Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 29 mai 2019, 18-10.826 18-10.827 18-10.828, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2019-05-29
Numéro d'affaire : 18-10826
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2017-11-17
Président : M. Chauvet (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Lyon-Caen et Thiriez, SCP Nicolaý, de Lanouvelle et Hannotin

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu la connexité, joint les pourvois n° Q 18-10.826, R 18-10.827 et S 18-10.828 ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 17 novembre 2017), que M. L... et deux autres salariés, engagés par la société Schleker France, ont vu leur contrat de travail transféré le 31 août 2012 à la société Up Sud, devenue depuis la société Cap Sud exploitation (la société) ; Sur le moyen unique des pourvois principaux des salariés : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner une cassation ; Sur le moyen unique des pourvois incidents de la société Cap Sud exploitation : Attendu que la société fait grief aux arrêts de la condamner à payer aux salariés une somme à titre de rappel de prime de fin d'année pour les années 2012 et 2013, alors, selon le moyen : 1°/ que la convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur, et en cas de changement progressif d'activité, la convention collective applicable est présumée être celle mentionnée sur le bulletin de salaire jusqu'à ce que ce changement soit effectif ; qu'en l'état d'un transfert de contrat de travail d'une entreprise exploitant des drogueries vers un nouvel employeur ayant pour projet de les transformer en commerces alimentaires, en jugeant qu'en dépit de la désignation sur les bulletins de salaire pendant les deux premières années de la convention collective à prédominance non alimentaire, la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001 étendue devait s'appliquer dès le transfert du contrat de travail aux motifs que l'employeur ne justifiait pas de la date de changement effectif d'activité, la cour d'appel a inversé la charge de preuve et violé l'article 1315, devenu 1353 du code civil ; 2°/ qu'ayant constaté que l'activité rachetée devait progressivement correspondre à l'activité principale alimentaire du nouvel employeur au fur et à mesure de la transformation des drogueries en supérettes alimentaires, en décidant que la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001 étendue devait s'appliquer dès le transfert du contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article L. 2261-2 du code du travail ; Mais attendu que, sous le couvert de griefs non fondés de violation de la loi, le moyen ne tend qu'à contester l'appréciation souveraine par la cour d'appel des éléments de fait et de preuve dont elle a déduit, sans inverser la charge de la preuve, que dès la fin de l'année 2012 l'activité principale de la société entrait dans le champ d'application de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, laquelle prévoyait, dans son article 3.7.3, l'allocation d'une prime annuelle, pour les salariés n'ayant pas fait l'objet d'absences autres que celles énumérées dans une liste, d'un montant égal à 100 % du salaire forfaitaire mensuel de novembre ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois ; Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, signé et prononcé par le président et M. Maron, conseiller le plus ancien en ayant délibéré conformément aux dispositions des articles 452 et 1021 du code de procédure civile, en remplacement du conseiller référendaire rapporteur empêché, en son audience publique du vingt-neuf mai deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit, au pourvoi principal n° Q 18-10.826, par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. L... Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. L... de sa demande tendant à voir juger son licenciement pour motif économique dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamner, en conséquence, la société Cap Sud exploitation à lui verser des dommages et intérêts pour licenciement abusif ; AUX MOTIFS PROPRES QUE sur le licenciement, en janvier 2012, la société mère du groupe Schlecker est placée en liquidation judiciaire en Allemagne ; que quatre cadres de la filiale française, la société Schlecker France, vont s'associer au sein de la société 3MP pour créer, avec la société Portex et la coopérative Le Mistral, la société UP Sud SNC (ou U Proximité Sud SNC) ; que la société UP Sud Participations a racheté la SNC Schlecker en août 2012 pour un montant global de 13 millions d'euros ; que la société UP Sud Exploitation, devenue depuis la SNC Cap Sud exploitation, qui a obtenu la cession des 139 magasins de droguerie Schlecker en date du 31 août 2012, envisageait alors la transformation de ces anciens magasins en supérettes Utile, ce avec adjonction d'un rayon alimentation ; que fin novembre 2013, la société UP Sud Exploitation comptait 637 employés ; qu'au 15 avril 2014, sur les 139 magasins Schlecker repris par la société UP Sud Exploitation, 57 étaient ouverts sous l'enseigne « Utile », 9 étaient en cours de transformation pour devenir des supérettes « Utile », 12 avaient été vendus ou fermés, 3 étaient en attente d'étude complémentaire, 58 étaient considérés par l'employeur comme difficilement ou non transformables ; que début 2014, la société UP Sud Exploitation envisageait la fermeture de certains points de vente au plus tard fin décembre 2014, avec une réduction des effectifs en conséquence pour les employés des magasins, mais également une réduction des effectifs au dépôt et au siège du Muy ; qu'en février 2014, l'employeur a convoqué le comité d'entreprise de la SNC UP Sudpour l'informer et le consulter sur un projet de licenciement pour motif économique collectif prévoyant la fermeture de 58 magasins et le licenciement de 220 salariés ; que le 21 février 2014, la première réunion du comité d'entreprise a marqué le début de la procédure de réunion et de consultation au sens de l'article L. 1233-30 du contrat de travail ; que la désignation d'un expert (Secafi) a été décidée au cours de cette réunion ; que le rapport Secafi a été établi en date du 17 mars 2014 ; qu'un accord de méthode a été signé par l'ensemble des organisations syndicales représentatives le 24 avril 2014 ; que le 2 mai 2014, la direction de la SNC UP Sud et trois organisations syndicales signent un accord collectif majoritaire, mettant notamment en place un plan de sauvegarde de l'emploi, dans le cadre des dispositions de la loi nº 2013-504 du 14 juin 2013 ; que l'accord collectif majoritaire du 2 mai 2014 mentionne notamment : - la mise en place d'une cellule de reclassement et de suivi ; - un programme général de formation de l'ensemble du personnel ; - la suppression envisagée de 220 emplois mais avec l'engagement de l'employeur de proposer au moins une offre de reclassement à chaque salarié dont le licenciement est envisagé ; - la liste des 165 postes supprimés dans les magasins (employé, agent de maîtrise et cadre) ; - au titre du reclassement interne : * 120 postes disponibles dans le cadre du reclassement interne (dont création de 32 postes d'itinérants dans certains magasins ; création de 7 postes d'employé commercial sur les gros points de vente de l'entreprise ; 6 postes à pourvoir dans les magasins Utile ; 22 postes créés dans les magasins Schlecker transformés en Utile au cours du premier semestre 2014), * des mesures d'aides à la mobilité géographique, * des mesures d'adaptation et de formation pour les postes de reclassement, * un maintien temporaire du salaire antérieur (indemnités temporaires dégressives) en cas de déclassement ; - au titre du reclassement externe : une aide au reclassement avec notamment l'intervention du cabinet RH Partners, la possibilité d'une suspension du contrat de travail, des OVE (offre valable d'emploi), un congé de reclassement ; - les critères d'ordre des licenciements ; - la possibilité de départs volontaires ; - le calendrier prévisionnel des départs ; - la priorité de réembauchage ; - les indemnités de rupture ; - la portabilité prévoyance ; que par décision du 15 mai 2014, la Direccte Provence-Alpes-Côte d'Azur a validé l'accord collectif majoritaire du 2 mai 2014 portant sur le projet de licenciement collectif pour motif économique ; que par courrier du 2 avril 2014, la société UP Sud informait M ;V... L... que son poste au site du Muy risquait d'être supprimé à terme et que, dans le cadre des recherches de reclassement externe, un poste de cariste était proposé par la société ID Logistics dans la zone de Bréguières située aux Arcs sur Argens ; que le 2 avril 2014, la société UP Sud et M. V... L... signaient un avenant au contrat de travail pour suspendre la relation contractuelle de façon à permettre au salarié d'effectuer une période d'essai au sein de la société ID Logistics ; que le 7 avril 2014, M. V... L... signait un contrat de travail à durée indéterminée avec la société ID Logistics France (embauche en qualité de cariste, à temps plein, à compter du 7 avril 2014) ; que par courrier du 22 mai 2014, la société UP Sud informait M. V... L... que son poste de travail était concerné par le plan de sauvegarde du fait des difficultés économiques de l'entreprise qui entraînent notamment la fermeture du service logistique et la réduction du personnel administratif ; qu'il lui était proposé (annexe 1) huit profils de postes en reclassement interne (préparateur de commande, cariste ou employé logistique dans les établissements d'Entraigues, de Clermont l'Hérault et de Vendargues de la société Le Mistral et de la société Système U Centrale Régionale Sud/certains postes mentionnés en contrat de travail à durée indéterminée d'autres en contrat de travail à durée déterminée de cinq mois/tous les postes avec une seule indication de rémunération SMIC), en lui notifiant un délai de 8 jours (à compter de la première présentation du courrier) pour accepter ce reclassement (silence valant refus) et un licenciement envisagé en cas de refus ou d'absence de réponse, dans le délai indiqué, concernant la proposition de reclassement ; qu'il était également mentionné que le salarié pouvait postuler, dans le même délai de 8 jours, au regard d'une liste (jointe en annexe 2) de postes disponibles au sein du groupe à un niveau équivalent ou inférieur ; que par courrier du 17 juin 2014, la société UP Sud notifiait à M. V... L... son licenciement pour motif économique et à raison d'une impossibilité de reclassement ; que dans les entreprises d'au moins cinquante salariés, lorsque le projet de licenciement concerne au moins dix salariés dans une même période de trente jours, l'employeur établit et met en oeuvre un plan de sauvegarde de l'emploi pour éviter les licenciements ou en limiter le nombre et assurer le reclassement des salariés dont le licenciement est envisagé ; que ce plan intègre ainsi un plan de reclassement visant à faciliter le reclassement des salariés dont le licenciement ne pourrait être évité, notamment celui des salariés âgés ou présentant des caractéristiques sociales ou de qualification rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile ; qu'en matière de licenciement collectif pour motif économique concernant au moins dix salariés dans une même période de trente jours et intervenant dans une entreprise d'au moins cinquante salariés, depuis l'entrée en vigueur de la loi nº 2013-504 du 14 juin 2013, le juge administratif contrôle, à travers la décision de la Direccte, la régularité et la suffisance du plan de sauvegarde de l'emploi, la régularité de la procédure d'information et de consultation du comité d'entreprise ; que le juge judiciaire conserve seulement le contrôle du motif économique, de l'exécution loyale de l'obligation personnalisée ou individuelle de reclassement et du respect par l'employeur des mesures du plan de sauvegarde de l'emploi ; que l'absence de motif économique, le non respect par l'employeur de l'obligation de reclassement, le non respect par l'employeur des mesures de reclassement prévues par le plan de sauvegarde de l'emploi ou des garanties de fond accordées en matière de reclassement, prive le licenciement de cause réelle et sérieuse ; que le non respect par l'employeur des autres dispositions du plan de sauvegarde de l'emploi engage sa responsabilité contractuelle et le salarié peut prétendre à la réparation de son préjudice souverainement apprécié par le juge ; que pour un salarié ayant au moins deux ans d'ancienneté dans une entreprise ayant au moins onze salariés, en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, si le salarié ne demande pas sa réintégration ou si celle-ci est devenue impossible, le juge lui octroie une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois (rémunération brute) ; que ces dommages et intérêts pour licenciement injustifié (sans cause réelle et sérieuse) sont cumulables avec l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement et avec les avantages fixés par le plan de sauvegarde de l'emploi, mais ne peuvent se cumuler avec l'indemnité pour le licenciement irrégulier (maximum d'un mois de salaire) ; que pour un salarié ayant moins de deux ans d'ancienneté ou travaillant dans une entreprise de moins de onze salariés, en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié peut prétendre à une indemnité correspondant au préjudice subi ; qu'il revient au juge d'en déterminer le montant (ni minimum ni maximum) ; que ces dommages et intérêts pour licenciement injustifié (sans cause réelle et sérieuse) sont cumulables avec l'indemnité pour le licenciement irrégulier ; que le juge judiciaire peut constater la nullité du licenciement lorsqu'il est intervenu avant la décision de validation de l'accord collectif majoritaire ou l'homologation du document unilatéral, ou en présence d'une décision de refus de validation ou d'homologation de la Direccte, de même quand la décision de validation ou d'homologation a été annulée par le juge administratif ; qu'en cas de licenciement nul, si le salarié ne demande pas sa réintégration ou si celle-ci est devenue impossible, le juge lui octroie une indemnité qui ne peut être inférieure à douze mois de salaires pour un salarié ayant au moins deux ans d'ancienneté dans une entreprise ayant au moins onze salariés ; que le juge lui octroie une indemnité correspondant au préjudice subi pour un salarié ayant moins de deux ans d'ancienneté ou travaillant dans une entreprise de moins de onze salariés ; qu'en l'espèce, au regard des dernières écritures des parties, le débat est strictement limité au motif économique du licenciement ; qu'en effet, au-delà du motif économique correspondant à l'appréciation des difficultés économiques et de leurs conséquences, M. V... L..., qui a signé un contrat de travail à durée indéterminée avec une autre entreprise avant la notification du licenciement mais bénéficiait alors d'une suspension du contrat de travail avec la société UP Sud, ne met en cause ni l'obligation de reclassement de l'employeur ni la cause économique du licenciement au sens large telle qu'elle inclurait nécessairement l'obligation de reclassement ; qu'aux termes de l'article L. 1233-3 applicable à la date du licenciement : « Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques » ; qu'au titre du motif économique, la lettre de licenciement mentionne en l'espèce que : - les objectifs de la société UP Sud en reprenant les anciens magasins de droguerie de la société Schlecker France étaient de sauver un maximum d'emplois et de transformer les anciens magasins de droguerie en magasins alimentaires exploités sous l'enseigne Utile ; - les études effectuées en 2013 et début 2014 ont révélé que certains magasins ne pouvaient pas être transformés en supérettes Utile du fait qu'ils étaient en frontalité avec des magasins concurrents et/ou n'avaient aucune chance d'atteindre le seuil de rentabilité ; - du fait de la fermeture envisagée de près de 70 magasins, le nombre de magasins gérés par la société passera de 139 à moins de 70 ; - la société a enregistré de lourdes pertes en 2012 et 2013, liées presqu'exclusivement à l'exploitation des magasins à l'enseigne Schlecker et au coût représenté par l'exploitation du dépôt, qui n'est pas équipé pour livrer les magasins Utile notamment en produits frais, et du siège du Muy ; - les suppressions d'emplois sont la conséquence de la fermeture de certains magasins, de la réduction de l'activité administrative liée au transfert de gestion des magasins passés sous enseigne « Utile » et des difficultés économiques de la société, difficultés aggravées par les refus de renouvellement des baux ou augmentations de loyer en rapport avec la modification de la destination des baux ainsi que par l'inadaptation du dépôt qui a été mis en vente en conséquence ; - le poste du salarié est supprimé en raison de l'impact de la fermeture de magasins sur le siège social, le service administratif et le service logistique ; que M. V... L... soutient que la SNC Cap Sud exploitation fait partie du groupe Système U Centrale Régionale Sud et que le motif économique doit en conséquence être apprécié au regard du secteur d'activité du groupe dont relève l'employeur ; qu'il fait valoir, vu le rapport Secafi, qu'en l'absence de difficultés économiques affectant ce groupe, son licenciement est sans cause réelle et sérieuse ; que la SNC Cap Sud exploitation soutient que, vu les pertes de l'entreprise et l'absence de rentabilité de certains magasins, le licenciement pour motif économique est justifié en ce que la suppression de l'emploi était nécessaire pour sauvegarder la compétitivité de l'entreprise et réfute toute appartenance à un groupe Système U pour apprécier le motif économique du licenciement ; que pour apprécier le caractère réel et sérieux d'un licenciement pour motif économique, le juge doit se placer au moment de la notification du licenciement au salarié ; que les conditions relatives à l'élément matériel (suppression d'emploi ou transformation d'emploi ou modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail) et à l'élément causal (difficultés économiques ou mutations technologiques ou réorganisation destinée à sauvegarder la compétitivité de l'entreprise ou cessation d'activité de l'entreprise) doivent être cumulativement remplies pour justifier un licenciement pour motif économique ; que si la réalité de la suppression, de la transformation d'emploi ou de la modification du contrat de travail est examinée au niveau de l'entreprise, les difficultés économiques, les mutations technologiques ou l'existence d'une réorganisation nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité doivent être appréciées au niveau de l'entreprise si elle ne fait pas partie d'un groupe, ou au regard du secteur d'activité du groupe auquel appartient l'entreprise concernée ; qu'ainsi, la cause économique d'un licenciement s'apprécie au niveau de l'entreprise ou, si celle-ci fait partie d'un groupe, au niveau du secteur d'activité du groupe dans lequel elle intervient ; que le périmètre du groupe à prendre en considération à cet effet est l'ensemble des entreprises unies par le contrôle ou l'influence d'une entreprise dominante dans les conditions définies à l'article L. 2331-1 du code du travail, sans qu'il y ait lieu de réduire le groupe aux entreprises situées sur le territoire national ; qu'il appartient à l'employeur de produire les éléments permettant de déterminer l'étendue du secteur d'activité du groupe dont relève l'entreprise ; que le rapport Secafi mentionne notamment que : - la société UP Sud Exploitation (employeur) est une filiale de la SAS Système U Centrale Régionale Sud qui est l'actionnaire majoritaire (90 %) de la société Portex qui est elle-même l'actionnaire majoritaire (50,84 %) de la société UP Sud Participations qui s'est endettée pour racheter les magasins Schlecker et qui est elle-même l'actionnaire majoritaire (99,99 %) de la société UP Sud Exploitation SNC ; - la SAS 3MP (33,33 %) et la SA Coopérative d'achats en commun Le Mistral (15,83 %) sont les autres actionnaires de la société UP Sud Participations ; - l'opération de rachats des magasins Schlecker était destinée à renforcer la branche proximité de Système U Centrale Régionale Sud en transformant en supérettes Utile les anciens magasins de droguerie Schlecker ; - la société Système U Centrale Régionale Sud est également un fournisseur de marques distributeurs et de prestations logistiques pour la société UP Sud Exploitation ; qu'en l'espèce, au regard des éléments d'appréciation susvisés, s'agissant du secteur d'activité du commerce à prédominance alimentaire, la cause économique du licenciement doit être appréciée au niveau du groupe constitué des sociétés UP Sud Exploitation, Système U Centrale Régionale Sud, Coopérative d'achats en commun Le Mistral, 3MP, Portex et UP Sud Participations ; que par contre, il n'est pas justifié, au titre de l'appréciation de la cause économique du licenciement, de l'existence d'un groupe plus vaste comprenant des entreprises unies par le contrôle ou l'influence d'une entreprise dominante dans les conditions définies à l'article L. 2331-1 du code du travail, notamment en ce qui concerne le groupe appelé Système U ou Système U Sud par l'appelante qui correspond à une coopérative nationale de commerçants indépendants dont le périmètre commercial était de 682 magasins sur le territoire national en 2013, sous diverses enseignes (U-expresse ; Marché U ; Utile ; Super U et Hyper U), ce notamment en l'absence de preuve de liens capitalistiques, de détention d'une majorité de droits de vote ou du pouvoir de nomination ou de révocation de la majorité des dirigeants ; que les sociétés 3MP, Portex et UP Sud Participations sont ou étaient des sociétés holding ou de participation ne présentant pas d'intérêt en l'espèce quant à l'appréciation des difficultés économiques ou des recherches de reclassement ; qu'à la lecture des seuls documents produits concernant la situation de la SNC UP Sud Exploitation devenue la SNC Cap Sud exploitation, il apparaît : - une perte de 5.748.109 euros en 2012 (exercice clos au 31 décembre) avec un résultat d'exploitation de - 5.404.645 euros ; - une perte de 12.791.886 euros en 2013 (exercice clos au 31 décembre) avec un résultat d'exploitation de - 14.350.379 euros ; - une perte de 20.292.188 euros en 2014 (exercice clos au 31 décembre) avec un résultat d'exploitation de - 15.768.633 euros ; qu'à la lecture des seuls documents produits concernant la situation de la SA Coopérative d'achats en commun Le Mistral, il apparaît : - un bénéfice de 4.225.562 euros en 2012 (exercice clos au 31 décembre) ; - un bénéfice de 5.876.490 euros en 2013 (exercice clos au 31 décembre) ; - un bénéfice de 6.126.747 euros en 2014 (exercice clos au 31 décembre) ; qu'à la lecture des seuls documents produits concernant la situation de la SAS Système U Centrale Régionale Sud, il apparaît : - un bénéfice de 3.412.815 euros en 2012 ; - un bénéfice de 1.851.591 euros en 2013 ; - un bénéfice de 1.573.045 euros en 2014 ; qu'au regard des pièces produites, non contredites mais confortées au contraire sur ces points par le rapport Secafi, il apparaît que dans le cadre du rachat des anciens magasins de droguerie Schlecker, le projet (ou Business Plan) était d'opérer assez rapidement une transformation de la quasi totalité de ces magasins en supérettes « Utile », ce qui devait entraîner une amélioration importante de la rentabilité des magasins mais également un maintien, voire un accroissement, des effectifs puisqu'un magasin Utile emploie en moyenne 1 à 2 collaborateurs de plus qu'un magasin Schlecker selon l'employeur ; que reste que sans qu'il soit caractérisé une faute ou une légèreté blâmable de l'employeur, les objectifs fixés n'ont pas été atteints et les pertes d'exploitation, hors situation d'endettement du fait du rachat d'août 2012, ainsi que les difficultés de trésorerie de la SNC UP Sud Exploitation se sont accrues, au point de générer des déficits croissants et suffisamment importants pour mettre en péril la survie de l'entreprise et affecter la compétitivité du secteur d'activité du groupe ; que les difficultés économiques du secteur d'activité du groupe à la date du licenciement sont donc établies nonobstant les bénéfices réalisés par les sociétés Système U Centrale Régionale Sud et Coopérative d'achats en commun Le Mistral qui n'étaient pas de nature ou d'un niveau permettant de compenser les pertes de la société UP Sud ou de maintenir le statu quo dans l'attente d'une éventuelle amélioration de la situation financière de l'employeur ; que les difficultés économiques de la société UP Sud étant principalement liées au fait que certains des magasins Schlecker ne pouvaient pas finalement être transformés en supérettes Utile ou n'avaient aucune chance d'atteindre un seuil de rentabilité suffisant, l'existence d'une réorganisation nécessaire de l'entreprise, passant par une fermeture de certains magasins, en vue de sauvegarder la compétitivité du secteur d'activité du groupe auquel appartient la société UP Sud, est établie ; que dans ce cadre, la fermeture de nombreux magasins est fondée sur des difficultés économiques et a bien eu pour conséquence la suppression de l'emploi du salarié du fait de l'impact de ces fermetures sur l'activité du service logistique, alors que par ailleurs le dépôt du Muy s'est avéré inadapté en matière de produits frais et que l'entreprise a dû externaliser une partie des activités logistiques ; que le jugement sera donc confirmé en ce qu'il débouté M. V... L... de sa demande visant à juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse pour défaut de motif économique ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur le licenciement au motif économique, à lecture de la lettre de licenciement « ... Comme vous le savez, les objectifs de la société Cap Sud exploitation à la reprise de la société étaient d'une part, de sauver un maximum d'emplois issus de l'ancienne société Schleker et d'autre part de transformer les anciens magasins de droguerie Schleker en magasins alimentaires exploités sous l'enseigne Utile ... Les transformations de magasins se sont donc poursuivies durant toute l'année 2013 et le début de l'année 2014. Cependant, des études de marché complémentaires ont été effectuées pour évaluer définitivement le potentiel de certains points de vente ... Ces études réalisées dès 2013 ont malheureusement démontré qu'un certain nombre de magasins ne pouvaient être transformés, malgré nos efforts ... Ces difficultés sont de plusieurs ordres : soit ils sont en frontalité avec des magasins concurrents déjà existants, soit ce sont des magasins identifiés comme n'ayant aucune chance d'atteindre le seuil de rentabilité ... De plus, la société Cap Sud a enregistré de lourdes pertes d'exploitation (résultat de l'exercice 2012 : 5,6 millions d'euros) les résultats de 2013 et 2014 démontrent une dégradation encore plus importante de nos pertes face à la situation économique et malgré toutes les mesures prises pour éviter cela, nous avons été obligés d'envisager la fermeture de près de 70 magasins. De plus, l'entrepôt du Muy n'est pas équipé pour livrer les magasins .Utile. notamment en produits frais. De ce fait, Cap Sud est obligé d'externaliser une partie de l'activité pour livrer convenablement les magasins ... Ainsi, le nombre de magasins que la société Cap Sud gère administrativement passe de 139 à moins de 70 magasins exploitables sous l'enseigne Utile, les besoins en personnels administratifs au siège et à l'entrepôt sont moins importants. Ceci a donc eu des conséquences sur les emplois existants ... Par ailleurs, la société Cap Sud SNC n'étant pas propriétaire des immeubles dans lesquels sont installés les magasins, elle a dû négocier le renouvellement des baux avec les propriétaires dans la mesure où la nouvelle activité alimentaire entraine une modification de la destination des baux. Parfois, ces derniers refusent le renouvellement du bail ou souhaitent en profiter pour demander une augmentation substantielle des loyers de ce fait. Malheureusement ces augmentations ne font qu'aggraver la situation économique de l'entreprise. Nous en avons clairement fait état depuis plusieurs mois aux représentants du personnel ... La société est donc contrainte aujourd'hui d'envisager la fermeture de près de 70 magasins dont le vôtre ... Ceci a entraîné un plan de sauvegarde de l'emploi. Compte tenu de l'impact de ces fermetures sur le siège social (service administratif et service logistique), ceci nous a conduit à supprimer votre poste. Naturellement, nous avons recherché toutes les possibilités de reclassement qui pouvaient vous être offertes ... C'est ainsi que nous avons pu, au travers de la société Le Mistral et la Centrale Système U Sud, vous offrir la possibilité de reclassements en interne avec des postes les plus proches possible de votre emploi actuel, comme des postes de préparateurs de commandes, de caristes, d'employés logistiques, ou encore d'aides comptables ... Malgré toutes nos propositions et vous avoir laissé le temps nécessaire pour prendre décision, nous ne sommes pas parvenus à procéder à votre reclassement et sommes contraints de vous notifier par la présente votre licenciement pour motif économique. Vous avez la possibilité d'adhérer à un congé de reclassement. Vous disposez pour cela d'un délai de 8 jours calendaires, courant à compter de la première présentation de cette lettre ... L'absence de réponse de votre part au terme de ce délai sera assimilée à un refus » ; qu'en droit, conformément aux dispositions de l'article L. 1233-3 du code du travail, à savoir « Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques » ; que par ailleurs, il est de jurisprudence constante qu'il ne faut pas confondre difficultés économiques et volonté de l'entreprise de réaliser des économies ; ainsi que la restructuration d'une entreprise qui n'éprouve pas de difficultés économiques ne permet pas de justifier des licenciements économiques dès lors qu'elle l'a décidé dans le seul but de réaliser des bénéfices plus importants, et non par la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise, et enfin, les difficultés économiques doivent exister ou s'apprécier à la date de la rupture du contrat de travail, soit en d'autres termes à la date de la notification du licenciement ; que de plus, l'article L. 1233-28 du code du travail dispose que « L'employeur qui envisage de procéder à un licenciement collectif pour motif économique .d'au moins dix salariés. dans une même période de trente jours réunit et consulte, selon le cas, le comité d'entreprise ou les délégués du personnel, dans les conditions prévues par le présent paragraphe », de même l'article L. 1233-30 du même code « Dans les entreprises ou établissements employant habituellement .au moins cinquante salariés. l'employeur réunit et consulte le comité d'entreprise. Il peut procéder à ces opérations concomitamment à la mise en oeuvre de la procédure de consultation prévue par l'article L. 2323-15. Le comité d'entreprise tient deux réunions séparées par un délai qui ne peut être supérieur à : l/ quatorze jours lorsque le nombre des licenciements est inférieur à cent ; 2/ vingt et un jours lorsque le nombre des licenciements est au moins égal à cent et inférieur à deux cent cinquante ; 3/ vingt huit jours lorsque le nombre des licenciements est au moins égal à deux cent cinquante. Une convention ou un accord collectif de travail peut prévoir des délais plus favorables aux salariés. Lorsqu'il n'existe pas de comité d'entreprise et qu'un procès verbal de carence a été transmis à l'inspecteur du travail, le projet de licenciement est soumis aux délégués du personnel » ; que M. V... L... expose que la société Cap Sud exploitation appartient à un groupe et qu'il ressort de la jurisprudence que lorsque l'entreprise appartient à un groupe, l'existence des difficultés économiques doit s'apprécier dans le secteur d'activité du groupe auquel appartient l'entreprise ; que de plus, M. V... L... expose que le groupe Système U connaît une augmentation de son chiffre d'affaire et une très nette progression de ses parts de marché ; que M. V... L... expose également qu'en ce qui concerne le partenariat du groupe Système U avec le groupe Auchan, il s'agit en réalité d'une fusion entre les deux enseignes ; que par ailleurs, le salarié expose que le déficit de l'exercice de l'année 2013 est justifié par la dette des capitaux propres figurant au bilan et que ledit déficit est en réalité un déficit financier comme l'a expliqué l'expert comptable Secafi dans le cadre d'un rachat d'entreprise, qu'en conséquence, les licenciements ne reposent sur aucune cause réelle ni sérieuse, l'existence des difficultés s'analysent purement en pertes financières et l'employeur n'a d'ailleurs pas présenté de comptes pour l'année 2014 ; qu'enfin, M. V... L... expose que l'inspecteur du travail a refusé un licenciement d'un salarié en relevant que « Les difficultés économiques identifiées au niveau de l'entreprise SNC UP Sud Exploitation ne sont pas suffisantes pour établir la réalité de la cause économique laquelle doit être appréciée au regard du secteur d'activité du groupe dont relève l'employeur » ; que la société Cap Sud exploitation soutient n'avoir aucun lien avec le groupe Système U, pour preuve l'organigramme établi par l'expert comptable du cabinet Secafi indiquant l'existence de trois sociétés, à savoir « 3MP », Portex et la coopérative Le Mistral associées pour créer la société Cap Sud SNC ; que l'employeur soutient que les sociétés Portex et 3MP sont des sociétés holding qui n'emploient aucun salarié ; que par ailleurs, la société Cap Sud exploitation soutient que tous les magasins constituent une coopérative regroupant des adhérents juridiquement autonomes qui gèrent un ou plusieurs magasins de manière indépendante qui ne permettent pas d'imposer de quelconques permutations de personnels ; que de plus, l'employeur soutient qu'il est de jurisprudence constante que lorsqu'une entreprise disposant de multiples magasins sur le territoire national subit des pertes financières importantes, elle est fondée à fermer certains magasins déficitaires ou peu rentables et supprimer les postes y afférents ; que les licenciements qui sont prononcés dans ce contexte, alors que le comité d'entreprise a donné un avis favorable à la fermeture des magasins et que des reclassements personnalisés ont été proposés aux intéressés n'encourent pas de reproches ; que la société Cap Sud exploitation soutient également qu'un plan de sauvegarde de l'emploi a été mis en place avec les différents partenaires sociaux, que ledit plan a été signé majoritairement et a fait l'objet d'une validation de l'inspection du travail ; qu'enfin, la société Cap Sud exploitation soutient qu'il est parfaitement versé au débat le bilan 2014 et que les résultats sont en baisse depuis l'année 2012, le cabinet d'expert comptable Secafi indique également clairement le déficit de trésorerie dans son rapport sur la société ; qu'à lecture du rapport d'expertise effectué par le cabinet Secafi, le conseil constate les mentions suivantes, à savoir, « une dégradation de trésorerie de 7 millions d'euros dès mai 2013 qui est globalement multipliée par deux fin 2013 ; un exercice 2013 qui invalide très vite le Business Plan et amplifie l'engagement financier à 21 millions d'euros pour UP Sud Participation - et au dessus Portex - dont la situation nette devient négative ... Un BP (Business Plan) réactualisé qui reste déficitaire de 5 millions d'euros en 2014 ... Une perspective de retour sur investissements plus longue que prévue ... » font apparaître la réalité des difficultés économiques de la société Cap Sud exploitation ; qu'un plan de sauvegarde de l'emploi a été établi suite à deux réunions de consultations survenues en date du 28 août 2012 et du 10 septembre 2012, des modifications ont été demandées par la Direccte et celles-ci ont été intégrées en date du 13 septembre 2012 ; qu'en date du 15 mai 2014, la Direccte notifiera une décision de validation indiquant « décide article unique : l'accord collectif majoritaire portant sur le projet de licenciement collectif pour motif économique, signé entre la société U Proximité Sud SNC et les organisations syndicales représentatives CFTC, CGT et CFDT est validé » ; que concernant l'appartenance au groupe « Système U » de la société Cap Sud exploitation, « Système U » est un groupement de commerçants sous forme de coopérative, il est à noter qu'à l'échelon local le propriétaire de chaque magasin est indépendant et autonome sur les plans juridiques et financiers, en conséquence la société Cap Sud exploitation ne fait pas partie d'un groupe ; qu'en conséquence, M. V... L... ne peut remettre en cause le motif économique de son licenciement ; 1°) ALORS QUE le juge, qui doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction, ne peut fonder sa décision sur des moyens relevés d'office, sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs explications ; qu'en énonçant, pour juger que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse, que s'agissant du secteur d'activité du commerce à prédominance alimentaire, la cause économique du licenciement devait être appréciée au niveau du groupe constitué des sociétés UP Sud Exploitation (devenue Cap Sud exploitation), Système U Centrale Régionale Sud, Coopérative d'achats en commun Le Mistral, 3MP, Portex et UP Sud Participations, que les sociétés 3MP, Portex et UP Sud Participations étaient des sociétés holding ou de participation ne présentant pas d'intérêt quant à l'appréciation des difficultés économiques et que les difficultés économiques du secteur d'activité du groupe à la date du licenciement étaient établies nonobstant les bénéfices réalisés par les sociétés Système U Centrale Régionale Sud et Coopérative d'achats en commun Le Mistral qui n'étaient pas de nature ou d'un niveau permettant de compenser les pertes de la société UP Sud Exploitation (devenue Cap Sud exploitation) ou de maintenir le statu quo dans l'attente d'une éventuelle amélioration de la situation financière de l'employeur, la cour d'appel qui s'est fondée sur un moyen qu'elle a relevé d'office a méconnu le principe du contradictoire et ainsi violé l'article 16 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE lorsque l'entreprise fait partie d'un groupe, des difficultés économiques ne peuvent justifier un licenciement que si elles affectent le secteur d'activité du groupe dans lequel intervient l'employeur, le périmètre du groupe à prendre en considération à cet effet étant l'ensemble des entreprises unies par le contrôle ou l'influence d'une entreprise dominante dans les conditions définies à l'article L. 2331-1 du code du travail ; qu'en énonçant, pour juger que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse, que les sociétés 3MP, Portex et UP Sud Participations étaient des sociétés holding ou de participation ne présentant pas d'intérêt quant à l'appréciation des difficultés économiques, la cour d'appel a violé l'article L. 1233-3 du code du travail dans sa version applicable en la cause ; 3°) ALORS QUE les seuls résultats des sociétés ne permettent pas d'établir la réalité des difficultés économiques invoquées au niveau du secteur d'activité du groupe ; que l'exposant avait soutenu et démontré qu'à l'époque des licenciements, l'expert avait confirmé que la société UP Sud Exploitation (devenue Cap Sud exploitation) n'était confrontée à aucune difficulté de trésorerie, laquelle était positive en 2013 en dépit des coûts d'investissement de la reprise, que si elle portait un endettement de 21,3 millions d'euros constitué par le rachat de Schleker en août 2012, l'actionnaire principal Système U Sud, assurait son soutien financier et qu'une partie de son déficit de 2013 avait été remonté à la société UP Sud Participation ; qu'en se fondant sur les seuls résultats déficitaires de la société UP Sud Exploitation (devenue Cap Sud exploitation) qui ne permettaient pas d'établir la réalité des difficultés économiques évoquées au niveau du secteur d'activité du groupe, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-3 du code du travail dans sa version applicable en la cause. Moyen produit, au pourvoi principal n° R 18-10.827, par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. E... Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. E... de sa demande tendant à voir juger son licenciement pour motif économique dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamner, en conséquence, la société Cap Sud exploitation à lui verser des dommages et intérêts pour licenciement abusif ; AUX MOTIFS PROPRES QUE sur le licenciement, en janvier 2012, la société mère du groupe Schlecker est placée en liquidation judiciaire en Allemagne ; que quatre cadres de la filiale française, la société Schlecker France, vont s'associer au sein de la société 3MP pour créer, avec la société Portex et la coopérative Le Mistral, la société UP Sud SNC (ou U Proximité Sud SNC) ; que la société UP Sud Participations a racheté la SNC Schlecker en août 2012 pour un montant global de 13 millions d'euros ; que la société UP Sud Exploitation, devenue depuis la SNC Cap Sud exploitation, qui a obtenu la cession des 139 magasins de droguerie Schlecker en date du 31 août 2012, envisageait alors la transformation de ces anciens magasins en supérettes Utile, ce avec adjonction d'un rayon alimentation ; que fin novembre 2013, la société UP Sud Exploitation comptait 637 employés ; qu'au 15 avril 2014, sur les 139 magasins Schlecker repris par la société UP Sud Exploitation, 57 étaient ouverts sous l'enseigne « Utile », 9 étaient en cours de transformation pour devenir des supérettes « Utile », 12 avaient été vendus ou fermés, 3 étaient en attente d'étude complémentaire, 58 étaient considérés par l'employeur comme difficilement ou non transformables ; que début 2014, la société UP Sud Exploitation envisageait la fermeture de certains points de vente au plus tard fin décembre 2014, avec une réduction des effectifs en conséquence pour les employés des magasins, mais également une réduction des effectifs au dépôt et au siège du Muy ; qu'en février 2014, l'employeur a convoqué le comité d'entreprise de la SNC UP Sudpour l'informer et le consulter sur un projet de licenciement pour motif économique collectif prévoyant la fermeture de 58 magasins et le licenciement de 220 salariés ; que le 21 février 2014, la première réunion du comité d'entreprise a marqué le début de la procédure de réunion et de consultation au sens de l'article L. 1233-30 du contrat de travail ; que la désignation d'un expert (Secafi) a été décidée au cours de cette réunion ; que le rapport Secafi a été établi en date du 17 mars 2014 ; qu'un accord de méthode a été signé par l'ensemble des organisations syndicales représentatives le 24 avril 2014 ; que le 2 mai 2014, la direction de la SNC UP Sud et trois organisations syndicales signent un accord collectif majoritaire, mettant notamment en place un plan de sauvegarde de l'emploi, dans le cadre des dispositions de la loi nº 2013-504 du 14 juin 2013 ; que l'accord collectif majoritaire du 2 mai 2014 mentionne notamment : - la mise en place d'une cellule de reclassement et de suivi ; - un programme général de formation de l'ensemble du personnel ; - la suppression envisagée de 220 emplois mais avec l'engagement de l'employeur de proposer au moins une offre de reclassement à chaque salarié dont le licenciement est envisagé ; - la liste des 165 postes supprimés dans les magasins (employé, agent de maîtrise et cadre) ; - au titre du reclassement interne : * 120 postes disponibles dans le cadre du reclassement interne (dont création de 32 postes d'itinérants dans certains magasins ; création de 7 postes d'employé commercial sur les gros points de vente de l'entreprise ; 6 postes à pourvoir dans les magasins Utile ; 22 postes créés dans les magasins Schlecker transformés en Utile au cours du premier semestre 2014), * des mesures d'aides à la mobilité géographique, * des mesures d'adaptation et de formation pour les postes de reclassement, * un maintien temporaire du salaire antérieur (indemnités temporaires dégressives) en cas de déclassement ; - au titre du reclassement externe : une aide au reclassement avec notamment l'intervention du cabinet RH Partners, la possibilité d'une suspension du contrat de travail, des OVE (offre valable d'emploi), un congé de reclassement ; - les critères d'ordre des licenciements ; - la possibilité de départs volontaires ; - le calendrier prévisionnel des départs ; - la priorité de réembauchage ; - les indemnités de rupture ; - la portabilité prévoyance ; que par décision du 15 mai 2014, la Direccte Provence-Alpes-Côte d'Azur a validé l'accord collectif majoritaire du 2 mai 2014 portant sur le projet de licenciement collectif pour motif économique ; que par courrier du 2 avril 2014, la société UP Sud informait M. B... E... que son poste au site du Muy risquait d'être supprimé à terme et que, dans le cadre des recherches de reclassement externe, un poste de cariste était proposé par la société ID Logistics dans la zone de Bréguières située aux Arcs sur Argens ; que le 2 avril 2014, la société UP Sud et M. B... E... signaient un avenant au contrat de travail pour suspendre la relation contractuelle de façon à permettre au salarié d'effectuer une période d'essai au sein de la société ID Logistics ; que le 7 avril 2014, M. B... E... signait un contrat de travail à durée indéterminée avec la société ID Logistics France (embauche en qualité de cariste, à temps plein, à compter du 7 avril 2014) ; que par courrier du 17 juin 2014, la société UP Sud notifiait à M. B... E... son licenciement pour motif économique et à raison d'une impossibilité de reclassement ; que dans les entreprises d'au moins cinquante salariés, lorsque le projet de licenciement concerne au moins dix salariés dans une même période de trente jours, l'employeur établit et met en oeuvre un plan de sauvegarde de l'emploi pour éviter les licenciements ou en limiter le nombre et assurer le reclassement des salariés dont le licenciement est envisagé ; que ce plan intègre ainsi un plan de reclassement visant à faciliter le reclassement des salariés dont le licenciement ne pourrait être évité, notamment celui des salariés âgés ou présentant des caractéristiques sociales ou de qualification rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile ; qu'en matière de licenciement collectif pour motif économique concernant au moins dix salariés dans une même période de trente jours et intervenant dans une entreprise d'au moins cinquante salariés, depuis l'entrée en vigueur de la loi nº 2013-504 du 14 juin 2013, le juge administratif contrôle, à travers la décision de la Direccte, la régularité et la suffisance du plan de sauvegarde de l'emploi, la régularité de la procédure d'information et de consultation du comité d'entreprise ; que le juge judiciaire conserve seulement le contrôle du motif économique, de l'exécution loyale de l'obligation personnalisée ou individuelle de reclassement et du respect par l'employeur des mesures du plan de sauvegarde de l'emploi ; que l'absence de motif économique, le non respect par l'employeur de l'obligation de reclassement, le non respect par l'employeur des mesures de reclassement prévues par le plan de sauvegarde de l'emploi ou des garanties de fond accordées en matière de reclassement, prive le licenciement de cause réelle et sérieuse ; que le non respect par l'employeur des autres dispositions du plan de sauvegarde de l'emploi engage sa responsabilité contractuelle et le salarié peut prétendre à la réparation de son préjudice souverainement apprécié par le juge ; que pour un salarié ayant au moins deux ans d'ancienneté dans une entreprise ayant au moins onze salariés, en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, si le salarié ne demande pas sa réintégration ou si celle-ci est devenue impossible, le juge lui octroie une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois (rémunération brute) ; que ces dommages et intérêts pour licenciement injustifié (sans cause réelle et sérieuse) sont cumulables avec l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement et avec les avantages fixés par le plan de sauvegarde de l'emploi, mais ne peuvent se cumuler avec l'indemnité pour le licenciement irrégulier (maximum d'un mois de salaire) ; que pour un salarié ayant moins de deux ans d'ancienneté ou travaillant dans une entreprise de moins de onze salariés, en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié peut prétendre à une indemnité correspondant au préjudice subi ; qu'il revient au juge d'en déterminer le montant (ni minimum ni maximum) ; que ces dommages et intérêts pour licenciement injustifié (sans cause réelle et sérieuse) sont cumulables avec l'indemnité pour le licenciement irrégulier ; que le juge judiciaire peut constater la nullité du licenciement lorsqu'il est intervenu avant la décision de validation de l'accord collectif majoritaire ou l'homologation du document unilatéral, ou en présence d'une décision de refus de validation ou d'homologation de la Direccte, de même quand la décision de validation ou d'homologation a été annulée par le juge administratif ; qu'en cas de licenciement nul, si le salarié ne demande pas sa réintégration ou si celle-ci est devenue impossible, le juge lui octroie une indemnité qui ne peut être inférieure à douze mois de salaires pour un salarié ayant au moins deux ans d'ancienneté dans une entreprise ayant au moins onze salariés ; que le juge lui octroie une indemnité correspondant au préjudice subi pour un salarié ayant moins de deux ans d'ancienneté ou travaillant dans une entreprise de moins de onze salariés ; qu'en l'espèce, au regard des dernières écritures des parties, le débat est strictement limité au motif économique du licenciement ; qu'en effet, au-delà du motif économique correspondant à l'appréciation des difficultés économiques et de leurs conséquences, M. B... E..., qui a signé un contrat de travail à durée indéterminée avec une autre entreprise avant la notification du licenciement mais bénéficiait alors d'une suspension du contrat de travail avec la société UP Sud, ne met en cause ni l'obligation de reclassement de l'employeur ni la cause économique du licenciement au sens large telle qu'elle inclurait nécessairement l'obligation de reclassement ; qu'aux termes de l'article L. 1233-3 applicable à la date du licenciement : « Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques » ; qu'au titre du motif économique, la lettre de licenciement mentionne en l'espèce que : - les objectifs de la société UP Sud en reprenant les anciens magasins de droguerie de la société Schlecker France étaient de sauver un maximum d'emplois et de transformer les anciens magasins de droguerie en magasins alimentaires exploités sous l'enseigne Utile ; - les études effectuées en 2013 et début 2014 ont révélé que certains magasins ne pouvaient pas être transformés en supérettes Utile du fait qu'ils étaient en frontalité avec des magasins concurrents et/ou n'avaient aucune chance d'atteindre le seuil de rentabilité ; - du fait de la fermeture envisagée de près de 70 magasins, le nombre de magasins gérés par la société passera de 139 à moins de 70 ; - la société a enregistré de lourdes pertes en 2012 et 2013, liées presqu'exclusivement à l'exploitation des magasins à l'enseigne Schlecker et au coût représenté par l'exploitation du dépôt, qui n'est pas équipé pour livrer les magasins Utile notamment en produits frais, et du siège du Muy ; - les suppressions d'emplois sont la conséquence de la fermeture de certains magasins, de la réduction de l'activité administrative liée au transfert de gestion des magasins passés sous enseigne « Utile » et des difficultés économiques de la société, difficultés aggravées par les refus de renouvellement des baux ou augmentations de loyer en rapport avec la modification de la destination des baux ainsi que par l'inadaptation du dépôt qui a été mis en vente en conséquence ; - le poste du salarié est supprimé en raison de l'impact de la fermeture de magasins sur le siège social, le service administratif et le service logistique ; que M. B... E... soutient que la SNC Cap Sud exploitation fait partie du groupe Système U Centrale Régionale Sud et que le motif économique doit en conséquence être apprécié au regard du secteur d'activité du groupe dont relève l'employeur ; qu'il fait valoir, vu le rapport Secafi, qu'en l'absence de difficultés économiques affectant ce groupe, son licenciement est sans cause réelle et sérieuse ; que la SNC Cap Sud exploitation soutient que, vu les pertes de l'entreprise et l'absence de rentabilité de certains magasins, le licenciement pour motif économique est justifié en ce que la suppression de l'emploi était nécessaire pour sauvegarder la compétitivité de l'entreprise et réfute toute appartenance à un groupe Système U pour apprécier le motif économique du licenciement ; que pour apprécier le caractère réel et sérieux d'un licenciement pour motif économique, le juge doit se placer au moment de la notification du licenciement au salarié ; que les conditions relatives à l'élément matériel (suppression d'emploi ou transformation d'emploi ou modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail) et à l'élément causal (difficultés économiques ou mutations technologiques ou réorganisation destinée à sauvegarder la compétitivité de l'entreprise ou cessation d'activité de l'entreprise) doivent être cumulativement remplies pour justifier un licenciement pour motif économique ; que si la réalité de la suppression, de la transformation d'emploi ou de la modification du contrat de travail est examinée au niveau de l'entreprise, les difficultés économiques, les mutations technologiques ou l'existence d'une réorganisation nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité doivent être appréciées au niveau de l'entreprise si elle ne fait pas partie d'un groupe, ou au regard du secteur d'activité du groupe auquel appartient l'entreprise concernée ; qu'ainsi, la cause économique d'un licenciement s'apprécie au niveau de l'entreprise ou, si celle-ci fait partie d'un groupe, au niveau du secteur d'activité du groupe dans lequel elle intervient ; que le périmètre du groupe à prendre en considération à cet effet est l'ensemble des entreprises unies par le contrôle ou l'influence d'une entreprise dominante dans les conditions définies à l'article L. 2331-1 du code du travail, sans qu'il y ait lieu de réduire le groupe aux entreprises situées sur le territoire national ; qu'il appartient à l'employeur de produire les éléments permettant de déterminer l'étendue du secteur d'activité du groupe dont relève l'entreprise ; que le rapport Secafi mentionne notamment que : - la société UP Sud Exploitation (employeur) est une filiale de la SAS Système U Centrale Régionale Sud qui est l'actionnaire majoritaire (90 %) de la société Portex qui est elle-même l'actionnaire majoritaire (50,84 %) de la société UP Sud Participations qui s'est endettée pour racheter les magasins Schlecker et qui est elle-même l'actionnaire majoritaire (99,99 %) de la société UP Sud Exploitation SNC ; - la SAS 3MP (33,33 %) et la SA Coopérative d'achats en commun Le Mistral (15,83 %) sont les autres actionnaires de la société UP Sud Participations ; - l'opération de rachats des magasins Schlecker était destinée à renforcer la branche proximité de Système U Centrale Régionale Sud en transformant en supérettes Utile les anciens magasins de droguerie Schlecker ; - la société Système U Centrale Régionale Sud est également un fournisseur de marques distributeurs et de prestations logistiques pour la société UP Sud Exploitation ; qu'en l'espèce, au regard des éléments d'appréciation susvisés, s'agissant du secteur d'activité du commerce à prédominance alimentaire, la cause économique du licenciement doit être appréciée au niveau du groupe constitué des sociétés UP Sud Exploitation, Système U Centrale Régionale Sud, Coopérative d'achats en commun Le Mistral, 3MP, Portex et UP Sud Participations ; que par contre, il n'est pas justifié, au titre de l'appréciation de la cause économique du licenciement, de l'existence d'un groupe plus vaste comprenant des entreprises unies par le contrôle ou l'influence d'une entreprise dominante dans les conditions définies à l'article L. 2331-1 du code du travail, notamment en ce qui concerne le groupe appelé Système U ou Système U Sud par l'appelante qui correspond à une coopérative nationale de commerçants indépendants dont le périmètre commercial était de 682 magasins sur le territoire national en 2013, sous diverses enseignes (U-expresse ; Marché U ; Utile ; Super U et Hyper U), ce notamment en l'absence de preuve de liens capitalistiques, de détention d'une majorité de droits de vote ou du pouvoir de nomination ou de révocation de la majorité des dirigeants ; que les sociétés 3MP, Portex et UP Sud Participations sont ou étaient des sociétés holding ou de participation ne présentant pas d'intérêt en l'espèce quant à l'appréciation des difficultés économiques ou des recherches de reclassement ; qu'à la lecture des seuls documents produits concernant la situation de la SNC UP Sud Exploitation devenue la SNC Cap Sud exploitation, il apparaît : - une perte de 5.748.109 euros en 2012 (exercice clos au 31 décembre) avec un résultat d'exploitation de - 5.404.645 euros ; - une perte de 12.791.886 euros en 2013 (exercice clos au 31 décembre) avec un résultat d'exploitation de - 14.350.379 euros ; - une perte de 20.292.188 euros en 2014 (exercice clos au 31 décembre) avec un résultat d'exploitation de - 15.768.633 euros ; qu'à la lecture des seuls documents produits concernant la situation de la SA Coopérative d'achats en commun Le Mistral, il apparaît : - un bénéfice de 4.225.562 euros en 2012 (exercice clos au 31 décembre) ; - un bénéfice de 5.876.490 euros en 2013 (exercice clos au 31 décembre) ; - un bénéfice de 6.126.747 euros en 2014 (exercice clos au 31 décembre) ; qu'à la lecture des seuls documents produits concernant la situation de la SAS Système U Centrale Régionale Sud, il apparaît : - un bénéfice de 3.412.815 euros en 2012 ; - un bénéfice de 1.851.591 euros en 2013 ; - un bénéfice de 1.573.045 euros en 2014 ; qu'au regard des pièces produites, non contredites mais confortées au contraire sur ces points par le rapport Secafi, il apparaît que dans le cadre du rachat des anciens magasins de droguerie Schlecker, le projet (ou Business Plan) était d'opérer assez rapidement une transformation de la quasi totalité de ces magasins en supérettes « Utile », ce qui devait entraîner une amélioration importante de la rentabilité des magasins mais également un maintien, voire un accroissement, des effectifs puisqu'un magasin Utile emploie en moyenne 1 à 2 collaborateurs de plus qu'un magasin Schlecker selon l'employeur ; que reste que sans qu'il soit caractérisé une faute ou une légèreté blâmable de l'employeur, les objectifs fixés n'ont pas été atteints et les pertes d'exploitation, hors situation d'endettement du fait du rachat d'août 2012, ainsi que les difficultés de trésorerie de la SNC UP Sud Exploitation se sont accrues, au point de générer des déficits croissants et suffisamment importants pour mettre en péril la survie de l'entreprise et affecter la compétitivité du secteur d'activité du groupe ; que les difficultés économiques du secteur d'activité du groupe à la date du licenciement sont donc établies nonobstant les bénéfices réalisés par les sociétés Système U Centrale Régionale Sud et Coopérative d'achats en commun Le Mistral qui n'étaient pas de nature ou d'un niveau permettant de compenser les pertes de la société UP Sud ou de maintenir le statu quo dans l'attente d'une éventuelle amélioration de la situation financière de l'employeur ; que les difficultés économiques de la société UP Sud étant principalement liées au fait que certains des magasins Schlecker ne pouvaient pas finalement être transformés en supérettes Utile ou n'avaient aucune chance d'atteindre un seuil de rentabilité suffisant, l'existence d'une réorganisation nécessaire de l'entreprise, passant par une fermeture de certains magasins, en vue de sauvegarder la compétitivité du secteur d'activité du groupe auquel appartient la société UP Sud, est établie ; que dans ce cadre, la fermeture de nombreux magasins est fondée sur des difficultés économiques et a bien eu pour conséquence la suppression de l'emploi du salarié du fait de l'impact de ces fermetures sur l'activité du service logistique, alors que par ailleurs le dépôt du Muy s'est avéré inadapté en matière de produits frais et que l'entreprise a dû externaliser une partie des activités logistiques ; que le jugement sera donc confirmé en ce qu'il débouté M. B... E... de sa demande visant à juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse pour défaut de motif économique ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur le licenciement au motif économique, à lecture de la lettre de licenciement « ... Comme vous le savez, les objectifs de la société Cap Sud exploitation à la reprise de la société étaient d'une part, de sauver un maximum d'emplois issus de l'ancienne société Schleker et d'autre part de transformer les anciens magasins de droguerie Schleker en magasins alimentaires exploités sous l'enseigne Utile ... Les transformations de magasins se sont donc poursuivies durant toute l'année 2013 et le début de l'année 2014. Cependant, des études de marché complémentaires ont été effectuées pour évaluer définitivement le potentiel de certains points de vente ... Ces études réalisées dès 2013 ont malheureusement démontré qu'un certain nombre de magasins ne pouvaient être transformés, malgré nos efforts ... Ces difficultés sont de plusieurs ordres : soit ils sont en frontalité avec des magasins concurrents déjà existants, soit ce sont des magasins identifiés comme n'ayant aucune chance d'atteindre le seuil de rentabilité ... De plus, la société Cap Sud a enregistré de lourdes pertes d'exploitation (résultat de l'exercice 2012 : 5,6 millions d'euros) les résultats de 2013 et 2014 démontrent une dégradation encore plus importante de nos pertes face à la situation économique et malgré toutes les mesures prises pour éviter cela, nous avons été obligés d'envisager la fermeture de près de 70 magasins. De plus, l'entrepôt du Muy n'est pas équipé pour livrer les magasins .Utile. notamment en produits frais. De ce fait, Cap Sud est obligé d'externaliser une partie de l'activité pour livrer convenablement les magasins ... Ainsi, le nombre de magasins que la société Cap Sud gère administrativement passe de 139 à moins de 70 magasins exploitables sous l'enseigne Utile, les besoins en personnels administratifs au siège et à l'entrepôt sont moins importants. Ceci a donc eu des conséquences sur les emplois existants ... Par ailleurs, la société Cap Sud SNC n'étant pas propriétaire des immeubles dans lesquels sont installés les magasins, elle a dû négocier le renouvellement des baux avec les propriétaires dans la mesure où la nouvelle activité alimentaire entraine une modification de la destination des baux. Parfois, ces derniers refusent le renouvellement du bail ou souhaitent en profiter pour demander une augmentation substantielle des loyers de ce fait. Malheureusement ces augmentations ne font qu'aggraver la situation économique de l'entreprise. Nous en avons clairement fait état depuis plusieurs mois aux représentants du personnel ... La société est donc contrainte aujourd'hui d'envisager la fermeture de près de 70 magasins dont le vôtre ... Ceci a entraîné un plan de sauvegarde de l'emploi. Compte tenu de l'impact de ces fermetures sur le siège social (service administratif et service logistique), ceci nous a conduit à supprimer votre poste. Naturellement, nous avons recherché toutes les possibilités de reclassement qui pouvaient vous être offertes ... C'est ainsi que nous avons pu, au travers de la société Le Mistral et la Centrale Système U Sud, vous offrir la possibilité de reclassements en interne avec des postes les plus proches possible de votre emploi actuel, comme des postes de préparateurs de commandes, de caristes, d'employés logistiques, ou encore d'aides comptables ... Malgré toutes nos propositions et vous avoir laissé le temps nécessaire pour prendre décision, nous ne sommes pas parvenus à procéder à votre reclassement et sommes contraints de vous notifier par la présente votre licenciement pour motif économique. Vous avez la possibilité d'adhérer à un congé de reclassement. Vous disposez pour cela d'un délai de 8 jours calendaires, courant à compter de la première présentation de cette lettre ... L'absence de réponse de votre part au terme de ce délai sera assimilée à un refus » ; qu'en droit, conformément aux dispositions de l'article L. 1233-3 du code du travail, à savoir « Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques » ; que par ailleurs, il est de jurisprudence constante qu'il ne faut pas confondre difficultés économiques et volonté de l'entreprise de réaliser des économies ; ainsi que la restructuration d'une entreprise qui n'éprouve pas de difficultés économiques ne permet pas de justifier des licenciements économiques dès lors qu'elle l'a décidé dans le seul but de réaliser des bénéfices plus importants, et non par la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise, et enfin, les difficultés économiques doivent exister ou s'apprécier à la date de la rupture du contrat de travail, soit en d'autres termes à la date de la notification du licenciement ; que de plus, l'article L. 1233-28 du code du travail dispose que « L'employeur qui envisage de procéder à un licenciement collectif pour motif économique .d'au moins dix salariés. dans une même période de trente jours réunit et consulte, selon le cas, le comité d'entreprise ou les délégués du personnel, dans les conditions prévues par le présent paragraphe », de même l'article L. 1233-30 du même code « Dans les entreprises ou établissements employant habituellement .au moins cinquante salariés. l'employeur réunit et consulte le comité d'entreprise. Il peut procéder à ces opérations concomitamment à la mise en oeuvre de la procédure de consultation prévue par l'article L. 2323-15. Le comité d'entreprise tient deux réunions séparées par un délai qui ne peut être supérieur à : l/ quatorze jours lorsque le nombre des licenciements est inférieur à cent ; 2/ vingt et un jours lorsque le nombre des licenciements est au moins égal à cent et inférieur à deux cent cinquante ; 3/ vingt huit jours lorsque le nombre des licenciements est au moins égal à deux cent cinquante. Une convention ou un accord collectif de travail peut prévoir des délais plus favorables aux salariés. Lorsqu'il n'existe pas de comité d'entreprise et qu'un procès verbal de carence a été transmis à l'inspecteur du travail, le projet de licenciement est soumis aux délégués du personnel » ; que M. B... E... expose que la société Cap Sud exploitation appartient à un groupe et qu'il ressort de la jurisprudence que lorsque l'entreprise appartient à un groupe, l'existence des difficultés économiques doit s'apprécier dans le secteur d'activité du groupe auquel appartient l'entreprise ; que de plus, M. B... E... expose que le groupe Système U connaît une augmentation de son chiffre d'affaire et une très nette progression de ses parts de marché ; que M. B... E... expose également qu'en ce qui concerne le partenariat du groupe Système U avec le groupe Auchan, il s'agit en réalité d'une fusion entre les deux enseignes ; que par ailleurs, le salarié expose que le déficit de l'exercice de l'année 2013 est justifié par la dette des capitaux propres figurant au bilan et que ledit déficit est en réalité un déficit financier comme l'a expliqué l'expert comptable Secafi dans le cadre d'un rachat d'entreprise, qu'en conséquence, les licenciements ne reposent sur aucune cause réelle ni sérieuse, l'existence des difficultés s'analysent purement en pertes financières et l'employeur n'a d'ailleurs pas présenté de comptes pour l'année 2014 ; qu'enfin, M. B... E... expose que l'inspecteur du travail a refusé un licenciement d'un salarié en relevant que « Les difficultés économiques identifiées au niveau de l'entreprise SNC UP Sud Exploitation ne sont pas suffisantes pour établir la réalité de la cause économique laquelle doit être appréciée au regard du secteur d'activité du groupe dont relève l'employeur » ; que la société Cap Sud exploitation soutient n'avoir aucun lien avec le groupe Système U, pour preuve l'organigramme établi par l'expert comptable du cabinet Secafi indiquant l'existence de trois sociétés, à savoir « 3MP », Portex et la coopérative Le Mistral associées pour créer la société Cap Sud SNC ; que l'employeur soutient que les sociétés Portex et 3MP sont des sociétés holding qui n'emploient aucun salarié ; que par ailleurs, la société Cap Sud exploitation soutient que tous les magasins constituent une coopérative regroupant des adhérents juridiquement autonomes qui gèrent un ou plusieurs magasins de manière indépendante qui ne permettent pas d'imposer de quelconques permutations de personnels ; que de plus, l'employeur soutient qu'il est de jurisprudence constante que lorsqu'une entreprise disposant de multiples magasins sur le territoire national subit des pertes financières importantes, elle est fondée à fermer certains magasins déficitaires ou peu rentables et supprimer les postes y afférents ; que les licenciements qui sont prononcés dans ce contexte, alors que le comité d'entreprise a donné un avis favorable à la fermeture des magasins et que des reclassements personnalisés ont été proposés aux intéressés n'encourent pas de reproches ; que la société Cap Sud exploitation soutient également qu'un plan de sauvegarde de l'emploi a été mis en place avec les différents partenaires sociaux, que ledit plan a été signé majoritairement et a fait l'objet d'une validation de l'inspection du travail ; qu'enfin, la société Cap Sud exploitation soutient qu'il est parfaitement versé au débat le bilan 2014 et que les résultats sont en baisse depuis l'année 2012, le cabinet d'expert comptable Secafi indique également clairement le déficit de trésorerie dans son rapport sur la société ; qu'à lecture du rapport d'expertise effectué par le cabinet Secafi, le conseil constate les mentions suivantes, à savoir, « une dégradation de trésorerie de 7 millions d'euros dès mai 2013 qui est globalement multipliée par deux fin 2013 ; un exercice 2013 qui invalide très vite le Business Plan et amplifie l'engagement financier à 21 millions d'euros pour UP Sud Participation - et au dessus Portex - dont la situation nette devient négative ... Un BP (Business Plan) réactualisé qui reste déficitaire de 5 millions d'euros en 2014 ... Une perspective de retour sur investissements plus longue que prévue ... » font apparaître la réalité des difficultés économiques de la société Cap Sud exploitation ; qu'un plan de sauvegarde de l'emploi a été établi suite à deux réunions de consultations survenues en date du 28 août 2012 et du 10 septembre 2012, des modifications ont été demandées par la Direccte et celles-ci ont été intégrées en date du 13 septembre 2012 ; qu'en date du 15 mai 2014, la Direccte notifiera une décision de validation indiquant « décide article unique : l'accord collectif majoritaire portant sur le projet de licenciement collectif pour motif économique, signé entre la société U Proximité Sud SNC et les organisations syndicales représentatives CFTC, CGT et CFDT est validé » ; que concernant l'appartenance au groupe « Système U » de la société Cap Sud exploitation, « Système U » est un groupement de commerçants sous forme de coopérative, il est à noter qu'à l'échelon local le propriétaire de chaque magasin est indépendant et autonome sur les plans juridiques et financiers, en conséquence la société Cap Sud exploitation ne fait pas partie d'un groupe ; qu'en conséquence, M. B... E... ne peut remettre en cause le motif économique de son licenciement ; 1°) ALORS QUE le juge, qui doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction, ne peut fonder sa décision sur des moyens relevés d'office, sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs explications ; qu'en énonçant, pour juger que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse, que s'agissant du secteur d'activité du commerce à prédominance alimentaire, la cause économique du licenciement devait être appréciée au niveau du groupe constitué des sociétés UP Sud Exploitation (devenue Cap Sud exploitation), Système U Centrale Régionale Sud, Coopérative d'achats en commun Le Mistral, 3MP, Portex et UP Sud Participations, que les sociétés 3MP, Portex et UP Sud Participations étaient des sociétés holding ou de participation ne présentant pas d'intérêt quant à l'appréciation des difficultés économiques et que les difficultés économiques du secteur d'activité du groupe à la date du licenciement étaient établies nonobstant les bénéfices réalisés par les sociétés Système U Centrale Régionale Sud et Coopérative d'achats en commun Le Mistral qui n'étaient pas de nature ou d'un niveau permettant de compenser les pertes de la société UP Sud Exploitation (devenue Cap Sud exploitation) ou de maintenir le statu quo dans l'attente d'une éventuelle amélioration de la situation financière de l'employeur, la cour d'appel qui s'est fondée sur un moyen qu'elle a relevé d'office a méconnu le principe du contradictoire et ainsi violé l'article 16 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE lorsque l'entreprise fait partie d'un groupe, des difficultés économiques ne peuvent justifier un licenciement que si elles affectent le secteur d'activité du groupe dans lequel intervient l'employeur, le périmètre du groupe à prendre en considération à cet effet étant l'ensemble des entreprises unies par le contrôle ou l'influence d'une entreprise dominante dans les conditions définies à l'article L. 2331-1 du code du travail ; qu'en énonçant, pour juger que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse, que les sociétés 3MP, Portex et UP Sud Participations étaient des sociétés holding ou de participation ne présentant pas d'intérêt quant à l'appréciation des difficultés économiques, la cour d'appel a violé l'article L. 1233-3 du code du travail dans sa version applicable en la cause ; 3°) ALORS QUE les seuls résultats des sociétés ne permettent pas d'établir la réalité des difficultés économiques invoquées au niveau du secteur d'activité du groupe ; que l'exposant avait soutenu et démontré qu'à l'époque des licenciements, l'expert avait confirmé que la société UP Sud Exploitation (devenue Cap Sud exploitation) n'était confrontée à aucune difficulté de trésorerie, laquelle était positive en 2013 en dépit des coûts d'investissement de la reprise, que si elle portait un endettement de 21,3 millions d'euros constitué par le rachat de Schleker en août 2012, l'actionnaire principal Système U Sud, assurait son soutien financier et qu'une partie de son déficit de 2013 avait été remonté à la société UP Sud Participation ; qu'en se fondant sur les seuls résultats déficitaires de la société UP Sud Exploitation (devenue Cap Sud exploitation) qui ne permettaient pas d'établir la réalité des difficultés économiques évoquées au niveau du secteur d'activité du groupe, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-3 du code du travail dans sa version applicable en la cause. Moyen produit, au pourvoi principal n° S 18-10.828, par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. Y... Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Y... de sa demande tendant à voir juger son licenciement pour motif économique dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamner, en conséquence, la société Cap Sud exploitation à lui verser des dommages et intérêts pour licenciement abusif ; AUX MOTIFS PROPRES QUE sur le licenciement, en janvier 2012, la société mère du groupe Schlecker est placée en liquidation judiciaire en Allemagne ; que quatre cadres de la filiale française, la société Schlecker France, vont s'associer au sein de la société 3MP pour créer, avec la société Portex et la coopérative Le Mistral, la société UP Sud SNC (ou U Proximité Sud SNC) ; que la société UP Sud Participations a racheté la SNC Schlecker en août 2012 pour un montant global de 13 millions d'euros ; que la société UP Sud Exploitation, devenue depuis la SNC Cap Sud exploitation, qui a obtenu la cession des 139 magasins de droguerie Schlecker en date du 31 août 2012, envisageait alors la transformation de ces anciens magasins en supérettes Utile, ce avec adjonction d'un rayon alimentation ; que fin novembre 2013, la société UP Sud Exploitation comptait 637 employés ; qu'au 15 avril 2014, sur les 139 magasins Schlecker repris par la société UP Sud Exploitation, 57 étaient ouverts sous l'enseigne « Utile », 9 étaient en cours de transformation pour devenir des supérettes « Utile », 12 avaient été vendus ou fermés, 3 étaient en attente d'étude complémentaire, 58 étaient considérés par l'employeur comme difficilement ou non transformables ; que début 2014, la société UP Sud Exploitation envisageait la fermeture de certains points de vente au plus tard fin décembre 2014, avec une réduction des effectifs en conséquence pour les employés des magasins, mais également une réduction des effectifs au dépôt et au siège du Muy ; qu'en février 2014, l'employeur a convoqué le comité d'entreprise de la SNC UP Sudpour l'informer et le consulter sur un projet de licenciement pour motif économique collectif prévoyant la fermeture de 58 magasins et le licenciement de 220 salariés ; que le 21 février 2014, la première réunion du comité d'entreprise a marqué le début de la procédure de réunion et de consultation au sens de l'article L. 1233-30 du contrat de travail ; que la désignation d'un expert (Secafi) a été décidée au cours de cette réunion ; que le rapport Secafi a été établi en date du 17 mars 2014 ; qu'un accord de méthode a été signé par l'ensemble des organisations syndicales représentatives le 24 avril 2014 ; que le 2 mai 2014, la direction de la SNC UP Sud et trois organisations syndicales signent un accord collectif majoritaire, mettant notamment en place un plan de sauvegarde de l'emploi, dans le cadre des dispositions de la loi nº 2013-504 du 14 juin 2013 ; que l'accord collectif majoritaire du 2 mai 2014 mentionne notamment : - la mise en place d'une cellule de reclassement et de suivi ; - un programme général de formation de l'ensemble du personnel ; - la suppression envisagée de 220 emplois mais avec l'engagement de l'employeur de proposer au moins une offre de reclassement à chaque salarié dont le licenciement est envisagé ; - la liste des 165 postes supprimés dans les magasins (employé, agent de maîtrise et cadre) ; - au titre du reclassement interne : * 120 postes disponibles dans le cadre du reclassement interne (dont création de 32 postes d'itinérants dans certains magasins ; création de 7 postes d'employé commercial sur les gros points de vente de l'entreprise ; 6 postes à pourvoir dans les magasins Utile ; 22 postes créés dans les magasins Schlecker transformés en Utile au cours du premier semestre 2014), * des mesures d'aides à la mobilité géographique, * des mesures d'adaptation et de formation pour les postes de reclassement, * un maintien temporaire du salaire antérieur (indemnités temporaires dégressives) en cas de déclassement ; - au titre du reclassement externe : une aide au reclassement avec notamment l'intervention du cabinet RH Partners, la possibilité d'une suspension du contrat de travail, des OVE (offre valable d'emploi), un congé de reclassement ; - les critères d'ordre des licenciements ; - la possibilité de départs volontaires ; - le calendrier prévisionnel des départs ; - la priorité de réembauchage ; - les indemnités de rupture ; - la portabilité prévoyance ; que par décision du 15 mai 2014, la Direccte Provence-Alpes-Côte d'Azur a validé l'accord collectif majoritaire du 2 mai 2014 portant sur le projet de licenciement collectif pour motif économique ; que par courrier du 2 avril 2014, la société UP Sud informait M ;V... L... que son poste au site du Muy risquait d'être supprimé à terme et que, dans le cadre des recherches de reclassement externe, un poste de cariste était proposé par la société ID Logistics dans la zone de Bréguières située aux Arcs sur Argens ; que le 2 avril 2014, la société UP Sud et M. S... Y... signaient un avenant au contrat de travail pour suspendre la relation contractuelle de façon à permettre au salarié d'effectuer une période d'essai au sein de la société ID Logistics ; que le 7 avril 2014, M. S... Y... signait un contrat de travail à durée indéterminée avec la société ID Logistics France (embauche en qualité de cariste, à temps plein, à compter du 7 avril 2014) ; que par courrier du 22 mai 2014, la société UP Sud informait M. S... Y... que son poste de travail était concerné par le plan de sauvegarde du fait des difficultés économiques de l'entreprise qui entraînent notamment la fermeture du service logistique et la réduction du personnel administratif ; qu'il lui était proposé (annexe 1) huit profils de postes en reclassement interne (préparateur de commande, cariste ou employé logistique dans les établissements d'Entraigues, de Clermont l'Hérault et de Vendargues de la société Le Mistral et de la société Système U Centrale Régionale Sud/certains postes mentionnés en contrat de travail à durée indéterminée d'autres en contrat de travail à durée déterminée de cinq mois/tous les postes avec une seule indication de rémunération SMIC), en lui notifiant un délai de 8 jours (à compter de la première présentation du courrier) pour accepter ce reclassement (silence valant refus) et un licenciement envisagé en cas de refus ou d'absence de réponse, dans le délai indiqué, concernant la proposition de reclassement ; qu'il était également mentionné que le salarié pouvait postuler, dans le même délai de 8 jours, au regard d'une liste (jointe en annexe 2) de postes disponibles au sein du groupe à un niveau équivalent ou inférieur ; que par courrier du 17 juin 2014, la société UP Sud notifiait à M. S... Y... son licenciement pour motif économique et à raison d'une impossibilité de reclassement ; que dans les entreprises d'au moins cinquante salariés, lorsque le projet de licenciement concerne au moins dix salariés dans une même période de trente jours, l'employeur établit et met en oeuvre un plan de sauvegarde de l'emploi pour éviter les licenciements ou en limiter le nombre et assurer le reclassement des salariés dont le licenciement est envisagé ; que ce plan intègre ainsi un plan de reclassement visant à faciliter le reclassement des salariés dont le licenciement ne pourrait être évité, notamment celui des salariés âgés ou présentant des caractéristiques sociales ou de qualification rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile ; qu'en matière de licenciement collectif pour motif économique concernant au moins dix salariés dans une même période de trente jours et intervenant dans une entreprise d'au moins cinquante salariés, depuis l'entrée en vigueur de la loi nº 2013-504 du 14 juin 2013, le juge administratif contrôle, à travers la décision de la Direccte, la régularité et la suffisance du plan de sauvegarde de l'emploi, la régularité de la procédure d'information et de consultation du comité d'entreprise ; que le juge judiciaire conserve seulement le contrôle du motif économique, de l'exécution loyale de l'obligation personnalisée ou individuelle de reclassement et du respect par l'employeur des mesures du plan de sauvegarde de l'emploi ; que l'absence de motif économique, le non respect par l'employeur de l'obligation de reclassement, le non respect par l'employeur des mesures de reclassement prévues par le plan de sauvegarde de l'emploi ou des garanties de fond accordées en matière de reclassement, prive le licenciement de cause réelle et sérieuse ; que le non respect par l'employeur des autres dispositions du plan de sauvegarde de l'emploi engage sa responsabilité contractuelle et le salarié peut prétendre à la réparation de son préjudice souverainement apprécié par le juge ; que pour un salarié ayant au moins deux ans d'ancienneté dans une entreprise ayant au moins onze salariés, en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, si le salarié ne demande pas sa réintégration ou si celle-ci est devenue impossible, le juge lui octroie une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois (rémunération brute) ; que ces dommages et intérêts pour licenciement injustifié (sans cause réelle et sérieuse) sont cumulables avec l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement et avec les avantages fixés par le plan de sauvegarde de l'emploi, mais ne peuvent se cumuler avec l'indemnité pour le licenciement irrégulier (maximum d'un mois de salaire) ; que pour un salarié ayant moins de deux ans d'ancienneté ou travaillant dans une entreprise de moins de onze salariés, en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié peut prétendre à une indemnité correspondant au préjudice subi ; qu'il revient au juge d'en déterminer le montant (ni minimum ni maximum) ; que ces dommages et intérêts pour licenciement injustifié (sans cause réelle et sérieuse) sont cumulables avec l'indemnité pour le licenciement irrégulier ; que le juge judiciaire peut constater la nullité du licenciement lorsqu'il est intervenu avant la décision de validation de l'accord collectif majoritaire ou l'homologation du document unilatéral, ou en présence d'une décision de refus de validation ou d'homologation de la Direccte, de même quand la décision de validation ou d'homologation a été annulée par le juge administratif ; qu'en cas de licenciement nul, si le salarié ne demande pas sa réintégration ou si celle-ci est devenue impossible, le juge lui octroie une indemnité qui ne peut être inférieure à douze mois de salaires pour un salarié ayant au moins deux ans d'ancienneté dans une entreprise ayant au moins onze salariés ; que le juge lui octroie une indemnité correspondant au préjudice subi pour un salarié ayant moins de deux ans d'ancienneté ou travaillant dans une entreprise de moins de onze salariés ; qu'en l'espèce, au regard des dernières écritures des parties, le débat est strictement limité au motif économique du licenciement ; qu'en effet, au-delà du motif économique correspondant à l'appréciation des difficultés économiques et de leurs conséquences, M. S... Y..., qui a signé un contrat de travail à durée indéterminée avec une autre entreprise avant la notification du licenciement mais bénéficiait alors d'une suspension du contrat de travail avec la société UP Sud, ne met en cause ni l'obligation de reclassement de l'employeur ni la cause économique du licenciement au sens large telle qu'elle inclurait nécessairement l'obligation de reclassement ; qu'aux termes de l'article L. 1233-3 applicable à la date du licenciement : « Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques » ; qu'au titre du motif économique, la lettre de licenciement mentionne en l'espèce que : - les objectifs de la société UP Sud en reprenant les anciens magasins de droguerie de la société Schlecker France étaient de sauver un maximum d'emplois et de transformer les anciens magasins de droguerie en magasins alimentaires exploités sous l'enseigne Utile ; - les études effectuées en 2013 et début 2014 ont révélé que certains magasins ne pouvaient pas être transformés en supérettes Utile du fait qu'ils étaient en frontalité avec des magasins concurrents et/ou n'avaient aucune chance d'atteindre le seuil de rentabilité ; - du fait de la fermeture envisagée de près de 70 magasins, le nombre de magasins gérés par la société passera de 139 à moins de 70 ; - la société a enregistré de lourdes pertes en 2012 et 2013, liées presqu'exclusivement à l'exploitation des magasins à l'enseigne Schlecker et au coût représenté par l'exploitation du dépôt, qui n'est pas équipé pour livrer les magasins Utile notamment en produits frais, et du siège du Muy ; - les suppressions d'emplois sont la conséquence de la fermeture de certains magasins, de la réduction de l'activité administrative liée au transfert de gestion des magasins passés sous enseigne « Utile » et des difficultés économiques de la société, difficultés aggravées par les refus de renouvellement des baux ou augmentations de loyer en rapport avec la modification de la destination des baux ainsi que par l'inadaptation du dépôt qui a été mis en vente en conséquence ; - le poste du salarié est supprimé en raison de l'impact de la fermeture de magasins sur le siège social, le service administratif et le service logistique ; que M. S... Y... soutient que la SNC Cap Sud exploitation fait partie du groupe Système U Centrale Régionale Sud et que le motif économique doit en conséquence être apprécié au regard du secteur d'activité du groupe dont relève l'employeur ; qu'il fait valoir, vu le rapport Secafi, qu'en l'absence de difficultés économiques affectant ce groupe, son licenciement est sans cause réelle et sérieuse ; que la SNC Cap Sud exploitation soutient que, vu les pertes de l'entreprise et l'absence de rentabilité de certains magasins, le licenciement pour motif économique est justifié en ce que la suppression de l'emploi était nécessaire pour sauvegarder la compétitivité de l'entreprise et réfute toute appartenance à un groupe Système U pour apprécier le motif économique du licenciement ; que pour apprécier le caractère réel et sérieux d'un licenciement pour motif économique, le juge doit se placer au moment de la notification du licenciement au salarié ; que les conditions relatives à l'élément matériel (suppression d'emploi ou transformation d'emploi ou modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail) et à l'élément causal (difficultés économiques ou mutations technologiques ou réorganisation destinée à sauvegarder la compétitivité de l'entreprise ou cessation d'activité de l'entreprise) doivent être cumulativement remplies pour justifier un licenciement pour motif économique ; que si la réalité de la suppression, de la transformation d'emploi ou de la modification du contrat de travail est examinée au niveau de l'entreprise, les difficultés économiques, les mutations technologiques ou l'existence d'une réorganisation nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité doivent être appréciées au niveau de l'entreprise si elle ne fait pas partie d'un groupe, ou au regard du secteur d'activité du groupe auquel appartient l'entreprise concernée ; qu'ainsi, la cause économique d'un licenciement s'apprécie au niveau de l'entreprise ou, si celle-ci fait partie d'un groupe, au niveau du secteur d'activité du groupe dans lequel elle intervient ; que le périmètre du groupe à prendre en considération à cet effet est l'ensemble des entreprises unies par le contrôle ou l'influence d'une entreprise dominante dans les conditions définies à l'article L. 2331-1 du code du travail, sans qu'il y ait lieu de réduire le groupe aux entreprises situées sur le territoire national ; qu'il appartient à l'employeur de produire les éléments permettant de déterminer l'étendue du secteur d'activité du groupe dont relève l'entreprise ; que le rapport Secafi mentionne notamment que : - la société UP Sud Exploitation (employeur) est une filiale de la SAS Système U Centrale Régionale Sud qui est l'actionnaire majoritaire (90 %) de la société Portex qui est elle-même l'actionnaire majoritaire (50,84 %) de la société UP Sud Participations qui s'est endettée pour racheter les magasins Schlecker et qui est elle-même l'actionnaire majoritaire (99,99 %) de la société UP Sud Exploitation SNC ; - la SAS 3MP (33,33 %) et la SA Coopérative d'achats en commun Le Mistral (15,83 %) sont les autres actionnaires de la société UP Sud Participations ; - l'opération de rachats des magasins Schlecker était destinée à renforcer la branche proximité de Système U Centrale Régionale Sud en transformant en supérettes Utile les anciens magasins de droguerie Schlecker ; - la société Système U Centrale Régionale Sud est également un fournisseur de marques distributeurs et de prestations logistiques pour la société UP Sud Exploitation ; qu'en l'espèce, au regard des éléments d'appréciation susvisés, s'agissant du secteur d'activité du commerce à prédominance alimentaire, la cause économique du licenciement doit être appréciée au niveau du groupe constitué des sociétés UP Sud Exploitation, Système U Centrale Régionale Sud, Coopérative d'achats en commun Le Mistral, 3MP, Portex et UP Sud Participations ; que par contre, il n'est pas justifié, au titre de l'appréciation de la cause économique du licenciement, de l'existence d'un groupe plus vaste comprenant des entreprises unies par le contrôle ou l'influence d'une entreprise dominante dans les conditions définies à l'article L. 2331-1 du code du travail, notamment en ce qui concerne le groupe appelé Système U ou Système U Sud par l'appelante qui correspond à une coopérative nationale de commerçants indépendants dont le périmètre commercial était de 682 magasins sur le territoire national en 2013, sous diverses enseignes (U-expresse ; Marché U ; Utile ; Super U et Hyper U), ce notamment en l'absence de preuve de liens capitalistiques, de détention d'une majorité de droits de vote ou du pouvoir de nomination ou de révocation de la majorité des dirigeants ; que les sociétés 3MP, Portex et UP Sud Participations sont ou étaient des sociétés holding ou de participation ne présentant pas d'intérêt en l'espèce quant à l'appréciation des difficultés économiques ou des recherches de reclassement ; qu'à la lecture des seuls documents produits concernant la situation de la SNC UP Sud Exploitation devenue la SNC Cap Sud exploitation, il apparaît : - une perte de 5.748.109 euros en 2012 (exercice clos au 31 décembre) avec un résultat d'exploitation de - 5.404.645 euros ; - une perte de 12.791.886 euros en 2013 (exercice clos au 31 décembre) avec un résultat d'exploitation de - 14.350.379 euros ; - une perte de 20.292.188 euros en 2014 (exercice clos au 31 décembre) avec un résultat d'exploitation de - 15.768.633 euros ; qu'à la lecture des seuls documents produits concernant la situation de la SA Coopérative d'achats en commun Le Mistral, il apparaît : - un bénéfice de 4.225.562 euros en 2012 (exercice clos au 31 décembre) ; - un bénéfice de 5.876.490 euros en 2013 (exercice clos au 31 décembre) ; - un bénéfice de 6.126.747 euros en 2014 (exercice clos au 31 décembre) ; qu'à la lecture des seuls documents produits concernant la situation de la SAS Système U Centrale Régionale Sud, il apparaît : - un bénéfice de 3.412.815 euros en 2012 ; - un bénéfice de 1.851.591 euros en 2013 ; - un bénéfice de 1.573.045 euros en 2014 ; qu'au regard des pièces produites, non contredites mais confortées au contraire sur ces points par le rapport Secafi, il apparaît que dans le cadre du rachat des anciens magasins de droguerie Schlecker, le projet (ou Business Plan) était d'opérer assez rapidement une transformation de la quasi totalité de ces magasins en supérettes « Utile », ce qui devait entraîner une amélioration importante de la rentabilité des magasins mais également un maintien, voire un accroissement, des effectifs puisqu'un magasin Utile emploie en moyenne 1 à 2 collaborateurs de plus qu'un magasin Schlecker selon l'employeur ; que reste que sans qu'il soit caractérisé une faute ou une légèreté blâmable de l'employeur, les objectifs fixés n'ont pas été atteints et les pertes d'exploitation, hors situation d'endettement du fait du rachat d'août 2012, ainsi que les difficultés de trésorerie de la SNC UP Sud Exploitation se sont accrues, au point de générer des déficits croissants et suffisamment importants pour mettre en péril la survie de l'entreprise et affecter la compétitivité du secteur d'activité du groupe ; que les difficultés économiques du secteur d'activité du groupe à la date du licenciement sont donc établies nonobstant les bénéfices réalisés par les sociétés Système U Centrale Régionale Sud et Coopérative d'achats en commun Le Mistral qui n'étaient pas de nature ou d'un niveau permettant de compenser les pertes de la société UP Sud ou de maintenir le statu quo dans l'attente d'une éventuelle amélioration de la situation financière de l'employeur ; que les difficultés économiques de la société UP Sud étant principalement liées au fait que certains des magasins Schlecker ne pouvaient pas finalement être transformés en supérettes Utile ou n'avaient aucune chance d'atteindre un seuil de rentabilité suffisant, l'existence d'une réorganisation nécessaire de l'entreprise, passant par une fermeture de certains magasins, en vue de sauvegarder la compétitivité du secteur d'activité du groupe auquel appartient la société UP Sud, est établie ; que dans ce cadre, la fermeture de nombreux magasins est fondée sur des difficultés économiques et a bien eu pour conséquence la suppression de l'emploi du salarié du fait de l'impact de ces fermetures sur l'activité du service logistique, alors que par ailleurs le dépôt du Muy s'est avéré inadapté en matière de produits frais et que l'entreprise a dû externaliser une partie des activités logistiques ; que le jugement sera donc confirmé en ce qu'il débouté M. S... Y... de sa demande visant à juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse pour défaut de motif économique ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur le licenciement au motif économique, à lecture de la lettre de licenciement « ... Comme vous le savez, les objectifs de la société Cap Sud exploitation à la reprise de la société étaient d'une part, de sauver un maximum d'emplois issus de l'ancienne société Schleker et d'autre part de transformer les anciens magasins de droguerie Schleker en magasins alimentaires exploités sous l'enseigne Utile ... Les transformations de magasins se sont donc poursuivies durant toute l'année 2013 et le début de l'année 2014. Cependant, des études de marché complémentaires ont été effectuées pour évaluer définitivement le potentiel de certains points de vente ... Ces études réalisées dès 2013 ont malheureusement démontré qu'un certain nombre de magasins ne pouvaient être transformés, malgré nos efforts ... Ces difficultés sont de plusieurs ordres : soit ils sont en frontalité avec des magasins concurrents déjà existants, soit ce sont des magasins identifiés comme n'ayant aucune chance d'atteindre le seuil de rentabilité ... De plus, la société Cap Sud a enregistré de lourdes pertes d'exploitation (résultat de l'exercice 2012 : 5,6 millions d'euros) les résultats de 2013 et 2014 démontrent une dégradation encore plus importante de nos pertes face à la situation économique et malgré toutes les mesures prises pour éviter cela, nous avons été obligés d'envisager la fermeture de près de 70 magasins. De plus, l'entrepôt du Muy n'est pas équipé pour livrer les magasins .Utile. notamment en produits frais. De ce fait, Cap Sud est obligé d'externaliser une partie de l'activité pour livrer convenablement les magasins ... Ainsi, le nombre de magasins que la société Cap Sud gère administrativement passe de 139 à moins de 70 magasins exploitables sous l'enseigne Utile, les besoins en personnels administratifs au siège et à l'entrepôt sont moins importants. Ceci a donc eu des conséquences sur les emplois existants ... Par ailleurs, la société Cap Sud SNC n'étant pas propriétaire des immeubles dans lesquels sont installés les magasins, elle a dû négocier le renouvellement des baux avec les propriétaires dans la mesure où la nouvelle activité alimentaire entraine une modification de la destination des baux. Parfois, ces derniers refusent le renouvellement du bail ou souhaitent en profiter pour demander une augmentation substantielle des loyers de ce fait. Malheureusement ces augmentations ne font qu'aggraver la situation économique de l'entreprise. Nous en avons clairement fait état depuis plusieurs mois aux représentants du personnel ... La société est donc contrainte aujourd'hui d'envisager la fermeture de près de 70 magasins dont le vôtre ... Ceci a entraîné un plan de sauvegarde de l'emploi. Compte tenu de l'impact de ces fermetures sur le siège social (service administratif et service logistique), ceci nous a conduit à supprimer votre poste. Naturellement, nous avons recherché toutes les possibilités de reclassement qui pouvaient vous être offertes ... C'est ainsi que nous avons pu, au travers de la société Le Mistral et la Centrale Système U Sud, vous offrir la possibilité de reclassements en interne avec des postes les plus proches possible de votre emploi actuel, comme des postes de préparateurs de commandes, de caristes, d'employés logistiques, ou encore d'aides comptables ... Malgré toutes nos propositions et vous avoir laissé le temps nécessaire pour prendre décision, nous ne sommes pas parvenus à procéder à votre reclassement et sommes contraints de vous notifier par la présente votre licenciement pour motif économique. Vous avez la possibilité d'adhérer à un congé de reclassement. Vous disposez pour cela d'un délai de 8 jours calendaires, courant à compter de la première présentation de cette lettre ... L'absence de réponse de votre part au terme de ce délai sera assimilée à un refus » ; qu'en droit, conformément aux dispositions de l'article L. 1233-3 du code du travail, à savoir « Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques » ; que par ailleurs, il est de jurisprudence constante qu'il ne faut pas confondre difficultés économiques et volonté de l'entreprise de réaliser des économies ; ainsi que la restructuration d'une entreprise qui n'éprouve pas de difficultés économiques ne permet pas de justifier des licenciements économiques dès lors qu'elle l'a décidé dans le seul but de réaliser des bénéfices plus importants, et non par la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise, et enfin, les difficultés économiques doivent exister ou s'apprécier à la date de la rupture du contrat de travail, soit en d'autres termes à la date de la notification du licenciement ; que de plus, l'article L. 1233-28 du code du travail dispose que « L'employeur qui envisage de procéder à un licenciement collectif pour motif économique .d'au moins dix salariés. dans une même période de trente jours réunit et consulte, selon le cas, le comité d'entreprise ou les délégués du personnel, dans les conditions prévues par le présent paragraphe », de même l'article L. 1233-30 du même code « Dans les entreprises ou établissements employant habituellement .au moins cinquante salariés. l'employeur réunit et consulte le comité d'entreprise. Il peut procéder à ces opérations concomitamment à la mise en oeuvre de la procédure de consultation prévue par l'article L. 2323-15. Le comité d'entreprise tient deux réunions séparées par un délai qui ne peut être supérieur à : l/ quatorze jours lorsque le nombre des licenciements est inférieur à cent ; 2/ vingt et un jours lorsque le nombre des licenciements est au moins égal à cent et inférieur à deux cent cinquante ; 3/ vingt huit jours lorsque le nombre des licenciements est au moins égal à deux cent cinquante. Une convention ou un accord collectif de travail peut prévoir des délais plus favorables aux salariés. Lorsqu'il n'existe pas de comité d'entreprise et qu'un procès verbal de carence a été transmis à l'inspecteur du travail, le projet de licenciement est soumis aux délégués du personnel » ; que M. S... Y... expose que la société Cap Sud exploitation appartient à un groupe et qu'il ressort de la jurisprudence que lorsque l'entreprise appartient à un groupe, l'existence des difficultés économiques doit s'apprécier dans le secteur d'activité du groupe auquel appartient l'entreprise ; que de plus, M. S... Y... expose que le groupe Système U connaît une augmentation de son chiffre d'affaire et une très nette progression de ses parts de marché ; que M. S... Y... expose également qu'en ce qui concerne le partenariat du groupe Système U avec le groupe Auchan, il s'agit en réalité d'une fusion entre les deux enseignes ; que par ailleurs, le salarié expose que le déficit de l'exercice de l'année 2013 est justifié par la dette des capitaux propres figurant au bilan et que ledit déficit est en réalité un déficit financier comme l'a expliqué l'expert comptable Secafi dans le cadre d'un rachat d'entreprise, qu'en conséquence, les licenciements ne reposent sur aucune cause réelle ni sérieuse, l'existence des difficultés s'analysent purement en pertes financières et l'employeur n'a d'ailleurs pas présenté de comptes pour l'année 2014 ; qu'enfin, M. S... Y... expose que l'inspecteur du travail a refusé un licenciement d'un salarié en relevant que « Les difficultés économiques identifiées au niveau de l'entreprise SNC UP Sud Exploitation ne sont pas suffisantes pour établir la réalité de la cause économique laquelle doit être appréciée au regard du secteur d'activité du groupe dont relève l'employeur » ; que la société Cap Sud exploitation soutient n'avoir aucun lien avec le groupe Système U, pour preuve l'organigramme établi par l'expert comptable du cabinet Secafi indiquant l'existence de trois sociétés, à savoir « 3MP », Portex et la coopérative Le Mistral associées pour créer la société Cap Sud SNC ; que l'employeur soutient que les sociétés Portex et 3MP sont des sociétés holding qui n'emploient aucun salarié ; que par ailleurs, la société Cap Sud exploitation soutient que tous les magasins constituent une coopérative regroupant des adhérents juridiquement autonomes qui gèrent un ou plusieurs magasins de manière indépendante qui ne permettent pas d'imposer de quelconques permutations de personnels ; que de plus, l'employeur soutient qu'il est de jurisprudence constante que lorsqu'une entreprise disposant de multiples magasins sur le territoire national subit des pertes financières importantes, elle est fondée à fermer certains magasins déficitaires ou peu rentables et supprimer les postes y afférents ; que les licenciements qui sont prononcés dans ce contexte, alors que le comité d'entreprise a donné un avis favorable à la fermeture des magasins et que des reclassements personnalisés ont été proposés aux intéressés n'encourent pas de reproches ; que la société Cap Sud exploitation soutient également qu'un plan de sauvegarde de l'emploi a été mis en place avec les différents partenaires sociaux, que ledit plan a été signé majoritairement et a fait l'objet d'une validation de l'inspection du travail ; qu'enfin, la société Cap Sud exploitation soutient qu'il est parfaitement versé au débat le bilan 2014 et que les résultats sont en baisse depuis l'année 2012, le cabinet d'expert comptable Secafi indique également clairement le déficit de trésorerie dans son rapport sur la société ; qu'à lecture du rapport d'expertise effectué par le cabinet Secafi, le conseil constate les mentions suivantes, à savoir, « une dégradation de trésorerie de 7 millions d'euros dès mai 2013 qui est globalement multipliée par deux fin 2013 ; un exercice 2013 qui invalide très vite le Business Plan et amplifie l'engagement financier à 21 millions d'euros pour UP Sud Participation - et au dessus Portex - dont la situation nette devient négative ... Un BP (Business Plan) réactualisé qui reste déficitaire de 5 millions d'euros en 2014 ... Une perspective de retour sur investissements plus longue que prévue ... » font apparaître la réalité des difficultés économiques de la société Cap Sud exploitation ; qu'un plan de sauvegarde de l'emploi a été établi suite à deux réunions de consultations survenues en date du 28 août 2012 et du 10 septembre 2012, des modifications ont été demandées par la Direccte et celles-ci ont été intégrées en date du 13 septembre 2012 ; qu'en date du 15 mai 2014, la Direccte notifiera une décision de validation indiquant « décide article unique : l'accord collectif majoritaire portant sur le projet de licenciement collectif pour motif économique, signé entre la société U Proximité Sud SNC et les organisations syndicales représentatives CFTC, CGT et CFDT est validé » ; que concernant l'appartenance au groupe « Système U » de la société Cap Sud exploitation, « Système U » est un groupement de commerçants sous forme de coopérative, il est à noter qu'à l'échelon local le propriétaire de chaque magasin est indépendant et autonome sur les plans juridiques et financiers, en conséquence la société Cap Sud exploitation ne fait pas partie d'un groupe ; qu'en conséquence, M. S... Y... ne peut remettre en cause le motif économique de son licenciement ; 1°) ALORS QUE le juge, qui doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction, ne peut fonder sa décision sur des moyens relevés d'office, sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs explications ; qu'en énonçant, pour juger que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse, que s'agissant du secteur d'activité du commerce à prédominance alimentaire, la cause économique du licenciement devait être appréciée au niveau du groupe constitué des sociétés UP Sud Exploitation (devenue Cap Sud exploitation), Système U Centrale Régionale Sud, Coopérative d'achats en commun Le Mistral, 3MP, Portex et UP Sud Participations, que les sociétés 3MP, Portex et UP Sud Participations étaient des sociétés holding ou de participation ne présentant pas d'intérêt quant à l'appréciation des difficultés économiques et que les difficultés économiques du secteur d'activité du groupe à la date du licenciement étaient établies nonobstant les bénéfices réalisés par les sociétés Système U Centrale Régionale Sud et Coopérative d'achats en commun Le Mistral qui n'étaient pas de nature ou d'un niveau permettant de compenser les pertes de la société UP Sud Exploitation (devenue Cap Sud exploitation) ou de maintenir le statu quo dans l'attente d'une éventuelle amélioration de la situation financière de l'employeur, la cour d'appel qui s'est fondée sur un moyen qu'elle a relevé d'office a méconnu le principe du contradictoire et ainsi violé l'article 16 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE lorsque l'entreprise fait partie d'un groupe, des difficultés économiques ne peuvent justifier un licenciement que si elles affectent le secteur d'activité du groupe dans lequel intervient l'employeur, le périmètre du groupe à prendre en considération à cet effet étant l'ensemble des entreprises unies par le contrôle ou l'influence d'une entreprise dominante dans les conditions définies à l'article L. 2331-1 du code du travail ; qu'en énonçant, pour juger que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse, que les sociétés 3MP, Portex et UP Sud Participations étaient des sociétés holding ou de participation ne présentant pas d'intérêt quant à l'appréciation des difficultés économiques, la cour d'appel a violé l'article L. 1233-3 du code du travail dans sa version applicable en la cause ; 3°) ALORS QUE les seuls résultats des sociétés ne permettent pas d'établir la réalité des difficultés économiques invoquées au niveau du secteur d'activité du groupe; que l'exposant avait soutenu et démontré qu'à l'époque des licenciements, l'expert avait confirmé que la société UP Sud Exploitation (devenue Cap Sud exploitation) n'était confrontée à aucune difficulté de trésorerie, laquelle était positive en 2013 en dépit des coûts d'investissement de la reprise, que si elle portait un endettement de 21,3 millions d'euros constitué par le rachat de Schleker en août 2012, l'actionnaire principal Système U Sud, assurait son soutien financier et qu'une partie de son déficit de 2013 avait été remonté à la société UP Sud Participation ; qu'en se fondant sur les seuls résultats déficitaires de la société UP Sud Exploitation (devenue Cap Sud exploitation) qui ne permettaient pas d'établir la réalité des difficultés économiques évoquées au niveau du secteur d'activité du groupe, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-3 du code du travail dans sa version applicable en la cause. Moyen produit, au pourvoi incident n° Q 18-10.826, par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils pour la société Cap Sud exploitation Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Cap Sud exploitation à payer à M. L... la somme de 1 474 € à titre de rappel de prime de fin d'année pour les années 2012 et 2013 ; AUX MOTIFS QUE M. L... fait valoir qu'en cas de transfert du contrat de travail par application des dispositions de l'article L 1224-1 du code du travail, la convention collective dont relève le cessionnaire s'applique immédiatement au salarié ; qu'en l'espèce, suite à la cession intervenue en août 2012 entre la société Schlecker et la société UP Sud, c'est la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, dont relève l'intimée, qui s'appliquait, nonobstant les mentions portées sur les bulletins de paie par l'employeur ; que M. L... sollicite en conséquence l'application de l'article 3.7.3 de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire et le bénéfice d'une prime de fin d'année égale à 100 % du salaire forfaitaire mensuel de novembre ; que la société Cap Sud exploitation relève que la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire n'était applicable dans l'entreprise qu'à compter du 1er janvier 2014 comme cela était précisé sur les bulletins de paie ; que si la société UP Sud, devenue Cap Sud exploitation, a mentionné sur les bulletins de paie des salariés la convention collective nationale du commerce de détail non alimentaire de septembre 2012 à décembre 2013 inclus, puis la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire à compter de janvier 2014, ces mentions ne font foi que jusqu'à preuve contraire en ce qui concerne la convention collective applicable ; qu'il échet de rappeler que dès lors que l'employeur est lié par une convention collective, ce texte s'applique à tous les salariés, y compris ceux appartenant à un syndicat non signataire ou n'appartenant à aucun syndicat ; que les clauses d'une convention collective auxquelles est lié un employeur s'appliquent ainsi aux contrats de travail conclus avec lui, sauf stipulation plus favorables pour les salariés ; que l'employeur est tenu de ne pas en compromettre l'exécution loyale et il ne peut restreindre les droits que les salariés tiennent de textes conventionnels par le biais d'une décision unilatérale, fût-ce dans le cadre des mentions qu'il fait apposer sur les bulletins de paie ; qu'en cas de transfert du contrat de travail par application des dispositions de l'article L 1224-1 du code du travail, tel celui intervenu en l'espèce au 31 août 2012 entre la société Schlecker et la société UP Sud, la convention collective dont relève le cessionnaire s'applique immédiatement au salarié, les dispositions plus favorables de l'accord mis en cause continuant de lui bénéficier dans les conditions prévues par l'article L 2261-14 de ce même code ; qu'il n'est pas contesté que jusqu'au 31 août 2012, la société Schlecker avait pour activité principale l'exploitation de magasins de droguerie et non le commerce à prédominance alimentaire ; qu'il reste qu'il convient en l'espèce de déterminer l'activité principale ou déterminante de la société UP Sud devenue Cap Sud exploitation à compter de septembre 2012 ; que la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001 a été étendue par arrêté du 26 juillet 2002 (publié au JORF le 6 août 2002) ; que cette convention règle les rapports de travail entre les employeurs et les salariés des entreprises exerçant une activité principale de commerce de détail ou de gros à prédominance alimentaire, notamment lorsque l'activité principale d'une entreprise est le commerce d'alimentation générale en petites structures de type supérettes ; que l'extension de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire rend obligatoire son application par tous les employeurs entrant dans son champ d'application professionnel ; qu'en l'espèce, il résulte de la lettre de licenciement que l'objectif principal, voire essentiel, de la société UP Sud à la reprise de la société Schlecker était de transformer les anciens magasins de droguerie Schlecker en magasins alimentaires exploités sous l'enseigne « Utile », notamment aux fins d'améliorer la rentabilité et la compétitivité de l'entreprise ; que le plan de sauvegarde de l'emploi le précise également expressément ; qu'il n'est pas contesté que les magasins exploités sous cette enseigne « Utile » de type supérette avaient pour vocation de proposer essentiellement à la vente des produits alimentaires, quand bien même cette nouvelle activité nécessitait des aménagements ; qu'à la lecture des documents produits, il apparaît que dès la fin de l'année 2012, la société UP Sud a oeuvré très activement pour transformer tous ses anciens magasins de droguerie en supérettes à prédominance alimentaire ; que dans certains cas, cette transformation fut assez rapide ; que pour d'autres magasins, cette transformation fut plus difficile, voire impossible, au regard des études ou tentatives effectuées par l'employeur ; que si le rythme précis des transformations, notamment en nombre de magasins sur la durée, n'est pas déterminable avec précision au regard des seules pièces produites, il apparaît clairement que dès la fin de l'année 2012, la société UP Sud avait pour objectif principal le commerce à prédominance alimentaire et devait être considérée comme une entreprise entrant dans le champ d'application du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire ; que pourtant l'employeur n'a fait application de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire qu'à compter de janvier 2014, sans justifier toutefois du changement de l'application de la convention qu'à partir de cette année autrement qu'en affirmant sans le démontrer que c'est seulement à compter de cette date que ses magasins, notamment ceux sous l'enseigne « Utile » sont devenus des magasins à vocation alimentaire ; que la cession entre la société Schlecker et la société UP Sud constitue une cession au sens de l'article L 1224-1 du code du travail qui avait pour objet notamment la transformation de magasins de droguerie en magasins à vocation alimentaire de type U dès l'origine ; qu'en conséquence, la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire devait s'appliquer aux salariés dès cette cession, nonobstant la mention portée par l'employeur sur les bulletins de salaire en 2012 et 2013 et l'éventuel non-aménagement de certains magasins en magasins alimentaires dont, par ailleurs, il n'est pas justifié ni pour ces années ni pour l'année 2014, et alors même que l'employeur a fait pourtant application de la convention en 2014 ; que l'article 3.7.3 de la convention collective nationale de commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire dispose que le montant de la prime annuelle pour les salariés qui n'ont pas fait l'objet d'absences autres que celles énumérées ci-dessous est égal à 100 % du salaire forfaitaire mensuel de novembre (heures supplémentaires exceptionnelles exclues) ; que cette disposition étant plus favorable, il convient donc de dire que la prime de fin d'année ou annuelle devait bien bénéficier au salarié dès la cession intervenue en août 2012, dans les conditions fixées par l'article 3.7.3 de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire ; que l'appelant n'ayant pas été rempli de ses droits en la matière, il y a lieu de déclarer fondée la demande de M. L... et de condamner en conséquence la société Cap Sud exploitation à lui payer la somme de 1 474 € à titre de rappel de prime de fin d'année pour les années 2012 et 2013 ; que les primes annuelles ou de fin d'année, en tout cas allouées globalement pour l'année, rémunèrent à la fois les périodes de travail et de congé, ne sont pas prises en compte dans le calcul de l'indemnité de congés payés et l'appelant sera donc débouté de sa demande à ce titre ; 1°) ALORS QUE la convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur, et en cas de changement progressif d'activité, la convention collective applicable est présumée être celle mentionnée sur le bulletin de salaire jusqu'à ce que ce changement soit effectif ; qu'en l'état d'un transfert de contrat de travail d'une entreprise exploitant des drogueries vers un nouvel employeur ayant pour projet de les transformer en commerces alimentaires, en jugeant qu'en dépit de la désignation sur les bulletins de salaire pendant les deux premières années de la convention collective à prédominance non alimentaire, la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001 étendue devait s'appliquer dès le transfert du contrat de travail aux motifs que l'employeur ne justifiait pas de la date de changement effectif d'activité, la cour d'appel a inversé la charge de preuve et violé l'article 1315, devenu 1353 du code civil ; 2°) ALORS AU DEMEURANT QU'ayant constaté que l'activité rachetée devait progressivement correspondre à l'activité principale alimentaire du nouvel employeur au fur et à mesure de la transformation des drogueries en supérettes alimentaires, en décidant que la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001 étendue devait s'appliquer dès le transfert du contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article L 2261-2 du code du travail. Moyen produit, au pourvoi incident n° R 18-10.827, par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils pour la société Cap Sud exploitation Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Cap Sud exploitation à payer à M. E... la somme de 1 474 € à titre de rappel de prime de fin d'année pour les années 2012 et 2013 ; AUX MOTIFS QUE M. E... fait valoir qu'en cas de transfert du contrat de travail par application des dispositions de l'article L 1224-1 du code du travail, la convention collective dont relève le cessionnaire s'applique immédiatement au salarié ; qu'en l'espèce, suite à la cession intervenue en août 2012 entre la société Schlecker et la société UP Sud, c'est la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, dont relève l'intimée, qui s'appliquait, nonobstant les mentions portées sur les bulletins de paie par l'employeur ; que M. E... sollicite en conséquence l'application de l'article 3.7.3 de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire et le bénéfice d'une prime de fin d'année égale à 100 % du salaire forfaitaire mensuel de novembre ; que la société Cap Sud exploitation relève que la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire n'était applicable dans l'entreprise qu'à compter du 1er janvier 2014 comme cela était précisé sur les bulletins de paie ; que si la société UP Sud, devenue Cap Sud exploitation, a mentionné sur les bulletins de paie des salariés la convention collective nationale du commerce de détail non alimentaire de septembre 2012 à décembre 2013 inclus, puis la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire à compter de janvier 2014, ces mentions ne font foi que jusqu'à preuve contraire en ce qui concerne la convention collective applicable ; qu'il échet de rappeler que dès lors que l'employeur est lié par une convention collective, ce texte s'applique à tous les salariés, y compris ceux appartenant à un syndicat non signataire ou n'appartenant à aucun syndicat ; que les clauses d'une convention collective auxquelles est lié un employeur s'appliquent ainsi aux contrats de travail conclus avec lui, sauf stipulation plus favorables pour les salariés ; que l'employeur est tenu de ne pas en compromettre l'exécution loyale et il ne peut restreindre les droits que les salariés tiennent de textes conventionnels par le biais d'une décision unilatérale, fût-ce dans le cadre des mentions qu'il fait apposer sur les bulletins de paie ; qu'en cas de transfert du contrat de travail par application des dispositions de l'article L 1224-1 du code du travail, tel celui intervenu en l'espèce au 31 août 2012 entre la société Schlecker et la société UP Sud, la convention collective dont relève le cessionnaire s'applique immédiatement au salarié, les dispositions plus favorables de l'accord mis en cause continuant de lui bénéficier dans les conditions prévues par l'article L 2261-14 de ce même code ; qu'il n'est pas contesté que jusqu'au 31 août 2012, la société Schlecker avait pour activité principale l'exploitation de magasins de droguerie et non le commerce à prédominance alimentaire ; qu'il reste qu'il convient en l'espèce de déterminer l'activité principale ou déterminante de la société UP Sud devenue Cap Sud exploitation à compter de septembre 2012 ; que la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001 a été étendue par arrêté du 26 juillet 2002 (publié au JORF le 6 août 2002) ; que cette convention règle les rapports de travail entre les employeurs et les salariés des entreprises exerçant une activité principale de commerce de détail ou de gros à prédominance alimentaire, notamment lorsque l'activité principale d'une entreprise est le commerce d'alimentation générale en petites structures de type supérettes ; que l'extension de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire rend obligatoire son application par tous les employeurs entrant dans son champ d'application professionnel ; qu'en l'espèce, il résulte de la lettre de licenciement que l'objectif principal, voire essentiel, de la société UP Sud à la reprise de la société Schlecker était de transformer les anciens magasins de droguerie Schlecker en magasins alimentaires exploités sous l'enseigne « Utile », notamment aux fins d'améliorer la rentabilité et la compétitivité de l'entreprise ; que le plan de sauvegarde de l'emploi le précise également expressément ; qu'il n'est pas contesté que les magasins exploités sous cette enseigne « Utile » de type supérette avaient pour vocation de proposer essentiellement à la vente des produits alimentaires, quand bien même cette nouvelle activité nécessitait des aménagements ; qu'à la lecture des documents produits, il apparaît que dès la fin de l'année 2012, la société UP Sud a oeuvré très activement pour transformer tous ses anciens magasins de droguerie en supérettes à prédominance alimentaire ; que dans certains cas, cette transformation fut assez rapide ; que pour d'autres magasins, cette transformation fut plus difficile, voire impossible, au regard des études ou tentatives effectuées par l'employeur ; que si le rythme précis des transformations, notamment en nombre de magasins sur la durée, n'est pas déterminable avec précision au regard des seules pièces produites, il apparaît clairement que dès la fin de l'année 2012, la société UP Sud avait pour objectif principal le commerce à prédominance alimentaire et devait être considérée comme une entreprise entrant dans le champ d'application du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire ; que pourtant l'employeur n'a fait application de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire qu'à compter de janvier 2014, sans justifier toutefois du changement de l'application de la convention qu'à partir de cette année autrement qu'en affirmant sans le démontrer que c'est seulement à compter de cette date que ses magasins, notamment ceux sous l'enseigne « Utile » sont devenus des magasins à vocation alimentaire ; que la cession entre la société Schlecker et la société UP Sud constitue une cession au sens de l'article L 1224-1 du code du travail qui avait pour objet notamment la transformation de magasins de droguerie en magasins à vocation alimentaire de type U dès l'origine ; qu'en conséquence, la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire devait s'appliquer aux salariés dès cette cession, nonobstant la mention portée par l'employeur sur les bulletins de salaire en 2012 et 2013 et l'éventuel non-aménagement de certains magasins en magasins alimentaires dont, par ailleurs, il n'est pas justifié ni pour ces années ni pour l'année 2014, et alors même que l'employeur a fait pourtant application de la convention en 2014 ; que l'article 3.7.3 de la convention collective nationale de commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire dispose que le montant de la prime annuelle pour les salariés qui n'ont pas fait l'objet d'absences autres que celles énumérées ci-dessous est égal à 100 % du salaire forfaitaire mensuel de novembre (heures supplémentaires exceptionnelles exclues) ; que cette disposition étant plus favorable, il convient donc de dire que la prime de fin d'année ou annuelle devait bien bénéficier au salarié dès la cession intervenue en août 2012, dans les conditions fixées par l'article 3.7.3 de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire ; que l'appelant n'ayant pas été rempli de ses droits en la matière, il y a lieu de déclarer fondée la demande de M. E... et de condamner en conséquence la société Cap Sud exploitation à lui payer la somme de 1 474 € à titre de rappel de prime de fin d'année pour les années 2012 et 2013 ; que les primes annuelles ou de fin d'année, en tout cas allouées globalement pour l'année, rémunèrent à la fois les périodes de travail et de congé, ne sont pas prises en compte dans le calcul de l'indemnité de congés payés et l'appelant sera donc débouté de sa demande à ce titre ; 1°) ALORS QUE la convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur, et en cas de changement progressif d'activité, la convention collective applicable est présumée être celle mentionnée sur le bulletin de salaire jusqu'à ce que ce changement soit effectif ; qu'en l'état d'un transfert de contrat de travail d'une entreprise exploitant des drogueries vers un nouvel employeur ayant pour projet de les transformer en commerces alimentaires, en jugeant qu'en dépit de la désignation sur les bulletins de salaire pendant les deux premières années de la convention collective à prédominance non alimentaire, la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001 étendue devait s'appliquer dès le transfert du contrat de travail aux motifs que l'employeur ne justifiait pas de la date de changement effectif d'activité, la cour d'appel a inversé la charge de preuve et violé l'article 1315, devenu 1353 du code civil ; 2°) ALORS AU DEMEURANT QU'ayant constaté que l'activité rachetée devait progressivement correspondre à l'activité principale alimentaire du nouvel employeur au fur et à mesure de la transformation des drogueries en supérettes alimentaires, en décidant que la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001 étendue devait s'appliquer dès le transfert du contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article L 2261-2 du code du travail. Moyen produit, au pourvoi incident n° S 18-10.828, par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils pour la société Cap Sud exploitation Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Cap Sud exploitation à payer à M. Y... la somme de 787 € à titre de rappel de prime de fin d'année pour les années 2012 et 2013 ; AUX MOTIFS QUE M. Y... fait valoir qu'en cas de transfert du contrat de travail par application des dispositions de l'article L 1224-1 du code du travail, la convention collective dont relève le cessionnaire s'applique immédiatement au salarié ; qu'en l'espèce, suite à la cession intervenue en août 2012 entre la société Schlecker et la société UP Sud, c'est la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, dont relève l'intimée, qui s'appliquait, nonobstant les mentions portées sur les bulletins de paie par l'employeur ; que M. Y... sollicite en conséquence l'application de l'article 3.7.3 de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire et le bénéfice d'une prime de fin d'année égale à 100 % du salaire forfaitaire mensuel de novembre ; que la société Cap Sud exploitation relève que la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire n'était applicable dans l'entreprise qu'à compter du 1er janvier 2014 comme cela était précisé sur les bulletins de paie ; que si la société UP Sud, devenue Cap Sud exploitation, a mentionné sur les bulletins de paie des salariés la convention collective nationale du commerce de détail non alimentaire de septembre 2012 à décembre 2013 inclus, puis la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire à compter de janvier 2014, ces mentions ne font foi que jusqu'à preuve contraire en ce qui concerne la convention collective applicable ; qu'il échet de rappeler que dès lors que l'employeur est lié par une convention collective, ce texte s'applique à tous les salariés, y compris ceux appartenant à un syndicat non signataire ou n'appartenant à aucun syndicat ; que les clauses d'une convention collective auxquelles est lié un employeur s'appliquent ainsi aux contrats de travail conclus avec lui, sauf stipulation plus favorables pour les salariés ; que l'employeur est tenu de ne pas en compromettre l'exécution loyale et il ne peut restreindre les droits que les salariés tiennent de textes conventionnels par le biais d'une décision unilatérale, fût-ce dans le cadre des mentions qu'il fait apposer sur les bulletins de paie ; qu'en cas de transfert du contrat de travail par application des dispositions de l'article L 1224-1 du code du travail, tel celui intervenu en l'espèce au 31 août 2012 entre la société Schlecker et la société UP Sud, la convention collective dont relève le cessionnaire s'applique immédiatement au salarié, les dispositions plus favorables de l'accord mis en cause continuant de lui bénéficier dans les conditions prévues par l'article L 2261-14 de ce même code ; qu'il n'est pas contesté que jusqu'au 31 août 2012, la société Schlecker avait pour activité principale l'exploitation de magasins de droguerie et non le commerce à prédominance alimentaire ; qu'il reste qu'il convient en l'espèce de déterminer l'activité principale ou déterminante de la société UP Sud devenue Cap Sud exploitation à compter de septembre 2012 ; que la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001 a été étendue par arrêté du 26 juillet 2002 (publié au JORF le 6 août 2002) ; que cette convention règle les rapports de travail entre les employeurs et les salariés des entreprises exerçant une activité principale de commerce de détail ou de gros à prédominance alimentaire, notamment lorsque l'activité principale d'une entreprise est le commerce d'alimentation générale en petites structures de type supérettes ; que l'extension de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire rend obligatoire son application par tous les employeurs entrant dans son champ d'application professionnel ; qu'en l'espèce, il résulte de la lettre de licenciement que l'objectif principal, voire essentiel, de la société UP Sud à la reprise de la société Schlecker était de transformer les anciens magasins de droguerie Schlecker en magasins alimentaires exploités sous l'enseigne « Utile », notamment aux fins d'améliorer la rentabilité et la compétitivité de l'entreprise ; que le plan de sauvegarde de l'emploi le précise également expressément ; qu'il n'est pas contesté que les magasins exploités sous cette enseigne « Utile » de type supérette avaient pour vocation de proposer essentiellement à la vente des produits alimentaires, quand bien même cette nouvelle activité nécessitait des aménagements ; qu'à la lecture des documents produits, il apparaît que dès la fin de l'année 2012, la société UP Sud a oeuvré très activement pour transformer tous ses anciens magasins de droguerie en supérettes à prédominance alimentaire ; que dans certains cas, cette transformation fut assez rapide ; que pour d'autres magasins, cette transformation fut plus difficile, voire impossible, au regard des études ou tentatives effectuées par l'employeur ; que si le rythme précis des transformations, notamment en nombre de magasins sur la durée, n'est pas déterminable avec précision au regard des seules pièces produites, il apparaît clairement que dès la fin de l'année 2012, la société UP Sud avait pour objectif principal le commerce à prédominance alimentaire et devait être considérée comme une entreprise entrant dans le champ d'application du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire ; que pourtant l'employeur n'a fait application de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire qu'à compter de janvier 2014, sans justifier toutefois du changement de l'application de la convention qu'à partir de cette année autrement qu'en affirmant sans le démontrer que c'est seulement à compter de cette date que ses magasins, notamment ceux sous l'enseigne « Utile » sont devenus des magasins à vocation alimentaire ; que la cession entre la société Schlecker et la société UP Sud constitue une cession au sens de l'article L 1224-1 du code du travail qui avait pour objet notamment la transformation de magasins de droguerie en magasins à vocation alimentaire de type U dès l'origine ; qu'en conséquence, la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire devait s'appliquer aux salariés dès cette cession, nonobstant la mention portée par l'employeur sur les bulletins de salaire en 2012 et 2013 et l'éventuel non-aménagement de certains magasins en magasins alimentaires dont, par ailleurs, il n'est pas justifié ni pour ces années ni pour l'année 2014, et alors même que l'employeur a fait pourtant application de la convention en 2014 ; que l'article 3.7.3 de la convention collective nationale de commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire dispose que le montant de la prime annuelle pour les salariés qui n'ont pas fait l'objet d'absences autres que celles énumérées ci-dessous est égal à 100 % du salaire forfaitaire mensuel de novembre (heures supplémentaires exceptionnelles exclues) ; que cette disposition étant plus favorable, il convient donc de dire que la prime de fin d'année ou annuelle devait bien bénéficier au salarié dès la cession intervenue en août 2012, dans les conditions fixées par l'article 3.7.3 de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire ; que l'appelant n'ayant pas été rempli de ses droits en la matière, il y a lieu de déclarer fondée la demande de M. Y... et de condamner en conséquence la société Cap Sud exploitation à lui payer la somme de 787 € à titre de rappel de prime de fin d'année pour les années 2012 et 2013 ; que les primes annuelles ou de fin d'année, en tout cas allouées globalement pour l'année, rémunèrent à la fois les périodes de travail et de congé, ne sont pas prises en compte dans le calcul de l'indemnité de congés payés et l'appelant sera donc débouté de sa demande à ce titre ; 1°) ALORS QUE la convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur, et en cas de changement progressif d'activité, la convention collective applicable est présumée être celle mentionnée sur le bulletin de salaire jusqu'à ce que ce changement soit effectif ; qu'en l'état d'un transfert de contrat de travail d'une entreprise exploitant des drogueries vers un nouvel employeur ayant pour projet de les transformer en commerces alimentaires, en jugeant qu'en dépit de la désignation sur les bulletins de salaire pendant les deux premières années de la convention collective à prédominance non alimentaire, la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001 étendue devait s'appliquer dès le transfert du contrat de travail aux motifs que l'employeur ne justifiait pas de la date de changement effectif d'activité, la cour d'appel a inversé la charge de preuve et violé l'article 1315, devenu 1353 du code civil ; 2°) ALORS AU DEMEURANT QU'ayant constaté que l'activité rachetée devait progressivement correspondre à l'activité principale alimentaire du nouvel employeur au fur et à mesure de la transformation des drogueries en supérettes alimentaires, en décidant que la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001 étendue devait s'appliquer dès le transfert du contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article L 2261-2 du code du travail.