Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 27 septembre 2017, 16-17.934, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2017-09-27
Numéro d'affaire : 16-17934
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Colmar, 2016-03-29
Président : Mme Vallée (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gadiou et Chevallier, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée en qualité de directrice le 16 décembre 2010 par l'association Saint-Gilles suivant contrat de travail à temps partiel ; que le 12 avril 2013, elle a été licenciée pour faute grave ; Sur le deuxième moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le premier moyen : Vu l'article L. 3123-17 du code du travail en sa rédaction alors applicable et l'article L. 3171-4 du code du travail ; Attendu que pour débouter la salariée de ses demandes de requalification de contrat de travail en contrat de travail à temps complet, de rappel de salaire, de rectification des déclarations faites aux organismes sociaux et de paiement de cotisations correspondantes, l'arrêt après avoir relevé que la salariée soutenait que la durée de son temps de travail avait été portée au delà de la durée légale, retient que le relevé d'heures dont elle se prévaut ne concerne pas toute la période d'embauche, mais des heures quotidiennes comptabilisées seulement à partir du mois de janvier 2012 et jusqu'au mois de mars 2013, que la salariée ne conteste pas qu'elle avait une complète autonomie dans l'organisation de son temps de travail, qu'elle n'évoque aucune augmentation de sa charge de travail ou de ses responsabilités justifiant l'augmentation de ses heures de travail telle qu'elle apparaît sur ses relevés d'heures, notamment à partir de juin 2012, au point de revendiquer le dépassement d'un temps complet à 170 heures mensuelles ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses propres constatations que la salariée étayait sa demande en produisant, à compter du mois de juin 2012, des relevés d'heures mentionnant qu'elle avait travaillé au delà de la durée légale et auxquels l'employeur pouvait répondre, la cour d'appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé les textes susvisés ; Et sur le troisième moyen : Vu les articles L. 1121-1, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 du code du travail ; Attendu que pour dire que le licenciement de la salariée repose sur une faute grave et la débouter de l'ensemble ses prétentions à ce titre, l'arrêt retient que, par une lettre ouverte du 27 janvier 2013 adressée au président de la structure et au conseil d'administration, la salariée, directrice, reprend la chronologie des relations contractuelles sous la forme d'un conte (« il était une fois »), qu'elle évoque la gestion de la structure menée par elle avec des initiatives d'embauches avalisées par sa hiérarchie, puis évoque la décision de procéder au licenciement de 5,5 personnes en indiquant « je ne vous ai jamais caché que je n'étais pas d'accord avec ces licenciements et surtout pas le nombre. Je vous ai même envoyé un mail vous proposant de reconsidérer votre décision et peut-être de n'en licencier que 2 dans un premier temps et de voir. Vous m'avez fait savoir que cela était hors de question. Depuis cela rien ne va plus. », que la salariée y évoque son regret sincère « que nos relations professionnelles se soient dégradées de cette manière » et achève son écrit en abordant son départ de la structure, que l'employeur fait justement valoir que tant la démarche de la salariée sous la forme de « lettre ouverte », que le contenu de cet écrit, de par les propos qu'il contient et qui traduisent un désaccord quasi définitif entre la directrice et sa hiérarchie au point que sa rédactrice achève ses propos en évoquant elle-même son départ, constituent une insubordination incompatible avec le lien de confiance nécessaire à la poursuite des relations contractuelles, qu'après avoir rappelé l'existence d'une nouvelle lettre ouverte rédigée par la salariée le 17 mars 2013, la cour d'appel retient que le contenu de ce nouvel écrit traduit à tout le moins la défiance ouverte de la salariée à l'égard de sa hiérarchie, comportement manifestement incompatible avec la possibilité d'une poursuite des relations contractuelles, que, sans qu'il soit besoin d'examiner le bien fondé des autres griefs contenus dans la lettre de licenciement, relatifs à la gestion des ressources humaines de la structure, il apparaît que le licenciement pour faute grave est fondé ; Qu'en se déterminant ainsi, alors que, sauf abus, le salarié jouit, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d'expression, sans caractériser en quoi, les lettres rédigées par la salariée comportaient des termes injurieux, diffamatoires ou excessifs, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il rejette la demande de production de pièces de Mme X... et condamne l'association Saint-Gilles à lui verser 367,23 euros bruts au titre de la majoration applicable aux heures excédant 10 % de la durée mensuelle du contrat et congés payés afférents, l'arrêt rendu le 29 mars 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Colmar ; remet, en conséquence, sur les points restant en litige, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Metz ; Condamne l'association Saint-Gilles aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne l'association Saint-Gilles à payer à Mme X..., la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé et signé par Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller le plus ancien en ayant délibéré, en remplacement du président empêché, conformément aux dispositions des articles 452 et 456 du code de procédure civile, en son audience publique du vingt-sept septembre deux mille dix-sept.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour Mme X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande de requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet ainsi que de ses demandes afférentes. AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article L. 3123-14 du code du travail « le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit. Il mentionne : 1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif de travail conclu en application de l'article L. 3122-2, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; 2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ; 3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ; 4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat. » ; que l'exigence d'un écrit est une exigence de forme qui a une finalité probatoire, et en l'absence d'écrit la présomption de ce que le contrat de travail est conclu pour un temps complet s'applique en faveur du salarié ; que cette présomption est simple, de sorte que l'employeur peut toujours apporter la preuve, d'une part, qu'il s'agit d'un emploi à temps partiel et, d'autre part, que la salariée n'a pas été placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu'elle n'était pas amenée à se tenir constamment à la disposition de son employeur ; qu'en l'espèce le contrat de travail signé par les parties lors de l'embauche de Mme X..., alors en retraite, prévoit une durée de travail de 17,50 heures « réparties suivant sa volonté» ; qu'à l'appui de sa demande de requalification Mme X... fait valoir non pas qu'elle était contrainte à se tenir à la disposition de son employeur mais soutient : - qu'elle a été rémunérée systématiquement à hauteur de 76 heures mensuelles augmentées de 10 heures complémentaires, et qu'elle a donc effectué plus de dix heures complémentaires par mois ; - qu'en réalité elle travaillait au-delà de ces heures rémunérées, situation évoquée par les témoignages de salariées (Mmes Y... et Z... notamment), avec des horaires allant jusqu'à 170 heures par mois ; - qu'elle a établi un relevé d'heures de travail qui n'était soumis, compte tenu de son statut, à aucune obligation d'émargement de sa hiérarchie ; - qu'elle a adressé un courrier le 8 novembre 2012 au président M. A... l'informant de son temps de travail réel et proposant un nouvel aménagement de ses horaires ; - qu'elle est ainsi fondée à réclamer 27 mois de rappel de salaire à hauteur de 1 500 € net par mois ; que la cour remarque que le relevé d'heures dont se prévaut Mme X... concerne non pas toute la période d'embauche, mais des heures quotidiennes comptabilisées seulement à partir du mois de janvier 2012 et jusqu'au mois de mars 2013, période au cours de laquelle l'intéressée mentionne des dépassements d'heures dus notamment à des horaires de matinée glissant sur l'après-midi sans temps de pause méridienne, une mention « repas" étant toutefois indiquée à partir de janvier 2013 ; que la cour retient qu'aucune indication n'est donnée par Mme X... sur ses heures de travail effectuées avant le mois de janvier 2012 ; que la cour relève que malgré le détail des relevés d'heures qui, selon les indications de Mme X... elle-même, sont de janvier 2012 à mai 2012 en deçà d'un temps complet, les salariées qui témoignent sur les horaires de travail de l'ancienne directrice n'hésitent pas à mentionner qu'elle travaillait « plus qu'un temps complet » (Mme Z... née Y... - annexe 37), et souvent le week-end car « elle ne comptait pas les heures passées à aller au bout de ses missions » (Mme Y... annexe 36, dont il n'est pas précisé si ses fonctions de secrétaire polyvalente l'amenaient également à travailler le week-end) ; que la cour retient que ces témoignages sont manifestement emprunts de partialité ; qu'aussi comme le souligne avec pertinence l'association intimée, ce n'est qu'au mois de novembre 2012 que Mme X... a évoqué ses horaires de travail auprès de son employeur, et qu'elle a alors formulé trois propositions d'horaires sans à aucun moment solliciter son embauche à temps complet ou le paiement d'heures de travail non rémunérées ; qu'à l'appui de l'autonomie de Mme X... dans l'organisation et la durée de son temps de travail, l'association intimée se prévaut du témoignage de la comptable Mme Christine B... (son annexe 18) qui mentionne qu'elle a établi les bulletins de paie selon les directives de Mme X..., et que cette dernière ne lui a jamais demandé de « payer des heures supplémentaires, seulement 10 heures complémentaires chaque mois sur ses bulletins de paie » ; que Mme X... ne conteste pas qu'elle avait une complète autonomie dans l'organisation de son temps de travail ; qu'elle précise d'ailleurs ellemême dans ses écritures qu'elle n'avait pas à rendre compte de ses heures de travail à sa hiérarchie au regard de son statut ; qu'aussi l'association fait valoir que les trois propositions avancées par Mme X... elle-même ont été examinées par le conseil d'administration qui a retenu celle relative à un mi-temps sur trois journées de présence effective les lundi et mercredi de 7h30 à l4h30 et le jeudi de 7h30 à 13h30, en alternance avec le temps de présence du président travaillant quant à lui les mardis et vendredis ; que Madame X... n'évoque aucune augmentation de sa charge de travail ou de ses responsabilités justifiant l'augmentation de ses heures de travail telle qu'elle apparaît sur ses relevés d'heures, notamment à partir de juin 2012, au point de revendiquer le dépassement d'un temps complet à 170 heures mensuelles ; qu'il ressort donc des éléments du débat qu'outre la totale liberté dont bénéficiait Mme X... pour déterminer ses horaires de travail, outre l'autonomie incontestable dont elle disposait pour organiser son temps de travail, si Mme X... a fait part à sa hiérarchie au mois de novembre 2012 de la nécessité d'une réorganisation de son temps de travail c'est en restant dans le cadre d'un temps partiel et non en revendiquant un temps plein ; qu'aussi l'employeur souligne avec pertinence qu'il a fait droit aux doléances formulées par Mme X... en sélectionnant l'une des trois options définie par la directrice elle-même, et ce afin d'alterner ses temps de présence avec ceux du président ; qu'en conséquence les prétentions de Mme X... visant à obtenir une requalification de son contrat de travail à temps plein et un rappel de salaires à ce titre seront également rejetées à hauteur de cour ; qu'en revanche les dispositions du jugement déféré relatives à la majoration des heures complémentaires accomplies au-delà du dixième de la durée mensuelle de travail seront confirmées. ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE l'article 6 du code civil dispose qu'à l'appui de leurs prétentions, les parties ont la charge de les fonder ; que l'article 9 du code civil dispose qu'il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ; qu'en vertu de l'article 1331 du code civil nul ne peut se constituer une preuve à soi-même, et que celle-ci ne peut servir contre soi-même ; que l'article L. 3171-4 du code du Travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'ainsi si la preuve des heures de travail effectuées n'incombe à aucune des parties, il incombe cependant au salarié de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que pour étayer sa demande Mme X... produit des relevés mensuels manifestement remplis à la main par elle-même, sur certains relevés la mention du nom de la personne concernée est manquante, aucun des documents présentés n'est contresigné par l'employeur ; que pendant plus de 2 ans d'activité, Mme X... n'a jamais formulé la moindre demande de paiement d'heures supplémentaires, ni demandé que son horaire de travail soit augmenté ; que, lorsqu'en novembre 2012, la question de l'organisation de son temps de travail a fait l'objet de discussions entre Mme X... et son employeur, il n'a jamais été demandé, ni envisagé un passage à temps complet ; qu'ainsi les pièces fournies par Mme X... ne permettent ni de justifier, ni de prouver les éventuelles heures supplémentaires que Mme X... prétend avoir effectué, dit qu'il y a lieu de débouter Mme X... de sa demande de requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein, ainsi que de ses demandes afférentes, à savoir la rectification des déclarations faites aux organismes sociaux, le paiement des cotisations correspondantes et le paiement de reliquats de salaire ; que cependant l'article L. 3123-19 du code du travail dispose que « lorsque la limite dans laquelle peuvent être accomplies des heures complémentaires est portée au-delà du dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle fixée au contrat de travail calculée, le cas échéant, sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l'article L. 3122-2, chacune des heures complémentaires accomplies au-delà du dixième de cette durée donne lieu à une majoration de salaire de 25 % » ; que conformément aux bulletins de paye, 10 heures complémentaires ont été payées au taux normal (à l'exception des heures payées en janvier et en février 2012 qui ont supporté une majoration de 25%) ; que l'horaire forfaitaire de Mme X... était de 76 heures par mois, dit que les heures accomplies au-delà du dixième de la durée mensuelle, soit 10 - 7,6 = 2,4 heures doivent donner lieu à une majoration de salaire de 25 % à l'exception de celles qui ont déjà été payées avec majoration. ALORS QUE lorsque le recours à des heures complémentaires a pour effet de porter la durée du travail d'un salarié à temps partiel au niveau de la durée légale ou conventionnelle, le contrat de travail à temps partiel doit, à compter de la première irrégularité, être requalifié en contrat de travail à temps plein ; que le régime de la preuve en matière d'heures complémentaires dans le cadre d'un contrat de travail à temps partiel est le même qu'en matière d'heures supplémentaires et d'heures travaillées, de sorte qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures complémentaires effectuées, la preuve n'incombe spécialement à aucune des parties ; que pour débouter la salariée de sa demande de requalification de son contrat de travail à temps partiel en un contrat de travail à temps complet, l'arrêt retient, par motifs propres, que la salariée se prévaut des relevés d'heures comptabilisant ses heures quotidiennes seulement à partir de janvier 2012 et jusqu'au mois de mars 2013, que les relevés d'heures de janvier 2012 à mai 2012 indiquent une durée en deçà d'un temps complet, que la salariée n'évoque aucune augmentation de sa charge de travail ou de ses responsabilités justifiant l'augmentation de ses heures de travail telle qu'elle apparaît sur ses relevés d'heures, notamment à partir de juin 2012, au point de revendiquer le dépassement d'un temps complet à 170 heures mensuelles et qu'il ressort des éléments du débat que la salariée bénéficiait d'une liberté totale pour déterminer ses horaires de travail, qu'elle disposait d'une autonomie incontestable pour organiser son temps de travail et que si elle a fait part à sa hiérarchie au mois de novembre 2012 de la nécessité d'une réorganisation de son temps de travail, c'est en restant dans le cadre d'un temps partiel et non en revendiquant un temps plein ; que l'arrêt retient encore, par motifs éventuellement adoptés, que les pièces fournies par la salariée ne permettent ni de justifier, ni de prouver les éventuelles heures supplémentaires qu'elle prétend avoir effectué ; qu'en statuant ainsi alors qu'il résultait de ses propres constatations que la salariée avait produit un décompte des heures qu'elle prétendait avoir réalisées auquel l'employeur pouvait répondre, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a violé l'article L. 3171-4 du code du travail, ensemble l'article L. 3123-17 du même code. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR refusé d'ordonner la communication de l'audit ordonné par le Conseil général et débouté la salariée de sa demande tendant à voir dire son licenciement sans cause réelle et sérieuse et, par conséquent, à voir condamner l'association SAINT-GILLES à lui payer diverses sommes au titre de la rupture de son contrat de travail, au titre de dommages et intérêts pour préjudice moral et au titre de l'article 700 du code de procédure civile et d'AVOIR condamné la salariée aux dépens d'appel. AUX MOTIFS QUE Mme X... formule à hauteur de cour une demande de production par l'employeur de divers documents ; que la cour retient qu'au regard de l'ancienneté du litige les parties, et notamment l'employeur, ont eu l'opportunité de produire aux débats tous les documents utiles et nécessaires à leurs argumentations respectives ET AUX MOTIFS énoncés au troisième moyen ci-dessous 1°/ ALORS QUE lorsqu'une pièce nécessaire à la solution du litige est détenue par une partie qui ne la produit pas, le juge en enjoint la production aux débats ; qu'en l'espèce la salariée exposait que le rapport d'audit du conseil général qu'elle ne détenait pas était de nature à constater que ce qu'elle avait été amenée à dénoncer comme des atteintes à la sécurité des personnes, à leur confort voire à leur dignité était fondé ; que si le juge apprécie l'opportunité de cette injonction, il ne peut la refuser pour un motif de droit erroné ; qu'en refusant d'ordonner la production de ce document, que l'employeur refusait de produire, au motif que les parties avaient eu l'opportunité de produire aux débats tous les documents utiles et nécessaires à leurs argumentations respectives, la cour d'appel a statué par un motif erroné et violé les articles 139 et 142 du code de procédure civile, ensemble le principe du contradictoire. 2°/ QU'A TOUT LE MOINS, en statuant ainsi sans rechercher si ce document était ou non utile à la manifestation de la vérité, elle a privé sa décision de base légale au regard desdites dispositions. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande tendant à voir dire son licenciement sans cause réelle et sérieuse et, par conséquent, à voir condamner l'association SAINT-GILLES à lui payer diverses sommes au titre de la rupture de son contrat de travail, au titre de dommages et intérêts pour préjudice moral et au titre de l'article 700 du code de procédure civile et d'AVOIR condamné la salariée aux dépens d'appel. AUX MOTIFS QU'il appartient à l'association Saint Gilles en sa qualité d'employeur de démontrer la réalité des griefs caractérisant la faute grave de Mme X... ; que la lettre de licenciement adressée le 13 avri12013 à Mme X... , qui fixe les limites du litige, contient les griefs suivants : - la manifestation publique par Mme X... de son désaccord suite aux décisions du conseil d'administration : ce grief est caractérisé comme suit dans le courrier de licenciement : « Vous avez adressé au Ministre chargé des personnes âgées, le 16 janvier 2013, sans l'accord du conseil d'administration, un courrier demandant la transformation d'une partie de l'établissement en EHPAD. Dans ce courrier vous dénoncez implicitement la gestion de l'établissement, et les décisions prises par le Conseil Général dont nous dépendons implicitement. Lorsque le Conseil Général nous a enjoints de prendre des mesures financières, nous avons été contraints d'envisager des mesures de licenciements économiques. Vous avez publiquement manifesté votre désaccord par rapport à ces décisions du Conseil d'administration. Vous avez incité le personnel à manifester contre notre autorité de tutelle. » ; qu'à l'appui de la réalité de ce grief l'association Saint-Gilles se prévaut : - d'un courrier du Conseil Général en date du 13 décembre 2012 qui évoque une précédente réunion tenue au sein de ses services le 26 novembre 2012, la situation financière fragilisée de la structure associative avec un résultat comptable déficitaire de 44 K€, et une dette au titre du reversement de l'aide sociale à hauteur de 761 896 € au 30 juin 2012 et avec un remboursement amorcé à hauteur de 54 000 €, et qui invite la structure associative à communiquer ses propositions de retour à l'équilibre pour le 31 janvier 2013 ; - d'un courrier daté du 7 janvier 2013 adressé par Mme X... en sa qualité de directrice à la Ministre chargée des personnes âgées, évoquant l'état de la structure à son arrivée et son amélioration avec notamment le recrutement de deux femmes de service, puis que « le conseil général nous a sommés, fin 2012, de mettre le poste personnel en équilibre. Le conseil d'administration a décidé de supprimer 5,5 postes (sur 36) par licenciement économique. En tant que responsable de l'hygiène, des conditions de vie et de la sécurité des résidents, je pense que nous allons vers de très gros problèmes ... » ; que ce courrier sollicite l'aide de la Ministre pour la transformation de deux étages sur cinq en EHPAD ; - d'un courrier adressé par M. A..., président de l'association, à Mme X... le 11 janvier 2013, qui lui rappelle le contexte financier dans lequel le conseil d'administration a pris la décision le 7 décembre 2012 de réduire l'effectif du personnel de 5,5 personnes (cuisine 2 personnes, ménage 2 personnes, secrétariat 1 personne, entretien 1/2 personne), qui lui précise « nous devons rester dans notre rôle de foyer logement EHPA », et qui lui demande de mettre en oeuvre les mesures nécessaires au redressement financier de l'association ; - d'une « lettre ouverte » en date du 27 janvier 2013 émanant de Madame X... (son annexe 12 reprise in extenso dans ses conclusions) adressée au président de la structure et également au conseil d'administration selon les précisions données par l'appelante dans ses conclusions, où la directrice reprend la chronologie des relations contractuelles sous la forme d'un conte (« il était une fois »), évoque la gestion de la structure menée par elle avec des initiatives d'embauches avalisées par sa hiérarchie, puis évoque la décision de procéder au licenciement de 5,5 personnes en indiquant : « ... je ne vous ai jamais caché que je n'étais pas d'accord avec ces licenciements et surtout pas le nombre. Je vous ai même envoyé un mail vous proposant de reconsidérer votre décision et peut-être de n'en licencier que 2 dans un premier temps et de voir. Vous m'avez fait savoir que cela était hors de question. Depuis cela rien ne va plus.... » ; Madame X... évoque également son regret sincère « que nos relations professionnelles se soient dégradées de cette manière » et achève son écrit en abordant son départ de la structure comme suit : « je partirai probablement au cours du 2ème semestre 2014, rien n'est tout à fait décidé … à moins que je n'y sois invitée avant, auquel cas je prendrais toutes les mesures qui s'imposeraient. » ; que l'employeur fait justement valoir que tant la démarche de Mme X... sous la forme de « lettre ouverte » que le contenu de cet écrit, de par les propos qu'il contient et qui traduisent un désaccord quasi définitif entre la directrice et sa hiérarchie au point que sa rédactrice achève ses propos en évoquant elle-même son départ, constituent une insubordination incompatible avec le lien de confiance nécessaire à la poursuite des relations contractuelles ; qu'aussi les explications développées par Mme X... au soutien de cet écrit ne suffisent pas à retenir son contenu comme exprimant de « légitimes protestations » et comme développant des « arguments de sécurité et de considération pour les personnes âgées » ; que l'employeur souligne en outre avec pertinence que ce grief n'est pas prescrit et qu'une procédure disciplinaire a été engagée moins de deux mois après sa réception, soit le 15 mars 2012, délai rendu nécessaire par la réunion du conseil d'administration qui a retenu le 22 février 2013 la décision de mettre un terme à la fonction de directrice de Madame X... en lui proposant en premier lieu une rupture conventionnelle ; - de l'attitude adoptée après cette « lettre ouverte » par Madame X..., qui a poussé des salariés à manifester devant le siège du Conseil Général à l'encontre des licenciements collectifs, et qui a pendant la procédure disciplinaire réitéré par une nouvelle « lettre ouverte » son insubordination ; qu' l'appui de ce comportement fautif de Mme X... l'employeur se prévaut : 1 - du témoignage de Mme Marie-Paule C..., auxiliaire de vie-animatrice qui précise : « La directrice Madame X... m'a demandé le jeudi 14 mars 2013 à 10h30 d'accompagner les salariés de notre résidence à la manifestation devant le siège du Conseil Général le même jour à 15h. J'ai répondu que mon emploi du temps ne me permettait pas d'y donner suite. Madame X... a insisté pour que je me joigne au groupe au moins pour une demi-heure afin de manifester ma présence » ; que si Madame X... réfute avoir poussé le personnel à manifester, ce témoignage indique bien qu'elle a demandé à une salariée de participer à la manifestation ; qu'aussi les attestations dont se prévaut l'appelante sont en parfaite congruence avec les éléments produits par l'employeur, puisque leurs auteurs ne font que confirmer l'implication de Madame X... pour le maintien des emplois ; 2 - du contenu de l'écrit de Madame X... en date du 17 mars 2013, qui évoque la procédure disciplinaire en cours la concernant, et que « ...depuis mi décembre 2012 je ne cesse de clamer que la diminution du personnel va entraîner de nombreux dysfonctionnements dont je suis et serai responsable en ma qualité de directrice » … « ... depuis mi-décembre 2012 le président est omni présent pour organiser les plannings et le travail. N'oublions pas que j'ai une formation d'infirmière, de cadre de santé et un diplôme d'études supérieures CNAM en administration et gestion du personnel. Cela fait plus de 30 ans que je fais des plannings, que j'organise le travail et que je gère des équipes. Samedi 9 mars 2013 j'ai été appelée à mon domicile par du personnel me relatant le mode de distribution des médicaments mis en place par le président la veille. Il a en effet décidé de mettre 1 des 2 AVS à la cuisine et ne resterait donc qu'une seule personne pour les distribuer. Attitude scandaleuse, inadmissible, dangereuse, et ne relevant absolument pas de ses compétences (mon mail envoyé le même jour au président et au CA). Je pourrais encore écrire mille et une choses concernant l'intrusion du président dans l'organisation du travail et dans la prise en charge des résidents. Or cela ne rentre absolument pas dans son champ de compétence. Je terminerai ces propos en insistant sur le harcèlement du président exercé vis-à-vis de certains personnels et de moi-même et cela depuis trois mois. En conséquence, je demande la dissolution du CA (une personne vient d'ailleurs de démissionner) et la nomination d'un médiateur. Il en va de sécurité et du bien être des résidents mais aussi du personnel. » ; que le contenu de ce nouvel écrit de Mme X... traduit à tout le moins la défiance ouverte de Mme X... à l'égard de sa hiérarchie, comportement manifestement incompatible avec la possibilité d'une poursuite des relations contractuelles ; que sans qu'il soit besoin d'examiner le bien fondé des autres griefs contenus dans la lettre de licenciement, qui sont relatifs à la gestion des ressources humaines de la structure, la cour retient en conséquence que le licenciement de Mme X... pour faute grave est fondé ; que l'appelante sera déboutée de ses prétentions au titre de la rupture des relations contractuelles et pour préjudice moral ; que le jugement déféré sera infirmé en ce sens. Sur le grief relatif à la manifestation publique par la salariée de son désaccord par rapport aux décisions du conseil d'administration de procéder à des licenciements économiques 1°/ ALORS QUE sauf abus, le salarié jouit, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d'expression, à laquelle seules des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché peuvent être apportées ; que le seul fait pour une salariée, chargée de la direction d'un foyer logement EHPA géré par une association, d'exprimer dans une lettre adressée au président du conseil d'administration du foyer et de l'association, fût ce sous la forme d'un conte, son désaccord sur des licenciements économiques envisagés, son regret sincère que les relations professionnelles se sont dégradées, la probabilité de son départ ainsi que sa crainte d'être licenciée suite à ce désaccord, ne constitue pas un acte d'insubordination ; que dès lors, en retenant, pour dire fondé le grief concernant la manifestation publique par la salariée de son désaccord par rapport aux décisions du conseil d'administration de procéder à des licenciements économiques, que tant la démarche de la salariée sous la forme de « lettre ouverte » que le contenu de cet écrit, de par les propos qu'il contient et qui traduisent un désaccord quasi définitif entre la directrice et sa hiérarchie au point que sa rédactrice achève ses propos en évoquant elle-même son départ, constituent une insubordination incompatible avec le lien de confiance nécessaire à la poursuite des relations contractuelles, la cour d'appel a violé les articles L. 1121-1, L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail. 2°/ ALORS QU'à tout le moins, en se déterminant comme elle l'a fait, sans constater que la lettre du 27 janvier 2013 comportait des termes injurieux, diffamatoires ou excessifs et/ou que la salariée n'a pas appliqué les directives du président du conseil d'administration du foyer et de l'association, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1121-1, L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail. 3°/ ALORS QUE le salarié dispose dans l'entreprise d'une liberté d'expression dont le respect s'impose à l'employeur ; que les limites que l'employeur est susceptible d'apporter à cette liberté doivent être justifiées par un besoin social impérieux, et strictement proportionnées au but légitime poursuivi, qui ne peut être que la protection de la réputation d'autrui s'agissant de propos tenus dans l'entreprise ; que ces exigences fondamentales commandent donc de tenir compte non seulement des propos tenus par le salarié mais aussi et notamment du contexte dans lequel ceux-ci ont été tenus, de l'ancienneté et de l'âge du salarié, de l'existence ou non de sanctions antérieures, et de l'intention de nuire ayant ou non animé le salarié ; qu'il importe en outre de tenir compte des responsabilités du salarié et du lien entre ses déclarations et ces responsabilités ; qu'en se bornant à énoncer péremptoirement que les explications développées par la salariée au soutient de sa lettre du 27 janvier 2013 ne suffisent pas à retenir son contenu comme exprimant de « légitimes protestations » et comme développant des « arguments de sécurité et de considération pour les personnes âgées », sans à aucun moment prendre en considération du contexte dans lequel la salariée a adressé cette lettre au président du conseil d'administration du foyer et de l'association, ni de l'ancienneté et de l'âge de la salariée laquelle n'avait jamais été sanctionnée auparavant, et contre laquelle n'avait été établie aucune intention de nuire à l'association, la cour d'appel a violé l'article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble les articles L. 1121-1, L.1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail. 4°/ ALORS, en tout cas, QUE la faute grave, qui seule peut justifier une mise à pied conservatoire, étant celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, la mise en oeuvre de la procédure de licenciement doit intervenir dans un délai restreint après que l'employeur a eu connaissance des faits invoqués, et dès lors qu'aucune vérification n'est nécessaire ; que pour dire le licenciement de la salariée justifié par une faute grave, la cour d'appel s'est bornée à énoncer que l'employeur souligne avec pertinence que le grief relatif à la manifestation publique par la salariée de son désaccord par rapport aux décisions du conseil d'administration n'est pas prescrit et qu'une procédure disciplinaire a été engagée moins de deux mois après sa réception, soit le 15 mars 2012, délai rendu nécessaire par la réunion du conseil d'administration qui a retenu le 22 février 2013 la décision de mettre un terme à la fonction de directrice de la salariée en lui proposant en premier lieu une rupture conventionnelle ; qu'en statuant ainsi, sans constater ni que le conseil d'administration serait le seul à pouvoir décider de licencier la salariée, laquelle a été mise à pied à titre conservatoire le 9 avril 2013, ni que ledit conseil, à supposer qu'il était le seul à pouvoir décider de licencier la salariée, aurait été convoqué dès la découverte des faits, soit dès la réception de la lettre du 27 janvier 2013, ni encore que ledit conseil se serait prononcé en faveur d'un licenciement pour faute grave, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail. Sur le grief relatif à l'attitude adoptée par la salariée qui aurait pendant la procédure disciplinaire réitéré par une nouvelle lettre ouverte son insubordination 5°/ ALORS QUE la lettre de licenciement fixe les limites du litige ; que la lettre de licenciement était rédigée ainsi : « Lorsque le Conseil Général nous a enjoints de prendre des mesures financières, nous avons été contraints d'envisager des mesures de licenciements économiques. Vous avez publiquement manifesté votre désaccord par rapport à ces décisions du Conseil d'administration » ; qu'il n'était donc reproché à la salariée ni d'avoir critiqué dans une lettre rédigée le 17 mars 2013, soit deux jours après l'entretien préalable à son licenciement, « le mode de distribution des médicaments mis en place par le président » lequel avait « décidé de mettre 1 des 2 Auxiliaires de Vie Sociale à la cuisine » de sorte qu'il ne restait qu'une seule personne pour distribuer les médicaments, ni de s'être montrée défiante à l'égard de sa hiérarchie ; que pourtant, pour dire le licenciement pour faute grave fondé, l'arrêt retient que dans la lettre de licenciement, l'employeur reproche à la salariée d'avoir « pendant la procédure disciplinaire réitéré par une nouvelle « lettre ouverte » son insubordination », qu'à l'appui de ce comportement fautif l'employeur se prévaut du contenu de l'écrit de la salariée en date du 17 mars 2013 et que le contenu de ce nouvel écrit traduit à tout le moins la défiance ouverte de la salariée à l'égard de sa hiérarchie, comportement manifestement incompatible avec la possibilité d'une poursuite des relations contractuelles ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a modifié les termes du litige tels qu'il résulte de la lettre de licenciement et a, ce faisant, violé l'article L. 1232-6 du code du travail, ensemble les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du même code. 6°/ ALORS, en tout cas, QUE le salarié jouit, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, d'une liberté d'expression à laquelle il ne peut être apporté que des restrictions justifiées par la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché ; que l'exercice de la liberté d'expression ne peut constituer une faute qu'à la condition d'avoir dégénéré en abus ; que l'abus ne peut résulter que de propos diffamatoires, injurieux ou excessifs ; qu'en se bornant à énoncer que le contenu du courrier du 17 mars 2013 traduit à tout le moins la défiance ouverte de la salariée à l'égard de sa hiérarchie, sans rechercher en quoi les propos litigieux relevaient soit de la diffamation, soit de l'injure, soit des propos excessifs, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 1121-1, L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail. 7°/ ALORS, en tout cas encore, QU'en statuant ainsi, sans à aucun moment prendre en considération du contexte dans lequel la salariée a adressé cette lettre au président du conseil d'administration du foyer et de l'association, ni de l'ancienneté et de l'âge de la salariée laquelle n'avait jamais été sanctionnée auparavant, et contre laquelle n'avait été établie aucune intention de nuire à l'association, la cour d'appel a violé l'article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble les articles L. 1121-1, L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail. Sur le grief relatif à l'incitation du personnel par la salariée à manifester « contre » le Conseil général du département du Haut-Rhin 8°/ ALORS QUE si, après l'examen des pièces versées aux débats par les parties, il subsiste un doute sur le comportement fautif invoqué au soutien du licenciement pour faute grave, ce doute doit profiter au salarié ; que pour juger que le grief relatif à l'incitation du personnel par la salariée à manifester « contre » le Conseil général du département du Haut-Rhin était fondé, la cour d'appel a retenu que si la salariée réfute avoir poussé le personnel à manifester, le témoignage d'une auxiliaire de vie-animatrice indique bien que la salariée a demandé à cette auxiliaire de vie-animatrice de participer à la manifestation et qu'aussi les attestations dont se prévaut la salariée sont en parfaite congruence avec les éléments produits par l'employeur, puisque leurs auteurs ne font que confirmer l'implication de la salariée pour le maintien des emplois ; qu'en statuant ainsi, quand la seule et unique attestation produite par l'employeur était contredite par de nombreuses attestations versées par la salariée, - lesquelles indiquaient qu'à aucun moment la salariée n'a encouragé le personnel à manifester et que pendant toute la durée des actions réalisées par les salariés pour s'opposer aux licenciements, les salariés avaient sciemment et soigneusement tenus la salariée à l'écart et qu'elle n'a donc jamais pu inciter à la grève n'ayant jamais été mise au courant de ce qu'il passait -, ce dont il résultait qu'il subsistait un doute sur le comportement fautif de la salariée devant lui profiter, la cour d'appel a violé l'article L. 1235-1 du code du travail, ensemble les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail et l'article 1134 du code civil. 9°/ ALORS QUE la faute grave, qui seule peut justifier une mise à pied conservatoire, est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; que pour dire que le grief relatif à l'incitation du personnel par la salariée à manifester « contre » le Conseil général du département du Haut-Rhin était fondé et, par conséquent, que le licenciement de la salariée était justifié par une faute grave, après avoir relevé qu'une auxiliaire de vie-animatrice attestait que la salariée lui avait demandé de manifester « devant » le siège du Conseil général, l'arrêt retient que si la salariée réfute avoir poussé le personnel à manifester, le témoignage d'une auxiliaire de vie-animatrice indique bien que la salariée a demandé à cette auxiliaire de vie-animatrice de participer à la manifestation et qu'aussi les attestations dont se prévaut la salariée sont en parfaite congruence avec les éléments produits par l'employeur, puisque leurs auteurs ne font que confirmer l'implication de la salariée pour le maintien des emplois ; qu'en statuant ainsi, sans expliquer en quoi le fait, à le supposer avéré, pour une salariée d'inciter ses collègues de manifester pour défendre leurs emplois menacés devant une autorité de tutelle de leur employeur serait constitutif d'une faute de surcroît grave, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1121-1, L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail. 10°/ ALORS en tout cas QUE la faute grave s'apprécie in concreto ; que la gravité de la faute commise s'apprécie en fonction de l'ancienneté du salarié, de la qualité de son travail et de l'attitude qu'il a adoptée pendant toute la durée de la collaboration ; qu'en décidant qu'en demandant à une auxiliaire de vie-animatrice de participer à la manifestation, la salariée a commis une faute grave, la cour d'appel qui ne s'est pas interrogée sur l'ancienneté, qualité de travail et attitude de la salariée pendant toute la durée de la collaboration, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 du code du travail.