Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 22 juin 2010, 09-13.711, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2010-06-22
Numéro d'affaire : 09-13711
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Riom, 2009-02-25
Président : Mme Favre (président)
Avocats : SCP Nicolaý, de Lanouvelle et Hannotin

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Riom, 25 février 2009), que M. X..., avocat, a été mis en redressement judiciaire le 4 mai 2007, sur assignation de l'URSSAF ; que par jugement du 25 septembre 2008, le tribunal a mis fin à la période d'observation et prononcé la liquidation judiciaire de M. X..., M. Y... étant désigné liquidateur ; Sur le premier moyen : Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'avoir confirmé le jugement, alors, selon le moyen : 1° / que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial, cette exigence d'impartialité devant s'apprécier objectivement ; qu'en statuant, pour prononcer la conversion du redressement judiciaire de M. X... en liquidation judiciaire, dans une formation comprenant deux magistrats s'étant déjà prononcé sur l'appel formé contre le jugement d'ouverture du redressement judiciaire, et ayant déjà porté une appréciation sur les faits de l'espèce en affirmant qu'il n'y avait pas lieu, en l'état, à l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire " à laquelle cependant la situation de M. X... risque fort de conduire en l'absence d'évolution notable de la situation ", la cour d'appel a violé l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 2° / qu'en tout état de cause, la procédure de liquidation judiciaire est ouverte à tout débiteur en cessation des paiements dont le redressement est manifestement impossible ; qu'en retenant, pour convertir le redressement judiciaire de M. X... en liquidation judiciaire, que la possibilité d'un redressement était illusoire, sans s'expliquer sur la proposition faite par le débiteur, selon lequel le passif pouvait être absorbé sur le chiffre d'affaires et non sur le bénéfice, à raison de 900 euros par mois et donc sans vérifier qu'il n'existe aucune possibilité sérieuse de redressement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 640-1 du code de commerce ; Mais attendu, d'une part, que les débats ayant eu lieu devant une formation collégiale dont la composition pouvait être connue de M. X... représenté par son avoué, celui-ci n'est pas recevable à invoquer devant la Cour de cassation la violation de l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, dès lors qu'il n'a pas fait usage de la possibilité d'en obtenir le respect en récusant les deux magistrats par application de l'article 341-5 du code de procédure civile et qu'en s'abstenant de le faire avant la clôture des débats, il a ainsi renoncé sans équivoque à s'en prévaloir ; Attendu, d'autre part, qu'ayant constaté que M. X... ne disposait plus de locaux professionnels, que des créances étaient nées pendant la période d'observation au titre de la TVA et de la taxe professionnelle, que le passif s'élevait à la somme de 100 682, 74 euros alors que l'actif réalisable était nul, que la progression des revenus de M. X... était restée insuffisante en 2008 pour permettre d'honorer les dettes courantes de la période d'observation et de commencer à rembourser le passif, l'arrêt retient que la situation financière de M. X..., complètement obérée, rend totalement illusoire la possibilité d'un redressement ; qu'ayant ainsi souverainement caractérisé l'impossibilité manifeste du redressement de M. X..., la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; D'où il suit que, non fondé en sa première branche, le moyen n'est pas fondé pour le surplus ; Et sur le second moyen : Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'avoir converti la procédure de redressement judiciaire en liquidation judiciaire et désigné le bâtonnier du barreau d'Aurillac ou son délégué aux fins d'exercer les actes de la profession, alors, selon le moyen : 1° / que l'article 6. 1 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels du 16 décembre 1966, directement applicable en droit interne, garantit le droit qu'à toute personne d'obtenir la possibilité de gagner sa vie par un travail librement choisi ou accepté ; qu'en confirmant le jugement entrepris ayant converti le redressement de M. X... en liquidation judiciaire et en désignant le bâtonnier du barreau d'Aurillac ou son délégué pour exercer les actes de la profession en lieu et place de M. X..., la cour d'appel a privé le débiteur de la possibilité de gagner sa vie en exerçant sa profession, en violation de l'article 6. 