Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 4 janvier 2023, 20-17.658, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2023-01-04
Numéro d'affaire : 20-17658
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Versailles, 2020-05-18
Président : M. Vigneau (président)
Avocats : SARL Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : COMM. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 4 janvier 2023 Cassation partielle M. VIGNEAU, président Arrêt n° 17 F-D Pourvoi n° H 20-17.658 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 4 JANVIER 2023 1°/ La société Fiducial gérance, société anonyme, 2°/ la société Fiducial Real Estate, société anonyme, ayant toutes deux leur siège [Adresse 2], ont formé le pourvoi n° H 20-17.658 contre l'arrêt rendu le 18 mai 2020 par la cour d'appel de Versailles (12e chambre), dans le litige les opposant à M. [P] [I], domicilié [Adresse 1], défendeur à la cassation. M. [I] a formé un pourvoi incident contre le même arrêt. Les demanderesses au pourvoi principal invoquent, à l'appui de leur recours, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le demandeur au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Ponsot, conseiller, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat des sociétés Fiducial gérance et Fiducial Real Estate, de la SARL Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat de M. [I], et l'avis de M. Lecaroz, avocat général, après débats en l'audience publique du 8 novembre 2022 où étaient présents M. Vigneau, président, M. Ponsot, conseiller rapporteur, M. Mollard, conseiller doyen, et Mme Fornarelli, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Versailles,18 mai 2020), en application d'une lettre d'engagement du 30 septembre 2010, signée avec la société Uffi Participations, M. [I] est devenu, à compter du 4 novembre 2010, président directeur général de la société anonyme Uffi Real Asset Management (la société Uffi Ream) moyennant une rémunération annuelle fixe de 200 000 euros et une part variable pouvant aller jusqu'à 100 000 euros. Par avenants des 11 octobre 2010 et 25 août 2011, une indemnité contractuelle de rupture a été stipulée au bénéfice de M. [I]. Par protocole du 23 mars 2012, la société Uffi Participations à cédé les actions de la société Uffi Ream à la société Fiducial Real Estate, le protocole stipulant que cette dernière reprenait les engagements que la société Uffi Participations avait souscrits à l'égard de M. [I]. La société Uffi Ream, devenue Fiducial gérance, ayant été transformée en société anonyme avec directoire, M. [I] a été nommé, le 30 septembre 2013, président du directoire. La société Fiducial gérance redevenant une société anonyme avec conseil d'administration, M. [I] a été désigné, le 30 juin 2015, directeur général. 2. Le conseil d'administration de la société Fiducial gérance ayant mis fin à son mandat, M. [I] a assigné en référé les sociétés Fiducial gérance et Fiducial Real Estate en paiement de l'indemnité de rupture devant le président d'un tribunal de commerce, lequel s'est déclaré « incompétent ». Les sociétés Fiducial Real Estate et Fiducial gérance ont ensuite assigné M. [I] devant un tribunal de commerce aux fins de voir constater l'absence de ratification de la lettre d'engagement par l'assemblée générale de la société Uffi Ream, dire que le versement d'une indemnité de rupture ne pouvait leur être opposé et obtenir la condamnation de M. [I] à leur rembourser la somme de 254 093 euros au titre des rémunérations indûment perçues pour l'année 2012. M. [I] s'est opposé à cette demande. Examen des moyens Sur le premier moyen du pourvoi principal et sur le moyen du pourvoi incident, ci-après annexés 3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Sur le troisième moyen du pourvoi principal Enoncé du moyen 4. La société Fiducial gérance et la société Fiducial Real Estate font grief à l'arrêt de limiter à 253 093 euros la somme que M. [I] doit restituer à la société Fiducial gérance au titre de la rémunération perçue en 2012, alors « que la contradiction entre les motifs et le dispositif équivaut à une absence de motifs ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a indiqué dans ses motifs que M. [I] devait restituer à la société Fiducial gérance la somme de 254 093 euros ; qu'en limitant néanmoins cette somme, dans son dispositif, au seul montant de 253 093 euros, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. » Réponse de la Cour 5. La contradiction alléguée par le moyen procède d'une erreur purement matérielle commise dans la rédaction de l'arrêt, dont la rectification sera ci-après ordonnée en application de l'article 462 du code de procédure civile. 6. Le moyen ne peut donc être accueilli. Mais sur le deuxième moyen, pris en sa première branche, du pourvoi principal Enoncé du moyen 7. La société Fiducial gérance et la société Fiducial Real Estate font grief à l'arrêt de dire que la société Fiducial gérance doit rembourser à M. [I] la somme de 253 093 euros en application de l'action in rem verso, alors « que la cour d'appel ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des conclusions ; qu'en l'espèce, dans le dispositif de ses conclusions d'appel, M. [I] demandait la réformation du jugement entrepris, à la seule exception du chef [de dispositif] ayant condamné la société Fiducial Real Estate à lui payer la somme de 290 700 euros au titre de l'indemnité de départ, et ne demandait pas de condamnation de la société Fiducial gérance à lui rembourser une somme en application de l'action in rem verso ; qu'en condamnant la société Fiducial gérance à rembourser à M. [I] la somme de 253 093 euros sur le fondement de l'action in rem verso, la cour d'appel a violé l'article 954 du code de procédure civile. » Réponse de la Cour Vu l'article 954, alinéa 3, du code de procédure civile : 8. Selon ce texte, la cour d'appel ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des conclusions. 9. Pour condamner la société Fiducial gérance à rembourser à M. [I] la somme de 254 093 euros, l'arrêt, après avoir retenu que ce dernier avait perçu la même somme en 2012 au titre de la rémunération de ses fonctions de président directeur général, mais que cette rémunération n'ayant pas été décidée par le conseil d'administration, en violation des dispositions des articles L. 225-47 et L. 225-53 du code de commerce, la société Fiducial gérance était en droit d'en réclamer le remboursement, retient que M. [I] est fondé à en obtenir le remboursement sur le fondement de l'enrichissement sans cause. 10. En statuant ainsi, en accueillant une prétention qui ne figurait pas dans le dispositif des conclusions de M. [I], la cour d'appel a violé le texte susvisé. Et sur le quatrième moyen, pris en ses trois branches, du pourvoi principal Enoncé du moyen 11. La société Fiducial gérance et la société Fiducial Real Estate font grief à l'arrêt de condamner la société Fiducial gérance à verser à M. [I] la somme de 75 000 euros au titre de sa part variable de rémunération, alors : « 1°/ que le conseil d'administration de la société détermine la rémunération du président ; qu'en l'espèce, il était constant que M. [I] avait été président directeur général de la société Uffi Ream, devenue Fiducial gérance, jusqu'au 30 septembre 2013 ; que pour admettre le principe d'une rémunération variable due par la société Fiducial gérance à M. [I], et condamner la société à payer à ce titre la somme de 75 000 euros, la cour d'appel s'est fondée sur les stipulations de la lettre d'engagement du 30 septembre 2010 de la société Uffi Participations ; qu'en statuant ainsi, sans constater l'existence, qui était contestée, d'une décision du conseil d'administration de la société Uffi Ream, devenue Fiducial gérance, déterminant une rémunération variable au bénéfice de son président directeur général M. [I], la cour d'appel a violé l'article L. 225-47 du code de commerce, dans sa rédaction applicable au litige ; 2°/ que le conseil de surveillance fixe le mode et le montant de la rémunération de chacun des membres du directoire qu'il a nommés ; qu'en l'espèce, il était constant que M. [I] avait été président du directoire de la société Fiducial gérance, du 30 septembre 2013 au 30 juin 2015 ; que pour admettre le principe d'une rémunération variable due par la société Fiducial gérance à M. [I], et condamner la société à payer à ce titre la somme de 75 000 euros, la cour d'appel s'est fondée sur les stipulations de la lettre d'engagement du 30 septembre 2010 de la société Uffi Participations ; qu'en statuant ainsi, sans constater l'existence, qui était contestée, d'une décision du conseil de surveillance de la société Fiducial gérance déterminant une rémunération variable au bénéfice de son président du directoire M. [I] la cour d'appel a violé l'article L. 225-63 du code de commerce, dans sa rédaction applicable au litige ; 3°/ que le conseil d'administration de la société détermine la rémunération du directeur général ; qu'en l'espèce, il était constant que M. [I] avait été directeur général de la société Fiducial gérance, du 30 juin 2015 au 30 juin 2016 ; que pour admettre le principe d'une rémunération variable due par la société Fiducial gérance à M. [I], et condamner la société à payer à ce titre la somme de 75 000 euros, la cour d'appel s'est fondée sur les stipulations de la lettre d'engagement du 30 septembre 2010 de la société Uffi Participations ; qu'en statuant ainsi, sans constater l'existence, qui était contestée, d'une décision du conseil d'administration de la société Fiducial gérance déterminant une rémunération variable au bénéfice de son directeur général M. [I], la cour d'appel a violé l'article L. 225-53 du code de commerce, dans sa rédaction applicable au litige. » Réponse de la Cour Recevabilité du moyen 12. M. [I] conteste la recevabilité du moyen. Il prétend qu'il est contraire aux écritures d'appel des sociétés Fiducial gérance et Fiducial Real Estate, qui soutenaient que le conseil d'administration et le conseil de surveillance de la société Uffi Ream, devenue Fiducial gérance, avaient admis le principe d'une rémunération variable de M. [I]. 13. Cependant, le moyen, qui soutient que la cour d'appel n'a pas constaté l'existence de décisions du conseil d'administration et du conseil de surveillance de la sociétés Uffi Ream, devenue Fiducial gérance, attribuant une rémunération variable en exécution de l'engagement souscrit au bénéfice de M. [I] dans les conditions prévues par la lettre d'engagement du 30 septembre 2010, n'est pas contraire aux écritures d'appel des sociétés Fiducial gérance et Fiducial Real Estate, par lesquelles celles-ci faisaient valoir que lesdits conseils d'administration et de surveillance avaient uniquement décidé d'attribuer à M. [I] une part variable représentant un treizième mois. 14. Le moyen est donc recevable. Bien-fondé du moyen Vu les articles L. 225-47 et L. 225-63 du code de commerce, dans leur rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 : 15. Il résulte du premier de ces textes que le conseil d'administration d'une société anonyme a une compétence exclusive pour déterminer la rémunération du président. 16. Il résulte du second que le conseil de surveillance a une compétence exclusive pour déterminer la rémunération des membres du directoire. 17. Pour condamner la société Fiducial gérance à verser à M. [I] la somme de 75 000 euros au titre de sa part variable de rémunération pour les années 2013 à 2015, l'arrêt retient qu'il ressort de la lettre d'engagement du 30 septembre 2010 que le principe de versement d'une part variable complémentaire de rémunération de M. [I] a été pris à l'initiative de la société Uffi Participations, qu'elle devait être d'un montant annuel brut maximum de 100 000 euros, déterminée sur la base de critères quantitatifs et qualitatifs définis ultérieurement et devait être payable un mois après l'approbation des comptes. Il en déduit que les sociétés Fiducial gérance et Fiducial Real Estate ne peuvent contester le principe de son versement. 18. En statuant ainsi, après avoir constaté que M. [I] avait été président directeur général de la société Uffi Ream jusqu'au 30 septembre 2013, puis président du directoire de cette société, devenue Fiducial gérance, du 30 septembre 2013 au 30 juin 2015, enfin directeur général de la même société du 30 juin 2015 au 30 juin 2016, la cour d'appel, qui s'est fondée sur la lettre d'engagement du 30 septembre 2010 sans constater l'existence de décisions du conseil d'administration et du conseil de surveillance de ladite société déterminant la rémunération variable de M. [I] dans les conditions prévues par cette lettre d'engagement, a violé les textes susvisés. PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour : RECTIFIE l'arrêt n° RG 18/05463 rendu le 18 mai 2020 par la cour d'appel de Versailles ; REMPLACE, dans son dispositif, « Dit que M. [I] doit restituer à la société Fiducial Gerance la somme de 253 093 euros à la société Fiducial gérance au titre de la rémunération 2012 » par « Dit que M. [I] doit restituer à la société Fiducial gérance la somme de 254 093 euros à la société Fiducial gérance au titre de la rémunération 2012 » ; DIT que le présent arrêt sera transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt rectifié ; REJETTE le pourvoi incident ; CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que, confirmant le jugement, il condamne la société Fiducial gérance à verser à M. [I] la somme de 75 000 euros au titre de sa part variable de rémunération, et en ce qu'il dit que la société Fiducial gérance doit rembourser à M. [I] la somme de 254 093 euros en application de l'action de in rem verso et statue sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 18 mai 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris ; Condamne M. [I] aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. [I] et le condamne à payer à la société Fiducial gérance et la société Fiducial Real Estate la somme globale de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatre janvier deux mille vingt-trois. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour les sociétés Fiducial gérance et Fiducial Real Estate. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société Fiducial Real Estate à payer à M. [P] [I] la somme en principal de 290 700 euros au titre de l'indemnité de départ, AUX MOTIFS QUE « Sur l'inexistence de l'engagement litigieux : Par lettre du 30 septembre 2010, la société Uffi Participations propose notamment à M. [I] d'intégrer le groupe Uffi sous les conditions suivantes : -pour une durée indéterminée à compter de novembre 2010 ou à la date où il sera délié de tout autre engagement, -pour une rémunération forfaitaire fixe annuelle brute fixe au titre des différentes fonctions de mandataire social de 200000 € payable en 13 mensualités, - une rémunération complémentaire variable d'un montant brut maximum de 100000 € qui sera déterminée sur la base de critères quantitatifs et qualitatifs qui seront définis ultérieurement et payable un mois après l'approbation des comptes. Il est indiqué au bas de la lettre d'engagement signée de M. [X] [O] président et de M. [J] [T] directeur général de la société Uffi Participations et de M. [I] que les termes de la présente proposition seront ratifiés, une fois celle-ci acceptée, par la prochaine assemblée générale de la société Uffi R.e.a.m. Par annexe au contrat du 30 septembre 2010 datée du 11 octobre 2010, M. [O] et M. [T] de la société Uffi Participations précisent que l'indemnité contractuelle de rupture sera : -après six mois de présence dans l'entreprise et jusqu'à 24 mois de présence, égale à douze mois de rémunération fixe brute, -après 24 mois de présence , sera égale à 24 mois de rémunération fixe calculée à l'identique de la clause précédente. Il est précisé que l'indemnité ne sera versée qu'en cas de rupture du mandat à l'initiative de la société (ou de toutes sociétés du Groupe ) dont M. [I] sera le mandataire social hors les cas de faute grave et lourde ou force majeure. L'avenant du 25 août 2011, prévoit que l'indemnité est ramenée à 18 mois de rémunération. Il est indiqué que ces dispositions annulent et remplacent la mesure qui était applicable pour tout départ non volontaire intervenant dans un délai supérieur à 24 mois à compter de l'arrivée chez UFFI. Il ressort du protocole de cession du 23 mars 2012 entre la société Uffi Participations et la société Fiducial Royal Estate que la société Fiducial Royal Estate déclare reprendre à sa charge l'intégralité des engagements financiers souscrits par le cédant 'Uffi Participations' envers M. [I] et figurant en annexe 5. L'annexe 5 regroupe les engagements du Cédant à l'égard de M. L. s'agissant des engagements des 30 septembre 2010, 11 octobre 2010 et 25 août 2011. La société Fiducial Royal Estate fait valoir que la société Uffi Participations n'était pas engagée dès lors qu'aucune assemblée générale de la société Uffi Ream n'est intervenue pour ratifier les termes de la rémunération de M. [I], qu'elle ne peut être davantage tenue que la société Uffi Participations d'une indemnité de rupture dont les modalités devaient être ratifiées par la société Uffi R.e.a.m, qu'elle était persuadée que cette ratification était intervenue , que les conditions posées par les articles L 225-47 alinéa 1 du code de commerce et L 225-53 alinéa 3 du code de commerce n'ont pas été respectées lesquelles disposent que la rémunération du président ou du directeur général est fixée en conseil d'administration, que les indemnités de départ sont soumises aux conditions fixées aux articles L 225-46 et L 225-84 du code de commerce. Si la société Uffi Ream devenue Fiducial Gerance ne peut être tenue des engagements souscrits par la société Uffi Participations, en revanche la société Fiducial Real Estate en sa qualité de cessionnaire au protocole de cession s'est engagée à reprendre les engagements de la société Uffi Participations pris envers M. [I]. Elle fait état de ce que cet engagement n'est pas valable dans la mesure où il n'y a pas eu de ratification par le conseil d'administration de la société Uffi Ream alors qu'en application des articles L 225-47 et suivants du code de commerce les conventions sont soumises à la ratification par le conseil d'administration de la société. Contrairement à ce que soutient M. [I], ces dispositions s'appliquent aux sociétés anonymes y compris les sociétés non cotées et donc à la société Uffi Ream devenue Fiducial Gerance. L'article L 225-47 du code de commerce dispose que le conseil d'administration élit parmi ses membres un président qui est à peine de nullité de la nomination une personne physique. Il détermine sa rémunération 'dans les conditions prévues à l'article L 225-37-2. L'article L 225-37-2 énonce les conditions dans lesquelles les rémunérations et tous autres avantages attribuables aux président, directeurs généraux en raison de leur mandat à savoir que le projet de résolution du conseil d'administration doit être soumis à l'approbation par l'assemblée générale. Il convient de constater que les rémunérations et autres indemnités accordées à M. [I] par la société Uffi Participations n'ont été ratifiées ni par le conseil d'administration, ni par une assemblée générale de la société Uffi Ream, le procès-verbal de l'assemblée générale du 29 décembre 2010 se limitant à ratifier la cooptation de M. [I] en qualité d'administrateur ne remplissant pas les conditions requises alors que celles-ci sont soumises au régime des conventions réglementées. Contrairement aux dispositions de l'article L225-38 du même code concernant la convention intervenant directement ou par personne interposée les conventions intervenues entre la société Uffi Participations et M. [I] n'ont été soumises à aucune autorisation préalable du conseil d'administration. Si M. [I] soutient que des délibérations du conseil d'administration sont intervenues, il expose ne pas en avoir la copie n'y ayant pas été convié de sorte qu'en tout état de cause, aucune preuve n'est rapportée de ce qu'une autorisation est intervenue. La société Fiducial Real Estate soutient qu'elle ne peut pas être tenue davantage que la société Uffi Participations qui selon elle n'était pas engagée du fait de l'absence de ratification par Uffi Ream, ne pouvant dès lors transmettre une charge financière qu'elle n'avait pas. Elle invoque l'article 8 du contrat de cession qui stipule qu'aucune autorisation ou formalité n'est nécessaire à l'accomplissement des opérations qui y sont projetées et en déduit que le contrat ne lui est pas non plus applicable puisque la ratification fait défaut. Elle fait valoir que la prise en charge de l'indemnité de rupture par elle-même du fait de son inopposabilité à la société Fiducial Gerance serait contraire à son intérêt social dès lors que cette charge la conduirait à supporter une charge indue par sa filiale qui cause un préjudicie aux actionnaires de Fiducial Real Estate. Mais comme le relève M. [I], il peut être déduit du même article 8 que la société Uffi Participations a déclaré que toutes les formalités étaient en règle et que dès lors l'absence de ratification ne peut être invoquée au regard des affirmations de la société Uffi Participations. Il ressort de ce qui précède que c'est en toute connaissance de cause que la société Fiducial Real Estate a repris les engagements de la société Uffi Participations à l'égard de M. [I] ceux-ci figurant à l'annexe 5 du protocole de cession et elle ne peut dès lors alléguer d'un prétendu préjudice financier. Elle doit respecter ses engagements à l'égard de M. [I] sans plus pouvoir critiquer les conditions du contrat initial. En tout état de cause, les sociétés appelantes demandent que 'l'engagement juridique pris par M. [O] ne peut produire d'effet juridique et que la société Fiducial Gerance n'est pas redevable de l'indemnité de départ accordée par le tribunal à M. [I] ' mais comme il a été vu précédemment, la société Fiducial Gerance n'est pas tenue de verser l'indemnité de départ, seule la société Fiducial Real Estate y étant tenue. Au surplus, M. [I] fait valoir que si l'absence d'approbation par le conseil d'administration et l'assemblée générale était susceptible d'entraîner la nullité des engagements souscrits, l'action en nullité se prescrit par trois ans à compter de la date de la convention en application de l'article L 225-42 du code de commerce, les sociétés appelantes lui opposant l'adage selon lequel 'si l'action est prescriptible, l'exception est perpétuelle'. La discussion est inopérante sur ce point dans la mesure où la cour constate que les sociétés appelantes ne tirent pas comme conséquence de l'absence de ratification la nullité des engagements conclus et repris dans l'annexe 5 du protocole de cession dans le dispositif de leurs dernières conclusions. Elles ne font pas en outre état des conséquences dommageables pour elles alors que c'est une condition posée par l'article L 225-47 du code de commerce pour que la nullité soit encourue. Il convient donc en conséquence de retenir que la société Fiducial Real Estate a repris les engagements de la société Uffi Participations auxquels elle s'était engagée à l'égard de M. [I], que les sociétés Uffi Participations et Uffi Ream font partie du même groupe Uffi, que pour se soustraire au versement d'une indemnité de départ, la société Fiducial Real Estate ne peut invoquer l'absence de ratification par le conseil d'administration et même par l'assemblée générale de la société Uffi Ream dans la mesure où elle s'est portée fort des engagements de la société Uffi Participations à l'égard d'un tiers en la personne de M. [I]. En outre si M. [I] ne démontre pas que les indemnités allouées caractérisaient une condition substantielle de son accord, il n'en demeure pas moins que le groupe Uffi par l'intermédiaire de la société Uffi Participations prenait le soin de noter 'que conscient du caractère exposé du poste de Président Directeur Général d'Uffi ream, de votre investissement personnel dans ces fonctions et des conséquences néfastes qu'une séparation à l'initiative du Groupe Uffi serait susceptible d'engendrer, ce préjudice moral et de carrière sera réparé par le versement d'une indemnité contractuelle de rupture'. Sur la rupture du mandat ou son non-renouvellement : Les sociétés appelantes font valoir qu'il ressort de la lettre du 25 août 2011 que l'indemnité était prévue au cas de départ non volontaire, qu'il ne s'agit pas en l'espèce de volonté de la part de la société Fiducial Gerance de mettre fin au contrat en cours mais simplement d'un contrat qui est arrivé à échéance, qu'il convient de se référer à la lettre du 11 octobre 2010 qui prévoit une indemnité de rupture au cas d'une séparation à l'initiative du Groupe Uffi , étant ajouté que cette indemnité sera versée qu'en cas de 'rupture de votre mandat de la société hors les cas de faute lourde et de faute grave ou force majeure'. Dès lors, elles en déduisent que les notions de rupture et de non-renouvellement sont distinctes, que M. [I] n'aurait pas droit en l'espèce à l'indemnité de rupture qui était prévue dans la mesure où son mandat est seulement arrivé à échéance et n'a pas été renouvelé. M. [I] rétorque que le terme 'rupture' ne s'oppose pas à celui de 'non renouvellement', le terme rupture étant employé dans son sens commun, 'tout départ non volontaire' étant évoqué. Il ressort du préambule de la lettre du 11 octobre 2010 que l'indemnité contractuelle de rupture est prévue constatant 'le caractère exposé du poste de président de directeur général d'Uffi Ream, de l'investissement personnel dans les fonctions et des conséquences néfastes qu'une séparation serait susceptible d'engendrer à l'initiative du groupe Uffi', que dès lors, celle-ci est versée pour compenser les aléas et difficultés à venir. L'engagement souscrit doit donc être interprété au regard de la commune intention des parties. Il convient de considérer que le non renouvellement correspond à un départ non volontaire, que le terme rupture employé dans la lettre du 11 octobre 2010 n'est pas littéralement repris dans l'avenant du 25 août 2011 et ce même s'il est expressément prévu dans la lettre du 11 octobre 2010 l'envoi d'une lettre indiquée comme étant de rupture. De plus, c'est à juste titre que les premiers juges ont considéré que M. [I] étant nommé pour des mandats renouvelables d'un an, les engagements pris sur le versement d'une indemnité seraient sans effet si l'indemnité ne devait pas être versée au cas de non renouvellement de mandat. En conséquence, le non renouvellement du mandat étant à l'initiative du groupe Uffi, M. [I] doit pouvoir prétendre au versement d'une indemnité s'agissant d'un départ non volontaire n'ayant pas lieu de s'arrêter à la lettre du terme 'rupture'. Sur la caducité de l'engagement : Les sociétés appelantes font valoir que l'engagement du 30 septembre 2010 avait été pris à l'égard de M. [I] en qualité de président directeur général de la société Uffi Ream, que suite à l'adoption du régime du directoire et du conseil de surveillance à l'issue de la fusion absorption de la société Uffi Ream par la société Fiducial Gerance M. [I] est devenu président du directoire. Elles en concluent que les engagements pris auprès de M. [I] en qualité de président directeur général sont devenus caducs d'autant que les nouveaux mandats de M. [I] étaient à durée déterminée. Cependant, il convient de rappeler que dans le cadre du protocole de cession du 23 mars 2012, la société Fiducial Real Estate s'engage à la date de réalisation à reprendre à sa charge les engagements souscrits par le cédant envers M. [I], que les sociétés appelantes ne peuvent soutenir dès lors que la qualité de M. [I] ayant changé suite à la fusion absorption les engagements souscrits seraient devenus caducs sauf à ajouter une condition qui n'est pas prévue par le contrat. En conséquence, il ressort de ce qui précède que la société Fiducial Real Estate est tenue de régler à M. [I] le montant de l'indemnité de non renouvellement de son mandat. Sur la demande en paiement de l'indemnité de non renouvellement : M. [I] conclut à l'infirmation du jugement entrepris qui a fixé son indemnité de non renouvellement de mandat à la somme de 200000 € alors qu'il estime qu'elle doit être fixée à 450000 € soit (300000 € / 12) x18 mois dans la mesure où il convient de prendre en compte tant la part fixe de sa rémunération que la part variable. Il ressort de l'annexe au contrat du 30 septembre 2019 datée du 11 octobre 2010 que l'indemnité contractuelle de rupture est fixée 'après six mois de présence dans l'entreprise jusqu'à 24 mois de présence, à 12 mois de rémunération fixe brute (ceci n'inclura pas les rémunérations complémentaires garanties ou variables qui pourront vous être versées). Il est précisé dans l'avenant du 25 août 2011 que le montant de l'indemnité est portée à 18 mois de rémunération, les autres dispositions de l'annexe restant inchangées. M. [I] ne peut prétendre qu'il fallait prendre en compte au terme de la lettre du 25 août 2011 la totalité de la rémunération (part fixe et part variable) dans la mesure où aucune précision n'était donnée quant à l'assiette de ces 18 mois alors qu'il est expressément précisé que les autres dispositions du 10 octobre 2010 restent inchangées. C'est donc à juste titre que les premiers juges ont fixé L'indemnité de départ à la charge de la société Fiducial Real Estate à la somme de 290700 €. Le jugement est confirmé de ce chef », ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT et PARTIELLEMENT ADOPTES QUE « Sur la condition suspensive attachée à la validité de l'indemnité de Rupture : Attendu que FIDUCIAL REAL ESTATE et FIDUCIAL GERANCE demandent à ce tribunal de juger que le droit à une indemnité contractuelle de rupture dont M. [I] cherche à se prévaloir était subordonné à une condition suspensive, en l'occurrence sa ratification par la prochaine assemblée générale d'UFFI REAM, et que faute d'une telle ratification l'engagement litigieux a failli, Attendu que M. [I] fait valoir qu'en l'espèce la ratification par l'assemblée générale de d'UFFI REAM n'est pas une condition suspensive mais une simple modalité d'exécution sans effet sur l'exécution du contrat, Attendu que l'article 1134 ancien du code civil dispose que « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites... Elles doivent être exécutées de bonne foi », Attendu que l'obligation contractée sous une condition suspensive est celle qui dépend ou d'un événement futur et incertain, ou d'un événement actuellement arrivé, mais encore inconnu des parties. Dans le premier cas, l'obligation ne peut être exécutée qu'après l'événement. Dans le second cas, l'obligation a son effet du jour où elle a été contractée. Attendu que par une lettre en date du 30 septembre 2010, co-signée par le président et le directeur général d'UFFI PARTICIPATIONS, MM. [V] [O] et [J] [T], M. [I] s'est vu proposé de rejoindre le Groupe UFFI en qualité de président directeur général d'UFFI REAM, cette lettre fixant notamment son statut et les conditions de sa rémunération et ses possibilités d'investir au sein du Groupe UFFI, Attendu que par un document intitulé « Annexe au contrat du 30 septembre 2010 » en date du 11 octobre 2010, co-signé par le président et le directeur général d'UFFI PARTICIPATIONS, M. [I] s'est vu reconnaître le droit à une « « indemnité de départ » et que par lettre en date du 25 août 2011 adressée par M. [I] à ces derniers ceux-ci ont donné leur accord pour que le montant de cette indemnité fixé par « l'annexe » du 10 octobre 2010 soit ramené à 18 mois de rémunération, Attendu que la lettre du 30 septembre 2010 stipule dans un paragraphe autonome - typographiquement séparé des termes de la proposition de statut et de rémunération par un jardin - « Que les termes de la présente proposition seront ratifiés, une fois que vous l'aurez acceptée, par la prochaine assemblée générale de la société UFFI REAM. La présente proposition restera valable jusqu'au 15 octobre 2010. Passé cette date, faute d'acceptation elle deviendra caduque de plein droit », Attendu que M. [I] a été nommé président directeur général d'UFFI REAM le 4 novembre 2010 après avoir été coopté administrateur et que cette cooptation a été, conformément aux dispositions du code de commerce, ratifiée par l'assemblée générale d'UFFI REAM, Attendu que la lettre du 30 septembre 2010, son annexe du 11 octobre 2010 et l'avenant du 25 août 2011 forment un tout qui définit le statut et les conditions de rémunération et autres avantages accordés à M. [I] à raison de l'exercice de son mandat social au sein du Groupe UFFI, Attendu que la lettre du 25 août 2011 avenant à l'accord du 10 octobre 2010 ne fait nulle mention d'une obligation de ratification, Attendu que l'assemblée générale d'une société anonyme non cotée n'est pas compétente pour se prononcer sur les éléments de rémunération des dirigeants mandataires sociaux comme le souligne dans leurs conclusions les demanderesses, pas plus qu'elle n'est compétente pour nommer le président directeur général de la société, Attendu que la lettre du 30 septembre 2010 qui définit notamment le statut de M. [I], a reçu application notamment en ce qui concerne ses dispositions relatives à la nomination de M. [I], en tant que président directeur général d'UFFI REAM et à sa rémunération, qu'en conséquence la ratification de ses termes par l'assemblée générale des actionnaires d'UFFI REAM n'était pas constitutive d'une condition suspensive, mais était une simple modalité d'exécution sans effet sur le contrat, En conséquence le tribunal déboutera les défenderesses de leur demande au titre d'un défaut de ratification, Sur le défaut d'autorisation des conseils d'administration d'UFFI REAM et d'UFFI PARTICIPATIONS du versement d'une Indemnité de Rupture : Attendu que FIDUCIAL REAL ESTATE et FIDUCIAL GERANCE font valoir que l'engagement de versement de l'Indemnité de Rupture n'a été autorisé ni par le conseil d'administration d'UFFI REAM/FIDUCIAL GERANCE, ni par celui d'UFFI PARTICIPATIONS ou celui de FIDUCIAL REAL ESTATE, et qu'en conséquence il ne leur est pas opposable, Attendu que l'article 225-42-1 du code de commerce prévoit que c'est dans les seules sociétés cotées que les engagements pris au bénéfice de leurs présidents, directeurs généraux par la société elle-même ou toute société qui la contrôle, et correspondant à des indemnités ou des avantages dus à raison de la cessation de ces fonctions, sont soumis aux dispositions des articles L.225-38, L 225-40 à L 225-42 dudit code, Attendu que le tribunal relève de la lecture de l'annexe du 10 octobre 2010 que l'Indemnité de Rupture : - a pour finalité de réparer « des conséquences néfastes qu'une séparation à l'initiative du Groupe UFFI serait susceptible d'engendrer », - « ne sera versée qu'en cas de rupture de ... mandat à l'initiative de la société (ou de toutes sociétés du Groupe dont vous seriez mandataire social) », Attendu que cet accord a été signé, comme l'avenant du 25 août 2011, par MM. [O] et [T], respectivement président et directeur général d'UFFI PARTICIPATIONS, agissant au nom et pour le compte de cette dernière société, Attendu qu'il ressort du texte de ces accords qu'UFFI PARTICIPATIONS, société faîtière du Groupe UFFI, s'est engagée non pas à se porter fort du versement de l'Indemnité de Rupture par UFFI REAM ou de la reprise de cet engagement par cette dernière, mais à verser elle-même cette indemnité à M. [I] au cas où il viendrait à sortir du Groupe UFFI à son initiative, Attendu qu'UFFI REAM n'étant pas une société dont les actions sont inscrites sur un marché réglementé cet engagement de versement d'une Indemnité de Rupture à son président a pu être valablement pris par UFFI PARTICIPATIONS, sa société mère, sous la seule signature conjointe du président et du directeur général de cette dernière, Attendu que le paragraphe « 4. 5 Reprise des engagements du Cédant par le Cessionnaire » du protocole de cession du 23 mars 2012 stipule que « à la date de réalisation, le Cessionnaire reprendra à sa charge l'intégralité des engagements financiers souscrits par le Cédant envers M. [P] [I] et figurant en Annexe 5 », Attendu qu'il n'est pas contesté que l'engagement relatif à l'Indemnité de Rupture s'inscrit dans le cadre des engagements financiers souscrits envers M. [I], Attendu que le tribunal relève que l'engagement de verser une indemnité de rupture à M. [I] a été valablement souscrit par UFFI PARTICIPATIONS et qu'il pouvait donc être repris par un tiers et qu'ainsi aux termes du protocole du 23 mars 2012, FIDUCIAL REAL ESTATE s'est engagée à le reprendre, acceptant ainsi qu'il lui soit rendu opposable, En conséquence, le tribunal déboutera FIDUCIAL REAL ESTATE de sa demande de lui voir déclarer inopposable l'engagement de versement d'une Indemnité de Rupture à M. [I] ; Sur la portée de l'engagement : Attendu que FIDUCIAL REAL ESTATE et FIDUCIAL GERANCE font valoir que l'engagement est en l'espèce inapplicable car il vise les situations de rupture de mandat à l'initiative de la société, or le mandat social de M. [I] n'a pas fait l'objet d'une rupture, il a fait seulement l'objet d'un non-renouvellement lorsqu'il est arrivé à son terme, Attendu que M. [I] fait valoir que le non-renouvellement de son mandat social s'analyse comme une cause de départ du groupe ouvrant droit au paiement de l'indemnité de rupture, Attendu que l'accord du 10 octobre 2010 stipule que l'indemnité, dénommée par les accords « indemnité de départ » ou encore « indemnité contractuelle de rupture », « ne vous [M. [I]] sera versée qu'en cas de rupture de votre mandat à l'initiative de la société (ou de toutes sociétés du Groupe dont vous seriez mandataire social) hors les cas de faute grave ou lourde ou force majeure », Attendu que l'avenant du 25 août 2011 qui réduit à 18 mois le montant de l'indemnité stipulé à l'accord 10 octobre, précise que « cette disposition annule et remplace la mesure qui était applicable pour tout départ non volontaire intervenant dans un délai supérieur à 24 mois de mon arrivée chez UFFI [c.à.d. l'arrivée de M. [I]] », Attendu que le tribunal relève ainsi : i) que l'engagement s'applique quelle que soit la nature du mandat social auquel il est mis fin, ce qui importe c'est la sortie du Groupe, ii) que M. [I] était nommé pour des mandats renouvelables d'un an, ce qui aurait rendu sans véritable effet un engagement portant sur une Indemnité qui ne serait pas due dans le cas d'un non-renouvellement de mandat, iii) que si la rédaction de l'accord du 10 octobre 2010 peut néanmoins laisser la place à un doute puisqu'il parle de « rupture de mandat », l'avenant du 25 août 2011 dissipe toute ambiguïté en ce qu'il prévoit que l'indemnité est « due pour tout départ non volontaire », Attendu qu'un non-renouvellement de mandat s'analyse en un départ non volontaire au sens des accords et qu'en l'occurrence le conseil d'administration de FIDUCIAL GERANCE composé d'administrateurs représentant FIDUCIAL REAL ESTATE a décidé de ne pas renouveler le mandat de directeur général de M. [I], entrainant son départ du Groupe, En conséquence, le tribunal déboutera FIDUCIAL REAL ESTATE et FIDUCIAL GERANCE de leur demande de voir déclarer inapplicable l'engagement de versement d'une indemnité de rupture à M. [I] du fait du non renouvellement de son mandat social ; Sur la violation du principe de la liberté de non renouvellement des dirigeants : Attendu que FIDUCIAL REAL ESTATE et FIDUCIAL GERANCE font valoir que l'engagement doit être déclaré non écrit car il est contraire au principe de la liberté de non renouvellement des dirigeants sociaux assimilable au principe de leur libre révocabilité, Attendu que M. [I] conteste que son Indemnité de Rupture constitue une charge pour les défenderesses susceptible de restreindre leur liberté de le révoquer, Attendu que le versement d'une indemnité de départ conventionnelle qui représente une charge financière ou une contrainte pour la société ou pour un associé majoritaire peut être de nature à entraver la libre révocation du dirigeant et est par conséquent réputée non écrite, Attendu que le tribunal relève des pièces versées aux débats que la société FIDUCIAL REAL ESTATE réalise plus de 70 millions d'euros de chiffre d'affaires et que l'indemnité litigieuse d'un montant de 300 000 €, ne représente que 0,4 % du chiffre d'affaires, qu'ainsi son paiement n'est en aucune manière de nature à limiter la possibilité pour le conseil d'administration de FIDUCIAL GERANCE composé de représentants de son actionnaire FIDUCIAL REAL ESTATE de ne pas renouveler le mandat de directeur général de M. [I], En conséquence, le tribunal déboutera FIDUCIAL REAL ESTATE et FIDUCIAL GERANCE de leur demande de voir réputé non écrit l'engagement litigieux, Sur le non cumul d'une indemnité de départ et d'un droit à une retraite : Attendu que FIDUCIAL REAL ESTATE et FIDUCIAL GERANCE entendent se prévaloir des dispositions de l'article 24.5.1 § 4 du code AFEP-MEDEF qui prévoit que « le versement d'indemnités de départ à un dirigeant mandataire social exécutif doit être exclu s'il ... a la possibilité de faire valoir ses droits à la retraite », Attendu que le Code AFEP-MEDEF est applicable aux seules sociétés cotées qui l'ont retenu comme référentiel de gouvernance et que ses dispositions constituent des recommandations dont l'application peut être écartée sous réserve d'en justifier, Attendu que FIDUCIAL REAL ESTATE a repris aux termes du protocole du 23 mars 2012 l'engagement de versement d'une indemnité de rupture souscrit par UFFI PARTICIPATIONS à l'égard de M. [I], sans avoir soulevé la moindre réserve ou contestation, En conséquence, le tribunal dira que FIDUCIAL REAL ESTATE ne saurait valablement invoquer les dispositions du code AFEP MEDEF, qui ne prévoient que des recommandations, ou l'appréciation négative de ses actionnaires ou du fisc, pour se dégager d'un engagement, qui n'est même pas visé par les recommandations dudit code puisqu'il porte sur une indemnité due non pas à un dirigeant de société cotée mais au directeur général d'une filiale non cotée ; Sur le montant de l'indemnité : Attendu que M. [I] demande à ce que FIDUCIAL REAL ESTATE et FIDUCIAL GERANCE, ou l'une à défaut de l'autre, soit condamnée à lui payer la somme de 450 000 € avec intérêt au taux légal à compter du 30 juin 2016 et anatocisme, au titre de l'indemnité de 18 mois de rémunération (fixe et variable) prévue au contrat, Attendu que les défenderesses font valoir qu'en tout état de cause l'engagement ne saurait porter que sur la part fixe de la rémunération, Attendu que l'avenant du 25 août 2011 prévoit que l'indemnité sera portée à 18 mois de rémunération et précise que « les autres dispositions de l'annexe restent inchangées ». Attendu que l'annexe du 10 octobre 2010 précise que l'indemnité est calculée à partir de rémunérations fixes brutes (ceci n'inclura pas les rémunérations complémentaires garanties ou variables qui pourront être versées), Attendu qu'il ressort des pièces versées aux débats que le conseil d'administration du mars 2016 a fixé la rémunération mensuelle de son directeur général M. [I] à 16 150 € par mois, inchangée par rapport à celle fixée par le conseil de surveillance, Attendu que l'engagement de versement d'une indemnité de rupture n'est opposable qu'à FIDUCIAL REAL ESTATE, ainsi qu'il a été exposé ci-dessus, En conséquence, le tribunal condamnera cette dernière à verser à M. [I] la somme en principal de 290 700 € (16 150 € x 18) assortie des intérêts de retard au taux légal à compter du 30 juin 2016 à titre d'Indemnité de Rupture, déboutant pour le surplus », 1) ALORS QUE toute convention intervenant directement ou par personne interposée entre la société et son directeur général doit être soumise à l'autorisation préalable du conseil d'administration ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que, contrairement à ce qu'imposaient les dispositions de l'article L. 225-38 du code de commerce, les conventions entre la société Uffi Participations et M. [I] n'avaient pas été soumises à autorisation préalable du conseil d'administration ; qu'en retenant néanmoins que la société Fiducial Real Estate avait repris les engagements de la société Uffi Participations à l'égard de M. [I], quand il s'évinçait des constatations précitées qu'aucun engagement n'avait été valablement souscrit, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ces constatations et a violé l'article L.225-38 du code de commerce. 2) ALORS QUE le cessionnaire qui s'engage à reprendre des engagements du cédant envers un tiers, ne peut pas être tenu davantage que ne l'était le cédant lui-même ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté qu'il ressortait du protocole de cession du 23 mars 2012 que la société Fiducial Real Estate s'engageait à reprendre à sa charge l'intégralité des engagements financiers souscrits par la société Uffi Participations envers M. [I] ; que la cour d'appel a ensuite retenu que les conventions entre la société Uffi Participations et M. [I] n'avaient pas été soumises à autorisation préalable du conseil d'administration, en méconnaissance de l'article L.225-38 du code de commerce ; qu'en retenant néanmoins, pour condamner la société Fiducial Real Estate à payer une indemnité de rupture à M. [I], que la société Fiducial Real Estate avait repris les engagements de la société Uffi Participations à l'égard de M. [I], la cour d'appel, qui a fait peser sur le cessionnaire davantage d'obligations que sur le cédant, a violé l'article 1134, devenu 1103, du code civil. 3) ALORS, en tout état de cause, QUE l'engagement de verser une indemnité de rupture à une personne en sa qualité de président directeur général d'une société anonyme devient caduc dès lors que les organes de direction de cette société changent, faisant disparaitre le mandat de président directeur général pour lui substituer une autre forme de dirigeant ; qu'en l'espèce, les sociétés Fiducial Real Estate et Fiducial Gérance faisaient valoir dans leurs conclusions d'appel (pages 20 et 21) que le mandat de M. [I] de président directeur général de la société Uffi REAM avait pris fin le 30 septembre 2013 lors de l'adoption du régime du directoire et du conseil de surveillance intervenue à l'issue de la fusion absorption par la société Uffi REAM de la société Fiducial Gérance, M. [I] devenant président du directoire, de sorte que l'engagement pris de lui verser une indemnité de rupture en qualité de président directeur général était devenu caduc ; que la cour d'appel a refusé d'admettre que l'engagement était devenu caduc lors du changement de qualité de M. [I], au seul motif que dans le cadre du protocole de cession du 23 mars 2012 la société Fiducial Real Estate s'était engagée à cette date à reprendre à sa charge les engagements souscrits envers M. [I] ; qu'en se déterminant ainsi, par un motif impropre à écarter la caducité en ce qu'il se rapporte à un événement antérieur au changement de qualité de M. [I] qui était survenu le 30 septembre 2013, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134, devenu 1103, du code civil. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR dit que la société Fiducial Gérance doit rembourser à M. [I] la somme de 253 093 € en application de l'action in rem verso, AUX MOTIFS QUE « Quant à l'action in rem verso par laquelle M. [I] sollicite le remboursement de la somme en retour, elle ne peut être exercée au cas de faute de l'appauvri. Cependant, si les sociétés appelantes lui reprochent de ne pas avoir fait inscrire à l'ordre du jour le vote relatif à sa rémunération au conseil d'administration de la société Uffi Ream devenue Fiducial Gerance alors qu'il en était le président, elles ne la caractérisent pas pour autant, l'ordre du jour du conseil d'administration pouvant être établi par le président du conseil d'administration mais pas exclusivement de sorte que l'absence de mention de vote de la rémunération à l'ordre du jour ne peut lui être imputable pour se soustraire à l'action in rem verso. Dès lors il convient de dire que M. [I] doit restituer à la société Fiducial Gerance la somme de 254093 € au titre de la rémunération 2012 et que la société Fiducial Gerance doit rembourser à M. [I] la même somme en application de l'action in rem verso », 1) ALORS QUE la cour d'appel ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des conclusions ; qu'en l'espèce, dans le dispositif de ses conclusions d'appel (cf. production n°3, pages 47 et 48), M. [I] demandait la réformation du jugement entrepris, à la seule exception du chef ayant condamné la société Fiducial Real Estate à lui payer la somme de 290 700 € au titre de l'indemnité de départ, et ne demandait pas de condamnation de la société Fiducial Gérance à lui rembourser une somme en application de l'action in rem verso ; qu'en condamnant la société Fiducial Gérance à rembourser à M. [I] la somme de 253 093 € sur le fondement de l'action in rem verso, la cour d'appel a violé l'article 954 du code de procédure civile. 2) ALORS QUE l'action de in rem verso ne peut pas être exercée lorsque l'enrichissement ou l'appauvrissement trouvent leur cause dans une disposition légale ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a préalablement retenu que la rémunération perçue par M. [I] pour l'année 2012 était irrégulière faute de décision préalable du conseil d'administration, en application des articles L.225-47 et L.225-53 du code de commerce, et que par conséquent la société Fiducial Gérance était en droit d'en réclamer le remboursement ; qu'elle a ensuite jugé que la société Fiducial Gérance devait elle-même rembourser la même somme à M. [I] en application de l'action de in rem verso ; qu'en statuant ainsi, quand il résultait de ses propres constatations que l'appauvrissement de M. [I] trouvait sa cause dans les dispositions des articles L.225-47 et L.225-53 du code de commerce qui n'admettent que soit versée une rémunération au président directeur général que si celle-ci a été votée par le conseil d'administration, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations au regard de l'article 1371 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, ensemble des principes qui régissent l'enrichissement sans cause. 3) ALORS QUE le président du conseil d'administration organise et dirige les travaux de celui-ci, de sorte qu'il lui appartient d'en fixer l'ordre du jour ; que commet une négligence fautive le président qui ne porte pas la question de sa rémunération à l'ordre du jour du conseil d'administration, d'autres personnes auraient-elles le pouvoir de déterminer conjointement cet ordre du jour ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé qu'il était reproché à M. [I] de ne pas avoir fait inscrire à l'ordre du jour du conseil d'administration de la société Uffi REAM, devenue ensuite Fiducial Gérance, le vote relatif à sa rémunération, dont il était le président directeur général durant l'exercice 2012 ; qu'en retenant néanmoins que la faute de M. [I] n'était pas caractérisée, au motif que l'ordre du jour du conseil d'administration pouvait être établi par le président du conseil d'administration mais pas exclusivement de sorte que l'absence de mention de vote de la rémunération à l'ordre du jour ne pouvait lui être imputable, la cour d'appel a violé l'article L.225-51 du code de commerce. 4) ALORS QUE l'action de in rem verso ne peut aboutir lorsque l'appauvrissement est dû à la faute de l'appauvri ; qu'en l'espèce, la société Fiducial Gérance faisait valoir dans ses conclusions d'appel (pages 22 à 24) que M. [I] avait commis une négligence coupable en ne portant pas la question de sa rémunération au titre de l'exercice 2012 à l'ordre du jour du conseil d'administration de la société Uffi REAM, devenue ensuite Fiducial Gérance, alors qu'il en était le président directeur général et que, par conséquent, son action de in rem verso ne pouvait pas aboutir ; qu'en relevant, pour condamner la société Fiducial Gérance à rembourser à M. [I] la somme de 254 093 € sur le fondement de l'action de in rem verso, que l'ordre du jour du conseil d'administration pouvait être établi par le président du conseil d'administration mais pas exclusivement, de sorte que l'absence de mention de vote de la rémunération à l'ordre du jour ne pouvait lui être imputable, motif impropre à écarter l'existence d'une faute de l'appauvri, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1371 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige, ensemble des principes qui régissent l'enrichissement sans cause. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR dit que M. [I] doit restituer à la société Fiducial Gérance la somme de seulement 253 093 € au titre de la rémunération 2012, AUX MOTIFS QUE « Il est établi que M. [I] a perçu la somme de 254093 € en 2012, que la rémunération n'a pas été votée par le conseil d'administration de la société Uffi Ream », ET QUE « Dès lors il convient de dire que M. [I] doit restituer à la société Fiducial Gerance la somme de 254093 € au titre de la rémunération 2012 », ALORS QUE la contradiction entre les motifs et le dispositif équivaut à une absence de motifs ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a indiqué dans ses motifs que M. [I] devait restituer à la société Fiducial Gérance la somme de 254 093 € ; qu'en limitant néanmoins cette somme, dans son dispositif, au seul montant de 253 093 €, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société Fiducial Gérance à verser à M. [I] la somme de 75 000 € au titre de sa part variable de rémunération, AUX MOTIFS QUE « Si les sociétés appelantes concluent à la confirmation du jugement dont appel qui a débouté M. [I] de sa demande de rémunération sur part variable, M. [I] conclut à l'infirmation du jugement et sollicite la somme de 350000 € en règlement de la part variable de sa rémunération. Il indique avoir contribué à la bonne évolution de la société, fait valoir qu'une progression de 15% du chiffre d'affaires est à noter, qu'il n'a pas renoncé à solliciter cette part variable de sa rémunération. Il ressort de la lettre d'engagement du 30 septembre 2010 que le principe de versement d'une part variable complémentaire de rémunération de M. [I] a été pris à l'initiative de la société Uffi Participations, qu'elle est d'un montant annuel brut maximum de 100000 € et sera déterminée sur la base de critères quantitatifs et qualitatifs qui seront définis ultérieurement et payables un mois après l'approbation des comptes. Les sociétés appelantes ne peuvent contester le principe de son versement. M. [I] indique avoir reçu une part variable uniquement en 2012 par l'ancien actionnaire à hauteur de 50000 €. En ce qui concerne le quantum, faute de critères qualificatifs et quantitatifs qui devaient être établis ultérieurement, chacune des parties s'étant rendues fautives dans l'absence de détermination de ces critères, la part variable de rémunération sur trois ans sera fixée non pas à un mois de rémunération mais à 25000 € par an sur trois ans, la dernière année 2016 n'étant pas prise en compte s'agissant de l'année où M. [I] n'a pas été renouvelé dans son mandat soit la somme de 75000 €. La société Fiducial Gerance sera condamnée à verser la somme de 75000 € au titre de la part variable de rémunération à M. [I] », 1) ALORS QUE le conseil d'administration de la société détermine la rémunération du président ; qu'en l'espèce, il était constant (cf. exposé des faits page 2 de l'arrêt) que M. [I] avait été président directeur général de la société Uffi REAM, devenue Fiducial Gérance, jusqu'au 30 septembre 2013 ; que pour admettre le principe d'une rémunération variable due par la société Fiducial Gérance à M. [I], et condamner la société à payer à ce titre la somme de 75 000 €, la cour d'appel s'est fondée sur les stipulations de la lettre d'engagement du 30 septembre 2010 de la société Uffi Participations ; qu'en statuant ainsi, sans constater l'existence, qui était contestée, d'une décision du conseil d'administration de la société Uffi REAM, devenue Fiducial Gérance, déterminant une rémunération variable au bénéfice de son président directeur général M. [I]la cour d'appel a violé l'article L.225-47 du code de commerce, dans sa rédaction applicable au litige. 2) ALORS QUE le conseil de surveillance fixe le mode et le montant de la rémunération de chacun des membres du directoire qu'il a nommés ; qu'en l'espèce, il était constant (cf. exposé des faits page 2 de l'arrêt) que M. [I] avait été président du directoire de la société Fiducial Gérance, du 30 septembre 2013 au 30 juin 2015 ; que pour admettre le principe d'une rémunération variable due par la société Fiducial Gérance à M. [I], et condamner la société à payer à ce titre la somme de 75 000 €, la cour d'appel s'est fondée sur les stipulations de la lettre d'engagement du 30 septembre 2010 de la société Uffi Participations ; qu'en statuant ainsi, sans constater l'existence, qui était contestée, d'une décision du conseil de surveillance de la société Fiducial Gérance déterminant une rémunération variable au bénéfice de son président du directoire M. [I] la cour d'appel a violé l'article L.225-63 du code de commerce, dans sa rédaction applicable au litige. 3) ALORS QUE le conseil d'administration de la société détermine la rémunération du directeur général ; qu'en l'espèce, il était constant (cf. exposé des faits page 2 de l'arrêt) que M. [I] avait été directeur général de la société Fiducial Gérance, du 30 juin 2015 au 30 juin 2016 ; que pour admettre le principe d'une rémunération variable due par la société Fiducial Gérance à M. [I], et condamner la société à payer à ce titre la somme de 75 000 €, la cour d'appel s'est fondée sur les stipulations de la lettre d'engagement du 30 septembre 2010 de la société Uffi Participations ; qu'en statuant ainsi, sans constater l'existence, qui était contestée, d'une décision du conseil d'administration de la société Fiducial Gérance déterminant une rémunération variable au bénéfice de son directeur général M. [I], la cour d'appel a violé l'article L.225-53 du code de commerce, dans sa rédaction applicable au litige. Moyen produit au pourvoi incident par la SARL Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat aux Conseils pour M. [I]. M. [I] fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté sa demande tendant à voir condamner solidairement la société Fiducial Real Estate et la société Fiducial Gérance à lui payer la somme de 212.500 euros avec intérêts au taux légal et anatocisme à compter du jugement à intervenir, au titre du préjudice lié à son départ précipité à la retraite ; 1°) Alors que l'objet du litige est déterminé par les prétentions des parties ; que dans ses écritures, si M. [I] dénonçait la teneur des arguments invoqués par la société Fiducial Real Estate dans le cadre de la procédure pour se soustraire à ses engagements, la demande indemnitaire qu'il formulait tendait à la réparation du « préjudice lié au refus de [lui] verser (?) les sommes auxquelles il a droit » ; que M. [I] faisait valoir que ce refus lui avait causé un préjudice considérable dès lors qu'il s'était brutalement retrouvé sans ressource, dans l'impossibilité de faire face à ses charges courantes et qu'il avait dû prendre sa retraite immédiatement, sans pouvoir attendre pour bénéficier du taux plein ; que pour débouter M. [I] de sa demande indemnitaire, la cour d'appel a retenu qu'il se plaignait « du comportement des sociétés appelantes à son égard dans leur refus de lui verser les indemnités qu'il estimait lui devoir être dues », mais qu'il n'établissait pas à la charge des sociétés appelantes, « la mauvaise foi, l'intention de nuire ou la légèreté blâmable susceptible d'ouvrir droit à l'allocation de dommages-intérêts pour procédure abusive » ; qu'en se déterminant ainsi, la cour d'appel a traité comme une demande indemnitaire pour abus du droit d'agir ce qui était une demande indemnitaire fondée sur la responsabilité contractuelle, tendant à la réparation du préjudice résultant de la faute commise par la société Fiducial Real Estate en raison de l'inexécution de son engagement envers M. [I] ;que la cour d'appel a ainsi méconnu les termes du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ; 2°) Alors que l'inexécution d'un engagement constitue une faute donnant lieu à indemnisation si elle a causé un préjudice ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que la société Fiducial Real Estate avait méconnu son engagement en ne versant pas à M. [I] l'indemnité de rupture prévu par l'engagement initialement pris par la société Uffi Participations qu'elle avait repris ; qu'en déboutant M. [I] de sa demande indemnitaire sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée (conclusions d'appel de M. [I] pages 45 et 46), si le non-respect de cet engagement par la société Fiducial Real Estate avait causé à M. [I] un préjudice considérable dès lors que celui-ci s'était brutalement retrouvé sans ressource, dans l'impossibilité de faire face à ses charges courantes et qu'il avait dû prendre sa retraite immédiatement, sans pouvoir attendre pour bénéficier du taux plein, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 applicable à la cause, devenu article 1231-1 du même code.