Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 19 décembre 2018, 17-27.822, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_1
Date de la décision : 2018-12-19
Numéro d'affaire : 17-27822
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Montpellier, 2017-10-17
Président : Mme Batut (président)
Avocats : SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, SCP Ortscheidt

LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le pourvoi en ce qu'il est dirigé contre l'arrêt rendu le 10 juin 2015 par la cour d'appel de Montpellier : Attendu que Mme X... s'est pourvue en cassation contre l'arrêt rendu le 10 juin 2015 mais que son mémoire ne contient aucun moyen à l'encontre de cette décision ; D'où il suit qu'il y a lieu de constater la déchéance partielle du pourvoi ; Sur le pourvoi en ce qu'il est dirigé contre l'arrêt rendu le 17 octobre 2017 par la cour d'appel de Montpellier : Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation (1re Civ., 26 juin 2013, pourvoi n° 12-13.366, Bull. 2013, I, n° 140), que, le 19 juin 1979, Raymond Y... et Mme B..., mariés sous le régime de la séparation de biens, ont acquis en indivision un immeuble, chacun pour moitié ; qu'après le prononcé de leur divorce, un jugement du 29 janvier 1998 a ordonné la liquidation et le partage de l'indivision existant entre eux sur cet immeuble, attribué préférentiellement à Raymond Y... ; que celui-ci est décédé le [...] , laissant pour lui succéder son épouse, Mme X..., et ses deux filles nées d'une précédente union, Mmes Z... et A... ; que ces dernières et leur mère ont assigné Mme X... en partage, Mme B... réclamant notamment à Mme X... le paiement d'une soulte en contrepartie de l'attribution préférentielle de l'immeuble et une indemnité d'occupation ; qu'un jugement a rejeté comme mal dirigées les demandes formées par Mme B... contre Mme X... et dit que la succession était redevable d'une somme de 47 697,18 euros envers cette dernière ; qu'un arrêt du 8 septembre 2011 a confirmé le jugement sauf en ce dernier chef de dispositif et, statuant à nouveau, fixé la date de la jouissance divise de l'immeuble au 27 mai 1999, rejeté les demandes tendant à la condamnation de Mme X... au paiement d'une indemnité d'occupation à l'indivision successorale et dit que Mme B... était créancière de l'indivision successorale d'une somme de 11 667,09 euros ; que l'arrêt du 26 juin 2013 a cassé cette décision sur ce dernier point ; Sur le second moyen du pourvoi principal, ci-après annexé : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le premier moyen du même pourvoi, pris en ses deux premières branches : Vu l'article 624 du code de procédure civile ; Attendu que la censure qui s'attache à un arrêt de cassation est limitée à la portée du moyen qui lui sert de base et laisse subsister les dispositions non attaquées par le pourvoi, sauf dans les cas d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire ; Attendu qu'après avoir retenu que la cassation porte sur le compte fixant la créance de Mme B... envers l'indivision successorale, ce qui remet en cause ce compte de succession dans son intégralité, y compris l'indemnité d'occupation qui avait été déterminée en fixant la date de jouissance divise au 27 mai 1999 sans avoir égard aux intérêts respectifs des copartageants, l'arrêt dit que Mme B... est créancière à l'égard de Mme X... de la somme de 106 129 euros au titre de l'indemnité d'occupation depuis le 22 septembre 2002 ; Qu'en statuant ainsi, alors, d'une part, que la cassation partielle de l'arrêt du 8 septembre 2011 avait laissé subsister le chef du dispositif confirmant le jugement en ce qu'il avait rejeté comme mal dirigée la demande en paiement formée par Mme B... à l'encontre de Mme X..., d'autre part, que le chef de l'arrêt cassé concernant la demande d'indemnité d'occupation dirigée contre Mme X... n'était ni indivisible ni dans un lien de dépendance nécessaire avec le chef concernant la demande d'indemnité d'occupation dirigée contre l'indivision successorale, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Et sur le moyen unique du pourvoi incident : Vu les articles 815-13 et 1469 du code civil ; Attendu que, pour fixer l'indemnité due par Mme B... à la succession de Raymond Y... au titre du paiement par celui-ci des échéances de l'emprunt ayant servi à l'acquisition du bien immobilier