Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 27 novembre 2013, 12-21.614, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2013-11-27
Numéro d'affaire : 12-21614
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Versailles, 2012-05-04
Président : M. Blatman (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Coutard et Munier-Apaire

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles 4 mai 2012), que M. X... engagé par la société BM3A, le 11 mars 2002, en qualité de maquettiste, et licencié pour faute grave, le 21 mars 2005, a saisi la juridiction prud'homale afin de contester cette mesure et obtenir paiement de diverses sommes notamment à titre de rappel de salaire et de dommages-intérêts pour non-respect de la législation sur les repos compensateurs ; Sur les premier et deuxième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Sur le troisième moyen : Attendu que la société BM3A fait grief à l'arrêt de prononcer la liquidation de l'astreinte ordonnée par le bureau de conciliation du code de procédure civile, alors, selon le moyen : 1°/ que la cassation encourue sur le premier moyen relatif aux heures supplémentaires entraînera, par voie de conséquence, celle du chef du dispositif de l'arrêt relatif à la liquidation de l'astreinte, compte tenu de l'existence d'un lien de dépendance nécessaire ; 2°/ que la cour d'appel ne peut liquider une astreinte ordonnée par les premiers juges lorsqu'ils s'en sont expressément réservés le pouvoir ; qu'en l'espèce, la cour d'appel ne pouvait liquider l'astreinte provisoire ordonnée par le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes de Nanterre le 5 octobre 2006, quand le conseil de prud'hommes s'en était expressément réservé le pouvoir ; qu'en statuant comme elle fait, sans relever d'office son incompétence, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé les articles 35 et 36 de la loi du 9 juillet 1991, devenus L. 131-3 et L. 131-4 du code des procédures civiles d'exécution, et 52 du décret du 31 juillet 1992, devenu R. 131-2 du code des procédures civiles d'exécution ; 3°/ qu'une astreinte ne peut être liquidée qu'en cas de défaut d'exécution de l'injonction du juge dans le délai qu'il détermine ; qu'en l'espèce, la cour d'appel ne pouvait liquider l'astreinte provisoire ordonnée par le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes de Nanterre dans une décision du 5 octobre 2006, notifiée le 16 octobre suivant, faisant injonction à l'employeur de « produire les fiches de pointage pour la période de mai à décembre 2002 inclus, janvier à août 2003 inclus, avril, mai et octobre 2004 ou toutes autres pièces justifiant les horaires effectivement réalisés par le salarié pendant les périodes concernées, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de trente jours après la notification de la présente ordonnance pendant un délai de soixante jours », sans vérifier, comme elle y était invitée, si l'employeur ne justifiait pas avoir communiqué en temps utile les seules pièces en sa possession pour les périodes concernées qui mentionnaient les heures de travail du salarié, à savoir ses bulletins de paie, puisque les fiches de pointages sollicitées par le bureau de conciliation étaient inexistantes et qu'il était dans l'impossibilité d'en produire ; qu'en cet état, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 35 et 36 de la loi du 9 juillet 1991, devenus L. 131-3 et L. 131-4 du code des procédures civiles d'exécution, et 52 du décret du décret du 31 juillet 1992, devenu R. 131-2 du code des procédures civiles d'exécution ; Mais attendu, d'abord, que le rejet du premier moyen rend sans objet la première branche du présent moyen ; Attendu, ensuite, que contrairement à ce que soutient le moyen la cour d'appel ne s'est pas prononcée sur la liquidation de l'astreinte ordonnée par le bureau de conciliation mais a statué sur le jugement du 25 janvier 2010 par lequel le conseil de prud'hommes qui, s'étant réservé le pouvoir de liquider l'astreinte, a rejeté la demande du salarié ; Attendu, enfin, qu'appréciant les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel a estimé que la société BM3A n'avait pas apporté les éléments justifiant les horaires effectivement réalisés par le salarié, dans le délai imparti ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société BM3A aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille treize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour la société BM3A PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR condamné la société BM3A à payer à M. X... la somme de 10 748, 378 euros à titre de rappels d'heures supplémentaires et de 1 074, 83 au titre des congés payés y afférents, D'AVOIR dit que les sommes porteront intérêt au taux légal et ordonné la capitalisation des intérêts, D'AVOIR condamné la société BM3A aux dépens de première instance, d'appel et à la somme de 3. 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ET D'AVOIR débouté la société BM3A de ses demande de dommages et intérêts pour procédure abusive et au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « l'article L. 3171-4 du code du travail énonce qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable ; que, s'il résulte de ces dispositions que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'à l'appui de sa demande, Monsieur X... produit aux débats des fiches de pointage sur une période de 60 semaines au cours des années 2003 à 2005 jusqu'au licenciement ; que la société BM3A soutient que si une pointeuse existait, elle était remisée au sous sol, ne fonctionnait que de façon aléatoire, sans que l'employeur ne demande à ses salariés de s'en servir ni ne contrôle son utilisation. ; qu'elle critique les feuilles de pointage produites par le salarié qui ont été faites par lui ; qu'elle ajoute que les horaires de travail étaient affichés dans les locaux de l'entreprise ; que, contrairement à ce qu'elle allègue, la société BM3A ne démontre pas que la pointeuse n'était pas utilisée par les salariés au cours de la période où Monsieur X... a exécuté son contrat de travail ; que le constat d'huissier dont elle fait état mais qu'elle ne verse pas aux débats est en toute hypothèse largement postérieur au licenciement puisqu'il date du mois de décembre 2006 ; que si certains salariés ont attesté ou déclaré à l'huissier de justice qu'ils ne se servaient pas de cette pointeuse (le témoin Monsieur Y... et Monsieur Z... ainsi que Madame A...), d'autres ont témoigné qu'ils l'utilisaient même sans obligation (Madame B..., Monsieur C..., D... et E...), ce dernier précisant toutefois qu'il récupérait les heures effectuées au-delà de 39 heures par semaine ; qu'il est constant que cet appareil était situé dans un local accessible aux salariés à côté de leurs vestiaires et il est établi à la lecture des témoignages de plusieurs salariés que cette pointeuse était laissée à leur utilisation ; que l'employeur, qui était informé notamment des demandes de récupération, qui avait pris l'initiative d'installer et de maintenir cet appareil dans un local accessible aux salariés ne peut pas utilement soutenir que les horaires de travail effectif étaient uniquement ceux qui étaient affichés, alors qu'il ne prouve pas avoir adressé de note de service rappelant le respect de ces horaires collectifs et interdisant expressément l'utilisation de cette pointeuse ; que, les relevés de pointage qui sont produits par le salarié portent sur une période de 60 semaines réparties entre 2003 et 2005 ; qu'il appartient à l'employeur de justifier des horaires effectifs du salarié qui, en l'espèce, ne peuvent pas être exclusivement les horaires collectifs tels qu'affichés dans les locaux de l'entreprise alors que Monsieur X... démontre qu'il a utilisé un système de relevés des heures de travail qui avait été laissé à la disposition des salariés par l'employeur ; que la société BM3A ne justifie d'aucune consigne à propos de l'utilisation de la pointeuse ni du respect du temps de pause et, dès lors, ne rapporte pas la preuve que le salarié faisait un usage abusif ou détourné de cet appareil ; que Monsieur X... fournit les relevés des heures de travail sur 60 semaines établis par les fiches de pointage, face auxquels la société BM3A ne justifie pas de ce qu'il a réalisé des horaires effectifs différents ; que la preuve est donc rapportée des heures supplémentaires effectuées sur la période correspondant aux fiches de pointage, soit 159, 80 heures pour les semaines 36 à 52 de 2003, 353, 88 heures pour les semaines 1 à 13 puis 24 à 32, 36 à 40 et 45 à 52 de 2004 et 22, 50 heures pour les semaines 1 à 8 de 2005 ; qu'il est fait droit à la demande de Monsieur X... de rappel d'heures supplémentaires non payées au-delà de la 39ème heure hebdomadaire, soit 4 336, 90 euros et les congés payés afférents de 433, 69 euros ; que le tableau présenté par le salarié à partir des fiches de pointage pour chiffrer les heures de travail effectif à partir d'un nombre moyen d'heures supplémentaires effectuées n'a pas été critiqué en tant que tel par l'employeur et n'est contredit par aucun élément fourni par la société BM3A relatif aux heures de travail effectif du salarié ; que le décompte produit par Monsieur X... pour demander sur X... de la période contractuelle un rappel d'heures supplémentaires au prorata, est donc justifié pour un montant total de 6 411, 47 euros outre les congés payés afférents de 641, 14 euros ; que, par conséquent, il est fait droit à la demande de Monsieur X... de rappel d'heures supplémentaires sur l'ensemble de la période d'emploi pour la somme totale de 10 748, 37 euros outre les congés payés afférents de 1 074, 83 euros » (arrêt, p. 4-5) ; ET QUE « les sommes à caractère salarial portent intérêt de droit au taux légal du jour où la demande a été portée à la connaissance de l'employeur ; qu'en application de l'article 1154 du code civil, la capitalisation des intérêts est de droit dès lors qu'elle est régulièrement demandée ; qu'elle ne peut être ordonnée qu'à compter de la demande qui en est faite ; que, sur la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive, il est fait droit en partie aux demandes de l'appelant ; qu'il n'est donc pas démontré que la procédure a un caractère abusif ; c'est pourquoi la demande reconventionnelle de la société BM3A sera rejetée ; que le jugement qui a mis les dépens de première instance à la charge de Monsieur X... doit être infirmé ; que la société BM3A supportera les dépens de première instance et d'appel et versera à Monsieur X... une indemnité de 3 000 ¿ en application de l'article 700 du code de procédure civile ; que la société BM3 A est déboutée de sa demande à ce titre » (arrêt, p. 7) ; 1./ ALORS QUE le juge ne peut dénaturer les termes et éléments du litige ; qu'en énonçant en l'espèce que l'employeur ne critiquait pas le tableau présenté par le salarié à partir de ses fiches de pointage, qu'il ne fournissait aucun élément relatif aux heures de travail du salarié, qu'il ne rapportait pas la preuve que le salarié faisait un usage abusif de la pointeuse et qu'il avait adressé une note de service rappelant le respect des horaires collectifs de l'entreprise, quand la société BM3A faisait valoir et justifiait que le salarié, lorsqu'il sortait pour déjeuner, omettait de dépointer et profitait du matériel de l'atelier pour réaliser des travaux personnels en dépointant seulement avant de quitter l'entreprise (conclusions, p. 7-8 et p. 10) et produisait à ce titre les attestations concordantes de Mme A... et de MM. Z..., E..., C..., F..., G... et Y... (pièces n° 23, 24, 26, 27, 29, 32, 33) qui confirmaient que le salarié ne pointait pas de manière sérieuse (pièce n° 26), travaillait que de 9 heures du matin à 18 heures (pièces n° 29 et n° 32), déjeunait à l'extérieur (pièce n° 33), en prenant sa pause déjeuner à 12 h 30 (pièce n° 32), comme l'indiquait l'horaire de travail affiché dans l'atelier par une note de service (pièces n° 11, 23, 24, 27), et profitait du matériel de l'entreprise pour réaliser des travaux personnels en dépointant juste avant de partir de l'entreprise (pièce n° 29), la Cour d'appel a dénaturé les termes et éléments du litige et violé l'article 4 du Code de procédure civile ; 2./ ALORS, EN OUTRE, QUE la preuve des heures de travail n'incombant spécialement à aucune des parties, le juge doit former sa conviction au vu des éléments de preuve fournis par le salarié et par l'employeur ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel ne pouvait affirmer que l'employeur ne justifiait pas d'un usage abusif de la pointeuse ni qu'il avait adressé une consigne sur le respect du temps de pause ou une note de service rappelant le respect des horaires collectifs de l'entreprise et qu'il ne pouvait soutenir en conséquence que les horaires du salarié étaient uniquement ceux affichés dans l'entreprise, sans vérifier s'il ne démontrait pas, par les attestations concordantes de MM. F... et G..., que l'horaire de travail de l'entreprise, qui prévoyait un temps de pause d'une heure pour déjeuner, avait été affiché par une note de service à l'entrée de l'atelier à la destination de tous les salariés et que M. X... avait fait un usage abusif de la pointeuse en ne pointant pas de manière sérieuse et en allant déjeuner sans dépointer, profitant ainsi de l'absence de consigne quant à l'utilisation de la pointeuse, qui était laissée à la libre disposition des salariés dans un local accessible, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 212-1-1 ancien, devenu le nouvel article L. 3171-4 du Code du travail ; 3./ ALORS, ENFIN, QUE la preuve des heures de travail n'incombant spécialement à aucune des parties, il appartient préalablement au salarié de fournir au juge les éléments de nature à étayer sa demande ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel ne pouvait faire droit à la demande de rappel d'heures supplémentaires formée par le salarié pour les périodes non couvertes par les fiches de pointage, sur la base d'une extrapolation au prorata de celles-ci, quand le salarié ne produisait au titre de ces périodes aucun élément de nature à étayer sa demande ; qu'en cet état, la Cour d'appel a violé l'article L. 212-1-1 ancien, devenu le nouvel article L. 3171-4 du Code du travail ; DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR condamné la société BM3A à payer à M. X... la somme de 4 460, 65 euros au titre des repos compensateurs et de 446, 06 euros au titre des congés payés y afférents, D'AVOIR dit que les sommes porteront intérêt au taux légal et ordonné la capitalisation des intérêts, D'AVOIR condamné la société BM3A aux dépens de première instance, d'appel et à la somme de 3. 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ET D'AVOIR débouté la société BM3A de ses demande de dommages et intérêts pour procédure abusive et au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « conformément à l'article L. 212-5-1 alinéa trois du code du travail avant sa recodification (devenu L. 3121-27 du code du travail) en vigueur avant la loi du 17 janvier 2003, " les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent fixé par le décret prévu au premier alinéa de l'article L. 212-6 ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire dont la durée est égale à 50 p. 100 de ces heures supplémentaires pour les entreprises de dix salariés au plus et à 100 p. 100 pour les entreprises de plus de dix salariés " et à partir de la loi du 17 janvier 2003, " les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent conventionnel fixé selon les modalités prévues au deuxième alinéa de l'article L. 212-6 lorsqu'il existe, ou, à défaut, du contingent fixé par le décret prévu au premier alinéa de l'article L. 212-6, ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire dont la durée est égale à 50 % de ces heures supplémentaires, pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % pour les entreprises de plus de vingt salariés ", dispositions dont l'intimée n'a pas contesté qu'elle lui était applicable, il sera fait droit à la demande au titre du repos compensateur sollicité pour les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel, à savoir 100 % des heures au-delà du contingent annuel jusqu'au 17 janvier 2003 puis 50 % après cette date, pour la somme totale de 4 460, 65 euros et les congés payés afférents de 446, 06 euros » (arrêt, p. 5) ; ET QUE « les sommes à caractère salarial portent intérêt de droit au taux légal du jour où la demande a été portée à la connaissance de l'employeur ; qu'en application de l'article 1154 du code civil, la capitalisation des intérêts est de droit dès lors qu'elle est régulièrement demandée ; qu'elle ne peut être ordonnée qu'à compter de la demande qui en est faite ; que, sur la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive, il est fait droit en partie aux demandes de l'appelant ; qu'il n'est donc pas démontré que la procédure a un caractère abusif ; c'est pourquoi la demande reconventionnelle de la société BM3A sera rejetée ; que le jugement qui a mis les dépens de première instance à la charge de Monsieur X... doit être infirmé ; que la société BM3A supportera les dépens de première instance et d'appel et versera à Monsieur X... une indemnité de 3 000 ¿ en application de l'article 700 du code de procédure civile ; que la société BM3 A est déboutée de sa demande à ce titre » (arrêt, p. 7) ; 1./ ALORS QU'en application de l'article 624 du Code de procédure civile, la cassation encourue sur le premier moyen relatif aux heures supplémentaires entraînera, par voie de conséquence, celle du chef du dispositif de l'arrêt relatif aux repos compensateurs et aux congés payés y afférents, compte tenu de l'existence d'un lien de dépendance nécessaire ; 2./ ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE seules les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel, fixé à 180 heures en 2003, ouvrent droit à un repos compensateur de 50 % ou de 100 % selon la taille de l'entreprise ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel ne pouvait faire droit à l'intégralité de la demande du salarié au titre des repos compensateurs pour les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel en 2002, 2003 et 2004, au prétexte que l'employeur n'avait pas contesté que les dispositions relatives aux repos compensateurs lui étaient applicables, quand l'employeur demandait à la Cour de débouter le salarié de sa demande au titre des repos compensateurs et qu'elle chiffrait seulement à 159, 80 heures le nombre d'heures supplémentaires accomplies en 2003, soit en deçà du contingent annuel, sans préciser le nombre d'heures supplémentaires que le salarié aurait effectué en plus au titre des périodes non couvertes par les fiches de pointage ; qu'en cet état, la Cour d'appel, qui n'a pas mis en mesure la Cour de cassation d'exercer son contrôle, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 212-5-1 et L. 212-6 anciens du Code du travail, dans leurs rédactions issues des lois du 19 janvier 2000 et du 17 janvier 2003, et des articles D. 212-25 anciens du Code du travail, dans leurs rédactions issues du décret du 15 octobre 2002 et du 20 mars 2003 ; 3./ ALORS, ENFIN, QUE seules les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel ouvrent droit à un repos compensateur de 50 % ou de 100 % selon la taille de l'entreprise ; qu'en l'espèce la Cour d'appel ne pouvait faire droit à l'intégralité de la demande du salarié au titre des repos compensateurs pour les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel en 2002, 2003 et 2004, au prétexte que l'employeur n'avait pas contesté que les dispositions relatives aux repos compensateurs lui étaient applicables, sans même chiffrer le nombre d'heures supplémentaires effectuées par le salarié en 2002, dont l'employeur contestait l'accomplissement ; qu'en cet état, la Cour d'appel, qui n'a pas mis en mesure la Cour de cassation d'exercer son contrôle au titre de l'année 2002, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 212-5-1 et L. 212-6 anciens du Code du travail, dans leurs rédactions issues de la loi du 19 janvier 2000, et des articles D. 212-25 anciens du Code du travail, dans leurs rédactions issues du décret du 15 octobre 2001 et du 15 octobre 2002 ; TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR prononcé la liquidation de l'astreinte, ordonnée par le bureau de conciliation du Conseil de prud'hommes de Nanterre suivant le 5 octobre 2006, à la somme de 3 000 euros, D'AVOIR condamné la société BM3A aux dépens de première instance, d'appel et à la somme de 3. 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ET D'AVOIR débouté la société BM3A de ses demande de dommages et intérêts pour procédure abusive et au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « le bureau de conciliation du conseil des prud'hommes a ordonné à la société BM3A de produire les fiches de pointage et toutes pièces justifiant les horaires effectivement réalisés par le salarié pendant les périodes concernées sous astreinte de 50 ¿ par jour de retard passé un délai de trente jours à compter de la notification de l'ordonnance et pour une durée de soixante jours ; que si comme le reconnaît la société BM3 A dans ses conclusions, les fiches de pointage demandées n'existaient pas, elle n'a pas néanmoins apporté les éléments justifiant les horaires effectivement réalisés par Monsieur X..., contrairement aux termes de la décision judiciaire qui n'a fait qu'application de l'alinéa premier de l'article L 3171-4 précité du code du travail ; que c'est pourquoi il est fait droit à la demande de liquidation de l'astreinte pour la somme de 3 000 euros ; que le jugement qui a débouté Monsieur X... de ces demandes doit donc être infirmé » (arrêt, p. 5-6) ; ET QUE « sur la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive, il est fait droit en partie aux demandes de l'appelant ; qu'il n'est donc pas démontré que la procédure a un caractère abusif ; c'est pourquoi la demande reconventionnelle de la société BM3A sera rejetée ; que le jugement qui a mis les dépens de première instance à la charge de Monsieur X... doit être infirmé ; que la société BM3A supportera les dépens de première instance et d'appel et versera à Monsieur X... une indemnité de 3 000 ¿ en application de l'article 700 du code de procédure civile ; que la société BM3 A est déboutée de sa demande à ce titre » (arrêt, p. 7) ; 1./ ALORS QUE la cassation encourue sur le premier moyen relatif aux heures supplémentaires entraînera, par voie de conséquence, celle du chef du dispositif de l'arrêt relatif à la liquidation de l'astreinte, compte tenu de l'existence d'un lien de dépendance nécessaire ; 2./ ALORS, EN OUTRE, QUE la Cour d'appel ne peut liquider une astreinte ordonnée par les premiers juges lorsqu'ils s'en sont expressément réservés le pouvoir ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel ne pouvait liquider l'astreinte provisoire ordonnée par le bureau de conciliation du Conseil de prud'hommes de Nanterre le 5 octobre 2006, quand le Conseil de prud'hommes s'en était expressément réservé le pouvoir ; qu'en statuant comme elle fait, sans relever d'office son incompétence, la Cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé les articles 35 et 36 de la loi du 9 juillet 1991, devenus L. 131-3 et L. 131-4 du Code des procédures civiles d'exécution, et 52 du décret du 31 juillet 1992, devenu R. 131-2 du Code des procédures civiles d'exécution ; 3./ ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QU'une astreinte ne peut être liquidée qu'en cas de défaut d'exécution de l'injonction du juge dans le délai qu'il détermine ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel ne pouvait liquider l'astreinte provisoire ordonnée par le bureau de conciliation du Conseil de prud'hommes de Nanterre dans une décision du 5 octobre 2006, notifiée le 16 octobre suivant, faisant injonction à l'employeur de « produire les fiches de pointage pour la période de mai à décembre 2002 inclus, janvier à août 2003 inclus, avril, mai et octobre 2004 ou toutes autres pièces justifiant les horaires effectivement réalisés par le salarié pendant les périodes concernées, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de 30 jours après la notification de la présente ordonnance pendant un délai de 60 jours », sans vérifier, comme elle y était invitée, si l'employeur ne justifiait pas avoir communiqué en temps utile les seules pièces en sa possession pour les périodes concernées qui mentionnaient les heures de travail du salarié, à savoir ses bulletins de paie (pièce n° 3), puisque les fiches de pointages sollicitées par le bureau de conciliation étaient inexistantes et qu'il était dans l'impossibilité d'en produire ; qu'en cet état, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 35 et 36 de la loi du 9 juillet 1991, devenus L. 131-3 et L. 131-4 du Code des procédures civiles d'exécution, et 52 du décret du décret du 31 juillet 1992, devenu R. 131-2 du Code des procédures civiles d'exécution ;