Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 27 janvier 2016, 14-11.860, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2016-01-27
Numéro d'affaire : 14-11860
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Toulouse, 2013-12-06
Président : M. Frouin (président)
Avocats : SCP Didier et Pinet, SCP Gatineau et Fattaccini

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 6 décembre 2013), que M. X... a été engagé à compter du 9 mai 2005 par la société Trans Euro Pulve en qualité de chauffeur ; que son contrat de travail a été transféré à compter du 2 décembre 2005 à la société Jimenez FVA où il a exercé les fonctions de conducteur routier poids lourds ; qu'ayant pris acte de la rupture de son contrat de travail le 7 janvier 2010, le salarié a saisi la juridiction prud'homale ; Sur le premier moyen : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de remboursement d'indu alors, selon le moyen : 1°/ que le paiement, même fait volontairement et en connaissance de cause, donne lieu à répétition lorsqu'il est indu, sans qu'il y ait lieu de rapporter aucune autre preuve ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que l'employeur avait versé au salarié pour chaque jour travaillé, l'indemnité de repas et l'indemnité de casse-croûte même lorsque les conditions d'horaires prévues par le protocole du 30 avril 1974 n'étaient pas réunies et il n'était pas contesté qu'il avait également versé des indemnités de repas unique et de grand déplacement supérieures à celles dues ; qu'en retenant, pour rejeter la demande de l'employeur en répétition de l'indu, qu'il avait établi les bulletins de paie sur la base des disques chronotachygraphes et choisi de verser les sommes litigieuses, qu'il ne s'agissait pas d'un paiement effectué par erreur mais d'une libéralité faite en toute connaissance de cause et qu'il n'avait réclamé le remboursement des sommes qu'en réponse à l'action judiciaire du salarié, la cour d'appel a violé les articles 1235 et 1376 du code civil ; 2°/ que l'intention libérale ne se présume pas et doit être prouvée par celui qui l'invoque ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que l'employeur avait versé au salarié pour chaque jour travaillé, l'indemnité de repas et l'indemnité de casse-croûte même lorsque les conditions d'horaires prévues par le protocole du 30 avril 1974 n'étaient pas réunies et il n'était pas contesté qu'il avait également versé des indemnités de repas unique et de grand déplacement supérieures à celles dues ; qu'en retenant, pour rejeter la demande de l'employeur en répétition de l'indu, qu'il avait établi les bulletins de paie sur la base des disques chronotachygraphes et choisi de verser les sommes litigieuses, qu'il ne s'agissait pas d'un paiement effectué par erreur mais d'une libéralité faite en toute connaissance de cause et qu'il n'avait réclamé le remboursement des sommes qu'en réponse à l'action judiciaire du salarié, quand ce dernier n'invoquait aucune intention libérale et que la cour d'appel ne l'a pas caractérisée, la cour d'appel a violé les articles 894, 1235, 1315 et 1376 du code civil ; Mais attendu que si le paiement effectué en connaissance de cause ne fait pas obstacle à l'exercice par son auteur de l'action en répétition de l'indu, il faut pour que cette action soit admise que la preuve soit rapportée que ce qui a été payé n'était pas dû ou qu'il ne soit pas établi que le paiement procède d'une intention libérale ; Et attendu qu'ayant relevé que l'employeur avait fait le choix de verser au salarié pour chaque jour travaillé les indemnités prévues par le protocole du 30 avril 1974 relatif aux frais de déplacement des ouvriers annexé à la convention collective nationale des transports routiers et des activités auxiliaires de transport du 21 décembre 1950 même lorsque les conditions requises par ce texte n'étaient pas réunies, la cour d'appel a souverainement estimé que ce paiement procédait d'une intention libérale ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement d'un rappel de prime de lavage alors, selon le moyen : 1°/ qu'il incombe au demandeur de démontrer qu'il remplit les conditions pour bénéficier d'une prime ; qu'en l'espèce, les parties s'opposant sur les conditions mises au versement de la prime de lavage, il incombait au salarié demandeur de justifier de ces