Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 1 avril 2015, 13-26.707 13-27.515, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2015-04-01
Numéro d'affaire : 13-26707
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Versailles, 2013-10-02
Président : M. Chauvet (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu la connexité, joint les pourvois n° Y 13-26.707 et B 13-27.515 ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé par la Société générale à compter du 8 novembre 2004 en qualité de responsable promotion marketing chargé des opérations de couverture de change ; que sa rémunération était composée d'une partie fixe et d'une part variable comprenant, d'une part, un « bonus en cash » et d'autre part, des « primes de fidélité » différées attribuées soit en numéraire, indexées sur le cours de l'action Société générale, soit en actions gratuites sur deux ou trois échéances, au mois de mars des années suivantes, ces « bonus » et primes étant subordonnés à une condition de présence dans l'entreprise à la date de paiement ; que par courrier du 2 février 2009, l'employeur lui a notifié un blâme ; qu'il a alors saisi la juridiction prud'homale pour obtenir l'annulation de cette sanction et le paiement de sa rémunération variable au titre de l'année 2008 ; qu'il a été licencié par lettre du 7 décembre 2009 et a sollicité, devant la juridiction prud'homale, la condamnation de la Société générale à lui payer diverses sommes à titre d'indemnités de rupture, de rappel de salaires et de dommages-intérêts ; Sur le premier moyen du pourvoi de l'employeur : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse et de le condamner au paiement de diverses sommes à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de solde d'indemnité légale de licenciement, de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral lié au caractère vexatoire du licenciement, et d'ordonner le remboursement à Pôle emploi des indemnités de chômage versées au salarié, alors selon le moyen : 1°/ que si la lettre de licenciement fixe les limites du litige en ce qui concerne les griefs articulés à l'encontre du salarié et les conséquences que l'employeur entend en tirer quant aux modalités de la rupture, il appartient au juge de qualifier les faits invoqués ; qu'aucun texte n'impose à l'employeur d'indiquer dans la lettre de licenciement la qualification juridique des griefs reprochés au salarié ; qu'en se fondant, pour faire droit aux demandes du salarié, sur le motif inopérant selon lequel « les termes de la lettre de licenciement entretiennent sciemment une confusion quant au caractère disciplinaire ou non du licenciement ce qui, en soit, suffit à priver le licenciement de cause réelle et sérieuse, le salarié ne pouvant déterminer avec exactitude ce qui lui est reproché », la cour d'appel a violé les articles L. 1232-1, L. 1232-6 et L. 1235-1 du code du travail ; 2°/ que la procédure de rupture du contrat de travail prévue par l'article 26 de la convention collective nationale de la banque est applicable dans l'hypothèse d'un licenciement « pour motif non-disciplinaire » ; que constitue un motif de licenciement à caractère non disciplinaire le grief fait au salarié tenant à son comportement réfractaire perturbant le bon fonctionnement de l'entreprise, ou à sa divergence de vue avec la direction ayant entraîné un climat délétère perturbant le fonctionnement de l'entreprise ; qu'à l'appui du licenciement il était reproché au salarié son attitude réfractaire à l'égard de la banque, consécutivement à un conflit interne relatif au montant de ses bonus, compromettant « la sérénité indispensable à une collaboration efficace » et perturbant le fonctionnement de l'entreprise ; que ce manquement était constitutif d'une cause réelle et sérieuse de licenciement pour un motif non disciplinaire ; qu'en retenant au contraire que la lettre de licenciement présentait un caractère disciplinaire - pour lui reprocher de ne pas avoir appliqué la procédure de l'article 27 de la convention collective de la banque-, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-1, L. 1232-6 et L. 1235-1 du code du travail, ensemble l'article 26 de la convention collective nationale de la banque ; 3°/ qu'en qualifiant de « disciplinaires » les griefs reprochés au salarié dans la lettre de licenciement - pour déduire l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement pour non-respect de la procédure de l'article 27 de la convention collective nationale de la banque - sans analyser les griefs faits à l'intéressé dans la lettre de licenciement, sans relever en quoi ils constituaient des reproches tenant à l'accomplissement volontaire de sa part de fautes, et sans même préciser lesdites fautes, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1232-6 