Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 6 octobre 2015, 13-27.419, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2015-10-06
Numéro d'affaire : 13-27419
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Pau, 2013-09-27
Président : Mme Mouillard (président)
Avocats : SCP Barthélemy, Matuchansky, Vexliard et Poupot, SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Pau, 27 septembre 2013) et les productions, que M. X... a cédé à MM. Y... et Z..., ses associés, les parts qu'il détenait dans le capital de la société Techniques tradition fermetures (la société TTF), spécialisée dans la fabrication et la pose de menuiseries métalliques, et a démissionné de ses fonctions de gérant ; que reprochant à M. X... de violer la clause de non-concurrence contenue dans l'acte de cession en exerçant une activité concurrente au travers de la société Pays basque énergie solaire (la société PBES) qu'il avait créée quelques mois auparavant, MM. Y... et Z... ainsi que la société TTF les ont assignés en paiement de dommages-intérêts et en cessation de toute activité concurrente ; que M. X... et la société PBES ont opposé la nullité de la clause de non-concurrence et demandé des dommages-intérêts au titre d'un préjudice moral ; Sur le premier moyen : Attendu que M. X... et la société PBES font grief à l'arrêt de les condamner solidairement à payer des dommages-intérêts à MM. Z... et Y... ainsi qu'à la société TTF et de rejeter leurs demandes alors, selon le moyen : 1°/ que, dans leurs conclusions d'appel, M. X... et la société PBES soutenaient que la clause de non-concurrence prévue à l'acte du 17 décembre 2008 ne protégeait aucun intérêt légitime et était disproportionnée, dans la mesure où le prix de vente des parts sociales de M. X... n'avait pas inclus la valeur de la clientèle de la société TTF ; qu'ils faisaient valoir que dans ces conditions, le cédant ne pouvait en outre se voir imposer une obligation de non-concurrence ; que dès lors, en s'abstenant de rechercher, comme elle y était invitée, si la clause de non-concurrence n'était pas nulle faute de protéger un intérêt légitime, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1131 et 1134 du code civil, ensemble le principe de la liberté du commerce et de l'industrie ; 2°/ que l'acte de cession du 17 décembre 2008 stipulait en son article 4 que « par décision d'assemblée générale extraordinaire du 26 septembre 2008, la collectivité des associés a autorisé le cédant à constituer et gérer une société exerçant une activité non concurrente à celle de la société TTF à compter du 1er octobre 2008. Par ailleurs, le cessionnaire déclare être parfaitement informé du mandat de gérance qu'exerce le cédant dans la société Dubuscoa (¿). Le cédant s'engage par les présentes à ne pas participer ou s'intéresser directement ou indirectement dans toute entreprise, autre que celles mentionnées ci-dessus, dont l'objet serait similaire à celui de la société dont il cède les parts, et ce dans un rayon de 20 kms du siège social actuel et pour une durée de cinq années à compter du jour de la signature du présent acte » ; qu'il résultait de ces stipulations que l'interdiction, prévue au troisième alinéa de l'article 4, de participer ou s'intéresser dans une entreprise ayant un objet similaire à la société TTF dans un rayon de 20 kms et pour une durée de cinq ans, ne s'appliquait pas à la société visée au premier alinéa ; que la cour d'appel a elle-même constaté que la société mentionnée au premier alinéa était la société PBES ; que dès lors, en appliquant la clause de non-concurrence prévue au troisième alinéa à l'activité de M. X... au sein de la société PBES, la cour d'appel a méconnu la loi des parties et a violé l'article 1134 du code civil ; 3°/ qu'une clause de non-concurrence n'est valable que si elle est proportionnée aux intérêts légitimes à protéger ; qu'en l'espèce, l'article 4, alinéa premier, de l'acte du 17 décembre 2008, qui rappelait que le cédant avait été autorisé à créer et gérer une société exerçant une activité non-concurrente à compter du 1er octobre 2008, ne prévoyait aucune limitation, ni dans le temps ni dans l'espace, à l'interdiction ainsi faite à M. X... d'exercer une activité concurrente via cette société ; qu'il en résultait la nullité de la clause de non-concurrence prévue au premier alinéa ; que dès lors, à supposer que la cour d'appel ait entendu donner effet à cette clause, elle a violé les articles 1131 et 1134 du code civil ; Mais attendu, d'une part, qu'ayant retenu que la clause de non-concurrence, limitée dans le temps à cinq ans et dans l'espace à un rayon de 20 kilomètres depuis le siège de la société TTF, était indispensable à la protection des intérêts légitimes de cette société afin d'éviter toute intervention de son ancien gérant dans le même domaine et auprès de la même clientèle, la cour d'appel, qui a procédé à la recherche prétendument omise, a pu décider que la clause était licite ; Attendu, d'autre part, qu'après avoir reproduit les termes de l'article 4 de l'acte de cession stipulant l'exclusion de l'activité de M. X... au sein de la société Dubuscoa dont il était le gérant, l'autorisation de créer la société PBES sous réserve de l'exercice d'une activité non concurrente de celle de la société TTF et de l'engagement de M. X... « de ne pas participer