Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 3 juillet 2019, 17-23.659, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2019-07-03
Numéro d'affaire : 17-23659
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2017-06-20
Président : M. Schamber (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Piwnica et Molinié

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 20 juin 2017), que M. D... a été engagé le 2 juin 2003 par la société Distri K devenue K par K, en qualité de voyageur représentant placier (VRP), responsable des ventes ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de demandes en résiliation du contrat de travail et en paiement de diverses sommes ; qu'il a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement le 16 juin 2015 ; Sur le premier moyen du pourvoi incident du salarié, qui est préalable : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes tendant à dire qu'il n'avait pas le statut de VRP et à condamner l'employeur au paiement d'une prime d'ancienneté, de titres-restaurant et de l'indemnité de licenciement prévue par la convention collective des menuiseries, charpentes, constructions industrielles et portes planes, au remboursement de frais de déplacement et au paiement de dommages-intérêts pour violation de l'obligation d'exécution loyale du contrat de travail, alors, selon le moyen, que l'application du statut de voyageur, représentant ou placier dépend uniquement de l'activité réellement exercée par le salarié ; que pour dire le statut de VRP applicable à M. D..., la cour d'appel a retenu que la preuve qu'il n'avait pas le statut de VRP contractuellement prévu lui incombe ; qu'en statuant ainsi quand il n'appartient pas au salarié qui conteste son statut de VRP de prouver contre les stipulations contractuelles mais au juge de déterminer les conditions effectives d'exercice de son activité par le salarié, la cour d'appel a violé l'article L. 7311-3 du code du travail ; Mais attendu qu'en retenant qu'il appartenait au salarié d'établir que les conditions légales d'application du statut de VRP stipulé au contrat de travail n'étaient pas remplies, la cour d'appel n'a pas inversé la charge de la preuve ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le premier moyen du pourvoi principal de l'employeur, ci-après annexé : Attendu qu'appréciant souverainement, hors dénaturation, les éléments de faits et de preuve produits devant elle, la cour d'appel, qui a retenu que le salarié, nonobstant son statut de VRP, n'avait aucune liberté dans l'organisation de son temps de travail, était soumis à des horaires déterminés et constamment sous le contrôle de l'employeur, en a exactement déduit que l'employeur devait respecter les dispositions sur la durée légale du travail et notamment celles relatives aux heures supplémentaires ; que le moyen, qui en sa quatrième branche manque par le fait qui lui sert de base, n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen et le quatrième moyen pris en ses deux dernières branches du pourvoi principal de l'employeur, et le deuxième moyen du pourvoi incident du salarié : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le troisième moyen du pourvoi principal de l'employeur, ci-après annexé : Attendu que, sous le couvert de griefs non fondés de violation de la loi, le moyen ne tend qu'à contester l'appréciation souveraine par la cour d'appel des éléments de fait et de preuve dont elle a, sans méconnaître les règles spécifiques de preuve et exerçant les pouvoirs qu'elle tient de l'article L. 1154-1 du code du travail, déduit tant l'existence de faits précis permettant de présumer l'existence d'un harcèlement moral que l'absence de justification par l'employeur d'éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; Et attendu que le rejet du premier moyen du pourvoi principal de l'employeur prive de portée la troisième branche qui invoque une cassation par voie de conséquence ; Sur le troisième moyen du pourvoi incident du salarié, ci-après annexé : Attendu que le vice allégué par le moyen sur le montant des congés payés afférents aux heures supplémentaires procède d'une erreur purement matérielle dont la rectification sera ci-après ordonnée ; que le moyen ne peut être accueilli ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ; Vu l'article 462 du code de procédure civile ; DIT que dans le dispositif de l'arrêt attaqué, la société K par K est condamnée à payer à M. D... la somme de 12 902,39 euros au titre des congés payés afférents au rappel de salaires pour heures supplémentaires ; Laisse à chacune des parties la charge des dépens afférents à son pourvoi ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois juillet deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société K par K PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement en ce qu'il avait débouté M. D... de ses demandes de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires et non maintien du salaire pendant l'arrêt maladie et d'AVOIR condamné la société K par K à payer à M. D... les sommes de 129 023,96 € à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires, 1 290,23 € pour les congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 11 janvier 2011, 8 000 € à titre de dommages et intérêts pour non maintien du salaire pendant l'arrêt maladie et 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens, AUX MOTIFS QUE les Voyageurs Représentants Placiers dès lors qu'ils exercent leur activité hors du contrôle de l'employeur, en organisant librement leur tournée, ne sont pas soumis aux règles légales sur la durée du travail ; la société K par K prétend que M. D... remplissait l'ensemble des critères cumulatifs fixés par l'article L 7311-3 du code du travail relatif au statut de VRP dès lors qu'il travaillait uniquement pour le compte de la société, étant chargé de vendre des portes et fenêtres dans un secteur déterminé, au domicile de particuliers, qu'il prospectait, percevant à ce titre des commissions ; qu'il disposait de la carte des VRP bénéficiant à ce titre d'un abattement de 30% pour ses frais professionnels ; que toutefois, il ressort des pièces produites par M. D... qu'il lui était demandé de faire un reporting quotidien de son activité ; que selon la fiche de poste responsable des ventes, il prenait ses rendez-vous après appel du 'call center' de la société qui lui transmettait la liste des clients à prospecter et lui imposait les heures de rendez-vous ; qu'il devait également respecter des horaires, notamment être présent tous les jours à 9 heures, à défaut de quoi des observations écrites lui étaient faites ; respecter un planning prévoyant un debriefing quotidien à une heure fixe ; envoyer chaque fin de journée son emploi du temps ; assister à des réunions hebdomadaires pour lesquelles il lui était demandé d'accomplir des tâches déterminées ; que des mails lui étaient régulièrement envoyés notamment pour lui donner des ordres et des directives pour ses rendez-vous ; qu'il résulte de ces éléments que M. D... n'avait aucune liberté dans l'organisation de son temps de travail, était soumis à des horaires déterminés et constamment sous le contrôle de l'employeur si bien que nonobstant son statut de VRP, la société K par K devait respecter les dispositions sur la durée légale du travail et notamment celles relatives aux heures supplémentaires ; que selon les dispositions de l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que M. D... verse aux débats les différents échanges de mails selon lesquels il était tenu d'être présent à 9 heures tous les jours, et qui font apparaître qu'il recevait et envoyait des mails à des heures tardives, un planning de ses journées de travail du lundi au samedi avec des rendez-vous l'après-midi jusqu'à 19 heures, un email de la direction demandant au responsable des ventes de leur « transmettre les éléments tous les soirs une fois la journée terminée « même si le dernier finit très tard, il n'y a pas d'heure pour envoyer les SMS » ; des attestations de deux supérieurs hiérarchiques qui déclarent qu'il était présent tous les jours à 9 heures et « faisait des comptes-rendus à plus de 20 heures » (M. I...), « quittait le magasin vers 20 heures 30 (M. K...) » ; un tableau récapitulatif de ses heures supplémentaires sur la base d'un horaire de 10 heures par jours (9 heures-20 heures) six jours par semaine, soit 60 heures par semaine, puis une moyenne de 52,50 heures par semaine à compter de janvier 2010, dès lors qu'il ne travaillait, trois semaines sur quatre, que 5 jours par semaine ; que la société K par K fait valoir, à juste titre que les demandes de rappels d'heures supplémentaires pour la période antérieure au 29 décembre 2005 sont prescrites en application des dispositions de l'article L 3245-1 du code du travail dans sa rédaction alors applicable ; que le tableau qu'il verse aux débats ne tient compte ni des congés, ni des absences, et qu'il ne justifie pas qu'il effectuait chaque jour 12 heures de travail ; que toutefois, il n'est pas contesté par la société que jusqu'en janvier 2010, M. D... travaillait 6 jours par semaine, soit un horaire de 10 heures par jour qui correspond aux pièces produites par l'intéressé telles que ci-dessus mentionnées ; que les bulletins de salaires de M. D... font apparaître qu'il prenait ses congés payés dont il ne tient pas compte dans ses tableaux, non plus que de ses absences pour maladie ou congés familiaux ; qu'il convient, au vu de ces éléments et après analyse des différentes pièces, de fixer à 129.023,96 € le montant des sommes dues au titre des rappels de salaires pour heures supplémentaires de janvier 2006 à février 2012 et les congés payés afférents ; que la société K par K devra payer cette somme à M. D... avec intérêts au taux légal à compter du 11 janvier 2011, date de sa convocation devant le bureau de conciliation ; (...) Sur le non maintien du salaire entre février 2012 et juin 2015 : M. D... fait valoir que les indemnités journalières qu'il a perçues pendant son arrêt de travail étaient calculées sur un salaire amputé des heures supplémentaires accomplies ; il a, ce faisant subi un préjudice lequel, en l'absence d'éléments relatifs au maintien de l'intégralité du salaire, sera réparé par l'allocation d'une somme de 8.000 Euros à titre de dommages et intérêts ; 1. ALORS QUE les VRP, du fait que leur activité s'effectue en dehors de tout établissement et de l'indépendance dont ils bénéficient dans l'exercice de leurs fonctions, ne sont, en principe, pas soumis aux dispositions légales relatives à la réglementation de la durée du travail ; qu'à ce titre, il importe peu que ceux-ci, compte tenu de leur lien de subordination, soient tenus de respecter les directives de l'employeur et de rendre compte de leur activité ; qu'en l'espèce pour appliquer au salarié les dispositions légales sur la durée du travail nonobstant son statut de VRP, la cour d'appel s'est bornée à relever qu'il lui était demandé de faire un reporting quotidien de son activité, qu'il prenait ses rendez-vous après appel du « call center » de la société qui lui transmettait la liste des clients à prospecter et lui imposait les heures de rendez-vous, qu'il devait également respecter des horaires, notamment être présent tous les jours à 9 heures, à défaut de quoi des observations écrites lui étaient faites, respecter un planning prévoyant un debriefing quotidien à une heure fixe, envoyer chaque fin de journée son emploi du temps, assister à des réunions hebdomadaires pour lesquelles il lui était demandé d'accomplir des tâches déterminées et que des mails lui étaient régulièrement envoyés notamment pour lui donner des ordres et des directives pour ses rendez-vous ; qu'en statuant ainsi, par des motifs qui ne caractérisent pas que le VRP, qui exerçait principalement son activité à l'extérieur de l'entreprise, était soumis à des contraintes excédant les limites normales inhérentes à leur statut de salarié et/ou qu'il était quotidiennement soumis à des horaires strictement encadrés par l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 7311-3 et L. 3171-4 du code du travail ; 2. ALORS subsidiairement QU'il est interdit aux juges du fond de dénaturer les documents soumis à leur examen ; qu'en l'espèce, M. I... précisait que M. D... « était présent dès 9 h et animait son brief. Souvent il me faisait des comptes-rendus à plus de 20h (téléphoniques) » ; qu'en retenant à l'appui de sa décision que M. I... déclarait que M. D... était présent tous les jours à 9 heures et « faisait des comptes-rendus à plus de 20 heures », quand M. I... ne mentionnait pas la présence du salarié à 9h tous les jours et ne faisait état de comptes-rendus de sa part à plus de 20 h que « souvent » et non tous les jours, la cour d'appel a dénaturé cette attestation en violation du principe susvisé ; 3. ALORS de même QUE M. I... précisait que « Souvent [M. D...] me faisait des comptes-rendus à plus de 20h (téléphoniques) », de sorte que cette attestation était en contradiction avec celle de M. K... mentionnant que le salarié quittait le magasin vers 20h30 ; qu'en omettant de mentionner que les comptes-rendus souvent faits à plus de 20h à M. I... étaient téléphoniques, ce qui l'a conduite à considérer cette attestation comme concordante avec celle de M. K... indiquant qu'il quittait le magasin vers 20h30 et à retenir des horaires de travail de 9 à 20h chaque jour, la cour d'appel a dénaturé ladite attestation par omission, en violation de l'interdiction faite au juge de dénaturer les documents soumis à leur examen ; 4. ALORS en tout état de cause QUE les heures supplémentaires se décomptent par semaine civile ; qu'en retenant à l'appui de sa décision que sur la base d'un horaire de 10 heures par jour, à partir de janvier 2010 le salarié travaillait une moyenne de 52,50 heures par semaine dès lors qu'il ne travaillait trois semaines sur quatre que 5 jours par semaine, la cour d'appel a violé les articles L. 3121-10, L. 3121-20 et L. 3121-22 du code du travail dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement en ce qu'il avait débouté M. D... de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé et condamné la société K par K à payer à M. D... les sommes de 24 747 € à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens, AUX MOTIFS QU'aux termes des dispositions de l'article L 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé le fait, pour tout employeur, d'avoir, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures inférieur au travail réellement effectué ; que la société fait valoir qu'elle n'a pas payé les heures supplémentaires considérant que M. D... avait le statut de VRP ; que toutefois, compte tenu du système organisationnel qu'elle avait mis en place, des consignes et injonctions qu'elle donnait aux salariés, la société ne pouvait ignorer d'une part que M. D... n'avait aucune liberté dans l'organisation de son temps travail et d'autre part que l'amplitude de ses journées de travail était bien supérieure à la durée légale de travail ; qu'il convient en conséquence de faire droit à la demande de M. D... et de lui allouer, sur le fondement des dispositions de l'article L. 8223-1 du code du travail, une indemnité forfaitaire de 24 747 Euros ; 1. ALORS QUE la cassation à intervenir du chef du rappel d'heures supplémentaires sur le premier moyen entraînera, par voie de conséquence, la censure de l'arrêt en ce qu'il a condamné l'employeur au paiement d'une indemnité pour travail dissimulé, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2. ALORS en toute hypothèse QUE la dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; que le caractère intentionnel de la dissimulation des heures supplémentaires ne peut se déduire du seul recours à une qualification inappropriée ; qu'en l'espèce, pour condamner la société K par K à payer au salarié une indemnité pour travail dissimulé, la cour d'appel s'est bornée à relever que compte tenu du système organisationnel qu'elle avait mis en place, des consignes et injonctions qu'elle donnait aux salariés, la société ne pouvait ignorer d'une part que le salarié n'avait aucune liberté dans l'organisation de son temps travail et d'autre part que l'amplitude de ses journées de travail était bien supérieure à la durée légale de travail ; qu'en déduisant ainsi du seul recours à la qualification inappropriée de VRP, une prétendue intention dissimulatrice de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement en ce qu'il avait débouté M. D... de ses demandes au titre du harcèlement moral et d'AVOIR condamné la société K par K à payer à M. D... les sommes de 5 000 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral et 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens, AUX MOTIFS QU'en vertu des dispositions des articles L 1152-1 et L 1152-3 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet, indépendamment de l'intention de leur auteur, une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance de ces dispositions, est nul ; que le salarié qui se prétend victime de harcèlement moral doit établir la matérialité de faits précis et concordants faisant présumer l'existence de ce harcèlement ; qu'il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement ; que dans l'affirmative, l'employeur doit démontrer que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que M. D... fait valoir que son secteur géographique d'affectation a fait l'objet de modifications incessantes et que lui ont été notifiés des objectifs inatteignables ; qu'il s'est vu retirer en 2010 un VRP sans être consulté et qu'un autre VRP a été affecté sur son secteur en 2012, décisions qui ont eu un impact sur sa rémunération ; qu'il était obligé de travailler dans une ambiance délétère, et même menacé physiquement par un employé ; que la société K par K lui imposé un rythme de travail inacceptable, entraînant une dépression cause de l'arrêt de travail de février 2012 ; que sa rémunération était inférieure à celle d'autres salariés ayant la même qualification ; qu'il lui a été reproché la diffusion d'un tract dont il n'était pas l'auteur ; que pour étayer ces griefs, M. D... verse aux débats les divers avenants à son contrat de travail avec modification de son secteur géographique, différentes pièces relatives à la procédure de licenciement initiée par la société suite à la diffusion d'un tract, un mail qu'il a écrit à sa direction le 21 février 2012, dans lequel il plaint de la prospection par un autre vendeur sur son secteur, les éléments sus mentionnés relatifs à l'organisation du travail et aux heures supplémentaires, enfin divers arrêts de travail et certificats médicaux faisant état d'une situation de stress et de souffrance au travail ; que l'ensemble de ces éléments, matériellement établis, fait présumer l'existence d'un harcèlement moral si bien qu'il appartient à l'employeur de démontrer que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que la société explique que les modifications de secteur sont toujours intervenues avec l'accord de M. D..., mais ne donne aucune explication sur les objectifs, sur la problématique relative à la prospection par d'autres vendeurs ; qu'au vu des éléments relatifs aux heures supplémentaires, M. D... était soumis à une surcharge de travail caractérisée ; que par ailleurs, l'argumentation de la société relative à la diffusion d'un tract a été écartée par l'inspecteur du travail et le fait que son recours devant le Ministre ait été rejeté sans examen au fond ne suffit pas à justifier du bien fondé de sa décision d'engager une procédure de licenciement pour ce motif ; qu'enfin elle ne conteste pas que la rémunération de M. D... était inférieure à celle d'autres salariés ayant des fonctions identiques de responsable des ventes et les arguments qu'elle fait valoir pour la justifier - différence du CA des deux salariés et du CA de leurs magasins respectifs- sont inopérants s'agissant du salaire fixe, le CA réalisé tant par le salarié que par le magasin étant rémunéré au titre de la partie variable ; qu'il résulte de ce qui précède que la preuve de l'absence de harcèlement moral n'est pas rapportée par la société ; celui-ci est donc constitué et a été la cause de l'état dépressif de M. D... médicalement constaté ; il convient de lui allouer, en réparation de son préjudice, la somme de 5.000 Euros à titre de dommages et intérêts ; (...) que sur l'indemnité compensatrice de préavis, l'indemnité conventionnelle de licenciement et les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : M. D... doit être débouté de sa demande visant à voir son licenciement, autorisé par l'inspecteur du travail, déclaré sans cause réelle et sérieuse et de sa demande d'indemnité compensatrice de préavis ; qu'en outre, le solde de tout compte, non contesté, fait apparaître que l'indemnité conventionnelle de licenciement conforme à celle prévue par la convention collective des VRP, lui a été réglée ; qu'en revanche, il ressort des diverses pièces produites par M. D... que son inaptitude physique était la conséquence du harcèlement moral dont il avait été victime, les certificats médicaux, comme il a été vu ci-dessus, faisant état d'un syndrome anxio dépressif directement lié à ses conditions de travail, les médecins traitants considérant de ce fait qu'une inaptitude au poste devait être envisagée ; qu'or l'inspecteur du travail, lorsqu'il a délivré l'autorisation de licenciement, a jugé que la demande n'était pas en lien avec un mandat syndical, mais il ne lui appartenait pas de vérifier la cause de l'inaptitude et il ne s'est d'ailleurs pas prononcé sur ce point ; que dès lors cette autorisation n'interdit pas à M. D... de demander réparation du préjudice résultant de la perte de son emploi ; que la rupture étant consécutive à des agissements de harcèlement moral et M. D... ne donnant aucune explication sur sa situation professionnelle postérieure à son licenciement, il convient de lui allouer une somme de 25.000 Euros à titre de dommages et intérêts ; 1. ALORS QUE lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'il en résulte que l'employeur n'est tenu de justifier par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement que les faits dont, au préalable, le salarié a établi la matérialité ; qu'en l'espèce, en reprochant à l'employeur de donner aucune explication sur les objectifs, quand elle n'a constaté la production par le salarié d'aucune pièce relative à la fixation d'objectifs inatteignables susceptible de démontrer la matérialité de ce fait, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; 2. ALORS de même QUE l'employeur n'est tenu de justifier par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement que les faits dont, au préalable, le salarié a établi la matérialité autrement que par ses propres affirmations ; qu'en reprochant à l'employeur de donner aucune explication sur la problématique de la prospection par d'autres vendeurs, quand elle n'avait relevé au préalable pour démontrer la matérialité de ce fait que la production d'un mail émanant du salarié lui-même, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; 3. ALORS en outre QUE la cassation de l'arrêt en ce qu'il a condamné l'employeur à un rappel d'heures supplémentaires, à intervenir sur le premier moyen, entraînera, par voie de conséquence et en application de l'article 624 du code de procédure civile, la censure de l'arrêt en ce qu'il condamne la société K par K à payer au salarié des dommages et intérêts pour harcèlement moral en se fondant sur les éléments relatifs aux heures supplémentaires et une prétendue surcharge de travail en résultant ; 4. ALORS enfin QUE la différence de chiffre d'affaires réalisé par le salarié et par le magasin dont il est responsable peut justifier une différence de salaire fixe, peu important qu'elle soit par ailleurs prise en compte par le biais de la rémunération variable ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail, ensemble le principe d'égalité de traitement. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement en ce qu'il avait débouté M. D... de sa demande au titre de la perte de son emploi et d'AVOIR condamné la société K par K à payer à M. D... les sommes de 25 000 € à titre de dommages et intérêts pour perte d'emploi et 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens, AUX MOTIFS QU'en vertu des dispositions des articles L 1152-1 et L 1152-3 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet, indépendamment de l'intention de leur auteur, une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance de ces dispositions, est nul ; que le salarié qui se prétend victime de harcèlement moral doit établir la matérialité de faits précis et concordants faisant présumer l'existence de ce harcèlement ; qu'il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement ; que dans l'affirmative, l'employeur doit démontrer que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que M. D... fait valoir que son secteur géographique d'affectation a fait l'objet de modifications incessantes et que lui ont été notifiés des objectifs inatteignables ; qu'il s'est vu retirer en 2010 un VRP sans être consulté et qu'un autre VRP a été affecté sur son secteur en 2012, décisions qui ont eu un impact sur sa rémunération ; qu'il était obligé de travailler dans une ambiance délétère, et même menacé physiquement par un employé ; que la société K par K lui imposé un rythme de travail inacceptable, entraînant une dépression cause de l'arrêt de travail de février 2012 ; que sa rémunération était inférieure à celle d'autres salariés ayant la même qualification ; qu'il lui a été reproché la diffusion d'un tract dont il n'était pas l'auteur ; que pour étayer ces griefs, M. D... verse aux débats les divers avenants à son contrat de travail avec modification de son secteur géographique, différentes pièces relatives à la procédure de licenciement initiée par la société suite à la diffusion d'un tract, un mail qu'il a écrit à sa direction le 21 février 2012, dans lequel il plaint de la prospection par un autre vendeur sur son secteur, les éléments sus mentionnés relatifs à l'organisation du travail et aux heures supplémentaires, enfin divers arrêts de travail et certificats médicaux faisant état d'une situation de stress et de souffrance au travail ; que l'ensemble de ces éléments, matériellement établis, fait présumer l'existence d'un harcèlement moral si bien qu'il appartient à l'employeur de démontrer que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que la société explique que les modifications de secteur sont toujours intervenues avec l'accord de M. D..., mais ne donne aucune explication sur les objectifs, sur la problématique relative à la prospection par d'autres vendeurs ; qu'au vu des éléments relatifs aux heures supplémentaires, M. D... était soumis à une surcharge de travail caractérisée ; que par ailleurs, l'argumentation de la société relative à la diffusion d'un tract a été écartée par l'inspecteur du travail et le fait que son recours devant le Ministre ait été rejeté sans examen au fond ne suffit pas à justifier du bien fondé de sa décision d'engager une procédure de licenciement pour ce motif ; qu'enfin elle ne conteste pas que la rémunération de M. D... était inférieure à celle d'autres salariés ayant des fonctions identiques de responsable des ventes et les arguments qu'elle fait valoir pour la justifier - différence du CA des deux salariés et du CA de leurs magasins respectifs- sont inopérants s'agissant du salaire fixe, le CA réalisé tant par le salarié que par le magasin étant rémunéré au titre de la partie variable ; qu'il résulte de ce qui précède que la preuve de l'absence de harcèlement moral n'est pas rapportée par la société ; celui-ci est donc constitué et a été la cause de l'état dépressif de M. D... médicalement constaté ; il convient de lui allouer, en réparation de son préjudice, la somme de 5.000 Euros à titre de dommages et intérêts ; (...) que sur l'indemnité compensatrice de préavis, l'indemnité conventionnelle de licenciement et les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : M. D... doit être débouté de sa demande visant à voir son licenciement, autorisé par l'inspecteur du travail, déclaré sans cause réelle et sérieuse et de sa demande d'indemnité compensatrice de préavis ; qu'en outre, le solde de tout compte, non contesté, fait apparaître que l'indemnité conventionnelle de licenciement conforme à celle prévue par la convention collective des VRP, lui a été réglée ; qu'en revanche, il ressort des diverses pièces produites par M. D... que son inaptitude physique était la conséquence du harcèlement moral dont il avait été victime, les certificats médicaux, comme il a été vu ci-dessus, faisant état d'un syndrome anxio dépressif directement lié à ses conditions de travail, les médecins traitants considérant de ce fait qu'une inaptitude au poste devait être envisagée ; qu'or l'inspecteur du travail, lorsqu'il a délivré l'autorisation de licenciement, a jugé que la demande n'était pas en lien avec un mandat syndical, mais il ne lui appartenait pas de vérifier la cause de l'inaptitude et il ne s'est d'ailleurs pas prononcé sur ce point ; que dès lors cette autorisation n'interdit pas à M. D... de demander réparation du préjudice résultant de la perte de son emploi ; que la rupture étant consécutive à des agissements de harcèlement moral et M. D... ne donnant aucune explication sur sa situation professionnelle postérieure à son licenciement, il convient de lui allouer une somme de 25.000 Euros à titre de dommages et intérêts ; 1. ALORS QUE la cassation de l'arrêt sur le troisième moyen, entraînera, par voie de conséquence et en application de l'article 624 du code de procédure civile, la censure de l'arrêt en ce qu'il a condamné la société K par K à payer au salarié des dommages et intérêts pour perte d'emploi au prétexte que l'inaptitude du salarié aurait été la conséquence du harcèlement moral ; 2. ALORS subsidiairement QUE si l'autorisation de licenciement donnée par l'inspecteur du travail ne fait pas obstacle à ce que le salarié fasse valoir devant les juridictions judiciaires tous les droits résultant de l'origine de l'inaptitude lorsqu'il l'attribue à un manquement de l'employeur à ses obligations, il incombe au salarié qui sollicite une indemnisation de ce chef de justifier de son préjudice, le minimum prévu par l'article L. 1235-3 du code du travail n'étant pas applicable ; qu'en l'espèce, le licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement de M. D... a été autorisé par l'inspecteur du travail par une décision du 2 juin 2015 devenue définitive ; qu'en accordant au salarié une somme de 25 000 € à titre de dommages et intérêts pour perte de son emploi, représentant plus de six mois de salaire, au prétexte que son inaptitude avait pour origine un harcèlement moral, quand elle constatait que M. D... ne donnait aucune explication sur sa situation professionnelle postérieure à son licenciement, la cour d'appel a violé la loi des 16-24 août 1790 et les articles L. 2421-3, L. 1152-1, L. 1152-2 et L. 1152-3 du code du travail, ensemble l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ; 3. ALORS à tout le moins QU'en statuant de la sorte, sans préciser en quoi consistait le préjudice ainsi indemnisé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de la loi des 16-24 août 1790 et des articles L. 2421-3, L. 1152-1, L. 1152-2 et L. 1152-3 du code du travail, ensemble l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016. Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour M. D... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. D... de ses demandes tendant à voir dire qu'il n'avait pas le statut de VRP et à voir condamner la société K par K au paiement d'une prime d'ancienneté, de tickets restaurant et de l'indemnité de licenciement prévue par la convention collective des menuiseries, charpentes, constructions industrielles et portes plane, au remboursement de frais de déplacement et au paiement de dommages-intérêts pour violation de l'obligation d'exécution loyale du contrat de travail ; AUX MOTIFS QUE Monsieur D... prétend qu'il n'avait pas le statut de VRP et fonde ses revendications au titre des frais de déplacement et de la prime d'ancienneté sur les dispositions de la convention collective des menuiseries, charpentes, constructions industrielles et portes planes ; qu'il fait valoir qu'il ne recherchait pas personnellement des clients, qu'il n'avait pas la maîtrise de l'organisation de son travail et qu'il exerçait de multiples tâches, autres que la représentation, ainsi que cela ressort de la fiche de fonction des responsables des ventes ; que toutefois, la circonstance que le VRP n'ait pas la maîtrise de l'organisation de son travail lui permet de revendiquer l'application de la législation régissant la durée du travail mais n'est pas, à elle seule, incompatible avec le statut de VRP ; que selon les dispositions de l'article 7311-2 du code du travail, le VRP peut, parallèlement à son activité de représentation, se livrer à d'autres activités, quelle qu'en soit la nature, pour le compte de son employeur ; qu'en l'espèce, force est de constater d'abord que les divers avenants du contrat de travail de Monsieur D... lui fixaient à la fois des objectifs sur son CA personnel et celui du magasin ; qu'ensuite qu'il se prévaut lui-même de son statut de VRP dans différents mails et que s'il prétend que son activité de prospection était résiduelle, il ne verse aucun élément précis pour en justifier alors que la preuve qu'il n'avait pas le statut de VRP contractuellement prévu, lui incombe ; qu'il convient en conséquence de le débouter de ses demandes de rappel de salaires au titre de la prime d'ancienneté et de remboursement de frais de déplacement ; qu'il en va de même s'agissant des sommes réclamées au titre des formations et des réunions du mardi, dont il n'est pas contesté par Monsieur D... qu'elles s'intégraient dans son temps de travail pour lequel il était rémunéré, y compris au titre des heures supplémentaires, la Cour ayant fait droit à sa revendication sur ce point ; que s'agissant des tickets restaurant, Monsieur D... fait valoir que tous les salariés en bénéficiaient a l'exception des responsables de ventes ; que toutefois la société K par K expose sans être contredite, qu'il percevait un forfait mensuel destiné à couvrir l'ensemble de ses frais professionnels et il ressort des procès-verbaux versés aux débats par l'intéressé que contrairement à ce qu'il prétend, les VRP ne percevaient pas non plus de tickets restaurant avant le 1er avril 2011 ; que dès lors que Monsieur D... ne rapporte pas la preuve que les salaries autres que ceux ayant le statut de VRP percevaient également des indemnités pour couvrir leurs frais de repas, il convient de le débouter de sa demande à ce titre. ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE selon l'article L.7311-3 du code du travail, est VRP toute personne qui : - travaille pour le compte d'un ou plusieurs employeurs, - exerce en fait d'une façon exclusive et constante une profession de représentant, - ne fait aucune opération commerciale pour son compte personnel, - est liée à l'employeur par des engagements déterminant : la nature des prestations de services ou des marchandises offertes à la vente ou à l'achat, la région dans laquelle il exerce son activité ou les catégories de clients qu'il est chargé de visiter, le taux des rémunérations ; qu'en l'espèce, le conseil constate que le contrat de travail de Monsieur M... D... répond aux dispositions légales relatives au statut juridique de VRP, à savoir : - que Monsieur M... D... travaille pour le compte de la société K par K, - que son activité est représentant et ne réalise aucune opération commerciale pour son propre compte, - que ses missions sont de vendre des fenêtres et des menuiseries au domicile de particuliers ou d'entreprises, - que son secteur géographique est déterminé : la région Ile-de-France et que pour chaque modification de secteur géographique intervenue lors de sa carrière, des avenants à son contrat de travail ont été signés par les deux parties, - et que Monsieur M... D... perçoit un salaire fixe et des commissions sur le chiffre d'affaires ; que le conseil constate que Monsieur M... D... a eu des évolutions de classification qui nécessairement ont amenées des modifications de secteur notifiées par avenant signe par l'employeur et le salarié ; que le conseil reconnaît que Monsieur M... D... a un statut de VRP et que seul l'accord national interprofessionnel des VRP s'applique aux représentants de la société K par K ; qu'en conséquence, Monsieur M... D... remplit toutes les conditions afférentes au bénéfice du statut légal de VRP comme l'ensemble des VRP de la société K par K ; que par conséquent, le conseil rejette et déboute la demande de Monsieur M... D... ; QUE sur le paiement des tickets restaurant, le conseil constate que Monsieur M... D... en qualité de VRP bénéficiait d'un forfait de frais de déplacement couvrant largement ses repas et ne pouvait donc bénéficier de ticket repas ; qu'en conséquence, le conseil rejette la demande de Monsieur M... D... ; QUE, sur le remboursement des frais de déplacement le conseil relève que M. M... D... bénéficiait d'un forfait frais professionnels qui couvraient ses frais kilométriques comme tous les VRP de la société K par K ; que celui-ci ne peut demander à l'entreprise de lui rembourser ses frais kilométriques pour se rendre à des réunions ; que la demande est injustifiée et infondée ; qu'en conséquence, le conseil débouté M. M... D... de sa demande. ALORS QUE l'application du statut de voyageur, représentant ou placier dépend uniquement de l'activité réellement exercée par le salarié ; que pour dire le statut de VRP applicable à M. D..., la cour d'appel a retenu que la preuve qu'il n'avait pas le statut de VRP contractuellement prévu lui incombe ; qu'en statuant ainsi quand il n'appartient pas au salarié qui conteste son statut de VRP de prouver contre les stipulations contractuelles mais au juge de déterminer les conditions effectives d'exercice de son activité par le salarié, la cour d'appel a violé l'article L.7311-3 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. D... de sa demande en paiement d'une indemnité compensatrice de préavis et des congés payés y afférents ; AUX MOTIFS QUE M. D... doit être débouté de sa demande visant à voir son licenciement, autorisé, par l'inspecteur du travail, déclaré sans cause réelle et sérieuse et de sa demande d'indemnité compensatrice de préavis ; () ; que cette autorisation n'interdit pas à Monsieur D... de demander réparation du préjudice résultant de la perte de son emploi ; que la rupture étant consécutive à des agissements de harcèlement moral et Monsieur D... ne donnant aucune explication sur sa situation professionnelle postérieure à son licenciement, il convient de lui allouer une somme de 25000 euros à titre de dommages-intérêts. ALORS QUE le salarié dont l'inaptitude est en lien avec un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, est en droit de percevoir, outre une indemnité pour perte d'emploi, une indemnité compensatrice du préavis dont l'inexécution est imputable à l'employeur ; qu'en énonçant, pour débouter M. D... de sa demande d'indemnité compensatrice de préavis, que le licenciement avait été autorisé par l'inspecteur du travail, après avoir constaté que la rupture du contrat de travail était consécutive à des agissements de harcèlement moral, la cour d'appel a violé, par fausse application la loi des 16-24 août 1790, ensemble l'article L.1234-5 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir limité à 1290,23 euros la somme allouée à M. D... au titre des congés payés afférents au rappel de salaires pour heures supplémentaires ; AUX MOTIFS QU'il convient, au vu de ces éléments et après analyse des différentes pièces, de fixer à 1 290,23 euros le montant des sommes dues au titre des rappels de salaires pour heures supplémentaires de janvier 2006 à février 2012 et les congés payés afférents ; ALORS QUE le congé annuel ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence ; que la cour d'appel a fixé à la somme de 129.023,96 € le montant des heures supplémentaires dues à M. D... ; qu'en allouant à M. D..., au titre des congés payés afférents aux heures supplémentaires, une indemnité égale au centième du rappel de salaire alloué, la cour d'appel a violé l'article L.3141-22 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi du 8 août 2016.