Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 1 juin 2017, 16-16.721, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_3
Date de la décision : 2017-06-01
Numéro d'affaire : 16-16721
Solution : Cassation partielle sans renvoi
Décision attaquée : Cour d'appel de Reims, 2016-01-19
Président : M. Chauvin (président)
Avocats : SCP Boulloche, SCP Ortscheidt

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Reims, 19 janvier 2016), que la société Malteries Soufflet a confié, selon des marchés forfaitaires, l'exécution des lots électricité, automatismes et supervision de la construction d'une unité de production à la société Spie Est ; que celle-ci, se plaignant de l'absence de paiement de certains travaux et de fourniture de garantie de paiement, a assigné la société Malteries Soufflet, qui a formé des demandes reconventionnelles en résiliation du contrat et en paiement des travaux de reprises rendus nécessaires par les malfaçons des divers lots et l'inachèvement du lot supervision ; Sur le premier moyen du pourvoi principal, ci-après annexé : Attendu que la société Spie Est fait grief à l'arrêt de prononcer la résiliation judiciaire du marché aux torts partagés des parties et dire que la société Spie Est et la société Malteries Soufflet ont commis des inexécutions contractuelles et engagé leur responsabilité à hauteur respectivement de 60 % et de 40 % ; Mais attendu qu'ayant retenu que la société Malteries Soufflet, en partie responsable de la résiliation du contrat et des désordres pour avoir assuré la maîtrise d'oeuvre du projet, avait rempli ses obligations en payant le solde du marché principal à l'exception d'une retenue contractuelle de 10 %, que les travaux supplémentaires faisaient l'objet du litige en cours, que les conditions de mise en place d'une garantie de paiement n'étaient pas réunies et que la société Spie Est n'avait pas utilisé la faculté qui lui était offerte de suspendre l'exécution des travaux en l'absence de fourniture de cette garantie, la cour d'appel, qui n'a pas retenu le caractère abusif des pénalités de retard décomptées par le maître d'ouvrage, en a exactement déduit, sans se contredire et sans se fonder sur une décision extérieure au litige, que le contrat avait été exécuté de bonne foi par le maître d'ouvrage, que la société Spie Est n'était pas fondée à invoquer l'exception d'inexécution et qu'en raison des torts partagés, la responsabilité de la résiliation du contrat et des désordres devait faire l'objet d'une répartition dont elle a souverainement apprécié la proportion ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen du pourvoi principal, ci-après annexé : Attendu que la société Spie Est fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à la société Malteries Soufflet une certaine somme au titre des travaux de reprise du lot automatismes ; Mais attendu qu'ayant retenu que, si le montant des travaux supplémentaires devait être inclus dans le bilan économique normal de l'opération, la société Malteries Soufflet subissait néanmoins un surcoût représenté par ces dépenses justifiées, la cour d'appel, qui n'a pas fixé à la moitié de ces dépenses le montant à déduire et a indemnisé, par ailleurs, les travaux supplémentaires, a fixé souverainement le montant de la réparation du préjudice de la société Malteries Soufflet ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le troisième moyen du pourvoi principal, ci-après annexé : Attendu que la société Spie Est fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à la société Malteries Soufflet une certaine somme au titre des travaux de reprise du lot supervision ; Mais attendu qu'ayant retenu, par des motifs non critiqués, que les conditions de mise en place d'une garantie de paiement n'étaient pas réunies et que la société Spie Est n'avait pas usé de la faculté qui lui avait été offerte de suspendre l'exécution des travaux en l'absence de fourniture de cette garantie, la cour d'appel, répondant aux conclusions prétendument délaissées, a pu en déduire que la société Spie Est n'était pas fondée à invoquer l'exception d'inexécution ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le quatrième moyen qui est irrecevable ; Mais sur le cinquième moyen du pourvoi principal et le moyen unique du pourvoi incident de la société Malteries Soufflet, qui est recevable, réunis : Vu les articles 4 et 5 du code de procédure civile ; Attendu que l'arrêt assortit les sommes accordées aux parties d'un intérêt calculé selon les modalités définies à l'article L. 441-6 du code de commerce, à compter de la mise en demeure du 19 novembre 2010, sur les sommes allouées à la société Malteries Soufflet et, à compter du 9 novembre 2010, sur les sommes allouées à la société Spie Est ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'aucune des parties n'a demandé que les sommes dont elle était créancière soient assorties de l'intérêt prévu par l'article L. 441-6 du code de commerce, la cour d'appel, qui a modifié l'objet du litige, a violé les textes susvisés ; Et vu l'article 627 du code de procédure civile, après avis donné aux parties en application de l'article 1015 du même code ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a dit que les sommes allouées à la société Malteries Soufflet porteront intérêt au taux défini à l'article L. 441-6 du code de commerce à compter du 19 novembre 2010 et que les sommes allouées à la société Spie Est porteront intérêt au taux défini à l'article L. 441-6 du code de commerce à compter du 9 novembre 2010, l'arrêt rendu le 19 janvier 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Reims ; DIT n'y avoir lieu à renvoi ; Dit n'y avoir lieu de modifier la condamnation aux dépens prononcée par les juges du fond ; Condamne la société Spie Est aux dépens des pourvois ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du premier juin deux mille dix-sept.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Boulloche, avocat aux Conseils, pour la société Spie Est (demanderesse au pourvoi principal). Le premier moyen de cassation fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir prononcé la résiliation judiciaire du marché aux torts partagés des parties, dit que la SAS Spie Est et la société Malteries Soufflet ont commis des inexécutions contractuelles et engagé leur responsabilité à hauteur respectivement de 60 % et de 40 %, Aux motifs que « par contrat du 27 mars 2009, la SAS Malteries Soufflet a confié à la SPIE Est la réalisation du lot électricité et automatismes de sa nouvelle malterie de Nogent-sur-Seine pour un montant de 2 000 000 euros hors-taxes. Puis par contrat du octobre 2009, elle a confié la réalisation du lot supervision et gestion technique centralisée pour un montant de 145 000 € hors-taxes. Les cahiers des charges ont été soumis à l'examen de l'expert judiciaire. Il est apparu que la SAS Malteries Soufflet avait conçu et défini le procédé et le processus global et choisi les équipements de la malterie mais que la SPIE Est avait réalisé la conception détaillée des processus d'automatisation et d'automatisme à partir du cahier des charges remis par la SAS Malteries Soufflet et les différents documents remis. Le premier lot a été réceptionné avec réserves le 29 juin 2010 tandis que le second lot ne l'a jamais été en dépit d'une mise en demeure adressée à la SAS Malteries Soufflet le 19 novembre 2010 (pièce n° 16). Quand bien même la SAS Spie Est prétend que le lot supervision était quasiment achevé, un audit technique du fournisseur du logiciel de supervision a mis en cause la qualité des scripts développés par la SAS Spie Est. Ce lot n'était donc pas réceptionnable. Par courrier recommandé avec accusé de réception du 26 novembre 2010, la SAS Malteries Soufflet a donc demandé à la SAS Spie Est de libérer le chantier automatismes (pièce n° 17) et par courrier recommandé du même jour, elle a prononcé la résiliation du lot supervision en faisant application de l'article 19 du contrat. Les désordres affectant les prestations réalisées par la SPIE Est ont été démontrés lors des opérations d'expertise de même que des carences de conception de la part de la SPIE Est. L'analyse organique est également apparue insuffisante et contraire aux bonnes pratiques en la matière bien que conforme aux stipulations contractuelles. Plus précisément, la SPIE Est n'a réalisé que des analyses de niveau 2 très détaillées et réservées aux seuls automaticiens alors que, afin de permettre à la SAS Malteries Soufflet de réaliser par la suite la maintenance corrective et évolutive des automatismes, des schémas d'analyse organique plus généraux auraient été nécessaires pour chaque processus. Il est apparu également des non-conformités aux spécifications techniques demandées ainsi qu'aux règles de l'art sur certaines prestations d'électricité. A la date de rédaction du rapport, il est apparu en outre que le lot automatismes et électricité n'était pas totalement fiabilisé et que la malterie ne fonctionnait pas en mode totalement automatique comme cela était prévu contractuellement. Dans la documentation prévue contractuellement, l'expert a relevé deux manques majeurs constitués par l'absence de cahier de recettes et de procédures de consignation du manuel utilisateur. Les opérations de réception ont été jugées insuffisantes faute de tests exhaustifs et contradictoires des installations sur la base d'un cahier de recettes, l'expert reconnaissant cependant que le fonctionnement opérationnel en juin 2010 de la malterie les rendait plus difficiles. Huit réserves concernant le lot électricité et cinq concernant le lot automatismes n'avaient pas été levées lors des opérations d'expertise. De même, comme précisé ci-dessus, le lot supervision n'a pas été livré. Ces éléments démontrent à suffisance les inexécutions contractuelles commises par la SPIE Est. De son côté, la SAS Malteries Soufflet a respecté ses obligations de payer 90 % des sommes dues en vertu du contrat de base et de l'avenant. Les travaux supplémentaires dont la SAS SPIE Est sollicitait paiement et pour lesquels elle a prétendu, après la signature du procès-verbal de réception avec réserves du 29 juin 2010 et sans user de la faculté offerte par le texte de suspendre l'exécution du marché, à la mise en place de la garantie de paiement prévue à l'article 1799-1 du Code civil, font précisément l'objet du présent litige. Sur ce point, la cour renvoie plus précisément à son arrêt rendu le 18 juin 2013. L'absence de fourniture de la garantie de paiement ne saurait donc être imputée à faute à l'encontre de la SAS Malteries Soufflet. Néanmoins, l'expert judiciaire a également relevé un manque de la part du maître de l'ouvrage dans l'exercice de son devoir de contrôle. Celle-ci a de plus pris seule la décision de démarrer l'exploitation en février 2010 alors que les lots automatismes, électricité et supervision n'était ni achevés, ni testés, ni réceptionnés. De même, il a accepté de réceptionner ces lots sans cahier de recette et sans réaliser un test complet et exhaustif des équipements. Il peut également lui être reproché de n'avoir jamais ni validé, ni fait de remarque sur les spécifications fonctionnelles formalisées par la SAS SPIE Est en octobre 2009 concernant le lot supervision. Enfin, 15 devis complémentaires émis par la SAS SPIE Est ont été refusés par le maître de l'ouvrage alors que les opérations d'expertise ont démontré que ces travaux supplémentaires étaient justifiés. Il s'en déduit que la SAS Malteries Soufflet a également commis des inexécutions contractuelles et qu'elle doit assumer une partie des conséquences de sa propre précipitation quand bien même la SPIE Est a accepté les délais d'exécution contractuels et n'a pas sollicité de recalage du planning. La cour relève ainsi que le contrat n'a pas été mené à son terme puisque les réserves sur le lot électricité et automatismes n'ont jamais été levées en totalité et que le lot supervision n'a pas été achevé. L'ensemble de ces circonstances conduisent la cour à prononcer la résiliation judiciaire du contrat aux torts partagés en retenant 60 % des torts à la charge de la SAS SPIE Est et 40 % des torts à la charge de la SAS Malteries Soufflet. Le jugement déféré sera réformé en ce sens » (arrêt p.5 à 7) Alors que, d'une part, le contrat doit être exécuté de bonne foi ; qu'en l'espèce, la cour a prononcé la résiliation du contrat aux torts partagés de la société Spie Est et de la société Malteries Soufflet en imputant à la société Spie Est la responsabilité de cette résiliation à hauteur de 60 % ; qu'en statuant ainsi sans rechercher si, comme le faisait valoir la société Spie Est dans ses conclusions d'appel (p. 18 & 19), la société Malteries Soufflet avait exécuté le contrat de mauvaise foi et était seule responsable de la résiliation du contrat pour avoir appliqué des pénalités de retard d'un montant exorbitant de plus de 2 millions d'euros, dépassant le prix total du marché, pénalités qui ont été jugées abusives, et avoir refusé de manière tout aussi injustifiée de payer à la société Spie Est le solde de son marché, ce qui justifiait que la résiliation du contrat soit prononcée à ses torts, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; Alors que, d'autre part, constitue une absence de motifs la motivation par voie de référence à une décision rendue dans une autre instance ; que pour écarter le moyen de la société Spie Est invoquant la faute commise par la société Malteries Soufflet qui a refusé obstinément de constituer