Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 23 septembre 2014, 13-21.405 13-21.406 13-22.047 13-22.750 13-22.751, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2014-09-23
Numéro d'affaire : 13-21405
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2013-05-10
Président : M. Espel (président)
Avocats : SCP Boré et Salve de Bruneton, SCP Delaporte, Briard et Trichet, SCP Potier de La Varde et Buk-Lament, SCP Yves et Blaise Capron

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu leur connexité, joint les pourvois n° K 13-21. 405, Y 13-22. 751, G 13-22. 047, M 13-21. 406 et X 13-22. 750 ; Donne acte à M. Y..., ès qualités, de ce qu'il se désiste de ses pourvois dirigés contre M. X..., ès qualités, et la société Immobilière Notre-Dame ; Statuant tant sur les pourvois principaux formés par la société Chauray contrôle et MM. Y... et X..., ès qualités, que sur le pourvoi incident n° K 13-21. 405 relevé par M. Y..., ès qualités ; Attendu, selon les arrêts attaqués et les productions, que, par acte du 14 octobre 1992, la banque La Hénin a consenti à la SCI Technoavenue (la SCI) un prêt de 4 000 000 francs (609 796 euros), dont M. X..., ès qualités, gérant de la société Immobilière Notre-Dame, associée unique de la SCI, et Mme X..., son épouse, se sont rendus caution ; que la créance a été cédée par voie d'endossement, le 11 février 1999, à la société WHBFR puis, le 23 août 2003, à la société Chauray contrôle (société Chauray) ; que cette dernière a fait pratiquer, des saisies-attributions, les 14, 15 et 16 octobre 2003, entre les mains des locataires de la SCI pour la somme de 1 607 840, 98 euros et, le 4 juin 2004, sur le compte de M. et Mme X... pour un montant de 1 000 763, 72 euros ; que les demandes de mainlevée de ces mesures ont été respectivement rejetées par un arrêt du 29 octobre 2009, rendu sur renvoi après cassation, et par un arrêt du 28 mars 2008 ; qu'entretemps, la SCI a été mise en redressement puis liquidation judiciaires, les 12 octobre 2004 et 8 février 2005, M. Y... étant désigné liquidateur (le liquidateur) ; que la société Chauray ayant déclaré sa créance à titre privilégiée pour un montant de 2 967 649, 82 euros, le juge-commissaire, par ordonnance du 4 mai 2010, l'a admise à concurrence de 959 189, 35 euros et a déclaré irrecevable l'intervention volontaire de M. X... en ses qualités de mandataire ad hoc de la SCI et de caution ; que, la société Chauray, le liquidateur, et M. X..., agissant en ces mêmes qualités ont relevé appel de cette ordonnance ; Sur le premier moyen du pourvoi n° G 13-22. 047, en ce qu'il est dirigé contre l'arrêt du 6 décembre 2012 : Attendu que la société Chauray fait grief à l'arrêt d'avoir écarté la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée par l'arrêt du 29 octobre 2009, alors, selon le moyen : 1°/ qu'il résulte de l'arrêt du 29 octobre 2009 que la cour d'appel d'Aix-en-Provence a rejeté la demande qui lui était faite en tant « que les appelants n'opposent plus à la créancière la prescription des intérêts mais seulement le défaut de mention de ces intérêts sur l'endossement du 11 février 1999 ; que cependant, même si l'acte ne mentionne que la créance en principal, celle-ci a été transmise avec ses accessoires que constituent les intérêts ; que l'article 6, alinéa 3, de la loi susvisée du 15 juin 1976 dispose d'ailleurs que l'endossement emporte transfert de la créance et de ses accessoires, de sorte que le moyen invoqué à cet égard par les appelants doit être écarté ; qu'aucun autre moyen n'est soulevé de nature à combattre la validité des saisies litigieuses » ; qu'il résulte des termes clairs et précis de cet arrêt que la cour d'appel a tranché la contestation relative à la portée des endos litigieux pour rejeter les demandes, fondées sur celle-ci, du liquidateur et de M. X..., ès qualités ; qu'en affirmant néanmoins que cette décision n'avait pas tranché la question de la validité et de la portée des endos, la cour d'appel en a dénaturé les termes clairs et précis, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ; 2°/ que le jugement qui, dans son dispositif, rejette toute demande, statue sur ces chefs de demandes par une décision revêtue de l'autorité de la chose jugée dès lors qu'il résulte de ses motifs qu'il les a examinés ; que pour rejeter la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée de l'arrêt du 29 octobre 2009, la cour d'appel a retenu que cette décision n'a pas autorité de chose jugée sur la contestation de l'endos opposée par le liquidateur et de M. X..., ès qualités, en tant que cette contestation, écartée dans les motifs de l'arrêt, n'était pas reprise au dispositif qui se bornait à rejeter les demandes ; qu'en statuant ainsi lorsque cet arrêt, rendu entre les mêmes parties, prises en la même qualité, ayant rejeté les demandes du liquidateur et de M. X..., ès qualités, après s'être expliqué sur le moyen relatif à la portée des endos litigieux, avait autorité de la chose jugée quant au rejet des contestations tirées de ce moyen, la cour d'appel a violé les articles 1351 du code civil et 480 du code de procédure civile ; Mais attendu que c'est sans méconnaître l'autorité de la chose jugée ni dénaturer l'arrêt du 29 octobre 2009 que la cour d'appel a retenu que cet arrêt qui confirmait le jugement ayant rejeté la demande de mainlevée de saisie-attribution de la SCI n'avait pas tranché dans son dispositif les contestations relatives à la validité et à la portée des endos de la créance litigieuse ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen du pourvoi n° G 13-22. 047, en ce qu'il est dirigé contre l'arrêt du 10 mai 2013 : Attendu que la société Chauray fait grief à l'arrêt d'avoir écarté la fin de non-recevoir tirée du principe de concentration des moyens, alors, selon le moyen, que le jugement qui, dans son dispositif, rejette toute demande, statue sur ces chefs de demandes par une décision revêtue de l'autorité de la chose jugée dès lors qu'il résulte de ses motifs qu'il les a examinés ; que pour rejeter la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée de l'arrêt du 29 octobre 2009, la cour d'appel a retenu que cette décision n'a pas autorité de chose jugée sur la contestation de l'endos opposée par M. X..., ès qualités, et le liquidateur, pour n'avoir écarté cette contestation que dans les seuls motifs de la décision ; qu'en statuant ainsi lorsque cet arrêt, rendu entre les mêmes parties, prises en la même qualité, ayant rejeté les demandes du liquidateur et de M. X..., ès qualités, après s'être expliqué sur le moyen relatif à la portée des endos litigieux, avait autorité de la chose jugée quant au rejet des contestations tirées de ce moyen, la cour d'appel a violé les articles 1351 du code civil et 480 du code de procédure civile ; Mais attendu que la contestation de la validité et de la portée des endos de la créance litigieuse n'ayant pas, ainsi qu'il vient d'être décidé, été tranchée par l'arrêt du 29 octobre 2009, les conditions requises pour que l'autorité de la chose jugée soit opposée par la société Chauray ne sont pas réunies, sans que le principe jurisprudentiel de la concentration des moyens puisse paralyser la règle posée par l'article 1351 du code civil ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le moyen unique, pris en sa première branche, du pourvoi n° X 13-22. 