Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 14 mars 2018, 16-24.635, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2018-03-14
Numéro d'affaire : 16-24635
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2016-06-23
Président : Mme Mouillard (président)
Avocats : SCP Alain Bénabent , SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, SCP Gatineau et Fattaccini

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la société IBM France que sur le pourvoi incident et le pourvoi incident éventuel relevés par la société Antilles glaces ; Attendu, selon l'arrêt attaqué et les productions, qu'en vue de la refonte de son système d'information, dans le cadre d'un projet dénommé Pegase, la société Antilles glaces a conclu avec la société IBM France, le 6 août 2003, un « contrat de prestation de services professionnels étendus » afin de définir ses besoins et l'assister dans l'établissement d'un appel d'offres, puis, le 29 juin 2004, un "contrat d'intégration du progiciel ERP Movex et de ses développements spécifiques", dont l'objet était de confier à la société IBM, en qualité de maître d'oeuvre, l'intégralité du projet Pégase et l'assistance à la maîtrise d'ouvrage ; que le 30 juin 2004, la société Antilles glaces et la société Lawson, retenue à l'issue de l'appel d'offres, ont signé un ensemble contractuel comprenant un contrat de licence d'utilisation du progiciel Movex, un contrat de support du progiciel Movex, un contrat de vente de matériels et un contrat de développements et de supports spécifiques ; qu'ils ont par la suite été complétés par deux conventions des 6 et 13 juillet 2005 relatives aux développements spécifiques complémentaires ; que les 9 et 16 juillet 2004, les sociétés IBM et Lawson ont conclu un contrat de prestation de services techniques, la seconde devant fournir à la première les produits et services décrits dans les cahiers des charges ; que ces deux-là ont encore conclu les 3 août et 1er septembre 2004 un "contrat de fourniture de solutions client" ; que deux avenants relatifs aux délais de livraison ont ensuite été signés les 13 mai 2005 et 9 février 2006 entre les sociétés Antilles glaces et Lawson ; que le projet "Pégase", débuté en septembre 2004, a été arrêté en juillet 2007 en raison de trop grandes difficultés ; que les sociétés Antilles glaces et Lawson ont conclu une transaction mettant un terme au litige les opposant, en contrepartie du versement par celle-ci d'une certaine somme ; que la société Antilles glaces a assigné la société IBM aux fins de résolution ou de résiliation judiciaire des contrats conclus avec cette dernière et en réparation du préjudice subi ; que la société IBM a appelé en garantie la société Infor Pontoise, anciennement dénommée Lawson ; Sur le moyen unique du pourvoi principal : Attendu que la société IBM fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à la société Antilles glaces une certaine somme au titre du remboursement des mensualités de mars 2006 à juillet 2007 alors, selon le moyen : 1°/ qu'elle exposait, sur plusieurs pages de conclusions, l'ensemble des prestations effectuées pour le compte de la société Antilles glaces, en rappelant que ces prestations étaient non seulement réelles mais également utiles pour sa cocontractante qu'elle rappelait tout particulièrement que, comme le lui imposait le contrat, elle avait développé en mars 2006 un site pilote destiné à tester les produits développés ou à développer par la société Lawson ; qu'elle rappelait encore avoir effectué des prestations relatives à des développements spécifiques que la société Antilles glaces avait elle-même commandés et réglés ; qu'en condamnant la société IBM à rembourser les sommes perçues en contrepartie de prestations effectuées pour son compte entre le mois de mars 2006 et le mois de juillet 2007 au motif que ces prestations auraient été effectuées en « pure perte », sans faire ressortir l'inutilité ou l'ineffectivité de ces prestations autrement que par cette affirmation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1131 du code civil dans sa version applicable au présent litige ; 2°/ qu'en énonçant que l'expert Y... était « bien fondé à exposer que la société IBM aurait dû conseiller une période de suspension des travaux pendant la période ayant couru de mars 2006 à juillet 2007 alors que les diligences qu'elle a réalisées pendant cette période l'ont été en pure perte pour la société AG », quand l'expert avait simplement relevé qu'à compter de juin 2006 les parties étaient dans l'attente de la livraison du module complémentaire « Vente à la Chine » et qu'à compter de cette date il était « possible », pour IBM, d'alléger sa facturation, la cour d'appel a dénaturé le rapport de l'expertise de M. Y... et violé l'article 1134 du code civil dans sa version applicable au présent litige ; 3°/ que si l'obligation, sans cause ou fondée sur une fausse cause, ne peut avoir aucun effet, la cause ainsi visée s'entend de la contrepartie objective à l'obligation contractée ; qu'ainsi, sauf convention contraire des parties, le versement effectué par une partie en exécution d'un contrat et en paiement d'une prestation qui est réelle et non dérisoire est toujours causée, peu important qu'elle ne présente pas pour son bénéficiaire l'utilité voulue ; que la restitution ne peut être sollicitée par ce dernier qu'à la condition qu'il établisse que les versements effectués étaient indus ; qu'en l'espèce, la société IBM faisait valoir que les prestations effectuées au cours de la période litigieuse étaient celles qui avaient été convenues entre les parties et qu'elles avaient présenté une utilité indéniable pour la société Antilles glaces ; que ces prestations avaient été facturées par IBM sur la base du tarif convenu entre les parties, et qu'elles avaient toutes été acquittées ; qu'en condamnant la société IBM à restituer la totalité des sommes ainsi perçues en contrepartie de ses prestations au motif qu'elles auraient été effectuées en « pure perte », quand la restitution ainsi ordonnée n'eût été juridiquement fondée qu'à la condition que la cour d'appel fasse ressortir en quoi les paiements reçus auraient été indus, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1131 du code civil dans sa version applicable au présent litige ; 4°/ que le trop versé ne peut donner lieu à restitution de l'intégralité de ce qui a été acquitté, mais seulement à sa réduction à la mesure de la fraction qui est due ; qu'en l'espèce, la société IBM rappelait qu'entre le mois de mars 2006 et le mois de juillet 2007, elle avait effectué, pour le compte de la société Antilles glaces, un nombre très important de prestations, dont le développement du site pilote qui devait permettre de tester les produits développés ou à développer par la société Lawson ; qu'elle rappelait qu'à l'époque ces prestations avaient un sens et étaient utiles pour la société Antilles glaces puisque si les parties demeuraient dans l'attente de la livraison d'un développement spécifique, le projet n'avait en aucun cas été abandonné ; qu'elle ajoutait qu'elle avait effectué des prestations sur des développements spécifiques que la société Antilles glaces avait elle-même commandés et réglés ; qu'elle ajoutait encore qu'elle avait assisté la société Antilles glaces dans le cadre de prestations que cette dernière avait elle-même réalisées, l'ensemble de ces prestations s'étant révélées utiles pour la société Antilles glaces ; qu'en se contentant d'énoncer, pour ordonner la restitution par IBM de la totalité des sommes litigieuses, qu'elles correspondaient à des prestations réalisées prétendument « en pure perte », quand il lui appartenait de rechercher en examinant les factures émises et les prestations correspondantes si certaines prestations n'avaient pas présenté une utilité certaine et procéder, au besoin, à une simple réduction de la facturation pratiquée à la mesure des gains procurés à leur bénéficiaire ou des besoins effectifs de celui-ci durant la période d'attente de la livraison du module de la société Lawson, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1131 du code civil dans sa version applicable au présent litige ; 5°/ que la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que «la société IBM a continué à facturer à la société AG la somme mensuelle de 100 000 euros pendant la période d'attente de mars 2006 à juillet 2007», ce qui correspond, sur cette période de 17 mois, à une somme totale facturée de 1 700 000 euros ; qu'en condamnant la société IBM à verser à la société Antilles glaces la somme de 1 802 625 euros TTC, laquelle correspondait aux prestations facturées par la société IBM pendant cette même période, dont toutes se seraient révélées inutiles, la cour d'appel s'est contredite et a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu, en premier lieu, qu'après avoir relevé qu'il résulte du rapport d'expertise que l'arrêt technique du projet est dû à la non-livraison du module "vente à la Chine", l'arrêt retient d'abord que la société IBM aurait dû conseiller une période de suspension des travaux pendant cette période d'attente du module, de mars 2006 à juillet 2007, et que les diligences qu'elle a réalisées pendant cette période l'ont été en pure perte pour la société Antilles glaces puisque cette société a dû remettre en place son ancien système d'information ; qu'il retient ensuite que les sommes ainsi versées pendant cette période d'attente étaient dépourvues de cause ; que par ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre l'avis de l'expert judiciaire ni d'effectuer les recherches invoquées par la quatrième branche, que ses constatations rendaient inopérantes, a légalement justifié sa décision ; Et attendu, en second lieu, que la somme de 1 802 625 euros, à laquelle la société IBM est condamnée à paiement, était réclamée à titre subsidiaire par la société Antilles glaces dans ses conclusions d'appel et correspond au montant global des factures émises et réclamées pour la période considérée, soit 1 661 405,38 euros HT, et, après application du taux de TVA localement en vigueur, 1 802 624,84 euros TTC ; qu'en l'état, la cour d'appel ne s'est pas contredite ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le moyen unique du pourvoi incident : Vu l'article 700 du code de procédure civile ; Attendu que l'arrêt condamne la société Antilles glaces à payer à la société IBM une certaine somme au titre d' honoraires d'avocat, de frais exposés pour un expert conseil privé et de frais divers, en sus des sommes allouées en application de l'article 700 du code de procédure civile ; Qu'en statuant ainsi, alors, d'une part, que les frais non compris dans les dépens ne constituent pas un préjudice réparable et ne peuvent être remboursés que sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, d'autre part, qu'il s'agissait en outre pour partie de dépenses exposées à l'occasion de la mesure d'expertise ordonnée en référé pour le présent litige, la cour d'appel a violé, par refus d'application, le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le pourvoi incident éventuel : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Antilles glaces à payer à la société IBM France la somme de 388 288,97 euros et, au titre de l'article 700 du code de procédure civile, celles de 100 000 euros et de 10 000 euros, l'arrêt rendu le 23 juin 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Condamne la société IBM France aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze mars deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Compagnie IBM France (demanderesse au pourvoi principal). Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société IBM à payer à la société ANTILLES GLACES la somme de 1.802.625 euros TTC au titre du remboursement des mensualités de mars 2006 à juillet 2007 ; AUX MOTIFS QUE : « Considérant que, à titre subsidiaire, la société AG demande à la cour de condamner la société IBM France à lui restituer la somme de 1.802.625 euros TTC correspondant aux prestations qui se sont révélées totalement inutiles sur la période de mars 2006 à juillet 2007 ; Considérant qu'il résulte du rapport d'expertise que l'arrêt technique du projet est du à la nonlivraison du module « vente à la chine » ; que la société IBM a continué de facturer à la société AG la somme mensuelle de 100.000 euros pendant la période d'attente dudit module de mars 2006 à juillet 2007 ; que l'expert est bien fondé à exposer que la société IBM aurait dû conseiller une période de suspension des travaux pendant cette période alors que les diligences qu'elle a réalisées pendant cette période l'ont été en pure perte pour la société AG (prestations post-démarrage, procédures afférentes à la mise en oeuvre des procédures de déploiement, prestations afférentes aux sociétés Soproglaces et Denel, prestations afférentes au pilotage de Lawson, comités de pilotage tenus en 2006 après le démarrage de la Snyl, les 3 août, 6 septembre, 18 septembre, 2 octobre, 13 novembre et 27 novembre) ; qu'en effet la société AG a dû remettre en place son ancien système d'information ; que les sommes ainsi versées étaient dépourvues de cause ; Considérant que la société AG est ainsi fondée à réclamer le remboursement de la somme de la somme de 1.802.625 euros TTC, le jugement déféré étant infirmé de ce chef puisqu'il avait limité le montant de cette indemnisation à 1.425.200 euros () Considérant que la cour n'a pas retenu de faute contractuelle imputable à IBM ; que la demande d'appel en garantie formée par la société IBM à l'encontre de la société Infor France anciennement dénommée Lawson Software Consulting France est ainsi sans objet » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « AG forme une demande à hauteur d'un montant total de 14.800,895,17 € qu'elle impute, dans son intégralité, à une faute qu'aurait commise la société IBM, Attendu qu'il convient cependant de rappeler à titre liminaire qu'ANTILLES GLACES a toujours reconnu la société LAWSON comme étant seule responsable de l'échec du projet PEGASE, confirmé par ailleurs à plusieurs reprises par le rapport d'expert, Attendu que durant la vie du projet, AG n'a émis de griefs qu'à l'encontre de LAWSON, sans jamais critiquer les prestations d'IBM, nonobstant les dispositions du contrat d'intégration (article 11), Attendu que lors de l'arrêt du projet, AG a proposé à IBM une défense commune à l'encontre de LAWSON ce qui n'est pas contesté par AG et ce qu'a souligné l'expert judiciaire dans son rapport, cette stratégie de défense proposée par AG confirme l'absence de griefs à l'encontre de IBM, Attendu qu'après l'arrêt du projet, AG a assigné uniquement LAWSON en référé devant le Président du tribunal de commerce de Pontoise sans appeler à la cause IBM, Attendu que le 15 mai 2008, AG a conclu une transaction avec LAWSON, pour un montant de 1.500.000 € outre l'émission d'avoirs par LAWSON sur douze factures impayées par AG, ce dernier estimant le montant de la transaction réparateur de son préjudice, en résultant, ledit montant serait ainsi particulièrement réduit et sans commune mesure par rapport au montant de 14.000.000 € aujourd'hui réclamé à IBM d'autant plus que IBM est étrangère à ce protocole de transaction et n'a jamais était consulté pour cela, Attendu que de surplus et en tout état de cause, la clause limitative de responsabilité dont bénéficie IBM, stipulée à l'article 35 du contrat d'intégration, exclut de l'indemnisation tous les préjudices indirects et limite le montant de l'indemnité totale éventuelle à une somme correspondant au prix payé par AG au titre des douze derniers mois de prestations, en l'absence de faute lourde de IBM ladite clause trouve application, Attendu qu'il a été exposé et démontré et confirmé par l'expert que LAWSON est la responsable de l'échec du projet. On voit mal comment dès lors, même en suivant le raisonnement d'AG selon lequel IBM serait également fautive, IBM serait responsable d'un préjudice prétendument subi à hauteur de plus de 14 millions d'euros alors que AG a accepté de LAWSON une indemnité de 1,5 millions d'euros seulement, Attendu qu'à supposer qu'IBM ait une part de responsabilité, celle-ci ne pourrait être qu'infime par rapport à celle de la société LAWSON, Le préjudice en résultant serait ainsi particulièrement réduit et ridicule par rapport au montant de 14ME aujourd'hui réclamé à IBM, Attendu qu'en outre, après avoir indiqué dans son dire N919 qu'il est « évident que la cause du problème est LAWSON dans sa gestion des développements spécifiques» (§. 32 Dire AG n019), AG soutient à présent que les postes do préjudices subis par son Groupe et dont elle sollicite l'indemnisation dans le cadre du présent litige, concerneraient exclusivement IBM. Cela signifie qu'AG considère notamment que l'absence de livraison du progiciel intégré ne ressortirait que de l'intervention et d'une défaillance d'IBM ce qui est en contradiction avec ses dires précédents, protocole transactionnel, rapport d'expert, Dires AGet que de surplus IBM, contractuellement, avait la responsabilité de l'intégration des modules « Vente à la Chine » et que AG avait la responsabilité de la réception des modules litigieux et que la résiliation du contrat entre LAWSON et AG n'a pas permis à cette dernière la réception des modules et en conséquence leurs intégrations, Attendu que l'expert indique maintes fois dans son rapport qu'il n'était pas possible d'intégrer un système et des développements non achevés et non recettes par AG lui-même, Attendu que la quasi intégralité du préjudice qu'AG pourrait faire valoir ressort de l'incapacité de LAWSON à exécuter ses obligations et que AG en a reçu réparation par l'exécution du protocole d'accord transactionnel, le surplus n'étant ni justifié ni fondé en l'absence de faute de IBM, Attendu que le seul grief pertinent à l'encontre de IBM, dans le projet PEGASE, est le fait que ledit projet a été complètement gelé en mars 2006 et que IBM a poursuivi sa facturation mensuelle à AG à raison de 100.000€ par mois et ce jusqu'en juillet 2007, qu'à ce stade où le projet était gelé et voir même abandonné, IBM aurait dû organiser une réunion avec AG pour examiner les conditions de suspension de ses travaux et de reprise éventuelle suite à cette difficulté, Attendu que la demande de restitution du montant des facturations de mars 2006 à juillet 2007 est justifiée par l'inutilité des prestations réalisées par IBM pendant cette période mais attendu qu'AG n'a pas non plus réagi face à cette situation mais bien au contraire, il en e réglé le montant des factures, cette facturation sans cause est de la responsabilité partagée de AG et IBM, il y a donc lieu de limiter le remboursement des mensualités perçues sans cause à une année ce qui correspondrait à l'application de la clause applicative de responsabilité du contrat d'intégration d'ERP du 29 juin 2004 prévue à l'article 35 « Responsabilité », En conséquence, le Tribunal déboutera AG de ses demandes de préjudices et condamnera IBM à rembourser à AG la somme de 1.435.200€ TTC au titre des 12 dernières mensualités perçues par IBM sans cause(12x100.000+TVA), outre les intérêts au taux légal à compter de la date d'assignation et ce dans les termes de l'article 1154 du code civil, déboutera pour le surplus » ; 1°) ALORS QU'en l'espèce, la société IBM exposait, sur plusieurs pages de conclusions, l'ensemble des prestations effectuées pour le compte de la société ANTILLES GLACES, en rappelant que ces prestations étaient non seulement réelles mais également utiles pour sa cocontractante (conclusions, p.35s.) ; qu'elle rappelait tout particulièrement que, comme le lui imposait le contrat, elle avait développé en mars 2006 un site pilote destiné à tester les produits développés ou à développer par la société LAWSON (ibid) ; qu'elle rappelait encore avoir effectué des prestations relatives à des développements spécifiques que la société ANTILLES GLACES avait elle-même commandés et réglés (conclusions, p. 38) ; qu'en condamnant la société IBM à rembourser les sommes perçues en contrepartie de prestations effectuées pour son compte entre le mois de mars 2006 et le mois de juillet 2007 au motif que ces prestations auraient été effectuées en « pure perte », sans faire ressortir l'inutilité ou l'ineffectivité de ces prestations autrement que par cette affirmation, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1131 du code civil dans sa version applicable au présent litige ; 2°) ALORS QU'en énonçant que l'expert Y... était « bien fondé à exposer que la société IBM aurait dû conseiller une période de suspension des travaux pendant [la période ayant couru de mars 2006 à juillet 2007] alors que les diligences qu'elle a réalisées pendant cette période l'ont été en pure perte pour la société AG », quand l'expert avait simplement relevé qu'à compter de juin 2006 les parties étaient dans l'attente de la livraison du module complémentaire « Vente à la Chine » et qu'à compter de cette date il était « possible », pour IBM, d'alléger sa facturation, la Cour d'appel a dénaturé le rapport de l'expertise de Monsieur Y... et violé l'article 1134 du code civil dans sa version applicable au présent litige ; 3°) ALORS QUE si l'obligation, sans cause ou fondée sur une fausse cause, ne peut avoir aucun effet, la cause ainsi visée s'entend de la contrepartie objective à l'obligation contractée ; qu'ainsi, sauf convention contraire des parties, le versement effectué par une partie en exécution d'un contrat et en paiement d'une prestation qui est réelle et non dérisoire est toujours causée, peu important qu'elle ne présente pas pour son bénéficiaire l'utilité voulue ; que la restitution ne peut être sollicitée par ce dernier qu'à la condition qu'il établisse que les versements effectués étaient indus ; qu'en l'espèce, la société IBM faisait valoir (conclusions, p. 35s.) que les prestations effectuées au cours de la période litigieuse étaient celles qui avaient été convenues entre les parties et qu'elles avaient présenté une utilité indéniable pour la société ANTILLES GLACES ; que ces prestations avaient été facturées par IBM sur la base du tarif convenu entre les parties, et qu'elles avaient toutes été acquittées (conclusions, p. 35s.) ; qu'en condamnant la société IBM à restituer la totalité des sommes ainsi perçues en contrepartie de ses prestations au motif qu'elles auraient été effectuées en « pure perte », quand la restitution ainsi ordonnée n'eût été juridiquement fondée qu'à la condition que la cour d'appel fasse ressortir en quoi les paiements reçus auraient été indus, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1131 du code civil dans sa version applicable au présent litige ; 4°) ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE le trop versé ne peut donner lieu à restitution de l'intégralité de ce qui a été acquitté, mais seulement à sa réduction à la mesure de la fraction qui est due ; qu'en l'espèce, la société IBM rappelait qu'entre le mois de mars 2006 et le mois de juillet 2007, elle avait effectué, pour le compte de la société ANTILLES GLACES, un nombre très important de prestations, dont le développement du site pilote qui devait permettre de tester les produits développés ou à développer par la société LAWSON (conclusions, p. 33 et suivantes) ; qu'elle rappelait qu'à l'époque ces prestations avaient un sens et étaient utiles pour la société ANTILLES GLACES puisque si les parties demeuraient dans l'attente de la livraison d'un développement spécifique, le projet n'avait en aucun cas été abandonné (ibid) ; qu'elle ajoutait qu'elle avait effectué des prestations sur des développements spécifiques que la société ANTILLES GLACES avait elle-même commandés et réglés (conclusions, p. 38) ; qu'elle ajoutait encore qu'elle avait assisté la société ANTILLES GLACES dans le cadre de prestations que cette dernière avait ellemême réalisées (ibid), l'ensemble de ces prestations s'étant révélées utiles pour la société ANTILLES GLACES ; qu'en se contentant d'énoncer, pour ordonner la restitution par IBM de la totalité des sommes litigieuses, qu'elles correspondaient à des prestations réalisées prétendument « en pure perte », quand il lui appartenait de rechercher en examinant les factures émises et les prestations correspondantes si certaines prestations n'avaient pas présenté une utilité certaine et procéder, au besoin, à une simple réduction de la facturation pratiquée à la mesure des gains procurés à leur bénéficiaire ou des besoins effectifs de celui-ci durant la période d'attente de la livraison du module de la société LAWSON, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1131 du code civil dans sa version applicable au présent litige ; 5°) ALORS ENFIN ET A TITRE INFINIMENT SUBSIDIAIRE QUE la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a relevé que « la société IBM a continué à facturer à la société AG la somme mensuelle de 100.000 euros pendant la période d'attente de mars 2006 à juillet 2007 », ce qui correspond, sur cette période de 17 mois, à une somme totale facturée de 1.700.000 euros ; qu'en condamnant la société IBM à verser à la société ANTILLES GLACES la somme de 1.802.625 euros TTC, laquelle correspondait aux prestations facturées par la société IBM pendant cette même période, dont toutes se seraient révélées inutiles, la Cour d'appel s'est contredite et a violé l'article 455 du code de procédure civile.Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Antilles glaces (demanderesse au pourvoi incident). Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir condamné la société Antilles Glaces à payer à la société IBM la somme de 388.288,97€ au titre des frais d'avocat et des frais divers engagés par IBM pendant les opérations d'expertise, d'avoir condamné la société Antilles Glaces à payer à la société IBM la somme de 100.000€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et d'avoir condamné la société Antilles Glaces à verser à la société IBM une somme complémentaire de 10.000€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles déboursés en cause d'appel ; Aux motifs propres que « les premiers juges ont justement condamné la société AG à rembourser à IBM les sommes exposées dans le cadre des opérations d'expertise soit les honoraires d'avocat (282.327 euros), les frais divers (6.485,30 euros), les frais exposés pour un expert conseil privé (LCA) (99.476,67 euros) pour un montant total de 388.288,97 euros ; que, par contre les demandes complémentaires relatives au temps consacré par les salariés d'IBM à l'expertise judiciaire et aux frais exposés par ces derniers pour les besoins de l'expertise ne sont pas plus justifiés que la demande formée au titre du préjudice moral à hauteur de 150.000 euros » (arrêt attaqué, p. 11, §4) ; Et aux motifs adoptés des premiers juges que « les opérations d'expertise ont été initiées par AG ; que dans le cadre des opérations d'expertise, IBM a engagé des frais spécifiques d'honoraires d'avocats qui s'élèvent à la somme de 282.327€ ainsi que des frais divers à hauteur de 6.485,30€ (pièces N°43 et 49) ; que IBM justifie l'intervention, à sa demande, d'un expert conseil privé (LCA) afin qu'il lui apporte son concours technique et l'assiste dans le cadre des opérations d'expertise qui ont duré deux années ; que ces honoraires s'élèvent à la somme de 99.476,67€ (pièce n°44) ; que ces sommes sont exclues du périmètre de l'article 700 du CPC ; qu'IBM est recevable et bien fondée à en demander le remboursement ; qu'en conséquence le tribunal condamnera AG à payer à IBM la somme de 388.288,97€ (282.327€ + 6.485,30€ + 99.476,67€) » (jugement entrepris, p. 22, dernier §) ; Et que « AG succombe et que IBM a dû pour assurer sa défense exposer des frais, non compris dans les dépens, qu'il serait inéquitable de laisser à sa charge, qu'il est justifié de lui allouer par application de l'article 700 du CPC une indemnité de 100.000€, déboutant pour le surplus » (jugement entrepris, p. 23) ; Alors que les frais non compris dans les dépens ne constituent pas un préjudice réparable et ne peuvent être remboursés que sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; que les frais déboursés dans le cadre d'une expertise judiciaire constituent des frais irrépétibles ; qu'en condamnant la société Antilles Glaces à payer à la société IBM la somme de 388.288,97€ au titre des honoraires d'avocat, des frais divers et des frais d'assistance d'un expert conseil privé déboursés par IBM dans le cadre des opérations d'expertise judiciaire, en plus des sommes allouées à cette dernière sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, quand ces frais correspondaient à des frais irrépétibles, la cour d'appel a violé l'article 700 du code de procédure civile. Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Antilles glaces (demanderesse au pourvoi incident éventuel). Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté la société Antilles Glaces de ses demandes tendant à la résolution et/ou la résiliation des divers contrats conclus avec la société IBM, ainsi que d'avoir débouté la société Antilles Glaces ses autres demandes ; Aux motifs propres que « a) sur les demandes principales formées par la société Antilles Glaces (AG) à l'encontre de la société IBM ; que les sociétés AG et IBM ont conclu les contrats suivants : - un contrat cadre de « prestations de services professionnels étendus » du 6 août 2003, - 5 annexes, - un contrat d'intégration du progiciel Movex et ses développements spécifiques ; que la société AG reproche à IBM, maître d'oeuvre, intégrateur et assistant à maîtrise d'ouvrage la non-viabilité technique de la solution mise en oeuvre, l'inutilité de ses prestations de mars 2006 à mars 2007, l'incohérence de la période de facturation, l'absence de cause des prestations, l'absence de justification de l'utilité de ses prestations de mars 2006 à juillet 2007 ; qu'elle rappelle avoir dénoncé la gestion du projet, l'absence de pilotage du projet et du planning, l'incompétence et la mauvaise gestion des consultants et le mauvais suivi des conditions de développement spécifique ; qu'elle a exposé qu'a été dissimulé par IBM le vice fondamental de conception dans le développement de l'application chine/preneur d'ordre et plus précisément dans le choix du langage de développement Java ; qu'ensuite le projet Pégase n'a pas été piloté et a dérivé, IBM prenant du retard sur ses propres prestations ; que la société AG stigmatise également la réalisation tardive de l'audit partiel technique, l'absence de prise de position sur le vice de conception, la défaillance dans la gestion des risques du projet, l'absence de position sur les choix techniques et la sous évaluation de la complexité du projet et le défaut de réalisation des tests unitaires d'intégration ; qu'elle poursuit en soutenant que ces fautes d'IBM qui ont aggravé celles de Lawson sont équivalentes au dol et sont ainsi caractérisées : - manquement à l'obligation renforcée d'information, de conseil, d'alerte et de mise en garde, - manquement à l'obligation de délivrance du système intégré, manquement à l'obligation de gestion des risques projet, manquement à l'obligation de pilotage du projet, manquement à l'obligation de collaboration ; mais que les premiers juges ont justement considéré que la société IBM n'avait pas adopté un comportement fautif et ont débouté la société AG de ses demandes de résolution ; qu'il convient de rajouter que l'expert Y..., qui s'est rendu sur place du 31 mai au 3 juin 2010, confirme que, selon les documents contractuels, la société IBM avait la maîtrise d'oeuvre des prestations d'intégration et assistait la société AG dans sa maîtrise d'ouvrage ; que l'expert développe que l'étude d'adéquation entre les besoins d'AG et la solution proposée a été correctement menée par IBM, étant précisé que, si IBM avait en charge la définition de l'architecture applicative, les autres phases de développement spécifique incombaient à la société Lawson ; que l'expert caractérise que la société IBM a respecté ses obligations de pilotage et de contrôle de la qualité des éléments livrés dans le projet Pégase, IBM ayant respecté les règles de l'art ; qu'ensuite, ainsi que caractérisé par M. Y..., que si la société IBM avait la responsabilité de l'intégration des modules composant la solution globale, y compris les modules que la société Lawson devait réaliser, les modules sous traités par la société AG n'ayant été ni terminés ni réceptionnés par la société AG, IBM ne pouvait pas les intégrer dans le système informatique global ; que, selon M. Y..., « les recommandations, les avis et les préconisations d'IBM (ont) été faits dans de nombreux COPIL (cf. copil du 25 février 2005, 8 avril 2005, 26 mai 2005, 23 septembre 2005, 30 novembre 2005 et 23 mars 2007), permettant ainsi à la société AG d'obtenir « des informations techniques et financières pour apprécier la dérive du projet et choisir un scénario de démarrage » ; que la société IBM ne se trouve pas à l'origine des causes de l'échec telles qu'identifiées par la société AG (faute dans la conception de l'architecture applicative, faute dans le pilotage du projet, audit du 22 mars 2007, faute dans la gestion des risques du projet, sous évaluation des développements spécifiques, fautes dans la réalisation des tests d'intégration) ; qu'il convient de confirmer le jugement qui a débouté la société AG de sa demande de résiliation des contrats ; que l'absence de faute prouvée de la société IBM conduit à débouter la société AG de ses demandes de résiliation et de dommages et intérêts pour mauvaise exécution ; que l'absence de faute imputable à IBM France conduit à débouter la société AG du surplus de l'ensemble de ses demandes ; que la solution du litige rend sans objet la demande de publication de l'arrêt » (arrêt attaqué, p. 9 in fine et p. 10) ; Et aux motifs adoptés des premiers juges que « M. David Y..., expert judiciaire a pris soin de préciser dans son rapport la notion technique « intégration de système » et le fait qu'un progiciel, en l'espèce Movex, couvre en général les besoins standards d'une entreprise, mais qu'il est parfois nécessaire de réaliser des développements complémentaires spécifiques, pour répondre en totalité aux exigences et besoins d'une entreprise (cf. p. 64 du rapport) ; que dans sa note n°5, suite aux réunions d'expertise en Martinique, l'expert fait une synthèse en l'état qui précise que l'échec technique du projet Pégase est dû aux développements des logiciels spécifiques dont Lawson avait la responsabilité et non à une mauvaise gestion du projet par IBM ; cette appréciation technique est confortée par l'analyse qui a été faite sur les griefs dans l'annexe 5 du présent rapport ; que AG a reconnu les manquements de Lawson pour livrer l'application spécifique « Vente en Chine » mais reproche à IBM l'échec de Lawson, or, IBM n'avait pas la responsabilité de la réalisation de l'ensemble des applications sous-traitées par AG à Lawson et AG était en charge de la réception et validation des modules sous-traités à Lawson avant intégration par IBM ; que c'est AG qui a pris l'initiative de résilier unilatéralement le contrat avec Lawson et que AG ne pouvait ignorer les conséquences d'une telle résiliation et notamment l'impossibilité pour IBM de poursuivre l'intégration de l'application « Vente à la Chine » et que de surplus AG était entourée, en interne, d'un service complet d'informaticiens qui avait compétence pour mesurer les conséquences de ladite résiliation ; que la résolution aux torts exclusifs de IBM, sollicitée par AG, de l'ensemble contractuel, constitué d'une part du contrat de prestations de services professionnels étendus du 6 août 2003 et de ses cinq annexes des 6 août 2003, 1er avril et 28 décembre 2005, 20 mars et 29 septembre 2006 et du 29 juin 2004, n'est ni fondée ni justifiée par AG que l'ensemble contractuel a été exécuté par IBM comme le soutient ce dernier et que cette exécution est confirmée d'une part, par le rapport de l'expert et d'autre part du fait qu'AG a payé l'intégralité des factures et ce sans jamais critiquer ni les factures ni les prestations d'IBM y afférentes, alors qu'elle aurait pu le faire en application de l'article 11 du contrat d'intégration et cela malgré les manquements de Lawson et le gel du projet Pégase, AG est donc mal fondée à demander le remboursement des sommes qu'elle a payé à IBM ;qu'AG, qui soutient qu'IBM a commis une faute lourde, ne démontre pas ladite faute alors même qu'elle ne peut ignorer qu'une faute lourde est caractérisée par une négligence d'une extrême gravité confinant au dol et dénotant l'inaptitude du débiteur de l'obligation a accomplir sa mission ; que de surplus l'expert ne relève aucune faute à l'encontre d'IBM et déclare : « J'ai analysé les griefs d'Antilles Glaces, les réponses d'IBM et donné mon point de vue au point 5 de ma mission. IBM a respecté ses obligations de pilotage et de qualité des éléments livrés dans le projet Pégase. Je n'ai pas constaté, au vu des documents du projet, de griefs d'AG concernant IBM pendant la durée du projet (cf. analyse des Copil et Copro en annexe 4), je n'ai pas constaté, au cours de l'expertise, qu'IBM n'avait pas piloté le projet et livré des éléments qui n'étaient pas conformes à ce qu'était en droit d'en attendre la société Antilles Glaces. IBM a respecté les règles de l'art au cours de ce projet » ; qu'en conséquence AG ne peut, de bonne foi, demander ni la résolution ni la résiliation desdits contrats, toutefois, le contrat d'intégration d'ERP du 29 juin 2004 conclu entre les sociétés AG et IBM n'a pu être totalement exécuté par IBM en raison de la carence de la société Lawson dans le développement des modules complémentaires et notamment celui de la « vente à la chine » mais également en raison de la résiliation anticipée par AG du contrat AG et Lawson et que de plus, c'est AG qui est à l'initiative de la résiliation du contrat litigieux avec Lawson et que AG ne justifie pas avoir pour cela pris conseil auprès de IBM ; que ladite carence n'est pas contestée par AG et confirmée par le rapport d'expert qui lui attribue l'échec du projet ; que dans ses conclusions l'expert précise que : « Dans cette affaire, AG et IBM avaient choisi de mettre en place l'ERP Movex édité par la société Lawson pour répondre aux besoins exprimés dans un cahier des charges ; qu'il n'y a pas eu de problèmes dans l'utilisation de cet ERP Movex qui devait être complété par des développements spécifiques, dont celui du spécifique « Vente à la Chine ». Le problème dans ce projet a été le développement de ce spécifique « Vente à la Chine » confié par AG à Lawson. Il était judicieux de confier ce développement spécifique à l'éditeur ERP car cet éditeur maîtrisait, par sa connaissance technique, les interfaces et les développements dans l'ERP Movex ; qu'il s'est avéré que Lawson n'a pas maîtrisé ce développement qui a dérapé en coût et en temps. De plus, cette application était critique pour l'intégration et la finalisation du projet Pégase. IBM ne pouvait pas intégrer une application non recettée par AG. Le module « Vente à la Chine était une application critique pour le projet. Si cette application avait été intégrée, il aurait été de la responsabilité d'IBM de déclarer si l'ensemble du système informatique fonctionnait ou non, et à AG d'apprécier. Lawson n'arrivant pas à mettre au point cette application, AG et Lawson ont signé le 15 mai 2008 une transaction. Lawson a réglé la somme de 1,5 millions d'euros pour dédommager AG. Il est étonnant qu'AG n'ait pas recherché une société compétente sur le marché pour mettre au point cette application en utilisant le règlement de Lawson ; IBM, qui a facturé à AG environ 100.000€ par mois à un stade où le projet était en attente de livraison finale du développement spécifique « Vente à la Chine », aurait dû organiser une réunion avec AG pour examiner les conditions de suspension de ses travaux et de reprise suite à cette difficulté ; qu'il faut aussi souligner qu'AG n'a pas non plus réagi face à cette situation » ; que l'expert ne relève aucune faute à l'encontre de IBM et déclare : « J'ai analysé les griefs d'Antilles Glaces, les réponses d'IBM et donné mon point de vue au point 5 de ma mission. IBM a respecté ses obligations de pilotage et de qualité des éléments livrés dans le projet Pégase» ; qu'à aucun moment avant 2007, Antilles Glaces n'a adressé une quelconque mise en demeure à IBM sur l'accomplissement de ses prestations, alors même que le contrat d'intégration le prévoyait à l'article 11 d'autant que, durant toute la période du projet, AG était assistée de son Conseil habituel (comme en attestent par exemple les différents avenants passés aux contrats AG – Lawson du fait du retard pris par ce dernier) ; qu'AG a ensuite assigné la seule société Lawson devant le tribunal de commerce de Pontoise et n'a mis en cause IBM que soudainement, après avoir transigé avec Lawson ; que de même, aux termes de l'annexe « Prix et facturation » du contrat d'intégration d'ERP (cf. TWF1), un malus pouvait être appliqué en cas de difficultés rencontrées sur le projet « du fait d'IBM » qui n'auraient pas permis de tenir les détails et/ou auraient fait déraper le planning de déploiement ; qu'or aucun malus n'a été appliqué par AG ce qui démontre que IBM était étrangère à cette situation ; que de plus, AG a, de son fait par la résiliation unilatérale du contrat la liant à Lawson, rendu impossible l'intégration du module « Vente à la Chine » et par là même, l'exécution totale du contrat d'intégration, par IBM, conclu entre elle-même et IBM ; que de même, Lawson n'arrivant pas à mettre au point cette application, AG et Lawson ont signé le 15 mai 2008 un protocole transactionnel ; qu'en application de ce protocole, Lawson a réglé la somme de 1,5 millions d'euros pour dédommager AG et que celui-ci n'a même pas recherché une société compétente sur le marché pour mettre au point cette application « Vente à la Chine » en utilisant le règlement de Lawson ce qui aurait permis la finalisation du projet Pégase ; () ; qu'il faut souligner qu'AG n'a pas non plus réagi face à cette situation mais bien au contraire, il en réglé les factures ; qu'en conséquence de ce qui précède, le tribunal déboutera AG de sa demande résolution et/ou de résiliation de l'ensemble des contrats et avenants litigieux, ainsi que de sa demande de condamnation de IBM à l'indemniser de son préjudice qui s'élèverait à la somme de 3.644.394,29 euros HT soit la somme de 3.964.168 euros TTC selon elle et qui correspondrait aux sommes payées par elle ; Sur le préjudice allégué par AG et la restitution des sommes versées entre mars 2006 et juillet 2007 ; que AG forme une demande à hauteur d'un montant total de 14.800.895,17€ qu'elle impute, dans son intégralité, à une faute qu'aurait commise la société IBM ; qu'il convient cependant de rappeler à titre liminaire qu'Antilles Glaces a toujours reconnu la société Lawson comme étant seule responsable de l'échec du projet Pégase, confirmé par ailleurs à plusieurs reprises par le rapport d'expert ; que durant la vie du projet, AG n'a émis de griefs qu'à l'encontre de Lawson, sans jamais critiquer les prestations d'IBM, nonobstant les dispositions du contrat d'intégration (article 11) ; que lors de l'arrêt du projet, AG a proposé à IBM une défense commune à l'encontre de Lawson ce qui n'est pas contesté par AG et ce qu'a souligné l'expert judiciaire dans son rapport, cette stratégie de défense proposée par AG confirme l'absence de griefs à l'encontre de IBM ; qu'après l'arrêt du projet, AG a assigné uniquement Lawson en référé devant le président du tribunal de commerce de Pontoise sans appeler à la cause IBM ; que le 15 mai 2008, AG a conclu une transaction avec Lawson, pour un montant de 1.500.000€ outre l'émission d'avoirs par Lawson sur douze factures impayées par AG, ce dernier estimant le montant de la transaction réparateur de son préjudice, en résultant, ledit montant serait ainsi particulièrement réduit et sans commune mesure par rapport au montant de 14.000.000€ aujourd'hui réclamé à IBM d'autant plus que IBM est étrangère à ce protocole de transaction et n'a jamais été consulté pour cela ; que de surplus et en tout état de cause, la clause limitative de responsabilité dont bénéficie IBM, stipulée à l'article 35 du contrat d'intégration, exclut de l'indemnisation tous les préjudices indirects et limite le montant de l'indemnité totale éventuelle à une somme correspondant au prix payé par AG au titre des douze derniers mois de prestations, en l'absence de faute lourde de IBM ladite clause trouve application ; qu'il a été exposé et démontré et confirmé par l'expert que Lawson est la responsable de l'échec du projet ; qu'on voit mal comment dès lors, même en suivant le raisonnement d'AG selon lequel IBM serait également fautive, IBM serait responsable d'un préjudice prétendument subi à hauteur de plus de 14 millions d'euros alors que AG a accepté de Lawson une indemnité de 1,5 millions d'euros seulement ; qu'à supposer qu'IBM ait une part de responsabilité, celle-ci ne pourrait être qu'infime par rapport à celle de la société Lawson ; que le préjudice en résultant serait ainsi particulièrement réduit et ridicule par rapport au montant de 14M€ aujourd'hui réclamé à IBM ; qu'en outre, après avoir indiqué dans son dire n°19 qu'il est « évident que la cause du problème est Lawson dans sa gestion des développements spécifiques « (§. 32 dire AG n°19), AG soutient à présent que les postes de préjudices subis par son Groupe et dont elle sollicite l'indemnisation dans le cadre du présent litige, concernerait exclusivement IBM ; que cela signifie qu'AG considère notamment que l'absence de livraison du progiciel intégré ne ressortirait que de l'intervention et d'une défaillance d'IBM ce qui est en contradiction avec ses dires précédents, protocole transactionnel, rapport d'expert, dires d'AGet que de surplus, IBM, contractuellement, avait la responsabilité de l'intégration des modules « Vente à la Chine » et que AG avait la responsabilité de la réception des modules litigieux et que la résiliation du contrat entre Lawson et AG n'a pas permis à cette dernière la réception des modules et en conséquence leurs intégrations ; que l'expert indique maintes fois dans son rapport qu'il n'était pas possible d'intégrer un système et des développements non achevés et non recettées par AG lui-même ; que la quasi-intégralité du préjudice qu'AG pourrait faire valoir ressort de l'incapacité de Lawson à exécuter ses obligations et que AG en a reçu réparation par l'exécution du protocole d'accord transactionnel, le surplus n'étant ni justifié ni fondé en l'absence de faute de IBM ; () ; Sur les autres demandes de AG ; que, aucune faute ne peut être attribuée à IBM dans l'exécution de ses obligations ; que les griefs de AG à l'encontre de IBM ne sont ni fondés ni justifiés en l'absence de fautes ; qu'il a été maintes fois démontré, tant par AG, par IBM, par l'expert et par Lawson elle-même, la responsabilité totale de Lawson dans l'échec du projet Pégase et attendu que la quasi-intégralité du préjudice qu'AG pourrait faire valoir ressort de l'incapacité de Lawson à exécuter ses obligations et que AG en a reçu réparation par l'exécution du protocole d'accord transactionnel, que le surplus attribué à IBM par AG n'étant ni justifié ni fondé et qu'aucun lien de causalité direct avec une quelconque faute d'IBM n'est justifié, AG aurait dû, dans sa négociation du protocole avec Lawson, faire valoir l'intégralité de son prétendu préjudice ; qu'en conséquence de ce qui précède, le tribunal déboutera AG de ses autres demandes » (jugement entrepris, p. 18 à 22) ; 1°) Alors que la faute lourde est caractérisée par un comportement d'une extrême gravité, confinant au dol et dénotant l'inaptitude du débiteur de l'obligation à l'accomplissement de la mission contractuelle qu'il avait acceptée ; que dans ses conclusions d'appel, la société Antilles Glaces soutenait que la société IBM avait commis une faute lourde, dès lors qu'elle avait manqué à son obligation d'information, de conseil, d'alerte et de mise en garde, en lui dissimulant la situation catastrophique du projet Pégase dont elle avait connaissance depuis octobre 2005 et en se bornant à conserver une posture d'attentisme ; que la société Antilles Glaces faisait encore valoir qu'elle n'avait eu connaissance de l'existence d'un vice fondamental de conception affectant le projet Pégase qu'au cours des opérations d'expertises, quand IBM en avait connaissance dès octobre 2005 (cf. conclusions d'appel de l'exposante, p. 17 §5.3, p. 36 n°206, p. 38, §. 11.1.2, p. 57 §12.2) ; qu'en retenant que la société IBM n'avait commis aucune faute, dès lors que l'expert judiciaire avait conclu qu'aucun manquement ne pouvait être reproché à cette société dans sa gestion du projet Pégase, sans rechercher, comme il lui était demandé, si la faute lourde d'IBM ne résultait pas de la dissimulation par elle de la situation catastrophique du projet Pégase dès octobre 2005, ce qui avait privé la société Antilles Glaces de la possibilité de prendre une quelconque mesure à son encontre, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 et 1150 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016. 2°) Alors qu'en écartant toute faute d'IBM, au motif inopérant, adopté des premiers juges, suivant lequel Antilles Glaces avait, dans un premier temps, proposé à IBM l'élaboration d'une défense commune et qu'elle avait, par la suite, conclu une transaction avec Lawson pour un montant de 1.500.000€, quand ce comportement ne traduisait nullement la volonté d'Antilles Glaces de renoncer à tout grief à l'encontre d'IBM, la cour d'appel a violé les articles 1147 et 1150 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016.