Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 27 octobre 2009, 08-19.096, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2009-10-27
Numéro d'affaire : 08-19096
Solution : Cassation
Décision attaquée : Cour d'appel de Versailles, 2008-06-19
Président : Mme Favre (président)
Avocats : Me Blanc, SCP Ortscheidt

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique, pris en sa première branche : Vu l'article 16 du code de procédure civile ; Attendu que le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui même le principe de la contradiction ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Lisebau, créée par Mme X..., a acquis un fonds de commerce d'optique qu'elle exploite sous l'enseigne Atol ; que faisant grief à la société Atol d'avoir, dans deux études préalables, surestimé le potentiel de chiffre d'affaires susceptible d'être généré par ce commerce, la société Lisebeau et Mme X... l'ont assignée en paiement de dommages intérêts ; Attendu que, pour accueillir les demandes, l'arrêt retient qu'il appartient au franchiseur de communiquer aux candidats franchisés des informations exactes ; Attendu qu'en relevant ainsi, d'office, l'existence d'un contrat de franchise qu'aucune partie n'avait invoqué, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 19 juin 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles autrement composée ; Condamne la société Lisebau et Mme X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept octobre deux mille neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils pour la société Atol. Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Atol à payer à la société Lisebau la somme de 100. 000 à titre de dommages et intérêts et à Mme Aude X... la somme de 40. 000 à titre de dommages et intérêts ; AUX MOTIFS QUE préalablement au rachat par la société LISEBAU du magasin d'optique exploité par un monsieur Y... à Lyon, ..., son agrandissement par adjonction du commerce voisin et son exploitation sous l'enseigne animée par la société ATOL, cette dernière a établi, pour le compte de madame X..., une étude de faisabilité et une étude financière ; que le premier document, daté du 14 juin 2003, consiste en une analyse de la " zone de chalandise ", une description de la concurrence locale, un examen de la configuration de la situation, un chiffrage des investissements nécessaires, une étude prévisionnelle des chiffres d'affaires, des frais de personnel et des frais fixes, un compte de résultat prévisionnel, un plan de financement et une étude prospective de l'évolution de la trésorerie ; que l'étude financière, réalisée le 07 juillet 2003, porte sur les trois années 2003, 2004 et 2005 et présente des éléments financiers prospectifs de même nature que ceux de l'étude de faisabilité mais plus détaillés ; que le montant du chiffre d'affaires réalisés par la société LISEBAU après l'ouverture de la boutique, au mois de mai 2004, ne s'est pas révélé conforme aux prévisions sur lesquelles l'opération avait été basée ; que dès le mois de décembre 2004, la société LISEBAU avait alerté la société ATOL sur cette difficulté ; que, suite à une visite sur place d'un représentant du panonceau le 13 janvier 2005, la société LISEBAU et madame X... dressaient le 12 avril 2005 un compte rendu de la situation qui établit principalement une insuffisance de chiffre d'affaires, alors que les autres éléments d'activité et financiers se révélaient conformes ou comparables aux prévisions ; que, dans ces circonstances, madame X... a sollicité une étude de la chambre de commerce et d'industrie de Lyon ; que cet organisme a conclu que les informations fournies par l'étude de faisabilité ATOL n'étaient pas critiquables quant aux données de consommation par ménage, mais que la définition de la zone de chalandise lui apparaissait largement surévaluée notamment en ce qui concerne la prise en compte du canton de Lyon 1 ; qu'en effet, que toute l'étude de faisabilité comme celle financière reposent sur l'hypothèse que la zone d'impact commercial devant être retenue pour le point de vente était la totalité du 1er arrondissement de la ville qui comptait 27. 585 habitant, mais aussi le " canton de Lyon 69001 " représentant 21. 056 habitants ; que, d'un descriptif de l'organisation administrative de la ville de Lyon, produit aux débats par madame X... et la société LISEBAU et non discuté par la société ATOL, il ressort que celle-ci est divisée en neuf arrondissements et quatorze cantons ; que celui de Lyon I est formé du deuxième arrondissement ; que, pour déterminer la zone de chalandise du commerce de détail, la société ATOL a ajouté à la totalité de l'arrondissement où celui-ci est situé la totalité du deuxième arrondissement qui le jouxte ; que, critiquant cette appréciation, la chambre de commerce a, au contraire, limité la zone de chalandise aux seuls deux sous-secteurs " Grande Côte " et " Louis Pradel " qui ne constituent qu'une partie du premier arrondissement auquel appartient aussi le secteur des " Chartreux " ; que la société ATOL ne pouvait limiter son analyse de la zone de chalandise, critère essentiel au regard de l'activité future, à la seule addition des populations de deux arrondissements sans examiner la mobilité et les moyens de déplacements de la clientèle spécifique à l'optique ; que si, comme le rappelle la société ATOL, l'obligation du franchiseur n'est que de moyens, il reste que les informations communiquées au candidat franchisé doivent être exactes ; que tel n'est pas le cas en l'espèce ; que la boutique de la société LISEBAU est implantée en centre ville, comme le mentionnent les études de la société ATOL et de la chambre de commerce ; que limiter la zone de chalandise aux deux arrondissements contigus présuppose une clientèle de voisinage qui par préférence se déplace à pied ou par les transports en commun du centre ville ; que l'étude de la société ATOL ne mentionne pas les éloignements des différents secteurs ; qu'il est habituel et nécessaire, pour définir une telle zone, d'attribuer aux secteurs de la clientèle pouvant être captée des coefficients de pondération en fonction de leur éloignement, des obstacles naturels ou artificiels et des moyens de transports ; que la société ATOL explique qu'elle n'est ni un expert immobilier, ni un expert comptable ; qu'elle devait alors confier la détermination ou le contrôle à un professionnel, ou, à tout le moins y apporter de son étude des réserves claires et expresses sur la potentialité des chiffres qu'elle présentait ; que la société ATOL admet avoir commis une erreur ; qu'elle la prétend sans importance en expliquant qu'elle avait retenu quatre magasins concurrents alors que la chambre de commerce n'en avait cité que deux et que la division du nombre d'habitants par le nombre de points de vente aboutissait à des résultats similaires ; que cette analyse procède d'un raisonnement inexact puisque l'impact des concurrents se mesure précisément sur la zone de chalandise concernée et ne saurait être étendu à des moyennes incluant le canton voisin ; que le chiffre d'affaires potentiel a été déterminé, dans les études présentées par la société ATOL, en multipliant le nombre d'habitants de la zone de chalandise par la consommation moyenne par personne ; que la chambre de commerce a confirmé la pertinence de ce dernier chiffre retenu par la société ATOL ; qu'en ajoutant aux 27. 585 habitants de l'arrondissement les 21. 056 de celui voisin, la société ATOL a estimé à 3. 011. 850 euros le potentiel théorique de la zone et ainsi commis l'erreur de majorer, indirectement, de 76, 33 % le chiffre d'affaires potentiel ; qu'elle a déterminé un chiffre d'affaires prévisible, pour la première année sous son enseigne, de 200. 000 euros alors qu'elle n'ignorait pas que le prédécesseur réalisait des recettes de l'ordre de 82. 000 euros ; que l'amélioration de l'attractivité de la boutique par son agrandissement de 30m2 et son passage à l'enseigne ATOL ne pouvait justifier un tel écart qui aurait dû alerter les auteurs des études de faisabilité et financières sur les chiffres qu'ils avançaient ; que l'ampleur de l'erreur commise initialement a faussé la totalité des études de faisabilité et financières sur lesquelles madame X... a bâti son projet ; que, pour se soustraire aux responsabilités quant à son devoir de conseil, la société ATOL ne peut pas se borner à mettre en avant l'indépendance du franchisé et la responsabilité d'entrepreneur et d'investisseur de celui-ci ; que l'adhésion à un réseau de franchise vise à obtenir du franchiseur une transmission de son savoir-faire tant au niveau de la pertinence de la création commerciale que de l'exploitation ultérieure ; que le franchiseur n'est pas responsable directement de l'exploitation du commerce ; qu'en l'espèce, la société ATOL met en cause la compétence commerciale de madame X... ; qu'il convient toutefois de relever que, suite aux difficultés rencontrées, la société ATOL s'est rendue sur place et a examiné la situation du fonds de commerce ; que dans les rapports des visites faites à l'adhérent en mai, novembre et décembre 2004, il n'a pas été constaté d'insuffisance de la part de l'exploitant ; que dans le compte-rendu du 13 janvier 2005 aucun reproche n'a été articulé à l'encontre de madame X... ; que lui ont seulement été prodigués quelques conseils d'ordre général et une recommandation de modifier les horaires d'ouverture ; que, dans son courrier électronique du 14 décembre 2004, madame X... et la société LISEBAU avaient relevé, sans être contestées sur ce point, " que les indicateurs ATOL (visite mystère, retour devis supérieur à 85 %, appréciation de Geoffroy A...) sont positifs " ; que l'affirmation selon laquelle, en l'absence de madame X..., des collaborateurs d'ATOL amenés à la remplacer ont réalisé des chiffres d'affaires très supérieurs aux siens repose seulement sur un courriel laconique adressé par une dame B... le 23 mai 2006 qui ne comporte aucun justificatif ; que cette affirmation n'a pas été transmise à madame X... ; qu'une partie de l'insuffisance des résultats est susceptible d'être expliquée par la constatation dressée par un représentant de ATOL lors d'une visite du 03 novembre 2004 et ainsi libellée : " Mme X... s'investit beaucoup mais commence à s'épuiser. Elle me dit garder le moral face à ses clients mais ambiance difficile le soir en rentrant chez elle. Elle dort à l'aide d'anxiolytiques " ; que la démotivation de l'exploitant trouve aussi son origine dans les difficultés financières et notamment de trésorerie rencontrées par la société LISEBAU lesquelles résultent d'un surinvestissement engagé sur le fondement de perspectives de chiffres d'affaires erronées ; que les manquements de la société ATOL ouvrent ainsi le droit à réparation des préjudices qui ont résulté des erreurs commises ; 1° / ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, respecter et faire respecter le principe de la contradiction ; qu'il ne peut statuer sur un moyen qu'il a relevé d'office sans, au préalable, avoir invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en relevant d'office le moyen tiré de ce que « l'adhésion à un réseau de franchise vise à obtenir du franchiseur, une transmission de son savoir-faire tant au niveau de la pertinence de la création commerciale que de l'exploitation ultérieure », « que l'obligation du franchiseur n'est que de moyen » et « que les informations communiquées aux candidats franchisés doivent être exactes », sans avoir préalablement invité les parties à s'expliquer sur ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 2° / ALORS QUE la convention signée le 20 avril 2004 entre la SA Atol et la société Lisebau est un contrat de coopération ; qu'en se prononçant comme elle l'a fait, aux motifs que « les informations communiquées aux candidats franchisés doivent être exactes » et que « l'adhésion à un réseau de franchise vise à obtenir du franchiseur, une transmission de son savoir-faire tant au niveau de la pertinence de la création commerciale que de l'exploitation ultérieure », la cour d'appel a violé les articles L. 124-1, L. 124-3, L. 124-4 du code de commerce, ensemble l'article 1134 du code civil ; ET AUX MOTIFS QUE le compte de résultat prévisionnel dressé par la société ATOL était basé sur une marge brute de 63 % et sur un chiffre d'affaires cumulé, les trois premières années de 681. 000 euros ; que l'appréhension plus prudente d'une zone de chalandise limitée au seul premier arrondissement aurait dû conduire la société ATOL à retenir une prévision de recettes de 681. 000 / 48. 641 x 27. 585 = 386. 204 ; que la prévision de chiffre d'affaires a donc été surévaluée de 300. 000 euros environ qui a inféré une insuffisance de marge brute de l'ordre de 190. 000 euros ; que la marge brute mesure seulement l'écart entre ventes et achats de marchandises ; qu'elle sert à couvrir un certain nombre de frais dont certains présentent un caractère proportionnel au volume d'activité ; que la réalisation d'un chiffre d'affaires plus important peut exiger des dépenses de personnels supplémentaires, des frais commerciaux de relance ou de conquête de la clientèle ; qu'en l'espèce, l'insuffisance de chiffre d'affaires et donc de marge ne résulte pas, en totalité de la seule erreur initiale de la société ATOL mais aussi, au mois à partir de 2005 d'un épuisement de l'exploitant, même s'il est partiellement expliqué par les difficultés rencontrées ; qu'il convient dans ces circonstances et en tenant compte de ces éléments, et déduction faite de l'indemnisation de la rémunération du dirigeant nécessairement prélevée sur la marge brute, de chiffrer à la somme de 100. 000 euros la quote-part de la perte de marge imputable à la faute de la société ATOL dans la réalisation de ses études préalables ; que ce préjudice d'insuffisance de marge a été subi par la société LISEBAU qui est dès lors fondée à en recevoir l'indemnisation que la société ATOL sera condamnée à lui payer ; que madame X... peut réclamer directement à la société ATOL l'indemnisation du préjudice qui a résulté pour elle de l'impossibilité de percevoir une rémunération pendant la période considérée alors que les études présentées par la société ATOL avaient prévu une rémunération annuelle du dirigeant de 22. 000 euros ; que le préjudice subi par madame X... et résultant du caractère erroné de l'analyse financière prospective établie sur trois ans doit être fixé à la somme de 40. 000 euros que la société ATOL sera condamnée à lui payer ; 3° / ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, respecter et faire respecter le principe de la contradiction ; qu'il ne peut statuer sur un moyen qu'il a relevé d'office sans, au préalable, avoir invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en se fondant sur le moyen relevé d'office, tiré de ce que la faute imputée à la société Atol avait causé un préjudice consistant en une perte de marge brute, sans, au préalable, inviter les parties à présenter leurs observations, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 4° / ALORS QU'en cause d'appel, la société Lisebau, dans ses dernières écritures, se prévalait d'un préjudice lié à un « surinvestissement », auquel il convenait, selon elle, « d'ajouter l'impact fiscal » ; qu'en accordant 100. 000 à titre de dommages et intérêts à la société Lisebau au titre d'une « quote-part de la perte de marge imputable à la faute de la société Atol dans la réalisation de ses études préalables », la cour d'appel a réparé un chef de préjudice qui n'était pas invoqué et partant, a méconnu l'objet du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ; 5° / ALORS QUE seul le préjudice direct et certain est réparable ; qu'en indemnisant une perte de marge brute de la société Lisebau et une perte de rémunération de Mme X..., en sa qualité de dirigeante de la société, ces chefs de préjudices n'étant pourtant pas directement liés au manquement imputé à la société Atol, consistant à avoir donné une information inexacte relativement à la zone de chalandise, la cour d'appel a violé les articles 1142 et 1147 du code civil ; 6° / ALORS QU'EN TOUTE HYPOTHESE, la violation d'une obligation d'information ne peut être sanctionnée qu'au titre de la perte de chance subie d'échapper, par une décision peut-être plus judicieuse, au risque qui s'est finalement réalisé ; que le dommage correspond alors à une fraction des différents chefs de préjudice subis qui est déterminée en mesurant les chances perdues ; qu'en accordant à la société Lisebau une indemnité réparant la perte de marge brute et à Mme X... une indemnité réparant sa perte de rémunération, en qualité de dirigeante, bien qu'en tout état de cause, les préjudices supportés par eux ne pouvaient consister qu'en une perte de chance de ne pas conclure la convention, ou, éventuellement, de la conclure dans des conditions différentes, la cour d'appel a violé les articles 1142 et 1147 du code civil.