Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 5 mars 2014, 12-23.850, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2014-03-05
Numéro d'affaire : 12-23850
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Versailles, 2012-06-21
Président : M. Lacabarats (président)
Avocats : SCP Célice, Blancpain et Soltner, SCP Fabiani et Luc-Thaler

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 21 juin 2012), que M. X... a été engagé le 16 mai 1977 par la société Montenay et que son contrat de travail a été transféré en dernier lieu à la société Idex énergies pour laquelle il occupait les fonctions de chef de secteur lorsqu'il a formé une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, avant d'être licencié pour faute grave le 30 septembre 2009 ; Sur le premier moyen : Attendu que la société Idex énergies fait grief à l'arrêt de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail du salarié, alors, selon le moyen : 1°/ que l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail ne fait pas obstacle aux pouvoirs du nouvel employeur d'organiser ses services et d'affecter le personnel intégré au sein de l'entreprise ; que dès lors, si à la suite de son transfert le salarié doit continuer à exercer ses fonctions chez le nouvel employeur dans les mêmes conditions, le maintien de son niveau de qualification et de responsabilité doit néanmoins s'apprécier à l'aune du changement de dimension de ce nouvel employeur ; qu'en retenant que le transfert de M. X... de la société ISS énergie vers la société Idex énergies avait entraîné une diminution de son autonomie et de son niveau de responsabilité pour déduire le bien fondé de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, sans rechercher si, comme le soutenait l'exposante, la redéfinition de certains des pouvoirs décisionnaires et responsabilités du salarié ne résultait pas de la différence de dimension entre les sociétés ISS énergie et Idex énergies, ce qui impliquait que les prérogatives qui étaient les siennes au sein de la société ISS énergie (gestion du personnel, conduites des actions commerciales, délégation du directeur général, etc.) ne pouvaient avoir la même portée au sein de la société Idex énergies, dont la dimension était considérablement plus importante, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1221-1, L.1224-1 et L.1231-1 du code du travail, ensemble les articles 1134 et 1184 du code civil ; 2°/ que la qualification d'un salarié s'apprécie au regard des fonctions réellement exercées par ce dernier ; qu'en se livrant à une comparaison abstraite de l'intitulé des prérogatives de M. X... avant et après l'intégration de la société ISS énergie dans la société Idex énergies, sans rechercher si, dans les faits, M. X... n'avait pas continué à exercer à l'identique la direction du département Videocom dont il était jusqu'alors en charge et dont le contenu n'avait pas été modifié, sauf à être intégré dans une structure plus vaste, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1221-1, L. 1224-1 et L. 1231-1 du code du travail, ensemble les articles 1134 et 1184 du code civil ; 3°/ qu'en se fondant sur la classification professionnelle détenue par M. X... en 1991, de niveau «III-b coefficient 105», pour déduire que bénéficiant au sein de la Société Idex énergies de la classification «III-a coefficient 95», il avait fait l'objet à l'occasion de son transfert d'une rétrogradation professionnelle, cependant qu'elle constatait par ailleurs que le parcours professionnel de ce dernier avait sensiblement évolué depuis 1991 et que de nouveaux avenants au contrat de travail avaient été conclus, l'intéressé exerçant en dernier lieu au sein de la société ISS énergie le poste de directeur du département Videocom, poste resté inchangé qui était le seul à devoir être pris en considération et qui n'avait pas été modifié lors du transfert du contrat de travail du salarié, la cour d'appel s'est fondée sur des motifs inopérants et n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1221-1, L. 1224-1 et L. 1231-1 du code du travail, ensemble les articles 1134 et 1184 du code civil ; 4°/ qu'en se fondant sur le retrait d'une partie des délégations de pouvoirs de M. X... pour déduire que sa demande de résiliation judiciaire était justifiée, sans répondre aux conclusions d'appel de la société Idex énergies dans lesquelles il était souligné que le salarié avait lui-même accepté le changement de ses délégations de pouvoirs, compte tenu de la taille de la nouvelle entité dans laquelle il était désormais intégré en sorte qu'aucun manquement ne pouvait être imputé à la société exposante de ce chef, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 5°/ que la lettre d'engagement a valeur contractuelle du 1er octobre 2001 stipulait que le salarié bénéficierait d'un véhicule Peugeot 206 d'une puissance de 7 chevaux fiscaux «ou d'un véhicule similaire» ; qu'en se bornant à retenir pour juger la demande de résiliation bien fondée que le salarié s'était vu proposer lors de son transfert un véhicule de fonction d'une puissance de 6 chevaux fiscaux, en violation de l'avantage en nature dont il bénéficiait