Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 27 juin 2012, 10-27.726 10-27.727 10-27.729 10-27.730, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2012-06-27
Numéro d'affaire : 10-27726
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2010-10-12
Président : M. Blatman (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Ortscheidt, SCP Waquet, Farge et Hazan

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu la connexité, joint les pourvois n° U 10-27.726, V 10-27.727, X 10-27.729 et Y 10-27.730 ; Attendu, selon les arrêts attaqués (Paris, 12 octobre 2010), que M. X... et trois autres médecins psychiatres, salariés de la société Clinéa, ont saisi la juridiction prud'homale d'une demande de rappels de salaires ; Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement de certaines sommes à ce titre, alors, selon le moyen : 1°/ que constitue un travail effectif le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles, et que constitue au contraire une astreinte la période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise ; que le temps passé par un médecin psychiatre dans un appartement à usage privatif mis à sa disposition dans la clinique dans l'attente d'hypothétiques interventions et dans lequel il peut recevoir ses proches et vaquer à des occupations personnelles ne caractérise qu'une astreinte ; qu'en considérant que la présence nocturne du médecin dans « le local » mis à sa disposition sur le lieu de travail constituait du temps de travail effectif devant être rémunéré comme tel, sans caractériser l'impossibilité pour le salarié de vaquer librement à des occupations personnelles, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 3121-1 et L. 3121-5 du code du travail ; 2 / que pour distinguer le temps d'astreinte du temps de travail effectif, il convient de rechercher si le salarié peut vaquer librement à des occupations personnelles ; qu'en affirmant que la permanence de nuit assurée par le médecin psychiatre constituait nécessairement un temps de travail effectif dès lors qu'il était tenu de rester dans un local mis à disposition par l'employeur dans l'enceinte de la clinique et en se déterminant, ainsi, par la seule considération tirée de la situation géographique du logement mis à disposition, sans caractériser l'impossibilité pour le salarié de vaquer librement à des occupations personnelles, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 3121-1 du code du travail ; Mais attendu que constitue un travail effectif le temps pendant lequel le salarié est tenu de rester sur le lieu de travail dans des locaux déterminés imposés par l'employeur, peu important les conditions d'occupation de tels locaux, afin de répondre à toute nécessité d'intervention sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; Et attendu que la cour d'appel, qui a constaté que les médecins psychiatres effectuaient des permanences de nuit pour répondre aux impératifs de la législation sociale exigeant la présence permanente d'un médecin ou d'un interne dans les maisons de santé agréées pour des soins de psychiatrie afin d'assurer la continuité des soins, qu'ils étaient tenus, pendant la durée des permanences de nuit, de rester dans un local imposé par l'employeur sur le lieu de travail, afin de répondre sans délai à toute demande d'intervention, et que cette contrainte les empêchait de vaquer librement à des occupations personnelles, a légalement justifié sa décision ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois ; Condamne la société Clinéa, Clinique de l'Ermitage aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Clinéa, Clinique de l'Ermitage à payer à MM. X..., Y..., Z... et à Mme A... la somme globale de 2 500 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept juin deux mille douze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit au pourvoi n° U 10-27.726 par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour la société Clinéa, Clinique de l'Ermitage. Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Clinéa à payer à M. X... les sommes de 1.243,88  à titre de rappels de salaire d'avril à décembre 2002, 9.859,80  à titre de rappels de salaire pour l'année 2003, 15.111,06  à titre de rappels de salaire pour l'année 2004, 2.661  à titre de rappels de salaire pour janvier et février 2005, 2.887,57  au titre des congés payés afférents, et dit que les intérêts au taux légal sur ces sommes couraient à compter du 15 juillet 2008 ; AUX MOTIFS QUE la demande de rappels de salaire formulée par le salarié a deux fondements : l'absence de rémunération de la totalité des heures travaillées et la prise en compte d'un taux horaire erroné pendant certaines périodes ; que le salarié expose en premier lieu que, pour les périodes concernées par sa demande de rappels de salaire, il résulte du rapprochement entre les plannings mensuels de travail et les bulletins de salaire établis par la clinique qu'il n'a pas été rémunéré pour toutes les heures de travail qu'il a accomplies ; que la société Clinéa répond que toutes les heures de travail mentionnées sur les plannings et effectuées ont été payées selon des modalités appliquées depuis de très nombreuses années et portées à la connaissance des médecins par la communication de barèmes régulièrement revalorisés ; qu'elle précise qu'elle applique des tarifs différents pour les heures de jour et les heures de nuit, lesquelles sont des astreintes, avec des majorations les fins de semaine et jours fériés, mais que, pour des impératifs informatiques et de déclarations sociales, les heures de nuit ne sont pas mentionnées sur les bulletins de salaire ; qu'elle explique que chaque mois est calculée la somme des salaires des heures de jour et de nuit réalisées par le salarié, laquelle est divisée par le taux horaire des heures de jour pour obtenir le nombre d'heures qu'elle fait figurer sur les fiches de paie ; que le litige porte donc sur la qualification et la rémunération des heures de nuit ; que les parties s'accordent pour dire que cette rémunération ne résulte ni de l'application d'un forfait pour les heures supplémentaires, ni de celle d'un horaire d'équivalence ; qu'en tout état de cause, l'existence d'une convention de forfait acceptée par le salarié n'est pas démontrée et le tarif appliqué aux heures de nuit est inférieur au minimum conventionnel garanti ; que par ailleurs, en l'absence de dispositions légales le prévoyant, il n'est pas possible d'appliquer un horaire d'équivalence à un salarié employé à temps partiel comme en l'espèce, ce qui résulte également des dispositions de l'article 4 de l'accord de branche sur la réduction et l'aménagement du temps de travail du 27 janvier 2000 maintenu en vigueur par l'article 4.1 de la convention collective nationale de l'hospitalisation privée du 18 avril 2002 applicable à l'espèce ; qu'aux termes de l'article L. 3121-1 du code du travail, « la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles » ; que selon l'article L. 3121-5 du même code, « une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise. La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif » ; que l'astreinte est envisagée par l'article 82.3.1 de la convention collective applicable qui prévoit sa rémunération par une indemnité égale, pour chaque heure d'astreinte, au tiers du salaire horaire et renvoie pour la définition de l'astreinte aux dispositions de l'accord de branche sur la réduction et l'aménagement du temps de travail du 27 janvier 2000 ; que l'article 8 de cet accord reprend exactement la définition légale de l'astreinte donnée par l'article L. 3121-5 du code du travail ci-dessus cité ; qu'en l'espèce, les médecins psychiatres de l'établissement effectuaient des permanences de nuit pour répondre aux impératifs de la législation sociale exigeant la présence permanente d'un médecin ou d'un interne dans les maisons de santé agréées pour des soins de psychiatrie afin d'assurer la continuité des soins ; que matériellement, ils assuraient cette permanence dans des locaux situés à l'intérieur de l'établissement mis à leur disposition par l'employeur spécialement pour les besoins de cette permanence ; que les parties sont en désaccord sur la nature de ces locaux sans qu'il soit possible au vu des éléments fournis de les départager ; que le médecin affirme qu'il s'agissait de la même chambre de veille occupée à tour de rôle par les médecins de garde, l'employeur soutient que c'était un véritable appartement avec plusieurs chambres permettant au praticien de garde de recevoir ses proches ; quoi qu'il en soit, le salarié était tenu pendant la durée de la permanence de nuit, non pas de demeurer à son domicile ou à proximité de celui-ci, comme le prévoient les dispositions légales et conventionnelles précitées lorsqu'il s'agit d'une astreinte, mais de rester dans un local imposé par l'employeur sur le lieu de travail, afin de répondre sans délai à toute demande d'intervention, une telle contrainte l'empêchant nécessairement de vaquer librement à des occupations personnelles ; que ces conditions ne sont pas celles d'une astreinte mais caractérisent un temps de travail effectif qui doit être rémunéré en tant que tel ; que la demande de rappels de salaire de ce chef est par conséquent fondée ; que le montant réclamé a été correctement calculé par le salarié au vu des plannings établis par l'employeur et de ses bulletins de salaire ; que le salarié soutient qu'en outre l'employeur n'a pas appliqué pour le calcul de son salaire le taux horaire de 38  pour les mois d'avril, mai, juin et juillet 2003 alors que l'augmentation à laquelle il correspond prenait effet dès le mois d'avril 2003 ; que la société Clinéa reconnaît « qu'il y a eu un retard porteur d'arriéré de salaire » dans l'application du taux horaire porté à 38  au 1er avril 2003 ; qu'elle se contente d'affirmer que ce retard a été rapidement résorbé en se référant à ses propres comptes ; que toutefois, ces comptes, qui prenaient pour base de calcul la rémunération des heures de nuit à un tarif inférieur en tant qu'astreintes, ont été invalidés par les développements qui précèdent ; que la demande du salarié et dès lors fondée également à cet égard ; que le jugement doit par conséquent être infirmé et la société Clinéa condamnée à payer les rappels de salaire réclamés à titre principal et les congés payés y afférents ; que les sommes allouées produiront intérêts au taux légal, conformément à l'article 1153 du code civil, à compter du 15 juillet 2008, date de l'audience lors de laquelle le salarié a actualisé ses demandes, s'agissant d'une procédure orale ; 1°) ALORS QUE constitue un travail effectif le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles, et que constitue au contraire une astreinte la période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise ; que le temps passé par un médecin psychiatre dans un appartement à usage privatif mis à sa disposition dans la clinique dans l'attente d'hypothétiques interventions et dans lequel il peut recevoir ses proches et vaquer à des occupations personnelles ne caractérise qu'une astreinte ; qu'en considérant que la présence nocturne du médecin dans « le local » mis à sa disposition sur le lieu de travail constituait du temps de travail effectif devant être rémunéré comme tel, sans caractériser l'impossibilité pour le salarié de vaquer librement à des occupations personnelles, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 3121-1 et L. 3121-5 du code du travail ; 2°) ALORS QUE pour distinguer le temps d'astreinte du temps de travail effectif, il convient de rechercher si le salarié peut vaquer librement à des occupations personnelles ; qu'en affirmant que la permanence de nuit assurée par le médecin psychiatre constituait nécessairement un temps de travail effectif dès lors qu'il était tenu de rester dans un local mis à disposition par l'employeur dans l'enceinte de la clinique et en se déterminant, ainsi, par la seule considération tirée de la situation géographique du logement mis à disposition, sans caractériser l'impossibilité pour le salarié de vaquer librement à des occupations personnelles, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 3121-1 du code du travail. Moyen produit au pourvoi n° V 10-27.727 par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour la société Clinéa, Clinique de l'Ermitage. Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Clinéa à payer à M. Y... les sommes de 6.344  à titre de rappels de salaire d'avril à décembre 2002, 12.736,20  à titre de rappels de salaire pour l'année 2003, 15.654,06  à titre de rappels de salaire pour l'année 2004, 2.832  à titre de rappels de salaire pour janvier et février 2005, 3.756,62  au titre des congés payés afférents, et dit que les intérêts au taux légal sur ces sommes couraient à compter du 15 juillet 2008 ; AUX MOTIFS QUE la demande de rappels de salaire formulée par le salarié a deux fondements : l'absence de rémunération de la totalité des heures travaillées et la prise en compte d'un taux horaire erroné pendant certaines périodes ; que le salarié expose en premier lieu que, pour les périodes concernées par sa demande de rappels de salaire, il résulte du rapprochement entre les plannings mensuels de travail et les bulletins de salaire établis par la clinique qu'il n'a pas été rémunéré pour toutes les heures de travail qu'il a accomplies ; que la société Clinéa répond que toutes les heures de travail mentionnées sur les plannings et effectuées ont été payées selon des modalités appliquées depuis de très nombreuses années et portées à la connaissance des médecins par la communication de barèmes régulièrement revalorisés ; qu'elle précise qu'elle applique des tarifs différents pour les heures de jour et les heures de nuit, lesquelles sont des astreintes, avec des majorations les fins de semaine et jours fériés, mais que, pour des impératifs informatiques et de déclarations sociales, les heures de nuit ne sont pas mentionnées sur les bulletins de salaire ; qu'elle explique que chaque mois est calculée la somme des salaires des heures de jour et de nuit réalisées par le salarié, laquelle est divisée par le taux horaire des heures de jour pour obtenir le nombre d'heures qu'elle fait figurer sur les fiches de paie ; que le litige porte donc sur la qualification et la rémunération des heures de nuit ; que les parties s'accordent pour dire que cette rémunération ne résulte ni de l'application d'un forfait pour les heures supplémentaires, ni de celle d'un horaire d'équivalence ; qu'en tout état de cause, l'existence d'une convention de forfait acceptée par le salarié n'est pas démontrée et le tarif appliqué aux heures de nuit est inférieur au minimum conventionnel garanti ; que par ailleurs, en l'absence de dispositions légales le prévoyant, il n'est pas possible d'appliquer un horaire d'équivalence à un salarié employé à temps partiel comme en l'espèce, ce qui résulte également des dispositions de l'article 4 de l'accord de branche sur la réduction et l'aménagement du temps de travail du 27 janvier 2000 maintenu en vigueur par l'article 4.1 de la convention collective nationale de l'hospitalisation privée du 18 avril 2002 applicable à l'espèce ; qu'aux termes de l'article L. 3121-1 du code du travail, « la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles » ; que selon l'article L. 3121-5 du même code, « une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise. La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif » ; que l'astreinte est envisagée par l'article 82.3.1 de la convention collective applicable qui prévoit sa rémunération par une indemnité égale, pour chaque heure d'astreinte, au tiers du salaire horaire et renvoie pour la définition de l'astreinte aux dispositions de l'accord de branche sur la réduction et l'aménagement du temps de travail du 27 janvier 2000 ; que l'article 8 de cet accord reprend exactement la définition légale de l'astreinte donnée par l'article L. 3121-5 du code du travail ci-dessus cité ; qu'en l'espèce, les médecins psychiatres de l'établissement effectuaient des permanences de nuit pour répondre aux impératifs de la législation sociale exigeant la présence permanente d'un médecin ou d'un interne dans les maisons de santé agréées pour des soins de psychiatrie afin d'assurer la continuité des soins ; que matériellement, ils assuraient cette permanence dans des locaux situés à l'intérieur de l'établissement mis à leur disposition par l'employeur spécialement pour les besoins de cette permanence ; que les parties sont en désaccord sur la nature de ces locaux sans qu'il soit possible au vu des éléments fournis de les départager ; que le médecin affirme qu'il s'agissait de la même chambre de veille occupée à tour de rôle par les médecins de garde, l'employeur soutient que c'était un véritable appartement avec plusieurs chambres permettant au praticien de garde de recevoir ses proches ; quoi qu'il en soit, le salarié était tenu pendant la durée de la permanence de nuit, non pas de demeurer à son domicile ou à proximité de celui-ci, comme le prévoient les dispositions légales et conventionnelles précitées lorsqu'il s'agit d'une astreinte, mais de rester dans un local imposé par l'employeur sur le lieu de travail, afin de répondre sans délai à toute demande d'intervention, une telle contrainte l'empêchant nécessairement de vaquer librement à des occupations personnelles ; que ces conditions ne sont pas celles d'une astreinte mais caractérisent un temps de travail effectif qui doit être rémunéré en tant que tel ; que la demande de rappels de salaire de ce chef est par conséquent fondée ; que le montant réclamé a été correctement calculé par le salarié au vu des plannings établis par l'employeur et de ses bulletins de salaire ; que le salarié soutient qu'en outre l'employeur n'a pas appliqué pour le calcul de son salaire le taux horaire de 38  pour les mois d'avril, mai, juin et juillet 2003 alors que l'augmentation à laquelle il correspond prenait effet dès le mois d'avril 2003 ; que la société Clinéa reconnaît « qu'il y a eu un retard porteur d'arriéré de salaire » dans l'application du taux horaire porté à 38  au 1er avril 2003 ; qu'elle se contente d'affirmer que ce retard a été rapidement résorbé en se référant à ses propres comptes ; que toutefois, ces comptes, qui prenaient pour base de calcul la rémunération des heures de nuit à un tarif inférieur en tant qu'astreintes, ont été invalidés par les développements qui précèdent ; que la demande du salarié et dès lors fondée également à cet égard ; que le jugement doit par conséquent être infirmé et la société Clinéa condamnée à payer les rappels de salaire réclamés à titre principal et les congés payés y afférents ; que les sommes allouées produiront intérêts au taux légal, conformément à l'article 1153 du code civil, à compter du 15 juillet 2008, date de l'audience lors de laquelle le salarié a actualisé ses demandes, s'agissant d'une procédure orale ; 1°) ALORS QUE constitue un travail effectif le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles, et que constitue au contraire une astreinte la période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise ; que le temps passé par un médecin psychiatre dans un appartement à usage privatif mis à sa disposition dans la clinique dans l'attente d'hypothétiques interventions et dans lequel il peut recevoir ses proches et vaquer à des occupations personnelles ne caractérise qu'une astreinte ; qu'en considérant que la présence nocturne du médecin dans « le local » mis à sa disposition sur le lieu de travail constituait du temps de travail effectif devant être rémunéré comme tel, sans caractériser l'impossibilité pour le salarié de vaquer librement à des occupations personnelles, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 3121-1 et L. 3121-5 du code du travail ; 2°) ALORS QUE pour distinguer le temps d'astreinte du temps de travail effectif, il convient de rechercher si le salarié peut vaquer librement à des occupations personnelles ; qu'en affirmant que la permanence de nuit assurée par le médecin psychiatre constituait nécessairement un temps de travail effectif dès lors qu'il était tenu de rester dans un local mis à disposition par l'employeur dans l'enceinte de la clinique et en se déterminant, ainsi, par la seule considération tirée de la situation géographique du logement mis à disposition, sans caractériser l'impossibilité pour le salarié de vaquer librement à des occupations personnelles, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 3121-1 du code du travail. Moyen produit au pourvoi n° X 10-27.729 par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour la société Clinéa, Clinique de l'Ermitage. Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Clinéa à payer à M. Z... les sommes de 1.903,60  à titre de rappels de salaire d'avril à décembre 2002, 14.782,20  à titre de rappels de salaire pour l'année 2003, 20.636,89  à titre de rappels de salaire pour l'année 2004, 3.060  à titre de rappels de salaire pour janvier et février 2005, 3.770,08  au titre des congés payés afférents, et dit que les intérêts au taux légal sur ces sommes couraient à compter du 15 juillet 2008 ; AUX MOTIFS QUE la demande de rappels de salaire formulée par le salarié a deux fondements : l'absence de rémunération de la totalité des heures travaillées et la prise en compte d'un taux horaire erroné pendant certaines périodes ; que le salarié expose en premier lieu que, pour les périodes concernées par sa demande de rappels de salaire, il résulte du rapprochement entre les plannings mensuels de travail et les bulletins de salaire établis par la clinique qu'il n'a pas été rémunéré pour toutes les heures de travail qu'il a accomplies ; que la société Clinéa répond que toutes les heures de travail mentionnées sur les plannings et effectuées ont été payées selon des modalités appliquées depuis de très nombreuses années et portées à la connaissance des médecins par la communication de barèmes régulièrement revalorisés ; qu'elle précise qu'elle applique des tarifs différents pour les heures de jour et les heures de nuit, lesquelles sont des astreintes, avec des majorations les fins de semaine et jours fériés, mais que, pour des impératifs informatiques et de déclarations sociales, les heures de nuit ne sont pas mentionnées sur les bulletins de salaire ; qu'elle explique que chaque mois est calculée la somme des salaires des heures de jour et de nuit réalisées par le salarié, laquelle est divisée par le taux horaire des heures de jour pour obtenir le nombre d'heures qu'elle fait figurer sur les fiches de paie ; que le litige porte donc sur la qualification et la rémunération des heures de nuit ; que les parties s'accordent pour dire que cette rémunération ne résulte ni de l'application d'un forfait pour les heures supplémentaires, ni de celle d'un horaire d'équivalence ; qu'en tout état de cause, l'existence d'une convention de forfait acceptée par le salarié n'est pas démontrée et le tarif appliqué aux heures de nuit est inférieur au minimum conventionnel garanti ; que par ailleurs, en l'absence de dispositions légales le prévoyant, il n'est pas possible d'appliquer un horaire d'équivalence à un salarié employé à temps partiel comme en l'espèce, ce qui résulte également des dispositions de l'article 4 de l'accord de branche sur la réduction et l'aménagement du temps de travail du 27 janvier 2000 maintenu en vigueur par l'article 4.1 de la convention collective nationale de l'hospitalisation privée du 18 avril 2002 applicable à l'espèce ; qu'aux termes de l'article L. 3121-1 du code du travail, « la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles » ; que selon l'article L. 3121-5 du même code, « une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise. La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif » ; que l'astreinte est envisagée par l'article 82.3.1 de la convention collective applicable qui prévoit sa rémunération par une indemnité égale, pour chaque heure d'astreinte, au tiers du salaire horaire et renvoie pour la définition de l'astreinte aux dispositions de l'accord de branche sur la réduction et l'aménagement du temps de travail du 27 janvier 2000 ; que l'article 8 de cet accord reprend exactement la définition légale de l'astreinte donnée par l'article L. 3121-5 du code du travail ci-dessus cité ; qu'en l'espèce, les médecins psychiatres de l'établissement effectuaient des permanences de nuit pour répondre aux impératifs de la législation sociale exigeant la présence permanente d'un médecin ou d'un interne dans les maisons de santé agréées pour des soins de psychiatrie afin d'assurer la continuité des soins ; que matériellement, ils assuraient cette permanence dans des locaux situés à l'intérieur de l'établissement mis à leur disposition par l'employeur spécialement pour les besoins de cette permanence ; que les parties sont en désaccord sur la nature de ces locaux sans qu'il soit possible au vu des éléments fournis de les départager ; que le médecin affirme qu'il s'agissait de la même chambre de veille occupée à tour de rôle par les médecins de garde, l'employeur soutient que c'était un véritable appartement avec plusieurs chambres permettant au praticien de garde de recevoir ses proches ; quoi qu'il en soit, le salarié était tenu pendant la durée de la permanence de nuit, non pas de demeurer à son domicile ou à proximité de celui-ci, comme le prévoient les dispositions légales et conventionnelles précitées lorsqu'il s'agit d'une astreinte, mais de rester dans un local imposé par l'employeur sur le lieu de travail, afin de répondre sans délai à toute demande d'intervention, une telle contrainte l'empêchant nécessairement de vaquer librement à des occupations personnelles ; que ces conditions ne sont pas celles d'une astreinte mais caractérisent un temps de travail effectif qui doit être rémunéré en tant que tel ; que la demande de rappels de salaire de ce chef est par conséquent fondée ; que le montant réclamé a été correctement calculé par le salarié au vu des plannings établis par l'employeur et de ses bulletins de salaire ; que le salarié soutient qu'en outre l'employeur n'a pas appliqué pour le calcul de son salaire le taux horaire de 38  pour les mois d'avril, mai, juin et juillet 2003 alors que l'augmentation à laquelle il correspond prenait effet dès le mois d'avril 2003 ; que la société Clinéa reconnaît « qu'il y a eu un retard porteur d'arriéré de salaire » dans l'application du taux horaire porté à 38  au 1er avril 2003 ; qu'elle se contente d'affirmer que ce retard a été rapidement résorbé en se référant à ses propres comptes ; que toutefois, ces comptes, qui prenaient pour base de calcul la rémunération des heures de nuit à un tarif inférieur en tant qu'astreintes, ont été invalidés par les développements qui précèdent ; que la demande du salarié et dès lors fondée également à cet égard ; que le jugement doit par conséquent être infirmé et la société Clinéa condamnée à payer les rappels de salaire réclamés à titre principal et les congés payés y afférents ; que les sommes allouées produiront intérêts au taux légal, conformément à l'article 1153 du code civil, à compter du 15 juillet 2008, date de l'audience lors de laquelle le salarié a actualisé ses demandes, s'agissant d'une procédure orale ; 1°) ALORS QUE constitue un travail effectif le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles, et que constitue au contraire une astreinte la période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise ; que le temps passé par un médecin psychiatre dans un appartement à usage privatif mis à sa disposition dans la clinique dans l'attente d'hypothétiques interventions et dans lequel il peut recevoir ses proches et vaquer à des occupations personnelles ne caractérise qu'une astreinte ; qu'en considérant que la présence nocturne du médecin dans « le local » mis à sa disposition sur le lieu de travail constituait du temps de travail effectif devant être rémunéré comme tel, sans caractériser l'impossibilité pour le salarié de vaquer librement à des occupations personnelles, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 3121-1 et L. 3121-5 du code du travail ; 2°) ALORS QUE pour distinguer le temps d'astreinte du temps de travail effectif, il convient de rechercher si le salarié peut vaquer librement à des occupations personnelles ; qu'en affirmant que la permanence de nuit assurée par le médecin psychiatre constituait nécessairement un temps de travail effectif dès lors qu'il était tenu de rester dans un local mis à disposition par l'employeur dans l'enceinte de la clinique et en se déterminant, ainsi, par la seule considération tirée de la situation géographique du logement mis à disposition, sans caractériser l'impossibilité pour le salarié de vaquer librement à des occupations personnelles, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 3121-1 du code du travail. Moyen produit au pourvoi n° Y 10-27.730 par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour la société Clinéa, Clinique de l'Ermitage. Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Clinéa à payer à Mme A... les sommes de 3.381,84  à titre de rappels de salaire de mai à octobre 2002, 9.571,80  à titre de rappels de salaire pour l'année 2003, 4.867,20  à titre de rappels de salaire pour l'année 2004, 1.824  à titre de rappels de salaire pour janvier et février 2005, 1.964,48  au titre des congés payés afférents, et dit que les intérêts au taux légal sur ces sommes couraient à compter du 15 juillet 2008 ; AUX MOTIFS QUE la demande de rappels de salaire formulée par la salariée a deux fondements : l'absence de rémunération de la totalité des heures travaillées et la prise en compte d'un taux horaire erroné pendant certaines périodes ; que la salariée expose en premier lieu que, pour les périodes concernées par sa demande de rappels de salaire, il résulte du rapprochement entre les plannings mensuels de travail et les bulletins de salaire établis par la clinique qu'elle n'a pas été rémunérée pour toutes les heures de travail qu'elle a accomplies ; que la société Clinéa répond que toutes les heures de travail mentionnées sur les plannings et effectuées ont été payées selon des modalités appliquées depuis de très nombreuses années et portées à la connaissance des médecins par la communication de barèmes régulièrement revalorisés ; qu'elle précise qu'elle applique des tarifs différents pour les heures de jour et les heures de nuit, lesquelles sont des astreintes, avec des majorations les fins de semaine et jours fériés, mais que, pour des impératifs informatiques et de déclarations sociales, les heures de nuit ne sont pas mentionnées sur les bulletins de salaire ; qu'elle explique que chaque mois est calculée la somme des salaires des heures de jour et de nuit réalisées par le salarié, laquelle est divisée par le taux horaire des heures de jour pour obtenir le nombre d'heures qu'elle fait figurer sur les fiches de paie ; que le litige porte donc sur la qualification et la rémunération des heures de nuit ; que les parties s'accordent pour dire que cette rémunération ne résulte ni de l'application d'un forfait pour les heures supplémentaires, ni de celle d'un horaire d'équivalence ; qu'en tout état de cause, l'existence d'une convention de forfait acceptée par la salariée n'est pas démontrée et le tarif appliqué aux heures de nuit est inférieur au minimum conventionnel garanti ; que par ailleurs, en l'absence de dispositions légales le prévoyant, il n'est pas possible d'appliquer un horaire d'équivalence à un salarié employé à temps partiel comme en l'espèce, ce qui résulte également des dispositions de l'article 4 de l'accord de branche sur la réduction et l'aménagement du temps de travail du 27 janvier 2000 maintenu en vigueur par l'article 4.1 de la convention collective nationale de l'hospitalisation privée du 18 avril 2002 applicable à l'espèce ; qu'aux termes de l'article L. 3121-1 du code du travail, « la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles » ; que selon l'article L. 3121-5 du même code, « une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise. La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif » ; que l'astreinte est envisagée par l'article 82.3.1 de la convention collective applicable qui prévoit sa rémunération par une indemnité égale, pour chaque heure d'astreinte, au tiers du salaire horaire et renvoie pour la définition de l'astreinte aux dispositions de l'accord de branche sur la réduction et l'aménagement du temps de travail du 27 janvier 2000 ; que l'article 8 de cet accord reprend exactement la définition légale