Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 5 octobre 2016, 15-16.923, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2016-10-05
Numéro d'affaire : 15-16923
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Lyon, 2015-02-26
Président : M. Mallard (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Boré et Salve de Bruneton, SCP Matuchansky, Poupot et Valdelièvre

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu selon l'arrêt attaqué que Mme X... a été embauchée le 4 mars 2002 en qualité de « chargé d'accueil » par la banque Crédit commercial de France devenue la société HSBC France ; qu'elle exerçait en dernier lieu les fonctions de chargée de clientèle professionnels, statut cadre, niveau H ; qu'elle a été en arrêt maladie du 30 juin au 17 juillet 2007 et du 2 septembre au 17 octobre 2007, suivi d'un congé maternité du 18 octobre 2007 au 10 avril 2008 et d'un congé parental d'éducation de quatre mois jusqu'au 8 août 2008 ; qu'ayant pris acte de la rupture de son contrat de travail, elle a saisi la juridiction prud'homale de demandes relatives tant à l'exécution qu'à la rupture de celui-ci ; Sur les premier, cinquième et sixième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner une cassation ; Sur les deuxième, troisième et quatrième moyens réunis, ci-après annexés : Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande au titre de l'inégalité de traitement ; Mais attendu d'abord que la cour d'appel, qui n'avait pas à procéder à une recherche qui ne lui était pas demandée, a constaté que l'intéressée n'était pas dans une situation identique à celle du salarié avec lequel elle se comparaît, eu égard à l'expérience professionnelle acquise par ce dernier au service de précédents employeurs ; Attendu, ensuite, qu'appréciant les faits et les éléments de preuve, la cour d'appel a constaté que l'intéressée n'établissait aucune inégalité de traitement par rapport à la salariée à laquelle elle se comparaît ; Attendu, enfin, que la cour d'appel a relevé dans le cadre de son pouvoir souverain d'appréciation de la valeur et la portée des éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, que l'employeur prouvait que les différences de rémunération constatées étaient fondées sur des éléments objectifs exclusifs de toute inégalité de traitement ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le septième moyen : Vu les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ; Attendu qu'en application de ces textes, lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui une discrimination, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'une discrimination et, dans l'affirmative et il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'une discrimination et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; Attendu que pour rejeter la demande au titre de la discrimination liée à son congé de maternité, l'arrêt retient, après avoir examiné successivement les faits allégués que la salariée ne justifie d'aucune discrimination liée à son congé de maternité et parental, d'aucun harcèlement moral et d'aucune exécution déloyale de son contrat de travail par l'employeur ; Qu'en statuant ainsi, en procédant à une appréciation séparée de chaque élément invoqué par la salariée, alors qu'il lui appartenait de dire si, pris dans leur ensemble, les éléments matériellement établis laissaient présumer l'existence d'une discrimination, et dans l'affirmative, d'apprécier les éléments de preuve fournis par l'employeur pour démontrer que les mesures en cause étaient étrangères à toute discrimination, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Et attendu que la cassation encourue sur le septième moyen entraîne par voie de conséquence la cassation de l'arrêt sur le huitième moyen ; Vu l'article 624 du code de procédure civile ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette la demande au titre de la discrimination liée au congé de maternité et déboute la salariée de sa demande au titre de la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail, l'arrêt rendu le 26 février 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon, autrement composée ; Condamne la société HSBC France aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société HSBC France à payer à Mme X... la somme de 3 000 euros et rejette sa demande ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq octobre deux mille seize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils, pour Mme X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame X... de sa demande tendant à voir ordonner à la Société HSBC la communication des bulletins de salaire de ses collègues exerçant les mêmes fonctions, de ses demandes en rappel de salaires et dommages et intérêts pour violation du principe d'égalité de traitement et discrimination, exécution déloyale du contrat de travail, de ses demandes tendant à voir juger que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail produirait les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et de condamnation de la Société HSBC au paiement d'indemnités de rupture et de dommages et intérêts, de l'AVOIR, enfin, condamnée à verser à la Société HSBC la somme de 8 711, 23 € l'indemnité compensatrice de préavis et celle de 1 500 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE " Madame X... sollicite d'abord sur le fondement de l'article 144 du code de procédure civile la communication par la société HSBC France des bulletins de paie de Monsieur Y..., de Madame Z..., de Madame A..., de Madame B..., de Madame C... et plus généralement de tous les Chargés de Clientèle Professionnels de la société ; qu'elle n'avait toutefois sollicité devant le conseil de prud'hommes que la seule communication des bulletins de paie de Monsieur Y... et avait été déboutée de sa demande ; qu'elle avait également saisi la formation des référés du Conseil de prud'hommes de Lyon pour obtenir la communication non seulement des bulletins