Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 8 juillet 2020, 18-21.945, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2020-07-08
Numéro d'affaire : 18-21945
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2018-06-28
Président : M. Schamber (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : Me Le Prado, SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : SOC. CF COUR DE CASSATION______________________ Audience publique du 8 juillet 2020 Cassation partielle M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 597 F-D Pourvoi n° A 18-21.945 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS_________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 8 JUILLET 2020 La société Eight Advisory France, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° A 18-21.945 contre l'arrêt rendu le 28 juin 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 5), dans le litige l'opposant à M. Q... P..., domicilié [...] , défendeur à la cassation. M. P... a formé un pourvoi incident contre le même arrêt. La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le demandeur au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Prieur, conseiller référendaire, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Eight Advisory France, de Me Le Prado, avocat de M. P..., après débats en l'audience publique du 27 mai 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Prieur, conseiller référendaire rapporteur, M. Rouchayrole, conseiller, et Mme Piquot, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 28 juin 2018), M. P... a été engagé par la société Eight Advisory France à compter du 9 mai 2012 en qualité de senior manager (directeur de mission expérimenté), catégorie cadre de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils dite Syntec du 15 décembre 1987. 2. Les parties ont conclu, le 20 janvier 2014, une rupture conventionnelle du contrat de travail, qui a pris fin le 28 février 2014. 3. Contestant son solde de tout compte, le salarié a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes. Examen des moyens Sur les deuxième et quatrième moyens du pourvoi principal, ci-après annexés 4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Sur le troisième moyen du pourvoi principal Enoncé du moyen 5. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié une certaine somme à titre de rappel de salaire variable pour l'année 2013, alors « que le paiement d'une rémunération variable peut être conditionné à la présence du salarié dans l'entreprise à la date de son versement ; qu'en l'espèce, il résultait du contrat de travail du salarié que "pourra s'ajouter une partie variable annuelle, versée à objectif atteint, dont les modalités seront fixées par la société dans le cadre d'un Plan d'Intéressement annuel qui sera communiqué à M. Q... P... en temps utile chaque année. A titre exceptionnel et pour la première année, Eight Advisory France garantit à M. Q... P... une prime minimum de 12 500 euros pour l'année 2012. Cette prime est subordonnée au fait que M. Q... P... fasse partie des affectifs au 31 décembre 2012 et ne soit pas démissionnaire à la date de paiement de cette prime" ; que l'employeur faisait valoir que pour l'année 2013, le règlement des primes et bonus au sein de la société était subordonné à une condition de présence du salarié à la date de son versement ; qu'était versé aux débats un courrier du 21 décembre 2012 de l'employeur adressé au salarié aux termes duquel il était indiqué que "le paiement des primes et des bonus est conditionné au fait que vous fassiez toujours partie des effectifs d'Eight Advisory France au moment de leur date prévue de versement et que vous ne soyez pas démissionnaire à cette date", ce que la cour d'appel n'a pas manqué de relever ; que pour condamner l'employeur au paiement de la rémunération variable pour l'année 2013, la cour d'appel s'est bornée à relever que le salarié avait travaillé dans l'entreprise pendant l'intégralité de l'année 2013, sans avoir bénéficié d'entretien d'évaluation, et se trouvait encore dans les effectifs jusqu'au 28 février 2014 ; qu'en statuant ainsi, sans, à aucun moment, rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si comme pour l'année 2012, le bénéfice de la rémunération variable pour l'année 2013 était soumis à la condition de présence du salarié au moment du versement de cette rémunération, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016. » Réponse de la Cour 6. Si l'ouverture du droit à un élément de rémunération afférent à une période travaillée peut être soumise à une condition de présence à la date de son échéance, le droit à rémunération, qui est acquis lorsque cette période a été intégralement travaillée, ne peut être soumis à une condition de présence à la date, postérieure, de son versement. 7. Ayant constaté, d'une part, que pour l'année 2013, intégralement travaillée par le salarié, l'employeur ne lui avait assigné qu'un objectif qualitatif pour bénéficier d'une rémunération variable de 23 500 euros et, d'autre part, que bien que le salarié avait fait partie des effectifs jusqu'au 28 février 2014, l'employeur s'était abstenu de procéder à l'évaluation qui devait permettre de déterminer s'il avait atteint cet objectif, la cour d'appel, qui n'avait pas à procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, a légalement justifié sa décision. Sur le moyen unique du pourvoi incident Enoncé du moyen 8. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de condamnation de l'employeur à lui payer une certaine somme au titre des temps de déplacement non compensés, alors : « 1°/ que le juge ne peut pas violer les termes du litige fixés par l'acte introductif d'instance et par les conclusions en défense en dénaturant les conclusions des parties ; que la cour d'appel qui a relevé que le salarié effectuait des temps de déplacement excédant le temps de trajet habituel domicile/ lieu de travail a cependant affirmé qu'il ne sollicitait pas de compensation financière à ce titre ; qu'en statuant ainsi, bien qu'aux termes de ses conclusions soutenues à l'audience, le salarié sollicitait la somme de 15 612,36 euros au titre "des heures de déplacement non compensées", la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ; 2°/ qu'en application de l'article L. 3121-4 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, le temps de déplacement qui dépasse le temps normal de trajet doit faire l'objet d'une contrepartie, soit sous forme de repos, soit sous forme financière ; qu'en l'absence d'accord collectif ou d'engagement unilatéral pris conformément à l'article L. 3121-4 du code du travail, il appartient au juge de déterminer cette contrepartie ; que la cour d'appel a relevé que le salarié effectuait des temps de déplacement excédant le temps de trajet habituel domicile/ lieu de travail ; que la cour d'appel aurait dû en déduire que le salarié devait bénéficier d'une contrepartie financière qu'il lui appartenait de déterminer sur la base des éléments produits ; qu'en rejetant la demande du salarié aux motifs que le salarié comptabilisait ses temps de déplacement dans les heures supplémentaires effectuées et que sa rémunération contractuelle intégrait les temps de déplacement, lors même que cette rémunération a été fixée sur la base d'une convention de forfait en jours nulle, la cour d'appel a violé l'article L. 3121-4 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige. » Réponse de la Cour 9. La cour d'appel, sans modifier les termes du litige, ni commettre la dénaturation alléguée, a retenu que le salarié n'avait formé aucune demande de contrepartie au titre d'un temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail dépassant le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail. 10. Le moyen, inopérant en sa seconde branche comme critiquant un motif surabondant, n'est donc pas fondé. Mais sur le premier moyen du pourvoi principal Enoncé du moyen 11. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié une certaine somme à titre de solde de congés payés, alors « que les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner et analyser tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, était versé aux débats un courriel du 21 février 2014 du salarié qui indiquait être en congés payés la semaine suivante, soit du 24 au 28 février 2014 ; qu'en affirmant que l'employeur ne justifiait pas de l'accord du salarié pour que ses jours de congés payés restants soient placés entre le 20 janvier 2014 et le 28 février 2014, sans à aucun moment, viser ni analyser serait-ce sommairement le courriel susvisé pourtant dument versé aux débats par l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. » Réponse de la Cour Vu l'article 455 du code de procédure civile : 12. Pour condamner l'employeur à payer au salarié une certaine somme au titre du solde de congés payés, l'arrêt retient que l'employeur ne justifie d'aucun accord du salarié pour que ses jours de congés payés restant soient placés entre le 20 janvier 2014 et le 28 février 2014. 13. En statuant ainsi, sans s'expliquer sur le courriel du 21 février 2014 du salarié produit aux débats, dans lequel il indiquait être en congés la semaine suivante, soit du 24 au 28 février 2014, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé. PAR CES MOTIFS, la Cour : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Eight Advisory France à payer à M. P... la somme de 3 608,83 euros bruts à titre de solde de congés payés, l'arrêt rendu le 28 juin 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ; Condamne M. P... aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit juillet deux mille vingt.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Eight Advisory France PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement du conseil de prud'hommes de Paris du 7 janvier 2016 en toutes ses dispositions, à l'exception des dépens et frais irrépétibles de première instance, d'AVOIR statuant à nouveau des chefs infirmés, condamné l'employeur à payer au salarié la somme de 3 608,83 euros bruts à titre de solde de congés payés, d'AVOIR dit que les sommes versées en exécution du jugement de première instance viendraient en déduction des sommes dues en vertu de l'arrêt, d'AVOIR condamné l'employeur à payer au salarié la somme de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d'appel, et d'AVOIR condamné l'employeur aux dépens d'appel ; AUX MOTIFS QUE « - Sur la demande en paiement d'un solde de congés payésL'article L. 3141-3 du code du travail, donne droit à tout salarié à un congé de deux jours et demi ouvrables par mois de travail effectif.Par application des articles L3141-15 et L3141-16 du même code, un accord d'entreprise ou une convention ou un accord de branche fixe la période de prise des congés, et à défaut l'employeur la définit sans pouvoir la modifier moins d'un mois avant la date de départ prévue. L'article 26 de la convention collective Syntec prévoit que les dates individuelles des 25 jours ouvrés de congés sont fixées par l'employeur après consultation des intéressés et en fonction des nécessités du service. La liste de principe des tours de départ est portée à la connaissance des intéressés 2 mois avant leur départ.Si l'employeur ou le salarié, sous un délai inférieur à 2 mois, exprime son désir de voir modifier les dates de congé initialement fixées, la modification ne peut intervenir qu'après accord préalable entre les deux parties. Lorsque l'entreprise prend l'initiative de cette modification, elle s'engage à verser sur justificatifs un dédommagement correspondant aux frais éventuels occasionnés.Le bulletin de paie du mois de février 2014, mentionne que 4,5 jours de congés restent dus à M. P... à la date de la rupture, après déduction de 13,5 jours de congés déjà, dont les dates sont indiquées : le 29 juillet 2013, le 20 décembre 2013, le 03 février 2014, du 06 au 10 février 2014, le 21 février 2014, du 24 au 28 février 2014, le 17 février 2014, le 14 février 2014.Le bulletin de paie du mois de janvier 2014 indiquait toutefois qu'il restait 