Cour de cassation, criminelle, Chambre criminelle, 14 novembre 2007, 07-80.228, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CRIMINELLE
Date de la décision : 2007-11-14
Numéro d'affaire : 07-80228
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Rennes, 2006-12-21
Président : M. Cotte (président)
Avocats : SCP Nicolaý et de Lanouvelle, SCP Vier, Barthélemy et Matuchansky, SCP Waquet, Farge et Hazan

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur les pourvois formés par : - X... Jean-Claude, - Y... François-Xavier, - Z... Philippe, contre l'arrêt de la cour d'appel de RENNES, 3e chambre, en date du 21 décembre 2006, qui les a condamnés, le premier pour abus de confiance et banqueroute à 7 500 euros d'amende, le deuxième pour recel d'abus de confiance à un an d'emprisonnement avec sursis et 7 500 euros d'amende, le troisième pour complicité de banqueroute à quatre mois d'emprisonnement avec sursis, et a prononcé sur les intérêts civils ; Joignant les pourvois en raison de la connexité ; Vu les mémoires produits, en demande et en défense ; Sur le premier moyen de cassation, proposé par la société civile professionnelle Waquet, Farge et Hazan pour Jean-Claude X..., pris de la violation des articles 314-1 du code pénal, L. 122-14-3 du code du travail, 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs manque de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Jean-Claude X... coupable d'abus de confiance et l'a condamné, de ce chef, en le condamnant également à payer à la société civile professionnelle Dolley et Associés, solidairement avec François-Xavier Y..., la somme de 33 863,19 euros ; "aux motifs que, selon la mission qui lui était confiée, Jean-Claude X... devait "prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer le fonctionnement régulier de la mutuelle et garantir les droits des adhérents" ; que cette mission générale lui faisait devoir et lui donnait pouvoir de licencier le directeur général, en cas de nécessité ; que, dès sa nomination, Jean-Claude X... a assuré seul les pouvoirs de direction ; que, si François-Xavier Y... affirme qu'il avait conservé une activité réelle en faisant bénéficier la MUL de ses connaissances dans le milieu de l'immobilier et en négociant divers projets de reprise avec d'autres organismes mutualistes, il a été dans l'impossibilité d'en rapporter la preuve ; que, dès lors, Jean-Claude X... ne pouvait, à tout le moins depuis septembre 1999, accepter de poursuivre le paiement des salaires et frais de déplacement sans contrepartie de travail ; qu'en poursuivant en toute connaissance de cause l'exécution d'un contrat de travail qui ne faisait qu'obérer le bon fonctionnement de la mutuelle, Jean-Claude X... a sciemment détourné une somme de 33 863,19 euros représentant les salaires et remboursements de frais remis à François-Xavier Y... du 1er septembre 1999 au 31 mars 2000 ; "alors que, d'une part, le détournement nécessaire au délit d'abus de confiance suppose un usage des fonds non conforme à l'usage déterminé entre les parties ; qu'en l'espèce, le mandat de l'administrateur provisoire lui donnait mission d'assurer la gestion courante de la mutuelle, ce qui comprenait nécessairement l'exécution des contrats de travail en cours, et le paiement des salaires prévus par ces contrats, de sorte que le versement de la rémunération du directeur de la mutuelle ne pouvait être considéré comme un détournement, par l'administrateur provisoire, des fonds de la mutuelle ; qu'en retenant néanmoins contre ce dernier le délit d'abus de confiance, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; "alors que, d'autre part, l'administrateur provisoire, dont la mission est par définition provisoire et donc limitée dans le temps, n'a pas à procéder au licenciement des dirigeants salariés recrutés avant son entrée en fonction, ces derniers fussent-ils provisoirement dessaisis de leurs pouvoirs, et peut poursuivre le versement de la rémunération d'un directeur salarié lorsqu'il a recours aux services de ce dernier ; qu'en qualifiant d'abus de confiance le fait pour l'administrateur provisoire de ne pas avoir procédé au licenciement du directeur général de la MUL, et d'avoir poursuivi le versement de sa rémunération en se faisant assister par lui dans diverses tâches, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ; "alors, de troisième part, qu'un licenciement ne peut être prononcé que pour une cause réelle et sérieuse au sens de l'article L. 122-14-3 du code du travail ; qu'il n'appartient pas au juge répressif de décider que l'administrateur provisoire devait procéder au licenciement d'un dirigeant dont la rémunération serait trop élevée et dont les diligences seraient insuffisantes, faute par ce dernier de rapporter la preuve d'avoir conservé une activité réelle ; qu'en qualifiant d'abus de confiance le fait pour l'administrateur provisoire de ne pas avoir licencié le directeur général de la MUL et d'avoir poursuivi le paiement de ses salaires, la cour d'appel a violé les textes susvisés et excédé ses pouvoirs ; "alors, enfin, que le juge répressif ne peut qualifier d'abus de confiance le seul fait, pour un administrateur provisoire, de ne