conditions ; qu'en énonçant, pour condamner l'employeur à verser une somme au titre de cette prime, que le salarié apportait la preuve d'un usage au sein de l'entreprise sur le versement des primes de lavage et de nettoyage et que l'employeur ne justifiait pas que la prime de lavage ne correspondait qu'à la sujétion liée au nettoyage de la citerne, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du code civil ; 2°/ qu'en retenant à l'appui de sa décision que l'employeur ne réclamait aucun indu pour les mois de janvier et février 2009 pour lesquels il soutenait qu'il avait versé la prime de lavage par erreur, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; Mais attendu qu'ayant constaté l'existence au sein de l'entreprise d'un usage consistant en l'attribution d'une prime de lavage aux conducteurs de poids lourds, la cour d'appel a exactement décidé, sans inverser la charge de la preuve, que l'employeur ne pouvait interrompre le versement de cette prime sans rapporter la preuve de ce que le salarié ne remplissait plus les conditions pour en bénéficier ; que le moyen, inopérant en sa seconde branche en ce qu'il s'attaque à un motif surabondant, n'est pas fondé ; Sur le troisième moyen : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié un rappel de salaires au titre des jours fériés, alors, selon le moyen, que c'est au salarié qui sollicite le paiement d'un jour férié chômé de démontrer qu'il remplit les conditions posées par l'article L. 3133-3 du code du travail et notamment qu'il a été présent le dernier jour de travail précédant le jour férié et le jour suivant ; qu'en reprochant à l'employeur de ne pas établir qu'en 2005, le salarié n'avait pas travaillé la veille et le lendemain des jours fériés, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du code civil ; Mais attendu qu'aux termes de l'article L. 3133-3 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012, le chômage des jours fériés ne peut entraîner aucune perte de salaire pour les salariés totalisant au moins trois mois d'ancienneté dans l'entreprise ou l'établissement et ayant accompli au moins deux cents heures de travail au cours des deux mois précédant le jour férié considéré, sous réserve, pour chaque salarié intéressé, d'avoir été présent le dernier jour de travail précédant le jour férié et le premier jour de travail qui lui fait suite, sauf autorisation d'absence préalablement accordée ; Et attendu qu'ayant constaté que l'employeur n'établissait pas que le salarié n'avait pas travaillé la veille et le lendemain des jours fériés chômés litigieux, la cour d'appel, sans inverser la charge de la preuve, a exactement décidé que le salarié pouvait prétendre à un rappel de salaire ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur les quatrième, sixième et septième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le cinquième moyen : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement d'un rappel de salaire au titre de congés sans solde infondés alors, selon le moyen, qu'il incombe au salarié qui réclame le paiement de congés sans solde de prouver qu'il a été contraint de prendre ces jours par l'employeur ; qu'en faisant peser sur l'employeur la preuve de ce que le salarié avait demandé les jours de congé sans solde et n'était pas resté à sa disposition, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du code civil ; Mais attendu qu'ayant constaté que l'employeur ne justifiait pas que le salarié avait demandé à bénéficier d'un congé sans solde ou ne s'était pas tenu à sa disposition, la cour d'appel a exactement décidé, sans inverser la charge de la preuve, que l'intéressé avait droit au paiement de sa rémunération ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Jimenez FVA aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Jimenez FVA à payer à M. X... la somme de 3 000 euros et rejette sa demande ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept janvier deux mille seize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Jimenez FVA. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société JIMENEZ FVA de sa demande de remboursement d'indu et de sa demande fondée sur l'article 700 du Code de procédure civile, et condamné cette société à payer au salarié 2.000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, AUX MOTIFS QUE « Sur les frais de repas : Le salarié réclame un total de 267,09 ¿ pour les frais de repas d'août 2006 à janvier 2010, pour des repas en délégation. De son côté, l'employeur réclame un indu de 5.659,14 ¿ correspondant selon tableau détaillé : - pour l'essentiel (pour 5.539,92 ¿), à la différence entre les indemnités de repas et de casse-croûte versées et celles qui étaient dues de décembre 2005 à janvier 2010 en application du protocole du 30 avril 1974 étendu par arrêté du 17 décembre 1974 (indemnité de repas due en cas de déplacement comportant un ou plusieurs repas hors du lieu de travail sous réserve d'une amplitude de journée de 11h45-14h15 ou 18h-21h15, indemnité de casse-croûte indemnisant la prise de service matinal avant 5 heures du matin) ; - pour 119,22 ¿, à la différence entre les indemnités de repas unique et de grand déplacement versées et celles qui étaient dues. Le salarié s'oppose à cet indu en affirmant que l'employeur effectuait les paiements volontairement car il s'était engagé à donner au salarié un minimum de 1.700 ¿ par mois grâce aux indemnités de repas et casse-croûte indépendamment des conditions fixées par le protocole. Or, l'employeur a établi les bulletins de paie sur la base des disques chronotachygraphes; il a alors choisi de verser au salarié, pour chaque jour travaillé, l'indemnité de repas et l'indemnité de casse-croûte même lorsque les conditions d'horaires prévues par le protocole n'étaient pas réunies ; de même, il a versé les quelques indemnités de repas unique et de grand déplacement au vu des disques. Il ne s'agissait pas d'un paiement effectué par erreur mais d'une libéralité faite en toute connaissance de cause; il n'a réclamé le remboursement des sommes qu'en réponse à l'action judiciaire de M. X.... Il convient donc de débouter l'employeur de sa demande d'indu (demande que le jugement du conseil de prud'hommes n'a pas examinée) » ; 1. ALORS QUE le paiement, même fait volontairement et en connaissance de cause, donne lieu à répétition lorsqu'il est indu, sans qu'il y ait lieu de rapporter aucune autre preuve ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que l'employeur avait versé au salarié pour chaque jour travaillé, l'indemnité de repas et l'indemnité de casse-croûte même lorsque les conditions d'horaires prévues par le protocole du 30 avril 1974 n'étaient pas réunies et il n'était pas contesté qu'il avait également versé des indemnités de repas unique et de grand déplacement supérieures à celles dues ; qu'en retenant, pour rejeter la demande de l'employeur en répétition de l'indu, qu'il avait établi les bulletins de paie sur la base des disques chronotachygraphes et choisi de verser les sommes litigieuses, qu'il ne s'agissait pas d'un paiement effectué par erreur mais d'une libéralité faite en toute connaissance de cause et qu'il n'avait réclamé le remboursement des sommes qu'en réponse à l'action judiciaire de M. X..., la cour d'appel a violé les articles 1235 et 1376 du Code civil. 2. ALORS QUE l'intention libérale ne se présume pas et doit être prouvée par celui qui l'invoque ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que l'employeur avait versé au salarié pour chaque jour travaillé, l'indemnité de repas et l'indemnité de casse-croûte même lorsque les conditions d'horaires prévues par le protocole du 30 avril 1974 n'étaient pas réunies et il n'était pas contesté qu'il avait également versé des indemnités de repas unique et de grand déplacement supérieures à celles dues ; qu'en retenant, pour rejeter la demande de l'employeur en répétition de l'indu, qu'il avait établi les bulletins de paie sur la base des disques chronotachygraphes et choisi de verser les sommes litigieuses, qu'il ne s'agissait pas d'un paiement effectué par erreur mais d'une libéralité faite en toute connaissance de cause et qu'il n'avait réclamé le remboursement des sommes qu'en réponse à l'action judiciaire de M. X..., quand ce dernier n'invoquait aucune intention libérale et que la cour d'appel ne l'a pas caractérisée, la cour d'appel a violé les articles 894, 1235, 1315 et 1376 du Code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société JIMENEZ FVA à payer à M. X... la somme de 525 ¿ au titre de la prime de lavage, AUX MOTIFS QUE « La SAS JIMENEZ FVA a versé à M. X... une prime de lavage mensuelle jusqu'en février 2009 