Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 28 septembre 2010, 09-16.424 09-16.753, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2010-09-28
Numéro d'affaire : 09-16424
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Versailles, 2009-05-28
Président : Mme Favre (président)
Avocats : Me Copper-Royer, SCP Ghestin

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Joint les pourvois n° P 09-16.424 formé par M. X..., ès qualités et n° W 09-19.753, formé par la société BMW France, qui attaquent le même arrêt ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le 12 septembre 2001, la société BMW France (la société BMW) a résilié le contrat du 1er octobre 1997, par lequel elle avait accordé à la société de distribution automobile du Cambrésis (la société Sodac) la concession exclusive de la distribution de véhicules de marque BMW et Mini sur la région de Cambrai et de Saint-Quentin, cette résiliation devant prendre effet au 12 septembre 2003 ; qu'invoquant l'application des dispositions du règlement CE 1400/2002, concernant l'application de l'article 81 §3 du traité à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées dans le secteur automobile, la société Sodac a présenté sa candidature afin d'être agréée en qualité de réparateur et de distributeur BMW à l'échéance de son contrat en cours de résiliation ; qu'elle a été agréée en qualité de réparateur des marques BMW et Mini par la société BMW le 23 novembre 2003 ; que faisant valoir que la procédure d'agrément suivie n'avait été ni transparente ni impartiale et qu'elle avait été l'objet de pratiques discriminatoires, la société Sodac a assigné la société BMW en demandant, sur le fondement des articles L. 420-1 et L. 442-6 du code de commerce, réparation de divers préjudices ; qu'en cours de procédure, elle a été mise en redressement puis liquidation judiciaires ; que son liquidateur, M. X..., a repris la procédure et soutenant que la société BMW était directement à l'origine de la liquidation judiciaire a demandé la condamnation de celle-ci au paiement de dommages-intérêts ainsi que d'une autre somme indemnitaire pour le retard mis à agréer la société comme réparateur ; Sur le premier moyen du pourvoi n° P 09-16.424 : Attendu que M. X... ès qualités fait grief à l'arrêt d'avoir jugé irrecevable sa demande de rejet de pièces communiquées par la société BMW, le jour de l'ordonnance de clôture, alors selon le moyen, qu'après l'ordonnance de clôture, aucune conclusion de peut être déposée, à peine d'irrecevabilité prononcée d'office ; que si, par exception, une partie est recevable à demander par conclusions le rejet des débats des conclusions ou des productions de dernière heure, cette demande peut aussi être formée par lettre dès lors qu'elle est portée à la connaissance de la partie adverse ; qu'en jugeant irrecevable une contestation résultant d'une lettre, la cour d'appel a violé les articles 15, 16 et 783 du code de procédure civile, ensemble l'article 6, § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme ; Mais attendu que c'est à bon droit que la cour d'appel relevant que la demande de retrait des pièces présentée après l'ordonnance de clôture avait été formulée par lettre et non par conclusions, l'a déclarée irrecevable ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen du pourvoi n° P 09-16.424 : Attendu que M. X... ès qualités fait grief à l'arrêt d'avoir statué sur ses demandes en paiement de dommages-intérêts formées contre la société BMW, sans rejeter des débats les pièces communiquées par celle-ci le jour de l'ordonnance de clôture, alors selon le moyen, que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en présence de pièces dont il constate qu'elles ont été communiquées par une partie le jour de l'ordonnance de clôture, le juge doit, au besoin d'office, s'interroger sur le caractère tardif de la communication de pièces et sur l' atteinte aux droits de la défense et à la loyauté des débats ; qu'en statuant sans procéder à ces recherches, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 15 et 16 du code de procédure civile ; Mais attendu qu'ayant précisé que les pièces déposées le jour de l'ordonnance de clôture étaient recevables par principe, la cour d'appel appréciant souverainement le caractère non tardif de ce dépôt, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur les troisième, quatrième et cinquième moyens du pourvoi n° P 09-16.424, réunis : Attendu que ce moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais sur le moyen unique, pris en sa troisième branche, du pourvoi n° W 09-16.753 : Vu l'article 1382 du code civil, ensemble les articles 1.g et 2.1 du règlement CE n° 1400/2002, du 31 juillet 2002 ; Attendu que pour condamner la société BMW à payer à M. X... ès qualités la somme de 50 000 euros à titre de dommages-intérêts, l'arrêt retient que la distribution sélective quantitative exige la définition de critères objectifs de qualité et également de quantité, que le fournisseur doit les donner à toute personne qui en fait la demande et que le refus à l'agrément doit reposer sur des critères précis ; que l'arrêt en déduit qu'en ne communiquant aucun renseignement sur ses critères de sélection qualitatifs à la société Sodac en réponse à sa demande d'informations sur les critères permettant d'être distributeur, alors qu'ils se trouvaient définis, et en refusant d'emblée la candidature de cette société indépendamment de tout critère quantitatif objectivement défini, la société BMW a commis une faute ; Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la demande d'agrément de la société Sodac, dont le contrat de concession avait été précédemment résilié, était présentée de façon anormale et, ou, de mauvaise foi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi n° W 09-16.753 : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'infirmant le jugement rendu le 29 juin 2007 par le tribunal de commerce de Versailles des chefs d'indemnisation pour la demande d'agrément en tant que distributeur des marques BMW et Mini et, statuant à nouveau, a condamné la société BMW à payer à M. X... ès qualités la somme de 50 000 euros à titre de dommages-intérêts, l'arrêt rendu le 28 mai 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ; Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit septembre deux mille dix.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi n° P 09-16.424 par la SCP Ghestin, avocat aux Conseils pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la Cour de VERSAILLES d'avoir jugé irrecevable la demande de rejet de pièces communiquées par la société BMW, le jour de l'ordonnance de clôture; AUX MOTIFS QUE sur la demande de rejet des débats des dernières pièces communiquées le jour de l'ordonnance de clôture par la société BMW FRANCE sollicité par Maître X... ès qualités ; que ces pièces sont recevables par principe; que la demande de rejet de ces pièces a été formulée par lettre ; qu'une telle demande doit être faite par conclusions; qu'en conséquence, il ne sera pas fait droit à la demande de rejet des dernières pièces ; ALORS QU'après l'ordonnance de clôture, aucune conclusion de peut être déposée, à peine d'irrecevabilité prononcée d'office ; que si, par exception, une partie est recevable à demander par conclusions le rejet des débats des conclusions ou des productions de dernière heure, cette demande peut aussi être formée par lettre dès lors qu'elle est portée à la connaissance de la partie adverse ; qu'en jugeant irrecevable une contestation résultant d'une lettre, la cour d'appel a violé les articles 15, 16 et 783 du code de procédure civile, ensemble l'article 6, parag. 1 de la convention européenne des droits de l'homme. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la Cour d'appel d'avoir statué sur les demandes en paiement de dommages et intérêts formées par Maître X... ès qualités contre la société BMW FRANCE sans rejeter des débats les pièces communiquées par la société BMW FRANCE le jour de l'ordonnance de clôture; AUX MOTIFS QUE sur la demande de rejet des débats des dernières pièces communiquées le jour de l'ordonnance de clôture par la société BMW FRANCE sollicité par Maître X... ès qualités ; que ces pièces sont recevable par principe; que la demande de rejet de ces pièces a été formulée par lettre ; qu'une telle demande doit être faite par conclusions; qu'en conséquence, il ne sera pas fait droit à la demande de rejet des dernières pièces ; ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en présence de pièces dont il constate qu'elles ont été communiquées par une partie le jour de l'ordonnance de clôture, le juge doit, au besoin d'office, s'interroger sur le caractère tardif de la communication de pièces et sur l' atteinte aux droits de la défense et à la loyauté des débats ; qu'en statuant sans procéder à ces recherches, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 15 et 16 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la Cour d'appel de VERSAILLES d'avoir déclaré irrecevable la demande en paiement de dommages et intérêts formées par Maître X... ès qualités contre la société