Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 23 mars 2011, 10-11.906, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2011-03-23
Numéro d'affaire : 10-11906
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Colmar, 2009-12-08
Président : M. Trédez (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Boré et Salve de Bruneton, SCP Hémery et Thomas-Raquin

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée le 28 juillet 1989 par l'association Adèle de Glaubitz, qui vient aux droits de la congrégation des Soeurs de la Croix, en qualité de directrice de l'Hôpital et de la Maison de retraite Saint-Vincent, classée au coefficient 733 de la Convention collective nationale de travail des établissements privés d'hospitalisation, de cure et de garde du 31 octobre 1951 (dite FEHAP) ; qu'à compter du 31 mars 2003, la salariée a été en arrêt de travail et a été remplacée par la surveillante générale Mme Z..., qui a assumé provisoirement les tâches les plus courantes en même temps que celles de son poste avant de la remplacer définitivement le 1er janvier 2004, M. A... étant alors engagé le 4 octobre 2004 pour remplacer cette dernière dans ses fonctions ; qu'après avoir été licenciée le 5 décembre 2003 pour absence préjudiciable au fonctionnement de l'établissement, rendant indispensable son remplacement définitif, la salariée a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes notamment au titre de son licenciement, de ses heures d'astreinte et de ses heures supplémentaires ; Sur le moyen unique du pourvoi principal de l'employeur : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Sur le premier moyen du pourvoi incident de la salariée : Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande tendant au paiement d'un rappel de salaire lié aux astreintes, alors, selon le moyen : 1°/ que constitue une période d'astreinte ouvrant droit à rémunération la période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'entreprise, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'employeur, la durée de cette intervention étant considérée comme un temps de travail effectif ; qu'après avoir constaté que Mme X... justifiait qu'elle devait assurer, en dehors de ses heures de travail normales, des périodes de garde en alternance avec deux autres collègues, pendant lesquelles elle était joignable sur son téléphone fixe ou sur son téléphone mobile, ce qui caractérisait une période d'astreinte, la cour d'appel, qui a néanmoins rejeté sa demande en paiement de ces périodes au motif qu'il n'était pas établi que la salariée aurait été empêchée de se livrer à ses tâches personnelles ni que les gardes administratives pouvaient se traduire par du travail effectif au service de l'employeur, n'a pas tiré de ses constatations les conséquences légales qui s'en évinçaient nécessairement au regard de l'article L. 212-4 bis (devenu L.3121-5) du code du travail ; 2°/ que la preuve des heures d'astreinte effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, l'employeur devant fournir au juge les éléments de nature à justifier les périodes d'astreinte imposées au salarié, celui-ci devant fournir au juge des éléments de nature à étayer sa demande en paiement de telles périodes ; qu'en écartant d'emblée les tableaux dressés par Mme X... récapitulant ses heures d'astreinte, au motif que la salariée se les étant établis à elle-même, ils n'avaient aucune valeur probante, la cour d'appel a violé les articles L. 212-4 bis (devenu L. 3121-5) du code du travail, ensemble l'article 1315 du code civil ; Mais attendu que, sans inverser la charge de la preuve, la cour d'appel, qui a constaté que la salariée n'était nullement obligée de rester constamment à la disposition de l'association, à son domicile ou à proximité, en vue notamment de répondre à un appel de l'employeur pour effectuer un travail pour son compte, a tiré les conséquences légales de ses constatations en rejetant la demande de la salariée ; que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le deuxième moyen du pourvoi incident : Vu l'article L. 3171-4 du code du travail ; Attendu qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accompli, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; Attendu que pour rejeter la demande de la salariée en paiement d'heures supplémentaires, l'arrêt retient que Mme X... ne produit que des tableaux qu'elle a élaborés pour récapituler les prétendues heures effectuées par elle au-delà de l'horaire légal de trente-cinq heures, lesquels sont notoirement insuffisants à étayer sa demande à défaut de tout autre élément venant en conforter le contenu, la cour d'appel ne pouvant se contenter d'une preuve qu'une partie s'est établie à elle-même ; Qu'en statuant ainsi, alors que la salariée avait produit un décompte des heures qu'elle prétendait avoir réalisées auquel l'employeur pouvait répondre, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Et attendu que la cassation sur le deuxième moyen entraîne par voie de conséquence la cassation sur le troisième moyen relatif au rappel de salaire durant la maladie et au solde de l'indemnité de licenciement ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté Mme X... de ses demandes en paiement d'heures supplémentaires, de rappel de salaire durant la maladie et à titre de solde d'indemnité de licenciement, l'arrêt rendu le 8 décembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Colmar ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nancy ; Condamne l'association Adèle de Glaubitz aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne l'association Adèle de Glaubitz à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois mars deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils pour l'association Adèle de Glaubitz Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR déclaré dépourvu de cause réelle et sérieuse le licenciement de Madame X... et condamné en conséquence l'Association ADELE DE GLAUBITZ à régler à son ancienne salariée une somme de 50 000  à titre de dommages et intérêts ; AUX MOTIFS QUE "la lettre de licenciement de Madame X... du 5 décembre 2003 se réfère à son absence continue à son poste de directrice le 31 mars 2003, à la prolongation de son absence au-delà du délai de protection d'emploi prévu par la convention collective, et aux conséquences préjudiciables au fonctionnement de l'Hôpital Saint Vincent qui placent l'association dans l'obligation de procéder définitivement à son remplacement, un remplacement provisoire tel que mis en place par cumul par une salariée de ses fonctions et de celles de surveillante générale n'étant plus possible ; que cette lettre cite encore la délicate situation de l'Hôpital, amplifiée par le défaut d'encadrement et le besoin urgent de diverses actions : projet d'établissement, contrat d'objectif et de moyens et rénovation des immeubles ; QUE s'il est possible à un employeur de licencier un salarié dont le contrat de travail est suspendu pour cause de maladie en cas de nécessité de procéder à son remplacement en raison des perturbations que crée son absence sur le bon fonctionnement de l'entreprise, il doit cependant justifier des perturbations qu'il invoque et prouver que, dans un délai raisonnable après son licenciement, il a effectivement procédé au remplacement définitif du salarié absent, et ce autrement que par des promotions internes n'aboutissant en réalité à aucune embauche nouvelle ; QU'en l'espèce, la Cour constate en premier lieu que l'Association ADELE DE GLAUBITZ ne fait que procéder par affirmations et ne justifie ni concrètement ni même objectivement des conséquences préjudiciables de l'absence pour maladie de Madame X... sur le fonctionnement de l'Hôpital, au regard de l'importance de ses fonctions et de la nécessité de suivre ou d'engager diverses tâches telles que citées par la lettre de licenciement ; qu'elle ne produit en effet qu'un document intitulé "cahier des charges du directeur d'établissement" décrivant les fonctions et responsabilités du directeur et une délégation de pouvoirs octroyée à Madame X... pour ordonnancer les dépenses d'exploitation de l'établissement dans le cadre d'un budget approuvé par le conseil d'administration et à réaliser l'ensemble des opérations financières inhérentes, ( ) documents ( ) insuffisants en eux-mêmes à établir qu'au-delà du délai de six mois prévu par la convention collective à titre de garantie d'emploi pour le salarié malade, il serait devenu difficile pour Madame Z..., qui assumait provisoirement à la fois sa fonction de surveillante générale et celle de directrice, de poursuivre ce cumul dans l'attente du retour de l'appelante ; QUE la Cour constate en second lieu que, malgré les prétendues perturbations causées par son absence, le remplacement définitif de Madame X... n'est pas intervenu sinon rapidement, du moins dans un délai pouvant être qualifié de raisonnable ; qu'il ressort en effet des deux documents produits par l'intimée, qu'il faut compléter des pièces qui avaient été versées au dossier de la procédure à la demande du Conseil de prud'hommes le 17 octobre 2006, à savoir l'organigramme de l'association, les avenants au contrat de travail de Madame Z... et le contrat à durée indéterminée de Monsieur A... que, si Madame Z... a été nommée en remplacement de Madame X... à compter du 1er janvier 2004, Madame Z... n'a elle-même été remplacée dans ses fonctions par un cadre infirmier que le 4 octobre 2004, soit plus de dix mois après le licenciement de la salariée ; QUE même s'il résulte d'un document produit en dernier lieu par l'association, à savoir une décision de mise en disponibilité de Monsieur A..., cadre infirmier au centre hospitalier de Mulhouse, relevant de la fonction publique hospitalière, pour convenances personnelles pour un an à compter du 1er octobre 2004, que celui-ci n'a apparemment pas fait, comme prétendu par l'appelante, l'objet d'une promotion interne mais qu'il y a eu embauche nouvelle, il n'en demeure pas moins qu'en l'absence de toute justification, par l'intimée, de difficultés à recruter à ce poste, la tardiveté de ce remplacement permet de douter de la nécessité qu'il y avait à pourvoir rapidement le poste de Madame X... ; que dès lors, le licenciement de Madame X... doit être considéré comme dépourvu de cause réelle et sérieuse et il convient d'infirmer le jugement entrepris pour faire droit à sa demande d'indemnisation de son préjudice ( )" ; 1°) ALORS QU'il appartient aux juges du fond d'apprécier la nécessité de pourvoir au remplacement définitif du salarié absent en tenant compte des spécificités de l'entreprise et de l'emploi concerné ; qu'en l'espèce, l'employeur, sollicitant la confirmation du jugement, faisait valoir qu'il était obligé de procéder au remplacement définitif de Madame X... compte tenu de la nature de l'entreprise  établissement de soins - du caractère stratégique, voire vital, du poste occupé, de directeur d'établissement, lequel assure le fonctionnement de l'entreprise, en assume la responsabilité administrative et budgétaire, exerce son autorité sur l'ensemble des salariés et constitue l'interlocuteur unique des institutions représentatives du personnel, de telle sorte que son remplacement provisoire par un salarié qui, du fait même du caractère temporaire de sa présence, ne pouvait disposer de cette autorité et de la confiance de ses subordonnés et interlocuteurs, ni être investi des mêmes délégations, désorganisait nécessairement l'entreprise ; que l'employeur justifiait de ces circonstances par la production du cahier des charges du directeur d'établissement et de la délégation de pouvoirs démontrant l'importance essentielle du poste ; qu'en se bornant à relever que ce document n'établissait pas "qu'au-delà du délai de six mois prévu par la convention collective à titre de garantie d'emploi pour le salarié malade, il serait devenu difficile pour Madame Z..., qui assumait provisoirement à la fois sa fonction de surveillante générale et celle de directrice, de poursuivre ce cumul dans l'attente du retour de l'appelante" sans analyser, serait-ce sommairement, ces éléments déduits des caractéristiques du poste et de l'activité et de l'entreprise empêchant l'employeur de maintenir une solution provisoire à l'absence du salarié, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1132-1 et L.1232-1 du Code du travail ; 2°) ALORS QUE constitue un remplacement définitif le remplacement du salarié malade par promotion interne d'un autre salarié de l'entreprise choisi entre divers postulants extérieurs après appel de candidatures dès lors qu'il a lui-même été remplacé à son poste de travail ; que ce remplacement du salarié malade doit intervenir dans "un délai raisonnable" après son licenciement ; que lorsque tel est le cas, il importe peu qu'un délai supplémentaire se soit écoulé entre ce remplacement et le recrutement du salarié affecté au poste de travail que le remplaçant a lui-même laissé vacant ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que Madame X..., licenciée le 5 décembre 2003, avait été remplacée à son poste de directrice d'établissement par Madame Z... le 1er janvier 2004 ; qu'en prenant cependant en compte, pour remettre en cause la nécessité de ce remplacement définitif, le délai écoulé entre ce remplacement et le recrutement du salarié embauché pour pourvoir le poste de Madame Z... la Cour d'appel a violé les textes susvisés ; 3°) ALORS en toute hypothèse QU'en ne tenant pas compte des délais nécessaires au transfert dans un établissement privé d'un salarié en provenance de la fonction publique hospitalière la Cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses propres constations, a violé derechef les textes susvisés. Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Hémery et Thomas-Raquin, avocat aux Conseils pour Mme X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Mme X... de sa demande tendant au paiement de la somme de 70.996,65 euros à titre de rappel de salaire lié aux astreintes, AUX MOTIFS QUE « Mme X... produit pour étayer sa demande au titre des astreintes des tableaux récapitulant les heures qu'elle prétend avoir réalisées à ce titre, qu'elle s'est établis à elle-même, lesquels n'ont en soi aucune valeur probante, et trois documents faisant état de "gardes administratives" pour les mois de juillet-août 2000, janvier-février 2002 et aoûtseptembre 2002 ; il ne ressort pas de ces trois pièces que les gardes ainsi qualifiées l'obligeaient à rester constamment à la disposition de l'association, à son domicile ou à proximité, sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles, en vue notamment de répondre à un appel de l'employeur pour effectuer un travail pour son compte ; ces documents, qui portent sur des gardes couvrant des semaines complètes et non pas seulement des périodes non ouvrées, indiquent en effet uniquement les numéros de téléphone, au domicile et de portable, auxquels sont joignables les salariés de garde, en précisant : "si vous êtes en relation avec un répondeur, prière de laisser un message" ; une telle mention démontre a contrario qu'il n'y avait aucune obligation pour les salariés concernés, dont Mme X..., par alternance avec deux de ses collègues, de rester à proximité du téléphone ou de conserver leur téléphone allumé afin d'être joignables à tout moment et il n'est dès lors pas établi que l'appelante aurait été empêchée, en dehors de ses heures normales de travail, de se livrer à ses tâches personnelles ou que ces gardes pouvaient se traduire, en dehors d'un contact téléphonique, le cas échéant par répondeur interposé, par du travail effectif au service de l'employeur ; ces gardes administratives ne répondaient donc pas à la définition des astreintes ouvrant droit à rémunération ; il est précisé le fait que, lors d'une réunion du conseil de direction générale le 17 octobre 2003 dont l'appelante produit le compte rendu, il ait été évoqué le fait que certains directeurs inscrivent sur leur fiche navette de salaire des heures supplémentaires correspondant à des interventions réalisées dans le cadre des astreintes, dont il est dit que le paiement ne peut être refusé "dès lors qu'elles correspondent réellement à du temps de travail réalisé par nécessité lors de ces astreintes", ne suffit pas à justifier que Mme X..., qui ne produit aucune fiche navette établie pour elle-même mentionnant de telles heures supplémentaires, ait été amenée elle aussi à fournir un travail effectif durant ses gardes administratives ; dès lors, le jugement entrepris doit être confirmé pour avoir débouté l'appelante de sa demande, mais par substitution de motifs, les premiers juges ayant écarté la prétention de Mme X... en se référant uniquement au fait qu'elle était maîtresse de son budget et aurait donc dû tenir compte dans la préparation de ce budget des éventuelles astreintes et heures supplémentaires, ce qui ne répond pas à la question du bien fondé de la demande au regard de l'existence ou non des astreintes revendiquées ; » (arrêt p.5 in fine et p.6) 1°) ALORS QUE constitue une période d'astreinte ouvrant droit à rémunération la période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'entreprise, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'employeur, la durée de cette intervention étant considérée comme un temps de travail effectif ; qu'après avoir constaté que Mme X... justifiait qu'elle devait assurer, en dehors de ses heures de travail normales, des périodes de garde en alternance avec deux autres collègues, pendant lesquelles elle était joignable sur son téléphone fixe ou sur son téléphone mobile, ce qui caractérisait une période d'astreinte, la Cour, qui a néanmoins rejeté sa demande en paiement de ces périodes au motif qu'il n'était pas établi que la salariée aurait été empêchée de se livrer à ses tâches personnelles ni que les gardes administratives pouvaient se traduire par du travail effectif au service de l'employeur, n'a pas tiré de ses constatations les conséquences légales qui s'en évinçaient nécessairement au regard de l'article L.212-4 bis (devenu L.3121-5) du Code du Travail ; 2°) ALORS QUE la preuve des heures d'astreinte effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, l'employeur devant fournir au juge les éléments de nature à justifier les périodes d'astreinte imposées au salarié, celui-ci devant fournir au juge des éléments de nature à étayer sa demande en paiement de telles périodes ; qu'en écartant d'emblée les tableaux dressés par Mme X... récapitulant ses heures d'astreinte, au motif que la salariée se les étant établis à elle-même, ils n'avaient aucune valeur probante, la Cour a violé les articles L.212-4 bis (devenu L.3121-5) du Code du Travail, ensemble l'article 1315 du Code Civil. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Mme X... de sa demande tendant au paiement de la somme de 39.598,92 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, AUX MOTIFS QU' « il résulte de l'article L.3171-4 du Code du Travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié et que le juge doit se déterminer au vu de ces éléments et de ceux produits par le salarié ; le salarié étant en demande, il lui appartient néanmoins de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande, tant sur l'existence des heures dont il revendique le paiement que sur leur quantum, à charge pour l'employeur de les contester ensuite en produisant ses propres éléments ; en l'espèce, Mme X... ne produit que des tableaux qu'elle a élaborés pour récapituler les prétendues heures effectuées par elle au-delà de l'horaire légal de 35 heures, lesquels sont notoirement insuffisants à étayer sa demande, à défaut de tout autre élément venant en conforter le contenu, la Cour ne pouvant se contenter d'une preuve qu'une partie s'est établie à elle-même ; sa demande de paiement d'un rappel de salaire au titre de ces heures supplémentaires ne saurait donc prospérer et il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris, mais également par substitution de motifs, les premiers juges ayant rejeté cette demande pour le même motif inopérant que celui adopté pour les astreintes ; » (arrêt p.6 in fine et p.7) ALORS QUE la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, l'employeur devant fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, celui-ci devant préalablement fournir au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que le juge ne peut toutefois rejeter une demande en paiement d'heures supplémentaires au motif que les éléments produits par le salarié ne prouvent pas le bien fondé de sa demande ; qu'en rejetant la demande en paiement d'heures supplémentaires de Mme X... au motif que la salariée ne produisait que des tableaux établis par elle-même, "notoirement insuffisants à étayer sa demande", "la cour ne pouvant se contenter d'une preuve qu'une partie s'est établie à elle-même", la Cour d'appel a violé l'article 212-1-1 (L.3171-4) du Code du Travail. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Mme X... de ses demandes en paiement de diverses sommes à titre de rappel de salaire durant sa maladie et à titre de solde d'indemnité de licenciement, AUX MOTIFS QU' « en considération de ce qui précède, ni la demande de complément d'indemnité de licenciement, ni celle de rappel de salaire durant la maladie ou le préavis, en ce qu'elles sont fondées sur des bases de salaire tenant compte des astreintes et heures supplémentaires dont le paiement a été réclamé mais non accordé par la cour, ne peuvent être accueillies ; » (arrêt p.7) ALORS QUE la cassation de l'arrêt à intervenir sur les premiers et/ou deuxième moyens entraînera, par voie de conséquence nécessaire, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a débouté Mme X... de sa demande tendant au paiement d'un rappel de salaire durant la maladie et d'un solde d'indemnité de licenciement, les sommes servant de base à leur calcul devant être rectifiées, en application de l'article 624 du Code de Procédure Civile.