Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 1 mars 2017, 15-28.198, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2017-03-01
Numéro d'affaire : 15-28198
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel d'Orléans, 2015-10-08
Président : Mme Vallée (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, SCP Waquet, Farge et Hazan

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. [H], engagé le 1er décembre 2007 en qualité de responsable d'affaires par la société Sisteo, aux droits de laquelle vient la société Sisteo communications, convoqué le 9 septembre 2011 à un entretien préalable à son licenciement, avec mise à pied conservatoire, a saisi la juridiction prud'homale le 12 septembre 2011 pour demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail et le paiement de diverses sommes ; qu'il a été licencié pour faute grave par lettre reçue le 21 septembre 2011 ; Sur le premier moyen, pris en ses deuxième et troisième branches, les deuxième, troisième et quatrième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le premier moyen, pris en sa première branche : Vu l'article 1315 du code civil dans sa rédaction alors applicable ; Attendu que pour débouter le salarié de sa demande de paiement d'un rappel de commissions sur le chiffre d'affaires de la résidence [Adresse 3] et sur marge résidence [Adresse 3], l'arrêt retient que le bien-fondé de ces demandes n'est pas établi à défaut de justification de la réalisation de cette commande et du paiement des prestations afférentes ; Qu'en statuant ainsi, alors que, lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Sur le premier moyen pris en sa quatrième branche : Vu l'article 4 du code de procédure civile, ensemble l'interdiction pour le juge de dénaturer les documents de la cause ; Attendu que pour débouter le salarié de sa demande de paiement de la contrepartie de l'utilisation de son véhicule personnel pour ses déplacements professionnels l'arrêt retient qu'il ne peut demander le versement de cette prime pendant la période de mise à pied ; Qu'en statuant ainsi, alors que le salarié demandait le paiement au prorata de la prime pour la période précédant sa mise à pied, la cour d'appel a violé le texte et le principe susvisés ; Et sur le cinquième moyen : Vu l'article L. 1232-6 du code du travail ; Attendu que pour débouter le salarié de sa demande de paiement de dommages-intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement, l'arrêt retient que le délai écoulé entre le 19 septembre, jour de l'entretien préalable, et le 21 septembre, date à laquelle le salarié a reçu notification de son licenciement ; Qu'en statuant ainsi, alors que ce délai a pour terme l'envoi par l'employeur de la lettre de licenciement, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. [H] de ses demandes en paiement d'un rappel de commissions sur le chiffre d'affaires de la résidence [Adresse 3] et sur marge résidence [Adresse 3], d'indemnités kilométriques et de dommages-intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement, l'arrêt rendu le 8 octobre 2015, entre les parties, par la cour d'appel d'Orléans ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bourges ; Condamne la société Sisteo communications aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Sisteo communications à payer à M. [H] la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du premier mars deux mille dix-sept.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. [H]. PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté M. [H] de sa demande de condamnation de la société Sisteo Communications à lui payer diverses créances salariales pour un montant total de 44 519,28 euros et de congés payés afférents, outre la somme de 622 euros au titre des frais kilométriques du 1er au 9 septembre 2011 ; AUX MOTIFS QUE sur les rappels de salaires: M. [H] demande un rappel de commissions et frais pour un total de 44 519,28 € ainsi que les congés payés y afférents pour le 1/10 de cette somme dont le détail sera examiné ci-après: … 2) 284,33 € de commission sur chiffre d'affaires de la Résidence [Adresse 3]; que M. [H] allègue qu'il a réalisé un chiffre d'affaires de 7 108,36 € sur ce dossier lui ouvrant droit à une commission de 4% soit la somme réclamée ci-dessus; 3) 493,00 € de commission sur marge Résidence [Adresse 3]; que M. [H] réclame au titre de ce même contrat une commission de 12% sur une marge de 4110 € HT soit la somme ci-dessus; que l'employeur soutient que l'annulation de cette commande en août 2011 ne permet pas au salarié de réclamer de commissions au titre de cette opération; qu'il produit une commande en date du 10 août 2008 barré et revêtue de la mention « annulée »; que le salarié indique dans son décompte que cette commande n'a pas été payée par le client; que le bien-fondé de ces deux demandes n'est donc pas établi à défaut de justificatif de la réalisation de cette commande et du paiement des prestations y afférentes; 4) 184,00 € de commission sur CA [P]; que M. [H] réclame au titre de ce contrat, une marge de 4% sur un chiffre d'affaires de 4 608 euros lui restant due; que la SAS SISTEO COMMUNICATION réplique qu'il s'agit d'un contrat de maintenance postérieur à la rupture du contrat de travail ne permettant pas au salarié de prétendre à des commissions; qu'à défaut de justificatif pertinent du bien-fondé de cette