Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 17 septembre 2013, 12-19.093, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2013-09-17
Numéro d'affaire : 12-19093
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2012-03-15
Président : M. Espel (président)
Avocats : Me Balat, SCP Fabiani et Luc-Thaler, SCP Waquet, Farge et Hazan

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant tant sur le pourvoi principal formé par les sociétés Cool Jet et Helvetia que sur le pourvoi incident relevé par la société Allianz Global Corporate & Specialty ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Faure Herman a confié en juin 2006 à la société Cool Jet le déplacement de trois débitmètres de La Ferté Bernard à Manosque ; que la marchandise, conditionnée dans une caisse, a été prise en charge par la société Cool Jet le 28 juin 2006 et transportée dans son établissement situé à Saint-Priest ; que, pour effectuer la dernière partie du parcours, la société Cool Jet s'est substituée la société Solution route, aux droits de laquelle est venue la société Notatrans, qui a enlevé le matériel le 3 juillet 2006 ; que lors de la livraison du 5 juillet suivant, la marchandise dépourvue de son emballage a été fortement détériorée ; qu'après avoir obtenu en référé une expertise, la société Faure Herman et la société Albingia, son assureur, ont assigné les sociétés Cool jet et son assureur, la société Groupama transport, aux droits de laquelle est venue la société Gan Eurocourtage, ainsi que la société Notatrans ; que les sociétés Cool Jet et Notatrans ont appelé en garantie la société Allianz Global Corporate & Specialty (la société Allianz), assureur de la société Notatrans ; que cette dernière société ayant été mise en liquidation judiciaire, M. X... a été désigné en qualité de liquidateur ; Sur le premier moyen du pourvoi principal : Vu les articles L. 132-3 et suivants et les articles L. 133-1 et suivants du code de commerce ; Attendu que pour déclarer les sociétés Cool Jet et Notatrans responsables des dommages et avaries ayant affecté les machines, propriétés de la société Faure Herman à hauteur de 50 % chacune, d'avoir dit n'y avoir lieu à application des limitations de garanties et d'avoir condamné solidairement les sociétés Cool Jet et Gan Eurocourtage à payer une certaine somme à la société Albingia au titre des frais de réparation du matériel avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation et anatocisme, l'arrêt retient que la société Cool Jet a organisé le transport du départ à l'arrivée des marchandises selon sa propre convenance, en exécutant elle-même la première partie du transport et en confiant sans en référer à son mandant la seconde à la société Solution route, concluant avec celle-ci un contrat de transport en son nom personnel, qu'elle a ainsi librement organisé le transport avec les moyens de son choix et qu'en conséquence il y a lieu de qualifier la société Cool Jet de commissionnaire de transport ; Attendu qu'en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à établir la qualité que les parties avaient entendu conférer à la société Cool Jet au moment de la conclusion du contrat, dès lors que la substitution d'un transporteur sans accord de son donneur d'ordre ne change pas la qualité de celui qui procède à cette substitution, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; Sur le premier moyen du pourvoi incident, pris en sa seconde branche, qui est recevable : Vu l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu que pour condamner la société Allianz à relever et garantir la société Notatrans à hauteur de 25 981 euros outre les intérêts à compter de l'assignation et anatocisme, l'arrêt retient que l'assureur a accepté de participer à l'expertise judiciaire, renonçant ainsi au bénéfice de la déchéance prévue au contrat ; Attendu qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions d'appel de la société Allianz qui faisait valoir qu'elle n'avait été partie ni à l'instance de référé, ni aux opérations d'expertise judiciaire, et qu'elle n'avait pas été convoquée à ces opérations, la cour d'appel a méconnu les exigences du texte susvisé ; Et attendu que la cassation à intervenir sur le premier moyen du pourvoi principal, atteint les autres dispositions de l'arrêt, qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire, à l'exception de celle rejetant l'exception de nullité du jugement ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs des pourvois principal et incident : CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il a rejeté l'exception de nullité du jugement, l'arrêt rendu le 15 mars 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept septembre deux mille treize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt. Moyens produits AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour les sociétés Cool Jet et Helvetia. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir déclaré les sociétés Cool Jet et Notatrans venant aux droits de la société Solutions Route responsables des dommages et avaries ayant affecté les machines, propriétés de la société Faure Herman à hauteur de 50 % chacune, d'avoir dit n'y avoir lieu à application des limitations de garanties et d'avoir condamné solidairement les sociétés Cool Jet et Groupama Transport à payer la somme de 51. 962 euros à la société Albingia au titre des frais de réparation du matériel avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation et anatocisme ; AUX MOTIFS QUE la société Cool Jet s'est vue confier l'opération de transport des marchandises par la société Faure Herman ; qu'elle affirme qu'il s'agissait d'un transport intérieur dépourvu de toute complexité ne justifiant aucunement le recours à un commissionnaire de transport et qu'elle n'a fait que sous-traiter une partie de celui-ci à la société Solutions Route ; que la société Cool Jet a néanmoins estimé nécessaire de scinder le transport en deux étapes, la première jusqu'à ses entrepôts situés à Saint Priest qu'elle a réalisée, la seconde jusqu'au lieu de destination à Manosque qu'elle a confiée à un autre transporteur, la société Solutions Route ; qu'ainsi elle a organisé ce transport du départ à l'arrivée des marchandises selon ses propres convenances, en exécutant elle-même la première partie du transport et en confiant la seconde à la société Solutions Route sans en référer à son mandant, concluant avec Solutions Route un contrat de transport en son nom personnel ; qu'elle a ainsi librement organisé le transport avec les moyens de son choix ; qu'elle ne peut invoquer la sous-traitance qui aurait supposé l'agrément du donneur d'ordre quant au choix du sous-traitant ; qu'en conséquence, il y a lieu d'infirmer le jugement déféré et de qualifier la société Cool Jet de commissionnaire de transport ; qu'en sa qualité de commissionnaire la société Cool Jet est responsable des fautes des transporteurs qu'elle s'est substituée et qu'à ce titre, aux termes de l'article L 132-5 du Code de commerce, elle est garante des avaries ; ALORS QUE la substitution d'un transporteur sans accord de son donneur d'ordre ne change pas la qualité de celui qui procède à cette substitution ; que cette qualité doit être recherchée au regard de la volonté des parties au contrat initial ; qu'en l'espèce, la société Cool Jet faisait valoir qu'il résulte du bordereau de remise que la société Faure Herman avait entendu confier le transport de ses marchandises à la société Cool Jet en qualité de transporteur ; qu'en se déterminant comme elle l'a fait, sur le fondement de la substitution d'un transporteur sans l'accord de la société Faure Herman, au lieu de rechercher ainsi qu'elle y était invitée, la qualité que les parties avaient entendu conférer à la société Cool Jet au moment de la conclusion du contrat, la Cour d'appel a statué par des motifs inopérants et privé sa décision de base légale au regard des articles L 132-3 et suivants du Code de commerce. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION SUBSIDIAIRE IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir déclaré les sociétés Cool Jet et Notatrans venant aux droits de la société Solutions Route responsables des dommages et avaries ayant affecté les machines, propriétés de la société Faure Herman à hauteur de 50 % chacune, d'avoir dit n'y avoir lieu à application des limitations de garanties et d'avoir condamné solidairement les sociétés Cool Jet et Groupama Transport à payer la somme de 51. 962 euros à la société Albingia au titre des frais de réparation du matériel avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation et anatocisme ; AUX MOTIFS QU'en sa qualité de commissionnaire de transport la société Cool Jet est responsable des fautes des transporteurs qu'elle s'est substitués et qu'à ce titre, aux termes de l'article L 132-5 du Code de commerce, elle est garante des avaries ; que l'expert commis par le tribunal de commerce a conclu que les avaries sont survenues à l'occasion du déchargement de la caisse afin de permettre la livraison des marchandises destinées à la société Escota, le préposé de la société Solutions Route ayant manipulé la marchandise de manière inadaptée en mettant celle-ci en porte à faux ce qui a entraîné sa chute mentionnant « le fait que les dimensions de la caisse étaient telles qu'elle ne pouvait être manutentionnée par les propres moyens du transporteur messager (hayon élévateur) » ; que si sur le document de transport, les dimensions de la caisse sont de 2m x 2m x 0, 60 cm, Cool Jet affirme que lors de la première réunion d'expertise il a été précisé par l'expéditeur que les dimensions étaient en réalité de 1, 90m x 1, 67m x 0, 75cm ; que cette question a été examinée par l'expert qui a conclu que la caisse avait bien les dimensions figurant sur les documents de transport ; que Cool Jet ajoute que l'expert n'a pas vu que les débitmètres photographiés n'étaient pas identiques aux débitmètres litigieux ; que l'expertise a été faite contradictoirement sans que ce point ne soit soulevé ; que de plus l'expert a procédé à des constatations sur les débitmètres endommagés et en a fait une description précise dans son rapport ; que l'expert retient que « lors de la descente de la caisse afin que celle-ci puisse être mise au pied du camion, ladite caisse compte tenu du porte à faux important ne pouvait que chuter ¿ en conséquence la caisse devait être mise obligatoirement au pied du camion avec un moyen de manutention complémentaire » ; qu'enfin Cool Jet fait des observations sur la démonstration technique de l'expert et produit un contre rapport qui a pour objet de présenter « une analyse technique concernant l'équilibre statique d'une caisse en bois posé sur un hayon incliné » ; que l'expert indique que « si le hayon était statique (descendant sans choc) la caisse aura eu très peu de chance de basculer malgré son porte à faux sur le hayon pour un angle de chargement à 42 degrés ¿ L'étude permet donc d'affirmer que dans le cadre des données fournies, la caisse aura une chance de glisser et tomber du hayon si l'angle initial du hayon dépasse 11 degrés » ; que dès lors il ne fait que conclure à des risques de chute évidents ; que dès lors l'absence de moyen de manipulation adapté est la cause de la chute de la caisse ; qu'il résulte du rapport d'expertise que les caractéristiques de la caisse à savoir ses dimensions et son poids excluaient toute manutention à la main ou avec le hayon du véhicule ou avec un chariot disponible dans le véhicule et nécessitaient un engin au sol ; que la société Cool Jet n'ignorait pas les difficultés inhérentes à ce chargement en raison de ses dimensions et de son poids puisque l'expert relève qu'un chariot élévateur a dû être utilisé lors de l'enlèvement de la caisse chez Faure Herman, ce qui n'est pas contesté ; que dès lors elle se devait de signaler à son substitué les difficultés spécifiques de ce transport et la nécessité d'un matériel adapté ; que le chauffeur de Solutions Route qui, certes n'était pas un spécialiste de la manutention lourde et conduisait un véhicule ordinaire pour des envois habituels de taille et de poids modestes a ainsi été induit en erreur par Cool Jet qui ne lui a fourni aucune indication sur les moyens particuliers à utiliser ; que néanmoins il a chargé la caisse et ne pouvait ignorer ses caractéristiques et les risques inhérents à sa manipulation ; qu'il n'a fait aucune réserve sur ses capacités à réaliser l'opération ; que le défaut de moyen de déchargement adaptés aux caractéristiques de la marchandise confiée démontre l'incurie tant du commissionnaire qui d'une part a été informé des caractéristiques du chargement et les a dûment constatées et qui d'autre part a néanmoins eu recours à un autre transporteur sans prévoir de prestation annexe pour le déchargement, que de ce dernier qui, également professionnel du transport, a accepté de le réaliser sans avoir de moyens adaptés ; qu'il s'ensuit que tant le commissionnaire que le voiturier ont chacun commis une faute inexcusable excluant l'application des clauses limitatives de responsabilité ; qu'en conséquence, la responsabilité du commissionnaire et de son voiturier doit être partagée à raison de 50 % chacun ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE le commissionnaire de transport qui n'est pas tenu d'une obligation de conseil à l'égard du transporteur professionnel mais simplement d'une obligation d'information, n'est pas tenu de lui indiquer les modalités de déchargement du colis transporté ; qu'il respecte suffisamment ses obligations en informant ce dernier du poids et de la dimension du colis en le mettant ainsi en mesure d'apprécier les moyens les plus adaptés à son déchargement ; qu'en l'espèce, la société Cool Jet faisait valoir qu'elle avait informé la société Solutions Route des caractéristiques (poids et dimensions) de la caisse litigieuse telles que fournies par la société Faure Herman et que le transporteur était ainsi en mesure d'apprécier les exigences techniques nécessaires à la manipulation de cette caisse ; qu'en statuant comme elle l'a fait sans remettre en cause la réalité de cette information, mais en reprochant à la société Cool Jet d'avoir omis de signaler à son substitué les difficultés spécifiques de ce transport et la nécessité d'un matériel adapté et de n'avoir pas prévu une prestation annexe pour le déchargement, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil ; ALORS, D'AUTRE PART, QU'en énonçant d'un côté que le chauffeur de Solutions Route professionnel du transport qui a chargé la caisse ne pouvait ignorer ses caractéristiques et les risques inhérents à sa manipulation et en relevant d'un autre côté que la société Solutions Route aurait été induite en erreur par Cool Jet qui ne lui a fourni aucune indication sur les moyens particuliers à utiliser, la Cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction de motifs en violation de l'article 455 du Code de procédure civile ; ALORS ENFIN qu'ayant constaté que le transporteur connaissait en sa qualité de professionnel les exigences spécifiques de déchargement compte tenu des caractéristiques de la caisse litigieuse, la Cour d'appel n'a pas caractérisé le lien de causalité entre la faute prétendue de la société Cool Jet qui n'a pas conseillé le transporteur sur les moyens de déchargement adaptés, et le préjudice résultant de la réalisation par ce dernier d'un déchargement inadapté et partant, a encore violé l'article 1147 du Code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir déclaré les sociétés Cool Jet et Notatrans venant aux droits de la société Solutions Route responsables des dommages et avaries ayant affecté les machines, propriétés de la société Faure Herman à hauteur de 50 % chacune, d'avoir dit n'y avoir lieu à application des limitations de garanties et d'avoir condamné solidairement les sociétés Cool Jet et Groupama Transport à payer la somme de 51. 962 euros à la société Albingia au titre des frais de réparation du matériel avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation et anatocisme ; Aux motifs qu'en sa qualité de commissionnaire de transport la société Cool Jet est responsable des fautes des transporteurs qu'elle s'est substitués et qu'à ce titre, aux termes de l'article L 132-5 du Code de commerce, elle est garante des avaries ; que l'expert commis par le tribunal de commerce a conclu que les avaries sont survenues à l'occasion du déchargement de la caisse afin de permettre la livraison des marchandises destinées à la société Escota, le préposé de la société Solutions Route ayant manipulé la marchandise de manière inadaptée en mettant celle-ci en porte à faux ce qui a entraîné sa chute mentionnant « le fait que les dimensions de la caisse étaient telles qu'elle ne pouvait être manutentionnée par les propres moyens du transporteur messager (hayon élévateur) » ; que si sur le document de transport, les dimensions de la caisse sont de 2m x 2m x 0, 60 cm, Cool Jet affirme que lors de la première réunion d'expertise il a été précisé par l'expéditeur que les dimensions étaient en réalité de 1, 90m x 1, 67m x 0, 75cm ; que cette question a été examinée par l'expert qui a conclu que la caisse avait bien les dimensions figurant sur les documents de transport ; que Cool Jet ajoute que l'expert n'a pas vu que les débitmètres photographiés n'étaient pas identiques aux débitmètres litigieux ; que l'expertise a été faite contradictoirement sans que ce point ne soit soulevé ; que de plus l'expert a procédé à des constatations sur les débitmètres endommagés et en a fait une description précise dans son rapport ; que l'expert retient que « lors de la descente de la caisse afin que celle-ci puisse être mise au pied du camion, ladite caisse compte tenu du porte à faux important ne pouvait que chuter ¿ en conséquence la caisse devait être mise obligatoirement au pied du camion avec un moyen de manutention complémentaire » ; qu'enfin Cool Jet fait des observations sur la démonstration technique de l'expert et produit un contre rapport qui a pour objet de présenter « une analyse technique concernant l'équilibre statique d'une caisse en bois posé sur un hayon incliné » ; que l'expert indique que « si le hayon était statique (descendant sans choc) la caisse aura eu très peu de chance de basculer malgré son porte à faux sur le hayon pour un angle de chargement à 42 degrés ¿ L'étude permet donc d'affirmer que dans le cadre des données fournies, la caisse aura une chance de glisser et tomber du hayon si l'angle initial du hayon dépasse 11 degrés » ; que dès lors il ne fait que conclure à des risques de chute évidents ; que dès lors l'absence de moyen de manipulation adapté est la cause de la chute de la caisse ; qu'il résulte du rapport d'expertise que les caractéristiques de la caisse à savoir ses dimensions et son poids excluaient toute manutention à la main ou avec le hayon du véhicule ou avec un chariot disponible dans le véhicule et nécessitaient un engin au sol ; que la société Cool Jet n'ignorait pas les difficultés inhérentes à ce chargement en raison de ses dimensions et de son poids puisque l'expert relève qu'un chariot élévateur a dû être utilisé lors de l'enlèvement de la caisse chez Faure Herman, ce qui n'est pas contesté ; que dès lors elle se devait de signaler à son substitué les difficultés spécifiques de ce transport et la nécessité d'un matériel adapté ; que le chauffeur de Solutions Route qui, certes n'était pas un spécialiste de la manutention lourde et conduisait un véhicule ordinaire pour des envois habituels de taille et de poids modestes a ainsi été induit en erreur par Cool Jet qui ne lui a fourni aucune indication sur les moyens particuliers à utiliser ; que néanmoins il a chargé la caisse et ne pouvait ignorer ses caractéristiques et les risques inhérents à sa manipulation ; qu'il n'a fait aucune réserve sur ses capacités à réaliser l'opération ; que le défaut de moyen de déchargement adaptés aux caractéristiques de la marchandise confiée démontre l'incurie tant du commissionnaire qui d'une part a été informé des caractéristiques du chargement et les a dûment constatées et qui d'autre part a néanmoins eu recours à un autre transporteur sans prévoir de prestation annexe pour le déchargement, que de ce dernier qui, également professionnel du transport, a accepté de le réaliser sans avoir de moyens adaptés ; qu'il s'ensuit que tant le commissionnaire que le voiturier ont chacun commis une faute inexcusable excluant l'application des clauses limitatives de responsabilité ; qu'en conséquence, la responsabilité du commissionnaire et de son voiturier doit être partagée à raison de 50 % chacun ; Alors d'une part, que la faute inexcusable est une faute délibérée qui implique la conscience de la probabilité du dommage et son acceptation téméraire sans raison valable ; qu'en se bornant à constater que la société Cool Jet avait omis de fournir au transporteur des indications sur les moyens particuliers à utiliser pour le déchargement de la caisse et n'avait pas prévu de prestation annexe pour son déchargement sans qu'il résulte de ses constatations que la société Cool Jet aurait agi ainsi témérairement et avec conscience qu'un dommage en résulterait probablement, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 1150 du code civil, L 133-1 et L 133-8 du code de commerce ; Alors d'autre part, qu'à supposer que les dispositions de l'article L 133-8 du Code de commerce ne soient pas applicables à la cause, en statuant comme elle l'a fait, par des motifs qui ne sont pas non plus de nature à caractériser la faute lourde de la société Cool Jet, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1150 du Code civil et L 133-1 du Code de commerce. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir déclaré les sociétés Cool Jet et Notatrans venant aux droits de la société Solutions Route responsables des dommages et avaries ayant affecté les machines, propriétés de la société Faure Herman à hauteur de 50 % chacune, d'avoir dit n'y avoir lieu à application des limitations de garanties et d'avoir condamné solidairement les sociétés Cool Jet et Groupama Transport à payer la somme de 51. 962 euros à la société Albingia au titre des frais de réparation du matériel avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation et anatocisme ; Aux motifs qu'en sa qualité de commissionnaire de transport la société Cool Jet est responsable des fautes des transporteurs qu'elle s'est substitués et qu'à ce titre, aux termes de l'article L 132-5 du Code de commerce, elle est garante des avaries ; que l'expert commis par le tribunal de commerce a conclu que les avaries sont survenues à l'occasion du déchargement de la caisse afin de permettre la livraison des marchandises destinées à la société Escota, le préposé de la société Solutions Route ayant manipulé la marchandise de manière inadaptée en mettant celle-ci en porte à faux ce qui a entraîné sa chute mentionnant « le fait que les dimensions de la caisse étaient telles qu'elle ne pouvait être manutentionnée par les propres moyens du transporteur messager (hayon élévateur) » ; que si sur le document de transport, les dimensions de la caisse sont de 2m x 2m x 0, 60 cm, Cool Jet affirme que lors de la première réunion d'expertise il a été précisé par l'expéditeur que les dimensions étaient en réalité de 1, 90m x 1, 67m x 0, 75cm ; que cette question a été examinée par l'expert qui a conclu que la caisse avait bien les dimensions figurant sur les documents de transport ; que Cool Jet ajoute que l'expert n'a pas vu que les débitmètres photographiés n'étaient pas identiques aux débitmètres litigieux ; que l'expertise a été faite contradictoirement sans que ce point ne soit soulevé ; que de plus l'expert a procédé à des constatations sur les débitmètres endommagés et en a fait une description précise dans son rapport ; que l'expert retient que « lors de la descente de la caisse afin que celle-ci puisse être mise au pied du camion, ladite caisse compte tenu du porte à faux important ne pouvait que chuter ¿ en conséquence la caisse devait être mise obligatoirement au pied du camion avec un moyen de manutention complémentaire » ; qu'enfin Cool Jet fait des observations sur la démonstration technique de l'expert et produit un contre rapport qui a pour objet de présenter « une analyse technique concernant l'équilibre statique d'une caisse en bois posé sur un hayon incliné » ; que l'expert indique que « si le hayon était statique (descendant sans choc) la caisse aura eu très peu de chance de basculer malgré son porte à faux sur le hayon pour un angle de chargement à 42 degrés ¿ L'étude permet donc d'affirmer que dans le cadre des données fournies, la caisse aura une chance de glisser et tomber du hayon si l'angle initial du hayon dépasse 11 degrés » ; que dès lors il ne fait que conclure à des risques de chute évidents ; que dès lors l'absence de moyen de manipulation adapté est la cause de la chute de la caisse ; qu'il résulte du rapport d'expertise que les caractéristiques de la caisse à savoir ses dimensions et son poids excluaient toute manutention à la main ou avec le hayon du véhicule ou avec un chariot disponible dans le véhicule et nécessitaient un engin au sol ; que la société Cool Jet n'ignorait pas les difficultés inhérentes à ce chargement en raison de ses dimensions et de son poids puisque l'expert relève qu'un chariot élévateur a dû être utilisé lors de l'enlèvement de la caisse chez Faure Herman, ce qui n'est pas contesté ; que dès lors elle se devait de signaler à son substitué les difficultés spécifiques de ce transport et la nécessité d'un matériel adapté ; que le chauffeur de Solutions Route qui, certes n'était pas un spécialiste de la manutention lourde et conduisait un véhicule ordinaire pour des envois habituels de taille et de poids modestes a ainsi été induit en erreur par Cool Jet qui ne lui a fourni aucune indication sur les moyens particuliers à utiliser ; que néanmoins il a chargé la caisse et ne pouvait ignorer ses caractéristiques et les risques inhérents à sa manipulation ; qu'il n'a fait aucune réserve sur ses capacités à réaliser l'opération ; que le défaut de moyen de déchargement adaptés aux caractéristiques de la marchandise confiée démontre l'incurie tant du commissionnaire qui d'une part a été informé des caractéristiques du chargement et les a dûment constatées et qui d'autre part a néanmoins eu recours à un autre transporteur sans prévoir de prestation annexe pour le déchargement, que de ce dernier qui, également professionnel du transport, a accepté de le réaliser sans avoir de moyens adaptés ; qu'il s'ensuit que tant le commissionnaire que le voiturier ont chacun commis une faute inexcusable excluant l'application des clauses limitatives de responsabilité ; qu'en conséquence, la responsabilité du commissionnaire et de son voiturier doit être partagée à raison de 50 % chacun ; Alors d'une part, que la faute inexcusable est une faute délibérée qui implique la conscience de la probabilité du dommage et son acceptation téméraire sans raison valable ; qu'en se bornant à constater que la société Solutions Route, professionnel du transport, a accepté de réaliser le transport sans avoir de moyens de déchargement adaptés à la caisse litigieuse, sans qu'il résulte de ses constatations que la société Solutions Route aurait agi ainsi témérairement et avec conscience qu'un dommage en résulterait probablement, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 1150 du code civil, L 133-1 et L 133-8 du code de commerce ; Alors d'autre part, qu'à supposer que les dispositions de l'article L 133-8 du Code de commerce ne soient pas applicables à la cause, en statuant comme elle l'a fait, par des motifs qui ne sont pas non plus de nature à caractériser la faute lourde de la société Solutions Route, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1150 du Code civil et L 133-1 du Code de commerce. Moyens produits AU POURVOI INCIDENT par Me Balat, avocat aux Conseils, pour la société Allianz Global Corporate & Specialty. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Allianz Global Corporate & Speciality à relever et garantir la société Notatrans, venant aux droits de la société Solution Route, à hauteur de 25. 981 ¿ outre les intérêts à compter de l'assignation et anatocisme ; AUX MOTIFS QUE les dommages sont survenus le 5 juillet 2006, le destinataire ayant mentionné sur le récépissé de Solution Route des réserves aux termes desquelles les trois débitmètres avaient été livrés sans emballage et présentaient des traces de chocs et d'avaries ; que par exploit en date du 20 octobre 2006, la société Faure Herman a assigné en référé expertise les sociétés Cool Jet et Solution Route faisant état de dommages significatifs à la marchandise livrée ; que ce n'est qu'à ce moment là que la société Solution Route a répercuté à son courtier d'assurance, la société Care qui a transmis cette information à la société Allianz auprès de laquelle la société Solution Route avait souscrit une police multirisque transport terrestre ; que l'article 4 de la police d'assurance stipule « en cas de sinistre, vous devez : Nous donner connaissance sous peine de déchéance dès que vous en avez connaissance et au plus tard dans les cinq jours ouvrés de tout événement de nature à entraîner notre garantie ; cette déclaration peut être valablement faite à notre représentant » ; que l'assureur, qui n'a pas été prévenu en temps utile, n'a pu déléguer faute de déclaration, un expert pour participer aux réunions d'expertise amiable ; que néanmoins, il a accepté de participer à l'expertise judiciaire, renonçant ainsi au bénéfice de la déchéance ; que, de plus, elle ne saurait s'en prévaloir à l'égard de la société Faure Herman et son assureur, en leur qualité de Jean-Christophe BALAT Avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation 4 bis, rue de Lyon 75012 PARIS victime et de tiers lésé ; qu'en revanche, il ne saurait être fait grief à la société Herman de ne pas avoir précisé la nature du matériel à transporter, dès lors que celle-ci ne présentait pas de fragilité spécifique devant donner lieu à d'autres précautions que celles découlant de ses dimensions, de son poids et de la masse à transporter qui étaient d'une part, des éléments apparents, d'autre part, résultait des mentions portées sur les documents de transport ; que s'agissant d'un transport de moins de trois tonnes, son chargement et déchargement incombent au transporteur qui se doit d'utiliser les équipements adéquats ; que c'est donc à juste titre que les premiers juges ont prononcé des condamnations solidaires au profit de son assureur ; que la société Cool Jet étant déclarée responsable à 50 % des dommages causés, ne peut en conséquence que demander la garantie d'Allianz du fait de son assuré à cette hauteur ; ALORS, D'UNE PART, QUE la renonciation tacite de l'assureur à une déchéance de garantie ne peut résulter que d'actes manifestant sans équivoque cette volonté d'y renoncer, la participation aux opérations d'expertise ordonnées en référé ne manifestant pas une telle volonté de renoncer ; qu'en estimant que la compagnie Allianz avait, en acceptant de participer à l'expertise judiciaire ordonnée en référé, renoncé au bénéfice de la déchéance résultant de ce qu'elle n'avait pas été informée du sinistre dans le délai de cinq jours contractuellement prévu (arrêt attaqué, p. 9, alinéa 8), la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé l'existence d'une volonté non équivoque de l'assureur de renoncer à la déchéance, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE dans ses écritures d'appel (conclusions signifiées le 23 janvier 2012, p. 9), la compagnie Allianz faisait valoir qu'elle n'avait été partie ni à l'instance de référé, ni aux opérations d'expertise judiciaire, et qu'elle n'avait pas été convoquée à ces opérations ; qu'en affirmant que la société Allianz avait accepté de participer à l'expertise judiciaire, sans répondre à ces écritures, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; ALORS, ENFIN, QUE la partie qui a la qualité de coauteur du dommage ne peut avoir la qualité de victime ; que si la compagnie Allianz ne pouvait invoquer la déchéance de garantie à l'encontre de la société Faure Herman, victime, elle le pouvait à l'égard de la société Cool Jet, reconnue coauteur du sinistre ; qu'en condamnant la compagnie Allianz à relever et garantir la société Notatrans de la condamnation de celle-ci à payer 25. 981 ¿ à la société Cool Jet et à son assureur, cependant que la société Cool Jet n'avait pas la qualité de victime et son assureur n'avait donc pas celle de tiers lésé, de sorte que la déchéance de garantie pouvait leur être opposée, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article R. 124-1 du code des assurances. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Allianz Global Corporate & Speciality, solidairement avec les sociétés Cool Jet, Notatrans et Gan Eurocourtage, aux entiers dépens, en ce compris les dépens de l'instance en référé et les frais d'expertise à hauteur de la somme de 8. 000 ¿ ; ALORS QUE dans ses écritures d'appel (conclusions signifiées le 23 janvier 2012, p. 9), la compagnie Allianz faisait valoir qu'elle n'avait pas été partie à la procédure et aux opérations d'expertise judiciaire, de sorte qu'elle ne pouvait être condamnée aux dépens de cette procédure ; qu'en laissant sans réponse ces écritures, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir déclaré la société Notatrans, venant aux droits de la société Solution Route, solidairement avec la société Cool Jet, responsables des dommages et avaries ayant affecté les machines, propriété de la société Faure Herman, à hauteur de 50 % chacune, et d'avoir dit n'y avoir lieu à application des limitations de garantie ; AUX MOTIFS QU'en sa qualité de commissionnaire de transport, la société Cool Jet est responsable des fautes des transporteurs qu'elle s'est substitués et qu'à ce titre, aux termes de l'article L. 132-5 du code de commerce, elle est garante des avaries ; que l'expert commis par le tribunal de commerce a conclu que les avaries sont survenues à l'occasion du déchargement de la caisse afin de permettre la livraison des marchandises destinées à la société Escota, le préposé de la société Solution Route ayant manipulé la marchandise de manière inadaptée en mettant celle-ci en porte à faux ce qui a entraîné sa chute mentionnant « le fait que les dimensions de la caisse étaient telles qu'elle ne pouvait être manutentionnées par les propres moyens du transporteur messager (hayon élévateur) » ; que si sur le document de transport, les dimensions de la caisse sont de 2m x 2m x 0, 60 cm, Cool Jet affirme que lors de la première réunion d'expertise il a été précisé par l'expéditeur que les dimensions étaient en réalité de 1, 90 m x 1, 67 m x 0, 75 cm ; que cette question a été examinée par l'expert qui a conclu que la caisse avait bien les dimensions figurant sur les documents de transport ; que Cool Jet ajoute que l'expert n'a pas vu que les débitmètres photographiés n'étaient pas identiques aux débitmètres litigieux ; que l'expertise a été faite contradictoirement sans que ce point ne soit soulevé ; que de plus, l'expert a procédé à des constatations sur les débitmètres endommagés et en a fait une description précise dans son rapport ; que l'expert retient que « lors de la descente de la caisse afin que celle-ci puisse être mise au pied du camion, ladite caisse compte tenu du porte à faux important ne pouvait que chuter ¿ en conséquence, la caisse devait être mise obligatoirement au pied du camion avec un moyen de manutention complémentaire » ; qu'enfin, Cool Jet fait des observations sur la démonstration technique de l'expert et produit un contre rapport qui a pour objet de présenter « une analyse technique concernant l'équilibre statique d'une caisse en bois posé sur un hayon incliné » ; que l'expert indique que « si le hayon était statique (descendant sans choc) la caisse aura eu très peu de chance de basculer malgré son porte à faux sur le hayon pour un angle de chargement à 42 degrés ¿ L'étude permet donc d'affirmer que dans le cadre des données fournies, la caisse aurait une chance de glisser et tomber du hayon si l'angle initial du hayon dépasse 11 degrés » ; que dès lors il ne fait que conclure à des risques de chute évidents ; que dès lors l'absence de moyen de manipulation adapté est la cause de la chute de la caisse à savoir ses dimensions et son poids excluaient toute manutention à la main ou avec le hayon du véhicule ou avec un chariot disponible dans le véhicule et nécessitaient un engin au sol ; que la société Cool Jet n'ignorait pas les difficultés inhérentes à ce chargement en raison de ses dimensions et de son poids puisque l'expert relève qu'un chariot élévateur a dû être utilisé lors de l'enlèvement de la caisse chez Faure Herman, ce qui n'est pas contesté ; que dès lors elle se devait de signaler à son substitué les difficultés spécifiques de ce transport et la nécessité d'un matériel adapté ; que le chauffeur de Solutions Route qui, certes n'était pas un spécialiste de la manutention lourde et conduisait un véhicule ordinaire pour des envois habituels de taille et de poids modeste a ainsi été induit en erreur par Cool Jet qui ne lui a fourni aucune indication sur les moyens particuliers à utiliser ; que néanmoins, il a chargé la caisse et ne pouvait ignorer ses caractéristiques et les risques inhérents à sa manipulation ; qu'il n'a fait aucune réserve sur ses capacités à réaliser l'opération ; que le défaut de moyen de déchargement adaptés aux caractéristiques de la marchandise confiée démontre l'incurie tant du commissionnaire qui, d'une part, a été informé des caractéristiques du chargement et les a dûment constatées et qui, d'autre part, a néanmoins eu recours à un autre transporteur sans prévoir de prestation annexe pour le déchargement, que de ce dernier qui, également professionnel du transport, a accepté de le réaliser sans avoir de moyens adaptés ; qu'il s'ensuit que tant le commissionnaire que le voiturier ont chacun commis une faute inexcusable excluant l'application des clauses limitatives de responsabilité ; qu'en conséquence, la responsabilité du commissionnaire et de son voiturier doit être partagée à raison de 50 % chacun ; ALORS, D'UNE PART, QUE la faute inexcusable est une faute délibérée qui implique la conscience de la probabilité du dommage et son acceptation téméraire sans raison valable ; qu'en se bornant à constater que la société Solution Route, professionnel du transport, a accepté de réaliser le transport sans avoir de moyens de déchargement adaptés à la caisse litigieuse, sans qu'il résulte de ses constatations que la société Solution Route aurait agi ainsi témérairement et avec conscience qu'un dommage en résulterait probablement, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 1150 du code civil, L. 133-1 et L. 133-8 du code de commerce ; ALORS, D'AUTRE PART, QU'à supposer que les dispositions de l'article L. 133-8 du code de commerce ne soient pas applicables à la cause, en statuant comme elle l'a fait, par des motifs qui ne sont pas non plus de nature à caractériser la faute lourde de la société Solution Route, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1150 du code civil et L. 133-1 du code de commerce.