Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 12 février 2013, 12-13.808, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2013-02-12
Numéro d'affaire : 12-13808
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2011-11-30
Président : M. Espel (président)
Avocats : Me Bertrand, SCP Hémery et Thomas-Raquin

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant tant sur le pourvoi principal formé par M. X... et la société ENS, que sur le pourvoi incident relevé par la société Maison Apollinaire ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., artisan chocolatier, est titulaire de plusieurs marques et modèle, notamment la marque communautaire semi-figurative "Bouquet de chocolat", déposée le 30 octobre 2006 sous le n 00 5 427 752 et enregistrée le 5 octobre 2007 pour désigner du "chocolat ou produits à base de chocolat" en classe 30 de la classification internationale ; qu'ayant constaté l'offre en vente d'un produit dénommé "le bouquet des gourmets " reprenant selon lui les caractéristiques substantielles de son "Bouquet de chocolat", M. X... a, en agissant avec la société ENS, présentée comme sa licenciée, assigné la société Maison Apollinaire, fournisseur de ce produit et titulaire de la marque "Le Bouquet des gourmets", déposée le 4 septembre 2008 sous le n° 08 3 596 805 en classes 29 et 30 de la classification internationale, sur le fondement de la contrefaçon de ses marques et modèle et sur celui de la concurrence déloyale ; qu'en cause d'appel, la société Maison Apollinaire a formé une demande de dommages-intérêts à l'encontre de M. X... et de la société ENS pour des faits de concurrence déloyale postérieurs au jugement ; Sur le moyen unique du pourvoi incident : Attendu que la société Maison Apollinaire fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté son action en concurrence déloyale contre M. X... et la société ENS, alors, selon le moyen, que les agissements tendant à jeter le discrédit sur les produits d'un concurrent constituent des actes de concurrence déloyale ; que pour exclure tout acte de concurrence déloyale à raison de l'envoi à la société Scalandes, centrale d'achats des centres Leclerc, de la lettre du 31 janvier 2011 et à la société Leader Price distribution de la lettre du 1er décembre 2010, dans laquelle M.Andrieu et la société ENS, qui se disaient les auteurs du "concept" "Bouquet de chocolat", faisaient état des marques et du modèle par lesquels ce "concept" était protégé et indiquaient que la commercialisation d'un produit dont la dénomination ("Bouquet garni chocolat Trocadéro") et les caractéristiques étaient précisées était constitutive d'actes de contrefaçon, de concurrence déloyale et de parasitisme et que le tribunal de grande instance de Paris, par jugement du 25 novembre 2009, avait jugé que la commercialisation de produits reprenant le même "concept" avait porté atteinte à la notoriété, à la réputation, aux investissements et au savoir-faire de M. X..., en mettant le destinataire de la lettre en garde contre les risques judiciaires auxquels l'exposerait la commercialisation de ce produit, la cour d'appel a retenu que ces lettres ne faisaient aucune mention ni de la société Maison Apollinaire ni du produit "Le Bouquet des gourmets" mais se bornaient à une mise en garde fondée essentiellement sur l'existence des marques et du modèle déposés ainsi que sur des décisions déjà rendues confirmant la validité des droits découlant de ces dépôts, de sorte que les lettres en cause, qui ne contenaient aucune accusation de dénigrement, pouvaient s'analyser comme un rappel à la loi général et préventif ; qu'en statuant de la sorte sans tenir compte du fait que, bien que la société Maison Apollinaire n'ait pas été nommément citée dans les lettres en cause et que la lettre du 1er décembre 2010 ait visé un produit différent, ce produit était précisément identifiable, qu'il était fait état dans la lettre du 1er décembre 2010 non seulement de décisions confirmant la validité des droits de marque et de modèle mais encore du jugement du 25 novembre 2009 sans qu'il soit précisé que ce jugement avait rejeté l'action en contrefaçon des marques et du modèle et que, en ses dispositions ayant retenu la concurrence déloyale, il se trouvait frappé d'appel, ces précisions étant également omises dans la lettre du 31 janvier 2011, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1382 du code civil ; Mais attendu que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de preuve que la cour d'appel, qui n'était ni tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation ni de s'expliquer sur les éléments écartés, a retenu que M. X... et la société ENS n'avaient commis aucun acte de concurrence déloyale à l'égard de la société Maison Apollinaire ; que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le premier moyen du pourvoi principal : Vu l'article L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle, tel qu'il doit s'interpréter à la lumière de l'article 5, paragraphe 1 sous b) de la Directive 2008/95/CE du 22 octobre 2008 rapprochant les législations des Etats membres sur les marques ; Attendu que pour écarter la demande de M. X... et de la société ENS fondée sur la contrefaçon de la marque communautaire "Bouquet de chocolat " et, en conséquence, leur demande en nullité de la marque "Le Bouquet des gourmets", l'arrêt retient que du fait de l'identité des produits en cause, l'existence du risque de confusion n'est à rechercher que dans la comparaison des signes, et après avoir relevé que le seul élément commun aux deux signes en présence est le mot "bouquet", retient encore qu'il ne peut être fait abstraction de l'élément figuratif de la marque "Bouquet de chocolat" déposée comme figurative en ne retenant que l'élément verbal, et seulement pour partie, et que la présence de ce seul élément commun ne suffit pas à faire produire à ces deux signes une impression commune qui serait de nature à provoquer un risque de confusion dans l'esprit du consommateur d'attention moyenne ; Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans se prononcer sur la notoriété de la marque antérieure, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; Et sur le second moyen du pourvoi principal, pris en sa seconde branche : Vu l'article 1382 du code civil ; Attendu que pour rejeter l'action en concurrence déloyale de la société ENS et de M. X... à l'encontre de la société Maison Apollinaire qui utilisait les mentions "Artisan chocolatier", "Tradition artisanale" ou encore "Fabrication artisanale", l'arrêt retient que le gérant de la société Maison Apollinaire possédait la qualité d'artisan chocolatier ; Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si la société Maison Apollinaire n'avait pas commis une faute en utilisant ces mentions pour commercialiser des produits ne faisant pas l'objet d'une fabrication artisanale, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le dernier grief : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté M. X... et la société ENS de leurs prétentions fondées sur la contrefaçon de la marque communautaire semi-figurative "Bouquet de chocolat" n° 00 5 427 752, déposée le 30 octobre 2006 et enregistrée le 5 octobre 2007 pour désigner du "chocolat ou produits à base de chocolat" en classe 30 de la classification internationale et de toutes leurs demandes fondées sur la concurrence déloyale et parasitaire, l'arrêt rendu le 30 novembre 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Condamne la société Maison Apollinaire aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. X... et à la société ENS la somme globale de 2 500 euros et rejette sa demande ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du douze février deux mille treize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Hémery et Thomas-Raquin, avocat aux Conseils, pour la société ENS et M. X..., demandeurs au pourvoi principal PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur Serge X... et la société E.N.S. de leurs prétentions fondées sur la contrefaçon de la marque communautaire semi-figurative BOUQUET DE CHOCOLAT n° 00 5 427 752, déposée le 30 octobre 2006 et enregistrée le 5 octobre 2007 pour désigner du « chocolat ou produits à base de chocolat » en classe 30 de la classification internationale, et, en conséquence, également de leur demande tendant à voir prononcer la nullité de la marque française LE BOUQUET DES GOURMETS n° 08 3 596 805 déposée par la société MAISON APOLLINAIRE ; AUX MOTIFS PROPRES QU'« il n'est pas prétendu que le produit désigné par le signe « Le Bouquet des gourmets » commercialisé par la société Maison Appollinaire serait la reproduction à l'identique de l'une ou de l'autre des marques communautaires dont se prévaut M. X..., lequel invoque l'existence d'une ressemblance, génératrice d'un risque de confusion dans l'esprit du public entre, d'une part ce produit et sa marque tridimensionnelle, d'autre part, la marque « Le bouquet des gourmets » et sa marque figurative ; que l'article L.717-1 du code de la propriété intellectuelle dispose que « Constitue une contrefaçon engageant la responsabilité civile de son auteur la violation des