Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 12 avril 2016, 14-24.263, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2016-04-12
Numéro d'affaire : 14-24263
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2014-07-02
Président : Mme Mouillard (président)
Avocats : SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Donne acte à M. X... de ce qu'il reprend l'instance en qualité de liquidateur judiciaire de la société Sodea ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 2 juillet 2014), que la société Sodea a conclu le 20 juin 2006 avec la société General Motors France (la société GMF) un contrat de distributeur agréé pour la distribution et la réparation à Thionville des véhicules de la marque, comportant une clause d'objectifs de vente ; qu'après avoir mis en garde la société Sodea, au cours des années 2008 et 2009, sur les risques de sanctions encourues si elle ne redressait pas son taux d'efficience, la société GMF lui a notifié, le 10 février 2010, la résiliation du contrat pour le 31 mars suivant ; que, contestant l'acquisition de la clause résolutoire, la société Sodea a assigné la société GMF en paiement de dommages-intérêts ; Sur le premier moyen : Attendu que la société Sodea fait grief à l'arrêt de dire que la société GMF était fondée à résilier le contrat de distribution et de rejeter sa demande en réparation à ce titre alors, selon le moyen : 1°/ que nul ne pouvant se constituer de preuve à soi-même, les juges du fond ne peuvent apprécier la réalité du manquement invoqué à l'appui de la mise en oeuvre d'une clause résolutoire en se fondant exclusivement sur une pièce émanant de la partie qui s'en prévaut et sur laquelle pèse la charge de la preuve ; que pour estimer que la société GMF établissait que le taux de réalisation des objectifs de la société Sodea pour les années 2008 et 2009 était inférieur au taux d'« efficience » de 75 % calculé par rapport au pourcentage moyen de réalisation des objectifs par les autres distributeurs du réseau et qu'elle était dès lors bien fondée à mettre en oeuvre la clause résolutoire prévue par l'article 19.3.2 r) du contrat de distributeur, la cour d'appel s'est exclusivement fondée sur une étude réalisée par la société Urban Science, prestataire à laquelle la société GMF avait commandé une synthèse des ventes réalisées par les distributeurs Opel en 2008 et en 2009 ; qu'en se déterminant de la sorte, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil, ensemble l'article 6, paragraphe 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 2°/ que s'il ne peut refuser d'examiner une pièce régulièrement versée aux débats et soumise à la discussion contradictoire, le juge ne peut se fonder exclusivement sur un rapport ou une étude amiable réalisée à la demande de l'une des parties ; qu'en l'espèce, pour estimer que la mise en oeuvre de la clause résolutoire prévue par l'article 19.3.2. r) du contrat de distributeur était justifiée par l'efficience insuffisante de la société Sodea au regard des résultats du réseau au cours des années 2008 et 2009, la cour d'appel a retenu que le nombre de ventes réalisées par les autres distributeurs du réseau sur cette période résultait d'une étude effectuée par la société Urban science, prestataire à laquelle la société GMF avait commandé une synthèse des ventes Opel en 2008 et 2009 ; qu'en se déterminant ainsi, sur le seul fondement d'une étude non contradictoire établie à la demande de la société GMF, dont les constatations étaient contestées par la société Sodea, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile, ensemble l'article 6, paragraphe 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 3°/ qu'il incombe à la partie qui invoque la mise en oeuvre d'une clause résolutoire d'apporter la preuve que les conditions en sont remplies ; qu'en retenant qu'il appartenait à la société Sodea de verser aux débats des éléments de nature à remettre en cause la synthèse des ventes réalisées par les distributeurs Opel en 2008 et en 2009, telle qu'elle résultait de l'étude établie, par la société Urban science, à la demande la société GMF, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du code civil ; 4°/ que dans ses écritures d'appel, la société Sodea fait expressément valoir que les données compilées sur commande par la société Urban science étaient démenties par les statistiques d'immatriculation émanant du ministère de l'intérieur et soulignait surtout que, contrairement aux données objectives que ces statistiques constituaient, les données compilées par la société Urban étaient invérifiables dans la mesure où elles avaient été établies sur la seule base des déclarations de vente transmises à la société GMF par les concessionnaires du réseau Opel ; en affirmant péremptoirement, sans répondre aux arguments dont l'avait saisie la société Sodea, que cette dernière ne versait « aux débats aucun élément de nature à remettre en cause les constatations » résultant de l'étude produite par la société GMF, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu, en premier lieu, qu'en l'absence de document établi contradictoirement ou d'expertise, c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de preuve qui lui étaient soumis et sans inverser la charge de la preuve que la cour d'appel a retenu le document établi, conformément aux stipulations contractuelles, par le prestataire de la société GMF pour déterminer la performance du distributeur ; Attendu, en second lieu, que la cour d'appel, qui a retenu que la différence entre le nombre des ventes effectuées, selon le document établi par le prestataire à la demande de la société GMF, et le nombre d'immatriculations de véhicules neufs selon le ministère de l'intérieur, pour les années 2008 et 2009, provenait du fait que des véhicules immatriculés en France pouvaient avoir été vendus dans un autre Etat, a, par là même, répondu, en les écartant, aux conclusions prétendument omises ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Et sur le second moyen : Attendu que la société Sodea fait le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen : 1°/ que la faculté d'assortir la non-exécution d'une clause de pénétration économique d'une sanction de résiliation n'est licite qu'à la condition d'être fondée sur des critères objectifs et dès lors qu'il n'est pas établi que l'application qui en a été faite par le concédant était arbitraire et discriminatoire ; que dans ses conclusions d'appel, la société Sodea, qui contestait la validité de la clause de rendement du contrat de distributeur, avait expressément rappelé qu'il appartient au juge de vérifier, de façon concrète, à partir des éléments de preuve dont il appartient au constructeur de justifier, si le taux minimal de réalisation des objectifs requis à peine de résiliation du contrat a été déterminé à partir de critères proportionnels calculés en fonction de l'évolution des performances de la marque relevées périodiquement ; que la société Sodea ajoutait qu'en l'espèce, et envisagée sous cet angle, la méthodologie de calcul des objectifs appliquée par la société GMF était contestable dans la mesure où elle reposait, non pas sur les performances de la marque Opel, mais sur celles des trois premières marques importées en 2008 – marques au sein desquelles ne figurait pas la marque Opel, et sur celles des quatre premières importées en 2009, la marque Opel étant la dernière ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen péremptoire, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 2°/ que la faculté d'assortir la non-exécution d'une clause de pénétration économique d'une sanction de résiliation n'est licite qu'à la condition d'être fondée sur des critères objectifs et dès lors qu'il n'est pas établi que l'application qui en a été faite par le concédant était arbitraire et discriminatoire ; que dans ses conclusions d'appel, la société Sodea faisait également valoir que la réalisation des objectifs qui lui avaient été impartis au titre de l'année 2009 lui aurait imposé d'obtenir une part de marché de 4,23 % sur son secteur, là où les objectifs impartis au distributeur titulaire de la zone de responsabilité de Metz ne lui imposaient qu'une part de marché de 3,40 %, soit un écart de 25 % ; qu'elle ajoutait qu'il appartenait dès lors à la société GMF, qui entendait exiger de ses concessionnaires la réalisation d'objectifs de vente correspondant à des seuils différenciés selon les zones d'implantation d'établir les particularismes concurrentiels et spécificités commerciales susceptibles de justifier ces différenciations ; qu'en laissant sans réponse ce moyen établissant le caractère discriminatoire de la clause résolutoire litigieuse, la cour d'appel a derechef violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu, d'une part, que la société Sodea qui, dans ses conclusions devant la cour d'appel, se bornait à invoquer l'incohérence entre les performances requises du distributeur Opel, titulaire de la zone de Metz, et sa prétendue insuffisance d'efficience, ne critiquait pas, au titre d'une discrimination alléguée entre distributeurs, le fait que le calcul tînt compte de la pénétration des autres marques ; que le moyen est nouveau et mélangé de fait ; Et attendu, d'autre part, que l'arrêt relève que la société Sodea, lorsqu'elle allègue la sous-évaluation de l'objectif imparti au distributeur de Metz, commet une erreur de raisonnement en appliquant le taux de vente particulier à une étape trop précoce du calcul et qu'elle ne démontre pas davantage une erreur dans le calcul des objectifs de ce distributeur dès lors qu'elle utilise pour son propre calcul une base de statistiques différente de celle retenue par la société GMF ; qu'il retient que l'objectif annuel de vente pour chaque distributeur Opel, pour l'année civile, est calculé sur la base du potentiel de vente aux clients finals dans la zone de responsabilité du distributeur et de l'historique des ventes à ces clients les années précédentes, ces composantes étant pondérées par un ratio prédéfini ; qu'il retient encore que cet objectif peut être revu en fonction de changements significatifs comme l'ouverture d'un point de vente concurrent dans cette zone ou la décision du distributeur de devenir lui-même distributeur d'une marque concurrente ; que de ces constatations et appréciations, faisant ressortir que les obligations de chacun des distributeurs reposaient sur des critères objectifs, la cour d'appel, qui en a déduit que la preuve d'une discrimination dans la méthode de calcul de l'objectif fixé à chaque distributeur au désavantage de la société Sodea n'était pas rapportée, a par là même répondu aux conclusions prétendument délaissées ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. X..., en qualité de liquidateur de la société Sodea, aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du douze avril deux mille seize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour les sociétés Sodea et Bayle Chanel et M. X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré que la société General Motors France était bien fondée à résilier le contrat de distributeur en vertu de son article 19.3.2. r) et d'AVOIR débouté la société Sodea de toutes ses demandes ; Aux motifs propres que « au soutien de ses demandes, la société Sodea tente de démontrer, dans un premier temps, que les conditions d'application de l'article 19.3,2 r) du contrat ne sont pas réunies et relève, pour ce faire, l'absence de preuve de l' «efficience» de tous les distributeurs Opel en 2008/2009 ; que l'article 19.3,2 r) autorise la société General Motors France à sanctionner le distributeur qui n'aurait pas obtenu une «efficience» de 75% mesurée par le taux de réalisation de ses objectifs par rapport au pourcentage moyen de réalisation des objectifs par les autres distributeurs ; que la société Sodea soutient que la société General Motors France ne peut reprocher à la société Sodea une insuffisance d' «efficience» sans rapporter la preuve des objectifs acceptés par tous les autres distributeurs Opel et de leur réalisation ; que la société General Motors France verse aux débats, devant la cour d'appel, les objectifs individuels signés par tous les distributeurs Opel en 2008 et 2009 (SEG VP et VUL); que ces données sont cohérentes avec l'état général communiqué aux Premiers Juges; que la société Sodea conteste également la constatation des ventes effectuées (CVD) par les distributeurs Opel; que, si elle fait remarquer que le nombre de C.V.D est différent du nombre d'immatriculations de véhicules neufs pour les deux années 2008 et 2009, cette différence provient du fait que des véhicules immatriculés en France peuvent avoir été vendus dans un autre État ; que, si elle conteste le document établi par le prestataire extérieur Urban Science, qui se présente comme une synthèse des ventes réalisées par les distributeurs Opel en 2008 et en 2009 elle ne verse aux débats aucun élément de nature à remettre en cause les constatations effectuées » ; Aux motifs éventuellement adoptés que « il ressort des débats et des pièces produites que SODEA a accepté pour les années litigieuses les objectifs de ventes tels que GMF les lui a proposés et qu'ainsi ces objectifs de ventes de 598 véhicules pour l'année 2008 et 537 véhicules pour l'année 2009 sont devenus les OBJECTIFS DE VENTE ANNUELLE convenus entre les parties aux termes du contrat de distribution. II n'est pas contesté que les ventes réalisées par SODEA ont été respectivement de 296 véhicules pour 2008 soit 49,50% de l'objectif contractuel et de 365 véhicules pour l'année 2009 soit 67,97% de l'objectif contractuel. Pour déterminer l'efficience de SODEA il convient de comparer les pourcentages de 49,50% et 67,97% au pourcentage de réalisation France soit respectivement 79,73% et 96,37% selon GMF. Pour contester les taux d'efficience ayant motivé la résiliation du contrat de distribution, SODEA, qui ne conteste pas le calcul, soutient que les pourcentages de réalisation France (79,73% et 96,37% selon GMF) ne sont pas démontrés, dans la mesure où GMF ne communique pas les fiches individuelles d'objectifs signés par chaque distributeur. Ce moyen a été contradictoirement débattu lors de l'audience du juge rapporteur du 7 septembre 2010 ; le juge rapporteur a demandé à GMF de produire tous moyens et en particulier les objectifs signés afin d'établir les modalités de calcul, de l'efficience nationale. Lors de l'audience du 30 septembre 2010, GMF a produit dans des conclusions et des pièces complémentaires contradictoirement débattues, un état dans lequel figure les objectifs que GMF aurait proposés à chaque concessionnaire, la mention « signée OUI/NON » déterminant si ces objectifs ont été acceptés ou non, les ventes par distributeur ainsi que la somme des objectifs signés et non signés et les pourcentages de réalisation correspondant. Cet état quoiqu'il ne fournisse pas l'identité des concessionnaires, recoupe quant aux résultats obtenus, une étude produite en janvier 2010 pour 2009 par un prestataire externe URBAN SCIENCE quant à l'efficience du réseau, et sera considérée comme probante. En conséquence de quoi le Tribunal dira que SODEA en réalisant respectivement 49,50% de son l'objectif contractuel pour 2008 et 67,97% de son l'objectif contractuel pour 2009 et compte tenu des performances nationales de réalisations d'objectifs 79,73% et 96,37%, a réalisé un taux d'efficience de 62,08% et de 70,53% ; qu'ainsi GMF a été fondée à mettre en mouvement les dispositions contractuelles de sanction ». Alors, d'une part, que nul ne pouvant se constituer de preuve à soi-même, les juges du fond ne peuvent apprécier la réalité du manquement invoqué à l'appui de la mise en oeuvre d'une clause résolutoire en se fondant exclusivement sur une pièce émanant de la partie qui s'en prévaut et sur laquelle pèse la charge de la preuve; que pour estimer que la société GMF établissait que le taux de réalisation des objectifs de la société Sodea pour les années 2008 et 2009 était inférieur au taux d'«efficience» de 75% calculé par rapport au pourcentage moyen de réalisation des objectifs par les autres distributeurs du réseau et qu'elle était dès lors bien fondée à mettre en oeuvre la clause résolutoire prévue par l'article 19.3.2 r) du contrat de distributeur, la Cour d'appel s'est exclusivement fondée sur une étude réalisée par la société Urban Science, prestataire à laquelle la société GMF avait commandé une synthèse des ventes réalisées par les distributeurs Opel en 2008 et en 2009; qu'en se déterminant de la sorte, la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil, ensemble l'article 6, paragraphe 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; Alors, d'autre part, que s'il ne peut refuser d'examiner une pièce régulièrement versée aux débats et soumise à la discussion contradictoire, le juge ne peut se fonder exclusivement sur un rapport ou une étude amiable réalisée à la demande de l'une des parties; qu'en l'espèce, pour estimer que la mise en oeuvre de la clause résolutoire prévue par l'article 19.3.2. r) du contrat de distributeur était justifiée par l'efficience insuffisante de la société Sodea au regard des résultats du réseau au cours des années 2008 et 2009, la Cour d'appel a retenu que le nombre de ventes réalisées par les autres distributeur du réseau sur cette période résultait d'une étude effectuée par la société Urban Science, prestataire à laquelle la société GMF avait commandé une synthèse des ventes Opel en 2008 et 2009 ; qu'en se déterminant ainsi, sur le seul fondement d'une étude non contradictoire établie à la demande de la société GMF, dont les constatations étaient contestées par la société Sodea, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile, ensemble l'article 6, paragraphe 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; Alors, en outre, qu'il incombe à la partie qui invoque la mise en oeuvre d'une clause résolutoire d'apporter la preuve que les conditions en sont remplies ; qu'en retenant qu'il appartenait à la société Sodea de verser aux débats des éléments de nature à remettre en cause la synthèse des ventes réalisées par les distributeurs Opel en 2008 et en 2009, telle qu'elle résultait de l'étude établie, par la société Urban Science, à la demande la société GMF, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du Code civil ; Alors, enfin, et en tout état de cause, que dans ses écritures d'appel, la société Sodea fait expressément valoir que les données compilées sur commande par la société Urban Science étaient démenties par les statistiques d'immatriculation émanant du Ministère de l'intérieur et soulignait surtout que, contrairement aux données objectives que ces statistiques constituaient, les données compilées par la société Urban étaient invérifiables dans la mesure où elles avaient été établies sur la seule base des déclarations de vente transmises à la société GMF par les concessionnaires du réseau Opel ; en affirmant péremptoirement, sans répondre aux arguments dont l'avait saisie la société Sodea, que cette dernière ne versait aux débats « aux débats aucun élément de nature à remettre en cause les constatations » résultant de l'étude produite par la société GMF, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré que la société General Motors France était bien fondée à résilier le contrat de distributeur en vertu de son article 19.3.2. r) et d'AVOIR débouté la société Sodea de toutes ses demandes ; Aux motifs que « sur l'application du droit de la concurrence : si la société Sodea soutient que la clause d'objectifs est anticoncurrentielle, il convient de rappeler que le règlement 1400/2002 du 31 juillet 2002, concernant l'application de l'article 81 paragraphe 3 du traité à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées dans le secteur automobile, fait bénéficier cette clause de l'exemption automatique, applicable lorsque la part de marché détenue par le fournisseur ne dépasse pas 40 % du marché en cause sur lequel il vend les véhicules automobiles neufs, dès lors que l'accord vertical contenant cette clause prévoit le droit pour chacune des parties de recourir à un expert indépendant ou à un arbitre en cas de litige relatif au respect de (cette obligation contractuelle), en vertu des dispositions combinées du 1 de l'article 3 et du b du 6 du même article 3 ; que ces deux conditions sont, en l'espèce, réunies, la société General Motors France disposant d'une part de marché inférieure à 40 % et le contrat de distribution signé entre les deux sociétés en cause contenant une clause d'arbitrage, à l'article 23.7 ; que cette clause dispose que "les parties acceptent de soumettre le différend (portant notamment sur la réalisation des objectifs de vente), à une commission de tiers experts composée de trois personnes désignées conjointement par le distributeur et GMF" ; que si les deux règlements automobiles précédant le règlement de 2002 privaient les clauses de résultat de l'exonération automatique, tel n'est plus le cas du règlement en vigueur au moment des faits, qui ne distingue plus entre les clauses de moyens et les clauses de résultat ; qu'au surplus, la clause n'a pas pour objet de porter atteinte à la concurrence, en obligeant le distributeur à avantager la marque Opel par rapport aux marques concurrentes ; qu'il n'est pas démontré, en l'espèce, que cette clause soit contraire au droit de la concurrence ; que sur la discrimination : la société Sodea soutient qu'elle a fait l'objet d'un traitement discriminatoire puisqu'un concessionnaire qui n'avait pas réalisé son efficience, tant en 2008 qu'en 2009, ne s'est pas vue appliquer la clause résolutoire par la société General Motors France; qu'il appartient à la société Sodea de rapporter la preuve de ce qu'elle allègue; qu'en effet il lui appartient de démontrer que cette société, soit disant avantagée, se trouvait dans la même situation qu'elle et s'est vue réserver un traitement différent; que la société General Motors France soulève les difficultés connues par cette société en 2007 et expose à juste titre que la société Sodea a elle-même bénéficié, au titre de l'année 2007, d'un traitement favorable puisque, dès cette année, l'efficience de la société Sodea était inférieure à 75 %, sans que, pour autant, la société General Motors France ait déclenché le processus d'échelles de sanctions au cours de l'année 2008; que si la société Sodea conteste également l'objectif imparti par la société General Motors au distributeur de Metz, qui serait sous-évalué, alors que le potentiel de sa zone de responsabilité serait supérieur de 43,7 % à celui de Thionville, il ressort des éléments de calcul fournis par le concédant que le concessionnaire applique le taux de vente particulier de 71% à une étape trop précoce dans le calcul, ce qui a pour effet de le fausser; qu'en effet la société Sodea essaie de mettre en évidence une erreur dans le calcul du SEG 2009 VP de ce distributeur; que cependant le calcul part des immatriculations moyennes de véhicules particuliers des quatre premières marques importées de la zone du distributeur, soit 462; que ce chiffre est ensuite extrapolé au parc d'immatriculations dans son ensemble, étant entendu que les véhicules particuliers représentent 71 % des immatriculations; que GMF applique au chiffre de 462 un coefficient de calcul de -1,5 % qui tient compte du recul prévu sur le marché pour les ventes de véhicules Opel; que le potentiel résultant de ces immatriculations constatées s'élève à : 100 (462-7/71 ), soit 641 ; que le SEG 2009 résulte de la somme de 66 % de ce chiffre et de 33 % des ventes effectives réalisées par le distributeur en 2008 ; que la société Sodea a effectué le calcul du SEG 2009 du distributeurs de Metz, en partant de statistiques sur les immatriculations dans leur ensemble, ce qui ne correspond pas à la méthode exposée ci-dessus, suivie par GMF; que la société Sodea ne démontre pas que la méthode de calcul de l'objectif fixé à chaque distributeur serait discriminatoire et le désavantagerait spécialement ; que sur la personnalisation de la fixation des objectifs de la clause : la société Sodea dénonce aussi l'absence de prise en compte des conditions de marché de sa zone de responsabilité ou des conditions locales significatives; qu'elle soutient qu'elle est par sa situation géographique confrontée à la concurrence des distributeurs belges et luxembourgeois voisins et affirme que cette situation doit être prise en compte pour juger de l'insuffisance de son «efficience»; qu'elle souligne que le droit de résiliation pour non réalisation des objectifs de vente est soumis à la réunion de deux conditions, lesquelles sont l'existence d'objectifs de vente acceptés ou arbitrés par un tiers expert et leur non réalisation du fait d'un manquement du distributeur à son obligation de moyens ; que la perte de la caution de la société Atradius, garantissant l'achat des véhicules neufs, ne lui a pas permis d'accomplir cette obligation de moyens ; que la société General Motors France avance qu'elle n'avait pas à prendre en compte certains événements, tels que la situation géographique de la société Sodea, prétendument victime de la concurrence belge et luxembourgeoise, alors pourtant que les pièces versées aux débats ne permettent nullement de démontrer la réalité de cette concurrence, ou la suppression de la caution par la société Atradius, laquelle ne saurait influer sur la réalisation des objectifs; qu'il résulte des pièces du dossier que la société Sodea a failli à son obligation d'efficience de l'année 2007 à l'année 2009 , qu'elle ne justifie pas avoir contesté les objectifs fixés par le concédant, ni n'avoir, à aucun moment, sollicité que soit mise en oeuvre la procédure d'arbitrage, afin de faire valoir des éléments personnels qui auraient justifié la minoration de ces objectifs; qu'elle a attendu 2010 pour évoquer les problèmes évoqués plus haut devant la société General Motors France; qu'elle ne démontre pas que les prix des véhicules belges et luxembourgeois de la marque Opel auraient été inférieurs aux prix français, les tarifs conseillés dans les catalogues étant, selon une étude de la Commission européenne, moins élevés en France que dans ces pays; que, par ailleurs, les distributeurs français peuvent aussi vendre dans les pays limitrophes; qu'à cet égard, les exportations vers l'Allemagne où les prix semblent plus élevés, peuvent compenser les importations en France depuis les zones limitrophes; que la société Sodea ne démontre pas l'existence de modifications dans sa zone de responsabilité, qui auraient eu un effet substantiel sur ses ventes; que ses allégations sont insuffisamment précises pour démontrer l'impact sur sa rentabilité et sur sa productivité des facteurs qu'elle allègue; que notamment, elle a signé ses engagements d'efficience, pour 2009, en connaissant la dénonciation de la caution le 4 décembre 2008; que s'il ressort de cet arrêt de la caution que seule une vingtaine de véhicules lui était financée, elle ne démontre pas les conséquences concrètes sur son activité de cette baisse, qui a duré quelques mois ; que ce moyen sera donc rejeté ; que sur l'opposabilité de la clause résolutoire : (…) que les seuils d'efficience, définis en commun entre le concédant et le concessionnaire, peuvent être ajustés pour tenir compte de difficultés des distributeurs ; qu'ils sont définis par rapport à la performance moyenne du réseau des concessionnaires ; qu'ils garantissent donc bien aux concessionnaires un traitement égal et non laissé à l'arbitraire du concédant ; qu'est considérée comme un manquement essentiel aux obligations du contrat, la circonstance de réaliser une efficience inférieure à 75 % de l'efficience des autres concessionnaires, pendant deux ans ; que le taux de 75 % garantit le caractère raisonnable et atteignable de ces obligations ; que la défaillance est mesurée sur deux années, après plusieurs avertissements et laisse au distributeur le temps de redresser la situation ; qu'un concédant est en droit d'exclure de son réseau les concessionnaires qui ne sont pas suffisamment productifs, car le principe de la concession prive le concédant de la faculté de désigner un autre distributeur dans la même zone territoriale ; qu'il manquait 24 véhicules à Sodea pour réaliser ses objectifs 2009 ; que ce chiffre n'est pas négligeable ; qu'elle n'a jamais contesté ses objectifs, ni n'a soutenu que les circonstances de marché nécessitaient de les revoir, avant le courrier du 20 janvier 2010 qu'elle verse aux débats ; que ce manquement est de nature à priver la société Sodea de tout préavis de rupture , qu'elle sera donc déboutée de ses demandes et le jugement déféré confirmé» ; Alors, d'une part, que la faculté d'assortir la non-exécution d'une clause de pénétration économique d'une sanction de résiliation n'est licite qu'à la condition d'être fondée sur des critères objectifs et dès lors qu'il n'est pas établi que l'application qui en a été faite par le concédant était arbitraire et discriminatoire ; que dans ses conclusions d'appel (p. 16), la société Sodea, qui contestait la validité de la clause de rendement du contrat de distributeur, avait expressément rappelé qu'il appartient au juge de vérifier, de façon concrète, à partir des éléments de preuve dont il appartient au constructeur de justifier, si le taux minimal de réalisation des objectifs requis à peine de résiliation du contrat a été déterminé à partir de critères proportionnels calculés en fonction de l'évolution des performances de la marque relevées périodiquement ; que la société Sodea ajoutait qu'en l'espèce, et envisagée sous cet angle, la méthodologie de calcul des objectifs appliquée par la société GMF était contestable dans la mesure où elle reposait, non pas sur les performances de la marque Opel, mais sur celles des trois premières marques importées en 2008 – marques au sein desquelles ne figurait pas la marque Opel, et sur celles des quatre premières importées en 2009, la marque Opel étant la dernière ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen péremptoire, la Cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile ; Alors, d'autre part, que la faculté d'assortir la non-exécution d'une clause de pénétration économique d'une sanction de résiliation n'est licite qu'à la condition d'être fondée sur des critères objectifs et dès lors qu'il n'est pas établi que l'application qui en a été faite par le concédant était arbitraire et discriminatoire ; que dans ses conclusions d'appel (p. 13, § 2, et p. 14), la société Sodea faisait également valoir que la réalisation des objectifs qui lui avaient été impartis au titre de l'année 2009 lui aurait imposé d'obtenir une part de marché de 4, 23 % sur son secteur, là où les objectifs impartis au distributeur titulaire de la zone de responsabilité de Metz ne lui imposaient qu'une part de marché de 3, 40 %, soit un écart de 25 % ; qu'elle ajoutait qu'il appartenait dès lors à la société GMF, qui entendait exiger de ses concessionnaires la réalisation d'objectifs de vente correspondant à des seuils différenciés selon les zones d'implantation d'établir les particularismes concurrentiels et spécificités commerciales susceptibles de justifier ces différenciations (concl. p. 17); qu'en laissant sans réponse ce moyen établissant le caractère discriminatoire de la clause résolutoire litigieuse, la Cour d'appel a derechef violé l'article 455 du Code de procédure civile.