Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 4 février 2014, 12-27.398 13-11.016 13-11.447, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2014-02-04
Numéro d'affaire : 12-27398
Solution : Irrecevabilité
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2012-09-04
Président : M. Petit (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Baraduc et Duhamel, SCP Boré et Salve de Bruneton

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Joint les pourvois n° D 12-27. 398, T 13-11. 016 et M 13-11. 447, qui attaquent le même arrêt ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 4 septembre 2012), rendu en matière de référé, que la société UPS SCS France, qui exerce des activités de logistique, fret, services financiers et conseils, a souhaité se séparer de son activité accessoire de maintenance et réparation d'équipements informatiques grand public ; qu'un projet de reprise lui a été présenté par trois cadres commerciaux en charge de cette activité, MM. X..., Y...et Z..., lesquels ont constitué à cette fin la société Maintenance Partner Solutions (la société MPS) ; que courant juin et juillet 2009, l'activité en cause a été apportée à la société MPS France, laquelle avait été créée en vue de la réalisation de cette opération, et dont la totalité des titres a été cédée par la société UPS SCS France à la société MPS ; que le 27 octobre 2010, la société MPS France a été mise en redressement judiciaire, M. D... étant nommé administrateur judiciaire et la SCP A...-C..., prise en la personne de M. A..., représentant des créanciers ; que reprochant à la société UPS SCS France d'avoir cédé délibérément à d'anciens cadres sa filiale dont l'activité était déficitaire depuis plusieurs années en sachant que la pérennité de celle-ci n'était pas assurée, M. D... et la SCP A...-C..., ès qualités, ont saisi le juge des référés d'une demande de désignation d'un expert sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile ; qu'ils ont fait assigner également aux mêmes fins les sociétés MPS et MPS France ainsi que la société Maintenance Partner Solutions International (la société MPSI) et M. X...; Sur la recevabilité du pourvoi n° D 12-27. 398, examinée d'office, après avertissement délivré aux parties : Vu l'article 613 du code de procédure civile ; Attendu qu'il résulte de ce texte que le délai pour former un pourvoi ne court à l'égard des décisions rendues par défaut, même pour les parties qui ont comparu devant les juges du fond, qu'à compter du jour où l'opposition n'est plus recevable ; Attendu que la société UPS SCS France s'est pourvue en cassation le 6 novembre 2012 contre un arrêt rendu par défaut et susceptible d'opposition, signifié le 26 octobre 2012 à la société MPSI ; que ce pourvoi, formé avant l'expiration du délai d'opposition, est irrecevable ; Sur la recevabilité du pourvoi n° T 13-11. 016, examinée d'office, après avertissement délivré aux parties : Vu l'article 613 du code de procédure civile ; Attendu qu'il résulte de ce texte que le délai pour former un pourvoi ne court à l'égard des décisions rendues par défaut, même pour les parties qui ont comparu devant les juges du fond, qu'à compter du jour où l'opposition n'est plus recevable ; Attendu que la société UPS SCS France s'est pourvue en cassation le 22 janvier 2013 contre un arrêt rendu par défaut et susceptible d'opposition, signifié le 26 octobre 2012 à la société MPSI, ayant son siège en Tunisie ; que ce pourvoi, formé avant l'expiration du délai d'opposition, est irrecevable ; Et sur le moyen unique du pourvoi n° M 13-11. 447 : Attendu que la société UPS SCS France fait grief à l'arrêt d'avoir ordonné une expertise, alors, selon le moyen : 1°/ que saisi d'une demande d'expertise in futurum, le juge doit s'assurer qu'elle est sollicitée en vue d'une action dont le fondement est suffisamment déterminé et qui n'est pas manifestement vouée à l'échec ; qu'en jugeant qu'il n'était pas exclu que le reproche fait à la société UPS SCS " d'avoir cédé une activité dont elle savait la pérennité non assurée soit fondé et que sa responsabilité à l'égard des créanciers de la société MPS France puisse être engagée » sans préciser le fondement juridique sur lequel cette responsabilité serait susceptible d'être engagée cependant que la société UPS SCS soutenait qu'une telle action était manifestement vouée au rejet, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 12 et 145 du code de procédure civile ; 2°/ que le manquement contractuel n'engage la responsabilité de son auteur, dans ses