demande, il convient de la rejeter; 5) 3 648,00 de commission restant dû sur marge pour intervention injustifiée de technicien; 6) 10 944,00 € de commission restant due sur CA pour intervention injustifiée de technicien; que M. [H] soutient que la facturation systématique de l'intervention d'un technicien pour les raccordements SFR n'était pas justifiée car aucune intervention n'avait lieu pour les opérations d'une importance inférieure à 3 TO soit la majeure partie d'entre elles; qu'il a été retiré abusivement de ses marges des forfaits de raccordement d'un montant de 250 € qui n'avaient pas lieu d'être; que la SARL SISTEO COMMUNICATIONS réplique que le coût de l'intervention d'un technicien n'est nullement forfaitaire mais tarifé en fonction des nécessités de l'intervention; que le nombre d'heures d'intervention facturé est variable d'un dossier à l'autre en fonction du nombre d'interventions nécessaires ce qui ne serait pas le cas si ces interventions étaient fictives; que la présence d'un technicien est exigée par l'opérateur téléphonique; que chacun des dossiers contient le devis et le bon de commande signé par le client, le procès-verbal d'installation et de mise en service signé du client qui confirme bien la nécessité de l'intervention d'un technicien; que le technicien a établi à chaque fois une fiche d'intervention du client; qu'il est normal de déduire de la marge ces frais d'intervention; que M. [H] ne justifie pas par des pièces pertinentes du caractère fictif des interventions de techniciens sur ses contrats et n'en fournit aucun exemple précis; que le simple fait que le raccordement ne nécessitait pas toujours l'intervention du technicien ne suffit pas à établir le bien-fondé de sa demande qui repose sur la considération pour le moins arbitraire, que tous les contrats dont il a forfaitairement estimé le nombre à 9 par mois, comportaient des interventions fictives ou superflues; que par ailleurs il est justifié que des dégroupages nécessitant l'intervention de techniciens ont été pratiqués dans des petites entreprises pour des opérations d'importance limitée en deçà du seuil invoqué par le salarié: dégroupages pratiqués le 04 mars 2008 au bénéfice de la société B2l et le 23 septembre 2008 au profit de l'entreprise GIRAULT; que M. [H] n'est donc pas fondé à demander un rappel de commissions au titre des interventions facturées sans justification; 7) 6 991,49 € de commission sur CA due pour déduction d'un coût de main d'oeuvre surfacturée; 8) 20 974,46 € de commission sur marge due pour déduction d'un coût de main: d'oeuvre surfacturée; que le salarié soutient que l'heure de main d'oeuvre était facturée au client à 50 € et les frais de déplacement à 110 € par déplacement et que ces sommes étaient intégralement déduites de son chiffre d'affaires et de sa marge alors que les coûts réels étaient de 38,56 € par heure de main d'oeuvre et 84,61 € par déplacement; que sur la base de 9 affaires en moyenne par mois, il a été abusivement déduit de ses commissions les sommes ci-dessus; que la SARL SISTEO COMMUNICATIONS réplique que M. [H] ne fournit pas le détail de son évaluation du coût de main d'oeuvre et des frais de déplacement et qu'il évalue de façon parfaitement arbitraire le nombre de ses interventions sans déduire les mois de congés ni les deux mois de l'année 2011; que M. [H] ne fournit aucun élément de nature à rendre vraisemblable ses allégations suivant lesquelles le salaire horaire des intervenants dont il ne justifie pas serait inférieur à celui qui était facturé au client; que par ailleurs, rien ne démontre que la commission sur chiffre d'affaires ait été calculée sur le coût de main d'oeuvre de 38,56 € et sur des frais de déplacement évalué à 84,61€ et non sur les sommes facturées au client; que les factures produites par l'employeur font apparaître des coûts horaires de main d'oeuvre situés dans une fourchette de 43€ (BET BASTARD) à 53€ (Sté Le Lion d'Or) et des frais de déplacement dans une fourchette de 50 € à 464 € (dossier Le Lion d'Or) ce qui contredit les allégations adverses relatives aux tarifs fixes appliqués arbitrairement par l'employeur; 9) 622,00 euros pour indemnités kilométriques du 1er au 9 septembre 2011: que M. [H] soutient qu'il bénéficiait d'un forfait kilométrique mensuel de 1450 euros qu'il n'a pas été indemnisé de ses déplacements de septembre et se trouve donc fondé à demander un prorata de ce forfait correspondant à la période du 1er au 9 septembre où il a travaillé; que la SARL SISTEO COMMUNICATIONS réplique que la convention collective ne prévoit l'indemnisation que des déplacements demandés par l'employeur pour les besoins du service et que la clause du contrat de travail prévoyant cette indemnité ne prévoit pas de prorata temporis, que M. [H] n'a pas travaillé et n'a donc pas utilisé son véhicule durant cette période étant mis à pied à titre conservatoire; que le contrat de travail conclu entre les parties le 14 septembre 2007 stipule que « M. [H] utilisera sa voiture personnelle et percevra une prime de 1 000,00 € pour cette utilisation »; que le montant de cette prime s'élevait à 1 450 € mensuels au moment de la rupture du contrat; que le contrat indique clairement que le versement de la prime constitue la contrepartie de l'utilisation par le salarié de son véhicule; qu'il ne peut demander le versement de cette prime pendant sa période de mise à pied durant laquelle il n'est pas censé avoir utilisé son véhicule pour ses besoins professionnels; 1. ALORS QUE lorsque que le calcul de la rémunération du salarié dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a rejeté les demandes de M. [H] au titre de la commission sur le chiffre d'affaires de la Résidence [Adresse 3] et sur marge Résidence [Adresse 3], ainsi que de la commission sur le chiffre d'affaire [P] motif pris de ce que M. [H] ne fournissait pas de justificatif de ses demandes ; qu'en statuant de la sorte, alors même que c'est à l'employeur qu'il appartenait de fournir les éléments de calcul de la rémunération du salarié en vue d'une discussion contradictoire, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, et partant, violé l'article 1315 du code civil; 2. ALORS également QUE lorsque que le calcul de la rémunération du salarié dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire ; qu'en rejetant la demande de M. [H] au titre des commissions restant dues sur le chiffre d'affaires pour les interventions injustifiées de technicien motif pris de ce que M. [H] ne fournissait pas de pièces pertinentes du caractère fictif des interventions de techniciens sur les contrats ni aucun exemple précis, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil; 3. ALORS encore QUE lorsque que le calcul de la rémunération du salarié dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire ; qu'en rejetant la demande de M. [H] au titre de la commission sur la marge due pour déduction d'un coût de main d'oeuvre surfacturée motif pris de ce que M. [H] ne fournissait aucun élément de nature à rendre vraisemblable ses allégations suivant lesquelles le salaire horaire des intervenants dont il ne justifiait pas serait inférieur à celui qui était facturé au client, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, et partant violé l'article 1315 du code civil; 4. ALORS de surcroît QUE le juge ne saurait dénaturer les conclusions des parties; que M. [H] avait fait valoir qu'il avait droit, en application de la convention collective applicable et de son contrat de travail, à une prime en contrepartie de l'utilisation de son véhicule personnel pour les déplacements professionnels; qu'il ressortait des constatations de la cour d'appel que « le contrat indique clairement que le versement de la prime constitue la contrepartie de l'utilisation par le salarié de son véhicule » ; que, pour débouter M. [H] de sa demande en affirmant qu'il « ne peut demander le versement de cette prime pendant la période de mise à pied durant laquelle il n'est pas censé avoir utilisé son véhicule pour ses besoins professionnels » lors même que la demande de M. [H] pour la période du 1er au 9 septembre 2011 ne correspondait pas à celle de sa période de mise à pied conservatoire dès lors que celle-ci n'avait débuté qu'à compter de la remise de la lettre de convocation à un entretien préalable datée du 9 septembre 2011, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de M. [H]; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté M. [H] de sa demande de reconnaissance du statut cadre E en application de la convention collective nationale des télécommunications et de condamnation de la société Sisteo Communications à lui payer la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de la convention collective nationale applicable; AUX MOTIFS QUE les exigences du chef d'entreprise à l'égard de M. [H] ressortent de plusieurs messages qu'il lui a adressés: Mail de M. [Z] du 2 avril: Bonjour, tu es responsable commercial. N'oublie pas ton rôle! 3 mai 2010: mail de [Z]: bilan commerciaux: Tu remarqueras que les 4 derniers mois sont vraiment médiocres et que le plus dur est une remise en cause de leur part. C'est pour cela que j'ai besoin de reporting de ta part. Mail de [Z] du 3 mai 2010: Suite aux différents temps libres des commerciaux, il serait agréable que tu leur proposes des animations comme des journées de phoning imposées ou de la prospection physique à effectuer dans différentes zones que tu auras ciblées. J'aimerais avoir, à chaque fin de semaine, leur portefeuille d'affaires du mois en cours et une feuille de déplacement m'indiquant s'ils sont en RDV commerciaux, visites de chantier, ou au bureau. Cela nous permettra d'avoir une meilleure optimisation du temps. Pour l'avenir, il serait agréable que [A] ne soit plus dérangé à cause de personnes qui ne remplissent pas leurs obligations. Donc je te demande d'être plus ferme auprès de ton service. Tout cela pourra sûrement permettre à ton service d'atteindre ses objectifs qu'il n'atteint plus depuis 4 mois. Mail de M. [Z] du 25 mai 2010: (…) J'aimerais qu'à l'avenir, tu t'inquiètes plus sur les chiffres de tes commerciaux que du fonctionnement de l'entreprise ; qu'il résulte de ces courriels que le Directeur avait confié à M. [H] une fonction d'encadrement sur les autres commerciaux à savoir M. [Y] et Mme [O] qui outrepasse ce qui peut être exigé d'un attaché commercial occupant le niveau D de la grille de référence; que pour autant la convention collective applicable ne prévoit pas de responsable commercial dans le secteur des télécommunications hormis dans les centres d'appels et définit les différents niveaux de responsabilité comme suit: Famille commercial: D: attaché commercial Dans le cadre des règles et