Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 15 mars 2017, 15-22.911, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2017-03-15
Numéro d'affaire : 15-22911
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel d'Amiens, 2015-06-10
Président : Mme Goasguen (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, SCP Lyon-Caen et Thiriez

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. [C] a été engagé le 3 septembre 1995 par la société Viking Direct, aux droits de laquelle vient la société Office Dépôt France en qualité de relanceur crédit client ; qu'il occupait depuis le 1er septembre 2003 le poste de chef d'équipe informatique PC ; qu'à la suite de son refus d'une modification de son contrat de travail pour motif économique, le salarié a été licencié le 10 décembre 2012 ; Sur le premier moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le second moyen : Vu l'article 16 du code de procédure civile ; Attendu que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; Attendu que pour condamner l'employeur à verser une certaine somme à titre de rappel de salaire pour le mois de décembre 2012, outre congés payés afférents, l'arrêt retient que le salarié, licencié le 10 décembre 2012, sollicite le paiement de ses astreintes à hauteur de 825 euros sans toutefois préciser les dates de celles-ci ni communiquer de tableau récapitulatif, qu'il ressort cependant des éléments du dossier que l'employeur s'était engagé, suite au courrier de l'inspecteur du travail ainsi qu'au refus du salarié d'accepter une modification de son contrat de travail à verser au salarié une compensation financière calculée sur un volume d'heures d'astreintes moyen à hauteur de 1 125 euros par mois, que pour la période considérée, l'employeur sera condamné au versement de la somme de 375 euros au salarié à titre de rappel de salaire, outre congés payés y afférents ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'il ressortait de ses propres énonciations que les moyens oralement présentés à l'audience étaient ceux développés par les parties dans leurs écritures et que, dans celles-ci, le salarié ne se prévalait pas d'un engagement de l'employeur portant sur une compensation de la perte de rémunération consécutive à la suppression d'astreintes, la cour d'appel, qui a retenu l'existence d'un tel engagement sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations sur ce point, a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Office dépôt France à verser à M. [C] la somme de 375 euros à titre de rappel de salaire pour le mois de décembre 2012 et 37,5 euros au titre des congés payés y afférents, l'arrêt rendu le 10 juin 2015, entre les parties, par la cour d'appel d'Amiens ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Amiens, autrement composée ; Condamne M. [C] aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze mars deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Office dépôt France PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société OFFICE DEPOT à payer à Monsieur [C] les sommes de 1.500 € à titre de rappel de salaire sur les astreintes prétendument effectuées en octobre 2012, 150 € au titre des congés payés y afférents, 1.087,50 € à titre de rappel de salaire sur les astreintes prétendument effectuées en novembre 2012, 108,75 € au titre des congés payés y afférents, 562,50 € au titre de l'incidence sur l'indemnité conventionnelle de licenciement, 2.803,12 € au titre de l'incidence sur l'indemnité supra-conventionnelle de licenciement prévue par le plan de sauvegarde de l'emploi, 775 € à titre de rappel d'indemnité de congés de reclassement et 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral, outre les frais irrépétibles ; AUX MOTIFS QUE « Sur les heures d'astreinte : Dans le cadre de ses fonctions, Monsieur [C] a effectué mensuellement des heures d'astreinte. En raison d'une réorganisation du service informatique, la société a, à compter du 1er juin 2012, externalisé une partie de son service data Center auprès de la société ACS et le support applicatif de l'équipe Wintel auprès de la société CONSULTIME. Par courrier adressé à Monsieur [C] le 22 août 2012, l'employeur indiquait "Compte tenu de ces opérations d'externalisation, il n'y a plus lieu à exécution d'astreintes informatiques au sein de la société, celles-ci étant désormais réalisées par nos différents prestataires dans le cadre des missions que nous leur avons confiées. Dans ces conditions, vous ne serez plus soumis à astreintes. Compte tenu de votre qualité de salarié protégé, nous soumettons ce