rapports avec les tiers, que s'il constitue une faute délictuelle ; qu'en jugeant qu'il n'était pas exclu que le reproche fait à la société UPS SCS « d'avoir cédé une activité dont elle savait la pérennité non assurée soit fondé et que sa responsabilité à l'égard des créanciers de la société MPS France puisse être engagée » sans caractériser en quoi le fait de céder une activité déficitaire, à le supposer fautif vis-à-vis du cessionnaire, pourrait constituer une faute délictuelle à l'égard des créanciers de la société MPS France, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil, ensemble l'article 145 du code de procédure civile ; 3°/ que, sauf dol, la cession d'une activité déficitaire est licite ; qu'en jugeant qu'il n'était pas exclu que le reproche fait à la société UPS SCS « d'avoir cédé une activité dont elle savait la pérennité non assurée soit fondé et que sa responsabilité à l'égard des créanciers de la société MPS France puisse être engagée » sans relever le moindre élément de nature à établir que des manoeuvres auraient été entreprises par la société UPS SCS afin de tromper son contractant sur le caractère pérenne de l'activité objet de la cession, la cour d'appel a violé l'article 1116 du code civil, ensemble l'article 145 du code de procédure civile ; 4°/ que la cession d'une activité déficitaire dont la pérennité n'est pas assurée n'est pas en elle-même fautive ; qu'en jugeant qu'il n'était pas exclu que le reproche fait à la société UPS SCS " d'avoir cédé une activité dont elle savait la pérennité non assurée soit fondé et que sa responsabilité à l'égard des créanciers de la société MPS France puisse être engagée " quand aucun devoir général n'imposait à la société UPS SCS de ne pas céder une activité qu'elle savait être déficitaire et dont elle ne pouvait assurer la pérennité, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil, ensemble le principe constitutionnel de la liberté d'entreprendre ; Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt retient que la société UPS SCS France ne pouvait ignorer le caractère incertain du projet de cession ainsi que les faiblesses du " business plan " présenté par les cadres repreneurs ; qu'il retient encore qu'il n'est donc pas exclu que le reproche fait à cette société d'avoir cédé une activité dont elle savait la pérennité non assurée soit fondé et que sa responsabilité à l'égard des créanciers de la société MPS France puisse être engagée ; qu'ayant ainsi fait ressortir que l'action en vue de laquelle la mesure d'instruction était sollicitée était fondée sur la faute commise par la société UPS SCS France lors de l'apport de son fonds de commerce de réparation et de maintenance de matériels informatiques et électroniques à la société MPS France et que cette action n'était pas manifestement vouée à l'échec, la cour d'appel, qui a caractérisé l'existence d'un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, a légalement justifié sa décision ; Et attendu, en second lieu, que la cour d'appel retient à bon droit qu'il ne lui appartient pas, en tant que juridiction des référés, de trancher le débat de fond sur les conditions de mise en oeuvre de l'action en responsabilité qui pourrait être ultérieurement engagée à l'encontre de la société UPS SCS France ; D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; PAR CES MOTIFS : Déclare irrecevables les pourvois n° D 12-27. 398 et n° T 13-11. 016 ; Rejette le pourvoi n° M 13-11. 447 ; Condamne la société UPS SCS France aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatre février deux mille quatorze. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit au pourvoi n° M 13-11. 447 par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils pour la société UPS SCS France Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR désigné Monsieur Dominique B...en qualité d'expert ayant pour mission :- de se faire remettre tous les documents et toutes les informations financières utiles permettant à la juridiction qui serait éventuellement saisie, d'apprécier l'équilibre financier de l'exploitation du fonds de commerce de maintenance sur site et de maintenance en atelier de matériels informatiques, exploité par UPS SCS FRANCE dans les deux années qui ont précédé son apport à la société MPS en ce compris, les business plan et les déclarations faites auprès des entreprises représentatives du personnel ;- de décrire les mesures d'accompagnement prises par UPS SCS FRANCE accessoirement à la cession de sa participation dans MPS FRANCE et dire si ces mesures