Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 22 mai 2019, 17-26.914 17-26.915, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2019-05-22
Numéro d'affaire : 17-26914
Solution : Cassation
Décision attaquée : Cour d'appel de Saint-Denis de la Réunion, 2017-07-25
Président : M. Schamber (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, SCP Waquet, Farge et Hazan

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu la connexité, joint les pourvois n° F 17-26.914 et H17-26.915 ; Sur le moyen unique : Vu les articles L. 2221-2, L. 3121-1, L. 3121-2 du code du travail, 5.4 de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001 et 2.1 de l'avenant n° 21 du 31 janvier 2008 de ladite convention ; Attendu, selon les arrêts attaqués, que M. I... et vingt-six autres salariés de la société Hyper Soredeco Carrefour ont saisi la juridiction prud'homale de demandes en paiement à titre de rappel de rémunération du temps de pause avec congés payés afférents et de dommages-intérêts pour résistance abusive ; Attendu que pour débouter les salariés de leurs demandes, les arrêts retiennent que selon les articles 5.4 de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, 6 et 12 de l'accord d'entreprise du 7 mars 2000, le temps de travail hebdomadaire dans l'entreprise est de 35 heures, le temps de pause de 5 % est compté comme du temps de travail effectif et le temps de travail effectif de 35 heures (pour un temps complet) comprend une pause payée correspondant à 5 % du temps de travail effectif, que les salariés de la société Hyper Soredeco Carrefour sont payés mensuellement à concurrence de 144,08 heures travaillées et de 7,58 heures de pause, correspondant par semaine, à 33 heures 15 travaillées et à 1 heure 45 de pause, que si l'avenant n° 21 du 31 janvier 2008 de la convention collective applicable prévoit que le salaire mensuel est augmenté de 5% pour arriver au salaire minimum mensuel garanti, il ne résulte d'aucune disposition conventionnelle que ce mécanisme de détermination du salaire minimum mensuel garanti ait vocation à s'appliquer pour un salaire supérieur à ce dernier, que pour un temps complet, le temps de présence dans l'entreprise, équivalent au temps de travail effectif dans ses deux composantes, est de 35 heures hebdomadaires, que dans ce cadre, le paiement demandé de la pause de 5% pour un salaire supérieur au salaire minimum mensuel garanti induit un double paiement de ce temps de pause non prévu par les dispositions conventionnelles applicables ; Attendu, cependant, d'une part qu'en cas de concours d'instruments conventionnels collectifs, les avantages ayant le même objet ou la même cause ne peuvent, sauf stipulations contraires, se cumuler, le plus favorable d'entre eux pouvant seul être accordé, d'autre part que les dispositions conventionnelles prévoyant la rémunération des temps de pause comme du temps de travail effectif n'ont aucune incidence sur la qualification de ces temps de pause au regard des dispositions de l'article L. 3121-1 du code du travail ; Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors qu'en premier lieu, aux termes de l'article 12 de l'accord d'entreprise relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail du 7 mars 2000, les temps de pause, de 1 heure 45 par semaine, sont considérés comme du temps de travail effectif, que selon l'article 5.4 de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001 et l'article 2.1 de l'avenant n° 21 du 31 janvier 2008 de ladite convention, une pause payée est attribuée à raison de 5 % du temps de travail effectif et la rémunération de la pause correspond à 7,58 heures pour un temps de travail effectif mensuel de 151,67 heures, ce dont il résulte que les dispositions de la convention collective nationale applicable, qui ont le même objet que celles de l'accord d'entreprise, sont plus favorables que celles-ci, en ce que le temps de pause, qui n'est pas considéré comme du temps de travail effectif, ne s'impute pas sur celui-ci, et qu'en second lieu, dès lors qu'il n'est pas contesté que durant les pauses les salariés n'étaient pas à la disposition de l'employeur, de sorte que celles-ci ne constituaient pas du temps de travail effectif, la rémunération du temps de pause devait s'ajouter à celle du temps de travail effectif, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, les arrêts rendus le 25 juillet 