indivis, l'arrêt fait application des modalités de calcul prévues à l'article 1469 du code civil ; Qu'en statuant ainsi, alors que ces dépenses n'ouvraient droit qu'à une indemnité à l'encontre de l'indivision, évaluée selon les modalités prévues à l'article 815-13 du code civil, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi principal : CONSTATE la déchéance partielle du pourvoi en ce qu'il est dirigé contre l'arrêt rendu le 10 juin 2015 par la cour d'appel de Montpellier ; CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que Mme B... est créancière de Mme X... de la somme de 106 129 euros au titre de l'indemnité d'occupation depuis le 22 septembre 2002 et qu'il est dû par Mme B... une somme de 102 830,76 euros envers la succession de Raymond Y..., l'arrêt rendu le 17 octobre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier, autrement composée ; Laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf décembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour Mme X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que Madame B... était créancière de Madame X... de la somme de 106.129 euros au titre de l'indemnité d'occupation depuis le 22 septembre 2002 ; AUX MOTIFS QUE « la cour rappelle de manière liminaire que la portée de la cassation est déterminée par le dispositif de l'arrêt qui la prononce et qu'elle s'étend également à l'ensemble des dispositions de l'arrêt cassé ayant un lien d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire ; que la cassation porte sur le compte fixant la créance de Madame B... envers l'indivision successorale, ce qui remet en cause ce compte de succession dans son intégralité, y compris l'indemnité d'occupation ; que l'arrêt cassé, pour retenir que Madame B... était créancière d'une somme de 11.667,09 euros avec intérêts au taux légal à compter du 27 mai 2010 au titre de l'indivision successorale avait notamment retenu une valeur de l'immeuble de 76.224,50 euros au 27 mai 1999 et le fait que Madame B... était redevable envers la succession de la moitié du remboursement de l'emprunt jusqu'à la date de jouissance divise (238 échéances jusqu'au 27 mai 1999 soit 50.862,41 euros outre des charges à hauteur de 12.488,53 euros et 6.266,79 euros) ; qu'il est reproché à la cour d'appel de n'avoir pas recherché qu'elles étaient les facultés respectives des époux, et d'autre part, si les revenus de l'épouse entre 1981 et 1986 n'avaient pas intégralement servi à contribuer aux charges du mariage, et sans constater que Madame B... avait effectivement perçu un revenu de la SCI ; qu'il est également reproché à la cour d'avoir fixé la date de jouissance divise au 27 mai 1999 sans avoir égard aux intérêts respectifs des co-partageants ; que sur la créance de Madame B... : En vertu de l'article 832 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi du 23 juillet 2006 applicable en la cause, les biens faisant l'objet d'une attribution préférentielle sont estimés à leur valeur au jour du partage et, sauf accord amiable entre les co-partageants, la soulte éventuellement due est payable comptant ; la jouissance divise ne peut être fixée à une date antérieure au partage, qu'eu égard aux intérêts respectifs des copartageants ; que Madame B... rappelle que la date de jouissance divise doit être fixée au plus près de la date de partage effectif de sorte qu'elle estime que la soulte doit être de 80.000 euros selon l'évaluation de l'expert outre intérêts à compter du 29 janvier 1998 (32.083,53 euros au 29 janvier 1987) ; que sur l'indemnité d'occupation, elle rappelle que les époux sont séparés depuis le 23 février 1987 (ordonnance de non-conciliation) et elle fixe sa demande à 80.460 euros selon l'évaluation de l'expert jusqu'au 22 septembre 2002 ; qu'elle réclame à Madame X... depuis cette date 106.129 euros pour l'occupation privative des lieux ; que Madame X... soutient que la cour doit se prononcer sur une date de jouissance divise à la date du premier rapport d'expertise eu égard au comportement des consorts B...-Z...