Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 30 septembre 2014, 13-13.985, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2014-09-30
Numéro d'affaire : 13-13985
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Dijon, 2013-01-17
Président : M. Frouin (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, SCP de Nervo et Poupet

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 17 août 1998 par la société de fait Bernard et Hubert Y..., cabinet d'administration immobilier, en qualité de gestionnaire d'immeubles ; que le 15 avril 2008, le fonds de commerce exploité par cette société a été cédé à la société Cabinet Laurin qui s'est engagée à ne pas modifier les contrats de travail existants ; que, le 7 mai 2008, cette société a informé le salarié que dans l'attente de la redéfinition des temps de travail, les heures supplémentaires seraient indemnisées sur la base de l'octroi de jours de réduction du temps de travail et que les primes accordées par son précédent employeur ne seraient pas reconduites, l'usage en étant dénoncé ; qu'après avoir protesté contre la diminution de sa rémunération et demandé la régularisation de son solde de congés payés ainsi que de ses primes, le salarié a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 24 novembre 2009 et a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir le paiement de diverses sommes ; Sur le deuxième moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Sur le troisième moyen : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes au titre de jours de réduction du temps de travail, alors selon le moyen : 1°/ que lorsqu'un salarié travaille selon une convention de forfait et qu'il bénéficie d'un certain nombre de jours de RTT par an, il appartient à l'employeur d'informer le salarié de son droit de bénéficier de ses RTT et de le mettre en mesure de le faire valoir ; qu'en déboutant le salarié de ses demandes au titre des RTT au motif qu'il n'avait formé aucune demande de prise de jour de RTT dans le délai de deux mois suivant l'ouverture de ses droits, la cour d'appel qui n'a pas constaté qu'il avait été informé de ces droits et qu'il avait été mis en mesure de le faire valoir n'a pas justifié sa décision au regard de l'article 1134 du code civil et l'avenant n° 20 du 29 novembre 2009 de la convention collective nationale de l'immobilier relatif l'aménagement et à la réduction du temps de travail ; 2°/ que la charge de la preuve de l'octroi effectif des jours pris au titre de la réduction du temps de travail incombe à l'employeur ; que la cour d'appel qui a débouté le salarié de sa demande à ce titre au motif qu'il ne contestait pas son bulletin de paie et ne fournissait aucune explication ni décompte permettant d'établir l'existence d'un solde de jour de réduction du temps de travail a fait peser la charge de la preuve sur le salarié et violé l'article 1315 du code civil et l'article 1134 du code civil et l'avenant n° 20 du 29 novembre 2009 de la convention collective nationale de l'immobilier relatif l'aménagement et à la réduction du temps de travail ; Mais attendu, qu'ayant constaté que le salarié ne contestait pas les mentions du bulletin de paie produit par l'employeur, ne faisant mention d'aucun solde de jour de réduction du temps de travail de mars 2008 et qu'il ne produisait aucune explication ni décompte établissant l'existence d'un solde de jours de réduction du temps de travail en sa faveur au 1er avril 2008, la cour d'appel n'a pas fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié ; que le moyen, nouveau, mélangé de fait et de droit et partant irrecevable en sa première branche, n'est pas fondé pour le surplus ; Mais sur le premier moyen : Vu les articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil ; Attendu que pour rejeter les demandes du salarié à titre de rappel de salaire et de prime, l'arrêt retient que par courrier adressé du 7 mai 2008, l'employeur a dénoncé l'engagement unilatéral que constituait le versement des primes non contractuelles, l'absence de délai de prévenance n'invalidant pas cette dénonciation ; Qu'en statuant ainsi alors qu'elle constatait que la dénonciation de l'engagement unilatéral n'avait pas été précédé d'un délai de prévenance, ce dont il résulte que la dénonciation était inopposable au salarié, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Et attendu que la cassation de l'arrêt du chef de rappel de salaire et de prime entraîne, par voie de conséquence, conformément à l'article 624 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt du chef de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette les demandes du salarié à titre de rappel de salaire et commission puis de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail, l'arrêt rendu le 17 janvier 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Dijon ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Besançon ; Condamne la société Cabinet Laurin aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente septembre deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP de Nervo et Poupet, avocat aux Conseils, pour M. X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur X... de ses demandes de rappel de salaires et commissions Aux motifs propres que la cour observe que seuls le salaire de base et la prime de treizième mois sont stipulés dans le contrat de travail conclu entre l'appelant et la société de fait Bernard et Hubert Y..., transféré à la SAS Cabinet Laurin lors de la cession du fonds de commerce ; que le salaire de base n'a pas été modifié en suite de la cession (2869, 88 ¿ avant et 2869, 89 ¿ après, y compris 294, 30 ¿ au titre des heures supplémentaires) pour une durée de travail équivalente ; que Henri Benoit X... n'est astreint à aucun horaire précis ; qu'il était lié à l'employeur par une convention de forfait qu'il ne discute d'ailleurs pas ;- que la structure de la rémunération contractuelle de l'appelant n'a pas changé ; que la prime de treizième mois a été maintenue ; que les accessoires du salaire, non prévus par la convention collective applicable ne sont stipulés ni dans le contrat de travail ni dans un quelconque avenant ; que la mention de leur paiement dans les bulletins de paie ainsi que dans l'acte de cession auquel l'appelant n'était pas partie n'implique nullement leur contractualisation ; que par conséquent ces primes ne conféraient aucun droit acquis au salarié ;- qu'elles résultaient en réalité d'un engagement unilatéral de l'employeur ; si les engagements souscrits unilatéralement par le précédent employeur, en vigueur dans l'entreprise sont opposables au nouvel employeur, ce dernier peut néanmoins y mettre fin par une dénonciation, à la condition de prévenir individuellement les salariés et les institutions représentatives du personnel dans un délai permettant d'éventuelles négociations ; la suppression de l'engagement unilatéral de l'employeur à verser une rémunération non prévue au contrat ne constitue pas une modification du contrat ; par courrier adressé à Henri-Benoît X... le 7 mai 2008, l'intimée a dénoncé l'engagement unilatéral que constituait le versement des primes non contractuelles ; l'absence de prévenance n'invalide pas cette dénonciation ; l'intimé justifie de l'impossibilité dans laquelle elle s'est trouvée de prévenir l'instance représentative du personnel par la production d'un procès-verbal de carence aux élections des représentants du personnel en date du 7 décembre 2007, transmis à l'inspection du travail le 17 décembre suivant ; la dénonciation de l'engagement unilatéral ou de l'usage par la SAS Cabinet R Laurin n'emporte aucune modification au contrat de travail de Henri-Benoit X... ; au demeurant, le versement de primes par l'employeur à compter de la dénonciation, mentionné sur les bulletins de salaire du salarié a permis à ce dernier de conserver une rémunération sensiblement équivalente à celle qu'il percevait au cours des années précédentes ; l'année 2007, prise par l'appelant à titre de comparaison de façon isolée, ne constitue pas une référence utile du fait de son caractère exceptionnellement faste ; il est établi en définitive que le contrat de travail n'a pas été modifié et que Henri-Benoit X... n'a subi aucune diminution de sa rémunération globale ; dans ces conditions le conseil de prud'hommes doit être approuvé d'avoir débouté Henri-Benoit X... de sa demande de rappel de salaire et de congés payés afférents ; Et aux motifs à les supposer adoptés que selon l'article L 1124 du code du travail, lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par vente du fonds, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur qui ne peut y mettre fin qu'à condition de prévenir individuellement les salariés ; en l'espèce, le contrat de travail de Monsieur X... prévoyait un salaire fixe et un treizième mois mais pas de commissions ou de primes ; le salaire fixe et le 13ème mois ont été maintenus ; les primes calculées sur les honoraires de location et de travaux relevaient d'un usage qui a été transmis avec les contrats de travail lors de la cession du cabinet Labbé au cabinet Laurin ; le cabinet Laurin a dénoncé régulièrement ensuite par un courrier individuel du 7 mai 2008 que monsieur X... a reçu et qu'il n'a pas contesté, l'usage de ces primes dont une partie était versée illégalement sous forme d'indemnités kilométriques ; en compensation, le cabinet Laurin a versé à Monsieur X... en 2008, des primes exceptionnelles de sorte que le revenu de Monsieur X... n'a pas anormalement baissé compte tenu de la crise immobilière ; en conséquence il ne sera pas fait droit à la demande de rappel de salaires de Monsieur X... ; 1° Alors que la contractualisation d'un élément de rémunération résulte de l'intention des parties ; qu'il appartient aux juges du fond de rechercher au vu de tous les éléments de la cause et notamment au vu des mentions constantes des bulletins de paie qui constituent un élément de preuve que les juges doivent prendre en considération ; que la cour d'appel s'est bornée à relever que le versement de la rémunération variable ne figurait pas dans le contrat de travail ni dans un avenant, sans s'expliquer comme cela lui était demandé sur l'intention de l'ancien employeur de contractualiser ces primes figurant de manière constante et régulière sur les bulletins de paie et expressément et précisément rappelées dans l'acte de cession ; qu'elle n'a pas justifié sa décision au regard des articles L 1221-1 et L 1224-1 du code du travail 2° Alors que dans ses conclusions d'appel, l'exposant a fait valoir que les primes qui étaient payées régulièrement avaient été contractualisées et que leur paiement ne pouvait résulter d'un usage ni d'un engagement unilatéral de l'employeur notamment parce qu'elles ne concernaient pas tous les salariés ni même une catégorie d'entre eux ; qu'en affirmant purement et simplement que les primes résultaient d'un engagement unilatéral de l'employeur, sans répondre aux conclusions de l'exposant sur ce point la cour d'appel, a violé l'article 455 du code de procédure civile 3° Alors qu'en toute hypothèse, l'employeur ne peut mettre fin à un engagement unilatéral qu'après l'avoir dénoncé auprès de chacun des salariés concerné et des institutions représentatives du personnel dans un délai suffisant pour permettre une négociation ; que dans ses conclusions d'appel, l'exposant a fait valoir que le cabinet Laurin n'avait pas respecté le délai de prévenance, en supprimant la prime dès le mois d'avril 2008 alors qu'il s'était engagé à entamer une négociation ultérieurement ; que la cour d'appel qui a débouté le salarié de sa demande en paiement de la prime litigieuse au motif que l'absence de délai de prévenance n'invalidait pas la dénonciation, alors que l'employeur ne pouvait suspendre le paiement de la prime sans respecter un délai de prévenance, a violé l'article L 1221-1 du code du travail et l'article 1134 du code civil 4° Alors que de plus, et en tout état de cause, L'employeur ne peut valablement supprimer une prime résultant d'un engagement individuel de sa part sans en informer préalablement et individuellement chacun des salariés et les institutions représentatives du personnel ; qu'en omettant de s'expliquer comme cela lui était demandé, sur le fait que le Cabinet Laurin avait supprimé la prime litigieuse, dès le mois d'avril 2008 avant même la dénonciation du 7 mai 2008, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision au regard de l'article L 1221-1 du code du travail et de l'article 1134 du code civil 5° Alors qu'il résulte des bulletins de paie du salarié établis par l'ancien employeur jusqu'au mois de mars 2008 que le salaire de base s'élevait à la somme de 2869, 88 ¿ pour 151, 67 heures travaillées ; qu'il résulte des bulletins de paie du salarié établis par le cabinet Laurin à compter du mois d'avril 2008 que le salaire de base s'élevait à la somme de 2575, 59 ¿ pour 151, 27 heures ; que la cour d'appel qui a relevé que le salaire de base de Monsieur X... n'avait pas été modifié en suite de la cession pour une durée de travail équivalente, a dénaturé les bulletins de paie du salarié et a violé l'article 1134 du code civil 6° Alors que l'employeur ne peut modifier la rémunération du salarié quand bien même en fin de compte le salarié est assuré d'une rémunération qui serait supérieure à l'ancienne ; qu'en relevant qu'à compter de la dénonciation de la rémunération variable, le versement de primes par l'employeur avait permis à ce dernier de conserver une rémunération sensiblement équivalente, qu'il était établi en définitive que le contrat de travail n'avait pas été modifié, et que le salarié n'avait pas subi de diminution globale de son salaire, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil et de l'article L 1221-1 du code du travail DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur X... de ses demandes d'indemnités compensatoires de ses droits à congés payés Aux motifs qu'il ressort du bulletin de paie de mars 2008, ainsi que de la sommation interpellative don Hubert Y... a été l'objet le 8 janvier 2010 que à la date de la cession du fonds en avril 2008, Henri-Benoit X... disposait d'un solde de congés payés de 35, 5 jours qu'il n'avait pas pu prendre en raison de sa surcharge de travail ; il doit être toutefois observé s'agissant en premier lieu du solde des congés 2006/ 2007 que la comparaison entre les feuilles de l'agenda électronique de l'entreprise et les bulletins de paie de la période en cause révèle que tous les jours de congés pris par l'appelant n'étaient pas décomptés comme l'a souligné la SAS Cabinet R Laurin dans son courrier du 10 décembre 2009 ; que la SCP Mias-Houssin-Le Goff-Laleve-Kapral, huissiers de justice associé a certifié le contenu dudit agenda informatique lors de deux constats réalisés le 27 novembre 2009 et le 8 mars 2010 ; que la mention HBM Absent figure aux dates suivantes : du 26 au 29 juin 2007, du 16 au 23 juillet 2007 (correspondant à des congés payés sur les bulletins de paie) le 3 août 2007, les 13 et 14 août 2007 correspondant à des congés payés sur le bulletin de paie) les 3 et 4 mars 2008 et le 9 mai 2008 (correspondant à des congés payés sur le bulletin de paie) soit au total 24, 50 jours ouvrés ; que cet agenda commun à plusieurs collaborateurs comme le prouve son contenu était renseigné par la secrétaire du cabinet ; que Henri X... n'en conteste aucune mention ; qu'il n'allège et encore moins ne prouve avoir été présent à des dates correspondant aux mentions « HBM absent » ; qu'il admet lui-même avoir pris 44, 5 jours ouvrables de congés payés au cours de la période de juillet 2007 à novembre 2007, ce qui tend à confirmer les assertions de l'intimée selon lesquelles il n'était pas surchargé de travail ou que l'entreprise était organisée pour faire face à son absence ; que ses anciens collègues attestent de ce que les congés payés ont toujours pu être pris sans difficulté ; que l'engagement pris par le cédant du fonds de régler au cessionnaire l'équivalent des droits à congés payés dont il s'estime redevable, n'a de force que dans les relations entre le cédant et le cessionnaire ; qu'il a bénéficié de 24, 50 jours ouvrés de congés payés alors que seuls 15, 5 jours ouvrés sont décomptés dans les bulletins de paie dont il se prévaut ; et qu'il n'établit pas s'être trouvé dans l'impossibilité de prendre les congés payés susceptibles le cas échéant d'avoir subsisté avant le 31 mai 2008 ; s'agissant en deuxième lieu du solde de congés acquis en 2008/ 2009, il ressorts des productions des parties que 20, 80 jours étaient en cours d'acquisition au titre des congés payés à la date du transfert du contrat de travail ; que les constats d'huissier précités révèlent que au cours de la période de référence du 1er juin 2008 au 30 avril 2009, Henri-Benoit X... s'est trouvé en congés les 18 juin 2008, 4 juillet 2008, du 11 au 15 août 2008 (dates mentionnées sur le bulletin de paie), le 19 septembre 2008, le 29 septembre, 2008 du 5 au 28 novembre 2008 (dates mentionnées sur le bulletin de paie) le 19 décembre 2008, le 2 janvier 2009, le 13 mars 2009 (dates mentionnées sur le bulletin de paie, le 16 ars 2009 et le 20 avril 2009 ; (dates mentionnées sur le bulletin de paie) soit au total 30 jours ouvrés supérieurs aux droits de l'intéressé y compris les jours de fractionnement, les énonciations qui précèdent relatives à la fiabilité de l'agenda et à la liberté dont jouissaient les salariés en matière de prise de congés, étant valables pour toutes les périodes de congés ; a supposer qu'un solde de congés payés ait subsisté il doit être admis que l'appelant les a perdus faute de justifier d'une quelconque demande de congés non satisfaite au 30 avril 2009 et ce en application de l'article 21-1 de la convention collective nationale de l'immobilier administrateurs de biens, sociétés immobilières, agents immobiliers qui stipule qu'il ne peut y avoir report de congés au-delà de l'année de référence suivant celle justifiant les droits acquis ; s'agissant en troisième lieu des congés payés acquis en 2009/ 2010, la lecture de l'agenda électronique démontre que Henri Benoit X... a bénéficié de congés le 22 mai 2009 les 23, 24, 25, et 26 juin 2009 (mentionné au bulletin de paie) du 13 au 17 juillet 2009 mentionné au bulletin de paie) le 25 septembre 2009 le 2 octobre 2009, les 23 et 26 octobre 2009 mentionné au bulletin d paie ainsi que les 3 et 4 novembre 2009 dates mentionnées pour la plupart sur les bulletin de paie soit un total de 15 jours ouvrés ; il restait par conséquent un solde de 10 jours au titre de l'année N-1 ; après la démission du salarié la SAS Cabinet R Laurin lui a versé une indemnité compensatrice de congés payés d'un montant de 4031, 75 ¿ dont 1496, 18 ¿ pour l'année N-1 et 2535, 57 ¿ pour l'exercice en cours ; dans ses écritures de première instance Monsieur X... a reconnu que pour la période d'avril 2008 à février 2010, l'indemnité versée par l'employeur comprenait un trop perçu de 1387, 01 ¿ ; il estime désormais que le salaire de référence pris comme assiette de calcul du solde de tout compte aurait dû inclure les primes ; l'article 22-4 de la convention collective applicable stipule toutefois que pendant la période des congés payés le salarié reçoit en règle générale le salaire global brut mensuel contractuel qu'il aurait reçu en activité, la prise en compte des avantages particuliers ou des primes n'est pas prévu ; Et aux motifs à les supposer adoptés que selon l'article L1224-2 du code du travail le nouvel employeur est tenu à l'égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de la modification ; le premier employeur rembourse les sommes acquittées par le nouvel employeur, due à la date de la modification ; selon l'article L 3141-3, le salarié a droit à un congé de deux jours et demi ouvrables par mois de travail ; selon la jurisprudence, le salarié qui n'a pas pris son congé ne peut prétendre à une indemnité compensatrice ; seul le report de congé est possible pour autant que le salarié apporte la preuve qu'il a été mis dans l'impossibilité par l'employeur de prendre son congé à temps ; en l'espèce, la fiche de paie du 30 mars 2008 mentionne un solde de 35, 40 jours acquis pour la période du 1er juin 2006 au 31 mai 2007 mais l'acte de cession ne fait pas état de cette obligation ni de sa contrepartie financière ; par ailleurs Monsieur X... n'a pu accumuler au titre d'une année des droits à congés qu'à hauteur tout au plus de 30 jours ouvrables soit 25 jours ouvrés ; compte tenu des jours pris et mentionnés sur les fiches de paie, Monsieur X... disposait en fait lors du transfert de son contrat de travail d'un solde de 10, 50 jours de congé sur lesquels Monsieur X... a effectivement pris une journée de congé le 9 mai 2008 ; Monsieur X... n'apporte aucunement la preuve qu'il n'a pas qui du fait de son nouvel employeur prendre les 9, 50 jours qui lui restaient à prendre avant le 31 mai 2008, de sorte que Monsieur X... est réputé les avoir abandonnés ; concernant les jours acquis à partir du 1er juin 2007, notamment les 20, 80 jours figurant sur la fiche de paie du mois de mars 2008, Monsieur X... était en droit de les prendre à partir seulement du 1er juin 2008 ; il a effectivement pris selon ses fiches de paie, 23 jours à 4 reprises en août et novembre 2008, en mars et avril 2009 de sorte que le solde de ses droits à congés pour cette période est de 2 jours que Monsieur X... est réputés avoir abandonnés faute de démontrer là encore qu'il a été mis dans l'impossibilité de les prendre du fait de son employeur ; concernant le solde de ses droits à congés pour cette période est de 2 jours que Monsieur X... est réputé avoir abandonnés faute de démontrer là encore qu'il a été mis dans l'impossibilité de les prendre du fait de l'employeur ; concernant le solde de ses droits à congé au terme du contrat de travail acquis entre le 1er juin 2009 et le 24 février 2010, il ressort à 22 jours ouvrables ou 19 jours ouvrés pour lesquels il a perçu une indemnité compensatrice de 4. 031, 75 ¿ soit bien plus qu'il n'était dû soit 2696, 74 ¿ selon son propre calcul de sorte que Monsieur X... se reconnaît à juste titre débiteur d'un trop perçu 1° Alors que en cas de modification de la situation juridique de l'employeur, le salarié dont le contrat a subsisté peut prétendre aux droits acquis antérieurement à la cession, au titre des congés payés pour la période antérieure à la période de référence dès lors qu'il existait un accord entre l'employeur et le salarié pour le report des congés qui n'avaient pas été pris ; que la cour d'appel qui a débouté le salarié de sa demande au titre des congés payés susceptibles d'avoir subsisté avant la date du 31 mai 2008 au titre du solde de l'année 2006/ 2207 au motif qu'il n'établissait pas s'être trouvé dans l'impossibilité de les prendre et au titre des congés acquis en 2008/ 2009 au motif qu'il les avait perdus faute de justifier d'une demande de congé non satisfaite au 30 avril 2009, sans rechercher comme cela lui était demandé s'il ne résultait pas des mentions des feuilles de paie et des déclarations de l'ancien employeur que les parties étaient d'accord pour le report des congés payés d'une période à l'autre, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision au regard des articles L 3141-2 L 3141-22 et L 3141-14 du code du travail 2° Alors que de plus dans ses conclusions d'appel le salarié a fait valoir que sur sommation interpellative du 8 janvier 2010, l'ancien employeur de Monsieur X..., Monsieur Y... avait reconnu l'existence de sa dette au titre des congés payés du salarié qui n'avait pu prendre tous ses congés et repos RTT en raison de la somme de travail qu'il effectuait et déclaré qu'il avait réglé entre les mains du repreneur le cabinet Laurin, les sommes correspondant au solde des congés payés acquis antérieurement soit 4892 ¿ brut outre 2739 ¿ pour les congés en cours d'acquisition et qu'au lieu de reprendre la totalité des congés acquis par le salarié, le nouvel employeur avait encaissé les sommes versées par l'ancien employeur et remis le compte de Monsieur X... à zéro ; qu'en omettant de répondre aux conclusions d'appel sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile 3° Alors que, eu égard à la finalité qu'assigne aux congés payés annuels la Directive 2003/ 88/ CE du parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, il appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé et en cas de contestation de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombaient légalement ; que pour débouter le salarié de ses demandes au titre des congés payés non pris, la cour d'appel a retenu que le salarié n'établissait pas qu'il s'était trouvé dans l'impossibilité de prendre les congés payés susceptibles d'avoir subsisté avant le 31 mai 2008 et d'avoir justifié d'une demande non satisfaite au 30 avril 2009 ; qu'elle a inversé la charge de la preuve et a violé les articles L 3141-12 L 3141-14 D3141-5 et D 3141-6 du code du travail et l'article 1315 du code civil TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à la cour d'appel d'avoir débouté Monsieur X... de ses demandes au titre des RTT Aux motifs que Henri X... forme une demande de rappel de jours de réduction du temps de travail au seul motif que le cédant a payé la somme de 1304 ¿ de ce chef à la SAS Cabinet R Laurin ; il ne conteste toutefois pas que son bulletin de paie au mois de mars 2008 contemporain de la cession et édité par le cédant ne mentionne aucun solde de jours de réduction du temps de travail ; il ne fournit aucune explication ni décompte permettant d'établir l'existence d'un solde de jours de réduction du temps de travail ; il ne discute pas la clause de forfait figurant dans le contrat de travail ni la conformité de cette clause avec les stipulations de l'avenant n° 20 du 29 novembre 2000 de la convention collective applicable, relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail ; il ne nie pas n'avoir formulé aucune demande de prise de jours de réduction du temps de travail dans le délai de deux mois suivant l'ouverture des droits auxquels ils prétend ; Et aux motifs adoptés que selon la Convention collective nationale de l'immobilier le droit à RTT est un droit à repos à prendre dans un délai de 2 mois ; en l'espèce Monsieur X... bénéficiait d'une convention de forfait et ce à titre de jours de RTT conformément à la convention collective applicable ; Monsieur X... organisait lui-même son temps de travail et s'autorisait régulièrement des jours d'absence selon l'agenda du cabinet ; la fiche de paie du mois de mars 2008 lors de la cession ne mentionne aucun solde de RTT ; Monsieur X... n'ayant formulé aucune demande à son ancien employeur, il est réputé avoir abandonné les jours de RTT qu'il réclame ; 1° Alors que lorsqu'un salarié travaille selon une convention de forfait et qu'il bénéficie d'un certain nombre de jours de RTT par an, il appartient à l'employeur d'informer le salarié de son droit de bénéficier de ses RTT et de le mettre en mesure de le faire valoir ; qu'en déboutant le salarié de ses demandes au titre des RTT au motif qu'il n'avait formé aucune demande de prise de jour de RTT dans le délai de 2 mois suivant l'ouverture de ses droits, la cour d'appel qui n'a pas constaté qu'il avait été informé de ces droits et qu'il avait été mis en mesure de le faire valoir n'a pas justifié sa décision au regard de l'article 1134 du code civil et l'avenant n° 20 du 29 novembre 2009 de la convention collective nationale de l'immobilier relatif l'aménagement et à la réduction du temps de travail 2° ET alors que la charge de la preuve de l'octroi effectif des jours pris au titre de la réduction du temps de travail incombe à l'employeur ; que la cour d'appel qui a débouté le salarié de sa demande à ce titre au motif qu'il ne contestait pas son bulletin de paie et ne fournissait aucune explication ni décompte permettant d'établir l'existence d'un solde de jour de réduction du temps de travail a fait peser la charge de la preuve sur le salarié en violé l'article 1315 du code civil et l'article 1134 du code civil et l'avenant n° 20 du 29 novembre 2009 de la convention collective nationale de l'immobilier relatif l'aménagement et à la réduction du temps de travail QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir dit et jugé que la démission de Monsieur X... du 24 novembre 2009 n'est pas justifiée par des manquements graves de l'employeur Aux motifs que lorsqu'un salarié démissionne en raison des faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture constitue une prise d'acte et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués sont de nature à le justifier ; dans son courrier de démission du 24 novembre 2009, Henri-Benoit X... a dénoncé la modification unilatérale de sa rémunération ainsi que le non-respect de ses droits à congés payés ; il a été jugé ci-avant que les manquements ainsi imputés par l'appelant à la SAS Cabinet r Laurin n'étaient pas établis ; il n'est pas indifférent de noter par ailleurs que le 8 avril 2010 soit immédiatement après l'expiration du délai de préavis consécutif à sa démission, Henri-Benoit X... a crée une entreprise d'administration d'immeubles et autres biens immobiliers concurrente de celle de son ancien employeur et que le 15 décembre 2011 a engagé à son encontre une action en concurrence déloyale devant la juridiction consulaire ; quoiqu'il en soit les faits invoqués par le salarié n'étaient pas de nature à justifier la rupture du contrat de travail ; Alors que lorsqu'un salarié démissionne en raison des faits qu'il reproche à son employeur cette rupture constitue une prise d'acte et produit des effets d'une cause réelle et sérieuse dès lors que le manquement reproché à l'employeur est suffisamment grave ; que l'employeur qui ne paie pas un élément de rémunération commet un manquement suffisamment grave pour justifier la prise d'acte de la rupture ; que la cassation qui interviendra sur les trois premiers moyens de cassation invoquant les manquements de l'employeur à son obligation de payer le salaire, les congés payés et les RTT entraînera par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a décidé que la démission de Monsieur X... n'était pas justifiée par des manquements graves de l'employeur, en application de l'article 625 alinéa 2 du code de procédure civile