Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 9 octobre 2019, 17-26.636, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2019-10-09
Numéro d'affaire : 17-26636
Solution : Cassation partielle sans renvoi
Décision attaquée : Cour d'appel de Lyon, 2017-07-07
Président : M. Cathala (président)
Avocats : SCP Boutet et Hourdeaux, SCP Gatineau et Fattaccini

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Wilamed GmbH, dont le siège est en Allemagne, souhaitant développer ses activités sur le territoire français, a le 30 mars 2012 constitué en France la Sarl Wilamed, dont le siège était à Strasbourg ; que les associés de cette nouvelle structure étaient les mêmes que ceux de la société allemande Wilamed GmbH ; que M. E... a été nommé gérant de la société Sarl Wilamed, cumulant ce mandat avec les fonctions salariées de directeur commercial selon contrat à durée indéterminée du 1er avril 2012 ; qu'il a été décidé le 5 février 2013 de mettre fin au mandat de gérant de M. E... et de supprimer son poste salarié ; que M. E... et la société Sarl Wilamed ont conclu le 15 février 2013 un accord transactionnel mettant fin au contrat de travail les liant, puis une rupture conventionnelle de ce même contrat, laquelle a été homologuée par la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi le 30 mars 2013 ; que la société Wilamed GmbH et M. E... ont ensuite conclu le 15 avril 2013 un contrat de courtage d'affaires pour la période allant du 15 mai 2013 au 31 décembre 2013 ; que M. E... a constitué à compter du 10 septembre 2013 une société dont il était gérant majoritaire, laquelle a facturé ses prestations assurées dans le cadre du contrat de courtage d'affaires ; que la société Wilamed GmbH a rompu le contrat commercial la liant à M. E... à compter du 31 décembre 2013 ; que M. E... a saisi le 27 mars 2014 la juridiction prud'homale de demandes dirigées contre les sociétés Sarl Wilamed et Wilamed GmbH ; que la société Sarl Wilamed a été déclarée en liquidation judiciaire par jugement du 22 octobre 2014, M. I... étant désigné en qualité de mandataire judiciaire ; Sur le premier moyen, la seconde branche du troisième moyen et le cinquième moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le deuxième moyen et la première branche du troisième moyen, réunis : Attendu que la société Wilamed GmbH fait grief à l'arrêt de juger qu'elle a été l'employeur de M. E... au cours de la période allant du 1er avril 2012 au 31 décembre 2013, juger la transaction nulle, dire que la rupture de la relation entre M. E... et la société Wilamed GmbH s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner en conséquence cette société au paiement de diverses sommes, alors selon le moyen : 1°/ qu'il est interdit aux juges de dénaturer les documents soumis à leur examen ; qu'en affirmant qu'au vu du bilan et du compte d'exploitation 2012 de la société Wilamed SARL, cette société s'était contentée au cours de sa courte vie de bénéficier d'un prêt de la société Wilamed GmbH et d'utiliser les fonds ainsi obtenus pour payer ses salaires à M. E..., quand il résultait du bilan et du compte d'exploitation précité que la société Wilamed SARL avait également procédé à des achats de matériels, exposé des frais de sous-traitance et des honoraires, et disposait de fonds disponibles auprès de deux banques, la cour d'appel a dénaturé cette pièce, en violation du principe susvisé ; 2°/ que les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner et analyser tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, la société Wilamed Gmbh produisait une attestation de M. N... V... qui indiquait avoir été l'expert-comptable de la société Wilamed SARL depuis sa constitution jusqu'à sa mise en liquidation judiciaire et avoir été chargé de l'établissement du bulletin de salaire de M. E... pour toute l'année 2012 et jusqu'à son départ en mars 2013, date de sa dernière fiche de paie avant la signature de la rupture conventionnelle ; qu'en retenant à l'appui de sa décision que « Z... E... fait à juste titre valoir, sans être utilement contredit sur ce point par la société Wilamed GmbH, que la SARL Wilamed ne disposait d'aucun moyen propre et que sa gestion administrative, financière et comptable était assurée par la maison-mère allemande », et qu'il n'était « pas contesté que la gestion du seul salarié de la SARL était en pratique assurée depuis l'Allemagne par la société Wilamed GmbH », sans examiner et analyser l'attestation de l'expert-comptable de la société Wilamed SARL, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 3°/ qu'en tout état de cause que la fictivité d'une société doit être établie par celui qui l'invoque ; qu'en l'espèce, pour affirmer que « Z... E... fait à juste titre valoir, sans être utilement contredit sur ce point par la société Wilamed GmbH, que la SARL Wilamed ne disposait d'aucun moyen propre et que sa gestion administrative, financière et comptable était assurée par la maison-mère allemande », ce dont elle a déduit la fictivité de la société Wilamed SARL, la cour d'appel s'est bornée à relever la présence sur le bulletin de paye de mars 2013 de M. E... d'un cachet en langue allemande mentionnant « BEZAHLT » (payé) ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel n'a pas caractérisé en quoi la preuve était rapportée de l'absence de moyens propres de la société Wilamed SARL et de la prise en charge de la gestion administrative, financière et comptable par la société Wilamed GmbH et n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 1842 du code civil et L. 210-6 du code de commerce ; 4°/ que les juges, tenus de motiver leur décision, doivent préciser l'origine de leurs renseignements et ne peuvent se déterminer par le seul visa de pièces non identifiées n'ayant fait l'objet d'aucune analyse ; qu' en affirmant à l'appui de sa décision qu'il résultait des pièces versées aux débats par les parties que Z... E... avait fourni une réelle prestation de travail au cours de la période allant du 1er avril 2012 au 31 mars 2013, mais que celle-ci s'était traduite par des prestations facturées non par la société Wilamed SARL mais directement par la société Wilamed GmbH, sans viser ni analyser les pièces sur lesquelles elle se fondait, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 5°/ que les juges du fond sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, s'agissant des facturations intervenues en son sein en provenance de France en 2012 et 2013, la société Wilamed Gmbh faisait valoir, preuves à l'appui, qu'elles n'étaient pas liées à l'activité déployée par M. E... mais à l'activité en France de M. Y..., responsable des ventes, et que le chiffre d'affaires réalisés en France par la société Wilamed Gmbh était d'ailleurs resté stable durant les quatre années entourant la période litigieuse ; qu'en affirmant que Z... E... avait fourni une réelle prestation de travail au cours de la période allant du 1er avril 2012 au 31 mars 2013 s'étant traduite par des prestations facturées non par la société Wilamed SARL mais directement par la société Wilamed GmbH, sans répondre aux conclusions susvisées, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 6°/ qu'en toute hypothèse que la fictivité d'une société doit être établie par celui qui l'invoque ; qu'en l'espèce, pour juger que la société Wilamed SARL était une filiale fictive, la cour d'appel s'est contentée d'affirmer qu'elle n'avait vendu aucun bien ni service au cours de l'exercice 2012, qu'elle ne disposait d'aucun moyen propre, que la prestation de travail de M. E... s'était traduite par des prestations facturées par la société Wilamed GmbH, que dans la mesure où elle avait les mêmes associés que la société Wilamed GmbH et n'avait qu'un seul salarié en la personne de Z... E..., qui en était le gérant, le lien de subordination hiérarchique auquel ce salarié était soumis ne s'était en réalité pas noué avec la SARL, qui n'était qu'une coquille vide, mais directement avec la société Wilamed GmbH, que la SARL Wilamed dépendait entièrement de sa société mère allemande, commercialement d'abord puisqu'elle n'était censée que commercialiser les produits de la société Wilamed GmbH aux tarifs et conditions prévues par cette dernière, financièrement ensuite puisque sa seule source de financement était le prêt initial consenti par la société mère, et au plan de la gestion enfin puisque la gestion du seul salarié de la SARL était en pratique assurée depuis l'Allemagne par la société Wilamed GmbH ; qu'en statuant de la sorte, par des motifs qui ne suffisent pas à caractériser la fictivité de la société Wilamed SARL, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1842 du code civil et L. 210-6 du code de commerce ; 7°/ que le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements ; qu'en se bornant à affirmer, par motifs propres, « qu'il résulte des mails échangés entre Z... E... et sa hiérarchie au sein de la société Wilamed GmbH au cours de l'année 2013 que sa relation de subordination à l'égard de cette entreprise allemande a persisté comme avant nonobstant la signature entre les parties le 15 avril 2013 de la convention de courtage», et par motifs adoptés, que M. E... « recevait des instructions fréquentes de la société Wilamed GmbH qui en outre organisait son planning et exerçait un contrôle sur son activité », la cour d'appel, faute d'avoir précisé la nature des instructions et du contrôle évoqué, ni constaté l'existence d'un pouvoir de sanction, n'a pas caractérisé l'existence d'un lien de subordination ; qu'elle a dès lors privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ; Mais attendu que la cour d'appel a constaté, par motifs propres et adoptés, que M. E... avait, sur la période du 1er avril 2012 au 31 mars 2013 durant laquelle il était l'unique salarié et le gérant de la société de droit français Sarl Wilamed, accompli sa prestation de travail pour le compte de la société Wilamed GmbH et que ses salaires avaient été réglés au moyen d'un prêt consenti par celle-ci à la société Sarl Wilamed ; qu'elle a également relevé que M. E..., après la fin de son contrat de travail avec la société Sarl Wilamed, avait perçu une rémunération strictement égale et avait continué à exercer les mêmes fonctions en étant soumis aux mêmes règles, qu'il recevait des instructions fréquentes de la société Wilamed GmbH laquelle organisait son planning, exerçait un contrôle sur son activité et était son unique cliente ; qu'elle a pu en déduire l'existence entre la société Wilamed GmbH et M. E... d'un lien de subordination caractérisant un contrat de travail du 1er avril 2012 au 31 décembre 2013 et, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ; Sur le sixième moyen, ci-après annexé : Attendu que la cour d'appel a spécifié, sans encourir les griefs des trois premières branches du moyen, les circonstances particulières justifiant la condamnation de la société Wilamed GmbH à des dommages-intérêts pour procédure abusive ; Et attendu que la contradiction existant entre les motifs et le dispositif, invoquée par la quatrième branche, procède d'une erreur matérielle qui peut, selon l'article 462 du code de procédure civile, être réparée par la Cour de cassation à laquelle est déféré l'arrêt et dont la rectification sera ci-après ordonnée ; D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ; Mais sur le quatrième moyen : Vu les articles L. 1235-4 et L. 1235-5 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 ; Attendu qu'après avoir jugé le licenciement du salarié dépourvu de cause réelle et sérieuse, l'arrêt ordonne à la société Wilamed GmbH de rembourser aux organismes sociaux les indemnités de chômage versées dans la limite de six mois ; Qu'en statuant ainsi, alors que selon l'article L. 1235-5 du code du travail, les dispositions de l'article L. 1235-4 du même code ne sont pas applicables au licenciement d'un salarié ayant moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise et qu'il résultait de ses constatations que telle était la situation de M. E... à la date de la rupture du contrat de travail, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Vu l'article 627 du code de procédure civile, dont l'application est suggérée par le demandeur au pourvoi ; Et attendu qu'il convient de condamner la société qui succombe pour l'essentiel, aux dépens de l'instance ; PAR CES MOTIFS : Rectifie le dispositif de l'arrêt attaqué RG n° 16/01466 en ce sens que le chef de dispositif suivant : " Condamne la société Wilamed GmbH à payer à Z... E... (...) 2 000 euros à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive " est supprimé ; CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il ordonne le remboursement par la société Wilamed GmbH à Pôle emploi des indemnités de chômage payées à M. E... à la suite de son licenciement, dans la limite de six mois de prestations, l'arrêt rendu le 7 juillet 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; DIT n'y avoir lieu à renvoi ; Dit n'y avoir lieu à application de l'article L. 1235-4 du code du travail ; Condamne la société Wilamed GmbH aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer la somme de 3 000 euros à M. E... ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf octobre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Wilamed GmbH. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement déféré en ce qu'il avait rejeté comme mal fondée l'exception d'incompétence territoriale soulevée par la société Wilamed GmbH, et en conséquence, d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il avait dit que M. E... a été lié à compter du 2 avril 2012 à la société Wilamed GmbH par un contrat de travail, en ce qu'il avait déclaré nulle la transaction intervenue le 15 février 2013 entre M. E... et la société Wilamed SARL, et en ce qu'il avait condamné la société Wilamed GmbH à payer à M. E... les sommes de 5 748 euros à titre d'indemnité compensatrice des jours de congés payés et de RTT non pris sur la période allant du 1er avril au 31 décembre 2013, 9 178,14 euros au titre du remboursement des frais professionnels pour la période allant du 1er avril au 31 décembre 2013, 11 036,16 euros au titre de la clause de non-concurrence, outre 1 103,61 euros au titre des congés payés y afférents, et 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR dit que M. E... n'a jamais été lié à la SARL Wilamed par un contrat de travail, son seul employeur ayant été la société Wilamed GmbH au cours de la période allant du 1er avril 2012 au 31 décembre 2013, d'AVOIR dit que la rupture de la relation entre M. E... et la société Wilamed GmbH s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société Wilamed GmbH à payer à M. E... les sommes de 8 849,88 euros à titre d'indemnité compensatrice des jours de congés payés et de RTT non pris sur la période du 1er avril 2012 au 31 mars 2013, 5 795 euros à titre de rappel de salaire brut pour la période allant du 1er avril au 31 décembre 2013, 22 992 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 2 299,20 euros de congés payés y afférents, 2 682,40 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, 35 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement irrégulier et sans cause réelle et sérieuse, 45 984 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, et 2 000 euros à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive, d'AVOIR condamné en tant que de besoin la société Wilamed GmbH à rembourser à l'AGS-CGEA de Nancy toutes les sommes que celui-ci aura été amené à régler à M. E... dans le cadre de la procédure collective concernant la société Wilamed SARL, d'AVOIR ordonné le remboursement par la société Wilamed GmbH à Pôle emploi des indemnités de chômage payées à M. E... à la suite de son licenciement, dans la limite de six mois de prestations, d'AVOIR condamné la société Wilamed GmbH aux entiers dépens de première instance et d'appel et à payer à M. E... la somme de 3 000 euros à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive ainsi que la somme complémentaire de 2500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile au titre de ses frais exposés en cause d'appel, AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur la compétence territoriale du conseil de prud'hommes de Bourg-en-Bresse et de la cour d'appel de Lyon : Z... E... a saisi le conseil de prud'hommes de Bourg-en-Bresse le 18 mars 2014 d'une action fondée sur le contrat de travail qui le liait à la SARL Wilamed, dont le siège social était à Strasbourg (France), ses demandes étant dirigées tant à l'encontre de cette société de droit français qu'à l'encontre de la société mère, la société de droit allemand Wilamed GmbH dont le siège est à [...] (Allemagne), qu'il considère comme étant son co-employeur ; que cette dernière revendique la compétence territoriale de la juridiction allemande pour connaître du litige la concernant et a en conséquence soulevé une exception d'incompétence du conseil de prud'hommes de Bourg-en-Bresse ; qu'en cause d'appel, elle maintient cette exception d'incompétence, faisant valoir :- que dès lors que Z... E... revendique avoir bénéficié d'un contrat de travail conclu directement avec la société Wilamed GmbH, seules les juridictions allemandes sont compétentes pour connaître de son action par application des articles 18 à 21 du règlement CE n° 44/2001 du 22 décembre 2000 qui imposent au salarié demandeur de saisir soit le tribunal du lieu du domicile de l'employeur, soit le tribunal du lieu d'accomplissement habituel du travail ou à défaut le tribunal du lieu de l'établissement d'embauche, soit celui de Strasbourg ;- et qu'en cas de pluralité d'employeurs, l'article 42 du code de procédure civile impose de les assigner devant le tribunal du domicile de l'un d'entre eux, ce texte ayant une portée générale à laquelle ne déroge pas l'article R 1412-1 du code du travail qui ne concerne que le cas de figure d'un employeur unique ;Qu'en application de l'article 19 du règlement CE n° 44-2001 du 22 décembre 2000, l'employeur qui a son domicile dans le territoire d'un autre État membre peut être attrait dans un autre État membre, notamment devant le tribunal du lieu où le travailleur accomplit habituellement son travail ; qu'il est constant que lorsque le travailleur accomplit son travail dans différents États, le lieu où il « accomplit habituellement son travail » est celui où le travailleur a établi le centre effectif de ses activités professionnelles et à partir duquel il s'acquitte en fait de l'essentiel de ses obligations à l'égard de son employeur ; qu'en l'espèce, il résulte clairement des pièces versées aux débats : - que le contrat de travail écrit de Z... E... a été conclu à Strasbourg (France) avec la société de droit français Wilamed SARL domiciliée dans cette ville,- que Z... E... était durant la période d'exécution du contrat personnellement domicilié en France à [...], dans le département de l'Ain, et ne travaillait pas de façon habituelle au siège strasbourgeois de la société Wilamed SARL, puisqu'il n'avait pas de lieu de travail fixe, comme le reconnaît elle-même la société Wilamed GmbH en page 9 de ses écritures devant la cour ;- et que son domicile, situé dans le ressort du conseil de prud'hommes de Bourg-en-Bresse, était bien le lieu où il avait établi le centre effectif de ses activités professionnelles et à partir duquel il s'acquittait en réalité de l'essentiel de ses obligations à l'égard de son employeur ;que dans ce contexte, Z... E... était fondé à attraire devant le conseil de prud'hommes de Bourg-en-Bresse, dans le ressort duquel se trouve le lieu d'accomplissement habituel de son travail, tant la SARL Wilamed que la société Wilamed GmbH, en dépit du siège social allemand de cette dernière ; que cette dernière sera donc déboutée de son exception d'incompétence territoriale soulevée au profit tant des juridictions allemandes que du conseil de prud'hommes de Strasbourg ; ET AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QUE la société Wilamed GmbH soulève in limine litis l'exception d'incompétence rationae loci au profit des juridictions allemandes qui seules doivent connaître du litige qui l'oppose à M. E... ; que le contrat de travail ne comporte pas de clause d'attribution de compétence ; que suivant l'article 42 du code de procédure civile, le domicile du défendeur est la règle en matière de compétence territoriale, sauf disposition contraire ; que le défendeur est domicilié en Allemagne, pays membre de l'Union Européenne et que dès lors les règles de compétences fixées par le règlement communautaire du 22 décembre 2000 s'appliquent ; que cependant qu'un employeur domicilié sur le territoire d'un Etat membre peut être attrait devant le tribunal du lieu où le salarié accomplit habituellement son travail ; que l'article R. 1412-1 du code du travail dit que le conseil de prud'hommes territorialement compétent est, lorsque le travail est accompli à domicile ou en dehors de toute entreprise ou établissement, celui dans le ressort duquel est situé le domicile du salarié, que le conseil de prud'hommes de Bourg en Bresse est donc territorialement compétent pour connaître le litige qui lui est soumis ; que M. E... établit (pièces 18 et 19) qu'il exerçait son activité de prospection principalement depuis son domicile situé dans l'Ain et que les déplacements professionnels dont il apporte les justificatifs prouvent qu'il travaillait essentiellement en dehors de tout établissement ; que conformément à l'article R. 1412-1 du code du travail, le conseil de prud'hommes de Bourg-en-Bresse est territorialement compétent pour connaître le litige qui lui est soumis ; 1. ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut à une absence de motifs ; qu'en retenant à l'appui de sa décision, d'une part, que M. E... n'avait pas de lieu de travail fixe et d'autre part, que son domicile était bien le lieu où il avait établi le centre effectif de ses activités professionnelles et à partir duquel il s'acquittait de l'essentiel de ses obligations à l'égard de son employeur, la cour d'appel a statué par des motifs contradictoires, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ; 2. ALORS en tout état de cause QUE les juges, tenus de motiver leur décision, doivent préciser l'origine de leurs renseignements et ne peuvent se déterminer par le seul visa de pièces non identifiées n'ayant fait l'objet d'aucune analyse ; qu'en affirmant péremptoirement qu'il résultait des pièces versées aux débats que le domicile de M. E... était bien le lieu où il avait établi le centre effectif de ses activités professionnelles et à partir duquel il s'acquittait de l'essentiel de ses obligations à l'égard de son employeur, sans viser ni analyser les pièces sur lesquelles elle se fondait, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3. ALORS QU'il est interdit au juge de dénaturer les documents soumis à leur examen ; qu'en affirmant, par motifs adoptés, que « M. E... établit (pièces 18 et 19) qu'il exerçait son activité de prospection principalement depuis son domicile situé dans l'Ain », quand la pièce 18 de M. E... se bornait à lister ses jours de déplacement en France et à l'étranger et sa pièce n° 19 était un agenda mensuel mentionnant ses rendez-vous, de sorte qu'aucune de ces pièces n'était de nature à établir qu'il exerçait son activité de prospection principalement depuis son domicile, la cour d'appel a dénaturé ces documents en violation du principe susvisé ; 4. ALORS QUE l'article R. 1412-1 du code du travail, qui prévoit notamment la compétence du conseil de prud'hommes dans le ressort duquel est situé le domicile du salarié lorsque le travail est accompli en dehors de toute entreprise ou établissement, n'est applicable qu'en présence d'un défendeur unique et ne déroge pas à l'article 42 alinéa 2 du code de procédure civile qui prévoit en pareil cas la possibilité de saisir la juridiction du lieu où demeure l'un des défendeurs ; qu'à supposer qu'elle ait adopté les motifs du jugement appliquant l'article R. 1412-1 du code du travail pour déclarer le conseil de prud'hommes du domicile du salarié compétent en présence de deux défendeurs dont aucun n'avait son domicile dans le ressort de ce conseil de prud'hommes, la cour d'appel a violé les textes susvisés. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il avait dit que M. E... a été lié à compter du 2 avril 2012 à la société Wilamed GmbH par un contrat de travail, en ce qu'il avait déclaré nulle la transaction intervenue le 15 février 2013 entre M. E... et la société Wilamed SARL, et en ce qu'il avait condamné la société Wilamed GmbH à payer à M. E... les sommes de 5 748 euros à titre d'indemnité compensatrice des jours de congés payés et de RTT non pris sur la période allant du 1er avril au 31 décembre 2013, 9 178,14 euros au titre du remboursement des frais professionnels pour la période allant du 1er avril au 31 décembre 2013, 11 036,16 euros au titre de la clause de non-concurrence, 1 103,61 euros au titre des congés payés y afférents et 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR dit que M. E... n'a jamais été lié à la SARL Wilamed par un contrat de travail, son seul employeur ayant été la société Wilamed GmbH au cours de la période allant du 1er avril 2012 au 31 décembre 2013, d'AVOIR dit que la rupture de la relation entre M. E... et la société Wilamed GmbH s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société Wilamed GmbH à payer à M. E... les sommes de 8 849,88 euros à titre d'indemnité compensatrice des jours de congés payés et de RTT non pris sur la période du 1er avril 2012 au 31 mars 2013, 5 795 euros à titre de rappel de salaire brut pour la période allant du 1er avril au 31 décembre 2013, 22 992 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 2 299,20 euros de congés payés y afférents, 2 682,40 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, 35 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement irrégulier et sans cause réelle et sérieuse, 45 984 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, et 2 000 euros à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive, d'AVOIR condamné en tant que de besoin la société Wilamed GmbH à rembourser à l'AGS-CGEA de Nancy toutes les sommes que celui-ci aura été amené à régler à M. E... dans le cadre de la procédure collective concernant la société Wilamed SARL, d'AVOIR ordonné le remboursement par la société Wilamed GmbH à Pôle emploi des indemnités de chômage payées à M. E... à la suite de son licenciement, dans la limite de six mois de prestations, d'AVOIR condamné la société Wilamed GmbH aux entiers dépens de première instance et d'appel et à payer à M. E... la somme de 3 000 euros à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive ainsi que la somme complémentaire de 2 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile au titre de ses frais exposés en cause d'appel, AUX MOTIFS QUE 3.1- sur la période allant du 1er avril 2012 au 31 mars 2013 : durant cette période, Z... E... était en principe lié à la SARL Wilamed par un contrat de travail écrit daté du 1er avril 2012 (pièce 3 du salarié) ; qu'il a régulièrement perçu son salaire entre le 1er avril 2012 et le 31 mars 2013, ainsi qu'en attestent les bulletins de salaire qu'il verse aux débats (pièce 4) ; que pour contester néanmoins la réalité de cette relation de travail entre Z... E... et la SARL Wilamed, le liquidateur de cette dernière et le CGEA font valoir que dans la mesure où les documents comptables de la SARL Wilamed font état d'une absence totale de chiffre d'affaires durant cette période, Z... E... ne pourrait être considéré comme ayant réellement fourni une prestation de travail au bénéfice de la SARL Wilamed ; qu'il n'est pas contestable, au vu du bilan et du compte d'exploitation 2012 de cette société (pièce 28 de la société Wilamed GmbH), que cette SARL n'a vendu aucun bien ni service au cours de cet exercice et qu'elle s'est contentée au cours de sa courte vie de bénéficier d'un prêt de la société Wilamed GmbH et d'utiliser les fonds ainsi obtenus pour payer ses salaires à Z... E..., son unique salarié qui en était également le mandataire social ; que par ailleurs, Z... E... fait à juste titre valoir, sans être utilement contredit sur ce point par la société Wilamed GmbH, que la SARL Wilamed ne disposait d'aucun moyen propre et que sa gestion administrative, financière et comptable était assurée par la maison-mère allemande ; que la réalité de cette situation est attestée par exemple par la présence sur le bulletin de paye de mars 2013 de Z... E... d'un cachet en langue allemande mentionnant 'BEZAHLT' (payé), qui n'aurait pas eu lieu d'être si la comptabilité de l'entreprise filiale avait été gérée en France par celle-ci, et non en Allemagne par sa maison-mère allemande ; que pour autant, il résulte des autres pièces versées aux débats par les parties que Z... E... a fourni une réelle prestation de travail au cours de cette période, mais que celle-ci s'est traduite par des prestations facturées non par la société Wilamed SARL mais directement par la société Wilamed GmbH ; que cela est si vrai qu'après la rupture du contrat de travail entre Z... E... et la SARL Wilamed, la société allemande s'est aussitôt rapprochée de Z... E... pour mettre en place avec lui un contrat de courtage d'affaires lui fixant d'emblée un objectif commercial d'un montant très conséquent (1 670 000 € pour l'année fiscale 2013), ce qu'elle n'aurait assurément pas fait si elle avait considéré ce commercial comme inefficace et comme n'ayant apporté antérieurement au groupe Wilamed aucune prestation utile ; qu'il résulte de ces éléments qu'en réalité, la SARL Wilamed de droit français n'était clairement qu'une filiale fictive de la société Wilamed GmbH, dénuée de toute activité, et que la prestation de travail accomplie par Z... E... l'était pour le compte de cette société allemande, qui avait mis en place ce montage juridique pour satisfaire ses propres besoins ; qu'en effet, dans la mesure où la SARL Wilamed avait les mêmes associés que la société Wilamed GmbH et n'avait qu'un seul salarié en la personne de Z... E..., qui en était par ailleurs le gérant, il apparaît que le lien de subordination hiérarchique auquel ce salarié était soumis n'était pas en réalité noué avec la SARL, qui n'était qu'une coquille vide, mais directement avec la société Wilamed GmbH ; qu'il y a lieu en effet ici de pointer la confusion d'intérêts entre les 2 entreprises et le fait que la SARL Wilamed dépendait entièrement de sa société mère allemande :- commercialement, puisqu'elle n'était censée que commercialiser les produits de la société Wilamed GmbH aux tarifs et conditions prévues par cette dernière,- financièrement, puisque sa seule source de financement était le prêt initial consenti par la société mère,- et au plan de la gestion, puisqu'il n'est pas contesté que la gestion du seul salarié de la SARL était en pratique assurée depuis l'Allemagne par la société Wilamed GmbH ;Qu'il en résulte que Z... E... était en réalité lié depuis le 1er avril 2012 par un contrat de travail conclu non pas avec la société Wilamed SARL, mais avec la société Wilamed GmbH et elle seule, sans qu'il existe de co-emploi entre ces deux entités juridiques ; 1. ALORS QU'il est interdit aux juges de dénaturer les documents soumis à leur examen ; qu'en affirmant qu'au vu du bilan et du compte d'exploitation 2012 de la société Wilamed SARL (pièce 28 de la société Wilamed GmbH), cette société s'était contentée au cours de sa courte vie de bénéficier d'un prêt de la société Wilamed GmbH et d'utiliser les fonds ainsi obtenus pour payer ses salaires à M. E..., quand il résultait du bilan et du compte d'exploitation précité que la société Wilamed SARL avait également procédé à des achats de matériels, exposé des frais de sous-traitance et des honoraires, et disposait de fonds disponibles auprès de deux banques, la cour d'appel a dénaturé cette pièce, en violation du principe susvisé ; 2. ALORS QUE la fictivité d'une société doit être établie par celui qui l'invoque ; qu'en l'espèce, pour affirmer que « Z... E... fait à juste titre valoir, sans être utilement contredit sur ce point par la société Wilamed GmbH, que la SARL Wilamed ne disposait d'aucun moyen propre et que sa gestion administrative, financière et comptable était assurée par la maison-mère allemande », ce dont elle a déduit la fictivité de la société Wilamed SARL, la cour d'appel s'est bornée à relever la présence sur le bulletin de paye de mars 2013 de M. E... d'un cachet en langue allemande mentionnant « BEZAHLT » (payé) ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel n'a pas caractérisé en quoi la preuve était rapportée de l'absence de moyens propres de la société Wilamed SARL et de la prise en charge de la gestion administrative, financière et comptable par la société Wilamed GmbH et n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 1842 du code civil et L. 210-6 du code de commerce ; 3. ALORS QUE les juges, tenus de motiver leur décision, doivent préciser l'origine de leurs renseignements et ne peuvent se déterminer par le seul visa de pièces non identifiées n'ayant fait l'objet d'aucune analyse ; qu' en affirmant à l'appui de sa décision qu'il résultait des pièces versées aux débats par les parties que Z... E... avait fourni une réelle prestation de travail au cours de la période allant du 1er avril 2012 au 31 mars 2013, mais que celle-ci s'était traduite par des prestations facturées non par la société Wilamed SARL mais directement par la société Wilamed GmbH, sans viser ni analyser les pièces sur lesquelles elle se fondait, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 4. ALORS en tout état de cause QUE les juges du fond sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, s'agissant des facturations intervenues en son sein en provenance de France en 2012 et 2013, la société Wilamed Gmbh faisait valoir, preuves à l'appui, qu'elles n'étaient pas liées à l'activité déployée par M. E... mais à l'activité en France de M. Y..., responsable des ventes, et que le chiffre d'affaires réalisés en France par la société Wilamed Gmbh était d'ailleurs resté stable durant les quatre années entourant la période litigieuse (conclusions d'appel, p. 30-31 ; prod. 14-15) ; qu'en affirmant que Z... E... avait fourni une réelle prestation de travail au cours de la période allant du 1er avril 2012 au 31 mars 2013 s'étant traduite par des prestations facturées non par la société Wilamed SARL mais directement par la société Wilamed GmbH, sans répondre aux conclusions susvisées, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 5. ALORS en toute hypothèse QUE la fictivité d'une société doit être établie par celui qui l'invoque ; qu'en l'espèce, pour juger que la société Wilamed SARL était une filiale fictive, la cour d'appel s'est contentée d'affirmer qu'elle n'avait vendu aucun bien ni service au cours de l'exercice 2012, qu'elle ne disposait d'aucun moyen propre, que la prestation de travail de M. E... s'était traduite par des prestations facturées par la société Wilamed GmbH, que dans la mesure où elle avait les mêmes associés que la société Wilamed GmbH et n'avait qu'un seul salarié en la personne de Z... E..., qui en était le gérant, le lien de subordination hiérarchique auquel ce salarié était soumis ne s'était en réalité pas noué avec la SARL, qui n'était qu'une coquille vide, mais directement avec la société Wilamed GmbH, que la SARL Wilamed dépendait entièrement de sa société mère allemande, commercialement d'abord puisqu'elle n'était censée que commercialiser les produits de la société Wilamed GmbH aux tarifs et conditions prévues par cette dernière, financièrement ensuite puisque sa seule source de financement était le prêt initial consenti par la société mère, et au plan de la gestion enfin puisque la gestion du seul salarié de la SARL était en pratique assurée depuis l'Allemagne par la société Wilamed GmbH ; qu'en statuant de la sorte, par des motifs qui ne suffisent pas à caractériser la fictivité de la société Wilamed SARL, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1842 du code civil et L. 210-6 du code de commerce. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (PLUS SUBSIDIAIRE) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement déféré en ce qu'il avait dit que M. E... a été lié à compter du 2 avril 2012 à la société Wilamed GmbH par un contrat de travail et en ce qu'il avait condamné la société Wilamed GmbH à payer à M. E... les sommes de 5 748 euros à titre d'indemnité compensatrice des jours de congés payés et de RTT non pris sur la période allant du 1er avril au 31 décembre 2013, 9 178,14 euros au titre du remboursement des frais professionnels pour la période allant du 1er avril au 31 décembre 2013, 11 036,16 euros au titre de la clause de non-concurrence, outre 1 103,61 euros au titre des congés payés y afférents et 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR dit que M. E... n'a jamais été lié à la SARL Wilamed par un contrat de travail, son seul employeur ayant été la société Wilamed GmbH au cours de la période allant du 1er avril 2012 au 31 décembre 2013, d'AVOIR dit que la rupture de la relation entre M. E... et la société Wilamed GmbH s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société Wilamed GmbH à payer à M. E... les sommes de 5 795 euros à titre de rappel de salaire brut pour la période allant du 1er avril au 31 décembre 2013, 22 992 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 2 299,20 euros de congés payés y afférents, 2 682,40 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, 35 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement irrégulier et sans cause réelle et sérieuse, 45 984 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, et 2 000 euros à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive, d'AVOIR condamné en tant que de besoin la société Wilamed GmbH à rembourser à l'AGS-CGEA de Nancy toutes les sommes que celui-ci aura été amené à régler à M. E... dans le cadre de la procédure collective concernant la société Wilamed SARL, d'AVOIR ordonné le remboursement par la société Wilamed GmbH à Pôle emploi des indemnités de chômage payées à M. E... à la suite de son licenciement, dans la limite de six mois de prestations, d'AVOIR condamné la société Wilamed GmbH aux entiers dépens de première instance et d'appel et à payer à M. E... la somme de 3 000 euros à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive ainsi que la somme complémentaire de 2500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile au titre de ses frais exposés en cause d'appel, AUX MOTIFS PROPRES QUE 3. 4 sur la demande de requalification du contrat de courtage d'affaires en contrat de travail : Z... E... fait à juste titre valoir que la rupture conventionnelle qu'il a conclue avec la SARL Wilamed en mars 2013 n'a eu strictement aucune incidence sur la poursuite de son activité salariée pour le compte de la société Wilamed GmbH, qui s'est poursuivie après comme avant ; que la société Wilamed GmbH conteste ce fait au motif qu'elle a conclu le 15 avril 2013 un contrat de courtage d'affaires avec Z... E... avec effet à compter du 15 mai 2013 ; que ce document, figurant en pièce 9 de l'employeur (en version anglaise, non traduite) et en pièce 8b du salarié (versions anglaise et allemande) est ainsi rédigé, selon la traduction libre établie par le salarié, non contestée par les autres parties et figurant à sa pièce 8a : « Cher monsieur E..., Avec effet à partir du 15 mai 2013 les parties ont conclu le contrat de courtage d'affaires suivant. Il est valide jusqu'au 31 décembre 2013. En novembre 2013 les parties négocieront les conditions pour la continuation du contrat. D'ores et déjà nous vous garantissons les choses suivantes : le chiffre d'affaires objectivé pour l'année fiscale 2013 (du 1er janvier 2000 13 au 31 décembre 2013) s'élève à 1'670'000 €. En rémunération pour votre travail pour l'année fiscale, vous recevrez mensuellement une somme globale de 7500 €. De plus, les vols pour notre société seront payés par la compagnie et doivent être réservés à travers la compagnie. En complément les vols, hôtels et transports publics effectuent pour le compte de la société seront payés par la compagnie. Les vols et hôtels peuvent être réservés à travers la compagnie ou à travers vous-même après approbation de la société. Pendant toute la durée d'activité pour Wilamed GmbH et pour une période de 6 mois après la fin de cette activité pour Wilamed GmbH, le consultant n'est pas autorisé à travailler pour une autre société concurrente. Dans le cas où le consultant violerait cette interdiction, il devra payer une pénalité d'un montant de 21'000 € à la société. Bonus possible 2013 : Pour chaque nouveau client avec un chiffre d'affaires de 5000 € de produits Wilamed en une seule commande, un bonus spécial de 500 € sera payé trimestriellement. Un nouveau client se définit comme tout client qui n'a pas généré de chiffre d'affaires au cours des 2 années précédentes. Le consultant accepte de représenter la compagnie dans les pays suivants voir annexe 'budget pays responsabilité'. Seule la version allemande de ce contrat à valeur légale. » ; qu'il doit être ici relevé :- qu'au moment de la conclusion de ce contrat de courtage, Z... E... et la société Wilamed GmbH étaient toujours liés par le contrat de travail conclu entre eux à compter du 1er février 2012 qui confiait à Z... E... les fonctions de responsable France Export pour la commercialisation des produits Wilamed ;- que la rémunération prévue par ce contrat est d'ailleurs strictement égale à celle prévue par le contrat de travail, soit 7500 € bruts par mois ;- qu'il résulte des mails échangés entre Z... E... et sa hiérarchie au sein de la société Wilamed GmbH au cours de l'année 2013 que sa relation de subordination à l'égard de cette entreprise allemande a persisté comme avant nonobstant la signature entre les parties le 15 avril 2013 de la convention de courtage précitée ;- que Z... E... verse par ailleurs aux débats (pièce 36 du salarié) une attestation de son expert-comptable dont il résulte que la société Wilamed GmbH était bien au cours de l'année 2013 l'unique cliente de la SARL Taramed à travers laquelle Z... E... a exercé son activité au cours de cet exercice ;- que pour contester ce fait, la société Wilamed GmbH fait valoir que la société Taramed a réalisé au cours de son exercice 2013'2014 un chiffre d'affaires nettement plus important que celui lié à son activité avec la société allemande intimée ;- que toutefois la cour relève que cet exercice 2013-2014 de Taramed portait sur 16 mois par suite de la création de cette société au mois de septembre 2013. Il n'y a donc rien de surprenant à ce que cette entreprise ait réalisé sur l'ensemble de cet exercice prolongé un chiffre d'affaires dépassant celui invoqué par Wilamed, la société Taramed ayant manifestement eu au cours à compter du 1er janvier 2014 d'autres clients que Wilamed GmbH, avec laquelle toute relation était rompue depuis cette date ; que cet argument sera donc rejeté comme particulièrement spécieux ;que par ailleurs et surtout, la mise en oeuvre d'une telle convention de courtage d'affaires est incompatible avec le contrat de travail à temps plein liant ainsi les parties, si bien que cette convention ne saurait être utilement opposée au salarié, sans même qu'il soit besoin de la faire droit à sa demande de requalification en contrat de travail, puisque ce dernier lui préexiste ; qu'il en résulte directement que Z... E... a été lié à la société Wilamed GmbH par un contrat de travail aux termes et conditions prévues par le contrat écrit du 1er avril 2012 à compter de cette date et jusqu'à la rupture unilatérale de la relation contractuelle par l'employeur au 31 décembre 2013 ;4. Sur les demandes financières présentées au titre de l'exécution du contrat de travail :4. 2 sur la demande de rappel de congés payés sur la période du 1er avril au 31 décembre 2013 : Z... E... sollicite la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a condamné la société Wilamed à lui verser la somme de 5748 € bruts à titre d'indemnité compensatrice des congés payés auxquels il avait droit durant cette période qu'il n'a pas pu prendre ni se faire payer ; que la société Wilamed GmbH ici encore ne conteste pas cette demande de façon motivée, alors qu'il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de ce qu'il s'est bien acquitté de son obligation de permettre à son salarié de prendre les repos et congés auxquels il a droit ; qu'il y a donc lieu, ici encore, de faire droit à cette prétention en son principe comme en son montant de 5748 euros, par confirmation du jugement déféré ; que conformément aux dispositions de l'article 1153 du code civil dans sa rédaction applicable au litige, cette somme portera intérêts au taux légal à compter du 29 mars 2014, date de réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes, valant première mise en demeure de payer dont il soit justifié ;4. 3 sur la demande de rappel de salaire pour la période du 1er avril au 31 décembre 2013 : Z... E... sollicite à ce titre la condamnation de la société Wilamed GmbH à lui payer la somme de 18 184,11 euros à titre de rappel de salaire ; qu'il y a lieu de rappeler que le contrat de travail initial, conclu le 1er avril 2012 en apparence avec la SARL Wilamed mais en réalité avec la société Wilamed GmbH, n'a jamais cessé de s'appliquer entre Z... E... et cet employeur jusqu'à la rupture de la relation le 31 décembre 2013 ; qu'il résulte des bulletins de paye versés aux débats que Z... E... percevait en dernier lieu une rémunération brute mensuelle de base de 6225, outre une prime d'expatriation de 1280€ par mois, soit un total de 7505 € bruts par mois, étant précisé qu'il n'y a pas lieu d'ajouter à cette somme l'avantage en nature lié à la voiture mise à disposition de Z... E... par l'employeur, puisqu'il est constant qu'il a continué à en bénéficier jusqu'à la fin de l'année 2013 ; que dès lors, la société Wilamed GmbH aurait dû payer à Z... E... pour la période du 1er avril au 31 décembre 2013 un salaire brut de 9 x 7505 € = 67 545€ ; qu'or il est constant que durant cette période, l'employeur ne lui a versé que la somme de 56'750 € bruts, outre 5000 €d'indemnité de rupture conventionnelle qui lui a été réglée sans cause en l'état de l'inefficience de cette prétendue rupture ; que dès lors, la société Wilamed GmbH reste redevable envers Z... E... au titre de son salaire pour la période du 1er avril au 31 décembre 2013 de la somme brute de 5 795 euros qu'elle sera donc condamnée à lui payer ; que conformément aux dispositions de l'article 1153 du code civil dans sa rédaction applicable au litige, cette somme portera intérêts au taux légal à compter du 29 mars 2014, date de réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes, valant première mise en demeure de payer dont il soit justifié ;4.4 sur la demande de remboursement de frais professionnels pour la période du 1er avril au 31 décembre 2013 : Z... E... sollicite à ce titre la condamnation de la société Wilamed GmbH à lui payer la somme de 9178,14 euros ; qu'il verse aux débats en pièce 28 les justificatifs des frais professionnels dont il demande ainsi le remboursement ; que la société Wilamed GmbH n'a pas jugé opportun de conclure sur ce point, même à titre subsidiaire, et se contente de conclure au rejet global de toutes les demandes du salarié, ne développant ainsi aucune contestation motivée de cette réclamation ; qu'au vu des pièces versées aux débats, cette demande s'avère fondée en son principe comme en son montant et le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu'il a condamné la société Wilamed GmbH à payer à Z... E... la somme précitée de 9178,14 euros à ce titre ; que conformément aux dispositions de l'article 1153 du code civil dans sa rédaction applicable au litige, cette somme portera intérêts au taux légal à compter du 29 mars 2014, date de réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes, valant première mise en demeure de payer dont il soit justifié ;5. Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé : que l'article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé, et l'article L. 8221-5, 2° du même code dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; qu'aux termes de l' article L.8223-1 du code du travail , le salarié auquel l'employeur a recours en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 précité a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; que toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes et ouvrant droit à indemnité forfaitaire n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle ; qu'en l'espèce, il est incontestable que la société Wilamed GmbH a dissimulé à compter du 1er avril 2013 et jusqu'à la rupture du 31 décembre 2013 le travail salarié que Z... E... accomplissait pour son compte ; que vu le contexte exposé ci-dessus, il est évident que cette société a procédé délibérément à cette dissimulation, dans le but principal d'éluder les obligations qui auraient pesé sur elle en tant qu'employeur en ce qui concerne en particulier le paiement des charges sociales et les modalités de rupture du contrat ; que le salaire à prendre en compte pour le calcul de cette indemnité forfaitaire doit inclure l'ensemble des avantages en nature dont bénéficiait le salarié, et donc en l'espèce la somme de 159 € par mois au titre de la mise à disposition de sa voiture, si bien que ce salaire de référence s'établit à la somme de 7 664 € (cf. bulletin de paye de mars 2013 pièce 4 du salarié) ; que la société Wilamed GmbH sera donc condamnée à payer à Z... E... à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé la somme de 45 984 euros, cette somme portant intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, conformément aux dispositions de l'article 1153-1 du code civil dans sa rédaction applicable au litige ; ET AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QUE M. E... n'a pas interrompu son activité puisqu'il a constitué dès le 1er avril 2013 la société Taramed consulting dont la société Wilamed GmbH était l'unique client ; que parmi d'autres critères, la Cour de cassation retient la comparaison avec la situation antérieure, lorsque le poste était précédemment occupé sous un contrat de salarié ; qu'il résulte des pièces du dossier que les fonctions de M. E... sont restés identiques et qu'il était soumis aux mêmes règles qu'avant la rupture de son contrat de travail avec la SARL Wilamed ; que M. E... apporte la preuve (pièces 23 et suivantes) qu'il recevait des instructions fréquentes de la société Wilamed GmbH qui en outre organisait son planning et exerçait un contrôle sur son activité ; que le lien de subordination est établi ; 1. ALORS QUE le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements ; qu'en se bornant à affirmer, par motifs propres, « qu'il résulte des mails échangés entre Z... E... et sa hiérarchie au sein de la société Wilamed GmbH au cours de l'année 2013 que sa relation de subordination à l'égard de cette entreprise allemande a persisté comme avant nonobstant la signature entre les parties le 15 avril 2013 de la convention de courtage », et par motifs adoptés, que M. E... « recevait des instructions fréquentes de la société Wilamed GmbH qui en outre organisait son planning et exerçait un contrôle sur son activité », la cour d'appel, faute d'avoir précisé la nature des instructions et du contrôle évoqué, ni constaté l'existence d'un pouvoir de sanction, n'a pas caractérisé l'existence d'un lien de subordination ; qu'elle a dès lors privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ; 2. ALORS par ailleurs QUE les parties peuvent nover un contrat de travail en contrat de courtage d'affaires ; qu'en affirmant qu'au moment de la conclusion du contrat de courtage, M. E... et la société Wilamed GmbH étaient toujours liés par le contrat de travail conclu en réalité entre eux à partir du 1er février 2012 (lire 1er avril 2012) et que la mise en oeuvre d'une convention de courtage d'affaires était incompatible avec le contrat de travail à temps plein liant ainsi les parties, si bien que cette convention ne saurait être utilement opposée au salarié, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (ENCORE PLUS SUBSIDIAIRE) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR ordonné le remboursement par la société Wilamed GmbH à Pôle emploi des indemnités de chômage payées à M. E... à la suite de son licenciement, dans la limite de six mois de prestations, AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur la rupture du contrat de travail : par application de l'article L. 1232-1 du code du travail, tout licenciement individuel doit reposer sur une cause réelle et sérieuse ; que selon l'article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié ; qu'ainsi l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables, qu'il doit reprendre dans la lettre de licenciement prévue par l'article L1232-6 du code du travail, cette lettre fixant ainsi les limites du litige ; qu'en l'espèce, la cour ne peut que constater que la société Wilamed GmbH a mis fin au contrat de travail liant les parties par une décision unilatérale de rupture du prétendu contrat de courtage d'affaires du 1er avril 2013 ; que cette décision, notifiée par courrier du 15 novembre 2013 (pièce 13 du salarié), n'a pas été prise dans les formes prévues par les articles L 1232-2 et suivants du code du travail et ce courrier ne saurait être considéré comme valant lettre de licenciement motivée au sens de l'article L 1232-6 du même code ; que cette rupture du contrat liant la société Wilamed GmbH à Z... E... s'analyse donc en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que par voie de conséquence, cet employeur est redevable envers Z... E... des indemnités suivantes :Indemnité compensatrice de préavis : le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, Z... E... peut prétendre, par application de l'article L 1234-1 du code du travail compte tenu de son statut de cadre et en l'état des usages de la profession sur ce point, au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis équivalente à trois mois de salaire calculée sur la base du salaire que le salarié aurait perçu s'il avait travaillé pendant la durée du préavis, sans l'espèce 3 x 7664 € = 22'992 euros bruts, outre 2299,20 euros de congés payés y afférents ; que conformément aux dispositions de l'article 1153 du code civil dans sa rédaction applicable litige, cette somme portera intérêts au taux légal à compter du 29 mars 2014, date de réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes, valant première mise en demeure de payer dont il soit justifié ;Indemnité légale de licenciement : aux termes de l'article L.1234-9 du code du travail, le salarié titulaire d'un contrat à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte une année d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement calculée en fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait avant la rupture du contrat de travail ; que selon l'article R 1234-2 du code du travail, le montant de l'indemnité légale de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté auquel s'ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d'ancienneté ; qu'au vu des bulletins de salaire de Z... E... versées aux débats, le salaire moyen qu'il aurait dû percevoir au cours de ces 3 derniers mois de travail (octobre, novembre et décembre 2013) est égal à la somme précitée de 7664 € bruts ; qu'aux termes de la relation de travail le 31 décembre 2013, Z... E... avait une ancienneté dans l'entreprise 1 an et 9 mois, son contrat de travail initial ayant été conclu à compter du 1er avril 2012 ; que par voie de conséquence, l'indemnité légale de licenciement à laquelle il a droit est de 1,75 x 7664 € = 2 682,40 euros ; que conformément aux dispositions de l'article 1153 du code civil dans sa rédaction applicable au litige, cette somme portera intérêts au taux légal à compter du 29 mars 2014, date de réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes, valant première mise en demeure de payer dont il soit justifié ;Dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : Aux termes de l'article L.1235-5 du code du travail, ne sont pas applicables au licenciement d'un salarié de moins de deux ans d'ancienneté et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés les dispositions relatives à l'absence de cause réelle et sérieuse prévues à l'article L.1235-3 du même code selon lequel il est octroyé au salarié qui n'est pas réintégré une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois, et, en cas de licenciement abusif, le salarié peut prétendre à une indemnité correspondant au préjudice qu'il justifie avoir réellement subi ; que Z... E... sollicite la condamnation de l'employeur à lui verser la somme de 45 984 €, soit l'équivalent de 6 mois de salaire, à titre de dommages-intérêts de ce chef ; que compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture et notamment de l'irrégularité formelle de la procédure de licenciement, du montant de la rémunération versée à Z... E... (7664 € bruts par mois), de son âge au jour de son licenciement (43 ans), de son ancienneté précitée à cette même date, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels que ces divers éléments résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer, en application de l'article L.1235-5 du code du travail , une somme de 35 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que ce montant de dommages-intérêts tient compte en particulier du fait que Z... E... a profité de la SARL Taramed consulting qu'il avait créée pour faciliter l'accomplissement de ses prestations au bénéfice de la société Wilamed GmbH pour démarrer avec d'autres clients immédiatement à compter du 1er janvier 2014 une nouvelle activité professionnelle à son propre compte, et qu'il n'a donc pas eu à subir une longue période de chômage comme c'est souvent le cas en pareille hypothèse ; (...)article L 1235-4 du code du travail : La rupture du contrat de travail de Z... E... s'analysant en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, il y a lieu d'ordonner d'office, par application de l'article L 1235-4 du code du travail, le remboursement par la société Wilamed GmbH à PÔLE EMPLOI des indemnités de chômage payées à Z... E... à la suite de son licenciement, dans la limite de six mois de prestations ; ALORS QU'il résulte des articles L. 1235-4 et L. 1235-5 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, que l'employeur n'est pas tenu de rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées au salarié licencié sans cause réelle et sérieuse lorsque celui-ci avait moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise ; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt que M. E... avait moins de deux ans d'ancienneté au jour de la rupture ; qu'en ordonnant cependant le remboursement par la société Wilamed GmbH à Pôle emploi des indemnités de chômage payées à M. E..., la cour d'appel a violé les textes susvisés. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION (EGALEMENT SUBSIDIAIRE) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement déféré en ce qu'il avait condamné la société Wilamed GmbH à payer à M. E... les sommes de 11 036,16 euros au titre de la clause de non-concurrence et 1 103,61 euros au titre des congés payés y afférents, AUX MOTIFS PROPRES QUE 6. Sur la clause de non-concurrence : Z... E... sollicite la condamnation de la société Wilamed GmbH à lui payer la somme de 11 036,16 euros en exécution du contrat de travail du 1er avril 2012, lequel stipulait une clause de non-concurrence ainsi rédigée :« clause de non-concurrenceCompte tenu de la nature de ses fonctions Monsieur Z... E... s'interdit, en cas de cessation de la présente convention, quelles qu'en soient la cause :- d'entrer au service d'une entreprise concurrente de la société en qualité de salarié ou à tout autre titre ;ou- de s'intéresser, directement ou indirectement, et sous quelque forme que ce soit, à une entreprise de cet ordre.Cette interdiction de concurrence est limitée à une période de 12 mois (12) mois commençant le jour de la cessation effective du présent contrat et couvre le territoire de la France métropolitaine.En contrepartie Monsieur Z... E... percevra une indemnité qui lui sera versée mensuellement à terme échu et qui sera égale à 12 % de la moyenne de la rémunération fixe mensuelle des 12 mois précédents la cessation effective de la présente convention. Le montant de cette indemnité sera réduit de moitié en cas de rupture de la présente convention consécutive à une démission.De convention expresse la société se réserve le droit ou non d'appliquer la présente clause : dans cette hypothèse la société informera Monsieur Z... E... de sa décision plus tard le dernier jour travaillé par lui. » ;Que pour contester cette demande, la société Wilamed GmbH fait valoir que Z... E... a été déchargé de son obligation de non-concurrence par la signature du protocole transactionnel du 15 février 2013 qu'il a conclu avec la société Wilamed SARL ; que ce protocole transactionnel étant toutefois totalement nul, la levée de la clause de non-concurrence qu'il comprenait l'est également et ne saurait donc aujourd'hui être utilement opposée au salarié ; que de même, le contrat de courtage d'affaires conclu le 15 avril 2013 est sans objet, puisque les parties étaient déjà alors liées par un contrat de travail qui s'est poursuivi jusqu'au 31 décembre 2013 ; que dès lors, la clause de non-concurrence contenue dans cette convention ne saurait ici recevoir application ; que la cour constate que la société Wilamed GmbH ne justifie en l'état :- ni avoir avant le 31 décembre 2013 valablement libéré Z... E... de l'obligation contractuelle de non-concurrence née pour lui du contrat de travail du 1er avril 2012,- ni avoir réglé à ce salarié l'indemnité ainsi conventionnellement prévue,- ni d'un quelconque manquement de Z... E... à cette clause de non-concurrence durant la période de 12 mois ayant suivi la rupture du contrat de travail, manquement qui n'est même pas allégué ;que Z... E... est donc bien fondé à lui réclamer le paiement de la contrepartie financière ainsi prévue par le contrat, et la société Wilamed GmbH sera condamnée à lui payer la somme réclamée de 11 036,16 euros outre la somme de 1103,61 euros au titre des congés payés afférents ; que conformément aux dispositions de l'article 1153 du code civil dans sa rédaction applicable au litige, ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter du 29 mars 2014, date de réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes, valant première mise en demeure de payer dont il soit justifié ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE le contrat à durée indéterminée du 1er avril 2012 comportait une clause de non-concurrence qui n'a pas été levée et pour laquelle les défenderesses ne sauraient tirer argument du protocole transactionnel puisque sa nullité a été reconnue ; ALORS QUE lorsque les parties liées par un contrat de travail concluent un contrat de courtage d'affaires, les clauses de ce contrat se substituent à celles du contrat de travail ayant le même objet, même si le juge estime que la relation de travail est en réalité restée salariée ; qu'en affirmant, pour faire droit à la demande de M. E... en paiement de la contrepartie prévue par le contrat de travail du 1er avril 2012, que le contrat de courtage d'affaires conclu le 15 avril 2013 était sans objet puisque les parties étaient déjà alors liées par un contrat de travail qui s'est poursuivi jusqu'au 31 décembre 2013 et que la clause de non-concurrence contenue dans cette convention ne pouvait dès lors recevoir application, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016. SIXIEME MOYEN DE CASSATION (EGALEMENT SUBSIDIAIRE) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Wilamed GmbH à payer à M. E... les sommes de 2 000 euros à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive et de 3 000 euros à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive, AUX MOTIFS QUE Sur la demande de dommages-intérêts pour résistance abusive : même si elle n'est pas reprise dans le dispositif de ses conclusions devant la cour, cette demande de Z... E... figure en page 50 et 51 de ses conclusions en cause d'appel et porte sur la condamnation solidaire de la société Wilamed GmbH et de la société Wilamed SARL à lui payer la somme de 10 000 € à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive à la présente procédure ; que Z... E... étant débouté de la totalité de ses prétentions l'encontre de la SARL Wilamed , la résistance de celle-ci et de son liquidateur judiciaire à ses demandes ne saurait être qualifiée d'abusive, ni donner lieu à l'octroi de quelconques dommages-intérêts ; que par contre, il est incontestable, au vu des pièces de procédure figurant tant au dossier de première instance qu'à celui de la cour, que la société Wilamed GmbH, après avoir fait le choix de ne pas comparaître l'audience de conciliation du conseil de prud'hommes, a développé une stratégie dilatoire d'une part en soulevant une incompétence territoriale grossièrement injustifiée, d'autre part en tardant systématiquement à respecter les échéances qui lui avaient été fixées pour conclure tant devant le conseil que devant la cour d'appel, et enfin en omettant délibérément de régler les sommes dont elle était pourtant redevable envers Z... E... au titre de l'exécution provisoire du jugement déféré ; que cette attitude fautive a causée à Z... E... un préjudice spécifique que la cour dispose d'éléments suffisants pour évaluer à la somme de 3 000 €, somme au paiement de laquelle la société Wilamed GmbH sera donc condamnée ; 1. ALORS QUE le juge ne peut modifier les termes du litige ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions d'appel oralement soutenues (p. 10, § 2 et 50, § 2), M. E... soutenait que c'était la société Wilamed SARL qui s'était abstenue de se présenter à l'audience de conciliation ; qu'en retenant, pour imputer une attitude fautive à la société Wilamed GmbH, qu'elle avait fait le choix de ne pas comparaître l'audience de conciliation du conseil de prud'hommes, la cour d'appel a modifié les termes du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ; 2. ALORS en outre QUE l'exception d'incompétence soulevée par la société Wilamed GmbH, à la supposer même infondée, n'était pas grossièrement injustifiée ; qu'en jugeant le contraire, pour en déduire une stratégie dilatoire et une faute de cette société, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ; 3. ALORS en toute hypothèse QUE l'exercice du droit de se défendre en justice ne peut ouvrir droit à des dommages-intérêts que pour autant qu'il dégénère en abus ; que lorsque sa légitimité a été reconnue, même partiellement par le premier juge, la défense à une action en justice ne peut, sauf circonstances particulières qu'il appartient alors au juge de spécifier, dégénérer en abus ; qu'en se bornant à relever que la société Wilamed GmbH avait fait le choix de ne pas comparaître l'audience de conciliation du conseil de prud'hommes, avait soulevé une incompétence territoriale grossièrement injustifiée, avait tardé systématiquement à respecter les échéances qui lui avaient été fixées pour conclure tant devant le conseil que devant la cour d'appel, et avait omis délibérément de régler les sommes dont elle était redevable envers Z... E... au titre de l'exécution provisoire du jugement déféré, la cour d'appel n'a pas caractérisé d'abus de la part de la société Wilamed GmbH qui n'était pas l'appelante principale et avait obtenu en première instance le rejet de plusieurs demandes de M. E... ; qu'elle a donc privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240 du code civil ; 4. ALORS encore plus subsidiairement QUE la contradiction entre les motifs et le dispositif équivaut à une absence de motifs ; qu'en condamnant, dans le dispositif de son arrêt, la société Wilamed GmbH à payer à M. E... les sommes de 2 000 € et de 3 000 € à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive, quand dans ses motifs elle évaluait le préjudice subi par M. E... à la somme de 3 000 €, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.