-A... qui n'ont eu de cesse de s'opposer et de retarder les opérations pour obtenir une soulte plus importante compte tenu du marché immobilier et elle conteste tout intérêt légal ; qu'il n'est pas contesté qu'aucune soulte n'a été payée alors que Monsieur Y... avait pris possession de l'appartement de sorte que Madame B... se retrouve particulièrement lésée si cette soulte est évaluée par référence à la valeur de l'immeuble en 1999 alors que l'égalité entre les co-partageants doit être respectée et que la valeur du bien a considérablement augmenté ; qu'aucun élément du dossier ne démontre par ailleurs que le retard pris dans le règlement de la succession serait imputable aux appelantes alors que Monsieur Y... n'a jamais payé la soulte et qu'aucune des parties ne rapporte la preuve de diligences particulières par rapport à son adversaire pour le règlement de la soulte et de la succession ; qu'il doit donc nécessairement être tenu compte de la valeur de l'immeuble à la date la plus proche du partage qui est la date du présent arrêt, soit l'évaluation résultant de l'expertise de Madame F... (160.000 euros) de sorte que la soulte due à Madame B... s'élève à la somme de 80.000 euros ; que l'indemnité d'occupation dont la cour est également saisie doit être également revalorisée eu égard à l'occupation par Madame Y... qui s'est prolongée ; qu'elle est calculée eu égard aux éléments du rapport ; que Madame B... est créancière de l'indivision à ce titre jusqu'au décès de Monsieur Y... à hauteur de 80.460 euros [...] ; que postérieurement, Madame X... ayant occupé seule le bien sur lequel elle disposait de la totalité de l'usufruit, l'indemnité d'occupation due par elle s'élève à 106.129 euros ; que par contre, Madame B... est mal fondée à réclamer le paiement d'intérêts sur le non versement de la soulte depuis le 29 janvier 1998 alors que le montant de cette soulte est fixé par la présente décision et que l'indemnité d'occupation a continué à courir ; qu'il en est de même d'intérêts à compter du 2 février 2007, l'indemnité d'occupation étant fixée ce jour » ; 1°) ALORS QUE la censure qui s'attache à un arrêt de cassation est limitée à la portée du moyen qui constitue la base de la cassation et laisse subsister les dispositions non attaquées par le pourvoi, sauf dans le cas d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire ; que pour dire que Madame B... était créancière de Madame X... de la somme de 106.129 euros au titre de l'indemnité d'occupation due depuis le 22 septembre 2002, l'arrêt retient que Madame X... ayant occupé seule le bien immobilier sur lequel elle disposait de la totalité de l'usufruit, l'indemnité d'occupation due par elle s'élève à 106.129 euros ; qu'en statuant ainsi, quand la cassation partielle de l'arrêt du 8 septembre 2011 avait laissé subsister le chef de dispositif confirmant le jugement en ce qu'il avait rejeté comme mal dirigée la demande en paiement de Gisèle B... à l'encontre de Christine X... veuve Y..., la Cour d'appel a violé les articles 623, 624, 625 et 631 du code de procédure civile ; 2°) ET ALORS QUE la Cour d'appel d'Aix-en-Provence, dans l'arrêt du 8 septembre 2011, a, dans un chef de dispositif autonome, statué sur les rapports entre Madame X... et Madame B... et « confirmé le jugement sauf en ce qu'il a dit que la succession de Raymond Y... était redevable envers Gisèle B... de la somme de 47.697,18 euros », jugement qui avait « rejeté comme mal dirigée la demande en paiement de Gisèle B... à l'encontre de Christine X... veuve Y... », puis a, dans un autre chef de dispositif, statué sur les rapports entre l'indivision successorale et Madame B..., jugeant que « Madame B... est, par suite du jeu de la compensation judiciaire, créancière de l'indivision successorale d'une somme de 11.667,09 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 27 mai 2010 » ; qu'il résulte du premier chef de dispositif, non atteint par la cassation prononcée le 26 juin 2013, qu'il était définitivement jugé que Madame X... n'était débitrice d'aucune dette à titre personnel pour avoir occupé depuis le 22 septembre 2002 l'immeuble dont elle avait l'usufruit en tant qu'héritière de son mari ; que ce chef de dispositif était parfaitement distinct et divisible de celui atteint par la cassation de cet arrêt en ce qu'il avait « dit Madame B... créancière de l'indivision successorale d'une somme de 11 667,09€ outre intérêts » ; qu'en retenant néanmoins, pour se prononcer à nouveau sur l'indemnité d'occupation réclamée par Madame B... à Madame X... à titre personnel, « que la cassation porte sur le compte fixant la créance de Madame B... envers l'indivision successorale, ce qui remet en cause