Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 13 avril 2016, 14-16.498, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2016-04-13
Numéro d'affaire : 14-16498
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2014-02-28
Président : M. Mallard (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Boutet-Hourdeaux, SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, SCP Rocheteau et Uzan-Sarano

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en Provence, 28 février 2014) que M. X... a été engagé le 7 octobre 1997 par la société Panisud ; qu'il exerçait en dernier lieu les fonctions de responsable de magasin ; qu'à la suite de la cession du fonds de commerce, dont il était responsable, son contrat de travail a été transféré à la société DRCR ; que le 19 mai 2011, il a saisi la juridiction prud'homale de demandes en paiement d'heures supplémentaires et en résiliation de son contrat de travail ; que déclaré inapte à son emploi par le médecin du travail, il a été licencié le 2 avril 2012 ; Sur le premier moyen du pourvoi principal de la société Panisud et sur le premier moyen du pourvoi provoqué de la société DRCR, tels que reproduits en annexe : Attendu d'abord que la cour d'appel, qui, appréciant souverainement les faits et les éléments de preuve, a constaté, après avoir procédé à la recherche prétendument omise que le salarié avait produit des éléments de nature à étayer sa demande et que l'employeur ne fournissait aucun élément sur les horaires effectivement réalisés par son salarié, en a déduit la réalité des heures supplémentaires alléguées pour la période comprise entre le 1er mai 2006 et le 30 avril 2009 ; Attendu, ensuite, que dans le cadre de son pouvoir souverain, la cour d'appel a procédé à l'évaluation de l'importance des heures supplémentaires et fixé en conséquence les créances salariales s'y rapportant, sans être tenue de préciser le détail du calcul appliqué ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen du pourvoi principal et du pourvoi provoqué, tels que reproduits en annexe : Attendu qu'appréciant souverainement la portée des éléments de fait et de preuve, la cour d'appel, qui a constaté d'une part que l'employeur initial n'avait pas réglé les heures supplémentaires effectuées, ni octroyé les repos compensateurs en découlant et d'autre part que le salarié, dès le changement d'employeur avait été privé de ses fonctions de responsable de magasin, a pu décider que ces manquements des employeurs à leurs obligations contractuelles étaient suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail ; que le moyen n'est pas fondé ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les premier et deuxième moyens annexés du pourvoi incident du salarié, qui ne sont manifestement pas susceptibles d'entraîner la cassation ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois tant principal, qu'incident et provoqué ; Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize avril deux mille seize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, avocat aux Conseils, pour la société Panisud. PREMIER MOYEN DE CASSATION. Il est fait grief à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué d'avoir condamné la société Panisud, in solidum avec la société D. R. C. R., à payer à Monsieur René X... les sommes de 46. 661 € à titre de rappel d'heures supplémentaires pour la période du 1er mai 2006 au 30 avril 2009, 4. 661 € pour les congés payés afférents, 10. 000 € au titre de rappel de repos compensateur, 1. 000 € pour les congés payés s'y rapportant, et d'avoir dit que la société Panisud devrait rembourser à la société D. R. C. R. les sommes que cette dernière serait amenée à payer au titre des heures supplémentaires, du repos compensateur et des congés payés y afférents, AUX MOTIFS QUE l'article L. 3171-4 prévoit qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail, accomplies, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que si la preuve des heures de travail effectuées n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en l'espèce, le contrat de travail du 7 octobre 1997 comporte à la rubrique intitulée " clause horaire " les dispositions suivantes : " Votre rémunération ne comporte aucune référence à un horaire défini. Vous vous engagez à consacrer le temps requis à l'exécution des tâches de votre emploi. Vous ne sauriez, en conséquence, prétendre à aucune majoration de rémunération au motif de dépassement d'horaire " ; qu'il ressort des fiches de paie produites que Monsieur X... était payé sur la base de 151, 67 heures par mois (2. 650 euros brut par mois) ; qu'il justifie avoir perçu une prime de fin d'année de 2006 à 2010 (1. 847 euros en 2006, 2. 462 euros en 2007, 2. 439 euros en 2008 et 2. 446 euros en 2009, 2. 388 en 2010) mais le paiement d'une telle prime ne peut être considéré comme valant paiement d'heures supplémentaires ; que le salarié produit en outre au débat une fiche de poste établie par l'employeur le 12 octobre 1998 selon laquelle il a la mission de diriger le magasin sous l'autorité de Messieurs Y... et Z..., dans laquelle sont inventoriées ses attributions, décrites ses activités, et définis ses horaires comme " variables en fonction du magasin " et, en annexe, ses tâches réparties de manière détaillée sur l'horaire suivant : lundi 7h- 13h30 et 17h- 18h30, mardi et jeudi 5h30- 13h30 et 17h- 18h30, mercredi repos, vendredi 7h- 13h30 et 17h- 18h30, samedi et dimanche 7h- 13h30, soit au total 48 heures par semaine, une lettre qu'il a adressée à la société Panisud le 7 juillet 2003 (en réponse à un courrier du 27 juin 2003) dans laquelle il écrit " avoir toujours fait preuve d'un esprit constructif et responsable non seulement en manageant les boulangers de près mais aussi en les suppléant maintes et maintes fois et notamment à l'ouverture du magasin à 5h45 et ce, tous les jours même parfois lors de sa seule journée de repos ", une autre qu'il a adressée le 28 janvier 2008 dans laquelle il écrit ". depuis l'exécution habituelle et quotidienne de mon contrat de travail, j'assume déjà l'ensemble de ces obligations, allant d'ailleurs au-delà des termes de mon travail et de mon contrat ce qui me contraint à assurer un horaire quotidien d'au moins 10h par jour... ", un courrier de l'employeur en date du 29 avril 2009 lui notifiant un avertissement concernant la gestion du magasin et déplorant que "... malgré nos remarques verbales répétées, vous ne respectez pas vos propres horaires conformément à ceux que nous avions fixés ensemble, et vous les avez aménagés à votre façon ; nous vous rappelons une nouvelle fois et vous demandons de vous y conformer " ; Lundi, mardi et vendredi 8h- 13h et 16h- 17h30, mercredi : repos, jeudi et samedi : 8h- 13h, et dimanche : 7h30- 13h, soit un total de 35 heures par semaine, son courrier du 18 mai 2009 dans lequel il conteste l'avertissement et répond s'agissant de ses horaires de travail : " je me suis strictement conformé à la fiche de poste que vous m'avez adressée par lettre du 12 octobre 1998 ainsi que vous avez pu le constater sur le registre de présence comportant le relevé des heures effectuées par l'ensemble des salariés de la boulangerie et tenu depuis plusieurs années ; les horaires que vous me notifiez et dont je prends connaissance pour la première fois à réception de votre lettre du 29 avril 2009 ne me permettront plus d'effectuer les tâches prévues dans la fiche de poste adressée par lettre du 12 octobre 1998 et se situant avant ou après les nouvelles périodes de travail ; je vous demande donc de bien vouloir me définir une nouvelle fiche de poste compte tenu de ces modifications horaires et me préciser à qui sont attribuées les tâches que j'effectue jusqu'à ce jour dans les plages horaires se situant notamment avant 8 heures le matin ", le courrier de son employeur en date du 26 mai 2009 accusant réception de sa lettre du 18 mai, maintenant l'avertissement mais ne répondant pas sur les horaires de travail, son courrier adressé à la société Panisud le 15 juin 2009 dans les termes suivants " concernant le contrôle des livraisons, je vous rappelle que celui-ci a toujours été effectué par moi dès ma prise de