Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 22 juin 2011, 08-40.455, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2011-06-22
Numéro d'affaire : 08-40455
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2007-11-12
Président : M. Blatman (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Lyon-Caen et Thiriez

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé en qualité d'expert-comptable selon contrat à durée indéterminée du 16 octobre 2000 par la société Fiduciaire de Nice, absorbée par la société Comptabilité audit conseil ; qu'il dirigeait le bureau de Nice, dont il était le responsable technique, administratif et déontologique auprès de l'ordre des experts-comptables ; qu'il a, par courrier du 23 février 2005 adressé au conseil de l'ordre, renoncé à sa responsabilité ordinale, et, le 24 février suivant, saisi la juridiction prud'homale d'une demande en résiliation de son contrat de travail aux torts de l'employeur ; que ce dernier l'a licencié pour faute lourde le 14 juin 2005 et a déposé, à son encontre, le 18 novembre suivant, une plainte avec constitution de partie civile pour des faits d'abus de confiance, qui a fait l'objet d'une ordonnance de non-lieu confirmée par un arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel d'Aix-en-Provence devenu définitif ; Sur le pourvoi principal de l'employeur : Sur la recevabilité du premier moyen, contestée par la défense : Attendu que l'employeur, qui a soutenu devant la cour d'appel que le contrat de travail avait été rompu au terme d'une procédure de licenciement le 14 juin 2005, et que seule cette rupture était à examiner car il n'y en avait pas d'autre, n'est pas recevable à invoquer devant la Cour de cassation le moyen contraire pris de la démission du salarié ; Sur le second moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu d'examiner ce moyen, qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Sur le pourvoi incident du salarié : Sur le troisième moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu d'examiner ce moyen, qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais, sur le premier moyen : Vu les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; Attendu qu'il résulte du premier de ces textes que le harcèlement moral est constitué, indépendamment de l'intention de son auteur, dès lors que sont caractérisés des agissements répétés ayant pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d'altérer sa santé ou de compromettre son avenir professionnel ; que, selon le second, dans sa rédaction alors applicable, la charge de la preuve d'un harcèlement moral ne pèse pas sur le salarié ; Attendu que pour débouter le salarié de sa demande au titre du harcèlement moral, l'arrêt, après avoir relevé que l'employeur avait, de manière répétée, porté atteinte à l'exercice normal et serein par le salarié de sa profession en le déclarant à plusieurs reprises démissionnaire, en lui signifiant le retrait de sa plaque professionnelle, de la signature bancaire sur les comptes de la société et de la place de parking louée par celle-ci, et en le qualifiant de simple collaborateur du cabinet à la suite de l'abandon de ses responsabilités ordinales qu'il avait lui-même provoqué, et eu, à son égard, des propos injurieux doublés d'appréciations pénales erronées, retient que le salarié ne justifie, au sens du premier texte susvisé, d'aucun acte répété de harcèlement moral ; Qu'en statuant ainsi, sans tirer les conséquences légales de ses propres constatations, dont il résultait que le salarié apportait des éléments faisant présumer l'existence d'agissements répétés de harcèlement moral, et qu'il incombait dès lors à l'employeur de prouver que ces agissements n'étaient pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision était justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Sur le deuxième moyen : Vu le principe fondamental du libre exercice d'une activité professionnelle, ensemble l'article L. 1121-1 du code du travail ; Attendu que la cour d'appel, pour dire que la clause insérée au contrat de M. X... était licite et débouter ce dernier de la demande qu'il avait formulée à ce titre, a considéré que ladite clause, selon laquelle il lui était fait interdiction, durant une période déterminée, d'apporter, sous une forme et pour une fonction quelconque, sa collaboration aux clients de l'entreprise lorsqu'il était au service de son ancien employeur, n'était pas une clause de non-concurrence mais une clause de loyauté proscrivant tout détournement de la clientèle de l'ancien employeur ; Qu'en statuant ainsi, alors que la clause contractuelle, qui ne comportait aucune contrepartie financière, portait atteinte au libre exercice d'une activité professionnelle par le salarié, ce dont il résultait qu'elle était nulle et que son respect, par ce dernier, lui causait nécessairement un préjudice, la cour d'appel a violé le principe ci-dessus énoncé et le texte susvisé ; Sur le quatrième moyen : Vu l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu que les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; Attendu qu'il résulte des productions qu'à l'appui de sa demande au titre des heures supplémentaires et du repos compensateurs à compter du mois de novembre 2004 et jusqu'au mois d'avril 2005, le salarié a invoqué et versé aux débats un courrier de l'employeur du 1er mars 2005, lui indiquant que les heures supplémentaires n'étaient " interdites pour personne " et qu'il n'était pas exclu " d'effectuer des heures supplémentaires pendant la période fiscale qui seront compensées par des repos compensateurs après le 30 juin 2005 " ; Attendu que pour débouter le salarié de sa demande, l'arrêt se borne à énoncer que l'employeur lui avait, par télécopie du 2 novembre 2004, interdit d'effectuer des heures supplémentaires ; Qu'en se déterminant ainsi, sans examiner les éléments de preuve qui lui étaient proposés, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Sur le cinquième moyen : Vu l'article L. 1331-2 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil ; Attendu que, pour débouter le salarié de sa demande en dommages-intérêts au titre de la suppression, par son employeur, de la place de parking dont il disposait, l'arrêt se borne à énoncer qu'il ne justifie d'aucun préjudice financier ; Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si la place de parking n'avait été attribuée qu'au seul salarié et mise à sa disposition de manière permanente, ce dont il résultait qu'il s'agissait d'un avantage en nature dont la suppression par l'employeur était constitutive d'une sanction pécuniaire prohibée causant nécessairement un préjudice au salarié, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi principal de la société Comptabilité audit conseil ; CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. X... de ses demandes au titre du harcèlement moral, de la clause de non-concurrence, des heures supplémentaires et du repos compensateur à compter du mois de novembre 2004 et jusqu'au mois d'avril 2005, et de la suppression de la place de parking, l'arrêt rendu le 12 novembre 2007, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ; Condamne la société Comptabilité audit conseil aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Comptabilité audit conseil à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux juin deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Comptabilité audit conseil, demanderesse au pourvoi principal PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir jugé qu'il n'y a pas eu d'acte de démission claire et non équivoque de la part de Monsieur X..., AUX MOTIFS QUE « A quatre reprises, Monsieur Y..., gérant de la SARL COMPTABILITE AUDIT CONSEILS, a indiqué à Monsieur Alain X... : - le 21/ 12/ 2004 « avoir pris bonne note de votre départ du cabinet », - le 04/ 04/ 2005 : « De plus, je considère que votre démission de vos fonctions ordinales en date du 23 février 2005 vaut démission du cabinet, cette date représentant le point de départ de votre préavis de trois mois », - le 18/ 04/ 2005 : « la responsabilité déontologique faisait partie intégrante de votre contrat de travail En démissionnant desdites fonctions, vous avez rompu le contrat de travail et j'ai dû vous retirer les tâches inhérentes à l'exercice desdites fonctions et notamment la supervision des dossiers des collaborateurs dont vous ne vouliez plus assumer la responsabilité ainsi que la gestion du cabinet votre préavis a bien démarré le 23 février 2005 pour une durée de trois mois », - le 29/ 04/ 2005 : « je considère toujours que vous êtes démissionnaire votre démission de la responsabilité déontologique vaut démission de votre contrat de travail » Et ce de façon erronée puisqu'à aucun moment Monsieur Alain X... n'a indiqué de façon claire et non équivoque vouloir démissionner et qu'en toutes hypothèses la démission de sa responsabilité ordinale présentée le 23 