15,64 jours de congés non pris.La société Eight Advisory ne justifie pas avoir notifié au salarié au moins deux mois à l'avance la date des 13,5 jours de congés déduits, ni avoir obtenu son accord pour une fixation dans des délais plus brefs. Elle indique s'agissant du 29 juillet 2013, que M. P... était en fait en absence injustifiée, puisqu'il a eu un malaise et qu'il est rentré chez lui, mais que son arrêt de travail pour maladie n'a commencé que le lendemain, de sorte qu'elle a considéré dans son intérêt qu'il était en congés payés, pour ne pas lui déduire une journée de salaire.Cette imputation s'est cependant faite unilatéralement et a posteriori puisque le bulletin de paie du mois de juillet 2013 ne mentionne pas cette journée de congés. M. P... justifie par ailleurs par une série de mails avoir travaillé depuis son domicile le 29 juillet 2013, peu important que le travail accompli ce jour là ait été considéré comme insatisfaisant par l'employeur.S'agissant des journées de février 2014, M. P... a contesté avoir donné son accord pour que ses congés payés soient imputés sur la période séparant la signature de la rupture conventionnelle de la fin effective du contrat.M. P... écrivait le 16 janvier 2014 à M. R... O... : 'Comme convenu, j'ai posé mes cp/rtt restant. Sur cette période, il reste des points à ajuster pour Vacalians et je les traiterai'. M. O... lui répondait : 'parfait'. Il convient toutefois de relever qu'à cette date, aucune convention de rupture conventionnelle n'étant encore signée, et que la période à laquelle le salarié avait posé ses congés n'était pas précisée.Le 24 janvier 2014, M. O... indiquait à M. P... : 'Suite à notre échange téléphonique, ci-joint, un résumé du plan d'action pour gérer la transition sur Proméo : Je valide l'annulation de congés, pour que tu puisses reposer tes congés sur les jours restant hors Proméo'. Il en résulte qu'à cette date, la demande de congés avait été invalidée.L'employeur ne justifie donc d'aucun accord du salarié pour que ses jours de congés payés restant soient placés entre le 20 janvier 2014 et le 28 février 2014.En outre, M. P... justifie par une série de mails professionnels avoir travaillé les 3, 6, 7, 10, 14 et 17 février 2014.Il convient en conséquence de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné une indemnité de congés payés, mais de limiter celle-ci au montant qui a été déduit sur son dernier bulletin de salaire, représentant 13,5 jours de jours payés irrégulièrement imputés, soit la somme de 3 608,83 euros bruts » ; 1°) ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux moyens soulevés par les parties ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir avec offres de preuve que le salarié n'avait pas été autorisé à travailler à son domicile, et que ni son contrat de travail ni le règlement intérieur ne prévoyait la possibilité d'un télétravail (conclusions d'appel de l'exposante p.7 ; productions n°4 et 5) ; qu'en retenant que le salarié justifiait avoir travaillé depuis son domicile le 29 juillet 2013, sans à aucun moment s'expliquer sur l'absence d'accord de l'employeur pour cet aménagement de travail, la cour d'appel a méconnu les dispositions de l'article 455 du code du travail ; 2°) ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner et analyser tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, était versé aux débats un courriel du 21 février 2014 du salarié (production n°6) qui indiquait être en congés payés la semaine suivante, soit du 24 au 28 février 2014 ; qu'en affirmant que l'employeur ne justifiait pas de l'accord du salarié pour que ses jours de congés payés restants soient placés entre le 20 janvier 2014 et le 28 février 2014, sans à aucun moment, viser ni analyser serait-ce sommairement le courriel susvisé pourtant dument versé aux débats par l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3°) ALORS QUE ce qui a été payé sans être dû est sujet à répétition ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir qu'au mois de février les jours de congés payés octroyés, correspondaient à des jours non travaillés (conclusions d'appel de l'exposante p.9), de sorte que le salarié était redevable du salaire versé les jours non travaillés, en cas de non imputation des congés payés (conclusions d'appel de l'exposante p.6) ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt que l'employeur avait irrégulièrement décompté 13,5 jours de congés payés sans l'accord du salarié notamment le 3 février 2014, du 6 au 10 février, les 14, 17 et 21 février et du 24 au 28 février 2014 et que le salarié justifiait avoir travaillé les 3, 6, 7, 10, 14 et 17 février 2014, de sorte que le salarié avait indument perçu son salaire le 21 février et du 24 au 28 février 2014 ; qu'en condamnant l'employeur à une indemnité de congés payés correspondant aux 13,5 jours de congés payés irrégulièrement décomptés, sans déduire les jours durant lesquels le salarié qui avait été rémunéré n'avait pas travaillé, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L. 1221-1 du code du travail et l'article 1134 du code civil, dans sa version alors en vigueur. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement du conseil de prud'hommes de Paris du 07 janvier 2016 en toutes ses dispositions, à l'exception des dépens et frais irrépétibles de première instance, d'AVOIR statuant à nouveau des chefs infirmés, condamné l'employeur à payer au salarié les sommes de 32 839,45 euros bruts au titre des heures supplémentaires, de 3 000 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect des règles sur le suivi du temps de travail, de 23 500 euros bruts à titre de rappel de salaire variable pour l'année 2013, d'AVOIR dit que les sommes versées en exécution du jugement de première instance viendraient en déduction des sommes dues en vertu de l'arrêt, d'AVOIR condamné l'employeur à payer au salarié la somme de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d'appel, et d'AVOIR condamné l'employeur aux dépens d'appel ; AUX MOTIFS QUE « - Sur la demande en paiement d'heures supplémentairesPar application de l'article L. 3121-38 du code du travail (dans sa version applicable aux faits de l'espèce), la conclusion d'une convention de forfait en jours sur l'année doit être prévue par un accord d'entreprise ou d'établissement, et à défaut, par une convention ou un accord collectif de branche.En application du principe général de valeur constitutionnelle du droit à la santé et au repos des travailleurs, l'accord d'entreprise ou la convention collective doit assurer la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.Le contrat de travail de M. P... prévoit une convention de forfait de 218 jours dans l'année. Cette convention de forfait ne se réfère à aucun accord d'entreprise. La convention collective nationale Syntec est, de façon générale, visée au contrat de travail.Or ni les dispositions de l'article 32 de la convention collective, ni celles de l'article 4 de l'accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail, pris pour son application ne sont de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et à assurer une bonne répartition du travail dans le temps, et donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié.La convention de forfait en jours est donc nulle. Dès lors, la durée du travail de M. P... était fixée à 35 heures par semaine.La société Eight Advisory fait valoir que M. P... ne prétendre au paiement d'heures supplémentaires dès lors que celles-ci s'entendent de celles qui sont réalisées à la demande de l'employeur, et qu'il n'a jamais été exigé du salarié qu'il effectue des heures supplémentaires, ce que rappelait le règlement intérieur ('Nul ne peut effectuer des heures supplémentaires sans ordre ni accord spécifique de la Direction').Toutefois, si l'exécution d'heures supplémentaires relève du pouvoir de direction de l'employeur, elles peuvent être effectuées avec l'accord tacite de celui-ci, dès lors qu'elles ont permis l'accomplissement des tâches confiées au salarié, et que l'employeur en a été informé.Par ailleurs, il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail n'incombe spécialement à aucune des parties et qu'il appartient au salarié de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande, et à l'employeur doit produire des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés.M. P... réclame en premier lieu le paiement d'une somme de 27 195,29 euros représentant 400 heures supplémentaires, soit une heure sur chacun des 400 jours travaillés au sein de l'entreprise au cours de la relation de travail (hors congés et arrêts maladie). Il se prévaut des feuilles d'heures ('timesheet') qu'il remplissait à la demande de l'employeur et qui mentionnaient systématiquement des journées de 08 heures. La société Eight Advisory dénie à ce document toute valeur probante s'agissant du temps de travail, puisqu'il n'avait pour objet que de servir de base à la facturation adressée au client.M. P... sollicite en second lieu le paiement de 83 heures supplémentaires (pour un montant de 5 644,16 euros) qu'il aurait réalisées lors de ses missions auprès des sociétés clientes situées en province, en sus des 8 heures par jour déjà comptabilisées.Il produit un décompte très détaillé des jours et heures des déplacements qu'il effectuait à Marseille, Nantes, Lille, Strasbourg, Montpellier, ou Mâcon, précisant les dates et heures de départ et d'arrivée, les noms des clients, les numéros des vols ou des TGV, et les titres de transport correspondants.Cette pièce est corroborée par deux attestations :- la première de Mme S... N..., consultante qui indique qu'au cours de la mission réalisée par M. P... auprès de la société OXXO à Cluny (71) entre septembre et décembre 2013, il était présent dans les locaux du client de 08 heures du matin jusqu'à 19 heures ou 20 heures le soir,- la seconde de M. W... Y... de la société Vacalians de Montpellier, auprès de laquelle M. P... a longuement travaillé, aux termes de laquelle la disponibilité de celui-ci s'est traduite par des journées d'une amplitude horaire importante, avec des heures de présence allant de 08H30 à 20H00 avec une simple pause déjeuner d'une heure, et qu'il arrivait souvent la veille au soir, ce qui lui permettait de commencer le matin à 08H00 - 08H30.Ces éléments précis et circonstanciés viennent étayer la demande de M. P....L'employeur les conteste, mais ne justifie pas des horaires effectivement réalisés. Il n'a mis en place dans l'entreprise aucun système de contrôle du temps de travail.S'agissant des temps de trajet pour se rendre sur les lieux d'exécution de ses missions en province, M. P... en demande le paiement à titre d'heures supplémentaires.Ces temps de déplacement ne peuvent cependant être considérés comme des heures supplémentaires, que s'ils constituent préalablement un temps de travail effectif.Or l'article L. 3121-4 du code du travail dispose que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif. Toutefois, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos, soit sous forme financière.Il résulte de ces dispositions que même si le temps de déplacement professionnel dépasse le temps de trajet normal, et justifie en conséquence une contrepartie financière ou un repos, il ne constitue pas pour autant un temps de travail effectif.Il n'y a dès lors pas lieu de le comptabiliser dans les heures supplémentaires.M. P... pouvait seulement solliciter à ce titre une compensation financière, ce qu'il ne fait pas.Au demeurant, il y a lieu d'observer que son contrat de travail stipulait que sa rémunération avait un caractère forfaitaire et couvrait l'ensemble des heures de travail 'et du temps de déplacement'. Il doit être considéré que son salaire fixé à 6 666,66 euros bruts par mois outre une prime discrétionnaire de 12 500 euros pour 2012 (éventuellement renouvelable les années suivantes) intégrait cette compensation des temps de déplacements, le salaire minimal conventionnel pour un cadre coefficient 3.1 position 170 étant alors, selon l'accord salarial du 21 octobre 