Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 17 juin 2009, 08-40.600, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2009-06-17
Numéro d'affaire : 08-40600
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Lyon, 2007-11-29
Président : Mme Collomp (président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Masse-Dessen et Thouvenin

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué que Mme X... a été engagée, pour dispenser un enseignement d'anglais, par la société Groupe Bellecour écoles, par contrats à durée déterminée du 22 septembre 2000 au 8 juin 2001, puis du 17 septembre 2001 au 13 juin 2002, moyennant une rémunération qui incluait les congés payés et la prime de précarité, puis par un contrat à durée indéterminée à compter du 16 septembre 2002 ; que licenciée pour raison économique le 4 août 2004, elle a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir la requalification des contrats à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée et la condamnation de la société Groupe Bellecour écoles à lui verser diverses sommes ; Sur le premier moyen du pourvoi principal de l'employeur : Attendu que la société Groupe Bellecour écoles fait grief à l'arrêt d'avoir ordonné la requalification des contrats de travail à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée et de l'avoir condamnée à payer des sommes à titre d'indemnité de requalification, de complément d'indemnité compensatrice de préavis et d'indemnité de licenciement, alors, selon le moyen : 1° / que le juge saisi d'une demande de requalification de contrats à durée déterminée d'usage en un contrat à durée indéterminée, doit rechercher si l'utilisation de contrats à durée déterminée successifs était justifiée par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi ; que le juge doit ainsi uniquement s'attacher au caractère même de l'emploi en cause pour rechercher si l'utilisation de contrats à durée déterminée était justifiée ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir que l'emploi d'enseignant d'anglais pour lequel la salariée avait été engagée initialement par deux contrats à durée déterminée avait alors un caractère temporaire par suite d'une augmentation de l'effectif de l'établissement pour les années scolaires 2000 / 2001 et 2001 / 2002 nécessitant à titre exceptionnel pour ces années des heures d'enseignement supplémentaires que ne pouvait assumer l'enseignant titulaire ; qu'en retenant que l'enseignement dispensé relevait d'une discipline permanente d'une part, que l'employeur avait versé une prime de précarité qui n'était pas prévue par la loi en matière de contrats d'usage d'autre part, qu'un contrat à durée indéterminée avait enfin été conclu postérieurement aux contrats à durée déterminée, ce pour juger que la relation contractuelle des parties s'inscrivait nécessairement dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée, la cour d'appel, qui n'a pas recherché si l'emploi, en lui-même, n'avait pas un caractère par nature temporaire ainsi que le soutenait l'employeur, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 122-1, L. 122-1-1, L. 122-3-10 et D. 121-2 du code du travail (devenus L. 1242-1, L. 1242-2, L. 1243-11, L. 1244-1 et D. 1242-1) ensemble les clauses 1 et 5 de l'accord-cadre sur le travail à durée déterminée conclu le 18 mars 1999 et mis en oeuvre par la directive 1999 / 70 / CE du 28 juin 1999 ; 2° / que l'existence de raisons objectives justifiant l'utilisation de contrats à durée déterminée d'usage s'apprécie à la date de conclusion desdits contrats ; qu'en l'espèce, en retenant la conclusion d'un contrat à durée indéterminée postérieurement aux contrats à durée déterminée, pour juger que la relation contractuelle des parties s'inscrivait nécessairement dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée, sans rechercher si l'emploi de Mme X... n'avait pas un caractère par nature temporaire au moment de la conclusion des contrats à durée déterminée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 122-1, L. 122-1-1, L. 122-3-10 et D. 121-2 du code du travail (devenus L. 1242-1, L. 1242-2, L. 1243-11, L. 1244-1 et D. 1242-1) ensemble les clauses 1 et 5 de l'accord-cadre sur le travail à durée déterminée conclu le 18 mars 1999 et mis en oeuvre par la directive 1999 / 70 / CE du 28 juin 1999 ; 3° / qu'il appartient au juge saisi d'une demande de requalification de contrats à durée déterminée d'usage en un contrat à durée indéterminée, de rechercher uniquement si pour l'emploi concerné il est effectivement d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée, l'existence de l'usage devant être vérifiée au niveau du secteur d'activité défini par l'article D. 121-2 du code du travail (devenu D. 1242-1) ; qu'en l'espèce, saisie d'une telle demande, la cour d'appel a retenu que l'employeur ne démontrait pas l'existence de l'usage contesté ; qu'en se déterminant ainsi par des motifs inopérants sans se prononcer elle-même sur l'existence d'un tel usage, la cour d'appel a méconnu son office en violation des articles L. 122-1, L. 122-1-1, L. 122-3-10 et D. 121-2 du code du travail (devenus L. 1242-1, L. 1242-2, L. 1243-11, L. 1244-1 et D. 1242-1) ensemble les clauses 1 et 5 de l'accord-cadre sur le travail à durée déterminée conclu le 18 mars 1999 et mis en oeuvre par la directive 1999 / 70 / CE du 28 juin 1999 ; 4° / que comporte la définition précise du motif de recours le contrat de travail à durée déterminée mentionnant un poste à pourvoir qui relève de l'un des secteurs d'activité prévus par l'article D. 121-1 du code du travail (devenu D. 1242-3 et D. 1242-6) dans lesquels il est d'usage de conclure des contrats à durée déterminée ; qu'en l'espèce, il était constant que les contrats de travail à durée déterminée mentionnaient qu'ils étaient destinés à pourvoir un poste d'" enseignant d'anglais ", faisant ainsi ressortir qu'il s'agissait de contrats à durée déterminée d'usage conclus dans le secteur de l'enseignement, en sorte que ces contrats comportaient la définition précise du motif pour lequel il y avait été recouru ; qu'en retenant qu'aucun motif de recours au contrat à durée déterminée n'était indiqué dans la mesure où il n'était pas mentionné, avant la référence au secteur d'activité et à l'emploi concerné, qu'il s'agissait d'un contrat d'usage, la cour d'appel a violé les articles L. 122-3-1 et D. 121-2 du code du travail (devenus L. 1242-12, L. 1242-13 et D. 1242-1) ; Mais attendu qu'il résulte de la combinaison des articles L. 122-1, L. 122-1-1, L. 122-3-10, alinéa 2, et D. 121-2 devenus L. 1242-1, L. 1242-2, L. 1243-11, L. 1244-1 et D. 1242-1 du code du travail et de l'accord-cadre sur le travail à durée déterminée conclu le 18 mars 1999, mis en oeuvre par la directive 1999 / 70 / CE du 28 juin 1999, en ses clauses 1 et 5, d'abord, que dans les secteurs d'activités définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des contrats de travail à durée déterminée lorsqu'il est d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée, en raison du caractère par nature temporaire de ces emplois, ensuite, que des contrats à durée déterminée successifs peuvent être conclus avec le même salarié, enfin, que l'office du juge, saisi d'une demande de requalification d'un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, est, d'une part, de rechercher, par une appréciation souveraine, si, pour l'emploi concerné, et sauf si une convention collective prévoit en ce cas le recours au contrat à durée indéterminée, il est effectivement d'usage constant de ne pas recourir à un tel contrat, l'existence de l'usage devant être vérifiée au niveau du secteur d'activité défini par l'article D. 121-2 du code du travail ou par une convention ou un accord collectif étendu, et, d'autre part, de vérifier que le recours à l'utilisation de contrats à durée déterminée successifs est justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi ; Et attendu qu'ayant retenu qu'en l'absence de stipulations conventionnelles prévoyant le recours au contrat de travail à durée déterminée d'usage pour l'emploi d'enseignant de représentation plastique, l'employeur ne rapportait pas la preuve qu'il était d'usage constant dans l'enseignement de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée pour un tel emploi, la cour d'appel a par ce seul motif, légalement justifié sa décision ; Mais sur le second moyen du pourvoi principal : Vu l'article L. 223-15 devenu L. 3141-29 du code du travail ; Attendu qu'il résulte de ce texte que lorsque le maintien en activité d'un établissement n'est pas assuré pendant un nombre de jours dépassant la durée fixée pour la durée des congés légaux annuels, l'employeur est tenu pour chacun des jours ouvrables de fermeture excédant cette durée de verser à son personnel une indemnité qui ne peut être inférieure à l'indemnité journalière de congés payés et que cette indemnité n'est pas cumulable avec l'indemnité de congés payés ; Attendu que pour condamner la société Groupe Bellecour écoles à payer à Mme X... l'indemnité prévue en cas de fermeture d'une entreprise au-delà de la durée de congés payés, la cour d'appel a retenu qu'il résultait des différents contrats à durée déterminée que la rémunération forfaitaire qui incluait les congés payés et l'indemnité de précarité, ne comprenait pas l'indemnisation des périodes de fermeture de l'établissement ; que si la période de fermeture de l'établissement au cours de la période de vacances estivales n'était pas connue en l'état des explications des parties et des éléments du dossier, il était cependant manifeste qu'à partir du moment où des contrats à durée déterminée avaient été conclus entre les parties, l'employeur avait nécessairement considéré qu'aucune relation contractuelle n'existait avec les enseignants entre la fin de leur mission et le début de la mission suivante ; que la période d'interruption de leur activité devait donc être assimilée à une période de fermeture de l'établissement à leur égard ; Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si les périodes non travaillées correspondaient à des périodes de fermetures de l'établissement au-delà de la durée légale des congés payés, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Et sur le moyen unique du pourvoi incident du salarié : Vu les articles 3B1, 3B2 et 3L de l'accord de branche du 3 avril 2001 relatif à l'aménagement et la réduction du temps de travail dans l'enseignement privé hors contrat, ensemble l'article 1134 du code civil ; Attendu qu'il résulte de ces textes, que les partenaires sociaux ont mis en place dans les établissements d'enseignement privé hors contrat, dans le cadre de la réduction du temps de travail de 39 heures à 35 heures, une modulation du temps de travail des personnels enseignants, sur la base d'un horaire annualisé de 1534 heures correspondant à une durée hebdomadaire moyenne de 35 heures, sur l'année en tenant compte de trente-six jours ouvrables de congés payés, de neuf jours fériés légaux et de cinq jours de congés conventionnels ; que les salariés bénéficient d'une rémunération mensuelle lissée sur l'année sur la base d'un taux horaire incluant la rémunération des congés payés ; Attendu que pour débouter le salarié de sa demande en paiement d'un rappel d'indemnité de congés payés, la cour d'appel a retenu que l'accord n'avait pas vocation à instituer au profit des salariés une sixième semaine de congés payés ; que même si l'accord avait eu pour but ou conséquence d'instituer une sixième semaine de congés payés, en aucun cas cette situation n'aurait dû avoir pour effet de justifier une augmentation du taux horaire ; Qu'en se déterminant ainsi, en s'abstenant de rechercher quelles étaient, avant l'entrée en vigueur de l'accord, les modalités de détermination des heures d'activité et la durée des congés payés des enseignants ainsi que la définition du taux horaire, afin d'établir une comparaison avec celles prévues par l'accord litigieux et analyser les conséquences de la réduction du temps de travail tant sur la durée théorique des congés payés que sur la rémunération du salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la société Groupe Bellecour écoles à payer à Mme X... l'indemnité prévue en cas de fermeture d'une entreprise au-delà de la durée de congés payés et en ce qu'il a débouté Mme X... de sa demande de paiement d'un rappel d'indemnité de congés payés, l'arrêt rendu le 29 novembre 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon, autrement composée ; Laisse à chaque partie la charge des dépens afférents à son pourvoi ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept juin deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt. Moyens produits AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Groupe Bellecour écoles. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR ordonné la requalification des contrats de travail à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée et d'AVOIR, en conséquence, condamné l'exposante à payer à la salariée 982, 38 à titre d'indemnité de requalification avec intérêt au taux légal à compter du 28 novembre 2006, 700 et 300 au titre des frais irrépétibles en première instance et en appel ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « Le contrat de travail à durée déterminée visé à l'article L 121-1-1 du code du travail peut être conclu notamment pour un emploi pour lequel, dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de l'emploi. Le secteur d'activité de l'enseignement fait partie de la liste des secteurs d'activités concernés définie par l'article D 121-2 du code du travail invoqué par les parties. Il importe donc de vérifier l'existence d'un usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée au niveau de ce secteur d'activité et pour l'emploi d'enseignant concerné. L'usage doit être ancien, bien établi et admis comme tel dans la profession ; en cas de contestation, il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de l'existence de cet usage. Aucun élément du dossier n'est ni allégué ni produit par le GROUPE BELLECOUR ECOLES pour tenter de démontrer l'existence de l'usage contesté ; il n'est pas indifférent d'ailleurs de constater qu'aucun motif du recours au contrat à durée déterminée n'est indiqué dans les contrats à durée déterminée conclus entre les parties, lesquels auraient dû indiquer d'abord qu'il s'agissait d'un contrat à durée déterminée d'usage et ensuite faire référence au secteur d'activité et à l'emploi concerné. L'engagement à durée indéterminée postérieur aux contrats à durée déterminée alors même qu'aucune modification organisationnelle n'est invoquée par le GROUPE BELLECOUR ECOLES qui poursuivit son activité d'enseignement en matière d'arts appliqués, ajouté au versement d'une prime de précarité non prévue parla loi en matière de contrats d'usage, confirment encore que la relation contractuelle des parties s'inscrivait nécessairement dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée. Il y a donc lieu de confirmer le jugement de ce chef ayant fait droit à la demande de requalification présentée par Mme X... Karine et alloué à cette dernière l'indemnité prévue en la matière par l'article L 122-3-13 du code du travail à hauteur de la somme non discutée par l'employeur dans son quantum, ne serait-ce qu'à titre subsidiaire, de 982, 38, outre de cette somme intérêts à compter du jour du jugement. ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Il est plaidé que les deux contrats à temps formés entre les parties à l'instance s'analysaient en des contrats de travail à durée déterminée d'usage. Aux termes des articles L 122. 1. 1 et D 121. 2 du code du travail, l'activité d'enseignement fait partie de celles pouvant connaître de tels contrats d'usage. Cependant, l'inscription de cette activité à cette liste ne suffit pas à justifier d'un tel usage pour tous les emplois de ce secteur. Seuls les emplois ayant un caractère par nature temporaire autorise la formation d'un tel contrat. Il revient bien à l'employeur de prouver cette nature temporaire. S'agissant d'un établissement de formation, il devra démontrer que l'enseignement dispensé ou l'intervention réalisée ne relevait pas d'une des disciplines permanentes et proposées durant toute l'année scolaire (Soc 10 / 6 / 1992, Bull 5, n° 374). Or, il résulte des écritures mêmes de la société GROUPE BELLECOUR ECOLES que la matière « langue anglaise » était enseignée tout au long de l'activité d'enseignement. Un professeur, M. Z..., en contrat à durée indéterminée y était déjà consacré, au moment de la conclusion des contrats à temps de Karine X.... Cette dernière a d'ailleurs ultérieurement été définitivement engagé. L'emploi concerné de professeur en langue anglaise ne relevait pas d'une activité intermittente, il ne justifiait pas, par nature, d'un contrat limité dans le temps. Enfin, il sera relevé que le paiement, dans le cadre de ces contrats, d'une indemnité de précarité était antinomique de la qualification de contrats d'usage. Dès lors que ces contrats ne relevaient pas de l'usage, ils devaient être motivés. Ainsi, dans la mesure où l'employeur évoquait une augmentation de l'effectif étudiant en 2000-2001, il aurait pu faire état d'un surcroît temporaire d'activité. Or, tel n'a pas été le cas, ces conventions ne portant, en leur sein, aucun motif. Il y a bien lieu à requalification. Karine X... recevra l'indemnité de requalification prévue à l'article L 122. 3. 13 du code du travail. Il n'est pas débattu que celle ci ne peut pas être inférieure à la somme de 982, 38 euros. S'agissant d'une indemnité, les intérêts de droit prendront leur cours à compter de ce jugement » ; 1. ALORS QUE le juge saisi d'une demande de requalification de contrats à durée déterminée d'usage en un contrat à durée indéterminée, doit rechercher si l'utilisation de contrats à durée déterminée successifs était justifiée par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi ; que le juge doit ainsi uniquement s'attacher au caractère même de l'emploi en cause pour rechercher si l'utilisation de contrats à durée déterminée était justifiée ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir que l'emploi d'enseignant d'anglais pour lequel la salariée avait été engagée initialement par deux contrats à durée déterminées avait alors un caractère temporaire par suite d'une augmentation de l'effectif de l'établissement pour les années scolaires 2000 / 2001 et 2001 / 2002 nécessitant à titre exceptionnel pour ces années des heures d'enseignement supplémentaires que ne pouvait assumer l'enseignant titulaire ; qu'en retenant que l'enseignement dispensé relevait d'une discipline permanente d'une part, que l'employeur avait versé une prime de précarité qui n'était pas prévue par la loi en matière de contrats d'usage d'autre part, qu'un contrat à durée indéterminée avait enfin été conclu postérieurement aux contrats à durée déterminée, ce pour juger que la relation contractuelle des parties s'inscrivait nécessairement dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée, la Cour d'appel, qui n'a pas recherché si l'emploi, en lui-même, n'avait pas un caractère par nature temporaire ainsi que le soutenait l'employeur, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 122-1, L. 122-1-1, L. 122-3-10 et D. 121-2 du code du travail (devenus L 1242-1, L 1242-2, L 1243-11, L 1244-1 et D 1242-1) ensemble les clauses 1 et 5 de l'accord-cadre sur le travail à durée déterminée conclu le 18 mars 1999 et mis en oeuvre par la directive 1999 / 70 / CE du 28 juin 1999 ; 2. ALORS en outre QUE l'existence de raisons objectives justifiant l'utilisation de contrats à durée déterminée d'usage s'apprécie à la date de conclusion desdits contrats ; qu'en l'espèce, en retenant la conclusion d'un contrat à durée indéterminée postérieurement aux contrats à durée déterminée, pour juger que la relation contractuelle des parties s'inscrivait nécessairement dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée, sans rechercher si l'emploi de Mlle X... n'avait pas un caractère par nature temporaire au moment de la conclusion des contrats à durée déterminée, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 122-1, L. 122-1-1, L. 122-3-10 et D. 121-2 du code du travail (devenus L 1242-1, L 1242-2, L 1243-11, L 1244-1 et D 1242-1) ensemble les clauses 1 et 5 de l'accord-cadre sur le travail à durée déterminée conclu le 18 mars 1999 et mis en oeuvre par la directive 1999 / 70 / CE du 28 juin 1999 ; 3. ALORS QU'il appartient au juge saisi d'une demande de requalification de contrats à durée déterminée d'usage en un contrat à durée indéterminée, de rechercher uniquement si pour l'emploi concerné il est effectivement d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée, l'existence de l'usage devant être vérifiée au niveau du secteur d'activité défini par l'article D. 121-2 du Code du travail (devenu D 1242-1) ; qu'en l'espèce, saisie d'une telle demande, la Cour d'appel a retenu que l'employeur ne démontrait pas l'existence de l'usage contesté ; qu'en se déterminant ainsi par des motifs inopérants sans se prononcer elle-même sur l'existence d'un tel usage, la Cour d'appel a méconnu son office en violation des articles L. 122-1, L. 122-1-1, L. 122-3-10 et D. 121-2 du code du travail (devenus L 1242-1, L 1242-2, L 1243-11, L 1244-1 et D 1242-1) ensemble les clauses 1 et 5 de l'accord-cadre sur le travail à durée déterminée conclu le 18 mars 1999 et mis en oeuvre par la directive 1999 / 70 / CE du 28 juin 1999 ; 4. ALORS QUE comporte la définition précise du motif de recours le contrat de travail à durée déterminée mentionnant un poste à pourvoir qui relève de l'un des secteurs d'activité prévus par l'article D 121-1 du code du travail (devenu D 1242-3 et D 1242-6) dans lesquels il est d'usage de conclure des contrats à durée déterminée ; qu'en l'espèce, il était constant que les contrats de travail à durée déterminée mentionnaient qu'ils étaient destinés à pourvoir un poste d'« enseignante d'anglais », faisant ainsi ressortir qu'il s'agissait de contrats à durée déterminée d'usage conclus dans le secteur de l'enseignement, en sorte que ces contrats comportaient la définition précise du motif pour lequel il y avait été recouru ; qu'en retenant qu'aucun motif de recours au contrat à durée déterminée n'était indiqué dans la mesure où il n'était pas mentionné, avant la référence au secteur d'activité et à l'emploi concerné, qu'il s'agissait d'un contrat d'usage, la Cour d'appel a violé les articles L 122-3-1 et D 121-2 du Code du travail (devenus L 1242-12, L 1242-13 et D 1242-1) ; SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'exposante à payer à Mlle X... la somme de 2. 297 en application de l'article L 223-15 du code du travail (devenu L 3141-29), outre de cette somme intérêts au taux légal à compter du 30 mars 2005, ainsi que 700 et 300 au titre des frais irrépétibles en première instance et en appel ; AUX MOTIFS QUE « l'article L 223-15 du code du travail dispose que lorsque le maintien en activité d'un établissement n'est pas assuré pendant un nombre de jours dépassant la durée fixée pour la durée des congés légaux annuels, l'employeur est tenu pour chacun des jours ouvrables de fermeture excédant cette durée, de verser à son personnel une indemnité qui ne peut être inférieure à l'indemnité journalière de congés payés. Cette indemnité n'est pas cumulable avec l'indemnité de congés payés. Le Conseil de Prud'hommes ayant retenu pour débouter la salariée en sa demande que ni la fermeture de l'établissement d'enseignement pendant la période des vacances scolaires ni l'absence totale d'activité de cet établissement n'étant démontrées, aucun élément ne permettait d'établir que Mme X... Karine aurait été empêchée du fait de son employeur, de réaliser au cours de ces périodes, les tâches de préparation inhérentes à ses fonctions. Le GROUPE BELLECOUR ECOLES soutient que c'est la fermeture de l'établissement qui ouvre droit à une éventuelle indemnité et non l'absence de cours professés pendant cette même période ; qu'en l'espèce le temps de fermeture de l'école n'a jamais excédé les droits à congés de la salariée qui bénéficiait d'une rémunération globale et forfaitaire, indépendante des temps de congés. Mme X... Karine qui modifie sa demande en la matière par rapport à la première instance et sollicite l'octroi d'une indemnité de 2. 297, fait valoir que prenant acte du raisonnement tenu par le Conseil de Prud'hommes, il conteste avoir pu pénétrer dans l'établissement au cours des périodes intermédiaires se situant entre la fin d'un contrat à durée déterminée et le début d'un autre, du fait de sa fermeture. La durée de congés scolaires dont bénéficient les enseignants excède la durée légale de 5 semaines ; en application de l'article L 223-15 du code du travail susvisé, les enseignants doivent donc être rémunérés, période de vacances comprises et sur toute l'année, l'indemnité prévue en cas de fermeture d'une entreprise au-delà de la durée des congés payés légaux étant due en effet, même lorsque la fermeture de l'entreprise est motivée par des circonstances extérieures telles que le rythme de l'activité scolaire. Du fait de la requalification de la relation contractuelle entre les parties en un contrat à durée indéterminée dès le 22 septembre 2000, il s'ensuit que Mme X... Karine était salariée du GROUPE BELLECOUR ECOLES au cours des périodes comprises entre la fin de l'année scolaire et la rentrée suivante, seules périodes visées par la prétendue fermeture selon ses propres explications. S'il n'est pas interdit entre les parties de convenir d'un salaire forfaitaire incluant l'indemnité de congé supplémentaire de l'article L 223-15 du code du travail, encore faut-il que cette convention de forfait soit expresse et qu'elle n'aboutisse pas pour le salarié, à un résultat moins favorable que la stricte application de la loi. Les différents contrats de travail conclus entre les parties pour les périodes correspondant aux périodes de revendication de la salariée, permettent de constater qu'une rémunération forfaitaire avait été convenue, incluant les temps d'enseignement et de préparation des cours, la participation aux réunions pédagogiques, le temps de suivi et la correction des travaux donnés, les congés payés (10 %) et l'indemnité de fin de contrat (6 %), la rémunération lissée mensuellement à partir d'un taux horaire prédéfini étant versée à l'intéressé sur le nombre de mois correspondant à la période de sa mission déterminée dans le cadre des contrats à durée déterminée convenus ; aucune rémunération des périodes de fermeture de l'établissement n'était donc incluse dans la rémunération forfaitaire globale. Les parties s'accordent pour considérer qu'au cours des périodes litigieuses, en application des dispositions conventionnelles en vigueur dans l'entreprise, la salariée devait bénéficier de 5 semaines de congés payés au cours de la période estivale, en sus des congés attribués aux autres périodes de l'année ; si la période de fermeture de l'établissement au cours de la période de vacances estivales n'est pas connue en l'état des explications des parties et des éléments du dossier, il est cependant manifeste qu'à partir du moment où des contrats à durée déterminée avaient été conclus entre les parties, l'employeur avait nécessairement considéré qu'aucune relation contractuelle n'existait avec les enseignants entre la fin de leur mission et le début de la mission suivante ; que la période d'interruption de leur activité doit donc être assimilée à une période de fermeture de l'établissement à leur égard. Il s'ensuit que l'indemnité de l'article L 223-15 du code du travail doit leur être versée pour les périodes litigieuses, après déduction des 5 semaines de congés payés auxquelles ils avaient droit ; que l'indemnité réclamée par Mme X... Karine à hauteur de 2. 