Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 19 octobre 2016, 15-13.696, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2016-10-19
Numéro d'affaire : 15-13696
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Rennes, 2014-12-19
Président : M. Frouin (président)
Avocats : Me Le Prado, SCP Rocheteau et Uzan-Sarano

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé par la société Adrexo en qualité de distributeur de journaux et de documents publicitaires, dans le cadre d'un contrat à durée déterminée à compter du 2 janvier 2008 ; que le salarié, qui a démissionné le 8 avril 2010, a saisi la juridiction prud'homale afin d'obtenir la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet et le paiement de diverses sommes au titre de l'exécution et de la rupture du contrat de travail ; Sur le premier moyen du pourvoi principal de l'employeur et les deux moyens du pourvoi incident du salarié : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens ci-après annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais, sur le deuxième moyen du pourvoi principal de l'employeur, pris en sa deuxième branche : Vu l'article 1. 2 du chapitre IV de la convention collective de la distribution directe du 9 février 2004 ; Attendu, selon ce texte, qu'aucun contrat de travail ne peut avoir une durée de travail inférieure à 2 heures quotidiennes, 6 heures hebdomadaires et 26 heures mensuelles (hors modulation) ; Attendu que pour requalifier le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, l'arrêt retient qu'un contrat à temps partiel modulé ne peut être conclu qu'en application d'un accord collectif comportant des dispositions obligatoires, ce qui n'est pas le cas de la convention collective de la distribution directe de février 2004 qui prévoit la possibilité du travail à temps partiel modulé pour les distributeurs mais ne contient pas de dispositions relatives à la durée minimale de travail pendant les jours travaillés, dispositions exigées par l'article susvisé d'ailleurs abrogé par la loi du 20 août 2008 ; Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Et, sur le deuxième moyen du pourvoi principal de l'employeur, pris en sa quatrième branche : Vu l'article 1134 du code civil dans sa rédaction alors applicable ; Attendu que pour requalifier le contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet, l'arrêt retient que le contrat signé ne fait état d'aucune mention de la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail ainsi que la répartition de cette durée et que la seule référence à la répartition du travail consiste dans la détermination d'un jour de la semaine à l'occasion duquel devait s'effectuer la prestation de travail ; Qu'en statuant ainsi, alors que le contrat de travail signé le 2 janvier 2008 mentionne une durée annuelle contractuelle moyenne de référence de 312, 01 heures et une durée indicative mensuelle variable selon le planning de 26 heures, la cour d'appel, qui en a dénaturé les termes clairs et précis, a violé le texte susvisé ; Et attendu que, conformément à l'article 624 du code de procédure civile, la cassation du chef de la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet entraîne, par voie de conséquence, la cassation sur les troisième et quatrième moyens des chefs de la condamnation au titre des indemnités journalières de sécurité sociale, de la requalification de la démission en licenciement sans cause réelle et sérieuse et de la condamnation à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; PAR CES MOTIFS, sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du deuxième moyen du pourvoi principal de l'employeur : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il fait droit à la demande de M. X... en requalification de son contrat de travail à temps partiel et condamne la société Adrexo à lui payer les sommes de 23 108, 89 euros à titre de rappels de salaire, 1 357, 62 euros à titre d'indemnité de congés payés, 11 463, 97 euros au titre des indemnités journalières de la sécurité sociale et 8 026, 38 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt rendu le 19 décembre 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rennes, autrement composée ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf octobre deux mille seize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Adrexo PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fait droit aux demandes de M. X... sur la convention collective applicable, d'AVOIR requalifié le contrat de travail de M. X... en contrat de travail à temps plein et condamné la société Adrexo à lui verser diverses sommes à ce titre, d'AVOIR requalifié la démission de M. X... en licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamné la société Adrexo à lui verser diverses sommes à ce titre, d'AVOIR condamné la société Adrexo à payer à M. X... une indemnité au titre des indemnités journalières de la sécurité sociale et d'AVOIR condamné la société Adrexo à payer à M. X... des dommages et intérêts pour manquement aux obligations en matière médicale et pour exécution fautive du contrat de travail, outre des frais irrépétibles ; AUX MOTIFS QUE sur la convention collective applicable aux salariés de la société Adrexo : s'il n'est pas contesté qu'à compter du 1er juillet 2005, la convention collective de la distribution directe signée le 9 février 2004 et étendue par arrêté du 16 juillet 2004 doit s'appliquer à ces salariés, force est de constater que pour la période antérieure, c'est la convention collective nationale de travail des cadres, techniciens et employés de la publicité française du 22 avril 1955, étendue par arrêté du 29 juillet 1955 qui doit régler les conditions générales de travail et les rapports entre les parties et ce quelle que soit la nomenclature d'activité établie par l'INSEE dès lors que l'activité principale de la société Adrexo porte sur la distribution de documents publicitaires et de journaux gratuits et qu'elle participe aux campagnes publicitaires faisant ainsi partie du groupe dit « créateur et intermédiaire en publicité » ; que dès lors c'est à juste titre que les premiers juges ont considéré que jusqu'au 1er juillet 2005, date d'entrée en vigueur de la convention collective nationale étendue de la distribution directe s'appliquant spécifiquement à ce secteur, la convention collective nationale de travail des cadres, techniciens et employés de la publicité française du 22 avril 1955 devait s'appliquer aux contrats de travail conclus par la société Adrexo ; Sur la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps complet : que comme l'ont relevé les premiers juges, le contrat signé ne fait état d'aucune mention de la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail ainsi que la répartition de cette durée et que la seule référence à la répartition du travail consiste dans la détermination d'un jour de la semaine à l'occasion duquel devrait s'effectuer la prestation de travail ; que ces carences contreviennent aux dispositions d'ordre public de l'article L. 3123-14 du code du travail ainsi qu'à celle de l'article 10 de la convention collective de la publicité sans que la preuve contraire en soit rapportée par l'employeur pour faire échec à la présomption de contrat de travail à temps plein découlant des distributeurs en l'absence de toute justification de la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail ou de son impossibilité d'opérer un contrôle sur la durée effective du travail de ses distributeurs ; que la circonstance que la durée du travail serait déterminée selon l'argumentation de l'appelante, eu égard à la spécificité de la distribution de journaux publicitaires par le nombre de journaux distribués sans aucune référence à un quelconque horaire de travail ni aucune obligation découlant de ce chef, les salariés ayant pour seule obligation de venir prendre livraison au dépôt d'un certain nombre de documents et des journaux qu'ils ont pour mission de déposer dans une série de boîtes aux lettres dans une zone géographique prédéfinie, ne peut être admise comme preuve de l'existence d'un contrat de travail à temps partiel, la remise des feuilles de route et des listes détaillées des rémunérations des salariés ne pouvant établir que ces derniers effectuaient bien une prestation de travail à temps partiel et qu'ils ne devaient se présenter au dépôt que le ou les jours convenus par semaine et le temps nécessaire à l'accomplissement des distributions contractuelles ; qu'il n'est pas non plus justifié par l'employeur d'une impossibilité de contrôler la durée exacte du travail effectué par ses distributeurs notamment par un système déclaratif ou encore par une obligation de passage par le dépôt avant et après les distributions alors qu'il résulte des éléments du dossier que les modalités d'exécution du travail mises en place par l'employeur ont pour effet de permettre à la société de rémunérer les salariés à la tâche sans considération de la durée réelle du travail effectué dans la mesure où le système de calcul du temps de travail repose sur un temps moyen estimé en fonction des volumes à distribuer et des caractéristiques du secteur sans considération des capacités physiques individuelles des salariés et du temps réel nécessaire pour chacun d'eux pour exécuter le travail ; qu'il s'en évince comme l'ont relevé à bon droit les premiers juges qu'en ne prenant pas ainsi en compte le temps réel de travail pour chaque salarié, l'employeur se dispense par lui-même de l'obligation d'ordre public de verser aux salariés une rémunération égale au salaire minimum de croissance pour le nombre d'heures effectuées ; que c'est également à juste titre que le jugement déféré du conseil de prud'hommes a considéré que pour la période à compter du 1er juillet 2005, l'employeur ne pouvait prétendre au bénéfice des dispositions relatives au travail à temps partiel modulé sur l'année résultant de dispositions de l'article L. 3123-25 du code du travail invoquées par lui puisqu'un tel contrat ne pouvait être conclu qu'en application d'un accord collectif comportant des dispositions obligatoires ce qui n'est pas le cas de la convention collective de la distribution directe de février 2004 qui prévoit la possibilité du travail à temps partiel modulé pour les distributeurs mais ne contient pas de dispositions relatives à la durée minimale de travail pendant les jours travaillés, dispositions exigées par l'article susvisé d'ailleurs abrogé par la loi du 20 août 2008 ; qu'il convient donc alors que l'absence de mention dans le contrat de travail de la durée du travail a pour conséquence d'obliger le salarié à demeurer à la disposition de son employeur, quelles que soient par ailleurs ses disponibilités, de requalifier son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein avec obligation pour l'employeur de payer les salaires sur la base d'un temps plein ; que suivant le décompte établi et justifié par l'employeur et non sérieusement contesté par M. X... sur la base d'un temps plein après déduction des sommes versées au titre du temps partiel, il convient de lui allouer la somme de 23. 108, 89 euros au titre du rappel de salaire, les primes étant incluses, outre la somme de 1357, 62 euros au titre des indemnités de congés payés pour la période allant de janvier 2008 à avril 2010 ; qu'il conviendra de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a ordonné la remise des bulletins de salaire rectificatifs et pour ceux dont le contrat est rompu, une attestation pôle emploi rectificative conforme au présent arrêt ; Sur les demandes d'indemnisation des indemnités journalières en déduction des rappel de salaires : que M. X... a fait cette demande nouvelle en cause d'appel au motif qu'il aurait dû être indemnisé par la caisse primaire d'assurance maladie sur la base d'un temps plein et n'a perçu aucune indemnisation dans le cas d'une non ouverture des droits à IJSS ou une indemnisation limitée dans la mesure où le volume horaire sur la base de laquelle est évaluée cette indemnisation notamment pour raison de maladie, se trouverait modifié par les conséquences de la requalification du contrat de travail ; que la Cour considère que la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet a directement un effet sur l'indemnisation ou la non indemnisation pour raison de maladie décidée par la caisse primaire d'assurance-maladie sur la base d'un volume horaire réel déclaré pour la période concernée ; que force est de constater qu'en prenant pour base le salaire de référence fixé sur la moyenne de la dernière année travaillée, M. X... aurait dû être indemnisé par la caisse primaire d'assurance-maladie et percevoir la somme de 11. 436, 97 euros en réparation des IJSS non versées pour la période de janvier 2008 à avril 2010 ; Sur la requalification en licenciement de la démission : qu'il ne peut être retenu contrairement à l'argumentation développée par l'appelante que M. X... a de manière claire et non équivoque donné par écrit sa démission le 8 avril 2010 sans invoquer de griefs à l'encontre de son employeur alors qu'il résulte des circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci présente un caractère équivoque étant intervenue postérieurement ou peu de temps avant la naissance du litige opposant les parties et à l'introduction de l'instance devant le Conseil de prud'hommes ; que cette démission s'analyse en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse dès lors que les faits invoqués la justifiait à savoir que l'employeur n'a pas respecté la loi et les dispositions conventionnelles entraînant la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein et ouvrant droit à un rappel de salaire, d'indemnité de congés payés y afférents et de primes d'ancienneté ; qu'il sera donc fait droit à la demande de M. X... en confirmant le jugement entrepris lui allouant des dommages et intérêts d'un montant de 8. 026, 19 euros ; Sur les demandes relatives aux obligations en matière médicale : que la convention collective de la publicité prévoit que les salariés font obligatoirement l'objet d'un suivi médical avant l'embauchage au plus tard avant l'expiration de la période d'essai qui suit l'embauche ; que les manquements de l'employeur sur ce point ne sont pas contestés ; qu'il sera fait droit à la demande tout en la réduisant à la somme de 100 euros au regard des éléments fournis de sorte que le jugement sera réformé sur le quantum ; Sur la demande au titre de l'exécution fautive du contrat de travail : que c'est à bon droit que le jugement du conseil de prud'hommes a retenu que les éléments versés aux débats permettent de constater l'absence d'affichage du règlement intérieur et de la communication des grilles de rémunération censées être annexées au contrat de travail ce qui constitue de la part de l'employeur des manquements à l'obligation d'exécution loyale du contrat de travail, causant nécessairement à chacun des salariés un préjudice dans la mesure où il a été privé d'une part d'un droit d'accès à des documents essentiels fixant les règles applicables dans l'entreprise, règles dont la violation peut donner lieu à sanction et d'autre part d'informations essentielles concernant les modalités de calcul de sa rémunération ; que le jugement sera confirmé sur l'évaluation de la réparation du préjudice à la somme de 100 euros ; 1°) ALORS QUE le jugement doit être motivé ; que ne motive pas sa décision le tribunal qui reprend mot pour mot une de ses précédentes décisions rendue dans une affaire opposant le même employeur à d'autres salariés de l'entreprise sans considération pour les circonstances particulières de l'espèce ; que dans le cas présent, en faisant un simple « copier-coller » de son précédent arrêt du 26 septembre 2014 qui était lui-même la reprise d'un arrêt du 10 février 2012 qui reprenait quant à lui exactement la motivation d'un arrêt du 16 décembre 2011 sans prendre en considération les moyens et pièces produits par la société Adrexo qui faisaient notamment ressortir les circonstances particulières de la présente espèce, la cour d'appel a violé l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble les articles 455 et 458 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE le jugement doit être rendu par un tribunal impartial ; que l'arrêt qui se borne à titre de motivation à reprendre mot pour mot une précédente décision rendue dans des circonstances analogues sans prendre en considération les circonstances particulières de l'espèce statue par une apparence de motivation pouvant faire peser un doute sur l'impartialité de la juridiction ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, en reprenant exactement la motivation qu'elle avait adoptée déjà de façon identique dans ses précédents arrêts du 26 septembre 2014, du 16 décembre 2011 et du 10 février 2012 sans considération pour les moyens et pièces produits par la société Adrexo, a, en statuant par une apparence de motivation propre à faire naître un doute sur son impartialité, violé l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble les articles 455 et 458 du code de procédure civile ; 3°) ALORS QUE le principe d'égalité des armes commande que chaque partie puisse présenter ses moyens et ses preuves dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à la partie adverse ; qu'en l'espèce, en se bornant à dupliquer la motivation d'une précédente décision sans examiner les moyens et les pièces produits par la société Adrexo dans le présent litige, la cour d'appel a méconnu le principe d'égalité des armes, composante du droit au procès équitable, et partant violé l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR requalifié le contrat de travail de M. X... en contrat de travail à temps plein et d'AVOIR en conséquence condamné la société Adrexo à lui verser diverses sommes à ce titre ; AUX MOTIFS QUE comme l'ont relevé les premiers juges, les contrats signés ne font état d'aucune mention de la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail ainsi que la répartition de cette durée et que la seule référence à la répartition du travail consiste dans la détermination d'un jour de la semaine à l'occasion duquel devrait s'effectuer la prestation de travail ; que ces carences contreviennent aux dispositions d'ordre public de l'article L. 3123-14 du code du travail ainsi qu'à celle de l'article 10 de la convention collective de la publicité sans que la preuve contraire en soit rapportée par l'employeur pour faire échec à la présomption de contrat de travail à temps plein découlant des distributeurs en l'absence de toute justification de la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail ou de son impossibilité d'opérer un contrôle sur la durée effective du travail de ses distributeurs ; que la circonstance que la durée du travail serait déterminée selon l'argumentation de l'appelante, eu égard à la spécificité de la distribution de journaux publicitaires par le nombre de journaux distribués sans aucune référence à un quelconque horaire de travail ni aucune obligation découlant de ce chef, les salariés ayant pour seule obligation de venir prendre livraison au dépôt d'un certain nombre de documents et des journaux qu'ils ont pour mission de déposer dans une série de boîtes aux lettres dans une zone géographique prédéfinie, ne peut être admise comme preuve de l'existence d'un contrat de travail à temps partiel, la remise des feuilles de route et des listes détaillées des rémunérations des salariés ne pouvant établir que ces derniers effectuaient bien une prestation de travail à temps partiel et qu'ils ne devaient se présenter au dépôt que le ou les jours convenus par semaine et le temps nécessaire à l'accomplissement des distributions contractuelles ; qu'il n'est pas non plus justifié par l'employeur d'une impossibilité de contrôler la durée exacte du travail effectué par ses distributeurs notamment par un système déclaratif ou encore par une obligation de passage par le dépôt avant et après les distributions alors qu'il résulte des éléments du dossier que les modalités d'exécution du travail mises en place par l'employeur ont pour effet de permettre à la société de rémunérer les salariés à la tâche sans considération de la durée réelle du travail effectué dans la mesure où le système de calcul du temps de travail repose sur un temps moyen estimé en fonction des volumes à distribuer et des caractéristiques du secteur sans considération des capacités physiques individuelles des salariés et du temps réel nécessaire pour chacun d'eux pour exécuter le travail ; qu'il s'en évince comme l'ont relevé à bon droit les premiers juges qu'en ne prenant pas ainsi en compte le temps réel de travail pour chaque salarié, l'employeur se dispense par lui-même de l'obligation d'ordre public de verser aux salariés une rémunération égale au salaire minimum de croissance pour le nombre d'heures effectuées ; que c'est également à juste titre que le jugement déféré du conseil de prud'hommes a considéré que pour la période à compter du 1er juillet 2005, l'employeur ne pouvait prétendre au bénéfice des dispositions relatives au travail à temps partiel modulé sur l'année résultant de dispositions de l'article L. 3123-25 du code du travail invoquées par lui puisqu'un tel contrat ne pouvait être conclu qu'en application d'un accord collectif comportant des dispositions obligatoires ce qui n'est pas le cas de la convention collective de la distribution directe de février 2004 qui prévoit la possibilité du travail à temps partiel modulé pour les distributeurs mais ne contient pas de dispositions relatives à la durée minimale de travail pendant les jours travaillés, dispositions exigées par l'article susvisé d'ailleurs abrogé par la loi du 20 août 2008 ; qu'il convient donc alors que l'absence de mention dans le contrat de travail de la durée du travail a pour conséquence d'obliger le salarié à demeurer à la disposition de son employeur, quelles que soient par ailleurs ses disponibilités, de requalifier son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein avec obligation pour l'employeur de payer les salaires sur la base d'un temps plein pour la période non prescrite ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE vu les dispositions de la convention collective de la distribution directe, vu l'article L. 3123-25 du code du travail ; que selon cet article, la convention collective doit respecter certaines dispositions sur la durée du travail en cas de temps partiel modulé, et notamment la durée minimale de travail pendant les jours travaillés ; que cette mention ne peut figurer que de façon individuelle sur les contrats de travail ; qu'en l'espèce, le contrat de travail de M. X... ne mentionne pas de durée minimale de travail pendant les jours travaillés, contrevenant ainsi aux dispositions de l'article L. 3123-25 du code du travail ; que de surcroît, un salarié travaillant à temps partiel, et y compris à temps partiel modulé, ne doit pas être placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il doit travailler, ce qui le placerait en situation de mise à disposition permanente de son employeur ; qu'en l'espèce, la société Adrexo se base sur les décomptes pré quantifiés de chaque tâche pour établir le temps de travail de ses salariés ; que dès lors ce temps de travail ne peut être que théorique ; qu'en outre, l'article 2. 2. 3 de la convention collective de la distribution directe indique que « les entreprises doivent mettre en place, au moins une fois par an, une procédure de révision du niveau des volumes de distribution évalués en référencements horaires et qui correspondent aux rémunérations contractuellement garanties à chaque distributeur employé dans le cadre d'un contrat à temps partiel modulé » ; que lors de cette révision, « l'activité de chaque distributeur est analysée en fonction de la charge de travail moyenne hebdomadaire accomplie durant l'année écoulée » ; qu'en l'espèce, ces dispositions de la convention collective de la distribution directe n'ont pas été respectées ; que M. X... était donc dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler ; qu'en conséquence, le conseil de prud'hommes requalifie le contrat de travail à temps partiel modulé de M. X... en contrat de travail à temps plein ; 1°) ALORS QUE le juge ne doit pas méconnaître les termes du litige tels que déterminés par les prétentions des parties ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a apprécié la validité du contrat de travail à temps partiel de M. X... en distinguant les périodes antérieures et postérieures au 1er juillet 2005 et s'est référée pour la période antérieure au 1er juillet 2005 à l'article 10 de la convention collective de la publicité ; qu'en statuant ainsi quand elle avait pourtant constaté que les parties n'avaient été liées par un contrat de travail qu'à compter du 2 janvier 2008, la cour d'appel a méconnu les termes du litige en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QU'une convention ou un accord collectif de travail étendu ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire ou mensuelle peut varier dans certaines limites sur tout ou partie de l'année ; que cette convention ou accord collectif doit notamment prévoir la durée minimale de travail pendant les jours travaillés ; qu'en l'espèce, la société Adrexo faisait valoir que la convention collective de la distribution directe conclue le 9 février 2004 et étendue le 16 juillet 2004 dispose dans l'article 1. 2 de son chapitre IV que les entreprises de distribution peuvent avoir recours au travail à temps partiel modulé pour les salariés de la filière logistique, un tel contrat de travail ne pouvant cependant pas avoir une durée de travail inférieure à 2 heures quotidiennes, 6 heures hebdomadaires et 26 heures mensuelles ; qu'en jugeant que pour la période postérieure au 1er juillet 2005 la société Adrexo ne pouvait prétendre au bénéfice des dispositions relatives au travail à temps partiel modulé sur l'année dans la mesure où la convention collective de la distribution directe ne contenait pas de dispositions relatives à la durée minimale de travail pendant les jours travaillés, quand la convention collective prévoit au contraire que la durée minimale de travail des distributeurs employés à temps partiel modulé ne peut être inférieure à deux heures pendant les jours travaillés, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 1. 2 du chapitre IV de cette convention collective ; 3°) ALORS QUE la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, qui a abrogé le dispositif du temps partiel modulé et notamment l'article L. 3123-25 du code du travail, a précisé dans son article 20 V que les accords collectifs relatifs au temps partiel modulé conclus sur la base des dispositions légales antérieures restaient en vigueur ; que ces accords continuent donc à s'appliquer dans les conditions fixées par la législation antérieure et notamment par l'article L. 3123-25 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi du 20 août 2008 ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a jugé que pour la période postérieure au 1er juillet 2005 la société Adrexo ne pouvait prétendre au bénéfice des dispositions relatives au travail à temps partiel modulé sur l'année dans la mesure où la convention collective de la distribution directe ne contenait pas de dispositions relatives à la durée minimale de travail pendant les jours travaillés qui étaient exigées par l'article L. 3123-25 « d'ailleurs abrogé par la loi du 20 août 2008 » ; qu'en se fondant ainsi sur l'abrogation de l'article L. 3123-25 du code du travail, quand la convention collective de la distribution directe qui avait été conclue avant la loi du 20 août 2008 continuait à s'appliquer dans les conditions fixées par la législation antérieure à la loi du 20 août 2008, la cour d'appel a statué par un motif inopérant, et privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, applicable au litige ; 4°) ALORS QUE le contrat à temps partiel modulé doit mentionner la durée contractuelle annuelle de travail et la durée mensuelle ou hebdomadaire de référence ; qu'en l'espèce, pour requalifier en un contrat à temps complet le contrat à temps partiel modulé conclu entre les parties, la cour d'appel a relevé l'absence de mention dans le contrat de travail de la durée du travail ; qu'en statuant ainsi, quand le contrat de travail à temps partiel modulé mentionnait une durée annuelle contractuelle et une durée mensuelle de travail de référence, la cour d'appel l'a dénaturé, en violation de l'article 1134 du code civil, ensemble le principe selon lequel le juge ne doit pas dénaturer les éléments de la cause ; 5°) ALORS QUE le contrat à temps partiel modulé doit mentionner la durée contractuelle annuelle de travail et la durée mensuelle ou hebdomadaire de référence ; qu'en l'espèce, pour requalifier en contrat à temps complet le contrat à temps partiel modulé conclu entre les parties, la cour d'appel a relevé l'absence de mention dans le contrat de travail de la durée du travail ; qu'en statuant ainsi, quand le contrat mentionnait bien une durée annuelle contractuelle et une durée mensuelle de référence, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, applicable au litige. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Adrexo à payer à M. X... une somme au titre des indemnités journalières de la sécurité sociale ; AUX MOTIFS QUE M. X... a fait cette demande nouvelle en cause d'appel au motif qu'il aurait dû être indemnisé par la caisse primaire d'assurance maladie sur la base d'un temps plein et n'a perçu aucune indemnisation dans le cas d'une non ouverture des droits à IJSS ou une indemnisation limitée dans la mesure où le volume horaire sur la base de laquelle est évaluée cette indemnisation notamment pour raison de maladie, se trouverait modifié par les conséquences de la requalification du contrat de travail ; que la Cour considère que la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet a directement un effet sur l'indemnisation ou la non indemnisation pour raison de maladie décidée par la caisse primaire d'assurance-maladie sur la base d'un volume horaire réel déclaré pour la période concernée ; que force est de constater qu'en prenant pour base le salaire de référence fixé sur la moyenne de la dernière année travaillée, M. X... aurait dû être indemnisé par la caisse primaire d'assurance-maladie et percevoir la somme de 11. 436, 97 euros en réparation des IJSS non versées pour la période de janvier 2008 à avril 2010 ; ALORS QUE la cour d'appel a jugé que la requalification du contrat de travail à temps partiel du salarié en contrat de travail à temps plein avait directement eu un effet sur l'indemnisation des arrêts maladie du salarié ; que la cassation de l'arrêt sur le fondement du deuxième moyen, en ce qu'il a prononcé la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps plein, entraînera donc par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a attribué une somme à M. X... au titre de l'indemnisation des indemnités journalières de la sécurité sociale. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR requalifié la démission de M. X... en licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'AVOIR en conséquence condamné la société Adrexo à lui verser diverses sommes ; AUX MOTIFS QU'il ne peut être retenu contrairement à l'argumentation développée par l'appelante que M. X... a de manière claire et non équivoque donné par écrit sa démission le 8 avril 2010 sans invoquer de griefs à l'encontre de son employeur alors qu'il résulte des circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci présente un caractère équivoque étant intervenue postérieurement ou peu de temps avant la naissance du litige opposant les parties et à l'introduction de l'instance devant le Conseil de prud'hommes ; que cette démission s'analyse en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse dès lors que les faits invoqués la justifiait à savoir que l'employeur n'a pas respecté la loi et les dispositions conventionnelles entraînant la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein et ouvrant droit à un rappel de salaire, d'indemnité de congés payés y afférents et de primes d'ancienneté ; qu'il sera donc fait droit à la demande de M. X... en confirmant le jugement entrepris lui allouant des dommages et intérêts d'un montant de 8. 026, 19 euros ; ALORS QUE s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, elle doit s'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d'une démission ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a jugé que la démission s'analysait en une prise d'acte de la rupture qui produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, dès lors que les faits invoqués les justifiaient, à savoir que l'employeur n'avait pas respecté la loi et les dispositions conventionnelles entraînant la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein ; que la cassation de l'arrêt en ce que le contrat à temps partiel modulé a été requalifié en contrat à temps plein entraînera donc par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a requalifié la démission en licenciement sans cause réelle et sérieuse, dès lors que la décision de la cour d'appel sur la requalification de la démission est dans un lien de dépendance nécessaire avec sa décision sur la requalification du contrat de travail à temps partiel modulé en contrat à temps complet. Moyens produits au pourvoi incident par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué : D'AVOIR débouté M. X... de sa demande d'indemnités au titre de l'utilisation du domicile à des fins professionnelles ; AUX MOTIFS QUE « Monsieur X... qui demande de lui allouer une indemnité de 5600 € nets en contrepartie de l'utilisation de son domicile à des fins professionnelles, ne pourra qu'être débouté de sa demande dans la mesure où il ne résulte pas de la convention collective de la distribution directe sur le statut des distributeurs que celui-ci relève du statut des travailleurs à domicile et alors qu'il n'est pas justifié de la nécessité d'exécuter le travail à domicile notamment pour la préparation des journaux publicitaires qui lui avaient été remis dans un dépôt appartenant à l'employeur et distribué ensuite sur la voie publique » ; ALORS QUE l'occupation, à la demande de l'employeur, du domicile du salarié à des fins professionnelles constitue une immixtion dans la vie privée de celui-ci et n'entre pas dans l'économie générale du contrat de travail ; que si le salarié accède à la demande de son employeur, ce dernier doit l'indemniser de cette sujétion particulière ainsi que des frais engendrés par cette occupation ; qu'en se contentant d'affirmer, pour débouter M. X... de sa demande au titre de l'utilisation de son domicile à des fins professionnelles que celui-ci ne justifiait pas de la nécessité d'exécuter son travail à domicile sans expliquer dans quelle mesure cette nécessité, pourtant établie par des décisions de justice rendue à l'encontre de la société Adrexo, ne se trouvait pas confirmée par l'accord collectif du 10 octobre 2012 aux termes duquel l'employeur consentait à prendre en charge les coût généré par l'utilisation du domicile, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1134 du code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué : D'AVOIR débouté M. X... de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé ; AUX MOTIFS QU'« en application des articles L. 8221-3 et L. 8221-5 du Code du Travail, le fait pour l'employeur de se soustraire intentionnellement aux déclarations qui doivent être effectuées aux organismes de sécurité sociale ou à l'administration fiscale, est réputé travail dissimulé, ainsi que le fait de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement des formalités de délivrance d'un bulletin de paie ou de déclaration préalable à l'embauche ; que de même est réputé travail dissimulé le fait de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; qu'il n'apparaît pas au regard des éléments du dossier que la société Adrexo qui n'a fait l'objet d'aucune poursuite pénale, ait intentionnellement voulu dissimuler le nombre d'heures réellement effectuées par le salarié quand bien même cette dissimulation porterait sur un grand nombre de salariés alors qu'un tel système a été mis en place d'abord dans le cadre d'un accord d'entreprise conclu en 1993 puis ensuite dans celui d'une convention collective signée en 2004 étendue en 2005 ; que la demande du salarié dont le contrat a été rompu, ne pourra donc qu'être rejetée et le jugement entrepris réformé sur ce point » ; ALORS QUE la dissimulation d'emploi est caractérisée dès lors que l'employeur a connaissance des heures de travail réellement effectuées par le salarié, et qu'il s'abstient intentionnellement de faire figurer les heures de travail effectivement accomplies sur les bulletins de salaire ; qu'ayant relevé que l'organisation du travail mise en place par la société Adrexo avait pour effet de dissimuler le nombre d'heures de travail réellement effectuées par un grand nombre de salariés, la cour d'appel devait en déduire que les salariés pouvaient prétendre à l'indemnité pour travail dissimulé revendiquée ; qu'en décidant le contraire aux motifs qu'un tel système était mis en place par des accords d'entreprise, lesquels ainsi que le savait pertinemment l'employeur, étaient directement contraires aux règles d'ordre public édictées par le code du travail en matière de durée du travail, la cour d'appel a violé les articles L. 8223-1 et L. 8221-5 du code du travail.