Cour de cassation, civile, Chambre civile 2, 24 octobre 2019, 18-16.257, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_2
Date de la décision : 2019-10-24
Numéro d'affaire : 18-16257
Solution : Cassation partielle sans renvoi
Décision attaquée : Cour d'appel de Grenoble, 2018-01-30
Président : M. Pireyre (président)
Avocats : Me Balat, SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, SCP Delamarre et Jehannin, SCP Delvolvé et Trichet, SCP Didier et Pinet

LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu en référé, que la SCI Résidence de la colline, aux droits de laquelle se trouve la société Bouygues immobilier, a réalisé en 2007 une opération de construction d'un ensemble immobilier de plusieurs bâtiments avec un parking extérieur, dénommé « Résidence de la colline », sur la commune de Seyssins ; que dans la nuit du 30 mars 2013, un mur de soutènement s'est effondré sur le parking et des véhicules qui y étaient stationnés ; qu'une expertise a été ordonnée en référé à la demande du syndicat des copropriétaires de la Résidence de la colline (le syndicat) ; que celui-ci a ensuite assigné en paiement d'indemnités provisionnelles la société Bouygues immobilier, la société Mutuelle des transports assurances (la MTA), en sa qualité d'assureur de la SCI Résidence de la colline, la société Egbi Perrin et son assureur, la société Groupama Rhône-Alpes-Auvergne (la société Groupama), M. O..., architecte, la société Allianz IARD, la société Structure étude et la société MMA IARD ; que le juge des référés a condamné in solidum la société Bouygues immobilier, la MTA, M. O..., la société Egbi Perrin, la société Groupama et la société MMA IARD à payer au syndicat certaines sommes à titre de provision à valoir sur le coût des travaux de remise en état ; qu'en raison de la procédure collective dont la MTA faisait l'objet, la société Bouygues immobilier a appelé en intervention forcée devant la cour d'appel M. K... en sa qualité d'administrateur provisoire et de liquidateur des opérations d'assurance de cette société, M. P... en sa qualité de liquidateur judiciaire de celle-ci et le Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages (le FGAO) ; Sur le moyen unique, pris en sa première branche, du pourvoi principal du FGAO et le moyen unique du pourvoi incident de la société Bouygues immobilier, qui sont identiques : Attendu que le FGAO et la société Bouygues immobilier font grief à l'arrêt de confirmer l'ordonnance de référé rendue le 1er mars 2017 sauf en ce qu'elle a prononcé condamnation à l'encontre de la MTA après avoir constaté que par jugement du 1er décembre 2016 du tribunal de grande instance de Paris la MTA a été déclarée en liquidation judiciaire et que M. K... comme administrateur provisoire et liquidateur des opérations d'assurance de la société MTA et M. P... comme liquidateur judiciaire de la société MTA et encore le FGAO ont été cités et sont intervenus devant la cour, de dire que l'arrêt est opposable au FGAO et qu'il est tenu à garantie, in solidum avec les sociétés Groupama et MMA au lieu et place de la société MTA, au titre de l'assurance CNR souscrite par la SCI Résidence de la colline aux droits de laquelle est venue la société Bouygues immobilier, alors, selon le moyen, que l'ouverture d'une liquidation judiciaire fait obstacle au prononcé d'une condamnation à l'encontre du débiteur en procédure mais non à l'inscription d'une créance constatée à son encontre au passif de la procédure ; que les instances en cours lors de la mise en liquidation judiciaire de la société, portant sur une créance à l'encontre de la société en liquidation, donnent lieu à fixation du montant de la créance, laquelle est ensuite portée sur l'état des créances, dès lors que les organes de la procédure ont été dûment appelés à l'instance ; qu'en l'espèce, en infirmant l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a prononcé condamnation à l'encontre de la MTA « car celle-ci a été déclarée en liquidation judiciaire » et en disant, en conséquence, que le fonds de garantie était tenu à garantie « au lieu et place » de la MTA, au titre de l'assurance CNR souscrite par la SCI Résidence de la colline aux droits de laquelle est venue la société Bouygues immobilier, cependant qu'il lui revenait seulement, dès lors que les organes de la liquidation de la MTA étaient intervenus à l'instance, et qu'elle avait constaté l'existence de la créance du syndicat à l'encontre de la MTA, de fixer le montant devant être inscrit au passif de la procédure de la MTA, la cour d'appel a violé les articles L. 622-22, L. 641-3, R. 622-20 et R. 641-23 du code de commerce ; Mais attendu que l'instance en référé tendant à la condamnation du débiteur au paiement d'une provision n'est pas une instance en cours interrompue, au sens de l'article L. 622-21 du code de commerce, par l'ouverture de la procédure collective du débiteur, de sorte que la cour d'appel, statuant sur l'appel formé contre l'ordonnance l'ayant condamné au paiement d'une provision, doit infirmer cette ordonnance et dire n'y avoir lieu à référé, la demande en paiement étant devenue irrecevable en vertu de la règle de l'interdiction des poursuites édictée par cet article ; que la cour d'appel, ayant constaté que la MTA avait été mise en liquidation judiciaire, en a exactement déduit qu'elle ne pouvait confirmer la condamnation prononcée par le premier juge à l'encontre de cette société ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen unique du pourvoi incident de la société Groupama, annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais, sur le moyen unique du pourvoi principal, pris en sa seconde branche, qui est recevable : Vu l'article R. 421-24-7 du code des assurances, dans sa rédaction applicable en la cause, issue du décret n° 2004-176 du 17 février 2004 ; Attendu qu'en aucun cas l'intervention du FGAO ne peut motiver sa condamnation ; Attendu que l'arrêt dit le FGAO tenu à garantie, in solidum avec les sociétés Groupama et MMA aux lieu et place de la MTA, au titre de l'assurance « CNR » souscrite par la SCI Résidence de la colline aux droits de laquelle est venue la société Bouygues immobilier ; Qu'en disant le FGAO tenu à garantie, ce qui équivalait à le condamner, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Et vu l'article 627 du code de procédure civile, après avis donné aux parties en application de l'article 1015 du même code ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois incidents de la société Bouygues immobilier et de la société Groupama Rhône-Alpes-Auvergne ; CASSE ET ANNULE, par voie de retranchement, l'arrêt rendu le 30 janvier 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Grenoble, mais seulement en ce qu'il dit le Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages tenu à garantie, in solidum avec les sociétés Groupama et MMA, aux lieu et place de la société MTA, au titre de l'assurance « CNR » souscrite par la SCI la Colline aux droits de laquelle est venue la société Bouygues immobilier ; DIT n'y avoir lieu à renvoi ; Condamne les sociétés Bouygues immobilier et Groupama Rhône-Alpes-Auvergne aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre octobre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Delvolvé et Trichet, avocat aux Conseils, pour le Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages. Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé l'ordonnance de référé rendue le 1er mars 2017 sauf en ce qu'elle a prononcé condamnation à l'encontre de la mutuelle MTA et, statuant à nouveau sur ce point, d'avoir, après avoir constaté que par jugement du 1er décembre 2016 du TGI de Paris la Mutuelle des Transports Assurances a été déclarée en liquidation judiciaire et que Maître T... K... comme administrateur provisoire et liquidateur des opérations d'assurance de la société MTA et Maître D... P... comme liquidateur judiciaire de la société MTA et encore le FGAO ont été cités et sont intervenus devant la cour, dit que le présent arrêt est opposable au Fonds et dit celui-ci tenu à garantie, in solidum avec les compagnies Groupama et MMA au lieu et place de la compagnie MTA, au titre de l'assurance CNR souscrite par la SCI La Colline aux droits de laquelle est venue la SCI Bouygues Immobilier ; Aux motifs que « par jugement en date du 1er décembre 2016 du TGI de Paris, la Mutuelle des Transports Assurances a été déclarée en liquidation judiciaire ; que Maître T... K... comme administrateur provisoire et liquidateur des opérations d'assurance de la société MTA, Maître D... P... comme liquidateur judiciaire de la société MTA, et encore le FGAO ont été cités et sont intervenus devant la cour () ; qu'en l'espèce, la SCI résidence La Colline, aux droits de laquelle est venue la SAS Bouygues Immobilier a promu sur le site d'une ancienne cimenterie la construction et la vente de l'ensemble immobilier placé sous le statut de la copropriété dénommé Résidence de la Colline à Seyssins ; que selon les documents produits par les parties, des prestations de confortement (nettoyage, réagréage, dessouchage) d'un vieux mur existant, en pierres maçonnées, établi en deux niveaux superposés décalés d'environ un mètre, situé au dessus du parking extérieur de l'ensemble immobilier, étaient alors prévues ; que toutefois la société Egbi Perrin, chargée du gros oeuvre n'a pas réalisé ni facturé les opérations prévues, son intervention à ce titre ayant été réduite dans des conditions restant à éclaircir à un nettoyage et une réfection partielle du niveau inférieur du mur sur lequel elle a ainsi accepté d'intervenir; que la réception des parties communes est intervenue le 23 mars 2007, sans observations relatives à ce mur préexistant qui n'avait ainsi donné lieu qu'à un réagréage simplifié sans réalisation d'études géotechniques ; que selon les constatations de l'expert S..., le mur ne comportait pas de fondation, « ne tenant en équilibre que par son propre poids » ; que comme le juge des référés l'a à juste titre considéré ces éléments ne pouvaient être décelés par un non professionnel au moment de la réception du parking ; que dans la nuit du 30 mars 2013, soit dans le délai de 10 ans à compter de la réception, un effondrement s'est produit au niveau de la partie supérieure du mur, entraînant la ruine du niveau inférieur du mur en pierres maçonnées sur des véhicules garés sur le parking de la copropriété situé en contrebas, et qui depuis est inutilisable et donc impropre à sa destination ; que les constructeurs, sur lesquels en vertu de l'article 1792 du code civil pèse une présomption de responsabilité pour le dommage survenu au mur sur lequel la société Egbi Perrin est intervenue lors des opérations de construction ce qui caractérise suffisamment l'existence d'un lien entre les opérations de construction et le sinistre, ne prétendent aucunement avoir formé auprès du syndicat des copropriétaires des observations quant à la présence de végétation ni des préconisations quelconques au titre de l'entretien à apporter au mur ; qu'ainsi l'obligation à réparation envers le syndicat des copropriétaires du CNR SCI Résidence La Colline aux droits de laquelle est venue la SAS Bouygues Immobilier, du maître d'oeuvre O..., de la société Structure Etude et encore de la SARL EGBI Perrin n'est pas sérieusement contestable ; que s'agissant du montant de la provision, que l'expert S... a dans son premier pré-rapport a examiné les devis qui lui ont été soumis et retenu le moins disant pour 159.539 euros HT, montant que personne ne conteste pas même le syndicat des copropriétaires qui sollicite la confirmation de l'ordonnance entreprise ; que le montant supplémentaire de 3.900 euros pour le suivi des travaux préconisé par l'expert et retenu par le juge des référés, ne souffre pas non plus de critique () ; que c'est à juste titre que le premier juge a considéré que les conditions de mise en oeuvre de l'assurance dommage ouvrage n'étaient pas incontestablement démontrées ; qu'aucun élément complémentaire n'est produit à ce titre devant la cour par le promoteur qui ne développe au demeurant aucun élément sur ce point ; que s'agissant de l'assurance CNR aussi souscrite par la SCI Résidence La Colline aux droits de laquelle est venue la SAS Bouygues Immobilier, que les mandataires de la mutuelle MTA et le Fonds de garantie ne démontrent pas une fraude incontestable de l'assurée pour n'avoir pas informé MTA de ce que l'ensemble des travaux n'avaient pas été exécutés conformément au cahier des charges ; () qu'en conséquence il convient de confirmer l'ordonnance déférée, sauf en ce qu'elle a prononcé condamnation à l'encontre de la Mutuelle MTA car celle-ci a été déclarée en liquidation judiciaire ; qu'il y a lieu, infirmant sur ce point l'ordonnance entreprise de dire le présent arrêt commun et opposable au Fonds de garantie » (arrêt, p. 15-17) ; 1°) Alors que l'ouverture d'une liquidation judiciaire fait obstacle au prononcé d'une condamnation à l'encontre du débiteur en procédure mais non à l'inscription d'une créance constatée à son encontre au passif de la procédure ; que les instances en cours lors de la mise en liquidation judiciaire de la société, portant sur une créance à l'encontre de la société en liquidation, donnent lieu à fixation du montant de la créance, laquelle est ensuite portée sur l'état des créances, dès lors que les organes de la procédure ont été dûment appelés à l'instance ; qu'en l'espèce, en infirmant l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a prononcé condamnation à l'encontre de la MTA « car celle-ci a été déclarée en liquidation judiciaire » et en disant, en conséquence, que le fonds de garantie était tenu à garantie « au lieu et place » de la compagnie MTA, au titre de l'assurance CNR souscrite par la SCI La Colline aux droits de laquelle est venue la société Bouygues Immobilier, cependant qu'il lui revenait seulement, dès lors que les organes de la liquidation de la société MTA étaient intervenus à l'instance, et qu'elle avait constaté l'existence de la créance du syndicat des copropriétaires de la Résidence La Colline à l'encontre de la société MTA, de fixer le montant devant être inscrit au passif de la procédure de la société MTA, la cour d'appel a violé les articles L. 622-22, L. 641-3, R. 622-20 et R. 641-23 du code de commerce ; 2°) Alors que pour la détermination du principe ou de l'étendue de leur droit à indemnisation, les tiers lésés ne peuvent citer le Fonds de garantie en justice, notamment en déclaration de jugement commun ; qu'il en est de même des assurés pour leurs actions en revendication de garantie lorsque cette décision ou cette transaction concerne un contrat pris en charge par le fonds ; que le juge ne peut ainsi prononcer une condamnation à l'encontre du Fonds de garantie en cas de défaillance d'une entreprise pratiquant l'assurance obligatoire de dommages ; qu'en disant que le Fonds de garantie était tenu à garantie, in solidum avec les compagnies Groupama et MMA au lieu et place de la compagnie MTA, ce qui équivaut à une condamnation, la cour d'appel a violé l'article R. 421-24-7 du code des assurances. Moyen produit à un pourvoi incident par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour la société Groupama Rhône-Alpes-Auvergne. Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné in solidum la compagnie Groupama Rhône-Alpes-Auvergne et la SARL Egbi Perrin avec la SAS Bouygues immobilier venant aux droits de la SCI Résidence la colline, le Fonds de garantie assurances obligatoires de dommages, M. O... et la compagnie MMA IARD assureur de la SARL Études structures à verser au syndicat des copropriétaires La résidence de la colline, la somme de 159 300,00 € HT outre TVA, ainsi que 3 900 € pour assurer le suivi du chantier, à titre de provision à valoir sur le coût des travaux de remise en état et d'avoir dit que la société Egbi Perrin sera relevée et garantie dans les conditions de garantie souscrites (franchise-plafond) par la société Groupama des condamnations prononcées à son encontre pu le juge des référés ; AUX MOTIFS PROPRES QUE la SCI Résidence la Colline aux droits de laquelle est venue la SAS Bouygues immobilier a promu sur le site d'une ancienne cimenterie la construction et la vente de l'ensemble immobilier placé sous le statut de la copropriété dénommé Résidence de la colline à SEYSSINS ; que selon les documents produits par les parties des prestations de confortement (nettoyage, ragréage, dessouchage) d'un vieux mur existant, en pierres maçonnées, établi en deux niveaux superposés décalés d'environ un mètre, situé au-dessus du parking extérieur de l'ensemble immobilier étaient alors prévues ; que toutefois la société Egbi Perrin, chargée du gros oeuvre n'a pas réalisé ni facturé les opérations prévues, son intervention à ce titre ayant été réduite dans des conditions restant à éclaircir à un nettoyage et une réfection partielle du niveau inférieur du mur sur lequel elle a ainsi accepté d'intervenir ; que la réception des parties communes est intervenue le 23 mars 2007, sans observations relatives à ce mur préexistant qui n'avait ainsi donné lieu qu'à un ragréage simplifié sans réalisation d'études géotechniques ; que selon les constatations de l'expert S... le mur ne comportait pas de fondation, "ne tenant en équilibre que par son propre poids" ; que comme le juge des référés l'a a juste titre considéré ces éléments ne pouvaient être décelés par un non professionnel au moment de la réception du parking ; que dans la nuit du 30 mars 2013, soit dans le délai de 10 ans à compter de la réception, un effondrement s'est produit au niveau de la partie supérieure du mur, entraînant la ruine du niveau inférieur du mur en pierres maçonnées sur des véhicules garés sur le parking de la copropriété situé en contrebas, et qui depuis inutilisable et donc impropre à sa destination ; que les constructeurs, sur lesquels en vertu de l'article 1792 du code civil pèse une présomption de responsabilité pour le dommage survenu au mur sur lequel la société Egbi Perrin est intervenue lors des opérations de construction ce qui caractérise suffisamment l'existence d'un lien entre les opérations de construction et le sinistre, ne prétendent aucunement avoir formé auprès du syndicat des copropriétaires des observations quant à la présence de végétation ni des préconisations quelconques au titre de l'entretien à apporter au mur ; qu'ainsi l'obligation à réparation envers le syndicat des copropriétaires du CNR SCI Résidence la colline aux droits de laquelle est venue la SAS Bouygues immobilier, du maître d'oeuvre O..., de la société Structures études et encore de la SARL Egbi Perrin n'est pas sérieusement contestable ; que s'agissant du montant de la provision, l'expert S..., dans son premier pré-rapport, a examiné les devis qui lui ont été soumis et a retenu le moins disant pour 159.539 euros HT, montant que personne ne conteste pas même le syndicat des copropriétaires qui sollicite la confirmation de l'ordonnance entreprise ; que le montant supplémentaire de 3 900 euros pour le suivi des travaux préconisé par l'expert et retenu par le juge des référés, ne souffre pas non plus de critique ; que les assureurs des sociétés Egbi Perrin (Groupama) et Structures études (MMA) s'ils discutent la qualification d'ouvrage et l'origine de l'effondrement et mettent en cause un défaut d'étude, les conditions de la réalisation partielle des travaux confiés à Egbi Perrin et encore un défaut d'entretien, ne contestent aucunement que les garanties souscrites auprès d'elles par ces constructeurs sont susceptibles d'être mobilisées au profit du tiers lésé ; que c'est à juste titre que le premier juge a considéré que les conditions de mise en oeuvre de l'assurance dommages ouvrage n'étaient pas incontestablement démontrées ; qu'aucun élément complémentaire n'est produit à ce titre devant la cour par le promoteur qui ne développe au demeurant aucun élément sur ce point ; que s'agissant de l'assurance CNR aussi souscrite par la SCI Résidence la Colline aux droits de laquelle est venue la SAS Bouygues immobilier, que les mandataires de la mutuelle MTA, et le Fonds de garantie ne démontrent pas une fraude incontestable de l'assurée pour n'avoir pas informé MTA de ce que l'ensemble des travaux n'avaient pas été exécutés conformément aux cahiers des charges ; que s'agissant de la mobilisation des garanties successivement souscrites par V... O... d'abord le 1er janvier 2003 et jusqu'au 26 juillet 2010 auprès de la société Allianz, puis auprès de la société Alpha Insurance pour les dommages immatériels consécutifs, force est de constater que perdure une contestation sur laquelle est susceptible de prendre en charge le sinistre en raison de la nature des garanties susceptibles d'être mobilisées et de la suspension au jour de la réclamation du contrat d'assurance Alpha Insurance pour défaut de paiement des primes ; que s'agissant des garanties sollicitées par la SAS Bouygues immobilier, pour le compte de la MTA auprès des locateurs d'ouvrage et de leurs assureurs, et encore par V... O..., que c'est encore à juste titre que le juge des référés qui ne saurait procéder à une analyse des responsabilités respectives dans la survenance du sinistre en raison notamment de l'existence de manquements susceptibles d'être la conséquence de souci d'économies, a considéré que ces demandes excédaient ses pouvoirs juridictionnels ; qu'en conséquence qu'il convient de confirmer l'ordonnance déférée, sauf en ce qu'elle a prononcé condamnation à l'encontre de la Mutuelle MTA car celle-ci a été déclarée en liquidation judiciaire ; qu'il y a lieu, infirmant sur ce point l'ordonnance entreprise de dire le présent arrêt commun et opposable au Fonds de garantie ; qu'il convient aussi y ajoutant de dire que la société Egbi Perrin sera relevée et garantie dans les conditions de garantie souscrites (franchise-plafond) par la société Groupama des condamnations prononcées à son encontre par le juge des référés ; ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QU'il ressort du pré-rapport de l'expert, que le parking, au vu de l'importance des travaux qu'il nécessitait, même s'il semble qu'ils n'ont pas tous été réalisés, est un ouvrage au sens des dispositions des articles 1792 du code civil ; que, de même, toujours au vu des pré-conclusions expertales, les causes de l'effondrement résident non pas dans une instabilité du sol, mais dans l'absence de fondation du mur haut préexistant, qui n'a pas été renforcé, la dégradation des maçonneries, malgré un ragréage en 2007 qui a été simplifiée et une présence envahissante de la végétation, arbre et souches, qui ont bouché la risberme et les barbacanes du mur ; que, de même, il apparaît que bien qu'entrant dans le cadre de l'opération de construction, les murs qui préexistaient n'ont pas fait l'objet d'une étude géotechnique, que l'entreprise chargée du gros oeuvre n'est pas intervenue sur ces murs conformément à sa mission et que la maîtrise d'oeuvre bien qu'ayant interpellé le bureau d'étude béton n'a pas émis de réserves ; qu'au vu de ces éléments non sérieusement contestables, en absence d'arguments techniques contraires produits aux débats par les parties et dès lors qu'au moment de la réception du parking, la faiblesse des murs de soutènement ne pouvait être décelée par des non professionnels, le Juge des Référés ne peut que relever que sur le fondement des dispositions des articles 1792 du Code Civil, les responsabilités des constructeurs intervenus sur l'ouvrage sont engagées de plein droit, de même que celle de la SCI Résidence la colline, aujourd'hui représentée par la SAS Bouygues immobilier ; 1°) ALORS QU'en jugeant que la circonstance que le dommage soit « survenu au mur sur lequel la société Egbi Perrin est intervenue lors des opérations de construction » suffisait à engager sa responsabilité décennale, après avoir constaté que la société Egbi Perrin n'était pas intervenue sur le niveau supérieur du mur, son intervention ayant été réduite, et que la ruine du niveau inférieur du mur, distant d'un mètre, était la conséquence de l'effondrement de la partie supérieure du mur, ce dont il résultait que les désordres n'étaient pas imputables à l'intervention de la société Egbi Perrin, la cour d'appel a violé l'article 1792 du code civil ; 2°) ALORS subsidiairement QU'en s'abstenant de rechercher si, ainsi que le faisait valoir la compagnie Groupama, la demande de provision formulée par le syndicat des copropriétaires ne se heurtait pas à une contestation sérieuse, prise de ce que les désordres constatés n'étaient imputables aux travaux réalisés par la société Egbi Perrin, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 809 du code de procédure civile et 1792 du code civil ; 3°) ALORS plus subsidiairement QU'en retenant la responsabilité décennale de la société Egbi Perrin était engagée, après avoir relevé, d'une part, que les désordres résultaient de l'effondrement de la partie supérieure du mur, ayant entraîné la ruine de la partie inférieure du mur, laquelle était décalée d'un mètre de la partie supérieure, d'autre part, que l'intervention de la société Egbi Perrin avait été réduite dans des conditions restant à éclaircir à un nettoyage et une réfection partielle du niveau inférieur du mur sur lequel elle avait ainsi accepté d'intervenir, la cour d'appel a tranché une contestation sérieuse en violation de l'article 809 du code de procédure civile. Moyen produit à un pourvoi incident par la SCP Delamarre et Jehannin, avocat aux Conseils, pour la société Bouygues immobilier. Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé l'ordonnance de référé rendue le 1er mars 2017 sauf en ce qu'elle a prononcé condamnation à l'encontre de la mutuelle MTA et, statuant à nouveau sur ce point, d'avoir, après avoir constaté que par jugement du 1er décembre 2016 du tribunal de grande instance de Paris la Mutuelle des Transports Assurances a été déclarée en liquidation judiciaire et que Maître T... K... comme administrateur provisoire et liquidateur des opérations d'assurance de la société MTA et Maître D... P... comme liquidateur judiciaire de la société MTA et encore le FGAO ont été cités et sont intervenus devant la cour, dit que le présent arrêt est opposable au Fonds et dit celui-ci tenu à garantie, in solidum avec les compagnies Groupama et MMA aux lieu et place de la compagnie MTA, au titre de l'assurance CNR souscrite par la SCI La Colline aux droits de laquelle est venue la SCI Bouygues Immobilier ; AUX MOTIFS QUE : « par jugement en date du 1er décembre 2016 du tribunal de grande instance de Paris, la Mutuelle des Transports Assurances a été déclarée en liquidation judiciaire ; que Maître T... K... comme administrateur provisoire et liquidateur des opérations d'assurance de la société MTA, Maître D... P... comme liquidateur judiciaire de la société MTA, et encore le FGAO ont été cités et sont intervenus devant la cour () ; qu'en l'espèce, la SCI résidence La Colline, aux droits de laquelle est venue la SAS Bouygues Immobilier a promu sur le site d'une ancienne cimenterie la construction et la vente de l'ensemble immobilier placé sous le statut de la copropriété dénommé Résidence de la Colline à Seyssins ; que selon les documents produits par les parties, des prestations de confortement (nettoyage, réagréage, dessouchage) d'un vieux mur existant, en pierres maçonnées, établi en deux niveaux superposés décalés d'environ un mètre, situé au-dessus du parking extérieur de l'ensemble immobilier, étaient alors prévues ; que toutefois la société Egbi Perrin, chargée du gros oeuvre n'a pas réalisé ni facturé les opérations prévues, son intervention à ce titre ayant été réduite dans des conditions restant à éclaircir à un nettoyage et une réfection partielle du niveau inférieur du mur sur lequel elle a ainsi accepté d'intervenir; que la réception des parties communes est intervenue le 23 mars 2007, sans observations relatives à ce mur préexistant qui n'avait ainsi donné lieu qu'à un réagréage simplifié sans réalisation d'études géotechniques ; que selon les constatations de l'expert S..., le mur ne comportait pas de fondation, « ne tenant en équilibre que par son propre poids » ; que comme le juge des référés l'a à juste titre considéré ces éléments ne pouvaient être décelés par un non professionnel au moment de la réception du parking ; que dans la nuit du 30 mars 2013, soit dans le délai de 10 ans à compter de la réception, un effondrement s'est produit au niveau de la partie 7 supérieure du mur, entraînant la ruine du niveau inférieur du mur en pierres maçonnées sur des véhicules garés sur le parking de la copropriété situé en contrebas, et qui depuis est inutilisable et donc impropre à sa destination ; que les constructeurs, sur lesquels en vertu de l'article 1792 du code civil pèse une présomption de responsabilité pour le dommage survenu au mur sur lequel la société Egbi Perrin est intervenue lors des opérations de construction ce qui caractérise suffisamment l'existence d'un lien entre les opérations de construction et le sinistre, ne prétendent aucunement avoir formé auprès du syndicat des copropriétaires des observations quant à la présence de végétation ni des préconisations quelconques au titre de l'entretien à apporter au mur ; qu'ainsi l'obligation à réparation envers le syndicat des copropriétaires du CNR SCI Résidence La Colline aux droits de laquelle est venue la SAS Bouygues Immobilier, du maître d'oeuvre O..., de la société Structure Etude et encore de la SARL EGBI Perrin n'est pas sérieusement contestable ; que s'agissant du montant de la provision, que l'expert S... a dans son premier pré-rapport a examiné les devis qui lui ont été soumis et retenu le moins disant pour 159.539 euros HT, montant que personne ne conteste pas même le syndicat des copropriétaires qui sollicite la confirmation de l'ordonnance entreprise ; que le montant supplémentaire de 3.900 euros pour le suivi des travaux préconisé par l'expert et retenu par le juge des référés, ne souffre pas non plus de critique () ; que c'est à juste titre que le premier juge a considéré que les conditions de mise en oeuvre de l'assurance dommage ouvrage n'étaient pas incontestablement démontrées ; qu'aucun élément complémentaire n'est produit à ce titre devant la cour par le promoteur qui ne développe au demeurant aucun élément sur ce point ; que s'agissant de l'assurance CNR aussi souscrite par la SCI Résidence La Colline aux droits de laquelle est venue la SAS Bouygues Immobilier, que les mandataires de la mutuelle MTA et le Fonds de garantie ne démontrent pas une fraude incontestable de l'assurée pour n'avoir pas informé MTA de ce que l'ensemble des travaux n'avaient pas été exécutés conformément au cahier des charges ; () qu'en conséquence il convient de confirmer l'ordonnance déférée, sauf en ce qu'elle a prononcé condamnation à l'encontre de la Mutuelle MTA car celle-ci a été déclarée en liquidation judiciaire ; qu'il y a lieu, infirmant sur ce point l'ordonnance entreprise de dire le présent arrêt commun et opposable au Fonds de garantie » ; ALORS QUE l'ouverture d'une liquidation judiciaire fait obstacle au prononcé d'une condamnation à l'encontre du débiteur en procédure mais non à l'inscription d'une créance constatée à son encontre au passif de la procédure ; que les instances en cours lors de la mise en liquidation judiciaire de la société, portant sur une créance à l'encontre de la société en liquidation, donnent lieu à fixation du montant de la créance, laquelle est ensuite portée sur l'état des créances, dès lors que les organes de la procédure ont été dûment appelés à l'instance ; qu'en l'espèce, en infirmant l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a prononcé condamnation à l'encontre de la MTA « car celle-ci a été déclarée en liquidation judiciaire » et en disant, en conséquence, que le fonds de garantie était tenu à garantie « aux lieu et place » de la compagnie MTA, au titre de l'assurance CNR souscrite par l'exposante, cependant qu'il lui revenait seulement, dès lors que les organes de la liquidation de la société MTA étaient intervenus à l'instance, et qu'elle avait constaté l'existence de la créance du syndicat des copropriétaires de la Résidence La Colline à l'encontre de la société MTA, de fixer le montant devant être inscrit au passif de la procédure de la société MTA, la cour d'appel a violé les articles L. 622-22, L. 641-3, R. 622-20 et R. 641-23 du code de commerce.