Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 5 juillet 2018, 16-19.994, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_3
Date de la décision : 2018-07-05
Numéro d'affaire : 16-19994
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Versailles, 2016-04-11
Président : M. Chauvin (président)
Avocats : SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, SCP Gadiou et Chevallier, SCP Gaschignard, SCP Lyon-Caen et Thiriez, SCP Odent et Poulet

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Donne acte à la société DBR du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Caib, la société Allianz et la société LSN-TP ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles,11 avril 2016), que M. et Mme X... ont conclu avec la société Arthemys, assurée auprès de la SMABTP, et M. Z... un contrat de maîtrise d'oeuvre complète pour la construction d'une maison individuelle ; que sont notamment intervenues à l'acte de construire la société LSN-TP pour le lot terrassement et voiries et réseaux divers et la société DBR pour les lots maçonnerie, fourniture et pose d'une chape, fourniture et pose de cloisons et murs de clôture ; que les travaux réalisés par la société DBR ont été réceptionnés avec réserves ; que, se plaignant de l'absence de reprise des réserves et de l'existence de désordres, M. et Mme X... ont, après expertise, assigné notamment le maître d'oeuvre, la société LSN-TP et la société DBR en indemnisation ; Sur le troisième moyen, pris en sa première branche, ci-après annexé : Attendu que la société DBR fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à M. et Mme X... une certaine somme au titre des pénalités de retard ; Mais attendu qu'ayant retenu que la société DBR ne justifiait pas que son retard d'exécution était imputable à l'absence de réalisation des travaux de terrassement dans les délais par la société LSN-TP, à des modifications rendues nécessaires par la qualité du terrain et aux délais pris par M. et Mme X... pour signer les devis relatifs aux fenêtres, la cour d'appel, qui a procédé à la recherche prétendument omise, a légalement justifié sa décision de ce chef ; Sur les premier et deuxième moyens, ci-après annexés : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le troisième moyen, pris en sa seconde branche : Vu l'article 1152 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ; Attendu que, pour condamner la société DBR à payer, in solidum avec la société LSN-TP, des sommes au titre des frais d'hôtel, d'hébergement et de garde-meubles, l'arrêt retient que les indemnités accordées au titre des clauses pénales ne sont pas destinées à compenser les préjudices subis par M. et Mme X... en raison des retards dans la livraison de leur maison ; Qu'en statuant ainsi, sans caractériser l'existence d'un préjudice distinct de celui réparé par l'application de la clause pénale, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Et sur le quatrième moyen : Vu l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu que, pour rejeter la demande de la société DBR au titre d'un solde du marché et la condamner au paiement d'un trop-perçu, l'arrêt retient que sa demande n'est pas justifiée et que celle de M. et Mme X... au titre du trop-perçu est limitée ; Qu'en statuant ainsi, sans donner aucun motif à l'appui de cette décision, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société DBR à payer à M. et Mme X..., in solidum avec la société LSN-TP, une somme de 6 466,40 euros au titre des frais d'hôtel et d'hébergement et une somme de 1 174,17 euros au titre des frais de garde-meubles, et en ce qu'il rejette la demande de la société DBR en paiement de la somme de 21 243,87 euros TTC au titre du solde du marché, et la condamne à leur payer une somme de 7 669,66 euros au titre d'un trop-perçu, l'arrêt rendu le 11 avril 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ; Condamne M. et Mme X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne M. et Mme X... à payer à la société DBR la somme de 3 000 euros ; rejette les autres demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du cinq juillet deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gaschignard, avocat aux Conseils, pour la société DBR PREMIER MOYEN DE CASSATION : Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société DBR, in solidum avec la société Arthemys, M. Z... et la SMABTP, à payer à M. et Mme X..., une somme de 31.460 € TTC au titre de la reprise des ouvrages de soutènement, une somme de 2.860 € HT au titre des honoraires de maîtrise d'oeuvre et une somme de 500 € en réparation du préjudice de jouissance découlant des travaux de reprise, et d'avoir dit que, dans leurs recours entre eux, la part de responsabilité incombant à ce titre à la société DBR est de 60 %, AUX MOTIFS QUE les critiques de M. et Mme X... ne sont pas sérieuses puisqu'elles ne sont étayées par aucun élément probant et, force est de constater qu'ils procèdent par voie d'affirmation quand ils prétendent que le caractère décennal n'est pas contestable ; qu'en effet, il ne résulte nullement des productions que les désordres constatés par l'expert rendent l'ouvrage impropre à sa destination ou qu'ils portent atteinte à sa solidité ; que seuls des manquements aux règles de l'art ont été décelés par l'expert ; que du reste, il est constant qu'aucun désordre de nature décennale n'est survenu durant le délai d'épreuve, soit depuis le 29 décembre 2004 ; que les critiques de la société DBR, sur l'absence de caractère décennal des désordres constatés pur l'expert sur les ouvrages de soutènement et, en conséquence, sur l'absence de fondement à la décision des premiers juges qui l'ont cependant condamnée à hauteur de 60 %, sont dès lors sans portée ; qu'en effet les premiers juges ont retenu la responsabilité de la société DBR, de la société Arthemys et de M. Z... sur le fondement de la responsabilité contractuelle de sorte que le fait que les désordres ne sont ni de nature à porter atteinte à la solidité ou à la destination de l'ouvrage est totalement inopérant ; qu'il suffit en effet pour entrer en voie de condamnation que soit démontrée la faute dans l'exécution de leurs obligations contractuelles, le préjudice et le lien de causalité entre la faute et le préjudice ; qu'en l'espèce, la société DBR ne critique pas sérieusement la non-conformité de l'ouvrage aux règles de l'art ; que du reste, les premiers juges, aux termes d'une motivation particulièrement circonstanciée et pertinente que cette cour adopte, ont exactement retenu l'existence de fautes commises par la société DBR, M. Z... et la société Arthemys pour avoir construit un mur de soutènement dont les dimensionnements étaient insuffisants pour garantir sa stabilité ; que c'est exactement que le jugement opère un partage de responsabilité à hauteur de 60% pour la société DBR et 40% à la charge de la maîtrise d'oeuvre qui, chargée d'une mission complète, n'a pas vérifié que les plans d'exécution ont bien été établis par un bureau d'études habilité ; que M. et Mme X... critiquent le montant du préjudice alloué au titre des travaux réparatoires du mur de soutènement ; qu'ils soulignent que l'expert judiciaire a procédé à une évaluation "forfaitaire" ; qu'ils réclament donc que cette cour retienne le devis établi par la société Michelon (pièce 124) en date du 1er juillet 2011, pour un montant HT de 28.600 €, soit 30.173 € TTC à laquelle s'ajouteront les frais de maîtrise d'oeuvre soit 12% du prix, portant le coût des travaux réparatoires à la somme de 35.235,20 € TTC ; qu'il est clair que les premiers juges ont accordé in somme de 32.000€ TTC comprenant les honoraires de maîtrise d'oeuvre telle que suggérée par l'expert judiciaire ; que toutefois, le montant retenu par l'expert judiciaire n'est pas explicité alors que M. et Mme X... versent aux débats des pièces plus précises non sérieusement contredites par leurs adversaires et qui, au final est très proche de l'évaluation des premiers juges ; qu'il convient dès lors de les accueillir en leurs demandes ; qu'ainsi, au titre des travaux réparatoires du mur de soutènement, sera accordée à M. et Mme X... la somme de 28.600 € HT, soit 31.460 € TTC ; qu'à cette somme sera ajoutée le montant des honoraires de la maîtrise d'oeuvre, à savoir 10% du prix HT, soit 2.860€ à laquelle s'ajoute la TVA au taux en vigueur au prononcé de l'arrêt ; que pour la mise en oeuvre de la solution réparatoire du mur de soutènement, la société DBR, la société Arthernys, M. Z... et la SMABTP seront donc condamnés in solidum à verser M. et Mme X... les sommes de 31.460 € TTC et 2,860 € à laquelle s'ajoute la TVA au taux ou vigueur au prononcé de l'arrêt ; que le jugement sera dès lors infirmé de ce chef ; que M. et Mme X... sollicitent également l'infirmation du jugement sur le quantum du préjudice de jouissance qui leur a été accordé au titre de ces travaux ; qu'ils soutiennent que puisque les travaux réparatoires doivent durer un mois, il convient de leur accorder la somme de 4.281,29 € correspondant à la valeur locative mensuelle de leur maison, qu'ils font en effet valoir que les travaux généreront une gêne considérable pour eux et, notamment, des nuisances sonores, des vibrations, des mètres cubes à évacuer, un environnement d'habitat en chantier très perturbant pour leur jouissance paisible des lieux ; que toutefois s'agissant de la gêne occasionné par les travaux de reprise du mur de soutènement, il résulte des productions que la durée prévisible des travaux réparatoires est fixée à un mois, que les travaux se dérouleront à l'extérieur permettant donc de limiter la gêne des occupants ; qu'il sera dès lors accordé la somme de 500 € en réparation de cette gêne dans la jouissance des lieux ; que le jugement sera ainsi confirmé de ce chef ; ET AUX MOTIFS QUE l'expert a décrit cet ouvrage : hauteur du mur de fond de cour de 2,80 m, soit 3,50m avec une fondation hors gel, semelle de 7 cm de large ; que l'expert relève que les dimensionnements de ce mur sont insuffisantes pour garantir sa stabilité ; qu'il conclut que ce mur est à refaire conformément aux règles de l'art ou bien que son environnement est à aménager pour que sa stabilité soit assurée ; que, toutefois, de manière précise et dénuée d'ambiguïté, il constate l'absence de tout désordre, de toute déformation visible, même s'il est noté que la non-conformité de la construction aux règles de l'art ne permet pas de garantir sa sécurité nominale, ce qui a une incidence sur sa solidité à long terme ; qu'en l'absence de tout désordre présentant les caractéristiques de ceux visés aux dispositions de l'article 1792 du code civil, la responsabilité décennale des constructeurs ne peut être retenue ; que le fait que la solidité de l'ouvrage ne soit pas assurée de manière définitive ne constitue pas en soi un désordre visé par les dispositions de l'article 1792 du code civil ; qu'en revanche, la non-conformité d'un ouvrage aux règles de l'art relève précisément de l'inexécution contractuelle et engage la responsabilité contractuelle du constructeur ; que l'expert retient que la responsabilité de cette non-conformité incombe à la fois au maître d'oeuvre et à l'entrepreneur ; qu'il propose un partage de responsabilité à hauteur de 80% à charge de la société DBR et 20 % à charge de la société Arthemys et de M. Z... ; qu'il appartient, en effet, à l'architecte de vérifier que les plans d'exécution ont bien été établis par un bureau d'études habilité, et ont été correctement élaborés ; que la société Arthemys et M. Z... se sont vus confier une mission complète de maîtrise d'oeuvre, qui comprend la vérification de la bonne réalisation des travaux ; que l'entrepreneur a fait preuve de négligence en édifiant un mur qui ne répond pas aux exigences des règles de l'art et se trouve donc fragilisé dans sa pérennité ; que compte tenu de ces éléments, il sera retenu un partage de responsabilité à hauteur de 60 % à charge de l'entrepreneur, et 40 % à charge du maître d'oeuvre ; que les sociétés DBR, Arthemys et M. Z... seront condamnés in solidum au profit du maître d'ouvrage ; qu'ils seront tenus entre eux à proportion du partage de responsabilité fixé précédemment ; que la durée des travaux de reprise est évaluée par l'expert à un mois ; que les époux X... sollicitent l'octroi d'une indemnité au titre du préjudice de jouissance correspondant à la valeur locative mensuelle de la maison ; que les travaux vont porter sur la réfection d'un mur de soutènement extérieur à l'habitation ; que le préjudice de jouissance sera ramené à la somme de 500€ ; qu'en conséquence, au titre de cette malfaçon, la société DBR, la société Arthemys, M. Z... et la SMABTP seront condamnés in solidum au paiement d'une somme de 500€ au titre du préjudice de jouissance, sous réserve de l'application des franchises contractuelles ; ALORS QUE la responsabilité contractuelle de droit commun du constructeur ne peut être recherchée, au titre d'une non-conformité de l'ouvrage, qu'en cas de méconnaissance, par celui-ci, des prescriptions contractuelles ou réglementaires applicables à cet ouvrage ; qu'en retenant la responsabilité de la société DBR au seul motif que le mur de soutènement construit par elle n'était pas conforme aux « règles de l'art », sans préciser quelles règles précises auraient été méconnues, ni si ces règles avaient une valeur réglementaire ou étaient visées par des stipulations contractuelles obligatoires pour la société DBR, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision au regard des articles 1134 et 1147 du code civil. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION : Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société DBR, in solidum avec la société Arthemys, M. Z... et la SMABTP à payer à M. et Mme X..., une somme de 2.057,25 € TTC au titre de l'étude de faisabilité d'une modification de l'escalier menant au sous-sol, et d'avoir dit que, pour l'exercice des recours entre eux, la part de responsabilité incombant à ce titre à la société DBR est de 20 %, AUX MOTIFS QUE M. et Mme X... critiquent le jugement en ce qu'il n'a pas retenu le caractère décennal du désordre ; qu'ils font en effet valoir que la dangerosité de l'escalier est patente puisque la marche de l'escalier située à l'aplomb de l'arête du mur de passage reliant le rez-de-chaussée au sous-sol n'est que de 1 ,71m alors que la hauteur minimale requise entre la marche et le plafond est de l,91m ; qu'ils sollicitent en outre la réévaluation du coût de l'étude de faisabilité de modification de la hauteur de passage dans l'escalier au droit du plancher actuel et sollicitent, à ce titre, l'allocation de la somme de 4.000 € ; qu'ils soulignent que l'emprunt de cet escalier est périlleux en ce que l'utilisateur doit se pencher pour éviter de se cogner le crâne sur l'arête du mur de passage ; qu'ils ajoutent que le désordre n'était pas apparent pour un profane qui ignorait que la hauteur requise, dans les circonstances de l'espèce, était au minimum 1,91m ; que la SMABTP fait grief au jugement de condamner ses clients, la société Arthemys et M. Z..., au titre des désordres affectant l'escalier menant au sous-sol alors que la société Arthemys n'a commis aucune faute d'exécution et a établi des plans qui respectaient les normes applicables ; que la société DBR reproche au jugement de la condamner à hauteur de 20% alors qu'elle s'est bornée à exécuter les plans établis par la maîtrise d'oeuvre et n'a donc commis aucune faute en lien avec le préjudice subi par M. et Mme X... ; que contrairement à ce que soutiennent M. et Mme X..., le désordre était bien apparent à la réception et l'ampleur de celui-ci manifestement visible même pour un profane ; qu'au demeurant, ils l'admettent implicitement puisqu'ils reconnaissent que l'usage de cet escalier est périlleux, qu'il est nécessaire de se pencher pour l'emprunter sous peine de se blesser au front en l'utilisant ; que c'est donc exactement que les premiers juges ont écarté le fondement de l'article 1792 du code civil ; qu'il résulte des productions et de la procédure que les dimensions de l'escalier ne sont pas conformes aux règles de l'art et que la hauteur de passage est nettement insuffisante, d'autant, comme le souligne les premiers juges, que cet escalier est destiné à relier deux parties nobles de l'habitation, à savoir les étages habités ; que comme le relève encore très exactement les premiers juges, il résulte des productions que la hauteur libre de passage minimum doit être de 1,90 m suivant la norme P21.211, ce qui n'est pas le cas en l'espèce puisque la hauteur est égale à 1 ,72 m, il manque donc 18 cm ce qui représente un écart important ; qu'il résulte des productions que la maîtrise d'oeuvre est responsable eu cc qu'ont été constatées des erreurs de conception ; que la société DBR ne peut sérieusement prétendre qu'elle n'a commis aucune faute, se bornant à exécuter les plans du maître d'oeuvre ; qu'en effet, en sa qualité de professionnel, elle ne pouvait pas ignorer l'erreur technique manifeste et se devait de réagir et attirer l'attention du maître d'oeuvre à l'occasion de l'exécution de cet ouvrage ; que contrairement à ce qu'exposent M. et Mme X..., il n'est pas démontré que la somme de 2.057,25 € ne permettra pas de couvrir l'intégralité de l'étude de faisabilité de modification de la hauteur de passage dans l'escalier au droit du plancher actuel ; qu'à cet égard, il est patent que les appelants ne versent aux débats aucune pièce qui viendrait contredire le devis de l'entreprise Michelon pour le prix de 2.057,25 € TTC ; qu'il découle de l'ensemble des développements qui précèdent que le jugement sera confirmé en toutes ses dispositions relatives aux désordres affectant l'escalier menant au sous-sol ; ET AUX MOTIFS QUE l'expert a noté que la hauteur de ce mur est de 1,72 m entre la ligne de foulée de la marche à l'aplomb de la retombée du plancher haut du sous-sol ; qu'il relève que les dimensions de cet escalier ne sont pas conformes aux règles de l'art et que la hauteur de passage est nettement insuffisante, d'autant qu'il s'agit d'un escalier reliant deux parties nobles de l'habitation (c'est-à-dire entre des étages habités) ; que la hauteur libre de passage minimum doit être de 1,90 m suivant la norme P 21.211 ; que M. B... estime que ce désordre porte atteinte à la destination de l'ouvrage ; qu'il ne fournit aucune précision sur ce point ; qu'il ressort des pièces produites que ce problème de hauteur oblige celui qui utilise l'escalier à baisser la tête pour ne pas se cogner la tête dans l'escalier ; qu'il n'empêche pas toute utilisation de l'escalier, mais constitue une gêne ; que ce désordre n'est pas survenu postérieurement à la réception et était visible au moment de cette réception ; que les époux X... font cependant valoir dans leurs écritures qu'ils « ignoraient totalement que la hauteur minimum requise par les règles de l'art pour la hauteur du plafond dans des escaliers est de 1,90m » et qu'« ils n'ont donc pas mentionné ce qu'ils ne considéraient pas comme un désordre au moment de la réception » ; qu'un tel désordre constitue manifestement une malfaçon résultant d'une faute de conception et de réalisation de la part du maître d'oeuvre, ainsi que d'une défaillance de l'entrepreneur qui ne pouvait pas ne pas se rendre compte, au moment de l'exécution des travaux, qu'une erreur technique avait été commise ; qu'il ne présente pas les caractéristiques de gravité et d'ampleur d'un désordre de nature décennale au sens des dispositions de l'article 1792 du code civil, mais un défaut d'exécution contractuelle ; que M. B... propose un partage de responsabilité entre le maître d'oeuvre et la société DBR, chargée de la réalisation de cet escalier à hauteur de 80 % pour le premier et de 20 % pour l'entrepreneur ; qu'un tel partage est justifié au regard de la nature des inexécutions contractuelles à charge de chacun de ces constructeurs, le maître d'oeuvre étant responsable tant au titre de la conception que de la surveillance, du déroulement des travaux ainsi que de leur réception ; qu'il n'existe aucune solution pour remédier à ce désordre particulier en dehors d'une refonte entière du projet de construction de l'escalier et de son environnement ; que M. B... chiffre le coût des études avant la détermination des travaux à réaliser à la somme de 4.000 € ; que les époux X... produisent un devis établi par une société Michelon portant sur l'étude de la faisabilité de modification de la hauteur de passage dans l'escalier au droit du plancher actuel pour un coût de 2.057,25€ TTC, et demandent donc que cette somme leur soit allouée ; que cette somme est justifiée ; que les sociétés DBR, Arthemys et M. Z... seront condamnés in solidum au paiement de cette somme au profit du maitre d'ouvrage ; qu'ils seront tenus entre eux à proportion du partage de responsabilité fixé précédemment ; qu'en conséquence, la société DBR, la société Arthemys, M. Z... seront condamnés in solidum avec la SMABTP, qui sera tenue dans la limite des plafonds et franchise contractuels au paiement de cette somme de 2.057,25 euros TTC au titre de l'étude de faisabilité des travaux. 1° ALORS QUE seule une faute personnelle et consistant en un manquement à ses obligations contractuelles engage la responsabilité contractuelle de l'entrepreneur à l'égard du maître de l'ouvrage ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt que le désordre affectant l'escalier reliant le rez-de-chaussée au sous-sol, qui n'était pas d'une hauteur suffisante, était le résultat d'une erreur de conception imputable au maître d'oeuvre ; qu'en retenant néanmoins la responsabilité de la société DBR à ce titre, au seul motif qu'elle ne pouvait ignorer cette erreur et devait alerter l'attention du maître d'oeuvre sur ce point, la cour d'appel, qui n'a caractérisé aucune faute personnelle imputable à la société DBR, ni aucun manquement à ses obligations contractuelles envers le maître de l'ouvrage, n'a pas justifié sa décision au regard de l'article 1147 du code civil ; 2° ALORS, en toute hypothèse, QUE les constructeurs, non contractuellement liés entre eux, obligés solidairement à la réparation d'un même dommage, ne sont tenus entre eux que chacun pour sa part, cette part étant déterminée à proportion du degré de gravité des fautes respectives ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt que le désordre affectant l'escalier reliant le rez-de-chaussée au sous-sol, qui n'était pas d'une hauteur suffisante, était le résultat d'une erreur de conception imputable au maître d'oeuvre ; que pour dire que, dans ses rapports avec la société Arthemys et M. Z..., la société DBR supporterait une part de responsabilité à hauteur de 20 %, la cour d'appel retient que la société DBR aurait dû attirer leur attention sur l'erreur de conception commise par eux ; qu'en statuant par de tels motifs, impropres à caractériser la faute quasi-délictuelle commise par l'entrepreneur dans ses relations avec le maître d'oeuvre, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION : Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société DBR à payer à M. et Mme X... une somme de 45.724,34 euros au titre des pénalités de retard et, infirmant le jugement entrepris, de l'avoir condamnée à leur payer, in solidum avec la société LSN-TP, une somme de 6.466,40 € au titre des frais d'hôtel et d'hébergement et une somme de 1.174,17 € au titre des frais de garde-meubles, AUX MOTIFS QUE M. et Mme X... sollicitent la confirmation pure et simple du jugement s'agissant des pénalités de retard ; que la société DBR sollicite l'infirmation du jugement de ce chef et prétend ne pas être responsable du retard, mais que celui-ci trouve son origine dans l'absence de réalisation des travaux de terrassement dans les délais par la société LSN-TP, dans les modifications rendues nécessaires par la qualité du terrain, et dans les délais pris par M. et Mme X... pour signer les devis relatifs aux fenêtres, le retard dans la pose de ces fenêtres lui interdisant de procéder aux travaux d'isolation ; qu'à l'appui de ses allégations, la société DBR produit une seule pièce, à savoir une lettre émanant d'elle-même adressée à M. Z... faisant part des difficultés rencontrées en raison de la qualité géologique du terrain ; qu'outre, que cette lettre émane de la société DBR elle-même, ce qui ne permet pas de lui conférer une réelle force probante, il est patent qu'il n'y est pas question de retard, mais de travaux supplémentaires et de coût supplémentaire ; qu'il convient enfin de relever qu'il ne résulte d'aucune autre production, en particulier l'expertise judiciaire, que les allégations de la société DBR sur les justifications de son retard soient fondées ; que faute pour la société DBR de justifier les retards dans l'exécution de ses obligations contractuelles, qu'elle ne conteste pas, cette cour ne pourra que confirmer la décision des premiers juges ; que le jugement sera dès lors confirmé, y compris sur les calculs effectués au titre des retards ; que c'est exactement que M. et Mme X... font valoir que les indemnités accordées au titre de clauses pénales prévues aux contrats les liant aux sociétés LSN-TP et DBR ne sont pas destinées à compenser les préjudices qu'ils ont subis en raison des retards dans la livraison de leur maison ; que c'est donc à bon droit qu'ils sollicitent la condamnation des sociétés LSN-TP et DBR à leur verser leurs frais d'hôtel et d'hébergement dans l'attente de l'achèvement de la nouvelle maison soit 54,80 € x 2 personnes x 59 jours soit 6.466,40€, d'une part, et leurs frais de garde meubles du fait du retard de livraison de la maison, soit la somme de 1.174,17€, qui sont justifiés par les productions ; que s'agissant des frais de remise en état et de nettoyage, il ne résulte pas des productions la preuve de l'imputabilité du préjudice, ainsi allégué, à la société Arthemys ou à M. Z..., ni l'existence d'une faute de leur part en lien avec ce préjudice ; qu'il convient en outre d'observer que les éléments produits en cause d'appel, au titre des frais de remise en état et de nettoyage du chantier ne sont pas probants ; qu'il découle de ce qui précède que seules les demandes de M. et Mme X... au titre des frais d'hôtel et d'hébergement et de garde-meubles seront accueillies ; que les sociétés LSN-TP et DBR seront condamnées in solidum de ces chefs ; que le jugement sera dès lors infirmé partiellement sur ces points ; ET AUX MOTIFS QUE l'ordre de service donné à la société DBR prévoit une action entre le 1er septembre 2003 et le 30 juillet 2004 ; que le CCAP, en revanche, signé par tous les intervenants, prévoit un délai d'exécution au 30 juin 2004 ; que le procès-verbal de réception a été signé le 22 décembre 2004 ; que le délai contractuel a été ajusté en fonction de l'évolution des travaux ; que les réserves n'ont pas été levées ; que les plans de récolement n'ont pas été fournis ; que le calcul des pénalités sur la base de 15€ par jour calendaire et par réserve, et sur la base de 80€ HT par jour de retard dans la remise des documents de récolement aboutit à une somme de 146.000€ HT à la date du dépôt du rapport d'expertise ; que le contrat signé entre les parties prévoit une clause de plafonnement fixée à 20 % du montant du marché HT, avenants compris ; que la pénalité plafonnée correspond ainsi à la somme de 45.724,34€ ; qu'en l'absence d'éléments produits par la société DBR permettant de justifier ce retard et l'absence de communication des plans de récolement en dépit de demandes réitérées de l'expert et des époux X..., il y a lieu de condamner cet entrepreneur à payer aux époux X... la somme de 45.724,34€ au titre des pénalités de retard contractuellement fixées ; 1° ALORS QUE le débiteur n'est pas tenu des pénalités de retard s'il justifie que le retard provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme elle y était invitée, si la société DBR n'avait pas été empêchée de démarrer ses travaux à la date initialement prévue en raison, d'une part, de l'absence d'achèvement des travaux de terrassement incombant à la société LSN-TP, et d'autre part, des modifications apportées au projet initial et du retard pris par M. et Mme X... à signer les devis modificatifs, de telle sorte que le retard ne lui était pas imputable, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision au regard des articles 1147 et 1152 du code civil ; 2° ALORS QU'en présence d'une clause pénale fixant forfaitairement et par avance le montant des indemnités dues en cas de retard dans l'exécution des obligations d'une partie, le juge ne peut allouer au créancier des dommages et intérêts supplémentaires en réparation de préjudices résultant de ce retard et déjà indemnisés par l'application de cette clause ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt que le contrat liant la société DBR aux époux X... stipulait, à titre de clause pénale, que des indemnités de retard seraient dus dans le cas où la livraison interviendrait postérieurement au délai contractuellement fixé ; qu'en condamnant néanmoins la société DBR à verser aux époux X..., en sus des pénalités de retard prévues par cette clause, les sommes de 6.466,40 € et 1.174,17 € au titre des frais d'hôtel et d'hébergement et des frais de garde-meubles exposés par eux en raison des retards de livraison de leur maison, la cour d'appel a violé l'article 1152 du code civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION : Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société DBR de sa demande en paiement de la somme de 21.243,87 € TTC au titre du solde du marché, et de l'avoir condamnée à payer à M. et Mme X... une somme de 7.669,66 € au titre d'un trop-perçu, AUX MOTIFS QU‘il est constant que les premiers juges ont condamné, en dépit des conclusions de l'expert, mais compte-tenu de la demande de M. et Mme X... limité à la somme de 10.878,90€, la société DBR à cette somme au titre du trop-perçu ; qu'en cause d'appel, M. et Mme X... sollicitent la confirmation du jugement tout en sollicitant, tant dans le corps que leurs conclusions (page 14) que dans le dispositif de celles-ci (page 86) la condamnation de la société DBR à leur verser la somme de 7.669,66€ TTC ; que compte tenu de la demande limitée de M. et Mme X..., la cour condamnera la société DBR à leur restituer la somme de 7.669,66€ ; que le jugement sera infirmé de ce chef ; qu'à titre reconventionnel, la société DBR sollicite la condamnation de M. et Mme X... au titre des prestations exécutées qu'ils n'ont pas réglées soit la somme de 21.243,87 € ; qu'il convient d'observer que la société DBR ne développe pas cette demande et ne produit aucune pièce au soutien de celle-ci ; que cette demande non justifiée ne saurait être accueillie ; que le jugement sera confirmé de ce chef ; ET AUX MOTIFS QUE la société DBR allègue ne pas avoir été payée de la totalité des factures émises et réclame la somme de 21.243,87€ ; que cette somme n'est absolument pas détaillée, ni justifiée, en dehors d'un courrier adressé aux époux X... par lettre recommandée avec accusé de réception le 22 février 2005 aux termes duquel l'entrepreneur demande le paiement d'un reliquat à hauteur de 15.129,10€ donc d'un montant inférieur à la somme réclamée aujourd'hui ; que l'expert, dans le cadre des opérations d'expertise, a effectué les comptes entre les parties et a détaillé poste par poste les factures dues au titre de travaux réellement exécutés, et les prestations qui n'avaient pas être payées par les maître d'ouvrage compte de leur caractère non conforme ou inexécuté ; que le Tribunal a retenu, compte tenu des justificatifs produits, l'existence d'un trop-perçu par la société DBR pour un montant de 10.878,90€ TTC ; qu'il n'y a donc pas lieu de faire droit à la demande reconventionnelle en paiement formée par la société DBR ; 1° ALORS QUE dans leurs conclusions, M. et Mme X... reconnaissaient que la somme totale due à la société DBR au titre de ses prestations s'élevait à 258.294,64 € HT soit 308.920,39 € TTC, et que sur cette somme, ils avaient versé à la société DBR la somme de 287.676,46 euros TTC seulement (pages 65 et 66), admettant ainsi qu'ils restaient devoir une somme de 21.243,93 € ; qu'en affirmant que la demande de paiement de la société DBR n'était pas justifiée, cependant qu'il était constant entre les parties que M. et Mme X... lui devaient cette somme de 21.243,93 €, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ; 2° ALORS QUE pour condamner la société DBR à rembourser à M. et Mme X... un « trop-perçu » de 7.669,66 €, la cour d'appel, qui infirmait le jugement entrepris et constatait que le calcul opéré par les demandeurs était différent de celui retenu par l'expert, retient seulement que « compte tenu de la demande limitée de M. et Mme X..., la cour condamnera la société DBR à leur restituer la somme de 7.669,66 € » (page 39, in fine) ; qu'en statuant ainsi, sans s'expliquer sur les raisons pour lesquelles la société DBR devait restituer cette somme, la cour d'appel, qui n'a donné aucun motif à sa décision, a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3° ALORS, au surplus, QUE pour justifier leur demande de remboursement d'un « trop-perçu » de 7.669,66 €, M. et Mme X... demandaient que soit déduit du prix du marché conclu avec la société DBR le coût total des indemnités qu'ils réclamaient au titre des désordres constatés à la réception ; que la cour d'appel a elle-même constaté que M. et Mme X... ne pouvait prétendre qu'à une partie de ces indemnités et a condamné la société DBR à leur régler une somme de 2.596,46 € à ce titre ; qu'en la condamnant également à leur régler le montant du « trop-perçu » de 7.669,66 € sur la base du calcul effectué par M. et Mme X..., sans vérifier qu'elle ne mettait pas ainsi à sa charge, une deuxième fois, les indemnités réclamées au titre des désordres constatés à la réception et dont elle avait partiellement reconnu le caractère indu, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision au regard de l'article 1147 du code civil.