Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 10 juillet 2019, 18-16.195, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2019-07-10
Numéro d'affaire : 18-16195
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2018-01-31
Président : M. Huglo (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, SCP Lyon-Caen et Thiriez

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, dans le cadre de la convention de mise à disposition de personnel d'exécution conclue entre la SNCF et l'Office national des chemins de fer du Maroc (ONCFM) conclue le 11 février 1974, M. M... a été mis à disposition de la SNCF ; qu'il a fait valoir ses droits à la retraite le 31 décembre 2015 ; Sur les premier à quatrième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens ci-après annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le cinquième moyen : Vu l'article 32-V du référentiel RH0077, ensemble l'article 1315 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ; Attendu, selon le premier de ces textes, que chaque agent relevant de l'un des articles 32-II et 32-III dudit référentiel doit bénéficier au minimum de 52 repos périodiques doubles, triples le cas échéant, par an ; Attendu que, pour débouter le salarié de sa demande en indemnisation du préjudice résultant du non-respect par l'employeur du droit à repos périodiques, l'arrêt retient que les éléments produits par le salarié ne sont pas de nature à étayer ses prétentions, que, en effet, les seuls documents versés aux débats concernent un salarié qui n'est pas partie à la cause, qu'il ne peut dès lors être déduit de ce cas spécifique que l'ensemble des agents de mouvement ne bénéficiait pas des dispositions du référentiel RH0077 ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'il appartenait à l'employeur de justifier de l'octroi au salarié de 52 repos périodiques doubles par an, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. M... de sa demande en indemnisation du préjudice résultant du non-respect par l'employeur du droit à repos périodiques prévu à l'article 32-V du référentiel ressources humaines RH0077, l'arrêt rendu le 31 janvier 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Condamne la SNCF et la SNCF mobilités aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la SNCF et la SNCF mobilités à payer à M. M... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix juillet deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt. Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. M.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à la cour d'appel d'avoir débouté Monsieur M... de sa demande de dommages-intérêts pour discrimination durant la carrière ; AUX MOTIFS PROPRES QU'il est établi que l'agent a été affilié au régime spécial de sécurité sociale pour ce qui concerne l'assurance maladie, la maternité, l'accident du travail, qu'il a pu en bénéficier à compter de sa mise à disposition et ce, à la suite de la conclusion de l'accord du 26 octobre 2001 ; qu'il a en conséquence perçu des prestations de la caisse de prévoyance propre à l'Epic SNCF Mobilités et des allocations familiales telles que prévues dans ce dispositif ; que l'Epic SNCF Mobilités justifie avoir pris des mesures pour écarter toute différence de traitement entre les agents ONCFM et les agents statutaires à cet égard ; que s'agissant des examens de passage entre les niveaux ou les qualifications, pour permettre une évolution de carrière, il apparaît que Monsieur G..., embauché en 1975, a effectivement participé à 9 reprises aux examens de passage entre les années 1977 et 1985 dont 6 fois au même examen de chef de brigade principal de 2e classe, qu'il a bénéficié d'une dérogation pour lui permettre de passer de nouveau ledit examen en 1985 ; qu'il convient de souligner que Monsieur S..., recruté le 8 novembre 1974, a passé et réussi un examen en décembre 1979, que Monsieur E... recruté en 1974 a passé et réussi un examen en avril 1976 ; que ces constats combattent l'affirmation de l'agent selon laquelle des délais d'attente étaient imposés aux agents ONCFM pour passer les examens et étaient à l'origine d'un ralentissement de leur carrière pendant une période de 10 ans ; qu'au surplus, il n'est pas utilement contesté qu'il a lui-même passé et réussi un examen de passage dans ce délai de 10 ans ; que l'examen des éléments communiqués et des observations formulées de part et d'autre révèle que l'agent a perçu