Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 13 janvier 2016, 14-23.309, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2016-01-13
Numéro d'affaire : 14-23309
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Versailles, 2013-12-05
Président : Mme Goasguen (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Rocheteau et Uzan-Sarano

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 5 décembre 2013), que Mme X... épouse Y... a été engagée le 1er juillet 2005 par l'association de gestion du foyer de jeunes travailleurs de Nogent-le-Rotrou au poste de « vigilance et sécurité en logement de fonction » moyennant une mise à disposition d'un logement ; qu'elle a été en arrêt de travail pour maladie, de manière ininterrompue, à compter du 12 juin 2008 ; qu'elle a été licenciée le 27 mai 2009 pour absence prolongée perturbant le fonctionnement du foyer et nécessitant son remplacement ; que contestant le bien-fondé de son licenciement, elle a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ; Sur le premier moyen : Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de dire le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et de limiter en conséquence à une certaine somme son indemnité pour rupture abusive alors, selon le moyen : 1°/ que si l'article L. 1132-1 du code du travail, qui fait interdiction de licencier un salarié notamment en raison de son état de santé ou de son handicap, ne s'oppose pas à son licenciement motivé non par son état de santé mais par la situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l'absence prolongée ou les absences répétées de l'intéressé, celui-ci ne peut toutefois être licencié que si ces perturbations entraînent la nécessité pour l'employeur de procéder à son remplacement définitif par l'engagement d'un autre salarié à son poste ; qu'à défaut de quoi, le licenciement prononcé est nul ; qu'au cas d'espèce, en décidant que le licenciement de Mme Y... était seulement dépourvu de cause réelle et sérieuse, après avoir pourtant retenu que l'association de gestion du foyer des jeunes travailleurs n'établissait pas avoir embauché un autre salarié pour remplacer définitivement la salariée après son départ et que « le remplacement définitif de celle-ci ne s'imposait pas », quand la nullité du licenciement s'imposait, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les dispositions de l'article L. 1132-1 du code du travail, ensemble celles de l'article L. 1132-4 du même code ; 2°/ qu'en toute hypothèse, en écartant la nullité du licenciement prononcé à l'encontre de Mme Y..., sans répondre aux conclusions par lesquelles l'intéressée faisait valoir que « ses arrêts ne l'empêchaient pas de faire son travail, qu'elle continuait à faire comme d'habitude, ne s'absentant pratiquement pas » de sorte qu'aucune perturbation n'était venue affecter l'organisation de l'association durant son arrêt pour maladie, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu qu'ayant constaté que l'employeur n'établissait pas avoir effectivement procédé à un recrutement pour remplacer la salariée après son licenciement, la cour d'appel, qui n'était pas tenue d'entrer dans le détail de l'argumentation de l'intéressée, en a exactement déduit que son licenciement n'était pas nul mais dépourvu de cause réelle et sérieuse ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen : Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes tendant à obtenir la requalification de ses temps d'astreintes en temps de travail effectif et au paiement de rappels de salaire sur la base d'un temps plein alors, selon le moyen : 1°/ que constitue un travail effectif au sens de l'article L. 3121-1 du code du travail le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; que constitue, en revanche, au sens de l'article L. 3121-5 du même code, une astreinte et non un travail effectif, la période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise, seule la durée de cette intervention étant considérée comme un temps de travail effectif ; qu'Il résulte de ces dispositions que dès lors que les sujétions imposées au salarié sont d'une ampleur telle qu'elles ne lui permettent pas, en réalité, de vaquer librement à des occupations personnelles, les permanences qu'il effectue, même effectuées dans son logement de fonction, doivent recevoir la qualification de temps de travail effectif ; qu'au cas d'espèce, il s'évinçait des propres constatations de l'arrêt que l'importance de la tâche consistait pour Mme Y... à assurer, durant la semaine de 20h à 8h ainsi que durant les samedis, dimanches et jours fériés, par une certaine vigilance, la sécurité des personnes et des biens de l'établissement lequel accueillait quarante-neuf résidents, en prenant les mesures nécessaires qui s'imposaient qu'elle que soit l'heure d'intervention, en se soumettant à un ensemble de sujétions précises ; qu'ainsi, Mme Y... devait, en cas de nécessité, alerter le responsable du foyer et demander l'intervention des secours ; qu'elle devait, en outre, réserver un accueil chaleureux à tout résident dans l'inquiétude, veiller à ce qu'il n'y ait pas de bruit pouvant perturber le repos d'autres résidents ou la tranquillité du voisinage, signaler tous comportements et événements inquiétants, suspects ou anormaux et veiller à ce que le foyer ne soit pas visité par des personnes non autorisées et ne soit pas l'objet d'hébergement non déclaré ; que la salariée devait, enfin, lors de ses passages dans les locaux du foyer, veiller aux consommations excessives ou dangereuses d'eau de gaz ou d'électricité (lumières allumées sans occupant, fuite ou négligence des résidents), contrôler les portes habituellement fermées à clef et les appareils fonctionnant avec un monnayeur, prendre les mesures nécessaires en cas d'alerte incendie, inondation ou autre ; qu'en affirmant néanmoins, pour exclure que les heures de permanence ainsi effectuées par Mme Y... puissent recevoir la qualification de travail effectif, que la sujétion imposée à la salariée « ne l'empêchait pas de vaquer au sein de son domicile à des obligations personnelles », la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé ce faisant les articles L. 3121-1 et L. 3121-5 du code du travail ; 2°/ lorsque l'astreinte est organisée le dimanche, l'employeur doit veiller à permettre au salarié de bénéficier d'un repos hebdomadaire de 24 heures s'ajoutant au repos quotidien de 11 heures dans les jours précédant ou suivant immédiatement la période d'astreinte ; qu'en s'abstenant de rechercher si tel était le cas en l'espèce, après avoir pourtant constaté que Mme Y... avait « pour mission d'assurer durant la semaine de 20h à 8h ainsi que durant les samedis, dimanches et jours fériés, en l'absence des autres salariés, par une certaine vigilance la sécurité des personnes et de biens de cet établissement », la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-1, L. 3121-5, L. 3132-12 et L. 3132-20 du code du travail ; Mais attendu qu'après avoir relevé que la salariée avait en fait uniquement pour mission d'assurer, durant la semaine de 20 heures à 8 heures ainsi que durant les samedis, dimanches et jours fériés, par une certaine vigilance, la sécurité des personnes et des biens de l'établissement en faisant preuve d'attention vis-à-vis de ceux-ci, en intervenant de manière appropriée pour faire cesser d'éventuels troubles, incivilités ou dégradations ou en alertant le directeur ou les secours d'éventuels problèmes de sécurité constatés, une affiche apposée dans l'établissement rappelant aux résidents que la vie privée des personnes habitant dans l'appartement devait être respectée et qu'elles ne devaient être sollicitées que dans un cadre sécuritaire, la cour d'appel qui a constaté que la sujétion imposée à la salariée de se tenir, durant ces périodes, dans le logement de fonction personnel situé sur le côté de l'établissement, afin de pouvoir répondre à des demandes éventuelles et d'être en mesure d'intervenir en cas d'urgence touchant à la sécurité des personnes et des biens, sans autres sujétions particulières telles que rondes ou interventions ponctuelles régulières, ne l'empêchait pas de vaquer à des occupations personnelles, en a exactement déduit qu'en dehors des périodes d'intervention, les temps de permanence litigieux constituaient une astreinte et non un temps de travail effectif ; que le moyen, irrecevable comme nouveau en sa seconde branche, n'est pas fondé pour le surplus ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme Y... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize janvier deux mille seize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour Mme Y.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR, après avoir écarté la nullité du licenciement sollicitée par la salariée, jugé que le licenciement de Mme Y... était seulement dépourvu de cause réelle et sérieuse et d'AVOIR en conséquence limité le montant de son indemnité à la somme de 2.000 euros pour rupture abusive du contrat de travail ; AUX MOTIFS QUE sur le licenciement ; considérant que la lettre de licenciement est rédigée comme suit : "...nous nous trouvons dans l'obligation de vous licencier pour cause réelle et sérieuse. En effet, vous vous trouvez de part un autre employeur en arrêt maladie depuis plusieurs mois et le service qui vous est demandé n'est donc plus rempli, contrepartie d'ailleurs de la mise à disposition de votre logement. Votre indisponibilité professionnelle perturbant le fonctionnement du foyer et compte-tenu de la nature du contrat qui nous lie, nous sommes contraints de vous licencier eu égard à la nécessité de vous remplacer pour que ce service d'importance soit assuré."; que si l'article L. 1132-1 du code du travail fait interdiction de licencier un salarié notamment en raison de son état de santé ou de son handicap, ce texte ne s'oppose pas au licenciement motivé, non par l'état de santé du salarié, mais par la situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l'absence prolongée ou les absences répétées du salarié; que ce salarié ne peut toutefois être licencié que si les perturbations entraînent la nécessité pour l'employeur de procéder au remplacement définitif par l'engagement d'un autre salarié; que ce remplacement doit intervenir à une date proche du licenciement ; que l'article 13.5 de la convention collective dispose que : "La maladie est une simple cause de suspension du contrat de travail. Toutefois, l'absence peut, en se prolongeant, devenir un motif légitime de licenciement. Pour les salariés comptant plus de 2 ans d'ancienneté, le licenciement du salarié est légitime lorsque son indisponibilité entraîne, par sa longueur, un trouble grave dans la marche de l'organisme rendant nécessaire son remplacement définitif. La rupture du contrat ne peut être envisagée que lorsque l'absence est supérieure à 12 mois, consécutifs ou non." ; que les absences pour maladie de Mme Y... ne lui ont jamais été reprochées en elles-mêmes et qu'elles n'ont été évoquées par l'employeur dans la lettre de licenciement qu'en tant qu'elles perturbaient le fonctionnement du foyer; qu'il n'est pas établi que la véritable cause du licenciement ait été l'état de santé de la salariée; qu'en l'absence d'une discrimination caractérisée, Mme Y... est mal fondée à invoquer la nullité de son licenciement ; que cependant seul peut constituer un remplacement définitif un remplacement entraînant l'embauche d'un nouveau salarié; que l'association de gestion du foyer des jeunes travailleurs n'établit pas avoir effectivement embauché un autre salarié pour remplacer Mme Y... après son licenciement ; que le fait de confier au cuisinier de l'établissement, aux termes d'une modification de son contrat de travail et moyennant contrepartie financière, en sus de ses tâches initiales, la vigilance de sécurité antérieurement confiée à la salariée, démontre que le remplacement définitif de celle-ci ne s'imposait pas, ce salarié pouvant continuer à suppléer à titre provisoire l'absence de Mme Y...; qu'il s'ensuit que le licenciement prononcé est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; qu'au moment du licenciement de Mme Y..., l'association de gestion du foyer des jeunes travailleurs employait habituellement moins de onze salariés; qu'en application de l'article L. 1235-5 du code du travail, l'intéressée peut prétendre à une indemnité en fonction du préjudice subi; que si elle ne justifie pas de sa situation depuis son licenciement, ce dernier lui a toutefois nécessairement causé un préjudice, que la cour fixe, au vu des éléments de la cause, à la somme de 2.000 euros; qu'il convient en conséquence d'infirmer le jugement déféré et de condamner l'association de gestion du foyer de jeunes travailleurs de Nogent-le-Rotrou à payer à Mme Y... la somme de 2.000 euros à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail ; que Mme Y... ayant été déboutée de sa demande en requalification de son contrat de travail en contrat de travail à temps plein et de sa demande subséquente en paiement d'un salaire en sus de l'avantage en nature logement, dont elle a continué à bénéficier durant le préavis et dont la valorisation a servi de base au calcul de l'indemnité de licenciement qui lui a été versée, il convient de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a débouté l'intéressée de sa demande en paiement d'une indemnité compensatrice de préavis et d'un complément d'indemnité de licenciement ; 1) ALORS QUE si l'article L. 1132-1 du code du travail , qui fait interdiction de licencier un salarié notamment en raison de son état de santé ou de son handicap, ne s'oppose pas à son licenciement motivé non par son état de santé mais par la situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l'absence prolongée ou les absences répétées de l'intéressé, celui-ci ne peut toutefois être licencié que si ces perturbations entraînent la nécessité pour l'employeur de procéder à son remplacement définitif par l'engagement d'un autre salarié à son poste ; qu'à défaut de quoi, le licenciement prononcé est nul ; qu'au cas d'espèce, en décidant que le licenciement de Mme Y... était seulement dépourvu de cause réelle et sérieuse, après avoir pourtant retenu que l'association de gestion du foyer des jeunes travailleurs n'établissait pas avoir embauché un autre salarié pour remplacer définitivement la salariée après son départ et que « le remplacement définitif de celle-ci ne s'imposait pas » (arrêt, p. 7), quand la nullité du licenciement s'imposait, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les dispositions de l'article L. 1132-1 du code du travail, ensemble celles de l'article L. 1132-4 du même code ; 2) ALORS QUE, en toute hypothèse, en écartant la nullité du licenciement prononcé à l'encontre de Mme Y..., sans répondre aux conclusions par lesquelles l'intéressée faisait valoir que « ses arrêts ne l'empêchaient pas de faire son travail, qu'elle continuait à faire comme d'habitude, ne s'absentant pratiquement pas » (conclusions d'appel de Mme Y..., p. 4, 1er §) de sorte qu'aucune perturbation n'était venue affecter l'organisation de l'association durant son arrêt pour maladie, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme Y... de ses demandes tendant à obtenir la requalification de ses temps d'astreinte en temps de travail effectif et au paiement de rappels de salaire sur la base d'un temps plein ; AUX MOTIFS QUE sur la demande en paiement de salaire sur la base d'un temps plein pour la période d'activité du 1er juillet 2007 au 24 octobre 2007 et du 7 avril au 31 mai 2008 : que Mme Y..., qui fait valoir qu'elle occupait un poste d'agent d'accueil et de sécurité, relevant dans la classification conventionnelle du groupe II, indice 105, puis indice 107 après deux ans d'ancienneté, revendique le versement d'un salaire calculé sur la base du salaire minimum conventionnel applicable à cette classification pour un temps plein, sans déduction de l'avantage en nature logement dont elle a bénéficié; que l'association de gestion du foyer des jeunes travailleurs fait valoir que la salariée assurait uniquement une astreinte et qu'elle a été remplie de ses droits par la mise à disposition d'un logement personnel de 92 m2 contigu à l'établissement ; que l'article 2-Fonctions du contrat de travail de la salariée stipule : "Mme Y... Marylène sera vigilante à la sécurité des personnes et des biens dans le respect de la loi et du règlement intérieur de l'établissement et prendra les mesures qui découlent de cette vigilance." ; que l'article 3-Lieu et horaires stipule : "Mme Y... Marylène sera particulièrement attentive à sa mission au sein de l'entreprise tous les jours de 20 h à 8 h ainsi que pendant les samedis, dimanches et jours fériés. La nature particulière de la fonction ne permet pas de présupposer ni de la nature, ni du nombre, ni de la durée des interventions liées à cette astreinte. Une base d'équivalence de durée sera forfaitairement prise en compte en correspondance avec la valorisation du logement et la valeur du SMIC : qu'en fonction de l'activité de l'entreprise et des disponibilités, Mme Y... Marylène pourra dans la limite de deux nuits non récupérables par semaine, se dispenser de cette astreinte en s'assurant impérativement de l'accord du directeur ou d'une personne désignée apte à lui être substituée" ; que l'article 4-Rémunération stipule : "En rémunération de cette astreinte et des interventions qui en découlent, Mme Y... Marylène sera rémunérée sous forme d'avantage en nature logement et charge (eau, gaz collectif, chauffage collectif et électricité) pour une valorisation à ce jour de 20X 12,22C, soit 244,40 euros. Cette rémunération servira donc au financement du logement (chauffage, eau et électricité compris) mis à disposition de Mme Y... Marylène et de sa famille."; que l'article 8-Logement stipule : "Il est attribué à Mme Y... Marylène à titre d'accessoire à ce contrat de travail, un logement, pour son habitation personnelle et familiale. Cette attribution fait l'objet d'une convention particulière entre les parties, étant ici expressément convenu que la rupture du contrat de travail, quelle qu'en soit la cause et de quelque partie qu'elle émane, doit entraîner pour Mme Y... Marylène la perte du droit à l'occupation de ce logement, la législation commune au maintien dans les lieux ne pouvant pas être appliquée dans ce cas."; que la fiche de poste de "vigilance et sécurité en logement de fonction" annexée au contrat de travail indique que les objectifs sont, en s'appuyant sur le respect de la loi et du règlement intérieur de l'établissement, d'assurer par une certaine vigilance, la sécurité des personnes et de biens en prenant les mesures que l'urgence, la prudence ou le bon sens indiquent qu'elle que soit l'heure d'intervention; que "le titulaire a pouvoir et devoir si nécessaire d'agir avec autorité, d'alerter un responsable du foyer et de demander l'intervention des secours" ; qu'il "portera une attention plus particulière aux résidents les plus jeunes ou ceux qui lui auront été signalés", qu' il "réservera un accueil chaleureux à tout résident dans l'inquiétude", qu'il "veillera à ce qu'il n'y ait pas de bruit pouvant perturber le repos d'autres résidents ou la tranquillité du voisinage", qu'il "signalera tous comportements et événements inquiétants, suspects ou anormaux" et "veillera, autant que possible, à ce que le foyer ne soit pas visité par des personnes non autorisées et ne soit pas l'objet d'hébergement non déclaré"; que "lors de ses passages dans les locaux du foyer, il veillera aux consommations excessives ou dangereuses d'eau de gaz ou d'électricité (lumières allumées sans occupant, fuite ou négligence des résidents)", qu'il "contrôlera de temps à autre les portes habituellement fermées à clef et les appareils fonctionnant avec un monnayeur" et qu'il "prendra les mesures nécessaires en cas d'alerte incendie, inondation ou autre"; qu'il "devra prévoir et gérer ses absences en accord avec le directeur, sachant que le foyer ne devra en aucun cas rester sans possibilité de joindre un responsable"; que l'annexe 1 de la convention collective, dans sa rédaction antérieure à l'avenant du 30 mars 2007 entré en vigueur le 1er juillet 2007 et étendu par arrêté du 10 décembre 2007 publié au journal officiel du 15 décembre 2007, définit l'emploi d'agent d'accueil et de sécurité, qui est classé groupe II, comme suit : participe au projet éducatif de l'association dans les relations qu'il a avec les résidents, est capable de prendre toutes les initiatives nécessaires à la sécurité des locaux et des personnes suivant un plan d'urgence établi par la direction de l'établissement, tient le livre de bord de l'accueil; n'a pas forcément de responsables sur place mais il doit à tout instant être en mesure de le joindre, celui-ci doit pouvoir intervenir rapidement; que l'annexe 1 de la convention collective, dans sa rédaction résultant de l'avenant du 30 mars 2007 entré en vigueur le 1er juillet 2007 et de l'avenant du 18 juillet 2007, étendus par arrêté du 10 décembre 2007 publié au journal officiel du 15 décembre 2007, énonce les missions générales des postes relevant de l'emploi-repère d'agent d'accueil et de sécurité, comme suit : assurer une présence dans les locaux et veiller à la sécurité des personnes et à la préservation des biens, apprécier les actions appropriées ou les moyens à déclencher en fonction des situations selon les consignes établies, rendre compte des faits marquants, recevoir les résidents et ajoute que ces postes peuvent également prévoir la prise en charge de formalités d'inscription, l'organisation de collations et/ou la réalisation de petits travaux d'entretien ; considérant cependant tout d'abord que Mme Y..., qui n'établit ni avoir exercé effectivement des fonctions d'accueil des résidents, ni avoir été associée au projet éducatif de l'établissement, est mal fondée à se prévaloir de la qualification d'agent d'accueil et de sécurité; qu'elle avait en fait uniquement pour mission d'assurer durant la semaine de 20h à 8h ainsi que durant les samedis, dimanches et jours fériés, en l'absence des autres salariés, par une certaine vigilance la sécurité des personnes et de biens de cet établissement, qui accueillait 49 résidents, en faisant preuve d'attention vis-à-vis de ceux-ci, en intervenant de manière appropriée pour faire cesser d'éventuels troubles, incivilités ou dégradations ou en alertant le directeur ou les secours sur d'éventuels problèmes de sécurité constatés ; qu'une affiche apposée dans l'établissement rappelait aux résidents que la vie privée des personnes habitant dans l'appartement devait être respectée et qu'elles ne devaient être sollicitées que dans le cadre sécuritaire précisé au-dessus du téléphone installé dans le hall; que si Mme Y... a pu sembler à certains résidents ou à leur famille assurer une présence de jour comme de nuit, celle-ci ne lui était pas demandé et qu'il est démontré au contraire qu'elle n'exerçait aucune fonction dans l'établissement en dehors de la permanence qu'elle assurait la nuit ainsi que les week-ends et jours fériés et dont elle pouvait se dispenser dans la limite de deux nuits non récupérables par semaine, en s'assurant de l'accord du directeur, qu'elle n'avait aucune tâche à accomplir dans le foyer justifiant qu'elle y vienne durant la journée, qu'elle se rendait dans l'établissement sous des prétextes futiles pour y discuter avec les salariés présents, qui la jugeaient envahissante, et pour y entretenir avec les résidents des relations personnelles de nature à compromettre son autorité et celle du directeur ; que Mme Z..., qui a assuré antérieurement cette même fonction de vigilance de sécurité a attesté que pour sa part, elle connaissait très peu de résidents, n'allant pas souvent dans le foyer, pour n'y avoir aucune fonction, qu'il lui était parfois arrivé de devoir intervenir à la demande d'un jeune malade, blessé ou inquiet d'une situation (comme par exemple une fuite d'eau) ou d'une présence inconnue, mais sans plus et que quand il y avait un souci, elle appelait le directeur ; que constitue un travail effectif au sens de l'article L. 212-4 devenu L. 3121-1 du code du travail, le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; que constitue en revanche une astreinte et non un travail effectif une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise, la durée de cette intervention étant considérée comme un temps de travail effectif ; que la sujétion imposée à la salariée de se tenir durant la semaine, de 20 heures à 8 heures, ainsi que les samedis, dimanches et jours fériés dans son logement de fonction personnel situé sur le côté de l'établissement, afin de pouvoir répondre à des demandes éventuelles et d'être en mesure d'intervenir en cas d'urgence touchant à la sécurité des personnes et des biens, sans autres sujétions particulières telles que rondes ou interventions ponctuelles régulières, ne l'empêchait pas de vaquer au sein de son domicile à des obligations personnelles ; qu'il s'ensuit qu'en dehors des périodes d'intervention, les temps de permanence litigieux constituaient une astreinte et non un temps de travail effectif ; que l'attribution d'un logement à titre gratuit peut constituer une modalité de rémunération de l'astreinte, dès lors que cette modalité est prévue par une disposition claire et précise du contrat de travail; que durant ses temps d'astreinte, les interventions de la salariée, qui restaient exceptionnelles, étaient limitées soit à un problème de sécurité, soit à des dysfonctionnements ; que sa mission consistait essentiellement à alerter le directeur ou les services de secours; que la salariée ne produit aucun élément permettant de quantifier la durée de ses interventions; qu'en rémunération de cette astreinte et de ses interventions, Mme Y... a bénéficié d'un avantage en nature logement et charge (eau, gaz collectif, chauffage collectif et électricité) pour une valorisation fixée initialement à 244,40 euros, puis portée à 245,60 au 1er juillet 2006, à 258,22 euros au 1er janvier 2008, à 260,79 au 1er mai 2008, à 261,30 au 1er juillet 2008 et à 264,61 au 1er juillet 2009; que cette somme était égale ou supérieure à 30 fois le montant du SMIC, à l'exception de la période du 1er juillet 2006 au 30 juin 2007 où elle était égale à 29,70 fois le montant SMIC; que la salariée a été ainsi remplie de ses droits ; qu'il convient en conséquence de la débouter de sa demande en paiement d'un salaire en sus de l'avantage en nature logement pour sa période d'activité et de congés payés afférents; que sur la demande en paiement d'un rappel de salaire pour la période d'arrêt maladie du 25 octobre au 23 décembre 2007 : considérant que Mme Y... a continué à bénéficier, sans contrepartie, durant son arrêt de travail, du logement mis à sa disposition; que la salariée ayant été déboutée de sa demande en paiement d'un salaire en sus de l'avantage en nature logement dont elle bénéficiait, il y a lieu pour les mêmes motifs de la débouter de la demande en paiement de salaire formée au titre du maintien du salaire net durant soixante jours en cas d'arrêt maladie ; 1) ALORS QUE constitue un travail effectif au sens de l'article L. 3121-1 du code du travail le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; que constitue, en revanche, au sens de l'article L. 3121-5 du même code, une astreinte et non un travail effectif, la période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise, seule la durée de cette intervention étant considérée comme un temps de travail effectif ; qu'il résulte de ces dispositions que dès lors que les sujétions imposées au salarié sont d'une ampleur telle qu'elles ne lui permettent pas, en réalité, de vaquer librement à des occupations personnelles, les permanences qu'il effectue, même effectuées dans son logement de fonction, doivent recevoir la qualification de temps de travail effectif ; qu'au cas d'espèce, il s'évinçait des propres constatations de l'arrêt que l'importance de la tâche consistait pour Mme Y... à assurer, durant la semaine de 20h à 8h ainsi que durant les samedis, dimanches et jours fériés, par une certaine vigilance, la sécurité des personnes et des biens de l'établissement lequel accueillait 49 résidents, en prenant les mesures nécessaires qui s'imposaient qu'elle que soit l'heure d'intervention, en se soumettant à un ensemble de sujétions précises (arrêt, p. 4 et 5) ; qu'ainsi, Mme Y... devait, en cas de nécessité, alerter le responsable du foyer et demander l'intervention des secours ; qu'elle devait, en outre, réserver un accueil chaleureux à tout résident dans l'inquiétude, veiller à ce qu'il n'y ait pas de bruit pouvant perturber le repos d'autres résidents ou la tranquillité du voisinage, signaler tous comportements et événements inquiétants, suspects ou anormaux et veiller à ce que le foyer ne soit pas visité par des personnes non autorisées et ne soit pas l'objet d'hébergement non déclaré (arrêt, p. 4) ; que la salariée devait, enfin, lors de ses passages dans les locaux du foyer, veiller aux consommations excessives ou dangereuses d'eau de gaz ou d'électricité (lumières allumées sans occupant, fuite ou négligence des résidents), contrôler les portes habituellement fermées à clef et les appareils fonctionnant avec un monnayeur, prendre les mesures nécessaires en cas d'alerte incendie, inondation ou autre (arrêt, p. 4) ; qu'en affirmant néanmoins, pour exclure que les heures de permanence ainsi effectuées par Mme Y... puissent recevoir la qualification de travail effectif, que la sujétion imposée à la salariée « ne l'empêchait pas de vaquer au sein de son domicile à des obligations personnelles » (arrêt, p. 5, dernier §), la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé ce faisant les articles L. 3121-1 et L. 3121-5 du code du travail ; 2) ALORS subsidiairement QUE lorsque l'astreinte est organisée le dimanche, l'employeur doit veiller à permettre au salarié de bénéficier d'un repos hebdomadaire de 24 heures s'ajoutant au repos quotidien de 11 heures dans les jours précédant ou suivant immédiatement la période d'astreinte ; qu'en s'abstenant de rechercher si tel était le cas en l'espèce, après avoir pourtant constaté que Mme Y... avait « pour mission d'assurer durant la semaine de 20h à 8h ainsi que durant les samedis, dimanches et jours fériés, en l'absence des autres salariés, par une certaine vigilance la sécurité des personnes et de biens de cet établissement » (arrêt, p. 5, § 2), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-1, L. 3121-5, L. 3132-12 et L. 3132-20 du code du travail.