Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 22 septembre 2015, 14-11.086, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2015-09-22
Numéro d'affaire : 14-11086
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Montpellier, 2013-11-27
Président : M. Frouin (président)
Avocats : SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, SCP Hémery et Thomas-Raquin

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 2 février 2010 par la société Expresso courses (la société) par contrat à durée indéterminée en qualité de chauffeur ; qu'il a pris acte de la rupture du contrat de travail le 31 juillet 2010 et a saisi la juridiction prud'homale ; Sur le deuxième moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le troisième moyen : Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la condamner au paiement d'un rappel d'heures supplémentaires et de congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 14 septembre 2010, alors, selon ce moyen : 1°/ que, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction, y compris lorsque la procédure est orale, où les moyens soulevés d'office sont présumés avoir été débattus contradictoirement à l'audience, sauf preuve contraire ; qu'en relevant d'office, pour condamner la société Expresso courses à paiement d'un rappel d'heures supplémentaires, qu'en l'absence d'un livret individuel de contrôle dûment rempli tel que prévu par l'arrêté du 20 juillet 1998 relatif à l'horaire de service et au livret individuel de contrôle dans les transports routiers de marchandises, l'employeur ne justifie pas valablement du nombre d'heures réalisées par M. X..., cependant qu'elle énonçait que les parties avaient soutenu oralement à l'audience leurs conclusions écrites et qu'il résultait de celles-ci que M. X... n'avait pas invoqué ce moyen, la cour d'appel, qui l¿a soulevé sans avoir préalablement sollicité les observations des parties, a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 2°/ qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, les juges du fond doivent former leur conviction à partir des seuls éléments de preuve fournis par le salarié et l'employeur ; qu'en l'espèce, l'arrêt relève que tant la société Expresso courses que M. X... ont communiqué aux débats des relevés mensuels ou des décomptes d'horaires de travail ; qu'en relevant, pour condamner la société Expresso courses à paiement d'un rappel d'heures supplémentaires, qu'aucune livret individuel de contrôle n'a été rempli, la cour d'appel, qui a étendu son examen à un document qui n'était versé par aucune des parties au lieu de s'en tenir à celui des pièces fournies par les parties, a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; Mais attendu que la cour d'appel, qui n'a pas méconnu le principe de la contradiction en prenant en considération les obligations découlant de l'arrêté du 20 juillet 1998 auquel la société s'était elle-même référée devant elle, n'a fait que constater que l'employeur ne produisait pas d'éléments de preuve pertinents pour répondre au décompte précis et détaillé des heures de travail qu'avait produit le salarié ; que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le premier moyen : Vu l'article L. 1231-1 du code du travail ; Attendu que pour décider que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié s'analyse en un licenciement, l'arrêt retient que l'examen médical auquel le salarié doit être soumis avant l'embauche ou au plus tard avant l'expiration de la période d'essai par le médecin du travail concourt à la protection de sa santé et de sa sécurité, que l'employeur qui est tenu d'une obligation de sécurité de résultat et doit assurer l'effectivité de la visite médicale d'embauche commet un manquement d'une gravité suffisante pour justifier la prise d'acte de la rupture de la relation contractuelle ayant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si le manquement imputé à l'employeur était de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le quatrième moyen : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il juge que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié s'analyse en un licenciement, l'arrêt rendu le 27 novembre 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ; Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux septembre deux mille quinze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour la société Expresso courses. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit et jugé que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de M. X... s'analyse en un licenciement et d'AVOIR en conséquence condamné la Société EXPRESSO COURSES à paiement de 1.300 ¿ de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 316, 38 ¿ d'indemnité compensatrice de préavis et 31,63 ¿ d'indemnité de congés payés afférents ; AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur la prise d'acte de la rupture du contrat de travail, l'examen médical, auquel le salarié doit être soumis avant l'embauche ou au plus tard avant l'expiration de la période d'essai par le médecin du travail, concourt à la protection de sa santé et de sa sécurité ; que l'employeur, qui est tenu d'une obligation de sécurité de résultat et qui doit assurer l'effectivité de la visite médicale d'embauche, commet un manquement d'une gravité suffisante pour justifier la prise d'acte de la rupture de la relation contractuelle ayant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il y a donc lieu, adoptant les motifs pertinents des premiers juges, de confirmer sur ce point le jugement déféré ; que, sur les conséquences de la prise d'acte, compte tenu de son âge (28 ans) et de son ancienneté (5 mois) et de sa situation postérieure à la prise d'acte, il convient d'évaluer le préjudice subi par M. X... à la somme de 1 300 euros ; que sur le montant de l'indemnité compensatrice de préavis et celle de congés payés y afférents, la qualification d'employé ne peut être déduite de la durée de la période d'essai retenue au contrat. Conformément au contrat de travail et à la convention nationale annexe à la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950, relatives aux conditions particulières de travail du personnel de la catégorie « Ouvriers » du 16 juin 1961, le délai congé est égal, compte tenu de l'ancienneté inférieure à 6 mois, à une semaine. Il y a donc lieu de confirmer les sommes allouées par les premiers juges ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE, sur la prise d'acte, la prise d'acte de la rupture du contrat produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués par le salarié à l'encontre de l'employeur justifient la rupture et dans le cas contraire d'une démission ; que l'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture ne fixe pas les limites du litige ; qu'il convient donc de vérifier si les faits reprochés à l'employeur sont établis et justifient que la prise d'acte s'analyse en un licenciement ; que le défaut de paiement des heures supplémentaires et la menace de supprimer une prime de 400 ¿ ne sont pas fondés ; qu'ainsi le seul manquement de l'employeur qui peut être retenu concerne le respect des règles relatives à la visite médicale d'embauche ; que l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise, doit en assurer l'effectivité. Or les examens médicaux d'embauche, auxquels doivent être soumis les salariés, concourent à la protection de leur santé et de leur sécurité (Cass. Soc. 23/09/2011 inédit Lexis Nexis) ; qu'il convient donc de dire et juge que le manquement de l'employeur est suffisamment grave pour justifier à lui seul que la prise d'acte produise les effets d'un licenciement ; ALORS QUE, seul un manquement suffisamment grave de l'employeur, empêchant la poursuite du contrat de travail du salarié, justifie que ce dernier en prenne acte pour rompre le contrat de travail ; qu'en se bornant à retenir, pour lui imputer à faute la prise d'acte de la rupture, que la Société EXPRESSO COURSES a manqué à la règle de la visite médicale d'embauche sans relever aucune circonstance de nature à établir que ce défaut de visite avait fait obstacle à la poursuite du contrat de travail de M. X..., la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 1231-1 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit et jugé que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de M. X... s'analyse en un licenciement en l'absence de la visite préalable d'embauche, d'AVOIR en conséquence condamné la Société EXPRESSO COURSES à paiement de 1.300 ¿ de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 316, 38 ¿ d'indemnité compensatrice de préavis et 31, 63 ¿ d'indemnité de congés payés afférents et d'AVOIR également condamné la Société EXPRESSO COURSES à paiement de 400 ¿ de dommages-intérêts pour non-respect de la visite préalable d'embauche ; I. AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur la prise d'acte de la rupture du contrat de travail, l'examen médical, auquel le salarié doit être soumis avant l'embauche ou au plus tard avant l'expiration de la période d'essai par le médecin du travail, concourt à la protection de sa santé et de sa sécurité ; que l'employeur, qui est tenu d'une obligation de sécurité de résultat et qui doit assurer l'effectivité de la visite médicale d'embauche, commet un manquement d'une gravité suffisante pour justifier la prise d'acte de la rupture de la relation contractuelle ayant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il y a donc lieu, adoptant les motifs pertinents des premiers juges, de confirmer sur ce point le jugement déféré ; que, sur les conséquences de la prise d'acte, compte tenu de son âge (28 ans) et de son ancienneté (5 mois) et de sa situation postérieure à la prise d'acte, il convient d'évaluer le préjudice subi par