Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 23 septembre 2015, 14-24.946, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2015-09-23
Numéro d'affaire : 14-24946
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Lyon, 2013-12-13
Président : M. Huglo (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X..., engagée par la Fondation le dispensaire général de Lyon le 21 janvier 2008 en qualité d'assistante dentaire, a été licenciée par lettre du 2 juillet 2010 pour absence prolongée depuis le 6 novembre 2009 entraînant la désorganisation et perturbant le bon fonctionnement de la fondation ; Sur le premier moyen : Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande en paiement de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, alors, selon le moyen : 1°/ qu' en application de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible d'altérer sa santé physique ou mentale ; que s'il appartient au salarié d'établir des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, il incombe à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que, pour rejeter la demande de Mme X... tendant à voir constater l'exécution déloyale du contrat de travail, réparer le préjudice en résultant et prononcer en conséquence la nullité du licenciement, en estimant qu'elle n'avait versé aux débats aucun élément objectivant ses affirmations concernant la dégradation des relations de travail autres que ses déclarations retranscrites dans les écrits adressés à son employeur, ou dans les correspondances du médecin du travail et du psychiatre la suivant, lesquels retranscrivaient les propos tenus par elle, la cour d'appel a ajouté une condition qui ne figure pas dans la loi qui se borne à exiger du salarié qu'il verse aux débats des éléments de fait permettant de présumer l'existence d'un harcèlement moral, peu important que ces faits soient extérieurs et objectivent les affirmations du salarié ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; 2°/ qu' il appartient seulement au salarié d'établir des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement ; que, pour débouter Mme X... de sa demande, en décidant que l'attestation de Mme Y... du 9 février 2010, produite par Mme X..., qui portait sur un échange informel entre la directrice et une autre salariée à laquelle elle se serait associée et où des propos de mise à l'écart de Mme X... auraient été tenus ne pouvait suffire à caractériser la réalité d'une attitude attentatoire à la personne de Mme X..., la cour d'appel a fait peser la charge de la preuve de la réalité du harcèlement moral sur la salariée ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article L. 1154-1 du code du travail ; 3°/ que l'atteinte aux droits et à la dignité du salarié susceptible d'altérer sa santé physique ou mentale doit résulter d'agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail ;que le juge doit tenir compte de l'ensemble des éléments établis par le salarié de nature à faire présumer un harcèlement moral ;qu'en écartant l'attestation de Mme Y... motif pris de l'absence de référence à un quelconque fait précis d'insulte ou d'injure susceptible d'avoir été proféré par Mme Z..., supérieure hiérarchique de Mme X..., à l'égard de celle-ci, et des pressions exercées sur elle dont Mme Y... aurait été personnellement témoin, la cour d'appel a ajouté une condition à la loi qui n'y figure pas, et partant a violé les articles L. 152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; 4) que manque gravement à ses obligations l'employeur qui porte atteinte à l'intégrité physique ou morale de son salarié ; que, parmi les éléments produits par Mme X..., se trouvait la lettre du médecin du travail du 7 juillet 2010 relevant une souffrance psychique de la salariée induite par une situation de harcèlement dont elle était victime depuis janvier 2009 avec danger imminent en cas de reprise, ainsi qu'une lettre du 16 mars 2010 du psychiatre la suivant au médecin du travail précisant que l'intéressée présentait un trouble anxieux généralisé tout à fait caractéristique avec une souffrance morale et psychique et lui avait décrit la dégradation de ses conditions de travail;que, pour écarter ces éléments motif pris de ce que le médecin du travail n'avait été témoin personnellement d'aucun fait et n'avait reçu que les déclarations de la salariée sans rechercher s'il ne ressortait pas de ces lettres que la dégradation des conditions de travail de Mme X... procédait du harcèlement moral qu'elle avait invoqué à l'encontre de son employeur, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1, L. 1152-3 et L. 1154-1 du code du travail ; Mais attendu que la salariée n'ayant pas soutenu devant la cour d'appel avoir été victime d'un harcèlement moral, le moyen qui invoque une violation des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail est nouveau, mélangé de fait et de droit, et partant, irrecevable ; Sur le deuxième moyen : Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande de nullité du licenciement et de dommages-intérêts à ce titre, d'un montant au moins égal à six mois de salaire, alors, selon le moyen: 1°/ que la cassation qui sera prononcée sur le premier moyen emportera la cassation du chef du dispositif de l'arrêt qui a débouté Mme X... de sa demande de nullité du licenciement, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2°/ que lorsque l'absence prolongée du salarié est la conséquence du harcèlement moral dont celui-ci est l'objet, l'employeur ne peut se prévaloir de la perturbation du fonctionnement de l'entreprise résultant d'une telle absence pour licencier l'intéressé ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a estimé que les perturbations dénoncées par l'employeur n'avaient pas empêché le cabinet dentaire de fonctionner et que l'employeur n'avait pas démontré avoir été confronté à l'impossibilité de pouvoir continuer à embaucher des assistants dentaires dans le cadre de contrats à durée déterminée et à pourvoir au remplacement de Mme X... s'agissant d'un mode de gestion habituel ; qu'en s'abstenant dès lors de dire nul le licenciement prononcé en raison de l'état de santé de Mme X..., la cour d'appel a violé l'article L. 1132-1 du code du travail ; 3°/ qu' indépendamment même du harcèlement, aux termes de l'article L. 1132-1 du code du travail aucune personne ne peut être licenciée en raison de son état de santé ; que la cour d'appel, qui a constaté que le licenciement avait été prononcé en raison des absences de la salariée liées à son état de santé alors qu'aucune nécessité n'imposait la rupture, ce dont il résultait que le licenciement avait été prononcé pour la seule raison de l'état de santé de la salariée, et était en conséquence nul n'a pas tiré de ses constatations les conséquences qui s'en déduisaient au regard de l'article L. 1332-1 du code du travail ainsi violé ; 4°/ que le salarié dont le licenciement est nul et qui ne demande pas sa réintégration peut prétendre, outre les indemnités de rupture, à une indemnité réparant l'intégralité de son préjudice et qui ne peut être inférieure à six mois de salaire ; qu'en fixant une indemnité inférieure, la cour d'appel a violé l'article L. 1235-3 du code du travail ; Mais attendu que la cour d'appel n'ayant pas constaté que la salariée a été licenciée en raison de son état de santé mais seulement en raison de ses absences et ayant retenu qu'aucun élément ne permet d'objectiver le lien entre l'inaptitude au travail et la situation professionnelle de la salariée, le moyen, sans objet en sa première branche en raison du rejet du premier moyen, nouveau, mélangé de fait et de droit et donc irrecevable en sa deuxième branche, n'est pas fondé pour le surplus ; Mais sur le troisième moyen, qui est recevable : Vu les articles L. 1235-3 et L. 1235-5 du code du travail ; Attendu que pour limiter à la somme de 4 000 euros le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse allouée à la salariée, l'arrêt énonce que celle-ci avait moins de deux ans d'ancienneté, le temps d'absence pour cause de maladie non professionnelle ne pouvant être comptabilisé ; Qu'en statuant ainsi, alors que les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail ne comportent aucune restriction en cas de suspension d'exécution du contrat de travail et qu'il ressortait de ses constatations que la salariée comptait, périodes de suspension du contrat de travail pour maladie incluses, plus de deux années d'ancienneté au sein de l'entreprise, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il limite la condamnation de la Fondation le dispensaire général de Lyon à payer à Mme X... au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 4 000 euros, l'arrêt rendu le 13 décembre 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Grenoble ; condamne l'association Fondation le dispensaire général de Lyon aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de l'association Fondation le dispensaire de Lyon et condamne celle-ci à payer à la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois septembre deux mille quinze MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour Mme X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Madame X... de sa demande tendant à la condamnation de la Fondation DISPENSAIRE GENERAL DE LYON à lui payer des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail. AUX MOTIFS QUE Madame X... verse aux débats au soutien de cette demande : - son propre écrit adressé à madame Z... le 8 novembre 2009, lui reprochant d'avoir menacé de licencier les assistantes le 30 janvier 2009 pour mauvaise ambiance, des intimidations et insultes portées à son encontre en mai 2009 et des menaces proférées le 2 novembre 2009 et la sommant « d'arrêter votre harcèlement moral » - ses avis d'arrêts de travail des 30 avril, 29 juin 2010 pour « syndrome dépressif » et l'avis de reprise du travail anticipée à la date du 8 juillet 2010 - une attestation de madame Y..., assistante dentaire, qui précise avoir rencontré madame Z..., en discussion avec madame A..., le 3 juillet 2009 à la sortie du dispensaire à 19h15 et avoir vu madame Z... « contrariée par madame X... », entendu dire « que ce serait difficile de la licencier, qu'elle ne pouvait pas le faire de crainte que madame X... ne l'attaque après aux prud'hommes (celle-ci étant) au niveau professionnel irréprochable », qu'il « fallait créer une altercation avec madame X... pour qu'(elle) puisse arriver à ce moment-là et prouver qu'il y avait eu violence entre deux collègues » que « malgré les mises en garde de Gilbert B... qui lui avait dit que Najoua était capable de « lui planter un couteau dans le dos », elle n'avait pas peur mais que si quelque chose devait arriver, il valait mieux que cela se passe en dehors du dispensaire car à l'intérieur sa propre responsabilité de directrice serait engagée » - une lettre adressée le 7 juillet 2010 par le médecin du travail au médecin conseil de la CPAM dans laquelle il est noté « son état de santé ne permet pas d'envisager une quelconque reprise du fait d'une souffrance psychique induite par une situation de harcèlement dont elle est victime depuis janvier 2009 suite à une série de convocations à des réunions intempestives pour discuter de sa responsabilité dans les problèmes relationnels du service. Elle aurait voulu s'exprimer en terrain neutre mais ne l'a pas exprimé. La situation s'est gravement dégradée. Une inaptitude pour danger imminent aurait pu être prononcée si la visite de reprise avait pu être organisée... » - une lettre du 16 mars 2010 adressée par monsieur C..., psychiatre, au médecin du travail, qui précise que madame X... « présente en effet un trouble anxieux généralisé tout à fait caractéristique avec une souffrance morale et physique ¿ Elle me décrit les dégradations de ses conditions de travail, une dégradation des relations qu'elle avait pu avoir avec la directrice du centre de soins, on lui aurait dit que des réunions se tenaient à ses propos au cours desquelles on discuterait de la façon dont il faudrait qu'elle parte » et la mise en route d'un traitement antidépresseur associé à un traitement anxiolytique et l'impossibilité de reprise d'activité professionnelle « dans un tel cadre » - les fiches d'appréciation la concernant datées des 26 octobre 2010 et 31 mars 2011 du groupement hospitalier Nord sur lesquelles il est noté un travail efficace et appliqué avec comme réserve en mars 2011 « doit prêter attention à l'organisation du service et à apprendre à mieux gérer les situations imprévues » - la convocation adressée le 13 novembre 2009 à un entretien devant se tenir devant madame Z... et de la responsable de ressources humaines, le 17 novembre 2009 et le refus opposé par elle étant en arrêt maladie par lettre du 17 novembre 2009 ¿ la convocation adressée le 18 novembre 2009 à un entretien devant se tenir devant madame Z... et de la responsable de ressources humaines, le 23 novembre 2009 et la lettre du directeur de la Fondation du 24 novembre 2009 s'étonnant de son absence à l'entretien et l'informant de la mission confiée au CHSCT « afin de m'apporter un éclairage impartial sur le conflit qui vous oppose à votre directrice, madame Z... » - sa réponse du 3 décembre 2009 dans laquelle elle précise qu'il « n'est pas d'usage de la part d'un employeur de convoquer une salariée à un entretien informel, alors même qu'elle est en arrêt maladie » et annulé le rendez-vous pris avec le CHSCT, « la date fixée se (trouvant) à l'intérieur de mon arrêt maladie » - sa lettre du 17 décembre 2009 récapitulant les faits survenus depuis janvier 2009 et la réponse argumentée de madame Z... du 4 janvier 2010, soulignant lui avoir consenti des « faveurs » (report de retenue financière en février 2009 et modification des horaires pour convenance personnelle les vendredi en septembre 2009) se concluant ainsi « vos propos factuels relatés mettent en exergue le manque d'impartialité de votre courrier et l'attaque personnelle à mon égard et ne démontrent pas une volonté de s'intégrer au sein de l'équipe d'assistantes dentaires » - sa lettre du 4 février 2010 accusant madame Z... de tenir à son égard des propos médisants « dénués de tout sens, irréalistes, violents mais surtout calomnieux et diffamatoires » et lui précisant « j'estime que votre attitude juvénile n'est vraiment pas digne d'une directrice d'un centre de santé, vos agissements mettant en péril ma propre santé » - les échanges de courriel de mai à juillet 2010 avec la responsable de ressources humaines pour le versement du complément de salaire; que l'employeur verse notamment une lettre du médecin du travail, du 4 novembre 2011 apportant les précisions suivantes à son courrier du 7 juillet 2010 « Cet avis ne peut en aucun cas être considéré comme une attestation de harcèlement moral du fait que je ne peux être considéré comme témoin. Je reconnais avoir manqué de discernement en employant le présent de l'indicatif au lieu du conditionnel comme j'aurais dû le faire par défaut de preuve objective et souhaite revenir sur ma formulation que je corrige de la manière suivante: « Son état de santé ne permet pas d'envisager une quelconque reprise du fait d'une souffrance psychique induite par des difficultés relationnelles dont elle serait victime selon ses dires depuis janvier 2009, faisant suite à une série de convocations à des réunions intempestives pour discuter de sa responsabilité dans les problèmes relationnels du service. Elle aurait souhaité s'exprimer en terrain neutre mais ne l'a pas exprimé. Son état de santé physique et psychique s'est alors régulièrement dégradé. Je maintiens les autres phrases »; qu'il produit également une attestation de madame A... indiquant n'avoir pu s'entretenir le 3 juillet 2010 (sic) avec madame Z... ayant fini son service à 17h45 et non 19 heures et les tableaux de service de madame A... le 2 juillet 2009 travaillant de 14h à 17h45 et de madame Y... de 13h30 à 19h30; que d'une part, concernant la dégradation des relations de travail, madame X... ne verse aux débats aucun élément extérieur objectivant ses affirmations, autre que ses déclarations retranscrites dans les écrits adressés à son employeur ou dans les correspondances du médecin du travail et du psychiatre la suivant, lesquels retranscrivent les propos tenus par elle; que si elle évoque des pressions exercées par l'employeur sur le médecin du travail, aucun élément ne vient les caractériser ; que le médecin du travail reconnaît lui-même n'avoir été témoin personnellement d'aucun fait et n'avoir reçu que les déclarations de la salariée; que l'attestation de madame Y..., datée du 9 février 2010, laquelle a été ultérieurement licenciée pour cause réelle et sérieuse, par lettre du 20 avril 2010, après avis favorable du comité d'entreprise et autorisation de l'inspecteur du travail, portant sur un échange informel le 3 juillet 2009, entre la directrice et une autre salariée, à laquelle elle se serait associée et où des propos de mise à l'écart de madame X... auraient été tenus, ne peut suffire à caractériser la réalité d'une attitude attentatoire à la personne de cette dernière ; qu'indépendamment de l'incohérence des horaires de travail des différents salariés, rendant impossible toute rencontre, il n'est fait référence à aucun fait précis d'insultes, d'injures susceptibles d'avoir été proférées par madame Z... à l'égard de madame X..., de pressions exercées sur la personne de celle-ci, dont madame Y... aurait été personnellement témoin dans le cadre de l'exécution de la relation de travail; que par ailleurs, dès le moment où les faits évoqués par la salariée ont été portés à la connaissance de l'employeur, ce dernier a tenté d'obtenir directement des explications auprès de la salariée, laquelle a refusé de se rendre aux entretiens auxquels elle a été conviée, et a saisi le CHSCT, lequel a été confronté également au même refus opposé par la salariée de toute rencontre; qu'il ne peut être reproché à l'employeur d'avoir laissé perdurer la situation et n'avoir pas pris en compte la souffrance au travail dont Madame X... s'est plainte; que concernant les retards de versement de complément de salaire, madame X... ne démontre aucunement que du seul fait de son employeur les compléments de salaires dus ont été versés avec retard; que les seuls échanges de courriels entre la responsable des ressources humaines et madame X..., ne peuvent l'établir alors même que le retard est imputable à la non transmission par la salariée de ses relevés d'indemnités journalières réclamées par la Fondation par courriers des 2 décembre 2009, 17 mars 2010, 15 juin 2010, laquelle justifie de leur transmission dès réception à SNM Chorum les 22 mars 2010 5 et 23 juillet 2010; que le jugement entrepris n'encourt aucune critique et doit être confirmé en ce qu'il a débouté madame X... de sa demande au titre d'exécution déloyale du contrat de travail; que Sur la nullité du licenciement si Madame X... déduit du manquement de l'employeur à ses obligations et de son absence prolongée la nullité du licenciement, outre que les manquements ne sont pas reconnus avérés, aucun élément ne permet d'objectiver le lien entre l'inaptitude au travail et la situation professionnelle ; que cette demande ne peut prospérer ; ET AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QUE Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail Madame Najoua X... fait état de harcèlement moral lors de ces premiers jours d'arrêt de travail mais qu'il est de jurisprudence constante qu'un certificat médical ne peut laisser présumer l'existence de harcèlement moral dans la mesure où il est établi qu'aux dires du patient; que vu l'avis du médecin du 7 juillet 2010 supposant des difficultés relationnelles dont serait victime Madame Najoua X... mais sur lesquelles celui-ci revient par courrier du 4 novembre 2011 en signifiant l'éventualité et non la certitude ; qu'en conséquence, Madame Najoua X... sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ; ALORS QU' en application de l'article L.1152-1 du Code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible d'altérer sa santé physique ou mentale; que s'il appartient au salarié d'établir des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, il incombe à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que, pour rejeter la demande de Madame X... tendant à voir constater l'exécution déloyale du contrat de travail, réparer le préjudice en résultant et prononcer en conséquence la nullité du licenciement, en estimant qu'elle n'avait versé aux débats aucun élément objectivant ses affirmations concernant la dégradation des relations de travail autres que ses déclarations retranscrites dans les écrits adressés à son employeur, ou dans les correspondances du médecin du travail et du psychiatre la suivant, lesquels retranscrivaient les propos tenus par elle, la Cour d'appel a ajouté une condition qui ne figure pas dans la loi qui se borne à exiger du salarié qu'il verse aux débats des éléments de fait permettant de présumer l'existence d'un harcèlement moral, peu important que ces faits soient extérieurs et objectivent les affirmations du salarié ; qu'en statuant de la sorte, la Cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L.1154-1 du Code du travail ; ALORS encore QU' il appartient seulement au salarié d'établir des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement; que, pour débouter Madame X... de sa demande, en décidant que l'attestation de Madame Y... du 9 février 2010, produite par Madame X..., qui portait sur un échange informel entre la directrice et une autre salariée à laquelle elle se serait associée et où des propos de mise à l'écart de Madame X... auraient été tenus ne pouvait suffire à caractériser la réalité d'une attitude attentatoire à la personne de Madame X..., la Cour d'appel a fait peser la charge de la preuve de la réalité du harcèlement moral sur la salariée; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a violé l'article L. 1154-1 du Code du travail ; ALORS de surcroît QUE l'atteinte aux droits et à la dignité du salarié susceptible d'altérer sa santé physique ou mentale doit résulter d'agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail; que le juge doit tenir compte de l'ensemble des éléments établis par le salarié de nature à faire présumer un harcèlement moral ; qu'en écartant l'attestation de Madame Y... motif pris de l'absence de référence à un quelconque fait précis d'insulte ou d'injure susceptible d'avoir été proféré par Madame Z..., supérieure hiérarchique de Madame X..., à l'égard de celle-ci, et des pressions exercées sur elle dont Madame Y... aurait été personnellement témoin, la Cour d'appel a ajouté une condition à la loi qui n'y figure pas, et partant a violé les articles L. 152-1 et L. 15461 du Code du travail ; ALORS également QUE manque gravement à ses obligations l'employeur qui porte atteinte à l'intégrité physique ou morale de son salarié ; que, parmi les éléments produits par Madame X..., se trouvait la lettre du médecin du travail du 7 juillet 2010 relevant une souffrance psychique de la salariée induite par une situation de harcèlement dont elle était victime depuis janvier 2009 avec danger imminent en cas de reprise, ainsi qu'une lettre du 16 mars 2010 du psychiatre la suivant au médecin du travail précisant que l'intéressée présentait un trouble anxieux généralisé tout à fait caractéristique avec une souffrance morale et psychique et lui avait décrit la dégradation de ses conditions de travail; que, pour écarter ces éléments motif pris de ce que le médecin du travail n'avait été témoin personnellement d'aucun fait et n'avait reçu que les déclarations de la salariée sans rechercher s'il ne ressortait pas de ces lettres que la dégradation des conditions de travail de Madame X... procédait du harcèlement moral qu'elle avait invoqué à l'encontre de son employeur, la Cour d'appel a violé les articles L.1152-1, L. 1152-3 et L. 1154-1 du Code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Madame X... de sa demande tendant à voir prononcer la nullité du licenciement et à la condamnation de la Fondation DISPENSAIRE GENERAL DE LYON à lui payer des dommages et intérêts à ce titre, d'un montant au moins égal à six mois de salaire. AUX MOTIFS ENONCES AU PREMIER MOYEN ET AUX MOTIFS ENCORE QUE Sur la rupture des relations contractuelles - pour autant, les perturbations dénoncées n'ont pas empêché leur cabinet dentaire de fonctionner et les mouvements de personnel enregistrés selon les mentions figurant sur le livre d'entrée et sortie confirment le turn over généralisé d'assistants dentaires, pas seulement imputable à l'absence prolongée de madame X...; que si l'employeur soutient avoir été effectivement placé dans l'impossibilité de connaître la durée prévisible de l'absence de madame X..., il ne démontre aucunement avoir été confronté à une impossibilité de pouvoir continuer à embaucher des assistants dentaires dans le cadre de contrats à durée déterminée et à pourvoir au remplacement de madame X..., et ce d'autant qu'il s'agit d'un mode de gestion habituel; que la salariée fait également observer justement qu'au regard des pièces produites elle n'a pas été remplacée au départ de madame D... du 30 avril 2010 au 30 juillet 2010, démontrant la possibilité d'une permutation de personnel en interne ; que le conseil de prud'hommes a justement considéré que ce licenciement est sans cause réelle et sérieuse; qu'au moment de son licenciement, madame X... avait moins de deux ans d'ancienneté, le temps d'absence pour cause de maladie non professionnelle ne pouvant être comptabilisé, l'entreprise employant habituellement plus de onze salariés; qu'en application de l'article L.1235-5 du code du travail, elle peut prétendre à une indemnité en fonction du préjudice subi; que si elle ne justifie pas de sa situation depuis son licenciement, ce dernier lui a toutefois nécessairement causé un préjudice, que la cour estime, au vu des éléments de la cause, devoir fixer à la somme de 4.000 euros; que le jugement doit être confirmé en ce qu'il a : - dit et jugé que le licenciement de madame X... prononcé par la Fondation Dispensaire Général de Lyon dépourvu de cause réelle et sérieuse ; ET AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QUE Sur le licenciement de Madame Najoua X... vu le courrier de licenciement du Dispensaire général de Lyon n'apportant pas d'éléments perturbant son fonctionnement; que vu le nombre important de contrats à durée déterminée (neuf), durant l'arrêt maladie de la demanderesse, soulignant ainsi que l'employeur avait la facilité à pourvoir à son remplacement; qu'il n'est pas produit le document demandé, en l'occurrence, le registre unique du personnel ainsi que le contrat de travail de la remplaçante; que le document produit ultérieurement, « liste des entrées et sorties du 1er novembre de 2009 au 30 septembre 2010 », est inexploitable; que le Conseil constate, en novembre 2009, l'emploi de 7 assistants dentaires pour six chirurgiens-dentistes; qu'aucune preuve de la nécessité de remplacement n'est constituée; qu'en conséquence, le Conseil jugera que le licenciement de Madame Najoua X... est dénué de cause réelle et sérieuse; que le Conseil allouera à Madame Najoua X... la somme de 12.000 euros à titre de dommages et intérêts ; ALORS QUE la cassation qui sera prononcée sur le premier moyen emportera la cassation du chef du dispositif de l'arrêt qui a débouté Madame X... de sa demande de nullité du licenciement, en application de l'article 624 du Code de procédure civile ; ALORS également QUE lorsque l'absence prolongée du salarié est la conséquence du harcèlement moral dont celui-ci est l'objet, l'employeur ne peut se prévaloir de la perturbation du fonctionnement de l'entreprise résultant d'une telle absence pour licencier l'intéressé; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a estimé que les perturbations dénoncées par l'employeur n'avaient pas empêché le cabinet dentaire de fonctionner et que l'employeur n'avait pas démontré avoir été confronté à l'impossibilité de pouvoir continuer à embaucher des assistants dentaires dans le cadre de contrats à durée déterminée et à pourvoir au remplacement de Madame X... s'agissant d'un mode de gestion habituel; qu'en s'abstenant dès lors de dire nul le licenciement prononcé en raison de l'état de santé de Madame X..., la Cour d'appel a violé l'article L. 1132-1 du Code du travail ; ET ALORS en tout état de cause QU' indépendamment même du harcèlement, aux termes de l'article L. 1132-1 du code du travail aucune personne ne peut être licenciée en raison de son état de santé ; que la Cour d'appel, qui a constaté que le licenciement avait été prononcé en raison des absences de la salariée liées à son état de santé alors qu'aucune nécessité n'imposait la rupture, ce dont il résultait que le licenciement avait été prononcé pour la seule raison de l'état de santé de la salariée, et était en conséquence nul n'a pas tiré de ses constatations les conséquences qui s'en déduisaient au regard de l'article L. 1332-1 du Code du travail ainsi violé ; ET ALORS enfin QUE le salarié dont le licenciement est nul et qui ne demande pas sa réintégration peut prétendre, outre les indemnités de rupture, à une indemnité réparant l'intégralité de son préjudice et qui ne peut être inférieure à six mois de salaire ; qu'en fixant une indemnité inférieure, la Cour d'appel a violé l'article L. 1235-3 du Code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE), Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Madame X... de sa demande de condamnation de la Fondation DISPENSAIRE GENERAL DE LYON à lui payer des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement de l'article L. 1235-3 du Code du travail ; AUX MOTIFS QUE Sur la rupture des relations contractuelles - le conseil de prud'hommes a justement considéré que ce licenciement est sans cause réelle et sérieuse; qu'au moment de son licenciement , madame X... avait moins de deux ans d'ancienneté, le temps d'absence pour cause de maladie non professionnelle ne pouvant être comptabilisé, l'entreprise employant habituellement plus de onze salariés; qu'en application de l'article L. 1235-5 du code du travail, elle peut prétendre à une indemnité en fonction du préjudice subi; que si elle ne justifie pas de sa situation depuis son licenciement, ce dernier lui a toutefois nécessairement causé un préjudice, que la cour estime, au vu des éléments de la cause, devoir fixer à la somme de 4.000 euros; que le jugement doit être confirmé en ce qu'il a : - dit et jugé que le licenciement de madame X... prononcé par la Fondation Dispensaire Général de Lyon dépourvu de cause réelle et sérieuse ; ALORS QUE les dispositions de l'article L.1235-3 du Code du travail ne comportent aucune restriction en cas de suspension du contrat de travail ; que, pour faire application à Madame X... des dispositions de l'article L.1235-5 du Code du travail en estimant que le temps d'absence pour cause de maladie non professionnelle ne pouvait être comptabilisé dans son ancienneté, la Cour d'appel a violé l'article L. 1235-3 du Code du travail.