Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 26 octobre 2017, 13-24.118, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2017-10-26
Numéro d'affaire : 13-24118
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Toulouse, 2013-07-04
Président : M. Chauvet (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Rocheteau et Uzan-Sarano

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 27 octobre 1994 par la société Luxottica France en qualité de voyageur-représentant-placier et a été licencié pour motif économique le 3 décembre 2009, après avoir refusé la modification de sa rémunération et de son contrat de travail ; Sur les premier, deuxième, troisième, quatrième, cinquième, septième, neuvième moyens du pourvoi principal du salarié et les premier, deuxième, quatrième et cinquième moyens du pourvoi incident de l'employeur : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le sixième moyen du pourvoi principal du salarié : Vu l'article L. 1233-71 du code du travail dans sa rédaction applicable en la cause ; Attendu que pour débouter le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour l'absence de proposition d'une convention de reclassement personnalisé, l'arrêt retient par motifs adoptés, que compte tenu des dispositions des articles L. 1233-71 et L. 2341-1 du code du travail, la société était obligée de proposer au salarié un congé de reclassement et non une convention de reclassement personnalisé ; Qu'en statuant ainsi, sans rechercher si la société avait au moins mille salariés ou si elle appartenait à un groupe de dimension communautaire assujetti à l'obligation de constituer un comité d'entreprise européen, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; Et sur le huitième moyen du pourvoi principal du salarié et le troisième moyen du pourvoi incident de l'employeur : Vu l'article L. 7313-13 du code du travail ; Attendu que pour condamner le salarié à payer à l'employeur une somme à titre de remboursement de l'indemnité de licenciement et pour condamner l'employeur à verser au salarié une somme à titre de solde d'indemnité de clientèle, l'arrêt, après avoir évalué à 261 608 euros l'indemnité de clientèle et énoncé que les avances perçues par le salarié en cours de contrat devaient être prises en compte à hauteur de 130 071 euros, retient que l'employeur demeure redevable de la somme de 131 537 euros au titre de l'indemnité de clientèle, que le salarié a perçu la somme de 144 672,53 euros à titre d'indemnité de licenciement, que l'indemnité de clientèle et l'indemnité légale de licenciement ne se cumulent pas, de sorte que le salarié, dont l'indemnité de clientèle, d'un montant de 261 608 euros, est supérieure à l'indemnité de licenciement versée par erreur par l'employeur, doit être condamné au remboursement de cette somme de 144 672,53 euros ; Attendu, cependant, que la rémunération spéciale versée par l'employeur, pour indemniser le salarié ayant la qualité de voyageur-représentant-placier de l'importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée, créée ou développée par lui, doit être prise en compte pour le montant net qu'il a perçu, dans le calcul de l'indemnité de clientèle à laquelle il a droit lors de la résiliation du contrat ; que le représentant licencié a droit au paiement d'une indemnité au moins égale à l'indemnité légale de licenciement ; qu'il revient en conséquence au juge qui accorde une indemnité de clientèle de vérifier que la somme allouée n'est pas inférieure au montant de l'indemnité légale de licenciement et, si tel est le cas, de retenir le montant de l'indemnité légale de licenciement ; Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors que le montant de l'indemnité de clientèle retenu, après prise en compte de la rémunération spéciale versée au représentant pour l'indemniser de la clientèle apportée, créée ou développée par lui, était inférieur au montant de l'indemnité légale de licenciement, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. X... de sa demande de dommages-intérêts pour absence de proposition d'une convention de reclassement personnalisé, en ce qu'il condamne la société Luxottica France à payer à M. X... la somme de 131 537 euros à titre de solde d'indemnité de clientèle, en ce qu'il condamne M. X... à payer à la société Luxottica France la somme de 144 672,53 euros en remboursement de l'indemnité de licenciement et en ce qu'il constate que les conditions de la compensation entre cette créance de la société et celle du salarié sont réunies, l'arrêt rendu le 4 juillet 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Agen ; Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six octobre deux mille dix-sept.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour M. X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR dit valides les avenants au contrat de travail de M. X... des 14 juin 2005 et 27 juin 2007 et débouté M. X... de ses demandes concernant le rappel de commission pour la période du 1er août 2005 au 3 mars 2010 et les rappels en découlant, et D'AVOIR précisé que les avenants des 14 juin 2005 et 25 juin 2007 sont opposables à M. X... ; AUX MOTIFS PROPRES QUE par « lettre-avenant » en date du 14 juin 2005, la société Luxottica France, au motif de difficultés économiques et de la sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise, a proposé à M. X... de réduire sa commission mensuelle brute à 5 % et la sur-commission à 1 %, lui indiquant qu'il disposait d'un mois pour faire éventuellement connaître son refus, et qu'à défaut, il serait réputé avoir accepté ; par courrier du 25 juin 2007, invoquant des causes économiques, la société Luxottica France a proposé à l'intéressé une nouvelle diminution du taux des commissions mensuelles fixé à 4 % ; le salarié n'a pas refusé l'avenant de 2005 et ne l'a pas signé ; il a signé celui du 25 juin 2007 ; M. X... demande que ces deux avenants lui soient déclarés inopposables, soutenant qu'ils ne respectent pas les dispositions de l'article L1222-6 du code du travail dès lors que les motifs économiques invoqués par la société Luxottica France ne sont pas établis et qu'en conséquence l'employeur ne peut se prévaloir de son acceptation de ces avenants, subsidiairement que le délai d'un mois n'a pas été observé ; il en conclut que ses commissions doivent être calculées depuis août 2005 sur la base du taux de commissionnement fixé antérieurement à l'avenant de 2005, la société Luxottica France fait valoir que : - la demande en nullité de l'avenant du 14 juin 2005, présentée dans des conclusions du 30 juillet 2010, est atteinte par la prescription quinquennale de l'article 1304 du code civil, - M. X... n'établit pas que son consentement aurait été vicié, - le prétendu défaut de cause économique des avenants de 2005 et 2007 ne pourrait avoir pour effet d'entraîner leur nullité, d'autant que la réalité du motif économique est démontrée ; la prescription quinquennale instituée par l'article 1304 du code civil pour les actions en nullité ou en rescision des conventions pour vice du consentement n'est pas applicable aux demandes de M. X..., qui n'invoque pas un vice du consentement, mais sollicite l'inopposabilité à son égard des avenants au contrat de travail pour non-respect de l'article L1222-6 du code du travail ; cet article dispose que l'employeur qui envisage la modification essentielle du contrat de travail pour un motif économique en fait la proposition au salarié par lettre recommandée avec avis de réception, l'informe dans cette lettre qu'il dispose d'un mois à compter de sa réception pour faire connaître son refus et qu'à défaut de réponse dans le délai d'un mois, le salarié est réputé avoir accepté la modification proposée ; cette disposition n'impose pas à l'employeur de mentionner dans la lettre adressée au salarié le motif économique, ni d'en justifier ; dès lors que la société Luxottica France a indiqué dans les courriers envoyés à M. X... qu'il disposait d'un délai d'un mois pour refuser les propositions de modification du contrat de travail et qu'à défaut il serait réputé les avoir acceptées, elle a respecté les dispositions de l'article L1222-6 du code du travail ; l'absence de réponse du salarié au courrier du 14 juin 2005 dans le délai d'un mois vaut acceptation, ainsi que cela était expressément mentionné dans cette lettre-avenant, ce d'autant qu'elle a été mise à exécution et a été suivie d'un second avenant qui en est la suite et auquel l'intéressé a expressément convenu ; ce second avenant est opposable au salarié même si son acceptation est intervenue avant le terme du délai d'un mois et si des négociations ont eu lieu avec l'employeur pendant ce délai ; en conséquence, les deux avenants en litige sont opposables à M. X... et ses demandes à ce titre sont infondées, si bien que le jugement déféré qui l'a débouté à ce titre sera confirmé ; ET AUX MOTIFS ADOPTÉS DES PREMIERS JUGES QUE il a été proposé à M. X... 2 avenants à son contrat de travail ; le premier en juin 2005 et le second en juin 2007 ; dans les 2 cas, il est mentionné que le VRP dispose "d'un délai d'un mois pour faire connaître votre refus à cet avenant" ; pour le premier avenant, non signé par M. X..., celui-ci ne s'est pas manifesté à l'issue de la période de réflexion d'un mois et n'apporte aucune preuve d'une quelconque contestation ; il y a donc acceptation tacite ; pour le second avenant, il a été approuvé et signé par M. X... ; il n'est pas démontré que la société, contrevenant aux "autres dispositions", ait fait pression sur le salarié ou qu'elle l'ait sciemment trompé sur les résultats de l'entreprise ; il est à préciser qu'à la suite de l'avenant de 2007, M. X... a bénéficié de garanties sur ses commissions ; en conséquence, M. X... n'apporte pas la preuve qu'il ait contesté les modalités des 2 avenants qui lui ont été proposés et, de ce fait, se verra débouté de ses demandes d'annulation des avenants du 14 juin 2005 et du 25 juin 2007, ainsi que de rappel de salaire, de complément d'indemnité compensatrice (pour un montant de 37.259,27 € ) et de congés payés afférents qui en découlent ; ALORS QUE l'employeur qui a modifié un élément essentiel du contrat de travail pour un motif économique ne peut, en l'absence de justification de la réalité et du sérieux du motif économique, se prévaloir ni d'un refus, ni d'une acceptation par le salarié de la modification du contrat de travail ; qu'en retenant, pour en déduire que le salarié sollicitait vainement un rappel de salaire en invoquant l'absence de justification par l'employeur du motif économique des avenants des 14 juin 2005 et du 25 juin 2007 réduisant sa rémunération, que l'employeur qui sollicitait la modification du contrat de travail pour un motif économique n'avait pas à justifier de ce motif, et que les avenants litigieux étaient donc valables et opposables du fait que le salarié les avait acceptés, tacitement pour le premier, et expressément pour le second, quand l'employeur ne pouvait se prévaloir de cette acceptation sans justifier de la réalité et du sérieux du motif économique, la cour d'appel a violé l'article L. 1222-6 du code du travail. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté M. X... de ses demandes concernant les déductions au titre des remises de fin d'année ; AUX MOTIFS PROPRES QUE le contrat de travail du 28 janvier 2002 stipulait que les commissions étaient calculées sur le montant net des factures après déduction des remises éventuellement accordées (y compris en nature) ; la lettre du 14 juin 2005 valant avenant au contrat de travail, dont M. X... a accepté les termes en ne répondant pas, précisait dans les remises déduites, les remises de fin d'année, les primes de croissance, etc.... ; l'avenant du 25 juin 2007 signé par le salarié contient la même mention ; M. X... soutient que la société Luxottica France ne déduisait pas les RFA de la base de commissionnement jusqu'en 2005 en vertu d'un usage qu'elle n'a pas dénoncé ; l'employeur répond qu'il n'a jamais eu la volonté de créer un droit en faveur des VRP, dans la mesure où la déduction des RFA n'était pas expressément prévue par le contrat de travail, le seul fait que la société Luxottica France ne procédait pas à cette déduction, sans que soit établie sa volonté de mettre en oeuvre une pratique générale, constante, fixe à cet égard, ne peut s'analyser comme un usage ; dès lors, l'employeur pouvait faire application de la clause de l'avenant 14 juin 2005 confirmée dans l'avenant du 25 juin 2007 acceptée par M. X... ; en outre, c'est à tort que celui-ci prétend que cette clause n'est pas licite car elle permettait à l'employeur de réduire unilatéralement sa rémunération, n'est pas licite, alors qu'elle a pour objet de déterminer, selon l'accord des parties, l'assiette du commissionnement à partir du chiffre d'affaires net réalisé ; ET AUX MOTIFS ADOPTÉS DES PREMIERS JUGES QUE la société Luxottica consent en fin d'année à ses clients dont le chiffre d'affaires avec la société a progressé, une remise de fin d'année (RFA) ; cette remise, en pourcentage, est accordée sur la base du chiffre d'affaires, minorant ainsi les coûts d'acquisition du client (le plus souvent une centrale d'achat) ; la société Luxottica, à compter de l'exercice 2005, a déduit des commissions revenant aux VRP un pourcentage identique à celui qui a bénéficié à leurs clients ; si pour M. X... cette RFA existe depuis 1994, date de son embauche, elle ne faisait pas l'objet jusqu'en 2005, bien que prévue au contrat de travail, d'une réduction des commissions versées au salarié ; ce n'est qu'en 2005 que l'avenant au contrat de travail mentionne expressément cette possibilité ; l'avenant du 14 juin 2005 a été tacitement accepté par M. X... ; celui-ci ne l'ayant pas dénoncé pendant le mois suivait sa présentation ; il est donc devenu effectif, même en l'absence de signature du salarié ; l'avenant du 25 juin 2007 prévoyait également cette même réduction des commissions pour le même objet il n'a jamais fait l'objet de contestation de la part du salarié, qui y a apposé sa signature ; c'est donc en toute connaissance de cause et avec l'accord de M. X... que la société Luxottica réduisait les commissions des VRP dont les clients bénéficiaient de RFA ; en conséquence, M. X... sera débouté de sa demande de rappel de salaire correspondant au remboursement des RFA prélevées ; 1°) ALORS QUE la cour d'appel, pour rejeter les demandes de rappel de commissions en raison de la déduction de l'assiette de ses commissions des remises de fin d'année, s'est fondée sur les clauses des avenants des 14 juin 2005 et 25 juin 2007 ; que la cassation qui interviendra sur le fondement du premier moyen de cassation, qui reproche à l'arrêt attaqué d'avoir dit opposable au salarié les avenants du 14 juin 2005 et 25 juin 2007, entraînera nécessairement, par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a débouté le salarié de ses demandes liées aux déductions au titre des remises de fin d'année en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2°) ALORS, en toute hypothèse, QUE le mode de rémunération contractuel d'un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans son accord, peu important que l'employeur prétende que le nouveau mode serait plus avantageux ; qu'une clause du contrat ne peut valablement permettre à l'employeur de modifier unilatéralement la rémunération contractuelle du salarié ; qu'en retenant que la clause prévoyant que les commissions seraient calculées « après déduction des remises éventuellement accordées » était licite dès lors qu'elle a pour objet de déterminer l'assiette du commissionnement à partir du chiffre d'affaires net réalisé, quand cette clause avait nécessairement pour effet de permettre à l'employeur de réduire unilatéralement la rémunération du salarié en accordant en fin d'année une remise aux clients sans son accord, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté M. X... de ses demandes concernant les fermetures de compte clients ; AUX MOTIFS PROPRES QUE par courriel du 28 novembre 2006, la société Luxottica France informait M. X..., comme les autres VRP, que « dans le cadre de la rationalisation de la distribution de nos produits, la direction de Luxottica France a pris la décision de désactiver les comptes d'un certain nombre de clients et ce dans toutes les marques pour manque de chiffre d'affaires », demandant aux représentants de « ne plus visiter ces clients », et ajoutant : « nous vous communiquerons dans un second temps la démarche à suivre par ses clients pour pouvoir être réactivés » ; le salarié soutient qu'ainsi la société Luxottica France a limité son activité de représentation en contradiction avec son contrat de travail, l'a privé des commissions qu'il réalisait avec ces clients et a donc réduit unilatéralement sa rémunération ; l'employeur répond que M. X... connaissait les conditions générales de vente de la société, prévues par les contrats qu'il faisait signer aux opticiens, aux termes desquels ces derniers devaient respecter un nombre minimum de produits achetés sous peine de clôture de leur compte, qu'en tout état de cause les comptes des clients concernés, ayant commandé moins de 50 pièces sur les 12 derniers mois, n'ont pas été clôturés ; le contrat de travail de M. X... en date du 28 janvier 2002 stipulait que « sauf décision restrictive de la société présente ou à venir, le représentant visite la clientèle désignée ci-après : opticiens de son secteur à l'exception des magasins non référencés dans le France Optique et n'ayant pas statut d'opticien, ainsi que Grand Optical, Solaris, Carrefour et Galeries Lafayette » ; ce même contrat mentionnait au titre des obligations du salarié celle de respecter les conditions générales de vente de la société ; la décision prise par la société Luxottica France le 28 novembre 2006, résultant de la mise en oeuvre de ses conditions générales de vente, dont il n'est pas contesté qu'elles imposent aux opticiens d'acheter un minimum de produits par an, ne constitue donc pas une modification unilatérale du contrat de travail du salarié ; M. X... a donc été à juste titre débouté de ses demandes à ce titre ; ET AUX MOTIFS ADOPTÉS DES PREMIERS JUGES QUE la société Luxottica a procédé à la fermeture de compte de clients démarchés par M. X... au motif de la faiblesse du montant des commandes ; cette décision est justifiée par le fait que le peu de marge générée n'est pas de nature à couvrir les frais fixes de gestion du compte client ainsi que les coûts variables de logistique ; M. X... argumente que ces clients ont fait l'objet de démarches prospectives génératrices de frais pour le salarié et que l'entreprise ne peut unilatéralement décider de ne pas honorer les commandes ; mais il est constant que le contrat de travail de M. X... du 28 janvier 2002 prévoit expressément en son article 5.1 cette possibilité ; la fermeture des comptes clients revêt un caractère volontaire, la société se réservant la possibilité de "ne pas donner suite à certaines propositions d'ordre que le représentant pourra lui adresser sans (que celui-ci) puisse réclamer de ce fait une commission ou une indemnité, et ce, quel que soit le motif de la décision..." ; en conséquence, il y a lieu de débouter M. X... de sa demande de ce chef ; 1°) ALORS QUE l'employeur ne peut modifier unilatéralement les éléments essentiels du contrat de travail ; que le fait de retirer une partie de sa clientèle à un VRP constitue une modification de son contrat de travail ; qu'en retenant de manière inopérante, pour exclure toute faute de l'employeur, que les opticiens signaient avec la société Luxottica par l'intermédiaire de leur VRP les conditions générales de vente, que le salarié s'engageait à respecter, par lesquelles ils s'engageaient à acheter un certain nombre de pièces par mois et par an, quand le seul fait pour la société Luxottica d'avoir unilatéralement décidé la fermeture de comptes de clients de M. X..., VRP, constituait une modification du contrat de travail impossible sans l'accord du salarié, peu important l'existence d'une convention entre l'employeur et l'opticien, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail ; 2°) ALORS QUE le mode de rémunération contractuel d'un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans son accord, peu important que l'employeur prétende que le nouveau mode serait plus avantageux ; qu'une clause du contrat ne peut valablement permettre à l'employeur de modifier unilatéralement la rémunération contractuelle du salarié ; qu'en se fondant, pour en déduire que l'employeur avait unilatéralement pu fermer des comptes de clients situés sur le secteur géographie du VRP, que le contrat de travail prévoyait, en son article 5.1, la possibilité pour l'employeur de ne pas donner suite à certaines propositions du salarié quel que soit le motif de sa décision, sans rechercher si cette clause, par sa généralité et son imprécision, ne permettait pas à l'employeur de modifier unilatéralement la rémunération du salarié, de sorte qu'elle devait être réputée non écrite, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail. QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté M. X... de ses demandes de remboursement des frais professionnels ; AUX MOTIFS PROPRES QUE le contrat de travail contient la clause suivante : « Les taux de commission définis ont été calculés de manière à couvrir l'ensemble des frais exposés par le représentant dans l'exercice de sa profession (voyages, véhicule, correspondance, téléphone....) ceux-ci étant évalués forfaitairement à 30% du montant desdites commissions. » ; rappelant la règle selon laquelle les frais professionnels engagés par le salarié doivent être supportés par l'employeur sans qu'ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, les parties pouvant toutefois convenir du remboursement forfaitaire d'une somme correspondant à ces frais, M. X... fait valoir que la clause de son contrat de travail qui évalue les frais à une fraction de commissions, lesquelles ne peuvent être connues à l'avance, n'est pas valable, de sorte qu'il a droit au remboursement des frais professionnels réellement exposés ; toutefois, dès lors que les parties ont contractuellement convenu que les taux des commissions versées au salarié étaient majorés pour couvrir les frais professionnels du salarié, de sorte que l'employeur en assumait la charge à hauteur d'un montant déterminé à l'avance de manière forfaitaire par un pourcentage du montant des dites commissions, le système de rémunération ainsi fixé ne contrevient pas aux dispositions légales ou réglementaires, d'autant que M. X... a toujours perçu des rémunérations supérieures au SMIC ; le jugement entrepris qui a débouté M. X... de sa demande de remboursement de frais professionnels sera donc confirmé ; ET AUX MOTIFS ADOPTÉS DES PREMIERS JUGES QU'il est mentionné dans le contrat de travail de M. X..., au chapitre ''commissions", que de convention expresse entre les parties le taux de commission a été "calculé de manière à couvrir l'ensemble des frais exposés par le représentant dans l'exercice de sa profession (voyage, véhicule, correspondance, téléphone, etc), ceux-ci étant évalués forfaitairement à 30 % du montant desdites commissions" ; les VRP figurant sur la liste des professions ayant droit à une réduction supplémentaire pour frais professionnels, M. X... a donc bénéficié de cette mesure ; dans le cas où les frais professionnels excèdent 30 % de ses commissions, il lui est possible d'opter pour une déclaration aux frais réels, option retenue par lui pour les années 2007 et 2008 ; en conséquence, M. X... sera débouté de sa prétention relative au remboursement de ses frais professionnels ; ALORS QUE les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur, doivent être remboursés sans qu'ils ne puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu'il n'ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition que la rémunération proprement dite du travail reste au moins égale au SMIC ; que le contrat de travail de M. X... prévoyait que « les taux de commission définis ont été calculés de manière à couvrir l'ensemble des frais exposés par le représentant dans l'exercice de sa profession (…) ceux-ci étant évalués forfaitairement à 30 % du montant desdites commissions », ce dont il résultait que les frais professionnels étaient imputés sur la rémunération due au salarié et que le contrat faisait ainsi supporter au VRP les frais engagés par celui-ci pour les besoins de son activité professionnelle ; qu'en refusant néanmoins de faire droit à la demande de remboursement de M. X..., la cour d'appel a violé le principe selon lequel les frais professionnels engagés par le salarié doivent être supportés par l'employeur, ensemble l'article 1134 du code civil. CINQUIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, D'AVOIR débouté M. X... de sa demande de complément d'indemnité de préavis ; AUX MOTIFS QUE M. X... a exécuté le préavis du 6 au 11 décembre 2009 et a été dispensé par l'employeur d'exécuter la période restante courant jusqu'au 5 mars 2010 ; il a perçu les commissions acquises du fait de son activité du 1er au 11 décembre 2009, ainsi que la somme totale 53 813 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, ainsi que les premiers juges l'ont exactement calculé ; l'indemnité compensatrice de préavis, ne devant pas comprendre les frais professionnels non exposés par le salarié, calculée sur la base d'un salaire moyen de 14 271,77 euros (moyenne des rémunérations des 12 derniers mois précédents le licenciement, soit de décembre 2008 à fin novembre 2009, auxquelles est intégré le rappel de salaire concernant la clause de ducroire et sont déduites les 30 % de frais professionnels), s'élève pour la période du 12 décembre 2009 au 5 mars 2010 à la somme de 32 248 euros ; le salarié ayant perçu une somme supérieure sera débouté de sa demande de complément d'indemnité compensatrice de préavis ; ALORS QUE la cour d'appel, pour débouter le salarié de sa demande de complément d'indemnité compensatrice de préavis, s'est fondée sur la clause du contrat de travail prévoyant que les frais professionnels seraient déduits des commissions (arrêt p.15, alinéa 2), que la cassation qui interviendra sur le fondement du quatrième moyen de cassation, qui reproche à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. X... de sa demande de remboursement de ses frais professionnels dès lors que la clause du contrat de travail prévoyant qu'ils resteraient à sa charge devait être réputée non écrite entraînera nécessairement, par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande de complément d'indemnité compensatrice de préavis en application de l'article 624 du code de procédure civile. SIXIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté M. X... de ses demandes concernant les dommages-intérêts pour défaut de proposition d'une convention de reclassement personnalisée ; AUX MOTIFS PROPRES QUE dans la lettre de licenciement, la société Luxottica a proposé à M. X..., conformément aux dispositions de l'article L1233-71 du code du travail, de bénéficier d'un congé de reclassement, dispositif qu'il n'a pas accepté ; par des motifs pertinents que la cour adopte, les premiers juges, se fondant sur les articles L1233-71 et L2341-1 et suivants du code du travail, ont justement considéré que la société Luxottica était obligée de proposer à M. X... un congé de reclassement et non pas une convention de reclassement personnalisé ; ET AUX MOTIFS ADOPTÉS DES PREMIERS JUGES QUE l'article L 1233-65 du code du Travail dispose que "dans les entreprises soumises à l'obligation de proposer le congé de reclassement prévu à l'article L 1233-71, l'employeur propose à chaque salarié dont il envisage de prononcer le licenciement pour motif économique une convention de reclassement personnalisé ; cette convention lui permet de bénéficier, après la rupture de son contrat de travail, d'actions de soutien psychologique, d'orientation, d'accompagnement, d'évaluation des compétences professionnelles et de formation destinées à favoriser son reclassement" ; l'article L 1233-71 du code du travail dispose, quant à lui, que "dans les entreprises ou les établissements de mille salariés et plus, ainsi que dans les entreprises mentionnées à l'article L 2331-1 et celles mentionnées à l'article L2341-4, dès lors qu'elles emploient au total au moins mille salariés, l'employeur propose à chaque salarié dont il envisage de prononcer le licenciement pour motif économique un congé de reclassement qui a pour objet de permettre au salarié de bénéficier d'actions de formation et des prestations d'une cellule d'accompagnement des démarches de recherche d'emploi ; la durée du congé de reclassement ne peut excéder neuf mois ; ce congé débute, si nécessaire, par un bilan de compétences qui a vocation à permettre au salarié de définir un projet professionnel et, le cas échéant, de déterminer les actions de formation nécessaires à son reclassement ; celles-ci sont mises en oeuvre pendant la période prévue au premier alinéa ; l'employeur finance l'ensemble de ces actions" ; l'obligation de proposer un congé de reclassement s'applique aux entreprises ou groupes d'entreprises qui emploient au moins 1.000 salariés dans les Etats membres de l'Union Européenne ainsi que les Etats de l'espace économique européen, et qui comportent au moins un établissement ou une entreprise employant au moins 150 salariés dans au moins 2 de ces Etats ; ainsi l'ensemble des entreprises et des groupes de dimension communautaire doivent proposer le congé de reclassement à leurs salariés concernés par un projet de licenciement en France, même si le siège social de l'établissement principal de ces groupes est situé à l'étranger ; en l'espèce, M. X... a été informé lors de l'entretien préalable et dans le cadre de la notification de son licenciement de la possibilité qui lui est offerte de bénéficier d'un congé de reclassement ; il n'a pas souhaité donner suite à cette proposition ; M. X... est mal fondé à réclamer plus de 9 mois de salaire alors qu'il a renoncé à bénéficier de l'indemnisation équivalente à 65 % de sa rémunération, préférant opter pour le dispositif d'aide aux chômeurs créateurs ou repreneurs d'entreprise (dispositif Acre et Arce) lui permettant ainsi de créer sa société ; 1°) ALORS QUE, pour débouter M. X... de sa demande de dommages-intérêts pour défaut de proposition d'une convention de reclassement personnalisé, les premiers juges s'étaient de manière claire et précise bornés à relever que M. X... avait été informé de la possibilité de bénéficier d'un congé de reclassement et qu'il n'avait pas donné suite à cette proposition ; qu'en affirmant que, par des motifs pertinents, les premiers juges avaient justement considéré que la société Luxottica était obligée de proposer à M. X... un congé de reclassement et non pas une convention de reclassement personnalisé, la cour d'appel, qui a dénaturé les motifs du jugement, a violé le principe interdisant au juge de dénaturer les documents de la cause, ensemble l'article 1134 du code civil ; 2°) ALORS QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; que M. X... faisait valoir que la société Luxottica était tenue de lui proposer une convention de reclassement personnalisé dès lors qu'elle ne justifiait pas qu'elle employait plus de 1 000 salariés en France ou qu'elle disposait d'un comité d'entreprise européen compte-tenu des effectifs des sociétés du groupe ; qu'en affirmant péremptoirement que la société Luxottica France était obligée de proposer un congé de reclassement et non une convention de reclassement personnalisé, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3°) ALORS QUE l'employeur doit proposer, peu important le contenu des dispositions conventionnelles éventuellement applicables, une convention de conversion à chaque salarié concerné par un licenciement pour motif économique ; que la méconnaissance par l'employeur de cette obligation entraîne nécessairement pour le salarié un préjudice distinct de celui lié à la perte de son emploi, qu'il appartient au juge de réparer ; que, dès lors, même si le licenciement prononcé a été reconnu par le juge comme dépourvu de cause économique, le salarié n'en a pas moins droit à la réparation du préjudice résultant de ce qu'il n'a pu bénéficier du droit à la conversion ; que M. X... faisait valoir que la société Luxottica ne justifiait pas qu'elle employait plus de 1 000 salariés en France ou qu'elle disposait d'un comité d'entreprise européen compte-tenu des effectifs des sociétés du groupe, et qu'elle devait en conséquence l'indemniser du préjudice causé par l'absence de proposition d'une convention de reclassement personnalisé conformément à l'article L. 1233-65 ; qu'en retenant, par motifs adoptés, que M. X... avait renoncé à bénéficier d'un congé de reclassement pour en déduire qu'il était mal fondé à solliciter l'indemnisation du préjudice subi du fait de l'absence de proposition d'une convention de reclassement personnalisé, la cour d'appel, qui a statué par des motifs inopérants, a violé l'article L. 1233-65 du code du travail, dans sa rédaction applicable en l'espèce. SEPTIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif sur ce point, D'AVOIR débouté M. X... de sa demande de dommages-intérêts pour remise tardive des documents de fin de contrat ; AUX MOTIFS QUE le conseil de prud'hommes a considéré que le salarié avait subi un préjudice du fait que la société Luxottica lui avait envoyé le certificat de travail et l'attestation destinée au Pole emploi par courrier du 15 mars 2010, alors que la relation de travail était terminée depuis le 5 mars 2010 ; mais ces documents étant quérables et non portables, il appartient au salarié de justifier qu'il a réclamé leur délivrance et s'est heurté à l'inertie de l'employeur ; or, M. X... n'établit pas avoir formulé auprès de son employeur une demande de remise desdits documents avant un courrier du 18 mars 2010 ; sa demande de dommages-intérêts étant non fondée, le jugement déféré sera réformé de ce chef ; ALORS QUE l'employeur délivre au salarié, au moment de l'expiration ou de la rupture du contrat de travail, les attestations et justifications qui lui permettent d'exercer ses droits aux prestations ; qu'il lui appartient ainsi d'établir qu'il a mis lesdits documents à la disposition du salarié ; qu'en retenant que les documents de fin de contrat étant quérables, il appartenait au salarié de justifier qu'il avait réclamé la délivrance des documents de fin de contrat, sans faire ressortir que l'employeur, auquel il appartenait de le faire, avait mis lesdits documents à la disposition du salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1243-19 et R. 1234-9 du code du travail. HUITIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif sur ce point, D'AVOIR, limité à la somme de 131 537 euros la condamnation de la société Luxottica France au titre de l'indemnité de clientèle, et D'AVOIR condamné M. X... à payer à la société Luxottica France la somme de 144 672,53 euros en remboursement de l'indemnité de licenciement ; AUX MOTIFS QU'il ne peut pas être contesté que par son activité professionnelle, M. X... a développé l'augmentation du chiffre d'affaires de la société Luxottica France pour la vente des lunettes de la marque Ray Ban (solaire et junior), acquise par le groupe Luxottica en 1999 et depuis lors en progression constante ; d'ailleurs, le montant des commissions de l'intéressé était de l'ordre de 103 000 euros bruts en 2004 et de plus de 200 000 euros en 2009, ce qui démontre une augmentation importante de la clientèle ; toutefois, il faut prendre en compte le prestige de la marque Ray Ban, en particulier pour les lunettes de soleil, et les investissements publicitaires importants dont la société Luxottica France justifie, qui ont favorisé le développement de la clientèle et du chiffre d'affaires, de sorte que la part personnelle du salarié dans ce développement est évaluée à l'équivalent de 70 % de deux années de commissions sur la base de la moyenne de la dernière année ; pour l'appréciation du montant des commissions, il faut prendre en compte la rémunération spéciale versée par l'employeur sous l'appellation sur-commission constituant un versement anticipé sur l'indemnité de clientèle, qui a la nature d'un salaire lui restant acquis ; après déduction de la prime sur objectif de 2008 payée en 2009, ajout de la prime sur objectif de 2009 payée en 2010 et réintégration du rappel de salaire au titre de la clause de ducroire (8884 euros), le montant annuel des commissions de 2009 s'élève à 266 947 euros bruts soit 186 863 euros après déduction de 30 % de frais professionnels, de sorte que l'indemnité de clientèle est évaluée à 261 608 euros ; les avances perçues en cours de contrat, dont le montant justifié depuis 2004 n'est pas supérieur à la somme de 162 589 euros admise par M. X..., doivent être prises en compte pour leur montant net, soit après déduction de 20 % pour tenir compte des charges sociales, à hauteur de 130 071 euros, de sorte que la société Luxottica France demeure redevable au titre de l'indemnité de clientèle de la somme de 131 537 euros ; Sur l'indemnité de licenciement Il est constant que M. X... perçu la somme de 144 672,53 euros à titre d'indemnité de licenciement ; M. X... soutient qu'il a droit au minimum au paiement de l'indemnité légale de licenciement qui lui reste acquise ; toutefois, l'indemnité de clientèle et l'indemnité légale de licenciement se cumulent pas, de sorte que le salarié, dont l'indemnité de clientèle, d'un montant de 261 608 euros, est supérieure à l'indemnité de licenciement versée par erreur par la société Luxottica France, doit être condamné au remboursement de cette somme de 144 672,53 euros, objet de la demande reconventionnelle de la société Luxottica France, sans qu'il y ait lieu d'ordonner une astreinte ; 1°) ALORS QUE la cour d'appel, pour réduire le montant de l'indemnité de clientèle de 30 % pour frais professionnels, s'est fondée sur la clause du contrat de travail prévoyant que les frais professionnels seraient déduits des commissions (arrêt p.14, alinéa 5), que la cassation qui interviendra sur le fondement du quatrième moyen de cassation, qui reproche à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. X... de sa demande de remboursement de ses frais professionnels dès lors que la clause du contrat de travail prévoyant qu'ils resteraient à sa charge devait être réputée non écrite entraînera nécessairement, par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a limité le montant de l'indemnité de clientèle en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE, en toute hypothèse, si l'indemnité de clientèle ne peut se cumuler avec l'indemnité de licenciement, la plus élevée des deux devant être versé au salarié, l'indemnité de licenciement peut se cumuler avec des rémunérations accordées en cours de contrat pour le même objet que l'indemnité de clientèle ; qu'en retenant, pour condamner l'employeur à payer la seule somme de 131 537 au titre de l'indemnité de clientèle et condamner le salarié à rembourser l'indemnité légale de licenciement d'un montant de 144 672,53 euros, que l'indemnité de clientèle était évaluée à la somme de 261 608 euros, quand ce calcul prenait en considération la somme de 162 589 euros au titre des avances perçues en cours de contrat, qui pouvaient quant à elles se cumuler avec l'indemnité légale de licenciement, la cour d'appel a violé l'article L. 7313-13 du code du travail. NEUVIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'avoir limité les dommages et intérêts alloués au salarié au titre de son licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 200.000 euros ; AUX MOTIFS QUE M. X... était âgé de 55 lors de son licenciement, il avait 15 ans d'ancienneté au sein de la société ; il produit une attestation de paiement d'allocations chômage démontrant qu'à ce jour il n'a pas trouvé d'emploi stable ; que toutefois, il apparaît qu'il a perçu en juin 2010 une aide à la création d'entreprise de 111700 euros et a ensuite créé une société, dont le bilan au 30 juin 2012 mentionne un chiffre d'affaire minime ; mais qu'il ne fournit aucun renseignement sur cette activité, de sorte que la cour ne connaît pas exactement sa situation depuis son licenciement ; 1°) ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; que si, lorsque la procédure est orale, les moyens soulevés d'office sont présumés avoir été débattus contradictoirement à l'audience, il peut être apporté la preuve contraire ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la société Luxottica France développait devant elle oralement ses conclusions écrites auxquelles il était expressément renvoyé ; qu'il ressort de ces conclusions qu'à aucun moment la société Luxottica n'a invoqué, pour discuter le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, le fait que le salarié aurait perçu une aide à la création d'entreprise ; qu'en se fondant d'office sur un tel élément, pour infirmer le jugement et ramener les dommages et intérêts de la somme de 415.000 euros à celle de 200.000 euros, sans mettre au préalable les parties en mesure de présenter leurs observations, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE le juge doit préciser l'origine de ses constatations de fait prises en dehors des conclusions des parties ; qu'en l'espèce, en ne précisant nullement d'où elle inférait la perception par le salarié d'une aide à la création d'entreprise de 111700 euros, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1235-3 du code du travail.Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Luxottica France. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de M. X... ne reposait sur aucune cause réelle et sérieuse, condamné la société LUXOTTICA FRANCE à lui payer la somme de 200.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse et ordonné le remboursement par la société LUXOTTICA FRANCE aux organismes concernés des indemnités de chômage servies à M. X... dans la limite de six mois, AUX MOTIFS PROPRES QUE « Selon l'article L 1233-3 du code du travail, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques. La réorganisation de l'entreprise constitue un motif économique de licenciement si elle est effectuée pour en sauvegarder la compétitivité ou celle du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient. La lettre de licenciement de M. X... énonce comme motif économique le refus du salarié d'accepter la mesure de réajustement de ses commissions, mesure proposée à l'ensemble de la force de vente de la ligne Ray Ban solaire pour sauvegarder la compétitivité du groupe LUXOTTICA et plus particulièrement de sa division « wholesale » en raison de la forte préoccupation quant à l'évolution de l'activité. Cette motivation est suffisante en ce qu'elle mentionne le refus de la modification du contrat de travail par le salarié et la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise et de la branche « wholesale » et fait état de la baisse des résultats, de l'absence de perspectives d'amélioration, de la nécessité de limiter les risques d'aggravation, d'éviter de porter atteinte à la compétitivité du groupe et de menacer à terme les emplois. La modification des taux de commissionnement des 15 représentants de la société LUXOTTICA FRANCE composant la force de vente de la ligne Ray Ban solaire, qui réalise une part significative de l'activité de l'entreprise, accompagnée de diverses mesures énumérées dans la lettre de licenciement, dont M. X... ne conteste pas la réalité, telles que le gel des augmentations individuelles ou le gel des embauches, constitue bien une réorganisation de l'entreprise. La SOCIETE LUXOTTICA France, qui exerce l'activité de commercialisation de lunettes de moyenne et haute gammes (optique et solaire), assurant la représentation de marques sous licence ou lui appartenant en propre (notamment Ray ban), appartient au groupe LUXOTTICA, structure d'envergure internationale, dont l'activité est la fabrication et la commercialisation de lunettes. La cause économique du licenciement de M. X... doit être appréciée au niveau de ce groupe, dont les différentes sociétés exercent des activités de ce secteur unique, qu'elles distribuent les produits en gros par le biais de distributeurs indépendants, en l'occurrence des opticiens agréés dans la branche Wholesale ou bien au détail par le biais d'enseignes appartenant au groupe dans la branche « Retail ». D'ailleurs, pour justifier du motif économique, la société LUXOTTICA FRANCE présente une argumentation et produit des pièces concernant l'activité du groupe dans son ensemble. Bien que ces documents ne comportent pas les bilans au niveau du groupe, mais seulement des tableaux récapitulatifs intitulés « financial results » et des données diffusées dans les medias, il est certain que les résultats du groupe étaient en régression fin 2008 par rapport à 2007 et ont continué à baisser en 2009, ainsi que le démontre le tableau ci-dessous exprimé en millions d'euros : 12/09 12/08 12/07 12/06 Résultats d'exploitation 588 750 813 756 Résultat net 314 380 492 424 Toutefois, ces résultats étaient largement bénéficiaires. De plus, il apparaît que le chiffre d'affaires de l'année 2008 était en augmentation (5202 millions d'euros) par rapport à 2007 (4966 millions d'euros) et n'a baissé que légèrement en 2009 (5094 millions d'euros). Or, la société LUXOTTICA FRANCE ne fournit pas les éléments comptables permettant d'analyser les causes de la diminution des résultats par rapport à l'augmentation puis à la légère baisse des chiffres d'affaires. En outre, il apparaît que les résultats de la société LUXOTTICA FRANCE elle-même n'étaient pas en régression mais au contraire en nette progression, les chiffres d'affaires augmentant d'année en année de même que les bénéfices (2 33.8541 euros en 2007, 2 955000 euros en 2008 et 5 723335 euros en 2009). D'ailleurs, l'employeur a luimême écrit dans la lettre de licenciement qu'il ne craignait pas une diminution de son activité mais au contraire envisageait une croissance des ventes de la gamme Ray Ban, qui est la marque la plus vendue dans le monde. La société LUXOTTICA FRANCE, qui n'invoque pas comme fondement du licenciement de M. X... l'existence de difficultés économiques de son entreprise et du groupe, fait valoir que la compétitivité de ce dernier était menacée par la volonté affichée du groupe SAFILO, qui envisageait de s'allier au fonds d'investissement HAL HOLDING (ce qu'il fit en octobre 2009), de devenir « la deuxième plus importante société de vente de détail dans le monde ». Toutefois, alors que le groupe SAFILO avait réalisé en 2008 un chiffre d'affaires de 1,5 milliards d'euros bien inférieur à celui du groupe LUXOTTICA, le poids prévisible de son alliance avec le groupe HAL HOLDING, qui n'était pas effective lors de la mise en oeuvre de la réorganisation par la société LUXOTTICA FRANCE, était de 3,5 milliards d'euros, également inférieur à celui du groupe LUXOTTICA. Ainsi, même si cette concurrence était réelle, elle ne constituait pas à elle seule, même en prenant en compte la diminution des bénéfices, une véritable menace sur la performance du groupe LUXOTTICA et sur son équilibre économique impliquant la nécessité de sauvegarder sa compétitivité. D'ailleurs, il ressort clairement des termes de la lettre de licenciement de M. X... que le véritable motif était l'augmentation exponentielle de la rémunération des VRP commercialisant la ligne Ray Ban solaire en raison de la croissance de leurs ventes, jugée non proportionnée à leur activité, et creusant l'écart avec la rémunération moyenne des VRP de la société, toutes lignes confondues. Or, cette augmentation, corollaire de la croissance de l'activité de l'entreprise, ne peut constituer une menace sur sa compétitivité et sa pérennité. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que la société LUXOTTICA FRANCE ne démontre pas la nécessité de procéder à la réorganisation de l'entreprise en « réajustant » la rémunération des VRP de la ligne Ray Ban solaire, d'autant qu'il apparaît qu'en 2009 elle a distribué à ses actionnaires 200 millions d'euros de dividendes. La décision pertinente des premiers juges qui ont dit que le licenciement de M. X... ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse sera confirmée » ; ET AUX MOTIFS à les supposer ADOPTES QUE « concernant la sauvegarde de la compétitivité du groupe, il appartient au conseil d'évaluer le périmètre à prendre en compte, ensuite de vérifier si les difficultés rencontrées sont suffisamment importantes et durables pour justifier ainsi une modification à la baisse du taux de commissionnement, et enfin, devant le refus du salarié d'accepter cette révision, de dire si ces difficultés autorisent un licenciement économique. Si les difficultés s'apprécient au niveau du groupe dans la limite du secteur d'activité auquel appartient l'entreprise, il est difficile dans le cas présent d'assimiler les 2 canaux de distribution (Wholesale et Retail) à des secteurs d'activité distincts. Il s'agit ici de 2 modes de distribution (en gros et détail) mis en place par le groupe, mais tous les deux coexistants au sein de deux entreprises. Il convient alors d'examiner la justification du licenciement au seul niveau de la SAS LUXOTTICA FRANCE. Il ressort des pièces communiquées au Conseil que l'entité LUXOTTICA FRANCE, employeur de M. X..., ne peut faire état de difficultés financières. Les pièces comptables de 2006, 2007 et 2008 présentent au niveau du chiffre d'affaires et des résultats des progressions constantes. Ce constat est confirmé par la Direction Générale qui se "félicite des résultats extrêmement positifs de la société française". S'il est notable qu'il existe une différence substantielle de rémunération entre les représentants RAY BAN et ceux des autres marques à l'intérieur de la SAS, ce motif ne peut légitimement justifier un "réalignement des salaires" sur ceux inférieurs. Si la réorganisation destinée à sauvegarder la compétitivité n'implique pas obligatoirement l'existence de difficultés économiques actuelles, elle implique une éventuelle anticipation des risques. A la date du licenciement, rien ne permet d'appréhender une menace justifiant un licenciement préventif » ; 1. ALORS QUE les juges du fond doivent s'expliquer sur tous les éléments invoqués par l'employeur pour établir l'existence d'une menace sur la compétitivité de l'entreprise ou du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient et apprécier si, pris dans leur ensemble, ils ne caractérisent pas une telle menace ; qu'en l'espèce, l'exposante invoquait notamment, preuves à l'appui, une augmentation considérable de la dette du groupe passée de millions d'euros en 2006 à 2.949 millions d'euros en 2008, soit 10 fois le résultat net du groupe à cette date, ce qui faisait entièrement dépendre du bon vouloir de sa banque et soulignait que cette situation était d'autant plus préoccupante qu'il était convenu avec cette banque qu'en deçà de 300 millions de résultat net – seuil dont il s'approchait dangereusement en 2009 -, le groupe LUXOTTICA devrait soit rembourser la banque, les dettes devenant immédiatement exigibles, soit renégocier le taux de crédit, avec un coût supplémentaire énorme (conclusions d'appel, p. 22, prod. 8) ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur cette augmentation préoccupante de l'endettement du groupe, et de rechercher si, ajoutée à la baisse des résultats dudit groupe depuis 2007 et à l'alliance du principal concurrent avec un fonds d'investissement, cela ne caractérisait pas une menace sur la compétitivité du groupe, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-3 du Code du travail ; 2. ALORS en outre QU'une restructuration peut être indispensable à la sauvegarde de la compétitivité du secteur d'activité du groupe auquel appartient l'entreprise même si ce secteur d'activité est encore bénéficiaire ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations de l'arrêt que les résultats nets du groupe étaient en régression de près de 23 % fin 2008 et de plus de 17 % fin 2009 ; qu'en écartant l'existence d'une menace sur la compétitivité au prétexte inopérant que les résultats étaient néanmoins largement bénéficiaires, que le chiffre d'affaires de l'année 2008 était en augmentation (5202 millions d'euros) par rapport à 2007 (4966 millions d'euros) et n'a baissé que légèrement en 2009 (5094 millions d'euros) sans que la société LUXOTTICA FRANCE ne fournisse les éléments comptables permettant d'analyser les causes de la diminution des résultats par rapport à l'augmentation puis à la légère baisse des chiffres d'affaires, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L. 1233-3 du Code du travail. 3. ALORS QUE peut caractériser une menace sur la compétitivité du secteur d'activité du groupe l'alliance annoncée du principal concurrent dudit groupe avec un fonds d'investissement, peu important que cette alliance ne soit pas encore effective et que le groupe conserve néanmoins, dans un premier temps, sa place de leader sur le marché en cause ; qu'en retenant, pour dire que l'alliance annoncée entre le groupe SAFILO et le groupe HAL HOLDING ne constituait pas, même en prenant en compte la baisse des bénéfices du groupe LUXOTTICA, une véritable menace sur la performance et l'équilibre dudit groupe impliquant la nécessité de sauvegarder sa compétitivité, que le groupe SAFILO avait réalisé en 2008 un chiffre d'affaires de 1,5 milliards d'euros bien inférieur à celui du groupe LUXOTTICA et que le poids prévisible de son alliance avec le groupe HAL HOLDING, qui n'était pas effective lors de la mise en oeuvre de la réorganisation par la société LUXOTTICA FRANCE, était de 3,5 milliards d'euros, également inférieur à celui du groupe LUXOTTICA, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-3 du Code du travail ; 4. ALORS QUE lorsque l'entreprise appartient à un groupe, la cause économique du licenciement s'apprécie au niveau du secteur d'activité du groupe dont elle relève et au niveau du groupe en présence d'un secteur d'activité unique ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a considéré que le groupe LUXOTTICA intervenait dans un secteur unique et que la cause économique devait s'apprécier au niveau du groupe ; qu'en se fondant par motifs propres et par motifs éventuellement adoptés, sur la situation de la société LUXOTTICA FRANCE et de la gamme Ray Ban, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-3 du Code du travail ; 5. ALORS QU'il est fait interdiction au juge de dénaturer les documents soumis à son examen ; qu'en l'espèce, dans la lettre de licenciement, l'employeur indiquait que la réduction de la rémunération des VRP commercialisant la ligne Ray Ban solaire en raison de la croissance de leurs ventes non proportionnée à leur activité était nécessaire dans le cadre d'une politique générale de réduction des coûts déjà entamée en vue de préserver la compétitivité du groupe ; qu'il s'agissait donc non pas du véritable motif du licenciement ou mais de l'objet de la réorganisation menée dans le but de sauvegarder la compétitivité du groupe ; qu'en affirmant qu'il ressortait clairement des termes de la lettre de licenciement que le véritable motif était l'augmentation exponentielle de la rémunération des VRP commercialisant la ligne Ray Ban solaire en raison de la croissance de leurs ventes, jugée non proportionnée à leur activité, et creusant l'écart avec la rémunération moyenne des VRP de la société, toutes lignes confondues, la cour d'appel a dénaturé la lettre de licenciement, et violé le principe susvisé ; 6. ALORS QUE l'exposante expliquait que la distribution de dividendes réalisée en 2009 avait eu pour objectif de rassurer les actionnaires du groupe et d'éviter leur désengagement qui aurait eu pour conséquence d'augmenter considérablement le montant et le coût de la dette qui s'élevait à près de 3 milliards d'euros en 2008 (conclusions d'appel, p. 30-31) ; qu'en se fondant sur cette distribution de dividendes, sans s'expliquer sur ce point, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-3 du Code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la « clause de ducroire » est nulle et condamné la société LUXOTTICA FRANCE à payer au salarié les sommes de 26.197,71 euros bruts à titre de rappel de commissions pour les années 2006 à 2009 sur les sommes indûment prélevées au titre de la « clause de ducroire » et 2.619,77 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents, AUX MOTIFS PROPRES QUE « le contrat de travail de M. X... stipule que ses commissions "seront calculées sur le montant net des factures, après déduction des… frais de recouvrement assurés par la société elle-même…". Il est constant que la société LUXOTTICA FRANCE calculait les commissions de M. X... après réduction du chiffre d'affaires de 5 %, ce montant correspondant, selon les mentions figurant sur certains des tableaux annexés aux bulletins de salaire, de "taux moyen ducroire, frais de gestion, référencement, remises centrale…". L'article 5-3 de l'accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975, applicable en l'espèce, dispose qu'"est nulle et de nul effet toute clause de ducroire incluse dans un contrat de travail ayant pour conséquence de rendre le salarié pécuniairement responsable du recouvrement des créances de son employeur à l'égard des tiers". Que la société LUXOTTICA FRANCE soutient qu'en faisant supporter par M. X... les frais de gestion qu'elle verse aux centrales d'achat (soit 90 % de ses clients) à titre de participation à la garantie de paiement des factures par leurs adhérents, elle n'a pas mis en oeuvre une clause de ducroire car le VRP n'a pas de risque d'impayé, mais une clause de bonne fin selon laquelle le représentant n'est pas commissionné lorsque la commande n'est pas payée. Les prélèvements forfaitaires systématiques opérés par l'employeur en amont, sans lien direct avec les impayés de la période concernée, ne s'inscrivent pas dans le cadre d'une clause de bonne fin, qui ne prive le salarié que des commissions sur l'ordre donnant lieu à un impayé. Ils constituent la mise en oeuvre d'une clause de ducroire, ainsi que la société LUXOTTICA FRANCE l'a d'ailleurs mentionné sur les tableaux annexés aux bulletins de salaire. En raison de la nullité de cette clause, la société est redevable du montant des commissions sur le chiffre d'affaires indûment réduit à ce titre. Elle fait valoir que dans le taux moyen de 5 % étaient pris en compte des frais de gestion, référencement, remises centrales, correspondant à des déductions licites, les frais de garantie de paiement étant de l'ordre de 2 %, voire 1 %. Cependant, les extraits des conditions générales de vente de 4 centrales de vente qu'elle produit ne sont pas datés et comportent des taux de « ducroire » variant entre 0,3 % et 2 %, de sorte qu'ils ne permettent pas de connaître le taux réellement mis en oeuvre et de chiffrer le rappel de commissions à un montant distinct de celui sollicité par M. X... » ; ET AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QUE « l'article 5-3 de la convention collective nationale des VRP dispose qu'"est nulle et de nul effet toute clause de ducroire incluse dans un contrat de travail ayant pour conséquence de rendre le salarié pécuniairement responsable du recouvrement des créances de son employeur à l'égard des tiers". En l'espèce, la société LUXOTTICA prélevait sur le chiffre d'affaires réalisé par M. X... une somme au titre de la clause ducroire, réduisant ainsi les commissions qui lui étaient versées. Il ne peut être défendu que cette clause s'assimilait à une clause de "bonne fin", la mention "ducroire" apparaissant clairement sur les bordereaux de commissions. En conséquence, les retenues effectuées sont nulles et de nul effet par application de la convention collective nationale des VRP » ; 1. ALORS QUE l'article 5-3 de l'accord national interprofessionnel des VRP du 3 octobre 1975 frappe de nullité « toute clause de ducroire ayant pour conséquence de rendre le salarié pécuniairement responsable du recouvrement des créances de son employeur à l'égard des tiers » ; que n'est pas prohibée par ce texte la déduction, pour le calcul des commissions du VRP, des frais versés par l'employeur à un tiers qui garantit le paiement des factures ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 2. ALORS QUE le juge n'est pas lié par la qualification donnée par les parties à leur convention ou aux sommes versées ou prélevées ; qu'en se fondant, par motifs propres et adoptés, sur la circonstance que la mention "ducroire" apparaissant sur les bordereaux de commissions, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et privé sa décision de base légale au regard de l'article 5-3 de l'accord national interprofessionnel des VRP du 3 octobre 1975 et de l'article 12 du Code de procédure civile ; 3. ALORS subsidiairement QU'il incombe au VRP qui sollicite un rappel de commissions de démontrer l'existence de son droit à commissions dans son principe et dans son quantum ; qu'en l'espèce, l'exposante soulignait que les 5 % retenus sur le chiffre d'affaires de M. X... et n'ayant pas donné lieu à commissionnement constituaient un taux moyen incluant non seulement le prétendu « ducroire » (frais garantissant le paiement des factures) mais également les frais de gestion, référencement, remises centrales, etc. facturés par la centrale d'achat et dont la déduction était licite ; que la cour d'appel a constaté que les extraits des conditions générales de vente de 4 centrales de vente produit par l'employeur comportent des taux de « ducroire » variant entre 0,3 % et 2 % ; qu'en faisant cependant intégralement droit à la demande de rappel de commissions du salarié calculée sur la retenue de 5 % au prétexte que ces extraits ne permettaient pas de connaître le taux réellement mis en oeuvre et de chiffrer le rappel de commissions à un montant distinct de celui sollicité par M. X..., quand c'était à ce dernier de prouver l'existence de sa créance y compris dans son montant, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du Code civil ; 4. ALORS à titre infiniment subsidiaire QUE la cour d'appel a constaté que les extraits des conditions générales de vente de 4 centrales de vente produits par l'employeur comportent des taux de « ducroire » variant entre 0,3 % et 2 % ; qu'en refusant de chiffrer le rappel de commissions à un montant distinct de celui sollicité par M. X..., quand il résultait de ses constatations que ce rappel ne pouvait concerner au maximum que 2 % du chiffre d'affaires, et non les 5 % sollicité par le VRP, la cour d'appel a violé l'article 5-3 de l'accord national interprofessionnel des VRP du 3 octobre 1975, ensemble l'article 1134 du Code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société LUXOTTICA FRANCE à payer à M. X... la somme de 131.537 euros à titre de solde d'indemnité de clientèle, AUX MOTIFS QUE « aux termes de l'article L.7313-13 du code du travail, en cas de rupture du contrat de travail du fait de l'employeur, le VRP a droit à une indemnité pour la part qui lui revient personnellement dans l'importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée, créée ou développée par lui. M. X... fait valoir qu'il a développé la clientèle car le chiffre d'affaires sur son secteur était nul lorsque lui a été confiée la commercialisation de la marque Ray Ban et était de plus de 3 millions d'euros lors de son licenciement. Il sollicite une indemnité de clientèle équivalente à 3 années de commissions, soit 3 fois 412,68 euros desquelles il déduit le montant réel de ses frais professionnels pour obtenir la somme de 489 399,97 euros, sans déduire le montant des prétendues avances sur indemnité de clientèle. La société LUXOTTICA FRANCE soutient que l'indemnité de clientèle doit être réduite en raison de la fidélisation de la clientèle du fait du prestige de la marque Ray Ban, de l'attribution d'un secteur déjà travaillé constitué de clients centralisés, enfin des investissements massifs de la société sur la griffe Ray Ban. Elle ajoute que compte tenu du montant des commissions de M. X... pour 2008 et 2009, calculé en déduisant les avances sur indemnité de clientèle et l'abattement de 30% pour frais professionnels, le montant de l'indemnité de clientèle ne pourrait être fixé qu'à 106 429,50 euros qui a été largement payé par les avances sur indemnité de clientèle (205596,75 euros bruts moins 20% de charges). Il ne peut pas être contesté que par son activité professionnelle, M. X... a développé l'augmentation du chiffre d'affaires de la société LUXOTTICA FRANCE pour la vente des lunettes de la marque Ray Ban (solaire et junior), acquise par le groupe LUXOTTICA en 1999 et depuis lors en progression constante. D'ailleurs, le montant des commissions de l'intéressé était de l'ordre de 103 000 euros bruts en 2004 et de plus de 200 000 euros en 2009, ce qui démontre une augmentation importante de la clientèle. Toutefois, il faut prendre en compte le prestige de la marque Ray Ban, en particulier pour les lunettes de soleil, et les investissements publicitaires importants dont la société LUXOTTICA FRANCE justifie, qui ont favorisé le développement de la clientèle et du chiffre d'affaires, de sorte que la part personnelle du salarié dans ce développement est évaluée à l'équivalent de 70 % de deux années de commissions sur la base de la moyenne de la dernière année. Pour l'appréciation du montant des commissions, il faut prendre en compte la rémunération spéciale versée par l'employeur sous l'appellation surcommission constituant un versement anticipé sur l'indemnité de clientèle, qui a la nature d'un salaire lui restant acquis. Après déduction de la prime sur objectif de 2008 payée en 2009, ajout de la prime sur objectif de 2009 payée en 2010 et réintégration du rappel de salaire au titre de la clause de ducroire (8884 euros), le montant annuel des commissions de 2009 s'élève à 266 947 euros bruts soit 186 863 euros après déduction de 30 % de frais professionnels, de sorte que l'indemnité de clientèle est évaluée à 261 608 euros. Les avances perçues en cours de contrat, dont le montant justifié depuis 2004 n'est pas supérieur à la somme de 162 589 euros admise par M. X..., doivent être prises en compte pour leur montant net, soit après déduction de 20% pour tenir compte des charges sociales, à hauteur de 130 071 euros, de sorte que la société LUXOTTICA FRANCE demeure redevable au titre de l'indemnité de clientèle de la somme de 131 537 euros » ; 1. ALORS QUE la rémunération spéciale versée par l'employeur au VRP en cours de contrat à titre de versement anticipé sur l'indemnité de clientèle ne peut être prise en compte dans le montant des commissions servant de base à l'évaluation de l'indemnité de clientèle ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 7313-13 du Code du travail ; 2. ALORS QUE l'arrêt attaqué ayant pris en compte, pour fixer le montant de l'indemnité de clientèle, le rappel de commission au titre de la « clause de ducroire » (arrêt, p. 14, § 4), la cassation à intervenir sur le deuxième moyen entraînera, par voie de conséquence, la censure de l'arrêt en ce qu'il a condamné la société à payer à M. X... la somme de 131.537 euros à titre de solde d'indemnité de clientèle, en application de l'article 624 du Code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société LUXOTTICA FRANCE à payer à M. X... la somme de 6.000 euros à titre d'indemnité pour utilisation du domicile à des fins professionnelles, AUX MOTIFS PROPRES QUE « M. X... sollicite la confirmation de la décision du conseil de prud'hommes qui lui a accordé une indemnité au titre de la sujétion particulière résultant de l'utilisation de son domicile personnel, en partie pour ses activités professionnelles puisqu'il ne disposait pas de bureau au sein de la société LUXOTTICA FRANCE. Cette dernière s'oppose à cette demande en faisant valoir qu'en sa qualité de VRP, M. X... travaillait en dehors de tout établissement et qu'il bénéficiait d'une indemnisation forfaitaire de ses frais professionnels. Cependant, la clause contractuelle relative à la prise en charge à hauteur de 30% des commissions des frais professionnels exposés, ne comporte aucune mention de nature à établir que ce montant couvrait également la sujétion découlant de l'obligation pour le salarié d'utiliser une partie de son domicile personnel à des fins professionnelles. Or, il n'est pas contesté que M. X... ne disposait pas de bureau fourni par l'employeur et il est certain qu'outre ses activités itinérantes de prospection, il devait utiliser son domicile pour effectuer de manière sédentaire des tâches administratives et conserver les collections et échantillons confiés par son employeur. La somme de 6000 euros allouée par les premiers juges apparaissant justifiée, leur décision sera confirmée » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « le travail à domicile a fait l'objet de quelques dispositions du Code du travail (article L. 7411-1 et suivants) qui sont pour la plupart désuètes et inadaptées, le travail effectué à domicile de nos jours n'ayant rien à voir avec celui des ouvriers qui représentaient la majorité des salariés concernés par le passé. Il est de jurisprudence (Cass. Soc. – arrêt n° 08-44.865) que l'occupation du domicile à des fins professionnelles constitue une immixtion dans la vie privée du salarié et qu'en cas d'acceptation par celui-ci, l'employeur doit l'indemniser de cette sujétion particulière ainsi que des frais engendrés par l'occupation à titre professionnel du domicile. En l'espèce, il n'est pas contesté que M. X... était contraint d'occuper une partie de son domicile personnel à des fins professionnelles. Par ailleurs, il ne résulte d'aucune disposition contractuelle que la rémunération servie à M. X... incluait une quelconque indemnisation à ce titre. Le salarié n'apporte toutefois aucun justificatif à l'appui de sa demande et se contente d'une approche mathématique, difficile à suivre. Dès lors que M. X... limite sa réclamation sur une période de 5 ans, il convient de lui accorder de ce chef une indemnité de 6.000 € » ; 1. ALORS QUE les VRP, qui travaillent nécessairement en dehors de tout établissement et qui sont remboursés de leurs frais professionnels, n'ont pas à être indemnisés spécifiquement pour la sujétion particulière que représenterait l'utilisation d'une partie de leur domicile à des fins professionnelles ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, qui a constaté que le VRP était remboursé pour l'ensemble des frais qu'il exposait au titre de son activité par l'allocation d'une somme forfaitaire égale à 30 % de ses commissions (arrêt attaqué, p. 10, § 2), a cependant considéré qu'il devait en outre être spécifiquement indemnisé pour l'utilisation de son domicile à des fins professionnelles au prétexte inopérant qu'il ne disposait pas de bureau fourni par l'employeur et qu'il est certain qu'outre ses activités itinérantes de prospection, il devait utiliser son domicile pour effectuer de manière sédentaire des tâches administratives et conserver les collections et échantillons confiés par son employeur ; qu'en se déterminant ainsi, la cour d'appel a violé les articles 1134, 1135 du Code civil et les articles L. 1121-1 et L. 1221-1 du Code du travail ; 2. ALORS en toute hypothèse QU'il appartient au salarié de justifier du montant du préjudice subi et des frais exposés du fait de l'utilisation de son domicile à des fins professionnelles ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté, par motifs adoptés, que le salarié n'apportait aucun justificatif à l'appui de sa demande et se contentait d'une approche mathématique difficile à suivre ; qu'en lui accordant cependant une indemnité de 6.000 €, elle a violé les articles 1134, 1135 et 1315 du Code civil, ensemble les articles L. 1121-1 et L. 1221-1 du Code du travail. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société LUXOTTICA FRANCE à payer à M. X... la somme de 21.595 euros bruts à titre de commissions de retours sur échantillonnage et 2.159,50 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents, AUX MOTIFS QUE « selon les dispositions de l'article L7313-11 du code du travail, le VRP a droit, à titre de salaire, aux commissions et remises sur les ordres non encore transmis à la date de son départ, mais qui sont la suite directe des remises d'échantillon et des prix faits antérieurs à l'expiration du contrat. Il appartient à l'employeur de fournir les justificatifs des ordres ainsi passés et du chiffre d'affaires en résultant. A défaut d'usage dans la profession dûment invoqué par l'une ou l'autre des parties, il convient de retenir un délai de 3 mois conforme à la fréquence des renouvellements des collections de lunettes (plusieurs par an), pour l'appréciation des effets du travail fourni par M. X.... La société LUXOTTICA FRANCE verse aux débats l'intégralité des ordres pris par le successeur de M. X..., lequel a commencé à prospecter la clientèle courant janvier 2010 et a réalisé durant 3 mois du 6 mars au 5 mai 2010 un chiffre d'affaires total (tous produits confondus) de 1 101 761 euros. La part des ordres constituant la suite directe de l'activité de M. X... étant évaluée à 70%, le montant des commissions sur échantillonnage est fixé (sur la base d'un taux de 4 % et après déduction des 30 % de frais professionnels) à la somme de 21 595 euros, somme qui doit être augmentée de l'indemnité compensatrice de [congés payés] de 2159,50 euros » ; ALORS QUE les juges du fond, tenus de motiver leur décision, ne peuvent statuer par voie de simple affirmation ; qu'en affirmant que la part des ordres constituant la suite directe de l'activité de M. X... était évaluée à 70%, sans justifier cette affirmation, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.