ou s'intéresser directement ou indirectement dans toute entreprise, autre que celles mentionnées ci-dessus », c'est sans méconnaître la loi du contrat que la cour d'appel, par une interprétation de la volonté des parties rendue nécessaire par le rapprochement de ces éléments, a retenu que la clause devait être appliquée à toute activité de M. X... concurrente de celle de la société TTF ; Et attendu, enfin, que le moyen, en sa troisième branche, procède d'une dénaturation de l'article 4 de l'acte ; D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; Sur le second moyen : Attendu que M. X... et la société PBES font le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen : 1°/ que la clause de non-concurrence stipulée à l'article 4, troisième alinéa, de l'acte de cession du 17 décembre 2008, interdisait à M. X... de « participer ou s'intéresser directement ou indirectement » dans une entreprise ayant un objet social similaire à la société TTF ; que dès lors, en se bornant à relever que certains documents de la société Saint Paul faisaient figurer le numéro de fax de la société PBES ainsi que le numéro de portable de M. X... comme responsable technique, et qu'il existait des flux financiers entre les sociétés Saint Paul et PBES, pour affirmer que M. X... était « impliqué » dans cette société, sans constater d'actes par lesquels ce dernier aurait effectivement participé ou aurait été intéressé dans cette entreprise, et par lesquels il aurait exercé une activité concurrente via cette société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 2°/ que la cour d'appel s'est bornée à relever, au sujet de la société AD-M, que le gérant de cette société était le fils de M. X..., et que le fax mentionné sur les devis de cette société était celui de la société PBES ; qu'à supposer qu'elle ait entendu déduire de ces motifs inopérants que M. X... avait participé ou s'était intéressé dans la société AD-M et qu'il avait ainsi méconnu son obligation de non-concurrence, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 3°/ que dans leurs conclusions d'appel, M. X... et la société PBES soulignaient que les factures entre la société Dubuscoa et la société PBES mentionnaient toutes qu'elles concernaient des prestations de sous-traitance ; qu'ils soutenaient que la sous-traitance ne faisait pas partie de l'objet social de la société TTF, qu'elle n'était donc pas interdite par la clause de non-concurrence, et que la société PBES pouvait parfaitement accepter des commandes de sous-traitance délivrées par la société Dubuscoa, laquelle était expressément exclue du champ de la clause de non-concurrence ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen opérant, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4°/ que dans leurs écritures d'appel, M. X... et la société PBES faisaient valoir que l'activité de dépannage, non visée par la clause de non-concurrence, n'était plus exercée par la société TTF, et qu'elle n'entrait donc pas dans le champ de la clause ; qu'ils soulignaient que parmi les factures correspondant à des prestations conclues directement avec les clients, beaucoup concernaient des dépannages ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen opérant, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 5°/ que la responsabilité délictuelle suppose un lien de causalité entre la faute et le préjudice ; qu'en l'espèce, en se fondant sur la diminution du chiffre d'affaires de la société TTF pour condamner M. X... et la société PBES à réparer son préjudice économique, sans constater que la baisse du chiffre d'affaires aurait été causée par les activités soi-disant répréhensibles de ces derniers, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ; Mais attendu, en premier lieu, qu'ayant relevé que les factures de dépannage et de sous-traitance concernaient une activité de pose de menuiseries métalliques, PVC, miroiterie, la cour d'appel a répondu aux conclusions prétendument délaissées, en retenant que ces activités étaient similaires à celle prohibée par la clause ; Attendu, en deuxième lieu, que sous le couvert du grief non fondé d'un manque de base légale, le moyen, en ses deux premières branches, ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine des juges du fond, en vertu de laquelle ils ont estimé que M. X... avait participé directement ou indirectement à une activité concurrente de celle de la société TTF ; Et attendu, en troisième lieu, qu'ayant constaté, d'un côté, la baisse significative du chiffre d'affaires de la société TTF entre les années 2008 et 2010, de l'autre, le développement très rapide de l'activité similaire exercée par la société PBES après la signature par M. X... de l'acte de cession, ce dont il ressortait que les agissements fautifs de ce dernier et de la société PBES avaient causé un préjudice économique à la société TTF, la cour d'appel, qui en a souverainement apprécié l'étendue, a légalement justifié sa décision ; D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. X... et la société Pays basque énergie solaire aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer à M. Z..., M. Y... et la société Techniques tradition fermetures la somme globale de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du six octobre deux mille quinze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour M. X... et la société Pays Basque énergie solaire PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué D'AVOIR jugé que M. X... avait exercé une activité proscrite par la clause de non-concurrence, D'AVOIR ordonné que M. X... et sa société PBES cessent leurs activités répréhensibles et ce jusqu'au 16 décembre 2013 dans un rayon de 20 km, D'AVOIR dit que les activités interdites par le jugement du tribunal de commerce sont les activités proscrites par la clause de non-concurrence, soit celles de participer ou s'intéresser directement ou indirectement dans toute entreprise (sauf la Sarl Dubuscoa), dont l'objet serait similaire à celui de la société TTF qui est la fabrication et pose de menuiserie métallique ¿ PVC ¿ miroiterie ¿ fermetures extérieures, D'AVOIR condamné solidairement M. X... et la société PBES à payer à M. Z... et M. Y... la somme de 10. 000 ¿ chacun à titre de dommages-intérêts, D'AVOIR condamné solidairement M. X... et la société PBES à payer à la société TTF la somme de 70. 000 ¿ à titre de dommages-intérêts, et D'AVOIR débouté M. X... et la société PBES de leurs demandes de dommages-intérêts ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « l'acte de cession de parts signé le 17 décembre 2008 entre M. X..., M. Z... et M. Y... comporte une clause de non concurrence ainsi libellée : « Par décision d'assemblée générale extraordinaire du 26 septembre 2008, la collectivité des associés a autorisé le cédant à constituer et gérer une société exerçant une activité non concurrente à celle de la société TTF à compter du 1er octobre 2008. Par ailleurs, le cessionnaire déclare être parfaitement informé du mandat de gérance qu'exerce le cédant dans la société Dubuscoa, société au capital de 8000 ¿, inscrite au RCS de Bayonne sous le numéro B 428 110 381, sise à Villefranque, ZI Dubuscoa. Le cédant s'engage par les présentes à ne pas participer ou s'intéresser directement ou indirectement dans toute entreprise, autre que celles mentionnées ci-dessus, dont l'objet serait similaire à celui de la Société dont il cède des parts, et ce dans un rayon de 20 kms du siège social actuel et pour une durée de années à compter du jour de la signature du présent acte » ; que sur la recevabilité de l'action visant la société PBES, M. X...soutient que l'action engagée contre la société PBES serait irrecevable la clause de non concurrence étant inopposable à la société non partie à l'acte de cession du 17 décembre 2008 ; qu'il est régulièrement admis que le cocontractant s'estimant victime d'une violation du contrat dispose de deux actions, l'une contractuelle contre son cocontractant, l'autre délictuelle contre le tiers complice qui seront tenus solidairement ; qu'en cas de violation d'une clause de non-concurrence, la réparation peut être exigée de tous les participants à la violation de la clause, y compris le bénéficiaire de cette violation, qu'il s'agisse d'une société concurrente préexistante ou de la société créée par l'ancien associé ; qu'en outre en l'espèce, la clause interdit à M. X...de participer ou s'intéresser directement ou indirectement dans toute entreprise, autre que celles mentionnées ci-dessus, dont l'objet serait similaire à celui de la Société dont il cède les parts ; que la société TTF a autorisé le cédant à constituer et gérer une société exerçant une activité non concurrente à celle de la société TTF à compter du 1er octobre 2008 ; que la société PBES a été créée en novembre 2008, M. X...en est le gérant ; que les intimés soutiennent que l'activité de la société PBES est similaire à celle de la société TTF ; que l'action des intimés envers la société PBES est donc recevable ; que sur la recevabilité de l'action de la société TTF, pour les mêmes raisons, M. X...soutient que la société TTF est irrecevable dans ses demandes, car non partie au contrat de cession ; qu'il est également régulièrement admis que si l'inexécution d'un contrat cause un dommage à un tiers, cette faute contractuelle peut coïncider avec une faute délictuelle, dont le tiers victime pourra faire état pour obtenir réparation ; que le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un préjudice ; que la société TTF s'estimant victime de la violation de la clause de non concurrence qu'elle impute à M. X...est donc recevable à agir ; qu'il est constant que les clauses de non concurrence sont valables si elles respectent deux conditions : elles doivent être proportionnées aux intérêts légitimes à protéger et les mobiles du créancier qui les impose doivent être reconnus acceptables ; qu'une stipulation de non-concurrence ne sera valable que si son application porte une atteinte à la liberté du débiteur qui soit proportionnée aux intérêts nécessaires du créancier ; qu'il est constant qu'une clause de non concurrence imposée à l'ancien associé doit déterminer de manière précise les restrictions de concurrence qui lui sont imposées ; qu'elle est soumise pour sa validité aux conditions suivantes : elle doit être indispensable à la protection des intérêts de l'entreprise et être limitée dans le temps et dans l'espace ; qu'il appartient au juge de vérifier son caractère proportionné ; que par contre, s'agissant d'une clause de non concurrence visant un associé, non salarié, cédant ses parts, il est régulièrement admis que l'exigence d'une contrepartie financière n'est pas applicable ; qu'en effet, en cas de cession de titres, la clause de non-concurrence peut être analysée comme une contractualisation de la garantie d'éviction prévue par l'article 1626 du code civil ; qu'en l'espèce, la clause de non concurrence est limitée dans le temps cinq ans et dans l'espace dans un rayon de 20 kms du siège actuel de la société TTF ; que par ailleurs, cette clause autorise M. X...