Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 15 juin 2016, 15-12.894, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2016-06-15
Numéro d'affaire : 15-12894
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Riom, 2014-12-09
Président : M. Chauvet (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, SCP Rocheteau et Uzan-Sarano

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Riom, 9 décembre 2014), que M. Alain X... a été engagé par la société Meubles Cavagna le 14 septembre 1971 et qu'il occupait les fonctions de chef de service magasin lors de la saisine du conseil de prud'hommes de Clermont-Ferrand pour obtenir la résiliation de son contrat de travail aux torts de son employeur ; qu'il a fait l'objet postérieurement d'un licenciement collectif pour motif économique le 13 mai 2011 ; Sur les deuxième, troisième, quatrième et sixième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le premier moyen : Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la condamner au paiement d'heures supplémentaires au salarié, alors, selon le moyen : 1°/ que les cadres dirigeants sont exclus des dispositions relatives à la durée du travail, à la répartition et à l'aménagement des horaires ainsi qu'aux repos et jours fériés ; que sont considérés comme cadres dirigeants les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ; que si cela implique une participation du salarié à la direction de l'entreprise, cela n'est nullement antinomique de l'exercice de ses responsabilités sous l'autorité du plus haut dirigeant de l'entreprise ; qu'au cas d'espèce, la société Meubles Cavagna faisait valoir que M. Alain X... en sa qualité de directeur responsable d'exploitation exerçait ses fonctions « sous l'autorité directe de M. Z...» ; qu'elle précisait encore qu'il « s'était vu accordé par M. Z...une procuration sur le compte de la société », qu'il était « le cadre s'étant vu attribuer le niveau le plus élevé dans l'entreprise (avant dernier niveau dans la grille de classification) et par conséquent le mieux rémunéré, et qui en outre a bénéficié de parts sociales dans la Holding, avant de décider de les céder à son fils » de sorte qu'il avait le statut de cadre dirigeant ; qu'en accueillant néanmoins la demande du salarié tendant au paiement d'heures supplémentaires, portant sur la période d'avril 2006 à février 2011, au motif que le salarié s'était dessaisi de ses parts sociales en 2002 (arrêt, p. 9), cependant que ce dessaisissement au profit de son fils Loïc, destiné à permettre à ce dernier de racheter à terme l'entreprise, n'était pas de nature à traduire une éviction de M. Alain X... du premier cercle dirigeant de la société laquelle, en définitive, n'avait été cédée à un tiers qu'au moins de novembre 2010, la cour d'appel a statué aux termes d'un motif inopérant, et a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3111-2 du code du travail ; 2°/ que sont considérés comme cadres dirigeants les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ; que la qualité de cadre dirigeant dépend des conditions de fait d'exécution des fonctions, de sorte que le juge n'est pas lié par les stipulations conventionnelles ; qu'en l'espèce, pour dire que M. X... n'avait pas la qualité de cadre dirigeant et accueillir sa demande en paiement d'heures supplémentaires, la cour d'appel s'est prononcée au regard de l'avenant au contrat de travail en date du 30 avril 1998 par lequel, les fonctions nouvelles de chef de service lui avaient été confiées (arrêt, p. 9) ; qu'en s'appuyant sur cet avenant, quand il était constant que, depuis 2004, le salarié avait la qualité de directeur responsable d'exploitation et exerçait ses fonctions sous l'autorité directe de M. Z..., la cour d'appel, qui s'est abstenue de rechercher qu'elles étaient les conditions actuelles et réelles d'emploi du salarié, a statué par un motif inopérant et a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3111-2 du code du travail ; 3°/ que la qualité de dirigeant cadre, au sens de l'article L. 3111-2 du code du travail, ne requiert pas que le salarié concerné se situe au niveau hiérarchique le plus élevé de la classification conventionnelle ; qu'en retenant, en l'espèce, que les bulletins de salaire de l'intéressé montraient qu'il relevait du groupe 8 de la convention collective « qui n'est que l'avant-dernier dans la grille de classification » et non du groupe 9 dont les salariés « disposent d'une autonomie plus large en ce qu'ils assurent une fonction de direction générale sur une partie de l'entreprise avec des activités caractérisant une " orientation sur la préparation des stratégies de l'entreprise et de prise de risque dans les choix " » (arrêt, p. 9), pour en déduire que M. X... n'avait pas le statut de cadre dirigeant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3111-2 du code du travail ; Mais attendu qu'ayant relevé que le salarié, bien que bénéficiant d'un des salaires les plus élevés de l'entreprise et disposant d'une certaine indépendance dans l'organisation de son emploi du temps, ne participait pas à la stratégie de l'entreprise et ni aux instances dirigeantes de la société, la cour d'appel a, par ce seul motif, légalement justifié sa décision ; Sur le cinquième moyen : Attendu que la société reproche à l'arrêt de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail du salarié aux torts de la société alors, selon le moyen : 1°/ que la résiliation judiciaire du contrat de travail ne peut être prononcée aux torts de l'employeur qu'en cas de manquement suffisamment grave de ce dernier à ses obligations contractuelles empêchant la poursuite du contrat de travail ; qu'en considérant, en l'espèce, que le non-paiement d'heures supplémentaires justifiait le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société Meubles Cavagna (arrêt, p. 15), sans caractériser en quoi ce manquement aurait été de nature à empêcher la poursuite de la relation de travail, quand elle constatait elle-même que le salarié n'avait jamais dénoncé ce manquement auparavant et qu'il avait attendu plus de cinq ans et la reprise de la société par les nouveaux dirigeants pour le signaler à son nouvel employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1184 du code civil et des articles L. 1232- l et L. 1235-3 du code du travail ; 2°/ que la résiliation judiciaire du contrat de travail ne peut être prononcée aux torts de l'employeur qu'en cas de manquement suffisamment grave de ce dernier à ses obligations contractuelles empêchant la poursuite du contrat de travail ; que lorsque l'employeur procède à la suppression de certaines tâches pour les remplacer par d'autres relevant de la qualification contractuelle du salarié, le contrat de travail ne se trouve pas modifié ; qu'en considérant néanmoins, en