Cour de cassation, civile, Chambre civile 2, 26 novembre 2015, 14-26.353, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_2
Date de la décision : 2015-11-26
Numéro d'affaire : 14-26353
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2014-09-18
Président : Mme Flise (président)
Avocats : SCP Baraduc, Duhamel et Rameix

LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, (Paris, 18 septembre 2014), qu'à la suite d'un contrôle portant sur les années 2006 à 2008, l'URSSAF d'Ile-de-France (l'URSSAF) a notifié à la SAS Le Bistrot du sommelier (la société), qui exploite un fonds de commerce de restauration, un redressement portant notamment sur l'évaluation des avantages en nature concernant les repas du président et de la directrice générale, mandataires sociaux de la société ; que celle-ci a saisi d'un recours une juridiction de sécurité sociale ; Sur le premier moyen : Attendu que la société fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande de sursis à statuer fondée sur l'exception d'illégalité de l'arrêté du 10 décembre 2002, alors, selon le moyen, qu'en présence d'une difficulté sérieuse, dont la résolution est nécessaire au jugement du fond, il appartient au juge judiciaire saisi de surseoir à statuer jusqu'à ce que le juge administratif se soit prononcé sur la question ainsi soulevée et de se prononcer ensuite sur l'ensemble des demandes ; que la seule différence de catégorie professionnelle ne saurait en elle-même justifier, pour l'attribution d'un avantage, une différence de traitement entre les salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage, cette différence de traitement devant reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence ; que les mandataires sociaux gérants de restaurant et leurs salariés, tous astreints de par leur fonction, à prendre leur repas sur place, sont placés dans la même situation au regard de l'avantage consistant à forfaitiser l'avantage en nature constitué par la fourniture du repas ; qu'en jugeant qu'il n'y avait pas lieu à question préjudicielle aux motifs inopérants que « les salariés ne se trouvent pas dans la même situation que le mandataire social en terme de fonctions, responsabilités, autonomie, niveau de rémunération » et que « les dirigeants n'en conservent pas moins leur statut juridique de mandataires sociaux et ne peuvent donc pas bénéficier des prérogatives que le code du travail (SMIC, mandataires sociaux) réserve aux salariés titulaires d'un contrat de travail », quand l'illégalité de l'arrêté du 10 décembre 2002, au regard du principe d'égalité, suscitait une difficulté sérieuse qui échappait à la compétence du juge judiciaire, dès lors qu'il instituait une différence de traitement entre les mandataires sociaux et les salariés pourtant placés dans une situation identique au regard de l'avantage nature nourriture, la cour d'appel a violé ensemble la loi des 16 et 24 août 1990, l'article 49 du code de procédure civile, l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 et le principe d'égalité de traitement ; Mais attendu que l'arrêt relève, par motifs propres et adoptés, que les avantages en nature étaient des biens et services fournis par l'employeur au salarié gratuitement ou moyennant rémunération, retenus dans la base du calcul des cotisations pour leur valeur réelle, sauf exception ; que tel est le cas de l'avantage en nature nourriture dont bénéficie le personnel des hôtels, cafés, restaurants auxquels l'employeur doit fournir gratuitement la nourriture en vertu des usages et de la convention collective et qui, quel que soit le niveau de rémunération des salariés de l'entreprise est inclus dans l'assiette des cotisations pour la valeur égale à une fois le minimum garanti par repas ; que ce dispositif spécifique s'explique par les conditions et contraintes particulières de travail des salariés de ces établissements de sorte que ceux ci ne se trouvent pas dans la même situation que le mandataire social en termes de fonctions, responsabilités, autonomie, niveau de rémunération ; que les mandataires sociaux, bien qu'assujettis au régime général de la sécurité sociale par les articles L. 311-3, 11°, et L. 311-3, 12°, ne sont pas pour autant des salariés au sens du code du travail et ne peuvent donc bénéficier en cette seule qualité de mandataire social, des mesures d'exonération totale ou partielle de cotisations applicables aux salariés sauf s'ils cumulent leur mandat social avec un contrat de travail pour