Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 1 décembre 2016, 15-21.996, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2016-12-01
Numéro d'affaire : 15-21996
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Caen, 2015-05-22
Président : Mme Goasguen (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, SCP Rocheteau et Uzan-Sarano

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, le 2 novembre 2005, Mme X... a été engagée par la société Adrexo en qualité de distributrice dans le cadre d'un contrat de travail à temps partiel modulé ; que la salariée a saisi la juridiction prud'homale de demandes en requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet et en paiement de diverses sommes ; Sur le troisième moyen du pourvoi principal de la salariée, ci-après annexé : Attendu que l'existence d'un préjudice et l'évaluation de celui-ci relèvent du pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond ; que la cour d'appel, qui a fait ressortir que la salariée n'avait subi aucun préjudice, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ; Mais, sur le premier moyen du pourvoi principal de la salariée : Vu l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 ; Attendu qu'il résulte de ce texte qu'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié, le contrat est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; Attendu que pour débouter la salariée de sa demande en requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet, l'arrêt retient que les parties ont signé, en application d'un accord d'entreprise du 11 mai 2005, un contrat de travail à temps partiel modulé, que les dispositions de l'article L. 3123-14 du code du travail concernant la répartition de la durée de travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ne s'appliquent pas à ce contrat, qu'il n'est par ailleurs pas soutenu que ce contrat méconnaîtrait les dispositions de l'article L. 3123-25 du code du travail alors applicables au travail à temps partiel modulé sur l'année ; que dès lors, la présomption de travail à temps complet qui naît lorsque le contrat n'est pas conforme aux dispositions légales ne joue pas, qu'il appartient donc à la salariée d'établir qu'elle aurait travaillé à temps complet, que la salariée apporte divers éléments tendant à démontrer qu'elle aurait travaillé plus que le nombre d'heures qui lui ont été rémunérées mais n'établit ni que ces éventuelles heures complémentaires auraient conduit à l'exécution d'un temps complet ni qu'elle se trouvait en permanence à la disposition de son employeur ; Qu'en se déterminant ainsi, sans vérifier, ainsi qu'elle y était invitée, si l'employeur avait communiqué à la salariée les programmes indicatifs de la répartition du travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; Et sur le premier moyen du pourvoi incident de l'employeur : Vu l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu que l'arrêt condamne l'employeur au paiement d'un rappel de salaire au titre de la sous-modulation ; Qu'en statuant ainsi, sans répondre au moyen selon lequel pour vérifier si le salarié avait bien été payé pour l'ensemble des heures entrant dans la durée annelle garantie il devait être tenu compte de l'ensemble de ses absences, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; Et attendu que, conformément à l'article 624 du code de procédure civile la cassation sur le premier moyen du pourvoi incident de l'employeur entraîne, par voie de conséquence, la cassation sur le second moyen du chef de l'indemnité compensatrice de préavis, des congés payés afférents et de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; PAR CES MOTIFS, sans qu'il soit nécessaire de statuer sur le second moyen du pourvoi principal de la salariée : CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il déboute Mme X... de sa demande de dommages-intérêts pour remise tardive de l'attestation Pôle emploi, l'arrêt rendu le 22 mai 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Caen ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rouen ; Dit que chaque partie supportera la charge des dépens par elle exposés ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du premier décembre deux mille seize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour Mme X..., demanderesse au pourvoi principal, PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, confirmatif sur ce point, d'AVOIR refusé de requalifier le contrat de travail à temps partiel modulé de Mme X... en un contrat de travail à temps complet et donc de l'avoir déboutée de ses demandes de rappels de salaires de 58 219,80 euros, les congés payés afférents, 3 076,45 euros de préavis, 1 840,28 euros au titre de l'indemnité de licenciement ainsi que 8 390,34 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. AUX MOTIFS PROPRES QUE, 1-1) Sur la demande de requalification à temps plein Les parties ont signé, en application d'un accord d'entreprise du 11/5/2005, un contrat de travail à temps partiel modulé. Les dispositions de l'article L.3123-14 du code du travail concernant la répartition de la durée de travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ne s'appliquent pas à ce contrat. Il n'est par ailleurs pas soutenu que ce contrat méconnaîtrait les dispositions de l'article L3123-25 du code du travail alors applicables au travail à temps partiel modulé sur l'année. Dès lors, la présomption de travail à temps complet qui naît lorsque le contrat n'est pas conforme aux dispositions légales ne joue pas. Il appartient donc à la salariée d'établir qu'elle aurait travaillé à temps complet. Mme X... apporte divers éléments tendant à démontrer qu'elle aurait travaillé plus que le nombre d'heures qui lui ont été rémunérées mais n'établit ni que ces éventuelles heures complémentaires auraient conduit à l'exécution d'un temps complet ni qu'elle se trouvait en permanence à la disposition de son employeur. Elle n'établit pas notamment qu'elle aurait été amenée à passer au dépôt tous les jours de la semaine. Il ressort d'ailleurs des feuilles de rémunération produites par l'employeur qu'en 2007, Mme X... est passée au dépôt 36 fois le lundi, 2 fois le mardi, 31 fois le mercredi et 3 fois le jeudi, en 2008, 12 fois le lundi, 4 fois le mardi, 34 fois le mercredi et 2 fois le jeudi, en 2009,16 fois le lundi, 2 fois le mardi et 29 fois le mercredi, en 2010,41 fois le lundi et 3 fois le mardi, en 2011,39 fois le lundi, 5 fois le mardi et 1 fois le mercredi, en 2012,11 fois le lundi. Il en ressort que très majoritairement, Mme X... est passée au dépôt le lundi et mercredi voire quasiment exclusivement le lundi de 2010 à 2012. Ces documents ne représentent pas nécessairement l'intégralité des feuilles de rémunération. Toutefois, Mme X..., à qui la charge de la preuve incombe, ne fournit pas d'autres feuilles qui établiraient qu'elle aurait dû passer au dépôt n'importe quel jour de la semaine et qu'elle se trouvait donc constamment à la disposition de son employeur. Faute d'éléments, Mme X... sera déboutée de sa demande de requalification de son contrat de travail en contrat à temps plein. AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QUE, étant rappelé que le contrat de travail de Mme X... a été conclu le 2 novembre 2005, qu'il était donc soumis au respect des dispositions de l'article L.3123-5 du code du travail, de l'accord de modulation du 11 mai 2005 et de la convention collective de la distribution directe, que l'accord d'entreprise définit en ses articles 1.12 et suivants, les termes contractuels et notamment la durée mensuelle moyenne de travail, le décompte de la durée du travail, les prestation additionnelles et les principes de classification des secteurs, il est ainsi prévu que la durée du travail d'un distributeur est fixée sur une base annuelle. A cet effet, le distributeur bénéficie d'un planning individuel annuel. La durée du travail de référence prévue mensuellement ne peut varier chaque mois qu'entre une fourchette haute et une fourchette basse, d'un tiers de la durée moyenne mensuelle de travail calculée sur la période annuelle de modulation. L'article 2.2 de l'accord mentionne que les jours habituels de distribution sont choisis conjointement par le responsable de l'établissement et le salarié à l'intérieur des jours de disponibilité indiquée par le salarié. Le contrat de travail de Mme X... prévoyait une durée fixée à 312,01 heures par an et une moyenne mensuelle de 26 heures. Ce contrat n'avait pas, contrairement à ce que Mme X... soutient, à préciser la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, en sorte que la demande de requalification pour ce motif ne peut prospérer. L'article L.3171-4 du code du travail dispose qu' « En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ». Mme X... se contente d'affirmer qu'elle devait rester à la disposition permanente de son employeur en attendant chaque arrivage de prospectus pour en connaître l'importance et le temps qu'il aurait à y consacrer et qu'il n'a pas pu rechercher un autre emploi ne sachant pas quand il serait libre. Elle ne verse aucun élément sur cette prétendue situation tout en reconnaissant à plusieurs reprises dans ses propres écritures qu'il ne travaillait qu'à temps partiel. Elle n'a présenté aucune réclamation sur ce point à son employeur durant les quatre années qu'a duré la relation de travail. Mme X... ne démontre donc pas qu'elle devait se tenir à la disposition permanente de son employeur alors qu'elle avait pour seules obligations de se rendre au dépôt pour y récupérer ses liasses et y ramener les documents non distribués. Le contrat de travail répondait donc aux exigences des différents textes conventionnels sur le travail modulé. La demande de requalification du contrat de travail est, dès lors, rejetée et en conséquence, les demandes financières de Mme X... fondées sur la base d'un contrat de travail à temps plein le sont également. ALORS, D'UNE PART, QUE aux termes de l'accord de branche applicable, auquel renvoyait le contrat de travail de Mm X..., le programme indicatif de répartition de la durée du travail et les horaires de travail sont communiqués par écrit aux salariés concernés, au début de chaque période de modulation, selon les modalités définies au sein de chaque entreprise ; que dans ses conclusions, Mme X... a soutenu que faute de s'être vu communiquer le moindre document sur ses jours travaillés et ses horaires, elle ne savait jamais à l'avance quand et combien de temps elle devait travailler, de telle sorte qu'elle était en permanence à la disposition de son employeur ; que pour la débouter de sa demande, la cour d'appel a affirmé qu'il n'est pas soutenu que ce contrat méconnaîtrait l'article L.3123-5 du code du travail, si bien que la présomption à temps complet ne joue pas ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si un programme indicatif de la répartition du temps de travail avait été communiqué à Mme X..., selon quelles modalités et si celles-ci avaient été respectées, la cour d'appel a privé de base légale sa décision au regard de l'article 1er 1.2 al 7 de la convention collective nationale de la distribution directe du 16 juillet 2004 ALORS, D'AUTRE PART et en tout état de cause, QUE, aux termes de l'accord d'entreprise du 4 mai 2005, « Les jours habituels de distribution sont obligatoirement choisis conjointement par le responsable de l'établissement et le salarié, à l'intérieur des jours de disponibilité indiqués par le salarié » ; que dans ses conclusions, Mme X... a soutenu qu'elle ne savait jamais à l'avance quels jours et combien de temps elle devait travailler, de telle sorte qu'elle était en permanence à la disposition de son employeur ; que pour la débouter de sa demande, la cour d'appel a affirmé qu'il n'est pas soutenu que ce contrat méconnaîtrait l'article L.3123-5 du code du travail, si bien que la présomption à temps complet ne joue pas ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si les jours de distribution avait été fixés « en accord avec le salarié » (article 4 point 4 du contrat de travail de Mme X...) selon la procédure prescrite, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'accord collectif d'entreprise du 11 mai 2005 DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt attaqué, également confirmatif sur ce point, d'AVOIR jugé que Mme X... n'avait pas étayé sa demande d'heures complémentaires et donc de l'avoir déboutée de sa demande visant à condamner la société Adrexo à lui verser 19 319,76 euros de rappels de salaire, 1 931,97 au titre des congés payés afférents, 852,25 au titre du préavis, 509,95 au titre de l'indemnité de licenciement, 2 325,00 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. AUX MOTIFS PROPRES QUE, 1-2) Sur la demande en paiement d'heures complémentaires La quantification préalable de l'ensemble des missions confiées et accomplies par le distributeur dans le cadre de l'exécution de son métier en fonction des critères associées à un référencement horaire du temps de travail prévue par l'article 2.2.1.2 du chapitre IV de la convention collective nationale de la distribution directe ne saurait à elle seule satisfaire aux exigences de l'article L3171-4 du code du travail. En cas de litige relatif à l'existence du nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments. En l'espèce, Mme X... produit des relevés d'heure présentant pour chaque mois les jours travaillés et les heures accomplies avec le début et la fin de la journée de travail. Ces éléments sont précis mais ne concordent que très occasionnellement avec les vacations telles qu'elles résultent des feuilles de rémunération produites par la SAS Adrexo. Ainsi à titre d'exemples: - en mai 2007, Mme X... note le 5/5, 5H de travail alors que 3.53H lui ont été rémunérés pour une vacation du 5/5. Elle indique avoir travaillé les 7,11,15,24 et 25/5 or les feuilles de rémunération produites ne mentionnent aucune vacation à ces dates-là, elle fait état de 12,25H de travail les 18 et 19 alors qu ' elle a été rémunérée pour 6,20H de travail pour la vacation du 16/5, elle mentionne 13H de travail les 21 et 22/5 alors qu'elle a été rémunérée pour 8,88H de travail pour la vacation du21/5. La vacation du 28/5 a été rémunérée pour 5.95H de travail alors qu'elle indique avoir travaillé au total 14H les 28 et 29/5, enfin celle du 30/5 a généré le paiement de 7.06H de travail alors qu'elle mentionne au total 11,5H de travail les 30, 31/5 et 1/6. - en juillet 2008, Mme X... indique avoir travaillé 5.25H le 1 juillet or, il n'est pas indiqué de vacation à cette date ni dans les jours précédents en juin. Mme X... note 12H de travail au total pour les 2, 3 et 4/7 ce qui correspond à peu près au temps de travail qui a été rémunéré (11,21 H). Mme X... a selon les feuilles de rémunération été payée pour 9,11H de travail pour une vacation datée du 9/7 alors qu'elle indique avoir travaillé au total 15,5Hles9, 10, 11 et 12/7. La SAS Adrexo a rémunéré 3.19H pour la vacation du 16/7 soit légèrement moins que le temps décompté par Mme X... (4H les 16 et 17/7). Elle a rémunéré Mme X... pour 3.79H de travail pour la vacation du 23/7 alors que cette dernière indique avoir travaillé au total 10H les 23,24 et 25/7. Enfin, la SAS Adrexo a rémunéré 4,7H de travail pour la vacation du 30/7 alors que Mme X... indique avoir travaillé au total 8.75H les 30 et 31/7. - en avril 2009, la SAS Adrexo a rémunéré Mme X... pour 19.42H pour une vacation du 1/4 alors que cette dernière n'indique n'avoir travaillé au total que 10,75H les 1,2 et 3/4. Mme X... indique avoir travaillé les 6,10,22,24,25,27,28 et 29/4 alors qu'aucune vacation ne figure à ces dates sur les feuilles de rémunération. La SAS Adrexo a rémunéré Mme X... pour 12,09H pour une vacation du 8/4 alors que Mme X... note 3H seulement de travail à cette date, pour une vacation du 14/4 Mme X... a été payée pour 11,44H de travail alors qu'elle indique avoir travaillé au total 15,25H les 14, 15, 16 et 17/4. Enfin, la SAS Adrexo a rémunéré Mme X... pour 17.36H pour une vacation du 29/4 alors que cette dernière indique n'avoir travaillé au total que 5H les 29 et 30/4. - en juin 2010, Mme X... indique avoir travaillé les 4, 5,11,18, 25 et 26/6 alors qu'aucune vacation ne figure à ces dates sur les feuilles de rémunération. La SAS Adrexo a rémunéré Mme X... pour 4.01H pour une vacation du 1/6 alors que cette dernière indique avoir travaillé 7,5H. À plusieurs reprises la SAS Adrexo a rémunéré des vacations pour une durée supérieure au temps de travail décompté par Mme X.... Ainsi, la vacation du 7/6 a été rémunérée pour 25.67H alors que Mme X... décompte 18,5H de travail, la vacation du 14/6 pour 22.39H alors que Mme X... décompte 17,5H de travail. En revanche, pour la vacation du 21/6,16.79H ont été payées alors que Mme X... estime avoir travaillé 17.25H et le 28/6, 13.6H ont été rémunérées alors que Mme X... note 17.25H de travail. - en janvier et février 2011, Mme X... indique avoir travaillé les 1,2,7,14, 21/1, alors qu'aucune vacation ne figure à ces dates sur les feuilles de rémunération. La SAS Adrexo a rémunéré Mme X... pour 15,37H pour une vacation du 3/1 alors que cette dernière indique n'avoir travaillé au total que 11H les 3 et 4/1. Elle l'a rémunérée pour 12,28H pour une vacation du 10/1 ce qui correspond approximativement au temps indiqué par Mme X... (12.25H). En revanche, la SAS Adrexo a rémunéré la vacation du 17/1 pour 11,76H alors que Mme X... indique avoir travaillé 16,15H,13,38Hla vacation du 24/1 pour laquelle Mme X... indique avoir travaillé 24H du 24 au 28/1, enfin la SAS Adrexo a rémunéré 12.58H la vacation du 31/1 alors que Mme X... indique avoir travaillé au total 20.05H du 31/1 au 2/2 - II ressort de ces quelques exemples, que Mme X... indique régulièrement avoir travaillé alors que les feuilles de rémunération ne mentionnent aucune vacation aux dates indiquées et ce, sans que Mme X... ne fournisse les éventuelles feuilles de rémunération ou feuilles de route manquantes ni ne s'explique sur cette discordance. Mme X... n'a notamment pas établi de tableau qui ferait apparaître pour chaque vacation d'une part le temps rémunéré d'autre part le temps réellement passé selon elle pour effectuer cette vacation. Les temps de travail qu'elle mentionne sont souvent sans commune mesure avec les temps indiqués par la SAS Adrexo, ils sont aussi régulièrement très inférieurs au temps rémunéré, sans explication ou justificatif de sa part. - Dès lors, même si les horaires qu'elle fournit sont précis, il s'avère impossible de les faire concorder avec les tâches fournies par la SAS Adrexo et de permettre une comparaison utile avec le temps décompté par la SAS Adrexo. En conséquence, Mme X... n'étayant pas sa demande, sera déboutée de sa demande de paiement d'heures complémentaires. AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QUE, sur la réalité du temps de travail : Mme X... considère que les temps théoriques prévus par les accords collectifs, affectés à la distribution en fonction du poids et du nombre des prospectifs, des zones de distribution et de quelques autres paramètres ne ressemblent en rien à la réalité ; concernant la durée de travail (cf ; article 4 du contrat de travail) dont le contrôle par l'employeur est incompatible avec l'activité de distributeur, la convention collective a instauré en son article 2.2.12 un principe de quantification de la durée du travail en fonction de critères associés à un référencement horaire du temps de travail dont le détail figure dans l'annexe III de la convention. Ces critères tiennent compte du nombre de boîtes aux lettres à distribuer par heure en fonction du poids de chaque poignée et de la densité du secteur, les secteurs se distinguant selon qu'ils se trouvent en milieu urbain et rural pour être déclinés en huit catégories. Les parties signataires sont convenues d'un temps d'attente d'un quart d'heure, d'une cadence de distribution liée au type de secteur, au poids des poignées et au temps de déplacement. Le décompte du temps de travail effectué par chaque salarié est récapitulé grâce aux feuilles de route établies en fonction des dispositions de la grille de correspondance de l'annexe III. Une procédure de révision annuelle est également prévue. Ce mode de quantification a été consacré par le décret du 8 juillet 2010. Les feuilles de route versées au débat mentionnent l'ensemble des paramètres précisés par l'article 2.32.3 de la convention collective. Il n'est rapporté aucun élément objectif permettant de remettre en cause les modalités d'évaluation du temps de travail arrêté d'un commun accord entre les organisations syndicales de salariés et d'employeurs. Si Mme X... souhaitait les remettre en cause, rien ne lui interdisait de faire part de ses observations dans les rapports journaliers de distribution, de même qu'elle pouvait mettre à profit la procédure prévue par la convention collective et l'accord d'entreprise quant à la révision du nombre d'heures contractuelles avec proposition d'un avenant récapitulatif de modulation, cette procédure étant mise en oeuvre en cas de dépassement du nombre d'heures contractuellement prévu sur un an ou en cas d'un nombre d'heures insuffisant, étant rappelé que la durée de référence garantie au titre du temps partiel modulé est annuelle, ce qui implique une possibilité de discussion à tout le moins à la fin de chaque année. En outre, Mme X... avait toujours la possibilité de refuser de signer les feuilles de route si elle n'était pas d'accord avec la quantification préétablie, ce qui aurait nécessairement provoqué une discussion sur les critères en cause. Sur ce point, il est versé au débat plusieurs feuilles de route qui portent sa signature sans observation et d'autres qui sont également signées mais avec la mention « sous réserve », laquelle n'est pas autrement explicité. Aux termes de l'article 7 du contrat de travail, la signature de la feuille de route vaut - acceptation expresse des conditions de réalisation de la distribution, du délai maximum de réalisation, du tarif de la poignée et du temps d'exécution défini correspondant à la distribution, et du montant de la rémunération totale de la prestation acceptée ; - acceptation des consignes qualitatives de préparation et de distribution. Les bulletins de salaires délivrés au salarié par l'employeur et les listes détaillées des salaires annexées à chaque bulletin et récapitulant toutes les prestations effectuées et la rémunération perçue pour chaque distribution démontrent la cohérence des éléments contractuels et de la rémunération perçue. Ces documents permettent de vérifier que la rémunération minimale du SMIC a été respectée et calculée en conformité avec les règles spécifiques en matière de distribution, étant rappelé que la durée quantifiée préalablement est nécessairement une dure théorique et que doit être considérée comme la durée effective de travail, peu important le temps mis par le salarié pour effectuer sa mission, celui-ci n'étant pas à la disposition permanente de son employeur ni même pendant un temps donné vérifiable mais bénéficiant d'une autonomie et d'une liberté d'organisation pour effectuer les tâches prévues dans la feuille de route. Les tableaux récapitulatifs versés au débat par Mme X... depuis 2007, ne peuvent avoir été établis par la salariée que pour les besoins de la présente procédure tant il est peu crédible que bien que constituant, selon la salariée, la preuve des heures supplémentaires qu'elle effectuait, elle ne s'en soit pas prévalue pendant quatre ans pour asseoir ses réclamations auprès de son employeur. Ils ne sont confortés par aucun autre élément objectif tel un constat d'huissier ou un rapport de l'inspection du travail et sont contestés par l'employeur. Il est également surprenant que Mme X... n'ait pas, dès réception de son bulletin de salaire, fait part immédiatement à son employeur de son désaccord sur le calcul de son temps de travail, étant observé que cette absence d'observation ou réclamation a duré depuis l'origine du contrat de travail jusqu'à la saisine du Conseil de Prud'hommes, soit pendant six ans et demi. Mme X... ne justifie pas plus que la société Adrexo aurait sous-estimé son temps de préparation, alors que celui-ci est préquantifié dans les feuilles de route et décompté dans la liste détaillée des salaires, n'ayant jamais formulé la moindre réclamation et se contentant de produire les mêmes tableaux que précédemment non étayés par d'autres éléments. Il en est de même des prétendues autres activités que la préparation et la distribution qui n'auraient pas été rémunérées : ni la loi, ni la convention collective, ni le contrat de travail ne prévoient le paiement des temps de trajet domicile-lieu de travail ; Mme X... n'avait ni l'obligation, ni nécessité de revenir au centre si elle débutait sa tournée de son domicile, notamment pas pour restituer le surplus des documents qu'elle était chargé de distribuer ; le temps d'attente –chargement était quantifié et payé par la société Adrexo et aucune preuve n'est rapportée d'une éventuelle sous-évaluation de ce temps par l'employeur. Au regard de l'ensemble de ces éléments, Mme X... sera déboutée de sa demande au titre des salaires pour les heures réellement effectuées. ALORS, D'UNE PART, QUE en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments de nature à justifier les horaires du salarié ; que pour débouter Mme X... de sa demande d'heures complémentaires et juger qu'elle n'avait pas étayé sa demande, la cour d'appel a affirmé que les relevés d'heures qu'elle avait produits étaient précis, mais qu'elle n'apportait pas d'explications, de tableau et justificatifs complémentaires permettant d'expliquer la discordances avec les vacations confiées ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a refusé de tirer les conséquences de ses propres constatations et fait peser la preuve sur le salarié en violation de l'article L.3171-4 du code du travail. ALORS, D'AUTRE PART QUE la quantification préalable des missions confiées et accomplies ne peut, pas plus que sa reprise dans les feuilles de route et de rémunération, satisfaire à elle seule aux exigences de l'article L.3171-4 du code du travail ; que pour débouter Mme X... de sa demande d'heures complémentaires, la cour d'appel a affirmé que Mme X... n'explique pas la discordance entre les éléments précis qu'elle a produits quant à ses horaires avec les vacations résultant des feuilles de rémunération ou de route de la société qu'elle a le plus souvent signées ; qu'en statuant ainsi, alors que ces feuilles de route et de rémunération n'étaient que la reprise de la quantification préalable des missions confiées et accomplies, la cour d'appel s'est donc fondée exclusivement sur cette quantification préalable et a donc violé l'article L. 3171-4 du code du travail, ensemble l'article 2.2.1.2 du chapitre IV de la convention collective nationale de la distribution directe du 9 février 2004 TROISIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, confirmatif sur ce point, d'AVOIR débouté Mme X... de sa demande de 2 000,00 euros de dommages et intérêts pour remise tardive de l'attestation Pôle emploi. AUX MOTIFS PROPRES QUE, Les documents sont quérables et non portables. Mme X... ne saurait donc valablement reprocher à la SAS Adrexo de ne lui avoir adressé, ce qu'elle n'était pas tenue de faire, l'attestation Pôle Emploi que fin juillet 2012. De surcroît, le délai mis est dû au décalage de paiement des salaires, les vacations n'étant réglées que le mois suivant leur exécution. Mme X... sera donc déboutée de sa demande de dommages et intérêts de ce chef. AUX MOTIFS ADOPTES QUE, Sur les documents obligatoires : Mme X... reconnait dans ses écritures qu'elle a reçu la fiche Pôle emploi. Aucun des paramètres devant y figurer n'étant modifié, il n'y a pas lieu de faire droit à la demande présenté de ce chef. ALORS QUE en cas de prise d'acte par le salarié, l'employeur délivre au salarié son attestation Pôle emploi au moment de la rupture et toute remise tardive entraîne nécessairement pour lui un préjudice qui doit être réparé par les juges du fond ; que pour débouter Mme X... de sa demande de dommages et intérêts pour une remise tardive, fin juillet 2012, de l'attestation Pôle emploi, la cour d'appel a affirmé qu'elle n'était pas tenue de lui adresser l'attestation Pôle emploi et que, de surcroît, le délai mis est dû au décalage de paiement des salaires ; qu'en statuant ainsi, alors qu'il n'était pas contesté que le contrat avait été rompu le 16 mai 2012 par la prise d'acte par la salariée, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et donc violé les dispositions de l'article R.1234-9 du code du travail. Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Adrexo, demanderesse au pourvoi incident, PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Adrexo à verser à Mme X... les sommes de 4.302,77 euros de rappels de salaires, outre 430,27 euros au titre des congés payés afférents ; AUX MOTIFS QUE Mme X... indique n'avoir pas été payée pour toutes les heures contractuellement prévues ; que le nombre d'heures annuelles de référence a toujours été de 676 heures à compter de novembre 2007 ; que la période annuelle de modulation s'étend de novembre à octobre ; - que de novembre 2007 à octobre 2008, Mme X... a, au vu de ses bulletins de paie, été rémunérée pour 634,81 heures ; que la SAS Adrexo doit lui verser un rappel de salaire pour les 41,19 heures qui n'ont pas été payées, soit, compte tenu du taux horaire appliqué en octobre 2008 (8,71 euros) une somme de 358,76 euros ; - que de novembre 2008 à octobre 2009, Mme X... a, au vu de ses bulletins de paie, été rémunérée pour 541,54 heures ; que la SAS Adrexo doit lui verser un rappel de salaire pour les 134,46 heures qui n'ont pas été payées, soit compte tenu du taux horaire appliqué en octobre 2009 (8,82 euros), une somme de 1.185,94 euros ; - que de novembre 2009 à octobre 2010, Mme X... a, au vu de ses bulletins de paie été rémunérée pour 624,95 heures ; que la SAS Adrexo doit lui verser un rappel de salaire pour les 51,05 heures qui n'ont pas été payées, soit, compte tenu du taux horaire appliqué en octobre 2010 (8,86 euros), une somme de 452,30 euros ; - que de novembre 2010 à octobre 2011, Mme X... a, au vu de ses bulletins de paie, été rémunérée pour 552,54 heures ; que la SAS Adrexo doit lui verser un rappel de salaire pour les 123,46 heures qui n'ont pas été payées, soit, compte tenu du taux horaire appliqué en octobre 2010 (9,18 euros), une somme de 1.133,36 euros ; - que de novembre 2011 à octobre 2012, la durée annuelle de référence étant de 676 heures, elle est de 4501,66 heures pour les huit mois travaillés du 1/11/11 au 30/6/12 ; que Mme X... a, au vu de ses bulletins de paie, été rémunérée pour 276,96 heures ; que la SAS Adrexo doit lui verser un rappel de salaire pour les 173,70 heures qui n'ont pas été payées, soit compte tenu du taux horaire appliqué en juin 2012 (9,22 euros), une somme de 1.599,67 euros ; qu'au total, le rappel de salaire dû est de 4.730,03 euros ; que cette somme sera ramenée au montant de la demande (4.302,77 euros) outre 430,27 euros au titre des congés payés afférents ; ALORS QUE pour apprécier en fin de période annuelle de modulation si le salarié a été rémunéré conformément à la durée contractuelle annuelle de travail garantie, doivent être ajoutées aux heures travaillées par le salarié ses absences pour maladie, ses absences injustifiées non rémunérées et ses congés payés ; qu'en l'espèce, en condamnant la société Adrexo à verser à Mme X... le salaire correspondant à la différence entre la durée annuelle garantie et la durée du travail rémunérée, sans déduire, comme le lui demandait pourtant la société Adrexo, les absences de la salariée, la cour d'appel a violé l'article 2.1 du Chapitre IV de la convention collective de la distribution directe. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Adrexo à verser à Mme X... les sommes de 507 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre 50,70 euros au titre des congés payés afférents, 509,95 euros d'indemnité de licenciement et 2.325 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS QUE pour déterminer les griefs que Mme X... entend invoquer, il convient de se référer à ceux qu'elle expose dans ses conclusions et non à ceux mentionnés dans la lettre de prise d'acte ; que Mme X... y reproche notamment à la SAS Adrexo de ne pas lui avoir payé la totalité des heures contractuellement prévues ; que ce grief est réel comme exposé ci-dessus ; qu'il constitue un manquement de l'employeur à l'une de ses obligations essentielles ; que le manque à gagner est important ; qu'il représente en effet, pour 4 ans et 8 mois, l'équivalent de 85,13% de la rémunération annuelle perçue par Mme X... en 2009, 74,03% de sa rémunération pour 2010 ou 74,4% de sa rémunération pour 2011 ; que ce manquement a perduré jusqu'à la rupture du contrat de travail puisque, lors des 8 derniers mois travaillés, Mme X... a été rémunérée pour 276,96 heures au lieu de 450,66 heures ; que ce grave manquement a perduré jusqu'à la rupture du contrat de travail puisque, lors des 8 derniers mois travaillés, Mme X... a été rémunérée pour 276,96 heures au lieu de 450,66 heures ; que ce grave manquement, toujours d'actualité au moment de la prise d'acte, justifiait la rupture du contrat ; que cette prise d'acte produira donc les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; ALORS QUE la cassation de l'arrêt sur le fondement du premier moyen élevé à l'appui du pourvoi incident, en ce qu'il a jugé qu'un rappel de salaire était dû à la salariée au titre de la sous-modulation, entraînera automatiquement, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a jugé que la prise d'acte de la rupture du contrat par la salariée devait produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.