M. X... à la somme de 1 300 euros ; que sur le montant de l'indemnité compensatrice de préavis et celle de congés payés y afférents, la qualification d'employé ne peut être déduite de la durée de la période d'essai retenue au contrat. Conformément au contrat de travail et à la convention nationale annexe à la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950, relatives aux conditions particulières de travail du personnel de la catégorie « Ouvriers » du 16 juin 1961, le délai congé est égal, compte tenu de l'ancienneté inférieure à 6 mois, à une semaine. Il y a donc lieu de confirmer les sommes allouées par les premiers juges ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE, sur la prise d'acte, la prise d'acte de la rupture du contrat produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués par le salarié à l'encontre de l'employeur justifient la rupture et dans le cas contraire d'une démission ; que l'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture ne fixe pas les limites du litige ; qu'il convient donc de vérifier si les faits reprochés à l'employeur sont établis et justifient que la prise d'acte s'analyse en un licenciement ; que le défaut de paiement des heures supplémentaires et la menace de supprimer une prime de 400 ¿ ne sont pas fondés ; qu'ainsi le seul manquement de l'employeur qui peut être retenu concerne le respect des règles relatives à la visite médicale d'embauche ; que l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise, doit en assurer l'effectivité. Or les examens médicaux d'embauche, auxquels doivent être soumis les salariés, concourent à la protection de leur santé et de leur sécurité (Cass. Soc. 23/09/2011 inédit Lexis Nexis) ; qu'il convient donc de dire et juge que le manquement de l'employeur est suffisamment grave pour justifier à lui seul que la prise d'acte produise les effets d'un licenciement II.ET AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur les dommages-intérêts en réparation de l'absence de visite médicale préalable à l'embauche, l'article L. 4624-10 du code du travail dispose que le salarié bénéficie d'un examen médical avant l'embauche ou au plus tard avant l'expiration de la période d'essai par le médecin du travail ; que l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité de résultat, doit assurer l'effectivité de la visite médicale d'embauche de sorte que son manquement à son obligation cause nécessairement au salarié un préjudice ; que la société produit une attestation de son responsable transport indiquant qu'il a tenté d'obtenir un rendez-vous auprès des services de la médecine du travail, en vain compte tenu de la surcharge de ces services. Elle verse aux débats une lettre adressée à ces derniers faisant état de l'impossibilité d'obtenir des rendez-vous « dans des horaires ne portant pas préjudice à notre entrepris' ». Ces éléments ne suffisent pas à établir un cas de force majeure mettant l'employeur dans l'impossibilité de respecter l'obligation de soumettre le salarié à la visite médicale d'embauche et dès lors qu'il ne justifie pas avoir pris les dispositions nécessaires à cette fin, il convient d'adopter les motifs pertinents du conseil de prud'hommes et de la condamner au paiement de la somme de 400 euros à titre de dommages-intérêts. ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE, sur l'absence de visite médicale d'embauche, les dispositions de l'article R. 4624-10 du code du travail permettent au salarié de bénéficier d'un examen médical avant l'embauche, ou au plus tard avant l'expiration de la période d'essai, par le médecin du travail, les formalités liées à cette visite devant être lancées par le biais de la déclaration unique d'embauche ; qu'il résulte de la Déclaration Unique d'Embauche souscrite par la société défenderesse auprès de l'URSSAF compétente, versée aux débats, que l'enregistrement de cette Déclaration entraîne automatiquement avis transmis par l'URSSAF à la médecine du travail ; que le contrat de travail comportant une période d'essai de deux mois, la visite médicale d'embauche aurait dû être faite au plus tard le 02 avril 2010 ; qu'il est toutefois constant que, nonobstant la DUE, la visite d'embauche n'a jamais été effectuée ; qu'il y a lieu de rappeler que l'examen médical a pour but de rechercher si le salarié n'est pas atteint d'une affection dangereuse pour les autres travailleurs, de vérifier qu'il est médicalement apte au poste de travail auquel l'employeur envisage de l'affecter. L'examen permet aussi de proposer éventuellement des aménagements voire le changement du poste occupé par le salarié ; qu'ainsi, contrairement à ce que soutient l'employeur, l'obligation d'organiser la VME est un des aspects de l'obligation de résultat de l'employeur en matière de santé au travail de ses salariés ; que pour s'exonérer de son obligation, la défenderesse fait valoir que les services de la médecine du travail sont surchargés et produit deux courriers faisant état d'une situation générale, dont le plus récent date du 02 février 2010, sans rapports avec la situation personnelle de Mr X..., et une attestation, tous documents qui ne démontrent pas qu'il était impossible pour l'employeur d'obtenir un rendez-vous pour Mr X... afin que celui-ci fasse l'objet dans les délais de la visite médicale d'embauche par les services compétents, impossibilité qui aurait été assimilable à un cas de force majeure ; que l'absence de visite médicale d'embauche a, dans ces conditions, nécessairement porté préjudice à Monsieur X..., alors qu'au surplus la difficulté de l'emploi de chauffeur routier, impliquant des contraintes physiques et mentales importantes et donc nécessitant impérativement d'être en bonne santé, imposait d'autant plus cette visite, de sorte qu'il doit être fait droit à la demande de dommages et intérêts que le Conseil fixera en l'espèce au montant de 400 euros ; ALORS QUE les juges du fond ne peuvent réparer deux fois un même préjudice ; qu'en réparation du préjudice subi par M. X... du fait du non-respect par la Société EXPRESSO COURSES de la tenue d'une visite préalable d'embauche, la Cour d'appel a tout à la fois condamné cette dernière à paiement, d'une part, de dommages-intérêts pour méconnaissance de l'article R.4624-10 du code du travail, d'autre part, de dommages intérêts pour licenciement abusif par imputation de la responsabilité de la prise d'acte à l'employeur, outre une indemnité de préavis et des congés payés afférents ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel, qui a indemnisé deux fois le salarié d'un même préjudice, a violé l'article 1147 du code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la Société EXPRESSO COURSES à paiement d'un rappel d'heures supplémentaires et de congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 14 septembre 2010, et d'AVOIR en conséquence ordonné la liquidation sur état des rappels de salaires pour heures supplémentaires et congés dans les conditions ci-dessus, qui devra intervenir en tout état de cause dans les quatre mois de la notification du présent arrêt, et dit qu'en cas de difficultés sur cette liquidation l'une ou l'autre des parties pourra saisir la cour, pour y mettre fin, et ceci par simple requête préalablement notifiée à l'autre partie ; AUX MOTIFS QUE, sur les heures supplémentaires, il ressort du contrat de travail de M. X... que « la durée journalière et hebdomadaire du travail est celle prévue pour l'ensemble du personnel de l'entreprise, soit 151,67 heures par mois », ce qui correspond à une durée hebdomadaire de 35 heures ; que selon le procès-verbal d'infraction dressé par l'inspection générale du travail des transports, versé aux débats par la société Expresso courses, celle-ci a pour activité le transport routier de marchandises ¿ messageries ; qu'il s'évince de l'horaire de service versé aux débats par la société, que M. X... assurait son service avec un véhicule PTAC inférieur à 3,5 tonnes ; qu'il s'en déduit que les dispositions du règlement CEE (n° 3820/85 du Conseil du 20 décembre 1985, relatif à l'harmonisation de certaines dispositions en matière sociale dans le domaine des transports par route, ne sont pas applicables. Il convient d'écarter également l'application des dispositions du règlement CEE n° 3821/85 du Conseil du 20 décembre 1985 conformément aux dispositions de son article 3, renvoyant à l'article 4 de règlement CEE n° 3820/85 précité ; que le contrôle des données sur la marche des véhicules routiers de transport et du temps de travail du conducteur concernant M. X... relevait des dispositions de l'arrêté du 20 juillet 1998 relatif à l'horaire de service et au livret individuel de contrôle dans les transports routiers de marchandises, pris en application du décret n° 83-40 du 26 janvier 1985, relatif aux modalités d'application des dispositions du code du travail, concernant la durée du travail dans les entreprises de transport routier, notamment son article 10 ; que cet article 10, paragraphe 2-2 prévoit « que la durée du temps passé au service de l'employeur des personnels de conduite effectuant des transports routiers de marchandises ou de déménagement non soumis aux réglements (CEE) n° 3820/85 et (CEE n° 3821/85 du 20 décembre 1985 mentionnés ci-dessus et des personnels roulants des transports routiers de marchandises ou de déménagement autres que les personnels de conduite est enregistrée, attestée et contrôlée au moyen ; a) de l'horaire de service, pour les services de transports de marchandises à horaire fixe et ramenant chaque jour les salariés intéressés à leur établissement d'attache ; b) dans les autres cas, d'un livret individuel de contrôle dont les feuillets doivent être remplis quotidiennement par les intéressés pour y faire mention de la durée des différents travaux effectués ; la durée du temps passé au service de l'employeur ainsi enregistrée au moyen des feuillets quotidiens du livret individuel de contrôle fait l'objet, pour chaque salarié concerné, d'un récapitulatif hebdomadaire, mensuel, trimestriel ou, le cas échéant, quadrimestriel si le quadrimestre a été retenu comme période de référence par convention ou accord collectif étendu ou convention ou accord d'entreprise ou d'établissement, établi par l'employeur ; que, selon l'article 1er de l'arrêté du 20 juillet 1998 relatif à l'horaire de service et au livret individuel de contrôle dans les transports routiers de marchandises, l'employeur de personnels de conduite effectuant des transports routiers de marchandises ou de déménagement non soumis aux règlements (CEE) n° 3820/85 et (CEE) n° 3821/85 ou de personnels roulants de transports routiers de marchandises ou de déménagement autres que les personnels de conduite ouvre, dans l'établissement de rattachement de ces personnels, un registre unique de délivrance des horaires de service et des livrets individuels de contrôle prévus par le décret du 26 janvier 1983 modifié susvisé ; qu'aux termes de l'article 3, le livret individuel de contrôle comprend : la couverture, les feuillets quotidiens numérotés sans interruption, les instructions pour la tenue du livret, un exemple de feuillet quotidien rempli ; que l'annexe II- 3 de cet arrêté précise que l'employeur ou son représentant qualifié s'assure que le salarié est bien, avant de quitter l'entreprise ou l'établissement, en possession de son livret individuel de contrôle et, après son retour, qu'il l'a rempli conformément aux prescriptions en vigueur, qu'il est établi un feuillet quotidien pour toute journée au cours de laquelle le salarié est employé. Le feuillet quotidien est établi et signé par le salarié titulaire du livret. Il est ajouté que les temps d'activités sont indiqués sur le feuillet quotidien en traçant une ligne horizontale sous les heures correspondantes et au niveau des symboles correspondants. Il y aura ainsi une ligne sous chacune des vingt-quatre heures de la journée considérée ; que les tracés sont commencés au début de chaque période à laquelle ils se rapportent et complétés en fin de période ; que cette annexe précise qu'avant le départ, le salarié renseigne les rubriques 2 (n° d'immatriculation du véhicule), 3 (jour et date), 8 (lieu de prise de service), 10 (poids maximal autorisé du véhicule) et 11 (compteur kilométrique : début de journée) du livret individuel de contrôle, qui fait l'objet du formulaire Cerfa n° 47-01000. A l'arrivée, il renseigne les rubriques 9 (lieu de cessation de service), A, B, C, D, E (en effectuant le total E = A + B + C) et complète la rubrique 11 (compteur kilométrique ¿ fin de journée), étant précisé que les quatre premières lettres correspondant aux symboles ayant la signification suivantes : A : temps de conduite ¿ B : tous les autres temps de travail ¿ C : temps de disponibilités ¿ D : interruptions de conduite et périodes de repos journalier ; qu'il est précisé enfin que le feuillet quotidien reçoit, dans cette rubrique 12, la signature du salarié titulaire du livret ; que l'article 4 de l'arrêté énonce que les durées de service quotidiennes enregistrées dans le cadre du livret individuel de contrôle font l'objet d'une récapitulation hebdomadaire dans le cadre de la semaine civile, et d'une récapitulation mensuelle, dans le cadre du mois civil, établies à la diligence de l'employeur. Ce récapitulatif mensuel est établi en fin de mois, et au plus tard le 10 du mois suivant ; que M. X... produit des relevés mensuels de ses horaires de travail. La cour constate qu'y sont incluses 7 heures de travail pour chaque jour férié. Ces jours pris en compte, tels que le lundi 5 avril 2010, samedi 1er mai 2010, samedi 8 mai 2010 et 14 juillet 2010 étant chômés, ils ne peuvent, en l'absence de dispositions légales ou conventionnelles, être assimilés à du temps de travail effectif. Mis à part cette mention qui n'est pas de nature à discréditer les relevés dès lors que la mention des 7 heures n'est accompagnée de l'amplitude de la journée de travail, ce décompte produit par le salarié doit être pris en considération pour déterminer l'existence d'heures supplémentaires audelà de la durée légale de travail hebdomadaire ; que pour sa part, la société verse aux débats des décomptes dactylographiés, récapitulant des données chiffrées par jour, semaine et mois sans qu'il soit indiqué si elles recouvrent les durées de service quotidiennes enregistrées dans le cadre du livret individuel ou des temps de conduite ou des temps de disponibilités ; que faute de justifier de la durée du temps passé au service de l'employeur au moyen du livret individuel de contrôle dont les feuillets doivent être remplis quotidiennement par le conducteur, comportant la signature de ce dernier, il convient d'accueillir la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires selon le décompte précis et détaillé produit par M. X..., en écartant la prise en compte des 7 heures comptabilisées au titre des jours fériés et en retenant :Pour le mois de février 2010 :- semaine 1 : 2 H 40- semaine 2 : 4 H 20 - semaine 3 : 1 H 20 - semaine 4 : 0 H Pour le mois de mars 2010 :- semaine 1 : 3 H 10 - semaine 2 : 4 H 20 - semaine 3 : 1 H 35 - semaine 4 : 0 H - semaine 5 : 11 H 45 Pour le mois d'avril 2010 :- semaine 1 : 0 H - semaine 2 : 6 H 10 - semaine 3 : 5 H 10 - semaine 4 : 0 H Pour le mois de mai 2010 - semaine 1 : 0 H - semaine 2 : 0 H - semaine 3 : 0 H - semaine 4 : 0 H Pour le mois de juin 2010 :- semaine 1 : 4 H 05 - semaine 2 : 0 H - semaine 3 : 1 H 35 - semaine 4 : 4 H 05 - semaine 5 : 2 H 20 A déduire 3,5 heures à 125 % mentionnées sur le bulletin de paie de juillet 2010.Pour le mois de juillet 2010 :- semaine 1 : 7 H 40 - semaine 2 : 0 H 05 - semaine 3 : 5 H 25 - semaine 4 : 1 H 25 ;que, comme l'a relevé le conseil de prud'hommes, il n'existe aucun élément établissant que la prime exceptionnelle de 390 euros versée à M. X... au mois de février 2010 correspondant à un paiement d'heures supplémentaires dissimulées. Il n'y a donc pas lieu de prendre en compte cette somme au titre du rappel de salaire pour heures supplémentaires ; que les parties disposant de tous les éléments pour calculer les rappels de salaires et les contés afférents, il convient de les liquider sur état, la cour se réservant la possibilité d'être saisie en cas de difficulté ou de désaccord sur cette liquidation, qui devra intervenir en tout état de cause dans les quatre mois de la notification du présent arrêt ; ALORS QUE, D'UNE PART, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction, y compris lorsque la procédure est orale, où les moyens soulevés d'office sont présumés avoir été débattus contradictoirement à l'audience, sauf preuve contraire ; qu'en relevant d'office, pour condamner la Société EXPRESSO COURSES à paiement d'un rappel d'heures supplémentaires, qu'en l'absence d'un livret individuel de contrôle dûment rempli tel que prévu par l'arrêté du 20 juillet 1998 relatif à l'horaire de service et au livret individuel de contrôle dans les transports routiers de marchandises, l'employeur ne justifie pas valablement du nombre d'heures réalisées par M. X..., cependant qu'elle énonçait que les parties avaient soutenu oralement à l'audience leurs conclusions écrites et qu'il résultait de celles-ci que M. X... n'avait pas invoqué ce moyen, la Cour d'appel, qui l¿a soulevé sans avoir préalablement sollicité les observations des parties, a violé l'article 16 du code de procédure civile ; ALORS QUE, D'AUTRE PART, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, les juges du fond doivent former leur conviction à partir des seuls éléments de preuve fournis par le salarié et l'employeur ; qu'en l'espèce, l'arrêt relève que tant la Société EXPRESSO COURSES que M. X... ont communiqué aux débats des relevés mensuels ou des décomptes d'horaires de travail ; qu'en relevant, pour condamner la Société EXPRESSO COURSES à paiement d'un rappel d'heures supplémentaires, qu'aucune livret individuel de contrôle n'a été rempli, la Cour d'appel, qui a étendu son examen à un document qui n'était versé par aucune des parties au lieu de s'en tenir à celui des pièces fournies par les parties, a violé l'article L.3171-4 du code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la Société EXPRESSO COURSES à paiement de la somme de 8.062, 80 ¿ à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé ; AUX MOTIFS QUE, sur la demande de dommages-intérêts pour travail dissimulé, il ressort de la réglementation applicable, constituée par le décret n° 83-40 du 26 janvier 1983, relatif aux modalités d'application des dispositions du code du travail concernant la durée du travail dans les entreprises de transport routier et par son arrêté d'application du 20 juillet 1998, que l'employeur dirigeant une entreprise de transports de marchandises, spécialisée dans la messagerie doit mettre en place le dispositif permettant de connaître les horaires de travail de ses conducteurs. La société connaissait ou devait connaître cette réglementation dès lors qu'elle fait état devant la cour du document « horaire de service » prévu à l'article 2 de cet arrêté. Il en ressort que le paiement des heures supplémentaires a volontairement été omis par la société. Il convient en conséquence d'infirmer sur ce point le jugement déféré et de condamner la société à payer à M. X... la somme de 8 062,80 euros ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur le troisième moyen emportera, par voie de dépendance, celle du chef de dispositif critiqué par le quatrième moyen relatif au travail dissimulé, en application de l'article 624 du code de procédure civile.