Cour de cassation, civile, Chambre civile 2, 1 décembre 2011, 10-25.944, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_2
Date de la décision : 2011-12-01
Numéro d'affaire : 10-25944
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Versailles, 2010-09-02
Président : M. Loriferne (président)
Avocats : Me Spinosi, SCP Gatineau et Fattaccini

LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Donne acte à l'URSSAF du Rhône du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre le ministre chargé de la sécurité sociale ; Sur le moyen unique pris en ses première, deuxième et quatrième branches : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 2 septembre 2010) rendu sur renvoi après cassation (Com. 26 juin 2007, pourvoi n° 02-31.241), qu'après s'être acquittée de 1998 à 2002 auprès de l'Agence centrale des organismes de sécurité sociale (ACOSS), aux droits de laquelle vient à présent l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales du Rhône (l'URSSAF), du montant de la contribution sur les ventes directes aux pharmacies prévue par l'article L. 245-6-1 du code de la sécurité sociale alors en vigueur, la société Laboratoires Boiron (la société), soutenant que cette contribution constitue une taxe incompatible avec les règles communautaires relatives aux aides d'État, en a demandé le remboursement ; Attendu que l'URSSAF fait grief à l'arrêt d'ordonner le remboursement de la taxe sur les ventes directes acquittée de 1998 à 2002 par la société, alors, selon le moyen : 1°/ qu'il appartient au demandeur au remboursement d'une taxe constitutive d'une aide d'État accordée à un concurrent de démontrer le caractère illicite de cette aide ; que la taxe imposée aux laboratoires pharmaceutiques sur leurs ventes directes de médicaments, dont sont exonérés les grossistes répartiteurs, ne constitue une aide d'État illicite pour ces derniers que dans la mesure où la taxe excède les surcoûts que les grossistes répartiteurs supportent pour l'accomplissement de leurs obligations de service public de distribution du médicament en France ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément admis que la taxe litigieuse était destinée à compenser le surcoût imposé aux grossistes répartiteurs pour l'exécution de leur mission de service public de distribution du médicament ; que la cour d'appel a cru pouvoir affirmer qu'il était impossible "d'établir avec certitude la réalité et l'importance des surcoûts liés à l'accomplissement d'obligations de service public" ; qu'en exigeant de l'URSSAF qu'elle démontre que l'aide apportée aux grossistes répartiteurs n'était pas supérieure au surcoût qui leur était imposé pour l'exécution de leur mission de service public et en déduisant de la défaillance de l'URSSAF dans l'administration de cette preuve l'obligation de celle-ci de rembourser l'intégralité de la taxe, la cour d'appel a violé les articles 1315 du code civil et 87 CE du Traité instituant la Communauté européenne ; 2°/ qu'est interdit aux juges du fond de dénaturer l'écrit qui est soumis à leur examen, et dont les termes sont clairs et précis ; que l'étude «sur les coûts de la distribution pharmaceutique et les obligations de service public», réalisée par un tiers indépendant à la demande du ministère de la santé et versée aux débats par l'URSSAF, chiffrait le coût de la distribution relatif aux obligations de services public «entre 2,86 % et 3,56 % du chiffre d'affaires «répartition» ; qu'en affirmant que les deux études versées aux débats par les parties, dont celle produite par l'URSSAF, ne permettaient pas «d'établir avec certitude la réalité et l'importance de surcoûts liés à l'accomplissement d'obligations de service public», quand pourtant l'étude susvisée chiffrait ledit surcoût, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de l'étude et, partant, a violé l'article 1134 du code civil ; 3°/ que n'est remboursable que la part de la taxe dont le montant excède le surcoût imposé aux grossistes répartiteurs pour l'exécution de leur mission de service public ; qu'en accordant aux laboratoires pharmaceutiques le remboursement de la totalité de la taxe dont elle constatait qu'elle était destinée à compenser le surcoût imposé aux grossistes répartiteurs pour l'exécution de leur mission de service public, sans procéder au calcul de ce surcoût selon les règles posées tant par la CJUE que par l'arrêt de la Cour de cassation du 26 juin 2007 la désignant comme juridiction de renvoi, la cour d'appel a violé l'article 87 CE du Traité instituant la Communauté européenne ; Mais attendu qu'après avoir fait ressortir que l'étude réalisée par l'institut Eurostaf en décembre 2002 produite par l'URSSAF soulignait que l'évaluation des coûts de distribution induits par les obligations de service public se heurtait à plusieurs obstacles très importants rendant quasiment impossible une approche réaliste compte tenu de la confidentialité de certaines données de comptabilité analytique, du fait que le coût logistique global recouvre l'ensemble des activités de distribution qui intègrent pour certains grossistes-répartiteurs une activité de distribution export ainsi que la distribution des produits non médicamenteux et du fait que dès 2002, et même avant cette date, la notion même de service public paraissait dépassée dans la mesure où, en raison d'une concurrence très vive, les grossistes répartiteurs offrent des services qui vont bien au-delà des obligations qui leur sont assignées, c'est par une analyse exempte de dénaturation que la cour d'appel, appréciant souverainement la valeur et la portée de l'ensemble des éléments de preuve soumis aux débats, notamment un rapport de l'inspection générale de la santé déposé en juin 1998, et les comparant entre eux a pu en déduire que l'avantage retiré par les grossistes répartiteurs de l'absence d'assujettissement à la taxe sur les ventes directes de médicaments a nécessairement excédé les dépenses qu'ils ont éventuellement pu supporter pour l'accomplissement des obligations de service public qui leur sont imposées de sorte que la société était fondée au regard des règles communautaires à obtenir le remboursement intégral de la taxe qu'elle avait acquittée ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Et attendu qu'en sa troisième branche le moyen n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne l'URSSAF du Rhône aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de l'URSSAF du Rhône, la condamne à payer à la société Boiron la somme de 1 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du premier décembre deux mille onze. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales du Rhône Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR confirmé le jugement rendu le 3 mai 2000 par le Tribunal des affaires de sécurité sociale de LYON en ce qu'il a déclaré recevable l'action engagée par la société BOIRON et en ce qu'il a dit que la contribution définie à l'article L 245-6-1 du Code de la sécurité sociale doit s'analyser comme une aide publique illicite au regard du droit communautaire et d'AVOIR ordonné le remboursement de la taxe sur les ventes directes acquittées de 1998 à 2002 par la société BOIRON à concurrence de la somme de 11.200.000 euros augmentée des intérêts au taux légal courant à compter de chaque saisine de la juridiction de première instance sur chacune des sommes réclamées et pour le surplus à compter de la première réclamation présentée devant la Cour d'appel de LYON ; AUX MOTIFS PROPRES QU'il convient de rappeler que l'article 92, paragraphe 1, du Traité instituant la Communauté européenne (Traité CE), devenu après modification l'article 87, dispose que "sauf dérogations prévues par le présent traité, sont incompatibles avec le marché commun, dans la mesure où elles affectent les échanges entre Etats membres, les aides accordées par les Etats ou au moyen de ressources d'État sous quelque. forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions" ; que l'article 12 de la loi n° 97-1164 du 19 décembre 1997, de financement de la sécurité sociale pour 1998, devenu l'article L.245-6-1 du code de la sécurité sociale, a créé une taxe sur les ventes directes réalisées par les laboratoires pharmaceutiques dans les termes suivants : « une contribution assise sur le chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France auprès des pharmacies d'officine, des pharmacies mutualistes et des pharmacies de sociétés de secours minières, au titre des ventes en gros de spécialités inscrites sur la liste mentionnée à l'article L. 162-17, à l'exception des spécialités génériques définies à l'article L 601-6 du code de la santé publique, est due par les entreprises assurant l'exploitation d'une ou plusieurs spécialités pharmaceutiques au sens de l'article L. 596 du code de la santé publique. Le taux de cette contribution est fixé à 2,50% » ; que la société Boiron affirme que le non-assujettissement des grossistes-répartiteurs à cette contribution qui ne pèse que sur les laboratoires pharmaceutiques doit être qualifié d'aide publique au sens de l'article 92 du Traité CE et que cette aide, non préalablement notifiée à la Commission des Communautés européennes conformément à l'article 88 § 3 du Traité CE, est de ce fait illégale et rend donc recevable sa demande en remboursement des sommes qu'elle a dû acquitter au titre de cette contribution au cours des années 1998 à 2002 ; qu'il n'est plus contesté que le droit communautaire ne s'oppose pas à ce qu'un laboratoire pharmaceutique, redevable de la contribution telle que ci-dessus définie, excipe de ce que l'absence d'assujettissement des grossistes-répartiteurs à cette contribution constitue une aide d'Etat, pour obtenir la restitution des sommes versées qui correspondent à l'avantage économique injustement obtenu par les grossistes-répartiteurs ; que la qualification d'aide requiert tout d'abord que toutes les conditions visées par l'article 92, § 1, du Traité CE, soient remplies, à savoir : - qu'il doit s'agir d'une intervention de l'État ou au moyen de ressources d'État, - que cette intervention doit être susceptible d'affecter les échanges entres Etats membres, - que cette intervention doit accorder un avantage à son bénéficiaire, - qu'enfin cette intervention doit fausser ou menacer de fausser la concurrence ; que la présente cour de renvoi doit donc procéder à l'examen des conditions sus-énoncées pour qualifier la taxe sur les ventes directes d'aide d'Etat ou au contraire pour écarter une telle qualification ; que concernant la première condition, la taxe sur les ventes directes imposée aux laboratoires pharmaceutiques a été instaurée par une loi : la loi n° 97-1164 du 19 décembre 1997, de financement de la sécurité sociale pour 1998 ; qu'ainsi l'élément d'imputabilité à l'Etat est constitué ; qu'enfin le renoncement des pouvoirs publics à certaines rentrées fiscales ou autres (au cas présent le non-assujettissement à la taxe des grossistes-répartiteurs) est assimilable au sens de l'article 92, § 1, du Traité CE à une intervention au moyen d'une ressource d'Etat ; que concernant la seconde condition, cette taxe est à l'évidence susceptible d'affecter les échanges intra-communautaires puisque les grossistes-répartiteurs comme les laboratoires pharmaceutiques sont des entreprises ou appartiennent à des entreprises de stature internationale intervenant sur le marché européen des médicaments ou disposent de succursales et de filiales chargées de distribuer les mêmes produits, en sorte que l'avantage octroyé à une catégorie d'intervenants sur le territoire français est de nature à renforcer sa position face aux entreprises établies dans d'autres Etats membres de la Communauté européenne placées dans une situation d'exporter les mêmes produits ; que concernant la troisième condition, cette taxe qui ne frappe que les laboratoires pharmaceutiques effectuant des ventes directes et exonère les grossistes-répartiteurs qui sont leurs concurrents dans la distribution des mêmes produits aux pharmacies d'officine place les grossistes-répartiteurs dans une situation plus favorable en leur accordant un avantage indirect sans qu'il puisse être démontré que cette taxe, mise en place par la loi de financement de la sécurité sociale est justifiée, comme l'affirme l'Urssaf, par la nature et l'économie du système de distribution des médicaments ; qu'en effet, si le produit de la contribution est effectivement affecté exclusivement et intégralement à la Caisse nationale de l'assurance maladie des travailleurs salariés, pour autant, cette mesure, qui assujettit les laboratoires pharmaceutiques et exonère corrélativement les grossistes-répartiteurs, n'a pas été définie en fonction des capacités contributives de ces diverses entreprises au financement de la sécurité sociale à l'opposé d'autres taxes, telle celle fixée par l'article. L.138-2 du code de la sécurité sociale, qui est acquittée par les grossistes-répartiteurs et les laboratoires pharmaceutiques sur la vente en gros des médicaments remboursables en fonction de la progression du chiffre d'affaires réalisé ; qu'enfin, en ce qui concerne la quatrième condition, cette taxe qui s'applique aux laboratoires pharmaceutiques en exonérant les grossistes-répartiteurs a pour effet de placer ces derniers dans une situation financière plus favorable entraînant dès lors une distorsion de la concurrence ; qu'il résulte de l'ensemble de ces constatations que la contribution instituée par l'article L.245-6-1 du code de la sécurité sociale en ce qu'elle exonère l'activité des grossistes-répartiteurs de son application, constitue une aide relevant du champ d'application de l'article 92, §1, devenu l'article 87, §1, du Traité CE ; que toutefois la Cour de justice des Communautés européennes, par sa décision rendue le 22 novembre 2001 (arrêt Ferring), a dit pour droit que : "l'article 92 du Traité CE (devenu, après modification, article 87 CE) doit être interprété en ce sens qu'une mesure telle que celle prévue à l'article 12 de la loi n' 97-1164 du 19 décembre 1997, de financement de la sécurité sociale pour 1998, en ce qu'elle grève uniquement les ventes directes de médicaments réalisées par les laboratoires pharmaceutiques, ne constitue une aide d'État aux grossistes-répartiteurs que dans la mesure où l'avantage qu'ils tirent du non-assujettissement à la taxe sur les ventes directes de médicaments excède les surcoûts qu'ils supportent pour l'accomplissement des obligations de service public qui leur sont imposées par la réglementation nationale" ; que cette même juridiction a déterminé les règles pour qu'une telle compensation puisse échapper à la qualification d'aide d'État dans l'arrêt rendu le 24 juillet 2003 (affaire Altmark Trans GmbH - Regierangsprâsidium Magdeburg/Nahverkehrsgesellshaft Altmark GmbH) en demandant aux juridictions saisies des litiges de vérifier la réunion des conditions suivantes - premièrement : l'entreprise bénéficiaire a effectivement été chargée de l'exécution d'obligations de service public et ces obligations ont été clairement définies, - deuxièmement : les paramètres sur la base desquels est calculée la compensation ont été préalablement établis de façon objective et transparente, - troisièmement : la compensation ne dépasse pas ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l'exécution des obligations de service public, en tenant compte des recettes y relatives ainsi que d'un bénéfice raisonnable pour l'exécution de ces obligations, - quatrièmement : lorsque le choix de l'entreprise à charger de l'exécution d'obligations de service public n'est pas effectué dans le cadre d'une procédure de marché public, le niveau de la compensation nécessaire a été déterminé sur la base d'une analyse des coûts qu'une entreprise moyenne, bien gérée et adéquatement équipée en moyens de transport afin de pouvoir satisfaire aux exigences de service public requises, aurait encourus pour exécuter ces obligations, en tenant compte des recettes y relatives ainsi que d'un bénéfice raisonnable pour l'exécution de ces obligations, qu'il convient donc d'analyser successivement ces quatre conditions : 1- sur la première condition : l'entreprise bénéficiaire, en l'espèce les grossistes répartiteurs, a t-elle été chargée de l'exécution d'obligations de service public et ces obligations ont-elles été clairement définies : que comparé à d'autres pays européens (Allemagne, Pays-Bas, et Angleterre notamment) le secteur de la répartition pharmaceutique se caractérise en France par un environnement réglementaire contraignant ; qu'ainsi le décret du 5 avril 1960, l'arrêté ministériel du 3 décembre 1962 puis le décret n° 98-79 du 11 février 1998 relatif aux obligations des grossistes-répartiteurs en ce qui concerne l'approvisionnement des officines en médicaments, ont défini les missions et obligations de service public imposées aux grossistes-répartiteurs, obligations reconnues au niveau européen (directive 2001/83/CE du Parlement européen et du Conseil, du 6 novembre 2001) ; qu'ainsi l'ancien article R,5115-13 du code de la santé publique (applicable au présent litige et modifié à partir de 2004 dans le cadre de la recodification opérée par l'article R.5124-59) a prévu que seuls les grossistes-répartiteurs sont astreints à des obligations de service public en étant essentiellement tenus : - de disposer d'un assortiment de médicaments comportant au moins les neuf dixièmes des présentations effectivement exploitées en France, - d'être en mesure : * de satisfaire à tout moment la consommation de la clientèle habituelle durant au moins deux semaines, * de livrer dans les 24 heures suivant la réception de la commande tout médicament faisant partie de leur assortiment, * de livrer tout médicament exploité en France à toute officine qui le leur demande ; que les obligations de service public mises à la charge des grossistes-répartiteurs par l'article R.5115-13-du code de la santé publique ont ainsi un contenu précis ; qu'en conséquence la première condition est remplie puisque les grossistes-répartiteurs, bénéficiaires du non-assujettissement à la taxe sur les ventes directes de médicaments aux pharmacies d'officine, sont soumis effectivement à des obligations de service public qui ont été clairement définies avant la mise en oeuvre de la taxe frappant les seuls laboratoires pharmaceutiques ; qu'il convient toutefois de relever, s'agissant dans le cas présent de la distribution des médicaments homéopathiques aux pharmacies d'officine, que cette distribution n'est pas, contrairement à la distribution des médicaments allopathiques, assurée principalement par les grossistes-répartiteurs ; qu'en effet, les contraintes imposées par la distribution des médicaments homéopathiques (nombre élevé des produits commercialisés souvent sous un nombre important de formes différentes - innombrables préparations magistrales - commandes peu standardisées et de faible volume avec un taux de rotation très faible - automatisation du stockage et de la distribution techniquement limitée par la diversité des conditionnements ), ont incité les grossistes-répartiteurs à ne pas développer la distribution dédiée aux spécialités homéopathiques ; qu'en conséquence, les laboratoires concernés (Boiron, Dolisos, Lehning) se sont dotés de structures de distribution très spécifiques et atypiques dans l'industrie pharmaceutique avec la mise en place de deux canaux : les ventes directes entendues dans le cas général de la distribution des médicaments et la technique du "via", c'est-à-dire un mode de distribution dans lequel les produits transitent par les grossistes-répartiteurs moyennant une commission mais ne sont pas achetés par eux (les grossistes-répartiteurs jouant ainsi le même rôle que les dépositaires) ; qu'ainsi pour la société Boiron les ventes directes au sens général ont représenté entre 1997 et 2002 40 % de la distribution et les ventes "via" 60 % de la distribution ; qu'ainsi à l'évidence la mise en place de la taxe litigieuse a eu pour effet de frapper proportionnellement plus les laboratoires homéopathiques que l'industrie pharmaceutique en général ; 2 - sur la deuxième condition : les paramètres sur la base desquels est calculée la compensation ont été préalablement établis de façon objective et transparente : que l'examen des travaux parlementaires (Assemblée nationale et Sénat) relatifs à la création de la contribution sur les ventes directes par l'insertion dans le code de la sécurité sociale de l'article L.245-6-1, après adoption de la loi de financement de la sécurité sociale pour 1998, permet de constater que cette taxe devait : - avoir pour objet de tendre vers l'égalité les conditions de concurrence entre les laboratoires pharmaceutiques effectuant des ventes directes de médicaments remboursables auprès des pharmacies d'officine et les grossistes-répartiteurs de médicaments en créant une contribution à charge des premiers au motif qu'ils ne sont pas soumis aux mêmes obligations de service public que les seconds (situation différente de celle relatée dans l'arrêt BUPA invoqué par l'Urssaf qui fait référence à un système d'égalisation des risques entre opérateurs privés et non au système de compensation des coûts liés à des obligations de service public visé par le législateur français), - que le taux de cette taxe, initialement fixé à 6,63 % du chiffre d'affaires réalisé au titre des ventes directes, a été réduit à 2,5 % afin de ne pas entraîner une disparition du système des ventes directes par les laboratoires pharmaceutiques du fait d'une réduction trop grande de leurs marges, - que cette taxe devait rapporter la première année (1998) 300 millions de francs destinés au financement de la branche maladie de la sécurité sociale, - que les discussions ont permis d'écarter l'application de la taxe aux médicaments génériques tout en la maintenant sur les spécialités homéopathiques malgré de fortes oppositions de certains parlementaires ; que pendant toute la durée des échanges entre membres du gouvernement, parlementaires et rapporteurs des projets successifs, aucune discussion n'a été engagée aux fins de définir l'étendue de la nouvelle taxation par rapport aux coûts supportés par les grossistes-répartiteurs au titre des obligations de service public mises à leur charge alors pourtant que la contribution envisagée avait justement pour but de compenser de telles dépenses que les laboratoires pharmaceutiques n'avaient pas à supporter ; qu'ainsi seule a été prise en considération l'inquiétude manifestée par les grossistes-répartiteurs devant l'évolution rapide des ventes directes enregistrée au cours des dernières années par les laboratoires pharmaceutiques, évolution de nature à réduire le volume de leurs propres ventes auprès des pharmacies d'officine et risquant d'entraîner une baisse de leurs marges ; que l'un des rapporteurs du projet a même envisagé, par l'effet de la mise en oeuvre de la taxe ne s'appliquant qu'aux laboratoires pharmaceutiques, de permettre une récupération a posteriori d'un éventuel surcoût de marge que les grossistes-répartiteurs pourraient réaliser du fait de l'augmentation de leurs chiffres d'affaires du fait de l'augmentation des ventes directes imputable à la baisse concomitante des ventes directes par les laboratoires pharmaceutiques avec possibilité soit de baisser le taux de marge des grossistes-répartiteurs soit d'augmenter le taux de la taxe sur les ventes en gros de médicaments ; que le rapport de l'IGAS sur le "bilan des circuits de distribution des médicaments" établi en juin 1998 précise, après avoir rappelé les dispositions réglementaires en matière d'organisation et de distribution des médicaments (notamment issues du décret n° 98-79 du 11 février 1998) ; qu'à l'époque, c'est-à-dire en 1997 et 1998, aucun service (ni même le Comité économique du médicament) n'était en mesure d'évaluer le coût ou le prix de revient global des obligations de service public imposées par la réglementation aux grossistes-répartiteurs ; qu'en conséquence à la date d'élaboration de la taxe sur les ventes directes et à la date d'entrée en vigueur de celle-ci (c'est-à-dire le 1er janvier 1998) les paramètres de compensation (équivalence entre exonération accordée et surcoûts exposés) tels qu'ils seront postérieurement fixés par la Cour de justice des Communautés européennes par l'arrêt Altmark et qui auraient dû permettre de justifier du non-assujettissement des grossistes-répartiteurs à la contribution étaient inexistants ; que ces paramètres n'étaient toujours pas définis lorsque l'Assemblée nationale a modifié le taux de la taxe lors de l'adoption en première lecture du projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2002 (maintien à 2,5 % du taux pour les spécialités pharmaceutiques qui ne peuvent être délivrées que sur prescription médicale et réduction à 1,5 % pour les autres spécialités) sans pour autant apporter une quelconque modification aux obligations de service public imposées aux grossistes-répartiteurs ; qu'enfin la taxe sur les ventes directes a été supprimée par la loi de financement de la sécurité sociale pour 2003 à compter du 1er janvier 2003 alors pourtant que son rendement n'était pas négligeable (25,6 millions d'euros en 1999 - 29,8 millions d'euros en 2000 et 28,4 millions d'euros en 2001) en raison de l'impossibilité pour le gouvernement comme pour les parlementaires de disposer d'estimations à caractère économique permettant de justifier de la réalité d'une compensation avec les surcoûts liés au respect par les grossistes-répartiteurs de leurs obligations de service public, alors qu'à cette date les parlementaires avaient connaissance de la première décision rendue par la Cour de justice des Communautés européennes le 22 novembre 2001 (arrêt Ferring) qui définissait les conditions de validité de la taxe au regard des surcoûts imposés à ceux qui en étaient exclus ; 3- sur les troisième et quatrième conditions : étendue de la compensation qui ne doit pas dépasser ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l'exécution des obligations de service public  détermination au niveau de la compensation que pour satisfaire à l'examen de ces deux conditions il convient de rechercher si l'avantage que retirent les grossistes-répartiteurs du non-assujettissement à la taxe sur les ventes directes n'excède pas ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l'exécution des obligations de service public ; que pour répondre à cette question il convient d'analyser les coûts qu'aurait dû supporter une entreprise pour exécuter de telles obligations en tenant compte des recettes relatives à l'exploitation commerciale ainsi développée et d'un bénéfice raisonnable ; qu'en se fondant sur les conclusions du rapport établi par Dominique X..., expert-comptable, à la demande de la société Laboratoire Glaxosmithkline placée dans la même situation, la société Boiron indique apporter la preuve d'une absence de surcoût liée au respect par les grossistes-répartiteurs des exigences réglementaires, ce qui a pour effet de conférer à la contribution litigieuse la qualification d'aide d'Etat ; que de son côté l'Urssaf, à partir des données recueillies par l'institut Eurostaf, établissant notamment un surcoût de distribution lié à l'obligation de respect des contraintes réglementaires, en déduit qu'en l'absence de toute surcompensation aux obligations de service public, le non-assujettissement des grossistes-répartiteurs à la taxe sur les ventes directes ne leur a conféré aucun avantage, ce qui démontre l'absence d'aide d'Etat lors de la mise en place de la contribution litigieuse ; que les investigations effectuées en 2002 par l'institut Eurostaf ont permis de constater que l'approvisionnement des pharmacies d'officine constitue l'essentiel de l'activité des grossistes-répartiteurs, la distribution aux établissements hospitaliers publics et privés étant marginale ; qu'ainsi à cette date les grossistes-répartiteurs assuraient en valeur la distribution de 74,2 % des ventes pharmaceutiques totales en France, les 25,8% restant se répartissant à hauteur de 9,3 % pour les ventes directes aux officines et de 16,5% pour les ventes aux établissements hospitaliers publics et privés ; que ce même rapport a mis en évidence qu'en raison d'une concurrence importante sur le marché de la répartition, les opérateurs de la distribution s'étaient déjà regroupés à des niveaux d'envergure européenne (groupe allemand Gehe - groupe italo-britannique Alliance Unichetn - groupe allemand Phoenix Pharma Handel) avec également pour objectif de faire face à la concurrence nouvelle des groupements de pharmaciens ; que l'activité habituelle des grossistes-répartiteurs impose la prise en considération des coûts de stockage et des coûts afférents à la prise de commande et à la livraison des produits ; que le surcoût lié au respect des obligations de service public doit donc s'apprécier à ces mêmes niveaux dès lors que ces obligations sont susceptibles d'avoir pour conséquence un surcoût de stockage dû à la nécessaire disponibilité de 15 jours de stocks pour les neuf dixièmes des médicaments ainsi qu'un surcoût logistique lié à la nécessité de livrer dans les 24 heures les médicaments inclus dans les présentations de l'assortiment des grossistes-répartiteurs ; qu'il convient de relever que les rapports Eurostaf et X... font référence à ces mêmes éléments et comparent la situation des grossistes-répartiteurs exerçant sur le territoire français avec celle de sociétés réalisant des activités de grossistes en produits pharmaceutiques dans l'Union européenne ; qu'en clôturant son rapport en mai 2002, l'expert-comptable X..., après avoir analysé les charges d'exploitation de onze grossistes-répartiteurs sur la période courant de 1995 à 2000 (échantillon représentatif de plus de 98 % du chiffre d'affaires réalisé par les grossistes-répartiteurs au cours de l'armée 2000), a précisé que le surcoût lié au respect des obligations de service public est très vraisemblablement nul car les modalités d'exploitation des grossistes-répartiteurs répondent à des impératifs commerciaux (21 jours de chiffre d'affaires en stock excédant la contrainte réglementaire de 15 jours - livraisons des pharmacies d'officine de 2 à 3 fois par jour pour des raisons essentiellement commerciales dépassant les obligations réglementaires) dont les implications logistiques sont plus lourdes que les contraintes budgétaires (alors par ailleurs que le coût de financement des stocks est toujours assuré par voie de négociations avec les fournisseurs) ; que de son côté l'étude "sur les coûts de la distribution pharmaceutique et les obligations de service public" réalisée par l'institut Eurostaf en décembre 2002 avec le concours de plusieurs grossistes-répartiteurs, en formulant l'hypothèse d'un coût de la distribution (manutention-livraison- transport) relatif aux obligations de service public s'établissant entre 2,86% et 3,56 % du chiffre d'affaires "répartition", a tenu avant tout à souligner que l'évaluation des coûts de distribution induits par les obligations de service public se heurtait à plusieurs obstacles très importants rendant quasiment impossible une approche réaliste compte tenu : - de la confidentialité de certaines données de comptabilité analytique, - du fait que le coût logistique global recouvre l'ensemble des activités de distribution qui intègrent pour certains grossistes-répartiteurs une activité de distribution export (s'agissant d'un commerce parallèle) ainsi que la distribution des produits non médicamenteux (parapharmacie-produits vétérinaires- matériels médicaux...), - du fait que dès 2002 et même avant cette date la notion même de service public paraissait dépassée dans la mesure où, en raison de la concurrence très vive au niveau de la répartition et de la nécessité pour chaque grossiste-répartiteur de se positionner comme "répartiteur principal d'officine", les grossistes-répartiteurs offrent des services qui vont bien au-delà des obligations qui leur sont assignées (avec notamment la volonté affichée de capter la clientèle des pharmacies en promettant, du moins en ville, la livraison des médicaments en moins de 3 heures) ; que les résultats de ces deux études (résultats rejoignant d'ailleurs certaines conclusions déjà émises par l'IGAS dans un rapport déposé en juin 1999), en l'état des réserves très importantes affectant chacune des données concourant à la détermination du coût définitif des dépenses liées au respect des obligations de service public, interdisent de conclure qu'en 1998 et au cours des années suivantes les grossistes-répartiteurs, qui étaient et qui sont toujours des entreprises privées libres d'organiser les services offerts à la clientèle en étant soumises à la concurrence du marché de la répartition, ont supporté des surcoûts ayant imposé l'obligation pour les pouvoirs publics d'envisager une compensation voire une protection par rapport aux autres concurrents et notamment les laboratoires pharmaceutiques qui assuraient par ailleurs à la même période moins de 10% des ventes directes de leurs fabrications aux mêmes pharmacies d'officine ; que les observations développées antérieurement (page 13) concernant la spécificité de la distribution des médicaments homéopathiques conservent ici toute leur pertinence puisqu'il a été démontré que les grossistes-répartiteurs ne participaient que dans une faible proportion à la distribution de telles spécialités pharmaceutiques ; que l'impossibilité, révélée par les deux études très complètes analysées ci-dessus qui ne sont pas susceptibles d'être complétées par d'autres investigations que la cour pourrait ordonner plus de dix années après la mise en oeuvre de la taxe et plus de sept années après sa suppression, d'établir avec certitude la réalité et l'importance de surcoûts liés à l'accomplissement d'obligations de service public tant lors de l'élaboration en 1997 de la contribution sur les taxes directes frappant les laboratoires pharmaceutiques que tout au long de la période de sa mise en oeuvre, (1998 à 2002) fait que cette contribution au taux arrêté en 1998 de 2,5% puis réduit en 2002 pour certains médicaments doit s'analyser en une aide d'État aux grossistes-répartiteurs dans la mesure où l'avantage qu'ils ont retiré du non-assujettissement à la taxe sur les ventes directes de médicaments a nécessairement excédé les dépenses qu'ils ont éventuellement pu supporter pour l'accomplissement des obligations de service public imposées depuis de très nombreuses années (et bien avant l'instauration de la taxe litigieuse) et qui subsistent encore à ce jour malgré une modeste modification de la réglementation nationale alors que la taxe litigieuse a été supprimée depuis janvier 2003 ; qu'en conclusion en ne remplissant pas la totalité des conditions imposées par le juge communautaire, la taxe sur les ventes directes de médicaments telle que prévue par l'article 12 de la loi du 19 décembre 1997, de financement de la sécurité sociale pour 1998, devenu l'article L.245-6-1 du code de la sécurité sociale applicable jusqu'au 1er janvier 2003, constitue une aide d'Etat qui, en l'absence de notification préalable à la Commission des Communautés européennes, est illégale au sens de l'article 92, § 1, du Traité CE (devenu l'article 87) ; qu'il convient donc d'ordonner le remboursement intégral par l'Urssaf de la taxe sur les ventes directes acquittée de 1998 à 2002 par la société Boiron, soit la somme de 11,2 millions d'euros telle que sollicitée, cette somme étant augmentée des intérêts au taux légal calculés à compter de chaque saisine de la juridiction de première instance sur chacune des sommes réclamées et pour le surplus à compter de la première réclamation présentée devant la cour d'appel de Lyon, le point de départ des intérêts moratoires étant ainsi fixé conformément à l'article 1153 du code civil en l'absence de toute autre précision concernant des sommations de payer ou tout autre acte équivalent adressés par la société Boiron à l'organisme social dont la bonne foi lors du recouvrement de la taxe litigieuse ne fait pas l'objet de contestation ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'en vertu de l'article L 245-6-1 du Code de la Sécurité Sociale, une contribution assise sur le chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France auprès des pharmacies d'officine, des pharmacies mutualistes et des pharmacies de sociétés de secours minières, au titre des ventes en gros de spécialités inscrites sur la liste mentionnée à l'article L 162-17, à l'exception des spécialités génériques définies à l'article L 601-6 du Code de la Santé publique est due par des entreprises assurant l'exploitation d'une ou plusieurs spécialités pharmaceutiques au sens de l'article L 596 du Code de la Santé publique, et le taux de cette contribution est fixée à 3,5 % ; que la S.A. BOIRON a présenté un premier moyen tiré du droit interne et a soutenu que la base sur les ventes directes n'était pas applicable aux fabricants de spécialités homéopathiques ; que cependant, le Tribunal appréciera en premier lieu l'argumentation développée par la Société BOIRON sur le fondement des articles 92 et 93 du Traité de Rome devenus les articles 87 et 88 du Traité après la renumérotation du traité d'Amsterdam, car si le Tribunal admettait le bien fondé moyens ainsi soulevés, les dispositions de la loi française instituant la taxe sur les ventes directes serais alors considérée comme illicites dès leur mise en application ; que l'étude des autres moyens tirés tant du droit interne que du droit communautaire deviendrait alors sans objet ; qu'il convient de rappeler que la portée pratique du principe de l'applicabilité directe varie en fonction des différentes catégories de normes communautaires et qu'en ce qui concerne les traités communautaires, une jurisprudence abondante de la Cour de Justice des Communautés Européennes permet de regrouper leurs dispositions en trois catégories : les dispositions à applicabilité directe complète, c'est à dire celles qui créent des droits et des obligations non seulement vis-à-vis des Etats membres (effet direct vertical) mais également pour les particuliers, au niveau des rapports juridiques interpersonnels (effet direct horizontal), les dispositions à applicabilité directe limitée, c'est-à-dire qui créent des droits et obligations pour les particuliers à l'égard des seuls Etats membres, catégorie à laquelle appartiennent les dispositions de l'article 93, alinéa 3, devenu article 88, interdisant aux Etats membres de mettre à exécution un projet d'aide nouvelle non notifié à la Commission et sur lequel elle n'a pas pris partie, les dispositions non directement applicables, telles que celles résultant des articles 92 et 93, alinéa 1 et 2, devenus articles 87 et 88, interdisant les aides publiques ; que ces distinctions impliquent que le Juge National est incompétent pour statuer sur une demande tendant à faire constater l'incompatibilité d'une aide à défaut d'une réglementation d'exécution prise en vertu de l'article 94 du traité ou de décisions de la Commission prises à l'issue des procédures d'examen ; que cela n'interdit pas au juge national de renvoyer à la Cour de Justice des Communautés Européennes une question d'interprétation de l'article 92 ; que la Cour de Justice des Communautés a défini dans de nombreux arrêts la notion d'aide d'Etat, certains de ces arrêts ont été d'ailleurs versés aux débats, et il n'y a pas lieu de saisir la Cour de Justice des Communautés d'une question préjudicielle sur ce point ; que le Juge National peut en revanche apprécier les conditions d'application de l'article 93, alinéa 3, devenu article 88 du traité, et pour cela déterminer si une aide d'Etat a été accordée ; qu'une aide d'Etat, est une aide accordée par un Etat ou au moyen de ressources d'Etat, sous quelque forme que ce soit ; qu'il n'y a pas lieu de distinguer suivant que l'aide est accordée directement par l'Etat ou par des organismes, que ceux-ci soient publics ou privés, que l'Etat institue ou désigne pour gérer l'aide ; que la forme de l'aide importe peu pour la caractériser ; qu'il peut s'agir de toutes formes d'interventions financières directes ou indirectes : subventions, prêts consentis à des conditions très avantageuses, exonérations d'impôts ou de taxes ; que selon les travaux parlementaires préparatoires, l'instauration de la taxe sur les ventes directes a été motivée par la volonté de rétablir l'égalité des conditions de concurrence entre les deux circuits de distribution des médicaments : ventes directes et ventes par les grossistes pour compenser les obligations de service public auxquels sont soumis les grossistes répartiteurs ; que cette taxe permet aussi un financement de l'assurance maladie, dès lors que la Caisse Nationale d'Assurance Maladie des Travailleurs Salariés est le destinataire de cette taxe par application de l'article L 245-6-4 du Code de la Sécurité Sociale ; que cependant la directive 92/25 du 31 mars 1992, concernant la distribution en gros de médicaments à usage humain n'impose pas des obligations de service public, mais rend seulement celles-ci possibles et ne contient aucune disposition sur une éventuelle compensation ; qu'ainsi, la possibilité de compenser les obligations de service public imposées aux seuls grossistes répartiteurs ne paraît pas justifier au regard des dispositions de la directive précitée ; qu'il est démontré par les éléments du dossier, et notamment par la lecture des travaux parlementaires préparatoires, et les explications données par Madame la Ministre de l'Emploi et de la Solidarité, que la taxe sur les ventes directes permet de façon indirecte, mais certaine de maintenir le niveau de rémunération des grossistes répartiteur en incitant les entreprises exploitant une ou plusieurs spécialités pharmaceutiques à avoir recours à leur circuit de distribution, moins taxé ; que par ailleurs, l'application des dispositions de l'article L 245-6-1 du Code de la Sécurité Sociale exonère les grossistes répartiteurs de la participation au financement de l'Assurance Maladie en n'étant pas assujetti à la taxe prévue à l'article précité ; qu'il convient de rappeler que l'article L 245-6-4 du Code de la Sécurité Sociale prévoit que le produit de la contribution est affecté à la Caisse Nationale de l'Assurance Maladie des Travailleurs Salariés ; qu'en exonérant les grossistes répartiteurs de participation au financement de l'Assurance Maladie, l'Etat renonce à percevoir des recettes pour financer l'Assurance Maladie, et accorde ainsi une aide aux grossistes répartiteurs dès lors que cette taxe ne pèse que sur une partie des acteurs de la concurrence sur le même marché de la distribution des médicaments ; que l'ACOSS a soutenu que la contribution contestée était justifiée par la nature et l'économie du système de distribution des médicaments en France qui vise à assurer une disponibilité permanente et sur tout le territoire de la quasi totalité des spécialités pharmaceutiques ; que cependant le juge national n'a compétence que pour déterminer si une aide publique a été accordée et si les dispositions d'ordre public de l'article 93 alinéa 3 devenu article 88 ont été respectées ; que le bien fondé de l'octroi d'une aide publique relève de la compétence de la Commission ou de la Cour de Justice des Communautés en cas de litige ; qu'il est constant que l'aide publique ainsi accordée aux grossistes répartiteurs n'a pas été soumise à la procédure de contrôle préalable des projets d'aides d'Etat prévu à l'article 93 alinéa 3 devenu article 88 du traité ; que ces aides n'ayant pas été notifiées par l'Etat Français à la Commission, les dispositions de l'article 12-111 de la loi n° 97-1164 du 19 décembre 1997, codifiés à l'article L 245-6-1 du Code de la Sécurité Sociale doivent être déclarées illicites au regard du droit Communautaire dès leur mise en application ; qu'en conséquence, l'ACOSS ne peut prétendre au recouvrement de la taxe prévue à l'article L 245-6-1 du Code de la Sécurité Sociale et des majorations de retard et devra procéder à la restitution de toutes les sommes versées par la Société BOIRON au titre de la taxe sur les ventes directes, pour l'année 1998, soit les somme de 2.663.301 F, 2.489.622 F, 2.374.638 F et 2.535.560 F avec intérêts au taux légal à compter du présent jugement ; que le moyen tiré de l'application de l'article 93 alinéa 3 devenue 88 du Traité ayant été retenu par la présente juridiction, il n'y a pas lieu de procéder à l'examen du bien fondé des autres moyens de droit interne et de droit communautaire ; 1) ALORS QU'il appartient au demandeur au remboursement d'une taxe constitutive d'une aide d'Etat accordée à un concurrent de démontrer le caractère illicite de cette aide ; que la taxe imposée aux laboratoires pharmaceutiques sur leurs ventes directes de médicaments, dont sont exonérés les grossistes répartiteurs, ne constitue une aide d'Etat illicite pour ces derniers que dans la mesure où la taxe excède les surcoûts que les grossistes répartiteurs supportent pour l'accomplissement de leurs obligations de service public de distribution du médicament en France ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a expressément admis que la taxe litigieuse était destinée à compenser le surcoût imposé aux grossistes répartiteurs pour l'exécution de leur mission de service public de distribution du médicament ; que la Cour d'appel a cru pouvoir affirmer qu'il était impossible "d'établir avec certitude la réalité et l'importance des surcoûts liés à l'accomplissement d'obligations de service public" ; qu'en exigeant de l'URSSAF qu'elle démontre que l'aide apportée aux grossistes répartiteurs n'était pas supérieure au surcoût qui leur était imposé pour l'exécution de leur mission de service public et en déduisant de la défaillance de l'URSSAF dans l'administration de cette preuve l'obligation de celle-ci de rembourser l'intégralité de la taxe, la Cour d'appel a violé les articles 1315 du Code civil et 87 CE du Traité instituant la Communauté européenne ; 2) ALORS QU'il est interdit aux juges du fond de dénaturer l'écrit qui est soumis à leur examen, et dont les termes sont clairs et précis ; que l'étude «sur les coûts de la distribution pharmaceutique et les obligations de service public», réalisée par un tiers indépendant à la demande du Ministère de la santé et versée aux débats par l'URSSAF, chiffrait le coût de la distribution relatif aux obligations de services public « entre 2,86 % et 3,56 % du chiffre d'affaires «répartition» ; qu'en affirmant que les deux études versées aux débats par les parties, dont celle produite par l'URSSAF du RHONE, ne permettaient pas «d'établir avec certitude la réalité et l'importance de surcoûts liés à l'accomplissement d'obligations de service public», quand pourtant l'étude susvisée chiffrait ledit surcoût, la Cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de l'étude et, partant, a violé l'article 1134 du Code civil ; 3) ALORS QUE le temps écoulé ne constitue un obstacle à l'examen de données comptables que si ces éléments ont été détruits ; qu'en se bornant à affirmer que le temps écoulé s'opposait à la mise en oeuvre d'une mesure d'instruction, sans rechercher si les éléments matériels subsistants autorisaient ou non l'expertise, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 143 du Code de procédure civile ; 4) ALORS QUE n'est remboursable que la part de la taxe dont le montant excède le surcoût imposé aux grossistes répartiteurs pour l'exécution de leur mission de service public ; qu'en accordant aux laboratoires pharmaceutiques le remboursement de la totalité de la taxe dont elle constatait qu'elle était destinée à compenser le surcoût imposé aux grossistes répartiteurs pour l'exécution de leur mission de service public, sans procéder au calcul de ce surcoût selon les règles posées tant par la CJUE que par l'arrêt de la Cour de Cassation du 26 juin 2007 la désignant comme juridiction de renvoi, la Cour d'appel a violé l'article 87 CE du Traité instituant la Communauté européenne.