297, justement calculée selon les explications susvisées et dont le montant n'est d'ailleurs pas contesté ne serait-ce qu'à titre subsidiaire, doit en conséquence être allouée à cette dernière » ; ALORS QU'il résulte de l'article L 223-15 du code du travail (devenu L 3141-29) que le salarié a droit à une indemnité pour chacun des jours ouvrables de fermeture de l'établissement excédant la durée des congés légaux annuels ; que la période d'interruption d'activité du salarié entre la fin de son contrat à durée déterminée et le début de son nouveau contrat de travail ne peut être assimilé à une période de fermeture de l'établissement au sens de l'article susvisé, peu important la requalification du contrat de travail à durée déterminée en une relation de travail à durée indéterminée couvrant cette période d'interruption d'activité ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a relevé que la période de fermeture de l'établissement au cours de la période de vacances estivales n'était pas connue en l'état des explications des parties et des éléments du dossier ; qu'en allouant toutefois une indemnité à la salariée motif pris que la période d'interruption du travail de la salariée, entre la fin de sa mission et le début de la mission suivante devait être assimilée à une période de fermeture de l'établissement, la Cour d'appel a violé l'article L 223-15 du code du travail (devenu L 3141-29). Moyen produit AU POURVOI INCIDENT par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour Mme X.... Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté un salarié de sa demande en rappel de salaire par application de l'accord de branche de l'Enseignement privé hors contrat signé le 3 avril 2001 et étendu par arrêté du 24 juillet 2002, AUX MOTIFS QUE le GROUPE BELLECOUR ECOLES fait valoir que les périodes de congés sont rémunérées dans le cadre d'une annualisation définissant périodes de présence, périodes sans présence obligatoire et périodes de congés payés ; que la rémunération horaire des enseignants de la branche est organisée sous forme de forfait, le taux horaire incluant les congés payés ; que l'accord invoqué n'a eu pour fonction que de définir les modalités de l'annualisation du temps de travail en définissant les différentes périodes de l'année par rapport à un décompte représentatif du temps plein, le texte nouveau ne faisant nullement état du caractère supplémentaire de la 6eme semaine ; qu'enfin la notion de forfait fait nécessairement échec aux réclamations des années postérieures au mois de septembre 2003 ; que (le salarié) soutient quant à lui que l'accord de branche a porté de 5 à 6 semaines la durée des congés payés, le GROUPE BELLECOUR ECOLES n'ayant pas répercuté cette disposition dans le calcul du taux horaire qui a toujours fait état d'une indemnité de congés payés de 10 % et non de 12 %, peu important l'existence d'un forfait de salaire ou d'un lissage de la rémunération qui ne peuvent léser les salariés ; qu'il ressort de l'accord de branche du 3 avril 2001 conclu dans le secteur de l'enseignement privé hors contrat, étendu par arrêté du 24 juillet 2002, applicable à compter du 1er janvier 2003, dans le cadre de la loi d'orientation et d'incitation relative à la réduction du temps de travail, que les congés des enseignants sont abordés aux termes de trois articles du titre I. ; que l'article 3 B 1) qui donne une définition du temps plein dispose que : " L'horaire annualisé a été calculé conformément aux dispositions légales, sur une année et par semaine travaillée, en soustrayant de l'ensemble des semaines théoriquement travaillées dans les entreprises du secteur, 6 semaines de congés payés ainsi que 9 jours fériés. A ces jours de congés payés s'ajoutent cinq jours ouvrés de congés mobiles conventionnels répartis à l'initiative de l'employeur, après consultation des représentants du personnel et pris en cours d'année. Dans les entreprises accordant plus de six semaines de congés préalablement au présent accord, le bénéfice des 5 jours ci-dessus ne pourra conduire à des congés supérieurs à l'existant ". Que l'article 3 B 2) qui traite des périodes de congés et du " bloc estival " dispose que : " Il est institué un " bloc estival " de 6 semaines. Ce bloc se compose de 5 semaines de congés payés et d'une semaine de temps de recherche, de préparations fondamentales ou déformation. Dans ce dernier cas, cette semaine sera récupérée. De même en cours d'année, les enseignants disposent d'une semaine de congés payés et de deux semaines sans présence obligatoire dans l'établissement. Le début du " bloc estival " et les semaines sans présence obligatoire (sauf réunion de prérentrée) sont fixés au niveau de l'entreprise, après consultation des représentants du personnel. Le planning des périodes d'enseignement est communiqué en début d'année scolaire. " que l'article 3 B L) qui apporte une définition du taux horaire de cours et des congés payés dispose que : " Pour la rémunération des heures d'activité de cours normales, complémentaires ou supplémentaires ainsi que pour les retenues pour absence, le taux horaire sera déterminé en divisant la rémunération annuelle de l'enseignant par le nombre d'heures d'activité de cours figurant sur le contrat de travail. Le taux horaire ainsi obtenu rémunère aussi bien l'activité de cours que les activités forfaitaires induites générées par celles-ci. Ce taux horaire inclut la rémunération des congés payés prévus par le présent accord. Ce taux est le taux de référence pour le calcul des taux majorés ou minorés. Qu'Il importe donc de déterminer si comme le soutient le salarié, l'accord invoqué a eu pour effet d'octroyer aux enseignants du secteur de l'enseignement privé hors contrat, une sixième semaine de congés payés et dans cette hypothèse de dire si cette 6eme semaine supplémentaire doit avoir une incidence sur le taux horaire de rémunération ou si comme le prétend l'employeur, l'accord n'avait vocation qu'à définir les modalités de l'annualisation du temps de travail en qualifiant les différentes périodes de l'année par rapport à un décompte représentatif du temps plein ; qu'il ressort des dispositions susvisées que les salariés de l'enseignement privé bénéficient d'une répartition particulière de leur temps de travail au cours de l'année en raison du rythme scolaire annuel et des nombreuses périodes de congés qu'il comprend ; que le temps de travail est déterminé en fonction du nombre d'heures de cours dispensés auquel s'ajoute un nombre proportionnel d'heures induites correspondant au temps de préparation ; les périodes de congés payés sont rémunérées dans le cadre d'une annualisation définissant les périodes de présence, les semaines sans présence obligatoire et les congés payés ; que l'article 3 B 1) susvisé de l'accord de branche invoqué, qui a pour effet de donner une définition du temps plein dans le cadre d'un horaire annualisé comportant désormais une durée du travail légale réduite à 35 heures au lieu de 39 heures, n'a nullement pour effet d'instituer au bénéfice des salariés concernés une semaine de congés payés supplémentaire ; il se limite en effet à décrire la méthode de calcul du temps plein en reprenant le décompte des semaines travaillées, des congés payés (6 semaines), des jours fériés et des jours de congés mobiles conventionnels ; que la simple référence aux droits préexistants faite par l'article en cause qui indique que " dans les entreprises accordant plus de 6 semaines de congés préalablement au présent accord,... " suffit d'ailleurs à confirmer que les 6 semaines de congés payés sont préexistantes à l'accord ; qu'Il convient enfin de remarquer qu'en tout état de cause, même si l'accord invoqué avait eu pour but ou conséquence d'instituer une 6eme semaine de congés payés, en aucun cas cette situation n'aurait dû avoir pour effet de justifier une augmentation du taux horaire dans la mesure où il n'est pas discuté que les congés payés alloués ont bien été pris ou doivent être considérés comme tels du fait de la requalification des contrats à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée et de l'octroi des indemnités prévues par l'article L 223-15 du code du travail ; en effet, l'augmentation conventionnelle de la durée des congés payés ne saurait avoir pour conséquence une majoration de l'indemnité de 10 % prévue par l'article L 223-11 du code du travail, seule une majoration conventionnelle pouvant éventuellement être prévue en la matière, tel n'ayant pas été le cas en l'espèce, les salariés bénéficiant en tout état de cause du maintien de leur salaire pendant les périodes de congés payés. ALORS D'UNE PART QUE l'accord de branche du 3 avril 2001 fixe à 6 semaines, au lieu de 5 précédemment, la durée annuelle des congés payés ; qu'en affirmant que l'accord n'avait pas vocation à instituer au profit des salariés une sixième semaine de congés payés, la Cour d'appel a violé les articles 3B1, 3B2 et 3L dudit accord, ensemble l'article 1134 du code civil. ALORS D'AUTRE PART QU'aux termes de l'article 3L de l'accord de branche susvisé, la rémunération horaire des enseignants est obtenue en divisant la rémunération annuelle de l'enseignement par le nombre d'heures d'activité de cours figurant au contrat de travail, ce taux horaire incluant les congés payés, que l'augmentation du nombre de jours de congés, et donc la diminution théorique des heures de travail effectuées, implique une augmentation du taux horaire ; qu'en affirmant le contraire, la Cour d'appel a violé les articles 3B1, 3B2 et 3L dudit accord de branche ;