Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 17 septembre 2020, 19-15.588, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_3
Date de la décision : 2020-09-17
Numéro d'affaire : 19-15588
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Nîmes, 2019-01-10
Président : M. Chauvin (président)
Avocats : SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, SCP Bouzidi et Bouhanna, SCP Richard

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : CIV. 3 CH.B COUR DE CASSATION______________________ Audience publique du 17 septembre 2020 Rejet M. CHAUVIN, président Arrêt n° 545 F-D Pourvoi n° M 19-15.588 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS_________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 17 SEPTEMBRE 2020 La société Le Vallon, société civile immobilière, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° M 19-15.588 contre l'arrêt rendu le 10 janvier 2019 par la cour d'appel de Nîmes (2e chambre, section A), dans le litige l'opposant : 1°/ à la société Sogea sud bâtiment, dont le siège est [...] , venant aux droits et obligations de la société Dumez sud, 2°/ à la société Economie de la construction maîtrise d'oeuvre (ECMO), entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , 3°/ à M. H... N..., domicilié [...] , pris en qualité de liquidateur judiciaire de la société ECMO, défendeurs à la cassation. La société Sogea sud bâtiment a formé, par un mémoire déposé au greffe, un pourvoi incident contre le même arrêt ; La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, un moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ; La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Nivôse, conseiller, les observations de la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat de la société Le Vallon, de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de la société Economie de la construction maîtrise d'oeuvre et de M. N..., ès qualités, de la SCP Richard, avocat de la société Sogea sud bâtiment, après débats en l'audience publique du 9 juin 2020 où étaient présents M. Chauvin, président, M. Nivôse, conseiller rapporteur, M. Maunand, conseiller doyen, et Mme Besse, greffier de chambre, la troisième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Nîmes, 10 janvier 2019), la société civile immobilière Le Vallon (la SCI Le Vallon) a entrepris la construction de logements étudiants. La société Economie de la construction maîtrise d'oeuvre (la société ECMO), aujourd'hui représentée par son mandataire judiciaire, a été chargée de la maîtrise d'oeuvre d'exécution et la société Dumez sud bâtiment, (la société Dumez), aux droits de laquelle vient la société Sogea sud bâtiment (la société Sogea), du lot gros-oeuvre. 2. Les parties étant en désaccord sur les comptes, la SCI Le Vallon a assigné en paiement la société Dumez, qui a assigné la société ECMO. Examen des moyens Sur le moyen unique du pourvoi principal de la SCI Le Vallon, pris en ses cinq premières branches, et le premier moyen du pourvoi incident de la société Sogea, ci-après annexés 3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Sur le moyen unique du pourvoi principal, pris en ses trois dernières branches Enoncé du moyen 4. La SCI Le Vallon fait grief à l'arrêt de condamner la société Sogea à lui payer certaines sommes, de la condamner à payer à la société Sogea certaines sommes, d'ordonner la compensation entre ces sommes et de rejeter ses autres demandes, alors : « 1°/ que la SCI Le Vallon, qui contestait l'évaluation faite par l'expert des réserves non levées, faisait valoir que le cabinet ECMO les avait chiffrées à 20.030,11 euros en précisant que ce montant ne comprenait pas les malfaçons de type défaut d'aplomb de façades ou garde-corps, ce calcul dépassant sa compétence ; qu'elle ajoutait que les défauts esthétiques engagent la responsabilité contractuelle de la société Dumez et doivent être indemnisés conformément en outre aux articles 3-5 et 5 du CCAP et V du marché de travaux, la retenue pour non-finition étant fixée à 5 % du marché soit 125 200 euros ; qu'ayant constaté que l'expert judiciaire a relevé que les réserves non-levées ne sont que d'ordre esthétique et que la résidence étudiante était au jour de son accédit occupée depuis plus de six ans sans plainte signalée de quiconque, son gestionnaire, les propriétaires ou les étudiants locataires, pour en déduire qu'il n'y a pas plus lieu, en cet état, comme le sollicite également la SCI maître de l'ouvrage, de déduire une retenue égale à 5 % du montant du marché alors que son propre maître d'oeuvre n'invoquait qu'un total de travaux pour lever les réserves de 20 000 euros et que l'expert judiciaire a lui-même relevé que Dumez était intervenue après réception du chantier pour une levée partielle des réserves et ce, à plusieurs reprises jusqu'au janvier 2009, que pour ces motifs et ceux non contraires des premiers juges, seule la somme de 17 575 euros sera retenue, quand le montant des reprises évalué par le cabinet ECMO ne tenait pas compte des désordres esthétiques, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1792-6 du code civil ; 2°/ que la SCI Le Vallon, qui contestait l'évaluation faite par l'expert des réserves non levées, faisait valoir que le cabinet ECMO les avait chiffrées à 20.030,11 euros en précisant que ce montant ne comprenait pas les malfaçons de type défaut d'aplomb de façades ou garde-corps, ce calcul dépassant sa compétence ; qu'elle ajoutait que les défauts esthétiques engagent la responsabilité contractuelle de la société Dumez et doivent être indemnisés conformément en outre aux articles 3-5 et 5 du CCAP et V du marché de travaux, la retenue pour non-finition étant fixée à 5 % du marché soit 125 200 euros ; qu'ayant constaté que l'expert judiciaire a relevé que les réserves non-levées ne sont que d'ordre esthétique et que la résidence étudiante était au jour de son accédit occupée depuis plus de six ans sans plainte signalée de quiconque, son gestionnaire, les propriétaires ou les étudiants locataires, pour en déduire qu'il n'y a pas plus lieu, en cet état, comme le sollicite également la SCI maître de l'ouvrage de déduire une retenue égale à 5 % du montant du marché alors que son propre maître d'oeuvre n'invoquait qu'un total de travaux pour lever les réserves de 20 000 euros et que l'expert judiciaire a lui-même relevé que Dumez était intervenue après réception du chantier pour une levée partielle des réserves et ce, à plusieurs reprises jusqu'au janvier 2009, que pour ces motifs et ceux non contraires des premiers juges, seule la somme de 17 575 euros sera retenue, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constations dont il s'évinçait que les réserves n'avaient pas été levées, en ce que les désordres esthétiques subsistaient, et elle a violé l'article 1792-6 du code civil ; 3°/ que la SCI Le Vallon faisait valoir qu'elle n'avait pas sollicité la réalité de son préjudice, lequel correspondait à l'immobilisation technique, personnelle et financière pour les six mois de retard pris, ainsi que la perte de jouissance concernant les cents quarante-trois appartements qui n'ont pu être loués à hauteur de 500 euros mensuellement, correspondant à la somme de 430 000 euros, ce qui excluait que l'indemnisation sollicitée revête un caractère excessif ; qu'en relevant que Sogea sud (ex Dumez) invoque le caractère manifestement disproportionné des pénalités de retard, que ce dernier s'apprécie au regard du préjudice effectivement subi, pour décider que le préjudice invoqué à cet égard par la SCI Le Vallon ayant été essentiellement réparé par les sommes allouées au titre des indemnités qu'elle a dû verser aux gestionnaire et acquéreurs de la résidence, à hauteur d'une somme de 152 000 euros, des pénalités de retard de 129 858 euros sans autre préjudice invoqué que la préoccupation née du retard et des pourparlers avec le gestionnaire et les acquéreurs, et partant que les indemnités de retard seront regardées comme manifestement excessives et ramenées, faute de plus ample justification, à la somme de 50 000 euros, quand l'exposante invoquait au titre de son préjudice l'immobilisation technique, personnelle et financière pour les six mois de retard pris, ainsi que la perte de jouissance concernant les cents quarante-trois appartements qui n'ont pu être loués à hauteur de 500 euros mensuellement et un total de 430 000 euros, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile. » Réponse de la Cour 5. D'une part, la cour d'appel a constaté que des réserves d'ordre esthétique concernant le lot gros-œuvre n'avaient pas été levées et, appréciant souverainement la valeur et la portée des éléments de preuve qui lui étaient soumis, retenu que le coût de leur indemnisation s'élevait à la somme de 17 475 euros. 6. D'autre part, elle a, appréciant souverainement le caractère manifestement disproportionné de la clause pénale au regard du préjudice effectivement subi, pu en déduire, sans modifier l'objet du litige, que les sommes dues au titre de cette clause devaient être réduites à la somme de 50 000 euros. 7. Le moyen n'est donc pas fondé. Sur le second moyen du pourvoi incident de la société Sogea sud bâtiment Enoncé du moyen 8. La société Sogea fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à la SCI Le Vallon les sommes de 152 397,83 euros au titre de son préjudice financier lié au retard de livraison et 50 000 euros au titre des pénalités de retard, alors « que la clause pénale institue une évaluation conventionnelle et forfaitaire du préjudice, excluant l'attribution de dommages-intérêts destinés à réparer le même préjudice ; qu'en condamnant néanmoins la société Sogea, venant aux droits de la société Dumez, à payer à la SCI Le Vallon, afin de réparer le préjudice résultant du retard dans la réalisation des travaux, d'une part, une somme de 50 000 euros au titre des pénalités de retard conventionnelles et, d'autre part, une somme de 152 397,83 euros au titre de son préjudice financier lié au retard de livraison, la cour d'appel, qui a réparé deux fois le même préjudice, a violé les articles 1147 et 1152 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. » Réponse de la Cour 9. La cour d'appel a retenu une indemnisation de 152 397 euros au titre des préjudices en lien direct avec le retard, correspondant aux sommes que la SCI Le Vallon avait dû verser au gestionnaire de la résidence et aux acquéreurs en raison du retard de livraison et à ceux-ci au titre des intérêts intercalaires. 10. Elle a pris en compte les sommes versées au gestionnaire et aux acquéreurs pour réduire la clause pénale à la somme de 50 000 euros et retenu que cette indemnité réparait le préjudice constitué par la préoccupation née du retard et des pourparlers avec le gestionnaire et les acquéreurs. 11. La cour d'appel a ainsi caractérisé l'existence d'un préjudice distinct de celui réparé par l'application de la clause pénale. 12. Le moyen n'est donc pas fondé. PAR CES MOTIFS, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Le Vallon aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept septembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat aux Conseils, pour la société Le Vallon. LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT ATTAQUÉ D'AVOIR infirmé partiellement le jugement et statuant sur tout le reste pour une meilleure compréhension, condamné la société Sogea Sud Bâtiment à payer à la SCI Le Vallon les sommes suivantes 17.575 euros au titre du coût des travaux destinés à lever les réserves affectant le lot Dumez, 152.397,83 euros au titre de son préjudice financier lié au retard de livraison, 13.507 euros au titre de la caution bancaire, 50.000 euros au titre des pénalités de retard, outre intérêts de droit à compter de l'assignation introductive d'instance et avec capitalisation par année entière comme il est dit à l'article 1154 du code civil, dans sa version antérieure à celle résultant de l'ordonnance du 10 février 2016, et D'AVOIR condamné la société exposante à payer à la société Sogea Sud Bâtiment les sommes de 156.393,05 euros au titre du solde du marché, 24.450,54 euros au titre des travaux supplémentaires réalisés par Dumez pour le compte d'entreprises défaillantes à la demande de la maîtrise d'oeuvre agissant comme mandataire du maître d'ouvrage, 24.200, 64 euros au titre du compte prorata, ces sommes avec intérêts de droit à compter de la première demande en justice et avec capitalisation par année entière comme il est dit à l'article 1154 du code civil, dans sa version antérieure à celle résultant de l'ordonnance du 10 février 2016, ordonné en tant que de besoin compensation entre ces sommes et D'AVOIR rejeté les autres demandes de la société exposante ; AUX MOTIFS QUE 1ère partie - Les demandes de la SCI le Vallon, maître d'ouvrage, contre Dumez : Sur la demande de la SCI le Vallon au titre des pénalités de retard d'exécution du lot n° 2 ; - sur le délai d'exécution : L'article 4 du marché de travaux du lot gros-oeuvre de Dumez, seul concerné par les pénalités de retard dans le cadre de la présente instance, prévoit un délai d'exécution de 11 mois ; que la société Sogea venant aux droits du Dumez soutient que ce délai doit s'entendre comme un délai tous corps d'état de sorte que le maître de l'ouvrage ne saurait lui imputer des retards étrangers à son lot ; que si l'expert judiciaire a constaté un certain retard de la maîtrise d'oeuvre à diffuser un planning de travaux stabilisé, il reste que le délai de 11 mois est bien seul mentionné sur le marché de travaux du lot n° 2 confié à Dumez, que l'ordre de service n° 2 du lot gros-oeuvre du 13 mars 2007 fixe une durée de travaux pour le lot n° 2 de 11 mois et que l'ordre de démarrage pour Dumez qui fixe une date de début de travaux au 16 avril 2007 mentionne une livraison TCE - pour tous corps d'état- au 16 mai 2008, soit 13 mois, de sorte que le délai d'exécution du lot n° 2 (11 mois) et du chantier en son entier (13 mois) ne se confondent pas, ce que Dumez a au demeurant reconnu dans un courrier à la maîtrise d'oeuvre du 18 avril 2007 (pièce n° 40 de la SCI le Vallon). Sur le dies a quo : Il résulte des pièces produites que le point de départ du délai sur lequel Dumez s'était engagée était le 16 avril 2007. sur le retard du démarrage du chantier non imputable à Dumez : C'est un des points déterminants du litige : Il résulte pour l'essentiel du rapport de l'expert, très nuancé sur ce point et qui évoque à plusieurs reprises la nécessité de "faire la part des choses" ; qu'à la date de signature de son marché en février 2017, par Dumez sud, aucune étude d'un BET Structure n'avait été faite par le maître d'ouvrage, Dumez sud ayant fait son offre sur la base d'un dossier de consultation d'entreprises incomplet à cet égard ; que si Dumez avait alors connaissance de la réalisation d'un sous-sol sous le bâtiment C, lequel avait conduit au dépôt d'un permis de construire modificatif en août 2006, elle établira son devis complémentaire correspondant à ce surcroît de travaux, ensuite d'une étude complémentaire de sols exigée par le bureau de contrôle APAVE du 26 mars 2007 (p. 45 du rapport de l'expert), le 3 avril 2007 (p. 41 du rapport), que le 11 mai 2007, une réunion aura lieu à la demande de Dumez en sa présence, celle de ECMO, maître d'oeuvre, du maître d'ouvrage et du Bet Structure de la société Dumez, à l'issue de laquelle Dumez modifiera ses plans d'exécution des sous-sols du bâtiment B, désormais validés par toutes les parties (p. 52 et 55 du rapport), que l'entreprise Volpierre, chargée du terrassement, préalable à l'intervention de Dumez, prendra du retard (p. 63), que si Dumez, " entreprise importante du bâtiment", avait connaissance du marché en son état et l'a accepté en toute connaissance de cause aux conditions du maître de l'ouvrage (p. 56, 107, 108, 112, 113, 118, 120 et 123), " les retards de ces événements à ces premières étapes du chantier ne peuvent être retenues de façon complète pour Dumez" (p. 64), que Dumez va cependant à partir du début juin 2007, "accumuler ses propres retards qui ne sont plus en relation avec ceux du début" (p. 64, p. 67 et 68) ; que la cour retiendra, au vu de l'ensemble des pièces au débat, que Dumez a été associée très en amont au projet de la SCI et a fait son offre sur la base d'un DCE que l'expert judiciaire a jugé incomplet en ce qu'il ne comportait pas une pré-étude structure et une étude de sols que l'ampleur du projet imposait à partir du moment où le maître de l'ouvrage avait décidé de modifier le principe constructif d'un des trois bâtiments en réalisant des parking en son sous-sol ; que Dumez, qui était parfaitement informée de la situation avant de signer son marché, ne justifie cependant d'aucune réserve ni au stade de l'offre ni à la signature du marché sur ce point, de sorte qu'elle ne saurait, à ce seul motif, se délier de l'engagement qu'elle a souscrit en termes de délais d'exécution à l'égard du maître d'ouvrage qu'elle devait au contraire conseiller, son acte d'engagement disposant en outre qu'elle "s'est personnellement rendue compte de la situation des lieux après avoir apprécié à son point de vue et sous son entière responsabilité la nature et la difficulté des travaux à exécuter" et l'article 4 du CCTP qui a valeur contractuelle qu'elle "reconnaît avoir examiné avec soin toutes les pièces du dossier et avoir signalé au maître d'oeuvre les imprécisions, missions ou contradictions qu'elle aurait pu relever et que toutes les solutions y ont été apportées » ; qu'il résulte cependant des pièces produites et du rapport de l'expert judiciaire qu'alors que des fondations par semelles filantes étaient seules prévues par les DCE, sur la base d'études de sol datant de 2004, le bureau d'étude de sol mandaté après la signature des marchés a préconisé des fondations par radier, ce qui a conduit Dumez à établir un devis complémentaire dès le 4 avril 2007, soit antérieurement à la date prévue de démarrage des travaux, devis qui ne sera cependant accepté par le maître de l'ouvrage que le 11 mai 2007 pour donner lieu à l'avenant n° 1, le retard de signature dudit devis qui ne s'imposait, selon l'expert judiciaire que de l'absence en amont d'une maîtrise d'oeuvre complète avec un BET Structure, étant nécessairement imputable au maître d'ouvrage et non pas à Dumez ; que l'expert judiciaire relève encore que le bureau APAVE ne délivrera son avis sur les plans d'exécution diffusés par Dumez le 29 mai 2007 que le 26 juin 2007 et que là encore l'absence d'un BET Structure qui aurait accéléré la délivrance d'un visa est le fait exclusif du maître d'ouvrage qui a choisi une maîtrise d'oeuvre incomplète (p. 60 et 61 ainsi que 64), de sorte que la durée inusuelle de la validation des plans d'exécution par le bureau APAVE ne peut être imputée à Dumez ; que le retard de signature de devis complémentaire par le maître d'ouvrage sera regardé comme imputable à ce dernier à raison de 20 jours, compte tenu des délais normaux d'examen, et le supplément de délais d'instruction par l'APAVE imputable à l'absence d'une maîtrise d'oeuvre complète, fait étranger à Dumez, à 20 jours, soit 40 jours au total à déduire sur le retard de chantier imputable au lot terrassement, préalable à l'intervention de Dumez ; que si Dumez n'est pas fondée à invoquer des retards de chantier résultant de lots de second oeuvre (Ahéra Fluide, Ahera Elec), compte tenu de ce que le délai de 11 mois lui était propre comme cela a été précédemment exposé, le cas du lot terrassement, dont il n'avait pas la charge est différent ; que l'expert judiciaire relève (en page 39 de son rapport) que l'entreprise Volpierre a "introduit un retard important pour le démarrage de Dumez, non contesté par ECMO", le maître d'oeuvre d'exécution, (et en page 63), que E... va prendre du retard sur le terrassement et sur la démolition d'un mur pour lequel la SCI le Vallon devait donner son aval et qui tardera dans le phasage ; que ceci étant, Dumez ne démontre pas que ce retard de l'entreprise Volpierre excéderait le retard de 40 jours précédemment pris en compte et qui différait d'autant le début de son intervention, de sorte qu'il ne se cumule pas avec eux ; sur le retard dû aux intempéries : Selon la norme NF03-001 le délai d'exécution est prolongé de la durée des jours d'intempéries ; que l'article 4-2 du CCAP fixe le nombre de journées d'intempéries réputées prévisibles à 10 jours ; que le BET Ecmo, maître d'oeuvre a retenu 64 jours d'intempéries, dont 10 à déduire, soit une prolongation légitime de la durée de chantier de 54 jours ; que la société Sogea Sud (ex-Dumez) en invoque 93 ; qu'il est constant que les relevés d'intempéries produits de part et d'autre (attestation du maître d'oeuvre du 23 avril 2008, pièce 117 Dumez et fax Dumez du 2 avril 2008) s'accordent sur un total de jours d'intempéries de 86 jours cumulés fin mars 2008 dont le retraitement par application des dispositions contractuelles donne 64 jours selon la maîtrise d'oeuvre et non comme le soutient Sogea Sud sans en justifier par aucune pièce 64 jours d'intempéries imprévisibles et 22 jours d'intempéries prévisibles, d'où ressortirait un total, une fois déduits les 10 jours conventionnels de (64 + 12=) 76 ; que le décompte des jours d'intempéries n'incombant qu'au maître d'oeuvre selon la norme NFP 03-001, seul le chiffre validé par Ecmo sera retenu, les intempéries par ailleurs invoquées du courant du mois d'avril au motif que la grue Dumez n'aurait été démontée qu'à la mi-mai n'étant établies ni par une validation du maître d'oeuvre ni par une éventuelle déclaration à la caisse des congés payés ; qu'en définitive, la cour, comme l'expert judiciaire puis les premiers juges, ne retiendra que 54 jours d'intempéries. - sur le dépassement de délai : Le délai contractuel d'achèvement du lot n° 1 courait à compter du 16 avril 2007 pour 11 mois pour expirer le 14 février 2008 ; que le lot Dumez sera réceptionné le 23 décembre 2008, soit un retard de 260 jours, dont il y a lieu de déduire compte tenu des observations qui précédent sur le retard justifié et légitime (20 +20 + 54 =) 94 jours, soit au total un retard retenu de 166 jours. - sur les pénalités et le plafond : Le montant HT de travaux de référence est de 2 597 178 euros (marché initial plus avenants acceptés par le maître de l'ouvrage) ; que la société Sogea (ex-Dumez) se prévaut d'un taux de pénalité calendaire de 1/3000ème et d'un plafond à 5 % sur la foi d'un marché de travaux produit au débat qui est rectifié à la main pour substituer au taux de pénalité de 1/1000ème qui y figurait le taux de 1/3000ème et ajouter un plafond de 5 % ; que ce document, signé et modifié par Dumez sud n'est pas signé par le maître d'ouvrage, alors que le CCAP signé par le maître de l'ouvrage et l'ensemble des entreprises titulaires de lots, dont Dumez sud, porte mention en son article 4-3 de pénalités fixées à 1/500ème du montant du marché considéré, de sorte que seul ce document qui à valeur contractuelle fait foi comme l'ont justement retenu les premiers juges ; que s'agissant du plafond, la société Sogea (ex-Dumez) se prévaut en outre du plafond de 5 % fixé par la norme NFP 03-001 applicable en matière de marché de travaux et expressément visé au CCAP comme au CCAG tandis que la SCI Le Vallon fait valoir que par son article 10, le CCAP dérogeait aux dispositions de l'article 9-5 du C ; que l'article 10 du CCAP ne fait référence qu'aux "dérogations explicitées dans les articles désignés ci-après du CCAP" et s'il vise en effet à ce titre l'article 4-3 du CCAP comme dérogeant à l'article 9-5 du CCAG, cette dérogation ne peut s'entendre, faute d'explicitation contraire, comme ne dérogeant qu'au seul taux de pénalité calendaire fixé par le CCAG et non pas au plafond que fixe ce dernier ; qu'il sera au demeurant souligné que l'article 4-3 du CCAP commence par ces mots " Conformément et en complément aux stipulations du CCAG (article 9.5), le taux des pénalités est fixé [suivent les pénalités applicables]" de sorte que ce texte ne peut pas s'entendre comme dérogeant en tout à l'article 9.5 du CCAG auquel il se conforme et qu'il complète mais doit être lu comme ne dérogeant qu'au seul taux de pénalité et non pas, faute de toute précision en ce sens, au plafond de 5 % prévu par le CCAG ; qu'il en résulte que les pénalités calendaires de retard plafonnées s'élèvent à la somme de (2 597 178 x 5 % =) 129 858 euros ; que cette somme sera par conséquent seule retenue ; que la discussion sur le caractère manifestement excessif de telles pénalités est réservée (cf infra) ; Sur les pénalités de retard de remise des dossiers d'ouvrage exécutés La SCI Le Vallon sollicite de ce chef la somme de 305.488 euros initialement retenue par son maître d'oeuvre, portée à 5 290 942 euros à ce jour, sur le fondement de l'article 4-4 du CCAP ; que si ce texte, de nature contractuelle, fait obligation aux entreprises détentrices de lots de fournir au maître de l'ouvrage et au maître d'oeuvre les plans de recollement des ouvrages exécutés, il convient de relever que la sanction attachée au retard n'est pas qualifiée de pénalité mais de retenue ("En cas de retard dans la remise des documents, une retenue dont le taux est fixé à 1/1000ème du montant de l'ensemble du marché et avenants") de sorte qu'il s'agit d'une sanction provisoire, les sommes retenues à ce titre devant être restituées à l'entrepreneur lors de la remise effective des dossiers des ouvrages exécutés ; que l'expert note dans son rapport (en page 123/127) que si Dumez a tardé à remettre ses documents au maître d'ouvrage, "le dossier DOE a depuis été diffusé auprès de la SCI Le Vallon", ce que confirme la pièce n° 182 de Sogea Sud datée du 11 juillet 2014, non autrement commentée par la SCI Le Vallon, de sorte que les premiers juges seront approuvés d'avoir rejeté ce chef de demande ; Sur l'indemnisation des réserves sur travaux non-levées : qu'il est constant que des réserves sur le lot Fumez n'ont pas été levées ; que le maître d'oeuvre ECMO avait chiffré le coût des travaux de reprise des réserves à 20.030,11 euros ; que l'ensemble des parties à la procédure a indiqué à l'expert judiciaire en dépit de ses demandes répétées en ce sens, qu'il n'y avait pas lieu de se déplacer sur site, le temps ayant passé et la résidence étant désormais occupée de sorte que le dossier ne devait s'étudier que sur pièces ; que la SCI Le Vallon a cependant, en cours d'expertise mais seule et hors la présence des autres parties, fait appel à un cabinet spécialisé pour faire chiffrer les frais engendrés par les reprises à la somme de 216 642,22 HT ce qui a tardivement conduit l'expert à organiser un accédit sur place qui l'a conduit à retenir un coût réparatoire de 17 475 euros (p. 103 à 105) que la cour fera sien, sans qu'il y ait lieu d'y ajouter, comme le sollicite la SCI le Vallon, une perte de valeur de l'immeuble laquelle n'est pas attestée, l'expert judiciaire ayant relevé que les réserves non-levées ne sont que d'ordre esthétique et que la résidence étudiante était au jour de son accédit occupée depuis plus de 6 ans sans plainte signalée de quiconque, son gestionnaire, les propriétaires ou les étudiants locataires ; qu'il n'y a pas plus lieu, en cet état, comme le sollicite également la SCI maître de l'ouvrage de déduire une retenue égale à 5 % du montant du marché alors que son propre maître d'oeuvre n'invoquait qu'un total de travaux pour lever les réserves de 20 000 euros et que l'expert judiciaire a lui-même relevé que Dumez était intervenue après réception du chantier pour une levée partielle des réserves et ce, à plusieurs reprises jusqu'au janvier 2009 (p. 83 de son rapport) ; que pour ces motifs et ceux non contraires des premiers juges, seule la somme de 17 575 euros sera retenue et les objections de Dumez sur ce quantum, non fondées, seront écartées. - Sur les indemnités versées par la SCI Le Vallon au gestionnaire de la résidence et aux acquéreurs ; que la SCI le Vallon invoque de ce chef l'indemnité transactionnelle qu'elle a dû verser au gestionnaire de la résidence Antaeus ensuite du retard de livraison ; que le protocole d'accord et la facture d'Antaeus sont versés au débat ce qui attestent à suffisance de l'engagement de cette somme par le maître de l'ouvrage ; que la société Sogea Sud (ex Dumez) discute le lien de causalité entre le retard qui lui est imputable et le versement de cette somme par le maître de l'ouvrage en relevant tout à la fois, de première part, que ce dernier qui avait dû subir la liquidation judiciaire de deux entreprises aurait dû se prévaloir de ce fait dans ses relations avec les acquéreurs ou le gestionnaire et, de seconde part, que les pénalités de retard infligées à l'une de ces deux sociétés (la société Ahera Fluides pour 273 000 euros HT) excédent la somme versée à Antaeus ; qu'en l'état de la liquidation judiciaire de la société Ahera Fluides, le recouvrement des sommes dues à titre de pénalités de retard devenait impossible et il est constant qu'alors que la date prévue de fin des travaux TCE était le 16 mai 2008, la complète livraison de la résidence à Antaeus a eu lieu le 15 décembre 2008, comme en fait foi le protocole d'accord, soit un retard à ce titre de 7 mois, dont 166 jours (soit 5 mois et demi) ont été retenus par la présente décision comme étant à la charge exclusive de Dumez, soit 79 % du retard total ; que la somme dont le maître de l'ouvrage s'est acquittée du fait du retard de livraison sera par conséquent regardée comme étant en lien direct avec le retard imputable à Dumez à raison de 79 % de la somme, retenue HT la SCI Le Vallon ne contestant pas être assujettie à la TVA, de 175 000 euros HT, soit (79 % x 175 000 =) 138 250 euros ; que la SCI justifie encore par les réclamations des acquéreurs sollicitant la prise en charges des intérêts intercalaires des prêts souscrits pour leur acquisition sur l'entière période de retard et par les extraits au débat de son Grand Livre du versement de ces sommes pour un total de 17 908,65 euros, lequel ne fait pas double emploi avec l'indemnité versée à Antaeus compte tenu de sa nature ; que Dumez sera tenue à 79 % de cette somme soit la somme de (79 % x 17 908,65 =) 14 147,83 euros, soit au total la somme de (138 250 + 14 147, 83 =) 152 397,83 euros. - Sur les autres demandes de la SCI le Vallon : la somme annuelle de 1 350,70 euros facturée par la banque au maître de l'ouvrage au titre de la garantie de paiement du marché de la société Dumez a été retenue à juste titre par les premiers juges, sauf à porter la somme retenue à 13 507 euros (soit 10 mensualités) dans les termes de la demande ; que la surprime d'assurance au titre de la prolongation du chantier à hauteur de la somme de 3 643,46 euros HT n'est pas en lien direct établi avec le retard Dumez ; qu'en effet, il résulte de la pièce 119 de la SCI le Vallon que le contrat d'assurance courrait jusqu'au 1er novembre 2008 ; qu'il a déjà été jugé que 94 jours de retard n'étaient pas imputables à faute à Dumez de sorte que le chantier ayant été réceptionné moins de deux mois après la fin du contrat d'assurance, quand trois mois de retard ne sont pas le fait de Dumez, le lien de causalité n'est pas établi ; qu'en définitive, les comptes de la SCI Le Vallon contre Dumez s'établissent ainsi qu'il suit : pénalités de retard : 129 858 euros (poste réservé, cf ci-dessous), retenue DEO : néant, coût de reprise des réserves non levées : 17 575 euros, préjudices en lien direct avec le retard Dumez : (138 250 + 14 147,83 =) 152 397,83 euros, garanties de paiement : 13 507 euros ; Sur le caractère manifestement disproportionné des pénalités de retard : Si les pénalités de retard sanctionnent contractuellement un retard dans l'exécution sans qu'il soit besoin pour le créancier de l'indemnité de justifier d'un préjudice, elles n'en constituent pas moins une clause pénale dès lors qu'elles sont fixées d'avance et de manière forfaitaire, de sorte que le débiteur de l'indemnité est recevable à invoquer leur modération au visa de l'ancien article 1152 du code civil, applicable à l'espèce ; que Sogea Sud (ex Dumez) invoque leur caractère manifestement disproportionné ; que ce dernier s'apprécie au regard du préjudice effectivement subi ; que le préjudice invoqué à cet égard par la SCI Le Vallon ayant été essentiellement réparé par les sommes allouées au titre des indemnités qu'elle a dû verser aux gestionnaire et acquéreurs de la résidence, à hauteur d'une somme de 152 000 euros, des pénalités de retard de 129 858 euros sans autre préjudice invoqué que la préoccupation née du retard et des pourparlers avec le gestionnaire et les acquéreurs, seront regardées comme manifestement excessives et ramenées, faute de plus ample justification, à la somme de 50 000 euros ; ALORS D'UNE PART QUE l'exposante faisait valoir que la société Dumez, professionnelle de la construction, associée à toutes les étapes de préparation du projet, avait fait une offre et signé le marché en parfaite connaissance de cause, l'expert relevant ces faits et ajoutant « Le temps de l'offre puis des négociations ont permis à Dumez de prendre suffisamment le temps de voir le projet et apprécier ce qui manquait ou pas. Dumez a accepté son marché après négociation. Si l'ajout du sous-sol du Bâtiment C était connu, mais privée d'étude complémentaire de sol, Dumez ne pouvait l'ignorer » (rapport page 117) ; que la société Dumez s'était engagée sur un délai de réalisation précis en connaissance de l'incomplétude du dossier, l'exposante rappelant les stipulations de l'article 4 du CCTP selon lequel par le seul fait de sa signature l'entrepreneur reconnaît avoir examiné avec soin toutes les pièces du dossier et avoir signalé au maître d'oeuvre les imprécisions, missions ou contradictions qu'il aurait pu y relever et que toutes solutions y ont été apportées ; qu'en retenant qu'il résulte des pièces produites et du rapport de l'expert judiciaire qu'alors que des fondations par semelles filantes étaient seules prévues par les DCE, sur la base d'études de sol datant de 2004, le bureau d'étude de sol mandaté après la signature des marchés a préconisé des fondations par radier, ce qui a conduit Dumez à établir un devis complémentaire dès le 4 avril 2007, soit antérieurement à la date prévue de démarrage des travaux, devis qui ne sera cependant accepté par le maître de l'ouvrage que le 11 mai 2007 pour donner lieu à l'avenant n° 1, le retard de signature dudit devis qui ne s'imposait, selon l'expert judiciaire que de l'absence en amont d'une maîtrise d'oeuvre complète avec un BET Structure, étant nécessairement imputable au maître d'ouvrage et non pas à Dumez, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations dont il s'évinçait que la société Dumez, professionnel de la construction, en parfaite connaissance de l'absence d'étude de sol, s'était engagée sur un délai de réalisation précis, et ne pouvait de ce fait se prévaloir de retard imputable à ce défaut et partant elle a violé l'article 1793 du code civil ensemble l'article 1147 du code civil dans sa rédaction applicable à la cause ; ALORS D'AUTRE PART QUE la société exposante faisait valoir que la société Dumez, professionnelle de la construction, associée à toutes les étapes de préparation du projet, avait fait une offre et signé le marché en parfaite connaissance de cause, l'expert relevant ces faits et ajoutant « Le temps de l'offre puis des négociations ont permis à Dumez de prendre suffisamment le temps de voir le projet et apprécier ce qui manquait ou pas. Dumez a accepté son marché après négociation. Si l'ajout du sous-sol du Bâtiment C était connu, mais privée d'étude complémentaire de sol, Dumez ne pouvait l'ignorer » (rapport page 117) ; que la société Dumez s'était engagée sur un délai de réalisation précis en connaissance de l'incomplétude du dossier, l'exposante rappelant les stipulations de l'article 4 du CCTP selon lequel par le seul fait de sa signature l'entrepreneur reconnaît avoir examiné avec soin toutes les pièces du dossier et avoir signalé au maître d'oeuvre les imprécisions, missions ou contradictions qu'il aurait pu y relever et que toutes solutions y ont été apportées ; qu'ayant relevé que Dumez, qui était parfaitement informée de la situation avant de signer son marché, ne justifie d'aucune réserve, ni au stade de l'offre, ni à la signature du marché, de sorte qu'elle ne saurait, à ce seul motif, se délier de l'engagement qu'elle a souscrit en termes de délais d'exécution à l'égard du maître d'ouvrage qu'elle devait au contraire conseiller, son acte d'engagement disposant en outre qu'elle "s'est personnellement rendue compte de la situation des lieux après avoir apprécié à son point de vue et sous son entière responsabilité la nature et la difficulté des travaux à exécuter" et l'article 4 du CCTP qui a valeur contractuelle qu'elle "reconnaît avoir examiné avec soin toutes les pièces du dossier et avoir signalé au maître d'oeuvre les imprécisions, missions ou contradictions qu'elle aurait pu relever et que toutes les solutions y ont été apportées », puis retenu qu'il résulte des pièces produites et du rapport de l'expert judiciaire qu'alors que des fondations par semelles filantes étaient seules prévues par les DCE, sur la base d'études de sol datant de 2004, le bureau d'étude de sol mandaté après la signature des marchés a préconisé des fondations par radier, ce qui a conduit Dumez à établir un devis complémentaire dès le 4 avril 2007, soit antérieurement à la date prévue de démarrage des travaux, devis qui ne sera cependant accepté par le maître de l'ouvrage que le 11 mai 2007 pour donner lieu à l'avenant n° 1, le retard de signature dudit devis qui ne s'imposait, selon l'expert judiciaire que de l'absence en amont d'une maîtrise d'oeuvre complète avec un BET Structure, étant nécessairement imputable au maître d'ouvrage et non pas à Dumez, que l'expert judiciaire relève encore que le bureau APAVE ne délivrera son avis sur les plans d'exécution diffusés par Dumez le 29 mai 2007 que le 26 juin 2007 et que là encore l'absence d'un BET Structure qui aurait accéléré la délivrance d'un visa est le fait exclusif du maître d'ouvrage qui a choisi une maîtrise d'oeuvre incomplète (p. 60 et 61 ainsi que 64), de sorte que la durée inusuelle de la validation des plans d'exécution par le bureau APAVE ne peut être imputée à Dumez, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations dont il s'évinçait que la société Dumez, professionnelle de la construction, s'était engagée sur un délai de réalisation précis et ne pouvait de ce fait se prévaloir de retard imputable à ce défaut et a violé l'article 1793 du code civil ; ALORS DE TROISIEME PART QUE la société exposante faisait valoir, demandant en outre confirmation du jugement de ce chef, que la société Dumez, ce qui ressort du rapport de l'expert, a signé le marché de travaux sur un projet modifié sans nouvelle étude de structure, qu'elle a accepté le principe d'un projet modifié sans nouvelle étude de sol et en accepté les aléas, sans avoir fait la moindre réserve et qu'elle ne peut de ce fait se prévaloir de l'absence de la pré-étude de structure pour justifier au niveau de la conception et du marché, un quelconque retard, qu'elle a accepté de commencer le chantier dans des conditions incomplètes, qu'elle avait toute compétence, comme relevé par l'expert, pour émettre des réserves et refuser de signer le marché de travaux si elle estimait ne pouvoir accomplir les travaux dans le délai d'exécution global et qu'elle disposait des moyens pour mettre en oeuvre ses obligations contractuelles ; qu'en retenant cependant qu'il résulte des pièces produites et du rapport de l'expert judiciaire qu'alors que des fondations par semelles filantes étaient seules prévues par les DCE, sur la base d'études de sol datant de 2004, le bureau d'étude de sol mandaté après la signature des marchés a préconisé des fondations par radier, ce qui a conduit Dumez à établir un devis complémentaire dès le 4 avril 2007, soit antérieurement à la date prévue de démarrage des travaux, devis qui ne sera cependant accepté par le maître de l'ouvrage que le 11 mai 2007 pour donner lieu à l'avenant n° 1, le retard de signature dudit devis qui ne s'imposait, selon l'expert judiciaire que de l'absence en amont d'une maîtrise d'oeuvre complète avec un BET Structure, étant nécessairement imputable au maître d'ouvrage et non pas à Dumez, que l'expert judiciaire relève encore que le bureau APAVE ne délivrera son avis sur les plans d'exécution diffusés par Dumez le 29 mai 2007 que le 26 juin 2007 et que là encore l'absence d'un BET Structure qui aurait accéléré la délivrance d'un visa est le fait exclusif du maître d'ouvrage qui a choisi une maîtrise d'oeuvre incomplète (p. 60 et 61 ainsi que 64), de sorte que la durée inusuelle de la validation des plans d'exécution par le bureau APAVE ne peut être imputée à Dumez, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la société Dumez, professionnelle de la construction qui avait accepté en connaissance de cause le délai de 11 mois, n'avait pas de ce fait accepté les conséquences de l'incomplétude du dossier aux entreprises et notamment l'absence d'étude pré-étude structure et d'une étude de sols suite à la modification du projet, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1793 du code civil ; ALORS DE QUATRIEME PART QUE l'exposante faisait valoir que la société Dumez n'avait transmis aucun DOE (documents d'ouvrage exécutés), que si l'expert suite au dire de cette société en date du 10 juillet 2004 a finalement retenu que ces pièces avaient été remises, la société Dumez (sa pièce 160) n'a remis que des plans d'exécution établis avant la réalisation des travaux, ce qui ne saurait constituer les DOE qui sont des pièces établies postérieurement à la réalisation des travaux (concl. page 24) ; qu'en retenant que si Dumez a tardé à remettre ses documents au maître d'ouvrage, "le dossier DOE a depuis été diffusé auprès de la SCI Le Vallon", ce que confirme la pièce n° 182 de Sogea Sud datée du 11 juillet 2014, non autrement commentée par la SCI Le Vallon, de sorte que les premiers juges seront approuvés d'avoir rejeté ce chef de demande la cour d'appel qui se contente de viser cette pièce 182, sans autrement s'en expliquer au regard du moyen, a violé les articles 455 et 458 du code de procédure civile ; ALORS DE CINQUIEME PART QUE l'exposante faisait valoir que la société Dumez n'avait transmis aucun DOE (documents d'ouvrage exécutés), que si l'expert suite au dire de cette société en date du 10 juillet 2004 a finalement retenu que ces pièces avaient été remises, la société Dumez (sa pièce 160) n'a remis que des plans d'exécution établis avant la réalisation des travaux, ce qui ne saurait constituer les DOE qui sont des pièces établis postérieurement à la réalisation des travaux (concl. page 24) ; qu'en retenant que si Dumez a tardé à remettre ses documents au maître d'ouvrage, "le dossier DOE a depuis été diffusé auprès de la SCI Le Vallon", ce que confirme la pièce n° 182 de Sogea Sud datée du 11 juillet 2014, non autrement commentée par la SCI Le Vallon, de sorte que les premiers juges seront approuvés d'avoir rejeté ce chef de demande, sans constater que ces documents avaient été établis postérieurement à la réalisation des travaux et étaient distincts de ceux établis avant, a violé les articles 455 et 458 du code de procédure civile ; ALORS DE SIXIEME PART QUE la société exposante, qui contestait l'évaluation faite par l'expert des réserves non levées, faisait valoir que le cabinet ECMO les avait chiffrées à 20.030,11 euros en précisant que ce montant ne comprenait pas les malfaçons de type défaut d'aplomb de façades ou garde-corps, ce calcul dépassant sa compétence ; qu'elle ajoutait que les défauts esthétiques engagent la responsabilité contractuelle de la société Dumez et doivent être indemnisés conformément en outre aux articles 3-5 et 5 du CCAP et V du marché de travaux, la retenue pour non-finition étant fixée à 5 % du marché soit 125.200 euros (concl. p. 28) ; qu'ayant constaté que l'expert judiciaire a relevé que les réserves non-levées ne sont que d'ordre esthétique et que la résidence étudiante était au jour de son accédit occupée depuis plus de 6 ans sans plainte signalée de quiconque, son gestionnaire, les propriétaires ou les étudiants locataires, pour en déduire qu'il n'y a pas plus lieu, en cet état, comme le sollicite également la SCI maître de l'ouvrage, de déduire une retenue égale à 5 % du montant du marché alors que son propre maître d'oeuvre n'invoquait qu'un total de travaux pour lever les réserves de 20 000 euros et que l'expert judiciaire a lui-même relevé que Dumez était intervenue après réception du chantier pour une levée partielle des réserves et ce, à plusieurs reprises jusqu'au janvier 2009 (p. 83 de son rapport), que pour ces motifs et ceux non contraires des premiers juges, seule la somme de 17.575 euros sera retenue, quand le montant des reprises évalué par le cabinet ECMO ne tenait pas compte des désordres esthétiques, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1792-6 du code civil ; ALORS DE SEPTIEME PART QUE la société exposante, qui contestait l'évaluation faite par l'expert des réserves non levées, faisait valoir que le cabinet ECMO les avait chiffrées à 20.030,11 euros en précisant que ce montant ne comprenait pas les malfaçons de type défaut d'aplomb de façades ou garde-corps, ce calcul dépassant sa compétence ; qu'elle ajoutait que les défauts esthétiques engagent la responsabilité contractuelle de la société Dumez et doivent être indemnisés conformément en outre aux articles 3-5 et 5 du CCAP et V du marché de travaux, la retenue pour non-finition étant fixée à 5 % du marché soit 125.200 euros (concl. p. 28) ; qu'ayant constaté que l'expert judiciaire a relevé que les réserves non-levées ne sont que d'ordre esthétique et que la résidence étudiante était au jour de son accédit occupée depuis plus de 6 ans sans plainte signalée de quiconque, son gestionnaire, les propriétaires ou les étudiants locataires, pour en déduire qu'il n'y a pas plus lieu, en cet état, comme le sollicite également la SCI maître de l'ouvrage de déduire une retenue égale à 5 % du montant du marché alors que son propre maître d'oeuvre n'invoquait qu'un total de travaux pour lever les réserves de 20.000 euros et que l'expert judiciaire a lui-même relevé que Dumez était intervenue après réception du chantier pour une levée partielle des réserves et ce, à plusieurs reprises jusqu'au janvier 2009 (p. 83 de son rapport), que pour ces motifs et ceux non contraires des premiers juges, seule la somme de 17.575 euros sera retenue, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constations dont il s'évinçait que les réserves n'avaient pas été levées, en ce que les désordres esthétiques subsistaient, et elle a violé l'article 1792-6 du code civil ; ALORS ENFIN QUE la société exposante faisait valoir qu'elle n'avait pas sollicité la réalité de son préjudice, lequel correspondait à l'immobilisation technique, personnelle et financière pour les six mois de retard pris, ainsi que la perte de jouissance concernant les 143 appartements qui n'ont pu être loués à hauteur de 500 euros mensuellement, correspondant à la somme de 430.000 euros, ce qui excluait que l'indemnisation sollicitée revête un caractère excessif ; qu'en relevant que Sogea Sud (ex Dumez) invoque le caractère manifestement disproportionné des pénalités de retard, que ce dernier s'apprécie au regard du préjudice effectivement subi, pour décider que le préjudice invoqué à cet égard par la SCI Le Vallon ayant été essentiellement réparé par les sommes allouées au titre des indemnités qu'elle a dû verser aux gestionnaire et acquéreurs de la résidence, à hauteur d'une somme de 152 000 euros, des pénalités de retard de 129.858 euros sans autre préjudice invoqué que la préoccupation née du retard et des pourparlers avec le gestionnaire et les acquéreurs, et partant que les indemnités de retard seront regardées comme manifestement excessives et ramenées, faute de plus ample justification, à la somme de 50.000 euros, quand l'exposante invoquait au titre de son préjudice l'immobilisation technique, personnelle et financière pour les six mois de retard pris, ainsi que la perte de jouissance concernant les 143 appartements qui n'ont pu être loués à hauteur de 500 euros mensuellement et un total de 430.000 euros, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ; Moyens produits AU POURVOI INCIDENT par la SCP Richard, avocat aux Conseils, pour la société Sogea sud bâtiment. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt d'attaqué d'avoir débouté la Société SOGEA SUD BATIMENT, venant aux droits de la Société Dumez sud, de sa demande tendant à voir condamner la SCI LE VALLON à lui payer la somme de 8.372 euros TTC au titre du solde du marché afférent au lot n° 16 « espaces verts » et de lui avoir alloué à ce titre la seule somme de 418,60 euros TTC ; AUX MOTIFS QU'il est constant que le marché du lot n° 2, gros-oeuvre, ressort, avenants compris, à 2.608.266,77 euros HT et le marché du lot n° 16 espaces verts à 7.000 euros HT, soit une somme totale de 2.615.266,77 euros HT ; que la SCI LE VALLON a réglé sur le lot n° 2 la somme de 2.477.853,34 euros HT, il lui reste donc à devoir sur ce lot la somme 130.413,42 euros HT, soit 155.974,45 euros TTC et non la somme de 31.271,40 euros TTC retenue à tort par l'expert judiciaire, puis à sa suite par le tribunal, qui n'ont pas tenu compte des avenants signés et non contestés ; que contrairement à ce que soutient SOGEA pour Dumez, il résulte du décompte général définitif et du rapport de l'expert judiciaire que sur le lot 16, la SCI LE VALLON a réglé la somme de 6.650 HT, il ne lui reste donc à devoir sur ce lot que la somme (p. 101 du rapport de l'expert) de 418,60 euros TTC ; ALORS QU'il incombe à celui qui a reconnu sa dette et se prétend libéré de justifier de son paiement ou du fait qui a produit l'extinction de son obligation ; qu'en se bornant à affirmer qu'il résultait du décompte général définitif, établi par le maître d'oeuvre, et du rapport de l'expert judiciaire que la SCI LE VALLON avait versé la somme de 6.650 euros HT au titre du marché afférent au lot n° 16, sans indiquer sur quelles pièces, le maître d'oeuvre, dans son décompte général définitif, et l'expert judiciaire, dans son rapport, s'étaient fondés pour se livrer à une telle affirmation, contestée par la Société SOGEA SUD BATIMENT, et tandis que la SCI LE VALLON n'offrait pas d'établir la réalité de ce paiement, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1315, alinéa 2, du Code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. SECOND MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt d'attaqué d'avoir condamné la Société SOGEA SUD BATIMENT, venant aux droits de la Société Dumez sud, à payer à la SCI LE VALLON les sommes de 152.397,83 euros au titre de son préjudice financier lié au retard de livraison et 50.000 euros au titre des pénalités de retard, outre intérêts ; AUX MOTIFS QUE, sur le dépassement de délai, le délai contractuel d'achèvement du lot n° 1 courait à compter du 16 avril 2007 pour 11 mois pour expirer le 14 février 2008 ; que le lot Dumez sera réceptionné le 23 décembre 2008, soit un retard de 260 jours, dont il a lieu de déduire compte tenu des observations qui précédent sur le retard justifié et légitime (20 +20 +54 =) 94 jours, soit au total un retard retenu de 166 jours ; que sur les pénalités et le plafond, le montant HT de travaux de référence est de 2.597.178 euros (marché initial plus avenants acceptés par le maître de l'ouvrage) ; que la société Sogea (ex-Dumez) se prévaut d'un taux de pénalité calendaire de 1/3000ème et d'un plafond à 5 % sur la foi d'un marché de travaux produit au débat qui est rectifié à la main pour substituer au taux de pénalité de 1/1000ème qui y figurait le taux de 1/3000ème et ajouter un plafond de 5 % mais que ce document, signé et modifié par Dumez sud n'est pas signé par le maître d'ouvrage, alors que le CCAP signé par le maître de l'ouvrage et l'ensemble des entreprises titulaires de lots, dont Dumez sud, porte mention en son article 4-3 de pénalités fixées à 1/500ème du montant du marché considéré, de sorte que seul ce document à valeur contractuelle fait foi comme l'ont justement retenu les premiers juges ; que s'agissant du plafond, la société Sogea (ex-Dumez) se prévaut en outre du plafond de 5 % fixé par la norme NFP 03-001 applicable en matière de marché de travaux et expressément visé au CCAP comme au CCAG, tandis que la SCI Le Vallon fait valoir que par son article 10, le CCAP dérogeait aux dispositions de l'article 9-5 du CCAG ; que toutefois, l'article 10 du CCAP ne fait référence qu'aux "dérogations explicitées dans les articles désignés ci-après du CCAP" et s'il vise en effet à ce titre l'article 4-3 du CCAP comme dérogeant à l'article 9-5 du CCAG, cette dérogation ne peut s'entendre, faute d'explicitation contraire, comme ne dérogeant qu'au seul taux de pénalité calendaire fixé par le CCAG et non pas au plafond que fixe ce dernier ; qu'il sera au demeurant souligné que l'article 4-3 du CCAP commence par ces mots "Conformément et en complément aux stipulations du CCAG (article 9.5), le taux des pénalités est fixé [suivent les pénalités applicables]" de sorte que ce texte ne peut pas s'entendre comme dérogeant en tout à l'article 9.5 du CCAG auquel il se conforme et qu'il complète mais doit être lu comme ne dérogeant qu'au seul taux de pénalité et non pas, faute de toute précision en ce sens, au plafond de 5 % prévu par le CCAG ; qu'il en résulte que les pénalités calendaires de retard plafonnées s'élèvent à la somme de (2.597.178 x 5 % =) 129.858 euros ; que cette somme sera par conséquent seule retenue ; que la discussion sur le caractère manifestement excessif de telles pénalités est réservée (cf infra) ; () qu'il en résulte que les pénalités calendaires de retard plafonnées s'élèvent à la somme de (2.597.178 x 5 % =) 129.858 euros ; que cette somme sera par conséquent seule retenue ; () que sur les indemnités versées par la SCI Le Vallon au gestionnaire de la résidence et aux acquéreurs, la SCI le Vallon invoque de ce chef l'indemnité transactionnelle qu'elle a dû verser au gestionnaire de la résidence Antaeus ensuite du retard de livraison ; que le protocole d'accord et la facture d'Antaeus sont versés au débat ce qui attestent à suffisance de l'engagement de cette somme par le maître de l'ouvrage ; que la société Sogea Sud (ex Dumez) discute le lien de causalité entre le retard qui lui est imputable et le versement de cette somme par le maître de l'ouvrage en relevant tout à la fois, de première part, que ce dernier qui avait dû subir la liquidation judiciaire de deux entreprises aurait dû se prévaloir de ce fait dans ses relations avec les acquéreurs ou le gestionnaire et, de seconde part, que les pénalités de retard infligées à l'une de ces deux sociétés (la société Ahera Fluides pour 273.000 euros HT) excédent la somme versée à Antaeus ; mais qu'en l'état de la liquidation judiciaire de la société Ahera Fluides, le recouvrement des sommes dues à titre de pénalités de retard devenait impossible et il est constant qu'alors que la date prévue de fin des travaux TCE était le 16 mai 2008, la complète livraison de la résidence à Antaeus a eu lieu le 15 décembre 2008, comme en fait foi le protocole d'accord, soit un retard à ce titre de 7 mois, dont 166 jours (soit 5 mois et demi) ont été retenus par la présente décision comme étant à la charge exclusive de Dumez, soit 79 % du retard total ; que la somme dont le maître de l'ouvrage s'est acquittée du fait du retard de livraison sera par conséquent regardée comme étant en lien direct avec le retard imputable à Dumez à raison de 79 % de la somme, retenue HT, la SCI Le Vallon ne contestant pas être assujettie à la TVA, de 175.000 euros HT, soit (79 % x 175.000 =) 138.250 euros ; que la SCI justifie encore par les réclamations des acquéreurs sollicitant la prise en charges des intérêts intercalaires des prêts souscrits pour leur acquisition sur l'entière période de retard et par les extraits au débat de son Grand Livre du versement de ces sommes pour un total de 17.908,65 euros, lequel ne fait pas double emploi avec l'indemnité versée à Antaeus compte tenu de sa nature. Dumez sera tenue à 79 % de cette somme soit la somme de (79 % x 17 908,65 =) 14.147,83 euros, soit au total la somme de (138.250 + 14.147, 83 =) 152.397,83 euros ; () que sur le caractère manifestement disproportionné des pénalités de retard ; que si les pénalités de retard sanctionnent contractuellement un retard dans l'exécution sans qu'il soit besoin pour le créancier de l'indemnité de justifier d'un préjudice, elles n'en constituent pas moins une clause pénale dès lors qu'elles sont fixée d'avance et de manière forfaitaire, de sorte que le débiteur de l'indemnité est recevable à invoquer leur modération au visa de l'ancien article 1152 du code civil, applicable à l'espèce ; que Sogea Sud (ex Dumez) invoque leur caractère manifestement disproportionné, que ce dernier s'apprécie au regard du préjudice effectivement subi ; que le préjudice invoqué à cet égard par la SCI Le Vallon ayant été essentiellement réparé par les sommes allouées au titre des indemnités qu'elle a dû verser aux gestionnaire et acquéreurs de la résidence, à hauteur d'une somme de 152.000 euros, des pénalités de retard de 129.858 euros sans autre préjudice invoqué que la préoccupation née du retard et des pourparlers avec le gestionnaire et les acquéreurs, seront regardées comme manifestement excessives et ramenées, faute de plus ample justification, à la somme de 50.000 euros ; ALORS QUE la clause pénale institue une évaluation conventionnelle et forfaitaire du préjudice, excluant l'attribution de dommages-intérêts destinés à réparer le même préjudice ; qu'en condamnant néanmoins la Société SOGEA SUD BATIMENT, venant aux droits de la Société Dumez sud, à payer à la SCI LE VALLON, afin de réparer le préjudice résultant du retard dans la réalisation des travaux, d'une part, une somme de 50.000 euros au titre des pénalités de retard conventionnelles et, d'autre part, une somme de 152.397,83 euros au titre de son préjudice financier lié au retard de livraison, la Cour d'appel, qui a réparé deux fois le même préjudice, a violé les articles 1147 et 1152 du Code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.