Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 25 septembre 2013, 12-19.435, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_3
Date de la décision : 2013-09-25
Numéro d'affaire : 12-19435
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Versailles, 2012-03-19
Président : M. Terrier (président)
Avocats : Me Balat, Me Foussard, SCP Baraduc et Duhamel, SCP Barthélemy, Matuchansky et Vexliard, SCP Gadiou et Chevallier

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 19 mars 2012), que le 11 janvier 2002, M. et Mme X...et M. Y...ont signé un contrat pour la réalisation d'une maison individuelle sur un terrain leur appartenant pour un prix de 217 697 euros ; que la société Atelier d'architecture et de construction (AAC), devenue la société Atelier d'étude et de construction (AEC) assurée par la société Acte IARD, s'est substituée à M. Y...; que du 15 juin 2002 au 22 mai 2003, la société Conseil home service (CHS), assurée par la Société mutuelle d'assurance du bâtiment et des travaux publics (SMABTP) a, en qualité de sous-traitant, assuré la maîtrise d'oeuvre d'exécution ; que sont intervenus dans la construction, M. Z..., chargé des lots gros oeuvre, ravalement et plâtrerie, assuré par la société Allianz IARD, M. A..., pour le lot terrassement, la société Entreprise Schutz, aujourd'hui représentée par M. B..., liquidateur judiciaire, pour le lot menuiseries extérieures, la société Da Costa charpentes, aujourd'hui représentée par la SCP Leblanc et Lehéricy liquidateur judiciaire, pour le lot charpente ; que se plaignant d'un abandon de chantier en juin 2003, les époux X...ont obtenu en référé, la désignation d'un expert, qui a déposé son rapport le 20 mars 2007 ; que la société Entreprise Schutz a assigné les époux X...en paiement de volets volés sur le chantier, que les époux X...ont assigné en résiliation du contrat et en indemnisation M. Y..., la société AAC, leur assureur la société Acte IARD, M. Z..., son assureur la société Allianz, la société Da Costa charpentes et M. A... et que la société Acte IARD a assigné en garantie la SMABTP, assureur de la société CHS ; que les trois procédures ont été jointes ; Sur le premier moyen : Attendu que la société AEC fait grief à l'arrêt de requalifier le contrat de maîtrise d'oeuvre du 11 janvier 2002 en contrat de construction de maison individuelle, de prononcer la résiliation de ce contrat à ses torts et de la condamner à payer diverses sommes aux époux X..., alors, selon le moyen : 1°/ que le contrat de construction de maison individuelle suppose un plan préétabli par le constructeur et l'exécution de la construction en application de ce plan sans intervention possible du maître de l'ouvrage ; que dans ses écritures d'appel, la société Atelier d'étude et de construction faisait valoir que « le projet initial proposé par l'architecte du maître de l'ouvrage n'était pas figé et était susceptible de faire l'objet de modifications et de variations à la demande de ce dernier », ce qui suffisait à exclure l'existence d'un contrat de construction de maison individuelle qui suppose la remise d'un plan intangible au maître de l'ouvrage ; qu'en rappelant que « la fourniture du plan constitue l'élément essentiel du contrat de construction de maison individuelle », puis en se bornant à retenir « qu'en l'espèce, il n'est pas contesté que les plans et descriptifs de la maison ont été proposés et établis par la société AAC », ce dont elle a déduit l'existence d'un contrat de construction de maison individuelle, sans répondre aux conclusions de la société Atelier d'étude et de construction (anciennement AAC) faisant valoir que ces plans étaient modifiables par les époux X..., la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2°/ que le contrat de construction de maison individuelle est caractérisé par le fait que le maître d'oeuvre se charge de l'intégralité de l'opération de construction de la maison ; qu'en retenant l'existence en l'espèce d'un contrat de construction de maison individuelle, au motif que « M. et Mme X...n'ont eu aucune maîtrise sur la construction de leur maison », tout en relevant que le contrat du 11 janvier 2002 stipulait que le maître de l'ouvrage procéderait « à la passation des marchés et à la signature de tous marchés et contrats avec tous entrepreneurs ou hommes de l'art appelés par l'architecte à concourir à l'exécution de l'ouvrage », que les paiements aux entreprises seraient « effectués par le maître de l'ouvrage », que M. et Mme X...avaient directement choisi l'entreprise de plomberie, qu'ils avaient choisi les autres entrepreneurs sur présentation de l'architecte et enfin que « les maîtres de l'ouvrage ont payé directement les entreprises », ce dont il résultait nécessairement que M. et Mme X...bénéficiaient d'une liberté de choix et d'action dans l'exécution de la construction, ce qui suffisait à écarter