Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 26 février 2013, 11-20.099, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2013-02-26
Numéro d'affaire : 11-20099
Solution : Cassation partielle partiellement sans renvoi
Décision attaquée : Cour d'appel de Saint-Denis de la Réunion, 2011-04-26
Président : M. Lacabarats (président)
Avocats : Me Le Prado, SCP Gatineau et Fattaccini

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme Y..., engagée par contrat du 29 mars 1991 par la société Air Austral en qualité d'attachée commerciale, a été licenciée par lettre du 2 mai 2008, l'employeur invoquant la nécessité de la remplacer eu égard à ses absences répétées pour raison médicale ; Sur les deux premiers moyens du pourvoi principal de l'employeur : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Sur le troisième moyen du pourvoi principal de l'employeur : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à verser à la salariée des dommages-intérêts tant pour licenciement nul que pour irrégularité de la procédure, alors, selon le moyen : 1°/ que le salarié victime d'un licenciement nul et qui ne réclame pas sa réintégration a droit, d'une part, aux indemnités de rupture, d'autre part, à une indemnité réparant l'intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et au moins égale à six mois de salaire ; que les dommages-intérêts pour licenciement nul et pour irrégularité de la procédure de licenciement ne peuvent pas se cumuler ; qu'en octroyant à la fois des dommages-intérêts pour licenciement nul et pour irrégularité de la procédure de licenciement, la cour d'appel a violé les articles L. 1226-9 et L. 1226-13 du code du travail ; 2°/ que lorsque le licenciement d'un salarié, qui a plus de deux ans d'ancienneté dans une entreprise ayant plus de onze salariés, est entaché d'une irrégularité de fond et de procédure, les deux indemnités ne se cumulent pas et seule l'indemnité pour défaut de cause réelle et sérieuse est due ; que la cour d'appel, qui a considéré que la cause réelle et sérieuse du licenciement de la salariée faisait défaut et qui lui a alloué une somme à titre de dommages-intérêts de ce chef, a également condamné l'employeur à lui verser une somme pour irrégularité de la procédure ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les articles L. 1235-2 et L. 1235-3 du code du travail ; Mais attendu que le principe de la réparation intégrale du préjudice impose que l'irrégularité de la procédure de licenciement soit réparée par le juge, soit par une indemnité distincte soit par une somme comprise dans l'évaluation globale du préjudice résultant de la nullité du licenciement ; Et attendu que la cour d'appel, qui a indemnisé le préjudice résultant de l'irrégularité de procédure, a statué à bon droit ; Sur les premier et troisième moyens du pourvoi incident de la salariée : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais sur le quatrième moyen du pourvoi principal de l'employeur : Vu l'article L. 1235-4 du code du travail ; Attendu qu'après avoir constaté la nullité du licenciement, la cour d'appel a condamné l'employeur au remboursement des indemnités de chômage versées à la salariée dans la limite de six mois ; Qu'en statuant ainsi, alors que le remboursement des indemnités de chômage ne peut être ordonné en cas de nullité du licenciement, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Et sur le deuxième moyen du pourvoi incident de la salariée : Vu l'article L. 1234-9 du code du travail, ensemble l'article 20 de la convention collective nationale du personnel au sol des entreprises de transport aérien du 22 mai 1959 ; Attendu que pour débouter la salariée de sa demande de majoration de l'indemnité conventionnelle de licenciement afférente au cadre de plus de 50 ans, l'arrêt retient qu'au jour du licenciement la salariée n'avait pas 50 ans pour être née le 30 juillet 1958 ; Attendu cependant, d'une part, qu'il résulte des dispositions de l'article 20 de la convention collective nationale du personnel au sol des entreprises de transport aérien du 22 mai 1959 que la date à laquelle l'âge du salarié licencié doit être apprécié pour calculer l'indemnité de licenciement est la même que celle à laquelle est appréciée son ancienneté et, d'autre part, que pour déterminer le montant de l'indemnité de licenciement, l'ancienneté du salarié dans l'entreprise s'apprécie à la date d'expiration normale du délai de préavis, qu'il soit ou non exécuté, le droit au bénéfice de cette indemnité naissant, sauf clause explicite contraire, à la date de notification du licenciement ; Qu'en statuant comme elle l'a fait alors qu'il résultait de ses constatations que le délai congé s'était achevé le 2 août 2008, soit à une date à laquelle la salariée était âgée de plus de 50 ans, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Et vu l'article 627 du code de procédure civile ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Air Austral à rembourser à Pôle emploi les indemnités chômage dans la limite de six mois et limite à la somme de 16 749, 50 euros la somme à verser à la salariée pour solde de l'indemnité conventionnelle de licenciement, l'arrêt rendu le 26 avril 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Saint-Denis de la Réunion ; Dit, sans qu'il y ait lieu à renvoi de ce chef, n'y avoir lieu à condamnation de la société Air Austral à rembourser à Pôle emploi les indemnités chômage ; Renvoie devant la cour d'appel de Saint-Denis de la Réunion autrement composée, afin qu'il soit statué sur le montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement ; Condamne la société Air Austral aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six février deux mille treize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour la société Air Austral, demanderesse au pourvoi principal PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué : D'AVOIR rejeté la demande de sursis à statuer et, en conséquence, D'AVOIR condamné l'employeur à verser à la salariée différentes sommes à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive, irrégularité de la procédure de licenciement et préjudice moral pour harcèlement moral ; AUX MOTIFS QU'« la société AIR AUSTRAL demande qu'il soit sursis à statuer en raison de la mise en mouvement d'une action publique. Elle fait état de l'audition du directeur des ressources humaines le 22 février 2011 dans le cadre d'une enquête sur des faits de harcèlement. Par un courrier du 6 avril 2011 ayant valeur de note en délibéré, elle fait état de sa convocation (du 5 avril) à comparaître devant le juge correctionnel pour des faits de harcèlement moral commis à l'encontre de Madame Y... et fait valoir que désormais l'action publique est en mouvement et que le sursis à statuer s'impose. Cette note en délibéré est irrecevable faute d'avoir été autorisée. Par ailleurs, il convient de souligner que l'instance engagée par Madame Y... devant le conseil de prud'hommes n'est pas limitée à l'action civile en réparation du dommage causé par l'infraction de harcèlement moral. Or, la mise en mouvement de l'action publique n'impose pas la suspension du jugement des autres actions devant la juridiction civile, comme en l'espèce l'action en nullité du licenciement. De plus, l'issue de l'instance pénale est indifférente en considération des motifs de fond à venir. La demande de sursis à statuer est donc rejetée. Invoquant un harcèlement moral, Madame Y... doit prouver l'existence de faits de nature à le faire présumer. Si tel est le cas, l'employeur doit établir que les faits retenus sont justifiés par des éléments objectifs exclusifs du harcèlement. Madame Y... invoque, pour l'essentiel, sa mise à l'écart. Il est constant qu'en sa qualité de chargée de communication et des relations publiques, directement rattachée au directeur général, Madame Y... suivait tous les projets de communication et de campagne publicitaire ou promotionnelle. A supposer qu'une nouvelle organisation ait été mise en place en 2006, celle-ci est restée sans incidence sur les fonctions de la salariée ainsi que l'a rappelé à plusieurs reprise le directeur général (courriel du 27 juillet 2006 " je suis obligé de rappeler que la communication et l'image relèvent directement de la direction générale et que pour l'instant ce service est confié à Madame Y.... Aucune publication, ni de démarches d'image, ne doivent être conçues, lancées ou engagées sans l'accord de Madame Y... qui m'en informe toujours, ou en son absence, moi-même... ", courriel du 12 octobre 2006 " je confirme que B. Y... est responsable de la communication et des partenariats. Tout ce qui concerne ces secteurs est donc sous sa responsabilité... Si F. F...s'occupe de communication en France, il doit le faire à travers B. Y... qui est son supérieur hiérarchique dans ce domaine ", courriel du 06 mars 2007 " pour répondre à votre question, Madame A...travaille pour Nautilius, donc pour la communication d'Air Austral. Je suis étonné que vous ne soyez plus en copie des messages sur certains projets. Je vous prie de prendre en mains ce dossier et de rappeler à Madame A...que vous êtes son interlocutrice "). Ces courriels du directeur général confirment aussi que certains services ou chefs de service (en l'occurrence Monsieur B..., directeur commercial, et son service) intervenaient dans le domaine de la communication en omettant de saisir Madame Y.... C'est dans ce contexte que Madame Y... a saisi le directeur général de cette problématique (d'où les rappels à l'ordre précités de celui-ci) ou demandé des explications à Monsieur B...ou à ses collaborateurs (pièces 8, 9, 16). La mise à l'écart, ou le déni des fonctions, de Madame Y... du fait du service commercial, reconnue par le directeur général aux termes des courriels précités, doit ainsi être retenue ; Dans un premier temps, la salariée a été confortée par le directeur général (courriels précités). Par la suite, après la réunion du 04 mai 2007, alors que les manifestations de déni de fonction perdurent, le soutien de ce dernier va disparaître. Par un courrier du 12 mai 2007, Madame Y... expose au directeur général la problématique d'ensemble et sollicite, une fois de plus, son intervention " afin que vous puissiez prendre toutes les dispositions que vous jugerez utile pour normaliser le cadre organisationnel... ". La réponse du directeur général sera une absence de réponse. Il convient de souligner que l'attestation de Monsieur B...produite par la société AIR AUSTRAL, qui énonce notamment " c'est ainsi que malgré les efforts de toute mon équipe pour coopérer avec elle en l'invitant systématiquement à toutes les réunions, elle ne faisait pas acte de présence et reprochait par la suite de ne pas avoir validé le projet avec elle ", est contredite par les éléments précités spécialement sur le fait que Madame Y... était invitée à toutes les réunions. Il en résulte que la crédibilité de l'analyse de la problématique faite par Monsieur B...est discutable. Elle l'est d'autant plus que l'on imagine difficilement ce cadre reconnaître sa stratégie de déni de fonction. Par ailleurs, les éléments produits établissent que la salariée n'a pas été conviée à la réunion du 19 juin 2007 où Monsieur B...a rencontré les représentants de l'agence de communication Nautilius (pièces 15 et 16). Monsieur B...n'a pas répondu à sa demande d'explication (pièce 16) et le directeur général n'a pas donné suite à sa demande d'intervention (pièce 17). Ce faisant, ce dernier valide les pratiques frustratoires de la direction commerciale. L'indifférence de la société AIR AUSTRAL est encore manifeste et doit encore être soulignée en raison de l'absence de réponse au courrier du médecin du travail du 28 juin 2007 faisant état de la souffrance morale de Madame Y.... C'est dans ce contexte avéré de déni de fonction que l'état de santé de Madame Y... va se dégrader. Elle va bénéficier d'un premier arrêt de travail le 31 juillet 2007, lequel sera renouvelé jusqu'au 1er février 2008. A ce stade, il convient de préciser que deux séries de faits répétitifs de nature à faire présumer le harcèlement moral sont établies à savoir la mise à l'écart de la salariée du fait de Monsieur B...et de son service et l'indifférence explicite du directeur général qui à compter de mai 2007 refuse tout soutien à la salariée. Contestant la réalité de la mise à l'écart ainsi retenue, la société AIR AUSTRAL ne justifie pas que celle-ci est justifiée par des éléments objectifs exclusifs du harcèlement. Ce dernier est donc déjà établi. L'indifférence de la société AIR AUSTRAL à la détresse de Madame Y... est encore réitérée par l'absence de réponse au courrier du médecin du travail du 3 décembre 2007. Au-delà de l'indifférence, Madame Y... a eu aussi à subir des actes vexatoires comme la demande de restitution du véhicule de fonction ou de service (courrier de l'employeur du 5 octobre 2007), alors il n'est pas contesté que les cadres qui bénéficiaient de cet avantage en conservaient l'usage lors de leurs congés ou absences. C'est suite à cet incident que Madame Y... a saisi l'inspecteur du travail. La société AIR AUSTRAL n'invoque à ce propos aucun élément objectif exclusif d'un harcèlement. A sa reprise du travail en février 2008, Madame Y... s'est vue affectée dans un nouveau bureau, plus éloigné de la direction générale, qu'elle devait, de plus, partager avec un autre salarié. La société AIR AUSTRAL ne donne aucune explication quant à la nécessité de ce changement de bureau. Par ailleurs, aucun élément objectif ne vient contredire l'affirmation de la salariée sur le fait que son ancien bureau n'était pas occupé. Ce changement de bureau est donc un second acte vexatoire. Madame Y... fait valoir qu'aucun travail ne lui a été confié à sa reprise en février. L'attestation de Madame E...le confirme (pièce 54). Madame Y... va se voir octroyer des congés du 3 au 15 mars. L'octroi de ces congés après plusieurs mois d'absence confirme que l'employeur n'avait pas une impérieuse nécessité de sa collaboration et corrobore l'attestation de Madame E.... Elle débutera ensuite à sa demande un bilan de compétence. Elle sera à nouveau en arrêt maladie pour quatre mois à compter du 3 avril 2008. Elle sera convoquée à un entretien préalable par un courrier du 15 avril et sera licenciée par un courrier du 02 mai 2008. Ce licenciement est fondé sur les absences pour maladie et l'obligation de procéder à son remplacement. Les arrêts maladie de la salariée résultant de la dégradation de son état de santé du fait du harcèlement moral subi (les éléments médicaux produits le confirment) le licenciement prononcé n'est pas légitime. Il convient de plus de relever que Madame Y... a été remplacée par Monsieur F...(page 36 des conclusions récapitulatives de l'employeur), salarié de l'entreprise, (comme le fait apparaître le courriel du directeur général du 12 octobre 2006 déjà cité " je confirme que B. Y...est responsable de la communication et des partenariats. Tout ce qui concerne ces secteurs est donc sous sa responsabilité. Si F. F...s'occupe de communication en France, il doit le faire à travers B. Y...qui est son supérieur hiérarchique dans ce domaine "). Dès lors le caractère définitif et effectif du remplacement de la salariée fait défaut. De ce chef aussi, le licenciement n'est pas légitime, sa cause réelle et sérieuse faisant défaut. Il en résulte que la rupture du contrat de travail prononcée par l'employeur constitue l'ultime acte de harcèlement imposé à la salariée. La nullité du licenciement est donc confirmée. Madame Y... avait, lors du licenciement, une ancienneté de dix sept années. Son salaire brut était de l'ordre de 4. 943, 86  (bulletin de paye de juin 2008), compte tenu de l'incidence de la prime de 13eme mois. En considération de ces éléments et du préjudice subi, l'indemnité de rupture abusive est fixée à la somme de 100. 000 . Au regard des éléments médicaux produits et spécialement des souffrances endurées, le préjudice résultant du harcèlement moral est fixé à la somme de 15. 000 . La salariée justifie par la production du compte rendu de l'entretien préalable (pièce 38) que la décision de licenciement était déjà prise lors de l'entretien préalable ('je t'informe que la décision de ton licenciement est prise "). La procédure de licenciement est consécutivement irrégulière. Le préjudice en résultant est retenu à concurrence de la somme de 3. 000  » ; ALORS QU'aux termes de l'alinéa 2 de l'article 4 du Code de procédure pénale, la suspension de l'instance civile s'impose au juge civil dès lors que l'action civile a pour objet de demander la réparation du dommage causé par l'infraction dont est saisi le juge répressif ; que la Cour d'appel, saisie d'une demande de dommages et intérêts pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse, en raison du harcèlement moral subi par la salariée et d'une demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral, a relevé que par courrier en date du 6 avril 2011, ayant valeur de note en délibéré, l'employeur a fait état de son renvoi devant le Tribunal correctionnel (convocation du avril) pour des faits de harcèlement moral commis à l'encontre de la salariée ; que la Cour d'appel aurait du déduire de ses propres énonciations qu'elle ne pouvait pas statuer sur l'action ayant pour objet la réparation du dommage causé par l'infraction de harcèlement moral poursuivie devant le tribunal correctionnel ; qu'en rejetant la demande de sursis à statuer formulée par l'employeur aux motifs que la note en délibéré produite n'était pas recevable faute d'avoir été autorisée, bien qu'elle était tenue de surseoir à statuer après en avoir avisé les parties, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'alinéa 2 de l'article 4 du Code de procédure pénale ; ALORS, à titre subsidiaire, QUE la note en délibéré, dont la production n'a pas été expressément autorisée par le juge, est recevable après la clôture des débats, dès lors qu'elle se borne à préciser des moyens évoqués dans les conclusions ; qu'à supposer même que l'on puisse considérer que le sursis à statuer dépende de la recevabilité de la note en délibéré, la Cour d'appel a constaté que l'employeur lui avait demandé de surseoir à statuer en raison de la mise en oeuvre d'une action publique faisant état de l'audition du directeur des ressources humaines de l'entreprise dans le cadre d'une enquête sur des faits de harcèlement ; que la Cour d'appel a également relevé que par voie de note en délibéré, l'employeur l'avait informé de sa convocation devant le Tribunal correctionnel pour des faits de harcèlement moral commis à l'encontre de la salariée ; qu'il s'en évinçait que la note en délibéré, qui ne faisait que rappeler un moyen déjà invoqué et discuté contradictoirement au cours de l'audience, était recevable ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel, qui n'a, à nouveau, pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 445 du Code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Le moyen reproche à l'arrêt attaqué : D'AVOIR dit le licenciement nul et condamné l'employeur à verser à la salariée différentes sommes à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive et pour préjudice moral du fait du harcèlement moral subi ; AUX MOTIFS QU'« la société AIR AUSTRAL demande qu'il soit sursis à statuer en raison de la mise en mouvement d'une action publique. Elle fait état de l'audition du directeur des ressources humaines le 22 février 2011 dans le cadre d'une enquête sur des faits de harcèlement. Par un courrier du 6 avril 2011 ayant valeur de note en délibéré, elle fait état de sa convocation (du 5 avril) à comparaître devant le juge correctionnel pour des faits de harcèlement moral commis à l'encontre de Madame Y... et fait valoir que désormais l'action publique est en mouvement et que le sursis à statuer s'impose. Cette note en délibéré est irrecevable faute d'avoir été autorisée. Par ailleurs, il convient de souligner que l'instance engagée par Madame Y... devant le conseil de prud'hommes n'est pas limitée à l'action civile en réparation du dommage causé par l'infraction de harcèlement moral. Or, la mise en mouvement de l'action publique n'impose pas la suspension du jugement des autres actions devant la juridiction civile, comme en l'espèce l'action en nullité du licenciement. De plus, l'issue de l'instance pénale est indifférente en considération des motifs de fond à venir. La demande de sursis à statuer est donc rejetée. Invoquant un harcèlement moral, Madame Y... doit prouver l'existence de faits de nature à le faire présumer. Si tel est le cas, l'employeur doit établir que les faits retenus sont justifiés par des éléments objectifs exclusifs du harcèlement. Madame Y... invoque, pour l'essentiel, sa mise à l'écart. Il est constant qu'en sa qualité de chargée de communication et des relations publiques, directement rattachée au directeur général, Madame Y... suivait tous les projets de communication et de campagne publicitaire ou promotionnelle. A supposer qu'une nouvelle organisation ait été mise en place en 2006, celle-ci est restée sans incidence sur les fonctions de la salariée ainsi que l'a rappelé à plusieurs reprise le directeur général (courriel du 27 juillet 2006 " je suis obligé de rappeler que la communication et l'image relèvent directement de la direction générale et que pour l'instant ce service est confié à Madame Y.... Aucune publication, ni de démarches d'image, ne doivent être conçues, lancées ou engagées sans l'accord de Madame Y... qui m'en informe toujours, ou en son absence, moi-même.. ", courriel du 12 octobre 2006 " je confirme que B. Y... est responsable de la communication et des partenariats. Tout ce qui concerne ces secteurs est donc sous sa responsabilité... Si F...s'occupe de communication en France, il doit le faire à travers B. Y... qui est son supérieur hiérarchique dans ce domaine ", courriel du 6 mars 2007 " pour répondre à votre question, Madame A...travaille pour Nautilius, donc pour la communication d'Air Austral. Je suis étonné que vous ne soyez plus en copie des messages sur certains projets. Je vous prie de prendre en mains ce dossier et de rappeler à Madame A...que vous êtes son interlocutrice "). Ces courriels du directeur général confirment aussi que certains services ou Chefs de service (en l'occurrence Monsieur B..., directeur commercial, et son service) intervenaient dans le domaine de la communication en omettant de saisir Madame Y.... C'est dans ce contexte que Madame Y... a saisi le directeur général de cette problématique (d'où les rappels à l'ordre précités de celui-ci) ou demandé des explications à Monsieur B...ou à ses collaborateurs (pièces 8, 9, 16). La mise à l'écart, ou le déni des fonctions, de Madame Y... du fait du service commercial, reconnue par le directeur général aux termes des courriels précités, doit ainsi être retenue. Dans un premier temps, la salariée a été confortée par le directeur général (courriels précités). Par la suite, après la réunion du 4 mai 2007, alors que les manifestations de déni de fonction perdurent, le soutien de ce dernier va disparaître. Par un courrier du 12 mai 2007, Madame Y... expose au directeur général la problématique d'ensemble et sollicite, une fois de plus, son intervention " afin que vous puissiez prendre toutes les dispositions que vous jugerez utile pour normaliser le cadre organisationnel... ". La réponse du directeur général sera une absence de réponse. Il convient de souligner que l'attestation de Monsieur B...produite par la société AIR AUSTRAL, qui énonce notamment " c'est ainsi que malgré les efforts de toute mon équipe pour coopérer avec elle en l'invitant systématiquement à toutes les réunions, elle ne faisait pas acte de présence et reprochait par la suite de ne pas avoir validé le projet avec elle ", est contredite par les éléments précités spécialement sur le fait que Madame Y... était invitée à toutes les réunions. Il en résulte que la crédibilité de l'analyse de la problématique faite par Monsieur B...est discutable. Elle l'est d'autant plus que l'on imagine difficilement ce cadre reconnaître sa stratégie de déni de fonction. Par ailleurs, les éléments produits établissent que la salariée n'a pas été conviée à la réunion du 19 juin 2007 où Monsieur B...a rencontré les représentants de l'agence de communication Nautilius (pièces 15 et 16). Monsieur B...n'a pas répondu à sa demande d'explication (pièce 16) et le directeur général n'a pas donné suite à sa demande d'intervention (pièce 17). Ce faisant, ce dernier valide les pratiques frustratoires de la direction commerciale. L'indifférence de la société AIR AUSTRAL est encore manifeste et doit encore être soulignée en raison de l'absence de réponse au courrier du médecin du travail du 28 juin 2007 faisant état de la souffrance morale de Madame Y.... C'est dans ce contexte avéré de déni de fonction que l'état de santé de Madame Y... va se dégrader. Elle va bénéficier d'un premier arrêt de travail le 31 juillet 2007, lequel sera renouvelé jusqu'au 1er février 2008. A ce stade, il convient de préciser que deux séries de faits répétitifs de nature à faire présumer le harcèlement moral sont établies à savoir la mise à l'écart de la salariée du fait de Monsieur B...et de son service et l'indifférence explicite du directeur général qui à compter de mai 2007 refuse tout soutien à la salariée. Contestant la réalité de la mise à l'écart ainsi retenue, la société AIR AUSTRAL ne justifie pas que celle-ci est justifiée par des éléments objectifs exclusifs du harcèlement. Ce dernier est donc déjà établi. L'indifférence de la société AIR AUSTRAL à la détresse de Madame Y... est encore réitérée par l'absence de réponse au courrier du médecin du travail du 3 décembre 2007. Au-delà de l'indifférence, Madame Y... a eu aussi à subir des actes vexatoires comme la demande de restitution du véhicule de fonction ou de service (courrier de l'employeur du 5 octobre 2007), alors il n'est pas contesté que les cadres qui bénéficiaient de cet avantage en conservaient l'usage lors de leurs congés ou absences. C'est suite à cet incident que Madame Y... a saisi l'inspecteur du travail. La société AIR AUSTRAL n'invoque à ce propos aucun élément objectif exclusif d'un harcèlement. A sa reprise du travail en février 2008, Madame Y... s'est vue affectée dans un nouveau bureau, plus éloigné de la direction générale, qu'elle devait, de plus, partager avec un autre salarié. La société AIR AUSTRAL ne donne aucune explication quant à la nécessité de ce changement de bureau. Par ailleurs, aucun élément objectif ne vient contredire l'affirmation de la salariée sur le fait que son ancien bureau n'était pas occupé. Ce changement de bureau est donc un second acte vexatoire. Madame Y... fait valoir qu'aucun travail ne lui a été confié à sa reprise en février. L'attestation de Madame E...le confirme (pièce 54). Madame Y... va se voir octroyer des congés du 3 au 15 mars. L'octroi de ces congés après plusieurs mois d'absence confirme que l'employeur n'avait pas une impérieuse nécessité de sa collaboration et corrobore l'attestation de Madame E.... Elle débutera ensuite à sa demande un bilan de compétence. Elle sera à nouveau en arrêt maladie pour quatre mois à compter du 3 avril 2008. Elle sera convoquée à un entretien préalable par un courrier du 15 avril et sera licenciée par un courrier du 02 mai 2008. Ce licenciement est fondé sur les absences pour maladie et l'obligation de procéder à son remplacement. Les arrêts maladie de la salariée résultant de la dégradation de son état de santé du fait du harcèlement moral subi (les éléments médicaux produits le confirment) le licenciement prononcé n'est pas légitime. Il convient de plus de relever que Madame Y... a été remplacée par Monsieur F...(page 36 des conclusions récapitulatives de l'employeur), salarié de l'entreprise, (comme le fait apparaître le courriel du directeur général du 12 octobre 2006 déjà cité " je confirme que B. Y...est responsable de la communication et des partenariats. Tout ce qui concerne ces secteurs est donc sous sa responsabilité. Si F. F...s'occupe de communication en France, il doit le faire à travers B. Y...qui est son supérieur hiérarchique dans ce domaine "). Dès lors le caractère définitif et effectif du remplacement de la salariée fait défaut. De ce chef aussi, le licenciement n'est pas légitime, sa cause réelle et sérieuse faisant défaut. Il en résulte que la rupture du contrat de travail prononcée par l'employeur constitue l'ultime acte de harcèlement imposé à la salariée. La nullité du licenciement est donc confirmée. Madame Y... avait, lors du licenciement, une ancienneté de dix sept années. Son salaire brut était de l'ordre de 4. 943, 86  (bulletin de paye de juin 2008), compte tenu de l'incidence de la prime de 13eme mois. En considération de ces éléments et du préjudice subi, l'indemnité de rupture abusive est fixée à la somme de 100. 000 . Au regard des éléments médicaux produits et spécialement des souffrances endurées, le préjudice résultant du harcèlement moral est fixé à la somme de 15. 000  » ; ALORS QUE le harcèlement moral n'est caractérisé qu'en présence d'actes répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail du salarié susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que ne saurait caractériser un tel harcèlement, l'usage que fait l'employeur de son pouvoir de direction en faisant évoluer les fonctions et conditions de travail d'un salarié sans modifier sa qualification, son niveau hiérarchique, ou sa rémunération ; qu'en retenant l'existence d'un harcèlement moral aux motifs d'un déni de fonctions, d'une affectation dans un autre bureau et d'une demande de restitution du véhicule de service durant son absence, lors même que l'employeur n'avait fait qu'user de son pouvoir de direction sans modifier le contrat de travail de la salariée, et qu'elle constatait qu'une nouvelle organisation avait été mise en place en 2006 au sein de la compagnie aérienne pour que des vols long courrier puissent être assurés, la Cour d'appel a violé l'article L. 1152-1 du Code du travail ; ALORS, à titre subsidiaire, QU'un licenciement ne peut être déclaré tout à la fois nul et dépourvu de cause réelle et sérieuse ; qu'à supposer même que l'on puisse considérer que les faits de harcèlement moral à l'encontre de la salariée sont établis, en allouant à la salariée une somme à titre de dommages et intérêts aux motifs que son licenciement était tout à la fois nul et sans cause réelle et sérieuse, la Cour d'appel a violé les articles L. 1235-3, L. 1226-9 et L. 1226-13 du Code du travail ; ET ALORS, à titre subsidiaire, QU'un même préjudice ne peut faire l'objet d'une double indemnisation ; que la Cour d'appel a octroyé à la fois à la salariée une somme à titre de dommages pour licenciement nul et sans cause réelle et sérieuse en raison du harcèlement moral subi, et une somme au titre du préjudice résultant du harcèlement moral ; que la Cour d'appel, qui a réparé deux fois le même préjudice lié au harcèlement moral subi, a violé l'article 1147 du Code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Le moyen reproche à l'arrêt attaqué : D'AVOIR condamné l'employeur à verser à la salariée à la fois des dommages et intérêts pour rupture abusive et pour irrégularité de la procédure de licenciement ; AUX MOTIFS QUE « (la salariée) sera convoquée à un entretien préalable par un courrier du 15 avril et sera licenciée par un courrier du 2 mai 2008. Ce licenciement est fondé sur les absences pour maladie et l'obligation de procéder à son remplacement. Les arrêts maladie de la salariée résultant de la dégradation de son état de santé du fait du harcèlement moral subi (les éléments médicaux produits le confirment), le licenciement prononcé n'est pas légitime. Il convient de plus de relever que Madame Y... a été remplacée par Monsieur F...(page 36 des conclusions récapitulatives de l'employeur), salarié de l'entreprise, (comme le fait apparaître le courriel du directeur général du 12 octobre 2006 déjà cité " je confirme que B. Y...est responsable de la communication et des partenariats. Tout ce qui concerne ces secteurs est donc sous sa responsabilité. Si F...s'occupe de communication en France, il doit le faire à travers B. Y... qui est son supérieur hiérarchique dans ce domaine "). Dès lors, le caractère définitif et effectif du remplacement de la salariée fait défaut. De ce chef aussi, le licenciement n'est pas légitime, sa cause réelle et sérieuse faisant défaut. Il en résulte que la rupture du contrat de travail prononcée par l'employeur constitue l'ultime acte de harcèlement imposé à la salariée. La nullité du licenciement est donc confirmée. La rupture du contrat de travail prononcée par l'employeur constitue l'ultime acte de harcèlement imposé à la salariée. La nullité du licenciement est donc confirmée. Madame Y... avait, lors du licenciement, une ancienneté de dix sept années. Son salaire brut était de l'ordre de 4. 943, 86  (bulletin de paye de juin 2008), compte tenu de l'incidence de la prime de 13ème mois. En considération de ces éléments et du préjudice subi, l'indemnité de rupture abusive est fixée à la somme de 100. 000 . La salariée justifie par la production du compte rendu de l'entretien préalable (pièce 38) que la décision de licenciement était déjà prise lors de l'entretien préalable ('je t'informe que la décision de ton licenciement est prise "). La procédure de licenciement est consécutivement irrégulière. Le préjudice en résultant est retenu à concurrence de la somme de 3. 000  » ; ALORS QUE le salarié victime d'un licenciement nul et qui ne réclame pas sa réintégration a droit, d'une part, aux indemnités de rupture, d'autre part, à une indemnité réparant l'intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et au moins égale à six mois de salaire ; que les dommages et intérêts pour licenciement nul et pour irrégularité de la procédure de licenciement ne peuvent pas se cumuler ; qu'en octroyant à la fois des dommages et intérêts pour licenciement nul et pour irrégularité de la procédure de licenciement, la Cour d'appel a violé les articles L. 1226-9 et L. 1226-13 du Code du travail ; ET ALORS, à titre subsidiaire, QUE lorsque le licenciement d'un salarié, qui a plus de deux ans d'ancienneté dans une entreprise ayant plus de onze salariés, est entaché d'une irrégularité de fond et de procédure, les deux indemnités ne se cumulent pas et seule l'indemnité pour défaut de cause réelle et sérieuse est due ; que la Cour d'appel, qui a considéré que la cause réelle et sérieuse du licenciement de la salariée faisait défaut et qui lui a alloué une somme à titre de dommages et intérêts de ce chef, a également condamné l'employeur à lui verser une somme pour irrégularité de la procédure ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a violé les articles L. 1235-2 et L. 1235-3 du Code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Le moyen reproche à l'arrêt attaqué : D'AVOIR condamné l'employeur au remboursement des sommes versées par l'assurance chômage dans la limite de six mois ; AUX MOTIFS QUE « l'absence de cause réelle et sérieuse ayant été relevé en plus de la nullité du licenciement, l'effectif salarial de la société Air Austral étant supérieur à onze, l'ancienneté de Madame Y... étant supérieure à deux années, les dispositions de l'article L. 1235-4 du Code du travail sont d'application impérative. L'employeur est donc condamné au remboursement des sommes versées par l'assurance chômage dans la limite de six mois, aucune circonstance ne justifiant une minoration de cette peine. Le jugement est donc confirmé de ce chef » ; ALORS QUE le remboursement des indemnités de chômage ne peut être ordonné en cas de nullité du licenciement ; qu'en condamnant l'employeur au remboursement des sommes versées par l'assurance chômage dans la limite de six mois, bien qu'elle ait considéré que le licenciement de la salariée était nul, la Cour d'appel a violé l'article L. 1235-4 du Code du travail. Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour Mme Y..., demanderesse au pourvoi incident PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de Madame Y... du chef de préjudice économique pour harcèlement moral et d'avoir limité le préjudice du harcèlement moral au seul préjudice moral ; AUX MOTIFS QUE « Madame Y... avait, lors du licenciement, une ancienneté de dix sept années. Son salaire brut était de l'ordre de 4. 943, 86 euros (bulletin de paye de juin 2008), compte tenu de l'incidence de la prime de 13ème mois. En considération de ces éléments et du préjudice subi, l'indemnité de rupture abusive est fixée à la somme de 100. 000 euros. Au regard des éléments médicaux produits et spécialement des souffrances endurées, le préjudice résultant du harcèlement moral est fixée à la somme de 15. 000 euros » ; ALORS QUE les juges du fond sont tenus de motiver leur décision ; qu'en l'espèce, la salariée faisait valoir qu'outre les souffrances morales endurées (préjudice moral), elle avait subi, en raison du harcèlement moral dont elle avait été victime, des déficits fonctionnels séquellaires temporaires et permanents, dont elle justifiait (pièces d'appel n° 105, production n° 4), ayant généré un préjudice économique important (conclusions d'appel de l'exposante p. 32 à 35) ; qu'en limitant la réparation du préjudice subi par la salariée au seul « préjudice moral », sans à aucun moment s'expliquer sur le préjudice économique invoqué, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité le solde de l'indemnité conventionnelle de licenciement à la somme de 16. 749, 50 euros ; AUX MOTIFS QUE « Madame Y... demande la somme de 21. 693, 36 euros pour solde de l'indemnité conventionnelle de licenciement. Elle a déjà perçu celle de 29. 393, 19 euros. L'employeur a liquidé la prime sur la base d'un salaire net moyen de 3. 265, 91 euros. La salariée évalue l'indemnité de référence à un salaire brut moyen de 4. 943, 86 euros (incidence du 13ème mois prise en compte). La référence au salaire net ne résulte pas des dispositions conventionnelles (article 20), c'est donc au salaire brut, qui est la norme légale en la matière, qu'il convient de se référer. En considération des seuls bulletins de mars, juin et août 2008 produits aux débats, le salaire brut de référence à prendre en compte est de 4. 943, 86 euros. Le décompte de Madame Y... prend compte en compte ce montant. Il est pour le reste conforme aux dispositions conventionnelles sauf pour la majoration afférente au cadre de plus de cinquante ans. En effet, au jour du licenciement, la salariée n'avait pas cinquante ans pour être née le 30 juillet 1958 selon la requête introductive. Il est alors alloué à la salariée la somme de 16. 749, 50 euros (21. 693, 36 euros  4. 943, 86 euros) » ; ALORS QUE l'article 20 de la convention collective nationale du personnel au sol du transport aérien prévoit que « les cadres de plus de 50 ans justifiant d'un ancienneté de 10 ans bénéficient d'une majoration de 1 mois entre 50 ans et 55 ans » ; que pour déterminer le droit du salarié au bénéfice de cette majoration, il convient de tenir compte de son âge à la date d'expiration normale du délai-congé, qu'il ait ou non été exécuté ; qu'en l'espèce, la salariée, née le 30 juillet 1958, qui avait été licenciée le 2 mai 2008 et dont l'employeur reconnaissait lui-même que son préavis expirait le 5 août 2008 (V. conclusions d'appel de l'employeur p. 45), sollicitait le bénéfice de la majoration réservée aux cadres de plus de cinquante ans ; qu'en affirmant, pour limiter le solde de l'indemnité conventionnelle de licenciement à la somme de 16. 749, 50 euros, qu'« au jour du licenciement i. e. le 2 mai 2008, la salariée n'avait pas cinquante ans pour être née le 30 juillet 1958 selon sa requête introductive », la Cour d'appel a violé l'article 20 de la convention collective précitée, ensemble l'article L. 1234-9 du Code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande tendant au remboursement de 308  de frais d'essence ; AUX MOTIFS QUE « Madame Y... est en revanche déboutée de sa demande de remboursement de frais d'essence pour la période de préavis dès lors qu'elle est dispensée de l'effectuer et qu'elle ne justifie pas d'un usage professionnel de celui-ci durant cette période » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Attendu que Mme Y... a été dispensée d'effectuer son préavis à partir du 2 mai 2008 Attendu que le remboursement des frais d'essence demandé par Mme Y... porte sur les mois de juin et juillet 2008, soit durant sa période de préavis non effectué Le conseil rejette la demande » ; ALORS QUE la dispense par l'employeur de l'exécution du travail pendant le délai-congé ne doit entraîner jusqu'à l'expiration de ce délai aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait reçus s'il avait accompli son travail ; qu'en l'espèce, la salariée faisait valoir (conclusions d'appel p. 39) qu'elle disposait d'une carte de carburant de la société pour ravitailler son véhicule professionnel (cf. courrier du 25 novembre 2003), lequel, constitutif d'un avantage en nature (cf. bulletins de paie) avait été laissé à sa disposition jusqu'au terme du délai-congé ; que pour débouter la salariée de sa demande de remboursement des frais d'essence exposés pendant le préavis, sa carte de carburant lui ayant été retirée dès la notification du licenciement, la Cour d'appel a retenu que la salariée n'avait pas exécuté son préavis, ni utilisé son véhicule pour ses besoins professionnels pendant cette période (arrêt p. 7 § 2) ; qu'en statuant par ces motifs inopérants quand il lui appartenait de rechercher, si la carte de carburant, remise à la salariée pour ravitailler son véhicule professionnel, ne constituait pas un avantage en nature que l'employeur ne pouvait supprimer pendant le délai-congé, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1234-6 du Code du travail.