jusque-là, sans répondre aux conclusions de la société Idex énergies dans lesquelles il était démontré que le véhicule de type Citroën C4 Picasso qui avait été accordé au salarié, et qu'il avait lui-même choisi, était en tout point « similaire » au type de véhicule auquel son contrat de travail lui ouvrait droit, la cour d'appel a derechef violé l'article 455 du code de procédure civile ; 6°/ que s'agissant de la prime d'intéressement due pour l'année 2008, il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué que l'exercice fiscal de la société Idex énergies a été fixé au cours de cette année du 1er mars 2008 au 28 février 2009, ce dont il s'évinçait que ladite prime ne pouvait pas être calculée, ni payée avant fin mai 2009 et de plus fort que son paiement en juin 2009 n'était pas tardif ; qu'en retenant le contraire, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et a violé les articles L. 1221-1 et articles L. 3211-1 et suivants du code du travail, ensemble les articles 1134 et 1184 du code civil et L.1231-1 du code du travail ; Mais attendu qu'appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis et répondant aux conclusions, la cour d'appel qui a constaté que la classification attribuée au salarié était inférieure à celle qui lui avait été reconnue par le passé, qu'il s'était vu retirer nombre de responsabilités importantes en matière de gestion du personnel d'exploitation, de gestion financière et commerciale, ce qui l'avait privé de la gestion globale de son secteur d'activité et avait limité l'autonomie dont il disposait jusqu'alors dans le choix des moyens à mettre en oeuvre pour assurer le développement de son activité commerciale, a pu en déduire que le contrat de travail du salarié avait été modifié et a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ; Sur le second moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Idex énergies aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq mars deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société Idex énergies PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur X..., d'AVOIR condamné la Société IDEX ENERGIES à verser au salarié les sommes de 60.724,62 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 6.072,46 € au titre des congés payés afférents au préavis, 242.898,52 € à titre d'indemnité de licenciement, 200.000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 9.660,74 € à titre de rappel de salaire et d'accessoires de salaire pour la période de mise à pied conservatoire, 966,07 € au titre des congés payés afférents, et de 2.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, et d'AVOIR ordonné le remboursement par la société aux organismes concernés des indemnités de chômage à concurrence de trois mois ; AUX MOTIFS QUE « si la société Idex énergies dispose, dans l'exercice de son pouvoir de direction, du choix de l'organisation de ses services, elle ne peut cependant modifier le contrat de travail d'un salarié sans son accord exprès ; Considérant que le changement du titre attribué à M. X..., responsable de secteur dans l'organigramme de l'entreprise ou ingénieur d'affaires responsable de secteur dans la délégation de pouvoir qui lui a été remise, quand il avait antérieurement celui de directeur de département, comme le changement de positionnement hiérarchique de l'intéressé, désormais placé sous la subordination du responsable de l'unité opérationnelle Sud Francilien, subordonné lui-même au directeur général délégué, alors qu'il était auparavant directement placé sous la subordination du directeur général, en tant que dirigeant de l'une des quatre directions opérationnelles de la société ISS énergie, n'entraînent pas en eux-mêmes un déclassement, compte-tenu de la taille de l'entreprise à laquelle il a été intégré après la fusion, ISS énergie employant 675 salariés, puis, après cession de fonds de commerce, 360 salariés quand IDEX énergies employait 2 137 salariés ; Considérant cependant que la classification attribuée à M. X... au sein de la société Idex énergies, cadre III A, coefficient 95 de la convention collective nationale des cadres, ingénieurs et assimilés des entreprises de gestion d'équipements thermiques et de climatisation, inférieure à celle qui lui avait été reconnue par le passé, le salarié ayant été classé en 1991, au sein de la société SPVE, en qualité de chargé d'affaire, à la position IIIB, coefficient 105, de cette même convention collective, ou ensuite au sein de la compagnie financière de la Muette, en qualité de directeur de la société CSCOM, puis de directeur du département Vidéocom, dans la catégorie cadre supérieur de la convention collective du bâtiment et des travaux publics, situation qu'il a conservée au sein de la société ISS énergie, traduit en l'espèce une réelle perte de responsabilités fonctionnelles; Considérant en effet qu'alors qu'il est établi par les pièces produites, à savoir la description de fonctions résultant du document intitulé 'Délégation de pouvoirs-missions, attributions, délégations' signé entre la société ISS Energies et M. X... à effet au 1er juin 2007, dont les attestations produites aux débats démontrent qu'elles étaient réellement exercées par M. X... au sein de la société ISS énergie, que le salarié, à qui il revenait de proposer la structure, l'organisation, la stratégie et le budget de son département, arrêtés ensuite après concertation: - avait la responsabilité de gérer le personnel de son département, à l'exception des collaborateurs cadres ; - qu'il disposait, dans les limites de son budget, du pouvoir d'embaucher ouvriers et ETAM, de leur octroyer une augmentation de salaire, de leur attribuer une prime, de leur accorder un changement de coefficient ou de les sanctionner d'un avertissement, les décisions de licenciement concernant les ouvriers et ETAM et les décisions concernant les cadres étant quant à elles soumises à l'accord préalable de sa hiérarchie ; - avait le pouvoir d'engager seul des dépenses auprès des fournisseurs sans limite dans le cadre du budget en matière de commande de combustible et d'investissement en outillage, dans une limite de 50 000 euros pour les dépenses d'exploitation de type P2 et de sous-traitance de type P5, dans la limite de 100 000 euros pour les dépenses de sous-traitance de type achat de matériel de travaux, dans la limite de 150 000 euros pour les dépenses d'exploitation de type P3 et P5 et de sous-traitance de type multiservice et dans la limite de 200 000 euros pour les dépenses de sous-traitance de type P2+P3 ; - était chargé de l'action commerciale intérieure et de l'action commerciale extérieure des affaires normales et courantes et avait le pouvoir de conclure des contrats de prestations (engagement de recettes) de type P2 dans la limite de 150 000 euros et de type P2+P3 ou de type P1+P2+P3 ou des contrats de travaux dans la limite de 300 000 euros ; qu'il effectuait la facturation des prestations et travaux réalisés et le suivi des comptes clients ; - était chargé de la gestion technique des affaires, décidait de l'affectation du personnel et de l'organisation du travail sur les chantiers, assurait le suivi des chantiers et était chargé de la réception des travaux, disposant à cette fin d'un directeur technique placé sous sa subordination ; - bénéficiait d'une délégation de pouvoirs du directeur général pour faire assurer le respect des dispositions légales et réglementaires en matière de concurrence et de prix, de réglementation du travail, d'hygiène et de sécurité du travail, de code de la route et d'environnement et de pollution, pour assurer la surveillance, le suivi et la bonne exécution des chantiers ; Considérant qu'au sein de la société Idex énergies, M. X... s'est vu retirer nombre de responsabilités importantes qui lui étaient antérieurement dévolues, ainsi qu'il résulte non seulement de la fiche de description de poste 'ingénieur d'affaires responsable de secteur' communiquée par la société Idex énergies, mais aussi des courriels échangés entre les parties témoignant des fonctions effectivement exercées par M. X... au sein de celle-ci ; que c'est ainsi : - qu'en matière de gestion du personnel d'exploitation, il ne pouvait plus que proposer recrutement, affectation, promotion, récompense, sanction et révocation du personnel et fixation de ses attributions; qu'il n'a pas participé aux décisions se rapportant à la mutation de deux secrétaires, prises sans concertation; qu'il n'a pas été informé le Procureur de la République son supérieur hiérarchique du recrutement d'un chargé d'affaire affecté sur son secteur que le 28 mai 2009, pour une prise de fonctions le 2 juin 2009 ; - a été privé du pouvoir décisionnel en matière d'autorisation de congés qu'il exerçait, de fait, seul jusqu'alors ; - qu'en matière de gestion financière, il ne pouvait plus que proposer les investissements selon le prévisionnel arrêté en réunion budgétaire et devait soumettre au responsable d'unité opérationnel les financements d'équipements proposés dans les offres commerciales ; que selon la délégation de signature du 15 mai 2009, il n'avait le pouvoir d'engager seul des dépenses auprès des fournisseurs dans le cadre du budget en matière d'outillage/études/fg que dans la limite de 3 000 euros, en matière de sous-traitance que dans la limite de 15 000 euros et en matière de matériel P2+P3+P5+P6 que dans la limite de 20 000 euros; -qu'en matière de gestion commerciale, il ne signait que la correspondance courante, ne pouvait plus signer les marchés publics, ni effectuer la facturation des prestations et travaux de son secteur; que s'agissant des propositions faites aux clients, il ne pouvait les signer, aux termes de la délégation de signature du 15 mai 2009, pour les offres de type P5+P6 que dans la limite de 50 000 euros et pour les offres de type P1+P2+P3+P4 que dans la limite de 100 000 euros ; - qu'en matière de gestion technique, il n'avait plus de réelles responsabilités, celles-ci étant confiées à un responsable technique qui ne lui était plus subordonné; que c'est ainsi qu'il n'a pas été associé aux négociations relatives au départ de M. Y..., responsable technique auparavant placé sous son autorité ; Considérant que s'il a bénéficié à compter du 2 mars 2009 d'une délégation de pouvoirs du responsable de l'unité opérationnelle sud francilien, par subdélégation des pouvoirs reçus du directeur des relations sociales et du directeur régional, pour faire assurer le respect des dispositions légales et réglementaires en matière de réglementation du travail, d'hygiène et de sécurité du travail, de code de la route et d'environnement et de pollution et pour assurer la surveillance, le suivi et la bonne exécution des chantiers, il n'a plus été titulaire d'une délégation de pouvoir en matière de concurrence et de prix ; Considérant que cette réduction de ses responsabilités, qui privait M. X... de la gestion globale de son secteur d'activité et limitait l'autonomie dont il disposait jusqu'alors dans le choix des moyens à mettre en oeuvre pour assurer le développement de son activité commerciale, constitue, par son importance, une modification unilatérale par l'employeur du contrat de travail qui les liait ; Considérant qu'il est établi également que la société Idex énergies a refusé à M. X... le droit de choisir au sein du catalogue des véhicules de fonction de l'entreprise un véhicule d'une autre catégorie que la catégorie 2 correspondant à des véhicules d'une puissance de 6 chevaux fiscaux et représentant un avantage en nature évalué à 170 euros, et notamment de choisir ce véhicule au sein de la catégorie 4, comprenant un véhicule d'une puissance de 7 chevaux fiscaux, outre plusieurs véhicules d'une puissance de 8 chevaux fiscaux, correspondant à un avantage en nature de 210 euros; qu'en commandant pour M. X... un véhicule de location longue durée de catégorie 2, en l'espèce un véhicule Citroën C4 Picasso, représentant un avantage en nature évalué à 170 euros, elle décidait de réduire unilatéralement l'avantage en nature dont le salarié bénéficiait contractuellement, la lettre d'engagement de la société Compagnie financière de la Muette du 1er octobre 2001 à effet au 1er janvier 2002, que celui-ci a expressément acceptée, stipulant qu'il bénéficierait d'un véhicule de fonction Peugeot 206 d'une puissance de 7 chevaux fiscaux ou d'un véhicule similaire et l'intéressé ayant bénéficié par suite au sein de la société ISS énergie d'un véhicule de fonction Peugeot 607 d'une puissance de 7 chevaux fiscaux, correspondant à un avantage en nature évalué par la société Idex énergies après transfert de son contrat de travail à 212,70 euros; Considérant qu'il est établi enfin que la société Idex énergies n'a versé à M. X... que tardivement et partiellement la prime d'intéressement contractuellement due pour l'année 2008; que l'exercice fiscal de la société ISS énergie correspondant à l'année civile, M. X... a perçu avec son salaire de février 2008, la prime d'intéressement de 74 450 euros à laquelle il avait droit pour l'année 2007, mais n'a perçu qu'avec son salaire de juin 2009, après mise en demeure puis saisine du conseil de prud'hommes en résiliation judiciaire de son contrat de travail, partie de la prime d'intéressement à laquelle il avait droit pour l'année 2008 ; que le seul fait que l'exercice fiscal de la société Idex énergies soit fixé du 1er mars 2008 au 28 février 2009, n'est pas de nature à justifier ce retard, la société disposant d'états mensuels; Considérant que les manquements de la société Idex énergies à ses obligations contractuelles sont suffisamment graves pour justifier la résiliation du contrat de travail à ses torts à effet à la date du licenciement, le 28 octobre 2009; que cette résiliation judiciaire produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse» ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU' «il est surprenant que Monsieur X... se soit vu attribuer au regard de la convention collective appliquée dans l'entreprise une classification inférieure (position III, échelon III A, coefficient 95) à celle qu'il avait vingt ans plus tôt (position III, échelon III B, coefficient 105) au sein de la société SPVE qui n'est pas tout à fait la « société tierce » que prétend la société défenderesse, puisqu'il n'est pas contesté que l'ancienneté du demandeur dans l'entreprise remontait au 16 mai 1977 ; Qu'il ressort d'une délégation de pouvoirs en date du 23 mai 2007 que Monsieur X... bénéficiait jusqu' à son transfert chez IDEX ENERGIES de très larges pouvoirs en matière de direction, de gestion, dont celle du personnel - comprenant le recrutement du personnel d'exploitation (hors cadres) et les relations sociales -, d'engagement de dépenses (par exemple choix des fournisseurs) et d'action commerciale ; Qu'en revanche, celle qu'il avait chez son nouvel employeur, se limitait principalement au respect de la réglementation du travail (hors contrats à durée déterminée et intérim) et au domaine Hygiène, Sécurité et Environnement ; Qu'il résulte des pièces versées aux débats que, contrairement à ce que prétend la société défenderesse, Monsieur X... n'a pas « embauché » Monsieur Z..., technicien exploitation, en 2009 mais que sa signature figure seulement, en qualité de responsable direct, à côté de celles du Responsable de l'Unité Opérationnelle et du Directeur des Relations Sociales ; Qu'alors que les prises de congés étaient signées du seul Monsieur X... avant le transfert de son contrat de travail au sein de la société IDEX ENERGIES, elles ont été par la suite avalisées par le responsable de l'Unité Opérationnelle ; Attendu que, par courrier électronique du 17 juin 2008, son nouveau supérieur hiérarchique, Monsieur A... informait sèchement Monsieur X... qu'il ne facturerait plus les contrats à compter du mois de juillet et que, le 15 janvier 2009, ce dernier était amené à solliciter de ce dernier un pouvoir de signature des marchés pour 2009 ; Que le 22 septembre 2009, à la suite de sa question à ce sujet, Monsieur B... lui indiquait qu'il signerait lui-même deux avenants relatifs à un marché dont le demandeur était en charge ; Attendu, comme cela ressort d'un courrier électronique du 9 septembre 2008 versé aux débats, que certains techniciens du secteur de Monsieur X... étaient conviés à des réunions d'information dont celui-ci n'était pas informé ; Que la société IDEX ENERGIES, pour contester le fait que le demandeur n'aurait plus été associé aux réunions, se limite à produire des feuilles d'émargement concernant des formations qui n'ont rien à voir avec des réunions opérationnelles ; Attendu qu'aux ternies d'un courrier du 1er octobre 2001, Monsieur X..., en qualité de Directeur de la filiale CSCOM dont il était gérant, ce que ne conteste pas la société défenderesse, bénéficiait d'une «prime d'intéressement égale à 10 % du résultat net après impôts de la société» ainsi que d'un.« véhicule de fonction Peugeot 2006 - 7CV ou similaire» ; Attendu, sur le premier point, que le salarié, par courrier électronique du 3 février 2009 demandait le versement de sa prime au titre de l'année 2008 ; Que c'est uniquement à la suite d'un courrier de son avocat, le 26 mars 2009, et de la saisine du Conseil de prud'hommes de céans que la société IDEX ENERGTES a procédé au versement d'une prime exceptionnelle de 20 000 euros ; Qu'en ce qui concerne le second point, s'il n'est pas sérieusement contestable que Monsieur X... s' est vu attribuer un véhicule de fonction conforme à la politique de l'entreprise à l'expiration du bail relatif à sa Peugeot 607, ce qui ne caractérise en rien un comportement vexatoire de la part de la société défenderesse, il n'en demeure pas moins que le bénéfice d'un véhicule d'une puissance de 7 CV avait été contractualisé avec le salarié par le courrier précité et que cet engagement n'a pas été respecté par la société IDEX ENERGIES ; Attendu que, dans une attestation du 27 octobre 2009, Madame C..., Responsable du Service du Personnel IDEX ENERGIES,- relève qu'elle a constaté que Monsieur X... s'est vu dessaisir peu à peu de ses responsabilités» après son transfert chez IDEX ENERGIES ; Que la somme des manquements de la société IDEX ENERGIES à l'égard de Monsieur X... était suffisamment grave pour empêcher la poursuite de la relation contractuelle» ; ALORS, D'UNE PART, QUE l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail ne fait pas obstacle aux pouvoirs du nouvel employeur d'organiser ses services et d'affecter le personnel intégré au sein de l'entreprise ; que dès lors, si à la suite de son transfert le salarié doit continuer à exercer ses fonctions chez le nouvel employeur dans les mêmes conditions, le maintien de son niveau de qualification et de responsabilité doit néanmoins s'apprécier à l'aune du changement de dimension de ce nouvel employeur ; qu'en retenant que le transfert de Monsieur X... de la Société ISS ENERGIE vers la Société IDEX ENERGIES avait entraîné une diminution de son autonomie et de son niveau de responsabilité pour déduire le bien fondé de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, sans rechercher si, comme le soutenait l'exposante, la redéfinition de certains des pouvoirs décisionnaires et responsabilités du salarié ne résultait pas de la différence de dimension entre les sociétés ISS ENERGIE et IDEX ENERGIES, ce qui impliquait que les prérogatives qui étaient les siennes au sein de la société ISS ENERGIE (gestion du personnel, conduites des actions commerciales, délégation du directeur général, etc¿) ne pouvaient avoir la même portée au sein de la Société IDEX ENERGIES, dont la dimension était considérablement plus importante, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1, L. 1224-1 et L. 1231-1 du code du travail, ensemble les articles 1134 et 1184 du code civil ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE la qualification d'un salarié s'apprécie au regard des fonctions réellement exercées par ce dernier ; qu'en se livrant à une comparaison abstraite de l'intitulé des prérogatives de Monsieur X... avant et après l'intégration de la Société ISS ENERGIE dans la Société IDEX ENERGIES, sans rechercher si, dans les faits, Monsieur X... n'avait pas continué à exercer à l'identique la direction du département VIDEOCOM dont il était jusqu'alors en charge et dont le contenu n'avait pas été modifié, sauf à être intégré dans une structure plus vaste, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1221-1, L. 1224-1 et L. 1231-1 du code du travail, ensemble les articles 1134 et 1184 du code civil ; ALORS, DE TROISIEME PART, QU'en se fondant sur la classification professionnelle détenue par Monsieur X... en 1991, de niveau « III-b coefficient 105 », pour déduire que bénéficiant au sein de la Société IDEX ENERGIES de la classification « III-a coefficient 95 », il avait fait l'objet à l'occasion de son transfert d'une rétrogradation professionnelle, cependant qu'elle constatait par ailleurs que le parcours professionnel de ce dernier avait sensiblement évolué depuis 1991 et que de nouveaux avenants au contrat de travail avaient été conclus, l'intéressé exerçant en dernier lieu au sein de la Société ISS ENERGIE le poste de directeur du département VIDEOCOM (arrêt p. 6 § 5), poste resté inchangé qui était le seul à devoir être pris en considération et qui n'avait pas été modifié lors du transfert du contrat de travail du salarié, la cour d'appel s'est fondée sur des motifs inopérants et n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1221-1, L. 1224-1 et L. 1231-1 du code du travail, ensemble les articles 1134 et 1184 du code civil ; ALORS, DE QUATRIEME PART, QU'en se fondant sur le retrait d'une partie des délégations de pouvoirs de Monsieur X... pour déduire que sa demande de résiliation judiciaire était justifiée, sans répondre aux conclusions d'appel de la Société IDEX ENERGIES dans lesquelles il était souligné que le salarié avait lui-même accepté le changement de ses délégations de pouvoirs, compte tenu de la taille de la nouvelle entité dans laquelle il était désormais intégré (conclusions p. 11 § 1 et 6) en sorte qu'aucun manquement ne pouvait être imputé à la société exposante de ce chef, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; ALORS, DE CINQUIEME PART, QUE la lettre d'engagement a valeur contractuelle du 1er octobre 2001 stipulait que le salarié bénéficierait d'un véhicule Peugeot 206 d'une puissance de 7 chevaux fiscaux « ou d'un véhicule similaire» ; qu'en se bornant à retenir pour juger la demande de résiliation bien fondée que le salarié s'était vu proposer lors de son transfert un véhicule de fonction d'une puissance de 6 chevaux fiscaux, en violation de l'avantage en nature dont il bénéficiait jusque-là, sans répondre aux conclusions de la Société IDEX ENERGIES dans lesquelles il était démontré que le véhicule de type CITROEN C4 PICASSO qui avait été accordé au salarié, et qu'il avait lui-même choisi, était en tout point « similaire » au type de véhicule auquel son contrat de travail lui ouvrait droit (conclusions p. 16 à 19), la cour d'appel a derechef violé l'article 455 du code de procédure civile ; ALORS, ENFIN, QUE s'agissant de la prime d'intéressement due pour l'année 2008, il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué que l'exercice fiscal de la Société IDEX ENERGIES a été fixé au cours de cette année du 1er mars 2008 au 28 février 2009, ce dont il s'évinçait que ladite prime ne pouvait pas être calculée, ni payée avant fin mai 2009 et de plus fort que son paiement en juin 2009 n'était pas tardif ; qu'en retenant le contraire, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations et a violé les articles L. 1221-1 et articles L. 3211-1 et suivants du code du travail, ensemble les articles 1134 et 1184 du code civil et L. 1231-1 du code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la Société IDEX ENERGIES à verser au salarié les sommes de 16.090 € à titre de complément de prime d'intéressement pour l'année 2008, de 27.000 € à titre de prime d'intéressement pour la période du 1er janvier au 30 septembre 2009 ; AUX MOTIFS QUE « sur la prime d'intéressement des années 2005 à 2008 : considérant qu'aux termes de la lettre d'engagement du 1er octobre 2001 à effet au 1er janvier 2002, qu'il a acceptée, M. X... a été nommé par la société Compagnie financière de la Muette directeur de la Sarl CSCOM, assumant à ce titre la responsabilité technique, administrative, commerciale et financière de l'activité de cette filiale, dont il a été le gérant jusqu'au 28 décembre 2001, ainsi qu'en atteste le procès-verbal de décision de l'associé unique établi à cette date versé aux débats, avec reprise de son ancienneté et moyennant une rémunération mensuelle brute de 4 467,98 euros sur 13 mois et une prime d'intéressement égale à 10 % du résultat net après impôts de CSCOM, étant précisé qu'il était prévu qu'en cas d'exercice déficitaire, le déficit de l'année considérée s'imputera sur la ou les années suivantes ; Considérant que la société CSCOM ayant été dissoute à compter du 29 octobre 2004, du fait de la transmission universelle de son patrimoine à son associée unique, la société ISS énergie, venue aux droits de la société Compagnie financière de la Muette par fusion-absorption, la prime d'intéressement versée à M. X... ne pouvait plus être calculée sur la base du résultat net après impôts de la société CSCOM ; qu'il a alors été expressément convenu entre l'employeur et le salarié, ainsi qu'il est établi par l'attestation de M. D..., présidentdirecteur général de la société mère du groupe, la société ISS France, de 2004 jusqu'en septembre 2007, et par l'attestation de M. E..., directeur général de la société ISS énergie du 12 septembre 2005 au 31 décembre 2006, que cette prime contractuelle sera basée sur la contribution, à savoir le résultat, du département confié à M. X... au sein de l'entreprise, c'est-à-dire du département électricité-vidéocommunication ; Considérant que la société ISS énergies ayant versé à M. X... pour les années 2005 à 2007, une prime d'intéressement brute totale de 137 394 euros calculée sur la base de 10 % du résultat de son département, la société Idex énergies réclame à ce dernier, pour ces trois années, le remboursement d'un trop-perçu en net correspondant à la somme brute de 56 107 euros, selon un décompte établi par Mme F..., son directeur des comptabilités ; Considérant cependant que l'assiette de calcul de la prime contractuelle fixée par la lettre d'engagement du 1er octobre 2001, appliqué de 2002 à 2004, ayant été abandonnée à compter de 2005 pour être remplacée, selon l'accord des parties, peu important que celui-ci n'ait pas été matérialisé par un écrit, par le résultat du département confié au salarié, la société Idex énergies est mal fondée à déduire de ce résultat, comme le fait Mme F..., directeur des comptabilités, pour calculer la prime contractuellement due, d'une part de nouvelles charges dites 'fees ISS', dont elle ne justifie pas de la consistance, et d'autre part un impôt forfaitairement calculé au taux de 33 % ; qu'il n'est pas établi dès lors que les primes d'intéressement versées par la société ISS énergies à M. X... pour les années 2005 à 2007 aient été pour partie indues ; qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement déféré ayant débouté l'employeur de sa demande en remboursement de partie de la prime contractuelle versée au salarié pour ces trois années ; Considérant que la société Idex énergies soutenant qu'elle a versé à M. X... en juin 2009 une prime d'intéressement de 20 000 euros pour un résultat de 199 803 euros en 2008 et faisant valoir que la prime due, calculée sur la base du résultat après déduction des 'fees ISS' d'un montant de 11 000 euros et d'un impôt de 33 %, soit 62 305 euros, s'élevait en réalité à 12 650 euros, réclame le remboursement de la somme brute de 7 350 euros qu'elle estime avoir indûment versée, tandis que le salarié, qui conteste que la somme de 20 000 euros qui lui a été versée en juin 2009 l'ait été au titre de la prime d'intéressement qu'il revendique, sollicite la condamnation de la société Idex énergies à lui payer la somme de 36 090 euros à titre de prime d'intéressement pour l'année 2008 ; Considérant que la charge de la preuve du paiement de la rémunération convenue incombe à l'employeur qui se prétend libéré de son obligation; que lorsque le calcul de cette rémunération dépend d'éléments qu'il détient, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire; qu'il appartient dès lors à la société Idex énergies de justifier du résultat du secteur confié à M. X... pour l'année 2008 ; que si Mme F..., directeur des comptabilités, affirme dans un document produit aux débats que, pour cette année, le résultat du département Videocom ressortant de la comptabilité générale au travers de l'analytique a été de 199 903 euros, contre 212 920 euros en 2005, 416 520 euros en 2006 et 744 663 euros en 2007, elle ne précise pas les modalités de calcul retenues; que le résultat qu'elle annonce ne peut être retenu comme fiable alors qu'il n'est corroboré par aucun élément comptable et que M. X..., qui le conteste, produit des documents émanant de la société ISS énergie, établissant que le résultat de son département pour la période du 1er janvier au 30 juin 2008 a été de 42 451 euros et évalue le résultat de celui-ci pour la période du 1er juillet au 31 décembre 2008 à 318 455 euros, selon un calcul effectué à partir de la marge semi-nette de 417 700 euros mentionné dans l'état de restitution budget/réalisé pour le secteur 600 pour la période considérée émanant de la société Idex énergies, dont il déduit frais de siège, management fees et frais de transport, ce dont il résulte un résultat total de 360 906 euros pour l'ensemble de l'année 2008 ; qu'au vu des éléments de la cause, la cour fixe à 36 090 euros le montant total de la prime d'intéressement due à M. X... pour l'année 2008 ; Considérant que la société Idex énergies a versé à M. X... en juin 2009 une prime de 20 000 euros ; que cette prime, mentionnée sur le bulletin de paie du salarié sous la rubrique 'prime exceptionnelle', comme l'avait été la prime d'intéressement de 74 450 euros versée par la société ISS énergie avec le salaire du mois de février 2008, n'a pas d'autre cause, ni d'autre objet que celui de la prime d'intéressement contractuellement prévue; qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a débouté la société Idex énergies de sa demande en restitution d'indu au titre de la prime d'intéressement 2008, de l'infirmer en ce qu'il a débouté M. X... de l'intégralité de sa demande en paiement de ce chef et de condamner l'employeur à payer au salarié la somme de 16 090 euros à titre de complément de prime d'intéressement pour l'année 2008 ;Sur la demande de rappel de prime d'intéressement pour la période du 1er janvier au 30 septembre 2009: Considérant que M. X... sollicite la condamnation de la société Idex énergies à lui payer la somme de 36 090 euros à titre de prime d'intéressement pour l'année 2009 ; que la société Idex énergies soutient qu'aucune prime n'est due pour l'année 2009, le résultat du département Videocom ayant été déficitaire, ce que le salarié conteste ; Considérant que le courrier adressé le 16 novembre 2009 par la société Idex énergies, prise en la personne de M. G..., son président, pour rejeter la demande en paiement de prime d'intéressement du salarié, en invoquant un résultat de son secteur déficitaire de 26 300 euros au 30 septembre 2009, ne suffit pas à rapporter la preuve de la réalité du résultat ainsi allégué ; Considérant que si la société Idex énergies verse également aux débats un courriel adressé par M. A... à M. X... le 6 août 2009 auquel est jointe une estimation des résultats à fin juin 2009 faisant état d'une perte de 21 570 euros, un document émanant de Mme F..., directeur des comptabilités, qui ne précise pas l'avoir établi en vue de sa production en justice et avoir connaissance qu'une fausse attestation de sa part l'expose à des poursuites pénales, indiquant que pour la période du 1er mars 2009 au 30 septembre 2009, le résultat du département Videocom ressortant de la comptabilité générale au travers de l'analytique a été de moins 26 300 euros, ainsi qu'un état de restitution budget/réalisé pour la période du 1er mars 2009 au 30 septembre 2009 pour le secteur 600, faisant apparaître une marge semi-nette réalisée à cette date de moins 26 300 euros et pour l'ensemble de l'exercice, du 1er mars 2009 au 28 février 2010, une marge semi-nette réalisée de plus 155 100 euros, elle ne produit aucun élément répertoriant précisément les affaires traitées par M. X... et les résultats obtenus pour chacune d'elles pour corroborer les chiffres opposés à ce dernier, qui ne prennent pas en compte, en tout état de cause, les résultats de la période du 1er janvier au 28 février 2009 ; que M. X... justifie avoir été félicité, le 7 septembre 2009, par son supérieur hiérarchique pour avoir obtenu le renouvellement du contrat de concession de réseaux câblés de Noisy-le-Grand et d'Aulnay-sous-bois ; Considérant que lorsque le calcul de la rémunération du salarié dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu, en cas de litige, de les produire en vue d'une discussion contradictoire; que les éléments produits par la société Idex énergies ne sont ni suffisamment précis ni suffisamment fiables pour justifier du résultat exact du secteur de M. X... au cours de la période du 1er janvier au 30 septembre 2009 ; que la cour fixe dès lors, au vu des éléments de la cause, la prime d'intéressement due au salarié pour cette période à la somme de 27 000 euros ; que les sommes revendiquées par l'intéressé au titre de la période postérieure étant déjà incluses dans les demandes formées par ailleurs au titre du rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire et de l'indemnité compensatrice de préavis seront examinées avec celles-ci» ; ALORS, D'UNE PART, QU'il appartient au salarié qui réclame le paiement de commissions ou de prime d'intéressement de prouver la réalité des opérations réalisées par lui donnant droit à commission ; qu'en retenant au contraire que la charge de la preuve du paiement des primes d'intéressement incombait à l'employeur (arrêt p. 4 in fine et p. 5 in fine) pour décider qu'il devait être fait droit aux demandes de rappel de primes d'intéressement du salarié à défaut de preuve par la Société IDEX ENERGIES de ce que les sommes versées à Monsieur X... au titre des primes d'intéressement 2008 et 2009 le remplissaient intégralement de ses droits, la cour d'appel a renversé la charge de la preuve et a violé l'article 1315 du code civil ; ALORS, D'AUTRE PART ET A TITRE SUBSIDIAIRE, QU'en toute hypothèse lorsque l'employeur démontre avoir versé son salaire au travailleur, c'est à ce dernier d'établir qu'il n'a pas perçu le montant auquel il pouvait prétendre ; que dés lors que la Société IDEX ENERGIES démontrait avoir versé la somme de 20.000 € à Monsieur X... au titre de l'intéressement dû pour l'année 2008 c'est au salarié qu'il incombait de prouver qu'il n'avait pas perçu le montant auquel il pouvait réellement prétendre ; qu'en condamnant néanmoins la société au paiement d'un rappel de prime au titre de l'année 2008 (arrêt p. 4 in fine) sans constater que le salarié avait apporté des éléments de nature à prouver que le montant de 20 000 € qu'il avait perçu au titre de cet intéressement 2008 était inférieur à celui auquel il pouvait prétendre, la cour d'appel a renversé la charge de la preuve et a violé l'article 1315 du code civil ; ALORS, DE TROISIEME PART ET A TITRE SUBSIDIAIRE, QU'en condamnant la Société IDEX ENERGIES au paiement d'un rappel de prime d'intéressement au titre de l'année 2009 alors que la société apportait des éléments non sérieusement contredits démontrant qu'elle n'était redevable d'aucune prime d'intéressement dès lors que le département dirigé par le salarié avait réalisé un résultat négatif à l'issue de cet exercice, la cour d'appel a derechef renversé la charge de la preuve et a violé l'article 1315 du code civil.