ce compte de succession dans son intégralité, y compris l'indemnité d'occupation » (arrêt p. 8 alinéa 2), sans distinction entre l'indemnité d'occupation due par la succession et celle réclamée à Madame X..., la Cour d'appel a méconnu les articles 623, 624 et 625 du code de procédure civile, ensemble les articles 4 et 5 du même code et l'article 1351 du code civil ; 3°) ET ALORS QUE le Tribunal, dans sa décision confirmée par la Cour d'appel d'Aix-en-Provence en son arrêt du 8 septembre 2011, avait retenu que Madame X..., qui occupait l'immeuble en sa qualité d'héritière de son mari ayant opté pour l'usufruit de ses biens, ne pouvait être redevable envers Madame B... d'une indemnité d'occupation (jugement, p. 5 alinéa 7), de sorte qu'il avait débouté Madame B... de toute demande de fixation d'une indemnité d'occupation dirigée à l'encontre de Madame X... ; que ce raisonnement comme ce chef de dispositif n'étaient pas critiqués par le pourvoi qui faisait exclusivement grief à la Cour d'appel d'avoir « dit Madame B... créancière de l'indivision successorale d'une somme de 11.667,09€ outre intérêts », lui reprochant d'avoir fixé la date de jouissance divise à une date éloignée du partage et d'avoir condamné Madame B... à rembourser à l'indivision successorale la moitié des dépenses exposées par Monsieur Y... de son vivant pour financer l'appartement ; que ces griefs n'étaient pas de nature à entraîner la censure du chef de dispositif par lequel la Cour d'appel avait confirmé le jugement en ce qu'il avait « rejeté comme mal dirigée la demande en paiement de Gisèle B... à l'encontre de Christine X... veuve Y... » ; qu'en retenant néanmoins, pour se prononcer à nouveau sur l'indemnité d'occupation réclamée par Madame B... à Madame X... à titre personnel, « que la cassation porte sur le compte fixant la créance de Madame B... envers l'indivision successorale, ce qui remet en cause ce compte de succession dans son intégralité, y compris l'indemnité d'occupation » (arrêt p. 8 alinéa 2), sans distinction entre l'indemnité d'occupation due par la succession et celle réclamée à Madame X..., la Cour d'appel a méconnu les articles 623, 624 et 625 du code de procédure civile, ensemble les articles 4 et 5 du même code et l'article 1351 du code civil ; 4°) ALORS ENFIN QUE la censure qui s'attache à un arrêt de cassation est limitée à la portée du moyen qui constitue la base de la cassation et laisse subsister les dispositions non attaquées par le pourvoi, sauf dans le cas d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire ; que Madame X... faisait valoir, devant la Cour d'appel de renvoi, que « le jugement rendu le 10 mai 2010 par le Tribunal de grande instance d'Aix-en-Provence a déjà rejeté comme mal dirigée la demande en paiement de Gisèle B... à l'encontre de Christine X..., veuve Y.... Ce moyen n'ayant pas été censuré par la Cour d'appel, ni a fortiori par la Cour de cassation, il est définitif » (conclusions p. 12 alinéas 5 et 6) ; qu'en se bornant à retenir, pour déclarer Madame B... créancière de Madame X... d'une somme de 106.029 € au titre d'une indemnité d'occupation qui aurait été due depuis le 22 septembre 2002, « que la cassation porte sur le compte fixant la créance de Madame B... envers l'indivision successorale, ce qui remet en cause ce compte de succession dans son intégralité, y compris l'indemnité d'occupation », (arrêt p. 8 alinéa 2) sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si le droit à une jouissance gratuite de l'usufruit dont Madame X... avait hérité ne résultait pas de l'arrêt de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence du 8 septembre 2011, en ses chefs de dispositifs non atteints par l'arrêt de cassation du 26 mars 2013 et devenus dès lors définitifs, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 623, 624 et 625 du code de procédure civile, ensemble les articles 4 et 5 du même code et l'article 1351 du code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que Madame B... est débitrice de la somme de 102.830,76 euros seulement envers la succession de Monsieur Y... ; AUX MOTIFS QUE « le bien immobilier a été acquis pour un montant de 325.000 francs, soit 49.546 euros, et financé par des deniers personnels de chaque époux (65.000 francs chacun (sic !) et un prêt bancaire de 260.000 francs, -prêt sur 20 ans contracté solidairement par les deux époux ; que le contrat de mariage prévoyait que "les futurs époux contribueront aux charges du mariage dans la proportion de leurs revenus sans être tenus à aucun compte entre eux ni à retirer à ce sujet aucune quittance l'un de l'autre" ; que le remboursement des échéances du prêt servant au logement familial rentre dans les charges du mariage ; que Madame X... fait valoir que Madame B... n'apporte aucun élément relatif à ses revenus de sorte que le juge ne peut procéder que par reconstitution reposant sur des présomptions ; qu'elle demande l'application de l'article 815-13 du code civil ; que Madame B... se reconnaît débitrice à hauteur de 31.268,73 euros des échéances postérieures à l'ordonnance de non-conciliation (dépense faite) ; avant l'ordonnance de non-conciliation, les échéances du prêt étaient prélevées sur le compte commun ; que seul un excès de contribution aux charges du mariage de la part de l'époux avant l'ordonnance de non-conciliation serait de nature à justifier un remboursement compte tenu de la clause du contrat, la charge de la preuve incombant à ses héritiers ; que Madame X..., qui a la charge de la preuve de l'excès de contribution, ne produit des relevés de compte que bien postérieurs au divorce et qui sont inopérants. Il en est de même de documents relatifs à des SCI constituées postérieurement ; que selon l'expert, pendant le mariage, Madame B... était associée de la Sci RANGOI et a été institutrice au [...] du 1er octobre 1981 au 30 septembre 1986 et a vendu avec Monsieur Y... le 20 septembre 1984 un immeuble appartenant indivisément pour moitié à chacun pour 69.979,61 euros. L'expert n'a pu déterminer le montant des revenus perçus par l'épouse pendant le mariage (salaires et dividendes, pas d'avis d'imposition produit) ; que Madame B... explique que Monsieur Y... a conservé les avis d'imposition et qu'elle n'a pas perçu de dividendes ; qu'aucun élément n'établit qu'avant l'ordonnance de non-conciliation, les revenus de Madame B... qu'elle ne conteste pas sur 5 années n'auraient pas alimenté tout comme les revenus de l'époux le compte commun ni contribué aux charges du mariage, ni que le produit de la vente d'un bien immobilier ait profité à la seule épouse ; qu'aucun excès de contribution n'étant démontré, il ne peut rien être réclamé à Madame B... au titre du remboursement du prêt immobilier avant l'ordonnance de non-conciliation ; qu'il en est de même des charges relatives à l'immeuble avant l'ordonnance de non-conciliation ; quant aux charges postérieures, le décompte de l'expert n'est étayé par aucun document et Madame X... ne produit aucun document en justifiant concrètement. Il ne peut donc être fait droit à la demande de Madame X... à ce titre ; que sur les échéances postérieures à l'ordonnance de non- conciliation, Madame B... conteste l'appréciation de l'expert selon laquelle il se fonde sur la théorie du profit subsistant alors que l'appartement litigieux n'est plus dans son patrimoine ni dans celui de Monsieur Y... ; que force est de constater que le partage n'est pas encore intervenu de sorte que le bien n'a pas quitté le patrimoine de l'emprunteur et qu'il y a bien lieu à application de l'article 1469 du code civil et il est dû par Madame B... une somme de 102.830,76 euros » ; 1°) ALORS QUE la contribution aux charges du mariage ne saurait s'étendre au règlement par l'époux de dettes personnelles de l'épouse aux fins de constituer à celle-ci un patrimoine immobilier ; qu'au cas d'espèce, Madame X... faisait valoir que Madame B... était débitrice d'une somme représentant la moitié des échéances de l'emprunt remboursées par Monsieur Y... seul entre 1979 et 1987 ; que pour dire que Madame B... n'était débitrice d'aucune somme au titre du remboursement des échéances du prêt, la Cour d'appel s'est fondée sur le fait que l'immeuble constituant le logement familial, le remboursement des échéances du prêt destiné à le financer rentrait dans les charges du mariage, de sorte qu'il appartenait à l'indivision successorale, pour obtenir paiement de Madame B..., de rapporter la preuve d'un excès de contribution de Monsieur Y... du temps de son premier mariage, preuve qu'elle échouait à rapporter ; qu'en statuant ainsi, quand elle avait elle-même constaté que l'immeuble avait été acheté en 1979 et que la famille avait quitté la France à partir de 1981 jusqu'au divorce, de sorte que l'immeuble n'avait que très peu, si ce n'est jamais, constitué le logement de la famille, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation des articles 1096, ancien, 214 et 1537 du code civil ; 2°) ET ALORS, subsidiairement, QUE les époux doivent contribuer aux charges du mariage à hauteur de leurs facultés respectives ; que dès lors, en déclarant qu'aucun excès de contribution n'était démontré de sorte qu'aucune somme ne pouvait être réclamée à Madame B... au titre du remboursement des échéances du prêt contracté pour l'acquisition de l'immeuble indivis pendant la période antérieure à l'ordonnance de non-conciliation, sans rechercher quelles étaient les facultés respectives des époux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 214 du code civil ; 3°) ET ALORS, subsidiairement, QUE les époux doivent contribuer aux charges du mariage à hauteur de leurs facultés respectives ; que dès lors, en déclarant qu'aucun excès de contribution n'était démontré de sorte qu'aucune somme ne pouvait être réclamée à Madame B... au titre du remboursement des échéances du prêt contracté pour l'acquisition de l'immeuble indivis pendant la période antérieure à l'ordonnance de non conciliation, sans rechercher leur réelle contribution aux charges du mariage, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 214 du code civil ; 4°) ALORS ENCORE subsidiairement QUE le droit à un procès équitable implique que le juge ne puisse débouter une partie de ses prétentions au motif qu'elle ne rapporte pas la preuve d'éléments de fait qu'elle n'est pas en mesure d'établir par elle-même ; qu'en l'espèce, pour juger que l'indivision successorale de Monsieur Y... ne rapportait pas la preuve d'un excès de contribution du mari aux charges du mariage et la débouter de la demande de remboursement des échéances payées par Monsieur Y... seul, la Cour d'appel a retenu que « Madame X..., qui a la charge de la preuve de l'excès de contribution, ne produit des relevés de compte que bien postérieurs au divorce et qui sont inopérants. Il en est de même de documents relatifs à des SCI constituées postérieurement » (arrêt p. 11 alinéa premier) et en a déduit « qu'aucun élément n'établit qu'avant l'ordonnance de non-conciliation, les revenus de Madame B... qu'elle ne conteste pas sur 5 années n'auraient pas alimenté tout comme les revenus de l'époux le compte commun ni contribué aux charges du mariage, ni que le produit de la vente d'un bien immobilier ait profité à la seule épouse » (arrêt p. 11 alinéa 3) ; qu'en statuant de la sorte, quand la preuve de l'étendue et de l'usage de ses revenus de Madame B... pendant son mariage avec Monsieur Y... ne pouvait résulter que des bulletins de salaire, relevés de banque et autres pièces fiscales auxquelles seule Madame B... avait accès et qu'elle ne produisait pas, la Cour d'appel a violé les articles 9, 10 et 11 du code de procédure civile, ensemble l'article 1315 du code civil et l'article 6 §1 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme ; 5°) ALORS, enfin, QUE le rapport d'expertise de Monsieur Dominique D... énonçait, en pages 4 et 5, la liste des pièces sur lesquelles il se fondait et notamment, la liste des appels de charges produits, et expliquait, en page 17 que, concernant les charges de copropriété, « nous ne disposons pas du relevé des charges ordinaires de copropriété concernant la période 1979-1987. En constatant que sur les périodes suivantes le montant des charges ordinaires de copropriété résultant des appels de fonds du syndic sont de l'ordre de 6.792 à 7.596 F. Nous retiendrons une somme moyenne de l'ordre de 6.500F » ; qu'en retenant, pour juger que Madame B... ne devait aucune somme à l'indivision successorale au titre des charges relatives à l'immeuble postérieures à l'ordonnance de non-conciliation, que « quant aux charges postérieures, le décompte de l'expert n'est étayé par aucun document et Madame X... ne produit aucun document en justifiant concrètement. Il ne peut donc être fait droit à la demande de Madame X... à ce titre » (arrêt p. 11 alinéa 5), quand il ressortait du rapport d'expertise que le décompte de l'expert était fondé sur une liste de documents qu'il avait précisément énumérés, la Cour d'appel en a dénaturé les termes clairs et précis en violation de l'article 1103 nouveau du Code civil, anciennement 1134 du Code civil. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour Mmes Z..., A... et B.... IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir dit que Madame B... est débitrice de la somme de 102.830,76 euros envers la succession de Monsieur Y... ; AUX MOTIFS QUE le bien immobilier a été acquis pour un montant de 325.000 euros, soit 49.546 euros, et financé par des deniers personnels de chaque époux (65.000 francs chacun) et un prêt bancaire de 260.000 euros, - prêt sur 20 ans contracté solidairement par les deux époux ; que le contrat de mariage prévoyait que "les futurs époux contribueront aux charges du mariage dans la proportion de leurs revenus sans être tenus à aucun compte entre eux ni à retirer à ce sujet aucune quittance l'un de l'autre" ; que le remboursement des échéances du prêt servant au logement familial rentre dans les charges du mariage ; que Mme X... fait valoir que Mme B... n'apporte aucun élément relatif à ses revenus de sorte que le juge ne peut procéder que par reconstitution reposant sur des présomptions. Elle demande l'application de l'article 815-13 du code civil ; que Mme B... se reconnaît débitrice à hauteur de 31.268,73 euros des échéances postérieures à l'ordonnance de non-conciliation (dépense faite) ; avant l'ordonnance de non-conciliation, les échéances du prêt étaient prélevées sur le compte commun ; que seul un excès de contribution aux charges du mariage de la part de l'époux avant l'ordonnance de non-conciliation serait de nature à justifier un remboursement compte tenu de la clause du contrat, la charge de la preuve incombant à ses héritiers ; que Mme X..., qui a la charge de la preuve de l'excès de contribution, ne produit des relevés de compte que bien postérieurs au divorce et qui sont inopérants ; qu'il en est de même de documents relatifs à des Sci constituées postérieurement ; que selon l'expert, pendant le mariage, Mme B... était associée de la Sci RANGOI et a été institutrice au [...] du 1 er octobre 1981 au 30 septembre 1986 ; et a vendu avec M. Y... le 20 septembre 1984 un immeuble appartenant indivisément pour moitié à chacun pour 69.979,61 euros ; que l'expert n'a pu déterminer le montant des revenus perçus par l'épouse pendant le mariage (salaires et dividendes, pas d'avis d'imposition produit) ; que Mme B... explique que M. Y... a conservé les avis d'imposition et qu'elle n'a pas perçu de dividendes ; qu'aucun élément n'établit qu'avant l'ordonnance de non-conciliation, les revenus de Mme B... qu'elle ne conteste pas sur 5 années n'auraient pas alimenté tout comme les revenus de l'époux le compte commun ni contribué aux charges du mariage, ni que le produit de la vente d'un bien immobilier ait profité à la seule épouse ; qu'aucun excès de contribution n'étant démontré, il ne peut rien être réclamé à Mme B... au titre du remboursement du prêt immobilier avant l'ordonnance de non-conciliation. Il en est de même des charges relatives à l'immeuble avant l'ordonnance de non-conciliation ; que quant aux charges postérieures, le décompte de l'expert n'est étayé par aucun document et Mme X... ne produit aucun document en justifiant concrètement ; qu'il ne peut donc être fait droit à la demande de Mme X... à ce titre ; que sur les échéances postérieures à l'ordonnance de non-conciliation, Mme B... conteste l'appréciation de l'expert selon laquelle il se fonde sur la théorie du profit subsistant alors que l'appartement litigieux n'est plus dans son patrimoine ni dans celui de M. Y... ; que force est de constater que le partage n'est pas encore intervenu de sorte que le bien n'a pas quitté le patrimoine de l'emprunteur et qu'il y a bien lieu à application de l'article 1469 du code civil et il est dû par Mme B... une somme de 102.830,76 euros ; ALORS QUE l'indemnité due à raison du financement de l'acquisition d'un bien indivis par l'un des indivisaires est évaluée selon les modalités prévues par l'article 815-13 du Code civil ; qu'en jugeant qu'il est dû par Madame B... une somme de 102.830,76 euros, motif pris que « le partage n'est pas encore intervenu de sorte que le bien n'a pas quitté le patrimoine de l'emprunteur et qu'il y a bien lieu à l'application de l'article 1469 du code civil », la cour d'appel a violé l'article 815-13 du code civil par refus d'application et l'article 1469 du code civil par fausse application.