à constituer et gérer une société exerçant une activité non concurrente à celle de la société TTF et à poursuivre le mandat de gérance qu'il détient dans la société Dubuscoa ; que la clause de non concurrence n'interdit donc pas à M. X...de continuer son activité au sein de la société Dubuscoa ni d'avoir une activité professionnelle dans le cadre d'une autre société ; qu'enfin, M. X...était gérant de la société TTF, la clause de non concurrence litigieuse est donc indispensable aux intérêts de la Société qu'il quitte, afin d'éviter qu'il puisse intervenir dans le même domaine et auprès de la même clientèle constituée pendant sa gérance de la société TTF ; que la clause de non concurrence insérée dans l'acte de cession du 17 décembre 2008 est donc parfaitement valable ; que M. X...et la société PBES seront déboutés de leur demande visant la nullité de la clause ; que sur la violation de la clause de non concurrence, l'objet social de la société TTF créée en 1998 est la fabrication et pose de menuiserie métallique-pvc-miroiterie-fermetures extérieures ; qu'il est constant que M. X...exerçait un mandat de gérance auprès de la société Dubuscoa, créée en 1999 dont l'objet social était la fabrication et pose de menuiserie métallique et pvc, miroiterie, fermetures extérieures, ce dont la société TTF était parfaitement informée ; que la clause de non concurrence ne concerne pas l'activité de M. X...dans cette société alors que son objet est le même que celui de la société TTF et que son siège social est situé à moins de 20 kms du siège de la société TTF ; que le fait que M. X...ait développé l'activité menuiserie aluminium de la société Dubuscoa après la vente de ses parts, afin de concurrencer la société TTF, comme l'atteste M. B..., ne peut être pris en compte, la clause de non concurrence excluant expressément la société Dubuscoa de son champ d'application ; que cette activité existait au moment de la signature du contrat de cession ; que la société Dubuscoa a fait l'objet d'une liquidation judiciaire le 8 novembre 2010, et a été radiée du RCS le 22 mai 2012 ; que si M. X...a été autorisé à créer une nouvelle société, celleci doit avoir une activité non concurrente de la société TTF ; que cette stipulation vise la société PBES ; qu'il est clair que la création de cette société par M. X...n'était autorisée que si celle-ci avait un objet non concurrent à celui de la société TTF ; que la société PBES créée le 25 novembre 2008 a pour objet la vente et pose de panneaux solaires, il s'agit d'une activité différente de celle de la société TTF ; que le siège social de la société PBES se situe à Mouguerre, quartier Pagadoy, comme celui de la société TTF ; qu'il appartient à la société TTF, M. Z...et M. Y...d'établir que M. X..., notamment par l'intermédiaire de la société PBES a violé la clause de non concurrence qui lui interdit de « participer ou s'intéresser directement ou indirectement dans toute entreprise, autre que celles mentionnées cidessus, dont l'objet serait similaire à celui de la Société dont il cède des parts, et ce dans un rayon de 20 Kms du siège social actuel et pour une durée de 5 années à compter du jour de la signature du présent acte » ; que la Cour rappelle que l'activité de la société TTF est « la fabrication et pose de menuiserie métallique-pvc-miroiterie-fermetures extérieures » ; que les intimés produisent des pièces comptables émanant de la société PBES, issus d'un CD Rom gravé par M. X...suite aux ordonnances du conseiller de la mise en état ; que si l'activité de la société PBES est bien la vente et pose de panneaux solaires, il résulte du grand livre de la société la présence de plusieurs fournisseurs de menuiseries, comme par exemple : SAS Lasserre, Société La Toulousaine, la Société Révérence, la Quincaillerie Portalet, la Société Novoferm, la Société Glassolutions, la société Tomat Fermetures (pièces 20, et 36 à 42 des intimés) ; que ces fournisseurs ont attesté ne pas fournir de matériel photovoltaïque ; que Maître C..., Huissier de Justice, a dressé deux procès-verbaux de constat (pièces 7 et 31) : le 28 juillet 2009, à l'extérieur des locaux de la société PBES, contre le bâtiment et sur le parking, il a constaté la présence de divers éléments de menuiseries récupération démontée, un axe métallique neuf pour volet roulant ou porte de garage, et dans les locaux communs à la société PBES et à la société TTF, il a constaté la présence de colis posés sur le sol portant l'adresse de la société PBES outre des bons de commande émanant de la société Tomat relatifs à une livraison de volets roulants, d'axes ou accessoires ainsi qu'un portail neuf emballé au nom de la société PBES (pièce 7) ; que le 8 avril 2011, à Villefranque, il a constaté la présence d'un véhicule de la société PBES devant le domicile « Lorier Pellerin » et a constaté la présence de deux ouvriers travaillant sur des menuiseries et notamment des volets (pièce 8) ; que selon les appelants, les éléments de menuiseries situés à l'extérieur des bâtiments dont la présence a été constatée par Maître C..., appartiennent à la société Saint Paul, qui fournit une attestation en ce sens ; que la cour remarque que le numéro du fax la société Saint Paul correspond à celui de la société PBES et que le numéro de portable de son responsable technique est celui de M. X...