Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 3 mai 2018, 17-12.979, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_3
Date de la décision : 2018-05-03
Numéro d'affaire : 17-12979
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2016-12-13
Président : M. Chauvin (président)
Avocats : SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, SCP Piwnica et Molinié

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix- en- Provence, 13 décembre 2016), rendu sur renvoi après cassation (Civ. 3, 9 décembre 2014, pourvoi n° 13-25.165), que la société civile immobilière La Boyère (la SCI) a consenti un bail à construction à la société L'Immobilière Castorama (société Castorama) ; que cet acte prévoyait l'édification, par le preneur, d'un immeuble conformément à un permis de construire délivré le 9 juin 2006 et précisait que, compte tenu de l'élaboration d'un plan local d'urbanisme (PLU) devant réduire les contraintes en matière de stationnement, le preneur pourrait réaliser un nombre inférieur de places de stationnement s'il obtenait un permis de construire modificatif et, qu'à défaut d'obtention de ce permis dans un certain délai, il s'engageait à réaliser les constructions conformément au permis existant ; que, soutenant que la société Castorama n'avait pas édifié les places de stationnement initialement prévues à l'issue du délai contractuel, la SCI lui a délivré un commandement visant la clause résolutoire ; que, sur l'assignation de la société Castorama contestant ce commandement, la SCI a demandé le prononcé de la résiliation du bail aux torts exclusifs du preneur ; que la société Castorama a soutenu qu'elle n'avait pu obtenir dans le délai prescrit le permis modificatif envisagé en raison de l'annulation du PLU élaboré ; Sur le premier moyen, ci-après annexé : Attendu que la SCI fait grief à l'arrêt de déclarer irrecevables la demande de résiliation du bail à construction et les demandes subséquentes ; Mais attendu qu'ayant relevé que l'arrêt de cassation n'avait censuré que les dispositions de l'arrêt du 4 juillet 2013 ayant rejeté la demande de la société Castorama tendant à la suspension du délai de quatre ans pour obtenir le permis de construire modificatif et ayant ordonné à celle-ci de réaliser les travaux prévus au permis de construire initial de 2006, que les éléments de la cause devant le tribunal et devant la cour d'appel étaient bien les mêmes que devant elle puisque la question de la péremption du permis de construire de 2006 et de l'impossibilité de l'exécuter était évoquée, le tribunal ayant précisément constaté la péremption de ce permis et ordonné l'exécution des travaux prévus par le permis de construire modificatif de 2011, que les dernières conclusions déposées devant la cour d'appel par la SCI le 13 février 2013 développaient une argumentation sur le non-respect, par le preneur, de ses obligations contractuelles et les conséquences à tirer de l'impossibilité alléguée de réaliser le nombre de places de stationnement prévu au permis de construire de 2006 en prononçant la résiliation du bail, la cour d'appel, procédant à la recherche prétendument omise, qui a exactement déduit de ces motifs que la demande unique de la SCI tendant à voir prononcer la résiliation du bail à construction était irrecevable comme se heurtant à l'autorité de la chose jugée le 4 juillet 2013 et qu'elle n'était saisie que de la question de savoir, d'une part, si le délai pour obtenir un permis de construire modificatif avait été suspendu en raison du recours en annulation du PLU, d'autre part, si les travaux d'édification des places de stationnement devaient répondre aux prescriptions du permis de construire de 2006 et s'ils pouvaient encore être exécutés, a légalement justifié sa décision ; Sur la recevabilité du second moyen, examinée d'office, après avis donné aux parties en application de l'article 1015 du code de procédure civile : Attendu que, les demandes de la SCI ayant été jugées irrecevables, et celle-ci n'ayant pas conclu, devant la cour d'appel, au rejet des demandes de la société Castorama, ni formulé de demandes subsidiaires, le moyen est irrecevable ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la SCI la Boyère aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la SCI La Boyère et la condamne à payer à la société L'Immobilière Castorama la somme de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trois mai deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société La Boyère PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré irrecevables la demande de résiliation judiciaire du bail à construction du 13 juillet 2006 et les demandes subséquentes, comme se heurtant à l'autorité de la chose jugée de l'arrêt du 4 juillet 2013, AUX MOTIFS QU'il convient de constater que la SCI La Boyère a, dans ses dernières conclusions, modifié ses demandes devant la cour de renvoi puisqu'elle sollicite uniquement la résiliation judiciaire du bail à construction et ne réclame plus, comme elle le faisait devant le tribunal et dans ses premières écritures devant la cour, la réalisation des travaux de construction de parking de 249 places sur 3 niveaux tel que prévu au permis de construire du 9 juin 2006 ; que pourtant, la cour de renvoi n'est saisie que dans la limite de l'arrêt de la Cour de cassation ; que dans sa décision du 9 décembre 2014, la Cour de cassation n'a cassé l'arrêt du 4 juillet 2013 que sur les dispositions ayant débouté la société Castorama de sa demande de suspension du délai de 4 ans pour obtenir le permis de construire modificatif et ayant ordonné à celle-ci de réaliser les travaux prévus au permis de construire initial de 2006 ; que l'arrêt du 4 juillet 2013 est donc définitif en ce qu'il a débouté la SCI La Boyère tant de sa demande de constatation de l'acquisition de la clause résolutoire que de sa demande de résiliation judiciaire du bail pour manquement de la société Castorama à ses obligations de preneur ; qu'il convient de constater à cet égard que la SCI La Boyère n'a pas formé de pourvoi incident devant la Cour de cassation ni invoqué le caractère indivisible des dispositions de la décision de la cour d'appel critiquée pour voir prononcer une cassation totale en cas d'admission du pourvoi principal ; que c'est en vain que la SCI La Boyère prétend que sa demande de résiliation du bail ne se heurterait pas à l'autorité de chose jugée de l'arrêt du 4 juillet 2013, en ce que la cour d'appel n'avait pas alors examiné l'hypothèse d'une impossibilité d'exécution par le preneur de ses obligations, de sorte que les parties se trouveraient dans une situation différente de celle ayant existé à la date des décisions précédentes ; qu'en effet, les éléments de la cause devant le tribunal et la cour étaient bien les mêmes qu'aujourd'hui puisque la question de la péremption du permis de construire de 2006 et de l'impossibilité de l'exécuter était évoquée, le tribunal ayant précisément constaté la péremption de ce permis de construire et ordonné l'exécution des travaux prévus par le permis de construire modificatif de 2011 ; que les dernières conclusions déposées devant la cour par la SCI La Boyère le 13 février 2013 développaient d'ailleurs toute une argumentation sur le non respect par le preneur de ses obligations contractuelles et les conséquences à tirer de l'impossibilité alléguée de réaliser le nombre de places de stationnement prévu au permis de construire de 2006 en prononçant la résiliation du bail ; que dès lors, la demande unique de la SCI La Boyère tendant à voir prononcer la résiliation du bail à construction avec toutes ses conséquences de droit doit être déclarée irrecevable comme se heurtant à l'autorité de chose jugée de l'arrêt du 4 juillet 2013 ; 1) ALORS QUE l'autorité de la chose jugée s'attache à la contestation tranchée par le jugement dans son dispositif mais ne fait pas obstacle à ce que, après une censure partielle et devant la juridiction de renvoi, les parties invoquent à l'appui de leurs demandes des éléments survenus après le prononcé de l'arrêt et sur lesquels il n'a pas été statué ; qu'en l'espèce, l'arrêt partiellement censuré avait débouté la SCI La Boyère de sa demande de résiliation du bail à construction formé avec la société L'Immobilière Castorama, mais n'avait pas statué sur les conséquences de l'impossibilité pour le preneur d'exécuter ses obligations ; que, pour dire irrecevable, comme se heurtant à l'autorité de la chose jugée par l'arrêt du 4 juillet 2013, la demande de la SCI La Boyère aux fins de prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de bail à construction, la cour d'appel a relevé que la question de l'impossibilité d'exécuter le contrat était dans la cause pour avoir été déjà évoquée devant les juridictions ayant eu à connaître du litige ; qu'en confondant ainsi une question évoquée et une question litigieuse tranchée dans le dispositif, la cour d'appel a violé l'article 480 du code de procédure civile ensemble l'article 634 du même code ; 2 ) ALORS QUE la cassation est partielle lorsqu'elle n'atteint que certains chefs dissociables des autres ; que la cour d'appel a relevé que la SCI La Boyère n'avait pas, devant la Cour de cassation, formé de pourvoi incident ni invoqué le caractère indivisible des dispositions de l'arrêt attaqué pour voir prononcer une cassation totale ; que déterminant l'étendue de sa saisine et la disant limitée au chef du dispositif censuré, la cour d'appel s'est abstenue de relever le caractère indissociable des chefs du dispositif de l'arrêt censuré, en lien direct avec la demande de résiliation judiciaire du contrat, elle-même suspendue à l'exécution, ou non, du chef du dispositif de l'arrêt censuré condamnant la société L'Immobilière Castorama à réaliser les travaux prévus par le permis de construire, ce qui justifiait de n'avoir pas formé pourvoi incident ; qu'en statuant ainsi et en déclarant irrecevable la demande de résiliation judiciaire du contrat, la cour d'appel a violé l'article 623 du code de procédure civile ; SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que le délai contractuellement prévu pour l'obtention par la société L'Immobilière Castorama d'un permis de construire modificatif lui permettant de construire un nombre réduit d'emplacements de parking avait été suspendu par l'effet du caractère de force majeure de l'annulation du Plu de la commune de Mougins par le jugement du tribunal administratif de Nice du 12 novembre 2009 jusqu'au 4 décembre 2010, date d'entrée en vigueur du nouveau Plu, dit en conséquence que le délai contractuel de 4 ans pour obtenir ce permis de construire modificatif s'était trouvé prorogé au 4 août 2011 et que le permis de construire modificatif du 7 juillet 2011 avait été obtenu dans le délai contractuel, confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait dit que la société L'Immobilière Castorama avait l'obligation contractuelle d'exécuter les travaux pour lesquels elle avait obtenu le permis de construire modificatif du 7 juillet 2011 et constaté que les travaux de construction avaient été réalisés et achevés conformément au permis de construire du 9 juin 2006 et au permis de construire modificatif du 7 juillet 2011, et que la question de l'impossibilité pour la société L'Immobilière Castorama de réaliser les travaux prévus au permis de construire du 9 juin 2006 était sans objet, AUX MOTIFS QU'il convient de rappeler que le bail à construction conclu le 13 juillet 2006 entre la SCI La Boyère, bailleresse, et la société L'Immobilière Castorama, preneur, prévoit que cette dernière s'engage à démolir les constructions existantes conformément au permis de démolir du 7 juin 2006 et à édifier des constructions conformes aux documents annexés ; qu'il y est plus précisément indiqué au paragraphe « engagement de réaliser les constructions » : « Le preneur s'oblige à édifier ou faire édifier à ses frais, sur le terrain présentement loué, des constructions conformes aux documents annexés aux présentes d'une Shon de 9447,02 m2 et d'une Shon de 1838 m2. Le permis de construire a été déposé au regard des règles actuelles du Pos en matière de stationnement. L'élaboration du Plu est en cours devant réduire les contraintes en matière de stationnement. Le Preneur pourra donc réaliser un nombre inférieur de places de parking à ce qui est prévu dans le permis de construire, le tout dans un délai de deux ans à compter de ce jour. A défaut d'obtention dudit permis de construire modificatif dans le délai de quatre ans, il s'engage à réaliser les constructions conformément au permis de construire qui demeure annexé aux présentes. A ce sujet, une entrevue pourra intervenir entre les parties (..). Les constructions devront être édifiées conformément aux règles de l'art, aux prescriptions réglementaires et aux obligations résultant du permis de construire. Elles devront être achevées au plus tard dans un délai de 12 mois à compter de l'obtention du permis de construire devenu définitif, recours des tiers purgés, purgé de tout recours et de tout retrait. » ; que devant la cour de renvoi, pour la première fois, la SCI La Boyère prétend que le délai accordé à la société Castorama pour obtenir un permis de construire modificatif était de deux ans, et non de quatre ans, soutenant qu'il était de l'intention des parties et de la logique du contrat de prévoir que le permis de construire modificatif devait être obtenu dans le délai de deux ans et que les travaux conformes à ce permis de construire modificatif devaient être achevés dans le délai de quatre ans ; mais que la clause prévoyant un délai de quatre ans est suffisamment explicite et non ambiguë quand elle énonce que le preneur ne réalisera pas les constructions prévues au permis de construire initial qu'à défaut d'obtention du permis de construire modificatif dans le délai de quatre ans ; qu'elle ne nécessite pas d'interprétation, même si elle est en apparente contradiction avec la clause immédiate précédente qui prévoit que le nouveau Plu et le permis de construire modificatif doivent intervenir dans un délai de deux ans ; que le délai de quatre ans n'avait d'ailleurs donné lieu auparavant à aucune discussion des parties puisque dans sa lettre de mise en demeure du 19 janvier 2010, la SCI La Boyère rappelait que le permis de construire modificatif devait être obtenu avant le 13 juillet 2010 et mettait la société Castorama en demeure de proposer des solutions face à l'impossibilité pour elle d'obtenir ce permis dans le délai prévu ; que la société L'Immobilière Castorama qui fondait devant le tribunal sa demande de suspension du délai de quatre ans sur les dispositions de l'article 2234 du code civil, applicables à la prescription invoque devant la cour les dispositions de l'article 1148 du code civil, pour voir dire que le délai d'obtention du permis de construire modificatif a été suspendu en raison d'un cas de force majeure constitué par l'annulation du Plu par le tribunal administratif de Nice le 26 novembre 2009 ; qu'en application de l'article 1148 du code civil, le débiteur d'une obligation peut invoquer l'impossibilité temporaire d'exécuter cette obligation en prouvant l'existence d'un cas de force majeure l'ayant empêché momentanément de donner ou de faire ce à quoi il s'était engagé, l'exécution étant alors suspendue jusqu'au moment où la force majeure vient à cesser ; qu'il convient dans un premier temps pour apprécier le bien fondé de la demande de rechercher si le délai accordé à la société L'Immobilière Castorama assortissait une obligation alternative ou un simple faculté ou condition permettant au preneur de réaliser un nombre moins important de places de stationnement ; que la rédaction du paragraphe sus rappelé portant engagement de construire permet de retenir que cette obligation avait un caractère alternatif, la société L'Immobilière Castorama prenant l'engagement de construire conformément aux prescriptions réglementaires lesquelles, ainsi que rappelé, étaient en cours d'évolution puisqu' un nouveau Plu était en cours d'élaboration permettant de réduire les contraintes en matière de stationnement et donc de réaliser soit les constructions prévues au permis de construire déposé au regard des règles du Pos en vigueur en matière de stationnement soit un nombre inférieur « dans la mesure où le Plu est élaboré et dans la mesure où il obtient un permis de construire modificatif » ; que certes il est prévu un terme de réalisation de la seconde branche de l'option mais que la prévision de ce terme ne donne pas pour autant à cette option un caractère purement facultatif ou conditionnel, comme le soutient la SCI La Boyère ; que cette appréciation de la nature de l'engagement souscrit par la société L'Immobilière Castorama est confirmée par la lecture des pièces antérieures à la signature du bail ; qu'en effet, la promesse de bail à construction du 3 mars 2005 n'envisageait pas l'obligation pour le preneur d'édifier des constructions d'une Shob de 9447,02 m2 mais seulement d'une Shob de 4700 m2, l'obligation de réaliser 350 parkings (dont 250 en sous sol) ne résultant que du permis de construire du 9 juin 2006 ; que la réduction du nombre de places étant prévisible dans la cadre du projet de Plu en cours d'élaboration, la gérante de la SCI La Boyère a reçu mandat des associés le 5 juin 2006 de signer le bail en prévoyant l'autorisation donnée à la société L'Immobilière Castorama de solliciter tout permis de construire modificatif permettant de réduire le nombre des parkings en sous sol et de revenir ainsi aux prévisions de l'avant contrat ; qu'il y a lieu dans un second temps, de vérifier si la société L'immobilière Castorama démontre l'existence d'un cas de force majeure constitué par le recours en annulation du Plu puis par le jugement d'annulation du Plu entraînant pour elle une impossibilité temporaire d'exécuter, étant rappelé que le force majeure se caractérise par l'imprévisibilité, l'irrésistibilité et l'extériorité de l'événement par rapport au créancier et au débiteur ; qu'en l'espèce, il est établi que le Pos de la commune de Mougins devait être révisé en suite d'une délibération du conseil municipal du 25 février 2002 ; que par délibération du 27 juillet 2006, la commune de Mougins a adopté un projet de Plu et qu'une enquête publique s'est déroulée du 27 novembre 2006 au 28 décembre 2006, à la suite de quoi le Plu a été approuvé par délibération du 26 mars 2007 ; que deux recours en annulation ont été déposés les 25 et 28 mai 2007 devant le tribunal administratif de Nice ; que le Plu a été annulé par deux jugements de ce tribunal en date des 12 et 26 novembre 2009 à raison de l'irrégularité formelle de l'avis final du commissaire enquêteur ; que la société L'Immobilière Castorama avait déposé une demande de permis modificatif le 17 mars 2007 aux fins de suppression du parking en sous sol et de diminution de la zone logistique et qu'elle a été informée par la commune de Mougins le 29 juin 2009 de ce que sa demande avait été classée sans suite ; qu'un nouveau Plu a été adopté le 29 octobre 2010 et qu'il est entré en vigueur le 4 décembre 2010 ; qu'une nouvelle demande de sursis modificatif visant la suppression du parking en sous sol, la modification du bassin de rétention a été immédiatement déposée le 6 décembre 2010 par la société L'Immobilière Castorama et que le permis modificatif a été accordé par arrêté du 7 juillet 2011 ; qu'au regard de ces éléments, il apparaît que l'annulation du Plu intervenue le 12 novembre 2009 a empêché la société L'Immobilière Castorama d'obtenir le permis modificatif envisagé dans le bail à construction et de remplir l'obligation alternative qui lui était offerte dans le délai contractuel prévu expirant le 13 juillet 2010 ; que l'annulation du Plu remplit la condition d'imprévisibilité de la force majeure puisqu'à la date de la signature du bail à construction le 13 juillet 2006 les parties connaissaient le projet d'élaboration du Plu de la commune, projet adopté le 27 juillet 2006 mais ne pouvaient pas envisager que le Plu une fois adopté dans les huit mois suivants ferait l'objet non pas seulement d'un recours qui est un événement prévisible mais d'une annulation pour un motif de pure forme tenant aux conditions de rédaction du rapport du commissaire enquêteur ; que c'est en vain que la SCI La Boyère prétend que l'événement n'était pas imprévisible puisque les parties avaient envisagé l'hypothèse que la société L'Immobilière Castorama ne puisse obtenir le permis de construire modificatif dans le délai de quatre ans, alors que ce n'est pas l'élaboration du Plu et l'obtention du permis de construire qui ont posé difficulté mais l'annulation du Plu pour un motif qui ne pouvait être anticipé ; que cet événement remplit également la condition d'irrésistibilité de la force majeure puisque, par l'effet de l'annulation du Plu, le permis de construire modificatif pourtant déposé par le preneur dans les meilleurs délais en mars 2007 ne pouvait pas aboutir, raison pour laquelle les services de l'urbanisme de la commune l'ont classé sans suite tant que le recours n'était pas jugé, et qu'un nouveau Plu n'était pas adopté ; que la condition d'extériorité n'est pas discutable dès lors que le recours contre le Plu a été formé par le ville de [...] et par des habitants de la commune de Mougins et que le motif de l'annulation est totalement étrangère tant à la SCI La Boyère qu' à la société L'Immobilière Castorama, le tribunal administratif de Nice ayant fait droit à la demande d'annulation pour les motifs de procédure sus rappelés mais rejeté comme non susceptibles de fonder une annulation tous les autres moyens invoqués par les requérants ; qu'il convient en conséquence de dire que le délai de quatre ans s'est trouvé suspendu par l'effet du cas de force majeure constitué par l'annulation du Plu par le tribunal administratif de Nice entre le 12 novembre 2009 date du premier jugement d'annulation et le 4 décembre 2010 date d'entrée en vigueur du nouveau Plu soit pendant un an et vingt deux jours prorogeant ainsi le délai du 13 juillet 2010 au 4 août 2011 ; que dès lors, le permis de construire modificatif du 7 juillet 2011 a été obtenu dans le délai contractuel et que c'est à juste titre que la société L'Immobilière Castorama soutient que la réalisation des travaux prévus à ce permis modificatif constitue l'exécution de l'obligation de construire prise par elle dans le bail à construction et démontre cette exécution par la production du certificat de conformité délivré par le maire de Mougins le 29 avril 2013 attestant que les travaux ont été achevés le 9 janvier 2013 et sont conformes au permis de construire du 9 juin 2006 et au permis de construire modificatif du 7 juillet 2011 ; que la question de l'impossibilité d'exécuter les travaux prévus au permis de construire initial du 9 juin 2006 est par voie de conséquence sans objet ; 1 ) ALORS QU'aux termes de la clause « engagement de réaliser les constructions » stipulée dans le contrat de bail à construction formé entre la SCI La Boyère et la société L'Immobilière Castorama, « le preneur pourra réaliser un nombre inférieur de placesà ce qui est prévu dans le permis de construire dans la mesure où le Plu est élaboré et dans la mesure où il obtient un permis de construire modificatif, le tout dans un délai de deux ans à compter de ce jour. A défaut d'obtention dudit permis de construire modificatif dans le délai de quatre ans, il s'engage à réaliser les constructions conformément au permis de construire qui demeure annexé aux présentes» ; que la cour d'appel, invitée à interpréter cette clause et à dire que le délai d'obtention du permis de construire modificatif était de deux ans et que les travaux devaient être achevés dans le délai de quatre ans, a retenu que la clause prévoyant un délai de quatre ans ne nécessitait pas d'interprétation, pour être explicite et non ambiguë, en ce qu'elle énonce que le preneur ne réalisera les constructions prévues par le permis de construire initial qu'à défaut d'obtention du permis de construire modificatif dans le délai de quatre ans, tout en ajoutant que cette clause était en apparente contradiction avec la clause précédente prévoyant que le nouveau Plu et le permis modificatif devaient intervenir dans un délai de deux ans ; qu'en refusant néanmoins d'interpréter la clause litigieuse, dont elle relevait pourtant qu'elle comportait deux éléments contradictoires entre eux, la cour d'appel a violé l'article 1103 du code civil dans sa rédaction issue l'ordonnance du 10 février 2016 ; 2 ) ALORS QUE l'obligation est alternative lorsqu'elle a pour objet plusieurs prestations, que l'exécution de l'une d'elles libère le débiteur, le choix entre les prestations appartenant au débiteur ; qu'en l'espèce, le contrat de bail à construction formé entre la SCI La Boyère et la société L'Immobilière Castorama énonçait que le preneur « s'oblige à édifier ou à faire édifier sur le terrain présentement loué des constructions conformes aux documents annexés aux présentes,.le permis de construire a été déposé au regard des règles actuelles du Pos, en matière de stationnement. L'élaboration du Plu est en cours et devant réduire les contraintes en matière de stationnement » ; qu'à cette obligation unique les parties avaient adjoint la possibilité, pour le preneur, de construire un nombre inférieur de places de parkings, soumise à une double condition, soit l'établissement d'un Plu, et l'obtention d'un permis de construire modificatif, dans un délai de deux ans, les parties précisant que le défaut d'obtention d'un permis de construire dans le délai contractuel imposait au preneur d'exécuter son obligation de construction conformément au permis de construire d'origine ; que dès lors, le preneur était tenu d'une obligation unique de construction à laquelle, sous deux conditions strictes, il avait la possibilité de substituer une obligation modifiée quant au nombre de places de parkings, le défaut de réalisation de ces conditions supprimant la possibilité de modification de son obligation, temporairement ouverte ; que la cour d'appel qui a qualifié d'alternative l'obligation unique de construction du preneur quand celui-ci n'avait pas le choix de l'obligation à exécuter et ne disposait que de la faculté, sous conditions et éventuellement, de réduire le nombre d'emplacements de parkings à réaliser, n'a pas relevé les éléments caractérisant l'obligation alternative et a privé sa décision de base légale au regard des article 1189 et suivants du code civil, dans leur rédaction applicable en l'espèce ; 3) ALORS QUE le débiteur d'une obligation alternative est libéré par la délivrance de l'une des deux choses comprises dans l'obligation, mais l'obligation est pure et simple si, avant l'expression de son choix par le débiteur, l'une des deux choses promises périt ou ne peut plus être livrée ; que la cour d'appel a qualifié d'alternative l'obligation, pour la société L'Immobilière Castorama, de réaliser les constructions prévues par le permis de construire du 9 juin 2006 ou bien un nombre inférieur de parkings dans la mesure où le Plu serait élaboré et un permis de construire modificatif serait obtenu dans un délai de deux ans ; que le preneur qui n'avait pas exprimé de choix quant à celle des obligations qu'il exécuterait mais avait commencé les travaux conformément au permis de construire initial devait, après l'annulation du Plu et le classement sans suite de la demande de permis de construire modificatif, réaliser les travaux conformément au permis de construire du 9 juin 2006, alternative de l'obligation pouvant être exécutée dans le délai contractuel prévu, exclusive de toute impossibilité d'exécuter ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article 1189 du code civil, ensemble l'article 1134 al. 1er du code civil, dans leur rédaction applicable en l'espèce ; 4 ) ALORS QUE subsidiairement, la prescription est suspendue dans le cas où celui contre qui elle court est dans l'impossibilité d'agir notamment par force majeure ; que le débiteur est libéré lorsqu'il a été empêché de faire ce à quoi il s'était obligé ; qu'en retenant que l'annulation du Plu, dont les parties, à la date de la signature du bail à construction, connaissaient le projet, présentait le caractère d'imprévisibilité de la force majeure, en ce que le Plu, adopté, avait non pas fait l'objet d'un recours, événement prévisible, mais avait été annulé pour un motif de pure forme affectant le rapport du commissaire enquêteur, la cour d'appel qui a introduit une distinction infondée quant à l'imprévisibilité du motif d'annulation d'un acte administratif, en conformité duquel le permis de construire modificatif devait être obtenu et qui a décidé que le délai contractuel avait été suspendu a, en statuant ainsi, privé sa décision de base légale au regard de l'article 2234 du code civil, ensemble l'article 1148 du même code dans sa rédaction applicable en l'espèce.