2011, de 3 354,10 euros par mois.Il convient en conséquence d'infirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. P... de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, et de condamner la société Eight Advisory à lui payer à ce titre la somme de 32 839,45 euros bruts (27 195,29 + 5 644,16 euros) » ; 1°) ALORS QUE s'il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que si l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge les éléments suffisamment précis de nature à étayer sa demande ; que ne constituent pas de tels éléments les feuilles d'heures mentionnant invariablement la même durée quotidienne de travail de 8 heures, sans précision des heures d'arrivée et de départ et des temps de pause ; que la cour d'appel, qui a fondé sa décision concernant la demande du salarié relative aux 400 heures supplémentaires prétendument réalisées, sur de tels documents, n'a pas caractérisé que ce dernier produisait des éléments de nature à étayer sa demande, et a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ; 2°) ALORS subsidiairement QUE en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que le juge doit donc examiner l'ensemble des critiques de l'employeur sur les éléments invoqués par le salarié pour étayer sa demande d'heures supplémentaires avant d'exiger de sa part la production de pièces contraires ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir avec offres de preuve (productions n°8 et 9) que le fichier mensuel de suivi des temps passés faisant apparaître une durée quotidienne de travail de 8 heures et sur lequel le salarié fondait sa demande au titre de 400 heures supplémentaires prétendument réalisées, ne constituait pas un dispositif de contrôle des temps exacts passés par les salariés mais un logiciel de facturation forfaitaire ne permettant d'indiquer qu'une demi-journée de 4 heures ou une journée de 8 heures (conclusions d'appel de l'exposante p.20) ; qu'en retenant que le salarié étayait suffisamment sa demande d'heures supplémentaires, sans prendre la peine de s'expliquer sur le décompte forfaitaire des heures facturées aux clients rendant imprécis les documents versés aux débats par le salarié à l'appui de sa demande au titre de 400 heures supplémentaires prétendument effectuées, la cour d'appel n'a pas donné de base légale au regard de l'article 3171-4 du code du travail ; 3°) ALORS QU'un salarié n'a droit au paiement que des heures supplémentaires qui ont été accomplies avec l'accord de l'employeur ; que si cet accord peut en principe être implicite, tel n'est pas le cas lorsque l'employeur a expressément interdit au salarié d'effectuer des heures supplémentaires sans son autorisation expresse ; qu'en affirmant que les heures supplémentaires pouvaient être effectuées avec l'accord tacite de l'employeur, dès lors qu'elles ont permis l'accomplissement des tâches confiées au salarié, et que l'employeur en a été informé, après avoir pourtant constaté que le règlement intérieur de l'entreprise prévoyait que « nul ne peut effectuer des heures supplémentaires sans ordre ni accord spécifique de la direction », la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; 4°) ALORS subsidiairement QU'un salarié n'a droit au paiement que des heures supplémentaires qui ont été accomplies avec l'accord au moins implicite de l'employeur ; qu'en l'espèce, l'employeur soulignait que le règlement intérieur (production n°5) précisait que « nul ne peut effectuer des heures supplémentaires sans ordre ni accord spécifique de la direction », ce que la cour d'appel a d'ailleurs relevé, et qu'il n'avait jamais imposé au salarié d'effectuer des heures supplémentaires (conclusions d'appel de l'exposante p.19) ; qu'en se bornant à affirmer de manière générale que les heures supplémentaires pouvaient être effectuées avec l'accord tacite de l'employeur, dès lors qu'elles ont permis l'accomplissement des tâches confiées au salarié et que l'employeur en a été informé, sans caractériser, en l'état d'une contestation expresse élevée sur ce point par l'employeur, en quoi, dans les faits, les heures supplémentaires retenues auraient été effectuées avec l'accord implicite de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement du conseil de prud'hommes de Paris du 07 janvier 2016 en toutes ses dispositions, à l'exception des dépens et frais irrépétibles de première instance, d'AVOIR statuant à nouveau des chefs infirmés, condamné l'employeur à payer au salarié la somme de 23 500 euros bruts à titre de rappel de salaire variable pour l'année 2013, d'AVOIR dit que les sommes versées en exécution du jugement de première instance viendraient en déduction des sommes dues en vertu de l'arrêt, d'AVOIR condamné l'employeur à payer au salarié la somme de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d'appel, et d'AVOIR condamné l'employeur aux dépens d'appel ; AUX MOTIFS QUE « - Sur la demande de rappel de salaire variable pour 2013Le contrat de travail de M. P... stipulait que celui-ci percevrait outre sa rémunération brute de base une 'partie variable annuelle, versée à objectif atteint, dont les modalités seraient fixées par la société dans le cadre d'un Plan d'Intéressement annuel qui serait communiqué à M. Q... P..., en temps utile chaque année'.Le contrat prévoyait également qu'il recevrait à titre exceptionnel et pour la première année, une prime minimum de 12 500 euros pour l'année 2012, cette prime étant subordonnée au fait que M. P... fasse partie des effectifs au 31 décembre 2012 et ne sont pas démissionnaire à la date de son paiement.Le 21 décembre 2012, l'entreprise annonçait à M. P... le versement d'un bonus 2012 de 17 900 euros, et d'un sur-bonus de 2.000 euros, payable à hauteur de 600 euros en janvier 2013, et à hauteur de 1 400 euros en août 2013.Elle précisait : 'Le paiement des primes et des bonus est conditionné au fait que vous fassiez toujours partie des effectifs Eight Advisory France au moment de leur date prévue de versement, et que vous ne soyez pas démissionnaire à cette date'.Le 22 mars 2013, l'évaluation de M. P... pour l'année 2012, faisait état d'une satisfaction de l'employeur à 86%. Des objectifs uniquement qualitatifs lui étaient fixés pour l'exercice suivant, avec un objectif cible de 23 500 euros.La société Eight Advisory ne conteste pas qu'au cours de l'année 2013 et jusqu'au 28 février 2014, aucun entretien d'évaluation n'a été organisé pour évaluer l'atteinte des objectifs, et aucune information n'a été donnée par l'employeur sur ce point.M. P... a pourtant travaillé dans l'entreprise pendant l'intégralité 2013, et se trouvait encore dans ses effectifs jusqu'au 28 février 2014, ce qui permettait d'effectuer son évaluation et le versement de la prime le cas échéant.Il convient en conséquence de considérer que les objectifs ont été atteints, et de condamner la société à payer à M. P... la somme de 23 500 euros bruts à ce titre » ; ALORS QUE le paiement d'une rémunération variable peut être conditionné à la présence du salarié dans l'entreprise à la date de son versement ; qu'en l'espèce, il résultait du contrat de travail du salarié que « pourra s'ajouter une partie variable annuelle, versée à objectif atteint, dont les modalités seront fixées par la société dans le cadre d'un Plan d'Intéressement annuel qui sera communiqué à M. Q... P... en temps utile chaque année. A titre exceptionnel et pour la première année, Eight Advisory France garantit à M. Q... P... une prime minimum de 12 500 euros pour l'année 2012. Cette prime est subordonnée au fait que M. Q... P... fasse partie des affectifs au 31 décembre 2012 et ne soit pas démissionnaire à la date de paiement de cette prime » ; que l'employeur faisait valoir que pour l'année 2013, le règlement des primes et bonus au sein de la société était subordonné à une condition de présence du salarié à la date de son versement (conclusions d'appel de l'exposante p.24) ; qu'était versé aux débats un courrier du 21 décembre 2012 de l'employeur adressé au salarié aux termes duquel il était indiqué que « le paiement des primes et des bonus est conditionné au fait que vous fassiez toujours partie des effectifs d'Eight Advisory France au moment de leur date prévue de versement et que vous ne soyez pas démissionnaire à cette date » (production n°10), ce que la cour d'appel n'a pas manqué de relever ; que pour condamner l'employeur au paiement de la rémunération variable pour l'année 2013, la cour d'appel s'est bornée à relever que le salarié avait travaillé dans l'entreprise pendant l'intégralité de l'année 2013, sans avoir bénéficié d'entretien d'évaluation, et se trouvait encore dans les effectifs jusqu'au 28 février 2014 (arrêt p.10) ; qu'en statuant ainsi, sans, à aucun moment, rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si comme pour l'année 2012, le bénéfice de la rémunération variable pour l'année 2013 était soumis à la condition de présence du salarié au moment du versement de cette rémunération, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement du conseil de prud'hommes de Paris du 07 janvier 2016 en toutes ses dispositions, à l'exception des dépens et frais irrépétibles de première instance, d'AVOIR statuant à nouveau des chefs infirmés, ordonné à l'employeur de remettre au salarié les fiches relatives à sa participation pour les années 2013 et 2014, conformes à l'article D. 3323-16 du code du travail, dans un délai de un mois à compter de la signification de l'arrêt, d'AVOIR condamné l'employeur à payer au salarié la somme de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d'appel, et d'AVOIR condamné l'employeur aux dépens d'appel ; AUX MOTIFS QUE «A l'audience du 29 mai 2018, la société Eight Advisory France reprenant sans ajout ni retrait ses conclusions écrites, demande à la cour : ()M. Q... P..., reprenant sans ajout ni retrait ses conclusions écrites, sollicite : ()- Sur la demande de communication des fiches relatives à l'intéressement L'entreprise a conclu un accord de participation.M. P... a reçu au titre de la participation, une somme de 2 215,96 euros en juin 2014, et une somme de 1.067,33 euros en mai 2015 (pour ses deux mois de présence en 2014).L'article D. 3323-16 du code du travail dispose que la somme attribuée à un salarié en application de l'accord de participation fait l'objet d'une fiche distincte du bulletin de paie. Cette fiche mentionne :- le montant total de la réserve spéciale de participation pour l'exercice écoulé,- le montant des droits attribués à l'intéressé,- la retenue opérée au titre de la contribution sociale généralisée et de la contribution au remboursement de la dette sociale,- s'il y a lieu, l'organisme auquel est confié la gestion ces droits,- la date à partir de laquelle ces droits sont négociables ou exigibles,- les cas dans lesquels ces droits peuvent être exceptionnellement lqiuids ou transférés avant l'expiration de ce délai,- les modalités d'affectation par défaut au plan d'épargne pour la retraite collectif des sommes attribuées au titre de la participation, conformément aux dispositions de l'article L3324-12.Elle comporte également en annexe une note rappelant les règles de calcul et de répartition prévues par l'accord de participation. Avec l'accord du salarié concerné, la remise de cette fiche peut être effectuée par voie électronique, dans des conditions de nature à garantir l'intégrité des données.Le 17 juin 2014 puis le 29 avril 2015, la société Eight Advisory a adressé à M. P... un relevé de participation mentionnant le montant de la réserve de participation, le montant individuel brut du salarié, et après déduction des prélèvements CSG et CRDS, le montant net de sa participation, ainsi que l'épargne servant de support à cette participation.Pour le surplus, ces relevés invitaient M. P... à recevoir un mot de passe pour se connecter au service en ligne sur lequel il pouvait trouver les supports de placement, et connaître leurs performances.La société Eight Advisory ne justifie pas avoir obtenu l'accord du salarié pour lui transmettre par voie électronique une partie des informations exigées par les dispositions légales ci-dessus visées.Il convient de faire droit à la demande et d'ordonner la communication par voie postale de fiches conformes aux dispositions ci-dessus rappelées, sans qu'il y ait lieu d'assortir cette obligation d'une astreinte.Il convient de souligner que tant en 2014 qu'en 2015, M. P... a demandé et obtenu le rachat de sa prime individuelle de participation.- Sur les frais et dépensLe jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné la société Eight Advisory au paiement des dépens de première instance, et de la somme de 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.Partie succombante en appel, l'appelante devra supporter les dépens d'appel.Il n'est pas inéquitable de condamner la société Eight Advisory, partie tenue aux dépens, à payer à M. P... la somme de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile » ; 1°) ALORS QUE les juges ne peuvent pas dénaturer les termes du litige tels qu'ils sont définis par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, dans leurs conclusions reprises oralement à l'audience (arrêt p.2 et 3), aucune des parties n'affirmait que l'accord du salarié était requis pour la transmission par voie électronique des informations relatives à la somme attribuée à ce dernier en application d'un accord de participation ; que le salarié se bornait à soutenir qu'il n'avait pas reçu les fiches de répartition prévues à l'article D. 3323-16 du code du travail (conclusions d'appel adverses p.22) ; que, de son côté, l'employeur soulignait que les informations se rapportant à la participation lui avaient été fournies par le biais du portail informatique géré par une société extérieure et qu'il s'était déjà connecté à ce serveur pour solliciter le règlement de ses avoirs en juillet 2014 et juin 2015 (conclusions d'appel de l'exposante p. 24 in fine et p.25) ; qu'en retenant que l'employeur ne justifiait pas avoir obtenu l'accord du salarié pour lui transmettre par voie électronique une partie des informations exigées par l'article D. 3323-16 du code du travail (arrêt p.11), quand la nécessité d'un tel accord n'a, à aucun moment, été invoqué, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige et partant a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe du contradictoire ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, il n'était nullement soutenu que l'accord du salarié était requis pour la transmission par voie électronique des informations relatives à la somme attribuée à ce dernier en application d'un accord de participation ; qu'en soulevant d'office le moyen tiré de la nécessité de l'accord du salarié pour lui transmettre par voie électronique une partie des informations exigées par l'article D. 3323-16 du code du travail, sans inviter les parties à s'expliquer sur un tel accord, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 3°) ALORS QUE l'accord du salarié peut se prouver par tous moyens ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir et offrait de prouver que le salarié s'était déjà connecté au serveur afin de solliciter le règlement de ses avoirs en juillet 2014 et juin 2015 (conclusions d'appel de l'exposante p.25 et productions n°11 et 12) ; qu'en affirmant péremptoirement que l'employeur ne justifiait pas avoir obtenu l'accord du salarié pour lui transmettre par voie électronique une partie des informations exigées lorsque le salarié perçoit une somme en application d'un accord de participation (arrêt p. 11), sans à aucun moment s'expliquer sur l'accord du salarié pour utiliser la voie dématérialisée afin d'obtenir le paiement de ses avoirs, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1315 du code civil, dans sa version alors applicable. Moyen produit au pourvoi incident par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour M. P... Le moyen reproche à l'arrêt attaqué : D'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à voir condamner la société Eight Advisory France à lui verser la somme de 15 612,36 euros au titre des temps de déplacement non compensés ; AUX MOTIFS QUE « sur la demande en paiement d'heures supplémentaires Par application de l'article L. 3121-38 du code du travail (dans sa version applicable aux faits de l'espèce), la conclusion d'une convention de forfait en jours sur l'année doit être prévue par un accord d'entreprise ou d'établissement, et à défaut, par une convention ou un accord collectif de branche. En application du principe général de valeur constitutionnelle du droit à la santé et au repos des travailleurs, l'accord d'entreprise ou la convention collective doit assurer la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires. Le contrat de travail de M. P... prévoit une convention de forfait de 218 jours dans l'année. Cette convention de forfait ne se réfère à aucun accord d'entreprise. La convention collective nationale Syntec est, de façon générale, visée au contrat de travail. Or ni les dispositions de l'article 32 de la convention collective, ni celles de l'article 4 de l'accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail, pris pour son application ne sont de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et à assurer une bonne répartition du travail dans le temps, et donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié. La convention de forfait en jours est donc nulle. Dès lors, la durée du travail de M. P... était fixée à 35 heures par semaine. La société Eight Advisory fait valoir que M. P... ne prétendre au paiement d'heures supplémentaires dès lors que celles-ci s'entendent de celles qui sont réalisées à la demande de l'employeur, et qu'il n'a jamais été exigé du salarié qu'il effectue des heures supplémentaires, ce que rappelait le règlement intérieur ('Nul ne peut effectuer des heures supplémentaires sans ordre ni accord spécifique de la Direction'). Toutefois, si l'exécution d'heures supplémentaires relève du pouvoir de direction de l'employeur, elles peuvent être effectuées avec l'accord tacite de celui-ci, dès lors qu'elles ont permis l'accomplissement des tâches confiées au salarié, et que l'employeur en a été informé. Par ailleurs, il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail n'incombe spécialement à aucune des parties et qu'il appartient au salarié de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande, et à l'employeur doit produire des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés. M. P... réclame en premier lieu le paiement d'une somme de 27 195,29 euros représentant 400 heures supplémentaires, soit une heure sur chacun des 400 jours travaillés au sein de l'entreprise au cours de la relation de travail (hors congés et arrêts maladie). Il se prévaut des feuilles d'heures ('timesheet') qu'il remplissait à la demande de l'employeur et qui mentionnaient systématiquement des journées de 08 heures. La société Eight Advisory dénie à ce document toute valeur probante s'agissant du temps de travail, puisqu'il n'avait pour objet que de servir de base à la facturation adressée au client. M. P... sollicite en second lieu le paiement de 83 heures supplémentaires (pour un montant de 5 644,16 euros) qu'il aurait réalisées lors de ses missions auprès des sociétés clientes situées en province, en sus des 8 heures par jour déjà comptabilisées. Il produit un décompte très détaillé des jours et heures des déplacements qu'il effectuait à Marseille, Nantes, Lille, Strasbourg, Montpellier, ou Mâcon, précisant les dates et heures de départ et d'arrivée, les noms des clients, les numéros des vols ou des TGV, et les titres de transport correspondants. Cette pièce est corroborée par deux attestations : - la première de Mme S... N..., consultante qui indique qu'au cours de la mission réalisée par M. P... auprès de la société OXXO à Cluny (71) entre septembre et décembre 2013, il était présent dans les locaux du client de 08 heures du matin jusqu'à 19 heures ou 20 heures le soir, - la seconde de M. W... Y... de la société Vacalians de Montpellier, auprès de laquelle M. P... a longuement travaillé, aux termes de laquelle la disponibilité de celui-ci s'est traduite par des journées d'une amplitude horaire importante, avec des heures de présence allant de 08H30 à 20H00 avec une simple pause déjeuner d'une heure, et qu'il arrivait souvent la veille au soir, ce qui lui permettait de commencer le matin à 08H00 - 08H30. Ces éléments précis et circonstanciés viennent étayer la demande de M. P.... L'employeur les conteste, mais ne justifie pas des horaires effectivement réalisés. Il n'a mis en place dans l'entreprise aucun système de contrôle du temps de travail.S'agissant des temps de trajet pour se rendre sur les lieux d'exécution de ses missions en province, M. P... en demande le paiement à titre d'heures supplémentaires. Ces temps de déplacement ne peuvent cependant être considérés comme des heures supplémentaires, que s'ils constituent préalablement un temps de travail effectif. Or l'article L. 3121-4 du code du travail dispose que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif. Toutefois, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos, soit sous forme financière. Il résulte de ces dispositions que même si le temps de déplacement professionnel dépasse le temps de trajet normal, et justifie en conséquence une contrepartie financière ou un repos, il ne constitue pas pour autant un temps de travail effectif. Il n'y a dès lors pas lieu de le comptabiliser dans les heures supplémentaires. M. P... pouvait seulement solliciter à ce titre une compensation financière, ce qu'il ne fait pas. Au demeurant, il y a lieu d'observer que son contrat de travail stipulait que sa rémunération avait un caractère forfaitaire et couvrait l'ensemble des heures de travail 'et du temps de déplacement'. Il doit être considéré que son salaire fixé à 6 666,66 euros bruts par mois outre une prime discrétionnaire de 12 500 euros pour 2012 (éventuellement renouvelable les années suivantes) intégrait cette compensation des temps de déplacements, le salaire minimal conventionnel pour un cadre coefficient 3.1 position 170 étant alors, selon l'accord salarial du 21 octobre 2011, de 3 354,10 euros par mois » ; ALORS QUE le juge ne peut pas violer les termes du litige fixés par l'acte introductif d'instance et par les conclusions en défense en dénaturant les conclusions des parties ; que la cour d'appel qui a relevé que le salarié effectuait des temps de déplacement excédant le temps de trajet habituel domicile/ lieu de travail a cependant affirmé qu'il ne sollicitait pas de compensation financière à ce titre ; qu'en statuant ainsi, bien qu'aux termes de ses conclusions (page 20) soutenues à l'audience, le salarié sollicitait la somme de 15 612,36 euros au titre « des heures de déplacement non compensées », la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ; ET ALORS, en toute hypothèse, QU'en application de l'article L. 3121-4 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, le temps de déplacement qui dépasse le temps normal de trajet doit faire l'objet d'une contrepartie, soit sous forme de repos, soit sous forme financière ; qu'en l'absence d'accord collectif ou d'engagement unilatéral pris conformément à l'article L. 3121-4 du code du travail, il appartient au juge de déterminer cette contrepartie ; que la cour d'appel a relevé que le salarié effectuait des temps de déplacement excédant le temps de trajet habituel domicile/ lieu de travail ; que la cour d'appel aurait dû en déduire que le salarié devait bénéficier d'une contrepartie financière qu'il lui appartenait de déterminer sur la base des éléments produits ; qu'en rejetant la demande du salarié aux motifs que le salarié comptabilisait ses temps de déplacement dans les heures supplémentaires effectuées et que sa rémunération contractuelle intégrait les temps de déplacement, lors même que cette rémunération a été fixée sur la base d'une convention de forfait en jours nulle, la cour d'appel a violé l'article L.3121-4 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige.