Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 3 mai 2012, 10-20.998, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2012-05-03
Numéro d'affaire : 10-20998
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Toulouse, 2010-05-21
Président : M. Lacabarats (président)
Avocats : SCP Didier et Pinet, SCP Piwnica et Molinié

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu selon l'arrêt attaqué, que M. X..., qui avait été directeur général de la société GBE Bordeaux et salarié de cette société, est passé en janvier 1992 au service de la société GB Express, qui lui a confié les fonctions de directeur technique des transports, avec maintien des mandats d'administrateur et de directeur général, aux conditions approuvées le 30 avril 1992 par le conseil d'administration ; que des avenants au contrat de travail ont été conclus avec la société GB Express, le 11 février 1992 prévoyant une indemnité de congédiement, le 18 décembre 1992 stipulant une clause de revalorisation du salaire, le 21 juillet 1993 instaurant une prime d'objectif, à cette même date stipulant une clause de non-concurrence, le 23 décembre 1993 affiliant l'intéressé à un régime de retraite complémentaire et le 26 juin 1997 prévoyant un complément de rémunération à la suite de sa prise de responsabilité dans une société anglaise ; qu'à la suite de la liquidation judiciaire de la société GB Express, le juge commissaire a autorisé la cession de l'unité de production qu'elle exploitait à la société transalliance, devenue GBE transalliance, avec effet au 1er février 1998 ; que M. X..., passé au service du cessionnaire comme directeur technique, a été désigné le 2 février 1998 directeur général de la société GBE transalliance, puis président de la société, en octobre 2000 et, après avoir renoncé à ce mandat en février 2004, a exercé celui de directeur général jusqu'au 31 décembre 2004, date de la révocation de son mandat ; qu'ayant été licencié le 7 avril 2005, il a saisi la juridiction prud'homale de demandes en paiement à titre de rappels de salaires, d'indemnité contractuelle de congédiement, de prime d'objectif, d'indemnité de non-concurrence, de l'engagement pris en matière de retraite complémentaire, d'une somme pour " management " d'une société anglaise et d'indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que par arrêt rendu le 25 mars 2008, la cour d'appel de Bordeaux a dit que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse, a alloué au salarié diverses indemnités à ce titre et a débouté M. X...de ses demandes de rappels de salaire, de primes et d'indemnités relatives aux avenants ; que cette décision a été cassée par arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 21 octobre 2009 (n° de pourvoi 08-42. 544), en ce qu'il a débouté M. X...de ses demandes en paiements de rappels de salaires et de primes, d'une indemnité contractuelle de congédiement, d'une indemnité au titre d'une retraite complémentaire et d'une indemnité de " management " d'une société anglaise ; Sur le deuxième moyen du pourvoi principal : Attendu que M. X...fait grief à l'arrêt d'annuler l'avenant signé le 18 décembre 1992, stipulant une clause de revalorisation du salaire, alors, selon le moyen, que dans ses écritures, il avait fait valoir que l'avenant litigieux avait été appliqué jusqu'en 1998, son salaire ayant été régulièrement augmenté pour atteindre, en 1998, la somme de 57 793 francs bruts mensuels, de sorte que l'avenant n'avait pas été dissimulé et avait été exécuté ; qu'en omettant de s'expliquer sur ce point, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 225-42 du code de commerce ; Mais attendu qu'il a été définitivement jugé, par arrêt de la cour d'appel de Bordeaux du 25 mars 2008, qu'il n'était pas établi que M. X...avait exercé, pendant la durée de ses mandats sociaux, des fonctions techniques distinctes, dans un état de subordination à l'égard de la société qu'il administrait, de sorte que l'avenant relatif à une revalorisation de salaire n'ayant pu s'exécuter pendant la période de suspension du contrat de travail, l'arrêt n'encourt pas le grief du moyen ; Sur le troisième moyen du pourvoi principal : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande formée au titre de l'avenant signé le 21 juillet 1993 instaurant une prime d'objectif, alors, selon le moyen, que cet avenant stipulait qu'« une prime annuelle sur objectif sera versée et évaluée selon deux critères » ; qu'aucune limitation dans le temps de cette prime n'était prévue ; qu'en jugeant néanmoins qu'elle n'avait été stipulée que pour cinq ans, la cour d'appel a dénaturé l'avenant et violé l'article 1134 du code civil ; Mais attendu que c'est par une interprétation souveraine, rendue nécessaire par les termes ambigus de l'avenant litigieux, que la cour d'appel a retenu que cet avenant, d'une part, arrêtait une stratégie d'augmentation du chiffre d'affaires et du résultat net de la société sur les cinq ans à venir, d'autre part, stipulait une prime sur objectif calculée, en fonction de cet objectif commercial, sur le chiffre d'affaires et le résultat, de sorte que cette prime n'avait été fixée que sur cinq années ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le moyen unique du pourvoi incident : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement d'une certaine somme à titre de cotisations de retraite complémentaire, alors, selon le moyen, que seule peut faire obstacle à l'exception de nullité d'une convention visée aux articles 101 et suivants de la loi du 24 juillet 1966 et conclue sans autorisation préalable au conseil d'administration, la notification de son exécution pour l'assemblée générale des actionnaires ; que pour écarter l'exception de nullité, soulevée par la société GBE transalliance, de l'avenant n° 5 du 23 décembre 1993 conclu sans l'accord du conseil d'administration, la cour d'appel a retenu qu'il avait été exécuté jusqu'en 1998 ; qu'en statuant ainsi sans rechercher si pour la période litigieuse (de 1993 à 1998) la convention avait été couverte par un vote de l'assemblée générale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 101 à 105 de la loi du 24 juillet 1966, devenus les articles L. 225-38 à L. 225-42 du code de commerce ; Mais attendu que l'exception de nullité peut seulement être invoquée pour faire échec à la demande d'exécution d'un acte juridique qui n'a pas encore été exécuté ; Et attendu que la cour d'appel, qui a constaté que l'avenant du 23 décembre 1993 affiliant M. X...à un régime de retraite complémentaire avait été exécuté par l'employeur jusqu'en février 1998, en a déduit, à bon droit, qu'il n'était plus recevable à opposer l'exception fondée sur la nullité de cet acte ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le premier moyen du pourvoi principal : Vu l'article 101 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966, devenu l'article L. 225-38 du code du commerce ; Attendu qu'aux termes de ce texte, toute convention intervenant entre une société et l'un de ses administrateurs ou directeurs généraux doit être soumise à l'autorisation préalable du conseil d'administration ; Attendu que pour annuler l'avenant signé le 11 février 1992 prévoyant une indemnité de congédiement, l'arrêt retient que si la désignation de M. X...comme administrateur et directeur général n'a été approuvée par le conseil d'administration que le 30 avril 1992, la qualité de mandataire social de fait doit lui être reconnue dès le mois de janvier 1992, puisque le 6 janvier 1992, il a signé en qualité de directeur général un contrat d'embauche d'un chauffeur routier et que le 18 mars 1992 il a signé en la même qualité une note de service adressée à tous les chauffeurs de la société ; que l'avenant du 11 février 1992 n'a pas été soumis à la procédure d'autorisation prévue par les articles 101 et suivants de la loi du 24 juillet 1966 ; que cet avenant, qui fait bénéficier M. X...d'une somme disproportionnée par rapport au risque qu'un contentieux éventuel résultant de la rupture du contrat de travail fait subir à l'employeur, est dommageable pour ce dernier ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait relevé que l'avenant litigieux avait été conclu à une date à laquelle M. X...n'était pas encore administrateur ou directeur général de la société, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé le texte susvisé ; Et sur le quatrième moyen du pourvoi principal : Vu les articles 1147 du code civil et L. 1121-1 du code du travail ; Attendu que pour débouter le salarié de sa demande au titre de la clause de non-concurrence, l'arrêt retient que la clause de non-concurrence du 5 mars 1998 est nulle pour n'avoir prévu aucune contrepartie financière ; que M. X...ne justifiant pas avoir respecté cette clause, sa demande d'indemnisation du préjudice résultant du respect d'une clause non levée par son employeur doit être rejetée ; Qu'en statuant ainsi, alors que la stipulation dans le contrat de travail d'une clause de non-concurrence nulle cause nécessairement un préjudice au salarié, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. X...de ses demandes en paiement à titre d'indemnité de congédiement et d'indemnité de non-concurrence, l'arrêt rendu le 21 mai 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Pau ; Condamne la société GBE transalliance aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société GBE transalliance à payer à M. X...la somme de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois mai deux mille douze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils pour M. X...(demandeur au pourvoi principal) PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir annulé l'avenant signé le 11 février 1992 stipulant une indemnité de congédiement et d'avoir rejeté en la demande de M. X...formée à ce titre ; AUX MOTIFS QU'aux termes des articles 101 et 105 de la loi du 24 juillet 1966, les conventions conclues entre une société et l'un de ses administrateurs ou directeurs généraux sans l'autorisation préalable du conseil d'administration peuvent être annulées si elles ont eu des conséquences dommageables pour la société ; QUE le caractère dommageable de la convention s'entend du défaut d'équivalence des prestations nées du contrat, et s'apprécie au moment où les juges statuent et non au moment où la convention a été conclue ; QUE toutefois, l'exception de nullité peut seulement être invoquée pour faire échec à la demande d'exécution d'un acte juridique qui n'a pas encore été exécuté ; QUE d'autre part, l'article 225-42 du code de commerce prévoit que l'action en nullité se prescrit par trois ans, à compter de la date de la convention ; QUE toutefois, si la convention a été dissimulée, le point de départ du délai de prescription est reporté au jour ou elle a été révélée ; QUE cependant, l'exception de nullité, qui est perpétuelle, peut être alléguée sans limitation de temps, à titre d'exception à une action en paiement intentée contre la société par le cocontractant de celle-ci ; mais, QU'en l'absence de dissimulation de la convention, le délai de prescription court à compter de la date de cette convention ; QU'en l'espèce, M. Serge X...forme plusieurs demandes en paiement de rappel de salaire, de primes et d'indemnités en exécution de six avenants à son contrat de travail ; QUE, sur L'avenant n° 1 signé le 11 février 1992 prévoyant une indemnité de congédiement, cet avenant, signé pour la société par M. Z..." Group managing director ", a mis à la charge de l'employeur ou du " siège du groupe " le paiement d'une indemnité de congédiement égale à 24 mois du dernier salaire brut, en cas de rupture du contrat de travail à l'initiative de l'employeur, passé un délai de 5 ans après la conclusion du contrat, soit après le 1er février 1997 ; QUE Serge X...réclame ainsi le paiement de 343 153, 44 euros, à la suite de son licenciement intervenu le 13 avril 2005, en faisant valoir qu'il avait démissionné le 3 février 1992 de ses mandats sociaux, et que la règle selon laquelle les administrateurs des sociétés anonymes ne peuvent conclure un contrat de travail avec leur société ne peut lui être opposée ; QUE de fait, par lettre du 3 février 1992, il avait informé le président de la société GBE qu'il avait " remis le 27 janvier dernier mes démissions de directeur général et d'administrateur de la société GBE au chef du personnel... " ; QUE ce courrier se borne toutefois à faire état d'une lettre de démission, sans justifier de son existence et cette démission, qui devait être publiée, en application du décret du 23 mars 1967, n'a fait l'objet d'aucune publicité dans un journal d'annonces légales ; QUE la preuve de la démission ainsi alléguée n'est donc pas rapportée ; QUE cela reste toutefois sans conséquence puisque en toutes hypothèses, la fusion absorption de la société GBE par la société GB Express avait mis fin aux mandats sociaux exercés par M. X...; QUE le contrat de travail en cours au moment de cette fusion a été transféré auprès du nouvel employeur, en vertu de l'article L. 1224-1 du code du travail, mais un nouveau contrat de travail a néanmoins été signé le 31 janvier 1992 qui a prévu, outre l'embauche de M. X...comme directeur technique des transports, que sa " nomination de directeur général de GBE SA, en mars 1990 " était " maintenue " ; QU'ensuite, dès le 6 janvier 1992, M. X...a signé en qualité de directeur général de la société GB Express un contrat d'embauche d'un chauffeur routier puis, le 18 mars 1992, il a signé en cette même qualité une note de service adressée à tous les chauffeurs de cette société ; QUE dès lors, même en l'absence de mandat social explicite, puisque sa désignation comme administrateur et directeur général n'a été approuvée que le 30 avril 1992 par le conseil d'administration, la qualité de mandataire social de fait doit lui être reconnue dès le mois de janvier 1992 ; QUE M. X...n'a jamais informé le conseil d'administration du projet d'avenant, comme l'article 103 de la loi du 24 juillet 1966 lui en faisait l'obligation. QUE le conseil d'administration n'a donc pu autoriser sa conclusion, ni le président du conseil d'administration en aviser le commissaire-aux comptes, lequel n'a donc pas non plus rédigé le rapport spécial défini par l'article 92 du décret du 23 mars 1967 relatif aux conventions autorisées par le conseil d'administration ; QUE l'assemblée générale n'a donc pas non plus statué sur cette convention ; ( ) QUE d'autre part, cet avenant, qui fait bénéficier M. X...d'une somme disproportionnée par rapport au risque qu'un contentieux éventuel résultant de la rupture du contrat de travail faisait subir à l'employeur, est dommageable pour ce dernier ; QU'il importe peu que par ailleurs la holding du groupe Transalliance ait pu réaliser des économies d'impôts dans le cadre de ses mesures d'intégration fiscale, puisque ces économies n'ont aucune lien avec l'avenant en cause ; QUE l'avenant sera donc annulé et la demande qui en résulte sera rejetée ; 1- ALORS QUE seules, sont soumises à l'approbation préalable du conseil d'administration les conventions conclues entre une société et l'un de ses administrateur ou son directeur général : que les conventions conclues avec des dirigeants de fait ne sont pas soumises à une telle autorisation ; qu'en jugeant néanmoins que la convention conclue le 11 février 1992 entre M. X... et la société devait être autorisée par le conseil d'administration dès lors que celui-ci avait la qualité de « mandataire social de fait », la cour d'appel a violé l'article 101 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 ; 2- ALORS QUE le caractère déséquilibré d'une convention s'apprécie en mettant en regard les avantages qu'elle procure à chacune des parties, et non pas au regard de concessions réciproques ; que le caractère disproportionné d'une indemnité conventionnelle de licenciement doit donc s'apprécier par rapport à l'avantage procuré à la société par la conclusion ou la pérennité du contrat de travail dont elle est assortie ; qu'ainsi, la cour d'appel, qui a considéré que l'avantage procuré au salarié par l'indemnité conventionnelle de licenciement était disproportionné, non pas à l'avantage procuré à la société par son travail, mais au risque de condamnation que celle-ci encourrait en cas de contentieux prud'homal, a violé l'article 105 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir annulé l'avenant n° 2, signé le 18 décembre 1992 stipulant une clause de revalorisation du salaire et d'avoir rejeté en la demande de M. X...formée à ce titre ; AUX MOTIFS QUE cet avenant, signé par M. Z..., portant les mentions " confidentiel " et " strictement confidentiel ", portait le salaire mensuel de M. X...au 1er décembre 1992 de 40 000 francs à 44 100 francs, et, pour 6 années suivantes, du 1er janvier 1995 au 31 décembre 2000, lui garantissait un salaire porté à 48 900 francs le 1er janvier 1995, puis chaque 1er janvier à venir respectivement à 53 350 francs, 57 800 francs, 62 250 francs, 66 700 francs et enfin à 71 150 francs, en compensation des heures supplémentaires effectuées ; QUE M. X...réclame pour les années 2000 à 2004 la somme de 178 757, 09 euros en vertu de cet avenant, qui n'a pas été exécuté ; QUE toutefois, la prescription quinquennale n'a été interrompue que par la saisine du conseil de prud'hommes, intervenue le 13 décembre 2005, de sorte que, sur la base de son décompte, M. X...n'est recevable à réclamer que 140 500, 42 euros ; QUE cet avenant ne devait être révélé à personne, ainsi qu'en témoignent les mentions " confidentiel'et " strictement confidentiel', et QUE comme le précédent avenant, il n'a été jamais été transmis au conseil d'administration ; QUE de la même façon, il n'a pas été ensuite porté à la connaissance de quiconque. QUE cette convention a donc été dissimulée ; QUE M. Z..., dans un courrier du 27 novembre 1992, classifié " personnel et confidentiel', reconnaissait que le travail de M. X...lui imposait " une astreinte dès le matin 7 heures, pour terminer fréquemment le soir après les derniers relais au delà de 20 heures. " ; QUE ce courrier émane toutefois de celui qui a accepté de consentir à M. X...divers avantages exorbitants, au mépris des règles de fonctionnement de sa société ; QU'il est qualifié de " personnel et confidentiel', sans que rien ne vienne justifier une telle confidentialité, sinon que les affirmations qu'il contient sont fausses et ne devaient pas être connues d'autres salariés ou d'autres organes de la société ; QU'il est dès lors manifeste qu'il n'a été adressé à M. X...quelques jours seulement avant la signature de l'avenant que dans le but de fournir à cet acte un semblant de justification ; QUE par ailleurs, rien ne vient accréditer le fait que M. X...a exécuté de quelconques heures supplémentaires ; QUE cet avenant, qui lui a donc consenti un avantage sans rapport avec une prestation correspondante, sera ainsi annulé et la demande le concernant rejetée ; ALORS QUE dans ses écritures, M. X...avait fait valoir que l'avenant litigieux avait été appliqué jusqu'en 1998, son salaire ayant été régulièrement augmenté pour atteindre, en 1998, la somme de 57 793 francs bruts mensuels (conclusions p. 12, al. 5 et 6, pièce n° 48), de sorte que l'avenant n'avait pas été dissimulé et avait été exécuté ; qu'en omettant de s'expliquer sur ce point, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 225-42 du code de commerce. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est encore reproché à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande formée au titre de l'avenant n° 3 signé le 21 juillet 1993 instaurant une prime d'objectif ; AUX MOTIFS QUE cet avenant, signé par M. Z..., rappelle d'une part la décision de ne verser aucun dividende aux actionnaires de la filiale française et de capitaliser le résultat, et aussi l'objectif d'une vente du groupe d'ici-5- ans et pour garantir à l'occasion de cette vente aux actionnaires dirigeants du groupe et de ses filiales un meilleur retour sur investissement, la nécessité d'augmenter le chiffre d'affaires au-delà de 15 % par année avec un résultat net après impôt sur les sociétés supérieur à 2 % ; QUE d'autre part, " Compte tenu de l'objectif commercial et des décisions (ainsi) définies ", il instaure au profit de M. X...une prime sur objectif calculée selon le chiffre d'affaires et le résultat net réalisés par la société GB Express et payable dans les 30 jours de l'arrêté des comptes, prévu chaque année le 15 février ; QUE dès lors, cette prime, assise sur le chiffre d'affaires et le résultat, instaurée pour atteindre un objectif de chiffre d'affaires et de résultat défini sur 5 ans, a été aussi accordée à M. X...pour une durée de 5 années ; QU'aucune somme n'étant due pour les années 1998 et suivantes, la demande de M. X..., qui ne porte que sur les années 2000 à 2004, sera rejetée ; ALORS QUE l'avenant n° 3 stipulait qu'« une prime annuelle sur objectif sera versée et évaluée selon deux critères » ; qu'aucune limitation dans le temps de cette prime n'était prévue ; qu'en jugeant néanmoins qu'elle n'avait été stipulée que pour cinq ans, la cour d'appel a dénaturé l'avenant et violé l'article 1134 du code civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté les demandes formées en application de avenant n° 4 signé le 21 juillet 1993 stipulant une clause de non concurrence ; AUX MOTIFS QUE cet avenant, signé par M. Z..., qui porte la mention " Confidentiel', ajoute au contrat de travail de M. X...une clause de non concurrence lui interdisant pendant 12 mois à compter de la rupture de ce contrat de travailler en France, en Espagne et en Angleterre, au profit d'un concurrent de son employeur ; QU'en contrepartie, l'employeur s'engageait à lui verser pendant 12 mois à compter de la fin du contrat une indemnité égale à 65 % du dernier salaire brut mensuel augmenté des primes et intéressement perçus ; QUE M. Z...a attesté qu'il aurait " rappelé au président de la société Transalliance lors de la reprise de GB Express que M. Serge X...bénéficiait d'un avenant à son contrat de travail, stipulant une clause de non concurrence ", mais ce témoignage est sans intérêt puisqu'à la suite de la liquidation judiciaire de la société GB Express et de sa reprise le 1er février 1998, un nouvel avenant a été signé le 5 mars 1998 ; QUE ce contrat, qui instaure une nouvelle clause de non concurrence, sans faire référence à l'acte du 21 juillet 1993, et dont toutes les modalités (durée ressort géographique, définition des fonctions et des emplois concurrents ; sanctions en cas de non respect) sont différentes, n'a pas simplement modifié la clause déjà existante, comme M. X...l'affirme, mais il en a instauré une nouvelle, qui seule peut recevoir application ; QUE la demande en paiement formée en application de l'acte du 21 juillet 1993 sera donc rejetée ; QUE pour sa part, la clause du 5 mars 1998 est nulle pour n'avoir prévu aucune contrepartie financière, mais QUE M. X...fait valoir qu'il a nécessairement subi un préjudice en respectant une clause qui n'a jamais été levée par son employeur, dont il réclame l'indemnisation ; QU'aucun élément ne vient cependant justifier du respect de cette clause ; QUE cette demande sera donc rejetée ; 1- ALORS QUE l'annulation d'un acte entraine la disparition rétroactive de l'ensemble de ses stipulations, et implique que les parties sont replacées dans l'état dans lequel elles se trouvaient avant sa stipulation ; que la cour d'appel a considéré que la clause de non-concurrence stipulée le 21 juillet 1993 avait cessé de s'appliquer du fait de la stipulation d'une nouvelle clause, le 5 mars 1998 ; que dès lors, cette nouvelle clause étant annulée par la cour d'appel, la clause stipulée le 21 juillet 1993 devait de nouveau produire ses effets ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 2- ET ALORS, subsidiairement, QUE le respect par un salarié d'une clause de non-concurrence illicite lui cause nécessairement un préjudice dont il appartient au juge d'apprécier l'étendue et qu'il incombe à l'employeur qui s'oppose à la demande en paiement de dommages-intérêts de ce chef de prouver que le salarié n'a pas respecté cette clause ; qu'en énonçant, pour rejeter la demande de M. X..., qu'il n'établissait pas qu'il avait respecté clause litigieuse, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du code civil, ensemble le principe fondamental du libre exercice d'une activité professionnelle. Moyen produit par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils pour la société GBE transalliance (demanderesse au pourvoi incident) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la Société GBE Transalliance à payer à monsieur X...la somme de 42. 122, 48  à titre de paiement de cotisation de retraite complémentaire ; AUX MOTIFS QUE, sur l'avenant, signé le 23 décembre 1993 affiliant monsieur X...à un régime de retraite complémentaire ; cet avenant, signé par M. Z..., a informé M. X...de son affiliation par son employeur à un régime de retraite complémentaire, du 1er octobre 1993 jusqu'au 30 septembre 2004, et au-delà en cas de poursuite du contrat de travail, moyennant le versement par ce dernier d'une cotisation annuelle nette de 60. 528 francs, revalorisée tous les ans ; que la Société Transalliance a arrêté de verser cette cotisation à compter du 1er février 1998, lors de sa reprise de la société GB Express ; que M. X...réclame alors une indemnité correspondant aux cotisations annuelles impayées, majorées d'une revalorisation moyenne de 8 %, soit au total 48 903, 10 euros dans ses conclusions, et 68. 464, 34 euros dans le décompte qui détaille ce total ; que M. X...rappelle que son employeur, dans un courrier signé par M. Z...en date du 31 janvier 1992, lui avait promis de lui consentir un tel avantage « dès que nous aurons étudié ce dossier et sous réserve que cet avantage soit compatible avec la pratique anglaise en vigueur dans le groupe (c'est-à-dire que l'on puisse conserver une certaine cohérence dans ces régimes de retraite complémentaire pour les cadres du groupe et de ses filiales) " ce qui, au contraire de ce qu'affirme M. X..., ne signifie pas que cet avantage avait pour objet de mettre en application le principe " à travail égal, salaire égal », puisque au contraire, l'employeur, avant de proposer cet avenant, voulait s'assurer qu'il ne dérogerait pas trop à ce principe ; qu'en toutes hypothèses, les articles 101 et 105 de la loi du 24 juillet 1966 ne distinguant pas entre les conventions et selon leur objet, c'est donc vainement que M. X...déduit de ses considérations relatives au but poursuivi par son employeur le fait que la conclusion de l'avenant en cause n'était pas soumis à l'autorisation préalable du conseil d'administration ; que l'avenant a été en partie exécuté, si bien que la Société GBE Transalliance ne peut aujourd'hui y opposer une exception de nullité ; que ces cotisations prises en charge par l'employeur s'analysent en un complément de salaire et, sur la période non prescrite, c'est une somme de 42. 122, 48 euros qui reste due à M. X...; que cette somme sera donc mise à la charge de la société Transalliance ; ALORS QUE seule peut faire obstacle à l'exception de nullité d'une convention visée aux articles 101 et suivants de la loi du 24 juillet 1966 et conclue sans autorisation préalable au conseil d'administration, la notification de son exécution pour l'assemblée générale des actionnaires ; que pour écarter l'exception de nullité, soulevée par la société GBE Transalliance, de l'avenant n° 5 du 23 décembre 199 3 conclu sans l'accord du conseil d'administration, la cour d'appel a retenu qu'il avait été exécuté jusqu'en 1998 ; qu'en statuant ainsi sans rechercher si pour la période litigieuse (de 1993 à 1998) la convention avait été couverte par un vote de l'assemblée générale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 101 à 105 de la loi du 24 juillet 1966, devenus les articles L. 225-38 à L. 225-42 du code de commerce.