BMW FRANCE au titre du retard dans l'agrément de la société SODAC comme réparateur pour les véhicules de marque MINI; AUX MOTIFS QUE la société BMW soulève l'irrecevabilité de l'appel de Maître X... en ce qui concerne la demande d'indemnisation de la SODAC au titre de sa candidature en tant que réparateur de la société MINI; que dans ses dernières conclusions devant le tribunal (2 mars 2007) la SODAC n'a demandé une indemnisation que pour l'absence d'agrément en qualité de réparateur BMW ; que si le tribunal de commerce est tenu par les observations faites à l'audience, il ne ressort d'aucune mention du jugement ou note d'audience qu'il a été formulé une demande d'indemnisation au titre de réparateur MINI alors que les premiers juges ont relevé que la teneur des conclusions dont ils étaient saisis et qui ne contenaient pas de demande en vue de la qualité de réparateur pour la marque MINI; qu'en conséquence, l'appel actuellement poursuivi aux fins d'indemnisation pour le retard d'agrément comme réparateur MINI sera déclaré irrecevable ; 1/ ALORS QU' en première instance, aux termes du jugement du tribunal de commerce qui comportait un rappel des prétentions et des moyens, Maître X... ès qualités avait demandé la condamnation de la société BMW au paiement d'une somme de 84 493  pour le retard mis à agréer la société SODAC comme réparateur en faisant valoir que la société BMW avait tardé à agréer la société SODAC comme réparateur BMW des marques BMW et MINI de la société BMW; qu'en considérant que la demande tendant à obtenir des dommages et intérêts pour retard mis à agréer la société SODAC comme « réparateur de la société MINI », avait été formée pour la première fois en appel, la cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation de l'article 4 de code de procédure civile; 2/ ALORS QUE dès lors que Maître X... ès qualités avait demandé en première instance la condamnation de la société BMW au paiement d'une somme de 84 493  pour le retard mis à agréer la société SODAC comme réparateur agrée BMW en faisant valoir le caractère tardif de l'agrément en qualité de réparateur BMW et MINI, la demande de ce liquidateur judiciaire, devant la cour d'appel, tendant à obtenir la même somme au même titre n'était pas nouvelle ; qu'en jugeant du contraire, la cour d'appel a violé l'article 564 du code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la Cour d'appel d'avoir débouté Maître X... ès qualités de sa demande en condamnation de la société BMW à lui payer la somme de 84 493  au titre des fautes commise lors de l'agrément de la société SODAC comme réparateur BMW; AUX MOTIFS QUE l'appel actuellement poursuivi aux fins d'indemnisation pour le retard d'agrément comme réparateur de MINI sera déclaré irrecevable (cf. arrêt, p. 9) ; que s'agissant de la candidature de la SODAC en qualité de réparateur de la société BMW, que selon l'article L. 422-6° 1er alinéa « engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait pour tout producteur, commerçant, industriel... de pratiquer à l'égard d'un partenaire économique des modalités discriminatoires et non justifiées par des contreparties réelles en créant de ce fait pour ce partenaire un désavantage ou un avantage dans la concurrence ; que la société BMW avait défini des critères de sélection des candidats à la réparation des véhicules de sa marque ; que d'ailleurs, la SODAC était informée de cette situation puisqu'elle en a fait la demande à la société BMW ; que la SODAC met en cause le fait que la société BMW n'a commencé à instruire sa candidature qu'à la fin du mois de juin 2003 et n'a pas répondu immédiatement aux lettres de la SODAC que sur ce point, elle a elle-même contribué au retard final en n'exécutant pas immédiatement toutes les formalités exigées par BMW notamment en tardant pour régler le paiement de l'audit de sorte qu'elle contribué à l'allongement du délai d'instruction du dossier ; que la SODAC critique également l'agrément par BMW de sociétés sans aucun audit préalable ; qu'il ressort en effet d'un rapport de synthèse des audits que la société BMW n'a procédé à un audit des sociétés qu'elle a agréées comme réparateur que postérieurement à leur agrément ; que par ailleurs, il ne résulte pas de la lettre du 2 octobre 2003 de la société BMW qui informait la SODAC d'un refus d'agrément au 1er octobre en raison d'insuffisances, que les défauts ( ) des locaux de la SODAC présentaient la gravité dont se prévaut la société BMW et que leur état ne lui permettait pas de prétendre à la même situation que les autres sociétés