Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 16 mai 2018, 16-26.086, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2018-05-16
Numéro d'affaire : 16-26086
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Reims, 2016-08-30
Président : Mme Riffault-Silk (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Boulloche, SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, SCP Waquet, Farge et Hazan

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la société Pierre investissement 3 que sur le pourvoi incident relevé par M. X... ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Pierre investissement 3 a confié la maîtrise d'oeuvre d'un projet de réhabilitation d'un bien immobilier à M. X..., en sa qualité d'architecte, et la réalisation de certains des lots de travaux aux sociétés SMBI, Capristo, Peugnet et Conat (les sociétés) ; qu'estimant que M. X... et les sociétés avaient manqué à leurs obligations contractuelles, la société Pierre investissement 3 les a assignés en paiement de dommages-intérêts ; que M. X... a soulevé l'irrecevabilité de la demande formée contre lui ; Sur les premier et deuxième moyens, et sur le troisième moyen, pris en ses première et deuxième branches, du pourvoi principal : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le moyen unique du pourvoi incident, pris en sa première branche : Vu les articles 122 et 123 du code de procédure civile et l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ; Attendu que pour écarter l'irrecevabilité de la demande de la société Pierre investissement 3 contre M. X... et condamner celui-ci à lui payer une indemnité, l'arrêt retient que M. X... n'avait pas invoqué en première instance les dispositions du cahier des clauses générales du contrat d'architecte prévoyant, en cas de litige, la saisine pour avis du conseil régional de l'ordre des architectes avant toute procédure judiciaire, et que, l'absence de cette saisine étant dépourvue de toute sanction, M. X... était présumé y avoir renoncé ; Qu'en statuant ainsi, alors que la clause d'un contrat instituant une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge, qui constitue une fin de non-recevoir, laquelle s'impose au juge si les parties l'invoquent et peut être proposée en tout état de cause, et qu'en s'abstenant d'invoquer cette clause devant les premiers juges, M. X... n'avait pas manifesté de façon certaine et non équivoque sa volonté de renoncer à s'en prévaloir, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs des pourvois principal et incident : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il confirme le jugement ayant condamné M. X... à payer à la société Pierre investissement 3 une indemnité au titre de la perte des loyers subie entre août 2006 et février 2008 et en ce qu'il statue sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile à l'égard de M. X..., l'arrêt rendu le 30 août 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Reims ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Dijon ; Met hors de cause, sur leur demande, les sociétés SMBI, Capristo et Peugnet dont la présence devant la cour de renvoi n'est pas nécessaire à la solution du litige ; Condamne la société Pierre investissement 3 aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. X... la somme de 3 000 euros et rejette les autres demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du seize mai deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Pierre investissement 3. PREMIER MOYEN DE CASSATION LE MOYEN FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société Pierre Investissement 3 à régler aux sociétés SMBI, Capristo, Conat et Peugnet le relèvement de TVA de 5,5 % à 19,6 %, AUX MOTIFS QUE « L'article 3.3-2 du cahier des clauses administratives particulières prévoit que les acomptes mensuels et l'acompte pour solde [sont calculés] en appliquant les taux de TVA en vigueur lors de l'établissement des pièces de mandatement. La société Pierre Investissement 3 est donc tenue d'appliquer le taux de TVA applicable au moment des travaux soit 19,6 % et sera tenue de régler aux sociétés SMBI, Capristo, Conat et Peugnet le relèvement de TVA de 5,5 % à 19,6 % » ; ALORS D'UNE PART QUE lorsque l'administration remet en cause le taux réduit de la TVA, le complément d'imposition doit en principe être mis à la charge du prestataire en sa qualité, non seulement de collecteur d'impôt mais encore de professionnel, à moins que le bénéficiaire des travaux ait fourni une attestation erronée au regard des éléments énumérés par l'article 279-0 bis du code général des impôts ou bien que les parties soient expressément convenues d'un complément de prix égal au montant de la TVA effectivement due ; que pour mettre à la charge de la société Pierre Investissement 3 le relèvement du taux de TVA de 5,5 % à 19,6 %, la cour d'appel s'est en l'espèce fondée sur une clause du cahier des clauses administratives particulières prévoyant que les acomptes mensuels et l'acompte pour solde sont calculés en appliquant les taux de TVA en vigueur lors de l'établissement des pièces de mandatement ; qu'en statuant ainsi, sans relever l'existence d'une attestation erronée fournie par le bénéficiaire des travaux ni celle d'une stipulation expresse prévoyant un complément de prix égal au montant de la TVA effectivement due à la suite d'un relèvement du taux de TVA, la cour d'appel a violé le principe susvisé, ensemble l'article 279-0 bis du code général des impôts ; ALORS D'AUTRE PART QU'il n'est pas permis aux juges, lorsque les stipulations d'une convention sont claires et précises, d'en méconnaître le sens et de les dénaturer ; que lorsque l'administration remet en cause le taux réduit de la TVA, le complément d'imposition doit en principe être mis à la charge du prestataire en sa qualité, non seulement de collecteur d'impôt mais encore de professionnel, à moins que le bénéficiaire des travaux ait fourni une attestation erronée au regard des éléments énumérés par l'article 279-0 bis du code général des impôts ou bien que les parties soient expressément convenues d'un complément de prix égal au montant de la TVA effectivement due ; que pour mettre à la charge de la société Pierre Investissement 3 le relèvement du taux de TVA de 5,5 % à 19,6 %, la cour d'appel s'est en l'espèce fondée sur une clause du cahier des clauses administratives particulières prévoyant que les acomptes mensuels et l'acompte pour solde sont calculés en appliquant les taux de TVA en vigueur lors de l'établissement des pièces de mandatement ; qu'en assimilant cette clause à une stipulation par laquelle les parties seraient expressément convenues d'un complément de prix égal au montant de la TVA effectivement due en cas de relèvement du taux de TVA, la cour d'appel a dénaturé le sens clair et précis d'une clause contractuelle et violé l'article 1134 du code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION LE MOYEN FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté la société Pierre Investissement 3 de ses demandes de règlement des sommes de 27 612 euros, 3 952,69 euros et 21 029, 84 euros à l'encontre des sociétés SMBI, Conat et Peugnet, AUX MOTIFS PROPRES QUE « la société Pierre Investissement 3 ne justifie pas plus en cause d'appel qu'en première instance les sommes sollicitées à hauteur de 27 612 euros, 3 952,69 euros et 21 029,84 euros à l'encontre des sociétés SMBI, Conat et Peugnet » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « la SCPI Pierre investissement 3, qui réclame les sommes de 27 612, 3952,69 et 21 029,84 euros à l'encontre des SAS Simbi et Conat et de la SARL Peugnet, ne les prouve pas » ; ALORS QU'il résulte de l'article 455 du code de procédure civile que tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; que pour écarter les demandes de règlement des sommes de 27 612 euros, 3 952,69 euros et 21 029,84 euros formées par la société Pierre Investissement à l'encontre des sociétés SMBI, Conat et Peugnet, la cour d'appel s'est contentée, à la suite des premiers juges, d'affirmer que ces sommes n'étaient pas justifiées par la société Pierre Investissement ; qu'en statuant ainsi, sans analyser, même de façon sommaire, les pièces versées aux débats par la société Pierre Investissement, laquelle se fondait sur l'étude approfondie des documents contractuels et des comptes rendus de chantier à laquelle avait procédé l'expert judiciaire pour faire les comptes entre les parties, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION LE MOYEN FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a débouté la société Pierre Investissement 3 de sa demande d'indemnisation formée à l'encontre des sociétés SMBI, Capristo, Conat et Peugnet au titre de la perte des loyers subie entre le 31 juillet 2006 et le 31 janvier 2008 et condamné M. X... à indemniser la société Pierre Investissement de la perte de chance de louer subie entre le 31 juillet 2006 et le 31 janvier 2008 à hauteur de la somme de 29 000 euros, AUX MOTIFS PROPRES QUE « L'article 4.1 du cahier des conditions et charges particulières dispose que « les travaux devront être terminés tous corps d'état dans un délai de 4 mois, hors intempéries et congés payés, à compter de la date fixée par l'ordre de service de commencer les travaux », étant rappelé que les actes d'engagement prévoient en leur article 3 que « les travaux seront exécutés dans le délai global de 20 mois à compter de la date fixée par l'ordre de service n° 1 qui prescrira de les commencer » ; que la norme Afnor NF P 03-001 prévoit en son article 63 que la notification est assurée par l'envoi d'une lettre recommandée avec accusé de réception ; que dans le silence du marché, l'article 1230 du code civil prévoit que, nonobstant l'existence d'un terme pour l'exécution de la convention, la peine n'est encourue que si celui qui s'est obligé à livrer est mis en demeure ; que ni la société Pierre Investissement 3 ni Monsieur X... ne produisent cet ordre de service qui n'a donc pas été notifié ; que c'est donc à bon droit que le tribunal a retenu que M. X... n'avait pas établi d'ordres de service de démarrage des travaux à destination des entrepreneurs de sorte que ceux-ci, dans leurs rapports avec le maître d'ouvrage, n'étaient pas censés avoir dû débuter leurs prestations et ne pouvaient donc être en retard, privant ainsi la SCPI Pierre Investissement 3, du fait de l'architecte, de la possibilité de leur réclamer l'indemnisation de son préjudice ; que le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté la société Pierre Investissement de sa demande d'indemnisation formée à l'encontre des entrepreneurs et condamné M. X... à indemniser la SCI Pierre Investissement de la perte de chance de louer subie entre le 31 juillet 2006 et le 31 janvier 2008 à hauteur de la somme de 29 000 euros ». ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « l'article 1147 du code civil dispose que la débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part ; qu'en l'espèce, l'article 4-1 du document cahier des clauses administratives particulières, non daté, stipule « les travaux devront être terminés tous corps d'état dans un délai de 4 mois, hors intempéries et congés payés, à compter de la date fixée par l'ordre de service de commencer les travaux » ; que l'article 4-2 de ce même cahier stipule qu'en cas de retard dans l'exécution des travaux, une pénalité journalière de 150 euros par jour de retard sera appliquée pour les 10 premiers jours, et de 300 euros pour les jours suivants ; que sur les actes d'engagement de la SAS SMBI, la SAS Conat et la SARL Peugnet à l'égard de la SCPI Pierre Investissement 3 signés par les parties, il est stipulé à l'article 3 : « les travaux seront exécutés dans un délai global de 20 mois à compter de la date fixée par l'ordre de service n°1 qui prescrira de les commencer. Ce délai comprend la période de préparation telle que définie à l'article 8 du CCAP » ; que sur l'engagement de la SARL Capristo, il est stipulé à l'article 4 : « les travaux TCE seront exécutés dans un délai global tous corps d'état de vingt (20) mois, y compris période de préparation et congés payés hors intempéries, à partir de la signature de l'ordre de démarrage, pour une réception sans réserve » ; qu'en l'absence de justification par la SCPI Pierre Investissement 3 de l'ordre de service numéro 1 pour chacune des sociétés défenderesses, elle n'établit pas le manquement contractuel de chacune d'elles en terme de respect de délai si bien qu'elle n'est pas fondée à leur réclamer la réparation d'un préjudice lié aux retards dans l'exécution des travaux et donc dans la location des logements en résultant ; qu'à la page 7 du cahier des clauses administratives particulière établi par Monsieur Dominique X..., il est stipulé que l'entrepreneur devra présenter au maître d'oeuvre une demande en prolongation de délai, et il n'est pas contesté que Monsieur Dominique X... est le maître d'oeuvre ; qu'à ce titre, il lui incombait d'envoyer aux différents entrepreneurs les premiers ordres de service de façon à ce que la demanderesse, maître d'ouvrage, puisse revendiquer la réparation de ses préjudices à l'encontre de ces derniers ; or l'envoi de ces ordres n'est pas établi ; que dans ces conditions, il est suffisamment établi que Monsieur Dominique X... a manqué à son obligation contractuelle en tant que maître d'oeuvre du chantier litigieux ; que la SCPI Pierre Investissement 3 produit un procès-verbal assorti de réserves de réception des travaux de la SAS SMBI en date du 18 janvier 2008 et un procès-verbal de levée de réserve en date du 31 janvier 2008 ; que la demanderesse produit également les contrats de bail signés avec les locataires suivants résidant au [...] : Monsieur Jonathan A... ayant un loyer mensuel de 519 euros hors charges, Monsieur Guillaume B... et Madale Leslie E... ayant un loyer mensuel de 407 euros hors charges, Monsieur Charles C... ayant un loyer mensuel de 690 euros hors charges ; que tous ces contrats stipulent un loyer maximum de 7,04 euros/ m2 de surface utile, et le montant de ces loyers s'élève à 1616 euros hors charges (519 + 407 + 690) ; qu'à la page 44 du rapport d'expertise, le conseil de la SARL Les Charpentiers de Troyes indique que la surface totale concernée par le chantier est de 1890,9 m2 ; que le dommage de la SCPI Pierre Investissement 3 est constitué par une perte de chance de louer entre le 31 juillet 2006, date limite qu'elle a octroyé[e], et le 31 janvier 2008 (18 mois) ; qu'elle aurait pu espérer un gain mensuel de 13 311,94 euros (7,04 * 1890,09) et justifie de 12% de ce gain (1616/13 311,94) ; que dans ces conditions, le montant du préjudice au titre de la perte de chance de louer sur 18 mois sera souverainement fixé à 29 000,00 euros ; que par conséquent, il y aura lieu [de] débouter la SCPI Pierre Investissement de sa demande de condamner in solidum la SAS SMBI, la SARL Capristo, la SAS Conat, la SARL Peugnet au paiement de la somme de 159 543 euros au titre de la perte de loyers entre août 2006 et février 2008, et de condamner Monsieur Dominique X... à lui payer la somme de 29 000 euros à ce même titre » ; ALORS d'une part QU'en l'absence de terme certain, la mise en demeure constitue le débiteur en retard ; que pour écarter en l'espèce tout retard de la part des entreprises intimées, la cour d'appel a relevé qu'elles ne s'étaient vu notifier aucun ordre de service ; qu'elle a ajouté que « dans le silence du marché, l'article 1230 du code civil prévoit que, nonobstant l'existence d'un terme pour l'exécution de la convention, la peine n'est encourue que si celui qui s'est obligé à livrer est mis en demeure » ; qu'elle s'est néanmoins abstenue de vérifier, alors qu'elle y était pourtant invitée (voir les conclusions de la société Pierre Investissement III, p. 23), si Monsieur X... avait adressé une mise en demeure aux sociétés SMBI, Capristo, Peugnet et Conat ; qu'en écartant ainsi tout retard de la part des entreprises sans examiner le moyen tiré de la mise en demeure dont elles avaient été destinataires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; ALORS d'autre part QU'après voir débouté la société Pierre Investissement 3 de sa demande d'indemnisation formée à l'encontre des sociétés SMBI, Capristo, Conat et Peugnet au titre de la perte des loyers subie entre le 31 juillet 2006 et le 31 janvier 2008, motif pris de l'absence de tout retard de ces dernières dans l'exécution de leurs obligations contractuelles, la cour d'appel a condamné le maître d'oeuvre, M. X..., à réparer le dommage constitué par la perte de chance de louer subie entre le 31 juillet 2006 et le 31 juillet 2008 par la société Pierre Investissement 3 ; qu'en écartant de la sorte tout retard de la part des entreprises intimées, tout en allouant à la société Pierre Investissement une indemnisation fondée sur la perte de chance, causée par la faute de M. X..., d'éviter un tel retard, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; ALORS en outre QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; que la société Pierre Investissement 3 sollicitait la réparation du préjudice résultant de la perte des loyers qu'elle avait subie du fait des manquements commis par les intimés ; que pour caractériser le préjudice causé à la société Pierre Investissement par la faute retenue à l'encontre de Monsieur X..., l'arrêt énonce que ce préjudice s'analyse en une perte de chance pour la société Pierre Investissement de louer entre le 31 juillet 2006 et le 31 janvier 2008 ; qu'en fondant ainsi sa décision sur un moyen qu'aucune des parties n'avait invoqué, sans inviter au préalable celles-ci à présenter leurs observations à cet égard, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 16 du code de procédure civile ; ALORS enfin et en toute hypothèse QUE l'office du juge consiste, s'agissant de la perte de chance, à apprécier l'existence et le montant des préjudices invoqués par la victime puis à déterminer souverainement la fraction de ces préjudices correspondant à la chance qu'elle aurait eue de les éviter ; que la cour d'appel a en l'espèce retenu, pour calculer la perte de chance de louer entre le 31 juillet 2006 et le 31 janvier 2008, non pas une fraction du préjudice subi par la société Pierre Investissement correspondant à la chance qu'elle avait de l'éviter, mais un pourcentage correspondant au montant des gains dont elle justifiait ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel a méconnu son office et violé l'article 1147 du code civil. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Boulloche, avocat aux Conseils, pour M. X.... Le moyen de cassation du pourvoi incident fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné Monsieur X... à payer à la SCI Pierre Investissement 3 la somme de 29 000 euros au titre de la perte de loyers entre août 2006 et février 2008 ; Aux motifs que M. X... soulève l'irrecevabilité des demandes de la société Pierre Investissement 3 en application de l'article G septembre 2002 qui prévoit, en cas de litige, la saisine pour avis du Conseil régional de l'ordre des architectes avant toute procédure judiciaire, sauf conservatoire.M. X... qui n'a pas invoqué en première instance la saisine préalable du conseil régional de l'ordre des architectes dont le défaut de saisine est dépourvu de toute sanction, est présumé y avoir renoncéLa société Pierre Investissement 3 soutient que le retard d'exécution du chantier lui a fait perdre le bénéfice des loyers qu'elle aurait dû percevoir du 31 juillet 2006 au 28 janvier 2008 puisque les différents logements n'ont pu être mis en location qu'à compter de mars 2009, soit pendant 18 mois à hauteur de 8 863 euros hors charges par mois, ce qui représente un manque à gagner global de 159 534 euros.M. X... soutient que le retard est imputable aux entreprises, notamment en raison de l'arrêt intempestif du chantier entre le 16 décembre 2006 et le 12 avril 2007 ; que la SARL Capristo a réalisé ses travaux avec 160 jours de retard, la SAS SMBI avec 148 jours de retard au titre du lot nº 4 et avec 118 jours de retard au titre du lot nº 5 et la SAS Conat avec également 118 jours de retard.Il précise que les entrepreneurs ont commencé leurs prestations en février 2004 de sorte que le retard pouvant le cas échéant lui être imputé correspondrait à la période comprise entre la date à laquelle les ordres de service de démarrage des travaux préparés par l'architecte auraient dû être notifiés aux entreprises par le maître de l'ouvrage et le mois de février 2004 ; que ces dernières s'étaient engagées contractuellement à achever leurs travaux pour le mois d'avril 2006 de sorte que le retard le cas échéant accumulé entre la date à laquelle auraient dû être délivrés les ordres de service de démarrage des travaux et le mois de février 2004 n'est pas la cause de l'achèvement des travaux des entrepreneurs après le mois de juillet 2006 ; que le retard de 18 mois apporté pour réceptionner le bâtiment n'est dû qu'au comportement des entrepreneurs, singulièrement au cours de l'hiver 2006-2007, comportement qu'il a dénoncé.Sur le montant de la somme de 29 000 euros allouée par le tribunal à la société Pierre Investissement 3, il précise qu'il convient de soustraire un taux de vacance de 25 % et de retirer les frais de gestion (au taux de 6 %) que la SCPI Pierre Investissement 3 a économisés du fait de l'absence de locataires pendant la période considérée de sorte que l'indemnisation du préjudice subi par la SCPI Pierre Investissement 3 ne saurait excéder la somme de 20 445 € (29 000 € - 25% = 21 750 € et 21.750€ - 6 % = 20 445 €).L'article 4.1 du cahier des conditions et charges particulières dispose que « les travaux devront être terminés tous corps d'état dans un délai de 4 mois, hors intempéries et congés payés, à compter de la date fixée par l'ordre de service de commencer les travaux », étant rappelé que les actes d'engagement prévoient en leur article 3 que « les travaux seront exécutés dans le délai global de 20 mois à compter de la date fixée par l'ordre de service nº 1 qui prescrira de les commencer ».La norme Afnor NF P 03-001 prévoit en son article 63 que la notification est assurée par l'envoi d'une lettre recommandée avec accusé de réception ; que dans le silence du marché, l'article 1230 du code civil prévoit que, nonobstant l'existence d'un terme pour l'exécution de la convention, la peine n'est encourue que si celui qui s'est obligé à livrer est mis en demeure.Or, ni la société Pierre Investissement 3 ni Monsieur X... ne produisent cet ordre de service qui n'a donc pas été notifié.C'est donc à bon droit que le tribunal a retenu que M. X... n'avait pas établi d'ordres de service de démarrage des travaux à destination des entrepreneurs de sorte que ceux-ci, dans leurs rapports avec le maître d'ouvrage, n'étaient pas censés avoir dû débuter leurs prestations et ne pouvaient donc être en retard, privant ainsi la SCPI Pierre Investissement 3, du fait de l'architecte, de la possibilité de leur réclamer l'indemnisation de son préjudice.Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté la société Pierre Investissement de sa demande d'indemnisation formée à l'encontre des entrepreneurs et condamné M. X... à indemniser la SCI Pierre Investissement de la perte de chance de louer subie entre le 31 juillet 2006 et le 31 janvier 2008 à hauteur de la somme de 29 000 euros » (arrêt p. 11 &12) ; Alors que, d'une part, la clause d'un contrat instituant une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge, dont la mise en oeuvre suspend jusqu'à son issue le cours de la prescription, constitue une fin de non-recevoir qui peut être invoqué pour la première fois en appel ; que le fait de ne pas avoir invoqué une telle clause en première instance ne saurait donc caractériser une renonciation à invoquer la fin de non-recevoir ; qu'en l'espèce, l'article G 10 du cahier des clauses générales du contrat d'architecte stipule qu' « en cas de litige portant sur le respect des clauses du présent contrat, les parties conviennent de saisir pour avis le conseil régional de l'ordre des architectes dont relève l'architecte, avant toute procédure judiciaire, sauf conservatoire » ; que pour rejeter le moyen invoquant la méconnaissance de la procédure prescrite par cet article, la cour d'appel a retenu que M. X... ne l'avait pas invoqué en première instance et était donc présumé y avoir renoncé ; qu'en statuant ainsi, la cour a violé les articles 122, 123 du code de procédure civile et 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ; Alors que, d'autre part, la violation de la clause d'un contrat instituant une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge est sanctionnée par l'irrecevabilité de l'action ; que pour rejeter le moyen invoquant la méconnaissance de la procédure prescrite par l'article G 10 du cahier des clauses générales du contrat d'architecte, la cour d'appel a retenu que le défaut de saisine du conseil régional de l'ordre des architectes était dépourvu de toute sanction ; qu'en statuant ainsi, la cour a violé les articles 122 du code de procédure civile et 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016.