Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 20 octobre 2021, 19-26.142 19-26.143, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2021-10-20
Numéro d'affaire : 19-26142
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Conseil de prud'hommes de Lyon, 2019-10-24
Président : M. Huglo (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Lyon-Caen et Thiriez

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : SOC. CH.B COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 20 octobre 2021 Cassation partielle M. HUGLO, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 1190 F-D Pourvois n° G 19-26.142 J 19-26.143 JONCTION R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 20 OCTOBRE 2021 La société Elior services propreté et santé (ESPS), société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2], a formé les pourvois n° G 19-26.142 et J 19-26.143 contre deux jugements rendus le 24 octobre 2019 par le conseil de prud'hommes de Lyon (section commerce), dans les litiges l'opposant respectivement : 1°/ à Mme [Q] [F], épouse [H], domiciliée [Adresse 3], 2°/ à M. [N] [T], domicilié [Adresse 1], défendeurs à la cassation. La demanderesse invoque, à l'appui de chacun de ses pourvois, le moyen de cassation annexé au présent arrêt. Les dossiers ont été communiqués au procureur général. Sur le rapport de Mme Chamley-Coulet, conseiller référendaire, les observations de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société Elior services propreté et santé, après débats en l'audience publique du 8 septembre 2021 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Chamley-Coulet, conseiller référendaire rapporteur, Mme Ott, conseiller, et Mme Jouanneau, greffier de chambre, assistée de Mme Catherine, greffier stagiaire, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Jonction 1. En raison de leur connexité, les pourvois n° G 19-26.142 et J 19-26.143 sont joints. Faits et procédure 2. Selon les jugements attaqués (conseil de prud'hommes de Lyon, 24 octobre 2019), Mme [F], épouse [H] et M. [T] ont été engagés en qualité d'agent de services, à compter respectivement du 1er janvier 2016 et du 31 mai 2014, par la société Elior services propreté et santé (ci-après la société ESPS). 3. Le 23 août 2016, les salariés ont saisi la juridiction prud'homale aux fins de paiement, en application du principe d'égalité de traitement, notamment d'une prime de treizième mois et d'une prime d'assiduité versées à des salariés de la même entreprise travaillant sur les sites de la polyclinique de Narbonne et de la clinique Axium. Examen du moyen Sur le moyen, pris en ses deuxième à quatrième branches Enoncé du moyen 4. L'employeur fait grief aux jugements de le condamner à verser aux salariés un rappel de prime de treizième mois, alors : « 2°/ que constitue un engagement unilatéral de l'employeur l'expression de la volonté libre et explicite de ce dernier de consentir un avantage à ses salariés ; que pour juger que « le treizième mois alloué aux salariés de la société Elior affectés sur le site de la polyclinique de Narbonne constitue un avantage alloué unilatéralement par l'employeur » et condamner en conséquence la société à verser aux salariés la prime litigieuse sur le fondement du principe d'égalité de traitement, le conseil de prud'hommes s'est borné à relever que « le treizième mois a été attribué de façon pérenne à compter du mois de novembre 2012 à plusieurs salariés de la société Elior travaillant sur le site de la polyclinique de Narbonne (?), pour le mois de novembre 2013 et encore pour le mois de novembre 2014 » et qu'ainsi la société « a fait preuve d'une constance dans l'octroi de ladite prime à intervalles réguliers » ; qu'en statuant ainsi, sans cependant rechercher, ainsi qu'il y était invité, si la réitération, en 2013 et 2014, du versement de la prime de treizième mois aux salariés [M] et autres du site de Narbonne ne résultait pas du lien étroit existant entre le contentieux engagé par trente-cinq salariés du site de Narbonne - qui avaient obtenu gain de cause sur la prime de treizième mois par jugement du conseil de prud'hommes de Narbonne du 2 avril 2012 puis par arrêt de la cour d'appel de Montpellier du 26 mars 2014 - et le contentieux des salariés [M] et autres dont les jugements avant dire droit rendus par ce même conseil de prud'hommes le 29 avril 2013 avaient sursis à statuer dans l'attente de la décision de la cour d'appel de Montpellier susvisée, ce dont il résultait que les versements litigieux ne reposaient sur aucune volonté libre de l'employeur, le conseil de prud'hommes a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 du code du travail et 1103 et 1104 du code civil ; 3°/ que constitue un engagement unilatéral de l'employeur l'expression de la volonté libre et explicite de ce dernier de consentir un avantage à ses salariés ; qu'en se bornant à constater le versement de la prime de treizième mois aux salariés [M] et autres au « mois de novembre 2012 (?), novembre 2013 et encore pour le mois de novembre 2014 » pour affirmer que « le treizième mois alloué aux salariés de la société Elior affectés sur le site de la polyclinique de Narbonne constitue un avantage alloué unilatéralement par l'employeur », sans cependant rechercher, ainsi qu'il y était expressément invité, si la remise en cause systématique par la société ESPS, via l'appel et le pourvoi en cassation, de l'ensemble des décisions judiciaires l'ayant condamnée à verser la prime de treizième mois aux salariés du site de Narbonne n'était pas de nature à exclure toute volonté libre d'accorder à ces derniers la prime litigieuse, le conseil de prud'hommes a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 1221-1 du code du travail et 1103 et 1104 du code civil ; 4°/ que l'exposante avait insisté, dans ses conclusions, sur « la contradiction manifeste entre l'engagement unilatéral que [la cour d'appel d'Aix-en-Provence] a retenu, et la volonté persistante de la société Elior de poursuivre les procédures jusque devant la Cour de cassation afin de faire juger du caractère indu des sommes réclamées par les salariés, situation parfaitement équivoque quant à la volonté de l'employeur » ; qu'en s'abstenant de répondre à ce chef péremptoire des conclusions, dont il résultait que les versement litigieux ne reposaient sur aucune volonté libre de la société et qu'ainsi la différence de traitement avec Mme [H] et M. [T] était justifiée objectivement, le conseil de prud'hommes a violé l'article 455 du code de procédure civile. » Réponse de la Cour Vu les articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 : 5. Pour faire droit à la demande des salariés en paiement d'une prime de treizième mois, les jugements retiennent qu'il ressort des bulletins de salaires produits au débat que Mmes [M], [X], [K], [W] et M. [B], exerçant les fonctions d'agent de services sur le site de la polyclinique de Narbonne, ont perçu à compter de l'année 2012 un treizième mois, sur la base de 100 % du salaire mensuel brut de base (au prorata du temps de présence dans l'entreprise au cours de l'année), que l'employeur présente deux motifs d'erreur distincts dans l'attribution de cette prime, qu'il ne peut valablement soutenir qu'il s'agit d'une erreur, alors que le treizième mois a été attribué de façon pérenne à compter du mois de novembre 2012 à plusieurs salariés travaillant sur le site de la polyclinique de Narbonne, et notamment à Mme [K] et à Mme [X], ainsi que le démontrent les bulletins de salaire de ces dernières pour le mois de novembre 2013 et encore pour le mois de novembre 2014, que l'employeur a de manière unilatérale octroyé cette prime à douze salariés, sans condition aucune, et n'en a pas dénoncé le règlement aux salariés « pour éviter tout nouveau conflit social », mais en a poursuivi le nouveau versement, qu'il a ainsi fait preuve d'une constance dans l'octroi de ladite prime à intervalles réguliers, qu'il résulte de ces éléments que le treizième mois alloué aux salariés affectés sur le site de la polyclinique de Narbonne, constitue un avantage alloué unilatéralement par l'employeur, qu'en conséquence, à défaut pour l'employeur de justifier par des éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables, cette différence de traitement, les salariés parties au présent litige sont fondés à réclamer l'allocation d'un treizième mois correspondant à un mois de salaire brut de base, pour la période débutant de la date de leur embauche. 6. En se déterminant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que, par jugement du 5 janvier 2015, le conseil de prud'hommes de Narbonne avait fait droit à la demande de plusieurs salariés de la polyclinique de Narbonne et notamment à Mmes [M], [X], [K], [W], et M. [B], lesquels avaient saisi la juridiction le 27 septembre 2012 pour réclamer un rappel de prime de treizième mois, sur le fondement de l'égalité de traitement, en se comparant à des salariés affectés sur le site du centre hospitalier Lapeyronie à Montpellier, que, par ailleurs, trente-cinq salariés exerçant au sein de la polyclinique de Narbonne avaient, sur le même fondement, saisi aussi le conseil de prud'hommes de Narbonne en 2011 pour revendiquer la prime de treizième mois et avaient obtenu gain de cause par jugement du 2 avril 2012 confirmé sur ce point par arrêt de la cour d'appel de Montpellier rendu le 26 mars 2014 et sans rechercher, ainsi qu'il le lui était demandé, si la remise en cause par l'employeur de l'ensemble des décisions judiciaires l'ayant condamné à verser une prime de treizième mois à certains salariés de la polyclinique de Narbonne ne suffisait pas à exclure tout engagement unilatéral de l'employeur de la leur attribuer, le conseil de prud'hommes, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des textes susvisés. PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'ils condamnent la société ESPS à verser à Mme [F], épouse [H] et M. [T], une certaine somme à titre de rappel de prime de treizième mois et une certaine somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile et des dépens, les jugements rendus le 24 octobre 2019, entre les parties, par le conseil de prud'hommes de Lyon ; Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant le conseil de prud'hommes de Villefranche-sur-Saône ; Condamne Mme [F], épouse [H] et M. [T] aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société ESPS ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite du jugement partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt octobre deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit au pourvoi n° G 19-26.142 par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Elior services propreté et santé. Il est fait grief au jugement attaqué d'avoir condamné la société ESPS à verser à Madame [H] la somme de 432,73 € au titre du rappel de prime de 13ème mois, outre la somme de 300 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; Aux motifs qu'il n'est pas contesté en l'espèce que des salariés de la société HOPITAL SERVICE, devenue ELIOR SERVICES, affectés sur le site de la Polyclinique du Languedoc à [Localité 2] ont bénéficié suite à un mouvement de grève au cours de l'année 2015 d'une prime de fin d'année de 40 % d'un mois de salaire, ensuite revalorisée à 50 % ; que ces mêmes salariés constatant que leurs collègues affectés au site du Centre hospitalier Lapeyronie à [Localité 1] percevaient une prime équivalente à 100 % d'un mois de salaire à la suite d'un accord de sortie de conflit conclu en 2000, ont saisi la juridiction prud'homale de Narbonne pour obtenir un rappel de salaire correspondant à la prime de fin d'année plus avantageuse en faisant valoir le principe d'égalité de traitement ; que par arrêt rendu le 26 mars 2014, la Cour d'appel de Montpellier a confirmé le jugement du Conseil de prud'hommes de Narbonne du 2 avril 2012 qui a partiellement fait droit aux demandes des salariés ; que dans le même temps, la société ELIOR SERVICES a versé à 12 salariés affectés sur le site de la Polyclinique de Narbonne une prime de 13ème mois ; que Madame [Q] [F], épouse [H], travaillant en tant qu'agent de service classification AS1B, verse à la procédure des bulletins de paie d'autres salariés exerçant sur le site de la Polyclinique de Narbonne ; qu'il en ressort que Mesdames [M], [X], [K], [W] et Monsieur [B] ont perçu à compter de l'année 2012 un 13ème mois ; que ces employés exercent les fonctions de Gouvernante adjointe classification CE2, celles de Chef d'équipe classification CE1 et celles d'Agent de service classification AS3B, AS3A ou classification AS1B ; que ces salariés sont des agents de service et qu'il n'est pas contesté qu'elles effectuent un travail égal ou de valeur égale ou similaire à celui de Madame [Q] [F], épouse [H], appartenant à la même catégorie qu'elle ; qu'ils ont bénéficié du versement annuel d'un 13ème mois, sur la base de 100 % du salaire mensuel brut de base (au prorata du temps de présence dans l'entreprise au cours de l'année) ; que la société ELIOR qui soutient que l'attribution de ce 13ème mois aux salariés de la Polyclinique de Narbonne résulte d'une erreur, produit en ce sens l'attestation, non datée et non conforme aux dispositions de l'article 202 du Code de procédure civile, de Monsieur [C], Responsable du centre de services partagés ; qu'aux termes de cette attestation, la société a pu constater qu'un 13ème mois avait été versé par erreur à quelques salariés, ayant saisi la juridiction prud'homale et ce, sans attendre l'issue de la procédure qui a conduit à un jugement de condamnation et que « cette erreur du service paye est consécutive à un changement de programmes informatiques : passage du système de paie Arcole à Pléiades le 1er décembre 2011. Or, le nouveau système ne comportait pas de ligne PFA mais une ligne 13ème mois. Nous avons renoncé à obtenir la répétition de ces sommes pour éviter tout nouveau conflit social » ; que quant à Madame [L], Responsable du site de [Localité 2], elle atteste que les services de paye ont procédé dès la condamnation de la société ELIOR SERVICES aux règlements nécessaires et ont commis une erreur en attribuant cette prime à quelques salariés ayant également engagé une procédure prud'homale sans attendre l'issue du litige les concernant ; que la société défenderesse présente donc deux motifs d'erreur distincts dans l'attribution de cette prime : l'un tenant au changement de logiciel, l'autre à la confusion opérée entre les règlements de prime au profit des salariés, découlant d'une condamnation judiciaire ; que la société ELIOR ne peut valablement soutenir qu'il s'agit d'une erreur, alors que le 13ème mois a été attribué de façon pérenne à compter du mois de novembre 2012 à plusieurs salariés de la société ELIOR travaillant sur le site de la polyclinique de Narbonne, et notamment à Madame [A] [K] et à Madame [V] [X], ainsi que le démontrent les bulletins de salaire de ces dernières pour le mois de novembre 2013 et encore pour le mois de novembre 2014 ; qu'elle a de manière unilatérale octroyé cette prime à 12 salariés, sans condition aucune, et n'en a pas dénoncé le règlement aux salariés « pour éviter tout nouveau conflit social », mais en a poursuivi le nouveau versement ; qu'elle a ainsi fait preuve d'une constance dans l'octroi de ladite prime à intervalles réguliers ; qu'il résulte de ces éléments que le 13ème mois alloué aux salariés de la société ELIOR, affectés sur le site de la polyclinique de Narbonne, constitue un avantage alloué unilatéralement par l'employeur ; qu'en conséquence, à défaut pour l'employeur de justifier par des éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables, cette différence de traitement, Madame [Q] [F], épouse [H], est fondée à réclamer l'allocation d'un 13ème mois correspondant à un mois de salaire brut de base, pour la période débutant de la date de son embauche par la société ELIOR, soit à compter du 1er janvier 2016 ; que selon le tableau de calcul qu'elle produit en pièce Z, le montant dû au titre de la prime de 13ème mois s'établit à la somme de 432,73 €, compte tenu de la période retenue soit, de la date de son embauche au 31 mai 2016, date du dernier bulletin de salaire produit ; qu'en conséquence, la société défenderesse sera condamnée à lui verser cette somme à titre de rappel de prime ; ALORS, D'UNE PART, QU'en affirmant, pour juger que la société ESPS ne pouvait se prévaloir d'une erreur dans le versement en novembre 2012 de la prime de 13ème mois aux salariés [M] et autres, que « la société défenderesse présente donc deux motifs d'erreur distincts dans l'attribution de cette prime : l'un tenant au changement de logiciel, l'autre à la confusion opérée entre les règlements de prime au profit des salariés, découlant d'une condamnation judiciaire », quand il avait constaté « qu'aux termes de cette attestation [de Monsieur [C]], la société a pu constater qu'un 13ème mois avait été versé par erreur à quelques salariés ayant saisi la juridiction prud'homale et ce, sans attendre l'issue de la procédure qui a conduit à un jugement de condamnation (?) » et que « quant à Madame [L], Responsable du site de Narbonne, elle atteste que les services de paye ont procédé dès la condamnation de la société ELIOR SERVICES aux règlements nécessaires et ont commis une erreur en attribuant cette prime à quelques salariés ayant également engagé une procédure prud'homale sans attendre l'issue du litige les concernant », ce dont il résultait que les deux attestations versées aux débats s'accordaient sur l'erreur commise par le service de paye de la société qui, face à des condamnations judiciaires prononcées en faveur d'un premier collectif de salariés du site de Narbonne, avait étendu le bénéfice de la prime de 13ème mois à un autre collectif de salariés du même site (les salariés CLEMENT et autres) sans attendre l'issue de la procédure engagée par ces derniers, le Conseil de prud'hommes de Lyon n'a pas tiré les conséquences qui s'évinçaient de ses propres constatations et a violé les articles 1103 et 1104 du Code civil, outre l'article L. 1221-1 du Code du travail ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE constitue un engagement unilatéral de l'employeur l'expression de la volonté libre et explicite de ce dernier de consentir un avantage à ses salariés ; que pour juger que « le 13ème mois alloué aux salariés de la société ELIOR affectés sur le site de la polyclinique de Narbonne constitue un avantage alloué unilatéralement par l'employeur » et condamner en conséquence la société à verser à Madame [H] la prime litigieuse sur le fondement du principe d'égalité de traitement, le Conseil de prud'hommes s'est borné à relever que « le 13ème mois a été attribué de façon pérenne à compter du mois de novembre 2012 à plusieurs salariés de la société ELIOR travaillant sur le site de la polyclinique de Narbonne (?), pour le mois de novembre 2013 et encore pour le mois de novembre 2014 » et qu'ainsi la société « a fait preuve d'une constance dans l'octroi de ladite prime à intervalles réguliers » ; qu'en statuant ainsi, sans cependant rechercher, ainsi qu'il y était invité, si la réitération, en 2013 et 2014, du versement de la prime de 13ème mois aux salariés CLEMENT et autres du site de Narbonne ne résultait pas du lien étroit existant entre le contentieux engagé par 35 salariés du site de Narbonne - qui avaient obtenu gain de cause sur la prime de 13ème mois par jugement du Conseil de prud'hommes de Narbonne du 2 avril 2012 puis par arrêt de la Cour d'appel de Montpellier du 26 mars 2014 - et le contentieux des salariés [M] et autres dont les jugements avant dire droit rendus par ce même conseil de prud'hommes le 29 avril 2013 avaient sursis à statuer dans l'attente de la décision de la Cour d'appel de Montpellier susvisée, ce dont il résultait que les versements litigieux ne reposaient sur aucune volonté libre de l'employeur, le Conseil de prud'hommes a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 du Code du travail et 1103 et 1104 du Code civil ; ALORS, DE TROISIEME PART, QUE constitue un engagement unilatéral de l'employeur l'expression de la volonté libre et explicite de ce dernier de consentir un avantage à ses salariés ; qu'en se bornant à constater le versement de la prime de 13ème mois aux salariés [M] et autres au « mois de novembre 2012 (?), novembre 2013 et encore pour le mois de novembre 2014 » pour affirmer que « le 13ème mois alloué aux salariés de la société ELIOR affectés sur le site de la polyclinique de Narbonne constitue un avantage alloué unilatéralement par l'employeur », sans cependant rechercher, ainsi qu'il y était expressément invité, si la remise en cause systématique par la société ESPS, via l'appel et le pourvoi en cassation, de l'ensemble des décisions judiciaires l'ayant condamnée à verser la prime de 13ème mois aux salariés du site de Narbonne n'était pas de nature à exclure toute volonté libre d'accorder à ces derniers la prime litigieuse, le Conseil de prud'hommes a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 1221-1 du Code du travail et 1103 et 1104 du Code civil ; ALORS, DE QUATRIEME PART et subsidiairement à la troisième branche, QUE l'exposante avait insisté, dans ses conclusions d'appel, sur « la contradiction manifeste entre l'engagement unilatéral que [la Cour d'appel d'Aix en Provence] a retenu, et la volonté persistante de la société ELIOR de poursuivre les procédures jusque devant la Cour de cassation afin de faire juger du caractère indu des sommes réclamées par les salariés, situation parfaitement équivoque quant à la volonté de l'employeur » (pages 8 et 9) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce chef péremptoire des conclusions, dont il résultait que les versement litigieux ne reposaient sur aucune volonté libre de la société et qu'ainsi la différence de traitement avec Madame [H] était justifiée objectivement, le Conseil de prud'hommes a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; ALORS, DE CINQUIEME PART, QUE lorsque la différence de traitement invoquée trouve sa source et sa justification dans l'effet relatif de la chose jugée, les salariés ne peuvent revendiquer un avantage sur le seul fondement des effets d'une décision rendue dans une instance où ils n'étaient ni parties ni représentés ; qu'en se bornant à constater l'existence de trois versements effectués aux mois de novembre 2012, 2013 et 2014 pour en déduire, à tort, que « le 13ème mois alloué aux salariés de la société ELIOR affectés sur le site de la polyclinique de Narbonne constitue un avantage alloué unilatéralement par l'employeur » et condamner, en conséquence, la société à verser à Madame [H] la prime litigieuse au titre de l'année 2016, sans cependant rechercher, ainsi qu'il y était invité, si les jugements rendus par le Conseil de prud'hommes de Narbonne le 5 janvier 2015 au bénéfice des salariés [M] et autres du site de Narbonne ne constituaient pas une raison objective et pertinente justifiant la différence de traitement avec Madame [H] qui avait été engagée postérieurement et n'était pas partie au procès, le Conseil de prud'hommes a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement ; ALORS, DE SIXIEME PART, et subsidiairement aux première, deuxième, troisième et quatrième branches, QU'en se bornant à constater que « le 13ème mois a été attribué de façon pérenne à compter du mois de novembre 2012 à plusieurs salariés de la société ELIOR (?), pour le mois de novembre 2013 et encore pour le mois de novembre 2014 » pour juger que cette prime « constitue un avantage alloué unilatéralement par l'employeur » et condamner, en conséquence, l'exposante à verser à Madame [H] la prime litigieuse au titre de l'année 2016, sans cependant rechercher, ainsi qu'il y était invité, si l'engagement unilatéral de la société ESPS à verser la prime de 13ème mois aux salariés [M] et autres à compter de 2012 n'avait pas été dénoncé par les jugements du Conseil de prud'hommes de Narbonne du 5 janvier 2015, de sorte que la différence de traitement avec Madame [H], qui avait été engagée postérieurement à la dénonciation de l'engagement unilatéral litigieux, était justifiée objectivement, le Conseil de prud'hommes a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement et des règles relatives à la dénonciation des engagements unilatéraux ; ALORS, ENFIN et subsidiairement aux première, deuxième, troisième, quatrième et sixième branches, QUE l'intervention d'une décision de justice se substitue à l'engagement unilatéral de l'employeur dès lors que celui-ci a le même objet et s'applique aux mêmes personnes, peu important que l'engagement n'ait pas été préalablement dénoncé ; que pour juger que la prime de 13ème mois perçue par les salariés [M] et autres « constitue un avantage alloué unilatéralement par l'employeur » et condamner, en conséquence, la société à verser à Madame [H] la prime litigieuse au titre de l'année 2016, le Conseil de prud'hommes s'est borné à relever que « le 13ème mois a été attribué de façon pérenne à compter du mois de novembre 2012 à plusieurs salariés de la société ELIOR (?), pour le mois de novembre 2013 et encore pour le mois de novembre 2014 » ; qu'en statuant ainsi, sans cependant rechercher si les jugements du 5 janvier 2015 rendus au profit des salariés CLEMENT et autres ne s'étaient pas substitués à l'engagement unilatéral qu'ils bénéficiaient antérieurement, de sorte que la différence de traitement avec Madame [H], qui n'était pas partie au procès et avait été engagée postérieurement à la substitution de l'engagement unilatéral litigieux, était justifiée objectivement, le Conseil de prud'hommes a privé sa décision de base légale au regard des règles régissant la révocation des usages et engagements unilatéraux et du principe d'égalité de traitement. Moyen produit au pourvoi n° J 19-26.143 par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Elior services propreté et santé. Il est fait grief au jugement attaqué d'avoir condamné la société ESPS à verser à Monsieur [T] la somme de 946,82 € au titre du rappel de prime de 13ème mois, outre la somme de 300 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; Aux motifs qu'il n'est pas contesté en l'espèce que des salariés de la société HOPITAL SERVICE, devenue ELIOR SERVICES, affectés sur le site de la Polyclinique du Languedoc à [Localité 2] ont bénéficié suite à un mouvement de grève au cours de l'année 2015 d'une prime de fin d'année de 40 % d'un mois de salaire, ensuite revalorisée à 50 % ; que ces mêmes salariés constatant que leurs collègues affectés au site du Centre hospitalier Lapeyronie à [Localité 1] percevaient une prime équivalente à 100 % d'un mois de salaire à la suite d'un accord de sortie de conflit conclu en 2000, ont saisi la juridiction prud'homale de [Localité 2] pour obtenir un rappel de salaire correspondant à la prime de fin d'année plus avantageuse en faisant valoir le principe d'égalité de traitement ; que par arrêt rendu le 26 mars 2014, la Cour d'appel de Montpellier a confirmé le jugement du Conseil de prud'hommes de Narbonne du 2 avril 2012 qui a partiellement fait droit aux demandes des salariés ; que dans le même temps, la société ELIOR SERVICES a versé à 12 salariés affectés sur le site de la Polyclinique de Narbonne une prime de 13ème mois ; que Monsieur [N] [T] travaillant en tant qu'agent de service classification AS1A, verse à la procédure des bulletins de paie d'autres salariés exerçant sur le site de la Polyclinique de Narbonne ; qu'il en ressort que Mesdames [M], [X], [K], [W] et Monsieur [B] ont perçu à compter de l'année 2012 un 13ème mois ; que ces employés exercent les fonctions de Gouvernante adjointe classification CE2, celles de Chef d'équipe classification CE1 et celles d'Agent de service classification AS3B, AS3A ou classification AS1B ; que ces salariés sont des agents de service et qu'il n'est pas contesté qu'elles effectuent un travail égal ou de valeur égale ou similaire à celui de Monsieur [N] [T], appartenant à la même catégorie que lui ; qu'ils ont bénéficié du versement annuel d'un 13ème mois, sur la base de 100 % du salaire mensuel brut de base (au prorata du temps de présence dans l'entreprise au cours de l'année) ; que la société ELIOR qui soutient que l'attribution de ce 13ème mois aux salariés de la Polyclinique de Narbonne résulte d'une erreur, produit en ce sens l'attestation, non datée et non conforme aux dispositions de l'article 202 du Code de procédure civile, de Monsieur [C], Responsable du centre de services partagés ; qu'aux termes de cette attestation, la société a pu constater qu'un 13ème mois avait été versé par erreur à quelques salariés, ayant saisi la juridiction prud'homale et ce, sans attendre l'issue de la procédure qui a conduit à un jugement de condamnation et que « cette erreur du service paye est consécutive à un changement de programmes informatiques : passage du système de paie Arcole à Pléiades le 1er décembre 2011. Or, le nouveau système ne comportait pas de ligne PFA mais une ligne 13ème mois. Nous avons renoncé à obtenir la répétition de ces sommes pour éviter tout nouveau conflit social » ; que quant à Madame [L], Responsable du site de [Localité 2], elle atteste que les services de paye ont procédé dès la condamnation de la société ELIOR SERVICES aux règlements nécessaires et ont commis une erreur en attribuant cette prime à quelques salariés ayant également engagé une procédure prud'homale sans attendre l'issue du litige les concernant ; que la société défenderesse présente donc deux motifs d'erreur distincts dans l'attribution de cette prime : l'un tenant au changement de logiciel, l'autre à la confusion opérée entre les règlements de prime au profit des salariés, découlant d'une condamnation judiciaire ; que la société ELIOR ne peut valablement soutenir qu'il s'agit d'une erreur, alors que le 13ème mois a été attribué de façon pérenne à compter du mois de novembre 2012 à plusieurs salariés de la société ELIOR travaillant sur le site de la polyclinique de Narbonne, et notamment à Madame [A] [K] et à Madame [V] [X], ainsi que le démontrent les bulletins de salaire de ces dernières pour le mois de novembre 2013 et encore pour le mois de novembre 2014 ; qu'elle a de manière unilatérale octroyé cette prime à 12 salariés, sans condition aucune, et n'en a pas dénoncé le règlement aux salariés « pour éviter tout nouveau conflit social », mais en a poursuivi le nouveau versement ; qu'elle a ainsi fait preuve d'une constance dans l'octroi de ladite prime à intervalles réguliers ; qu'il résulte de ces éléments que le 13ème mois alloué aux salariés de la société ELIOR, affectés sur le site de la polyclinique de Narbonne, constitue un avantage alloué unilatéralement par l'employeur ; qu'en conséquence, à défaut pour l'employeur de justifier par des éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables, cette différence de traitement, Monsieur [N] [T] fondé à réclamer l'allocation d'un 13ème mois correspondant à un mois de salaire brut de base, pour la période débutant de la date de son embauche par la société ELIOR, soit à compter du 31 mai 2014 ; que selon le tableau de calcul qu'il produit en pièce Z, le montant dû au titre de la prime de 13ème mois s'établit à la somme de 946,82 €, compte tenu de la période retenue soit, de la date de son embauche au 30 juin 2016, date du dernier bulletin de salaire produit ; qu'en conséquence, la société défenderesse sera condamnée à lui verser cette somme à titre de rappel de prime ; ALORS, D'UNE PART, QU'en affirmant, pour juger que la société ESPS ne pouvait se prévaloir d'une erreur dans le versement en novembre 2012 de la prime de 13ème mois aux salariés [M] et autres, que « la société défenderesse présente donc deux motifs d'erreur distincts dans l'attribution de cette prime : l'un tenant au changement de logiciel, l'autre à la confusion opérée entre les règlements de prime au profit des salariés, découlant d'une condamnation judiciaire », quand il avait constaté « qu'aux termes de cette attestation [de Monsieur [C]], la société a pu constater qu'un 13ème mois avait été versé par erreur à quelques salariés ayant saisi la juridiction prud'homale et ce, sans attendre l'issue de la procédure qui a conduit à un jugement de condamnation (?) » et que « quant à Madame [L], Responsable du site de Narbonne, elle atteste que les services de paye ont procédé dès la condamnation de la société ELIOR SERVICES aux règlements nécessaires et ont commis une erreur en attribuant cette prime à quelques salariés ayant également engagé une procédure prud'homale sans attendre l'issue du litige les concernant », ce dont il résultait que les deux attestations versées aux débats s'accordaient sur l'erreur commise par le service de paye de la société qui, face à des condamnations judiciaires prononcées en faveur d'un premier collectif de salariés du site de Narbonne, avait étendu le bénéfice de la prime de 13ème mois à un autre collectif de salariés du même site (les salariés CLEMENT et autres) sans attendre l'issue de la procédure engagée par ces derniers, le Conseil de prud'hommes de Lyon n'a pas tiré les conséquences qui s'évinçaient de ses propres constatations et a violé les articles 1103 et 1104 du Code civil, outre l'article L. 1221-1 du Code du travail ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE constitue un engagement unilatéral de l'employeur l'expression de la volonté libre et explicite de ce dernier de consentir un avantage à ses salariés ; que pour juger que « le 13ème mois alloué aux salariés de la société ELIOR affectés sur le site de la polyclinique de Narbonne constitue un avantage alloué unilatéralement par l'employeur » et condamner en conséquence la société à verser à Monsieur [T] la prime litigieuse sur le fondement du principe d'égalité de traitement, le Conseil de prud'hommes s'est borné à relever que « le 13ème mois a été attribué de façon pérenne à compter du mois de novembre 2012 à plusieurs salariés de la société ELIOR travaillant sur le site de la polyclinique de Narbonne (?), pour le mois de novembre 2013 et encore pour le mois de novembre 2014 » et qu'ainsi la société « a fait preuve d'une constance dans l'octroi de ladite prime à intervalles réguliers » ; qu'en statuant ainsi, sans cependant rechercher, ainsi qu'il y était invité, si la réitération, en 2013 et 2014, du versement de la prime de 13ème mois aux salariés CLEMENT et autres du site de Narbonne ne résultait pas du lien étroit existant entre le contentieux engagé par 35 salariés du site de Narbonne - qui avaient obtenu gain de cause sur la prime de 13ème mois par jugement du Conseil de prud'hommes de Narbonne du 2 avril 2012 puis par arrêt de la Cour d'appel de Montpellier du 26 mars 2014 - et le contentieux des salariés [M] et autres dont les jugements avant dire droit rendus par ce même conseil de prud'hommes le 29 avril 2013 avaient sursis à statuer dans l'attente de la décision de la Cour d'appel de Montpellier susvisée, ce dont il résultait que les versements litigieux ne reposaient sur aucune volonté libre de l'employeur, le Conseil de prud'hommes a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 du Code du travail et 1103 et 1104 du Code civil ; ALORS, DE TROISIEME PART, QUE constitue un engagement unilatéral de l'employeur l'expression de la volonté libre et explicite de ce dernier de consentir un avantage à ses salariés ; qu'en se bornant à constater le versement de la prime de 13ème mois aux salariés [M] et autres au « mois de novembre 2012 (?), novembre 2013 et encore pour le mois de novembre 2014 » pour affirmer que « le 13ème mois alloué aux salariés de la société ELIOR affectés sur le site de la polyclinique de Narbonne constitue un avantage alloué unilatéralement par l'employeur », sans cependant rechercher, ainsi qu'il y était expressément invité, si la remise en cause systématique par la société ESPS, via l'appel et le pourvoi en cassation, de l'ensemble des décisions judiciaires l'ayant condamnée à verser la prime de 13ème mois aux salariés du site de Narbonne n'était pas de nature à exclure toute volonté libre d'accorder à ces derniers la prime litigieuse, le Conseil de prud'hommes a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 1221-1 du Code du travail et 1103 et 1104 du Code civil ; ALORS, DE QUATRIEME PART et subsidiairement à la troisième branche, QUE l'exposante avait insisté, dans ses conclusions d'appel, sur « la contradiction manifeste entre l'engagement unilatéral que [la Cour d'appel d'Aix en Provence] a retenu, et la volonté persistante de la société ELIOR de poursuivre les procédures jusque devant la Cour de cassation afin de faire juger du caractère indu des sommes réclamées par les salariés, situation parfaitement équivoque quant à la volonté de l'employeur » (pages 8 et 9) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce chef péremptoire des conclusions, dont il résultait que les versement litigieux ne reposaient sur aucune volonté libre de la société et qu'ainsi la différence de traitement avec Monsieur [T] était justifiée objectivement, le Conseil de prud'hommes a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; ALORS, DE CINQUIEME PART, QUE lorsque la différence de traitement invoquée trouve sa source et sa justification dans l'effet relatif de la chose jugée, les salariés ne peuvent revendiquer un avantage sur le seul fondement des effets d'une décision rendue dans une instance où ils n'étaient ni parties ni représentés ; qu'en se bornant à constater l'existence de trois versements effectués aux mois de novembre 2012, 2013 et 2014 pour en déduire, à tort, que « le 13ème mois alloué aux salariés de la société ELIOR affectés sur le site de la polyclinique de Narbonne constitue un avantage alloué unilatéralement par l'employeur » et condamner, en conséquence, la société à verser à Monsieur [T] la prime litigieuse, sans cependant rechercher, ainsi qu'il y était invité, si les jugements rendus par le Conseil de prud'hommes de Narbonne le 5 janvier 2015 au bénéfice des salariés [M] et autres du site de Narbonne ne constituaient pas une raison objective et pertinente justifiant la différence de traitement avec Monsieur [T] qui n'était pas partie au procès, le Conseil de prud'hommes a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement ; ALORS, DE SIXIEME PART, et subsidiairement aux première, deuxième, troisième et quatrième branches, QU'en se bornant à constater que « le 13ème mois a été attribué de façon pérenne à compter du mois de novembre 2012 à plusieurs salariés de la société ELIOR (?), pour le mois de novembre 2013 et encore pour le mois de novembre 2014 » pour juger que cette prime « constitue un avantage alloué unilatéralement par l'employeur » et condamner, en conséquence, l'exposante à verser à Monsieur [T] la prime litigieuse pour les années postérieures à 2014, sans cependant rechercher, ainsi qu'il y était invité, si l'engagement unilatéral de la société ESPS à verser la prime de 13ème mois aux salariés [M] et autres à compter de 2012 n'avait pas été dénoncé par les jugements du Conseil de prud'hommes de Narbonne du 5 janvier 2015, de sorte que la différence de traitement avec Monsieur [T] était justifiée pour la période postérieure au 5 janvier 2015, le Conseil de prud'hommes a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement et des règles relatives à la dénonciation des engagements unilatéraux ; ALORS, ENFIN et subsidiairement aux première, deuxième, troisième, quatrième et sixième branches, QUE l'intervention d'une décision de justice se substitue à l'engagement unilatéral de l'employeur dès lors que celui-ci a le même objet et s'applique aux mêmes personnes, peu important que l'engagement n'ait pas été préalablement dénoncé ; que pour juger que la prime de 13ème mois perçue par les salariés [M] et autres « constitue un avantage alloué unilatéralement par l'employeur » et condamner, en conséquence, la société à verser à Monsieur [T] la prime litigieuse, le Conseil de prud'hommes s'est borné à relever que « le 13ème mois a été attribué de façon pérenne à compter du mois de novembre 2012 à plusieurs salariés de la société ELIOR (?), pour le mois de novembre 2013 et encore pour le mois de novembre 2014 » ; qu'en statuant ainsi, sans cependant rechercher si les jugements du 5 janvier 2015 rendus au profit des salariés [M] et autres ne s'étaient pas substitués à l'engagement unilatéral qu'ils bénéficiaient antérieurement, de sorte que la différence de traitement avec Monsieur [T], qui n'était pas partie au procès, était justifiée pour la période postérieure au 5 janvier 2015, le Conseil de prud'hommes a privé sa décision de base légale au regard des règles régissant la révocation des usages et engagements unilatéraux et du principe d'égalité de traitement.