dont l'audit réalisé ultérieurement révèle qu'elles avaient des insuffisances dans des proportions équivalentes; que la SODAC qui fait état d'un manque à gagner, ne démontre pas avoir subi un préjudice ; qu'en effet, elle ne produit que le montant des chiffres d'affaires et des marges brutes des années 2000 à 2002 et ne donne aucun renseignement chiffré, ni bilan pour l'année 2003; qu'elle verse au dossier une attestation de son expert comptable certifiant l'existence d'un impact sur le chiffre d'affaires du refus de nommer la SODAC comme distributeur aggravé par la désignation tardive en qualité de réparateur agréé BMW et MINI; que la cessation d'activité n'est même pas établie puisque la société BMW lui a reproché judiciairement d'avoir continué une activité sans autorisation; ALORS QU' en application de l'article 625 du code de procédure civile, la cassation sur le troisième moyen de cassation en ce que l'arrêt a déclaré irrecevable la demande en paiement de dommages et intérêts formées par Maître X... ès qualités contre la société BMW FRANCE au titre du retard dans l'agrément de la société SODAC comme réparateur pour les véhicules de marque MINI, entraînera par voie de conséquence, la cassation sur le quatrième moyen de cassation, en ce que l'arrêt a débouté Maître X... ès qualités de sa demande tendant à voir la société BMW indemniser la liquidation judiciaire de la société SODAC pour ne lui avoir accordé l'agrément de réparateur BMW pour les véhicules de marque BMW et MINI que deux mois après le fin de son contrat de concession. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la Cour de VERSAILLES d'avoir limité à la somme de 50 000  la condamnation prononcée à l'encontre de la société BMW et au bénéfice de Maître X... ès qualités, au titre des conséquences des fautes commises lors de la demande d'agrément de la société SODAC comme distributeur BMW et MINI et notamment sa mise en liquidation judiciaire ; AUX MOTIFS QUE les prétentions reposent sur l'article L. 442-6 du code de commerce ; que la société BMW qui avait résilié le contrat de la société SODAC en raison d'une exécution insatisfaisante de son contrat de concession et non en application du règlement communautaire, n'avait pas d'obligation particulière de communication à la SODAC sur les modalités de postulation comme distributeur des véhicules des marques BMW et MINI ;que la SODAC ne prouve pas avoir demandé avant le 15 septembre 2003 à la société BMW de lui communiquer ses critères pour la vente des véhicules des marques BMW et MINI; qu'en application du règlement 1400/2002 du 31 juillet 2002, la société BMW pour la sélection de ses concessionnaires se trouvait tenue de définir une procédure fondée sur des critères objectifs ; que le système retenu a été celui de la distribution sélective quantitative ; qu'il n'est pas argué de ce que la part de marché de cette société était supérieure à 40 % et ne permettait pas de retenir ce système de sélection; que la distribution sélective quantitative exige la définition de critères objectifs de qualité et également de quantité ; que le fournisseur doit les donner à toute personne qui en fait la demande et le refus à l'agrément doit reposer sur des critères précis ; qu'en outre, la sélection quantitative suppose que dans l'hypothèse où un nombre de points de vente dont le nombre aura été précédemment justifié par des éléments objectifs, ne permet pas une adhésion immédiate, le fournisseur propose au candidat de figurer sur une liste d'attente définie objectivement; qu'en conséquence, la société BMW ne pouvait pas opposer d'emblée, à réception de la demande de la SODAC qui lui avait déclaré son intérêt pour la distribution des véhicules des marques BMW et MINI, qu'elle avait pris des engagements à l'égard d'un distributeur (lettre de la société BMW du 25 septembre 2005) ; que certes le 28 mai 2003, la société BMW avait écrit à la société BACHELET : « Nous vous confirmons notre intérêt pour votre proposition selon les conditions évoquées lors de notre dernière entrevue (loyer, immobilier, durée de bail...)