l'espèce, que le retrait des fonctions relatives aux achats justifiait le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société Meubles Cavagna (arrêt, p. 15), sans caractériser en quoi leur remplacement par d'autres fonctions consistant notamment à renégocier de nouvelles conditions tarifaires avec les fournisseurs généraux (arrêt, p. 14 et 15), dont elle ne constatait pas qu'elles ne relevaient pas du même niveau de classification, aurait constitué un manquement de nature à faire obstacle à la poursuite de la relation de travail, la cour d'appel a de nouveau privé sa décision de base légale au regard de l'article 1184 du code civil et des articles L. 1232- l et L. 1235-3 du code du travail ; 3°/ que même une modification des fonctions du salarié regardée comme emportant une modification de son contrat de travail, ne peut justifier la résiliation judiciaire aux torts de l'employeur que si elle est de nature à faire obstacle à la poursuite de la relation de travail ; qu'en l'espèce, en se déterminant comme elle l'a fait, sans caractériser en quoi leur remplacement par d'autres fonctions consistant notamment à renégocier de nouvelles conditions tarifaires avec les fournisseurs généraux (arrêt, p. 14 et 15), dont elle ne constatait pas qu'elles ne relevaient pas du même niveau de classification, aurait constitué un manquement de nature à faire obstacle à la poursuite de la relation de travail, la cour d'appel a de nouveau privé sa décision de base légale au regard de l'article 1184 du code civil et des articles L. 1232- l et L. 1235-3 du code du travail ; Mais attendu qu'ayant relevé par une appréciation souveraine de la valeur et de la portée des éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, que l'employeur avait retiré au salarié plusieurs de ses fonctions, notamment en matière d'achats ce qui constituait une modification de son contrat de travail et qu'il n'avait pas respecté le salaire minimum conventionnel ni payé les heures supplémentaires, la cour d'appel a pu en déduire que l'employeur avait commis des manquements suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Meubles Cavagna aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société MeublesCavagna et condamne celle-ci à payer à M. Alain X... la somme de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze juin deux mille seize MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Meubles Cavagna. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR condamné la société Meubles Cavagna à payer à M. Alain X... la somme de 91. 391, 93 € à titre de rappel de salaires sur heures supplémentaires ; AUX MOTIFS QUE sur les heures supplémentaires, l'article L 3171-4 du code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'il résulte de ce texte que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et qu'il appartient au salarié de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande mais il incombe aussi à l'employeur de fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'en l'espèce, M. X..., dont les bulletins de salaire ne font pas état d'heures supplémentaires, soutient avoir accompli des heures de travail au-delà de la durée légale, à savoir 45 heures et 50 heures par semaine, de manière alternée, une semaine sur deux, non récupérées et non réglées, et ce entre le mois d'avril 2006 et le mois de février 2011 ; qu'il ajoute que l'employeur n'a pas respecté le salaire minimum conventionnel ; qu'il verse aux débats un rapport établi par un comptable qui, pour parvenir à cette somme, a retenu un horaire mensuel de 205h83 correspondant à des horaires hebdomadaires de 45 heures et 50 heures en alternance, et qui a calculé les sommes dues au titre des heures accomplies au-delà de 35 heures par semaine en prenant en compte les majorations légales de 25 % et de 50 % ; qu'il résulte par ailleurs de ce rapport que, certains mois, le salaire minimum conventionnel n'était pas respecté ; que M. A..., qui se présente comme " agent d'espace comptabilité " au sein de l'entreprise, et M. B..., directeur commercial, attestent que les horaires de M. X... au sein de l'entreprise était, une semaine sur deux, le lundi, de 14 heures à 19 heures et du mardi au samedi de 8 heures à 12 heures et de 14 heures à 19 heures, L'autre semaine, les horaires étaient du mardi matin au samedi soir de 8 heures à 12 heures et de 14 heures à 19 heures ; que M. X... produit aussi un document non signé, portant la mention " comité d'entreprise " et confirmant ces horaires ; que de tels documents qui comportent des éléments vérifiables quant aux heures de travail alléguées et permettent donc à l'employeur d'apporter une réponse dans les conditions normales du débat contradictoire, sont de nature à étayer les prétentions du salarié quant à l'exécution des heures supplémentaires alléguées ; qu'il incombe, en conséquence, à l'employeur d'y répondre et d'apporter des éléments justificatifs des horaires effectués de manière à permettre à la juridiction d'apprécier la valeur probante des éléments apportés de part et d'autre, sans imposer au seul salarié la charge de la preuve ; que pour s'opposer à la demande, l'employeur soutient que M. X... avait la qualité de cadre dirigeant et que, dès lors, il ne peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires ; que les cadres ne sont, en effet, pas soumis aux dispositions légales relatives à la durée du travail lorsqu'ils ont la qualité de cadre dirigeant par application de l'article L 3111-2 du code du travail ; qu'aux termes de ce texte, " sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ", qu'en application de ce texte, la qualification de cadre dirigeant ne peut être reconnue qu'aux cadres qui remplissent cumulativement les trois conditions fixées ; qu'il s'ensuit, en l'espèce, que la qualification de cadre dirigeant ne peut être reconnue à M. X... que si, eu égard à ses conditions réelles d'emploi, il exerçait des responsabilités dont l'importance impliquait une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps, s'il était habilité à prendre des décisions de façon largement autonome et s'il percevait une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise ; que pour soutenir que M. X... aurait cette qualité, l'employeur souligne qu'il s'était vu attribuer le niveau le plus élevé dans l'entreprise et accorder une procuration sur le compte de la société. Il invoque également sa latitude dans l'organisation de ses fonctions ; que cependant, alors que M. X... fait valoir, sans être contesté sur ce point, qu'il ne participait pas aux décisions sur la stratégie de l'entreprise, il ne ressort pas des pièces produites qu'il aurait participé aux instances dirigeantes de la société. S'il a détenu des parts sociales dans la holding, il s'en est dessaisi en 2002 et le fait qu'il se soit vu accorder une procuration sur un compte bancaire de la société ne peut établir qu'il était habilité à prendre des décisions de façon largement autonome ; qu'une telle autonomie ne résulte d'aucun des éléments versés aux débats ; que l'avenant au contrat de travail du 30 avril 1998 par lequel lui ont été confiées les fonctions de chef de service et qui précise ses nouvelles fonctions, mentionne seulement qu'il participe aux achats pour l'ensemble du groupe, qu'il est responsable commercial du magasin de Clermont-Ferrand et qu'il assure la supervision commerciale de celui de Riom ; que les bulletins de salaire montrent que le salarié relevait du groupe 8 de la convention collective qui n'est que l'avant-dernier dans la grille de classification. Alors que le groupe 8 s'applique aux salariés qui assurent " la responsabilité d'une fonction sur une partie de l'entreprise ", les salariés relevant du groupe 9 disposent d'une autonomie plus large en ce qu'ils assurent une fonction de direction générale sur une partie de l'entreprise avec des activités caractérisant une " orientation sur la préparation des stratégies de l'entreprise et de prise de risque dans les choix " ; que par conséquent, si M. X... bénéficiait de l'un des salaires les plus élevé de l'entreprise et s'il disposait d'une certaine indépendance dans l'organisation de son emploi du temps, il ne ressort pas des pièces produites qu'il aurait disposé d'un quelconque pouvoir de décision et de l'autonomie d'un cadre dirigeant ; que les conditions requises pour l'application du statut de cadre dirigeant ne sont donc pas remplies et c'est à bon droit que le salarié demande que l'application de ce statut soit écartée ; qu'or, alors que l'employeur doit être en X... de fournir les documents de décompte du temps de travail qu'il a l'obligation de tenir, la société Cavagna ne produit pas les relevés au moyen desquels elle a comptabilisé les heures de travail du salarié ni aucun document lui ayant servi à contrôler les horaires de celui-ci ; que le fait que le salarié avait la qualité de cadre et qu'il pouvait avoir une certaine latitude dans l'organisation de son travail ne peut suffire à l'exclure du droit au paiement d'heures supplémentaires ni à exonérer l'employeur de son obligation de justifia de ses horaires ; que l'attestation établie par la secrétaire du comité d'entreprise disant ne pas avoir établi la note produite par M. X... ne saurait, en l'absence de tout autre élément, remettre en cause les indications concordantes fournies par les attestations que le salarié verse aux débats ; qu'en l'état des pièces produites, rien ne permet d'établir que le nombre exact d'heures de travail effectuées par M. X... ne correspondrait pas à celui avancé ; que par ailleurs, contrairement à ce que soutient la société Cavagna, le calcul opéré dans le rapport produit par le salarié tient compte des primes versées ; qu'il s'ensuit, en l'absence de tout élément de preuve contraire, que les prétentions du salarié sont établies, que son décompte qui fait apparaître, conformément aux dispositions applicables, les majorations dues, doit être retenu et que l'employeur doit lui payer la somme de 91. 391, 93 € au titre des heures supplémentaires effectuées, non réglées ni récupérées ; que le jugement sera infirmé en ce qu'il l'a débouté sur ce point ; 1) ALORS QUE les cadres dirigeants sont exclus des dispositions relatives à la durée du travail, à la répartition et à l'aménagement des horaires ainsi qu'aux repos et jours fériés ; que sont considérés comme cadres dirigeants les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ; que si cela implique une participation du salarié à la direction de l'entreprise, cela n'est nullement antinomique de l'exercice de ses responsabilités sous l'autorité du plus haut dirigeant de l'entreprise ; qu'au cas d'espèce, la société Meubles Cavagna faisait valoir que M. Alain X... en sa qualité de Directeur responsable d'exploitation exerçait ses fonctions « sous l'autorité directe de M. Z...» (conclusions d'appel de l'exposante, p. 11) ; qu'elle précisait encore qu'il « s'était vu accordé par M. Z...une procuration sur le compte de la Société », qu'il était « le cadre s'étant vu attribuer le niveau le plus élevé dans l'entreprise (avant dernier niveau dans la grille de classification) et par conséquent le mieux rémunéré, et qui en outre a bénéficié de parts sociales dans la Holding, avant de décider de les céder à son fils » de sorte qu'il avait le statut de cadre dirigeant (conclusions d'appel de l'exposante, p. 11 et 12) ; qu'en accueillant néanmoins la demande du salarié tendant au paiement d'heures supplémentaires, portant sur la période d'avril 2006 à février 2011, au motif que le salarié s'était dessaisi de ses parts sociales en 2002 (arrêt, p. 9), cependant que ce dessaisissement au profit de son fils Loïc, destiné à permettre à ce dernier de racheter à terme l'entreprise, n'était pas de nature à traduire une éviction de M. Alain X... du premier cercle dirigeant de la société laquelle, en définitive, n'avait été cédée à un tiers qu'au moins de novembre 2010, la cour d'appel a statué aux termes d'un motif inopérant, et a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3111-2 du code du travail ; 2) ALORS QUE sont considérés comme cadres dirigeants les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ; que la qualité de cadre dirigeant dépend des conditions de fait d'exécution des fonctions, de sorte que le juge n'est pas lié par les stipulations conventionnelles ; qu'en l'espèce, pour dire que M. X... n'avait pas la qualité de cadre dirigeant et accueillir sa demande en paiement d'heures supplémentaires, la cour d'appel s'est prononcée au regard de l'avenant au contrat de travail en date du 30 avril 1998 par lequel, les fonctions nouvelles de chef de service lui avaient été confiées (arrêt, p. 9) ; qu'en s'appuyant sur cet avenant, quand il était constant que, depuis 2004, le salarié avait la qualité de Directeur responsable d'exploitation et exerçait ses fonctions sous l'autorité directe de M. Z..., la cour d'appel, qui s'est abstenue de rechercher qu'elles étaient les conditions actuelles et réelles d'emploi du salarié, a statué par un motif inopérant et a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3111-2 du code du travail ; 3) ALORS QUE la qualité de dirigeant cadre, au sens de l'article L. 3111-2 du code du travail, ne requiert pas que le salarié concerné se situe au niveau hiérarchique le plus élevé de la classification conventionnelle ; qu'en retenant, en l'espèce, que les bulletins de salaire de l'intéressé montraient qu'il relevait du groupe 8 de la convention collective « qui n'est que l'avant-dernier dans la grille de classification » et non du groupe 9 dont les salariés « disposent d'une autonomie plus large en ce qu'ils assurent une fonction de direction générale sur une partie de l'entreprise avec des activités caractérisant une " orientation sur la préparation des stratégies de l'entreprise et de prise de risque dans les choix " » (arrêt, p. 9), pour en déduire que M. X... n'avait pas le statut de cadre dirigeant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3111-2 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Meubles Cavagna à payer à M. Alain X... la somme de 91. 391, 93 € à titre de rappel de salaires sur heures supplémentaires ; AUX MOTIFS QUE sur les heures supplémentaires, l'article L 3171-4 du code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'il résulte de ce texte que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et qu'il appartient au salarié de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande mais il incombe aussi à l'employeur de fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'en l'espèce, M. X..., dont les bulletins de salaire ne font pas état d'heures supplémentaires, soutient avoir accompli des heures de travail au-delà de la durée légale, à savoir 45 heures et 50 heures par semaine, de manière alternée, une semaine sur deux, non récupérées et non réglées, et ce entre le mois d'avril 2006 et le mois de février 2011 ; qu'il ajoute que l'employeur n'a pas respecté le salaire minimum conventionnel ; qu'il verse aux débats un rapport établi par un comptable qui, pour parvenir à cette somme, a retenu un horaire mensuel de 205h83 correspondant à des horaires hebdomadaires de 45 heures et 50 heures en alternance, et qui a calculé les sommes dues au titre des heures accomplies au-delà de 35 heures par semaine en prenant en compte les majorations légales de 25 % et de 50 % ; qu'il résulte par ailleurs de ce rapport que, certains mois, le salaire minimum conventionnel n'était pas respecté ; que M. A..., qui se présente comme " agent d'espace comptabilité " au sein de l'entreprise, et M. B..., directeur commercial, attestent que les horaires de M. X... au sein de l'entreprise était, une semaine sur deux, le lundi, de 14 heures à 19 heures et du mardi au samedi de 8 heures à 12 heures et de 14 heures à 19 heures, L'autre semaine, les horaires étaient du mardi matin au samedi soir de 8 heures à 12 heures et de 14 heures à 19 heures ; que M. X... produit aussi un document non signé, portant la mention " comité d'entreprise " et confirmant ces horaires ; que de tels documents qui comportent des éléments vérifiables quant aux heures de travail alléguées et permettent donc à l'employeur d'apporter une réponse dans les conditions normales du débat contradictoire, sont de nature à étayer les prétentions du salarié quant à l'exécution des heures supplémentaires alléguées ; qu'il incombe, en conséquence, à l'employeur d'y répondre et d'apporter des éléments justificatifs des horaires effectués de manière à permettre à la juridiction d'apprécier la valeur probante des éléments apportés de part et d'autre, sans imposer au seul salarié la charge de la preuve ; que pour s'opposer à la demande, l'employeur soutient que M. X... avait la qualité de cadre dirigeant et que, dès lors, il ne peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires ; que les cadres ne sont, en effet, pas soumis aux dispositions légales relatives à la durée du travail lorsqu'ils ont la qualité de cadre dirigeant par application de l'article L 3111-2 du code du travail ; qu'aux termes de ce texte, " sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ", qu'en application de ce texte, la qualification de cadre dirigeant ne peut être reconnue qu'aux cadres qui remplissent cumulativement les trois conditions fixées ; qu'il s'ensuit, en l'espèce, que la qualification de cadre dirigeant ne peut être reconnue à M. X... que si, eu égard à ses conditions réelles d'emploi, il exerçait des responsabilités dont l'importance impliquait une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps, s'il était habilité à prendre des décisions de façon largement autonome et s'il percevait une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise ; que pour soutenir que M. X... aurait cette qualité, l'employeur souligne qu'il s'était vu attribuer le niveau le plus élevé dans l'entreprise et accorder une procuration sur le compte de la société. Il invoque également sa latitude dans l'organisation de ses fonctions ; que cependant, alors que M. X... fait valoir, sans être contesté sur ce point, qu'il ne participait pas aux décisions sur la stratégie de l'entreprise, il ne ressort pas des pièces produites qu'il aurait participé aux instances dirigeantes de la société. S'il a détenu des parts sociales dans la holding, il s'en est dessaisi en 2002 et le fait qu'il se soit vu accorder une procuration sur un compte bancaire de la société ne peut établir qu'il était habilité à prendre des décisions de façon largement autonome ; qu'une telle autonomie ne résulte d'aucun des éléments versés aux débats ; que l'avenant au contrat de travail du 30 avril 1998 par lequel lui ont été confiées les fonctions de chef de service et qui précise ses nouvelles fonctions, mentionne seulement qu'il participe aux achats pour l'ensemble du groupe, qu'il est responsable commercial du magasin de Clermont-Ferrand et qu'il assure la supervision commerciale de celui de Riom ; que les bulletins de salaire montrent que le salarié relevait du groupe 8 de la convention collective qui n'est que l'avant-dernier dans la grille de classification. Alors que le groupe 8 s'applique aux salariés qui assurent " la responsabilité d'une fonction sur une partie de l'entreprise ", les salariés relevant du groupe 9 disposent d'une autonomie plus large en ce qu'ils assurent une fonction de direction générale sur une partie de l'entreprise avec des activités caractérisant une " orientation sur la préparation des stratégies de l'entreprise et de prise de risque dans les choix " ; que par conséquent, si M. X... bénéficiait de l'un des salaires les plus élevé de l'entreprise et s'il disposait d'une certaine indépendance dans l'organisation de son emploi du temps, il ne ressort pas des pièces produites qu'il aurait disposé d'un quelconque pouvoir de décision et de l'autonomie d'un cadre dirigeant ; que les conditions requises pour l'application du statut de cadre dirigeant ne sont donc pas remplies et c'est à bon droit que le salarié demande que l'application de ce statut soit écartée ; qu'or, alors que l'employeur doit être en X... de fournir les documents de décompte du temps de travail qu'il a l'obligation de tenir, la société Cavagna ne produit pas les relevés au moyen desquels elle a comptabilisé les heures de travail du