Cour de cassation, civile, Chambre civile 2, 8 décembre 2016, 15-25.128, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_2
Date de la décision : 2016-12-08
Numéro d'affaire : 15-25128
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2015-04-07
Président : Mme Flise (président)
Avocats : Me Le Prado, SCP Marc Lévis, SCP Nicolaý, de Lanouvelle et Hannotin

LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 7 avril 2015) et les productions, que la société Romi, dont Mme X...était gérante, qui exerçait en location-gérance une activité de négoce de carrelages et équipements de salles de bains dépendant d'un fonds de commerce appartenant à un tiers, a souscrit, le 1er octobre 2006, auprès de la société GAN assurances IARD (la société GAN), par l'intermédiaire de M. Y..., agent général, une assurance multirisques garantissant notamment la perte de valeur du fonds de commerce à hauteur de 35 000 euros ; qu'au mois de juillet 2007, M. Y... a été informé par un créancier de la société Romi qu'elle avait acquis, pour 140 000 euros, la branche d'activité exercée jusque là en location-gérance ; que, le 20 juillet 2009, la société Romi a, pour tenir compte d'une augmentation de la surface des locaux dans lesquels elle exerçait son activité, signé un avenant portant la garantie perte du fonds de commerce à 38 760 euros ; que le 31 décembre 2009, elle a signé un second avenant, à effet au 20 novembre 2009, portant cette garantie à 39 122, 06 euros en considération de ce que Mme X... exerçait, à titre personnel, une activité commerciale dans les mêmes locaux ; que, le 30 décembre 2009, un incendie a détruit l'immeuble et que la société Romi a été indemnisée de la perte du fonds de commerce à hauteur de la somme prévue au contrat ; que l'expert désigné par la société GAN ayant évalué le préjudice de la société Romi résultant de la perte du fonds de commerce à une somme supérieure, celle-ci, représentée par la société Odile Z..., mandataire judiciaire à sa liquidation judiciaire entre temps prononcée, et Mme X... agissant à titre personnel, reprochant à M. Y... un manquement à son obligation d'information et de conseil, l'ont assigné, ainsi que son assureur, la société CGPA, et la société GAN, en réparation de leur préjudice ; Sur le moyen unique du pourvoi incident de la société GAN, qui est préalable, pris en ses deux premières branches : Attendu que la société GAN fait grief à l'arrêt de la condamner in solidum avec M. Y... et la société CGPA à payer à la société Odile Z... en sa qualité de mandataire à la liquidation judiciaire de la société Romi, la somme de 49 438, 97 euros, alors, selon le moyen : 1°/ que le devoir d'information et de conseil qui pèse sur l'agent général d'assurance ne lui impose pas d'intervenir auprès de l'assuré lorsque celui-ci est en mesure, à la simple lecture de la police et de l'avenant qu'il signe, de connaître les conditions précises du contrat ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que M. Y... avait manqué à son obligation de mettre en garde l'assurée sur l'inadéquation de la garantie souscrite et de proposer une garantie adéquate dès lors qu'à réception, en juillet 2007, du courrier de l'organisme financier faisant opposition au paiement d'éventuelles indemnités à concurrence de 140 000 euros, représentant le montant du prêt souscrit par la société Romi afin de financer l'acquisition du fonds de commerce qu'elle exploitait, M. Y... ne pouvait que constater l'insuffisance flagrante du capital garanti au titre de la perte de fonds de commerce de la société Romi, insuffisance qui perdurait au jour du sinistre, l'avenant à effet du 20 novembre 2009 ne comportant aucune réévaluation conséquente du capital assuré ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si la société Romi n'était pas en mesure, à la simple lecture des avenants signés, de prendre connaissance des conditions précises du contrat et, compte tenu de son caractère flagrant, de se convaincre elle-même de l'insuffisance relevée, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1147 du code civil et de l'article L. 511-1 du code des assurances ; 2°/ qu'en cause d'appel, la société GAN faisait valoir que lors de la souscription de l'avenant du 31 décembre 2009, à effet du 20 novembre 2009, qui comportait les mêmes limites contractuelles de garantie que celles de l'avenant du 20 juillet 2009, la société Romi n'avait pas manifesté son désaccord et qu'elle avait, après le sinistre, accepté l'indemnisation proposée sur la base du nouvel avenant ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans répondre à ce chef de conclusion duquel il résultait que la société Romi avait donné son accord sur les limites de la garantie souscrite et sur le montant de l'indemnité versée à ce titre, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu qu'ayant relevé que, lorsque la société Romi avait signé l'avenant du 20 juillet 2009 portant de 35 000 à 38 760 euros le montant de la garantie perte de fonds de commerce, M. Y... savait que ce fonds avait une valeur de 140 000 euros et ayant souverainement estimé qu'il était ainsi en mesure de constater l'insuffisance de la garantie, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à la recherche visée à la première branche du moyen qui ne lui était pas demandée, ni de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a pu, par ces seuls motifs, estimer que M. Y... aurait dû mettre la société Romi en garde sur l'inadéquation de la garantie souscrite à sa situation ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le moyen unique du pourvoi incident de la société GAN, pris en sa troisième branche, et le moyen unique du pourvoi incident de M. Y... et de la société CGPA, réunis : Attendu que la société GAN, M. Y... et la société CGPA font à l'arrêt le même grief, alors, selon le moyen : 1°/ que le préjudice résultant d'une perte de chance doit être direct et certain ; qu'il résulte en l'espèce des constatations de l'arrêt qu'au regard de sa situation financière difficile, le bénéfice dégagé en 2008 et 2009 étant de moins de 7 500 euros, la capacité de la société Romi à supporter la charge financière de la prime afférent à un contrat d'assurance garantissant mieux voire complètement la valeur vénale du fonds de commerce était aléatoire ; qu'en condamnant la société GAN à indemniser la société Romi au titre de la perte de chance de ne pas supporter une insuffisance d'indemnisation, après avoir ainsi constaté que la société Romi ne justifiait pas d'un préjudice direct et certain résultant de la perte d'une chance raisonnable de souscrire une police d'assurance garantissant mieux voire complètement la valeur vénale du fonds de commerce, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil et L. 511-1 du code des assurances ; 2°/ que seule constitue une perte de chance réparable, la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable ; qu'en retenant au cas présent que le préjudice subi par Mme X... et la société Odile Z..., ès qualités, ne pouvait consister qu'en une perte de chance pour la société Romi de souscrire une police d'assurance mieux adaptée à la valeur vénale de son fonds de commerce, tout en admettant le caractère aléatoire de cette souscription compte tenu de sa situation financière « nullement prospère », la cour d'appel qui n'a pas constaté que la société Romi aurait pu supporter l'augmentation de prime correspondante n'a pas caractérisé la disparition certaine de l'éventualité pour cette société d'obtenir une indemnisation suffisante de la perte du fonds de commerce consécutive à l'incendie survenu le 31 décembre 2009, privant sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ; Mais attendu qu'ayant retenu que le manquement de M. Y... à son obligation de mettre en garde la société Romi sur l'insuffisance de la garantie perte de fonds de commerce avait privé celle-ci de la faculté de souscrire une police garantissant mieux, voire complètement, ce risque, mais que cette souscription était affectée d'un aléa lié à la capacité de la société Romi de supporter la charge financière de la prime y afférente, la cour d'appel, qui a caractérisé la perte certaine d'une éventualité favorable, n'encourt pas les griefs du moyen ; Et sur le moyen unique du pourvoi principal de Mme X... : Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande de condamnation solidaire de M. Y..., de la société CGPA et de la société GAN à lui verser la somme de 100 000 euros au titre de son préjudice économique et celle de 50 000 euros au titre de son préjudice moral, alors, selon le moyen : 1°/ que le juge ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat ; qu'il résulte de l'arrêt attaqué que, par ses fautes, M. Y..., agent d'assurance, a privé la société Romi d'une chance de souscrire une police d'assurance auprès de la société GAN couvrant l'intégralité de son préjudice consécutif à l'incendie de ses locaux survenu en décembre 2009 ; que dans leurs conclusions d'appel, la société GAN, M. Y..., et la société CGPA, invoquaient, en réponse à l'action de Mme X..., ancienne gérante de la société Romi, en indemnisation de ses préjudices personnels résultant de la mise en liquidation de cette société en juillet 2010, le fait qu'elle ne rapportait pas la preuve d'un lien de causalité entre les fautes de M. Y... et cette liquidation dès lors que la société Romi n'aurait pu, malgré le versement de l'indemnité dont elle a été privée, s'acquitter d'un passif qui était antérieur à l'incendie de ses locaux ; qu'un rapport d'expertise provisoire du 21 avril 2010 précise, à propos des dommages du propriétaire des locaux détruits, que la probabilité qu'il les reconstruise est faible et qu'il est engagé dans une transaction avec la société Romi pour leur acquisition à un prix de 145 000 euros ; qu'en revanche, il ne résulte ni des conclusions des parties ni des pièces de la procédure que la reprise de l'activité de la société Romi aurait été conditionnée par la reconstruction des locaux incendiés ni que cette société n'aurait pas pu être exploitée dans d'autres locaux ; qu'en retenant, pour débouter Mme X... de ses demandes, que même si les fautes constatées avaient privé la société Romi d'indemnités d'assurances qui lui auraient permis de faire face à son passif déclaré résultant de dettes postérieures à cet incendie, la liquidation de cette société était inéluctable et le préjudice de Mme X... hypothétique dès lors que la reprise d'activité était conditionnée par la reconstruction des locaux détruits, ce que le bailleur ne paraissait pas avoir envisagé, ou par leur acquisition et leur reconstruction par la société Romi, ce que sa situation financière ne lui permettait pas, la cour d'appel a violé l'article 7 du code de procédure civile ; 2°/ qu'il résulte de l'arrêt que, par ses fautes, M. Y..., agent d'assurance, a privé la société Romi d'une chance de souscrire une police d'assurance auprès de la société GAN couvrant l'intégralité de son préjudice consécutif à l'incendie de ses locaux survenu en décembre 2009 ; que dans leurs conclusions d'appel, la société GAN, M. Y..., et la société CGPA, invoquaient, en réponse à l'action de Mme X..., ancienne gérante de la société Romi, en indemnisation de ses préjudices personnels résultant de la mise en liquidation de cette société en juillet 2010, le fait qu'elle ne rapportait pas la preuve d'un lien de causalité entre les fautes de M. Y... et cette liquidation dès lors que la société Romi n'aurait pu, malgré le versement de l'indemnité dont elle a été privée, s'acquitter d'un passif qui était antérieur à l'incendie de ses locaux ; qu'un rapport d'expertise provisoire du 21 avril 2010 précise, à propos des dommages du propriétaire des locaux détruits, que la probabilité qu'il les reconstruise est faible et qu'il est engagé dans une transaction avec la société Romi pour leur acquisition à un prix de 145 000 euros ; qu'en revanche, il ne résulte ni des conclusions des parties ni des pièces de la procédure que la reprise de l'activité de la société Romi aurait été conditionnée par la reconstruction des locaux incendiés ni que cette société n'aurait pas pu être exploitée dans d'autres locaux ; qu'en énonçant, pour débouter Mme X... de ses demandes, que même si les fautes constatées avaient privé la société Romi d'indemnités