Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 17 février 2021, 19-20.276, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2021-02-17
Numéro d'affaire : 19-20276
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Poitiers, 2019-05-29
Président : M. Schamber (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : Me Haas, SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : SOC. IK COUR DE CASSATION______________________ Audience publique du 17 février 2021 Cassation partielle M. SCHAMBER, conseiller doyenfaisant fonction de président Arrêt n° 231 F-D Pourvoi n° H 19-20.276 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS_________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 17 FÉVRIER 2021 La société Dachser France, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° H 19-20.276 contre l'arrêt rendu le 29 mai 2019 par la cour d'appel de Poitiers (chambre sociale), dans le litige l'opposant à M. Y... T..., domicilié [...] , défendeur à la cassation. M. T... a formé un pourvoi incident contre le même arrêt. La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt. Le demandeur au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Cavrois, conseiller, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Dachser France, de Me Haas, avocat de M. T..., après débats en l'audience publique du 6 janvier 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Cavrois, conseiller rapporteur, Mme Monge, conseiller, et Mme Piquot, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Poitiers, 29 mai 2019), M. T... a été engagé le 1er octobre 1999, par la société Graveleau transports, aux droits de laquelle vient la société Dachser France. Par avenant du 11 septembre 2007, le salarié est devenu chauffeur de ligne inter-agences. 2. Précédemment désigné en qualité de délégué syndical, le salarié a été élu au comité d'entreprise en 2011. 3. S'estimant victime d'une inégalité de traitement et d'une discrimination syndicale, le salarié a saisi la juridiction prud'homale le 16 janvier 2015. Examens des moyens Sur le moyen du pourvoi principal de l'employeur, ci-après annexé 4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Mais sur le moyen du pourvoi incident du salarié Enoncé du moyen 5. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la discrimination dont il a été victime, alors « que s'il appartient au salarié qui se prétend victime d'une discrimination salariale d'origine syndicale de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, il incombe à l'employeur d'établir que cette inégalité de traitement est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté, d'une part, que M. T... avait été désigné délégué syndical puis élu au comité d'entreprise en 2011 et, d'autre part, une différence de rémunération non justifiée, à compter de décembre 2013, entre M. T... et ses collègues occupant un poste identique ; qu'en cet état, il appartenait à l'employeur d'établir que cette inégalité salariale était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination syndicale ; que, dès lors, en considérant que les pièces versées aux débats ne laissaient pas présumer l'existence d'une discrimination salariale d'origine syndicale, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail, dans leur rédaction applicable en la cause. » Réponse de la Cour Vu l'article L. 1132-1 du code du travail dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 et les articles L. 1134-1 et L. 2141-5, alinéa 1er, du code du travail : 6. En application de ces textes, lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. 7. L'arrêt, après avoir retenu que l'employeur ne pouvait arguer de critères pertinents pour légitimer la différence de rémunération entre M. H... et M. T..., faute d'établir la différence d'expérience professionnelle et de contraintes professionnelles, a jugé que l'employeur n'avait pas respecté le principe à travail égal, salaire égal mais a débouté le salarié de sa demande afférente à une discrimination. 8. En statuant ainsi, sans rechercher si l'inégalité salariale qu'elle avait retenue, était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, la cour d'appel a violé les textes susvisés. PAR CES MOTIFS, la Cour : REJETTE le pourvoi principal formé par la société Dachser France ; CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. T... de sa demande fondée sur une discrimination, l'arrêt rendu le 29 mai 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Poitiers ; Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Limoges ; Condamne la société Dachser France aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Dachser France et la condamne à payer à M. T... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept février deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit, au pourvoi principal, par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Dachser France IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la société Dachser France avait méconnu le principe 'à travail égal, salaire égal' et que M. T... avait subi une inégalité de traitement, d'AVOIR ordonné à la société Dachser France d'appliquer à M. T... le taux horaire dont a bénéficié M. H... depuis décembre 2013 inclus soit 12,166 euros brut, le salaire de base ne pouvant être inférieur à 1 863,71 euros brut à partir de janvier 2015, à 1 897,26 euros brut à partir d'octobre 2017 et à 2 049,04 euros brut à partir du 1er janvier 2018, date à partir de laquelle l'ancienneté est intégrée, d'AVOIR condamné la société Dachser France à rectifier la situation de M. T... et à lui payer le rappel de salaire, incluant les indemnités conventionnelles, outre les congés payés y afférents, le tout calculé à partir des chiffres précédents concernant le salaire de base, d'AVOIR ordonné à la société Dachser France de remettre à M. T... des bulletins de salaire rectifiés à partir de décembre 2013, d'AVOIR dit les condamnations de nature salariale portant intérêts de droit à compter de la convocation à l'audience de conciliation et ordonne l'application de l'article 1154 ancien du code civil, d'AVOIR condamné la société Dachser France à payer à M. T... la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et de l'AVOIR condamné aux dépens ; AUX MOTIFS QUE « Sur la règle à travail égal, salaire égal et la discrimination :Il appartient à l'employeur d'assurer l'égalité de rémunération entre tous les salariés placés dans une situation de travail identique, à savoir, même travail ou même poste, même ancienneté, même formation, même qualification.Sous réserve que soient présentés des éléments de fait laissant supposer de l'existence d'une rupture d'égalité de rémunération, l'employeur doit justifier la différence de traitement entre deux salariés d'une même entreprise placés dans une situation identique par des critères objectifs et pertinents, dont il appartient au juge de contrôler la réalité et la pertinence.L'article L 1132-1 du code du travail énonce un principe de non-discrimination, interdisant d'écarter une personne d'une procédure de recrutement, de stage ou de formation, et de sanctionner, licencier ou discriminer de manière directe ou indirecte, ainsi que défini par l'article 1er de la loi du 27 mai 2008, un salarié, notamment en matière de rémunération, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion, de mutation, de renouvellement du contrat de travail, en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou non appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou son handicap.Les articles L 1134-1 et suivants du code du travail, concernant les actions en justice fondées sur une discrimination, prévoient que la personne s'estimant discriminée présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, au vu desquels la partie défenderesse doit prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à toute discrimination, le juge formant sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toute mesure utile.Le constat d'une différence de salaire injustifiée implique l'alignement de la rémunération du salarié lésé sur celle du ou de ses collègues se trouvant dans la même situation d'emploi, le rappel de salaire en résultant étant limité à la période non prescrite.L'article L 3245-1 du code du travail, issu de la loi du 14 juin 2013, énonce que l'action en paiement ou répétition de salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer.La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour, ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois dernières années précédant la rupture du contrat.En l'espèce M. T..., toujours salarié de la société Dachser France, engagé par contrat à durée indéterminée du 1er octobre 1999 en qualité de chauffeur livreur coefficient 128 de la convention collective applicable, est devenu chauffeur de ligne inter-agence par avenant du 11 septembre 2007, et a accédé le 1er février 2008 au coefficient 150.Initialement en poste sur l'agence d'Angers (49), il a été affecté à l'agence du Landreau (85)en juin 2003.Il est admis que ses fonctions de chauffeur de ligne inter-agence consistaient à effectuer de grands déplacements, de nuit, en conduisant un semi-remorque, la remorque étant préchargée dans une agence et à destination d'une autre, dans laquelle le salarié prenait en charge une nouvelle remorque préchargée.M. T... se prévaut tout à la fois d'une rupture d'égalité de rémunération et d'une discrimination en rappelant qu'il était délégué syndical FO. Un régime probatoire similaire s'applique pour ces deux fondements.Pour satisfaire au régime probatoire précité, M. T... compare sa rémunération horaire avec celle de deux collègues de l'agence de Landreau, M. H... et M. B..., en soutenant qu'ils étaient tous les trois classés au coefficient 150 de la convention collective applicable, statut ouvrier, qu'ils travaillaient 35 heures hebdomadaires, qu'ils étaient investis des mêmes missions à savoir assurer le relais dans le transport de marchandises entre agences, que leur ancienneté est la même à trois jours près et qu'ils percevaient en rémunération horaire respectivement en octobre 2013 en ce qui le concerne 11,169 euros contre 12,166 euros brut pour M. H... et en mai 2011 en ce qui le concerne 11,015 euros brut contre 11,998 euros brut pour M. B....M. T... fait également valoir, à partir de la comparaison des bulletins de salaire ou des tableaux récapitulatifs des rémunérations versées, que des salariés bénéficiant d'un coefficient 128 donc moins élevé que le sien, ou d'une ancienneté datant de 2002, donc moindre que la sienne, ou occupant un poste de chauffeur livreur moins contraignant que le sien, bénéficiaient d'un taux horaire brut mensuel supérieur au sien et cite plus particulièrement le cas de M. Q....M. T... considère que la définition des salaires dans l'entreprise s'analyse comme une 'roulette russe'.M. T... précise que les bulletins de salaire qu'il communique pour procéder à la comparaison de rémunération permettent d'identifier les salariés concernés par leur matricule. Toutefois certains de ces documents sont rayés s'agissant du matricule ou de l'agence de rattachement, ce qui affecte leur effet probant.Pour respecter le régime probatoire précité, M. T... ne peut comparer sa situation qu'avec celle de collègues placés dans les mêmes conditions de travail et bénéficiant d'une même ancienneté et d'une même qualification.Or, M. T... ne peut contester que M. B... bénéficiait d'une ancienneté dans l'entreprise supérieure de plus de 5 ans à la sienne, puisque recruté le 4 juin 1994.De même M. T... ne peut comparer sa rémunération avec celle de salariés occupant d'autres fonctions de chauffeur livreur ou de conducteur polyvalent ni avec celle d'un salarié occupant les mêmes fonctions de conducteur inter agence mais avec une différence d'ancienneté résultant d'un recrutement en 1974.En revanche M. H..., affecté à l'agence de Landreau, occupait les mêmes fonctions que M. T... dans les mêmes conditions de travail, était classé comme lui au coefficient de la convention collective applicable et bénéficiait d'une ancienneté équivalente puisque recruté le 4 octobre 1999.Au vu des bulletins de salaire communiqués par M. T..., la rémunération horaire versée en décembre 2013 à M. H... s'élevait à 12,166euros brut alors que celle versée à M. T... se limitait à 11,169 euros brut.Ainsi seules les pièces versées aux débats concernant M. H... laissent présumer d'une rupture d'égalité dans la rémunération mais seulement à partir de décembre 2013. En revanche encore, elles ne laissent présumer d'aucune discrimination salariale d'origine syndicale et aucune autre pièce produite par M. T... ne permet de conforter son argumentation sur une telle discrimination. La société Dachser France résiste aux critiques articulées contre ses méthodes de rémunération en arguant de critères qu'elle estime objectifs et pertinents pour justifier la différence de rémunération.Elle rappelle qu'elle emploie environ 3 000 salariés, dont 29 classés au coefficient 150 de la convention collective parmi lesquels, pour l'ensemble de ses établissements, 13 chauffeurs de ligne inter-agence, que les missions de chauffeur de ligne inter-agence s'effectuent de nuit, entre 20h30 et 6 heures du matin, que, pour l'agence de Landreau, les lignes au nombre de 5 jusqu'au 1er janvier 2015 ont été réduites alors à 4 et que 6 chauffeurs, tous de coefficient 150 de la convention collective applicable, leur ont été affectés avant et après le 1er janvier 2015. Elle communique en pièce 7 un tableau récapitulatif de la situation de ces 6 salariés dont M. T..., incluant l'évolution des salaires versés aux chauffeurs concernés entre mai 2015 et janvier 2018 et permettant également de vérifier la date d'entrée dans l'entreprise et celle du début de l'exercice de l'activité de chauffeur de ligne inter-agence.La société Dachser France fait valoir exactement que la rémunération des salariés occupant le même poste de chauffeur de ligne inter-agence mais dans des agences situées à Toulouse, Nîmes ou Marseille ne peut être utilement comparée avec celle versée à M. T... pour caractériser une inégalité de traitement dès lors que la disparité du coût de la vie constitue un élément objectif et pertinent autorisant une différence de salaire, les régions concernées exigeant des dépenses de logement plus élevées.La société Dachser France souligne que M. T... a toujours perçu une rémunération supérieure au minimum conventionnel et notamment 29 899,90 euros brut en 2018 pour un minimum conventionnel annuel fixé à 20 671,29 euros brut pour plus de 15 ans d'ancienneté.Toutefois cette argumentation ne concerne pas le débat limité à la rupture d'égalité de rémunération.La société Dachser France soutient exactement que M. T... a débuté ses fonctions de chauffeur de ligne inter-agence le 1er novembre 2007 alors que M. H... les a débutées le 4 octobre 1999, soit 8 ans auparavant, étant observé que M. B... les a débutées 1er mai 1996 soit 11 ans auparavant, contexte objectif.La société Dachser France en déduit que M. T... ne justifie pas ainsi d'une ancienneté dans un poste de travail de nuit identique à celle des collègues avec lesquels il se compare.La société Dachser France explique que jusqu'en 2002 les lignes inter-agences étaient accomplies avec des trains doubles exigeant une technicité supérieure à celle d'un semi-remorque, que M. H... et M. B... travaillaient alors en grande distance et en double équipage, se relayant au volant tandis que l'autre dormait dans la couchette équipant la cabine, que M. T... n'a jamais été soumis à ces conditions de travail, que l'expérience professionnelle accrue de ses deux collègues et les contraintes professionnelles subies légitimaient une rémunération supérieure la sienne. Toutefois aucune pièce ne conforte cette argumentation. Au contraire la pièce 13 communiquée par M. T... s'analyse comme un écrit de M. H..., certes non conforme à l'article 202 du code de procédure civile mais ce qui n'empêche pas la cour d'examiner son effet probant.Or M. H... y relate 'n'avoir jamais découché depuis son embauche en juillet 1999" et la société Dachser France reconnaît ne pas être en mesure de démontrer l'inverse, ce au motif de 'l'ancienneté des faits'. Il n'est donc pas justifié de contraintes professionnelles plus difficiles et plus élevées subies par M. H... entre 1999 et 2002.La société Dachser France admet également que les trains doubles n'étaient plus utilisés depuis 2002, sauf de manière tout à fait exceptionnelle, et que les ensembles bi-trains ont été définitivement déclassés à l'échelle du groupe société Dachser France en 2011. Ainsi ce contexte exclut que M. H... ait été soumis à des conditions de travail plus contraignantes que celles de M. T... entre 2002 et 2007.Enfin la cour a déjà retenu que la réalité de ces conditions de travail différentes n'est pas démontrée.Ainsi, même si M. H... a objectivement débuté ses fonctions de chauffeur inter-agence en 1999 alors que M. T... les a débutées en 2007, la société Dachser France ne peut arguer de critères pertinents pour légitimer la différence de rémunération entre ces deux salariés, faute d'établir la réalité de la différence d'expérience professionnelle et de contraintes professionnelles subies par ces deux salariés en raison de ce décalage de date dans les débuts de leurs fonctions.Au surplus, M. T... relève exactement, en s'appuyant sur la pièce 7 de l'employeur, que la société Dachser France ne peut contester que d'autres chauffeurs inter agence, M. E... et M. J..., respectivement embauchés le 12 mai 2003 et le 6 février 2006 et exerçant leurs fonctions depuis le 12 mai 2003 et le 6 février 2006, percevaient en mai 2015 un salaire supérieur au sien, ce alors même que M. J... bénéficiait d'une ancienneté de moitié moindre que la sienne dans l'entreprise et d'une ancienneté au poste similaire. Cette inégalité de traitement ne repose sur aucun critère objectif et pertinence.En conséquence de ces motifs la cour confirme la décision déférée en ce qu'elle a débouté M. T... de sa demande afférente à une discrimination syndicale mais la réforme sur l'inégalité de traitement et dit que la société Dachser France n'a pas respecté le principe 'à travail égal, salaire égal'.Sur les conséquences de la rupture d'égalité de traitement :La réparation de l'inégalité de traitement impose de placer celui qui l'a subie dans la situation où il se serait trouvé si