Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 2 juillet 2013, 12-16.233 12-23.226 12-23.228 12-23.229 12-23.230 12-23.231, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2013-07-02
Numéro d'affaire : 12-16233
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2012-01-26
Président : M. Espel (président)
Avocats : SCP Peignot, Garreau et Bauer-Violas, SCP Potier de La Varde et Buk-Lament

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu l'ordonnance de jonction des pourvois n° U 12-23. 226, W 12-23. 228, X 12-23. 229, Y 12-23. 230, Z 12-23. 231 et T 12-16. 233 ; Donne acte à la société Financière Ellington du désistement partiel de ses pourvois n° W 12-23. 228 et X 12-23. 229 en tant qu'ils sont dirigés contre la société Banque populaire Côte d'Azur ; Donne acte à la société Financière Ellington du désistement partiel de son pourvoi n° T 12-16. 233 en tant qu'il est dirigé contre la société Banque populaire Côte d'Azur en qualité de contrôleur de la société coopérative Banque populaire ; Donne acte à la société Financière Ellington du désistement partiel de son pourvoi n° T 12-16. 233 en ce qu'il concerne le premier moyen ; Sur le moyen unique commun des pourvois, rédigés en termes identiques, réunis : Attendu, selon les arrêts attaqués (Aix-en-Provence, 26 janvier 2012, RG n° 10/ 08366, 10/ 08368, 10/ 08375, 10/ 08377, 10/ 08378 et 11/ 15973) et les productions, que, par contrat du 22 juin 2005, MM. Daniel Y... et Maurice Z... (les consorts Y...- Z...), agissant tant en leur nom personnel qu'en qualité de mandataires des actionnaires de la société Hôtel d'Albion ont cédé à la société Chresteil Frasca & Co (la société Chresteil), devenue la société Financière Ellington, la totalité des actions de la société Hôtel d'Albion ; que ce contrat, prévoyant un paiement des dividendes aux cédants au plus tard le 31 octobre 2005, stipulait que ces derniers consentaient une garantie de passif au profit du cessionnaire, tandis que MM. Daniel Y..., Maurice et Bernard Z... bénéficiaient respectivement de la garantie à première demande de la société Banque populaire Côte d'Azur (la BPCA) pour le premier et de celle de la société Crédit lyonnais (le Crédit lyonnais) pour les autres ; que, le 23 janvier 2006, les consorts Y...- Z... ont sollicité la condamnation in solidum des sociétés Hôtel d'Albion et Chresteil au paiement de dividendes impayés à concurrence de 174 019, 67 euros, tandis que les sociétés Hôtel d'Albion et Financière Ellington ont sollicité, à titre reconventionnel, leur condamnation au titre de la garantie de passif ; que l'arrêt du 30 mai 2008 a fait droit à la demande des consorts Y...- Z... en paiement des dividendes à concurrence de 174 019, 67 euros et dit qu'ils étaient solidairement débiteurs envers les sociétés Hôtel d'Albion et Chresteil au titre de la garantie de passif de la somme de 131 863 euros puis a ordonné une compensation judiciaire faisant ressortir un solde de net de 42 156, 67 euros à répartir entre les actionnaires cédants ; que ce solde a été ramené à la somme de 30 136, 68 euros à la suite de l'arrêt de cassation partielle du 27 octobre 2009 auquel les cédants ont acquiescé ; que, par ordonnance du 17 avril 2007, la BPCA et le Crédit lyonnais ont été condamnés en référé à payer chacun la somme de 56 250 euros à la société Chresteil en qualité de garants à première demande ; que, le 29 mai 2008, les sociétés Hôtel d'Albion et Chresteil ont été mises en sauvegarde, Mme B... étant désignée mandataire judiciaire dans chaque procédure et M. C... en qualité d'administrateur provisoire de l'étude de Mme D... désignée mandataire judiciaire de la société Hôtel d'Albion ; que les consorts Y...- Z... ont déclaré au passif des procédures leurs créances résultant des sommes telles que fixées par l'arrêt de la cour du 30 mai 2008, après compensation judiciaire et mise en oeuvre des garanties à première demande de la BPCA et du Crédit lyonnais, soit pour M. Daniel Y..., une somme complémentaire de 56 250 euros et pour MM. Maurice et Bernard Z... une somme complémentaire de 28 125 euros pour chacun ; que les sociétés Hôtel d'Albion et Chresteil ont contesté les montants de ces créances ; Attendu que les sociétés Hôtel d'Albion et Financière Ellington, Mme B..., ès qualités, et M. C..., ès qualités, font grief aux arrêts d'avoir notamment admis les créances déclarées au passif de chacune des procédures de sauvegarde par MM. Daniel Y..., Maurice et Bernard Z... au titre des dividendes et intérêts non perçus et de la mise en ¿ uvre des garanties à première demande, alors, selon le moyen, qu'il incombe aux parties de présenter dès l'instance initiale l'ensemble des moyens qu'elles estiment de nature, soit à fonder la demande, soit à justifier son rejet total ou partiel ; que la cour d'appel qui, bien qu'elle ait constaté que, par ordonnance de référé du 17 avril 2007, les banques, en leur qualité de garants à première demande de MM. Daniel Y..., Maurice et Bernard Z..., avaient été chacune condamnées à payer à la société Chresteil la somme de 56 250 euros et que, lors de l'instance ayant abouti à l'arrêt de la cour d'Aix-en-Provence du 30 mai 2008, cette dernière avait demandé le paiement de sa créance au titre de la garantie de passif consentie par les consorts Y...