d'assurances qui lui auraient permis de faire face à son passif déclaré résultant de dettes postérieures à cet incendie, la liquidation de cette société était inéluctable et le préjudice de Mme X... hypothétique dès lors que, « ainsi que le retenaient » les défendeurs, la reprise d'activité était conditionnée par la reconstruction des locaux détruits, ce que le bailleur ne paraissait pas avoir envisagé, ou par leur acquisition et leur reconstruction par la société Romi, ce que sa situation financière ne lui permettait pas, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ; 3°/ que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction et qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'il résulte de l'arrêt que, par ses fautes, M. Y..., agent d'assurance, a privé la société Romi d'une chance de souscrire une police d'assurance auprès de la société GAN couvrant l'intégralité de son préjudice consécutif à l'incendie de ses locaux survenu en décembre 2009 ; que dans leurs conclusions d'appel, la société GAN, M. Y..., et la société CGPA, invoquaient, en réponse à l'action de Mme X..., ancienne gérante de la société Romi, en indemnisation de ses préjudices personnels résultant de la mise en liquidation de cette société en juillet 2010, le fait qu'elle ne rapportait pas la preuve d'un lien de causalité entre les fautes de M. Y... et cette liquidation dès lors que la société Romi n'aurait pu, malgré le versement de l'indemnité dont elle a été privée, s'acquitter d'un passif qui était antérieur à l'incendie de ses locaux ; qu'enfin, un rapport d'expertise provisoire du 21 avril 2010 précise, à propos des dommages du propriétaire des locaux détruits, que la probabilité qu'il les reconstruise est faible et qu'il est engagé dans une transaction avec la société Romi pour leur acquisition à un prix de 145 000 euros ; qu'en revanche, il ne résulte ni des conclusions des parties ni des pièces de la procédure que la reprise de l'activité de la société Romi aurait été conditionnée par la reconstruction des locaux incendiés ni que cette société n'aurait pas pu être exploitée dans d'autres locaux ; qu'en retenant, pour débouter Mme X... de ses demandes, que même si les fautes constatées avaient privé la société Romi d'indemnités d'assurances qui lui auraient permis de faire face à son passif déclaré résultant de dettes postérieures à cet incendie, la liquidation de cette société était inéluctable et le préjudice de Mme X... hypothétique dès lors que la reprise d'activité était conditionnée par la reconstruction des locaux détruits, ce que le bailleur ne paraissait pas avoir envisagé, ou par leur acquisition et leur reconstruction par la société Romi, ce que sa situation financière ne lui permettait pas, la cour d'appel, qui n'a pas invité Mme X... à présenter ses observations sur ce moyen qu'elle relevé d'office, a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 4°/ que, quelle que soit son importance, le droit au bail ne constitue pas, un élément nécessaire du fonds de commerce, qui peut exister en dehors de lui ; que l'exploitation d'un fonds de commerce de vente de marchandises dont les locaux ont été détruits ne suppose pas, nécessairement, leur reconstruction ; qu'en retenant, pour débouter Mme X... de ses demandes contre M. Y... et la société GAN en indemnisation de son préjudice personnel résultant de la mise en liquidation de la société Romi dont elle était la gérante, que, même si, par leur faute, ils avaient privé cette société d'une indemnité d'assurance complémentaire, suite à l'incendie de ses locaux, qui lui aurait permis de faire face au passif déclaré à sa procédure, sa liquidation était inévitable dès lors que l'exploitation de son activité était conditionnée par la reconstruction des locaux détruits que le bailleur n'envisageait pas et que la société Romi n'avait pas les moyens de réaliser, la cour d'appel, qui a, de plein droit, conditionné l'exploitation d'un fonds de commerce de vente de matériel et de carrelage de salle de bain dont les locaux avaient été détruits par incendie à leur reconstruction, a violé les articles L. 141-5 et L. 142-2 du code de commerce ; Mais attendu, d'abord, que le lien entre l'abandon de l'activité de la société Romi et la perte des locaux dans lesquels elle était exercée avant l'incendie ressortait des conclusions de Mme X... ; ensuite, que le caractère hypothétique de la reconstruction de l'immeuble ressortait du rapport d'expertise amiable et des documents comptables régulièrement produits ; qu'ainsi, la cour d'appel n'a ni relevé d'office un moyen résultant de faits qui n'étaient pas invoqués, ni retenu des faits qui n'étaient pas dans le débat ; D'où il suit que le moyen, qui est inopérant en sa deuxième branche comme critiquant des motifs surabondants et qui manque en fait en sa quatrième branche, n'est pas fondé pour le surplus ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois ; Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du huit décembre deux mille seize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit au pourvoi principal par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour Mme Myriam X... Il est fait grief à l'arrêt attaqué : D'AVOIR débouté Mme X... de sa demande en condamnation solidaire de M. A..., de la Cgpa et de la société Gan Assurances à lui verser une somme de 100 000 euros au titre de son préjudice économique et de 50 000 euros au titre de son préjudice moral ; AUX MOTIFS QUE la scp Odile Z... en qualité de mandataire liquidateur de la sarl Romi et Mme Myriam X... soutiennent que M. Y..., dont la sa Fan assurances iard doit répondre en application de l'article L. 511-1 III du code des assurances, a engagé sa responsabilité contractuelle ou subsidiairement sa responsabilité quasi délictuelle en manquant à ses devoirs de conseil et de mise en garde ; qu'elles retiennent des fautes commises à l'occasion de la signature du contrat puis des avenants, M. Yves Y... ayant fait souscrire à la sarl Romi une garantie, un temps, inutile (la garantie perte de la valeur du fonds de commerce) puis ne l'ayant pas mise en garde sur l'inadéquation entre les risques garantis et ceux nécessités par la situation réelle de la société et enfin n'ayant pas respecté sa volonté de voir les garanties augmentées à l'occasion de la formalisation du dernier avenant ; que la scp O Z... réclame l'indemnisation du préjudice de la société à hauteur de l'insuffisance des garanties souscrites ; que Mme Myriam X... réclame de son côté l'indemnisation de son préjudice économique et de son préjudice moral, rappelant qu'elle était gérante salariée et associée majoritaire d'une société saine dans laquelle elle s'était beaucoup investie et qui, du fait des fautes commises, a été liquidée ; que les intimés contestent toute faute de M. Yves Y..., qui a établi contrat et avenants en considération des renseignements donnés par l'assuré, un agent général n'ayant, selon eux, nullement l'obligation de vérifier les déclarations de l'assuré, ni à se livrer à une enquête sur ses activités ; qu'ils demandent à la cour d'écarter les témoignages produits par les appelantes sur le fondement des dispositions de l'article 1341 du Code Civil et d'une manière générale de constater que M. Yves Y... ne pouvait avoir connaissance de l'inadéquation des garanties souscrites pour en suggérer d'autres ; que l'assureur et son agent sont tenus d'informer et de conseiller l'assuré tant lors de la souscription de la police que pendant l'exécution du contrat, l'agent général d'assurance devant, en marge de son obligation d'information, attirer l'attention de l'assuré sur les conséquences néfastes que peut avoir l'opération envisagée ou lorsque, informé d'aggravations de risque, il constate une inadéquation ou une insuffisance des garanties ; qu'en premier lieu, l'inutilité de la souscription en 2006 d'une police incluant la garantie perte de la valeur vénale du fonds, alors qu'il était par ailleurs indiqué aux conditions particulières que la sarl Romi était locataire gérante de son fonds de commerce relève de l'évidence, le fait que la société ait été titulaire d'une promesse de cession du dit fonds étant indifférent dès lors, que la garantie n'était d'aucune utilité avant la levée de l'option en juillet 2007 et faisait supporter à l'assurée une charge inutile ; qu'il convient, dès à présent, de relever que le seul préjudice en lien avec ce manquement contractuel est le versement d'une partie de la prime sans contrepartie, préjudice dont la réparation n'est pas poursuivie ; qu'en second lieu, l'avenant du 20 juillet 2007 a pris en compte l'accroissement de la surface des locaux de la SARL ROMI (de 750m2 à 1000m2) ce qui aurait dû selon les appelantes conduire à une majoration plus que proportionnelle du capital assuré, selon « une règle proportionnelle connue de tous les assureurs » ; que cette affirmation n'est soutenue par aucune preuve, l'augmentation de la surface exploitée n'ayant nullement pour corollaire nécessaire l'accroissement du stock de marchandises dont, au surplus, seule la sarl Romi était à même d'apprécier la valeur ; que quelques jours avant la régularisation de cet avenant, M. Yves Y... avait été destinataire d'un courrier d'un organisme financier qui faisait opposition au paiement d'éventuelles indemnités à concurrence de 140 000 euros représentant le montant du prêt souscrit par la sarl Romi afin de financer l'acquisition du fonds de commerce qu'elle exploitait ; qu'en possession de cette information, M. Yves Y... pouvait constater l'insuffisance flagrante du capital garanti au titre de la perte du fonds de commerce et en conséquence, il devait mettre en garde son assurée sur l'inadéquation de la garantie souscrite et proposer une garantie adéquate ; que cette insuffisance perdurait au 30 décembre 2009, date de l'incendie, l'avenant régularisé après l'incendie (et à effet rétroactif au 20 novembre précédent) ne comportant aucune réévaluation conséquente du capital assuré ; que, en troisième lieu, les appelantes prétendent que l'avenant du 31 décembre 2009 a été régularisé par M. Yves Y... sans prendre en compte leurs réelles exigences voire même l'accord qui serait intervenu entre les parties ; que, si elles peuvent produire des attestations au soutien de leur argumentation, sans se voir opposer les dispositions de l'article 1341 du code civil, eu égard à la qualité de commerçant de l'assureur, les témoignages produits ne sont nullement probants dans la mesure où ils ne contiennent aucune précision quant aux montants des garanties prétendument sollicitées, étant relevé que l'adjonction de l'activité exploitée à titre personnel par Mme Myriam X... a effectivement été prise en compte ; qu'il ne peut être retenu à rencontre de M. Yves Y... qu'un manquement à son obligation de mise en garde au titre de l'insuffisance du capital garanti pour la perte du fonds de commerce ; qu'ainsi que le retiennent M. Yves Y... et son assureur, le préjudice subi par les appelantes ne peut constituer qu'en une perte de chance, dès lors que la souscription d'une police d'assurance garantissant mieux voire complètement la perte de la valeur vénale du fonds de commerce étant soumise à divers aléas, et notamment celui lié à la capacité de la sarl Romi de supporter la charge financière de la prime y afférent, la société n'étant nullement prospère puisque malgré un chiffre d'affaires conséquent (aux alentours de 500 000 euros) et une marge brute de 37 %, l'entreprise n'avait dégagé en 2008 et 2009 qu'un bénéfice de moins de 7 500 euros ; que cette perte de chance de ne pas supporter une insuffisance d'indemnisation peut être évaluée à 50 %, qui sera calculée sur la base du prix d'acquisition des éléments incorporels (138 000 euros), stocks et matériels relevant de la garantie incendie soit une insuffisance d'indemnisation de 98 877, 946 (138 000 euros – 39 122, 06 euros montant de l'indemnité perçue à ce titre) et un préjudice de la société de 49 438, 97 euros, somme qui sera allouée à son liquidateur es qualités et qui portera intérêts à compter de la présente décision, en application de l'article 1153-1 du code civil ; ET QUE pour réclamer l'indemnisation d'un préjudice financier et moral, Mme Myriam X... impute la liquidation judiciaire de la sarl Romi à l'insuffisance de l'indemnisation reçue, évoquant le faible montant du passif déclaré (moins de 90 000 euros), exclusivement constitué de dettes nées après l'incendie, la sa Gan Assurances Iard lui déniant qualité et intérêt à agir, les autres intimés écartant toute relation de cause à effet entre insuffisance d'indemnisation et liquidation judiciaire ; que si l'avenant du 31 décembre 2009, dont la sa Gan Assurances Iard admet qu'il l'engage, contient une assurance pour compte au profit de Mme X... au titre de l'activité de négoce de produits alimentaires, celle-ci ne peut rechercher la responsabilité des intimés sur le fondement contractuel dès lors que la garantie perte de la valeur vénale du fonds de commerce n'était pas souscrite à son profit ; qu'en revanche, et ainsi qu'elle le relève, il est constant que le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité quasi-délictuelle, un manquement contractuel, dès lors que ce manquement lui a causé un dommage ; que l'indemnisation de la perte du fonds de commerce à hauteur de sa valeur aurait certes permis à la sarl Romi de régler le passif déclaré, tel qu'il ressort de l'état des créances produit en pièce 17, ce passif étant constitué pour l'essentiel des dettes devenues exigibles ou nées après l'incendie du 30 décembre 2009, les intimés ne pouvant contredire cette évidence en excipant de la créance du bailleur née de l'application de l'article 1733 du code civil, celui-ci n'ayant fait aucune déclaration au passif de la liquidation ; qu'en revanche, et ainsi que le retiennent les intimées, la capacité de la sarl Romi à reprendre son activité était conditionnée par la reconstruction de l'immeuble détruit que le bailleur ne paraît nullement avoir envisagé (ainsi qu'il ressort du rapport d'expertise amiable) ou à l'acquisition des locaux, un temps envisagée, et à leur reconstruction par la société preneuse, dont il est certain que celle-ci ne pouvait pas supporter cette charge, eu égard à sa fragilité et à une absence de fonds propres qui ressort des documents comptables produits ; que dès lors, la poursuite de l'activité de la sarl Romi après la destruction de ses locaux demeure hypothétique comme les préjudices allégués par Mme Myriam X..., exclusivement liés à une liquidation de la société qui était inéluctable ; que la décision déférée devra être infirmée en ce qu'elle a débouté la scp Odile Z... es qualités de ses demandes, M. Yves Y... devant être condamné au paiement de la somme allouée à la société appelante ; que son assureur est redevable de cette somme en application des garanties souscrites dont il n'est pas dit que le plafond annuel était atteint ; qu'il n'y a pas lieu de faire application de la franchise contractuelle, faute de précision par l'assureur du chiffre d'affaires de l'agent général qui détermine les montants minimum et maximum de la franchise applicable ; que la sa Gan Assurances Iard sera condamnée au côté de son agent général, en application de l'article L511-1 III du code des assurances qui énonce que l'assureur mandant est civilement responsable, dans les termes de l'article 1384 du Code civil, du dommage causé par la faute, l'imprudence ou la négligence de ses mandataires agissant en cette qualité, lesquels sont considérés, pour l'application du présent article, comme des préposés, nonobstant toute convention contraire ; que l'infirmation des dispositions du jugement déféré en ce qu'il rejette les demandes de la scp Odile Z... doit conduire la cour à infirmer les dispositions condamnant in solidum les appelantes au paiement d'une indemnité de procédure au profit de M. Yves Y..., de son assureur et de la sa Gan Assurances Iard ; que les intimés, parties perdantes, seront condamnés aux dépens de première instance et d'appel et en équité, devront rembourser les frais irrépétibles exposés par la scp Odile Z... es qualités dans la limite de 5 000 euros, sans qu'il y ait lieu d'y ajouter une taxe à la valeur ajoutée, eu égard à la nature indemnitaire de la somme allouée, aucune indemnité n'étant, allouée ou supportée par Mme Myriam X... ; 1° ALORS QUE le juge ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dns le débat ; qu'il résulte de l'arrêt attaqué que, par ses fautes, M. Y..., agent d'assurance, a privé la société Romy d'une chance de souscrire une police d'assurance auprès de la compagnie Gan assurances iard couvrant l'intégralité de son préjudice consécutif à l'incendie de ses locaux survenu en décembre 2009 ; que dans leurs conclusions d'appel, la compagnie Gan assurances iard, M. A..., et la société Cgpa, invoquaient, en réponse à l'action de Mme X..., ancienne gérante de la société Romi, en indemnisation de ses préjudices personnels résultant de la mise en liquidation de cette société en juillet 2010, le fait qu'elle ne rapportait pas la preuve d'un lien de causalité entre les fautes de M. A...et cette liquidation dès lors que la société Romi n'aurait pu, malgré le versement de l'indemnité dont elle a été privée, s'acquitter d'un passif qui était antérieur à l'incendie de ses locaux ; qu'un rapport d'expertise provisoire du 21 avril 2010 précise, à propos des dommages du propriétaire des locaux détruits, que la probabilité qu'il les reconstruise est faible et qu'il est engagé dans une transaction avec la société Romy pour leur acquisition à un prix de 145 000 euros ; qu'en revanche, il ne résulte ni des conclusions des parties ni des pièces de la procédure que la reprise de l'activité de la société Romi aurait été conditionnée par la reconstruction des locaux incendiés ni que cette société n'aurait pas pu être exploitée dans d'autres locaux ; qu'en retenant, pour débouter Mme X... de ses demandes, que même si les fautes constatées avaient privé la société Romy d'indemnités d'assurances qui lui auraient permis de faire face à son passif déclaré résultant de dettes postérieures à cet incendie, la liquidation de cette société était inéluctable et le préjudice de Mme X... hypothétique dès lors que la reprise d'activité était conditionnée par la reconstruction des locaux détruits, ce que le bailleur ne paraissait pas avoir envisagé, ou par leur acquisition et leur reconstruction par la société Romi, ce que sa situation financière ne lui permettait pas, la cour d'appel a violé l'article 7 du code de procédure civile ; 2° ALORS QU'il résulte de l'arrêt attaqué que, par ses fautes, M. Y..., agent d'assurance, a privé la société Romy d'une chance de souscrire une police d'assurance auprès de la compagnie Gan assurances iard couvrant l'intégralité de son préjudice consécutif à l'incendie de ses locaux survenu en décembre 2009 ; que dans leurs conclusions d'appel, la compagnie Gan assurances iard, M. A..., et la société Cgpa, invoquaient, en réponse à l'action de Mme X..., ancienne gérante de la société Romi, en indemnisation de ses préjudices personnels résultant de la mise en liquidation de cette société en juillet 2010, le fait qu'elle ne rapportait pas la preuve d'un lien de causalité entre les fautes de M. A...et cette liquidation dès lors que la société Romi n'aurait pu, malgré le versement de l'indemnité dont elle a été privée, s'acquitter d'un passif qui était antérieur à l'incendie de ses locaux ; qu'un rapport d'expertise provisoire du 21 avril 2010 précise, à propos des dommages du propriétaire des locaux détruits, que la probabilité qu'il les reconstruise est faible et qu'il est engagé dans une transaction avec la société Romy pour leur acquisition à un prix de 145 000 euros ; qu'en revanche, il ne résulte ni des conclusions des parties ni des pièces de la procédure que la reprise de l'activité de la société Romi aurait été conditionnée par la reconstruction des locaux incendiés ni que cette société n'aurait pas pu être exploitée dans d'autres locaux ; qu'en énonçant, pour débouter Mme X... de ses demandes, que même si les fautes constatées avaient privé la société Romy d'indemnités d'assurances qui lui auraient permis de faire face à son passif déclaré résultant de dettes postérieures à cet incendie, la liquidation de cette société était inéluctable et le préjudice de Mme X... hypothétique dès lors que, « ainsi que le retenaient » (arrêt attaqué, p. 5, § 5) les défendeurs, la reprise d'activité était conditionnée par la reconstruction des locaux détruits, ce que le bailleur ne paraissait pas avoir envisagé, ou par leur acquisition et leur reconstruction par la société Romi, ce que sa situation financière ne lui permettait pas, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ; 3° ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction et qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'il résulte de l'arrêt attaqué que, par ses fautes, M. Y..., agent d'assurance, a privé la société Romy d'une chance de souscrire une police d'assurance auprès de la compagnie Gan assurances iard couvrant l'intégralité de son préjudice consécutif à l'incendie de ses locaux survenu en décembre 2009 ; que dans leurs conclusions d'appel, la compagnie Gan assurances iard, M. A..., et la société Cgpa, invoquaient, en réponse à l'action de Mme X..., ancienne gérante de la société Romi, en indemnisation de ses préjudices personnels résultant de la mise en liquidation de cette société en juillet 2010, le fait qu'elle ne rapportait pas la preuve d'un lien de causalité entre les fautes de M. A...et cette liquidation dès lors que la société Romi n'aurait pu, malgré le versement de l'indemnité dont elle a été privée, s'acquitter d'un passif qui était antérieur à l'incendie de ses locaux ; qu'enfin, un rapport d'expertise provisoire du 21 avril 2010 précise, à propos des dommages du propriétaire des locaux détruits, que la probabilité qu'il les reconstruise est faible et qu'il est engagé dans une transaction avec la société Romy pour leur acquisition à un prix de 145 000 euros ; qu'en revanche, il ne résulte ni des conclusions des parties ni des pièces de la procédure que la reprise de l'activité de la société Romi aurait été conditionnée par la reconstruction des locaux incendiés ni que cette société n'aurait pas pu être exploitée dans d'autres locaux ; qu'en retenant, pour débouter Mme X... de ses demandes, que même si les fautes constatées avaient privé la société Romy d'indemnités d'assurances qui lui auraient permis de faire face à son passif déclaré résultant de dettes postérieures à cet incendie, la liquidation de cette société était inéluctable et le préjudice de Mme X... hypothétique dès lors que la reprise d'activité était conditionnée par la reconstruction des locaux détruits, ce que le bailleur ne paraissait pas avoir envisagé, ou par leur acquisition et leur reconstruction par la société Romi, ce que sa situation financière ne lui permettait pas, la cour d'appel, qui n'a pas invité Mme X... à présenter ses observations sur ce moyen qu'elle relevé d'office, a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 4° ALORS QUE, quelle que soit son importance, le droit au bail ne constitue pas, un élément nécessaire du fonds de commerce, qui peut exister en dehors de lui ; que l'exploitation d'un fonds de commerce de vente de marchandises dont les locaux ont été détruits ne suppose pas, nécessairement, leur reconstruction ; qu'en retenant, pour débouter Mme X... de ses demandes contre M. A...et la compagnie Gan assurances iard en indemnisation de son préjudice personnel résultant de la mise en liquidation de la société Romi dont elle était la gérante, que, même si, par leur faute, ils avaient privé cette société d'une indemnité d'assurance complémentaire, suite à l'incendie de ses locaux, qui lui aurait permis de faire face au passif déclaré à sa procédure, sa liquidation était inévitable dès lors que l'exploitation de son activité était conditionnée par la reconstruction des locaux détruits que le bailleur n'envisageait pas et que la société Romi n'avait pas les moyens de réaliser, la cour d'appel, qui a, de plein droit, conditionné l'exploitation d'un fonds de commerce de vente de matériel et de carrelage de salle de bain dont les locaux avaient été détruits par incendie à leur reconstruction, a violé les articles L. 141-5 et L. 142-2 du code de commerce. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Nicolaÿs, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour M. Y... et la société CGPA IL EST FAIT GRIEF A L'ARRET ATTAQUE D'AVOIR condamné M. Yves Y... et la société CGPA, in solidum avec la société GAN ASSURANCES IARD, à payer à la SCP ODILE Z..., en sa qualité de mandataire à la liquidation judiciaire de la SARL ROMI, la somme de 49. 438, 97 € avec intérêts au taux légal à compter de sa date ; AUX MOTIFS QUE « Considérant que l'assureur et son agent sont tenus d'informer et de conseiller l'assuré tant lors de la souscription de la police que pendant l'exécution du contrat, l'agent général d'assurance devant, en marge de son obligation d'information, attirer l'attention de l'assuré sur les conséquences néfastes que peut avoir l'opération envisagée ou lorsque, informé d'aggravations du risque, il constate une inadéquation ou une insuffisance des garanties ; (…) ; Que quelques jours avant la régularisation de cet avenant (du 20 juillet 2007), M. Yves Y... avait été destinataire d'un courrier d'un organisme financier qui faisait opposition au paiement d'éventuelles indemnités à concurrence de 140 000 € représentant le montant du prêt souscrit par la SARL ROMI afin de financer l'acquisition du fonds de commerce qu'elle exploitait ; qu'en possession de cette information, M. Yves Y... pouvait constater l'insuffisance flagrante du capital garanti au titre de la perte du fonds de commerce et en conséquence, il devait mettre en garde son assurée sur l'inadéquation de la garantie souscrite et proposer une garantie adéquate ; que cette insuffisance perdurait au 30 décembre 2009, date de l'incendie, l'avenant régularisé après l'incendie (et à effet rétroactif au 20 novembre précédent) ne comportant aucune réévaluation conséquente du capital assuré ; Considérant qu'il ne peut être retenu à l'encontre de M. Yves Y... qu'un manquement à son obligation de mise en garde au titre de l'insuffisance du capital garanti pour la perte du fonds de commerce ; qu'ainsi que le retiennent M. Yves Y... et son assureur, le préjudice subi par les appelantes ne peut consister qu'en une perte de chance, dès lors que la souscription d'une police d'assurance garantissant mieux voire complètement la perte de la valeur vénale du fonds de commerce étant soumise à divers aléas, et notamment celui lié à la capacité de la SARL ROMI de supporter la charge financière de la prime y afférent, la société n'étant nullement prospère puisque malgré un chiffre d'affaires conséquent (aux alentours de 500000 €) et une marge brute de 37 % l'entreprise n'avait dégagé en 2008 et 2009 qu'un bénéfice de moins de 7500 € ; que cette perte de chance de ne pas supporter une insuffisance d'indemnisation peut être évaluée à 50 % qui sera calculée sur la base du prix d'acquisition des éléments incorporels (138000 €), stocks et matériels relevant de la garantie incendie soit une insuffisance d'indemnisation de 98 877, 94 € (138000-39122, 06 € montant de l'indemnité perçue à ce titre) et un préjudice de la société de 49 438, 97 €, somme qui sera allouée à son liquidateur ès qualités et qui portera intérêts à compter de la présente décision, en application de l'article 1153-1 du Code civil ; (…) ; Considérant que la décision déférée devra être infirmée en en ce qu'elle a débouté la SCP ODILE Z... ès qualités de ses demandes, M. Yves Y... devant être condamné au paiement de cette somme allouée à la société appelante ; que son assureur est redevable de cette somme en application des garanties souscrites dont il n'est pas dit que le plafond annuel était atteint ; qu'il n'y a pas lieu de faire application de la franchise contractuelle faute de précision par l'assureur du chiffre d'affaires de l'agent général qui détermine les montants minimum et maximum de la franchise applicable ; (…) ; Considérant que l'infirmation des dispositions du jugement déféré en ce qu'il rejette les demandes de la SCP ODILE Z... doit conduire la cour à infirmer les dispositions condamnant in solidum les appelantes au paiement d'une indemnité de procédure au profit de M. Yves Y..., de son assureur et de la SA GAN ASURANCES IARD ; Considérant que les intimés, parties perdantes, seront condamnés aux dépens de première instance et d'appel et en équité, devront rembourser les frais irrépétibles exposés par la SCP ODILE Z... ès qualités dans la limite de 5000 € sans qu'il y ait lieu d'y ajouter une taxe à la valeur ajoutée eu égard à la nature indemnitaire de la somme allouée, aucune indemnité n'étant allouée ou supportée par Mme Myriam X... » (arrêt p. 4 à 6) ; ALORS QUE seule constitue une perte de chance réparable, la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable ; qu'en retenant au cas présent que le préjudice subi par Mme X... et la SCP Z... ès qualités de liquidateur judiciaire de la société ROMI, ne pouvait consister qu'en une perte de chance pour la société ROMI de souscrire d'une police d'assurance mieux adaptée à la valeur vénale de son fonds de commerce, tout en admettant le caractère aléatoire de cette souscription compte tenu de sa situation financière « nullement prospère », la cour d'appel qui n'a pas constaté que la SARL ROMI aurait pu supporter l'augmentation de prime correspondante n'a pas caractérisé la disparition certaine de l'éventualité pour cette société d'obtenir une indemnisation suffisante de la perte du fonds de commerce consécutive à l'incendie survenu le 31 décembre 2009, privant sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil. Moyen produit au pourvoi incident par Me Marc Levy, avocat aux Conseils, pour la société GAN assurances IARD Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Gan Assurances IARD, in solidum avec M. Y... et la CGPA, à payer à la SCP Odile Z..., en sa qualité de mandataire à la liquidation judiciaire de la SARL Romi, la somme de 49 438, 97 € avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision et la somme de 5000 € au titre des frais irrépétibles ; AUX MOTIFS QUE l'assureur et son agent sont tenus d'informer et de conseiller l'assuré tant lors de la souscription de la police que pendant l'exécution du contrat, l'agent général d'assurance devant, en marge de son obligation d'information, attirer l'attention de l'assuré sur les conséquences néfastes que peut avoir l'opération envisagée ou lorsque, informé d'aggravations de risque, il constate une inadéquation ou une insuffisance des garanties (…) ; que quelques jours avant la régularisation de l'avenant du 20 juillet 2007, M. Yves Y... avait été destinataire d'un courrier d'un organisme financier qui faisait opposition au paiement d'éventuelles indemnités à concurrence de 140 000 € représentant le montant du prêt souscrit par la SARL Romi afin de financer l'acquisition du fonds de commerce qu'elle exploitait ; qu'en possession de cette information, M Yves Y... pouvait constater l'insuffisance flagrante du capital garanti au titre de la perte du fonds de commerce et en conséquence, il devait mettre en garde son assurée sur l'inadéquation de la garantie souscrite et proposer une garantie adéquate ; que cette insuffisance perdurait au 30 décembre 2009, date de l'incendie, l'avenant régularisé après l'incendie (et à effet rétroactif au 20 novembre précédent) ne comportant aucune réévaluation conséquente du capital assuré ; (…) qu'il ne peut être retenu à l'encontre de M. Yves Y... qu'un manquement à son obligation de mise en garde au titre de l'insuffisance du capital garanti pour la perte de fonds de commerce ; qu'ainsi que le retiennent M. Yves Y... et son assureur, le préjudice subi par les appelantes ne peut constituer qu'un une perte de chance dès lors que la souscription d'une police d'assurance garantissant mieux voire complètement la perte de la valeur vénale du fonds de commerce étant soumise à divers aléas, et notamment celui lié à la capacité de la SARL Romi de supporter la charge financière de la prime y afférent, la société n'étant nullement prospère puisque malgré un chiffre d'affaires conséquent (aux alentours de 500000 €) et une marge brute de 37 %, l'entreprise n'avait dégagé en 2008 et 2009 qu'un bénéfice de moins de 7500 € ; que cette perte de chance de ne pas supporter une insuffisance d'indemnisation peut être évaluée à 50 %, qui sera calculée sur la base du prix d'acquisition des éléments incorporels (138 000 €), stocks et matériels relevant de la garantie incendie soit une insuffisance d'indemnisation de 98 877, 94 € (138 000 €-39122, 06 € montant de l'indemnité perçue à ce titre) et un préjudice de la société de 49 438, 97 €, somme qui sera allouée à son liquidateur ès qualités et qui portera intérêts à compter de la présente décision, en application de l'article 1153-1 du code civil : (…) que la SA Gan Assurances Iard sera condamnée au côté de son agent général, en application de l'article L. 511-1 III du code des assurances qui énonce que « l'assureur mandant est civilement responsable, dans les termes de l'article 1384 du Code civil, du dommage causé par la faute, l'imprudence ou la négligence de ses mandataires agissant en cette qualité, lesquels sont considérés, pour l'application du présent article, comme des préposés, nonobstant toute convention contraire » (arrêt, p. 4, 5 et 6) ; 1°) ALORS QUE le devoir d'information et de conseil qui pèse sur l'agent général d'assurance ne lui impose pas d'intervenir auprès de l'assuré lorsque celui-ci est en mesure, à la simple lecture de la police et de l'avenant qu'il signe, de connaître les conditions précises du contrat ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que M. Y... avait manqué à son obligation de mettre en garde l'assurée sur l'inadéquation de la garantie souscrite et de proposer une garantie adéquate dès lors qu'à réception, en juillet 2007, du courrier de l'organisme financier faisant opposition au paiement d'éventuelles indemnités à concurrence de 140 000 €, représentant le montant du prêt souscrit par la société Romi afin de financer l'acquisition du fonds de commerce qu'elle exploitait, M. Y... ne pouvait que constater l'insuffisance flagrante du capital garanti au titre de la perte de fonds de commerce de la société Romi, insuffisance qui perdurait au jour du sinistre, l'avenant à effet du 20 novembre 2009 ne comportant aucune réévaluation conséquente du capital assuré ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si la société Romi n'était pas en mesure, à la simple lecture des avenants signés, de prendre connaissance des conditions précises du contrat et, compte tenu de son caractère flagrant, de se convaincre elle-même de l'insuffisance relevée, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1147 du code civil et de l'article L. 511-1 du code des assurances ; Subsidiairement, 2°) ALORS QU'en cause d'appel, la société Gan Assurances faisait valoir que lors de la souscription de l'avenant du 31 décembre 2009, à effet du 20 novembre 2009, qui comportait les mêmes limites contractuelles de garantie que celles de l'avenant du 20 juillet 2009, la société Romi n'avait pas manifesté son désaccord et qu'elle avait, après le sinistre, accepté l'indemnisation proposée sur la base du nouvel avenant (conclusions, d'appel, p. 15, § 6 à 8) ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans répondre à ce chef de conclusion duquel il résultait que la société Romi avait donné son accord sur les limites de la garantie souscrite et sur le montant de l'indemnité versée à ce titre, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3°) ALORS QUE le préjudice résultant d'une perte de chance doit être direct et certain ; qu'il résulte en l'espèce des constatations de l'arrêt qu'au regard de sa situation financière difficile, le bénéfice dégagé en 2008 et 2009 étant de moins de 7500 €, la capacité de la société Romi à supporter la charge financière de la prime afférent à un contrat d'assurance garantissant mieux voire complètement la valeur vénale du fonds de commerce était aléatoire ; qu'en condamnant la société Gan Assurances à indemniser la société Romi au titre de la perte de chance de ne pas supporter une insuffisance d'indemnisation, après avoir ainsi constaté que la société Romi ne justifiait pas d'un préjudice direct et certain résultant de la perte d'une chance raisonnable de souscrire une police d'assurance garantissant mieux voire complètement la valeur vénale du fonds de commerce, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil et L. 511-1 du code des assurances.