Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 14 avril 2021, 18-12.660, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2021-04-14
Numéro d'affaire : 18-12660
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Douai, 2017-12-22
Président : Mme Leprieur (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, SCP Waquet, Farge et Hazan

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : SOC. LG COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 14 avril 2021 Cassation partielle Mme LEPRIEUR, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 463 F-D Pourvoi n° G 18-12.660 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 14 AVRIL 2021 1°/ la société Gitem, société anonyme, dont le siège est [Adresse 1], anciennement Euronics France, 2°/ M. [M] [E], domicilié [Adresse 2], agissant en qualité de commissaire à l'exécution du plan de redressement de la société Gitem, anciennement Euronics France, ont formé le pourvoi n° G 18-12.660 contre l'arrêt rendu le 22 décembre 2017 par la cour d'appel de Douai (chambre sociale), dans le litige les opposant : 1°/ à M. [E] [I], domicilié [Adresse 3], 2°/ à l'UNEDIC délégation [Établissement 1], dont le siège est [Adresse 4], défendeurs à la cassation. M. [I] a formé un pourvoi incident et un pourvoi incident éventuel contre le même arrêt. Les demandeurs au pourvoi principal invoquent, à l'appui de leur recours, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le demandeur au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt et un moyen unique à l'appui de son pourvoi incident éventuel. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Pietton, conseiller, les observations de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de la société Gitem et de M. [E], ès qualités, de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de M. [I], après débats en l'audience publique du 2 mars 2021 où étaient présents Mme Leprieur, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Pietton, conseiller rapporteur, Mme Le Lay, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Douai, 22 décembre 2017) et les pièces de la procédure, M. [I] a été engagé à compter du 1er juillet 1986 en qualité de responsable administratif et financier par la société Qatec, aux droits de laquelle est venue la société Euronics France. Par un avenant du 3 décembre 1992, le salarié a été nommé au poste de directeur administratif et financier. Le 10 décembre 1992, le conseil d'administration de la société Qatec l'a nommé directeur général. 2. Informé par l'ASSEDIC qu'il ne pouvait prétendre au bénéfice de l'assurance chômage en l'absence d'un lien de subordination avec la société Qatec, M. [I] a conclu le 6 octobre 2000 un avenant à son contrat de travail le désignant directeur général adjoint salarié, prévoyant le versement d'une rémunération et celui d'une indemnité contractuelle de rupture. 3. Le 14 décembre 2014, l'intéressé a été révoqué de ses fonctions de directeur général. 4. Le 31 décembre 2014, M. [I] a saisi la juridiction prud'homale pour voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail. 5. Le 18 février 2015, la société a notifié à M. [I] son licenciement pour motif économique devant prendre effet en cas de refus d'adhésion au contrat de sécurisation professionnelle. M. [I], qui a accepté ce dispositif, a appris par la suite qu'il ne pouvait en bénéficier en raison d'une ancienneté insuffisante. 6. La société, devenue la société Gitem, a fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire ouverte le 2 octobre 2015 et a bénéficié d'un plan de redressement adopté le 27 mai 2016, M. [E] étant désigné commissaire à l'exécution du plan. Examen des moyens Sur les deuxième, troisième, pris en sa première branche, et quatrième moyens du pourvoi principal et sur le moyen unique du pourvoi incident, ci-après annexés 7. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Sur le troisième moyen, pris en sa seconde branche Enoncé du moyen 8. L'employeur fait grief à l'arrêt de fixer la créance de M. [I] au passif de la société à une certaine somme au titre de l'indemnité conventionnelle de rupture, alors « que l'ancienneté doit être acquise au titre d'un contrat de travail ; que lorsque le salarié devenu mandataire social cesse d'exercer des fonctions techniques distinctes, dans un état de subordination à l'égard de la société, le contrat de travail est suspendu pendant la durée de ce mandat peu important la volonté des parties ; que pour fixer à la somme de 65 375,20 euros l'indemnité conventionnelle de licenciement de M. [I] et dire que la somme due au titre de l'indemnité contractuelle de licenciement ne pouvait être inférieure à cette somme, l'arrêt relève que la période allant du 10 décembre 1992 au 9 octobre 2000 devait prise en compte pour le calcul de l'ancienneté, les parties ayant convenu de ne pas suspendre le contrat de travail pendant le mandat social ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail. » Réponse de la Cour 9. C'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation que la cour d'appel a estimé le montant de l'indemnité contractuelle de rupture manifestement excessif au regard du préjudice subi et en a réduit le montant. 10. Le moyen, inopérant en ce qu'il critique des motifs surabondants, ne saurait dès lors être accueilli. Mais sur le premier moyen , pris en ses première et deuxième branches Enoncé du moyen 11. La société fait grief à l'arrêt de dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse, de fixer les créances du salarié au passif de sa procédure collective à diverses sommes au titre de l'indemnité conventionnelle de rupture, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de la somme prélevée indûment par l'employeur sur le solde de tout compte et au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, alors : « 1°/ que l'employeur n'est pas tenu, dans la lettre de licenciement pour motif économique, de préciser le niveau d'appréciation de la cause économique quand l'entreprise appartient à un groupe ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les articles L. 1233-3 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige et L. 1233-16 du même code ; 2°/ qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants sans vérifier, au regard des éléments versés aux débats par l'employeur, le caractère réel et sérieux des difficultés économiques au niveau du secteur pertinent pour son appréciation, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 1233-3 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige et L. 1233-16 du code du travail. » Réponse de la Cour Vu les articles L. 1233-3 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, et L. 1233-16 du même code : 12. En vertu du second de ces textes, la lettre de licenciement comporte l'énoncé des motifs économiques invoqués par l'employeur. Cette obligation légale a pour objet de permettre au salarié de connaître les motifs de son licenciement pour pouvoir éventuellement les discuter et de fixer les limites du litige quant aux motifs énoncés. 13. Si la lettre de licenciement doit énoncer la cause économique du licenciement telle que prévue par l'article L. 1233-3 du code du travail et l'incidence matérielle de cette cause économique sur l'emploi ou le contrat de travail du salarié, l'appréciation de l'existence du motif invoqué relève de la discussion devant le juge en cas de litige. 14. Il en résulte que la lettre de licenciement qui mentionne que le licenciement a pour motifs économiques la suppression de l'emploi du salarié consécutive à la réorganisation de l'entreprise justifiée par des difficultés économiques et (ou) la nécessité de la sauvegarde de sa compétitivité répond aux exigences légales, sans qu'il soit nécessaire qu'elle précise le niveau d'appréciation de la cause économique quand l'entreprise appartient à un groupe. C'est seulement en cas de litige qu'il appartient à l'employeur de démontrer, dans le périmètre pertinent, la réalité et le sérieux du motif invoqué. 15. Pour juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt retient que la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, met en exergue l'incidence de la situation de la société Logitec sur l'activité de l'employeur mais qu'il n'en demeure pas moins que les difficultés économiques subies par l'entreprise doivent s'apprécier au niveau du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient. Il constate cependant qu'il n'en est pas fait état dans le cadre de cette lettre et que les éléments visés par l'employeur, à savoir notamment le coût de l'emploi du salarié, l'incidence de la situation de la société Logitec sur la société Euronics France ou l'existence de difficultés de recouvrement de créances par la même société, ne suffisent pas à les caractériser, pas plus que la nécessité de supprimer le poste de directeur général adjoint en raison de l'inutilité de son coût, au regard de fonctions déjà occupées par le directeur général. L'arrêt ajoute que l'employeur ne justifie pas en quoi la compétitivité de l'entreprise doit être sauvegardée, tout particulièrement au regard de sa position par rapport à la concurrence. 16. En se déterminant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que la lettre de licenciement énonçait que le licenciement avait pour motifs économiques la suppression de l'emploi du salarié consécutive à la réorganisation de l'entreprise justifiée tant par des difficultés économiques de la société que par la nécessité de sauvegarder sa compétitivité, en sorte qu'elle répondait aux exigences légales de motivation, la cour d'appel, à qui il appartenait de vérifier le caractère réel et sérieux des difficultés économiques invoquées au regard du périmètre pertinent pour leur appréciation, n'a pas donné de base légale à sa décision. Portée et conséquences de la cassation 17. La cassation sur le premier moyen n'emporte pas cassation du chef de dispositif de l'arrêt fixant la créance du salarié au passif de la procédure collective à une somme au titre de l'indemnité contractuelle de rupture. Elle n'emporte pas non plus cassation des chefs de dispositif condamnant l'employeur aux dépens et fixant la créance du salarié au passif de la procédure collective à une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile, justifiés par d'autres condamnations prononcées à l'encontre de l'employeur et non remises en cause. PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs et sur le pourvoi incident éventuel, la Cour : REJETTE le pourvoi incident de M. [I] ; CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que ce qu'il dit le licenciement de M. [I] sans cause réelle et sérieuse, fixe les créances de M. [I] au passif de la procédure collective de la société Gitem aux sommes de 100 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de 28 643,80 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis (salaires de fin février à avril 2015), de 15 782 euros au titre de la somme prélevée indûment par l'employeur sur le solde de tout compte et en ce qu'il ordonne la remise par la société Gitem des documents de fin de contrat conformes à la décision, l'arrêt rendu le 22 décembre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ; Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Douai autrement composée ; Condamne M. [I] aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze avril deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Gitem et M. [E], demandeurs au pourvoi principal PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse, D'AVOIR fixé les créances de M. [I] au passif de la procédure collective de la société Gitem (anciennement Euronics) aux sommes de 75 000 € à titre d'indemnité conventionnelle de rupture, 100 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 15 782 € au titre de la somme prélevée indument par l'employeur sur le solde de tout compte et 28 643,80 € brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; AUX MOTIFS QUE la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige doit énoncer, lorsqu'un motif économique est invoqué, à la fois la raison économique qui fonde la décision et sa conséquence précise sur l'emploi ou le contrat de travail du salarié ; que, pour avoir une cause économique, le licenciement pour motif économique doit être consécutif soit à des difficultés économiques, soit à des mutations technologiques, soit à une réorganisation de l'entreprise, soit à une cessation d'activités ; que la réorganisation, si elle n'est pas justifiée par des difficultés économiques ou par des mutations technologiques, doit être indispensable à la compétitivité de l'entreprise ; que le licenciement de M. [E] [I] est ainsi motivé : « Je fais suite à l'entretien préalable prévu par l'article L. 1233 - 11 du code du travail qui s'est tenu le 30 janvier 2015 à 10 heures 30 au siège social. Cette convocation à ce dernier, a eu lieu après consultation du comité d'entreprise du 5 janvier 2015, lequel a donné un avis favorable à cette procédure. Depuis lors, une recherche active et personnalisée de possibilité de reclassement au sein du groupe et du GIE EURONICS international n'a pas donné de résultats permettant ce reclassement. Sur notre interrogation concernant une modification des fonctions et de réduction de salaire, vous avez répondu accepter une réduction de salaire de 10 % et souhaiter conserver des fonctions de direction, ce qui n'est pas économiquement possible actuellement. Les difficultés économiques à l'origine de cette procédure sont les suivantes : EURONICS France est une société coopérative dont le capital est détenu par ses adhérents qui réalisent l'essentiel des achats de leurs marchandises auprès de la société LOGITEC. EURONICS France facture à ses adhérents des cotisations fixes et des cotisations variables en fonction du chiffre d'affaire réalisée par chaque adhérent. LOGITEC rétrocède à EURONICS France les participations publicitaires qu'elle perçoit auprès de ses fournisseurs ; la rétrocession de ses participations permet à EURONICS France de financer ses opérations de communication au public. L'activité de la société LOGITEC révèle un recul très important. Le chiffre d'affaires baisse de 12,5 % en 2014 par rapport à l'exercice 2013. Le recouvrement des créances « clients » présente des difficultés importantes en lien avec des investissements insuffisamment sécurisés en termes de garantie sur plusieurs dossiers et notamment [Localité 1], [Localité 2], [Localité 3], [Localité 4], [Localité 5], [Localité 6] pour plus de 4 millions d'euros. Une insuffisance de garantie d'assurance pour un vol intervenu dans l'entrepôt d'[Localité 7] pour 1,2 millions d'euros se traduit par une perte de 900.000 euros. Le résultat de la filiale LOGITEC pour l'année 2014 peut être estimé à une perte de l'ordre de 1 million d'euros. Les perspectives de l'année 2015 ne permettent pas d'envisager une reprise activité immédiate au niveau antérieur à l'année 2013 et le budget actuellement en cours d'élaboration se situe en recul d'au moins 20 % par rapport à 2013, ce qui confirme une tendance à la baisse de 30 % du chiffre d'affaires sur trois ans au niveau du groupe. Cette situation a donné lieu à une procédure fondée sur l'article L. 234 -1 du code du commerce, engagée par les commissaires aux comptes s'interrogeant sur la continuité de l'entreprise. Une telle situation a une répercussion sur l'activité d'EURONICS France, laquelle dépend directement de l'activité de la société LOGITEC et nous contraints à des économies de charges. Vous avez exercé les fonctions de directeur général mandataire social au sein de la société EURONICS France de 2006 jusqu'au 4 décembre 2014, date à laquelle le conseil d'administration vous a révoqué de vos fonctions, ce dont est résultée la remise en vigueur de votre contrat de travail qui avait été suspendue de plein droit pendant la durée d'exercice de votre mandat social. Votre contrat de travail de directeur général adjoint, tel qu'existant matériellement dans votre dossier des archives QATEC, société fusionnée en 2006 dont est issue l'actuelle société EURONICS France, dans sa dernière rédaction, vous attribue une définition de fonction consistant à assurer la bonne marche des sociétés du groupe sur la base des décisions prises par le conseil d'administration et du président du conseil, préparer les dossiers du conseil d'administration, embaucher et débaucher le personnel non cadre et représenter le président au sein des organes de représentation des salariés et négocier des emprunts. Dans la même perspective de réduction des charges, le conseil d'administration par sa décision du 4 décembre 2014 a mis fin à l'option de dissociation des fonctions de président et directeur général pour réunir ces deux fonctions au sein de la même, c'est-à-dire président et directeur général. Les fonctions de président et de directeur général sont donc exercées depuis cette date par la même personne : le président-directeur général qui a été reconduit après sa démission de président dans ses fonctions de président en y associant celles de directeur général. La recherche de compression des charges aboutit à la suppression du contrat de travail de directeur général adjoint salarié, celui-ci prévoyant des fonctions recouvertes par une large partie par le mandat social de président-directeur général qui exerce une responsabilité générale concernant la direction de la société. Cette suppression de postes est de nature à prévenir une perte pouvant affecter la holding EURONICS France dont le chiffre d'affaires est étroitement tributaire des activités de la société LOGITEC, dont les résultats prévisionnels de l'année 2014 révèlent une perte d'au moins 1 million d'euros, et à alléger les refacturations de prestations intra-groupe à l'égard de la société LOGITEC dans l'intérêt général du groupe, dans la perspective d'une amélioration du résultat de la société LOGITEC. Cette suppression de postes est également conçue dans une perspective générale d'économies de charges à l'effet de sauvegarder la compétitivité d'EURONICS France, étant rappelé que le votre salaire d'un montant de 11 000 euros bruts mensuels et hors avantages en nature est, de loin le plus élevé de tous les salaires versés aux salariés du groupe, cette situation étant en lien avec votre positionnement au sein d'une catégorie professionnelle unique de cadres de direction générale avec les fonctions rappelées ci-dessus.(...) » ; que la lecture du courrier de licenciement de M. [E] [I], qui fixe les limites du litige, met en exergue l'incidence de la Société LOGITEC sur l'activité de l'employeur ; que pour autant, il n'en demeure pas moins que les difficultés économiques subies par l'entreprise doivent s'apprécier au niveau du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient ; qu'il n'en est pas fait état dans le cadre de cette lettre ; que les éléments visés par l'employeur, à savoir notamment le coût de l'emploi du salarié, l'incidence de la situation de LOGITEC sur la Société EURONICS FRANCE, ou l'existence de difficultés de recouvrement de créances par la même société, ne suffisent pas à les caractériser, pas plus que la nécessité de supprimer le poste de directeur général adjoint en raison de l'inutilité de son coût, au regard de fonctions déjà occupées par le directeur général ; qu'en outre l'employeur ne justifie pas en quoi la compétitivité de l'entreprise doit être sauvegardée, tout particulièrement au regard de sa position par rapport à la concurrence ; que l'ensemble de ces éléments conduisent à dire que le licenciement de M. [E] [I] est sans cause réelle et sérieuse ; que la Cour a les éléments suffisants compte-tenu des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié (de l'ordre de 11.000 euros mensuels), de son âge (pour être né en 1961), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle, de son ancienneté dans l'entreprise (pour avoir été engagé en juillet 1986 et avoir vu son contrat de travail suspendu par l'effet des mandats sociaux exercés) et de l'effectif de celle-ci (plus de 11 salariés), pour fixer le préjudice à 100.000 euros, en application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail ; 1°) ALORS QUE l'employeur n'est pas tenu, dans la lettre de licenciement pour motif économique, de préciser le niveau d'appréciation de la cause économique quand l'entreprise appartient à un groupe ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé les articles L. 1233-3 du Code du travail dans sa rédaction applicable au litige et 1233-16 du même Code ; 2°) ALORS QUE qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants sans vérifier, au regard des éléments versés aux débats par l'employeur, le caractère réel et sérieux des difficultés économiques au niveau du secteur pertinent pour son appréciation, la Cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles L. 1233-3 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige et L. 1233-16 du code du travail ; 3°) ALORS QUE s'il appartient au juge, tenu de contrôler le caractère sérieux du motif économique du licenciement, de vérifier l'adéquation entre la situation économique de l'entreprise et les mesures affectant le contrat de travail envisagées par l'employeur, il ne peut se substituer à ce dernier quant aux choix qu'il effectue pour faire face à la situation économique de l'entreprise ; qu'en énonçant que la mesure envisagée de suppression du poste de directeur général adjoint en raison de l'inutilité de son coût au regard des fonctions déjà occupées par le directeur général ne caractérise pas les difficultés économiques invoquées, la Cour d'appel qui a confondu les difficultés économiques et les mesures envisagées pour y remédier, a excédé ses pouvoirs et violé les textes précités ; 4°) ALORS QU'en s'abstenant, à la faveur de motifs totalement inopérants quant au contenu de la lettre de licenciement et au caractère efficace de la mesure de licenciement, de rechercher ainsi qu'elle était invitée à le faire si les bilans versés aux débats lesquels font ressortir les pertes importantes des sociétés Euronics France et Logitec en 2014, l'interdépendance de leurs activités et résultats respectifs, la procédure d'alerte engagée le 1er décembre 2014 par les commissaires aux comptes de la société Euronics France sur le fondement de l'article L. 234-1 du Code de commerce ainsi que les procédures collectives ouvertes à l'encontre des sociétés Euronics et Logitec en octobre 2015 n'établissaient pas l'existence des difficultés économiques invoquées au niveau du secteur d'activité du groupe auquel appartiennent ces deux sociétés justifiant la réorganisation de la société Euronics et la suppression du poste de M. [I], ni si la réorganisation de l'entreprise n'était pas justifiée par les difficultés économiques rencontrées au niveau du groupe et par la nécessité de réduire les charges de la société Euronics afin non seulement d'assurer la continuité de son activité sur laquelle les commissaires aux comptes avaient les plus grandes inquiétudes en lançant la procédure d'alerte mais également d'alléger les refacturations des prestations intra-groupe dans l'intérêt général du groupe, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-3 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige ; 5°) ALORS ENFIN QU'en reprochant à la société Euronics de ne pas justifier en quoi la compétitivité de l'entreprise devait être sauvegardée tout particulièrement au regard de sa position par rapport à la concurrence sans s'expliquer sur le fait que la société Euronics était une société coopérative tirant ses ressources de la facturation à ses adhérents de cotisations fixes et variables sur leur chiffre d'affaires et de la rétrocession par sa filiale Logitec des participations publicitaires perçues auprès de ses fournisseurs, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article L. 1233-3 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR fixé les créances de M. [I] au passif de la procédure collective de la société Gitem (anciennement Euronics) aux sommes de 75 000 € à titre d'indemnité conventionnelle de rupture, 100 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 15 782 € au titre de la somme prélevée indument par l'employeur sur le solde de tout compte et de 28 643,80 € brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; AUX MOTIFS QUE la Société EURONICS FRANCE conclut à la nullité de l'avenant du 6 octobre 2000, pour différents motifs ; que pour sa part, M. [E] [I] conclut à la prescription de la demande formée par l'employeur ; cependant l'exception de nullité de la convention conclue au nom de la société par son Président et un mandataire social peut être invoquée en défense aussi longtemps que l'approbation de l'assemblée générale n'a pas été donnée ; qu'il n'est pas établi que celle-ci ait statué en ce sens ; que les demandes formées par la Société EURONICS FRANCE à cet égard ne sont pas prescrites ; que M. [E] [I] se prévaut d'un avenant du 6 octobre 2000, passé entre lui-même et M. [I] [S], Président du conseil d'administration de QATEC, aux termes duquel les parties ont défini ses nouvelles conditions de collaboration en qualité de Directeur Général Adjoint salarié de la Société QATEC ; que l'accord précise que son intervention porterait sur l'ensemble du groupe auquel appartient son employeur, moyennant une rémunération de 700 000 euros annuels outre une rémunération variable à hauteur de 50 000 francs payable au plus tard le 31 mars si le résultat est conforme au budget approuvé par le conseil d'administration et de 50 000 francs en fonction de la prestation du salarié, à l'appréciation du Président du conseil d'administration de QATEC ; que le même avenant prévoit le versement d'une indemnité en cas de rupture du contrat de travail imputable à la société, sauf en cas de faute lourde du salarié en fonction de l'ancienneté acquise au sein de la Société QATEC et /ou de toute autre activité du groupe en qualité de salarié ou de mandataire ; que dans un premier temps, la Société EURONICS FRANCE conclut au caractère fictif de l'avenant litigieux en faisant valoir en soulignant le caractère fictif et frauduleux de l'acte ; cependant que M. [E] [I] justifie d'un courrier du 9 octobre 2000, aux termes duquel son contrat de travail est suspendu suite à l'avis défavorable des ASSEDIC de la participation du salarié au régime d'assurance chômage, et ce pendant la durée de son mandat social ; que l'avenant au contrat de travail de M. [E] [I] s'inscrit dans le cadre d'une relation salariale pré-existante au mandat social attribué à l'intéressé ; que la signature d'un avenant au contrat de travail de l'appelant en cours de mandat social, était manifestement à organiser l'avenir et les fonctions de M. [E] [I] au sein de l'entreprise, en cas de révocation dudit mandat ; que pour autant, cet avenant ne suffit pas à démontrer que les parties avaient l'intention d'assurer la survie de fait du statut de mandataire social de M. [E] [I], alors que l'intimée ne caractérise pas en quoi les fonctions effectives du directeur général adjoint viendraient paralyser celles d'un éventuel directeur général ; qu'il n'est pas établi que l'opération menée dans ce cadre, sous l'égide d'un conseil, se soit déroulée de façon occulte à l'insu des organes dirigeants de l'entreprise ; que s'il est produit aux débats des bulletins de paie pendant la durée de son mandat, il n'en demeure pas moins que M. [E] [I] y est désigné non pas en tant que directeur général adjoint mais en qualité de directeur général ; Qu'il n'est pas plus démontré de façon précise et chiffrée que M. [E] [I] a perçu à la fois une rémunération au titre de son mandat et un salaire de directeur général adjoint comme le soutient l'intimée à compter du jour où l'employeur a décidé de suspendre le contrat de travail ; qu'au surplus, comme le fait exactement observer M. [E] [I], l'intimée a accepté, sans la remettre en cause, la mise en oeuvre du statut de salarié /directeur général adjoint, dès que son mandat social de M. [E] [I] a été révoqué ; qu'il n'est versé aux débats aucun document susceptible de démontrer que ce nouveau statut a été contesté par l'employeur ; que bien au contraire, dans un courrier en réponse aux inquiétudes du salarié, l'employeur lui a confirmé la réalité de son statut ; que l'attribution du poste de directeur général adjoint au profit de l'appelant découle exclusivement de la convention litigieuse; qu'il est donc mal venu à se prévaloir de son caractère fictif ; que même s'ils sont susceptibles de justifier une répétition de sommes indûment perçues, ce qu'elle ne fait pas, les arguments avancés par la Société EURONICS FRANCE à cet égard ne suffisent pas à annuler l'avenant litigieux, alors que le maintien du contrat de travail en sus de l'attribution d'un mandat social était clairement et contractuellement prévu en 1992 et qu'il est démontré que le contrat de travail était suspendu par l'effet d'un courrier de l'employeur du 9 octobre 2000 ; que dans un second temps, la Société EURONICS FRANCE remet en cause l'avenant du 6 octobre 2000 au motif que celui-ci, contraire au principe de liberté de révocation du mandat social n'est pas conforme aux dispositions de l'article L. 225-5 du code de commerce ; qu'il n'établit pas que le conseil d'administration n'a pas été valablement saisi pour délibérer sur ce point notamment en termes de notification de l'ordre du jour ; de sorte que le moyen soulevé par l'employeur est recevable ; que la non saisine de l'assemblée générale pour validation de l'avenant ne peut être opposée à M. [E] [I] dès lors que la question celle-ci relève non pas de son fait mais de l'initiative du dirigeant de l'entreprise ; que l'objet de l'avenant litigieux est principalement destiné à organiser la situation salariale de M. [E] [I] postérieurement à la révocation de son mandat social ; qu' au vu de l'ensemble de ces éléments, il convient de dire n'y avoir lieu à annuler l'avenant du 6 octobre 2000 ; que cependant, dans le cadre d'une réunion du 5 septembre 2009, en application de l'article L. 225-35 du code du travail, les membres du conseil d'administration de la Société QATEC ont autorisé la signature par la société d'un avenant à son contrat de travail portant sur les éléments déterminants de la convention (sur lesquels reposent les contestations de l'appelant), à savoir la désignation de M. [E] [I] en qualité de Directeur Général Adjoint avec effet rétroactif au 1er octobre 2000, sa rémunération, et la teneur de l'indemnité en cas de rupture du contrat de travail « imputable » à l'employeur ; qu'il n'est pas démontré que le procès-verbal du conseil d'administration et l'avenant litigieux ont été post ou anti-datés ; ALORS QU' est nul tout accord destiné à faire échec à la règle d'ordre public de la libre révocation des mandataires sociaux ; que le directeur général est révocable à tout moment par le conseil d'administration sans indemnités ; que porte atteinte au principe de libre révocation du mandataire social, l'avenant au contrat de travail daté du 6 octobre 2000 aux termes duquel M. [I], alors directeur général, est promu directeur général adjoint avec des fonctions équivalentes à celles exercées au titre de son mandat social avec une augmentation substantielle de sa précédente rémunération et qui prévoit une indemnité contractuelle de rupture égale au douze derniers mois de rémunération brute, en ce compris la rémunération perçue au titre d'un éventuel mandat social et un montant complémentaire égal à la différence entre la somme de tous les droits auxquels l'intéressé aurait pu prétendre auprès des ASSEDIC et les droits auxquels il pourrait prétendre auprès de la GSE (assurance perte d'emploi des dirigeants d'entreprise) ; qu'en refusant d'annuler cet avenant, la cour d'appel a violé l'article L. 225-55 du code de commerce. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR fixé la créance de M. [I] au passif de la procédure collective de la société Gitem à la somme de 75 000 € au titre de l'indemnité conventionnelle de rupture ; AUX MOTIFS QUE l'article 4 de l'avenant du 6 octobre 2000 précise que l'indemnité contractuelle de rupture est due « en cas de rupture du contrat de travail imputable à la Société QATEC, et sauf faute lourde du salarié » ; Que l'employeur soutient que l'« imputabilité » n'est pas assimilable au fait que la rupture du contrat de travail intervient à l'initiative de l'employeur ; cependant que la notion d'imputabilité sous-entend que la rupture engage la responsabilité financière de l'employeur ; qu'en l'espèce, le licenciement a été jugé sans cause réelle et sérieuse ; que l'employeur doit donc en assumer les conséquences dommageables ; que l'article 4 a donc vocation à s'appliquer, peu importe que le licenciement n'a pas de caractère disciplinaire ; que les dispositions susvisées précisent expressément que l'indemnité litigieuse inclut l'indemnité conventionnelle de licenciement prévue par la convention collective de l'électroménager ; que ce n'est qu'à compter du courrier du 9 octobre 2000, la Société QATEC a avisé M. [E] [I] que son contrat de travail était suspendu ; qu'auparavant, le procès-verbal du conseil d'administration de QATEC en date du 10 décembre 1992, précise expressément, à l'occasion de la désignation de M. [E] [I] en qualité de mandataire social, que « le contrat de travail conclu entre QATEC et F.[I] et aménagé par avenant en date du 1er janvier 93 continuera à produire ses effets » ; qu'il s'en déduit que, de par la volonté de l'employeur, à laquelle le salarié a acquiescé, le contrat de travail de l'appelant n'a pas été suspendu entre le 10 décembre 1992 et le 9 octobre 2000 ; que cette période doit donc être prise en compte pour calculer l'ancienneté du salarié, qui doit donc être fixée ; qu'il s'ensuit la somme due à M. [E] [I] ne saurait être inférieure au montant de son indemnité conventionnelle de licenciement soit 65375,20 euros ; que l'indemnité litigieuse vise à indemniser forfaitairement le préjudice consécutif à la perte d'emploi ; qu'elle revêt donc le caractère d'une clause pénale ; que compte tenu du montant que le salarié est susceptible de percevoir dans le cadre de son avenant, l'indemnité due, manifestement excessive sera ramenée à 75000 euros (la somme versée par l'employeur au titre de l'indemnité de licenciement étant à déduire) ; 1°) ALORS QU' est entachée de nullité, toute clause de nature à faire échec au droit, d'ordre public, de résiliation unilatérale du contrat de travail ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle était invitée à le faire, si dans leur ensemble, les conditions d'attribution et de calcul de l'indemnité contractuelle prévue à l'avenant du 6 octobre 2000 en cas de rupture n'avaient pas pour effet d'entraver la liberté de l'employeur de rompre le contrat de travail, en particulier pour un motif économique, en raison de la charge excessive qu'elle représente, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles 1134 du code civil dans sa rédaction applicable au litige et L. 1231-4 du code du travail ; 2°) ALORS QUE l'ancienneté doit être acquise au titre d'un contrat de travail ; que lorsque le salarié devenu mandataire social cesse d'exercer des fonctions techniques distinctes, dans un état de subordination à l'égard de la société, le contrat de travail est suspendu pendant la durée de ce mandat peu important la volonté des parties ; que pour fixer à la somme de 65 375,20 € l'indemnité conventionnelle de licenciement de M. [I] et dire que la somme due au titre de l'indemnité contractuelle de licenciement ne pouvait être inférieure à cette somme, l'arrêt relève que la période allant du 10 décembre 1992 au 9 octobre 2000 devait prise en compte pour le calcul de l'ancienneté, les parties ayant convenu de ne pas suspendre le contrat de travail pendant le mandat social ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR fixé la créance de M. [I] au passif de la procédure collective de la société Gitem à la somme de 75.000 € au titre de l'indemnité conventionnelle de rupture, de 28 643,80 € brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et de 15.782 € au titre de la somme prélevée indûment sur le solde de tout compte ; AUX MOTIFS QU'il n'est pas contesté que la Société EURONICS FRANCE a retenu 15782 euros sur le solde de tout compte de M. [I] ; que pour s'en expliquer, l'employeur a déclaré dans un courrier du 25 février 2015 que cette somme correspondait à la facture des cessions du véhicule et du matériel informatique et téléphonique qu'il avait conservé, en précisant qu'il n'était pas en mesure d'imputer cette somme sur son préavis qui, selon lui, n'était pas dû ; cependant que suite à un échange de courriers entre le conseil de M. [E] [I] et la Société Euronics France, début février 2015, les parties se sont entendues pour que : - le salarié soit dispensé de sa prestation de travail pendant la durée de son préavis, -EURONICS est « disposée à céder en dation en paiement, au terme du préavis, le véhicule Volvo CX 90, l'ordinateur portable, la tablette électronique, le téléphone mobile (...) cette dation en paiement étant imputable sur le préavis à hauteur de 15 jours » ; la Cour a constaté que l'indemnité de préavis est due, d'autant que le salarié ne pouvait bénéficier des effets d'un contrat de sécurisation professionnelle ; que cet accord a donc vocation à s'appliquer ; que l'employeur ne démontre pas que les parties ont prévu d'autres dispositions supplétives ou complémentaires ; qu'il s'ensuit que la retenue opérée par la Société Euronics France n'est pas fondée ; que la demande formulée par le salarié à cet égard doit être accueillie, sans pour autant que le prononcé d'une astreinte soit utile ; ALORS QU'il résulte des constatations de l'arrêt que suite à un échange de courriers entre M. [I] et la société Euronics, cette dernière était disposée à céder en dation en paiement, au terme du préavis, le véhicule Volvo, l'ordinateur électronique, le téléphone mobile, cette dation en paiement étant imputable sur le préavis à hauteur de 15 jours ; qu'en fixant au passif de la société Euronics à la fois la somme de 28 643,80 € correspondant à la totalité du préavis non effectué par M. [I] et la somme de 15 782 € correspondant au montant de la cession à M. [I] de son véhicule et du matériel qu'il a conservé, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable au litige. Moyen produit par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour M. [I], demandeur au pourvoi incident IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé au passif de la procédure collective de la société Gitem, anciennement Euronics France, la créance de M. [I] au titre de l'indemnité de rupture à la somme de 75 000 euros AUX MOTIFS QUE « sur la nullité de la clause d'indemnité contractuelle de rupture de l'avenant du 6 octobre 2000 : Eu égard à son montant finalement peu élevé compte tenu des responsabilités que confère la mission de directeur général, de l'importance de l'entreprise et de ses capacités financières, l'indemnité contractuelle prévue par l'avenant du 6 octobre 2000 n'est pas de nature à remettre en cause la liberté de révocation du mandat social de l'appelant ; qu'au surplus l'employeur a accepté cette clause en toute connaissance de cause ; qu'elle n'est que la conséquence de la convention des parties ; que la société Euronics France est donc mal venue à soutenir que cette clause l'empêche de licencier le salarié » ET AUX MOTIFS QUE « sur l'applicabilité de l'indemnité contractuelle de rupture au licenciement de M. [E] [I] : l'article 4 de l'avenant du 6 octobre 2000 précise que l'indemnité contractuelle de rupture est due "en cas de rupture du contrat de travail imputable à la Société QATEC, et sauf faute lourde du salarié" ; Que l'employeur soutient que 1'"imputabilité" n'est pas assimilable au fait que la rupture du contrat de travail intervient à l'initiative de l'employeur ; cependant que la notion d'imputabilité sous-entend que la rupture engage la responsabilité financière de l'employeur ; qu'en l'espèce, le licenciement a été jugé sans cause réelle et sérieuse ; que l'employeur doit donc en assumer les conséquences dommageables ; que l'article 4 a donc vocation à s'appliquer, peu importe que le licenciement n'a pas de caractère disciplinaire ; que les dispositions susvisées précisent expressément que l'indemnité litigieuse inclut l'indemnité conventionnelle de licenciement prévue par la convention collective de l'électroménager ; que ce n'est qu'à compter du courrier du 9 octobre 2000, la Société QATEC a avisé M. [E] [I] que son contrat de travail était suspendu ; qu'auparavant, le procès-verbal du conseil d'administration de QATEC en date du 10 décembre 1992, précise expressément, à l'occasion de la désignation de M. [E] [I] en qualité de mandataire social, que "le contrat de travail conclu entre QATEC et F. [I] et aménagé par avenant en date du 1er janvier 93 continuera à produire ses effets" ; qu'il s'en déduit que, de par la volonté de l'employeur, à laquelle le salarié a acquiescé, le contrat de travail de l'appelant n'a pas été suspendu entre le 10 décembre 1992 et le 9 octobre 2000 ; que cette période doit donc être prise en compte pour calculer l'ancienneté du salarié, qui doit donc être fixée ; qu'il s'ensuit que la somme due à M. [E] [I] ne saurait être inférieure au montant de son indemnité conventionnelle de licenciement soit 65 375,20 euros ; que l'indemnité litigieuse vise à indemniser forfaitairement le préjudice consécutif à la perte d'emploi ; qu'elle revêt donc le caractère d'une clause pénale ; que compte tenu du montant que le salarié est susceptible de percevoir dans le cadre de son avenant, l'indemnité due, manifestement excessive sera ramenée à 75 000 euros (la somme versée par l'employeur au titre de l'indemnité de licenciement étant à déduire) » ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut à une absence de motifs ; qu'en retenant que l'indemnité contractuelle de rupture prévue par l'article 4 de l'avenant du octobre 2000 était « manifestement excessive eu égard au montant que le salarié est susceptible de percevoir » (arrêt p. 14, § 4), pour réduire celui-ci, après avoir pourtant constaté que ce montant était « peu élevé compte tenu des responsabilités que confère la mission de directeur général, de l'importance de l'entreprise et de ses capacités financières » (arrêt p. 10, § 2), la cour d'appel s'est contredite en violation de l'article 455 du code de procédure civile.