l'existence d'un contrat de construction de maison individuelle, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article L. 231-1 du code de la construction et de l'habitation ; 3°/ que le contrat de construction de maison individuelle est caractérisé par le fait que le maître d'oeuvre se charge de l'intégralité de l'opération de construction de la maison ; qu'en retenant l'existence d'un tel contrat au motif que, si M. et Mme X...avaient le choix de désigner les entreprises et qu'ils procédaient directement au règlement de celles-ci, ces choix et ces règlements devaient être validés par l'architecte, cependant que ce contrôle exercé par le maître d'oeuvre n'est pas de nature à restreindre la liberté du maître d'ouvrage au point de dénaturer le contrat de maîtrise d'oeuvre, la cour d'appel s'est déterminée par une motivation inopérante, privant sa décision de base légale au regard de l'article L. 231-1 du code de la construction et de l'habitation ; Mais attendu qu'ayant relevé que les plans et descriptifs de la maison avaient été proposés et établis par la société AEC, qui avait choisi les entreprises et établi tous les marchés sur un modèle identique, que les maîtres de l'ouvrage qui n'avaient pas eu en leur possession de devis détaillés, n'étaient pas en mesure de négocier les prix, fermes, définitifs et non révisables et avaient été autorisés par l'architecte à payer les factures, la cour d'appel en a déduit à bon droit, répondant aux conclusions, que les époux X...n'avaient eu aucune maîtrise sur la construction de leur maison, dévolue à la société AEC qui avait réalisé les plans, fixé le prix forfaitaire de l'opération, choisi les entreprises, décidé du montant des marchés et des modalités de paiement et dirigé les opérations de construction et que la société AEC s'était chargée de la construction de la maison individuelle des époux X...au sens de l'article L. 231-1 du code de la construction et de l'habitation ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen, ci-après annexé : Attendu qu'ayant retenu que la décision des époux X...de se faire assister par M. C..., conseil technique était justifiée par les carences de la société AEC dans la conception et l'exécution du projet et qu'ils n'avaient pas dessaisi la société AEC de sa mission de constructeur de maison individuelle, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante et a pu en déduire qu'aucune immixtion fautive ne pouvait être reprochée aux maîtres de l'ouvrage, a légalement justifié sa décision ; Sur le troisième moyen : Attendu que la société AEC fait grief à l'arrêt de la débouter de son appel en garantie dirigé contre la société Acte IARD, alors, selon le moyen : 1°/ que la cassation qui interviendra dans le cadre du premier moyen de cassation entraînera par voie de conséquence la censure de l'arrêt en ce qu'il a débouté la société Atelier d'étude et de construction de son appel en garantie dirigé contre la société Acte IARD, par application des dispositions des articles 624 et 625 du code de procédure civile ; 2°/ que la garantie de l'assureur concerne toute l'activité professionnelle déclarée par l'assuré ; que quelle que soit la qualification contractuelle retenue s'agissant de la convention du 11 janvier 2002, la société Atelier d'étude et de construction est intervenue en qualité de maître d'oeuvre, avec une mission plus ou moins étendue selon que l'on qualifie la convention de « contrat de maîtrise d'oeuvre » ou de « contrat de construction de maison individuelle », son activité entrant dès lors nécessairement dans le champ de la police garantissant l'activité de maîtrise d'oeuvre ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil et L. 241-1 du code des assurances ; Mais attendu, d'une part, que le premier moyen étant rejeté, le troisième moyen, pris en sa première branche, qui invoque la cassation par voie de conséquence, est sans objet ; Attendu, d'autre part, qu'ayant retenu que la société AEC, n'avait déclaré à son assureur que la seule activité de maître d'oeuvre, la cour d'appel a retenu à bon droit que la garantie souscrite n'incluait pas l'activité de constructeur de maison individuelle ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le quatrième moyen : Attendu que la société AEC fait grief à l'arrêt de la condamner à garantir les époux X...de la condamnation au paiement de la somme de 8 671, 15 euros prononcée à l'encontre de M. B..., ès qualités de liquidateur de la société Entreprise Schutz, alors, selon le moyen, qu'en condamnant la société Atelier d'Etude et de Construction à garantir M. et Mme X...au titre du vol des volets, circonstance qui avait justifié la condamnation de ces derniers à indemniser la société Schutz, au motif, d'une part, que M. et Mme X...avaient la garde des volets et devaient assumer les conséquences du vol vis-à-vis de l'entreprise Schutz