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Saint-Denis de la Réunion ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant lesdits arrêts et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Saint-Denis de la Réunion, autrement composée ; Condamne la société Hyper Soredeco Carrefour aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Hyper Soredeco Carrefour à payer aux salariés la somme totale de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts cassés ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux mai deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit, au pourvoi n° F 17-26.914, par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. I... et vingt-cinq autres salariés Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté les salariés de leur demande de rappel de salaire relatif au temps de pause, et de leur demande indemnitaire au titre de la résistance abusive de l'employeur. AUX MOTIFS QUE la problématique soumise à la Cour porte sur la rémunération du temps de la pause conventionnelle, l'employeur intégrant celle-ci dans les 35 heures de travail payées et les salariés revendiquant le paiement des 35 heures plus le temps de pause, soit de fait une augmentation de 5% du salaire dû. Le point de départ de salaire minimum mensuel garanti (SMMG) et l'employeur au temps de travail. Il convient de rappeler qu'aux termes de l'article L. 3121-2 du Code du travail : "Le temps nécessaire à la restauration ainsi que les temps consacrés aux pauses sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque les critères définis à l'article L. 3121-1 sont réunis. Même s'ils ne sont pas reconnus comme du temps de travail effectif, ces temps peuvent faire l'objet d'une rémunération prévue par une convention ou un accord collectif de travail ou par le contrat de travail". Pour mémoire, l'article L. 3121-1 précise : "la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles" Sur les pauses, l'article 5-4 de la convention collective nationale précise : « On entend par "pause" un temps de repos - payé ou non - compris dans le temps de présence journalier dans l'entreprise pendant lequel l'exécution du travail est suspendue. La "coupure" interrompt la journée de travail de façon collective (fermeture de l'établissement) ou individuelle (temps imparti par roulement, pour le déjeuner par exemple). Les pauses et coupures sont fixées au niveau de chaque entreprise ou établissement en fonction de l'organisation du travail qui y est en vigueur. Une pause payée est attribuée à raison de 5 % du temps de travail effectif. Les conditions de prise des pauses sont fixées au niveau de chaque entreprise ou établissement () La durée des pauses et le paiement correspondant doivent figurer sur une ligne distincte du bulletin de paie (...)". Le temps de travail dans l'entreprise a été réduit à 35 heures par semaine en application des lois Aubry des 13 juin 1998 et 19 janvier 2000. Un accord d'entreprise a été convenu le 07 mars 2000 entre l'employeur et les organisations syndicales de salariés. Aux termes de l'article 6 de celui-ci "la durée du temps de travail en vigueur était jusqu'à présent de 39 heures par semaine pause comprise. Dans le cadre du présent accord de réduction du temps et d'aménagement du temps de travail, la durée collective du travail sera désormais calculée sur l'année autour d'une moyenne de 35 heures de travail par semaine ou de 1.600 heures sur l'année". Aux termes de l'article 12 du même accord "(...) Les temps de pause sont considérés comme temps de travail effectif. Sur la base de 35 heures de temps hebdomadaire de présence, le temps de pause sera désormais de 1 h 45 min par semaine. Le temps de travail effectif sera donc de 35 heures par semaine". Il résulte de ces éléments conventionnels que : - le temps de travail hebdomadaire est de 35 heures, - le temps de pause de 5% est compté comme un temps de travail effectif, - le temps de travail effectif de 35 heures (pour un temps complet) comprend une pause payée correspondant à 5% du temps de travail effectif, - le bulletin de paye distingue le temps de pause. La société CARREFOUR n'est pas contredite sur le fait que les salariés sont payés mensuellement, comme indiqué distinctement sur les bulletins de paye, à concurrence de 144,08 heures travaillées et de 7,58 heures de pause correspondant, par semaine, à 33 heures 15 travaillées et à 1 heure 45 de pause. En cas de travail à temps partiel, une proratisation est appliquée, elle demeure sans incidence sur l'analyse et la résolution du litige. Les salariés se réfèrent à l'avenant N° 21 du 31 janvier 2008 de la convention collective nationale ayant pour objet de fixer de nouvelles garanties minimales de salaire. Son article 2 définit ainsi le SMMG : "Le salaire minimum mensuel garanti (SMMG) est composé de : - la rémunération du temps de travail effectif ; - la rémunération de la pause d'une durée de 5 % du temps de travail effectif, soit 7, 58 heures pour un temps de travail effectif mensuel de 151,67 heures, en application de l'article 5.4 de la convention collective nationale. Seul le montant du SMMG tel que fixé à l'article 3 en fonction du niveau hiérarchique est à comparer avec le salaire réel mensuel brut versé au salarié. Le SMMG est proratisé lorsque la durée mensuelle du travail effectif est inférieure à 151, heures. Cette proratisation s'effectue sur la base du rapport entre la durée du travail effectif et 35 heures". Elle fait aussi état de l'article 2-2 du même avenant définissant la pause: "La pause est le temps pendant lequel l'exécution du travail est suspendue. Lorsque le salarié demeure à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives, sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles conformément à l'article L. 212-4 du code du travail, ce temps est assimilé à du temps de travail effectif et est rémunéré comme tel". L'article 3 de l'avenant précise ce SMMG pour le salaire minimum garanti pour un temps de travail effectif de 151,67 heures et un temps de pause de 7,58 heures. Pour le niveau B, il précise : Niveau B Taux horaire 8,48 Salaire mensuel 1.286 (151,67 heures) Pause 64 (5% de 151,67 heures soit 7,58 heures) SMMG 1.350 Cet exemple tiré de l'article 3 confirme que le salaire mensuel conventionnel est augmenté de 5% pour arriver au SMMG. Mais il ne résulte d'aucune disposition conventionnelle que ce mécanisme de détermination du SMMG ait vocation à s'appliquer pour un salaire supérieur à ce dernier. D'ailleurs, ainsi que le précise l'article précité de l'avenant "(...) Seul le montant du SMMG tel que fixé à l'article 3 en fonction du niveau hiérarchique est à comparer avec le salaire réel mensuel brut versé au salarié (...)". Le fait que les salariés fassent valoir que des employeurs soumis à la même convention collective majorent le salaire de base de 5 % selon le même mécanisme que celui relatif à la détermination du SMMG demeure indifférent à la résolution du litige, la raison de ce choix pouvant résulter soit d'une méprise quant à la portée de ces dispositions, soit d'un avantage consenti librement ou pour des considérations de paix sociale. A titre incident et surabondant, la Cour précise que suivre les salariés dans leur logique conduit nécessairement à un temps de travail effectif de 151,67 heures plus 7,58 heures soit un temps de présence dans l'entreprise de 159,25 heures de laquelle il résulte des heures supplémentaires pour les 7,58 heures et donc, au final, une rémunération majorée pour le temps de présence correspondant au temps de pause. Or il n'est nullement invoqué un temps de présence ou de travail effectif (dans ses deux composantes conventionnelles) supérieur à 35 heures pas semaine. Il convient encore de rappeler que l'article 5-4 de la convention collective nationale précité confirme cette analyse incidente en ce qu'il précise que la pause est comprise dans le temps de présence journalier. Il n'est pas discuté qu'en l'espèce, pour un temps complet, le temps de présence dans l'entreprise, équivalent au temps de travail effectif dans ses deux composantes, est de 35 heures hebdomadaires. Dans le cadre d'un temps de travail effectif, dans ses deux composantes, de 35 heures, le paiement demandé de la pause de 5% pour un salaire supérieur au SMG induit un double paiement de ce temps de pause non prévu par les dispositions conventionnelles applicables. La question n'est donc pas de savoir, au regard de l'avenant du 31 janvier 2008, si l'employeur doit décompter le salaire payé de manière identique à la détermination du SMMG mais si le salaire réel mensuel brut pour un temps de travail effectif, dans ses deux composantes, est au moins égal à celui-ci. Or les salariés reconnaissent percevoir un salaire supérieur au SMMG. Si les salariés invoquent une modification de leur contrat de travail du fait de la pratique patronale en matière de rémunération de la pause, ils ne précisent nullement en quoi celle-ci consiste. L'allégation est donc dépourvue de la moindre pertinence. Leurs demandes initiales reprises en cause d'appel sont alors dénuées de fondement. Les salariés sont en conséquence déboutés de celles-ci et le jugement est infirmé ; 1° ALORS QUE pendant la pause, le salarié n'est pas à la disposition de l'employeur, de sorte que celle-ci ne constitue pas du temps de travail effectif ; qu'en conséquence, la pause ne s'impute pas sur le temps de travail effectif du salarié, quand bien même elle serait rémunérée pour le même montant qu'un temps de travail effectif ; qu'il en résulte qu'à la rémunération du temps de travail effectif s'ajoute la rémunération de la pause qui, selon l'avenant n° 21 du 31 janvier 2008 de la convention collective nationale de commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, correspond à une durée de 5 % du temps de travail effectif, soit 7,58 heures pour un temps de travail effectif mensuel de 151,67 heures ; qu'en affirmant que les pauses viennent en déduction du temps de travail effectif, celui-ci étant ramené à 144,08 heures mensuelles, au motif inopérant que les pauses sont rémunérées selon le même montant qu'un temps de travail effectif, la cour d'appel a violé les articles L3121-1 et L3121-2 du code du travail, ensemble l'article 5-4 de la convention collective nationale de commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, 2° ALORS QUE pendant la pause, le salarié n'est pas à la disposition de l'employeur, de sorte que celle-ci ne constitue pas du temps de travail effectif ; que même lorsque la pause est rémunérée au même montant qu'un temps de travail effectif, elle ne s'ajoute pas à celui-ci et ne peut donc constituer une heure supplémentaire ; qu'en affirmant que suivre les salariés dans leur raisonnement conduit nécessairement à un temps de travail effectif de 151,67 heures plus 7,58 heures, soit un temps de présence dans l'entreprise soit au total de 159,25 heures, et qu'il résulte des heures supplémentaires pour les 7,58 heures, donc en définitive une rémunération majorée pour le temps de présence correspondant au temps de pause, la cour d'appel a violé les articles L3121-1 et L3121-2 du code du travail, ensemble l'article 5-4 de la convention collective nationale de commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire. 3° ALORS QUE les dispositions conventionnelles prévoyant la rémunération des temps de pause comme du temps de travail effectif n'ont aucune incidence sur la qualification de ces temps au regard des dispositions de l'article L3121-1 du code du travail ; qu'en retenant que, compte tenu des stipulations de la convention collective nationale qui prévoient que le temps de pause est rémunéré comme du temps de travail effectif, celui-là devait s'imputer sur celui-ci, sauf à engendrer des heures supplémentaires, la cour d'appel a violé par fausse application les articles L3121-1 et L3121-2 du code du travail ensemble l'article 5-4 de la convention collective nationale de commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire. 4° ALORS subsidiairement QUE en cas de concours d'avantages prévus la convention collective et l'accord d'entreprise, les avantages ayant le même objet ou la même cause ne peuvent, sauf stipulations contraires, se cumuler, le plus favorable d'entre eux pouvant seul être accordé ; qu'aux termes de l'article 5-4 et de l'avenant n° 21 du 31 janvier 2008 de la convention collective nationale de commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, une pause payée est attribuée à raison de 5 % du temps de travail effectif et sa rémunération au taux horaire de base correspond à 7,58 heures pour un temps de travail effectif mensuel de 151,67 heures ; qu'aux termes de l'article 12 de l'accord d'entreprise du 7 mars 2000, « les temps de pause sont considérés comme temps de travail effectif » si bien que « sur la base de 35 heures de temps hebdomadaire de présence, le temps de pause sera désormais de 1h45 min par semaine » ; que, pour décider que l'employeur pouvait réduire le temps de travail effectif d'un salarié à temps plein à 144,08 heures et y ajouter 7,58 heures de pause pour parvenir à 151,67 heures mensuelles, et en faisant ainsi prévaloir les stipulations de l'accord d'entreprise sur celles de la convention collective nationale, alors que les premières sont plus avantageuses – en ce que la pause ne s'impute pas sur le temps de travail effectif et que sa rémunération ne vient pas en déduction de la rémunération du temps de travail effectif – la cour d'appel a violé l'article 5-4 et l'avenant n°21 du 31 janvier 2008 de la convention collective nationale de commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, l'article 12 de l'accord d'entreprise du 7 mars 2000, ensemble le principe de faveur. Moyen produit, au pourvoi n° H 17-26.915, par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour Mme YC... Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande de rappels de salaire relatif au temps de pause, et de sa demande indemnitaire au titre de la résistance abusive de l'employeur. AUX MOTIFS QUE la problématique soumise à la Cour porte sur la rémunération du temps de la pause conventionnelle, l'employeur intégrant celle-ci dans les 35 heures de travail payées et les salariés revendiquant le paiement des 35 heures plus le temps de pause, soit de fait une augmentation de 5% du salaire dû. Le point de départ de salaire minimum mensuel garanti (SMMG) et l'employeur au temps de travail. Il convient de rappeler qu'aux termes de l'article L. 3121-2 du Code du travail : "Le temps nécessaire à la restauration ainsi que les temps consacrés aux pauses sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque les critères définis à l'article L. 3121-1 sont réunis. Même s'ils ne sont pas reconnus comme du temps de travail effectif, ces temps peuvent faire l'objet d'une rémunération prévue par une convention ou un accord collectif de travail ou par le contrat de travail". Pour mémoire, l'article L. 3121-1 précise : "la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles" Sur les pauses, l'article 5-4 de la convention collective nationale précise : « On entend par "pause" un temps de repos - payé ou non - compris dans le temps de présence journalier dans l'entreprise pendant lequel l'exécution du travail est suspendue. La "coupure" interrompt la journée de travail de façon collective (fermeture de l'établissement) ou individuelle (temps imparti par roulement, pour le déjeuner par exemple). Les pauses et coupures sont fixées au niveau de chaque entreprise ou établissement en fonction de l'organisation du travail qui y est en vigueur. Une pause payée est attribuée à raison de 5 % du temps de travail effectif. Les conditions de prise des pauses sont fixées au niveau de chaque entreprise ou établissement () La durée des pauses et le paiement correspondant doivent figurer sur une ligne distincte du bulletin de paie (...)". Le temps de travail dans l'entreprise a été réduit à 35 heures par semaine en application des lois Aubry des 13 juin 1998 et 19 janvier 2000. Un accord d'entreprise a été convenu le 07 mars 2000 entre l'employeur et les organisations syndicales de salariés. Aux termes de l'article 6 de celui-ci "la durée du temps de travail en vigueur était jusqu'à présent de 39 heures par semaine pause comprise. Dans le cadre du présent accord de réduction du temps et d'aménagement du temps de travail, la durée collective du travail sera désormais calculée sur l'année autour d'une moyenne de 35 heures de travail par semaine ou de 1.600 heures sur l'année". Aux termes de l'article 12 du même accord "(...) Les temps de pause sont considérés comme temps de travail effectif. Sur labase de 35 heures de temps hebdomadaire de présence, le temps de pause sera désormais de 1 h 45 min par semaine. Le temps de travail effectif sera donc de 35 heures par semaine". Il résulte de ces éléments conventionnels que : - le temps de travail hebdomadaire est de 35 heures, - le temps de pause de 5% est compté comme un temps de travail effectif, - le temps de travail effectif de 35 heures (pour un temps complet) comprend une pause payée correspondant à 5% du temps de travail effectif, - le bulletin de paye distingue le temps de pause. La société CARREFOUR n'est pas contredite sur le fait que les salariés sont payés mensuellement, comme indiqué distinctement sur les bulletins de paye, à concurrence de 144,08 heures travaillées et de 7,58 heures de pause correspondant, par semaine, à 33 heures 15 travaillées et à 1 heure 45 de pause. Mme YC... se réfère à l'avenant N° 21 du 31 janvier 2008 de la convention collective nationale ayant pour objet de fixer de nouvelles garanties minimales de salaire. Son article 2 définit ainsi le SMMG : "Le salaire minimum mensuel garanti (SMMG) est composé de : - la rémunération du temps de travail effectif ; - la rémunération de la pause d'une durée de 5 % du temps de travail effectif, soit 7, 58 heures pour un temps de travail effectif mensuel de 151,67 heures, en application de l'article 5.4 de la convention collective nationale. Seul le montant du SMMG tel que fixé à l'article 3 en fonction du niveau hiérarchique est à comparer avec le salaire réel mensuel brut versé au salarié. Le SMMG est proratisé lorsque la durée mensuelle du travail effectif est inférieure à 151, 67 heures. Cette proratisation s'effectue sur la base du rapport entre la durée du travail effectif et 35 heures". Elle fait aussi état de l'article 2-2 du même avenant définissant la pause: "La pause est le temps pendant lequel l'exécution du travail est suspendue. Lorsque le salarié demeure à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives, sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles conformément à l'article L. 212-4 du code du travail, ce temps est assimilé à du temps de travail effectif et est rémunéré comme tel". L'article 3 de l'avenant précise ce SMMG pour le salaire minimum garanti pour un temps de travail effectif de 151,67 heures et un temps de pause de 7,58 heures. Pour le niveau B, il précise : Niveau B Taux horaire 8,48 Salaire mensuel 1.286 (151,67 heures) Pause 64 (5% de 151,67 heures soit 7,58 heures) SMMG 1.350 Cet exemple tiré de l'article 3 confirme que le salaire mensuel conventionnel est augmenté de 5% pour arriver au SMMG. Mais il ne résulte d'aucune disposition conventionnelle que ce mécanisme de détermination du SMMG ait vocation à s'appliquer pour un salaire supérieur à ce dernier. D'ailleurs, ainsi que le précise l'article 2 précité de l'avenant "(...) Seul le montant du SMMG tel que fixé à l'article 3 en fonction du niveau hiérarchique est à comparer avec le salaire réel mensuel brut versé au salarié (...)". Le fait que la salariée fasse valoir que des employeurs soumis à la même convention collective majorent le salaire de base de 5 % selon le même mécanisme que celui relatif à la détermination du SMMG demeure indifférent à la résolution du litige, la raison de ce choix pouvant résulter soit d'une méprise quant à la portée de ces dispositions, soit d'un avantage consenti librement ou pour des considérations de paix sociale. A titre incident et surabondant, la Cour précise que suivre la salariée dans sa logique conduit nécessairement à un temps de travail effectif de 151,67 heures plus 7,58 heures soit un temps de présence dans l'entreprise de 159,25 heures de laquelle il résulte des heures supplémentaires pour les 7,58 heures et donc, au final, une rémunération majorée pour le temps de présence correspondant au temps de pause. Or il n'est nullement invoqué un temps de présence ou de travail effectif (dans ses deux composantes conventionnelles) supérieur à 35 heures par semaine. Il convient encore de rappeler que l'article 5-4 de la convention collective nationale précité confirme cette analyse incidente en ce qu'il précise que la pause est comprise dans le temps de présence journalier. Il n'est pas discuté qu'en l'espèce, pour un temps complet, le temps de présence dans l'entreprise, équivalent au temps de travail effectif dans ses deux composantes, est de 35 heures hebdomadaires. La question n'est donc pas de savoir, au regard de l'avenant du 31 janvier 2008, si l'employeur décompte le salaire payé de manière identique à la détermination du SMMG mais si le salaire réel mensuel brut pour un temps de travail effectif, dans ses deux composantes, est au moins égal à celui-ci. Or Mme YC... reconnait percevoir un salaire supérieur au SMMG. Si la salariée invoque une modification de son contrat de travail du fait de la pratique patronale en matière de rémunération de la pause, elle ne précise nullement en quoi celle-ci consiste. L'allégation est donc dépourvue de la moindre pertinence. Ses demandes sont alors dénuées de fondement. Mme YC... est en conséquence déboutée de celles-ci et le jugement est infirmé. 1° ALORS QUE pendant la pause, le salarié n'est pas à la disposition de l'employeur, de sorte que celle-ci ne constitue pas du temps de travail effectif ; qu'en conséquence, la pause ne s'impute pas sur le temps de travail effectif du salarié, quand bien même elle serait rémunérée pour le même montant qu'un temps de travail effectif ; qu'il en résulte qu'à la rémunération du temps de travail effectif s'ajoute la rémunération de la pause qui, selon l'avenant n° 21 du 31 janvier 2008 de la convention collective nationale de commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, correspond à une durée de 5 % du temps de travail effectif, soit 7,58 heures pour un temps de travail effectif mensuel de 151,67 heures ; qu'en affirmant que les pauses viennent en déduction du temps de travail effectif, celui-ci étant ramené à 144,08 heures mensuelles, au motif inopérant que les pauses sont rémunérées selon le même montant qu'un temps de travail effectif, la cour d'appel a violé les articles L3121-1 et L3121-2 du code du travail, ensemble l'article 5-4 de la convention collective nationale de commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, 2° ALORS QUE pendant la pause, le salarié n'est pas à la disposition de l'employeur, de sorte que celle-ci ne constitue pas du temps de travail effectif ; que même lorsque la pause est rémunérée au même montant qu'un temps de travail effectif, elle ne s'ajoute pas à celui-ci et ne peut donc constituer une heure supplémentaire ; qu'en affirmant que suivre la salariée dans son raisonnement conduit nécessairement à un temps de travail effectif de 151,67 heures plus 7,58 heures, soit un temps de présence dans l'entreprise soit au total de 159,25 heures, et qu'il résulte des heures supplémentaires pour les 7,58 heures, donc en définitive une rémunération majorée pour le temps de présence correspondant au temps de pause, la cour d'appel a violé les articles L3121-1 et L3121-2 du code du travail, ensemble l'article 5-4 de la convention collective nationale de commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire. 3° ALORS QUE les dispositions conventionnelles prévoyant la rémunération des temps de pause comme du temps de travail effectif n'ont aucune incidence sur la qualification de ces temps au regard des dispositions de l'article L3121-1 du code du travail ; qu'en retenant que, compte tenu des stipulations de la convention collective nationale qui prévoient que le temps de pause est rémunéré comme du temps de travail effectif, celui-là devait s'imputer sur celui-ci, sauf à engendrer des heures supplémentaires, la cour d'appel a violé par fausse application les articles L3121-1 et L3121-2 du code du travail ensemble l'article 5-4 de la convention collective nationale de commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire. 4° ALORS subsidiairement QUE en cas de concours d'avantages prévus la convention collective et l'accord d'entreprise, les avantages ayant le même objet ou la même cause ne peuvent, sauf stipulations contraires, se cumuler, le plus favorable d'entre eux pouvant seul être accordé ; qu'aux termes de l'article 5-4 et de l'avenant n° 21 du 31 janvier 2008 de la convention collective nationale de commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, une pause payée est attribuée à raison de 5 % du temps de travail effectif et sa rémunération au taux horaire de base correspond à 7,58 heures pour un temps de travail effectif mensuel de 151,67 heures ; qu'aux termes de l'article 12 de l'accord d'entreprise du 7 mars 2000, « les temps de pause sont considérés comme temps de travail effectif » si bien que « sur la base de 35 heures de temps hebdomadaire de présence, le temps de pause sera désormais de 1h45 min par semaine » ; que, pour décider que l'employeur pouvait réduire le temps de travail effectif d'un salarié à temps plein à 144,08 heures et y ajouter 7,58 heures de pause pour parvenir à 151,67 heures mensuelles, et en faisant ainsi prévaloir les stipulations de l'accord d'entreprise sur celles de la convention collective nationale, alors que les premières sont plus avantageuses – en ce que la pause ne s'impute pas sur le temps de travail effectif et que sa rémunération ne vient pas en déduction de la rémunération du temps de travail effectif – la cour d'appel a violé l'article 5-4 et l'avenant n°21 du 31 janvier 2008 de la convention collective nationale de commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, l'article 12 de l'accord d'entreprise du 7 mars 2000, ensemble le principe de faveur.