Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 8 novembre 2011, 09-71.668, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2011-11-08
Numéro d'affaire : 09-71668
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Basse-Terre, 2009-09-21
Président : Mme Favre (président)
Avocats : SCP Potier de La Varde et Buk-Lament, SCP Waquet, Farge et Hazan

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société de Vacances Guadeloupéenne (la société Savag), dont M. X... était l'un des administrateurs, a confié à la société CTHMI un mandat de gestion et d'exploitation d'un hôtel ; que les 26 avril et 22 novembre 1996, la société Savag a été placée en redressement puis liquidation judiciaires, Mme Y... étant nommée liquidateur ; que celle-ci a assigné M. X... et M. Z... en responsabilité pour insuffisance d'actif ; Sur le premier moyen et les cinq premières branches du troisième moyen : Mais attendu que ces griefs ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais sur le deuxième moyen, pris en sa première branche : Attendu que pour condamner M. X... à combler le passif de la société Savag et à verser à Mme Y..., ès qualités, une somme de 400 000 euros à titre de contribution au comblement de l'insuffisance d'actif de cette société, l'arrêt relève que dans son rapport à l'assemblée générale du 27 juillet 1995 il reconnaît qu'il a été informé la veille de l'assemblée générale des actionnaires de la société Savag que l'activité était déjà déficitaire de 1 071 038 francs (163 278,69 euros) cependant que les résultats réels étaient seulement de 114 124 francs (17 398,09 euros) ,soit un écart négatif considérable de 956 914 francs (145 880,59 euros) et que ces éléments révèlent que même s'il a constamment déploré le manque de transparence de la société CHTMI qui ne lui soumettait plus de comptes mensuels depuis janvier 1995 M. X... a disposé d'informations suffisantes pour prendre conscience de la gravité de la situation financière de la société et mesurer l'impact négatif qu'aurait sur les résultats d'exploitation déjà déficitaire la fermeture de l'hôtel pendant deux mois et demi ; qu'il retient encore que les pertes d'exploitation s'étant considérablement accrues après la fermeture de l'hôtel comme cela était prévisible et le résultat déficitaire atteignant la somme de 2 391 000 francs (364 505,60 euros) tandis que le budget prévisionnel prévoyait un résultat brut de 656 507 francs (100 083,85 euros), M. X... a commis une faute en s'abstenant de procéder à la déclaration de l'état de cessation des paiements qui s'imposait dès le mois de juillet 1995 ; Attendu qu'en se déterminant par des motifs impropres à caractériser, en l'absence de précisions sur l'actif disponible, l'état de cessation des paiements en juillet 1995, lequel constituait la condition nécessaire pour retenir à l'encontre du dirigeant la déclaration tardive de l'état de cessation des paiements, la cour d'appel, qui a pris cette faute en considération, n'a pas donné de base légale à sa décision ; PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il a déclaré irrecevable l'exception de péremption soulevée par M. X..., l'arrêt rendu le 21 septembre 2009 par la cour d'appel de Basse-Terre ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Basse-Terre, autrement composée ; Condamne Mme Y..., ès qualités, aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du huit novembre deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat M. X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré opposable à Monsieur X... le rapport de l'expert A..., d'avoir condamné Monsieur X... à combler le passif de la société SAVAG et à verser à Maître Y... en qualité de liquidateur judiciaire de la société SAVAG une somme de 400.000 euros à titre de contribution au comblement de l'insuffisance d'actif de cette société ; AUX MOTIFS QUE les données du rapport d'expertise déposé au cours de l'instance opposant la société SAVAG à la société CTHMI, fut elle atteinte par la péremption, peuvent être retenues à titre de simples éléments de preuve dès lors que ces éléments ont, comme en l'espèce, été soumis au débat contradictoire et que les parties concernées ont eu la possibilité de contester la teneur et la pertinence des conclusions de l'expert et leur opposer d'autres éléments de preuve tels que les procès-verbaux des réunions du conseil d'administration et les diverses lettres et notes échangées avec le commissaire aux comptes ; que sur ce point le tribunal a relevé à juste titre que les demandes en comblement de passif pouvaient être fondées sur tous éléments de preuve et qu'un rapport d'expertise, même non établi contradictoirement, constituait un tel élément de preuve pourvu qu'il ait été communiqué aux parties afin que celles-ci aient pu faire valoir leurs observations, comme cela avait été le cas en l'espèce ; que la Cour rejoint l'analyse de l'expert qui considère qu'en l'absence de financement mis en place pour faire face à la situation déficitaire, Monsieur X... aurait dû dès le mois de juillet 1995 se rapprocher du tribunal de commerce en vue d'une déclaration de l'état de cessation des paiements ; qu'en tout état de cause, après avoir eu confirmation que les pertes d'exploitation au 30 septembre 1996 s'étaient considérablement accrues après la fermeture de l'hôtel, comme cela était prévisible et que le résultat déficitaire atteignait la somme de 2.391.000 F alors que le budget prévisionnel prévoyait un résultat brut de 656.507 F, Monsieur X... se devait de faire cette déclaration sans délai ; qu'au lieu d'agir ainsi Monsieur X... qui a eu pour préoccupation constante d'évincer la société CTHMI afin de reprendre la direction effective de l'exploitation de l'hôtel, n'a eu de cesse que d'engager des procédures judiciaires pour obtenir la résiliation du mandat de gestion alors que l'article 11-4 du contrat de gestion lui permettait d'obtenir ce résultat par l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire, ainsi que le relève l'expert ; qu'animé par la défense de ses intérêts personnels résidant dans sa volonté de reprendre au groupe Z... le contrôle et la direction effective de l'hôtel, Monsieur X... a commis une faute en s'abstenant de procéder à la déclaration de l'état de cessation des paiements qui s'imposait ; que la Cour partage l'analyse des premiers juges qui ont caractérisé avec pertinence cette faute en se référant notamment à l'avis de l'expert selon lequel : « la reprise par la SAVAG de l'Hôtel Golf Marine qui a confié la gestion de l'hôtel à la CTHMI dans le cadre d'un mandat de gestion en date du 25 octobre 1994 s'est soldée par une procédure de redressement ayant conduit à la liquidation de la SAVAG. Les pertes cumulées s'élevaient à 4.782 KF à la date de l'ouverture de la procédure. Cela suffit à caractériser l'échec de la reprise compte tenu qu'elles représentent 41% du chiffre d'affaires réalisé. Le conflit ayant existé entre les deux groupes d'actionnaires de la SAVAG explique qu'une exploitation fortement déficitaire ait pu être poursuivie sans jamais en référer à Monsieur le Président du Tribunal de commerce de Pointe à Pitre malgré une procédure d'alerte diligentée par le commissaire aux comptes neuf mois avant la déclaration de cessation des paiements. Chacun des deux groupes d'actionnaires étant intéressé à reprendre seul la SAVAG pour maîtriser seul l'ensemble immobilier que forme l'hôtel Golf Marine et l'exploitation hôtelière, cela peut expliquer que la déclaration de cessation des paiements ait été tardive. Le PDG de la SAVAG ne saurait se prévaloir de n'avoir pas eu connaissance des pertes cumulées pour n'avoir pas eu accès aux pièces comptables pour justifier qu'il n'ait pas déclaré avant l'état de cessation des paiements. Il avait connaissance des pertes et des problèmes de trésorerie » ; ALORS D'UNE PART, QUE le juge doit en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en l'espèce l'expertise de Monsieur A... dont le rapport concluait sans aucun respect des droits de la défense de Monsieur X... à une éventuelle responsabilité de ce dernier qui n'avait été ni entendu ni même appelé, avait été ordonnée dans une autre instance à laquelle Monsieur X... n'était ni partie ni représenté, opposant la société SAVAG représentée par son administrateur judiciaire, à la société CTHMI ; qu'en déclarant ce rapport d'expertise judiciaire non contradictoire établi dans le cadre d'une autre instance à laquelle Monsieur X... n'était pas partie, opposable à ce dernier, la Cour d'appel a violé le principe de la contradiction et les articles 16 du Code de procédure civile et 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ; ALORS D'AUTRE PART, QU'en fondant son appréciation de la faute prétendue de Monsieur X..., sur une expertise non contradictoire ordonnée dans une instance à laquelle il n'était ni présent ni représenté et en s'appropriant les conclusions de l'expert sans même les corroborer par un quelconque autre élément de preuve, la Cour d'appel a encore violé le principe de la contradiction et les articles 16 du Code de procédure civile et 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné Monsieur X... à combler le passif de la société SAVAG et à verser à Maître Y... en qualité de liquidateur judiciaire de la société SAVAG une somme de 400.000 euros à titre de contribution au comblement de l'insuffisance d'actif de cette société ; AUX MOTIFS QU'il est soutenu par le liquidateur de la société SAVAG que Monsieur X... a commis une faute engageant sa responsabilité en s'abstenant de déclarer l'état de cessation des paiements ; que cette allégation est contestée par l'intéressé qui soutient qu'après la signature du mandat confiant la gestion et l'exploitation de l'hôtel à la société CTHMI le 10 septembre 1994, il ne disposait plus d'informations suffisantes pour apprécier l'exacte situation comptable et financière de l'entreprise alors gérée par cette société et qu'en particulier la décision de fermeture de l'hôtel pendant les mois de juillet et août 1995 qui a entraîné un fort accroissement du déficit d'exploitation a été arrêtée par cette société sans concertation ; qu'il ressort du procès-verbal du conseil d'administration de la SAVAG du 20 juin 1995 que l'initiative d'une fermeture temporaire de l'hôtel pour y faire réaliser des travaux d'embellissement non budgétisés sur les exercices 1994 et 1995 revient effectivement à la société CTHMI qui la justifiait alors par le manque de réservations pour la période juillet et août et la perspective d'une prise en charge partielle des salaires par la direction départementale du travail et de l'emploi durant cette période puis par l'ASSEDIC en cas de prolongation de la fermeture en septembre ; qu'après avoir entendu ces explications et bien qu'ils aient constaté que le financement des travaux n'était pas arrêté et qu'en outre, il était urgent d'obtenir un moratoire de paiement des dettes sociales, les administrateurs ont à l'unanimité, considéré que les charges d'exploitation de l'hôtel resté ouvert, sans réservations, seraient supérieures à celles de l'hôtel fermé avec prise en charge des salaires par la DDTE et qu'il était donc économiquement plus intéressant de fermer l'hôtel pendant juillet et août ; que s'il est vrai que le conseil d'administration a disposé de peu de temps pour se prononcer, il n'en demeure pas moins que Monsieur X..., qui avait été informé verbalement le 3 juin 1995 de cette mesure ainsi qu'il l'indique dans son rapport à l'assemblée générale du 27 juillet 1995, s'est rallié à la décision de fermeture de l'hôtel sans en contester l'opportunité alors qu'en sa qualité de professionnel de l'hôtellerie, il était à même de prendre conscience qu'elle entraînerait inéluctablement un accroissement conséquent du déficit d'exploitation, faute de toute rentrée financière pendant la période de fermeture ; que dans ce même rapport daté du 10 juillet 1995, il reconnaît qu'il a été informé la veille de l'assemblée générale des actionnaires de la société SAVAG du 6 juillet 1995, que l'activité était déjà déficitaire de 617.000 F au 31 mai 1995 et que de tels résultats faisaient selon sa propre expression, « redouter le pire pour l'avenir » ; qu'il reconnaît également dans une lettre confidentielle adressée au commissaire aux comptes le 7 août 1995 que selon les prévisions d'exploitation, le résultat prévisionnel au 30 juin 1995 aurait dû être de 1.071.038 F alors que les résultats réels étaient seulement de 114.124 F soit un écart négatif considérable de 956.914 F ; que ces éléments révèlent que même s'il a constamment déploré et dénoncé le manque de transparence de la société CTHMI qui ne lui soumettait plus de comptes mensuels depuis janvier 1995, Monsieur X... a disposé d'informations suffisantes pour prendre conscience de la gravité de la situation financière de la société et mesurer l'impact négatif qu'aurait sur les résultats d'exploitation déjà déficitaire la fermeture de l'hôtel pendant deux mois et demi ; que dès lors qu'il avait également acquis la conviction au cours de l'été 1995 (lettre du 7 août 1995) que l'affectio-societatis entre son groupe et le groupe Z... n'existait plus et constaté que ce partenaire qui n'avait pas versé la somme de 695.000 F pour le fonds de roulement avant le terme prévu du 30 novembre 1994 ne respectait plus les obligations mises à sa charge par le protocole des actionnaires, Monsieur X... ne pouvait raisonnablement estimer que la poursuite de l'exploitation restait envisageable après la fermeture de l'hôtel pendant deux mois et demi ; qu'en particulier Monsieur X... ne peut s'exonérer de sa faute motif pris d'une absence d'informations précises sur les comptes de la société alors que l'opacité de la gestion de l'hôtel et le refus de la société CTHMI de rendre compte de son mandat aurait dû accroître sa suspicion à l'égard de celle-ci et le convaincre de ne pas laisser perdurer cette situation, sachant par ailleurs pertinemment que la fermeture de l'hôtel constituait un pis-aller qui aggraverait la situation financière déficitaire de l'entreprise ; que la Cour rejoint l'analyse de l'expert qui considère qu'en l'absence de financement mis en place pour faire face à la situation déficitaire, Monsieur X... aurait dû dès le mois de juillet 1995 se rapprocher du tribunal de commerce en vue d'une déclaration de l'état de cessation des paiements ; qu'en tout état de cause, après avoir eu confirmation que les pertes d'exploitation au 30 septembre 1996 s'étaient considérablement accrues après la fermeture de l'hôtel, comme cela était prévisible et que le résultat déficitaire atteignait la somme de 2.391.000 F alors que le budget prévisionnel prévoyait un résultat brut de 656.507 F, Monsieur X... se devait de faire cette déclaration sans délai ; qu'au lieu d'agir ainsi Monsieur X... qui a eu pour préoccupation constante d'évincer la société CTHMI afin de reprendre la direction effective de l'exploitation de l'hôtel, n'a eu de cesse que d'engager des procédures judiciaires pour obtenir la résiliation du mandat de gestion alors que l'article 11-4 du contrat de gestion lui permettait d'obtenir ce résultat par l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire, ainsi que le relève l'expert ; qu'animé par la défense de ses intérêts personnels résidant dans sa volonté de reprendre au groupe Z... le contrôle et la direction effective de l'hôtel, Monsieur X... a commis une faute en s'abstenant de procéder à la déclaration de l'état de cessation des paiements qui s'imposait ; que la Cour partage l'analyse des premiers juges qui ont caractérisé avec pertinence cette faute en se référant notamment à l'avis de l'expert selon lequel : « la reprise par la SAVAG de l'Hôtel Golf Marine qui a confié la gestion de l'hôtel à la CTHMI dans le cadre d'un mandat de gestion en date du 25 octobre 1994 s'est soldée par une procédure de redressement ayant conduit à la liquidation de la SAVAG. Les pertes cumulées s'élevaient à 4.782 KF à la date de l'ouverture de la procédure. Cela suffit à caractériser l'échec de la reprise compte tenu qu'elles représentent 41% du chiffre d'affaires réalisé. Le conflit ayant existé entre les deux groupes d'actionnaires de la SAVAG explique qu'une exploitation fortement déficitaire ait pu être poursuivie sans jamais en référer à Monsieur le Président du Tribunal de commerce de Pointe à Pitre malgré une procédure d'alerte diligentée par le commissaire aux comptes neuf mois avant la déclaration de cessation des paiements. Chacun des deux groupes d'actionnaires étant intéressé à reprendre seul la SAVAG pour maîtriser seul l'ensemble immobilier que forme l'hôtel Golf Marine et l'exploitation hôtelière, cela peut expliquer que la déclaration de cessation des paiements ait été tardive. Le PDG de la SAVAG ne saurait se prévaloir de n'avoir pas eu connaissance des pertes cumulées pour n'avoir pas eu accès aux pièces comptables pour justifier qu'il n'ait pas déclaré avant l'état de cessation des paiements. Il avait connaissance des pertes et des problèmes de trésorerie » ; qu'au regard de la gravité de la faute de Monsieur X... en lien de causalité avec l'insuffisance d'actif d'un montant de 479.815,57 euros, il est justifié de lui faire supporter le passif à hauteur de 400.000 euros ; ALORS D'UNE PART, QUE l'état de cessation des paiements qui consiste dans l'impossibilité de faire face au passif exigible au moyen de l'actif disponible ne se déduit pas de la seule constatation d'un résultat déficitaire ou du non paiement d'une dette ; qu'en reprochant à Monsieur X... l'absence de déclaration de l'état de cessation des paiements de la société SAVAG dès le mois de juillet 1995 ou en tous les cas au mois de septembre 1995 et la poursuite d'une exploitation déficitaire malgré l'état de cessation des paiements à ces dates, sans préciser quels étaient à ces dates le montant de l'actif disponible et celui du passif exigible ni a fortiori l'impossibilité à ces dates, pour la société SAVAG, de faire face à son passif exigible au moyen de son actif disponible, circonstance expressément contestée par Monsieur X... et exclue par le commissaire aux comptes de la société, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 621-1 ancien et L 624-3 ancien du Code de commerce ; ALORS D'AUTRE PART, QUE lorsque le redressement ou la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion, même unique, ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que les dettes de la personne morale seront supportées, en tout ou partie, avec ou sans solidarité, par tous les dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non, ou par certains d'entre eux ; que toutefois, il importe, lorsque plusieurs fautes de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif sont retenues, que chacune d'entre elles soit légalement justifiée ;qu'en se déterminant par des motifs impropres à caractériser l'état de cessation des paiements en juillet ou septembre 1995, lequel constituait la condition nécessaire pour retenir à l'encontre du dirigeant la déclaration tardive de l'état de cessation des paiements, la cour d'appel, qui a pris cette faute en considération, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L 621-1 ancien et L 624-3 ancien du Code de commerce et du principe de proportionnalité. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné Monsieur X... à combler le passif de la société SAVAG et à verser à Maître Y... en qualité de liquidateur judiciaire de la société SAVAG une somme de 400.000 euros à titre de contribution au comblement de l'insuffisance d'actif de cette société ; AUX MOTIFS QU'il est soutenu par le liquidateur de la société SAVAG que Monsieur X... a commis une faute engageant sa responsabilité en s'abstenant de déclarer l'état de cessation des paiements ; que cette allégation est contestée par l'intéressé qui soutient qu'après la signature du mandat confiant la gestion et l'exploitation de l'hôtel à la société CTHMI le 10 septembre 1994, il ne disposait plus d'informations suffisantes pour apprécier l'exacte situation comptable et financière de l'entreprise alors gérée par cette société et qu'en particulier la décision de fermeture de l'hôtel pendant les mois de juillet et août 1995 qui a entraîné un fort accroissement du déficit d'exploitation a été arrêtée par cette société sans concertation ; qu'il ressort du procès-verbal du conseil d'administration de la SAVAG du 20 juin 1995 que l'initiative d'une fermeture temporaire de l'hôtel pour y faire réaliser des travaux d'embellissement non budgétisés sur les exercices 1994 et 1995 revient effectivement à la société CTHMI qui la justifiait alors par le manque de réservations pour la période juillet et août et la perspective d'une prise en charge partielle des salaires par la direction départementale du travail et de l'emploi durant cette période puis par l'ASSEDIC en cas de prolongation de la fermeture en septembre ; qu'après avoir entendu ces explications et bien qu'ils aient constaté que le financement des travaux n'était pas arrêté et qu'en outre, il était urgent d'obtenir un moratoire de paiement des dettes sociales, les administrateurs ont à l'unanimité, considéré que les charges d'exploitation de l'hôtel resté ouvert, sans réservations, seraient supérieures à celles de l'hôtel fermé avec prise en charge des salaires par la DDTE et qu'il était donc économiquement plus intéressant de fermer l'hôtel pendant juillet et août ; que s'il est vrai que le conseil d'administration a disposé de peu de temps pour se prononcer, il n'en demeure pas moins que Monsieur X..., qui avait été informé verbalement le 3 juin 1995 de cette mesure ainsi qu'il l'indique dans son rapport à l'assemblée générale du 27 juillet 1995, s'est rallié à la décision de fermeture de l'hôtel sans en contester l'opportunité alors qu'en sa qualité de professionnel de l'hôtellerie, il était à même de prendre conscience qu'elle entraînerait inéluctablement un accroissement conséquent du déficit d'exploitation, faute de toute rentrée financière pendant la période de fermeture ; que dans ce même rapport daté du 10 juillet 1995, il reconnaît qu'il a été informé la veille de l'assemblée générale des actionnaires de la société SAVAG du 6 juillet 1995, que l'activité était déjà déficitaire de 617.000 F au 31 mai 1995 et que de tels résultats faisaient selon sa propre expression, « redouter le pire pour l'avenir » ; qu'il reconnaît également dans une lettre confidentielle adressée au commissaire aux comptes le 7 août 1995 que selon les prévisions d'exploitation, le résultat prévisionnel au 30 juin 1995 aurait dû être de 1.071.038 F alors que les résultats réels étaient seulement de 114.124 F soit un écart négatif considérable de 956.914 F ; que ces éléments révèlent que même s'il a constamment déploré et dénoncé le manque de transparence de la société CTHMI qui ne lui soumettait plus de comptes mensuels depuis janvier 1995, Monsieur X... a disposé d'informations suffisantes pour prendre conscience de la gravité de la situation financière de la société et mesurer l'impact négatif qu'aurait sur les résultats d'exploitation déjà déficitaire la fermeture de l'hôtel pendant deux mois et demi ; que dès lors qu'il avait également acquis la conviction au cours de l'été 1995 (lettre du 7 août 1995) que l'affectio societatis entre son groupe et le groupe Z... n'existait plus et constaté que ce partenaire qui n'avait pas versé la somme de 695.000 F pour le fonds de roulement avant le terme prévu du 30 novembre 1994 ne respectait plus les obligations mises à sa charge par le protocole des actionnaires, Monsieur X... ne pouvait raisonnablement estimer que la poursuite de l'exploitation restait envisageable après la fermeture de l'hôtel pendant deux mois et demi ; qu'en particulier Monsieur X... ne peut s'exonérer de sa faute motif pris d'une absence d'informations précises sur les comptes de la société alors que l'opacité de la gestion de l'hôtel et le refus de la société CTHMI de rendre compte de son mandat aurait dû accroître sa suspicion à l'égard de celle-ci et le convaincre de ne pas laisser perdurer cette situation, sachant par ailleurs pertinemment que la fermeture de l'hôtel constituait un pis-aller qui aggraverait la situation financière déficitaire de l'entreprise ; que la Cour rejoint l'analyse de l'expert qui considère qu'en l'absence de financement mis en place pour faire face à la situation déficitaire, Monsieur X... aurait dû dès le mois de juillet 1995 se rapprocher du tribunal de commerce en vue d'une déclaration de l'état de cessation des paiements ; qu'en tout état de cause, après avoir eu confirmation que les pertes d'exploitation au 30 septembre 1996 s'étaient considérablement accrues après la fermeture de l'hôtel, comme cela était prévisible et que le résultat déficitaire atteignait la somme de 2.391.000 F alors que le budget prévisionnel prévoyait un résultat brut de 656.507 F, Monsieur X... se devait de faire cette déclaration sans délai ; qu'au lieu d'agir ainsi Monsieur X... qui a eu pour préoccupation constante d'évincer la société CTHMI afin de reprendre la direction effective de l'exploitation de l'hôtel, n'a eu de cesse que d'engager des procédures judiciaires pour obtenir la résiliation du mandat de gestion alors que l'article 11-4 du contrat de gestion lui permettait d'obtenir ce résultat par l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire, ainsi que le relève l'expert ; qu'animé par la défense de ses intérêts personnels résidant dans sa volonté de reprendre au groupe Z... le contrôle et la direction effective de l'hôtel, Monsieur X... a commis une faute en s'abstenant de procéder à la déclaration de l'état de cessation des paiements qui s'imposait ; que la Cour partage l'analyse des premiers juges qui ont caractérisé avec pertinence cette faute en se référant notamment à l'avis de l'expert selon lequel : « la reprise par la SAVAG de l'Hôtel Golf Marine qui a confié la gestion de l'hôtel à la CTHMI dans le cadre d'un mandat de gestion en date du 25 octobre 1994 s'est soldée par une procédure de redressement ayant conduit à la liquidation de la SAVAG. Les pertes cumulées s'élevaient à 4.782 KF à la date de l'ouverture de la procédure. Cela suffit à caractériser l'échec de la reprise compte tenu qu'elles représentent 41% du chiffre d'affaires réalisé. Le conflit ayant existé entre les deux groupes d'actionnaires de la SAVAG explique qu'une exploitation fortement déficitaire ait pu être poursuivie sans jamais en référer à Monsieur le Président du Tribunal de commerce de Pointe à Pitre malgré une procédure d'alerte diligentée par le commissaire aux comptes neuf mois avant la déclaration de cessation des paiements. Chacun des deux groupes d'actionnaires étant intéressé à reprendre seul la SAVAG pour maîtriser seul l'ensemble immobilier que forme l'hôtel Golf Marine et l'exploitation hôtelière, cela peut expliquer que la déclaration de cessation des paiements ait été tardive. Le PDG de la SAVAG ne saurait se prévaloir de n'avoir pas eu connaissance des pertes cumulées pour n'avoir pas eu accès aux pièces comptables pour justifier qu'il n'ait pas déclaré avant l'état de cessation des paiements. Il avait connaissance des pertes et des problèmes de trésorerie » ; qu'au regard de la gravité de la faute de Monsieur X... en lien de causalité avec l'insuffisance d'actif d'un montant de 479.815,57 euros, il est justifié de lui faire supporter le passif à hauteur de 400.000 euros ; ALORS D'UNE PART, QU'il résulte des termes clairs et précis du rapport du président à l'assemblée générale des actionnaires en date du 27 juillet 1995 ainsi que des procès-verbaux des conseils d'administration ou assemblées générales des actionnaires des 20 juin 1995, 6 juillet 1995 et 10 juillet 1995 que la fermeture de l'hôtel n'a jamais été approuvée par Monsieur X... mais résulte de la décision unilatérale de la société CTHMI qui a mis le conseil d'administration et notamment Monsieur X... qui demandait en vain des explications supplémentaires, devant le fait accompli; qu'en énonçant que Monsieur X... se serait rallié à la décision de fermeture de l'hôtel sans en contester l'opportunité, la Cour d'appel a dénaturé les documents précités et violé l'article 1134 du Code civil ; ALORS D'AUTRE PART, QU'en reprochant à Monsieur X... de n'avoir pas contesté la décision de fermeture temporaire de l'hôtel et de n'avoir pas pris conscience que la fermeture temporaire de l'hôtel entraînerait inéluctablement un accroissement conséquent du déficit d'exploitation faute de toute rentrée financière pendant la période de fermeture, après avoir constaté sans remettre en cause le bien fondé de cette appréciation, que la décision de fermeture était motivée par l'absence de réservations suffisantes, et que les administrateurs avaient considéré que les charges d'exploitation de l'hôtel resté ouvert, sans réservations, seraient supérieures à celles de l'hôtel fermé, la Cour d'appel n'a pas caractérisé la faute résultant de la décision de fermeture litigieuse, privant sa décision de base légale au regard de l'article L 624-3 ancien du Code de commerce ; ALORS EN TROISIEME LIEU, QU'en ne recherchant pas ainsi qu'elle y était invitée, si la décision de fermeture de l'hôtel prise dans le cadre des pouvoirs qui lui étaient conférés par son mandat de gestion par la société CTHMI dont le dirigeant, Monsieur Z..., était majoritaire au conseil d'administration, aurait pu être efficacement contestée par Monsieur X... qui faisait partie du groupe minoritaire, la Cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard de l'article L 624-3 ancien du Code de commerce ; ALORS DE PLUS QU'en statuant comme elle l'a fait, sans caractériser l'existence d'une faute commise par Monsieur X... à l'origine de la situation déficitaire de la société et après avoir constaté par des considérations au contraire exclusives de cette faute que la société SAVAG avait repris en septembre 1994 soit quelques mois auparavant les actifs d'une société qui était en redressement judiciaire, la Cour d'appel a privé de plus fort sa décision de base légale au regard de l'article L 624-3 ancien du Code de commerce ; ALORS EN OUTRE, QU'en reprochant à Monsieur X..., dirigeant de la société SAVAG d'avoir eu pour préoccupation constante d'évincer la société CTHMI dirigée par Monsieur Z... afin de reprendre dans son intérêt prétendument personnel, la direction effective de l'exploitation de l'hôtel, tout en admettant par ailleurs que la société CTHMI dirigée par Monsieur Z... s'était abstenue de communiquer régulièrement des informations financières à la société SAVAG en violation du mandat de gestion, que de nombreuses anomalies et irrégularités ont été relevées dans la tenue de la comptabilité par cette société et que celle-ci avait pour objectif de dissimuler la situation exacte de la société SAVAG pour conserver le plus longtemps possible la gestion effective de l'hôtel au mépris de sa situation déficitaire, ce dont il résulte que la préoccupation constante incriminée loin d'être fautive, était conforme à l'intérêt de la société SAVAG et démontrait une gestion avisée de la société par son dirigeant, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations au regard de l'article L 624-3 ancien du Code de commerce, qu'elle a violé ; ALORS ENFIN, QUE l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire est subordonnée à l'impossibilité pour la société de faire face à son passif exigible avec son actif disponible ; qu'en reprochant à Monsieur X... d'avoir poursuivi l'exploitation déficitaire en n'ayant eu de cesse que d'engager des procédures judiciaires pour obtenir la résiliation du mandat de gestion alors que l'article 11-4 du contrat de gestion lui permettait d'obtenir ce résultat par l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire, sans avoir caractérisé une impossibilité pour la société de faire face à son passif exigible au moyen de son actif disponible seule de nature à permettre à Monsieur X... de mettre fin au mandat par le biais d'un redressement judiciaire, la Cour d'appel n'a pas caractérisé la faute imputée à Monsieur X..., privant encore sa décision de base légale au regard des articles L 621-1 ancien et L 624-3 ancien du Code de commerce. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné Monsieur X... à combler le passif de la société SAVAG et à verser à Maître Y... en qualité de liquidateur judiciaire de la société SAVAG une somme de 400.000 euros à titre de contribution au comblement de l'insuffisance d'actif de cette société ; AUX MOTIFS QU'en réponse à la contestation des comptes produits par le liquidateur de la société SAVAG il convient de relever que l'abandon partiel de créance du 3 octobre 2003 de la société SODEGA pour un montant de 492.157,81 euros et celle de Monsieur X... pour une somme de 36.587,78 euros ont bien été pris en compte et que le passif à retenir en application de l'article L 621-43 du Code de commerce qui était arrêté à euros notamment en raison de l'abandon de créance SODEGA observation étant faite que la créance de la société CTHMI déclarée pour 82.516,60 euros n'a pas été intégrée au passif en raison de la contestation dont elle faisait l'objet ; que la réalisation de l'actif ayant permis d'atteindre la somme de 763.262,62 euros dont 531.376,29 euros au titre de la vente de l'immeuble et 79.419,77 euros au titre de la vente du fonds de commerce, l'insuffisance d'actif à retenir est de 479.815,57 euros, la circonstance que les époux X... ont apuré une partie du passif en leur qualité de cautions solidaires de la société SODEGA étant sans incidence sur la détermination du montant de l'insuffisance d'actif ; ALORS D'UNE PART, QUE l'existence et le montant de l'insuffisance d'actif doivent être appréciés au moment où statue la juridiction saisie de l'action tendant à la faire supporter par un dirigeant ; qu'en l'espèce Monsieur X... faisait valoir que depuis l'arrêté des créances de nouvelles créances ont été abandonnées par les Marines de Saint-François et par la SCP Rivet Bonjean et associés à hauteur d'une somme totale de 20.750,20 euros qu'il y a lieu par conséquent de retrancher ; qu'en ne répondant pas à ces conclusions, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; ALORS D'AUTRE PART, QU'en ne répondant pas non plus aux conclusions de Monsieur X... qui faisait valoir qu'il n'y avait pas lieu de tenir compte des comptes courant des associés qui sont assimilés à des apports en capital et ne peuvent être remboursés aux associés tenus d'assumer le risque de la perte de leur apport, la Cour d'appel a encore violé l'article 455 du Code de procédure civile ; ALORS ENFIN, QU'en énonçant d'un côté que l'abandon partiel de créance du 3 octobre 2003 de la société SODEGA pour un montant de 492.157,81 euros et celle de Monsieur X... pour une somme de 36.587,78 euros ont bien été pris en compte, tout en constatant d'un autre côté que le passif à retenir en application de l'article L 621-43 du Code de commerce qui était arrêté à 1.647.451,75 euros à la date de l'assignation a été réduit à 1.243.078,20 euros soit 404.373,20 euros de moins, ce dont il résulte que les abandons de créance d'un montant total de 528.745,59 euros n'ont pas été entièrement pris en compte, la Cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction de motifs en violation de l'article 455 du Code de procédure civile.