Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 11 juillet 2018, 17-17.513, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2018-07-11
Numéro d'affaire : 17-17513
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2017-03-01
Président : Mme Goasguen (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, SCP Lyon-Caen et Thiriez

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Y... a été engagé le 17 septembre 2009 par la société Brico Dépôt, en qualité de directeur A... chain, moyennant un salaire fixe et une prime appelée Kis ; que licencié le 3 novembre 2010, il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ; Sur les premier, troisième et quatrième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le deuxième moyen : Vu l'article 4 du code de procédure civile ; Attendu que pour débouter le salarié de sa demande en complément d'indemnité conventionnelle de licenciement, l'arrêt retient que les sommes attribuées au titre de l'intéressement (article L. 3312-4 du code du travail) ou de la participation aux résultats de l'entreprise (article L. 3325-1 du code du travail) n'ont pas le caractère de salaire et ne peuvent entrer dans l'assiette de calcul notamment pour déterminer l'indemnité de licenciement qui est fixée conformément aux dispositions de l'article 9.2.4 de la convention collective nationale du bricolage ; Qu'en statuant ainsi, alors que, dans ses écritures, le salarié soutenait que la partie en numéraire de la prime Kis devait être prise en compte dans le calcul de son indemnité conventionnelle de licenciement en ce qu'elle constituait la partie variable de sa rémunération mais n'affirmait plus devant elle qu'elle avait été versée au titre de l'intéressement ou de la participation, la cour d'appel, qui a méconnu l'objet du litige, a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. Y... de sa demande de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement, l'arrêt rendu le 1er mars 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Condamne la société Brico Dépôt aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Brico Dépôt à payer à M. Y... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé et signé par Mme X..., conseiller doyen faisant fonction de président, et par Mme Becker, greffier de chambre présente lors de la mise à disposition de l'arrêt le onze juillet deux mille dix-huit.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. Y... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de Monsieur Y... tendant, d'une part, à condamner la société BRICO-DEPOT à lui restituer les 10 088 actions KINGFISHER au titre de la prime d'objectifs KISS relative à l'exercice 2009/2010, d'autre part, à condamner la société BRICO-DEPOT à lui payer la somme de 129 600 € au titre de la prime d'objectifs KISS relative à l'exercice 2010/2011, enfin, à condamner la société BRICO-DEPOT à lui attribuer 22 185 actions KINGFISHER au titre de la prime d'objectifs KISS relative à l'exercice 2010/2011 ; Aux motifs propres que Monsieur Y... sollicite la condamnation de la société BRICO-DEPOT à lui verser la somme de 129 000 € au titre de la prime d'objectifs KISS relative à l'exercice 2010/2011 et à lui restituer des actions KINGFISHER au titre de la prime d'objectifs KISS, soit 10 088 actions au titre de l'exercice 2009/2010 et 22 185 actions au titre de l'exercice 2010/2011 : qu'il soutient que : - la prime est versée pour deux tiers en numéraire et un tiers en attribution d'actions du groupe Kingfischer et que le plan dénommé KISS (Kingfischer Incentice Share Scheme) est proposé par le groupe Kingfischer (holding propriétaire de l'enseigne Brico Dépôt) aux cadres dirigeants de ses filiales ;- cette prime annuelle ou bonus est versée en mars au titre de l'exercice précédent (soit février de l'année N-l à janvier de l'année N) ;- cette prime résulte d'engagements contractuels : lettre du 31 juillet 2009 et contrat de travail ; - il y était éligible ainsi que ceci ressort des lettres des 20 janvier 2010 et 25 mars 2010 ; que concernant la prime KISS 2009/2010 :- il a reçu la prime en mars 2010 payée au prorata temporis pour la période de septembre 2009 jusqu'au 31 janvier 2010 soit une somme de 41.756 € plus un complément en juin 2010 de 6.884 € soit un total de 48.640 € et un taux de 120% ; - il a été rempli de ses droits pour la partie en numéraire mais il n'en est pas de même sur la part en actions ; - on lui a attribué pour l'année 2009/2010,10.088 actions Kingfischer ainsi que ceci résulte de son relevé de banque à la date du 2 mai 2011, mais à la date du 30 septembre 2011, ces actions n'y figuraient plus ; - le document de mars 2009 produit par la société qui précise qu'en cas de licenciement les actions attribuées au titre de la prime KISS peuvent être retirées ne lui est pas opposable ; - il demande donc la restitution des actions au titre de sa prime d'objectif; que concernant la prime KISS 2010/2011 : - la prime KISS au titre de l'exercice 2010/2011, soit du 1er février 2010 au 31 janvier 2011, n'a pas été payée alors que la fin du contrat de travail est le 7 février 2011 ; - il a droit à cette prime conformément aux dispositions de l'article 3.2 du contrat de travail et des engagements pris par lettres des 31 juillet 2009, 25 mars 2010 et 27 avril 2010, nonobstant la contestation de la société Brico Dépôt pour cet exercice 2010/2011 alors qu'elle a admis son droit pour l'année précédente ; - les critères d'attribution qui sont de 4 (Cash Flow opérationnel groupe, Cash flow opérationnel Brico Dépôt, Performance personnelle du bénéficiaire, indicateurs clés) sont remplis au maximum, le critère de performance personnelle n'a pas été fixé par l'employeur, et tous les collaborateurs du comité de direction ont reçu la prime KISS 2010/2011 au taux maximum de 120 % ; - le calcul est 120 % du salaire de base soit 194.400 € réparti en 2/3 en numéraire et 1/3 en actions, soit 129.600 € en numéraire et 22.185 actions Kinfischer représentant 64.800 € en tenant compte du cours de l'action en mars 2011 ; que la société BRICO DEPOT soutient que : - la prime KISS n'a pas de caractère contractuel et que le contrat prévoit que le salarié peut bénéficier du régime de participation à la seule discrétion du Comité des rémunérations ; - Monsieur Y... dénature les termes du contrat de travail et la commune intention des parties ainsi que le sens de la lettre du Sljuillet 2009 dont toutes les mentions ne sont pas reprises par le contrat de travail signé le 17 septembre 2010 ; - aucune rémunération variable n'a été contractualisée et le contrat ne prévoit pas de fixation d'objectifs ; - la demande de Monsieur Y... est subsidiairement irrecevable car la société Brico Dépôt, personne morale distincte de la société Kingfischer, n'est pas en mesure d'attribuer des actions d'une autre société; - Monsieur Y..., au moment de son licenciement n'était pas propriétaire des actions dont il se prévaut et ne possédait aucun des droits qui leur sont attachés ; - le plan dit PSP consiste en l'attribution d'un droit conditionnel à recevoir des actions du groupe Kingfischer auquel appartient la société Brico Dépôt mais l'attribution définitive des actions est soumise aux conditions prévues par le plan et en cas de licenciement, le salarié savait que le droit à attribution d'actions devenait caduc (lettre du 9 novembre 2009) ; attendu que la lettre préalable à l'embauche du 31 juillet 2009 prévoit notamment en sus de la rémunération de 13 500 € brut mensuel deux primes variables en fonction des accords en vigueur, soit une « prime d'intéressement versée chaque trimestre du 1/02/N au 31/01/N+1 et une prime de participation légale aux fruits de l'expansion versée annuellement », qu'il est éligible au système de bonus KISS en place au sein du Groupe KINGFISHER et que la durée de la période d'essai prévue sera de trois mois renouvelable ; mais que si cette lettre prévoit un certain nombre de conditions, force est de reconnaître que le contrat de travail signé postérieurement ne reprend pas toutes les mentions de la lettre précitée, tant sur la durée de la période d'essai qui est passée à quatre mois renouvelable, que sur les primes et même le versement de la prime dont les parties s'accordent à reconnaître qu'il est annuel sur la période 1/02/N au 31/01/N+1 : qu'ainsi, le contrat de travail signé par les parties ne prévoit pas de prime contractuelle définie et qu'il est indiqué au paragraphe 3.2 qu'en plus de son salaire fixé à 13 500 € mensuel brut ou 162 000 annuel « le salarié pourra en outre bénéficier du (des) régime(s) que le Comité des Rémunérations pourra, à sa seule discrétion, mettre en oeuvre au bénéfice des salariés de même niveau et de même statut que le salarié. La participation du salarié à ce(s) régime(s) sera soumise aux règles et conditions applicables à ce(s) régime(s) », ce qui revient à n'attribuer le bénéfice d'une ou des prime(s) qu'à la seule discrétion du Comité ; que c'est à juste titre au vu des documents contractuels mais aussi de la lettre du 20 novembre 2009 et dont le salarié a accusé réception que les premiers juges ont retenu que : - le contrat de travail n'a pas prévu de caractère automatique quant au versement d'une part variable, ni même la fixation d'objectifs, - le versement de la partie variable de la rémunération est mis en oeuvre à la seule discrétion du Comité des rémunérations, - les actions font l'objet d'une période d'indisponibilité de trois ans, à l'issue de laquelle l'attribution ne devient définitive qu'à la condition pour le salarié d'exercer une option, - l'attribution de ces actions était par la nature même du plan conditionnelle et Monsieur Y... a quitté la société avant que l'attribution de ces actions fut définitive, - le licenciement a entraîné la perte du droit des sommes converties en actions pour l'exercice 2009/2010, - quant à l'exercice 2010/2011, aucune pièce n'établit que le Comité des Rémunérations a attribué une part variable de la rémunération de Monsieur Y... ; que le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de Monsieur Y... ; Et aux motifs réputés adoptés du jugement entrepris que dans le contrat de travail, il est stipulé que « le salarié pourra en outre bénéficier du (des) régimes que le Comité des Rémunérations pourra, à sa seule discrétion, mettre en oeuvre au bénéfice des salariés [] » ; que pour l'exercice 2009/2010, Monsieur Joël Y... a perçu, au titre de la partie en numéraire de cette prime, 48 640 € en deux versements : le premier en mars 2010 d'un montant de 41 756 €, le second en juin 2010 d'un montant de 6 884 € ; que par ailleurs des actions lui ont été attribuées ; que la SAS BRICO-DEPOT démontre que ces actions font l'objet d'une période d'indisponibilité de trois ans à l'issue de laquelle l'attribution ne devient définitive qu'à la condition pour l'intéressé d'exercer une option ; qu'ainsi l'attribution de ces actions était, par la nature même du plan, conditionnelle ; qu'or, Monsieur Joël Y... a quitté la société alors que l'attribution de ces actions n'était pas définitive ; que de même, le licenciement a entraîné la perte du droit des sommes converties en actions des années précédentes ; que dès lors, Monsieur Joël Y... sera débouté de sa demande au titre de la restitution des titres du Groupe KINGFISHER pour l'exercice 2009/2010 : que s'agissant de l'exercice 2010/2011, le contrat de travail prévoit que le versement de la partie variable de la rémunération est mis en oeuvre à la seule discrétion du Comité des Rémunérations ; qu'en l'espèce, le salarié n'établit pas une telle mise en oeuvre par le Comité des Rémunérations pour l'exercice 2010/2011, le contrat de travail n'ayant pas prévu le caractère automatique d'un tel versement, ni même la fixation d'objectifs ; que Monsieur Joël Y... sera par conséquent débouté de ses demandes à ce titre ; ALORS, D'UNE PART, QUE les juges sont tenus de respecter les termes du litige; qu'en affirmant, pour rejeter la demande de Monsieur Y... en restitution des actions perçues en application du plan KISS pour l'exercice 2009/2010, que « c'est à juste titre au vu des documents contractuels mais aussi de la lettre du 20 novembre 2009 et dont le salarié a accusé réception que les premiers juges ont retenu que () :- les actions font l'objet d'une période d'indisponibilité de trois ans, à l'issue de laquelle l'attribution ne devient définitive qu'à la condition pour le salarié d'exercer une option, - l'attribution de ces actions était par la nature même du plan conditionnelle et Monsieur Y... a quitté la société avant que l'attribution de ces actions fut définitive, - le licenciement a entraîné la perte du droit des sommes converties en actions pour l'exercice 2009/2010 », quand les parties en litige ne s'étaient jamais fondées sur la lettre du 20 novembre 2009, laquelle était afférente exclusivement aux actions versées dans le cadre du plan PSP, pour débattre du droit du salarié à la restitution des actions versées en application du plan KISS, la Cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation de l'article 4 du Code de procédure civile ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE l'exposant avait fait valoir, dans ses conclusions d'appel, que le document « Bonus KIS » de mars 2009 relatif à l'attribution des actions dans le cadre du plan KISS, d'une part, est « non signé et n'a jamais été porté à la connaissance de Monsieur Y... avant la communication des pièces dans le présent procès, ni au moment de la conclusion du contrat de travail, ni lors de l'annonce de l'application du dispositif KIS pour l'exercice 2009/2010 » et, d'autre part, « concerne les cadres « N-1 CODIR » et « Directeurs du siège » et non les membres du CODIR. Or, Monsieur Y... est membre du CODIR comme cela résulte de son contrat de travail » (page 9) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce chef péremptoire des conclusions qui lui étaient soumises, dont il résultait que le document litigieux n'était pas opposable au salarié et ne pouvait dès lors justifier la reprise des actions perçues par ce dernier dans le cadre du plan KISS pour l'exercice 2009/2010, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; ALORS, ENFIN, QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; que pour rejeter la demande de Monsieur Y... tendant au paiement de la prime KISS pour l'exercice 2009/2010, la Cour d'appel s'est bornée à relever, par motifs propres, que « le contrat de travail signé par les parties ne prévoit pas de prime contractuelle définie et qu'il est indiqué au paragraphe 3.2 qu'en plus de son salaire fixé à 13 500 € mensuel brut ou 162 000 annuel « le salarié pourra en outre bénéficier du (des) régime(s) que le Comité des Rémunérations pourra, à sa seule discrétion, mettre en oeuvre au bénéfice des salariés de même niveau et de même statut que le salarié. La participation du salarié à ce(s) régime(s) sera soumise aux règles et conditions applicables à ce(s) régime(s) », ce qui revient à n'attribuer le bénéfice d'une ou des prime(s) qu'à la seule discrétion du Comité » et, par motifs adoptés des premiers juges, que « le versement de la partie variable de la rémunération est mis en oeuvre à la seule discrétion du Comité des Rémunérations ; qu'en l'espèce, le salarié n'établit pas une telle mise en oeuvre par le Comité des Rémunérations pour l'exercice 2010/2011 » ; qu'en se déterminant ainsi, sans examiner la lettre du Directeur Général de l'entreprise envoyée personnellement à l'exposant le 27 avril 2010 dans laquelle celui-ci lui avait remis « les cibles liées au KIS 2010-2011 définies à Londres en relation avec Philippe B... (tableau ci-joint) auxquelles viendront s'ajouter les critères performance 2010-2011 pour un poids de 20 % », ce dont il résultait que Monsieur Y... avait été déclaré, par le Comité des Rémunérations, éligible au plan KISS pour l'exercice 2009/2010, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de Monsieur Y... tendant à percevoir un rappel d'indemnité de licenciement ; Aux motifs propres que Monsieur Y... demande la condamnation de la société BRICO-DEPOT à lui payer la somme de 2 250,43 € au titre de la régularisation de l'indemnité contractuelle de licenciement en application de l'article 9.2.4 du contrat de travail (en réalité de la convention collective), qui doit comprendre, dans l'assiette de calcul, la prime d'objectif soit 129 600 € correspondant à la partie numéraire de la prime KISS pour les deux exercices ; que la société BRICO-DEPOT réplique que le salarié a été rempli de ses droits et que l'indemnité de licenciement ne peut, en tout état de cause, comprendre la prime KISS, ni opérer un cumul des règles légales et conventionnelles, ni un calcul en jours et que la Convention collective du bricolage en son article 9.2.4 exclut toute prime dans le salaire à prendre en compte ; attendu que les sommes attribuées au titre de l'intéressement (article L. 3312-4 du Code du travail) ou de la participation aux résultats de l'entreprise (article L. 3325-1 du Code du travail) n'ont pas le caractère de salaire et ne peuvent entrer dans l'assiette de calcul notamment pour déterminer l'indemnité de licenciement qui est fixée conformément aux dispositions de l'article 9.2.4 de la Convention collective nationale du bricolage ; qu'en conséquence, il n'y a pas lieu de faire droit à cette demande ; Et aux motifs réputés adoptés du jugement entrepris qu'en vertu de l'article L. 3325-1 du Code du travail pour la participation et L. 3312-4 du Code du travail pour l'intéressement, les sommes attribuées aux salariés au titre du régime légal de la participation aux résultats de l'entreprise ainsi que celles attribuées au titre de l'intéressement des salariés n'ont pas le caractère de salaire et sont donc exclues du champ de la législation du travail ; que l'article 9.2.4 de la Convention collective du bricolage fixe l'indemnité conventionnelle de licenciement à 2 % du total des salaires des 12 mois précédents, par année de présence ; qu'il en résulte que les primes versées au titre de la participation et de l'intéressement, n'ayant pas le caractère de salaire, ne sont pas prises en compte pour le calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement ; que Monsieur Joël Y... sera débouté de sa demande de ce chef ; ALORS, D'UNE PART, QUE les juges sont tenus de respecter l'objet du litige qui est déterminé par les prétentions respectives des parties; qu'en affirmant, pour rejeter la demande de Monsieur Y... en paiement d'un rappel d'indemnité de licenciement, que « les sommes attribuées au titre de l'intéressement (article L. 3312-4 du Code du travail) ou de la participation aux résultats de l'entreprise (article L. 3325-1 du Code du travail) n'ont pas le caractère de salaire et ne peuvent entrer dans l'assiette de calcul notamment pour déterminer l'indemnité de licenciement qui est fixée conformément aux dispositions de l'article 9.2.4 de la Convention collective nationale du bricolage », quand Monsieur Y... n'avait jamais sollicité la réintégration des indemnités d'intéressement et de participation dans l'assiette de calcul de l'indemnité de licenciement, mais celle de la prime d'objectifs KISS à caractère salarial, la Cour d'appel a modifié l'objet du litige, en violation de l'article 4 du Code de procédure civile ; ALORS, D'AUTRE PART et subsidiairement, QUE l'intéressement et la participation du salarié aux résultats de l'entreprise présentent un caractère collectif non lié aux performances individuelles du salarié et sont nécessairement instituées par voie d'accords collectifs ; qu'en affirmant, pour rejeter la demande de Monsieur Y... tendant à réintégrer la prime KISS dans l'assiette de calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement, que « les sommes attribuées au titre de l'intéressement (article L. 3312-4 du Code du travail) ou de la participation aux résultats de l'entreprise (article L. 3325-1 du Code du travail) n'ont pas le caractère de salaire et ne peuvent entrer dans l'assiette de calcul notamment pour déterminer l'indemnité de licenciement », quand la prime KISS était versée en fonction des performances individuelles de Monsieur Y... en application d'un plan mis en place de façon discrétionnaire par le Comité des Rémunérations de la société, ce dont il résultait qu'elle ne constituait pas une prime d'intéressement ou de participation, mais une prime d'objectifs à intégrer dans l'assiette de calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement, la Cour d'appel a violé les articles L. 3312-1 et suivants ainsi que les articles L. 3322-1 et suivants du Code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir jugé que le licenciement de Monsieur Y... était justifié par une cause réelle et sérieuse et d'avoir, en conséquence, rejeté sa demande tendant à percevoir des dommages et intérêts pour licenciement injustifié et perte de chance de bénéficier de l'application du plan PSP ; Aux motifs propres que la lettre de licenciement pour cause réelle et sérieuse du 3 novembre 2010 est ainsi rédigée : « ...En votre qualité de directeur supply chain vous avez la responsabilité de la mise en oeuvre de tous les flux logistiques conformément à la politique commerciale de l'entreprise. Or, depuis votre prise de poste, l'ensemble de ces flux (directs, imports et cross docks) connaît d'importantes et fréquentes ruptures au point que notre taux de rupture n'a cessé d'augmenter depuis votre prise de poste alors que dans le même temps, notre taux de service avec les industriels a baissé. Vous n'avez tenu aucun compte de cet état défait bien que ce sujet soit régulièrement évoqué au cours des séances du comité de direction, et vous avez, en outre, négligé de mettre en oeuvre des actions permettant de corriger ces défaillances dont les effets sont pourtant préjudiciables à notre activité. .Ainsi, vous avez délaissé votre mission consistant à vous assurer de la fluidité des flux et de l'anticipation des ruptures ou goulots d'étranglement au profit d'une opposition avec le directeur commercial, dont je vous ai pourtant indiqué à plusieurs reprises qu'elle était inopportune. Cette opposition s'est, cependant, amplifiée notamment sur la question de la mise en place de l'organisation par Category Managers, sujet sur lequel, à nouveau, j'ai dû intervenir à plusieurs reprises. Au-delà des ruptures internes que nous avons eu à déplorer, votre absence d'intérêt pour votre fonction pourtant stratégique pour notre activité a eu pour corollaire votre immixtion dans les missions de vos collègues du comité de direction. C'est d'ailleurs un point important sur lequel j'avais, là encore, attiré votre attention au cours de notre entretien annuel. Ce comportement, qui a aujourd'hui une conséquence concrète sur notre activité, freine les fonctions exploitation et commerce. Cet état défait ne nous permet plus aujourd'hui de vous maintenir dans vos fonctions, compte de tenu de leur importance, sans affaiblir considérablement l'organisation de l'entreprise... » ; que la société BRICO DEPOT prétend que Monsieur Y... s'est montré défaillant dans l'exécution de sa mission contractuelle sur trois faits: -augmentation alarmante des indicateurs de performance de la chaîne d'approvisionnement (taux de rupture en hausse et taux de service en baisse), -absence de mesures nécessaires à l'exécution de sa mission contractuelle : négligence dans la mise en oeuvre d'actions correctrices et délaissement de sa mission au profit d'une opposition avec le directeur commercial, -immixtion dans les décisions stratégiques de l'entreprise et opposition à la mise en oeuvre d'une stratégie non partagée ; qu'elle reproche notamment au salarié :- de ne s'être concentré que sur 15 % des filières d'approvisionnement alors que son poste de directeur de la chaîne d'approvisionnement, poste stratégique et sa qualité de membre du comité de direction, nécessitaient qu'il intervînt sur toutes les filières pour approvisionner les magasins ; - de rejeter toute responsabilité sur les 85 % alors qu'il avait des équipes dédiées ; - de ne pas avoir appréhendé les solutions pour l'ensemble des filières, constat fait en comité de direction le 6 juillet 2010 ; - de ne pas avoir tenu compte du caractère alarmant et dégradé des indicateurs de performance durant son temps de présence et notamment à partir de janvier 2010 : taux de rupture en hausse 2,2 % pour un objectif de 1,7 %, alors que ce taux a baissé depuis le départ de Monsieur Y... et taux de service en baisse alors que le taux a augmenté après le départ de Monsieur Y... ; - de ne pas avoir réagi malgré le versement de la prime qui n'avait d'autre but que de le soutenir publiquement et de l'encourager, à défaut ceci aurait constitué un désaveu de la direction générale ; - de ne pas accepter les contraintes de tous ordres relatives à l'approvisionnement dont il ne peut se décharger sur des éléments extérieurs alors que sa mission consiste justement à appréhender toutes ces difficultés; - de ne pas avoir alerté la direction générale en cas de difficultés; - de ne revendiquer que les résultats positifs alors qu'il était en congé sur la période ou de faire supporter les mauvais résultats à d'autres services comme le service commercial ; - de l'immixtion de Monsieur Y... dans les décisions stratégiques et son refus de mettre en oeuvre une stratégie qu'il ne partageait pas ; que Monsieur Y... réplique que : - des félicitations démontrent que la situation n'était pas celle invoquée par l'employeur : courriel de Monsieur C... du 2 novembre 2010 sur le taux de rupture, entretien de compétences du 13 juillet 2010 ; - les dates à prendre en compte pour évaluer son action, compte tenu de son entrée en poste en septembre 2009 et de son absence à compter de septembre 2010, sont celles de janvier 2010 à octobre-novembre 2010 ; - le taux de rupture a baissé puisqu'il était de 2,78 % à son arrivée et de 1,43 % en juillet, 1,72 % en août et 2,01 % en septembre 2010 et il n'avait aucun objectif contractuel à ce sujet et même s'il y avait un objectif d'un taux de rupture à 1,70 % ce taux a été atteint en août 2010 (mois de l'action) pour novembre 2010 (mois du résultat) et les résultats financiers du groupe ont été jugés très favorables sur l'exercice 2010/2011 ; - son domaine de responsabilité était très limité, les griefs ne concernent que la chaîne logistique (A... chain) alors qu'il était aussi en charge de l'organisation et des systèmes d'information et dans la chaîne il ne gérait que les références des produits gérées en central par la supply chain soit 15 % du total des flux, ce qui exclut les filières d'approvisionnement « Direct fournisseurs », « Cross Docks » et « Cross dock contrôlé » ; - la nouvelle politique consistant à diminuer les stocks tout en évitant la rupture ne pouvait se faire d'emblée et sans un délai suffisant, alors que la conjoncture était défavorable et il ne peut être responsable des conséquences de ces retards affectant plus de la moitié des commandes fournisseurs; - il n'a pas cessé d'agir pour la réussite de sa mission ; présentation au comité de direction du 9 février 2010, réunion du 13 avril 2010 organisée à sa demande, demande d'analyse d'un cabinet extérieur, comités de direction des 6 et 12 juillet 2010 sur le taux de rupture et les actions à entreprendre mais cette question concernait plusieurs directions ; les responsabilités doivent être partagées et il ne lui a pas été laissé assez de temps pour mettre en oeuvre les mesures nécessaires alors qu'il ne lui a été fait aucun reproche antérieurement; - il a alerté à plusieurs reprises sa hiérarchie sur les problématiques rencontrées au sujet des ruptures lors des comités de direction des 9 février 2010, 6 juillet 2010 et 12 juillet 2010 et par mails des 18 avril et 15 mai 2010 ; - le taux de service relève de la direction commerciale et sa baisse ne peut lui être imputable ; - les décisions du directeur commercial quant à une politique dure avec les fournisseurs avaient des conséquences sur les pilotes de flux relevant de sa compétence et était une erreur ; - l'opposition avec le directeur commercial n'est pas réelle, car son but était de mettre en évidence les graves dysfonctionnements dans l'organisation générale de l'entreprise et de mettre en place une stratégie commune entre la direction commerciale et la A... D...(mail du 5 mai et mémo du 11 juillet 2010) ; - il ne s'est pas opposé aux organisations mises en place par le comité de direction et notamment l'organisation par « category manager » ; - enfin, il conteste toute immixtion dans les missions de ses collègues du comité de direction mais indique qu'il avait la volonté de contribuer à développer une relation harmonieuse ; qu'il conteste le sens donné à ses mails des 18 avril et 15 mai 2010 ; attendu qu'après examen des documents communiqués et des explications fournies de part et d'autre la cour relève que Monsieur Y... avait la responsabilité totale de la A... chain en tant que directeur A... chain que son contrat de travail visait toute la chaîne d'approvisionnement et la liste des missions inscrites n'était pas limitative mais répertoriait simplement « les principales missions » ; qu'à cet égard, M. Y... devait notamment assurer le bon approvisionnement des références gérées par la A... D... en central, dans le respect du modèle économique de la société et des taux de service ; qu'or ce taux de service a nettement baissé pendant la période d'activité du salarié ; que celui-ci ne peut prétendre que cela ne serait imputable qu'au service commercial qui a adopté une politique plus dure à l'égard des fournisseurs, ce qu'il ne démontre au demeurant pas ; que le taux de rupture était de sa seule compétence ; que Monsieur Y... ne peut sérieusement prétendre qu'il n'avait pas d'objectifs le taux ayant été rappelé au comité de direction du 6 juillet 2010 ; qu'or il est établi que ce taux plusieurs mois après son embauche était dégradé et qu'il a été évoqué à l'occasion de plusieurs comités de direction en raison de son impact négatif et préoccupant sur les résultats de l'entreprise ; que si à l'arrivée de Monsieur Y..., le taux de rupture était de 2,78, il se maintenait à un niveau supérieur à 2 % alors que l'objectif avait été fixé à 1,70 % sans que le salarié démontre des événements extérieurs sur lesquels il n'aurait eu aucune maîtrise ; que les deux mois de juillet et août 2010 pointés par le salarié comme inférieurs à 2 % ne sont pas significatifs puisqu'en septembre 2010, le taux est remonté à 2,01 % ; que le courriel du 2 novembre 2010 revendiqué par le salarié indique simplement que l'amélioration se confirme et que la perte de chiffre d'affaires estimée est de « 10.2010 » mais que la procédure de licenciement était déjà initiée depuis le 12 octobre 2010 et Monsieur Y... ne travaillait plus ; que de même, s'il est avéré qu'il a émis des alertes sur les taux de rupture fin avril et en juillet 2010 la cour observe qu'elles étaient tardives, que de nombreuses réunions du comité de direction ont eu lieu en juillet 2010 sur cette problématique ; qu'au surplus, il n'est fait état qu'aucun plan d'actions, alors pourtant qu'avec un taux de rupture proche de 2,2 % la perte de chiffre d'affaires était estimée à 4 M€ par mois ; que quant au taux de rupture des produits issus de la filière « entrepôt » dont le salarié revendique la responsabilité directe, il a subi une augmentation supérieure au taux de rupture global et a atteint 4 % en mars 2010, ce qui n'était pas le cas auparavant ; que la filière entrepôt était donc moins performante que les autres filières sur cette période ; qu'il ressort de ces constatations que Monsieur Y... n'a pas correctement assumé sa responsabilité de la direction A... D... et n'a pas contribué à améliorer la situation ce qu'il reconnaît en se limitant à soutenir que les causes de la situation dégradée sont issues d'un contexte antérieur à son arrivée, alors que les éléments produits montrent que les taux relevés après son départ et notamment à partir de 2011 sont nettement et durablement meilleurs ; que l'entretien de compétence de juillet 2010 revendiqué par le salarié comme satisfaisant indique que « Joël n'est pas un spécialiste de la DSI et de la A... D... » ; qu'il doit en outre être relevé que le constat de l'inadaptation du salarié à son poste a été exacerbé par les prises de position inappropriées qu'il a adoptées envers la stratégie retenue par l'entreprise et que le ton employé dans les échanges avec les membres du comité de direction et le directeur commercial ainsi que cela résulte de l'examen du mail du 15 mai 2010, du mémo adressé le 11 juillet 2010 au directeur commercial, des mails échangés le 23 septembre 2010 avec Frédéric E... et Jean Brieuc F... et l'entretien de compétence du 13 juillet 2010 ; qu'enfin, des attestations précises et concordantes de collaborateurs indiquent que Monsieur Y... n'a pas joué le rôle de manager ne fixant ni consignes, ni objectifs ; qu'en conséquence, les premiers juges ont relevé à juste titre que le licenciement de Monsieur Y... était justifié par une cause réelle et sérieuse ; que le jugement sera confirmé sur ces points ; Et aux motifs réputés adoptés du jugement que conformément à l'article L. 1232-1 du Code du travail, le licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement en date du 3 novembre 2010 énonce les motifs suivants : - augmentation du taux de rupture et baisse du taux de service avec les industriels, - négligence dans la mise en oeuvre d'actions permettant de corriger ces défaillances, - délaissement par le salarié dans sa mission consistant à s'assurer de la fluidité des flux et de l'anticipation des ruptures ou goulots d'étranglement au profit d'une opposition avec le directeur commercial, - absence d'intérêt pour sa fonction et immixtion dans les missions du comité de direction ; qu'il est constant que le taux de rupture "global" en magasin reflète l'ensemble des filières d'approvisionnement (direct, cross-dcck, éclatement, entrepôt ou stockage) ; que si M. Joël Y... a la responsabilité directe du taux de rupture "entrepôt" dit aussi "stockage", c'est à dire de la rupture en magasin des produits livrés par la filière entrepôt, il résulte de son contrat de travail que sa mission de directeur "A... D..." concerne toute la chaîne d'approvisionnement, la liste des missions spécifiquement inscrites dans son contrat de travail n'étant pas limitative ; qu'or, la SAS Brico-Dépot démontre, par plusieurs graphiques, que le taux de rupture global est resté élevé (autour de 2 %, soit au-dessus de l'objectif) pendant la période opérationnelle de M. Joël Y..., entre janvier 2010 et novembre 2010 et que le taux de rupture entrepôt (dont le salarié revendique la responsabilité directe) a augmenté pendant cette même période pour atteindre un taux de 4 % en mars 2010 ; que s'il est constant que la situation antérieure à l'arrivée de M. Joël Y... était catastrophique, il ressort des graphiques produits que, hormis une tendance baissière en avril-mai 2010, M. Joël Y... n'a guère contribué à améliorer la situation alors que les taux relevés postérieurement au départ de ce dernier sont nettement inférieurs ; que de même, le contrat de travail de M. Joël Y... énonce, au titre de ses principales missions, celle d'assurer le bon approvisionnement des références gérées par la A... D... en central, dans le respect du modèle économique de la société et des taux de service ; que la SAS Brico-Dépot démontre, par plusieurs graphiques, que le taux de service a nettement baissé pendant la période opérationnelle de M. Joël Y..., celui-ci ne démontrant pas que cette, baisse est imputable à la mise en place d'une politique plus dure à l'égard des fournisseurs ; que du tout, il résulte que M. Joël Y... n'a pas correctement assumé sa responsabilité de la fonction A... D... conformément aux missions inscrites dans son contrat de travail ; que par ailleurs, la SAS Brico-Dépot verse plusieurs mails témoignant de l'immixtion de M. Joël Y... dans la stratégie de l'entreprise et son refus de mettre en oeuvre une stratégie qu'il ne partageait pas, à savoir la gestion par category managers ; que cette tendance à outrepasser ses missions tout en ne remplissant pas sa mission au sein de la DSI et de la A... D... est notée par le directeur général aux termes de l'entretien annuel d'évaluation du 2 septembre 2010 ; qu'enfin, la SAS Brico-Dépot fournit des attestations de collaborateurs de M. Joël Y... aux termes desquelles ce dernier n'a pas joué son rôle de manager, ne leur fixant pas de consignes et d'objectifs ; que du tout, il résulte que M. Joël Y... n'a pas exécuté ses missions contractuelles les délaissant au profit d'une tentative d'immixtion dans les décisions stratégiques de la société qu'il ne lui appartenait pas de juger et qu'il se devait de mettre en oeuvre nonobstant ses convictions ; qu'en conséquence, le licenciement de M. Joël Y... est justifié par une cause réelle et sérieuse ; qu'il sera débouté de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour la perte de chance de bénéficier de l'application du plan "PSP" ; ALORS, D'UNE PART, QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en se bornant à affirmer, pour juger que le licenciement de Monsieur Y... était justifié, d'une part, que « s'il est avéré qu'il a émis des alertes sur les taux de rupture fin avril et en juillet 2010 la cour observe qu'elles étaient tardives, que de nombreuses réunions du comité de direction ont eu lieu en juillet 2010 sur cette problématique » et, d'autre part, qu'« il n'est fait état d'aucun plan d'actions, alors pourtant qu'avec un taux de rupture proche de 2,2 % la perte de chiffre d'affaires était estimée à 4 M€ par mois », sans cependant examiner les documents afférents aux réunions tenues les 9 février 2010 et 13 avril suivant ainsi qu'à la mission du cabinet de consultants mandaté par l'exposant (pièces n°28, 32 et 44 versées aux débats), lesquels établissaient pourtant la réactivité de Monsieur Y... face aux dangers d'un taux de rupture élevé ainsi que les actions engagées personnellement par ce dernier pour le réduire, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer les documents de la cause ; qu'avant de détailler les appréciations de l'employeur sur le travail de Monsieur Y... pour l'année 2010, le compte-rendu de l'entretien individuel de développement de compétences 2010 avait détaillé le poste de Directeur A... D... en ces termes : « Difficultés rencontrées :-Le départ de deux postes clés Hervé G... et Rodolph H... ;-Les problèmes de coordinations avec la Direction Commerciale ;-Le contexte lié aux ruptures ;-Un manque de sérénité des équipes notamment à la A... D..., ainsi qu'à la DSI mais pour des raisons différentes, lié à la surcharge de travail ;-La vision de BRICO DEPOT en construction ;-Joël n'est pas un spécialiste de la DSI et de la A... D... » ; qu'en affirmant, pour juger que le licenciement de Monsieur Y... était justifié, que « l'entretien de compétence de juillet 2010 revendiqué par le salarié comme satisfaisant indique que « Joël n'est pas un spécialiste de la DSI et de la A... D... », quand cette non-spécialité du salarié faisant partie des difficultés rencontrées par ce dernier lors de sa prise de poste et non de l'appréciation portée par l'employeur sur ses compétences à l'issue de sa première année de travail, la Cour d'appel a dénaturé le compte-rendu d'entretien individuel de développement de compétences de Monsieur Y..., en violation des articles 1103 et 1104 nouveaux du Code civil ; ALORS, ENFIN, QUE l'exposant avait fait valoir, dans ses conclusions d'appel, qu'« il y a eu une nouvelle politique qui consistait à diminuer les stocks pour des raisons financières tout en évitant la rupture. Il paraît hasardeux de considérer que le réglage des stocks en flux le plus tendu possible soit fait d'emblée sans difficultés et sans un délai suffisant » (page 21) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce chef péremptoire des conclusions qui lui étaient soumises, dont il résultait que le taux élevé de rupture constaté dans le chaîne d'approvisionnement de la société BRICO-DEPOT était dû à la politique commerciale adoptée par l'entreprise, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de Monsieur Y... tendant à percevoir des dommages et intérêts pour préjudice moral ; Aux motifs propres que Monsieur Y... reproche à l'employeur de ne pas avoir poursuivi la relation contractuelle durant la période de préavis et d'avoir annoncé son remplacement de façon vexatoire ; qu'il sollicite à ce titre des dommages et intérêts pour préjudice moral ; mais que la lettre du Directeur Général du 12 novembre 2010 annonçant la nomination de Monsieur I... au poste de Directeur A... D... « en remplacement de Joël Y... qui a quitté l'entreprise pour réorienter sa carrière » ne constitue pas un motif vexatoire et ne porte atteinte ni à sa réputation ni à son avenir professionnel ; que la dispense d'effectuer le préavis, qui n'est pas une mise à pied, était dans ce contexte d'un poste d'un haut niveau de responsabilité justifiée dès lors qu'il ne pouvait pas continuer à diriger ses équipes et poursuivre sa mission ; qu'il ne sera pas fait droit à sa demande à ce titre ; Et aux motifs réputés adoptés du jugement entrepris que Monsieur Y... sera débouté () de sa demande au titre du licenciement vexatoire, la dispense de préavis étant justifiée par le niveau de responsabilité du salarié et non par la volonté de lui nuire ; ALORS, D'UNE PART, QUE les juges ne peuvent dénaturer les conclusions des parties ; qu'en affirmant, pour rejeter la demande de Monsieur Y... en paiement de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire, que « Monsieur Y... reproche à l'employeur de ne pas avoir poursuivi la relation contractuelle durant la période de préavis », quand le salarié avait fait valoir, dans ses conclusions d'appel, qu'il s'était vu « remettre en mains propres le même jour sa convocation à un entretien préalable fixé au 21 octobre 2010 et fût contraint de quitter les lieux sur le champ, en présence de ses collaborateurs et sans même pouvoir les saluer, rendant cette mesure aussi inattendue que brutale, particulièrement vexatoire et inhumaine » (page 38), la Cour d'appel a dénaturé les conclusions susvisées, en violation de l'article 4 du Code de procédure civile ; ALORS, D'AUTRE PART et subsidiairement, QUE même lorsqu'il est prononcé pour une cause réelle et sérieuse, le licenciement peut causer au salarié, en raison des circonstances vexatoires qui l'ont accompagné, un préjudice distinct de celui résultant de la perte de son emploi et dont il est fondé à demander réparation ; qu'en se bornant à affirmer, pour rejeter la demande indemnitaire formée par le salarié au titre de son licenciement vexatoire, d'une part, que « la lettre du Directeur Général du 12 novembre 2010 annonçant la nomination de Monsieur I... au poste de Directeur A... D... « en remplacement de Joël Y... qui a quitté l'entreprise pour réorienter sa carrière » ne constitue pas un motif vexatoire et ne porte atteinte ni à sa réputation ni à son avenir professionnel » et, d'autre part, que « la dispense d'effectuer le préavis, qui n'est pas une mise à pied, était dans ce contexte d'un poste d'un haut niveau de responsabilité justifiée dès lors qu'il ne pouvait pas continuer à diriger ses équipes et poursuivre sa mission », sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si la mise à l'écart immédiate de Monsieur Y... dès réception de sa lettre de convocation à un entretien préalable était de nature à caractériser l'existence de circonstances brutales et vexatoires de licenciement, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1231-1 nouveau du Code civil, anciennement l'article 1147 du Code civil.