Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 26 septembre 2012, 11-16.399, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2012-09-26
Numéro d'affaire : 11-16399
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Toulouse, 2011-02-23
Président : M. Frouin (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Boullez, SCP Waquet, Farge et Hazan

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 23 février 2011), que M. X..., engagé en 1983 en qualité de directeur par la société X... et Y... dont il détenait quarante neuf pour cent des parts sociales, a été licencié pour faute grave par lettre du 5 mars 2008 ; Sur le moyen unique du pourvoi principal, pris en ses branches 1 à 13 et 16 à 19 : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Sur le moyen unique du pourvoi principal, pris en ses 14e et 15e branches : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de confirmer le jugement en ce qu'il a requalifié le licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse, rejeté ses demandes en paiement de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires, en modification des bulletins de salaires et en paiement d'un rappel de salaire au titre d'un sous-emploi, et condamné l'employeur à verser diverses sommes au titre de la rupture, alors, selon le moyen : 1°/ que les juges du fond ne peuvent pas, pour motiver leur décision, se fonder sur la simple allégation de l'une des parties ; qu'en se bornant à constater que " la société X...& Y...indique qu'elle n'adhère à aucune organisation patronale signataire de la convention collective non étendue du bâtiment, ingénieurs, assimilés et cadres ni à la convention collective non étendue du bâtiment et travaux publics " pour en déduire " qu'en conséquence, lesdites conventions collectives ne sont pas applicables au présent litige " et donc que M. X... n'aurait droit qu'au paiement d'une indemnité compensatrice correspondant à deux mois de salaires bruts conformément à l'article L. 1234-1 du code du travail, la cour d'appel, qui s'est fondée sur la seule allégation de la société X...& Y..., a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2°/ que les juges du fond ne peuvent pas, pour motiver leur décision, se fonder sur la simple allégation de l'une des parties ; qu'en se bornant à constater que " la société X...& Y...indique qu'elle n'adhère à aucune organisation patronale signataire de la convention collective non étendue du bâtiment, ingénieurs, assimilés et cadres ni à la convention collective non étendue du bâtiment et travaux publics " pour en déduire " qu'en l'absence de convention collective applicable au présent litige " M. X... n'aurait droit qu'à l'indemnité légale de licenciement, la cour d'appel, qui s'est fondée sur la seule allégation de la société X...& Y..., a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu que l'arrêt qui constate, par une appréciation souveraine des éléments de preuve qui lui sont soumis, que la société n'est pas adhérente d'une organisation patronale signataire de la convention collective non étendue du bâtiment, ingénieurs, assimilés et cadres ni à la convention collective non étendue du bâtiment et travaux publics, n'encourt pas le grief du moyen ; Sur le moyen unique du pourvoi incident : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois principal et incident ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six septembre deux mille douze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Boullez, avocat aux Conseils, pour M. X.... Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a requalifié le licenciement pour faute grave de Monsieur Richard X... en licenciement pour cause réelle et sérieuse, rejeté la demande en paiement de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires, rejeté la demande en modification des bulletins de salaires, rejeté la demande en paiement d'un rappel de salaire au titre d'un sous-emploi, et condamné la SARL X... & Y... au paiement d'une somme de 2. 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, et D'AVOIR infirmé le jugement pour le surplus et, en conséquence, condamné la SARL X... & Y... à payer à Monsieur Richard X... les sommes de 13. 770, 57 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, 7. 839, 04 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 783, 90 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, et débouté la société X...& Y...de sa demande en paiement des frais non répétibles engagés en cause d'appel ; I) AUX MOTIFS QUE, 1) sur les griefs relatifs aux divergences entre les notes de chiffrages, les devis et la facturation effectuée sur plusieurs chantiers, le chantier Z...porte sur l'installation de deux volets roulants facturés pour un montant de 594 euros hors taxes, incluant une marge de 8 % inférieure à la marge de 30 à 35 %, habituellement pratiquée, et ne comprenant pas le prix des tôles utilisées pour l'habillage et commandées par l'entreprise pour un montant de 139, 07 euros ; que malgré l'attestation de Monsieur Z...qui indique que la réalisation et l'achat des habillages concernant les pourtours des volets roulants devaient faire l'objet d'une facture complémentaire aucune facture ni aucun règlement complémentaires ne sont intervenus ; que cette erreur est entièrement imputable à Monsieur X... qui avait la charge de ce chantier ; que le chantier A...porte sur des travaux facturés le 26 octobre 2006 pour un montant de 968, 71 euros toutes taxes comprises après déduction d'une précédente facture du 11 avril 2006 de 18. 978, 50 euros hors taxes ; que dans un courrier adressé le 26 octobre 2006 à Monsieur A..., il est indiqué « nous vous adressons ci-joint notre facture correspondant au solde des travaux de menuiseries et volets roulants de votre habitation à laquelle il convient d'ajouter la somme de 1. 961 euros correspondant au store... » ; que la société X...& Y...prétend ne pas avoir retrouvé la trace de cette facture de 1. 961 euros ni de son paiement ainsi qu'en atteste le grand livre clients visé par son expert-comptable ; que par ailleurs elle reproche à Monsieur X... d'avoir facturé le 20 juin 2007 la fourniture, fabrication et pose d'un store banne pour le prix de 1. 272, 54 euros toutes taxes comprises inférieur au coût de 1. 731, 42 euros toutes taxes comprises comprenant 16 heures de main d'oeuvre mais excluant des frais de déplacement (88 kilomètres pour 2 agents) et surtout inférieur à l'évaluation mentionnée par Monsieur X... dans une note manuscrite ; que l'ensemble de ces éléments permettent de retenir des manquements commis par Monsieur X... tant dans l'évaluation du coût des travaux que dans l'édition des factures ; qu'en ce qui concerne le chantier B..., sur la facture de travaux d'un montant de 734  toutes taxes comprises, Monsieur X... a accordé une remise de 143, 86 euros, équivalente au montant de la TVA, sans la faire apparaître sur la facture ; que même si cela ne suffit pas à établir un arrangement illicite entre Monsieur X... et Monsieur B..., cette omission n'est pas conforme aux usages qui commandent de faire apparaître les remises comme cela est d'ailleurs constaté sur d'autres factures produites aux débats ; qu'en ce qui concerne le chantier C..., pour expliquer les différences entre deux devis signés par le client (11. 482, 13 euros hors taxes et 9. 188, 64 euros hors taxes) et les factures correspondantes (10. 900 euros hors taxes et 7. 200 euros hors taxes), Monsieur X... invoque la non livraison de deux volets roulants d'une valeur de 928, 00 euros hors taxes qui ne correspond pas à la différence d'un montant total de 2. 570, 00 euros hors taxes ; que cette erreur de facturation lui est imputable ; qu'en ce qui concerne le chantier E..., il existe une différence entre le montant du devis (418, 22 euros toutes taxes comprises) établi sur les indications de Monsieur X... et les règlements non contestés mentionnés sur ce devis (400, 00 euros) ; qu'en outre selon les affirmations non contestées de la société X...& Y..., aucune diligence n'a été accomplie par Monsieur X... pour l'établissement de la facture correspondante ; qu'en ce qui concerne le chantier G..., la société X...& Y...ne produit aucun document permettant de vérifier des anomalies imputables à Monsieur X... ; qu'en ce qui concerne le chantier D..., un devis prévoyant la pose de 3 volets roulants a été établi le 31 juillet 2006 pour un montant de 1. 904, 63 euros toutes taxes comprises ; que ces trois volets roulants ont été commandés par la société X...& Y...près de son fournisseur pour un montant de 883, 84 euros toutes taxes comprises ; qu'une facture a été établie à l'ordre de Monsieur Pascal D...le 22 décembre 2006 pour un seul volet roulant d'un montant de 598, 00 euros toutes taxes comprises ; que Monsieur Pascal D...atteste qu'il a effectué trois versements en espèces de 500, 00 euros, 510 euros et 582 euros puis un versement par chèque de 98 euros correspondant au solde ; mais que le grand livre client visé par l'expert-comptable ne fait état que de la facture de 598, 00 euros et de deux règlements de 500 euros et de 98 euros ; que, même si Monsieur D...a effectivement réglé une somme totale de 1. 690 euros, cette somme ne correspond pas au montant du devis de 1. 904, 63 euros ; que Monsieur X..., en charge de ce chantier a manqué à ses obligations en ne veillant pas à l'établissement de la facture correspondant aux travaux effectifs ; que, 2) sur le grief lié au défaut de mise à disposition d'un agenda et aux absences nombreuses, la lettre de licenciement fait état du refus de Monsieur X... de communiquer son agenda à la société malgré de nombreuses demandes et de ses nombreuses absences de son poste de travail au cours des derniers mois ; que dans un courrier adressé le 6 juin 2007 à Monsieur X.... Monsieur Y... lui écrivait : « depuis avril 2007, vous êtes tout le temps absent », « je vous ai demandé en janvier 2007 de tenir à la disposition de tout le personnel de l'entreprise votre agenda comme cela a toujours été en vigueur avant 2007. Vous n'avez tenu aucun compte de ma demande et votre agenda n'est toujours pas disponible » ; que par courrier du 15 juin 2007. Monsieur X... a répondu au reproche portant sur ses absences en indiquant que ses rendez-vous étaient notés sur son agenda électronique mais n'a fourni aucune explication sur la mise à disposition de son agenda ; que ses absences répétées et le non-respect de l'obligation de tenir un agenda mis à disposition des personnels lui ont encore été rappelés par courrier du 31 juillet 2007 notifié par acte d'huissier du 18 septembre 2007 ; que l'agenda ouvert au sein de l'entreprise par ou pour le compte de Monsieur X... mentionne très peu de rendez-vous (8 rendez-vous sur les 15 premiers jours d'octobre) ce qui démontre qu'il n'a pas été sérieusement rempli par Monsieur X... malgré les demandes faites par le gérant ; que les manquements de Monsieur X... se sont poursuivis après les avertissements précités et ont perturbé le fonctionnement de l'entreprise comme en atteste Monsieur Denis F..., responsable d'atelier : « Monsieur X... a décidé de ne plus s'impliquer dans sa fonction de direction et n'était pas souvent au bureau. Il faisait des va et vient incessants durant nos horaires de travail et rien ne pouvait lui être demandé. Sa femme Anne-Marie X..., étant la secrétaire, a pris parti pour lui et refusait de dire où il était. » ; que les attestations produites par Monsieur X... selon lesquelles il aurait assisté à plusieurs réunions de chantier ne contredisent pas les déclarations de Monsieur F...; que, 3) sur la prescription des faits reprochés à Monsieur X..., aux termes de l'article L. 1332-4 du code du travail « aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales » ; que les poursuites disciplinaires ont été engagées par la convocation à l'entretien préalable adressée par lettre recommandée du 21 janvier 2008 ; que, parmi les motifs indiqués dans la lettre de licenciement du 5 mars 2008, figure « de graves divergences entre les notes de chiffrages, les devis et la facturation » de 7 chantiers (Z..., A..., B..., C..., G..., E...et D...) ; que la société X...& Y...prétend qu'elle n'a pris connaissance des anomalies de facturation commises par Monsieur X... que le 28 novembre 2007 lorsque le gérant a fait un point d'ensemble sur tous les chantiers traités par Richard X... et que ces pratiques douteuses du directeur doivent être distinguées des anomalies techniques commises par Madame X... et sanctionnées par un avertissement en date du 31 juillet 2007 ; que dans la lettre d'avertissement adressée le 31 juillet 2007 à Madame Anne-Marie X..., Monsieur Y... signale deux dossiers traités par Monsieur Richard X... : un dossier Z...comportant des achats supérieurs à la vente et un dossier A...comportant une vente à perte ; que cette lettre signale également des contrôles faisant naître des doutes sur les dossiers B..., C..., G..., E..., D...; mais que si Monsieur Y... a pu se convaincre dès le mois de juillet 2007 de certaines anomalies imputables à Madame Anne-Marie Y..., secrétaire, des investigations plus approfondies et notamment le rapprochement des factures, des devis et des mentions portées dans le grand livre client visé par l'expert-comptable, ont été nécessaires pour établir les fautes commises par Monsieur X..., directeur chargé de l'élaboration des devis et du suivi des différentes opérations comptables et techniques ; que la gravité des manquements de Monsieur X... n'est apparue qu'à l'occasion d'un contrôle réalisé au mois de novembre 2007 et qui a donné lieu à un courrier adressé à Monsieur X... le 28 novembre 2007 ; que le moyen tiré de la prescription de certains faits fautifs doit donc être écarté ; que, 4) sur la nature des fautes commises par Monsieur X..., les erreurs de chiffrage et le défaut d'établissement des factures ne permettent pas de constater un détournement d'argent au profit de Monsieur X... et au détriment de la société X...& Y...; que les manquements commis par Monsieur X... dont certains (absences et non communication de l'agenda) se sont poursuivis après des avertissements (lettre recommandée du 6 juin 2007 et acte d'huissier du 18 septembre 2007) ne constituent pas une faute grave rendant impossible le maintien du salarié dans l'entreprise mais constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement ; que le jugement du conseil de prud'hommes doit être confirmé sur ce point ; 1. ALORS QUE de simples affirmations ne sauraient satisfaire aux exigences de motivation d'une décision judiciaire ; qu'à propos du chantier Z..., la Cour d'appel, qui s'est bornée à constater que les deux volets roulants auraient été facturés par Monsieur X... pour un montant « incluant une marge de 8 % inférieure à la marge de 30 à 35 %, habituellement pratiquée », sans préciser sur quels éléments de preuve elle se fondait, avant d'en conclure que Monsieur X... aurait donc commis une erreur, a méconnu les exigences de motivation de l'article 455 du Code de procédure civile ; 2. ALORS QUE de simples affirmations ne sauraient satisfaire aux exigences de motivation d'une décision judiciaire ; qu'à propos du chantier Z..., après avoir relevé que l'attestation de Monsieur Z..., à qui deux volets roulants avaient été vendus par Monsieur X..., indiquait que la réalisation et l'achat des habillages des pourtours de ces volets devaient faire l'objet d'une facture complémentaire, la Cour d'appel s'est bornée à constater qu'« aucune facture complémentaire, ni aucun règlement complémentaire ne sont intervenus », sans préciser sur quels éléments de preuve elle se fondait, avant d'en conclure que Monsieur X... aurait commis une erreur, a méconnu les exigences de motivation de l'article 455 du Code de procédure civile ; 3. ALORS QUE les juges du fond ne peuvent pas, pour motiver leur décision, se fonder sur la simple allégation de l'une des parties ; qu'à propos du chantier A..., la Cour d'appel, qui s'est bornée à constater que « la société X...& Y...prétend ne pas avoir retrouvé la trace de la facture de 1. 961 euros ni de son paiement ainsi qu'en atteste le grand livre clients visé par son expert-comptable », pour en déduire que Monsieur X... aurait commis des manquements dans l'édition des factures, s'est fondée sur la seule allégation de la société X...& Y...et a donc violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 4. ALORS QUE les juges du fond ne peuvent pas, pour motiver leur décision, se fonder sur la simple allégation de l'une des parties ; qu'à propos du chantier A..., la Cour d'appel, qui s'est bornée à constater que la société X...& Y...« reproche à Monsieur X... d'avoir facturé le 20 juin 2007 la fourniture, fabrication et pose d'un store banne pour le prix de 1. 272, 54 euros toutes taxes comprises inférieur au coût de 1. 731, 42 euros toutes taxes comprises comprenant 16 heures de main d'oeuvre mais excluant des frais de déplacement (88 kilomètres pour 2 agents) et surtout inférieur à l'évaluation mentionnée par Monsieur X... dans une note manuscrite », pour en déduire que Monsieur X... aurait ainsi commis des manquements dans l'évaluation du coût des travaux, s'est fondée sur la seule allégation de la société X...& Y...et a donc violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 5. ALORS QUE de simples affirmations ne sauraient satisfaire aux exigences de motivation d'une décision judiciaire ; qu'à propos du chantier B..., qu'en se bornant à constater que « sur la facture de travaux d'un montant de 734 euros toutes taxes comprises, Monsieur X... a accordé une remise de 143, 86 euros, équivalente au montant de la TVA, sans la faire apparaître sur la facture », la Cour d'appel, qui n'a pas précisé sur quels éléments de preuve elle se fondait pour dire que Monsieur X... aurait accordé une remise équivalente au montant de la TVA, avant d'en conclure que Monsieur X... aurait omis de la mentionner sur la facture qu'il a émise, ceci en contradiction avec les usages, a méconnu les exigences de motivation de l'article 455 du Code de procédure civile ; 6. ALORS QU'interdiction est faite aux juges du fond de dénaturer les éléments de la cause ; qu'à propos du chantier C..., Monsieur X... a produit devant la Cour d'appel une attestation de Monsieur C...aux termes de laquelle celui-ci certifie « avoir reçu de l'entreprise X...& Y...trois factures jointes pour lesquelles j'ai effectué les règlements par chèque bancaire » (pièce n° 63) et à laquelle étaient jointes trois factures portant chacune sur la fourniture, la fabrication et la pose d'un ensemble de profilés d'aluminium de marque TECHNAL destinés à Monsieur C..., qui portaient sur des montants respectifs de 10. 900 euros hors taxes, 7. 200 euros hors taxes et 6. 044 euros hors taxes (pièces n° 30) ; qu'en relevant que, pour expliquer les différences entre deux devis signés par le client (11. 482, 13 euros hors taxes et 9. 188, 64 euros hors taxes) et les factures correspondantes (10. 900 euros hors taxes et 7. 200 euros hors taxes), Monsieur X... invoquait la non livraison de deux volets roulants d'une valeur de 928, 00 euros hors taxes qui ne correspond pas à la différence d'un montant total de 2. 570, 00 euros hors taxes, pour en déduire qu'il y aurait eu une erreur de facturation et que celle-ci lui serait imputable, la Cour d'appel, qui a cru pouvoir affirmer que les factures correspondantes n'auraient porté sur les sommes de 7. 200 euros et 6. 044 euros, sans tenir compte de la troisième facture correspondante mentionnée par Monsieur C...dans son attestation, a violé l'article 4 du Code de procédure civile ensemble le principe de l'interdiction faite aux juges de dénaturer les éléments de la cause ; 7. ALORS QUE la lettre de licenciement fixant les limites du litige, l'employeur ne peut invoquer un autre motif que celui qu'il a notifié au salarié dans cette lettre ; qu'à propos du chantier E..., bien que la lettre de licenciement de Monsieur X... mentionne seulement le fait que ce chantier présenterait « des difficultés », la Cour d'appel, qui a reproché à Monsieur X... le fait « qu'il existe une différence entre le montant du devis (418, 22 euros toutes taxes comprises) établi sur les indications de Monsieur X... et les règlements non contestés mentionnés sur ce devis (400, 00 euros) ; qu'en outre selon les affirmations non contestées de la société X...& Y..., aucune diligence n'a été accomplie par Monsieur X... pour l'établissement de la facture correspondante », faits qui n'étaient pas mentionnés dans la lettre de licenciement, comme l'a d'ailleurs fait remarquer le salarié dans ses conclusions d'appel, a violé l'article L. 1232-6 du Code du travail ; 8. ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut à une absence de motifs ; qu'à propos du chantier E..., la Cour d'appel, qui a constaté que Monsieur X... soutenait « que les motifs du licenciement sont totalement fictifs et légers » et « que les griefs relatifs aux différents chantiers sont injustifiés » (arrêt p. 3 antépénultième et dernier §), a pourtant estimé que, « selon les affirmations non contestées de la société X...& Y..., aucune diligence n'a été accomplie par Monsieur X... pour l'établissement de la facture » (arrêt p. 7 pénultième §) a entaché son arrêt d'une contradiction de motifs et donc méconnu les exigences de motivation de l'article 455 du Code de procédure civile ; 9. ALORS QUE la lettre de licenciement fixant les limites du litige, l'employeur ne peut invoquer un autre motif que celui qu'il a notifié au salarié dans cette lettre ; qu'à propos du chantier D..., ayant estimé qu'un devis prévoyant la pose de trois volets roulants a été établi le 31 juillet 2006 pour un montant de 1. 904, 63 euros toutes taxes comprises, que ces trois volets roulants ont été commandés par la société X...& Y...près de son fournisseur pour un montant de 883, 84 euros toutes taxes comprises, qu'une facture a été établie à l'ordre de Monsieur Pascal D...le 22 décembre 2006 pour un seul volet roulant d'un montant de 598, 00 euros toutes taxes comprises, que Monsieur Pascal D...atteste qu'il a effectué trois versements en espèces de 500 euros, 510 euros et 582 euros puis un versement par chèque de 98 euros correspondant au solde, mais que le grand livre client visé par l'expert-comptable ne fait état que de la facture de 598, 00 euros et de deux règlements de 500 euros et de 98 euros, que, même si Monsieur D...a effectivement réglé une somme totale de 1. 690 euros, cette somme ne correspond pas au montant du devis de 1. 904, 63 euros, que Monsieur X..., en charge de ce chantier a manqué à ses obligations en ne veillant pas à l'établissement de la facture correspondant aux travaux effectifs, la Cour d'appel, qui a reproché au salarié des faits qui n'étaient pas mentionnés dans la lettre de licenciement, comme l'avait d'ailleurs fait remarquer le salarié dans ses conclusions d'appel, a violé l'article L. 1232-6 du Code du travail ; 10. ALORS QUE de simples affirmations ne sauraient satisfaire aux exigences de motivation d'une décision judiciaire ; qu'après avoir rappelé les différentes lettres adressées par la société X...& Y...à Monsieur X... à propos de son agenda et de ses soi-disant absences, la Cour d'appel, qui s'est bornée à constater que « l'agenda ouvert au sein de l'entreprise par ou pour le compte de Monsieur X... mentionne très peu de rendez-vous (8 rendez-vous sur les 15 premiers jours d'octobre) », pour en déduire que Monsieur X... n'aurait pas sérieusement rempli son agenda malgré les demandes faites par le gérant, la Cour d'appel ne s'est pas référée à une pièce précise qui aurait été produite par l'employeur et a donc entaché son arrêt d'une violation de l'article 455 du Code de procédure civile ; 11. ALORS QU'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance ; qu'en déclarant que la gravité des manquements de Monsieur X... ne serait apparue qu'à l'occasion d'un contrôle réalisé au mois de novembre 2007 et qui a donné lieu à un courrier adressé à ce salarié le 28 novembre 2007, pour en déduire que le moyen tiré de la prescription de certains faits fautifs doit donc être écarté, la Cour d'appel, qui s'est fondée non sur la date à laquelle l'employeur a eu connaissance des prétendus manquements mais sur celle à laquelle celui-ci aurait eu connaissance de leur gravité, a violé l'article L. 1332-4 du Code du travail ; 12. ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motif ; qu'après avoir constaté que « Monsieur X... prétend que les faits qui lui sont reprochés sont prescrits » (arrêt p. 3 pénultième §), la Cour d'appel, qui ne s'est prononcée qu'au regard des griefs relatifs aux prétendues erreurs de facturation afférentes aux sept chantiers litigieux, sans répondre sur les griefs relatifs aux prétendues absences répétées et à la soi-disant non mise à disposition de son agenda par le salarié, a méconnu les exigences de motivation de l'article 455 du Code de procédure civile ; II) ET AUX MOTIFS QUE, sur la demande en paiement de dommages et intérêts du fait du licenciement vexatoire et dolosif, le licenciement de Monsieur X... reposant sur une cause réelle et sérieuse, celui-ci ne peut pas prétendre que la rupture du contrat de travail trouve sa cause dans la volonté du gérant de la société de préserver ses intérêts personnels aux fins d'écarter son associé de toute décision de gestion ; que certains faits dénoncés comme vexatoires par Monsieur X... se sont produits à une date antérieure à la procédure de licenciement tel le recrutement à compter du 23 juillet 2007 de Monsieur Éric Y... en qualité de commercial ou encore le salaire du mois de février 2007 payé avec retard le 12 mars 2007 avec une retenue de 1. 038, 45 euros ; qu'en outre ces faits s'inscrivent dans un contexte conflictuel opposant les deux associés ; que Monsieur X... ne rapportant pas la preuve du caractère vexatoire de son licenciement, il convient de confirmer le jugement du conseil de prud'hommes sur ce point ; 13. ALORS QU'un licenciement, même s'il est motivé par une cause réelle et sérieuse, peut justifier le versement de dommages-intérêts au salarié lorsque les circonstances dans lesquelles il est intervenu ont un caractère vexatoire ou dolosif et ont causé au salarié un préjudice distinct de celui réparé par l'indemnité de licenciement ; qu'en estimant que « le licenciement de Monsieur X... reposant sur une cause réelle et sérieuse, celui-ci ne peut prétendre que la rupture du contrat de travail trouve sa cause dans la volonté du gérant de la société de préserver ses intérêts personnels aux fins d'écarter son associé de toute décision de gestion » (arrêt p. 10 pénultième §), la Cour d'appel, qui a écarté toute possibilité d'indemnisation de Monsieur X... en raison du caractère vexatoire et dolosif de son licenciement, au motif que celui-ci aurait été prétendument licencié pour une cause réelle et sérieuse, sans rechercher, comme elle y était invitée, si les circonstances dans lesquelles le licenciement est intervenu avait un caractère vexatoire ou dolosif et s'il avait causé au salarié un préjudice distinct de celui réparé par l'indemnité de licenciement, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil ; III) ET AUX MOTIFS QUE, sur la demande en paiement de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés qui s'y rapportent, Monsieur X... sollicite le paiement d'une indemnité compensatrice de préavis correspondant à 3 mois de salaires bruts conformément aux dispositions de la convention collective non étendue du bâtiment, ingénieurs, assimilés et cadres voire de la convention collective étendue du bâtiment ouvriers ; mais que c'est l'affiliation de l'employeur à une organisation signataire ou adhérente qui détermine l'assujettissement de l'entreprise à la convention ou à l'accord collectif non étendu ; que la société X...& Y...indique qu'elle n'adhère à aucune organisation patronale signataire de la convention collective non étendue du bâtiment, ingénieurs, assimilés et cadres ni à la convention collective non étendue du bâtiment et travaux publics ; qu'en conséquence lesdites conventions collectives ne sont pas applicables au présent litige ; que la convention collective étendue des ouvriers du bâtiment n'est pas davantage applicable dès lors que Monsieur X... exerçait les fonctions de directeur et qu'il n'appartenait pas à la catégorie professionnelle des ouvriers ; que dans ces conditions Monsieur X... ne peut prétendre qu'au paiement d'une indemnité compensatrice correspondant à deux mois de salaires bruts conformément aux dispositions de l'article L. 1234-1 du Code du travail soit la somme de 7. 839, 04 euros outre une indemnité compensatrice de congés payés de 783, 90 euros ; que la décision du conseil des prud'hommes doit être infirmée sur ce point ; 14. ALORS QUE les juges du fond ne peuvent pas, pour motiver leur décision, se fonder sur la simple allégation de l'une des parties ; qu'en se bornant à constater que « la société X...& Y...indique qu'elle n'adhère à aucune organisation patronale signataire de la convention collective non étendue du bâtiment, ingénieurs, assimilés et cadres ni à la convention collective non étendue du bâtiment et travaux publics » pour en déduire « qu'en conséquence lesdites conventions collectives ne sont pas applicables au présent litige » et donc que Monsieur X... n'aurait droit qu'au paiement d'une indemnité compensatrice correspondant à deux mois de salaires bruts conformément à l'article L. 1234-1 du Code du travail, la Cour d'appel, qui s'est fondée sur la seule allégation de la SCP X... & Y..., a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; IV) ET AUX MOTIFS QUE, sur la demande en paiement d'une indemnité conventionnelle de licenciement de 47. 034. 15 euros, en l'absence de convention collective applicable au présent litige, Monsieur X... ne peut prétendre qu'au paiement de l'indemnité légale de licenciement calculée conformément aux dispositions applicables avant l'entrée en vigueur du décret n° 2008-715 du 18 juillet 2008 ; que son temps de présence doit être calculé au prorata du nombre de mois de présence depuis la date de conclusion du contrat de travail (1er mai 1983) jusqu'à la date d'expiration du préavis (deux mois après la date de présentation de la lettre recommandée de licenciement soit le 8 mai 2008) ce qui représente une durée totale de présence de 25, 08 années ; qu'en application des dispositions de l'ancien article R. 122-2 du code du travail, l'indemnité s'élève à (3. 919, 52 euros x 1110 x 25 (08) + (3. 919. 52  x 1/ 15 x 15 (08) = 13. 770, 57 euros ; que la décision du Conseil de prud'hommes doit être infirmée sur ce point ; 15. ALORS QUE les juges du fond ne peuvent pas, pour motiver leur décision, se fonder sur la simple allégation de l'une des parties ; qu'en se bornant à constater que « la société X...& Y...indique qu'elle n'adhère à aucune organisation patronale signataire de la convention collective non étendue du bâtiment, ingénieurs, assimilés et cadres ni à la convention collective non étendue du bâtiment et travaux publics » pour en déduire « qu'en l'absence de convention collective applicable au présent litige » Monsieur X... n'aurait droit qu'à l'indemnité légale de licenciement, la Cour d'appel, qui s'est fondée sur la seule allégation de la SCP X... & Y..., a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; V) ET AUX MOTIFS QUE, sur la demande en paiement d'une somme de 30. 154. 20 euros bruts au titre des rappels de salaires sur les heures supplémentaires effectuées et non réglées, Monsieur X... sollicite le paiement des heures supplémentaires réalisées au-delà de la durée légale de travail fixée à 35 heures hebdomadaires soit 151, 67 heures mensuelles ; mais attendu qu'aux termes de l'article L. 3111-2 du Code du travail « les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions des titres Il et III ; sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiés des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement » ; que Monsieur X... doit être considéré comme cadre dirigeant dès lors qu'il était employé en qualité de directeur, qu'il percevait le salaire le plus élevé de l'entreprise, qu'il disposait d'une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps, indépendance non incompatible avec l'obligation qui lui était faite de communiquer son agenda, et qu'il était habilité à prendre des décisions autonomes comme en atteste notamment l'octroi de remises à des clients de la société ; que cette demande en paiement d'un rappel de salaires ainsi que la demande visant la modification des bulletins de salaires doivent donc être rejetées ; 16. ALORS QUE de simples affirmations ne sauraient satisfaire aux exigences de motivation d'une décision judiciaire ; qu'en affirmant que Monsieur X... « percevait le salaire le plus élevé de l'entreprise » (arrêt p. 12 in fine), sans préciser sur quels éléments de preuve elle se fondait, pour en déduire que celui-ci devrait être considéré comme cadre dirigeant et n'aurait donc pas droit au paiement d'une somme de 30. 154, 20 euros bruts au titre des rappels de salaires sur les heures supplémentaires effectuées et non réglées, la Cour d'appel a méconnu les exigences de motivation de l'article 455 du Code de procédure civile ; 17. ALORS QUE de simples affirmations ne sauraient satisfaire aux exigences de motivation d'une décision judiciaire ; qu'en affirmant que Monsieur X... « disposait d'une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps » (arrêt p. 12 in fine), sans préciser sur quels éléments de preuve elle se fondait, pour en déduire que celui-ci devrait être considéré comme cadre dirigeant et n'aurait donc pas droit au paiement d'une somme de 30. 154, 20 euros bruts au titre des rappels de salaires sur les heures supplémentaires effectuées et non réglées, la Cour d'appel a méconnu les exigences de motivation de l'article 455 du Code de procédure civile ; VI) ET AUX MOTIFS QUE, sur la demande en paiement d'une somme de 60. 000 euros au titre d'un rappel de salaire lié au sous-emploi de Monsieur X..., que Monsieur X... prétend qu'il n'a jamais perçu le salaire correspondant à la réalité de ses fonctions sachant que Monsieur Y..., gérant, se déplaçait rarement au sein de l'entreprise étant plus particulièrement en charge de l'établissement situé à TARASCON et dépendant d'une autre société créée entre les mêmes personnes ; que son salaire n'a que très peu évolué depuis 2002 et correspond au salaire prévu pour la convention collective pour un cadre dirigeant débutant ; mais qu'en sa qualité de directeur, Monsieur X... percevait le salaire le plus élevé de l'entreprise ; que la convention collective qu'il invoque ne s'applique pas au présent litige et par ailleurs prévoit un salaire de 3. 344 euros (année 2007) pour un cadre technique, administratif ou commercial ayant la direction ou la coordination des travaux des ETDAM ou des responsabilités équivalentes et un salaire de 4. 156 euros (année 2007) pour un cadre technique ou administratif avec commandement sur un nombre important d'autres cadres, ce qui ne correspondait pas à sa situation dans l'entreprise X...& Y...; que la décision du conseil de prud'hommes qui a rejeté cette demande doit donc être confirmée ; 18. ALORS QUE de simples affirmations ne sauraient satisfaire aux exigences de motivation d'une décision judiciaire ; qu'en affirmant qu'« en sa qualité de directeur, Monsieur X... percevait le salaire le plus élevé de l'entreprise » (arrêt p. 13 § 4), sans préciser sur quels éléments de preuve elle se fondait, avant d'en conclure que Monsieur X... n'aurait pas droit à une somme de 60. 000 euros au titre d'un rappel de salaire lié au sous-emploi, a méconnu les exigences de motivation de l'article 455 du Code de procédure civile ; 19. ALORS QUE les juges du fond ne peuvent pas, pour motiver leur décision, se fonder sur la simple allégation de l'une des parties ; qu'en se bornant à constater que « la société X...& Y...indique qu'elle n'adhère à aucune organisation patronale signataire de la convention collective non étendue du bâtiment, ingénieurs, assimilés et cadres ni à la convention collective non étendue du bâtiment et travaux publics » (arrêt p. 11 § 6) pour en déduire « que la convention collective qu e Monsieur X... invoque ne s'applique pas au présent litige » (arrêt p. 13 § 5) et qu'en conséquence Monsieur X... n'aurait pas droit à une somme de 60. 000 euros au titre d'un rappel de salaire lié au sous-emploi, la Cour d'appel, qui s'est fondée sur la seule allégation de la SCP X... & Y..., a violé l'article 455 du Code de procédure civile. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société X... et Y.... IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR requalifié le licenciement pour faute grave de Monsieur X... en licenciement pour cause réelle et sérieuse et D'AVOIR condamné la société X...& Y...à payer diverses sommes à titre d'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés afférents et d'indemnité légale de licenciement ; AUX MOTIFS QUE la lettre de licenciement fait état du refus de Monsieur X... de communiquer son agenda à la société malgré de nombreuses demandes et de ses nombreuses absences de son poste de travail au cours des derniers mois ; que dans un courrier adressé le 6 juin à Monsieur X..., Monsieur Y... lui écrivait : « depuis avril 2007, vous êtes tout le temps absent », « je vous ai demandé en janvier 2007 de tenir à la disposition de tout le personnel de l'entreprise votre agenda comme cela a toujours été en vigueur avant 2007. Vous n'avez tenu aucun compte de ma demande et votre agenda n'est toujours pas disponible » ; que par courrier du 15 juin 2007, Monsieur X... a répondu au reproche portant sur ses absences en indiquant que ses rendez-vous étaient notés sur son agenda électronique mais n'a fourni aucune explication sur la mise à disposition de son agenda ; que ses absences répétées et le non respect de l'obligation de tenir un agenda mis à disposition des personnels lui ont encore été rappelés par courrier du 31 juillet 2007 notifié par acte d'huissier du 18 septembre 2007 ; que l'agenda ouvert au sein de l'entreprise par ou pour le compte de Monsieur X... mentionne très peu de rendez-vous (8 rendez-vous sur les 15 premiers jours d'octobre) ce qui démontre qu'il n'a pas été sérieusement rempli par Monsieur X... malgré les demandes faites par le gérant ; que les manquements de Monsieur X... se sont poursuivis après les avertissements précités et ont perturbé le fonctionnement de l'entreprise comme en atteste Monsieur Denis F..., responsable d'atelier : « Monsieur X... a décidé de ne plus s'impliquer dans sa fonction de direction et n'était pas souvent au bureau. Il faisait des va et vient incessants durant nos horaires de travail et rien ne pouvait lui être demandé. Sa femme Anne-Marie X..., étant la secrétaire, a pris pour parti pour lui et refusait de dire où il était » ; que les erreurs de chiffrage et le défaut d'établissement des factures ne permettent pas de constater un détournement d'argent au profit de Monsieur X... au détriment de la société DECARS & Y...; que les manquements commis par Monsieur X... dont certains (absences et non communication de l'agenda) se sont poursuivis après des avertissements (lettre recommandée du 6 juin 2007 et acte d'huissier du 18 septembre 2007) ne constituent pas une faute grave rendant impossible le maintien du salarié dans l'entreprise mais constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la preuve du caractère délibéré et réitéré de la faute n'est pas rapportée, la faute grave n'étant pas caractérisée si les soupçons de détournements ne sont pas prouvés ; qu'en l'espèce l'employeur n'apporte aucune preuve sur la possibilité d'encaissement occulte du salarié ; ALORS, d'une part, QUE la faute grave résulte d'une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; qu'après avoir relevé que M. X..., directeur chargé de l'élaboration des devis et du suivi des différentes opérations comptable et technique, avait commis de nombreuses irrégularités et erreurs de facturation sur plusieurs chantiers et que les manquements relatifs aux absences répétées et au non respect de son obligation de mettre à la disposition de la société son agenda s'étaient poursuivis malgré plusieurs avertissements de son employeur et avaient perturbé le fonctionnement de l'entreprise, la Cour d'appel, qui a néanmoins écarté la faute grave, n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations au regard des articles L 1234-1, L 1234-5 et L 1234-9 du Code du travail ; ALORS, d'autre part, QUE la poursuite du comportement fautif malgré les avertissements de l'employeur rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et constitue une faute grave ; qu'en écartant la faute grave après avoir constaté que les manquements liés à ses absences répétées et à la non communication de l'agenda s'étaient poursuivis après des avertissements de son employeur et avaient perturbé le fonctionnement de l'entreprise, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations au regard des articles L 1234-1, L 1234-5 et L 1234-9 du Code du travail ; ALORS, enfin, QUE dans la lettre de licenciement, la société X...& Y...soulignait qu'au regard du niveau de responsabilité et de la rémunération de M. X..., son comportement n'était pas acceptable ; qu'en s'abstenant de rechercher si en raison de ses fonctions de direction, les fautes commises par M. X... ne rendaient pas impossible son maintien au sein de l'entreprise, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L1234-1, L 1234-5 et L 1234-9 du Code du travail.