1 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels ; 2° / que toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens ; qu'en confirmant le jugement entrepris ayant converti le redressement de M. X... en liquidation judiciaire et en désignant le bâtonnier du barreau d'Aurillac ou son délégué pour exercer les actes de la profession en lieu et place de M. X..., la cour d'appel a porté une atteinte disproportionnée à son droit d'exercice professionnel, et donc à son droit d'usage de ses biens, en violation de l'article 544 du code civil, ensemble de l'article 1er du Protocole additionnel n° 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 3° / que toute personne a droit au respect de sa vie privée ; qu'en confirmant le jugement entrepris ayant converti le redressement de M. X... en liquidation judiciaire et en désignant le bâtonnier du barreau d'Aurillac ou son délégué pour exercer les actes de la profession en lieu et place de M. X... et en le privant ainsi de manière automatique du droit d'exercer une activité professionnelle, la cour d'appel a commis une ingérence dans sa vie privée non nécessaire dans une société démocratique, en violation de l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; Mais attendu qu'il ne résulte d'aucune pièce de la procédure ni de l'arrêt que les griefs du moyen aient été soutenus devant les juges du fond ; que, nouveau et mélangé de fait et de droit, le moyen est irrecevable ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux juin deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir mis fin à la période d'observation, et converti la procédure de redressement judiciaire ouverte à l'encontre de Monsieur X... en liquidation judiciaire ; Aux motifs que dès lors qu'un débiteur est en état de cessation des paiements et que son redressement est manifestement impossible, les articles L631-15 et L640-1 du Code de commerce exigent l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire ; qu'il ressort du dossier que Monsieur X... ne dispose plus de locaux professionnels depuis la validation du congé donné par la bailleresse ; que des créances sont nées pendant la période d'observation, notamment à l'égard d'Orange, ainsi qu'au titre de la TVA, de la taxe professionnelle et des cotisations ordinales 2008 sur lesquelles Monsieur X... bénéficiera finalement d'une exonération par décision du 5 décembre 2008 ; qu'en définitive le passif s'élève à la somme de 100. 682, 74  alors que l'actif réalisable est nul ; que l'attestation des notaires du 7 janvier 2009 renseigne simplement sur les biens familiaux dépendant de la succession du père de Monsieur X... mais ne fait en rien état de l'existence d'une vente en cours ni d'une possibilité quelconque de mise à disposition à bref délai de la somme de 20. 000  ; que c'est dans un courrier remontant au 20 novembre 2007 que les notaires évoquaient la possibilité d'une vente susceptible d'être régularisée rapidement, ce qui ne s'est pas confirmé ; que l'appelant ne justifie pas de ses allégations concernant la somme de 20. 000  qui correspondrait au préjudice subi par suite d'une rupture abusive de soutien commise par sa banque, aucune décision de justice n'ayant reconnu ce droit indemnitaire, ni aucune transaction en ce sens n'étant produite ; que s'il est vrai que les revenus 2007 ont atteint la somme de 14. 088 , sensiblement plus élevée que les résultats des années précédentes, cette progression est restée insuffisante en 2008 pour permettre d'honorer toutes les dettes courantes de la période d'observation et a fortiori de commencer de rembourser le passif ; que l'on voit mal comment l'activité pourrait se poursuivre favorablement alors que le bail portant sur les locaux professionnels est sur le point de prendre fin et qu'aucune réinstallation nécessairement coûteuse n'est envisageable, ni même envisagée au jour de l'audience ; qu'en tenant compte de l'hypothèse aujourd'hui fortement compromise d'une poursuite d'activité dans les conditions connues en 2008, le rapport établi par l'expert comptable le 4 juin 2008 montre qu'un bénéfice prévisionnel de 15. 000  peut permettre un remboursement de passif de 5. 000  environ ; qu'il est donc impossible de mettre en place un plan de redressement permettant d'apurer le passif de l'ordre de 100. 000  durant le délai maximum de 10 ans (article L626-12 applicable au redressement judiciaire), sans apport de fond ; qu'au demeurant Monsieur X... l'a bien compris puisqu'il accompagne son plan d'apurement du passif d'allégations concernant l'obtention de diverses sommes ; que toutefois la réduction de moitié du montant du passif à bref délai n'est corroborée par aucun élément sérieux ; qu'en l'état des éléments communiqués, la situation financière de Monsieur X... complètement obérée, rend totalement illusoire la possibilité d'un redressement ; qu'il convient donc de confirmer le jugement entrepris sauf à le compléter pour se conformer aux dispositions de l'article R641-36 du Code de commerce en désignant Monsieur le Bâtonnier du Barreau d'Aurillac ou son délégué aux fins d'exercer les actes de la profession ; Et aux motifs éventuellement adoptés des premiers juges que, au delà des désaccords exprimés lors de l'audience entre Monsieur X... et le représentant des créanciers quant aux délais de paiement et remises de dettes, il échet de constater qu'en dépit des dispositions du jugement du 7 août 2008 qui impartissait à Monsieur X... un ultime délai pour présenter un plan de redressement par continuation avant le 1er septembre 2009, force est de constater que Monsieur X... a comparu à l'audience sans présenter le moindre document, se bornant à reprendre le projet non daté présenté à l'audience du 19 juin prévoyant le remboursement de la moitié du passif sur 10 ans ; que par une note en délibéré, le débiteur propose un remboursement de l'intégralité du passif sur 10 ans avec différé durant les 6 premiers mois à compter du jugement ; que la procédure est ouverte depuis le 24 mai 2007 et que Monsieur X... a été avisé par le président du tribunal à plusieurs reprises qu'il lui fallait avancer et trouver une solution pour remédier à une situation qui perdurait ; qu'il a bénéficié de la mansuétude du procureur de la République qui a accepté une prorogation de la période d'activité au delà du délai d'un an alors que le débiteur n'avait pas démontré une prise de conscience de la gravité de sa situation ; que le plan présenté en délibéré apparaît être une ultime mesure pour retarder l'échéance, ce plan n'ayant fait l'objet d'aucune circulation auprès des créanciers ; que les éléments comptables que Monsieur X... a fournis dans cette nouvelle proposition de plan de redressement établissent cependant que son activité serait insuffisante pour générer des revenus de nature à éponger sur 10 années l'entier passif, le bénéfice allégué n'étant que de 14. 088  alors que le passif déclaré s'élève à 93. 749, 85  ; 1°) Alors que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial, cette exigence d'impartialité devant s'apprécier objectivement ; qu'en statuant, pour prononcer la conversion du redressement judiciaire de Monsieur X... en liquidation judiciaire, dans une formation comprenant deux magistrats s'étant déjà prononcé sur l'appel formé contre le jugement d'ouverture du redressement judiciaire, et ayant déjà porté une appréciation sur les faits de l'espèce en affirmant qu'il n'y avait pas lieu, en l'état, à l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire « à laquelle cependant la situation de Monsieur X... risque fort de conduire en l'absence d'évolution notable de la situation », la cour d'appel a violé l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 2°) Alors, en tout état de cause, que la procédure de liquidation judiciaire est ouverte à tout débiteur en cessation des paiements dont le redressement est manifestement impossible ; qu'en retenant, pour convertir le redressement judiciaire de Monsieur X... en liquidation judiciaire, que la possibilité d'un redressement était illusoire, sans s'expliquer sur la proposition faite par le débiteur, selon lequel le passif pouvait être absorbé sur le chiffre d'affaires et non sur le bénéfice, à raison de 900  par mois (conclusions, p. 5), et donc sans vérifier qu'il n'existe aucune possibilité sérieuse de redressement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L640-1 du Code de commerce. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir converti la procédure de redressement judiciaire ouverte à l'encontre de Monsieur X... en liquidation judiciaire désigné Monsieur le Bâtonnier du Barreau d'AURILLAC ou son délégué aux fins d'exercer les actes de la profession ; Aux motifs que dès lors qu'un débiteur est en état de cessation des paiements et que son redressement est manifestement impossible, les articles L631-15 et L640-1 du Code de commerce exigent l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire ; qu'il ressort du dossier que Monsieur X... ne dispose plus de locaux professionnels depuis la validation du congé donné par la bailleresse ; que des créances sont nées pendant la période d'observation, notamment à l'égard d'Orange, ainsi qu'au titre de la TVA, de la taxe professionnelle et des cotisations ordinales 2008 sur lesquelles Monsieur X... bénéficiera finalement d'une exonération par décision du 5 décembre 2008 ; qu'en définitive le passif s'élève à la somme de 100. 682, 74  alors que l'actif réalisable est nul ; que l'attestation des notaires du 7 janvier 2009 renseigne simplement sur les biens familiaux dépendant de la succession du père de Monsieur X... mais ne fait en rien état de l'existence d'une vente en cours ni d'une possibilité quelconque de mise à disposition à bref délai de la somme de 20. 000  ; que c'est dans un courrier remontant au 20 novembre 2007 que les notaires évoquaient la possibilité d'une vente susceptible d'être régularisée rapidement, ce qui ne s'est pas confirmé ; que l'appelant ne justifie pas de ses allégations concernant la somme de 20. 000  qui correspondrait au préjudice subi par suite d'une rupture abusive de soutien commise par sa banque, aucune décision de justice n'ayant reconnu ce droit indemnitaire, ni aucune transaction en ce sens n'étant produite ; que s'il est vrai que les revenus 2007 ont atteint la somme de 14. 088 , sensiblement plus élevée que les résultats des années précédentes, cette progression est restée insuffisante en 2008 pour permettre d'honorer toutes les dettes courantes de la période d'observation et a fortiori de commencer de rembourser le passif ; que l'on voit mal comment l'activité pourrait se poursuivre favorablement alors que le bail portant sur les locaux professionnels est sur le point de prendre fin et qu'aucune réinstallation nécessairement coûteuse n'est envisageable, ni même envisagée au jour de l'audience ; qu'en tenant compte de l'hypothèse aujourd'hui fortement compromise d'une poursuite d'activité dans les conditions connues en 2008, le rapport établi par l'expert comptable le 4 juin 2008 montre qu'un bénéfice prévisionnel de 15. 000  peut permettre un remboursement de passif de 5. 000  environ ; qu'il est donc impossible de mettre en place un plan de redressement permettant d'apurer le passif de l'ordre de 100. 000  durant le délai maximum de 10 ans (article L626-12 applicable au redressement judiciaire), sans apport de fond ; qu'au demeurant Monsieur X... l'a bien compris puisqu'il accompagne son plan d'apurement du passif d'allégations concernant l'obtention de diverses sommes ; que toutefois la réduction de moitié du montant du passif à bref délai n'est corroborée par aucun élément sérieux ; qu'en l'état des éléments communiqués, la situation financière de Monsieur X... complètement obérée, rend totalement illusoire la possibilité d'un redressement ; qu'il convient donc de confirmer le jugement entrepris sauf à le compléter pour se conformer aux dispositions de l'article R641-36 du Code de commerce en désignant Monsieur le Bâtonnier du Barreau d'Aurillac ou son délégué aux fins d'exercer les actes de la profession ; Et aux motifs éventuellement adoptés des premiers juges que, au delà des désaccords exprimés lors de l'audience entre Monsieur X... et le représentant des créanciers quant aux délais de paiement et remises de dettes, il échet de constater qu'en dépit des dispositions du jugement du 7 août 2008 qui impartissait à Monsieur X... un ultime délai pour présenter un plan de redressement par continuation avant le 1er septembre 2009, force est de constater que Monsieur X... a comparu à l'audience sans présenter le moindre document, se bornant à reprendre le projet non daté présenté à l'audience du 19 juin prévoyant le remboursement de la moitié du passif sur 10 ans ; que par une note en délibéré, le débiteur propose un remboursement de l'intégralité du passif sur 10 ans avec différé durant les 6 premiers mois à compter du jugement ; que la procédure est ouverte depuis le 24 mai 2007 et que Monsieur X... a été avisé par le président du tribunal à plusieurs reprises qu'il lui fallait avancer et trouver une solution pour remédier à une situation qui perdurait ; qu'il a bénéficié de la mansuétude du procureur de la République qui a accepté une prorogation de la période d'activité au delà du délai d'un an alors que le débiteur n'avait pas démontré une prise de conscience de la gravité de sa situation ; que le plan présenté en délibéré apparaît être une ultime mesure pour retarder l'échéance, ce plan n'ayant fait l'objet d'aucune circulation auprès des créanciers ; que les éléments comptables que Monsieur X... a fournis dans cette nouvelle proposition de plan de redressement établissent cependant que son activité serait insuffisante pour générer des revenus de nature à éponger sur 10 années l'entier passif, le bénéfice allégué n'étant que de 14. 088  alors que le passif déclaré s'élève à 93. 749, 85  ; 1°) Alors que l'article 6. 1 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels du 16 décembre 1966, directement applicable en droit interne, garantit le droit qu'à toute personne d'obtenir la possibilité de gagner sa vie par un travail librement choisi ou accepté ; qu'en confirmant le jugement entrepris ayant converti le redressement de Monsieur X... en liquidation judiciaire et en désignant le Bâtonnier du barreau d'Aurillac ou son délégué pour exercer les actes de la profession en lieu et place de Monsieur X..., la cour d'appel a privé le débiteur de la possibilité de gagner sa vie en exerçant sa profession, en violation de l'article 6. 1 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels ; 2°) Alors que toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens ; qu'en confirmant le jugement entrepris ayant converti le redressement de Monsieur X... en liquidation judiciaire et en désignant le Bâtonnier du barreau d'Aurillac ou son délégué pour exercer les actes de la profession en lieu et place de Monsieur X..., la cour d'appel a porté une atteinte disproportionnée à son droit d'exercice professionnel, et donc à son droit d'usage de ses biens, en violation de l'article 544 du Code civil, ensemble de l'article 1er du protocole additionnel n° 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 3°) Alors que toute personne a droit au respect de sa vie privée ; qu'en confirmant le jugement entrepris ayant converti le redressement de Monsieur X... en liquidation judiciaire et en désignant le Bâtonnier du barreau d'Aurillac ou son délégué pour exercer les actes de la profession en lieu et place de Monsieur X..., et en le privant ainsi de manière automatique du droit d'exercer une activité professionnelle, la cour d'appel a commis une ingérence dans sa vie privée non nécessaire dans une société démocratique, en violation de l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.