de salaire de Monsieur Y..., mais encore de ceux Madame Z..., de Madame A...., de Madame B..., de Madame C... et de Monsieur D..., mais que sa demande avait été jugée irrecevable pour cause de contestation sérieuse faisant ressortir son appréciation de la seule compétence la juridiction du fond selon ordonnance rendue le 12 février 2014 ; QUE cependant que l'article 144 du code de procédure civile énonce : « Les mesures d'instruction peuvent être ordonnées en tout état de cause, dès lors que le juge ne dispose pas d'éléments suffisants pour statuer » ; qu'il apparaît en l'espèce que Madame X... a produit elle-même aux débats : le contrat de travail de Monsieur Y... faisant apparaître dans la clause n° 4 sa rémunération, les courriers électroniques qu'elle a échangés les 16 et 17 octobre 2007 avec Madame Z... mentionnant précisément la rémunération de cette dernière ; que la Société HSBC France a pour sa part versé aux débats la fiche individuelle de Monsieur Y... et celle de Madame Z... mentionnant leur rémunération sur la période 2005 à 2009, ainsi que le bulletin de paie de Monsieur Y... du 1er au 31 décembre 2006 ; QUE l'appelante, qui ne peut obtenir la mesure d'instruction qu'elle sollicite en vue de suppléer sa propre carence dans l'administration de la preuve conformément aux dispositions de l'article 146 du code de procédure civile, détient en tout état de cause des éléments suffisants pour permettre à la cour de statuer sur ses demandes ; qu'elle ne dispose en outre d'aucun motif légitime de porter atteinte au respect de la vie privée de Mesdames A..., B..., C..., et d'une façon générale de tous les autres Chargés de Clientèle Professionnels de la société, en sollicitant la communication de leurs bulletins de paie alors que ceux-ci contiennent des informations de nature confidentielle ; QU'en conséquence qu'il convient de débouter Madame X... de sa demande de communication de bulletins de salaire (…) " (arrêt p. 6 in fine, p. 7 alinéas 1er à 5) ; ET AUX MOTIFS QUE " … Madame X... ne saurait valablement comparer sa rémunération avec celle des autres Chargés de Clientèle Professionnels dont elle cite les noms, dans la mesure où Madame A... a été recrutée directement à l'âge de 34 ans en qualité de Conseiller Professionnel alors qu'elle possédait une expérience antérieure de trois années sur ce poste, et que Madame B... Madame C... et Monsieur D... ont tous un diplôme de niveau Bac + 5 et possédaient une expérience de plusieurs années sur leur poste respectif auprès de précédents employeurs (…) " (arrêt p. 8 alinéa 5) ; 1°) ALORS QUE le respect de la vie personnelle du salarié ne constitue pas en lui-même un obstacle à la production en justice de bulletins de salaires dès lors que les mesures demandées procèdent d'un motif légitime et sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées ; que par ailleurs, il appartient seulement au salarié qui invoque une atteinte au principe « à travail égal, salaire égal » de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération ; que procède d'un motif légitime et est nécessaire à la protection des droits du salarié qui se prétend victime d'une atteinte à ce principe la production par l'employeur des bulletins de salaire des salariés exerçant dans l'entreprise les mêmes fonctions et responsabilités ; qu'en déboutant Madame X... de sa demande tendant à ce que soit ordonnée à la Société HSBC France la production des bulletins de salaire des autres chargés de clientèle Professionnels de la société au motif qu'elle ne disposait " d'aucun motif légitime de porter atteinte au respect de la vie privée de Mesdames A..., B..., C..., et d'une façon générale de tous les autres Chargés de Clientèle Professionnels de la société, en sollicitant la communication de leurs bulletins de paie alors que ceux-ci contiennent des informations de nature confidentielle ", la Cour d'appel a violé les articles 9 du Code civil, 146 du Code de procédure civile, ensemble le principe d'égalité de traitement ; 2°) ALORS QU'il appartient seulement au salarié qui invoque une atteinte au principe « à travail égal, salaire égal » de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération ; que lorsque le salarié soutient que la preuve de tels faits se trouve entre les mains d'une autre partie, il lui appartient de demander au juge d'en ordonner la production ; que ce dernier peut ensuite tirer toute conséquence de droit en cas d'abstention ou de refus de l'autre partie de déférer à une décision ordonnant la production de ces pièces ; qu'en l'espèce, il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué, d'une part que Madame X..., qui se plaignait d'une inégalité de traitement par rapport aux autres salariés occupant, au sein de la Société HSBC France, les mêmes fonctions qu'elle de chargés de clientèle Professionnels, produisait uniquement devant elle des éléments – contrat de travail et courriel – concernant deux d'entre eux, Monsieur Y... et Madame Z..., d'autre part, qu'elle avait sollicité que fût ordonnée à l'employeur la production des bulletins de salaire de l'ensemble des chargés de clientèle occupant les mêmes fonctions, notamment ceux de Madame A..., de Madame B..., de Madame C... et de Monsieur D... ; qu'en refusant d'accéder à cette demande, au motif de l'absence de motif légitime, la Cour d'appel a violé les articles 1315 du Code civil et 146 du Code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame X... de ses demandes en rappel de salaires et dommages et intérêts pour violation du principe d'égalité de traitement et discrimination, exécution déloyale du contrat de travail, de ses demandes tendant à voir juger que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail produirait les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et de condamnation de la Société HSBC au paiement d'indemnités de rupture et de dommages et intérêts, de l'AVOIR, enfin, condamnée à verser à la Société HSBC la somme de 8 711, 23 € l'indemnité compensatrice de préavis et celle de 1 500 e au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE " Madame X... prétend avoir subi une différence de traitement avec Monsieur Y... dans la mesure où elle a été promue cadre, niveau H le 1er septembre 2005 puis nommée Chargée de Clientèle Professionnels le 17 octobre 2005 avec une rémunération annuelle brute de base de 26. 922, 48 euros alors que Monsieur Y... avait été engagé antérieurement le 27 mai 2005 sur le même poste avec une rémunération annuelle brute de base de 36. 000, 00 euros, et qu'à sa différence il n'était pas titulaire du diplôme DES de l'ITB de niveau Bac + 4 mais seulement d'un BTS de niveau Bac + 2 ; que le Directeur de la délégation Rhône-Alpes a annoté son bilan d'évaluation du 10 janvier 2006 en mentionnant « Il faut accompagner et lui faire remonter la pente en terme de salaire » ; que si sa rémunération annuelle brute de base a été élevée en 2006 à 30. 272, 45 euros, cette augmentation est encore inférieure de 15, 91 % à la rémunération d'embauche de Monsieur Y... ; QUE (cependant) Monsieur Y... a été recruté à l'âge de 32 ans contrairement à Madame X... qui n'avait que 23 ans, et qu'il a été embauché directement en qualité de Conseiller Professionnel, statut cadre, pour disposer d'une expérience antérieure de plusieurs années sur ce poste, alors que Madame X... avait été engagée seulement en qualité de Chargée d'accueil, statut employé ; que Monsieur Y... a connu une évolution de rémunération bien inférieure à celle de Madame X... qui a vu son salaire augmenter de 76 % depuis son embauche de sorte que, si elle n'avait pas pris acte de la rupture de son contrat de travail, elle aurait pu bénéficier à son âge d'un salaire plus important que le sien ; qu'il s'ensuit que la différence de rémunération entre Madame X... et Monsieur Y... est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination de sorte que c'est à tort que le conseil de prud'hommes, présidé par le juge départiteur, a retenu l'existence d'une violation du principe d'égalité de traitement (…) " (arrêt p. 7) ; ALORS QUE lorsque le salarié qui invoque une atteinte au principe " à travail égal, salaire égal " a soumis au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs justifiant cette différence ; que si l'expérience acquise au service d'autres employeurs peut justifier une différence de rémunération à l'embauche, elle ne saurait constituer un élément objectif justifiant la persistance de cette inégalité plusieurs années plus tard ; qu'en l'espèce, Madame X... avait fait valoir et démontré que, entrée dans l'entreprise le 4 mars 2002 et titulaire d'un diplôme de niveau Bac + 4 délivré par l'Institut Technique de Banque, elle avait été nommée le 17 octobre 2005 dans un poste de Conseiller Professionnels, classification Cadre, niveau H, moyennant une rémunération annuelle de 26 922, 48 € tandis que son collègue Sébastien Y..., titulaire d'un simple BTS, embauché trois ans plus tard, le 27 mai 2005, sur le même poste avec la même classification, avait bénéficié à cette date d'une rémunération annuelle de 36 000 € ; que quatre ans plus tard, lors de la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail en août 2009, la rémunération annuelle de Madame X... était de 34 844, 94 €, inférieure de 20 % à celle de Monsieur Y..., d'un montant de 41 026, 18 € ; que la seule " expérience de plusieurs années sur le poste ", acquise par Monsieur Y... au moment de son embauche auprès d'autres employeurs ne pouvait justifier, par une différence de valeur du travail fourni, cette inégalité de traitement persistant quatre années après leur accession à des fonctions identiques ; qu'en déboutant cependant Madame X... de ses demandes au motif hypothétique et inopérant que " … si elle n'avait pas pris acte de la rupture de son contrat de travail, elle aurait pu bénéficier à son âge d'un salaire plus important que le sien ", la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard du principe susvisé. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame X... de ses demandes en rappel de salaires et dommages et intérêts pour violation du principe d'égalité de traitement et discrimination, exécution déloyale du contrat de travail, de ses demandes tendant à voir juger que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail produirait les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et de condamnation de la Société HSBC au paiement d'indemnités de rupture et de dommages et intérêts, de l'AVOIR, enfin, condamnée à verser à la Société HSBC la somme de 8 711, 23 € l'indemnité compensatrice de préavis et celle de 1 500 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE " Madame X... fait ensuite observer que Madame Z... a été embauchée en septembre 2007 pour la remplacer à son poste pendant son congé maternité sur la base d'une rémunération annuelle brute de 31. 000, 00 euros, alors que la sienne n'était que de 30. 724, 59 euros, et que sa remplaçante n'était titulaire que d'un baccalauréat obtenu en 2002 et n'avait aucune expérience ; QUE cependant, pour retenir l'existence d'une différence salariale illégitime subie par Madame X..., le conseil de prud'hommes a inexactement comparé la rémunération de Madame Z... de 31. 000, 06 euros en septembre 2007 avec celle de Madame X... de 30. 272, 50 euros depuis janvier 2006, alors qu'en 2006 le salaire annuel de Madame Z... n'avait été que de 14. 729 euros jusqu'en septembre 2007, et que sa rémunération réellement perçue en 2007 s'est élevée à 21. 279, 47 euros ; qu'en outre Madame Z... a perçu en 2008 une rémunération de 31. 550, 09 euros, inférieure à celle de Madame X... qui a été de 34. 500, 00 euros ; que, dans ces conditions, Madame X... n'établit aucune inégalité de traitement par rapport à Madame Z... (…) " (arrêt p. 8 alinéas 1 à 4) ; ALORS QUE l'employeur est tenu d'assurer l'égalité de rémunération entre tous les salariés d'une même entreprise placés dans une situation identique ; que la comparaison s'effectue entre salariés effectuant le même travail ou un travail de valeur égale ; qu'en l'espèce, il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué que Madame X... avait fait valoir et démontré, par la production de plusieurs éléments de preuve dont leurs fiches individuelles respectives, qu'elle avait été victime d'une différence de traitement par rapport à Madame Aurore Z..., salariée issue de l'apprentissage qui, en dépit de son absence d'ancienneté, d'expérience et de diplôme, avait été embauchée pour la remplacer sur son poste de travail le 1er septembre 2007 avec un salaire contractuel (31 000 €) supérieur au sien ; qu'en déniant l'existence de cette différence de traitement aux termes de motifs inopérants, déduits des rémunérations totales respectivement perçues par ces salariées en 2007 ou en 2008, dans des fonctions différentes, qui ne justifiaient pas la différence de rémunération ainsi établie entre Madame X... et la salariée l'ayant remplacée pendant leur occupation du même poste de travail, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard du principe susvisé. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame X... de ses demandes en rappel de salaires et dommages et intérêts pour violation du principe d'égalité de traitement et discrimination, exécution déloyale du contrat de travail, de ses demandes tendant à voir juger que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail produirait les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et de condamnation de la Société HSBC au paiement d'indemnités de rupture et de dommages et intérêts, de l'AVOIR, enfin, condamnée à verser à la Société HSBC la somme de 8 711, 23 € l'indemnité compensatrice de préavis et celle de 1 500 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE " Madame X... ne saurait valablement comparer sa rémunération avec celle des autres Chargés de Clientèle Professionnels dont elle cite les noms, dans la mesure où Madame A... a été recrutée directement à l'âge de 34 ans en qualité de Conseiller Professionnel alors qu'elle possédait une expérience antérieure de trois années sur ce poste, et que Madame B..., Madame C... et Monsieur D... ont tous un diplôme de niveau Bac + 5 et possédaient une expérience de plusieurs années sur leur poste respectif auprès de précédents employeurs ; que dans ces conditions que la Société HSBC France justifie que les différences de rémunération constatées par Madame X... sont fondées sur des éléments objectifs exclusifs de toute inégalité de traitement ; que l'appelante dès lors être déboutée de sa demande en paiement d'un rappel de salaire et des congés payés afférents « pour combler l'inégalité de traitement par rapport à Monsieur Y... » et le jugement ainsi confirmé pour d'autres motifs " (arrêt p. 8 alinéas 5 à 7) ; 1°) ALORS QUE s'il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe " à travail égal, salaire égal " de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs, dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence, justifiant la différence de traitement constatée ; qu'en excluant a priori, sans examen de leurs salaires respectifs, toute atteinte au principe " à travail égal salaire égal " entre Madame X... et les autres chargés de clientèle de l'entreprise exerçant les mêmes fonctions qu'elle-Madame A..., Madame B..., Madame C..., et Monsieur D...-, aux termes de motifs qui, en l'absence de toute constatation préalable de la réalité et de l'ampleur des différences de rémunération existantes et de la date de leur accession aux mêmes fonctions, ne pouvaient en caractériser une justification objective dont elle aurait contrôlé la réalité et la pertinence, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe susvisé ; 2°) ALORS subsidiairement QUE la seule différence de diplômes ne permet pas de fonder une différence de rémunération entre des salariés qui exercent les mêmes fonctions, sauf s'il est démontré par des justifications, dont il appartient au juge de contrôler la réalité et la pertinence, que la possession d'un diplôme spécifique atteste de connaissances particulières utiles à l'exercice de la fonction occupée ; qu'en déboutant Madame X... de sa demande tendant à voir constater qu'elle avait fait l'objet d'une méconnaissance du principe " à travail égal salaire égal " aux termes de motifs inopérants, déduits de ce que " … Madame B..., Madame C... et Monsieur D... ont tous un diplôme de niveau Bac + 5 … " sans contrôler la réalité et la pertinence de la plus value apportée par ces diplômes dans l'exercice de la fonction occupée par rapport à une salariée possédant, pour sa part, le Diplôme d'Etudes Supérieures Banque et Assurances, diplôme spécifique délivré, dans le cadre de la formation professionnelle continue, par l'Institut Technique de Banque, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard du principe susvisé ; 3°) ALORS enfin QUE si l'expérience acquise au service d'autres employeurs peut justifier une différence de rémunération à l'embauche, elle ne saurait constituer un élément objectif justifiant la persistance de cette inégalité plusieurs années plus tard ; qu'en déboutant Madame X... de sa demande tendant à voir constater qu'elle avait fait l'objet d'une méconnaissance du principe " à travail égal salaire égal " par rapport aux autres chargés de clientèle professionnel aux termes de motifs, pris de l'expérience acquise auprès d'autres employeurs, au moment de leur embauche, par les salariés auxquels elle se comparaît, inopérants car insusceptibles de justifier une différence de rémunération persistant entre Madame X... et ces mêmes salariés plusieurs années après sa propre accession dans ses fonctions, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe susvisé. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame X... de ses demandes en rappel de salaires et dommages et intérêts pour discrimination, exécution déloyale du contrat de travail, de ses demandes tendant à voir juger que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail produirait les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et de condamnation de la Société HSBC au paiement d'indemnités de rupture et de dommages et intérêts, de l'AVOIR, enfin, condamnée à verser à la Société HSBC la somme de 8 711, 23 € l'indemnité compensatrice de préavis et celle de 1 500 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE " Madame X... prétend ensuite que si sa présence dans les effectifs en 2008 était de 4, 50 mois, soit plus de trois mois ininterrompus, et que la partie variable de sa rémunération représentait 15 % de sa rémunération annuelle de base, la Société HSBC France ne lui a jamais fixé, après qu'elle ait été en congé maternité et en congé parental jusqu'au 17 août 2008, d'objectifs pour la période d'août à décembre 2008 et ne lui a en conséquence versé aucune rémunération variable au titre de cette période, la mutant seulement le 18 août [2008] dans une autre agence sans fixation d'objectifs ; QUE [cependant] il ressort du « Dispositif de la Rémunération Variable » versé aux débats par chacune des parties que, pour être éligible au bénéfice de la rémunération variable, le salarié doit disposer d'une présence dans les effectifs d'au moins trois mois sans interruption et avoir eu des objectifs depuis au moins trois mois ; que Madame X... ne remplissait aucune de ces deux conditions au 18 août [2008], ni même au 1er octobre suivant ; QUE la note précitée précise encore qu'en cas de mobilité, les objectifs sont fixés à compter du mois M + 1 si la date d'arrivée du salarié est antérieure au 15 du mois, et dans le cas contraire à compter du mois M + 2 ; que Madame X... ayant réintégré son poste de Conseiller Professionnel le 18 août 2008 au sein de l'agence Lyon Duquesne, ses objectifs ne pouvaient lui être fixés avant le 1er octobre 2008 ; qu'elle a sollicité sa mutation le 1er octobre 2008 sur le poste de Conseiller Professionnel au sein de l'agence de Lyon Guillotière où elle a été affectée le 14 décembre 2008 ; que dans ces conditions ses objectifs lui ont été régulièrement fixés au mois de janvier 2009 ; que c'est en conséquence par une appréciation inexacte des éléments de la cause que le conseil de prud'hommes a considéré que Madame X... avait fait l'objet d'une différence de traitement injustifiée ; qu'il importe dès lors de débouter l'appelante de sa demande en paiement d'une rémunération variable pour la période du 18 août au 31 décembre 2008 et des congés payés afférents, et de confirmer en ce sens le jugement rendu par le conseil de prud'hommes, mais encore pour d'autres motifs (…) " (arrêt p. 8 in fine, p. 9 alinéas 1 à 5) ; ALORS QUE le « Dispositif de la Rémunération Variable » applicable aux salariés HSBC dispose, s'agissant du droit au paiement d'une rémunération variable, que " … Pour bénéficier de la rémunération variable au prorata du temps de présence effectif, le salarié devra être présent dans les effectifs de HSBC sur une période de trois mois pleins sans interruption et devra avoir eu des objectifs depuis au moins trois mois pendant l'année d'exercice de la rémunération variable " et, s'agissant de la fixation des objectifs, que " pour les personnes embauchées, mutées ou de retour de congé de longue durée les objectifs sont à fixer au premier jour du mois M + 1 si la date d'embauche, de prise de fonction ou de retour est antérieure au 15 du mois et au premier jour du mois M + 2 si celle-ci est postérieure au 15 du mois " ; qu'en l'espèce, il ressortait des propres constatations de l'arrêt attaqué que, Madame X... ayant réintégré l'entreprise le 18 août 2008, devait se voir fixer des objectifs à compter du 1er octobre 2008, date à laquelle elle se trouvait toujours en poste au sein de l'agence Lyon Duquesne, de sorte que l'employeur avait commis une faute en manquant à cette obligation ; qu'en déboutant cependant la salariée de toutes ses demandes à ce titre au motif inopérant qu'elle avait, à cette date, sollicité sa mutation quand il ressortait de ses propres constatations que cette demande n'avait été acceptée et mise en oeuvre que le 14 décembre 2008 la Cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 1134 et 1147 du Code civil. SIXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame X... de ses demandes en paiement d'une rémunération variable pour l'année 2009, de dommages et intérêts pour discrimination, exécution déloyale du contrat de travail, de ses demandes tendant à voir juger que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail produirait les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et de condamnation de la Société HSBC au paiement d'indemnités de rupture et de dommages et intérêts, de l'AVOIR, enfin, condamnée à verser à la Société HSBC la somme de 8 711, 23 € l'indemnité compensatrice de préavis et celle de 1 500 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE " Madame X... a pris acte de la rupture de son contrat de travail par lettre recommandée du 28 août 2009 ; qu'elle prétend que la fin de son contrat de travail se situant à cette date, la période d'appréciation et de calcul de sa rémunération variable et de ses objectifs devait courir du 1er janvier au 28 août 2009 et non du 1er janvier au 30 juin 2009 ainsi qu'a cru pouvoir le faire son employeur ; QUE [cependant] la circulaire interne 6153 JC du 20 avril 2009 prévoit le paiement de la rémunération variable de l'ensemble des collaborateurs soit annuel soit trimestriel ; que Madame X... ne peut des lors prétendre au calcul de sa rémunération variable du 1er janvier au 28 août 2009 ; (…) que Madame X... a perçu à titre d'avance sur rémunération variable la somme de 1. 048, 00 euros au titre de l'année 2009, alors que le montant des primes selon un prorata à fin juillet 2009 ne s'élevait qu'à 812, 70 euros ; que ce différentiel lui reste cependant acquis en application des dispositions de la circulaire précitée ; qu'en outre la Société HSBC France verse aux débats le détail de la prime proratisée qui lui a été versée à la fin du mois de juin 2009 où il apparaît clairement que les livrets A souscrits par son intermédiaire ont bien été pris en compte ; que Madame X... doit encore être déboutée de sa demande en paiement d'un rappel de primes d'objectifs pour la période du 1er janvier au 28 août 2009, augmenté des congés payés afférents, et le jugement rendu par le conseil de prud'hommes encore confirmé " (arrêt 3° p. 9) ; ALORS QUE le « Dispositif de la Rémunération Variable » applicable aux salariés HSBC dispose, s'agissant du droit à une rémunération variable, que " … Pour bénéficier de la rémunération variable au prorata du temps de présence effectif, le salarié devra être présent dans les effectifs de HSBC sur une période de trois mois pleins sans interruption et devra avoir eu des objectifs depuis au moins trois mois pendant l'année d'exercice de la rémunération variable " ; qu'il en résulte que le salarié remplissant ces conditions doit bénéficier d'une rémunération variable " au prorata du temps de présence effectif " ; que la circulaire 6153 JC du 21 avril 2009 précise par ailleurs, s'agissant des modalités de versement de cette rémunération, que le paiement de la rémunération variable est, soit annuel, soit trimestriel ; qu'en refusant à Madame X... qui, au jour de la prise d'acte de la rupture justifiait d'une présence dans les effectifs et d'une fixation d'objectifs d'une durée supérieure à trois mois plein pendant l'année 2009, l'octroi d'une rémunération au prorata du temps de présence, pourtant expressément prévue par le dispositif applicable, par fausse application de dispositions consacrées, non à ce droit lui-même mais aux modalités de versement de la rémunération variable due, la Cour d'appel a violé derechef l'article 1134 du Code civil. SEPTIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame X... de ses demandes de dommages et intérêts pour discrimination, exécution déloyale du contrat de travail, de ses demandes tendant à voir juger que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail produirait les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et de condamnation de la Société HSBC au paiement d'indemnités de rupture et de dommages et intérêts, de l'AVOIR, enfin, condamnée à verser à la Société HSBC la somme de 8 711, 23 € l'indemnité compensatrice de préavis et celle de 1 500 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE " Madame X... prétend encore qu'après son congé de maternité et parental pendant lequel elle a toujours répondu par téléphone ou par courrier électronique aux questions techniques qui lui étaient posées par son responsable ou la personne qui la remplaçait, elle a subi à partir du 18 août 2008 une discrimination liée à sa maternité et à sa situation de famille pour ne pas avoir pu reprendre le poste qu'elle occupait antérieurement de Chargée de Clientèle Professionnels à l'agence de Lyon Guillotière du fait de son remplacement par Madame Z... qui avait été engagée en contrat à durée indéterminée au mois de septembre 2007 ; qu'elle a en outre été mise à l'écart et affectée à un poste en renfort à l'agence Lyon Duquesne en attendant une affectation définitive, alors que ce poste n'était pas équivalent à celui qu'elle occupait précédemment pour ne comporter aucun portefeuille clients attribué en propre, et qu'il ne la faisait bénéficier d'aucune délégation de pouvoirs de crédits, d'aucun objectif pour les 4, 50 derniers mois de l'année 2008, d'aucune rémunération variable, d'aucune convocation aux réunions commerciales et d'aucun bureau fixe ; que la Société HSBC France a enfin très longuement hésité avant de lui redonner son poste à l'agence de Lyon Guillotière à la suite de la démission de Madame Z..., sa nomination n'ayant été confirmé que le 15 janvier 2009, soit un mois après la prise de son poste ; QUE " [cependant] le congé de maternité de Madame X... a été précédé d'arrêts maladie imprévisibles au mois de juin 2007 justifiant que certains de ses collègues aient cherché à la contacter pour assurer un suivi efficace de la clientèle ; que Madame Z..., engagée en octobre 2007 pour assurer son remplacement, a pu pareillement lui demander des informations concernant les clients du portefeuille qu'elle gérait précédemment ; que Madame X..., qui ne prétend pas que ces échanges l'aient importunée et plus encore avoir demandé à ses interlocuteurs d'y mettre fin, ne saurait soutenir que son employeur aurait manqué aux règles applicables en matière de congé maternité ; QUE la Société HSBC France reconnaît avoir procédé à l'embauche de Madame Z..., dont le contrat d'apprentissage d'une année arrivait à son terme, par un contrat de travail à durée indéterminée et l'avoir affectée au poste de Chargée de Clientèle Professionnels à l'agence Lyon Guillotière afin de remplacer Madame X... ; qu'aux termes de l'article L. 1225-55 du code du travail, l'employeur doit permettre au salarié, à l'issue du congé parental d'éducation, de retrouver « son précédent emploi ou un emploi similaire assorti d'une rémunération au moins équivalente » ; que la Société HSBC France n'était dès lors nullement contrainte de recourir à un contrat de travail à durée déterminée pour assurer le remplacement de Madame X... ; que la Société HSBC France a proposé à Madame X... lors de sa reprise du travail différents postes équivalents, entraînant éventuellement un changement de secteur géographique, et un poste de Conseiller Professionnel au sein de l'agence Lyon Duquesne ; que ce dernier correspondait aux fonctions que la salariée avait précédemment occupées avant son congé maternité ; qu'il ne s'agissait pas d'un « poste fictif » mais de la création d'un poste supplémentaire au sein de l'agence, prévu de longue date ainsi qu'il en est justifié, et dédié aux petites entreprises en raison du potentiel de développement qui existait alors ; qu'à partir du mois de septembre 2008, l'agence de Lyon Duquesne a ainsi disposé de deux Conseillers Professionnels, Madame X... ayant réalisé les missions qui lui incombaient à ce titre ; qu'elle a bénéficié d'une augmentation salariale importante dans la mesure où son salaire est passé de 31. 274 euros à 34'500 euros ainsi que l'a relevé le conseil de prud'hommes ; que ses objectifs ne lui ont pas été fixés pour les raisons qui précèdent, sans qu'elle puisse toutefois en faire grief à son employeur ; qu'il s'agissait dès lors d'un emploi similaire assorti d'une rémunération équivalente ; qu'en outre la salariée ne justifie pas avoir émis la moindre critique sur ses conditions de travail pendant le temps de son affectation, son employeur rapportant pour sa part la preuve de sa participation effective à différentes réunions " ; QU'à la suite de la démission de Madame Z... le 25 septembre 2008, Madame X... a postulé dès le 1er octobre 2008 sur le poste de Chargé de Clientèle Professionnels désormais vacant à l'agence de Lyon Guillotière ; qu'après entretien téléphonique avec le Directeur de cette agence, celui-ci a fait connaître son avis très favorable à cette candidature qui avait sa préférence, de sorte que l'appelante ne peut encore soutenir avoir dû subir l'inertie de la Direction quant au suivi de sa candidature, alors même que sa mutation est intervenue à l'occasion d'une période de modifications importantes des structures de la société et que les entretiens avec ses différents interlocuteurs ont été fixés en tenant compte de ses dates de congés payés du 19 novembre 2008 au 5 décembre 2008 ; que dans ces conditions, sa candidature a été officiellement acceptée le 16 décembre 2008 et rendue effective au 14 décembre 2008 ; QUE l'appelante prétend encore qu'après avoir récupéré le poste qu'elle occupait lors de son départ en congé maternité, la Société HSBC France a persisté dans son comportement déloyal à son égard en lui faisant subir au cours de l'année 2009 non seulement un alourdissement injustifié de son portefeuille clients, sans modification de ses objectifs et sans aide administrative ou logistique complémentaire, par l'ajout de 63 nouveaux comptes clients en plus des 105 clients précédemment gérés par Madame Z... qu'elle avait repris, mais encore des pressions incessantes ; que cependant si le nombre de clients figurant dans son portefeuille ressortant des listings informatiques qu'elle verse au débat est supérieur à la date du 10 février 2009 à ce qu'il avait été à celle du 18 décembre 2008, il convient d'observer que 43 comptes clients portent la mention « inactif » voire « clos » et que la salariée ne justifie pas de ce que cette situation l'aurait amenée à devoir assumer une tâche excessive ou l'aurait empêchée de réaliser ses objectifs, ainsi que l'ont fort justement considéré les premiers juges ; QU'elle n'établit pas davantage, par les seuls échanges de courriers électroniques avec Monsieur Y... du 30 septembre 2009 qu'elle verse aux débats, les raisons de son « altercation » avec le Directeur de Marché des Professionnels lors de la réunion commerciale du 23 juin 2009, alors que son employeur prétend que de nombreux participants à cette réunion ont fait part des responsabilités importantes de Madame X... dans la survenance de cet incident ; qu'en outre la rumeur de sa démission, dont elle a été informée par courrier électronique du 17 juillet 2009, ne saurait procéder d'une pression exercée par son employeur à son encontre pour « dégrader ses conditions de travail, la décourager et la faire craquer » selon les conclusions qu'elle a déposées devant la cour, alors qu'elle avait elle-même demandé quelques jours auparavant, le 7 juillet 2009, à quitter la Société HSBC France au terme d'une rupture conventionnelle de son contrat de travail, finalement refusée par son employeur en raison du contexte conflictuel dans lequel elle avait été présentée ; QUE Madame X... prétend avoir subi une discrimination liée dans la décision de son employeur de l'évincer de la formation CESB qu'elle avait sollicitée pour l'année 2009 ; qu'il apparaît toutefois que, depuis son embauche, la salariée a suivi plus de 25 formations ; que la formation diplômante qu'elle sollicitait ne lui a pas été refusée, mais seulement reportée à l'année suivante ainsi qu'elle avait été directement informée en ces termes le 16 décembre 2008 par Madame Martine F..., responsable des ressources humaines : « Votre demande d'inscription au CESB de Gestion Patrimoniale s'inscrit bien dans votre parcours professionnel après votre succès à l'ITB. Cette formation destinée à acquérir l'expertise patrimoniale s'adresse aux collaborateurs qui possèdent des compétences techniques éprouvées ainsi qu'une bonne pratique dans la gestion d'un fonds patrimonial. Pendant deux ans, vous avez géré un portefeuille mixte composé de clients professionnels premiers ou non et de TPE à l'agence Guillotière. Pour le réseau HSBC France, seulement quatre à cinq candidats sont retenus chaque année, la décision est collégiale entre le Manager, la DFO et les RH. A l'examen de votre candidature, il a été décidé de différer votre demande à l'année prochaine. Après une année d'absence, cette année sera mise à profit pour développer encore vos compétences et comme vous l'avez déjà démontré, dépasser la réalisation des objectifs fixés. Nous vous souhaitons une belle réussite pour 2009 » ; QUE Madame X... avait ensuite acquiescé lors de son entretien annuel d'évaluation de janvier 2009 au report de la formation qu'elle avait ainsi sollicitée ; QU'en conséquence Madame X... ne justifie d'aucune discrimination liée à son congé maternité et parental, d'aucun harcèlement moral et d'aucune exécution déloyale de son contrat de travail par son employeur ; qu'elle ne peut en conséquence qu'être encore déboutée de sa demande en paiement de dommages-intérêts présentée à ces titres ; que le jugement rendu par le conseil de prud'hommes doit dès lors être encore confirmé (…) " (arrêt p. 9 dernier alinéa, 10, 11, 12 alinéas 1 à 9) ; 1°) ALORS QUE la cassation qui interviendra sur les six premiers moyens du pourvoi emportera par voie de conséquence, en application de l'article 624 du Code de procédure civile, celle des dispositions de l'arrêt attaqué qui leur sont unies par un lien de dépendance et d'indivisibilité, déboutant Madame X... de ses demandes de dommages et intérêts pour discrimination, exécution déloyale du contrat de travail et de ses demandes tendant à voir juger que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail produirait les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ; 2°) ALORS subsidiairement QUE lorsque le salarié qui se prétend victime d'une discrimination présente des éléments de fait, il appartient au juge de les examiner dans leur ensemble afin d'apprécier s'ils permettent de présumer une telle discrimination et, dans l'affirmative, d'examiner les éléments produits par l'employeur pour démontrer que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs, étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, Madame X... soutenait qu'à son départ en congé de maternité, en septembre 2007, elle avait été immédiatement remplacée par une salariée plus jeune, inexpérimentée, mais embauchée sous contrat à durée indéterminée et mieux rémunérée qu'elle ; qu'il lui avait été régulièrement demandé d'accomplir une prestation de travail pendant ce congé ; qu'elle n'avait bénéficié ni d'un entretien d'évaluation pour l'année 2007, ni des entretiens pour préparer son retour prévus par les accords collectifs en vigueur dans l'entreprise ; qu'à son retour, elle avait été affectée à un poste qu'elle n'avait pas choisi parmi ceux qui lui avaient été proposés, qui ne disposait d'aucun portefeuille de clients, d'aucune délégation de pouvoirs de crédits, qu'aucun objectif ne lui avait été fixé, même après le 1er octobre 2008, ni aucun bureau fixe attribué ; qu'à la suite de la libération de son ancien poste de travail, l'employeur l'avait laissée quatre mois dans l'incertitude avant d'accéder à sa demande de réintégration ; que sa charge de travail avait été augmentée dès le 18 février 2009 par adjonction de 63 nouveaux clients sans valorisation corrélative de ses objectifs ni octroi des moyens supplémentaires réclamés ; qu'enfin, la formation qu'elle avait sollicitée, et qui avait reçu un accord de principe, avait été finalement différée ; qu'en la déboutant de sa demande ans examiner tous les éléments allégués ni apprécier si ces éléments dans leur ensemble ne laissaient pas supposer l'existence d'une discrimination, la Cour d'appel a violé les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du Code du travail. HUITIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame X... de ses demandes tendant à voir juger que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail produirait les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et de condamnation de la Société HSBC au paiement d'indemnités de rupture et de dommages et intérêts, de l'AVOIR, enfin, condamnée à verser à la Société HSBC la somme de 8 711, 23 € l'indemnité compensatrice de préavis et celle de 1 500 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE " Madame X... a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de la Société HSBC France par lettre recommandée du 28 août 2009 en invoquant notamment :- une différence de traitement et de rémunération avec d'autres salariés de la même catégorie professionnelle et de la même qualification qu'elle, notamment avec Monsieur Y... et Madame Z...,- la non-fixation d'objectifs et le non-versement en mars 2009 d'une rémunération variable pour 2008,- une discrimination par rapport à sa maternité,- un harcèlement moral ressortant d'une différence de traitement et de rémunération illégitime depuis octobre 2005, une mise à l'écart depuis son retour de congé maternité et parental en août 2008, avec une absence d'objectifs et de rémunération variable pour l'année 2008 ainsi que le report de son inscription à la formation CESB constitutifs d'une discrimination liée à sa maternité et à sa situation familiale ; QU'il résulte des développements qui précèdent que les faits dont se prétend Madame X... ne sont pas établis et qu'en tout état de cause ils sont pour la plupart très antérieurs à la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail pour être principalement afférents à la période postérieure à son congé parental et être compris entre le 18 août 2008 et le 14 décembre 2008, date de son retour à l'agence de Lyon Guillotière, et ne revêtent enfin aucun caractère de gravité suffisante pour empêcher la poursuite de son contrat de travail ; QU'il convient en conséquence de confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes en ce qu'il a déclaré non fondée la prise d'acte par Madame X... le 28 août 2009 de la rupture de son contrat de travail aux torts de la Société HSBC France, et a dit qu'elle s'analysait dès lors en une démission ; qu'il mérite dans ces conditions encore confirmation pour avoir débouté Madame X... de ses demandes en paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'une indemnité compensatrice de préavis et d'une rémunération variable sur préavis, outre congés payés afférents (…) " (arrêt, 5° p. 12 in fine, p. 13 alinéas 1 à 3) ALORS QUE la cassation qui interviendra sur les sept premiers moyens du pourvoi emportera par voie de conséquence, en application de l'article 624 du Code de procédure civile, celle des dispositions de l'arrêt attaqué qui leur sont unies par un lien de dépendance et d'indivisibilité, déboutant Madame X... sa demande tendant à voir juger que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail produirait les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.