elle n'avait pas eu lieu.Compte tenu des motifs développés pour comparer la situation de M. T... avec celle de M. H..., l'appelant peut seulement solliciter, au titre du rappel de salaire, la réévaluation de sa rémunération sur la base de celle versée à M. H... à partir de décembre 2013. Au vu des pièces versées aux débats par les deux parties dont la pièce 7 de l'intimée, la société Dachser France n'ayant pas satisfait à une sommation de communiquer les bulletins de salaire de M. H... et produisant seulement celui de janvier 2015, et compte tenu des prétentions de l'appelant, la cour s'estime suffisamment informée pour ordonner à la société Dachser France d'appliquer à M. T... le taux horaire dont a bénéficié M. H... depuis décembre 2013 inclus soit à cette date 12,166 euros brut, le salaire de base ne pouvant être inférieur à 1863,71 euros brut à partir de janvier 2015, à 1 897,26 euros brut à partir d'octobre 2017 et à 2 049,04 euros brut à partir du 1er janvier 2018, date à partir de laquelle l'ancienneté est intégrée.La cour condamne la société Dachser France à rectifier la situation de M. T... et à lui payer le rappel de salaire, incluant les indemnités conventionnelles, outre les congés payés y afférents, le tout calculé à partir de ces chiffres, les pièces versées aux débats ne permettant pas à la cour de le faire.La cour rappelle que les condamnations de nature salariale portent intérêts de droit à compter de la convocation à l'audience de conciliation.La cour satisfait la demande fondée sur l'article 1154 ancien du code civil.M. T... étant débouté de ses demandes afférentes à une discrimination salariale en raison de son appartenance et de son engagement, syndicaux, il ne peut solliciter le paiement de dommages intérêts de ce chef.Il ne démontre pas plus que l'inégalité de traitement lui a causé un préjudice financier distinct du rappel de salaire et des intérêts moratoires déjà discutés ni un préjudice moral.En conséquence la cour confirme la décision déférée en ce qu'elle l'a débouté de ces chefs.Sur les dépens et les frais irrépétibles :La société Dachser France qui succombe est condamnée aux entiers dépens.L'issue de l'appel, l'équité et les circonstances économiques commandent de faire droit à l'indemnité prévue par l'article 700 du code de procédure civile au profit de M. T... » ; 1°) ALORS QUE lorsque le salarié qui se prétend victime d'une inégalité de traitement a soumis au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une disparité de traitement, l'employeur conserve la possibilité de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément relevé que M. T... ne pouvait comparer sa rémunération qu'avec celle de salariés occupant des fonctions de conducteur de ligne inter-agences, et non avec celle de salariés occupant d'autres fonctions de chauffeur livreur ou de conducteur polyvalent (v. arrêt p. 5 § 1), et que seules les pièces versées aux débats concernant M. H... laissaient présumer une rupture d'égalité (v. arrêt p. 5 § 4) ; que la cour d'appel a ensuite constaté que M. H... avait débuté ses fonctions de conducteur de ligne inter-agences le 4 octobre 1999 alors que M. T... ne les avait débutées que bien plus tard, le 1er novembre 2007, ce qui constituait un « contexte objectif » (arrêt p. 5 § 7) ; qu'en reprochant néanmoins à l'employeur d'avoir méconnu le principe « à travail égal, salaire égal » la Cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement ; 2°) ALORS à tout le moins QUE la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; qu'en affirmant que l'employeur établissait que M. H... avait débuté ses fonctions de conducteur de ligne inter-agences en 1999 alors que M. T... ne les exerçait que depuis 2007 (v. arrêt p. 6 § 6 al. 1 et 2), tout en retenant ensuite que l'employeur ne démontrait pas la réalité d'une différence d'expérience professionnelle (v. arrêt p. 6 § 6 al. 4 et 5), la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 3°) ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; qu'en affirmant que seules les pièces versées aux débats concernant M. H... pouvaient être retenues au titre de l'inégalité de traitement (v. arrêt p. 5 § 4), tout en tenant compte ensuite de la pièce 7 de l'employeur en tant qu'elle visait M. E... et M. J... (v. arrêt p. 6 § 7), la cour d'appel s'est contredite, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ; 4°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les documents soumis à leur examen ; qu'en l'espèce, il ressortait de la pièce 7 produite aux débats par l'employeur que M. J... avait commencé à exercer ses fonctions de conducteur de ligne inter-agences dès le 6 février 2006, soit près de deux ans avant que M. T... ne soit lui-même affecté à ces fonctions en novembre 2007 ; qu'en affirmant qu'il résultait de cette pièce que M. T... avait une ancienneté à son poste de conducteur de ligne inter-agences similaire à celle de M. J..., la cour d'appel a violé le principe susvisé ; Moyen produit, au pourvoi incident, par Me Haas, avocat aux Conseils, pour M. T... Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté M. T... de sa demande de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la discrimination dont il a été victime ; AUX MOTIFS QUE sur la règle à travail égal, salaire égal et la discrimination : il appartient à l'employeur d'assurer l'égalité de rémunération entre tous les salariés placés dans une situation de travail identique, à savoir, même travail ou même poste, même ancienneté, même formation, même qualification ; que sous réserve que soient présentés des éléments de fait laissant supposer de l'existence d'une rupture d'égalité de rémunération, l'employeur doit justifier ta différence de traitement entre deux salariés d'une même entreprise placés dans une situation identique par des critères objectifs et pertinents, dont il appartient au juge de contrôler la réalité et la pertinence ; que l'article L. 1132-1 du code du travail énonce un principe de non-discrimination, interdisant d'écarter une personne d'une procédure de recrutement, de stage ou de formation, et de sanctionner, licencier ou discriminer de manière directe ou indirecte, ainsi que défini par l'article l de la loi du 27 mai 2008, un salarié, notamment en matière de rémunération, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion, de mutation, de renouvellement du contrat de travail, en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou non appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou son handicap ; que les articles L. 1134-1 et suivants du code du travail, concernant les actions en justice fondées sur une discrimination, prévoient que la personne s'estimant discriminée présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, au vu desquels la partie défenderesse doit prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à toute discrimination, le juge formant sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toute mesure utile ; que le constat d' une différence de salaire injustifiée implique l'alignement de la rémunération du salarié lésé sur celle du ou de ses collègues se trouvant dans la même situation d'emploi, le rappel de salaire en résultant étant limite à la période non prescrite ; que l'article L. 3245-1 du code du travail, issu de la loi du 14 juin 2013, énonce que l'action en paiement ou répétition de salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ; que la demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour, ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois dernières années précédant la rupture du contrat ; qu'en l'espèce M. T..., toujours salarié de la société Dachser France, engagé par contrat à durée indéterminée du 1er octobre 1999 en qualité de chauffeur livreur coefficient 128 de la convention collective applicable, est devenu chauffeur de ligne inter-agence par avenant du 1er septembre 2007, et a accédé le 1er février 2008 au coefficient 150 ; qu'initialement en poste sur l'agence d'Angers (49), il a été affecté à l'agence du Landreau (85) en juin 2003 ; qu'il est admis que ses fonctions de chauffeur de ligne inter-agence consistaient à effectuer de grands déplacements, de nuit, en conduisant un semi-remorque, la remorque étant pré-chargée dans une agence et à destination d'une autre, dans laquelle le salarié prenait en charge une nouvelle remorque pré chargée ; que M. T... se prévaut tout à la fois d'une rupture d'égalité de rémunération et d'une discrimination en rappelant qu'il était délégué syndical force ouvrière ; qu'un régime probatoire similaire s'applique pour ces deux fondements ; que pour satisfaire au régime probatoire précité, M. T... compare sa rémunération horaire avec celle de deux collègues de l'agence de Landreau, M. H... et M. B..., en soutenant qu'ils étaient tous les trois classés au coefficient 150 de la convention collective applicable, statut ouvrier, qu'ils travaillaient 35 heures hebdomadaires, qu'ils étaient investis des mêmes missions à savoir assurer le relais dans le transport de marchandises entre agences, que leur ancienneté est la même à trois jours près et qu' ils percevaient en rémunération horaire respectivement en octobre 2013 en ce qui le concerne 11,169 euros contre 12,166 euros brut pour M. H... et en mai 2011 en ce qui le concerne 11,015 euros brut contre 11,99 euros brut pour M. B... ; que M. T... fait également valoir, à partir de la comparaison des bulletins de salaire ou des tableaux récapitulatifs des rémunérations versées, que des salariés bénéficiant d'un coefficient 128 donc moins élevé que le sien, ou d'une ancienneté datant de 2002, donc moindre que la sienne, ou occupant un poste de chauffeur livreur moins contraignant que le sien, bénéficiaient d'un taux horaire brut mensuel supérieur au sien et cite plus particulièrement le cas de M. Q... ; que M. T... considère que la définition des salaires dans l'entreprise s'analyse comme une « roulette russe » ; que M. T... précise que les bulletins de salaire qu'il communique pour procéder à la comparaison de rémunération permettent d'identifier les salariés concernés par leur matricule ; que toutefois certains de ces documents sont rayés s'agissant du matricule ou de l'agence de rattachement, ce qui affecte leur effet probant ; que pour respecter le régime probatoire précité, M. T... ne peut comparer sa situation qu'avec celle de collègues placés dans les mêmes conditions de travail et bénéficiant d'une même ancienneté et d'une même qualification ; que M. T... ne peut contester que M. B... bénéficiait d'une ancienneté dans l'entreprise supérieure de plus de cinq ans à la sienne, puisque recruté le 4 juin 1994 ; que de même M. T... ne peut comparer sa rémunération avec celle de salaries occupant d'autres fonctions de chauffeur livreur ou de conducteur polyvalent ni avec celle d'un salarié occupant les mêmes fonctions de conducteur inter agence mais avec une différence d'ancienneté résultant d'un recrutement en 1974 ; qu'en revanche M. H..., affecté à l'agence de Landreau, occupait les mêmes fonctions que M. T... dans les mêmes conditions de travail, était classé comme lui au coefficient 150 de la convention collective applicable et bénéficiait d'une ancienneté équivalente puisque recruté le 4 octobre 1999 ; qu'au vu des bulletins de salaire communiqués par M. T..., la rémunération horaire versée en décembre 2013 à M. H... s'élevait à 12,166 euros brut alors que celle versée à M. T... se limitait à 11,169 euros brut ; qu'ainsi seules les pièces versées aux débats concernant M. H... laissent présumer d'une rupture d'égalité dans la rémunération mais seulement à partir de décembre 2013 ; qu'en revanche encore, elles ne laissent présumer d'aucune discrimination salariale d'origine syndicale et aucune autre pièce produite par M. T... ne permet de conforter son argumentation sur une telle discrimination ; que la société Dachser France résiste aux critiques articulées contre ses méthodes de rémunération en arguant de critères qu'elle estime objectifs et pertinents pour justifier la différence de rémunération ; qu'elle rappelle qu'elle emploie environ 3 000 salariés, dont 29 classés au coefficient 150 de la convention collective parmi lesquels, pour l'ensemble de ses établissements, 13 chauffeurs de ligne inter-agence, que les missions de chauffeur de ligne inter-agence s'effectuent de nuit, entre 20h30 et 6 heures du matin, que, pour l'agence de Landreau, les lignes au nombre de 5 jusqu'au 1er janvier 2015 ont été réduites alors à 4 et que 6 chauffeurs, tous de coefficient 150 de la convention collective applicable, leur ont été affectés avant et après le l janvier 2015 ; qu'elle communique en pièce 7 un tableau récapitulatif de la situation de ces 6 salariés dont M. T..., incluant l'évolution des salaires versés aux chauffeurs concernés entre mai 2015 et janvier 2018 et permettant également de vérifier la date d'entrée dans l'entreprise et celle du début de l'exercice de l'activité de chauffeur de ligne inter-agences ; que la société Dachser France fait valoir exactement que la rémunération des salariés occupant le même poste de chauffeur de ligne inter-agence mais dans des agences situées à Toulouse, Nîmes ou Marseille ne peut être utilement comparée avec celle versée à M. T... pour caractériser une inégalité de traitement dès lors que la disparité du coût de la vie constitue un élément objectif et pertinent autorisant une différence de salaire, les régions concernées exigeant des dépenses de logement plus élevées ; que la société Dachser France souligne que M. T... a toujours perçu une rémunération supérieure au minimum conventionnel et notamment 29 899,90 euros brut en 2018 pour un minimum conventionnel annuel fixé à 20 671,29 euros brut pour plus de 15 ans d'ancienneté ; que toutefois cette argumentation ne concerne pas le débat limité à la rupture d'égalité de rémunération ; que la société Dachser France soutient exactement que M. T... a débuté ses fonctions de chauffeur de ligne inter-agence le 1er novembre 2007 alors que M. H... les a débutées le 4 octobre 1999, soit huit ans auparavant, étant observé que M. B... les a débutées 1er mai 1996 soit 11 ans auparavant, contexte objectif ; que la société Dachser France en déduit que M. T... ne justifie pas ainsi d'une ancienneté dans un poste de travail de nuit identique à celle des collègues avec lesquels il se compare ; que la société Dachser France explique que jusqu'en 2002 les lignes inter-agences étaient accomplies avec des trains doubles exigeant une technicité ; supérieure à celle d'un semi-remorque, que M. H... et M. B... travaillaient alors en grande distance et en double équipage, se relayant au volant tandis que l'autre dormait dans la couchette équipant la cabine, que M. T... n'a jamais été soumis à ces conditions de travail, que l'expérience professionnelle accrue de ses deux collègues et les contraintes professionnelles subies légitimaient une rémunération supérieure la sienne ; que toutefois aucune pièce ne conforte cette argumentation ; qu'au contraire la pièce 13 communiquée par M. T... s'analyse comme un écrit de M. H..., certes non conforme à l'article 202 du code de procédure civile mais ce qui n'empêche pas la cour d'examiner son effet probant ; que M. H... y relate « n'avoir jamais découché depuis son embauche en juillet 1999 » et la société Dachser reconnaît ne pas être en mesure de démontrer l'inverse, ce au motif de l'ancienneté des faits ; qu'il n' est donc pas justifié de contraintes professionnelles plus difficiles et plus élevées subies par M. H... entre 1999 et 2002 ; que la société Dachser admet également que les trains doubles n'étaient plus utilisés depuis 2002, sauf de manière tout à fait exceptionnelle et que les ensembles bi-trains ont été définitivement déclassés à l'échelle du groupe société Dachser en 2011 ; qu'ainsi ce contexte exclut que M. H... ait été soumis à des conditions de travail plus contraignantes que celles de M. T... entre 2002 et 2007 ; qu'enfin la cour a déjà retenu que la réalité de ces conditions de travail différentes n'est pas démontrée ; qu'ainsi, même si M. H... a objectivement débuté ses fonctions de chauffeur inter-agence en 1999 alors que M. T... les a débutées en 2007, la société Dachser ne peut arguer de critères pertinents pour légitimer la différence de rémunération entre ces deux salariés, faute d'établir la réalité de la différence d'expérience professionnelle et de contraintes professionnelles subies par ces deux salariés en raison de ce décalage de date dans les débuts de leurs fonctions ; qu'au surplus ; que M. T... relève exactement, en s'appuyant sur la pièce 7 de l'employeur, que la société Dachser ne peut contester que d'autres chauffeurs inter agence, M. E... et M. J..., respectivement embauchés le 12 mai 2003 et le 6 février 2006 et exerçant leurs fonctions depuis le 12 mai 2003 et le 6 février 2006, percevaient en mai 2015 un salaire supérieur au sien, ce alors même que M. J... bénéficiait d'une ancienneté de moitié moindre que la sienne dans l'entreprise et d'une ancienneté au poste similaire ; que cette inégalité de traitement ne repose sur aucun critère objectif et pertinence ; qu'en conséquence de ces motifs la cour confirme la décision déférée en ce qu'elle a débouté M. T... de sa demande afférente à une discrimination syndicale mais la réforme sur l'inégalité de traitement et dit que la Société Dachser n'a pas respecté le principe « à travail égal, salaire égal » ; ALORS QUE s'il appartient au salarié qui se prétend victime d'une discrimination salariale d'origine syndicale de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, il incombe à l'employeur d'établir que cette inégalité de traitement est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté, d'une part, que M. T... avait été désigné délégué syndical puis élu au comité d'entreprise en 2011 et, d'autre part, une différence de rémunération non justifiée, à compter de décembre 2013, entre M. T... et ses collègues occupant un poste identique ; qu'en cet état, il appartenait à l'employeur d'établir que cette inégalité salariale était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination syndicale ; que, dès lors, en considérant que les pièces versées aux débats ne laissaient pas présumer l'existence d'une discrimination salariale d'origine syndicale, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail, dans leur rédaction applicable en la cause.