la caution prévue par l'article 1799-1 du code civil, la cour d'appel s'est bornée à se référer à sa précédente décision du 18 juin 2013 rendue en référé ; qu'en statuant ainsi, la cour a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Alors que, par ailleurs, la société Spie Est a soutenu dans ses conclusions d'appel qu'en l'absence de mise en place de la garantie de paiement prévue par l'article 1799-1 du code civil, et dès lors qu'elle ne parvenait pas à obtenir paiement du solde de ses travaux, elle était fondée à refuser d'exécuter tous travaux supplémentaires ou modificatifs ; qu'en lui reprochant de n'avoir pas mené à terme le contrat puisque les réserves sur le lot électricité et automatismes n'avaient pas été levées en totalité et que le lot supervision n'avait pas été achevé, sans répondre au moyen invoquant l'absence de mise en place de la caution prévue par l'article 1799-1 du code civil et le défaut du paiement de ses travaux par la société Malteries Soufflet justifiant, en contrepartie, l'arrêt de ses prestations, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Alors qu'enfin, la contradiction de motifs équivaut à une insuffisance de motifs ; que la cour d'appel ne pouvait, d'une part, imputer à faute à la société Spie Est de n'avoir pas procédé à la levée de certaines réserves et de n'avoir pas achevé le lot supervision et, d'autre part, considérer qu'il ne pouvait être reproché à la société Malteries Soufflet de n'avoir pas mis en place une garantie de paiement dès lors que la société Spie Est avait la faculté de suspendre l'exécution du marché en l'absence d'une telle garantie ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. Le deuxième moyen de cassation fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Spie Est à payer à la société Malteries Soufflet la somme de 268 463,10 € HT au titre des travaux de reprise du lot automatismes, Aux motifs que « la SAS Malteries Soufflet reproche au tribunal de l'avoir déboutée de ces demandes et prie la cour de lui allouer la somme de 447 438,51 € au titre des reprises. À l'appui, elle invoque l'article 1147 du Code civil et fait valoir que les réserves n'ont pas été levées sur le lot « automatismes » alors que la reprise de l'ensemble des automatismes est nécessaire, le système mis en oeuvre l'ayant été sans documentation et sans test préalable. Elle précise que le système n'est pas maintenable et que les reprises du lot électricité ont été jugées justifiées par l'expert judiciaire. Elle communique devant la cour le marché passé le 13 juin 2013 avec la société Bouygues énergies et services/EDTE pour un montant de 365 786,07 € (pièce n° 36). Elle ajoute celui du marché passé le 15 juin 2011 avec la même société pour la correction provisoire des automatismes trempe et touraille pour un montant de 30 000 € et le 4 novembre 2011 pour un montant de 4 620 €. Elle comptabilise également le prix de la mise en oeuvre des sécurités selon commande de novembre 2011 et mai 2012 (pièce n° 30). La SPIE Est s'oppose à ces prétentions pour les moyens déjà évoqués ci-dessus. La cour relève que dans sa réponse à la question n° 8 de l'ordonnance du 20 décembre 2010 qui était notamment de déterminer si les obligations pesant sur la SPIE Est relatives au lot électricité, automatismes et supervision avaient été remplies, l'expert est d'avis qu'on peut reprocher à l'entreprise de ne pas avoir finalisé la mise au point et totalement fiabilisé les lots automatismes et électricité et de ne pas avoir respecté la méthodologie de projet, cycle en V, prévue dans son offre technique et commerciale. Il indique également dans le chapitre concernant les préjudices allégués par la SAS Malteries Soufflet que les dépenses nécessaires à la reprise des automatismes par une société tierce pour en garantir la bonne logique et la fiabilité peuvent être comptabilisées en préjudice si le juge éventuellement saisi estime qu'il est nécessaire de reprendre l'ensemble des automatismes. Il souligne cependant qu'il convient de déduire des préjudices allégués les travaux supplémentaires reconnus comme nécessaires et qui représentent environ 50 % du lot automatismes. La cour note que le montant des travaux supplémentaires doit effectivement être inclus dans le bilan économique normal de l'opération. Néanmoins, la SAS Malteries Soufflet subit un surcoût représenté par ces dépenses dûment justifiées. Compte tenu de la nature des prestations concernées, à savoir les automatismes nécessaires au fonctionnement stable d'une malterie, la reprise intégrale de ceux-ci par une société tierce pour en garantir la bonne logique et la fiabilité paraît effectivement nécessaire. Le jugement déféré sera donc infirmé en ce qu'il a débouté la SAS Malteries Soufflet de cette demande et la SPIE Est sera condamnée à lui verser la somme de 447 438,51 € HT X 60 % compte tenu des manquements retenus et caractérisés ci-dessus et du partage de responsabilité prononcé dans les conditions précisées ci-dessus, soit 268.463,10 € » (arrêt p.8 in fine et p. 9). Alors que la cour d'appel a constaté que l'expert avait indiqué, dans le chapitre concernant les préjudices allégués par la SAS Malteries Soufflet, que les dépenses nécessaires à la reprise des automatismes par une société tierce pour en garantir la bonne logique et la fiabilité pouvaient être comptabilisées en préjudice si le juge éventuellement saisi estimait qu'il était nécessaire de reprendre l'ensemble des automatismes, mais a souligné qu'il convenait de déduire des préjudices allégués les travaux supplémentaires reconnus comme nécessaires et qui représentaient environ 50 % du lot automatismes ; que la cour d'appel a considéré que le montant des travaux supplémentaires devait effectivement être inclus dans le bilan économique normal de l'opération ; qu'il s'en déduisait que le poste de préjudice résultant des dépenses nécessaires à la reprise des automatismes, évalué par la société Malteries Soufflet à la somme de 447 438,51 €, devait être réduit d'au moins 50 % pour tenir compte de la part des travaux supplémentaires nécessaires qui aurait dû être à la charge, dès l'origine, de la société Malteries Soufflet ; qu'en prenant en compte, pour évaluer le préjudice de la société Malteries Soufflet au titre de la reprise des automatismes, l'intégralité des sommes réclamées par cette dernière, sans opérer la déduction dont elle avait pourtant admis le principe, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et violé l'article 1147 du code civil. Le troisième moyen de cassation fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Spie Est à payer à la société Malteries Soufflet la somme de 171 894,73 € HT au titre des travaux de reprise du lot « supervision », Aux motifs que « la SAS Malteries Soufflet reproche au tribunal de l'avoir déboutée de cette demande et prie la cour de lui accorder la somme de 286.491,23 € hors-taxes. Au soutien de cette demande, elle fait valoir que la reprise du lot supervision est fondée sur la résiliation prononcée aux torts de l'entreprise conformément à l'article 19 du marché, l'entreprise ayant abandonné ce chantier. Elle invoque le rapport d'expertise judiciaire et l'ordonnance du président du tribunal de commerce de Troyes de janvier 2013 et l'arrêt de la cour d'appel de Reims du 18 juin 2013 lui ayant accordé une provision à ce titre. Elle précise qu'elle a passé commande à la société Bouygues énergie et services/EDTE pour un montant de 237 000 € (pièce n° 36) ; qu'il y a lieu d'ajouter un trop-perçu par la SPIE Est de 45.000 € sur le prix des ordinateurs (pièce n° 28) et le prix d'une commande provisoire permettant l'édition de rapports de fabrication (pièce n° 30). La cour remarque en effet que l'expert, se fondant sur le fait que le lot supervision n'a pas été délivré par la SPIE Est et que le rapport d'audit du fournisseur du logiciel estime que « des améliorations en profondeur sur la structure des scripts sont nécessaires » estime que ce poste de préjudice est justifié. Dans ces conditions, au regard des justificatifs fournis, le jugement déféré sera infirmé et la SAS Malteries Soufflet se verra allouer à ce titre la somme de 286 491,23 € hors-taxes x 60 %, 171 894,73 €. Cette somme tient donc également compte du partage de responsabilités prononcé ci-dessus » (arrêt p.9 et 10) ; Alors que la société Spie Est a fait valoir dans ses conclusions d'appel qu'elle était fondée à refuser d'achever le lot supervision car la société Malteries Soufflet refusait délibérément de mettre en place une garantie de paiement et de lui payer les sommes dues tant au titre des travaux prévus au marché qu'au titre des travaux supplémentaires, jugés justifiés par l'expert et la cour d'appel ; qu'en estimant que le poste préjudice au titre du défaut d'achèvement du lot supervision était justifié et en condamnant à ce titre la société Spie Est à payer à la société Malteries Soufflet la somme de 171 894,73 €, sans répondre au moyen de l'exposante invoquant l'exception d'inexécution, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. Le quatrième moyen de cassation fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Malteries Soufflet à payer à la société Spie Est la somme de 119 600 € seulement au titre du solde de son marché, Aux motifs que « le jugement déféré a condamné la SAS Malteries Soufflet à payer à la SPIE Est la somme de 317 239 € en retenant que la SPIE Est avait mis la SAS Malteries Soufflet en demeure de payer et que cette somme incluait les 10 % de retenue de garantie qui étaient devenus exigibles à compter du 4 septembre 2010. La SPIE Est sollicite la confirmation du jugement sur ce point tandis que la SAS Malteries Soufflet en revendique l'infirmation au motif que le paiement de cette somme inclut les travaux prétendument supplémentaires, que le solde de 10 % stricto sensu du prix du marché n'est payable qu'à l'issue d'une période d'une année suivant la réception et la levée des réserves, qui n'est d'ailleurs jamais intervenue, et qu'enfin la résiliation aux torts de la SAS Malteries Soufflet ne rend pas payable le surplus au titre des travaux supplémentaires. La cour rappelle que suivant contrat du 25 mars 2009, la SAS Malteries Soufflet a confié à la Spie Est la réalisation de l'équipement électrique et des automatismes de sa nouvelle malterie de Nogent sur Seine pour un montant forfaitaire de 2 millions d'euros hors-taxes (pièce n°7 de la SAS Malteries Soufflet). Un avenant a ensuite été régularisé le 15 octobre 2009 pour confier à la Spie Est le lot « supervision et gestion technique centralisée » pour un montant de 145 000 € hors-taxes. Le 19 août 2010 (pièce n° 14 de la Spie Est), la Spie Est a adressé à la SAS Malteries Soufflet une mise en demeure pour un montant de 317 239 € TTC, indiquant que ces sommes restaient dues au titre du marché de base. Or, il résulte du tableau communiqué par la SAS Malteries Soufflet en pièce n° 35 et non critiqué par Spie Est, que seule une somme de 239 200 € correspond à un restant dû au titre du marché de base. Et cette somme correspond plus précisément à 10 % du montant TTC de ce marché, soit 2 392 000 €. La cour en déduit que sur le marché de base, seule était due la somme de 239 200 €. Le surplus correspond à des travaux supplémentaires que la SAS Malteries Soufflet conteste tout comme elle conteste devoir régler les 100 % restant dus sur le marché de base. Elle se prévaut en effet de l'article 5 du contrat, relatif aux conditions de paiement, et aux termes duquel il était prévu que le solde de 10 % serait réglé pour 5 % à la levée des réserves et remise des documents et pour les cinq derniers pour cent, correspondant à la retenue de garantie, un an après la réception des travaux ou contre remise d'une caution bancaire libérable un an après la réception des travaux. Pour le lot supervision et GTC, l'offre de la Spie Est (pièce n°8 de la SAS Malteries Soufflet) comprend la fourniture d'un plan d'organisation de projet, d'une liste de la documentation, du planning d'étude et réalisation, le document de spécifications fonctionnelles de la traçabilité, le manuel opérateur de la fonction de supervision, le cahier de recettes plates-formes sur la base de la spécification fonctionnelle, la sauvegarde des applications, les schémas des baies informatiques et de la distribution ondulée, les schémas modifiés des TGBT et cellules HT et les carnets de cables relatifs au lot supervision et GTC. Or, l'expert constate que les cahiers de recettes prévues au contrat n'ont pas été fournis. De même, il note que les spécifications fonctionnelles, contractuellement sous la responsabilité de la Spie Est mais validées par la SAS Malteries Soufflet, étaient insuffisamment précises. La cour en déduit que les documents prévus contractuellement n'ayant pas été fournis en leur totalité ou n'étant pas complètement opérationnels, les conditions de règlement n'étaient pas remplies. La SAS Malteries se prévaut également de l'absence de levée des réserves du lot électricité et automatismes qui ont été consignées dans le procès-verbal de réception du 29 juin 2010 (pièce n°11). Le rapport d'expertise confirme que huit réserves de ce lot n'ont pas été corrigées. Quant au lot automatismes, il observe que la malterie fonctionne depuis février 2010, que les équipements prévus au marché ont été mis en place mais que les prestations de la Spie Est présentent des défauts de qualité qui ont été mis en évidence lors des réunions d'expertise. La SAS Malteries se prévaut également de ce que les réserves des lots automatismes et supervision n'ont jamais été levées puisqu'il a fallu substituer à la SPIE Est une entreprise tierce qui a dû les reprendre intégralement pour que le projet soit achevé. Pour ce lot, l'expertise indique que les parties conviennent qu'il y a eu des tests mais pas de réception et qu'aucun procès-verbal de réception n'a été établi. De ces circonstances, la cour déduit que les conditions de règlement de 5 % à la levée des réserves n'étaient pas remplies. En revanche, il résulte du rapport d'expertise (page 51) que la Spie Est a fourni deux cautions bancaires le 9 novembre 2010 pour un montant respectif de 119 600 € et de 2 930 €, la pièce étant annexée au rapport d'expertise sous le n°467-SE bien que non communiquée à la cour. La SAS Malteries Soufflet, conformément à l'article 5 du contrat devait donc libérer la retenue de garantie. Le montant restant dû au titre de celle-ci doit donc être réglé par la SAS Malteries Soufflet. Ainsi, à ce titre, celle-ci sera condamnée à payer à la Spie Est la somme de 119 600 €, soit 2 392 000 € x 5 % » (arrêt p.10 in fine, 11 et 12) ; Alors que la résiliation d'un contrat rend son exécution impossible ; qu'en constatant que la société Malteries Soufflet avait, sur le fondement de l'article 5 du contrat, retenu à titre de garantie une somme de 239 200 €, correspondant à 10 % du prix du marché, et en considérant, par ailleurs, que la société Spie Est n'était fondée à obtenir que 5 % de la somme retenue, motifs pris que les conditions contractuelles de règlement de 5 % à la levée des réserves n'étaient pas remplies, quand, en raison de la résiliation du contrat prononcée, la société Spie Est était fondée à obtenir paiement de l'intégralité des sommes retenues par la société Malteries Soufflet, la cour d'appel a violé l'article 1184 du code civil. Le cinquième moyen de cassation fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que les sommes allouées à la SAS Malteries Soufflet porteront intérêt au taux défini à l'article L 441-6 du code de commerce à compter du 19 novembre 2010 Aux motifs que « les sommes allouées porteront intérêt dans les conditions définies à l'article L 441-6 du code de commerce à compter de la mise en demeure du novembre 2010 pour les sommes allouées à SAS Malteries Soufflet et à compter du 9 novembre 2010, date de fourniture des cautions bancaires pour les sommes allouées à la Spie Est » (arrêt p. 13) ; Alors que le juge ne peut dénaturer les termes du litige ; qu'il ne ressort pas des écritures de la société Malteries Souflet qu'elle ait sollicité la condamnation de la société Spie Est à lui payer des intérêts dans les conditions prévues par l'article L 441-6 du code de commerce ; qu'en assortissant les condamnations prononcées à l'encontre de la société Spie Est au profit de la société Malteries Soufflet des intérêts prévus à l'article L.441-6 du code de commerce, la cour d'appel a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile. Moyen produit par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour la société Malteries Soufflet (demanderesse au pourvoi incident). Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que les sommes allouées à la SAS Spie Est porteront intérêts au taux défini à l'article L.441-6 du Code de commerce à compter du 9 novembre 2010 ; AUX MOTIFS QUE la compensation entre les sommes respectivement dues à la Spie Est et à la SAS Malteries Soufflet sera ordonnée par application de l'article 1290 du code civil ; que les sommes allouées porteront intérêts dans les conditions définies à l'article L.441-6 du code de commerce à compter de la mise en demeure du 19 novembre 2010 pour les sommes allouées à la SAS Malteries Soufflet, et à compter du 9 novembre 2010, date de fourniture des cautions bancaires, pour les sommes allouées à la Spie Est ; 1°) ALORS QUE le juge ne peut méconnaître l'objet du litige ; qu'il ne ressort pas des écritures de la société Spie Est qu'elle a sollicité la condamnation de la société Malteries Soufflet à lui payer des intérêts dans les conditions prévues par l'article L.441-6 du code de commerce ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QU'en soulevant d'office le moyen tiré de ce que la condamnation au profit de la société Spie Est portera intérêt intérêts au taux défini à l'article L.441-6 du Code de commerce, sans préalablement inviter les parties à présenter leurs observations sur ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.