Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 20 novembre 2014, 13-22.045, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2014-11-20
Numéro d'affaire : 13-22045
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2013-05-28
Président : Mme Lambremon (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Lyon-Caen et Thiriez

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Tech airport qui exploite plusieurs fonds de commerce d'horlogerie-bijouterie dans l'enceinte de l'aéroport de Paris Charles de Gaulle a engagé M. X... le 25 janvier 2005 en qualité de chef d'équipe débutant, coefficient 221, chef de groupe- 1er échelon ; que le contrat de travail précisait que le salarié exercerait ses fonctions dans toutes les boutiques de l'aéroport et détaillait ses attributions ; qu'il a été désigné délégué syndical par le syndicat CGT le 13 juillet 2006 ; qu'il a été affecté à la boutique du terminal T1 et nommé chef d'équipe le 1er juin 2005, puis à celle du terminal 2A, et enfin au " kiosque Swatch " du terminal 3 à compter du 1er mai 2008 ; qu'en arrêt de travail depuis le 15 avril 2008, il a été licencié le 20 février 2009 pour inaptitude avec impossibilité de reclassement, après autorisation de l'inspecteur du travail ; qu'il avait saisi la juridiction prud'homale le 11 septembre 2008 aux fins notamment de voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail ; Sur les première et cinquième branches du troisième moyen et sur le quatrième moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces griefs qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais sur le premier moyen : Vu la loi des 16-24 août 1790, ensemble le principe de la séparation des pouvoirs et l'article L. 2411-5 du code du travail ; Attendu que pour prononcer la résiliation du contrat de travail, dire qu'elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner l'employeur à payer au salarié diverses sommes à ce titre, l'arrêt retient qu'il est indifférent au litige et sans portée que l'inspecteur du travail ait autorisé le licenciement du salarié, dès lors que la demande de résiliation du contrat de travail dont il a saisi le conseil de prud'hommes est antérieure au licenciement ; Qu'en statuant ainsi, alors que le juge judiciaire ne peut, sans violer le principe de la séparation des pouvoirs, se prononcer sur une demande de résiliation judiciaire postérieurement au prononcé du licenciement notifié sur le fondement d'une autorisation administrative de licenciement accordée à l'employeur, même si la saisine du conseil de prud'hommes était antérieure à la rupture, et qu'il lui appartient, le cas échéant, de faire droit aux demandes de dommages-intérêts au titre des fautes commises par l'employeur pendant la période antérieure au licenciement lorsque les manquements invoqués par le salarié n'ont pas été pris en considération par l'autorité administrative dans le cadre de la procédure d'autorisation, la cour d'appel a violé les textes et principe susvisés ; Et sur le troisième moyen pris en sa troisième branche : Vu l'article L. 1152-1 du code du travail ; Attendu que pour condamner l'employeur à des dommages-intérêts au titre d'un harcèlement moral, l'arrêt retient que, s'il n'est pas possible d'attribuer exclusivement à une dégradation de ses conditions de travail, ses premiers malaises tels que décrits dans le certificat médical du 16 novembre 2006, en revanche les certificats médicaux postérieurs, les traitements et prise en charge par l'unité de pathologie professionnelle de l'hôpital Raymond Poincaré, témoignent manifestement et suffisamment de la dégradation de l'état de santé du salarié liée à ses conditions de travail et à la persistance de l'employeur à vouloir l'affecter dans un kiosque de 4m ² ; Attendu, cependant, qu'aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'il en résulte que ne peut s'analyser en agissements répétés constitutifs de harcèlement moral, une décision de l'employeur de modifier l'affectation d'un salarié, peu important que, répondant aux protestations réitérées de celui-ci, il ait maintenu par divers actes sa décision ; Qu'en statuant comme elle a fait, sans avoir constaté d'autres agissements que la décision maintenue de l'employeur d'affecter le salarié à un local commercial d'une superficie réduite, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur le deuxième moyen : CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il a condamné la société Tech Airport à payer à M. X... la somme de 428, 67 euros avec intérêts légaux à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation soit le 20 octobre 2008 et a rejeté les demandes relatives au rappel de salaire, à la révalorisation de la prime de panier et au remboursement de l'indemnité prévoyance, l'arrêt rendu le 28 mai 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt novembre deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Tech Airport Roissy. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de Monsieur X... aux torts exclusifs de la société TECH AIRPORT au 20 février 2009 et dit qu'elle a les effets d'un licenciement sans cause réelle ni sérieuse, d'AVOIR condamné l'exposante à verser à Monsieur X... la somme de 23 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, d'AVOIR ordonné le remboursement aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées au salarié dans la limite 6 mois, d'AVOIR condamné l'exposante aux dépens ainsi qu'au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « La SAS TECH AIRPORT exploite plusieurs fonds de commerce d'horlogerie-bijouterie en points de ventes mufti-marques et mono-marque dans P enceinte de l'aéroport de Paris Charles de Gaulle ; Monsieur Djamal X... né au mois de Juin 1962 a été engagé par la SAS TECH AIRPORT suivant contrat à durée indéterminée en date du 24 Janvier 2005 à effet du 25 janvier 2005 en qualité de chef d'équipe débutant, coefficient 221, chef dc groupe 1er échelon ; le contrat précise que le salarié exercera ses fonctions lors de son embauche dans toutes les boutiques de l'aéroport, il détaille les attributions comme suit :- vendre, prendre en charge les responsabilités économiques et financières de la boutique (stock, présentation de la marchandise ;- diriger ses vendeurs (les assister dans la vente, les stimuler et les conseiller etc...) (Sic) ;- assurer éventuellement leur remplacement ;- s'assurer de la bonne image de marque de la société (présentation impeccable de la boutique, du personnel) ;- établir un compte rendu hebdomadaire concernant P approvisionnement des stocks et un compte rendu mensuel concernant l'activité générale de votre boutique ;- veiller à la bonne sécurité de la boutique et des biens ;- communiquer au dirigeant quotidiennement l'activité de la boutique ; Suivant avenant en date du 30 Juin 2005, Monsieur Djamal X... a été nommé chef d'équipe à compter du 1er Juin 2005 ; sa rémunération était composée d'une partie fixe à hauteur de 1210. 46 ¿ + une part variable représentant 5/ 10000 du chiffre d'affaires global du mois n-1 + différentes primes (caisse, ponctualité, planning et prime) et enfin une prime de panier de 90 ¿ ; le contrat stipule enfin que si le salaire, hors primes liées aux remboursements de frais, était inférieur au salaire minimum conventionnel P employeur s'engage à garantir le salaire minimum conventionnel ; Monsieur Djamal X... expose qu'il a d'abord été affecté au terminal T 1 dans la boutique multimarques et que son investissement a porté ses fruits puisqu'au mois de Juin il a été nommé chef d'équipe ; Qu'au mois de décembre 2005 Madame Y... qui était également chef d'équipe a été promue chef de pôle ; qu'à partir de de moment il a commencé à subir une pression quotidienne de la part du directeur, Monsieur Z... par l'intermédiaire de Madame Y... ; il soutient que objectif était de le pousser à quitter le terminal-Tl-afin-de mettre en place un fonctionnement identique à celui du terminal 2B qui fonctionnait sans chef d'équipe ; Le 9 Mai 2006, il a été muté à compter du lendemain sur la boutique Globe du terminal 2A qu'il décrit comme étant considérée par P ensemble du personnel comme une voie de garage ; il indique que l'employeur le faisait ainsi passer cl'une boutique de 65 m2 avec une équipe de 13 personnes à une boutique de 42 in2 avec une équipe de 3 personnes située à côté des toilettes qui ne pouvait être vue que par les passagers s'y rendant, qu'il en a néanmoins fait progresser le chiffre d'affaires ; Le 13 Juillet 2006, il a été désigné comme délégué syndical par la CGT ; il indique que la pression était toujours présente mais moins directe suite au changement de chef de pôle, que néanmoins la nouvelle chef de pôle, Madame A... qui essayait de tempérer les choses lui a confié que le Directeur lui avait demandé de maintenir sur lui la même pression que Madame Y... ; Il impute à cette pression les problèmes de santé qu'il a commencé à avoir avec malaises ; Il expose que sa candidature sur un poste de responsable opérationnel sur t ensemble des boutiques devenu vacant lui a été refusé en décembre 2007 ; Le 6 Mars 2008, il indique avoir appris à son retour de congés, par Madame B..., la nouvelle responsable opérationnelle, la décision du directeur de le muter sur un kiosque SWATCH au terminal 3 International et Schengen en roulement deux matins et trois soirs. Il indique encore que ne comprenant pas cette mutation « rétrogradante » à ses yeux compte tenu de la grande différence entre une boutique multimarques et un kiosque qui a une surface de 4 m2 et fonctionne sans équipe, un seul vendeur y étant présent en alternance matin et soir, il a demandé à être reçu notamment pas le directeur, ce qui a été fait le 10 Mars 2008, que néanmoins, le 27 Mars 2008 il reçu la confirmation écrite de son affectation sur un kiosque SWATCH comme coordinateur ; Par courrier recommandé, reçu par l'employeur le 3 Avril 2008 Monsieur Djamal X... a protesté sur cette affectation indiquant qu'il y avait une différence entre sa qualification contractuelle de chef d'équipe et celle de coordinateur à laquelle on I'affecte « qui n'est ni plus ni moins qu'un poste de vendeur » il y relève que sur le planning joint à son ordre d'affectation il est posté connue vendeur, contrairement à Natacha qui est également coordinatrice et n'est pas postée comme vendeuse ; il conclut qu'il considère qu'il est déclassé ce qui entraîne une modification substantielle de son contrat de travail et il sollicite la remise d'un planning correspondant à sa fonction de chef cl'équipe et une affectation sur une boutique multimarques afin d'exercer les fonctions décrites dans son contrat de travail ; Le 7 Avril 2008, 1'employeur adresse un courrier au salarié intitulé « Planning ¿ changement d'affectation » lui demandant de prendre son poste au Terminal 3 à compter du 1 " mai 2008 « au kiosque Terminal 3, zone internationale » ; Différents courriers seront échangés entre le salarié et son employeur, ce dernier considérant que c'est sans fondement que Monsieur Djamal X... considère qu'il y a déclassement professionnel et modification dans l'exercice de ses fonctions ; Monsieur Djamal X... confirmera le 18 Juin 2008 qu'il refuse d'occuper le poste sur le kiosque T3 et considère être toujours affecté à la boutique Globe au terminal 2A ; Monsieur Djamal X... a été en arrêt de travail régulièrement prolongé à compter du 15 Avril 2008 ; Monsieur Djamal X... a saisi le Conseil des Prud'hommes le 11 Septembre 2008 aux fins notamment de voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail ; Sur deuxième visite en date du 5 janvier 2009, Monsieur Djamal X... a été déclaré inapte de façon définitive à tout poste sur une boutique et/ ou au siège administratif donc inapte de façon définitive au poste de chef d'équipe-apte à un poste uniquement à-domicile ; Monsieur Djamal X... a été licencié pour impossibilité de reclassement le 20 février 2009 après autorisation de l'inspecteur du travail ; La convention collective applicable est celle de la bijouterie, joaillerie, cadeaux ; entreprise emploie plus de 11 salariés ; Monsieur Djamal X... demande à la Cour de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la SAS TECH AIRPORT à lui rembourser les frais de parking et de le réformer pour le surplus en disant que la SAS TECH AIRPORT a modifié son contrat de travail de manière substantielle entraînant sa résiliation constitutive d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; il sollicite par conséquent la condamnation de la SAS TECH AIRPORT à lui payer les sommes de (¿) ; La SAS TECH AIRPORT demande à la Cour de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Monsieur Djamal X... de l'ensemble de ses demandes de résiliation judiciaire de son contrat de travail et en paiement d'indemnités diverses, de dire que le salarié n'a pas pris acte de la rupture de son contrat de travail et de le débouter de sa demande de résiliation judiciaire, de constater P absence de manquements de la part de P employeur et I'autorisation de licencier Monsieur Djamal X... donnée par P autorité administrative, de rejeter les demandes de rappel de salaire et autres demandes et de condamner Monsieur Djamal X... à lui payer la somme de 1500 ¿ en application de l'article 700 du Code de procédure Civile ; SUR CE ; Il est expressément fait référence aux explications et conclusions des parties visées à l'audience et soutenues oralement à la barre ; Le salarié ayant saisi le Conseil des Prud'hommes d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail antérieurement au licenciement prononcé par l'employeur, il est indifférent au litige dont la Cour est saisie et sans portée que l'inspecteur du travail ait autorisé le licenciement de Monsieur Djamal X... puisqu'il doit être statué sur le bien-fondé de la demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail par le salarié ; Le contrat de travail initial qui n'a pas été modifié pari'avenant en ce qui concerne le lieu de travail, stipulait que Monsieur Djamal X... exercera ses fonctions dans toutes les boutiques de l'aéroport ; Il ressort des notes internes de service rédigées par la SAS TECH AIRPORT ellemême notamment en date des 7 et 29 novembre 2007, qu'elle fait elle-même une différence d'appellation entre le kiosque et la boutique puisqu'elle envisage les deux cas et que leurs régime et mode de fonctionnement sont différents par exemple en ce qui concerne les heures d'ouverture (ex : alors que le kiosque Fontaine ouvre à 7h, la boutique Fontaine