poste à 5h30 ; depuis les nouveaux horaires que vous m'avez notés par lettre du 29 avril 2009, le personnel qui me remplace a pour directive de contrôler tout ce qui est livré avant ma prise de poste à 8h (ou à 7h30 le dimanche).. je vous rappelle que mes horaires avaient été fixés par la fiche de poste que vous m'avez adressée le 12 octobre et que j'ai toujours respecté cet horaire de travail lequel correspondait également aux tâches à effectuer ; au regard de cette fiche de poste il apparaît que mon horaire de travail s'est élevé à plus de 46 heures par semaine ; malgré cela aucune heure supplémentaire ne m'a été rémunérée à ce jour, ni récupérée ; je vous demande donc de nouveau de me définir une nouvelle fiche de poste tenant compte de ces nouveaux horaires ", l'attestation de Madame A... épouse B... qui témoigne le 31 mai 2011, que le travail de responsable de magasin ne peut se faire en 35 heures hebdomadaire et que lorsqu'elle a travaillé avec Monsieur X... de 1997 à 1998, il faisait les horaires suivants : 5h30- 13h30 et 16h- 17h30 voir 18h ; cette attestation doit être prise avec beaucoup de recul eu égard au contentieux prud'homal ayant opposé ce témoin à la société Panisud et dans le cadre duquel Monsieur X... a également témoigné pour cette collègue ; que les horaires précis dont elle témoigne sont en outre très anciens et ne concernent pas la période sur laquelle Monsieur X... forme sa demande ; que les attestations de Madame C..., vendeuse à la retraite depuis octobre 2008, qui témoigne avoir de 2003 jusqu'au 29 octobre 2005 été amenée à remplacer Monsieur X... pendant ses jours de congés et de repos et précise " A cet effet j'assurais ses horaires et notamment dès 5h30 du matin les jours où Monsieur René X... devait prendre son poste à cet horaire et jusqu'à sa fin de poste " ; Madame D..., vendeuse, qui témoigne avoir, d'octobre 2005 à avril 2009, été amenée à remplacer Monsieur X... pendant ses congés payés et ses jours de repos et précise " j'assurais ses horaires notamment dès 5h30 le matin " ; Madame F..., vendeuse, qui témoigne avoir entre 2009 et la reprise du fonds par la société D. R. C. R., été amenée à remplacer Monsieur X... pendant ses congés payés et précise " j'assurais même ses horaires notamment dès 5h30 " ; que la similitude des termes employés par ces trois témoins interroge et ceci d'autant plus qu'il est établi que lorsqu'il leur arrivait de faire des remplacements, ces trois salariés percevaient pour cela une prime de remplacement en fonction du nombre de jours mais pas d'heures supplémentaires ; que de plus, le témoignage de Madame C... n'a pas trait à la période en cause dans le cadre de la présente instance et surtout ne permet pas de retenir comme le soutient Monsieur X... qu'il commençait tous les matins à 5h30 ; que des registres de présence du personnel de septembre 2007 à juin 2009, selon lesquels il effectuait un horaire journalier généralement compris entre 10 heures et 11 heures ; que le salarié produit ainsi des éléments préalables qui peuvent être discutés par l'employeur et qui sont de nature à étayer, au moins partiellement, sa demande ; qu'il invoque également une attestation produite par la société D. R. C. R., celle de Monsieur E..., boulanger, qui atteste prendre son poste à 3h tous les matins et être présent à l'arrivée de Monsieur X... à 5h30 tous les jours d'ouverture du magasin ; que de son côté, l'employeur verse au débat une note adressée aux responsables de magasin leur rappelant qu'ils ne doivent pas faire effectuer des heures supplémentaires au personnel de la boulangerie car celles-ci ne seront plus payées et les informant qu'il n'y aurait aucune dérogation à cette mesure qui entrera en vigueur dès le 26 avril 1996 ; que cette note qui est ancienne ne concerne que le personnel de la boulangerie et pas le responsable ; qu'une directive de la direction du 3 octobre 2008 adressée aux responsables de magasin déplorant que depuis quelques mois ils ont accordé un certain nombre d'heures supplémentaires sans explication mettant la direction devant le fait accompli en fin de mois et leur demandant " à l'avenir 1) de respecter le planning mis en place, 2) en cas de nécessité, si vous devez y apporter des changements (et en particulier si vous faites faire des heures supplémentaires), vous devez IMPERATIVEMENT nous envoyer un fax, LE JOUR MEME en précisant le nom de la personne de la personne qui devra effectuer ces heures, celui de la personne remplacée, et le motif de ce changement... ", une télécopie autorisant Monsieur X... à arriver à 5h30 au lieu de 8h le jeudi 11 juin 2009 et lui demandant de récupérer les 2h30 avant la fin de la semaine en indiquant par retour le détail de cette récupération, une fiche remplie par Monsieur X... dans le cadre de cette directive, pour lui-même les 2, 3, 9 et 10 janvier 2010 (total 18 heures), deux courriers de l'employeur en date des 10 et 18 janvier 2010, comptabilisant les heures supplémentaires effectuées par Monsieur X... (respectivement 15h30 et 18h) et lui demandant de les récupérer au plus tôt en communiquant les dates de récupération, une attestation rédigée par Monsieur X... le 29 mai 2011 (et dont il n'est pas contesté qu'elle a été produite dans le cadre de l'instance prud'homale ayant opposé la société Panisud et Madame A... épouse B...) dans ces termes " Panisud m'avait fixé un horaire sur la base de 35 heures par semaine sachant qu'elle savait pertinemment que l'ensemble des tâches qu'elle me demandait d'exécuter pouvait être difficilement réalisées dans les horaires impartis par celle-ci " ; que par ailleurs, il conteste non pas la fiche de poste du 12 octobre 2008 en elle-même (deux pages) mais l'annexe (deux autres pages) sur laquelle les tâches sont réparties pour chaque jour travaillé selon un horaire très précis et découpé ; qu'il y a en effet un doute sur cette annexe versée au débat par le salarié ; que non seulement le courrier de présentation adressé au personnel intitulé " note au personnel ", daté du 12 octobre 1998, vise uniquement les rubriques de la fiche de poste elle-même (" à la demande de la caisse régionale d'assurance maladie, nous avons établi une fiche reprenant pour chaque poste les caractéristiques, les travaux à effectuer, les risques liés au poste de travail, les protections spécifiques, les produits chimiques utilisés éventuellement et la conduite à tenir en cas d'accidents "), mais en outre l'annexe produite par Monsieur X... dont le format de police et la présentation ne correspondent pas à celle de la fiche de poste elle-même, est en contradiction avec la fiche qui, s'agissant des horaires, les présente comme " variables " ; que toutefois, dans deux courriers Monsieur X... fait référence à cette fiche et même expressément (dans celui du 15 juin 2009) aux horaires fixés dans ce cadre, sans que l'employeur n'ait répondu sur ce point et n'ait donc contesté l'annexe ou les horaires invoqués sur cette base ; qu'il ressort de l'ensemble de ces éléments qu'il convient de distinguer deux périodes ; celle jusqu'au 30 avril 2009 et celle postérieure (c'est d'ailleurs ce que fait Monsieur X... dans ses écritures) ; que du 1er mai 2006 au 30 avril 2009, Monsieur X... produit des éléments étayant sa demande ; qu'il effectuait un horaire largement supérieur au seuil de déclenchement des heures supplémentaires sans que ces heures supplémentaires ne lui soient payées et sans qu'il soit allégué qu'il les ait récupérées ; qu'il en a toutefois récupérées quelques-unes ainsi que cela ressort des registres produits (les 9 et 10 février, 23 avril, 1er août et 14 septembre 2008, ainsi que les 11janvier et 10 avril 2009) ; que la société Panisud ne fournit aucun élément sur les horaires effectivement réalisés par son salarié, pas de planning précis et individualisé qui serait contraire à celui allégué par Monsieur X... sur la base de la fiche de poste ; qu'il ne peut être sérieusement contesté que les heures effectuées par Monsieur X... étaient rendues nécessaires non seulement par les tâches qui lui étaient confiées mais également par des problème de personnel (absences ou retard des boulangers par exemple) ; que