Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 20 février 2013, 11-22.647, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2013-02-20
Numéro d'affaire : 11-22647
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Reims, 2011-06-08
Président : M. Blatman (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 19 juin 2006 par la société Hygiène champenoise, aux droits de laquelle est venue le 1er février 2009 la société Amboile services, en qualité de délégué technico-commercial, moyennant une rémunération comportant une partie fixe et une partie variable ; que le contrat de travail prévoyait une clause de non-concurrence d'une durée de deux ans applicable dans cinq départements avec une contrepartie financière égale à 25 % du salaire de base fixe mensuel, modifiée par un avenant du 2 mai 2007 quant aux secteurs d'activité et aux départements concernés et fixant la contrepartie financière à 50 % du salaire de base fixe mensuel ; que M. X... a été licencié le 19 février 2009 pour motif économique ; que la lettre de licenciement précisait que la clause de non-concurrence était maintenue sur l'ensemble des départements fixés par l'avenant du 2 mai 2007, sauf un, et qu'elle était limitée à un an ; que les parties ont signé le 2 mars 2009 un protocole d'accord prévoyant le versement par l'employeur d'une somme représentant 5,35 mois de salaire de référence net à titre de dommages-intérêts ; que le salarié et l'employeur ont saisi la juridiction prud'homale ; Sur les deuxième et troisième moyens réunis : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes d'annulation de la clause de non-concurrence et de versement de dommages-intérêts pour atteinte à la liberté du travail et application discriminatoire de la clause de non-concurrence, et de le condamner à payer à l'employeur diverses sommes pour violation de la clause de non-concurrence, alors, selon le moyen : 1°/ que la validité de la clause de non-concurrence doit être appréciée à la date de sa conclusion ; que M. X... s'est prévalu de la nullité de la clause de non-concurrence figurant dans le contrat de travail du 19 juin 2006 et donc de l'avenant du 2 mai 2007 qui y avait apporté certaines modifications ; que la cour d'appel, qui ne s'est pas prononcée sur la nullité de la clause de non-concurrence stipulée dans le contrat du 19 juin 2006 ni a fortiori sur l'influence de cette nullité sur la validité de l'avenant du 2 mai 2007, a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles 1134 du code civil et L. 1121-1 du code du travail ; 2°/ que la validité de la clause de non-concurrence doit être appréciée à la date de sa conclusion ; que la Cour d'appel a relevé que « la contrepartie financière prévue contractuellement est définie clairement comme correspondant pendant la durée de la clause de non-concurrence à une indemnité brute mensuelle de 50 % du salaire de base fixe mensuel brut, ce qui permettait au salarié de connaître effectivement son montant sans avoir à faire référence au montant plus aléatoire des primes, étant précisé qu'en fait, elle correspondait à 22,50 % du salaire moyen primes commerciales incluses » ; qu'en statuant comme elle l'a fait alors que l'appréciation du montant de la contrepartie financière et donc de la validité de la clause dépendait d'éléments aléatoires et inconnus au jour de la conclusion de ladite clause, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil et L. 1121-1 du code du travail ; 3°/ que M. X... a fait valoir que la clause de non-concurrence qui lui était imposée était discriminatoire puisque, contrairement à d'autres salariés, il n'avait pas été libéré de cette clause lors de la rupture du contrat de travail ; que la cour d'appel a relevé, d'une part, que « le fait qu'un salarié, M. Y..., ait créé en juin 2009 une EURL ayant pour objet la dératisation, désinfection, désinsectisation, traitement des bois et charpentes, démoussage, peinture des toitures, nettoyage et débarras, isolation des combles, dépigeonnisation, suivis sanitaires, est sans emport, l'activité étant distincte de celle de la société » et, d'autre part, que l'obligation de non-concurrence imposée à M. X... portait sur les activités services de prévention, de lutte et d'hygiène anti-parasitaire et que ces activités étaient exercées à titre principal par la SAS Amboile services ; qu'en statuant comme elle l'a fait alors qu'il résultait de ses constatations que la société créée par M. Y... et la SAS Amboile services intervenaient dans les mêmes secteurs d'activité, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil et L. 1121-1 du code du travail ; 4°/ que la cassation à intervenir sur le deuxième moyen relatif à la clause de non-concurrence emportera cassation par voie de conséquence du chef de l'arrêt condamnant M. X... pour violation de ladite clause, et ce par application de l'article 624 du code de procédure civile ; Mais attendu, d'abord, que la cour d'appel n'avait à apprécier la validité de la clause de non-concurrence qu'au regard de l'avenant du 2 mai 2007 ayant modifié la clause initialement prévue dans le contrat de travail ; Attendu, ensuite, qu'ayant constaté que la contrepartie financière de la clause de non-concurrence correspondait à une indemnité brute mensuelle de 50 % du salaire de base fixe mensuel brut, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; Attendu, enfin, qu'ayant relevé que, sur les quatre salariés que l'employeur avait déliés de leur clause de non-concurrence, auxquels se comparait le salarié pour alléguer une différence de traitement, l'un était soumis à une clause de non-concurrence ne comprenant pas de contrepartie financière et les trois autres n'exerçaient pas la même profession que lui, ce dont il résultait que ces salariés ne se trouvaient pas dans une situation identique à la sienne, la cour d'appel en a exactement déduit que le salarié ne présentait pas d'élément de fait susceptible de caractériser une inégalité de traitement ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le premier moyen : Vu l'article 2044 du code civil, ensemble les articles L. 1233-3 et L. 1233-16 du code du travail ; Attendu que si la juridiction appelée à statuer sur la validité d'une transaction réglant les conséquences d'un licenciement n'a pas à se prononcer sur la réalité et le sérieux du motif énoncé dans la lettre de licenciement, elle doit, pour apprécier si des concessions réciproques ont été faites et si celles de l'employeur ne sont pas dérisoires, vérifier que la lettre de licenciement est motivée conformément aux exigences légales ; Attendu que pour débouter le salarié de ses demandes, l'arrêt retient que le protocole rappelle clairement les positions respectives des parties, à savoir s'agissant du salarié qu'il a été victime d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et s'agissant de l'employeur, que le motif économique du licenciement est avéré, le salarié n'ayant pas accepté la modification de son contrat de travail ; Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la lettre de licenciement était motivée conformément aux exigences légales, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. X... de sa demande d'annulation du protocole d'accord transactionnel et de dommages-intérêts pour licenciement abusif, l'arrêt rendu le 8 juin 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Reims ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nancy ; Condamne la société Ecolab Pest France aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt février deux mille treize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les demandes de Monsieur X... tendant à voir annuler le protocole d'accord transactionnel, obtenir la condamnation de la Société AMBOILE SERVICES au paiement de dommages et intérêts pour licenciement abusif et en indemnisation du préjudice moral de l'avoir condamné en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile et aux dépens ; AUX MOTIFS QUE l'employeur produit aux débats un protocole d'accord transactionnel en date du 1er mars, rectifié en 2 mars 2009 au terme duquel il a été envisagé puis convenu entre les parties des dispositions suivantes : « M. Philippe X... a été engagé par la société Hygiène Champenoise le 19 juin 2006 en qualité de délégué technico-commercial.. Son contrat de travail a été transféré à effet du 2 février 2009 sur la société Amboile Services... En date du 26 novembre 2008, un courrier remis en mains propres ainsi qu'un avenant à son contrat de travail lui a été remis en double exemplaire prévoyant la modification des conditions de travail consécutives à cette opération juridique à savoir notamment une augmentation de salaire et un passage à la classification de niveau 3 et changement de secteur d'activité... En date du 15 décembre 2008, la société Amboile Services recevait un courrier en recommandé avec accusé de réception de M. Philippe X... faisant part de son inquiétude concernant les pertes de ses revenus et demandant des précisions sur son futur mode de rémunération variable. En date du 19 janvier 2009, un courrier en recommandé avec accusé de réception confirmait à M. Philippe X... le secteur d'activité qui lui était proposé dans le cadre de son reclassement ainsi qu'il lui était communiqué le plan de commissions de 2009. En date du 22 janvier 2009, la direction des ressources humaines de la société recevait un courrier reçu en mains propres par lequel M. Philippe X... confirmait son refus de modification de son contrat de travail et du plan de commissions de 2009. Par courrier du 2 février 2009, la société a proposé à M. Philippe X... de réfléchir à nouveau sur une proposition de reclassement qui lui avait été faite au sein du groupe, compte tenu de l'impossibilité dans laquelle la société se trouve de proposer un autre reclassement. La société Amboile Services a engagé une procédure de licenciement pour raisons économiques en adressant le 2 février 2009 par lettre recommandée avec accusé de réception adressée à M. Philippe X... une convocation à un entretien préalable qui s'est déroulé le 9 février 2009... Au cours de l'entretien préalable, M. Philippe X... a confirmé son refus de voir modifier son contrat de travail et de la proposition de reclassement sur le secteur proposé. Par courrier recommandé avec accusé de réception daté du 19 février 2009, le licenciement pour motif économique de M. Philippe X... a été notifié... La lettre de licenciement précisait par ailleurs que la société Amboile Services ne déliait pas M. Philippe X... de la clause de non-concurrence prévue à son contrat de travail et ce pour une durée d'un an. Au cours de l'entretien, M. Philippe X... s'est vu proposer d'adhérer à une convention de reclassement personnalisé... Philippe X... a immédiatement vigoureusement contesté tant le principe que le motif de licenciement... Il considérait que la société n'avait pas étudié toutes les pistes de reclassement possible... Il a fait valoir que son licenciement était sans cause réelle et sérieuse compte tenu de ce que le poste proposé entraînerait une perte de salaire conséquente... Son licenciement lui paraissant alors dépourvu de toute cause réelle et sérieuse, M. Philippe X... a alors fait valoir que les préjudices subis découlant de cette situation et de la notification de son licenciement étaient tels qu'ils devaient donner lieu, outre les dispositions légales, à des mesures complémentaires au titre de dommages et intérêts... Tandis que la société continuait quant à elle d'estimer qualifier justement les faits évoqués et donc de ne devoir se prêter à une quelconque valorisation des dispositions prévues en l'espèce. Plusieurs entretiens ont néanmoins eu lieu entre les parties et celles-ci, compte tenu du désir de chacune d'elles d'éviter les aléas d'une longue procédure, se sont rapprochées et ont décidé d'abandonner leurs prétentions initiales et de convenir des concessions ci-après exposées, lesquels formant transaction, met un terme définitif à tout litige. Sans revenir aucunement sur leurs positions, et uniquement à titre transactionnel pour éviter une procédure, les parties sont convenues des concessions réciproques suivantes exprimées comme suit : La procédure initiée le 2 février 2009 et notifiée le 19 février 2009 est maintenue dans tous ses états à l'exception des composants détaillés ci-après du préavis. Considérant que la société Amboile Services effectuera sur le mois du terme d'exécution du contrat de travail de M. Philippe X..., soit le mois de février : - le paiement des éléments de salaire dus au titre de l'exécution du contrat de travail, soit les éventuels éléments salariaux directs (salaire de base) dus ; - la rédaction du certificat de travail et de tout autre document lié à cette circonstance ; - l'indemnité légale de licenciement (voir ci-dessous) ; - le paiement des indemnités de congés payés. Il est transactionnellement convenu ici par ailleurs et toujours au seul titre des concessions transigées des préjudices mentionnés notamment dans le présent document et pour solde des différents nés ou à naître liés aux conditions d'exécution du contrat de travail. La société versera à M. Philippe X..., à la date de la signature du présent protocole, une indemnité transactionnelle globale, forfaitaire, définitive brute avant déduction des précomptes des CSG et RDS un montant au titre des dommages et intérêts de 16.673,00 euros soit 9 mois de salaire de référence nets soit après retenue de la CSG et de la CRDS, 15.379,00 euros nets en sus des 2.341,29 euros soit deux mois de salaire de référence prévue dans ce cas de rupture du contrat de travail pour l'ancienneté considérée (plus de trois ans) et payée quant à elle au moment du solde de tout compte. A la signature des présentes et sous la condition de leur bonne exécution, M. Philippe X... estime avoir recouvré les dommages et intérêts consécutifs à l'intégralité des préjudices consécutifs à la rupture de son contrat de travail et renonce définitivement et irrévocablement à l'encontre de la société ou de toute autre société du groupe Ecolab à toute instance, action, réclamation quelle qu'elle soit, pouvant trouver sa cause de son origine autant dans