Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 29 mars 2017, 16-13.845 16-13.846 16-13.847 16-13.848 16-13.849 16-13.851 16-13.852, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2017-03-29
Numéro d'affaire : 16-13845
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Riom, 2016-01-19
Président : Mme Vallée (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu la connexité, joint les pourvois n° E 16-13.845, F 16-13.846, H 16-13.847, G 16-13.848, J 16-13.849, M 16-13.851 et N 16-13.852 ; Attendu, selon les arrêts attaqués (Riom,19 janvier 2016), que M. [B] et six autres salariés de la société Altead industries services Auvergne ont saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes au titre de l'exécution de leur contrat de travail ; Sur le premier moyen, commun aux pourvois, et sur le troisième moyen du pourvoi n° E 16-13.845 : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le deuxième moyen, commun aux pourvois : Attendu que l'employeur fait grief aux arrêts de le condamner à verser aux salariés des dommages-intérêts pour absence d'information sur les repos compensateurs alors, selon le moyen : 1°/ que le salarié qui n'a pas été en mesure du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur a droit à l'indemnisation du préjudice subi, laquelle comporte à la fois le montant de l'indemnité de repos compensateur et le montant de l'indemnité de congés payés afférents ; que l'employeur faisait valoir que les salariés avaient pris leurs repos compensateurs acquis au titre des heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel et versait aux débats des tableaux récapitulant pour chaque salarié les heures effectuées et les repos compensateurs acquis et pris ; qu'en se bornant à constater que les bulletins de paie ne distinguaient pas les repos compensateurs acquis au titre des heures supplémentaires effectuées à l'intérieur du contingent et les repos compensateurs acquis au titre des heures effectuées au-delà du contingent et que l'employeur ne justifiait pas avoir remis au salarié le document d'information prévu par l'article D. 3171-11 du code du travail pour condamner la société à verser aux salariés le montant de l'indemnité de repos compensateur et le montant de l'indemnité de congés payés afférents correspondant à tous les repos compensateurs qu'ils avaient acquis au titre des heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel, sans cependant caractériser que les salariés n'avaient pas été remplis de leurs droits au titre de ces repos compensateurs nonobstant l'absence d'information, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-11 et D. 3171-11 du code du travail ; 2°/ qu'il appartient au salarié qui prétend qu'il a été privé de repos compensateurs de l'établir ; qu'en retenant qu'aucun des éléments versés aux débats ne permet de vérifier que le salarié aurait été rempli de ses droits, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1315 du code civil ; Mais attendu qu'ayant exactement énoncé que le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur a droit à l'indemnisation du préjudice subi et que cette indemnisation comporte à la fois le montant de l'indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents, la cour d'appel, formant sa conviction au vu des pièces produites et tenant compte des heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent, a, sans inverser la charge de la preuve, souverainement évalué le préjudice subi par chacun des salariés ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois ; Condamne la société Altead industries services Auvergne aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Altead industries services Auvergne et condamne celle-ci à payer à MM. [B], [K], [A], [U], [D], [C] et [Q] la somme globale de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf mars deux mille dix-sept.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens communs produits aux pourvois n° E 16-13.845, F 16-13.846, G 16-13.848, J 16-13.849, M 16-13.851, N 16-13.852 par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Altead industrie service Auvergne. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF aux arrêts attaqués d'AVOIR dit et jugé que les salariés ont droit à un rappel de salaire pour heures de nuit et en conséquence condamné la société Altead Industrie Service Auvergne à verser aux salariés des rappels de salaire pour heures de nuit et les congés payés afférents, outre une indemnité en application de l'article 700 du Code de procédure civile AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur la demande de rappel de salaire pour heures de nuit Le salarié revendique, pour solliciter la majoration au taux de 100% des heures de travail de nuit qu'il a effectuées, l'application de la convention collective du travail dans l'industrie du bâtiment dans le département du Puy-de-Dôme qui prévoit une telle majoration. Il se prévaut des mentions de ses bulletins de salaire qui précisent tous, depuis plusieurs années, que la convention collective applicable est celle du "bâtiment Puy-de-Dôme". Il apparaît qu'en faisant ainsi référence à la convention collective spécifiquement destinée aux entreprises du Puy-de-Dôme, les bulletins de salaire tendent à manifester sans équivoque la volonté de l'employeur d'appliquer cette convention collective. Il est exact qu'une telle mention ne constitue qu'une présomption et que l'employeur peut apporter la preuve contraire en démontrant qu'il s'agit d'une erreur manifeste et qu'une autre convention collective est applicable eu regard de l'activité principale de l'entreprise. L'employeur fait valoir qu'il n'est pas signataire de la convention collective litigieuse et qu'il n'a pas adhéré à celle-ci mais cette circonstance n'est pas de nature à exclure son application à l'entreprise dans la mesure où les mentions des bulletins de salaire tendent à démontrer que l'employeur a entendu en faire une application volontaire. L'employeur soutient qu'en matière de travail de nuit, il applique les dispositions des accords nationaux applicables aux entreprises du bâtiment de plus de 10 salariés mais rien ne permet de vérifier que la mention, constamment réitérée, sur les bulletins de salaire de la convention départementale laquelle a vocation à s'appliquer dans une entreprise comme celle de la société ALTEAD qui relève du secteur d'activité du Bâtiment et qui a son siège dans le Puy-de-Dôme, résulterait d'une erreur manifeste. Le jugement sera, en conséquence, confirmé en ce qu'il a condamné l'employeur à payer au salarié un rappel à ce titre sauf à fixer la somme mentionnée au dispositif outre les congés payés correspondants, à titre de rappel de salaire pour les heures de nuit par application de la convention collective du travail dans l'industrie du bâtiment dans le département du Puy-de-Dôme » ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « l'article R 3243-1 du code du travail dispose que: « ... Le bulletin de paie prévu à l'article L. 3243-2 comporte: 3° S'il y a lieu, l'intitulé de la convention collective de branche applicable au salarié ou, à défaut, la référence au code du travail pour les dispositions relatives à la durée des congés payés du salarié et à la durée des délais de préavis en cas de cessation de la relation de travail » ; Attendu qu'en l'espèce, le bulletin de paie du salarié mentionne que la convention collective qui lui est applicable est celle du bâtiment du Puy de Dôme. Par conséquent, il y a lieu de dire que la convention collective applicable à au salarié est la convention collective du bâtiment du Puy de Dôme. Attendu que l'article 28 de la convention collective du bâtiment du Puy de Dôme stipule que : «Les heures effectuées pour un travail exceptionnel de nuit de 21 heures à 5 heures seront majorées de 100 %. La majoration prévue du prix horaire prévue pour le travail exceptionnel de nuit ne sera pas applicable aux travaux dans lesquels les équipes travaillent d'une manière continue, alternativement de jour et de nuit. Cette majoration ne se cumule pas avec les majorations pour heures supplémentaires.» ; Attendu qu'en l'espèce, la S.A.S. ALTEAD INDUSTRIE SERVICE AUVERGNE reconnait avoir appliqué la convention collective nationale du bâtiment, qui prévoit une majoration des heures pour travail de nuit de 25 %, et non la convention collective départementale comme indiqué sur le bulletin de paie, qui prévoit une majoration des heures pour travail de nuit de 100 %. Par conséquent, le salarié a droit à un rappel de salaire pour heures de nuit » ALORS QUE si la mention sur les bulletins de paie d'une convention ou d'un accord collectif vaut dans les relations individuelles, présomption d'applicabilité de la convention collective à l'égard du salarié, l'employeur est admis à rapporter la preuve que cette convention n'est pas applicable ; que l'application volontaire d'une convention ou d'un accord collectif doit résulter d'une volonté claire et non équivoque de l'employeur ; qu'en l'espèce la société Altead Industrie Auvergne Service faisait valoir qu'elle appliquait la convention collective nationale du bâtiment, et non les accords locaux qui ne lui étaient pas applicables ; qu'en jugeant que la mention sur les bulletins de paie de la convention collective du bâtiment du Puy de Dôme caractérisait l'application volontaire par l'employeur de cette convention départementale, sans cependant rechercher comme elle y était invitée si la société n'appliquait pas exclusivement la convention collective nationale, ce qui était de nature à établir que la mention sur les bulletins de paie était le fruit d'une erreur et à exclure toute application volontaire de la convention collective départementale, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF aux arrêts attaqués d'AVOIR dit et jugé que les salariés ont droit à des dommages et intérêts pour non information sur les heures de repos compensateur leur étant dues pour avoir effectué des heures supplémentaires au-delà du contingent annuel de 180 heures et en conséquence condamné la société Altead Industrie Service Auvergne à verser aux salariés des dommages et intérêts pour non information sur les repos compensateurs, outre une indemnité en application de l'article 700 du Code de procédure civile AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur la demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos En application des articles L 3121-11 et suivants du code du travail, les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel d'heures supplémentaires doivent donner lieu à l'octroi d'une contrepartie obligatoire en repos. Dans les entreprises de plus de vingt salariés, les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel d'heures supplémentaires conventionnel ou réglementaire, ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire dont la durée est égale à 100 % de chaque heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent. En l'espèce, le contingent d'heures supplémentaires est de 180 heures conformément aux dispositions de la convention collective applicable. Il résulte des dispositions de l'article D 3171-11 du code du travail que les salariés doivent être tenus informés du nombre d'heures de repos porté à leur crédit par un document annexé au bulletin de salaire. Dès que ce nombre atteint sept heures, ce document comporte, en outre, une mention notifiant l'ouverture du droit et rappelant que le repos compensateur doit obligatoirement être pris dans un délai maximum de deux mois suivant l'ouverture du droit. Le salarié qui n'a pas été mis en mesure, du fait de l'employeur, de formuler une demande de repos compensateur, a droit à l'indemnisation du préjudice subi, lequel est constitué non seulement par le salaire qu'aurait perçu le salarié s'il avait travaillé mais aussi par l'indemnité de congés payés correspondante. En l'espèce, les bulletins de salaire comportent une rubrique concernant les congés, une rubrique intitulée "RC heures" ou "COR en heures" ainsi qu'une rubrique dénommée "RTT en heures", chacune de ces rubriques comportant trois lignes (pris, restant et acquis). Ils comprennent aussi une rubrique relative aux heures travaillées et aux heures supplémentaires, décomptées au mois et en cumul sur l'année. Pour soutenir que le salarié aurait été informé de ses droits, l'employeur fait valoir que les bulletins de salaire font apparaître chaque mois les repos compensateurs pris, restants et acquis et il produit des formulaires par lesquels le salarié a demandé à prendre des jours de repos compensateurs. Cependant, alors que le salarié soutient que les repos compensateurs figurant sur les bulletins ne sont pas ceux dus en raison du dépassement du contingent annuel, les variations existant dans le nombre de repos compensateur acquis mentionnés sur les bulletins de paie dès le début de l'année tendent, en effet, à confirmer qu'il s'agit de repos compensateurs calculés à l'intérieur du contingent annuel d'heures supplémentaires. En revanche, alors que les bulletins de salaire décomptent chaque mois les heures supplémentaires cumulées, ceux qui correspondent aux mois suivants celui où est dépassé le contingent annuel d'heures supplémentaires ne font pas apparaître la prise en compte des repos compensateurs acquis à la suite de ce dépassement. Pour s'opposer à la demande du salarié, l'employeur verse aux débats des tableaux qu'il a établis, retraçant les heures de travail du salarié ainsi que le décompte des heures supplémentaires et celui des repos compensateurs. Cependant, si ces tableaux ont été élaborés à partir des indications figurant sur les feuilles d'heures signées par le salarié, les chiffres qui y sont portés ne correspondent pas à ceux figurant sur les bulletins de salaire et leur lecture montre que toutes les heures figurant sur les relevés n'y sont pas reportées au titre des heures supplémentaires. Rien ne permet de remettre en cause les indications fournies par les bulletins de salaire en ce qui concerne le nombre d'heures supplémentaires effectuées et, en l'absence d'un document annexé au bulletin de salaire conforme aux prescriptions de l'article D 3171- 1l du code du travail, rien ne permet de vérifier que l'information exigée aurait été donnée. Aucun des éléments versés aux débats ne permet de vérifier que le salarié aurait été rempli de ses droits. Au contraire, les décomptes que celui-ci a établis en reprenant les heures supplémentaires mentionnées sur les bulletins de salaire, font apparaître, pour la période du 1 er janvier 2005 au 31 décembre 2014, qu'il aurait dû bénéficier, compte tenu du nombre d'heures supplémentaires exécutées chaque année au-delà du contingent, de X heures au titre de la contrepartie obligatoire en repos. Il apparaît donc que le salarié n'a pas été informé de ses droits au repos compensateur auquel il avait droit au titre des heures supplémentaires exécutées au-delà du contingent. Il n'est pas fondé à former une demande au titre de la période antérieure au 30 septembre 2006, la prescription quinquennale étant applicable même pour la période antérieure à la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008. Il s'ensuit que la demande doit être accueillie à hauteur de la somme de X € correspondant à X heures comprenant l'indemnité de congés payés afférente à ces heures » ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « l'article L 3121-11 du code du travail dispose que : «Des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche fixe l'ensemble des conditions d'accomplissement d'heures supplémentaires au - delà du contingent annuel ainsi que les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel, la majoration des heures supplémentaires étant fixée selon les modalités prévues à l'article L. 3121-22. Cette convention ou cet accord collectif peut également prévoir qu'une contrepartie en repos est accordée au titre des heures supplémentaires accomplies dans la limite du contingent. A défaut d'accord collectif, un décret détermine ce contingent annuel et les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel. A défaut de détermination du contingent annuel d'heures supplémentaires par voie conventionnelle, les modalités de son utilisation et de son éventuel dépassement donnent lieu au moins une fois par an à une consultation du comité d'entreprise ou des délégués du personnel, s'il en existe » Attendu que l'article 3.13 de la Convention collective nationale des ouvriers employés par les entreprises du bâtiment non visées par le décret du Ier mars 1962 (c'est-à-dire occupant plus de 10 salariés) du 8 octobre 1990 stipule que: « La durée légale du travail effectif des ouvriers du bâtiment est de 35 heures par semaine. Les entreprises peuvent utiliser pendant l'année civile un contingent d'heures supplémentaires, sans avoir besoin de demander l'autorisation de l'inspection du travail, dans la limite de 145 heures par salarié. Ce contingent est augmenté de 35 heures par an et par salarié pour les salariés dont l'horaire n'est pas annualisé » ; Que l'article D 3121-8 du code du travail dispose que: « Le droit à contrepartie obligatoire en repos est réputé ouvert dès que la durée de ce repos; calculée selon les modalités prévues au 1V de l'article 18 de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de La démocratie sociale et réforme du temps de travail, atteint sept heures. La journée ou demi-journée au cours de laquelle le repos est pris est déduite du droit à repos à raison du nombre d'heures de travail que le salarié aurait accompli pendant cette journée ou cette demi-journée. La contrepartie obligatoire en repos est prise dans un délai maximum de deux mois suivant l'ouverture du droit sous réserve des dispositions des articles D. 3121-12 et D. 3121-13. » Que l'article 18 de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail dispose que: « ...La contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent prévu aux deux derniers-alinéas de l'article L. 3121-11 du code du travail dans la rédaction issue de la présente loi est fixée à 50 % pour les entreprises de vingt salariés au plus et à 100 % pour les entreprises de plus de vingt salariés ... » Que l'article D 3171-11 du code du travail dispose que : « A défaut de précision conventionnelle contraire, les salariés sont informés du nombre d'heures de repos compensateur de remplacement et de contrepartie obligatoire en repos portés à leur crédit par un document annexé au bulletin de paie. Dès que ce nombre atteint sept heures, ce document comporte une mention notifiant l'ouverture du droit à repos et l'obligation de le prendre dans un délai maximum de deux mois après son ouverture. » Que selon la jurisprudence : « ... le salarié qui n'a pas été en mesure du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur a droit à l'indemnisation du préjudice subi, laquelle comporte à la fois le montant de l'indemnité de repos compensateur et le montant de l'indemnité de congés payés afférents ... » ; Attendu qu'en l'espèce, les décomptes présentés par le salarié, établis à partir de ses bulletins de paie, laissent apparaître un nombre d'heures supplémentaires sur l'année, supérieures au contingent autorisé par la convention collective applicable, en l'espèce 180 heures; Que toute heure effectuée au-dessus de ce contingent aurait dû donner lieu en plus du paiement des majorations pour heures supplémentaires, à une heure de repos compensateur, pour une heure de travail. Qu'à la lecture des bulletins de salaire, le Conseil constate qu'un tableau récapitulatif des repos compensateurs pris, restant, acquis, apparaît. Que sont portées sur ce tableau des heures de repos compensateur, mais très loin de la demande du salarié. Ce tableau évoluant de manière aléatoire tout au long de l'année, ne laissant jamais apparaître les repos qui auraient dû être crédités au bénéfice du salarié pour les heures supplémentaires qu'il a effectuées au-delà de 180 heures sur l'année. Le salarié n'étant pas informé du nombre d'heures auquel il aurait pu prétendre au titre des repos compensateurs pour dépassement des 180 supplémentaires dans l'année, il n'a pu bénéficier de ces repos; que différents comptes rendus de réunions des instances représentatives du personnel font état de la règle qui régis les repos compensateur, mais d'une manière générale. Par conséquent, le salarié a droit à des dommages et intérêts pour non information sur les heures de repos compensateur lui étant dues pour avoir effectué des heures supplémentaires au-delà du contingent annuel de 180 heures » 1/ ALORS QUE le salarié qui n'a pas été en mesure du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur a droit à l'indemnisation du préjudice subi, laquelle comporte à la fois le montant de l'indemnité de repos compensateur et le montant de l'indemnité de congés payés afférents ; que la société Altead Industrie Service Auvergne faisait valoir que les salariés avaient pris leurs repos compensateurs acquis au titre des heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel et versait aux débats des tableaux récapitulant pour chaque salarié les heures effectuées et les repos compensateurs acquis et pris ; qu'en se bornant à constater que les bulletins de paie ne distinguaient pas les repos compensateurs acquis au titre des heures supplémentaires effectuées à l'intérieur du contingent et les repos compensateurs acquis au titre des heures effectuées au-delà du contingent et que l'employeur ne justifiait pas avoir remis au salarié le document d'information prévu par l'article D 3171-11 du Code du travail pour condamner la société à verser aux salariés le montant de l'indemnité de repos compensateur et le montant de l'indemnité de congés payés afférents correspondant à tous les repos compensateurs qu'ils avaient acquis au titre des heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel, sans cependant caractériser que les salariés n'avaient pas été remplis de leurs droits au titre de ces repos compensateurs nonobstant l'absence d'information, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 3121-11 et D 3171-11 du Code du travail ; 2/ ALORS QU'il appartient au salarié qui prétend qu'il a été privé de repos compensateurs de l'établir ; qu'en retenant qu'aucun des éléments versés aux débats ne permet de vérifier que le salarié aurait été rempli de ses droits, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1315 du Code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Spécifique au pourvoi n° E 16-13.845 IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Altead à verser à M. [B] des rappels de salaires au titre du salaire minimum conventionnel et les congés payés afférents, ainsi que des rappels de salaires pour heures de nuit et les congés payés afférents, des dommages et intérêts pour non information sur les repos compensateurs, outre une indemnité en application de l'article 700 du Code de procédure civile et d'AVOIR débouté la société de sa demande reconventionnelle au titre d'un trop perçu AUX MOTIFS QUE « la société Altead Industrie Service Auvergne dans ses conclusions reprises oralement lors de l'audience, sollicite l'infirmation du jugement et demande à la Cour de : (…) dire et juger que le salarié a été rémunéré conformément aux minimas conventionnels et qu'en conséquence aucun rappel de salaire sur minimas conventionnels n'est dû » ET QUE « A l'audience la société ALTEAD INDUSTRIES SERVICES AUVERGNE a déclaré ne pas remettre en cause le décompte aujourd'hui produit par le salarié au titre du rappel de salaire sur le minima conventionnel » ALORS QUE tout jugement doit, à peine de nullité, exposer succinctement les prétentions respectives des parties et leurs moyens ; qu'en énonçant que « dans ses conclusions reprises oralement lors de l'audience, la société sollicite l'infirmation du jugement et demande à la Cour de dire et juger que le salarié a été rémunéré conformément aux minimas conventionnels et qu'en conséquence aucun rappel de salaire sur minimas conventionnels n'est dû » puis que « A l'audience la société ALTEAD INDUSTRIES SERVICES AUVERGNE a déclaré ne pas remettre en cause le décompte aujourd'hui produit par le salarié au titre du rappel de salaire sur le minima conventionnel », la Cour d'appel qui ne permet pas de déterminer quelle a été la position adoptée par la société Altead sur la demande de rappel de salaires fondée sur les minima conventionnels formée par M. [B], a violé l'article 455 du Code de procédure civile.Moyens produits au pourvoi n° H 16-13.847 par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Altead industrie service Auvergne. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l' arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Altead Industrie Service Auvergne à verser au salarié des rappels de salaire pour heures de nuit et les congés payés afférents, outre une indemnité en application de l'article 700 du Code de procédure civile AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur la demande de rappel de salaire pour heures de nuit Le salarié revendique, pour solliciter la majoration au taux de 100% des heures de travail de nuit qu'il a effectuées, l'application de la convention collective du travail dans l'industrie du bâtiment dans le département du Puy-de-Dôme qui prévoit une telle majoration. Il se prévaut des mentions de ses bulletins de salaire qui précisent tous, depuis plusieurs années, que la convention collective applicable est celle du "bâtiment Puy-de-Dôme". Il apparaît qu'en faisant ainsi référence à la convention collective spécifiquement destinée aux entreprises du Puy-de-Dôme, les bulletins de salaire tendent à manifester sans équivoque la volonté de l'employeur d'appliquer cette convention collective. Il est exact qu'une telle mention ne constitue qu'une présomption et que l'employeur peut apporter la preuve contraire en démontrant qu'il s'agit d'une erreur manifeste et qu'une autre convention collective est applicable eu regard de l'activité principale de l'entreprise. L'employeur fait valoir qu'il n'est pas signataire de la convention collective litigieuse et qu'il n'a pas adhéré à celle-ci mais cette circonstance n'est pas de nature à exclure son application à l'entreprise dans la mesure où les mentions des bulletins de salaire tendent à démontrer que l'employeur a entendu en faire une application volontaire. L'employeur soutient qu'en matière de travail de nuit, il applique les dispositions des accords nationaux applicables aux entreprises du bâtiment de plus de 10 salariés mais rien ne permet de vérifier que la mention, constamment réitérée, sur les bulletins de salaire de la convention départementale laquelle a vocation à s'appliquer dans une entreprise comme celle de la société ALTEAD qui relève du secteur d'activité du Bâtiment et qui a son siège dans le Puy-de-Dôme, résulterait d'une erreur manifeste. Le jugement sera, en conséquence, confirmé en ce qu'il a condamné l'employeur à payer au salarié la somme de 210, 07 euros, outre les congés payés correspondants, à titre de rappel de salaire pour les heures de nuit par application de la convention collective du travail dans l'industrie du bâtiment dans le département du Puy-de-Dôme » ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « M. [Q] invoque une convention collective des ouvriers du bâtiment du Puy de Dôme datant du 26 juillet 1955 qui prévoit une majoration à 100% des heures de nuit. Cette convention est toujours en vigueur mais la société déclare qu'elle n'a pas signé cette convention, qu'elle n'y a pas adhéré postérieurement et que la convention collective n'a pas été étendue. Si ce raisonnement est juste juridiquement, il apparaît que les bulletins de salaire versés aux débats mentionnent comme convention collective applicable la convention collective du Puy de Dôme. C'est donc bien celle de 1955 qui doit s'appliquer. Il sera fait droit à la demande de M. [Q] à hauteur de 210, 07 euros outre les congés payés correspondants » ALORS QUE si la mention sur les bulletins de paie d'une convention ou d'un accord collectif vaut dans les relations individuelles, présomption d'applicabilité de la convention collective à l'égard du salarié, l'employeur est admis à rapporter la preuve que cette convention n'est pas applicable ; que l'application volontaire d'une convention ou d'un accord collectif doit résulter d'une volonté claire et non équivoque de l'employeur ; qu'en l'espèce la société Altead Industrie Auvergne Service faisait valoir qu'elle appliquait la convention collective nationale du bâtiment, et non les accords locaux qui ne lui étaient pas applicables ; qu'en jugeant que la mention sur les bulletins de paie de la convention collective du bâtiment du Puy de Dôme caractérisait l'application volontaire par l'employeur de cette convention départementale, sans cependant rechercher comme elle y était invitée si la société n'appliquait pas exclusivement la convention collective nationale, ce qui était de nature à établir que la mention sur les bulletins de paie était le fruit d'une erreur et à exclure toute application volontaire de la convention collective départementale, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Altead Industrie Service Auvergne à verser au salarié des dommages et intérêts pour non information sur les repos compensateurs, outre une indemnité en application de l'article 700 du Code de procédure civile AUX MOTIFS QUE « Sur la demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos En application des articles L 3121-11 et suivants du code du travail, les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel d'heures supplémentaires doivent donner lieu à l'octroi d'une contrepartie obligatoire en repos. Dans les entreprises de plus de vingt salariés, les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel d'heures supplémentaires conventionnel ou réglementaire, ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire dont la durée est égale à 100 % de chaque heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent. En l'espèce, le contingent d'heures supplémentaires est de 180 heures conformément aux dispositions de la convention collective applicable. Il résulte des dispositions de l'article D 3171-11 du code du travail que les salariés doivent être tenus informés du nombre d'heures de repos porté à leur crédit par un document annexé au bulletin de salaire. Dès que ce nombre atteint sept heures, ce document comporte, en outre, une mention notifiant l'ouverture du droit et rappelant que le repos compensateur doit obligatoirement être pris dans un délai maximum de deux mois suivant l'ouverture du droit. Le salarié qui n'a pas été mis en mesure, du fait de l'employeur, de formuler une demande de repos compensateur, a droit à l'indemnisation du préjudice subi, lequel est constitué non seulement par le salaire qu'aurait perçu le salarié s'il avait travaillé mais aussi par l'indemnité de congés payés correspondante. En l'espèce, les bulletins de salaire comportent une rubrique concernant les congés, une rubrique intitulée "RC heures" ou "COR en heures" ainsi qu'une rubrique dénommée "RTT en heures", chacune de ces rubriques comportant trois lignes (pris, restant et acquis). Ils comprennent aussi une rubrique relative aux heures travaillées et aux heures supplémentaires, décomptées au mois et en cumul sur l'année. Pour soutenir que le salarié aurait été informé de ses droits, l'employeur fait valoir que les bulletins de salaire font apparaître chaque mois les repos compensateurs pris, restants et acquis et il produit des formulaires par lesquels le salarié a demandé à prendre des jours de repos compensateurs. Cependant, alors que le salarié soutient que les repos compensateurs figurant sur les bulletins ne sont pas ceux dus en raison du dépassement du contingent annuel, les variations existant dans le nombre de repos compensateur acquis mentionnés sur les bulletins de paie dès le début de l'année tendent, en effet, à confirmer qu'il s'agit de repos compensateurs calculés à l'intérieur du contingent annuel d'heures supplémentaires. En revanche, alors que les bulletins de salaire décomptent chaque mois les heures supplémentaires cumulées, ceux qui correspondent aux mois suivants celui où est dépassé le contingent annuel d'heures supplémentaires ne font pas apparaître la prise en compte des repos compensateurs acquis à la suite de ce dépassement. Pour s'opposer à la demande du salarié, l'employeur verse aux débats des tableaux qu'il a établis, retraçant les heures de travail du salarié ainsi que le décompte des heures supplémentaires et celui des repos compensateurs. Cependant, si ces tableaux ont été élaborés à partir des indications figurant sur les feuilles d'heures signées par le salarié, les chiffres qui y sont portés ne correspondent pas à ceux figurant sur les bulletins de salaire et leur lecture montre que toutes les heures figurant sur les relevés n'y sont pas reportées au titre des heures supplémentaires. Rien ne permet de remettre en cause les indications fournies par les bulletins de salaire en ce qui concerne le nombre d'heures supplémentaires effectuées et, en l'absence d'un document annexé au bulletin de salaire conforme aux prescriptions de l'article D 3171- 1l du code du travail, rien ne permet de vérifier que l'information exigée aurait été donnée. Aucun des éléments versés aux débats ne permet de vérifier que le salarié aurait été rempli de ses droits. Au contraire, les décomptes que celui-ci a établis en reprenant les heures supplémentaires mentionnées sur les bulletins de salaire, font apparaître, pour la période du 11 février 2008 au 31 décembre 2014, qu'il aurait dû bénéficier, compte tenu du nombre d'heures supplémentaires exécutées chaque année au-delà du contingent, de 1013, 23 heures au titre de la contrepartie obligatoire en repos. Il apparaît donc que le salarié n'a pas été informé de ses droits au repos compensateur auquel il avait droit au titre des heures supplémentaires exécutées au-delà du contingent. Il s'ensuit que la demande doit être accueillie à hauteur de la somme de 14 746, 95 € correspondant à 1013, 23 heures comprenant l'indemnité de congés payés afférente à ces heures » 1/ ALORS QUE le salarié qui n'a pas été en mesure du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur a droit à l'indemnisation du préjudice subi, laquelle comporte à la fois le montant de l'indemnité de repos compensateur et le montant de l'indemnité de congés payés afférents ; que la société Altead Industrie Service Auvergne faisait valoir que le salarié avait pris ses repos compensateurs acquis au titre des heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel et versait aux débats des tableaux récapitulant les heures effectuées et les repos compensateurs acquis et pris ; qu'en se bornant à constater que les bulletins de paie ne distinguaient pas les repos compensateurs acquis au titre des heures supplémentaires effectuées à l'intérieur du contingent et les repos compensateurs acquis au titre des heures effectuées au-delà du contingent et que l'employeur ne justifiait pas avoir remis au salarié le document d'information prévu par l'article D 3171-11 du Code du travail, pour condamner la société à lui verser le montant de l'indemnité de repos compensateur et le montant de l'indemnité de congés payés afférents correspondant à tous les repos compensateurs qu'il avait acquis au titre des heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel, sans cependant caractériser que le salarié n'avait pas été rempli de ses droits au titre de ces repos compensateurs nonobstant l'absence d'information, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 3121-11 et D 3171-11 du Code du travail ; 2/ ALORS QU'il appartient au salarié qui prétend qu'il a été privé de repos compensateurs de l'établir ; qu'en retenant qu'aucun des éléments versés aux débats ne permet de vérifier que le salarié aurait été rempli de ses droits, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1315 du Code civil.