Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 12 mars 2013, 11-22.048, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2013-03-12
Numéro d'affaire : 11-22048
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2011-06-07
Président : M. Gérard (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Célice, Blancpain et Soltner, SCP Nicolaý, de Lanouvelle et Hannotin, SCP Ortscheidt

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la société Sofregaz que sur le pourvoi incident relevé par la société Natixis ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 7 juin 2011), statuant en référé, et les productions, que le 6 mars 2002, la société Sofregaz (Sofregaz) a passé avec la société National Iranian oil company, Pedec (NIOC) (le maître de l'ouvrage) un contrat de conversion d'un champ gazier iranien en stockage souterrain, cédé en mai 2004 à la société National Iranian gas company (NIGC), puis, en octobre 2007, à la société Natural gas storage company (NGSC) ; qu'afin de garantir l'exécution de ce contrat, la Bank of industry and mine (la BIM) a émis les 20 octobre et 12 novembre 2005, sur ordre et pour le compte de Sofregaz, en faveur du maître de l'ouvrage, une garantie de restitution d'avance et une garantie de bonne fin ; que ces garanties à première demande ont été contre-garanties dans les mêmes termes par la banque Natexis Banques populaires, devenue la société Natixis (Natixis) ; qu'après résiliation du contrat de base par le maître de l'ouvrage, les garanties ont été appelées auprès de la BIM, laquelle a appelé à son tour, le 29 août 2008, les contre-garanties ; qu'estimant que ces appels étaient manifestement irréguliers et abusifs, Sofregaz a fait assigner en référé le maître de l'ouvrage, la BIM et Natixis afin de leur faire interdiction de payer ; Sur le moyen unique du pourvoi principal : Attendu que Sofregaz fait grief à l'arrêt d'avoir dit n'y avoir lieu à statuer en référé sur ses demandes tendant à voir interdire à Natixis de verser une quelconque somme à la BIM au titre des contre-garanties, alors, selon le moyen : 1°/ que le garant de premier rang doit vérifier le respect du formalisme de l'appel à sa garantie avant de payer et d'appeler la contre-garantie ; que l'appel à la contre-garantie par le garant en connaissance de l'abus résultant de ce que la garantie de premier rang a été appelée irrégulièrement est lui-même abusif et caractérise l'existence d'un dommage imminent autorisant le juge à interdire au contre-garant de payer toute somme au titre de sa contre-garantie dans l'attente d'une décision au fond ; qu'en se prononçant comme elle l'a fait, après avoir pourtant constaté que les deux garanties de premier rang avaient été émises par BIM au profit du maître de l'ouvrage et qu'elles avaient été appelées, non par celui-ci, mais par la société de droit iranien SIDGI, ce dont il résultait que les garanties de premier rang avaient été appelées irrégulièrement et que BIM devant vérifier le respect du formalisme de l'appel à ses garanties avant de payer et d'appeler les contre-garanties, son appel aux contre-garanties en connaissance de l'abus était lui-même abusif et caractérisait l'existence d'un dommage imminent, la cour d'appel a violé l'article 873, alinéa 1er, du code de procédure civile, ensemble l'article 1134 du code civil ; 2°/ que l'appel d'une contre-garantie en connaissance, par le garant, de l'abus de l'appel de la garantie de premier rang caractérise l'existence d'un dommage imminent, ce qui autorise le juge à interdire au contre-garant de payer toute somme au titre de sa contre-garantie dans l'attente d'une décision au fond ; qu'en écartant le moyen tiré du caractère abusif et frauduleux de l'appel aux garanties de premier rang résultant de ce qu'en méconnaissance des engagements pris, la lettre de crédit à laquelle était subordonnée l'émission de ces deux garanties n'avait pas été prorogée à compter du 30 avril 2008, au motif inopérant que l'existence d'un trouble illicite n'est pas manifeste, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 873, alinéa 1er, du code de procédure civile ; 3°/ que l'absence de droit du bénéficiaire de la garantie et la conscience qu'en a le garant caractérisent l'abus manifeste dans l'appel de la garantie de premier rang et de la contre-garantie ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher, comme elle y était invitée, si le bénéficiaire des garanties de premier rang était ou non en droit de les appeler dès lors que la lettre de crédit à laquelle elles étaient subordonnées n'avait pas été prorogée, pour déterminer si son appel était ou non abusif et si BIM avait conscience de cette absence de droit et avait elle-même abusivement appelé les contre-garanties, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 873, alinéa 1er, du code de procédure civile et 1134 du code civil ; 4°/ que le juge des référés peut prescrire en référé des mesures conservatoires, même en présence d'une contestation sérieuse, pour prévenir un dommage imminent ; qu'en refusant de faire application du règlement UE n° 961/2010 du 25 octobre 2010, qui précise, en son article 29, qu'il n'est fait droit à aucune demande à l'occasion de tout contrat ou toute opération dont l'exécution aurait été affectée, directement ou indirectement, en tout ou partie, par des mesures instituées en vertu du règlement (CE) n° 423/2007 ou du présent règlement, y compris à une demande visant à obtenir la prorogation ou le paiement d'une garantie ou d'une contre-garantie notamment financière, quelle qu'en soit la forme, présentée par toute autre personne, entité ou organisme en Iran, y compris le gouvernement iranien, la demande de la BIM tendant pourtant à ce que soit constaté l'effet de l'appel des contre-garanties, la cour d'appel a méconnu l'étendue de ses pouvoirs, au regard de l'article 873, alinéa 1er, du code de procédure civile et de l'article 29 du règlement UE n° 961/2010 du 25 octobre 2010 ; Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt relève que la BIM et le maître de l'ouvrage soutiennent que la société SIDGI était valablement habilitée à agir pour le compte des sociétés NIGC et NGSC, puis constate que cette dernière, maître de l'ouvrage, confirme que les garanties ont joué à son profit ; que par ces seuls motifs, faisant ressortir que la société NGSC avait confirmé devant elle que la société SIDGI était intervenue comme sa mandataire, la cour d'appel a pu retenir que la simple allégation d'une irrégularité des appels en garantie n'était pas de nature à faire interdire le paiement des contre-garanties ; Attendu, en second lieu, qu'une garantie autonome à première demande est indépendante du contrat de base, ce dont il résulte que les conditions d'exécution de ce contrat et l'existence ou non des manquements allégués du bénéficiaire de la garantie sont dépourvus d'incidence pour l'appréciation des droits de ce dernier, auquel aucune exception tirée de celles-ci n'est opposable ; qu' ayant relevé que le moyen, dont l'avait saisie Sofregaz, impliquait une interprétation des clauses du contrat et de son avenant, de la lettre de crédit, des garanties et des contre-garanties, ainsi qu'une appréciation du respect de ses obligations contractuelles par le maître de l'ouvrage, faisant ainsi ressortir que les griefs du donneur d'ordre n'étaient pas de nature à démontrer le caractère manifeste de l'abus ou de la fraude allégués, la cour d'appel a, par ce seul motif, rendant inopérante la recherche visée à la troisième branche, légalement justifié sa décision ; Attendu, enfin, qu'ayant relevé qu'après résiliation du contrat de base, les garanties avaient été appelées auprès du garant de premier rang, la BIM, laquelle avait appelé à son tour, le 29 août 2008, les contre-garanties, ce dont il résulte que les actes d'exécution partielle du contrat de base, de même que sa résiliation sont antérieurs à la date d'entrée en vigueur du règlement n° 961/2010 du 25 octobre 2010, l'arrêt, par ces motifs suggérés par la défense, substitués à ceux critiqués, se trouve justifié ; D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; Et sur le moyen unique du pourvoi incident : Attendu que Natixis fait grief à l'arrêt d'avoir dit n'y avoir lieu à statuer en référé sur ses demandes et celles de Sofregaz, tendant à lui interdire de verser une quelconque somme d'argent à la BIM au titre des contre-garanties, alors, selon le moyen : 1°/ que le juge des référés peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ; que Natixis faisait valoir qu'aucun paiement ne pouvait intervenir sauf à ce que la banque iranienne BIM démontre qu'un tel paiement ne contreviendrait pas au règlement UE n° 961/2010 du 25 octobre 2010, et n'aurait ainsi aucun lien avec le financement de secteurs jugés sensibles par ledit règlement ; que pour débouter l'exposante de sa demande visant, en conséquence du silence de la BIM sur ce point, à faire interdiction à Natixis d'effectuer un paiement à la banque iranienne au titre des garanties conventionnelles, la cour d'appel a estimé qu'il ne lui appartiendrait pas d'interdire un tel paiement dès lors qu'elle n'était saisie d'aucune demande judiciaire en paiement des garanties ; qu'en statuant ainsi cependant qu'elle pouvait prescrire toute mesure de nature à prévenir un dommage imminent ou à faire cesser un trouble manifestement illicite, y compris l'interdiction requise, la cour d'appel a commis un excès de pouvoir négatif, en violation de l'article 873 du code de procédure civile ; 2°/ que le juge des référés peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ; que Natixis faisait valoir que le paiement d'une garantie financière dans le domaine énergétique, à une société iranienne, se heurtait à l'embargo décrété par l'Union Européenne et était interdit par le Règlement UE n° 961/2010 du 25 octobre 2010 dès lors que la banque iranienne ne démontrait pas être sans lien avec les secteurs sensibles identifiés par ledit règlement ; que pour débouter Natixis de sa demande visant à lui faire interdiction d'effectuer un paiement à la BIM au titre des garanties conventionnelles, la cour d'appel a estimé qu'il ne lui appartiendrait pas d'interdire un tel paiement au motif qu'elle était saisie à la demande même de Natixis ; qu'en statuant ainsi cependant qu'elle pouvait prescrire toute mesure de nature à prévenir un dommage imminent ou à faire cesser un trouble manifestement illicite, la cour d'appel a commis un excès de pouvoir négatif, en violation de l'article 873 du code de procédure civile ; 3°/ que les décisions rendues en référé n'ont, au principal, aucune autorité de chose jugée ; que, dès lors, l'interdiction de payer une garantie à première demande ordonnée en référé au motif que le bénéficiaire échoue à prouver que le paiement ne serait pas contraire au paragraphe 1 de l'article 29 du règlement UE n° 961/2010 du 25 octobre 2010 organisant un embargo énergétique à l'encontre de l'Iran ne fait aucunement échec à ce que cette même preuve soit rapportée, ultérieurement, à l'occasion d'une instance au fond ; que pour débouter Natixis de sa demande visant à lui faire interdiction d'effectuer un paiement à la BIM au titre des garanties conventionnelles, la cour d'appel a estimé que rien ne justifiait que l'exigence de cette preuve soit cantonnée à l'instance de référé et que la BIM ne pouvait être privée du droit d'apporter cette preuve pour l'avenir ; qu'en statuant ainsi cependant que, dans la mesure où l'ordonnance de référé n'a pas autorité de chose jugée au principal, BIM aurait été recevable à présenter cette preuve ultérieurement, la cour d'appel a statué par un motif inopérant, privant sa décision de base légale au regard de l'article 873 du code civil ; Mais attendu qu'en raison de la réponse apportée au moyen du pourvoi principal, ce moyen est devenu inopérant ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois principal et incident ; Condamne les sociétés Sofregaz et Natixis aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du douze mars deux mille treize. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils pour la société Sofregaz Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit n'y avoir lieu à statuer en référé sur les demandes de la société Sofregaz tendant à voir interdire à la banque Natixis de verser une quelconque somme d'argent à la Bank of Industry and Mine au titre des contre-garanties n° 240C20124097 et n° 240C20126046 ; AUX MOTIFS QUE le 20 octobre 2005, la BANK OF INDUSTRY AND MINE a émis une garantie de restitution d'avance n° 84180156 au profit de la société NIGC qui a été contre-garantie (n° 240C20126046) par la banque NATEXIS BANQUE POPULAIRE ; que le 12 novembre 2005, la BANK OF INDUSTRY AND MINE a émis une garantie de bonne fin n° 84180060 au profit de la société NIGC qui a été contre-garantie (n° 240C20124097) par la banque NATEXIS BANQUE POPULAIRE ; ET AUX MOTIFS QUE selon l'article 873 alinéa 1 du code de procédure civile, le président du tribunal de commerce peut, dans les limites de la compétence du tribunal, et même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ; que la compétence du juge des référés pour statuer sur la demande de la société SOFREGAZ tendant à voir interdire à la BANK OF INDUSTRY AND MINE et à la banque NATIXIS de verser une quelconque somme au titre des garanties et des contre-garanties qu'elles ont accordées dans le cadre du contrat du 6 mars 2002, déniée en première instance par la société NGSC au profit de la juridiction arbitrale prévue par celui-ci, n'est plus contestée en appel ; que la garantie de bonne fin n°84180060 et la garantie de restitution d'avance n°84180156 ne mentionnent pas la loi qui leur est applicable ; que les contre-garanties sont, en revanche, expressément soumises au droit iranien ; que la BANK OF INDUSTRY AND MINE qui revendique l'application de celui-ci tant aux garanties qu'aux contre-garanties ne conclut pas, cependant, au vu de son contenu sur le bien fondé de la demande de la société SOFREGAZ ; qu'elle n'en précise ni encore moins n'en établit la teneur alors que cette charge de la preuve lui incombe ; que faute de démontrer que les dispositions du droit iranien aboutiraient à un résultat différent de celui auquel conduisent les règles du droit français, il y a lieu d'appliquer celui-ci dont la vocation est subsidiaire ; qu'aux termes des garanties n°84180060 et n°84180156 et des contre-garanties n° 240C20124097 et n° 240C20106046, la BANK OFINDUSTRY AND MINE et la banque NATIXIS se sont engagées à verser à première demande les montants couverts par celles-ci ; que leurs engagements ont, en conséquence, un caractère indépendant tant à l'égard du contrat de base liant