l'exécution ou la rupture de son contrat de travail que dans la procédure choisie par l'entreprise ; il en est de même pour les Groupes Amboile et Ecolab et toute autre société des mêmes Groupes à l'encontre de M. Philippe X.... M. Philippe X... et la société Amboile Services s'engagent mutuellement à ne rien faire qui puisse nuire soit à l'un soit à l'autre et à ne révéler à quiconque les termes du présent protocole, cet engagement ne s'appliquant pas aux organismes sociaux, et à l'administration fiscale. Dans ces deux cas, la partie qui procède à cette communication s'oblige à le faire savoir à l'autre dans les meilleurs délais. Les parties reconnaissent conclure le présent accord en ayant disposé de l'ensemble des moyens, notamment le temps et les éventuels conseils de parties externes, leur permettant d'en analyser, comprendre et accepter les termes. Cet accord constitue ainsi une transaction réglée par les articles 2044 et suivants du Code civil et comporte pour chacune de ces parties désistement de toute instance ou action judiciaire et/ou arbitrales passée, présente et future. Elle a pour objet de mettre fin aux contestations ayant existé entre les parties et de prévenir de toute contestation à naître. Elle a, sous réserve de son exécution et de sa validité, la valeur d'un jugement rendu en dernier ressort » ; le salarié soutient qu'en fait, le protocole est antérieur au licenciement puisque conclu le 9 février 2009 à l'occasion de l'entretien préalable au licenciement et à été postdaté, comme en témoigne Mme Z... qui l'a assisté lors de l'entretien et les invraisemblances contenues dans le document qui fait état de ses contestations virulentes quant au non-respect de l'obligation de reclassement et de plusieurs réunions organisées entre la lettre de licenciement présentée le 20 février et le 1er mars alors que c'était matériellement impossible en cinq jours de temps ; par ailleurs, il prétend que ce protocole ne contient pas de concessions réciproques, car s'agissant d'un licenciement sans cause et sérieuse, il pouvait prétendre à une indemnité minimum de six mois de salaire ; l'employeur soutient quant à lui que la transaction est valable, signée le 2 mars 2009 soit postérieurement au licenciement notifié le 19 février 2009 ; elle comporte des concessions réciproques puisque, indépendamment de l'indemnité légale de licenciement et des congés payés acquis, M. X... a perçu une indemnité transactionnelle correspondant à 5,35 mois de salaire, prime commerciale incluse ; en l'espèce, s'agissant de la date de signature du protocole d'accord, le simple fait que la date du 1er mars (un dimanche) initialement dactylographiée ait été transformée de façon manuscrite en 2 mars 2009 (un lundi), simple rectification d'une erreur matérielle possible s'agissant de la période charnière entre le mois de février (28 jours) et le mois de mars, n'est pas en soi un élément pouvant laisser supposer que ce document ait été rédigé antérieurement au licenciement et spécialement le jour de l'entretien préalable ; s'agissant du témoignage de Mme Z..., elle indique qu'elle était présente le 9 février 2009 avec M. X... au siège social de la société lorsque nous avons signé notre accord transactionnel en l'anti datant à la date du 2 mars 2009 ; ce faisant, Mme Z... ne précise nullement les circonstances exactes dans lesquelles elle aurait assisté le 9 février 2009 à la signature par M. X... d'un accord transactionnel en fait postdaté, le salarié ne justifiant nullement que Mme Z... l'aurait assisté lors de l'entretien préalable ; les termes de ce protocole ne caractérisent aucune invraisemblance puisque cinq jours utiles se sont écoulés entre le licenciement et la rédaction de l'acte, pouvant laisser place à plusieurs discussions entre les parties pouvant se traduire par plusieurs entretiens, y compris éventuellement téléphoniques ; le salarié ne rapporte donc pas la preuve que le protocole d'accord serait intervenu antérieurement au licenciement ; aux termes des articles 2044 et 2052 du Code civil, constitue une transaction ayant entre les parties autorité de chose jugée en dernier ressort, un accord qui a pour objet de mettre fin à un différent s'étant élevé entre les parties et qui comporte des concessions réciproques quelle que soit leur importance relative ; l'existence de concessions réciproques s'apprécie en fonction des prétentions des parties au moment de la signature de la transaction ; en l'espèce, le protocole rappelle clairement les positions respectives des parties, à savoir s'agissant du salarié qu'il a été victime d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et s'agissant de l'employeur que le motif économique du licenciement est avéré, M. X... n'ayant pas accepté la modification contractuelle de son contrat de travail ; il y a lieu d'abord de préciser que M. X... a bénéficié d'un délai de 1 mois pour accepter ou non la proposition de son employeur faite le 26 novembre 2008 de modification de son contrat de travail, acceptation qui ne pouvait résulter de son silence ; la transaction intervenue allouant au salarié, outre l'indemnité légale de licenciement et le règlement des congés payés acquis, une indemnité transactionnelle correspondant à 5,35 mois de salaire prime commerciale incluse, soit 37.404,45 euros bruts, indemnité non dérisoire alors que M. X... avait deux ans et huit mois d'ancienneté seulement, comporte bien des concessions réciproques, l'employeur renonçant à soutenir le bien-fondé du licenciement qui aurait pu conduire au débouté du salarié s'agissant de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et le salarié renonçant au minimum légal de six mois d'indemnité auxquels il pouvait prétendre en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse ; dès lors, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté M. X... de sa demande tendant à l'annulation du protocole et ce sans qu'il soit besoin d'examiner plus avant les contestations articulées sur le licenciement, le protocole d'accord ayant autorité de chose jugée sur ce point entre les parties ; Et AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE le Conseil constate que le protocole d'accord transactionnel a bien été signé d'un commun accord entre les parties ; à ce titre, Monsieur X... a perçu 5,35 mois de salaire à titre de dommages et intérêts ; en conséquence, il convient de débouter Monsieur X... de sa demande à titre d'annulation dudit protocole d'accord transactionnel ; ALORS QUE la juridiction appelée à statuer sur la validité d'une transaction réglant les conséquences d'un licenciement doit, pour apprécier si des concessions réciproques ont été faites et si celles de l'employeur ne sont pas dérisoire, vérifier que la lettre de licenciement est motivée conformément aux exigences légales ; que Monsieur X... a fait valoir que la lettre de licenciement n'était pas motivée conformément aux exigences légales ; que la Cour d'appel, qui n'a pas recherché si la lettre de licenciement était motivée conformément aux exigences légales, a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles 2044 du Code Civil, L. 1233-3 et L. 1233-16 du Code du Travail ; ALORS QUE le salarié a fait valoir d'une part que la lettre du 26 novembre 2008 concernant la modification de son contrat de travail ne mentionnait pas qu'il bénéficiait d'un délai d'un mois pour se prononcer, d'une part que l'employeur ne lui avait pas donné toutes les informations nécessaires pour qu'il puisse se prononcer en toute connaissance de cause sur les modifications et enfin que l'employeur n'avait pas respecté son obligation de recherche de reclassement ; que la Cour d'appel qui, pour examiner si des concessions réciproques ont été faites et si celles de l'employeur ne sont pas dérisoire ne s'est pas prononcée sur ces points a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 2044 du Code Civil ; ALORS QUE le salarié a soutenu qu'en admettant même que le délai d'un mois lui soit opposable, force était alors de constater qu'il n'avait pas répondu dans le délai, que son absence de réponse valait acceptation de sa part conformément aux dispositions de l'article L. 1222-6 du Code du Travail (anciennement L. 321-1-2) et que l'employeur ne pouvait donc engager la procédure de licenciement en raison d'un refus manifesté par le salarié postérieurement ; que la Cour d'appel a affirmé que l'acceptation ne pouvait résulter du silence du salarié ; qu'en statuant comme elle l'a fait, en appréciant sur ce fondement erroné si les concessions de l'employeur étaient ou non dérisoires, la Cour d'appel a violé l'article L. 1222-6 du Code du Travail et 2044 du Code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les demandes de Monsieur X... tendant à voir annuler la clause de non concurrence et obtenir le paiement de dommages et intérêts pour atteinte à la liberté du travail et pour application discriminatoire de la clause de non concurrence et de l'avoir condamné en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile et aux dépens ; AUX MOTIFS QUE la clause de non-concurrence signée des deux parties et telle que modifiée par l'avenant au contrat de travail du 2 mai 2007 est ainsi rédigée : « M. X..., eu égard à ses fonctions, possède une connaissance intime de la clientèle ; en conséquence en cas de rupture du présent contrat, pour quelque cause que ce soit, s'interdit, pendant une durée de deux ans après la rupture, de s'intéresser directement ou indirectement, de collaborer ou d'entrer au service, à quelque titre que ce soit, d'une société dont les activités seraient les suivantes : - service de prévention, de lutte et d'hygiène anti parasitaire à l'exclusion des applications agricoles et arboricoles, (exemple parcs et jardins) en milieu urbain et industriel (rongeurs et insectes) : - vente de produits pesticides et désinfectants ; - ainsi que toutes prestations de conseil et déformation se rattachant aux activités ci-dessus énumérées et ce dans les départements suivants : 10 - 21 - 51 - 52 - 70 - 71 - 89 - 77 - 25. En contrepartie de cette interdiction, M. X... percevra pendant toute la durée de celle-ci une indemnité brute mensuelle correspondant à 50 % de son salaire de base fixe mensuel brut. La société aura la faculté soit de délier M. X... de sa clause de non-concurrence et dans ce cas aucune indemnité ne lui sera due, soit de réduire la durée de l'interdiction, le versement sera alors proratisé, à la condition, dans l'un ou l'autre des cas précités qu'elle en informe M. X... dans les 30 jours suivant la notification de la rupture. En cas de violation de cette interdiction, M. X... s'engage à verser à la société une indemnité forfaitaire et définitive fixée à une année de rémunération sur la base de sa dernière année d'activité ou sur la moyenne de ces trois derniers mois de salaire en cas de rupture avant le terme de sa première année d'activité » ; dans la lettre de licenciement, l'employeur a informé le salarié qu'il maintenait les dispositions de l'avenant en matière de clause de non-concurrence sauf pour le département 89 et ce pour une durée réduite à un an soit du 18 avril 2009 au 17 avril 2010 ; le salarié soutient que cette clause est nulle pour les motifs suivants, contestés par l'employeur : - importance de la contrepartie financière au regard de l'atteinte portée à la liberté du travail indéterminable et en tout cas dérisoire ; - l'employeur dispose du pouvoir discrétionnaire de le délier de la clause au-delà de la notification de la rupture du contrat de travail ; - l'étendue de la clause inclut des départements qui n'entraient pas dans son secteur d'activité et ne présente donc aucune légitimité ; - à compter du 1er février 2009, la clause couvre les secteurs d'activité qui ne sont plus exploités par la société et elle n'est donc plus légitime ; - la clause a été mise en oeuvre de façon discriminatoire puisque parmi la dizaine de salariés qui ont quitté la société, il a été le seul à se voir imposer une telle clause ; en l'occurrence, pour être valable, la clause de non-concurrence, qui doit tenir compte des spécificités de l'emploi du salarié, doit être justifiée par les intérêts légitimes de l'entreprise, être limitée dans le temps et dans l'espace, comporter une contrepartie financière ; en l'espèce, en sa qualité de délégué technico-commercial, M. X... était en relation directe avec la clientèle, disposait des contrats clients pour les départements visés par la clause à l'exception du département 89 (limitrophe du département de résidence du salarié) pour lequel la clause a donc été levée dans le courrier de licenciement ; l'obligation de non-concurrence portait sur les activités services de prévention, de lutte et d'hygiène anti parasitaire et donc sur les activités exercées à titre principal par la société, elle présentait dès lors pour l'entreprise un intérêt légitime ; la clause était limitée dans l'espace et dans le temps (ramenée de deux ans à un an dans la lettre de licenciement) ; le fait que l'employeur se soit réservé le droit de délier le salarié de la clause de non-concurrence postérieurement à la rupture du contrat de travail et dans un délai raisonnable de un mois, clause acceptée par le salarié, n'a pas pour conséquence de remettre en cause le principe de validité de la clause ; s'agissant de la contrepartie financière prévue contractuellement, elle est définie clairement comme correspondant pendant la durée de la clause de non-concurrence à une indemnité brute mensuelle de 50 % du salaire de base fixe mensuel brut, ce qui permettait au salarié de connaître effectivement son montant sans avoir à faire référence au montant plus aléatoire des primes, étant précisé qu'en fait, elle correspondait à 22,50 % du salaire moyen primes commerciales incluses, soit une contrepartie non dérisoire adaptée à l'atteinte à la liberté du travail imposée tant au niveau géographique que de durée et de domaine d'activité ; s'agissant de la mise en oeuvre discriminatoire de cette clause invoquée par le salarié, il lui appartient d'en justifier en rapportant la preuve qu'il était dans la même situation que d'autres salariés pour lesquels la clause n'a pas été maintenue, et à cet égard, il ne peut se contenter d'affirmations ; en l'espèce, il produit 4 lettres de licenciement en date des 8 décembre 2008 et 25 mars 2009 dans lesquelles l'employeur délie les salariés concernés de la clause de non-concurrence ; il verse aussi le contrat de travail d'un des salariés dans lequel figure effectivement une clause de non-concurrence, clause qui ne comprend toutefois pas de contrepartie financière pour le salarié ce qui rend cette clause nulle ; par ailleurs, trois des autres salariés cités n'exerçaient pas la même profession que M. X... ; dès lors, et comme le soutient l'employeur, le salarié ne justifie d'aucune discrimination faute de rapporter la preuve (et au contraire) que lors de la rupture de son contrat, les conditions de mise en oeuvre de la clause de non-concurrence étaient identiques à celle des quatre autres salariés cités ; le fait qu'un salarié. M. Y... ait créé en juin 2009 une EURL ayant pour objet la dératisation, désinfection, désinsectisation, traitement des bois et charpentes, démoussage, peinture des toitures, nettoyage et débarras, isolation des combles, dépigeonnisation, suivis sanitaires, et sans emport, l'activité étant distincte de celle de la société ; en conséquence, il convient d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré nulle la clause de non-concurrence et condamné l'employeur à verser au salarié la somme de 10.000,00 euros de dommages intérêts pour atteinte à la liberté du travail, M. X... étant débouté de ces chefs de prétention ; Et AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE Monsieur X... sollicite également des dommages et intérêts pour application discriminatoire de la clause de non concurrence ; il convient de constater, après examen des pièces versées aux débats, qu'il n'y a pas à prendre en considération le fait d'une application discriminatoire de cette clause ; en conséquence, Monsieur X... sera débouté de sa demande de dommages et intérêts pour application discriminatoire de la clause de non concurrence ; ALORS QUE la validité de la clause de non-concurrence doit être appréciée à la date de sa conclusion ; que Monsieur X... s'est prévalu de la nullité de la clause de non concurrence figurant dans le contrat de travail du 19 juin 2006 et donc de l'avenant du 2 mai 2007 qui y avait apporté certaines modifications ; que la Cour d'appel, qui ne s'est pas prononcée sur la nullité de la clause de non-concurrence stipulée dans le contrat du 19 juin 2006 ni a fortiori sur l'influence de cette nullité sur la validité de l'avenant du 2 mai 2007, a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles 1134 du Code Civil et L. 1121-1 du Code du Travail ; ALORS QUE la validité de la clause de non-concurrence doit être appréciée à la date de sa conclusion ; que la Cour d'appel a relevé que « la contrepartie financière prévue contractuellement, elle est définie clairement comme correspondant pendant la durée de la clause de non-concurrence à une indemnité brute mensuelle de 50 % du salaire de base fixe mensuel brut, ce qui permettait au salarié de connaître effectivement son montant sans avoir à faire référence au montant plus aléatoire des primes, étant précisé qu'en fait, elle correspondait à 22,50 % du salaire moyen primes commerciales incluses » ; qu'en statuant comme elle l'a fait alors que l'appréciation du montant de la contrepartie financière et donc de la validité de la clause dépendait d'éléments aléatoires et inconnus au jour de la conclusion de ladite clause, la Cour d'appel a violé les articles 1134 du Code Civil et L. 1121-1 du Code du Travail ; ALORS en outre QUE Monsieur X... a fait valoir que la clause de non concurrence qui lui était imposée était discriminatoire puisque, contrairement à d'autres salariés, il n'avait pas été libéré de cette clause lors de la rupture du contrat de travail ; que la Cour d'appel a relevé d'une part que « le fait qu'un salarié, M. Y... ait créé en juin 2009 une EURL ayant pour objet la dératisation, désinfection, désinsectisation, traitement des bois et charpentes, démoussage, peinture des toitures, nettoyage et débarras, isolation des combles, dépigeonnisation, suivis sanitaires, et sans emport, l'activité étant distincte de celle de la société » et d'autre part que l'obligation de non-concurrence imposée à Monsieur X... portait sur les activités services de prévention, de lutte et d'hygiène anti parasitaire et que ces activités étaient exercées à titre principal par la SAS AMBOILE SERVICES ; qu'en statuant comme elle l'a fait alors qu'il résultait de ses constatations que la société créée par Monsieur Y... et la SAS AMBOILE SERVICES intervenaient dans les mêmes secteurs d'activité, la Cour d'appel a violé les articles 1134 du Code Civil et L. 1121-1 du Code du Travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné Monsieur X... à payer à la SAS AMBOILE SERVICES pour non respect de la clause de non concurrence la somme de 7.668,80 euros à titre de remboursement des sommes perçues au titre de cette clause et la somme de 12.000 euros de dommages et intérêts, et de l'avoir condamné en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile et aux dépens ; AUX MOTIFS QUE l'employeur soutient qu'à compter de mars 2009, M. X... a travaillé pour le compte de la société Ratunet Services, société concurrente, son portefeuille de clients au sein de cette société étant domicilié, pour la quasi-totalité, dans les départements visés par la clause de non-concurrence ; par ailleurs, il indique que M. X... a prospecté systématiquement la clientèle de la société, se livrant ainsi à une concurrence déloyale ; M. X... indique quant à lui que si des clients de la société ont quitté celle-ci au profit de Ratunet, son nouvel employeur, ce n'est pas de son fait ; en l'espèce, au terme de la clause de non-concurrence, M. X... s'interdisait donc d'entrer au service, à quelque titre que ce soit, d'une société dont les activités seraient le service de prévention, de lutte et d'hygiène parasitaire en milieu urbain et industriel et ce dans les départements 10, 21, 51, 52, 70, 71, 77, et 25 pendant une année après la rupture du contrat de travail ; il n'est pas contesté que la société Ratunet Services, siège social à la Chapelle Saint-Louis dans l'Aube, est une société concurrente de la SAS Amboile Services ; M. X... produit aux débats le contrat de travail passé avec la SARL Ratunet Services, prenant effet à compter du 27 avril 2009 alors même que la clause de non-concurrence visait la période du 18 avril 2009 au 17 avril 2010 ; les départements affectés à M. X... par ce contrat à savoir 89, 45, 28, 91, 54, 55, 57 sont donc distincts de ceux visés par la clause de non-concurrence ; toutefois, il résulte des opérations de constat autorisé par ordonnance du tribunal de commerce le 20 avril 2009 effectuées par Me Bruno A..., huissier de justice dans les locaux de la société Ratunet Services que le portefeuille de clients de M. X... au sein de cette société est constitué pour 17 d'entre eux de clients domiciliés dans les départements visés par la clause de non-concurrence, 10 d'entre eux étant par ailleurs d'anciens clients de Amboile Services ; dès lors, s'il subsiste un doute sur le fait que M. X... aurait systématiquement prospecté la clientèle de son ancien employeur au profit de Ratunet Services, entraînant de nombreuses résiliations de contrat chez Amboile Services, (316 contrats au 1er décembre 2009), plusieurs autres salariés d'Amboile Services étant désormais également salariés chez Ratunet, il n'en demeure pas moins que M. X... a délibérément enfreint son obligation de non-concurrence en acceptant d'être engagé par la société Ratunet Services, société directement concurrente de son ancien employeur et de travailler en relation avec des clients domiciliés dans le secteur visé par la clause de non-concurrence ; le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a statué sur ce point ; le salarié qui viole son engagement de non-concurrence perd son droit à l'indemnité compensatrice et doit rembourser les sommes perçues a ce titre ; en l'espèce, la société justifie avoir versé à M. X... la somme de 7.668,80 euros. M. X... sera donc condamné au remboursement de cette somme ; par ailleurs, il doit être condamné à payer le montant prévu dans la clause pénale insérée au contrat sous réserve de l'application de l'article 1152 du Code civil ; en l'espèce, le contrat de travail prévoyait en cas de violation de la clause de non-concurrence par le salarié le versement à l'employeur d'une indemnité forfaitaire fixée à une année de rémunération sur la base de sa dernière année d'activité ; au cours des 12 derniers mois complets de travail, M. X... a perçu une rémunération brute totale de 37.401,45 euros ; toutefois, ce montant apparaît excessif au regard du préjudice subi du fait du salarié tel qu'il résulte des pièces versées, les incidences économiques devant se régler par ailleurs entre les deux sociétés concernées devant une autre juridiction ; le montant de la clause pénale doit donc être réduit à la somme de 12.000,00 euros que M. X... sera condamné à payer à la SAS Amboile Services ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur le deuxième moyen relatif à la clause de non concurrence emportera cassation par voie de conséquence du chef de l'arrêt condamnant Monsieur X... pour violation de ladite clause et ce, en application de l'article 624 du Code de Procédure Civile.