750, en ce qu'il est dirigé contre l'arrêt du 6 décembre 2012 : Attendu que le liquidateur fait grief à l'arrêt d'avoir admis la créance de la société Chauray à titre privilégié, alors, selon le moyen, qu'il faisait valoir, dans ses conclusions d'appel, que l'hypothèque judiciaire garantissant la créance de la société Chauray avait, depuis le prononcé de l'ordonnance entreprise, été annulée par un jugement en date du 14 septembre 2010 et produisait ledit jugement à l'appui ; qu'en se bornant à admettre la créance de la société Chauray à titre privilégié sans se prononcer sur l'annulation, par le jugement en date du 14 septembre 2010 précité, de l'hypothèque judiciaire qui garantissait la créance, la cour d'appel n'a pas répondu à ce moyen et a ainsi violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu qu'ayant constaté, par motifs adoptés, que la cession de créance intervenue au bénéfice de la société Chauray avait transféré à celle-ci, outre une hypothèque judiciaire, une hypothèque conventionnelle, la cour d'appel a répondu en les écartant aux conclusions prétendument délaissées ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le premier moyen des pourvois principaux n° K 13-21. 405 et Y 13-22. 751 et sur le premier moyen du pourvoi incident n° K 13-21. 405, en ce qu'ils sont dirigés contre l'arrêt du 10 mai 2013, réunis, après avertissement donné aux parties : Attendu que M. X..., ès qualités, et le liquidateur font grief à l'arrêt d'avoir écarté la fin de non-recevoir tirée de l'existence d'un aveu judiciaire, alors, selon le moyen : 1°/ que le montant restant dû par le débiteur constitue un point de fait sur lequel peut valablement porter un aveu ; qu'en jugeant néanmoins, pour écarter le moyen tiré de l'existence d'un aveu judiciaire de la société Chauray portant sur le montant lui restant dû par la SCI, qu'un tel aveu portait sur un point de droit et non un point de fait, la cour d'appel a violé les articles 1354 et 1356 du code civil ; 2°/ que l'aveu fait par le créancier du montant de sa créance peut faire preuve contre lui ; qu'indépendamment des motifs relatifs à la déchéance du droit aux intérêts, l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence en date du 28 mars 2008, invoqué par M. X..., ès qualités, et le liquidateur, soulignait, par une deuxième série de motifs, que la société Chauray ne pouvait demander la fixation de sa créance à 3 519 678 euros dans le cadre de la procédure de saisie attribution effectuée en juin 2004 en recouvrement d'une créance qu'elle avait elle-même fixée à 1 000 763, 72 euros ; qu'en s'abstenant néanmoins de rechercher s'il ne résultait pas de cet arrêt que la société Chauray avait elle-même limité le montant de sa créance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1354 du code civil ; Mais attendu que l'aveu fait au cours d'une instance distincte, même opposant les mêmes parties, n'a pas le caractère d'un aveu judiciaire et n'en produit pas les effets ; qu'étant soutenu que l'aveu judiciaire prétendu a été fait au cours d'une précédente instance ayant abouti à l'arrêt du 28 mars 2008, la décision de la cour d'appel, par ce seul motif de pur droit, substitué à ceux critiqués se trouve justifiée ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le moyen unique du pourvoi n° X 13-22. 750, pris en sa seconde branche et sur le moyen unique du pourvoi n° M 13-21. 406, pris en sa première branche, rédigées en termes identiques, et sur le même moyen, pris en sa seconde branche, en ce qu'ils sont dirigés contre l'arrêt du 6 décembre 2012, réunis : Attendu que le liquidateur et M. X..., ès qualités, font grief à l'arrêt d'avoir admis la créance de la société Chauray à titre privilégié, alors, selon le moyen : 1°/ que le juge qui, saisi de l'appel d'une ordonnance du juge-commissaire ayant prononcé l'admission d'une créance, relève d'office le moyen tiré de l'absence de pouvoirs juridictionnels du juge-commissaire pour trancher les contestations soulevées par les parties, doit surseoir à statuer sur l'admission de la créance ; qu'en prononçant l'admission de la créance de la société Chauray à titre privilégié après avoir pourtant relevé d'office le moyen tiré de l'absence de pouvoirs juridictionnels de juge-commissaire pour trancher les contestations relatives à l'application de clauses pénales ainsi qu'à la validité et à la portée des actes de transmission de la créance par voie d'endossement, la cour d'appel a ainsi violé l'article L. 621-104 dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 applicable en l'espèce ; 2°/ qu'en toute hypothèse, l'admission d'une créance ne peut être que pure et simple et doit porter sur un montant déterminé ; qu'en admettant la créance de la société Chauray à titre privilégié sans préciser le montant pour lequel elle était admise et en soulevant d'office le moyen tiré de l'absence de pouvoirs juridictionnels du juge commissaire pour statuer sur des contestations relatives à cette créance, la cour d'appel qui a ainsi admis la créance à titre provisoire ou dans son principe dans l'attente des décisions à intervenir sur ces contestations, a violé l'article L. 621-104 dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 applicable en l'espèce ; Mais attendu que la cour d'appel n'a pas confirmé l'ordonnance en ce qu'elle avait admis la créance de la société Chauray à titre privilégié et hypothécaire pour la somme de 959 189, 35 euros, mais s'est bornée à confirmer cette ordonnance en ce qu'elle a admis cette créance à titre privilégié, sans en reprendre le montant ; que le moyen, qui manque en fait en sa première branche, et qui s'attaque en sa seconde à une mesure d'administration judiciaire, ne peut être accueilli ; Mais sur le second moyen du pourvoi principal n° K 13-21. 405, pris en ses première et deuxième branches, et sur les seconds moyens des pourvois principal n° Y 13-22. 751 et incident n° K 13-21. 405, en ce qu'ils sont dirigés contre l'arrêt du 10 mai 2013, réunis : Vu l'article L. 621-104 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises ; Attendu que pour surseoir à statuer et inviter MM. X... et Y..., ès qualités, et le liquidateur à saisir la juridiction compétente des demandes tendant, d'un côté, à remettre en cause l'application des clauses d'indemnité pour ordre ou poursuite judiciaire et de majoration des intérêts de retard, et de l'autre, à contester la validité et la portée des actes de transmission de la créance par voie d'endossement, ces contestations ne ressortissant pas au pouvoir juridictionnel du juge-commissaire, l'arrêt, après avoir énoncé qu'il résulte de l'article L. 621-104 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, et de l'article 102 de la loi du 25 janvier 1985, que le juge-commissaire qui se prononce dans la procédure de vérification de créances est tenu de constater que la contestation ne relève par de son pouvoir juridictionnel et qu'il doit surseoir à statuer sur l'admission de la créance après avoir invité le demandeur à saisir le juge compétent à peine de forclusion, retient que les pouvoirs du juge-commissaire sont limités à l'appréciation de l'existence et du montant de la créance ; Attendu qu'en se déterminant ainsi, par des motifs généraux, sans analyser les clauses litigieuses et préciser en quoi les contestations élevées par MM. Y... et X..., ès qualités, ne pouvaient être tranchées, en tout ou partie, par le juge-commissaire et à sa suite, par elle-même, sans s'ériger en juge du contrat, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et a privé sa décision de base légale ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la troisième branche du second moyen du pourvoi n° K 13-21. 405 : Rejette les pourvois n° G 13-22. 047, X 13-22. 750 et M 13-21. 406 en ce qu'ils attaquent l'arrêt rendu le 6 décembre 2012 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; Et sur les pourvois principaux n° 13-21. 405 et Y 13-22. 751 et incident n° K 13-21. 405 : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a sursis à statuer et invité MM. X... et Y..., ès qualités, à saisir la juridiction compétente des demandes tendant, d'un côté, à remettre en cause l'application des clauses d'indemnité pour ordre ou poursuite judiciaire et de majoration des intérêts de retard, et de l'autre, à contester la validité et la portée des actes de transmission de la créance par voie d'endossement, ces contestations ne ressortissant pas au pouvoir juridictionnel du juge-commissaire et dit qu'à peine de forclusion de ces demandes la saisine devra intervenir dans le délai de deux mois à compter de la notification de la décision, l'arrêt rendu le 10 mai 2013 entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ; Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois septembre deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal n° K 13-21. 405 par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils pour M. X..., ès qualités, PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR écarté la fin de non-recevoir tirée de l'existence d'un aveu judiciaire ; AUX MOTIFS QUE MM. Y... et X... ès qualités prétendent qu'après avoir limité la créance à un certain montant, dans les instances l'ayant opposée aux époux X... pris en qualité de cautions, la société Chauray contrôle ne peut plus se prévaloir d'un montant supérieur à l'égard du débiteur principal, sans méconnaître les effets d'un aveu judiciaire et le principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui ; mais qu'en premier lieu, l'aveu judiciaire ne peut porter que sur un point de fait ; que tel n'est pas le cas du montant global d'une créance fonction de l'étendue de l'obligation du débiteur ; qu'en second lieu, les sommes invoquées par MM. Y... et X... ès qualités (957 189, 35 € dans une instance ; 999 958, 58 € dans l'autre) prennent en compte la déchéance du droit aux intérêts conventionnels pour manquement à l'obligation d'information de la caution prescrite par l'article L 313-22 du code monétaire et financier ; que ces sommes ne sont pas opposables au débiteur principal dès lors que la déchéance ne s'applique, en vertu du texte précité, que dans les rapports entre le créancier et la caution ; qu'il s'ensuit que la société Chauray contrôle ne se contredit pas en réclamant des montants différents à la caution et au débiteur principal ; 1°) ALORS QUE le montant restant dû par le débiteur constitue un point de fait sur lequel peut valablement porter un aveu ; qu'en jugeant néanmoins, pour écarter le moyen tiré de l'existence d'un aveu judiciaire de la société CHAURAY CONTROLE portant sur le montant lui restant dû par la SCI TECHNOAVENUE, qu'un tel aveu portait sur un point de droit et non un point de fait, la Cour d'appel a violé l'article 1354 du code civil ; 2°) ALORS QUE l'aveu fait par le créancier du montant de sa créance peut faire preuve contre lui ; qu'indépendamment des motifs relatifs à la déchéance du droit aux intérêts, l'arrêt de la Cour d'appel d'AIX EN PROVENCE en date du 28 mars 2008, invoqué par Messieurs Y... et X..., soulignait, par une deuxième série de motifs, que la société CHAURAY CONTROLE ne pouvait demander la fixation de sa créance à 3. 519. 678 euros dans le cadre de la procédure de saisie attribution effectuée en juin 2004 en recouvrement d'une créance qu'elle avait elle-même fixée à 1. 000. 763, 72 euros ; qu'en s'abstenant néanmoins de rechercher s'il ne résultait pas de cet arrêt que la société CHAURAY CONTROLE avait elle-même limité le montant de sa créance, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1354 du Code civil ; SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR sursis à statuer et d'avoir invité Monsieur X... en sa qualité de mandataire ad hoc de la SCI TECHNOAVENUE, à saisir la juridiction compétente des demandes tendant, d'un côté, à remettre en cause l'application de la clause d'indemnité pour ordre ou poursuite judiciaire et la clause de majoration des intérêts de retard, d'un autre côté, à contester la validité et la portée des actes de transmission de la créance par voie d'endossement, ces contestations ne ressortissant pas au pouvoir juridictionnel du juge commissaire ; AUX MOTIFS QUE sur le pouvoir juridictionnel du juge-commissaire statuant en matière de vérification des créances, il résulte de l'article L 621 104 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, et de l'article 102 de la loi du 25 janvier 1985 que le juge commissaire qui se prononce dans la procédure de vérification des créances est tenu de constater, le cas échéant en soulevant d'office la règle de droit, que la contestation ne relève pas de son pouvoir juridictionnel et qu'il doit surseoir à statuer sur l'admission de la créance après avoir invité le demandeur à saisir le juge compétent à peine de forclusion ; que les pouvoirs du juge commissaire étant limités à l'appréciation de l'existence et du montant de la créance, il convient de surseoir à statuer et d'inviter MM X... et Y... en leurs qualités respectives de mandataire ad hoc et de liquidateur judiciaire de la SCI de saisir la juridiction compétente des demandes tendant, d'un côté, à remettre en cause l'application de la clause d'indemnité pour ordre ou poursuite judiciaire et la clause de majoration des intérêts de retard, d'un autre côté, à contester la validité et la portée d'actes de transmission de la créance par voie d'endossement ; 1°) ALORS QU'il rentre dans les attributions du juge-commissaire de se prononcer sur la suppression ou la modération d'une clause pénale ; qu'en jugeant qu'elle ne disposait pas de pouvoirs juridictionnels pour se prononcer sur l'application de la clause d'indemnité pour ordre ou poursuite judiciaire et de la clause de majoration des intérêts de retard dont elle avait constaté, dans son arrêt avant-dire droit du 6 décembre 2012, qu'elles avaient le caractère de clauses pénales, la Cour d'appel a violé l'article L. 621-104 du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 applicable en l'espèce ; 2°) ALORS QU'il rentre dans les attributions du juge-commissaire de se prononcer sur le montant de la créance admise tant en principal qu'en intérêts de sorte qu'il lui incombe de préciser la portée de l'acte d'endossement par lequel la créance a été transmise au créancier déclarant ; qu'en décidant pourtant qu'elle ne disposait pas de pouvoirs juridictionnels pour se prononcer sur la portée d'actes de transmission de la créance par voie d'endossement, la Cour d'appel a violé l'article L. 621-104 du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 applicable en l'espèce ; 3°) ALORS QUE lorsque le juge commissaire ou la Cour d'appel, statuant en matière de vérification des créances, constate qu'il n'est pas en son pouvoir de statuer sur une contestation et sursoit à statuer, il invite les parties à saisir le juge compétent ; qu'en mettant spécialement à la charge de Messieurs Y... et X... ès qualités, respectivement, de liquidateur et de mandataire ad hoc, la saisine de la juridiction compétente pour statuer sur l'application des clauses d'indemnité pour ordre et de majoration des intérêts de retard ainsi que sur la portée d'acte de transmission de la créance par voie d'endossement, la Cour d'appel a violé l'article L. 621-104 du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 applicable en l'espèce. Moyens produits au pourvoi incident n° K 13-21. 