Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 20 octobre 2010, 08-45.138, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2010-10-20
Numéro d'affaire : 08-45138
Solution : Cassation partielle sans renvoi
Décision attaquée : Cour d'appel de Versailles, 2008-09-25
Président : Mme Mazars (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Masse-Dessen et Thouvenin

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé par la société Alpha express holding en qualité d'attaché commercial suivant contrat de travail à durée indéterminée en date du 6 janvier 2003 moyennant le paiement d'une rémunération brute mensuelle pour partie fixe et pour partie variable sous forme d'une prime appelée commission brute calculée sur le chiffre d'affaires ; que son contrat de travail a été transféré à la société Alpha express international à compter du mois de janvier 2004 ; qu'il était en arrêt maladie du 19 mai au 7 juillet 2004 puis du 8 juillet au 29 août 2004 ; que le 6 septembre 2004, il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ; Sur le premier moyen du pourvoi principal : Attendu que la société Alpha express international fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à M. X... des sommes à titre de rappel de commissions et de congés payés afférents, d'avoir prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail du salarié avec effet au 15 juin 2005 et de la condamner en conséquence à verser des sommes à titre d'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés sur préavis, d'indemnité conventionnelle de licenciement, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de dommages-intérêts pour procédure abusive alors, selon le moyen, que l'avenant au contrat de travail de M. X... ne précisait pas si l'assiette de la commission due était le chiffre d'affaires réalisé par le salarié ou celui encaissé par la société ; qu'il se contentait en effet de mentionner qu'« en sus de la rémunération fixe mensuelle, M. X... percevra une prime appelée commission brute déterminée de la façon suivante : commission brute : 5% de la marge brute relative au chiffre d'affaires » et ajoutait que « la marge brute est définie de la façon suivante : chiffre d'affaires hors taxes encaissé - masse salariale directe s'y rapportant (dont salaire bruts, congés payés, indemnités de fin de mission) - charges sociales liées à la masse salariale - frais de déplacement versés à M. X... = marge brute » ; que pour l'interprétation que commandait l'ambiguïté de cette stipulation sur l'assiette des commissions, l'employeur proposait de la rapprocher de l'article du même avenant fixant la contrepartie financière de la clause de non-concurrence à un pourcentage « de la commission que M. X... aurait perçu sur le chiffre d'affaires de la marge brute réalisé avec les clients dont il s'occupait avant son départ » ; qu'en affirmant que la clause énonçant que "la partie variable de la rémunération représenterait 5% de la marge brute relative au chiffre d'affaires" énonçait clairement que la commission devait être calculée sur le chiffre d'affaires encaissé par la société, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; Mais attendu que la cour d'appel n'a fait qu'appliquer, sans la dénaturer, la clause contractuelle qui stipulait que la partie variable de la rémunération représenterait 5% de la marge brute relative au chiffre d'affaires ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen du pourvoi principal : Attendu que la société Alpha express holding fait grief à l'arrêt de la condamner à verser à M. X... une somme à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive alors, selon le moyen, que n'est pas constitutif d'une faute faisant dégénérer en abus le droit de se défendre, le fait pour une société de dénier sa qualité d'employeur et de soulever l'incompétence de la section du conseil des prud'hommes saisie, même si ces moyens et exceptions ne sont pas fondés et ont eu pour conséquence nécessaire de retarder le cours de la procédure ; qu'en se bornant à reprocher à la société Alpha express holding d'avoir dénié sa qualité d'employeur auprès des conseillers rapporteurs chargés de l'exécution de la mesure d'instruction ordonnée et d'avoir soulevé l'incompétence de la section commerce du conseil des prud'hommes, dès lors que le salarié avait attrait la bonne société et que le conseil des prud'hommes avait été valablement saisi, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ; Mais attendu que, par motifs propres et adoptés, la cour d'appel, qui a relevé que la société Alpha express holding, refusant de communiquer les documents comptables aux conseillers rapporteurs, avait dénié sa qualité d'employeur plusieurs mois après l'engagement de la procédure et usé d'une stratégie en vue de retarder au maximum la procédure engagée par le salarié, a caractérisé la résistance injustifiée dans l'exercice de sa défense et, donc, la faute entraînant un préjudice dont elle a accordé la réparation ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen du pourvoi incident : Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande en paiement des salaires et congés payés pour la période du 1er septembre 2004 au 1er janvier 2006 alors, selon le moyen : 1°/ que le salarié a droit au maintien de sa rémunération malgré l'inexécution de la prestation de travail qui en est la contrepartie, lorsque celle-ci résulte du non-respect par l'employeur de l'une de ses obligations ; que tel est le cas lorsque ce dernier se rend coupable de faits constitutifs de harcèlement moral rendant impossible la poursuite du contrat de travail de son fait ; qu'aux termes des articles L. 1152-1 (ancien L. 122-49) et L. 1154-1 (ancien L. 122-52) du code du travail, constituent un harcèlement moral des agissements ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que, pour débouter M. X... de sa demande de rappel de salaire et de congés payés y afférents pour la période du 1er septembre 2004 au 1er janvier 2006, la cour d'appel, après avoir examiné une partie seulement des éléments invoqués par M. X..., a retenu qu'aucune pièce ne venait corroborer l'affirmation émanant de celui-ci d'une attitude de l'employeur à compter du 29 août 2004, caractérisant un harcèlement moral et rendant impossible la prestation de travail, de sorte qu'en l'absence de toute prestation de travail à compter de cette date, le salarié ne pouvait prétendre du paiement des salaires et congés payés y afférents ; qu'en se déterminant ainsi, alors que M. X... invoquait tout à la fois la tenue d'un entretien préalable le 18 mai 2004 au cours duquel il avait été agressé verbalement et qui n'avait été suivi d'aucune sanction, la demande de restitution des outils de travail le 3 juin 2004 alors qu'il était en arrêt de travail, la prise à partie violente par l'employeur le 8 juillet 2004 alors qu'il s'était présenté sur son lieu de travail après un arrêt maladie, la demande de restitution de matériel appartenant à la société et les divers courriers adressés par l'employeur comportant des propos inadmissibles, la cour d'appel, qui devait rechercher si de tels éléments, pris dans leur ensemble et non isolément, étaient de nature à faire présumer un harcèlement moral au sens des textes précités, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1222-1 (ancien L. 120-4), L. 1152-1 (ancien L. 122-49) et L. 1154-1 (ancien L. 122-52) du code du travail et 1184 du code civil ; 2°/ que la dénonciation tardive en justice par un salarié de faits de harcèlement moral dont il se prétend victime ne saurait constituer la preuve de leur inconsistance ; que, pour écarter l'existence de faits de harcèlement moral à l'encontre de M. X..., la cour d'appel a relevé que celui-ci avait saisi le conseil de prud'hommes le 6 septembre 2004 d'une demande en paiement de commissions sans faire état des difficultés qu'il alléguait aujourd'hui, la demande de résiliation judiciaire n'ayant été formée qu'en juin 2005 ; qu'en statuant de la sorte, par des motifs erronés, la cour d'appel a violé les articles L. 1222-1 (ancien L. 120-4), L. 1152-1 (ancien L. 122-49) et L. 1154-1 (ancien L. 122-52) du code du travail et 1184 du code civil ; 3°/ que M. X... avait fait valoir qu'il ressortait de l'attestation du délégué syndical l'accompagnant à son entretien préalable ainsi que du courrier établi par lui à l'inspection du travail et des divers courriers que la dirigeante de la société, Mme Y..., lui avait adressés, que celle-ci avait eu à son égard un comportement caractérisant un véritable harcèlement ; qu'en omettant d'examiner ces éléments, comme elle y était pourtant invitée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 (ancien L. 122-49) et L. 1154-1 (ancien L. 122-52) du code du travail ; 4°/ qu'à tout le moins à cet égard il résulte de la combinaison des articles 954 alinéa 4 et 455 du code de procédure civile que les juges d'appel sont tenus de s'expliquer sur les motifs du jugement entrepris lorsque l'intimé en a demandé la confirmation ; qu'en s'abstenant de répondre aux motifs du jugement analysant les circonstances de l'entretien préalable au licenciement et son déroulement, ainsi que les différents courriers de l'employeur, selon lesquels il n'était plus en mesure d'exercer son activité en l'absence de moyens mis à sa disposition par l'entreprise à l'issue de son arrêt maladie, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1222-1 (ancien L. 120-4), L. 1152-1 (ancien L. 122-49) et L. 1154-1 (ancien L. 122-52) du code du travail et 1184 du code civil, ensemble les articles 954 alinéa 4 et 455 du code de procédure civile. 5°/ qu'enfin, en s'abstenant de répondre aux motifs du jugement, selon lesquels au terme de ses arrêts de travail pour maladie, M. X... n'était plus en mesure d'exercer son activité en l'absence de moyens mis à sa disposition par l'entreprise, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1222-1 (ancien L. 120-4), L. 1152-1 (ancien L. 122-49) et L. 1154-1 (ancien L. 122-52) du code du travail et 1184 du code civil, ensemble les articles 954 alinéa 4 et 455 du code de procédure civile ; Mais attendu, d'abord, que le jugement en évaluant le montant du préjudice résultant de la rupture du contrat de travail, a pris en compte le comportement "inadmissible" de l'employeur et ses effets sur la santé du salarié évoqués par la quatrième branche du moyen ; Attendu, ensuite, qu'analysant l'ensemble des éléments qui lui étaient soumis, la cour d'appel a pu décider qu'en la circonstance les faits allégués par le salarié n'étaient pas de nature à faire présumer l'existence d'agissements répétés d'un harcèlement moral qui eût justifié le maintien, malgré l'inexécution de sa prestation de travail, de sa rémunération au delà du 1er septembre 2004 ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le premier moyen du pourvoi incident : Vu l'article 1184 du code civil ; Attendu que la cour d'appel a, à tort, fixé la date de résiliation du contrat de travail au 15 juin 2005, date à laquelle la demande a été formée pour la première fois devant le bureau de jugement du conseil de prud'hommes ; Qu'en statuant comme elle l'a fait la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Et vu l'article 627 du code de procédure civile ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE mais seulement en sa disposition fixant la date la résiliation judiciaire du contrat de travail au 15 juin 2005, l'arrêt rendu le 25 septembre 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; Dit n'y avoir lieu à renvoi : Confirme le jugement du conseil de prud'hommes de Cergy-Pontoise en date du 28 mars 2007 en sa disposition fixant la date de la rupture du contrat de travail ; Condamne les sociétés Alpha express international et Alpha express holding aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne les sociétés Alpha express international et Alpha express holding à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt octobre deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour les sociétés Alpha express international et Alpha express holding. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société ALPHA EXPRESS INTERNATIONAL à verser à Monsieur X... 15842, 67 euros à titre de rappel de commissions, 1584, 26 euros à titre de congés payés afférents et d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail du salarié aux torts de la société ALPHA EXPRESS INTERNATIONAL avec effet au 15 juin 2005 et d'AVOIR en conséquence condamné la société ALPHA EXPRESS INTERNATIONAL à verser au salarié 8431, 50 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 843, 15 euros à titre de congés payés sur préavis, 843, 15 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 3376 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et 2500 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive AUX MOTIFS PROPRES QUE « - Sur les commissions : Considérant qu'aux termes de l'avenant du 1er avril 2003, la rémunération de Monsieur X... était composé d'une partie fixe et d'une partie variable représentant 5 % de la marge brute relative au chiffre d'affaires ; Considérant qu'un désaccord est né entre les parties à compter du mois de juillet 2003 concernant les modalités de calcul de la partie variable de la rémunération, la société estimant que le chiffre d'affaires mentionné au contrat de travail était celui réalisé à titre personnel par le salarié en fonction des clients apportés alors que ce dernier prétend à un calcul sur le chiffre d'affaires total réalisé par la société ; que pour étayer son affirmation, la société se fonde sur les dispositions de l'article 4 du contrat de travail relative à la contrepartie financière de la clause de non-concurrence suivant lesquelles l'indemnité est égale à 30 % de la commission que le salarié aurait perçue sur le chiffre d'affaires de la marge brute réalisée avec les clients dont il s'occupait avant son départ ; que par analogie, il y a lieu de considérer que les commissions doivent être calculées sur ce même chiffre d'affaires, Considérant que l'interprétation des contrats est nécessaire lorsqu'une clause est ambiguë ou obscure ; qu'en l'espèce, les parties ont convenu que la partie variable de la rémunération représenterait 5 % de la marge brute relative au chiffre d'affaires ; que cette clause étant claire et précise, il n'y pas lieu à interprétation par analogie ainsi que le prétend la société pour en restreindre la portée ; que dans ces conditions, il convient de retenir que la commission doit être calculée sur le chiffre d'affaires hors taxes encaissé par la société après déduction de la masse salariale s'y rapportant, des charges sociales et des frais de déplacement conformément aux dispositions contractuelles, Considérant que le rapport établi par les conseillers rapporteurs qui avaient reçu pour mission de rechercher le montant des commissions éventuellement dues à Monsieur X..., est pertinent en ce qu'il prend en compte le chiffre d'affaires de la société et non celui généré par les seuls clients de Monsieur X... ; que les critiques élevées par la société ne sont pas sérieuses, Considérant que les chiffres d'affaires retenus par les conseillers rapporteurs ayant été exprimés TTC et non HT, il convient de se référer au calcul précis effectué par Monsieur X... qui s'est référé aux déclarations de TVA pour rétablir le chiffre d'affaires HT duquel il a soustrait les traitements et salaires, les charges sociales et les commissions perçues conformément aux dispositions contractuelles ; qu'il apparaît, au vu de ce décompte, que la société reste lui devoir la somme de 6 209,49  pour l'année 2003 et celle de 9 633,18  pour l'année 2004, soit la somme totale de 15 842,67  ; que le jugement doit être confirmé sur ce point ; - Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail : Considérant que Monsieur X... conclut à la résiliation de son contrat de travail aux torts de la société qui a manqué à ses obligations en ne lui payant pas les commissions dues et en le harcelant, Considérant que le non paiement des commissions est établi pour les années 2003 et 2004, ( ), Considérant que le non paiement par l'employeur des commissions dues en 2003 et 2004 en dépit des réclamations du salarié et alors que les dispositions contractuelles étaient claires, constitue un manquement grave de nature à justifier la résiliation du contrat de travail aux torts de la société ALPHA EXPRESS INTERNATIONAL ; Considérant qu'en matière de résiliation judiciaire du contrat de travail, la prise d'effet ne peut être fixée qu'à la date de la décision judiciaire la prononçant dès lors qu'à cette date le salarié est toujours au service de l'employeur, Considérant que Monsieur Arnaud X... conclut à la confirmation du jugement en ce qu'il a fixé au 1er janvier 2006 la date de rupture du contrat de travail, date qui correspond à la date de prise en charge par l'assurance chômage ; que la société s'y oppose en faisant valoir que le salarié a été en absence injustifiée du 1er septembre 2004 au 1er janvier 2006, Considérant que Monsieur Arnaud X... qui ne conteste pas cette absence fait valoir que l'attitude de l'employeur a rendu impossible la poursuite de la relation contractuelle à compter du 29 août 2004 et qu'il est dès lors tenu au paiement des salaires, Considérant qu'aucune pièce ne vient corroborer l'affirmation de Monsieur X... d'une attitude de l'employeur à compter du 29 août 2004 rendant impossible la relation de travail ; qu'il importe d'ailleurs de relever qu'il a saisi le conseil de prud'hommes le 6 septembre 2004 d'une demande en paiement de commissions sans faire état des difficultés qu'il allègue aujourd'hui, la demande de résiliation n'ayant été formée qu'au mois de juin 2005 ; que dans ces conditions, la cour ne retient pas l'impossibilité d'exécuter le contrat de travail, Considérant qu'en l'absence de toute prestation de travail à compter du 29 août 2004, Monsieur X... ne peut prétendre au paiement des salaires et congés payés afférents ; que le jugement doit être infirmé sur ce point, Considérant que la date de résiliation du contrat de travail doit être fixée au 15 juin 2005, date à laquelle la demande a été formée pour la première fois devant le bureau de jugement alors que le salarié n'était plus au service de la société ALPHA EXPRESS INTERNATIONAL ; que le jugement doit être infirmé sur ce point ; - Sur les indemnités de rupture : Considérant que la résiliation judiciaire prononcée aux torts de l'employeur produit les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et ouvre droit à toutes les indemnités de rupture ; qu'il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société ALPHA EXPRESS INTERNATIONAL au paiement des sommes de 8 431,50  à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 843,15  au titre des congés payés afférents et 843,15  à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, sur la base d'un salaire mensuel brut de 2 810,50  qui n'est pas critiqué ; Sur l'indemnisation au titre de la rupture du contrat de travail : Considérant que la demande d'indemnisation doit être examinée au visa des dispositions de l'article L. 122-14-4 du code du travail devenu l'article 1235-3 suivant lesquelles le salarié a droit à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois, Considérant que Monsieur X... conclut à la confirmation du jugement qui lui a alloué une indemnité équivalente à douze mois de salaires après avoir constaté l'existence de son préjudice financier important, de son préjudice moral compte tenu du comportement du chef d'entreprise ayant eu une incidence sur son état de santé, ce à quoi la société s'oppose, Considérant que la cour dispose des éléments suffisants compte tenu des circonstances de la rupture et de l'attitude de l'employeur, du montant de la rémunération versée au salarié (2 810,53 ), de son âge (34 ans), de son ancienneté dans l'entreprise (2 ans et 6 mois) et de l'effectif de celle-ci, pour dire que le préjudice a été exactement indemnisé par l'allocation de la somme de 33 726  et que le jugement doit être confirmé » ET AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QUE «Sur les commissions :Attendu que Monsieur X... soutient qu'à compter du mois de juillet 2003, les sommes portées à son crédit, comme valant paiement de commissions, ne lui ont plus permis de contrôler le bien fondé de ce qui lui a été réglé. Que la somme de 1 622,45 euros initialement réclamée au titre de commissions a été calculée au vu des éléments alors en sa possession. Attendu que les sociétés ALPHA EXPRESS HOLDING et ALPHA EXPRESS INTERNATIONAL indiquent d'une part que les sociétés SOFRES et SAGEM qui apparaissent sur la liste des clients pour lesquels il revendique le règlement de commissions sont des clients de longue date des sociétés ALPHA EXPRESS, avec lesquels la société ALPHA EXPRESS INTERNATIONAL travaillait déjà avant l'arrivée de Monsieur X... Que d'autre part, la régularisation des comptes opérée depuis lors par l'employeur sur le chiffre d'affaires réellement généré par Monsieur X... après encaissement des clients, a entraîné un trop perçu au profit de la société ALPHA EXPRESS HOLDING d'un montant de 2.316, 67 . Attendu qu'en l'espèce, il convient de faire une lecture littérale de la clause relative aux commissions incluses dans le contrat de travail. Celle-ci stipule au chapitre rémunération «qu'en sus de la rémunération fixe mensuelle, Monsieur X... percevra une prime appelée commission brute déterminée de la façon suivante :Commission brute - 2% de la marge brute relative à la première tranche du chiffre d'affaire représentant 91 470 euros - 3% de la marge brute relative à la première tranche du chiffre d'affaire supérieure à 91 470 euros - 4% de la marge brute relative à la première tranche du chiffre d'affaire représentant 228 675 euros % de la marge brute relative au chiffre d'affaires. La marge brute est définie de la façon suivante : chiffre d'affaires hors taxes encaissé - masse salariale directe s'y rapportant (dont salaire bruts, congés payés, indemnités de fin de mission) -charges sociales liées à la masse salariale - frais de déplacement versés à Monsieur X... = marge brute. » Attendu que cette disposition du contrat de travail est réaffirmée dans l'avenant du 1er avril 2003, seul le pourcentage du commissionnement étant porté à 5%. Que cette disposition ne souffre d'aucune restriction. Les commissions doivent être calculées conformément aux règles clairement établies dans le contrat. Attendu que devant l'impossibilité de vérifier la demande de rappel de commission, le conseil de céans a désigné, par jugement avant dire droit du 25 octobre 2006, deux conseillers rapporteurs afin de vérifier le montant des commissions qui seraient dues à Monsieur X... ou du trop perçu que celui-ci aurait reçu au regard du contrat de travail et de l'avenant du 1er avril 2003 pour la période d'août 2003 à mai 2004. Attendu que les chiffres d'affaires relevés par les conseillers rapporteurs sont exprimés TTC. Que la commission de 5% se calcule sur une base Hors Taxe. Qu' il convient donc de retenir le calcul effectué par Monsieur X... qui s'est référé aux déclarations de TVA pour rétablir le chiffre d'affaires HT duquel il a soustrait les salaires et traitements, charges sociales et commissions perçues, conformément aux dispositions du contrat de travail et de son avenant. Il en ressort pour l'année 2003 un solde de commissions dû au demandeur de 6.209,49  et pour l'année 2004 un montant de 9.633,18  soit au total la somme de 15.842,67 . Attendu qu'en l'espèce, Monsieur X... était bien fondé en sa demande à hauteur de la somme de 15.842,67  à laquelle il convient d'ajouter les congés payés afférents en appliquant la règle du dixième du montant perçu soit 1 584,26 . ; ALORS QUE l'avenant au contrat de travail de Monsieur X... ne précisait pas si l'assiette de la commission due était le chiffre d'affaires réalisé par le salarié ou celui encaissé par la société ; qu'il se contentait en effet de mentionner qu'« en sus de la rémunération fixe mensuelle, Monsieur X... percevra une prime appelée commission brute déterminée de la façon suivante : Commission brute : 5 % de la marge brute relative au chiffre d'affaires » et ajoutait que « la marge brute est définie de la façon suivante : chiffre d'affaires hors taxes encaissé - masse salariale directe s'y rapportant (dont salaire bruts, congés payés, indemnités de fin de mission) - charges sociales liées à la masse salariale - frais de déplacement versés à Monsieur X... = marge brute » ; que pour l'interprétation que commandait l'ambiguïté de cette stipulation sur l'assiette des commissions, l'employeur proposait de la rapprocher de l'article du même avenant fixant la contrepartie financière de la clause de non-concurrence à un pourcentage « de la commission que Monsieur X... aurait perçu sur le chiffre d'affaires de la marge brute réalisé avec les clients dont il s'occupait avant son départ » ; qu'en affirmant que la clause énonçant que "la partie variable de la rémunération représenterait 5 % de la marge brute relative au chiffre d'affaires" énonçait clairement que la commission devait être calculée sur le chiffre d'affaires encaissé par la société, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société ALPHA EXPRESS HOLDING à verser à Monsieur X... 2500 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive AUX MOTIFS PROPRES QUE « Considérant que Monsieur Arnaud X... conclut à la confirmation du jugement sur ce point, ce que conteste la société, Considérant que la cour adopte les motifs développés par le conseil de prud'hommes tenant au comportement abusif de cette société qui n'a dénié sa qualité d'employeur que plusieurs mois après l'engagement de la procédure, alors que les conseillers rapporteurs allaient débuter leur mission ; que cette circonstance a retardé l'issue de la procédure ; que dans ces conditions, il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu' il a condamné la société au paiement de dommages-intérêts ainsi qu'au paiement d'une indemnité de procédure » ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « il est incontestable que le contrat de travail de Monsieur X..., s'est exercé dans un imbroglio juridique légal de sociétés, qui ne lui permettait pas de savoir à quelle société il appartenait réellement puisqu'il rendait compte à la même personne. Qu'il a dirigé sa procédure contre la société ALPHA EXPRESS INTERNATIONAL. Attendu que Madame Y... a tenté de tirer profit de cette situation en n'indiquant pas au conseil, lors des audiences précédant la première mesure d'instruction, que la société citée n'était pas selon elle le bon employeur. Que ce n'est qu'en cours d'exécution de la mesure d'instruction que Madame Y... a refusé de remettre les documents comptables aux conseillers rapporteurs arguant que le demandeur était salarié de la société ALPHA EXPRESS HOLDING. Attendu que par ailleurs, Madame Y... a également tenté de ralentir le déroulement de la présente procédure en soulevant l'incompétence de la section commerce au profit de la section activités diverses lors du bureau de jugement du 3 juillet 2006. Qu'il apparaît que le demandeur avait fait citer la bonne société et que Madame Y... a usé d'une stratégie tendant à retarder au maximum la procédure en jonglant avec les sociétés mises en cause et les procédures. Qu' il convient de constater qu'il s'agit de manoeuvres dilatoires de la part de cette dernière et en conséquence de condamner la société ALPHA EXPRESS HOLDING à verser à Monsieur X... la somme de 2.500  à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive » ALORS QUE n'est pas constitutif d'une faute faisant dégénérer en abus le droit de se défendre, le fait pour une société de dénier sa qualité d'employeur et de soulever l'incompétence de la section du conseil des prud'hommes saisie, même si ces moyens et exceptions ne sont pas fondés et ont eu pour conséquence nécessaire de retarder le cours de la procédure ; qu'en se bornant à reprocher à la société ALPHA EXPRESS HOLDING d'avoir dénié sa qualité d'employeur auprès des conseillers rapporteurs chargés de l'exécution de la mesure d'instruction ordonnée et d'avoir soulevé l'incompétence de la section commerce du conseil des prud'hommes, dès lors que le salarié avait attrait la bonne société et que le conseil des prud'hommes avait été valablement saisi, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil.Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR fixé la date de la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur X... au 15 juin 2005. AUX MOTIFS QUE Monsieur X... conclut à la résiliation de son contrat de travail aux torts de la société qui a manqué à ses obligations en ne lui payant pas les commissions dues et en le harcelant ; que le non paiement des commissions est établi pour les années 2003 et 2004 ; que Monsieur X... reproche en outre à son employeur des agissements de harcèlement : tenue d'un entretien préalable le 18 mai 2004 au cours duquel il a été agressé verbalement et qui n'a été suivi d'aucune sanction, demande de restitution des outils de travail le 3 juin 2004 alors qu'il est en arrêt de travail, prise à partie violente par l'employeur le 8 juillet 2004 alors qu'il se présentait sur son lieu de travail après un arrêt maladie et demande de restitution du matériel appartenant à la société ; qu'aucune preuve n'est produite de nature à établir l'existence d'une prise à partie violente le 8 juillet 2004 ; que le témoignage de Michel X..., père de l'intéressé, n'est pas probant puisqu'il ne relate pas les faits dénoncés par son fils ; que l'absence de sanction prise à rencontre du salarié à la suite de l'entretien du 18 mai 2004 ne constitue pas un indice de harcèlement alors surtout que les faits à l'origine de la convocation ne sont pas contestés même si les parties en font une appréciation différente ; qu'enfin, la demande de restitution porte sur du matériel comportant des informations nécessaires à la continuité de l'activité de l'entreprise (ordinateur et véhicule) et ne concerne que la période de suspension du contrat de travail ; que la circonstance que le courrier adressé par l'employeur au salarié comporte des propos inadmissibles tels « allergie à l'idée de se remettre au travail » ou « un peu de travail vous serait bénéfique » ne suffit pas à caractériser des faits de harcèlement qui supposent des agissements répétés ; qu'aucun manquement ne peut donc être imputé à l'employeur de ce chef ; que le non paiement par l'employeur des commissions dues en 2003 et 2004 en dépit des réclamations du salarié et alors que les dispositions contractuelles étaient claires, constitue un manquement grave de nature à justifier la résiliation du contrat de travail aux torts de la société ALPHA EXPRESS INTERNATIONAL ; qu'en matière de résiliation judiciaire du contrat de travail, la prise d'effet ne peut être fixée qu'à la date de la décision judiciaire la prononçant dès lors qu'à cette date le salarié est toujours au service de l'employeur ; que Monsieur Arnaud X... conclut à la confirmation du jugement en ce qu'il a fixé au 1er janvier 2006 la date de rupture du contrat de travail, date qui correspond à la date de prise en charge par l'assurance chômage ; que la société s'y oppose en faisant valoir que le salarié a été en absence injustifiée du 1er septembre 2004 au 1er janvier 2006 ; que Monsieur Arnaud X... qui ne conteste pas cette absence fait valoir que l'attitude de l'employeur a rendu impossible la poursuite de la relation contractuelle à compter du 29 août 2004 et qu'il est dès lors tenu au paiement des salaires ; qu'aucune pièce ne vient corroborer l'affirmation de Monsieur X... d'une attitude de l'employeur à compter du 29 août 2004 rendant impossible la relation de travail ; qu'il importe d'ailleurs de relever qu'il a saisi le conseil de prud'hommes le 6 septembre 2004 d'une demande en paiement de commissions sans faire état des difficultés qu'il allègue aujourd'hui, la demande de résiliation n'ayant été formée qu'au mois de juin 2005 ; que dans ces conditions, la cour ne retient pas l'impossibilité d'exécuter le contrat de travail ; qu'en l'absence de toute prestation de travail à compter du 29 août 2004, Monsieur X... ne peut prétendre au paiement des salaires et congés payés afférents ; que le jugement doit être infirmé sur ce point ; que la date de résiliation du contrat de travail doit être fixée au 15 juin 2005, date à laquelle la demande a été formée pour la première fois devant le bureau de jugement alors que le salarié n'était plus au service de la société ALPHA EXPRESS INTERNATIONAL ; que le jugement doit être infirmé sur ce point. ALORS QUE la prise d'effet de la résolution judiciaire du contrat de travail ne peut être fixée qu'à la date de la décision judiciaire la prononçant, dès lors qu'à cette date le salarié est toujours au service de son employeur ; qu'il suffit à cet égard que le salarié fasse partie des effectifs de l'entreprise, peu important qu'il n'effectue pas sa prestation de travail et qu'il ne soit pas rémunéré de ce fait ; qu'en fixant la date de rupture du contrat de travail de Monsieur X... au 15 juin 2005, au motif que le salarié n'était plus au service de la société ALPHA EXPRESS INTERNATIONAL à cette date, alors qu'il ne résultait pas de ses constatations que le contrat ait été rompu, même si le salarié n'effectuait plus son travail, en sorte qu'il comptait encore parmi les effectifs de la société à cette date, la Cour d'appel n'a pas justifié sa décision au regard des articles L. 1231-1 (ancien L.122-4) du Code du travail et 1134 du Code civil. ALORS QU'encore à cet égard, en motivant le choix de la date par le fait que le salarié n'aurait plus été plus présent dans l'entreprise, alors même que le prononcé de la résiliation judiciaire suppose que le salarié soit toujours au service de son employeur, la Cour d'appel a statué par un motif erroné, en violation des articles L. 1231-1 (ancien L.122-4) du Code du travail et 1134 du Code civil. ALORS QU'enfin à cet égard, en retenant la date du 15 juin 20005 comme prise d'effet de la résiliation judiciaire, au motif qu'il s'agissait du jour où le salarié avait formé cette demande en justice, quand il résultait des constatations de l'arrêt du litige que Monsieur X... avait été pris en charge par les ASSEDIC le 1er janvier 2006, de sorte que la relation contractuelle s'était poursuivie jusqu'à cette date, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et, partant, a violé les articles L. 1231-1 (ancien L.122-4) du Code du travail et 1134 du Code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande en paiement des salaires et congés payés pour la période du 1er septembre 2004 au 1er janvier 2006. AUX MOTIFS énoncés au premier moyen. ALORS d'une part QUE le salarié a droit au maintien de sa rémunération malgré l'inexécution de la prestation de travail qui en est la contrepartie, lorsque celle-ci résulte du non respect par l'employeur de l'une de ses obligations ; que tel est le cas lorsque ce dernier se rend coupable de faits constitutifs de harcèlement moral rendant impossible la poursuite du contrat de travail de son fait ; qu'aux termes des articles L 1152-1 (ancien L.122-49) et L 1154-1 (ancien L.122-52) du Code du travail, constituent un harcèlement moral des agissements ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que, pour débouter Monsieur X... de sa demande de rappel de salaire et de congés payés y afférents pour la période du 1er septembre 2004 au 1er janvier 2006, la Cour d'appel, après avoir examiné une partie seulement des éléments invoqués par Monsieur X..., a retenu qu'aucune pièce ne venait corroborer l'affirmation émanant de celui-ci d'une attitude de l'employeur à compter du 29 août 2004, caractérisant un harcèlement moral et rendant impossible la prestation de travail, de sorte qu'en l'absence de toute prestation de travail à compter de cette date, le salarié ne pouvait prétendre du paiement des salaires et congés payés y afférents ; qu'en se déterminant ainsi, alors que Monsieur X... invoquait tout à la fois la tenue d'un entretien préalable le 18 mai 2004 au cours duquel il avait été agressé verbalement et qui n'avait été suivi d'aucune sanction, la demande de restitution des outils de travail le 3 juin 2004 alors qu'il était en arrêt de travail, la prise à partie violente par l'employeur le 8 juillet 2004 alors qu'il s'était présenté sur son lieu de travail après un arrêt maladie, la demande de restitution de matériel appartenant à la société et les divers courriers adressés par l'employeur comportant des propos inadmissibles, la Cour d'appel, qui devait rechercher si de tels éléments, pris dans leur ensemble et non isolément, étaient de nature à faire présumer un harcèlement moral au sens des textes précités, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L.1222-1 (ancien L.120-4), L.1152-1 (ancien L.122-49) et L.1154-1 (ancien L.122-52) du Code du travail et 1184 du Code civil. ALORS en outre QUE la dénonciation tardive en justice par un salarié de faits de harcèlement moral dont il se prétend victime ne saurait constituer la preuve de leur inconsistance ; que, pour écarter l'existence de faits de harcèlement moral à l'encontre de Monsieur X..., la Cour d'appel a relevé que celui-ci avait saisi le Conseil de prud'hommes le 6 septembre 2004 d'une demande en paiement de commissions sans faire état des difficultés qu'il alléguait aujourd'hui, la demande de résiliation judiciaire n'ayant été formée qu'en juin 2005 ; qu'en statuant de la sorte, par des motifs erronés, la Cour d'appel a violé les articles L.1222-1 (ancien L.120-4), L.1152-1 (ancien L.122-49) et L.1154-1 (ancien L.122-52) du Code du travail et 1184 du Code civil. ALORS d'autre part QUE Monsieur X... avait fait valoir qu'il ressortait de l'attestation du délégué syndical l'accompagnant à son entretien préalable ainsi que du courrier établi par lui à l'inspection du travail et des divers courriers que la dirigeante de la société, Madame Y..., lui avait adressés, que celle-ci avait eu à son égard un comportement caractérisant un véritable harcèlement ; qu'en omettant d'examiner ces éléments, comme elle y était pourtant invitée, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1152-1 (ancien L.122-49) et L.1154-1 (ancien L.122-52) du Code du travail. QU'à tout le moins à cet égard il résulte de la combinaison des articles 954 alinéa 4 et 455 du nouveau Code de procédure civile que les juges d'appel sont tenus de s'expliquer sur les motifs du jugement entrepris lorsque l'intimé en a demandé la confirmation ; qu'en s'abstenant de répondre aux motifs du jugement analysant les circonstances de l'entretien préalable au licenciement et son déroulement, ainsi que les différents courriers de l'employeur, selon lesquels il n'était plus en mesure d'exercer son activité en l'absence de moyens mis à sa disposition par l'entreprise à l'issue de son arrêt maladie, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L.1222-1 (ancien L.120-4), L.1152-1 (ancien L.122-49) et L.1154-1 (ancien L.122-52) du Code du travail et 1184 du Code civil, ensemble les articles 954 alinéa 4 et 455 du Code de procédure civile. QU'enfin, en s'abstenant de répondre aux motifs du jugement, selon lesquels au terme de ses arrêts de travail pour maladie, Monsieur X... n'était plus en mesure d'exercer son activité en l'absence de moyens mis à sa disposition par l'entreprise, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L.1222-1 (ancien L.120-4), L.1152-1 (ancien L.122-49) et L.1154-1 (ancien L.122-52) du Code du travail et 1184 du Code civil, ensemble les articles 954 alinéa 4 et 455 du Code de procédure civile.