Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 15 février 2012, 10-16.025, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2012-02-15
Numéro d'affaire : 10-16025
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Versailles, 2010-02-16
Président : M. Blatman (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Lyon-Caen et Thiriez, SCP Richard

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 16 février 2010), que M. X... a été engagé le 24 mars 2003 par la société Cegetel, devenue la société SFR, en qualité de directeur commercial ; que, convoqué par lettre du 25 septembre 2006 à un entretien préalable en vue d'une éventuelle sanction fixé au 29 septembre, il a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 26 septembre ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de demandes relatives à l'exécution et à la rupture du contrat de travail ainsi que d'une demande en paiement de la contrepartie de la clause de non concurrence ; Sur le premier moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Sur le deuxième moyen : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de l'ensemble de ses demandes relatives à l'exécution et à la rupture du contrat de travail, alors, selon le moyen : 1°/ que lorsque la preuve du déclassement dont se prévaut le salarié, dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire ; qu'en l'espèce, en déboutant M. X... de sa demande, au motif qu'il ne produisait pas l'organigramme de la société qui aurait permis de démontrer la réduction de son niveau hiérarchique à compter du rachat de la société Cegetel par la société Neuf, quand il s'agissait là d'un élément de preuve que l'employeur était le seul à détenir et qu'il lui incombait dès lors de produire aux débats, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil ; 2°/ que constitue une modification unilatérale du contrat de travail le fait de retirer au salarié tout ou partie de ses responsabilités et ce, quand bien même il conserverait son niveau de classification hiérarchique et sa rémunération ; qu'en retenant que la société SFR n'avait pas modifié les fonctions de M. X... après avoir pourtant constaté que lui avaient été retirés la responsabilité de la validation des frais professionnels de son équipe commerciale ainsi que l'autonomie commerciale sur le secteur des numéros à revenus partagés pour lequel il n'avait plus qu'un pouvoir de proposition, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé les articles L. 1221-1 et L. 1231-1 du code du travail ; 3°/ que lorsqu'une inégalité de traitement dans l'octroi d'un avantage est constatée entre des salariés placés dans une situation similaire, c'est à l'employeur qu'il incombe d'apporter la preuve de sa justification par des éléments objectifs, préalablement définis et contrôlables ; qu'en énonçant que l'employeur justifiait par l'impossibilité de lui trouver un remplaçant, le refus d'accorder à M. X..., à la différence de tous les autres directeurs commerciaux de l'entreprise placés dans une situation similaire, le bénéfice des mesures de départ volontaire prévues par le plan de sauvegarde de l'emploi, sans avoir répondu au moyen des conclusions du salarié tiré de ce qu'il avait été remplacé concomitamment à son départ de l'entreprise par M. Y..., la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4°/ qu'en énonçant que l'employeur justifiait la différence de traitement dans l'attribution d'actions gratuites entre M. X... et les autres directeurs commerciaux de l'entreprise au regard d'éléments objectifs tenant à des critères d'ancienneté, d'expérience, de niveau hiérarchique et de mandat social, quand la société Neuf Cegetel ne produisait aucune pièce aux débats afin de justifier l'existence desdits critères et leur application effective à M. X..., la cour d'appel, qui a procédé par voie de simple affirmation, a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu, d'abord, qu'ayant constaté qu'aucun élément n'établit la réalité d'une réduction de la capacité du salarié à signer des contrats relevant de la compétence des directeurs généraux, que la suppression de la délégation de signature sur notes de frais est une mesure générale de mise en oeuvre d'une procédure interne, n'affectant ni les fonctions ni la qualification de l'intéressé, et que la mise en place d'une procédure de contrôle de l'activité téléphone " rose " n'a pas soustrait cette activité de son secteur, la cour d'appel a pu en déduire que le contrat de travail de M. X... n'avait pas été modifié ; Attendu, ensuite, qu'ayant relevé que la société avait refusé d'admettre M. X... au reclassement