inclus, puis elle l'a supprimée en soutenant que M. X... n'effectuait plus de transports en citerne depuis janvier 2009 de sorte qu'il n'avait plus à nettoyer l'intérieur des citernes, et que c'était par erreur qu'elle avait versé les primes en janvier et février 2009. De son côté, le salarié soutient que la prime de lavage correspondait au nettoyage du camion lui-même et non au nettoyage de l'intérieur de la citerne (qui faisait l'objet de la prime de nettoyage), et il justifie que ses collègues ont continué à la percevoir en même temps que la prime de nettoyage. La convention collective nationale des transports routiers ne précisait rien quant à la prime de lavage et à la prime de nettoyage; le salarié apporte la preuve d'un usage au sein de l'entreprise sur le versement de ces primes ; l'employeur ne justifie pas que la prime de lavage ne correspondait qu'à la sujétion liée au nettoyage de la citerne et il ne réclame aucun indu pour les mois de janvier et février 2009. Il convient donc de faire droit à la demande de rappel du salarié de mars 2009 au 17 janvier 2010 soit 50 ¿ x 10,5 mois = 525 ¿, et d'infirmer le jugement sur ce point » 1. ALORS QU'il incombe au demandeur de démontrer qu'il remplit les conditions pour bénéficier d'une prime ; qu'en l'espèce, les parties s'opposant sur les conditions mises au versement de la prime de lavage, il incombait au salarié demandeur de justifier de ces conditions ; qu'en énonçant, pour condamner l'employeur à verser une somme au titre de cette prime, que le salarié apportait la preuve d'un usage au sein de l'entreprise sur le versement des primes de lavage et de nettoyage et que l'employeur ne justifiait pas que la prime de lavage ne correspondait qu'à la sujétion liée au nettoyage de la citerne, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du Code civil ; 2. ALORS QU'en retenant à l'appui de sa décision que l'employeur ne réclamait aucun indu pour les mois de janvier et février 2009 pour lesquels il soutenait qu'il avait versé la prime de lavage par erreur, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société JIMENEZ FVA à payer à M. X... la somme de 1.656,77 ¿ au titre des salaires pendant les jours fériés 2005 à 2009, AUX MOTIFS QUE « Sur les salaires pendant les jours fériés 2005 à 2009 : En application de l'article L 3133-3 du code du travail, le chômage des jours fériés ne peut entraîner aucune perte de salaire pour le salarié ayant au moins 3 mois d'ancienneté et ayant accompli au moins 200 heures de travail au cours des deux mois précédents, sous réserve d'avoir été présent le dernier jour de travail précédant le jour férié et le jour suivant. M. X... réclame le paiement d'un certain nombre de jours fériés chômés. La SAS JIMENEZ FVA n'établit pas qu'en 2005, M. X... n'aurait pas travaillé la veille et le lendemain de ces jours. Elle affirme par ailleurs avoir réglé en totalité les journées de Noël 2006 et 2007 et le lundi de Pentecôte 2008, et en partie les journées des 1 er janvier, 9 avril (Pâques), 1er mai, 8 mai et 25 mai (Ascension) 2007 ; toutefois, les bulletins de paie ne permettent pas de le vérifier. Le conseil de prud'hommes, qui a retenu un rappel de salaire de 1.204,82 ¿, n'a pas détaillé son calcul, ni la SAS JIMENEZ FVA qui demande la confirmation du jugement sur ce point. Il y a lieu dès lors d'infirmer le jugement de ce chef et d'allouer au salarié la somme réclamée de 1.656,77 ¿ » ; ALORS QUE c'est au salarié qui sollicite le paiement d'un jour férié chômé de démontrer qu'il remplit les conditions posées par l'article L. 3133-3 du code du travail et notamment qu'il a été présent le dernier jour de travail précédant le jour férié et le jour suivant ; qu'en reprochant à l'employeur de ne pas établir qu'en 2005, M. X... n'avait pas travaillé la veille et le lendemain des jours fériés, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du Code civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société JIMENEZ FVA à payer à M. X... la somme de 497,34 ¿ au titre des congés supplémentaires (congés de fractionnement) 2005 à 2009, AUX MOTIFS QUE « Sur les congés supplémentaires 2005 à 2009 (congés de fractionnement) : En application de l'article 7 de la convention collective nationale, le salarié qui prend une partie de ses congés entre le 1er novembre et le 31 mai a droit à des congés supplémentaires de fractionnement de 2 jours si le nombre de congés pris dans cette période est d'au moins 6, et d'un jour si le nombre de congés pris dans cette période est compris entre 3 et 5. Au vu des bulletins de paie, M. X... a donc droit à des congés payés supplémentaires pour fractionnement de : - 2 jours entre le 1er juin 2005 et le 31 mai 2006 (15 jours pris du 1er novembre au 31 mai) - 2 jours entre le 1er juin 2006 et le 31 mai 2007 (8 jours pris du 1er novembre au 31 mai) - 1 jour entre le 1er juin 2007 et le 31 mai 2008 (4,5 jours pris du 1er novembre au 31 mai) - 2 jours entre le 1er juin 2008 et le 31 mai 2009 (14,5 jours pris du 1er novembre au 31 mai) - 1 jour entre le 1er juin 2009 et le 17 janvier 2010 (4,5 jours pris du 1er novembre au 17 janvier) soit un total de 8 jours soit une somme de 497,34 ¿ ; de sorte que le jugement sera infirmé de ce chef » ; ALORS QUE les juges du fond sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, l'employeur soutenait avoir payé lors du départ du salarié les quatre jours de fractionnement acquis en décembre 2009 (conclusions d'appel, p. 10) ; qu'en ne répondant pas à ces conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société JIMENEZ FVA à payer à M. X... la somme de 215,82 ¿ au titre des congés sans solde infondés, AUX MOTIFS QUE « Sur les congés sans solde : Il incombe à l'employeur de fournir du travail au salarié et de le payer même s'il ne lui fournit pas de travail. Les bulletins de paie mentionnent que les 22 septembre 2008, 5 et 6 janvier 2009, M. X... était en congé sans solde. Il est certain que le salarié n'a pas travaillé ces 3 jours, mais M. X... soutient ne pas avoir sollicité un tel congé, et la SAS JIMENEZ FVA ne prouve pas que le salarié l'aurait demandé et ne serait pas resté à la disposition de l'employeur. M. X... a donc droit à un rappel de salaire pendant ces 3 jours soit 196,20 ¿ + 19,62 ¿ de congés payés = 215,82 ¿ et le jugement sera confirmé sur ce montant » ; ALORS QU'il incombe au salarié qui réclame le paiement de congés sans solde de prouver qu'il a été contraint de prendre ces jours par l'employeur ; qu'en faisant peser sur l'employeur la preuve de ce que le salarié avait demandé les jours de congé sans solde et n'était pas resté à sa disposition, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du Code civil. SIXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société JIMENEZ FVA à payer à M. X... la somme de 1.141 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, AUX MOTIFS QUE « Sur l'indemnité compensatrice de congés payés : En appel, M. X... réclame finalement les sommes suivantes: - période du 1er juin 2006 au 31 mai 2007 : 2.159 ¿ (N-1) / 30 jours x 21 jours de congés pris = 1.511 ¿ à déduire indemnité déjà payée: - 1.156 ¿ solde: 355 ¿ - période du 1er juin 2007 au 31 mai 2008 : 2.259 ¿ (N-1) / 30 jours x 19,5 jours de congés pris = 1.468 ¿ à déduire indemnité déjà payée: - 1.216 ¿ solde: 252 ¿ - période du 1er juin 2008 au 31 mai 2009 : 2.179 ¿ (N-1) / 30 jours x 28,5 jours de congés pris = 2.070 ¿ à déduire indemnité déjà payée: - 1.536 ¿ solde: 534 ¿ soit un total de 1.141 ¿ De son côté, la SAS JIMENEZ FVA offre finalement les sommes suivantes : - période du 1 er juin 2006 au 31 mai 2007 : 2.159 ¿ (N-1) / 30 jours x 17 jours de congés pris = 1.223,43 ¿ à déduire indemnité déjà payée: - 1.156,37 ¿ solde: 67,06 ¿ - période du 1er juin 2007 au 31 mai 2008 : 2.295,30 ¿ (N-1) / 30 jours x 17,5 jours de congés pris = 1.338,90 ¿ à déduire indemnité déjà payée: - 1.216,79 ¿ solde: 199,69 ¿ - période du 1er juin 2008 au 31 mai 2009 : 2.179,23 ¿ (N-1) / 30 jours x 25,5 jours de congés pris = 1.707,06 ¿ à déduire indemnité déjà payée: - 1.536,92 ¿ solde: 170,14 ¿ soit un total de 359,31 ¿ La discorde ne porte donc plus sur la base des 10 % du salaire N-1 (mise à part une erreur de calcul du salarié en sa défaveur sur le salaire de référence pour la 2e période), mais seulement sur le nombre de jours de congés pris: l'employeur se fonde sur le nombre mentionné sur les bulletins de paie tandis que le salarié allègue un nombre supérieur; ce dernier explique en effet que l'employeur ne compte pas les samedis qui sont pourtant des jours ouvrés dans les transports; l'employeur ne dit rien sur ce point. Il convient donc, comme le conseil de prud'hommes, de retenir le décompte du salarié, soit 1.141 ¿ » ; ALORS QU'il entre dans l'office du juge de vérifier le bien-fondé d'une demande, même en l'absence de contestation expresse de certains de ses éléments ; qu'en se bornant, pour faire droit à la demande du salarié, à indiquer que la discorde portait sur le nombre de jours pris, que l'employeur se fonde sur le nombre mentionné sur les bulletins de paie tandis que le salarié allègue un nombre supérieur en expliquant que l'employeur ne compte pas les samedis qui sont pourtant des jours ouvrés dans les transports et que l'employeur ne dit rien sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 12 du Code de procédure civile. SEPTIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, condamné la société JIMENEZ FVA à payer à M. X... les sommes de 3.389,16 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 338,91 ¿ de congés payés afférents, 1.581,60 ¿ à titre d'indemnité de licenciement, 11.000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 75.239,35 ¿ à titre de dommages et intérêts pour rupture du contrat de travail pendant la période de protection, et 2.000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile pour les frais irrépétibles exposés en première instance et en appel, et d'AVOIR ordonné le remboursement par l'employeur au Pôle Emploi des indemnités de chômage versées au salarié, dans la limite de 6 mois d'indemnités AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur la prise d'acte de la rupture du contrat de travail : La prise d'acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les manquements reprochés à l'employeur sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail; à l'inverse, elle produit les effets d'une démission si les manquements de l'employeur ne sont pas caractérisés ou suffisamment graves. La cour vient d'allouer à M. X... un rappel de plusieurs milliers d'euros au titre de la prime de lavage, du congé exceptionnel, des repos compensateurs, des jours fériés, des congés de fractionnement, des congés sans solde injustifiés, de la visite médicale et des congés payés. Or, par LRAR du 30 juin 2009, M. X... s'était effectivement plaint auprès de la SAS JIMENEZ FVA d'anomalies dans sa rémunération depuis 49 mois et du non paiement de diverses sommes dont la prime de lavage, le congé exceptionnel, les repos compensateurs, les jours fériés, la visite médicale et les congés payés. Dans sa lettre de prise d'acte de la rupture du contrat de travail du 7 janvier 2010, M. X... a invoqué divers manquements de l'employeur dont l'absence de régularisation de rémunération malgré ses demandes. Il convient donc d'estimer que ce seul manquement est suffisamment grave pour justifier que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il n'est pas utile d'examiner la question de la discrimination syndicale, dès lors que M. X... ne demande pas de dommages-intérêts spécifiques pour discrimination. Sur l'indemnité compensatrice de préavis : En application des articles L 1234-1 et L 1234-5 du code du travail, le salarié licencié sans faute grave ayant une ancienneté d'au moins 2 ans a droit à un préavis de 2 mois; s'il n'a pas exécuté son préavis, il peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis. Compte tenu de la moyenne des salaires en 2009 (1.694,58 ¿), l'indemnité compensatrice de préavis due est de 3.389,16 ¿, outre 338,91 ¿ de congés payés y afférents. Sur l'indemnité de licenciement: En application des articles L 1234-9, R 1234-2 et R 1234-4 du code du travail, le salarié titulaire d'un COI licencié alors qu'il compte une année d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement qui ne peut être inférieure à 1 /5e de mois de salaire par année d'ancienneté auquel s'ajoutent 2/15e de mois par année au-delà de 10 ans d'ancienneté; le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, soit le 1 /12e de la rémunération des 12 derniers mois précédant le licenciement, soit le 1/3 des 3 derniers mois. Compte tenu de l'ancienneté de M. X..., embauché au 9 mai 2005, l'indemnité de licenciement due est de 1.581,60 ¿. Sur les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : M. X... avait au moins 2 ans d'ancienneté et la SAS JIMENEZ FVA avait au moins 11 salariés, de sorte que le salarié peut prétendre à des dommages-intérêts d'un montant minimum égal à 6 mois de salaires soit 10.167,48¿. Compte tenu de l'âge de M. X... au moment de la rupture (30 ans) et de son ancienneté (plus de 4 ans), les dommages-intérêts seront évalués à 11.000 ¿ comme réclamé par le salarié. Sur les dommages-intérêts pour rupture du contrat de travail pendant la période de protection : Au moment de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail, M. X... était salarié protégé ; en sa qualité de délégué unique du personnel, sa protection durait 4 ans + 6 mois à compter du 29 mai 2009, soit jusqu'au 29 novembre 2013. Il a donc droit à une indemnité pour violation du statut protecteur égale à la rémunération qu'il aurait perçue jusqu'au terme normal de sa protection. Compte tenu de l'indemnité compensatrice de préavis, il peut donc prétendre à une indemnisation du 17 mars 2010 au 29 novembre 2013 soit 1.694,58 ¿ x 44,4 mois = 75.239,35 ¿ ; de sorte qu'il y a lieu d'infirmer le jugement sur le quantum » ; 1. ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen, ayant débouté l'employeur de sa demande en répétition de l'indu d'une somme supérieure à celle allouée au total au salarié, entraînera, par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a dit la prise d'acte de la rupture justifiée par l'absence de régularisation de la rémunération, en application de l'article 624 du Code de procédure civile ; 2. ALORS en toute hypothèse QUE la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail ; qu'en l'espèce, à supposer même que les sommes versées par l'employeur au-delà de ses obligations en matière de frais de repas aient procédé d'une intention libérale et n'aient pu pour cette raison faire l'objet d'une répétition, il incombait à la cour d'appel de prendre en compte, dans l'appréciation de la gravité des griefs, l'existence de ces versements, d'un montant supérieur à la somme allouée au total au salarié ; qu'en s'abstenant de le faire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du code du travail ; 3. ALORS QUE la cassation à intervenir sur l'un quelconque des deuxième, troisième, quatrième, cinquième, sixième et septième moyen entraînera, par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a dit la prise d'acte de la rupture justifiée par le non-paiement des sommes allouées par les chefs de dispositif critiqués, en application de l'article 624 du Code de procédure civile ; ET AUX MOTIFS à les supposer ADOPTES QUE « selon la jurisprudence, (...), lorsqu'un salarié démissionne en raison des faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture constitue une prise d'acte et produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission. En l'espèce, il appartient aux juges d'analyser les griefs invoqués par le salarié. En d'autres termes, savoir si le comportement de l'employeur peut provoquer la démission. L'attitude de l'employeur s'est dégradée envers Monsieur Frédéric X... à partir de sa nomination de délégué syndical et délégué du personnel en mars 2009. La prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. La prise d'acte de la rupture n'étant soumise à aucun formalisme, l'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture, ne fixe pas la limite du litige. Le Conseil reconnaît le manquement de l'employeur envers son salarié. En conséquence, le Conseil dit que la rupture de Monsieur Frédéric X... s'analyse en une mise d'acte aux torts de l'employeur (...) Monsieur Frédéric X... a dû démissionner par courrier le 7 janvier 2010. Cette lettre précise et claire en ses termes « contraint de prendre cette décision ». Que de nombreux changements "planning, salaire, horaire de travail"). Le conseil constate des manquements de la part de la SAS JIMENEZ FVA qui ont conduit Monsieur Frédéric X... à devoir mettre un terme à cette situation » ; 4. ALORS QU'en se bornant, par motifs éventuellement adoptés, à énoncer que l'attitude de l'employeur s'est dégradée envers Monsieur X... à partir de sa nomination de délégué syndical et délégué du personnel en mars 2009 et que la lettre de « démission » « précise et claire en ses termes « contraint de prendre cette décision ». Que de nombreux changements "planning, salaire, horaire de travail) », la cour d'appel n'a pas identifié avec précision un manquement imputable à l'employeur et a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du code du travail.