Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 10 février 2015, 13-27.410, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2015-02-10
Numéro d'affaire : 13-27410
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2013-09-26
Président : Mme Mouillard (président)
Avocats : SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, SCP Boulloche

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Donne acte à la société Euro Power Technology, à Mme X... et à la Selafa MJA, en leur qualité respective de commissaire à l'exécution du plan de cette société et de mandataire judiciaire, et à la société Soffimat du désistement de leur pourvoi, en ce qu'il est dirigé contre la société Bio évolution et la société BTSG, son liquidateur judiciaire ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 26 septembre 2013), que la société Soffimat a, par actes des 30 et 31 janvier 2007, conclu avec la société Finance Orphéa un protocole d'accord et un mandat de vente lui confiant, à titre exclusif, la mission de rechercher des investisseurs privés afin de leur vendre des turbines équipant les plate-formes de production d'électricité que la société Soffimat projetait d'installer, ou qu'elle avait déjà installées, dans des décharges de déchets ménagers, ces turbines devant, ensuite, être données en location par ces investisseurs à la société Euro Power Technology, pour que celle-ci les exploite et vende l'électricité produite ; qu'un désaccord ayant opposé les parties sur le succès de la phase préalable de trois mois prévue dans le protocole d'accord et rappelée dans le mandat de vente, dont dépendait la poursuite de leurs relations commerciales, la société Finance Orphéa a assigné les sociétés Soffimat et Euro Power Technology en paiement de diverses sommes, ainsi que la société Bio évolution, à laquelle la société Euro Power Technology avait vendu deux sites de production, vente sur laquelle elle estimait avoir droit à une commission ; Sur le premier moyen : Attendu que les sociétés Soffimat et Euro Power Technology font grief à l'arrêt de les condamner in solidum à payer à la société Finance Orphéa la somme de 551 919,32 euros, majorée des intérêts de retard, alors, selon le moyen : 1°/ que le protocole d'accord passé le 30 janvier 2007 entre la société Soffimat et la société Finance Orphéa stipulait que cette dernière devait être à même, dans les trois mois de la phase préalable, de pouvoir faire signer des contrats de réservation et/ou de vente permettant de financer au minimum soixante-dix microturbines ; qu'à défaut, il serait mis fin définitivement à toute convention et obligations respectives des parties ; que la cour d'appel a constaté qu'au 30 avril 2007, seules quarante-neuf réservations avaient été conclues, que le chiffre de soixante-dix n'avait été atteint que le 4 juin suivant, et que l'objectif de soixante-dix n'avait « pas été totalement atteint » à l'échéance des trois mois ; qu'en décidant cependant que le protocole n'était pas caduc, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations au regard de l'article 1134 du code civil ; 2°/ que la renonciation à un droit ne se présume pas et doit résulter d'actes clairs et non équivoques ; qu'en estimant que la société Soffimat ne pouvait se prévaloir du non-respect par la société Finance Orphéa des objectifs fixés dans le protocole d'accord et, par conséquent, de la caducité de ce protocole et du mandat de vente qui en était la suite, dès lors que la société Soffimat avait poursuivi des relations contractuelles avec la société Finance Orphéa, la cour d'appel s'est fondée sur des motifs insuffisants et inopérants, et a violé l'article 1134 du code civil ; 3°/ que les sociétés Soffimat et Euro Power Technology ont fait valoir dans leurs conclusions d'appel que si poursuite des relations contractuelles il y avait eu, c'était à des conditions totalement différentes de celles prévues dans le protocole d'accord et le mandat de vente exclusif initial, si bien qu'on ne pouvait déduire de la poursuite de ces relations contractuelles un quelconque maintien du contrat initial et la volonté de ne pas invoquer sa caducité ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen déterminant des conclusions d'appel, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4°/ que les sociétés Soffimat et Euro Power Technology ont soutenu que le protocole d'accord et la réalisation des engagements qui y figuraient constituaient une condition suspensive du mandat de vente avec exclusivité, et que l'absence de réalisation des objectifs prévus au protocole avait empêché la réalisation de la condition et en conséquence la conclusion définitive du contrat de mandat sans qu'il soit besoin de dénoncer ce contrat qui ne s'était pas conclu ; qu'en se bornant à considérer qu'en l'absence de caducité des engagements, la rupture du mandat devait respecter les dispositions de l'article 10 du contrat et qu'en l'absence de dénonciation dans les formes, le mandat de vente s'était poursuivi jusqu'au 5 septembre 2008, sans répondre aux conclusions d'appel précitées, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu qu'après avoir relevé, d'un coté, que les termes du protocole d'accord ne prévoyaient pas que la société Finance Orphéa devait « vendre » soixante-dix microturbines dans les trois mois de la phase initiale, mais seulement qu'elle devait établir qu'elle était « à même de pouvoir signer des contrats de réservation et/ou de vente permettant de financer au minimum soixante-dix microturbines destinées aux centrales de biogaz pour un montant de 6 millions d'euros HT » et, de l'autre, que le protocole et le mandat de vente avaient été complétés par la conclusion, après la phase initiale de trois mois, de deux avenants se référant expressément aux conditions définies dans les contrats initiaux, c'est par une interprétation souveraine des conventions des parties que la cour d'appel, qui a répondu, en l'écartant, au moyen invoqué par la troisième branche et qui n'était pas tenue de répondre à celui visé par la quatrième branche, que ses constatations et appréciations rendaient inopérant, a retenu qu'en laissant la société Finance Orphéa rechercher des investisseurs privés après le 30 avril 2007 et en continuant de lui verser les commissions afférentes aux affaires apportées par elle, la société Soffimat avait considéré que la société Finance Orphéa avait réalisé avec succès la phase initiale et qu'elle n'était donc pas fondée à prétendre, avec la société Euro Power Technology, que le protocole d'accord et le mandat de vente étaient devenus caducs ; que le moyen n'est pas fondé ; Et sur le second moyen : Attendu que les sociétés Soffimat et Euro Power Technology font le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen : 1°/ que le mandat de vente avec clause d'exclusivité conclu entre la société Soffimat et la société Finance Orphéa ne portait que sur la vente de turbines équipant les sites concernés et non pas sur la vente des sites eux-mêmes ; qu'en estimant que le droit à commission de la société Finance Orphéa avait été méconnu s'agissant de la vente des centres d'enfouissement techniques de Montmirail et de Mantauty, la cour d'appel a dénaturé les termes de la convention et violé l'article 1134 du code civil ; 2°/ que les conventions légalement formées n'ont d'effet qu'entre les parties ; que la société Europower Technologie a soutenu qu'elle ne s'était engagée à aucune exclusivité vis-à-vis de la société Finance Orphéa, cette exclusivité résultant du seul mandat de vente conclu entre Soffimat et Finance Orphéa ; que pour condamner la société Europower Technologie à payer la somme de 551 919,32 euros à la société Finance Orphéa, la cour d'appel a retenu que le mandat de vente du 31 janvier 2007 citait en annexe 2 les centres d'enfouissement techniques de Montmirail et de Montaudy comme relevant de l'exclusivité conclue au profit de la société Finance Orphéa et que la cession de ces sites, avant le 5 septembre 2008, en violation des droits à commission de la société Finance Orphéa, justifiait la condamnation de la société Soffimat à lui payer une somme au titre de cette commission, sans qu'importe le fait que la cession ait été réalisée non par la société Soffimat, mais par la société Europower Technologie, et que celle-ci n'a pas démenti avoir connu l'exclusivité de la société Finance Orphéa sur ces deux centres ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 1165 du code civil ; Mais attendu, d'une part, que c'est par une interprétation souveraine des stipulations contractuelles, que leur ambiguïté rendait nécessaire, exclusive de dénaturation, que la cour d'appel a retenu que l'exclusivité portait sur la vente de turbines installées ou à installer sur les sites concernés, ces turbines pouvant être commercialisées individuellement ou groupées, ce dont elle a déduit que la cession, avant le 5 septembre 2008, date de la rupture du mandat, des centres d'enfouissement techniques de Montmirail et de Montauty, cités à l'annexe 2 du mandat de vente du 31 janvier 2007 parmi ceux dont la commercialisation des turbines relevait de l'exclusivité conclue au bénéfice de la société Finance Orphéa, était intervenue en violation des droits à commission de celle-ci et que la société Soffimat devait être condamnée à lui payer, à ce titre, la somme de 299 000 euros ; Attendu, d'autre part, que l'arrêt retient que la société Euro Power Technology ne dément pas avoir connu l'exclusivité dont bénéficiait cette dernière sur ces deux sites, faisant ainsi ressortir qu'en procédant à la cession litigieuse, elle avait engagé sa responsabilité personnelle en permettant la violation de ses obligations par la société Soffimat ; que la cour d'appel a ainsi légalement justifié leur condamnation in solidum au titre des commissions dues à la société Finance Orphéa ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Euro Power Technology et la société Soffimat aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix février deux mille quinze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Boulloche, avocat aux Conseils, pour la société Europower Technology, Mme X..., ès qualités, la société MJA et la société Soffimat. Le premier moyen de cassation fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné in solidum les sociétés Soffimat et Euro Power Technology à payer à la société Finance Orphea la somme de 551 919,32 ¿ majorée des intérêts de retard au taux légal à compter de la mise en demeure du 16 septembre 2008, avec capitalisation des intérêts, Aux motifs que le protocole d'accord conclu entre les parties, le 30 janvier 2007, prévoyait que la société Finance Orphéa s'était rapprochée de la société Soffimat « (...) afin d'organiser la vente des centrales de production d'électricité fonctionnant au biogaz de décharge auprès d'une clientèle d'investisseurs privés » et que les parties convenaient que la société Finance Orphéa était « responsable du montage, de l'ingénierie fiscale et financière du projet ainsi que de sa vente à des investisseurs privés ». Il précisait en son article 2 que « Les parties conviennent que la poursuite de leurs relations commerciales et contractuelles est conditionnée par la réussite d'une phase préalable devant permettre de tester la faisabilité et le succès de cette opération.Etant précisé que, en cas d'échec de cette phase préalable, il sera mis fin définitivement à toute convention et à toute obligation réciproque respective de la part de chacune des parties (...).Cette phase préalable qui durera 3 mois est destinée à permettre à la société Finance Orphéa d'établir qu'elle est à même de pouvoir signer des contrats de réservation et/ou de vente permettant de financer au minimum 70 micro-turbines destinées aux centrales de Biogaz pour un montant de 6 000 000 ¿ HT A cette fin la société Finance Orphéa fera souscrire par les investisseurs recherchés des contrats de réservation, lesquels devront être assortis d'un dépôt de garantie de 1 000 ¿ sur un compte séquestre (...) » ;Le mandat de vente, conclu entre les sociétés Soffimat et Finance Orphéa le lendemain, soit le 31 janvier 2007, énonçait à l'article 1 que « le mandant (la société Soffimat) confie en exclusivité au mandataire (la société Finance Orphéa) la commercialisation des turbines équipant les plate-formes de production d'électricité qu'il projette d'installer ou qui sont déjà installées dans des centres d'enfouissement techniques (CET) ». Il était précisé à l'article 10 que « Le présent contrat deviendra définitif au terme d'une phase de 3 mois définie dans le protocole d'accord signé conjointement avec le présent mandat. Au terme de cette période, il est conclu pour le temps nécessaire à l'exécution de cette mission avec une première tranche irrévocable de 12 mois à compter de la signature. A l'issue de cette première période, l'une ou l'autre des parties pourra dénoncer le présent mandat par lettre recommandée avec accusé de réception motivée, en respectant un préavis de trois mois ».II convient de relever que les termes du protocole rappelés ci-dessus ne prévoyaient pas que la société Finance Orphéa devait « vendre » 70 microturbines dans les trois mois de la phase initiale, comme le soutiennent les sociétés Soffimat et Euro Power Technology, mais seulement qu'elle devait établir qu'elle était « à même de pouvoir signer des contrats de réservation et/ou de vente permettant de financer au minimum 70 microturbines destinées aux centrales de Biogaz pour un montant de 6.000.000 ¿ HT ».Or, il résulte du tableau intitulé « suivi des ventes BIO Valorisation » et des copies des contrats de réservation C30 et contrats de réservation C65, ainsi que des chèques de garantie de ces réservations, que la société Finance Orphéa avait, au 30 avril 2007, soit trois mois après la signature du mandat, fait conclure les réservations de 49 turbines et que le chiffre de 70 était atteint le 4 juin suivant. La société Soffimat ne saurait à cet égard soutenir que la société Finance Orphéa aurait dû produire 70 contrats de réservation ou de vente de turbines, puisque le contrat vise seulement « des contrats permettant le financement de 70 microturbines (...) », ces termes exprimant clairement qu'un seul contrat pouvait concerner plusieurs turbines.De plus, le comportement de la société Soffimat, à l'issue de l'échéance des trois mois suivant la signature du protocole d'accord, démontre qu'elle a estimé que la société Finance Orphéa avait réalisé avec succès la phase préalable bien que l'objectif de 70 n'ait pas été totalement atteint.En effet, d'une part, elle n'a pas cessé ses relations avec la société Finance Orphéa, ce qui aurait été le cas si elle avait estimé que leurs relations contractuelles étaient devenues caduques, d'autre part, loin d'agir comme si elle n'était plus liée par les conventions, elle a conclu avec la société Soffimat un avenant au mandat de vente du 31 janvier 2007, le 18 juin 2007, lequel donne au mandataire la mission d'organiser la signature des contrats de location suivant un modèle annexé et se réfère expressément aux « conditions de loyers définis dans le mandat de vente et son avenant signés avec la société Soffimat le 31 janvier 2007 », ce qui démontre qu'elle considérait que celui-ci était devenu définitif à l'issue de la phase préalable. En outre, elle a laissé la société Finance Orphéa continuer à rechercher des investisseurs privés jusqu'à la lettre du 29 novembre 2007, par laquelle elle a soutenu que les accords étaient caducs. Enfin, elle ne conteste pas avoir continué à verser à la société Finance Orphéa les commissions afférentes aux transactions apportées par elle.Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que les sociétés Soffimat et Euro Power Technology ne peuvent à juste titre prétendre que le protocole d'accord et le mandat de vente des 30 et 31 janvier 2007 étaient devenus caducs.En l'absence de caducité des engagements, la rupture du mandat devait respecter les dispositions de son article 10, aux termes duquel il était conclu pour une durée « irrévocable de 12 mois à compter de la signature. A l'issue de cette première période, l'une ou l'autre des parties pourra dénoncer le présent mandat par lettre recommandée avec accusé de réception motivée, en respectant un préavis de trois mois ». Ainsi que le soutient la société Finance Orphéa aucune dénonciation n'étant intervenue à l'issue de la période d'un an suivant le 31 janvier 2007, le mandat de vente s'est poursuivi jusqu'à la lettre du 5 septembre 2008, par laquelle la société Soffimat a fait interdiction à la société Finance Orphéa de continuer à commercialiser ses produits, interdiction que celle-ci a respectée. C'est donc le 5 septembre 2008 que l'exclusivité de vente pour le compte de la société Soffimat dont bénéficiait la société Finance Orphéa, a pris fin (arrêt p. 5 à 7) ; Alors que, d'une part, le protocole d'accord passé le 30 janvier 2007 entre la société Soffimat et la société Finance Orphea stipulait cette dernière devait être à même, dans les trois mois de la phase préalable, de pouvoir faire signer des contrats de réservation et/ou de vente permettant de financer au minimum 70 microturbines ; qu'à défaut, il serait mis fin définitivement à toute convention et obligations respectives des parties ; que la cour d'appel a constaté qu'au 30 avril 2007, seules 49 réservations avaient été conclues, que le chiffre de 70 n'avait été atteint que le 4 juin suivant, et que l'objectif de 70 n'avait « pas été totalement atteint » à l'échéance des 3 mois ; qu'en décidant cependant que le protocole n'était pas caduc, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations au regard de l'article 1134 du code civil ; Alors que, d'autre part, la renonciation à un droit ne se présume pas et doit résulter d'actes clairs et non équivoques ; qu'en estimant que la société Soffimat ne pouvait se prévaloir du non-respect par la société Finance Orphéa des objectifs fixés dans le protocole d'accord et, par conséquent, de la caducité de ce protocole et du mandat de vente qui en était la suite, dès lors que la société Soffimat avait poursuivi des relations contractuelles avec la société Finance Orphéa, la cour d'appel s'est fondée sur des motifs insuffisants et inopérants, et a violé l'article 1134 du code civil ; Alors qu'en outre, les sociétés Soffimat et Euro Power Technology ont fait valoir dans leurs conclusions d'appel (p. 8 à 10) que si poursuite des relations contractuelles il y avait eu, c'était à des conditions totalement différentes de celles prévues dans le protocole d'accord et le mandat de vente exclusif initial, si bien qu'on ne pouvait déduire de la poursuite de ces relations contractuelles un quelconque maintien du contrat initial et la volonté de ne pas invoquer sa caducité ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen déterminant des conclusions d'appel, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Alors qu'enfin, les sociétés Soffimat et Euro Power Technology ont soutenu (conclusions d'appel p.6), que le protocole d'accord et la réalisation des engagements qui y figuraient constituaient une condition suspensive du mandat de vente avec exclusivité, et que l'absence de réalisation des objectifs prévus au protocole avait empêché la réalisation de la condition et en conséquence la conclusion définitive du contrat de mandat sans qu'il soit besoin de dénoncer ce contrat qui ne s'était pas conclu ; qu'en se bornant à considérer qu'en l'absence de caducité des engagements, la rupture du mandat devait respecter les dispositions de l'article 10 du contrat et qu'en l'absence de dénonciation dans les formes, le mandat de vente s'était poursuivi jusqu'au 5 septembre 2008, sans répondre aux conclusions d'appel précitées, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. Le second moyen de cassation fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné in solidum les sociétés Soffimat et Euro Power Technology à payer à la société Finance Orphea la somme de 551 919,32 ¿ majorée des intérêts de retard au taux légal à compter de la mise en demeure du 16 septembre 2008, avec capitalisation des intérêts, Aux motifs que la société Finance Orphéa fait valoir qu'elle a appris au mois d'août 2008 que la société Soffimat avait vendu les 4 juin et 16 juillet précédents à la société Bio Evolution deux sites, objet du mandat exclusif de vente, dont elle était titulaire, ce qui correspond à 26 turbines. La société Soffimat soutient que le mandat confié à la société Finance Orphéa ne portait que sur la vente des microturbines et non sur des sites entiers et qu'en conséquence, elle ne saurait revendiquer le paiement de commissions concernant des ventes de sites. Elle fait, par ailleurs, valoir que l'intimée ne peut non plus prétendre percevoir des commissions sur des ventes qui auraient été conclues par la société Europower Technologie, avec laquelle elle n'avait conclu aucun mandat, et que de surcroît, les ventes ont été conclues par l'intermédiaire de la société Natixis et non de la société Finance Orphéa.Cependant, le protocole d'accord du 30 janvier 2007 énonce que la société Finance Orphéa s'est rapprochée de la société Soffimat « (...) afin d'organiser la vente des centrales de production d'électricité fonctionnant au biogaz de décharge auprès d'une clientèle d'investisseurs privés ». L'article 1 du mandat de vente qui énonce l'objet du mandat comme étant « la commercialisation des turbines équipant les plate-formes de production d'électricité que la société Soffimat projette d'installer ou qui sont déjà installées dans des centres d'enfouissement techniques (CET) » précise que « La commercialisation des équipements de ces sites de production peut être réalisée sous la forme d'un équipement entier pour un site ou par turbine (...) ». Par ailleurs, l'article 8 de ce contrat précise que « Le mandant s'engage à confier l'ensemble de la commercialisation des sites de production d'électricité qu'il installera (ou qui sont déjà installés) dans les centres d'enfouissement techniques avec lesquels il a conclu des accords d'exploitation de leur biogaz de décharge » et que « Le mandant s'interdit de commercialiser directement ou indirectement les sites faisant l'objet des présentes, s'engageant à diriger vers le mandataire toutes les demandes qui lui seront adressées personnellement ». II résulte de ces dispositions que l'exclusivité portait sur la vente de turbines installées ou à installer sur les sites concernés, ces turbines pouvant être commercialisées individuellement, ou groupées. Le mandat de vente du 31 janvier 2007 citait en annexe 2 les centres d'enfouissement techniques de Montmirail et de Montauty parmi ceux dont la commercialisation des turbines (13 à Montmirail, 16 à Montauty) relevaient de l'exclusivité conclue au bénéfice de la société Finance Orphéa. Il n'est pas contesté par la société Soffimat que ces deux centres ont été cédés avant le 5 septembre 2008, date de la rupture du mandat. La cession étant intervenue en violation des droits à commission de la société Finance Orphéa, c'est à juste titre que le tribunal a condamné la société Soffimat à lui payer la somme de 299 000 euros au titre cette commission, sans qu'importe le fait que la cession ait été réalisée non par la société Soffimat, mais par la société Europower Technologie.Le principe et le montant des deux autres factures (72 597,20 euros et 180 322,12 euros) sont justifiés par la société Finance Orphéa et ne sont pas critiqués par la société Soffimat, le jugement sera donc confirmé sur le montant total de 551 919,32 euros de la condamnation qu'il a prononcée au bénéfice de la société Finance Orphéa.Il n'est pas non plus contesté que la société Europower Technologie a elle-même cédé à la société Bio Evolution les centres d'enfouissement techniques de Montmirail et de Montauty, alors même qu'elle ne dément pas avoir connu l'exclusivité dont bénéficiait la société Finance Orphéa sur ces deux centres. Il convient dans ces circonstances de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné cette société solidairement avec la société Soffimat à payer à la société Finance Orphéa la somme de 551 919,32 euros ainsi que 10 000 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile (arrêt p. 7 & 8) ; Alors que, d'une part, le mandat de vente avec clause d'exclusivité conclu entre la société Soffimat et la société Finance Orphéa ne portait que sur la vente de turbines équipant les sites concernés et non pas sur la vente des sites eux-mêmes ; qu'en estimant que le droit à commission de la société Finance Orphéa avait été méconnu s'agissant de la vente des centres d'enfouissement techniques de Montmirail et de Mantauty, la cour d'appel a dénaturé les termes de la convention et violé l'article 1134 du code civil ; Alors que, d'autre part, les conventions légalement formées n'ont d'effet qu'entre les parties ; que la société Europower Technologie a soutenu qu'elle ne s'était engagée à aucune exclusivité vis-à-vis de la société Finance Orphéa, cette exclusivité résultant du seul mandat de vente conclu entre Soffimat et Finance Orphéa ; que pour condamner la société Europower Technologie à payer la somme de 551 919,32 ¿ à la société Finance Orphéa, la cour d'appel a retenu que le mandat de vente du 31 janvier 2007 citait en annexe 2 les centres d'enfouissement techniques de Montmirail et de Montaudy comme relevant de l'exclusivité conclue au profit de la société Finance Orphéa et que la cession de ces sites, avant le 5 septembre 2008, en violation des droits à commission de la société Finance Orphéa, justifiait la condamnation de la société Soffimat à lui payer une somme au titre de cette commission, sans qu'importe le fait que la cession ait été réalisée non par la société Soffimat, mais par la société Europower Technologie, et que celle-ci n'a pas démenti avoir connu l'exclusivité de la société Finance Orphéa sur ces deux centres ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 1165 du code civil.