Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 11 décembre 2012, 10-27.375, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_3
Date de la décision : 2012-12-11
Numéro d'affaire : 10-27375
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Caen, 2010-10-19
Président : M. Terrier (président)
Avocats : SCP Bénabent, SCP Delaporte, Briard et Trichet, SCP Ortscheidt

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le premier et le second moyens réunis, ci-après annexés : Attendu qu'ayant relevé que le cahier des charges du centre commercial imposait à tout acquéreur de lot un engagement de non-concurrence avec les activités déjà en place dans ce centre, que ce cahier des charges, publié et mentionné dans l'acte d'acquisition d'un lot par la société Bayeux sport, lui était opposable, que la clause de non-concurrence limitée dans l'espace, au périmètre du lotissement et aux seules activités aménagées initialement, et dans le temps, en cas de cessation d'une des activités et à défaut au terme de 50 ans non excessif au regard des investissements réalisés, n'était pas imprécise, la cour d'appel qui a constaté qu'il ne pouvait être soutenu que l'activité exercée par la société La Halle, locataire de la société Bayeux sport, n'était pas identique à celle de la société Celtat et qui a exactement retenu que le moyen tiré des dispositions de l'article L. 145-47 du code de commerce était inopérant dès lors que l'engagement de non-concurrence figurait dans un acte indépendant du bail commercial, a pu en déduire qu'il existait un trouble manifestement illicite et a souverainement apprécié le choix de la mesure propre à faire cesser ce trouble et usé de son pouvoir discrétionnaire d'assortir sa décision d'une astreinte ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Bayeux sport aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Bayeux sport et la société La Halle à payer à la SCI du Roy Guillaume la somme de 2 500 euros, rejette la demande de la société Bayeux sport ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du onze décembre deux mille douze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour la société Bayeux sport PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir fait interdiction à la SCI Bayeux Sport de donner à bail directement ou indirectement à toute enseigne et notamment à la société La Halle les locaux propriété de la SCI Bayeux Sport dans l'ensemble commercial « Espace Commercial d'Eindhoven » pour y exploiter une activité susceptible de méconnaître les dispositions du cahier des charges du lotissement en date du 24 avril 1990, sous astreinte de 3. 000  par jour d'infraction constatée à compter d'un délai de 8 jours de la notification de la présente ordonnance et débouté la société SCI Bayeux Sport de toutes ses demandes ; AUX MOTIFS QUE, quant à la validité du cahier des charges du lotissement invoqué, qui porte mention de modification en date des 18 mai 1989, 31 mai 1989, 26 mars 1990 et 24 avril 1990, il résulte de l'examen des pièces produites que cette dernière modification est de peu postérieure à l'autorisation donnée le 12 février 1990 par le maire de Bayeux de commercialiser « par anticipation » les lots du lotissement ; qu'elle coïncide avec la délibération des associés de la SNC d'Eindhoven, dont la SA Y... Vêtements ayant pour gérant Emile Y..., par ailleurs alors gérant de la SCI du Roy Guillaume, portant sur la vente des lots n° 3 et 5 ainsi qu'avec la cession à cette dernière du lots n° 3 ; que ces données autorisent à considérer que la clause litigieuse procède de la volonté du lotisseur ; que les termes de la discussion par la SCI Bayeux Sport de la question de la régularité de l'adoption de cette version du cahier des charges sont donc inappropriés, d'autant qu'elle est au nombre des pièces du lotissement déposées le 24 avril 1990 par le lotisseur et, ainsi qu'en a attesté le 31 août 2010, Maître Z..., notaire à Balleroy, publiée le 22 mai suivant ; qu'à la différence, il n'est justifié ni des conditions d'adoption, ni de la publication du cahier des charges dit modifié le 2 décembre 1998 ; qu'il s'y ajoute qu'en acquérant 10 ans plus tard le lots n° 12, la SCI Bayeux Sport a déclaré « avoir pris connaissance du cahier des charges du lotissement et de ses annexes et modificatifs » (p. 10 de l'acte du 11 août 2000, qui vise le dépôt de pièces sus-évoqué) et que si la condition particulière figurant à son titre n'est pas l'exacte reprise de la clause litigieuse, elle est du moins en filiation avec celle-ci dont elle constitue une application spécifique à sa personne en fonction de la commercialisation existante ; que quant à la licéité de la clause litigieuse, il est à observer liminairement, d'une part, que les parties ne s'expliquent pas sur l'objet de la copropriété qui aurait été constituée entre les co-lotis ; d'autre part, qu'il suffit de pouvoir constater que cette clause présente l'apparence de la validité ; qu'à cet égard, le premier juge a exactement retenu que sa durée d'application n'est pas excessive puisque limitée en cas de cessation de telle activité, sinon au terme de 50 ans qui tient compte de l'importance des investissements réalisés ; qu'elle n'est pas non plus d'évidence imprécise puisque, ainsi que le fait valoir la SCI du Roy Guillaume, elle renvoie à l'examen des activités d'ores et déjà exercées, à l'issue duquel le débiteur de l'obligation est à même de déterminer l'objet de l'interdiction qui lui est faite ; qu'en tout cas, les sociétés Bayeux Sport et La Halle ne démontrent pas que l'identification de ces activités ferait difficulté ; qu'en tant que de besoin, les mêmes observations valent a fortiori pour la clause sus-rapportée figurant à l'acte de vente du 11 août 2000, la référence à la vente d'articles de textiles et de chaussures autre que de sport, s'ajoutant à celle relative à l'enseigne Distri Center ; qu'à cet égard, la SCI Bayeux Sport ne saurait sérieusement soutenir en outre que la société Super Sport et la société La Halle exercent la même activité ou encore que les activités exercées par celle-ci et la société Celtat ne sont pas identiques ; que le caractère prétendument disproportionné de la clause litigieuse ne peut donc résulter ni de sa durée d'application, ni d'une imprécision inexistante ; qu'au surplus, la volonté légitime du lotisseur de réunir des commerces stables et complémentaires aptes à satisfaire aux besoins courants de la population environnante, d'où procède cette clause laisse le champs à un éventail d'activités autre notamment que le commerce de détail de l'habillement ce qui a été le cas avant que le bail consenti par la SCI Bayeux Sport ne soit cédé à la société La Halle ; que la découverte par la SCI Bayeux Sport du caractère prétendument disproportionné de la clause litigieuse est donc récente ; qu'il importe d'observer en outre que cette clause ne confère pas aux propriétaires des lots 3 et 4 (anciens) un pouvoir discrétionnaire puisque leur opposition ne saurait être autrement fondée que par la concurrence que l'activité projetée exercerait à l'égard de l'activité déjà en place ; que dès lors enfin que ledit cahier des charges est opposable à la société La Halle pour avoir été publié, le moyen tiré des dispositions de l'article L. 145-47 du code de commerce est inopérant ; qu'en conséquence, le premier juge a pu considérer que la cession du droit au bail à la société La Halle est constitutive d'un trouble manifestement illicite, dont la SCI du Roy Guillaume co-loti et bailleur de la société Celtat est recevable à demander la cessation ; qu'à le supposer recevable le moyen tenant à la difficulté d'exécution pour cause d'imprécision de la clause litigieuse doit donc être écarté ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la société Bayeux Sport ne peut cependant contester la nature de ses engagements, ni la réalité du cahier des charges dans sa version du 24 avril 1990, puisque l'acte notarié du 11 août 2000 aux termes duquel elle a acquis de la société SNC Eindhoven son terrain à bâtir sur le lot 12 contient deux mentions explicites, d'une part, le rappel que l'acquéreur déclare avoir pris connaissance du cahier des charges du lotissement et de ses annexes et modificatifs, ce qui implique nécessairement la prise de connaissance d'un exemplaire dans sa dernière version du 24 avril 1990 qui contient de façon explicite la clause de non-concurrence et, d'autre part, la reprise dans l'acte de vente de la clause litigieuse de non-concurrence au titre de conditions particulières emportant pour l'acquéreur l'engagement de « ne pas exercer sur le site commercial une activité de vente d'articles de textile (autre celles concernant le sport), activités similaires déjà exercées par l'enseigne Distri Center, sur ledit site, et ce tant que cette dernière exercera son commerce dans l'espace commercial d'Eindhoven », étant en outre précisé que cette clause s'applique « aux éventuels successeurs de l'acquéreur à la condition que l'enseigne Distri Center ou ses ayants droits soient toujours en activité sur le site » ; que la société bayeux Sport qui n'a jamais critiqué antérieurement ses dispositions, ne précise pas dans quelles conditions ce cahier des charges auraient été modifié en 1998 alors que la charge de la preuve lui incombe puisqu'elle revendique l'application de cette version ultérieure ; que le cahier des charges précise au titre des règles de modification que celles-ci ne pourront avoir lieu qu'avec l'accord exprès du lotisseur par l'assemblée générale de l'association syndicale statuant dans les conditions de majorité fixées par les statuts et il n'est produit aucun document à l'appui de cette modification : ordre du jour, feuille de présence, résultat des votes, notification aux syndicataires non-présents ou représentés ; que le juge des référés ne peut dans ces conditions que reconnaître la validité non sérieusement contestable de la clause de non-concurrence insérée dans le cahier des charges version avril 1990 et admettre son opposabilité la société Bayeux Sport à la lecture de son acte d'achat du lot n° 12 en 2000 ; que cette clause est opposable à la société La Halle qui ne peut s'en affranchir au motif qu'elle ne figure pas dans son propre bail ; qu'il lui appartiendra le cas échéant de se retourner contre son bailleur s'il est avéré que celui-ci a omis de lui signaler l'existence des conditions particulières visées dans son acte d'acquisition et les termes du cahier des charges étendant son opposabilité à tout locataire ; que le fait pour la société Bayeux Sport de consentir à la cession du bail initialement accordé à Super Sport à la société La Halle et de permettre ainsi à cette dernière d'exploiter une activité commerciale directement concurrente de Distri Center constitue par conséquent une voie de fait délibérée que le juge des référés est compétent pour faire cesser dès lors qu'elle témoigne d'une violation délibérée de ses engagements contractuels et crée un trouble manifestement illicite ; qu'il n'appartient pas en revanche au juge des référés de se prononcer sur la validité de la clause, cette discussion relevant le cas échéant du juge du fond ; qu'il lui suffit de constater qu'elle présente l'apparence de la validité puisqu'insérée dans le cahier des charges des charge d'un lotissement commercial qui dès l'origine avait prévu l'affectation commerciale des lots en fonction de la destination de l'immeuble consistant à réunir des commerces stables et complémentaires pour satisfaire la demande quotidienne de la population ; que cette clause apparaît en l'état limitée dans l'espace et dans le temps et justifiée dans sa cause : limitation au périmètre du lotissement, limitation de la concurrence au regard des seules activités énumérées ab initio, limitation dans le temps en cas de cessation d'une des activités, sinon au terme de 50 ans, ce qui ne paraît pas exagéré au vu des investissements réalisés ; 1°) ALORS QUE le juge des référés ne peut trancher une contestation sérieuse portant sur l'existence ou l'illicéité du trouble invoqué, qui doit être « manifestement illicite » ; que pour faire droit à la demande, la cour a déterminé la volonté du lotisseur en confrontant plusieurs documents, a apprécié les conditions d'adoption, de validité et d'opposabilité du cahier des charges du lotissement dans sa version du 24 avril 1990, écartant celui du 2 avril 1998, et a apprécié le caractère légitime et excessif de la clause litigieuse ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a, excédant ses pouvoirs, tranché une contestation sérieuse sur l'existence de l'obligation et l'illicéité du comportement de la société Bayeux Sport, en violation de l'article 809, alinéa 1er, du code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE le juge des référés peut ordonner une mesure conservatoire ou de remise en état s'il est démontré l'existence d'un trouble manifestement illicite, ce qui suppose que la validité de l'obligation protégée et l'illicéité du comportement qui lui porte atteinte soient établies avec certitude ; qu'en statuant comme elle l'a fait, motif pris qu'il « suffit de pouvoir constater que (la) clause (de non-concurrence) présente l'apparence de la validité » ; la cour d'appel a violé l'article 809 du code de procédure civile ; 3°) ALORS QUE le juges des référés est tenu de constater la validité et la licéité de l'obligation dont il est prétendu qu'elle serait l'objet d'un trouble manifestement illicite ; qu'en ne recherchant pas les conditions d'adoption de la version du cahier des charges du 24 avril 1990 et en se contentant d'affirmer que la contestation élevée sur ce point était « inappropriée », la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 809 du code de procédure civile ; 4°) ALORS QUE sont nuls les clauses ou arrangements qui ont pour effet de faire échec aux dispositions d'ordre public de l'article L. 145-47 du code de commerce ; qu'en écartant le moyen de la société Bayeux Sport, tiré de ce que les clauses litigieuses du cahier des charges et du contrat de vente du local étaient nulles pour faire échec à des dispositions d'ordre public, au motif inopérant que le cahier des charges avait été publié, la cour d'appel a violé les articles L. 145-15 et L. 145-47 du code de commerce ; 5°) ALORS QU'il appartient à celui qui demande l'octroi d'une mesure de prouver l'existence d'un trouble manifestement illicite et au juge des référés de le caractériser ; qu'en écartant le moyen pris de l'absence d'identité des activités et des produits des sociétés La Halle et Distri Center au motif que la société Bayeux sport « ne saurait sérieusement soutenir que les activités exercées par (la société La Halle) et la société Celtat ne sont pas identiques », sans constater que la société du Roy Guillaume démontrait que les produits effectivement vendus par les deux sociétés étaient identiques et concurrents, ni caractériser cette identité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 809 du code de procédure civile ; 6°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE les juges du fond doivent motiver leur décision et préciser sur quelles pièces ils se fondent en les analysant, au moins sommairement ; qu'en affirmant que la société Bayeux Sport « ne saurait sérieusement soutenir que les activités exercées par (la société La Halle) et la société Celtat ne sont pas identiques » sans préciser sur quelles pièces elle se fondait, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir fait interdiction à la SCI Bayeux Sport de donner à bail directement ou indirectement à toute enseigne et notamment à la société La Halle les locaux propriété de la SCI Bayeux Sport dans l'ensemble commercial « Espace Commercial d'Eindhoven » pour y exploiter une activité susceptible de méconnaître les dispositions du cahier des charges du lotissement en date du 24 avril 1990, sous astreinte de 3. 000  par jour d'infraction constatée à compter d'un délai de 8 jours de la notification de la présente ordonnance et débouté la société SCI Bayeux Sport de toutes ses demandes ; AUX MOTIFS QUE, quant à la validité du cahier des charges du lotissement invoqué, qui porte mention de modification en date des 18 mai 1989, 31 mai 1989, 26 mars 1990 et 24 avril 1990, il résulte de l'examen des pièces produites que cette dernière modification est de peu postérieure à l'autorisation donnée le 12 février 1990 par le maire de Bayeux de commercialiser « par anticipation » les lots du lotissement ; qu'elle coïncide avec la délibération des associés de la SNC d'Eindhoven, dont la SA Y... Vêtements ayant pour gérant Emile Y..., par ailleurs alors gérant de la SCI du Roy Guillaume, portant sur la vente des lots n° 3 et 5 ainsi qu'avec la cession à cette dernière du lots n° 3 ; que ces données autorisent à considérer que la clause litigieuse procède de la volonté du lotisseur ; que les termes de la discussion par la SCI Bayeux Sport de la question de la régularité de l'adoption de cette version du cahier des charges sont donc inappropriés, d'autant qu'elle est au nombre des pièces du lotissement déposées le 24 avril 1990 par le lotisseur et, ainsi qu'en a attesté le 31 août 2010, Maître Z..., notaire à Balleroy, publiée le 22 mai suivant ; qu'à la différence, il n'est justifié ni des conditions d'adoption, ni de la publication du cahier des charges dit modifié le 2 décembre 1998 ; qu'il s'y ajoute qu'en acquérant 10 ans plus tard le lots n° 12, la SCI Bayeux Sport a déclaré « avoir pris connaissance du cahier des charges du lotissement et de ses annexes et modificatifs » (p. 10 de l'acte du 11 août 2000, qui vise le dépôt de pièces sus-évoqué) et que si la condition particulière figurant à son titre n'est pas l'exacte reprise de la clause litigieuse, elle est du moins en filiation avec celle-ci dont elle constitue une application spécifique à sa personne en fonction de la commercialisation existante ; que quant à la licéité de la clause litigieuse, il est à observer liminairement, d'une part, que les parties ne s'expliquent pas sur l'objet de la copropriété qui aurait été constituée entre les co-lotis ; d'autre part, qu'il suffit de pouvoir constater que cette clause présente l'apparence de la validité ; qu'à cet égard, le premier juge a exactement retenu que sa durée d'application n'est pas excessive puisque limitée en cas de cessation de telle activité, sinon au terme de 50 ans qui tient compte de l'importance des investissements réalisés ; qu'elle n'est pas non plus d'évidence imprécise puisque, ainsi que le fait valoir la SCI du Roy Guillaume, elle renvoie à l'examen des activités d'ores et déjà exercées, à l'issue duquel le débiteur de l'obligation est à même de déterminer l'objet de l'interdiction qui lui est faite ; qu'en tout cas, les sociétés Bayeux Sport et La Halle ne démontrent pas que l'identification de ces activités ferait difficulté ; qu'en tant que de besoin, les mêmes observations valent a fortiori pour la clause sus-rapportée figurant à l'acte de vente du 11 août 2000, la référence à la vente d'articles de textiles et de chaussures autre que de sport, s'ajoutant à celle relative à l'enseigne Distri Center ; qu'à cet égard, la SCI Bayeux Sport ne saurait sérieusement soutenir en outre que la société Super Sport et la société La Halle exercent la même activité ou encore que les activités exercées par celle-ci et la société Celtat ne sont pas identiques ; que le caractère prétendument disproportionné de la clause litigieuse ne peut donc résulter ni de sa durée d'application, ni d'une imprécision inexistante ; qu'au surplus, la volonté légitime du lotisseur de réunir des commerces stables et complémentaires aptes à satisfaire aux besoins courants de la population environnante, d'où procède cette clause laisse le champs à un éventail d'activités autre notamment que le commerce de détail de l'habillement ce qui a été le cas avant que le bail consenti par la SCI Bayeux Sport ne soit cédé à la société La Halle ; que la découverte par la SCI Bayeux Sport du caractère prétendument disproportionné de la clause litigieuse est donc récente ; qu'il importe d'observer en outre que cette clause ne confère pas aux propriétaires des lots 3 et 4 (anciens) un pouvoir discrétionnaire puisque leur opposition ne saurait être autrement fondée que par la concurrence que l'activité projetée exercerait à l'égard de l'activité déjà en place ; que dès lors enfin que ledit cahier des charges est opposable à la société La Halle pour avoir été publié, le moyen tiré des dispositions de l'article L. 145-47 du code de commerce est inopérant ; qu'en conséquence, le premier juge a pu considérer que la cession du droit au bail à la société La Halle est constitutive d'un trouble manifestement illicite, dont la SCI du Roy Guillaume co-loti et bailleur de la société Celtat est recevable à demander la cessation ; qu'à le supposer recevable le moyen tenant à la difficulté d'exécution pour cause d'imprécision de la clause litigieuse doit donc être écarté ; que pour le surplus la décision entreprise sera confirmée y compris du chef du taux de l'astreinte ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la société Bayeux Sport ne peut cependant contester la nature de ses engagements, ni la réalité du cahier des charges dans sa version du 24 avril 1990, puisque l'acte notarié du 11 août 2000 aux termes duquel elle a acquis de la société SNC Eindhoven son terrain à bâtir sur le lot 12 contient deux mentions explicites, d'une part, le rappel que l'acquéreur déclare avoir pris connaissance du cahier des charges du lotissement et de ses annexes et modificatifs, ce qui implique nécessairement la prise de connaissance d'un exemplaire dans sa dernière version du 24 avril 1990 qui contient de façon explicite la clause de non-concurrence et, d'autre part, la reprise dans l'acte de vente de la clause litigieuse de non-concurrence au titre de conditions particulières emportant pour l'acquéreur l'engagement de « ne pas exercer sur le site commercial une activité de vente d'articles de textile (autre celles concernant le sport), activités similaires déjà exercées par l'enseigne Distri Center, sur ledit site, et ce tant que cette dernière exercera son commerce dans l'espace commercial d'Eindhoven », étant en outre précisé que cette clause s'applique « aux éventuels successeurs de l'acquéreur à la condition que l'enseigne Distri Center ou ses ayants droits soient toujours en activité sur le site » ; que la société bayeux Sport qui n'a jamais critiqué antérieurement ses dispositions, ne précise pas dans quelles conditions ce cahier des charges auraient été modifié en 1998 alors que la charge de la preuve lui incombe puisqu'elle revendique l'application de cette version ultérieure ; que le cahier des charges précise au titre des règles de modification que celles-ci ne pourront avoir lieu qu'avec l'accord exprès du lotisseur par l'assemblée générale de l'association syndicale statuant dans les conditions de majorité fixées par les statuts et il n'est produit aucun document à l'appui de cette modification : ordre du jour, feuille de présence, résultat des votes, notification aux syndicataires non-présents ou représentés ; que le juge des référés ne peut dans ces conditions que reconnaître la validité non sérieusement contestable de la clause de non-concurrence insérée dans le cahier des charges version avril 1990 et admettre son opposabilité la société Bayeux Sport à la lecture de son acte d'achat du lot n° 12 en 2000 ; que cette clause est opposable à la société La Halle qui ne peut s'en affranchir au motif qu'elle ne figure pas dans son propre bail ; qu'il lui appartiendra le cas échéant de se retourner contre son bailleur s'il est avéré que celui-ci a omis de lui signaler l'existence des conditions particulières visées dans son acte d'acquisition et les termes du cahier des charges étendant son opposabilité à tout locataire ; que le fait pour la société Bayeux Sport de consentir à la cession du bail initialement accordé à Super Sport à la société La Halle et de permettre ainsi à cette dernière d'exploiter une activité commerciale directement concurrente de Distri Center constitue par conséquent une voie de fait délibérée que le juge des référés est compétent pour faire cesser dès lors qu'elle témoigne d'une violation délibérée de ses engagements contractuels et crée un trouble manifestement illicite ; qu'il n'appartient pas en revanche au juge des référés de se prononcer sur la validité de la clause, cette discussion relevant le cas échéant du juge du fond ; qu'il lui suffit de constater qu'elle présente l'apparence de la validité puisqu'insérée dans le cahier des charges des charge d'un lotissement commercial qui dès l'origine avait prévu l'affectation commerciale des lots en fonction de la destination de l'immeuble consistant à réunir des commerces stables et complémentaires pour satisfaire la demande quotidienne de la population ; que cette clause apparaît en l'état limitée dans l'espace et dans le temps et justifiée dans sa cause : limitation au périmètre du lotissement, limitation de la concurrence au regard des seules activités énumérées ab initio, limitation dans le temps en cas de cessation d'une des activités, sinon au terme de 50 ans, ce qui ne paraît pas exagéré au vu des investissements réalisés ; 1°) ALORS QUE le juge des référés ne peut ordonner une mesure que si elle tend à mettre fin au trouble manifestement illicite constaté ; qu'en faisant interdiction à la société Bayeux Sport de donner à bail son local, après avoir constaté que ce bail était déjà conclu et que le trouble manifestement illicite auquel elle entendait remédier était constitué par la cession du bail à la société La Halle, la cour d'appel, qui a pris une mesure inadéquate et excessive, a méconnu l'étendue de ses pouvoirs, en violation de l'article 809 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE le juge des référés ne peut assortir la mesure qu'il ordonne d'une astreinte qu'à supposer cette que mesure puisse être immédiatement exécutée ; qu'en faisant interdiction à la société Bayeux Sport de donner à bail ses locaux à la société La Halle pour y exploiter une activité susceptible de méconnaître les dispositions du cahier des charges du lotissement, sous astreinte de 3. 000  par jour d'infraction constatée à compter d'un délai de huit jours après notification de l'ordonnance, le bail ayant pourtant déjà été conclu, la cour d'appel a violé l'article 33 de la loi du 9 juillet 1991, ensemble l'article 809 du code de procédure civile.