Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 15 décembre 2015, 14-11.509, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2015-12-15
Numéro d'affaire : 14-11509
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Saint-Denis de la Réunion, 2013-10-30
Président : M. Mallard (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Potier de La Varde et Buk-Lament

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé par M. Y..., exploitant sous l'enseigne « Entreprise Ambulance Y... », à compter du 15 novembre 2007 en qualité de chauffeur, pour une durée de travail mensuelle de 120, 86 heures moyennant une rémunération mensuelle brute de 1 019, 10 euros ; qu'il a été licencié le 5 octobre 2009 pour faute grave ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de demandes relatives à l'exécution et à la rupture du contrat de travail ; Sur les premier et deuxième moyens du pourvoi principal de l'employeur : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés, qui, irrecevable en la seconde branche du premier moyen, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation pour le surplus ; Mais sur le troisième moyen du pourvoi principal : Vu l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu que pour condamner l'employeur à payer une indemnité pour travail dissimulé, l'arrêt énonce que l'absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie en établit le caractère intentionnel ; Qu'en statuant ainsi, par un motif inopérant, alors que le caractère intentionnel ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie, la cour d'appel a méconnu les exigences du texte susvisé ; Et sur le moyen unique du pourvoi incident du salarié : Vu l'article L. 1234-1 du code du travail ; Attendu que pour dire que le licenciement repose sur une faute grave l'arrêt retient que le salarié ne s'est pas présenté au travail à compter du 17 septembre 2009 et n'a répondu à l'offre de reprise du travail que par un courrier daté du 1er octobre 2009 par lequel il acceptait de reprendre son poste aux heures indiquées sur son contrat de travail mais refusait de travailler des journées de 12 heures comme avant et de se trouver sans salaire pendant deux mois ; qu'il s'est abstenu délibérément de se présenter à l'embauche entre le 17 septembre 2009 et le 1er octobre suivant ; que son acceptation tardive n'est pas de nature à enlever le caractère fautif de cette abstention ; que ce fait reproché au salarié, qui avait déjà fait l'objet dans le passé d'un rappel à l'ordre pour absence non justifiée notamment en octobre 2008 jusqu'au moins le 24 novembre 2008, constitue un manquement qui est de nature à empêcher son maintien dans l'entreprise y compris pendant le temps du préavis ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que le salarié expliquait son absence par le refus de travailler dans des conditions contraires à son contrat de travail et sans être payé, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ces constatations, a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne M. Y... au paiement d'une somme de 8 043, 84 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, et en ce qu'il dit que le licenciement de M. X... fondé sur une faute grave privative des indemnités compensatrices de préavis et de congés payés afférents au préavis et de l'indemnité de licenciement et le déboute de sa demande en dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat travail, et de sa demande en dommages-intérêts pour préjudice moral distinct, l'arrêt rendu le 30 octobre 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Saint-Denis de La Réunion ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Saint-Denis de La Réunion, autrement composée ; Condamne M. Y... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne M. Y... à payer la somme de 3 000 euros à la SCP Gatineau et Fattaccini, à charge pour cette dernière de renoncer à percevoir l'indemnité prévue par l'Etat ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze décembre deux mille quinze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Potier de La Varde et Buk-Lament, avocat aux Conseils, pour M. Y..., demandeur au pourvoi principal PREMIER MOYEN DE CASSATION L'entreprise Ambulance Y... fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir condamnée à payer à son salarié la somme de 17. 832, 18 euros au titre des heures supplémentaires, outre les congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 7 avril 2010, date de la saisine du conseil de prud'hommes ; AUX MOTIFS QUE sur les heures supplémentaires, en cas de litige relatif à l'existence ou le nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production de tous éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre en apportant, le cas échéant, la preuve contraire, tandis que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que l'employeur fait valoir que le salarié qui ne fournit aucune pièce de nature à démontrer les heures effectuées ne justifie ni d'une demande expresse de son employeur d'accomplir des heures supplémentaires, ni de ce que ce dernier était informé des horaires qu'il prétend avoir effectué ; qu'il est observé que,- l'article 7 de l'accord cadre du 4 mai 2000 (étendu par arrêté du 30/ 07/ 01 JORF 31/ 07/ 01) sur l'aménagement et la réduction du temps de travail des personnels des entreprises de transport sanitaire prévoit expressément en son article 7 relatif aux « Modalités de contrôle et de suivi » qu'« une feuille de route doit être établie ; elle doit comprend notamment les horaires de début et de fin de l'amplitude, les lieux et horaires de prise de repas, les exécutions de tâches complémentaires des activités annexes, une partie réservée aux observations (à défaut d'autres moyens) et, sauf impossibilité de fait, l'heure de prise de service du lendemain et le véhicule attribué pour la première mission, indiqués par l'entreprise. Les personnels doivent attacher plus grand soin la tenue de ces feuilles de route, qui participe au décompte du temps de travail et de la rémunération. Ces feuilles de route sont communiquées au salarié sans frais et en bon ordre » ;- l'avenant 2 du 19 décembre 2000- étendu par un arrêté du 17 octobre 2001 (JO 3 novembre 2001)- a élaboré un modèle de feuille de route à suivre ; qu'or, l'employeur ne discute pas l'allégation selon laquelle il n'a jamais remis au salarié les feuilles de route requises par l'accord précité pourtant destinées à faciliter le décompte et la rémunération du temps de travail du salarié qui par ailleurs n'a jamais été tenu d'enregistrer ses heures de début et de fin de travail ; que les attestations des salariés A..., B..., C...et D...-au demeurant trompeurs quant à leur absence de lien de subordination-sur l'absence de dépassement horaire indiquant l'absence habituelle d'heures supplémentaires sont contredites utilement par,- les termes des courriers adressés par le salarié à l'employeur le 21 août 2009 et le 1er octobre 2009 où il fait mention, au cours du contrat travail de l'accomplissement d'un nombre important d'heures supplémentaires, sans susciter de réaction particulière de l'employeur sur ce point,- les 3 attestations émanant de clients conduits par le salarié ou de leur proche, et d'un voisin l'ayant vu travailler entre 2007 et 2009 très tôt le matin jusqu'à très tard le soir,- l'attestation d'une secrétaire aux urgences affirmant que pour la période 2007 à 2009 elle avait vu le salarié en tant qu'ambulancier transporter des patients lors des gardes préfectorales au moins 4 fois par mois de 20 heures à 8 heures du matin, et ceci tous les mois ; que si les pièces produites sont pour la plupart imprécises sur le rythme journalier réel de l'intimé, les dires de la secrétaire hospitalière précitée confirment la réalité d'un dépassement d'horaires manifeste lors de gardes fréquentes ; que l'usage du véhicule de l'entreprise à ces occasions exclut que le salarié ait pu agir de son propre chef en violation d'une interdiction de travailler au-delà des heures convenues ; que ce contexte étaye suffisamment la demande du salarié qui fait valoir qu'il avait des horaires réguliers en commençant ses journées à 5 heures du matin les lundi, mercredi et vendredi pour les terminer à 20 heures, puis de 5 heures à 17 heures les mardi et jeudi et enfin de 5 heures à 12 heures le samedi, soit au total des semaines de 76 heures de travail ; qu'il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et qu'une demande de ce chef ne peut être rejetée par le juge à raison de l'insuffisance des preuves apportées par le salarié, alors qu'il doit examiner les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié et que l'employeur est tenu de lui fournir ; qu'en l'espèce, l'employeur a manqué à son obligation conventionnelle de permettre au salarié d'établir les feuilles de route adéquates, de sorte que le travailleur n'a pas d'autre choix du fait de l'accomplissement d'heures supplémentaires d'en évaluer par lui-même la fréquence chaque semaine en s'appuyant sur quelques témoignages, partiels, émanant de personnes n'ayant pu constater personnellement et de façon journalière l'exacte dépassement d'horaire entre 2007 à 2009 ; que selon l'article 2 de l'accord-cadre, la durée maximale hebdomadaire de travail des personnels ambulanciers roulants ne peut excéder 48 heures en moyenne sur un trimestre ou tout autre période plus courte qui pour être mis en place dans l'entreprise par accord d'entreprise, au sens de la définition du temps de travail fixé par la directive 2003/ 88/ CE du 4 novembre 2003 ; qu'ainsi, cette limite maximale s'apprécie sans application du régime de pondération prévue au point a) du 3. 1 de l'article 3 « Décompte et rémunération du temps de travail des personnels ambulanciers roulants » ; que l'employeur, qui réfute l'existence des heures supplémentaires alléguées s'abstient de fournir préalablement à la cour quelque élément précis de nature à étayer son point de vue, justifiant du volume et de la durée des horaires effectivement réalisés au cours de la relation de travail, notamment pour les périodes de gardes préfectorales sur lesquels il lui était loisible d'apporter aisément la contradiction ; que l'employeur ayant manqué en violation des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail et de l'accord cadre précité de verser des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié nonobstant la production préalable par le salarié d'un décompte des heures supplémentaires dont il réclame le paiement, la cour estime que la demande de Antoine Z... de ce chef est fondée dans sa totalité ; qu'en l'absence de discussion formée à titre subsidiaire sur le calcul des heures supplémentaires réclamées, il convient de retenir que l'intimé est fondé à obtenir la somme totale de 17. 832, 18 euros à savoir :- du 15 novembre 2007 au 30 juin 2008 : 32 semaines au taux de 8, 44 euros l'heure soit 8 h x 8, 44 euro + 25 % = 84, 40 euros + 17, 20 h x 8, 44 euros + 50 % = 217, 74 euros = 9. 668, 48 euros,- du 1er juillet 2008 au 26 juillet 2008 : 4 semaines avec un taux horaire de 8, 50 euros soit 8 h x 8, 50 euros + 25 % = 85, 00 euros + 17, 20 h x 8, 50 euros + 50 % = 219, 30 euros = 1. 217, 20 euros,- du 1er mars 2009 au 2 août 2009 : 22 semaines avec un taux horaire de 8, 82 euros soit 8 h x 8, 82 euros + 25 % = 88, 20 euros + 17, 20 h x 8, 82 euros + 50 % = 227, 55 euros = 6. 946, 50 euros ; que la décision critiquée est donc réformée de ce chef et en ce qu'il y a lieu d'allouer la somme, non critiquée à titre subsidiaire, de 1. 783, 21 euros à titre indemnité compensatrice de congés payés sur les heures ainsi accomplies ; que lesdites sommes porteront intérêts aux taux légal à compter du 7 avril 2010 ; 1°) ALORS QUE le silence de l'employeur ne peut, à lui seul, valoir acceptation de l'accomplissement par le salarié d'heures supplémentaires ; qu'en déduisant, pour condamner l'entreprise Ambulances Y... au paiement d'heures supplémentaires, l'accord implicite de cette dernière à l'accomplissement d'heures supplémentaires de la seule circonstance que le salarié avait utilisé le véhicule de l'entreprise lors des dépassements d'horaires, sans caractériser autrement, de la part de l'employeur, son acceptation à la réalisation par le salarié d'heures supplémentaires, a privé sa décision de base légale au regard des articles 1101 du code civil et L. 3171-4 du code du travail ; 2°) ALORS QUE les intérêts légaux portant sur les rappels de salaires à titre d'heures supplémentaires et congés payés afférents courent à compter de la date de réception de la convocation du défendeur devant le bureau de conciliation, valant demande en justice conformément aux dispositions des articles R. 1452-5 du code du travail et 1153, alinéa 3, du code civil ; qu'en faisant néanmoins courir les intérêts sur ces sommes à compter de la saisine du conseil de prud'hommes, la cour d'appel a violé les textes susvisés. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION L'entreprise Ambulance Y... fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir requalifié le contrat de travail à temps partiel unissant les parties en un contrat de travail à temps complet et d'avoir alloué, en conséquence, au salarié la somme de 15. 018, 78 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 15 novembre 2007 au 5 octobre 2009, outre les congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 7 avril 2010, date de la saisine du conseil de prud'hommes ; AUX MOTIFS QUE sur la requalification du contrat de travail en contrat à temps complet, s'agissant d'une entreprise de transport sanitaire, l'article 4 de l'accord cadre du 4 mai 2000 (étendu par arrêté du 30/ 07/ 01 JORF 31/ 07/ 01) sur l'aménagement et la réduction du temps de travail des personnels des entreprises de transport sanitaire rappelle que le temps de travail des personnels « est réparti dans la semaine dans le respect des dispositions légales et réglementaires relatives au repos hebdomadaire et la durée du travail » ; qu'en vertu des dispositions de l'article L. 212-4-3, devenu L. 3123-14 du code du travail, le contrat écrit du salarié à temps partiel doit mentionner :- la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois,- les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification,- les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié,- les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixé par le contrat ; que l'accord précité ajoute concernant l'« organisation des services de permanence » que « le planning précisant l'organisation des services de permanence doit être établi au moins par mois et affiché au moins 15 jours avant la permanence » ; qu'il en résulte que le défaut de mention dans l'écrit portant contrat de travail en particulier de la répartition de la durée du travail et entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, ce qui est le cas en l'espèce, fait présumer que l'emploi est à temps complet et qu'il incombe à l'employeur, qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la répartition de la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail convenue entre les parties, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en l'espèce, Jean Willy X... se plaint de ce que son contrat de travail prétendument conclu à temps partiel ne respecterait pas les dispositions légales précitées en ce qu'il ne prévoit pas une durée de travail précise (journées travaillées, horaires quotidiens, conditions de prévenance) desdits horaires de travail pour chaque journée ni les limites des heures complémentaires, mais simplement une plage horaire d'activité de 120, 86 heures ; qu'en réponse mais en cours de procédure, l'employeur énonce que les horaires étaient répartis du lundi au vendredi de 7 heures à 10 heures et de 12 heures à 14 heures puis une heure le 2ème samedi, puis verse aux débats les plannings visés en pièces n° 2 et 4 qui sont étrangers à la cause puisqu'ils concernent d'autres salariés ; que le planning manuscrit peu lisible visé en pièce n° 3 indique un horaire de travail journalier de 7 heures à 10 heures puis de 12 heures à 14 heures du lundi au vendredi outre une heure le 2ème samedi ; que cependant, comme il a déjà été indiqué au titre des heures supplémentaires, ce planning ne correspond pas à la réalité des horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'il est donc écarté des débats, ce qui conduit à considérer que, nonobstant l'affichage d'un planning mensonger et l'établissement de bulletins de salaire incomplets, l'employeur n'établit pas qu'au cours de la relation de travail du 15 novembre 2007 au 5 octobre 2009, l'intimé ait été mis en mesure de connaître ses horaires de travail ; qu'il apparaît en conséquence que le salarié ne connaissait pas à l'avance la durée exacte de son travail, ni la répartition de celle-ci entre les jours de la semaine et les semaines du mois, ce qui le contraignait par suite à se tenir en permanence à la disposition de l'employeur ; qu'ainsi, et eu égard à la carence de l'employeur dans l'administration de la preuve, la présomption simple de l'existence d'un emploi à temps complet n'est pas renversée par ce dernier ; que le contrat de travail du salarié est donc requalifié en un contrat de travail à temps complet ; que le jugement sera confirmé sur ce point ; que sur le rappel de salaire, le contrat de travail de Jean Willy X... étant requalifié en contrat de travail à temps complet, il y a lieu de faire droit à sa demande de rappel de salaire, dont le quantum n'est pas critiqué, à titre subsidiaire, par l'employeur, dans la mesure où les bulletins de salaire du salarié laissent apparaître une durée de travail inférieure à la durée légale de 35 heures ; que par conséquent, il y a lieu de faire droit à la demande du salarié, déjà retenue par les premiers juges et de fixer sa créance à ce titre à la somme de 15. 018, 78 euros 25. 147 euros-10. 128, 22 euros outre 1. 501, 87 euros au titre de l'indemnité compensatrice des congés payés afférents, à savoir :- Année 2007 : du 15 novembre 2007 au 31 décembre 2007 salaire de base 1. 924, 32 euros + avantages en nature 39 jours x 11, 77 euros = 459, 03 euros = 2. 383, 35 euros,- Année 2008 : du 15 novembre 2007 au 31 décembre 2007 salaire de base du 01/ 01/ 08-30/ 06/ 08 ou 7. 697, 28 euros + salaire de base du 01/ 07/ 08-31/ 12/ 08 ou 1. 292 euros + avantages en nature 180 jours x 11, 77 euros = 2. 118, 60 euros = 11. 107, 88 euros,- Année 2009 : du 1er mars 2009 au 5 octobre 2009 salaire de base 9. 384, 48 euros + avantages en nature 193 jours x 11, 77 euros = 2. 271, 61 euros = 11. 656, 09 euros ; que lesdites sommes porteront intérêts aux taux légal à compter du 7 avril 2010 ; 1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le fondement du premier moyen entraînera nécessairement par voie de conséquence l'annulation de l'arrêt attaqué en ce qu'il a requalifié le contrat de travail à temps partiel unissant les parties en un contrat de travail à temps complet, en application de l'article 625, alinéa 2, du code de procédure civile ; 2°) ALORS QU'en tout état de cause, la non-conformité du contrat de travail à temps partiel entraîne seulement une présomption simple de temps complet, l'employeur pouvant apporter la preuve, par tous moyens, de la répartition de la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail convenue entre les parties et de ce que le salarié n'était pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et n'était pas tenu de se tenir constamment à sa disposition ; qu'en se fondant, pour écarter des débats les plannings visés en pièces n° 2 et 4 du bordereau de communication de pièces de l'exposante, sur la circonstance qu'ils étaient étrangers à la cause puisqu'ils concernaient d'autres salariés, la cour d'appel, qui a imposé à l'employeur de produire des plannings répondant à des exigences particulières, a ainsi violé le principe de la liberté de la preuve en matière prud'homale, ensemble les articles 1315 et 1341 du code civil ; 3°) ALORS QUE les intérêts légaux portant sur les rappels de salaires et congés payés afférents courent à compter de la date de réception de la convocation du défendeur devant le bureau de conciliation, valant demande en justice conformément aux dispositions des articles R. 1452-5 du code du travail et 1153, alinéa 3, du code civil ; qu'en faisant néanmoins courir les intérêts sur ces sommes à compter de la saisine du conseil de prud'hommes, la cour d'appel a violé les textes susvisés. TROISIEME MOYEN DE CASSATION L'entreprise Ambulance Y... fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir condamnée à payer au salarié la somme de 8. 043, 84 euros à titre d'indemnité forfaitaire prévue par l'article L. 8223-1 du code du travail ; AUX MOTIFS QUE sur l'indemnité au titre du travail dissimulé, il a été établi ci-avant qu'au cours de la relation de travail le salarié a accompli des heures supplémentaires non rémunérées qui n'ont pas été mentionnées sur les bulletins de paie énonçant un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; que le salarié dont l'employeur a commis les faits prévus par l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire non modulable égale à 6 mois de salaire ; que le paiement de cette indemnité n'étant pas subordonné à l'existence d'une décision pénale déclarant l'employeur coupable du délit de travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, il convient de condamner l'employeur à lui verser la somme de 8. 043, 84 euros ; 1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le fondement du premier moyen entraînera nécessairement par voie de conséquence l'annulation de l'arrêt attaqué en ce qu'il a condamné l'employeur à verser au salarié la somme de 8. 043, 84 euros à titre d'indemnité forfaitaire prévue par l'article L. 8223-1 du code du travail, par application de l'article 625, alinéa 2, du code de procédure civile ; 2°) ALORS QU'en tout état de cause, la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; qu'en se bornant, pour condamner l'employeur à verser au salarié une indemnité pour travail dissimulé, à se fonder sur la seule circonstance qu'au cours de la relation de travail ce dernier avait accompli des heures supplémentaires non rémunérées qui n'avaient pas été mentionnées sur les bulletins de paie énonçant un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué, la cour d'appel n'a pas caractérisé l'élément intentionnel et a ainsi privé sa décision de base légale au regard des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail. Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour M. X..., demandeur au pourvoi incident Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement était fondé sur une faute grave et d'AVOIR en conséquence infirmé le jugement entrepris. AUX MOTIFS QUE : «- Sur la rupture du contrat de travail. La lettre de licenciement faisant référence à des absences répétées et non justifiées contient des motifs matériellement vérifiables suffisants au juge pour en apprécier la réalité et le sérieux. S'agissant d'un licenciement disciplinaire pour faute grave, les absences litigieuses concernent nécessairement la période de 2 mois précédant l'engagement de la procédure disciplinaire. Si l'employeur soutient que la procédure de licenciement a fait suite à un entretien préalable qui fixe au mardi 15 septembre 2009 à 16h45 au sein l'entreprise, il n'apparaît pas que cette entrevue ait été précédée d'une convocation conforme aux dispositions de l'article L. 1232-2 du code du travail exigeant que l'employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque avant toute décision à un entretien préalable, la convocation étant effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge avec indication de l'objet de la convocation. Il s'ensuit que la période de 2 mois relative à la prescription de faits disciplinaires est celle qui précède la date d'envoi de la lettre de licenciement soit la période du 4 août 2009 au 4 octobre 2009. Il ressort des pièces versées notamment par l'employeur que ce dernier a été informé de l'arrêt maladie prononcé le 5 août 2009 avec effet jusqu'au 10 août 2009. S'agissant d'une absence justifiée aucune faute n'est encourue de ce chef. En ce qui concerne la période postérieure, il ressort d'un courrier recommandé adressé par le salarié à son employeur, daté du 12 août 2009 et reçu par le destinataire le 17 août 2009, qu'à l'issue de son arrêt maladie le 10 août 2009 en soirée puis le 11 août et le 12 août suivant, le salarié a sollicité de son employeur, par texto, cependant suivant un usage contesté, l'envoi de son planning de travail. Par pli recommandé daté du 21 août 2009 avec accusé réception du lendemain et compte tenu de l'absence de réponse à son courrier précédent, le salarié a relancé l'employeur sur sa demande de planning « afin de reprendre mes fonctions ». Enfin, par un courrier daté du lundi 24 août 2009 l'employeur a répondu au courrier du 12 août 2009 mais seulement pour énoncé que « la demande de planning après un arrêt de travail ne se fait pas par texto. Il n'y a jamais eu de convention pour cette demande, le planning du jour après un arrêt ce fait aux heures de bureau à partir de 8H00. Nous vous demandons de bien vouloir prendre contacte avec le responsable Mr V. » (sic). Par pli daté du 28 août 2009, l'employeur reprochait au salarié son absence sans justificatif depuis le 11 août 2009 et le mettait en demeure d'apporter tout justificatif dans les 24 heures de la réception de la lettre. Par pli daté du 1er septembre 2009, le salarié contestait formellement les faits reprochés et rappelait qu'il avait réclamé du travail vainement depuis son courrier du 12 août 2009 et malgré plusieurs relances téléphoniques, déplacement et courrier recommandé avec accusé de réception. Par pli daté du 1er septembre 2009, le salarié faisant suite à la demande de l'employeur du 24 août 2009 rappelait à ce dernier que l'ayant appelé celui-ci lui avait demandé de se présenter au bureau, ce qu'il avait fait le 28 août 2009 et que le chef d'entreprise n'était pas présent et a été vainement appelé par téléphone. Le salarié ajoutait qu'il n'était pas démissionnaire et il demandait à son employeur de lui fournir du travail ce qu'il avait vainement tenté depuis plusieurs jours. Il clôturait ce courrier en sollicitant son planning du mois de septembre. Par courrier du septembre 2009, le contrôleur du travail faisait part à l'employeur d'une réclamation du salarié concernant la non délivrance du bulletin de paie du mois de juillet 2009 et « la non reprise de son activité suite à un arrêt maladie », puis lui rappelait son obligation de fournir une activité professionnelle, tous les jours non travaillés du fait de l'employeur pouvant être rémunérés comme temps de travail effectif. Après un entretien qui a eu lieu entre les parties au sein de l'entreprise le mardi 15 septembre 2009 à 16h45 (fait non contesté), l'employeur a remis à l'intimé les bulletins de paie des mois de juillet et août 2009 ainsi que la cotisation « C. R. R. », puis il a demandé à son salarié de reprendre son poste de travail. Le courrier de l'employeur daté du 17 septembre 2009 indique que le salarié a demandé un délai de réflexion jusqu'au mercredi 16 septembre 2009 dans l'après-midi, ajoutant que pour sa part il avait attendu vainement jusqu'au jeudi 17 septembre 2009 à 9 heures. A ce stade, il est avéré que le salarié s'est mis à la disposition de son employeur dès l'issue de son congé maladie et qu'il n'a pas ménagé ses efforts pour obtenir une réponse de son employeur notamment au travers de l'envoi du planning de travail, de sorte que le chef d'entreprise ne peut reprocher utilement à son collaborateur de n'avoir pas justifié de son absence depuis le 11 août 2009. L'absence de faute à cet égard du salarié est d'ailleurs corroborée par l'attitude de l'employeur lui-même lors de l'entrevue du 15 septembre 2009 au cours de laquelle il a cessé d'opposer ce reproche mais a plutôt proposé au salarié de reprendre son poste. En revanche, il s'avère que le salarié, qui ne justifie pas du contraire, ne s'est pas présenté au travail à compter du 17 septembre 2009 mais n'a répondu positivement à cette offre que suivant un courrier daté du 1er octobre 2009 (« Suite à votre demande du 21 septembre 2009 en recommandé, je vous informe que j'accepte de reprendre mon poste aux heures indiquées sur mon contrat, je refuserais de travailler des journée de 12 heure comme avant ! Car de par de votre réaction je me suis retrouver sans salaire pendant 2 mois » sic). Le laps de temps situé entre le 17 septembre 2009 et le 1er octobre suivant est une période au cours de laquelle le salarié à qui il était offert du travail s'est abstenu délibérément de se présenter à l'embauche. Son acceptation tardive n'est pas de nature à enlever le caractère fautif de cette abstention au-delà du délai de réflexion que l'intéressé s'était donné en présence de l'employeur. Ce fait reproché au salarié, qui avait déjà fait l'objet dans le passé d'un rappel à l'ordre pour absence non justifiée notamment en octobre 2008 jusqu'au moins le 24 novembre 2008, constitue un manquement de sa part à l'obligation essentielle du contrat de travail qui est de se présenter à l'embauche qu'il ne pouvait excuser, et qui est de nature à empêcher son maintien dans l'entreprise y compris pendant le temps du préavis. La faute grave à son encontre est donc retenue et le salarié est débouté de ses demandes en paiement d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents de même qu'au titre de l'indemnité de licenciement et de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle sérieuse. La décision déférée est réformée en ce sens ». 1) ALORS QUE la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le salarié s'était tenu à la disposition de l'employeur à l'issue de son congé maladie, du 11 août au 15 septembre 2009, et que ce dernier avait manqué à son obligation essentielle de lui fournir du travail (arrêt attaqué, p. 8, avant-dernier § à p. 9, § 5) ; qu'elle a par ailleurs constaté, en dépit de la production d'un planning « mensonger » par l'employeur (p. 6, dernier §), que le salarié, dont elle a requalifié le contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein, avait dû se tenir en permanence à la disposition de l'employeur (p. 7, § 3), lequel avait intentionnellement dissimulé un emploi à temps complet (p. 10, § 8) ; qu'en décidant cependant que la faute grave était caractérisée, parce que le salarié n'avait finalement indiqué reprendre le travail que par courrier du 1er octobre 2009, tandis que ce courrier, selon les propres constatations de la cour d'appel, répondait à celui de l'employeur du 21 septembre, le salarié précisant qu'il ne travaillerait plus 12 heures par jour comme auparavant, se plaignant de ce qu'il avait été privé de revenus pendant plusieurs mois du fait du comportement de l'employeur (p. 9, § 6), et réclamant le paiement de jours de travail du mois de juillet (production), la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations au regard de l'article L. 1234-1 du code du travail. 2) ALORS QUE seuls des manquements antérieurs sanctionnés en leur temps peuvent être pris en considération pour caractériser une faute grave à la suite d'un nouveau manquement disciplinaire ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, pour retenir la faute grave, a relevé que le salarié avait déjà été « rappel é à l'ordre pour absence injustifiée notamment en octobre 2008 jusqu'au moins le 24 novembre 2008 » (arrêt attaqué, p. 9, dernier §) ; qu'en se déterminant ainsi, sans caractériser l'intervention d'une sanction de nature disciplinaire, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 1332-4 du Code du travail, ensemble l'article L. 1332-5 du même code. 3) ALORS, en tout état de cause, QUE les juges ne peuvent méconnaître les limites du litige ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, pour retenir la faute grave, a relevé que le salarié avait déjà été « rappel é à l'ordre pour absence injustifiée notamment en octobre 2008 jusqu'au moins le 24 novembre 2008 » (arrêt attaqué, p. 9, dernier §) quand un tel reproche ne ressort ni de la lettre de licenciement, ni des conclusions d'appel de l'employeur, qui ont été oralement reprises ; qu'en se déterminant ainsi, la cour d'appel a méconnu les limites du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile.