Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 23 septembre 2020, 18-20.696, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2020-09-23
Numéro d'affaire : 18-20696
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Reims, 2018-07-04
Président : M. Schamber (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Ortscheidt, SCP Rocheteau et Uzan-Sarano

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : SOC. CF COUR DE CASSATION______________________ Audience publique du 23 septembre 2020 Rejet M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 743 F-D Pourvoi n° T 18-20.696 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS_________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 23 SEPTEMBRE 2020 La société [...] , société civile agricole, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° T 18-20.696 contre l'arrêt rendu le 4 juillet 2018 par la cour d'appel de Reims (chambre sociale), dans le litige l'opposant à M. H... E..., domicilié [...] , défendeur à la cassation. La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Ala, conseiller référendaire, les observations de la SCP Ortscheidt, avocat de la société [...] , de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de M. E..., après débats en l'audience publique du 24 juin 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Ala, conseiller référendaire rapporteur, M. Sornay, conseiller, et Mme Piquot, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Reims, 4 juillet 2018), M. E... a été engagé le 5 mai 1975 par la société [...] . Il a été élu membre titulaire de la délégation unique du personnel le 11 mai 2011 puis le 3 juillet 2015. 2. Le 27 novembre 2014, il a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et de demandes se rapportant à l'exécution du contrat de travail. 3. Par lettre du 8 février 2017, il a informé son employeur de sa décision de faire valoir ses droits à la retraite à compter du 30 avril 2017 en invoquant les manquements qu'il reprochait à ce dernier. 4. Le contrat de travail a pris fin le 30 avril 2017. Le salarié a demandé que le départ à la retraite produise les effets d'un licenciement nul. Examen des moyens Sur le premier moyen, le deuxième moyen pris en sa première branche, les troisième, quatrième et cinquième moyens ci-après annexés 5. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Sur le deuxième moyen, pris en sa seconde branche Enoncé du moyen 6. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à verser une certaine somme au titre de la contrepartie obligatoire en repos outre congés payés afférents, alors « que les juges doivent motiver leur décision ; qu'en fixant à la somme de 48 785,42 euros la contrepartie obligatoire en repos, outre 4 878,54 euros au titre des congés payés afférents, sans préciser les éléments ayant servi à la détermination de ce montant, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile. » Réponse de la Cour 7. La cour d'appel ayant constaté l'accomplissement d'heures supplémentaires au delà du contingent annuel, a, sans être tenue de préciser le détail du calcul appliqué, souverainement évalué le montant de l'indemnité due au salarié pour la perte des contreparties obligatoires en repos auxquelles ouvraient droit les heures supplémentaires accomplies. 8. Le moyen n'est donc pas fondé. PAR CES MOTIFS, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société [...] aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société [...] et la condamne à payer à M. E... la somme de 3 000 euros. Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois septembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour la société [...] PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la SCA [...] à payer à M. E... les sommes de 67.000 euros à titre de rappel sur les heures supplémentaires et 6.700 euros au titre des congés payés y afférents ; AUX MOTIFS QUE par application de l'article L.3121-22 du code du travail, les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires ; que les heures suivantes donnent lieu à majoration de 50 % ; que M. E..., qui a introduit sa demande le 27 novembre 2014, soutient avoir depuis le mois de novembre 2009 effectué de nombreuses heures supplémentaires pour lesquelles il n'a pas été rémunéré, ce que conteste l'employeur ; que le fait pour le salarié de ne pas avoir fait valoir ses droits pendant l'exécution du contrat ne constitue pas de sa part une renonciation au paiement des heures supplémentaires ; que l'article L.3171-4 du code du travail dispose : « qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre des heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné en cas de besoin toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles » ; qu'il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que M. E... verse aux débats, pour la période allant du mois de novembre 2009 au mois de mai 2016, un relevé manuel et quotidien de ses horaires de travail, comportant le calcul des heures de travail quotidiennement effectuées ainsi que le nombre total des heures de travail effectuées au cours de chaque semaine de travail ; qu'il produit de plus, outre tous ses bulletins de paie faisant apparaître que des heures supplémentaires et des primes lui étaient réglées certains mois, des tableaux réalisés par ses soins récapitulant, à compter du mois de novembre 2009 et jusqu'au mois de décembre 2015, le nombre total des heures de travail effectuées chaque semaine (correspondant au relevé quotidien de ses heures de travail) ,variant entre 35 et 82 heures ; que ces tableaux font apparaître avec précision le nombre d'heures supplémentaires réalisées chaque semaine, le montant qui été payé au salarié chaque mois au titre des heures supplémentaires et le montant auquel il pouvait réellement prétendre si l'intégralité des heures supplémentaires réalisées lui avait été réglée ; que la société [...] soutient que M. E... travaillait 151,67 heures par mois et effectuait des heures supplémentaires, si besoin était, pour faire face aux dépassements de livraisons éventuels ; qu'elle verse aux débats l'attestation de Mme T..., responsable des questions sociales de la société, certifiant que les horaires de l'entreprise étaient, jusqu'au mois de septembre 2015, de 8 heures à 12 heures 30 avec 1/4 d'heure de pause décompté et de 13 heures 30 à 17 heures ; qu'elle précise que les horaires de travail de M. E... étaient identiques, avec 4 heures supplémentaires pour faire face aux dépassements de livraison éventuels ; que M. P..., cadre responsable des cultures et de l'organisation du personnel, confirme les horaires de l'entreprise indiqués par Mme T... et précise que la direction ne lui a jamais demandé de faire commencer M. E... plus tôt le matin, sachant qu'il finissait plus tard le soir pour les livraisons ; que l'examen des bulletins de paie du salarié confirme que M. E... effectuait habituellement 151,67 heures de travail par mois et qu'il percevait certains mois une rémunération pour l'exécution d'un nombre d'heures supplémentaires majorées à 25 % pouvant aller jusqu'à 32 ou 40 heures ; que la société [...] fait justement observer qu'un certain nombre d'heures de travail figurent sur les relevés d'heures de travail établis par M. E..., alors qu'il résulte du relevé « des jours d'absence pour chaudière » transmis à l'employeur par l'épouse du salarié (pièce n° 15 ), que ce dernier était absent ; qu'il en est ainsi notamment du 24 décembre 2010 et du 18 novembre 2011 pour lesquels M. E... a, sur ses relevés d'horaires indiqué avoir travaillé 3 heures 30 et 3 heures 15 ; que par ailleurs le salarié a indiqué s'être absenté pendant 2 heures le 27 janvier et le 14 mars 2012, les 19, 20 et 23 et 29 novembre 2012 et une heure le 10 décembre 2012, les 18,19 et 22 janvier 2013 et les 7,8 et 13 février 2013, alors que ses relevés n'en tiennent pas compte ; que sur le tableau de rappel d'heures supplémentaires ne correspond pas toujours au nombre d'heures figurant sur les feuilles d'heures du mois manuellement établies par M. E... ; qu'ainsi au mois de décembre 2009, le salarié était en congés payés du 21 au 27/12 puis le 30 et le 31/12 alors qu'il met en compte sur le rappel d'heures supplémentaires, 35 heures de travail pour la semaine du 21 au 25 décembre et pour celle de 28 au 31 décembre ; qu'à la fin du mois de mai 2010, le salarié n'a travaillé que 23 heures (25 et 26 mai) alors que le rappel en met en compte 35 heures ; que l'examen des relevés des heures de travail de M. E... révèle de même qu'il n'a jamais décompté du nombre d'heures de travail effectuées les matins, le 1/4 d'heure de pause devant être décompté, de sorte qu'il met mensuellement en compte, 4 à 5 heures supplémentaires qui n'ont pas été exécutées ; que M. E... verse aux débats l'attestation qui lui a été établie par la gérante de la SCA [...] , le 15 novembre 2013, certifiant que le salarié a dû poser des jours de congés et quitter son travail à de nombreuses reprises pour se rendre à des rendez-vous en raison de nombreuses difficultés dues à des pannes de chaudière répétées, dans laquelle elle précise que la société a de ce fait dû faire face à des bouleversements et recourir à des transporteurs dans la mesure où M. E... livre, le matin de très bonne heure, les hypermarchés de la région ; qu'il en résulte qu'elle savait que M. E... commençait ses journées très tôt pour effectuer des livraisons ; que la société [...] admet de plus que le salarié faisait habituellement des heures supplémentaires le soir, pour effectuer des livraisons mais ne verse pas aux débats les éléments sur la base desquels elle a décompté les heures supplémentaires qu'elle a payées au salarié ; que les dispositions de l'article 38 de la convention collective imposent à l'employeur de faire signer au salarié, chaque mois, un registre des heures de travail effectuées ; que les heures de travail de M. E... pouvaient être facilement relevées puisqu'il conduisait un camion dans lequel se trouvait une installation d'enregistrement des temps de conduite ; que s'agissant d'un salarié habituellement amené à dépasser les horaires de travail pour effectuer des livraisons, il appartenait à l'employeur de l'encadrer, d'exercer son pouvoir disciplinaire ou de manifester son opposition en cas de dépassement d'horaires et de respecter lui-même ses obligations conventionnelles en tenant un registre mensuel des heures de travail du salarié soumis à sa signature ; qu'il convient au vu de ces éléments de constater que M. E... a effectué à compter du mois de novembre 2009, de nombreuses heures supplémentaires qui ne lui ont pas été réglées et de condamner la société [...] à lui payer, en tenant compte des temps de pause non décomptés et des erreurs qui ont été commises, la somme de 67.000 euros à titre de rappel de salaire outre la somme de 6.700 euros au titre des congés payés afférents ; que le jugement déféré sera infirmé en ce sens ; 1°) ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer ses demandes par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que la cour d'appel a constaté que le total des heures hebdomadaires reportées sur les tableaux de rappels d'heures supplémentaires ne correspondaient pas toujours au nombre d'heures figurant sur les feuilles d'heures du mois manuellement établies par M. E... et qu'ainsi, par exemple, le salarié n'avait jamais décompté du nombre d'heures effectuées le ¿ de pause devant être décompté, ou qu'il mettait en heures supplémentaires des heures qui n'avaient pas pu être effectuées puisqu'il était en congés payés ou en absence ; qu'en décidant néanmoins que M. E... avait effectué, à compter du mois de novembre 2009, de nombreuses heures supplémentaires qui ne lui avaient pas été réglées, quand les tableaux de rappels d'heures supplémentaires étaient entachés de nombreuses erreurs (cf. prod.), de sorte que le salarié n'étayait pas sa demande par la production d'éléments suffisamment précis, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L.3171-4 du code du travail ; 2°) ALORS QUE dans ses conclusions d'appel délaissées (cf. conclusions d'appel, p. 6, 7, 9 et 10, prod.) la société [...] faisait valoir que M. E... n'avait jamais été autorisé à réaliser plus d'heures supplémentaires que celles qui lui étaient accordées, que le tableau récapitulatif des heures supplémentaires prétendument effectuées par M. E... comportait de nombreuses erreurs, que les feuilles d'heures établies ne comportaient aucun visa de l'employeur, que le salarié n'avait jamais contesté ses bulletins de salaire ni formulé la moindre réclamation de récupération ou de paiement des heures supplémentaires prétendument effectuées, alors qu'en sa qualité de délégué du personnel, il aurait pu parfaitement poser cette question lors des différentes réunions ; qu'en jugeant que M. E... avait effectué à compter du mois de novembre 2009 de nombreuses heures supplémentaires qui ne lui avaient pas été réglées et en condamnant la société [...] à payer au salarié la somme de 67.000 euros à titre de rappel de salaire outre 6.700 euros à titre de congés payés y afférents, sans avoir répondu à ces chefs pertinents des conclusions d'appel, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3°) ALORS QUE dans ses conclusions d'appel délaissées (cf. conclusions d'appel, p. 9, 10 et 11, prod.), la société [...] faisait valoir que M. E... n'avait jamais été autorisé à effectuer plus d'heures supplémentaires que celles qui lui étaient accordées, son travail ne nécessitant pas l'accomplissement d'un nombre supérieur d'heures supplémentaires, que jusqu'au 31 décembre 2014, les horaires de M. E... était de 8H00- 12H30 avec un ¿ de pause décompté et de 13H30 – 17H30 avec ¿ d'heure de pause, que compte tenu des débordements éventuels après 17 heures dans le cadre de livraisons, la société lui avait réglé 4 heures supplémentaires de plus par semaine, qu'il s'était toujours vu régler 32 heures supplémentaires majorées à 25% pour les mois à 4 semaines et 40 heures supplémentaires majorées à 25% pour les mois à cinq semaines, que de janvier 2015 à septembre 2015, les horaires étaient de 8H-12H30 avec ¿ d'heure décompté et de 13H30 – 17H, qu'à compter de septembre 2015, les horaires des salariés étaient de 8H30-12H30 et de 14H à 17H, sauf forte chaleur et que M. E... avait signé la feuille d'émergement relative aux différents notes de services mentionnant les horaires de travail à partir du 7 septembre 2015 ; qu'en jugeant que M. E... avait effectué à compter du mois de novembre 2009 de nombreuses heures supplémentaires qui ne lui avaient pas été réglées et en condamnant la société [...] à payer au salarié la somme de 67.000 euros à titre de rappel de salaire outre 6.700 euros à titre de congés payés y afférents, sans avoir répondu à ces chefs pertinents des conclusions d'appel, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4°) ALORS QUE le juge ne peut dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; que dans son attestation du 15 novembre 2013 (cf. prod.), Mme T... faisait juste valoir que M. E... devait livrer le matin de très bonne heure les hypermarchés de la région, sans préciser plus les horaires du salarié ; que cette attestation ne précisait nullement que le salarié commençait à travailler avant 8 heures du matin, horaire de travail des salariés de la société ; qu'en jugeant que la gérante de la société [...] reconnaissait que M. E... commençait ses journées très tôt pour effectuer des livraisons, pour en déduire qu'il avait droit à des rappels d'heures supplémentaires, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de l'attestation de Mme T... du 15 novembre 2013 et a violé l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; 5°) ALORS, SUBIDIAIREMENT, QUE les juges du fond doivent évaluer précisément le nombre d'heures supplémentaires effectuées et non payées sans pouvoir procéder à une évaluation forfaitaire de la somme allouée ; qu'en énonçant qu' : « Il convient au vu de ces éléments de constater que M. E... a effectué à compter du mois de novembre 2009, de nombreuses heures supplémentaires qui ne lui ont pas été réglées et de condamner la société [...] à lui payer, en tenant compte des temps de pause non décomptés et des erreurs qui ont été commises, la somme de 67.000 euros à titre de rappel de salaire outre la somme de 6.700 euros au titre des congés payés afférents », sans caractériser le nombre d'heures supplémentaires, la cour d'appel, qui a procédé à une évaluation forfaitaire des sommes dues au salarié au titre du rappel de salaire, a violé l'article L. 3171-4 du code du travail et l'article L. 3121-22 du code du travail dans sa rédaction alors applicable ; 6°) ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE les juges doivent motiver leur décision ; qu'en fixant à la somme de 67.000 euros le montant dû au titre des heures supplémentaires, outre les congés payés y afférents, sans préciser les éléments ayant servi à la détermination de ce montant, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la SCA [...] à payer à M. E... les sommes de 48.785,42 euros à titre de contrepartie obligatoire en repos et 4.878,54 euros au titre des congés payés y afférents ; AUX MOTIFS QUE sur la demande en contrepartie obligatoire en repos : que par application de l'article L. 3121-11 du code du travail, le salarié peut accomplir des heures supplémentaires dans la limite d'un contingent annuel défini par un accord d'entreprise ou d'établissement, une convention de branche ou à défaut par décret ; que cette limite est de 220 heures de travail par an ; que les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent donnent lieu, outre l'application des majorations de salaire prévue par la loi, à une contrepartie obligatoire en repos qui est fixée à 100 % ; que l'employeur est tenu d'informer le salarié chaque année civile du solde de repos restant et de lui fixer un délai maximum d'un an pour prendre le repos restant ; que le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu'il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis ; que la société [...] n'ayant pas comptabilisé les heures supplémentaires effectuées par le salarié, ce dernier n'a pas été en mesure de formuler une demande de repos avant son départ de l'entreprise ; qu'il n'a pas été informé de ses droits à repos compensateur obligatoire et n'a pas pu en bénéficier ; qu'il a de ce fait droit à être indemnisé du préjudice qu'il a subi ; que l'indemnité qui lui sera due comporte l'indemnité de repos prévue par l'article D.3121-9 du code du travail, correspondant à la rémunération que le salarié aurait perçue s'il avait accompli son travail et le montant de l'indemnité de congés payés y afférente ; qu'il convient au vu du nombre d'heures de travail effectuées par M. E... au-delà du contingent annuel au cours des années 2010, 2011, 2012, 2013 et 2014 et des taux horaires applicables, de condamner la société [...] à lui payer à titre de dommages et intérêts la somme de 48.785,42 euros à titre de contrepartie obligatoire en repos outre la somme de 4.878,54 euros au titre des congés payés afférents ; que le jugement sera donc infirmé sur ce point ; 1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur l'une ou l'autre des branches du premier moyen de cassation emportera par voie de conséquence et en application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation du chef de dispositif ayant condamné la SCA [...] à payer à M. E... les sommes de 48.785,42 euros à titre de contrepartie obligatoire en repos et 4.878,54 euros au titre des congés payés y afférents ; 2°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE les juges doivent motiver leur décision ; qu'en fixant à la somme de 48.785,42 euros la contrepartie obligatoire en repos, outre 4.878,54 euros au titre des congés payés afférents, sans préciser les éléments ayant servi à la détermination de ce montant, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la SCA [...] à payer à M. E... la somme de 17.068,86 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé ; AUX MOTIFS QUE par application de l'article L.8221-5 du code du travail, constitue un travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, le fait pour tout employeur de : « 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L.1221-10 relatif à la déclaration d'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L.3243-2 relatif à la délivrance d'un bulletin de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du Livre 1er de la troisième partie » ; que l'article L.8223-1 du même code précise qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire ; qu'il résulte des énonciations faites ci-dessus que la société [...] savait que M. E... commençait tôt le matin pour livrer les hypermarchés de la région et restait le soir pour procéder aux livraisons éventuelles, qu'elle n'a pas respecté les dispositions de la convention collective imposant à l'employeur de faire signer chaque mois un registre des heures de travail effectuées et s'est contentée, pendant de longues années, de payer 8 heures supplémentaires par semaine majorée à 25 % alors que le nombre d'heures de travail effectuées par le salarié était supérieur ; qu'il en résulte au vu de l'emploi occupé par M. E... qui effectuait des transports et des livraisons avec un véhicule de l'entreprise, la durée pendant laquelle il a effectué des heures supplémentaires et de l'importance du nombre d'heures de travail effectuées sans rémunération, que c'est de manière intentionnelle que la société [...] a évité de porter sur les bulletins de paie du salarié le nombre d'heures supplémentaires effectuées et ne les a pas rémunérées ; qu'en conséquence M. E... est fondé à réclamer le paiement de l'indemnité forfaitaire prévue par l'article L.8223-1 du code du travail et à obtenir paiement de la somme de 17.068,86 euros correspondant à six mois de salaire ; que le jugement sera infirmé en ce sens ; 1°) ALORS QUE la dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L.8221-5 du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; que cette intention ne peut se déduire de la seule importance des heures supplémentaires prétendument effectuées par le salarié ; qu'en allouant à M. E... la somme de 17.068,86 € à titre d'indemnité pour dissimulation d'emploi salarié, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé l'élément intentionnel de l'infraction, n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L.8221-5 du code du travail, dans sa rédaction alors applicable ; 2°) ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE les juges doivent motiver leur décision ; qu'en fixant à la somme de 17.068,86 € le montant de l'indemnité pour travail dissimulé, sans préciser les éléments ayant servi à la détermination de ce montant, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la SCA [...] à payer à M. E... la somme de 4.559,54 euros à titre de rappels d'indemnité forfaitaire de transport ; AUX MOTIFS QUE la convention collective applicable prévoit dans son article 25 le paiement au salarié, dont le domicile est situé à plus de deux kilomètres du siège de l'entreprise où il travaille et qui utilise pour ce trajet un moyen de transport personnel, d'une indemnité forfaitaire mensuelle de transport égale à 5 fois le minimum garanti en vigueur au 1er juillet précédent pour une distance comprise entre 2 et 3 kilomètres augmentée de 2 fois la valeur du minimum garanti par tranche de kilomètre supplémentaire sans pouvoir excéder 23 fois ce minimum garanti ; que M. E... qui résidait dans un premier temps à Reims, à 2,3 kilomètres du siège de la société, a déménagé à [...] au cours du mois de septembre 2010, soit à une distance de 9,5 kilomètres du siège de l'entreprise ; que la société [...] soutient qu'étant assujettie à la taxe sur les transports en commun, cette indemnité conventionnelle a subi un abattement d'un montant égal à la contribution due au salarié ; qu'elle ne justifie pas toutefois avoir respecté les conditions de mise en place de cet abattement et notamment d'avoir procédé, tel que l'exige l'article 25 de la convention collective, à une notification écrite au salarié, et ne démontre pas que ce dernier pouvait bénéficier d'un moyen de transport en commun entre son lieu d'habitation et son lieu de travail ; que la demande en paiement de la somme de 4.559,54 euros, qui a été justement calculée en tenant compte des quelques montants réglés à ce titre, est fondée, il y a lieu d'y faire droit et d'infirmer le jugement sur ce point ; ALORS QU'aux termes de l'article 25 de la convention collective de travail du 12 février 1991 concernant les exploitations de polyculture, élevage et les C.U.M.A. du département de la Marne, les entreprises de travaux agricoles et ruraux des départements de la Marne et de l'Aube et les exploitations maraîchères, horticoles et de pépinières du département de la Marne : « Le salarié dont le domicile est situé à plus de deux kilomètres du siège de l'entreprise où il travaille et qui utilise, pour ses trajets, un moyen de transport personnel, a droit à une indemnité forfaitaire mensuelle de transport calculée comme suit : 1) Lorsque la distance entre le domicile du salarié et le siège de l'entreprise est comprise entre 2 et 3 kilomètres, l'indemnité est égale à 5 fois la valeur du minimum garanti en vigueur au 1er juillet précédent. 2) Cette indemnité est ensuite augmentée de 2 fois la valeur du même minimum garanti par tranche de 1 kilomètre supplémentaire, sans pouvoir excéder, sauf accord entre les parties, 23 fois ce même minimum garanti. Lorsque le salarié n'a pas travaillé l'intégralité du mois, l'indemnité est réduite à due concurrence (avenant n°10 du 12 juillet 1994). Toutefois, tout employeur assujetti au versement de la taxe sur les transports en commun dans le cadre de la loi du 12/07/1971 peut décider que l'indemnité conventionnelle ci-dessus subisse un abattement d'un montant maximum égal à la contribution de l'employeur sur le salaire de l'employé concerné. Cet abattement est revu dans l'entreprise chaque année au 1er juillet. Il ne peut être mis en place qu'après notification écrite au salarié, et sous réserve que celui-ci puisse bénéficier d'un moyen de transport en commun entre son lieu d'habitation et son lieu de travail » ; qu'en jugeant que la société [...] devait être condamnée à verser à M. E... la somme de 4.559,54 euros à titre de rappel d'indemnité forfaitaire mensuelle de transport, sans avoir constaté que le salarié ne disposait pas d'un moyen de transport entre son lieu d'habitation et son lieu de travail, la cour d'appel a entaché sa décision d'un manque de base légale au regard de l'article 25 de la convention collective de travail du 12 février 1991 concernant les exploitations de polyculture, élevage et les C.U.M.A. du département de la Marne, les entreprises de travaux agricoles et ruraux des départements de la Marne et de l'Aube et les exploitations maraîchères, horticoles et de pépinières du département de la Marne. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que le départ à la retraite de M. E... s'analysait en une prise d'acte de la rupture du contrat de travail et que la rupture du contrat de travail constituait un licenciement nul, condamné la SCA [...] à payer à M. E... les sommes de 30.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, 85.344,30 euros à titre de dommages et intérêts pour violation du statut de salarié protégé, 5.689,62 à titre d'indemnité de préavis, 568,96 euros au titre des congés payés y afférents et 35.560,12 euros à titre d'indemnité de licenciement dont à déduire la somme de 16.435,50 euros versée par l'employeur à titre d'indemnité de départ à la retraite et condamné la SCA [...] à remettre à M. E... des bulletins de salaire, un certificat de travail et une attestation Pôle emploi conformes au présent arrêt ; AUX MOTIFS QUE M. E... a saisi le conseil de prud'hommes d'une demande en résiliation de son contrat de travail en faisant état du manquement grave et durable par l'employeur à ses obligations de payer ses heures supplémentaires, rendant impossible le maintien du contrat de travail ; qu'à l'audience du 6 mars 2017, il a fait savoir au conseil de prud'hommes qu'il avait pris acte de la rupture de son contrat de travail en raison des manquements commis par l'employeur et qu'il partait à la retraite le 30 avril 2017 ; que la cour constate que le contrat de travail de M. E... est à ce jour rompu et que la demande en résiliation de son contrat de travail devant s'analyser comme un licenciement nul est sans objet ; que le jugement sera confirmé en tant qu'il a rejeté cette demande ; que sur la demande en requalification du départ en retraite en licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse, M. E... a par lettre du 8 février 2017 informé son employeur de sa volonté de mettre fin à son contrat de travail dans les termes suivants : « Par la présente, je vous informe de ma décision de partir à la retraite à compter du 30 avril 2017 fin de journée, compte tenu du non respect par la société de ses obligations légales et conventionnelles (non paiement des heures supplémentaires, des primes de transport, des primes de challenge, non respect des minima conventionnels..) et de l'absence de régularisation de ces manquements » ; que la prise d'acte est un mode de rupture du contrat de travail par lequel le salarié met un terme à son contrat en raison de manquements qu'il impute à son employeur ; que lorsqu'un salarié remet en cause son départ en retraite en raison de faits ou de manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte des circonstances antérieures ou contemporaines de son départ qu'à la date où il a été décidé celui-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d'un départ volontaire à la retraite ; que c'est au salarié qu'il incombe de rapporter la preuve des faits allégués à l'encontre de l'employeur ; que M. E... avait déjà introduit une demande en résiliation de son contrat de travail ; qu'il reproche à son employeur de ne pas lui avoir payé l'intégralité des heures supplémentaires effectuées, les primes de transport prévues par la convention collectives, les primes challenge et son salaire de base ; qu'il résulte des énonciations faites ci-dessus qu'il est établi que M. E... a pendant cinq année effectué un nombre important d'heures supplémentaires qui ne lui ont pas été payées malgré ses demandes et la saisine du conseil de prud'hommes, qu'il n'a pas été informé de la possibilité de solliciter des heures de repos et d'en bénéficier avant son départ et que l'indemnité de transport prévue par la convention collective ne lui a pas été réglée ; que les griefs sont donc établis ; que s'agissant du défaut de paiement d'un grand nombre d'heures supplémentaires régulièrement effectuées pendant cinq ans et représentant un montant important, de l'absence de tout respect des règles relatives au repos compensateur alors qu'un grand nombre d'heures supplémentaires était régulièrement exécutées et du défaut de paiement de primes de transport, les manquements commis par l'employeur étaient graves et rendaient impossible la poursuite du contrat de travail et ce quand bien même le salaire de base conventionnel a été régulièrement payé et que la demande en paiement de primes de challenge formée par le salarié a été rejetée ; qu'en conséquence le départ à la retraite de M. E..., qui en sa qualité de membre titulaire de la délégation unique du personnel était un salarié protégé, doit être requalifié en licenciement nul ; que M. E... est en conséquence fondé à obtenir paiement d'une indemnité de préavis s'élevant à la somme de 5.689,62 euros outre la somme de 568,96 euros au titre des congés payés y afférents ; qu'il est de même fondé à obtenir paiement d'une indemnité de licenciement s'élevant à la somme de 35.560,12 euros, de laquelle il conviendra toutefois de déduire les montants versés par l'employeur au titre de l'indemnité de départ à la retraite soit, la somme de 16.435,50 euros ; que M. E... réclame justement paiement de dommages et intérêts pour l'illicéité de son licenciement ; que ces derniers seront au vu de son âge, de son ancienneté et du préjudice qu'il a subi en étant contraint de prendre sa retraite à l'âge de 60 ans fixés à la somme de 30.000 euros ; qu'enfin, le salarié peut en sa qualité de salarié protégé prétendre au paiement d'une indemnité forfaitaire pour violation du statut protecteur, égale à la rémunération qu'il aurait dû percevoir depuis la date de la rupture du contrat de travail jusqu'à l'expiration de la période de protection en cours ; que cette indemnité est plafonnée à deux ans, durée minimale légale du mandat, augmenté de 6 mois, soit à un maximum de 30 mois de salaire ; que M. E... a été élu membre de la délégation unique du personnel le 3 juillet 2015, de sorte que son mandat prenait fin le 3 juillet 2019 et qu'il bénéficiait à partir de cette date d'une période de protection post mandat de 6 mois ; qu'il peut donc prétendre au paiement d'une indemnité pour violation du statut protecteur de 30 mois de salaire soit d'un montant de 85.344 euros ; que le jugement déféré sera infirmé en ce sens ; que la société [...] sera de plus condamnée à remettre à M. E... des bulletins de salaire, un certificat de travail et l'attestation Pôle emploi conformes au présent arrêt ; que cette condamnation ne sera pas assortie d'une astreinte ; 1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur l'une des branches du premier moyen de cassation emportera par voie de conséquence et en application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation des chefs de dispositif ayant dit que le départ à la retraite de M. E... s'analysait en une prise d'acte de la rupture du contrat de travail et que la rupture du contrat de travail constituait un licenciement nul, condamné la SCA [...] à payer à M. E... les sommes de 30.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, 85.344,30 euros à titre de dommages et intérêts pour violation du statut de salarié protégé, 5.689,62 à titre d'indemnité de préavis, 568,96 euros au titre des congés payés y afférents et 35.560,12 euros à titre d'indemnité de licenciement dont à déduire la somme de 16.435,50 euros versée par l'employeur à titre d'indemnité de départ à la retraite et condamné la SCA [...] à remettre à M. E... des bulletins de salaire, un certificat de travail et une attestation Pôle emploi conformes au présent arrêt ; 2°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE ne constitue pas un manquement suffisamment grave de l'employeur à ses obligations contractuelles, justifiant la qualification du départ à la retraite du salarié protégé en un licenciement nul, le non-paiement d'heures supplémentaires spécialement lorsque le salarié n'en a jamais réclamé le paiement pendant de nombreuses années ; qu'en l'espèce, il était constant qu'à aucun moment de la relation contractuelle, le salarié n'avait sollicité de son employeur le paiement d'heures supplémentaires avant le mois de novembre 2014 et que ce n'était que le 8 février 2017 qu'il avait informé la société [...] de son départ à la retraite en raison du prétendu non-respect par la société de ses obligations en matières de paiement des heures supplémentaires notamment pour les années 2009 à 2015 ; que l'employeur en déduisait expressément que le prétendu défaut de paiement de ces heures supplémentaires, qui n'avait donné lieu à strictement aucune revendication pendant quatre années, n'avait nullement empêché le maintien de la relation contractuelle ; qu'en affirmant péremptoirement que le non-paiement d'un grand nombre d'heures supplémentaires régulièrement effectuées pendant 5 ans et le défaut de paiement de prime de transport constituaient des manquements justifiant la résiliation du contrat de travail, sans rechercher, comme elle y était expressément invitée, si l'absence de revendication pendant quatre années ne démontrait pas que la poursuite de la relation contractuelle n'avait été nullement empêchée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1231-1 et L. 1237-9 du code du travail et des articles L. 2326-3, L. 2315-1 et L. 2315-3 du code du travail dans leur rédaction alors applicable ; 3°) ALORS QUE dans ses conclusions d'appel délaissées, la société des [...] faisait valoir (cf. p. 22 et 23, prod.) que M. E... n'avait jamais réclamé pendant de longues années auprès de son employeur le paiement d'heures supplémentaires, que s'il s'était trouvé dans l'incapacité de continuer à travailler en raison de prétendus manquements de son employeur, il ne se serait pas représenté aux élections des délégués du personnel en juin 2015 et qu'il n'avait formulé sa demande de résiliation judicaire du contrat de travail que par conclusions du 5 juillet 2016 alors que les demandes de rappels de salaire portaient sur la période allant de 2010 à 2015 ; qu'en jugeant que le départ à la retraite de M. E..., salarié protégé, devait être requalifié en licenciement nul, sans avoir répondu à ces chefs pertinents des conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.