Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 8 juin 2016, 15-15.946, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2016-06-08
Numéro d'affaire : 15-15946
Solution : Cassation
Décision attaquée : Cour d'appel de Montpellier, 2015-02-04
Président : Mme Vallée (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : Me Bertrand, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique du pourvoi incident de Mme X... ès qualités, qui est préalable : Vu l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Y..., journaliste professionnel ayant effectué des piges du 1er mars 2008 à juillet 2009 pour le compte de la société France news puis de la société Les Editions du Nouveau France Soir (la société) a saisi la juridiction prud'homale pour voir reconnaître l'existence d'un contrat de travail, demander la résiliation judiciaire de ce contrat et la condamnation de la société à lui payer diverses sommes à titre de rappels de salaire et d'indemnités de rupture ; que la société a fait l'objet d'un jugement de liquidation judiciaire du 23 juillet 2012, Mme X... étant désignée en qualité de mandataire liquidateur ; Attendu que pour reconnaître à M. Y... la qualité de salarié de la société, l'arrêt retient que durant seize mois avec une interruption pour le seul mois de juin 2009, période que l'employeur ne saurait qualifier à intervalles très irréguliers, la société Les Editions du Nouveau France Soir a employé M. Y... comme collaborateur régulier en le rémunérant pour les articles rédigés, dans un volume qu'elle se garde bien de préciser, alors que la charge de la preuve lui incombe, en se contentant de le qualifier de très fluctuant, mais pour les sommes de 623, 40 euros en mars 2008, 1 437, 29 euros en avril 2008, 1 021, 69 euros en mai 2008, 644, 59 euros en juin 2008, 853, 64 euros en juillet 2008, 644, 59 euros en août 2008, 958, 16 euros en septembre 2008, 940, 75 euros en octobre 2008, 1 114, 96 euros en novembre 2008, 1 073, 95 euros en décembre 2008 (incluant le 13e mois de 655, 84 euros), 540, 05 euros en janvier 2009, 679, 42 euros en février 2009, 1 829, 23 euros en mars 2009, 2 264, 77 euros en avril 2009, 627, 16 euros en mai 2009 et 156, 79 euros en juillet 2009, que ces éléments de régularité des paiements ci-dessus relevés sur une telle période suffisent à attester, ainsi que le décide justement le premier juge, du caractère constant du concours que M. Y... apportait à l'entreprise de presse qui, de ce fait, ne peut dénier l'existence de la relation de travail obligeant cette dernière à lui fournir du travail, même dans un volume non constant et empêchant, sans formalisation, sans procédure de licenciement, la rupture immédiate et totale de la relation contractuelle, qu'en tout état de cause la société Les Editions du Nouveau France Soir ne peut tout à la fois dénier la qualité de salarié de M. Y... et lui adresser un courrier le 25 mars 2011 qui lui reconnaît cette qualité en lui demandant de prendre position, en sa qualité de salarié, sur l'application d'une déduction forfaitaire spécifique ; Qu'en statuant ainsi, par des motifs en partie inopérants tirés de la reconnaissance volontaire par la société du statut de salarié, sans répondre aux conclusions du mandataire liquidateur faisant valoir que M. Y... exerçait son activité en toute indépendance et toute liberté, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; PAR CES MOTIFS et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur le pourvoi principal de M. Y... : CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 4 février 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier, autrement composée ; Condamne M. Y... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit juin deux mille seize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt. Moyens produits AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. Y.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Y... de sa demande tendant à voir fixer au passif de la SAS Les Editions du Nouveau France soir la somme de 15. 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. AUX MOTIFS propres QUE sur les conséquences financières du licenciement sans cause réelle et sérieuse ; En raison de l'ancienneté du salarié (en tout état de cause supérieure à deux ans, du 1er mars 2008 au 30 octobre 2012), de son âge au moment de la rupture (né en août 1957), du montant de sa rémunération brute, du fait que l'employeur emploie habituellement plus de onze salariés et de l'absence de toutes précisions et justificatifs sur sa situation ultérieure, il convient de fixer à la somme de 1000 euros l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Et AUX MOTIFS adoptés QUE S'agissant du licenciement, il sera tenu compte de l'âge de Monsieur Y... (51 ans), de son ancienneté dans l'entreprise (17 mois) du montant moyen de son salaire mensuel brut (906, 50 euros bruts) et du préjudice découlant de la perte de son emploi auprès de la société défenderesse (aucun préjudice spécifique n'étant justifié aux débats) pour fixer les dommages et intérêts réparateurs de son licenciement à la somme de 1000 euros nets. ALORS QUE il résulte de la combinaison des articles L 1235-3 et L 1235-5 du Code du travail que l'indemnité allouée au salarié disposant de plus de 2 ans d'ancienneté lors d'un licenciement dans une entreprise comptant au moins 10 salariés en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse ne peut être inférieure à 6 mois de salaires ; qu'il résulte des constatations de la cour d'appel que le salaire brut était de 906, 50 euros (arrêt 8 § 2), que le salarié avait plus de deux ans d'ancienneté et que l'entreprise avait plus de 11 salariés ; qu'en décidant qu'il convient de fixer à 1000 euros l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences qui s'évinçaient de ses constatations et violé les articles L 1235-3 et L 1235-5 du Code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt d'AVOIR débouté M. Y... tendant à voir fixer au passif de la SAS Les Editions du Nouveau France soir sa créance à titre de rappel de salaire à compter du 5 mars 2010. AUX MOTIFS QUE au vu des énonciations des bulletins de paie et des cumuls bruts y figurant, le montant mensuel moyen brut du salaire s'établit pour la période d'emploi du 1er mars 2008 au 31 juillet 2009 à la somme de 867, 91 euros (9313, 02 + 3048, 72 = 14754, 6/ 17), l'employeur demandant de retenir un montant de 906, 50 euros ; M. Y... rappelle à juste titre que « le salarié qui se tient à la disposition de son employeur a droit à son salaire peu important que ce dernier ne lui fournisse pas de travail » ; M. Y... justifie s'être tenu à la disposition de son employeur jusqu'à la date du 5 mars 2010 par envoi d'un mail lui proposant un projet d'articles et précise que depuis mars 2010, « il attend toujours », sans alléguer ni justifier de quelque proposition et demandes d'articles que ce soit ; L'envoi de mails par M. Y... à un représentant de l'employeur, M. Z..., avec des pièces jointes ne prouve nullement que postérieurement au 5 mars 2010 l'employeur lui aurait commandé des articles ; En conséquence et à défaut pour M. Y... de justifier que postérieurement au 5 mars 2010 il s'est tenu à la disposition de son employeur, la demande de rappel de salaire ne peut être accueillie que pour la période du 1er août 2009 au 5 mars 2010 pour la somme de 7372, 86 euros (906, 5 € x 8 + 906, 5 € x 5/ 30). ALORS QU'il appartient à l'employeur, débiteur de l'obligation, de rapporter, soit la preuve du paiement des salaires afférents au travail effectivement accompli, soit la preuve de ce qu'aucun salaire n'était dû, faute pour le salarié de s'être tenu à la disposition de l'employeur ; qu'en déboutant Monsieur Y... de sa demande de rappel de salaires au motif qu'il ne justifiait pas de s'être tenu à la disposition de son employeur à compter du 5 mars 2010, la cour d'appel a violé ensemble les articles 1315 du Code civil et L. 1221-1 du Code du travail. ALORS QUE pour débouter M. Y..., la cour d'appel a considéré qu'il ne démontrait pas que l'employeur lui aurait adressé des commandes postérieurement au 5 mars 2010, et tiré de ce constat la conséquence que le salarié ne justifiait pas être resté à la disposition de l'employeur ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et violé les articles 1315 du Code civil et L 1221-1 du Code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt d'AVOIR fixé au 30 octobre 2012 la date d'effet de la résiliation judiciaire du contrat de M. Y... et d'avoir débouté celui-ci de ses demandes tendant à voir fixer au passif de la SAS Les Editions du Nouveau France soir les créances dues en conséquence AUX MOTIFS QUE en matière de résiliation judiciaire du contrat de travail, sa prise d'effet ne peut être fixée qu'à la date de la décision judiciaire la prononçant, dès lors qu'à cette date le salarié est toujours au service de l'employeur ; qu'en cas de confirmation en appel du jugement prononçant la résiliation, la date de rupture est toujours celle fixée par le jugement sauf lorsque l'exécution du contrat de travail s'est poursuivie après cette date ; que M. Y... ne justifie pas s'être tenu à la disposition de son employeur jusqu'au 5 mars 2010, l'employeur considère toujours M. Y... comme salarié le 21 mars 2011, l'employeur ne pouvant tout à la fois plaider que l'interruption, l'arrêt des commandes à compter de juillet 2009 ne peut constituer un licenciement (cf pages 10 et 11 de ses conclusions) puisque la date de la rupture doit être fixée au 1er août qui correspond à l'arrêt définitif des commandes de piges (cf. page 14 et 15) ; de plus, l'exécution du contrat de travail ne s'est pas poursuivie la décision de première instance ; au vu de ces éléments et par simple application des principes ci-dessus rappelés, M. Y... ne peut demander à ce que la date d'effet de la résiliation judiciaire soit fixée à la date du présent arrêt, l'employeur ne peut pas plus réclament que cette date soit fixée au 1er mars 2010 et la date d'effet de la résiliation judiciaire sera fixée au 30 octobre 2012 ALORS QUE en matière de résiliation judiciaire du contrat de travail, sa prise d'effet ne peut être fixée qu'à la date de la décision judiciaire la prononçant, dès lors qu'à cette date le salarié est toujours au service de l'employeur ; qu'en cas de confirmation en appel du jugement prononçant la résiliation, la date de rupture est toujours celle fixée par le jugement sauf lorsque l'exécution du contrat de travail s'est poursuivie après cette date ; qu'il appartient à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié soit a refusé le travail ou qu'il ne s'est pas tenu à sa disposition, et non au salarié de démontrer qu'il s'est tenu à la disposition de l'employeur ; qu'en mettant à la charge du salarié la preuve qu'il s'était tenu à la disposition de son employeur jusqu'au prononcé de l'arrêt, la cour d'appel a violé ensemble les articles 1315 du Code civil et L. 1221-1 du Code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt d'AVOIR réduit les sommes fixée au passif de la SAS Les Editions du Nouveau France soir au titre des indemnités de préavis, et de licenciement, AUX MOTIFS QUE Sur la demande de prime d'ancienneté pour la période allant du 1er mars 200 $ au 31 juillet 2009 M. Y... sollicite à ce titre la fixation de sa créance au passif de la société les éditions du Nouveau France Soir à la somme de 1475, 46 € outre 147, 54 € de congés payés afférents. Or il reconnaît le paiement spontané par l'employeur d'un rappel d'ancienneté de 1918, 50 € bruts (cf page 7/ 19 de ses conclusions) suivant bulletin de paie du 28 février 2011 (pièce n° 17). En conséquence sa demande de fixation de créance ne peut être accueillie. Sur la demande de rappel de salaire au vu des énonciations des bulletins de paie et des cumuls bruts y figurant, le montant mensuel moyen brut du salaire s'établit pour la période d'emploi du 1er mars 2008 au 31 juillet 2009 à la somme de 867, 91 € (9313, 02- (-3048, 72-14754, 67 17), l'employeur demandant de retenir un montant de 906, 50 €. M. Y... rappelle à juste titre que « le salarié qui se tient à la disposition de son employeur a droit à son salaire peu important que ce dernier ne lui fournisse pas de travail ». M. Y... justifie s'être tenu à la disposition de son employeur jusqu'à la date du 5 mars 2010 par envoi d'un mail (cf pièce n° 16) lui proposant un projet d'articles et précise que depuis mars 2010 « il attend toujours », sans alléguer ni justifier de quelque proposition et demandes d'articles que ce soit. L'envoi de mails par M. Y... à un représentant de l'employeur, M. Z..., avec des pièces jointes (pièces n° s 5 à 11) ne prouve nullement que postérieurement 5 mars 2010 l'employeur lui aurait commandé des articles. En conséquence et à défaut pour M. Y... de justifier que postérieurement au 5 mars 2010 il s'est tenu à la disposition de son employeur, la demande de rappel de salaire ne peut être accueillie que pour la période du 1er août 2009 au 5 mars 2010 pour la somme de 7372, 86 € (906, 5 € X 8 + 906, 5 € X 5/ 30) ; Sur la demande de rappel de prime de treizième mois M. Y... sollicite à ce titre la fixation de sa créance au passif de la société les éditions du Nouveau France Soir à la somme de 696, 67 € bruts et 69, 66 € de congés payés afférents ; Il est établi et d'ailleurs non contesté que la prime de treizième mois est égale à l/ 12ème des salaires perçus au cours des douze mois précédents. M, Y... a perçu en décembre 2008 la somme de 655, 84 € et il ne se prévaut pas d'une créance pour cette année. Pour l'année 2009 il a perçu 540, 05 € en janvier 2009, 679, 42 € en février 2009, 1829, 23 € en mars 2009, 2264, 77 € en avril 2009, 627, 16 € en mai 2009 et 156, 79 € en juillet 2009 et devait percevoir 906, 50 € pour chaque mois d'août à décembre 2009. En conséquence la réclamation d'un 13ème mois serait logiquement fondée pour la somme de 885, 83 € (540, 05 + 679, 42 + 1829, 23 + 2264, 77 + 627, 16 + 156, 79 + 6 fois 906, 50) 712. Dans la mesure où M. Y... ne réclame que la somme de 696, 67 € bruts, il convient d'accueillir cette demande. (…) Sur les conséquences financières du licenciement sans cause réelle et sérieuse, en raison de l'ancienneté du salarié (en tout état de cause supérieure à deux ans, du 1er mars 2008 au 30 octobre 2012), de son âge au moment de la rupture (né en août 1957), du montant de sa rémunération brute, du fait que l'employeur emploie habituellement plus de onze salariés et de l'absence de toutes précisions et justificatifs sur sa situation ultérieure, il convient de fixer à la somme de 1000 € l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; en application des dispositions contractuelles et conventionnelles, l'indemnité compensatrice de préavis est égale à 1813 € (2 mois de salaire pour un contrat qui a reçu exécution pendant au moins deux ans) et 181, 30 € de congés payés sur préavis ; L'article L. 7112-3 du code du travail dispose que si l'employeur est à l'initiative de la rupture, le salarié a droit à une indemnité qui ne peut être inférieure à la somme représentant un mois, par année ou fraction d'année de collaboration, des derniers appointements et le maximum des mensualités est fixé à quinze ; l'article 44 de la Convention collective des journalistes stipule que l'indemnité de licenciement sera calculée pour les journalistes professionnels employés à plein temps ou à temps partiel sur le dernier salaire perçu ou, pour les journalistes salariés ne percevant pas un salaire mensuel régulier, sur la base de l/ 12e des salaires perçus au cours des douze mois précédant le licenciement ou de l/ 24e des salaires perçus au cours des vingt-quatre derniers mois précédant le licenciement, au choix du salarié. Les salaires perçus au cours des douze derniers mois s'établissent à la somme totale de 10300, 72 € (2264, 77 + 627, 16 + 156, 79 + 906, 5 € X 8). En conséquence l'indemnité de licenciement est de 3433, 57 € (4 X 10300, 72/ 12). ALORS QUE, en fixant le montant des salaires à prendre en compte pour la détermination de ces indemnités au montant indiqué par l'employeur, sans tenir compte des condamnations prononcées au titre du 13ème mois et du rappel de prime d'ancienneté allouée, comme le demandait le salarié, la Cour d'appel a violé les articles L. 7112-3 du Code du travail, 44 et 46 de la Convention collective nationale des journalistes. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt d'AVOIR rejeté la demande de M. Y... tendant à voir fixer au passif de la SAS Les Editions du Nouveau France soir au titre d'une indemnité pour travail dissimulé AUX MOTIFS QUE l'envoi de mails par M. Y... à un représentant de l'employeur, M. Z..., avec des pièces jointes ne prouve nullement que postérieurement au 5 mars 2010 l'employeur aurait commandé des articles ; qu'ainsi il n'est pas établi que l'employeur n'aurait pas payé ni délivré de bulletins de paie pour des articles commandés et la demande d'indemnité pour travail dissimulé présentée à ce seul titre doit être rejetée. ALORS QUE M. Y... demandait une indemnité pour travail dissimulé au titre du travail commandé à compter du 14 juillet 2009, et non pas seulement postérieurement au 5 mars 2010 ; qu'en ne recherchant pas si, pour cette période, l'employeur n'avait pas dissimulé le travail accompli, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 8221-3, L. 8223-1 du Code du travail, ET ALORS en tout cas QUE la cassation à intervenir sur le deuxième moyen relatif aux salaires dus à compter du 5 mars 2010 entrainera par voie de conséquence la cassation du chef du travail dissimulé pour cette période, en application de l'article 624 du code de procédure civile. SIXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt d'AVOIR débouté M. Y... de sa demande tendant à voir ordonner la régularisation de sa situation auprès des organismes sociaux AUX MOTIFS PROPRES QUE il ne peut être présumé que l'employeur n'exécutera pas la présente décision et il n'y a pas lieu à condamnation anticipée à « régulariser la situation auprès des organismes sociaux » ALORS QUE la condamnation à des rappels de rémunération, et à la remise en état de la situation d'un salarié entraînent l'obligation pour l'employeur de régulariser la situation de ce salarié auprès des organismes sociaux, indépendamment de l'éventuelle résistance de l'employeur ; qu'il appartient au juge d'ordonner l'exécution de toutes les conséquences de droit des décisions qu'il prend, sans avoir à attendre qu'une partie refuse cette exécution ; qu'en refusant de tirer les conséquences de droit de ses constatations, la Cour d'appel a méconnu son office et violé l'article 5 du Code de procédure civile. Moyen produit AU POURVOI INCIDENT par Me Bertrand, avocat aux Conseils, pour Mme X..., ès qualités. Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir décidé qu'un contrat de travail avait existé entre M. Y... et la société Les Editions du Nouveau France Soir du 1er mars 2008 au 31 mai 2012, prononcé la résiliation du contrat de travail aux torts de la société Les Editions du Nouveau France Soir, dit que cette résiliation produirait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamné en conséquence la société Les Editions du Nouveau France Soir à payer diverses indemnités à M. Y... ; AUX MOTIFS PROPRES QUE sur l'existence d'un contrat de travail : selon l'article L. 7111-3 du code du travail, est journaliste professionnel toute personne qui a pour activité principale, régulière et rétribuée, l'exercice de sa profession dans une ou plusieurs entreprises de presse, publications quotidiennes et périodiques ou agences de presse et qui en tire le principal de ses ressources ; selon l'article L. 7112-1 du code du travail, toute convention par laquelle une entreprise de presse s'assure, moyennant rémunération, le concours d'un journaliste professionnel est présumée être un contrat de travail, présomption qui subsiste quels que soient le mode et le montant de la rémunération ainsi que la qualification donnée à la convention par les parties ; en présence d'un contrat de travail apparent, notamment par la délivrance de bulletins de paie, il incombe à celui qui conteste la relation de travail de rapporter la preuve de son caractère fictif ; en l'espèce la qualité de journaliste professionnel de M. Y... est établie et d'ailleurs non contestée et la société les éditions du nouveau France Soir a remis a M. Y... des bulletins de paie pour son emploi de pigiste pour le paiement de son salaire mensuel du 1er mars 2008 au 31 juillet 2009, sauf pour le mois de juin 2009 ; Ainsi durant 16 mois avec une interruption pour le seul mois de juin 2009, période que l'employeur ne saurait qualifier " à intervalles très irréguliers " (cf page 7/ 22 de ses conclusions), la société les éditions du Nouveau France Soir a employé M. Y... comme collaborateur régulier en le rémunérant pour les articles rédigés, dans un volume qu'elle se garde bien de préciser, alors que la charge de la preuve lui incombe, en se contentant de le qualifier de " très fluctuant ", mais pour les sommes de 623, 40 € en mars 2008, 1437, 29 € en avril 2008, 1021, 69 € en mai 2008, 644, 59 € en juin 2008, 853, 64 € en juillet 2008, 644, 59 € en août 2008, 958, 16 € en septembre 2008, 940, 75 € en octobre 2008, 1114, 96 € en novembre 2008, 1073, 95 € en décembre 2008 (incluant le 13ème mois de 655, 84 €), 540, 05 € en janvier 2009, 679, 42 € en février 2009, 1829, 23 € en mars 2009, 2264, 77 € en avril 2009, 627, 16 € en mai 2009 et 156, 79 € en juillet 2009 ; Ces éléments de régularité des paiements ci-dessus relevés sur une telle période suffisent à attester, ainsi que le décide justement le premier juge, du caractère constant du concours que M. Y... apportait à l'entreprise de presse qui, de ce fait, ne peut dénier l'existence de la relation de travail obligeant cette dernière à lui fournir du travail, même dans un volume non constant et empêchant, sans formalisation, sans procédure de licenciement, la rupture immédiate et totale de la relation contractuelle ; en tout état de cause la société les éditions du nouveau France Soir ne peut tout à la fois dénier la qualité de salarié de M. Y... et lui adresser courrier le 25 mars 2011 qui lui reconnaît cette qualité (cf pièce 19) en lui demandant de prendre position, en sa qualité de salarié, sur l'application d'une déduction forfaitaire spécifique (arrêt attaqué pp. 5-6) ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE pendant dix-sept mois, la société a régulièrement et mensuellement versé des piges à M. Y... et la régularité de ces paiements sur une telle période atteste du caractère constant du concours qu'il apportait à l'entreprise de presse, d'où il résulte que la société avait l'obligation de lui demander une prestation de travail de manière constante et régulière, l'interruption de cette relation de travail s'analysant en un licenciement ; par ailleurs, il ressort des mails échangés entre les parties que M. Y... proposait des articles puis qu'il attendait les instructions ou demandes de la société pour les faire parvenir ; le fait que M. Y... ait travaillé en parallèle avec d'autres journaux ou sociétés ne saurait avoir pour conséquence d'exclure l'existence d'une relation de travail constante et permanente avec la société défenderesse ; enfin, la société défenderesse ne rapporte aucunement la preuve d'une irrégularité ou du caractère occasionnel de la publication des articles de M. Y... ; la présomption légale de l'existence d'un contrat de travail n'est donc pas utilement combattue par la société défenderesse, laquelle devait procéder au licenciement le cas échéant jugement p. 6) ; ALORS, d'une part, QUE l'existence du contrat de travail est caractérisée par le lien de subordination dans lequel se trouve le salarié ; que ne bénéficie donc pas du statut de salarié le journaliste qui exerce son activité en toute indépendance et en toute liberté ; que Maître X..., ès-qualités, faisait valoir que M. Y... exerçait son activité en toute liberté et indépendance, en l'absence de tout lien de subordination, dès lors qu'il ne travaillait pas dans les locaux de l'entreprise, situés à Paris mais habitait à Montpellier, qu'il n'était soumis à aucun horaire, qu'il n'était pas intégré au sein d'un quelconque service, qu'il rédigeait ses piges dans des conditions d'autonomie totale et qu'il collaborait avec d'autres journaux, dont la Gazette de Montpellier ; que Maître X..., ès qualités, produisait en outre des mails émanant de M. Y..., proposant au responsable de la rubrique " faits divers " du journal France Soir des articles sur les événements survenus dans la région de Montpellier ; qu'en estimant que M. Y... était titulaire d'un contrat de travail, au regard du " caractère constant du concours qu'il apportait à l'entreprise de presse " sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'absence totale de lien de subordination entre les parties et l'indépendance dont bénéficiait M. Y... ne venaient pas détruire la présomption de salariat instituée par l'article L. 7112-1 du code du travail au profit des journalistes professionnels, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de ce texte ; ALORS, d'autre part, QU'en estimant que M. Y... était titulaire d'un contrat de travail, au regard du " caractère constant du concours qu'il apportait à l'entreprise de presse ", qui était établi par " la régularité des paiements " perçus par celui-ci tout en constatant que M. Y... avait en réalité perçu des rémunérations très variables (623, 40 € en mars 2008, 1437, 29 € en avril 2008, 1021, 69 € en mai 2008, 644, 59 € en juin 2008, 853, 64 € en juillet 2008, 644, 59 € en août 2008, 958, 16 € en septembre 2008, 940, 75 € en octobre 2008, 1114, 96 € en novembre 2008, 1073, 95 € en décembre 2008, 540, 05 € en janvier 2009, 679, 42 € en février 2009, 1829, 23 € en mars 2009, 2264, 77 € en avril 2009, 627, 16 € en mai 2009 et 156, 79 € en juillet 2009), la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article L. 7112-1 du code du travail ; ALORS, enfin, QUE l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité en cause ; qu'en estimant que la qualité de salarié de M. Y... ne pouvait être contestée par Maître X..., ès qualités, dès lors que la société Les Editions du Nouveau France Soir lui avait reconnu ce statut dans un courrier du 25 mars 2011, la cour d'appel a méconnu le principe susvisé et a violé l'article L. 7112-1 du code du travail.