février 2005 auprès du conseil de l'ordre des experts comptables ne saurait être interprétée comme valant démission de son contrat de travail » ; ALORS QUE la démission résulte d'une manifestation claire et non équivoque de la volonté du salarié de rompre le contrat de travail ; que l'arrêt retient, au visa du courrier émanant de la SARL COMPTABILITE AUDIT CONSEIL du 18 avril 2004 que la responsabilité déontologique faisait partie du contrat de travail de Monsieur X..., ce dont il résultait que la démission de Monsieur X... de ses fonctions ordinales manifestait clairement et sans équivoque sa volonté de rompre son contrat de travail ; qu'en énonçant néanmoins que la démission présentée par Monsieur X... le 23 février 2005 auprès du Conseil de l'Ordre des experts-comptables ne valait pas démission de son contrat de travail, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé l'article L. 1231-1 du Code du travail ; ALORS, à tout le moins, QUE la démission résulte d'une manifestation claire et non équivoque de la volonté du salarié de rompre le contrat de travail ; qu'en énonçant que la démission présentée par Monsieur X... le 23 février 2005 auprès du Conseil de l'Ordre des experts-comptables ne valait pas démission de son contrat de travail sans rechercher si la responsabilité déontologique de Monsieur X... ne constituait pas un élément essentiel, si ce n'est principal, de son contrat de travail, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 1231-1 du Code du travail ; SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur Alain X... aux torts de la société COMPTABILITE AUDIT CONSEIL produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamné cette dernière à payer à Monsieur X... diverses sommes, AUX MOTIFS QUE « Le contrat de travail de Monsieur X... ne contenait pas de convention de forfait en jours mais seulement l'indication d'un horaire forfaitaire mensuel de 151, 66 heures et il apparaît que dès le mois d'octobre et novembre 2001, il a perçu en compensation de son activité de janvier à novembre 2001 des primes pour lesquelles Monsieur Y... a donné son accord (« Bon pour accord OK ») ; « Par la suite et sans que cet accord écrit de Monsieur Y... soit réitéré de façon manuscrite il apparaît que chaque mois à compter de janvier 2002 figuraient sur les bulletins de salaire de Monsieur Alain X... des « primes d'activité ; « Monsieur Y... soutient que Monsieur X... s'est attribué indûment ces primes en demandant à Madame Z..., responsable du service social du cabinet de Nice, de les faire figurer sur ses bulletins de salaire en lui produisant des petits morceaux de papier indiquant sans autre précision la somme à inscrire « Toutefois il est apparu de l'enquête diligentée dans le cadre de la procédure pénale initiée par la SARL COMPTABILITE AUDIT CONSEIL que les bulletins de salaire figuraient dans les dossiers sociaux remis à Monsieur Y... par Madame Z..., que Monsieur Y... percevait chaque mois la somme de 230 euros du cabinet de Nice pour effectuer des prestations administratives, que Monsieur Y... était destinataire des tableaux de bord mensuels où figurait la masse salariale globale du cabinet de Nice, de sorte que la SARL COMPTABILITE AUDIT CONSEIL ne peut sérieusement soutenir que ces primes d'activité ont été versées à son insu pendant près de trois ans ; « Dès lors, cette prime variable dans son montant, mais versée chaque mois pendant près de trois ans, faisait partie intégrante du salaire ; « La SARL COMPTABILITE AUDIT CONSEIL ne peut soutenir que Monsieur Alain X... aurait emprunté sans autorisation en janvier et février 2004 une somme de 11. 000 euros (entièrement remboursée) puisque l'enquête susvisée a permis également d'établir que cette pratique avait été consentie à deux reprises en octobre 2003 et février 2005 par Monsieur Y... à Madame Z... ; « Par ailleurs, les attestations produites par la SARL COMPTABILITE AUDIT CONSEIL elle-même font état de ce que Monsieur X... harcelait les salariés du cabinet ou était « constamment sur le dos des collaborateurs », tandis que Madame A..., chargée de l'entretien des locaux, a indiqué lors de l'enquête pénale qu'elle « voyait presque chaque fois Monsieur X... qui travaillait entre 18 heures et 20 heures après le départ de tout le personnel », ce qui accrédite la thèse selon laquelle Monsieur X... effectuait dans le cadre de sa mission des heures supplémentaires rémunérées par des primes mensuelles d'activité ; « Dès lors, lorsque le 29 octobre 2004 Monsieur Y... « remet en cause dès à présent ces primes d'activité » énonçant faussement que « les heures supplémentaires accomplies dans les 217 jours travaillés par an sont incluses, en principe, dans votre rémunération de base », de même que lorsque le 2 novembre 2004, il demande à Monsieur Alain X... de « limiter voire supprimer toutes heures supplémentaires » et que son emploi du temps de base devient de 9H à 12H et de 14H à 18H du lundi au vendredi ou encore lorsque le 21 décembre 2004 il indique à Monsieur Alain X... qu'il a pris « bonne note de votre départ du cabinet pour le 30 juin 2005 » sans nullement justifier de l'engagement qu'aurait pris à ce sujet ce dernier le 14 décembre 2004 lors d'une réunion de l'Ordre, ou encore lorsque le 7 février 2005 il insulte Monsieur X... en lui écrivant « Ne seriez-vous pas fait pour exercer la profession d'expert comptable ? » et fait état de « fautes professionnelles graves » sans pour autant engager dans le délai de deux mois de procédure de licenciement disciplinaire (convocation adressée seulement le 14 mai 2005) il porte atteinte à l'exercice serein par Monsieur Alain X... de ses attributions et contraint celui-ci à adresser le 23 février 2005 à l'Ordre es experts comptables sa démission de la responsabilité ordinale du cabinet, Monsieur Alain X... estimant à juste titre ne plus pouvoir disposer du temps nécessaire pour assumer cette responsabilité supplémentaire dont il n'avait été investi qu'en juillet 2002 ; « Postérieurement à la saisine par Monsieur Alain X... du Conseil de Prud'hommes, le 24 février 2005, Monsieur Y..., outre le fait qu'il a continué à déstabiliser Monsieur Alain X... à plusieurs reprises en le déclarant démissionnaire (4 avril 2005, 18 avril 2005 et 29 avril 2005) et ce malgré les protestations de l'intéressé (11 et 25 avril 2005), lui a par ailleurs écrit le 4 avril 2005 pour lui signifier « le retrait immédiat de votre plaque professionnelle Le retrait immédiat de la signature bancaire sur les comptes de la société au Crédit Agricole de Nice Le retrait immédiat de votre véhicule du parking loué par la société L'interdiction de recevoir tout nouveau client », puis le 18 avril 2005 a fait état de l'abus de confiance et des malversations prétendument commises et définitivement écartées par l'arrêt de la Chambre de l'instruction, puis le 29 avril 2005 au prétexte de la démission de la responsabilité déontologique qu'il a contribué à provoquer, a indiqué à Monsieur X... qu'il est désormais devenu collaborateur de cabinet, puis le 21 avril 2005 lui a écrit « vous êtes indigne d'exercer la profession d'expert comptable » faisant à nouveau état de malversations, autant de comportements constituant des entraves à l'exercice normal de la mission de son salarié doublés d'appréciations pénales erronées et de propos injurieux justifiant le prononcé de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur s'analysant en un licenciement dénué de cause réelle et sérieuse et rendant inopérant le licenciement pour faute lourde ultérieurement et tardivement prononcé ; « C'est donc en vain que la SARL COMPTABILITE AUDIT CONSEIL indique qu'elle n'aurait pas retiré les comptes bancaires ou que Monsieur Alain X... se serait approprié à son seul profit le parking loué par la société et fait état des multiples fautes qu'elle impute à Monsieur Alain X... alors qu'en admettant elle-même avoir découvert « fin 2004 l'ampleur des dégâts commis par Monsieur Alain X... » elle n'a alors entamé aucune procédure de licenciement ni déposé aucune plainte à l'encontre de ce dernier attendant plusieurs mois pour ce faire, en réplique à la saisine du Conseil de Prud'hommes par Monsieur Alain X... ; « Il y a dès lors lieu d'allouer à Monsieur X... les sommes sollicitées au titre du préavis de trois mois et des congés payés y afférents ainsi que de l'indemnité de licenciement qui n'ont au subsidiaire pas été contestées dans leur quantum soit les sommes de 23. 250 euros, 2. 325 euros et 3. 810 euros ; « Il y a également lieu d'allouer à Monsieur Alain X... le salaire pendant la mise à pied, soit la somme non subsidiairement contestée dans son quantum, de 7. 750 euros outre celle de 775 euros au titre des congés payés y afférents ; « Il y a lieu d'allouer à Monsieur Alain X... l'indemnité de congés payés qu'il sollicite pour un total de 40 jours de congés acquis, non subsidiairement contestée par la SARL COMPTABILITE AUDIT CONSEIL, soit la somme de 11. 923 euros, ladite somme ne générant pas elle-même de congés payés de sorte que Monsieur Alain X... doit être débouté de sa demande à hauteur de 1. 192 euros ; « Eu égard à l'ancienneté de Monsieur Alain X..., de plus de quatre ans, compte-tenu des circonstances de la rupture, telles que décrites ci-dessus, mais considérant que même si Monsieur Alain X... a dû déménager avec sa famille il ne justifie d'aucune période de chômage, il y a lieu de fixer à 48. 000 euros le montant des dommages et intérêts alloués » ; ALORS, d'une part, QU'une prime ne constitue un élément du salaire que si elle résulte du contrat, d'un usage ou d'un engagement unilatéral de l'employeur ; qu'en estimant que la prime que s'octroyait chaque année Monsieur X..., variable dans son montant, faisait partie intégrante de son salaire sans constater un engagement unilatéral de la société COMPTABILITE AUDIT CONSEIL ni les caractères de fixité, de constance et de généralité conditionnant l'existence d'un usage, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ; ALORS, d'autre part, QUE la société COMPTABILITE AUDIT CONSEIL soutenait qu'il y avait de nombreuses incohérences entre le nombre d'heures supplémentaires que Monsieur X... prétend avoir faites et les primes qui sont censées rémunérer celles-ci ; qu'en se bornant à constater que les attestations versées aux débats accréditaient la thèse selon laquelle les soi-disant heures supplémentaires de Monsieur X... étaient rémunérées par les primes mensuelles d'activité sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si les primes d'activité litigieuses correspondaient aux heures supplémentaires prétendument travaillées, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1184 du Code civil ; ALORS, encore, QU'en vertu de son pouvoir de direction, l'employeur peut limiter voire interdire à l'un de ses salariés de recourir à des heures supplémentaires ; qu'en reprochant à la société COMPTABILITE AUDIT CONSEIL d'avoir entravé l'exercice normal par Monsieur X... de sa profession en lui demandant de limiter voire de supprimer toutes heures supplémentaires, la Cour d'appel a violé l'article L. 3121-11 du Code du travail et l'article 1184 du Code civil ; ALORS, enfin, QUE les décisions de non-lieu n'ont pas l'autorité de la chose jugée au pénal ; qu'en énonçant, pour résilier le contrat de travail de Monsieur X... à ses torts, que la SARL COMPTABILITE AUDIT CONSEIL faisaient état à l'encontre de Monsieur X... d'abus de confiance et de malversations prétendument commises et « définitivement écartées par la Chambre de l'instruction », la Cour d'appel a violé l'article 1351 du Code civil et le principe de l'autorité de la chose jugée au pénal sur le civil. Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour M. X..., demandeur au pourvoi incident PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral, AUX MOTIFS QUE cette prime d'activité, variable dans son montant, mais versée chaque mois pendant près de trois ans, faisait partie intégrante du salaire ; ( ) que par ailleurs les attestations produites par la SARL COMPTABILITE AUDIT CONSEIL elle-même ( ) accrédite nt la thèse selon laquelle Monsieur Alain X... effectuait dans le cadre de sa mission des heures supplémentaires rémunérées par des primes mensuelles d'activité ; que dès lors lorsque le 29 octobre 2004 Monsieur Y... " remet en cause dès à présent ces primes d'activité " énonçant faussement que " les heures supplémentaires accomplies dans les 217 jours travaillés par an sont incluses, en principe, dans votre rémunération de base ", de même que lorsque le 2 novembre 2004 il demande à Monsieur Alain X... de " limiter " voire " supprimer toutes heures supplémentaires " et que son emploi du temps de base devient de 9 H à 12 H et de 14 H à 18 H du lundi au vendredi ou encore lorsque le 21 décembre 2004 il indique à Monsieur Alain X... qu'il a pris " bonne note de votre départ du cabinet pour le 30 juin 2005 " sans nullement justifier de l'engagement qu'aurait pris à ce sujet ce dernier le 14 décembre 2004 lors d'une réunion de l'Ordre, ou encore lorsque le 7 février 2005 il insulte Monsieur Alain X... en lui écrivant " Ne seriez-vous pas fait pour exercer la profession d'expert comptable ? " et fait état de " fautes professionnelles graves " sans pour autant engager dans le délai de deux mois de procédure de licenciement disciplinaire (convocation adressée seulement le 14 mai 2005) il porte atteinte à l'exercice serein par Monsieur Alain X... de ses attribution et contraint celui-ci à adresser le 23 février 2005 à l'Ordre des Experts Comptables sa démission de la responsabilité ordinale du cabinet. Monsieur Alain X... estimant ajuste titre ne plus pouvoir disposer du temps nécessaire pour assumer cette responsabilité supplémentaire dont il n'avait été investi qu'en juillet 2002 ; que postérieurement à la saisine par Monsieur Alain X... du Conseil de Prud'Hommes, le 24 février 2005, Monsieur Y..., outre le fait qu'il a continué à déstabiliser Monsieur Alain X... à plusieurs reprises en le déclarant démissionnaire (4 avril 2005, 18 avril 2005 et 29 avril 2005) et ce malgré les protestations de l'intéressé (11 avril et 25 avril 2005), lui a par ailleurs écrit le 4 avril 2005 pour lui signifier " le retrait immédiat de votre plaque professionnelle... Le retrait immédiat de la signature bancaire sur les comptes de la société au Crédit Agricole de NICE... le retrait immédiat de votre véhicule du parking loué par la société... l'interdiction de recevoir tout nouveau client... ", puis le 18 avril 2005 a fait état de " l'abus de confiance " et des " malversations " prétendument commises et définitivement écartées par l'arrêt de la Chambre de l'Instruction, puis le 29 avril 2005 au prétexte de la démission de la responsabilité déontologique qu'il a contribué à provoquer, a indiqué à Monsieur Alain X... qu'il est " désormais devenu collaborateur de cabinet ", puis le 21 avril 2005 lui a écrit " vous êtes indigne d'exercer la profession d'expert comptable " faisant à nouveau état de " malversations ", autant de comportements constituant des entraves à l'exercice normal de la mission de son salarié doublés d'appréciations pénales erronées et de propos injurieux justifiant le prononcé de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur s'analysant en un licenciement dénué de cause réelle et sérieuse et rendant inopérant le licenciement pour faute lourde ultérieurement et tardivement prononcé ; ( ) qu'eu égard à l'ancienneté de Monsieur Alain X..., de plus de 4 ans, compte-tenu des circonstances de la rupture, telles que décrites ci-dessus, mais considérant que même si Monsieur Alain X... a dû déménager avec sa famille il ne justifie d'aucune période de chômage, il y a lieu de fixer à 48. 000  le montant des dommages et intérêts alloués ; ( ) que le comportement abusif et vexatoire de l'employeur vis-à-vis de Monsieur Alain X... a déjà été pris en compte dans l'indemnisation du préjudice lié à la rupture, de sorte que Monsieur Alain X... qui ne justifie au sens de l'article L. 122-49 du Code du travail d'aucun acte répété de harcèlement moral, lequel ne saurait être constitué par les courriers adressés par son employeur à l'Ordre ou à certains clients postérieurement à la rupture ou par la remise d'une attestation ASSEDIC inexacte, doit être débouté de sa demande à ce titre ; 1. ALORS QUE lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 du Code du travail, il appartient seulement au salarié d'établir des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en affirmant que Monsieur X... ne justifiait au sens de l'article L. 122-49 devenu L. 1152-1 du Code du travail d'aucun acte répété de harcèlement moral, la cour d'appel a fait peser sur le salarié la charge de la preuve du harcèlement et a violé l'article L. 1154-1 du Code du travail ; 2. ALORS en tout état de cause QU'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que l'employeur avait brutalement remis en cause les primes d'activités constituant un élément du salaire de Monsieur X..., qu'il avait soudainement demandé, le 2 novembre 2004, à Monsieur X... de limiter voire supprimer les heures supplémentaires qu'il réalisait depuis l'année 2001 de façon régulière, et que cela avait empêché le salarié d'accomplir normalement l'ensemble de ses missions ; qu'il résulte également de l'arrêt que l'employeur a tenté de déstabilisé Monsieur X..., d'abord en lui indiquant qu'il prenait bonne note de son départ du cabinet pour le 30 juin 2005, quand le salarié n'avait rien dit de tel, puis en le déclarant à plusieurs reprises démissionnaire malgré ses protestations, qu'il a à deux reprises insulté Monsieur X... en lui demandant dans une lettre du 7 février 2005 s'il était fait pour la profession d'expert comptable puis en écrivant le 21 avril 2005 qu'il était « indigne d'exercer la profession d'expert comptable », et qu'il l'a plusieurs fois accusé à tort de fautes professionnelles graves, d'abus de confiance et de malversations ; qu'enfin la cour d'appel a encore relevé que l'employeur avait signifié au salarié le 4 avril 2005 le retrait immédiat de sa plaque professionnelle, de la signature bancaire sur les comptes de la société, le retrait de son véhicule du parking loué par la société ainsi que l'interdiction de recevoir tout nouveau client et lui a indiqué le 29 avril 2005 qu'il était désormais devenu « collaborateur de cabinet » (arrêt, p. 6-7) ; qu'en affirmant cependant que Monsieur X... ne justifiait au sens de l'article L. 122-49 devenu L. 1152-1 du Code du travail d'aucun acte répété de harcèlement moral, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé le texte précité ; 3. ALORS en outre QUE le préjudice résultant d'un harcèlement moral est distinct de celui résultant d'un comportement abusif et vexatoire ; qu'en retenant, pour débouter le salarié de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral, que le comportement abusif et vexatoire de l'employeur vis-à-vis de Monsieur Alain X... avait déjà été pris en compte dans l'indemnisation du préjudice lié à la rupture, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et violé l'article L. 122-49 devenu L. 1152-1 du Code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande au titre de la clause de non-concurrence, AUX MOTIFS QUE la rédaction de la clause insérée au contrat de travail (« A l'issue du contrat, Monsieur Alain X... s'interdit de faire concurrence au cabinet, en s'intéressant à des dossiers dont il a eu connaissance dans le cadre de son emploi, et ce, de quelque façon que ce soit. Il s'interdit d'apporter sous une forme et pour une fonction quelconque sa collaboration à l'un ou plusieurs des clients du cabinet, sauf autorisation préalable et écrite du cabinet. Cette clause de non-concurrence est limitée à 3 ans de la rupture du contrat de travail. En cas d'infraction à la règle de non-concurrence, le cabinet aurait droit à des dommages et intérêts équivalents au préjudice subi, et conserverait en outre, dans ce cas, la possibilité de faire cesser l'infraction ») démontre que bien qu'improprement qualifiée de « non-concurrence » cette clause concerne en réalité l'obligation de loyauté subsistant même après la rupture des relations de travail proscrivant tout détournement de la clientèle de l'ex-employeur mais n'interdisait nullement à Monsieur Alain X... de se réinstaller dans les mêmes fonctions et dans la même région de sorte qu'il n'y a pas lieu de faire droit à sa demande sur ce point ; 1. ALORS QU'une clause selon laquelle il est fait interdiction à un salarié, durant une période déterminée, de faire concurrence à son ancien employeur en s'intéressant à des dossiers dont il a eu connaissance dans le cadre de son emploi et d'apporter, directement ou indirectement, et sous quelque forme que ce soit, sa collaboration à des clients de son ancien employeur est une clause de non-concurrence et porte en tout cas atteinte au libre exercice d'une activité professionnelle par le salarié ; qu'elle est dès lors nulle en l'absence de contrepartie pécuniaire ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 1121-1 du code du travail et le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle ; 2. ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les clauses claires et précises d'un contrat ; qu'en l'espèce, l'article 10 du contrat de travail prévoyait qu'« à l'issue du contrat, Monsieur Alain X... s'interdit de faire concurrence au cabinet, en s'intéressant à des dossiers dont il a eu connaissance dans le cadre de son emploi, et ce, de quelque façon que ce soit. Il s'interdit d'apporter sous une forme et pour une fonction quelconque sa collaboration à l'un ou plusieurs des clients du cabinet, sauf autorisation préalable et écrite du cabinet. Cette clause de non-concurrence est limitée à 3 ans de la rupture du contrat de travail » ; qu'elle n'interdisait donc pas seulement le détournement de la clientèle de l'ancien employeur mais toute collaboration avec celle-ci et dépassait donc la simple interdiction de la concurrence déloyale ; qu'en affirmant que cette clause concernait en réalité l'obligation de loyauté subsistant même après la rupture des relations de travail proscrivant tout détournement de la clientèle de l'ex-employeur, la cour d'appel l'a dénaturée et a violé l'article 1134 du Code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande en paiement au titre de la prime d'intéressement, AUX MOTIFS QUE Monsieur Alain X..., en dehors d'un tableau unilatéralement établi, ne démontre pas que les noms des 8 clients cités correspondent à des nouveaux clients, de sorte qu'il doit être débouté de sa demande à ce titre ; ALORS QU'il incombe à l'employeur d'établir qu'il a réglé l'intégralité de la rémunération contractuellement prévue ; qu'en outre, lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire ; qu'en l'espèce, l'article 12 du contrat de travail de Monsieur X... prévoyait une prime d'intéressement de 15 % sur le chiffre d'affaires réalisé avec les nouveaux clients présentés au cabinet par le salarié ; qu'en retenant, pour débouter ce dernier de sa demande en paiement d'une prime d'intéressement, qu'il ne démontre pas que les 8 clients cités correspondaient à des nouveaux clients, quand il incombait à l'employeur de démontrer que ces clients n'avaient pas été présentés par Monsieur X..., la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du Code civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande en paiement au titre des heures supplémentaires et du repos compensateur pour la période de novembre 2004 à avril 2005, AUX MOTIFS QUE le 2 novembre 2004 il demande à Monsieur Alain X... de " limiter " voire " supprimer toutes heures supplémentaires " ( ) ; qu'à compter du 2 novembre 2004 l'employeur a interdit à Monsieur Alain X... d'effectuer des heures supplémentaires de sorte que ne peuvent être prises en compte que celles effectuées en octobre 2004 ; 1. ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les documents soumis à leur examen ; qu'en l'espèce, dans sa télécopie du 2 novembre 2004, l'employeur indiquait à Monsieur X... : « il est indispensable que vous limitiez, voire supprimiez toutes heures supplémentaires à compter de ce jour » et n'interdisait donc pas l'accomplissement de toute heure supplémentaire mais demandait seulement que le salarié en limite le nombre au maximum et si possible les supprime ; qu'en retenant, pour débouter le salarié de sa demande en paiement d'heures supplémentaires effectuées entre novembre 2004 et avril 2005, qu'à compter du 2 novembre 2004 l'employeur avait interdit à Monsieur Alain X... d'effectuer des heures supplémentaires, la cour d'appel a dénaturé le document susvisé et violé l'article 1134 du Code civil ; 2. ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut à une absence de motifs ; qu'en affirmant qu'à compter du 2 novembre 2004 l'employeur avait interdit à Monsieur Alain X... d'effectuer des heures supplémentaires, quand elle avait au préalable relevé que le 2 novembre 2004, l'employeur avait seulement « demand é à Monsieur Alain X... de " limiter " voire " supprimer toutes heures supplémentaires " » (p. 6, dernier §), la cour d'appel a statué par des motifs contradictoires et violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 3. ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner et analyser tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, le salarié produisait une lettre de l'employeur du 1er mars 2005 indiquant que les heures supplémentaires n'étaient « interdites pour personne », qu'il avait donné à Monsieur X... la répartition approximative de son emploi du temps mais que « ceci n'exclu (ai) t pas d'effectuer des heures supplémentaires pendant la période fiscale qui seront compensées par des repos compensateurs après le 30 juin 2005 » ; qu'en retenant, pour débouter le salarié de sa demande en paiement d'heures supplémentaires effectuées entre novembre 2004 et avril 2005, qu'à compter du 2 novembre 2004 l'employeur avait interdit à Monsieur Alain X... d'effectuer des heures supplémentaires, sans examiner le courrier du 1er mars 2005, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts pour privation de l'usage de la place de parking, AUX MOTIFS QUE Monsieur Alain X... ne justifie d'aucun préjudice financier à ce titre et doit être débouté de sa demande ; ALORS QUE la suppression d'un avantage en nature dont le salarié bénéficiait depuis son embauche lui cause nécessairement un préjudice ; qu'en retenant, pour débouter le salarié de sa demande de dommages et intérêts pour privation de l'usage de la place de parking dont il disposait depuis son embauche, qu'il ne justifiait d'aucun préjudice financier, la cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil.