Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 9 mai 2019, 17-27.565, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2019-05-09
Numéro d'affaire : 17-27565
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2017-09-15
Président : Mme Farthouat-Danon (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : Me Le Prado, SCP Thouvenin, Coudray et Grévy

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. U... a été engagé par contrats à durée déterminée saisonniers successifs du 31 mars 2001 au 20 octobre 2001 par la société Club Méditerranée, devenue Club Med, comme moniteur de voile à Sant Ambroglio, du 17 avril 2002 au 3 mai 2003, par la société Hôtelière du Chablais à Caravelle, du 13 mai 2004 au 12 octobre 2004 par la société Club Med comme responsable planche à voile à Kos (Grèce), du 13 mai 2005 au 6 octobre 2005 par la société Club Med comme responsable des activités nautiques à Cargèse, du 1er novembre 2005 au 4 avril 2006 par la société Hôtelière du Chablais comme responsable de planche à voile, du 11 mai 2006 au 5 octobre 2006 par la société Club Med comme responsable des activités nautiques à Bodrum (Turquie) ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de demandes de rappel de salaires et de repos compensateurs, d'indemnité pour travail dissimulé, de requalification des contrats à durée déterminée saisonniers successifs en contrat à durée indéterminée et de demandes en paiement de diverses indemnités ; Sur le premier moyen, pris en ses première et troisième branches, et sur le troisième moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le premier moyen pris en sa deuxième branche : Vu l'article L 1221-1 du code du travail ; Attendu que pour condamner la société Hôtelière du Chablais, solidairement avec la société Club Med, à payer au salarié des sommes au titre des heures supplémentaires, des congés payés afférents et des repos compensateurs l'arrêt retient que la société Club Med doit être considérée comme l'employeur de M. U... et tenue solidairement avec la société Hôtelière du Chablais qui a exécuté les contrats de travail à durée déterminée et rémunéré M. U... des obligations résultant de ces contrats ; Qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à établir l'existence d'un lien de subordination entre M. U... et la société Hôtelière du Chablais, pour les périodes pour lesquelles le salarié était engagé par la société Club Med (contrats du 31 mars 2001 au 20 octobre 2001, du 13 mai 2004 au 12 octobre 2004, du 13 mai 2005 au 6 octobre 2005 et du 11 mai 2006 au 5 octobre 2006), la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Et sur le deuxième moyen : Vu les articles 6 § 1 et 6 § 2 de la Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles ; Attendu que suivant l'article 6 § 1 de la Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles, dans le contrat de travail, le choix par les parties de la loi applicable ne peut avoir pour résultat de priver le travailleur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi qui serait applicable, à défaut de choix, en vertu du paragraphe 2 du présent article ; que, pour effectuer cette vérification, il appartient au juge de procéder à la détermination de la loi applicable au contrat de travail en se référant aux critères de rattachement définis à l'article 6 § 2, premier membre de phrase, de la Convention de Rome, et en particulier au critère du lieu d'accomplissement habituel du travail, visé à ce paragraphe 2, sous a) ; que, toutefois, en vertu du dernier membre de phrase de ce même paragraphe, lorsqu'un contrat est relié de façon plus étroite à un État autre que celui de l'accomplissement habituel du travail, il convient d'écarter la loi de l'État d'accomplissement du travail et d'appliquer celle de cet autre État ; Attendu que pour appliquer la loi française aux contrats d'engagements des 13 mai 2004 et 11 mai 2006 conclus entre la société Club Med et le salarié, l'arrêt retient que les dispositions de ces contrats, qui soumettent à la loi locale la durée de travail hebdomadaire supérieure à celle de la loi française et permettent à l'employeur d'éluder les majorations au titre des heures supplémentaires, ne procèdent pas d'une liberté de choix de la part du salarié qui y est soumis mais sont édictées dans le seul intérêt de l'employeur, alors que le contrat de travail conclu par la société Club Med avec un salarié de nationalité française affecté dans un village exploité directement par elle, présente des liens étroits avec la loi française, qu'il en résulte que le salarié est bien fondé à solliciter l'application de la loi française relative au régime des heures supplémentaires, par application des dispositions de l'article 6 § 2 sous b) de la Convention de Rome du 19 juin 1980 ; Qu'en statuant ainsi sans se référer aux critères de rattachement définis à l'article 6 § 2, alors même qu'elle constatait que le salarié avait accompli son travail en Grèce et en Turquie, ni autrement caractériser les circonstances lui permettant d'affirmer que les contrats de travail litigieux auraient présenté des liens plus étroits avec la France, la cour d'appel a violé la disposition susvisée ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne solidairement la société Club Med et la société Hôtelière du Chablais à payer à M. U... les sommes de 25 631,53 euros au titre des heures supplémentaires, 2 563,15 euros au titre des congés payés afférents, et 15 823,22 euros au titre des repos compensateurs, et dit que ces sommes produiront intérêts au taux légal à compter de la date de réception de la convocation des parties défenderesses devant le bureau de conciliation, l'arrêt rendu le 15 septembre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Condamne M. U... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf mai deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour les sociétés Club Med et Hôtelière du Chablais PREMIER MOYEN DE CASSATION LE MOYEN reproche à l'arrêt attaqué ; D'AVOIR condamné solidairement la société Club Med et la société Hôtelière du Chablais à payer à M. U... les sommes de 25 631,53 euros au titre des heures supplémentaires, 2 563,15 euros au titre des congés payés afférents, 15 823,22 euros au titre des repos compensateurs ; AUX MOTIFS QUE « sur la qualité d'employeur de la société Club Méditerranée devenue la SAS Club Med, M. N... U... soutient que la société Club Méditerranée devenue la SAS Club Med était son seul employeur pour l'ensemble des contrats à durée déterminée saisonniers successifs par lesquels il a été engagé, ses filiales - dont la société Hôtelière du Chablais-, intervenant pour la conclusion des contrats de travail en qualité de simples succursales de la société mère, de sorte que les condamnations devront être prononcées à titre principal contre la SAS Club Med et subsidiairement contre la SAS Club Med et la société Hôtelière du Chablais solidairement ; que la SAS Club Med venant aux droits de la société Club Méditerranée conteste sa qualité d'employeur et fait valoir que la société Hôtelière du Chablais comme ses autres filiales sont juridiquement indépendantes, qu'il n'y a jamais eu la moindre relation de travail ou de subordination entre M. N... U... et elle-même pendant l'exécution des contrats à durée déterminée conclus avec la société Hôtelière du Chablais ; qu'il apparaît que le recrutement et l'affectation de tous les salariés du groupe Club Med relèvent exclusivement de la société Club Med dont les filiales ne disposent en la matière d'aucune autonomie mais sont en charge de l'exploitation des différents villages que possède le groupe dans le monde ; que cette gestion des ressources humaines au niveau de la société mère se traduit par l'attribution au salarié d'un matricule intra groupe unique quel que soit son lieu d'affectation, ce qui est le cas de M. N... U... ; que, par ailleurs, les contrats d'engagement des 1er novembre 2002 et 1er novembre 2005 de M. N... U... ont été signés par le chef du personnel de la société Hôtelière du Chablais pour le compte du Club Méditerranée ; qu'il en résulte que la société Club Med doit être considérée comme l'employeur de M. N... U... et tenue solidairement avec la société Hôtelière du Chablais qui a exécuté les contrats de travail à durée déterminée et rémunéré M. N... U... des obligations résultant de ces contrats ; que, sur les heures supplémentaires, M. N... U... sollicite le paiement d'heures supplémentaires effectuées en 2003, 2004, 2005 et 2006 pour un montant total de 25 631,53 euros outre les congés payés et la somme de 15 823,22 euros au titre des repos compensateurs. Les sociétés intimées s'opposent aux demandes et notent que M. N... U... n'a jamais sollicité le paiement d'heures supplémentaires avant l'introduction de l'instance un an et demi après la fin du dernier contrat à durée déterminée ; qu'elles indiquent qu'aucune heure supplémentaire n'a été effectuée comme le démontrent les relevés signés par le salarié à l'issue de ses différents contrats ; qu'elles contestent les allégations de M. N... U... selon lesquelles la société Club Med exercerait des pressions sur ses salariés afin qu'ils ne réclament pas le paiement de la totalité des heures effectuées ; qu'elles contestent toute valeur aux éléments fournis aux débats par M. N... U... au soutien de ses demandes auxquelles elles opposent, à titre subsidiaire, la prescription quinquennale concernant les rappels de salaire antérieurs au 13 février 2003 ; que la société Club Med soutient en outre concernant les contrats à durée déterminée des 13 mai 2004 et 11 mai 2006, que ceux-ci étaient soumis respectivement à la loi grecque et à la loi turque pour ce qui concerne la durée du travail (respectivement 40 et 45 heures hebdomadaires) de sorte que M. N... U... est mal fondé à réclamer l'application de la loi française concernant le régime des heures supplémentaires en vertu des dispositions de l'article 6.2b de la Convention de Rome ; qu'en application de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'en l'espèce, M. N... U... expose qu'il a effectué régulièrement de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées imposées par les différentes tâches qu'il devait remplir en dehors de son temps de travail dans son poste, à savoir les repas pris avec la clientèle, la mise en place des différentes animations, la présence obligatoire au bar et aux soirées, la participation aux répétitions et aux spectacles, la mise en place des animations, le temps de réunion obligatoire ; qu'en fonction des particularités des villages, il estime son temps de travail hebdomadaire en 2003 au [...] à 62 heures ; en 2004 au [...] à 64 heures 30 ; en 2005 au [...] à 61 heures ; en 2005 au [...] à 58 heures; en 2006 au village de Bodrum à 61 heures ; qu'il produit aux débats un décompte des heures supplémentaires établi à compter du 13 février 2003 jusqu'au mois d'octobre 2006 (pièce 12), période non couverte par la prescription quinquennale applicable, la saisine du conseil de prud'hommes le 8 février 2008 interrompant la prescription à l'égard de toutes les demandes formées en cours d'instance ; qu'il produit également des attestations de membres de sa famille et de collègues de travail qui confirment qu'il était occupé à l'occasion de ses différents contrats à diverses tâches liées à l'accueil des clients, l'animation des soirées et la présence aux réunions en dehors de ses fonctions proprement dites et effectuait à ce titre de nombreuses heures supplémentaires ; que le fait que M. N... U... ait été tenu dans tous ses postes de participer à diverses tâches liées à l'accueil de la clientèle et à l'animation du club en plus de son poste de travail n'est pas contesté par les sociétés intimées qui n'apportent aucun élément permettant d'établir la répartition des horaires de travail de M. N... U... comprenant ces tâches supplémentaires ; qu'il en est ainsi pour la saison 2003 effectuée au village Caravelle selon l'attestation de Mme P..., collègue de travail de M. N... U..., qui indique qu'il était tenu à de multiples activités annexes à son activité principale durant la semaine : accueil des clients et présence lors des départs, repas pris avec les clients, mise en place des animations, présence obligatoire au bar le soir, préparation et participation au spectacle trois fois par semaine, présence aux réunions de service tard dans la nuit, nécessitant la réalisation de nombreuses heures supplémentaires ; que, de même, pour la saison 2005/2006 effectuée au [...] et de Caravelle ainsi qu'en attestent notamment Mme U... et M. Y... dont les témoignages ne sont pas sujets à caution du seul fait de leur lien de parenté avec M. N... U... et qui donnent des indications précises sur le fait qu'il était occupé bien au-delà de l'horaire contractuel prévu pour ses fonctions de moniteur GO du fait de ses multiples activités; le relevé individuel des dépassements d'horaires et des récupérations établi pour la période de novembre 2005 à avril 2006 produit par la société Hôtelière du Chablais (pièce 3) ne comporte aucune heure supplémentaire alors que les bulletins de paie de M. N... U... des mois de mars et avril 2006 mentionnent respectivement une journée de repos compensateur en mars pour 6,50 heures correspondant à une journée et le paiement en avril de 14,50 heures, de sorte que le relevé produit ne reflète pas la réalité des heures travaillées bien que M. N... U... l'ait signé et ne peut utilement lui être opposé ; qu'il résulte en effet de l'attestation de Mme X..., collègue de travail de M. N... U... pendant cette période, que ce dernier assurait - en plus - de son travail des fonctions d'animateur auprès de la clientèle pendant les repas, midi et soir, le soir au bar et jusqu'à l'ouverture du nightclub à 2 heures du matin ; qu'il participait à la préparation (2 à 3 heures par semaine) et aux spectacles organisés au moins deux fois par semaine et aux réunions quotidiennes d'une heure, ces activités annexes n'étant pas contestées par les sociétés intimées ; qu'il en est de même pour la période antérieure effectuée au [...] de mai à octobre 2005 ; que le relevé individuel des dépassements horaires et des récupérations produit par la société Club Med signé par M. N... U..., ses fiches de paie de la période qui font apparaître le paiement de 13,30 heures au titre des heures de dépassement non récupérées et de 6,80 heures au titre des repos compensateurs non récupérés, ne prennent manifestement pas en compte la totalité de son activité telle qu'elle résulte de l'attestation de Mme U... ; qu'il y a lieu de retenir, concernant les contrats d'engagement des 13 mai 2004 et 11 mai 2006 conclus entre la société Club Med et M. N... U..., que les dispositions de ces contrats qui soumettent à la loi locale la durée de travail hebdomadaire supérieure à celle de la loi française, et permettent à l'employeur d'éluder les majorations au titre des heures supplémentaires, ne procèdent pas d'une liberté de choix de la part du salarié qui y est soumis mais sont édictées dans le seul intérêt de l'employeur, alors que le contrat de travail conclu par la société Club Med avec un salarié de nationalité française affecté dans un village exploité directement par elle, présente des liens étroits avec la loi française ; qu'il en résulte que M. N... U... est bien fondé à solliciter l'application de la loi française relative au régime des heures supplémentaires, par application des dispositions de l'article 6-2 b de la convention de Rome du 19 juin 1980, et à produire un décompte établi sur la base de l'horaire collectif de travail de 39 heures en vigueur au Club Med ; que l'attestation de Mme X... et celle de M. Q... établissent que des heures supplémentaires étaient nécessaires à la réalisation des tâches d'animation, de mise en place des activités et de participation aux réunions hebdomadaires durant l'engagement de M. N... U... à Bodrum en 2006 (l'horaire de travail qui lui était appliqué étant de 45 heures hebdomadaires) ; qu'il en est de même pour la période effectuée à Kos malgré la production du relevé individuel des heures de dépassement alors que M. N... U... était soumis à un horaire hebdomadaire de 40 heures par semaine ; qu'au vu des éléments produits de part et d'autre, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la cour a la conviction au sens du texte précité que M. N... U... a bien effectué les heures supplémentaires non rémunérées dont le paiement est réclamé et lui alloue à ce titre la somme de 25 631,53 euros plus les congés payés afférents de 2 563,15 euros ; que M. N... U... demande également le paiement des repos compensateurs pour les heures supplémentaires au-delà de la 41ème heure conformément au régime applicable antérieurement à la loi du 22 août 2008 ; qu'il y a lieu de faire droit à la demande dont le chiffrage n'est pas contesté et d'allouer à M. N... U... la somme de 15 823,22 euros à ce titre ; qu'il y a lieu de condamner in solidum la société Club Med et la société Hôtelière du Chablais aux dépens ainsi qu'au paiement d'une somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile » ; 1. ALORS QUE le contrat de travail suppose l'existence d'un lien de subordination qui se définit par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que pour retenir l'existence d'un contrat de travail et donc la qualité d'employeur, les juges du fond doivent caractériser l'existence d'un lien de subordination ; que pour juger que la société Club Med devait être considérée comme l'employeur de M. U... durant les périodes où l'intéressé avait conclu des contrats de travail à durée déterminée saisonniers avec la société Hôtelière du Chablais qui le rémunérait (contrats du 17 avril 2002 au 31 octobre 2002, du 1er novembre 2002 au 3 mai 2003 et du 1er novembre 2005 au 4 avril 2006) pour des tâches accomplies en Guadeloupe, et condamner solidairement la société Club Med et la société Hôtelière du Chablais à verser à M. U... différentes sommes à titre d'heures supplémentaires, de congés payés afférents et à titre de repos compensateur, la cour d'appel a relevé que le recrutement et l'affectation de tous les salariés du groupe Club Med relevaient exclusivement de la société Club Med dont les filiales ne disposaient en la matière d'aucune autonomie et que ces filiales exploitaient les différents villages que le groupe Club Med possède dans le monde ; que la cour d'appel a également constaté que cette gestion des ressources humaines au niveau de la société mère se traduisait par l'attribution d'un matricule intra-groupe unique et que les contrats d'engagement des 1er novembre 2002 et 1er novembre 2005 ont été signés par M. U... et le chef du personnel de la société Hôtelière du Chablais pour le compte du Club Méditerranée ; qu'en statuant par des motifs qui ne permettent pas de caractériser un lien de subordination entre M. U... et la société Club Med durant les périodes où l'intéressé était lié par des contrats de travail saisonniers avec la société Hôtelière du Chablais, la cour d'appel a violé l'article L.1221-1 du code du travail. 2. ET ALORS QUE la cour d'appel a condamné solidairement les sociétés Hôtelière du Chablais et la société Club Med au paiement de différentes sommes à titre d'heures supplémentaires, de congés payés afférents et de repos compensateurs ; que la cour d'appel a statué ainsi sans caractériser un lien de subordination entre la société Hôtelière du Chablais et M. U... durant les périodes où le salarié a conclu des contrats de travail à durée déterminée saisonniers avec la société Club Med et était rémunéré par cette dernière (contrats du 31 mars 2001 au 20 octobre 2001, du 13 mai 2004 au 12 octobre 2004, du 13 mai 2005 au 6 octobre 2005 et du 11 mai 2006 au 5 octobre 2006) pour des tâches accomplies en Corse, en Grèce et en Turquie ; que la cour d'appel a, à nouveau, violé l'article L.1221-1 du code du travail. 3. ALORS, en tout état de cause, QUE hors état de subordination, une société faisant partie d'un groupe ne peut être considérée comme un coemployeur, à l'égard du personnel employé par une autre, que s'il existe entre elles, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l'état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une confusion d'intérêts, d'activités et de direction, se manifestant par une immixtion dans la gestion économique, financière et sociale de cette dernière ; qu'il appartient aux juges du fond de caractériser cette situation de coemploi ; qu'en statuant par des motifs qui ne permettent pas de caractériser une situation de coemploi entre la société Club Med et la société Hôtelière du Chablais, notamment matérialisée par une immixtion de la société Club Méditerranée dans la gestion économique et financière de la société Hôtelière du Chablais, la cour d'appel a violé l'article L.1221-1 du code du travail. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION LE MOYEN reproche à l'arrêt attaqué ; D'AVOIR condamné solidairement la société Club Med et la société Hôtelière du Chablais à payer à M. U... les sommes de 25 631,53 euros au titre des heures supplémentaires, 2 563,15 euros au titre des congés payés afférents,15 823,22 euros au titre des repos compensateurs ; AUX MOTIFS QUE « M. N... U... sollicite le paiement d'heures supplémentaires effectuées en 2003, 2004, 2005 et 2006 pour un montant total de 25 631,53 euros outre les congés payés et la somme de 15 823,22 euros au titre des repos compensateurs ; que les sociétés intimées s'opposent aux demandes et notent que M. N... U... n'a jamais sollicité le paiement d'heures supplémentaires avant l'introduction de l'instance un an et demi après la fin du dernier contrat à durée déterminée ; qu'elles indiquent qu'aucune heure supplémentaire n'a été effectuée comme le démontrent les relevés signés par le salarié à l'issue de ses différents contrats ; qu'elles contestent les allégations de M. N... U... selon lesquelles la société Club Med exercerait des pressions sur ses salariés afin qu'ils ne réclament pas le paiement de la totalité des heures effectuées ; qu'elles contestent toute valeur aux éléments fournis aux débats par M. N... U... au soutien de ses demandes auxquelles elles opposent, à titre subsidiaire, la prescription quinquennale concernant les rappels de salaire antérieurs au 13 février 2003 ; que la société Club Med soutient en outre concernant les contrats à durée déterminée des 13 mai 2004 et 11 mai 2006, que ceux-ci étaient soumis respectivement à la loi grecque et à la loi turque pour ce qui concerne la durée du travail (respectivement 40 et 45 heures hebdomadaires) de sorte que M. N... U... est mal fondé à réclamer l'application de la loi française concernant le régime des heures supplémentaires en vertu des dispositions de l'article 6.2b de la Convention de Rome ; qu'en application de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'en l'espèce, M. N... U... expose qu'il a effectué régulièrement de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées imposées par les différentes tâches qu'il devait remplir en dehors de son temps de travail dans son poste, à savoir les repas pris avec la clientèle, la mise en place des différentes animations, la présence obligatoire au bar et aux soirées, la participation aux répétitions et aux spectacles, la mise en place des animations, le temps de réunion obligatoire ; qu'en fonction des particularités des villages, il estime son temps de travail hebdomadaire en 2003 au [...] à 62 heures ; en 2004 au [...] à 64 heures 30; en 2005 au [...] à 61 heures; en 2005 au [...] à 58 heures; en 2006 au village de Bodrum à 61 heures ; qu'il produit aux débats un décompte des heures supplémentaires établi à compter du 13 février 2003 jusqu'au mois d'octobre 2006 (pièce 12), période non couverte par la prescription quinquennale applicable, la saisine du conseil de prud'hommes le 8 février 2008 interrompant la prescription à l'égard de toutes les demandes formées en cours d'instance ; qu'il produit également des attestations de membres de sa famille et de collègues de travail qui confirment qu'il était occupé à l'occasion de ses différents contrats à diverses tâches liées à l'accueil des clients, l'animation des soirées et la présence aux réunions en dehors de ses fonctions proprement dites et effectuait à ce titre de nombreuses heures supplémentaires ; que le fait que M. N... U... ait été tenu dans tous ses postes de participer à diverses tâches liées à l'accueil de la clientèle et à l'animation du club en plus de son poste de travail n'est pas contesté par les sociétés intimées qui n'apportent aucun élément permettant d'établir la répartition des horaires de travail de M. N... U... comprenant ces tâches supplémentaires ; qu'il en est ainsi pour la saison 2003 effectuée au village Caravelle selon l'attestation de Mme P..., collègue de travail de M. N... U..., qui indique qu'il était tenu à de multiples activités annexes à son activité principale durant la semaine : accueil des clients et présence lors des départs, repas pris avec les clients, mise en place des animations, présence obligatoire au bar le soir, préparation et participation au spectacle trois fois par semaine, présence aux réunions de service tard dans la nuit, nécessitant la réalisation de nombreuses heures supplémentaires; de même, pour la saison 2005/2006 effectuée au [...] et de Caravelle ainsi qu'en attestent notamment Mme U... et M. Y... dont les témoignages ne sont pas sujets à caution du seul fait de leur lien de parenté avec M. N... U... et qui donnent des indications précises sur le fait qu'il était occupé bien au-delà de l'horaire contractuel prévu pour ses fonctions de moniteur GO du fait de ses multiples activités; le relevé individuel des dépassements d'horaires et des récupérations établi pour la période de novembre 2005 à avril 2006 produit par la société Hôtelière du Chablais (pièce 3) ne comporte aucune heure supplémentaire alors que les bulletins de paie de M. N... U... des mois de mars et avril 2006 mentionnent respectivement une journée de repos compensateur en mars pour 6,50 heures correspondant à une journée et le paiement en avril de 14,50 heures, de sorte que le relevé produit ne reflète pas la réalité des heures travaillées bien que M. N... U... l'ait signé et ne peut utilement lui être opposé ; qu'il résulte en effet de l'attestation de Mme X..., collègue de travail de M. N... U... pendant cette période, que ce dernier assurait - en plus - de son travail des fonctions d'animateur auprès de la clientèle pendant les repas, midi et soir, le soir au bar et jusqu'à l'ouverture du nightclub à 2 heures du matin ; qu'il participait à la préparation (2 à 3 heures par semaine) et aux spectacles organisés au moins deux fois par semaine et aux réunions quotidiennes d'une heure, ces activités annexes n'étant pas contestées par les sociétés intimées ; qu'il en est de même pour la période antérieure effectuée au [...] de mai à octobre 2005 ; que le relevé individuel des dépassements horaires et des récupérations produit par la société Club Med signé par M. N... U..., ses fiches de paie de la période qui font apparaître le paiement de 13,30 heures au titre des heures de dépassement non récupérées et de 6,80 heures au titre des repos compensateurs non récupérés, ne prennent manifestement pas en compte la totalité de son activité telle qu'elle résulte de l'attestation de Mme U... ; qu'il y a lieu de retenir, concernant les contrats d'engagement des 13 mai 2004 et 11 mai 2006 conclus entre la société Club Med et M. N... U..., que les dispositions de ces contrats qui soumettent à la loi locale la durée de travail hebdomadaire supérieure à celle de la loi française, et permettent à l'employeur d'éluder les majorations au titre des heures supplémentaires, ne procèdent pas d'une liberté de choix de la part du salarié qui y est soumis mais sont édictées dans le seul intérêt de l'employeur, alors que le contrat de travail conclu par la société Club Med avec un salarié de nationalité française affecté dans un village exploité directement par elle, présente des liens étroits avec la loi française ; qu'il en résulte que M. N... U... est bien fondé à solliciter l'application de la loi française relative au régime des heures supplémentaires, par application des dispositions de l'article 6-2 b de la convention de Rome du 19 juin 1980, et à produire un décompte établi sur la base de l'horaire collectif de travail de 39 heures en vigueur au Club Med ; que l'attestation de Mme X... et celle de M. Q... établissent que des heures supplémentaires étaient nécessaires à la réalisation des tâches d'animation, de mise en place des activités et de participation aux réunions hebdomadaires durant l'engagement de M. N... U... à Bodrum en 2006 (l'horaire de travail qui lui était appliqué étant de 45 heures hebdomadaires). Il en est de même pour la période effectuée à Kos malgré la production du relevé individuel des heures de dépassement alors que M. N... U... était soumis à un horaire hebdomadaire de 40 heures par semaine ; qu'au vu des éléments produits de part et d'autre, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la cour a la conviction au sens du texte précité que M. N... U... a bien a bien effectué les heures supplémentaires non rémunérées dont le paiement est réclamé et lui alloue à ce titre la somme de 25 631,53 euros plus les congés payés afférents de 2 563,15 euros ; que M. N... U... demande également le paiement des repos compensateurs pour les heures supplémentaires au-delà de la 41ème heure conformément au régime applicable antérieurement à la loi du 22 août 2008 ; qu'il y a lieu de faire droit à la demande dont le chiffrage n'est pas contesté et d'allouer à M. N... U... la somme de 15 823,22 euros à ce titre ; qu'il y a lieu de condamner in solidum la société Club Med et la société Hôtelière du Chablais aux dépens ainsi qu'au paiement d'une somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile » ; 1. ALORS QUE suivant l'article 3 de la convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, le contrat est régi par la loi choisie par les parties, ce choix devant être exprès ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause ; que la cour d'appel a relevé que les contrats d'engagement des 13 mai 2004 et 11 mai 2006 conclus entre la société Club Med et M. U... soumettaient à la loi locale la durée hebdomadaire de travail ; qu'effectivement les contrats de travail saisonniers conclus soumettaient à la loi grecque (contrat du 13 mai 2004 aux termes duquel le salarié exerçait ses fonctions de responsable planche à voile à Kos) et à la loi turque (contrat de travail du 11 mai 2006 aux termes duquel le salarié exerçait de responsable activités nautiques à Bodrum), les relations contractuelles ; que pour écarter l'application des lois grecque et turque au profit de la loi française, la cour d'appel a énoncé que cette application ne procédait pas d'une liberté de choix de la part du salarié, et qu'elle avait été organisée dans le seul intérêt de l'employeur pour éluder la législation française sur la durée du travail ; qu'en se déterminant ainsi, bien que les contrats litigieux signés par le salarié stipulassent expressément qu'ils étaient régis par la loi locale, en sorte que les parties avaient fait le choix de l'application de la loi grecque et de la loi turque, la cour d'appel a violé l'article 3 de la convention de Rome du 19 juin 1980, ensemble l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 et devenu l'article 1103 du même code ; 2. ALORS, en toute hypothèse, QUE, suivant l'article 6 paragraphe 1 de la convention de Rome, dans le contrat de travail, le choix par les parties de la loi applicable ne peut avoir pour résultat de priver le travailleur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi qui serait applicable, à défaut de choix, en vertu du paragraphe 2 du présent article ; que, pour effectuer cette vérification, il appartient au juge de procéder à la détermination de la loi applicable au contrat de travail en se référant aux critères de rattachement définis à l'article 6, paragraphe 2, premier membre de phrase, de la convention de Rome, et en particulier au critère du lieu d'accomplissement habituel du travail, visé à ce paragraphe 2, sous a) ; que, toutefois, en vertu du dernier membre de phrase de ce même paragraphe, lorsqu'un contrat est relié de façon plus étroite à un État autre que celui de l'accomplissement habituel du travail, il convient d'écarter la loi de l'État d'accomplissement du travail et d'appliquer celle de cet autre État ; que, pour appliquer la loi française, la cour d'appel s'est bornée à énoncer que le contrat de travail conclu par la société Club Med avec un salarié de nationalité française affecté dans un village exploité directement par elle, présente des liens étroits avec la loi française ; qu'en statuant ainsi, sans se référer aux critères de rattachement définis à l'article 6, paragraphe 2, lors même qu'elle constatait que le salarié avait accompli son travail en Grèce et en Turquie, ni autrement caractériser les circonstances lui permettant d'affirmer que les contrats de travail litigieux auraient présenté des liens plus étroits avec la France, la cour d'appel a violé la disposition susvisée ; 3. ALORS, en toute hypothèse, QUE suivant l'article 6 paragraphe 1 de la convention de Rome, dans le contrat de travail, le choix par les parties de la loi applicable ne peut avoir pour résultat de priver le travailleur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi qui serait applicable, à défaut de choix, en vertu du paragraphe 2 du présent article ; que, pour effectuer cette vérification, il appartient au juge de procéder à la détermination de la loi applicable au contrat de travail en se référant aux critères de rattachement définis à l'article 6, paragraphe 2, premier membre de phrase, de la convention de Rome, et en particulier au critère du lieu d'accomplissement habituel du travail, visé à ce paragraphe 2, sous a) ; que, toutefois, en vertu du dernier membre de phrase de ce même paragraphe, lorsqu'un contrat est relié de façon plus étroite à un État autre que celui de l'accomplissement habituel du travail, il convient d'écarter la loi de l'État d'accomplissement du travail et d'appliquer celle de cet autre État ; que le juge appelé à statuer sur un cas concret ne saurait automatiquement déduire que la règle énoncée à l'article 6, paragraphe 2, sous a), de la convention de Rome doit être écartée du seul fait que, par leur nombre, les autres circonstances pertinentes, en dehors du lieu de travail effectif, désignent un autre pays ; que, parmi les éléments significatifs de rattachement, il convient de prendre notamment en compte le pays où le salarié s'acquitte des impôts et des taxes afférents aux revenus de son activité ainsi que celui dans lequel il est affilié à la sécurité sociale et aux divers régimes de retraite, d'assurance maladie et d'invalidité, la juridiction nationale devant également tenir compte de l'ensemble des circonstances de l'affaire, telles que, notamment, les paramètres liés à la fixation du salaire ou des autres conditions de travail ; que, pour appliquer la loi française, la cour d'appel s'est bornée à énoncer que le contrat de travail conclu par la société Club Med avec un salarié de nationalité française affecté dans un village exploité directement par elle, présente des liens étroits avec la loi française ; qu'en se fondant ainsi sur la seule nationalité de l'employeur et du salarié, sans relever d'autres éléments significatifs de rattachement lui permettant d'affirmer que les contrats de travail présentaient des liens plus étroits avec la France, la cour d'appel a violé la disposition susvisée ; TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) LE MOYEN reproche à l'arrêt attaqué ; D'AVOIR condamné solidairement la société Club Med et la société Hôtelière du Chablais à payer à M. U... les sommes de 25 631,53 euros au titre des heures supplémentaires, 2 563,15 euros au titre des congés payés afférents,15 823,22 euros au titre des repos compensateurs ; AUX MOTIFS QUE « M. N... U... sollicite le paiement d'heures supplémentaires effectuées en 2003, 2004, 2005 et 2006 pour un montant total de 25 631,53 euros outre les congés payés et la somme de 15 823,22 euros au titre des repos compensateurs ; que les sociétés intimées s'opposent aux demandes et notent que M. N... U... n'a jamais sollicité le paiement d'heures supplémentaires avant l'introduction de l'instance un an et demi après la fin du dernier contrat à durée déterminée ; qu'elles indiquent qu'aucune heure supplémentaire n'a été effectuée comme le démontrent les relevés signés par le salarié à l'issue de ses différents contrats ; qu'elles contestent les allégations de M. N... U... selon lesquelles la société Club Med exercerait des pressions sur ses salariés afin qu'ils ne réclament pas le paiement de la totalité des heures effectuées ; qu'elles contestent toute valeur aux éléments fournis aux débats par M. N... U... au soutien de ses demandes auxquelles elles opposent, à titre subsidiaire, la prescription quinquennale concernant les rappels de salaire antérieurs au 13 février 2003 ; que la société Club Med soutient en outre concernant les contrats à durée déterminée des 13 mai 2004 et 11 mai 2006, que ceux-ci étaient soumis respectivement à la loi grecque et à la loi turque pour ce qui concerne la durée du travail (respectivement 40 et 45 heures hebdomadaires) de sorte que M. N... U... est mal fondé à réclamer l'application de la loi française concernant le régime des heures supplémentaires en vertu des dispositions de l'article 6.2b de la Convention de Rome ; qu'en application de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'en l'espèce, M. N... U... expose qu'il a effectué régulièrement de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées imposées par les différentes tâches qu'il devait remplir en dehors de son temps de travail dans son poste, à savoir les repas pris avec la clientèle, la mise en place des différentes animations, la présence obligatoire au bar et aux soirées, la participation aux répétitions et aux spectacles, la mise en place des animations, le temps de réunion obligatoire ; qu'en fonction des particularités des villages, il estime son temps de travail hebdomadaire en 2003 au [...] à 62 heures ; en 2004 au [...] à 64 heures 30; en 2005 au [...] à 61 heures; en 2005 au [...] à 58 heures; en 2006 au village de Bodrum à 61 heures ; qu'il produit aux débats un décompte des heures supplémentaires établi à compter du 13 février 2003 jusqu'au mois d'octobre 2006 (pièce 12), période non couverte par la prescription quinquennale applicable, la saisine du conseil de prud'hommes le 8 février 2008 interrompant la prescription à l'égard de toutes les demandes formées en cours d'instance ; qu'il produit également des attestations de membres de sa famille et de collègues de travail qui confirment qu'il était occupé à l'occasion de ses différents contrats à diverses tâches liées à l'accueil des clients, l'animation des soirées et la présence aux réunions en dehors de ses fonctions proprement dites et effectuait à ce titre de nombreuses heures supplémentaires ; que le fait que M. N... U... ait été tenu dans tous ses postes de participer à diverses tâches liées à l'accueil de la clientèle et à l'animation du club en plus de son poste de travail n'est pas contesté par les sociétés intimées qui n'apportent aucun élément permettant d'établir la répartition des horaires de travail de M. N... U... comprenant ces tâches supplémentaires ; qu'il en est ainsi pour la saison 2003 effectuée au village Caravelle selon l'attestation de Mme P..., collègue de travail de M. N... U..., qui indique qu'il était tenu à de multiples activités annexes à son activité principale durant la semaine : accueil des clients et présence lors des départs, repas pris avec les clients, mise en place des animations, présence obligatoire au bar le soir, préparation et participation au spectacle trois fois par semaine, présence aux réunions de service tard dans la nuit, nécessitant la réalisation de nombreuses heures supplémentaires; de même, pour la saison 2005/2006 effectuée au [...] et de Caravelle ainsi qu'en attestent notamment Mme U... et M. Y... dont les témoignages ne sont pas sujets à caution du seul fait de leur lien de parenté avec M. N... U... et qui donnent des indications précises sur le fait qu'il était occupé bien au-delà de l'horaire contractuel prévu pour ses fonctions de moniteur GO du fait de ses multiples activités; le relevé individuel des dépassements d'horaires et des récupérations établi pour la période de novembre 2005 à avril 2006 produit par la société Hôtelière du Chablais (pièce 3) ne comporte aucune heure supplémentaire alors que les bulletins de paie de M. N... U... des mois de mars et avril 2006 mentionnent respectivement une journée de repos compensateur en mars pour 6,50 heures correspondant à une journée et le paiement en avril de 14,50 heures, de sorte que le relevé produit ne reflète pas la réalité des heures travaillées bien que M. N... U... l'ait signé et ne peut utilement lui être opposé ; qu'il résulte en effet de l'attestation de Mme X..., collègue de travail de M. N... U... pendant cette période, que ce dernier assurait - en plus - de son travail des fonctions d'animateur auprès de la clientèle pendant les repas, midi et soir, le soir au bar et jusqu'à l'ouverture du nightclub à 2 heures du matin ; qu'il participait à la préparation (2 à 3 heures par semaine) et aux spectacles organisés au moins deux fois par semaine et aux réunions quotidiennes d'une heure, ces activités annexes n'étant pas contestées par les sociétés intimées ; qu'il en est de même pour la période antérieure effectuée au [...] de mai à octobre 2005 ; que le relevé individuel des dépassements horaires et des récupérations produit par la société Club Med signé par M. N... U..., ses fiches de paie de la période qui font apparaître le paiement de 13,30 heures au titre des heures de dépassement non récupérées et de 6,80 heures au titre des repos compensateurs non récupérés, ne prennent manifestement pas en compte la totalité de son activité telle qu'elle résulte de l'attestation de Mme U... ; qu'il y a lieu de retenir, concernant les contrats d'engagement des 13 mai 2004 et 11 mai 2006 conclus entre la société Club Med et M. N... U..., que les dispositions de ces contrats qui soumettent à la loi locale la durée de travail hebdomadaire supérieure à celle de la loi française, et permettent à l'employeur d'éluder les majorations au titre des heures supplémentaires, ne procèdent pas d'une liberté de choix de la part du salarié qui y est soumis mais sont édictées dans le seul intérêt de l'employeur, alors que le contrat de travail conclu par la société Club Med avec un salarié de nationalité française affecté dans un village exploité directement par elle, présente des liens étroits avec la loi française ; qu'il en résulte que M. N... U... est bien fondé à solliciter l'application de la loi française relative au régime des heures supplémentaires, par application des dispositions de l'article 6-2 b de la convention de Rome du 19 juin 1980, et à produire un décompte établi sur la base de l'horaire collectif de travail de 39 heures en vigueur au Club Med ; que l'attestation de Mme X... et celle de M. Q... établissent que des heures supplémentaires étaient nécessaires à la réalisation des tâches d'animation, de mise en place des activités et de participation aux réunions hebdomadaires durant l'engagement de M. N... U... à Bodrum en 2006 (l'horaire de travail qui lui était appliqué étant de 45 heures hebdomadaires). Il en est de même pour la période effectuée à Kos malgré la production du relevé individuel des heures de dépassement alors que M. N... U... était soumis à un horaire hebdomadaire de 40 heures par semaine ; qu'au vu des éléments produits de part et d'autre, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la cour a la conviction au sens du texte précité que M. N... U... a bien a bien effectué les heures supplémentaires non rémunérées dont le paiement est réclamé et lui alloue à ce titre la somme de 25 631,53 euros plus les congés payés afférents de 2 563,15 euros ; que M. N... U... demande également le paiement des repos compensateurs pour les heures supplémentaires au-delà de la 41ème heure conformément au régime applicable antérieurement à la loi du 22 août 2008 ; qu'il y a lieu de faire droit à la demande dont le chiffrage n'est pas contesté et d'allouer à M. N... U... la somme de 15 823,22 euros à ce titre ; qu'il y a lieu de condamner in solidum la société Club Med et la société Hôtelière du Chablais aux dépens ainsi qu'au paiement d'une somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile » ; ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés et à l'employeur d'y répondre en fournissant ses propres éléments ; que pour condamner solidairement la société Club Med et la société Hôtelière du Chablais à payer à M. U... les sommes de 25 631,53 euros au titre des heures supplémentaires, 2 563,15 euros au titre des congés payés afférents et la somme de 15 823,22 euros au titre des repos compensateurs, la cour d'appel a affirmé qu'au vu des éléments produits de part et d'autre, elle avait « la conviction » que M. U... a bien effectué les heures supplémentaires dont le paiement est réclamé ; qu'en se déterminant comme elle l'a fait, par des motifs qui ne permettent pas de vérifier la durée exacte de travail du salarié, la cour d'appel a violé l'article L.3171-4 du code du travail.