le donneur d'ordre, la société SOFREGAZ, au bénéficiaire, la société NGSC, qu'entre eux ; que le donneur d'ordre ne peut s'opposer au paiement des garanties que si l'appel de celles-ci est manifestement frauduleux ou abusif de la part du bénéficiaire et des contregaranties que s'il y a eu collusion de celui-ci avec le garant, ce qui suppose à tout le moins que ce dernier ait eu connaissance du caractère manifestement abusif de l'appel en garantie ; que pour s'opposer au paiement des garanties et contre-garanties, la société SOFREGAZ fait valoir que les appels des garanties du 26 août 2008 seraient irréguliers au motif qu'ils ont été émis non pas par les sociétés NIGC ou NGSC mais par la société de droit iranien SIDGI qui n'est ni son co-contractant, ni bénéficiaire des garanties ; que, cependant, l'irrégularité ainsi alléguée, alors que la BANK OF INDUSTRY AND MINE et la société NGSC soutiennent de leur côté que la société SIDGI était valablement habilitée à agir pour le compte des sociétés NIGC et NGSC, n'est pas de nature à faire interdire le paiement des garanties en l'absence de fraude ou d'abus du bénéficiaire ; que la société SOFREGAZ ne soutient ni ne démontre que l'appel des garanties par la société SIDGI constituerait une fraude ou un abus manifeste de la part de la société NGSC qui confirme que lesdites garanties ont bien joué à son profit ; qu'elle se contente de prétendre que l'appel des contregaranties par la BANK OF INDUSTRY AND MINE serait manifestement frauduleux dès lors qu'elle a dissimulé à la banque NATIXIS que l'appel des garanties était irrégulier ; que c'est à tort, cependant, qu'elle a été suivie en ce raisonnement par le premier juge ; que l'appel manifestement abusif ou frauduleux des contre-garanties suppose, en effet, que l'appel des garanties l'ait été lui-même ; que l'irrégularité des appels en garantie, à supposer même établie, ne peut en tout état de cause être invoquée par la société SOFREGAZ pour faire obstacle au paiement tant des garanties que des contre-garanties ; que la société SOFREGAZ soutient ensuite que l'appel des garanties est manifestement abusif et frauduleux dès lors qu'en ne prorogeant pas la lettre de crédit à sa dernière échéance du 30 avril 2008, la société NGSC a délibérément violé son obligation de couvrir le paiement du prix et supprimé par conséquent la condition de validité des garanties de bonne fin et de restitution, que la phase 1 du projet a mis en évidence de graves difficultés géologiques rendant très risquée la réalisation des phases 2 et 3 dans les conditions techniques initiales, que de nombreuses réunions ont eu lieu à Téhéran pour résoudre ce problème avant l'appel en garantie, que la société NGSC a refusé toutes les solutions qu'elle lui a proposées, que la situation politique de l'Iran et l'embargo décrété tant par la Conseil de Sécurité des Nations Unies que par le Conseil de l'Union Européenne a conduit par ailleurs ses banques partenaires à se montrer très réticentes pour émettre des garanties sur ce projet dans ses phases 2 et 3, que l'appel des garanties et contre-garanties est intervenu alors qu'une facture restait impayée pour un montant de 1 286 339,06 USD du fait de la société NGSC et que celle-ci, de mauvaise foi, tente de percevoir des sommes qui ne lui sont pas dues ; que le contrat de base comportait trois phases dont seule la première a été réalisée ; que la société NGC reprochant à la société SOFREGAZ un retard injustifié dans la réalisation et l'achèvement du projet a résilié la convention ; qu'il n'appartient pas à la cour de se livrer à un examen du comportement des parties dans l'exécution de celle-ci ; que seule la mauvaise foi du bénéficiaire dans l'exécution de la garantie autonome est de nature à constituer la fraude ou l'abus manifeste ; que le donneur d'ordre doit démontrer, en conséquence, que le bénéficiaire savait lorsqu'il a appelé la garantie qu'il n'avait aucun droit à celle-ci ; qu'en l'espèce, en soutenant qu'aucune somme ne serait due à la société NGSC, au titre des garanties de bonne fin et de restitution d'acompte, motifs pris d'une invalidation de celles-ci du fait de l'absence de prorogation par la société iranienne de la lettre de crédit, du non paiement d'une facture due à sa co-contractante française et de son refus de poursuivre le projet, et en invitant ainsi la cour à se livrer à une interprétation des clauses du contrat et de son avenant, de la lettre de crédit, des garanties et des contre-garanties et à une appréciation du respect de ses obligations contractuelles par la société NGSC, la société SOFREGAZ fait elle-même la démonstration que l'abus ou la fraude qu'elle reproche à cette dernière lors de l'appel des garanties et, par conséquent, l'existence d'un trouble illicite ne sont pas manifestes, et ce d'autant plus, qu'en offrant de rembourser à la société NGSC un solde d'acompte, elle reconnaît que la bénéficiaire n'est pas dépourvue de tout droit à l'une au moins de ces garanties ; qu'il n'y a pas lieu, en conséquence, à statuer en référé sur ses demandes tendant à voir interdire le paiement des garanties et contre-garanties ; qu'il n'appartient pas non plus à la cour, statuant en référé et qui n'est saisie d'aucune demande en condamnation à paiement provisionnel dirigée par la BANK OF INDUSTRY AND MINE contre la banque NATIXIS, d'interdire à cette dernière, qui plus est sur sa propre demande, de procéder au paiement des contre-garanties au motif que la banque et la société iraniennes ne démontreraient pas, conformément au paragraphe 3 de l'article 29 du Règlement (UE) n°961/2010 du 25 octobre 2010 concernant l'adoption de mesures restrictives à l'encontre de l'Iran, abrogeant le Règlement (CE) n°423/2007 et d'application immédiate, que leur demande n'est pas interdite par le paragraphe 1 ; que rien ne justifie que l'exigence de cette preuve soit cantonnée à la présente instance ; que la BANK OF INDUSTRY AND MINE est en droit de justifier de la conformité de sa demande à cette réglementation à tout moment ; qu'elle ne saurait en être privée pour l'avenir ; que la banque NATIXIS ne saurait non plus exiger de l'appelante qu'elle justifie, toujours dans le cadre de la présente procédure, de la régularité de l'appel des garanties et du paiement de celles-ci alors que les contre-garanties qu'elle a émises énoncent expressément, selon la traduction libre versée aux débats, qu'elle s'engage à lui rembourser immédiatement et à première demande adressée par câble ou télex, tout montant qu'elle serait amenée à payer en vertu de la garantie et ce, malgré toute contestation existant entre les sociétés SOFREGAZ et NIGC et « sans qu'aucune preuve ou procédure administrative ou judiciaire préalable ne soit exigée à l'appui de (sa) demande » ; qu'elle doit, en conséquence, payer la contre-garantie dès que celle-ci est appelée par la banque garante sans pouvoir exiger de cette dernière la preuve préalable tant de la régularité de l'appel des garanties que du paiement de celles-ci ; que les demandes de la banque NATIXIS, formées pour la cas où la cour ordonnerait le paiement, sont sans objet puisque la cour n'est saisie d'aucune prétention en ce sens ; qu'il n'y a pas lieu, en conséquence, à référé sur les demandes de la banque intimée ; 1°) ALORS QUE le garant de premier rang doit vérifier le respect du formalisme de l'appel à sa garantie avant de payer et d'appeler la contre-garantie ; que l'appel à la contre-garantie par le garant en connaissance de l'abus résultant de ce que la garantie de premier rang a été appelée irrégulièrement est lui-même abusif et caractérise l'existence d'un dommage imminent autorisant le juge à interdire au contre-garant de payer toute somme au titre de sa contre-garantie dans l'attente d'une décision au fond ; qu'en se prononçant comme elle l'a fait, après avoir pourtant constaté que les deux garanties de premier rang avaient été émises par la Bank of Industry and Mine au profit de la société Nigc (arrêt attaqué, p. 2) et qu'elles avaient été appelées, non par cette société, mais par la société de droit iranien Sidgi (arrêt attaqué, p. 7), ce dont il résultait que les garanties de premier rang avaient été appelées irrégulièrement et que la Bank of Industry and Mine devant vérifier le respect du formalisme de l'appel à ses garanties avant de payer et d'appeler les contre-garanties, son appel aux contre-garanties en connaissance de l'abus était lui-même abusif et caractérisait l'existence d'un dommage imminent, la cour d'appel a violé l'article 873, alinéa 1er, du code de procédure civile, ensemble l'article 1134 du code civil ; 2°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE l'appel d'une contre-garantie en connaissance, par le garant, de l'abus de l'appel de la garantie de premier rang caractérise l'existence d'un dommage imminent, ce qui autorise le juge à interdire au contre-garant de payer toute somme au titre de sa contre-garantie dans l'attente d'une décision au fond ; qu'en écartant le moyen de la société Sofregaz tiré du caractère abusif et frauduleux de l'appel aux garanties de premier rang résultant de ce qu'en méconnaissance des engagements pris, la lettre de crédit à laquelle était subordonnée l'émission de ces deux garanties n'avait pas été prorogée à compter du 30 avril 2008, au motif inopérant que l'existence d'un trouble illicite n'est pas manifeste, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 873 alinéa 1er, du code de procédure civile ; 3°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE l'absence de droit du bénéficiaire de la garantie et la conscience qu'en a le garant caractérisent l'abus manifeste dans l'appel de la garantie de premier rang et de la contre-garantie ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher, comme elle y était invitée, si le bénéficiaire des garanties de premier rang était ou non en droit de les appeler dès lors que la lettre de crédit à laquelle elles étaient subordonnées n'avait pas été prorogée, pour déterminer si son appel était ou non abusif et si la Bank of Industry and Mine avait conscience de cette absence de droit et avait elle-même abusivement appelé les contre-garanties, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 873 alinéa 1er du code de procédure civile et 1134 du code civil ; 4°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE le juge des référés peut prescrire en référé des mesures conservatoires, même en présence d'une contestation sérieuse, pour prévenir un dommage imminent ; qu'en refusant de faire application du règlement UE n° 961/2010 du 25 octobre 2010, qui précise, en son article 29, qu'il « n'est fait droit à aucune demande à l'occasion de tout contrat ou toute opération dont l'exécution aurait été affectée, directement ou indirectement, en tout ou partie, par des mesures instituées en vertu du règlement (CE) n° 423/2007 ou du présent règlement, y compris à une demande visant à obtenir la prorogation ou le paiement d'une garantie ou d'une contre-garantie notamment financière, quelle qu'en soit la forme, présentée par toute autre personne, entité ou organisme en Iran, y compris le gouvernement iranien », la demande de la Bank of Industry and Mine tendant pourtant à ce que soit constaté l'effet, fut-il provisoire, de l'appel des contre-garanties, la cour d'appel a méconnu l'étendue de ses pouvoirs, au regard de l'article 873, alinéa 1er, du code de procédure civile et de l'article 29 du règlement UE n° 961/2010 du 25 octobre 2010. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils pour la société Natixis SUR LE MOYEN UNIQUE DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit n'y avoir lieu à statuer en référé sur les demandes de la société SOFREGAZ et de la banque NATIXIS, tendant à voir interdire à la banque NATIXIS de verser une quelconque somme d'argent à la BANK OF INDUSTRY AND MINE au titre des contre-garanties n° 240C20124097 et n° 240C20126046 ; Aux motifs que « selon l'article 873 alinéa 1 du code de procédure civile, le président du tribunal de commerce peut, dans les limites de la compétence du tribunal, et même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ; que la compétence du juge des référés pour statuer sur la demande de la société SOFREGAZ tendant à voir interdire à la BANK OF INDUSTRY AND MINE et à la banque NATIXIS de verser une quelconque somme au titre des garanties et des contre-garanties qu'elles ont accordées dans le cadre du contrat du 6 mars 2002, déniée en première instance par la société NGSC au profit de la juridiction arbitrale prévue par celui-ci, n'est plus contestée en appel ; que la garantie de bonne fin n°84180060 et la garantie de restitution d'avance n°84180156 ne mentionnent pas la loi qui leur est applicable ; que les contre-garanties sont, en revanche, expressément soumises au droit iranien ; que la BANK OF INDUSTRY AND MINE qui revendique l'application de celui-ci tant aux garanties qu'aux contre-garanties ne conclut pas, cependant, au vu de son contenu sur le bien fondé de la demande de la société SOFREGAZ ; qu'elle n'en précise ni encore moins n'en établit la teneur alors que cette charge de la preuve lui incombe ; que faute de démontrer que les dispositions du droit iranien aboutiraient à un résultat différent de celui auquel conduisent les règles du droit français, il y a lieu d'appliquer celui-ci dont la vocation est subsidiaire ; qu'aux termes des garanties n°84180060 et n°84180156 et des contre-garanties n° 240C20124097 et n° 240C20106046, la BANK OFINDUSTRY AND MINE et la banque NATIXIS se sont engagées à verser à première demande les montants couverts par celles-ci ; que leurs engagements ont, en conséquence, un caractère indépendant tant à l'égard du contrat de base liant le donneur d'ordre, la société SOFREGAZ, au bénéficiaire, la société NGSC, qu'entre eux ; que le donneur d'ordre ne peut s'opposer au paiement des garanties que si l'appel de celles-ci est manifestement frauduleux ou abusif de la part du bénéficiaire et des contre-garanties que s'il y a eu collusion de celui-ci avec le garant, ce qui suppose à tout le moins que ce dernier ait eu connaissance du caractère manifestement abusif de l'appel en garantie ; que pour s'opposer au paiement des garanties et contre-garanties, la société SOFREGAZ fait valoir que les appels des garanties du 26 août 2008 seraient irréguliers au motif qu'ils ont été émis non pas par les sociétés NIGC ou NGSC mais par la société de droit iranien SIDGI qui n'est ni son co-contractant, ni bénéficiaire des garanties ; que, cependant, l'irrégularité ainsi alléguée, alors que la BANK OF INDUSTRY AND MINE et la société NGSC soutiennent de leur côté que la société SIDGI était valablement habilitée à agir pour le compte des sociétés NIGC et NGSC, n'est pas de nature à faire interdire le paiement des garanties en l'absence de fraude ou d'abus du bénéficiaire ; que la société SOFREGAZ ne soutient ni ne démontre que l'appel des garanties par la société SIDGI constituerait une fraude ou un abus manifeste de la part de la société NGSC qui confirme que lesdites garanties ont bien joué à son profit ; qu'elle se contente de prétendre que l'appel des contre-garanties par la BANK OF INDUSTRY AND MINE serait manifestement frauduleux dès lors qu'elle a dissimulé à la banque NATIXIS que l'appel des garanties était irrégulier ; que c'est à tort, cependant, qu'elle a été suivie en ce raisonnement par le premier juge ; que l'appel manifestement abusif ou frauduleux des contre-garanties suppose, en effet, que l'appel des garanties l'ait été lui-même ; que l'irrégularité des appels en garantie, à supposer même établie, ne peut en tout état de cause être invoquée par la société SOFREGAZ pour faire obstacle au paiement tant des garanties que des contre-garanties ; que la société SOFREGAZ soutient ensuite que l'appel des garanties est manifestement abusif et frauduleux dès lors qu'en ne prorogeant pas la lettre de crédit à sa dernière échéance du 30 avril 2008, la société NGSC a délibérément violé son obligation de couvrir le paiement du prix et supprimé par conséquent la condition de validité des garanties de bonne fin et de restitution, que la phase 1 du projet a mis en évidence de graves difficultés géologiques rendant très risquée la réalisation des phases 2 et 3 dans les conditions techniques initiales, que de nombreuses réunions ont eu lieu à Téhéran pour résoudre ce problème avant l'appel en garantie, que la société NGSC a refusé toutes les solutions qu'elle lui a proposées, que la situation politique de l'Iran et l'embargo décrété tant par la Conseil de Sécurité des Nations Unies que par le Conseil de l'Union Européenne a conduit par ailleurs ses banques partenaires à se montrer très réticentes pour émettre des garanties sur ce projet dans ses phases 2 et 3, que l'appel des garanties et contre-garanties est intervenu alors qu'une facture restait impayée pour un montant de 1 286 339,06 USD du fait de la société NGSC et que celle-ci, de mauvaise foi, tente de percevoir des sommes qui ne lui sont pas dues ; que le contrat de base comportait trois phases dont seule la première a été réalisée ; que la société NGC reprochant à la société SOFREGAZ un retard injustifié dans la réalisation et l'achèvement du projet a résilié la convention ; qu'il n'appartient pas à la cour de se livrer à un examen du comportement des parties dans l'exécution de celle-ci ; que seule la mauvaise foi du bénéficiaire dans l'exécution de la garantie autonome est de nature à constituer la fraude ou l'abus manifeste ; que le donneur d'ordre doit démontrer, en conséquence, que le bénéficiaire savait lorsqu'il a appelé la garantie qu'il n'avait aucun droit à celle-ci ; qu'en l'espèce, en soutenant qu'aucune somme ne serait due à la société NGSC, au titre des garanties de bonne fin et de restitution d'acompte, motifs pris d'une invalidation de celles-ci du fait de l'absence de prorogation par la société iranienne de la lettre de crédit, du non paiement d'une facture due à sa co-contractante française et de son refus de poursuivre le projet, et en invitant ainsi la cour à se livrer à une interprétation des clauses du contrat et de son avenant, de la lettre de crédit, des garanties et des contre-garanties et à une appréciation du respect de ses obligations contractuelles par la société NGSC, la société SOFREGAZ fait elle-même la démonstration que l'abus ou la fraude qu'elle reproche à cette dernière lors de l'appel des garanties et, par conséquent, l'existence d'un trouble illicite ne sont pas manifestes, et ce d'autant plus, qu'en offrant de rembourser à la société NGSC un solde d'acompte, elle reconnaît que la bénéficiaire n'est pas dépourvue de tout droit à l'une au moins de ces garanties ; qu'il n'y a pas lieu, en conséquence, à statuer en référé sur ses demandes tendant à voir interdire le paiement des garanties et contre-garanties ; qu'il n'appartient pas non plus à la cour, statuant en référé et qui n'est saisie d'aucune demande en condamnation à paiement provisionnel dirigée par la BANK OF INDUSTRY AND MINE contre la banque NATIXIS, d'interdire à cette dernière, qui plus est sur sa propre demande, de procéder au paiement des contre-garanties au motif que la banque et la société iraniennes ne démontreraient pas, conformément au paragraphe 3 de l'article 29 du Règlement (UE) n°961/2010 du 25 octobre 2010 concernant l'adoption de mesures restrictives à l'encontre de l'Iran, abrogeant le Règlement (CE) n°423/2007 et d'application immédiate, que leur demande n'est pas interdite par le paragraphe 1 ; que rien ne justifie que l'exigence de cette preuve soit cantonnée à la présente instance ; que la BANK OF INDUSTRY AND MINE est en droit de justifier de la conformité de sa demande à cette réglementation à tout moment ; qu'elle ne saurait en être privée pour l'avenir ; que la banque NATIXIS ne saurait non plus exiger de l'appelante qu'elle justifie, toujours dans le cadre de la présente procédure, de la régularité de l'appel des garanties et du paiement de celles-ci alors que les contre-garanties qu'elle a émises énoncent expressément, selon la traduction libre versée aux débats, qu'elle s'engage à lui rembourser immédiatement et à première demande adressée par câble ou télex, tout montant qu'elle serait amenée à payer en vertu de la garantie et ce, malgré toute contestation existant entre les sociétés SOFREGAZ et NIGC et « sans qu'aucune preuve ou procédure administrative ou judiciaire préalable ne soit exigée à l'appui de (sa) demande » ; qu'elle doit, en conséquence, payer la contre-garantie dès que celle-ci est appelée par la banque garante sans pouvoir exiger de cette dernière la preuve préalable tant de la régularité de l'appel des garanties que du paiement de celles-ci ; que les demandes de la banque NATIXIS, formées pour la cas où la cour ordonnerait le paiement, sont sans objet puisque la cour n'est saisie d'aucune prétention en ce sens ; qu'il n'y a pas lieu, en conséquence, à référé sur les demandes de la banque intimée » (arrêt attaqué, p. 6 à 8) ; 1°) Alors que le juges des référés peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ; qu'au cas présent, NATIXIS faisait valoir qu'aucun paiement ne pouvait intervenir sauf à ce que la banque iranienne BANK OF INDUSTRY AND MINE démontre qu'un tel paiement ne contreviendrait pas au règlement UE n° 961/2010 du 25 octobre 2010, et n'aurait ainsi aucun lien avec le financement de secteurs jugés sensibles par ledit règlement ; que pour débouter l'exposante de sa demande visant, en conséquence du silence de la BANK OF INDUSTRY AND MINE sur ce point, à faire interdiction à NATIXIS d'effectuer un paiement à la banque iranienne au titre des garanties conventionnelles, la cour d'appel a estimé qu'il ne lui appartiendrait pas d'interdire un tel paiement dès lors qu'elle n'était saisie d'aucune demande judiciaire en paiement des garanties ; qu'en statuant ainsi cependant qu'elle pouvait prescrire toute mesure de nature à prévenir un dommage imminent ou à faire cesser un trouble manifestement illicite, y compris l'interdiction requise, la cour d'appel a commis un excès de pouvoir négatif, en violation de l'article 873 du Code de procédure civile ; 2°) Alors que le juges des référés peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ; qu'au cas présent, NATIXIS faisait valoir que le paiement d'une garantie financière dans le domaine énergétique, à une société iranienne, se heurtait à l'embargo décrété par l'Union Européenne et était interdit par le Règlement UE n° 961/2010 du 25 octobre 2010 dès lors que la banque iranienne ne démontrait pas être sans lien avec les secteurs sensibles identifiés par ledit règlement ; que pour débouter NATIXIS de sa demande visant à lui faire interdiction d'effectuer un paiement à BANK OF INDUSTRY AND MINE au titre des garanties conventionnelles, la cour d'appel a estimé qu'il ne lui appartiendrait pas d'interdire un tel paiement au motif qu'elle était saisie à la demande même de NATIXIS ; qu'en statuant ainsi cependant qu'elle pouvait prescrire toute mesure de nature à prévenir un dommage imminent ou à faire cesser un trouble manifestement illicite, la cour d'appel a commis un excès de pouvoir négatif, en violation de l'article 873 du Code de procédure civile ; 3°) Alors que les décisions rendues en référé n'ont, au principal, aucune autorité de chose jugée ; que, dès lors, l'interdiction de payer une garantie à première demande ordonnée en référé au motif que le bénéficiaire échoue à prouver que le paiement ne serait pas contraire au paragraphe 1 de l'article 29 du règlement UE n° 961/2010 du 25 octobre 2010 organisant un embargo énergétique à l'encontre l'Iran ne fait aucunement échec ce que cette même preuve soit rapportée, ultérieurement, à l'occasion d'une instance au fond ; que pour débouter NATIXIS de sa demande visant à lui faire interdiction d'effectuer un paiement à BANK OF INDUSTRY AND MINE au titre des garanties conventionnelles, la cour d'appel a estimé que rien ne justifiait que l'exigence de cette preuve soit cantonnée à l'instance de référé et que la BANK OF INDUSTRY AND MINE ne pouvait être privée du droit d'apporter cette preuve pour l'avenir ; qu'en statuant ainsi cependant que, dans la mesure où l'ordonnance de référé n'a pas autorité de chose jugée au principal, la BANK OF INDUSTRY AND MINE aurait été recevable à présenter cette preuve ultérieurement, la cour d'appel a statué par un motif inopérant, privant sa décision de base légale au regard de l'article 873 du Code civil.