salarié ni aucun document lui ayant servi à contrôler les horaires de celui-ci ; que le fait que le salarié avait la qualité de cadre et qu'il pouvait avoir une certaine latitude dans l'organisation de son travail ne peut suffire à l'exclure du droit au paiement d'heures supplémentaires ni à exonérer l'employeur de son obligation de justifia de ses horaires ; que l'attestation établie par la secrétaire du comité d'entreprise disant ne pas avoir établi la note produite par M. X... ne saurait, en l'absence de tout autre élément, remettre en cause les indications concordantes fournies par les attestations que le salarié verse aux débats ; qu'en l'état des pièces produites, rien ne permet d'établir que le nombre exact d'heures de travail effectuées par M. X... ne correspondrait pas à celui avancé ; que par ailleurs, contrairement à ce que soutient la société Cavagna, le calcul opéré dans le rapport produit par le salarié tient compte des primes versées ; qu'il s'ensuit, en l'absence de tout élément de preuve contraire, que les prétentions du salarié sont établies, que son décompte qui fait apparaître, conformément aux dispositions applicables, les majorations dues, doit être retenu et que l'employeur doit lui payer la somme de 91. 391, 93 € au titre des heures supplémentaires effectuées, non réglées ni récupérées ; que le jugement sera infirmé en ce qu'il l'a débouté sur ce point ; ALORS QUE si le juge a la possibilité de se référer à une expertise versée aux débats et soumise à la discussion contradictoire des parties, il n'est en revanche jamais lié par les constatations ou les conclusions du technicien à l'égard desquelles il doit exercer son esprit critique ; qu'au cas d'espèce, en se bornant à relater les conclusions de l'expertise comptable réalisée par le cabinet Granda à la demande de M. X... et sur la base des seuls éléments fournis par ce dernier, sans procéder elle-même à l'analyse des éléments du rapport comptable, la cour d'appel a méconnu son office et violé l'article 1353 du code civil, ensemble l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Meubles Cavagna à verser à M. Alain X..., au titre de majorations de salaire, les sommes de 471, 32 € à titre de rappel de salaire pour majoration des jours fériés, 3. 587, 25 € à titre de rappel de salaire pour travail exceptionnel le dimanche, 4. 996, 94 € à titre de rappel de salaire durant les salons et soldes et 97, 40 € à titre de travail exceptionnel de nuit ; AUX MOTIFS QUE sur les demandes au titre du travail exceptionnel le dimanche, les jours fériés et durant les salons et soldes ; que le rapport d'expertise comptable produit par le salarié comporte le calcul de majorations de salaire au titre :- du travail effectué les dimanches (2 en 2006, 7 en 2007, 6 en 2008, 6 en 2009, 4 en 2010),- du travail effectué les jours fériés (2 en 2006, 1 en 2007, 1 en 2008, 2 en 2009, 2 en 2010),- du travail de nuit (1 heure le 15 septembre 2006, le 14 septembre 2007, le 12 septembre 2008, le 11 septembre 2009 et le 10 septembre 2010),- du travail effectué à l'occasion de salons et soldes au cours de 5 semaines en 2006, 5 semaines en 2007, semaines en 2008, 5 semaines en 2009, 3 semaines en. 2010 ; que face à ces éléments objectifs et vérifiables, les dates étant précisées, l'employeur se borne à faire valoir que les réclamations portent sur une période antérieure à la reprise mais le nouvel employeur étant tenu des obligations de l'ancien, une telle circonstance n'est pas de nature à remettre en cause les prétentions du salarié ; que celles-ci doivent, en l'absence de tout élément de preuve contraire, être accueillies ; que le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné l'employeur au paiement des sommes de 471, 32 € à titre de rappel de salaire pour majoration des jours fériés, 3. 587, 25 € à titre de rappel de salaire pour travail exceptionnel le dimanche, 4. 996, 94 € à titre de rappel de salaire durant les salons et solde et 97, 40 € à titre de travail exceptionnel de nuit ; 1) ALORS QUE si le juge ne peut refuser d'examiner une pièce régulièrement versée aux débats et soumise à la discussion contradictoire, il ne peut, en revanche, se fonder exclusivement sur une expertise extra-judiciaire réalisée à la demande de l'une des parties ; qu'en faisant pourtant droit, au cas d'espèce, aux demandes du salarié au titre de majorations de salaire pour travail exceptionnel le dimanche, la nuit, les jours fériés et durant les salons et les soldes, en se fondant exclusivement sur le seul rapport d'expertise comptable établi par le cabinet Granda à la demande de M. X..., la cour d'appel a violé l'article 1353 du code civil, ensemble l'article 455 du code de procédure civile ; 2) ALORS QUE, en tout état de cause, la cassation de l'arrêt sur le fondement du premier moyen, en ce qu'il a jugé que le salarié n'avait pas la qualité de cadre dirigeant entraînera automatiquement, en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a fait droit aux demandes du salarié au titre du travail exceptionnel le dimanche, les jours fériés, la nuit et durant les salons et soldes. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Meubles Cavagna à verser à M. Alain X... la somme de 11. 270, 24 € à titre d'indemnité de congés payés ; AUX MOTIFS QUE sur les demandes au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés ; qu'il ressort du rapport d'expertise comptable que, pour la période du 1er juin 2006 jusqu'à la date du licenciement, l'application de la règle du 1/ 10 ème pour le calcul de l'indemnité de congés payés aboutit à un montant de 11. 270, 24 € restant dû au salarié ; que la méthode la plus favorable au salarié devant être retenue, la demande de M. X... doit être accueillie ; qu'il s'ensuit que la société Cavagna doit payer à M. X..., au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés, la somme de 1. 1 270, 24 €, le jugement devant être infirmé en ce qu'il lui a alloué une somme inférieure ; 1) ALORS QUE si le juge ne peut refuser d'examiner une pièce régulièrement versée aux débats et soumise à la discussion contradictoire, il ne peut, en revanche, se fonder exclusivement sur une expertise extra-judiciaire réalisée à la demande de l'une des parties ; qu'en accordant pourtant, au cas d'espèce, une indemnité au salarié au titre des congés payés, en se fondant exclusivement sur le seul rapport d'expertise comptable établi par le cabinet Granda à la demande de M. X..., la cour d'appel a violé l'article 1353 du code civil, ensemble l'article 455 du code de procédure civile ; 2) ALORS QUE, en tout état de cause, dès lors que les motifs de l'arrêt destinés à exclure la qualité de cadre dirigeant du salarié ne peuvent être regardés comme suffisants, la cassation à intervenir sur le premier moyen ne peut qu'entraîner, par voie de conséquence, l'annulation du chef de l'arrêt ayant accueilli la demande de paiement d'indemnité de congés payés formée par M. X..., en application de l'article 625 du code de procédure civile. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. Alain X... aux torts de la société Meubles Cavagna et retenu qu'elle produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'AVOIR, en conséquence, condamné l'employeur à verser au salarié diverses sommes à ce titre ; AUX MOTIFS QUE sur la demande de résiliation du contrat de travail, lorsqu'un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat de travail, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée ; qu'en l'espèce, M. X... a saisi le conseil de prud'hommes de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail alors que les relations contractuelles avec l'employeur n'étaient pas rompues et que le licenciement n'est intervenu que postérieurement ; qu'il y a donc lieu de statuer d'abord sur la demande de résiliation et de rechercher si les griefs articulés à l'encontre de l'employeur sont de nature à justifier celle-ci, la résiliation du contrat de travail ne pouvant être prononcée qu'en présence de fautes commises par l'employeur suffisamment graves pour emporter la rupture du contrat de travail ; qu'en l'espèce, M. X... fait grief à l'employeur d'avoir modifié son contrat de travail en lui retirant une grande partie de ses fonctions et responsabilités, de ne pas lui avoir payé l'intégralité de ses salaires et de l'avoir évincé de l'entreprise ; que par lettre du 24 janvier 2011, le salarié a écrit au nouveau dirigeant de l'entreprise pour se plaindre de ce que, depuis le 10 novembre 2010, l'essentiel de ses attributions lui avait été retiré. Par lettre du 16 février 2011, il a précisé les fonctions qui lui avaient été supprimées :- réception des fournisseurs d'ameublement, négociations et achats des collections de meubles,- prise de décisions des articles à sortir du plan d'assortiment,- gestion des stocks et réassort pour les 3 points de vente,- déplacements avec le chef d'entreprise dans les salons professionnels, chez les principaux fournisseurs et les centrales d'achats Mobilier de France et Mobiclub,- commandes des dépliants publicitaires et négociation avec La Poste pour la distribution des dépliants,- réunion hebdomadaire avec le chef d'entreprise et les 3 autres cadres tous les mardis matin de 9h à 10 h30,- réunion hebdomadaire avec l'équipe de vente de Clermont-Ferrand (8 vendeurs) tous les mardi de 13h30 à 14 h pour le débriefing de la semaine écoulée, chiffre d'affaires et marge commerciale de chacun, présentation des campagnes publicitaires, des nouveaux produits, etc. ; que M. X... se prévaut de l'avenant à son contrat de travail du 30 avril 1998 qui précise les nouvelles fonctions qui lui ont alors été confiées :- " participation aux achats pour l'ensemble du groupe ",- " responsable commercial du magasin de Clermont-Ferrand ",- " supervision commerciale du magasin de Riom " ; que dans ses courriers en réponse des 5 février et 9 mars 2011, l'employeur ne conteste pas le retrait des fonctions relatives aux achats, puisqu'il indique, en ce qui concerne la participation de M. X... aux achats, que " l'ensemble des achats du groupe Cavagna et le Groupe C...(se font) dorénavant à Clermont-Ferrand par Stéphane et Julien C...ce qui permet d'avoir des conditions d'achats plus intéressantes sur l'ensemble du volume des deux Groupes " ; que l'employeur ajoute, dans ces courriers : " les commerciaux des fournisseurs passent depuis toujours dans les magasins pour mettre les catalogues et les tarifs à jour et pour former les vendeurs, ce qui n'était pas le cas chez Cavagna puisque vous les receviez seul et vous leur avez interdit de communiquer avec vos vendeurs (...). Vous étiez sensé former vos vendeurs lors des réunions tous les mardis en une demi-heure sur tous les fournisseurs que vous aviez reçus la semaine précédente " ; qu'en ce qui concerne les déplacements avec le chef d'entreprise, l'employeur explique, que " dans notre groupe, il n'y a pas de déplacement excepté avec la Centrale d'Achats ". S'agissant des négociations avec La Poste, il déclare : " Je regrette de devoir vous indiquer que si vous le faisiez dans le passé, cela reste à parfaire. Je vous donnerai, si vous le souhaitez, les conditions obtenues par julien (..) ". En ce qui concerne les réunions hebdomadaires avec le chef d'entreprise et les cadres, il dit ne pas en voir l'utilité ; qu'il ressort clairement de ces courriers que l'employeur a entendu remettre en cause les responsabilités et fonctions assumées jusqu'alors par M. X... et redéfinir ses attributions ; que l'employeur invoque le manque de précision des documents contractuels en se référant à l'avenant du 30 avril 1998 mais même si cet avenant n'évoque que la " participation " de M. X... aux achats, il n'en reste pas moins établi que cette responsabilité lui a été retirée ; qu'il ne saurait être soutenu que le retrait du salarié relèverait d'une volonté de sa part. Si plusieurs salariés attestent, qu'après la reprise, M. X... a cessé d'apporter son aide aux vendeurs, et indiqué aux commerciaux des fournisseurs que ce n'était plus de son ressort, il est suffisamment démontré que le retrait des responsabilités du salarié est imputable à l'employeur. Ce dernier indique d'ailleurs que M. C...avait décidé de modifier sa politique des achats en adhérant à un groupement d'achats plus intéressant et en regroupant les achats de la société Cavagna avec ceux réalisés pour les sociétés du Groupe C.... Il estime que ce type de décision relève de la Direction Générale et non d'un directeur d'exploitation ; que l'employeur fait valoir qu'il a, parallèlement, attribué à M. X... d'autres fonctions mais s'il est vrai qu'il lui a été demandé de renégocier de nouvelles conditions tarifaires avec les fournisseurs généraux, les nouvelles attributions invoquées, consistant dans la préparation des dossiers de liquidation et la prise en charge de la rénovation de la façade de Clermont-Ferrand, Riom et Issoire, sont sans rapport avec les responsabilités retirées ; qu'il apparaît ainsi qu'il a été retiré au salarié plusieurs de ses fonctions, qu'il a été notamment privé de toute responsabilité en matière d'achats et qu'il s'agit là d'une modification de son contrat de travail ; que le second grief relatif au nonpaiement de l'intégralité des salaires est également établi ainsi qu'il a été vu ci-dessus puisque le salaire minimum conventionnel n'était pas respecté et que les heures supplémentaires effectuées n'étaient pas payées ; qu'il est vrai que ces manquements ont été commis dans la période précédant la reprise de la société par les nouveaux dirigeants mais le nouvel employeur était néanmoins tenu aux obligations qui incombaient à l'ancien et que la lettre du salarié en date du 7 mars 2011 demandant le règlement du rappel de salaire dû est restée sans réponse ; que dès lors, sans qu'il y ait lieu de tenir compte de la décision de l'employeur tendant à la " mise en repos exceptionnel " du salarié à compter du 14 avril 2011, événement survenu postérieurement à la saisine du conseil de prud'hommes, il apparaît que l'employeur a commis des manquements à ses obligations suffisamment graves pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts ; que le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande à ce titre ; que sur les conséquences de la rupture du contrat de travail, la résiliation judiciaire du contrat de travail à l'initiative du salarié et aux torts de l'employeur produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date à laquelle le contrat de travail a été rompu, soit, en l'espèce, au 13 mai 2011 ; que compte tenu des circonstances de la rupture, de la rémunération que percevait M. X..., de son ancienneté et de son âge, le préjudice résultant pour lui de la rupture de son contrat de travail sera réparé en lui allouant la somme de 100. 000, 00 € ; que s'agissant de l'indemnité de licenciement, le rapport d'expertise comptable fait apparaître qu'après prise en compte de l'ensemble des éléments de rémunération sur les douze derniers mois, le salaire de référence s'établit à 6. 410, 37 € pour parvenir à la somme de 75. 499, 93 € au titre de l'indemnité de licenciement ; que ce calcul ayant été fait conformément aux dispositions légales et convention elles applicables, eu égard à l'ancienneté et au salaire de l'intéressé, doit être retenu ; que comme M. X... n'a perçu, au titre de l'indemnité de licenciement, que la somme de 55. 464, 98 €, l'employeur doit lui payer la somme complémentaire de 20. 034, 95 € ; ET AUX MOTIFS ENCORE QUE sur les heures supplémentaires, l'article L 3171-4 du code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'il résulte de ce texte que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et qu'il appartient au salarié de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande mais il incombe aussi à l'employeur de fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'en l'espèce, M. X..., dont les bulletins de salaire ne font pas état d'heures supplémentaires, soutient avoir accompli des heures de travail au-delà de la durée légale, à savoir 45 heures et 50 heures par semaine, de manière alternée, une semaine sur deux, non récupérées et non réglées, et ce entre le mois d'avril 2006 et le mois de février 2011 ; qu'il ajoute que l'employeur n'a pas respecté le salaire minimum conventionnel ; qu'il verse aux débats un rapport établi par un comptable qui, pour parvenir à cette somme, a retenu un horaire mensuel de 205 h 83 correspondant à des horaires hebdomadaires de 45 heures et 50 heures en alternance, et qui a calculé les sommes dues au titre des heures accomplies au-delà de 35 heures par semaine en prenant en compte les majorations légales de 25 % et de 50 % ; qu'il résulte par ailleurs de ce rapport que, certains mois, le salaire minimum conventionnel n'était pas respecté ; que M. A..., qui se présente comme " agent d'espace comptabilité " au sein de l'entreprise, et M. B..., directeur commercial, attestent que les horaires de M. X... au sein de l'entreprise était, une semaine sur deux, le lundi, de 14 heures à 19 heures et du mardi au samedi de 8 heures à 12 heures et de 14 heures à 19 heures, L'autre semaine, les horaires étaient du mardi matin au samedi soir de 8 heures à 12 heures et de 14 heures à 19 heures ; que M. X... produit aussi un document non signé, portant la mention " comité d'entreprise " et confirmant ces horaires ; que de tels documents qui comportent des éléments vérifiables quant aux heures de travail alléguées et permettent donc à l'employeur d'apporter une réponse dans les conditions normales du débat contradictoire, sont de nature à étayer les prétentions du salarié quant à l'exécution des heures supplémentaires alléguées ; qu'il incombe, en conséquence, à l'employeur d'y répondre et d'apporter des éléments justificatifs des horaires effectués de manière à permettre à la juridiction d'apprécier la valeur probante des éléments apportés de part et d'autre, sans imposer au seul salarié la charge de la preuve ; que pour s'opposer à la demande, l'employeur soutient que M. X... avait la qualité de cadre dirigeant et que, dès lors, il ne peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires ; que les cadres ne sont, en effet, pas soumis aux dispositions légales relatives à la durée du travail lorsqu'ils ont la qualité de cadre dirigeant par application de l'article L 3111-2 du code du travail ; qu'aux termes de ce texte, " sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ", qu'en application de ce texte, la qualification de cadre dirigeant ne peut être reconnue qu'aux cadres qui remplissent cumulativement les trois conditions fixées ; qu'il s'ensuit, en l'espèce, que la qualification de cadre dirigeant ne peut être reconnue à M. X... que si, eu égard à ses conditions réelles d'emploi, il exerçait des responsabilités dont l'importance impliquait une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps, s'il était habilité à prendre des décisions de façon largement autonome et s'il percevait une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise ; que pour soutenir que M. X... aurait cette qualité, l'employeur souligne qu'il s'était vu attribuer le niveau le plus élevé dans l'entreprise et accorder une procuration sur le compte de la société. Il invoque également sa latitude dans l'organisation de ses fonctions ; que cependant, alors que M. X... fait valoir, sans être contesté sur ce point, qu'il ne participait pas aux décisions sur la stratégie de l'entreprise, il ne ressort pas des pièces produites qu'il aurait participé aux instances dirigeantes de la société. S'il a détenu des parts sociales dans la holding, il s'en est dessaisi en 2002 et le fait qu'il se soit vu accorder une procuration sur un compte bancaire de la société ne peut établir qu'il était habilité à prendre des décisions de façon largement autonome ; qu'une telle autonomie ne résulte d'aucun des éléments versés aux débats ; que l'avenant au contrat de travail du 30 avril 1998 par lequel lui ont été confiées les fonctions de chef de service et qui précise ses nouvelles fonctions, mentionne seulement qu'il participe aux achats pour l'ensemble du groupe, qu'il est responsable commercial du magasin de Clermont-Ferrand et qu'il assure la supervision commerciale de celui de Riom ; que les bulletins de salaire montrent que le salarié relevait du groupe 8 de la convention collective qui n'est que l'avant-dernier dans la grille de classification. Alors que le groupe 8 s'applique aux salariés qui assurent " la responsabilité d'une fonction sur une partie de l'entreprise ", les salariés relevant du groupe 9 disposent d'une autonomie plus large en ce qu'ils assurent une fonction de direction générale sur une partie de l'entreprise avec des activités caractérisant une " orientation sur la préparation des stratégies de l'entreprise et de prise de risque dans les choix " ; que par conséquent, si M. X... bénéficiait de l'un des salaires les plus élevé de l'entreprise et s'il disposait d'une certaine indépendance dans l'organisation de son emploi du temps, il ne ressort pas des pièces produites qu'il aurait disposé d'un quelconque pouvoir de décision et de l'autonomie d'un cadre dirigeant ; que les conditions requises pour l'application du statut de cadre dirigeant ne sont donc pas remplies et c'est à bon droit que le salarié demande que l'application de ce statut soit écartée ; qu'or, alors que l'employeur doit être en X... de fournir les documents de décompte du temps de travail qu'il a l'obligation de tenir, la société Cavagna ne produit pas les relevés au moyen desquels elle a comptabilisé les heures de travail du salarié ni aucun document lui ayant servi à contrôler les horaires de celui-ci ; que le fait que le salarié avait la qualité de cadre et qu'il pouvait avoir une certaine latitude dans l'organisation de son travail ne peut suffire à l'exclure du droit au paiement d'heures supplémentaires ni à exonérer l'employeur de son obligation de justifia de ses horaires ; que l'attestation établie par la secrétaire du comité d'entreprise disant ne pas avoir établi la note produite par M. X... ne saurait, en l'absence de tout autre élément, remettre en cause les indications concordantes fournies par les attestations que le salarié verse aux débats ; qu'en l'état des pièces produites, rien ne permet d'établir que le nombre exact d'heures de travail effectuées par M. X... ne correspondrait pas à celui avancé ; que par ailleurs, contrairement à ce que soutient la société Cavagna, le calcul opéré dans le rapport produit par le salarié tient compte des primes versées ; qu'il s'ensuit, en l'absence de tout élément de preuve contraire, que les prétentions du salarié sont établies, que son décompte qui fait apparaître, conformément aux dispositions applicables, les majorations dues, doit être retenu et que l'employeur doit lui payer la somme de 91. 391, 93 € au titre des heures supplémentaires effectuées, non réglées ni récupérées ; que le jugement sera infirmé en ce qu'il l'a débouté sur ce point ; 1°) ALORS QUE la résiliation judiciaire du contrat de travail ne peut être prononcée aux torts de l'employeur qu'en cas de manquement suffisamment grave de ce dernier à ses obligations contractuelles empêchant la poursuite du contrat de travail ; qu'en considérant, en l'espèce, que le non-paiement d'heures supplémentaires justifiait le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société Meubles Cavagna (arrêt, p. 15), sans caractériser en quoi ce manquement aurait été de nature à empêcher la poursuite de la relation de travail, quand elle constatait elle-même que le salarié n'avait jamais dénoncé ce manquement auparavant et qu'il avait attendu plus de cinq ans et la reprise de la société par les nouveaux dirigeants pour le signaler à son nouvel employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1184 du code civil et des articles L. 1232- l et L. 1235-3 du code du travail ; 2°) ALORS QUE la résiliation judiciaire du contrat de travail ne peut être prononcée aux torts de l'employeur qu'en cas de manquement suffisamment grave de ce dernier à ses obligations contractuelles empêchant la poursuite du contrat de travail ; que lorsque l'employeur procède à la suppression de certaines tâches pour les remplacer par d'autres relevant de la qualification contractuelle du salarié, le contrat de travail ne se trouve pas modifié ; qu'en considérant néanmoins, en l'espèce, que le retrait des fonctions relatives aux achats justifiait le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société Meubles Cavagna (arrêt, p. 15), sans caractériser en quoi leur remplacement par d'autres fonctions consistant notamment à renégocier de nouvelles conditions tarifaires avec les fournisseurs généraux (arrêt, p. 14 et 15), dont elle ne constatait pas qu'elles ne relevaient pas du même niveau de classification, aurait constitué un manquement de nature à faire obstacle à la poursuite de la relation de travail, la cour d'appel a de nouveau privé sa décision de base légale au regard de l'article 1184 du code civil et des articles L. 1232- l et L. 1235-3 du code du travail ; 3°) ALORS QUE même une modification des fonctions du salarié regardée comme emportant une modification de son contrat de travail, ne peut justifier la résiliation judiciaire aux torts de l'employeur que si elle est de nature à faire obstacle à la poursuite de la relation de travail ; qu'en l'espèce, en se déterminant comme elle l'a fait, sans caractériser en quoi leur remplacement par d'autres fonctions consistant notamment à renégocier de nouvelles conditions tarifaires avec les fournisseurs généraux (arrêt, p. 14 et 15), dont elle ne constatait pas qu'elles ne relevaient pas du même niveau de classification, aurait constitué un manquement de nature à faire obstacle à la poursuite de la relation de travail, la cour d'appel a de nouveau privé sa décision de base légale au regard de l'article 1184 du code civil et des articles L. 1232- l et L. 1235-3 du code du travail. SIXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Meubles Cavagna à rembourser au Pôle Emploi les indemnités chômage versées à M. Alain X... pendant six mois ; AUX MOTIFS QUE compte tenu que le licenciement sans cause réelle et sérieuse est intervenu dans une entreprise comptant plus de 10 salariés et qu'il a été prononcé à l'encontre d'un salarié ayant plus de deux ans d'ancienneté, l'employeur devra rembourser au Pôle Emploi Auvergne, par application des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail et compte tenu des pièces justificatives produites, les indemnités chômage versées à M. X... pendant six mois ; ALORS QUE la cassation de l'arrêt sur le fondement du cinquième moyen, en ce qu'il a jugé que la résiliation judiciaire du contrat de travail à l'initiative de M. X... produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse entraînera automatiquement en application des articles 624 et 625 du code du travail la cassation de l'arrêt en ce qu'il a ordonné le remboursement par la société Meubles Cavagna des indemnités de chômage perçues par M. X... dans la limite de 6 mois d'indemnités.