Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 25 mars 2014, 13-13.690, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2014-03-25
Numéro d'affaire : 13-13690
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Poitiers, 2012-12-18
Président : M. Espel (président)
Avocats : SCP Bénabent et Jéhannin, SCP Gatineau et Fattaccini

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Lézard graphique, qui a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés le 1er mars 1985 et qui exerce une activité d'imprimerie sous le nom commercial et l'enseigne Lézard graphique, est titulaire de la marque verbale « lézard graphique » et de la marque semi-figurative « lézard » accompagnée de la représentation d'un lézard de couleur verte, déposées le 12 avril 1999 et enregistrées respectivement sous les n° 99 786 466 et 99 786 465 pour désigner des produits et services en classes 16, 40 et 42 ; que faisant valoir que la société Studio Lézard graphique, immatriculée au registre du commerce et des sociétés le 26 mai 1989, titulaire de la marque semi-figurative « studio lézard » accompagnée d'un dessin représentant un lézard stylisé, déposée le 23 septembre 2009 et enregistrée sous le n° 367 84 60 pour désigner des produits et services en classes 16, 40 et 42 et des noms de domaine « lézard-graphique.com » et « studio-lézard.com », portait atteinte à ses marques et se rendait coupable d'actes de concurrence déloyale, la société lézard graphique l'a fait assigner en contrefaçon et usage frauduleux des marques « lézard » et « lézard graphique », en nullité de la marque « studio lézard » ainsi que pour actes de concurrence déloyale ; Sur le premier moyen : Attendu que la société Lézard graphique fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté ses demandes en contrefaçon, alors, selon le moyen, que l'utilisation d'un signe comme dénomination sociale, nom commercial ou enseigne ne peut être poursuivie après l'enregistrement d'un signe identique ou similaire à titre de marque que si elle n'était pas fautive ; que la société Lézard graphique soutenait que l'utilisation faite par la société Studio Lézard graphique des termes « Lézard graphique » dans sa dénomination sociale et son nom commercial était fautive, dès lors qu'elle exploitait elle-même antérieurement ces signes à titre d'enseigne, de dénomination sociale et de nom commercial ; qu'elle en déduisait que cette dernière ne pouvait se prévaloir du fait que l'utilisation de ces termes était antérieure à l'enregistrement de ses marques pour soutenir que la poursuite de cette utilisation après ledit enregistrement n'était pas constitutive d'un acte de contrefaçon ; qu'en se bornant à énoncer, pour écarter toute contrefaçon au titre de la dénomination sociale et du nom commercial studio Lézard graphique, que le fait pour la société Lézard graphique « d'avoir pu user de ce signe à titre de nom commercial ou d'enseigne avant l'autre société qui utilise ce signe ne confère aucune priorité quant au dépôt de la marque », sans rechercher, comme elle y avait été invitée, si un tel usage n'était pas fautif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 713-6 du code de la propriété intellectuelle et de l'article 1382 du code civil ; Mais attendu que le fait pour la société Lézard graphique d'avoir utilisé, antérieurement à la société Studio Lézard graphique, le nom commercial ou l'enseigne « Lézard graphique » ne pouvant être invoqué à l'appui d'une demande en contrefaçon de marques, la cour d'appel n'avait pas à procéder à la recherche visée par le moyen ; que celui-ci n'est pas fondé ; Mais sur le deuxième moyen, pris en sa première branche : Vu l'article L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle ; Attendu que pour écarter tout risque de confusion entre la marque semi-figurative « lézard » et la marque semi-figurative « studio lézard », l'arrêt relève que les noms diffèrent, en raison de la présence du terme « studio », de même que les couleurs et la représentation du lézard ; Attendu qu'en se déterminant ainsi, au vu des seules différences relevées entre les deux signes, sans rechercher si les ressemblances existantes ne créaient pas un risque de confusion pour un consommateur d'attention moyenne n'ayant pas simultanément les deux signes sous les yeux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; Sur le deuxième moyen, pris en sa troisième branche : Vu l'article L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle ; Attendu que pour rejeter la demande en contrefaçon de la marque verbale « lézard graphique » par la marque de la société Studio Lézard graphique, l'arrêt retient qu'il n'existe aucun risque de confusion dans l'esprit du public entre les marques semi-figuratives « lézard » et « studio lézard » ; Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans s'expliquer sur le risque de confusion susceptible d'exister entre la marque verbale « lézard graphique », invoquée par la société Lézard graphique, et la marque semi-figurative de la société Studio Lézard graphique, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; Sur le troisième moyen, pris en sa deuxième branche : Vu l'article L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle ; Attendu que pour écarter la demande en contrefaçon de marques en ce qu'elle visait l'utilisation des noms de domaine « lezard-graphique.com » et « studio-lezard.com », l'arrêt retient que l'adresse mail actuelle de la société Studio Lézard graphique est « studio-lezard.com » et celle de la société Lézard graphique « lezard.fr » ; Attendu qu'en se déterminant ainsi, alors que le fait que le nom de domaine de la société Lézard graphique soit différent de ceux de la société Studio Lézard graphique était sans incidence sur l'appréciation de l'existence d'un risque de confusion entre les marques de la société Lézard graphique et les noms de domaine incriminés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; Et sur le quatrième moyen, pris en sa première branche : Vu les articles L. 711-4 et L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle ; Attendu que pour rejeter la demande en nullité de la marque « studio lézard », l'arrêt relève, par motifs propres et adoptés, que le nom, les couleurs et le graphisme du lézard sont différents et en déduit qu'aucune confusion dans l'esprit du public ne peut être faite entre les marques qui sont parfaitement distinctes ; Attendu qu'en se déterminant ainsi, au vu des seules différences relevées entre les signes, sans rechercher si les ressemblances existantes n'étaient pas de nature à créer un risque de confusion pour un consommateur d'attention moyenne n'ayant pas simultanément sous les yeux les deux marques, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a rejeté les demandes de la société Lézard graphique formées au titre de la contrefaçon de marques ainsi que la demande en nullité de la marque « studio lézard », l'arrêt rendu le 18 décembre 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Poitiers, remet sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ; Condamne la société Studio Lézard graphique aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société Lézard graphique la somme de 3 000 euros et rejette sa demande ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq mars deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Bénabent et Jéhannin, avocat aux Conseils, pour la société Lézard graphique PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté les demandes de la société LEZARD GRAPHIQUE au titre de la contrefaçon ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « l'article L713-6 du Code de la propriété intellectuelle dispose que l'enregistrement d'une marque ne fait pas obstacle à l'utilisation du même signe ou d'un signe similaire comme dénomination sociale, nom commercial ou enseigne, lorsque cette utilisation est antérieure à l'enregistrement ; que le fait d'avoir pu user de ce signe à titre de nom commercial ou d'enseigne avant l'autre société qui utilise ce signe, ne confère aucune propriété quant à un dépôt en tant que marque ; qu'en l'espèce, la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés en 1989 sous la dénomination "PHOTOGRAVURE LEZARD GRAPHIQUE" pour devenir en 2008 " STUDIO LEZARD GRAPHIQUE" ; que la société LEZARD GRAPHIQUE a été immatriculée en 1985 et a déposé en 1999 la marque "LEZARD GRAPHIQUE" et la marque semi-figurative "LEZARD" ; or, l'enregistrement des marques déposées par la société LEZARD GRAPIQUE ne peut pas faire obstacle à l'utilisation du même signe ou d'un signe similaire comme dénomination sociale, nom commercial ou enseigne, en l'occurrence à l'utilisation du signe "STUDIO LEZARD GRAPHIQUE" puisque le terme LEZARD GRAPHIQUE a été adjoint à PHOTOGRAVURE puis à STUDIO et utilisé avant l'enregistrement de la marque "LEZARD GRAPHIQUE" ; que le jugement sera confirmé en ce que l'utilisation par la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE de sa dénomination sociale et de son nom commercial ne constitue pas une contrefaçon de la marque LEZARD GRAPHIQUE » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QU' « aux termes de l'article L 713-3 du Code de la Propriété Intellectuelle, sont interdits, sauf autorisation du propriétaire, s'il peut en résulter un risque de confusion dans l'esprit du public : a) la reproduction, l'usage ou l'apposition d'une marque, ainsi que l'usage d'une marque reproduite, pour des produits ou services similaires à ceux désignés dans l'enregistrement ; b) l'imitation d'une marque et l'usage d'une marque imitée, pour des produits ou services identiques ou similaires à ceux désignés dans l'enregistrement. que par ailleurs, l'article L 713-6 du même code dispose que l'enregistrement d'une marque ne fait pas obstacle à l'utilisation du même signe ou d'un signe similaire comme : a) dénomination sociale, nom commercial ou enseigne, lorsque cette utilisation est antérieure à l'enregistrement¿ ; toutefois, si cette utilisation porte atteinte à ses droits, le titulaire de l'enregistrement peut demander qu'elle soit limitée ou interdite ; qu'en l'espèce, il est constant que la société LEZARD GRAPHIQUE immatriculée au RCS en 1985 a déposé le 12 avril 1999 les marques suivantes : - la marque verbale " LEZARD GRAPHIQUE" - et la marque figurative "LEZARD" accompagnée d'un dessin représentant un lézard ; que ces deux marques visent les produits 16-40-42 ; que la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés en 1989 sous la dénomination "PHOTOGRAVURE LEZARD GRAPHIQUE" et a changé de dénomination sociale pour Studio LEZARD GRAPHIQUE en 2008 ; or, en vertu de l'article L 713-6 du Code de la Propriété Intellectuelle précité, l'enregistrement des marques déposées par la société LEZARD GRAPHIQUE ne peut faire obstacle à l'utilisation du même signe ou d'un signe similaire comme dénomination sociale, nom commercial ou enseigne en l'occurrence STUDIO LEZARD GRAPHIQUE puisque cette dénomination sociale de LEZARD GRAPHIQUE adjointe à photogravure puis à Studio était antérieure à l'enregistrement de cette marque "LEZARD GRAPHIQUE" ; qu'ainsi, l'utilisation par la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE de sa dénomination sociale et de son nom commercial ne peut être considérée comme une contrefaçon de la marque LEZARD GRAPHIQUE » ; ALORS QUE l'utilisation d'un signe comme dénomination sociale, nom commercial ou enseigne ne peut être poursuivie après l'enregistrement d'un signe identique ou similaire à titre de marque que si elle n'était pas fautive ; que l'exposante soutenait que l'utilisation faite par la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE des termes « LEZARD GRAPHIQUE » dans sa dénomination sociale et son nom commercial était fautive, dès lors qu'elle exploitait elle-même antérieurement ces signes à titre d'enseigne, de dénomination sociale et de nom commercial ; qu'elle en déduisait que cette dernière ne pouvait se prévaloir du fait que l'utilisation de ces termes était antérieure à l'enregistrement de ses marques pour soutenir que la poursuite de cette utilisation après ledit enregistrement n'était pas constitutive d'un acte de contrefaçon ; qu'en se bornant à énoncer, pour écarter toute contrefaçon au titre de la dénomination sociale et du nom commercial STUDIO LEZARD GRAPHIQUE, que le fait pour l'exposante « d'avoir pu user de ce signe à titre de nom commercial ou d'enseigne avant l'autre société qui utilise ce signe ne confère aucune priorité quant au dépôt de la marque », sans rechercher, comme elle y avait été invitée, si un tel usage n'était pas fautif, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.713-6 du Code de la propriété intellectuelle et de l'article 1382 du Code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté les demandes de la société LEZARD GRAPHIQUE au titre de la contrefaçon ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « la marque semi-figurative "LEZARD" accompagnée d'un dessin représentant un lézard se distingue de la marque STUDIO LEZARD GRAPHIQUE à plusieurs titres : - le nom diffère, le terme studio empêchant toute confusion, - les couleurs sont différentes, - la représentation du lézard est différente : une photographie pour l'un et un dessin schématique pour l'autre, qu'aucune confusion n'est susceptible de s'installer dans l'esprit du public ; qu'il n'y a pas contrefaçon ; (¿) que la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE a déposé la marque STUDIO LEZARD avec un signe figuratif représentant un lézard stylisé en couleur le 23 septembre 2009 pour les produits et services classés 16, 40 et 42 ; que cette marque porte sur les mêmes produits et services que ceux concernés par les marques déposées par la société LEZARD GRAPHIQUE ; que cependant, comme il a été détaillé plus haut, le nom, les couleurs et le graphisme du lézard sont différents ; qu'aucune confusion dans l'esprit du public ne peut être faite entre ces deux marques qui sont parfaitement distinctes » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « le dépôt par la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE pour des produits identiques classés 16 ¿ 40 ¿ 42, de la marque STUDIO LEZARD avec un dessin représentant une esquisse de lézard avec des couleurs différentes qui n'est pas similaire sur le plan visuel et graphique n'est pas susceptible d'entraîner une confusion dans l'esprit du public puisque les termes et le logo ne sont pas identiques avec les marques déposées par la société LEZARD GRAPHIQUE, et ne peut constituer un acte de contrefaçon ; (¿) que la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE a déposé la marque STUDIO LEZARD avec un signe figuratif représentant un lézard stylisé en couleur le 23 septembre 2009 pour des produits et services classés 16 ¿ 40 ¿ 42 ; que cette marque porte effectivement sur les mêmes produits et services que les marques déposées par la société LEZARD GRAPHIQUE ; que cependant elles ne sont pas similaires ; qu'en effet le nom de la marque est distinct, l'une s'appelle uniquement LEZARD alors que l'autre est dénommée STUDIO LEZARD donc avec l'ajout du terme "studio" ; que la gamme de couleurs est différente : la marque de la société LEZARD GRAPHIQUE est représentée par une image sur fond bleu pâle avec le mot LEZARD en vert et l'animal en gris alors que l'image déposée par la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE est sur fond blanc, le mot lézard est vert et l'animal et le mot studio est en bleu ; que le graphisme de l'animal est différent ; l'un est un lézard dont le corps est gris alors que l'autre lézard est représenté par la stylisation de la forme du lézard ; qu'aucune confusion entre les marques ne peut être faite dans l'esprit du public car elles sont parfaitement identifiables et leurs différences peuvent être perçues par un consommateur moyen » ; 1°/ ALORS QU' est interdite, sauf autorisation du propriétaire, l'imitation de la marque d'autrui pour désigner des produits identiques à ceux visés dans l'enregistrement, s'il peut en résulter un risque de confusion dans l'esprit du public ; que l'existence d'un risque de confusion doit être appréciée globalement en tenant compte de la circonstance que le consommateur moyen n'a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques mais doit se fier à l'image non parfaite qu'il en a gardée en mémoire ; qu'il en résulte que pour apprécier le risque de confusion, le juge doit prendre en considération les ressemblances entre les marques en cause, et non se fonder sur leurs seules différences ; qu'en se bornant à examiner les différences entre les marques des sociétés LEZARD GRAPHIQUE et STUDIO LEZARD GRAPHIQUE, pour écarter tout risque de confusion dans l'esprit du public et en déduire l'absence de contrefaçon, sans rechercher si leurs ressemblances n'étaient pas de nature à créer un risque de confusion chez un consommateur moyen n'ayant pas les deux marques sous les yeux, la Cour d'appel, qui n'a pas respecté les critères gouvernant l'appréciation globale du risque de confusion, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.713-3 du Code de la propriété intellectuelle, tel qu'il doit s'interpréter à la lumière de l'article 5 § 1 b) de la directive 2008/95/CE du 22 octobre 2008 rapprochant les législations des Etats membres sur les marques ; 2°/ ALORS QUE l'appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte et notamment la similitude des marques et celle des produits ou services couverts ; qu'un faible degré de similitude entre les marques peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les produits ou services couverts et inversement ; qu'il en résulte que le juge ne peut se déterminer au vu des seules similitudes et différences relevées entre les signes sans rechercher si leur faible similitude n'est pas compensée par l'identité ou la similitude des produits couverts ; qu'en se bornant à examiner les différences entre les marques des sociétés LEZARD GRAPHIQUE et STUDIO LEZARD GRAPHIQUE, pour écarter tout risque de confusion dans l'esprit du public et en déduire l'absence de contrefaçon, sans rechercher si l'identité des produits et services visés ne permettait pas de compenser les différences constatées entre les marques, la Cour d'appel, qui n'a pas respecté les critères gouvernant l'appréciation globale du risque de confusion, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.713-3 du Code de la propriété intellectuelle, tel qu'il doit s'interpréter à la lumière de l'article 5 § 1 b) de la directive 2008/95/CE du 22 octobre 2008 rapprochant les législations des Etats membres sur les marques ; 3°/ ALORS QUE l'exposante soutenait que la marque de la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE contrefaisait tout à la fois sa marque semi-figurative « LEZARD » et sa marque verbale « LEZARD GRAPHIQUE » ; qu'en se bornant à examiner, pour juger que la marque de la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE n'était pas contrefaisante, le risque de confusion qu'elle était susceptible de créer avec la marque semifigurative « LEZARD», sans s'expliquer sur celui qu'elle pouvait créer avec la marque verbale «LEZARD GRAPHIQUE », la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.713-3 du Code de la propriété intellectuelle ; 4°/ ALORS QUE est interdite, sauf autorisation du propriétaire, l'imitation de la marque d'autrui pour désigner des produits identiques à ceux visés dans l'enregistrement, s'il peut en résulter un risque de confusion dans l'esprit du public ; qu'un tel risque de confusion ne peut être écarté lorsqu'il est démontré qu'une confusion a effectivement été commise par certains clients ; que l'exposante soutenait que le risque de confusion était établi puisque la similitude entre les signes utilisés par la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE et ses marques avait conduit deux de ses clients à s'adresser à cette société ; que la Cour d'appel a elle-même constaté que l'un des clients de l'exposante était « commun aux deux sociétés » et qu'un autre client était « entré en contact avec la société intimée à la suite d'une erreur » ; qu'en retenant néanmoins, pour écarter toute contrefaçon commise au moyen du dépôt et de l'usage des marques de la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE, qu'aucune confusion n'était susceptible de s'installer dans l'esprit du public, sans rechercher si le fait que certains clients de l'exposante se soient adressés à la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE ne suffisait pas à caractériser un tel risque, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.713-3 du Code de la propriété intellectuelle. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté les demandes de la société LEZARD GRAPHIQUE au titre de la contrefaçon ; AUX MOTIFS QU' « en l'absence de risque de confusion dans l'esprit du public dès lors que les termes et le logo ne sont pas identiques à la marque déposée, il n'y a pas lieu de limiter l'utilisation du terme "LEZARD GRAPHIQUE" sur internet par la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE ; qu'en outre l'adresse mail actuelle de la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE est "studio-lezard.com" et celle de la société appelante "lezard.fr" ; que le jugement sera réformé sur ce point ; qu'en l'absence de contrefaçon, la demande de dommages et intérêts de la société LEZARD GRAPHIQUE sera rejetée en confirmation du premier jugement sur ce point» ; 1°/ ALORS QUE constitue une contrefaçon l'usage de la marque d'autrui comme nom de domaine en vue de commercialiser des produits ou services identiques à ceux visés dans l'enregistrement de la marque, ou l'imitation de cette marque dans un nom de domaine s'il existe un risque de confusion dans l'esprit du public ; que l'exposante reprochait à la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE d'avoir contrefait ses marques en utilisant les noms de domaine « lezard-graphique.com » et « studiolezard.com » pour commercialiser des produits et services identiques à ceux visés par lesdites marques ; qu'en retenant toutefois, pour écarter une telle contrefaçon, qu'«en l'absence de risque de confusion dans l'esprit du public dès lors que les termes et le logo ne sont pas identiques à la marque déposée, il n'y a pas lieu de limiter l'utilisation du terme "LEZARD GRAPHIQUE" sur internet par la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE », cependant que le fait que la marque de la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE soit différente de celles de l'exposante était sans incidence sur le caractère contrefaisant des noms de domaine utilisés par celle-ci, la Cour d'appel, a statué par des motifs inopérants, privant ainsi sa décision de base légale au regard des articles L.713-2 et L.713-3 du Code de la propriété intellectuelle ; 2°/ ALORS QUE constitue une contrefaçon l'usage de la marque d'autrui comme nom de domaine en vue de commercialiser des produits ou services identiques à ceux visés dans l'enregistrement de la marque, ou l'imitation de cette marque dans un nom de domaine s'il existe un risque de confusion dans l'esprit du public ; que l'exposante reprochait à la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE d'avoir contrefait ses marques en utilisant les noms de domaine « lezard-graphique.com » et « studio24 lezard.com » pour commercialiser des produits et services identiques à ceux visés par lesdites marques ; qu'en retenant toutefois, pour écarter une telle contrefaçon, que « l'adresse mail actuelle de la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE est "studio-lezard.com" et celle de la société appelante "lezard.fr" », cependant que le fait que les noms de domaine de la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE soient différents de celui de l'exposante était sans incidence sur le point de savoir si lesdits noms de domaine constituaient une contrefaçon des marques de cette dernière, la Cour d'appel a statué par des motifs inopérants, privant ainsi sa décision de base légale au regard des articles L.713-2 et L.713-3 du Code de la propriété intellectuelle ; 3°/ ALORS QUE l'exposante reprochait à la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE d'avoir contrefait ses marques « LEZARD » et « LEZARD GRAPHIQUE » en utilisant les noms de domaine « lezardgraphique.com » et « studio-lezard.com » pour commercialiser des produits et services identiques à ceux visés par lesdites marques ; qu'elle établissait à cet effet l'existence de ces noms de domaine à la date du 1er mars 2011 ; qu'en se bornant, pour écarter l'existence d'une telle contrefaçon, à examiner le nom de domaine « studio-lezard.com », sans rechercher si le nom de domaine « lezard-graphique.com » était contrefaisant, la Cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard au regard des articles L.713-2 et L.713-3 du Code de la propriété intellectuelle ; 4°/ ALORS QU' est interdite, sauf autorisation du propriétaire, l'imitation de la marque d'autrui pour désigner des produits identiques à ceux visés dans l'enregistrement, s'il peut en résulter un risque de confusion dans l'esprit du public ; qu'un tel risque de confusion ne peut être écarté lorsqu'il est démontré qu'une confusion a effectivement été commise par certains clients ; que l'exposante soutenait que le risque de confusion était établi puisque, la similitude des signes utilisés par la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE avec ses marques avait conduit deux de ses clients à s'adresser à cette société ; que la Cour d'appel a elle-même constaté que l'un des clients de l'exposante était « commun aux deux sociétés » et qu'un autre client était « entré en contact avec la société intimée à la suite d'une erreur » ; qu'en retenant néanmoins, pour écarter toute contrefaçon au titre des noms de domaine de la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE, qu'il n'existait pas de risque de confusion dans l'esprit du public, sans rechercher si le fait que certains clients de l'exposante se soient adressés à la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE ne suffisait pas à caractériser un tel risque, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.713-3 du Code de la propriété intellectuelle. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief attaqué d'avoir débouté la société LEZARD GRAPHIQUE de sa demande de nullité de la marque « STUDIO LEZARD » ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « la marque semi-figurative "LEZARD" accompagnée d'un dessin représentant un lézard se distingue de la marque STUDIO LEZARD GRAPHIQUE à plusieurs titres : - le nom diffère, le terme studio empêchant toute confusion, - les couleurs sont différentes,- la représentation du lézard est différente : une photographie pour l'un et un dessin schématique pour l'autre, qu'aucune confusion n'est susceptible de s'installer dans l'esprit du public ; (¿) que la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE a déposé la marque STUDIO LEZARD avec un signe figuratif représentant un lézard stylisé en couleur le 23 septembre 2009 pour les produits et services classés 16, 40 et 42 ; que cette marque porte sur les mêmes produits et services que ceux concernés par les marques déposées par la société LEZARD GRAPHIQUE ; que cependant, comme il a été détaillé plus haut, le nom, les couleurs et le graphisme du lézard sont différents ; qu'aucune confusion dans l'esprit du public ne peut être faite entre ces deux marques qui sont parfaitement distinctes ; que la demande en nullité de la marque STUDIO LEZARD sera rejetée en confirmation du jugement de première instance » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « le dépôt par la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE pour des produits identiques classés 16 ¿ 40 ¿ 42, de la marque STUDIO LEZARD avec un dessin représentant une esquisse de lézard avec des couleurs différentes qui n'est pas similaire sur le plan visuel et graphique n'est pas susceptible d'entraîner une confusion dans l'esprit du public puisque les termes et le logo ne sont pas identiques avec les marques déposées par la société LEZARD GRAPHIQUE ; (¿) que la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE a déposé la marque STUDIO LEZARD avec un signe figuratif représentant un lézard stylisé en couleur le 23 septembre 2009 pour des produits et services classés 16 ¿ 40 ¿ 42 ; que cette marque porte effectivement sur les mêmes produits et services que les marques déposées par la société LEZARD GRAPHIQUE ; que cependant elles ne sont pas similaires ; qu'en effet le nom de la marque est distinct, l'une s'appelle uniquement LEZARD alors que l'autre est dénommée STUDIO LEZARD donc avec l'ajout du terme "studio" ; que la gamme de couleurs est différente : la marque de la société LEZARD GRAPHIQUE est représentée par une image sur fond bleu pâle avec le mot LEZARD en vert et l'animal en gris alors que l'image déposée par la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE est sur fond blanc, le mot lézard est vert et l'animal et le mot studio est en bleu ; que le graphisme de l'animal est différent ; l'un est un lézard dont le corps est gris alors que l'autre lézard est représenté par la stylisation de la forme du lézard ; qu'aucune confusion entre les marques ne peut être faite dans l'esprit du public car elles sont parfaitement identifiables et leurs différences peuvent être perçues par un consommateur moyen ; que dès lors, la demande en nullité de la marque STUDIO LEZARD ne saurait être accueillie » ; 1°/ ALORS QU' est interdite, sauf autorisation du propriétaire, l'imitation de la marque d'autrui pour désigner des produits identiques à ceux visés dans l'enregistrement, s'il peut en résulter un risque de confusion dans l'esprit du public ; que l'existence d'un risque de confusion doit être appréciée globalement en tenant compte de la circonstance que le consommateur moyen n'a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques mais doit se fier à l'image non parfaite qu'il en a gardée en mémoire ; qu'il en résulte que pour apprécier le risque de confusion, le juge doit prendre en considération les ressemblances entre les marques en cause, et non se fonder sur leurs seules différences ; qu'en se bornant à examiner les différences entre les marques des sociétés LEZARD GRAPHIQUE et STUDIO LEZARD , pour écarter tout risque de confusion dans l'esprit du public et rejeter en conséquence la demande en nullité de la marque de la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE, sans rechercher si leurs ressemblances n'étaient pas de nature à créer un risque de confusion chez un consommateur moyen n'ayant pas les deux marques sous les yeux, la Cour d'appel, qui n'a pas respecté les critères gouvernant l'appréciation globale du risque de confusion, a privé sa décision de base légale au regard des articles L.711-4 et L.713-3 du Code de la propriété intellectuelle, tels qu'ils doivent s'interpréter à la lumière des articles 4 § 1 b) et 5 § 1 b) de la directive 2008/95/CE du 22 octobre 2008 rapprochant les législations des Etats membres sur les marques ; 2°/ ALORS QUE l'appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte et notamment la similitude des marques et celle des produits ou services couverts ; qu'un faible degré de similitude entre les marques peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les produits ou services couverts et inversement ; qu'il en résulte que le juge ne peut se déterminer au vu des seules similitudes et différences relevées entre les signes sans rechercher si leur faible similitude n'est pas compensée par l'identité ou la similitude des produits couverts ; qu'en se bornant à examiner les différences entre les marques des sociétés LEZARD GRAPHIQUE et STUDIO LEZARD GRAPHIQUE, pour écarter tout risque de confusion dans l'esprit du public et rejeter en conséquence la demande en nullité de la marque de la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE, sans rechercher si l'identité des produits et services en cause ne permettait pas de compenser cette faible similitude, la Cour d'appel, qui n'a pas respecté les critères gouvernant l'appréciation globale du risque de confusion, a privé sa décision de base légale au regard des articles L.711-4 et L.713-3 du Code de la propriété intellectuelle, tel qu'ils doivent s'interpréter à la lumière des articles 4 § 1 b) et 5 § 1 b) de la directive 2008/95/CE du 22 octobre 2008 rapprochant les législations des Etats membres sur les marques ; 3°/ ALORS QUE l'exposante soutenait que la marque de la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE contrefaisait tout à la fois sa marque semi-figurative « LEZARD » et sa marque verbale « LEZARD GRAPHIQUE » ; qu'en se bornant à examiner, pour rejeter la demande en nullité de la marque déposée par la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE, le risque de confusion que cette marque était susceptible de créer avec la marque semi-figurative « LEZARD », sans s'expliquer sur celui qu'elle pouvait créer avec la marque verbale « LEZARD GRAPHIQUE », la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.711-4, L.713-2 et L.713-3 du Code de la propriété intellectuelle ; 4°/ ALORS QU' est interdite, sauf autorisation du propriétaire, l'imitation de la marque d'autrui pour désigner des produits identiques à ceux visés dans l'enregistrement, s'il peut en résulter un risque de confusion dans l'esprit du public ; qu'un tel risque de confusion ne peut être écarté lorsqu'il est démontré qu'une confusion a effectivement été commise par certains clients ; que l'exposante soutenait que le risque de confusion était établi puisque, la similitude des signes utilisés par la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE avec ses marques avait conduit deux de ses clients à s'adresser à cette société ; que la Cour d'appel a elle-même constaté que l'un des clients de l'exposante était « commun aux deux sociétés » et qu'un autre client était « entré en contact avec la société intimée à la suite d'une erreur » ; qu'en retenant néanmoins, pour rejeter la demande en nullité de la marque déposée par la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE, qu'aucune confusion n'était susceptible de s'installer dans l'esprit du public, sans rechercher si le fait que certains clients de l'exposante se soient adressés à la société STUDIO LEZARD GRAPHIQUE ne suffisait pas à caractériser un tel risque, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.711-4 et L.713-3 Code de la propriété intellectuelle.