Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 9 juillet 2015, 13-21.528, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2015-07-09
Numéro d'affaire : 13-21528
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Grenoble, 2013-05-30
Président : M. Frouin (président)
Avocats : SCP Bouzidi et Bouhanna, SCP Piwnica et Molinié

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Grenoble, 30 mai 2013), qu'engagé le 24 septembre 1999 par la société La Carotte joyeuse en qualité d'employé de vente, M. X...a été licencié pour faute grave le 18 octobre 2010 après convocation à un entretien préalable assortie d'une mise à pied conservatoire ; que contestant le bien-fondé de son licenciement, il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ; Sur les premier et deuxième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Sur le troisième moyen : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse et de le condamner à payer certaines sommes à titre de rappel de salaire pour mise à pied injustifiée, d'indemnités de rupture et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen : 1°/ que constitue une faute grave le fait pour un salarié d'abuser de sa liberté d'expression en tenant des propos injurieux, diffamatoires ou excessifs, a fortiori lorsqu'ils s'accompagnent de violences physiques et sont tenus publiquement ; qu'en écartant la faute grave après avoir relevé que la lettre de licenciement reprochait à M. X...d'avoir injurié M. Y..., son supérieur hiérarchique, devant les clients, les autres commerçants et une employée et de lui voir lancé les clefs du véhicule de l'entreprise au visage, ce que le salarié ne contestait pas, de sorte qu'il était établi qu'il avait publiquement tenu des propos injurieux et agressé physiquement son supérieur hiérarchique, la cour d'appel n'a pas déduit les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article L. 1234-1 du code du travail ; 2°/ qu'en tout état de cause, la cassation à intervenir de l'arrêt condamnant l'employeur à payer au salarié la somme de 8 350 euros au titre des heures supplémentaires (critiqué au premier moyen) entraînera l'annulation du chef de dispositif de l'arrêt ayant jugé son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, en se fondant sur le fait que le salarié pouvait avoir le sentiment légitime de travailler plus que de raison sans être rémunéré en conséquence, et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; Mais attendu qu'ayant retenu que, si la matérialité des faits reprochés au salarié était établie, il existait à tout le moins un doute sur les circonstances dans lesquelles ils s'étaient produits, notamment en raison de l'attitude de l'employeur confinant à de la provocation, la cour d'appel a pu en déduire qu'au regard de l'ancienneté du salarié et de leur caractère isolé, ces faits n'empêchaient pas le maintien du salarié dans l'entreprise et ne constituaient pas une faute grave ; qu'exerçant les pouvoirs qu'elle tient de l'article L. 1235-1 du code du travail, elle a estimé que le licenciement ne procédait pas d'une cause réelle et sérieuse ; que le moyen, inopérant en sa seconde branche, n'est pas fondé pour le surplus ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société La Carotte joyeuse aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société La Carotte joyeuse et condamne celle-ci à payer à M. X...la somme de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf juillet deux mille quinze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société La Carotte joyeuse. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la SARL LA CAROTTE JOYEUSE à verser à M. X...les sommes de 8. 350 ¿ à titre de rappels de salaires pour heures supplémentaires, outre 835 euros de congés payés afférents et de 3. 000 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE le contrat de travail prévoit que M. Gennaro X...doit effectuer « 39 heures hebdomadaires réparties de la façon suivante du mardi au dimanche de 6 h 00 à 12 h 30 ». M. Gennaro X...produit aux débats trois attestations émanant d'une voisine, d'un client, enfin d'une personne attestant l'avoir rencontré régulièrement tôt le matin au café devant le marché de gros, ces trois personnes attestant que le salarié se rendait régulièrement à son travail autour de 5 heures (et non pas 6 heures) et en revenait régulièrement autour de 14 heures (et non pas 12 heures 30) ; même si certains de ces témoignages peuvent manquer de précision ou de fiabilité sur certains horaires, leur concordance entre eux accrédite la position de M. Gennaro X...sur la réalité d'un dépassement fréquent si ce n'est habituel de l'horaire de travail, d'autant plus que les éléments objectifs suivants le confortent encore : * les indications données par l'employeur sur le déroulement habituel d'une journée de travail ne concordent pas entre elles ni avec le contenu des témoignages qu'il produit ; ainsi :- il rappelle que M. Gennaro X...doit prendre son poste à 6 heures tous les matins.- or les attestations qu'il produit font état d'horaires non cohérents avec ce dernier ; ainsi, un couple de commerçants (B...) atteste que, sur le marché où ils travaillent ensemble les mercredis et samedis, l'équipe de la « Carotte Joyeuse » n'arrive jamais avant 6 h 30, 6 h 40 :- la gérante du bar situé à l'intérieur du marché de gros (Mme Z...) atteste qu'elle voit régulièrement dans son établissement le gérant de la « Carotte Joyeuse » avec ses employés dont Gérard consommer des cafés les mardis, mercredis et samedi vers 6 h 20 ;- dans ses conclusions, l'employeur présente la situation de retrouvailles de l'équipe au marché de gros comme exceptionnelle, à la demande des salariés, ce qui entre en contradiction avec le témoignage précédent ; toujours dans ses conclusions, l'employeur décrit l'horaire du jour litigieux (3 octobre 2010) de la manière suivante : départ du marché de gros vers 5 h 40 pour débuter l'installation du stand à 6 h. Il n'indique pas que cet horaire était exceptionnel ; or cet horaire ne concorde pas avec les précisions données par la gérante du bar Mme Z...ni par le couple de commerçants B... ; en revanche, il accrédite la thèse de M. Gennaro X...selon laquelle il débutait régulièrement son travail avant 6 heures ; * la vente de fruits et légumes sur un marché nécessite un travail de mise en place préalable à la vente elle-même, et d'enlèvement postérieure à cette vente ; or, la fin effective de la vente dans un tel espace, par définition ouvert sans moyen de mettre un terme physique à l'arrivée des clients, est aléatoire, un terme précis ne pouvant que difficilement être respecté dans la réalité, ce qui entraîne le même décalage pour le travail de démontage en aval et la quasi-impossibilité de l'achever à une heure précise. L'ensemble de ces éléments permet de considérer que M. Gennaro X...a effectué une moyenne de1 à 2 heures supplémentaires par jour, ce qui est cohérent avec la quantification de ces heures supplémentaires dans sa lettre du 3 novembre 2010 (10 à 12 heures par semaine en moyenne). Il peut dès lors lui être alloué une somme de 8 350 ¿ à titre de rappel de salaires à ce titre pour les cinq dernières années avant le licenciement, outre les congés payés afférents à hauteur de 835 ¿ ; 1) ALORS QUE constitue un temps de travail effectif, le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; qu'en se bornant, pour considérer que M. X...avait effectué les heures supplémentaires alléguées par lui, à retenir le temps qu'il avait passé avant 6 heures et après 12 heures 30, sur les trajets entre son domicile et le marché de gros, sur le marché de gros, sur les trajets entre ce marché et le marché de détail lequel seul constituait son lieu de travail, ainsi que sur les trajets de retour à son domicile sans rechercher si pendant ce temps, il était à la disposition de l'employeur, devait se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 3121-1 du code du travail ; 2) ALORS, en tout état de cause, QUE le temps de déplacement professionnel pour se rendre du domicile au lieu de travail ne constitue pas un temps de travail effectif et ne peut faire l'objet que d'une contrepartie soit sous forme de repos, soit sous forme financière lorsqu'il excède le temps normal du trajet d'un travailleur entre son domicile et son lieu de travail habituel ; qu'en prenant en compte les temps de trajet entre le marché de gros et le lieu de travail du salarié pour faire droit à sa demande en paiement d'un rappel d'heures supplémentaires sans rechercher, comme cela lui était demandé, s'il n'avait pas sollicité son employeur de le retrouver sur le marché de gros pour qu'il soit véhiculé sur son lieu de travail et si ces temps de conduite entre le marché de gros et le marché de détail, exclusifs d'un temps de travail effectif, ne devaient pas être exclus pour le décompte de ces heures litigieuses, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L. 3121-4 du code du travail ; 3) ALORS, en tout état de cause, QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, les juges du fond doivent évaluer précisément le nombre d'heures supplémentaires effectuées et non payées afin de justifier la somme au paiement de laquelle ils condamnent l'employeur ; que pour condamner l'employeur au paiement d'une somme de 8. 350 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires et de 835 euros au titre des congés payés afférents, la cour d'appel a relevé que la fin effective de la vente de fruits et légumes sur un marché était aléatoire entraînant la quasi-impossibilité d'achever le travail à une heure précise et que M. X...avait effectué une moyenne de 1 à 2 heures supplémentaires par jour, ce qui était cohérent avec la quantification de ces heures dans sa lettre du 3 novembre 2010-10 à 12 heures par semaine en moyenne (arrêt, p. 4 § 1 et 2) ; qu'en se bornant à retenir une évaluation approximative et abstraite du nombre d'heures supplémentaires effectuées sans rechercher, comme cela lui était demandé, le nombre d'heures de travail supplémentaires effectivement réalisées par le salarié et non payées, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la SARL LA CAROTTE JOYEUSE à verser à M. X...les sommes de 8. 350 ¿ à titre de rappels de salaires pour heures supplémentaires, outre 835 euros de congés payés afférents, de 9. 600 euros à titre de dommages intérêts pour travail dissimulé et de 3. 000 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE le contrat de travail prévoit que Monsieur Gennaro X...doit effectuer « 39 heures hebdomadaires réparties de la façon suivante du mardi au dimanche de 6 h 00 à 12 h 30 ». M. Gennaro X...produit aux débats trois attestations émanant d'une voisine, d'un client, enfin d'une personne attestant l'avoir rencontré régulièrement tôt le matin au café devant le marché de gros, ces trois personnes attestant que le salarié se rendait régulièrement à son travail autour de 5 heures (et non pas 6 heures) et en revenait régulièrement autour de 14 heures (et non pas 12 heures 30) ; même si certains de ces témoignages peuvent manquer de précision ou de fiabilité sur certains horaires, leur concordance entre eux accrédite la position de M. Gennaro X...sur la réalité d'un dépassement fréquent si ce n'est habituel de l'horaire de travail, d'autant plus que les éléments objectifs suivants le confortent encore : * les indications données par l'employeur sur le déroulement habituel d'une journée de travail ne concordent pas entre elles ni avec le contenu des témoignages qu'il produit ; ainsi :- il rappelle que M. Gennaro X...doit prendre son poste à 6 heures tous les matins.- or les attestations qu'il produit font état d'horaires non cohérents avec ce dernier ; ainsi, un couple de commerçants (B...) atteste que, sur le marché où ils travaillent ensemble les mercredis et samedis, l'équipe de la « Carotte Joyeuse » n'arrive jamais avant 6 h 30, 6 h 40 :- la gérante du bar situé à l'intérieur du marché de gros (Mme Z...) atteste qu'elle voit régulièrement dans son établissement le gérant de la « Carotte Joyeuse » avec ses employés dont Gérard consommer des cafés les mardis, mercredis et samedi vers 6 h 20 ;- dans ses conclusions, l'employeur présente la situation de retrouvailles de l'équipe au marché de gros comme exceptionnelle, à la demande des salariés, ce qui entre en contradiction avec le témoignage précédent ; toujours dans ses conclusions, l'employeur décrit l'horaire du jour litigieux (3 octobre 2010) de la manière suivante : départ du marché de gros vers 5 h 40 pour débuter l'installation du stand à 6 h. Il n'indique pas que cet horaire était exceptionnel ; or cet horaire ne concorde pas avec les précisions données par la gérante du bar Mme Z...ni par le couple de commerçants B... ; en revanche, il accrédite la thèse de M. Gennaro X...selon laquelle il débutait régulièrement son travail avant 6 heures ; * la vente de fruits et légumes sur un marché nécessite un travail de mise en place préalable à la vente elle-même, et d'enlèvement postérieure à cette vente ; or, la fin effective de la vente dans un tel espace, par définition ouvert sans moyen de mettre un terme physique à l'arrivée des clients, est aléatoire, un terme précis ne pouvant que difficilement être respecté dans la réalité, ce qui entraîne le même décalage pour le travail de démontage en aval et la quasi-impossibilité de l'achever à une heure précise. L'ensemble de ces éléments permet de considérer que M. Gennaro X...a effectué une moyenne de1 à 2 heures supplémentaires par jour, ce qui est cohérent avec la quantification de ces heures supplémentaires dans sa lettre du 3 novembre 2010 (10 à 12 heures par semaine en moyenne). Il peut dès lors lui être alloué une somme de 8 350 ¿ à titre de rappel de salaires à ce titre pour les cinq dernières années avant le licenciement, outre les congés payés afférents à hauteur de 835 ¿. Aux termes de l'article L. 8223-1 du code du travail, « en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours (...) en commettant l'effet prévu à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ». L'article L. 8221-5 prévoit que « est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur (...) intentionnellement (...) de mentionner un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ». En l'espèce, le gérant de l'entreprise travaillant quotidiennement sur les marchés avec M. Gennaro X..., ne pouvait ignorer que ce dernier effectuait fréquemment un nombre d'heures quotidien supérieur à celui indiqué dans son contrat de travail. M. Gennaro X...a donc droit, en application du texte précité, à une indemnité de six mois de salaire à ce titre soit 1 605, 51 ¿ x 6 = 9 633, 06 ¿ soit 9 600 ¿ arrondis selon sa demande. 1) ALORS QUE pour condamner la société LA CAROTTE JOYEUSE à payer une indemnité de travail dissimulé à M. X..., la cour d'appel a dit que ce dernier effectuait un nombre d'heure quotidien supérieur à celui indiqué dans son contrat de travail ; que la cassation à intervenir sur les dispositions ayant condamné la société LA CAROTTE JOYEUSE à payer au salarié une somme à titre d'heures supplémentaires entraînera, par application de l'article 624 du code de procédure civile, celle des dispositions l'ayant condamnée au paiement d'une somme pour travail dissimulé ; 2) ALORS QUE la dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; qu'en énonçant, pour condamner l'employeur à verser au salarié la somme de 9. 600 euros au titre du travail dissimulé, que le gérant de l'entreprise travaillant quotidiennement sur les marchés avec M. X...ne pouvait ignorer que ce dernier effectuait fréquemment un nombre d'heures quotidien supérieur à celui indiqué dans son contrat de travail sans rechercher si, comme l'y invitait la société LA CAROTTE JOYEUSE en produisant les bulletins de salaires de M. X..., l'employeur n'avait pas mentionné sur les bulletins de paie du salarié le nombre d'heures de travail réellement effectuées, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR dit le licenciement de M. X...sans cause réelle et sérieuse et D'AVOIR condamné en conséquence la SARL LA CAROTTE JOYEUSE à lui verser les sommes de 337, 15 ¿ à titre de salaire compensateur de la mise à pied, de 3. 200 ¿ au titre d'indemnité de préavis, de 320 ¿ au titre des congés payés y afférents, de 3. 453 ¿ à titre d'indemnité de licenciement, de 12. 200 ¿ à titre de dommages intérêts pour licenciement abusif et de 3. 000 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile. AUX MOTIFS QUE la lettre de licenciement en date du 18 octobre 2010 énonce les motifs suivants pour justifier la rupture du contrat de travail : « Le dimanche 3 octobre 2010 (...) Vous avez aussitôt pris vos affaires, lancé les clés du camion en pleine figure du gérant, et vous êtes parti en criant, en le traitant d'« enculé » devant les clients, les autres commerçants et une employée. Tout le monde a été très choqué par votre attitude et par cette agression ». Il y a lieu d'examiner précisément les motifs de cette lettre de licenciement, sous l'angle de la faute grave invoquée, laquelle suppose une faute d'une gravité telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis. Il doit être rappelé que, dans le cas d'une faute grave, c'est à l'employeur que revient la charge de la preuve de la faute et de son caractère de gravité avec les conséquences qui en découlent. En l'espèce, la matérialité des faits reprochés à M. Gennaro X...et rapportés ci-dessus n'est pas contestée par M. Gennaro X.... Or il ressort des éléments objectifs du dossier (notamment les termes de la lettre de licenciement et une attestation de M. Jean A..., commerçant dont l'étal était voisin, cette attestation étant produite par l'employeur lui-même), que ces faits sont survenus dans le contexte particulier suivant : * une altercation est survenue entre M. Gennaro X...et son employeur, M. Y...parce que ce dernier était arrivé en retard sur le marché ; M. Gennaro X...s'en est plaint notamment à M. A..., M. Y...a répondu que son salarié pouvait « le joindre par téléphone en cas de problème » (termes de la lettre de licenciement) ; * le ton est monté entre les deux hommes, et M. Y...a dit à M. Gennaro X...qu'il pouvait « partir si la situation ne (lui) convenait pas » (termes de la lettre de licenciement). Il est utile de préciser que le fait, allégué par l'employeur, qu'il aurait conservé un parfait sang-froid tandis que seul M. Gennaro X...s'énervait, est loin d'être établi de manière certaine ; ainsi : si l'employeur produit plusieurs attestations qui l'affirment. M. Gennaro X...pour sa part en produit deux, de clients qui évoquent une « discussion houleuse » au cours de laquelle M. Y...a bousculé M. Gennaro X...physiquement ; * le témoin Jean A...cité ci-dessus, dont l'attestation est produite par la SARL LA CAROTTE JOYEUSE, fait mention quant à lui d'une « altercation » entre les deux hommes, et non pas d'une « agression » par M. Gennaro X...: * l'employeur lui-même indique, dans la lettre de licenciement que : « pour dédramatiser l'incident », il aurait « répondu calmement » à M. Gennaro X...qu'il pouvait partir si la situation ne lui convenait pas ; le fait que l'employeur ait pu proférer de telles paroles avec calme apparaît, dans ce contexte, peu crédible ; en outre l'emploi-même de ces termes n'était, de toute évidence, pas de nature à calmer l'interlocuteur. A tout le moins, il existe un doute sur les circonstances de l'événement au cours duquel les faits reprochés à M. X...se sont produits, et ce doute doit profiter au salarié en application des dispositions de l'article L. 1235-1 du Code du Travail. Dans ces conditions, le fait que M. Gennaro X...ait quitté son poste de travail, sur les paroles de l'employeur qui lui disant qu'il pouvait partir s'il n'était pas content, confinaient sur ce point à la provocation, ne peut en soi motiver un licenciement. Il en est de même pour le fait d'avoir, dans un geste d'énervement, jeté les clés du camion à la figure de son employeur. S'agissant de l'insulte, elle relève de toute évidence du même mouvement de colère du salarié, dans le contexte d'altercation décrit ci-dessus, où M. X...pouvait en outre avoir le sentiment légitime de travailler plus que de raison sans être rémunéré en conséquence tandis que son employeur l'avait fait attendre au rendez-vous du matin,- ce que ce dernier n'a pas d'ailleurs formellement nié-. Dans ce contexte particulier, ce seul événement isolé-les autres faits invoqués par l'employeur ayant donné lieu à un avertissement remontant à plus de quatre ans auparavant-, alors que M. X..., travaille depuis onze années dans l'entreprise, ne présente pas un caractère de gravité suffisant pour entraîner la privation, pour le salarié, de son emploi. Le licenciement de M. Gennaro X...a donc été décidé sans cause réelle et sérieuse, et le jugement sera réformé aussi sur ce point. # dommages-intérêts pour licenciement abusif. Aux termes de l'article L. 1235-5 du Code du Travail, le salarié peut prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité correspondant au préjudice subi. En l'espèce. M. Gennaro X...avait une ancienneté de l'ordre de onze ans dans l'entreprise au moment de son licenciement, et son salaire brut des six derniers mois s'est élevé à 1 605, 51 ¿ mensuels. Enfin, il a indiqué à l'audience qu'il était employé comme manutentionnaire dans un magasin « Leclerc » à Lyon depuis septembre 2012- soit deux ans après le licenciement-pour une rémunération mensuelle de 1 300 ¿. Il convient, compte-tenu de l'ensemble de ces éléments, d'apprécier l'indemnité compensatrice de son préjudice à la somme de 12 205 ¿ que la SARL LA CAROTTE JOYEUSE sera donc condamnée à lui verser à ce titre. # indemnité de licenciement. L'article L. 1234-9 du Code du Travail prévoit que chaque salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée licencié, alors qu'il compte une année d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit à cette indemnité dont les modalités de calcul sont précisées par les articles R. 1234-1 du même code, à défaut de fixation de son montant dans la convention collective. En l'espèce, M. Gennaro X...sollicite la somme 3 453 ¿ qui correspond à l'indemnité à laquelle il a droit à ce titre soit l/ 5ème de mois de salaire par année d'ancienneté outre 2/ 15ème par année au-delà de dix ans : il doit, par conséquent, être fait droit à sa demande en lui allouant la somme de 3 453 ¿. # indemnité de préavis L'article L. 1234-1 du Code du Travail prévoit que chaque salarié licencié, sauf en cas de faute grave, a droit à un préavis dont la durée est fixée par ce texte en fonction de son ancienneté de service continu chez le même employeur, sauf si des dispositions légales, conventionnelles ou collectives prévoient des conditions plus favorables pour le salarié. En l'espèce, en application du texte compte-tenu de son ancienneté, M. Gennaro X...a droit à un préavis de deux mois soit la somme de 3 200 ¿ arrondis qu'il réclame à ce titre. # congés payés afférents En application des dispositions des articles L. 3141-3 du Code du Travail, le salarié a droit à un congé payé de deux jours et demi ouvrables par mois de travail. L'article L. 3141-22 dispose que ce congé ouvre droit à une indemnité égale au l/ 10ème de la rémunération brute totale pour la période de référence ; pour le calcul de cette rémunération brute, il est tenu compte, toujours selon ce texte, notamment des périodes assimilées à un temps de travail, ce qui est le cas du préavis. Par conséquent. M. Gennaro X...a droit, en l'espèce, à une somme de 10 % sur l'indemnité de préavis, au titre des congés payés afférents, soit la somme de 320 ¿. # salaire compensateur de la mise à pied conservatoire A la suite des faits litigieux. M. Gennaro X...a fait l'objet d'une mesure de mise à pied conservatoire à partir du 4 octobre 2010 et jusqu'au 20 octobre 2010 date de fin d'absence pour ce motif mentionné dans son dernier bulletin de salaire. Or cette mesure de mise à pied ne repose sur aucun fondement, puisque le licenciement de M. Gennaro X...est sans cause réelle et sérieuse. Dès lors, M. Gennaro X...a droit à la rémunération qu'il aurait perçue si la mise à pied n'était pas intervenue. L'employeur fait valoir que M. Gennaro X...s'est trouvé en arrêt de travail pendant la durée de la mise à pied et qu'il a perçu des indemnités journalières et indemnités complémentaires. Mais l'avis d'arrêt de travail versé aux débats ne mentionne, à ce titre, que la période du 5 octobre au 14 octobre 2010. Il en résulte que M. Gennaro X...a droit à l'indemnisation, par son employeur, de la période non inclue dans l'arrêt de travail soit 1 jour (4 octobre) + 6 jours (du 15 au 20 octobre inclus) soit : 1 605, 51 ¿/ 30 x 7 = 337, 15 ¿. 1) ALORS QUE constitue une faute grave le fait pour un salarié d'abuser de sa liberté d'expression en tenant des propos injurieux, diffamatoires ou excessifs, a fortiori lorsqu'ils s'accompagnent de violences physiques et sont tenus publiquement ; qu'en écartant la faute grave après avoir relevé que la lettre de licenciement reprochait à M. X...d'avoir injurié M. Y..., son supérieur hiérarchique, devant les clients, les autres commerçants et une employée et de lui voir lancé les clefs du véhicule de l'entreprise au visage, ce que le salarié ne contestait pas, de sorte qu'il était établi qu'il avait publiquement tenu des propos injurieux et agressé physiquement son supérieur hiérarchique (arrêt, p. 4 et 5), la cour d'appel n'a pas déduit les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article L. 1234-1 du code du travail ; 2) ALORS, en tout état de cause, QUE la cassation à intervenir de l'arrêt condamnant l'employeur à payer au salarié la somme de 8. 350 euros au titre des heures supplémentaires (critiqué au premier moyen) entraînera l'annulation du chef de dispositif de l'arrêt ayant jugé son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, en se fondant sur le fait que le salarié pouvait avoir le sentiment légitime de travailler plus que de raison sans être rémunéré en conséquence, et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile.