Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 25 janvier 2017, 14-26.711, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2017-01-25
Numéro d'affaire : 14-26711
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Basse-Terre, 2014-09-15
Président : Mme Goasguen (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Delaporte et Briard, SCP Rousseau et Tapie

Audience publique du 25 janvier 2017 Mme GOASGUEN, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Arrêt n° 182 F-D Pourvoi n° Y 14-26. 711 Aide juridictionnelle totale en défense au profit de Mme X.... Admission du bureau d'aide juridictionnelle près la Cour de cassation en date du 16 juillet 2015. LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : 1°/ Mme Yannick Y..., domiciliée..., 2°/ Mme Sabine Y... épouse Z..., domiciliée..., 3°/ M. Hugues Y..., domicilié... 4°/ M. Philippe Y..., domicilié ...,..., contre l'arrêt rendu le 15 septembre 2014 par la cour d'appel de Basse-Terre (chambre sociale), dans le litige les opposant à Mme Monette X..., domiciliée... (Marie-Galante), défenderesse à la cassation ; Mme X... a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ; Les demandeurs au pourvoi principal invoquent, à l'appui de leur recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ; La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 14 décembre 2016, où étaient présentes : Mme Goasguen, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Ala, conseiller référendaire rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, Mme Piquot, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme Ala, conseiller référendaire, les observations de la SCP Rousseau et Tapie, avocat des consorts Y..., de la SCP Delaporte et Briard, avocat de Mme X... Attendu, selon l'arrêt attaqué (Basse-Terre, 15 septembre 2014), que Mme X... a été engagée par Mme A... veuve Y... en qualité d'aide à la personne du 1er septembre 2006 au 3 août 2007, date du décès de cette dernière ; que la salariée a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes au titre de l'exécution de son contrat de travail dirigées contre Mme Yannick Y..., Mme Sabine Y... épouse Z..., M. Hugues Y... et M. Philippe Y... en leur qualité d'ayants droit de leur mère, Anna A... veuve Y... ; Sur le premier moyen du pourvoi principal des ayants droit de l'employeur : Attendu que les ayants droit de l'employeur font grief à l'arrêt de les condamner conjointement à payer une certaine somme au titre des salaires reconstitués sur la base du salaire minimum interprofessionnel de croissance, alors, selon le moyen : 1°/ que l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; qu'il résulte tant de ses conclusions récapitulatives d'appel que du rappel de ses prétentions que Mme X... s'est bornée à demander la condamnation des consorts Y... à paiement d'un rappel de salaires au titre d'heures supplémentaires prétendument effectuées, demande qui a été rejetée, mais qu'elle n'a formé aucune demande subsidiaire en paiement d'un rappel de salaire, pour les heures déjà rémunérées par son employeur, sur la base d'un taux horaire du SMIC différent de celui qui lui avait été appliqué ; que, dès lors, en condamnant les consorts Y... à lui verser un rappel de salaires pour des heures déjà rémunérées mais sur la base d'un taux horaire du smic différent, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ; 2°/ que le salarié ne peut percevoir qu'une rémunération nette ; que, pour considérer qu'il restait « dû » à Mme X... un rappel de salaires, la cour d'appel, faisant application du taux horaire mensuel brut du SMIC, a soustrait du montant du salaire brut, celui du salaire net perçu par la salariée de son employeur et lui a alloué la différence en résultant ; qu'en condamnant ainsi les consorts Y... à payer directement à Mme X... un rappel de salaire brut, la cour d'appel a violé l'article L. 3232-3 du code du travail ; Mais attendu que la cour d'appel, qui a constaté que les bulletins de salaire faisaient apparaître des taux horaires qui n'étaient justifiés par aucune disposition légale ou réglementaire, a fixé, sans méconnaître les termes du litige, la créance de rappel de salaire en déduisant du taux horaire du salaire minimum interprofessionnel garanti applicable pour chaque période, le montant des sommes déjà allouées par l'employeur ; que le moyen n'est pas fondé ; Attendu que le rejet du premier moyen rend sans portée le deuxième moyen et le troisième moyen pris en sa première branche du pourvoi principal des ayants droit de l'employeur ; Sur la seconde branche du troisième moyen du pourvoi principal des ayants droit de l'employeur : Attendu que les ayants droit de l'employeur font grief à l'arrêt de les condamner conjointement à payer une certaine somme au titre du complément de l'indemnité compensatrice de préavis comprenant l'indemnité de congés payés afférents, alors, selon le moyen, qu'en toute hypothèse, en condamnant les consorts Y... à payer directement à Mme X... une indemnité compensatrice de préavis brute, la cour d'appel a violé les articles L. 3232-3 et L. 1234-1 du code du travail ; Mais attendu qu'une condamnation au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis brute s'entend sous déduction des charges sociales devant être précomptées et versées à l'organisme chargé de leur recouvrement ; que la cour d'appel, qui a retenu que la salariée n'avait pas été remplie de ses droits, a décidé à bon droit que l'employeur était redevable d'un complément d'indemnité compensatrice de préavis calculée sur la base du montant du rappel de salaire alloué ; Sur le moyen unique du pourvoi incident de la salariée, ci-après annexé : Attendu que le moyen, pris en sa troisième branche, est contraire aux écritures soutenues par la salariée devant la cour d'appel, qu'il est, en sa quatrième branche, nouveau, mélangé de fait et de droit ; Et attendu que le moyen, en sa deuxième branche, ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine des juges du fond sur la valeur et la portée des éléments de preuve qui leur étaient soumis ; D'où il suit que le moyen, inopérant en sa première branche comme s'attaquant à des motifs surabondants, irrecevable en ses troisième et quatrième branches, est mal fondé pour le surplus ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ; Dit que chacune des parties conservera la charge de ses propres dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq janvier deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour les consorts Y... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné conjointement Mme Yannick Y..., Mme Sabine Y... épouse Z..., M. Hugues Y... et M. Philippe Y... en leur qualité d'héritiers de Mme Pierre Paul Anna Y... à payer à Mme Monette X... la somme de 2 045, 40 euros au titre des salaires reconstitués sur la base du SMIC horaire prévu pour la période de septembre 2006 à juillet 2007 ; Aux motifs que, sur l'application du taux horaire, Mme Monette X... sollicite l'application du taux horaire du SMIC aux années travaillées. Les bulletins de paye produits font apparaître un salaire horaire net de 6, 70 euros de septembre à novembre 2006 et de 6, 91 euros de décembre à juillet 2007. L'examen des pièces du dossier permet de dire que ces taux horaires ne sont justifiés par aucune disposition légale ou réglementaire. Il est donc fait droit à la demande en allouant à Mme X... la somme de 2 045, 40 euros en complément de salaires calculés sur la base d'un taux horaire SMIC de juillet 2006 et de juillet 2007. Ce complément de salaire est calculé comme suit :- septembre 2006 au taux net de 6, 70 euros : 938 euros-septembre 2006 au taux SMIC de 8, 27 euros : 1 157, 80 euros. Reste dû : 219, 80 euros.- octobre 2006 au taux net de 6, 70 euros : 871 euros-octobre 2006 au taux SMIC de 8, 27 euros : 1 075, 10 euros-Reste dû : 204, 10 euros,- novembre 2006 au taux net de 6, 70 euros : 770, 50 euros-novembre 2006 au taux SMIC de 8, 27 euros : 971, 05 euros. Reste dû : 180, 55 euros-décembre 2006 au taux net de 6, 91 euros : 737 euros-décembre 2006 au taux SMIC de 8, 27 euros : 909, 70 euros. Reste dû : 127, 70 euros-janvier 2007 au taux net de 6, 91 euros : 967, 40 euros-janvier 2007 au taux SMIC de 8, 27 euros : 1 157, 80 euros. Reste dû : 190, 40 euros-février 2007 au taux net de 6, 91 euros : 898, 30 euros-février 2007 au taux SMIC de 8, 27 euros : 1 075, 10 euros. Reste dû : 176, 80 euros-mars 2007 au taux net de 6, 91 euros : 1 071, 05 euros-mars 2007 au taux SMIC de 8, 27 euros : 1 281, 85 euros. Reste dû : 210, 80 euros-avril 2007 au taux net de 6, 91 euros : 829, 20 euros-avril 2007 au taux SMIC de 8, 27 euros : 992, 40 euros. Reste dû : 163, 20 euros-mai 2007 au taux net de 6, 91 euros : 967, 40 euros-mai 2007 au taux SMIC de 8, 27 euros : 1 157, 80 euros. Reste dû : 190, 40 euros-juin 2007 au taux net de 6, 91 euros : 967, 40 euros-juin 2007 au taux SMIC de 8, 27 euros : 1 157, 80 euros. Reste dû : 190, 40 euros-juillet 2007 au taux net de 6, 91 euros : 863, 75 euros-juillet 2007 au taux SMIC de 8, 44 euros : 1 055 euros. Reste dû : 191, 25 euros ; Alors 1°) que, l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; qu'il résulte tant de ses conclusions récapitulatives d'appel que du rappel de ses prétentions que Mme X... s'est bornée à demander la condamnation des consorts Y... à paiement d'un rappel de salaires au titre d'heures supplémentaires prétendument effectuées, demande qui a été rejetée, mais qu'elle n'a formé aucune demande subsidiaire en paiement d'un rappel de salaire, pour les heures déjà rémunérées par son employeur, sur la base d'un taux horaire du Smic différent de celui qui lui avait été appliqué ; que, dès lors, en condamnant les consorts Y... à lui verser un rappel de salaires pour des heures déjà rémunérées mais sur la base d'un taux horaire du smic différent, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ; Alors 2°) que, le salarié ne peut percevoir qu'une rémunération nette ; que, pour considérer qu'il restait « dû » à Mme X... un rappel de salaires, la cour d'appel, faisant application du taux horaire mensuel brut du smic, a soustrait du montant du salaire brut, celui du salaire net perçu par la salariée de son employeur et lui a alloué la différence en résultant ; qu'en condamnant ainsi les consorts Y... à payer directement à Mme X... un rappel de salaire brut, la cour d'appel a violé l'article L. 3232-3 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné conjointement Mme Yannick Y..., Mme Sabine Y... épouse Z..., M. Hugues Y... et M. Philippe Y... en leur qualité d'héritiers de Mme Pierre Paul Anna Y... à payer à Mme Monette X... la somme de 416 € à titre de complément de l'indemnité compensatrice de congés payés ; Aux motifs que, sur l'indemnité compensatrice de congés payés et l'indemnité de préavis, la règle légale veut que l'indemnité compensatrice de congés payés soit égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié ; Mme X... fixe à 3 609, 42 euros le dixième de sa rémunération brute totale et réclame la somme de 2 486, 50 euros après déduction de l'indemnité versée à ce titre par l'employeur à hauteur de 777, 36 euros ; La cour fixe le solde de l'indemnité compensatrice de congés payés à la somme de 416 euros (le dixième de la rémunération globale de 11 926, 40 euros reconstituée ci-dessus = 1 193 euros-777 euros déjà versés) ; Alors que la cassation entraîne, sans qu'il y ait lieu à une nouvelle décision, l'annulation par voie de conséquence de toute décision qui est la suite, l'application ou l'exécution du jugement cassé ou qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ; que la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation du chef de l'arrêt attaqué ayant condamné les consorts Y... à paiement d'un rappel de salaires à Mme X..., entraînera par voie de conséquence l'annulation du chef de dispositif les ayant condamnés à paiement d'une indemnité compensatrice de congés payés, et ce en application de l'article 625 alinéa 2 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné conjointement Mme Yannick Y..., Mme Sabine Y... épouse Z..., M. Hugues Y... et M. Philippe Y... en leur qualité d'héritiers de Mme Pierre Paul Anna Y... à payer à Mme Monette X... la somme de 262 € à titre de complément de l'indemnité compensatrice de préavis comprenant aussi l'indemnité compensatrice de congés payés afférents ; Aux motifs que, il en est de même pour la demande d'indemnité de compensatrice de préavis calculée à partir du salaire moyen reconstitué de 1 055 euros (125 heures travaillées sur la base du SMIC horaire de 8, 44 euros) ; Mme X... a reçu à ce titre la somme de 898, 30 euros ; la cour fixe donc le solde de l'indemnité compensatrice de préavis à la somme de 157 euros à laquelle s'ajoute l'indemnité de congés payés sur préavis à concurrence de 105 euros ; Alors 1°) que, la cassation entraîne, sans qu'il y ait lieu à une nouvelle décision, l'annulation par voie de conséquence de toute décision qui est la suite, l'application ou l'exécution du jugement cassé ou qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ; que la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation du chef de l'arrêt attaqué ayant condamné les consorts Y... à paiement d'un rappel de salaires à Mme X..., entraînera par voie de conséquence l'annulation du chef de dispositif les ayant condamnés à paiement d'un complément de l'indemnité compensatrice de préavis comprenant aussi l'indemnité compensatrice de congés payés afférents, et ce en application de l'article 625 alinéa 2 du Code de procédure civile ; Alors 2°) que, en toute hypothèse, en condamnant les consorts Y... à payer directement à Mme X... une indemnité compensatrice de préavis brute, la cour d'appel a violé les articles L. 3232-3 et L. 1234-1 du code du travail. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Delaporte et Briard, avocat aux Conseils, pour Mme X... Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de Mme Monette X... à titre de rappels de salaire et d'heures supplémentaires dus ; Aux motifs que « SUR LE CONTRAT DE TRAVAIL VERBAL, LA DURÉE DE TRAVAIL ET LES HEURES SUPPLÉMENTAIRES, le contrat de travail à durée indéterminée, à l'exception de certains contrats bien spécifiques, n'est soumis à aucune forme particulière selon les dispositions de l'officie L. 1221-1 du code du travail ; que celui-ci peut donc être verbal ; que l'article L. 3121-1 suivant dispose que la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer à ses occupations personnelles ; que selon l'article L. 3171-4, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction ; qu'au cas présent, il est constant qu'il n'y a pas de contrat de travail écrit, ce qui est admis par les parties ; que la durée du temps de travail ne peut être recherchée qu'à partir des éléments fournis par celles-ci ; que les bulletins de paye délivrés de septembre 2006 à juillet 2007 à Mme Monette X... portent l'indication du nombre d'heures accomplis que l'employeur a relevé pour chacun des mois de la période et celle du salaire correspondant, variant en fonction des dites heures ; que Mme Monette X... fournit uniquement un tableau établissant 364 heures de travail par mois pour toute la période ; que l'examen de ce tableau est loin de prouver la réalisation d'heures supplémentaires dans la mesure où les heures que Mme X... souhaite voir retenues comme réalisées ont été fixées à 364 par mois, ce qui revient à dire que cette dernière aurait travaillé 91 heures par semaine, 7 jours sur 7 pendant 11 mois sans interruption, de 18 heures jusqu'à 7 heures du matin (13 heures d'affilé) alors que Mme X... a toujours soutenu sans en démordre que son service commençait à 18 heures et se terminait à 6 heures du matin ; que c'est bien là l'expression d'une volonté de tronquer la réalité pour obtenir à tout prix des héritiers Y... paiement de sommes indues ; que la cour relève également que les bulletins de paie de septembre 2006 à juillet 2007 ont été délivrés à Mme Monette X... sans que celle-ci n'ait eu à formuler la moindre réclamation sur le nombre d'heures réalisées, variables d'un mois à l'autre (110 heures à 155 heures), et ce durant plus 11 mois consécutifs ; que ces éléments permettent de considérer que Mme Monette X... avait forcément accepté les modalités d'exécution de la relation contractuelle dans la forme que révèlent les bulletins de paiement qui lui ont été délivrés chaque mois ; que celle-ci ne peut davantage soutenir que l'âge bien avancé de Mme Pierre Paul Anna Y... faisait obstacle à toute demande de régularisation de sa part alors qu'elle pouvait s'adresser directement à sa fille Yannick Y... avec laquelle elle était en contacts réguliers jusqu'au décès de l'employeur ; qu'au vu de l'ensemble de ces éléments, il y a lieu de confirmer l'existence d'un contrat de travail verbal entre Mme Monette X... et Mme Pierre Paul Anna Y..., mais de débouter Mme Monette X... de toute demande sur l'exécution d'heures supplémentaires ; Et aux motifs éventuellement adoptés des premiers juges que « les conclusions écrites des parties soutenues oralement par les conseils de celles-ci à l'audience du 26 février 2013 ; qu'en vertu de l'article L. 1221-1 du code du travail, « le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun. Il peut être établi selon les formes que les parties contractantes décident d'adopter » ; que l'article 1134 du code civil dispose que « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. » ; que dans le cas présent, les parties n'ont pas conclu de contrat de travail écrit, de sorte que le conseil doit, au vu des éléments dont il dispose, rechercher la commune intention des parties ; qu'il est constant que Mme Monette X... prenait son poste à 18h00 pour le quitter le lendemain matin à 61100 ; qu'il ressort des déclarations des consorts Y... que Mme Monette X... était rémunérée suivant un forfait de 5h00 par nuit, allégation que les bulletins de paie confortent puisque ceux-ci calculent le salaire en appliquant un coefficient de 5 au nombre de jours travaillés ; qu'ils précisent que ce sont les préconisations mêmes du Conseil général qui invitent à appliquer un tel forfait, estimant qu'à partir de 23h00 la personne âgée dort et que l'employée fait de même ; qu'ils expliquent que compte tenu de la nature du poste occupé par Mme Monette X..., au surplus exercé durant la nuit, il était naturel de distinguer les heures de travail effectif elles heures de présence responsable ; que Mme Monette X..., à cet égard, rappelle que cette distinction ressort exclusivement de la Convention collective nationale du salarié du particulier employeur du 24 novembre 1999 qui n'est pas applicable aux départements d'Outre Mer ; que si effectivement le champ d'application de cette convention est limité au territoire métropolitain, rien n'empêche un salarié et un employeur de soumettre volontairement à celle-ci le contrat de travail liant ; qu'il sera relevé que Mme Monette X... n'a émis aucune protestation durant les relations contractuelles, attendant deux ans et demi après le décès de l'employeur avant de saisir le conseil de prud'hommes de revendications salariales ; que par ailleurs, les bulletins de salaire remis à la salariée comportaient au verso la mention selon laquelle le total d'heures comportait à la fois les heures de travail effectif et les heures de présence responsable ainsi que la mention selon laquelle les heures supplémentaires sont les heures effectivement travaillées au-delà de 40 heures par semaine de travail effectif ; que ces considérations permettent d'établir que les parties se sont mises d'accord dès l'origine du contrat pont appliquer volontairement la convention collective du particulier employeur ; que cette convention, outre le fait qu'elle prévoit la distinction entre les heures de travail effectif et les heures de présence responsable, ce afin de tenir compte de la spécificité du poste et en particulier des temps durant lesquels la salariée n'accomplit pas de travail effectif et doit simplement rester vigilante pour le cas échéant intervertir, comporte également des dispositions propres au travail de nuit (rémunération par une indemnité forfaitaire dont le montant ne pourra être inférieur à 1/ 6 du salaire conventionnel versé pour une même durée de travail effectif ; que la demande telle que formulée par Mme Monette X... consiste à être rémunérée comme si celle ci avait effectué des heures de travail effectif durant chaque nuit, ce qui n'est pas sérieux et en tous les cas nullement établi ; qu'au vu de l'ensemble de ces éléments, il convient de s'en tenir au contrat tel qu'il a été conclu entre les parties et de débouter Mme Monette X... de l'ensemble de ses demandes ; Alors, d'une part, que l'acceptation des bulletins de salaire et la poursuite de l'exécution du contrat de travail sans aucune réserve ne valent pas renonciation du salarié à réclamer un rappel de salaire au titre de la rémunération due en fonction du nombre d'heures accomplies, dans le cadre de la durée légale ou au delà à titre d'heures supplémentaires ; qu'en l'espèce, pour fonder sa demande de rappel d'heures supplémentaires, la salariée invoquait un horaire de travail quotidien de 18h à 6h du matin non contesté par l'employeur (conclusions d'appel p. 5, 5e al.), lequel soutenait exclusivement que ces douze heures de travail correspondait aux cinq heures de travail effectif rémunérées ; que dès lors en rejetant la demande Mme Monette X... à titre d'heures supplémentaires ou d'heures de travail non rémunérées au motif inopérant de l'acceptation des bulletins de paie, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1221-1, L. 3171-4 du code du travail et 1134 du code civil ; Alors, d'autre part, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que dès lors en rejetant les demandes de la salariée à titre de rappel d'heures supplémentaires au motif que le tableau produit par Mme Monette X... n'en établissait pas le bien fondé quand l'employeur ne versait aucun élément relatif aux heures comptabilisées et payées, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et, ainsi, violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; Alors, en toute hypothèse, qu'en cas de coexistence d'heures de travail effectif et d'heures de travail responsable, il appartient au juge de déterminer le nombre d'heures exécutées au titre du travail effectif ou de la présence responsable et le seuil de déclenchement des heures supplémentaires ; que dès lors en rejetant les demandes de la salariée en paiement d'heures, supplémentaires ou non, non rémunérées sans déterminer les heures de travail consacrées à un travail effectif et les heures dédiées à la présence responsable, répartition ne figurant pas sur les bulletins de paie et à laquelle le montant du salaire dû était subordonné, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1, L. 3171-4 du code du travail, 1134 du code civil et du Guide des Services à la Personnes de la Guadeloupe et des Iles du Nord ; Alors, enfin, que le contrat à temps partiel doit être écrit et mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; qu'il en résulte que l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que dès lors en constatant qu'en application d'un contrat de travail verbal Mme Monette X... avait travaillé à temps partiel de 110 à 155 heures par mois et en rejetant néanmoins ses demandes à titre de rappel de salaire sans que l'employeur n'ait rapporté la preuve du travail convenue entre les parties, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et, ainsi, violé les articles L. 1221-1, L. 3123-14 et L. 3171-4 du code du travail ;