... différents détails restant dans l'attente de réponse plus précises de votre part nous vous proposons une réunion de travail nous pourrons ainsi sceller définitivement les termes de notre accord afin que les travaux puissent démarrer au plus vite pour une ouverture prévue au premier semestre 2004 » et le 15 juillet 2003 « moyennant le respect de la condition ci-dessus énoncée et sous réserve que votre société soit en conformité avec les standards de vente et les standards d'après vente qui vous seront communiqués dans les meilleurs délais et dont une version provisoire vous a été remise lors de notre réunion du 3 mai 2003, nous vous proposons pour ce site un contrat de concession BMW et un contrat de concession MINI. Cette nomination pourra intervenir dès que ce site sera opérationnel mais en tout état de cause au plus tôt le 1er octobre 2003 et au plus tard le 31 mars 2004 » ; que par ailleurs, si la société BMW pour bénéficier de l'exemption, devait conclure de nouveaux contrats avant le 1er octobre 2003, elle ne peut en tirer un juste motif à son refus opposé à la SODAC qui lui a présenté une demande le 15 septembre 2003 ; qu'elle ne peut davantage justifier son attitude par la limitation à un seul distributeur alors qu'elle ne démontre pas avoir défini les critères quantitatifs en l'absence de date certaine des documents produits; qu'en conséquence en ne communiquant aucun renseignement sur ses critères de sélection qualitatifs à la SODAC en réponse à sa demande d'informations sur les critères en vue d'être distributeur alors qu'ils se trouvaient définis et en refusant d'emblée la candidature de cette société indépendamment de tout critère quantitatif objectivement défini, la société BMW a commis une faute; que toutefois, la transmission de ces critères n'assurait pas nécessairement à la SODAC d'être agréée et ce même si elle avait déjà été concessionnaire, les concessionnaires en place n'ayant pas vocation à être retenus en priorité ; qu'il importe peu que la société BACHELET ne remplisse pas lors de sa demande les conditions exigées, ni même en 2004, dans la mesure où il n 'était pas interdit à la société BMW d'accorder un délai aux candidats pour leur permettre de respecter les critères qualitatifs ce qu'elle avait accordé à la société BACHELET; qu'il ressort d'ailleurs de l'audit que la SODAC a fait réaliser elle-même par SOCOTEC INDUSTRIE qu'elle ne remplissait pas tous les critères (80 % seulement) ; que même si la société BACHELET ne remplissait les conditions ni en 2003 ni en 2004, la SODAC a seulement perdu une chance notamment d'être sur la liste d'attente et être retenue ; que cette chance était d'autant plus réduite que la société BMW fait valoir que cette candidature était faite de mauvaise foi ; qu'en effet, la société BMW lui avait reproché à de nombreuses reprises en 1999 et en 2000 d'avoir un rythme de vente insuffisant par rapport à la moyenne nationale et locale, en raison de sa dispersion à vendre d'autres marques et de par sa mauvaise organisation (absence de PLV de prix de vente, niveau de publicité insuffisant) ; qu'elle lui avait également fait grief de ne pas avoir mis au point un plan d'action susceptible de redresser la situation commerciale en 1999, en 2000 et en 2001 ; qu'il ressort encore des éléments du dossier que la société BMW avait souligné la fragilité de la situation financière et la présence de fréquents incidents de paiement ; que la SODAC n'avait pas respecté ses engagements envers la société BMW de cesser les ventes des voitures MAZDA comme il lui avait été demandé ; que ces circonstances créaient une situation susceptible de justifier une réponse défavorable lors de l'examen de la demande d'agrément de la SODAC; que compte tenu de sa situation financière au moment de la résiliation de son contrat, la SODAC n'est pas fondée à prétendre que sa mise en liquidation judiciaire est due au refus de la société BMW de lui communiquer les critères de sélection de sa distribution quantitative ; que le préjudice dont la SODAC peut obtenir réparation ne peut être que de la perte d'une chance d'exploiter pendant 3 ans la concession (puisque SODAC a pris elle-même la référence de trois années) ; que compte tenu des éléments produits aux débats, ce préjudice peut être fixé à 50 000  ; 1/ ALORS QUE dans ses conclusions d'appel, Maître X... ès qualités avait fait valoir qu' à l'exception de deux concessions ayant été victimes de pratiques discriminatoires, celle de la société SODAC et celle d'une autre entreprise à qui la société BMW avait été condamnée à payer une somme de 650 000 , la société BMW avait retenu la totalité de ses concessionnaires en place pour être agrées distributeurs à compter du 1er octobre 2003; qu'en limitant la réparation à la somme de 50 000  sans répondre à ces conclusions (cf. conclusions, p; 13), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile; 2/ ALORS QUE dans ses conclusions d'appel, Maître X... ès qualités avait fait valoir que le contrat de concession conclu en 1997 autorisait la société BMW à résilier celui-ci sans préavis en cas de manquement du concessionnaire dans l'exécution de l'une des conditions essentielles du contrat et que si la société SODAC s'était rendue responsables des fautes alléguées pour tenter de démontrer que sa candidature comme distributeur aurait été présentée de mauvaise foi, la société BMW n'aurait pas manqué de les sanctionner, ce qu'elle n'avait pas fait ; qu'en considérant sans répondre à ces conclusions (cf. conclusions, p. 24), que les chances de la société SODAC d'être agréée étaient d'autant plus réduites que la société BMW « fait valoir que cette candidature était faite de mauvaise foi » pour limiter la réparation à une somme de 50 000 , la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile; 3/ ALORS QUE dans ses conclusions d'appel, Maître X... ès qualités avait invité la cour d'appel à tenir compte, pour fixer la réparation, du fait que la société SODAC remplissait 80 % des critères posés par la société BMW et avait fait valoir que ce taux était suffisant pour être agréé dès lors qu' il était prouvé par une synthèse des audits, qu' un an après la résiliation du contrat de distribution, les distributeurs du réseau BMW qui avaient été agréés n'y satisfaisaient qu 'entre 75 % et 81 % ; qu'il avait offert en preuve sa pièce n° 81 et la pièce adverse n° 53 ; qu'en limitant la réparation à la somme de 50 000  sans répondre à ces conclusions (cf. conclusions, p.18), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile; 4/ ET ALORS QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; qu'en s'abstenant de préciser les éléments du dossier dont il serait résulté « que la société BMW avait souligné la fragilité de sa situation financière et la présence de fréquents incidents de paiement » et qu' en s'abstenant de vérifier le fondement de ces allégations, avant d'en déduire que « compte tenu de sa situation financière au moment de la résiliation de son contrat, la SODAC n'est pas fondée à prétendre que sa mise en liquidation judiciaire est due au refus de la société BMW de lui communiquer les critères de sélection de sa distribution quantitative », la Cour d'appel a privé sa décision de motifs, en violation de l'article 455 du code de procédure civile.Moyen produit au pourvoi n° W 09-16.753 par Me Copper-Royer, avocat aux Conseils pour la société BMW France Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la Société BMW à verser à Maître X... ès qualités de liquidateur de la Société SODAC la somme de 50.000  de dommages intérêts ; AUX MOTIFS QUE « Sur les demandes d'indemnisation formulées par Maître X... es qualités au titre de l'attribution de la qualité de distributeur : ( .) les prétentions reposent également sur l'application de l'article L 442-6 du code de commerce précédemment énoncé ; ( ) que la société BMW qui avait résilié le contrat de la « SODAC en raison d'une exécution insatisfaisante de son contrat de concession et non en application du règlement communautaire, n'avait pas d'obligation particulière de communication à la SODAC sur les modalités de postulation à la qualité de distributeur des véhicules de la marque BMW et MINI ; ( ) que la SODAC ne prouve pas avoir demandé avant le 15 septembre 2003 à la société BMW de lui communiquer ses critères pour la vente des véhicules des marques BMW et MINI ; ( ) qu'en application du règlement 1400/2002 du 31 juillet 2002, la société BMW FRANCE GROUP pour la sélection de ses concessionnaires se trouvait tenue de définir une procédure fondée sur des critères objectifs ; que le système retenu a été celui de la distribution sélective quantitative ; ( ) qu'il n'est pas argué de ce que la part de marché de cette société était supérieure à 40 % et ne permettait pas de retenir ce système de sélection ; ( .) que la distribution sélective quantitative exige la définition de critères objectifs de qualité et également de quantité ; que le fournisseur doit les donner à toute personne qui en fait la demande et le refus à l'agrément doit reposer sur des critères précis ; qu'en outre, la sélection quantitative suppose que dans l'hypothèse où un nombre de points de vente dont le nombre aura été précédemment justifié par des éléments objectifs, ne permet pas une admission immédiate, le fournisseur propose au candidat de figurer sur une liste d'attente définie objectivement ; ( qu') en conséquence ( ) la société BMW ne pouvait pas opposer d'emblée, à réception de la demande de la SODAC qui lui avait déclaré son intérêt pour la distribution des véhicules des marques BMW et MINI, qu'elle avait pris des engagements à l'égard d'un distributeur (lettre de la société BMW du 25 septembre 2003) ; ( .) que certes le 28 mai 2003, la société BMW avait écrit à la société BACHELET : « Nous vous confirmons notre intérêt pour votre proposition selon les conditions évoquées lors de notre dernière entrevue (loyer, immobilier, durée du bail) ... différents détails restant dans l'attente de réponses plus précises de votre part nous vous proposons une réunion de travail ... nous pourrons ainsi sceller définitivement les termes de notre accord afin que les travaux puissent démarrer au plus vite pour une ouverture prévue au premier semestre 2004 » «et le 15 juillet 2003 moyennant le respect de la condition ci-dessus énoncée et sous réserve que votre société soit en conformité avec les standards de vente et les standards d'après vente qui vous seront communiqués dans les meilleurs délais et dont une version provisoire vous a été remise lors de notre réunion du 2 mai 2003, nous vous proposons pour ce site un contrat de concession BMW et un contrat de concession MINI Cette nomination pourra intervenir dès que ce site sera opérationnel mais en tout état de cause au plus tôt le 1er octobre 2003 et au plus tard le 31 mars 2004 » ; « Que par ailleurs, si la société BMW, pour bénéficier de l'exemption, devait conclure de nouveaux contrats avant le 1er octobre 2003, elle ne peut en tirer un juste motif à son refus opposé à la SODAC qui lui a présenté une demande le 15 septembre 2003 ; Qu'elle ne peut pas davantage justifier son attitude par la limitation à un seul distributeur alors qu'elle ne démontre pas avoir défini les critères quantitatifs en l'absence de date certaine des documents produits ; Qu'en conséquence en ne communiquant aucun renseignement sur ses critères de sélection qualitatifs à la SODAC en réponse à sa demande d'informations sur les critères en vue d'être distributeur alors qu'ils se trouvaient définis et en refusant d'emblée la candidature de cette société indépendamment de tout critère quantitatif objectivement défini, la société BMW FRANCE a commis une faute ; ( que) toutefois ( ) la transmission des critères n'assurait pas nécessairement à la SODAC d'être agréée et ce même si elle avait déjà été concessionnaire, les concessionnaires en place n'ayant pas vocation à être retenus en priorité ; Qu'il importe peu que la société BACHELET ne remplisse pas lors de sa demande les conditions exigées, ni même en 2004, dans la mesure où il n'était pas interdit à la société BMW d'accorder un délai aux candidats pour leur permettre de respecter les critères qualitatifs ce qu'elle avait accordé à la société BACHELET; qu'il ressort d'ailleurs de l'audit que la SODAC a fait réaliser elle-même par SOCOTEC INDUSTRIES qu'elle ne remplissait pas tous les « critères (80 % seulement) ; ( .qu') enfin ( ) même si la société BACHELET ne remplissait les conditions ni en 2003 ni en 2004, la SODAC a seulement perdu une chance notamment d'être sur la liste d'attente et d'être retenue ; Que cette chance était d'autant plus réduite que la société BMW fait valoir que cette candidature était faite de mauvaise foi ; ( qu') en effet ( ) la société BMW lui avait reproché à de nombreuses reprises en 1999 et en 2000 d'avoir un rythme de vente insuffisant par rapport à la moyenne nationale et locale, en raison notamment de sa dispersion à vendre d'autres marques et de sa mauvaise organisation (absence de PLV de prix de vente, niveau de publicité insuffisant) ; qu'elle lui avait également fait grief de ne pas avoir mis au point un plan d'actions susceptible de redresser la situation commerciale en 1999 et 2000 et encore en 2001 ; qu'il ressort encore des éléments du dossier que la société BMW avait souligné la fragilité de sa situation financière et la présence de fréquents incidents de paiement ; ( .qu') enfin (.) la société SODAC n'avait pas respecté ses engagements envers la société BMW de cesser la vente des voitures MAZDA comme il lui avait été demandé ; que ces circonstances créaient une situation susceptible de justifier une réponse défavorable lors de l'examen de la demande d'agrément de la SODAC; ( ) que compte tenu de sa situation financière au moment de « la résiliation de son contrat, la SODAC n'est pas fondée à prétendre que sa mise en liquidation judiciaire est due au refus de la société BMW à lui communiquer les critères de sélection de sa distribution quantitative ; Que le préjudice dont la SODAC peut obtenir réparation ne peut être que la perte d'une chance d'exploiter pendant 3 ans la concession (puisque