et, d'autre part, que la garde des volets avait été transférée à la société AEC, qui devait dès lors sa garantie aux époux X...au titre de ce vol, la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction irréductible quant à l'identité du gardien des volets à la date du vol et a violé ce faisant l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu qu'ayant relevé que les époux X...qui avaient conservé à leur domicile les volets fournis par la société Entreprise Schutz, les avaient déposés, à la demande de la société AEC, sur le chantier qui n'était pas fermé, la cour d'appel a pu déduire de ces seuls motifs, sans contradiction, que la société AEC leur devait sa garantie pour la condamnation prononcée au profit du mandataire de la société Entreprise Schutz ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le cinquième moyen : Attendu que la société AEC fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande en garantie dirigée contre la SMABTP, assureur de la société CHS, alors, selon le moyen, que la garantie de l'assureur concerne toute l'activité professionnelle déclarée par l'assuré ; qu'en estimant que les garanties de la police d'assurance souscrite auprès de la SMABTP, assureur de la société CHS, n'étaient pas mobilisables, au motif qu'avait été déclarée par l'assurée une activité « d'ordonnancement, de pilotage et de coordination de chantier », cependant qu'était en cause une activité de maîtrise d'oeuvre, sans rechercher si l'activité de maîtrise d'oeuvre effectivement assumée par la société CHS en l'espèce ne recouvrait pas en tout ou partie la définition de l'activité couverte par la police d'assurance litigieuse, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du code civil et L. 241-1 du code des assurances ; Mais attendu qu'ayant retenu que la société CHS, qui était intervenue sur le chantier des époux X...en qualité de sous-traitant de la société AEC pour assurer une délégation complète de maîtrise d'oeuvre d'exécution, n'avait déclaré à son assureur la SMABTP que la seule activité d'ordonnancement, de pilotage et de coordination, la cour d'appel, qui a retenu à bon droit, que la garantie souscrite n'incluait pas l'activité de maîtrise d'oeuvre qui impliquait des prestations plus importantes et des responsabilités différentes, a légalement justifié sa décision ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Atelier d'étude et de construction aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Atelier d'étude et de construction à payer à la société Allianz IARD la somme de 2 500 euros, à la Société mutuelle d'assurance du bâtiment et des travaux publics (SMABTP) la somme de 2 500 euros, à la société Acte IARD la somme de 2 500 euros, à M. B..., ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Entreprise Schutz, la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de la société Atelier d'étude et de construction ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq septembre deux mille treize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par Me Balat, avocat aux Conseils, pour la société Atelier d'étude et de construction. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir requalifié le contrat de maîtrise d'oeuvre du 11 janvier 2002 en contrat de construction de maison individuelle, d'avoir prononcé la résiliation de ce contrat aux torts de la société Atelier Etude et Construction et d'avoir condamné cette dernière à payer à M. et Mme X...les sommes de 114. 380, 60 ¿ TTC au titre des travaux de reprise, 20. 588, 51 ¿ au titre des surcoûts générés par les travaux de reprise et 43. 112, 73 ¿ au titre du préjudice de jouissance ; AUX MOTIFS PROPRES QUE l'article L. 231-1 du code de la construction et de l'habitation dispose que « toute personne qui se charge de la construction d'un immeuble à usage d'habitation ou d'un immeuble à usage professionnel et d'habitation ne comportant pas plus de deux logements destinés au même maître de l'ouvrage d'après un plan qu'elle a proposé ou fait proposer doit conclure avec le maître de l'ouvrage un contrat soumis aux dispositions de l'article L. 231-2 » ; que la fourniture du plan constitue l'élément essentiel du contrat de construction d'une maison individuelle ; que la société AAC ne disconvient pas que « le constructeur de maison individuelle a dès lors une double mission de conception et de réalisation, après acceptation des plans et descriptifs, le maître de l'ouvrage se trouvant dessaisi de tout pouvoir en ce qui concerne la construction de son bien » ; qu'en l'espèce, il n'est pas contesté que les plans et descriptifs de la maison ont été proposés et établis par la société AAC ; qu'en ce qui concerne les formalités, le contrat du 11 janvier 2002 stipule que le maître de l'ouvrage « procédera à la passation des marchés et à la signature de tous marchés et contrats avec tous entrepreneurs ou hommes de l'art appelés par l'architecte à concourir à l'exécution de l'ouvrage ; tout intervenant à l'acte de construction devra être agréé expressément par l'architecte » ; que les paiements aux entreprises sont effectués par le maître de l'ouvrage « sur présentation des factures ou situations dûment paraphées par l'architecte donnant l'autorisation de paiement » ; qu'il est également prévu que « d'une façon générale le maître de l'ouvrage ne pourra agir sans autorisation de l'architecte dans le cadre de la mission définie au présent contrat ; tout acte n'ayant pas reçu l'approbation de l'architecte ne pourra lui être opposé dans le cadre de la responsabilité » ; qu'en phase d'exécution, il est stipulé que « l'architecte, sur le vu des marchés et contrats qui seront passés, surveillera selon les règles de l'art, l'exécution de l'ouvrage conformément aux plans fournis à l'appui du permis de construire, s'engageant à rendre compte au maître de l'ouvrage du suivi des travaux suivant planning annexé aux marchés d'entreprise » ; qu'il est prévu que l'architecte assiste personnellement à toutes réunions de chantier, que si le maître de l'ouvrage passait outre aux avis de l'architecte, il en supporterait seul les conséquences, que « la réception sera faite en présence de l'architecte, celui-ci donnera toutes appréciations nécessaires au maître de l'ouvrage en vue de la formulation des observations et réserves qui apparaîtraient utiles » et que « si nonobstant les avis de l'architectes, le maître de l'ouvrage passait outre, et décidait de réceptionner l'immeuble, il le ferait à ses risques et périls, dégageant ainsi l'architecte de toute responsabilité de ce chef » ; que les marchés passés avec les entreprises intervenantes sur les chantiers, qui sont tous établis sur un même modèle dactylographié, prévoient que « le maître d'oeuvre procédera à la réception des travaux, en présence du maître de l'ouvrage et des entrepreneurs » ; qu'il résulte des propres indications de M. et Mme X..., qu'en dehors d'une société Activ Plomberie dont le marché n'est d'ailleurs pas produit, tous les intervenants ont été présentés par la société AAC et non choisis par les maître de l'ouvrage ; que M. et Mme X...n'ont pas été davantage en mesure de négocier les prix puisque le contrat du 11 janvier 2002 stipule que le prix de la construction « sera ferme, définitif et non révisable lors de la signature des marchés d'entreprise » et qu'il ressort du rapport d'expertise qu'ils n'ont jamais eu de devis quantitatif détaillé des entreprises (à l'exception des entreprises Schutz, Activ Plomberie et Aluminium Application) et encore moins de prix unitaires ; que si les maîtres de l'ouvrage ont payé directement les entreprises, ce n'est qu'après que le maître d'oeuvre leur ait transmis les factures revêtues de sa mention « bon à payer » ; qu'il résulte de ce qui précède qu'en réalité, M. et Mme X...n'ont eu aucune maîtrise sur la construction de leur maison, celle-ci ayant été entièrement dévolue à la société AAC qui a réalisé les plans, fixé le prix forfaitaire de l'opération, choisi les entreprises, décidé du montant des marchés et des modalités de paiement et dirigé les opérations de construction ; que la société AAC s'est donc chargée de la construction de l'immeuble de M. et Mme X..., au sens de l'article L. 231-1 du code de la construction et de l'habitation ; que le fait que M. et Mme X...aient suspendu les paiements faits aux entreprises et saisi un conseil technique pour les assister ne signifie pas qu'ils aient eu une quelconque initiative dans la réalisation de leur maison puisque l'expertise judiciaire a révéré d'une part que, du fait que la société AAC qui a donné son « bon à payer », certaines entreprises ont été trop payées (Z..., Da Costa, Aluminium Application, Lheureux), d'autre part, que le chantier n'a pas été correctement dirigé par la société AAC et son sous-traitant ce qui a provoqué un certain nombre de malfaçons (difficultés sur les appuis de lucarnes et les seuils des portes-fenêtres, désordres à la charpente, réalisation incorrecte et non conforme aux règles de l'art de la lucarne), de sorte que l'assistance d'un conseil technique et la suspension des paiements sont justifiées par les carences de la société AAC et non par une volonté de M. et Mme X...de reprendre l'initiative de la construction ; que pour ces motifs et ceux pertinents et circonstanciés des premiers juges, que la cour adopte, le jugement déféré doit être confirmé en ce qu'il a requalifié le contrat du 11 janvier 2002 intitulé « contrat de maîtrise d'oeuvre » en contrat de construction de maisons individuelle régi par les articles L. 232-1 du code de la construction et de l'habitation ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE dans le contrat conclu entre les époux X...et M. Y..., intitulé « contrat de maîtrise d'oeuvre », la mission donnée à l'architecte comprend une phase administrative (établissement des esquisses, croquis, plans, estimations sommaires), mise au point de l'avant-projet, préparation de la demande du permis de construire et du permis de démolir) ; une phase technique (établir les plans d'exécution, rédiger le cahier des charges, devis descriptif, avis d'appels d'offres, présentation des appels d'offres avant l'ouverture du chantier) ; une phase exécution (diriger l'exécution des travaux, s'assurer de leur conformité tant avec les plans qu'avec les règles de l'art, contrôler l'avancement des travaux, viser les situations des entrepreneurs, assister et conseiller le maître de l'ouvrage dans toutes les phases de la construction) ; que le maître de l'ouvrage procède à la passation, à la signature de tous les marchés et contrats avec tous entrepreneurs ou hommes de l'art appelés par l'architecte à concourir à l'exécution de l'ouvrage intervenant à l'acte de construction devant être agréée par l'architecte, effectue tous paiements d'acomptes ou règlements nécessaires ; que l'expert, en page 20 de son rapport, écrit : « il ressort de cette opération bénéficiant d'un contrat de maîtrise d'oeuvre par un architecte et de marchés de travaux privés par lots séparés, qu'elle a été montée et conduite comme une opération de construction de maison individuelle » ; qu'aux termes du contrat signé entre les parties, il apparaît que les époux X...n'ont pas la liberté de choisir les entreprises et de négocier les marchés et le prix ; qu'en l'espèce, la société AAC et M. Y...ont eu la maîtrise technique de l'opération même s'ils n'ont pas été eux-mêmes l'exécutant des travaux ; que les époux X...soutiennent qu'ils souhaitaient conserver le choix de certaines entreprises intervenantes et citent la société Activ Plomberie, plombier qui aurait été retenue par eux ; qu'ils indiquent que ce choix a été avalisé par la société AAC ; que cependant, cet élément n'est pas démontré et ne suffit pas à lui seul à modifier la requalification du contrat ; que l'expert (page 36 du rapport) écrit qu'il n'y a pas eu de marché de signé, que M. X...semble avoir traité directement avec l'entreprise ; qu'il apparaît que M. Y...et la société AAC ont été chargés de la construction du bâtiment selon un plan proposé au maître de l'ouvrage ; qu'en conséquence, le contrat de maîtrise d'oeuvre sera requalifié en contrat de construction de maison individuelle ; ALORS, D'UNE PART, QUE le contrat de construction de maison individuelle suppose un plan préétabli par le constructeur et l'exécution de la construction en application de ce plan sans intervention possible du maître de l'ouvrage ; que dans ses écritures d'appel (conclusions signifiées le 27 juin 2011, p. 13 § 5), la société Atelier d'Etude et de Construction faisait valoir que « le projet initial proposé par l'architecte du maître de l'ouvrage n'était pas figé et était susceptible de faire l'objet de modifications et de variations à la demande de ce dernier », ce qui suffisait à exclure l'existence d'un contrat de construction de maison individuelle qui suppose la remise d'un plan intangible au maître de l'ouvrage ; qu'en rappelant que « la fourniture du plan constitue l'élément essentiel du contrat de construction de maison individuelle », puis en se bornant à retenir « qu'en l'espèce, il n'est pas contesté que les plans et descriptifs de la maison ont été proposés et établis par la société AAC » (arrêt attaqué, p. 15 in fine et p. 16 § 1), ce dont elle a déduit l'existence d'un contrat de construction de maison individuelle, sans répondre aux conclusions de la société Atelier d'Etude et de Construction (anciennement AAC) faisant valoir que ces plans étaient modifiables par les époux X..., la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE le contrat de construction de maison individuelle est caractérisé par le fait que le maître d'oeuvre se charge de l'intégralité de l'opération de construction de la maison ; qu'en retenant l'existence en l'espèce d'un contrat de construction de maison individuelle, au motif que « M. et Mme X...n'ont eu aucune maîtrise sur la construction de leur maison » (arrêt attaqué, p. 17 § 2), tout en relevant que le contrat du 11 janvier 2002 stipulait que le maître de l'ouvrage procéderait « à la passation des marchés et à la signature de tous marchés et contrats avec tous entrepreneurs ou hommes de l'art appelés par l'architecte à concourir à l'exécution de l'ouvrage », que les paiements aux entreprises seraient « effectués par le maître de l'ouvrage », que M. et Mme X...avaient directement choisi l'entreprise de plomberie, qu'ils avaient choisi les autres entrepreneurs sur présentation de l'architecte et enfin que « les maîtres de l'ouvrage ont payé directement les entreprises » (arrêt attaqué, p. 16), ce dont il résultait nécessairement que M. et Mme X...bénéficiaient d'une liberté de choix et d'action dans l'exécution de la construction, ce qui suffisait à écarter l'existence d'un contrat de construction de maison individuelle, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article L. 231-1 du code de la construction et de l'habitation ; ALORS, ENFIN, QUE le contrat de construction de maison individuelle est caractérisé par le fait que le maître d'oeuvre se charge de l'intégralité de l'opération de construction de la maison ; qu'en retenant l'existence d'un tel contrat au motif que, si M. et Mme X...avaient le choix de désigner les entreprises et qu'ils procédaient directement au règlement de celles-ci, ces choix et ces règlements devaient être validés par l'architecte (arrêt attaqué, p. 16), cependant que ce contrôle exercé par le maître d'oeuvre n'est pas de nature à restreindre la liberté du maître d'ouvrage au point de dénaturer le contrat de maîtrise d'oeuvre, la cour d'appel s'est déterminée par une motivation inopérante, privant sa décision de base légale au regard de l'article L. 231-1 du code de la construction et de l'habitation. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir requalifié le contrat de maîtrise d'oeuvre du 11 janvier 2002 en contrat de construction de maison individuelle, d'avoir prononcé la résiliation de ce contrat aux torts de la société Atelier Etude et Construction et d'avoir condamné cette dernière à payer à M. et Mme X...les sommes de 114. 380, 60 ¿ TTC au titre des travaux de reprise, 20. 588, 51 ¿ au titre des surcoûts générés par les travaux de reprise et 43. 112, 73 ¿ au titre du préjudice de jouissance ; AUX MOTIFS PROPRES QUE la société AAC a commis plusieurs fautes, tant en phase de conception qu'en phase d'exécution de nature à engager sa responsabilité contractuelle envers M. et Mme X...; que dans la première phase, la société AAC n'a pas établi de cahier des clauses techniques particulières, de plans d'exécution et de plans de détails, que l'expert note que les entreprises n'ont eu comme base qu'un descriptif général avec des cases cochées, qu'elles se sont engagées à l'aveuglette ; que pour la seconde phase, il n'y a eu aucun compte rendu de chantier entre le 15 juillet 2002, date de la DROC, et le 4 février 2003 « c'est à dire depuis la démolition de la construction existante jusqu'à la mise hors d'eau de la nouvelle construction » ; que la société AAC a sous-traité à la société CHS la maîtrise d'oeuvre d'exécution entre le 15 juin 2002 et le 22 mai 2003 mais que le contrat n'est pas versé aux débats et qu'il n'est pas opposable à M. et Mme X...puisqu'il n'est pas établi qu'ils aient eu connaissance de ce contrat, qu'ils aient agréé ce sous-traitant ou qu'ils aient accepté la substitution de la société AAC de sa responsabilité envers les maître de l'ouvrage en sa qualité de constructeur de maison individuelle ; qu'au demeurant, l'expert indique que la modification de la charpente et la reprise des appuis-fenêtres ont été faites sous la maîtrise d'oeuvre de la société AAC qui a repris son intervention à partir du 22 mai 2003 ; qu'il a été dit que la modification de la charpente est à l'origine d'un risque d'effondrement et que les malfaçons affectant les appuis des portes-fenêtres résultent d'un défaut de coordination imputable au maître d'oeuvre et génèrent un risque inévitable d'infiltration ; que pour ces motifs et ceux pertinents des premiers juges que la cour adopte, le jugement déféré doit être confirmé en ce qu'il a dit que la société AAC a engagé sa responsabilité en raison des fautes commises dans la conception de la construction et dans le suivi du chantier ; qu'aucune immixtion fautive ne peut être reprochée à M. et Mme X...; que l'intervention de M. C...en tant que conseil technique des maîtres de l'ouvrage a été justifiée par les carences graves de la société AAC dans la conception et l'exécution du projet et n'a pas eu pour effet de dessaisir celle-ci de sa mission de constructeur de maison individuelle ; que compte tenu des sommes trop perçues par certaines entreprises, des désordres et des malfaçons relevées par l'expert judiciaire, il ne peut être reproché aux maîtres de l'ouvrage d'avoir suspendu leurs paiements, étant précisé que la société AAC a été payée par M. et Mme X...de la totalité de ses honoraires et qu'il lui appartenait de poursuivre le chantier jusqu'à son achèvement ; que l'expert indique que : « C'est le chantier qui a révélé le manque de pièce dessinée quant à l'existence d'un pied de ferme dans les surfaces habitables. C'est l'absence de coordination des différents corps d'état et l'absence de pièce dessinée qui sont la cause des difficultés sur les appuis de lucarne et les seuils des portes-fenêtres. C'est l'incompétence dans la mécanique des constructions qui a abouti au recoupement de la ferme, à l'appui de la panne intermédiaire sur la cloison et à l'appui d'un poteau sur un corps creux que sont les hourdis (impéritie majeure). Tant de la part de la maîtrise d'oeuvre qui a donné l'ordre que l'entreprise a exécuté » ; que la société AAC est donc responsable de l'arrêt du chantier dans la mesure où il lui appartenait d'une part d'effectuer convenablement ses prestations dans les phases de conception et d'exécution, d'autre part d'exiger des entreprises responsables des graves désordres mentionnés plus haut, de procéder aux travaux de réparations avant tout paiement supplémentaire de la part des maîtres de l'ouvrage ; qu'en effet, eu égard aux risques d'effondrement et d'infiltrations, le chantier ne pouvait être poursuivi avant la réalisation des travaux de reprise des désordres ; qu'à aucun moment la société AAC n'a demandé aux entreprises concernées de réparer les désordres puisqu'en réalité elle ne les avait pas décelés, ce qui caractérise une carence flagrante dans l'accomplissement de son obligation en tant que constructeur de maison individuelle ; qu'elle doit donc aux maîtres de l'ouvrage l'indemnisation des travaux de reprise, des surcoûts générés par ces travaux et du trouble de jouissance ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE le fait pour les époux X...d'avoir demandé conseil à M. C...ne peut être assimilé à une substitution de celui-ci à la société AAC ; qu'aucun élément du dossier ne permet pas de dire qu'il y a eu immixtion fautive du maître de l'ouvrage ; ALORS QUE l'immixtion du maître de l'ouvrage doit être retenue lorsque celui-ci se comporte de fait comme tel, directement ou par personne interposée ; qu'en excluant toute immixtion fautive en l'espèce des maîtres de l'ouvrage, au motif que « l'intervention de M. C...en tant que conseil technique des maîtres de l'ouvrage a été justifiée par les carences graves de la société AAC dans la conception et l'exécution du projet et n'a pas eu pour effet de dessaisir celle-ci de sa mission de constructeur de maison individuelle » (arrêt attaqué, p. 21 § 3), sans rechercher quelle avait été exactement la portée et quelles avaient été les effets de l'intervention de M. C..., peu important en l'occurrence les prétendues carences de la société AAC, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1792 du code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société Atelier d'Etude et de Construction (anciennement AAC) de son appel en garantie dirigé contre la société Acte Iard ; AUX MOTIFS QUE la garantie de l'assureur ne concerne que l'activité professionnelle déclarée par l'assuré ; qu'en l'espèce, la police d'assurance « contrat d'assurance de la responsabilité professionnelle des architectes » souscrite par la SARL AEC (anciennement AAC) auprès de la SA Acte Iard garantit les conséquences de la responsabilité civile de son assuré au titre de la seule activité déclarée de maître d'oeuvre ; qu'il a été dit que le contrat du 11 janvier 2002 est en réalité un contrat de construction de maison individuelle avec fourniture de plan régi par les articles L. 231-1 et suivants du code de la construction et de l'habitation ; que les premiers juges ont exactement retenu que les garanties de la police d'assurances souscrite auprès de la société Acte Iard ne sont pas mobilisables, l'activité de constructeur de maison individuelle n'ayant pas été déclarée par la société AEC ; ALORS, D'UNE PART, QUE la cassation qui interviendra dans le cadre du premier moyen de cassation entraînera par voie de conséquence la censure de l'arrêt en ce qu'il a débouté la société Atelier d'Etude et de Construction de son appel en garantie dirigé contre la société Acte Iard, par application des dispositions des articles 624 et 625 du code de procédure civile ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE la garantie de l'assureur concerne toute l'activité professionnelle déclarée par l'assuré ; que quelle que soit la qualification contractuelle retenue s'agissant de la convention du 11 janvier 2002, la société Atelier d'Etude et de Construction est intervenue en qualité de maître d'oeuvre, avec une mission plus ou moins étendue selon que l'on qualifie la convention de « contrat de maîtrise d'oeuvre » ou de « contrat de construction de maison individuelle », son activité entrant dès lors nécessairement dans le champ de la police garantissant l'activité de maîtrise d'oeuvre ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil et L. 241-1 du code des assurances. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Atelier d'Etude et de Construction à garantir M. et Mme X...de la condamnation au paiement de la somme de 8. 671, 15 ¿ avec intérêts au taux légal à compter du 18 octobre 2003 prononcée à l'encontre de Maître B..., ès qualités de liquidateur de la société Entreprise Schutz ; AUX MOTIFS QUE la société Schutz avait fourni les volets roulants, que le chantier n'était pas fermé, M. et Mme X...avaient stocké les volets chez eux, qu'à la demande de la société AAC ils les ont rapporté sur le chantier et que celui-ci n'étant toujours pas fermé, les volets ont été dérobés ; que les premiers juges ont, par motifs pertinents et circonstanciés que la cour adopte, exactement condamné M. et Mme X...à payer à la société Schutz la somme de 8. 671, 15 ¿ au titre du solde des travaux au motif que M. et Mme X...ont eu la garde des volets et doivent assumer les conséquences du vol vis-à-vis de l'entreprise, et justement rejeté la demande de dommages et intérêts pour résistance abusive formée par la société Schutz motif pris de ce que le caractère abusif de la résistance de M. et Mme X...n'était pas rapporté ; qu'en effet, ceux-ci ont remis les volets sur le chantier à la demande de la société AAC et il n'y a de leur part aucune intention de nuire à la société Schutz ; que M. et Mme X...sollicitent la condamnation de la société AAC à les garantir du montant de cette condamnation en raison de la faute commise dans son devoir de conseil et de vigilance ; que cette demande était contenue dans le corps des conclusions de M. et Mme X...en première instance de sorte qu'elle ne peut être considérée comme nouvelle ; qu'il apparaît de fait que la société AAC, en demandant à M. et Mme X...de remettre les volets roulants sur le chantier sachant qu'il n'était pas fermé, a manqué à son devoir de conseil et de vigilance envers les maître de l'ouvrage ; qu'au surplus, la société AAC, en sa qualité de constructeur de maison individuelle, comme l'indique M. D..., n'a effectué aucune démarche pour retrouver les volets, déposer plainte ou entamer quelqu'action que ce soit ; que la garde des volets a été transférée à la société AAC dès qu'elle a demandé à M. et Mme X...de les rapporter sur le chantier ; ALORS QU'en condamnant la société Atelier d'Etude et de Construction à garantir M. et Mme X...au titre du vol des volets, circonstance qui avait justifié la condamnation de ces derniers à indemniser la société Schutz, au motif, d'une part, que M. et Mme X...avaient la garde des volets et devaient assumer les conséquences du vol vis-à-vis de l'entreprise Schutz (arrêt attaqué, p. 23 § 4), et, d'autre part, que la garde des volets avait été transférée à la société AAC, qui devait dès lors sa garantie aux époux X...au titre de ce vol (arrêt attaqué, p. 24 § 1), la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction irréductible quant à l'identité du gardien des volets à la date du vol et a violé ce faisant l'article 455 du code de procédure civile. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société Atelier d'Etude et de Construction de sa demande en garantie dirigée contre la compagnie SMABTP, assureur de la société Conseil Home Service (CHS) ; AUX MOTIFS QUE la garantie de l'assureur ne concerne que l'activité professionnelle déclarée par l'assuré ; qu'en l'espèce, le contrat d'assurance professionnelle BTP Ingénierie, Economie de la Construction « responsabilité professionnelle » souscrit par la société Conseil Home Service auprès de la SMABTP garantit les conséquences de la responsabilité professionnelle de son assuré du fait de la mission « ordonnancement, pilotage et coordination de chantier » qui ont été déclarées ; que l'annexe 1 de la « convention spéciale responsabilité professionnelle de l'ingénierie bâtiment » définit ces missions comme « mission limitée à l'ordonnancement, la coordination et le pilotage de chantier à l'exclusion de toute autre mission de maîtrise d'oeuvre » ; que la société CHS est intervenue sur le chantier de M. et Mme X...en sous-traitance de la société AAC pour assurer une délégation complète de maîtrise d'oeuvre d'exécution ; que la mission de maîtrise d'oeuvre d'exécution implique des prestations beaucoup plus importantes et des responsabilités autres que celles d'ordonnancement, pilotage et coordination ; que les garanties de la police d'assurance souscrite auprès de la SMABTP ne sont pas mobilisables, l'activité de maître d'oeuvre n'ayant pas été déclarée par la société CHS ; ALORS QUE la garantie de l'assureur concerne toute l'activité professionnelle déclarée par l'assuré ; qu'en estimant que les garanties de la police d'assurance souscrite auprès de la SMABTP, assureur de la société CHS, n'étaient pas mobilisables, au motif qu'avait été déclarée par l'assurée une activité « d'ordonnancement, de pilotage et de coordination de chantier », cependant qu'était en cause une activité de maîtrise d'oeuvre (arrêt attaqué, p. 25 § 1), sans rechercher si l'activité de maîtrise d'oeuvre effectivement assumée par la société CHS en l'espèce ne recouvrait pas en tout ou partie la définition de l'activité couverte par la police d'assurance litigieuse, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du code civil et L. 241-1 du code des assurances.