(pièces 58, 69, 70 des intimés) ; que concernant les constatations faites dans les locaux communs à la société PBES et à la société TTF, les appelants font valoir que les emballages photographiés ne correspondent pas à des fournitures de menuiseries aluminium ; que la cour rappelle que Maître C...a constaté la présence d'une facture émanant de la société Tomat relative à une livraison de volets roulants, d'axes et accessoires outre la présence d'un portail neuf ; que par ailleurs la société Tomat est spécialisée dans la fourniture de volets roulants et non de matériel photovoltaïque (pièce 20 des intimés) ; que le matériel visé par le procès-verbal de Maître C...est bien du matériel utilisé pour la pose fermetures extérieures ; que la cour remarque que sur les photographies produites par la société PBES et M. X..., figurent des cartons contenant du matériel afférent à l'énergie solaire mais également des éléments de menuiserie (encadrements de fenêtre notamment) (pièce 8) ; que concernant le chantier Lorier Pellerin, la société PBES produit une facture du 18 mai 2011 relative à la fourniture et la pose de bandeaux de bois outre des gouttières PVC, il y est mentionné que la société PBES a notamment procédé à la remise en état d'une porte fenêtre bois et a fourni un portillon bois ; que ces travaux sont en concurrence directe avec l'activité de la société TTF, Villefranque se trouve à moins de 20 Kms de Mouguerre ; que le procès-verbal de constat dressé le 12 octobre 2010, par Me D... à Biaudos confirme l'activité de la société PBES dans l'installation de menuiserie ; que par ailleurs la société PBES produit des factures de sous-traitance relatives à des prestations de pose effectuées par elle pour le compte de la société Dubuscoa en mai, juin et août 2009 ; que ces travaux concernent la pose de menuiseries métalliques + pvc + miroiterie ; que l'activité est en totale concurrence avec celle de la société TTF, le siège de la société Dubuscoa est situé à moins de 20 kms de Mouguerre, et pour les lieux des chantiers, tous ne sont pas indiqués mais figure un chantier au trinquet de Villefranque ; que certes, l'activité de M. X...dans la société Dubuscoa était autorisée, mais par contre la clause de non concurrence ne lui permet pas d'avoir une activité similaire à la société TTF par l'intermédiaire de la société PBES ; qu'en effet ce n'est pas la société Dubuscoa exclue de la clause de non concurrence qui a l'activité de pose mais bien la société PBES, gérée par M. X...tenu au respect de la clause ; qu'en effet, la cour rappelle que la création de la société PBES n'était autorisée que pour une activité non concurrente de la société TTF ; que de même, les intimés produisent le K Bis de la société AD-M Menuiserie dont le siège social est situé à Villefranque, et dont le gérant est le fils de M. X...(pièce 56) ; qu'elle a été créée en 2012 et a pour objet la fourniture et la pose de menuiseries pvc aluminium bois ; qu'il ressort des devis établis par la société AD-M que le fax utilisé est celui de la société PBES 05 59 56 47 08 (pièces 71 et 56) ; que ces devis concernent des travaux à Bassussary, soit à moins de 20 kms de Mouguerre ; que la société Saint Paul créée en 2009 a son siège social à Mouguerre, quartier Padagoy ; que le fax de la société PBES et le numéro de portable de M. X..., comme responsable technique, figurent sur les documents de la société Saint Paul afférents à un chantier sur Lahonce (pièces 55, 69, 70 des intimés) ; que ce chantier concerne la fourniture de menuiseries aluminium équipées de double vitrage ; qu'il ressort des relevés bancaires de la société PBES que des sommes sont versées à la société PBES par la société Saint Paul et que des sommes sont versées à société Saint Paul par la société PBES ; que par ailleurs dans le grand livre de la société PBES, dans les charges, la société Saint Paul figure au poste « études et recherches » et des sommes lui sont versées ; qu'il est rappelé que la clause de non concurrence interdit à M. X...toute participation directe ou indirecte dans une entreprise ayant une activité similaire de celle de la société TTF ; que les sociétés Saint Paul et AD-M sont situées à moins de 20 kms de Mouguerre et sont donc concernées par la clause de non concurrence ; qu'il résulte des pièces produites par la société TTF, M. Z...et M. Y...que la société PBES a bien une activité concurrentielle de la société TTF ; qu'en effet les devis et factures produites ont pour objet la fourniture de volets roulants, de menuiseries PVC, réparation ou révision des menuiseries existantes (pièces 28, 26, 16, 17, 50, 69, 70 des intimés) ; que les intimés ont imprimé les factures figurant sur le CD Rom contenant les pièces comptables de la société PBES ; que certaines de ces factures concernent bien une activité en concurrence directe avec celle de la société TTF et ce dans un rayon de 20 kms, dont par exemple : (¿) ; que