procédures commerciales de l'entreprise, il développe les ventes sur un secteur, anime, fidélise, et contrôle un portefeuille client. E: responsable d'équipe en centre d'appels, technico-commercial, responsable des chefs d'équipe en centre d'appels, responsable de plateau, chef de produit. Responsable d'équipe en centre d'appels: Dans le cadre de l'activité relation clientèle, organise, motive et assiste une équipe de téléconseillers. Contrôle et améliore les performances de l'équipe et développe les compétences. Technico-commercial: apporte un appui technique lors de la négociation de contrats. Il intervient – soit avant la vente et élabore alors des solutions techniques à partir des besoins des clients; - soit après la vente et coordonne les activités entre le client et les services techniques; - soit à ces deux niveaux. Responsable des chefs d'équipe en centre d'appel/responsable de plateau: Dans le cadre de l'activité relation clientèle, il anime, organise, motive, et assiste plusieurs équipes de téléconseillers; que force est de constater que le poste de M. [H] ne correspond pas à cette description même s'il lui est demandé d'animer, motiver et organiser une équipe de commerciaux ainsi que de rendre compte de leur activité; que par ailleurs, sa rémunération est nettement supérieure à celle d'un attaché commercial; que ces éléments ne permettent pas au salarié de revendiquer le statut de cadre; Dommages et intérêts pour violation de la convention collective : que l'employeur réplique que cette demande est fondée sur le refus de l'employeur de lui reconnaître le statut de cadre; que compte tenu de ce qui précède, cette demande n'est pas fondée à défaut de violation établie de la convention collective; 1. ALORS QUE la qualification professionnelle d'un salarié s'apprécie au regard des fonctions qu'il exerce réellement ; qu'en estimant que le poste de M. [H] ne correspondait pas à la description de responsable commercial, statut cadre E, sans rechercher concrètement les fonctions réellement exercées par l'intéressé, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de la convention collective nationale des télécommunications; 2. ALORS à tout le moins QUE la qualification professionnelle d'un salarié s'apprécie au regard des fonctions qu'il exerce réellement ; que la cour d'appel avait constaté qu'il était demandé à M. [H] d'animer, motiver et organiser une équipe de commerciaux ainsi que de rendre compte de leur activité lors même que la définition du cadre avec le statut E selon la convention collective nationale applicable prévoit que le responsable d'équipe en centre d'appels organise, motive et assiste une équipe de téléconseillers, contrôle et améliore les performances de l'équipe et développe ses compétences; qu'en estimant que le poste de M. [H] ne correspondait pas à cette description, peu important le défaut de responsable commercial dans le secteur des télécommunications, tout en ajoutant par des motifs inopérants que sa rémunération était nettement supérieure à celle d'un attaché commercial, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'imposaient de ses propres constatations; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'annexe Classification à la convention collective nationale des télécommunications du 26 avril 2000; 3. ALORS également QUE la cassation qui sera prononcée sur l'une des deux branches qui précède emportera la cassation du chef du dispositif de l'arrêt qui a débouté M. [H] de sa demande condamnation de la société Sisteo Communication à lui payer la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de la convention collective nationale des télécommunications, en application de l'article 624 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté M. [H] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail avec les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et de condamnation de la société Sisteo Communication à lui payer des dommages et intérêts à ce titre, une indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, une indemnité de licenciement, outre un rappel de salaire et des congés payés afférents pour la période de mise à pied à titre conservatoire; AUX MOTIFS QUE la demande de résiliation judiciaire est fondée sur plusieurs manquements de l'employeur: - refus d'appliquer le statut cadre coefficient E de la convention collective; - non paiement des 10% des congés payés afférents à la rémunération variable hormis de novembre 1009 à août 2010; - mise en place chez les clients de matériels reconditionnés au lieu de matériel neuf et perte de commissions y afférentes sur la marge et le chiffre d'affaires; - retard de paiement auprès des clients des rachats de contrats (rémunérés un an plus tard); - paiement à la facturation et non à la prise de commandes; - frais de raccordement SFR pour raccorder l'opérateur chez le client et bénéficier des offres illimitées; - pression de la hiérarchie pour le pousser à démissionner; - mise à l'écart placardisation; qu'il convient de reprendre ces points successivement: * refus d'appliquer le statut cadre : que la société SISTEO COMMUNICATIONS rappelle que M. [H] ne pouvait prétendre au statut de cadre et ajoute que le refus de classement en catégorie cadre n'empêchait nullement la poursuite du contrat de travail puisque cet argument n'a été invoqué qu'après l'engagement de la procédure de licenciement et l'ancienneté de ce grief exclut qu'il puisse être invoqué au soutien de la demande de résiliation judiciaire; que la demande tendant au bénéficie du statut de cadre ayant été écartée, ce grief ne saurait être retenu; * non paiement des congés payés sur la partie variable: que le salarié soutient que les employeurs successifs n'ont pas versé l'intégralité des congés payés acquis pendant la période de la relation de travail; que la SARL SISTEO COMMUNICATIONS n'a versé que les congés payés de la période de novembre 2009 à août 2010 suite à la saisine du Conseil de prud'hommes; que la société SISTEO COMMUNICATIONS réplique que le paiement des congés payés antérieurs à la reprise du fonds de commerce par elle-même incombe aux précédents employeurs car elle n'a repris aucun passif; qu'il résulte de l'acte de cession conclu entre les sociétés SISTEO et SISTEO COMMUNICATIONS que le cédant est tenu de régler tout solde de salaires congés payés, primes, 13ème mois, et toute autre gratification due aux salariés pour la période antérieure au 1er novembre 2009 »; que le paiement des congés payés postérieurs à août 2010 incombant à la société SISTEO COMMUNICATIONS n'est pas chiffré; qu'il résulte du bulletin de salaire d'août 2011 que M. [H] restait à cette date créancier de 18 jours de congés payés et du reçu pour solde de tout compte qu'il a perçu à ce titre une somme de 700,02€; que M. [H] n'a pas chiffré sa créance et rien ne permet d'exclure qu'il ait été rempli de ses droits; que ce grief ne peut être retenu à l'encontre de la société SISTEO COMMUNICATIONS; * mise en place de matériels reconditionnés: que M. [H] indique, dans ses écritures avoir constaté, en décembre 2009, que « ses clients sont installés par du matériel reconditionné, alors que ses commissions sont calculées par rapport au coût des matériels neufs »; qu'il s'ensuit un « manque à gagner pour la société et une mise en doute de sa crédibilité chez ses clients »; que la société SISTEO COMMUNICATIONS réplique que cette pratique n'a pas de conséquences sur la rémunération du collaborateur puisque le coût déduit du chiffre d'affaires est celui du matériel reconditionné et non du matériel neuf que corrélativement, sa marge s'en trouve augmentée et par là même sa rémunération variable; qu'il ne résulte pas de ce qui précède que le salarié soit lésé par cette pratique qui ne préjudicie qu'à la société selon ses propres termes et cela ne saurait constituer un grief; * paiement des commissions à la facturation: que les salariés ont été avisés en septembre 2010 que les commissions seraient désormais payées lors de l'installation et non plus lors de la commande, ce qui constituerait une violation des dispositions du contrat de travail qui prévoit que « pour l'année 2008, le chiffre d'affaires à réaliser est de 420 000 € hors taxe en prise de commande » ainsi que de la convention collective; que les salariés manifestent leur désaccord sachant qu'ils n'ont pas la maîtrise de certaines dates d'utilisation (cela peut aller jusqu'à 12 mois); que l'employeur n'a pas fait valoir d'arguments à l'encontre de ce grief; que toutefois, il ne s'agit pas d'une mesure visant personnellement M. [H] et celui-ci ne l'a contestée qu'après la saisine du Conseil de prud'hommes; que par ailleurs, il ne résulte pas clairement du contrat de travail que l'employeur se soit engagé à verser les commissions lors de la commande et il n'est pas justifié des dispositions conventionnelles; * pressions de la hiérarchie en vue de sa démission : que le salarié allègue dans ses écritures que « des pressions psychologiques sont exercées sur le salarié pour le forcer à démissionner car pour M. [Z] (Directeur commercial), il est impossible de faire le CA donc il valait mieux qu'il démissionne »; que M. [H] déclare également que, lors de son accident de novembre 2009, M. [Z] l'aurait appelé au téléphone et lui aurait dit qu'il était inexistant dans l'entreprise et qu'il valait mieux qu'il démissionne; que selon les dires de l'employeur, aucun élément n'est invoqué à l'appui de cette allégation et l'on ne voit pas pour quelle raison l'employeur se serait passé d'un commercial doté d'un bon relationnel et aussi productif; que M. [H] produit au soutien de ce grief une attestation de M. [Y], ancien salarié qui affirme que « M. [H] a subi, à plusieurs reprises, des pressions de la part de M. [Z] et de M. [C] »; que toutefois, l'attestant ne donne aucun fait précis permettant à la cour d'apprécier le comportement que l'attestant qualifie de pressions et leur effet sur le salarié; que le salarié n'a donc pas rapporté la preuve des pressions invoquées; * mise à l'écart: qu'il résulte sur ce point des écritures de M. [H] qu'en octobre 2010, deux commerciaux ont quitté l'entreprise en 3 semaines usés par les pressions téléphoniques de M. [Z] qui leur disait « ne te trompe pas de train » en ajoutant: « [B] ne décide de rien »; que M. [Z] a reproché à M. [H] de ne pas être capable de garder les commerciaux et lui a retiré la gestion des nouveaux venus; qu'il lui aurait également annoncé qu'il n'aurait pas besoin de lui pour les recrutements futurs et qu'il ne le passerait pas cadre; que la Direction a décidé de fermer tous les bureaux à clé et de mettre en place des codes d'accès aux informations liées au « business » fin 2010; qu'il lui était fait obligation depuis ce moment de contacter M. [Z] ou M. [C] pour consulter tout document et qu'il ne pouvait notamment accéder aux demandes de financement des clients sans consentement de la hiérarchie; que l'employeur fait valoir que c'est pour des raisons de confidentialité et ne pour ne pas égarer les dossiers que les classeurs ont été mis sous clés suite à une note de service et que l'accès aux documents a été subordonné à une demande; que M. [H] n'a jamais perdu le management de l'équipe commerciale qu'il n'assumait pas et que la formation des commerciaux a toujours été assurée par M. [Z]; que c'est en raison de ses liens avec M. [Y] et Mme [O] qu'il a contribué à leur formation; que le mail de M. [Z] produit par le salarié aux termes duquel un prétendu client apporté par un collaborateur n'aurait pas été répercuté à M. [H] est insuffisant pour démontrer que M. [Z] aurait détourné ses clients; que les pièces produites à savoir la note de service informant les salariés que « la société a fermé les armoires des placards contenant les classeurs affaires et SFR et que « toute personne souhaitant prendre connaissance d'un document devra compléter le bloc notes d'emprunt et faire la demande pour ouverture de placards auprès d'[G] ou en son absence, de [N] » et l'attestation de Mme [E] selon laquelle « M. [H] n'avait plus le droit d'accéder aux dossiers de ses clients sans l'aval de la Direction M. [Z] et M. [C] qui avaient préalablement fermé toutes les armoires depuis fin 2010 » ne suffisent pas à établir que la Direction a mis à l'écart M. [H] de la vie de l'entreprise; qu'il résulte d'ailleurs du courriel adressé par M. [Z] à M.[H] que les précautions adoptées pour assurer la conservation et la confidentialité des dossiers étaient justifiées par la négligence du salarié dont témoigne le courriel adressé à ce dernier par M. [Z] à la date du 30 mai 2011: « Nous avons dû écrire à [M] et nous avons cherché les dossiers d'affaires de la société qui sont enfermés à clé dans ton armoire. J'aimerai à l'avenir qu'ils soient à leur place car ils appartiennent à la société. Si tu n'arrives pas à les remettre en place, je serai obligé de les mettre sous clé »; que par ailleurs, il ne résulte pas des pièces produites que M. [H] ait été chargé de former les nouveaux commerciaux; que le fait qu'il ait contribué à la formation de M. [Y] et de Mme [O] avec lesquels il avait tissé des liens étroits ne suffit pas à établir qu'il aurait été investi d'une mission de formation des agents commerciaux dont il aurait été par la suite déchargé; que rien ne vient corroborer les propos du salarié suivant lesquels M. [Z] aurait déclaré à deux anciens commerciaux non dénommés « [B] ne décide de rien » et aurait reproché à M. [H] de ne pas être capable de garder les commerciaux; qu'il n'est donc pas démontré que M. [H] aurait été mis à l'écart de ses collègues; * retard de paiement auprès des clients des rachats de contrats (rémunérés un an plus tard): qu'aucune précision n'est donnée sur ce point par le salarié et aucune preuve n'est apportée d'un préjudice résultant des faits dénoncés; qu'il convient enfin de relever que la demande de résiliation judiciaire a été formée après la convocation de M. [H] à l'entretien préalable à son licenciement, ce qui laisse supposer qu'il ne considérait pas jusque-là les manquements de l'employeur comme rendant impossible la poursuite de son contrat de travail et n'aurait pas demandé cette résiliation sans la crainte d'être licencié; qu'il résulte de tout ce qui précède qu'aucun manquement de nature à justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail ne peut être reprochée à la SARL SISTEO COMMUNICATIONS; que le contrat de travail n'ayant pu être rompu avant le licenciement, par voie de résiliation judiciaire du fait des manquements de l'employeur, il convient de rechercher si cette initiative de l'employeur est justifiée par les agissements fautifs du salarié et si ces agissements pouvaient être qualifiés de faute grave; 1. ALORS QUE la cassation qui sera prononcée sur le deuxième moyen emportera par voie de conséquence la cassation du chef du dispositif de l'arrêt qui a débouté M. [H] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail fondée sur le refus de l'employeur de lui accorder le statut de cadre, en application de l'article 624 du code de procédure civile; 2. ALORS encore QUE si la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur ne peut être prononcée qu'à raison d'un manquement de l'employeur à une obligation contractuelle suffisamment grave pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail, la gravité du manquement s'apprécie en tenant compte de sa persistance jusqu'au jour du licenciement ; que, pour rejeter la demande de résiliation judiciaire de M. [H] de son contrat de travail, en écartant la demande tendant au bénéfice du statut de cadre dès lors que l'ancienneté du grief excluait qu'il puisse être invoqué au soutien de la demande de résiliation judiciaire sans prendre en considération le fait que le grief s'était poursuivi jusqu'à l'introduction de la demande en résiliation judiciaire, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1184 du code civil; 3. ALORS également QUE la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur peut être prononcée à raison d'un manquement de l'employeur à une obligation contractuelle suffisamment grave pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail; qu'en matière de salaire, c'est à celui qui se prétend libéré de justifier le paiement du salaire; que, pour rejeter la demande de résiliation judiciaire de M. [H], en estimant que rien ne permettait d'exclure qu'il avait été rempli de ses droits au regard de ses congés payés sur la partie variable lors même que c'est à l'employeur qu'il appartient de rapporter la preuve qu'il s'est libéré de l'obligation de payer le salaire dû, la cour d'appel a violé les articles 1134, 1184 et 1315 du code civil; 4. ALORS de surcroît QUE la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur peut être prononcée à raison d'un manquement de l'employeur à une obligation contractuelle suffisamment grave pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail; qu'en reprochant à M. [H] de n'avoir formé sa demande de résiliation judiciaire qu'après sa convocation à l'entretien préalable à son licenciement laissant supposer qu'il ne considérait pas jusque-là les manquements de l'employeur comme rendant impossible la poursuite du contrat de travail, la cour d'appel a ajouté une condition à la loi que celle-ci ne prévoit pas; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1184 du code civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté M. [H] de sa demande de licenciement sans cause réelle et sérieuse et de condamnation de la société Sisteo Communication à lui payer des dommages et intérêts à ce titre, une indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, une indemnité de licenciement, outre un rappel de salaire et des congés payés afférents pour la période de mise à pied à titre conservatoire; AUX MOTIFS QUE M. [H] invoque pour contester le bien fondé de son licenciement que le parrainage est de pratique courante dans la société comme le montrent plusieurs attestations produites au dossier ; qu'il a été mis en place avec l'accord de M. [Z] en mai 2011; qu'il dément être à l'origine d'une quelconque adhésion de la SARL SISTEO COMMUNICATIONS à l'association AFT et relève qu'aucun document relatif à cette adhésion n'est signé de sa main mais que tous les documents concernant cette association portent la signature de M. [Z]; qu'il conteste par ailleurs tout lien de parenté avec le compagnon de Mme [Q]; que la SARL SISTEO COMMUNICATIONS réplique que M.[H] avait mis en place de son propre chef et sans aucune autorisation la rémunération de fourniture d'informations commerciales au bénéfice de tiers; que les 3 factures litigieuses portaient la mention « facilitation de transmission relative à votre activité », ce qui correspond bien à la fourniture d'informations rémunérées; qu'en septembre 2011, elle a découvert une affichette offrant à des tiers promus « ambassadeurs SISTEO », une rémunération allant jusqu'à 5 000,00 euros; que M. [H] est bien en peine de démontrer qu'il existait une pratique de règlement d'honoraires de parrainage ou d'apport de clientèle; qu'une telle pratique aurait été en toute hypothèse soumise à l'aval du chef d'entreprise, ce qui ne fut pas le cas; que M. [H] qui a demandé le règlement des factures AFT ne peut se prétendre étranger à l'adhésion de SISTEO à ladite association; que d'ailleurs cette adhésion était contraire à l'article 5 du statut de l'association dont il résulte que cette entité se compose uniquement de personnes physiques; que les prestations facturées par l'association AFT étaient inexistantes; que d'ailleurs, celle-ci a accepté sans discussion d'annuler une facture de juillet à la demande de la société; que les factures émanant de ladite association ne mentionnaient aucune coordonnée téléphonique, ni aucune adresse hormis celle du siège social; qu'une recherche dans les pages jaunes a permis d'établir que l'association AFT était présidée par la mère du salarié et que son beau-père en était le trésorier; que les factures censées correspondre à la vente de renseignements commerciaux n'entrent pas dans l'objet social de l'association qui est de permettre l'acquisition et l'échange d'informations dans le domaine de l'informatique et des bases de données; qu'il n'est pas contesté que M. [H] a demandé la prise en compte dans ses commissionnements et donc le règlement par la SARL SISTEO COMMUNICATIONS des prestations de l'association AFT; que d'autre part, M. [H] ne peut soutenir qu'il n'était pour rien dans l'adhésion de la SARL SISTEO COMMUNICATIONS à cette association dont la présidente était sa mère et le trésorier son beau-père, fait qu'il s'est abstenu de révéler à son employeur mais qui se trouve corroboré, en dépit des dénégations du salarié, par le fait que le contrat de prévoyance souscrit par M. [H] était établi au nom de Mme [Q] Directrice de l'association AFT; que cette adhésion était frauduleuse et s'est nécessairement opéré à l'insu de la Direction de la société SISTEO COMMUNICATION étant contraire aux statuts mêmes de l'association AFT qui ne pouvait accueillir que des personnes physiques et non des sociétés en tant que telles; que le seul fait que M.[Z] ait apposé son visa à la réception des factures par la société en décembre 2011 ne démontre en rien qu'il a contacté cette association et lui a commandé des prestations, ce qui est contredit par les échanges de courrier entre lui-même et M. [R]; qu'il n'est d'ailleurs pas justifié d'une adhésion en bonne et due forme par les pièces du dossier mais il est seulement question, dans le courrier rédigé par M. [R] trésorier de l'association AFT à la date du 16 août 2011, d'un « accord verbal de confiance intervenu avec le délégué de la société SISTEO COMMUNICATIONS » dont l'identité n'est nullement précisée ce qui eût été le cas si cette adhésion avait été régulière et si ce prétendu délégué avait été autre que leur fils et beau-fils; que M. [H] n'établit pas et ne soutient même pas que ces factures correspondaient à des prestations effectives; que les trois dossiers censés avoir bénéficié de l'intervention de cette association n'en portaient aucune trace et le seul renseignement qui a été obtenu sur le client Ambulance ROUILLER provenait de M. [Y] ancien salarié et ami de M. [H] et n'était pas parvenu à la connaissance de ce dernier par l'intermédiaire de l'association AFT; que de surcroît, les prestations alléguées intitulées dans les factures litigieuses « facilitations de transmission d'informations » et donc censées correspondre à la vente de renseignements commerciaux, n'entraient pas dans l'objet de l'association défini par ses statuts à savoir « la facturation des rapports d'étude, de formation, de transfert de connaissances pour les membres »; qu'il résulte de tout ceci que M. [H] a servi d'intermédiaire à l'adhésion de la SARL SISTEO COMMUNICATIONS à l'association AFT à l'insu de ses Dirigeants et a demandé à ceux-ci que soient acquittées par la société qui l'emploie des factures émanant de ladite association dont il ne pouvait ignorer qu'elles ne correspondaient à aucune prestation réelle; qu'il a ainsi outrepassé ses pouvoirs en engageant la société à adhérer à une association et a commis dans un intérêt personnel ou tout au moins familial, des agissements dont il ne pouvait ignorer qu'ils étaient contraires aux intérêts de son employeur; qu'une telle déloyauté justifiait le licenciement pour faute grave prononcé à son encontre; 1. ALORS QUE la faute grave se caractérise par des faits imputables personnellement au salarié constituant une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise; que, pour dire justifié le licenciement pour faute grave de M. [H], en raison de sa déloyauté qui résultait de l'adhésion frauduleuse qui s'était nécessairement opérée à l'insu de la direction de la société Sisteo Communication lors même qu'il ressortait des constatations de la cour d'appel qu'il n'était pas justifié d'une adhésion de la société Sisteo Communication en bonne et due forme, l'identité du délégué de ladite société avec lequel l'accord verbal avait permis l'adhésion n'étant nullement précisée, la cour d'appel a violé les articles L.1234-1 et L.1234-5 du code du travail; 2. ALORS encore QUE la faute grave se caractérise par des faits imputables personnellement au salarié constituant une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise; que, pour dire justifié le licenciement pour faute grave de M. [H], en raison de sa déloyauté qui résultait de ce qu'il avait outrepassé ses pouvoirs en engageant la société à adhérer à une association et commis dans un intérêt personnel ou tout au moins familial, des agissements dont il ne pouvait ignorer qu'ils étaient contraires aux intérêts de son employeur sans rechercher si cette déloyauté rendait impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1234-1 et L.1234-5 du Code du travail; CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté M. [H] de sa demande de condamnation de la société SISTEO COMMUNICATION à lui payer une indemnité au titre du vice de forme; AUX MOTIFS QUE M. [H] soutient que le délai de 48 h entre l'entretien préalable et le licenciement n'a pas été respecté puisque l'entretien a eu lieu le 19 septembre et la lettre de licenciement lui est parvenue le 21 septembre alors que le délai légal exclut le jour de l'entretien; que l'employeur réplique qu'il résulte des dispositions combinées des articles L.1235-2 et L. 1235-5 du code du travail que même si le licenciement a une cause réelle et sérieuse, le montant d'un mois de salaire ne s'applique pas puisque le vice de procédure allégué ne concerne pas les règles d'assistance, que le salarié a pu faire valoir ses observations au cours de l'entretien préalable et n'a subi aucun préjudice du fait de l'insuffisance de ce délai; qu'aux termes de l'article L.1332-1 du Code du travail, « la sanction ne peut intervenir moins d'un jour franc ni plus d'un mois après le jour fixé par l'entretien »; qu'il s'est bien écoulé un jour franc entre le 19 septembre, jour de l'entretien, et le 21 septembre date à laquelle M. [H] a reçu notification de son licenciement; que l'employeur a donc respecté le délai légal; que la demande d'indemnité pour irrégularité de la procédure n'est donc pas fondée; ALORS QUE la lettre de licenciement ne peut être expédiée moins de deux jours ouvrables après la date prévue de l'entretien préalable au licenciement auquel le salarié a été convoqué; que, pour débouter M. [H] de sa demande d'indemnité pour inobservation de la procédure, en affirmant qu'il s'était bien écoulé un jour franc entre le 19 septembre, jour de l'entretien, et le 21 septembre date à laquelle M. [H] avait reçu notification de son licenciement, ce dont il résultait que l'employeur avait respecté le délai légal, la cour d'appel a violé l'article L.1232-6 du code du travail.