405 par la SCP Potier de La Varde et Buk-Lament, avocat aux Conseils pour M. Y..., ès qualités, PREMIER MOYEN DE CASSATION Me Y... fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir écarté la fin de non-recevoir tirée de l'existence d'un aveu judiciaire ; AUX MOTIFS QUE MM. Y... et X... ès qualités prétendent qu'après avoir limité la créance à un certain montant, dans les instances l'ayant opposé aux époux X... pris en qualité de caution, la société Chauray contrôle ne peut plus se prévaloir d'un montant supérieur à l'égard du débiteur principal, sans méconnaître les effets d'un aveu judiciaire et le principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui ; mais qu'en premier lieu, l'aveu judiciaire ne peut porter que sur un point de fait ; que tel n'est pas le cas du montant global d'une créance fonction de l'étendue de l'obligation du débiteur ; qu'en second lieu, les sommes invoquées par MM. Y... et X... ès qualités (957 189, 35 € dans une instance ; 999 958, 58 € dans l'autre) prennent en compte la déchéance du droit aux intérêts conventionnels pour manquement à l'obligation d'information de la caution prescrite par l'article L 313-22 du code monétaire et financier ; que ces sommes ne sont pas opposables au débiteur principal dès lors que la déchéance ne s'applique, en vertu du texte précité, que dans les rapports entre le créancier et la caution ; qu'il s'ensuit que la société Chauray contrôle ne se contredit pas en réclamant des montants dit1irents à la caution et au débiteur principal ; ALORS QUE le montant restant dû par le débiteur constitue un point de fait sur lequel peut valablement porter un aveu judiciaire ; qu'en jugeant néanmoins, pour écarter le moyen tiré de l'existence d'un aveu judiciaire de la société Chauray Contrôle portant sur le montant lui restant dû par la SCI Technoavenue, qu'un tel aveu portait sur un point de droit et non un point de fait, la cour d'appel a violé les articles 1354 et 1356 du code civil ; SECOND MOYEN DE CASSATION Me Y... fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir sursis à statuer et de l'avoir invité en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SCI Technoavenue, à saisir la juridiction compétente des demandes tendant, d'un côté, à remettre en cause l'application de la clause d'indemnité pour ordre ou poursuite judiciaire et la clause de majoration des intérêts de retard, d'un autre côté, à contester la validité et la portée des actes de transmission de la créance par voie d'endossement, ces contestations ne ressortissant pas au pouvoir juridictionnel du juge commissaire ; AUX MOTIFS QUE sur le pouvoir juridictionnel du juge-commissaire statuant en matière de vérification des créances, il résulte de l'article L 621-104 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, et de l'article 102 de la loi du 25 janvier 1985 que le juge commissaire qui se prononce dans la procédure de vérification des créances est tenu de constater, le cas échéant en soulevant d'office la règle de droit, que la contestation ne relève pas de son pouvoir juridictionnel et qu'il doit surseoir à statuer sur l'admission de la créance après avoir invité le demandeur à saisir le juge compétent à peine de forclusion ; que les pouvoirs du juge commissaire étant limités à l'appréciation de l'existence et du montant de la créance, il convient de surseoir à statuer et d'inviter MM X... et Y... en leurs qualités respectives de mandataire ad hoc et de liquidateur judiciaire de la SCI de saisir la juridiction compétente des demandes tendant, d'un côté, à remettre en cause l'application de la clause d'indemnité pour ordre ou poursuite judiciaire et la clause de majoration des intérêts de retard, d'un autre côté, à contester la validité et la portée d'actes de transmission de la créance par voie d'endossement ; 1°) ALORS QU'il rentre dans les attributions du juge-commissaire de se prononcer sur la suppression ou la modération d'une clause pénale ; qu'en jugeant qu'elle ne disposait pas de pouvoirs juridictionnels pour se prononcer sur l'application de la clause d'indemnité pour ordre ou poursuite judiciaire et de la clause de majoration des intérêts de retard, la cour d'appel a violé l'article L. 621-104 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 applicable en l'espèce ; 2°) ALORS QUE il rentre dans les attributions du juge-commissaire de se prononcer sur le montant de la créance admise tant en principal qu'en intérêts de sorte qu'il lui incombe de préciser la portée, quant aux intérêts, de l'acte d'endossement par lequel la créance a été transmise au créancier déclarant ; qu'en décidant pourtant qu'elle ne disposait pas de pouvoirs juridictionnels pour se prononcer sur la portée d'actes de transmission de la créance par voie d'endossement, la cour d'appel a violé l'article L. 621-104 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 applicable en l'espèce. Moyens produits au pourvoi n° G 13-22. 047 par la SCP Yves et Blaise Capron, avocat aux Conseils pour la société Chauray contrôle PREMIER MOYEN DE CASSATION (relatif a l'arrêt du 6 décembre 2012) Il est fait grief à l'arrêt attaqué en date du 6 décembre 2012 d'avoir écarté la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée par un arrêt de la cour d'appel d'Aix en Provence prononcé le 29 octobre 2009 ; Aux motifs que « quant aux effets des endossements de la créance sur son montant en principal et intérêts, la créance a été transmise, par voie d'endossement d'une copie exécutoire à ordre, le 11 février 1999 par la Banque La Henin à la SAS WHBFR puis, le 23 août 2003, par cette société à la société Chauray contrôle ; que se prévalant des dispositions de l'article 6 2éme alinéa de la loi N° 76-519 du 15 juin 1976, M. Y... fait valoir qu'à chaque fois la transmission n'a porté que sur le principal, puisque lors du premier endos la référence aux intérêts a été " rayée de manière manuscrite " à deux reprises, et que les règlements intervenus n'ont pas été mentionnés lors de l'établissement des deux actes d'endossement ; que M. X... fait valoir que la créance ne peut excéder la somme de 1 577 703, 82 €, représentant le montant transmis le 23 août 2003 ; que la société Chauray Contrôle est mal fondée à opposer à ces contestations l'autorité de la chose jugée par un arrêt de cette cour du 29 octobre 2009, qui a confirmé un jugement du 6 septembre 2006 ayant rejeté une demande en mainlevée de saisies, dès lors que ni le jugement, ni l'arrêt n'ont tranché dans leur dispositif les contestations relatives à la validité et à la portée des endos litigieux » ; Alors, d'une part, qu'il résulte de l'arrêt du 29 octobre 2009 que la cour d'appel d'Aix en Provence a rejeté la demande qui lui était faite en tant « que les appelants n'opposent plus à la créancière la prescription des intérêts mais seulement le défaut de mention de ces intérêts sur l'endossement du 11 février 1999 ; attendu cependant même si l'acte ne mentionne que la créance en principal, celle-ci a été transmise avec ses accessoires que constituent les intérêts ; que l'article 6, alinéa 3 de la loi susvisée du 15 juin 1976 dispose d'ailleurs que l'endossement emporte transfert de la créance et de ses accessoires, de sorte que le moyen invoqué à cet égard par les appelants doit être écarté ; attendu qu'aucun autre moyen n'est soulevé de nature à combattre la validité des saisies litigieuses » (arrêt du 29 octobre 2009, p. 6, § 11) ; qu'il résulte des termes clairs et précis de cet arrêt que la cour d'appel a tranché la contestation relative à la portée des endos litigieux pour rejeter les demandes, fondées sur celle-ci, de Messieurs Y... et X... ; qu'en affirmant néanmoins que cette décision n'avait pas tranché la question de la validité et de la portée des endos, la cour d'appel en a dénaturé les termes clairs et précis, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ; Alors, d'autre part, que le jugement qui, dans son dispositif, rejette toute demande, statue sur ces chefs de demandes par une décision revêtue de l'autorité de la chose jugée dès lors qu'il résulte de ses motifs qu'il les a examinés ; que pour rejeter la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée de l'arrêt du 29 octobre 2009, la cour d'appel a retenu que cette décision n'a pas autorité de chose jugée sur la contestation de l'endos opposée par Messieurs Y... et X..., en tant que cette contestation, écartée dans les motifs de l'arrêt, n'était pas reprise au dispositif qui se bornait à rejeter les demandes ; qu'en statuant ainsi lorsque cet arrêt, rendu entre les mêmes parties, prises en la même qualité, ayant rejeté les demandes de Messieurs Y... et X... après s'être expliqué sur le moyen relatif à la portée des endos litigieux, avait autorité de la chose jugée quant au rejet des contestations tirées de ce moyen, la cour d'appel a violé les articles 1351 du code civil et 480 du code de procédure civile ; SECOND MOYEN DE CASSATION (relatif à l'arrêt du 10 mai 2013) Il est fait grief à l'arrêt attaqué en date du 10 mai 2013 d'avoir écarté la fin de non-recevoir tirée de du principe de concentration des moyens ; Aux motifs que « se prévalant d'une précédente instance introduite le 29 octobre 2003 qui l'a opposée à la SCI et à son liquidateur judiciaire, la société Chauray Contrôle prétend que la contestation portant sur les effets des endos des 11 février 1999 et 23 août 2003 est irrecevable en vertu de l'application du principe de concentration des moyens ; que cependant l'arrêt du 29 octobre 2009 qui a mis fin à l'instance introduite le 29 octobre 2003 n'ayant pas autorité de chose jugée sur la contestation des endos opposée par la SCI et par son liquidateur judiciaire, pour n'avoir écarté cette contestation que dans les seuls motifs de la décision, le principe selon lequel il incombe au demandeur de présenter dès l'instance relative à la première demande l'ensemble des moyens qu'il estime de nature à fonder celle-ci ne trouve pas à s'appliquer, M. Y... et la SCI étant recevables à opposer la même contestation dans la procédure de vérification de la créance ; qu'au surplus, la société Chauray contrôle ne démontre pas en quoi les moyens soulevés dans la présente instance au soutien de la contestation des endos seraient différents de ceux invoqués dans l'instance précédente » ; Alors que le jugement qui, dans son dispositif, rejette toute demande, statue sur ces chefs de demandes par une décision revêtue de l'autorité de la chose jugée dès lors qu'il résulte de ses motifs qu'il les a examinés ; que pour rejeter la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée de l'arrêt du 29 octobre 2009, la cour d'appel a retenu que cette décision n'a pas autorité de chose jugée sur la contestation de l'endos opposée par Messieurs X... et Y..., pour n'avoir écarté cette contestation que dans les seuls motifs de la décision ; qu'en statuant ainsi lorsque cet arrêt, rendu entre les mêmes parties, prises en la même qualité, ayant rejeté les demandes de Messieurs Y... et X... après s'être expliqué sur le moyen relatif à la portée des endos litigieux, avait autorité de la chose jugée quant au rejet des contestations tirées de ce moyen, la cour d'appel a violé les articles 1351 du code civil et 480 du code de procédure civile. Moyens produits au pourvoi n° Y 13-22. 751 par la SCP Potier de La Varde et Buk-Lament, avocat aux Conseils pour M. Y..., ès qualités, PREMIER MOYEN DE CASSATION Me Y... fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir écarté la fin de non-recevoir tirée de l'existence d'un aveu judiciaire ; AUX MOTIFS QUE MM. Y... et X... ès qualités prétendent qu'après avoir limité la créance à un certain montant, dans les instances l'ayant opposée aux époux X... pris en qualité de cautions, la société Chauray contrôle ne peut plus se prévaloir d'un montant supérieur à l'égard du débiteur principal, sans méconnaître les effets d'un aveu judiciaire et le principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui ; mais qu'en premier lieu, l'aveu judiciaire ne peut porter que sur un point de fait ; que tel n'est pas le cas du montant global d'une créance fonction de l'étendue de l'obligation du débiteur ; qu'en second lieu, les sommes invoquées par MM. Y... et X... ès qualités (957 189, 35 € dans une instance ; 999 958, 58 € dans l'autre) prennent en compte la déchéance du droit aux intérêts conventionnels pour manquement à l'obligation d'information de la caution prescrite par l'article L 313-22 du code monétaire et financier ; que ces sommes ne sont pas opposables au débiteur principal dès lors que la déchéance ne s'applique, en vertu du texte précité, que dans les rapports entre le créancier et la caution ; qu'il s'ensuit que la société Chauray contrôle ne se contredit pas en réclamant des montants différents à la caution et au débiteur principal ; ALORS QUE le montant restant dû par le débiteur constitue un point de fait sur lequel peut valablement porter un aveu judiciaire ; qu'en jugeant néanmoins, pour écarter le moyen tiré de l'existence d'un aveu judiciaire de la société Chauray Contrôle portant sur le montant lui restant dû par la SCI Technoavenue, qu'un tel aveu portait sur un point de droit et non un point de fait, la cour d'appel a violé les articles 1354 et 1356 du code civil ; SECOND MOYEN DE CASSATION Me Y... fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir sursis à statuer et de l'avoir invité en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SCI Technoavenue, à saisir la juridiction compétente des demandes tendant, d'un côté, à remettre en cause l'application de la clause d'indemnité pour ordre ou poursuite judiciaire et la clause de majoration des intérêts de retard, d'un autre côté, à contester la validité et la portée des actes de transmission de la créance par voie d'endossement, ces contestations ne ressortissant pas au pouvoir juridictionnel du juge commissaire ; AUX MOTIFS QUE sur le pouvoir juridictionnel du juge-commissaire statuant en matière de vérification des créances, il résulte de l'article L 621-104 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, et de l'article 102 de la loi du 25 janvier 1985 que le juge commissaire qui se prononce dans la procédure de vérification des créances est tenu de constater, le cas échéant en soulevant d'office la règle de droit, que la contestation ne relève pas de son pouvoir juridictionnel et qu'il doit surseoir à statuer sur l'admission de la créance après avoir invité le demandeur à saisir le juge compétent à peine de forclusion ; que les pouvoirs du juge commissaire étant limités à l'appréciation de l'existence et du montant de la créance, il convient de surseoir à statuer et d'inviter MM X... et Y... en leurs qualités respectives de mandataire ad hoc et de liquidateur judiciaire de la SCI de saisir la juridiction compétente des demandes tendant, d'un côté, à remettre en cause l'application de la clause d'indemnité pour ordre ou poursuite judiciaire et la clause de majoration des intérêts de retard, d'un autre côté, à contester la validité et la portée d'actes de transmission de la créance par voie d'endossement ; 1°) ALORS QU'il rentre dans les attributions du juge-commissaire de se prononcer sur la suppression ou la modération d'une clause pénale ; qu'en jugeant qu'elle ne disposait pas de pouvoirs juridictionnels pour se prononcer sur l'application de la clause d'indemnité pour ordre ou poursuite judiciaire et de la clause de majoration des intérêts de retard, la cour d'appel a violé l'article L. 621-104 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 applicable en l'espèce ; 2°) ALORS QUE il rentre dans les attributions du juge-commissaire de se prononcer sur le montant de la créance admise tant en principal qu'en intérêts de sorte qu'il lui incombe de préciser la portée, quant aux intérêts, de l'acte d'endossement par lequel la créance a été transmise au créancier déclarant ; qu'en décidant pourtant qu'elle ne disposait pas de pouvoirs juridictionnels pour se prononcer sur la portée d'actes de transmission de la créance par voie d'endossement, la cour d'appel a violé l'article L. 621-104 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 applicable en l'espèce. Moyen produit au pourvoi n° M 13-21. 406 par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils pour M. X..., ès qualités, Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR admis la créance de la société CHAURAY Contrôle à titre privilégié tout en invitant les parties à présenter leurs observations sur le moyen de droit soulevé d'office tiré des limites du pouvoir juridictionnel du juge commissaire statuant en matière de vérification des créances quant à la demande de modération des clauses pénales et quant à la validité et à la portée de la transmission de la créance par voie d'endossement ; AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la prise en compte de paiements partiels, M. X... fait valoir que la créance alléguée ne prend pas en compte des sommes devant revenir au créancier en exécution d'une délégation de loyers et d'une procédure de saisie de loyers ; qu'il demande que la créance soit diminuée de 174 217, 14 €, représentant les a sommes éludées », lesquelles seraient la conséquence soit d'omissions dans le décompte, soit d'un défaut de diligences ; mais qu'il n'est justifié de paiements non pris en compte, alors qu'en vertu de l'article 1315 du code civil, c'est à la personne qui se prétend libérée de rapporter la preuve du paiement ou de l'extinction de son obligation ; que, quant au grief de manque de diligence, il ne repose sur aucun élément circonstancié et ne pourrait, en tout état de cause, justifier la décharge de l'obligation ; que la contestation est écartée ; que, sur l'étendue du privilège, l'admission d'une créance à titre privilégié, en principal et intérêts, réserve nécessairement l'application des dispositions de l'article 2432 du code civil selon lequel le créancier hypothécaire inscrit pour un capital produisant intérêt a le droit d'être colloqué pour trois années seulement au même rang que le principal ; que le liquidateur est mal fondé à se prévaloir de ce texte pour limiter le montant de la créance puisque les intérêts exclus du privilège conservent le caractère de créance chirographaire ; qu'il doit seulement être dit que l'admission de la créance à titre hypothécaire ne préjudicie pas à l'application, dans la procédure de collocation, des dispositions de l'article 2432 du code civil ; que, sur le pouvoir juridictionnel du juge-commissaire statuant en matière de vérification des créances, quant à la demande en suppression de la clause de majoration des intérêts de retard et en modération de la clause d'indemnité forfaitaire pour procédure de recouvrement, la convention de prêt stipule, d'un côté, une indemnité forfaitaire de 3 % l'an de la créance dans le cas où le prêteur serait contraint de produire à un ou plusieurs ordres ou d'entamer toute procédure pour le recouvrement des sommes dues, d'un autre côté, que toutes sommes devenues exigibles seront, outre les intérêts conventionnels prévus à l'acte, productives d'intérêts au taux des avances de la Banque de France majoré de deux points avec un minimum de 6 % l'an, que ces clauses, qui ont pour objet de faire assurer par l'emprunteur l'exécution de son obligation en fixant le montant des dommages-intérêts destinés à réparer le préjudice subi par le créancier, ont le caractère de clauses pénales susceptibles de modération en application de l'article 1152 du code civil ; que, quant aux effets des endossements de la créance sur son montant en principal et intérêts, la créance a été transmise, par voie d'endossement d'une copie exécutoire à ordre, le 11 février 1999 par la Banque La Henin à la SAS WHBFR puis, le 23 août 2003, par cette société à la société Chauray contrôle ; que, se prévalant des dispositions de l'article 6 alinéa de la loi n° 76-519 du 15 juin 1976, M. Y... fait valoir qu'à chaque fois la transmission n'a porté que sur le principal, puisque lors du premier endos la référence aux intérêts a été « rayée de manière manuscrite » à deux reprises, et que les règlements intervenus n'ont pas été mentionnés lors de l'établissement des deux actes d'endossement ; que M. X... fait valoir que la créance ne peut excéder la somme de 1 577 703, 82 €, représentant le montant transmis le 23 août 2003 ; que, quant à la demande en paiement de dommages et intérêts formée par M. Y... ès qualité, M. Y... sollicite l'allocation de dommages-intérêts en alléguant d'un préjudice résultant de fautes commises dans le recouvrement de la créance, dans l'encaissement des loyers et dans le manquement à l'obligation d'information annuelle des cautions ; qu'il résulte de l'article L 621-104 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, et de l'article 102 de la loi du 25 janvier 1985 que le juge-commissaire qui se prononce dans la procédure de vérification des créances est tenu, le cas échéant en soulevant d'office la règle de droit, de constater que la contestation ne relève pas de son pouvoir juridictionnel et doit surseoir à statuer sur l'admission de la créance après avoir invité les parties à saisir le juge compétent (en ce sens notamment Cass. Com. 8 mars 2011, n° 10-10.335) ; que les pouvoirs du juge commissaire étant limités à l'appréciation de l'existence et du montant de la créance, il convient d'inviter les parties à présenter des observations sur un éventuel défaut de pouvoir juridictionnel de la cour, qui ne dispose pas en cette matière d'une plénitude de juridiction, pour trancher des contestations ressortissant à l'application de clauses pénales, ce qui tend à remettre en cause la convention sur laquelle la créance est fondée, ainsi qu'à la validité et à la portée d'actes de transmission de la créance par voie d'endossement ; quant à l'action en responsabilité formée par M, Y... ès qualités, les parties doivent être invitées à s'expliquer sur sa recevabilité, s'agissant d'une demande susceptible d'échapper au pouvoir juridictionnel du juge-commissaire comme étant indépendante de la vérification de la créance (en ce sens, Cass. Com 24 mars 2009, n° 07-18.927) ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur l'hypothèque judiciaire, Me Y... soutient que l'hypothèque judiciaire définitive publiée le 5 août 2004, qui se substituerait à une hypothèque provisoire prise le 16 juin 2004, ne serait pas opposable à la liquidation et que, inscrite, comme l'hypothèque provisoire, pendant la période suspecte qui a débuté à compter du 3 décembre 2003, elle serait nulle, ce qui l'aurait conduit à saisir le tribunal de commerce de Marseille par assignation du 29 janvier 2010 pour le faire constater ; que l'hypothèque judiciaire définitive publiée le 5 août 2004, c'est à dire antérieurement au octobre 2004, jour du jugement d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire de la SCI Technoavenue, est bien opposable à la liquidation de cette dernière ; que si l'existence d'une instance judiciaire en cours justifie qu'elle soit constatée, c'est à la condition d'avoir été en cours au jour du jugement d'ouverture ; que tel n'est pas le cas de la procédure introduite le 29 janvier 2010 devant le tribunal de commerce de Marseille ; que la demande de nullité ou de constat d'une instance en cours est rejetée ; que, sur le montant de la créance, le 2 novembre 2004, la société Chauray Contrôle a déclaré une créance à titre hypothécaire pour les montants suivants : 2. 608. 967, 32 euros en principal, 270. 304, euros en intérêts au 12 octobre 2004, 86. 378, 15 euros, en indemnités pour ordre avec poursuites judiciaires, 1. 200 euros, indemnité allouée sur le fondement de l'article 700 du CPC par le tribunal de grande instance de Marseille le 6 janvier 2004, 800 euros, indemnité allouée sur le fondement de l'article 700 du CPC par le tribunal de grande instance d'Aix-en-Provence le 13 septembre 2004 ; que, pour contester cette créance, Me Y... soutient que la société Chauray Contrôle n'en précise pas le calcul, tout en observant que le montant du principal est très supérieur à celui de la créance reconnue envers les cautions, M. et Mme X..., par le jugement du 10 novembre 2009, tout en relevant que les modalités de calcul du montant des intérêts n'étaient pas définies et que les indemnités cumulées à tort par le créancier (majoration et capitalisation des intérêts ; indemnités diverses) constituaient une clause pénale réductible sur le fondement de l'article 1152 du code civil, et tout en affirmant que la société Chauray Contrôle n'avait pas déduit les sommes reçues du fait de la délégation de loyers et saisie-attribution ; que, contrairement à ce que soutient Me Y..., la société Chauray Contrôle a joint à sa déclaration un décompte de sa créance faisant ressortir le montant et le calcul des intérêts, les sommes reçues ; mais que depuis la déclaration de sa créance, la société Chauray Contrôle a vu sa créance envers M. et Mme X..., cautions, fixée par le tribunal de grande instance de Marseille à la somme de 957. 189, 35 euros, montant qu'elle a elle-même admis à titre subsidiaire ; que Me Y... est en droit d'exciper de cette décision ; que la créance de la société CHAURAY CONTROLE sera en définitive admise à titre privilégié et hypothécaire pour la somme de 959. 189, 35 euros (957. 189, 35 + 1. 200 + 800) ; 1°) ALORS QUE le juge qui, saisi de l'appel d'une ordonnance du juge commissaire ayant prononcé l'admission d'une créance, relève d'office le moyen tiré de l'absence de pouvoirs juridictionnels du juge-commissaire pour trancher les contestations soulevées par les parties, doit surseoir à statuer sur l'admission de la créance ; qu'en prononçant l'admission de la créance de la société CHAURAY CONTROLE à titre privilégié après avoir pourtant relevé d'office le moyen tiré de l'absence de pouvoirs juridictionnels de juge-commissaire pour trancher les contestations relatives à l'application de clauses pénales ainsi qu'à la validité et à la portée des actes de transmission de la créance par voie d'endossement, la Cour d'appel a ainsi violé l'article L. 621-104 dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 applicable en l'espèce ; 2°) ALORS QU'en toute hypothèse, l'admission d'une créance ne peut être que pure et simple et doit porter sur un montant déterminé ; qu'en admettant la créance de la société CHAURAY CONTROLE à titre privilégié sans préciser le montant pour lequel elle était admise et en soulevant d'office le moyen tiré de l'absence de pouvoirs juridictionnels du juge commissaire pour statuer sur des contestations relatives à cette créance, la Cour d'appel qui a ainsi admis la créance à titre provisoire ou dans son principe dans l'attente des décisions à intervenir sur ces contestations, a violé l'article L. 621-104 dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 applicable en l'espèce. Moyen produit au pourvoi n° X 13-22. 750 par la SCP Potier de La Varde, avocat aux Conseils pour M. Y..., ès qualités, Me Y... fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir admis la créance de la société Chauray Contrôle à titre privilégié ; AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la prise en compte de paiements partiels, M. X... fait valoir que la créance alléguée ne prend pas en compte des sommes devant revenir au créancier en exécution d'une délégation de loyers et d'une procédure de saisie de loyers ; qu'il demande que la créance soit diminuée de 174 217, 14 €, représentant les « sommes éludées », lesquelles seraient la conséquence soit d'omissions dans le décompte, soit d'un défaut de diligences ; mais qu'il n'est justifié de paiements non pris en compte, alors qu'en vertu de l'article 1315 du code civil, c'est à la personne qui se prétend libérée de rapporter la preuve du paiement ou de l'extinction de son obligation ; que, quant au grief de manque de diligence, il ne repose sur aucun élément circonstancié et ne pourrait, en tout état de cause, justifier la décharge de l'obligation ; que la contestation est écartée ; que, sur l'étendue du privilège, l'admission d'une créance à titre privilégié, en principal et intérêts, réserve nécessairement l'application des dispositions de l'article 2432 du code civil selon lequel le créancier hypothécaire inscrit pour un capital produisant intérêt a le droit d'être colloqué pour trois années seulement au même rang que le principal ; que le liquidateur est mal fondé à se prévaloir de ce texte pour limiter le montant de la créance puisque les intérêts exclus du privilège conservent le caractère de créance chirographaire ; qu'il doit seulement être dit que l'admission de la créance à titre hypothécaire ne préjudicie pas à l'application, dans la procédure de collocation, des dispositions de l'article 2432 du code civil ; que, sur le pouvoir juridictionnel du juge-commissaire statuant en matière de vérification des créances, quant à la demande en suppression de la clause de majoration des intérêts de retard et en modération de la clause d'indemnité forfaitaire pour procédure de recouvrement, la convention de prêt stipule, d'un côté, une indemnité forfaitaire de 3 % l'an de la créance dans le cas ou le prêteur serait contraint de produire à un ou plusieurs ordres ou d'entamer toute procédure pour le recouvrement des sommes dues, d'un autre côté, que toutes sommes devenues exigibles seront, outre les intérêts conventionnels prévus à l'acte, productives d'intérêts au taux des avances de la Banque de France majoré de deux points avec un minimum de 6 % l'an, que ces clauses, qui ont pour objet de faire assurer par l'emprunteur l'exécution de son obligation en fixant le montant des dommages-intérêts destinés à réparer le préjudice subi par le créancier, ont le caractère de clauses pénales susceptibles de modération en application de l'article 1152 du code civil ; que, quant aux effets des endossements de la créance sur son montant en principal et intérêts, la créance a été transmise, par voie d'endossement d'une copie exécutoire à ordre, le 11 février 1999 par la Banque La Henin à la SAS WHBFR puis, le 23 août 2003, par cette société à la société Chauray contrôle ; que, se prévalant des dispositions de l'article 6 alinéa de la loi n° 76-519 du 15 juin 1976, M. Y... fait valoir qu'à chaque fois la transmission n'a porté que sur le principal, puisque lors du premier endos la référence aux intérêts a été « rayée de manière manuscrite » à deux reprises, et que les règlements intervenus n'ont pas été mentionnés lors de l'établissement des deux actes d'endossement ; que M. X... fait valoir que la créance ne peut excéder la somme de 1 577 703, 82 €, représentant le montant transmis le 23 août 2003 ; que, quant à la demande en paiement de dommages et intérêts formée par M. Y... ès qualité, M. Y... sollicite l'allocation de dommages-intérêts en alléguant d'un préjudice résultant de fautes commises dans le recouvrement de la créance, dans l'encaissement des loyers et dans le manquement à l'obligation d'information annuelle des cautions ; qu'il résulte de l'article L 621-104 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, et de l'article 102 de la loi du 25 janvier 1985 que le juge-commissaire qui se prononce dans la procédure de vérification des créances est tenu, le cas échéant en soulevant d'office la règle de droit, de constater que la contestation ne relève pas de son pouvoir juridictionnel et doit surseoir à statuer sur l'admission de la créance après avoir invité les parties à saisir le juge compétent (en ce sens notamment Cass. Com. 8 mars 2011, n° 10-10.335) ; que les pouvoirs du juge commissaire étant limités à l'appréciation de l'existence et du montant de la créance, il convient d'inviter les parties à présenter des observations sur un éventuel défaut de pouvoir juridictionnel de la cour, qui ne dispose pas en cette matière d'une plénitude de juridiction, pour trancher des contestations ressortissant à l'application de clauses pénales, ce qui tend à remettre en cause la convention sur laquelle la créance est fondée, ainsi qu'à la validité et à la portée d'actes de transmission de la créance par voie d'endossement ; quant à l'action en responsabilité formée par M, Y... ès qualités, les parties doivent être invitées à s'expliquer sur sa recevabilité, s'agissant d'une demande susceptible d'échapper au pouvoir juridictionnel du juge-commissaire comme étant indépendante de la vérification de la créance (en ce sens, Cass. Com 24 mars 2009, n° 07-18.927) ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur l'hypothèque judiciaire, Me Y... soutient que l'hypothèque judiciaire définitive publiée le 5 août 2004, qui se substituerait à une hypothèque provisoire prise le 16 juin 2004, ne serait pas opposable à la liquidation et que, inscrite, comme l'hypothèque provisoire, pendant la période suspecte qui a débuté à compter du 3 décembre 2003, elle serait nulle, ce qui l'aurait conduit à saisir le tribunal de commerce de Marseille par assignation du 29 janvier 2010 pour le faire constater ; que l'hypothèque judiciaire définitive publiée le 5 août 2004, c'est à dire antérieurement au 12 octobre 2004, jour du jugement d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire de la SCI Technoavenue, est bien opposable à la liquidation de cette dernière ; que si l'existence d'une instance judiciaire en cours justifie qu'elle soit constatée, c'est à la condition d'avoir été en cours au jour du jugement d'ouverture ; que tel n'est pas le cas de la procédure introduite le 29 janvier 2010 devant le tribunal de commerce de Marseille ; que la demande de nullité ou de constat d'une instance en cours est rejetée ; que, sur le montant de la créance, le 2 novembre 2004, la société Chauray Contrôle a déclaré une créance à titre hypothécaire pour les montants suivants : 2. 608. 967, 32 euros en principal, 270. 304, 35 euros en intérêts au 12 octobre 2004, 86. 378, 15 euros, en indemnités pour ordre avec poursuites judiciaires, 1. 200 euros, indemnité allouée sur le fondement de l'article 700 du CPC par le tribunal de grande instance de Marseille le 6 janvier 2004, 800 euros, indemnité allouée sur le fondement de l'article 700 du CPC par le tribunal de grande instance d'Aix-en-Provence le 13 septembre 2004 ; que, pour contester cette créance, Me Y... soutient que la société Chauray Contrôle n'en précise pas le calcul, tout en observant que le montant du principal est très supérieur à celui de la créance reconnue envers les cautions, M. et Mme X..., par le jugement du 10 novembre 2009, tout en relevant que les modalités de calcul du montant des intérêts n'étaient pas définies et que les indemnités cumulées à tort par le créancier (majoration et capitalisation des intérêts ; indemnités diverses) constituaient une clause pénale réductible sur le fondement de l'article 1152 du code civil, et tout en affirmant que la société Chauray Contrôle n'avait pas déduit les sommes reçues du fait de la délégation de loyers et saisie-attribution ; que, contrairement à ce que soutient Me Y..., la société Chauray Contrôle a joint à sa déclaration un décompte de sa créance faisant ressortir le montant et le calcul des intérêts, les sommes reçues ; mais que depuis la déclaration de sa créance, la société Chauray Contrôle a vu sa créance envers M. et Mme X..., cautions, fixée par le tribunal de grande instance de Marseille à la somme de 957. 189, 35 euros, montant qu'elle a elle-même admis à titre subsidiaire ; que Me Y... est en droit d'exciper de cette décision ; que la créance de la société Chauray Contrôle sera en définitive admise à titre privilégié et hypothécaire pour la somme de 959. 189, 35 euros (957. 189, 35 + 1. 200 + 800) ; 1°) ALORS QUE Me Y... faisait valoir, dans ses conclusions d'appel, que l'hypothèque judiciaire garantissant la créance de la société Chauray Contrôle avait, depuis le prononcé de l'ordonnance entreprise, été annulée par un jugement en date du 14 septembre 2010 et produisait ledit jugement à l'appui (conclusions d'appel de Me Y..., p 6 § 3 et bordereau de communication des pièces) ; qu'en se bornant à admettre la créance de la société Chauray Contrôle à titre privilégié sans se prononcer sur l'annulation, par le jugement en date du 14 septembre 2010 précité, de l'hypothèque judiciaire qui garantissait la créance, la cour d'appel n'a pas répondu au moyen précité et a ainsi violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QU'EN TOUT ETAT DE CAUSE le juge qui, saisi de l'appel d'une ordonnance du juge commissaire ayant prononcé l'admission d'une créance, relève d'office le moyen tiré de l'absence de pouvoirs juridictionnels du juge-commissaire pour trancher les contestations soulevées par les parties, doit surseoir à statuer sur l'admission de la créance ; qu'en prononçant l'admission de la créance de la société Chauray Contrôle à titre privilégié après avoir pourtant relevé d'office le moyen tiré de l'absence de pouvoirs juridictionnels de juge-commissaire pour trancher les contestations relatives à l'application de clauses pénales ainsi qu'à la validité et à la portée des actes de transmission de la créance par voie d'endossement, la cour d'appel a ainsi violé l'article L. 621-104 dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 applicable en l'espèce.