire du Géant du Meuble a pris une ordonnance par laquelle il a autorisé le commissaire à l'exécution du plan à transiger conformément aux protocoles d'accords conclus dès les 30 avril 1998, 9 juillet 1998 et 3 novembre 1998, l'a autorisé à verser à titre de provision la somme de 8. 000. 000 F répartie de la façon suivante : Banco di Sicilia 1. 123. 200 F, Banque Leumi 848. 000 F, Banque San Paolo 1. 335. 200 F, Banque Worms 2. 818. 400 F, CCF 604. 000 F et SMC 1. 271. 200 F ; que le juge-commissaire ajoutait dans son ordonnance : « étant précisé que ladite provision sera augmentée des versements qui pourront être effectués par la Caisse de Garantie des Administrateurs Judiciaires et Mandataires Judiciaires, la répartition de ladite somme intervenant sur le même prorata que celui appliqué ci-dessus dans un délai de quinze jours à compter de la réception de ladite somme par le commissaire à l'exécution du plan, la réalisation de l'accord devant se faire dans le délai de six mois éventuellement renouvelable ; que Me Gillibert, qui avait remplacé Me Mariani a reçu un montant de 8. 097. 152, 80 francs ; que compte tenu de l'autorisation de versement d'une provision de 8. 000. 000 francs, il a réparti cet argent entre les six banques ; qu'une fois ces 8. 000. 000 francs versés, il devait lui rester 1. 097. 152, 80 francs ; que compte tenu de ce que le protocole l'autorisait à verser 12. 000. 000 F  88. 000. 000 F, soit 11. 912. 000 F, que la somme de 8. 000. 000 F avait été payée par provision, il restait 3. 912. 000 F à verser aux banques ; que compte tenu de ce qu'il restait à ce compte 1. 097. 152, 80 F, il manquait 3. 912. 000 F  1. 097. 152, 80 F soit 2. 814. 847, 20 F au moins sur ce compte Géant du Meuble après l'exécution de l'ordonnance du juge-commissaire du 21 mai 2001 ; que cette somme manquait à la date à laquelle Me Gillibert a repris la succession de Me Mariani ; que l'enquête réalisée par les experts mandatés par AXA Courtage et Allianz a permis de constater qu'en janvier et octobre 1998, il existait 18. 205. 000 F de prélèvements injustifiés sur les divers comptes gérés par l'étude de Me Guy Mariani ; qu'il est établi qu'il manquait au moins, au titre du compte Géant du Meuble, la somme de 2. 814. 847, 20 F soit 429. 120, 69  ; qu'en conséquence de cette non-représentation de fonds, les six banques sont fondées à demander le paiement des sommes non représentées, à hauteur de la proportion de leurs concours, soit 7, 55 % pour HSBC, 14, 04 % pour Banco di Sicilia, 16, 69 % pour San Paolo, 15, 89 % pour SMC, 10, 60 % pour Banque Leumi et 35, 23 % pour Wox Limited » ; 1/ ALORS QUE pour conclure à l'existence d'une non-représentation de fonds à hauteur de 429. 120, 69 euros, la cour d'appel s'est fondée sur le protocole du 30 avril 1998 qui prévoyait le paiement d'une somme de 12. 000. 000 francs au profit des banques (-88. 000 F d'honoraires), le versement intervenu de 8. 000. 000 francs à titre de provision intervenu et le solde non perçu ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a commis une confusion entre le non-paiement par l'administrateur judiciaire d'une créance de la procédure collective et la non-représentation des fonds, laquelle suppose que soit établie la perception par l'administrateur judiciaire des fonds litigieux, l'inscription au crédit de ces fonds, objets ultérieurement d'écritures de débits irrégulières ou injustifiées ou frauduleuses à l'origine du non-paiement des créanciers ayant vocation à recevoir les fonds considérés ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 814-3 du code de commerce ; 2/ ALORS QU'en statuant ainsi, sans vérifier si les fonds manquants avaient fait l'objet d'écritures de débits irrégulières ou injustifiées ou frauduleuses à l'origine du non-paiement des six banques, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 814-3 du code de commerce ; 3/ ALORS QUE dans ses conclusions, la Caisse de Garantie des Administrateurs Judiciaires et Mandataires Judiciaires à la Liquidation des Entreprises soutenait que dans la procédure dite du Géant du Meuble, parmi les pièces communiquées par les banques, aucune n'établissait la preuve que le non-paiement des fonds manquants, objet de la présente procédure, aurait été la conséquence d'écritures de débits irrégulières, injustifiées, voire frauduleuses ou encore serait provenu d'un prélèvement excessif ou injustifié au profit de M. Mariani lui-même au-delà des 53. 846, 12 euros montant de la non-représentation de fonds identifié par l'expert désigné par ordonnance de référé du président du tribunal de grande instance de Marseille du 8 octobre 2003 (Conclusions d'appel p. 22 et 23), les fonds manquants ayant très bien pu être affectés au paiement d'autres créanciers, de meilleur rang, que les banques intimées ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen décisif, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4/ ALORS QUE dans ses conclusions d'appel (conclusions d'appel, p. 21 à 23), l'exposante faisait valoir que le compte Géant du Meuble faisait état de règlements au profit de créanciers de la procédure et que le solde du prix avait donc pu être affecté au paiement de créanciers de meilleur rang que les banques ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si le produit de la cession n'avait pas été appréhendé par d'autres créanciers de la procédure, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 814-3 du code de commerce.