n'ouvre qu'à 8h), de môme il existe des différences pouvant toucher aux intérêts financiers du salarié selon qu'il participe à un inventaire sur une boutique ou un kiosque SWATCH (50 E de prime) ou sur les boutiques multi-marques (100 E de prime) ; De même, dans une note du 12 Mars 2007, le Président de la société différencie deux activités distinctes internes : le pôle mono-marque SWATCH et le pôle multi-marques ; Il est suffisamment établi par les différences ci-dessus relevées et par les documents photographiques versés aux débats qu'un kiosque SWATCH n'est pas une boutique et encore moins une boutique multi-marques et que l'affectation de Monsieur Djamal X... sur un kiosque constituait manifestement une modification de son contrat de travail et non une simple modification des conditions d'exécution du dit contrat, son rôle de chef d'équipe n'étant pas conciliable et assimilable à celui de coordonnateur. En tout état de cause, Monsieur Djamal X... était délégué syndical antérieurement au changement d'affectation sur un kiosque qu'à voulu lui imposer 1'employeur, or le salarié bénéficiait du statut protecteur instauré par l'article L 2411-1 du Code du Travail de sorte qu'aucune modification de son contrat de travail ou changement dans les conditions de travail ne pouvait lui être imposés ; le salarié n'a jamais donné son accord, il a au contraire toujours protesté, il s'ensuit que P employeur a manqué à ses obligations, peu important que le salarié n'ait jamais pris son poste en raison de son arrêt maladie ; devant le refus du salarié, l'employeur devait obligatoirement maintenir les conditions antérieures du contrat de travail ou envisager le licenciement en respectant les règles légales liées au statut protecteur du salarié ; En conséquence la demande de résiliation judiciaire aux torts de l'employeur est bien fondée et la date de résiliation sera fixée au février 2009, date du licenciement ; La résiliation judiciaire aux torts de l'employeur a les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; eu égard à l'ancienneté du salarié supérieure à deux ans à son salaire mensuel moyen de 2553. 77 E, à son âge, il y a lieu de lui allouer la somme de 23000 e à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse » ; ALORS QUE le juge ne peut, sans violer le principe de la séparation des pouvoirs, se prononcer sur une demande de résiliation judiciaire postérieurement au prononcé du licenciement notifié sur le fondement d'une autorisation administrative de licenciement accordée à l'employeur, même si la saisine du conseil de prud'hommes était antérieure à la rupture ; qu'en l'espèce la Cour d'appel a constaté que le salarié, qui avait été désigné délégué syndical le 13 juillet 2006, avait fait l'objet d'un licenciement, le 20 février 2009, après qu'une autorisation administrative a été délivrée ; que pour accepter néanmoins de se prononcer sur la demande de résiliation judiciaire dont elle avait été saisie, elle a retenu que le conseil des prud'hommes en avait été saisi antérieurement au licenciement prononcé sur le fondement de l'autorisation de licenciement qui avait été délivrée par l'Inspecteur du travail ; qu'en statuant ainsi, elle a violé a loi des 16-24 août 1790, le décret du 16 fructidor an III et l'article L. 2411-3 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de Monsieur X... aux torts exclusifs de la société TECH AIRPORT au 20 février 2009 et dit qu'elle a les effets d'un licenciement sans cause réelle ni sérieuse, d'AVOIR condamné l'exposante à verser à Monsieur X... la somme de 23 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, d'AVOIR ordonné le remboursement aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées au salarié dans la limite 6 mois, d'AVOIR condamné l'exposante aux dépens ainsi qu'au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « La SAS TECH AIRPORT exploite plusieurs fonds de commerce d'horlogerie-bijouterie en points de ventes mufti-marques et mono-marque dans P enceinte de l'aéroport de Paris Charles de Gaulle ; Monsieur Djamal X... né au mois de Juin 1962 a été engagé par la SAS TECH AIRPORT suivant contrat à durée indéterminée en date du 24 Janvier 2005 à effet du 25 janvier 2005 en qualité de chef d'équipe débutant, coefficient 221, chef dc groupe 1er échelon ; le contrat précise que le salarié exercera ses fonctions lors de son embauche dans toutes les boutiques de l'aéroport, il détaille les attributions comme suit : - vendre, prendre en charge les responsabilités économiques et financières de la boutique (stock, présentation de la marchandise) - diriger ses vendeurs (les assister dans la vente, les stimuler et les conseiller etc...) (Sic) - assurer éventuellement leur remplacement-s'assurer de la bonne image de marque de la société (présentation impeccable de la boutique, du personnel) - établir un compte rendu hebdomadaire concernant P approvisionnement des stocks et un compte rendu mensuel concernant l'activité générale de votre boutique -veiller à la bonne sécurité de la boutique et des biens -communiquer au dirigeant quotidiennement l'activité de la boutique Suivant avenant en date du 30 Juin 2005, Monsieur Djamal X... a été nommé chef d'équipe à compter du 1er Juin 2005 ; sa rémunération était composée d'une partie fixe à hauteur de 1210. 46 ¿ + une part variable représentant 5/ 10000 du chiffre d'affaires global du mois n-1 + différentes primes (caisse, ponctualité, planning et prime) et enfin une prime de panier de 90 ¿ ; le contrat stipule enfin que si le salaire, hors primes liées aux remboursements de frais, était inférieur au salaire minimum conventionnel P employeur s'engage à garantir le salaire minimum conventionnel ; Monsieur Djamal X... expose qu'il a d'abord été affecté au terminal T 1 dans la boutique multimarques et que son investissement a porté ses fruits puisqu'au mois de Juin il a été nommé chef d'équipe ; Qu'au mois de décembre 2005 Madame Y... qui était également chef d'équipe a été promue chef de pôle ; qu'à partir de de moment il a commencé à subir une pression quotidienne de la part du directeur, Monsieur Z... par l'intermédiaire de Madame Y... ; il soutient que objectif était de le pousser à quitter le terminal-Tl-afin-de mettre en place un fonctionnement identique à celui du terminal 2B qui fonctionnait sans chef d'équipe ; Le 9 Mai 2006, il a été muté à compter du lendemain sur la boutique Globe du terminal 2A qu'il décrit comme étant considérée par P ensemble du personnel comme une voie de garage ; il indique que P employeur le faisait ainsi passer cl'une boutique de 65 m2 avec une équipe de 13 personnes à une boutique de 42 in2 avec une équipe de 3 personnes située à côté des toilettes qui ne pouvait être vue que par les passagers s'y rendant, qu'il en a néanmoins fait progresser le chiffre d'affaires ; Le 13 Juillet 2006, il a été désigné comme délégué syndical par la CGT ; il indique que la pression était toujours présente mais moins directe suite au changement de chef de pôle, que néanmoins la nouvelle chef de pôle, Madame A... qui essayait de tempérer les choses lui a confié que le Directeur lui avait demandé de maintenir sur lui la même pression que Madame Y... ; Il impute à cette pression les problèmes de santé qu'il a commencé à avoir avec malaises ; Il expose que sa candidature sur un poste de responsable opérationnel sur t ensemble des boutiques devenu vacant lui a été refusé en décembre 2007 ; Le 6 Mars 2008, il indique avoir appris à son retour de congés, par Madame B..., la nouvelle responsable opérationnelle, la décision du directeur de le muter sur un kiosque SWATCH au terminal 3 International et Schengen en roulement deux matins et trois soirs. Il indique encore que ne comprenant pas cette mutation « rétrogradante » à ses yeux compte tenu de la grande différence entre une boutique multimarques et un kiosque qui a une surface de 4 m2 et fonctionne sans équipe, un seul vendeur y étant présent en alternance matin et soir, il a demandé à être reçu notamment pas le directeur, ce qui a été fait le 10 Mars 2008, que néanmoins, le 27 Mars 2008 il reçu la confirmation écrite de son affectation sur un kiosque SWATCH comme coordinateur ; Par courrier recommandé, reçu par l'employeur le 3 Avril 2008 Monsieur Djamal X... a protesté sur cette affectation indiquant qu'il y avait une différence entre sa qualification contractuelle de chef d'équipe et celle de coordinateur à laquelle on I'affecte « qui n'est ni plus ni moins qu'un poste de vendeur » il y relève que sur le planning joint à son ordre d'affectation il est posté connue vendeur, contrairement à Natacha qui est également coordinatrice et n'est pas postée comme vendeuse ; il conclut qu'il considère qu'il est déclassé ce qui entraîne une modification substantielle de son contrat de travail et il sollicite la remise d'un planning correspondant à sa fonction de chef cl'équipe et une affectation sur une boutique multimarques afin d'exercer les fonctions décrites dans son contrat de travail ; Le 7 Avril 2008, 1'employeur adresse un courrier au salarié intitulé « Planning ¿ changement d'affectation » lui demandant de prendre son poste au Terminal 3 à compter du 1 " mai 2008 « au kiosque Terminal 3, zone internationale » ; Différents courriers seront échangés entre le salarié et son employeur, ce dernier considérant que c'est sans fondement que Monsieur Djamal X... considère qu'il y a déclassement professionnel et modification dans l'exercice de ses fonctions ; Monsieur Djamal X... confirmera le 18 Juin 2008 qu'il refuse d'occuper le poste sur le kiosque T3 et considère être toujours affecté à la boutique Globe au terminal 2A ; Monsieur Djamal X... a été en arrêt de travail régulièrement prolongé à compter du 15 Avril 2008 ; Monsieur Djamal X... a saisi le Conseil des Prud'hommes le 11 Septembre 2008 aux fins notamment de voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail ; Sur deuxième visite en date du 5 janvier 2009, Monsieur Djamal X... a été déclaré inapte de façon définitive à tout poste sur une boutique et/ ou au siège administratif donc inapte de façon définitive au poste de chef d'équipe-apte à un poste uniquement à-domicile ; Monsieur Djamal X... a été licencié pour impossibilité de reclassement le 20 février 2009 après autorisation de l'inspecteur du travail ; La convention collective applicable est celle de la bijouterie, joaillerie, cadeaux ; entreprise emploie plus de 11 salariés ; Monsieur Djamal X... demande à la Cour de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la SAS TECH AIRPORT à lui rembourser les frais de parking et de le réformer pour le surplus en disant que la SAS TECH AIRPORT a modifié son contrat de travail de manière substantielle entraînant sa résiliation constitutive d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; il sollicite par conséquent la condamnation de la SAS TECH AIRPORT à lui payer les sommes de (¿) ; La SAS TECH AIRPORT demande à la Cour de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Monsieur Djamal X... de l'ensemble de ses demandes de résiliation judiciaire de son contrat de travail et en paiement d'indemnités diverses, de dire que le salarié n'a pas pris acte de la rupture de son contrat de travail et de le débouter de sa demande de résiliation judiciaire, de constater P absence de manquements de la part de P employeur et I'autorisation de licencier Monsieur Djamal X... donnée par P autorité administrative, de rejeter les demandes de rappel de salaire et autres demandes et de condamner Monsieur Djamal X... à lui payer la somme de 1500 ¿ en application de l'article 700 du Code de procédure Civile ; SUR CE ; Il est expressément fait référence aux explications et conclusions des parties visées à l'audience et soutenues oralement à la barre ; Le salarié ayant saisi le Conseil des Prud'hommes d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail antérieurement au licenciement prononcé par l'employeur, il est indifférent au litige dont la Cour est saisie et sans portée que l'inspecteur du travail ait autorisé le licenciement de Monsieur Djamal X... puisqu'il doit être statué sur le bienfondé de la demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail par le salarié ; Le contrat de travail initial qui n'a pas été modifié pari'avenant en ce qui concerne le lieu de travail, stipulait que Monsieur Djamal X... exercera ses fonctions dans toutes les boutiques de l'aéroport ; Il ressort des notes internes de service rédigées par la SAS TECH AIRPORT elle-même notamment en date des 7 et 29 novembre 2007, qu'elle fait elle-même une différence d'appellation entre le kiosque et la boutique puisqu'elle envisage les deux cas et que leurs régime et mode de fonctionnement sont différents par exemple en ce qui concerne les heures d'ouverture (ex : alors que le kiosque Fontaine ouvre à 7h, la boutique Fontaine n'ouvre qu'à 8h), de môme il existe des différences pouvant toucher aux intérêts financiers du salarié selon qu'il participe à un inventaire sur une boutique ou un kiosque SWATCH (50 E de prime) ou sur les boutiques multi-marques (100 E de prime) ; De même, dans une note du 12 Mars 2007, le Président de la société différencie deux activités distinctes internes : le pôle mono-marque SWATCH et le pôle multi-marques ; Il est suffisamment établi par les différences ci-dessus relevées et par les documents photographiques versés aux débats qu'un kiosque SWATCH n'est pas une boutique et encore moins une boutique multi-marques et que l'affectation de Monsieur Djamal X... sur un kiosque constituait manifestement une modification de son contrat de travail et non une simple modification des conditions d'exécution du dit contrat, son rôle de chef d'équipe n'étant pas conciliable et assimilable à celui de coordonnateur. En tout état de cause, Monsieur Djamal X... était délégué syndical antérieurement au changement d'affectation sur un kiosque qu'à voulu lui imposer 1'employeur, or le salarié bénéficiait du statut protecteur instauré par l'article L 2411-1 du Code du Travail de sorte qu'aucune modification de son contrat de travail ou changement dans les conditions de travail ne pouvait lui être imposés ; le salarié n'a jamais donné son accord, il a au contraire toujours protesté, il s'ensuit que P employeur a manqué à ses obligations, peu important que le salarié n'ait jamais pris son poste en raison de son arrêt maladie ; devant le refus du salarié, l'employeur devait obligatoirement maintenir les conditions antérieures du contrat de travail ou envisager le licenciement en respectant les règles légales liées au statut protecteur du salarié ; En conséquence la demande de résiliation judiciaire aux torts de l'employeur est bien fondée et la date de résiliation sera fixée au février 2009, date du licenciement ; La résiliation judiciaire aux torts de l'employeur a les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; eu égard à l'ancienneté du salarié supérieure à deux ans à son salaire mensuel moyen de 2553. 77 E, à son âge, il y a lieu de lui allouer la somme de 23000 e à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse » ; 1. ALORS QUE le contrat de travail de Monsieur X... précisait qu'il exercerait ses fonctions dans toutes les boutiques de l'aéroport ; que pour considérer que le contrat de Monsieur X... avait été modifié, la cour d'appel a considéré que l'intéressé avait été affecté dans un kiosque et qu'un kiosque ne constituait pas une boutique, encore moins une boutique multimarques, ce qui selon elle résultait des photos versées aux débats, de notes de services précisant que le kiosque « FONTAINE » ouvrait une heure plutôt que la boutique « FONTAINE », qu'une prime d'inventaire était, dans une boutique multimarque, supérieure de 50 euros à celle allouée dans un kiosque SWATCH, et encore que le pôle monomarque SWATCH était différencié du pôle multimarques ; qu'en statuant ces motifs inopérants, sans définir la boutique au sens du contrat de travail, ni préciser en quoi un kiosque ne pouvait être considéré comme tel, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil, ensemble de l'article L. 1231-1 du Code du travail ; 2. ET ALORS QUE l'aveu exige de la part de son auteur une manifestation non équivoque de sa volonté de reconnaître pour vrai un fait de nature à produire contre lui des conséquences juridiques ; qu'en opposant à l'employeur ses notes services dans lesquelles il aurait établi des différences entre kiosque et boutique, ce dont il ne résultait aucun aveu sur une qualification juridique susceptible de lui être opposée, la Cour d'appel a violé les articles 1354 à 1356 du Code civil ; 3. ET ALORS QUE le contrat de Monsieur X... lui confiait les fonctions de « chef d'équipe » ; que pour considérer que son contrat avait été modifié, la Cour d'appel a aussi retenu que « le rôle de'chef d'équipe'(du salarié) n'ét (ait) pas conciliable et assimilable à celui de'coordonnateur'» ; qu'en statuant ainsi, sans s'expliquer sur cette différence entre les deux fonctions, ce d'autant que les premiers juges avaient retenu que le salarié s'était vu confier « la coordination de 2 kiosques SWATCH du terminal T3 animés par une équipe de 5 vendeurs dont lui-même et de 3 étudiants en renfort pour des vacations supplémentaires », en sorte que ses fonctions n'avaient pas été modifiées, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 4. ET ALORS QU'en statuant ainsi, la Cour d'appel n'a pas plus caractérisé en quoi les conditions de travail de Monsieur X...auraient été modifiées ; qu'elle a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du Code civil et L. 1231-1 du Code du travail ; 5. ET ALORS QU'aucune modification du contrat ou des conditions de travail n'est imposé au salarié protégé lorsque la décision de l'employeur n'est pas entrée en application ; qu'en considérant qu'il n'y avait pas lieu de tenir compte de ce que la nouvelle affectation de l'intéressé n'était jamais devenue effective, la Cour d'appel a violé les articles 1134 du Code civil, ainsi que les articles L. 2411-1 et L. 1231-1 du Code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que Monsieur X... avait été victime de harcèlement moral, d'AVOIR condamné l'exposante à lui verser des dommages et intérêts à ce titre, de l'AVOIR condamnée aux dépens ainsi qu'au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « S'il n'est pas possible d'attribuer exclusivement à une dégradation des conditions de travail de Monsieur Djamal X..., ses premiers malaises tels que décrits dans le certificat médical du Docteur E...en date du 16 novembre 2006, en revanche les certificats médicaux postérieurs, les traitements et prise en charge par l'unité de pathologie professionnelle de l'hôpital Raymond Poincaré, témoignent manifestement et suffisamment de la dégradation de l'état de santé du salarié liée à ses conditions de travail et à la persistance de l'employeur à vouloir l'affecter dans un kiosque de 4m2, en effet le docteur E...dans la lettre du 11 Mars 2008 adressant Monsieur Djamal X... à un confrère lui demande « que peut-on faire pour l'aider car il est très tendu émotionnellement et craint d'exploser au travail » ; La Cour considère que le salarié a réellement été victime de faits de la part de employeur, constitutifs de harcèlement moral générateur d'un préjudice qu'il convient d'indemniser en lui allouant la somme de 3000 E à titre de dommages intérêts ; 1. ALORS QUE le juge ne peut, sans violer le principe de la séparation des pouvoirs, se prononcer sur un harcèlement moral qui a nécessairement été apprécié par l'autorité administrative qui s'est prononcée sur le licenciement du salarié ; qu'ainsi, en acceptant de se prononcer, en l'état de l'autorisation administrative de licenciement qui avait été délivrée, sur le harcèlement moral qui était allégué par le salarié, la Cour d'appel a violé la loi des août 1790, le décret du 16 fructidor an III et l'article L. 2411-3 du code du travail ; 2. ET ALORS QU'il résulte du deuxième moyen de cassation que la nouvelle affectation du salarié ne constituait une modification ni de son contrat, ni de ses conditions de travail ; que la Cour d'appel s'est fondée, pour retenir le harcèlement moral, sur la circonstance que l'employeur aurait persisté à imposer au salarié une nouvelle affectation qui modifiait son contrat et ses conditions de travail ; qu'ainsi, la cassation à intervenir sur le fondement du deuxième moyen de cassation entraînera celle du chef de dispositif critiqué par le présent moyen, en application de l'article 624 du Code de procédure civile ; 3. ET ALORS QU'aux termes de l'article L. 1152-1 du Code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'il en résulte que ne peut s'analyser en agissements répétés constitutifs de harcèlement moral, une décision de l'employeur d'affecter un salarié à un poste déterminé peu important qu'il ait persisté dans sa décision ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel qui, pour retenir le harcèlement moral, s'est exclusivement fondée sur la persistance de l'employeur à vouloir affecter le salarié dans un local de 4 mètres carrés, ce qui avait engendré une dégradation de l'état de santé du salarié, n'a pas caractérisé l'existence d'un harcèlement moral et a ainsi violé l'article 1152-1 du Code du travail ; 4. ET ALORS QU'en retenant que le salarié aurait été affecté dans un local de 4 mètres carrés, ce sans viser aucune pièce, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. 5. ET ALORS QU'à supposer qu'elle se soit fondée sur la lettre du Docteur E...du 11 mars 2008, laquelle se bornait à rapporter les dires du salarié sur son affectation dans un local de 4 m2, elle aurait dénaturé ladite lettre en méconnaissance de l'interdiction faite aux juges de dénaturer les documents de la cause. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'exposante à verser à Monsieur X... la somme de 428, 67 euros à titre de rappel de salaire, de l'AVOIR condamnée aux dépens ainsi qu'au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « Il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a fait droit à la demande de remboursement des frais de parking prélevés par l'employeur pour 428. 67 e sur les sommes dues à Monsieur Djamal X... ; en effet, c'est à tort que la SAS TECH AIRPORT justifie ce prélèvement en invoquant le fait que pendant son absence pour maladie Monsieur Djamal X... ne lui a pas indiqué qu'il ne voulait plus de la place de parking qu'elle lui réservait et acquittait « ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Monsieur X... sollicite le remboursement des frais de parking qui lui étaient prélevés alors même qu'il était absent pour maladie ; que l'employeur indique qu'il lui appartenait d'annuler sa réservation de parking ; qu'il précise à ses écritures qu'à défaut d'avoir informé l'entreprise qu'il ne voulait plus bénéficier d'une place de parking pendant sa maladie, son montant était dû ; que l'employeur ne pouvait ignorer que Monsieur X... était absent pour maladie ; qu'il ne peut admettre que Monsieur X... devait conserver son emplacement de stationnement alors qu'il lui était impossible de venir travailler ; qu'il ne produit aucun document permettant de vérifier les conditions d'octroi et de suspension de la réservation d'emplacement de stationnement pour les salariés ; qu'il convient de faire droit à la demande de remboursement de Monsieur X... pour un montant de 428, 67euros » ; ALORS QUE lorsque l'employeur fait l'avance de frais au salarié, il revient à ce dernier de l'informer de son souhait de n'en plus bénéficier ; que ne pouvant tenir compte de l'état de santé du salarié, l'employeur ne peut de lui-même décider d'y mettre un terme au motif que le salarié est en arrêt maladie ; que pour condamner l'employeur à rembourser au salarié des frais de parking, la Cour d'appel a retenu que le salarié n'avait pas à informer son employeur de ce qu'il ne souhaitait plus bénéficier d'une place de parking puisqu'étant en arrêt maladie et par conséquent dans l'impossibilité de venir travailler, l'employeur aurait dû tirer toutes les conséquences ; qu'en statuant ainsi, elle a violé les articles L. 1221-1 et L. 1132-1 du code du travail.