pas licencier immédiatement le directeur salarié en place qu'il a pour mission de remplacer provisoirement, sauf à constater que non seulement le licenciement aurait eu une cause réelle et sérieuse au sens de l'article L. 122-14-3 du code du travail, (ce qui ne peut résulter de la seule considération du caractère élevé de la rémunération du salarié) mais que cette mesure aurait été indispensable à la survie de l'entreprise ; que la cour d'appel a encore violé les textes précités" ; Sur le second moyen de cassation proposé par la société civile professionnelle Waquet, Farge et Hazan pour Jean-Claude X... et pris de la violation des articles L. 626-1, L. 626-2 et L. 626-3 du code de commerce, 121-3 du code pénal, 1930 et 1932 du code civil, 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Jean-Claude X... coupable de banqueroute par détournement d'actif et l'a condamné de ce chef, en le condamnant également à payer à la SCP Dolley et associés, solidairement avec Philippe Z..., la somme de 86 256,46 euros ; "aux motifs que, si les sommes qui provenaient des cotisations payées par les étudiants lors de leur adhésion avaient été improprement inscrites en comptabilité en qualité de fonds propres (anomalie relevée dans le rapport d'inspection de la DRASS), ces sommes n'en constituaient pas moins un élément de l'actif de la mutuelle et faisaient partie du gage de créanciers ; que Jean-Claude X... ne conteste pas avoir autorisé le règlement à Fac-Habitat des sommes représentant le montant des allocations mutualistes d'insertion dont la Mul aurait pu être redevable pour ceux de ses adhérents qui étaient locataires de l'association Fac-Habitat ; que, si le paiement autorisé par Jean-Claude X..., le 21 avril 2000, correspondait à une liste de locataires qui avaient effectivement donné congé et dont la créance était devenue exigible, les paiements autorisés les 10 mai et 13 juin 2000 correspondaient à des listes de locataires qui n'avaient pas résilié leur bail, et se trouvaient encore dans les lieux, de sorte que le prévenu ne peut exciper du caractère exigible des sommes payées les 10 mai et 13 juin 2000 ; qu'il ressort du dossier que Jean-Claude X... avait, à cette date, pleine conscience de l'imminence du dépôt de bilan et du caractère frauduleux de ces paiements ; "alors que, d'une part, le délit de banqueroute par détournement d'actif suppose l'existence d'un détournement volontaire d'un élément de patrimoine d'un débiteur en état de cessation des paiements ; que la partie des cotisations des adhérents à la mutuelle restituable en fin de bail sous forme d' "allocations mutualiste d'insertion" constituait un dépôt de garantie n'entrant pas dans le patrimoine de la mutuelle, de sorte qu'il ne pouvait y avoir de détournement d'actif ; qu'en estimant néanmoins, pour retenir le délit de banqueroute, que les sommes provenant des cotisations payées par les étudiants lors de leur adhésion constituaient dans leur totalité un élément de l'actif de la mutuelle, entrant de ce fait dans le gage des créanciers, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; "alors que, d'autre part, le délit de banqueroute exige un élément intentionnel ; que, dans ses conclusions aux fins de relaxe (page 13), Jean-Claude X... faisait valoir qu'il résultait des auditions de MM. A... (Comptable Mul et Fac-Habitat), Alamone (responsable informatique Fac-Habitat), et B... (directeur commercial Fac-Habitat), que la réalisation des listes des étudiants sortants ainsi que leur approbation par Philippe Z... et par lui-même se situaient avant février 2000, date à laquelle il avait pris conscience de la probabilité de la liquidation de la mutuelle, de sorte qu'au moment où il avait signé ces listes, il ne savait pas que la Mul était déjà en état de cessation des paiements ; qu'en énonçant qu'à la date des paiements, Jean-Claude X... avait conscience de l'imminence du dépôt de bilan, sans constater que le prévenu aurait eu, au moment de donner l'autorisatio des paiements, connaissance de la cessation des paiements et de l'imminence du dépôt de bilan, la cour d'appel n'a pas caractérisé l'élément intentionnel du délit de banqueroute" ; Sur le moyen unique de cassation proposé par la société civile professionnelle Waquet, Farge et Hazan pour François-Xavier Y... et pris de la violation des articles 314-1 et 321-1 du code pénal, L. 122-14-3 du code du travail, 6 § 2 de la Convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré François-Xavier Y... coupable de recel de bien obtenu à l'aide d'un abus de confiance, et l'a condamné de ce chef, en le condamnant également à payer à la société civile professionnelle Dolley et Associés, solidairement avec Jean-Claude X..., la somme de 33 863,19 euros ; "aux motifs que la mission générale de gestion de la mutuelle confiée à l'administrateur provisoire lui faisait devoir et lui donnait pouvoir de licencier le directeur général en cas de nécessité ; que si François-Xavier Y... affirme qu'il avait conservé une activité réelle en faisant bénéficier la MUL de ses connaissances dans le milieu de l'immobilier et en négociant divers projets de reprise avec d'autres organismes mutualistes, il a été dans l'impossibilité d'en rapporter la preuve ; qu'en poursuivant le contrat de travail de François-Xavier Y... malgré l'absence de contrepartie de travail, Jean-Claude X... a détourné une somme de 33 863,19 euros représentant les salaires et remboursements de frais remis à François-Xavier Y... du 1er septembre 1999 au 31 mars 2000 ; que François-Xavier Y..., qui ne fournissait aucune contrepartie de travail au profit de la Mul, avait pleine conscience de détenir des sommes qui ne pouvaient provenir que d'un abus de confiance au préjudice de la Mul ; "alors que, d'une part, le détournement nécessaire au délit d'abus de confiance suppose un usage des fonds non conforme à l'usage déterminé entre les parties ; qu'en l'espèce, le mandat de l'administrateur provisoire lui donnait mission d'assurer la gestion courante de la mutuelle, ce qui comprenait nécessairement l'exécution des contrats de travail en cours, et le paiement des salaires prévus par ces contrats, de sorte que le versement de la rémunération du directeur de la mutuelle ne pouvait être considérée comme un détournement, par l'administrateur provisoire, des fonds de la mutuelle ; qu'en retenant néanmoins contre ce dernier le délit d'abus de confiance, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; "alors que, d'autre part, l'administrateur provisoire, dont la mission est par définition provisoire, et donc limitée dans le temps, n'a pas à procéder au licenciement des dirigeants salariés recrutés avant son entrée en fonction, ces derniers fussent-ils provisoirement dessaisis de leurs pouvoirs, et peut poursuivre le versement de la rémunération d'un directeur salarié en ayant recours aux services de ce dernier ; qu'en qualifiant d'abus de confiance, le fait pour l'administrateur provisoire, de ne pas avoir procédé au licenciement du directeur général de la Mul, et d'avoir poursuivi le versement de sa rémunération en se faisant assister par lui dans diverses tâches, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ; "alors que, de troisième part, le licenciement ne peut être prononcé que pour une causse réelle et sérieuse au sens de l'article L. 122-14-3 du code du travail ; qu'il n'appartient pas au juge répressif de décider que l'administrateur provisoire devait procéder au licenciement d'un dirigeant dont la rémunération serait trop élevée et dont les diligences seraient insuffisantes, faute par ce dernier de rapporter la preuve d'avoir conservé une activité réelle ; qu'en qualifiant d'abus de confiance, le fait pour l'administrateur provisoire de ne pas avoir licencié le directeur général de la Mul, et d'avoir poursuivi le paiement de ses salaires, la cour d'appel a violé les textes susvisés et excédé ses pouvoirs ; "alors que, au demeurant, le juge répressif ne peut qualifier d'abus de confiance le seul fait, pour un administrateur provisoire, de ne pas licencier immédiatement le directeur salarié en place qu'il a pour mission de remplacer provisoirement, sauf à constater que non seulement le licenciement aurait eu une causse réelle et sérieuse au sens de l'article L. 122-14-3 du code du travail (ce qui ne peut résulter de la seule considération du caractère élevé de la rémunération du salarié), mais que cette mesure aurait été indispensable à la survie de l'entreprise ; que la cour d'appel a encore violé les textes précités ; "alors que, enfin, le recel suppose la connaissance par le prétendu receleur de l'origine frauduleuse des biens détenus ; qu'en déduisant la prétendue connaissance, par François-Xavier Y..., de l'origine frauduleuse des sommes reçues à titre de rémunération de l'affirmation qu'il "ne fournissait aucune contrepartie de travail au profit de la MUL", affirmation elle-même déduite de ce que, malgré sa déclaration selon laquelle il avait négocié divers projets de reprise avec d'autres organismes mutualistes, François-Xavier Y... avait été "dans l'impossibilité de produire des documents l'attestant", la cour d'appel, qui a mis à la charge du prévenu la preuve de sa bonne foi, a méconnu le principe de la présomption d'innocence, et violé les textes visés au moyen" ; Sur le premier moyen de cassation, proposé par la société civle professionnelle Nicolaÿ et de Lanouvelle pour Philippe Z..., et pris de la violation des articles 1930 du code civil, 111-4 et 121-7 du code pénal, L. 621-1 du code de commerce (abrogé par la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005) et L. 622-1 du code de commerce (abrogé par la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005), L. 626-2 2° du code de commerce (désormais L. 654-2 2° du code de commerce) 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué, statuant sur l'action publique, a déclaré Philippe Z... coupable de complicité de banqueroute par détournement ou dissimulation de tout ou partie de l'actif ; "aux motifs que, la mutuelle universitaire pour le logement (MUL-GML) qui avait pour objet de favoriser le logement des étudiants en apportant sa caution aux bailleurs, s'est développée en Loire-Atlantique en partenariat avec une autre association, l'AELES, dénommée par la suite Fac-Habitat, qui avait pour objet de sous-louer des logements HLM à des étudiants ; que sous l'influence de la MNEF, la mutuelle et l'association ont regroupé leurs moyens de fonctionnement dans un GIE qui mettait à disposition des deux entités des moyens communs en informatique, comptabilité et personnel ; que le GIE a été dissout dans le courant de l'année 1999, mais les deux structures ont continué de cohabiter dans des locaux qui appartenaient à Fac-Habitat, situés 15 rue Lamorcière à Nantes ; que la MUL-GML a fait l'objet d'un contrôle de la DRASS suivant ordre de mission du préfet de région des Pays de Loire, en date du 7 mai 1998, portant sur les exercices 1993 à 1997 ; que le rapport a été déposé le 8 avril 1999 ; qu'au vu des nombreuses irrégularités constatées dans ce rapport, la commission de contrôle des mutuelles et institutions de prévoyance (CCMIP) se saisissait du dossier et désignait un administrateur provisoire, en la personne de Jean-Claude X... ; que celui-ci se voyait confier successivement deux mandats de six mois, du premier juillet au 31 décembre 1999, puis du 1er janvier au 30 juin 2000, avec les pouvoirs normalement dévolus au conseil d'administration ; qu'à la fin de ce deuxième mandat, par décision du 29 juin 2000, la CCPMI décidait du retrait de l'approbation des statuts de la mutuelle, ce qui suspendait son fonctionnement ; qu'elle était mise en liquidation, et M. C..., par ailleurs liquidateur de la MNEF, était désigné par le préfet pour exercer cette même fonction à l'égard de la MUL ; que la situation de la MUL laissait alors apparaître un passif de l'ordre de 8 000 000,00 de francs, pour un disponible de trésorerie de 3 000 000,00 de francs, le passif étant essentiellement constitué du montant de l'allocation mutualiste d'insertion (AMI), allocation qui constituait une partie de la cotisation versée lors de l'adhésion que la mutuelle s'engageait à rétrocéder à ses adhérents étudiants lorsqu'ils quittaient leur logement à jour de leurs obligations à l'égard du bailleur ; que c'est dans ces conditions que M. C... effectuait le 18 juillet 2000 une déclaration de cessation des paiements au greffe du tribunal de grande instance de Nantes, qui par jugement du 26 juillet 2000, prononçait la liquidation judiciaire de la mutuelle ; qu'au vu du rapport du mandataire liquidateur, le procureur de la République confiait au SRPJ de Nantes, une enquête préliminaire qui mettait en évidence les nombreux liens qui unissaient le MUL-GML à la MNEF, puisque notamment la mutuelle avait été dirigée de 1993 à 1997 par Olivier D..., par ailleurs dirigeant de la MNEF ; que l'enquête établissait certains manquements qui se révélaient soit atteints par la prescription, soit intimement liés au dossier MNEF, en cours d'instruction au tribunal de grande instance de Paris, de sorte que le juge dinstruction de Nantes devait limiter ses investigations à la période pendant laquelle la MUL était sous l'administration provisoire de Jean-Claude X... ; que François-Xavier Y... occupait alors le poste de directeur général de la Mul, depuis le 12 novembre 1998, et Philippe Z..., celui de directeur adjoint, depuis mai 1999, poste dont il démissionnait en octobre 1999 ; que Philippe Z... était, par ailleurs, directeur de Fac-Habitat et François-Xavier Y..., directeur adjoint de cette même association ; (...) ; sur les faits poursuivis sous la qualification de banqueroute, que l'activité de la Mul consistait à solvabiliser les étudiants auxquels elle accordait sa caution, et à se substituer aux locataires défaillants pour indemniser les bailleurs en cas de non-respect des obligations résultant des baux souscrits par ses adhérents, puis à recouvrer les sommes payées aux bailleurs contre les autres cautions ou les étudiants eux-mêmes ; elle exerçait de ce fait une activité économique ; que la cessation des paiements, qui peut être fixée par le juge pénal à une date autre que celle retenue dans le cadre de la procédure collective, ne peut, cependant, dépendre de critères subjectifs tenant à la connaissance ou à la méconnaissance par les dirigeants de la situation financière et en l'espèce, la cessation des paiements doit être reportée à la date butoir de 18 mois avant le dépôt de bilan puisque que le rapport d'expertise comptable de la société Audit Conseil Entrepreneur démontre que la mutuelle était déjà en déconfiture à cette époque ; que les faits délictueux postérieurs au 1er avril 2000 ont donc été commis alors que l'état de cessation des paiements existait ; que, les sommes qui provenaient des cotisations payées par les étudiants lors de leur adhésion avaient été improprement inscrites en comptabilité en qualité de fonds propres, et cette anomalie avait été, à juste titre, relevée dans le rapport d'inspection de la DRASS ; que ces sommes n'en constituaient pas moins un élément de l'actif de la mutuelle qui a été réincorporé lors du redressement de la comptabilité dans les actifs circulants, et faisaient de ce fait partie du gage des créanciers ; que Jean-Claude X..., qui avait qualité de dirigeant social, ne conteste pas avoir autorisé le règlement à Fac-Habitat de 204 418,47 francs, le 21 avril 2000, de 306 553,76 francs, le 10 mai 2000 et de 259 251,53 francs le 13 juin 2000, ces sommes représentant le montant des allocations mutualistes d'insertion dont la MUL aurait pu être redevable pour ceux de ses adhérents qui étaient locataires de l'association Fac-Habitat ; que l'enquête a permis d'établir que seul le paiement autorisé par Jean-Claude X..., le 21 avril 2000, correspondait à une liste de locataires qui avaient effectivement donné congé à Fac-Habitat et dont la créance était devenue, de ce fait exigible ; qu'il doit en conséquence être admis que ce paiement de 204 418,47 francs n'était qu'un paiement préférentiel de créances liquides et exigibles, et en tant que tel, non répréhensible ; qu'en revanche, il est avéré que les paiements autorisés par Jean-Claude X..., le 21 avril 2000, et le 13 juin 2000, correspondaient à des listes de locataires de Fac-Habitat qui n'avaient nullement résilié leur bail et se trouvaient encore dans les lieux plusieurs mois, voire pour certains plusieurs années après, de sorte que les prévenus ne peuvent exciper du caractère exigible des sommes payées à Fac-Habitat les 10 mai et 13 juin 2000 ; qu'il ressort enfin du dossier que Jean-Claude X... avait pleine conscience à cette date de l'imminence du dépôt de bilan et du caractère frauduleux de ces paiements puisqu'il avait refusé d'y souscrire en une seule fois, et que c'est sur sa demande expresse que trois listes différentes ont été établies, qu'il a tenté de faire signer par Martine E..., assistante de direction, avant de se résoudre à y apposer sa propre signature après le refus de cette dernière ; que le délit de banqueroute est donc constitué, et que c'est à juste titre que les premiers juges sont entrés en voie de condamnation, en ce qui concerne les deux paiements frauduleux des 10 mai 2000 et 13 juin 2000 ; qu'il est enfin établi, notamment par les auditions de M. B... et de Mme F... G..., salariés de Fac-Habitat, que c'est à l'initiative de Philippe Z... qu'un listing de tous les locataires de Fac-Habitat, adhérents de la Mul, a été établi afin d'évaluer l'impact financier d'une disparition de la Mul attendue dès la fin de l'année 1999, et que c'est sur instruction précise de Philippe Z... que trois listes différentes, dont seule la première correspondait à des locataires sortants, ont été établies, et signées par M. B..., responsable informatique, sur la demande pressante de Philippe Z..., pour être présentées à Jean-Claude X..., à des dates différentes conformément à l'accord pris avec ce dernier ; que Philippe Z... s'est ainsi rendu complice, par aide et assistance du délit de banqueroute commis par Jean-Claude X... et la décision des premiers juges sur la culpabilité doit là aussi être confirmée ; "1°) alors que, la loi pénale est d'interprétation stricte et que pour que soit constitué le délit de banqueroute par détournement d'actifs, le bien détourné doit appartenir en propre à la société ; que la rétrocession s'entendant de la cession faite à quelqu'un de ce que l'on tient de lui, la dette de restitution qu'elle constitue est certaine dès la remise et exclut en conséquence qu'elle soit prise en compte dans la délimitation de l'actif disponible du dépositaire ; qu'ayant relevé que la mutuelle s'engageait à rétrocéder à ses adhérents étudiants leur cotisation sous la forme d'une allocation mutualiste d'insertion lorsqu'ils quittaient leur logement, la cour d'appel, qui a ainsi caractérisé l'obligation certaine de restitution à laquelle était tenue la MUL envers les étudiants dès leur adhésion, ne pouvait retenir que les allocations mutualistes d'insertion faisaient partie du gage des créanciers, autrement dit de son actif disponible, sans violer les textes susvisés ; "2°) alors que, en statuant comme elle l'a fait, sans répondre, ne serait-ce pour l'écarter, au moyen opérant soulevé par Philippe Z... dans ses conclusions d'appel, selon lequel il appartenait à la MUL de déposer les sommes correspondant aux allocations mutualistes d'insertion sur un compte de séquestre pour les exclure de son actif circulant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés" ; Sur le deuxième moyen de cassation proposé par la société civile professionnelle Nicolaÿ et de Lanouvelle pour Philippe Z..., et pris de la violation des articles L. 621-1 (abrogé par la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005) et L. 622-1 du code de commerce (abrogé par la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005), L. 626-2 2° du code de commerce (désormais L. 654-2 2° du code de commerce), L. 531-5 du code de la mutualité (désormais article L. 510-11 du code de la mutualité), 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué statuant sur l'action publique, a déclaré Philippe Z... coupable de complicité de banqueroute par détournement ou dissimulation de tout ou partie de l'actif ; "aux motifs que la mutuelle universitaire pour le logement (MUL-GML) qui avait pour objet de favoriser le logement des étudiants en apportant sa caution aux bailleurs s'est développée en Loire-Atlantique en partenariat avec une autre association, l'Aeles, dénommée par la suite Fac-Habitat, qui avait pour objet de sous louer des logements HLM à des étudiants ; que sous l'influence de la MNEF, la mutuelle et l'association ont regroupé leurs moyens de fonctionnement dans un GIE qui mettait à disposition des deux entités des moyens communs en informatique, comptabilité et personnel ; que le GIE a été dissout dans le courant de l'année 1999, mais les deux structures ont continué de cohabiter dans des locaux qui appartenaient à Fac-Habitat, situés 15 rue Lamorcière à Nantes ; que la MUL-GML a fait l'objet d'un contrôle de la DRASS suivant ordre de mission du préfet de région des Pays de Loire, en date du 7 mai 1998, portant sur les exercices 1993 et 1997 ; que le rapport a été déposé le 8 avril 1999 ; qu'au vu des nombreuses irrégularités constatées dans ce rapport, la commission de contrôle des mutuelles et institutions de prévoyance (CCMIP) se saisissait du dossier et désignait un administrateur provisoire, en la personne de Jean-Claude X... ; que celui-ci se voyait confier successivement deux mandats de six mois, du premier juillet au 31 décembre 1999, puis du 1er janvier au 30 juin 2000, avec les pouvoirs normalement dévolus au conseil d'administration ; qu'à la fin de ce deuxième mandat, par décision du 29 juin 2000, la CCPMI décidait du retrait de l'approbation des statuts de la mutuelle, ce qui suspendait son fonctionnement ; qu'elle était mise en liquidation, et M. C..., par ailleurs liquidateur de la MNEF, était désigné par le Préfet pour exercer cette même fonction à l'égard de la MUL ; que la situation de la MUL laissait alors apparaître un passif de l'ordre de 8 000 000,00 de francs, pour un disponible de trésorerie de 3 000 000,00 de francs, le passif étant essentiellement constitué du montant de l'allocation mutualiste d'insertion (AMI) allocation qui constituait une partie de la cotisation versée lors de l'adhésion que la mutuelle s'engageait à rétrocéder à ses adhérents étudiants lorsqu'ils quittaient leur logement à jour de leurs obligations à l'égard du bailleur ; que c'est dans ces conditions que M. C... effectuait, le 18 juillet 2000, une déclaration de cessation des paiements au greffe du tribunal de grande instance de Nantes, qui, par jugement du 26 juillet 2000, prononçait la liquidation judiciaire de la mutuelle ; qu'au vu du rapport du mandataire liquidateur, le procureur de la République confiait au SRPJ de Nantes une enquête préliminaire qui mettait en évidence les nombreux liens qui unissaient la MUL-GML à la MNEF puisque notamment la mutuelle avait été dirigée de 1993 à 1997 par Olivier D..., par ailleurs dirigeant de la MNEF ; que l'enquête établissait certains manquements qui se révélaient soit atteints par la prescription, soit intimement liés au dossier MNEF, en cours d'instruction au tribunal de grande instance de Paris, de sorte que le juge d'instruction de Nantes devait limiter ses investigations à la période pendant laquelle la Mul était sous l'administration provisoire de Jean-Claude X... ; que François-Xavier Y... occupait alors le poste de directeur général de la Mul depuis le 12 novembre 1998, et Philippe Z..., celui de directeur adjoint, depuis mai 1999, poste dont il démissionnait en octobre 1999 ; que Philippe Z... était, par ailleurs, directeur de Fac-Habitat et François-Xavier Y..., directeur adjoint de cette même association ; (...) ; sur les faits poursuivis sous la qualification de banqueroute, que l'activité de la Mul consistait à solvabiliser les étudiants auxquels elle accordait sa caution, et à se substituer aux locataires défaillants pour indemniser les bailleurs en cas de non-respect des obligations résultant des baux souscrits par ses adhérents, puis à recouvrer les sommes payées aux bailleurs contre les autres cautions ou les étudiants eux-mêmes ; elle exerçait de ce fait une activité économique ; que la cessation des paiements, qui peut être fixée par le juge pénal à une date autre que celle retenue dans le cadre de la procédure collective, ne peut, cependant, dépendre de critères subjectifs tenant à la connaissance ou à la méconnaissance par les dirigeants de la situation financière et en l'espèce, la cessation des paiements doit être reportée à la date butoir de 18 mois avant le dépôt de bilan puisque que le rapport d'expertise comptable de la société Audit Conseil Entrepreneur démontre que la mutuelle était déjà en déconfiture à cette époque ; que les faits délictueux postérieurs au 1er avril 2000 ont donc été commis alors que l'état de cessation des paiements existait ; que les sommes qui provenaient des cotisations payées par les étudiants lors de leur adhésion avaient été improprement inscrites en comptabilité en qualité de fonds propres, et cette anomalie avait été, à juste titre, relevée dans le rapport d'inspection de la DRASS ; que ces sommes n'en constituaient pas moins un élément de l'actif de la mutuelle qui a été réincorporé lors du redressement de la comptabilité dans les actifs circulants, et faisaient de ce fait partie du gage des créanciers ; que Jean-Claude X..., qui avait qualité de dirigent social, ne conteste pas avoir autorisé le règlement à Fac-Habitat de 204 418,47 francs, le 21 avril 2000, de 306 553,76 francs, le 10 mai 2000 et de 259 251,53 francs le 13 juin 2000, ces sommes représentant le montant des allocations mutualistes d'insertion dont la Mul aurait pu être redevable pour ceux de ses adhérents qui étaient locataires de l'association Fac-Habitat ; que l'enquête a permis d'établir que seul le paiement autorisé par Jean-Claude X... le 21 avril 2000 correspondait à une liste de locataires qui avaient effectivement donné congé à Fac-Habitat et dont la créance était devenue, de ce fait exigible ; qu'il doit en conséquence être admis que ce paiement de 204 418,47 francs n'était qu'un paiement préférentiel de créances liquides et exigibles, et en tant que tel, non répréhensible ; qu'en revanche, il est avéré que les paiements autorisés par Jean-Claude X..., le 21 avril 2000, et le 13 juin 2000, correspondaient à des listes de locataires de Fac-Habitat qui n'avaient nullement résilié leur bail et se trouvaient encore dans les lieux plusieurs mois, voire certains plusieurs années après, de sorte que les prévenus ne peuvent exciper du caractère exigible des sommes payées à Fac-Habitat les 10 mai et 13 juin 2000 ; qu'il ressort enfin du dossier que Jean-Claude X... avait pleine conscience à cette date de l'imminence du dépôt de bilan et du caractère frauduleux de ces paiements puisqu'il avait refusé d'y souscrire en une seule fois, et que c'est sur sa demande expresse que trois listes différentes ont été établies, qu'il a tenté de faire signer par Martine E..., assistante de direction, avant de se résoudre à y apposer sa propre signature après le refus de cette dernière ; que le délit de banqueroute est donc constitué, et que c'est à juste titre que les premiers juges sont entrés en voie de condamnation, en ce qui concerne les deux paiements frauduleux des 10 mai 2000 et 13 juin 2000 ; qu'il est enfin établi, notamment par les auditions de M. B... et de Mme F... G..., salariés de Fac-Habitat, que c'est à l'initiative de Philippe Z... qu'un listing de tous les locataires de Fac-Habitat, adhérents de la Mul, a été établi afin d'évaluer l'impact financier d'une disparition de la Mul attendue dès la fin de l'année 1999, et que c'est sur instruction précise de Philippe Z... que trois listes différentes, dont seule la première correspondait à des locataires sortants, ont été établies, et signées par M. B..., responsable informatique, sur la demande pressante de Philippe Z..., pour être présentées à Jean-Claude X..., à des dates différentes conformément à l'accord pris avec ce dernier ; que Philippe Z... s'est ainsi rendu complice, par aide et assistance du délit de banqueroute commis par Jean-Claude X..., et la décision des premiers juges sur la culpabilité, doit là aussi être confirmée ; "1°) alors que, s'analyse seulement en un paiement préférentiel et ne constitue pas un détournement de l'actif le fait de payer un créancier de la personne morale qui détient sur elle une créance certaine, liquide et exigible égale ou supérieure à la valeur de ces biens ; que la cessation des paiements se définit comme l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible ; enfin que la liquidation judiciaire n'est prononcée qu'en considération du passif exigible à la date où le juge statue et non de celui qui peut être rendu exigible par sa décision ; qu'en l'espèce, l'arrêt révèle que la liquidation judiciaire de la Mul a été prononcée par jugement du tribunal de grande instance de Nantes, en date du 26 juillet 2000, ensuite d'un état de cessation des paiements déjà caractérisé 18 mois auparavant, soit dès le 26 janvier 1999, compte tenu d'un passif d'un montant de 8 000 000,00 de francs essentiellement constitué du montant de l'allocation mutualiste d'insertion pour un disponible en trésorerie de 3 000 000,00 de francs ; que dès lors, en considérant qu'à défaut de résiliation des baux correspondants, il ne pouvait être excipé du caractère exigible des allocations mutualistes d'insertion payées à Fac-Habitat les 10 mai et 13 juin 2000 à hauteur de 505 805,29 francs (306 553,76 francs + 259 251,53 francs) quant il résultait de ses constatations que le passif exigible à cette date et à ce titre était de l'ordre de 8 000 000,00 de francs et sans qu'elle ait constaté que ce montant était exclusivement composé d'allocations mutualistes d'insertion dues à des locataires sortant, la cour d'appel qui a statué par des motifs insuffisants, a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ; "2°) alors que, le passif exigible comprend les dettes dont le paiement peut être immédiatement réclamé sans qu'il y ait lieu d'attendre l'arrivée d'un terme ou l'accomplissement d'une condition ; qu'en subordonnant l'exigibilité des allocations mutualistes d'insertion à la résiliation de leur bail par les locataires de Fac-Habitat, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée par les conclusions aux fins de relaxe de Philippe Z... (p. 23), si cette restitution ne s'imposait pas dans le cadre de la mission qui lui avait été confiée dès juin 1999 par le conseil d'administration de résilier la convention liant l'association à la MUL-GML, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ; "3°) alors que, en tout état de cause, constitue un simple manquement à l'égalité des créanciers le paiement par anticipation d'une créance réelle ; qu'en l'espèce où la cour s'est contentée de relever comme constituant l'élément matériel du délit de banqueroute que les paiements autorisés par Jean-Claude X... les 10 mai et 13 juin 2000 ne correspondaient pas à des créances exigibles, sans écarter le caractère certain et liquide de ces créances, elle n'a pas caractérisé la dissipation sans contrepartie d'un élément du patrimoine du débiteur mais seulement la réduction d'un élément de passif par le paiement par anticipation d'une créance réelle violant ainsi l'article L. 626-2 2° du code de commerce par fausse application" ; Sur le troisième moyen de cassation, proposé par la société civile professionnelle Nicolaÿ et de Lanouvelle pour Philippe Z..., et pris de la violation des articles 121-7 du code pénal, L. 626-2 2° du code de commerce (désormais L. 654-2 2° du code de commerce), 591 et 593 du code de procédure pénale ; défaut de motifs et manque de base légale ; "en ce que l'arrêt attaqué, statuant sur l'action publique, a déclaré Philippe Z... coupable de complicité de banqueroute par détournement ou dissimulation de tout ou partie de l'actif ; "aux motifs que qu'il est enfin établi, notamment par les auditions de M. B... et de Mme F... G..., salariés de Fac-Habitat, que c'est à l'initiative de Philippe Z... qu'un listing de tous les locataires de Fac-Habitat, adhérents de la Mul, a été établi afin d'évaluer l'impact financier d'une disparition de la Mul attendue dès la fin de l'année 1999, et que c'est sur instruction précise de Philippe Z... que trois listes différentes, dont seule la première correspondait à des locataires sortants ont été établies, et signées par M. B..., responsable informatique, sur la demande pressante de Philippe Z..., pour être présentées à Jean-Claude X..., à des dates différentes conformément à l'accord pris avec ce dernier ; que Philippe Z... s'est ainsi rendu complice, par aide et assistance du délit de banqueroute commis par Jean-Claude X... et la décision des premiers juges sur la culpabilité doit là aussi être confirmée ; "et aux motifs adoptés que, si Philippe Z..., qui a suivi cette opération , qui l'a avalisée ainsi qu'il en résulte de multiples témoignages, comme celui cité précédemment ne s'est certes pas enrichi personnellement il avait cependant intérêt à solliciter et recevoir ces fonds pour l'usage de Fac-Habitat, et pour sa tranquillité ; que les étudiants, en effet, même si juridiquement ils n'avaient aucune créance sur les bailleurs, auraient été amenés à s'adresser à lui ; que dans ces circonstances, Fac-Habitat risquait de se substituer à la MUL pour le paiement partiel des allocations mutualistes d'insertion ; "1°) alors que, la complicité suppose que l'aide ou l'assistance donnée à l'auteur de l'action l'ait été avec conscience de concourir à l'infraction principale ; qu'en l'espèce où la cour n'a fait que constater que Philippe Z... avait fait établir trois listes différentes de locataires pour satisfaire à la demande de Jean-Claude X... sans caractériser la connaissance qu'il aurait eu de participer à l'infraction principale de banqueroute, elle a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ; "2°) alors que les jugements doivent être motivés et que le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; qu'en ne répondant pas, ne serait-ce que pour l'écarter, au moyen opérant soulevé par Philippe Z... dans ses conclusions aux fins de relaxe selon lequel il n'avait pas connaissance au moment de l'établissement des listes d'étudiants de l'état de cessation des paiements de la MUL, la cour a entaché sa décision d'un défaut de motifs ; 3°) alors que les jugements doivent être motivés et que le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; qu'en ne répondant pas, ne serait-ce que pour l'écarter, au moyen opérant soulevé par Philippe Z... selon lequel il pensait légitimement pouvoir récupérer les allocations mutualistes d'insertion dues aux étudiants dans le cadre de la mission qui lui avait été impartie de procéder à la résiliation de la convention liant Fac-Habitat à la Mul, la cour à entaché sa décision d'un défaut de motifs" ; Les moyens étant réunis ; Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous leurs éléments, tant matériels qu'intentionnel, les délits reprochés dont elle a déclaré les prévenus coupables, et a ainsi justifié l'allocation, au profit de la partie civile, de l'indemnité propre à réparer le préjudice en découlant ; D'où il suit que les moyens, qui se bornent à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne sauraient être admis ; Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; REJETTE les pourvois ; DIT que Jean-Claude X..., François-Xavier Y... et Philippe Z... devront payer, chacun, 1 000 euros à la société civile professionnelle Dolley en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la Mutuelle universitaire du logement en application de l'article 618-1 du code de procédure pénale ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Cotte président, Mme Thin conseiller rapporteur, M. Dulin conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : M. Souchon ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;