lequel ils relèvent du régime géré par Pôle emploi ; que force est de constater que si M. et Mme X...Y... bénéficient d'un contrat de travail, ils ne relèvent pas de l'assurance chômage ; qu'il s'en déduit que les mandataires sociaux de la SAS Bistrot du sommelier ne sont pas dans une situation identique à celles des salariés de nature à sous tendre la discrimination invoquée ; Que par ces motifs, la cour d'appel qui n'a pas excédé les limites de sa compétence, a pu conclure à l'absence de sérieux de l'exception d'illégalité de l'article 5, alinéa 2, de l'arrêté du 10 décembre 2002, relatif à l'évaluation des avantages en nature en vue du calcul des cotisations de sécurité sociale et rejeter la demande de sursis à statuer ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen, pris en sa première branche : Attendu que la société fait grief à l'arrêt de valider le redressement du chef de l'avantage en nature nourriture de ses mandataires sociaux, alors, selon le moyen, que la société Bistrot du sommelier faisait valoir qu'elle avait fait l'objet de quatre vérifications ou redressements consécutifs portant particulièrement sur les rémunérations, cotisations et statut des mandataires sociaux dont spécialement les avantages en nature et que les avantages en nature perçus par les mandataires sociaux avaient été déclarés à cette époque sur les mêmes bases qu'actuellement sans avoir été remis en cause par l'URSSAF dans le cadre de ses précédents redressements ; qu'elle produisait les bulletins de salaires de M. et Mme X...Y..., mandataires sociaux, des mois de décembre 1990 à 1997 ; qu'en affirmant que « les quatre extraits lapidaires de contrôle qu'elle produit aux débats ne suffisent pas à caractériser la preuve qui lui incombe », sans analyser lesdits bulletins de salaire, qui démontraient au contraire que les avantages en nature ont toujours été déclarés sur la même base sans jamais avoir été remis en cause lors des précédents contrôles, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu que l'arrêt relève que si la société a fait l'objet de contrôles antérieurs s'échelonnant entre 1987 et 2003, elle ne démontre toutefois ni que le mode d'évaluation des avantages en nature des mandataires sociaux était identique lors des précédents contrôles opérés au sein successivement à l'époque de la SARL puis de la SA Bistrot du sommelier, ni que l'URSSAF avait approuvé la pratique litigieuse, que les quatre extraits lapidaires de contrôle qu'elle produit aux débats ne suffisent pas à caractériser la preuve qui lui incombe ; Qu'en l'état de ces constatations et énonciations relevant de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de fait et de preuve soumis à son examen, la cour d'appel, qui n'avait pas à s'expliquer sur les pièces qu'elle écartait, a légalement justifié sa décision ; Et sur le même moyen, pris en ses autres branches, tel que reproduit en annexe : Attendu que la société fait le même grief à l'arrêt ; Mais attendu que l'arrêt, après avoir relevé que l'inspecteur du recouvrement a évalué l'avantage en nature nourriture en estimant que pour un mandataire social, la valeur réelle devait correspondre au prix public, celui-ci englobant le prix de revient ainsi que toutes les charges annexes relatives à l'élaboration, la préparation, la cuisson, les frais de personnels de cuisine et qu'il a ainsi retenu le prix le plus bas pratiqué dans l'établissement, soit 32 euros, retient que la valeur réelle d'un avantage en nature s'entend non du prix de revient pour l'employeur, mais de sa valeur réelle pour le bénéficiaire, c'est-à-dire l'économie que celle-ci lui permet de réaliser ; Que de ces constatations et énonciations, la cour d'appel, qui n'avait pas à suivre la partie dans le détail de son argumentation, a légalement justifié sa décision ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la SAS Le Bistrot du sommelier aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la SAS Le Bistrot du sommelier ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six novembre deux mille quinze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils, pour la société Le Bistrot du sommelier. PREMIER MOYEN DE CASSATION : IL FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de sursis à statuer fondée sur l'exception d'illégalité de l'arrêté du 10 décembre 2002 formée par la société Bistrot le Sommelier, d'avoir confirmé la décision de la Commission de recours amiable de l'Union pour le recouvrement des cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocation Familiales de Paris du 14 juin 2010, d'avoir débouté la société Bistrot du Sommelier de sa demande en annulation du redressement de cotisations opéré par l'URSSAF Ile-de-France au titre de l'avantage en nature nourriture pour la période du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2008 et d'avoir condamné la société Bistrot du Sommelier à payer à l'URSSAF les sommes de 28. 293 euros au titre de cotisations pour cette période et de 3. 594 euros au titre des majorations de retard AUX MOTIFS QUE la société Bistrot du Sommelier, sur le fondement des principes conventionnels et constitutionnels d'égalité devant la loi, fait valoir qu'il y a incontestablement une différence de traitement entre les catégories de personnes salariés et dirigeants, que cette différence ne résulte d'aucune conséquence nécessaire de la loi, que les dispositions de l'article 5 alinéa 2 de l'arrêté du 10 décembre 2002 sont contraires au principe d'égalité et constitutives d'une discrimination injustifiée en défaveur du mandataire social, de sorte que la juridiction administrative doit être saisie d'une question préjudicielle ; que la juridiction de l'ordre judiciaire, à qui est opposée une exception d'illégalité d'un texte règlementaire, n'est tenue de sursoir à statuer que si cette exception a un caractère sérieux et porte sur une question dont la solution est nécessaire au règlement au fond du litige ; que c'est aux termes d'une motivation pertinente adoptée par la cour, que le tribunal des affaires de sécurité sociale a dit que l'exception soulevée ne présentait aucun caractère sérieux en relevant, d'une part que les avantages en nature étaient des biens ou services fournis par l'employeur au salarié gratuitement ou moyennant rémunération retenus dans la base de calcul des cotisations pour leur valeur réelle sauf exception ; que tel était le cas de l'avantage en nature nourriture dont bénéficie le personnel des hôtels cafés et restaurants auxquels l'employeur doit fournir gratuitement la nourriture en vertu des usages et de la convention collective et qui, quel que soit le niveau de rémunération des salariés de l'entreprise est inclus dans l'assiette des cotisations pour la valeur égale à une fois le minimum garanti par repas ; que d'autre part, ce dispositif spécifique s'explique par les conditions et les contraintes particulières de travail des salariés de ces établissements de sorte que ceux-ci ne se trouvent pas dans la même situation que le mandataire social en termes de fonctions, responsabilités, autonomie, niveau de rémunération ; qu'enfin, les mandataires sociaux, bien qu'assujettis au régime général de la sécurité sociale par les articles L. 311-3-11 et L. 311-3-12, ne sont pas pour autant des salariés au sens du code du travail et ne peuvent donc bénéficier en cette seule qualité de mandataire social, des mesures d'exonération totale ou partielle de cotisations applicables aux salariés sauf s'ils cumulent leur mandat social avec un contrat de travail pour lequel ils relèvent du régime géré par pôle emploi ; que force est de constater que si M. et Mme X...Y... bénéficient d'un contrat de travail, ils ne relèvent pas de l'assurance chômage ; qu'il s'en déduit que les mandataires sociaux de la société Bistrot le Sommelier, comme l'a retenu le tribunal des affaires de sécurité sociale, ne sont pas dans une situation identique à celle des salariés de nature à sous-tendre la discrimination invoquée ; qu'en conséquence, les éléments ainsi développés ne conférant pas un caractère sérieux à l'exception d'illégalité de l'arrêté soulevé par la société, c'est à bon droit que le tribunal des affaires de sécurité sociale a rejeté la demande de sursis à statuer présentée ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'il est constant qu'à la suite d'un contrôle exercé par les inspecteurs de recouvrement de l'URSSAF, la société Bistrot du Sommelier, exploitant un fonds de commerce de restaurant, a fait l'objet d'un redressement de cotisations au titre des avantages en nature de nourriture pris par ses mandataires sociaux ; que l'inspecteur du recouvrement a en effet constaté que M. X...Y..., président de la SAS et Mme X...Y..., directeur général, bénéficient tous deux de la nourriture gratuite par l'employeur et que cet avantage en nature avait été évalué sur la base forfaitaire et non d'après sa valeur réelle et ce en contravention avec les dispositions de l'article 5, alinéa 2 de l'arrêté du 10 décembre 2002 ; que la société Bistrot le Sommelier invoque l'illégalité de l'arrêté du 10 décembre 2002 relatif à l'évaluation des avantages en nature en vue du calcul des cotisations de sécurité sociale pris en son article 5, alinéa 2 en ce qu'il prévoit que « s'agissant des personnes relevant des 11°, 12° et 23° de l'article L. 311-3 du code de la sécurité sociale (soit les gérants minoritaires ou égalitaire de SARL et de SELARL, les présidents du conseil d'administration, les directeurs généraux et directeurs généraux délégués des SA et des sociétés d'exercice libéral à forme anonyme, les présidents et dirigeants des sociétés par actions simplifiées et des sociétés d'exercice libéral par actions simplifiées), les avantages nourriture et logement sont déterminés d'après la valeur réelle » ; qu'elle observe que le mandataire social se trouve dans la même situation que celle des salariés au regard de l'avantage en nature considéré et que le bénéfice de la nourriture sur place profite à chacun d'entre eux dans les mêmes conditions ; qu'elle soutient que les avantages en nature au titre de la nourriture bénéficiant aux salariés des établissements relevant des conventions collectives des hôtels-restaurants sont évalués sur une base forfaitaire égale à une fois le minimum garanti par repas alors qu'ils sont évalués sur la base de leur valeur réelle pour les mandataires sociaux sans que cette différence de traitement ne se justifie par une différence de situation appréciable ou un motif légal ou d'intérêt commun ; qu'elle ajoute que la différence de statut entre le salarié et le mandataire n'exclut pas l'identité de situation et que l'avantage en nature résultant de la mise à disposition permanente par l'employeur d'un véhicule ou des outils issus des nouvelles technologies de l'information et de la télécommunication est évaluée sur la base d'un forfait tant pour les mandataires sociaux que pour les salariés ; qu'aux termes de l'article 49 du code de procédure civile, le juge civil n'est tenu de surseoir à statuer que lorsque l'exception d'illégalité d'un texte à caractère règlementaire présente un caractère sérieux et porte sur une question dont la solution est nécessaire au règlement du fond du litige ; qu'en l'espèce, la contestation soulevée dans le présent litige ne présente pas un caractère sérieux ; qu'il sera d'abord observé que les avantages en nature, qui sont des biens ou services fournis par l'employeur au salarié gratuitement ou moyennant une participation inférieure à leur valeur, constituent des éléments de rémunération qui, au même titre que le salaire proprement dit, doit donner lieu à cotisation de sécurité sociale ; qu'ils sont en principe retenus dans la base de calcul des cotisations pour leur valeur réelle, et que ce n'est que par exception que certains avantages en nature peuvent faire l'objet d'évaluations forfaitaires minimales ; que tel est le cas de l'avantage en nature nourriture ; que des dispositions spécifiques s'appliquent d'ailleurs pour les personnels des hôtels, cafés, restaurants auxquels l'employeur est tenu, en vertu des usages ou de la convention, de fournir gratuitement la nourriture ; que dans cette hypothèse, la valeur à inclure dans l'assiette de cotisation est fixée, quel que soit le niveau de rémunération des salariés de ces entreprises, à une fois le minimum garanti par repas ; que ce dispositif de faveur s'explique par les conditions particulières de travail de ces salariés qui justifient de les faire bénéficier d'évaluations forfaitaires minimales pour le calcul de cet avantage ; que les salariés de ces entreprises ne se trouvent toutefois pas dans la même situation que les mandataires sociaux au regard notamment de la nature même de leur fonctions, des conditions d'exercice de ces missions et du niveau de rémunération ; qu'en outre, si les dirigeants relevant des 11°, 12° et 23° de l'article L. 311-3 du code de la sécurité sociale sont assimilés à des salariés au regard de la sécurité sociale, ils n'en conservent pas moins leur statut juridique de mandataires sociaux et ne peuvent donc pas bénéficier des prérogatives que le code du travail (SMIC, mandataires sociaux) réserve aux salariés titulaires d'un contrat de travail ; qu'il s'ensuit notamment que la base de calcul des cotisations sociales dues par les dirigeants qui sont rattachés au régime de sécurité sociale est distincte de celle des salariés ; qu'ainsi, les cotisations dues par ces dirigeants sont calculées sur la rémunération réelle perçue par les intéressés, et ces dirigeants ne sont pas concernés par la règle de l'assiette minimum des cotisations, ou encore par celle de la réduction d'assiette prévue au titre de l'emploi de salariés à temps partiel ; que cette différence de situation des mandataires sociaux par rapport aux salariés est d'ailleurs prise en compte pour l'évaluation de l'avantage en nature dans la mesure où les dirigeants titulaires d'un contrat de travail pour lequel ils relèvent de l'assurance chômage peuvent prétendre aux évaluations forfaitaires prévues pour les avantages nourritures et logement au titre de leur rémunération résultant du contrat de travail ; que la circonstance que par mesure de tolérance, les mandataires sociaux non titulaires d'un contrat de travail soient admis à bénéficier de l'évaluation forfaitaire pour les avantages en nature résultant de la mise à disposition permanente par l'employeur d'un véhicule ou des outils issus des nouvelles technologies de l'information ou de la télécommunication ne signifie pas pour autant qu'ils se trouvent dans une situation identique à celle des salariés ; que par voie de conséquence, la demande de sursis à statuer formée par la société Bistrot du Sommelier fondée sur l'exception d'illégalité de l'arrêté du 10 décembre 2002 sera rejetée ; ALORS QU'en présence d'une difficulté sérieuse, dont la résolution est nécessaire au jugement du fond, il appartient au juge judiciaire saisi de surseoir à statuer jusqu'à ce que le juge administratif se soit prononcé sur la question ainsi soulevée et de se prononcer ensuite sur l'ensemble des demandes ; que la seule différence de catégorie professionnelle ne saurait en elle-même justifier, pour l'attribution d'un avantage, une différence de traitement entre les salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage, cette différence de traitement devant reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence ; que les mandataires sociaux gérants de restaurant et leurs salariés, tous astreints de par leur fonction, à prendre leur repas sur place, sont placés dans la même situation au regard de l'avantage consistant à forfaitiser l'avantage en nature constitué par la fourniture du repas ; qu'en jugeant qu'il n'y avait pas lieu à question préjudicielle aux motifs inopérants que « les salariés ne se trouvent pas dans la même situation que le mandataire social en terme de fonctions, responsabilités, autonomie, niveau de rémunération » (arrêt, p. 3 § 9) et que « les dirigeants n'en conservent pas moins leur statut juridique de mandataires sociaux et ne peuvent donc pas bénéficier des prérogatives que le code du travail SMIC, mandataires sociaux) réserve aux salariés titulaires d'un contrat de travail » (jugement, p. 5 § 8), quand l'illégalité de l'arrêté du 10 décembre 2002, au regard du principe d'égalité, suscitait une difficulté sérieuse qui échappait à la compétence du juge judiciaire, dès lors qu'il instituait une différence de traitement entre les mandataires sociaux et les salariés pourtant placés dans une situation identique au regard de l'avantage nature nourriture, la cour d'appel a violé ensemble la loi des 16 et 24 août 1990, l'article 49 du code de procédure civile, l'article 6 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen du 26 août 1789 et le principe d'égalité de traitement. SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) : IL FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé la décision de la Commission de recours amiable de l'Union pour le recouvrement des cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocation Familiales de Paris du 14 juin 2010, d'avoir débouté la société Bistrot du Sommelier de sa demande en annulation du redressement de cotisations opéré par l'URSSAF Ile-de-France au titre de l'avantage en nature nourriture pour la période du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2008 et d'avoir condamné la société Bistrot du Sommelier à payer à l'URSSAF les sommes de 28. 293 euros au titre de cotisations pour cette période et de 3. 594 euros au titre des majorations de retard ; AUX MOTIFS QUE sur l'accord implicite, les premiers juges rappellent, à bon droit, les dispositions de l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale alors applicables qui stipulent que l'absence d'observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l'organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause ; qu'ils indiquent aussi avec pertinence qu'il appartient à l'employeur de rapporter la preuve d'une décision non équivoque de l'organisme de recouvrement approuvant la pratique antérieure ; qu'en l'espèce, si la société a fait l'objet de contrôles antérieurs s'échelonnant entre 1987 et 2003, elle ne démontrait toutefois ni que le mode d'évaluation des avantages en nature des mandataires sociaux était identique lors des précédents contrôles opérés au sein successivement à l'époque de la SARL puis de la SA Bistrot du Sommelier, ni que l'URSSAF ait approuvé la pratique litigieuse ; que les quatre extraits lapidaires de contrôle qu'elle produit aux débats ne suffisent pas à caractériser la preuve qui lui incombe ; que dès lors, c'est avec justesse que le tribunal des affaires de sécurité sociale a rejeté ce moyen ; que sur l'évaluation de l'avantage en nature, l'inspecteur du recouvrement a évalué l'avantage en nature nourriture en estimant que pour un mandataire social, la valeur réelle devait correspondre au prix public, celui-ci englobant le prix de revient ainsi que toutes les charges annexes relatives à l'élaboration, la préparation et la cuisson, les frais de personnel de cuisine ; qu'il a ainsi retenu le prix le plus bas pratiqué dans l'établissement, soit 32 euros ; que la société Bistrot du Sommelier critique cette évaluation et soutient qu'il convenait de déduire le prix du repas de 32 euros, la marge commerciale de 78 % de sorte que l'évaluation devait être calculée sur la base par repas de 7, 04 euros ; que c'est à raison que le tribunal des affaires de sécurité sociale a confirmé le calcul opéré par l'inspecteur du recouvrement dans la mesure où la valeur réelle d'un avantage en nature s'entend non du prix de revient pour l'employeur mais de sa valeur réelle pour le bénéficiaire, c'est-à-dire l'économie que celle-ci lui permet de réaliser ; que cette évaluation inclut le prix intrinsèque du produit à savoir la matière première mais également toutes les charges annexes relatives à l'élaboration, la préparation et la cuisson, les frais de personnel de cuisine supportés par l'employeur ; que l'employeur qui se retranche derrière le seul prix de revient du repas, ne rapporte pas la preuve que la valeur retenue par l'inspecteur du recouvrement serait excessive par rapport aux repas vendus dans son établissement pas plus qu'il ne démontre la valeur exacte des coûts de réalisation entrant dans le prix d'un repas ; que dès lors, le jugement, pris pour de justes motifs adoptés, sera confirmé en toutes ses dispositions, la société Bistrot du Sommelier étant déboutée de ses demandes ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur l'accord implicite de l'URSSAF lors des précédents contrôles, aux termes du dernier alinéa de l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale, « l'absence d'observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l'organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause. Le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l'objet d'un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n'ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme » ; que l'application de cette disposition suppose qu'il y ait identité de situations entre la situation existant lors du contrôle et celle ayant motivé le redressement ; qu'en outre, le silence gardé par l'URSSAF lors de précédents contrôles ne peut valoir, à lui seul, décision implicite d'approbation de la pratique suivie par l'entreprise ; qu'en tout état de cause, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve d'une décision non équivoque de l'URSAFF approuvant la pratique antérieure ; qu'en l'espèce, la société Bistrot du Sommelier invoque l'existence de précédents contrôles réalisés pour la période du 1er juillet 1987 à celle du 31 mai 1990, pour celle du 1er octobre 1990 au 31 décembre 1992, pour celle du 1er avril 1995 au 31 décembre 1997 et enfin pour celle du 1er janvier 2001 au 31 décembre 2003 à l'issue desquels aucune contestation n'avait été émise par l'inspecteur du recouvrement concernant le mode d'évaluation des avantages des mandataires sociaux ; que toutefois, elle ne prouve pas, d'une part, que le mode d'évaluation des avantages en nature nourriture pour les mandataires sociaux étaient identiques lors de ces précédents contrôles, et d'autre part, que l'agent de l'URSSAF avait lors de ces précédents contrôles procédé à des vérifications de ces avantages en nature ; qu'en conséquence, en l'absence de preuve rapportée par l'employeur d'un accord tacite de l'URSSAF résultant de l'absence d'observations sur sa pratique d'évaluation des avantages en nature des mandataires sociaux, ce moyen sera rejeté ; que sur la méthode d'évaluation des avantages en nature nourriture, la société Bistrot du sommelier critique la méthode d'évaluation opérée par l'URSSAF pour le calcul de l'avantage en nature nourriture ; qu'elle soutient que la valeur réelle doit correspondre au prix de revient du repas par l'employeur ; qu'elle précise que cet avantage doit s'apprécier, non par rapport au coût d'un repas pris au restaurant mais par rapport à celui que prendrait le dirigeant à son domicile compte tenu du prix moyen des denrées alimentaires et de l'énergie nécessaire à la confection du repas ; qu'elle ajoute que le repas du personnel et des dirigeants ne correspond pas à un repas complet mais à un plat sommaire et unique et que l'évaluation faite par l'URSSAF est excessive et non-conforme à la réalité ; que toutefois, la valeur réelle d'un avantage en nature s'entend non du prix de revient pour l'employeur, mais de sa valeur réelle pour le bénéficiaire, c'est-à-dire de l'économie que celle-ci lui permet de réaliser ; que la valeur réelle d'un avantage nourriture lorsque le repas est préparé par l'employeur et non acquis à l'extérieur de l'entreprise englobe non seulement le prix de revient mais également toutes les charges annexes relatives à l'élaboration, la préparation, la cuisson, les frais de personnel de cuisine etc., supportés par l'employeur ; que réduire la valeur réelle du repas au prix de revient du repas reviendrait à distraire de cette valeur l'ensemble des coûts de réalisation du repas et à ne retenir que le coût de la matière première laquelle ne correspond pas à la définition d'un repas ; qu'il appartient à l'employeur d'établir la valeur réelle du repas et à défaut d'évaluation exacte de l'ensemble des coûts déterminant la valeur du repas pris dans son établissement, il convient de retenir le prix de vente au public du repas le moins cher servi à la clientèle comme représentant la valeur réelle du repas ; qu'en l'espèce, la société Bistrot du Sommelier ne rapporte pas la preuve de la valeur exacte du repas englobant l'ensemble des coûts de sa réalisation ; que le prix de revient du repas ne saurait en aucun cas représenter la valeur réelle du repas ; qu'elle n'établit pas que le prix de vente au public du menu le moins cher de l'établissement retenu par l'inspecteur du recouvrement pour l'évaluation de l'avantage en nature serait excessif par rapport à la valeur réelle du repas ; qu'elle ne démontre pas davantage que le prix de vente au public retenu par l'inspecteur du recouvrement correspondrait à un repas complet, incluant entrée, dessert et plat du jour, étant observé que de toute façon, il n'y a pas lieu de privilégier le prix d'un plat principal au détriment d'un repas complet ; qu'en conséquence, l'URSSAF de Paris et de la région parisienne a valablement pu opérer le redressement contesté ; que la demande reconventionnelle en paiement formé par cet organisme suite au redressement de cotisations opéré est fondée et la société Bistrot du Sommelier sera donc condamnée à payer à l'URSSAF de Paris et de la région parisienne la somme de 28. 293 euros au titre des cotisations et celle de 3. 594 euros au titre des majorations de retard pour la période du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2008 ; 1°) ALORS QUE la société Bistrot du Sommelier faisait valoir qu'elle avait fait l'objet de quatre vérifications ou redressements consécutifs portant particulièrement sur les rémunérations, cotisations et statut des mandataires sociaux dont spécialement les avantages en nature et que les avantages en nature perçus par les mandataires sociaux avaient été déclarés à cette époque sur les mêmes bases qu'actuellement sans avoir été remis en cause par l'URSSAF dans le cadre de ses précédents redressements (concl., p. 7) ; qu'elle produisait les bulletins de salaires de M. et Mme X...Y..., mandataires sociaux, des mois de décembre 1990 à 1997 (pièces n° 15 et 16) ; qu'en affirmant que « les quatre extraits lapidaires de contrôle qu'elle produit aux débats ne suffisent pas à caractériser la preuve qui lui incombe » (arrêt, p. 4 § 7), sans analyser lesdits bulletins de salaire, qui démontraient au contraire que les avantages en nature ont toujours été déclarés sur la même base sans jamais avoir été remis en cause lors des précédents contrôles, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QU'en toute hypothèse, selon l'article 5 de l'arrêté du 10 décembre 2002, les avantages nourriture des présidents et dirigeants des sociétés par actions simplifiées sont évalués d'après leur valeur réelle ; que cette « valeur réelle » de l'avantage prend en compte, comme le précise la circulaire DSS n° 2003/ 7 du 7 janvier 2007 relative à la mise en oeuvre de l'arrêté du 10 décembre 2002, « le prix payé par l'employeur ou les justificatifs de facture payée par ces personnes » ; qu'en l'espèce, tel que souligné par l'exposante, l'avantage en nature retiré par les mandataires sociaux de la société Bistrot du Sommelier, devait en conséquence s'apprécier sur la base du coût du repas pour l'employeur, soit le prix de revient d'un repas pris en cuisine ; qu'en jugeant que la valeur réelle d'un avantage en nature s'entend non du prix de revient pour l'employeur, mais de sa valeur réelle pour le bénéficiaire, c'est-à-dire de l'économie que celle-ci lui permet de réaliser pour retenir que le prix de vente public devait servir d'assiette de calcul à l'avantage en nature nourriture accordé aux mandataires sociaux, la cour d'appel a violé les articles L. 242-1 du code de la sécurité sociale et 5 de l'arrêté du 10 décembre 2002 ; 3°) ALORS QU'en toute hypothèse, à supposer même que la valeur réelle corresponde à l'économie réalisée, la société faisait valoir que l'économie réalisée pour le bénéficiaire devait s'apprécier, non par rapport au coût d'un repas pris au restaurant, mais par rapport à celui que prendrait le dirigeant à son domicile compte tenu du prix moyen des denrées alimentaires et de l'énergie nécessaire à la confection du repas (concl., p. 9 § 1) et qu'en toute hypothèse, le repas du personnel et des dirigeants ne correspondait pas à un repas complet, mais à un plat sommaire et unique, confectionné avec les marchandises en stock, ce dont il résultait que la valeur réelle du repas pour le bénéficiaire n'avait rien à voir avec la valeur du menu servi en salle pour un client (concl. P. 9 § 4 et s.) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen précis et opérant, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4°) ALORS QU'en toute hypothèse, la cour d'appel énonce que l'économie réalisée pour le bénéficiaire inclut le prix de la matière première ainsi que toutes les charges annexes relatives à l'élaboration, la préparation et la cuisson, les frais de personnel de cuisine supportés par l'employeur (arrêt, p. 5 § 1), ce qui correspond au prix de revient et n'inclut pas la marge commerciale ; qu'en prenant le prix public comme assiette de calcul à l'avantage en nature nourriture accordé aux mandataires sociaux, qui incluait nécessairement la marge commerciale, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé les articles L. 242-1 du code de la sécurité sociale et 5 de l'arrêté du 10 décembre 2002 ; 5°) ALORS QUE les avantages nourriture des présidents et dirigeants des sociétés par actions simplifiées sont évalués d'après leur valeur réelle ; que les juges du fond ont retenu que cette valeur devait correspondre à la matière première mais également à toutes les charges annexes, c'est-à-dire au prix total de revient du repas sous déduction de la marge commerciale ; qu'en jugeant que la société Bistrot du Sommelier ne rapportait pas la preuve exacte des coûts de réalisation entrant dans le prix de repas, sans rechercher si, comme le soutenait la société, il ne suffisait pas d'appliquer un taux de marge commerciale sur le prix public du repas, plutôt que d'exiger d'elle une preuve impossible, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 242-1 du code de la sécurité sociale et 5 de l'arrêté du 10 décembre 2002 ; 6°) ALORS QUE les avantages nourriture des présidents et dirigeants des sociétés par actions simplifiées sont évalués d'après leur valeur réelle ; qu'en jugeant que la société Bistrot du Sommelier ne rapportait pas la preuve que le prix de vente au public du menu le moins cher de l'établissement retenu par l'inspecteur du recouvrement pour l'évaluation de l'avantage en nature serait excessif par rapport à la valeur réelle du repas quand ce prix ne pouvait être retenu que s'il était égal à la valeur réelle, la cour d'appel a violé les articles L. 242-1 du code de la sécurité sociale et 5 de l'arrêté du 10 décembre 2002.