interdictions prévues par les articles 9, ... du règlement CE 40/94 du Conseil du 20 décembre 1993 sur la marque communautaire » ; qu'il résulte de l'article 9, b, de ce règlement CE que le titulaire d'une marque communautaire peut interdire à tout tiers de faire usage dans la vie des affaires « d'un signe pour lequel, en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque communautaire et en raison de l'identité ou de la similitude des produits ou des services couverts par la marque communautaire et le signe, il existe un risque de confusion dans l'esprit du public » ; que, pareillement, l'article L.713-3 du code de la propriété intellectuelle dispose que « Sont interdits, sauf autorisation du propriétaire, s'il peut en résulter un risque de confusion dans l'esprit du public: ... b) L'imitation d'une marque et l'usage d'une marque imitée, pour des produits ou services identiques ou similaires à ceux désignés dans l'enregistrement. » ; qu'il est acquis que l'existence d'un risque de confusion dans l'esprit du public au sens des dispositions communautaires et nationales précédemment rappelées doit être apprécié globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d'espèce, cette appréciation globale devant, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marque en cause, être fondée sur l'impression d'ensemble produite par les marques, en tenant compte, notamment, des éléments distinctifs et dominants de celles-ci ; que c'est ainsi qu'il y a lieu de tenir compte, à titre de facteur pertinent, de la plus ou moins grande proximité des produits ou services couverts par les signes en présence, une forte proximité des produits pouvant compenser une faible similitude des signes ; qu'en l'espèce, il n'est pas contesté que les produits couverts par les marques et signes en confrontation sont identiques, s'agissant de chocolats, confiserie et produits du chocolat ; qu'il suit de là que l'existence du risque de confusion constitutif de la contrefaçon n'est à rechercher que dans la comparaison des signes ; ( ) ; 1.2 Sur l'existence d'un risque de confusion entre la marque communautaire « BOUQUET DE CHOCOLAT » n° 00 5 427 752 et le signe « Le Bouquet des gourmets » : que la marque communautaire « Bouquet de chocolat » qualifiée de figurative sur le certificat de dépôt, présente l'expression verbale « bouquet de chocolats » en lettres de couleur rouge au sein d'un carré de couleur beige, le tout étant inscrit au sein d'un losange de couleur grise comportant des rayures de couleur rouge ; que M. X... et la société ENS soutiennent que, dans un tel signe, l'élément verbal est prépondérant, que le consommateur d'attention moyenne retiendra donc principalement la locution originale et poétique « bouquet de chocolat », que le dernier terme est peu distinctif s'agissant de désigner précisément des produits du chocolat, de sorte que seul doit en définitive être retenu comme terme de comparaison pertinent le mot bouquet, situé au début du signe, et que le mot bouquet, repris à l'identique, et dont la portée n'est pas atténuée par l'expression « des gourmets », générique en matière culinaire et dépourvue de caractère distinctif, confère un degré de similitude avec la marque opposée tel qu'il provoque un risque de confusion dans l'esprit du public et caractérise la contrefaçon alléguée ; mais que M. X... et la société ENS ne peuvent être admis à faire abstraction de l'élément figuratif de la marque déposée comme figurative en ne retenant, et encore en partie seulement, que le seul élément verbal ; que ce dernier, même s'il peut être regardé comme prépondérant, ne peut être totalement dissocié des éléments figuratifs qui participent à son caractère distinctif ; que l'importance de cet élément figuratif peut être d'autant moins minorée en l'espèce que l'expression « bouquet de chocolats », employée pour désigner précisément un assemblage de produits du chocolat présente un fort caractère descriptif et n'est que faiblement distinctive ; qu'en définitive, le tribunal a exactement relevé que le seul élément commun entre les deux signes est le mot « bouquet » ; que la forme en losange n'est pas reprise, non plus que plus la police des caractères, l'harmonie des trois couleurs rouge, beige et grise et l'agencement des figures géométriques qui encadrent et mettent en valeur l'expression verbale ; que la présence de ce seul élément commun ne suffit pas à faire produire aux deux signes en présence une impression commune qui serait de nature à provoquer dans l'esprit du consommateur d'attention moyenne un risque de confusion caractérisant la contrefaçon alléguée ; qu'il résulte de ce qui précède que le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu'il a débouté M. X... et la société ENS de leurs prétentions fondée sur la contrefaçon des deux marques communautaires invoquées ; que, dès lors, la demande des intimés, figurant dans le dispositif de leurs dernières écritures mais non explicitée dans les motifs, tendant à voir prononcer la nullité, à tout le moins partielle, de la marque française « Le bouquet des gourmets » n°08 3 596 805 déposée par la société Maison Apollinaire, ne peut qu'être rejetée en l'absence de démonstration de l'existence d'un risque de confusion » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'« iI est reproché à la société défenderesse d'apposer le signe "LE BOUQUET DES GOURMETS" sur l'étiquette du bouquet composé de morceaux de chocolats qu'elle fabrique et commercialise et d'avoir déposé le 4 septembre 2008 la marque verbale "LE BOUQUET DES GOURMETS", n°08 3 595 805, le dépôt de cette marque et son exploitation portant atteinte aux droits de M. X... sur la marque communautaire figurative "BOUQUET DE CHOCOLAT" n°005 427 752 déposée le 30 octobre 2006 pour désigner du "chocolat ou des produits à base de chocolat" en classe 30 ; qu'il convient de noter que le certificat de la marque dont M. X... est titulaire comporte la mention "marque figurative" ainsi que la description suivante : "mots "Bouquet de Chocolat" écrits en lettres de couleur rouge au sein d'un carré de couleur beige, le tout étant mentionné au sein d'un losange de couleur grise comportant des rayures de couleur rouge.", indication de couleurs:" gris, rouge, beige" ; que contrairement à ce que soutient M. X... dans ses conclusions la marque n°00 5 427 752, n'est pas une marque française verbale "bouquet de chocolat" mais une marque communautaire figurative ainsi que cela résulte du certificat de marque produit aux débats ; que dès lors, la marque dont s'agit est protégée dans son ensemble ; qu'il n'est donc pas possible au demandeur de soutenir, comme il le fait qu'il disposerait d'une protection sur le signe verbal « bouquet de chocolat » et d'effectuer une comparaison entre les signes "bouquet de chocolat" et "bouquet des gourmets" ; que dès lors, le dépôt de la marque verbale "bouquet des gourmets" ne constitue pas un acte de contrefaçon de la marque figurative n°00542 7752 ; que par ailleurs, il est constant que la marque "le bouquet des gourmets" est utilisée par la société MAISON APPOLLINAIRE sous la forme suivante : le signe "le Bouquet des Gourmets" est écrit en lettres cursives blanches, les mots "Le Bouquet" étant placés au-dessus des mots "des Gourmets" à l'intérieur d'une surface ovale de couleur marron, cette marque étant apposée au centre d'un cornet en papier rempli d'un sachet de cellophane enveloppant des morceaux de chocolat ; que le tribunal relève que le seul élément commun entre les deux signes est le mot "bouquet" ; que la forme en losange n'est pas reprise, pas plus que la police des caractères, ou l'écriture des signes "Le Bouquet des Gourmets" et "Bouquet de Chocolat" ; que dès lors, aucun risque de confusion n'est à craindre et la contrefaçon par imitation n'est pas établie » ; ALORS QUE l'existence d'un risque de confusion doit être appréciée globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d'espèce, et notamment de la similitude des signes et des produits et de la connaissance de la marque antérieure sur le marché ; que cette appréciation globale implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte, et notamment la similitude des marques et celle des produits couverts ; qu'ainsi, un faible degré de similitude entre les marques peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les produits ou services couverts et par la connaissance de la marque antérieure sur le marché ; qu'en retenant qu'en l'état de l'identité des produits en cause, l'existence d'un risque de confusion n'était à rechercher que dans la comparaison des signes, et en se déterminant ensuite au vu des seules similitudes et différences relevées entre la marque semi-figurative BOUQUET DE CHOCOLAT n° 00 5 427 752 et le signe incriminé « LE BOUQUET DES GOURMETS », sans tenir compte de l'identité des produits visés par les deux signes et de la notoriété de la marque antérieure, la Cour d'appel a violé l'article L. 713-3 du Code de la propriété intellectuelle, tel qu'il doit s'interpréter à la lumière de l'article 5, paragraphe 1 sous b) de la directive 2008/95/CE du 22 octobre 2008 rapprochant les législations des Etats membres sur les marques. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur X... et la société E.N.S. de toutes leurs demandes fondées sur la concurrence déloyale et parasitaire ; AUX MOTIFS QUE « M. X... et la société ENS reprochent principalement à la société APPOLLINAIRE des actes de parasitisme, pour avoir repris à son compte la création originale de M. A (un bouquet de chocolats composé de plaques cassées) sous le même conditionnement original (un cornet sous cellophane présenté à la manière d'un bouquet) sous la même appellation « Bouquet » ; que le grief de parasitisme, pour être caractérisé, suppose la démonstration de la reprise d'une valeur économique d'autrui, individualisée et procurant un avantage concurrentiel, fruit d'un savoir-faire, d'un travail intellectuel et d'investissements importants ; que les intimés omettent de s'expliquer sur la spécificité du savoir-faire, la consistance des efforts intellectuels ou l'importance des investissements qu'il a pu être nécessaire de mettre en oeuvre pour définir le concept d'un cornet sous cellophane contenant des morceaux de chocolat cassés et présenté comme un bouquet ; qu'en réalité, le principe fondamental de la liberté du commerce et de l'industrie, qui a pour corollaire celui selon lequel les idées sont de libre parcours, s'oppose à ce qu'un acteur économique revendique un monopole d'exploitation sur une idée ou concept, aussi fécond soit-il, sans la preuve que le développement de cette idée ou de ce concept a nécessité la mobilisation de moyens spécifiques représentatifs d'une valeur économique, preuve absente en l'espèce ; que ce principe permet au contraire aux autres intervenants de s'inspirer des nouveautés apparues sur le marché dès lors qu'aucun procédé déloyal n'est caractérisé ; qu'au surplus, il ressort des motifs précédents que l'originalité du bouquet de chocolats des intimés réside pour l'essentiel dans l'esthétique de sa présentation, fruit d'une recherche de formes et de couleurs qui ne se retrouve pas dans le produit concurrent ; que M. X... et la société ENS reprochent en deuxième lieu à la société Maison Appollinaire d'avoir fait figurer sur ses produits, sans y être autorisée, les mentions « artisan chocolatier », « tradition artisanale » ou « fabrication artisanale » cherchant ainsi à accroître le risque de confusion avec leur propre production ; mais qu'il n'est pas contesté que le gérant de la société Maison Appollinaire possède la qualité d'artisan chocolatier, attestée le 1er février 2007 par le président de la chambre des métiers et de l'artisanat du Lot-et-Garonne ; que l'observation des intimés selon laquelle la société Maison Appollinaire ne possède pas elle-même cette qualité est sans pertinence dès lors que la qualité d'artisan s'applique aux personnes physiques ou aux dirigeants sociaux des personnes morales qui justifient d'une certaine qualification professionnelle, et non aux personnes morales ; » ; ALORS, D'UNE PART, QUE la société E.N.S. agissant en concurrence déloyale en qualité de titulaire d'une licence exclusive sur la marque communautaire BOUQUET DE CHOCOLAT n° 00 5 427 752 et reprochant à la société MAISON APOLLINAIRE d'avoir créé un risque de confusion avec ses produits « BOUQUET DE CHOCOLAT » en commercialisant des produits sous la dénomination « BOUQUET DEGOURMETS », la cassation à intervenir sur le premier moyen entraînera, par voie de conséquence, celle du chef de l'arrêt déboutant la société E.N.S. de ses demandes fondées sur la concurrence déloyale et parasitaire, et ce en application de l'article 625 du Code de procédure civile ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE la société E.N.S. et Monsieur X... ne reprochaient pas seulement à la société MAISON APOLLINAIRE d'avoir, en utilisant les mentions « ARTISAN CHOCOLATIER », « TRADITION ARTISANALE » ou encore « FABRICATION ARTISANALE », cherché à accroître le risque de confusion avec leurs produits mais lui faisaient également grief de s'être ainsi rendue coupable de publicité mensongère en se prévalant indûment du titre d'artisan chocolatier, cependant que son mode de production ne pouvait être qualifié d'artisanal ; qu'en se bornant à relever que le gérant de la société MAISON APOLLINAIRE possédait la qualité d'artisan chocolatier, sans rechercher, comme elle le devait, si cette société n'avait pas commis une faute en utilisant les mentions précitées pour commercialiser des produits ne faisant pas l'objet d'une fabrication artisanale, la Cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil.Moyen produit par Me Bertrand, avocat aux Conseils, pour la société Maison Apollinaire, demanderesse au pourvoi incident Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société MAISON APOLLINAIRE de son action en concurrence déloyale contre Monsieur X... et la société ENS, AUX MOTIFS QUE la société Maison Apollinaire reproche à M. X... et à la société ENS d'avoir adressé ou fait adresser par leur conseil le 18 octobre 2010 et le 1er décembre 2010 à la société Leader Price, et le 31 janvier 2010 à la société Scalandes des lettres mettant en garde ces distributeurs contre les risques auxquels ils s'exposeraient en commercialisant un produit concurrent du « Bouquet de chocolat » en faisant état de droits de marque te de modèle revendiqués sur ce produit ; que la société Maison Apollinaire fait à tort grief à M. X... et à la société ENS d'avoir omis d'informer les destinataires de ces lettres de ce qu'ils avaient été déboutés de leurs prétentions fondées sur la contrefaçon de ces marques et modèle et qu'il avait été relevé appel de la condamnation prononcée à leur profit sur le fondement de la concurrence déloyale ; qu'en effet, la lecture de ces lettres ne révèle aucune mention nominative de la société Maison Apollinaire ni du produit « Le Bouquet des gourmets » mais se borne à une mise en garde fondée essentiellement sur l'existence de marques et du modèle déposé ainsi que sur des décisions déjà rendues confirmant la validité des droits découlant de ces dépôts ; que ces lettres, qui ne contiennent aucune accusation ou dénigrement contre la société Maison Apollinaire, mais qui peuvent s'analyser comme un rappel à la loi général et préventif ayant pour objet d'élever par avance des défenses pour préserver les intérêts légitimes des titulaires des droits mentionnés, ne peuvent être qualifiés d'actes de concurrence déloyale ; que la preuve n'est pas rapportée d'autres actes ou manoeuvres déloyales non identifiées imputées par la société Maison Apollinaire aux appelants en raison des difficultés que ses agents commerciaux ont pu être amenés à rencontrer (arrêt attaqué p. 10) ; ALORS QUE les agissements tendant à jeter le discrédit sur les produits d'un concurrent constituent des actes de concurrence déloyale ; que pour exclure tout acte de concurrence déloyale à raison de l'envoi à la société SCALANDES, centrale d'achats des centres LECLERC, de la lettre du 31 janvier 2011 et à la société LEADER PRICE DISTRIBUTION de la lettre du 1er décembre 2010, dans laquelle Monsieur X... et la société ENS, qui se disaient les auteurs du « concept » « BOUQUET DE CHOCOLAT », faisaient état des marques et du modèle par lesquels ce « concept » était protégé et indiquaient que la commercialisation d'un produit dont la dénomination (« BOUQUET GARNI CHOCOLAT TROCADERO ») et les caractéristiques étaient précisées était constitutive d'actes de contrefaçon, de concurrence déloyale et de parasitisme et que le Tribunal de Grande Instance de PARIS, par jugement du 25 novembre 2009, avait jugé que la commercialisation de produits reprenant le même « concept » avait porté atteinte à la notoriété, à la réputation, aux investissements et au savoir-faire de Monsieur X..., en mettant le destinataire de la lettre en garde contre les risques judiciaires auxquels l'exposerait la commercialisation de ce produit, la cour d'appel a retenu que ces lettres ne faisaient aucune mention ni de la société MAISON APOLLINAIRE ni du produit « LE BOUQUET DES GOURMETS » mais se bornaient à une mise en garde fondée essentiellement sur l'existence des marques et du modèle déposés ainsi que sur des décisions déjà rendues confirmant la validité des droits découlant de ces dépôts, de sorte que les lettres en cause, qui ne contenaient aucune accusation de dénigrement, pouvaient s'analyser comme un rappel à la loi général et préventif ; qu'en statuant de la sorte sans tenir compte du fait que, bien que la société MAISON APOLLINAIRE n'ait pas été nommément citée dans les lettres en cause et que la lettre du 1er décembre 2010 ait visé un produit différent, ce produit était précisément identifiable, qu'il était fait état dans la lettre du 1er décembre 2010 non seulement de décisions confirmant la validité des droits de marque et de modèle mais encore du jugement du 25 novembre 2009 sans qu'il soit précisé que ce jugement avait rejeté l'action en contrefaçon des marques et du modèle et que, en ses dispositions ayant retenu la concurrence déloyale, il se trouvait frappé d'appel, ces précisions étant également omises dans la lettre du 31 janvier 2011, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1382 du Code civil.