la SODAC a pris elle-même la référence de « trois années); que compte tenu des éléments produits aux débats, ce préjudice peut être fixé à 50.000 euros » (arrêt attaqué p. 11, § 3 au dernier, p. 12 à 14, § 1 à 3). ALORS, D'UNE PART, QUE bénéficient d'une exemption les accords susceptibles de restreindre ou de fausser sensiblement le jeu de la concurrence dès lors que le seuil de part de marché détenu par le fournisseur ne dépasse pas 40 % pour la distribution sélective quantitative de véhicules neufs ; que dans le cadre de ce système défini comme étant « un système de distribution sélective dans lequel le fournisseur applique, pour sélectionner les distributeurs et les réparateurs, des critères qui limitent directement le nombre de ceux-ci», le fournisseur détenant une part de marché inférieure à 40 % peut légitimement opposer à un candidat potentiel le fait que son numerus clausus est atteint dès lors que le ou les distributeurs retenus sont susceptibles de satisfaire aux critères exigés ; que la Cour d'Appel a cependant considéré que la Société BMW n'était pas en droit d'opposer à la Société SODAC, candidat tardif à l'agrément en qualité de distributeur, les engagements qu'elle avait déjà pris à l'égard d'un autre distributeur sans proposer à cette société de « figurer sur une liste d'attente définie objectivement » ; que ce faisant, la Cour d'Appel a violé par ajout d'une condition qui n'y figurait pas les dispositions de l'article L. 442-6 du Code de commerce, ensemble celles du Règlement d'exemption 1400/2002 du 31 juillet 2002 ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE bénéficient d'une exemption les accords susceptibles de restreindre ou de fausser sensiblement le jeu de la concurrence dès lors que le seuil de part de marché détenu par le fournisseur ne dépasse pas 40 % pour la distribution sélective quantitative de véhicules neufs ; que dans le cadre de ce système défini comme étant « un système de distribution sélective dans lequel le fournisseur applique, pour sélectionner les distributeurs et les réparateurs, des critères qui limitent directement le nombre de ceux-ci», le fournisseur détenant une part de marché inférieure à 40 % peut légitimement opposer à un candidat potentiel le fait que son numerus clausus est atteint dès lors que le ou les distributeurs retenus sont susceptibles de satisfaire aux critères exigés; que la Cour d'Appel a cependant considéré que la Société BMW n'était pas en droit d'opposer à la Société SODAC, candidat tardif à l'agrément en qualité de distributeur, les engagements qu'elle avait déjà pris à l'égard d'un autre distributeur aux motifs que « (la Société BMW) ne peut pas ( ) justifier son attitude par la limitation à un seul distributeur alors qu'elle ne démontre pas avoir défini les critères quantitatifs en l'absence de date certaine des documents produits » (arrêt attaqué p. 13, § 1er) ; que ce faisant, la Cour d'Appel a, une nouvelle fois, violé par ajout d'une condition qui n'y figurait pas les dispositions des articles 1315 et s. du Code civil, celles de l'article L. 442-6 du Code de commerce, ensemble celles du Règlement d'exemption 1400/2002 du 31 juillet 2002 ; ALORS, ENFIN, QUE la distribution sélective supposant qu'un producteur ou fournisseur décide de commercialiser des produits ou des services par l'intermédiaire d'un nombre restreint de distributeurs qu'il aura choisis, il ne saurait se voir reproché d'avoir refusé d'examiner une candidature anormale ou entachée de mauvaise foi ; qu'il ressortait des propres constatations de la Cour d'Appel que la Société SODAC laquelle avait, en outre, plus que tardé à présenter sa candidature à l'agrément en qualité de distributeur BMW, n'avait jamais satisfait, tout au long de leurs relations contractuelles antérieures, aux critères fixés par la Société BMW dans le domaine de la distribution de véhicules neufs ; que la Cour d'Appel a cependant considéré que compte tenu de son comportement antérieur, le préjudice dont la Société SODAC pouvait obtenir réparation ne pouvait être que la perte d'une chance d'exploiter pendant trois ans la concession, fixée par la Cour d'Appel à la somme de 50.000 ; qu'en statuant ainsi sans rechercher si la Société BMW n'était pas en droit, eu égard aux manquements contractuels antérieurs répétés de la Société SODAC, de ne pas examiner sa candidature en qualité de distributeur, la Cour d'Appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article L. 442-6 du Code de commerce, ensemble celles du Règlement d'exemption 1400/2002 du 31 juillet 2002.