Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 15 septembre 2021, 19-19.979 19-21.410, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2021-09-15
Numéro d'affaire : 19-19979
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Versailles, 2019-05-22
Président : M. Schamber (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Célice, Texidor, Périer, SCP Thouvenin, Coudray et Grévy

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : SOC. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 15 septembre 2021 Rejet M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 991 F-D Pourvois n° J 19-19.979 Q 19-21.410 JONCTION R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 15 SEPTEMBRE 2021 I - Mme [N] [X], domiciliée [Adresse 1], a formé le pourvoi n° J 19-19.979 contre un arrêt rendu le 22 mai 2019 par la cour d'appel de Versailles (17e chambre), dans le litige l'opposant à la société Martange production, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation. II - La société Martange production, société par actions simplifiée, a formé le pourvoi n° Q 19-21.410 contre le même arrêt rendu dans le litige l'opposant : 1°/ à Mme [N] [X], 2°/ à Pôle emploi, dont le siège est [Adresse 3], défendeurs à la cassation. La demanderesse au pourvoi n° J 19-19.979 invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt. La demanderesse au pourvoi n° Q 19-21.410 invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt. Les dossiers ont été communiqués au procureur général. Sur le rapport de Mme Prieur, conseiller référendaire, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme [X], de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Martange production, après débats en l'audience publique du 16 juin 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Prieur, conseiller référendaire rapporteur, Mme Monge, conseiller, et Mme Piquot, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Jonction 1. En raison de leur connexité, les pourvois n° J 19-19.979 et Q 19-21.410 sont joints. Désistement partiel 2. Il est donné acte à la société Martange production du désistement de son pourvoi n° Q 19-21.410 en ce qu'il est dirigé contre Pôle emploi. Faits et procédure 3. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 22 mai 2019), Mme [X] a été engagée par la société Martange production, par contrats à durée déterminée d'usage à compter du 1er août 2005, d'abord en qualité de coordinatrice d'écriture puis en qualité de coordinatrice d'émission. 4. Les relations contractuelles relèvent de la convention collective nationale de la production audiovisuelle du 13 décembre 2006. 5. La salariée a saisi, le 4 février 2016, la juridiction prud'homale de demandes en requalification de la relation de travail en un contrat à durée indéterminée et en résiliation judiciaire du contrat aux torts de l'employeur, ainsi qu'en paiement des indemnités subséquentes. 6. Elle a été licenciée pour faute grave par lettre du 17 mars 2016. Examen des moyens Sur les premier et troisième moyens du pourvoi n° J 19-19.979, le premier moyen et le second moyen, pris en ses première et quatrième branches, du pourvoi n° Q 19-21.410, ci-après annexés 7. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens, le premier moyen du pourvoi de l'employeur, pris en ses deux premières branches, étant irrecevable, et le surplus n'étant manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Sur le deuxième moyen du pourvoi n° J 19-19.979 Enoncé du moyen 8. La salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes en paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, d'une indemnité de licenciement et de dommages-intérêts en réparation du préjudice de la perte injustifiée de son emploi, alors « que le droit d'agir en justice constitue une liberté fondamentale dont l'exercice par le salarié ne peut donner lieu à sanction ; que pour écarter la nullité du licenciement prononcé directement en suite de la saisine de la juridiction prud'homale par l'exposante, la cour d'appel a retenu que les faits reprochés par son employeur à l'appui de ce licenciement auraient été établis ; qu'en statuant ainsi quand il lui appartenait préalablement de déterminer si l'employeur avait ou non usé de son pouvoir de licencier en rétorsion à l'action en justice de la salariée, ce qui ne pouvait se déduire de la seule réalité du motif de licenciement énoncé par lui, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1221-1 du code du travail et 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. » Réponse de la Cour 9. D'abord, la cour d'appel ayant admis l'existence d'une présomption d'atteinte à la liberté fondamentale d'ester en justice du fait de la proximité entre la date de saisine de la juridiction prud'homale et celle de la rupture du contrat de travail par l'employeur, c'est à bon droit qu'elle a retenu qu'il appartenait à ce dernier de combattre cette présomption en établissant que sa décision était justifiée par des éléments étrangers à toute volonté de sanctionner l'exercice, par la salariée, de son droit d'agir en justice. 10. Ensuite, ayant retenu par une appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve produits que le licenciement pour faute grave en raison du comportement abusif de l'intéressée à l'égard d'une autre salariée était justifié, la cour d'appel en a exactement déduit que l'employeur apportait la preuve qui lui incombait que le licenciement était justifié par des faits objectifs étrangers à la saisine par la salariée du conseil de prud'hommes. 11. La cour d'appel, qui a procédé à la recherche prétendument omise, a par là-même écarté toute autre cause de licenciement. 12. Le moyen n'est donc pas fondé. Sur le second moyen du pourvoi n° Q 19-21.410, pris en ses deuxième et troisième branches Enoncé du moyen 13. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer à la salariée diverses sommes à titre d'indemnité de requalification, de rappel de salaire de février 2011 à mars 2016 outre les congés payés afférents, avec intérêts au taux légal sur ces sommes, et de lui ordonner de remettre à la salariée un bulletin de salaire récapitulatif et de régulariser sa situation auprès des organismes sociaux en ce qui concerne l'URSSAF, la retraite de base, la retraite complémentaire et le régime de prévoyance, alors : « 2°/ que la cour d'appel ne pouvait fixer le salaire de base à prendre en considération pour le calcul du rappel de salaire consécutif à la requalification des contrats à durée déterminée successifs en un contrat à durée indéterminée à temps plein, sans analyser les dispositions de la convention collective applicable relatives à la rémunération des salariés titulaires de contrats à durée déterminée d'usage et au mode de calcul particulier de leur salaire de base tels qu'ils étaient invoqués par la société Martange production ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé, par refus d'application, l'article IV.2 de la convention collective nationale étendue de la production audiovisuelle du 13 décembre 2006 et son avenant du 13 juillet 2012 relatif aux salaires ; 3°/ que la requalification de la relation contractuelle qui confère au salarié le statut de travailleur permanent de l'entreprise a pour effet de replacer ce dernier dans la situation qui aurait été la sienne s'il avait été recruté depuis l'origine dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée ; que, dès lors, en accordant à Mme [X], au titre des périodes interstitielles, un rappel de salaire calculé sur la base du salaire contractuel qu'elle avait perçu en qualité d'intermittente, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 et L. 1245-1 du code du travail, ensemble de l'article 1103 (ancien article 1134) du code civil. » Réponse de la Cour 14. Le calcul des rappels de salaire consécutifs à la requalification de contrats à durée déterminée successifs en un contrat à durée indéterminée s'effectue selon les conditions contractuelles fixant les obligations de l'employeur telles qu'elles résultent de cette requalification. 