Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 7 juillet 2021, 19-22.807 19-22.956, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2021-07-07
Numéro d'affaire : 19-22807
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2019-06-27
Président : M. Guérin (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, SCP Piwnica et Molinié, SCP Rousseau et Tapie

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : COMM. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 7 juillet 2021 Rejet M. GUÉRIN, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 596 F-D Pourvois n° G 19-22.807 V 19-22.956 JONCTION R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 7 JUILLET 2021 1°/ La société MMA IARD assurances mutuelles, 2°/ la société MMA IARD, société anonyme, ayant toutes deux leur siège [Adresse 1], ont formé le pourvoi n° V 19-22.956 contre un arrêt rendu le 27 juin 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 2, chambre 2), dans le litige les opposant : 1°/ à la société Delta Security Solutions, société anonyme, dont le siège est [Adresse 2], 2°/ à la société Avenir Telecom, société anonyme, dont le siège est [Adresse 3], 3°/ à la société [E] [V], société civile professionnelle, dont le siège est [Adresse 4], en la personne de M. [E], prise en qualité de commissaire à l'exécution du plan de continuation de la société Avenir Telecom, 4°/ à la société JP [T] & A [A], société civile professionnelle, dont le siège est [Adresse 5], en la personne de M. [N] [T], prise en qualité de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de la société Avenir Telecom, défenderesses à la cassation. 1°/ La société Avenir Telecom, société anonyme, 2°/ la société [E] [V], société civile professionnelle, en la personne de M. [E], agissant en qualité de commissaire à l'exécution du plan de continuation de la société Avenir Telecom, 3°/ la société JP [T] & A [A], société civile professionnelle, en la personne de M. [N] [T], agissant en qualité de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de la société Avenir Telecom, ont formé le pourvoi n° G 19-22.807 contre le même arrêt rendu dans le litige les opposant : 1°/ à la société Delta Security Solutions, société anonyme, 2°/ à la société MMA IARD assurances mutuelles, 3°/ à la société MMA IARD, société anonyme, défenderesses à la cassation. Les demanderesses au pourvoi n° V 19-22.956 invoquent, à l'appui de leur recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt. Les demanderesses au pourvoi n° G 19-22.807 invoquent, à l'appui de leur recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt. Les dossiers ont été communiqués au procureur général. Sur le rapport de Mme Comte, conseiller référendaire, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société Avenir Telecom, de la société [E] [V] et de la société JP [T] & A [A], de la SCP Rousseau et Tapie, avocat des sociétés MMA IARD assurances mutuelles et MMA IARD, de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Delta Security Solutions, et l'avis de M. Douvreleur, avocat général, après débats en l'audience publique du 26 mai 2021 où étaient présents M. Guérin, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Comte, conseiller référendaire rapporteur, Mme Darbois, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Jonction 1. En raison de leur connexité, les pourvois n° V 19-22.956 et G 19-22.807 sont joints. Faits et procédure 2. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 27 juin 2019), rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 14 février 2018, pourvoi n° 17-11.924), la société Avenir Telecom, qui distribue des produits et accessoires électroniques, a conclu, le 29 novembre 2003, un contrat de télésurveillance de service de sécurité avec la société Initial télésurveillance, aux droits de laquelle est venue la société Delta Security Solutions (la société Delta), et, le 29 novembre 2005, un contrat « multi-services » de maintenance ou de télé maintenance avec cette dernière. La société Avenir Telecom est assurée auprès de la société Covéa Risk, aux droits de laquelle sont venues les sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles (l'assureur). 3. Un vol a été perpétré dans les locaux de la société Avenir Telecom sans que l'alarme ait fonctionné. Après l'avoir indemnisée, l'assureur, subrogé dans ses droits, a assigné la société Delta en responsabilité. 4. La société Avenir Telecom a été mise en redressement judiciaire le 4 janvier 2016 et un plan de redressement a été adopté le 10 juillet 2017. La SCP JP [T] et A [A] et la SCP [E] [V] ont été respectivement désignées en qualité de mandataire au redressement judiciaire et de commissaire à l'exécution du plan. Examen des moyens Sur le moyen du pourvoi n° V 19-22.956 , pris en sa cinquième branche, et sur le troisième moyen du pourvoi n° G 19-22.807, ci-après annexés 5. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Sur le moyen du pourvoi n° V 19-22.956 , pris en ses première et deuxième branches, et sur le premier moyen du pourvoi n° G 19-22.807, rédigés en termes similaires, réunis Enoncé des moyens 6. Par son moyen, pris en ses première et deuxième branches, l'assureur fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes tendant à voir juger la société Delta responsable à hauteur de 95 % des conséquences du vol perpétré dans les entrepôts de la société Avenir Telecom dans la nuit du 21 au 22 octobre 2010 et condamner la société Delta à lui verser la somme de 1 130 091,50 euros à titre de dommages-intérêts avec intérêts à compter de la date du paiement entre les mains de la société Avenir Telecom, alors : « 1°/ qu'il résulte de l'article L. 442-6, I, 2°, devenu L. 442-1 du code de commerce, qu'engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers, de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ; que ce texte ne requiert pas qu'il soit prouvé par la victime du déséquilibre qu'elle ait au préalable essayé en vain de négocier la clause litigieuse ; qu'en l'espèce, la société Avenir Telecom se prévalait de l'irrégularité, au regard du texte susvisé, de la clause figurant dans les conditions générales préimprimées d'un contrat d'installation et d'abonnement à un système de télésurveillance, qui constitue, même pour un professionnel du stockage, un contrat d'adhésion dont les conditions générales préimprimées ne sont en pratique jamais négociées ; qu'en retenant néanmoins que nonobstant le caractère prérempli des clauses du contrat, qui ne suffirait pas à prouver la soumission ou la tentative de soumission au sens du texte susvisé, il convenait de rechercher si la société Avenir Telecom, qui s'était reconnue au contrat comme professionnelle en matière de logistique et donc de stockage, disposait ou non d'un pouvoir réel de les négocier, et pour ce faire qu'elle ait au préalable essayé en vain de négocier la clause dont elle alléguait qu'elle crée un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, cependant que cette tentative n'était pas une condition requise par le texte, la cour d'appel a méconnu le texte susvisé ; 2°/ que l'article L. 442-6, I, 2°, devenu L. 442-1 du code de commerce, ne requiert pas que soit prouvée une situation de rapport de force traduisant un déséquilibre économique entre les partenaires commerciaux ; qu'en retenant que le déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties prévu au texte susvisé était subordonné à ce que soit rapportée la preuve d'un rapport de force entre les parties, compte tenu de leur taille, de leur poids économique et de leur présence sur le marché traduisant un déséquilibre économique, la cour d'appel a méconnu le texte susvisé. » 7. Par leur premier moyen, la société Avenir Telecom, la SCP JP [T] et A [A] et la SCP [E] [V] , ces deux dernières ès qualités, font grief à l'arrêt de rejeter l'ensemble de leurs demandes, alors « qu'engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé, le fait pour tout commerçant, de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ; que le déséquilibre significatif réside notamment dans l'absence de réciprocité des clauses stipulant un avantage pour l'une des parties, tandis que la soumission ou la tentative de soumission résulte de ce que la clause litigieuse est imposée par l'un des cocontractants et échappe à la libre négociation des parties ; que la cour d'appel a relevé en l'espèce que la clause litigieuse, qui limitait la responsabilité du prestataire à la seule hypothèse d'une faute prouvée, présentait un caractère pré-rempli", en ce qu'elle figurait dans les conditions générales du contrat ; qu'il en résultait qu'elle n'avait pas pu être librement négociée ; qu'en énonçant pour écarter la soumission ou tentative de soumission de la société Avenir Telecom à des conditions créant un déséquilibre significatif entre les parties, que le rapport de force entre elles ne traduisait pas un déséquilibre économique et qu'aucun élément n'établissait un risque encouru par la société Avenir Telecom en cas de refus de la clause, sans rechercher si cette dernière aurait effectivement pu négocier la clause litigieuse, en imposer le retrait ou en modifier les termes, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 442-6 du code de commerce. » Réponse de la Cour 8. Après avoir énoncé que le caractère pré-rempli des clauses du contrat ne suffit pas à prouver la soumission ou la tentative de soumission au sens de l'article L. 442-6, I, 2° du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019, et qu'il convient de rechercher si la société Avenir Telecom, laquelle s'est reconnue au contrat comme professionnelle en matière de logistique et, partant, de stockage, avait un pouvoir réel de les négocier, l'arrêt retient que le rapport de force entre les parties, compte tenu de leur taille, de leur poids économique et de leur présence sur le marché, ne traduit pas un déséquilibre économique, aucun élément n'étant produit en faveur d'un risque encouru par la société Avenir Telecom en cas de refus de la clause litigieuse. 9. En cet état, c'est sans ajouter au texte une condition d'application qu'il ne comporte pas que la cour d'appel, appréciant souverainement les conditions dans lesquelles les parties avaient conclu le contrat, qui n'excluaient pas que la clause litigieuse ait pu faire l'objet, entre elles, d'une négociation effective, a déduit que la soumission ou tentative de soumission de la société Avenir Telecom à des conditions créant un déséquilibre significatif entre les parties n'était pas établie. 10. Les moyens ne sont donc pas fondés. Sur le moyen du pourvoi n° V 19-22.956, pris en ses troisième et quatrième branches, et sur le deuxième moyen du pourvoi n° G 19-22.807, rédigés en termes similaires, réunis Enoncé des moyens 11. Par son moyen, pris en ses troisième et quatrième branches, l'assureur fait le même grief à l'arrêt, alors : « 3°/ que l'entreprise d'installation et de maintenance d'un système d'alarme et prestataire de service de télésurveillance est tenue à l'égard de son client d'une obligation de résultat à raison des dysfonctionnements des matériels ; que l'absence de déclenchement du système d'alarme pendant les opérations de vol constitue nécessairement une défaillance du système, caractérisant ainsi une atteinte à son obligation de résultat ; qu'en l'espèce, pour écarter la responsabilité de la société Delta engagée en raison du vol de marchandises commis dans les locaux où elle avait installé un système d'alarme qui ne s'était pas déclenché, la cour d'appel a retenu que la preuve n'était pas rapportée de la cause du mauvais fonctionnement de l'alarme ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a méconnu les articles 1134 et 1147 du code civil dans leur rédaction applicable à la cause antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ; 4°/ que les clauses exclusives de responsabilité qui tendent à libérer le débiteur de son obligation essentielle doivent être réputées non écrites ; qu'en retenant, pour faire application de la clause prévue à l'article 5.6 du contrat de télésurveillance conclu entre la société Delta et la société Avenir Telecom, qui subordonnait l'action en responsabilité de l'installateur d'une alarme également prestataire de service de télésurveillance, à la preuve de la faute de ce dernier en cas de dysfonctionnement de l'installation, que cette clause n'aurait pas pour effet de décharger par avance la société Delta du manquement à une obligation essentielle lui incombant, cependant qu'elle faisait peser sur le seul client le risque d'un dysfonctionnement demeuré inexpliqué, la cour d'appel a méconnu les articles 1134 et 1147 du code civil, dans leur rédaction applicable à la cause antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016. » 12. Par leur deuxième moyen, la société Avenir Telecom, la SCP JP [T] et A [A] et la SCP [E] [V], ces deux dernières ès qualités, font le même grief à l'arrêt, alors : « 1°/ que l'obligation du prestataire ayant installé un système d'alarme et de télésurveillance est une obligation de résultat en ce qui concerne son bon fonctionnement, dont il ne peut s'exonérer que par la preuve d'une cause étrangère ; que la clause qui exonère le prestataire de son obligation d'installer un système efficace en soumettant sa responsabilité à la preuve d'une faute contredit la portée de son engagement et doit être réputée non écrite ; qu'en décidant du contraire, la cour d'appel a violé l'article 1131 du code civil, dans sa rédaction applicable en l'espèce ; 2°/ que le prestataire ayant installé un système d'alarme et de télésurveillance est tenu d'une obligation de résultat ; que la défaillance du système de vidéo-surveillance, qui ne se déclenche pas lors d'une l'effraction, caractérise une faute lourde de la part de l'installateur, de nature à écarter la clause limitant sa responsabilité ; qu'il était constant en l'espèce que la société Avenir Telecom avait été victime d'un vol avec effraction, sans que le système d'alarme mis en place par la société Delta Security Solutions ne se déclenche ; qu'en énonçant cependant qu'aucune faute, au surplus lourde, ne pouvait résulter du seul manquement à une obligation contractuelle, fût-elle essentielle, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1147 du code civil, dans leur rédaction applicable en la cause. » Réponse de la Cour 13. En l'état de l'article 5.6 du contrat, qui stipule que la responsabilité de la société Delta ne peut être engagée pour des dommages résultant du fonctionnement de l'installation ou de son non-fonctionnement, pour quelque cause que ce soit, en l'absence d'une faute dûment prouvée de sa part dans l'exécution de ses prestations, l'arrêt retient que cette clause ne fait que poser une condition à l'indemnisation pouvant être mise à sa charge, en l'occurrence la preuve de l'existence d'une faute, et a pour seule conséquence de faire porter la charge de l'aléa d'un dysfonctionnement inexpliqué à l'utilisateur, faisant ainsi ressortir que l'obligation souscrite par la société Delta sur le bon fonctionnement de l'installation de télésurveillance était de moyens et non de résultat. Après avoir ensuite énoncé qu'aucune faute, au surplus lourde, ne peut résulter du seul manquement à une telle obligation contractuelle, fût-elle essentielle, la cour d'appel a pu retenir qu'aucune faute n'avait été relevée à l'encontre de la société Avenir Telecom (lire « la société Delta »), l'expert émettant des hypothèses, notamment l'intervention d'un préposé, sans pouvoir les confirmer, la question des tests de contrôle de l'installation n'étant pas même évoquée au cours de l'expertise et dénuée d'effet en l'espèce, au vu du bon fonctionnement de l'alarme. 14. L'arrêt retient encore que la clause litigieuse n'a pas pour effet de décharger par avance la société Delta de sa responsabilité en cas de manquement à une obligation essentielle lui incombant et qu'en répartissant expressément le risque et la limitation de responsabilité qui en résulte, elle ne prive pas la société Avenir Telecom de toute contrepartie. Il en déduit exactement que cette stipulation n'a pas pour effet de vider de toute substance l'obligation essentielle de bon fonctionnement de l'installation et que sa contrariété avec la portée de l'engagement de la société Delta n'est pas établie. 15. Les moyens ne sont donc pas fondés. PAR CES MOTIFS, la Cour : REJETTE les pourvois ; Condamne les sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles, ainsi que la société Avenir Telecom, la SCP JP [T] et A [A] et la SCP [E] [V], en leur qualité respective de mandataire au redressement judiciaire et de commissaire à l'exécution du plan de cette société, aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes des sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles, ainsi que de la société Avenir Telecom, de la SCP [E] [V] et de la SCP [Y] [A], en leur qualité respective de mandataire au redressement judiciaire et de commissaire à l'exécution du plan de cette société, et les condamne à payer à la société Delta Security Solutions la somme globale de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du sept juillet deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit au pourvoi n° V 19-22.956 par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour les sociétés MMA IARD assurances mutuelles et MMA IARD. Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles de leurs demandes tendant à voir dire et juger la société Delta Security Solutions responsable à hauteur de 95 % des conséquences du vol perpétré dans les entrepôts de la société Avenir Télécom dans la nuit du 21 au 22 octobre 2010 et à voir condamner la société Delta Security Solutions à verser aux sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles, venant aux droits de la société Covea Risks, la somme de 1 130 091,50 euros à titre de dommages et intérêts avec intérêts à compter de la date du paiement entre les mains de la société Avenir Télécom ; Aux motifs que « sur la responsabilité de la société Delta Security Solutions, la société Avenir Télécom, la Scp [E] [V] et la Scp [Y] [A] recherchent la responsabilité de la société Delta au motif de l'absence de déclenchement de l'alarme, soit le défaut de respect d'une obligation de résultat, sans que soit établie l'existence d'une cause étrangère imprévisible et irrésistible ; que les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles, venant aux droits de la société Covea Risks et légalement subrogées dans les droits de la société Avenir Télécom à hauteur de 1 189 570 euros, demandent la confirmation du jugement sur le principe de la responsabilité de la société Delta, fondée sur une obligation de résultat ; que la société Delta Security Solutions, poursuivant l'infirmation du jugement entrepris, conteste toute responsabilité, aux motifs du bon fonctionnement de son système de détection, de l'absence de faute à laquelle conclut l'expert et de l'application de l'article 5.6 de ses conditions générales ; qu'elle fait valoir les essais de fonctionnement de l'alarme réalisés le matin de la découverte du vol et constatés par huissier, sur site et au PC de télésurveillance où le test automatique de communication électronique du 21 octobre 2010 à 5h35, ayant révélé un fonctionnement normal, confirmé par l'expertise ; que l'expertise relève que, selon l'enregistrement de la vidéo surveillance, le vol a été commis entre 22h35 le 21 octobre et 03h09 le 22 octobre 2010, les voleurs bénéficiant ainsi de 4 heures et 15 minutes pour sortir les marchandises de l'entrepôt ; que l'enregistrement d'une caméra montre la présence de torches lumineuses épisodiques et le transfert au sol d'un colis de faible dimension ; que l'expert rappelle que, le 22 octobre, l'installation d'alarme a été mise hors service à 6 heures 33, avant la constatation d'une ouverture dans le mur de l'entrepôt ; que, sur le "fil de l'eau" de l'imprimante, d'une part, et sur le relevé de mémoire de la centrale de télésurveillance, d'autre part, il n'est pas mentionné de fonctionnement des cinq détecteurs volumétriques surveillant la zone impliquée par le cambriolage ; qu'il mentionne que le 22 octobre 2010, après la mise en service de l'installation, l'huissier a constaté le déclenchement des détecteurs d'intrusion, dans les secondes qui suivent son introduction par l'ouverture réalisée par les malfaiteurs et que ce déclenchement a été enregistré aussi bien sur le fil de l'eau de l'imprimante du site que sur la mémoire de la centrale de télésurveillance ; qu'il n'a pas été constaté d'autre détérioration pouvant expliquer les raisons du défaut d'information des alarmes dans la nuit du 21 au 22 octobre 2010 ; que les tests de communication téléphonique automatique du 21 octobre 2010 à 5 heures 35 du matin a révélé un fonctionnement normal, de même que le même test du 22 octobre 2010 à 5h34 ; que l'expert conclut que la seule défaillance imputable à Delta concerne le réglage anti-masquage des détecteurs ; qu'il est cependant indiqué que ces défaillances n'ont pas de lien de causalité avec le vol ; que de l'ensemble des analyses effectuées, il estime que le dispositif mis en place ou géré par Delta ne présente pas de défaut avéré susceptible d'expliquer l'échec de l'installation lors du vol » (arrêt attaqué, p. 6, § 3 à p. 7, § 2) ; Et que « sur la clause limitative de responsabilité, la société Delta Security Solutions fait valoir l'article 5.6 du contrat conclu avec la société Avenir Télécom, disposition contractuelle devant prévaloir sur l'obligation de résultat de l'installateur d'alarme et excluant sa responsabilité en l'absence de faute de sa part dans l'exécution de ses prestations, prouvée par le client ; que, rappelant que l'inapplicabilité de l'article L. 132-1 du code de la consommation a été définitivement tranchée par une disposition de l'arrêt du 25 octobre 2016 exclue de la cassation, elle poursuit l'infirmation du jugement ayant déclaré cette clause non écrite en application de l'article L. 442-6 I 2° du code de commerce ; qu'à cet effet, elle fait valoir l'absence de soumission ou de tentative de soumission de la société Avenir Télécom à cette clause, courante entre commerçants, en l'absence de rapports de force empêchant une partie de négocier dans ce secteur très concurrentiel, que la société Avenir Télécom n'établit pas, au vu de sa puissance économique comme ayant 160 établissements, 987 salariés, appartenant au groupe Télécom SA et détenant cinq filiales en Europe ; qu'elle en conclut que, par la signature du contrat, la société Avenir Télécom a nécessairement admis de supporter le risque de la preuve en cas d'absence de faute pour la réparation des dommages résultant du fonctionnement ou de l'absence de fonctionnement de l'installation ; que, subsidiairement, elle soutient l'absence de déséquilibre significatif, soit un abus contractuel et non un simple avantage au bénéfice d'une partie, alors que la clause impose la preuve d'une faute contractuelle et ne la dispense pas de l'exécution correcte de ses obligations, rappelant que la recommandation n° 97-01 de la commission des clauses abusives dont se prévaut la société Avenir Télécom n'est pas applicable au contrat souscrit avec un professionnel du stockage ; qu'elle fait valoir, à titre infiniment subsidiaire, que si une clause blâmable engage sa responsabilité selon l'article L. 442-6 I 2°, ce texte ne prévoit pas qu'elle soit réputée non écrite ; qu'elle réfute toute faute de sa part, que l'expertise, n'ayant pu déterminer la cause de l'échec de l'installation, n'a pas établi, pas plus que le défaut de conformité aux règles de l'art et aux dispositions contractuelles, toutes les hypothèses ayant été écartées par l'expert, lequel a relevé que sa défaillance concernant le réglage anti-masquage des détecteurs était dépourvue de lien de causalité avec le vol ; qu'elle souligne que la question de la fréquence des tests de communication téléphonique, soulevée par la société Covea Risks, n'a pas été soumise à l'expert, lequel n'a relevé aucune irrégularité à ce titre, et demande la confirmation du jugement sur ce point ; que la société Avenir Télécom, la Scp [E] [V] et la Scp [Y] [A] soutiennent l'application de l'article L. 442-6 1 2° du code de commerce, au motif que la clause limitative de responsabilité crée un déséquilibre significatif entre les obligations respectives des parties, lui reprochant la modification de la nature de l'obligation, ainsi transformée de résultat en moyens par l'exigence d'une faute prouvée excluant la garantie du déclenchement de l'alarme et considérée par la Commission des clauses abusives, dans sa recommandation n° 97-01, comme vidant de son contenu la prestation de télésurveillance ; qu'elles interprètent ainsi comme disproportionnées et vidant le contrat de ce qui en fait l'essence même les obligations, du client, au paiement et du prestataire, ne garantissant pas le déclenchement de l'alarme en cas d'intrusion ; que, sur la soumission, elles exposent que la proposition de mise en sécurité est un contrat d'adhésion, dont la présentation ne laissait aucune possibilité de négociation, les conditions financières proposées devant être signées par le client et les conditions générales de vente figurant au verso du contrat prérempli, avec pour seule option, celle de ne pas contracter ; qu'elles observent que la société ne produit aucune pièce en faveur d'une négociation ; qu'elles soulignent que l'article L. 442-6 1 2° du code de commerce n'exige pas une dépendance économique entre les parties, sa dimension ne la plaçant pas toujours en position de négocier alors que la prestation du fournisseur était essentielle pour son activité, que les compétences des parties n'étaient pas symétriques et que le prestataire est un leader du secteur ; que les sociétés MMA rappellent que, si la disposition relative au déséquilibre significatif entre les parties, créé par la clause litigieuse, n'a pas été censurée par la Cour de cassation, l'existence d'une tentative de soumission ou d'une soumission de la société Avenir à cette clause reste dans le débat ; qu'à cet égard, elles soulignent le caractère de contrat d'adhésion, pré-imprimé, de la convention, dont les clauses n'ont pas été négociées, démontrant ainsi la soumission de la société Avenir Télécom à la clause litigieuse, et demandent la confirmation du jugement l'ayant déclarée non écrite ; qu'aux termes de l'article L. 442-6 du code de commerce, I - Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel, ou personne immatriculée au répertoire des métiers (?) 2°) de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ; que, selon l'article 1.1 du contrat de prestations de services, les obligations du prestataire sont celles d'un prestataire de services sur lequel pèse une obligation de moyens et, aux termes de l'article 5.6, les obligations du prestataire sont exclusivement limitées aux prestations énumérées dans le présent contrat et que sa responsabilité ne saurait être engagée pour des dommages résultant du fonctionnement de l'installation ou de son non-fonctionnement pour quelque cause que ce soit (?) en l'absence d'une faute dûment prouvée par le client dans l'exécution des prestations prévues dans le présent contrat ; que, nonobstant le caractère prérempli des clauses du contrat qui ne suffit pas à prouver la soumission ou la soumission au sens de l'article L. 442-6 précité, il convient de rechercher si la société Avenir Télécom, laquelle s'est reconnue au contrat comme professionnelle, en matière de logistique et donc de stockage, disposait ou non d'un pouvoir réel de les négocier ; qu'à cet égard, le rapport de force entre les parties, compte tenu de leur taille, de leur poids économique et de leur présence sur le marché ne traduit pas un déséquilibre économique, aucun élément n'étant produit en faveur d'un risque encouru par la société Avenir Télécom en cas de refus de la clause litigieuse ; que la soumission ou tentative de soumission de la société Avenir Télécom à des conditions créance un déséquilibre significatif entre les parties n'est pas établie et que, par infirmation du jugement, l'application de l'article L. 442-6 I 2° du code de commerce sera écartée » (p. 7, § 3 à p. 9, § 3) ; Alors 1°) qu'il résulte de l'article L. 442-6 I 2°, devenu L. 442-1 du code de commerce, qu'engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers, de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ; que ce texte ne requiert pas qu'il soit prouvé par la victime du déséquilibre qu'elle ait au préalable essayé en vain de négocier la clause litigieuse ; qu'en l'espèce, la société Avenir Télécom se prévalait de l'irrégularité, au regard du texte susvisé, de la clause figurant dans les conditions générales préimprimées d'un contrat d'installation et d'abonnement à un système de télésurveillance, qui constitue, même pour un professionnel du stockage, un contrat d'adhésion dont les conditions générales préimprimées ne sont en pratique jamais négociées ; qu'en retenant néanmoins que nonobstant le caractère prérempli des clauses du contrat, qui ne suffirait pas à prouver la soumission ou la tentative de soumission au sens du texte susvisé, il convenait de rechercher si la société Avenir Télécom, qui s'était reconnue au contrat comme professionnelle en matière de logistique et donc de stockage, disposait ou non d'un pouvoir réel de les négocier, et pour ce faire qu'elle ait au préalable essayé en vain de négocier la clause dont elle alléguait qu'elle crée un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, cependant que cette tentative n'était pas une condition requise par le texte, la cour d'appel a méconnu le texte susvisé ; Alors 2°) que l'article L. 442-6 I 2° devenu L. 442-1 du code de commerce ne requiert pas que soit prouvée une situation de rapport de force traduisant un déséquilibre économique entre les partenaires commerciaux ; qu'en retenant que le déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties prévu au texte susvisé était subordonné à ce que soit rapportée la preuve d'un rapport de force entre les parties, compte tenu de leur taille, de leur poids économique et de leur présence sur le marché traduisant un déséquilibre économique, la cour d'appel a méconnu le texte susvisé ; Et aux motifs que « sur l'obligation essentielle du contrat [?], selon l'article 1131 ancien du code civil, l'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet ; qu'en limitant la réparation du préjudice au cas de faute prouvée du prestataire, la clause litigieuse fait porter la charge de l'aléa d'un dysfonctionnement inexpliqué à l'acquéreur, en répartissant expressément le risque et la limitation de responsabilité qui en résulte, mais n'exclut pas son indemnisation, dans des conditions qui ne sont pas dérisoires ; qu'en effet, la clause prévue à l'article 5.6, librement négociable et acceptée par la société Avenir Télécom, n'a pas pour effet de décharger par avance la société Delta du manquement à une obligation essentielle lui incombant ou de vider de toute substance cette obligation, mais seulement de fixer une condition à son indemnisation ; qu'elle organise ainsi la répartition du risque et la limitation de responsabilité qui en résulte, mais ne prive pas la société Avenir Télécom de toute contrepartie, et n'a donc pas pour effet de vider de toute substance l'obligation essentielle incombant à la société Delta ; qu'aucune faute, au surplus lourde, ne pouvant résulter du seul manquement à une obligation contractuelle, fût-elle essentielle, n'a été relevée à l'encontre de la société Avenir Télécom [il faut lire société Delta], l'expert émettant des hypothèses, notamment l'intervention d'un préposé, sans pouvoir les confirmer, la question des tests de contrôle de l'installation n'étant pas même évoquée au cours de l'expertise et dénuée d'effet en l'espèce, au vu du bon fonctionnement de l'alarme ; qu'il s'ensuit que cette stipulation n'ayant pas pour effet de vider de toute substance l'obligation essentielle de bon fonctionnement de l'installation, sa contrariété avec la portée de l'engagement de la société Delta n'est pas établie » (p. 9, § 4 à p. 10, § 9) ; Alors 3°) que l'entreprise d'installation et de maintenance d'un système d'alarme et prestataire de service de télésurveillance est tenue à l'égard de son client d'une obligation de résultat à raison des dysfonctionnements des matériels ; que l'absence de déclenchement du système d'alarme pendant les opérations de vol constitue nécessairement une défaillance du système, caractérisant ainsi une atteinte à son obligation de résultat ; qu'en l'espèce, pour écarter la responsabilité de la société Delta engagée en raison du vol de marchandises commis dans les locaux où elle avait installé un système d'alarme qui ne s'était pas déclenché, la cour d'appel a retenu que la preuve n'était pas rapportée de la cause du mauvais fonctionnement de l'alarme ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a méconnu les articles 1134 et 1147 du code civil dans leur rédaction applicable à la cause antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ; Alors 4°) que les clauses exclusives de responsabilité qui tendent à libérer le débiteur de son obligation essentielle doivent être réputées non écrites ; qu'en retenant, pour faire application de la clause prévue à l'article 5.6 du contrat de télésurveillance conclu entre la société Delta et la société Avenir Télécom, qui subordonnait l'action en responsabilité de l'installateur d'une alarme également prestataire de service de télésurveillance, à la preuve de la faute de ce dernier en cas de dysfonctionnement de l'installation, que cette clause n'aurait pas pour effet de décharger par avance la société Delta du manquement à une obligation essentielle lui incombant, cependant qu'elle faisait peser sur le seul client le risque d'un dysfonctionnement demeuré inexpliqué, la cour d'appel a méconnu les articles 1134 et 1147 du code civil, dans leur rédaction applicable à la cause antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ; Et aux motifs que « sur le défaut de conseil, la société Avenir Télécom, la SCP [E] [V] et la Scp [Y] [A] reprochent à la société Delta un défaut de conseil dans le cadre de la maintenance de la télésurveillance, soit des seize caméras qu'elle n'avaient pas installées mais dont elle devait assurer la maintenance ; qu'elles exposent que les voleurs n'ont pu être identifiés en raison du défaut d'éclairage, ne laissant apparaître que les points lumineux des lampes torches et que la recommandation de laisser l'éclairage allumé la nuit ou de mettre en place des caméras infrarouges ne lui a jamais été adressée par la société Delta ; que les sociétés MMA estiment que la société Delta a manqué à son devoir de conseil, faute de recommandation d'installation de caméras infrarouges, mais sans effet sur la défaillance du système d'alarme ; que la société Delta Security Solutions demande la confirmation du jugement en ce qu'il a relevé qu'elle assurait la maintenance mais non l'exploitation des caméras et n'était pas nécessairement informée de l'extinction nocturne des éclairages ; qu'elle rappelle ne pas être l'installateur de ces caméras, sur lequel pesait l'obligation de conseil dans le choix du matériel et observe que les cahiers des charges et propositions commerciales alors soumis ne sont pas versés aux débats par la société Avenir Télécom ; que l'obligation dont la violation est invoquée se rapporte à l'installation anti-intrusion et non à la possibilité d'identifier a posteriori les auteurs d'un vol ; que les obligations de la société Delta, relatives à la maintenance et l'entretien du matériel ne portent pas sur le choix des caméras ; que la société Avenir Télécom n'avait les moyens de vérifier la lisibilité des enregistrements nocturnes et de prendre en conséquence, la décision de maintenir l'éclairage durant la nuit si elle l'estimait nécessaire ; que le rejet de ce moyen par le tribunal de commerce sera confirmé ; qu'il résulte de ce qui précède que les demandes de la société Avenir Télécom, la Scp [E] [V] en la personne de Me [D] [E] et la Scp [Y] [A] en la personne de Me [N] [T] et des sociétés MMA IARD et la société MMA IARD Assurances Mutuelles seront rejetées, par infirmation du jugement emportant restitution des sommes versées en application de l'exécution provisoire » (p. 10, § 9 à p. 11, § 5) ; Alors 5°) que les sociétés d'installation et de maintenance de système d'alarme électronique et prestataires de services de télésurveillance sont tenues envers leurs clients d'un devoir de conseil qui implique une information du client relative aux moyens ou à l'équipement adéquats pour qu'elles puissent accomplir leur mission ; qu'en retenant que la société Delta n'était pas tenue d'informer sa cliente, la société Avenir Télécom, qu'elle ne pouvait accomplir sa mission de télésurveillance de nuit en l'absence d'équipement infrarouge ou d'éclairage adapté, la cour d'appel a méconnu l'article 1147 du code civil dans sa rédaction applicable à la cause. Moyens produits au pourvoi n° G 19-22.807 par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société Avenir Telecom, la société [E] [V] et la société JP [T] & A [A]. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la société Avenir Telecom, la SCP [E] [V] et la SCP [T] et [A] de l'ensemble de leurs demandes ; AUX MOTIFS QUE selon l'article 1.1 du contrat de prestations de services, « les obligations du prestataire sont celles d'un prestataire de service sur lequel pèse une obligation de moyen », et aux termes de l'article 5.6, « les obligations du prestataire sont exclusivement limitées aux prestations énumérées dans le présent contrat. Sa responsabilité ne saurait être engagée pour des dommages résultant du fonctionnement de l'installation ou de son non fonctionnement pour quelque cause que ce soit (?) en l'absence d'une faute dûment prouvée par le client dans l'exécution des prestations prévues dans le présent contrat » ; que nonobstant le caractère pré-rempli des clauses du contrat qui ne suffit pas à prouver la soumission ou la tentative de soumission au sens de l'article L.442-6 du code de commerce, il convient de rechercher si la société Avenir Télécom, laquelle s'est reconnue au contrat comme professionnelle en matière de logistique et donc de stockage, disposait ou non d'un pouvoir réel de les négocier ; qu'à cet égard le rapport de force entre les parties, compte tenu de leur taille, de leur poids économique et de leur présence sur le marché ne traduit pas un déséquilibre économique, aucun élément n'étant produit en faveur d'un risque encouru par la société Avenir Télécom en cas de refus de la clause litigieuse ; que la soumission ou tentative de soumission de la société Avenir Télécom à des conditions créant un déséquilibre significatif entre les parties n'est pas établie ; ALORS QU'engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé, le fait pour tout commerçant, de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ; que le déséquilibre significatif réside notamment dans l'absence de réciprocité des clauses stipulant un avantage pour l'une des parties, tandis que la soumission ou la tentative de soumission résulte de ce que la clause litigieuse est imposée par l'un des cocontractants et échappe à la libre négociation des parties ; que la cour d'appel a relevé en l'espèce que la clause litigieuse, qui limitait la responsabilité du prestataire à la seule hypothèse d'une faute prouvée, présentait un caractère « pré-rempli », en ce qu'elle figurait dans les conditions générales du contrat ; qu'il en résultait qu'elle n'avait pas pu être librement négociée ; qu'en énonçant pour écarter la soumission ou tentative de soumission de la société Avenir Télécom à des conditions créant un déséquilibre significatif entre les parties, que le rapport de force entre elles ne traduisait pas un déséquilibre économique et qu'aucun élément n'établissait un risque encouru par la société Avenir Télécom en cas de refus de la clause, sans rechercher si cette dernière aurait effectivement pu négocier la clause litigieuse, en imposer le retrait ou en modifier les termes, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 442-6 du code de commerce. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la société Avenir Telecom, la SCP [E] [V] et la SCP [T] et [A] de l'ensemble de leurs demandes ; AUX MOTIFS QU'en limitant la réparation du préjudice au cas de faute prouvée du prestataire, la clause litigieuse fait porter la charge de l'aléa d'un dysfonctionnement inexpliqué à l'acquéreur, en répartissant expressément le risque et la limitation de responsabilité qui en résulte, mais n'exclut pas son indemnisation dans des conditions qui ne sont pas dérisoires ; qu'en effet la clause prévue à l'article 5.6, librement négociable et acceptée par la société Avenir Télécom, n'a pas pour effet de décharger par avance la société Delta du manquement à une obligation essentielle lui incombant ou de vider de toute substance cette obligation, mais seulement de fixer une condition à son indemnisation ; qu'elle organise ainsi la répartition du risque et la limitation des responsabilité qui en résulte, mais ne prive pas la société Avenir Télécom de toute contrepartie et n'a donc pas pour effet de vider de toute substance l'obligation essentielle incombant à la société Delta ; qu'aucune faute, au surplus lourde, ne pouvant résulter du seul manquement à une obligation contractuelle, fût-elle essentielle, n'a été relevée à l'encontre de la société (Delta Sécurity Solutions), l'expert émettant des hypothèses, notamment l'intervention d'un préposé, sans pouvoir les confirmer, la question des tests de contrôle de l'installation n'étant pas même évoquée au cours de l'expertise et dénuée d'effet en l'espèce, au vu du bon fonctionnement de l'alarme ; qu'il s'ensuit que cette stipulation n'ayant pas pour effet de vider de toute substance l'obligation essentielle de bon fonctionnement de l'installation, sa contrariété avec la portée de l'engagement de la société Delta n'est pas établie ; 1) ALORS QUE l'obligation du prestataire ayant installé un système d'alarme et de télésurveillance est une obligation de résultat en ce qui concerne son bon fonctionnement, dont il ne peut s'exonérer que par la preuve d'une cause étrangère ; que la clause qui exonère le prestataire de son obligation d'installer un système efficace en soumettant sa responsabilité à la preuve d'une faute contredit la portée de son engagement et doit être réputée non écrite ; qu'en décidant du contraire, la cour d'appel a violé l'article 1131 du code civil, dans sa rédaction applicable en l'espèce ; 2) ALORS QUE le prestataire ayant installé un système d'alarme et de télésurveillance est tenu d'une obligation de résultat ; que la défaillance du système de vidéo-surveillance, qui ne se déclenche pas lors d'une l'effraction, caractérise une faute lourde de la part de l'installateur, de nature à écarter la clause limitant sa responsabilité ; qu'il était constant en l'espèce que la société Avenir Télécom avait été victime d'un vol avec effraction, sans que le système d'alarme mis en place par la société Delta Security Solutions ne se déclenche ; qu'en énonçant cependant qu'aucune faute, au surplus lourde, ne pouvait résulter du seul manquement à une obligation contractuelle, fût-elle essentielle, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1147 du code civil, dans leur rédaction applicable en la cause. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la société Avenir Telecom, la SCP [E] [V] et la SCP [T] et [A] de l'ensemble de leurs demandes ; AUX MOTIFS QUE la société Avenir Télécom reproche à la société Delta un défaut de conseil dans le cadre de la maintenance de la télésurveillance, et expose que les voleurs n'ont pu être identifiés en raison du défaut d'éclairage, ne laissant apparaître que les points lumineux des lampes torches et que la recommandation de laisser l'éclairage allumé la nuit ou de mettre en place des caméras infrarouge ne lui a jamais été adressée par la société Delta ; que l'obligation dont la violation est invoquée se rapporte à l'installation anti-intrusion et non à la possibilité d'identifier a posteriori les auteurs d'un vol ; que les obligations de la société Delta, relatives à la maintenance et à l'entretien du matériel ne portent pas sur le choix des caméras ; que la société Avenir Télécom avait les moyens de vérifier la lisibilité des enregistrements nocturnes et de prendre, en conséquence la décision de maintenir l'éclairage pendant la nuit si elle l'estimait nécessaire ; ALORS QUE l'installateur d'un système d'alarme et de télésurveillance dont il assure en outre la maintenance est tenu envers son client d'une obligation d'information et de conseil quant au matériel adapté au but recherché, quand bien même il n'en serait pas le fournisseur ; qu'en énonçant cependant, pour dire que la société Delta Security Solutions n'avait pas manqué à son obligation de conseil en s'abstenant de préconiser l'installation de caméras infrarouge ou de laisser l'éclairage pendant la nuit, qu'elle n'avait pas été chargée du choix des caméras, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et violé l'article 1147 du code civil dans sa rédaction applicable en la cause.