Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 29 novembre 2016, 15-17.297, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2016-11-29
Numéro d'affaire : 15-17297
Solution : Cassation sans renvoi
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2015-03-26
Président : Mme Mouillard (président)
Avocats : SCP Coutard et Munier-Apaire, SCP Rousseau et Tapie, SCP Waquet, Farge et Hazan

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué et les productions, que la société d'économie mixte L'Etoile (la SEM) a vendu à terme des logements à des acquéreurs, tenus de rembourser les sommes dues au titre de prêts d'accession à la propriété, qui lui avaient été consentis par deux banques ; que la SEM ayant été mise en redressement judiciaire le 23 octobre 1989, la cour d'appel d'Aix-en-Provence, saisie de l'appel d'un jugement ayant arrêté un plan de cession, a définitivement arrêté ce dernier, par un arrêt du 19 décembre 1991, au profit de MM. X... et Y..., ainsi que de la société HLM Provence logis, tous tenus solidairement, avec la société Gestion immobilière Provence (la société Gimpro), d'exécuter les obligations du plan ; que Henri A... a été désigné commissaire à l'exécution du plan ; qu'un arrêt, devenu irrévocable, de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 11 juin 1998 a dit que cinq actes de vente mentionnaient faussement une autorisation de transfert des prêts au profit des acquéreurs, bien que les prêts aient en réalité été maintenus au profit du vendeur, et que, contrairement aux indications des actes, le prix de vente n'avait pas été soldé lors de leur conclusion ; que Henri A..., agissant à la fois " en qualité de commissaire à l'exécution du plan " de la SEM et de mandataire ad hoc de celle-ci, en vertu d'une ordonnance du président du tribunal de commerce de Marseille du 28 septembre 1998 l'ayant désigné en cette qualité, a en conséquence introduit un recours en révision partielle de l'arrêt du 7 novembre 1991 de la cour d'appel d'Aix-en-Provence qui avait constaté de façon erronée le transfert aux acquéreurs à terme de la fraction du prêt concernant leur lot ; qu'après le décès de Henri A..., une ordonnance du président du tribunal de commerce du 5 août 2005 a désigné la SCP B... C..., prise en la personne de M. B..., pour le remplacer dans ses fonctions de mandataire ad hoc chargé de poursuivre l'action en révision ; qu'un arrêt de la cour d'appel de Lyon, devenu irrévocable sur ce point, a déclaré recevable et bien fondé le recours en révision ; qu'un arrêt du 8 mars 2012 (RG n° 05/ 02402) de la même cour d'appel, partiellement cassé par la Cour de cassation le 10 février 2015 (chambre commerciale, financière et économique pourvoi n° 12-29. 070), a condamné la société Gimpro à payer à M. B..., ès qualités, diverses sommes devant revenir à la SEM en conséquence de la révision ; que le 30 mai 2013, la société Gimpro a été mise en redressement judiciaire ; que le 15 octobre 2013, M. B..., agissant en qualité de mandataire ad hoc et de " commissaire à l'exécution du plan " de la SEM, a assigné MM. X... et Y..., ainsi que la société HLM Erilia, venant aux droits de la société Provence logis, pour les voir solidairement condamné, en vertu de l'arrêt de la cour d'appel de Lyon du 8 mars 2012 et de celui de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 19 décembre 1991, à lui payer la somme de 6 287 461, 07 euros en leurs qualités de codébiteurs solidaires de la société Gimpro ; que le 19 mai 2014, la société HLM Erilia a assigné en référé la SCP B... C..., prise en la personne de M. B..., devant le président du tribunal de commerce de Marseille, pour voir rétracter l'ordonnance du 28 septembre 1998 qui avait désigné M. A... en qualité de mandataire ad hoc et celle du 5 août 2005 qui avait désigné la SCP B... C... en remplacement de M. A... décédé ; Sur la recevabilité du premier moyen, pris en sa troisième branche, contestée par la défense : Attendu que M. B... ayant invoqué l'irrecevabilité de la demande de rétractation de l'ordonnance de référé le désignant en qualité de mandataire ad hoc et fait valoir que cette qualité n'avait jamais été contestée devant les cours d'appel d'Aix-en-Provence et Lyon au cours de l'instance en révision, le moyen tiré de l'autorité de chose jugée attachée aux décisions rendues à l'issue de cette instance était dans le débat ; qu'il n'est donc pas nouveau ; Et sur le moyen : Vu l'article 1351, devenu 1355, du code civil, ensemble l'article 497 du code de procédure civile ; Attendu que pour juger recevables les demandes de rétractation des ordonnances des 28 septembre 1998 et 5 août 2005, l'arrêt, après avoir constaté que l'arrêt de la cour d'appel de Lyon du 8 mars 2012, statuant sur la demande de révision, a condamné la société Gimpro à payer diverses sommes à M. B..., ès qualités, retient que la société Erilia et MM. X... et Y..., solidairement tenus d'exécuter les obligations du plan avec la société Gimpro et assignés à cette fin par M. B..., ès qualités, sont intéressés à obtenir cette rétractation, au sens de l'article 496 du code de procédure civile, lequel ne prévoit pas de délai pour agir ; Qu'en statuant ainsi, alors que l'arrêt du 8 mars 2012, rendu entre les parties et qu'elle avait analysé, se référait expressément, dans son dispositif, à un précédent arrêt de la même cour du 17 décembre 2009 qui avait irrévocablement jugé recevable l'action en révision engagée par M. B..., en sa qualité de mandataire ad hoc de la SEM, de sorte que l'autorité de chose jugée attachée à ces décisions faisait obstacle à une saisine ultérieure du juge pour obtenir en référé la rétractation des désignations des mandataires ad hoc, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les textes susvisés ; Et vu l'article 627 du code de procédure civile ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : Casse et annule, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 26 mars 2015, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; Dit n'y avoir lieu à renvoi ; Déclare irrecevables les demandes de rétractation des ordonnances des 28 septembre 1998 et 5 août 2005 formées par la société Erilia et MM. X... et Y... ; Condamne la société Erilia, M. X... et M. Y... aux dépens incluant ceux exposés devant les juges du fond ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société HLM Erilia à payer à la SCP B... C..., en qualité de mandataire ad hoc de la société L'Etoile, la somme de 3 000 euros et rejette les autres demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf novembre deux mille seize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour la société B...- C..., ès qualités, PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré la société HLM Erilia, M. X... et M. Y... recevables en leurs demandes respectives de rétractation des ordonnances des 28 septembre 1998 et 5 août 2005 ; Aux motifs que selon l'article 493 du code de procédure civile, l'ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler la partie adverse ; que l'article 496 prévoit que tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu une ordonnance s'il est fait droit à la requête ; qu'aux termes de l'article 497, le juge a la faculté de modifier ou de rétracter son ordonnance même si le juge du fond est saisi de l'affaire ; qu'il ressort de l'arrêt de la cour d'appel de Lyon du 8 mars 2012 ayant statué sur renvoi de cassation sur l'action en révision de l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 7 novembre 1991 que l'action en révision a été engagée par Me B... ès qualités venant aux droits de Me A... à l'encontre de diverses parties dont la société Gimpro, la société HLM Erilia, M. Y... et M. X... sans toutefois qu'une demande ne soit formée à l'encontre de la société HLM Erilia et de MM. Y... et X..., lesquels n'ont pas constitué avocat ; que cet arrêt a, entre autres dispositions, condamné la société Gimpro à payer à Me B... ès qualités les somme de 5 629 665, 52 euros et 221 294, 20 euros avec intérêts au taux légal à compter du 17 avril 2001 et capitalisation, constaté que la société Gimpro a séquestré la somme globale de 1 057 262, 59 euros dans le cadre d'un séquestre judiciaire et dit que l'intérêt au taux légal et la capitalisation des intérêts ne court que sur la somme est équivalente à la différence entre ce qui est du et ce qui a été consigné à compter du 17 avril 2001 ; que sur le fondement de cette décision et de l'arrêt du 19 décembre 1991 de la cour d'appel d'Aix-en-Provence qui a jugé dans le dispositif que MM. X... et Y..., la société HLM Provence Logis devenue Erilia et la société Gimpro seront solidairement tenus d'exécuter les obligations du plan, la SCP B...- C..., prise en la personne de Me B... venant aux droits de Me A... agissant en sa qualité de mandataire ad hoc et de commissaire à l'exécution du redressement judiciaire de la SEM l'Étoile a fait assigner la société HLM Erilia, M. X... et M. Y..., par acte du 15 octobre 2013 devant le tribunal de commerce de Marseille aux fins de voir prononcer leurs condamnations solidaires en paiement de la somme de 6 287 461, 07 euros ; que la société HLM Erilia, M. X... et M. Y... sont en conséquence fondés à s'interroger sur la qualité de la SCP B... C... à agir à leur encontre et recevables à saisir le juge des référés d'une demande de rétractation des ordonnances des 28 septembre 1998 et 5 août 2005 dès lors qu'ils sont intéressés au sens de l'article 496 du code de procédure civile lequel ne prévoit pas de délai pour agir en rétractation ; que selon l'arrêt de la Cour de cassation du 12 juillet 2012 l'obligation de concentration des moyens fait obstacle à ce que soit introduite par le demandeur une nouvelle action entre les mêmes parties et tendant aux mêmes fins peu important que soit indiqué un fondement juridique différent des lors qu'il y a identité d'objet de la demande et cette exigence est étendue au défendeur ; que le moyen tiré de l'obligation de concentration des moyens est inopérant en l'espèce des lors d'une part qu'aucune demande n'a été formée à l'encontre de la société HLM Erilia de M. X... et de M. Y... dans le cadre de l'action révision engagée par la SCP B... C..., d'autre part que la juridiction saisie de l'action révision n'avait pas le pouvoir de se prononcer sur la régularité de la désignation de Me A... en qualité de mandataire ad hoc qui relève spécifiquement du juge des référés saisi d'une demande de rétractation ; que la société HLM Erilia M. X... et M. Y... sont en conséquence recevables en leur demande de rétractation des ordonnances des 28 septembre 1998 et 5 août 2005 ; Alors que 1°) il incombe à une partie de présenter dès la première instance dans laquelle elle est mise en cause l'ensemble des moyens qu'elle estime de nature à fonder sa demande ou à écarter les prétentions adverses ; que ce principe s'applique au demandeur comme à toute personne mise en cause, notamment pour contester la recevabilité de l'action entreprise au regard par exemple de la qualité à agir du demandeur, peu important qu'une demande ait ou non été formulée contre le défendeur dès lors qu'il avait bien été mis en cause ; qu'en écartant le moyen tiré de l'obligation de concentration des moyens en se fondant sur la circonstance qu'aucune demande n'avait été formulée contre la société Erilia et MM. X... et Y... dans le cadre de l'action en révision jugée par l'arrêt du 8 mars 2012 de la cour d'appel de Lyon, la cour d'appel a violé l'article 1351 du code civil et l'article 480 du code de procédure civile ; Alors que 2°) le juge de l'action est juge de l'exception ; qu'en cas d'action au fond par une partie désignée pour agir par une ordonnance sur requête, le juge ayant procédé à cette désignation a la faculté de rétracter son ordonnance sur la demande de toute personne intéressée, ceci même si le juge du fond est saisi de l'affaire, ceci afin de permettre à toute partie dont les intérêts seraient atteints par cette désignation de bénéficier du principe du contradictoire ; que cependant, lorsqu'une partie susceptible de saisir le juge de la rétractation a été directement mise en cause devant le juge du fond, celui-ci peut et doit statuer sur toute exception relative à la qualité pour agir du demandeur ; qu'en s'étant abstenu d'invoquer une exception devant le juge du fond concernant la désignation du commissaire à l'exécution du plan en qualité de mandataire ad hoc – au besoin en demandant le sursis à statuer pour saisir le juge de la rétractation – le défendeur à l'action sur le fond s'est interdit de saisir le juge de la rétraction une fois que la question de la recevabilité avait été définitivement tranchée par le juge du fond ; qu'en l'espèce, les demandeurs à la rétractation se sont abstenus de critiquer la qualité pour agir de Me B... devant le juge du fond saisi de l'action en révision, qui a jugé de manière définitive par arrêt du 17 décembre 2009 que l'action de Me B... était recevable ; qu'en retenant, pour écarter le moyen tiré de l'irrecevabilité de la demande de rétractation en application du principe de la concentration des moyens, que le juge du fond n'avait pas la possibilité de se prononcer sur cette question qui relevait spécifiquement du juge des référés saisi d'une demande de rétractation, la cour d'appel a violé les articles 49, 50 et 497 du code de procédure civile ; Alors que 3°) et en tout état de cause, si le juge a la faculté de modifier ou de rétracter une ordonnance sur requête même si le juge du fond a été saisi, cette faculté ne permet pas à une partie à l'instance au fond de s'opposer à l'autorité de la chose jugée ; que l'arrêt mixte de l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence en date du 17 décembre 2009 ayant jugé de manière définitive que l'action de Me B... était recevable, l'autorité de la chose jugée s'opposait à ce qu'une partie saisisse le juge de la rétractation à dessein de contester la recevabilité de l'action au fond ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel de nouveau violé l'article 1351 du code civil et l'article 497 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir ordonné la rétractation de l'ordonnance du président du tribunal de commerce de Marseille du 28 septembre 1998 ayant désigné Me A... en qualité de mandataire ad hoc avec mission d'engager l'action en révision et de l'ordonnance du 5 août 2005 du vice-président du tribunal de commerce ayant désigné la SCP B...- C... prise en la personne de Me B... en qualité de mandataire ad hoc en remplacement de Me A... décédé avec même mission et d'avoir débouté la SCP B...- C... de ses demandes, fins et conclusions ; Aux motifs que, (…) aux termes de l'article 61 de la loi du 25 janvier 1985 après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur, l'administrateur, le représentant des créanciers ainsi que les représentants du comité d'entreprise ou à défaut les délégués du personnel, le tribunal statue au vu du rapport de l'administrateur et arrête le plan de redressement ou prononce la liquidation. Ce plan organise soit la continuation de l'entreprise, soit sa cession soit sa continuation assortie d'une cession partielle. Le plan organisant la cession totale ou partielle de l'entreprise peut inclure une période de location-gérance de tout ou partie du commerce. Dans ce cas, le contrat de location-gérance comporte l'engagement d'acquérir à son terme ; que selon l'article 65 la durée du plan est fixée par le tribunal et éventuellement prorogée de celle résultant de l'article 97 ; que selon l'article 65, le tribunal nomme pour la durée fixée à l'article 65 un commissaire chargé de veiller à l'exécution du plan ; qu'aux termes de l'article 81 : au vu du rapport établi par l'administrateur le tribunal peut ordonner la cession de l'entreprise. Elle peut être totale ou partielle. De ce dernier cas, elle porte sur un ensemble d'éléments d'exploitation qui forment une ou plusieurs branches complètes et autonomes d'activité. En l'absence de plan de continuation de l'entreprise, les biens non compris dans le plan de cession sont vendus selon les modalités prévues au titre III ; qu'aux termes de de l'article 104 alinéa premier du décret du 27 décembre 1985, la vente des biens mentionnés au dernier alinéa de l'article 81 de la loi du 25 janvier 1985 est faite par le commissaire à l'exécution du plan. Dans ce cas, le juge commissaire demeure en fonction pour exercer les attributions qui lui sont consacrées par les articles 154 à 156 de la loi précitée ; qu'aux termes de l'article 88 de la loi du 25 janvier 1985, la mission du commissaire à l'exécution du plan dure jusqu'au paiement intégral du prix de cession par exception à l'article 67 ; que par jugement du 4 mars 1991 le tribunal de commerce de Marseille a entre autres dispositions arrêté le plan de cession de la SEM l'Étoile, ordonné la cession de la totalité des actifs à MM. X... et Y... agissant l'un et l'autre pour le compte de la société Gimpro et de la société de HLM Provence logis moyennant le prix de 60 millions de francs payable au comptant à la signature des actes, fixé à une année la durée du plan, nommé maître A... commissaire à l'exécution du plan avec tous les pouvoirs conférés par la loi et spécialement d'assurer les formalités nécessaires à l'acte de cession et à la clôture des opérations, d'encaisser le prix de vente et de le répartir entre les créanciers suivant leur rang, de veiller au bon déroulement des opérations de vente à terme jusqu'à ce que les acquéreurs soient titrés, de récupérer la caution bancaire de 54 millions de francs, de rendre compte par écrit des difficultés rencontrées dans l'exercice de sa mission ; que par un arrêt du 19 décembre 1991 la cour d'appel d'Aix-en-Provence a entre autres dispositions confirmé le jugement déféré du 4 mars 1991 en ce qu'il a arrêté de cession de la SEM l'Étoile et désigné Me A... en qualité de commissaire à l'exécution du plan, infirmé les autres dispositions et statuant à nouveau, fixé les conditions de la cession et notamment ainsi qu'il suit : bien cédés : la totalité des actifs incorporels mobiliers et immobiliers y compris les créances stocks, travaux en cours, trésorerie et comptes clients de la SEM l'Étoile ; cessionnaire : MM. X... et Y... et la société de HLM Provence logis été étant précisé qu'ils sont tenus solidairement avec la société Gimpro d'exécuter les obligations du plan, prix de cession 31 millions de francs payable selon certaines modalités, le solde à la signature des actes de cession qui interviendra le 30 juin 1992 sauf prolongation de ce délai par le tribunal de commerce de Marseille à la demande de Me A... pour motif légitime ; mission du commissaire à l'exécution du plan : toutes les attributions spécifiées à la loi du 25 janvier 1985 et au décret du 27 décembre 1985 lesquelles seront exercées jusqu'au complet paiement du prix ; qu'il s'infère de cet arrêt dans ses dispositions non remises en question par l'action en révision que la cession des actifs a été totale et non partielle, que l'article 104 du décret du 27 décembre 1985 n'a donc pas vocation à s'appliquer et qu'en tout état de cause le tribunal n'a pas prorogé la mission de Me A... au-delà de la date fixée par la cour, que la mission de commissaire à l'exécution du plan a pris fin au complet paiement du prix en juillet 1992 conformément au dispositif de l'arrêt et à l'article 88 de la loi du 25 janvier 1985 ; que l'arrêt a infirmé la disposition du jugement donnant mission au commissaire à l'exécution du plan de veiller au bon déroulement des opérations de vente à terme jusqu'à ce que les acquéreurs soient titrés, dont la SCP B... C... n'est pas fondée à se prévaloir ; qu'aux termes de l'article 90 de la loi du 25 janvier 1985 : « en cas de défaut de paiement du prix de cession, le tribunal peut d'office, à la demande du commissaire à l'exécution du plan, du procureur de la république ou de tout intéressé, nommer un administrateur ad hoc dont il détermine la mission » ; que selon la jurisprudence de la Cour de cassation la fonction du commissaire à l'exécution du plan de cession ne confère à celui qui en est investi qualité pour agir en désignation d'un mandataire ad hoc sur le fondement de l'article précité qu'autant qu'elle n'a pas pris fin, à défaut de quoi il est dépourvu de qualité pour agir ; que la fonction de commissaire à l'exécution du plan de cession de l'actif de la SEM l'Étoile confiée à maître A... par jugement du 4 mars 1991 confirmé sur ce point par un arrêt du 19 décembre 1991 a pris fin le 6 juillet 1992 à la signature des actes notariés et de paiement du prix et n'a pas été prorogée ; que Me A... était en conséquence dépourvu de qualité pour agir lorsqu'il a présenté la requête au président du tribunal de commerce de Marseille aux fins d'être désigné mandataire ad hoc avec mission d'engager la révision à l'encontre de l'ensemble des parties ainsi que toute procédure permettant d'appréhender les fonds revenant à la SEM Etoile ; qu'en outre l'article 90 de la loi du 25 janvier 1985 donne compétence au tribunal de commerce saisi sur requête pour nommer un mandataire ad hoc à la demande notamment du commissaire à l'exécution du plan et non le président du tribunal de commerce ; qu'enfin l'article 90 permet au tribunal de commerce de désigner un mandataire spécial pour poursuivre les instances au fond auquel l'administrateur représentant des créanciers ou le commissaire à l'exécution du plan est partie lorsque leur mission a pris fin et non pour engager une action ; que par ailleurs l'intérêt à agir de Maitre A... six ans après la fin de sa mission de commissaire à l'exécution du plan n'est pas démontré ; que la société HLM Erilia, MM. X... M. Y... sont en conséquence fondés à soutenir que Me A... était irrecevable à saisir le président du tribunal de commerce aux fins d'être désigné en qualité de mandataire ad hoc avec mission d'engager une action en révision à l'encontre de l'arrêt du 19 décembre 1991 et que l'ordonnance rendue le 28 septembre 1998 et irrégulière ; que l'ordonnance sur requête du 5 août 2005 à par laquelle le vice-président du tribunal de commerce de Marseille a désigné la SCP B... C... prise en la personne de maître B... en remplacement de Me A... pour assurer la mission de mandataire ad hoc qui trouve son fondement dans l'ordonnance du 28 septembre 1998 est également irrégulière ; qu'il convient en conséquence d'infirmer l'ordonnance du 5 juin 2014 et d'ordonner la rétractation des ordonnances du 28 septembre 1998 et du 5 août 2005 ; Alors que 1°) il résulte des articles 81 de la loi du 25 janvier 1985 et 104 al. 1er du décret du 27 décembre 1985 que le commissaire à l'exécution du plan reste en fonction pour vendre les actifs non compris dans la cession ; que le plan de cession, nonobstant les termes employés dans l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 19 décembre 1991 concernant une cession soi-disant totale des actifs, ne portait pas sur tous les biens de la SEM Etoile, ce qui était éclairé par l'arrêt mixte du 7 novembre 1991 qui avait précisé que les immeubles objets des contrats de vente à terme ne pouvaient être compris dans les biens cédés dans le cadre du plan, et ce qui a été clarifié par l'action en révision contre l'arrêt du 7 novembre 1991 qui a conduit la cour d'appel de Lyon à juger, par arrêts du 17 décembre 2009 et 8 mars 2012, que les sommes versées par les acquéreurs à la société Gimpro devaient être reversées à la SEM Etoile ou au Crédit foncier de France selon que les contrats de prêts avaient ou non été transférés aux acquéreurs, et dit que les lots ayant fait l'objet de résolution de la vente n'étaient pas la propriété de Gimpro mais des actifs immobiliers reliquaires de la SEM Etoile ; qu'en retenant que le plan de cession avait porté sur la totalité des actifs ce qui n'avait pas été remis en cause par l'action en révision, quand celle-ci avait permis de définir le périmètre exact des actifs du plan de cession – ce qui a d'ailleurs été contesté en vain devant la Cour de cassation ayant rendu l'arrêt du 10 février 2015 – ce dont il résultait que tous les actifs n'avaient pas été cédés et que le commissaire à l'exécution du plan avait donc une compétence résiduelle, la cour d'appel a dénaturé les arrêts précités et les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ; Alors que 2°) et en tout état de cause, tout intéressé pouvant demander la désignation d'un mandataire ad hoc, le commissaire à l'exécution du plan conserve, même dans l'hypothèse où sa mission aurait pris fin, la qualité à agir en désignation d'un administrateur ad hoc tendant à se faire désigner pour agir dans l'intérêt de créanciers ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 90 de la loi du 25 janvier 1985 devenu l'article L 621-93 ancien du code de commerce applicable en la cause ; Alors que 3°) le recours en révision est ouvert à toutes les personnes qui ont été parties au jugement objet dudit recours ; qu'en décidant que Me A... n'avait ni qualité ni intérêt à agir en désignation d'un mandataire ad hoc avec pour mission d'exercer l'action en révision, quand cette action était dirigée contre l'arrêt mixte du 7 novembre 1991 ayant précédé l'arrêt du 19 décembre 1991 dont la cour d'appel a constaté qu'il avait arrêté le plan de cession et confirmé Me A... en qualité de commissaire à l'exécution du plan, ce dont il résultait qu'il avait la qualité de partie à l'arrêt dont la révision était demandée et qu'il avait par conséquent, sa mission eût-elle prétendument pris fin entretemps, qualité et intérêt à agir pour demander à être désigné mandataire ad hoc afin d'exercer l'action en révision, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 594 du code de procédure civile ; Alors que 4°) le recours en révision tend à faire rétracter un jugement passé en force de chose jugée pour qu'il soit à nouveau statué en fait et en droit ; qu'en considérant, pour rétracter l'ordonnance du 28 septembre 1998 et, par voie de conséquence, celle du 5 août 2005 que l'article 90 du décret du 27 décembre 1985 ne permettait pas au tribunal de désigner un mandataire spécial pour engager une action lorsque la mission de l'administrateur du représentant des créanciers ou du commissaire à l'exécution des plans avait pris fin, quand le recours en révision ne constitue pas une nouvelle action puisqu'il tend au contraire à faire rétracter une précédente décision, la cour d'appel a violé de plus fort les articles 593 et suivants du code de procédure civile, ensemble l'article 90 du décret du 27 décembre 1985 applicable en la cause ; Alors que 5°) lorsque la cour infirme du chef de la compétence, elle statue néanmoins sur le fond du litige si la décision attaquée est susceptible d'appel dans l'ensemble de ses dispositions et si la cour est juridiction d'appel relativement à la juridiction qu'elle estime compétente ; qu'en infirmant l'ordonnance de référé et en rétractant les ordonnances du président du tribunal de commerce en se fondant sur la circonstance que l'article 90 de la loi du 26 janvier 1985 aurait donné compétence au tribunal de commerce et non à son président pour statuer sur la requête aux fins de désignation d'un mandataire ad hoc, quand elle était juridiction d'appel tant des décisions du tribunal de commerce que de son président, la cour d'appel a violé l'article 79 alinéa 1er du code de procédure civile ; Alors que 6°) le juge ne peut soulever d'office des moyens non invoqués par les parties ; qu'aucune partie n'avait invoqué l'incompétence du président du tribunal de commerce, au profit du tribunal lui-même, pour statuer sur la demande de désignation d'un mandataire ad hoc ; qu'en ayant relevé d'office ce moyen, la cour d'appel a méconnu le principe du contradictoire en violation des articles 4 et 16 du code de procédure civile.