Cour de cassation, civile, Chambre civile 2, 26 octobre 2017, 16-18.153, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_2
Date de la décision : 2017-10-26
Numéro d'affaire : 16-18153
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Rennes, 2016-01-21
Président : Mme Flise (président)
Avocats : Me Le Prado, SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, SCP Foussard et Froger, SCP Gadiou et Chevallier, SCP Ohl et Vexliard

LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Donne acte à la société Generali Belgium du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Teleplast Ghmbh et à M. et Mme X... du désistement de leur pourvoi incident en ce qu'il est dirigé contre la même société ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, suivant contrat du 13 juin 2001, M. et Mme X... ont confié la construction d'une maison individuelle à la société DBL constructions, laquelle a sous-traité le lot couverture à M. Y... qui a posé des ardoises artificielles en fibrociment fournies par la société Ardosa, cette société s'étant elle-même fournie auprès de la société Maxem, assurée par la société Axa France IARD, en responsabilité civile des produits, et la société Generali Belgium, en garantie du produit ; que se plaignant d'une déformation et d'une décoloration des ardoises, M. et Mme X... ont, après expertise, assigné en indemnisation de leur préjudice la société DBL constructions ; que celle-ci a appelé en garantie M. Y... et la société Ardosa ainsi que l'assureur de cette dernière, la caisse régionale d'assurances mutuelles agricoles Bretagne-Pays de Loire (Groupama), et la société Generali Belgium ; que la société Ardosa a appelé en garantie, outre son assureur, Groupama, les sociétés Generali Belgium et Axa France IARD ; que la société Generali Belgium a appelé en garantie la société Teleplast Ghmbh, en tant que fabricant de la peinture revêtant les ardoises ; Sur le troisième moyen du pourvoi principal de la société Generali Belgium, pris en ses deuxième et troisième branches : Attendu que la société Generali Belgium fait grief à l'arrêt de la condamner in solidum à payer à M. et Mme X... la somme de 12 515, 83 euros, dans la limite de son plafond de garantie, et à garantir la société DBL constructions et M. Y... de toutes les condamnations prononcées à leur encontre, à l'exception des dommages-intérêts, alors, selon le moyen : 1°/ que, si même un certificat avait été émis, l'assureur ne pouvait être tenu que dans les limites des conditions fixées par la police ; que s'ils ont constaté qu'il existait un marquage des ardoises, ils n'ont pas relevé qu'il correspondait à celui prévu par la police ; qu'en estimant néanmoins que la garantie de la société Generali Belgium était due, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard l'article 1134 du code civil ; 2°/ que, dès lors que le marquage ne correspondait pas à celui prévu par la police, les juges devaient, pour juger que la garantie était due, rechercher si les ardoises avaient été identifiées par l'entreprise chargée de la pose par une mention spéciale sur sa facture ; qu'en s'abstenant de statuer sur ce point, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; Mais attendu qu'ayant relevé, par motifs propres et adoptés, que l'expert, qui avait reconstitué la « traçabilité » des ardoises posées sur le toit de la maison de M. et Mme X..., avait retenu qu'elles étaient de marque Syenit et avaient été importées par la société Maxem puis vendues à M. Y... par la société Ardosa, que cette dernière avait remis au couvreur un certificat de garantie délivré par le courtier de la société Generali Belgium, assureur de la société Maxem, portant sur les ardoises de marque Syenit et la peinture Teleplast mises en oeuvre par M. Y... pour le chantier X..., et qu'étaient produites des factures des sociétés Ardosa et Maxem, corroborées par des attestations de l'expert comptable de M. Y... et du commissaire aux comptes de la société Ardosa, établissant que les ardoises litigieuses avaient été achetées à la société Ardosa et fournies à celle-ci par l'importateur Maxem, la cour d'appel, qui a pu en déduire que ces ardoises relevaient de la catégorie couverte par le contrat souscrit auprès de la société Generali Belgium et que la garantie de cet assureur était acquise, a légalement justifié sa décision ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les premier moyen, deuxième moyen et troisième moyen, pris en sa première branche, du pourvoi principal, annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le moyen unique du pourvoi incident de M. et Mme X... : Vu les articles 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, et 1382, devenu 1240, du code civil ; Attendu que, pour mettre hors de cause la société Ardosa, débouter M. et Mme X... de leurs demandes formées à son encontre sur le fondement de l'obligation de délivrance et la décharger des condamnations prononcées contre elle en première instance, l'arrêt énonce que le maître de l'ouvrage, comme le sous-acquéreur, jouit de tous les droits et actions attachés à la chose qui appartenait à son auteur et dispose à cet effet contre le fournisseur de celle-ci d'une action contractuelle directe fondée sur la non-conformité de la chose livrée, puis retient que la remise par la société Ardosa à M. Y... d'un certificat du courtier de la société Generali Belgium aux termes duquel les ardoises Syenit mises en oeuvre par ce couvreur dans le cadre du chantier X... sont garanties par cet assureur pendant dix ans à compter de leur livraison au titre de « l'absence de défauts graves et permanents d'aspect de la coloration », ne suffit pas à prouver que M. Y..., acquéreur de ces ardoises, et le vendeur, la société Ardosa, ont entendu faire entrer dans le champ contractuel, au jour de la vente, l'absence de déformation et de décoloration prématurées des ardoises vendues alors même que le vice intrinsèque à l'origine de ces désordres ne pouvait être décelé au jour du contrat, que la garantie ainsi certifiée n'engage que la société Generali Belgium dans le cadre de son contrat d'assurance avec la société Maxem, et que la société Ardosa, négociant non fabricant, a livré des ardoises fibrociment conformes à la commande ; Qu'en statuant ainsi, alors que les défauts esthétiques, notamment de décoloration, affectant la chose vendue constituent un défaut de conformité engageant la responsabilité délictuelle du fournisseur du sous-traitant à l'égard du maître de l'ouvrage, la cour d'appel a violé, par fausse application, le premier des textes susvisés et, par refus d'application, le second ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi principal ; Dit n'y avoir lieu de mettre la société Axa France IARD, la caisse régionale d'assurances mutuelles agricoles Bretagne-Pays de Loire et la société Ardosa hors de cause ; CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il met hors de cause la société Ardosa, déboute M. et Mme X... de leurs demandes dirigées à l'encontre de la société Ardosa sur le fondement de l'obligation de délivrance conforme et la décharge de toutes les condamnations prononcées en première instance contre elle et au profit de M. et Mme X..., l'arrêt n° RG : 12/ 07018 rendu le 21 janvier 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rennes, autrement composée ; Condamne la société Generali Belgium aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. et Mme X... la somme globale de 3 000 euros ; rejette les autres demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six octobre deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour la société Generali Belgium. PREMIER MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a condamné in solidum la compagnie GENERALI BELGIUM à payer aux époux X... la somme de 12 515, 83 euros, dans la limité de son plafond de garantie, et à garantir la société DBL CONSTRUCTIONS et Monsieur Y... de toutes les condamnations prononcées à leur encontre dans, à l'exception des dommages et intérêts ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « Au vu du certificat de garantie décennale des « défauts graves et permanents d'aspect de la coloration hormis le vieillissement naturel du produit » délivré, en application du contrat d'assurance EURACOR souscrit par la société MAXEM auprès de la compagnie GENERALI BELGIUM, par son courtier pour le chantier X... réalisé par Monsieur Y... avec des ardoises " SYENIT et peinture TELEPLAST », la compagnie GENERALI BELGIUM ne peut utilement contester son obligation de garantie ; qu'en outre, d'une part la société MAXEM est l'importateur des ardoises SYENIT et d'autre part il résulte de l'attestation de Monsieur Z... du 19 mars 2007, commissaire aux comptes de la société ARDOSA, que cette dernière s'est exclusivement approvisionnée en ardoises fibro ciment 40x24 auprès de la société IVIAXEIVI pour la période allant du 