externe en l'absence de proposition de substitution d'un autre collaborateur de niveau V1 ou V2, ce que la commission paritaire de suivi avait également constaté, qu'ainsi M. X... n'était pas dans une situation identique à celle des autres directeurs commerciaux ayant pu bénéficier de ce régime de reclassement ouvrant droit à des indemnités supérieures, et alors que l'intéressé ne prétendait pas que le salarié auquel il se comparait répondait aux conditions d'éligibilité énoncées au plan de sauvegarde de l'emploi, la cour d'appel n'était pas tenue de répondre aux conclusions prétendument délaissées, qui étaient inopérantes ; Attendu, encore, que la cour d'appel ayant retenu que l'employeur justifiait la différence de traitement entre les salariés par des considérations objectives liées notamment au niveau d'expérience et de hiérarchie, à l'ancienneté, et au fait d'être ou non titulaires d'un mandat social, le moyen en sa quatrième branche ne tend qu'à remettre en discussion devant la Cour de cassation des éléments de fait souverainement appréciés par les juges du fond ; Attendu, enfin, que la première branche du moyen, qui critique un motif surabondant de l'arrêt, est inopérante ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le troisième moyen : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes au titre de la clause de non concurrence, alors, selon le moyen, que lorsque le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison des manquements graves de l'employeur à ses obligations contractuelles, ce dernier ne peut prendre prétexte de la rupture ainsi intervenue pour se dégager de l'obligation de s'acquitter de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence en renonçant à son application ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 1121-1 du code du travail ; Mais attendu que la cour d'appel a relevé que selon l'annexe au contrat de travail signée des parties le 12 mars 2003 il est prévu que l'employeur pouvait libérer le salarié de la clause de non-concurrence à l'occasion de la cessation du contrat de travail, sous réserve de notifier sa décision par lettre recommandée avec demande d'avis de réception dans les quinze jours calendaires suivant la notification de la rupture du contrat, et a constaté que l'employeur, à réception de la prise d'acte de rupture du salarié par lettre du 26 septembre 2006, par lettre recommandé avec avis de réception daté du 2 octobre 2006 l'a expressément libéré de son obligation de non-concurrence selon les modalités définies au contrat liant les parties ; qu'elle en a exactement déduit que la notification avait été effectuée dans le délai contractuellement prévu ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze février deux mille douze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande de rappel de salaire au titre des commissions lui restant dues ; AUX MOTIFS QUE Monsieur X... poursuit son employeur en paiement d'un rappel de salaires à hauteur de 45. 068, 14  ; qu'il expose avoir perçu une avance de 70 % de la part variable de son salaire à la signature des contrats de connexion par les clients, avoir dû rembourser la somme de 45. 068, 14 euros " compte tenu du retard mis pour établir les connexions " par les services techniques et sollicite la " restitution des avances, les clients ont évidemment consommé largement plus que les avances prévues " ; qu'il se réfère " aux pièces versées aux débats " par les parties ; que la société intimée est à la confirmation du jugement, Monsieur X... étant défaillant dans l'administration de la preuve ; que le raisonnement développé par Monsieur X..., à qui incombe la charge de la preuve, n'est étayé par aucun document de quelque nature que ce soit démontrant la pertinence de ses affirmations ; qu'il ne justifie notamment ni des problèmes techniques rencontrés, ni du remboursement effectif par ses soins des commissions litigieuses ni de la restitution ultérieure des commissions par l'employeur aux commerciaux autres que lui ; que par contre, selon le " mémo de synthèse audit commissionnement BU 800 juillet 2006 ", versé aux débats par l'employeur, il est mis en évidence au sein du service de Monsieur X..., qui avait accordé le déplafonnement de sa prime sur objectif de prise de commande à un ingénieur commercial 800 sans s'assurer que le revenu attendu était effectif, des " faiblesses du contrôle d'un dispositif de rémunération des commerciaux et des partenaires sur la. prise d'ordre (qui) favorisent le risque de détournement consistant à gonfler une prise de commande pour augmenter les prîmes des forces de vente et des partenaires " générant une reprise de 92 k euros sur salaire dont 45k euros pour Monsieur X... ; que la juridiction prud'homale a justement débouté le salarié de sa demande, la carence de ce dernier dans l'administration de la preuve étant totale ; que le jugement sera confirmé de ce chef ; ALORS QUE toute décision de justice doit être motivée ; qu'en se contentant, pour débouter le salarié de sa demande de rappel de salaire au titre des commissions, d'écarter les pièces produites sans les examiner, la Cour d'appel a statué par des motifs inexistants, violant l'article 455 du Code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de l'ensemble des ses demandes, AUX MOTIFS QUE l'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige ; que le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit ; que la charge de la preuve des faits allégués à l'encontre de l'employeur incombe exclusivement au salarié ; que s'il n'est pas en mesure de le faire ou s'il subsiste un doute sur la réalité des faits invoqués à l'appui de sa prise d'acte, celle-ci doit produire les effets d'une démission ; que les manquements dénoncés par le salarié s'articulent autour de différents motifs dont l'analyse s'impose ; que d'une manière générale, si le salarié soutient que l'employeur lui a fait de « nombreuses propositions, discussions, promesses, réunions au cours desquelles ont été reconnus les reproches faits à l'employeur et leur qualification, d'une manière générale les fautes de la société accompagnées de regrets », la réalité de ces multiples rencontres ni leur teneur à les supposer avérées ne sont justifiées ; que le fait que son supérieur hiérarchique direct interroge Monsieur X... sur ses disponibilités pour une réunion (pièce 56) ou que le consultant dans le dossier de validation analyse le projet de départ de Monsieur X... (pièce 70) ne peut suffire à être le révélateur de la volonté « malicieuse » ou « perverse » de l'employeur de suivre l'appelant dans ses demandes ou affirmations ; que le salarié fait référence ensuite à différents faits l'ayant conduit à prendre acte de la rupture dont l'étude point par point s'avère nécessaire ; que le salarié soutient avoir fait l'objet d'une « réduction du niveau hiérarchique » étant placé sous les « ordres d'un directeur grands comptes qui était demeuré son niveau de hiérarchie M4 (sic) et dont le salaire était presque de moitié » de celui qui était le servi ; qu'il ne produit au soutien de ses affirmations qu'une seule pièce n° 37 intitulée « réunion Codir division 800 du 10 juin 2005 » dont l'objet de la première partie est « pourquoi nous sommes les meilleurs » et se contente d'affirmer que les faits ne sont pas contestés ; que l'employeur a contesté toute modification du contrat de travail de l'appelant, soutenant que ce dernier a conservé son positionnement hiérarchique et opérationnel et ce dès les premières « accusations » formulées par le salarié en avril 2006 ; que Monsieur X..., à qui incombe la charge de la preuve, ne produit notamment aucun organigramme en vigueur au sein de l'entreprise durant la période où il a exercé ses fonctions, permettant de caractériser une quelconque rétrogradation, un quelconque déclassement hiérarchique ou fonctionnel ; que le salarié soutient avoir été exclu du comité de direction au sein duquel il siégeait et avoir dû assister chaque semaine à des réunions d'un niveau bien inférieur ; qu'il ne produit aucune pièce au soutien de ses affirmations se contentant d'affirmer que les faits ne sont pas contestés ; que la société SFR a toujours contesté la matérialité des faits dénoncés ; que le salarié est totalement défaillant dans l'administration de la preuve ; que Monsieur X... soutient également avoir été l'objet de mesures de « suppression de ses prérogatives » lesquels sont contestés par l'employeur ; que concernant la « reprise de sa délégation de signature sur les contrats », laquelle est déniée par l'employeur, il verse aux débats un accord de confidentialité signé entre BT France et Cegetel non daté et signé exclusivement par Monsieur A... DG division 800, une fiche de prise d'ordre concernant Lyscom Technologie signé par Monsieur C..., ingénieur commercial principal, par messieurs D...et E...et par Monsieur F...le 31 juillet 2006, une fiche de prise d'ordre concernant Utel signé par Monsieur G..., ingénieur commercial principal, par messieurs H...et I..., et par Monsieur F...le 25 septembre 2006 ; qu'il ne peut être déduit de l'absence de signature de ces documents par Monsieur X..., aucun élément ne démontrant que de tels contrats se rapportent au secteur d'activité dont il a la charge et que des contrats de même nature aient été auparavant soumis à son approbation, la réalité d'une réduction de sa capacité d'engagements et de signatures de contrats, alors même que les signataires sont des directeurs généraux selon les propres informations données par Monsieur X... dans ses propres écritures ; que concernant la « suppression de sa délégation de signature sur notes de frais », l'employeur ne conteste pas que Monsieur X... n'ait plus cette charge de travail précisant avoir fait choix dans le cadre de son pouvoir de direction de la mise en place d'une organisation opérationnelle unifiée auprès du service de paie ; que le fait que l'appelant n'ait plus à signer les frais professionnels engagés par l'équipe commerciale placée sous sa responsabilité ne saurait être constitutif d'un manquement de l'employeur, cette mesure générale de mise en place d'une procédure interne, appliquée de façon transparente au sein de l'entreprise, n'affectant ni les fonctions exercées par Monsieur X... ni sa qualification mais s'inscrivant dans le cadre d'un choix de rationalisation des dépenses ; que concernant la « suppression et limitation de ses prérogatives et revenus » du fait du secteur des numéros à revenus partagés (0892 à 0899), l'employeur conteste les affirmations du salarié et démontre n'avoir aucunement soustrait cette activité dite « rosé » au périmètre d'intervention de Monsieur X... mais avoir seulement mis en place une procédure de contrôle aux fins de « limiter les risques de mise en cause de la responsabilité pénale de la société » ; qu'il n'est nullement démontré ni que l'action de développement entrant dans les activités de Monsieur X... ait été entravée de quelque façon que ce soit ni que les objectifs définis à Monsieur X... n'aient pas pu être atteints ni que ce contrôle ait eu un impact sur les résultats ou la rémunération du salarié ; que concernant la réduction de l'équipe commerciale, qui est passée de 7 à 5 collaborateurs, sans modification des objectifs, l'employeur précise que cet aménagement s'est réalisé en conformité avec le projet présenté au comité d'entreprise le 5 mai 2006, qui l'a approuvé le 15 mai 2006 et n'avoir jamais reproché à Monsieur X... de ne pas remplir ses objectifs ; que la réduction de l'équipe commerciale s'inscrit dans le cadre de l'opération d'absorption de la société Cegetel par la société Neuf Telecom ; qu'il n'est nullement démontré qu'un sort particulier ait été réservé au secteur d'activité dont Monsieur X... avait la charge ; que l'employeur a précisé, sans être démenti, par lettre du 10 mai 2006, que Monsieur X... « est aujourd'hui le seul directeur commercial à conserver une équipe composée à la fois d'ingénieurs commerciaux et d'ingénieurs technico commerciaux, sous sa seule responsabilité hiérarchique et opérationnelle » ; que si l'employeur reconnaît n'avoir pas modifié les objectifs assignés du fait du départ de certains collaborateurs, il n'est nullement établi que cette omission ait été à visée exclusive de Monsieur X... et que ce dernier, lequel a d'ailleurs atteint ses objectifs, ait eu à subir quelques désavantages que ce soient ; que l'ensemble des faits dénoncés par le salarié au titre de la modification unilatérale du contrat de travail ne sont pas constitutifs de manquements contractuels commis par l'employeur ; que sur le traitement inégalitaire ; que Monsieur X... soutient que les directeurs commerciaux de même rang se sont vus proposés 20 000 à 30 000 actions dans le cadre d'un plan d'attributions gratuites alors que lui-même n'en a reçu que 5000 malgré ses réclamations restées vaines ; que l'attribution gratuite d'actions, qui ne constitue pas un élément de salaire, relève d'une décision de l'employeur qui dispose d'un pouvoir d'appréciation de l'opportunité de leur versement et de leur nombre au regard d'un objectif défini d'intégration ou d'investissement des salariés dans la société ; que l'employeur justifie, par ailleurs, la différence de traitement entre les salariés par des considérations objectives liées notamment au niveau d'expérience, de hiérarchie, à l'ancienneté, au fait qu'ils soient ou non titulaires d'un mandat social ; qu'il ne peut se déduire du seul fait d'identité de fonctions de directeur commercial, un droit automatique à attribution du même nombre d'actions ; que la réalité d'un manquement contractuel imputable à l'employeur n'est pas avérée ; sur la déloyauté : que Monsieur X..., depuis la lettre adressée par son conseil le 28 avril 2006 à son employeur, malgré la réponse explicite de l'employeur du 10 mai 2006 et l'invite qui lui a été faite d'éviter que leurs relations ne « prennent une dimension personnelle et conflictuelle totalement inappropriée », n'a cessé de poursuivre son employeur aux fins d'obtenir soit un nouveau poste soit une solution transactionnelle à son départ ; qu'il considère que l'audit réalisé en juillet 2006 dans son service l'a été alors qu'il aurait dû être hospitalisé le 10 juillet 2006 et qu'il n'a pu avoir connaissance de sa teneur ; que l'employeur justifie avoir informé les services, par ordre de mission du 26 juin 2006, de la réalisation d'un audit interne portant sur la gestion du commissionnement et des prîmes exceptionnelles DIVEN dont la première partie en juillet 2006 sur « BU800 » dont les opérations ont démarré le 6 juillet 2006 avec clôture des opérations à fin octobre 2006 ; que Monsieur X..., par courriel du 4 juillet 2006, s'est expliqué sur les « commissions à reprendre », a communiqué dès le 11 juillet avec l'une des personnes chargées de l'audit et a été tenu informé par courriel successifs échangés de juillet à septembre 2006 sur les résultats de l'audit et les conséquences financières susceptibles d'en résulter pour lui ; qu'il n'est nullement justifié que le salarié ait été délibérément écarté par l'employeur, comme soutenu par l'appelant, ni de la tenue de l'audit ni la teneur de ce même audit ; que Monsieur X... soutient que l'employeur, voulant le garder jusqu'en septembre 2006, lui a suggéré de souscrire au plan de sauvegarde de l'emploi pour ensuite lui en refuser le bénéfice ; que Monsieur X... a été informé par lettre du 13 décembre 2005 de la mise en oeuvre du plan de sauvegarde pour l'emploi initié au sein de l'entreprise et n'a fait acte de candidature que par lettre du 7 septembre 2006 en y joignant une promesse d'embauche non datée expirant au 1er octobre 2006 au sein de la société Brandalley ; que le comité de validation, par lettre du 13 septembre 2006, a refusé le reclassement externe de Monsieur X... en lui rappelant que « vous relevez du degré d'éligibilité V3 votre départ peut être validé dans le cadre du plan si une substitution par un autre collaborateur relevant nécessairement de l'éligibilité VI ou V2 peut être mise en oeuvre. Vous n'avez pas présenté de substitut dans votre dossier de candidature. La direction des relations humaines et le management ont étudié les différentes possibilités mais n'ont pas identifié à ce jour de collaborateurs pouvant vous remplacer » ; que la commission paritaire de suivi, par lettre du 15 septembre 2006, a informé Monsieur X... de sa décision de « départ refusé » en lui précisant « à titre exceptionnel et à la demande des représentant du personnel, la commission du 14 septembre a procédé à un vote sur la validation du départ. Le résultat de ce vote est Pour 0 Contre 7 + Direction (8) Abstention 0 » ; que les décisions rendues par le comité de validation et la commission paritaire de suivi ne sont pas contestées en tant que telles par l'appelant ; que le fait que d'autres directeurs commerciaux aient pu bénéficier dans le cadre d'un départ volontaire d'indemnité à hauteur de 18 mois de salaire ne saurait être le révélateur d'un traitement inégalitaire en défaveur de l'appelant ; que de même, ni l'existence d'un stratagème mis en place par l'employeur pour conserver le salarié le temps qui lui était nécessaire n'est nullement avérée ; ALORS, de première part, QUE lorsque la preuve du déclassement dont se prévaut le salarié, dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire ; qu'en l'espèce, en déboutant Monsieur X... de sa demande, au motif qu'il ne produisait pas l'organigramme de la société qui aurait permis de démontrer la réduction de son niveau hiérarchique à compter du rachat de la société CEGETEL par la société NEUF, quand il s'agissait là d'un élément de preuve que l'employeur était le seul à détenir et qu'il lui incombait dès lors de produire aux débats, la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil ; ALORS, de deuxième part, QUE constitue une modification unilatérale du contrat de travail le fait de retirer au salarié tout ou partie de ses responsabilités et ce, quand bien même il conserverait son niveau de classification hiérarchique et sa rémunération ; qu'en retenant que la société SFR n'avait pas modifié les fonctions de Monsieur X... après avoir pourtant constaté que lui avaient été retirés la responsabilité de la validation des frais professionnels de son équipe commerciale ainsi que l'autonomie commerciale sur le secteur des numéros à revenus partagés pour lequel il n'avait plus qu'un pouvoir de proposition, la Cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé les articles L. 1221-1 et L. 1231-1 du Code du travail. ALORS, de troisième part, QUE lorsqu'une inégalité de traitement dans l'octroi d'un avantage est constatée entre des salariés placés dans une situation similaire, c'est à l'employeur qu'il incombe d'apporter la preuve de sa justification par des éléments objectifs, préalablement définis et contrôlables ; qu'en énonçant que l'employeur justifiait par l'impossibilité de lui trouver un remplaçant, le refus d'accorder à M. X..., à la différence de tous les autres directeurs commerciaux de l'entreprise placés dans une situation similaire, le bénéfice des mesures de départ volontaire prévues par le plan de sauvegarde de l'emploi, sans avoir répondu au moyen des conclusions du salarié tiré de ce qu'il avait été remplacé concomitamment à son départ de l'entreprise par Monsieur Y..., la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. ALORS, de quatrième part, QU'en énonçant que l'employeur justifiait la différence de traitement dans l'attribution d'actions gratuites entre Monsieur X... et les autres directeurs commerciaux de l'entreprise au regard d'éléments objectifs tenant à des critères d'ancienneté, d'expérience, de niveau hiérarchique et de mandat social, quand la société NEUF CEGETEL ne produisait aucune pièce aux débats afin de justifier l'existence desdits critères et leur application effective à Monsieur X..., la Cour d'appel, qui a procédé par voie de simple affirmation, a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de l'ensemble des ses demandes, AUX MOTIFS QUE l'appelant demande à la cour d'« apprécier si la manoeuvre de Neuf Cegetel, visant à s'assurer que le prochain employeur n'était pas concurrentiel avant de renoncer à la clause de non concurrence peut être retenue » et de lui allouer 50 % de son salaire pendant un an ; que l'employeur s'oppose à la demande ; que dans le contrat de travail et le document annexe intitulé « modalités d'application de la clause de non concurrence, signés par les parties à la date du 12 mars 2003, il est prévu la possibilité pour l'employeur de libérer le salarié de l'interdiction de concurrence et « par là même de se dégager du paiement de l'indemnité prévue en contrepartie  ceci soit à tout moment au cours de l'exécution du contrat soit à l'occasion de sa cessation, sous réserve dans ce dernier cas de notifier sa décision par lettre recommandée dans les 15 jours calendaires suivant la notification de la rupture du contrat de travail » ; que l'employeur, à réception de la prise d'acte de rupture du salarié par lettre du 26 septembre 2006, par courrier recommandé avec accusé de réception daté du 2 octobre 2006, dont la réception n'est pas contestée par le salarié, a expressément libéré Monsieur X... de son obligation de non concurrence selon les modalités définies au contrat le liant les parties et conformes aux dispositions de l'article 4-2-4-1 de la convention collective des télécommunications ; que si l'appelant se réfère à une « manoeuvre » susceptible d'avoir été commise par son employeur, il n'en justifie point ; qu'il a, lui-même et personnellement, choisi d'être candidat au plan volontaire de départ mis en oeuvre au sein de la société le 7 septembre 2006, tout en connaissant son degré d'éligibilité V3 impliquant la nécessité de proposition d'un remplacement en interne, et dans ce cadre, a produit une promesse d'embauche au sein de la société BRANDALLEY à effet au plus tard au 1er octobre 2006 ; qu'aucun élément ne vient établir que la société ait invité sous quelque forme que ce soit Monsieur X... à souscrire à ce plan en septembre 2006 ; que le fait que la demande présentée par Monsieur X... ait été rejetée, après respect des procédures en vigueur, ne saurait à lui seul tendre à caractériser une attitude fautive de l'employeur ; que les premiers juges ont fait une exacte appréciation des éléments de la cause et des règles juridiques en déboutant le salarié de cette demande infondée ; que le jugement sera confirmé de ce chef ; que la décision entreprise n'encourt aucune critique et doit être confirmée en toutes ses dispositions ; ALORS QUE lorsque le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison des manquements graves de l'employeur à ses obligations contractuelles, ce dernier ne peut prendre prétexte de la rupture ainsi intervenue pour se dégager de l'obligation de s'acquitter de la contrepartie financière à la clause de non concurrence en renonçant à son application ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé l'article L. 1121-1 du Code du travail.