Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 28 septembre 2022, 21-11.042, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2022-09-28
Numéro d'affaire : 21-11042
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2020-11-25
Président : M. Schamber (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Rocheteau, Uzan-Sarano et Goulet, SCP Thouvenin, Coudray et Grévy

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : SOC. ZB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 28 septembre 2022 Cassation partielle M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 1064 F-D Pourvoi n° M 21-11.042 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 28 SEPTEMBRE 2022 La société Clarins, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2], a formé le pourvoi n° M 21-11.042 contre l'arrêt rendu le 25 novembre 2020 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 6), dans le litige l'opposant à M. [S] [F], domicilié [Adresse 1], défendeur à la cassation. M. [S] [F] a formé un pourvoi incident contre le même arrêt. La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le demandeur au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique annexé également au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Flores, conseiller, les observations de la SCP Rocheteau, Uzan-Sarano et Goulet, avocat de la société Clarins, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. [F], après débats en l'audience publique du 6 juillet 2022 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Flores, conseiller rapporteur, Mme Cavrois, conseiller, et Mme Dumont, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 25 novembre 2020), M. [F] a été engagé par la société Clarins à compter du 26 mars 2012 en qualité d'adjoint direction comptable, statut cadre, groupe 5, coefficient 460 de la convention collective nationale des industries chimiques. Au dernier état de la relation de travail, le salarié exerçait les fonctions d'adjoint directeur de l'information financière groupe. 2. Le salarié a saisi le 26 octobre 2015 la juridiction prud'homale d'une demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail et en paiement de diverses sommes. 3. Il a été licencié le 17 novembre 2015. Examen des moyens Sur le premier moyen du pourvoi principal, ci-après annexé 4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Mais sur le second moyen du pourvoi principal Enoncé du moyen 5. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement de certaines sommes à titre d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, alors « que l'indemnité compensatrice de préavis due au salarié est égale au salaire brut, assujetti au paiement par l'employeur des cotisations sociales, que le salarié aurait reçu s'il avait travaillé pendant la durée du délai-congé ; qu'en l'espèce, en calculant l'indemnité compensatrice de préavis due au salarié en fonction du salaire mensuel brut ''moyen'' perçu par le salarié, soit 5.971,33 euros, quand elle aurait dû la calculer au regard du salaire que le salarié aurait perçu s'il avait continué à travailler pendant la durée du délai-congé, soit 5.623 euros, la cour d'appel a violé l'article L. 1234-5 du code du travail. » Réponse de la Cour Vu l'article L. 1234-5 du code du travail : 6. Selon ce texte, l'inexécution du préavis n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnités de congés payés comprises. 7. Pour fixer à une certaine somme le montant de l'indemnité compensatrice de préavis l'arrêt retient qu'eu égard à son salaire mensuel brut moyen de 5 971,33 euros, le salarié a droit à une indemnité compensatrice de préavis de 17 914 euros et 1 791,40 euros de congés payés afférents 8. En statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé. Et sur le moyen du pourvoi incident, pris en sa première branche Enoncé du moyen 9. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande en nullité et en tout état de cause en inopposabilité de la convention de forfait en jours et de ses demandes subséquentes en paiement de rappels d'heures supplémentaires, au titre de la contrepartie obligatoire au repos, de dommages-intérêts pour violation du droit au repos et d'indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé , alors « que le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles ; que les stipulations d'un accord d'entreprise prévoyant la mise en place de conventions de forfait doivent prévoir des garanties permettant à l'employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable, de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, dans le respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires ; qu'à défaut, elles encourent la nullité ; que les stipulations de l'accord d'entreprise du 31 janvier 2000 modifié le 15 juin 2012 prévoient en premier lieu, que le temps de travail fait l'objet d'un décompte des jours travaillés sur l'année et que le contrôle des jours travaillés au moyen du système déclaratif Octime donne lieu à un bilan mensuel et annuel des jours travaillés ; qu'elles prévoient en second lieu que lors de l'entretien annuel individuel à la fin de la période de référence, l'employeur vérifie que la charge de travail confiée au salarié et l'amplitude de ses journées de travail lui permettent de bénéficier des dispositions relatives au repos quotidien et hebdomadaire ; que de telles dispositions, en ce qu'elles ne permettent pas à l'employeur de remédier en temps utile à une charge de travail excessive, ne sont pas de nature à garantir une amplitude et une charge de travail bien réparties dans le temps, ce dont il se déduisait que la convention de forfait en jours était nulle ; qu'en retenant pourtant que ces dispositions assuraient le contrôle de la durée maximale raisonnable de travail et que la convention de forfait prise dans le cadre de l'accord collectif était valable, la cour d'appel a violé l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, ensemble les articles L. 3121-38 et s. du code du travail dans leur rédaction applicable au litige, interprétés à la lumière de l'article 17, paragraphes 1 et 4 de la directive 1993-104 CE du Conseil du 23 novembre 1993, les articles 17, paragraphe 1, et 19 de la directive 2003-88 CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne et l'accord d'entreprise relatif à la durée et à l'aménagement du temps de travail du 31 janvier 2000 refondu le 15 juin 2012 et modifié par avenant du 20 juillet 2015. » Réponse de la Cour Recevabilité du moyen 10. L'employeur conteste la recevabilité du moyen. Il soutient que ce moyen est contraire à la position soutenue par le salarié devant les juges du fond. 11. Cependant, le salarié avait invoqué l'invalidité de la convention collective ouvrant le recours au forfait en jours, de sorte que le moyen n'est pas contraire. 12. Le moyen est donc recevable. Bien-fondé du moyen Vu l'alinéa 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, l'article L. 3121-39 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, interprété à la lumière des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne : 13. Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles. 14. Il résulte des articles susvisés de la directive de l'Union européenne que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur. 15. Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires. 16. Pour débouter le salarié de sa demande en nullité de la convention individuelle de forfait en jours l'arrêt relève que l'article 5.4 de l'accord d'entreprise du 31 janvier 2000, modifié le 15 juin 2012 prévoit que le temps de travail du personnel soumis au forfait annuel en jours fait l'objet d'un décompte des jours travaillés sur l'année. Les parties conviennent que le contrôle du nombre de journées travaillées sur l'année par cette catégorie de personnel s'effectue au moyen d'un système déclaratif du temps de travail sur le système d'information de gestion des absences 'Octime' permettant aux salariés de saisir de manière auto-déclarative leurs absences avant validation par leur hiérarchie et d'obtenir un bilan mensuel et annuel des jours travaillés. L'arrêt ajoute que l'article 5.5 de cet accord d'entreprise énonce qu'en application de l'article L. 3121-46 du code du travail, l'employeur, vérifie, à l'occasion d'un entretien annuel individuel à la fin de la période de références, l'organisation et la charge de travail du salarié, l'amplitude de ses journées de travail, sa rémunération, l'organisation du travail dans l'entreprise et l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, qu'à cette occasion, il est vérifié que la charge de travail confiée au salarié et l'amplitude de ses journées de travail lui permettent de bénéficier des dispositions relatives au repos quotidien et hebdomadaire et qu'en cas de surcharge de travail reposant sur des critères objectifs et matériellement vérifiables, le salarié pourra, après s'en être entretenu avec son supérieur hiérarchique, solliciter un entretien avec la direction des ressources humaines afin d'envisager les mesures à mettre en oeuvre. L'arrêt en déduit que ces dispositions assurent le contrôle de la durée maximale raisonnable de travail. 17. En statuant ainsi, alors que les stipulations de l'accord d'entreprise du 31 janvier 2000, modifié le 15 juin 2012 qui se limitent à prévoir, un décompte des journées de travail au moyen d'un système déclaratif, un entretien individuel annuel au cours duquel il est vérifié que la charge de travail confiée au salarié et l'amplitude de ses journées de travail lui permettent de bénéficier des dispositions relatives au repos quotidien et hebdomadaire et qu'en cas de surcharge de travail reposant sur des critères objectifs et matériellement vérifiables le salarié pourra, après s'être entretenu avec son supérieur hiérarchique, solliciter un entretien avec la direction des ressources humaines afin d'envisager les mesures à mettre en oeuvre, en ce qu'elles ne permettent pas à l'employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable, ne sont pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et à assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, ce dont il se déduisait que la convention individuelle de forfait en jours était nulle, la cour d'appel a violé les textes susvisés. Portée et conséquences de la cassation 18. En application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation sur le moyen du pourvoi incident, du chef de la demande en nullité de la convention de forfait en jours et en paiement d'un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents entraîne par voie de conséquence la cassation du chef de dispositif relatif à l'indemnité pour licenciement nul, qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire. 19. La cassation des chefs de dispositif condamnant la société Clarins à verser diverses sommes à M. [F] et déboutant ce dernier de sa demande en nullité de la convention individuelle de forfait en jours et en paiement de certaines sommes en conséquence n'emporte pas cassation des chefs de dispositif de l'arrêt condamnant la société Clarins aux dépens ainsi qu'au paiement d'une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile, justifiés par d'autres condamnations prononcées à l'encontre de celle-ci et non remises en cause. PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. [F] de sa demande en nullité de la convention de forfait en jours et en paiement de sommes à titre d'heures supplémentaires, de contrepartie obligatoire en repos, des congés payés afférents, de dommages-intérêts pour violation du droit au repos et d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, en ce qu'il limite la condamnation de la société Clarins à payer à M. [F] la somme de 40 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul et en ce qu'il condamne la société Clarins à payer à M. [F] la somme de 17 914 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 1 791,40 euros à titre de congés payés afférents, l'arrêt rendu le 25 novembre 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ; Condamne la société Clarins aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Clarins et la condamne à payer à M. [F] la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit septembre deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Rocheteau, Uzan-Sarano et Goulet, avocat aux Conseils, pour la société Clarins, demanderesse au pourvoi principal PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté la demande de résiliation judiciaire, jugé que le licenciement de M. [F] reposait sur une cause réelle et sérieuse et rejeté la demande d'indemnité pour licenciement nul, d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [F] aux torts de l'employeur avec effet au 17 novembre 2015 et d'AVOIR condamné la société Clarins a payer a M. [F] les sommes de 4.319 euros bruts a titre de rappel de salaire sur mise à pied, 431,90 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés sur salaire de mise à pied, 9.355,08 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 17.914 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 1.794,40 euros bruts a titre de congés payés afférents, et 40.000 euros aÌ titre d'indemnité pour licenciement nul ; AUX MOTIFS QUE lorsqu'un salarieì demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche a son employeur, tout en continuant a travailler a son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée ; que c'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifieì par l'employeur ; que l'action en résiliation judiciaire du contrat de travail peut être demandée par un salarieì sur le fondement de l'article 1304 du code civil (ancien 1184) ; que les manquements de l'employeur, susceptibles de justifier cette demande, doivent rendre impossible la poursuite du contrat de travail ; que lorsque de tels manquements sont établis, la résiliation judiciaire du contrat de travail est prononcée aux torts de l'employeur ; qu'elle produit alors les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en revanche, quand les manquements ne rendent pas impossible la poursuite du contrat de travail, le contrat ne peut être résilié et son exécution doit être poursuivie ; qu'au soutien de sa demande de résiliation judiciaire, M. [F] soutient que malgré son hospitalisation le 25 mars 2015, son employeur n'a pas tenu compte de son épuisement, qu'il s'est vu confier par sa supérieure, Mme [N], aÌ compter d'avril 2015, de nouvelles tâches et, notamment la gestion des prix de transferts, particulièrement lourde ; qu'il souligne que lorsque Mme [N] a appris qu'il entretenait une relation amoureuse avec l'une de ses collaboratrices, Mme [Y] [P], Mme [N] a tout fait pour l'humilier et le mettre a l'écart ; que M. [F] fait valoir qu'il a été l'objet pendant de longs mois de nombreuses tentatives de déstabilisation, de mises a l'écart de sujets importants sur lesquels il travaillait et que ses objectifs annuels lui ont progressivement été retirés ; qu'il expose que c'est dans ces conditions que le 14 octobre 2015, il a obtenu un rendez-vous avec la directrice des ressources humaines pour les fonctions support, Mme [O] [A] et qu'au cours de cet entretien, il a fait état de toutes les difficultés rencontrées, que Mme [A] lui a fait part de sa compréhension et lui a exposé que Mme [N], sa N+1, était devenue très dure avec lui car elle "devait monter un dossier" ; qu'il fait également observer avoir été licencieì pour faute grave le 17 novembre 2015 soit un mois a peine après avoir dénoncé les graves manquements de sa direction et ses conditions de travail et considère que son licenciement pour faute grave en l'accusant de faits de harcèlement moral participe des agissements de harcèlement moral de sa supérieure hiérarchique qu'il invoque a la fois un harcèlement moral, une grave atteinte a sa sante tant physique que morale et une violation de sa vie privée ; que M. [F] reproche a la société d'avoir manqué a son obligation de sécurité alors qu'informée de sa situation de surcharge de travail, elle a laissé ce dernier travailler à ce rythme sans prendre les mesures qui s'imposaient afin que le temps de travail consacré à l'exécution de ses fonctions soit compatible avec une amplitude de travail raisonnable dans le respect des temps de repos quotidien et hebdomadaire et en application des accords collectifs applicables a la société ; qu'il établit avoir été hospitalise une journée pour un trouble cardiaque et une hypertension le 25 mars 2015, et s'être ensuite vu prescrire un traitement médicamenteux a compter du mois d'avril 2015 ; que le jour de son hospitalisation, en réponse a la sollicitation de sa supérieure, Mme [N], sur son état de sante, M. [F] lui a écrit être sorti de l'hôpital après deux heures d'examen et a précisé : "verdict : un peu trop de stress et/ou fatigue..." ; qu'il ajoutait "je serai donc présent demain" ; que son employeur était ainsi informe du lien entre le trouble cardiaque subi et un état de fatigue et de stress ; qu'au retour du salarié, la société n'a pas explicitement évoqué la question de sa charge de travail avec M. [F] ni consulte le médecin du travail ; que sa seule décharge a consisté dans une mise a l'écart sur deux dossiers, Concur et Scoop, en octobre 2015 soit six mois plus tard, qu'il a au contraire vécu comme des agissements de harcèlement moral ; que M. [F] fait dès lors valoir a juste titre que son employeur n'a pas satisfait a son obligation de sécurité ; que pour autant, M. [F] ne formule pas de demande de dommages-inteìrêts spécifiques de ce chef ; que l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales garantit le droit de toute personne au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ; qu'en vertu de l'article 9 du code civil, chacun a droit au respect de sa vie privée ; que l'article L. 1121-1 du code du travail dispose que nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche a accomplir ni proportionnées au but recherche ; que s'agissant des échanges entre Mme [K] et M. [F], via la messagerie interne a l'entreprise, Lync, que l'employeur reproche au salarié, les courriels adressés et reçus par le salarieì aÌ l'aide de l'outil informatique mis a sa disposition par l'employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel de sorte que l'employeur est en droit de les ouvrir hors la présence de l'intéressé, sauf si ce dernier les identifie comme personnels ; qu'il n'est pas établi en l'espèce, que les messages échangés par M. [F] et Mme [K] aient été identifiés comme personnels ; que dès lors, la société Clarins n'a violé ni le droit au respect de la vie privée ni le secret des correspondances en les consultant ; qu'en revanche, s'agissant de la relation amoureuse de M. [F] avec Mme [P], celui-ci verse aux débats l'attestation de Mme [P], sa collègue de travail avec laquelle il a entretenu une relation personnelle les ayant conduit a une vie commune ; que celle-ci témoigne avoir été convoquée en avril 2015 par Mme [N] qui lui a demandé de cesser sa relation avec M. [F] ; que ce dernier a également dénoncé ces démarches de sa supérieure dans la lettre adressée le 8 novembre 2015 a la directrice des ressources humaines dans laquelle il écrivait avoir été convoqueì a deux reprises par Mme [N], en avril et juin 2015, laquelle lui avait demandé de cesser sa relation avec Mme [P] ; que cette immixtion dans la vie privée du salarieì, contestée par l'employeur sans qu'il produise d'éléments de nature a contredire l'attestation de Mme [P] et le courrier de M. [F], n'est justifiée par aucune exigence professionnelle ni obligation découlant de son contrat de travail ; qu'elle est dès lors disproportionnée et a elle seule justifie la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur ; qu'elle doit également être appréciée au titre du harcèlement moral tel que dénoncé par M. [F] ; que selon l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarieì ne doit subir les agissements reìpeìteìs de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte aÌ ses droits et a sa dignité, d'altérer sa sante physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que l'article L. 1154-1 du même code dans sa rédaction applicable du 1er mai 2008 au 10 août 2016 dispose que lorsque survient un litige relatif aÌ l'application des articles L. 1152-1 a L. 1152-3 et L. 1153-1 aÌ L. 1153-4, le candidat aÌ un emploi, aÌ un stage ou a une période de formation en entreprise ou le salarieì établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement ; qu'au vu de ces éléments, il incombe a la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers a tout harcèlement ; que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que M. [F] expose avoir été victime de manoeuvres de déstabilisation croissantes de la part de sa responsable directe, Mme [N], consistant dans : - l'utilisation d'une équipe a son encontre afin de le mettre en difficulté dans le cadre de l'exécution de ses missions, - une mise a l'écart de plusieurs missions importantes figurant au titre de ses objectifs annuels mentionnés dans son entretien d'évaluation, - une prise de décisions importantes sans l'informer ni le consulter, - une information au dernier moment des réunions prévues concernant les projets dont il avait la charge, - une remise en cause de la qualité de son travail en pleine réunion, de manière agressive, - une absence de réponse a ses demandes et blocage, en conséquence, des projets concernés, - de nombreuses critiques injustifiées adressées a l'égard des projets qu'il menait ; que s'il ne démontre pas que la qualité de son travail ait été remise en cause au cours d'une réunion ni que sa supérieure ait manipuleì son équipe "note de frais" a son encontre ou encore qu'elle se serait montrée agressive a son égard, il établit en revanche ne pas avoir eu le soutien de sa supérieure laquelle au contraire l'écartait des dossiers ou ne le tenait pas informe ; qu'ainsi le 30 juin 2015, M. [F] a relaye auprès de Mme [N] une demande d'une directrice se plaignant de relations avec la banque, concernant le paiement de notes de frais, mais n'a reçu aucune réponse, et a du. finalement traiter le sujet seul ; que le 15 juillet 2015 alors qu'il était en arrêt de travail aÌ la suite d'une chute, il a été contacteì par mail par un membre de son équipe afin d'avoir une précision sur le dossier Zénith, échange sur lequel a rebondi Mme [N] a laquelle M. [F] a répondu le 16 juillet ; que cette sollicitation bien qu'unique a sollicité une réponse approfondie de la part de [F] dans la mesure ou sa supérieure remettait en cause le travail réalisé ; que cette sollicitation au cours de cette période d'arrêt de travail constitue une atteinte aÌ sa sante ; qu'il n'a pas été tenu informe de la mobilité envisagée de l'une de ses collaboratrices et a du. interroger par écrit sa supérieure hiérarchique, le 22 septembre 2015, a ce sujet ; qu'il avait de même du. solliciter le 1er septembre 2015 deux de ses collègues et Mme [N], pour savoir quel était le montant valoriseì du stock transféré de Freeport (Bahamas) vers Miami, ses équipes et lui-même n'ayant été ni consultés ni informés ; que le 15 septembre 2015, M. [F] a été informeì tardivement qu'une réunion aurait lieu le lendemain pour préparer un audit des commissaires aux comptes sur le dossier Zénith/Vivaki, particulièrement complexe, dont il avait la charge ; que du fait de son indisponibilité, la réunion a été décalée d'une journée au dernier moment ; qu'il caractérise ainsi le stress généré par ses conditions de travail ; qu'il établit avoir eu pour objectif au titre de l'année 2015 de clôturer le projet Concur (logiciel de note de frais) pour la fin du premier trimestre 2015, et dans le cadre de cette mission avoir reçu le 8 septembre 2015 un courriel de sa N+1 contestant le contenu et la forme d'un document de communication relatif a cet outil et la manière dont le projet avait été conduit ; qu'il n'est pas contesté que la communication prévue a été reportée ; qu'il devait de même au titre de ses objectifs 2015 s'impliquer dans la finalisation du cahier des charges et dans les tests de "recettage" du projet Scoop lot 2 et 3 ; qu'il établit ne plus avoir été convieì aux réunions et avoir été exclu des échanges, et ce sans en avoir été informeì ce qu'il a dénoncé aÌ sa supérieure par courriel du 9 octobre 2015 ; qu'il en résulte que M. [F] établit avoir été écarte de deux projets - Concur et Scoop -relevant de ses objectifs, avoir été déstabilisé dans sa relation avec ses équipes par sa supérieure qui intervenait directement auprès d'elles sans l'associer et ne lui communiquait pas des informations dont il aurait du. être destinataire et avoir été solliciteì aÌ tout moment en urgence y compris alors qu'il était en arrêt de travail ; que ces faits contemporains de l'atteinte a la sante et de la violation de la vie privée sus évoqués pris dans leur ensemble font présumer une situation de harcèlement moral ; que pour justifier ses décisions, l'employeur souligne que M. [F] n'a pas été écarte de la finalisation opérationnelle du projet Concur sans toutefois le démontrer précisément ; que concernant le projet Scoop, la société relève que le salarie a été laisse "juge de son planning" par sa supérieure lorsqu'il a protesteì de sa mise a l'écart du projet Scoop, que celle-ci lui a rappelé qu'il avait indiqué ne pas avoir de disponibilité pour effectuer les tests ; que pour autant la société Clarins ne démontre pas qu'il se soit agi d'une décision d'allocation optimale des ressources de la part de Mme [N] ni d'une volonté d'alléger la charge de travail de M. [F] dans la mesure ou ses obligations sur le projet Concur, Amex et le projet Édictique lui ont été rappelées ; que la société ne s'explique pas plus sur la forme de cette mise a l'écart sans consultation préalable ; qu'en l'absence de réponse aux sollicitations de M. [F] ne sont pas plus justifiées par un motif étranger a tout harcèlement moral ; que concernant le transfert des stocks de Freeport a Miami, la société répond que Mme [N] a géré ce dossier sur plusieurs mois, au titre de ses responsabilités internationales et considère que la France n'étant pas concernée, M. [F] n'avait pas de raison particulière d'être tenu informe bien qu'elle admette qu'une écriture comptable était pourtant nécessaire en France ; que l'employeur ne produit pas plus d'élément de nature a justifier que M. [F] était informe de la mutation envisagée de sa collaboratrice ; que la société produit un seul courriel dateì du 16 octobre 2016 dans lequel Mme [N] approuve un travail de M. [F] en des termes valorisants ; que dès lors, l'employeur ne démontre pas que les agissements de Mme [N] étaient justifiés par des éléments étrangers a tout harcèlement ; que la cour a dès lors la conviction que M. [F] a subi un harcèlement moral ; que le harcèlement moral ainsi subi, qui s'est poursuivi jusqu'a la convocation le 26 octobre 2015 de M. [F] aÌ un entretien préalable aÌ licenciement pour des faits en lien avec sa vie privée, rendait impossible la poursuite du contrat de travail ; qu'il justifie la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur aÌ la date du licenciement et produit les effets d'un licenciement nul ; que le jugement entrepris sera infirme de ce chef ; qu'en conséquence, le salarié victime d'un licenciement nul et qui ne réclame pas sa réintégration a droit, quelle que soit son ancienneté dans l'entreprise, d'une part, aux indemnités de rupture, d'autre part, aÌ une indemnité réparant l'intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et au moins égale aÌ six mois de salaire ; que M. [F] a droit aÌ un rappel de salaire au titre de la période de mise a pied conservatoire non justifiée ; que le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a condamné la société Clarins aÌ lui payer la somme de 4.319 euros de rappel de salaire et 431,90 euros de congés payés y afférents ; que selon l'article 4 de l'avenant n° III du 16 juin 1955 "ingénieurs cadres" a la convention collective des industries chimiques, le préavis des cadres est de trois mois ; qu'eu égard a son salaire mensuel brut moyen de 5.971,33 euros, M. [F] a droit a une indemnité compensatrice de préavis de 17.914 euros et 1.791,40 euros de congés payés y afférents ; qu'en vertu de l'article 14 de l'avenant n° III du 16 juin 1955 "ingénieurs cadres" a la convention collective des industries chimiques, l'indemnité de licenciement due aux cadres ayant plus de deux années d'ancienneté est de 4/10emes de mois de salaire par année d'ancienneté comprises entre 0 et 10 ans ; que M. [F] ayant trois ans et onze mois d'ancienneté, il a droit a 9.355,08 euros ; que le jugement entrepris sera confirmé de ces chefs ; que sur l'indemnité pour licenciement nul : le préjudice subi par M. [F] du fait de résiliation judiciaire de son contrat au torts de l'employeur produisant les effets d'un licenciement nul, sera réparé eu égard a l'ancienneté de trois années, a son salaire mensuel brut moyen de 5.971 euros et au délai avec lequel il a retrouvé un emploi, par l'allocation de la somme de 40.000 euros ; que le jugement entrepris sera infirmeì de ce chef ; 1) ALORS QUE seul un manquement de l'employeur de nature à faire obstacle à la poursuite du contrat de travail peut justifier la résiliation judiciaire du contrat aux torts de l'employeur ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que le harcèlement moral qu'aurait subi M. [F] jusqu'à sa convocation préalable à un licenciement rendait impossible la poursuite du contrat de travail ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si ce n'était pas après qu'il avait eu été convoqué le 26 octobre 2015 à un entretien préalable à un licenciement pour faute grave pour avoir eu une attitude déplacée auprès de ses collègues de sexe féminin et avoir tenu des propos dénigrants à l'égard de sa hiérarchie que le salarié avait, pour la première fois, adressé des reproches à la société Clarins et saisi le 10 novembre 2015 la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail pour des faits antérieurs au 26 octobre 2015, ce dont il s'évinçait que les prétendus manquements de l'employeur n'étaient, en tout état de cause et par nature, abstraction faite même de leur inexistence matérielle, pas de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail puisque le salarié ne les aurait pas invoqués si l'employeur n'avait pas pris l'initiative de le licencier, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1184 du code civil, dans leur rédaction applicable au litige ; 2) ALORS QUE seul un manquement de l'employeur de nature à faire obstacle à la poursuite du contrat de travail peut justifier la résiliation judiciaire du contrat aux torts de l'employeur ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, pour se déterminer comme elle l'a fait, a retenu que l'employeur n'avait pas satisfait à son obligation de sécurité en ne consultant pas le médecin du travail après que M. [F] ait été hospitalisé le 25 mars 2015, et que le salarié l'avait informé que le verdict de l'hôpital était le suivant : « un peu trop de stress et/ou fatigue » et qu'il serait présent dès le lendemain (arrêt p. 6) ; qu'en statuant ainsi, tandis que l'employeur n'a pas d'obligation de consulter le médecin du travail lorsque le salarié ne fait pas l'objet d'un arrêt de travail, même si un état de fatigue et de stress est diagnostiqué, la cour d'appel a violé l'article L. 4121-1 du code du travail, ensemble les articles 1134 et 1184 du code civil, dans leur rédaction applicable au litige ; 3) ALORS QUE seul un manquement de l'employeur de nature à faire obstacle à la poursuite du contrat de travail peut justifier la résiliation judiciaire du contrat aux torts de l'employeur ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, pour se déterminer comme elle l'a fait, a retenu que la société Clarins n'avait pas explicitement évoqué avec M. [F] la question de sa charge de travail bien que ce dernier ait été hospitalisé le 25 mars 2015 et qu'il ait écrit à sa supérieure hiérarchique « verdict : un peu trop de stress et/ou fatigue... » (arrêt, p. 6) ; qu'en statuant ainsi, quand il ressortait de ses propres constatations que l'employeur avait toujours pris soin d'évoquer lors des entretiens d'évaluation les questions de la charge de travail, de l'amplitude de travail et de l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, et qu'elle avait en outre débouté le salarié de sa demande de rappel d'heures supplémentaires (arrêt, p. 10), ce dont il s'evinçait que l'employeur n'avait pas manqué à son obligation de sécurité en regard de la prise en compte de la charge de travail du salarié, la cour d'appel a violé l'article L. 4121-1 du code du travail, ensemble les articles 1134 et 1184 du code civil, dans leur rédaction applicable au litige ; 4) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, pour retenir que la demande de résiliation judiciaire était justifiée, la cour d'appel a estimé que l'employeur s'était immiscé dans la vie privée du salarié s'agissant de la relation amoureuse que ce dernier entretenait avec une autre salariée de l'entreprise, Mme [P], sans que cette immixtion ne soit justifiée par une exigence professionnelle ou une obligation découlant du contrat de travail, de sorte qu'elle était disproportionnée et justifiait à elle seule la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur ; qu'en statuant ainsi, sans avoir examiné l'attestation de Mme [A], directrice des ressources humaines de la société Clarins, qui avait relaté que des collaborateurs de M. [F] et des salariés de l'équipe Finance lui avaient narré que « [S] [F] et [Y] [P] évoquaient ouvertement leur vie privée sur l'open space (ils commandaient leur lave-vaisselle, racontaient leurs vacances ou leur déménagement). Au sujet d'une fois où ils ont été vus par plusieurs personnes, dans une position plus qu'évocatrice dans une bulle de confidentialité, [S] [F] a même dit à un collaborateur qu'[Y] et lui ne s'étaient "pas vus depuis vendredi", qu'ils "n'en pouvaient plus" et qu'ils avaient "essayé toutes les bulles" » et que M. [F] s'absentait avec Mme [P] « à tout moment de la journée pendant un temps non négligeable, sans que l'on sache où ils étaient » (cf. production n° 5), ce dont il s'évinçait que la relation amoureuse de M. [F] ouvertement affichée dans l'entreprise perturbait bien, objectivement, le fonctionnement de cette dernière eu égard au statut de manager du salarié, ce qui justifiait l'intervention de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile, ensemble l'article 6, §1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales ; 5) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, pour retenir que la demande de résiliation judiciaire était justifiée, la cour d'appel a estimé que l'employeur s'était immiscé dans la vie privée du salarié s'agissant de la relation amoureuse que ce dernier entretenait avec une autre salariée de l'entreprise, Mme [P], sans que cette immixtion ne soit justifiée par une exigence professionnelle ou une obligation découlant du contrat de travail, de sorte qu'elle était disproportionnée et justifiait à elle seule la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur ; qu'en statuant ainsi sans avoir examiné l'attestation de M. [U], salarié de la société Clarins, qui avait confirmé que « M. [F] s'absentait avec la collaboratrice avec laquelle il a débuté une relation, quasiment chaque matin, chaque midi et chaque après-midi à partir de février 2015 » et que « ces absences régulières ont profondément désorganisé les équipes dont M. [F] avait la direction, car très souvent on le cherchait pour des sujets professionnels et souvent urgents, mais M. [F] n'était pas là » (cf. production n° 6), ce dont il s'évinçait que la relation amoureuse de M. [F] ouvertement affichée dans l'entreprise perturbait bien, objectivement, le fonctionnement de cette dernière eu égard au statut de manager du salarié, ce qui justifiait l'intervention de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile, ensemble l'article 6, §1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales ; 6) ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; qu'en l'espèce, pour affirmer que M. [F] avait subi un harcèlement moral justifiant la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur, la cour d'appel a relevé que le salarié « n'a pas été tenu informé de la mobilité envisagée de l'une de ses collaboratrices et a dû interroger par écrit sa supérieure hiérarchique, le 22 septembre 2015, à ce sujet » (arrêt p. 8) et que « l'employeur ne produit pas plus d'élément de nature à justifier que M. [F] était informé de la mutation envisagée de sa collaboratrice » (arrêt p. 8) ; qu'en statuant ainsi tandis la société Clarins, au contraire, répondait précisément sur ce point en faisant valoir que dans les propres pièces de M. [F] se trouvait un courriel du 27 juillet 2015 (cf. production n° 7) dans lequel il interrogeait Mme [N] sur les modalités de mise en oeuvre de la mobilité de cette salariée, preuve qu'il en avait déjà été informé à cette date (conclusions d'intimée, p. 6 et p. 19), la cour d'appel, qui n'a pas répondu à ce moyen opérant de la société Clarins, a violé l'article 455 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief aÌ l'arrêt attaque d'AVOIR condamné la société Clarins à payer a M. [F] les sommes de 17.914 euros a titre d'indemnite compensatrice de preavis et de 1.791 euros 40 a titre d'indemnite compensatrice de congeìs payes sur préavis ; AUX MOTIFS QUE selon l'article 4 de l'avenant n° III du 16 juin 1955 « ingénieurs cadres » a la convention collective des industries chimiques, le préavis des cadres est de trois mois ; qu'eu egard a son salaire mensuel brut moyen de 5.971,33 euros, M. [F] a droit a une indemnité compensatrice de préavis de 17.914 euros et 1.791,40 euros de congés payés y afférents ; ALORS QUE l'indemniteì compensatrice de preavis due au salarie est egale au salaire brut, assujetti au paiement par l'employeur des cotisations sociales, que le salarie aurait reçu s'il avait travaille pendant la duree du deìlai-congé ; qu'en l'espece, en calculant l'indemnite compensatrice de preavis due à M. [F] en fonction du salaire mensuel brut « moyen » perçu par le salarié, soit 5.971,33 euros, quand elle aurait dû la calculer au regard du salaire que le salarie aurait perçu s'il avait continue à travailler pendant la durée du délai-congé, soit 5.623 euros, la cour d'appel a viole l'article L. 1234-5 du code du travail. Moyen produit par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. [F], demandeur au pourvoi incident M. [F] fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR débouté de sa demande tendant à voir juger nulle et en tout état de cause inopposable la convention de forfait en jours et débouté de ses demandes subséquentes de rappels d'heures supplémentaires et des congés payés y afférents, de rappel au titre de la contrepartie obligatoire au repos et des congés payés y afférents, de dommages-intérêts pour violation du droit au repos et d'indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé. 1° ALORS QUE le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles ; que les stipulations d'un accord d'entreprise prévoyant la mise en place de conventions de forfait doivent prévoir des garanties permettant à l'employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable, de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, dans le respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires ; qu'à défaut, elles encourent la nullité ; que les stipulations de l'accord d'entreprise du 31 janvier 2000 modifié le 15 juin 2012 prévoient en premier lieu, que le temps de travail fait l'objet d'un décompte des jours travaillés sur l'année et que le contrôle des jours travaillés au moyen du système déclaratif Octime donne lieu à un bilan mensuel et annuel des jours travaillés ; qu'elles prévoient en second lieu que lors de l'entretien annuel individuel à la fin de la période de référence, l'employeur vérifie que la charge de travail confiée au salarié et l'amplitude de ses journées de travail lui permettent de bénéficier des dispositions relatives au repos quotidien et hebdomadaire ; que de telles dispositions, en ce qu'elles ne permettent pas à l'employeur de remédier en temps utile à une charge de travail excessive, ne sont pas de nature à garantir une amplitude et une charge de travail bien réparties dans le temps, ce dont il se déduisait que la convention de forfait en jours était nulle ; qu'en retenant pourtant que ces dispositions assuraient le contrôle de la durée maximale raisonnable de travail et que la convention de forfait prise dans le cadre de l'accord collectif était valable, la cour d'appel a violé l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, ensemble les articles L.3121-38 et s. du code du travail dans leur rédaction applicable au litige, interprétés à la lumière de l'article 17, paragraphes 1 et 4 de la directive 1993-104 CE du Conseil du 23 novembre 1993, les articles 17, paragraphe 1, et 19 de la directive 2003-88 CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne et l'accord d'entreprise relatif à la durée et à l'aménagement du temps de travail du 31 janvier 2000 refondu le 15 juin 2012 et modifié par avenant du 20 juillet 2015. 2° ALORS QUE le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles ; que les stipulations d'un accord d'entreprise prévoyant la mise en place de conventions de forfait doivent prévoir des garanties permettant à l'employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable, de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé, dans le respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires ; qu'à défaut, elles encourent la nullité ; que les stipulations de l'accord d'entreprise du 31 janvier 2000 modifié le 15 juin 2012 prévoient en premier lieu, que le temps de travail fait l'objet d'un décompte des jours travaillés sur l'année et que le contrôle des jours travaillés au moyen du système déclaratif Octime donne lieu à un bilan mensuel et annuel des jours travaillés ; qu'elles prévoient en second lieu que lors de l'entretien annuel individuel à la fin de la période de référence, l'employeur vérifie que la charge de travail confiée au salarié et l'amplitude de ses journées de travail lui permettent de bénéficier des dispositions relatives au repos quotidien et hebdomadaire ; qu'en retenant que ces dispositions assuraient le contrôle de la durée maximale raisonnable de travail et que la convention de forfait prise dans le cadre de l'accord collectif était valable, sans examiner, comme elle y était pourtant invitée, la question de la répartition du travail dans le temps, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, ensemble des articles L.3121-38 et s. du code du travail dans leur rédaction applicable au litige, interprétés à la lumière de l'article 17, paragraphes 1 et 4 de la directive 1993-104 CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la directive 2003-88 CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne et de l'accord d'entreprise relatif à la durée et à l'aménagement du temps de travail du 31 janvier 2000 refondu le 15 juin 2012 et modifié par avenant du 20 juillet 2015. 3° ALORS subsidiairement QUE le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles ; que les stipulations de l'accord d'entreprise du 31 janvier 2000 modifié le 15 juin 2012 prévoient en premier lieu, que le temps de travail fait l'objet d'un décompte des jours travaillés sur l'année et que le contrôle des jours travaillés au moyen du système déclaratif Octime donne lieu à un bilan mensuel et annuel des jours travaillés ; qu'elles prévoient en second lieu que lors de l'entretien annuel individuel à la fin de la période de référence, l'employeur vérifie que la charge de travail confiée au salarié et l'amplitude de ses journées de travail lui permettent de bénéficier des dispositions relatives au repos quotidien et hebdomadaire ; que le non-respect de la mise en oeuvre de ces dispositions les prive d'effet pour la période concernée ; que la cour d'appel a considéré que l'employeur avait mis en oeuvre les mesures de contrôle du temps de travail et de repos prévues à l'accord collectif, au motif qu'il résultait des entretiens d'évaluation que les questions de la charge de travail, de l'amplitude des journées et de l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale avaient été évoquées et qu'il produisait le relevé du logiciel Octime prévu par l'accord collectif comportant les jours travaillés et non travaillés du salarié ; qu'en se déterminant ainsi, par des motifs insuffisants à établir la mise en oeuvre effective des dispositions de l'accord, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, ensemble des articles L.3121-38 et s. du code du travail dans leur rédaction applicable au litige, interprétés à la lumière de l'article 17, paragraphes 1 et 4 de la directive 1993-104 CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la directive 2003-88 CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne et de l'accord d'entreprise relatif à la durée et à l'aménagement du temps de travail du 31 janvier 2000 refondu le 15 juin 2012 et modifié par avenant du 20 juillet 2015.