cette liste n'est pas exhaustive, mais démontre déjà la violation par M. X...de la clause de non concurrence du 17 décembre 2008, dès janvier 2009, par l'intermédiaire de la société PBES immatriculée au RCS de Bayonne le 28 novembre 2008 ; qu'il est également constant que M. X...a continué à exercer son activité proscrite par la clause de non concurrence postérieurement à l'introduction de la procédure et au jugement du tribunal de commerce, malgré qu'il lui ait été ordonné ainsi qu'à la société PBES de cesser leurs activités répréhensibles avec exécution provisoire ; que manifestement l'activité de la société PBES est essentiellement la fourniture et la pose de menuiseries métalliques ou pvc, outre la maintenance, la réparation etc. ; que la clientèle de la société PBES relativement à cette activité est constituée de particuliers mais aussi d'entreprises (clubs Blambra, Sarl Guy Laborde etc..), d'établissements scolaires etc.. ; que certains clients étaient des clients de la société TTF comme Labeguerie, Isselle, Laborde, Ogec Stéphanois, Arbel, St Bernard, Collège Saint Joseph, Caillaba, Belambra ; que certains de ces clients étaient des clients pour lesquels les interventions sont nombreuses, et notamment quant à la maintenance, tels agences immobilières, écoles, clubs Belambra ; que par ailleurs, les factures permettent de constater l'importance de l'activité « menuiserie » de la société PBES pour la société Dubuscoa, ancienne cliente de la société TTF ; que de même les relations entre la société PBES et la société Saint Paul dont il est établi que M. X... y est impliqué, sont régulières et importantes ; que la violation de la clause de non concurrence par M. X... est parfaitement établie et le jugement du tribunal de commerce de Bayonne sera confirmé en ce qu'il a dit que M. X... avait exercé une activité proscrite par la clause de non concurrence ; que le jugement sera également confirmé en ce qu'il a ordonné à M. X... et à la société PBES de cesser les activités proscrites par la clause de non concurrence, étant rappelé que le délai de 5 ans prend fin le 16 décembre 2013 ; que sur le préjudice, l'appel de M. X... et de la société PBES étant antérieur au 1er janvier 2011, la cour est valablement saisie des demandes figurant dans les motifs des conclusions ; que M. Z..., M. Y... et la société TTF sollicitent la somme de 1. 772. 994 ¿ HT à titre de dommages et intérêts ; que l'article 1142 du code civil dispose que toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts, en cas d'inexécution de la part du débiteur ; qu'il résulte des dispositions de l'article 1145 du code civil que si l'obligation est de ne pas faire, celui qui y contrevient doit des dommages et intérêts par le seul fait de la contravention ; que la violation de la clause de non-concurrence entraîne nécessairement un préjudice qui doit être réparé, même si le créancier de cette obligation ne justifie pas avoir subi une perte de chiffre d'affaires en raison des agissements du débiteur de l'obligation ; que seuls les cocontractants peuvent invoquer les dispositions de l'article 1145 du code civil ; qu'en l'espèce, M. Z... et M. Y... cessionnaires des parts de M. X... et créanciers envers lui de son obligation de non concurrence subissent nécessairement un préjudice du fait du comportement de M. X... ; que la société TTF doit établir et justifier de son préjudice ; que la somme sollicitée par les intimés à titre de dommages et intérêts représente le chiffre d'affaires réalisé par la société PBES en 2009, 2010, 2011 et 2012 ; que le préjudice des associés cessionnaires, ne correspond pas à ces sommes, et ils ne produisent aucune pièce établissant le montant de leur préjudice ; que la cession des parts a été réalisée moyennant un prix total de 49. 700 ¿, et la durée de l'obligation de non-concurrence a été limitée à cinq ans ; que leur préjudice de chacun sera évalué à la somme de 10. 000 ¿ ; que concernant la société TTF, son préjudice n'est pas constitué par le chiffre d'affaires réalisé par la société PBES, le chiffre d'affaires de la société TTF n'étant pas uniquement constitué par le résultat de l'activité proscrite par la clause de non concurrence ; qu'il lui appartient de justifier de sa perte de chiffre d'affaires, or, la société TTF ne produit aucune pièce comptable concernant son activité ; que cependant, il résulte de la pièce 26 des appelants que le chiffre d'affaires de la société TTF a diminué entre 2008 et 2010 ; qu'il est constant que l'activité essentielle de la société PBES est une activité similaire à celle de la société TTF et que cette activité a débuté très rapidement après la signature par M. X... de l'acte de cession contenant la clause de non concurrence ; qu'il est également constant que cette activité a perduré postérieurement au jugement rendu par le tribunal de commerce ordonnant la cessation de cette activité par M. X... et la société PBES ; que la perte de chiffre d'affaires de la société TTF a été de 30 % en 2009 et de 26 % en 2010, au regard de la pièce 26 des appelants ; que le chiffre d'affaires 2008 de la société TTF s'est élevé à la somme de 1. 258. 227 ¿ ; qu'aucun élément ne permet de déterminer si cette baisse a perduré en 2011 et 2012 ; qu'au regard de la diminution du chiffre d'affaires sur deux exercices, le préjudice économique de la société est avéré, et peut-être évalué à la somme de 70. 000 ¿ ; que la responsabilité de la société PBES, en tant que tiers complice de la violation de la clause, se trouve engagée sur le fondement de l'article 1382 du code civil, M. X... et la société PBES doivent être condamnés solidairement ; que le pourvoi en cassation n'étant pas suspensif, les intimés seront déboutés de leur demande visant l'exécution provisoire de la décision ; que sur la demande de dommages et intérêts de M. X... et de la société PBES, ces derniers étant déboutés de leur appel, ils seront déboutés de leurs demandes de dommages et intérêts pour préjudice moral, par ailleurs injustifiées » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « sur l'action entreprise par M. Z..., M. Y... et la société TTF, la présente assignation a été faite tant par M. Z... et M. Y... que par la société TTF ; que si l'assignation de M. Z... et M. Y... est directement liée à la cession des parts sociales de M. X... et est donc pertinente, il en est de même si la société TTF peut démontrer et chiffrer son préjudice lié à un éventuel manquement relatif à cette clause ; qu'en conséquence, le tribunal jugera recevables les actions entreprises par M. Z..., M. Y... et la société TTF ; que sur la clause de non concurrence, cette clause, non contestée, portée dans l'acte de cession des parts sociales est très précise en ce qu'elle interdit à M. X... toute activité concurrentielle pendant un délai de 5 ans et dans un rayon de 20 kms directement ou indirectement et rappelle sa position dans la société Dubuscoa ; que cette activité concurrentielle porte sur la fabrication et/ ou la pose de menuiserie métallique ; que sont produits aux débats les K bis de la société TTF dont l'objet social est « Fabrication et pose de menuiserie métallique-pvc-miroiterie-fermetures extérieures » et de la société PBES dont l'objet social est « Vente et pose de panneaux solaires » ; que ces extraits démontrent bien que ne devait pas exister de concurrence entre les parties, l'objet social de la société PBES étant totalement différent de celui de son ancienne société ; qu'est présenté un devis émanant de la société du défendeur en date du 18 avril 2009 pour Monsieur A...concernant la « Fourniture de volet roulant traditionnel, tablier aluminium... » ainsi que son attestation ; qu'en confirmation à cet état de fait sont produits divers autres documents comme un bon de livraison Schuco, le constat d'huissier attestant la présence de documents et de cartons de la société Tomat spécialisée en volets roulants, de la facturation entre la société PBES et la société Dubuscoa sur de la menuiserie métallique ; que tous ces documents et preuves ne peuvent raisonnablement être contestés ; qu'en conséquence, le tribunal confirmera que M. X... a exercé une activité proscrite par sa clause de non concurrence et que ce fait mérite sanction ; (¿) que sur l'arrêt de l'activité répréhensible de M. X... et de sa société PBES, le tribunal ordonnera que M. X... et sa société cessent leurs activités répréhensibles soit directement soit indirectement par de la sous-traitance, dès la date de la signification du présent jugement et ce jusqu'à la date du 16 décembre 2013 et dans un rayon de 20 kms sous astreinte de 500 euro par jour de retard » ; 1°) ALORS, de première part, QUE dans leurs conclusions d'appel, M. X... et la société PBES soutenaient que la clause de non-concurrence prévue à l'acte du 17 décembre 2008 ne protégeait aucun intérêt légitime et était disproportionnée, dans la mesure où le prix de vente des parts sociales de M. X... n'avait pas inclus la valeur de la clientèle de la société TTF ; qu'ils faisaient valoir que dans ces conditions, le cédant ne pouvait en outre se voir imposer une obligation de non-concurrence ; que dès lors, en s'abstenant de rechercher, comme elle y était invitée, si la clause de nonconcurrence n'était pas nulle faute de protéger un intérêt légitime, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1131 et 1134 du code civil, ensemble le principe de la liberté du commerce et de l'industrie ; 2°) ALORS, en tout état de cause, QUE l'acte de cession du 17 décembre 2008 stipulait en son article 4 que « par décision d'assemblée générale extraordinaire du 26 septembre 2008, la collectivité des associés a autorisé le cédant à constituer et gérer une société exerçant une activité non concurrente à celle de la Sarl Techniques Tradition Fermetures-TTF à compter du 1er octobre 2008. Par ailleurs, le cessionnaire déclare être parfaitement informé du mandat de gérance qu'exerce le cédant dans la Sarl Dubuscoa (¿). Le cédant s'engage par les présentes à ne pas participer ou s'intéresser directement ou indirectement dans toute entreprise, autre que celles mentionnées ci-dessus, dont l'objet serait similaire à celui de la société dont il cède les parts, et ce dans un rayon de 20 kms du siège social actuel et pour une durée de 5 années à compter du jour de la signature du présent acte » ; qu'il résultait de ces stipulations que l'interdiction, prévue au troisième alinéa de l'article 4, de participer ou s'intéresser dans une entreprise ayant un objet similaire à la société TTF dans un rayon de 20 km et pour une durée de cinq ans, ne s'appliquait pas à la société visée au premier alinéa ; que la cour d'appel a elle-même constaté que la société mentionnée au premier alinéa était la société PBES ; que dès lors, en appliquant la clause de non-concurrence prévue au troisième alinéa à l'activité de M. X... au sein de la société PBES, la cour d'appel a méconnu la loi des parties et a violé l'article 1134 du code civil ; 3°) ALORS, de troisième part, QU'une clause de non-concurrence n'est valable que si elle est proportionnée aux intérêts légitimes à protéger ; qu'en l'espèce, l'article 4 alinéa premier de l'acte du 17 décembre 2008, qui rappelait que le cédant avait été autorisé à créer et gérer une société exerçant une activité non-concurrente à compter du 1er octobre 2008, ne prévoyait aucune limitation, ni dans le temps ni dans l'espace, à l'interdiction ainsi faite à M. X... d'exercer une activité concurrente via cette société ; qu'il en résultait la nullité de la clause de non-concurrence prévue au premier alinéa ; que dès lors, à supposer que la cour d'appel ait entendu donner effet à cette clause, elle a violé les articles 1131 et 1134 du code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué D'AVOIR jugé que M. X... avait exercé une activité proscrite par la clause de non-concurrence, D'AVOIR ordonné que M. X... et sa société PBES cessent leurs activités répréhensibles et ce jusqu'au 16 décembre 2013 dans un rayon de 20 km, D'AVOIR dit que les activités interdites par le jugement du tribunal de commerce sont les activités proscrites par la clause de non-concurrence, soit celles de participer ou s'intéresser directement ou indirectement dans toute entreprise (sauf la Sarl Dubuscoa), dont l'objet serait similaire à celui de la société TTF qui est la fabrication et pose de menuiserie métallique ¿ PVC ¿ miroiterie ¿ fermetures extérieures, D'AVOIR condamné solidairement M. X... et la société PBES à payer à M. Z... et M. Y... la somme de 10. 000 ¿ chacun à titre de dommages-intérêts, D'AVOIR condamné solidairement M. X... et la société PBES à payer à la société TTF la somme de 70. 000 ¿ à titre de dommages-intérêts, et D'AVOIR débouté M. X... et la société PBES de leurs demandes de dommages-intérêts ; AUX MOTIFS ci-avant rappelés (p. 5 à 12) ; 1°) ALORS, de première part, QUE la clause de non-concurrence stipulée à l'article 4 troisième alinéa de l'acte de cession du 17 décembre 2008, interdisait à M. X... de « participer ou s'intéresser directement ou indirectement » dans une entreprise ayant un objet social similaire à la société TTF ; que dès lors, en se bornant à relever que certains documents de la société Saint Paul faisaient figurer le numéro de fax de la société PBES ainsi que le numéro de portable de M. X... comme responsable technique, et qu'il existait des flux financiers entre les sociétés Saint Paul et PBES, pour affirmer que M. X... était « impliqué » dans cette société, sans constater d'actes par lesquels ce dernier aurait effectivement participé ou aurait été intéressé dans cette entreprise, et par lesquels il aurait exercé une activité concurrente via cette société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 2°) ALORS, de deuxième part, QUE la cour d'appel s'est bornée à relever, au sujet de la société AD-M, que le gérant de cette société était le fils de M. X..., et que le fax mentionné sur les devis de cette société était celui de la société PBES ; qu'à supposer qu'elle ait entendu déduire de ces motifs inopérants que M. X... avait participé ou s'était intéressé dans la société AD-M et qu'il avait ainsi méconnu son obligation de non-concurrence, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 3°) ALORS, de troisième part, QUE dans leurs conclusions d'appel, M. X... et la société PBES soulignaient que les factures entre la société Dubuscoa et la société PBES mentionnaient toutes qu'elles concernaient des prestations de sous-traitance ; qu'ils soutenaient que la sous-traitance ne faisait pas partie de l'objet social de la société TTF, qu'elle n'était donc pas interdite par la clause de non-concurrence, et que la société PBES pouvait parfaitement accepter des commandes de sous-traitance délivrées par la société Dubuscoa, laquelle était expressément exclue du champ de la clause de non-concurrence ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen opérant, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4°) ALORS, de quatrième part, QUE dans leurs écritures d'appel, M. X... et la société PBES faisaient valoir que l'activité de dépannage, non visée par la clause de non-concurrence, n'était plus exercée par la société TTF, et qu'elle n'entrait donc pas dans le champ de la clause ; qu'ils soulignaient que parmi les factures correspondant à des prestations conclues directement avec les clients, beaucoup concernaient des dépannages ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen opérant, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 5°) ALORS, de cinquième part, QUE la responsabilité délictuelle suppose un lien de causalité entre la faute et le préjudice ; qu'en l'espèce, en se fondant sur la diminution du chiffre d'affaires de la société TTF pour condamner M. X... et la société PBES à réparer son préjudice économique, sans constater que la baisse du chiffre d'affaires aurait été causée par les activités soi-disant répréhensibles de ces derniers, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil.