Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 3 février 2017, 14-28.999, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2017-02-03
Numéro d'affaire : 14-28999
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2014-10-09
Président : M. Chauvet (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, SCP Monod, Colin et Stoclet

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 9 octobre 2014), statuant en référé, que M. X..., engagé à compter du 1er juillet 1995 en qualité de gardien par la société Efidis, ayant pour activité la gestion d'ensembles immobiliers regroupant des habitations à loyer modéré, a accédé en 2001 aux fonctions de gardien d'immeuble hautement qualifié en application de la nouvelle classification conventionnelle issue de la convention collective nationale des sociétés anonymes et fondations d'HLM du 27 avril 2000, étendue par arrêté du 22 janvier 2001 ; qu'il a saisi le 19 avril 2013 en référé la juridiction prud'homale afin d'obtenir le paiement d'une provision sur rappel de prime de treizième mois et des congés payés afférents pour la période allant de 2008 à 2012 et sur les dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l'absence de paiement de cette prime depuis 1995 ainsi que la remise de divers documents en vue d'établir une éventuelle discrimination syndicale à son égard, l'intéressé ayant été désigné délégué syndical en 1999 et étant toujours titulaire d'un mandat ; que le syndicat CGT UES Efidis est intervenu volontairement à l'instance ; Sur le premier moyen du pourvoi principal du salarié : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de limiter aux sommes de 1 389,99 euros et de 138,99 euros les condamnations provisionnelles mises à la charge de la société à titre, respectivement de rappel de treizième mois pour les années 2008 à 2013 et d'indemnité compensatrice de congés payés afférents, et de rejeter sa demande en paiement d'une provision sur les dommages-intérêts au titre du préjudice subi du fait du non paiement du treizième mois contractuel, alors, selon le moyen : 1°/ qu'il est interdit au juge de dénaturer les éléments de la cause ; qu'en l'espèce, il était constant que le contrat de travail conclu entre M. X... et la société Efidis prévoyait le versement, en plus du salaire de base, d'un « treizième mois », « payable en décembre et égal au salaire mensuel du mois de décembre de l'année en cours » ; qu'il résultait par ailleurs de l'article 28.1 de la convention collective nationale applicable à compter de l'année 2001 aux personnels des sociétés anonymes et fondations d'HLM, que les salariés de la branche devaient bénéficier d'une gratification annuelle, versée en décembre et égal au salaire de base, augmenté de la prime d'ancienneté ; que l'article 28.3 de la convention collective laissait également aux « sociétés qui versaient précédemment, sous des appellations diverses (prime de bilan, prime d'objectif, prime d'assiduité, prime de gestion, etc.) des primes et/ou des gratifications d'un montant global au moins égal » à celle prévue par l'article 28.1, « la faculté de ne pas appliquer » les dispositions de ce dernier article ; que la cour d'appel a constaté que M. X... avait, au cours de la période litigieuse, perçu chaque mois de décembre un complément de rémunération dénommé « gratification conventionnelle », calculé conformément aux dispositions de l'article 28.1, précitées ; qu'en estimant dès lors que M. X... n'était pas fondé à réclamer le paiement de son treizième mois contractuel, au motif que cet élément de salaire lui avait en définitive été réglé sous cette dénomination, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis des bulletins de salaire délivrés à M. X... aux mois de décembre 2008, 2009, 2010 et 2011, en violation du principe susvisé ; 2°/ que l'employeur est tenu au paiement du salaire contractuel, dont la convention ou l'accord collectif ne peut modifier ni le montant ni le mode de calcul ; qu'en estimant que, compte tenu de la faculté offerte par l'article 28.3 de la convention collective et de l'octroi d'une « gratification conventionnelle » d'un montant au moins égal au treizième mois contractuellement prévu, M. X... avait été rempli des droits qui découlaient de son contrat de travail, quand ladite faculté concernait exclusivement le paiement de la prime conventionnelle, et non celui d'un élément de salaire prévu par le contrat de travail, la cour d'appel a violé les articles 28.1 et 28.3 de la convention collective nationale des personnels des sociétés anonymes et fondations d'HLM par fausse application, ensemble l'article 1134 du code civil ; 3°/ que si, en cas de concours de stipulations contractuelles et de dispositions conventionnelles, les avantages qu'elles instituent ne peuvent se cumuler, c'est à la condition qu'ils aient le même objet et la même cause ; qu'en rejetant dès lors la demande de M. X..., au motif que la société Efidis versait déjà un treizième mois avant l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions conventionnelles et disposait ainsi de la faculté de pas payer à M. X... la gratification créée par celle-ci, sans cependant rechercher, comme elle y était invitée, si les avantages litigieux avaient la même cause et le même objet, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 28.1 et 28.3 de la convention collective nationale des personnels des sociétés anonymes et fondations d'HLM, ensemble les articles L. 2254-1 du code du travail et 1134 du code civil ; Mais attendu qu'il résulte de l'article 28-3 de la convention collective nationale des personnels des sociétés anonymes et fondations d'HLM du 27 avril 2000, étendue par arrêté du 22 janvier 2001, que les sociétés qui versaient précédemment sous des appellations diverses, des primes et/ou des gratifications d'un montant global au moins égal à celles prévues par l'article 28-1, ont la faculté de ne pas appliquer les dispositions de cet article ; Et attendu qu'ayant constaté, sans dénaturation, que la société versait, avant l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions conventionnelles, un treizième mois d'origine contractuelle au salarié qui avait perçu depuis son engagement en 1995 des gratifications au mois de décembre de chaque année, la cour d'appel a retenu, par motifs propres et adoptés, procédant à la recherche prétendument omise, que la société avait la faculté de ne pas payer au salarié la gratification créée par ces dispositions, dès lors que le montant contractuel perçu était au moins égal à celui de cette gratification ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les deuxième, troisième et quatrième moyens du pourvoi principal du salarié et du syndicat, et sur les premier et second moyens du pourvoi incident de la société annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ; Condamne M. X... et le syndicat CGT UES Efidis aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois février deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. X... et le syndicat CGT UES Efidis, demandeurs au pourvoi principal PREMIER MOYEN DE CASSATION : Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité aux sommes de 1.389,99 € et de 138,99 € les condamnations provisionnelles mises à la charge de la société Efidis à titre, respectivement, de rappel de treizième mois pour les années 2008 à 2013 et d'indemnité compensatrice de congés payés y afférents et d'AVOIR rejeté la demande de M. X... tendant au paiement d'une provision sur les dommages et intérêts devant lui être alloués au titre du préjudice subi par lui du fait du non paiement de son treizième mois contractuel. AUX MOTIFS QUE le contrat de travail prévoit, en son article 13 intitulé « rémunération », que le gardien recevra « un treizième mois, payable en décembre et égal au salaire mensuel du mois de décembre de l'année en cours » ; que la convention collective des personnels des sociétés anonymes et fondations d'HLM prévoit, en son article 28 intitulé « gratifications et primes » qu'« une gratification, qui ne saurait être inférieure au salaire du mois de décembre, est attribuée au personnel », que cette gratification « est payable au mois de décembre de l'année en cours, sauf usage ou accord d'entreprise dérogatoire qui fixerait d'autres modalités de versement » et que « les sociétés qui versaient précédemment, sous des appellations diverses... des primes et/ou des gratifications d'un montant global au moins égal » à cette gratification « ont la faculté de ne pas appliquer [ces] dispositions » ; que les bulletins de paye produits par M. Pascal X... font apparaître qu'il a perçu une « gratification annuelle » en 1995, 1996, 1997, 1998 et 1999, une « gratification » en 2000, 2001, 2002 et 2003, une « gratification conventionnelle » en 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 et 2011, ainsi qu'une « gratification » en 2012 ; que M. Pascal X... soutient qu'à partir de l'année 2000, année au cours de laquelle les dispositions conventionnelles susmentionnées relatives au paiement d'une gratification de fin d'année sont entrées en vigueur, il devait percevoir cette nouvelle gratification, ainsi que la gratification qui lui était précédemment versée ; qu'il fait également valoir qu'aucun de ses bulletins de paye ne fait apparaître le paiement de sa prime contractuelle et que, dès lors, cette prime, à laquelle il n'a jamais renoncé, ne lui a jamais été versée, en violation des clauses de son contrat de travail ; que la SA Efidis répond qu'elle a toujours versé au salarié la gratification prévue dans son contrat de travail et que cette gratification contractuelle s'est substituée à la gratification conventionnelle ; qu'elle en conclut qu'elle n'était pas tenue de cumuler les deux gratifications à compter de l'année 2000, conformément aux dispositions conventionnelles alors en vigueur ; que les dispositions précitées de la convention collective des personnels des sociétés anonymes et fondations d'HLM, qui sont claires et précises, prévoient expressément que les sociétés qui versaient précédemment des gratifications, quelles que soient leurs appellations, d'un montant global au moins égal à la nouvelle gratification conventionnelle ont la faculté de ne pas verser cette dernière ; que les pièces produites révèlent que M. Pascal X... a bien perçu, au mois de décembre de chaque année, des gratifications, depuis son engagement en 1995 ; que le simple fait que l'employeur ait mentionné sur les bulletins de paye diverses appellations, « gratification annuelle », « gratification », ou « gratification conventionnelle », au lieu de « treizième mois », ne peut, à lui seul, démontrer que celui-ci n'a pas versé la gratification contractuellement prévue et a modifié unilatéralement le contrat de travail, sans recueillir l'accord expres du salarié ; que, de même, le fait que l'employeur ait payé en deux fois la gratification afférente au treizième mois en versant un acompte au mois de novembre et le solde au mois de décembre, au lieu de la verser en une seule fois au mois de décembre, comme mentionné dans le contrat de travail, ne peut modifier la qualification de celle-ci ; que, sur ce point, la Cour observe que le salarié ne saurait faire grief à son employeur de ne pas respecter les termes de son contrat de travail, alors que le paiement anticipé d'une partie de la somme due, au mois de novembre, ne peut que lui être favorable ; qu'en conséquence, la SA Efidis, qui versait déjà un treizième mois d'origine contractuelle à M. Pascal X... avant l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions conventionnelles, avait la faculté de ne pas lui payer la gratification créée par celles-ci, à la condition que le montant du treizième mois contractuel soit au moins égal à celui de la nouvelle gratification ; que M. Pascal X... ne sollicite que des rappels de rémunération au titre du treizième mois contractuel, pour les années allant de 2008 à 2013 ; qu'il n'y a donc lieu que de vérifier si M. Pascal X... a bien perçu, pour les années allant de 2008 à 2013, des sommes d'un montant conforme à la définition donnée par son contrat de travail ; que le contrat de travail prévoit que le treizième mois est égal au salaire mensuel du mois de décembre de l'année en cours et que le treizième mois correspond, sur les bulletins de paye, au cumul du salaire de base et de la prime d'ancienneté, non compris l'avantage en nature que constitue le logement de fonction ; que M. Pascal X... prend en compte, dans les calculs afférents à ses demandes de rappel de treizième mois, le salaire de base, la prime d'ancienneté, l'avantage en nature que constitue le logement de fonction, ainsi que la gratification conventionnelle de fin d'année ; que, comme il a été dit précédemment, le salarié ne peut prétendre au paiement cumulé des deux gratifications ; qu'il n'y a donc pas lieu d'inclure la gratification conventionnelle de fin d'année dans la base de calcul du treizième mois ; que, par contre, l'avantage en nature, qui représente l'un des éléments du salaire mensuel, doit être intégré dans la base de calcul du treizième mois, comme le salaire de base et la prime d'ancienneté ; que les bulletins de paye qui sont produits font apparaître que le salarié a perçu les sommes suivantes à titre d'avantage en nature, d'un montant total de 1.389,99 euros (216,50 euros en décembre 2008, 222,67 euros en décembre 2009, en décembre 2010 et en décembre 2011, 248,96 euros en décembre 2012, 256,52 euros en décembre 2013) ; que, par ailleurs, l'article L.3141-22 du code du travail dispose que le congé annuel ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la « rémunération brute totale perçue par le salarié » ; que le treizième mois étant de nature salariale et faisant partie intégrante de la rémunération brute totale perçue par M. Pascal X..., celui-ci peut prétendre au paiement d'une indemnité de congés payés afférente à ce treizième mois ; qu'il n'existe aucune contestation sérieuse sur ces différents points ; que l'article R.1455-7 du code du travail précise que, dans le cas où l'obligation n'est pas sérieusement contestable, la formation de référé peut accorder une provision au créancier ; qu'en conséquence, il y a lieu de condamner la SA Efidis au paiement des sommes provisionnelles suivantes, avec intérêts au taux légal à compter de la convocation de celle-ci devant la formation de référé du conseil de prud'hommes et capitalisation des intérêts conformément à l'article 1154 du code civil : 1.389,99 euros à titre de rappels du treizième mois, au titre des années allant de 2008 à 2013, outre 138,99 euros au titre des congés payés y afférents ; qu'il y a lieu d'infirmer l'ordonnance sur ces points ; Et AUX MOTIFS QUE M. Pascal X... demande la condamnation de son employeur au paiement de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi pour le non-paiement du treizième mois contractuel depuis la conclusion de son contrat de travail en 1995 ; que, cependant, il ne fait état d'aucun préjudice, hormis le non-paiement du treizième mois et des congés payés y afférents ; que, ne pouvant solliciter des rappels au titre de ces deux chefs de demande pour la période allant de 1995 à 2007, en raison de l'application du délai de prescription quinquennale prévu à l'article L.3245-1 du code du travail, il ne peut contourner ce délai légal en sollicitant des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi pour le non-paiement du treizième mois depuis la conclusion de son contrat de travail ; qu'il y a lieu, en conséquence, de le débouter de sa demande de dommages et intérêts provisionnels et de confirmer l'ordonnance sur ce point ; Et AUX MOTIFS, éventuellement adoptés des premiers juges, QU'en l'espèce, M. X... sollicite paiement à titre provisionnel, pour les années 2008 à 2012, de la somme de 20 363,98 euros brut représentant le "treizième mois" contractuel, outre congés payés afférents, ainsi que 30 000 euros à titre de dommages et intérêts provisionnels en réparation du préjudice subi pour non paiement de ce treizième mois depuis la conclusion du contrat en 1995 ; qu'il sera relevé, d'abord, qu'il ressort du dossier que M. X... a perçu le treizième mois contractuel au moins de 1995 à 2000, où est entrée en vigueur une nouvelle convention collective prévoyant le paiement d'une gratification de fin d'année ; qu'ensuite, que l'application d'une règle légale de prescription ne constitue pas une faute à l'origine d'un préjudice indemnisable, de sorte que la demande de provision sur dommages et intérêts, devant le juge des référés, au titre d'un préjudice subi depuis 1995 pour non paiement d'un élément de salaire, est sérieusement contestable ; qu'enfin, que la demande en paiement de congés payés sur treizième mois n'est étayée par aucun moyen ni argument alors qu'il est de règle que cet élément de rémunération n'entre pas dans l'assiette de l'indemnité de congés payés ; que la demande principale vise au cumul du paiement du treizième mois prévu au contrat de travail signé le 29 juin 1995 par M. X..., selon lequel "le gardien recevra un treizième mois payable en décembre et égal au salaire mensuel du mois de décembre de l'année en cours" et de la gratification de fin d'année instaurée par la convention collective nationale des personnels des sociétés anonymes et fondations d'HLM du 27 avril 2000, selon laquelle "une gratification, qui ne saurait être inférieure au salaire du mois de décembre, est attribuée au personnel. Elle est payable au mois de décembre de l'année en cours, sauf usage ou accord d'entreprise dérogatoire qui fixerait d'autres modalités de versement, notamment mensuel par douzième. Le salaire pris en considération est le salaire brut de base du mois, y compris la prime d'ancienneté, lorsqu'elle existe, mais à l'exclusion de toute autre prime, des heures supplémentaires et avantages en nature" ; qu'il ressort des bulletins de paie au dossier que M. X... a perçu au mois de décembre de chaque année depuis 1995 une somme intitulée "gratification annuelle" jusqu'en décembre 1999 et "gratification" à partir de décembre 2000, toujours égale au total salaire mensuel + prime d'ancienneté, hors avantage en nature logement ou prime particulière (par exemple, pour permanence le week-end) ; que M. X... considère, notamment par référence à un arrêt publié de la Cour de cassation du 13 juin 2012, que le treizième mois contractuel et la gratification de fin d'année conventionnelle sont deux avantages qui n'ont ni le même objet ni la même cause et qui, par voie de conséquence, peuvent se cumuler ; que la société d'HLM Efidis le conteste, en faisant valoir qu'au cas de l'espèce, différent de celui dont a eu à connaître la haute juridiction, la gratification de fin d'année instituée postérieurement à la signature du contrat de travail est venue se substituer au treizième mois contractuel, au demeurant sans changement d'intitulé sur les bulletins de paie, sachant que les deux avantages avaient l'un et l'autre pour objet de procurer en fin d'année aux salariés de la société un supplément de pouvoir d'achat en période de fêtes traditionnelles ; qu'elle souligne aussi que l'article 28-3 de la convention collective stipule, au paragraphe « Substitution », que les sociétés qui versaient précédemment sous des appellations diverses (prime de bilan, prime d'objectif prime d'assiduité, prime de gestion, etc.) des primes et/ou des gratifications d'un montant global au moins égal à celles prévues aux article 28-1 (gratification de fin d'année) et 28-2 ci-dessus ont la faculté de ne pas appliquer les dispositions des deux articles précédents qu'il résulte en effet de cette disposition que les partenaires sociaux ont d'emblée apporté la solution à la question d'un éventuel cumul, ce que M. X..., en sa qualité de délégué syndical à l'époque de l'entrée en vigueur de cette convention, ne pouvait pas ignorer ; qu'il n'a d'ailleurs pas répliqué à l'argumentation en défense sur ce point ; qu'il ne ressort pas des pièces et des explications que l'avantage d'un treizième mais prévu au contrat de travail de M. X..., intitulé gratification annuelle sur les bulletins de paie, doit de toute évidence se cumuler avec celui issu de la gratification conventionnelle de fin d'année, intitulée gratification sur les bulletins de paie, alors que l'un et l'autre sont versés au mois de décembre de chaque année, pour un montant similaire correspondant au salaire de ce mois, prime d'ancienneté comprise et qu'ils apparaissent avoir le même objet ; ALORS, d'une part, QU'il est interdit au juge de dénaturer les éléments de la cause ; qu'en l'espèce, il était constant que le contrat de travail conclu entre M. X... et la société Efidis prévoyait le versement, en plus du salaire de base, d'un « treizième mois », « payable en décembre et égal au salaire mensuel du mois de décembre de l'année en cours » ; qu'il résultait par ailleurs de l'article 28.1 de la convention collective nationale applicable à compter de l'année 2001 aux personnels des sociétés anonymes et fondations d'HLM, que les salariés de la branche devaient bénéficier d'une gratification annuelle, versée en décembre et égal au salaire de base, augmenté de la prime d'ancienneté ; que l'article 28.3 de la convention collective laissait également aux « sociétés qui versaient précédemment, sous des appellations diverses (prime de bilan, prime d'objectif, prime d'assiduité, prime de gestion, etc.) des primes et/ou des gratifications d'un montant global au moins égal » à celle prévue par l'article 28.1, « la faculté de ne pas appliquer » les dispositions de ce dernier article ; que la Cour d'appel a constaté que M. X... avait, au cours de la période litigieuse, perçu chaque mois de décembre un complément de rémunération dénommé « gratification conventionnelle », calculé conformément aux dispositions de l'article 28.1, précitées ; qu'en estimant dès lors que M. X... n'était pas fondé à réclamer le paiement de son treizième mois contractuel, au motif que cet élément de salaire lui avait en définitive été réglé sous cette dénomination, la Cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis des bulletins de salaire délivrés à M. X... aux mois de décembre 2008, 2009, 2010 et 2011, en violation du principe susvisé ; ALORS, d'autre part, QUE l'employeur est tenu au paiement du salaire contractuel, dont la convention ou l'accord collectif ne peut modifier ni le montant, ni le mode de calcul ; qu'en estimant que, compte-tenu de la faculté offerte par l'article 28.3 de la convention collective et de l'octroi d'une « gratification conventionnelle » d'un montant au moins égal au treizième mois contractuellement prévu, M. X... avait été rempli des droits qui découlaient de son contrat de travail, quand ladite faculté concernait exclusivement le paiement de la prime conventionnelle, et non celui d'un élément de salaire prévu par le contrat de travail, la Cour d'appel a violé les articles 28.1 et 28.3 de la convention collective nationale des personnels des sociétés anonymes et fondations d'HLM par fausse application, ensemble l'article 1134 du Code civil ; Et ALORS, enfin, QUE si, en cas de concours de stipulations contractuelles et de dispositions conventionnelles, les avantages qu'elles instituent ne peuvent se cumuler, c'est à la condition qu'ils aient le même objet et la même cause ; qu'en rejetant dès lors la demande de M. X... au motif que la société Efidis versait déjà un treizième mois avant l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions conventionnelles et disposait ainsi de la faculté de pas payer à M. X... la gratification créée par celle-ci, sans cependant rechercher, comme elle y était invitée, si les avantages litigieux avaient la même cause et le même objet, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 28.1 et 28.3 de la convention collective nationale des personnels des sociétés anonymes et fondations d'HLM, ensemble les articles L.2254-1 du Code du travail et 1134 du Code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION : Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de M. X... tendant à ce qu'il soit enjoint à la société Efidis de communiquer les contrats de travail et bulletins de paie des années 2012 et 2013 des 81 salariés du groupe occupant des fonctions de gardien hautement qualifié, ainsi que le registre des entrée et sorties du personnel, et ce sous astreinte de 200 € par document et par jour de retard. AUX MOTIFS QUE M. Pascal X... demande à la Cour d'ordonner la communication des pièces suivantes, en vue d'établir une éventuelle discrimination syndicale à son encontre, sous astreinte de 200 euros par jour de retard et par document : les contrats de travail et les bulletins de paye, des années 2012 et 2013, des 81 sala/liés du groupe Efidis occupant les fonctions de gardien hautement qualifié, similaires à celles qu'il exerce, ainsi que le registre d'entrée et de sortie du personnel ; que, s'agissant du registre d'entrée et de sortie du personnel, M. Pascal X... n'explique pas comment la production de ce document lui serait utile pour prouver l'existence d'une discrimination syndicale à son encontre ; que, de plus, la Cour observe qu'il produit un document intitulé « liste des salariés + date d'entrée en fonction » (pièce E06) qui reprend les données essentielles du registre d'entrée et de sortie du personnel afférentes aux gardiens ayant, comme lui, la qualification de gardien hautement qualifié (GHQ) ; que, s'agissant des bulletins de paye des 81 salariés du groupe Efidis occupant les fonctions de gardien hautement qualifié, M. Pascal X... dispose déjà, en sa qualité de délégué syndical, des informations communiquées par la société dans le cadre des négociations annuelles obligatoires, qui lui permettent de comparer le montant de sa rémunération avec celui des rémunérations versés aux autres gardiens hautement qualifiés ; que la Cour observe qu'il produit d'ailleurs les documents relatifs aux négociations annuelles obligatoires 2009-2010 (pièce E07) ; qu'enfin, Monsieur Pascal X... produit le bulletin de paye d'un collègue, M. Mokhtar A... embauché le 29 novembre 1993 ; qu'il ressort de l'ensemble des pièces versées aux débats par M. Pascal X..., que celui-ci a réuni, avant tout procès, suffisamment d'éléments à soumettre au juge du fond ; qu'il résulte de ce qui précède qu'il existe des contestations sérieuses sur la demande de M. Pascal X... ; qu'il y a lieu de débouter celui-ci de sa demande de communication de pièces et de confirmer l'ordonnance sur ce point ; ET AUX MOTIFS encore QUE M. Pascal X... compare sa situation avec celle de M. Mokhtar A..., un gardien hautement qualifié, dont il produit le bulletin de paye du mois de décembre 2012 ; que cette comparaison n'apparaît pas significative car M. Mokhtar A..., avec une ancienneté supérieure d'un an et sept mois, a perçu, au mois de décembre 2012, un salaire de base et une prime d'ancienneté d'un montant total de 2.175,60 euros, alors que M. Pascal X... a perçu, ce même mois, un salaire de base et une prime d'ancienneté d'un montant total de 2.132,04 euros, soit une différence de 43,56 euros ; que la SA Efidis produit un tableau relatif aux trois tranches de répartition des salaires, primes d'ancienneté et primes de vacances versés, en 2012, à l'ensemble des salariés, dont les 81 gardiens hautement qualifiés (pièce 6) ; que ce tableau révèle que 31 gardiens hautement qualifiés sont classés dans la tranche 1 (rémunération brute inférieure ou égale à 1.900 euros), que 45 gardiens hautement qualifiés sont classés dans la tranche 2 (rémunération brute se situant entre 1.900 euros et 2.200 euros) et que 5 gardiens hautement qualifiés sont classés dans la tranche 3 (rémunération brute supérieure à 2.200 euros) ; que la SA Efidis explique, sans être contredite, que M. Pascal X... se situe en partie haute dans la tranche 2 et que M. Mokhtar A... se situe au minimum de la tranche 3 ; qu'il résulte de ce qui précède qu'aucune des pièces produites ne démontre des faits caractérisant, en cet état de référé, un trouble manifestement illicite ; Et AUX MOTIFS, éventuellement adoptés des premiers juges, QU'en l'espèce, M. X..., rappelant les termes d'un arrêt de la Cour de cassation du 19 décembre 2012, selon lequel il appartient au juge d'apprécier si le demandeur justifie d'un motif légitime à obtenir la communication de documents nécessaires à la protection de ses droits, dès lors que la procédure prévue à l'article ci-dessus peut tendre à l'établissement de preuves, sollicite communication des contrats de travail et bulletins de paie 2012 et 2013 des 81 salariés du groupe classés comme lui gardien hautement qualifié ainsi que le registre des entrées et sorties de personnel ; qu'il sera d'abord relevé que, s'agissant d'une éventuelle discrimination de nature salariale, M. X... n'expose pas en quoi et à l'établissement de quelle preuve la production du registre du personnel de la société lui serait utile ; qu'il n'y a donc pas lieu en l'état d'ordonner à l'employeur de le communiquer au salarié ; qu'ensuite, s'agissant des bulletins de paie 2012 et 2013 de 81 salariés gardiens HQ, selon liste nominative versée aux débats, il suffit de relever que M. X... dispose déjà, notamment en tant que délégué syndical, des informations communiquées par la société Efidis dans le cadre de différentes négociations salariales, dont la négociation annuelle obligatoire ; qu'en particulier, il sait que sa rémunération se situe dans une deuxième de tranche (de 1 956 € à 2 100 €), regroupant 61 gardiens HQ comme lui sur 81, et que, dans la troisième et dernière tranche au-dessus, se trouvent 5 gardiens HQ seulement, tous embauchés avant lui ; qu'il produit aussi le bulletin de paie d'un collègue, M. A... Mokhtar embauché le 1er décembre 1993. et bénéficiant d'une rémunération supérieure à la sienne, ce qui révélerait selon lui une discrimination liée à l'existence de son mandat syndical ; qu'il ressort alors des pièces versées au débat par M. X... lui-même qu'il a réuni, avant tout procès, suffisamment d'éléments susceptibles de laisser présumer une discrimination, à soumettre au juge du fond conformément aux dispositions de l'article L. 1134-1 du code du travail, et que, le cas échéant, la société Efidis, sur qui pèse la charge de la preuve de l'absence de discrimination, sera appelée à produire pour sa défense toutes autres pièces relatives aux rémunérations dés gardiens HQ nécessaires à la solution du litige ; que dans ces circonstances, les pièces dont M. X... sollicite la communication forcée avant tout procès apparaissent destinées à établir, au mieux, des faits surabondants, non nécessaires à la solution du litige envisagé, ce dont il résulte que la demande ne repose pas sur un motif légitime ; qu'il n'y a donc pas lieu d'y faire droit ; ALORS QUE selon l'article 145 du Code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ; qu'en l'espèce, pour rejeter la demande de M. X... tendant à ce qu'il soit ordonné à la société Efidis de communiquer les contrats de travail et bulletins de paie des années 2012 et 2013 des 81 salariés du groupe occupant des fonctions de gardien hautement qualifié, ainsi que le registre des entrée et sorties du personnel, la Cour d'appel a estimé qu'une telle demande se heurtait à l'existence de contestations sérieuses ; qu'en statuant de la sorte, sans constater que les demandes du salarié ne procédaient pas d'un motif légitime et n'étaient pas nécessaires à la protection de ses droits, la Cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences des dispositions susvisées, ainsi violées. ALORS surtout QUE statuant sur les demandes de M. X... aux fins de constatation de la discrimination dont il a été l'objet, la Cour d'appel a retenu que le seul bulletin de paie par lui produit n'apportait pas la preuve recherchée ; qu'en disant cependant que la production de ce document démontrait l'inutilité de la mesure, quand le salarié demandait la production de pièces de nature à lui permettre, outre le cas de M. A..., de démontrer ladite discrimination, la Cour d'appel a statué par des motifs contradictoires et violé l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION : Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de M. X... tendant à l'octroi d'une somme provisionnelle à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale. AUX MOTIFS QUE M. Pascal X... demande, pour la première fois en cause d'appel, la condamnation de son employeur au paiement de dommages et intérêts pour discrimination syndicale depuis 1999 ; qu'aux termes de l'article L.1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L.3221-3, de mesures d'intéressement pu de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de. ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap ; que, par ailleurs, l'article L.2141-5 du code du travail interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail ; que l'article L.1134-1 du code du travail prévoit qu'en cas de litige relatif à l'application du principe de non-discrimination, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers .à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles, la procédure de référé excluant toutefois le recours à une telle possibilité ; qu'en effet, une discrimination au sens des textes précités est susceptible de caractériser un trouble manifestement illicite, au sens de l'article R.1455-6 du code du travail, qui dispose que « la formation de référé peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite » ; que M. Pascal X... compare sa situation avec celle de M. Mokhtar A..., un gardien hautement qualifié, dont il produit le bulletin de paye du mois de décembre 2012 ; que cette comparaison n'apparaît pas significative car M. Mokhtar A..., avec une ancienneté supérieure d'un an et sept mois, a perçu, au mois de décembre 2012, un salaire de base et une prime d'ancienneté d'un montant total de 2.175,60 euros, alors que M. Pascal X... a perçu, ce même mois, un salaire de base et une prime d'ancienneté d'un montant total de 2.132,04 euros, soit une différence de 43,56 euros ; que la SA Efidis produit un tableau relatif aux trois tranches de répartition des salaires, primes d'ancienneté et primes de vacances versés, en 2012, à l'ensemble des salariés, dont les 81 gardiens hautement qualifiés (pièce 6) ; que ce tableau révèle que 31 gardiens hautement qualifiés sont classés dans la tranche 1 (rémunération brute inférieure ou égale à 1.900 euros), que 45 gardiens hautement qualifiés sont classés dans la tranche 2 (rémunération brute se situant entre 1.900 euros et 2.200 euros) et que 5 gardiens hautement qualifiés sont classés dans la tranche 3 (rémunération brute supérieure à 2.200 euros) ; que la SA Efidis explique, sans être contredite, que M. Pascal X... se situe en partie haute dans la tranche 2 et .que M. Mokhtar A... se situe au minimum de la tranche 3 ; qu'il résulte de ce qui précède qu'aucune des pièces produites ne démontre des faits caractérisant, en cet état de référé, un trouble manifestement illicite ; que la demande de M. Pascal X... se heurte donc à une contestation sérieuse, compte tenu de l'absence du trouble manifestement illicite allégué sur lequel il la fonde ; que, conformément à l'article R.1455-7 précité, le juge des référés n'est pas compétent pour ordonner la mesure sollicitée par le salarié ; qu'il y a lieu de débouter M. Pascal X... de sa demande de dommages et intérêts provisionnels ; ALORS QUE l'ancienneté ou l'expérience ne sauraient, à elles seules, justifier une différence du salaire de base versé à des salariés exerçant des fonctions identiques, dès lors qu'elles donnent par ailleurs lieu à l'allocation d'une rémunération distincte, sous forme de prime ou de complément de salaire ; qu'en l'espèce, M. X... soulignait dans ses écritures (p. 25) que M. A..., également employé par la société Efidis en qualité de gardien hautement qualifié, percevait une rémunération mensuelle de base supérieure de 144 € à la sienne, hors prime d'ancienneté ; que la Cour d'appel a toutefois estimé que cette comparaison n'était pas significative, dès lors que M. A..., avec un ancienneté supérieure d'un an et sept mois, avait perçu au mois de décembre 2012 un salaire de base et une prime d'ancienneté d'un montant total de 2.175,60 €, contre 2.132,04 € pour M. X..., soit une différence de 43,56 € ; qu'en se prononçant de la sorte, sans s'attacher à comparer, comme elle y était pourtant expressément invitée, les salaires de base perçus par les deux salariés, dès lors que leur ancienneté respective donnait lieu à l'allocation d'une prime spécifique, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L.1132-1 et L.1134-1 du Code du travail. ET ALORS QUE la cassation à intervenir sur le deuxième moyen entrainera en application de l'article 624 du code de procédure civile la cassation du chef ici critiqué ; QUATRIEME MOYEN DE CASSATION : Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le syndicat CGT UES Efidis de sa demande de provision sur les dommages et intérêts devant lui être alloués en réparation du préjudice que les manquements commis par la société Efidis ont causé à l'intérêt collectif de la profession. AUX MOTIFS QUE le syndicat CGT UES EFIDIS sollicite des dommages et intérêts pour le préjudice subi par la collectivité des salariés ; que la SA Efidis soutient que, le salarié ne pouvant prétendre au paiement de la gratification conventionnelle et de dommages et intérêts pour discrimination syndicale, le syndicat CGT UES Efidis doit être débouté de sa demande ; qu'il ressort de ce qui précède qu'il existe une contestation sérieuse en ce qui concerne cette demande ; qu'il y a lieu de débouter le syndicat CGT UES Efidis de sa demande de dommages et intérêts et de confirmer l'ordonnance sur ce point ; Et AUX MOTIFS, adoptés des premiers juges, QU'il ressort suffisamment de ce qui précède que la demande du syndicat en paiement de dommages et intérêts pour préjudice porté à l'intérêt collectif de la profession ne peut pas prospérer ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur les deuxième et troisième moyens de cassation s'étendra au chef du dispositif relatif au rejet de la demande formée le syndicat CGT UES Efidis, le non-paiement du treizième mois dû à M. X... et la discrimination subie par celui-ci du fait de l'exercice de ses mandats représentatifs ayant causé un préjudice à l'intérêt collectif de la profession que le syndicat représente, en application de l'article 624 du Code de procédure civile. Moyens produits par la SCP Monod, Colin et Stoclet, avocat aux Conseils, pour la société Efidis, demanderesse au pourvoi incident PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Efidis à payer à M. X... la somme 1.389,99 € à titre de rappel de treizième mois pour les années allant de 2008 à 2013 ; AUX MOTIFS QUE le contrat de travail prévoit que le treizième mois est égal au salaire mensuel du mois de décembre de l'année en cours ; que le treizième mois correspond, sur les bulletins de paye, au cumul du salaire de base et de la prime d'ancienneté, non compris l'avantage en nature que constitue le logement de fonction ; que l'avantage en nature, qui représente l'un des éléments du salaire mensuel, doit être intégré dans la base de calcul du treizième mois, comme le salaire de base et la prime d'ancienneté ; que les bulletins de paye produits font apparaître que le salarié a perçu, à titre d'avantage en nature, un montant total de 1.389,99 € à chaque mois de décembre des années 2008 à 2013 ; ALORS QUE l'article 13 du contrat de travail de M. X..., relatif à sa rémunération, stipulait uniquement que son salaire mensuel s'élèverait à 7.985,66 francs et qu'il percevrait, en outre, un treizième mois et une prime de vacances ; que l'avantage en nature constitué par le logement de fonction n'était donc pas inclus dans le salaire mensuel défini par le contrat ; qu'en affirmant cependant que l'avantage en nature est l'un des éléments du salaire mensuel et en en déduisant qu'il devait être intégré dans la base de calcul du treizième mois, la cour d'appel a dénaturé le contrat de travail et ainsi violé l'article 1134 du code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Efidis à payer à M. X... la somme de 138,99 € au titre des congés payés afférents à la somme de 1.389,99 € que la société Efidis était condamnée à payer au salarié à titre de rappel de treizième mois pour les années allant de 2008 à 2013 ; AUX MOTIFS QUE l'article L. 3141-22 du code du travail dispose que le congé annuel ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la « rémunération brute totale perçue par le salarié » ; que le treizième mois étant de nature salariale et faisant partie intégrante de la rémunération brute totale perçue par M. X..., celui-ci peut prétendre au paiement d'une indemnité de congés payés afférente à ce treizième mois ; ALORS QUE lorsque le treizième mois de salaire est calculé pour l'année entière, périodes de travail et de congé confondues, en sorte que son montant n'est pas affecté par le départ du salarié en congé, il doit être exclu de l'assiette de l'indemnité de congés payés ; qu'en condamnant l'employeur à payer au salarié un complément d'indemnité de congés payés au titre du rappel de treizième mois contractuel sans rechercher si ce treizième mois était l'objet d'un paiement seulement sur les périodes travaillées par le salarié ou s'il était alloué globalement pour l'année entière, ce qui aurait imposé de l'exclure de l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article l'article L. 3141-22 du code du travail.