de l'astreinte donnée par l'article L. 3121-5 du code du travail ci-dessus cité ; qu'en l'espèce, les médecins psychiatres de l'établissement effectuaient des permanences de nuit pour répondre aux impératifs de la législation sociale exigeant la présence permanente d'un médecin ou d'un interne dans les maisons de santé agréées pour des soins de psychiatrie afin d'assurer la continuité des soins ; que matériellement, ils assuraient cette permanence dans des locaux situés à l'intérieur de l'établissement mis à leur disposition par l'employeur spécialement pour les besoins de cette permanence ; que les parties sont en désaccord sur la nature de ces locaux sans qu'il soit possible au vu des éléments fournis de les départager ; que le médecin affirme qu'il s'agissait de la même chambre de veille occupée à tour de rôle par les médecins de garde, l'employeur soutient que c'était un véritable appartement avec plusieurs chambres permettant au praticien de garde de recevoir ses proches ; quoi qu'il en soit, la salariée était tenue pendant la durée de la permanence de nuit, non pas de demeurer à son domicile ou à proximité de celui-ci, comme le prévoient les dispositions légales et conventionnelles précitées lorsqu'il s'agit d'une astreinte, mais de rester dans un local imposé par l'employeur sur le lieu de travail, afin de répondre sans délai à toute demande d'intervention, une telle contrainte l'empêchant nécessairement de vaquer librement à des occupations personnelles ; que ces conditions ne sont pas celles d'une astreinte mais caractérisent un temps de travail effectif qui doit être rémunéré en tant que tel ; que la demande de rappels de salaire de ce chef est par conséquent fondée ; que le montant réclamé a été correctement calculé par la salariée au vu des plannings établis par l'employeur et de ses bulletins de salaire ; que la salariée soutient qu'en outre l'employeur n'a pas appliqué pour le calcul de son salaire le taux horaire de 38  pour les mois de mai à décembre 2003 alors que l'augmentation à laquelle il correspond prenait effet dès le mois d'avril 2003 ; que la société Clinéa reconnaît « qu'il y a eu un retard porteur d'arriéré de salaire » dans l'application du taux horaire porté à 38  au 1er avril 2003 ; qu'elle se contente d'affirmer que ce retard a été rapidement résorbé en se référant à ses propres comptes ; que toutefois, ces comptes, qui prenaient pour base de calcul la rémunération des heures de nuit à un tarif inférieur en tant qu'astreintes, ont été invalidés par les développements qui précèdent ; que la demande de la salariée et dès lors fondée également à cet égard ; que le jugement doit par conséquent être infirmé et la société Clinéa condamnée à payer les rappels de salaire réclamés à titre principal et les congés payés y afférents ; que les sommes allouées produiront intérêts au taux légal, conformément à l'article 1153 du code civil, à compter du 15 juillet 2008, date de l'audience lors de laquelle la salariée a actualisé ses demandes, s'agissant d'une procédure orale ; 1°) ALORS QUE constitue un travail effectif le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles, et que constitue au contraire une astreinte la période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise ; que le temps passé par un médecin psychiatre dans un appartement à usage privatif mis à sa disposition dans la clinique dans l'attente d'hypothétiques interventions et dans lequel il peut recevoir ses proches et vaquer à des occupations personnelles ne caractérise qu'une astreinte ; qu'en considérant que la présence nocturne du médecin dans « le local » mis à sa disposition sur le lieu de travail constituait du temps de travail effectif devant être rémunéré comme tel, sans caractériser l'impossibilité pour la salariée de vaquer librement à des occupations personnelles, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 3121-1 et L. 3121-5 du code du travail ; 2°) ALORS QUE pour distinguer le temps d'astreinte du temps de travail effectif, il convient de rechercher si le salarié peut vaquer librement à des occupations personnelles ; qu'en affirmant que la permanence de nuit assurée par la salariée, médecin psychiatre, constituait nécessairement un temps de travail effectif dès lors qu'elle était tenue de rester dans un local mis à disposition par l'employeur dans l'enceinte de la clinique et en se déterminant, ainsi, par la seule considération tirée de la situation géographique du logement mis à disposition, sans caractériser l'impossibilité pour la salariée de vaquer librement à des occupations personnelles, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 3121-1 du code du travail.