Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 24 novembre 2009, 08-16.428, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2009-11-24
Numéro d'affaire : 08-16428
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2008-04-02
Président : Mme Favre (président)
Avocats : Me Odent, SCP Gatineau et Fattaccini

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant tant sur le pourvoi principal formé par les sociétés Prodim et CSF que sur le pourvoi incident relevé par la société Gilloise distribution ; Donne acte aux sociétés Prodim et CSF du désistement de leur pourvoi en ce que celui-ci est dirigé contre la société Francap distribution ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Gilloise distribution (la société Gilloise) a conclu avec la société Comptoirs modernes économiques de Rennes (la société CMER), aux droits de laquelle est venue la société Comptoirs modernes supermarchés Ouest (la société CMSO), un contrat de franchise pour l'exploitation d'un fonds de commerce d'alimentation à l'enseigne "Comod" ; qu'alléguant des manquements graves du franchiseur dans l'exécution de ses obligations contractuelles, la société Gilloise a notifié le 12 décembre 2000 à la société CMSO sa décision de résilier le contrat de franchise; que celle-ci a notifié aux sociétés Diapar et Francap distribution le contrat de franchise la liant à la société Gilloise, les tenant pour complices de la rupture du contrat ; que la société Gilloise a remplacé l'enseigne "Comod" par l'enseigne "G20" ; que la société CMSO a assigné la société Gilloise en paiement d'une certaine somme au titre des cotisations de franchise des mois d'août à décembre 2000 restées impayées et voir déclarer fautive la rupture anticipée des relations contractuelles par la société Gilloise ; que soutenant que la société Diapar avait commis une faute en se rendant complice de la rupture anticipée décidée par la société Gilloise, la société CMSO l'a poursuivie en réparation de son préjudice ; que le 30 avril 2002, la société CMSO a fait apport à la société CSF de sa branche complète d'activité d'exploitation commerciale et d'approvisionnement de fonds de commerce de type supermarché et le 26 juin 2002, de deux branches complètes d'activité comprenant celle de franchiseur et d'animateur du réseau Comod à la société Prodim ; que la société Gilloise a demandé reconventionnellement, à titre principal, la condamnation de la société CMSO et, à titre subsidiaire, celle des sociétés Prodim et CSF à lui payer une certaine somme en indemnisation des versements sans contrepartie des redevances de franchise et de publicité et la réparation de son préjudice commercial lié à sa perte d'image et de clientèle ; Sur le premier moyen du pourvoi incident, pris en sa seconde branche, qui est préalable : Vu l'article 1134 du code civil, ensemble les articles L. 236-3 et L. 236-22 du code de commerce ; Attendu que le contrat de franchise, conclu en considération de la personne du franchiseur, ne peut, sauf accord du franchisé, être transmis par l'effet d'un apport partiel d'actif placé sous le régime des scissions ; Attendu que pour déclarer les sociétés Prodim et CSF recevables à agir contre la société Gilloise, l'arrêt retient par motifs propres que le contrat de franchise stipule qu'il est conclu par le franchiseur en considération de la personne du franchisé, et par le franchisé en considération de la notoriété et de l'organisation du groupe Comptoirs modernes et du franchiseur, indépendamment des personnes qui les contrôlent ou les dirigent ; qu'il en déduit que le choix intuitu personae ne concerne que la personne du franchisé et non celle du franchiseur ; qu'il retient encore, par motifs adoptés, que la présente instance avait été engagée par la société CMSO, et que les droits et obligations des activités, liés aux contrats de franchises de cette société, ont été apportés aux sociétés Prodim et CSF, et comprennent la possibilité de poursuivre les actions contentieuses ; Attendu qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le pourvoi principal et les autres griefs du pourvoi incident : CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il a confirmé le jugement ayant donné acte aux sociétés Prodim et CSF de ce qu'elles se désistent de l'instance engagée contre M. X..., et condamné la société Gilloise distribution à payer à la société Prodim la somme de 1 euro à titre de dommages-intérêts , l'arrêt rendu le 2 avril 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Condamne les sociétés CSF et Prodim aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer à la société Gilloise distribution la somme globale de 2 500 euros et à la société Diapar la somme globale de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre novembre deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par Me Odent, avocat aux Conseils pour les sociétés Prodim et CSF, demanderesses au pourvoi principal PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement rendu le 23 janvier 2006 par le tribunal de commerce de Paris en ce qu'il a dit justifiée la rupture anticipée du contrat de franchise par l'EURL GILLOISE DISTRIBUTION et a condamné solidairement les sociétés PRODIM et CSF à payer à cette dernière une somme de 15.000 à titre de préjudice commercial, AUX MOTIFS QUE la société GILLOISE DISTRIBUTION se fonde notamment, pour justifier sa décision de rupture unilatérale avant terme du contrat de franchise, sur la multiplicité des manquants apparus dans la livraison des produits commandés ; qu'en effet, selon les courriers échangés (juillet-septembre 2008) et les photos produites de cette époque, révélant des rayons vides, il ne s'agissait pas de difficultés ponctuelles et temporaires d'approvisionnement liées à un système de gestion en flux tendu mais d'une carence quasi-structurelle du franchiseur dans le respect de ses obligations, plusieurs références manquant à chaque commande ; que ces manquants ont eu pour conséquence de désorganiser l'activité du franchisé et d'aggraver son déficit d'exploitation ; que cette absence de livraison conforme des produits commandés est accentuée par cette fragilité et par l'obligation conventionnelle du franchisé d'effectuer l'essentiel de ses approvisionnements chez le franchiseur, lequel a ainsi directement méconnu une de ses obligations essentielles à l'égard du franchisé dont les résultats d'exploitation sont subordonnés à la régularité des livraisons effectuées et à leur conformité aux commandes passées, étant observé, s'agissant du tarif de rachat, que le franchisé ne disposait que de la possibilité d'une demande d'arbitrage, produit par produit, pour contester les propositions faites par son franchiseur ; qu'ainsi, en violant ses engagement d'approvisionnement régulier, ce dernier a porté atteinte à l'économie du contrat et a rendu impossible son maintien ; que la rupture n'a pas été brusque dès lors que les plaintes et réclamations antérieures du franchisé, à propos de ces manquements, sont restées vaines, ce qui souligne la violation prolongée des obligations du franchiseur ; que la gravité de ce manquement justifie à elle seule, et sans qu'il soit besoin de rechercher l'éventuelle pertinence des autres griefs avancés par l'EURL GILLOISE DE DISTRIBUTION, la résiliation effectuée, ALORS QUE à défaut de clause résolutoire, chaque partie au contrat a la faculté de le résilier unilatéralement, soit à raison de l'urgence d'une telle décision, soit à raison de la gravité du comportement de l'autre partie, cette décision étant néanmoins toujours aux risques et périls de celui qui la prend ; qu'en l'espèce, pour résilier avant terme et unilatéralement le contrat de franchise qu'elle avait souscrit, la société GILLOISE DISTRIBUTION a invoqué différents griefs dans une lettre du 12 décembre 2000 adressée au franchiseur ; que pour juger que cette décision était exempte de faute, la cour a retenu que le seul grief relatif aux manquants de la période de juillet à septembre 2000 suffisait à la justifier, de sorte qu'il n'y avait pas lieu d'examiner la pertinence éventuelle des autres griefs, dont elle n'a ainsi pas jugé ; que cependant les sociétés PRODIM et CSF avaient soutenu que le préjudice résultant de ces manquants avait été indemnisé, ce qui n'était pas contesté ; qu'en se déterminant dès lors comme elle l'a fait, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'unique grief de la société GILLOISE qu'elle a retenu n'était pas sans objet dès lors que le dommage qu'elle invoquait n'existait plus, pour avoir été intégralement réparé et n'avoir eu, de ce chef, aucune incidence sur la situation financière et comptable de la société GILLOISE susceptible d'obérer la poursuite des relations contractuelles et de justifier unilatéralement leur rupture avant terme, la cour a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1184 du code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement rendu le 23 janvier 2006 par le tribunal de commerce de Paris en ce qu'il avait dit justifiée la rupture anticipée du contrat de franchise par l'EURL GILLOISE DISTRIBUTION et a condamné solidairement les sociétés PRODIM et CSF à payer à cette dernière une somme de 15.000 à titre de préjudice commercial, AUX MOTIFS QU'en fixant le préjudice commercial de la société GILLOISE DISTRIBUTION, les premiers juges ont exactement évalué les conséquences particulièrement désastreuses des manquements répétés de la société PRODIM à son obligation de livraison durant l'été 2000, le vide des rayons ayant non seulement privé la société GILLOISE DISTRIBUTION de la marge à dégager des manquants mais ayant inévitablement généré une perte de clientèle ; ALORS QUE, comme l'avaient souligné les sociétés PRODIM et CSF dans leurs écritures d'appel, la société CMSO a fait apport à la société CSF, par assemblée générale du 30 avril 2002, de sa branche complète d'activité d'exploitation commerciale et d'approvisionnement du fonds de commerce, type supermarché, y compris les contrats y afférents, tandis que la société PRODIM recevait, par assemblée générale du 26 juin 2002, deux branches d'activités, parmi lesquelles celles de franchiseur et d'animateur du réseau Comod ; qu'ainsi, la société PRODIM n'était en aucun cas responsable de l'approvisionnement litigieux, de sorte qu'il ne pouvait être mis à sa charge une condamnation au titre d'un manquement supposé à une obligation d'approvisionnement ; qu'en décidant pourtant de lui faire porter, en raison de ce manquement, la charge du préjudice commercial invoqué, la cour a violé l'article 1134 du code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement rendu le 23 janvier 2006 par le tribunal de commerce de Paris en ce qu'il avait déclaré nulle la clause de non-réaffiliation contenue dans l'article 26 du contrat de franchise, AUX MOTIFS QUE la franchise "Comod" n'avait pas besoin d'être protégée par une clause de non-réaffiliation durant une année après la résiliation dès lors que le savoir-faire comme l'enseigne devaient être abandonnés au profit d'autres marques et enseignes que la société PRODIM avait acquises et dont elle avait vanté les avantages à la société GILLOISE DISTRIBUTION ; que la surface de vente de cette dernière (.. 600 m2) excluait toute possibilité économiquement viable pour elle d'un approvisionnement autre que celui en provenance d'un réseau ou d'une centrale d'achat permettant, du fait du regroupement, l'accès à des prix compétitifs ; que cette clause s'avérait donc disproportionnée aux intérêts économiques qu'elle était censé protéger, ladite clause visant en réalité exclusivement à protéger un territoire et non une franchise et à assurer l'implantation d'une enseigne choisie parmi celles acquises par le réseau PRODIM, en empêchant l'accès de l'ex-franchisé à un autre réseau ; que l'article 23, destiné à déterminer le montant des pénalités dues sur le fondement de l'article 26, est donc inapplicable, 1° ALORS QU'aux termes de l'article 26 du contrat de franchise, le franchisé s'est engagé, en cas de résiliation unilatérale de sa part, à ne pas utiliser pendant un an et dans un territoire déterminé, toute enseigne qui pourrait lui être proposée par un tiers et de vendre les produits des marques qui lui sont liées ; que pour déclarer nulle et inapplicable cette clause, la cour a retenu que la franchise "Comod", à laquelle elle s'appliquait, n'avait pas besoin d'être protégée par une clause de non-réaffiliation durant une année après la résiliation dès lors que le savoir-faire comme l'enseigne devaient être abandonnés au profit d'autres marques et enseignes que la société PRODIM avait acquises et dont elle avait vanté les avantages auprès de la société GILLOISE DISTRIBUTION ; qu'en se déterminant ainsi, par un motif inopérant tiré de la seule prévisibilité d'un tel abandon, sans avoir retenu aucun élément de nature à justifier qu'il ait été effectif pendant la période où la clause devait s'appliquer, rendant cette dernière sans objet, la cour a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 2° ALORS QUE pour justifier la nullité de la clause de non-réaffiliation de l'article 26 du contrat de franchise, la cour a par ailleurs retenu que la surface de vente de la société GILLOISE était telle qu'elle devait nécessairement avoir recours à un approvisionnement auprès d'un autre réseau ou une centrale d'achat permettant d'accéder à des tarifs compétitifs ; qu'en se déterminant par de tels motifs, rendant a priori illicite toute clause de non-réaffiliation lorsque le franchisé dispose d'une surface de vente certaine, et à ainsi interdire en de telles circonstances au franchiseur de protéger son réseau, fût-ce de façon limitée dans l'espace et le temps, la cour a violé l'article 3 du règlement CEE n° 4087/88 du 30 novembre 1988, ensemble l'article 1134 du code civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement rendu le 23 janvier 2006 par le tribunal de commerce de Paris en ce qu'il avait débouté les sociétés PRODIM et CSF de leur action dirigée contre la société DIAPAR au titre d'une tierce complicité dans la rupture du contrat, AUX MOTIFS QUE l'approvisionnement de la société GILLOISE DISTRIBUTION auprès de la société PRODIM n'était pas exclusif, de sorte qu'elle avait le droit de commander des produits à d'autres fournisseurs, ce qui légitime l'approvisionnement fait en décembre 2000 auprès de la société DIAPAR ; que le bien-fondé de la rupture du contrat imposée par la société GILLOISE DISTRIBUTION exclut toute possibilité de condamnation de la société DIAPAR au titre d'une complicité dans la cause de la rupture ; 1° ALORS QUE l'effet relatif des conventions n'exclut pas qu'un tiers engage sa responsabilité dans la violation d'un contrat, en particulier quand il a contribué à sa rupture ou quand il a contracté avec l'une des parties en connaissance qu'il avait, ou devait avoir, des conditions conventionnelles qui ne l'y autorisaient pas ; que cette responsabilité, en matière de franchise, peut être engagée par le tiers, qui approvisionne le franchisé, même si le franchisé n'est pas tenu à l'égard du franchiseur par une clause d'exclusivité ; qu'en soutenant le contraire, en retenant que l'absence de clause d'exclusivité dans le contrat de franchise applicable légitimait un approvisionnement par un tiers, antérieurement à la rupture dudit contrat, et excluait toute tierce complicité, la cour a violé l'article 1382 du code civil ; 2° ALORS QUE les exposantes, dans leurs écritures d'appel, avaient soutenu que la société DIAPAR avait non seulement effectué des livraisons à la société GILLOISE DISTRIBUTION avant (dès le 15 novembre 2000) la rupture du contrat de franchise (intervenue le 12 décembre 2000), mais qu'elle l'avait orientée vers son propre conseil qui avait été l'auteur de la lettre de rupture signifiée par le franchisé au franchiseur ; qu'en écartant dès lors toute responsabilité de la société DIAPAR sans rechercher, comme elle y était invitée, si cette conjonction de circonstances ne traduisait pas la réalité d'une collusion de la société DIAPAR et du franchisé dans la préparation et l'intervention de la rupture, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ; 3° ALORS QUE les exposantes avaient enfin rappelé, dans leurs écritures, que si l'article 12 du contrat, par lequel le franchisé s'engageait à effectuer l'essentiel de ses achats nécessaires à l'exploitation du magasin COMOD auprès du franchiseur, ne constituait pas une clause d'exclusivité, le préalable à tout approvisionnement auprès de tiers était soumis à deux conditions : que le tarif de la société CMSO ait été contesté, d'une part, et qu'ait été mis en ..uvre, au préalable, l'arbitrage prévu par l'article 12-3 3ème alinéa du contrat (concl. p. 52), toutes conditions qui n'avaient pas été remplies en l'espèce ; qu'en laissant dès lors sans réponse ce chef des conclusions, déterminant puisqu'il concernait l'application même du contrat et les conditions dans lesquelles l'intervention d'un tiers était légitime, la cour a privé sa décision de motif, en violation de l'article 455 du code de procédure civile. Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Gilloise distribution, demanderesse au pourvoi incident PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande d'irrecevabilité formée à l'encontre de la SAS PRODIM et de la SAS CSF par l'EURL GILLOISE DISTRIBUTION et d'AVOIR déclaré les SAS PRODIM et CSF recevables en leur action, AUX MOTIFS PROPRES QU'en raison du caractère prétendument intuitu personae du contrat de franchise, l'EURL GILLOISE DISTRIBUTION soutient que la cession de ce contrat ne pouvait intervenir sans son accord exprès, lequel n'a pas été recueilli, ce qui a, selon elle, pour conséquence que la SAS PRODIM et la SAS CSF n'ont pas qualité pour agir aux lieu et place du Groupe Comptoirs Modernes qui était son franchiseur ; mais que l'article 2-2) du contrat de franchise comprend deux alinéas : le premier précisant que le contrat est conclu par le franchiseur en considération de la personne du franchisé, tout fait quelconque qui aurait pour effet ou pour conséquence de substituer au franchisé une autre personne ou d'autres personnes, donnant droit au franchiseur de résilier immédiatement le contrat sans indemnité ; le second indiquant que le contrat est conclu par le franchisé en considération de la notoriété et de l'organisation du Groupe Comptoirs Modernes et du franchiseur, indépendamment des personnes qui les contrôlent ou les dirigent ; qu'il s'ensuit que le choix intuitu personae ne concerne que la personne du franchisé et non celle du franchiseur, seule la notoriété de celui-ci et son organisation étant regardées par le franchisé comme ayant de l'importance, ce qui explique que la cession de l'entreprise du franchiseur et que son contrôle par un autre groupe soient sans conséquence sur le contrat, le franchisé n'ayant pas le droit d'invoquer ce motif pour imposer la résiliation au franchiseur ; qu'il y a donc lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit que la SAS PRODIM et la SAS CSF avaient qualité à agir en tant que cessionnaires des contrats du groupe Comptoirs Modernes « afférents au réseau de franchise COMOD », ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur la recevabilité de l'action de PRODIM et CSF les demandes de PRODIM et CSF visent non pas à la poursuite du contrat de franchise mais à une indemnisation des conséquences d'une rupture jugée irrégulière du contrat qui liait GILLOISE DISTRIBUTION à CMSO ; qu'il est donc sans incidence de savoir si le contrat de franchise comportait un « intuitu personae » en ce qui concerne la personne du franchiseur ; que la présente instance avait été initiée par CMSO, et que les droits et obligations des activités, liés aux contrats de franchises de CMSO ont été apportés à PRODIM et CSF ; que parmi ces apports, il y a la possibilité de poursuivre les actions contentieuses ; que le Tribunal dira mal fondée l'exception d'irrecevabilité soulevée et dira recevables PRODIM et CSF en leur action, 1- ALORS QUE la Cour d'appel a relevé que le contrat de franchise prévoyait qu'il était conclu en considération de la notoriété et de l'organisation du groupe COMPTOIRS MODERNES et du Franchiseur, quoique indépendamment des personnes qui les contrôlaient ou les dirigeaient ; qu'en jugeant pourtant que le contrat n'était pas conclu en considération de la personne du franchiseur et que les sociétés PRODIM et CSF pouvaient s'en prévaloir, sans rechercher si l'apport partiel des actifs de la société CMSO aux sociétés PRODIM et CSF n'avait pas entraîné une modification dans la notoriété et l'organisation du groupe COMPTOIRS MODERNES et sans caractériser que cette scission s'était uniquement traduite par un changement de dirigeant ou de personne le contrôlant, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil. 2- ALORS QUE la transmission universelle des droits et obligations prévue en cas de scission n'a pas pour effet de transmettre aux sociétés bénéficiaires un contrat conclu intuitu personae et les actions qui en découlent ; que par conséquent, le contrat de franchise, conclu en considération de la personne du franchiseur, ne peut, sauf accord du franchisé, être transmis par l'effet d'un apport partiel d'actif placé sous le régime des scissions, pas plus que ne peuvent l'être les actions qui découlent de ce contrat ; qu'en jugeant néanmoins que le contrat de franchise liant les sociétés GILLOISE DISTRIBUTION et CMSO et les actions en découlant avaient été transmis aux sociétés PRODIM et CSF à l'issue d'une opération de scission, sans caractériser l'existence d'un accord du franchisé à cette transmission, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ensemble des articles L.236-3 et L.236-22 du Code de commerce. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION, SUBSIDIAIRE Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'EURL GILLOISE DISTRIBUTION à payer à la SAS PRODIM la somme de 10.286,02 au titre des redevances d'août à décembre 2000, avec intérêts à un taux égal à deux fois le taux légal à compter du 12 mars 2001, AUX MOTIFS PROPRES QUE comme le soutiennent utilement la SAS PRODIM et la SAS CSF, la résiliation d'un contrat à exécution successive prend effet à la date de résiliation, la résolution ou l'annulation du même contrat ayant au contraire pour but de remettre les parties dans leur état antérieur à la conclusion du contrat ; qu'il s'ensuit que refuser la condamnation de l'EURL GILLOISE DISTRIBUTION au paiement des redevances antérieures à la résiliation qu'elle a notifié au franchiseur s'avère impossible, seules les redevances postérieures au mois de décembre 2000 demeurant indues ; qu'il y a donc lieu de confirmer la condamnation ainsi prononcée de ce chef par les premiers juges, ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur la demande de paiement des redevances de franchise impayées, il n'est pas contesté que ces redevances, afférentes aux mois de août à décembre 2000 n'ont pas été payées ; que ces factures étaient contractuellement dues, le contrat de franchise étant toujours en vigueur ; que l'article 23 du contrat de franchise prévoit un taux d'intérêt égal à deux fois le taux d'intérêt légal en cas de défaut de paiement à l'échéance ; que le Tribunal condamnera GILLOISE DISTRIBUTION à payer à la société PRODIM la somme de 10.286,02 avec intérêts à un taux égal à deux fois le taux légal à compter du 12 mars 2001, date de la 1ère assignation, ALORS QUE le seul fait qu'un contrat ait été résilié n'interdit pas à l'auteur de la résiliation de se prévaloir de l'exception d'inexécution pour la période antérieure à la résiliation, pour refuser d'exécuter ses obligations en présence d'un manquement grave imputable à son co-contractant ; qu'en se fondant pourtant sur le seul fait qu'entre août et décembre 2000, le contrat ait été en vigueur et qu'il n'ait été résilié qu'au cours du mois de décembre 2000 pour condamner le franchisé à payer la redevance correspondant à cette période, sans rechercher si les manquements commis par le franchiseur au cours de cette période, dont elle a relevé la réalité et la gravité, n'autorisaient pas le franchisé à se prévaloir de l'exception d'inexécution, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1184 du Code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de la société GILLOISE DISTRIBUTION visant à ce que la société CMSO soit condamnée à lui verser la somme de 428.798,53 à titre de dommages et intérêts et d'AVOIR, sur sa demande subsidiaire, condamné les sociétés PRODIM et CSF à lui payer la seule somme de 15.000 à titre de dommages et intérêts, AUX MOTIFS PROPRES QUE pour ce qui concerne la demande d'indemnité au titre "des cotisations d'enseigne et de publicité" versées an pure perte, selon l'EURL GILLOISE DISTRIBUTION, la Cour constate que cette demande revient à réclamer implicitement les conséquences d'une résolution ou d'une annulation du contrat de franchise et non d'une résiliation ; qu'en conséquence que l'EURL. GILLOISE DISTRIBUTION en sera déboutée ; que pour ce qui concerne le préjudice commercial de l'EURL GILLOISE DISTRIBUTION, sa perte d'image et de clientèle, la Cour constate qu'en soutenant que telle qu'elle lui avait été proposée, la franchise était structurellement déficitaire, ce qui a conduit le franchiseur à compléter sa trésorerie, alors qu'elle conclut à l'existence d'un préjudice commercial, d'une perte de clientèle et d'image consécutif à la rupture du contrat, l'EURL GILLOISE DISTRIBUTION se contredit ; que néanmoins en fixant à 15.000 le préjudice commercial de l'EURL GILLOISE DISTRIBUTION, les premiers juges ont exactement évalué les conséquences particulièrement désastreuses des manquements répétés de la SAS PRODIM à son obligation de livraison durant l'été 2000, le vide des rayons ayant non seulement privé l'EURL GILLOISE DISTRIBUTION de la marge à dégager des manquants mais ayant inévitablement généré une perte de clientèle ; qu'il y a donc lieu de confirmer également de ce chef le jugement déféré, ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE les demandes de GILLOISE DISTRIBUTION reviennent à demander la résolution du contrat de franchise, alors que seule la résiliation anticipée aura été reconnue légitime ; que, si des difficultés importantes sont apparues dans la mise en oeuvre du contrat de franchise en 2000, il ne saurait valablement être soutenu que CMER, puis CMSO ont manqué à toutes leurs obligations depuis l'entrée en vigueur du contrat ; que si tel avait été le cas il aurait appartenu à GILLOISE DISTRIBUTION d'entreprendre depuis longtemps une action contre son franchiseur ; que les manquements de CMSO constatés en 2000, rappelés ci-dessus justifient d'attribuer à GILLOISE DISTRIBUTION des dommages et intérêts, mais que les prétentions de GILLOISE DISTRIBUTION surestiment manifestement le préjudice subi, le Tribunal, usant de son pouvoir souverain d'appréciation, fixera forfaitairement à 15.000 Euros le montant de la condamnation à la charge conjointe de PRODIM et CSF, déboutant GILLOISE DISTRIBUTION du surplus de ses demandes, 1- ALORS QUE la résiliation d'un contrat n'interdit pas à l'auteur de la résiliation de saisir ultérieurement le juge d'une demande tendant à ce que soit réparé le dommage que lui a causé l'inexécution contractuelle fautive imputable à son co-contractant et antérieure à la résiliation ; qu'en jugeant pourtant que la demande d'indemnité formée au titre des « cotisations d'enseigne et de publicité » visait implicitement à réclamer les conséquences d'une résolution ou d'une annulation, et non d'une résiliation, sans rechercher si, comme le soutenait l'exposante, le franchiseur n'avait pas manqué à ses obligations contractuelles de ce fait ce qui lui avait causé un dommage qui n'était pas réparé par la seule résiliation du contrat, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 et 1184 du Code civil. 2- ALORS, en tout état de cause, QUE les juges du fond ne peuvent pas procéder à une évaluation forfaitaire du dommage ; qu'en l'espèce, pour apprécier le montant du dommage subi par l'exposante, le Tribunal a « fixé forfaitairement à 15.000 le montant de la condamnation », motif que la Cour d'appel s'est expressément appropriée ; qu'en statuant ainsi, les juges du fond ont violé l'article 1149 du Code civil.