Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 15 décembre 2021, 18-20.884 20-15.000, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2021-12-15
Numéro d'affaire : 18-20884
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2018-06-07
Président : M. Schamber (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Lyon-Caen et Thiriez

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : SOC. LG COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 15 décembre 2021 Cassation partielle M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 1436 F-D Pourvois n° X 18-20.884 T 20-15.000 JONCTION R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 15 DÉCEMBRE 2021 I. La société Publicis conseil, société anonyme, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° X 18-20.884 contre un arrêt rendu le 7 juin 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 5), dans le litige l'opposant à Mme [X] [M], domiciliée [Adresse 2], défenderesse à la cassation. II. Mme [X] [M] a formé le pourvoi n° T 20-15.000 contre le même arrêt dans le litige l'opposant à la société Publicis conseil, défenderesse à la cassation. La société Publicis conseil a formé un pourvoi incident contre le même arrêt dans le recours T 20-15.000. La demanderesse au pourvoi n° X 18-20.884 invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt. La demanderesse au pourvoi principal n° T 20-15.000 invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt. La demanderesse au pourvoi incident n° T 20-15.000 invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt. Les dossiers ont été communiqués au procureur général. Sur le rapport de Mme Thomas-Davost, conseiller référendaire, les observations de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société Publicis conseil, de la SCP Duhamel-Rameix-Gury-Maitre, avocat de Mme [M], après débats en l'audience publique du 4 novembre 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Thomas-Davost, conseiller référendaire rapporteur, M. Sornay, conseiller, et Mme Aubac, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Sur le rabat, d'office, de l'arrêt n°420 F-D du 3 juin 2020, après observations des parties 1. Par arrêt du 3 juin 2020 (pourvoi n° X 18-20.884), la chambre sociale de la Cour de cassation a cassé et annulé, mais seulement en ce qu'il condamne la société Publicis conseil à verser à Mme [M] la somme de 180 000 euros et les congés payés afférents au titre des bonus des années 2013 et 2014, l'arrêt rendu le 7 juin 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Paris. 2. Il résulte des pièces fournies que Mme [M] n'a pas été en mise en mesure, en raison de circonstances qui ne lui sont pas imputables, de faire valoir contradictoirement ses observations. 3. Il y a donc lieu de rabattre cet arrêt. Jonction 4. En raison de leur connexité, les pourvois n° X 18-20.884 et T 20-15.000 sont joints. Faits et procédure 5. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 7 juin 2018), Mme [M] a été engagée le 12 novembre 2012, par la société Publicis conseil, en qualité de directrice de création internationale, sous le statut de cadre, hors catégorie. 6. Elle a saisi, le 22 janvier 2015, la juridiction prud'homale afin d'obtenir l'annulation d'une mesure disciplinaire prise à son encontre et le paiement de diverses sommes au titre de l'exécution de son contrat de travail. 7. Elle a été licenciée le 9 février 2015. Examen du moyen du pourvoi n° X 18-20.884 Sur le moyen, pris en sa troisième branche Enoncé du moyen 8. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer à la salariée une certaine somme au titre du bonus de l'année 2014, outre les congés payés afférents, alors « que le juge, qui doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction, ne peut fonder sa décision sur des moyens relevés d'office, sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs explications ; qu'en énonçant, pour condamner la société Publicis conseil à payer à Mme [M] un rappel de salaire au titre du bonus de l'année 2014, que la clause relative à la présence du salarié aux effectifs de l'entreprise au moment de son versement indiquait que celui-ci intervenait en principe en mars ou avril de l'année d'attribution et que le caractère potestatif de cette disposition contractuelle excluait que soit opposé à la salariée son licenciement en février 2014, la cour d'appel qui s'est fondée sur un moyen qu'elle a relevé d'office a méconnu le principe du contradictoire et ainsi violé l'article 16 du code de procédure civile. » Réponse de la Cour Vu l'article 16 du code de procédure civile : 9. Selon ce texte, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. 10. Pour condamner l'employeur à verser à la salariée certaines sommes au titre des bonus des années 2013 et 2014 et les congés payés afférents, l'arrêt retient que, pour le bonus de l'année 2014, la clause relative à la présence du salarié aux effectifs de l'entreprise au moment de son versement indique que celui-ci intervient en principe en mars ou avril de l'année d'attribution, que le caractère potestatif de cette disposition contractuelle exclut que soit opposé à la salariée son licenciement en février 2014. 11. En statuant ainsi, alors qu'il résultait des conclusions des parties qu'aucune d'elles n'avait soutenu que la clause relative à la part variable de la rémunération de la salariée comportait une condition potestative excluant que lui soit opposé son licenciement, la cour d'appel, qui a relevé ce moyen d'office, sans avoir sollicité les observations des parties, a violé le texte susvisé. Examen des moyens du pourvoi n° T 20-15.000 Sur les trois moyens du pourvoi principal de la salariée, ci-après annexés 12. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi n° X 18-20.884 et sur le moyen du pourvoi incident de l'employeur n° T 20-15.000, la Cour : REJETTE les pourvois principal et incident n° T 20-15.000 ; RABAT l'arrêt n° 420 F-D du 3 juin 2020 rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation et, statuant à nouveau : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Publicis conseil à verser à Mme [M] la somme de 180 000 euros et les congés payés afférents au titre des bonus des années 2013 et 2014, l'arrêt rendu le 7 juin 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; Remet, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ; Condamne Mme [M] aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Dit qu'à la diligence du directeur de greffe, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt rabattu ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze décembre deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Publicis conseil, demanderesse au pourvoi n° X 18-20.884 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Publicis Conseil à payer à Mme [M] la somme de 180.000 euros, outre les congés payés afférents, au titre du bonus des années 2013 et 2014 ; AUX MOTIFS QUE sur le rappel de rémunération variable et les congés payés afférents, [X] [M] demande à la cour de condamner la société Publicis Conseil à lui verser 90.000 euros par an à titre de rappel de rémunération variable pour les années 2013, 2014 et 2015 ainsi que 27.000 euros à titre de congés payés afférents ; que la société Publicis Conseil lui oppose qu'en application du « Publicis Worldwide 2013 Brand Bonus rules », document à valeur contractuelle, elle n'a pas droit à une rémunération variable dans la mesure où les objectifs de la société n'ont pas été atteints ces années là et qu'à titre personnel elle ne remplissait pas les conditions pour percevoir des bonus : quant au bonus pour 2013, elle ne remplissait pas de facto la condition de « performance personnelle », quant aux bonus pour 2014 et 2015, son contrat ayant été rompu pour faute grave en février 2015 elle ne faisait plus partie des effectifs de la société au moment de leur versement ; qu'[X] [M] réplique que pour 2013 et 2014 aucun objectif ne lui a été notifié de sorte que la rémunération variable lui est due et que pour 2015, le licenciement étant nul il ne peut lui être opposé son absence aux effectifs de l'entreprise ; que le contrat de travail stipule que « vous bénéficierez d'une part variable (bonus) pouvant représenter annuellement jusqu'à 6 mois de salaire brut, et calculée selon les modalités définies annuellement pour les cadres de votre niveau au sein de Publicis Worldwide et en fonction de votre performance personnelle et à condition que vous soyez présente à l'effectif au moment du versement du bonus, effectué en principe au mois de mars ou d'avril de l'année suivant l'exercice auquel il se rapporte » ; qu'il ressort de la traduction libre mais non contestée des règles générales relatives au versement des bonus Publicis worldwide pour l'année 2013 que le bonus est destiné à récompenser la performance collective et individuelle ; qu'il est précisé que les salariés doivent avoir une connaissance claire et précise des conditions d'attribution et qu'ils reçoivent une copie de tous les accords collectifs et le détail de calcul du bonus par bénéficiaire s'agissant du bonus collectif et une copie des objectifs annuels pour mesurer la performance s'agissant du bonus individuel ; que pour exclure [X] [M] du bénéfice du bonus de l'année 2013 la société Publicis Conseil verse au débat un tableau dont il ressort que l'objectif collectif était de 87.300 K euros et que le résultat est de 81.395 K euros ; que ce document, dont la société Publicis Conseil ne justifie, ni même ne prétend, qu'il aurait été communiqué à la salariée, et dont les mentions ne présentent aucun garantie de fiabilité quant aux résultats annoncés, n'est pas de nature à priver [X] [M] du bonus annuel contractuellement prévu ; que quant à la performance individuelle, la société Publicis Conseil s'appuie sur les griefs qu'elle a développés contre [X] [M] dans le cadre de la procédure de licenciement pour insuffisance professionnelle sans rapporter la preuve des objectifs qui ont été notifiés à la salariée pour l'année considérée ni celle des objectifs atteints, aucune évaluation de la salariée n'étant versée au débat ; qu'or lorsque le calcul de l'élément variable de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur il lui appartient de les produire au débat contradictoire ; que dans ces conditions le bonus de l'année 2013 est dû ; qu'il sera fait droit à la demande en paiement d'[X] [M] de ce chef ; que pour le bonus de l'année 2014 la cour relève que la clause relative à la présence du salarié aux effectifs de l'entreprise au moment de son versement indique que celui-ci intervient en principe en mars ou avril de l'année d'attribution ; que le caractère potestatif de cette disposition contractuelle exclut que soit opposé à [X] [M] son licenciement en février 2014 ; qu'en considération de ce qui précède concernant le bonus de l'année 2013, le bonus de 2014 est dû à la salariée ; 1°) ALORS QUE le contrat de travail peut valablement prévoir, en plus de la rémunération fixe, l'attribution d'un bonus laissé à la libre appréciation de l'employeur ; qu'en énonçant, pour condamner la société Publicis Conseil au paiement d'un bonus annuel au titre des années 2013 et 2014, que le bonus de ces deux années était dû à la salariée, cependant qu'elle retenait que le contrat de travail stipulait l'attribution d'un bonus en considération de la performance collective et individuelle, pouvant aller jusqu'à six mois de salaire, ce dont il résultait qu'il était fixé discrétionnairement chaque année par l'employeur, tant dans le principe que dans le montant, de sorte que son versement ne constituait pas un droit acquis à la salariée, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a ainsi violé l'article 1134 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, applicable en la cause, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail ; 2°) ALORS QUE celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver ; que le contrat de travail stipulait l'attribution d'un bonus en considération de la performance collective et individuelle de la salariée ; que la salariée devait dès lors établir que les conditions d'attribution du bonus étaient remplies ; qu'en reprochant néanmoins à la société exposante, pour faire droit à la demande de la salariée en paiement d'un bonus annuel au titre des années 2013 et 2014, de ne pas produire d'éléments permettant de calculer le montant du bonus, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a ainsi violé l'article 1315 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, applicable en la cause ; 3°) ALORS QUE le juge, qui doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction, ne peut fonder sa décision sur des moyens relevés d'office, sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs explications ; qu'en énonçant, pour condamner la société Publicis Conseil à payer à Mme [M] un rappel de salaire au titre du bonus de l'année 2014, que la clause relative à la présence du salarié aux effectifs de l'entreprise au moment de son versement indiquait que celui-ci intervenait en principe en mars ou avril de l'année d'attribution et que le caractère potestatif de cette disposition contractuelle excluait que soit opposé à la salariée son licenciement en février 2014, la cour d'appel qui s'est fondée sur un moyen qu'elle a relevé d'office a méconnu le principe du contradictoire et ainsi violé l'article 16 du code de procédure civile ; 4°) ALORS QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité, les juges du fond ne pouvant procéder par voie de simples affirmations ou de considérations générales et abstraites et devant apprécier concrètement les faits nécessaires à la solution du litige ; qu'en se bornant, pour condamner la société Publicis Conseil à payer à Mme [M] un rappel de salaire au titre du bonus de l'année 2014, à affirmer péremptoirement que le caractère potestatif de la clause relative à la présence du salarié aux effectifs de l'entreprise au moment de son versement, indiquant que celui-ci intervenait en principe en mars ou avril de l'année d'attribution, excluait que soit opposé à Mme [M] son licenciement en février 2014, sans déduire aucun motif à l'appui de cette allégation et expliquer précisément les raisons pour lesquelles elle considérait que la clause était potestative, la cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 5°) ALORS QU' en application des dispositions des articles 1170 et 1174 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, applicable en la cause, la condition potestative est celle qui fait dépendre l'exécution de la convention d'un événement qu'il est au pouvoir de l'une ou de l'autre des parties contractantes de faire arriver ou d'empêcher et toute obligation est nulle lorsqu'elle a été contractée sous une condition potestative de la part de celui qui s'oblige ; que la cour d'appel en énonçant, pour condamner la société Publicis Conseil à payer à Mme [M] un rappel de salaire au titre du bonus de l'année 2014, que le caractère potestatif de la clause relative à la présence du salarié aux effectifs de l'entreprise au moment de son versement, indiquant que celui-ci intervenait en principe en mars ou avril de l'année d'attribution, excluait que soit opposé à Mme [M] son licenciement en février 2014, cependant qu'une telle clause ne permettait pas à l'employeur, débiteur de l'obligation, de s'en libérer par un événement qu'il était seul à pouvoir faire survenir ou empêcher, a violé les textes susvisés ; 6°) ALORS QUE l'employeur peut valablement allouer au salarié une prime de bonus dont le paiement est subordonné à la condition que ce dernier soit présent dans l'entreprise à la date de son versement ; que la cour qui bien qu'elle ait constaté qu'il résultait de la lettre d'engagement de Mme [M] du 22 août 2012 que le droit au bonus était subordonné à une condition de présence de la salariée dans l'entreprise à la date effective de versement de celui-ci, a néanmoins décidé que la salariée, qui avait été valablement licenciée pour faute grave le 9 février 2015, pouvait prétendre au paiement du bonus de l'année 2014 bien que le licenciement soit intervenu avant la date du versement de celui-ci, a ainsi violé l'article 1134 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, applicable en la cause, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail ; 7°) ALORS QU' en application des dispositions de l'article 1178 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, applicable en la cause, la condition est réputée accomplie lorsque c'est le débiteur, obligé sous cette condition, qui en a empêché l'accomplissement ; que la cour qui, bien qu'elle ait constaté que la lettre d'engagement du 22 août 2012 subordonnait le droit au bonus à une condition de présence du bénéficiaire dans l'entreprise à la date effective du paiement de celui-ci, au mois de mars ou avril de l'année suivant l'exercice auquel il se rapportait, et que la salariée avait été valablement licenciée pour faute grave en février 2015 pour avoir manqué à ses obligations de loyauté et de non-concurrence en travaillant pour le compte d'une société concurrente durant l'exécution de son contrat de travail, a néanmoins, pour condamner la société Publicis Conseil à payer à Mme [M] un rappel de salaire au titre du bonus de l'année 2014, énoncé que son licenciement notifié en février 2015 ne pouvait lui être opposé, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations dont il résultait au contraire que la condition, qui ne s'était pas réalisée par la faute de la salariée, ne pouvait être réputée accomplie, de sorte que l'employeur ne pouvait être condamné au paiement du bonus de l'année 2014, violant ainsi le texte susvisé. Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Publicis conseil, demanderesse au pourvoi incident n° T 20-15.000 PREMIER MOYEN DE CASSATION (sur la prescription des faits invoqués pour justifier la faute grave) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement en ce qu'il a rejeté les demandes d'[X] [M] suivantes : nullité du licenciement, réintégration dans l'entreprise, paiement d'une indemnité de réintégration, paiement d'un rappel de salaires et les congés payés y afférents, paiement des bonus de l'année 2015 et les congés payés y afférents, paiement de dommages et intérêts pour le préjudice moral lié au harcèlement moral et à la discrimination, paiement de dommages et intérêts pour le préjudice moral lié au manquement à l'obligation de prévention, paiement de dommages et intérêts pour le préjudice moral lié à la rétention abusive de preuves, paiement d'une indemnité en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE, sur la prescription des faits invoqués pour justifier la faute grave, l'article L. 1332-4 du code du travail énonce qu' « aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales » ; que s'il en résulte que dès que l'employeur a connaissance d'une faute commise par le salarié il dispose d'un délai de deux mois pour engager contre celui-ci des poursuites disciplinaires, encore faut-il que l'agissement connu de l'employeur lui donne une connaissance de son caractère fautif révélé par son ampleur, ses répercussions sur l'exécution du contrat de travail et les circonstances qui l'entourent ; qu'alors que la société Publicis conseil prétend avoir découvert les manquements qu'elle reproche à sa salariée le 14 novembre 2014, ce qui lui donnait un délai jusqu'au 14 janvier 2015 pour la convoquer à un entretien préalable, [X] [M] soutient que les faits fautifs qui lui sont reprochés étaient connus de son employeur depuis le 16 avril 2014, voire le 12 mars 2014 ; que la connaissance par la société Publicis conseil de la présence d'[X] [M] dans les locaux de la société Herezie peut être située le 12 mars 2014, date à laquelle [S] [Z], président du département 133Lux au sein de la société Publicis conseil, l'a croisée dans les locaux de la société Herezie en compagnie d'[I] [G], son gérant ; que dans la lettre de notification du premier licenciement du 16 avril 2014, il est fait mention de cette rencontre dans les termes suivantes : « Nous tenons cependant à vous signaler que nous avons été quelque peu surpris de vous croiser le 12 mars 2014, alors en arrêt maladie depuis plus de deux mois, dans l'ascenseur de la société Herezie, société concurrente de Publicis conseil, en compagnie de son directeur, M. [G] (...) » ; que les termes mêmes utilisés par l'employeur démontrent que la société Publicis conseil n'a, à ce moment, aucune conscience de la nature des relations qu'entretient [X] [M] avec la société Herezie et de ce qu'elles représentent au regard des obligations contractuelles de sa salariée ; qu'[X] [M] s'efforce d'ailleurs de la maintenir dans ce climat de confiance lorsqu'elle réagit le 02 mai 2014 à son licenciement, informant son employeur de son état de grossesse et expliquant cette rencontre par le fait qu'[I] [G] est un ami de longue date et s'étonnant elle-même de la présence de son supérieur hiérarchique en ces lieux ; que dans la lettre valant avertissement, qu'adresse la société Publicis conseil à [X] [M], le grief concerne exclusivement les propos contenus dans un courriel qu'elle a adressé à [Y] [T], directeur international du développement pour la marque Publicis Worldwide, sans aucune allusion à l'événement du 12 mars 2014, ce qui témoigne de ce que l'employeur ne prêtait pas un caractère fautif à la présence de sa salariée dans les locaux de la société Herezie à cette date ; que force est en conséquence de retenir que c'est le 14 novembre 2014, à la réception de la lettre anonyme qui relatait l'activité d'[X] [M] pour la société Herezie pendant son arrêt de maladie que le manquement à l'obligation de loyauté et de non-concurrence sur lequel repose le grief développé dans la lettre de licenciement a été connu de la société Publicis conseil ; d'où il suit que le fait fautif invoqué au soutien du licenciement n'est pas prescrit ; que le moyen doit être rejeté ; ALORS QUE Mme [M] faisait valoir dans ses écritures que Publicis avait artificiellement maintenu à l'état de soupçon sa connaissance de la faute commise par la salariée, dont elle pouvait pourtant aisément obtenir la confirmation immédiate auprès de M. [G], dirigeant de la société Herezie, relation personnelle du supérieur hiérarchique de la salariée ; qu'en ne répondant pas à ce moyen, dont il résultait qu'en ne procédant pas à cette vérification immédiate et en retardant ainsi volontairement le point de départ du délai de deux mois, Publicis laissait à son entière discrétion la date de l'engagement des poursuites disciplinaires, la cour d'appel a privé sa décision de motifs et violé l'article 455 du code de procédure civile. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION (sur le délai restreint) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement en ce qu'il a rejeté les demandes d'[X] [M] suivantes : nullité du licenciement, réintégration dans l'entreprise, paiement d'une indemnité de réintégration, paiement d'un rappel de salaires et les congés payés y afférents, paiement des bonus de l'année 2015 et les congés payés y afférents, paiement de dommages et intérêts pour le préjudice moral lié au harcèlement moral et à la discrimination, paiement de dommages et intérêts pour le préjudice moral lié au manquement à l'obligation de prévention, paiement de dommages et intérêts pour le préjudice moral lié à la rétention abusive de preuves, paiement d'une indemnité en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE, sur l'absence d'un délai restreint entre la connaissance des faits et le licenciement, [X] [M] expose que la société Publicis conseil n'a mis en oeuvre la procédure de licenciement que le 13 janvier 2015 sans respecter le délai restreint exigé en matière de faute grave et sans démontrer ni que des vérifications étaient nécessaires ni encore moins qu'elles ont été effectuées et en tout cas pas avec la diligence nécessaire pour justifier la tardiveté de la mise en oeuvre de la procédure de licenciement ; que la société Publicis conseil réplique qu'après avoir pris connaissance des manquements de sa salariée, tels qu'ils ressortaient des dénonciations contenues dans la lettre anonyme reçue le 14 novembre 2014, elle a souhaité vérifier la véracité ; que le caractère anonyme de la dénonciation faite à la société Publicis conseil à l'encontre d'une salariée de statut élevé dans l'organigramme de l'entreprise et donc les responsabilités sont particulièrement importantes, rendait nécessaire d'en vérifier la réalité et l'ampleur avant de mettre en oeuvre une procédure de licenciement ; qu'il ressort des pièces versées au débat que postérieurement au 14 novembre 2014, la société Publicis conseil a pris contact avec [I] [G], gérant de la société Herezie, qui a confirmé la réalité de l'activité d'[X] [M] pour la société Herezie en février et mars 2014 ; que cette confirmation a pris la forme d'un courriel du 13 janvier 2015 émanant de [H] [J], membre de la société Herezie, qui confirme qu'[X] [M] « a bien travaillé pour H250 », projet [E] traité par la société Herezie ; qu'il apparaît ainsi que le délai écoulé entre le 14 novembre 2014 et le 13 janvier 2015 a été mis à profit par la société Publicis conseil, pour procéder à des vérifications que la modalité de la dénonciation, la nature des faits révélés et le statut de la salariée concernée, rendaient nécessaires ; que le moyen doit être rejeté ; (arrêt p. 6) ALORS QUE, D'UNE PART, la faute grave étant celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, la mise en oeuvre de la rupture du contrat de travail doit intervenir dans un délai restreint après que l'employeur a eu connaissance des faits allégués dès lors qu'aucune vérification n'est nécessaire ; qu'en énonçant qu'il résultait des pièces des débats que « postérieurement au 14 novembre 2014 », la société Publicis conseil avait pris contact avec [I] [G], dirigeant de la société Herezie, qui avait confirmé la réalité de l'activité de Mme [M] pour la société Herezie en février et mars 2014, tandis qu'il résultait de l'attestation établie par M. [Z], président du département 133Lux de Publicis conseil (Prod. 5), qu'il avait pris contact dès le 14 novembre 2014 avec M. [G] de la société Herezie pour vérifier la réalité des manquements dénoncés dans la lettre anonyme du même jour de sorte qu'aucune vérification n'était plus nécessaire à partir du 14 novembre 2014, la cour a dénaturé les termes clairs et précis de cette attestation en violation du principe selon lequel le juge est tenu de ne pas dénaturer l'écrit soumis à son examen. ALORS QUE D'AUTRE PART, en considérant que la confirmation de la réalité de l'activité de Mme [M] pour le compte de la société Herezie avait pris la forme d'un courriel du 13 janvier 2015 émanant de [H] [J], membre de la société Herezie, la Cour a dénaturé le courriel du 13 janvier 2015 (Prod. 7) qui émanait non pas d'un membre de la société Herezie mais de M. [W], salarié de la société [E], client final de la société Herezie ; qu'ainsi la Cour a encore violé le principe selon lequel le juge ne peut dénaturer l'écrit qui lui est soumis. ALORS QU'ENFIN, pour rejeter le moyen tiré du non-respect du délai restreint, la Cour a énoncé que le délai écoulé entre le 14 novembre 2014 et le 13 janvier 2015 avait été « mis à profit » par la société Publicis Conseil pour procéder à des vérifications que la modalité de la dénonciation, la nature des faits révélés et le statut de la salariée concernée, rendaient nécessaires ; qu'en statuant de la sorte, sans s'expliquer, comme elle y était invitée (Prod. 2, concl. p. 24, § 2), sur la nature et sur l'utilité des vérifications auxquelles aurait procédé Publicis conseil durant le délai de deux mois et sur les raisons pour lesquelles elle avait attendu la fin du délai de deux mois pour procéder à des investigations qu'elle aurait pu entreprendre dès réception de la lettre anonyme du 14 septembre 2014 afin de mettre en oeuvre la procédure de licenciement dans un délai restreint, la Cour a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du Code du travail. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION (sur le droit à une procédure de licenciement équitable) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement en ce qu'il a rejeté les demandes d'[X] [M] suivantes : nullité du licenciement, réintégration dans l'entreprise, paiement d'une indemnité de réintégration, paiement d'un rappel de salaires et les congés payés y afférents, paiement des bonus de l'année 2015 et les congés payés y afférents, paiement de dommages et intérêts pour le préjudice moral lié au harcèlement moral et à la discrimination, paiement de dommages et intérêts pour le préjudice moral lié au manquement à l'obligation de prévention, paiement de dommages et intérêts pour le préjudice moral lié à la rétention abusive de preuves, paiement d'une indemnité en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE, sur la violation du droit à une procédure de licenciement équitable, [X] [M] expose que la société Publicis conseil a violé son droit à une procédure de licenciement équitable en lui refusant la faculté de connaître par écrit les motifs du licenciement et d'y répondre par écrit alors que son état de santé, attesté par son médecin, l'empêchait de se rendre à l'entretien préalable ; que l'article 6 § 1 de la Convention EDH prévoit que « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle (...) » ; qu'il ressort des articles L. 1232-2 et L. 1232-3 du code du travail que l'employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable par une lettre dans laquelle il indique l'objet de l'entretien (article R. 1232-1 du même code), et qu'il indique les motifs de la décision envisagée au cours de l'entretien ; qu'en l'espèce, la société Publicis conseil a convoqué [X] [M] par lettre recommandée avec accusé de réception et lettre remise en main propre contre décharge du 13 janvier 2015, à un entretien préalable en vue d'une mesure de licenciement pour faute grave fixé au 22 janvier 2015 ; que la salariée produit un certificat médical daté du 19 janvier 2015 constatant que son état de santé contre-indiquait « tout déplacement important, toute situation de stress ou de fatigue importante » ce qu'elle a fait savoir à son employeur par lettre recommandée avec demande d'avis de réception et par courriel électronique du 20 janvier 2015 ; que la cour retient que l'entretien préalable au licenciement est prévu dans le seul intérêt du salarié, le législateur estimant que cet intérêt réside dans le dialogue de personne à personne qui peut alors s'instaurer entre le salarié dont l'emploi est menacé et celui qui va décider du licenciement ; qu'il est donc loisible au salarié de ne pas s'y rendre mais rien n'oblige l'employeur à favoriser un échange par écrit ; qu'il ne résulte donc, de l'absence de communication des motifs par écrit à ce stade de la procédure de licenciement, aucune violation des droit d'[X] [M] au déroulement de la procédure de licenciement conformément au principe du procès équitable édicté par les dispositions conventionnelles précitées ; que le moyen doit être rejeté ; (arrêt p. 7) ALORS QU'un salarié dans l'impossibilité médicalement constatée de se présenter à un entretien préalable, ne peut faire l'objet d'une mesure de licenciement pour faute grave sans avoir eu la possibilité, préalablement à son licenciement, de prendre connaissance des faits qui lui sont reprochés et de présenter une défense utile à l'encontre de ces faits ; qu'en l'espèce, la cour a énoncé qu'il est loisible au salarié de ne pas se rendre à l'entretien préalable, mais que rien n'oblige l'employeur à favoriser un échange par écrit, de sorte qu'en refusant à Mme [M] la faculté de connaître par écrit les motifs du licenciement, Publicis conseil n'a pas violé son droit à un procédure de licenciement équitable ; qu'en statuant de la sorte, tandis que la salariée s'était trouvée dans l'impossibilité médicalement constatée de se rendre à l'entretien préalable et donc de se défendre, la cour d'appel a violé l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Moyen produit par la SCP Duhamel-Rameix-Gury-Maitre, avocat aux Conseils, pour Mme [M], demanderesse au pourvoi principal n° T 20-15.000 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Publicis Conseil à payer à Mme [M] la somme de 180.000 euros, outre les congés payés afférents, au titre du bonus des années 2013 et 2014 ; AUX MOTIFS QUE sur le rappel de rémunération variable et les congés payés afférents, [X] [M] demande à la cour de condamner la société Publicis Conseil à lui verser 90.000 euros par an à titre de rappel de rémunération variable pour les années 2013, 2014 et 2015 ainsi que 27.000 euros à titre de congés payés afférents ; que la société Publicis Conseil lui oppose qu'en application du « Publicis Worldwide 2013 Brand Bonus rules », document à valeur contractuelle, elle n'a pas droit à une rémunération variable dans la mesure où les objectifs de la société n'ont pas été atteints ces années là et qu'à titre personnel elle ne remplissait pas les conditions pour percevoir des bonus : quant au bonus pour 2013, elle ne remplissait pas de facto la condition de « performance personnelle », quant aux bonus pour 2014 et 2015, son contrat ayant été rompu pour faute grave en février 2015 elle ne faisait plus partie des effectifs de la société au moment de leur versement ; qu'[X] [M] réplique que pour 2013 et 2014 aucun objectif ne lui a été notifié de sorte que la rémunération variable lui est due et que pour 2015, le licenciement étant nul il ne peut lui être opposé son absence aux effectifs de l'entreprise ; que le contrat de travail stipule que « vous bénéficierez d'une part variable (bonus) pouvant représenter annuellement jusqu'à 6 mois de salaire brut, et calculée selon les modalités définies annuellement pour les cadres de votre niveau au sein de Publicis Worldwide et en fonction de votre performance personnelle et à condition que vous soyez présente à l'effectif au moment du versement du bonus, effectué en principe au mois de mars ou d'avril de l'année suivant l'exercice auquel il se rapporte » ; qu'il ressort de la traduction libre mais non contestée des règles générales relatives au versement des bonus Publicis worldwide pour l'année 2013 que le bonus est destiné à récompenser la performance collective et individuelle ; qu'il est précisé que les salariés doivent avoir une connaissance claire et précise des conditions d'attribution et qu'ils reçoivent une copie de tous les accords collectifs et le détail de calcul du bonus par bénéficiaire s'agissant du bonus collectif et une copie des objectifs annuels pour mesurer la performance s'agissant du bonus individuel ; que pour exclure [X] [M] du bénéfice du bonus de l'année 2013 la société Publicis Conseil verse au débat un tableau dont il ressort que l'objectif collectif était de 87.300 K euros et que le résultat est de 81.395 K euros ; que ce document, dont la société Publicis Conseil ne justifie, ni même ne prétend, qu'il aurait été communiqué à la salariée, et dont les mentions ne présentent aucun garantie de fiabilité quant aux résultats annoncés, n'est pas de nature à priver [X] [M] du bonus annuel contractuellement prévu ; que quant à la performance individuelle, la société Publicis Conseil s'appuie sur les griefs qu'elle a développés contre [X] [M] dans le cadre de la procédure de licenciement pour insuffisance professionnelle sans rapporter la preuve des objectifs qui ont été notifiés à la salariée pour l'année considérée ni celle des objectifs atteints, aucune évaluation de la salariée n'étant versée au débat ; qu'or lorsque le calcul de l'élément variable de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur il lui appartient de les produire au débat contradictoire ; que dans ces conditions le bonus de l'année 2013 est dû ; qu'il sera fait droit à la demande en paiement d'[X] [M] de ce chef ; que pour le bonus de l'année 2014 la cour relève que la clause relative à la présence du salarié aux effectifs de l'entreprise au moment de son versement indique que celui-ci intervient en principe en mars ou avril de l'année d'attribution ; que le caractère potestatif de cette disposition contractuelle exclut que soit opposé à [X] [M] son licenciement en février 2014 ; qu'en considération de ce qui précède concernant le bonus de l'année 2013, le bonus de 2014 est dû à la salariée ; ALORS QUE le juge, qui doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction, ne peut fonder sa décision sur des moyens relevés d'office, sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs explications ; qu'en énonçant, pour condamner la société Publicis Conseil à payer à Mme [M] un rappel de salaire au titre du bonus de l'année 2014, que la clause relative à la présence du salarié aux effectifs de l'entreprise au moment de son versement indiquait que celui-ci intervenait en principe en mars ou avril de l'année d'attribution et que le caractère potestatif de cette disposition contractuelle excluait que soit opposé à la salariée son licenciement en février 2014, la cour d'appel qui s'est fondée sur un moyen qu'elle a relevé d'office a méconnu le principe du contradictoire et ainsi violé l'article 16 du code de procédure civile.