Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 19 janvier 2012, 10-21.969 10-22.942, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2012-01-19
Numéro d'affaire : 10-21969
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2010-06-10
Président : M. Blatman (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : Me Jacoupy, SCP Bouzidi et Bouhanna

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu leur connexité, joint les pourvois n° M 10-21.969 et U 10-22.942 ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 15 janvier 2002 en qualité de "partner", statut cadre supérieur dirigeant, position 3.3 coefficient 270 de la convention collective nationale dite Syntec, par la société Sogesmut devenue 6-24 Consulting dont il a acquis des actions et a été nommé membre du conseil de surveillance en mai 2002 ; qu'il a été licencié le 4 septembre 2006 ; que contestant le bien-fondé de son licenciement, il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes à titre d'indemnisation de la rupture, de rappel d'heures supplémentaires et de dommages-intérêts pour clause de non-concurrence illicite ; Sur le moyen unique du pourvoi du salarié : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Sur le troisième moyen du pourvoi de l'employeur : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais sur le premier moyen du pourvoi de l'employeur : Vu l'article L. 3111-2 du code du travail ; Attendu que pour dire que le salarié n'avait pas la qualité de cadre dirigeant et pour condamner l'employeur à lui payer une certaine somme au titre des heures supplémentaires, l'arrêt retient d'une part, que la clause contractuelle selon laquelle le directeur général fixera la date des congés payés en fonction des desiderata du salarié mais surtout des exigences et nécessités du service, est exclusive de la qualité de cadre dirigeant en ce qu'elle implique qu'il n'est pas à même d'apprécier les exigences et les nécessités du service ; d'autre part, que l'intéressé n'accordait pas les congés payés à ses équipes même s'il était consulté pour avis ; enfin, qu'il résultait d'un message électronique ayant pour objet "règle pour l'affectation du temps" que le salarié ne disposait d'aucune indépendance dans l'organisation de son temps de travail quotidien ; Attendu, cependant, que pour retenir ou écarter la qualité de cadre dirigeant d'un salarié, il appartient au juge d'examiner la fonction que l'intéressé occupe réellement au regard de chacun des critères cumulatifs énoncés par l'article L. 3111-2 du code du travail, à savoir qu'un cadre dirigeant se voit confier des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps, qu'il est habilité à prendre des décisions de façon largement autonome et qu'il perçoit une rémunération se situant parmi les plus élevées des systèmes de rémunérations pratiqués dans l'entreprise ou l'établissement ; Qu'en se déterminant ainsi, par des motifs inopérants tirés de l'organisation de la prise des congés payés dans l'entreprise et d'instructions relatives aux règles d'imputation des temps facturés, sans rechercher si les critères cumulatifs précités étaient réunis, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le deuxième moyen : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'elle a dit que M. X... n'avait pas la qualité de cadre dirigeant et condamné la société 6-24 Consulting à lui payer la somme de 282 947,75 euros au titre des heures supplémentaires, l'arrêt rendu le 10 juin 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf janvier deux mille douze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen unique produit au pourvoi n°M 10-21.969 par la SCP Jacoupy, avocat aux Conseils pour M. X.... Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur X... de ses demandes en paiement des indemnités de rupture et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, AUX MOTIFS QUE « Considérant que le contrat de travail contient une clause intitulée « exclusivité des services » libellée comme suit : « Pendant toute la durée du présent contrat, vous devez réserver à Sogesmut l'exclusivité de vos services et vous ne pourrez avoir aucune occupation professionnelle, même non concurrente, à l'exception de ventes occasionnelles de vin à des professionnels ou à des particuliers. Vous vous interdisez, pendant toute la durée du présent contrat, à un quelconque acte de concurrence directe ou indirecte au détriment de Sogesmut » ; qu'une telle clause constitue une clause d'exclusivité et de non concurrence. Qu'il ressort d'un K bis et des statuts que la société Key Levers, SARL à capital variable, immatriculée le 1er mars 2005, avait pour gérant Monsieur X... ; que l'objet de cette société, constituée avec son épouse, était à titre principal « les prestations de services dans le conseil aux entreprises, le suivi de la gestion opérationnelle, financière et commerciale » et « accessoirement, la vente de produits alimentaires et notamment viticole, produits de grande consommation, produits de loisirs notamment sportifs, produits d'équipement de la maison, etc. » ; que, par son objet social, la société Key Levers était concurrente de 6-24 Consulting. Que Monsieur X... démontre vainement par la production d'attestations et d'un message électronique à destination des salariés de 6-24 Consulting, dont les salariés-actionnaires, que son activité de vente de DVD de golf, activité non concurrente de celle de la société 6-24 Consulting, a été tolérée par l'employeur dès lors que la vente de DVD ne laisse pas supposer l'existence d'une société dont l'objet social est, à titre principal, le conseil en entreprise. Qu'il démontre encore, tout aussi vainement, par l'attestation du comptable de la société Key Levers et 1 'expertise informatique diligentée à la demande de la société 6-24 Consulting que la société Key Levers, immatriculée dès mars 2005, n'a pas eu d'activité commerciale avant son licenciement dès lors que, tant l'objet social principal de cette société, que le rôle qu 'il y jouait, ont été dissimulés à l'employeur malgré la clause contractuelle précitée. Que ce comportement de Monsieur X... qui a ainsi manqué à une obligation contractuelle rendait impossible son maintien dans l'entreprise pendant la durée du préavis et constituait une faute grave », ALORS QUE La création d'une société dont l'objet est concurrent de celui de son employeur n'est pas, à elle seule, constitutive d'un manquement du salarié à son obligation de loyauté et d'exclusivité, dès lors que l'activité concurrentielle n'est pas exercée ; qu'ainsi, en décidant, après avoir constaté que la société Key Levers n'avait pas exercé d'activité concurrente de celle de la société 6-24 Consulting, que Monsieur X... avait manqué à son obligation contractuelle d'exclusivité et de non concurrence en dissimulant à son employeur, tant l'objet social principale de cette société, que le rôle qu'il y jouait, et que ce comportement était constitutif d'une faute grave, la Cour d'Appel a violé les articles L 1234-5, L 1234-9 et L 1235-3 du Code du Travail.Moyens produits au pourvoi n° U 10-21.942 par la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat aux Conseils pour la société 6-24 Consulting. PREMIER MOYEN DE CASSATION LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT INFIRMATIF ATTAQUE D'AVOIR dit que Monsieur X... ne remplissait pas les critères cumulatifs de l'article L.3111-2 du Code du travail, condamné la société exposante à payer à Monsieur X..., avec intérêts au taux légal à compter du 12 avril 2008, 282.947,75 euros au titre des heures supplémentaires ainsi que 3.000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE, sur les heures supplémentaires ; considérant que Monsieur X... demande le paiement d'heures supplémentaires en soutenant, d'une part, que la clause contractuelle relative à la durée du travail n'est pas conforme à la convention « SYNTEC » et plus particulièrement à l'accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail de sorte qu'il est fondé à se voir appliquer les modalités standard, d'autre part, que la convention « SYNTEC » vise tous les cadres sans exclure les cadres dirigeants, de sorte que les dispositions conventionnelles étant plus favorables que la loi, il y a lieu de les appliquer et enfin qu'il ne remplissait pas les conditions de l'article L.3111-2 du Code du travail ; que la société 6-24 CONSULTING réplique que Monsieur X... remplissait les conditions exigées par l'article L.3111-2 pour être cadre dirigeant, que les cadres dirigeants sont expressément exclus de la réglementation sur la durée du travail ; que les critères énoncés par l'article L.3111-2 du Code du travail sont cumulatifs, de sorte que si l'un des critères n'est pas rempli, la qualité de cadre dirigeant est écartée ; que le contrat comportait une clause relative à la durée du travail aux termes de laquelle il était « conclu pour un nombre d'heures de travail indéterminé pris en compte dans la rémunération visée (...), sans qu'(il) puisse prétendre au paiement d'heures supplémentaires » et une clause relative aux congés payés selon laquelle « la date à laquelle seront pris ces congés sera déterminée par le Directeur Général en tenant compte de vos desiderata mais surtout des exigences et nécessités du service » ; que cette disposition, en ce qu'elle implique que Monsieur X... n'était pas à même d'apprécier les « exigences et nécessités du service », est exclusive de la qualité de cadre dirigeant ; que cette clause relative aux congés payés a été appliquée ; qu'en effet, dans un message électronique du 15 mars 2006, Monsieur Y... a soumis son accord pour les congés sollicités par Monsieur X... à la réalisation préalable de certains travaux (« Je suis d'accord pour ces congés à la condition expresse que vous (Monsieur X... et un autre salarié) restiez joignables et que vous assuriez le suivi des équipes tous les jours, Patrick (Monsieur X...) ait enregistré les deux premiers millions de gains sur la partie MIX MODE avant de partir (...) ») ; qu'en outre, contrairement aux affirmations de la société 6-24 CONSULTING, Monsieur X... n'accordait pas les congés à ses équipes même s'il était consulté pour avis (demande de congés de Thomas Z..., adressée à madame Y... le 14 février 2005) ; que Monsieur X... ne disposait d'aucune indépendance, non seulement dans la fixation de ses dates de congés mais encore dans l'organisation de son temps de travail quotidien ; qu'ainsi, le 28 mars 2006, comme d'autres salariés, Monsieur X... a reçu de Monsieur Y..., gérant de la société 6-24 CONSULTING, un message électronique ayant pour objet « Règles sur l'affectation du temps » dans lequel « toute affectation en commercial pour vendre des suites sur un projet existant est interdite » ; qu'il ressort encore de ce message que l'ouverture d'une mission spéciale en interne ne peut être faite qu'avec l'accord du gérant ; que ce message se termine par « en conclusion, à partir de début février jusqu'à fin juillet, tout le monde doit avoir un taux de staffing sur projet par rapport au temps disponible de 100 % » ; que Monsieur X... verse de nombreux messages électroniques le convoquant à des réunions de travail à des heures tardives, même le dimanche ; qu'il est ainsi démontré que Monsieur X... ne disposait pas d'une grande indépendance dans l'organisation de son travail de sorte qu'il est fondé à contester avoir eu la qualité de cadre dirigeant au sens de l'article L.3111-2 du Code du travail ; que la société 6-24 CONSULTING soutient inutilement que Monsieur X... a expressément donné son accord à percevoir une rémunération forfaitaire en acceptant les termes de son contrat de travail ; que l'absence de réclamation antérieure ne vaut pas renonciation de sa part ; que Monsieur X... verse des éléments de nature à étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires ; qu'il verse des convocations à des réunions de travail le dimanche ou en semaine, le soir avec plateaux-repas prévus, un relevé des messages électroniques émis de juin 2002 à janvier 2006 laissant apparaître des émissions avant 9 heures et après 20 heures 30, une attestation d'un salarié sur les horaires en usage au sein de la société 6-24 CONSULTING (9h/20h30), le message électronique lui demandant d'assurer le suivi des équipes pendant ses congés ; que Monsieur X... a établi un décompte hebdomadaire sur la base d'un horaire quotidien de 8 heures 30 à 20 heures 30 avec une pause d'une heure, outre les déplacements établis par les messages électroniques émis au-delà de 20 heures 30 et les convocations les dimanches ; que la société 6-24 CONSULTING est dans l'impossibilité d'établir la réalité des horaires effectifs de Monsieur X... ; que d'ailleurs, cette impossibilité a été relevée par l'expert chargé d'évaluer non seulement les flux financiers entre la société 6-24 CONSULTING et l'ensemble du Groupe ALYA mais encore la quantification du passif potentiel représenté par le non-respect de la réduction du temps de travail ; qu'elle ne peut pas se contenter de critiquer les éléments de preuve versés par le salarié ; qu'elle est mal fondée à prétendre que Monsieur X... s'est constitué une preuve à lui-même en établissant le décompte des heures supplémentaires dès lors qu'il n'est pas soutenu que Monsieur X... ait pu modifier les heures d'émission des messages électroniques et que son décompte est aussi étayé par des pièces qui n'émanent pas de lui ; mais que la société 6-24 CONSULTING est fondée à opposer la prescription pour les heures supplémentaires accomplies avant le 12 avril 2003 dès lorsqu'aucune demande n'avait été faite de ce chef dans la requête initiale et que le paiement d'heures supplémentaires a été demandé pour la première fois par conclusions transmises le 12 avril 2008 ; que sur la base de ces éléments, il reste du à Monsieur X..., au titre des heures supplémentaires, 282.947,75 euros ; ALORS D'UNE PART QUE pour retenir ou écarter la qualité de cadre dirigeant d'un salarié, il appartient au juge d'examiner la fonction que le salarié occupe réellement au regard de chacun des critères cumulatifs énoncés par l'article L 3111-2 du Code du travail ; Qu'en se bornant à relever qu'il se déduisait de la clause de son contrat de travail relative aux congés payés que Monsieur X... n'aurait pas été à même d'apprécier « les exigences et nécessités du service» au regard desquelles le Directeur Général déterminait la date de ses congés et que le 28 mars 2006, le gérant avait adressé un courriel à plusieurs salariés dont Monsieur X... ayant pour objet « règle sur l'affectation du temps » et faisant état de la nécessité, à partir de début février et jusqu'à fin juillet, d'avoir un taux de facturation maximum par rapport au temps disponible, sans nullement examiner ni rechercher, ainsi qu'elle y était pourtant invitée, les fonctions réellement exercées par Monsieur X... au regard de chacun des critères énoncés par l'article L 3111-2 du Code du travail, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard dudit texte ; ALORS D'AUTRE PART QUE, selon les dispositions de l'article L.3111-2 du Code du travail, c'est l'importance des responsabilités confiées au salarié ayant la qualité de cadre dirigeant qui doit être de nature à impliquer une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps ; que la société exposante avait très précisément fait valoir et démontré que Monsieur X... occupait des fonctions et disposait de responsabilités très importantes au sein de l'entreprise ; qu'en se bornant à relever que ce salarié ne disposait d'aucune indépendance dans l'organisation de son temps de travail quotidien, sans nullement rechercher ni apprécier, ainsi qu'elle y était pourtant invitée, si, au regard de ses conditions réelles d'emploi, l'importance des fonctions et responsabilités effectivement confiées au salarié, telles que précisément décrites dans les conclusions d'appel de la société employeur, n'impliquait pas une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3111-2 du Code du travail ; ALORS DE TROISIEME PART QUE le cadre dirigeant, même s'il dispose de responsabilités importantes et doit être habilité à prendre des décisions de manière largement autonome, n'en demeure pas moins un salarié soumis à ce titre à un lien de subordination ce dont il résulte que le seul fait que, de manière ponctuelle, il reçoive une instruction ou se voit assigner des objectifs dans le cadre des orientations définies par la direction générale n'exclut pas nécessairement sa qualité de cadre dirigeant ; que pour exclure toute indépendance du salarié dans l'organisation de son temps de travail quotidien, la Cour d'appel qui se fonde sur l'existence d'un message électronique unique adressé à plusieurs salariés, le 28 mars 2006, par le gérant de la société employeur, et qui, sous l'intitulé « règles sur l'affectation du temps », faisait état de la nécessité de justifier d'un taux de facturation maximum par rapport au temps disponible, s'est prononcée par un motif inopérant comme ne caractérisant pas le fait qu'au regard de ses conditions réelles d'emploi, Monsieur X... ne disposait pas de responsabilités importantes impliquant en elles-mêmes une large indépendance dans l'organisation de son temps de travail, et qu'il n'était pas habilité à prendre des décisions de façon largement autonome et n'a pas légalement sa décision au regard de l'article L.3111-2 du Code du travail ; ALORS DE QUATRIEME PART QUE les juges du fond doivent précisément viser et analyser au moins succinctement les éléments de preuve sur lesquels ils se fondent ; qu'en se bornant à affirmer que M. X... « verse de nombreux messages électroniques le convoquant à des réunions de travail à des heures tardives même le dimanche », sans nullement viser la nature et la date exacte de ces messages électroniques, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article 455 du Code de procédure ; ALORS DE CINQUIEME PART QU' en retenant que la clause du contrat de travail de Monsieur X..., relative aux congés payés, selon laquelle « la date à laquelle seront pris ces congés sera déterminée par le Directeur général en tenant compte de vos desiderata mais surtout des exigences et nécessités du service » implique que ce salarié n'était pas à même d'apprécier les « exigences et nécessités du service », pour en déduire qu'elle serait exclusive de la qualité de cadre dirigeant, la Cour d'appel a dénaturé ladite clause et violé l'article 1134 du Code civil ; ALORS DE SIXIEME PART et en tout état de cause QUE sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise ou leur établissement ; que pour retenir ou écarter la qualité de cadre dirigeant d'un salarié, il appartient au juge d'examiner la fonction que le salarié occupe réellement au regard de chacun des critères cumulatifs ainsi énoncés par l'article L 3111-2 du Code du travail ; qu'en retenant que la clause du contrat de travail de M. X... relative aux congés payés selon laquelle « la date à laquelle seront pris ces congés sera déterminée par le Directeur général en tenant compte de vos desiderata mais surtout des exigences et nécessités du service » est exclusive de la qualité de cadre-dirigeant de ce salarié, la Cour d'appel a violé l'article L.3111-2 du Code du travail ; ALORS DE SEPTIEME PART QUE la société exposante avait pertinemment fait valoir qu'aux termes du contrat de travail de Monsieur X... prévoyant sa qualité de « cadre supérieur dirigeant », il était expressément stipulé une clause relative à la « durée du travail » aux termes de laquelle le contrat « était conclu pour un nombre d'heures de travail indéterminé pris en compte dans la rémunération visée ... sans qu 'il puisse prétendre au paiement d'heures supplémentaires », ce dont il ressortait que ce salarié avait expressément donné son accord à percevoir une rémunération forfaitaire, laquelle était au demeurant d'un montant trois fois supérieur au minimum conventionnel et ne pouvait donc prétendre se voir tardivement appliquer les règles relatives aux heures supplémentaires (conclusions d'appel p 30); qu'en se bornant à affirmer que « la société 6-24 Consulting soutient inutilement que Monsieur X... a expressément donné son accord à percevoir une rémunération forfaitaire en acceptant les termes de son contrat de travail ; que l'absence de réclamation antérieure ne vaut pas renonciation de sa part », la Cour d'appel a totalement délaissé le moyen des conclusions d'appel dont elle était saisie et violé l'article 455 du Code de procédure civile ; ALORS ENFIN QU' en se bornant à relever que « la société 6-24 CONSULTING soutient inutilement que Monsieur X... a expressément donné son accord à percevoir une rémunération forfaitaire en acceptant les termes de son contrat de travail ; que l'absence de réclamation antérieure ne vaut pas renonciation de sa part », sans nullement rechercher ni caractériser en quoi, en dépit des termes clairs et précis de son contrat de travail excluant expressément l'application du régime des heures supplémentaires et prévoyant que le contrat était conclu pour un nombre d'heures de travail indéterminé pris en compte dans la rémunération, le salarié pouvait prétendre à l'application du régime des heures supplémentaires, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ; DEUXIEME MOYEN DE CASSATION LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT INFIRMATIF ATTAQUE D'AVOIR dit que Monsieur X... ne remplissait pas les critères cumulatifs de l'article L.3111-2 du Code du travail, condamné la société exposante à payer à Monsieur X..., avec intérêts au taux légal à compter du 12 avril 2008, 282.947,75 euros au titre des heures supplémentaires ainsi que 3.000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE, sur les heures supplémentaires ; considérant que Monsieur X... demande le paiement d'heures supplémentaires en soutenant, d'une part, que la clause contractuelle relative à la durée du travail n'est pas conforme à la convention « SYNTEC » et plus particulièrement à l'accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail de sorte qu'il est fondé à se voir appliquer les modalités standard, d'autre part, que la convention « SYNTEC » vise tous les cadres sans exclure les cadres dirigeants, de sorte que les dispositions conventionnelles étant plus favorables que la loi, il y a lieu de les appliquer et enfin qu'il ne remplissait pas les conditions de l'article L.3111-2 du Code du travail ; que la société 6-24 CONSULTING réplique que Monsieur X... remplissait les conditions exigées par l'article L.3111-2 pour être cadre dirigeant, que les cadres dirigeants sont expressément exclus de la réglementation sur la durée du travail ; que les critères énoncés par l'article L.3111-2 du Code du travail sont cumulatifs, de sorte que si l'un des critères n'est pas rempli, la qualité de cadre dirigeant est écartée ; que le contrat comportait une clause relative à la durée du travail aux termes de laquelle il était « conclu pour un nombre d'heures de travail indéterminé pris en compte dans la rémunération visée (...), sans qu'(il) puisse prétendre au paiement d'heures supplémentaires » et une clause relative aux congés payés selon laquelle « la date à laquelle seront pris ces congés sera déterminée par le Directeur Général en tenant compte de vos desiderata mais surtout des exigences et nécessités du service » ; que cette disposition, en ce qu'elle implique que Monsieur X... n'était pas à même d'apprécier les « exigences et nécessités du service », est exclusive de la qualité de cadre dirigeant ; que cette clause relative aux congés payés a été appliquée ; qu'en effet, dans un message électronique du 15 mars 2006, Monsieur Y... a soumis son accord pour les congés sollicités par Monsieur X... à la réalisation préalable de certains travaux (« Je suis d'accord pour ces congés à la condition expresse que vous (Monsieur X... et un autre salarié) restiez joignables et que vous assuriez le suivi des équipes tous les jours, Patrick (Monsieur X...) ait enregistré les deux premiers millions de gains sur la partie MIX MODE avant de partir (...) ») ; qu'en outre, contrairement aux affirmations de la société 6-24 CONSULTING, Monsieur X... n'accordait pas les congés à ses équipes même s'il était consulté pour avis (demande de congés de Thomas Z..., adressée à madame Y... le 14 février 2005) ; que Monsieur X... ne disposait d'aucune indépendance, non seulement dans la fixation de ses dates de congés mais encore dans l'organisation de son temps de travail quotidien ; qu'ainsi, le 28 mars 2006, comme d'autres salariés, Monsieur X... a reçu de M. Y..., gérant de la société 6-24 CGNSULTING, un message électronique ayant pour objet « Règles sur l'affectation du temps » dans lequel « toute affectation en commercial pour vendre des suites sur un projet existant est interdite » ; qu'il ressort encore de ce message que l'ouverture d'une mission spéciale en interne ne peut être faite qu'avec l'accord du gérant ; que ce message se termine par « en conclusion, à partir de début février jusqu'à fin juillet, tout le monde doit avoir un taux de staffing sur projet par rapport au temps disponible de 100 % » ; que Monsieur X... verse de nombreux messages électroniques le convoquant à des réunions de travail à des heures tardives, même le dimanche ; qu'il est ainsi démontré que Monsieur X... ne disposait pas d'une grande indépendance dans l'organisation de son travail de sorte qu'il est fondé à contester avoir eu la qualité de cadre dirigeant au sens de l'article L.3111-2 du Code du travail ; Que la société 6-24 CONSULTING soutient inutilement que Monsieur X... a expressément donné son accord à percevoir une rémunération forfaitaire en acceptant les termes de son contrat de travail ; que l'absence de réclamation antérieure ne vaut pas renonciation de sa part ; que Monsieur X... verse des éléments de nature à étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires ; qu'il verse des convocations à des réunions de travail le dimanche ou en semaine, le soir avec plateaux-repas prévus, un relevé des messages électroniques émis de juin 2002 à janvier 2006 laissant apparaître des émissions avant 9 heures et après 20 heures 30, une attestation d'un salarié sur les horaires en usage au sein de la société 6-24 CONSULTING (9h/20h30), le message électronique lui demandant d'assurer le suivi des équipes pendant ses congés ; que Monsieur X... a établi un décompte hebdomadaire sur la base d'un horaire quotidien de 8 heures 30 à 20 heures 30 avec une pause d'une heure, outre les déplacements établis par les messages électroniques émis au-delà de 20 heures 30 et les convocations les dimanches ; que la société 6-24 CONSULTING est dans l'impossibilité d'établir la réalité des horaires effectifs de Monsieur X... ; que d'ailleurs, cette impossibilité a été relevée par l'expert chargé d'évaluer non seulement les flux financiers entre la société 6-24 CONSULTING et l'ensemble du Groupe ALYA mais encore la quantification du passif potentiel représenté par le non-respect de la réduction du temps de travail ; qu'elle ne peut pas se contenter de critiquer les éléments de preuve versés par le salarié ; qu'elle est mal fondée à prétendre que Monsieur X... s'est constitué une preuve à lui-même en établissant le décompte des heures supplémentaires dès lors qu'il n'est pas soutenu que Monsieur X... ait pu modifier les heures d'émission des messages électroniques et que son décompte est aussi étayé par des pièces qui n'émanent pas de lui ; mais que la société 6-24 CONSULTING est fondée à opposer la prescription pour les heures supplémentaires accomplies avant le 12 avril 2003 dès lorsqu'aucune demande n'avait été faite de ce chef dans la requête initiale et que le paiement d'heures supplémentaires a été demandé pour la première fois par conclusions transmises le 12 avril 2008 ; que sur la base de ces éléments, il reste du à Monsieur X..., au titre des heures supplémentaires, 282.947,75 euros ; ALORS D'UNE PART QUE constitue du travail effectif pouvant ouvrir droit éventuellement à des contreparties pour heures supplémentaires, le tempspendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; que la société exposante avait fait valoir qu'en tout état de cause, Monsieur X... ne démontrait aucunement que les heures supplémentaires qu'il revendiquait étaient une période de travail effectif de nature à ouvrir droit à des heures supplémentaires dès lors qu'il était établi que Monsieur X..., au temps et au lieu de son activité au sein de la société exposante, avait profité pour gérer et développer, pendant son temps de travail, des sociétés personnelles au surplus concurrentes, avait préparé sa stratégie et sa négociation à l'encontre de la société exposante et de sa gérance et avait exercé ses fonctions de gérant de la société KEY LEVERS qu'il avait créée à compter du 1er mars 2005 ; (conclusions d'appel page 31) ; qu'après avoir expressément retenu qu'en méconnaissance de la clause de son contrat de travail intitulée « exclusivité des services », Monsieur X... avait crée, le 1er mars 2005, une société KEY LEVERS SARL dont il était le gérant, laquelle avait développé une activité de vente de DVD de golf, la Cour d'appel, qui a fait droit à l'intégralité de la demande du salarié en paiement d'heures supplémentaires au regard d'un décompte hebdomadaire sur la base d'un horaire quotidien de 8h30 à 20h30 pour la période non atteinte par la prescription, sans nullement rechercher, ainsi qu'elle y était pourtant invitée, si, au regard des circonstances de l'espèce, les heures supplémentaires qu'il revendiquait correspondaient effectivement à une période de travail effectif, la Cour d'appel a délaissé le moyen pertinent des conclusions d'appel dont elle était saisie en violation de l'article 455 du Code de procédure civile ; ALORS D'AUTRE PART QUE les juges du fond ne peuvent faire droit à l'intégralité de la demande du salarié au titre des heures supplémentaires à seule raison de la carence de l'employeur dans la fourniture des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié lorsque c'est l'exécution même du contrat de travail qui dispensait l'employeur de procéder à un tel relevé ; qu'en l'état des mentions du contrat de travail de Monsieur X... qui, au titre de la « durée du travail », prévoyait expressément que le salarié devrait consacrer à son emploi le temps nécessaire au bon exercice de ses fonctions et qu'en conséquence ledit contrat était conclu pour un nombre d'heures de travail indéterminé pris en compte dans la rémunération, la Cour d'appel qui, pour faire droit à l'intégralité des demandes du salarié au titre des heures supplémentaires pour la période non couverte par la prescription, relève que la société employeur est dans l'impossibilité d'établir la réalité des horaires effectifs de Monsieur X..., qu'elle ne peut se contenter de critiquer les éléments de preuve versés par le salarié, sans nullement rechercher ni préciser s'il ne ressortait pas des termes mêmes du contrat de travail unissant les parties que l'employeur s'était trouvé dans l'impossibilité, au cours de l'exécution du contrat, de recueillir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du Code civil et L.3171-4 du Code du travail ; ALORS DE TROISIEME PART QU'en retenant, pour faire droit à l'intégralité de la demande du salarié au titre des heures supplémentaires pour la période non couverte par la prescription, que l'employeur, qui est dans l'impossibilité d'établir la réalité des horaires effectifs de Monsieur X..., « ne peut pas se contenter de critiquer les éléments de preuve versés par le salarié », la Cour d'appel, qui a par là même refusé de prendre en considération les éléments fournis par l'employeur de nature à démontrer que le quantum des heures supplémentaires invoquées par le salarié et dont il réclamait le paiement, ne correspondait pas à réalité, a violé les dispositions de l'article L.3171-4 du Code du travail ; ALORS ENFIN QUE la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties ; que sauf à faire peser sur l'employeur la charge exclusive de cette preuve, le juge ne peut faire droit à l'intégralité de la demande du salarié au titre des heures supplémentaires aux seuls motifs que l'employeur qui est dans l'impossibilité d'établir la réalité des horaires effectifs du salarié, « ne peut pas se contenter de critiquer les éléments de preuve versés par le salarié » ; qu'en se prononçant par de tels motifs d'où il ressort qu'ayant refusé de prendre en compte et d'apprécier les éléments fournis par l'employeur, au seul motif que ce dernier était dans l'impossibilité d'établir la réalité des horaires effectifs du salarié, la Cour d'appel a fait peser exclusivement sur l'employeur la charge de la preuve des heures de travail effectuées et de l'absence d'heures supplémentaires et a violé les dispositions de l'article L.3171-4 du Code du travail ; TROISIEME MOYEN DE CASSATION LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT INFIRMATIF ATTAQUE D'AVOIR condamné la société exposante à payer à Monsieur X..., avec intérêts au taux légal à compter de sa décision, 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour clause de non-concurrence non rémunérée ; AUX MOTIFS QUE, sur les dommages et intérêts pour clause de non-concurrence non rémunérée ; que les parties étaient liées par une clause intitulée« non-concurrence » aux termes de laquelle Monsieur X... s'interdisait de travailler ou de prospecter directement ou indirectement sur l'ensemble du territoire français les clients de SOGESMUT ainsi que les prospects avec lesquels il aurait été directement en rapport dans les douze mois précédant la rupture du contrat de travail ; qu'il était ajouté que « cet engagement de non-concurrence » était « fait pour une durée de six mois à compter de la fin juridique du contrat de travail » ; qu'une telle clause, dépourvue de toute ambigüité, constitue une clause de non-concurrence dès lors qu'elle apporte une limite à la liberté de travailler du salarié de sorte qu'elle nécessitait une contrepartie financière ; qu'il n'est pas démontré ni même prétendu que Monsieur X... ait travaillé ou prospecté directement ou indirectement l'un quelconque des clients ainsi que les prospects avec lesquels il aurait été directement en rapport dans les douze mois précédant la rupture du contrat de travail ; que, compte tenu de l'étendue de cette clause, il sera alloué, par réformation du jugement déféré, 5.000 euros à titre de dommages et intérêts ; ALORS UE ne constitue pas une clause de non-concurrence nécessitant à ce titre une contrepartie financière, la clause du contrat qui se borne à interdire au salarié, suite à la rupture de son contrat de travail, de démarcher ou de détourner la clientèle de son ancien employeur, sans lui interdire de rechercher un emploi dans une société concurrente ou même de créer lui-même une telle société ; que pour conclure que, contrairement à ce qu'avait fait valoir la société exposante (conclusions d'appel p 35), la clause litigieuse insérée dans le contrat de travail de Monsieur X..., constituait une clause de non-concurrence, nécessitant à ce titre une contrepartie financière, et non une simple clause de non démarchage ou de non sollicitation de clientèle la Cour d'appel qui se borne à affirmer que cette clause « apporte une limite à la liberté de travailler du salarié », sans nullement rechercher ni apprécier si l'interdiction posée par la clause de « travailler ou de prospecter directement ou indirectement sur l'ensemble du territoire français, les clients de SOGESMUT ainsi que les prospects, avec lesquels vous auriez été directement en rapport dans les douze mois précédant la rupture du contrat de travail » s'appliquait y compris dans le cas où des clients de l'employeur envisageaient spontanément, en dehors de toute sollicitation ou démarchage, de contracter directement ou indirectement avec l'ancien salarié, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 1134 du Code civil et L.1121-1 du Code du travail ;