Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 1 décembre 2021, 19-22.521, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2021-12-01
Numéro d'affaire : 19-22521
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Versailles, 2019-07-03
Président : M. Schamber (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, SCP de Chaisemartin, Doumic-Seiller

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : SOC. CH.B COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 1er décembre 2021 Rejet M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 1365 F-D Pourvoi n° X 19-22.521 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 1ER DÉCEMBRE 2021 M. [C] [R], domicilié [Adresse 2], a formé le pourvoi n° X 19-22.521 contre l'arrêt rendu le 3 juillet 2019 par la cour d'appel de Versailles (17e chambre), dans le litige l'opposant à la société Opta-S, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], défenderesse à la cassation. Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Rouchayrole, conseiller, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de M. [R], de la SCP de Chaisemartin, Doumic-Seiller, avocat de la société Opta-S, après débats en l'audience publique du 13 octobre 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Rouchayrole, conseiller rapporteur, M. Sornay, conseiller, Mme Rémery, avocat général, et Mme Dumont, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 3 juillet 2019), M. [R] a été engagé en qualité de consultant à compter du 1er mai 2012 par la société Opta-S. 2. Le 30 juillet 2015, il a saisi la juridiction prud'homale de demandes tendant à la résiliation judiciaire de son contrat de travail et au versement de diverses sommes à titre de rappels de salaires ou d'indemnités. 3. Il a été licencié le 12 février 2016. Examen des moyens Sur le premier moyen, pris en ses deuxième à quatrième branches, le deuxième moyen pris en sa seconde branche et le troisième moyen, ci-après annexés 4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Sur le premier et le deuxième moyens, pris en leurs premières branches, réunis Enoncé du moyen 5. Par son premier moyen, le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes en paiement d'heures supplémentaires, d'une indemnité pour travail dissimulé, de dommages-intérêts pour non-respect des règles de repos et de durée maximum de travail ou aux titres du harcèlement moral, de la résiliation judiciaire de son contrat de travail et de le condamner aux dépens, alors « qu'une fois que le salarié a étayé sa demande d'heures supplémentaires, l'employeur doit fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par celui-ci ; qu'à défaut, le salarié doit être accueilli en sa demande d'heures supplémentaires ; qu'en l'espèce, pour écarter la demande d'heures supplémentaires formée par le salarié, la cour d'appel, qui a retenu que les éléments produits par ce dernier étaient suffisamment précis pour étayer sa demande de janvier 2012 à janvier 2015, s'est ensuite bornée à constater que l'employeur avait produit aux débats des documents intitulés ''analyse du Freedom du temps de travail de M. [R] : mai 2012 à janvier 2015" et ''saisie hebdomadaire des interventions du salarié par le salarié de mai 2012 à janvier 2015" correspondant à un descriptif journalier de l'activité du salarié mentionnant seulement un nombre d'heures travaillées par jour, deux exemples de renseignement du logiciel Freedom concernant le salarié mentionnant le nombre de jours réalisés et le nombre de jours facturables sans précision d'heures, un document mode opératoire alimentation de l'application de gestion Freedom précisant que l'unité de déclaration est en jour, dans le format 0,25 jours pour 2 heures et 0,5 jours pour 4 heures, outre que l'employeur établissait avoir envoyé chaque mois un tableau de suivi mensuel, congés payés, RTT, absences diverses à renseigner, sans que le salarié n'y ait déclaré des heures supplémentaires ni n'en ait revendiqué aucune ; qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à caractériser que l'employeur avait rapporté des éléments justifiant précisément les horaires effectivement réalisés par le salarié de janvier 2012 à janvier 2015, et d'autant moins suffisants qu'elle constatait que par courrier du 24 juin 2015, la contrôleuse du travail a constaté que les moyens mis en oeuvre étaient insuffisants et a demandé la mise en place à partir du mois d'août 2015 d'un enregistrement du temps de travail conforme aux dispositions légales", la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail. » 6. Par son deuxième moyen, le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de l'intégralité de ses demandes, notamment de sa demande tendant au paiement d'une indemnité de travail dissimulé et de l'avoir condamné aux dépens, alors « que la cassation à intervenir sur le premier moyen, relatif aux heures supplémentaires entraînera, par voie de conséquence, la censure de l'arrêt l'ayant débouté de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé, en application de l'article 624 du code de procédure civile. » Réponse de la Cour 7. Sous le couvert d'un grief non fondé de manque de base légale, le premier moyen ne tend qu'à remettre en cause le pouvoir souverain des juges du fond qui, après avoir examiné les éléments présentés par l'une et l'autre des parties, ont estimé que le salarié n'avait pas accompli d'heures supplémentaires. 8. Le rejet du premier moyen prive de portée le deuxième moyen, pris en sa première branche, qui invoque une cassation par voie de conséquence. 9. Les moyens ne sont donc pas fondés. PAR CES MOTIFS, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. [R] aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du premier décembre deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour M. [R]. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement qui a débouté le salarié de l'intégralité de ses demandes et notamment de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé, de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect des règles de repos et de durée maximum de travail, de sa demande au titre du harcèlement moral et de sa demande au titre de la résiliation judiciaire et a mis les dépens à sa charge, et d'AVOIR condamné le salarié aux dépens ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur les heures supplémentaires : M. [R] soutient que la charge de travail à laquelle il a dû faire face à la nécessité qu'il accomplisse de très nombreuses heures supplémentaires, ce qui l'a conduit à un épuisement professionnel. Il fait valoir que la société Opta-S ne communique aucun élément relatif au contrôle du temps de travail quotidien et hebdomadaire. Il affirme qu'en produisant ses multiples mais envoyés en dehors de ses horaires de travail il démontre que la société avait connaissance de ses heures supplémentaires. Il ajoute qu'il travaillait pendant ses trajets et que ce temps doit donc être considéré comme du temps de travail effectif. Il précise qu'à de nombreuses reprises il a dépassé les seuils et plafonds applicables en matière de durée du travail. La société Opta-S réplique que M. [R] n'a accompli aucune heure supplémentaire et que dès la période précédant la signature du contrat de travail il a montré un fonctionnement très particulier, puisqu'il lui adressait des mails soit tôt le matin, soit tard le soir ou le week-end, après avoir arrêté depuis longtemps sa journée ou sa semaine de travail. Elle explique que M. [R] était soumis à la durée légale du travail de 35 heures et que le contrôle du temps de travail était effectué par le logiciel Freedom qui permet de saisir et calculer le temps de facturation et le temps de travail effectif du salarié et par Google Agenda qui permet aux salariés de planifier leurs interventions et sur lequel, à défaut d'autres précisions, un temps de back-office est déterminé à raison de sept heures par jour. Elle affirme que les relations professionnelles avec M. [R] étaient tout à fait sereines jusqu'en mars 2015. En application de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, mais il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments. Au titre du temps de travail le contrat de travail prévoit : « La durée du travail de M. [R] ainsi que ses modalité d'aménagement sont celles appliquées à la catégorie professionnelle à laquelle il appartient. A titre d'information, les horaires sont actuellement de 35 heures par semaine. Ces précisions n'ont qu'une valeur indicative. Les horaires de travail de M. [R] et leur aménagement pourront être modifiés ou adaptés en fonction des impératifs de l'entreprise. En contrepartie des missions assurées, M. [R] bénéficie de 10 jours de RTT par an. » Il n'est pas discuté que le temps de travail de M. [R] comportait des temps de prestation chez le client et du back-office non facturable au client (compte-rendu d'intervention, déclaration notes de frais, traitement des mails, etc?) M. [R] produit une pièce n° 11 qu'il nomme « journal des horaires réalisés », sur lequel figurent les heures qu'il prétend avoir réalisées à partir du mois de janvier 2012 avant la signature du contrat de travail, puis à compter du 5 mai 2012 ses horaires journalier lesquels aboutissent à un décompte d'heures supplémentaires. Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur de produire ses propres éléments. La société Opta-S produit (pièces 27 et 28) un descriptif journalier de l'activité de M. [R], correspondant, selon elle, à la saisie hebdomadaire faite par le salarié, qui mentionne le nombre d'heures travaillées par jour, en précisant les jours travaillés en back-office et les journées de déplacement et en signalant le temps de déplacement quand il est exceptionnel. Elle explique que ces temps de déplacement expliquent les 10 jours de RTT contractuellement prévus. La société Opta-S se prévaut de l'existence du logiciel Freedom et de Google agenda rempli par le salarié lui-même et du fait que M. [R] pendant l'exécution du contrat de travail n'a pas demandé le paiement d'heures supplémentaires alors qu'il était sollicité de manière mensuelle pour remonter un certain nombre d'informations sur son temps de travail. Sur la logiciel Freedom, dont la société Opta-S produit deux exemples de renseignements du logiciel concernant M. [R] (ses pièces n° 21 et 32), figurent outre la nature de l'activité, le nombre de jours réalisés et le nombre de jours facturables, le 13 février 2014 3 jours réalisés et 1 jour facturable et les 10 et 11 septembre 2014 2 jours réalisés et facturables. Comportant des jours travaillés et des jours facturables, il permet donc aussi, comme le prétend la société, de faire le décompte d'une partie du travail effectif du salarié. Le document « Mode opératoire alimentation de l'application de gestion Freedom » créé le 18 avril 2012 (pièce n° 35) explique que le nombre de jours réalisés correspond aux jours réellement passés par le consultant sur l'activité, que le nombre de jours facturables correspond au temps qui peut être facturé au client et que l'unité de déclaration est en jour, dans le format 0,25 jours pour 2 heures et 0,5 jour pour 4 heures. Le même document, version 8, créée le 4 novembre 2014 (pièce n° 10) reprend les mêmes mentions. Le salarié se prévaut de ce que la société a essayé de rattraper son absence de décompte horaire du temps de travail en rattachant son décompte en jours à une unité heure qui n'a jamais existé. Il ajoute qu'en toute hypothèse n'est saisi que le nombre de jours réalisés. Effectivement, sur les exemples de fiches du logiciel Freedom communiquées ne figurent qu'un nombre de jours sans précision d'heures. La société Opta-S démontre (pièce n° 1) avoir envoyé chaque mois à M. [R] un tableau de suivi mensuel, congés payés, RTT et absences diverses à renseigner le salarié soutient qu'il s'agissait seulement d'un suivi des congés et des absences, mais les échanges de mails montrent que c'était l'occasion de traiter ensemble des questions relatives au bulletin de paie et donc éventuellement de déclarer des heures supplémentaires. A la demande de M. [R], l'inspection du travail est intervenue au sein de la société le 23 juin 2015 pour avoir des informations sur les moyens de contrôle du temps de travail. Dans un courrier du 24 juin 2015, la contrôleuse du travail a constaté que les moyens mis en oeuvre étaient insuffisants et a demandé la mise en place à partir du mois d'août 2015 d'un enregistrement du temps de travail conforme aux dispositions légales. M. [R] produit (pièce n° 12) une attestation de Mme [E], salariée de la société Opta-S d'octobre 2008 à décembre 2012, qui n'a donc partagé avec M. [R] que la période de mai à décembre 2012. Celle-ci atteste qu'elle avait les mêmes fonctions que M. [R] et indique que les horaires réguliers d'un consultant sont : 6h-8h temps de trajet avec travaux, 8h-18h intervention sur site, 18h-20h travaux administratifs et/ou commerciaux à l'hôtel ou sur le temps de trajet. Il doit être souligné que ce témoignage ne mentionne pas que certains jours un consultant ne se déplace pas. Les très nombreux mails communiqués par M. [R], sur lesquels il fonde son temps de travail, portent des heures d'expédition ou réception à des heures tardives ou matinales et pendant les week-end et jours fériés. Cependant, pour l'essentiel il s'agit de mails organisationnels brefs qui ne nécessitent pas un temps d'élaboration et ne sont pas nature à établir qu'à ce moment M. [R] était à la disposition de son employeur et ne pouvait vaquer librement à ses occupations personnelles. De l'examen de l'ensemble de ces éléments, il résulte que M. [R] n'a pas accompli d'heures supplémentaires. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a débouté M. [R] de sa demande de ce chef. (?) Les quelques mails dont se prévaut le salarié (pièces 10-1) sur la période considérée concernent pour l'essentiel sa participation à une réunion le 12 mars dédiée au transfert d'un module de formation d'un gros client sur lequel il sera ensuite positionné, l'élaboration d'un planning d'intégration et quelques demandes d'avis. Ces interventions ponctuelles ne démontrent pas que le salarié était déjà à la disposition de la société. D'ailleurs, M. [R] dans un mail du 5 février 2012 a indiqué à la société qu'en raison de sa démission il avait un planning clientèle chargé » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « 1. Sur les heures supplémentaires En application des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail, si la preuve des heures supplémentaires n'incombe à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer se demande. Il n'est pas exigé du salarié qu'il rapporte la preuve des heures effectuées mais seulement un commencement de preuve. L'action en paiement n'est ouverte que pour autant que le salarié puisse se prévaloir d'une créance au titre d'heures supplémentaires accomplies et non rémunérées, dont l'accomplissement résulte de l'exercice du pouvoir de direction de l'employeur. Un salarié n'a droit qu'au paiement des heures supplémentaires accomplies avec l'accord au moins implicite de l'employeur, cet accord étant déduit de leur nécessité pour l'accomplissement des tâches confiées par l'employeur. Ainsi, l'acceptation tacite des heures supplémentaires par l'employeur est constituée soit lorsque ces heures ont été imposées par la nature et la quantité de travail demandé, soit lorsque l'employeur en a eu connaissance sans y mettre fin. M. [R] a été engagé par la société Opta-S aux termes d'un contrat de travail à durée indéterminée en qualité de cadre consultant à compter du 1er mai 2012, contrat signé le 13 janvier 2012. Sa rémunération brute mensuelle est de 2 230 € outre des primes d'atteinte et de dépassement d'objectifs. Les horaires de travail de M. [R] sont de 35 heures par semaine. Il est expressément prévu dans le contrat de travail que M. [R] « en contrepartie des missions assurées, bénéficiera de 10 jours de RTT par an ». M. [R] travaillait sous la responsabilité hiérarchique de M. [V]. A l'appui de sa demande, M. [R] verse aux débats un tableau récapitulatif des heures supplémentaires effectuées ainsi que des courriels envoyés de son ordinateur professionnel démontrant, selon lui, la réalité du travail effectué selon une grande amplitude horaire. Compte tenu de la période visée, la demande d'heures supplémentaires faites par M. [R] correspond à une moyenne mensuelle de rémunération supplémentaire à ce titre supérieur à 2 000 €, étant précisé que M. [R] a perçu pour l'année 2014 une rémunération mensuelle moyenne de 2 867 € bruts outre l'intéressement et un abondement d'entreprise. Il convient de souligner que M. [R] n'a jamais réclamé d'heures supplémentaires à son employeur avant sa saisine du conseil de prud'hommes de même qu'il ne s'est jamais plaint d'une charge de travail anormale. M. [R] estime avoir effectué 27 heures de travail non payées pour la société Opta-S avant son embauche. Les courriels adressés par M. [R] à son futur employeur pendant cette période ont tous été envoyés tardivement, entre 22h30 et 00h00. Leur examen démontre qu'il ne s'agissait pas pour M. [R] d'une véritable activité mais davantage de prendre ses marques, de rencontrer les différents services, d'adapter son CV aux normes de la société, tout cela en vue de permettre son intégration effective dans la société au début du mois de mai. M. [R] adresser ainsi un courriel à M. [V] le 29 janvier 2012 à 23h45 indiquant « j'ai rencontré le service RH vendredi et vous confirme mon arrivée pour le 1er mai » et estime que ce courriel, de pure courtoisie, correspond à une heure de travail. Et il en est de même pour les courriels adressés début février, et en particulier celui du 5 février 2012 aux termes duquel M. [R] indique faire le nécessaire pour se libérer le 12 mars précisant « c'est avec grand plaisir de pouvoir rencontrer » et estime que l'envoi de ce courriel correspond à une heure de travail effectif. Si M. [V], Directeur Général de la société, indiquait à M. [R] que « c'était bien d'anticiper sur le mois de mai en récupérant un maximum de données qui pourront nous être utiles pour démarrer notre activité « labo », il n'imposait cependant rien à son futur salarié et en tout état de cause aucun travail effectif. Aucune pièce produite ne permet de démontrer que M. [R] a réalisé pendant cette période un travail effectif avec l'acceptation tacite de son employeur. Force est de constater qu'à compter de sa date d'embauche, M. [R] va de façon quasiment systématique prendre l'habitude d'adresser des courriels que ce soit à son supérieur hiérarchique direct, M. [V], qu'à ses collègues de travail, à des heures tardives, les week-end et les jours fériés. Pourtant à l'examen des courriels produits, M. [R] n'a jamais reçu aucune pression de son employeur l'obligeant soi à lui répondre à ces heures tardives, soit à effectuer un travail à ces heures tardives. Aucun courriel examiné dans le cadre de la présente procédure ne démontre l'existence d'une pression sur la quantité de travail à fournir par M. [R] et émanant de M. [V], directeur de la société. A titre d'exemple, pour l'année 2012 : M. [R] produit deux échanges de courriels avec Mme [E] le 1er mai 2012 concernant la confirmation d'un lieu de rendez-vous et adresser un courriel à M. [V] concernant un ajustement de planning d'intégration. Ces courriels de quelques lignes donnent lieu à plus de 3 heures supplémentaires, de surcroit un jour férié, sur le tableau récapitulatif de M. [R], alors qu'il ne s'agit pas de travail effectif. Le 2 mai 2012, M. [R] envoie un courriel à l'ensemble de la société Opta-S indiquant « C'est avec une immense joie que j'ai le plaisir de vous rejoindre au sein de l'équipe de ce jour. Voici mon numéro de téléphone », courriel adressé à 23h59. Ce qui lui permet de déclarer 14 heures de travail pour la totalité de cette journée alors que celle-ci ne devrait pas en dépasser 7 et de solliciter la différence en heures supplémentaires. Le 6 mai 2012, un dimanche, M. [R] adresse un courriel à M. [V] à 17h51 : rien ne permet d'indiquer la nécessité pour M. [R] d'adresser un tel courriel à son employeur le dimanche. Un autre exemple : par courriel du 10 mai 2012 adressé à 14h42, M. [V] demande à M. [R] ainsi qu'aux autres salariés de lui donner leurs stats de production et de compléter un tableau, en leur demandant de lui répondre « d'ici demain soir ». M. [R] va répondre le lendemain par deux courriels identiques, le premier envoyé à 19h53 et le suivant à 21h50. CE qui lui permet de revendiquer une amplitude de travail ce jour-là jusqu'à 1 heure d'envoi du second courriel. Par courriels du 30 mai 2012 à 12h, M. [V] demande à trois salariés dont M. [R] s'ils ont bien déclaré leur RRTT. M. [R] va répondre par courriel du même jour à 23h46 « oups, exact, oublié. C'est à déclarer dans Freedom ou dans un fichier à part ? » et de déclarer une journée travaillée de 14h soit jusqu'à 0h00. M. [R] estime également ainsi avoir travaillé le dimanche 9 septembre 2012 : il répond à un courriel qui lui était adressé le 7 septembre à 10h09 en indiquant à Mme [L] qu'il l'appellera le mercredi suivant, de même qu'il transfère un courriel à Mme [E]. Ces deux courriels de deux lignes lui permettent de revendiquer 10 heures de travail. Le lundi 10 septembre 2012, M. [R] répond à 23h46 à un courriel qui lui était adressé à 10h02 ce qui lui permet de prétendre à un travail effectif jusqu'à 1h du matin. A titre d'exemple pour l'année 2013 : M. [R] adresse systématiquement des courriels à M. [V] les dimanches sans recevoir pour autant de demandes de sa part ce jour-là. IL adresse notamment un courriel à M. [V] lui indiquant que le samedi 16 février 2013 qu'il est en train de bosser « sur l'appropriation du module 1 RCAC » sans avoir reçu et sans recevoir de courriels de la part de ce dernier. Le 19 février 2013, M. [V] lui envoie un message de son portable : « ça s'est bien passé » message auquel répond M. [R] à 22h10 : « excellent je n'ai eu que des délégataires, pas de responsables du contrôle ». Son employeur lui répond « Bravo » et ces quelques échanges de courriels brefs lui permettent d'indiquer un temps de travail effectif jusqu'à 22h45. D'autres exemples d'échanges entre M. [V] et M. [R], et notamment ceux des 15/16 avril 2013 sont versés aux débats mais traduisent davantage de par leur contenu la bonne ambiance de travail et l'intérêt porté par le directeur de la société pour le travail effectué par ses consultants ainsi que pour leur charge de travail. Il s'agit d'échanges plus que cordiaux reflétant la proximité des liens entre les salariés de cette petite société. Le dimanche 24 mars 2013, M. [R] adresser deux courriels entre 21h37 et 22h35 sans que la nécessité de ces courriels ne soit justifiée. Il en est de même le 14 avril 2013, du dimanche 2 juin 2013. A titre d'exemple pour l'année 2014 : M. [V] demande par courrier du 27 mars 2014 à 13h46 M. [R] de lui donner ses disponibilités pour une session sur [Localité 3] entre octobre et novembre 2014. M. [R] répond par mail du même jour envoyé à 22h32 et estime avoir effectué un travail effectif jusqu'à l'envoi de ce courriel. Par courriel du 7 mai 2014 à 9h17, Mme [L] demande à M. [R] d'établir la facture des activités PH d'avril, courriel auquel M. [R] répond le dimanche 11 mai à 21h35. Le lundi 1er décembre 2014, M. [R] adresse ses derniers courriels à 18h12 et précise qu'il a eu un temps de travail effectif jusqu'à 22h15. De façon générale, et après un sondage et un examen des différents courriels adressés par M. [R] de 2012 à 2014, force est de constater que c'est toujours de sa propre initiative que M. [R] décide d'adresser ses courriels à l'ensemble du personnel de l'entreprise à des heures tardives, le week-end ou pendant les jours fériés. C'est toujours lui qui est à l'initiative de ces courriels. Ce n'est pas parce qu'il les envoie de son ordinateur professionnel qu'il se trouve pour autant au bureau. M. [R] qui effectue des déplacements en sa qualité de consultant dispose de toute évidence d'un ordinateur portable, nécessaire également pour ses présentations. M. [R] ne justifie nullement qu'il répond à une demande expresse de son employeur : les courriels adressés par M. [V] concernent presque tous l'ensemble des consultants de la société et n'exigent pas de réponses dans les heures qui suivent. Il ne peut se déduire de la teneur des différents courriels que la société Opta-S exigeait de son salarié l'accomplissement d'un travail effectif au-delà du temps légal et qu'elle acceptait même tacitement le travail ainsi effectué. M. [R] ne verse aux débats aucun courriel de M. [V] l'obligeant à effectuer un travail pour la société en dehors des jours normalement travaillés. M. [R] réclame au titre d'heures supplémentaires un temps de travail dont il n'est pas en mesure d'établir qu'il a été commandé par son employeur. M. [R] ne verse aucun élément sur la charge du travail qui lui était confié. Le tableau rempli par M. [R] n'est pas exploitable : en effet, alors que 60% de son travail représente des actions de formation et de conseil, de préparations de missions, le reste étant du back-office soit un travail purement administratif, M. [R] ne précise nullement quelles étaient ses périodes de déplacements, ainsi que ses jours de back-office. Les seuls déplacements mentionnés sont ceux effectués outre-mer ce qui lui est arrivé une fois par an et deux fois au cours de l'année 2014. M. [R] ne permet pas au Conseil de déterminer ses tems de trajets qu'il confond totalement avec du temps de travail effectif. Il ne permet au Conseil de vérifier également la nécessité dans laquelle il se trouvait d'adresser systématiquement des courriels très tardifs à son employeur, méthode qui procède manifestement d'une pratique toute personnelle mais non imposée par la société. M. [R] verse également une attestation de Mme [H] [E] qui a travaillé comme consultante entre 2008 et décembre 2012 au sein de la société Opta-S, soit pendant 7 mois avec M. [R] et qui indique que la journée de travail d'un consultant de façon régulière correspondrait à l'amplitude 6h-20h, incluant les temps de trajet et soulignant que ces temps de trajet et de séjour à l'hôtel étaient consacrer à effectuer du travail administratif. Toutefois, cette attestation ne correspond pas aux déclarations de M. [R] tenu outre des échanges amicaux entre ces deux salariés dans les mails versés aux débats, cette attestation est manifestement de pure complaisance. En conséquence, il ressort de ces éléments que M. [R] ne démontre pas que l'exécution de ses fonctions lui imposaient d'effectuer des heures supplémentaires ni même que ces heures supplémentaires étaient effectuées à la demande de son employeur. Le tableau produit est incohérent et la société Opta-S a relevé, comme le présent Conseil, plusieurs de ces incohérences, voire des heures déclarées travaillées alors que M. [R] était en RTT, des courriels envoyés le dimanche alors que les jeudi et vendredi précédents, M. [R] se trouvait en back-office. Sans qu'il soit dès lors nécessaire de revenir sur les moyens de contrôle du temps de travail au sein de la société Opta-S et qui ont certes évolué, les éléments produits aux débats par M. [R] ne permettent pas d'établir l'existence d'heures supplémentaires. Il y a lieu de débouter M. [R] de sa demande à ce titre » ; 1°) ALORS QU'une fois que le salarié à étayer sa demande d'heures supplémentaires, l'employeur doit fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par celui-ci ; qu'à défaut, le salarié doit être accueilli en sa demande d'heures supplémentaires ; qu'en l'espèce, pour écarter la demande d'heures supplémentaires formée par le salarié, la cour d'appel, qui a retenu que les éléments produits par ce dernier étaient suffisamment précis pour étayer sa demande de janvier 2012 à janvier 2015, s'est ensuite bornée à constater que l'employeur avait produit aux débats des documents intitulés « analyse du Freedom du temps de travail de M. [R] : mai 2012 à janvier 2015 » et « saisie hebdomadaire des interventions du salarié par le salarié de mai 2012 à janvier 2015 » correspondant à un descriptif journalier de l'activité du salarié mentionnant seulement un nombre d'heures travaillées par jour (productions n° 4 et 5), deux exemples de renseignement du logiciel Freedom concernant le salarié mentionnant le nombre de jours réalisés et le nombre de jours facturables sans précision d'heures (production n° 6), un document « mode opératoire alimentation de l'application de gestion Freedom » (production n° 7) précisant que l'unité de déclaration est en jour, dans le format 0,25 jours pour 2 heures et 0,5 jours pour 4 heures, outre que l'employeur établissait avoir envoyé chaque mois un tableau de suivi mensuel, congés payés, RTT, absences diverses à renseigner (production n° 8 ), sans que le salarié n'y ait déclaré des heures supplémentaires ni n'en ait revendiqué aucune ; qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à caractériser que l'employeur avait rapporté des éléments justifiant précisément les horaires effectivement réalisés par le salarié de janvier 2012 à janvier 2015, et d'autant moins suffisants qu'elle constatait que « par courrier du 24 juin 2015, la contrôleuse du travail a constaté que les moyens mis en oeuvre étaient insuffisants et a demandé la mise en place à partir du mois d'août 2015 d'un enregistrement du temps de travail conforme aux dispositions légales » (v. arrêt p. 5 § 2), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3171-4 du code du travail ; 2°) ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux moyens soulevés par les parties ; qu'en l'espèce, le salarié soulignait, preuves à l'appui, que les éléments produits par l'employeur ne permettaient pas de justifier de son temps de travail effectif et présentaient en réalité de nombreuses incohérences ; que s'agissant du document intitulé « analyse Freedom du temps de travail de M. [R] : mai 2012 à janvier 2015 » (pièce d'appel de l'employeur n° 27 : production n° 4), le salarié faisait valoir qu'il s'agissait d'un document d'analyse réalisé par les propres soins de l'employeur a posteriori pour les besoins de la cause, que ce document ne comportait aucune signature ni physique ni électronique de sa part, et qu'il n'était pas en concordance avec les nombreux mails qu'il avait adressés au fur et à mesure du temps entre mai 2012 et janvier 2015 (conclusions d'appel de l'exposant p. 17 et productions n° 10 et 11) ; que s'agissant du document intitulé « saisie hebdomadaire des interventions du salarié par le salarié de mai 2012 à janvier 2015 » (pièce d'appel de l'employeur n° 28 : production n° 5), M. [R] insistait sur le fait que le logiciel Freedom n'avait qu'une finalité liée à la facturation des clients, que 246 jours qu'il avait pourtant travaillés n'étaient pas identifiés dans ce document qui mentionnait, en outre, dans une même journée deux fois 7h pour deux clients différents (conclusions d'appel de l'exposant p. 18 ; productions n° 12 à 14) ; qu'en ne répondant pas au moyen soulevé par le salarié de nature à remettre en cause les éléments versés aux débats par l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3°) ALORS QUE les juges ne peuvent dénaturer les écrits soumis à leur examen ; qu'en l'espèce, les mails versés aux débats par le salarié pour la période de janvier à mai 2012 (production n° 10), soit avant même la conclusion de son contrat de travail, établissaient que la société Opta-S sollicitait sa présence à des réunions (mail du 3 février 2012 à 13h59, mail du 5 février 2012 à 21h24), lui demandait d'analyser des dossiers (mail du 4 mars 2012 à 23h11), de répondre à des appels d'offres (mail du 12 mars 2012 à 23h52), d'analyser et de maitriser un module de formation Plan de maitrise socle PMS (mail du 12 avril 2012 à 9h08), et lui imposait un délai de réponse (mail du 3 février 2012 à 13h59) ; qu'il résultait clairement de ces courriels que le salarié avait réalisé, de janvier à mai 2012, un travail effectif, avec l'accord et même à la demande de l'employeur ; qu'en affirmant que l'examen des courriels versés aux débats par le salarié sur la période de janvier à mai 2012, démontrait qu'il ne s'agissait pas d'une véritable activité du salarié mais davantage de prendre ses marques, de rencontrer les différents services, d'adapter son CV aux normes de la société, tout cela en vue de permettre son intégration effective dans la société au début du mois de mai et que M. [V] n'imposait rien à M. [R], et en tout état de cause aucun travail effectif, la cour d'appel a dénaturé ces mails en violation du principe susvisé ; 4°) ALORS QUE le salarié a droit au paiement des heures supplémentaires qui ont été accomplies avec l'accord au moins implicite de l'employeur ; que la connaissance sans opposition par l'employeur de l'existence d'heures supplémentaires effectivement accomplies, révèle son accord implicite ; qu'en l'espèce, le salarié soulignait, sans être contesté, que l'employeur était régulièrement destinataire des mails professionnels adressés après les horaires de travail, de sorte qu'il avait connaissance des heures supplémentaires effectuées et qu'il ne s'y était à aucun moment opposé (conclusions d'appel de l'exposant p. 12) ; qu'en écartant tout accord même implicite de l'employeur, la cour d'appel a violé L. 3171-4 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement qui a débouté le salarié de l'intégralité de ses demandes et notamment de sa demande tendant au paiement d'une indemnité de travail dissimulé et a mis les dépens à sa charge, et d'AVOIR condamné le salarié aux dépens ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur l'indemnité de travail dissimulé : La dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué. Le salarié fonde sa demande sur les nombreuses heures supplémentaires effectuées et sur le fait qu'il a commencé à travailler pour la société Opta-S de janvier à mai 2012 sans être payé. Les quelques mails dont se prévaut le salarié (pièces 10-1) sur la période considérée concernent pour l'essentiel sa participation à une réunion le 12 mars dédiée au transfert d'un module de formation d'un gros client sur lequel il sera ensuite positionné, l'élaboration d'un planning d'intégration et quelques demandes d'avis. Ces interventions ponctuelles ne démontrent pas que le salarié était à la disposition de la société. D'ailleurs, M. [R] dans un mail du 5 février 2012 a indiqué à la société qu'en raison de sa démission il avait un planning clientèle chargé. Dès lors que le salarié a été débouté de sa demande d'heures supplémentaires, ses interventions ponctuelles dans l'attente de sa prise de poste effective ne constituent pas un travail dissimulé. Le jugement sera donc également confirmé en ce qu'il a débouté M. [R] de sa demande de ce chef » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « 2. Sur les demandes au titre du travail dissimulé, de dommages et intérêts pour non-respect des règles de repos et de durée maximum de travail M. [R] étant débouté de sa demande au titre des heures supplémentaires, il convient de le débouter également de ses demandes au titre du travail dissimulé et de dommages et intérêts pour non-respect de la durée maximum de travail » ; 1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen, relatif aux heures supplémentaires entraînera, par voie de conséquence, la censure de l'arrêt ayant débouté le salarié de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE la dissimulation d'emploi salarié est caractérisée lorsque l'employeur a eu l'intention de dissimuler le travail effectivement réalisé par le salarié ; qu'en l'espèce, en affirmant que les interventions ponctuelles du salarié entre janvier et mai 2012 ne constituaient pas du travail dissimulé au motif inopérant que ce dernier n'était pas à la disposition de l'employeur, la cour d'appel a violé les articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail, alors applicables. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement qui a débouté le salarié de l'intégralité de ses demandes et notamment de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour non-respect des règles de repos et de durée maximum de travail, de sa demande au titre du harcèlement moral et de sa demande au titre de la résiliation judiciaire et a mis les dépens à sa charge, et d'AVOIR condamné le salarié aux dépens ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur le non-respect des règles de repos et de durée maximum du temps de travail : Les dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail relatives à la répartition de la charge de la preuve des heures de travail effectuées entre l'employeur et le salarié ne sont pas applicables à la preuve du respect des seuils et plafonds prévus tant par le droit de l'Union Européenne que par le droit interne, qui incombe à l'employeur. En produisant (pièce n° 27 et 28) le tableau de temps de travail de M. [R] l'employeur établit avoir respecté la durée maximum quotidienne de travail, la durée maximum de travail hebdomadaire, les repos quotidiens et hebdomadaires. Le jugement sera également confirmé en ce qu'il a débouté M. [R] de sa demande de ce chef » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « 2. Sur les demandes au titre du travail dissimulé, de dommages et intérêts pour non-respect des règles de repos et de durée maximum de travail M. [R] étant débouté de sa demande au titre des heures supplémentaires, il convient de le débouter également de ses demandes au titre du travail dissimulé et de dommages et intérêts pour non-respect de la durée maximum de travail » ; ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux moyens soulevés par les parties ; qu'en l'espèce, le salarié soulignait, preuves à l'appui, que les pièces d'appel n° 27 et 28 versées aux débats par l'employeur ne permettaient pas d'établir son temps de travail effectif et présentaient en réalité de nombreuses incohérences ; que s'agissant du document intitulé « analyse Freedom du temps de travail de M. [R] : mai 2012 à janvier 2015 » (pièce d'appel de l'employeur n° 27 : production n° 4), le salarié faisait valoir qu'il s'agissait d'un document d'analyse réalisé par les propres soins de l'employeur a posteriori pour les besoins de la cause, que ce document ne comportait aucune signature ni physique ni électronique de sa part, et qu'il n'était pas en concordance avec les nombreux mails qu'il avait adressés au fur et à mesure du temps entre mai 2012 et janvier 2015 (conclusions d'appel de l'exposant p. 17, productions n° 10 et 11) ; que s'agissant du document intitulé « saisie hebdomadaire des interventions du salarié par le salarié de mai 2012 à janvier 2015 » (pièce d'appel de l'employeur n° 28 : production n° 5), M. [R] insistait sur le fait que le logiciel Freedom n'avait qu'une finalité liée à la facturation des clients, que 246 jours qu'il avait pourtant travaillés n'étaient pas identifiés dans ce document qui mentionnait, en outre, dans une même journée deux fois 7h pour deux clients différents (conclusions d'appel de l'exposant p. 18 ; productions n° 12 à 14) ; qu'en affirmant qu'en produisant le tableau de temps de travail de M. [R] (pièces d'appel de l'employeur n° 27 et 28), l'employeur établissait avoir respecté la durée maximum quotidienne de travail, la durée de travail hebdomadaire, les repos quotidiens et hebdomadaires, sans à aucun moment répondre au moyen soulevé par le salarié de nature à remettre en cause les pièces visées à l'appui de ce tableau, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.