étaient de nature à garantir la viabilité de l'exploitation ; de se faire communiquer tous documents et informations sur les acquisitions ou constitutions de la société réalisées par le groupe MPS depuis la création de MPS FRANCE et analyser leur incidence sur les résultats de MPS FRANCE ; de se faire communiquer tous documents et informations utiles sur la ou les sociétés dirigées et/ ou contrôlées directement ou indirectement par le Président actuel de MPS FRANCE, Monsieur Slimane X..., et analyser l'interface des activités de ces sociétés sur celles de MPS FRANCE ; d'analyser l'évolution des produits et charges de MPS FRANCE depuis le 31 juillet 2009 en comparaison avec le prévisionnel d'exploitation contenu dans le business plan présenté par les cadres repreneurs ; de décrire les causes de la non réalisation des objectifs retenus dans le business plan arrêté entre les parties ; de rapporter tous les éléments de fait permettant de déterminer l'origine et la date de cessation des paiements de la société MPS FRANCE et l'origine de ses difficultés ; de recueillir tous les éléments permettant de décrire la chronologie et les différentes étapes du processus ayant conduit tout d'abord à la présentation de l'offre de reprise, puis l'apport du fonds de commerce par UPS SCS à MPS FRANCE, puis à la cession de MPS FRANCE par UPS SCS à MPS ; d'entendre tous sachant et se faire remettre par eux tous éléments utiles le cas échéant et d'AVOIR condamné la société UPS SCS à verser au titre de l'article 700 du code de procédure civile :-8. 000 euros à la SCP A... C..., ès qualités ;-3. 000 euros aux sociétés MPS et MPS FRANCE et 3 000 euros à M. Slimane X...; AUX MOTIFS PROPRES QU'aux termes de l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé ; que lorsqu'il statue en référé sur le fondement de ce texte, le juge n'est pas soumis aux conditions imposées par l'article 808 du code de procédure civile, qu'il n'a notamment pas à rechercher si il y a urgence, que l'existence de contestations sérieuses ne constitue pas un obstacle à la mise en oeuvre de la mesure sollicitée, l'application de cet article n'impliquant aucun préjugé sur la responsabilité des parties appelées à la procédure ni sur les chances de succès du procès susceptible d'être engagé ; que l'application des dispositions de l'article 145 du code de procédure civile suppose que soit constaté qu'il existe un procès « en germe » possible sur la base d'un fondement juridique suffisamment déterminé et dont la solution peut dépendre de la mesure d'instruction sollicitée à condition que cette mesure ne porte pas une atteinte illégitime aux droits d'autrui ; qu'en l'espèce, l'organe de la procédure collective de la SAS MPS FRANCE fait valoir que jusqu'à sa cession en 2009 et même après, l'activité de maintenance et de réparation était déficitaire, que l'opération de cession a fait l'objet de mesure d'accompagnement du groupe UPS et d'un business plan dont les objectifs n'ont pas été tenus, ce qui a conduit l'entreprise à connaître de graves difficultés financières malgré la dotation en capital réalisée par le groupe UPS, que l'expert mandaté par les institutions représentatives du personnel avait relevé peu avant la réalisation de l'opération que le projet était risqué, qu'il résulte du rapport du commissaire aux apports en date du 21 juillet 2009 que l'activité de maintenance et réparation n'avait pas démontré de capacité à générer des bénéfices depuis plusieurs années, ce dont la SAS UPS SCS FRANCE avait parfaitement conscience, que son analyse avait clairement mis en exergue les faiblesses de l'opération projetée, que la SAS UPS FRANCE a commis une faute en cédant délibérément à d'anciens cadres de sa filiale une activité dont elle savait pertinemment que la pérennité n'était pas assurée et ce pour échapper à un plan social ; qu'elle a ainsi manifestement commis une faute au regard des dispositions de l'article 1382 du code civil en faisant en sorte que ce soit la collectivité qui prenne en charge les difficultés de la SAS MPS FRANCE, que celle-ci et ses créanciers ont subi un dommage, que les flux financiers croisés entre la SAS UPS SCS FRANCE et la SAS MPS FRANCE démontrent que celle-ci n'a pas disposé d'une totale autonomie et que les flux financiers ayant existé entre les différentes sociétés de M. Slimane X...sont susceptibles également d'être à l'origine des difficultés de la SAS MPS FRANCE et de révéler d'éventuelles fautes de gestion ; que les sociétés MPS et MPS FRANCE font valoir que l'expertise sollicitée permettra de démontrer que la SAS UPS SCS FRANCE a pris une part plus que prépondérante dans l'élaboration et la validation du business plan ayant conduit à la détermination des besoin en financement de la société MPS FRANCE et des mesures d'accompagnement de la sortie du groupe auquel appartient l'appelante, qu'elle notamment et sciemment dissimulé aux repreneurs certaines informations essentielles sans lesquelles l'opération n'aurait pas eu lieu dans les termes retenus, qu'elle a transféré ses activités à la société MPS FRANCE qu'elle a elle-même constituée selon des termes et dans conditions juridiques plus qu'inhabituelles et contraires à l'intérêt social de celle-ci, qu'elle a ensuite transféré la propriété des actions formant le capital de la société MPS FRANCE à la société MPS, là encore dans des conditions juridiques étonnantes et qu'elle a ensuite, une fois la cession intervenue, refusé de reconnaître sa responsabilité et écarté toute discussion avec la société MPS FRANCE, laquelle demeurait parallèlement son cocontractant et s'est retrouvée dans une situation difficile qui ne pouvait conduire qu'à faire l'objet d'une procédure collective ; que M. Slimane X...fait valoir que salarié depuis 20 ans de l'activité de maintenance et réparation, soit bien avant que la société UPS SCS n'en fasse l'acquisition et avant qu'elle ne devienne déficitaire, il a tout intérêt à ce que les évènements ayant menés à la cessation des paiements soient mis en exergue d'une part pour confirmer qu'ils ne lui sont pas imputables et d'autre part pour que la lumière soit faite sur l'éventuelle responsabilité d'UPS SCS ; que la SAS UPS SCS répond qu'il n'y a pas de motif légitime justifiant la mesure d'instruction sollicitée, que sa prétendue obligation de permettre à MPS FRANCE de rester in bonis pendant une période de 36 mois suivant la cession ne repose sur aucun fondement juridique, qu'elle s'est uniquement engagée à apporter en capital à MPS FRANCE une somme de 9, 2 millions d'euros évaluée par les cadres repreneurs, au terme de la préparation d'un business plan soumis à l'examen d'un cabinet d'audit indépendant ainsi que d'un commissaire aux apports désigné par le président du tribunal de commerce de Nanterre, que les parties ont toujours su que l'activité de maintenance et réparation était déficitaire lors de la cession, que la cession d'une activité déficitaire n'est pas illicite, qu'elle ne le devient que si il y a eu dol, lequel n'existe pas en l'espèce, que loin d'avoir agi avec déloyauté et fraude, elle s'est conduite de façon particulièrement constructive, transparente et responsable, que le projet de reprise a été initié par les cadres repreneurs et non par elle-même, que l'ensemble des parties prenantes au dossier a considéré le projet de reprise comme sérieux ayant des chances véritables d'aboutir ; qu'il est faux de prétendre qu'elle aurait tenté d'éluder la mise en place d'un plan social pour l'emploi inévitable au moyen du transfert d'activité litigieux alors qu'elle a pris un nombre d'engagements considérables à l'égard des salariés concernés par la reprise d'activité et que les activités se sont poursuivis aux termes des trois plans de cession partielle arrêtés successivement par le tribunal de commerce de Bobigny et que si elle a conservé des relations avec MPS FRANCE postérieurement à la cession d'activité aux cadres repreneurs, elles ont été de nature purement commerciale et ne constituent pas une immixtion dans sa gestion ; qu'il n'appartient pas à la cour, statuant comme juridiction des référés, de trancher le débat de fond tenant à l'existence ou non d'une faute commise par la SAS UPS SCS lors de l'apport de son fonds de commerce de réparation et maintenance de matériels informatiques et électroniques à la SAS MPS FRANCE et du préjudice qui en aurait résulté pour les créanciers de cette dernière ; qu'elle doit seulement déterminer s'il existe un fait plausible, ne relevant pas d'une simple hypothèse et justifiant la mesure d'instruction sollicitée en vue d'un litige potentiel futur et envisageable dont l'objet et le fondement juridique sont suffisamment déterminés et qui n'est manifestement pas voué à l'échec ; que dans son rapport d'activité du 1er décembre 2010, Maître D... après avoir rappelé que l'opération de cession avait été réalisée sur la base d'un business plan dont il a détaillé les chiffres et qu'elle avait fait l'objet de mesures d'accompagnement par UPS SCS qu'il a décrites, a indiqué que les objectifs de ce « business plan » initial n'avait pu être tenus, ce qui avait conduit l'entreprise à connaître de graves difficultés financières malgré la dotation en capital réalisée par UPS ; qu'en effet, la SAS MPS FRANCE a enregistré des pertes de 2 764 157 ¿ à la clôture de l'exercice 2009 d'une durée de 5 mois et de 11 746 868 ¿ au 31 décembre 2010, date de cessation des paiements, elle a fait état d'un passif de 4 374 822 ¿ ; que la liste provisoire des créances au 10 octobre 2011 mentionne un passif de 6 120 727, 46 ¿ ; qu'après trois plans de cession ayant permis de transférer la totalité de ses branches d'activité, aucune perspective de redressement n'étant envisageable, son redressement judiciaire a été converti en liquidation judiciaire ; que le préjudice subi par ses créanciers est d'ores et déjà certain ; qu'il n'est pas contesté que l'activité cédée par SAS UPS SCS à la SAS MPS FRANCE était déficitaire ; qu'il résulte du rapport du commissaire aux apports en date du 21 juillet 2009 qu'elle avait dégagé des pertes opérationnelles pour les exercices 2006 à 2008 s'élevant respectivement à 4 600 000 ¿, 5 772 000 ¿ et 3 435 000 ¿, qu'à la fin mai 2009, le résultat opérationnel était de ¿ 2 144 000 ¿ et que cette activité n'avait pas démontré de capacité à générer des bénéfices au cours des dernières années ; qu'il résulte du même rapport que le business plan avait prévu des chiffres d'affaires prévisionnels en hausse de 11 % en 2009, 8 % en 2010 ; 5, 8 % en 2011 et 5 % en 2012, cette hausse étant basée sur un fort développement de l'activité « on site » dont les taux de croissance attendus étaient au titre des mêmes exercices de 12, 4 %, 21 %, 9, 5 % et 1, 2 % et que sur le plan de la rentabilité, les prévisions d'activité indiquaient un retour à l'équilibre fin mai 2012 avec un résultat d'exploitation de + 110 000 ¿ ; que le commissaire aux apports y a fait valoir que l'équilibre financier annoncé en 2012 reposait sur une croissance de l'activité forte sur les trois prochains exercices, en particulier en 2010 ; qu'il a souligné le caractère ambitieux de cet objectif, tout retard de chiffre d'affaires étant de nature à remettre en cause l'équilibre financier ; qu'il a ajouté que l'activité du site de Goussainville dépendait fortement de son principal client SONY (79 % du CA total en 2008) et que tout changement stratégique de ce dernier pouvait remettre en cause la pérennité du site ; qu'il relevé, cependant, que le projet d'entreprise s'appuyait sur une équipe de direction expérimentée et reconnue pour ses compétences au sein du groupe UPS mais aussi dans le secteur d'activité, que le chiffre d'affaires observé au cours des cinq premiers mois de l'exercice en cours progressait de + 17, 15 %, soit un taux de croissance supérieur à celui affiché dans le business plan, que la cabinet SECAFI conseil du comité d'entreprise avait donné un avis favorable au projet au cours de la réunion du 5 juin 2009, le compte rendu de celle-ci mentionnant que les chances de succès du projet se situaient entre 70 et 75 % ; qu'il a précisé que ses travaux d'évaluation financière du business plan donnait une valeur d'entreprise supérieure à celle de la valeur du fonds de commerce telle que proposée dans le traité d'apport et ce, y compris dans une hypothèse basse ; que si le rapport SECAFI, établi suite à la mission du projet de reprise confiée par le comité d'entreprise de la SAS UPS SCS FRANCE, et présenté à celui lors de la sa réunion du 5 juin 2009, à l'issue de laquelle un vote favorable a été émis, avait indiqué de son côté qu'il s'agissait d'un vrai projet préservant l'emploi à court terme, présentant un intérêt économique et social réel, l'arrivée de nouveaux clients étant crédibles, la volonté de réussir des repreneurs étant manifeste et leurs atouts réels, il n'en avait pas moins qualifié la probabilité de réussite d'incertaine ; qu'il avait conclu que la philosophie du projet fondé sur le développement du portefeuille client était pertinente tout en ajoutant cependant, que la conservation du portefeuille de client restait à valider dans les faits et que la réalité du client quasi unique SONY sur le site de Goussainville constituait une opportunité et un risque qu'il convenait de ne pas minorer, qu'une approche innovante du défrichage de nouveaux secteurs constituait une idée intéressante mais très incertaine, cette approche dynamique et ambitieuse ne devant pas masque l'incertitude que revêtait le timing de réalisation de ces différentes prospections, que si un apport de 9, 6 M ¿ de la société UPS SCS était prévu pour porter trois années d'activités permettant de dépasser les pertes anticipées de trois exercices à venir (juin 2009 à juin 2012) et si à l'issue de cette période les repreneurs envisageaient de disposer de 2 462 000 ¿ de trésorerie, il n'était pas cependant, en mesure de valider ce chiffre compte tenu des incertitudes relevées précédemment ; qu'il résulte de ces éléments que la SAS UPS SCS ne pouvait ignorer le caractère incertain du projet de cession et les faiblesses du business plan ; qu'il n'est pas exclu dès lors que le reproche qui lui est fait d'avoir cédé une activité dont elle savait la pérennité non assuré soit fondée et que sa responsabilité à l'égard des créanciers de la SAS MPS FRANCE puisse être engagée ; que l'expertise sollicitée est de nature à permettre d'établir les faits qui permettront aux juges du fond de se prononcer à cet égard ; que l'organe de la procédure collective justifie d'un motif légitime au sens de l'article 145 du code de procédure civile ; que les conditions posées par celui-ci sont réunies ; que l'ordonnance sera, en conséquence, confirmée ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, nous pouvons ordonner, à la demande de tout intéressé, les mesures d'instruction légalement admissibles ; que le demandeur a fait la preuve de l'existence d'une situation litigieuse ; qu'en l'espèce, des constatations ou une consultation, ne pourraient suffire à éclairer un tribunal éventuellement saisi, nous désignerons un expert avec mission celle définie au dispositif de la présente ordonnance ; 1°/ ALORS QUE saisi d'une demande d'expertise in futurum le juge doit s'assurer qu'elle est sollicitée en vue d'une action dont le fondement est suffisamment déterminé et qui n'est pas manifestement vouée à l'échec ; qu'en jugeant qu'il n'était pas exclu que le reproche fait à la société UPS SCS « d'avoir cédé une activité dont elle savait la pérennité non assurée soit fondé et que sa responsabilité à l'égard des créanciers de la société MPS FRANCE puisse être engagée » (arrêt, p. 9, § 2) sans préciser le fondement juridique sur lequel cette responsabilité serait susceptible d'être engagée cependant que la société UPS SCS soutenait qu'une telle action était manifestement vouée au rejet (conclusions, p. 17 et s.), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 12 et 145 du code de procédure civile ; 2°/ ALORS QU'en toute hypothèse, le manquement contractuel n'engage la responsabilité de son auteur, dans ses rapports avec les tiers, que si elle constitue une faute délictuelle ; qu'en jugeant qu'il n'était pas exclu que le reproche fait à la société UPS SCS « d'avoir cédé une activité dont elle savait la pérennité non assurée soit fondé et que sa responsabilité à l'égard des créanciers de la société MPS FRANCE puisse être engagée » (arrêt, p. 9, § 2) sans caractériser en quoi le fait de céder une activité déficitaire, à le supposer fautif vis-à-vis du cessionnaire, pourrait constituer une faute délictuelle à l'égard des créanciers de la société MPS FRANCE, la cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil, ensemble l'article 145 du code de procédure civile ; 3°/ ALORS QU'en toute hypothèse, sauf dol, la cession d'une activité déficitaire est licite ; qu'en jugeant qu'il n'était pas exclu que le reproche fait à la société UPS SCS « d'avoir cédé une activité dont elle savait la pérennité non assurée soit fondé et que sa responsabilité à l'égard des créanciers de la société MPS FRANCE puisse être engagée » (arrêt, p. 9, § 2) sans relever le moindre élément de nature à établir que des manoeuvres auraient été entreprises par la société UPS SCS afin de tromper son contractant sur le caractère pérenne de l'activité objet de la cession, la cour d'appel a violé l'article 1116 du code civil, ensemble l'article 145 du code de procédure civile ; 4°/ ALORS QU'en toute hypothèse, la cession d'une activité déficitaire dont la pérennité n'est pas assurée, n'est pas en elle-même fautive ; qu'en jugeant qu'il n'était pas exclu que le reproche fait à la société UPS SCS « d'avoir cédé une activité dont elle savait la pérennité non assurée soit fondé et que sa responsabilité à l'égard des créanciers de la société MPS FRANCE puisse être engagée » (arrêt, p. 9, § 2) quand aucun devoir général n'imposait à la société UPS SCS de ne pas céder une activité qu'elle savait être déficitaire et dont elle ne pouvait assurer la pérennité, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil, ensemble le principe constitutionnel de la liberté d'entreprendre.