Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 19 septembre 2012, 11-10.074, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2012-09-19
Numéro d'affaire : 11-10074
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2010-11-04
Président : M. Blatman (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Delaporte, Briard et Trichet, SCP Gatineau et Fattaccini

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 11 février 1994 par la société Ufifrance patrimoine ; que son contrat de travail prévoyait une rémunération sur la base du SMIC, les frais professionnels étant intégrés dans les commissions ; qu'à la suite de la conclusion d'un accord d'entreprise, le 28 février 2003, les parties ont signé, le 3 mars 2003, un nouveau contrat stipulant notamment que la partie fixe, appelée également traitement de base, était constituée d'un salaire égal au SMIC majoré de la somme brute de 230 euros correspondant au remboursement forfaitaire des frais professionnels et que les versements au titre de la partie variable (commissions) incluraient une indemnité de 10 % correspondant à un complément de remboursement forfaitaire des frais professionnels ; qu'après avoir pris acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur le 1er octobre 2004, le salarié a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ; Sur le troisième moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais, sur le premier moyen : Vu l'article 1134 du code civil ; Attendu que pour condamner l'employeur au paiement de certaines sommes à titre de frais de déplacement, de restauration, de frais téléphoniques et de frais de bureau, l'arrêt retient que, pour la période postérieure au 3 mars 2003, la clause insérée dans l'avenant au contrat de travail du 3 mars 2003 est nulle, même s'il en résulte que le salarié devait percevoir une indemnité de 230 euros s'ajoutant au SMIC outre une indemnité correspondant à 10 % de la partie variable destinée au remboursement forfaitaire des frais professionnels, du fait que cette évaluation en pourcentage de la partie variable n'est pas connue à l'avance par les parties et ne peut donc constituer une somme forfaitaire fixée à l'avance et que le montant du remboursement forfaitaire s'ajoutant au fixe était, au regard des obligations mises à la charge du salarie, dérisoire ; Attendu cependant que les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur, doivent être remboursés sans qu'il ne puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu'il n'ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition que la rémunération proprement dite du travail reste au moins égale au SMIC ; Qu'en statuant comme elle a fait, alors que la clause contractuelle fixant un forfait de remboursement mensuel des frais professionnels étant licite, la créance du salarié ne pouvait porter que sur la différence entre sa rémunération proprement dite et le SMIC, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Et attendu qu'en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation sur le premier moyen du chef de la justification de la prise d'acte de la condamnation au paiement de frais de déplacement, de restauration, de frais téléphoniques et de frais de bureau entraîne la cassation par voie de conséquence sur le deuxième moyen du chef de la justification de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné l'employeur à payer au salarié les sommes de 26 204, 62 euros à titre de frais déplacement, 15 956, 58 euros au titre des frais de restauration, 13 848, 58 euros au titre des frais téléphoniques, 2 383, 32 au titre des frais de bureau, 29 026, 38 euros à titre d'indemnité de préavis, 12 848, 36 euros à titre d'indemnité de licenciement, 85 000 euros à titre d'indemnité de licenciement, l'arrêt rendu le 4 novembre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf septembre deux mille douze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Ufifrance patrimoine PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société UFIFRANCE PATRIMOINE à payer à Monsieur X... les sommes de 26. 204, 62 euros à titre de frais de déplacement, 15. 956, 58 euros à titre de frais de restauration, 13. 848, 58 euros au titre des frais téléphoniques et 2. 383, 32 euros au titre des frais de bureau, ces sommes avec intérêts au taux légal à compter du 25 janvier 2006 et anatocisme à compter du 7 septembre 2010 AUX MOTIFS QUE sur les demandes au titre de l'exécution du contrat de travail, que Jean-Louis X... sollicite le remboursement des frais professionnels qu'il rappelle qu'il a été embauché le 11 Février 1994 par la société UFIFRANCE PATRIMOINE dans le cadre d'un Contrat à durée indéterminée aux fonctions de démarcheur financier, fonctions qui consistaient à se rendre au domicile des clients pour les convaincre d'investir dans les produits financiers de la maison mère l'UNION FINANCIERS DE France (U. F. F BANQUE), par notamment des placements sur des plans épargne en action, des contrats d'assurance vie et de l'immobilier ; que le contrat de travail prévoyait dans le chapitre « rémunération » que M. X... percevrait un traitement mensuel dit « fixe » égal au SMIC, majoré d'1/ 10ème au titre des congés payés, ayant nature d'avance et donnant donc lieu à report et imputation sur la rémunération brute prévue au paragraphe 2. 2. 1 des conditions particulières, le mois suivant-une rémunération brute proportionnelle au chiffre d'affaires déterminée selon les modalités de calcul figurant aux paragraphes 2. 2. 1 et suivants des conditions particulières. Et disposait que Les congés payés étaient inclus dans le traitement fixe et dans le barème de calcul des commissions, aucune indemnité distincte n'étant donc due à ce titre pendant la durée des vacances du signataire ; que les traitements fixes et commissions versés couvraient tous les frais, avances et débours que le signataire pourrait être amené à exposer ; que le contrat de travail signé le 1e ` Juillet 1998 qui définit ses nouvelles fonctions de conseiller en gestion du patrimoine, prévoit également dans son article 3. 1. 4 que « les traitements dits « fixes » et commissions versés couvrent tous les frais professionnels, de prospection et de suivi de clientèle ; que notamment, que le signataire pourrait être amené à exposer et que la société ne prend donc en charge que certains frais de déplacements (congrès, séminaires et réunions exceptionnelles) ; qu'un accord relatif aux relations de travail du personnel commercial a été conclu le 28 février 2003 entre la Direction de la société UFIFRANCE PATRIMOINE et les Organisations Syndicales représentatives, suivi de deux avenants des 25 avril 2003 et 23 décembre 2004, l'article 9. 2. 2. 1 disposant que « la partie fixe, appelée également traitement de base, est constituée d'un salaire de base égal au SMIC mensuel, majoré d'une indemnité brute de 10 % au titre des congés payés et la somme brute de 230  correspondant au remboursement forfaitaire des frais professionnels ; que, dans ce cadre, un nouveau contrat de travail a été proposé à M. X... et signé le 3 mars 2003, la clause « rémunération » étant dès lors la suivante : « la partie fixe, appelée également traitement de base, est constituée d'un salaire de base égal au SMIC mensuel, majoré d'une indemnité brute de 10 % au titre des congés payés et de la somme brute de 230  correspondant au remboursement forfaitaire des frais professionnels " ; que la créance du salarié en remboursement des frais engagés dans le cadre de sa prestation de travail se prescrit, comme le salaire, par 5 ans ; que sur les sommes réclamées au titre des frais professionnels jusqu'au 3 mars 2003, que la clause du contrat de travail prévoyant que : « les traitements fixes et commissions versées couvrent tous les frais, avances et débours que le signataire pourrait être amené à exposer », est illicite en ce qu'elle mettait à la charge des salariés une partie des frais de fonctionnement de l'employeur lequel est tenu de rembourser ces frais, soit au réel, soit au forfait ; qu'ainsi la demande de M. X... est donc recevable en son principe ; que pour la période postérieure, la clause insérée dans l'avenant au contrat de travail du 3 mars 2003 est, même s'il en résulte que l'appelant devait percevoir une indemnité de 230, 00  s'ajoutant au SMIC outre une indemnité correspondant à 10 % de la partie variable destinée au remboursement forfaitaire des frais professionnels, également nulle dans la mesure où :- d'une part, l'évaluation en pourcentage de la partie variable, seule due dès lors que les objectifs sont atteints, la partie fixe et l'indemnité de 230, 00  ne constituant qu'un minimum garanti, n'est pas connue à l'avance par les parties puisqu'elle est, par définition, calculée sur un chiffre d'affaires non encore réalisé, et qu'elle ne saurait donc constituer une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire, étant au demeurant observé que le taux de commissionnement, tel qu'il existait avant l'avenant, n'a pas été modifié par ce dernier-le montant du remboursement forfaitaire s'ajoutant au fixe était, au regard des obligations mises à la charge du salarié et en particulier du kilométrage qu'il devait effectuer avec sa voiture pour assurer au moins 16 rendez-vous par semaine, dérisoire (3, 59  par rendez-vous)- le forfait frais de 230  n'a d'ailleurs jamais été versé à l'appelant qui s'est vu rémunéré par la partie variable dont étaient déduits la rémunération fixe et le forfait frais ; que les demandes du salarié pour cette période sont donc également recevables en leur principe ; sur la prescription invoquée, que si la demande de paiement de ses frais professionnels a été effectuée par M. X... pour la première fois par courrier adressé par son conseil au Conseil de Prud'hommes le 20 janvier 2006, courrier dont la société a eu connaissance le 25 janvier 2006, date de la réception par elle de la convocation en conciliation et si la prescription encourue a été interrompue par la reconnaissance de la société du droit du salarié du remboursement de ses frais, reconnaissance formalisée aux termes de l'accord d'entreprise sus-visé du 28 février 2003, il n'en demeure pas moins que cette reconnaissance, pour l'avenir, ne saurait constituer une reconnaissance, même tacite, du droit du salarié à recouvrer des frais professionnels pour le passé ; que rien ne permet de retenir que la société intimée ait, sciemment et intentionnellement, après l'arrêt de la Cour de Cassation du 24 octobre 2001, déclarant nulle la clause de ses contrats de travail prévoyant que la rémunération englobait les frais professionnels, maintenu la clause litigieuse jusque 2003 et empêché le salarié d'exercer ses droits, une négociation collective ayant été mise en place et ayant abouti à l'accord de février 2003 ; qu'il s'ensuit, que les demandes de l'appelant sont donc, vu la période sur laquelle portent ses réclamations, recevables à compter du 25 janvier 2001 ; sur le montant des sommes dues, que la société ne saurait reprocher à M. X... de n'avoir pas conservé l'intégralité des pièces justificatives des frais exposés alors même qu'elle l'avait dispensé d'en justifier ; que, par ailleurs, le contrôle fiscal dont l'intéressé a fait l'objet notamment sur ce point pour les années 2000, 2001 et 2002, n'a décelé aucune irrégularité ; qu'au regard des pièces produites, la demande de Jean-Louis X... est justifiée en son principe :- en ce qui concerne les frais de déplacement avec un véhicule personnel, dont il était contraint de disposer pour visiter plus de 250 clients par an et prospecter, sur plusieurs départements, même si parfois il prenait les transports en commun ou un taxi, et se rendre, pour les besoins des réunions, au siège de la société, le salarié n'étant pas un salarié sédentaire-en ce qui concerne les frais de stationnement générés par son activité-en ce qui concerne les frais de restauration dès lors qu'il était contraint de déjeuner en dehors de chez lui ou d'inviter, sans abus, des clients-en ce qui concerne les frais de téléphone, aucun portable professionnel n'étant mis à sa disposition par l'employeur qui ne disposait que de quelques lignes au siège où l'appelant ne se rendait pas de manière habituelle-en ce qui concerne les frais relatifs au bureau, il résulte d'une attestation versée aux débats que le salarié ne disposait pas de bureau professionnel qu'il s'est donc trouvé dans l'obligation d'aménager chez lui un lieu de travail à ses frais pour lequel il a droit à indemnisation ; que par contre que Jean-Louis X... ne justifie pas avoir été contraint par son employeur d'acheter un ordinateur alors qu'un ordinateur portable avait été mis à sa disposition, ni avoir vainement sollicité du matériel de bureau et avoir donc été contraint d'en acheter ; sur le montant des sommes dues, qu'il sera alloué à Jean-Louis X..., au regard tant des éléments produits et des explications fournies, que de la prescription encourue, les sommes de :- au titre des frais kilométriques, sur la base du barème fiscal, le salarié utilisant l'un de ses deux véhicules et ayant tenu compte de leur puissance fiscale respective, mais en excluant le loyer payé pour le véhicule acquis en leasing, dont il sera seul propriétaire :- pour l'année 2001 : 4 818, 79  + 601, 33  de frais de péage, parking et transports-pour l'année 2002 : 5 675, 00  + 1 228, 00  de frais de péage, parking et transports-pour l'année 2003 : 6 669, 00  + 962, 00  de frais de parking, péages, transport-pour l'armée 2004 : 5 320, 50  + 930, 00  de frais de parking, péages, transport soit au total une somme de 26 204, 62 - au titre des frais de restauration, exposés pour luimême en déplacement ou pour des clients, et ce de manière très ponctuelle :- pour l'année 2001 : 3 040, 58  ;- pour l'année 2002 : 4 436, 00 - pour l'année 2003 : 4 532, 00 - pour l'année 2004 : 3 948, 00  soit au total 15 956, 58 - au titre des frais de communication téléphonique :- pour l'année 2001 : 3. 491, 58  ;- pour l'année 2002 : 3. 112, 0  ;- pour l'année 2003 : 3. 332, 00 - pour l'année 2004 : 3. 913, 00  soit au total 13 848, 58 - au titre des frais de bureau, une somme qu'il convient de ramener à de plus justes proportions en lui allouant pour la période en cause la somme de 650, 00  par année entière, soit :-595, 83  pour 2001-650, 00  pour 2002 et 650, 00  pour 2003-487, 50  pour 2004 soit au total 2. 383, 33  ; que ces sommes produiront intérêts au taux légal à compter du 25 janvier 2006, date de la réception par l'employeur de la convocation en conciliation, les intérêts dus produisant eux mêmes intérêts, dès lors qu'ils seront dus pour une année entière, à compter du 7 septembre 2010, date à laquelle la demande d'anatocisme a été formée pour la première fois ; que ces sommes seront bien soumises à cotisations sociales dès lors que l'employeur a opté pour la déduction forfaitaire des frais professionnels de 30 %, la base de calcul des cotisations étant dès lors constituée par le montant global des rémunérations y compris les indemnités versées au titre des frais professionnels, frais réels et allocations forfaitaires ; par contre que Jean-Louis X... ne justifie pas que la société ait agi avec mauvaise foi à son encontre, ait tenté de le tromper et ait commis une faute justifiant l'octroi de dommages-intérêts au titre du retard dans le paiement des frais alloués, dont il n'avait au demeurant pas, avant la présente procédure, sollicité le paiement par voie de mise en demeure ; 1°) ALORS QUE le contrat de travail peut valablement prévoir qu'en remboursement de ses frais professionnels, le salarié percevra, outre sa rémunération fixe, une somme mensuelle forfaitaire, ainsi qu'une indemnité mensuelle correspondant à un pourcentage de sa rémunération variable, dès lors que la rémunération proprement dite est au moins supérieure au SMIC ; qu'en l'espèce, il résultait du contrat de travail du 3 mars 2003 (conclu en application de l'accord collectif du 28 février 2003) que le salarié percevrait, outre la partie fixe de sa rémunération correspondant « au SMIC mensuel », une « somme brute de 230  correspondant au remboursement forfaitaire des frais professionnels » (article 2. 2.) complétée par « une indemnité de 10 % correspondant à un complément de remboursement forfaitaire des frais professionnels » (article 2. 3) ; qu'en affirmant que de telles modalités de remboursement ne permettaient pas aux parties de connaître à l'avance le montant de 10 % « calculée sur un chiffre non encore réalisé », lorsque la clause de remboursement était valable dès lors qu'elle comportait, outre l'indemnité assise sur la partie variable de la rémunération, une somme fixe et déterminée, la cour d'appel a violé la règle selon laquelle les frais professionnels engagés par le salarié doivent être supportés par l'employeur ; 2°) ALORS QU'il n'appartient pas au juge d'évaluer le montant de la somme fixe allouée en remboursement forfaitaire des frais professionnels, dès lors que la rémunération proprement dite du salarié demeure au moins égale au SMIC, une fois déduits les frais professionnels réellement exposés ; que pour vérifier que la rémunération proprement dite du salarié demeure au moins égale au SMIC, le juge doit prendre en considération non seulement la somme fixe stipulée en remboursement de ces frais, mais également la somme variable qui la complète et les commissions versées au salarié en contrepartie de son activité professionnelle ; qu'en l'espèce, il était constant que monsieur X... avait perçu, toutes sommes comprises, des rémunérations annuelles de 180. 201, 16  (2002), 122. 022, 54  (2003) et 136. 234, 40  (2004) très largement supérieures au SMIC ; qu'en affirmant que le montant de 230 euros était dérisoire « au regard des obligations mises à la charge du salarié et en particulier du kilométrage qu'il devait effectuer avec sa voiture pour assurer au moins 16 rendez-vous par semaine, dérisoire », lorsqu'elle n'avait nullement constaté que le salarié aurait perçu, après déduction des frais professionnels, une rémunération inférieure au SMIC, la cour d'appel a violé la règle selon laquelle les frais professionnels engagés par le salarié doivent être supportés par l'employeur ; 3°) ALORS QUE l'employeur peut valablement déduire le montant du salaire fixe et du forfait de remboursement de frais des commissions versées, pourvu que le salarié soit assuré de bénéficier en toutes circonstances de ces composantes constituant le minimum de sa rémunération et que celui-ci soit au moins égal au SMIC ; qu'en l'espèce, l'article 2. 3. du contrat prévoyait que « les commissions et gratifications ( ) ne seront versées que lorsque les objectifs d'activité tels que fixés à l'article 1. 3 du contrat de travail seront atteints, et pour la fraction générée excédant le seuil de déclenchement fixé à 100 % du traitement de base. Dans l'hypothèse où le seuil de déclenchement ne serait pas atteint, le différentiel en résultant serait alors imputé sur la partie variable générée le ou les mois suivants, pour la détermination du déclenchement de la fraction excédentaire de la partie variable et de son montant à régler au collaborateur. Les versements au titre de la partie variable incluront une indemnité de 10 % correspondant à un complément de remboursement forfaitaire des frais professionnels et une indemnité de 10 % au titre des congés payés » ; que la société UFIFRANCE PATRIMOINE faisait en conséquence valoir que la partie variable de la rémunération était soumise à un seuil de déclenchement qui correspondait au montant de la partie fixe de la rémunération (SMIC, majoré des congés payés et de la somme de 230 euros) si bien que les commissions versées incluaient déjà le montant de cette partie fixe (conclusions p. 20)  montant qui était versé en toutes circonstances et individualisé sur les bulletins de paie (cf. bulletins de paie et historique des rubriques, productions n° 9 à 13) ; qu'en affirmant que le forfait frais de 230 euros n'avait jamais été versé au salarié « qui s'est vu rémunéré par la partie variable dont étaient déduits la rémunération fixe et le forfait frais », sans à aucun moment constater que les montants correspondant à la partie fixe de la rémunération et du forfait de 230 euros n'auraient pas été versés en toutes circonstances, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de la règle selon laquelle les frais professionnels engagés par le salarié doivent être supportés par l'employeur ; 4°) ALORS QU'il incombe au salarié de justifier tant de l'existence que du montant des frais qu'il allègue avoir engagés dans l'intérêt de l'entreprise ; que la clause prévoyant un remboursement forfaitaire de ces frais ne le dispense pas de cette preuve s'il en demande l'annulation ; qu'en affirmant que la société UFIFRANCE aurait dispensé le salarié de justifier des frais professionnels allégués, lorsqu'une clause de remboursement forfaitaire des frais professionnels n'a ni pour objet ni pour effet de le décharger de toute obligation de justification, la cour d'appel a violé la règle selon laquelle les frais professionnels engagés par le salarié doivent être supportés par l'employeur, ensemble l'article 1315 du Code civil ; 5°) ALORS QUE (subsidiaire) seuls doivent être remboursés au salarié les frais qu'il justifie avoir exposés dans l'intérêt de l'entreprise ; qu'en l'espèce, il résultait des propres constatations de l'arrêt attaqué que Monsieur X... ne disposait pas de l'ensemble des pièces justificatives ; qu'en évaluant cependant les frais professionnels « au regard de l'ensemble des éléments produits et des explications fournies » et au prétexte que le contrôle fiscal  au demeurant effectué sur une fraction seulement de la période non atteinte par la prescription (2000, 2001 et 2002)  n'avait révélé aucune anomalie, sans limiter la condamnation aux seuls frais que le salarié justifiait effectivement avoir engagés dans l'intérêt de l'entreprise, la cour d'appel a violé l'article L. 3211-1 du Code du travail ; 6°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent soulever un moyen sans provoquer les explications des parties ; qu'en l'espèce, pour soutenir que la prescription aurait été interrompue, Monsieur X... se bornait à faire valoir que l'employeur aurait reconnu le droit au remboursement des frais professionnels dans l'accord d'entreprise du 28 février 2003 au titre de la période antérieure à sa conclusion ; qu'il ne résultait ni des constatations de l'arrêt attaqué, ni des conclusions du salarié que ce dernier ait soulevé le moyen pris de ce que la prescription aurait également été interrompue par un courrier de son conseil en date du 20 janvier 2006 ; qu'en affirmant cependant que la prescription aurait été interrompue par ce courrier « dont la société a eu connaissance le 25 janvier 2006 », pour en déduire que les prétentions du salarié étaient recevables à compter du 25 janvier 2001, sans à aucun moment inviter la société UFIFRANCE à présenter ses observations sur ce courrier, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR dit que la prise d'acte de la rupture du contrat par le salarié était justifiée et D'AVOIR en conséquence condamné la société UFIFRANCE PATRIMOINE à payer à Monsieur X... les sommes de 29. 026, 38 euros à titre d'indemnité de préavis et 12. 848, 36 euros d'indemnité de licenciement, ainsi qu'une somme de 85. 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse AUX MOTIFS QU'il est établi que lors de la prise d'acte, il était dû au salarié, y compris pour la dernière période en cause, des frais professionnels qui restaient, à tort, à sa charge ; que ce manquement, à lui seul, justifiait la prise d'acte de la rupture aux torts de la société, la rémunération du salarié étant obérée par les frais ainsi indûment laissés à sa charge ; que cette prise d'acte, produisant les effets d'un licenciement, il sera alloué à Jean-Louis X... : 29. 026, 38  au titre de l'indemnité de préavis, la rémunération allouée par l'employeur incluant les congés payés ;-12. 848, 36  au titre de l'indemnité de licenciement, ces sommes avec intérêts au taux légal à compter du 25 janvier 2006 ; 85. 000  d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, cette somme avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision ; 1°) ALORS QUE pour dire que la prise d'acte de la rupture produisait les effets d'un licenciement, la cour d'appel a retenu qu'il était établi que la société UFIFRANCE PATRIMOINE devait au salarié, y compris pour la dernière période, des frais professionnels qui restaient à tort à sa charge ; que la cassation qui sera prononcée sur les dispositions ayant condamné la société UFIFRANCE PATRIMOINE à payer au salarié des commissions entraînera, par application de l'article 624 du code de procédure civile, celle des dispositions ayant dit que la prise d'acte de la rupture produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 2°) ALORS en tout état de cause QUE la prise d'acte de la rupture ne produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse que si les faits invoqués par le salarié, seraient-ils avérés, sont la véritable cause de son départ et ont rendu impossible la poursuite du contrat ; qu'en l'espèce, la société UFIFRANCE PATRIMOINE faisait valoir que le salarié, qui percevait une des rémunérations les plus élevées de l'entreprise et qui avait encore bénéficié en octobre 2004 d'une gratification annuelle qui lui avait permis de percevoir « un salaire sur le mois de septembre 2004 de 31. 549, 35  » (conclusions p. 34 ; cf. bulletins de paie et historique des rémunérations), avait pris ses fonctions au sein de la société AXIALIS dès la rupture du contrat ; qu'elle en déduisait que le manquement allégué ne constituait pas la véritable cause de son départ et n'avait pas rendu impossible la poursuite du contrat, la prise d'acte étant en réalité imputable à la volonté du salarié d'entrer au service d'un concurrent ; qu'en se bornant à relever, à l'appui de sa décision, que des frais professionnels étaient restés à la charge du salarié, sans rechercher si le manquement allégué constituait bien la véritable cause de la rupture, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1222-1, L. 1231-1, L. 12321-1 et L 1235-1 du Code du travail TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté la société UFIFRANCE PATRIMOINE tendant à obtenir des dommages et intérêts en réparation des manquements de Monsieur X... à ses obligations de loyauté, de fidélité et d'exclusivité AUX MOTIFS QUE la société UFIFRANCE PATRIMOINE sollicite des dommages et intérêts en réparation du préjudice qu'elle aurait subi du fait des manquements par son salarié à ses obligations de loyauté, de fidélité et d'exclusivité, et soutient qu'après son départ de l'entreprise, M. X... ne s'est pas conformé à la clause de non captation de la clientèle insérée dans son contrat de travail et s'est rendu coupable d'agissements concurrentiels déloyaux ; que la société UFIFRANCE PATRIMOINE produit plusieurs documents établissant les rachats de leurs portefeuilles par les clients de M. X... et de nombreuses statistiques ; Que de son côté ce dernier produit plusieurs attestations de clients qui contestent tout comportement déloyal de celui-ci à l'égard de son employeur et déclarent s'être déterminés seuls pour le rachat de leurs avoirs à l'UFF, sans contrainte aucune ; que, nonobstant la production d'un nombre très important de pièces, la preuve de comportements fautifs de la part de M. X..., tant pendant son, contrat de travail qu'à l'issue de ce dernier n'est pas rapportée par l'employeur, étant observé que-ce dernier a lui-même informé le 3 novembre 2004 la clientèle qui dépendait de Jean-Louis X... du départ de Jean-Louis X..., auquel il ne saurait être reproché de les en avoir aussi informés tout en leur disant, d'une façon totalement neutre, le nom de son nouvel employeur-si de nombreux clients ont procédé au rachat de leurs placements, dans la période concomittante au départ de l'intéressé, la preuve de ce que ce soit par la suite de démarches de la part de ce dernier ou même pour aller à la concurrence, et en particulier chez AXIALYS, n'est pas rapportée par la lecture de ces documents, plusieurs clients précisant que leur départ était étranger à de telles démarches et les pièces produites ne les démontrant pas-plusieurs retraits étaient du reste automatiques du fait de la nature des produits ou justifiés par des besoins de liquidité ; que c'est donc à juste titre que la juridiction de première instance a débouté la SAS UFIFRANCE PATRIMOINE de sa demande de ce chef ; que, sur la demande de dommages et intérêts pour non respect de la clause de protection de clientèle, que le contrat de travail de M. X... contenait un clause de protection de clientèle ainsi libellée « Après son départ de la société, le signataire s'interdit d'entrer en relation, directement ou indirectement, et selon quelque procédé que ce soit, avec les clients de la société qu'il a démarchés, conseillés ou suivis, en vue de leur proposer une formule de placement de quelque nature que ce soit pendant la durée de 24 mois à compter de la cessation effective de son activité » ; que cette clause, qui produit les mêmes effets, doit s'analyser comme une clause de non concurrence, cantonnée à la partie de la clientèle avec laquelle M. X... avait noué des relations professionnelles ; que, cette clause ne comportant aucune contrepartie financière, elle était illicite ; qu'en tout état de cause, l'employeur n'apporte aucunement la preuve d'un démarchage quelconque de la part de M. X... envers cette clientèle, ce qui est totalement dénié par le salarié qui produit différentes attestations de ses anciens clients qui ont fait des choix personnels quant à la gestion de leurs biens, sans rapport avec la situation professionnelle de Monsieur X... ; ALORS QUE commet des actes de concurrence déloyale le salarié qui, en violation des dispositions du règlement intérieur lui interdisant une telle méthode de prospection, accorde des cadeaux personnels à la clientèle qui lui est confiée et crée ainsi avec elle un lien de nature personnelle en vue de la conserver lors de son départ chez un concurrent de son employeur ; qu'en l'espèce, la société UFIFRANCE PATRIMOINE faisait d'abord valoir qu'en violation des obligations éthiques qui s'imposaient à tous les conseillers de l'entreprise (cf. le « code de déontologie », annexe n° 2 du règlement intérieur interdisant notamment au conseiller d'accepter cadeaux et libéralités « pouvant laisser croire qu'il y a interférences entre vie privée et relations professionnelles », production n° 18), le salarié avait institué « un système de cadeaux et d'invitations », ce qu'il avait expressément reconnu dans ses conclusions de première instance (cf. également les exemples de frais de cadeaux, production n° 14) ; qu'elle en déduisait que « cette gestion anormale de la clientèle confirme l'emprise de Monsieur Jean-Louis X... sur les clients et la réalité de la captation déloyale de la clientèle qu'il admet avoir visitée » (conclusions p. 11) ; qu'en affirmant que la société UFIFRANCE PATRIMOINE ne prouvait pas l'existence d'actes déloyaux ou fautifs du salarié, sans à aucun moment rechercher si Monsieur X... n'avait pas fautivement créé des liens de nature personnelle avec certains des clients de l'entreprise en leur octroyant des libéralités, occasionnant ainsi un niveau particulièrement élevé et exceptionnel de rachats de placements lors de son départ de l'entreprise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil.