Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 18 mai 2011, 10-11.043, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2011-05-18
Numéro d'affaire : 10-11043
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Rennes, 2009-11-26
Président : M. Bailly (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Célice, Blancpain et Soltner, SCP Masse-Dessen et Thouvenin

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 26 novembre 2009), que les sociétés du groupe STEF-TFE, auquel appartient la société Tradimar, ont mis en place en 1993 un plan d'épargne d'entreprise groupe, modifié par avenants des 12 février 2002 et 21 septembre 2004 ; que M. X..., engagé le 1er août 1979 par la société Tradimar, qui occupait en dernier lieu des fonctions de directeur commercial, a été licencié le 5 janvier 2002 ; que reprochant à son ancien employeur d'avoir transféré en septembre 2004 et 2005, sans son accord et sans qu'il en soit informé, son épargne du fonds commun de placement initial STEF-TFE vers le fonds Multipar Dynamique, il a saisi la juridiction prud'homale d'une action tendant à obtenir, à titre principal, la réaffectation de ses fonds sur le FCP STEF-TFE et, subsidiairement, la réparation de son préjudice ; Sur la cinquième branche du premier moyen et le troisième moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces branche et moyen qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Sur le premier moyen, pris en ses quatre premières branches : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes alors, selon le moyen : 1°/ que le fonds commun de placement est une copropriété de valeurs mobilières ; que seul le salarié qui, dans le cadre d'un plan épargne entreprise, a souscrit à un FCP, avec ses économies personnelles, peut vendre ses parts dans le FCP pour en acheter dans un autre ; que le règlement du dit fonds et l'affectation de l'épargne ne peuvent être modifiés que dans les conditions que le plan prévoit lui-même et à la condition que les salariés en aient été préalablement avertis ; qu'en affirmant que même à supposer que l'information n'ait pas été donnée ou ait été incomplète, M. X... ne peut prétendre à l'inopposabilité du plan et à la réaffectation des fonds transférés, ce transfert étant automatique et s'imposant au salarié qui ne disposait d'aucune option, la cour d'appel qui admet que l'employeur pouvait, sur simple modification du PEE, sans avertir son ancien salarié ni recueillir son consentement, ordonner la vente forcée de toutes les parts que celui-ci détenait dans le FCP STEF-TFE, et, avec la contre valeur, ordonner l'achat forcé-au nom et pour le compte de M. X...-de parts dans le FCP Multipar Dynamique a violé les articles 1134 et 1147 du code civil ; 2°/ qu'en ne précisant pas si la nouvelle affectation des fonds présentait des caractéristiques identiques à celles de la précédente, elle a privé sa décision de base légale au regard de l'article R. 332-2 du code du travail ; 3°/ qu'en statuant par de tels motifs, et en admettant que l'employeur pouvait, outre le gré d'un ancien salarié ayant quitté l'entreprise, procéder à la vente de toutes les parts qu'il détenait en copropriété dans le FCPE STEF-TFE pour procéder à l'achat de parts dans le FCP Multipar Dynamique, la cour d'appel a également violé les articles 544 et 545 du code civil ; 4°/ que le versement au plan d'épargne d'entreprise procédant de la volonté unilatérale du salarié, il en résulte qu'en effectuant des versements, l'intéressé a exprimé son choix quant à l'emploi des sommes versées ; qu'en admettant que l'employeur ait pu modifier le plan d'épargne entreprise et revenir sur le choix exprimé par le salarié quant à l'emploi des sommes déjà versées, et employées à souscrire des parts du FCPE STEF-TFE, pour lui imposer la souscription des parts du FCP Multipar Dynamique, la cour d'appel a violé l'article L. 3332-1 du code du travail et l'article 1134 du code civil, ensemble le principe de la sécurité juridique ; Mais attendu qu'ayant constaté, par une appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, que le salarié avait été informé, en temps utile, des conditions de réaffectation automatique de son épargne en cas de départ de l'entreprise, telles qu'elles résultaient du règlement du plan d'épargne en vigueur au moment du départ, la cour d'appel en a exactement déduit que ces dispositions lui étaient opposables ; Qu'il s'ensuit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen : Attendu que le salarié formule de nouveau les mêmes griefs alors, selon le moyen : 1°/ que tout bénéficiaire d'un plan d'épargne entreprise quittant l'entreprise reçoit un état récapitulatif de l'ensemble des sommes et valeurs mobilières épargnées ou transférées au sein de l'entreprise, et cet état qui est inséré dans le livret d'épargne salariale, distingue les actifs disponibles, en mentionnant tout élément utile au salarié pour en obtenir la liquidation ou le transfert, ainsi que tout élément utile au transfert éventuel vers un autre plan ; qu'à défaut, les modifications du plan intervenues ne peuvent être opposées au bénéficiaire ; qu'en s'abstenant de rechercher  comme il lui était pourtant expressément demandé (conclusions p. 6)  si la société Tradimar avait transmis à M. X..., lors de son départ de l'entreprise en 2002, l'état récapitulatif de ses avoirs et le livret d'épargne salariale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3341-7 du code du travail et de l'article 12 du règlement du PEE du 1er janvier 1993 ; 2°/ qu'en se fondant sur le courrier du 24 août 2004 dans lequel la SA STEF-TFE aurait adressé à M. X... son livret d'épargne salariale comprenant un état récapitulatif de ses avoirs (arrêt p. 4 § 2) quand c'est au moment du départ de M. X... de l'entreprise, c'est-à-dire en 2002, et non en 2004, qu'il incombait à l'employeur de satisfaire à son obligation d'information, la cour d'appel a une nouvelle fois privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3341-7 du code du travail et de l'article 12 du règlement du PEE du 1er janvier 1993 ; Mais attendu que la cour d'appel, appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, a retenu, par motifs propres et adoptés, que le salarié n'avait subi aucun préjudice du fait, notamment, de l'envoi tardif de son livret d'épargne salariale ; Qu'il s'ensuit que le moyen est inopérant ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. Jean-Noël X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit mai deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour M. X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir rejeté la demande de Monsieur X... tendant à voir condamner la Société TRADIMAR à réaffecter ses avoirs transférés sur le fonds commun de placement MULTIPAR DYNAMIQUE sur le fonds commun de placement initial FCP STEF-TFE à la date du transfert avec valorisation desdits avoirs depuis la date dudit transfert, à défaut de ses demandes de réparation du préjudice subi du fait de ce transfert irrégulier et de réaffectation des sommes à la date de l'arrêt ; AUX MOTIFS PROPRES QU'il est exact que le plan d'épargne entreprise a fait l'objet de deux modifications le 12 février 2002, suite à la loi du 19 février 2001 et le 21 septembre 2004, ce dernier avenant tenant compte des dispositions de la loi du 9 août 2004. L'avenant du 21 septembre 2004 a modifié les modalités concernant les salariés ayant quitté l'entreprise pour un motif autre que retraite ou pré-retraite en ce sens que leurs avoirs devaient être automatiquement transférés vers le FCPE MULTIPAR DYNAMIQUE un an après leur départ définitif et non plus un an après la date de disponibilité des dits avoirs. Si les pièces versées aux débats ne permettent pas de retenir qu'un exemplaire des plans d'épargne entreprise modifiés avait été adressé à Monsieur X..., il n'en demeure pas moins que par courrier du 27 août 2004, la SA STEF-TFE a adressé à Monsieur X... son livret d'épargne salariale comprenant un état récapitulatif de ses avoirs arrêté à la date de cessation d'activité et valorisé sur la base de la dernière valeur connue. Ce courrier stipule également : " Conformément au règlement du Plan d'Epargne du groupe, vous disposez d'un délai de douze mois à compter de la date de mise en disponibilité des avoirs pour demander le remboursement ou le transfert vers un autre Plan d'Epargne. Pour ce faire, il vous incombe d'adresser à notre gestionnaire, BNP PARIBAS, une demande écrite de transfert datée et signée, accompagnée de votre certificat de travail. A cette échéance, nous vous informons que notre gestionnaire, BNP PARIBAS Epargne Entreprise, procédera au transfert de vos avoirs disponibles sur le fonds " MULTIPAR DYNAMIQUE EUROS " dont les frais de gestion seront intégralement à votre charge. Nous vous rappelons que dans l'intervalle, vous pouvez obtenir le remboursement de ces avoirs en renvoyant la fiche de correspondance jointe à votre dernier relevé ou, à défaut l'état joint, accompagné du justificatif correspondant ". Si Monsieur X... conteste avoir reçu ce courrier, force est de constater qu'il a été adressé par lettre simple à son domicile, adresse identique à celle des relevés qui lui étaient transmis par la BNP PARIBAS, banque gestionnaire du plan, y compris ceux afférents au transfert des avoirs. En effet, le relevé de compte épargne salariale du 7 septembre 2004, pièce communiquée par Monsieur X... lui-même concerne le premier transfert portant sur une valeur de 275. 268, 03 euros avec les mentions relatives à la nature de l'opération suivantes : " remboursement pour arbitrage-versement suite à arbitrage ", le détail de l'épargne faisant apparaître la répartition entre les FCPE MULTIPAR DYNAMMIQUE EUROS et STEF-TFE FRANCE, la somme versée correspondant à l'épargne disponible. De même, le 2 octobre 2004, la BNP PARIBAS a adressé un nouveau relevé faisant état, selon les mêmes modalités, des dernières opérations et mentionnant de nouveau la répartition entre les deux fonds. Or, Monsieur X... ne s'est aucunement étonné de cette situation alors même qu'au vu des relevés produits, l'alimentation du fonds MULTIPAR DYNAMIQUE relevait, en sa quasi totalité, des transferts litigieux étant observé qu'au 29 décembre 2003, la valeur de l'épargne sur le fonds MULTIPAR s'élevait à 4. 392, 53 euros et celle sur le fonds STEF-SFR FRANCE à 297. 94 euros contre, au 6 septembre 2004, 279. 769, 02 euros pour MULTIPAR et 84. 824, 78 euros pour STEF-TFE. Il se déduit de l'absence de réaction de Monsieur X... que celui-ci connaissait parfaitement la raison de ces modifications et des transferts opérés ce qui implique qu'il a manifestement reçu le courrier du 28 août 2004. La Cour relève que le transfert effectué en septembre 2004 correspond aux avoirs disponibles ce qui est conforme à la règle prévue par le plan d'épargne entreprise avant l'avenant du 21 septembre 2004. C'est en vain qu'il se réfère aux instructions reçues de la banque BNP PARIBAS aux termes desquelles il lui était indiqué qu'à défaut de réponse avant telle date, il conserverait l'intégralité de ses avoirs disponibles dans le FCPE STEF-TFE, alors qu'il s'agit d'une lettre type utilisée lorsque des avoirs devenaient disponibles ce qui était le cas notamment le 4 février 2005, date à laquelle Monsieur X... disposait encore de fonds affectés au FCPE STEF-TFE. Il convient d'ailleurs de relever que les avis d'instruction adressés le 6 février 2006 ne font état que d'avoirs disponibles sur le FCPE MULTIPAR DYNAMIQUE avec mention de ce que le titulaire pouvait soit rebloquer les parts pour cinq ans dans le FCPE STEF-TFE soit les transférer sur le dit fonds commun de placement. option non choisie par Monsieur X... ce qui confirme qu'il savait parfaitement ne pas en avoir la possibilité du fait de sa qualité de " salarié sorti de l'entreprise ". Ces éléments démontrent que Monsieur X... était parfaitement informé des dispositions relatives au sort des avoirs du salarié ayant quitté l'entreprise. Au demeurant, même à supposer que l'information n'ait pas été donnée ou était incomplète, Monsieur X... ne peut prétendre à l'inopposabilité du plan et à la réaffectation des fonds transférés, ce transfert étant automatique et s'imposant au salarié qui ne disposait d'aucune option. Son préjudice ne pourrait ainsi résulter que de ce qu'il aurait été privé de la possibilité de décider, en toute connaissance de cause, de la liquidation des avoirs au lieu de les maintenir sur le fonds MULTIPAR. Or, Monsieur X... qui avait, en tout état de cause, connaissance de la situation début janvier 2006, date de sa première réclamation, n'a nullement décidé de retirer les fonds dont il disposait au profit notamment d'un placement plus avantageux étant observé que si le fonds MULTIPAR s'est révélé moins avantageux que le fonds STEF-TFE, la valeur des parts avait cependant progressé par rapport à la date des transferts. Dans ces conditions c'est à juste titre que le premier juge a débouté Monsieur X... de ses demandes. L'appelant succombant en ses prétentions supportera la charge des dépens d'appel. ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE, après avoir entendu les explications des parties et examiné les documents versés aux débats, pour pouvoir former son jugement et motiver sa décision, le Conseil de Prud'hommes n'a pu qu'appliquer le règlement du PEE ; que le Conseil est quelque peu surpris par cette procédure intervenant environ cinq années après la rupture des relations contractuelles entre les parties ; également, et tout aussi surprenant, que Monsieur X... précise dans ses conclusions qu'il ignorait tout des modalités d'exécution du PEE et qu'aucune explication ne lui avait jamais été fournie alors que parallèlement, selon ses dires, le montant de ses avoirs était de 235. 805, 97 Euros, dont des versements personnels à hauteur de 187. 067, 41 Euros, sans précision sur l'origine de cette somme ; que l'examen du rapport de performance concernant le FCP « STEF-TFE » démontre qu'entre le 31 Décembre 2000 et le 27 Décembre 2005, la performance est de 258, 71 %, alors que sur la même période celle du FCP « MULTIPAR Dynamique » est de 4, 06 %, ce qui explique l'importance de l'enjeu financier que cela représente pour Monsieur X... qui n'a, après son départ de l'entreprise le 05 Janvier 2002, rien versé sur ce PLAN D'EPARGNE ENTREPRISE ; que la valeur du portefeuille de Monsieur X... au 31 Juillet 2007 s'élève à 604. 445, 22 Euros ; par ailleurs qu'il est utile de rappeler que Monsieur X..., embauché le l'Août 1979, exerçait depuis 1983 jusqu'à son départ le 05 Janvier 2002 les fonctions de directeur commercial, donc de cadre professionnellement renseigné sur le fonctionnement d'un PEE, et que son comportement se rapproche davantage du comportement d'un initié que de celui d'un 1 salarié mal informé ; qu'à la mise en place du PEE, un règlement a été rédigé et déposé ; que les dispositions contenues dans ce règlement s'appliquent à toutes les parties concernées ; que son article 12 intitulé : « Cas des salariés ayant quitté l'entreprise », dispose que : " Lorsque les salariés ont quitté l'entreprise, pour quelque cause que ce soit, ils sont avertis par cette dernière du déblocage de leurs parts. Ils doivent demander soit le rachat de leurs droits, soit le transfert de ceux-ci dans un Fonds multi-entreprises indépendant... " ; que Monsieur X... n'a jamais fait cette demande après son départ en 2002, de la même manière qu'il ne répondait jamais aux avis d'instruction de la banque BNP PARIBAS, et ce, en parfaite connaissance du rapport de performance du FCP « STEF-TFE », étant assuré de conserver ses avoirs disponibles à un taux exceptionnel ; que le défaut de rigueur dans l'application du règlement par les dirigeants des Sociétés STEF-TFE et TRAD1MAR, et aussi par les gestionnaires du FCP « STEF-TFE », a permis à Monsieur X... de bénéficier de rendements substantiels, situation que le Conseil ne saurait juger préjudiciable, en tout cas pour Monsieur X... ; dès lors, et en conséquence de ce qui précède, que le Conseil entend débouter Monsieur X... de l'ensemble de ses demandes, ALORS D'UNE PART QUE, le fonds commun de placement est une copropriété de valeurs mobilières ; que seul le salarié qui, dans le cadre d'un plan épargne entreprise, a souscrit à un FCP, avec ses économies personnelles, peut vendre ses parts dans le FCP pour en acheter dans un autre ; que le règlement du dit fonds et l'affectation de l'épargne ne peuvent être modifiés que dans les conditions que le plan prévoit lui  même et à la condition que les salariés en aient été préalablement avertis ; qu'en affirmant que même à supposer que l'information n'ait pas été donnée ou ait été incomplète, Monsieur X... ne peut prétendre à l'inopposabilité du plan et à la réaffectation des fonds transférés, ce transfert étant automatique et s'imposant au salarié qui ne disposait d'aucune option, la cour d'appel qui admet que l'employeur pouvait, sur simple modification du PEE, sans avertir son ancien salarié ni recueillir son consentement, ordonner la vente forcée de toutes les parts que celui-ci détenait dans le FCP STEF-TFE, et, avec la contre valeur, ordonner l'achat forcé-au nom et pour le compte de Monsieur X...-de parts dans le FCP MULTIPAR Dynamique a violé les 1134 et 1147 du code civil, QU'A TOUT LE MOINS, en ne précisant pas si la nouvelle affectation des fonds présentait des caractéristiques identiques à celles de la précédentes, elle a privé sa décision de base légale au regard de l'article R 332-2 du code du travail ; ALORS D'AUTRE PART QU'en statuant par de tels motifs, et en admettant que l'employeur pouvait, outre le gré d'un ancien salarié ayant quitté l'entreprise, procéder à la vente de toutes les parts qu'il détenait en copropriété dans le FCPE STEF-TFE pour procéder à l'achat de parts dans le FCP MULTIPAR Dynamique, la cour d'appel a également violé les articles 544 et 545 du code civil, ALORS AU DEMEURANT QUE, le versement au plan d'épargne d'entreprise procédant de la volonté unilatérale du salarié, il en résulte qu'en effectuant des versements l'intéressé a exprimé son choix quant à l'emploi des sommes versées ; qu'en admettant que l'employeur ait pu modifier le plan d'épargne entreprise et revenir sur le choix exprimé par le salarié quant à l'emploi des sommes déjà versées, et employées à souscrire des parts du FCPE STEF-TFE, pour lui imposer la souscription des parts du FCP MULTIPAR Dynamique, la cour d'appel a violé l'article L. 3332-1 du code du travail et l'article 1134 du code civil, ensemble le principe de la sécurité juridique, ET ALORS ENCORE QUE, toute modification apportée au règlement d'un plan d'épargne, postérieure au départ du salarié de l'entreprise, ne peut lui être opposable ; qu'en jugeant le contraire et, plus précisément, que l'avenant au plan d'épargne entreprise du 21 septembre 2004 s'imposait à Monsieur X... alors qu'il avait quitté l'entreprise deux ans plus tôt, en 2002, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1165 du code civil, DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir rejeté la demande de Monsieur X... tendant à voir condamner la Société TRADIMAR à réaffecter ses avoirs transférés sur le fonds commun de placement MULTIPAR DYNAMIQUE sur le fonds commun de placement initial FCP STEF-TFE à la date du transfert avec valorisation desdits avoirs depuis la date dudit transfert, à défaut de ses demandes de réparation du préjudice subi du fait de ce transfert irrégulier et de réaffectation des sommes à la date de l'arrêt AUX MOTIFS PROPRES ET EVENTUELLEMENT ADOPTES ENONCES AU PREMIER MOYEN ALORS D'UNE PART QUE, tout bénéficiaire d'un plan d'épargne entreprise quittant l'entreprise reçoit un état récapitulatif de l'ensemble des sommes et valeurs mobilières épargnées ou transférées au sein de l'entreprise, et cet état qui est inséré dans le livret d'épargne salariale, distingue les actifs disponibles, en mentionnant tout élément utile au salarié pour en obtenir la liquidation ou le transfert, ainsi que tout élément utile au transfert éventuel vers un autre plan ; qu'à défaut, les modifications du plan intervenues ne peuvent être opposées au bénéficiaire ; qu'en s'abstenant de rechercher  comme il lui était pourtant expressément demandé (conclusions p. 6)  si la société TRADIMAR avait transmis à Monsieur X..., lors de son départ de l'entreprise en 2002, l'état récapitulatif de ses avoirs et le livret d'épargne salariale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3341-7 du code du travail et de l'article 12 du règlement du PEE du 1er janvier 1993, ALORS D'AUTRE PART QU'en se fondant sur le courrier du 24 août 2004 dans lequel la SA STEF-TFE aurait adressé à Monsieur X... son livret d'épargne salariale comprenant un état récapitulatif de ses avoirs (arrêt p. 4 § 2) quand c'est au moment du départ de Monsieur X... de l'entreprise, c'est-àdire en 2002, et non en 2004, qu'il incombait à l'employeur de satisfaire à son obligation d'information, la cour d'appel a une nouvelle fois privé sa décision de base légale au de l'article L. 3341-7 du code du travail et de l'article 12 du règlement du PEE du 1er janvier 1993, TROISIEME MOYEN DE CASSATION (ENCORE PLUS SUBSIDIAIRE) Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir rejeté la demande de Monsieur X... tendant à voir condamner la Société TRADIMAR à réaffecter ses avoirs transférés sur le fonds commun de placement MULTIPAR DYNAMIQUE sur le fonds commun de placement initial FCP STEF-TFE à la date du transfert avec valorisation desdits avoirs depuis la date dudit transfert, à défaut de ses demandes de réparation du préjudice subi du fait de ce transfert irrégulier et de réaffectation des sommes à la date de l'arrêt AUX MOTIFS PROPRES ET EVENTUELLEMENT ADOPTES ENONCES AU PREMIER MOYEN ALORS QUE, même si la modification du plan d'épargne entreprise, postérieure au départ du salarié de l'entreprise devait être considérée comme opposable à ce salarié, l'employeur est débiteur d'une obligation d'information qui ne porte pas seulement sur l'existence du plan d'épargne entreprise mais aussi sur son contenu ; qu'il lui appartient d'informer en temps utile chacun des anciens salariés des modifications intervenues par rapport au règlement initial ; que cette information doit leur être délivrée dans les formes et conditions prévues par le plan d'épargne entreprise ; qu'en s'abstenant de rechercher  comme elle y était pourtant expressément invité par le salarié (not. conclusions p. 5)  si la société TRADIMAR avait informé Monsieur X... des modifications du plan d'épargne entreprise, dans les conditions prévues par ledit plan, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3332-7 du code du travail, ALORS EN OUTRE QU'après avoir constaté que ce n'est qu'avec l'avenant du 21 septembre 2004 que le plan d'épargne entreprise avait prévu que les avoirs des anciens salariés seraient automatiquement transférés vers le FCPE MULTIPAR Dynamique (arrêt p. 4 § 1), la cour d'appel ne pouvait considérer que Monsieur X... en avait été suffisamment informé par un courrier du 27 août 2004 sans préciser comment l'employeur aurait pu informer le salarié, un mois plus tôt, d'un avenant du plan d'épargne entreprise non encore conclu ; qu'en statuant comme ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L3332-7 du code du travail, ALORS EGALEMENT QU'en ne répondant pas aux conclusions précises et pertinentes du salarié sur ce point (conclusions p. 10 § 11 et p. 11 § 5- § 13), la cour d'appel a également violé l'article 455 du code de procédure civile, QU'EN TOUT CAS le silence de celui qu'on prétend obligé ne peut suffire, en l'absence de toute autre circonstance, pour faire preuve contre lui de l'obligation alléguée ; qu'en déduisant du silence gardé par Monsieur X... la preuve qu'il a manifestement reçu le courrier du 27 août 2004 (arrêt p. 4 § 10) par lequel l'employeur lui aurait communiqué son livret d'épargne salariale et un état récapitulatif de ses avoirs, et son information suffisante du contenu du plan d'épargne entreprise et de son avenant ainsi que son acceptation du transfert, imposé par la société TRADIMAR, de tous les avoirs qu'il détenait dans le FCPE STEF-TFE au profit du FCP MULTIPAR Dynamique, la cour d'appel a violé les articles 1101 et 1134 du code civil, ET ALORS QUE QUE DE MEME en déduisant ce fait de l'absence de réaction de Monsieur X... à la réception de relevés de compte dont elle constatait cependant qu'ils ne mentionnaient pas les conditions et raisons de transferts de fond, mais indiquaient seulement qu'il s'agissait d'arbitrages, la cour d'appel a encore violé les articles 1101 et 1134 du code civil ;