pour calculer les heures supplémentaires qu'il a effectués, Monsieur X... se base non sur les registres de présence du personnel mais sur l'horaire annexé à la fiche de poste soit 48 heures par semaine dont il convient de rappeler qu'il n'a jamais été contesté par l'employeur avant la procédure en cours ; qu'il importe peu que le salarié n'ait pas expressément réclamé le paiement de ces heures supplémentaires avant sa demande de résiliation judiciaire ; qu'après le 30 avril 2009, le registre des heures n'est plus rempli le concernant et Monsieur X... s'est soumis à l'horaire prescrit par son employeur à savoir 35 heures par semaine tout en déplorant que ça ne lui permettait plus d'effectuer les mêmes tâches qu'auparavant et en réclamant une nouvelle fiche de poste qu'il n'a jamais reçue ; qu'il s'est organisé différemment et a pu notamment faire exécuter certains tâches comme la réception des livraisons matinales, par d'autres salariés en poste à ces heures là ; qu'il n'a dès lors plus effectué systématiquement des heures supplémentaires et lorsqu'il en a effectuées il a, soit demandé l'autorisation (juin 2009), soit suivi les directives en remplissant une fiche (janvier 2010). ; que dans ce cas, l'employeur lui a systématiquement demandé de les récupérer, et Monsieur X... ne justifie nullement qu'il n'a pas pu le faire ; qu'il convient donc de faire droit à la demande de Monsieur X... mais uniquement sur la période du 1er mai 2006 au 30 avril 2009, en lui allouant la somme de 46. 661 € à titre de rappel d'heures supplémentaires outre 4. 661 € de congés payés afférents, et de le débouter pour le surplus ; que conformément à la demande du salarié, les deux employeurs successifs seront condamnés in solidum au paiement de ces sommes mais la société Panisud à laquelle incombait le paiement des heures supplémentaires, devra rembourser à la société D. R. C. R. les sommes qu'elle serait amenée à payer à Monsieur X... à ce titre ; sur le repos compensateur ; que chaque heure supplémentaire effectuée au-delà du contingent ouvre droit à un repos compensateur ; que Monsieur X... a comptabilisé les heures effectivement réalisées (sur la base de 48 heures par semaine) et produit un calcul du repos compensateur dû, étant précisé que les sociétés Panisud et D. R. C. R. ne contestent pas le contingent annuel conventionnel retenu par Monsieur X..., dans ses calculs, soit 180 heures ; qu'ainsi qu'il a été dit plus avant, Monsieur X... a récupéré certaines heures supplémentaires ; qu'au vu des pièces et calculs produits, la cour fait partiellement droit à la demande en allouant à Monsieur X... pour la période du mai 2006 au 30 avril 2009, la somme de 10. 000 € outre 1. 000 € au titre des congés payés afférents ; que conformément à la demande du salarié, les deux employeurs successifs seront condamnés in solidum au paiement de ces sommes mais, dans les rapports entre elles, la société Panisud à laquelle est imputable le non octroi du repos compensateur, devra rembourser la société D. R. C. R. des sommes qu'elle serait amenée à payer à Monsieur X... à ce titre, ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'en l'espèce, la note de la direction du 12 octobre 1998 prévoit pour le poste responsable du magasin, la répartition des taches jour après jour du lundi au dimanche avec les horaires indiqués qui au total font 48 heures de travail par semaine ; qu'en l'espèce, le contrat de travail de Monsieur René Isidore X... est engagé en qualité de responsable de magasin ; qu'en l'espèce, Monsieur René Isidore X... écrit le 15 juin 2009 afin de dire qu'au vu de sa fiche de poste, il ne peut réduire ses heures de présence dans l'entreprise, qu'il présente au conseil, des attestations de salariés sur les horaires de Monsieur René Isidore X... et le suivi du planning du personnel qui justifie qu'il travaillait encore 48 heures par semaine ; que l'entreprise ne donnant jamais de nouvelle fiche de poste à Monsieur René Isidore X..., l'entreprise est consciente du nombre d'heures effectuées par Monsieur René Isidore X... ; qu'en conséquence, condamne solidairement les sociétés Panisud et D. R. C. R à la somme suivante pour la période de 2006 à 2011 au titre de rappel de salaires d'heures supplémentaires ; sur le repos compensateur ; le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur a droit à l'indemnisation du préjudice subi ; qu'en l'espèce, le salarié était licencié et que l'employeur ne lui reconnaissait pas le droit à repos ; qu'en l'espèce, le conseil a fait droit à ses heures supplémentaires ; qu'en conséquence, condamne solidairement les sociétés Panisud et D. R. C. R au titre de repos compensateurs, ALORS, D'UNE PART, QUE le salarié qui réclame le paiement d'heures supplémentaires a l'obligation préalable de fournir au juge des éléments de nature à étayer sa demande, c'est-à-dire des éléments comportant des indications précises et sérieuses quant aux horaires effectivement réalisés ; qu'il ressort des constatations de l'arrêt attaqué que le salarié ne produisait aucun décompte et que les éléments qu'il avait versés aux débats, soit plusieurs attestations et diverses lettres échangées entre lui et l'employeur, ne comportaient aucune indication précise quant aux horaires effectivement réalisés ; qu'en faisant néanmoins droit à la demande du salarié cependant que les éléments qu'il versait aux débats n'étaient pas de nature à étayer sa demande, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail, ALORS, D'AUTRE PART, QUE le salarié qui réclame le paiement d'heures supplémentaires a l'obligation préalable de fournir au juge des éléments de nature à étayer sa demande, c'est-à-dire des éléments comportant des indications précises et sérieuses quant aux horaires effectivement réalisés ; qu'en énonçant que la fiche de poste et son annexe produite aux débats par le salarié étaient de nature à étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires sur la base d'un horaire de 48 heures par semaine aux motifs que " dans deux courriers Monsieur X... faisait référence à cette fiche et même expressément (dans celui du 15 juin 2009) aux horaires fixés dans ce cadre, sans que l'employeur n'ait répondu sur ce point et n'ait donc contesté l'annexe ou les horaires invoqués sur cette base ", quand elle avait pourtant constaté que dans " un courrier de l'employeur en date du 29 avril 2009 lui notifiant un avertissement concernant la gestion du magasin et déplorant que "... malgré nos remarques verbales répétées, vous ne respectez pas vos propres horaires conformément à ceux que nous avions fixés ensemble, et vous les avez aménagés à votre façon ; nous vous rappelons une nouvelle fois et vous demandons de vous y conformer " ; Lundi, mardi et vendredi 8h- 13h et 16h- 17h30, mercredi : repos, jeudi et samedi : 8h- 13h, et dimanche : 7h30- 13h, soit un total de 35 heures par semaine ", la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 3171-4 du code du travail, ALORS, EN OUTRE, QUE seules les heures supplémentaires qui ont été accomplies avec l'accord de l'employeur peuvent donner lieu à rémunération ; qu'en faisant droit à la demande du salarié en paiement de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires sans même rechercher ainsi qu'elle y était invitée par l'employeur si ce dernier avait donné son accord à l'accomplissement des heures supplémentaires dont le salarié demandait le paiement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail, ALORS ENFIN QUE les juges du fond doivent évaluer précisément le nombre exact d'heures supplémentaires effectuées et non payées afin de justifier le montant du rappel de salaires au paiement duquel ils condamnent l'employeur ; qu'en estimant que Monsieur X... avait accompli des heures supplémentaires sans déterminer le nombre d'heures supplémentaires réellement accomplies par ce dernier, la cour d'appel, qui a procédé à une évaluation forfaitaire des sommes dues au salarié, a violé les articles L. 3171-4 et L. 3121-22 du code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION. Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur et d'avoir dit que dans les rapports entre-elles, la société Panisud devrait relever et garantir la société Drcr à hauteur de moitié de la somme mise à sa charge à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, AUX MOTIFS PROPRES QUE sur le non-paiement des heures supplémentaires et le non-octroi du repos compensateur ; qu'ainsi qu'il a été jugé plus avant ce deuxième grief est établi ; que la demande de résiliation judiciaire formée par le salarié est donc justifiée il convient d'y faire droit avec effet à compter du licenciement ; que cette rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que selon l'article L. 1235-3 du code du travail applicable en l'espèce, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, et qu'il n'y a ni demande ni accord sur sa réintégration dans l'entreprise, le juge lui octroie une indemnité ; cette indemnité, à la charge de l'employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois ; Elle est due sans préjudice, le cas échéant, de l'indemnité de licenciement ; qu'en l'espèce, compte tenu de l'ancienneté de Monsieur X..., de son âge, de sa qualification, et de sa rémunération, ainsi que des circonstances de la rupture, et de tous éléments de préjudice soumis à appréciation, il convient de fixer l'indemnité à la somme de 50. 000 €, de telle sorte que le jugement doit être infirmé sur ce point ; que Monsieur X... dirige sa demande d'indemnité pour licenciement abusif uniquement à l'encontre de la société DRCR ; qu'eu égard aux manquements respectifs des employeurs successifs, la cour estime que la société DRCR est fondée à demander à être relevée et garantie de cette condamnation par la société Panisud à concurrence de la moitié, ET AUX MOTIFS A LES SUPPOSER ADOPTES QUE la jurisprudence est constante sur les manquements aux obligations contractuelles de l'employeur qui fait produire à la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail, les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; … ; qu'en l'espèce, l'employeur refuse le paiement des heures supplémentaires et l'octroi des repos compensateurs ; qu'en conséquence, prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société DRCR pour violation des fonctions de Monsieur René Isidore X... et de sa mise à l'écart et du refus du paiement des heures supplémentaires et l'octroi du repos compensateur, ALORS, D'UNE PART, QUE par application de l'article 624 du code de procédure civile, la censure qui s'attachera au premier moyen de cassation entraînera au regard de l'indivisibilité ou du moins du lien de dépendance, par voie de conséquence, la cassation des chefs de dispositif de l'arrêt attaqué ayant, d'une part, prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur et, d'autre part, dit que dans les rapports entre-elles, la société Panisud devrait relever et garantir la société DRCR à hauteur de moitié de la somme mise à sa charge à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ALORS, D'AUTRE PART, QUE la résiliation judiciaire du contrat de travail ne peut être prononcée aux torts de l'employeur qu'en cas de manquement suffisamment grave de ce dernier à ses obligations contractuelles empêchant la poursuite du contrat de travail ; qu'en prononçant la résiliation judiciaire aux torts de l'employeur en raison des défauts de paiement des heures supplémentaires et repos compensateurs qu'elle retenait et en disant que la société Panisud devait relever et garantir la société DRCR à hauteur de moitié de la somme mise à sa charge à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse quand elle avait pourtant constaté, comme l'y avait invité la société Panisud, que le salarié ne s'était jamais plaint du non-paiement des heures supplémentaires et des repos compensateurs, ce dont il résultait que les prétendus manquements n'avaient pas empêché la poursuite du contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article 1184 du code civil, et les articles L. 1232-1 et L. 1235-3 du code du travail, ALORS ENFIN QUE la résiliation judiciaire du contrat de travail ne peut être prononcée aux torts de l'employeur qu'en cas de manquement suffisamment grave de ce dernier à ses obligations contractuelles empêchant la poursuite du contrat de travail ; qu'en statuant ainsi, sans caractériser en quoi les prétendus manquements auraient été de nature à affecter l'exécution de la relation de travail et à en empêcher la poursuite, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1184 du code civil, et les articles L. 1232-1 et L. 1235-3 du code du travail. Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Boutet-Hourdeaux, avocat aux Conseils pour M. X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur René X... de sa demande de condamnation de la société PANISUD au paiement de la somme de 30 212 euros outre congés payés afférents au titre des heures supplémentaires accomplies pour la période du 1er mai 2009 au 30 avril 2011 AUX MOTIFS QU'après le 30 avril 2009, le registre des heures n'est plus rempli le concernant et Monsieur X... s'est soumis à l'horaire prescrit par son employeur, à savoir 35 heures par semaine tout en déplorant que ça ne lui permettait plus d'effectuer les mêmes tâches qu'auparavant et en réclamant une nouvelle fiche de poste qu'il n'a jamais reçue ; que cependant, il s'est organisé différemment et a pu notamment faire exécuter certaines tâches comme la réception des livraisons matinales par d'autres salariés en poste à ces heures là ; qu'il n'a dès lors plus effectué systématiquement des heures supplémentaires et lorsqu'il les a effectuées, il a, soit demandé l'autorisation (juin 2009) soit suivi les directives en remplissant une fiche (janvier 2010) ; que dans ce cas, l'employeur lui a systématiquement demandé de les récupérer et M. X... ne justifie nullement qu'il n'a pas pu le faire ; ALORS QU'il incombe à l'employeur, débiteur du paiement des heures supplémentaires effectuées par le salarié, d'établir soit qu'il les lui a réglées soit que l'intéressé a bénéficié de jours de récupération ; que pour débouter Monsieur X... de sa demande de paiement des heures supplémentaires effectuées pour la période postérieure au 30 avril 2009, la cour d'appel a considéré qu'il ne rapportait pas la preuve négative de ce qu'il n'avait pas bénéficié des jours de récupération, invoqués par la société PANISUD ; qu'en se déterminant ainsi, la cour d'appel a renversé le fardeau de la preuve de la prise de jours de récupération par Monsieur X..., laquelle incombait à la société PANISUD, en violation de l'article 1315 du code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir limité la condamnation in solidum des deux sociétés PANISUD et DRCR, au profit de Monsieur René X... au titre du repos compensateur aux seules sommes de 10 000 euros outre 1 000 euros au titre des congés payés AUX MOTIFS QUE Monsieur X... a comptabilisé les heures effectivement réalisées (sur la base de 48 heures par semaine) et produit un calcul du repos compensateur dû, étant précisé que les sociétés PANISUD et DRCR ne contestent pas le contingent annuel conventionnel retenu par Monsieur X... dans ses calculs soit 180 heures ; qu'ainsi qu'il a été dit plus avant, Monsieur X... a récupéré certaines heures supplémentaires ALORS D'UNE PART QUE la cassation qui interviendra sur le premier moyen du pourvoi incident faisant grief à la cour d'appel d'avoir débouté Monsieur X... de sa demande de paiement d'heures supplémentaires pour la période postérieure au 30 avril 2009 motif pris qu'il ne démontrerait pas ne pas avoir bénéficié d'un repos compensateur entraînera par voie de conséquence la cassation de l'arrêt ayant limité sa demande au paiement des sommes dues au titre du repos compensateur motif pris qu'ainsi qu'il aurait été dit auparavant, il aurait récupéré certaines heures supplémentaires, par application de l'article 625 du code de procédure civile ; ALORS D'AUTRE PART QU'il incombe à l'employeur d'établir que son salarié a bénéficié de jours de repos à titre de compensation des heures supplémentaires effectuées et non payées ; qu'en mettant à la charge de Monsieur X... la preuve négative qu'il n'aurait pas bénéficié de jours de repos compensateur en contrepartie de ses heures supplémentaires travaillées, la cour d'appel a renversé le fardeau de la preuve de la réalité du bénéfice de l'octroi de ces jours de repos compensateurs qui pesait sur la société PANISUD, violant l'article 1315 du code civil. Moyens produits au pourvoi provoqué par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils pour la société DRCR. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société DRCR, in solidum avec la société Panisud, à payer à M. X... les sommes de 46 661 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires pour la période du 1er mai 2006 au 30 avril 2009, 4 661 euros pour les congés payés afférents, 10 000 euros au titre de rappel de repos compensateur et 1 000 euros pour les congés payés s'y rapportant ; AUX MOTIFS PROPRES QUE l'article L. 3171-4 prévoit qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail, accomplies, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si la preuve des heures de travail effectuées n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; en l'espèce, le contrat de travail du 7 octobre 1997 comporte à la rubrique intitulée " clause horaire " les dispositions suivantes : " Votre rémunération ne comporte aucune référence à un horaire défini. Vous vous engagez à consacrer le temps requis à l'exécution des tâches de votre emploi. Vous ne sauriez, en conséquence, prétendre à aucune majoration de rémunération au motif de dépassement d'horaire ", Mais il ressort des fiches de paie produites que M. X... était payé sur la base de 151, 67 heures par mois (2 650 euros brut par mois) ; il justifie avoir perçu une prime de fin d'année de 2006 à 2010 (1 847 euros en 2006, 2 462 euros en 2007, 2 439 euros en 2008 et 2 446 euros en 2009, 2 388 en 2010) mais le paiement d'une telle prime ne peut être considéré comme valant paiement d'heures supplémentaires. • Le salarié produit en outre au débat :- une fiche de poste établie par l'employeur le 12 octobre 1998 selon laquelle il a la mission de diriger le magasin sous l'autorité de MM. Y... et Z..., dans laquelle sont inventoriées ses attributions, décrites ses activités, et définis ses horaires comme " variables en fonction du magasin " et, en annexe, ses tâches réparties de manière détaillée sur l'horaire suivant : lundi 7h- 13h30 et 17h- 18h30, mardi et jeudi 5h30- 13h30 et 17h- 18h30, mercredi repos, vendredi 7h- 13h30 et 17h- 18h30, samedi et dimanche 7h- 13h30, soit au total 48 heures par semaine,- une lettre qu'il a adressée à la société Panisud le 7 juillet 2003 (en réponse à un courrier du 27 juin 2003) dans laquelle il écrit "... avoir toujours fait preuve d'un esprit constructif et responsable non seulement en manageant les boulangers de près mais aussi en les suppléant maintes et maintes fois et notamment à I'ouverture du magasin à 5h45 et ce, tous les jours même parfois lors de sa seule journée de repos ",- une autre qu'il a adressée le 28 janvier 2008 dans laquelle il écrit "... depuis l'exécution habituelle et quotidienne de mon contrat de travail ‘ assume déjà l'ensemble de ces obligations, allant d'ailleurs au-delà des termes de mon travail et de mon contrat ce qui me contraint à assurer un horaire quotidien d ‘ au moins 10h par jour... ",- un courrier de l'employeur en date du 29 avril 2009 lui notifiant un avertissement concernant la gestion du magasin et déplorant que ".. malgré nos remarques verbales répétées, vous ne respectez pas vos propres horaires conformément à ceux que nous avions fixés ensemble, et vous les avez aménagés à votre façon ; Nous vous rappelons une nouvelle fois et vous demandons de vous y conformer ". Lundi, mardi et vendredi 8h- 13h et 16h- 17h30, mercredi : repos, jeudi et samedi : 8h- 13h, et dimanche : 7h30- 13h, soit un total de 35 heures par semaine,- son courrier du 18 mai 2009 dans lequel il conteste l'avertissement et répond s'agissant de ses horaires de travail : ‘ je me suis strictement conformé à la fiche de poste que vous m'avez adressée par lettre du 12 octobre 1998 ainsi que vous avez pu le constater sur le registre de présence comportant le relevé des heures effectuées par l'ensemble des salariés de la boulangerie et tenu depuis plusieurs années. Les horaires que vous me notifiez et dont je prends connaissance pour la première fois à réception de votre lettre du 29 avril 2009 ne me permettront plus d'effectuer les tâches prévues dans la fiche de poste adressée par lettre du 12 octobre 1998 et se situant avant ou après les nouvelles périodes de travail. Je vous demande donc de bien vouloir me définir une nouvelle fiche de poste compte tenu de ces modifications horaires et me préciser à qui sont attribuées les tâches que j'effectue jusqu ‘ à ce jour dans les plages horaire se situant notamment avant 8 heures le matin. ",- le courrier de son employeur en date du 26 mai 2009 accusant réception de sa lettre du 18 mai, maintenant l'avertissement mais ne répondant pas sur les horaires de travail,- son courrier adressé à la société Panisud le 15 juin 2009 dans les termes suivants : "... concernant le contrôle des livraisons, je vous rappelle que celui-ci a toujours été effectué par moi dès ma prise de poste à 5h30. Depuis les nouveaux horaires que vous m'avez notifiés par lettre du 29 avril 2009, le personnel qui me remplace a pour directive de contrôler tout ce qui est livré avant ma prise de poste à 8h (ou à 7h30 le dimanche). Je vous rappelle que mes horaires avaient été fixés par la fiche de poste que vous m'avez adressée le 12 octobre et que j'ai toujours respecté cet horaire de travail lequel correspondait également aux tâches à effectuer. Au regard de cette fiche de poste il apparaît que mon horaire de travail s'est élevé à plus de 46 heures par semaine. Malgré ce aucune heure supplémentaire ne m'a été rémunérée à ce jour ni récupérée. Je vous demande donc de nouveau de me définir une nouvelle fiche de poste tenant compte de ces nouveaux horaires... ",- l'attestation de Mine Kasri épouse ramdam qui témoigne le 31 mai 2011, que le travail de responsable de magasin ne peut se faire en 35 heures hebdomadaire et que lorsqu'elle a travaillé avec M. X... de 1997 à 1998, il faisait les horaires suivants : 5h30- 13h30 et 16h- 17h30 voir 18h. Cette attestation doit être prise avec beaucoup de recul eu égard au contentieux prud'homal ayant opposé ce témoin à la société Panisud et dans le cadre duquel M. X... a également témoigné pour cette collègue ; les horaires précis dont elle témoigne sont en outre très anciens et ne concernent pas la période sur laquelle M. X... forme sa demande ; les attestations de Mme C..., vendeuse à la retraite depuis octobre 2008, qui témoigne avoir de 2003 jusqu'au 29 octobre 2005 été amenée à remplacer M. X... pendant ses jours de congés et de repos et précise " A cet effet j'assurais ses horaires et notamment dès 5h30 du matin les jours où M. René X... devait prendre son poste à cet horaire et jusqu'à sa fin de poste ", Mme D..., vendeuse, qui témoigne avoir, d'octobre 2005 à avril 2009, été amenée à remplacer M. X... pendant ses congés payés et ses jours de repos et précise ‘ j'assurais ses horaires notamment dès 5h30 le matin " ; Mme F..., vendeuse, qui témoigne avoir entre 2009 et la reprise du fonds par la société DRCR, été amenée à remplacer M. X... pendant ses congés payés et précise " j'assurais même ses horaires notamment dès 5h30 ; la similitude des termes employés par ces trois témoins interroge et ceci d'autant plus qu'il est établi que lorsqu'il leur arrivait de faire des remplacements, ces trois salariés percevaient pour cela une prime de remplacement en fonction du nombre de jours mais pas d'heures supplémentaires. De plus, le témoignage de Mme C... n'a pas trait à la période en cause dans le cadre de la présente instance et surtout ne permet pas de retenir comme le soutient M. X... qu'il commençait tous les matins à 5h30 ;- des registres de présence du personnel de septembre 2007 à juin 2009, selon lesquels il effectuait un horaire journalier généralement compris entre 10 heures et 11 heures ; le salarié produit ainsi des éléments préalables qui peuvent être discutés par l'employeur et qui sont de nature à étayer, au moins partiellement, sa demande ; il invoque également une attestation produite par la société DRCR, celle de M. E..., boulanger, qui atteste prendre son poste à 3h tous les matins et être présent à l'arrivée de M. X... à 5h30 tous les jours d'ouverture du magasin ; • De son côté, l'employeur verse au débat :- une note adressée aux responsables de magasin leur rappelant qu'ils ne doivent pas faire effectuer des heures supplémentaires au personnel de la boulangerie car celles-ci ne seront plus payées et les informant qu'il n'y aurait aucune dérogation à cette mesure qui entrera en vigueur dès le 26 avril 1996 ; cette note qui est ancienne ne concerne que le personnel de la boulangerie et pas le responsable ;- une directive de la direction du 3 octobre 2008 adressée aux responsables de magasin déplorant que depuis quelques mois ils ont accordé un certain nombre d'heures supplémentaires sans explication mettant la direction devant le fait accompli en fin de mois et leur demandant " à l'avenir : 1) de respecter le planning mis en place, 2) en cas de nécessité, si vous devez y apporter des changements (et en particulier si vous faites faire des heures supplémentaires), vous devez impérativement nous envoyer un fax, le jour même en précisant le nom de la personne de la personne qui devra effectuer ces heures, celui de la personne remplacée, et le motif de ce changement... ",- une télécopie autorisant M. G... à arriver à 5h30 au lieu de 8h le jeudi 11 juin 2009 et lui demandant de récupérer les 2h30 avant la fin de la semaine en indiquant par retour le détail de cette récupération,- une fiche remplie par M. X... dans le cadre de cette directive, pour lui-même les 2, 3, 9 et 10 janvier 2010 (total 18 heures),- deux courriers de l'employeur en date des 10 et 18 janvier 2010, comptabilisant les heures supplémentaires effectuées par M. X... (respectivement 15h30 et 18h) et lui demandant de les récupérer au plus tôt en communiquant les dates de récupération ;- une attestation rédigée par M. X... le 29 mai 2011 (et dont il n'est pas contesté qu'elle a été produite dans le cadre de l'instance prud'homale ayant opposé la société Panisud et Mme A... épouse B...) dans ces termes : " Panisud m'avait fixé un horaire sur la base de 35h/ semaine sachant qu'elle savait pertinemment que l'ensemble des triches qu'elle me demandait d'exécuter pouvait être difficilement réalisées dans les horaires impartis par celle-ci ". Par ailleurs, il conteste non pas la fiche de poste du 12 octobre 2008 en elle-même (deux pages) mais l'annexe (deux autres pages) sur laquelle les tâches sont réparties pour chaque jour travaillé selon un horaire très précis et découpé ; il y a en effet un doute sur cette annexe versée au débat par le salarié. Non seulement le courrier de présentation adressé au personnel intitulé " note au personnel ", daté du 12 octobre 1998, vise uniquement les rubriques de la fiche de poste elle-même (" à la demande de la caisse régionale d'assurance maladie, nous avons établi une fiche reprenant pour chaque poste les caractéristiques, les travaux à effectuer, les risques liés au poste de travail, les protections spécifiques, les produits chimiques utilisés éventuellement et la conduite à tenir en cas d'accidents "), mais en outre l'annexe produite par M. X... dont le format de police et la présentation ne correspondent pas à celle de la fiche de poste elle-même, est en contradiction avec la fiche qui, s'agissant des horaires, les présente comme " variables " ; toutefois, dans deux courriers M. X... fait référence à cette fiche et même expressément (dans celui du 15 juin 2009) aux horaires fixés dans ce cadre, sans que l'employeur n'ait répondu sur ce point et n'ait donc contesté l'annexe ou les horaires invoqués sur cette base ; il ressort de l'ensemble de ces éléments qu'il convient de distinguer deux périodes ; celle jusqu'au 30 avril 2009 et celle postérieure (c'est d'ailleurs ce que fait M. X... dans ses écritures) ; du 1er mai 2006 au 30 avril 2009, M. X... produit des éléments étayant sa demande ; il effectuait un horaire largement supérieur au seuil de déclenchement des heures supplémentaires sans que ces heures supplémentaires ne lui soient payées et sans qu'il soit allégué qu'il les ait récupérées ; il en a toutefois récupérées quelques-unes ainsi que cela ressort des registres produits (les 9 et 10 février, 23 avril, 1 août et 14 septembre 2008, ainsi que les 11 janvier et 10 avril 2009) ; la société Panisud ne fournit aucun élément sur les horaires effectivement réalisés par son salarié, pas de planning précis et individualisé qui serait contraire à celui allégué par M. X... sur la base de la fiche de poste ; il ne peut être sérieusement contesté que les heures effectuées par M. X... étaient rendues nécessaires non seulement par les tâches qui lui étaient confiées mais également par des problème de personnel (absences ou retard des boulangers par exemple) ; pour calculer les heures supplémentaires qu'il a effectués, M. X... se base non sur les registres de présence du personnel mais sur l'horaire annexé à la fiche de poste soit 48 heures par semaine dont il convient de rappeler qu'il n'a jamais été contesté par l'employeur avant la procédure en cours ; il importe peu que le salarié n'ait pas expressément réclamé le paiement de ces heures supplémentaires avant sa demande de résiliation judiciaire ; après le 30 avril 2000 le registre des heures n'est plus rempli le concernant et M. X... s'est soumis à l'horaire prescrit par son employeur à savoir 35 heures par semaine tout en déplorant que ça ne lui permettait plus d'effectuer les mêmes tâches qu'auparavant et en réclamant une nouvelle fiche de poste qu'il n'a jamais reçue ; mais il s'est organisé différemment et a pu notamment faire exécuter certains tâches comme la réception des livraisons matinales, par d'autres salariés en poste à ces heures-là ; il n'a dès lors plus effectué systématiquement des heures supplémentaires et lorsqu'il en a effectuées il a, soit demandé l'autorisation (juin 2009), soit suivi les directives en remplissant une fiche (janvier 2010) ; dans ce cas, l'employeur lui a systématiquement demandé de les récupérer, et M. X... ne justifie nullement qu'il n'a pas pu le faire ; il convient donc de faire droit à la demande de M. X... mais uniquement sur la période du 1er mai 2006 au 30 avril 2009, en lui allouant la somme de 46 661 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires outre 4661 euros de congés payés afférents, et de le débouter pour le surplus ; conformément à la demande du salarié, les deux employeurs successifs seront condamnés in solidum au paiement de ces sommes mais la société Panisud à laquelle incombait le paiement des heures supplémentaires, devra rembourser à la société DRCR les sommes qu'elle serait amenée à payer à M. X... à ce titre ; sur le repos compensateur, chaque heure supplémentaire effectué au-delà du contingent ouvre droit à un repos compensateur ; M. X... a comptabilisé les heures effectivement réalisées (sur la base de 48 heures par semaine) et produit un calcul du repos compensateur dû, étant précisé que les sociétés Panisud et DRCR ne contestent pas le contingent annuel conventionnel retenu par M. X... dans ses calculs, soit 180 heures ; ainsi qu'il a été dit plus avant, M. X... a récupéré certaines heures supplémentaires ; au vu des pièces et calculs produits, la cour fait partiellement droit à la demande en allouant à M. X... pour la période du 1er mai 2006 au 30 avril 2009, la somme de 10 000 euros outre 1 000 euros au titre des congés payés afférents ; conformément à la demande du salarié, les deux employeurs successifs seront condamnés in solidum au paiement de ces sommes mais, dans les rapports entre elles, la société Panisud à laquelle est imputable le non octroi du repos compensateur, devra rembourser la société DRCR des sommes qu'elle serait amenée à payer à M. X... à ce titre ; ET AUX MOTIFS, À LES SUPPOSER ADOPTÉS, DES PREMIERS JUGES QUE la note de la direction du 12 octobre 1998 prévoit pour le poste responsable du magasin, la répartition des taches jour après jour du lundi au dimanche avec les horaires indiqués qui au total font 48 heures de travail par semaine ; qu'en l'espèce, le contrat de travail de Monsieur René Isidore X... est engagé en qualité de responsable de magasin ; qu'en l'espèce, Monsieur René Isidore X... écrit le 15juin 2009 afin de dire qu'au vu de sa fiche de poste, il ne peut réduire ses heures de présence dans l'entreprise, qu'il présente au Conseil, des attestations de salariés sur les horaires de Monsieur René Isidore X... et le suivi du planning du personnel qui justifie qu'il travaillait encore 48 heures par semaine ; l'entreprise ne donnant jamais de nouvelle fiche de poste à Monsieur René Isidore X... ; l'entreprise est consciente du nombre d'heures effectuées par Monsieur René Isidore X... ;- Sur le repos compensateur, le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur a droit à l'indemnisation du préjudice subi ; qu'en l'espèce, le salarié était licencié et que l'employeur ne lui reconnaissait pas le droit à repos ; qu'en l'espèce, le conseil a fait droit à ses heures supplémentaires ; en conséquence, condamne solidairement les sociétés Panisud et DRCR au titre de repos compensateurs ; 1°) ALORS QUE le salarié qui réclame le paiement d'heures supplémentaires a l'obligation préalable de fournir au juge des éléments de nature à étayer sa demande, c'est-à-dire, des éléments comportant des indications précises et sérieuses quant aux horaires effectivement réalisés, auxquels l'employeur peut répondre ; qu'il ressort des constatations de l'arrêt attaqué que le salarié ne produisait aucun décompte et que les éléments qu'il avait versés aux débats, soit plusieurs attestations et diverses lettres échangées entre lui et l'employeur, ne comportaient aucune indication précise quant aux horaires effectivement réalisés, de nature à permettre à l'employeur de répondre ; qu'en faisant néanmoins droit à la demande du salarié cependant que les éléments qu'il versait aux débats n'étaient pas de nature à étayer sa demande, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; 2°) ALORS QUE le salarié qui réclame le paiement d'heures supplémentaires a l'obligation préalable de fournir au juge des éléments de nature à étayer sa demande, c'est-à-dire, des éléments comportant des indications précises et sérieuses quant aux horaires effectivement réalisés, auxquels l'employeur peut répondre ; qu'en énonçant que la fiche de poste et son annexe produite aux débats par le salarié étaient de nature à étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires sur la base d'un horaire de 48 heures par semaine aux motifs que " dans deux courriers Monsieur X... faisait référence à cette fiche et même expressément (dans celui du 15 juin 2009) aux horaires fixés dans ce cadre, sans que l'employeur n'ait répondu sur ce point et n'ait donc contesté l'annexe ou les horaires invoqués sur cette base ", quand elle avait pourtant constaté que dans un " courrier en date du 29 avril 2009 lui notifiant un avertissement concernant la gestion du magasin, l'employeur déplorait que " … malgré nos remarques verbales répétées, vous ne respectez pas vos propres horaires conformément à ceux que nous avions fixés ensemble, et vous les avez aménagés à votre façon ; nous vous rappelons une nouvelle fois et vous demandons de vous y conformer " ; Lundi, mardi et vendredi 8h- 13h et 16h- 17h30, mercredi : repos, jeudi et samedi : 8- 13h, et dimanche : 7h30- 13h, soit un total de 35 heures par semaine ", la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et aurait violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; 3°) ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut à l'absence de motifs ; qu'en l'espèce, en énonçant, d'une part, que dans deux courriers Monsieur X... faisait référence à cette fiche et même expressément (dans celui du 15 juin 2009) aux horaires fixés dans ce cadre, sans que l'employeur n'ait répondu sur ce point et n'ait donc contesté l'annexe ou les horaires invoqués sur cette base, tout en relevant, d'autre part, que dans un " courrier en date du 29 avril 2009 lui notifiant un avertissement concernant la gestion du magasin, l'employeur déplorait que " … malgré nos remarques verbales répétées, vous ne respectez pas vos propres horaires conformément à ceux que nous avions fixés ensemble, et vous les avez aménagés à votre façon ; nous vous rappelons une nouvelle fois et vous demandons de vous y conformer " ; Lundi, mardi et vendredi 8h- 13h et 16h- 17h30, mercredi : repos, jeudi et samedi : 8- 13h, et dimanche : 7h30- 13h, soit un total de 35 heures par semaine ", la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction de motifs, et violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4°) ALORS QUE seules les heures supplémentaires qui ont été accomplies avec l'accord de l'employeur peuvent donner lieu à rémunération ; qu'en faisant droit à la demande du salarié en paiement de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires sans même rechercher, ainsi qu'elle y était invitée par l'employeur (conclusions de la société DRCR soutenues oralement à l'audience p. 11, in fine, et p. 12), si ce dernier avait donné son accord à l'accomplissement des heures supplémentaires dont le salarié demandait le paiement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ; 5°) ALORS QUE les juges du fond doivent évaluer précisément le nombre exact d'heures supplémentaires effectuées et non payées afin de justifier le montant du rappel de salaires au paiement duquel ils condamnent l'employeur ; qu'en estimant que M. X... avait accompli des heures supplémentaires sans déterminer le nombre d'heures supplémentaires réellement accomplies par ce dernier, la cour d'appel, qui a procédé à une évaluation forfaitaire des sommes dues au salarié, a violé les articles L. 3171-4 et L. 3121-22 du code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. X... aux torts de l'employeur pour violation des fonctions, mise à l'écart, non-paiement des heures supplémentaires et non octroi du repos compensateur ; AUX MOTIFS PROPRES QUE lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée ; c'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur ; lorsque le salarié n'est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement ; en l'espèce, la demande de résiliation judiciaire ayant été formée avant le licenciement, il convient de statuer en premier lieu sur cette demande ; M. X... reproche à son employeur deux types de faits :-1 la violation des fonctions issues du contrat de travail M. X... fait valoir que dès la reprise de la boulangerie par la société DRCR et le transfert de son contrat de travail, il a été mis à l'écart de ses fonctions ; qu'on lui a notamment supprimé l'accès au coffre, à son bureau, aux réunions du personnel, qu'on lui a interdit de répondre au téléphone, qu'on lui a supprimé tout pouvoir hiérarchique sur le personnel, la gestion des commandes, les relations avec les fournisseurs et la gestion de la caisse, et qu'on l'a affecté à la préparation et la cuisson des produits ; il précise que ses fonctions ont été reprises par M. H..., gérant de la société DRCR, une vendeuse prénommée Christelle et la directrice du personnel Mme Christelle I... ; à l'appui de ce grief il verse le témoignage de Mme F... qui atteste que " les fonctions de M. X... ont été reprises par M. H... Salah et par deux autres personnes, la vendeuse Christelle et par la directrice du personnel nommé Christelle également ", que " le mardi 26 avril 2011 il y a eu une réunion du personnel organisée par Christelle directrice du personnel qui a refusé, en ma présence l'accès à la réunion à M. X... " et que pendant cette réunion, la directrice du personnel " nous a dit à l'avenir il n'y aura plus de responsable de magasin mais des bras droits choisis parmi les vendeuses ", que M X... " n'exerçait plus les fonctions de responsable du magasin, à la place celui-ci avait été affecté à la cuisson et à la fabrication ", et qu'il " ne donne plus de directives au personnel, plus de gestion du planning, ne s'occupe plus des commandes et qu'on lui a retiré les clefs du coffre et de son bureau " ; cette attestation est confirmée par celle de M. J... qui témoigne le 26 août 2011 que ",.. depuis le 23 avril 2011 son travail n'était plus celui d'un responsable il consistait à fabriquer des pizzas des quiches des tourtes à cuire du pain il n'était plus question pour lui de diriger le personnel il ne possédait plus les clés du bureau et du coffre... il lui a même été interdit d'assister à une réunion de vendeuses. Je ne recevais plus non plus de directives de sa part mais de la part de Christelle la nouvelle responsable et de monsieur H.... " ; M. X... a écrit à son nouvel employeur dès les 11 et 17 mai 2011 pour lui faire part de l'ensemble de ces éléments et lui demander dans un premier temps si les modifications apportées à son travail sont définitives, et dans un deuxième temps de mettre fin à ces agissements ; de son côté la société DRCR produit cinq attestations ; une attestation de M. J... en date du 24 mai 2011 (dont l'écriture est différente de celle produite par M. X... mais pas la signature) qui fait état de ce que depuis le changement d'employeur il commence tous les jours sauf mercredi à 11h30 et " relève M. X... qui lui termine dès mon arrivée " ce que confirme Mme L... (attestation du 23 mai 2011) ; une attestation de M. M... qui témoigne le 6 juin 2001 que le travail de M. X... n'a pas changé avec l'arrivée de M. H... " si ceux n'ai que plus alléger " ; Mme I... déclare à la fois qu'il n'a jamais été question qu'elle soit employée par la SARL DRCR mais que " à l'occasion quand le gérant n'était pas disponible je le secondais en tant que bras droit " ; on est en droit de ce se demander à quel titre elle intervenait en tant que bras droit si elle n'était pas alors salariée ; il ressort des pièces produites par la société DRCR ; elle-même que finalement cette personne sera embauchée par M. H... dans un de ses points de vente le 1er octobre 2012 ; Mais surtout, le terme même employé par ce témoin qui se qualifie de bras droit du gérant montre à quel point elle est impliquée dans la gestion des affaires de ce gérant ; M. Christelle N... qui est la vendeuse dont parlent Mme F... et M. J..., témoigne mais sans dater son attestation, que ses relations avec M. X... qu'elle n'a " jamais agressé ni empêché de faire quoique ce soit ", ont été " sans problème jusqu'au jour où il est devenu agressif envers moi et les autres employés " sans plus de précision ; elle est la seule à parler d'agressivité et d'autoritarisme concernant M. X... qui lui de son côté dénonce dans le courrier adressé à son employeur le 17 mai 2011 qu'elle l'a agressé verbalement le 13 mai 2011 devant des clients ; il ressort très nettement de l'ensemble de ces éléments que dès le reprise du fonds, le nouvel employeur a privé M. X... d'une partie essentielle de ses fonctions notamment celles consistant d'après la fiche de poste à " animer et coordonner les différentes équipes, régler les éventuels litiges entre équipes, coordonner les équipes et maintenir un bon climat social, fixer tes planifications horaires et congés payés, veiller à la bonne tenue du cahier de caisse et utiliser les cadenciers de commandes " ; les attestations, y compris celles produites par l'employeur, démontrent que contrairement à ce que soutient la société DRCR il y a eu un changement important dans le travail de M. X... qui curieusement finit sa journée à 11 heures ce qui n'était pas le cas auparavant et ne correspond manifestement pas à un horaire de responsable de magasin ; le fait d'être exclu d'une réunion du personnel du magasin dont il est censé être responsable et ce dès le 26 avril 2011, c'est à dire trois jours après le changement d'employeur, par Mme I... qui se qualifie elle-même de bras droit et annonce aux personnes présentes à cette réunion qu'il n'y aura plus de responsable de magasin, montre à quel point M. X... a très vite été mis à l'écart ; dans ces conditions, la société DRCR est mal venue d'évoquer une nécessaire période d'adaptation et d'observation ; M. X... a été très affecté du traitement qui lui a été réservé et, alors qu'il n'avait aucun antécédent psychiatrique, le docteur O..., psychiatre, atteste qu'il a présenté un " état dépressif caractérisé, sans symptôme psychotique, de nature réactionnel... avec souffrance morale, perte de confiance en soi, troubles cognitifs, troubles du sommeil, asthénie globale à la fois physique et psychologique, perte de rendement, perte de l'anticipation, état anxieux profond " ; cet état a nécessité une prise en charge psychiatrique et a conduit le médecin du travail a le déclarer inapte ; ce premier grief est établi ;-2 le non-paiement des heures supplémentaires et le non octroi du repos compensateur ; ainsi qu'il a été jugé plus avant ce deuxième grief est établi ; la demande de résiliation judiciaire formée par le salarié est donc justifiée ; il convient d'y faire droit avec effet à compter du licenciement ; ET AUX MOTIFS ADOPTÉS DES PREMIERS JUGES QUE la jurisprudence est constante sur les manquements aux obligations contractuelles de l'employeur qui fait produire à la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail, les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en l'espèce, l'employeur réduit les responsabilités de Monsieur René Isidore X... dans la gestion du magasin ; qu'en l'espèce, l'employeur refuse le paiement des heures supplémentaires et l'octroi des repos compensateurs ; en conséquence, prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la Société DRCR pour violation des fonctions de M. René Isidore X... et de sa mise à l'écart et du refus du paiement des heures supplémentaires et l'octroi du repos compensateur ; 1°) ALORS QUE par application de l'article 624 du code de procédure civile, la censure qui s'attachera au premier moyen de cassation entraînera au regard de l'indivisibilité ou du moins du lien de dépendance, par voie de conséquence, la cassation du chef de dispositif de l'arrêt attaqué ayant prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur ; 2°) ALORS QUE la résiliation judiciaire du contrat de travail ne peut être prononcée aux torts de l'employeur qu'en cas de manquement suffisamment grave de ce dernier à ses obligations contractuelles empêchant la poursuite du contrat de travail ; qu'en prononçant la résiliation judiciaire aux torts de l'employeur en raison des défauts de paiement des heures supplémentaires et des repos compensateurs qu'elle retenait, quand elle avait pourtant constaté que le salarié ne s'était jamais plaint du non-paiement des heures supplémentaires et des repos compensateurs, ce dont il résultait que les prétendus manquements n'avaient pas empêché la poursuite du contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article 1184 du code civil, et les articles L. 1232- l et L. 1235-3 du code du travail ; 3°) ALORS QUE la résiliation judiciaire du contrat de travail ne peut être prononcée aux torts de l'employeur qu'en cas de manquement suffisamment grave de ce dernier à ses obligations contractuelles empêchant la poursuite du contrat de travail ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans caractériser en quoi les prétendus manquements auraient été de nature à affecter l'exécution de la relation de travail et à en empêcher la poursuite, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1184 du code civil et des articles L. 1232- l et L. 1235-3 du code du travail ; 4°) ALORS QUE la résiliation judiciaire du contrat de travail ne peut être prononcée aux torts de l'employeur qu'en cas de manquement suffisamment grave de ce dernier à ses obligations contractuelles empêchant la poursuite du contrat de travail ; qu'en se bornant à retenir que la société DRCR était mal venue d'évoquer une nécessaire période d'adaptation et d'observation, sans rechercher si cette période d'adaptation et le fait que le salarié n'ait travaillé que trois semaines après la reprise effective du fonds de commerce de boulangerie par la société DRCR, n'étaient pas de nature à priver les manquements de l'employeur à ses obligations, tirés d'une prétendu modification des fonctions du salarié, de la gravité nécessaire pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1184 du code civil et des articles L. 1232- l et L. 1235-3 du code du travail.