15. D'abord, il ne ressort pas des énonciations de l'arrêt que la salariée avait été rémunérée en qualité d'intermittente. 16. Ensuite, ayant constaté, d'une part, que les éléments de comparaison du salaire de référence produits par l'employeur ne portaient pas sur le même volume horaire et concernaient les minima conventionnels et, d'autre part, qu'il ne donnait aucune indication sur le montant de la rémunération des salariés permanents exerçant la même fonction que l'intéressée, la cour d'appel a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision. 17. Le moyen n'est donc pas fondé. PAR CES MOTIFS, la Cour : REJETTE les pourvois ; Laisse à chacune des parties la charge des dépens par elle exposés ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze septembre deux mille vingt et un. Le conseiller referendaire rapporteur le president Le greffier de chambre MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi n° J 19-19.979 par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour Mme [X]. PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de ses demandes en paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, d'une indemnité de licenciement et de dommages-intérêts en réparation du préjudice de la perte injustifiée de son emploi. AUX MOTIFS QUE devant la cour, comme d'ailleurs devant le conseil de prud'hommes, la société Martange Production ne discute pas que Mme [X] a saisi le conseil de prud'hommes le 4 février 2016 d'une demande de résiliation judiciaire ; que le jugement sera donc infirmé en ce qu'il a dit que la résiliation judiciaire a été demandée après le licenciement ; que lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée ; que si tel est le cas, il fixe la date de la rupture à la date d'envoi de la lettre de licenciement ; que Mme [X] reproche à la société Martange Production de l'avoir maintenue de façon abusive en situation de précarité pendant 10 années, de lui avoir retiré brutalement ses fonctions d'auteur en 2015, fonction qui même si elle l'exerçait en dehors de son temps de travail, lui a causé un préjudice financier particulier en la privant d'un revenu de 13 000 euros annuels ; que le maintien en situation de précarité de Mme [X] a été établi ; que la société Martange Production ne discute pas que Mme [X] jusqu'au mois d'août 2015 a occupé des fonctions d'auteur ; qu'elle ajoute qu'en réalité Mme [X] rédigeait ses textes pendant ses horaires de travail et qu'elle a été remplacée par Mme [F] car M. [W] animateur principal de CCVB se plaignait de la faiblesse de ses textes ; que Mme [X] est mal fondée à se plaindre du fait qu'elle a été privée de droits d'auteur à partir du mois d'août 2015, puisque selon ses affirmations elle rédigeait en dehors de ses heures de travail et que les droits d'auteur étaient donc indépendants de la relation salariale ; que dès lors que Mme [X] a travaillé plusieurs années au profit de la société Martange Production, sans jamais solliciter de contrat de travail à durée indéterminée, la situation de précarité dans laquelle elle était maintenue n'était pas de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail. ALORS QUE ni l'ancienneté du manquement reproché à l'employeur ni l'absence de réclamation du salarié ne sont de nature à exclure que ce manquement ait été d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail et justifier le prononcé de sa résiliation judiciaire ; qu'en retenant, pour la débouter de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, que la salariée a travaillé plusieurs années au profit de la société sans jamais solliciter de contrat de travail à durée indéterminée, la situation de précarité dans laquelle elle était maintenue n'était pas de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article 1184 alors en vigueur du code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION, subsidiaire au précédent Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de ses demandes en paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, d'une indemnité de licenciement et de dommages-intérêts en réparation du préjudice de la perte injustifiée de son emploi. AUX MOTIFS propres QUE Mme [X] a saisi le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt par requête déposée le 4 février 2016 ; que la société Martange Production a reçu la convocation devant le bureau de jugement par lettre recommandée avec avis de réception signé le 8 février 2016 ; que Mme [X] a été mise à pied et convoquée à un entretien préalable par lettre remise en mains propres le 7 mars 2016 ; que la rupture anticipée du contrat à durée déterminée a fait suite à l'action en justice de la salariée pour obtenir la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée ; qu'il appartient donc à l'employeur d'établir que sa décision était justifiée par des éléments étrangers à toute volonté de sanctionner l'exercice par Mme [X] de son droit d'agir en justice ; qu'il revient ainsi à la cour d'examiner les motifs du licenciement, à savoir le comportement anormal de Mme [X] à l'égard de Mme [F] ; que dès lors que la société Martange Production reproche à Mme [X], en donnant plusieurs exemples, un comportement abusif à l'égard de Mme [F], la circonstance que Mme [F] ait été déboutée de sa demande de harcèlement moral par le conseil de prud'hommes de Boulogne ne suffit pas à exonérer la salariée de toute responsabilité ; que la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; que la charge de la preuve incombe à l'employeur qui l'invoque ; que Mme [X] conteste les faits qui lui sont reprochés ; qu'elle explique qu'elle n'a fait qu'exécuter ses tâches qui consistaient à faire des remarques de forme sur les textes préparés par Mme [F] pour M. [W], lorsqu'ils comportaient des maladresses. Elle ajoute qu'elle devait veiller à ce que les textes soient délivrés au moins 24 heures à l'avance et soient cohérents avec l'ensemble de l'architecture de l'émission. Elle fait état d'une susceptibilité excessive de Mme [F] ; que la société Martange Production communique cinq attestations de salarié ; que M. [I], conseiller artistique, dans une attestation du 7 mars 2016 (pièce n°16-l), relate avoir été, depuis septembre 2015, régulièrement témoin du comportement agressif de Mme [X] à l'encontre de Mme [F] ; qu'il indique qu'à part avec quelques amies Mme [X] se montre distante avec ses collègues et subordonnés, en particulier envers Mme [F] contre laquelle elle paraît entretenir une rancoeur tenace qui se manifeste par des interpellations brutales et des remarques désobligeantes ; qu'il évoque avec détail une violence quotidienne qui conduit à ce que Mme [F] craque nerveusement et moralement ; qu'il ajoute que Mme [X] se sent " frappée d'immunité " car elle vit avec M. [P] producteur exécutif et expose avoir lui-même été victime de décisions injustes et brutales de M. [P] ;que dans une attestation du 1er février 2017, M. [I] indique qu'il souhaite retirer son témoignage précédent et demande qu'il ne soit pas utilisé en justice ; qu'il précise qu'il ne disposait pas alors de tous les éléments, que suite aux affirmations de Mme [Y] il a cru être dans le vrai, mais qu'il n'a mesuré ni la portée de ses propos ni l'utilisation qui en serait faite. Force est de constater qu'il n'indique pas avoir relaté des faits erronés ; que Mme [A], rédactrice en chef, ( pièce n° 16-2) témoigne avoir à plusieurs reprises retrouvé Mme [F] en larmes car elle venait de faire face à une parole déplacée ou à un mail qui " pointait un manquement de la part d'[N] [X]" ; qu'elle ajoute que Mme [X] venait régulièrement la voir pour l'avertir de problèmes sur les textes, des broutilles dont habituellement la hiérarchie n'est pas avertie ; qu'elle indique avoir été témoin d'une scène au cours de laquelle Mme [X] a demandé à Mme [F] dans un couloir " ce qu'elle foutait là " car ce n'était pas son jour de présence ; que Mme [O], rédactrice en chef, indique aussi avoir trouvé à plusieurs reprises Mme [F] en larmes et nautique dans son bureau ; qu'elle ajoute qu'elle n'a pas voulu s'étendre sur les raisons de son désarroi mais qu' un jour elle a tout compris quand elle a vu Mme [X] lui parler sur un ton cassant et autoritaire au milieu de la rédaction en lui disant " Retourne à ton bureau pour faire ce que tu as à faire ; que M. [H] ne fait lui que témoigner des plaintes de Mme [F] au sujet du comportement de Mme [X] à son égard. Il précise qu'il a lui-même essuyé quelques remarques " limites " et que d'autres collègues lui ont confirmé que son ton était parfois " très limite " ; que Mme [V], assistante, témoigne de ce qu'elle a vu que Mme [F] allait mal et de ce qu'elle lui a raconté que la communication était très compliquée ave Mme [X] ; que dans deux attestations, (pièces n° 16-6-1 et 16-6-2), Mme [F] évoque longuement la pression psychologique exercée par Mme [X] à son égard ; qu'elle fait état de phrases décourageantes, notamment " Bon courage ! Cette émission je l'ai écrite de toutes les manières possibles, ça n'ira jamais", " tu me fais très peur [C], tu n'auras jamais fini à temps il faut que tu ailles plus vite, l'année derrière je rendais les émissions plus tôt " ; qu'elle précise que Mme [X] levait les yeux au ciel et soupirait bruyamment pendant leurs échanges, qu'elle envoyait ses corrections en copie à ses supérieurs hiérarchiques ; qu'elle ajoute que confrontée à des problèmes de santé dont elle avait informé Mme [X] elle n'a reçu aucun mot d'humanité mais en sortant du bloc opératoire a dû faire en urgence un travail que Mme [X] lui avait commandé sur son mail personnel ; qu'elle indique que le 17 février 2016 suite à une énième confrontation elle lui a envoyé un mail pour lui faire comprendre que son comportement n'était pas acceptable, que Mme [X] a diffusé ce mail à plusieurs personnes et qu'elle s'est alors sentie obligée d'avertir Mme [Y] de leurs échanges, que Mme [X] sûre de son impunité s'est moquée de sa situation, l'interpellait bruyamment, faisait preuve d'une amabilité excessive dans ses mails les joignant en copie à ses collègues ; qu'elle ajoute que les derniers jours elle a senti que Mme [X] avait monté un petit groupe de collègues contre elle ; que l'échange de mails du 17 février 2016 évoqué par Mme [X] est versé au débat ; qu'il en résulte que le 17 février 2016 à 23h40 Mme [F] s'est plainte à Mme [X] de la manière inacceptable avec laquelle elle lui avait parlé le matin et, de façon générale, lui a reproché son comportement depuis le mois de septembre 2015 ; que le 18 février à 0h02 Mme [X] lui a répondu qu'elle s'empressait de rectifier les impressions évoquées, qu'elle était désolée qu'elle ait pris ses critiques de manière personnelle alors qu'il ne s'agissait que du bien de l'émission, qu'il ne s'agissait que du travail et qu'elle regrettait qu'elle perçoive son ton comme une agression personnelle, ce qu'elle n'était pas ; qu'à 00h11, dans un mail mis en copie à trois salariés ayant des responsabilités, Mme [X] a considéré iniques les accusations de harcèlement qu'elle estimait particulièrement mal venues même si elle pouvait les mettre sur le compte de la fatigue et lui a précisé accepter volontiers des excuses ; que par mail du 18 février 2016 à 10h56, Mme [F] a reproché à Mme [X] d'avoir rendu publique leur échange qu'elle souhaitait garder privé et lui a précisé qu'elle accepterait des excuses et un changement de comportement ; que par mail du 18 février 2016 à 18h38, Mme [F] a informé Mme [Y] de ses relations très difficiles avec Mme [X] et lui a transféré l'échange de mails ; qu'à la suite de cet échange de mails dont elle avait été destinataire, Mme [A], par mail du 19 février 2016 adressé à Mme [Y], l'a informée avoir été témoin de l'attitude rabaissante de Mme [X] vis à vis de Mme [F] de façon récurrente et de ce qu'elle était elle-même victime d'un comportement de défiance permanente ; que Mme [X] verse au débat plusieurs témoignages, (pièces n°27-l à 27-7). Mme [M], rédactrice en chef, indique travailler quotidiennement ave Mme [X] qui a pour mission de faire des remarques sur les textes lorsqu'elle remarque des erreurs ; qu'elle précise qu'elle dit les choses de manière claire et factuelle et qu'elle n'a jamais constaté de harcèlement ; qu'elle indique qu'il est difficile de travailler avec Mme [F] qui est susceptible et prend mal toutes les remarques ; qu'elle ajoute qu'elle doit faire très attention chaque fois qu'elle lui dit quelque chose pour ne pas prendre le risque qu'elle s'énerve ou se mette à pleurer. Mme [D], chef d'édition, expose que chaque personne qui a la responsabilité d'écrire des textes a reçu de Mme [X] des demandes de correction, des rappels pour qu'elle reçoive ces textes en temps et en heure et que Mme [F] a moins supporté que les autres ces rappels qui font partie intégrante de son travail ; qu'elle ajoute qu'elle a pu constater elle-même que Mme [F] prenait parfois des remarques professionnelles comme des attaques personnelles ; que Mme [E], réalisatrice, rédactrice en chef, confirme que Mme [F] a toujours été particulièrement susceptible et que Mme [X] faisait son métier avec professionnalisme et rigueur. Mme [U], journaliste, Mme [S], productrice éditoriale, Mme [L], scripte, et Mme [Z] louent le professionnalisme de Mme [X] et attestent avoir travaillé avec elle dans de bonnes conditions ; que les témoignages produits par Mme [X] sont trop généraux pour contredire les attestations et éléments circonstanciés et concordants par la société ; que les faits reprochés à Mme [X] sont donc établis ; que dès lors la société Martange Production apporte la preuve qui lui incombe que le licenciement est justifié par des faits objectifs étrangers à la saisine par la salariée du conseil de prud'hommes ; qu'il convient donc de confirmer le jugement en ce qu'il a dit le licenciement fondé sur une faute grave. AUX MOTIFS adoptés QUE la lettre de licenciement du 17 Mars 2016, fixe les limites du litige, et qu'il appartient au juge saisi, en application de l'article L 1235-1 du code du travail, d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, et de former ainsi sa conviction au vu des éléments fournis par les parties ; que la Société Martange Production, comme déjà rappelé, a pris la décision de licencier Madame [X] en invoquant le motif disciplinaire du licenciement, lequel motif serait caractérisé par des faits de harcèlement répétés à l'encontre d'une salariée, Madame [F] ; que c'est ainsi que la lettre de licenciement mentionne « ce harcèlement insidieux s ‘est traduits par une volonté de déstabilisation ...vous l'avez dénigrée à de nombreuses reprises... et en critiquant systématiquement la qualité et les fautes de son travail. » ...« Vous envoyiez de très nombreux courriels à [C] [F] pour lui indiquer que ses textes ne vous semblaient pas satisfaisants, avec copie aux supérieurs hiérarchiques, afin de la déstabiliser. » ; que la Société Martange Production poursuit sa démonstration en indiquant que suite à ces actes répétés de harcèlement de Madame [X], la santé de Madame [F] s'est dégradée, à telle enseigne que le médecin du travail avait adressé une mise en garde auprès de la direction de la Société Martange Production pour informer de l'état de santé de Madame [F] ; que la lecture des témoignages et des pièces produits corrobore les faits de harcèlement de Madame [X] de par son attitude pour le moins hostile vis à vis de Madame [F], laquelle a d'ailleurs déposé une plainte pénale sur ce fondement ; qu'enfin aux termes des articles L.4121 et suivants du code du travail que l'employeur est soumis à une obligation de sécurité de résultat et qu'il doit immédiatement prendre toutes les mesures nécessaires visant à protéger la santé mentale et physique des salariés ; que de son côté Madame [X] fait valoir que les accusations de harcèlement formulées par la société Martange Production, à l'appui de son licenciement, sont dépourvues de fondement et qu'en réalité, c'est la saisine auprès du conseil de prud'hommes en vue de faire requalifier son CDDU en CDI qui est la véritable cause de son licenciement ; qu'en outre, elle ajoute qu'elle n'a jamais été entendue sur ce point du harcèlement avant l'entretien préalable et que par ailleurs la Société Martange Production n'a procédé à aucune enquête contradictoire pour entendre différentes personnes de l'entreprise sur ce sujet ; que de tout ce qui précède il apparaît au conseil de céans que les arguments avancés à la défense de Madame [X] ne sont pas probants mais constate au contraire que des faits de harcèlement répétés ont bien été commis par Madame [X] à l'encontre de Madame [F], qu'ainsi le licenciement prononcé pour faute grave était justifié. ALORS QUE le droit d'agir en justice constitue une liberté fondamentale dont l'exercice par le salarié ne peut donner lieu à sanction ; que pour écarter la nullité du licenciement prononcé directement en suite de la saisine de la juridiction prud'homale par l'exposante, la cour d'appel a retenu que les faits reprochés par son employeur à l'appui de ce licenciement auraient été établis ; qu'en statuant ainsi quand il lui appartenait préalablement de déterminer si l'employeur avait ou non usé de son pouvoir de licencier en rétorsion à l'action en justice de la salariée, ce qui ne pouvait se déduire de la seule réalité du motif de licenciement énoncé par lui, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1221-1 du code du travail et 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. TROISIEME MOYEN DE CASSATION, subsidiaire aux deux précédents Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de ses demandes en paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, d'une indemnité de licenciement et de dommages-intérêts en réparation du préjudice de la perte injustifiée de son emploi. AUX MOTIFS propres QUE dès lors que la société Martange Production reproche à Mme [X], en donnant plusieurs exemples, un comportement abusif à l'égard de Mme [F], la circonstance que Mme [F] ait été déboutée de sa demande de harcèlement moral par le conseil de prud'hommes de Boulogne ne suffit pas à exonérer la salariée de toute responsabilité ; que la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; que la charge de la preuve incombe à l'employeur qui l'invoque ; que Mme [X] conteste les faits qui lui sont reprochés ; qu'elle explique qu'elle n'a fait qu'exécuter ses tâches qui consistaient à faire des remarques de forme sur les textes préparés par Mme [F] pour M. [W], lorsqu'ils comportaient des maladresses. Elle ajoute qu'elle devait veiller à ce que les textes soient délivrés au moins 24 heures à l'avance et soient cohérents avec l'ensemble de l'architecture de l'émission. Elle fait état d'une susceptibilité excessive de Mme [F] ; que la société Martange Production communique cinq attestations de salarié ; que M. [I], conseiller artistique, dans une attestation du 7 mars 2016 (pièce n°16-l), relate avoir été, depuis septembre 2015, régulièrement témoin du comportement agressif de Mme [X] à l'encontre de Mme [F] ; qu'il indique qu'à part avec quelques amies Mme [X] se montre distante avec ses collègues et subordonnés, en particulier envers Mme [F] contre laquelle elle paraît entretenir une rancoeur tenace qui se manifeste par des interpellations brutales et des remarques désobligeantes ; qu'il évoque avec détail une violence quotidienne qui conduit à ce que Mme [F] craque nerveusement et moralement ; qu'il ajoute que Mme [X] se sent " frappée d'immunité " car elle vit avec M. [P] producteur exécutif et expose avoir lui-même été victime de décisions injustes et brutales de M. [P] ;que dans une attestation du 1er février 2017, M. [I] indique qu'il souhaite retirer son témoignage précédent et demande qu'il ne soit pas utilisé en justice ; qu'il précise qu'il ne disposait pas alors de tous les éléments, que suite aux affirmations de Mme [Y] il a cru être dans le vrai, mais qu'il n'a mesuré ni la portée de ses propos ni l'utilisation qui en serait faite. Force est de constater qu'il n'indique pas avoir relaté des faits erronés ; que Mme [A], rédactrice en chef, ( pièce n° 16-2) témoigne avoir à plusieurs reprises retrouvé Mme [F] en larmes car elle venait de faire face à une parole déplacée ou à un mail qui " pointait un manquement de la part d'[N] [X]" ; qu'elle ajoute que Mme [X] venait régulièrement la voir pour l'avertir de problèmes sur les textes, des broutilles dont habituellement la hiérarchie n'est pas avertie ; qu'elle indique avoir été témoin d'une scène au cours de laquelle Mme [X] a demandé à Mme [F] dans un couloir " ce qu'elle foutait là " car ce n'était pas son jour de présence ; que Mme [O], rédactrice en chef, indique aussi avoir trouvé à plusieurs reprises Mme [F] en larmes et nautique dans son bureau ; qu'elle ajoute qu'elle n'a pas voulu s'étendre sur les raisons de son désarroi mais qu' un jour elle a tout compris quand elle a vu Mme [X] lui parler sur un ton cassant et autoritaire au milieu de la rédaction en lui disant " Retourne à ton bureau pour faire ce que tu as à faire ; que M. [H] ne fait lui que témoigner des plaintes de Mme [F] au sujet du comportement de Mme [X] à son égard. Il précise qu'il a lui-même essuyé quelques remarques " limites " et que d'autres collègues lui ont confirmé que son ton était parfois " très limite " ; que Mme [V], assistante, témoigne de ce qu'elle a vu que Mme [F] allait mal et de ce qu'elle lui a raconté que la communication était très compliquée avec Mme [X] ; que dans deux attestations, (pièces n° 16-6-1 et 16-6-2), Mme [F] évoque longuement la pression psychologique exercée par Mme [X] à son égard ; qu'elle fait état de phrases décourageantes, notamment " Bon courage ! Cette émission je l'ai écrite de toutes les manières possibles, ça n'ira jamais", " tu me fais très peur [C], tu n'auras jamais fini à temps il faut que tu ailles plus vite, l'année derrière je rendais les émissions plus tôt " ; qu'elle précise que Mme [X] levait les yeux au ciel et soupirait bruyamment pendant leurs échanges, qu'elle envoyait ses corrections en copie à ses supérieurs hiérarchiques ; qu'elle ajoute que confrontée à des problèmes de santé dont elle avait informé Mme [X] elle n'a reçu aucun mot d'humanité mais en sortant du bloc opératoire a dû faire en urgence un travail que Mme [X] lui avait commandé sur son mail personnel ; qu'elle indique que le 17 février 2016 suite à une énième confrontation elle lui a envoyé un mail pour lui faire comprendre que son comportement n'était pas acceptable, que Mme [X] a diffusé ce mail à plusieurs personnes et qu'elle s'est alors sentie obligée d'avertir Mme [Y] de leurs échanges, que Mme [X] sûre de son impunité s'est moquée de sa situation, l'interpellait bruyamment, faisait preuve d'une amabilité excessive dans ses mails les joignant en copie à ses collègues ; qu'elle ajoute que les derniers jours elle a senti que Mme [X] avait monté un petit groupe de collègues contre elle ; que l'échange de mails du 17 février 2016 évoqué par Mme [X] est versé au débat ; qu'il en résulte que le 17 février 2016 à 23h40 Mme [F] s'est plainte à Mme [X] de la manière inacceptable avec laquelle elle lui avait parlé le matin et, de façon générale, lui a reproché son comportement depuis le mois de septembre 2015 ; que le 18 février à 0h02 Mme [X] lui a répondu qu'elle s'empressait de rectifier les impressions évoquées, qu'elle était désolée qu'elle ait pris ses critiques de manière personnelle alors qu'il ne s'agissait que du bien de l'émission, qu'il ne s'agissait que du travail et qu'elle regrettait qu'elle perçoive son ton comme une agression personnelle, ce qu'elle n'était pas ; qu'à 00h11, dans un mail mis en copie à trois salariés ayant des responsabilités, Mme [X] a considéré iniques les accusations de harcèlement qu'elle estimait particulièrement mal venues même si elle pouvait les mettre sur le compte de la fatigue et lui a précisé accepter volontiers des excuses ; que par mail du 18 février 2016 à 10h56, Mme [F] a reproché à Mme [X] d'avoir rendu publique leur échange qu'elle souhaitait garder privé et lui a précisé qu'elle accepterait des excuses et un changement de comportement ; que par mail du 18 février 2016 à 18h38, Mme [F] a informé Mme [Y] de ses relations très difficiles avec Mme [X] et lui a transféré l'échange de mails ; qu'à la suite de cet échange de mails dont elle avait été destinataire, Mme [A], par mail du 19 février 2016 adressé à Mme [Y], l'a informée avoir été témoin de l'attitude rabaissante de Mme [X] vis à vis de Mme [F] de façon récurrente et de ce qu'elle était elle-même victime d'un comportement de défiance permanente ; que Mme [X] verse au débat plusieurs témoignages, (pièces n°27-l à 27-7). Mme [M], rédactrice en chef, indique travailler quotidiennement ave Mme [X] qui a pour mission de faire des remarques sur les textes lorsqu'elle remarque des erreurs ; qu'elle précise qu'elle dit les choses de manière claire et factuelle et qu'elle n'a jamais constaté de harcèlement ; qu'elle indique qu'il est difficile de travailler avec Mme [F] qui est susceptible et prend mal toutes les remarques ; qu'elle ajoute qu'elle doit faire très attention chaque fois qu'elle lui dit quelque chose pour ne pas prendre le risque qu'elle s'énerve ou se mette à pleurer. Mme [D], chef d'édition, expose que chaque personne qui a la responsabilité d'écrire des textes a reçu de Mme [X] des demandes de correction, des rappels pour qu'elle reçoive ces textes en temps et en heure et que Mme [F] a moins supporté que les autres ces rappels qui font partie intégrante de son travail ; qu'elle ajoute qu'elle a pu constater elle-même que Mme [F] prenait parfois des remarques professionnelles comme des attaques personnelles ; que Mme [E], réalisatrice, rédactrice en chef, confirme que Mme [F] a toujours été particulièrement susceptible et que Mme [X] faisait son métier avec professionnalisme et rigueur. Mme [U], journaliste, Mme [S], productrice éditoriale, Mme [L], scripte, et Mme [Z] louent le professionnalisme de Mme [X] et attestent avoir travaillé avec elle dans de bonnes conditions ; que les témoignages produits par Mme [X] sont trop généraux pour contredire les attestations et éléments circonstanciés et concordants par la société ; que les faits reprochés à Mme [X] sont donc établis ; que dès lors la société Martange Production apporte la preuve qui lui incombe que le licenciement est justifié par des faits objectifs étrangers à la saisine par la salariée du conseil de prud'hommes. AUX MOTIFS adoptés QUE la lettre de licenciement du 17 Mars 2016, fixe les limites du litige, et qu'il appartient au juge saisi, en application de l'article L 1235-1 du code du travail, d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, et de former ainsi sa conviction au vu des éléments fournis par les parties ; que la Société Martange Production, comme déjà rappelé, a pris la décision de licencier Madame [X] en invoquant le motif disciplinaire du licenciement, lequel motif serait caractérisé par des faits de harcèlement répétés à l'encontre d'une salariée, Madame [F] ; que c'est ainsi que la lettre de licenciement mentionne « ce harcèlement insidieux s ‘est traduits par une volonté de déstabilisation ...vous l'avez dénigrée à de nombreuses reprises... et en critiquant systématiquement la qualité et les fautes de son travail. » ...« Vous envoyiez de très nombreux courriels à [C] [F] pour lui indiquer que ses textes ne vous semblaient pas satisfaisants, avec copie aux supérieurs hiérarchiques, afin de la déstabiliser. » ; que la Société Martange Production poursuit sa démonstration en indiquant que suite à ces actes répétés de harcèlement de Madame [X], la santé de Madame [F] s'est dégradée, à telle enseigne que le médecin du travail avait adressé une mise en garde auprès de la direction de la Société Martange Production pour informer de l'état de santé de Madame [F] ; que la lecture des témoignages et des pièces produits corrobore les faits de harcèlement de Madame [X] de par son attitude pour le moins hostile vis à vis de Madame [F], laquelle a d'ailleurs déposé une plainte pénale sur ce fondement ; qu'enfin aux termes des articles L.4121 et suivants du code du travail que l'employeur est soumis à une obligation de sécurité de résultat et qu'il doit immédiatement prendre toutes les mesures nécessaires visant à protéger la santé mentale et physique des salariés ; que de son côté Madame [X] fait valoir que les accusations de harcèlement formulées par la société Martange Production, à l'appui de son licenciement, sont dépourvues de fondement et qu'en réalité, c'est la saisine auprès du conseil de prud'hommes en vue de faire requalifier son CDDU en CDI qui est la véritable cause de son licenciement ; qu'en outre, elle ajoute qu'elle n'a jamais été entendue sur ce point du harcèlement avant l'entretien préalable et que par ailleurs la Société Martange Production n'a procédé à aucune enquête contradictoire pour entendre différentes personnes de l'entreprise sur ce sujet ; que de tout ce qui précède il apparaît au conseil de céans que les arguments avancés à la défense de Madame [X] ne sont pas probants mais constate au contraire que des faits de harcèlement répétés ont bien été commis par Madame [X] à l'encontre de Madame [F], qu'ainsi le licenciement prononcé pour faute grave était justifié. ALORS QUE l'exposante faisait valoir que les attestations étaient dépourvues de toute crédibilité et manifestement dictées par l'employeur pour tenter de justifier, a posteriori, le licenciement et produisait, pour offrir d'en faire la preuve, l'attestation d'un salarié qui reconnaissait avoir établi une première attestation au profit de l'employeur après avoir été faussement influencé par lui ; qu'en s'abstenant de répondre aux conclusions de la salariée qui faisait valoir que cette attestation était de nature à jeter le discrédit sur l'ensemble de celles produites par l'employeur, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile. Moyens produits au pourvoi n° Q 19-21.410 par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société Martange production. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR requalifié le CDDU de Mme [X] en CDI, d'AVOIR condamné la société Martange Production à payer à Mme [X] les sommes de 6.000 € à titre d'indemnité de requalification avec intérêts au taux légal, 69.650 € à titre de rappel de salaire de février 2011 à mars 2016 et 6.965 € à tire de congés payés afférents avec intérêts au taux légal, ainsi que la somme de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, et d'AVOIR ordonné à la société Martange Production de remettre à Mme [X] un bulletin de salaire récapitulatif et de régulariser la situation de la salariée auprès des organismes sociaux en ce qui concerne l'URSSAF, la retraite de base, la retraite complémentaire et le régime de prévoyance, et d'AVOIR débouté la société Martange Production de ses demandes ; AUX MOTIFS QUE « Sur la requalification de la relation contractuelle : qu'en vertu des articles L. 1242-1, L. 1242-2 et L. 1242-12 du code du travail, un contrat à durée déterminée, quel que soit son motif, qui ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise, ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire et seulement dans des cas déterminés par la loi et doit être établi par écrit et comporter la définition précise de son motif, à défaut de quoi il est réputé conclu pour une durée indéterminée ; qu'en produisant ses bulletins de paie Mme [X] établit avoir travaillé au profit de la société Martange Production à partir du 2 août 2005 ; que la première lettre d'engagement produite par la société Martange Production date du 2 novembre 2005 ; que faute pour la société Martange Production d'établir en produisant un contrat de travail à durée déterminée d'usage que pour la première période contractuelle, du 2 août au 2 novembre 2005, qu'elle a soumis à Mme [X], dans les 2 jours du début de la prestation, un contrat à durée déterminée conforme aux dispositions des articles L. 1242-1 et suivants du code du travail, la relation contractuelle doit être requalifiée en contrat à durée indéterminée à partir du 2 août 2005 ; que le jugement sera donc confirmé de ce chef ; Sur la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée à temps plein : que la requalification d'un contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet ne porte que sur la durée de travail et laisse inchangées les autres stipulations relatives au terme du contrat ; que réciproquement, la requalification d'un contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée ne porte que sur le terme du contrat et laisse inchangées les stipulations contractuelles relatives à la durée du travail ; que les lettres d'engagement communiquées, valant contrats à durée déterminée d'usage, comportent toutes pour les jours travaillés un horaire à temps complet ; que la relation contractuelle est donc requalifiée en contrat à durée indéterminée à temps complet ; que Mme [X] demande le paiement des périodes interstitielles en prétendant s'être tenue à la disposition permanente de la société Martange Production ; que le salarié engagé par plusieurs contrats à durée déterminée non successifs et dont le contrat de travail est requalifié en un contrat à durée indéterminée peut prétendre à un rappel de salaire au titre des périodes non travaillées séparant chaque contrat s'il s'est tenu à la disposition de l'employeur pendant ces périodes pour effectuer un travail ; qu'il appartient au salarié d'établir qu'il s'est tenu à la disposition de l'employeur pendant les périodes interstitielles ; que la société Martange Production, qui réplique que les plannings de la production étaient élaborés dès le mois d'août pour toute la saison et que chaque lettre d'engagement mensuel signée en début de mois mentionnait précisément les jours travaillés, produit les plannings de production de CCVB et les lettres d'engagement ; qu'il ne peut qu'être constaté qu'elle ne démontre pas avoir communiqué les plannings de production à Mme [X] et qu'au demeurant y figurent principalement les jours de tournage qui commençaient chaque année à la fin du mois d'août, avec une pause pendant les vacances de Noël et un arrêt à la fin du mois de mai ; que les lettres d'engagement portent généralement la date du premier jour travaillé du mois ; que d'après le décompte de jours travaillés durant toute la relation de travail, de 2005 à 2015, (pièce n°2) communiquée par Mme [X] et non discutée par la société Martange Production, Mme [X] a travaillé en moyenne 143 jours par an pour la société Martange Production ; qu'un maximum de 192 jours en 2015 et un minimum de 66 jours en 2010 ; que la répartition des jours travaillés dans un mois (pièce n°3 S) , pour la période 2010 à 2015, qui correspond aux lettres d'engagement (pièce n°18 E) montre que certains mois étaient presqu'intégralement pris, par exemple les mois de février, mars, avril, mai, septembre et novembre 2010, janvier, février, mars, avril, septembre, octobre et novembre 2011, janvier à mai 2012, septembre à décembre 2012, janvier à avril 2013, septembre à décembre 2013, janvier à mai 2014, septembre à décembre 2014, janvier à mai 2015 et septembre à décembre 2015 ; qu'en produisant ses avis d'imposition, correspondant aux années 2009 à 2013, Mme [X] démontre que ces années elle n'a pas perçu de revenus d'autres employeurs ; que Mme [T], rédactrice en chef post production, atteste qu'elle a proposé à Mme [X] de travailler avec elle comme chef d'édition, qu'elle lui a proposé un travail pendant l'été 2015 mais que comme Mme [X] devait reprendre avec Martange dès la mi-août elle n'était pas disponible assez de temps et a dû refuser ce travail ; que M. [B], directeur de production, atteste avoir proposé à Mme [X] un poste de coordinateur de production d'une durée minimum de 5 mois à partir d'avril 2012 et qu'elle lui a répondu que sa période sans activité chez Martange Production était trop courte pour qu'elle puisse accepter cette proposition ; que finalement, l'ensemble de ces éléments démontre que Mme [X], engagée en réalité pour la saison, n'était disponible pour un autre emploi que du mois de juin à la mi-août et quelques jours au moment des vacances de Noël ; que les témoignages de Mme [T] et M. [B] démontrent suffisamment qu'une disponibilité si réduite ne permettait pas à Mme [X] d'avoir une autre activité professionnelle ; qu'il résulte des avis d'imposition produits qu'elle n'en a d'ailleurs pas eu ; qu'elle démontre donc s'être tenue à la disposition permanente de la société Martange Production » ; ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, A LES SUPPOSER ADOPTES, QUE « Sur la demande de requalification du CDDU en CDI : (?) Qu'il n'est pas contestable que le secteur de l'audiovisuel figure bien parmi les secteurs pour lesquels le recours au CDDU est autorisé et que par ailleurs les accords collectifs ou conventions de ce secteur y font référence et décrivent els fonctions éligibles au CDDU (?) ; mais qu'au terme de l'accord interbranche sur le recours au contrat à durée déterminée d'usage en date du 12 octobre 1998, il est mentionné : "En préambule des dispositions ci-après, il est rappelé que l'employeur d'un salarié sous CDD d'usage ne peut en principe imposer à celui-ci , pour ce qui est de la durée du contrat, une incertitude supérieure à celle qui pèse sur l'entreprise pour l'objet du contrat" ; qu'en l'espèce, l'émission "Comment ça va bien" faisait l'objet d'un contrat avec France Télévisions pour chacune des saisons pendant lesquelles cette émission a été produite par la société Martange Production ; qu'il s'ensuit qu'en application de l'accord précité, la société Martange Production aurait dû proposer un CDDU à Madame [X] pour chacune des saisons au lieu de proposer des lettres d'engagement mensuelles qui se renouvelaient au fur et à mesure ; qu'en conséquence, au vu de ce qui précède, il y a lieu de prononcer la requalification (?) » ; 1. ALORS QU'aux termes de l'article L.1471-1 du Code du travail dans sa rédaction applicable au litige, toute action portant sur l'exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit ; qu'il en résulte que le délai de prescription d'une action en requalification d'un contrat à durée déterminée d'usage en contrat à durée indéterminée fondée sur une irrégularité de forme commise au moment de la conclusion du premier contrat à durée déterminée ou sur l'absence de sa communication au salarié dans les conditions prévues par les articles L.1242-13 et L.1245-1 -ce dernier dans sa rédaction applicable au litige-, court à compter de la conclusion de ce contrat ; qu'en reprochant à la société Martange Production de ne pas avoir justifié qu'elle avait soumis à Mme [X] un contrat de travail à durée déterminée d'usage pour la première période contractuelle dans les 2 jours du début de la prestation, et en déduisant de cette absence de production que la relation contractuelle devait être requalifiée en contrat à durée indéterminée, cependant que le point de départ de l'action en requalification fondée sur cette irrégularité de forme était la date de l'expiration du délai de deux jours ouvrables suivant l'embauche de la salariée, et qu'à la date de la saisine du conseil de prud'hommes, le 12 décembre 2016, l'action engagée était prescrite, la cour d'appel a violé l'article L.1471-1 du code du travail ; 2. ALORS, AU SURPLUS, QUE l'action en requalification des contrats de travail à durée déterminée non successifs en un contrat à durée indéterminée temps complet accompagnée d'une demande de rappel de salaires pour les périodes interstitielles est une action en paiement de salaire soumise au délai de prescription prévu par l'article L.3245-1 du code du travail ; que le délai de trois ans prévu par le nouvel article L.3245-1 issu de la loi n°2013-504 du 14 juin 2013 s'applique aux prescriptions qui étaient en cours à la date de promulgation de cette loi ; que, selon ces dispositions, lorsque le contrat de travail est rompu, la demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat ; qu'en condamnant la société Martange Production à payer à Mme [X] des rappels de salaires de février 2011 à mars 2016, quand les sommes dues au titre de la période antérieure à mars 2013 étaient nécessairement prescrites, la cour d'appel a violé l'article L.3245-1 du code du travail ; 3. ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE la cour d'appel ne pouvait faire droit à la demande de requalification des contrats à durée déterminée successifs en un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet ainsi qu'à la demande de paiement des salaires dus pour les périodes interstitielles, en retenant que la salariée s'était tenue à la disposition de l'employeur durant ces périodes sans rechercher, comme l'y invitaient les conclusions de la société Martange Production, si Mme [X] n'avait pas elle-même organisé ses périodes de travail d'une manière qui l'autorisait à bénéficier du régime et des avantages salariaux des intermittents du spectacle et si elle avait perçu, durant les périodes interstitielles, les allocations spécifiques d'assurance-chômage versées aux intermittents du spectacle, lesquelles ne pouvaient pas se cumuler avec un emploi et s'opposaient donc à ce qu'elle se tienne à la disposition de la société Martange Production ; que pour s'être abstenue de procéder à cette rechercher déterminante pour l'issue du litige, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1221-1 et L.1242-2 du code du travail ; 4. ALORS, ENFIN, QU'un salarié engagé par plusieurs contrats à durée déterminée non successifs requalifiés en un contrat à durée indéterminée ne peut prétendre à un rappel de salaire au titre des périodes non travaillées séparant chaque contrat que s'il établit s'être tenu à la disposition permanente de l'employeur pendant ces périodes, en étant dans l'impossibilité de prévoir son rythme de travail en raison du caractère irrégulier des contrats qui lui étaient proposés, de telle sorte qu'il ne lui était pas possible d'avoir une autre activité, pas plus auprès d'un autre employeur que pour son propre compte ; que la cour d'appel ayant constaté des périodes de disponibilité « du mois de juin à la mi-août et quelques jours au moment des vacances de Noël » n'a pas constaté ainsi que l'intéressée se tenait à la disponibilité permanente de la société Martange en vue d'effectuer tout travail que cette société pourrait lui demander; que la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, en violation des articles L.1221-1 et L1242-2 du code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Martange Production à payer à Mme [X] les sommes de 6.000 € à titre d'indemnité de requalification avec intérêts au taux légal, 69.650 € à titre de rappel de salaire de février 2011 à mars 2016 et 6.965 € à titre de congés payés afférents, avec intérêts au taux légal, ainsi que la somme de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, et d'AVOIR ordonné à la société Martange Production de remettre à Mme [X] un bulletin de salaire récapitulatif et de régulariser la situation de la salariée auprès des organismes sociaux en ce qui concerne l'URSSAF, la retraite de base, la retraite complémentaire et le régime de prévoyance ; AUX MOTIFS QUE «Sur la demande de rappel de salaire : que Mme [X] sollicite un rappel de salaire calculé sur la différence entre le salaire perçu et le salaire à temps plein calculé sur la base du taux journalier multiplié par le nombre de jours ouvrés (22) ; qu'elle retient un salaire mensuel de 5 837 euros correspondant à 22 jours ouvrés au taux journalier augmentés des congés payés Spectacle ; qu'elle conteste que son salaire ait été majoré en raison de son statut de salarié non permanent et précise qu'au sein de la société Martange Production elle était la seule salariée ayant cette qualification ; que la société Martange Production affirme que le salaire d'un intermittent est majoré de 20 % par rapport au salaire d'un salarié permanent ; qu'elle demande que le rappel de salaire soit calculé en appliquant une diminution de 20% sur le salaire de référence fixé par le conseil de prud'hommes à 4 479 euros et qu'il soit donc fixé au montant de 3 583,20 euros ; qu'au soutien de son argumentation, la société Martange Production produit l'avenant n°4 du 13 juillet 2012 relatif aux salaires (pièce n°11) et compare le salaire minimal mensuel pour 39 heures hebdomadaire (3 386,12 euros) et le salaire minimal journalier de 8 heures (198,02 euros) d'un coordinateur d'écriture en CDDU avec le salaire mensuel d'un coordinateur d'écriture de 35 heures hebdomadaire en contrat à durée indéterminée (2 663,79 euros) ; que d'évidence, cette comparaison qui ne porte pas sur le même volume horaire n'est pas pertinente ; qu'au surplus, il s'agit de rémunération minimale et la société Martange Production ne donne aucune indication sur le montant de rémunération de ses salariés permanents exerçant cette fonction ; que le montant soumis à la cour par la salariée, qui intègre à juste titre les congés payés comme un élément constitutif de la rémunération, sera donc retenu et par voie de conséquence le calcul du rappel de salaire n'étant pas utilement discuté il sera fait droit à sa demande de rappel outre les congés payés afférents ; Sur l'indemnité de requalification : que lorsqu'il est fait droit à sa demande de requalification d'un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, en application de l'article L. 1245-2 du code du travail dans sa version applicable à l'espèce il est accordé au salarié, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être inférieure au dernier salaire mensuel perçu avant la saisine de la juridiction si le salarié bénéficie d'une rémunération constante ou à la dernière moyenne de salaire mensuel lorsque la rémunération du salarié connaît des variations importantes ; que la rémunération moyenne de Mme [X] a précédemment été fixée au montant de 5 837 euros ; que pour solliciter la somme de 73 546,20 euros, Mme [X] soutient qu'elle a été maintenue dans une situation de précarité pendant plus de 10 années ; que si la précarité alléguée est établie, elle a été atténuée par le fait que la salariée savait être engagée pour l'intégralité de la saison ; que le préjudice subi sera donc réparé par l'allocation d'une somme de 6 000 euros» ; 1. ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen en ce qu'il critique le chef de dispositif de l'arrêt attaqué qui a requalifié les contrats de travail à durée déterminée successifs d'une intermittente du spectacle en un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet, emportera, par voie de conséquence et en application de l'article 624 du code de procédure civile, la censure de l'arrêt en ce qu'il a condamné la société Martange Production à payer à Madame [X] un rappel de salaire pour combler la différence entre le salaire perçu et le salaire à temps plein qui lui aurait été dû durant l'ensemble de la période d'emploi considérée, ainsi qu'une indemnité de requalification ; 2. ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE la cour d'appel ne pouvait fixer le salaire de base à prendre en considération pour le calcul du rappel de salaire consécutif à la requalification des contrats à durée déterminée successifs en un contrat à durée indéterminée à temps plein, sans analyser les dispositions de la convention collective applicable relatives à la rémunération des salariés titulaires de contrats à durée déterminée d'usage et au mode de calcul particulier de leur salaire de base tels qu'ils étaient invoqués par la société Martange Production ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé, par refus d'application, l'article IV .2 de la convention collective nationale étendue de la production audiovisuelle du 13 décembre 2006 et son avenant du 13 juillet 2012 relatif aux salaires ; 3. ALORS QUE la requalification de la relation contractuelle qui confère au salarié le statut de travailleur permanent de l'entreprise a pour effet de replacer ce dernier dans la situation qui aurait été la sienne s'il avait été recruté depuis l'origine dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée ; que, dès lors, en accordant à Mme [X], au titre des périodes interstitielles, un rappel de salaire calculé sur la base du salaire contractuel qu'elle avait perçu en qualité d'intermittente, la cour d'appel a violé les articles L.1221-1 et L.1245-1 du code du travail, ensemble de l'article 1103 (ancien article 1134) du code civil ; 4. ALORS, ENFIN, QUE la cour d'appel ne pouvait fixer le salaire de base à prendre en considération pour le calcul du rappel de salaire consécutif à la requalification des contrats à durée déterminée successifs en un contrat à durée indéterminée à temps plein sans rechercher, comme l'y invitaient les conclusions de la société Martange Production, si la salariée avait perçu pendant les périodes interstitielles les allocations spécifiques d'assurance-chômage versées aux intermittents du spectacle, lesquelles ne pouvaient pas se cumuler avec un salaire ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1221-1, L.1245-1 et L.1245-2 du code du travail, ensemble l'article 1371 ancien du code civil, dans rédaction applicable en la cause Le greffier de chambre