une rémunération correspondant à celle du niveau de l'emploi figurant au dictionnaire des filières et donc à celle des agents statutaires occupant le même poste, en ce compris les indemnités de résidence, la prime de fin d'année, les primes diverses liées à l'organisation du travail, ce que l'agent ne conteste d'ailleurs pas ; que la cour note, à l'instar de l'Epic SNCF Mobilités que, sur la question des positions de rémunération l'agent prend en compte la rémunération de tous les agents du cadre permanent de qualification A à H, ainsi que celles des agents de conduite et des cadres supérieurs, sans tenir compte de leur qualification d'embauche et de leur ancienneté en sorte qu'il propose une comparaison ne présentant aucune pertinence, celle-ci ne reposant pas sur des situations analogues et par suite, comparables ; qu'il est au contraire établi que parmi les 16 agents ONCFM, 37 % ont terminé leur carrière au collège « exécution » contre 61 % des agents statutaires, que 63 % de ces agents ONCFM ont terminé au collège « agents de maîtrise » contre seulement 36 % d'agents du cadre permanent ; que l'agent a en conséquence été placé dans une situation identique à celles des agents du cadre permanent dans la mesure où les règles d'avancement en grade (c'est-à-dire en niveaux et en indices) étaient similaires à celles qui étaient appliquées aux agents du cadre permanent, où il n'a pas été empêché de passer les examens de passage pendant 10 ans, la preuve de la possibilité de s'y présenter et de les réussir étant rapportée par l'Epic SNCF Mobilités ; que l'Epic SNCF Mobilités justifie que les décisions prises en faveur de l'agent tout au long de sa carrière reposaient sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que les demandes au titre du déroulement de carrière ne peuvent prospérer ; ET AUX MOTIFS A LES SUPPOSER ADOPTES DES PREMIERS JUGES QU'en l'espèce, le salarié ne verse aucun élément au soutien de sa demande formée au titre de son préjudice de carrière et précise au contraire dans ses écritures que son statut a été aligné sur celui des agents du cadre permanent et que « l'ensemble des agents ONCFM admis dès l'embauche au cadre permanent ont eu une carrière nettement supérieure à celle des autres demandeurs relevant du PS 25. Ils finiront tous agent de maîtrise ou cadre » ; qu'au vu des déclarations et des pièces versées aux débats, il est établi que la carrière du demandeur a été gérée conformément à celle des agents statutaires, et aucune discrimination de carrière ne sera retenue ; ALORS QU'en estimant que les agents ONCFM mis à disposition de la SNCF qui ne s'étaient pas vus reconnaître la qualification d'agents statutaires à raison d'une discrimination fondée sur la nationalité dépourvue de toute justification objective et pertinente, n'avaient subi aucun préjudice de carrière, sans s'expliquer sur l'incidence sur la comparaison des carrières entre ces agents et les agents statutaires du fait que la carrière moyenne d'un cadre permanent est de 33 ans d'activité, alors que la durée moyenne d'activité des quinze salariés mis à disposition par l'ONCFM est de 41 ans, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 14 de la Convention européenne des droits de l'homme ensemble l'article 1er du Premier Protocole additionnel, du principe d'égalité de traitement et de l'article L.3221-2 du Code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur M... de sa demande de remboursement des cotisations de retraite versées à la CNAV ; AUX MOTIFS PROPRES QUE l'Epic SNCF Mobilités rappelle que la convention de 1974 prévoyait que les salariés mis à disposition restaient affiliés à la caisse des retraites de l'ONCFM, selon le régime marocain ; que les cotisations salariales et patronales au régime de retraite marocain étaient ainsi précomptées sur la rémunération des agents qu'il leur versait et ensuite reversées à l'ONCFM ; que par suite, il a été convenu par un accord du 26 octobre 2001 entre l'Epic SNCF Mobilités et l'ONCFM, que le 25 agents encore mis à disposition à cette date, seraient désormais affiliés au régime de retraite de droit commun français ; qu'il était également prévu que l'ONCFM devrait rembourser les cotisations salariales et patronales perçues ; que l'affiliation de ces agents au régime général de retraite est donc intervenue de manière rétroactive à compter de janvier 2003 pour toute la durée de leur carrière ; que l'Epic SNCF Mobilités précise que les salariés concernés par la régularisation de cotisations de retraite, nécessaire à leur affiliation au régime général à partir de 2003, en ont été informés par lettre en 2002 après la conclusion de l'accord ; qu'il estime que le salarié avait donc dès cette date connaissance qu'un précompte de cotisations allait être réalisé sur son salaire à partir de 2003 en vue de procéder à cette régularisation ; qu'il rappelle que dès lors que le droit au paiement des salaires est prescrit, l'action en paiement des cotisations d'assurance vieillesse et de retraite complémentaire assises sur ces salaires est nécessairement prescrite ; qu'or, les demandes en paiement des salaires et donc des cotisations afférentes étaient à l'époque soumises à la prescription quinquennale applicable jusqu'au 17 juin 2013, les demandes de remboursement des cotisations de retraite auraient donc dû être formulées avant 2008 ; que le salarié ne formule aucune observation particulière ; Que l'action en paiement des salaires et des cotisations d'assurance vieillesse afférentes se prescrit par cinq ans ; qu'aux termes de l'article L.3245-1 cette action en paiement se prescrit à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ; qu'en l'espèce, il n'est pas contesté qu'en 2002 l'EPIC SNCF Mobilités a informé le salarié par lettre qu'une régularisation des cotisations retraite allait intervenir ; que cette régularisation a débuté le 1er janvier 2003 ; que dès lors, il y a lieu de constater que le salarié était dès cette date en mesure de connaître les faits sur lesquels repose sa demande de remboursement des cotisations prélevées ; qu'au regard de la date de saisine du conseil de prud'hommes le 28 août 2010, il apparaît que la demande de remboursement est prescrite ainsi que l'a jugé pertinemment le conseil de prud'hommes aux termes du jugement déféré, lequel sera confirmé sur ce point ; ET AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QU'au soutien de cette demande, le salarié fait valoir qu'à la suite de la convention susvisée, la SNCF lui a prélevé des sommes à titre de rappel de cotisations afin d'aligner son régime de retraite sur celui du cadre permanent ; qu'aux termes de l'article L.3245-1 du code du travail, dans sa rédaction applicable en l'espèce, l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par cinq ans conformément à l'article 2224 du code civil ; qu'il est de principe que la demande en remboursement de cotisations de retraite constitue une demande de rappel de salaire, soumise à la prescription quinquennale ; qu'en l'espèce, le demandeur sollicite le versement d'un complément de cotisations dont il a été informé durant l'année 2001 ; qu'à la date de saisine de la présente juridiction, la demande était donc prescrite ; qu'il résulte des propres écritures du demandeur que la somme dont il demande le remboursement a été prélevée par la SNCF afin de permettre son affiliation rétroactive au régime des retraites du cadre permanent ; que sa demande d'affiliation rétroactive apparaît donc sans objet et il n'y sera pas fait droit ; ALORS, d'une part, QUE le délai de prescription des salaires, applicable au remboursement d'une cotisation de retraite destinée à un organisme de retraite, ne court qu'à compter de la date d'exigibilité de chacune des fractions de la somme réclamée ; qu'en déclarant prescrite l'action du salarié en remboursement des prélèvements effectués à ce titre sur son salaire de 2003 jusqu'en 2015, la cour d'appel a violé les articles L. 3245-1 du Code du travail et 2277 du Code civil ; ET ALORS, d'autre part, en tout état de cause, QU'en se déterminant ainsi, sans rechercher la date à laquelle chacune des fractions de la somme réclamée était exigible, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L3245-1 du code du travail et 2277 du code civil ; TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur M... de sa demande d'indemnités au titre de l'article L.8221-5 du Code du travail ; AUX MOTIFS PROPRES QU'en application de l'article L.8221-5 du code du travail est réputé travail dissimulé, par dissimulation d'emploi salarié, le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité de déclaration préalable à l'embauche, de se soustraire à la délivrance de bulletins de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; qu'encore faut-il que soit établi le caractère intentionnel de l'abstention en cause ; que Monsieur M... soutient que l'Epic SNCF Mobilités est incontestablement son employeur, que ce dernier n'est pas en état de produire le moindre document prouvant l'existence d'un quelconque lien de subordination à l'égard de l'ONCFM, que dès le moment de sa mise à disposition, il a relevé du système de retraite marocain, l'Epic SNCF Mobilités précomptant les cotisations salariales et patronales sur sa rémunération avant de les reverser à l'ONCFM ; que par ailleurs, il renvoie à l'article 3, paragraphe 2, de la convention générale de sécurité sociale du 9 juillet 1965 signée entre la France et le Maroc qui stipule que : « Le travailleur salarié ou assimilé qui, étant au service d'une entreprise ayant sur le territoire de l'un des Etats un établissement dont il relève normalement, est détaché par cette entreprise sur le territoire de l'autre Etat pour y effectuer un travail pour cette entreprise, reste soumis à la législation du premier Etat, comme s'il continuait à être occupé sur son territoire, à la condition que ce travailleur ne soit pas envoyé en remplacement d'un autre travailleur arrivé au terme de la période de son détachement et que la durée prévisible du travail qu'il doit effectuer n'excède pas trois ans. Dans la limite de ce délai, l'institution compétente détermine la durée du détachement. Dans le cas où ce travail, se prolongeant en raison de circonstances imprévisibles au-delà de la durée initialement prévue, excéderait trois ans, la législation du premier Etat continuerait à s'appliquer jusqu'à l'achèvement de ce travail, sans que cette prolongation puisse dépasser trois ans à la condition que l'autorité compétente du deuxième Etat ait donné son accord avant la fin de la première période de trois ans » ; qu'il ajoute que selon la convention signée le 11 février 1974 entre la SNCF et l'ONCFM, la mise à disposition était prévue pour une durée d'une année, qu'au-delà de cette durée d'un an, les agents restaient en situation de détachement jusqu'à l'expiration de la durée maximale de 6 ans prévue par la convention générale de sécurité sociale du 9 juillet 1965, signée entre la France et le Maroc ; que dès lors, l'affiliation à un régime français était obligatoire dès la fin de la convention du 11 février 1974 et au plus tard à l'issue de la période maximale de 6 ans prévue par la convention générale de sécurité sociale du 9 juillet 1965 ; que Monsieur M... expose, d'une part, qu'entre 1976 et 2001 les agents « ONCFM » n'ont été affiliés à aucun régime, d'autre part, que l'affiliation rétroactive suite à l'accord du 26 octobre 2001 est discriminatoire ; QUE l'Epic SNCF Mobilités répond que Monsieur M... ne peut utilement contester avoir été engagé par l'ONCFM et avoir été mis à disposition auprès de la SNCF Mobilités avec son accord ; qu'il précise qu'il a toujours informé l'ONCFM sur la situation de ses agents, relativement aux décisions de changement de qualification, de passage comme agent statutaire en cas de naturalisation ainsi que naturellement dès lors que l'agent demandait à être réintégré à l'ONCFM ; que l'Epic SNCF Mobilités renvoie à la convention conclue en 1974 entre l'ONCFM et la SNCF, sur la base de laquelle ont été organisées les mises à disposition de personnels à but non lucratif puisque toutes les charges financières étaient assumées par lui, que si la charge des retraites incombait à l'ONCFM, les cotisations étaient précomptées sur la rémunération des agents mis à disposition et reversées à l'ONCFM ; qu'il ajoute qu'un nouvel accord est intervenu en 2001 pour prévoir la prise en charge de ces agents par le régime général, moyennant le versement par l'ONCFM à SNCF Mobilités des sommes correspondantes ; QU'en l'absence de mise à disposition à but lucratif, l'infraction de travail dissimulé prévue par les articles L.8221-3 et L.8221-5 du Code du travail n'est pas constituée ; que dans le cadre d'un prêt de main-d'oeuvre, le constat d'un travail réalisé par un salarié pour une autre entreprise ne suffit pas à caractériser la dissimulation de l'emploi ; qu'en l'espèce, l'Epic SNCF Mobilités soutient à bon droit que l'élément intentionnel de la dissimulation d'emploi fait défaut dès lors qu'il a assumé toutes les charges afférentes au salarié mis à disposition ; QUE le jugement déféré sera confirmé sur ce point ; ET AUX MOTIFS, A LES SUPPOSER, PAR EXTRAORDINAIRE, ADOPTES DES PREMIERS JUGES, QUE Monsieur M... Z... forme une demande sur le fondement de l'article L.8223-1 du code du travail, aux termes duquel en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; qu'en l'espèce, il n'est pas contesté que la SNCF a rempli ses obligations résultant de sa qualité d'employeur de M. M... Z... et celui-ci sera débouté de sa demande sur ce fondement ; ALORS QUE constitue un travail dissimulé l'exercice à but lucratif d'une activité de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services ou d'accomplissement d'actes de commerce par toute personne qui, se soustrayant intentionnellement à ses obligations, n'a pas procédé aux déclarations qui doivent être faites aux organismes de protection sociale ou à l'administration fiscale en vertu des dispositions légales en vigueur ; qu'il était allégué et non contesté que pendant la période comprise entre la date d'expiration de la durée maximale de 6 ans prévue par la convention générale de sécurité sociale du 9 juillet 1965 signée entre la France et le Maroc, date à laquelle les salariés marocains détachés en France par une entreprise marocaine cessaient d'être soumis à la législation marocaine, et devaient donc être affiliés au régime français de retraite, et la date à laquelle la SNCF a effectivement affilié les agents marocains détachés par l'ONCFM audit régime de retraite, ces agents n'ont pas été déclarés à ces régimes de retraite français auxquels aucune cotisation n'a été versée ; qu'en estimant que de tels faits ne caractérisaient pas un travail dissimulé, la cour d'appel a violé les articles L.8221-3 et L.8221-5 du code du travail dans leur rédaction alors applicable ; ALORS, d'autre part, QU'en énonçant que l'élément intentionnel de la dissimulation d'emploi faisait défaut dès lors que la SNCF avait assumé toutes les charges afférentes au salarié mis à disposition, alors qu'il était constant et non contesté que pendant toute la période antérieure à l'affiliation des salariés détachés par l'ONCFM, la SNCF n'avait versé aucune cotisation aux régimes de retraite français dont relevaient les salariés, et que les cotisations versées aux organismes de retraite marocains étaient inférieures à celles qui auraient dû être versées aux régimes français, la cour d'appel a violé les articles L.8221-3 et L.8221-5 du Code du travail. ET ALORS, enfin, QU'en supposant par extraordinaire adoptés des premiers juges les motifs selon lesquels il n'était pas contesté que la SNCF avait rempli ses obligations d'employeur, alors que cette contestation ressortait clairement tant des conclusions des salariés devant la cour d'appel que de l'exposé par l'arrêt des prétentions et moyens des parties, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige et violé l'article 4 du Code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir limité à 15 000 € le montant de la condamnation de la SNCF à titre de préjudice de retraite subi par Monsieur M..., et d'avoir alloué cette somme à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice en lien avec la perte de chance de bénéficier d'une pension de retraite plus favorable ; AUX MOTIFS QUE Monsieur M... demande que le préjudice subi du fait de sa non-affiliation au régime spécial de retraite réservé aux agents du cadre permanent soit fixé en tenant compte, après reclassement, du pourcentage de pension après surcote, du nombre d'enfants dont il a assumé la prise en charge, et de façon générale, des règles applicables aux agents statutaires ; qu'il soutient que son préjudice correspond à la retraite qu'il pourrait percevoir s'il avait bénéficié des dispositions réservées aux agents statutaires, déduction faite de la retraite qu'il perçoit et percevra effectivement à la CNAV, le tout sur 12 mois en application du barème de capitalisation compte tenu de l'espérance de vie ; que l'Epic SNCF Mobilités explique que le calcul de l'agent retient des rémunérations non pertinentes, que sont occultées les retraites complémentaires, que les montants des pensions prétendument versées par le régime spécial sont erronés ; qu'il fait valoir de surcroît qu'un aléa existe sur le principe même de la liquidation de la retraite de Monsieur M..., que les règles régissant le régime spécial de retraite comme celles du régime général sont susceptibles d'évoluer à l'avenir et en déduit que ce préjudice présente un caractère incertain ; QU'au regard des éléments fournis, compte tenu de l'évolution des rémunérations de l'agent, de la durée des cotisations et de la prise en compte pour le calcul de la pension des salaires des 25 meilleures années et non des 6 derniers mois comme pour les agents statutaires, le préjudice de Monsieur M... en lien avec la perte de chance de bénéficier d'une retraite plus favorable sera arrêté à la somme de 15 000 euros ; que le jugement déféré sera réformé sur ce point ; ALORS QUE Monsieur M... réclamait, en réparation du préjudice résultant de la discrimination en matière de retraite dont il avait fait l'objet, des dommages-intérêts correspondant à la retraite qu'il pourrait percevoir s'il avait bénéficié des dispositions réservées aux agents statutaires ; qu'il ressort des conclusions de Monsieur M... devant la cour d'appel qu'il était parti à la retraite en 2016, soit avant que l'affaire soit débattue devant la cour d'appel, à l'audience du 16 mai 2017 ; qu'en indemnisant Monsieur M... pour un préjudice en lien avec la perte de chance de bénéficier d'une pension de retraite plus favorable, alors qu'il résultait des conclusions précitées que le préjudice était actuel et certain, la cour d'appel a violé l'article 4 du Code de procédure civile ; ET ALORS, d'autre part, en tout état de cause, QU'en allouant à Monsieur M..., qui réclamait en réparation du préjudice résultant d'une discrimination en matière de retraite, la différence entre la retraite qu'il pourrait percevoir s'il avait bénéficié des dispositions réservées aux agents statutaires et la retraite qu'il percevait et percevrait effectivement de la CNAV une réparation limitée à la perte de chance de bénéficier d'un retraite plus favorable, sans rechercher si, à la date à laquelle l'affaire a été débattue, Monsieur M... avait fait liquider ses droits à la retraite, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 1147 du Code civil, de principe d'égalité de traitement et de l'article L. 3221-2 du Code du travail. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur M... de sa demande de dommages-intérêts pour non-respect du RH0077 des agents de mouvement ; AUX MOTIFS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre de jours de travail, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; Que le salarié explique que selon l'article 32 V du RH0077, l'ensemble des agents des établissements d'exploitation de SNCF Mobilités devaient obligatoirement bénéficier de 114 ou 118 repos périodiques et de 52 repos périodiques doubles, triples décomptés par année civile ; qu'or selon lui, les agents de mouvement n'ont jamais bénéficié de ces jours de repos ; qu'il estime qu'il appartenait à l'employeur d'informer chaque année ses agents qu'ils avaient acquis des repos périodiques, qu'il a délibérément omis de le faire et constate que l'Epic SNCF Mobilités ne produit pas les fiches d'utilisation de chaque agent ; que pour étayer ses dires, Monsieur M... produit le dossier de Monsieur P... , victime d'un grave accident du travail en 2012 et dans lequel l'inspecteur du travail a constaté un « non-respect du décret n° 99-1161 du 29 décembre 1999 relatif à la durée du travail du personnel de la SNCF (règlement RH0077) () Monsieur P... n'a pas bénéficié d'au moins un repos périodique double (soit d'une durée de 60h00) ; qu'il n'a pas non plus bénéficié d'un repos périodique comprenant un samedi et un dimanche. Aucune programmation de ces repos n'a été remise au cours de l'enquête » ; que les éléments produits par le salarié ne sont pas de nature à étayer ses prétentions ; qu'en effet, les seuls documents versés aux débats concernent un salarié qui plus est n'est pas partie à la cause ; qu'il ne peut dès lors être déduit de ce cas spécifique que l'ensemble des agents de mouvement ne bénéficiait pas des dispositions du RH0077 ; qu'en conséquence, la demande d'indemnisation formée à ce titre par le salarié doit être rejetée ; ALORS QU'il appartient à l'employeur de justifier avoir satisfait à ses obligations en matière de repos des salariés ; qu'en déboutant Monsieur M... de sa demande de dommages-intérêts pour non-respect du RH0077 prévoyant que l'ensemble des agents des exploitations de SNCF devaient obligatoirement bénéficier de 114 ou 118 repos périodiques et de 52 repos périodiques doubles, triples, décomptés par année civile, dont il n'avait jamais bénéficié, au motif que les éléments qu'il produisait n'étaient pas de nature à étayer ses prétentions, la cour d'appel a violé l'article L.3171-4 du Code du travail et l'article 1315 devenu 1353 du Code civil.