20 juillet 2000 au 29 avril 2002 ; que par ailleurs, il est produit aux débats une facture du 11 décembre 2001 relative à une commande du 29 novembre précédent au titre de la livraison d'ardoises de ce type par la société MAXEM à la société ARDOSA ; qu'il en résulte que le principe de la garantie de la compagnie GENERALI BELGIUM est acquise en application des articles A14 et A16 du contrat EURACOR au vu du certificat de garantie et de la facture MAXEM corroborée par l'attestation de M. Z... d'où il se déduit sans contestation sérieuse possible que les ardoises SYENIT posées chez les époux X... ont bien été fournies à la société ARDOSA par la société MAXEM ; que la compagnie GENERALI BELGIUM ne peut contester le principe de sa garantie en invoquant la déchéance du contrat notifiée à la société MAXEM les 24 et 28 mai 2002 puisque cette déchéance est intervenue postérieurement à la livraison des ardoises litigieuses facturées le 11 décembre 2001 ; que les époux X..., la société DBL et Monsieur Y... étant déboutés, par voie d'infirmation, de leurs recours en garantie fondés tant sur l'obligation de délivrance conforme que sur la garantie des vices cachés, ils ne peuvent pour les mêmes motifs, voir leur recours en garantie prospérer sur ces mêmes fondements à l'encontre des compagnies GENERALI BELGIUM recherchée en sa qualité d'assureur de MAXEM fournisseur d'ARDOSA ; que, cependant, en leur qualité de tiers lésé, les époux X..., Monsieur Y... et la société DBL disposent d'un droit d'action directe à m'encontre de la société GENERALI BELGIULM qui sera donc condamnée, par voie de confirmation, d'une part in solidum avec la société DBL et Monsieur Y... à indemniser les époux X..., t d'autre part à garantir la société DBL et Monsieur Y..., sauf en ce qui concerne les dommages immatériels non couverts par le contrat EURACOR ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « sur la garantie de la compagnie GENERALI BELGIUM, il résulte du certificat de garantie et de l'attestation d'assurance délivrés par la société HM COUGNARD SPRL, courtier de la compagnie GENERALI BELGIUM, que la société MAXEM, importateur des ardoises de marque SYENIT avec peinture TELEPLAST employés par la société Monsieur le COSTEVEC sur le chantier des époux X..., est bien bénéficiaire d'une garantie de la compagnie GENERALI BELGIUM pour les défauts graves et permanents d'aspect de coloration de ces ardoises pendant 10 ans à compter de leur livraison ; qu'en conséquence, il résulte des documents délivrés à la société ARDOSA par le propre courtier de la compagnie défenderesse que les ardoises litigieuses sont bien de marques SYENIT en fibrociment avec peinture TELEPLAST, importées par la société MAXEM, comme celles visées aux articles A4 et A11 de la police ; que le certificat ayant été délivré par le propre courtier de la compagnie GENERALI BELGIUM, il en résulte que la garantie était toujours valable à la date de livraison des ardoises employées sur ce chantier ; qu'au surplus, la compagnie ne rapporte pas la preuve d'une prétendue résiliation intervenue le 31 décembre 2001 ; que la garantie de la compagnie GENERALI BELGIUM couvrant les défauts graves et permanents d'aspect de la coloration des ardoises, comme ceux relevés par l'expert, et prenant en charge le remplacement des ardoises ainsi que la main d'oeuvre, cet assureur sera condamné à garantir les époux X... et les sociétés DBL et ARDOSA, ainsi que Monsieur Y... » ; ALORS QUE, si la victime peut agir directement contre l'assureur, c'est à la condition que la responsabilité de l'assuré, condition du succès de l'action directe, soit préalablement constatée ; que la société GENERALI BELGIUM étant l'assureur de la société MAXEM, sa condamnation supposait, sur le fondement de l'action directe, que soit au préalable constatée l'existence d'un droit à réparation à l'encontre de la société MAXEM ; que faute de s'être expliqués sur ce point, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des règles régissant l'action directe et notamment au regard de l'article L. 124-3 du Code des assurances. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a condamné in solidum la compagnie GENERALI BELGIUM à payer aux époux X... la somme de 12 515, 83 euros, dans la limité de son plafond de garantie, et à garantir la société DBL CONSTRUCTIONS et Monsieur Y... de toutes les condamnations prononcées à leur encontre dans, à l'exception des dommages et intérêts ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « Au vu du certificat de garantie décennale des « défauts graves et permanents d'aspect de la coloration hormis le vieillissement naturel du produit » délivré, en application du contrat d'assurance EURACOR souscrit par la société MAXEM auprès de la compagnie GENERALI BELGIUM, par son courtier pour le chantier X... réalisé par Monsieur Y... avec des ardoises " SYENIT et peinture TELEPLAST », la compagnie GENERALI BELGIUM ne peut utilement contester son obligation de garantie ; qu'en outre, d'une part la société MAXEM est l'importateur des ardoises SYENIT et d'autre part il résulte de l'attestation de Monsieur Z... du 19 mars 2007, commissaire aux comptes de la société ARDOSA, que cette dernière s'est exclusivement approvisionnée en ardoises fibro ciment 40x24 auprès de la société IVIAXEIVI pour la période allant du 20 juillet 2000 au 29 avril 2002 ; que par ailleurs, il est produit aux débats une facture du 11 décembre 2001 relative à une commande du 29 novembre précédent au titre de la livraison d'ardoises de ce type par la société MAXEM à la société ARDOSA ; qu'il en résulte que le principe de la garantie de la compagnie GENERALI BELGIUM est acquise en application des articles A14 et A16 du contrat EURACOR au vu du certificat de garantie et de la facture MAXEM corroborée par l'attestation de M. Z... d'où il se déduit sans contestation sérieuse possible que les ardoises SYENIT posées chez les époux X... ont bien été fournies à la société ARDOSA par la société MAXEM ; que la compagnie GENERALI BELGIUM ne peut contester le principe de sa garantie en invoquant la déchéance du contrat notifiée à la société MAXEM les 24 et 28 mai 2002 puisque cette déchéance est intervenue postérieurement à la livraison des ardoises litigieuses facturées le 11 décembre 2001 ; que les époux X..., la société DBL et Monsieur Y... étant déboutés, par voie d'infirmation, de leurs recours en garantie fondés tant sur l'obligation de délivrance conforme que sur la garantie des vices cachés, ils ne peuvent pour les mêmes motifs, voir leur recours en garantie prospérer sur ces mêmes fondements à l'encontre des compagnies GENERALI BELGIUM recherchée en sa qualité d'assureur de MAXEM fournisseur d'ARDOSA ; que, cependant, en leur qualité de tiers lésé, les époux X..., Monsieur Y... et la société DBL disposent d'un droit d'action directe à m'encontre de la société GENERALI BELGIULM qui sera donc condamnée, par voie de confirmation, d'une part in solidum avec la société DBL et Monsieur Y... à indemniser les époux X..., et d'autre part à garantir la société DBL et Monsieur Y..., sauf en ce qui concerne les dommages immatériels non couverts par le contrat EURACOR » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « sur la garantie de la compagnie GENERALI BELGIUM, il résulte du certificat de garantie et de l'attestation d'assurance délivrés par la société HM COUGNARD SPRL, courtier de la compagnie GENERALI BELGIUM, que la société MAXEM, importateur des ardoises de marque SYENIT avec peinture TELEPLAST employés par la société Monsieur le COSTEVEC sur le chantier des époux X..., est bien bénéficiaire d'une garantie de la compagnie GENERALI BELGIUM pour les défauts graves et permanents d'aspect de coloration de ces ardoises pendant 10 ans à compter de leur livraison ; qu'en conséquence, il résulte des documents délivrés à la société ARDOSA par le propre courtier de la compagnie défenderesse que les ardoises litigieuses sont bien de marques SYENIT en fibrociment avec peinture TELEPLAST, importées par la société MAXEM, comme celles visées aux articles A4 et A11 de la police ; que le certificat ayant été délivré par le propre courtier de la compagnie GENERALI BELGIUM, il en résulte que la garantie était toujours valable à la date de livraison des ardoises employées sur ce chantier ; qu'au surplus, la compagnie ne rapporte pas la preuve d'une prétendue résiliation intervenue le 31 décembre 2001 ; que la garantie de la compagnie GENERALI BELGIUM couvrant les défauts graves et permanents d'aspect de la coloration des ardoises, comme ceux relevés par l'expert, et prenant en charge le remplacement des ardoises ainsi que la main d'oeuvre, cet assureur sera condamné à garantir les époux X... et les sociétés DBL et ARDOSA, ainsi que Monsieur Y... » ; ALORS QUE, dans une chaine de contrats comportant transfert d'une chose, l'action en réparation est nécessairement de nature contractuelle ; que surtout, dans cette hypothèse, la victime ne peut exercer que l'action qui lui a été transmise, accessoire à la chose, par son cocontractant ; que la transmission d'une telle action suppose au préalable que la victime dispose d'une action à l'encontre de son cocontractant ; que si en effet la responsabilité de son cocontractant est exclue, il s'en déduit nécessairement que ce cocontractant n'a pas d'action en réparation contre le tiers avec lequel il a lui-même contracté ; qu'en l'espèce, les époux X... et la société DBL CONSTRUCTIONS ne pouvait agir que par le truchement de l'action transmise par M. Y... et au-delà, par la société ARDOSA ; que la société ARDOSA ne disposait elle-même d'une action à l'encontre de la société MAXEM que pour autant que M. Y..., et son ayant droit, ait disposé d'une action en réparation à son encontre ; qu'à partir du moment où les juges du fond écarté tout droit à réparation à la charge de la société ARDOSA, il était exclu que la société ARDOSA possède une action en réparation contre la société MAXEM, comme il était exclu qu'une action directe puisse être exercée à l'encontre de la société GENERALI BELGIUM à raison de l'action en réparation susceptible d'être exercée par la société MAXEM ; qu'en décidant le contraire, les juges du fond ont violé les règles gouvernant la transmission des actions en cas de chaine de contrats, ensemble les articles 1134 et 1147 du Code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a condamné in solidum la compagnie GENERALI BELGIUM à payer aux époux X... la somme de 12 515, 83 euros, dans la limité de son plafond de garantie, et à garantir la société DBL CONSTRUCTIONS et Monsieur Y... de toutes les condamnations prononcées à leur encontre dans, à l'exception des dommages et intérêts ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « Au vu du certificat de garantie décennale des « défauts graves et permanents d'aspect de la coloration hormis le vieillissement naturel du produit » délivré, en application du contrat d'assurance EURACOR souscrit par la société MAXEM auprès de la compagnie GENERALI BELGIUM, par son courtier pour le chantier X... réalisé par Monsieur Y... avec des ardoises " SYENIT et peinture TELEPLAST », la compagnie GENERALI BELGIUM ne peut utilement contester son obligation de garantie ; qu'en outre, d'une part la société MAXEM est l'importateur des ardoises SYENIT et d'autre part il résulte de l'attestation de Monsieur Z... du 19 mars 2007, commissaire aux comptes de la société ARDOSA, que cette dernière s'est exclusivement approvisionnée en ardoises fibro ciment 40x24 auprès de la société IVIAXEIVI pour la période allant du 20 juillet 2000 au 29 avril 2002 ; que par ailleurs, il est produit aux débats une facture du 11 décembre 2001 relative à une commande du 29 novembre précédent au titre de la livraison d'ardoises de ce type par la société MAXEM à la société ARDOSA ; qu'il en résulte que le principe de la garantie de la compagnie GENERALI BELGIUM est acquise en application des articles A14 et A16 du contrat EURACOR au vu du certificat de garantie et de la facture MAXEM corroborée par l'attestation de M. Z... d'où il se déduit sans contestation sérieuse possible que les ardoises SYENIT posées chez les époux X... ont bien été fournies à la société ARDOSA par la société MAXEM ; que la compagnie GENERALI BELGIUM ne peut contester le principe de sa garantie en invoquant la déchéance du contrat notifiée à la société MAXEM les 24 et 28 mai 2002 puisque cette déchéance est intervenue postérieurement à la livraison des ardoises litigieuses facturées le 11 décembre 2001 ; que les époux X..., la société DBL et Monsieur Y... étant déboutés, par voie d'infirmation, de leurs recours en garantie fondés tant sur l'obligation de délivrance conforme que sur la garantie des vices cachés, ils ne peuvent pour les mêmes motifs, voir leur recours en garantie prospérer sur ces mêmes fondements à l'encontre des compagnies GENERALI BELGIUM recherchée en sa qualité d'assureur de MAXEM fournisseur d'ARDOSA ; que, cependant, en leur qualité de tiers lésé, les époux X..., Monsieur Y... et la société DBL disposent d'un droit d'action directe à m'encontre de la société GENERALI BELGIULM qui sera donc condamnée, par voie de confirmation, d'une part in solidum avec la société DBL et Monsieur Y... à indemniser les époux X..., t d'autre part à garantir la société DBL et Monsieur Y..., sauf en ce qui concerne les dommages immatériels non couverts par le contrat EURACOR » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « sur la garantie de la compagnie GENERALI BELGIUM, il résulte du certificat de garantie et de l'attestation d'assurance délivrés par la société HM COUGNARD SPRL, courtier de la compagnie GENERALI BELGIUM, que la société MAXEM, importateur des ardoises de marque SYENIT avec peinture TELEPLAST employés par la société Monsieur le COSTEVEC sur le chantier des époux X..., est bien bénéficiaire d'une garantie de la compagnie GENERALI BELGIUM pour les défauts graves et permanents d'aspect de coloration de ces ardoises pendant 10 ans à compter de leur livraison ; qu'en conséquence, il résulte des documents délivrés à la société ARDOSA par le propre courtier de la compagnie défenderesse que les ardoises litigieuses sont bien de marques SYENIT en fibrociment avec peinture TELEPLAST, importées par la société MAXEM, comme celles visées aux articles A4 et A11 de la police ; que le certificat ayant été délivré par le propre courtier de la compagnie GENERALI BELGIUM, il en résulte que la garantie était toujours valable à la date de livraison des ardoises employées sur ce chantier ; qu'au surplus, la compagnie ne rapporte pas la preuve d'une prétendue résiliation intervenue le 31 décembre 2001 ; que la garantie de la compagnie GENERALI BELGIUM couvrant les défauts graves et permanents d'aspect de la coloration des ardoises, comme ceux relevés par l'expert, et prenant en charge le remplacement des ardoises ainsi que la main d'oeuvre, cet assureur sera condamné à garantir les époux X... et les sociétés DBL et ARDOSA, ainsi que Monsieur Y... » ; ALORS QUE, PREMIEREMENT, en se référant à la date de réception des travaux pour décider que la garantie couvrait les ardoises du chantier X..., quand la compagnie GENERALI BELGIUM invoquait la date de livraison des ardoises, sans s'expliquer, fût-ce brièvement sur les dispositions de la police d'assurance, ni même s'y référer, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 1134 ; ALORS QUE, DEUXIEMEMENT, si même un certificat avait été émis, l'assureur ne pouvait être tenu que dans les limites des conditions fixées par la police ; que s'ils ont constaté qu'il existait un marquage des ardoises, ils n'ont pas relevé qu'il correspondait à celui prévu par la police ; qu'en estimant néanmoins que la garantie de GENERALI BELGIUM était due, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard l'article 1134 du Code civil ; ALORS QUE, TROISIEMEMENT, dès lors que le marquage ne correspondait pas à celui prévu par la police, les juges devaient, pour juger que la garantie était due, rechercher si les ardoises avaient été identifiées par l'entreprise chargée de la pose par une mention spéciale sur sa facture ; qu'en s'abstenant de statuer sur ce point, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil. Moyen produit au pourvoi incident par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour M. et Mme X.... Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué : D'AVOIR mis hors de cause la société Ardosa et d'avoir débouté les époux X... de leurs demandes dirigées à l'encontre de cette société et de l'avoir déchargée des condamnations prononcées contre elle en première instance ; AUX MOTIFS QUE « les demandes indemnitaires présentées par les époux X... à l'encontre de la société ARDOSA et les actions récursoires dirigées contre cette société par la société DBL ct Monsieur Y... sont présentées successivement sur plusieurs fondements juridiques ; que quel que soit leur fondement, ces demandes ne peuvent pas prospérer que si les demandeurs rapportent la preuve que la société ARDOSA a fourni à Monsieur Y... les ardoises dont il a couvert la toiture des X... en exécution de son contrat de sous-traitance ; que dans un courrier du 5 juin 2002 relatif aux « étranges taches blanches » dénoncées par les époux X..., la société ARDOSA leur indique : « […] Afin de vous rassurer plus avant sur la qualité des ardoises SYENIT, veuillez trouver ci-joint la couleur du produit (garantie décennale) [..] » ; que la société ARDOSA joint à ce courrier un certificat duquel il résulte que les ardoises SYENIT mises en oeuvre sur le chantier X... par Monsieur Y... sont garanties 10 ans au titre de « l'absence de défauts graves et permanents d'aspect de la coloration hormis le vieillissement naturel du produit » la compagnie GENERALI BELGIUM assureur de leur fabricant, la société MAXEM, le cadre d'un contrat EURACOR ; qu'au surplus, la fourniture des ardoises SYENIT litigieuses par la société ARDOSA est corroborée par le marquage « SNT A 11207 14 » découvert sur une ardoise par l'expert A... qui lui permet d'affirmer qu'il s'agit d'ardoises SYENIT ; que par ailleurs les travaux de Monsieur Y... ont été effectués du 11 au 15 février 2002 et il produit des factures prouvant qu'il s'est fait livrer par la société ARDOSA des ardoises fibro SYENIT 40x24 conformes au descriptif du constructeur les 8 et 28 novembre 2001, les 14 et 28 janvier 2002 ainsi que 12 et 13 février 2002 ; qu'en outre, Monsieur B..., expertcomptable de l'entreprise Y..., atteste que pour la période du 1er décembre 2001 au 28 février 2002, celle-ci avait la société ARDOSA pour fournisseur ; qu'il résulte de ce qui précède que la preuve est rapportée que les ardoises litigieuses mises en oeuvre sur la toiture époux X... par Monsieur Y... sont des ardoises de marque SYENIT fournies par la société ARDOSA ; que le maître de l'ouvrage, comme le sous-acquéreur, jouit de tous les droits cet actions attachés à la chose qui appartenait à son auteur et dispose à cet effet contre le fabricant et le fournisseur de celle-ci d'une action contractuelle directe fondée sur la non-conformité de la chose livrée ; qu'ainsi, la société ARDOSA, qui a fourni les ardoises litigieuses à Monsieur Y... lequel engage sa responsabilité délictuelle vis-à-vis des époux X..., doit donc, à I'égard de ces derniers et de fa société DBL, répondre de tout manquement à son obligation de délivrance conforme ; qu'il appartient donc aux époux X... et à la société DBL de rapporter la preuve que la société ARDOSA s'est contractuellement engagée à vendre à Monsieur Y... des ardoises non susceptibles de déformation et de décoloration prématurées ; que la remise, par la société ARDOSA au couvreur puis aux époux X... d'un certificat du courtier de la compagnie GENERALI BELGIUM, revêtu du timbre ARDOSA certifiant que les ardoises SYENIT mises en oeuvre par Monsieur Y... sur le chantier X... sont garanties par cet assureur pendant 10 ans à compter de leur livraison au titre de « l'absence de défauts graves et permanents d'aspect de la coloration » ne suffit pas à prouver que l'acquéreur de ces ardoises, Monsieur Y..., et le vendeur, la société AROOSA, ont entendu faire entrer dans le champ contractuel, au jour de la vente, l'absence de déformation et de décoloration prématurées des ardoises vendues alors même que le vice intrinsèque à l'origine de ces désordres était indécelable au jour du contrat ; que la garantie ainsi certifiée n'engage que la compagnie GENERALI BELGIUM dans le cadre de son contrat d'assurance avec la société MAXEM alors que la société ARDOSA négociant non fabricant, a livré des ardoises fibro ciment conformes à la commande ; qu'en conséquence, la cour, infirmant de ce chef le jugement déféré, déboutera les époux X..., la société DBL CONSTRUCTIONS et Monsieur Y... de leurs recours en garantie dirigés à l'encontre de la société ARDOSA sur le fondement d'un manquement à son obligation de délivrance conforme, celle-ci n'ayant pas fait sienne la garantie certifiée par la compagnie GENERALI BELGIUM » ; 1°) ALORS QUE l'action en responsabilité du maître d'ouvrage contre le fournisseur du sous-traitant a une nature délictuelle ; qu'en retenant que l'action des époux X... à l'encontre de la société Ardosa, fournisseur de M. Y..., sous-traitant de la société DBL, avait une nature contractuelle, la cour d'appel a violé, par refus d'application, l'article 1382 du code civil et par fausse application l'article 1147 du code civil ; 2) ALORS QUE, les défauts esthétiques, notamment de coloration, affectant la chose vendue constituent un défaut de conformité engageant la responsabilité délictuelle du fournisseur du sous-traitant à l'égard du maître d'ouvrage pour manquement à son obligation de délivrer une chose conforme ; que dès lors en retenant, pour rejeter la demande formée contre la société Ardosa et son assureur par les époux X... sur le fondement de l'obligation de délivrance, que la société Ardosa a bien livré les ardoises qui lui avaient été commandées et que l'attestation établie par la société Generali Belgium garantissant l'absence de défauts graves et permanents d'aspect de la coloration n'engage que cet assureur, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil.