Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 1 juillet 2015, 13-27.198, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2015-07-01
Numéro d'affaire : 13-27198
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Lyon, 2013-09-30
Président : M. Chauvet (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Lyon-Caen et Thiriez, SCP Thouin-Palat et Boucard

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé en qualité de directeur de succursale le 1er juillet 1996 par la société Bra, aux droits de laquelle vient la société Distritec, et occupant en dernier lieu les fonctions de directeur général adjoint, a été licencié pour faute grave le 1er octobre 2009 ; Sur les premier et deuxième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le troisième moyen : Vu l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu que pour rejeter la demande du salarié en paiement d'un rappel de salaire sur part variable au titre de l'exercice 2008/ 2009, l'arrêt retient, d'une part, que les parties ont expressément fait référence pour la définition et la détermination de l'assiette de la rémunération variable du salarié non pas au résultat net d'exploitation communément appelé " bénéfice " mais au résultat d'exploitation et plus précisément au résultat courant avant impôts, d'autre part, que c'est par des calculs exempts d'erreurs et que la cour adopte que le premier juge, après avoir constaté que le résultat net au 31 mars 2009 (2, 2 %) était inférieur à celui du 31 mars 2008 (5 %), a rejeté la demande ; Qu'en statuant ainsi, après avoir retenu que les parties n'avaient pas fait référence au résultat net d'exploitation pour la détermination de l'assiette de la rémunération variable du salarié, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. X... de ses demandes en paiement d'un rappel de salaire sur part variable 2008/ 2009 et des congés payés afférents, l'arrêt rendu le 30 septembre 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon, autrement composée ; Condamne la société Distritec aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Distritec et condamne celle-ci à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du premier juillet deux mille quinze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a jugé que le licenciement de Monsieur X... reposait sur une faute grave et d'avoir, en conséquence, rejeté les demandes du salarié en paiement d'un rappel de salaire sur mise à pied et de congés payés y afférents, d'une indemnité compensatrice de préavis et des congés payés y afférents, d'une indemnité de licenciement ainsi que de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Aux motifs propres que l'appréciation des fautes reprochées à M Philippe X..., eu égard aux moyens respectifs des parties, implique que soit rappelé le champ de ses compétences tant au regard de la convention collective que des stipulations contractuelles ; que la Convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950 dans " la nomenclature et définition des emplois " définit à l'article 3 étendu et modifié par Avenant n° 7 du 30 juin 1962 étendu par arrêté du 22 juillet 1963 JONC 23 août 1963, ceux des cadres supérieurs comme étant « les différents emplois qui peuvent être occupés par des ingénieurs et cadres sont répartis en sept groupes conformément à la nomenclature des groupes jointe à la présente convention nationale annexe » ; que chaque groupe comporte soit la définition d'un certain nombre d'emplois types, soit une définition générale ; que les agents du groupe 7 sont dits « cadres supérieurs » ; que M Philippe X... ne revendique aucun autre groupe, statut ou qualification spécifique, l'annexe IV relatives aux ingénieurs et cadres définit ainsi les fonctions et missions dévolues aux cadres supérieurs du Groupe 7 : " Cadres supérieurs-Définition générale : Agents d'encadrement chargés de la coordination de plusieurs grands services dans un établissement important, dans des conditions comportant une action personnelle et une responsabilité à l'égard du fonctionnement et du rendement des services placés sous leur autorité. Tout agent exerçant un commandement sur des agents classés dans le groupe 6 doit être classé " cadre supérieur " ; qu'aux termes des stipulations contractuelles, les attributions et emplois de M Philippe X... sont définies comme suit (article 4) : " En sa qualité de Directeur de succursale, M X... est responsable du fonctionnement de l'établissement. Il a pour mission d'orienter l'action de la société afin d'assurer son développement commercial et doit prospecter et suivre la clientèle. Il doit également suggérer et proposer de nouveaux axes de développement (objectifs, plans, études des moyens nécessaires en hommes et en matériels) en vue de la meilleure rentabilité des opérations. Dans le cadre des délégations qui lui sont conférées et selon les directives et instructions générales, M X... dirige, gère et coordonne les employés et le matériel, veille à l'élaboration des documents administratifs et au respect du droit et de la réglementation. Il a également en charge d'organiser les moyens administratifs et commerciaux propres de la société. D'une façon générale, M X... doit :- définir avec la force de vente les objectifs quantitatifs et qualitatifs pour chaque exercice et pour chaque secteur,- animer, informer, coordonner, contrôler, recruter et former l'équipe de vente,- optimiser les moyens pour assurer le développement du chiffre d'affaires,- vérifier la conformité des opérations commerciales,- suivre la réalisation des objectifs,- négocier directement avec les clients les plus importants,- veiller à la bonne exécution des prestations et au règlement de tout litige avec la clientèle,- assurer le suivi commercial de la clientèle (statistiques sur respect des délais, sinistre...),- proposer et appuyer sur le terrain des actions commerciales de promotion, de publicité et d'information sur les produits,- mettre en place les structures d'organisation, de méthodes, de contrôle, en vue de la certification à la norme ISO 9002. M X... doit fait preuve de mobilité, d'une disponibilité, d'un sens de l'organisation et de capacités commerciales. M X... disposant d'une large autonomie, il doit faire preuve d'initiatives, notamment dans la recherche de la clientèle et l'organisation de la Société » ; que « M Philippe X... dispose aux termes de l'article 5 de son contrat, d'une délégation de pouvoir et d'autorité de l'employeur à l'égard de l'ensemble du personnel de la société ; que Monsieur X... dispose des pouvoirs de l'employeur à l'égard de l'ensemble du personnel de la Société ; qu'il appartient à Monsieur X... de veiller à ce que soient respectées les réglementations applicables ; qu'il doit :- mettre en oeuvre l'action de formation et de sensibilisation de l'ensemble du personnel placé à tous les niveaux sous ses ordres au respect de la législation du travail et de la sécurité des travailleurs et des tiers,- s'assurer de l'application effective par le personnel des dispositions législatives et réglementaires concernant les conditions de travail et la sécurité, ainsi que de toutes les mesures prises pour leur application au sein de l'entreprise,- veiller au respect des conditions d'utilisation et de la conformité à la réglementation des matériels et véhicules utilisés par le personnel,- assurer le contrôle des conditions de circulation des véhicules de transport ; que Monsieur X... déclare expressément accepter les délégations de pouvoirs qui lui sont confiées ; qu'il déclare être prévenu que sa responsabilité pénale personnelle pourra être mise en oeuvre en cas de faute de sa part dans l'exercice de ses fonctions ; qu'il convient également de préciser d'une part que ces stipulations du contrat de travail signé le 1er juillet 1996 entre la société BRA et M Philippe X... sont demeurées inchangées lors de la cession, en 2008, à la société DISTRITEC et des transferts des contrats en cours et ce nonobstant une discussion sur l'étendue d'une délégation de pouvoir qu'entendait lui donner le président de la société ; que d'autre part ces fonctions comme sa rémunération, laquelle est passée de 4 800 euros à 7 500 euros, faisaient de M Philippe X... le numéro 2 de la société, position qui n'est pas contestée par ce dernier ; que l'employeur, la SAS DISTRITEC, reproche tout d'abord à M Philippe X..., qui le conteste, sa mauvaise exécution des missions qui lui sont confiées et qu'il donne à cet égard trois exemples des carences reprochées au salarié ; que la SAS DISTRITEC donne tout d'abord comme premier exemple de la mauvaise exécution de ses missions par M. Philippe X... la gestion du dossier RICOH lui reprochant notamment de ne pas avoir vérifié l'exactitude de l'étude comparative sur deux années des tarifs proposés à ce client ; que M. Philippe X... ne conteste pas la matérialité des faits et notamment pas l'existence d'erreurs de calcul, mais qu'il soutient qu'il ne lui a jamais été demandé à titre personnel de procéder à cette étude et que l'erreur a été commise par le prestataire de service auquel elle avait été demandée ; qu'eu égard à sa position hiérarchique dans la société comme aux missions qui lui sont confiées aux termes de son contrat de travail, l'établissement ou la comparaison des tarifs des prestations proposées à un client et surtout leur vérification, entrent parfaitement dans le champ des compétences non seulement qui lui sont dévolues mais également qui sont attendues de lui sans qu'une instruction précise en ce sens n'ait à lui être donnée ; qu'il résulte des différents échanges de courriels produits aux débats et notamment les pièces de n° 10 à 14 de l'employeur que M. Philippe X..., destinataire dès l'origine de la demande du client, n'a procédé qu'à une vérification des plus légères voire n'a pas vérifié les documents transmis ; que ce grief est établi ainsi que l'a exactement apprécié le premier juge ; que l'employeur met en exergue une erreur similaire dans le dossier OMB ¿ TOSHIBA ; qu'il produit au soutien de ce grief les pièces n° 5, 30, 40 et 48 ; que si M. Philippe X... ne conteste pas l'exactitude des faits, il soutient qu'ils ne peuvent lui être imputés dans la mesure où il n'a aucune maîtrise sur l'embauche de salariés et qu'en tout état de cause ils ne sauraient constituer une faute grave ; qu'une lecture, fût-elle rapide, du tableau statistique transmis au client aurait dû permettre si ce n'est de déceler des erreurs, à tout le moins, eu égard aux objectifs recherchés par l'étude, de procéder à des vérifications pour les résultats dépassant les 100 % ; qu'or tel n'a manifestement pas été le cas puisque le tableau a été transmis directement et cela sans explication au client mais surtout, lorsque l'erreur a été décelée, sans qu'aucune lettre d'excuse ou d'explication n'ait été adressée au client ; que M. Philippe X..., qui connaissait l'absence d'une salarié en qui il pouvait avoir confiance et les carences de la salariée à qui la mission avait été confiée, se devait donc, dans le contexte précédemment rappelé sur ses compétences et missions, d'assurer un contrôle plus poussé que d'ordinaire du travail effectué par les personnes à qui il le confiait ; qu'or cela n'a manifestement pas été le cas dans ce dossier ; qu'en outre, s'il a fait des propositions et des demandes de formation pour la salariée concernée, celles-ci ne datent pas du moment où il a pu apprécier l'étendue des besoins de cette salariée mais sont postérieures à l'erreur ; que ces éléments, eu égard aux responsabilités et au niveau hiérarchique de M. Philippe X... caractérisent le grief reproché par l'employeur au salarié et que ce grief, par des motifs de ce dernier que pour le surplus la cour adopte, a là encore été exactement apprécié et retenu par le premier juge ; que la société met en évidence la particulière mauvaise gestion du dossier CANON par M. Philippe X... ; qu'elle produit au soutien de ce grief ses pièces n° 16, 32 et 45 ainsi que les pièces n° 15 et 26 du salarié ; que le mail du 31 juillet 2009 par lequel l'employeur demande à M. Philippe X... des explications sur des points précis et interroge le salarié sur son travail n'envisage ou ne comporte de par son ton et sa teneur, aucune sanction ou décision de l'employeur susceptible d'affecter la rémunération ou les fonctions du salarié de telle sorte qu'il ne peut s'analyser en un avertissement ayant épuisé le pouvoir disciplinaire de l'employeur ; que nonobstant la circonstance que M. Philippe X... ait pu être à l'origine du dossier, il ressort de ces échanges électroniques qu'il avait été décidé un travail en équipe pour satisfaire l'appel d'offre lancé par la société Canon, ce marché pouvant représenter un chiffre d'affaires de plusieurs millions d'euros sur les trois à quatre prochaines années ; qu'ainsi que le relevait exactement le premier juge, M. Philippe X... a été défaillant dans sa part de travail se contentant d'affecter des tâches à des salariés de l'équipe sans démontrer qu'il assurait un rôle de coordination et de direction de ladite équipe notamment en leur donnant des directives ou des directions de travail, limitant de lui-même son seul rôle à l'examen " d'éventuels éléments particuliers " à l'exclusion de tout travail d'analyse ou d'expertise sur ce dossier ; que ce dossier a par ailleurs été traité dans l'urgence, compte tenu des retards dans la communication d'informations imputables à ce salarié ; que la circonstance que le dossier de la société DISTRITEC n'ait pas remporté l'appel d'offres est indifférente sur son rôle en amont ; que ces trois exemples ainsi que les différents courriers et réponses émanant du salarié permettent de constater que ce dernier n'a volontairement pas pris et endossé les rôles et missions qui lui étaient dévolues au regard tant de son contrat de travail que de sa position de second au sein de la hiérarchie de la société, refusant de s'impliquer dans la gestion de la société et limitant de lui-même ses missions et son rôle à celui de simple exécutant ce qui ne répond ni aux attentes de l'employeur ni aux stipulations contractuelles ; que ces faits ne sauraient caractériser l'insuffisance professionnelle invoquée par le salarié mais sont bien constitutifs d'une faute ; que la SAS DISTRITEC reproche ensuite à M. Philippe X... son manque de suivi des équipes et des agences ; qu'elle produit au soutien de ce grief différentes pièces et échange de mail (pièce 13, 14 46, 22 à 39 et 49) ; que M. Philippe X... conteste pour sa part ce grief soutenant que la gestion du personnel n'entrait pas dans son champ de compétence puisque la société employait une directrice des ressources humaines et que, surtout, la société l'a délibérément laissé dans l'ignorance de son périmètre de responsabilité ; si, lors du rachat de sa société en 2008, des débats ont pu avoir lieu sur la position et les fonctions de M. Philippe X..., il se déduit clairement du contrat de travail, des propositions de délégation de pouvoir, des mails échangés notamment par le président de la société DISTRITEC M. Y...avec M. Philippe X... ou d'autres personnes de l'entreprise, comme de la conséquente augmentation de salaire dont il a bénéficié, que M. Y...entendait faire de M. Philippe X... son bras droit et attendait de lui qu'il joue un rôle de direction et d'encadrement à la hauteur du poste comme de son salaire ; que dans ce contexte, la circonstance qu'un directeur des ressources humaines ait eu en charge la gestion spécifique des salariés ne le dispensait donc pas de s'intéresser à la vie de la société et à l'évolution de sa structure en organisant les moyens administratifs et commerciaux et en s'impliquant dans la société ainsi qu'il lui est demandé dans les différents courriers produits par l'intimée comme par lui-même ; qu'au demeurant, la pièce 18 produite par M. Philippe X... met clairement en évidence les attentes du président de la société à son égard ; et qu'il ressort des attestations et des échanges de courriels que tel n'était pas le cas ; que par exemple, lors du transfert des agences de TOURS et de CAEN, il n'a joué qu'un rôle mineur, ou encore il n'a exercé aucune vérification ou contrôle en ce qui concerne l'élaboration des plans de formation proposés à l'approbation du président de la société lequel a vainement interrogé M. Philippe X... sur les incohérences qui apparaissaient à première lecture ; que ces différentes pièces mettent en évidence non pas tant des délégations excessives aux subalternes que surtout l'absence de contrôle sur les tâches et les missions qu'il leur confiait ; qu'il convient là encore d'approuver le premier juge qui a constaté à l'examen des pièces qui lui étaient soumises que ce grief était établi ; que la SAS DISTRITEC reproche à M. Philippe X... de n'avoir pas traité " le dossier MMD " personnellement comme il lui avait été demandé ; que l'intimée produit au soutien de ce grief sa pièce 42 ; qu'il ressort des échanges électroniques figurant dans cette pièce que M. Philippe X..., qui avait reçu mission de traiter ce dossier, avait commencé par se reposer sur le travail effectué par un autre salarié avant de reprendre, quelques jours plus tard, l'intégralité du dossier en raison du refus de ce salarié de poursuivre ce travail ; que ce grief est lui aussi établi et au demeurant pas critiqué de manière spécifique par l'appelant dans ses conclusions ; qu'il ressort des développements qui précèdent, ainsi que le relevait le premier juge par une exacte analyse des pièces soumises à son examen et des motifs que pour le surplus la cour adopte, que M. Philippe X... n'a pas pris la mesure des attentes de l'employeur et a à de multiples reprises et délibérément tenté de minimiser ses rôles et ses responsabilités en déléguant à d'autres salariés les tâches et missions qui lui incombaient, en n'effectuant pas les contrôles que ses responsabilités imposaient et en reportant sur ces derniers la responsabilité des conséquences des erreurs faites ou des difficultés rencontrées par l'entreprise ; qu'à ce niveau de responsabilité et alors que l'employeur avait clairement exprimé ses attentes, la multiplicité des faits constatés par l'employeur comme leur persistance, qui traduit la volonté du salarié de ne pas assumer la totalité de ses fonctions dirigeantes, rendent impossible son maintien dans l'entreprise même durant le temps du préavis ; que ces faits ont exactement été qualifiés par l'employeur comme le premier juge de faute grave ; que le jugement doit sur ce point être confirmé et que les demandes pécuniaires et indemnitaires formées par l'appelant au titre du licenciement sans cause seront rejetées ; Et aux motifs réputés adoptés du jugement que la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis ; que la charge de la preuve de la gravité de la faute privative des indemnités de préavis et de licenciement incombe à l'employeur ; que la définition conventionnelle de l'emploi Groupe VII de la Convention Collective des Transports Routiers occupé par Monsieur X... est la suivante : " Agents d'encadrement chargés de la coordination de plusieurs grands services dans un établissement important, dans des conditions comportant une action personnelle et une responsabilité à l'égard du fonctionnement et du rendement des services placés sous leur autorité. Tout agent exerçant un commandement sur des agents classés dans le groupe 6doit être classé "'cadre supérieur " " ; que lors de la reprise de la société BRA-X..., le contrat de travail régularisé en juillet 1996 par Monsieur X... avec cette société a été transféré à la société DISTRITEC sans qu'un avenant ne soit établi ; qu'il faut noter que le salarié était en 1996 Directeur de succursale classé au Groupe III et qu'il avait selon l'article 4 " attribution et emploi " les attributions et responsabilités suivantes : " En sa qualité de Directeur de succursale, M. X... est responsable du fonctionnement de l'établissement. Il a pour mission d'orienter l'action de la Société afin d'assurer son développement commercial et doit prospecter et suivre la clientèle. Il doit également suggérer et proposer de nouveaux axes de développement (objectifs, plans, études des moyens nécessaires en hommes et en matériels) en vue de la meilleure rentabilité des opérations. Dans le cadre des délégations qui lui sont conférées et selon les directives et instructions générales, M. X... dirige, gère et coordonne les employés et le matériel, veille à l'élaboration des documents administratifs et au respect du droit et de la réglementation. Il a également en charge d'organiser les moyens administratifs et commerciaux propres de la Société. D'une façon générale, M. X... doit :- définir avec la force de vente les objectifs quantitatifs et qualitatifs pour chaque exercice et pour chaque secteur,- animer, informer, coordonner, contrôler, recruter et former l'équipe de vente,- optimiser les moyens pour assurer le développement du chiffre d'affaires,- vérifier la conformité des opérations commerciales,- suivre la réalisation des objectifs,- négocier directement avec les clients les plus importants,- veiller à la bonne exécution des prestations et au règlement de tout litige avec la clientèle,- assurer la suivi commercial de la clientèle (statistiques sur respect des délais, sinistre,...),- proposer et appuyer sur le terrain des actions commerciales de promotion, de publicité et d'information sur les produits,- mettre en place les structures d'organisation, de méthodes, de contrôle, en vue de la certification à la norme ISO 9002. M. X... doit faire preuve de mobilité, d'une disponibilité, d'un sens de l'organisation et de capacités commerciales. M. X... disposant d'une large autonomie, il doit faire preuve d'initiatives, notamment dans le recherche de la clientèle et l'organisation de la Société. " ; que par ailleurs, dès 1996 Monsieur X... disposait de délégation de pouvoir et d'autorité en matière de législation du travail, conditions de travail, en matière de sécurité et de circulation des véhicules (article 5) ; qu'au moment de son transfert, Monsieur X...- devenu le n° 2 de la société nouvellement créée-a vu son salaire mensuel brut de base de 4 800, 60 ¿ être porté à 7 500 ¿ ; que la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, retient une " mauvaise exécution des missions " illustrée tout d'abord par " l'étude comparative entre les anciens et nouveaux tarifs du client RICOH confiée en juillet pour fin août " ; que Monsieur X...- qui reconnaît avoir eu la charge de réaliser cette mission conforme à ses attributions-ne conteste pas la matérialité de ce grief mais qu'il en impute la responsabilité au fournisseur informatique la société URIOS et à un salarié placé sous son autorité Monsieur A...; que la société DISTRITEC justifie avoir eu RICOH comme client avant la fusion avec la société BRA-X...(pièce 50 à 53 relatives au client NRG FRANCE SAS filiale de RICOH) et la société informatique URIOS a procédé à une extraction des données informatiques et transmis celles-ci dès le 15 juillet (pièce 11) ; que par mail du 5 août 2009, le Président de la société Monsieur Y...s'est étonné auprès de Monsieur X... (pièce 14 du salarié) du fait que :- le travail avait été réalisé jusqu'alors par Monsieur C...lequel avait été le seul à évoquer avec lui les différents aspects du dossier alors que Monsieur X... avait eu une attitude passive et n'avait jamais pris le moindre contact avec le client,- l'approche de Monsieur X... sur ce dossier ne correspondait pas à ce qui lui était demandé à savoir mettre en corrélation les infos EDI entre le système de la société et celui du client ". En effet, à la date de ce mail, " rien n'était fait " alors que Monsieur X... devait PERSONNELLEMENT procéder à la constitution du tarif RICOH pour les grands comptes et établir ce tarif " sur les bases " du tarif actuel et non de l'ancien tarif BRA " ; qu'alors que l'étude confiée à Monsieur X... consistait à réaliser une simulation de la facturation du mois de juin 2009 en comparant les anciens tarifs appliqués au 31 mai 2009 et les nouveaux tarifs applicables au 1er juin 2009, Monsieur X... s'est borné à transmettre le 21 août 2009 un fichier constitué de deux colonnes (la nouvelle et l'ancienne tarification) ne tenant pas compte de tous les éléments puisque l'intéressé écrit " je n'ai pas reçu la tarification de juin avec le nouveau tarif de la part de Marc C.... Ce calcul est fait hors région parisienne " (pièce 12 de la société) ; que non seulement Monsieur X... a " sous-traité " le dossier sans d'ailleurs contrôler le travail exécuté puisque certains éléments étaient manquants mais qu'au surplus Monsieur X... n'a opéré aucun travail d'analyse des données puisque le fichier transmis comportait des erreurs de calcul comme cela ressort de la nouvelle transmission du 3 septembre (pièce 10 de la société) ; que si l'étude transmise par Monsieur X... le 21 août 2009 conduisait à une augmentation des tarifs pour le client (de 357 359, 36 ¿ à 412 999, 71 ¿ soit une augmentation de 55 000 ¿ sur un mois), l'étude finalisée le 3 septembre 2009 à 17 h 51 par Madame D...faisait état d'une baisse de 1, 92 % de la facturation mensuelle qui passait de 311 791, 75 ¿ H. T. à 305 897, 82 ¿ H. T ; que là encore, Monsieur X... n'a apporté aucun traitement personnel à cette étude puisqu'il s'est contenté de relayer ce mail tel quel à Monsieur Y...en le lui transmettant sept minutes plus tard à 17 h58 (pièce 10 de la société) ; que l'argumentation du demandeur cherchant à se défausser de ses responsabilités sur des tiers ou des subalternes est inopérante : qu'il faut retenir que Monsieur X... n'a pas contrôlé la fiabilité des données utilisées dans le cadre de l'étude ni apporté de " plus-value " malgré son expertise dans ce domaine et, au lieu de diriger cette étude, celle-ci a, en réalité, été réalisée du début jusqu'à la fin par des collaborateurs et ce malgré un rappel du Président demandant à l'intéressé de s'impliquer ; que le second exemple visé au soutien de ce grief concerne " le tableau des statistiques de l'enquête qualité envoyé le 1er septembre 2009 au client OMB-TOSHIBA " ; que le 1er septembre 2009 à 14h39, Madame Mie X...transmettait à l'adresse mail " pradenac @ omb. toshiba. fr " un tableau récapitulatif de 1'enquête téléphonique qualité DISTRITEC YVETOT réalisée pour les semaines 34 et 35 ; qu'il est incontestable que ce tableau comporte des erreurs puisque le cumul des différentes colonnes conduit à des résultats soit supérieurs soit inférieurs à 100 % : exemple colonne " contact client " semaine 31 total 90 % et semaine 35 total 114, 29 %, idem colonne " soins de la prestation " semaines 31 et 35 ; que postérieurement à l'envoi de ce tableau au client, le 1er septembre à 16h12 Monsieur F...de la société DISTRITEC va signaler les incohérences (pièce 48 de l'employeur) ; que le 10 septembre 2009, le Président de la société Monsieur Y...va s'étonner du fait que ce tableau ait été transmis sans mot d'accompagnement ce qui atteste d'une piètre qualité du " service au client " mais aussi de l'absence de contrôle de la fiabilité des résultats (pièce 5 de l'employeur) ; que Monsieur X... reconnaît dans un mail du 10 septembre 2009 à 11 h 34 (pièce 5 de l'employeur) que " c'est plus que moyen " mais impute les erreurs aune assistante prénommée Hélène qui est « très limitée quant à l'utilisation des outils informatiques et qui avait déjà commis l'erreur des pourcentages » (mail du 10 septembre à 16h35 pièce 30 du salarié) ; qu'or, non seulement le mail erroné mentionne comme émetteur Julie X...(fille de Monsieur X...) alors que cette tâche incombait au demandeur mais au surplus Monsieur X... qui connaissait depuis le 2 juin 2009 les difficultés de cette assistante Hélène (I...) à maîtriser l'informatique (pièce 40 de l'employeur) n'a jamais organisé de formation ou contrôlé la prestation ; qu'il faut retenir que Monsieur X... est volontairement défaillant dans l'accomplissement de ses attributions et responsabilités, se déchargeant sur des subalternes et n'opérant aucun contrôle a priori comme a posteriori puisqu'aucun courrier d'excuses et/ ou d'explications sur les résultats de l'enquête qualité n'a ensuite été adressé à ce client ; que le troisième exemple cité au soutien du grief de " mauvaise exécution des missions " est celui de l'appel d'offre CANON ; que dans un mail du 31 juillet 2009, Monsieur Y...demande à Monsieur X..., alors en congés, des nouvelles de ce dossier et, le 10 août, ce dernier explique avoir remis les anciens tarifs CANON et la proposition faite il y a 2 ans à Raphaël (A...) et fait traduire l'appel d'offre par Audrey (K...). Monsieur X... devait ajouter que son travail consistait à " regarder ce dossier pour voir s'il y avait des éléments particuliers " et il contestait tout oubli ou négligence de sa part (pièces 16 de l'employeur) ; que le 26 août, Monsieur Y...devait s'étonner de l'attitude adoptée par Monsieur X... parti en congés avec la traduction et sans avoir laissé d'instructions (pièce 15 du salarié), et que ce mail ne peut pas s'analyser comme un avertissement car son objet est de commenter le mail du 10 août et de mettre les points sur les " i " selon les termes employés par Monsieur Y...; que pour répondre à cet appel d'offre qui n'a lieu que tous les 5 ans et qui est susceptible de représenter un chiffre d'affaires de plusieurs millions d'euros, un travail en équipe avait été mis en place ; qu'or, Monsieur X... a été défaillant, se contentant d'adresser les anciens tarifs en sa possession, d'attendre la traduction avant de conserver l'unique exemplaire traduit par devers lui sans s'inquiéter des conditions dans lesquelles ses collaborateurs pourraient travailler sur le dossier durant son absence puisqu'il partait en congés ; qu'enfin, ce cadre supérieur s'est contenté de " rappeler " un soir à 20h, c'est-à-dire à un moment où personne n'était joignable sans jamais réitérer son appel ou faire le nécessaire pour adresser la traduction ; qu'il est sans importance de savoir comment, et par qui, un contact avec la société CANON a été initié, seule doit être prise en considération la prestation de Monsieur X... dans ce travail d'équipe pour relever en particulier l'absence de coordination, d'anticipation de ce dernier outre le fait qu'ayant " sous-traité " la partie qui lui incombait, celui-ci estimait devoir seulement " regarder " le dossier sans faire le moindre travail d'analyse et d'expertise ; que de même, le rejet de l'appel d'offre n'est nullement imputé au demandeur et qu'il est sans intérêt de connaître les motifs de ce rejet de l'appel d'offre (lié à un coût trop élevé selon le salarié) ; qu'en tout état de cause, ce dossier a dû être traité dans des conditions d'urgence compte tenu du retard apporté à la communication d'éléments importants et que ce retard est, en revanche, totalement imputable à la carence de Monsieur X... ; qu'en conséquence, le grief relatif à la " mauvaise exécution ou à la non-exécution " par le salarié de ses missions est établi et que ce grief ne saurait s'analyser en une insuffisance professionnelle mais bien en raison du caractère volontaire des manquements en une faute dans l'exécution du contrat de travail ; que la lettre de licenciement retient comme second grief " un manque d'implication dans le suivi des équipes et des agences " illustré par l'absence d'anticipation lors du transfert des agences de TOURS et de CAEN ; que Monsieur X... conteste avoir eu la charge de la gestion du personnel puisque Madame G...occupait le poste de Directrice des Ressources Humaines ; que par mail du 1er septembre 2009, Monsieur F...rappelait à Monsieur X... le transfert au 30 septembre de l'agence de CAEN sur YVETOT et lui demandait : " si au niveau du personnel tout est sous contrôle (DRH) et que pour l'informatique, il a vu avec Alexandre H..., quid de l'alarme ? ? Et de RICOH/ TOSHIBA ? ? Qui les informe du transfert " (pièce 15 de l'employeur) ; que par la suite, c'est encore Monsieur F...qui va, le 8 septembre, relancer Monsieur X... concernant le bail et l'état des lieux ; que la seule réponse de Monsieur X..., qui ne s'est jamais rendu sur place (attestation pièce 46) a été de contacter la société SISTEL pour lui demander le mode opératoire concernant l'alarme (mail du 9 septembre à 16 h48 pièce 14 de l'employeur) alors que le Président lui avait demandé la veille si " tout est sous contrôle ainsi que ses commentaires et idées " (pièce 13 de l'employeur) ; qu'il est surprenant que lors du transfert de deux agences la seule implication du salarié occupant dans la hiérarchie le poste de n° 2 se limite à contacter une société spécialisée en télésurveillance et ce, alors que le Président lui a demandé de contrôler les différentes opérations ; que là encore, il ne s'agit pas de " gérer " le personnel comme le fait la Responsable des Ressources Humaines mais de coordonner, surveiller le transfert des agences et donc " d'organiser les moyens administratifs et commerciaux " (cf contrat de travail) et que, sur ce plan aussi, la carence du salarié est totale puisque non seulement cette mission a été sous-traitée mais, une fois réalisée, aucun contrôle n'a été opéré ; que la lettre de licenciement fait grief à Monsieur X... d'avoir " sous-traité le dossier MMD alors que ce travail lui avait été confié personnellement'" ; que L'employeur produit les mails échangés le 14 septembre 2009 (pièce 42) aux termes desquels Monsieur X... reconnaît avoir reçu du Président la mission de gérer le dossier intitulé " volume des dossiers RICOH et TOSHIBA RÉGION 54 " ; qu'or, Monsieur J...a, dès le 8 septembre et en raison de l'absence de réaction de Monsieur X..., adressé les informations nécessaires à un tiers et, dans un premier temps, Monsieur X... a considéré qu'il pouvait " sous-traiter " ce dossier puisqu'il a simplement demandé à Monsieur J...de " le tenir au courant " ; que Monsieur J...a alors vivement réagi en expliquant pour quelles raisons il avait transmis des informations : " je vous ai demandé de transmettre une volumétrie détaillée à L. L..., chose qui devait certainement être trop compliquée pour vous puisqu'il a fallu que je le fasse moi-même " avant d'ajouter : " je trouve que vous vous débarrassez très rapidement de la mission qui vous a été confiée et je n'ai pas l'intention de faire ce travail à votre place " ; que Monsieur X... a alors répondu : " je reprends en totalité ce dossier de transfert de partenaire sur ces départements car, au contraire de vos propos, je n'ai pas pour habitude de me débarrasser des missions qui m'ont été confiées " ; qu'une fois de plus Monsieur X... n'ayant agi ni d'initiative ni dans un délai raisonnable, la mission a été débutée par un autre collaborateur et que si ce dernier ne s'était pas rebiffé, Monsieur X... aurait " sous-traité " le travail ; qu'en conséquence, la conclusion à laquelle l'employeur a abouti à savoir le fait que Monsieur X... n'ait pas pris " la mesure et l'ampleur des responsabilités lui incombant, ni l'impérieuse nécessité de respecter les usages de l'entreprise et les directives de son responsable " est parfaitement pertinente ; que compte tenu du poste occupé, le caractère récurrent et volontaire des défaillances de Monsieur X... dans l'accomplissement de ses fonctions, comme le fait de ne pas accomplir les missions confiées malgré des directives, font que le licenciement procédait d'une faute grave ; qu'en effet, le comportement du salarié a persisté malgré les demandes réitérées de l'employeur et que cette situation interdisait la poursuite de la relation de travail même pendant la durée limitée du préavis ; ALORS, D'UNE PART, QU'en cas de litige sur la nature disciplinaire ou non d'un licenciement prononcé à raison de l'insuffisance professionnelle d'un salarié, le juge ne peut retenir l'existence d'un comportement fautif qu'à la condition de caractériser une abstention volontaire ou une mauvaise volonté délibérée de sa part ; qu'en se bornant à énoncer, pour juger que le licenciement de Monsieur X... avait une nature disciplinaire, que « Monsieur Philippe X... n'a pas pris la mesure des attentes de l'employeur et a, à de multiples reprises et délibérément, tenté de minimiser ses rôles et ses responsabilités », sans assortir cette énonciation de la moindre justification, la Cour d'appel, qui a procédé par voie de simple affirmation, a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE Monsieur X... avait fait valoir, dans ses conclusions d'appel, qu'il « n'a jamais été le supérieur hiérarchique de Monsieur A..., responsable commercial de la société DISTRITEC qui ne répondait que devant Monsieur Y...lui-même, comme tous les cadres du siège. De l'aveu même de Monsieur Y..., il appartenait même à Monsieur Raphaël A...d'approuver les informations à transmettre à RICOH » (page 12) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce chef péremptoire des conclusions qui lui étaient soumises, dont il résultait que le grief de licenciement tiré de l'absence de vérification du document erroné établi par Monsieur A...et envoyé à la société RICOH n'était pas imputable à Monsieur X..., la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; ALORS, DE TROISIEME PART, QUE constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération ; qu'en affirmant, pour juger que le licenciement de Monsieur X... reposait sur une faute grave, que « le mail du 31 juillet 2009 par lequel l'employeur demande à Monsieur Philippe X... des explications sur les points précis et interroge le salarié sur son travail n'envisage ou ne comporte pas, de par son ton et sa teneur, aucune sanction ou décision de l'employeur susceptible d'affecter la rémunération ou les fonctions du salarié, de telle sorte qu'il ne peut s'analyser en un avertissement ayant épuisé le pouvoir disciplinaire de l'employeur », quand le courriel litigieux, qui reprochait à Monsieur X... « un mauvais travail » fait « à la dernière minute par votre faute » et « pénalis ant » la société, puis mettait en garde le salarié en affirmant que « ce n'est pas admissible de la part d'un cadre de votre niveau », constituait un avertissement, de sorte que les mêmes faits ne pouvaient être une seconde fois sanctionnés par un licenciement, la Cour d'appel a violé l'article L 1331-1 du Code du travail ; ALORS, DE QUATRIEME PART et en tout état de cause, QUE constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prises par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération ; qu'en affirmant, pour juger que « le mail du 31 juillet 2009 (¿) ne peut s'analyser en un avertissement ayant épuisé le pouvoir disciplinaire de l'employeur », que « le mail du 31 juillet 2009 (¿) n'envisage ou ne comporte de par son ton et sa teneur aucune sanction ou décision de l'employeur susceptible d'affecter la rémunération ou les fonctions du salarié », la Cour d'appel, qui a subordonné la reconnaissance d'une sanction disciplinaire à la condition que celle-ci ait été susceptible d'affecter la rémunération ou les fonctions du salarié, a violé par fausse application l'article L 1331-1 du Code du travail ; ALORS, ENFIN, QUE Monsieur X... avait fait valoir, dans ses conclusions d'appel, qu'il « n'a pas bénéficié d'une augmentation de salaire lors du transfert ni n'est devenu le n° 2 de la société DISTRITEC qui s'est contentée, légitimement, de réintégrer les frais forfaitaires précédemment versés à Monsieur X... dans son salaire de base » (page 7) ; qu'en se bornant à relever la « conséquente augmentation de salaire » de Monsieur VAN DICK pour insister sur le niveau de responsabilités du salarié et juger, en conséquence, que le manque de suivi des équipes et des agences lui était imputable et justifiait son licenciement pour faute grave, la Cour d'appel, qui s'est abstenue de répondre à ce chef péremptoire des conclusions qui lui étaient soumises, a violé l'article 455 du Code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté la demande de Monsieur X... en paiement de dommages et intérêts pour préjudice moral distinct ; Aux motifs propres que M Philippe X... soutient que la convocation à l'entretien préalable avec la mise à pied conservatoire par la voie d'un huissier de justice est irrégulière et vexatoire et vicie donc la procédure dont il a fait l'objet ; que la circonstance que l'article L 1232-2 du code du travail n'indique pas que la convocation à l'entretien préalable puisse être faite par l'intermédiaire d'un huissier de justice ne saurait pour autant entacher d'irrégularités la procédure suivie, la formalité de la lettre recommandée n'ayant d'autre objet que de donner une date certaine à la convocation et aux délais subséquents qui en découlent ; qu'en outre, la position hiérarchique de M. Philippe X... commandait un tel recours ; que le premier juge a exactement rejeté ce moyen ; Et aux motifs réputés adoptés du jugement que concernant la procédure de licenciement, la délivrance par voie d'huissier le 18 septembre 2009 de la lettre de convocation à entretien préalable ne revêt pas de caractère vexatoire car il aurait été mal venu de la part de l'employeur de faire remettre par un subordonné à un " cadre supérieur " par ailleurs numéro 2 de la société une telle convocation, (pièce 7 du salarié) ; qu'enfin, il ressort du procès-verbal d'huissier que Monsieur X... n'a nullement été impressionné puisque, alors même qu'une mise à pied à titre conservatoire lui a été notifiée à 14 h25, Monsieur X... n'a pas déféré immédiatement et a décidé de partir à 16h30 " à l'heure normale " (sic), (pièce 44 de l'employeur) ; ALORS QUE la faute commise par l'employeur dans les circonstances de la rupture du contrat de travail justifie l'allocation de dommages et intérêts si elle a causé au salarié un préjudice distinct de celui résultant de la perte de son emploi ; qu'en se bornant à affirmer, pour rejeter la demande de Monsieur X... en paiement de dommages et intérêts pour préjudice distinct, que « la circonstance que l'article L 1232-2 du Code du travail n'indique pas que la convocation à l'entretien préalable puisse être faite par l'intermédiaire d'un huissier de justice ne saurait pour autant entacher d'irrégularités la procédure suivie, la formalité de la lettre recommandée n'ayant d'autre objet que de donner une date certaine à la convocation et aux délais subséquents qui en découlent », sans cependant répondre aux conclusions du salarié soutenant que « Maître M..., Huissier, a constaté la soudaineté de la mesure, et les contradictions de Monsieur Y...», la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté la demande de Monsieur X... en paiement d'un rappel de prime variable et de congés payés y afférents ; Aux motifs propres que M. Philippe X... forme des demandes de rappel de salaire au titre de la part variable de sa rémunération ; qu'il réclame ainsi la somme de 16 500 euros au titre de l'exercice 2008-2009 et celle de 17 000 euros au titre de l'exercice de 2009-2010, demandes auxquelles s'oppose l'employeur ; qu'en effet si les parties s'accordent sur le plafonnement à trois mois de cette rémunération variable elles divergent sur la notion de résultat croissant ; qu'aux termes de l'article 10 du contrat de travail de M. Philippe X... la rémunération de ce dernier se composait initialement d'une part fixe et d'une part variable correspondant à 5 % du résultat courant avant imputation des redevances holding ; qu'il ressort des pièces des dossiers des parties que si aucun nouveau contrat de travail n'a été rédigé, la rémunération de M. Philippe X... a quant à elle fait l'objet d'une négociation ainsi que cela ressort des pièces n° 1 de l'employeur et 17 du salarié ; que les parties se sont accordées en juillet 2008 sur un salaire fixe mensuel de 7500 euros, le remboursement de frais kilométriques à hauteur de 1500 euros par mois, un intéressement au résultat croissant (plafonné à trois mois) et enfin la possibilité d'acquérir des parts sociales jusqu'à 10 % du capital de la société nouvelle ; que par l'utilisation, fut-elle imprécise, dans le contrat initial des termes : " résultat courant " suivis de ceux " avant imputation des redevances holding ", les parties ont expressément fait référence pour la définition et la détermination de l'assiette de la rémunération variable du salarié non pas au résultat net d'exploitation communément appelé " bénéfice " mais au résultat d'exploitation et plus précisément au résultat courant avant impôts, lequel, en lien direct avec l'activité principale, le coeur de métier de l'entreprise, ne prend pas en compte les éléments financiers exceptionnels ou l'impôt sur les sociétés qui sont par essence des événements n'ayant pas de lien direct avec l'activité récurrente et principale de l'entreprise à laquelle ce type de rémunération a pour objet d'intéresser le salarié ; qu'il convient d'observer qu'aucun élément de comparaison avec un autre ratio financier ou comptable ne figure dans les stipulations contractuelles ; que l'accord de juillet 2008 ne faisant quant à lui que préciser ces stipulations en indiquant, eu égard à l'augmentation notable de la partie fixe de la rémunération du salarié, que ce résultat, pour ouvrir droit au versement d'une rémunération variable, devra être croissant et en tout état de cause que la partie variable sera plafonnée à trois mois de salaire ; que dès lors et eu égard aux éléments comptables produits par la société DISTRITEC (pièces 54 et 55), il convient de constater que c'est par des calculs exempts d'erreurs et que la cour adopte que le premier juge, après avoir constaté que pour l'exercice 2008-2009 la progression du résultat était inférieure à 5 % en l'occurrence 2, 2 %, a rejeté la demande ; que le jugement sera confirmé ; que s'agissant de la demande au titre de l'exercice 2009-2010 non seulement le salarié ne tient pas compte du temps resté dans l'entreprise pour asseoir sa demande mais là encore l'examen des documents comptables produits par l'employeur permet de constater une stagnation des résultats sur cet exercice de telle sorte que les demandes ne sont là encore pas fondées et doivent être rejetées ; Et aux motifs réputés adoptés que le contrat de travail régularisé le 1er juillet 1996 avec la société BRA prévoit " une partie variable correspondant à 5 % du résultat courant avant imputation des redevances Holding " (pièce 1 du salarié) et qu'à l'occasion du transfert du contrat de travail à la société DISTRITEC, le 1er octobre 2008, Monsieur X... a donné son accord pour " un intéressement au résultat croissant (plafonné à 3 mois) " (pièce 1 de l'employeur) ; que Monsieur X... réclame la somme de 16 500 ¿ outre incidence des congés payés au titre de l'exercice 2008/ 2009 ce qui correspond à 5 % du résultat net au 31 mars 2009 qui s'élevait à 330 000 ¿ ; qu'alors qu'au 31 mars 2008 le chiffre d'affaires s'élevait à 6 280 000 ¿ pour un résultat net de 320 000 ¿ (soit 5 %), le chiffre d'affaires réalisé au 31 mars 2009 est de 14 790 000 ¿ pour un résultat net de 330 000 ¿ (soit 2, 2 %) (pièce 22 du salarié) ; que non seulement le résultat net 2009 est en recul par rapport à 2008 mais que surtout les parties ont convenu que seule une progression de ce résultat net pouvait permettre le versement de la part variable ; que tel n'est pas le cas en l'espèce et que cette demande doit être écartée ; ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; qu'en affirmant, pour rejeter la demande de Monsieur X... en paiement d'un rappel de prime variable et de congés payés y afférents, que « les parties ont expressément fait référence pour la définition et la détermination de l'assiette de la rémunération variable du salarié non pas au résultat net d'exploitation communément appelé " bénéfice " mais au résultat d'exploitation et plus précisément au résultat courant avant impôts », et que « c'est par des calculs exempts d'erreurs et que la cour adopte que le premier juge, après avoir constaté que pour l'exercice 2008-2009 la progression du résultat était inférieure à 5 % en l'occurrence 2, 2 %, a rejeté la demande », quand il ressort des motifs expressément adoptés du jugement entrepris que les juges du premier degré se sont fondés sur les résultats nets de la société pour rejeter la demande litigieuse, la Cour d'appel a statué par des motifs contradictoires, violant ainsi l'article 455 du Code de procédure civile.