Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 12 novembre 2020, 18-26.008 19-10.055, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2020-11-12
Numéro d'affaire : 18-26008
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Versailles, 2018-10-04
Président : M. Rémery (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Lesourd, SCP Piwnica et Molinié, SCP Rousseau et Tapie

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : COMM. FB COUR DE CASSATION______________________ Audience publique du 12 novembre 2020 Cassation partielle M. RÉMERY, conseiller doyenfaisant fonction de président Arrêt n° 650 F-D Pourvois n°S 18-26.008X 19-10.055 JONCTION R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS_________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 12 NOVEMBRE 2020 I - La société Caisse française de financement local (CAFFIL), société anonyme, dont le siège est [...] , anciennement dénommée Dexia Municipal Agency, a formé le pourvoi n° S 18-26.008 contre un arrêt rendu le 4 octobre 2018 par la cour d'appel de Versailles (16e chambre), dans le litige l'opposant : 1°/ à la commune de Sassenage, prise en la personne de son maire, domicilié en cette qualité mairie de Sassenage, [...], 2°/ à la société Dexia crédit local, société anonyme, dont le siège est [...] , défenderesses à la cassation. II - La société Dexia crédit local, société anonyme, a formé le pourvoi n° X 19-10.055 contre le même arrêt rendu, dans le litige l'opposant : 1°/ à la commune de Sassenage, 2°/ à la société Caisse française de financement local, société anonyme, défenderesses à la cassation. La demanderesse au pourvoi n° S 18-26.008 invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt. La demanderesse au pourvoi n° X 19-10.055 invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt. Les dossiers ont été communiqués au procureur général. Sur le rapport de M. Blanc, conseiller référendaire, les observations de la SCP Lesourd, avocat de la société Caisse française de financement local, de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société Dexia crédit local, de la SCP Rousseau et Tapie, avocat de la commune de Sassenage, après débats en l'audience publique du 22 septembre 2020 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Blanc, conseiller référendaire rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Jonction 1. En raison de leur connexité, les pourvois n° S 18-26.008 et n° X 19-10.055 sont joints. Faits et procédure 2. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 4 octobre 2018), la société Dexia crédit local (la société Dexia) a consenti le 20 octobre 2010 à la commune de Sassenage un prêt d'un montant 4 284 738,52 euros et d'une durée de trente-deux ans, destiné à refinancer un précédent prêt souscrit le 6 mars 2007. 3. Le contrat stipulait que, pendant une première phase de près de vingt-deux ans, dans l'hypothèse où le cours de l'euro en franc suisse serait supérieur au cours pivot de 1,40 franc suisse pour un euro, les intérêts seraient calculés par application du taux fixe de 3,30 % par an, tandis que, dans l'hypothèse inverse, ces intérêts seraient calculés par application d'un taux variable égal au taux fixe de 4,20 % majoré de 50 % du rapport entre le cours pivot et le cours de change de l'euro en franc suisse. Le contrat stipulait ensuite que, pendant la durée résiduelle, les intérêts seraient calculés par application du taux fixe de 3,30 % par an. 4. Faisant valoir que l'appréciation du franc suisse par rapport à l'euro avait entraîné une forte augmentation du taux d'intérêt du prêt et que la société Dexia avait manqué à ses obligations d'information, de mise en garde et de conseil lors de la conclusion de celui-ci, la commune l'a assignée en indemnisation. Examen des moyens Sur le premier moyen du pourvoi n° X 19-10.055, pris en ses cinquième, sixième et septième branches Enoncé du moyen 5. La société Dexia fait grief à l'arrêt de la condamner, in solidum avec la société Caffil, à payer à la commune de Sassenage, en réparation de son préjudice contractuel, la somme de 828 090 euros au titre des échéances annuelles d'intérêts de 2011 à 2015, outre les sommes correspondant à 30 % du surcoût des intérêts échus et à échoir découlant de la hausse du franc suisse par rapport au taux bonifié à compter du 31 décembre 2016 jusqu'au terme du prêt, alors : « 1°/ que le banquier, dispensateur de crédit, n'est tenu d'aucun devoir de mise en garde quant au risque d'endettement excessif lorsque le crédit est conclu par un emprunteur averti ; que le caractère « averti » de l'emprunteur s'apprécie in concreto, par un faisceau d'indices de nature à établir ou exclure la capacité effective de compréhension des modalités du prêt par l'emprunteur, tels, notamment, la profession de l'emprunteur ou de son représentant, son expérience en la matière et encore la complexité des stipulations contractuelles ; qu'en ce qu'elle s'est fondée, pour dire que la commune de Sassenage était un emprunteur non averti, sur les termes de la circulaire du 25 juin 2010 et de la charte dite « Gissler », sur l'initiative, prétendue, de la société Dexia de proposer des contrats de refinancement, et sur l'existence d'un contrat de partenariat de la ville avec la société Dexia, quand aucun de ces éléments n'était propre à exclure le caractère d'emprunteur averti de la commune, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147, devenu article 1231-1, du code civil ; 2°/ que le banquier, dispensateur de crédit, n'est tenu d'aucun devoir de mise en garde quant au risque d'endettement excessif lorsque le crédit est souscrit par un emprunteur averti ; que la cour d'appel a elle-même constaté que la commune avait, dès 2004, souscrit des prêts à taux structurés, qu'elle était assistée, depuis 2003, par un cabinet d'experts financiers, qu'elle disposait d'un logiciel de gestion lui permettant d'opérer un suivi des évolutions du taux du marché et qu'elle avait, en 2009, passé un appel d'offres pour un contrat de swap, basé sur la valeur relative des taux bancaires pour se garantir contre le risque de déclenchement de l'indexation dans l'hypothèse d'une inversion des courbes entre le CMS GBP 10 ans et le CMS EUR 10 ans ; qu'en retenant cependant que la commune de Sassenage n'était pas, en 2010, un emprunteur averti, la cour d'appel n'a pas déduit les conséquences légales de ses constatations, en violation de l'article 1147, devenu article 1231-1, du code civil ; 3°/ que le banquier, dispensateur de crédit, n'est tenu d'aucun devoir de mise en garde quant au risque d'endettement excessif lorsque le crédit est souscrit par un emprunteur averti ; que, dans ses conclusions, la société Dexia a fait valoir que la formule d'indexation retenue dans le contrat de prêt, fondée sur la différence de parité entre l'euro et le franc suisse était aisément compréhensible, que la commune de Sassenage, par la voix de son maire avait reconnu avoir voulu mettre en œuvre une politique de gestion active de sa dette, que la délégation de pouvoirs, donnée par le conseil municipal au maire en 2002, se référait déjà à la possibilité de conclure des emprunts en devises, des emprunts à taux structuré et des contrats de couverture de risque, qu'elle était assistée par un conseil à cette fin et que lors des négociations du contrat de prêt de 2009, la commune avait, parallèlement à ces négociations, procédé à un appel d'offres en vue de conclure un contrat d'échange de taux pour couvrir le risque de taux du premier contrat de prêt de 2007 et sa connaissance des risques liés aux prêts structurés, tous éléments démontrant le caractère averti de la commune ; qu'elle a produit, à l'appui de ses dires, outre les délégations de pouvoirs consenties au maire de la commune de Sassenage, pour la conclusion d'emprunts, depuis 2002, le mail de la commune envisageant la conclusion d'un contrat de swap et le contrat de conseil conclu par la commune avec la société Finance Active, la réponse du maire au Président de la chambre régionale des comptes, en date du 5 novembre 2009, indiquant « Nous sommes actuellement en cours de consultation auprès des banques sur une solution plus sécurisée du prêt 173 indexé sur la différence des taux longs britanniques et zone euro, (déstructuration partielle ou swap). S'agissant du prêt 174, indexé sur l'écart de taux de change entre l'euro et le franc suisse, il ne nécessite, de notre point de vue, comme de celui de notre conseil Finance Active, aucune démarche visant à sa sécurisation, dans la mesure où le risque, même en période de volatilité des marchés monétaires telle que nous l'avons connue en 2008 et 2009, est demeuré extrêmement faible. La sécurisation implique automatiquement des relèvements des taux de base des emprunts contractés. Il est donc nécessaire d'étudier très attentivement la pertinence des choix réalisés sur le moyen terme, afin de ne pas remettre en cause l'économie générale du profil de la dette » ; qu' elle a demandé confirmation du jugement ayant retenu que la commune était un emprunteur averti au constat, notamment, qu'à compter de 2008, plusieurs élus de l'opposition avait publiquement dénoncé la présence dans la dette de la commune de prêts structurés qu'ils qualifiaient de « toxiques » ; qu'en se bornant cependant, pour dire que la commune de Sassenage n'était pas un emprunteur averti, à relever, par des motifs généraux, que la commune de Sassenage était une commune moyenne d'à peine plus de 10 500 habitants en 2007, que la circonstance que le maire ait été vice-président du conseil général de l'Isère n'était nullement un critère de connaissance des mécanismes financiers des prêts structurés, que la circonstance que la commune ait été assisté d'un cabinet d'experts financiers ne faisait pas d'elle un emprunteur averti et que les prêts à taux structuré sont « de nature beaucoup plus complexe qu'un prêt à taux variable », sans rechercher, concrètement, et au regard des éléments qui lui étaient soumis, si le maire de la commune de Sassenage avait pu appréhender exactement les termes du contrat de prêt et les risques que ce contrat induisait, la cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147, devenu article 1231-1, du code civil. » Réponse de la Cour 6. Après avoir énoncé que le caractère averti de l'emprunteur s'apprécie in concreto et que les collectivités territoriales ne sont pas présumées être des emprunteurs avertis, l'arrêt retient qu'un prêt structuré est plus complexe qu'un prêt à taux variable, les sous-jacents pouvant emporter des risques particuliers, plus ou moins importants, que seule une compréhension complète des paramètres et des enjeux de la formule de taux permet d'appréhender, puis que la commune n'avait jamais conclu un tel prêt avant 2004 et n'en avait conclu qu'un seul à la fin de l'année 2006, précisément avec la société Dexia. L'arrêt ajoute que c'est cette dernière qui a pris l'initiative de procéder à des refinancements à des échéances très rapprochées, en 2006, 2007, 2009 et 2010, dans le but de dissimuler à la commune le risque pris, de sorte que le caractère averti de la commune ne peut notamment se déduire de la conclusion du contrat de prêt du 6 mars 2007. L'arrêt retient encore qu'est indifférent le fait que la commune ait été assistée depuis 2003 par un cabinet d'experts financiers, de même que le fait que ce cabinet l'ait dotée d'un logiciel lui permettant d'effectuer un suivi de l'évolution des taux des marchés. L'arrêt retient en outre qu'est également indifférent le fait que la commune ait passé en 2009 un appel d'offres pour un contrat de swap destiné à couvrir le risque résultant de l'indexation d'un autre prêt structuré, dès lors qu'il serait aisé d'y voir le reflet d'un conseil donné par la société Dexia au maire de la commune, lequel ne manifestait pas une connaissance particulière de ce type de prêts. L'arrêt retient enfin, s'agissant de la compétence des personnes qui administraient la commune à l'époque de la conclusion du prêt, que le fait que le maire soit vice-président du conseil général n'est nullement un critère de sa connaissance des mécanismes financiers des prêts structurés et qu'il n'était pas prétendu que son maire adjoint chargé des finances ait disposé d'une équipe rompue aux aspects spéculatifs de ces prêts. 7. En l'état de ces énonciations, constatations et appréciations, dont elle a souverainement déduit, sans être tenue de suivre la société Dexia dans le détail de son argumentation et abstraction faite des motifs, surabondants, relatifs au nombre d'habitants de la commune et au contenu de la charte dite « Gissler » du 7 décembre 2009, que la commune n'était pas un emprunteur averti lors de la conclusion du contrat de prêt du 20 octobre 2010, la cour d'appel a légalement justifié sa décision. Mais sur ce moyen, pris en ses troisième et quatrième branches Enoncé du moyen 8. La société Dexia fait le même grief à l'arrêt, alors : « 1°/ que le banquier, dispensateur de crédit, n'est tenu d'un devoir de mise en garde que si l'octroi du crédit est inadapté aux capacités financières de l'emprunteur et fait naître, pour ce dernier, un risque d'endettement excessif ; que, dans ses conclusions, la société Dexia a fait valoir, en tout état de cause, que le risque d'endettement excessif de la commune, à supposer même qu'il existe, n'était pas né de l'octroi du prêt consenti à la commune de Sassenage le 20 octobre 2010, ce prêt ayant seulement permis de substituer, pour l'échéance de décembre 2010 du contrat de prêt conclu en 2007, un taux fixe d'intérêts au taux structuré qui aurait dû s'appliquer ; que la cour d'appel a elle-même constaté que le contrat de prêt, signé le 20 octobre 2010, venait en refinancement du premier prêt, souscrit en 2007 dont il reprenait à l'identique la formule de calcul des intérêts variant en fonction de la parité EUR/CHF ; qu'en retenant cependant, pour dire que la société Dexia était tenu d'un devoir de mise en garde, l'existence d'un risque d'endettement excessif né du prêt consenti en 2010, quand il ressortait de ses propres constatations que le risque généré par la prise en compte du taux de change était antérieur à la conclusion du prêt, la cour d'appel n'a pas déduit les conséquences légales de ses constatations, en violation de l'article 1147, devenu article 1231-1, du code civil ; 2°/ que le banquier, dispensateur de crédit, n'est tenu d'un devoir de mise en garde que si l'octroi du crédit est inadapté aux capacités financières de l'emprunteur et fait naître, pour ce dernier, un risque d'endettement excessif ; que le caractère adapté du crédit aux capacités financières de l'emprunteur s'apprécie, à la date de conclusion du contrat, au regard des stipulations contractuelles, du patrimoine de l'emprunteur, de ses revenus et de ses charges ; qu'en se bornant, pour dire que la société Dexia était tenue d'un devoir de mise en garde, à affirmer que « le contrat de 2010, en spéculant sur les risques de change, comportait des risques manifestes au regard de l'indice de référence et du multiplicateur contenu dans sa formule de taux », qu' « en 2013, la commune devait faire face à une réclamation d'intérêts annuels à 11,43 %, puis en 2015 à un taux d'intérêts de plus de 15 %, puis de 18,30 % en 2016 » et qu' « aujourd'hui la commune n'a plus de capacité d'investissement propre, les intérêts des prêts consentis par la société Dexia Crédit Local captant toutes ses disponibilités financières », sans mentionner les pièces dont elle avait déduit l'absence de capacité d'investissement propre de la commune, ni rechercher si, au regard de la commune, personne morale de droit public, de ses revenus et de ses charges, le prêt consenti avait effectivement fait naître un risque d'endettement excessif, la cour d'appel, qui s'est déterminée par des motifs impropres à caractériser l'inadaptation du crédit octroyé au regard des capacités financières de la commune, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147, devenu article 1231-1, du code civil. » Réponse de la Cour Vu l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 : 9. Pour retenir un manquement de la société Dexia à son obligation de mise en garde envers la commune, l'arrêt retient que le contrat de prêt du 20 octobre 2010, en spéculant sur les risques de change, comportait des risques manifestes au regard de l'indice de référence et du multiplicateur contenu dans sa formule de taux, que l'obligation de mise en garde devait porter sur les risques essentiels que faisait peser sur le coût du prêt la variation soudaine par rapport à l'euro, monnaie de paiement, de la valeur de la monnaie de compte qui est le franc suisse et que l'argumentaire de la proposition de prêt, fondé sur la stabilité historique de la parité entre les deux monnaies, ne faisait aucunement mention de l'évolution future des marchés. Il ajoute qu'en 2013, la commune devait faire face à une réclamation d'intérêts annuels à 11,43 % puis en 2015 à un taux d'intérêts de plus de 15 %, puis de 18,30 % en 2016, et qu'à la date de la décision, la commune n'avait plus de capacité d'investissement propre, les intérêts des prêts consentis par la société Dexia captant toutes ses disponibilités financières. 10. En se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si le prêt en cause, qui avait permis le rachat d'un précédent prêt du 6 mars 2007 dont il reprenait la formule de calcul du taux, avait aggravé la situation économique de la commune et avait ainsi créé un risque d'endettement nouveau et sans préciser, dans l'affirmative, en quoi ce prêt était inadapté aux capacités financières de la commune à la date de son octroi et avait créé, de ce fait, un risque d'endettement excessif contre lequel la société Dexia devait mettre celle-ci en garde, la cour d'appel a privé sa décision de base légale. Et sur le second moyen du pourvoi n° S 18-26.008, pris en sa deuxième branche Enoncé du moyen 11. La société Caffil fait le même grief à l'arrêt, alors « qu'en retenant, d'une part, que le pourcentage au titre de la perte de chance devait s'appliquer au seul « surcoût entraîné par la dégradation du taux d'intérêt » et, d'autre part, en faisant application de ce pourcentage à l'ensemble des intérêts générés par le prêt, qui incluaient donc non seulement ledit surcoût mais également ceux dus au titre du taux de base, la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction de motifs, en violation des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. » Réponse de la Cour Vu l'article 455 du code de procédure civile : 12. Selon ce texte, tout jugement doit être motivé. La contradiction entre les motifs équivaut à un défaut de motifs. 13. Pour condamner les sociétés Dexia et Caffil à payer à la commune la somme de 828 090 euros en réparation de son préjudice contractuel au titre des échéances d'intérêts de 2011 à 2015, après avoir retenu que le préjudice subi par la commune du fait du manquement de la société Dexia s'élevait à 30 % du surcoût d'intérêts dû à la dégradation du taux d'intérêt, l'arrêt applique ce coefficient de 30 % à la totalité des intérêts dus pour cette période. 14. En statuant ainsi, la cour d'appel, qui s'est contredite, n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé. PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'infirmant le jugement, il condamne in solidum les sociétés Dexia crédit local et Caffil à payer à la commune de Sassenage la somme de 828 090 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice contractuel à nature de perte de chance évaluée à 30 %, au titre des échéances annuelles d'intérêts de 2011 à 2015 incluse, outre les sommes correspondant à 30 % du surcoût des intérêts échus et à échoir découlant de la hausse du franc suisse par rapport au taux bonifié à compter du 31 décembre 2016 jusqu'au terme du prêt du 20 octobre 2010, en ce qu'il assortit cette condamnation des intérêts au taux légal à compter de l'assignation, en ce qu'il ordonne la capitalisation dans les conditions de l'article 1154 du code civil, en ce qu'il ordonne la compensation des créances réciproques et en ce qu'il statue sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 4 octobre 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ; Condamne la commune de Sassenage aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la commune de Sassenage et la condamne à payer la somme de 2 500 euros à la société Caisse française de financement local et la somme de 2 500 euros à la société Dexia crédit local ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du douze novembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi n° S 18-26.008 par la SCP Lesourd, avocat aux Conseils, pour la société Caisse française de financement local (CAFFIL). PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée, infirmative sur ce point, d'AVOIR condamné in solidum les sociétés Dexia Crédit Local et CAFFIL à payer à la commune de Sassenage la somme de 828.090 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice contractuel à nature de perte de chance évaluée à 30 % au titre des échéances annuelles d'intérêts de 2011 à 2015 incluse, outre les sommes correspondant à 30 % du surcoût des intérêts échus et à échoir découlant de la hausse du franc suisse par rapport au taux bonifié à compter du 31 décembre 2016 jusqu'au terme du prêt du 20 octobre 2010, assorti cette condamnation des intérêts au taux légal à compter de l'assignation, ordonné la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1154 du code civil et la compensation judiciaire des créances réciproques et condamné in solidum les sociétés Dexia Crédit local et CAFFIL à payer à la commune de Sassenage une somme de 30.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « la demande subsidiaire à l'action en nullité de la commune est une demande de responsabilité de la banque fondée sur le préjudice subi par la commune de Sassenage du fait de la dégradation du taux structuré des intérêts des prêts ; (...) ; que le préjudice né du manquement d'un établissement de crédit à son obligation d'information et de mise en garde ne peut être invoqué que si le risque existait de façon certaine au moment de la conclusion du contrat et s'il s'est réalisé ; (...) que la demande en responsabilité de l'établissement prêteur ne sera examinée qu'en ce qui concerne le prêt référencé [...] signé le 20 octobre 2010, mettant en place un prêt d'un montant de 4.284.738,52 euros pour une durée de 32 ans, comportant une clause de stipulation d'intérêts indexée sur l'évolution relative de deux taux de change, celui de la monnaie suisse prise comme monnaie de référence et l'euro pris comme monnaie de paiement ; que les établissements bancaires sont en principe tenus d'informer leurs clients sur les risques présentés par les contrats de prêts, dont ils énoncent expressément les avantages ; qu'en application de l'article 1134 (devenu 1103) du code civil applicable à la cause, le banquier dispensateur de crédit est tenu à l'égard de l'emprunteur d'une obligation d'information sur les caractéristiques du prêt, lui permettant de prendre la mesure exacte de la portée de ses engagements, de leurs avantages et de leurs inconvénients ; qu'il a été vu que la commune de Sassenage, au regard de sa population, du défaut de disposition par son maire, non contredit, d'une équipe rompue aux transactions financières qui peuvent être nécessitées par sa politique d'investissements locaux, pour lesquels le maire a reçu mandat de l'ensemble des électeurs de la commune, dont les habitants sont mus par un intérêt collectif local, et également au regard de la conclusion avec la société Dexia d'un contrat de partenariat comportant un engagement de la banque devant permettre à la ville de gérer le mieux possible sa dette et atteindre ses objectifs, la commune doit être considérée comme un emprunteur non averti, n'était en aucun cas un professionnel des investissements financiers, ni des prêts à taux structuré ; que l'article L. 132-1 du code de la consommation, devenu L. 212-1 du même code, et l'article L. 211-4 nouveau sur la présentation des contrats, lui sont donc applicables ; que la société Dexia Crédit Local était tenue d'informer sa cliente sur les risques comportés par la clause accessoire de stipulation d'intérêts, liés à une évolution notable du cours de change Euro/CHF ; qu'or, ce risque n'a pas été porté à la connaissance de la commune par des stipulations adaptées ; que vis à vis de cet emprunteur, la banque était tenue d'une obligation de mise en garde à raison du risque d'endettement excessif né de l'octroi du crédit concerné ; qu'en l'espèce, le contrat de 2010, en spéculant sur les risques de change, comportait des risques manifestes au regard de l'indice de référence et du multiplicateur contenu dans sa formule de taux ; que l'obligation de mise en garde devait porter sur les risques essentiels que faisait peser sur le coût du prêt la variation soudaine par rapport à l'euro, monnaie de paiement, de la valeur de monnaie de compte qui est le franc suisse ; qu'or, l'argumentaire de la proposition de prêt était fondé sur la stabilité historique de la parité entre les deux monnaies, Dexia fournissant une présentation de ce type de prêt par référence à des données passées ou présentes, mais ne faisant aucunement mention de l'évolution future des marchés, dont elle ne pouvait pourtant, en tant qu'établissement bancaire, qu'être informée ; que l'opération était présentée comme accroissant le niveau de stabilité et de sécurité de la convention, puisque le taux d'intérêt était adossé à la parité des taux de change de deux devises dont l'une était consacrée comme « valeur-refuge » ; que l'information, qui se voulait rassurante, sur ce type de prêt, exploitait l'asymétrie d'informations financières existant entre les co-contractants, au préjudice des emprunteurs ; qu'il est souligné que, contrairement aux emprunts précédents refinancés, le prêt de 2010 ne comportait pas de première phase à taux bonifié, le prêt étant dès sa première phase assorti d'intérêt structuré, ce qui a d'ailleurs conduit la commune à négocier la reconduite du taux bonifié du précédent prêt pour l'année 2010, et le différé d'un an de l'application de la clause d'intérêts structurés ; que la motivation du tribunal selon laquelle la commune pouvait être considérée comme avertie uniquement du fait de l'intervention, avant la signature du prêt litigieux, de la charte de bonne conduite dite Gissler du 7 décembre 2009 et de la circulaire des ministères de l'économie et du budget relative aux produits financiers offerts aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics, ne peut qu'être écartée ; qu'en effet, la parution de ces deux documents constatant l'état de dépendance des communes et l'ascendant financier pris par les établissements prêteurs sur leurs maires et conseil municipal était plutôt destinée à susciter de la part des établissements prêteurs une modération et un retour à l'équilibre des conventions conclues et non à l'information, de toute façon tardive, des collectivités territoriales ; que, dans le cadre de l'octroi d'un prêt, le dispensateur de crédit est débiteur d'une obligation de vérification portant, d'une part sur les capacités de remboursement de son client et, d'autre part, sur le projet qu'il envisage de financer, afin d'être en mesure de l'alerter sur le risque de ne pouvoir faire face à ses obligations de remboursement, et de devoir affronter un endettement excessif ; que la vérification de la capacité de remboursement de l'emprunteur doit s'effectuer à la date de l'octroi du prêt, mais aussi au regard du déroulement possible du contrat de prêt et à l'expiration de celui-ci ; qu'or, en 2013, la commune devait faire face à une réclamation d'intérêts annuels à 11,43 %, puis en 2015 à un taux d'intérêts de plus de 15 % puis de 18,30 % en 2016... ; qu'aujourd'hui, la commune n'a plus de capacité d'investissement propre, les intérêts des prêts consentis par la société Dexia Crédit local captant toutes ses disponibilités financières ; que le préjudice né du manquement par l'établissement de crédit à son obligation d'information et de mise en garde consiste en la perte d'une chance pour l'emprunteur de ne pas contracter et ainsi d'éviter d'avoir à supporter les aspects défavorables de la convention dont il n'a pas été informé et qui le placent dans une situation d'endettement excessif ; (...) ; que le jugement entrepris est infirmé en ce qu'il a estimé que la banque n'était pas tenue d'une obligation de mise en garde vis à vis de la commune » ; 1) ALORS QUE l'obligation d'information pesant sur l'établissement dispensateur de crédit est cantonnée aux simples caractéristiques du prêt ; qu'en incluant dans les caractéristiques d'un prêt dont le taux était indexé, sur une certaine période, à la parité entre l'euro et le franc suisse, les risques de dégradation de cette parité que l'établissement bancaire ne pouvait ignorer, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, dans sa version antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ; 2) ALORS QUE le devoir de mise en garde du banquier prêteur à l'égard de l'emprunteur non averti nécessite une inadaptation du crédit consenti à ses capacités financières à la date de la conclusion du contrat ou à tout le moins prévisible à cette même date ; que, pour retenir la responsabilité de la banque au titre d'un des prêts conclus fin 2010, la cour d'appel s'est fondée sur l'augmentation du taux d'intérêt en 2013, 2015 et 2016 et la perte de capacité d'investissement propre de la commune à la date de sa décision ; qu'en se fondant sur de telles circonstances, impropres à établir que la banque avait pu avoir conscience, à la date de la conclusion du prêt, du risque d'endettement excessif qu'il faisait courir à la commune, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ; 3) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QU'en affirmant que l'argumentaire de la proposition du prêt litigieux, conclu fin 2010, ne faisait état que des avantages de l'indexation sur la parité euro/franc suisse en raison de sa grande stabilité tout en dissimulant les risques liés à l'évolution future des marchés que la banque ne pouvait ignorer, pour retenir un manquement à son obligation d'information et de mise en garde, tandis qu'il résultait des mentions des documents précontractuels remis à la commune en 2010 et produits aux débats (productions de l'exposante n° 32 : Présentation de Dexia à la commune du 9 septembre 2010 et 33 : Lettre d'offre de Dexia à la commune du 10 septembre 2010) que, s'agissant de l'évolution de ladite parité, outre un graphique démontrant que, depuis juin 2010, le taux de change était passé en dessous du seuil contractuel de 1,40 et s'y était maintenu, « en décembre 2009, un renforcement du franc suisse par rapport à l'euro a commencé, qui a porté le franc d'environ 1,51 pour un euro à un sommet de 1,3178 le 1er juillet 2010 (+ 12,7 %), malgré plusieurs interventions de la BNS ; plusieurs facteurs expliquent ce renforcement du franc suisse : La reprise économique a été plus forte en Suisse que dans la zone euro ; La balance des opérations courantes est largement positive ; La faiblesse de l'euro, à la suite de la crise des pays du sud de l'Europe ; le franc suisse jouait de nouveau un rôle de valeur refuge ; Depuis, la BNS veut éviter une appréciation excessive du franc pour ne pas nuire aux exportations. Elle a dépensé depuis le mois d'avril 113 milliards de francs à l'achat de devises. Malgré cela, le taux de change EUR/CHF est resté très volatil en juillet et août, selon que la fièvre autour des débiteurs souverains de la zone euro augmentait ou diminuait. Le 20 août, le franc se trouvait de nouveau à 1,3151 » (production n° 32, p. 4), s'agissant des inconvénients et risque associés : « Incertitude et volatilité sur les taux de change ; Rôle de valeur refuge du franc suisse en temps de crise (appréciation de celui-ci face à l'Euro) ; Débouclement des positions de « carry trade » sur le franc suisse (appréciation de celui-ci face à l'euro) ; Taux d'intérêt non capé » (production n° 32, p. 8), s'agissant du test de sensibilité, un tableau envisageait le taux à payer de façon très sensible sur une fourchette d'un taux de change allant de 1,15 à 2,10 et donc d'un taux pouvant varier de 3,30 % à 15,17 % (productions n° 32, p. 8 et n° 33, p. 4), la cour d'appel a violé le principe de l'interdiction faite aux juges de dénaturer les documents de la cause. SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à la décision attaquée, infirmative sur ce point, d'AVOIR condamné in solidum les sociétés Dexia Crédit local et CAFFIL à payer à la commune de Sassenage la somme de 828.090 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice contractuel à nature de perte de chance évaluée à 30 % au titre des échéances annuelles d'intérêts de 2011 à 2015 incluse, outre les sommes correspondant à 30 % du surcoût des intérêts échus et à échoir découlant de la hausse du franc suisse par rapport au taux bonifié à compter du 31 décembre 2016 jusqu'au terme du prêt du 20 octobre 2010 ; AUX MOTIFS QU' « il convient de rappeler que le préjudice de perte de chance doit être réparé à la mesure de la chance perdue de ne pas avoir contracté ; que la perte de chance s'appréciera en un pourcentage des pertes avérées consécutives à la conclusion du contrat, et non par rapport à l'indemnité de remboursement anticipé estimée à la date des conclusions de l'appelante, car cela aboutirait à indemniser un préjudice seulement éventuel ; qu'il y a lieu de prendre en considération le surplus d'intérêts auquel s'est vue exposer la commune en comparaison du coût qu'elle aurait du assumer si le taux ne s'était pas dégradé ; que la commune a été autorisée en 2015 par la chambre régionale des comptes à ne régler que les échéances en capital de sa dette du fait de l'instance en cours et les intérêts de celle-ci n'ayant pas été réglés depuis celle échue le 31 décembre 2011, le jugement rappelle que la réclamation de la société Dexia Crédit Local est de 2.763.299,11 euros au titre des échéances d'intérêts de 2011 à 2015 inclus compte tenu du jeu de la stipulation d'intérêts structurés, pour le prêt consenti en 2010 ; que la cour a retenu un préjudice de perte de chance de 30 % de ce surcoût dû à la dégradation du taux, soit la somme de 828.089,73 euros arrondie à l'unité supérieure, pour les échéances 2011 à 2015 ; que la demande relative au remboursement du surcoût des intérêts du prêt, dont l'exécution se poursuit, est accueillie dans la mesure de la perte de chance reconnue pour toute la durée du contrat, de ne pas régler un surplus d'intérêts d'emprunt ; qu'elle s'étend aux échéances d'intérêts à échoir qui seront demandés à la commune, au-delà du taux bonifié, jusqu'au terme du contrat » ; 1) ALORS QUE la cour d'appel a souverainement retenu que le préjudice de la commune consistait en une perte de chance, évaluée à 30 % du « surcoût d'intérêts » auquel elle s'était vue exposée, en comparaison du coût qu'elle aurait dû assumer si le taux ne s'était pas dégradé ; qu'en appliquant néanmoins ces 30 % à l'ensemble des intérêts contractuels au titre des échéances 2011 à 2015, soit 2.763.299,11 euros, pour aboutir à un préjudice de 828.089,73 euros, sans rechercher quel avait été le surcoût entraîné par la dégradation du taux, seul montant auquel devait pourtant s'appliquer le pourcentage retenu au titre de la perte de chance pour évaluer le préjudice subi par la commune, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ; 2) ALORS QU' en retenant, d'une part, que le pourcentage au titre de la perte de chance devait s'appliquer au seul « surcoût entraîné par la dégradation du taux d'intérêt » et, d'autre part, en faisant application de ce pourcentage à l'ensemble des intérêts générés par le prêt, qui incluaient donc non seulement ledit surcoût mais également ceux dus au titre du taux de base, la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction de motifs, en violation des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ; 3) ALORS QU' un risque, fût-il certain, ne suffit pas à caractériser la perte certaine d'une chance et le préjudice en résultant est purement éventuel ; qu'en condamnant les établissement de crédit à payer à la commune-emprunteuse des sommes correspondant à 30 % du surcoût des intérêts échus et à échoir découlant de la hausse du franc suisse par rapport au taux bonifié à compter du 31 décembre 2016 et jusqu'au terme du prêt, au titre de la perte de chance de ne pas contracter, sans établir que, sur l'ensemble de cette période, le taux de change de l'euro en francs suisses avait ou allait entraîner à chaque échéance un surcoût d'intérêts, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016. Moyens produits au pourvoi n° X 19-10.055 par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société Dexia crédit local. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Dexia, in solidum avec la société CAFFIL, à payer à la commune de Sassenage la somme de 828 090 € à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice contractuel à nature de perte de chance évaluée à 30%, au titre des échéances annuelles d'intérêts de 2011 à 2015 incluse, outre les sommes correspondant à 30% du surcoût des intérêts échus et à échoir découlant de la hausse du franc suisse par rapport au taux bonifié à compter du 31 décembre 2016 jusqu'au terme du prêt du 20 octobre 2010, assorti cette condamnation des intérêts au taux légal à compter de l'assignation, ordonné la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1154 du code civil et ordonné la compensation judiciaire des créances, AUX MOTIFS QUE sur le caractère averti ou non de la commune emprunteuse : il convient tout d'abord de rechercher si la ville appelante peut être considérée comme un emprunteur averti, ce qu'a retenu le tribunal ; que la considération générale selon laquelle les collectivités territoriales sont des personnes morales disposant de la liberté d'emprunter dans l'intérêt général de leurs administrés, dans le respect de contraintes budgétaires et comptables précises, n'est pas de nature à laisser présumer de leur caractère averti, qui s'apprécie in concreto ; que, dans la charte dite « Gissler » du 7 décembre 2009, les établissements bancaires ont reconnu le caractère de non professionnel financier des collectivités locales ; que la charte de bonne conduite dite « Gissler » du 7 décembre 2009 liait la partie signataire Dexia Crédit Local, qui s'y est engagée, comme les autres établissements bancaires signataires, à ne plus proposer certains produits structurés, considérant la nécessité de limiter les risques liés à « la difficulté pour les collectivités locales d'anticiper leur évolution » ; que, parmi ces produits, figuraient ceux comportant des références à la valeur relative de devises, comme c'est le cas en l'espèce pour le prêt du 20 octobre 2010 ; que la cour relève que la société Dexia Crédit Local, partie prenante aux débats préalables ainsi qu'à la signature de cette charte, qui a pris l'engagement avec de nombreux autres établissements bancaires de ne plus faire souscrire par les collectivités publiques que des prêts structurés fondés sur des indices sous-jacents moins risqués que ceux utilisés dans les prêts litigieux, a proposé à la commune de reconduire un prêt qu'elle s'interdisait par ailleurs de commercialiser à compter de la prise de cet engagement ; que le fait que la commune de Sassenage ait passé un appel d'offres pour un contrat de swap basé sur la valeur relative des taux bancaires ne saurait être reproché à la commune, alors qu'il serait aisé d'y voir le reflet du conseil donné par la société Dexia Crédit Local à son maire, qui ne manifestait pas une connaissance particulière de ce type de prêts ; qu'il convient également de relever que c'est l'établissement prêteur qui a pris l'initiative de refinancer les contrats de prêt à échéances très rapprochées 2006–2007–2009–2010, dans le but d'en minimiser la dégradation et de dissimuler à la commune le risque pris ; qu'il est constaté que la commune de Sassenage n'avait jamais conclu avant l'année 2004 de contrats de prêts structurés, n'ayant jusqu'alors souscrit que des conventions à taux fixe ou variable indexées sur l'évolution d'un simple indice tel l'Euribor : à la fin de l'année 2006, la commune avait passé avec la société Dexia Crédit Local deux prêts à taux fixe, trois prêts à taux variable et un seul prêt structuré « Overtec » ; que le prêt à taux structuré est en effet de nature beaucoup plus complexe qu'un prêt à taux variable, les sous-jacents y inclus pouvant être très divers et emporter chaque fois une nouvelle complexité ainsi que des risques particuliers plus ou moins importants, que seule une compréhension complète des paramètres et des enjeux de la formule de taux permet d'appréhender ; que, cependant, la commune de Sassenage n'avait pas d'expérience particulière en la matière ; que la cour relève, au surplus, que la ville de Sassenage a conclu un contrat écrit de partenariat avec la société Dexia Crédit Local, le 28 janvier 2000, afin d'obtenir l'assistance de la société prêteur pour, selon la définition adoptée par le contrat, « en fonction des objectifs de la commune, prendre les meilleures décisions possibles pour la gestion de la dette » ; que ce contrat prévoyait, outre une réunion chaque début d'année pour définir ces objectifs, la réalisation par DCL d' « un suivi des marchés financiers, afin d'aider la ville de Sassenage à atteindre ses objectifs » ; que, jointe à la confiance suscitée par la réputation acquise par la société Dexia Crédit Local de prêteur historique des collectivités locales, ce contrat d'assistance de la commune emprunteur était de nature à laisser croire aux représentants de celle-ci que toute convention qui lui serait proposée correspondrait à ses intérêts ; que la commune ne conteste pas, par ailleurs, être assistée, depuis 2003, par un cabinet d'experts financiers « Finance Active » qui lui fournissait des informations et analyses complémentaires relatives aux offres de prêts ; qu'elle était, en outre, dotée par ce cabinet d'un logiciel lui permettant d'opérer un suivi des évolutions des taux des marchés ; que la circonstance que l'emprunteur ait, à ses côtés, une personne avertie ne peut, toutefois, faire de lui un emprunteur averti ; qu'en effet, si elle était avertie, la commune n'aurait pas besoin d'être conseillée ; qu'il résulte d'une jurisprudence constante de la Cour de cassation, développée en faveur des personnes physiques, que l'intervention d'un tiers averti dans l'opération de prêt n'est pas de nature à dispenser la banque d'exécuter elle-même son obligation de mise en garde ; que la commune de Sassenage est une commune moyenne, qui comptait à peine plus de 10 500 habitants en 2007, au moment où elle a conclu les premiers emprunts fondés sur la valeur relative de devises euros/francs suisses ; que le fait que la moyenne de la population des communes françaises s'établisse à 1700 habitants ne permet pas de caractériser l'importance de la population de cette commune de l'Isère, située dans la banlieue de Grenoble ; que son activité industrielle est, en revanche, certaine, puisqu'elle bénéficie de l'implantation d'une usine de la société Air Liquide ; que, s'agissant de la compétence des personnes qui administraient la ville à l'époque de la conclusion du prêt, le fait que le maire, M. P..., soit vice-président du conseil général de l'Isère n'est nullement un critère de sa connaissance des mécanismes financiers des prêts structurés, et il n'est pas prétendu que son maire adjoint, chargé des finances, disposerait d'une équipe rompue aux aspects spéculatifs de ces prêts ; que la société Dexia ne verse aux débats pas d'élément en sens contraire ; que la banque Dexia Crédit Local, partenaire historique des collectivités territoriales, ne peut pour tenter de se dérober à son devoir d'information et de conseil, cette dernière obligation découlant du contrat de partenariat conclu avec la ville, affirmer qu'elle n'est qu'un des partenaires bancaires de la ville ; qu'il ressort, en effet, des circonstances de la cause qu'elle est le banquier principal de la ville de Sassenage et que les prêts litigieux ont été souscrits sur ses seuls conseils et préconisations ; qu'en conséquence, la commune de Sassenage, censée conseillée par la banque Dexia elle-même, ne pouvait être qualifiée d'emprunteur averti ;sur les obligations précontractuelles de la banque Dexia Crédit Local : que la demande subsidiaire à l'action en nullité de la commune est une demande en responsabilité de la banque fondée sur le préjudice subi par la commune de Sassenage du fait de la dégradation du taux structuré des intérêts des prêts ; que, tout d'abord, il importe de relever que le taux du prêt conclu en décembre 2009, à effet du 31 décembre 2009, ne s'étant pas dégradé, aucun préjudice n'a été occasionné à la commune du fait de son exécution ; que le préjudice, né du manquement d'un établissement de crédit à son obligation d'information et de mise en garde, ne peut être invoqué que si le risque existait de façon certaine au moment de la conclusion du contrat et s'il s'est réalisé ; que la commune n'est donc pas fondée à alléguer avoir subi un préjudice du fait de la signature du prêt du 16 décembre 2009 et la demande en responsabilité de l'établissement prêteur ne sera examinée qu'en ce qui concerne le prêt référencé [...] ; que les établissements bancaires sont en principe tenus d'informer leurs clients sur les risques présentés par les contrats de prêt, dont ils énoncent expressément les avantages ; qu'en application de l'article 1134, (devenu 1103) du Code civil applicable à la cause, le banquier dispensateur de crédit est tenu à l'égard de l'emprunteur d'une obligation d'information sur les caractéristiques du prêt, lui permettant de prendre la mesure exacte de la portée de ces engagements, de leurs avantages comme de leurs inconvénients ; qu'il a été vu que la commune de Sassenage, au regard de sa population, du défaut de disposition par son maire, non contredit, d'une équipe rompue aux transactions financières qui peuvent être nécessitées par sa politique d'investissements locaux, pour laquelle le maire a reçu le mandat de l'ensemble des électeurs de sa commune, dont les habitants sont mûs par un intérêt collectif local, et également au regard de la conclusion avec la société Dexia d'un contrat de partenariat comportant un engagement de la banque devant permettre à la ville de gérer le mieux possible cette dette et atteindre ses objectifs, la commune doit être considérée comme un emprunteur non averti, n'étant en aucun cas un professionnel des investissements financiers, ni des prêts à taux structuré ; que l'article L 132-1 du code de la consommation, devenu L 212-2 du même code, et l'article L 211-4 nouveau sur la présentation des contrats lui sont donc applicables ; que la société Dexia Crédit Local était tenue d'informer sa cliente sur les risques comportés par la clause accessoire de stipulation d'intérêts, liée à une évolution notable du cours de change EUR/CHF ; qu'or, ce risque n'a pas été porté à la connaissance de la commune par des simulations adaptées ; que, vis-à-vis de cet emprunteur, la banque était tenue d'une obligation de mise en garde à raison du risque d'endettement excessif né de l'octroi du crédit concerné ; qu'en l'espèce, le contrat de 2010, en spéculant sur les risques de change, comportait des risques manifestes au regard de l'indice de référence et du multiplicateur contenu dans sa formule de taux ; que l'obligation de mise en garde devait porter sur les risques essentiels que faisaient peser sur le coût du prêt la variation soudaine par rapport à l'euro, monnaie de paiement, de la valeur de la monnaie de compte qui était le franc suisse ; qu'or, l'argumentaire de la proposition de prêt était fondé sur la stabilité historique de la parité entre les deux monnaies, Dexia fournissant une présentation de ce type de prêt par référence à des données passées ou présentes, mais ne faisant aucunement mention de l'évolution future des marchés, dont elle ne pouvait pourtant, en tant qu'établissement bancaire, qu'être informée ; que l'opération était présentée comme accroissant le niveau de stabilité et de sécurité de la convention, puisque le taux d'intérêt était adossé à la parité des taux de change de deux devises, dont l'une était consacrée comme « valeur-refuge» ; que l'information, qui se voulait rassurante, sur ce type de prêt, exploitait l'évidente asymétrie d'information financière existant entre les cocontractants, au préjudice des emprunteurs ; qu'il est souligné que, contrairement aux emprunts précédents refinancés, le prêt de 2010 ne comportait pas de première phase à taux bonifié, le prêt étant dès sa première phase assortie d'un taux d'intérêt structuré, ce qui a d'ailleurs conduit la commune à négocier la reconduite du taux bonifié du précédent prêt pour l'année 2010 et le différé d'un an de l'application de la clause d'intérêt structuré ; que la motivation du tribunal, selon laquelle la commune pouvait être considérée comme avertie uniquement du fait de l'intervention, avant la signature du prêt litigieux, de la charte de bonne conduite, dite Gissler, du 7 décembre 2009 et de la circulaire du ministère de l'économie et du budget relative aux produits financiers offerts aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics, ne peut qu'être écartée ; qu'en effet, l'apparition de ces deux documents, constatant l'état de dépendance des communes et l'ascendant financier pris par les établissements prêteurs sur leurs maires et conseil municipal était plutôt destinée à susciter de la part des établissements prêteurs une modération et un retour à l'équilibre des conventions conclues et non à l'information, de toute façon tardive, des collectivités locales ; que, dans le cadre de l'octroi d'un prêt, le banquier dispensateur de crédit est débiteur d'une obligation de vérification portant, d'une part, sur les capacités de remboursement de son client et, d'autre part, sur le projet qu'il envisage de financer, afin d'être en mesure de l'alerter sur le risque de ne pouvoir faire face à ses obligations de remboursement et de devoir affronter un endettement excessif ; que la vérification de la capacité de remboursement de l'emprunteur doit s'effectuer à la date de l'octroi du prêt mais aussi au regard du déroulement possible du contrat de prêt et à l'expiration de celui-ci ; qu'or, en 2013, la commune devait faire face à une réclamation d'intérêts annuels à 11, 43 %, puis en 2015 à un taux d'intérêt de plus de 15 %, puis de 18, 30 % en 2016; qu'aujourd'hui la commune n'a plus de capacité d'investissement propre, les intérêts des prêts consentis par la société Dexia Crédit Local captant toutes ses disponibilités financières ; que le préjudice né du manquement par l'établissement de crédit à son obligation d'information et de mise en garde consistant en la perte d'une chance pour l'emprunteur de ne pas contracter et ainsi d'éviter d'avoir à supporter les aspects défavorables de la convention dont il n'a pas été informé et qui le place dans une situation d'endettement excessif ; que la perte de chance, qui ne recouvre jamais l'intégralité de la perte matérielle invoquée, ne saurait être compensée par l'intégralité du surcoût de l'indemnité de remboursement ou des intérêts financiers du prêt, entraînés en l'espèce par la dégradation du taux, due au franchissement du point de barrière contenu dans la stipulation d'intérêts ; que seul un préjudice actuel et certain doit être pris en considération ; que la commune a pu être convaincue par la confiance qu'elle portait à son prêteur historique, issu de l'ancienne Caisse d'aide à l'équipement des collectivités locales, avec lequel elle avait au surplus un contrat de partenariat visant à faciliter ses investissements locaux ; que si la prudence aurait pu la conduire à s'abstenir de conclure un acte complexe et opaque, alors que le prêt, fondé sur la même indexation des taux en 2006, avait déjà dû être interrompu puis remplacé précipitamment pour éviter un début de dégradation, il n'en reste pas moins que l'ascendant financier de la banque, qui a pressé la commune de conclure un nouveau prêt en 2007, trois mois seulement après le premier, joint au défaut de mise en garde de la banque dès la souscription des prêts de 2006-2007 - dont le prêt de 2010 n'est qu'un avatar même si juridiquement il y a une novation – l'ont entraîné à signer le contrat proposé en 2010, qui différait d'au moins d'un an la dégradation du taux du prêt ; qu'au vu de l'ensemble de ces éléments et circonstances, la cour retiendra une perte de chance pour la commune, de ne pas contracter le prêt du 20 octobre 2010, de 30 % ; que le jugement entrepris est infirmé en ce qu'il a estimé que la banque n'était pas tenue d'une obligation de mise en garde vis-à-vis de la commune ; 1 – ALORS QUE le banquier dispensateur de crédit n'est tenu d'un devoir d'information envers l'emprunteur que sur les seules caractéristiques essentielles du prêt, à l'exception de tout autre élément ; que, dans ses conclusions, la société Dexia a fait valoir que la commune de Sassenage avait été dument informée des caractéristiques du prêt souscrit en 2010, ; qu'elle a rappelé, de plus, que ce prêt avait été conclu en refinancement d'un précédent prêt, conclu en 2007, comportant très exactement la même clause d'intérêts, à un taux structuré, de sorte que la commune était déjà informée de ses caractéristiques; qu'elle a produit, à l'appui de ses dires, les documents de la présentation de refinancement, en date du 9 septembre 2010 ainsi que l'offre de refinancement, adressée au maire de la commune de Sassenage, le 10 septembre suivant, qui, tous deux, incluaient un test de sensibilité indiquant les taux d'intérêts effectivement dus pour une parité EUR/CHF allant jusqu'à 1,15, pour un taux d'intérêt de 15,17%, (conclusions, p. 20, al.5 et prod.5 et 6) ; qu'en affirmant cependant, pour retenir la responsabilité du banquier dispensateur de crédit, que le risque, « lié à une évolution notable du cours de change EUR/CHF », « n'a pas été porté à la connaissance de la commune par des simulations adaptées », sans rechercher s'il ne ressortait pas de la communication adressée à la commune, l'information sur les caractéristiques du prêt, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147, devenu article 1231-1, du code civil ; 2 – ALORS QUE le banquier dispensateur de crédit n'est tenu d'un devoir d'information envers l'emprunteur que sur les seules caractéristiques essentielles du prêt, à l'exception de tout autre élément ; qu'en affirmant cependant, pour retenir la responsabilité du banquier dispensateur de crédit que l'information délivrée à l'emprunteur ne faisait « aucunement mention de l'évolution future des marchés », dont la société Dexia « ne pouvait pourtant, en tant qu'établissement bancaire, qu'être informée » et que « l'information, qui se voulait rassurante, sur ce type de prêt, exploitait l'évidente asymétrie d'information financière existant entre les cocontractants, au préjudice des emprunteurs », quand l'évolution future des marchés financiers, par hypothèse inconnue lors de la conclusion du contrat de prêt, ne pouvait être l'objet du devoir d'information à la charge du banquier dispensateur de crédit, la cour d'appel a violé l'article 1147, devenu article 1231-1, du code civil ; 3 – ALORS QUE le banquier, dispensateur de crédit, n'est tenu d'un devoir de mise en garde que si l'octroi du crédit est inadapté aux capacités financières de l'emprunteur et fait naître, pour ce dernier, un risque d'endettement excessif ; que le caractère adapté du crédit aux capacités financières de l'emprunteur s'apprécie, à la date de conclusion du contrat, au regard des stipulations contractuelles, du patrimoine de l'emprunteur, de ses revenus et de ses charges ; qu'en se bornant, pour dire que la société Dexia était tenue d'un devoir de mise en garde, à affirmer que « le contrat de 2010, en spéculant sur les risques de change, comportait des risques manifestes au regard de l'indice de référence et du multiplicateur contenu dans sa formule de taux », qu' « en 2013, la commune devait faire face à une réclamation d'intérêts annuels à 11,43%, puis en 2015 à un taux d'intérêts de plus de 15%, puis de 18,30% en 2016 » et qu' « aujourd'hui la commune n'a plus de capacité d'investissement propre, les intérêts des prêts consentis par la société Dexia Crédit Local captant toutes ses disponibilités financières », sans mentionner les pièces dont elle avait déduit l'absence de capacité d'investissement propre de la commune, ni rechercher si, au regard de la commune, personne morale de droit public, de ses revenus et de ses charges, le prêt consenti avait effectivement fait naître un risque d'endettement excessif, la cour d'appel, qui s'est déterminée par des motifs impropres à caractériser l'inadaptation du crédit octroyé au regard des capacités financières de la Commune, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147, devenu article 1231-1, du code civil ; 4 – ALORS QUE le banquier, dispensateur de crédit, n'est tenu d'un devoir de mise en garde que si l'octroi du crédit est inadapté aux capacités financières de l'emprunteur et fait naître, pour ce dernier, un risque d'endettement excessif ; que, dans ses conclusions, la société Dexia a fait valoir, en tout état de cause, que le risque d'endettement excessif de la commune, à supposer même qu'il existe, n'était pas né de l'octroi du prêt consenti à la commune de Sassenage le 20 octobre 2010, ce prêt ayant seulement permis de substituer, pour l'échéance de décembre 2010 du contrat de prêt conclu en 2007, un taux fixe d'intérêts au taux structuré qui aurait dû s'appliquer ; que la cour d'appel a elle-même constaté que le contrat de prêt, signé le 20 octobre 2010, venait en refinancement du premier prêt, souscrit en 2007 dont il reprenait à l'identique la formule de calcul des intérêts variant en fonction de la parité EUR/CHF ; qu'en retenant cependant, pour dire que la société Dexia était tenu d'un devoir de mise en garde, l'existence d'un risque d'endettement excessif né du prêt consenti en 2010, quand il ressortait de ses propres constatations que le risque généré par la prise en compte du taux de change était antérieur à la conclusion du prêt, la cour d'appel n'a pas déduit les conséquences légales de ses constatations, en violation de l'article 1147, devenu article 1231-1, du code civil ; 5 – ALORS QUE le banquier, dispensateur de crédit, n'est tenu d'aucun devoir de mise en garde quant au risque d'endettement excessif lorsque le crédit est conclu par un emprunteur averti ; que le caractère « averti » de l'emprunteur s'apprécie in concreto, par un faisceau d'indices de nature à établir ou exclure la capacité effective de compréhension des modalités du prêt par l'emprunteur, tels, notamment, la profession de l'emprunteur ou de son représentant, son expérience en la matière et encore la complexité des stipulations contractuelles ; qu'en ce qu'elle s'est fondée, pour dire que la commune de Sassenage était un emprunteur non averti, sur les termes de la circulaire du 25 juin 2010 et de la charte dite « Gissler », sur l'initiative, prétendue, de la société Dexia de proposer des contrats de refinancement, et sur l'existence d'un contrat de partenariat de la ville avec la société Dexia, quand aucun de ces éléments n'était propre à exclure le caractère d'emprunteur averti de la commune, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147, devenu article 1231-1, du code civil ; 6 – ALORS QUE le banquier, dispensateur de crédit, n'est tenu d'aucun devoir de mise en garde quant au risque d'endettement excessif lorsque le crédit est souscrit par un emprunteur averti ; que la cour d'appel a elle-même constaté que la commune avait, dès 2004, souscrit des prêts à taux structurés, qu'elle était assistée, depuis 2003, par un cabinet d'experts financiers, qu'elle disposait d'un logiciel de gestion lui permettant d'opérer un suivi des évolutions du taux du marché et qu'elle avait, en 2009, passé un appel d'offres pour un contrat de swap, basé sur la valeur relative des taux bancaires pour se garantir contre le risque de déclenchement de l'indexation dans l'hypothèse d'une inversion des courbes entre le CMS GBP 10 ans et le CMS EUR 10 ans ; qu'en retenant cependant que la commune de Sassenage n'était pas, en 2010, un emprunteur averti, la cour d'appel n'a pas déduit les conséquences légales de ses constatations, en violation de l'article 1147, devenu article 1231-1, du code civil ; 7 – ALORS QUE le banquier, dispensateur de crédit, n'est tenu d'aucun devoir de mise en garde quant au risque d'endettement excessif lorsque le crédit est souscrit par un emprunteur averti ; que, dans ses conclusions, la société Dexia a fait valoir que la formule d'indexation retenue dans le contrat de prêt, fondée sur la différence de parité entre l'euro et le franc suisse était aisément compréhensible, que la commune de Sassenage, par la voix de son maire avait reconnu avoir voulu mettre en oeuvre une politique de gestion active de sa dette, que la délégation de pouvoirs, donnée par le conseil municipal au maire en 2002, se référait déjà à la possibilité de conclure des emprunts en devises, des emprunts à taux structuré et des contrats de couverture de risque, qu'elle était assistée par un conseil à cette fin et que lors des négociations du contrat de prêt de 2009, la commune avait, parallèlement à ces négociations, procédé à un appel d'offres en vue de conclure un contrat d'échange de taux pour couvrir le risque de taux du premier contrat de prêt de 2007 et sa connaissance des risques liés aux prêts structurés, tous éléments démontrant le caractère averti de la commune ; qu'elle a produit, à l'appui de ses dires, outre les délégations de pouvoirs consenties au maire de la commune de Sassenage, pour la conclusion d'emprunts, depuis 2002, le mail de la commune envisageant la conclusion d'un contrat de swap et le contrat de conseil conclu par la commune avec la société Finance Active, la réponse du maire au Président de la chambre régionale des comptes, en date du 5 novembre 2009, indiquant « Nous sommes actuellement en cours de consultation auprès des banques sur une solution plus sécurisée du prêt 173 indexé sur la différence des taux longs britanniques et zone euro, (déstructuration partielle ou swap). S'agissant du prêt 174, indexé sur l'écart de taux de change entre l'euro et le franc suisse, il ne nécessite, de notre point de vue, comme de celui de notre conseil Finance Active, aucune démarche visant à sa sécurisation, dans la mesure où le risque, même en période de volatilité des marchés monétaires telle que nous l'avons connue en 2008 et 2009, est demeuré extrêmement faible. La sécurisation implique automatiquement des relèvements des taux de base des emprunts contractés. Il est donc nécessaire d'étudier très attentivement la pertinence des choix réalisés sur le moyen terme, afin de ne pas remettre en cause l'économie générale du profil de la dette », (prod.13) ; qu' elle a demandé confirmation du jugement ayant retenu que la commune était un emprunteur averti au constat, notamment, qu'à compter de 2008, plusieurs élus de l'opposition avait publiquement dénoncé la présence dans la dette de la commune de prêts structurés qu'ils qualifiaient de « toxiques » ; qu'en se bornant cependant, pour dire que la commune de Sassenage n'était pas un emprunteur averti, à relever, par des motifs généraux, que la commune de Sassenage était une commune moyenne d'à peine plus de 10 500 habitants en 2007, que la circonstance que le maire ait été vice-président du conseil général de l'Isère n'était nullement un critère de connaissance des mécanismes financiers des prêts structurés, que la circonstance que la commune ait été assisté d'un cabinet d'experts financiers ne faisait pas d'elle un emprunteur averti et que les prêts à taux structuré sont « de nature beaucoup plus complexe qu'un prêt à taux variable », sans rechercher, concrètement, et au regard des éléments qui lui étaient soumis, si le maire de la commune de Sassenage avait pu appréhender exactement les termes du contrat de prêt et les risques que ce contrat induisait, la cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147, devenu article 1231-1, du code civil ; 8- ALORS QUE le banquier dispensateur de crédit n'est, en cette seule qualité, tenu d'aucune obligation de conseil envers l'emprunteur ; qu'en ce qu'elle s'est fondée, pour condamner la société Dexia, in solidum avec la société CAFFIL, à payer à la commune de Sassenage des dommages et intérêts en réparation de son préjudice contractuel à nature de perte de chance, sur le constat que « la commune avait pu être convaincue par la confiance qu'elle portait à son prêteur historique » et de « l'ascendant financier de la banque », la cour d'appel, qui a fait peser sur le banquier un devoir de conseil, a violé l'article 1147, devenu article 1231-1, du code civil ; 9 – ALORS, en tout état de cause, QUE l'existence d'un manquement à une obligation contractuelle de conseil s'apprécie à la date de délivrance du conseil et au regard des objectifs du bénéficiaire du conseil ; que la cour d'appel a constaté que la société Dexia avait conclu avec la commune de Sassenage un contrat de partenariat aux termes duquel l'établissement bancaire s'engageait à assister sa cliente pour « en fonction des objectifs de la commune, prendre les meilleures décisions possibles pour la gestion de la dette » et à assurer « un suivi des marchés financiers, afin d'aider la ville de Sassenage à atteindre ses objectifs » ; qu'en ce qu'elle s'est fondée, pour retenir la responsabilité de la société Dexia, sur une obligation contractuelle de conseil issue de la convention de partenariat, sans rechercher quels étaient les objectifs de la commune, ni constater une faute de la banque à la date de l'octroi du crédit, la cour d'appel a violé l'article 1147, devenu article 1231-1, du code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION, (subsidiaire), Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Dexia, in solidum avec la société CAFFIL, à payer à la commune de Sassenage la somme de 828 090 € à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice contractuel à nature de perte de chance évaluée à 30%, au titre des échéances annuelles d'intérêts de 2011 à 2015 incluse, outre les sommes correspondant à 30% du surcoût des intérêts échus et à échoir découlant de la hausse du franc suisse par rapport au taux bonifié à compter du 31 décembre 2016 jusqu'au terme du prêt du 20 octobre 2010, assorti cette condamnation des intérêts au taux légal à compter de l'assignation, ordonné la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1154 du code civil et ordonné la compensation judiciaire des créances, AUX MOTIFS QUE le préjudice né du manquement par l'établissement de crédit à son obligation d'information et de mise en garde consiste en la perte d'une chance pour l'emprunteur de ne pas contracter et ainsi d'éviter d'avoir à supporter les aspects défavorables de la convention dont il n'a pas été informé et qui le placent dans une situation d'endettement excessif ; que la perte de chance, qui ne recouvre jamais l'intégralité de la perte matérielle invoquée, ne saurait être compensé par l'intégralité du surcoût de l'indemnité de remboursement ou des intérêts financiers du prêt entraîné en l'espèce par la dégradation du taux, dû au franchissement du point de barrière contenu à la stipulation d'intérêts ; que seul un préjudice actuel et certain doit être pris en considération ; que la commune a pu être convaincue par la confiance qu'elle portait à son prêteur historique, issu de l'ancienne Caisse d'aide à l'équipement des collectivités locales, avec lequel elle avait au surplus conclu un contrat de partenariat visant à faciliter ses investissements locaux ; que si la prudence aurait pu la conduire à s'abstenir de conclure un acte complexe et opaque, alors que le prêt fondé sur la même indexation détour en 2006 avait déjà dû être interrompu puis remplacer précipitamment pour éviter un début de dégradation, il n'en reste pas moins que l'ascendant financier de la banque, qui a pressé la commune de conclure un nouveau prêt en 2007, 3 mois seulement après le premier, jouant défaut de mise en garde du banquier dispensateur de crédit dès la conclusion des prêts de 2006–2007,- dont le prêt de 2010 n'est qu'un avatar même si juridiquement il y a une novation – l'ont entraîné à signer le contrat proposé en 2010, qui différait d'au moins d'un an la dégradation du taux de prêt ; qu'au vu de l'ensemble de ces éléments et circonstances, la cour retiendra une perte de chance pour la commune de ne pas contracter le prêt du 20 octobre 2010, de 30 % ; ET AUX MOTIFS QU'il convient de rappeler que le préjudice de perte de chance doit être réparé à la mesure de la chance perdue de ne pas avoir contracté ; que la perte de chance appréciée en un pourcentage des pertes avérées consécutives à la conclusion du contrat et non par rapport à l'indemnité de remboursement anticipé, estimée à la date des conclusions de l'appelante, car cela aboutirait à indemniser un préjudice seulement éventuel ; qu'il y a lieu de prendre en considération le surplus d'intérêt que s'est vue exposer la commune en comparaison du coût qu'elle aurait dû assumer si le taux ne s'était pas dégradé ; que la commune a été autorisée en 2015 par la chambre régionale des comptes à ne régler que les échéances en capital de sa dette du fait de l'instance en cours et les intérêts de celle-ci n'ayant pas été réglé depuis celle échue le 31 décembre 2011, le jugement rappelle que la réclamation de la société CAFFIL est de 2 763 299, 11 € au titre des échéances d'intérêts de 2011 à 2015 inclus, compte-tenu du jeu de la stipulation d'intérêts structurés, pour le prêt consenti en 2010 ; que la cour a retenu un préjudice de perte de chance de 30 % de ce surcoût dû à la dégradation du taux, soit la somme de 828 089,73 € arrondis à vérité supérieure, pour les échéances 2011 à 2015 inclus ; que la demande relative au remboursement du surcoût des intérêts du prêt, dont l'exécution se poursuit, est accueillie dans la mesure de la perte de chance reconnue pour toute la durée du contrat, de ne pas régler un surplus d'intérêts d'emprunt ; qu'elle s'étend aux échéances d'intérêts à échoir qui seront demandées à la commune, au-delà du taux bonifié, jusqu'au terme du contrat ; que la condamnation à dommages-intérêts prononcée au bénéfice de la commune portera intérêt au taux légal, les intérêts dus au moins pour une année entière produisant eux-mêmes intérêts ; 1 – ALORS QUE ne constitue une perte de chance que la disparition certaine d'une éventualité favorable ; que la cour d'appel a constaté que le prêt, conclu le 20 octobre 2010 avait pour objet le refinancement d'un prêt antérieur, conclu en 2007, qui comportait déjà une clause d'intérêts à taux structuré selon les mêmes modalités que le prêt litigieux ; qu'en retenant que le préjudice de la commune consistait en « la perte d'une chance pour l'emprunteur de ne pas contracter et ainsi d'éviter d'avoir à supporter les aspects défavorables de la convention », qu'elle a évalué à 30% du « surcoût » des intérêts échus et, éventuellement à échoir, quand, en l'absence de conclusion du nouveau prêt, les mêmes intérêts auraient été dus en exécution du contrat conclu en 2007, la cour d'appel n'a pas déduit les conséquences légales de ses constatations, en violation de l'article 1147, devenu article 1231-1, du code civil ; 2 – ALORS QUE ne constitue une perte de chance que la disparition certaine d'une éventualité favorable ; que l'indemnisation de ce préjudice se limite à la seule chance effectivement perdue ; que la cour d'appel a constaté que le prêt conclu, le 20 octobre 2010, d'un montant de 4 284 738,52 € et pour une durée de 32 ans, comportait un taux d'intérêt structuré, où, dans une première phase, courant du 31 décembre 2010 au 31 décembre 2032, le taux d'intérêt était soit un taux fixe bonifié de 3,30% l'an, soit un taux fonction de la parité EUR/CHF, selon que le seuil de déclenchement de l'indexation était ou non, à chaque échéance dépassé et où, dans une seconde phase, courant du 31 décembre 2032 au 31 décembre 2042, le taux d'intérêt était un taux fixe bonifié de 3,30% l'an ; qu'il ressortait de ces stipulations contractuelles que le montant des intérêts effectivement dus, partant la disparition certaine d'une éventualité favorable et, a fortiori, sa mesure, ne pouvait être connu qu'à l'issue de la durée d'exécution du contrat ; qu'en affirmant, cependant, que le préjudice de la commune consistait en « la perte d'une chance pour l'emprunteur de ne pas contracter et ainsi d'éviter d'avoir à supporter les aspects défavorables de la convention » et en évaluant ce préjudice à 30% du « surcoût » des intérêts échus et, éventuellement à échoir, quand la perte d'un éventualité favorable n'était pas établie, la cour d'appel a réparé un préjudice éventuel en violation de l'article 1147, devenu article 1231-1, du code civil ; 3 – ALORS, en, tout état de cause, QUE la cour d'appel, qui a retenu un préjudice de perte de chance de 30 % du « surcoût » des intérêts du prêt dus par la commune en comparaison du coût qu'elle aurait dû assumer si le seuil contenu dans la stipulation d'intérêts n'avait pas été franchi, a constaté que le montant global des intérêts dus au titre des échéances d'intérêts de 2011 à 2015 inclus, demeurées impayées s'élevait à la somme de 2 763 299,11 € ; qu'en condamnant cependant la société Dexia à payer à la commune de Sassenage la somme de 828 089, 73 €, quand ce montant représentait non pas 30% du « surcoût » des intérêts, au-delà du taux bonifié, mais 30% de l'ensemble des intérêts dus au titre des échéances d'intérêts de 2011 à 2015 inclus, la cour d'appel a méconnu le principe de la réparation intégrale, en violation de l'article 1147, devenu article 1231-1, du code civil.