Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 2 juillet 2014, 12-24.175 12-24.176 12-24.177 12-24.178 12-24.182 12-24.183, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2014-07-02
Numéro d'affaire : 12-24175
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2012-06-14
Président : M. Bailly (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu leur connexité joint les pourvois n° A 12-24. 175, 12-24-176, 12-24. 177, 12-24. 178, 12-24. 182 et 12-24. 183 ; Attendu, selon les arrêts attaqués, qu'au début de l'année 2007, le syndicat CGT de Biarritz a saisi l'inspecteur du travail du cas d'un certain nombre de salariés de l'établissement de Biarritz de la société Dassault aviation se considérant victimes de retards de carrière dus à leurs activités syndicales ; que s'appuyant sur les conclusions du rapport de l'inspecteur du travail, MM. X..., Y..., Z..., C... A...et B...engagés entre 1972 et 1981 par la société en qualité de professionnel de fabrication coefficient 170, de la filière atelier, ont saisi la juridiction prud'homale ; que la fédération des travailleurs de la métallurgie CGT (la fédération) est intervenue à l'instance ; Sur le moyen unique du pourvoi principal de l'employeur : Attendu que la société Dassault Aviation fait grief aux arrêts de la condamner à payer aux salariés des sommes à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice consécutif à la discrimination syndicale dont ils ont été victimes, de recevoir l'intervention volontaire de la fédération et de la condamner à payer à la fédération des dommages et intérêts pour l'atteinte portée à l'intérêt collectif de la profession, alors, selon le moyen : 1°/ que la discrimination syndicale suppose qu'un salarié subisse un traitement défavorable ou un désavantage à raison de son activité syndicale ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir, preuves à l'appui, que l'évolution de carrière prétendument défavorable dont se plaignait le salarié ne pouvait avoir aucun lien avec son activité syndicale dès lors qu'elle n'avait connu aucun infléchissement suite à son engagement syndical ; qu'en jugeant cependant que le salarié avait été victime d'une discrimination syndicale à raison d'un retard de carrière sans constater que ce retard aurait été accumulé exclusivement après que l'employeur a eu connaissance des activités syndicales du salarié, ni rechercher s'il ne s'était pas amorcé avant, ce qui était de nature à exclure toute discrimination à raison de l'activité syndicale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ; 2°/ que les juges du fond doivent statuer au regard des éléments de fait et de droit invoqués par les parties au jour de l'audience ; qu'en reprochant à l'employeur de ne pas avoir proposé d'échantillon de comparaison incluant la période antérieure à 1999 avant la fin de l'enquête de l'inspection du travail, et de ne pas avoir fourni d'explications le 21 décembre 2007 sur le choix des éléments de comparaison proposés à cette date, sans prendre en compte les explications précises apportées par l'employeur dans ses écritures pour établir d'une part l'inanité des comparaisons opérées par le salarié et l'inspecteur du travail, et d'autre part le bien-fondé des éléments de comparaison qu'il proposait, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3°/ que la discrimination syndicale suppose qu'un salarié subisse un traitement défavorable ou un désavantage à raison de son activité syndicale ; qu'en admettant en l'espèce qu'il ressortait des graphiques produits par l'employeur que trois salariés ne présentaient pas une évolution salariale et professionnelle inférieure, sans préciser qui étaient les salariés concernés par ces graphiques, et sans dire pourquoi dans ces trois hypothèses, toute discrimination ne devait pas être exclue, la cour d'appel, qui ne s'est pas prononcée sur le mérite des éléments de comparaison proposés par l'employeur, n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'opérer son contrôle et a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 2141-5 du code du travail ; 4°/ que les juges du fond ne peuvent pas dénaturer les écrits soumis à leur appréciation ; qu'en affirmant en l'espèce que « la société produit en pièce A59 en réalité pièce A 59 du salarié et A 45 de l'employeur un tableau établi par ses services calculant la durée moyenne d'attente entre deux coefficients, dont il ressort que du coefficient 170 au coefficient 285, la durée théorique de progression est de 19 ans », quand il ressort au contraire du document visé que cette durée était de 30. 5 ans, la cour d'appel a violé le principe susvisé ; 5°/ qu'en affirmant que « l'employeur ne fournit à la cour aucun élément sur le suivi de l'accord passé avec l'ensemble des syndicats le 19 janvier 1999 » quand il versait aux débats, sous les numéros A4, A4 bis et A4 ter, les éléments relatifs au suivi de l'accord du 19 janvier 1999, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ; 6°/ que les juges du fond, tenus de motiver leurs décisions, doivent viser et examiner les éléments de preuve versés aux débats ; qu'en affirmant péremptoirement en l'espèce que l'employeur ne justifiait ni d'une compétence moindre du salarié ni d'autres causes justifiant son évolution de carrière, sans viser ni analyser les « justificatifs de passage cadre » (pièce n° B. 4 et B. 9) versés aux débats par l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu d'abord que la seule circonstance que la rémunération du salarié connaissait une progression moindre que celle de la moyenne des autres salariés avant l'exercice de ses fonctions représentatives et que cette différence de progression ne s'est pas infléchie à compter de l'exercice de ces fonctions n'est pas de nature à justifier objectivement l'absence de toute discrimination ; Attendu ensuite que la cour d'appel, appréciant souverainement la valeur des éléments de preuve qui lui étaient soumis par les deux parties et qu'elle n'a pas dénaturés, et sans être tenue de s'expliquer sur ceux qu'elle décidait d'écarter, a vérifié les conditions dans lesquelles la carrière des intéressés s'était déroulée et constaté l'existence d'une différence de traitement avec des salariés placés dans une situation comparable et en a déduit à bon droit que cette disparité suffisait à laisser supposer l'existence de la discrimination alléguée, tandis que l'employeur n'établissait pas que la situation dénoncée était justifiée par des éléments objectifs ; qu'elle a par ces seuls motifs légalement justifié sa décision ; que le moyen qui critique dans sa cinquième branche un motif surabondant n'est pas fondé pour le surplus ; Mais sur le moyen unique commun aux pourvois incidents des salariés et de la fédération : Vu les articles L. 2141-5 et L. 2141-8 du code du travail ; Attendu que pour débouter les salariés de leurs demandes visant à obtenir un repositionnement hiérarchique l'arrêt retient que pour justifier leur demande les salariés se limitent à dire que ce niveau aurait dû être le leur s'ils n'avaient pas été l'objet d'une discrimination, en se référant au panel de comparaison, que cependant ils n'établissent pas avoir, jusqu'en 2008, ni avoir demandé à changer de filière ni s'être heurté à un refus de la part de son employeur, et ne justifient pas non plus posséder les compétences requises pour accéder à la position cadre et que dans ces conditions, le juge ne peut intervenir dans un domaine qui relève du pouvoir de direction de l'employeur ; Qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants alors qu'il lui appartenait de rechercher à quelle classification seraient parvenus les salariés s'ils avaient bénéficié d'un déroulement normal de carrière et d'ordonner le cas échéant, à titre de réparation, leur repositionnement à cette classification, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'ils déboutent MM. X..., Y..., Z..., C..., A...et B...de leurs demandes de repositionnement et de leurs demandes au titre des salaires correspondants, et en ce qu'ils limitent à la somme de 81 000 euros pour M. X..., 49 000 euros pour M. Y..., 110 000 euros pour M. Z..., 96 000 euros pour M. C..., 94 000 euros pour M. A...et 98 000 euros pour M. B..., l'indemnisation du préjudice subi du fait d'une discrimination, l'arrêt rendu le 14 juin 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Condamne la société Dassault aviation aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Dassault aviation et condamne celle-ci à payer aux salariés et à la Fédération des travailleurs de la métallurgie CGT la somme globale de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du deux juillet deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt. Moyen produit AU POURVOI PRINCIPAL n° A 12-24. 175 par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Dassault aviation. Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société DASSAULT AVIATION à régler à monsieur X...la somme de 81 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice consécutif à la discrimination syndicale dont il a été victime outre une somme au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et d'AVOIR reçu l'intervention volontaire de la Fédération de la Métallurgie CGT et condamné la société DASSAULT AVIATION à lui payer 2000 euros à titre de dommages et intérêts pour l'atteinte portée à l'intérêt collectif de la profession outre une somme au titre de l'article du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « Sur la discrimination. Attendu que pour établir qu'il a été victime de discrimination syndicale, monsieur X...soutient :- que compte tenu de ses qualités professionnelles reconnues, son salaire doit évoluer au moins à la moyenne des salariés comparables ;- que pour justifier une évolution inférieure à la moyenne, l'employeur doit démontrer qu'il disposait de qualités professionnelles moindres, soit que la disparité résulte d'autres éléments objectifs étrangers à toute discrimination ;- que l'enquête de l'inspecteur du travail a été menée dans le respect du contradictoire et que les critiques de la SA DASSAUT AVIATION ont déjà été écartées par l'arrêt de la cour d'appel de Paris en date du 12 février 2009, objet d'un pourvoi déclaré non admis par la Cour de cassation ;- que l'inspecteur du travail a utilisé pour son étude les salariés communs aux panels fournis par la SA DASSAUT AVIATION et le syndicat, extrayant 8 noms de la liste de 17 salariés établie par monsieur X..., pour calculer un salaire moyen et représentatif de salariés entrés à la même époque que lui avec le même diplôme ;- que l'inspecteur du travail n'a relevé aucun grief de l'employeur à l'égard du salarié depuis que son engagement syndical est connu ; Attendu que l'employeur fait valoir en réplique : qu'il est en droit de contester l'impartialité de l'inspecteur du travail ; que pour des salariés de même profil, il a été choisi des panels différents, et dans le cas de monsieur X..., 3 cadres sur les 8 salariés retenus, salariés au coefficient 305, et aucun au coefficient 285 ; parmi les salariés recrutés entre 1972 et 1974, 20 sur 46 travaillent toujours en 2008 dans la filière d'origine, à savoir la filière Atelier ; 26 sur les 46 recrutés pendant cette période sont au coefficient 285 ou à un coefficient moindre ; l'employeur est seul juge de l'aptitude d'un salarié à bénéficier d'une promotion, monsieur X...ne démontre nullement qu'il avait les qualités requises pour accéder au coefficient 305 de la filière 212 ; qu'il produit dans son courrier du 21 décembre 2007 des courbes d'évolution salariales de 13 salariés ayant exercé des mandats syndicaux comparés à un panel de salariés différents de celui retenu par l'inspecteur du travail ; que monsieur X...n'a pas eu d'activité syndicale avant 1983, date à laquelle il est candidat aux élections de délégué du personnel ; que le nom de monsieur X...ne figurait pas sur la liste communiquée en 1999 par la CGT de militants victimes de discrimination ; Sur ce, Attendu que si la SA DASSAULT critique le panel de salariés constitué pour chaque cas par l'inspecteur du travail, il n'a pas proposé de son côté d'échantillon de comparaison incluant la période antérieure à 1999 avant la conclusion de l'enquête développée dans les courriers de l'inspecteur en date des 25 septembre et 27 novembre 2007 ; qu'elle produit en pièce B3 un graphique représentant l'évolution des carrières de 17 salariés appartenant aux panels de la CGT et de l'inspecteur du travail dont il ressort sans ambigüité que la ligne représentant la carrière de M. X...se situe dans la partie basse ; Attendu que ce n'est que le décembre 2007 que l'employeur a communiqué des graphiques pour 12, la lettre en annonçant 13, sur 23 des salariés en cause sans fournir d'explications sur le choix des éléments de comparaison, ce qui n'apporte aucun élément nouveau au débat, étant constaté au surplus, qu'à l'exception de trois, les graphiques représentent des évolutions salariales et professionnelles inférieures à celles des éléments de comparaison ; Attendu que la société produit en pièce A59 4 un tableau établi par ses services calculant la durée moyenne d'attente entre deux coefficients, dont il ressort que du coefficient 170 au coefficient 285, la durée théorique de progression est de 19 ans, alors que monsieur X..., pièce A61 du salarié, recruté en 1973 au coefficient 170 a mis 34 ans pour atteindre le coefficient 285. Que le pourcentage de 53 % de salariés, « sur l'ensemble des salariés actifs embauchés dans la filière Atelier entre 1968 et 1981 », n'ayant jamais quitté cette filière est nécessairement faussé par la présence dans ce pourcentage mis en avant par l'employeur des salariés syndiqués concernés par la présente affaire et de salariés de formation, capacité et âges différents du salarié concerné, Attendu que la société ne peut opposer à l'ensemble des salariés des transactions signées par quatre d'entre eux, messieurs E..., F..., G...et H..., et qui n'ont d'effets qu'entre les parties concernées ; Attendu que l'employeur ne fournit à la cour aucun élément sur le suivi de l'accord passé avec l'ensemble des syndicats le 19 janvier 1999 ; qu'il est établi que monsieur X...a exercé une activité syndicale nécessairement connue de son employeur depuis 1983 puisqu'il s'est présenté aux fonctions de délégué du personnel cette année là ainsi qu'en atteste le PV du scrutin. Que pour expliquer l'évolution défavorable de la carrière du salarié, l'employeur ne produit aucune pièce établissant que celui-ci aurait une compétence moindre que celle de ses collègues ayant bénéficié d'une évolution de carrière plus favorable, Attendu ainsi qu'alors que le salarié apporte un ensemble d'éléments faisant apparaître que sa carrière professionnelle a subi un retard par rapport à une carrière type, l'employeur ne justifie pas d'une compétence moindre de celui-ci ou de toute autre cause objective ; que dès lors l'existence d'une discrimination est établie » ; 1) ALORS QUE la discrimination syndicale suppose qu'un salarié subisse un traitement défavorable ou un désavantage à raison de son activité syndicale ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir, preuves à l'appui, que l'évolution de carrière prétendument défavorable dont se plaignait le salarié ne pouvait avoir aucun lien avec son activité syndicale dès lors qu'elle n'avait connu aucun infléchissement suite à son engagement syndical (conclusions d'appel page 26) ; qu'en jugeant cependant que le salarié avait été victime d'une discrimination syndicale à raison d'un retard de carrière sans constater que ce retard aurait été accumulé exclusivement après que l'employeur a eu connaissance des activités syndicales du salarié, ni rechercher s'il ne s'était pas amorcé avant, ce qui était de nature à exclure toute discrimination à raison de l'activité syndicale, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du Code du travail ; 2) ALORS QUE les juges du fond doivent statuer au regard des éléments de fait et de droit invoqués par les parties au jour de l'audience ; qu'en reprochant à l'employeur de ne pas avoir proposé d'échantillon de comparaison incluant la période antérieure à 1999 avant la fin de l'enquête de l'inspection du travail, et de ne pas avoir fourni d'explications le 21 décembre 2007 sur le choix des éléments de comparaison proposés à cette date, sans prendre en compte les explications précises apportées par l'employeur dans ses écritures pour établir d'une part l'inanité des comparaisons opérées par le salarié et l'inspecteur du travail, et d'autre part le bien-fondé des éléments de comparaison qu'il proposait (production n° A. 14 notamment), la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 3) ALORS QUE la discrimination syndicale suppose qu'un salarié subisse un traitement défavorable ou un désavantage à raison de son activité syndicale ; qu'en admettant en l'espèce qu'il ressortait des graphiques produits par l'employeur que trois salariés ne présentaient pas une évolution salariale et professionnelle inférieure, sans préciser qui étaient les salariés concernés par ces graphiques, et sans dire pourquoi dans ces trois hypothèses, toute discrimination ne devait pas être exclue, la Cour d'appel, qui ne s'est pas prononcée sur le mérite des éléments de comparaison proposés par l'employeur, n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'opérer son contrôle et a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 2141-5 du Code du travail ; 4) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent pas dénaturer les écrits soumis à leur appréciation ; qu'en affirmant en l'espèce que « la société produit en pièce A59 en réalité pièce A 59 du salarié et A 45 de l'employeur un tableau établi par ses services calculant la durée moyenne d'attente entre deux coefficients, dont il ressort que du coefficient 170 au coefficient 285, la durée théorique de progression est de 19 ans », quand il ressort au contraire du document visé que cette durée était de 30. 5 ans, la Cour d'appel a violé le principe susvisé ; 5) ALORS QU'en affirmant que « l'employeur ne fournit à la cour aucun élément sur le suivi de l'accord passé avec l'ensemble des syndicats le 19 janvier 1999 » quand il versait aux débats, sous les numéros A4, A4 bis et A4 ter, les éléments relatifs au suivi de l'accord du 19 janvier 1999, la Cour d'appel a violé l'article 4 du Code de procédure civile ; 6) ALORS QUE les juges du fond, tenus de motiver leurs décisions, doivent viser et examiner les éléments de preuve versés aux débats ; qu'en affirmant péremptoirement en l'espèce que pour expliquer l'évolution défavorable de la carrière du salarié, l'employeur ne produit aucune pièce établissant que celui-ci aurait une compétence moindre que celle de ses collègues ayant bénéficié d'une évolution de carrière plus favorable ; sans viser ni analyser les « justificatifs de passage cadre » versés aux débats par l'employeur (pièce n° B. 4), la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. Moyen produit AU POURVOI INCIDENT n° A 12-24. 175 par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. X.... Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de repositionnement du salarié au coefficient 305 de la filière 212 avec salaires afférents, et d'avoir limité l'indemnisation de son préjudice en ne tenant pas compte de ce repositionnement. AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur la discrimination : que pour établir qu'il a été victime de discrimination syndicale, monsieur X...soutient :- que compte tenu de ses qualités professionnelles reconnues, son salaire doit évoluer au moins à la moyenne des salariés comparables ;- que pour justifier une évolution inférieure à la moyenne, l'employeur doit démontrer qu'il disposait de qualités professionnelles moindres, soit que la disparité résulte d'autres éléments objectifs étrangers à toute discrimination ;- que l'enquête de l'inspecteur du travail a été menée dans le respect du contradictoire et que les critiques de la SA DASSAULT AVIATION ont déjà été écartées par l'arrêt de la cour d'appel de Paris en date du 12 février 2009, objet d'un pourvoi déclaré non admis par la Cour de cassation ;- que l'inspecteur du travail a utilisé pour son étude les salariés communs aux panels fournis par la SA DASSAULT AVIATION et le syndicat, extrayant 8 noms de la liste de 17 salariés établie par monsieur X..., pour calculer un salaire moyen et représentatif de salariés entrés à la même époque que lui avec le même diplôme,- que l'inspecteur du travail n'a relevé aucun grief de l'employeur à l'égard du salarié depuis que son engagement syndical est connu ; que l'employeur fait valoir en réplique ; qu'il est en droit de contester l'impartialité de l'inspecteur du travail que pour des salariés de même profil, il a été choisi des panels différents, et dans le cas de monsieur X..., 3 cadres sur les 8 salariés retenus, 5 salariés au coefficient 305, et aucun au coefficient 285 ; parmi les salariés recrutés entre 1972 et 1974, 20 sur 46 travaillent toujours en 2008 dans la filière d'origine, à savoir la filière Atelier 26 sur les 46 recrutés pendant cette période sont au coefficient 285 ou à un coefficient moindre, l'employeur est seul juge de l'aptitude d'un salarié à bénéficier d'une promotion, monsieur X...ne démontre nullement qu'il avait les qualités requises pour accéder au coefficient 305 de la filière 212, qu'il produit dans son courrier du 21 décembre 2007 des courbes d'évolution salariales de 13 salariés ayant exercé des mandats syndicaux comparés à un panel de salariés différents de celui retenu par l'inspecteur du travail que monsieur X...n'a pas eu d'activité syndicale avant 1983, date à laquelle il est candidat aux élections de délégué du personnel ; le nom de monsieur X...ne figurait pas sur la liste communiquée en 1999 par la CGT de militants victimes d'une discrimination Sur ce, que si la SA DASSAULT critique le panel de salariés constitué pour chaque cas par l'inspecteur du travail, elle n'a pas proposé de son côté d'échantillon de comparaison incluant la période antérieure à 1999, avant la conclusion de l'enquête développée dans les courriers de l'inspecteur en date des 25 septembre et 27 novembre 2007 ; Qu'elle produit en pièce B3 un graphique représentant l'évolution des carrières de 17 salariés appartenant aux panels de la CGT et de l'inspecteur du travail dont il ressort sans ambiguïté que la ligne représentant la carrière de monsieur X...se situe dans la partie basse ; que ce n'est que le 21 décembre 2007 que l'employeur a communiqué des graphiques pour 12, la lettre en annonçant 13, sur 23 des salariés en cause, sans fournir d'explications sur le choix des éléments de comparaison, ce qui n'apporte aucun élément nouveau au débat, étant constaté au surplus, qu'à l'exception de trois, les graphiques représentent des évolutions salariales et professionnelles inférieures à celles des éléments de comparaisons ; que la société produit en pièce A59 un tableau établi par ses services calculant la durée moyenne d'attente entre deux coefficients, dont il ressort que du coefficient 170 au coefficient 285, la durée théorique de progression est de 19 ans, alors que monsieur X..., pièce A61 du salarié, recruté en 1973 au coefficient 170 a mis 34 ans pour atteindre le coefficient 285. Que le pourcentage de 53 % de salariés, « sur l'ensemble des salariés actifs embauchés dans la filière Atelier entre 1968 et 1981 », n'ayant jamais quitté cette filière est nécessairement faussé par la présence dans ce pourcentage mis en avant par l'employeur des salariés syndiqués concernés par la présente affaire et de salariés de formation, capacité et âges différents du salarié concerné, que la société ne peut opposer à l'ensemble des salariés des transactions signées par quatre d'entre eux, messieurs E..., F..., G...et H..., et qui n'ont d'effets qu'entre les parties concernées ; que l'employeur ne fournit à la cour aucun élément sur le suivi de l'accord passé avec l'ensemble des syndicats le 19 janvier 1999 ; Qu'il est établi que monsieur X...a exercé une activité syndicale nécessairement connue de son employeur depuis 1983, puisqu'il s'est présenté aux fonctions de délégué du personnel cette année là ainsi qu'en atteste le PV du scrutin. Que pour expliquer l'évolution défavorable de la carrière du salarié, l'employeur ne produit aucune pièce établissant que celui-ci aurait une compétence moindre que celle de ses collègues ayant bénéficié d'une évolution de carrière plus favorable, qu'ainsi alors que le salarié apporte un ensemble d'éléments faisant apparaître que sa carrière professionnelle a subi un retard par rapport à une carrière type, l'employeur ne justifie pas d'une compétence moindre de celui-ci ou de toute autre cause objective ; Que dès lors l'existence d'une discrimination est établie ; que pour justifier sa demande de repositionnement au coefficient 305 de la filière 212, monsieur X...se limite à dire que ce niveau aurait dû être le sien s'il n'avait pas été l'objet d'une discrimination, en se référant au panel de comparaison ; Que cependant celui-ci n'établit, jusqu'en 2008, ni avoir demandé à changer de filière ni s'être heurté à un refus de la part de son employeur, et ne justifie pas non plus posséder les compétences requises pour accéder à la position cadre. Dans ces conditions, le juge ne peut intervenir dans un domaine qui relève du pouvoir de direction de l'employeur ; la décision du conseil de prud'hommes sera confirmée ; Sur l'indemnisation du préjudice : qu'il est prévu à l'article L 1134-5 du code du travail que l'action en réparation du préjudice résultant de la discrimination se prescrit par cinq ans à compter de la révélation de la situation et que les dommages intérêts réparent l'entier préjudice pendant toute sa durée. que le salarié demande la réparation intégrale de son préjudice et pour le chiffrer invoque la perte de chance de connaître une carrière comparables à celle de l'ensemble des salariés et se fonde sur le manque à gagner qu'il a subi depuis 1978 en comparant les salaires qu'il a perçu avec ceux qu'il aurait dû percevoir avec une évolution moyenne de carrière ; Que le salarié pour établir son préjudice calcule la différence de salaire entre le sien et la moyenne des salaires de 8 salariés retenus par l'inspecteur du travail et est ainsi parvenu au chiffre de 437, 35 E par mois, et multiplie ce chiffre par son ancienneté sur la base de 13 mois par an puis divise le résultat par 2. Il estime à 40 % de cette somme les préjudices résultant pertes subies sur la retraite, la participation aux bénéfices et la retraite complémentaire. Il réclame une somme de 20 000 E au titre du préjudice moral ; que la méthode employée reflète la perte de salaire de monsieur X..., que celui-ci n'entend ni ne peut réclamer directement ; Que monsieur X...ne peut être repositionné dans une autre filière, mais qu'une évolution moyenne de carrière lui aurait permis d'atteindre plus rapidement le coefficient 285-1 et par la suite les différentes « fourchettes » au-delà ; que le salarié fixe à 40 % de cette première somme la perte qu'il subit au titre de l'intéressement de la retraite et de la retraite complémentaire, limitant la justification de ce calcul à un tableau récapitulant le préjudice participation et intéressement par rapport aux salaires perçus, extrait d'un rapport au Conseil d'administration ; Que l'employeur rappelle que la « méthode Clerc » retient un pourcentage de 30 % des salaires pour évaluer ces chefs de préjudice, enfin que le salarié a subi du fait de la discrimination dont il a été l'objet un préjudice moral certain ; Que la cour, compte tenu de la probabilité pour l'intéressé d'effectuer une carrière moyenne, est en mesure de fixer à la somme de 81 000 ¿ le montant de son préjudice global. qu'il paraît équitable d'allouer à monsieur X...la somme de 1500 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile ». ALORS QUE le principe de la réparation intégrale d'un dommage oblige à placer celui qui l'a subi dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n'avait pas eu lieu ; que les articles L. 2141-5 à L. 2141-8 du code du travail ne font pas obstacle à ce que le juge, lorsqu'il constate une discrimination, statue sur la position qui aurait été celle du salarié et ordonne la remise en état en plaçant le salarié à cette position ; qu'en rejetant la demande de repositionnement du salarié, au motif que le juge ne peut intervenir dans un domaine qui relève du pouvoir de direction de l'employeur la Cour d'appel a méconnu l'étendue de ses pouvoirs et violé les articles L. 2141-5 à L. 2141-8 du code du travail ensemble le principe de la réparation intégrale du préjudice. QU'en déboutant le salarié au motif qu'il se limite à dire que ce niveau aurait dû être le sien s'il n'avait pas été l'objet d'une discrimination, en se référant au panel de comparaison et de pas ne justifier posséder les compétences requises pour accéder à la position cadre, elle a encore violé les textes susvisés QU'après avoir constaté la discrimination dont l'exposant a été victime en se référant au retard dans l'avancement de carrière, et relevé que l'employeur ne produit aucune pièce établissant que celui-ci aurait une compétence moindre que celle de ses collègues ayant bénéficié d'une évolution de carrière plus favorable, la Cour d'appel qui a refusé le reclassement n'a pas tiré de ses constatations les conséquences qui s'en déduisaient au regard desdites dispositions QU'à tout le moins en statuant ainsi, sans rechercher, par comparaison avec d'autres salariés se trouvant dans une situation similaire, le niveau que le salarié aurait atteint en l'absence de discrimination, elle a à tout le moins privé sa décision de base légale au regard des mêmes textes. ET ALORS QUE l'employeur, dans le cadre de son pouvoir de direction, détermine le déroulement de carrière des salariés ; qu'en se fondant, pour rejeter la demande de repositionnement du salarié, sur le fait que celui-ci n'établit ni avoir demandé à changer de filière ni s'être heurté à un refus de la part de son employeur, la Cour d'appel a statué par un motif inopérant et, partant, a violé l'article L. 1221-1 du Code du travail. Moyen produit AU POURVOI INCIDENT n° B 12-24. 176 par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. Y.... Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de repositionnement du salarié au coefficient cadre 14 de la filière contrôle ou préparation avec salaires afférents, et d'avoir limité l'indemnisation de son préjudice en ne tenant pas compte de ce repositionnement. AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur la discrimination : que pour établir qu'il a été victime de discrimination syndicale, monsieur Y...soutient-que compte tenu de ses qualités professionnelles reconnues, son salaire doit évoluer au moins à la moyenne des salariés comparables ;- que pour justifier une évolution inférieure à la moyenne, l'employeur doit démontrer qu'il disposait de qualités professionnelles moindres, soit que la disparité résulte d'autres éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que l'enquête de l'inspecteur du travail a été menée dans le respect du contradictoire et que les critiques de la SA DASSAULT AVIATION ont déjà été écartées par l'arrêt de la cour d'appel de Paris en date du 12 février 2009, objet d'un pourvoi déclaré non admis par la Cour de cassation ; que l'inspecteur du travail a utilisé pour son étude les salariés communs aux panels fournis par la SA DASSAULT AVIATION et le syndicat, extrayant 4 noms de la liste de 24 salariés établie par monsieur Y..., pour calculer un salaire moyen et représentatif de salariés entrés à la même époque que lui avec le même diplôme,- que l'inspecteur du travail n'a relevé aucun grief de l'employeur à l'égard du salarié depuis que son engagement syndical est connu, que l'employeur fait valoir en réplique : qu'il est en droit de contester l'impartialité de l'inspecteur du travail que pour des salariés de même profil, il a été choisi des panels différents, et dans le cas de monsieur Y..., 1 cadre sur les 4 salariés retenus, 1 salarié au coefficient 305 et 2 seulement au coefficient 285 ; parmi les salariés recrutés entre 1980 et 1982, 18 sur 38 travaillent toujours en 2008 dans la filière d'origine, à savoir la filière Atelier 23 sur les 38 recrutés pendant cette période sont aux coefficients 270 et 285, l'employeur est seul juge de l'aptitude d'un salarié à bénéficier d'une promotion, et en particulier en qualité de cadre ; monsieur Y...ne démontre nullement qu'il avait les qualités requises pour accéder au statut de cadre, qu'il produit dans son courrier du 21 décembre 2007 des courbes d'évolution salariales de 13 salariés ayant exercé des mandats syndicaux comparés à un panel de salariés différents de celui retenu par l'inspecteur du travail que monsieur Y...n'a pas eu d'activité syndicale avant 1992, date à laquelle il a pris des fonctions de collecteur pour le syndicat CGT ; le nom de monsieur Y...ne figurait pas sur la liste communiquée en 1999 par la CGT de militants victimes d'une discrimination Sur ce, que si la SA DASSAULT critique le panel de salariés constitué pour chaque cas par l'inspecteur du travail, elle n'a pas proposé de son côté d'échantillon de comparaison incluant la période antérieure à 1999, avant la conclusion de l'enquête développée dans les courriers de'inspecteur en date des 25 septembre et 27 novembre 2007 ; Qu'elle produit en pièce C4 un graphique représentant l'évolution des carrières de 13 salariés appartenant aux panels de la CGT et de l'inspecteur du travail dont il ressort sans ambiguïté que la ligne représentant la carrière de monsieur Y...se situe dans la partie basse ; que ce n'est que le 21 décembre 2007 que l'employeur a communiqué des graphiques pour 12, la lettre en annonçant 13, sur 23 des salariés en cause, sans fournir d'explications sur le choix des éléments de comparaison, ce qui n'apporte aucun élément nouveau au débat, étant constaté au surplus, qu'à l'exception de trois, les graphiques représentent des évolutions salariales et professionnelles inférieures à celles des éléments de comparaisons ; que la société produit en pièce A59 un tableau établi par ses services calculant la durée moyenne d'attente entre deux coefficients, dont il ressort que du coefficient 170 au coefficient 285, la durée théorique de progression est de 19 ans, alors que monsieur Y..., pièce A61 du salarié, recruté en 1981 au coefficient 170 a mis 28 ans pour atteindre le coefficient 285. Qu'en particulier le graphique produit par l'employeur en pièce A14, comparant les évolutions salariales et professionnelles de monsieur Y...à celles de 4 autres salariés, révèle que si ce salarié avait rattrapé en 2008, au niveau salarial, trois de ses 4 autres collègues, son évolution professionnelle avait jusqu'à cette date, et de beaucoup, été la plus faible ; Que le pourcentage de 53 % de salariés, « sur l'ensemble des salariés actifs embauchés dans la filière Atelier entre 1968 et 1981 », n'ayant jamais quitté cette filière est nécessairement faussé par la présence dans ce pourcentage mis en avant par l'employeur des salariés syndiqués concernés par la présente affaire et de salariés de formation, capacité et âges différents du salarié concerné, que la société ne peut opposer à l'ensemble des salariés des transactions signées par quatre d'entre eux, messieurs E..., F..., G...et H..., et qui n'ont d'effets qu'entre les parties concernées ; que l'employeur ne fournit à la cour aucun élément sur le suivi de l'accord passé avec l'ensemble des syndicats le 19 janvier 1999 ; Qu'il est établi que monsieur Y...a exercé une activité syndicale nécessairement connue de son employeur depuis 1992, puisqu'il a pris des fonctions de collecteur pour le syndicat CGT ainsi qu'en atteste Monsieur. Que pour expliquer l'évolution défavorable de la carrière du salarié, l'employeur ne produit aucune pièce établissant que celui-ci aurait une compétence moindre que celle de ses collègues ayant bénéficié d'une évolution de carrière plus favorable, ainsi qu'alors que le salarié apporte un ensemble d'éléments faisant apparaître que sa carrière professionnelle a subi un retard par rapport à une carrière type, l'employeur ne justifie pas d'une compétence moindre de celui-ci ou de toute autre cause objective ; Que dès lors l'existence d'une discrimination est établie, que pour justifier sa demande de repositionnement au coefficient cadre 14 de la filière contrôle, monsieur Y...se limite à dire que ce niveau aurait dû être le sien s'il n'avait pas été l'objet d'une discrimination, en se référant au panel de comparaison ; Que cependant celui-ci n'établit, jusqu'en 2008, ni avoir demandé changer de filière ni s'être heurté à un refus de la part de son employeur, et ne justifie pas non plus posséder les compétences requises pour accéder à la position cadre. Dans ces conditions, le juge ne peut intervenir dans un domaine qui relève du pouvoir de direction de l'employeur ; la décision du conseil de prud'hommes sera confirmée ; Sur l'indemnisation du préjudice qu'il est prévu à l'article L 1134-5 du code du travail que l'action en réparation du préjudice résultant de la discrimination se prescrit par cinq ans à compter de la révélation de la situation et que les dommages intérêts réparent l'entier préjudice pendant toute sa durée. que le salarié demande la réparation intégrale de son préjudice et pour le chiffrer invoque la perte de chance de connaître une carrière comparables à celle de l'ensemble des salariés et se fonde sur le manque à gagner qu'il a subi depuis 1978 en comparant les salaires qu'il a perçu avec ceux qu'il aurait dû percevoir avec une évolution moyenne de carrière ; Que le salarié pour établir son préjudice calcule la différence de salaire entre le sien et la moyenne des salaires de 4 salariés retenus par l'inspecteur du travail et est ainsi parvenu au chiffre de 343, 51 ¿ par mois, et multiplie ce chiffre par son ancienneté sur la base de 13 mois par an puis divise le résultat par estime à 40 % de cette somme les préjudices résultant pertes subies sur la retraite, la participation aux bénéfices et la retraite complémentaire. Il réclame une somme de 20 000 E au titre du préjudice moral ; que la méthode employée reflète la perte de salaire de monsieur Y..., que celui-ci n'entend ni ne peut réclamer directement ; Que monsieur Y...ne peut être repositionné dans une autre filière, mais qu'une évolution moyenne de carrière lui aurait permis d'atteindre plus rapidement le coefficient 285 et par la suite les différentes « fourchettes » au-delà ; que le salarié fixe à 40 % de cette première somme la perte qu'il subit au titre de l'intéressement de la retraite et de la retraite complémentaire, limitant la justification de ce calcul à un tableau récapitulant le préjudice participation et intéressement par rapport aux salaires perçus, extrait d'un rapport au Conseil d'administration ; Que l'employeur rappelle que la « méthode Clerc » retient un pourcentage de 30 % des salaires pour évaluer ces chefs de préjudice, enfin que le salarié a subi du fait de la discrimination dont il a été l'objet un préjudice moral certain ; Que la cour, compte tenu de la probabilité pour l'intéressé d'effectuer une carrière moyenne, est en mesure de fixer à la somme de 49 000 ¿ le montant de son préjudice global. qu'il paraît équitable d'allouer à monsieur Y...la somme de 1500 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile ». ALORS QUE le principe de la réparation intégrale d'un dommage oblige à placer celui qui l'a subi dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n'avait pas eu lieu ; que les articles L. 2141-5 à L. 2141-8 du code du travail ne font pas obstacle à ce que le juge, lorsqu'il constate une discrimination, statue sur la position qui aurait été celle du salarié et ordonne la remise en état en plaçant le salarié à cette position ; qu'en rejetant la demande de repositionnement du salarié, au motif que le juge ne peut intervenir dans un domaine qui relève du pouvoir de direction de l'employeur la Cour d'appel a méconnu l'étendue de ses pouvoirs et violé les articles L. 2141-5 à L. 2141-8 du code du travail ensemble le principe de la réparation intégrale du préjudice. QU'en déboutant le salarié au motif qu'il se limite à dire que ce niveau aurait dû être le sien s'il n'avait pas été l'objet d'une discrimination, en se référant au panel de comparaison et de pas ne justifier posséder les compétences requises pour accéder à la position cadre, elle a encore violé les textes susvisés QU'après avoir constaté la discrimination dont l'exposant a été victime en se référant au retard dans l'avancement de carrière, et relevé que l'employeur ne produit aucune pièce établissant que celui-ci aurait une compétence moindre que celle de ses collègues ayant bénéficié d'une évolution de carrière plus favorable, la Cour d'appel qui a refusé le reclassement n'a pas tiré de ses constatations les conséquences qui s'en déduisaient au regard desdites dispositions QU'à tout le moins en statuant ainsi, sans rechercher, par comparaison avec d'autres salariés se trouvant dans une situation similaire, le niveau que le salarié aurait atteint en l'absence de discrimination, elle a à tout le moins privé sa décision de base légale au regard des mêmes textes. ET ALORS QUE l'employeur, dans le cadre de son pouvoir de direction, détermine le déroulement de carrière des salariés ; qu'en se fondant, pour rejeter la demande de repositionnement du salarié, sur le fait que celui-ci n'établit ni avoir demandé à changer de filière ni s'être heurté à un refus de la part de son employeur, la Cour d'appel a statué par un motif inopérant et, partant, a violé l'article L. 1221-1 du Code du travail. Moyen produit AU POURVOI INCIDENT n° C 12-24. 177 par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. Z.... Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de repositionnement du salarié au coefficient cadre 14 de la filière contrôle avec salaires afférents, et d'avoir limité l'indemnisation de son préjudice en ne tenant pas compte de ce repositionnement. AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur la discrimination : que pour établir qu'il a été victime de discrimination syndicale, monsieur Z...soutient-que compte tenu de ses qualités professionnelles reconnues, son salaire doit évoluer au moins à la moyenne des salariés comparables ;- que pour justifier une évolution inférieure à la moyenne, l'employeur doit démontrer qu'il disposait de qualités professionnelles moindres, soit que la disparité résulte d'autres éléments objectifs étrangers à toute discrimination ;- que l'enquête de l'inspecteur du travail a été menée dans le respect du contradictoire et que les critiques de la SA DASSAULT AVIATION ont déjà été écartées par l'arrêt de la cour d'appel de Paris en date du 12 février 2009, objet d'un pourvoi déclaré non admis par la Cour de cassation ;- que l'inspecteur du travail a utilisé pour son étude les salariés communs aux panels fournis par la SA DASSAULT AVIATION et le syndicat, extrayant 11 noms de la liste de 20 salariés établie par monsieur Z..., pour calculer un salaire moyen et représentatif de salariés entrés à la même époque que lui avec le même diplôme,- que l'inspecteur du travail n'a relevé aucun grief de l'employeur à l'égard du salarié depuis que son engagement syndical est connu, que l'employeur fait valoir en réplique : qu'il est en droit de contester l'impartialité de l'inspecteur du travail que pour des salariés de même profil, il a été choisi des panels différents, et dans le cas de monsieur Z..., 8 cadres sur les 11 salariés retenus, 3 salariés au coefficient 305 et aucun au coefficient 285 ; parmi les salariés recrutés en 1975, 1977, 1978 et 1979, 6 sur 10 travaillent toujours en 2008 dans la filière d'origine, à savoir la filière Atelier 35 sur les 55 recrutés pendant cette période sont au coefficient 285 ou à un coefficient moindre, l'employeur est seul juge de l'aptitude d'un salarié à bénéficier d'une promotion, et en particulier en qualité de cadre ; monsieur Z...ne démontre nullement qu'il avait les qualités requises pour accéder au statut de cadre, qu'il produit dans son courrier du 21 décembre 2007 des courbes d'évolution salariales de 13 salariés ayant exercé des mandats syndicaux comparés à un panel de salariés différents de celui retenu par l'inspecteur du travail que monsieur Z...n'a pas eu d'activité syndicale avant 1998, date à laquelle il a été élu au délégué du personnel ; le nom de monsieur Z...ne figurait pas sur la liste communiquée en 1999 par la CGT de militants victimes d'une discrimination Sur ce, que si la SA DASSAULT critique le panel de salariés constitué pour chaque cas par l'inspecteur du travail, elle n'a pas proposé de son côté d'échantillon de comparaison incluant la période antérieure à 1999, avant la conclusion de l'enquête développée dans les courriers de l'inspecteur en date des 25 septembre et 27 novembre 2007 ; Qu'elle produit en pièce D3 un graphique représentant l'évolution des carrières de 10 salariés appartenant aux panels de la CGT et de l'inspecteur du travail dont il ressort sans ambiguïté que la ligne représentant la carrière de monsieur Z...se situe dans la partie basse ; que ce n'est que le 21 décembre 2007 que l'employeur a communiqué des graphiques pour 12, la lettre en annonçant 13, sur 23 des salariés en cause, sans fournir d'explications sur le choix des éléments de comparaison, ce qui n'apporte aucun élément nouveau au débat, étant constaté au surplus, qu'à l'exception de trois, les graphiques représentent des évolutions salariales et professionnelles inférieures à celles des éléments de comparaisons ; que la société produit en pièce A59 un tableau établi par ses services calculant la durée moyenne d'attente entre deux coefficients, dont il ressort que du coefficient 170 au coefficient 285, la durée théorique de progression est de 19 ans, alors que monsieur Z..., pièce A61 du salarié, recruté en 1977 au coefficient 170 a mis 27 ans pour atteindre le coefficient 285. Qu'en particulier le graphique produit par l'employeur en pièce A 14, comparant les évolutions salariales et professionnelles de monsieur Z...à celles de 8 autres salariés, révèle que si ce salarié avait rattrapé en 2008, au niveau professionnel, trois de ses 8 autres collègues, ses coefficients et rémunérations avaient jusqu'à cette date, et de beaucoup, été les plus faibles ; Que le pourcentage de 53 % de salariés, « sur l'ensemble des salariés actifs embauchés dans la filière Atelier entre 1968 et 1981 », n'ayant jamais quitté cette filière est nécessairement faussé par la présence dans ce pourcentage mis en avant par l'employeur des salariés syndiqués concernés par la présente affaire et de salariés de formation, capacité et âges différents du salarié concerné, que la société ne peut opposer à l'ensemble des salariés des transactions signées par quatre d'entre eux, messieurs E..., F..., G...et H..., et qui n'ont d'effets qu'entre les parties concernées ; que l'employeur ne fournit à la cour aucun élément sur le suivi de l'accord passé avec l'ensemble des syndicats le 19 janvier 1999 ; Qu'il est établi que monsieur Z...a exercé une activité syndicale nécessairement connue de son employeur depuis 1981, puisqu'il deviendra collecteur des cotisations cette année là. Que pour expliquer l'évolution défavorable de la carrière du salarié, l'employeur ne produit aucune pièce établissant que celui-ci aurait une compétence moindre que celle de ses collègues ayant bénéficié d'une évolution de carrière plus favorable, ainsi qu'alors que le salarié apporte un ensemble d'éléments faisant apparaître que sa carrière professionnelle a subi un retard par rapport à une carrière type, l'employeur ne justifie pas d'une compétence moindre de celui-ci ou de toute autre cause objective ; Que dès lors l'existence d'une discrimination est établie, que pour justifier sa demande de repositionnement au coefficient cadre 14 de la filière contrôle, monsieur Z...se limite à dire que ce niveau aurait dû être le sien s'il n'avait pas été l'objet d'une discrimination, en se référant au panel de comparaison ; Que cependant celui-ci n'établit, jusqu'en 2008, ni avoir demandé à changer de filière ni s'être heurté à un refus de la part de son employeur, et ne justifie pas non plus posséder les compétences requises pour accéder à la position cadre. Dans ces conditions, le juge ne peut intervenir dans un domaine qui relève du pouvoir de direction de l'employeur ; la décision du conseil de prud'hommes sera confirmée ; Sur l'indemnisation du préjudice : qu'il est prévu à l'article L 1134-5 du code du travail que l'action en réparation du préjudice résultant de la discrimination se prescrit par cinq ans à compter de la révélation de la situation et que les dommages intérêts réparent l'entier préjudice pendant toute sa durée. que le salarié demande la réparation intégrale de son préjudice et pour le chiffrer invoque la perte de chance de connaître une carrière comparables à celle de l'ensemble des salariés et se fonde sur le manque à gagner qu'il a subi depuis 1978 en comparant les salaires qu'il a perçu avec ceux qu'il aurait dü percevoir avec une évolution moyenne de carrière ; Que le salarié pour établir son préjudice calcule la différence de salaire entre le sien et la moyenne des salaires de 7 salariés retenus par l'inspecteur du travail et est ainsi parvenu au chiffre de 567 E par mois, et multiplie ce chiffre par son ancienneté sur la base de 13 mois par an puis divise le résultat par 2. Il estime à 40 % de cette somme les préjudices résultant pertes subies sur la retraite, la participation aux bénéfices et la retraite complémentaire. Il réclame une somme de 20 000 E au titre du préjudice moral ; que la méthode employée reflète la perte de salaire de monsieur Z..., que celui-ci n'entend ni ne peut réclamer directement ; Que monsieur Z...ne peut être repositionné dans une autre filière, mais qu'une évolution moyenne de carrière lui aurait permis d'atteindre plus rapidement le coefficient 285-1 et par la suite les différentes « fourchettes » au-delà ; que le salarié fixe à 40 % de cette première somme la perte qu'il subit au titre de l'intéressement de la retraite et de la retraite complémentaire, limitant la justification de ce calcul à un tableau récapitulant le préjudice participation et intéressement par rapport aux salaires perçus, extrait d'un rapport au Conseil d'administration ; Que l'employeur rappelle que la « méthode Clerc » retient un pourcentage de 30 % des salaires pour évaluer ces chefs de préjudice, enfin que le salarié a subi du fait de la discrimination dont il a été l'objet un préjudice moral certain ; Que la cour, compte tenu de la probabilité pour l'intéressé d'effectuer une carrière moyenne, est en mesure de fixer à la somme de 110 000 ¿ le montant de son préjudice global. qu'il paraît équitable d'allouer à monsieur Z...la somme de 1500 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile. » ALORS QUE le principe de la réparation intégrale d'un dommage oblige à placer celui qui l'a subi dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n'avait pas eu lieu ; que les articles L. 2141-5 à L. 2141-8 du code du travail ne font pas obstacle à ce que le juge, lorsqu'il constate une discrimination, statue sur la position qui aurait été celle du salarié et ordonne la remise en état en plaçant le salarié à cette position ; qu'en rejetant la demande de repositionnement du salarié, au motif que le juge ne peut intervenir dans un domaine qui relève du pouvoir de direction de l'employeur la Cour d'appel a méconnu l'étendue de ses pouvoirs et violé les articles L. 2141-5 à L. 2141-8 du code du travail ensemble le principe de la réparation intégrale du préjudice. QU'en déboutant le salarié au motif qu'il se limite à dire que ce niveau aurait dû être le sien s'il n'avait pas été l'objet d'une discrimination, en se référant au panel de comparaison et de pas ne justifier posséder les compétences requises pour accéder à la position cadre, elle a encore violé les textes susvisés QU'après avoir constaté la discrimination dont l'exposant a été victime en se référant au retard dans l'avancement de carrière, et relevé que l'employeur ne produit aucune pièce établissant que celui-ci aurait une compétence moindre que celle de ses collègues ayant bénéficié d'une évolution de carrière plus favorable, la Cour d'appel qui a refusé le reclassement n'a pas tiré de ses constatations les conséquences qui s'en déduisaient au regard desdites dispositions QU'à tout le moins en statuant ainsi, sans rechercher, par comparaison avec d'autres salariés se trouvant dans une situation similaire, le niveau que le salarié aurait atteint en l'absence de discrimination, elle a à tout le moins privé sa décision de base légale au regard des mêmes textes. ET ALORS QUE l'employeur, dans le cadre de son pouvoir de direction, détermine le déroulement de carrière des salariés ; qu'en se fondant, pour rejeter la demande de repositionnement du salarié, sur le fait que celui-ci n'établit ni avoir demandé à changer de filière ni s'être heurté à un refus de la part de son employeur, la Cour d'appel a statué par un motif inopérant et, partant, a violé l'article L. 1221-1 du Code du travail. Moyen produit AU POURVOI INCIDENT n° D 12-24. 178 par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. C.... Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de repositionnement du salarié au coefficient cadre 14 de la filière contrôle avec salaires afférents, et d'avoir limité l'indemnisation de son préjudice en ne tenant pas compte de ce repositionnement. AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la discrimination, pour établir qu'il a été victime de discrimination syndicale, monsieur C... soutient :- que compte tenu de ses qualités professionnelles reconnues, son salaire doit évoluer au moins à la moyenne des salariés comparables ;- que pour justifier une évolution inférieure à la moyenne, l'employeur doit démontrer qu'il disposait de qualités professionnelles moindres, soit que la disparité résulte d'autres éléments objectifs étrangers à toute discrimination ;- que l'enquête de l'inspecteur du travail a été menée dans le respect du contradictoire et que les critiques de la SA DASSAULT AVIATION ont déjà été écartées par l'arrêt de la cour d'appel de Paris en date du 12 février 2009, objet d'un pourvoi déclaré non admis par la Cour de cassation ;- que l'inspecteur du travail a utilisé pour son étude les salariés communs aux panels fournis par la SA DASSAULT AVIATION cl le syndicat, extrayant 11 noms de la liste de 20 salariés établie par monsieur C..., pour calculer un salaire moyen et représentatif de salariés entrés à la même époque que lui avec le même diplôme,- que l'inspecteur du travail n'a relevé aucun grief de l'employeur à l'égard du salarié depuis que son engagement syndical est connu ; que l'employeur fait valoir en réplique : qu'il est en droit de contester l'impartialité de l'inspecteur du travail ; que pour des salariés de même profil, il a été choisi des panels différents, et dans le cas de Monsieur C... 8 cadres sur les 11 salariés retenus, 3 agents de maîtrise au coefficient 305 et aucun salarié au coefficient 285 ; que parmi les salariés recrutés entre 1975 et 1979, 62 % travaillent toujours en 2008 dans la filière d'origine, à savoir la filière Atelier ; 40 sur les 60 recrutés pendant cette période sont au coefficient 285 ou à un coefficient moindre : que l'employeur est seul juge de l'aptitude d'un salarié à bénéficier d'une promotion, et en particulier en qualité de cadre ; monsieur C... ne démontre nullement qu'il avait les qualités requises pour accéder au statut de cadre, qu'il produit dans son courrier du 21 décembre 2007 des courbes d'évolution salariales de 13 salariés ayant exercé des mandats syndicaux comparés à un panel de salariés différents de celui retenu par l'inspecteur du travail ; que Monsieur C... n'a pas eu d'activité syndicale avant 1982, date à laquelle il siège à la Commission Logement du Comité Entreprise pour la CGT ; que le nom de monsieur C... ne figurait pas sur la liste communiquée en 1999 par la CGT de militants victimes d'une discrimination ; que sur ce, si la SA DASSAULT critique le panel de salariés constitué pour chaque cas par l'inspecteur du travail, elle n'a pas proposé de son côté d'échantillon de comparaison incluant la période antérieure à 1999, avant la conclusion de l'enquête développée dans les courriers de l'inspecteur en date des 25 septembre et 27 novembre 2007 ; qu'elle produit en pièce E3 un graphique représentant l'évolution des carrières de 5 salariés appartenant aux panels de la CGT et de l'inspecteur du travail dont il ressort sans ambiguïté que la ligne représentant ta carrière de monsieur C... se situe dans la partie basse ; que ce n'est que le 21 décembre 2007 que l'employeur a communiqué des graphiques pour 12, la lettre en annonçant 13, sur 23 des salariés en cause, sans fournir d'explications sur le choix des éléments de comparaison, ce qui n'apporte aucun élément nouveau au débat, étant constaté au surplus, qu'à l'exception de trois, les graphiques représentent des évolutions salariales et professionnelles inférieures à celles des éléments de comparaisons ; que la société produit en pièce A59 un tableau établi par ses services calculant la durée moyenne d'attente entre deux coefficients, dont il ressort que du coefficient 170 au coefficient 285, la durée théorique de progression est de 19 ans, alors que monsieur C..., pièce A6I du salarié, recruté en 1976 au coefficient 170 a mis 27 ans pour atteindre le coefficient 285 ; que le pourcentage de 53 % de salariés, « sur l'ensemble des salariés actifs embauchés dans la filière Atelier entre 1968 et 1981 », n'ayant jamais quitté cette filière est nécessairement faussé par la présence dans ce pourcentage mis en avant par l'employeur des salariés syndiqués concernés par la présente affaire et de salariés de formation, capacité et âges différents du salarié concerné ; que la société ne peut opposer à l'ensemble des salariés des transactions signées par quatre d'entre eux, messieurs E..., F..., G...et H..., et qui n'ont d'effets qu'entre les parties concernées ; que l'employeur ne fournit à la cour aucun élément sur le suivi de l'accord passé avec l'ensemble des syndicats le 19 janvier 1999 ; qu'il est établi que monsieur C... a exercé une activité syndicale nécessairement connue de son employeur depuis 1982, puisqu'il siégera à compter de cette date à la Commission Logement du Comité Entreprise ainsi que l'atteste le PV de la réunion du Comité Entreprise du 30 septembre 1982 ; que pour expliquer l'évolution défavorable de la carrière du salarié, l'employeur ne produit aucune pièce établissant que celui-ci aurait une compétence moindre que celle de ses collègues ayant bénéficié d'une évolution de carrière plus favorable ; qu'ainsi alors que le salarié apporte un ensemble d'éléments faisant apparaître que sa carrière professionnelle a subi un retard par rapport à une carrière type, l'employeur ne justifie pas d'une compétence moindre de celui-ci ou de toute autre cause objective ; Que dès lors l'existence d'une discrimination est établie ; que pour justifier sa demande de repositionnement au coefficient cadre 14 de la filière contrôle, monsieur C... se limite à dire que ce niveau aurait dû être le sien s'il n'avait pas été l'objet d'une discrimination, en se référant au panel de comparaison ; Que cependant celui-ci n'établit, jusqu'en 2008, ni avoir demandé à changer de filière ni s'être heurté à un refus de la part de son employeur, et ne justifie pas non plus posséder les compétences requises pour accéder à la position cadre ; que dans ces conditions, le juge ne peut intervenir dans un domaine qui relève du pouvoir de direction de l'employeur ; la décision du conseil de prud'hommes sera confirmée ; Sur l'Indemnisation du préjudice, qu'il est prévu à l'article L 1134-5 du code du travail que l'action en réparation du préjudice résultant de la discrimination se prescrit par cinq ans à compter de la révélation de la situation et que les dommages intérêts réparent l'entier préjudice pendant toute sa durée. Attendu que le salarié demande la réparation intégrale de son préjudice et pour le chiffrer invoque la perte de chance de connaître une carrière comparables à celle de l'ensemble des salariés et se fonde sur le manque à gagner qu'il a subi depuis 1978 en comparant les salaires qu'il a perçu avec ceux qu'il aurait dû percevoir avec une évolution moyenne de carrière ; que le salarié pour établir son préjudice calcule la différence de salaire entre le sien et la moyenne des salaires de 11 salariés retenus par l'inspecteur du travail et est ainsi parvenu au chiffre de 501, 85 ¿ par mois, et multiplie ce chiffre par son ancienneté sur la base de 13 mois par an puis divise le résultat par 2. 11 estime à 40 % de cette somme les préjudices résultant pertes subies sur la retraite, la participation aux bénéfices et la retraite complémentaire. Il réclame une somme do 20 000 ¿ au titre du préjudice moral ; que la méthode employée reflète la perte de salaire de monsieur C..., que celui-ci n'entend ni ne peut réclamer directement ; que monsieur C... ne peut être repositionné dans une autre filière, mais qu'une évolution moyenne de carrière lui aurait permis d'atteindre plus rapidement le coefficient 285-1 et par la suite les différentes « fourchettes » au-delà ; que le salarié fixe à 40 % de cette première somme la perte qu'il subit au titre de l'intéressement de la retraite et de la retraite complémentaire, limitant la justification de ce calcul à un tableau récapitulant le préjudice participation et intéressement par rapport aux salaires perçus, extrait d'un rapport au Conseil d'administration ; que l'employeur rappelle que la « méthode Clerc » retient un pourcentage de 30 % des salaires pour évaluer ces chefs de préjudice ; enfin que le salarié a subi du fait de la discrimination dont il a été l'objet un préjudice moral certain ; que la cour, compte tenu de la probabilité pour l'intéressé d'effectuer une carrière moyenne, est en mesure de fixer à la somme de 96 000 ¿ le montant de son préjudice global. qu'il paraît équitable d'allouer à monsieur C... la somme de 1500 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; ALORS QUE le principe de la réparation intégrale d'un dommage oblige à placer celui qui l'a subi dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n'avait pas eu lieu ; que les articles L. 2141-5 à L. 2141-8 du code du travail ne font pas obstacle à ce que le juge, lorsqu'il constate une discrimination, statue sur la position qui aurait été celle du salarié et ordonne la remise en état en plaçant le salarié à cette position ; qu'en rejetant la demande de repositionnement du salarié, au motif que le juge ne peut intervenir dans un domaine qui relève du pouvoir de direction de l'employeur la Cour d'appel a méconnu l'étendue de ses pouvoirs et violé les articles L. 2141-5 à L. 2141-8 du code du travail ensemble le principe de la réparation intégrale du préjudice. QU'en déboutant le salarié au motif qu'il se limite à dire que ce niveau aurait dû être le sien s'il n'avait pas été l'objet d'une discrimination, en se référant au panel de comparaison et de pas ne justifier posséder les compétences requises pour accéder à la position cadre, elle a encore violé les textes susvisés QU'après avoir constaté la discrimination dont l'exposant a été victime en se référant au retard dans l'avancement de carrière, et relevé que l'employeur ne produit aucune pièce établissant que celui-ci aurait une compétence moindre que celle de ses collègues ayant bénéficié d'une évolution de carrière plus favorable, la Cour d'appel qui a refusé le reclassement n'a pas tiré de ses constatations les conséquences qui s'en déduisaient au regard desdites dispositions QU'à tout le moins en statuant ainsi, sans rechercher, par comparaison avec d'autres salariés se trouvant dans une situation similaire, le niveau que le salarié aurait atteint en l'absence de discrimination, elle a à tout le moins privé sa décision de base légale au regard des mêmes textes. ET ALORS QUE l'employeur, dans le cadre de son pouvoir de direction, détermine le déroulement de carrière des salariés ; qu'en se fondant, pour rejeter la demande de repositionnement du salarié, sur le fait que celui-ci n'établit ni avoir demandé à changer de filière ni s'être heurté à un refus de la part de son employeur, la Cour d'appel a statué par un motif inopérant et, partant, a violé l'article L. 1221-1 du Code du travail. Moyen produit AU POURVOI INCIDENT n° G 12-24. 182 par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. A.... Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de repositionnement du salarié au coefficient 305 de la filière 212 avec salaires afférents, et d'avoir limité l'indemnisation de son préjudice en ne tenant pas compte de ce repositionnement. AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur la discrimination : que pour établir qu'il a été victime de discrimination syndicale, monsieur A...soutient-que compte tenu de ses qualités professionnelles reconnues, son salaire doit évoluer au moins à la moyenne des salariés comparables ;- que pour justifier une évolution inférieure à la moyenne, l'employeur doit démontrer qu'il disposait de qualités professionnelles moindres, soit que la disparité résulte d'autres éléments objectifs étrangers à toute discrimination ;- que l'enquête de l'inspecteur du travail a été menée dans le respect du contradictoire et que les critiques de la SA DASSAULT AVIATION ont déjà été écartées par l'arrêt de la cour d'appel de Paris en date du 12 février 2009, objet d'un pourvoi déclaré non admis par la Cour de cassation ;- que l'inspecteur du travail a utilisé pour son étude les salariés communs aux panels fournis par la SA DASSAULT AVIATION et le syndicat, extrayant 9 noms de la liste de 26 salariés établie par monsieur A..., pour calculer un salaire moyen et représentatif de salariés entrés à la même époque que lui avec le même diplôme,- que l'inspecteur du travail n'a relevé aucun grief de l'employeur à l'égard du salarié depuis que son engagement syndical est connu, que l'employeur fait valoir en réplique : qu'il est en droit de contester l'impartialité de l'inspecteur du travail que pour des salariés de même profil, il a été choisi des panels différents, et dans le cas de monsieur A..., 5 cadres sur les 9 salariés retenus, 3 salariés au coefficient 305, un au coefficient 335 et aucun au coefficient 285 ; parmi les salariés recrutés entre 1969 et 1972, 6 sur 10 travaillent toujours en 2008 dans la filière d'origine, à savoir la filière Atelier 40 sur les 62 salariés recrutés pendant cette période sont au coefficient 285 ou à un coefficient moindre, l'employeur est seul juge de l'aptitude d'un salarié à bénéficier d'une promotion, Monsieur A...ne démontre nullement qu'il avait les qualités requises pour accéder au coefficient 305 de la filière 212, qu'il produit dans son courrier du 21 décembre 2007 des courbes d'évolution salariales de 13 salariés ayant exercé des mandats syndicaux comparés à un panel de salariés différents de celui retenu par l'inspecteur du travail que monsieur A...n'a pas eu d'activité syndicale avant 1983, date à laquelle il a été candidat aux élections de délégué du personnel ; le nom de monsieur A...ne figurait pas sur la liste communiquée en 1999 par la CGT de militants victimes d'une discrimination Sur ce, que si la SA DASSAULT critique le panel de salariés constitué pour chaque cas par l'inspecteur du travail, elle n'a pas proposé de son côté d'échantillon de comparaison incluant la période antérieure à 1999, avant la conclusion de l'enquête développée dans les courriers de l'inspecteur en date des 25 septembre et 27 novembre 2007 ; Qu'elle produit en pièce 1-13 un graphique représentant l'évolution des carrières de 14 salariés appartenant aux panels de la CGT et de l'inspecteur du travail dont il ressort sans ambiguïté que la ligne représentant la carrière de monsieur B...se situe dans la partie basse ; que ce n'est que le 21 décembre 2007 que l'employeur a communiqué des graphiques pour 12, la lettre en annonçant 13, sur 23 des salariés en cause, sans fournir d'explications sur le choix des éléments de comparaison, ce qui n'apporte aucun élément nouveau au débat, étant constaté au surplus, qu'à l'exception de trois, les graphiques représentent des évolutions salariales et professionnelles inférieures à celles des éléments de comparaisons ; que la société produit en pièce A59 un tableau établi par ses services calculant la durée moyenne d'attente entre deux coefficients, dont il ressort que du coefficient 170 au coefficient 285, la durée théorique de progression est de 19 ans, alors que monsieur A..., pièce A61 du salarié, recruté en 1972 au coefficient 170 a mis 28 ans pour atteindre le coefficient 285. Que le pourcentage de 53 % de salariés, « sur l'ensemble des salariés actifs embauchés dans la filière Atelier entre 1968 et 1981 », n'ayant jamais quitté cette filière est nécessairement faussé par la présence dans ce pourcentage mis en avant par l'employeur des salariés syndiqués concernés par la présente affaire et de salariés de formation, capacité et âges différents du salarié concerné, que la société ne peut opposer à l'ensemble des salariés des transactions signées par quatre d'entre eux, messieurs E..., F..., G...et H..., et qui n'ont d'effets qu'entre les parties concernées ; que l'employeur ne fournit à la cour aucun élément sur le suivi de l'accord passé avec l'ensemble des syndicats le 19 janvier 1999 ; Qu'il est établi que monsieur A...a exercé une activité syndicale nécessairement connue de son employeur depuis 1983, puisqu'il s'est présenté aux élections de délégué du personnel cette année là ainsi qu'en atteste le PV du scrutin. Que pour expliquer l'évolution défavorable de la carrière du salarié, l'employeur ne produit aucune pièce établissant que celui-ci aurait une compétence moindre que celle de ses collègues ayant bénéficié d'une évolution de carrière plus favorable, ainsi qu'alors que le salarié apporte un ensemble d'éléments faisant apparaître que sa carrière professionnelle a subi un retard par rapport à une carrière type, l'employeur ne justifie pas d'une compétence moindre de celui-ci ou de toute autre cause objective ; Que dès lors l'existence d'une discrimination est établie, que pour justifier sa demande de repositionnement au coefficient 305 de la filière 212, monsieur A...se limite à dire que ce niveau aurait dû être le sien s'il n'avait pas été l'objet d'une discrimination, en se référant au panel de comparaison ; Que cependant celui-ci n'établit, jusqu'en 2008, ni avoir demandé à changer de filière ni s'être heurté à un refus de la part de son employeur, et ne justifie pas non plus posséder les compétences requises pour accéder à la position cadre. Dans ces conditions, le juge ne peut intervenir dans un domaine qui relève du pouvoir de direction de l'employeur ; la décision du conseil de prud'hommes sera confirmée ; Sur l'indemnisation du préjudice qu'il est prévu à l'article L 1134-5 du code du travail que l'action en réparation du préjudice résultant de la discrimination se prescrit par cinq ans à compter de la révélation de la situation et que les dommages intérêts réparent l'entier préjudice pendant toute sa durée. que le salarié demande la réparation intégrale de son préjudice et pour le chiffrer invoque la perte de chance de connaître une carrière comparables à celle de l'ensemble des salariés et se fonde sur le manque à gagner qu'il a subi depuis 1978 en comparant les salaires qu'il a perçu avec ceux qu'il aurait dû percevoir avec une évolution moyenne de carrière ; Que le salarié pour établir son préjudice calcule la différence de salaire entre le sien et la moyenne des salaires de 9 salariés retenus par l'inspecteur du travail et est ainsi parvenu au chiffre de 508, 00 ¿ par mois, et multiplie ce chiffre par son ancienneté sur la base de 13 mois par an puis divise le résultat par 2. II estime à 40 % de cette somme les préjudices résultant pertes subies sur la retraite, la participation aux bénéfices et la retraite complémentaire. Il réclame une somme de 20 000 ¿ au titre du préjudice moral ; que la méthode employée reflète la perte de salaire de monsieur A..., que celui-ci n'entend ni ne peut réclamer directement ; Que monsieur A...ne peut être repositionné dans une autre filière, mais qu'une évolution moyenne de carrière lui aurait permis d'atteindre plus rapidement le coefficient 285-1 et par la suite les différentes « fourchettes » au-delà ; que le salarié fixe à 40 % de cette première somme la perte qu'il subit au titre de l'intéressement de la retraite et de la retraite complémentaire, limitant la justification de ce calcul à un tableau récapitulant le préjudice participation et intéressement par rapport aux salaires perçus, extrait d'un rapport au Conseil d'administration ; Que l'employeur rappelle que la « méthode Clerc » retient un pourcentage de 30 % des salaires pour évaluer ces chefs de préjudice, enfin que le salarié a subi du fait de la discrimination dont il a été l'objet un préjudice moral certain ; Que la cour, compte tenu de la probabilité pour l'intéressé d'effectuer une carrière moyenne, est en mesure de fixer à la somme de 94 000 ¿ le montant de son préjudice global ; qu'il paraît équitable d'allouer à monsieur A...la somme de 1500 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile ». ALORS QUE le principe de la réparation intégrale d'un dommage oblige à placer celui qui l'a subi dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n'avait pas eu lieu ; que les articles L. 2141-5 à L. 2141-8 du code du travail ne font pas obstacle à ce que le juge, lorsqu'il constate une discrimination, statue sur la position qui aurait été celle du salarié et ordonne la remise en état en plaçant le salarié à cette position ; qu'en rejetant la demande de repositionnement du salarié, au motif que le juge ne peut intervenir dans un domaine qui relève du pouvoir de direction de l'employeur la Cour d'appel a méconnu l'étendue de ses pouvoirs et violé les articles L. 2141-5 à L. 2141-8 du code du travail ensemble le principe de la réparation intégrale du préjudice. QU'en déboutant le salarié au motif qu'il se limite à dire que ce niveau aurait dû être le sien s'il n'avait pas été l'objet d'une discrimination, en se référant au panel de comparaison et de pas ne justifier posséder les compétences requises pour accéder à la position cadre, elle a encore violé les textes susvisés QU'après avoir constaté la discrimination dont l'exposant a été victime en se référant au retard dans l'avancement de carrière, et relevé que l'employeur ne produit aucune pièce établissant que celui-ci aurait une compétence moindre que celle de ses collègues ayant bénéficié d'une évolution de carrière plus favorable, la Cour d'appel qui a refusé le reclassement n'a pas tiré de ses constatations les conséquences qui s'en déduisaient au regard desdites dispositions QU'à tout le moins en statuant ainsi, sans rechercher, par comparaison avec d'autres salariés se trouvant dans une situation similaire, le niveau que le salarié aurait atteint en l'absence de discrimination, elle a à tout le moins privé sa décision de base légale au regard des mêmes textes. ET ALORS QUE l'employeur, dans le cadre de son pouvoir de direction, détermine le déroulement de carrière des salariés ; qu'en se fondant, pour rejeter la demande de repositionnement du salarié, sur le fait que celui-ci n'établit ni avoir demandé à changer de filière ni s'être heurté à un refus de la part de son employeur, la Cour d'appel a statué par un motif inopérant et, partant, a violé l'article L. 1221-1 du Code du travail. Moyen produit AU POURVOI INCIDENT n° J 12-24. 183 par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. B.... Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de repositionnement du salarié au coefficient cadre 14 de la filière 230, 250, 290 ou 193 avec salaires afférents, et d'avoir limité l'indemnisation de son préjudice en ne tenant pas compte de ce repositionnement. AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur la discrimination : que pour établir qu'il a été victime de discrimination syndicale, monsieur B...soutient-que compte tenu de ses qualités professionnelles reconnues, son salaire doit évoluer au moins à la moyenne des salariés comparables ;- que pour justifier une évolution inférieure à la moyenne, l'employeur doit démontrer qu'il disposait de qualités professionnelles moindres, soit que la disparité résulte d'autres éléments objectifs étrangers à toute discrimination ;- que l'enquête de l'inspecteur du travail a été menée dans le respect du contradictoire et que les critiques de la SA DASSAULT AVIATION ont déjà été écartées par l'arrêt de la cour d'appel de Paris en date du 12 février 2009, objet d'un pourvoi déclaré non admis par la Cour de cassation ;- que l'inspecteur du travail a utilisé pour son étude les salariés communs aux panels fournis par la SA DASSAULT AVIATION et le syndicat, extrayant 10 noms de la liste de 16 salariés établie par monsieur B..., pour calculer un salaire moyen et représentatif de salariés entrés à la même époque que lui avec le même diplôme,- que l'inspecteur du travail n'a relevé aucun grief de l'employeur à l'égard du salarié depuis que son engagement syndical est connu, que l'employeur fait valoir en réplique : qu'il est en droit de contester l'impartialité de l'inspecteur du travail que pour des salariés de même profil, il a été choisi des panels différents, et dans le cas de monsieur B..., 5 cadres sur les 10 salariés retenus et 5 agents de maîtrise au coefficient 305 ; parmi les salariés recrutés en 1977, 9 sur 10 travaillent toujours en 2008 dans la filière d'origine, à savoir la filière Atelier 44 sur les 71 salariés recrutés pendant cette période et toujours en activité en 2008 sont au coefficient 285 ou à un coefficient moindre, l'employeur est seul juge de l'aptitude d'un salarié à bénéficier d'une promotion, et en particulier en qualité de cadre ; monsieur B...ne démontre nullement qu'il avait les qualités requises pour accéder au statut de cadre, qu'il produit dans son courrier du 21 décembre 2007 des courbes d'évolution salariales de 13 salariés ayant exercé des mandats syndicaux comparés à un panel de salariés différents de celui retenu par l'inspecteur du travail que monsieur B...n'a pas eu d'activité syndicale avant 1999, date à laquelle il prend des fonctions de délégué syndical ; le nom de monsieur B...ne figurait pas sur la liste communiquée en 1999 par la CGT de militants victimes d'une discrimination Sur ce, que si la SA DASSAULT critique le panel de salariés constitué pour chaque cas par l'inspecteur du travail, elle n'a pas proposé de son côté d'échantillon de comparaison incluant la période antérieure à 1999, avant la conclusion de l'enquête développée dans les courriers de l'inspecteur en date des 25 septembre et 27 novembre 2007 ; Qu'elle produit en pièce 14 un graphique représentant l'évolution des carrières de 10 salariés appartenant aux panels de la CGT et de l'inspecteur du travail dont il ressort sans ambiguïté que la ligne représentant la carrière de monsieur B...se situe dans la partie basse ; que ce n'est que le 21 décembre 2007 que l'employeur a communiqué des graphiques pour 12, la lettre en annonçant 13, sur 23 des salariés en cause, sans fournir d'explications sur le choix des éléments de comparaison, ce qui n'apporte aucun élément nouveau au débat, étant constaté au surplus, qu'à l'exception de trois, les graphiques représentent des évolutions salariales et professionnelles inférieures à celles des éléments de comparaisons ; que la société produit en pièce A59 un tableau établi par ses services calculant la durée moyenne d'attente entre deux coefficients, dont il ressort que du coefficient 170 au coefficient 285, la durée théorique de progression est de 19 ans, alors que monsieur B..., pièce A61 du salarié, recruté en 1977 au coefficient 170 a mis 27 ans pour atteindre le coefficient 285. Qu'en particulier le graphique produit par l'employeur en pièce A14, comparant les évolutions salariales et professionnelles de monsieur B...à celles de 3 autres salariés, révèle que si ce salarié avait rattrapé en 2008, au niveau professionnel, ses trois collègues, ses coefficients et rémunérations avaient jusqu'à cette date, et de beaucoup, été les plus faibles ; Que le pourcentage de 53 % de salariés, « sur l'ensemble des salariés actifs embauchés dans la filière Atelier entre 1968 et 1981 », n'ayant jamais quitté cette filière est nécessairement faussé par la présence dans ce pourcentage mis en avant par l'employeur des salariés syndiqués concernés par la présente affaire et de salariés de formation, capacité et âges différents du salarié concerné, que la société ne peut opposer à l'ensemble des salariés des transactions signées par quatre d'entre eux, messieurs E..., F..., G...et H..., et qui n'ont d'effets qu'entre les parties concernées ; que l'employeur ne fournit à la cour aucun élément sur le suivi de l'accord passé avec l'ensemble des syndicats le 19 janvier 1999 ; Qu'il est établi que monsieur B...a exercé une activité syndicale nécessairement connue de son employeur depuis 1981, puisqu'il était élu à cette date à la Commission Exécutive tout en devenant collecteur pour le syndicat CGT, Que pour expliquer l'évolution défavorable de la carrière du salarié, l'employeur ne produit aucune pièce établissant que celui-ci aurait une compétence moindre que celle de ses collègues ayant bénéficié d'une évolution de carrière plus favorable, ainsi qu'alors que le salarié apporte un ensemble d'éléments faisant apparaître que sa carrière professionnelle a subi un retard par rapport à une carrière type, l'employeur ne justifie pas d'une compétence moindre de celui-ci ou de toute autre cause objective ; Que dès lors l'existence d'une discrimination est établie, que pour justifier sa demande de repositionnement au coefficient cadre 14 des filières 230, 290, ou 152, monsieur B...se limite à dire que ce niveau aurait dû être le sien s'il n'avait pas été l'objet d'une discrimination, en se référant au panel de comparaison ; Que cependant celui-ci n'établit, jusqu'en 2008, ni avoir demandé à changer de filière ni s'être heurté à un refus de la part de son employeur, et ne justifie pas non plus posséder les compétences requises pour accéder à la position cadre. Dans ces conditions, le juge ne peut intervenir dans un domaine qui relève du pouvoir de direction de l'employeur ; la décision du conseil de prud'hommes sera confirmée ; Sur l'indemnisation du préjudice : qu'il est prévu à l'article L 1134-5 du code du travail que l'action en réparation du préjudice résultant de la discrimination se prescrit par cinq ans à compter de la révélation de la situation et que les dommages intérêts réparent l'entier préjudice pendant toute sa durée. que le salarié demande la réparation intégrale de son préjudice et pour le chiffrer invoque la perte de chance de connaître une carrière comparables à celle de l'ensemble des salariés et se fonde sur le manque à gagner qu'il a subi depuis 1978 en comparant les salaires qu'il a perçu avec ceux qu'il aurait dû percevoir avec une évolution moyenne de carrière ; Que le salarié pour établir son préjudice calcule la différence de salaire entre le sien et la moyenne des salaires de 10 salariés retenus par l'inspecteur du travail et est ainsi parvenu au chiffre de 480. par mois, et multiplie ce chiffre par son ancienneté sur la base de 13 mois par an puis divise le résultat par 2. Il estime à 40 % de cette somme les préjudices résultant pertes subies sur la retraite, la participation aux bénéfices et la retraite complémentaire. Il réclame une somme de 20 000 E au titre du préjudice moral ; que la méthode employée reflète la perte de salaire de monsieur B..., que celui-ci n'entend ni ne peut réclamer directement ; Que monsieur B...ne peut être repositionné dans une autre filière, mais qu'une évolution moyenne de carrière lui aurait permis d'atteindre plus rapidement le coefficient 285-1 et par la suite les différentes « fourchettes » au-delà ; que le salarié fixe à 40 % de cette première somme la perte qu'il subit au titre de l'intéressement de la retraite et de la retraite complémentaire, limitant la justification de ce calcul à un tableau récapitulant le préjudice participation et intéressement par rapport aux salaires perçus, extrait d'un rapport au Conseil d'administration ; Que l'employeur rappelle que la « méthode Clerc » retient un pourcentage de 30 % des salaires pour évaluer ces chefs de préjudice, enfin que le salarié a subi du fait de la discrimination dont il a été l'objet un préjudice moral certain ; Que la cour, compte tenu de la probabilité pour l'intéressé d'effectuer une carrière moyenne, est en mesure de fixer à la somme de 98 000 ¿ le montant de son préjudice global. qu'il paraît équitable d'allouer à monsieur B...la somme de 1500 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile ». ALORS QUE le principe de la réparation intégrale d'un dommage oblige à placer celui qui l'a subi dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n'avait pas eu lieu ; que les articles L. 2141-5 à L. 2141-8 du code du travail ne font pas obstacle à ce que le juge, lorsqu'il constate une discrimination, statue sur la position qui aurait été celle du salarié et ordonne la remise en état en plaçant le salarié à cette position ; qu'en rejetant la demande de repositionnement du salarié, au motif que le juge ne peut intervenir dans un domaine qui relève du pouvoir de direction de l'employeur la Cour d'appel a méconnu l'étendue de ses pouvoirs et violé les articles L. 2141-5 à L. 2141-8 du code du travail ensemble le principe de la réparation intégrale du préjudice. QU'en déboutant le salarié au motif qu'il se limite à dire que ce niveau aurait dû être le sien s'il n'avait pas été l'objet d'une discrimination, en se référant au panel de comparaison et de pas ne justifier posséder les compétences requises pour accéder à la position cadre, elle a encore violé les textes susvisés QU'après avoir constaté la discrimination dont l'exposant a été victime en se référant au retard dans l'avancement de carrière, et relevé que l'employeur ne produit aucune pièce établissant que celui-ci aurait une compétence moindre que celle de ses collègues ayant bénéficié d'une évolution de carrière plus favorable, la Cour d'appel qui a refusé le reclassement n'a pas tiré de ses constatations les conséquences qui s'en déduisaient au regard desdites dispositions QU'à tout le moins en statuant ainsi, sans rechercher, par comparaison avec d'autres salariés se trouvant dans une situation similaire, le niveau que le salarié aurait atteint en l'absence de discrimination, elle a à tout le moins privé sa décision de base légale au regard des mêmes textes. ET ALORS QUE l'employeur, dans le cadre de son pouvoir de direction, détermine le déroulement de carrière des salariés ; qu'en se fondant, pour rejeter la demande de repositionnement du salarié, sur le fait que celui-ci n'établit ni avoir demandé à changer de filière ni s'être heurté à un refus de la part de son employeur, la Cour d'appel a statué par un motif inopérant et, partant, a violé l'article L. 1221-1 du Code du travail.