- Z..., a néanmoins, pour admettre au passif des procédures de sauvegarde des société Hôtel d'Albion et Chresteil les créances respectives de MM. Daniel Y..., Maurice et Bernard Z..., résultant des garanties à première demande, retenu que chacun revendiquait une créance au titre de la répétition de l'indu qui, n'ayant pu naître qu'après que la cour d'appel a déterminé le passif et définitivement statué sur le montant de la garantie de passif, ne pouvait pas exister au cours de la présente instance, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations dont il ressortait que les cédants s'étaient abstenus, devant la cour initialement saisie d'une demande en paiement de créance au titre de la garantie de passif, d'invoquer, pour justifier du rejet de cette demande, le moyen de défense fondé sur l'indu résultant du règlement, en son intégralité, par les garants à première demande de la dette au titre de la garantie de passif et n'était donc pas recevable, sans méconnaître l'autorité de la chose jugée de l'arrêt du 30 mai 2008, à solliciter l'admission au passif de chacune des procédures de sauvegarde des créances déclarées au titre de la mise en oeuvre des garanties à première demande et a ainsi violé l'article 1351 du code civil et 480 du code de procédure civile ; Mais attendu qu'ayant relevé que, contrairement à l'instance ayant abouti à l'arrêt du 30 mai 2008 dans laquelle la cour d'appel était saisie de deux demandes distinctes, l'une émanant des consorts Y...- Z... en paiement d'une créance de dividendes et l'autre des sociétés Hôtel d'Albion et Chresteil en paiement d'une créance au titre de la garantie de passif consentie par les consorts Y...- Z... lors de la cession, dans le cadre de la présente instance, en déclaration au passif des procédures de sauvegarde de ces sociétés, les consorts Y...- Z..., agissant tant en qualité d'actionnaires cédants qu'à titre personnel de donneurs d'ordre de garanties à première demande, revendiquaient une créance de dividendes et une créance au titre des garanties à première demande, la cour d'appel en a exactement déduit que les consorts Y...- Z..., auxquels l'autorité de la chose jugée de l'arrêt du 30 mai 2008 ne pouvait être opposée en l'absence d'identité d'objet entre les deux demandes résultant des instances successives, devaient déclarer, chacun pour leur part, leurs créances respectives au passif de chacune des procédures de sauvegarde des sociétés débitrices au titre des dividendes et intérêts devant leur revenir mais aussi au titre de la mise en oeuvre des garanties à première demande ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois ; Condamne les sociétés Hôtel d'Albion et Financière Ellington, venant aux droits de la société Chresteil, Mme B... en qualité de mandataire judiciaire de chacune des sociétés et M. C... en qualité d'administrateur provisoire de l'étude de Mme D... désignée mandataire judiciaire de la société Hôtel d'Albion aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du deux juillet deux mille treize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit au pourvoi n° T 12-16. 233 par la SCP Potier de La Varde et Buk-Lament, avocat aux Conseils, pour la société Financière Ellington. La société Hôtel d'Albion fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir admis à titre privilégié la créance de M. Bernard Z... au passif de la procédure de sauvegarde de la société Hôtel d'Albion à hauteur de 31317, 77 euros, correspondant aux sommes de 2996, 49 euros au titre des dividendes, de 196, 28 euros au titre des intérêts et celle de 28125 euros au titre de la garantie à première demande. AUX MOTIFS QUE c'est à tort que le premier juge a rejeté la créance déclarée au titre de la garantie à première demande au motif qu'elle se heurtait à l'autorité de la chose jugée attachée à l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence en date du 30 mai 2008 ; que selon le principe de la concentration des moyens, l'autorité de la chose jugée portait sur l'ensemble des moyens que les consorts Y... et Z... avaient soulevés ou auraient pu soulever pour justifier le rejet total ou partiel de la demande de la société Financière Ellington dès lors que le paiement que celle-ci avait reçu était intervenu avant que la cour d'appel ne statue en application de l'ordonnance de référé en date du 17 avril 2007 ; (¿) ; que lors de l'instance ayant abouti à l'arrêt du 30 mai 2008, la cour était saisie de deux demandes distinctes, l'une émanant des consorts Y... et Z... pour le paiement d'une créance de dividendes et l'autre d'une demande émanant de la société Hôtel d'Albion et de la société Chresteil en paiement d'une créance au titre de la garantie de passif consentie par les consorts Y... et Z... lors des actes de cession ; que dans le cadre de la présente instance les consorts Y... et Z... revendiquent une créance de dividendes mais également une créance au titre de la garantie à première demande et agissent en qualité d'actionnaires cédants mais également, à titre personnel, en qualité de donneurs d'ordre d'une garantie à première demande ; qu'ils revendiquent une créance au titre de la répétition de l'indu qui n'a pu naître qu'après que la cour d'appel a déterminé le passif et qu'il a été définitivement statué sur le montant de la garantie de passif ; que cette créance ne pouvait donc exister au cours de l'instance devant la cour ; que dès lors, en l'absence d'identité de cause et d'objet entre les deux demandes, les intimés ne sont pas fondés à invoquer l'autorité de la chose jugée et à prétendre que le moyen invoqué au titre de la répétition de l'indu est un moyen de défense qui aurait pu être soulevé pour réduire le cas échéant la créance de la société Financière Ellington, s'agissant d'une nouvelle demande dont les cédants ne pouvaient faire état devant la cour ; que même s'il n'est justifié dans la présente instance d'aucun élément permettant d'établir que les banques poursuivent les cédants en paiement des sommes qu'elles ont réglées en exécution de l'ordonnance de référé du 17 avril 2007, il n'en demeure pas moins que, en ce cas, les consorts Y... et Z... en seront redevables et qu'ils doivent en conséquence déclarer leur créance au passif de la procédure de sauvegarde de la société Chresteil Frasca & Co devenue la société Financière Ellington, compte tenu du montant de la garantie de passif auquel ils ont été définitivement condamnés en exécution de l'arrêt du 30 mai 2008 et du recours qu'ils peuvent exercer contre les bénéficiaires par une action en répétition de l'indu ; qu'il convient en conséquence de réformer l'ordonnance attaquée et, suivant inscription de nantissement judiciaire prise le 5 juillet 2007, d'admettre à titre privilégie la créance de M. Bernard Z... au passif de la procédure de sauvegarde de la société Hôtel d'Albion à hauteur de 31317, 77 euros, décomposée comme suit : 2996, 49 euros au titre des dividendes, 196, 28 euros au titre des intérêts et 28125 euros au titre de la garantie à première demande ; ALORS QU'il incombe aux parties de présenter dès l'instance initiale l'ensemble des moyens qu'elles estiment de nature, soit à fonder la demande, soit à justifier son rejet total ou partiel ; que la cour d'appel qui, bien qu'elle ait constaté que, par ordonnance de référé du 17 avril 2007, la banque BPCA, en sa qualité de garant à première demande de M. Z..., avait été condamnée à payer à la société Chresteil Frasca & Co la somme de 56. 250 euros et que, lors de l'instance ayant abouti à l'arrêt de la cour d'Aix-en-Provence du 30 mai 2008, cette dernière avait demandé le paiement de sa créance au titre de la garantie de passif consentie par les consorts Y...- Z..., a néanmoins, pour admettre au passif de la procédure de sauvegarde de la société Hôtel d'Albion la créance de M. Z..., résultant de la garantie à première demande, retenu que ce dernier revendiquait une créance au titre de la répétition de l'indu qui, n'ayant pu naître qu'après que la cour d'appel a déterminé le passif et définitivement statué sur le montant de la garantie de passif, ne pouvait pas exister au cours de la présente instance, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations dont il ressortait que M. Z... s'était abstenu, devant la cour initialement saisie d'une demande en paiement de créance au titre de la garantie de passif, d'invoquer, pour justifier du rejet de cette demande, le moyen de défense fondé sur l'indu résultant du règlement, en son intégralité, par les garants à première demande de sa dette au titre de la garantie de passif et n'était donc pas recevable, sans méconnaître l'autorité de la chose jugée de l'arrêt du 30 mai 2008, à solliciter l'admission au passif de la procédure de sauvegarde d'une créance au titre de la mise en oeuvre de la garantie à première demandée et a ainsi violé l'article 1351 du code civil et 480 du code de procédure civile. Moyen produit au pourvoi n° U 12-23. 226 par la SCP Potier de La Varde et Buk-Lament, avocat aux Conseils, pour la société Hôtel d'Albion, M. C..., ès qualités et Mme B..., ès qualités. La société Hôtel d'Albion fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir admis à titre privilégié la créance de M. Bernard Z... au passif de la procédure de sauvegarde de la société Hôtel d'Albion à hauteur de 31317, 77 euros, correspondant aux sommes de 2996, 49 euros au titre des dividendes, de 196, 28 euros au titre des intérêts et celle de 28125 euros au titre de la garantie à première demande. AUX MOTIFS QUE c'est à tort que le premier juge a rejeté la créance déclarée au titre de la garantie à première demande au motif qu'elle se heurtait à l'autorité de la chose jugée attachée à l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence en date du 30 mai 2008 ; que selon le principe de la concentration des moyens, l'autorité de la chose jugée portait sur l'ensemble des moyens que les consorts Y... et Z... avaient soulevés ou auraient pu soulever pour justifier le rejet total ou partiel de la demande de la société Financière Ellington dès lors que le paiement que celle-ci avait reçu était intervenu avant que la cour d'appel ne statue en application de l'ordonnance de référé en date du 17 avril 2007 ; (¿) ; que lors de l'instance ayant abouti à l'arrêt du 30 mai 2008, la cour était saisie de deux demandes distinctes, l'une émanant des consorts Y... et Z... pour le paiement d'une créance de dividendes et l'autre d'une demande émanant de la société Hôtel d'Albion et de la société Chresteil en paiement d'une créance au titre de la garantie de passif consentie par les consorts Y... et Z... lors des actes de cession ; que dans le cadre de la présente instance les consorts Y... et Z... revendiquent une créance de dividendes mais également une créance au titre de la garantie à première demande et agissent en qualité d'actionnaires cédants mais également, à titre personnel, en qualité de donneurs d'ordre d'une garantie à première demande ; qu'ils revendiquent une créance au titre de la répétition de l'indu qui n'a pu naître qu'après que la cour d'appel a déterminé le passif et qu'il a été définitivement statué sur le montant de la garantie de passif ; que cette créance ne pouvait donc exister au cours de l'instance devant la cour ; que dès lors, en l'absence d'identité de cause et d'objet entre les deux demandes, les intimés ne sont pas fondés à invoquer l'autorité de la chose jugée et à prétendre que le moyen invoqué au titre de la répétition de l'indu est un moyen de défense qui aurait pu être soulevé pour réduire le cas échéant la créance de la société Financière Ellington, s'agissant d'une nouvelle demande dont les cédants ne pouvaient faire état devant la cour ; que même s'il n'est justifié dans la présente instance d'aucun élément permettant d'établir que les banques poursuivent les cédants en paiement des sommes qu'elles ont réglées en exécution de l'ordonnance de référé du 17 avril 2007, il n'en demeure pas moins que, en ce cas, les consorts Y... et Z... en seront redevables et qu'ils doivent en conséquence déclarer leur créance au passif de la procédure de sauvegarde de la société Chresteil Frasca & Co devenue la société Financière Ellington, compte tenu du montant de la garantie de passif auquel ils ont été définitivement condamnés en exécution de l'arrêt du 30 mai 2008 et du recours qu'ils peuvent exercer contre les bénéficiaires par une action en répétition de l'indu ; qu'il convient en conséquence de réformer l'ordonnance attaquée et, suivant inscription de nantissement judiciaire prise le 5 juillet 2007, d'admettre à titre privilégie la créance de M. Bernard Z... au passif de la procédure de sauvegarde de la société Hôtel d'Albion à hauteur de 31317, 77 euros, décomposée comme suit : 2996, 49 euros au titre des dividendes, 196, 28 euros au titre des intérêts et 28125 euros au titre de la garantie à première demande ; ALORS QU'il incombe aux parties de présenter dès l'instance initiale l'ensemble des moyens qu'elles estiment de nature, soit à fonder la demande, soit à justifier son rejet total ou partiel ; que la cour d'appel qui, bien qu'elle ait constaté que, par ordonnance de référé du 17 avril 2007, la banque BPCA, en sa qualité de garant à première demande de M. Z..., avait été condamnée à payer à la société Chresteil Frasca & Co la somme de 56. 250 euros et que, lors de l'instance ayant abouti à l'arrêt de la cour d'Aix-en-Provence du 30 mai 2008, cette dernière avait demandé le paiement de sa créance au titre de la garantie de passif consentie par les consorts Y...- Z..., a néanmoins, pour admettre au passif de la procédure de sauvegarde de la société Hôtel d'Albion la créance de M. Z..., résultant de la garantie à première demande, retenu que ce dernier revendiquait une créance au titre de la répétition de l'indu qui, n'ayant pu naître qu'après que la cour d'appel a déterminé le passif et définitivement statué sur le montant de la garantie de passif, ne pouvait pas exister au cours de la présente instance, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations dont il ressortait que M. Z... s'était abstenu, devant la cour initialement saisie d'une demande en paiement de créance au titre de la garantie de passif, d'invoquer, pour justifier du rejet de cette demande, le moyen de défense fondé sur l'indu résultant du règlement, en son intégralité, par les garants à première demande de sa dette au titre de la garantie de passif et n'était donc pas recevable, sans méconnaître l'autorité de la chose jugée de l'arrêt du 30 mai 2008, à solliciter l'admission au passif de la procédure de sauvegarde d'une créance au titre de la mise en oeuvre de la garantie à première demandée et a ainsi violé l'article 1351 du code civil et 480 du code de procédure civile. Moyen produit au pourvoi n° W 12-23. 228 par la SCP Potier de La Varde et Buk-Lament, avocat aux Conseils, pour la société Financière Ellington et Mme B..., ès qualités. La société Financière Ellington, venant aux droits de la société Chresteil Frasca & Co, fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir admis à titre chirographaire la créance M. Bernard Z... au passif de la procédure de sauvegarde de la société Hôtel d'Albion à hauteur de 31317, 77 euros, correspondant aux sommes de 2996, 49 euros au titre des dividendes, de 196, 28 euros au titre des intérêts et celle de 28125 euros au titre de la garantie à première demande. AUX MOTIFS QUE c'est à tort que le premier juge a rejeté la créance déclarée au titre de la garantie à première demande au motif qu'elle se heurtait à l'autorité de la chose jugée attachée à l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence en date du 30 mai 2008 ; que selon le principe de la concentration des moyens, l'autorité de la chose jugée portait sur l'ensemble des moyens que les consorts Y... et Z... avaient soulevés ou auraient pu soulever pour justifier le rejet total ou partiel de la demande de la société Financière Ellington dès lors que le paiement que celle-ci avait reçu était intervenu avant que la cour d'appel ne statue en application de l'ordonnance de référé en date du 17 avril 2007 ; (¿) ; que lors de l'instance ayant abouti à l'arrêt du 30 mai 2008, la cour était saisie de deux demandes distinctes, l'une émanant des consorts Y... et Z... pour le paiement d'une créance de dividendes et l'autre d'une demande émanant de la société Hôtel d'Albion et de la société Chresteil en paiement d'une créance au titre de la garantie de passif consentie par les consorts Y... et Z... lors des actes de cession ; que dans le cadre de la présente instance les consorts Y... et Z... revendiquent une créance de dividendes mais également une créance au titre de la garantie à première demande et agissent en qualité d'actionnaires cédants mais également, à titre personnel, en qualité de donneurs d'ordre d'une garantie à première demande ; qu'ils revendiquent une créance au titre de la répétition de l'indu qui n'a pu naître qu'après que la cour d'appel a déterminé le passif et qu'il a été définitivement statué sur le montant de la garantie de passif ; que cette créance ne pouvait donc exister au cours de l'instance devant la cour ; que dès lors, en l'absence d'identité de cause et d'objet entre les deux demandes, les intimés ne sont pas fondés à invoquer l'autorité de la chose jugée et à prétendre que le moyen invoqué au titre de la répétition de l'indu est un moyen de défense qui aurait pu être soulevé pour réduire le cas échéant la créance de la société Financière Ellington, s'agissant d'une nouvelle demande dont les cédants ne pouvaient faire état devant la cour ; que même s'il n'est justifié dans la présente instance d'aucun élément permettant d'établir que les banques poursuivent les cédants en paiement des sommes qu'elles ont réglées en exécution de l'ordonnance de référé du 17 avril 2007, il n'en demeure pas moins que, en ce cas, les consorts Y... et Z... en seront redevables et qu'ils doivent en conséquence déclarer leur créance au passif de la procédure de sauvegarde de la société Chresteil Frasca & Co devenue la société Financière Ellington, compte tenu du montant de la garantie de passif auquel ils ont été définitivement condamnés en exécution de l'arrêt du 30 mai 2008 et du recours qu'ils peuvent exercer contre les bénéficiaires par une action en répétition de l'indu ; qu'il convient en conséquence de réformer l'ordonnance attaquée et, suivant inscription de nantissement judiciaire prise le 5 juillet 2007, d'admettre à titre privilégie la créance de M. Bernard Z... au passif de la procédure de sauvegarde de la société Hôtel d'Albion à hauteur de 31317, 77 euros, décomposée comme suit : 2996, 49 euros au titre des dividendes, 196, 28 euros au titre des intérêts et 28125 euros au titre de la garantie à première demande ; ALORS QU'il incombe aux parties de présenter dès l'instance initiale l'ensemble des moyens qu'elles estiment de nature, soit à fonder la demande, soit à justifier son rejet total ou partiel ; que la cour d'appel qui, bien qu'elle ait constaté que, par ordonnance de référé du 17 avril 2007, la banque BPCA, en sa qualité de garant à première demande de M. Z..., avait été condamnée à payer à la société Chresteil Frasca & Co la somme de 56250 euros et que, lors de l'instance ayant abouti à l'arrêt de la cour d'Aix-en-Provence du 30 mai 2008, cette dernière avait demandé le paiement de sa créance au titre de la garantie de passif consentie par les consorts Y...- Z..., a néanmoins, pour admettre au passif de la procédure de sauvegarde de la société Hôtel d'Albion la créance de M. Z..., résultant de la garantie à première demande, retenu que ce dernier revendiquait une créance au titre de la répétition de l'indu qui, n'ayant pu naître qu'après que la cour d'appel a déterminé le passif et définitivement statué sur le montant de la garantie de passif, ne pouvait pas exister au cours de la présente instance, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations dont il ressortait que M. Z... s'était abstenu, devant la cour initialement saisie d'une demande en paiement de créance au titre de la garantie de passif, d'invoquer, pour justifier du rejet de cette demande, le moyen de défense fondé sur l'indu résultant du règlement, en son intégralité, par les garants à première demande de sa dette au titre de la garantie de passif et n'était donc pas recevable, sans méconnaître l'autorité de la chose jugée de l'arrêt du 30 mai 2008, à solliciter l'admission au passif de la procédure de sauvegarde d'une créance au titre de la mise en oeuvre de la garantie à première demandée et a ainsi violé l'article 1351 du code civil et 480 du code de procédure civile. Moyen produit au pourvoi n° X 12-23. 229 par la SCP Potier de La Varde et Buk-Lament, avocat aux Conseils, pour la société Financière Ellington et Mme B..., ès qualités. La société Financière Ellington, venant aux droits de la société Chresteil Frasca & Co, fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir admis à titre chirographaire la créance de M. Maurice Z... au passif de la procédure de sauvegarde de la société Chresteil Frasco & Co devenue Financière Ellington à hauteur de 29733, 42 euros, correspondant aux sommes de 1509, 54 euros au titre des dividendes, de 98, 88 euros au titre des intérêts et celle de 28125 euros au titre de la garantie à première demande. AUX MOTIFS QUE c'est à tort que le premier juge a rejeté la créance déclarée au titre de la garantie à première demande au motif qu'elle se heurtait à l'autorité de la chose jugée attachée à l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence en date du 30 mai 2008 ; que selon le principe de la concentration des moyens, l'autorité de la chose jugée portait sur l'ensemble des moyens que les consorts Y... et Z... avaient soulevés ou auraient pu soulever pour justifier le rejet total ou partiel de la demande de la société Financière Ellington dès lors que le paiement que celle-ci avait reçu était intervenu avant que la cour d'appel ne statue en application de l'ordonnance de référé en date du 17 avril 2007 ; (¿) ; que lors de l'instance ayant abouti à l'arrêt du 30 mai 2008, la cour était saisie de deux demandes distinctes, l'une émanant des consorts Y... et Z... pour le paiement d'une créance de dividendes et l'autre d'une demande émanant de la société Hôtel d'Albion et de la société Chresteil en paiement d'une créance au titre de la garantie de passif consentie par les consorts Y... et Z... lors des actes de cession ; que dans le cadre de la présente instance les consorts Y... et Z... revendiquent une créance de dividendes mais également une créance au titre de la garantie à première demande et agissent en qualité d'actionnaires cédants mais également, à titre personnel, en qualité de donneurs d'ordre d'une garantie à première demande ; qu'ils revendiquent une créance au titre de la répétition de l'indu qui n'a pu naître qu'après que la cour d'appel a déterminé le passif et qu'il a été définitivement statué sur le montant de la garantie de passif ; que cette créance ne pouvait donc exister au cours de l'instance devant la cour ; que dès lors, en l'absence d'identité de cause et d'objet entre les deux demandes, les intimés ne sont pas fondés à invoquer l'autorité de la chose jugée et à prétendre que le moyen invoqué au titre de la répétition de l'indu est un moyen de défense qui aurait pu être soulevé pour réduire le cas échéant la créance de la société Financière Ellington, s'agissant d'une nouvelle demande dont les cédants ne pouvaient faire état devant la cour ; que même s'il n'est justifié dans la présente instance d'aucun élément permettant d'établir que les banques poursuivent les cédants en paiement des sommes qu'elles ont réglées en exécution de l'ordonnance de référé du 17 avril 2007, il n'en demeure pas moins que, en ce cas, les consorts Y... et Z... en seront redevables et qu'ils doivent en conséquence déclarer leur créance au passif de la procédure de sauvegarde de la société Chresteil Frasca & Co devenue la société Financière Ellington, compte tenu du montant de la garantie de passif auquel ils ont été définitivement condamnés en exécution de l'arrêt du 30 mai 2008 et du recours qu'ils peuvent exercer contre les bénéficiaires par une action en répétition de l'indu ; qu'il convient en conséquence de réformer l'ordonnance attaquée et, suivant inscription de nantissement judiciaire prise le 5 juillet 2007, d'admettre à titre chirographaire la créance de M. Maurice Z... au passif de la procédure de sauvegarde de la société Chresteil Frasco & Co devenue Financière Ellington à hauteur de 29733, 42 euros décomposée comme suit : 1509, 54 euros au titre des dividendes, 98, 88 euros au titre des intérêts, 28125 euros au titre de la garantie à première demande ; ALORS QU'il incombe aux parties de présenter dès l'instance initiale l'ensemble des moyens qu'elles estiment de nature, soit à fonder la demande, soit à justifier son rejet total ou partiel ; que la cour d'appel qui, bien qu'elle ait constaté que, par ordonnance de référé du 17 avril 2007, la banque BPCA, en sa qualité de garant à première demande de M. Z..., avait été condamnée à payer à la société Chresteil Frasca & Co la somme de 56. 250 euros et que, lors de l'instance ayant abouti à l'arrêt de la cour d'Aix-en-Provence du 30 mai 2008, cette dernière avait demandé le paiement de sa créance au titre de la garantie de passif consentie par les consorts Y...- Z..., a néanmoins, pour admettre au passif de la procédure de sauvegarde de la société Chresteil la créance de M. Z..., résultant de la garantie à première demande, retenu que ce dernier revendiquait une créance au titre de la répétition de l'indu qui, n'ayant pu naître qu'après que la cour d'appel a déterminé le passif et définitivement statué sur le montant de la garantie de passif, ne pouvait pas exister au cours de la présente instance, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations dont il ressortait que M. Z... s'était abstenu, devant la cour initialement saisie d'une demande en paiement de créance au titre de la garantie de passif, d'invoquer, pour justifier du rejet de cette demande, le moyen de défense fondé sur l'indu résultant du règlement, en son intégralité, par les garants à première demande de sa dette au titre de la garantie de passif et n'était donc pas recevable, sans méconnaître l'autorité de la chose jugée de l'arrêt du 30 mai 2008, à solliciter l'admission au passif de la procédure de sauvegarde d'une créance au titre de la mise en oeuvre de la garantie à première demandée et a ainsi violé l'article 1351 du code civil et 480 du code de procédure civile. Moyen produit au pourvoi n° Y 12-23. 230 par la SCP Potier de La Varde et Buk-Lament, avocat aux Conseils, pour la société Hôtel d'Albion, M. C..., ès qualités et Mme B..., ès qualités. La société Hôtel d'Albion fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir admis à titre privilégié la créance de M. Maurice Z... au passif de la procédure de sauvegarde de la société Hôtel d'Albion à hauteur de 29733, 42 euros, correspondant aux sommes de 1509, 54 euros au titre des dividendes, de 98, 88 euros au titre des intérêts et celle de 28125 euros au titre de la garantie à première demande. AUX MOTIFS QUE c'est à tort que le premier juge a rejeté la créance déclarée au titre de la garantie à première demande au motif qu'elle se heurtait à l'autorité de la chose jugée attachée à l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence en date du 30 mai 2008 ; que selon le principe de la concentration des moyens, l'autorité de la chose jugée portait sur l'ensemble des moyens que les consorts Y... et Z... avaient soulevés ou auraient pu soulever pour justifier le rejet total ou partiel de la demande de la société Financière Ellington dès lors que le paiement que celle-ci avait reçu était intervenu avant que la cour d'appel ne statue en application de l'ordonnance de référé en date du 17 avril 2007 ; (¿) ; que lors de l'instance ayant abouti à l'arrêt du 30 mai 2008, la cour était saisie de deux demandes distinctes, l'une émanant des consorts Y... et Z... pour le paiement d'une créance de dividendes et l'autre d'une demande émanant de la société Hôtel d'Albion et de la société Chresteil en paiement d'une créance au titre de la garantie de passif consentie par les consorts Y... et Z... lors des actes de cession ; que dans le cadre de la présente instance les consorts Y... et Z... revendiquent une créance de dividendes mais également une créance au titre de la garantie à première demande et agissent en qualité d'actionnaires cédants mais également, à titre personnel, en qualité de donneurs d'ordre d'une garantie à première demande ; qu'ils revendiquent une créance au titre de la répétition de l'indu qui n'a pu naître qu'après que la cour d'appel a déterminé le passif et qu'il a été définitivement statué sur le montant de la garantie de passif ; que cette créance ne pouvait donc exister au cours de l'instance devant la cour ; que dès lors, en l'absence d'identité de cause et d'objet entre les deux demandes, les intimés ne sont pas fondés à invoquer l'autorité de la chose jugée et à prétendre que le moyen invoqué au titre de la répétition de l'indu est un moyen de défense qui aurait pu être soulevé pour réduire le cas échéant la créance de la société Financière Ellington, s'agissant d'une nouvelle demande dont les cédants ne pouvaient faire état devant la cour ; que même s'il n'est justifié dans la présente instance d'aucun élément permettant d'établir que les banques poursuivent les cédants en paiement des sommes qu'elles ont réglées en exécution de l'ordonnance de référé du 17 avril 2007, il n'en demeure pas moins que, en ce cas, les consorts Y... et Z... en seront redevables et qu'ils doivent en conséquence déclarer leur créance au passif de la procédure de sauvegarde de la société Chresteil Frasca & Co devenue la société Financière Ellington, compte tenu du montant de la garantie de passif auquel ils ont été définitivement condamnés en exécution de l'arrêt du 30 mai 2008 et du recours qu'ils peuvent exercer contre les bénéficiaires par une action en répétition de l'indu ; qu'il convient en conséquence de réformer l'ordonnance attaquée et, suivant inscription de nantissement judiciaire prise le 5 juillet 2007, d'admettre à titre privilégié la créance de M. Maurice Z... au passif de la procédure de sauvegarde de la société Hôtel d'Albion à hauteur de 29733, 42 euros décomposée comme suit : 1509, 54 euros au titre des dividendes, 98, 88 euros au titre des intérêts, 28125 euros au titre de la garantie à première demande ; ALORS QU'il incombe aux parties de présenter dès l'instance initiale l'ensemble des moyens qu'elles estiment de nature, soit à fonder la demande, soit à justifier son rejet total ou partiel ; que la cour d'appel qui, bien qu'elle ait constaté que, par ordonnance de référé du 17 avril 2007, la banque BPCA, en sa qualité de garant à première demande de M. Z..., avait été condamnée à payer à la société Chresteil Frasca & Co la somme de 56. 250 euros et que, lors de l'instance ayant abouti à l'arrêt de la cour d'Aix-en-Provence du 30 mai 2008, cette dernière avait demandé le paiement de sa créance au titre de la garantie de passif consentie par les consorts Y...- Z..., a néanmoins, pour admettre au passif de la procédure de sauvegarde de la société Hôtel d'Albion la créance de M. Z..., résultant de la garantie à première demande, retenu que ce dernier revendiquait une créance au titre de la répétition de l'indu qui, n'ayant pu naître qu'après que la cour d'appel a déterminé le passif et définitivement statué sur le montant de la garantie de passif, ne pouvait pas exister au cours de la présente instance, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations dont il ressortait que M. Z... s'était abstenu, devant la cour initialement saisie d'une demande en paiement de créance au titre de la garantie de passif, d'invoquer, pour justifier du rejet de cette demande, le moyen de défense fondé sur l'indu résultant du règlement, en son intégralité, par les garants à première demande de sa dette au titre de la garantie de passif et n'était donc pas recevable, sans méconnaître l'autorité de la chose jugée de l'arrêt du 30 mai 2008, à solliciter l'admission au passif de la procédure de sauvegarde d'une créance au titre de la mise en oeuvre de la garantie à première demandée et a ainsi violé l'article 1351 du code civil et 480 du code de procédure civile. Moyen produit au pourvoi n° Z 12-23. 231 par la SCP Potier de La Varde et Buk-Lament, avocat aux Conseils, pour la société Hôtel d'Albion, M. C..., ès qualités et Mme B..., ès qualités. La société Hôtel d'Albion fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir admis à titre privilégié la créance de M. Daniel Y... au passif de la procédure de sauvegarde de la société Hôtel d'Albion à hauteur de 64. 292, 17 euros correspondant aux sommes de 7. 577, 72 euros au titre des dividendes, 494, 45 au titre des intérêts et 56. 250 euros au titre de la garantie à première demande ; AUX MOTIFS QUE c'est à tort que le premier juge a rejeté la créance déclarée au titre de la garantie à première demande au motif qu'elle se heurtait à l'autorité de la chose jugée attachée à l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence en date du 30 mai 2008 ; que selon le principe de la concentration des moyens, l'autorité de la chose jugée portait sur l'ensemble des moyens que les consorts Y... et Z... avaient soulevés ou auraient pu soulever pour justifier le rejet total ou partiel de la demande de la société Financière Ellington dès lors que le paiement que celle-ci avait reçu était intervenu avant que la cour d'appel ne statue en application de l'ordonnance de référé en date du 17 avril 2007 ; (¿) ; que lors de l'instance ayant abouti à l'arrêt du 30 mai 2008, la cour était saisie de deux demandes distinctes, l'une émanant des consorts Y... et Z... pour le paiement d'une créance de dividendes et l'autre d'une demande émanant de la société Hôtel d'Albion et de la société Chresteil en paiement d'une créance au titre de la garantie de passif consentie par les consorts Y... et Z... lors des actes de cession ; que dans le cadre de la présente instance les consorts Y... et Z... revendiquent une créance de dividendes mais également une créance au titre de la garantie à première demande et agissent en qualité d'actionnaires cédants mais également, à titre personnel, en qualité de donneurs d'ordre d'une garantie à première demande ; qu'ils revendiquent une créance au titre de la répétition de l'indu qui n'a pu naître qu'après que la cour d'appel a déterminé le passif et qu'il a été définitivement statué sur le montant de la garantie de passif ; que cette créance ne pouvait donc exister au cours de l'instance devant la cour ; que dès lors, en l'absence d'identité de cause et d'objet entre les deux demandes, les intimés ne sont pas fondés à invoquer l'autorité de la chose jugée et à prétendre que le moyen invoqué au titre de la répétition de l'indu est un moyen de défense qui aurait pu être soulevé pour réduire le cas échéant la créance de la société Financière Ellington, s'agissant d'une nouvelle demande dont les cédants ne pouvaient faire état devant la cour ; que même s'il n'est justifié dans la présente instance d'aucun élément permettant d'établir que les banques poursuivent les cédants en paiement des sommes qu'elles ont réglées en exécution de l'ordonnance de référé du 17 avril 2007, il n'en demeure pas moins que, en ce cas, les consorts Y... et Z... en seront redevables et qu'ils doivent en conséquence déclarer leur créance au passif de la procédure de sauvegarde de la société Chresteil Frasca & Co devenue la société Financière Ellington, compte tenu du montant de la garantie de passif auquel ils ont été définitivement condamnés en exécution de l'arrêt du 30 mai 2008 et du recours qu'ils peuvent exercer contre les bénéficiaires par une action en répétition de l'indu ; qu'il convient en conséquence de réformer l'ordonnance attaquée et d'admettre à titre privilégié la créance de M. Daniel Y... au passif de la procédure de sauvegarde de la société Hôtel d'Albion à hauteur de 64. 292, 17 euros décomposée comme suit : 7. 547, 72 euros au titre des dividendes, 494, 45 euros au titre des intérêts, 56. 250 euros au titre de la garantie à première demande ; ALORS QU'il incombe aux parties de présenter dès l'instance initiale l'ensemble des moyens qu'elles estiment de nature, soit à fonder la demande, soit à justifier son rejet total ou partiel ; que la cour d'appel qui, bien qu'elle ait constaté que, par ordonnance de référé du 17 avril 2007, la banque BPCA, en sa qualité de garant à première demande de M. Y..., avait été condamnée à payer à la société Chresteil Frasca & Co la somme de 56. 250 euros et que, lors de l'instance ayant abouti à l'arrêt de la cour d'Aix-en-Provence du 30 mai 2008, cette dernière avait demandé le paiement de sa créance au titre de la garantie de passif consentie par les consorts Y...- Z..., a néanmoins, pour admettre au passif de la procédure de sauvegarde de la société Hôtel d'Albion la créance de M. Y..., résultant de la garantie à première demande, retenu que ce dernier revendiquait une créance au titre de la répétition de l'indu qui, n'ayant pu naître qu'après que la cour d'appel a déterminé le passif et définitivement statué sur le montant de la garantie de passif, ne pouvait pas exister au cours de la présente instance, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations dont il ressortait que M. Y... s'était abstenu, devant la cour initialement saisie d'une demande en paiement de créance au titre de la garantie de passif, d'invoquer, pour justifier du rejet de cette demande, le moyen de défense fondé sur l'indu résultant du règlement, en son intégralité, par les garants à première demande de sa dette au titre de la garantie de passif et n'était donc pas recevable, sans méconnaître l'autorité de la chose jugée de l'arrêt du 30 mai 2008, à solliciter l'admission au passif de la procédure de sauvegarde d'une créance au titre de la mise en oeuvre de la garantie à première demandée et a ainsi violé l'article 1351 du code civil et 480 du code de procédure civile.