changement de vos conditions de travail à votre accord express. Nous vous informons qu'un refus de votre part serait de nature à nous amener à devoir envisager à votre encontre une mesure de licenciement pour motif disciplinaire." Par courrier en date du 3 septembre 2012, le salarié répondait à son employeur en ces termes : "Pour faire suite à votre courrier du 22 août 2012 et à notre entretien du 30 août 2012 m'informant de votre volonté de transférer auprès de prestataires ACS et CONSULTIME l'astreinte "Wintel" que je réalisais jusqu'ici, je vous informe par courrier que j'accepte la suppression de cette dernière. Je profite de la présente pour vous rappeler que ce régime d'astreinte avait une incidence substantielle au niveau de ma rémunération (2200 euros environ en moyenne sur les 12 derniers mois). Par voie de conséquence, la suppression de ces primes me cause un préjudice salarial considérable et je vous remercie de bien vouloir m'indiquer les compensations qui pourraient être mises en oeuvre pour réduire ledit préjudice." Saisi par deux salariés de l'entreprise, l'inspecteur du travail, par courrier du 1er octobre 2012, écrivait à l'employeur : "J'ai constaté que les astreintes du service informatique, prévues par accord collectif, et dont les contreparties, notamment financières, ont été régulièrement versées aux salariés du service depuis leur prise de fonction. La suppression des astreintes est selon une jurisprudence constante à ce jour, une modification du contrat de travail. Les salariés concernés par la suppression des astreintes font état d'une perte significative de salaire du fait de la suppression des primes correspondant à ces astreintes et expliquent recevoir le paiement des primes d'astreintes en continue depuis plusieurs années. Par ailleurs, ces astreintes systématiques, car elles sont continuellement demandées par l'entreprise chaque mois, sont liées à leurs métiers et leurs fonctions d'informaticiens. La suppression des astreintes du service WINTEL ne pouvait selon cette jurisprudence constante, constituer une simple modification des conditions de travail pouvant aller jusqu'au licenciement pour motif disciplinaire en cas de refus. Il vous appartient donc de présenter aux salariés protégés une demande d'accord portant sur une modification du contrat de travail pour motif économique." Par courrier en date du 5 octobre 2012, la société notifiait par conséquent au salarié une modification de son contrat de travail pour motif économique. Par courrier du 5 novembre 2012, Monsieur [C] refusait cette modification. L'article L 3121-7 du code du travail prévoit que les astreintes sont mises en place par convention ou accord collectif étendu ou par accord d'entreprise ou d'établissement qui en fixe le mode d'organisation ainsi que la compensation financière ou sous forme de repos à laquelle elles donnent lieu. En l'espèce, ni le contrat de travail signé entre le salarié et son employeur le 3 septembre 1995 ni les avenants successifs ne font état d'astreintes. Il ressort de l'accord signé le 1er juillet 2010 par l'UES OFFICE DEPOT et les délégations syndicales qu'aucune mention d'un engagement de l'employeur vis à vis des salariés à assurer l'exécution d'un certain nombre d'heures d'astreinte n'est prévue. Il ressort des débats que Monsieur [C] effectuait néanmoins chaque mois des astreintes et qu'en raison de son refus de modification de son contrat de travail, l'employeur a entendu poursuivre l'exécution des astreintes en dépit de la réorganisation du service informatique afin de lui permettre d'exercer, chaque mois, un nombre d'astreintes lui permettant de percevoir la moyenne des primes d'astreintes perçues au cours de l'année précédente. Il résulte ainsi du mail de Monsieur [D], supérieur hiérarchique du salarié, en date du 8 octobre 2012 qu'un maintien des astreintes selon la moyenne préalablement effectuée par Monsieur [C] était envisagée à raison d'une semaine et deux nuits par mois et qu'il était demandé au salarié de préciser quelle semaine complète et quels jours il souhaitait être d'astreinte en octobre. Sur les astreintes d'octobre 2012 : Monsieur [C] ne conteste pas ne pas avoir répondu au mail du 8 octobre 2012 en dépit des relances effectuées par Monsieur [D] les 9 et 12 octobre 2012 et par le directeur des ressources humaines le 12 octobre 2012 qui stipule au salarié que les astreintes seront maintenues mais que celle-ci seront prévues par l'employeur qui élaborera un planning si aucune réponse n'est donnée. Par mail en date du 12 octobre 2012, Monsieur [D] a adressé au salarié un planning d'astreintes. Le salarié sollicite cependant le paiement de ses astreintes en date des 2, 3 ,10 et 11 octobre aux motifs d'une part qu'eu égard à la pratique en vigueur au sein de l'entreprise le planning d'astreinte était effectué en totale autonomie par les salariés eux-mêmes et d'autre part, qu'il a effectivement réalisé ces astreintes et, ce, dans le délai de réflexion qui lui était imparti concernant la modification de son contrat de travail, L'article L 3221-8 du code du travail dispose que la programmation individuelle des périodes d'astreinte est portée à la connaissance de chaque salarié concerné quinze jours à l'avance, sauf circonstances exceptionnelles et sous réserve que le salarié en soit averti au moins un jour franc à l'avance. Il n'existe pas de droit acquis à l'exécution d'astreintes, sauf engagement de l'employeur vis à vis du salarié à en assurer l'exécution d'un certain nombre. A défaut d'un tel engagement, seul un abus de l'employeur dans l'exercice de son pouvoir de direction peut ouvrir droit à une indemnisation. En l'espèce, l'employeur a maintenu le principe des astreintes. Il résulte du régime spécifique de preuve institué en matière d'heures de travail par l'article L 3171-4 du code du travail que le salarié a la charge d'établir l'existence d'éléments propres à étayer sa demande, à charge ensuite pour l'employeur de fournir les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié. En l'espèce, Monsieur [C] produit aux débats un tableau mentionnant les heures d'astreinte effectuées en octobre ainsi que la copie du mail adressé par Madame [J], assistante en management, le 19 octobre 2012 qui demande au salarié de lui transmettre le planning des astreintes effectuées et, ce, selon la pratique antérieure. Il présente une demande suffisamment étayée. L'employeur ne justifie pas des horaires effectivement réalisés par le salarié et ne démontre pas que ce dernier n'a pas assumé d'astreinte les 2, 3 ,10 et 11 octobre 2012. En conséquence, il sera fait droit à la demande du salarié à hauteur de 1500 euros et le jugement déféré sera infirmé. Sur les astreintes de novembre 2012 : Le salarié sollicite un rappel de salaire à hauteur de 1087,50 euros indiquant avoir effectué des astreintes du 5 au 12 novembre 2012. L'employeur conclut au débouté de la demande indiquant que le planning communiqué à Monsieur [C] le 12 novembre 2012 suite à un entretien avec le salarié ne prévoyait que des astreintes effectuées du 12 au 28 novembre. Il résulte des éléments du dossier que l'employeur n'a communiqué au salarié son planning d'astreintes que le 12 novembre 2012 et, ce, alors qu'au cours du mois d'octobre précédent un différent entre les parties était déjà intervenu concernant les astreintes réalisées en début de mois. En l'espèce, Monsieur [C] produit aux débats un tableau mentionnant les heures d'astreinte effectuées ainsi que la copie du mail adressé par Madame [J], assistante en management, le 21 novembre 2012 qui demande au salarié de lui transmettre le planning des astreintes effectuées et, ce, selon la pratique antérieure sans tenir compte du planning établi. Il présente une demande suffisamment étayée. L'employeur ne justifie pas des horaires effectivement réalisés par le salarié et ne démontre pas que ce dernier n'a pas assumé d'astreinte du 5 au 12 novembre 2012. En conséquence, il sera fait droit à la demande du salarié à hauteur de 1500 euros et le jugement déféré sera infirmé » ; ET AUX MOTIFS QUE « Sur le rappel d'indemnité de rupture : Le salarié sollicite que les rappels de salaire auxquels il peut prétendre soient inclus dans le calcul du montant des indemnités de rupture tant pour le calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement prévue à l'article 3.7 de la convention nationale des commerces de détail de papeterie, fournitures de bureau que pour le calcul de l'indemnité supra-conventionnelle de licenciement prévue à l'article 2.2.7 du plan de sauvegarde de l'emploi et pour le calcul de l'allocation perçue au cours du congé de reclassement. Subsidiairement, il sollicite que soient réintégrées dans l'assiette de calcul de ces indemnités et allocation les heures d'astreinte réalisées en octobre 2012 et payées le mois suivant. L'employeur conclut au débouté de ces demandes aux motifs que tant la convention collective que le plan de sauvegarde de l'emploi ne prévoient que sera retenu que le salaire moyen des 12 derniers mois ou des 3 derniers mois précédant la notification de la rupture, que le salarié ayant été licencié le 10 décembre 2012, seuls les salaires perçus jusqu'au mois de novembre 2012 pouvaient être pris en compte pour ces calculs. A titre subsidiaire, l'employeur demande que seul le rappel de prime d'astreinte d'octobre 2012 soit pris en compte tout en constatant que le salarié ne justifie pas du calcul effectué à titre subsidiaire. Sur ce ; L'article 3.7 de la convention collective nationale des commerces de détail de papeterie, fournitures de bureau, de bureautique et informatique et de librairie du 15 décembre 1988 applicable en l'espèce prévoit notamment en son article 3.7 que le salarié licencié après 1 an de présence continue perçoit une indemnité de licenciement distincte du préavis et calculée en fonction de son ancienneté totale dans l'entreprise. Le salaire à prendre en compte pour le calcul du salaire mensuel moyen est de 1/12 de rémunération des 12 derniers mois précédant le licenciement ou, selon la formule la plus avantageuse pour l'intéressé, 1/3 des 3 derniers mois, étant entendu que, dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel qui aurait été versée au salarié pendant cette période ne sera prise en compte que pro rata temporis. L'article 2.2.7 du plan de sauvegarde de l'emploi prévoit qu'outre l'indemnité conventionnelle ou légale de licenciement calculée jusqu'au terme du préavis (le calcul le plus avantageux pour le salarié étant retenu), OFFICE DEPOT ajoutera une indemnité exceptionnelle de départ qui sera calculée en fonction de l'ancienneté au jour de la notification du licenciement. Le salaire considéré pour le calcul de cette indemnité est le salaire brut moyen incluant le salaire de base, la prime d'ancienneté, le treizième mois et les astreintes. L'article 2.2.1 du plan de sauvegarde de l'emploi prévoit un congé de reclassement d'une durée de 8 mois au cours duquel le salarié percevra une allocation dont le montant est fixé à 70% du salaire brut antérieur calculé selon les modalités légales. Le licenciement a été notifié à Monsieur [C] le 10 décembre 2012. La rupture du contrat de travail se situe à la date de l'envoi de la lettre recommandée notifiant le licenciement. Le droit aux indemnités de rupture naît au jour de l'envoi de cette lettre recommandée. La convention collective et le plan de sauvegarde de l'emploi se réfèrent, pour le calcul du montant des indemnités de rupture, à la date de la rupture. En conséquence, il y a lieu, pour le calcul des indemnités de rupture dues au salarié ainsi que pour le calcul de l'allocation versée au cours du congé de reclassement de réintégrer dans l'assiette de ceux-ci les sommes allouées au titre des rappels de salaires d'octobre 2012 perçues en novembre 2012. Il sera par conséquent fait partiellement droit à la demande du salarié. Sur la demande de dommages et intérêts. Le salarié sollicite la condamnation de son employeur au paiement de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de loyauté dans l'exécution du contrat de travail. L'employeur conclut au débouté de la demande considérant n'avoir commis aucun manquement à ses obligations et considérant que le salarié ne démontre pas l'existence d'un préjudice. Sur ce L'employeur qui méconnaît ses obligations en matière de salaire peut être condamné à verser des dommages et intérêts s'il est démontré un préjudice distinct de celui résultant du retard dans le versement du salaire et la mauvaise foi de l'employeur. En l'espèce, il ressort du procès verbal établi le 15 novembre 2012 suite à l'enquête réalisée par le comité d'hygiène et de sécurité de [Localité 1] que Monsieur [C] ainsi qu'un de ses collègues ont subi des pressions afin d'accepter la modification de leurs contrats de travail et la suppression des astreintes. Aucune tâche n'était plus assignée à Monsieur [C] depuis le 1er juin 2012 et des propos désobligeants ont été tenus à son encontre par le directeur des ressources humaines. En conséquence, il sera fait droit à la demande du salarié à hauteur de la somme indiquée au dispositif du présent arrêt » ; ALORS QUE seules peuvent donner lieu à rémunération les astreintes effectuées à la demande de l'employeur ou du moins avec son accord implicite ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que les astreintes que Monsieur [C] soutenait avoir effectuées au début des mois d'octobre et de novembre 2012 l'avaient été de la propre initiative du salarié et n'avaient pas été demandées par la société OFFICE DEPOT, celle-ci ayant seulement programmé, les 12 octobre et 12 novembre 2012, des astreintes pour respectivement la fin des mois d'octobre et novembre 2012 qui avaient été dûment rémunérées ; qu'en condamnant la société OFFICE DEPOT à payer à Monsieur [C] une rémunération pour les astreintes effectuées au début des mois d'octobre et de novembre 2012, cependant qu'elle constatait que ces astreintes n'avaient pas été demandées par la société OFFICE DEPOT, au motif inopérant que les seules astreintes effectivement demandées par l'employeur, et rémunérées, l'avaient été sans respecter le délai de prévenance de quinze jours prévu par l'article L. 3121-8 du Code du travail, la cour d'appel a méconnu les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles L. 3121-5 à L. 3121-8 du Code du travail, ensemble l'article L. 1121-1 du même Code et l'article 1134 du Code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société OFFICE DEPOT à payer à Monsieur [C] les sommes de 375 € à titre de rappel de salaire pour le mois de décembre 2012 et 37,50 € au titre des congés payés y afférents, outre les frais irrépétibles ; AUX MOTIFS QU' « il ressort des débats que Monsieur [C] effectuait néanmoins chaque mois des astreintes et qu'en raison de son refus de modification de son contrat de travail, l'employeur a entendu poursuivre l'exécution des astreintes en dépit de la réorganisation du service informatique afin de lui permettre d'exercer, chaque mois, un nombre d'astreintes lui permettant de percevoir la moyenne des primes d'astreintes perçues au cours de l'année précédente. Il résulte ainsi du mail de Monsieur [D], supérieur hiérarchique du salarié, en date du 8 octobre 2012 qu'un maintien des astreintes selon la moyenne préalablement effectuée par Monsieur [C] était envisagée à raison d'une semaine et deux nuits par mois et qu'il était demandé au salarié de préciser quelle semaine complète et quels jours il souhaitait être d'astreinte en octobre. ; (…) ; Sur les astreintes de décembre 2012 : Monsieur [C] a été licencié pour motif économique le 10 décembre 2012. Il sollicite le paiement de ses astreintes à hauteur de 825 euros sans toutefois préciser les dates de celles-ci et sans communiquer de tableau récapitulatif. Il ressort cependant des éléments du dossier que l'employeur s'était engagé, suite au courrier de l' inspecteur du travail ainsi qu'au refus du salarié d'accepter une modification de son contrat de travail à verser au salarié une compensation financière calculée sur un volume d'heures d'astreinte moyen à hauteur de 1125 euros par mois. Pour la période considérée, l'employeur sera par conséquent condamné au versement de la somme de 375 euros au salarié à titre de rappel de salaire, outre les congés payés y afférents » ; ALORS, D'UNE PART, QUE seules peuvent donner lieu à rémunération les astreintes effectuées à la demande de l'employeur ou du moins avec son accord implicite ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que Monsieur [C] ne précisait pas les dates des astreintes qu'il prétendait avoir effectuées au mois de décembre 2012, ni ne produisait de tableau récapitulatif ; qu'à cet égard, l'exposante expliquait que les plannings d'astreintes étaient établis en milieu de mois et qu'elle n'avait pas été en mesure d'établir le planning de Monsieur [C] du fait de son licenciement qui lui avait été notifié le 10 décembre 2012 ; qu'en condamnant la société OFFICE DEPOT à payer une astreinte calculée au prorata temporis de la somme de 1.125€, sans constater que Monsieur [C] avait effectivement réalisé une telle astreinte ni que l'absence de remise d'un planning d'astreintes pour le mois de décembre 2012 constituait un manquement de l'employeur à ses obligations, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-5 à L. 3121-8 du Code du travail, ensemble l'article L. 1121-1 du même Code et l'article 1134 du Code civil ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE dans ses écritures d'appel, reprises devant la cour d'AMIENS, le salarié sollicitait la condamnation de la société OFFICE DEPOT à lui payer une somme de 825 € au titre d'astreintes qu'il prétendait avoir effectivement réalisées entre le 1er et le 10 décembre 2012 ; qu'après avoir constaté que la preuve de la réalisation de ces astreintes n'était pas rapportée, la cour d'appel a fait application de sa propre initiative d'un calcul prorata temporis de la somme de 1.125€ que l'employeur se serait prétendument engagé à payer ; qu'en se fondant ainsi sur un moyen qui n'était pas invoqué par Monsieur [C], et sans recueillir les explications préalables des parties, la cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation des articles 4 et 16 du Code de procédure civile.