et L. 1235-1 du code du travail, ensemble les articles 26 et 27 de la convention collective nationale de la banque ; 4°/ que l'employeur, à condition de respecter les règles de procédure applicables à chaque cause de licenciement, peut invoquer dans la lettre de licenciement des motifs différents de rupture inhérents à la personne du salarié dès lors qu'ils procèdent de faits distincts ; qu'en l'espèce, en se bornant à relever qu'une partie des motifs invoqués à l'appui du licenciement présentait un caractère disciplinaire pour juger la rupture irrégulière, sans rechercher si ¿ tel que soutenu par l'exposante ¿ la Société générale n'avait pas également invoqué dans la lettre de licenciement des motifs de licenciement à caractère non disciplinaire susceptibles en soi de justifier le licenciement dès lors que la procédure de l'article 26 de la convention collective de la banque, relative au licenciement non disciplinaire, a été respectée, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles L. 1232-1, L. 1232-6 et L. 1235-1 du code du travail ; Mais attendu que si la lettre de licenciement fixe les limites du litige en ce qui concerne les griefs articulés à l'encontre du salarié et les conséquences que l'employeur entend en tirer quant aux modalités de rupture, il appartient au juge de qualifier les faits invoqués ; Et attendu qu'après avoir relevé que la lettre de licenciement énonçait comme motifs un comportement du salarié destiné à alimenter une polémique incessante sur le bien-fondé de la sanction et sur le montant de la partie variable de sa rémunération au titre de l'année 2008 ainsi qu'un véritable procès d'intention fait à la banque sur de prétendues menaces ou pressions, la volonté de l'intéressé de tenter de déstabiliser sa hiérarchie ou encore la mise en place délibérée d'un climat insoutenable pour acculer son employeur à une négociation, ce dont elle a pu déduire que le licenciement avait été prononcé pour des motifs disciplinaires, la cour d'appel a retenu, à bon droit, que le non-respect par l'employeur de la procédure prévue par l'article 27 de la convention collective quant à l'information qui doit être donnée au salarié licencié sur la faculté qu'il a de saisir soit la commission paritaire de recours interne à l'entreprise, soit la commission paritaire de la banque, s'analysait en une violation d'une garantie de fond ayant pour effet de priver le licenciement de cause réelle et sérieuse ; qu'elle a, par ces seuls motifs, sans avoir à procéder à une recherche que ces constatations rendaient inopérantes, légalement justifié sa décision ; Sur le second moyen du pourvoi de l'employeur : Attendu que la Société générale fait grief à l'arrêt de la condamner à payer diverses sommes au titre de la prime de fidélité 2006, 2008 et 2009, au titre des primes de rétention 2008 et à titre de dommages-intérêts pour la perte de chance d'acquérir des actions gratuites au titre des exercices 2007 et 2008, alors, selon le moyen : 1°/ que par application de l'article 625 du code de procédure civile, la cassation du chef de dispositif retenant l'absence de caractère réel et sérieux du licenciement entraînera, par voie de conséquence, la cassation des chefs de dispositifs la condamnant au paiement des sommes de 12 800 euros bruts au titre de la prime de fidélité 2006, 192 000 euros au titre de la prime de fidélité 2008, 104 000 euros au titre de la prime de fidélité 2009, 60 000 euros à titre de dommages-intérêts pour perte de chance de se voir attribuer deux mille huit cent trente-neuf actions gratuites au titre de l'exercice 2007, 70 000 euros à titre de dommages-intérêts pour perte de chance de se voir attribuer six mille quatre cent quatre vingt-neuf actions gratuites au titre de l'exercice 2008, et de 50 000 euros à titre de dommages-intérêts pour perte de chance d'acquérir des actions gratuites au titre de l'exercice 2009 ; 2°/ que lorsqu'elle est payée en vertu d'un engagement unilatéral, une prime constitue un élément de salaire et est obligatoire pour l'employeur dans les conditions fixées par cet engagement ; que l'employeur qui instaure une prime de manière discrétionnaire, peut en conséquence librement soumettre le versement de cette prime à une condition de présence du salarié dans les effectifs de l'entreprise à une date déterminée ; que c'est précisément le cas s'agissant de primes dites de « fidélité » dont l'objet même est de récompenser la présence du salarié à une certaine date ; que la condition de présence constitue en effet la condition première de ce type de clauses ; qu'en l'espèce, lors de l'octroi unilatéral et discrétionnaire au salarié de la prime de fidélité 2006, 2008 et 2009, elle a conditionné le versement de ces primes à la présence du salarié dans ses effectifs au jour de leur paiement ; qu'aussi en faisant droit aux demandes de rappels de prime de fidélité 2006, 2008 et 2009, cependant qu'il ressortait de ses propres constatations que le salarié ne remplissait précisément pas la condition unilatéralement posée tenant à sa présence dans ses effectifs au jour du paiement de ces primes, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquence légales de ses constatations et a violé les articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil ; 3°/ que pour la même raison, la clause d'attribution d'actions n'est pas due lorsqu'elle vise également à récompenser la fidélité ou la présence du salarié à une date donnée, et que ledit salarié n'était plus dans l'entreprise à la date en question ; qu'en décidant le contraire pour la condamner au paiement de dommages-intérêts pour perte de chance de se voir attribuer des actions gratuites au titre des exercice 2007, 2008 et 2009, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ; Mais attendu d'abord que la condition est réputée accomplie lorsque c'est le débiteur, obligé sous cette condition, qui en a empêché l'accomplissement ; Attendu ensuite que le salarié qui n'a pu, du fait de son licenciement sans cause réelle et sérieuse, recevoir les actions gratuites qui lui avaient été attribuées de manière différée, subit nécessairement un préjudice qui doit être réparé ; Et attendu qu'ayant relevé que l'employeur, qui, d'une part, s'était engagé au paiement différé de primes de fidélité et de rétention, et d'autre part, avait attribué au salarié en 2007 et 2008 des actions gratuites acquises respectivement au 31 mars 2011 et 31 mars 2012, sous condition de présence lors du paiement et de l'acquisition, avait licencié sans cause réelle et sérieuse le salarié, en a exactement déduit que les primes étaient dues et que ce dernier devait être indemnisé pour la perte de chance de pouvoir recevoir les actions gratuites ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur les deux moyens réunis du pourvoi du salarié : Vu les articles L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1235-3 et L. 3141-22 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil ; Attendu que pour débouter le salarié de ses demandes en paiement de complément de bonus au titre des années 2008 et 2009, d'un complément d'indemnité compensatrice de préavis et d'indemnité légale de licenciement et pour limiter à 200 000 euros le montant des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt retient que les bonus au titre des années 2008 et 2009 ainsi que les primes de fidélité et de rétention, sont des gratifications discrétionnaires qui ne peuvent s'intégrer au salaire de base pour le calcul des indemnités dues au titre de la rupture ; Attendu cependant que lorsqu'elle est payée en exécution d'un engagement unilatéral de l'employeur, une prime constitue un élément de salaire et est obligatoire pour l'employeur dans les conditions fixées par cet engagement, peu important son caractère variable ; Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors que l'employeur avait lui-même reconnu dans ses conclusions d'appel que les bonus et primes de fidélité attribués périodiquement procédaient d'un engagement unilatéral et qu'elle avait constaté qu'il avait intégré ces bonus et primes litigieuses dans le calcul de l'indemnité légale de licenciement versée au salarié, reconnaissant par là qu'ils constituaient des éléments de la rémunération variable du salarié, ce dont elle aurait dû déduire qu'ayant le caractère de salaire, ils étaient obligatoires et devaient être pris en compte dans l'assiette de calcul des indemnités de rupture et de l'indemnité minimale due en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute le salarié de ses demandes en paiement d'un complément de bonus au titre des années 2008 et 2009, d'un complément d'indemnité compensatrice de préavis, congés compris, et d'indemnité légale de licenciement et en ce qu'il limite à 200 000 euros le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt rendu le 2 octobre 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ; Condamne la Société générale aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la Société générale à payer la somme de 3 000 euros à M. X... ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du premier avril deux mille quinze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, avocat aux Conseils, pour la Société Générale, demanderesse au pourvoi n° Y 13-26.707. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de Monsieur X... était sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la SOCIETE GENERALE à payer à Monsieur X... les sommes de 200.000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de 662,32 € au titre du solde de l'indemnité légale de licenciement, de 3.034,77 € au titre du solde de l'indemnité compensatrice de congés payés, et de 20.000 € en réparation d'un préjudice moral lié au caractère vexatoire du licenciement, et d'AVOIR ordonné le remboursement par la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE à Pole Emploi des indemnités de chômage versées au salarié à concurrence de six mois ; AUX MOTIFS QUE « pour estimer ce licenciement sans cause réelle et sérieuse, le conseil de prud'hommes a relevé que l'employeur s'était borné à énumérer des contestations du salarié s'inscrivant dans un litige, sans démontrer le caractère fautif de l'opposition exprimée par l'intéressé et que faire valoir ses droits en justice ne peut constituer une faute, non plus que la stratégie adoptée par M. X... pour les faire valoir. Toutefois, outre les arguments de fond déjà présentés en première instance, le salarié invoque préalablement devant la cour, plusieurs arguments de forme tenant au non-respect par l'employeur des dispositions de la convention collective de la banque relatives au motif du licenciement et à la procédure de licenciement. Les articles 26, 27 et 28 de la convention collective prévoient limitativement et respectivement 3 cas de licenciement: motif non disciplinaire (insuffisance professionnelle), motif disciplinaire (faute) et motif économique. Or en l'espèce, la cour constate que les termes de la lettre de licenciement entretiennent sciemment une confusion quant au caractère disciplinaire ou non du licenciement de M. X... ce qui, en soit, suffit à priver le licenciement de cause réelle et sérieuse, le salarié ne pouvant déterminer avec exactitude ce qui lui est reproché. En effet, si la lettre de licenciement liant l'employeur fait état de griefs semblant relever du motif disciplinaire, il convient toutefois de noter qu'en informant M. X... de la faculté dont il disposait de solliciter la révision de cette décision, la Société Générale s'est délibérément placée sur le terrain non disciplinaire dès lors que la révision de la décision de licenciement n'est prévue que par l'article 26-1 de la convention collective se rapportant au seul motif d'insuffisance professionnelle. Cette volonté de se placer sur le terrain non disciplinaire, alors pourtant qu'aucun élément de la procédure ni aucune pièce du dossier n'évoque une quelconque insuffisance professionnelle de M. X..., est d'ailleurs corroborée par l'attestation Pôle Emploi établie le 7 avril 2010 dans laquelle l'employeur a mentionné, comme motif de licenciement: 'insuffisance professionnelle'. Ayant toutefois choisi d'exposer dans la lettre de licenciement des motifs constitutifs de la faute disciplinaire, il appartenait à la Société Générale d'informer le salarié qu'en application des dispositions de l'article 27 de la convention collective, ce dernier disposait d'un délai de 5 jours calendaires pour, s'il le souhaitait, saisir par LRAR soit la commission paritaire de recours interne à l'entreprise, soit la commission paritaire de la banque. Le non-respect par l'employeur de la procédure conventionnelle quant à l'exactitude de l'information donnée au salarié licencié de sa faculté de saisir un organisme chargé de donner un avis sur son licenciement, s'analyse en une violation d'une garantie de fond ayant pour effet de priver le licenciement de cause réelle et sérieuse, sans qu'il soit nécessaire d'aborder au fond les motifs énoncés à la lettre de licenciement. C'est donc tout à fait vainement que l'employeur prétend qu'il ne peut lui être reproché de n'avoir visé que l'article 26 de la convention collective lequel, selon lui, s'appliquerait non seulement au cas d'insuffisance professionnelle mais également à ' différentes situations qui se présentent, qu'il ne cite d'ailleurs pas et qui ne revêtent pas un caractère disciplinaire, dès lors que l'alinéa 2 de l'article 26 dispose très précisément que 'le licenciement pour motif non disciplinaire est fondé sur un motif objectif et établi d'insuffisance professionnelle. Le jugement sera en conséquence, mais par substitution de motifs, confirmé en ce qu'il a estimé le licenciement de M. X... comme étant dépourvu de cause réelle et sérieuse » ; ALORS, D'UNE PART, QUE si la lettre de licenciement fixe les limites du litige en ce qui concerne les griefs articulés à l'encontre du salarié et les conséquences que l'employeur entend en tirer quant aux modalités de la rupture, il appartient au juge de qualifier les faits invoqués ; qu'aucun texte n'impose à l'employeur d'indiquer dans la lettre de licenciement la qualification juridique des griefs reprochés au salarié ; qu'en se fondant, pour faire droit aux demandes du salarié, sur le motif inopérant selon lequel « les termes de la lettre de licenciement entretiennent sciemment une confusion quant au caractère disciplinaire ou non du licenciement de M. X... ce qui, en soit, suffit à priver le licenciement de cause réelle et sérieuse, le salarié ne pouvant déterminer avec exactitude ce qui lui est reproché », la cour d'appel a violé les articles L. 1232-1, L. 1232-6 et L. 1235-1 du code du travail ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE la procédure de rupture du contrat de travail prévue par l'article 26 de la convention collective nationale de la Banque est applicable dans l'hypothèse d'un licenciement « pour motif non-disciplinaire » ; que constitue un motif de licenciement à caractère non-disciplinaire le grief fait au salarié tenant à son comportement réfractaire perturbant le bon fonctionnement de l'entreprise, ou à sa divergence de vue avec la direction ayant entraîné un climat délétère perturbant le fonctionnement de l'entreprise ; qu'à l'appui du licenciement de Monsieur X... il lui était reproché son attitude réfractaire à l'égard de la banque, consécutivement à un conflit interne relatif au montant de ses bonus, compromettant « la sérénité indispensable à une collaboration efficace » et perturbant le fonctionnement de l'entreprise ; que ce manquement était constitutif d'une cause réelle et sérieuse de licenciement pour un motif non-disciplinaire ; qu'en retenant au contraire que la lettre de licenciement présentait un caractère disciplinaire - pour reprocher à la SOCIETE GENERALE de ne pas avoir appliqué la procédure de l'article 27 de la convention collective de la Banque -, la cour d'appel a violé les articles L.1232-1, L.1232-6 et L.1235-1 du code du travail, ensemble l'article 26 de la convention collective nationale de la Banque ; ALORS, DE TROISIEME PART, QU'en qualifiant de « disciplinaires » les griefs reprochés au salarié dans la lettre de licenciement - pour déduire l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement pour non-respect de la procédure de l'article 27 de la convention collective nationale de la Banque - sans analyser les griefs faits à l'intéressé dans la lettre de licenciement, sans relever en quoi ils constituaient des reproches tenant à l'accomplissement volontaire de sa part de fautes, et sans même préciser lesdites fautes, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1232-1, L.1232-6 et L.1235-1 du code du travail, ensemble les articles 26 et 27 de la convention collective nationale de la Banque ; ALORS, ENFIN DE QUATRIEME PART ET A TITRE SUBISDIAIRE, QUE l'employeur, à condition de respecter les règles de procédure applicables à chaque cause de licenciement, peut invoquer dans la lettre de licenciement des motifs différents de rupture inhérents à la personne du salarié dès lors qu'ils procèdent de faits distincts ; qu'en l'espèce, en se bornant à relever qu'une partie des motifs invoqués à l'appui du licenciement présentait un caractère disciplinaire pour juger la rupture irrégulière, sans rechercher si - tel que soutenu par l'exposante - la SOCIETE GENERALE n'avait pas également invoqué dans la lettre de licenciement des motifs de licenciement à caractère non-disciplinaire susceptibles en soi de justifier le licenciement dès lors que la procédure de l'article 26 de la convention collective de la banque, relative au licenciement non-disciplinaire, a été respectée, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles L.1232-1, L.1232-6 et L.1235-1 du Code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la SOCIETE GENERALE à payer à Monsieur X... les sommes de 5.600 ¿ bruts au titre de la prime de fidélité 2006, de 60.000 ¿ et 30.000 ¿ au titre des prime de rétention 2008, de 20.000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour perte de chance de se voir attribuer 917 actions gratuites au titre de l'exercice 2007, et de 50.000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour perte de chance d'acquérir 5.408 actions gratuites au titre de l'exercice 2008 ; AUX MOTIFS QUE « Sur les primes de fidélité 2006, au titre de l'année 2006, l'employeur a informé M. X..., par courrier du 26 mars 2007, qu'il était susceptible de percevoir 2 primes de fidélité totalement discrétionnaires tant dans le principe de leur versement que dans leur montant, d'un montant brut respectif de 7.000 ¿ les 31 mars 2009 et 31 mars 2010, susceptibles d'être investies dans un ou plusieurs ' SG tracking products' ou tout autre produit choisi par l'employeur, à la condition qu'à ces dates, ni lui ni l'entreprise n'ait pris l'initiative de rompre le contrat de travail, sauf en cas de procédure de licenciement pour motif économique et que le contrat de travail ne soit pas suspendu, sauf en cas de maladie ou accident du travail. Il était en outre stipulé que ces montants pourraient évoluer en fonction de la clause d'indexation et du type d'investissement choisi. M. X... indique que seule la première partie de cette prime lui a été versée en mars 2009. C'est à tort que pour s'opposer au paiement de la seconde partie de prime, l'employeur invoque l'absence de M. X... à la date prévue de son versement suite au licenciement du salarié. En effet, cette prime différée qui est acquise au titre d'un exercice écoulé et entièrement travaillé, et non au titre des exercices futurs, il importe peu que son paiement intervienne après le départ du salarié de l'entreprise, étant en outre rappelé qu'en application des dispositions de l'article 1178 du code civil, la condition de présence de M. X... est réputée accomplie dès lors qu'en procédant à son licenciement de manière infondée, la Société Générale en a empêché l'accomplissement. Le jugement qui reprenait la thèse de l'employeur sera en conséquence infirmé et il sera fait droit à la demande de M. X... en paiement de la somme brute de 5 600 ¿ (correspondant à 80% du nominal de la prime définie en 2007 compte tenu de l'indexation appliquée) au titre de la seconde partie de la prime de fidélité. Sur les primes de rétention 2008 : Par deux courriers du 2 avril 2009, l'employeur a informé M. X... qu'il était susceptible de percevoir le 31 mars 2012 une prime de rétention d'un montant nominal 60 000 ¿ ( sous forme de 2454 Quasi-Actions Conditionnelles) et une prime de rétention d'un montant nominal de 30 000 ¿ indexé sur le cours de l'action Société Générale, à condition qu'à cette date, ni lui ni l'entreprise n'ait pris l'initiative de rompre le contrat de travail, sauf en cas de procédure de licenciement pour motif économique et que le contrat de travail ne soit pas suspendu, sauf en cas de maladie, 'maternité' ou accident du travail. L'employeur a également indiqué que ces primes étaient totalement discrétionnaires, tant dans le principe de leur versement que dans leur montant et ne seraient pas prises en compte pour l'indemnité de congés payés. Pour les mêmes raisons qu'indiquées précédemment tenant à la circonstance que l'employeur ne peut priver le salarié du paiement des primes relatives à un exercice travaillé au motif de son absence dans l'entreprise à la date du paiement en raison d'un licenciement infondé, la cour fera droit à la demande de M. X... et condamnera la Société Générale à lui payer les sommes de respectives de 60 000 ¿ et 30 000 ¿. Le jugement déféré sera en conséquence infirmé en ce qu'il avait considéré que M. X... ne fondait pas sa demande en droit. Sur les attributions gratuites d'actions : - au titre de l'exercice 2007: Par courrier du 21 mars 2008, l'employeur lui a attribué 1739 actions gratuites Société Générale, acquises au 31 mars 2010 pour 50% d'entre elles et au 31 mars 2011 pour les autres. Ultérieurement, ainsi qu'il ressort du relevé Nominet produit par le salarié, le nombre de ces actions a été porté à 1835 actions avec toutefois les mêmes dates d'acquisition. Ce relevé Nominet atteste que la Société Générale a confirmé à M. X... l'acquisition de 918 de ces actions. Au soutien de sa demande en condamnation de la Société Générale à lui payer la somme de 44 777,11 ¿ correspondant aux 917 actions restant dues au cours de 48,83 ¿ l'action, c'est à tort que M. X... allègue que cette somme doit être considérée comme ayant le caractère d'un salaire, les actions ne pouvant être qualifiées de salaire. En revanche, la circonstance qu'il n'ait pu acquérir ces actions en raison d'un licenciement infondé constitue un préjudice résultant de la perte d'une chance de se voir attribuer des actions gratuites. Il sera alloué à M. X..., à titre de dommages et intérêts une somme de 20 000 ¿. - au titre de l'exercice 2008 : Par courrier du 20 janvier 2009, l'employeur a informé M. X... que le conseil d'administration, dans sa séance du jour même, avait décidé de lui attribuer 5 127 actions gratuites Société Générale qui lui seraient acquises au 31 mars 2012 sous réserve que son contrat de travail n'ait pas pris fin à cette date. Ensuite, et ainsi qu'il résulte du relevé Nominet, les actions initiales ont augmenté en nombre pour atteindre celui de 5408. Il sera, pour le même motif que celui exposé précédemment, alloué à M. X... une somme de 50 000 ¿ en réparation du préjudice résultant de la perte d'une chance d'acquérir ces actions gratuites. Sur les indemnités de rupture (préavis, congés payés afférents, indemnité légale de licenciement, indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse) : - sur la détermination du salaire de M. X... à prendre en considération au titre du calcul de ces indemnités: Il convient de rappeler que la lettre d'embauche de M. X... mentionne seulement, en ce qui concerne sa rémunération, le versement d'un salaire annuel global brut payable en 13 mensualités égales. Ni ce contrat, ni les avenants successifs ne stipulent le paiement d'autres éléments de rémunération. Par ailleurs, comme rappelé ci-dessus, les divers courriers de l'employeur relatifs aux bonus et primes diverses indiquent bien qu'il s'agit de gratifications discrétionnaires dans leur principe et leur montant, de telle sorte que leur attribution ou leur versement ne crée pour son bénéficiaire aucun droit acquis. Il s'ensuit également que ces bonus et primes ne peuvent être intégrés au salaire de base. Les attributions gratuites d'action ne sauraient davantage être considérées comme étant intégrables au salaire de base - sur les rappels de salaire sur préavis et les congés payés y afférents: L'indemnité compensatrice de préavis se calculant sur la base du salaire brut soumis à cotisations sociales et les compléments de rémunération variables dont le montant est déterminé de manière discrétionnaire par l'employeur étant exclus de l'assiette de calcul de l'indemnité, M. X... sera en conséquence débouté de l'ensemble ses demandes fondées sur quatre modes de calculs différents, relatives aux rappels de salaires sur préavis et aux congés payés y afférents intégrant l'ensemble des rémunérations variables. Le jugement déféré sera confirmé sur ce point » ; ALORS, D'UNE PART, QUE par application de l'article 625 du code de procédure civile, la cassation du chef de dispositif retenant l'absence de caractère réel et sérieux du licenciement entraînera, par voie de conséquence, la cassation des chefs de dispositifs condamnant la SOCIETE GENERALE au paiement des sommes de 5.600 ¿ bruts au titre de la prime de fidélité 2006, de 60.000 ¿ et 30.000¿ au titre des prime de rétention 2008, de 20.000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour perte de chance de se voir attribuer 917 actions gratuites au titre de l'exercice 2007, et de 50.000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour perte de chance d'acquérir 5.408 actions gratuites au titre de l'exercice 2008 ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE lorsqu'elle est payée en vertu d'un engagement unilatéral, une prime constitue un élément de salaire et est obligatoire pour l'employeur dans les conditions fixées par cet engagement ; que l'employeur qui instaure une prime de manière discrétionnaire, peut en conséquence librement soumettre le versement de cette prime à une condition de présence du salarié dans les effectifs de l'entreprise à une date déterminée ; que c'est précisément le cas s'agissant de primes dites de « fidélité » et de « rétention » dont l'objet même est, pour la première, de récompenser la présence du salarié à une certaine date, et, pour la seconde, d'inciter le salarié à ne pas quitter l'entreprise avant une certaine date ; que la condition de présence constitue en effet la condition première de ce type de clauses ; qu'en l'espèce, lors de l'octroi unilatéral et discrétionnaire au salarié de la prime de fidélité 2006 et des primes de rétention 2008, la SOCIETE GENERALE a conditionné le versement de ces primes à la présence du salarié dans ses effectifs au jour de leur paiement ; qu'aussi en faisant droit aux demandes de Monsieur X... de rappels de prime de fidélité 2006 et de primes de rétention 2008, cependant qu'il ressortait de ses propres constatations que le salarié ne remplissait précisément pas la condition unilatéralement posée par la SOCIETE GENERALE tenant à sa présence dans ses effectifs au jour du paiement de ces primes, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquence légales de ses constatations et a violé les articles L.1221-1 du Code du travail et 1134 du code civil ; ALORS, DE TROISIEME PART, QUE, pour la même raison, la clause d'attribution d'actions n'est pas due lorsqu'elle vise également à récompenser la fidélité ou la présence du salarié à une date donnée, et que ledit salarié n'était plus dans l'entreprise à la date en question ; qu'en décidant le contraire pour condamner la SOCIETE GENERALE au paiement de dommages-intérêts pour perte de chance de se voir attribuer 917 actions gratuites au titre de l'exercice 2007 et de 50.000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour perte de chance d'acquérir 5.408 actions gratuites au titre de l'exercice 2008, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil. Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. X..., demandeur au pourvoi n° B 13-27.515. PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande en paiement d'un complément de « bonus » au titre de l'exercice 2008, d'un « bonus » au titre de l'exercice 2009, d'un complément d'indemnité compensatrice de préavis, congés compris, et d'indemnité légale de licenciement et d'AVOIR limité à 200.000 ¿ le montant de l'indemnité minimale due en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS QUE sur les rémunérations variables (bonus en cash) 2008 et 2009 : que par courrier du 27 mars 2009, l'employeur a informé M. X... qu'il avait décidé de lui attribuer au titre de l'exercice 2008, en dehors de toute obligation légale, conventionnelle ou contractuelle, un bonus d'un montant brut de 250.000 ¿ , non garanti ni dans son principe ni dans son montant, tenant compte de sa prestation individuelle et de son comportement au travail, de la performance de l'unité au sein de laquelle il est affecté ainsi, plus généralement, que de l'évolution du marché du travail ; que l'employeur a précisé que s'agissant d'une gratification annuelle, son montant n'était pas pris en considération pour le calcul de l'indemnité de congés payés et que son règlement serait effectué avec la paie du mois de mars 2009, sous réserve qu'à cette date, ni lui ni l'entreprise n'ait pris l'initiative de rompre son contrat de travail, sauf en cas de licenciement économique ; que ce bonus a été versé à M. X... en mars 2009 ; que non prévu au contrat de travail de M. X... et n'étant pas garanti en son principe, ce bonus constituait en réalité une gratification discrétionnaire de l'employeur, n'ayant aucun caractère obligatoire, nonobstant le fait que la Société Générale, à l'instar d'autres établissements bancaires, ait institué la possibilité de verser des bonus à certains de ses salariés ; que par ailleurs, dès lors qu'il n'était pas garanti en son montant, il n'y a pas lieu de rechercher si ce bonus aurait dû être d'un montant supérieur par application du taux de « pay out » (taux de attribution) sur les résultats nets de l'activité au titre de l'exercice concerné, dont l'usage au sein de la Société Générale est établi par les pièces produites aux débats par le salarié ; que c'est donc à bon droit que les premiers juges, dont la décision sera confirmé sur ce point, ont débouté M. X... de sa demande en complément de bonus ; que c'est tout à fait vainement que M. X... sollicite l'attribution, au titre de l'exercice 2009, d'un bonus calculé sur la moyenne des bonus versés durant les trois exercices précédents dès lors, comme rappelé ci-dessus, qu'aucune disposition du contrat de travail ne stipule le versement au salarié, au titre de sa rémunération annuelle, d'une partie variable sous la forme d'un bonus en cash. AUX MOTIFS QUE sur les primes de fidélité 2006 : qu'au titre de l'année 2006, l'employeur a informé M. X..., par courrier du 26 mars 2007, qu'il était susceptible de percevoir 2 primes de fidélité totalement discrétionnaires tant dans le principe de leur versement que dans leur montant, d'un montant brut respectif de 7.000 ¿ les 31 mars 2009 et 31 mars 2010, susceptibles d'être investies dans un ou plusieurs" «SG tracking products » ou tout autre produit choisi par l'employeur, à la condition qu'à ces dates, ni lui ni l'entreprise n'ait pris l'initiative de rompre le contrat de travail, sauf en cas de procédure de licenciement pour motif économique et que le contrat de travail ne soit pas suspendu, sauf en cas de maladie ou accident du travail ; qu'il était en outre stipulé que ces montants pourraient évoluer en fonction de la clause d'indexation et du type d'investissement choisi ; que M. X... indique que seule la première partie de cette prime lui a été versée en mars 2009 ; que c'est à tort que pour s'opposer au paiement de la seconde partie de prime, l'employeur invoque l'absence de M. X... à la date prévue de son versement suite au licenciement du salarié ; qu'en effet, cette prime différée qui est acquise au titre d'un exercice écoulé et entièrement travaillé, et non au titre des exercices futurs, il importe peu que son paiement intervienne après le départ du salarié de l'entreprise, étant en outre rappelé qu'en application des dispositions de l'article 1178 du code civil, la condition de présence de M. X... est réputée accomplie dès lors qu'en procédant à son licenciement de manière infondée, la Société Générale en a empêché l'accomplissement ; que le jugement qui reprenait la thèse de l'employeur sera en conséquence infirmé et il sera fait droit à la demande de M. X... en paiement de la somme brute de 5.600 ¿ (correspondant à 80% du nominal de la prime définie en 2007 compte tenu de l' indexation appliquée) au titre de la seconde partie de la prime de fidélité. AUX MOTIFS QUE sur les primes de rétention 2008 : que par deux courriers du 2 avril 2009, l'employeur a informé M. X... qu'il était susceptible de percevoir le 31 mars 2012 une prime de rétention d'un montant nominal 60.000 ¿ (sous forme de 2454 Quasi-Actions Conditionnelles) et une prime de rétention d'un montant nominal de 30.000 ¿ indexé sur le cours de l'action Société Générale, à condition qu'à cette date, ni lui ni l'entreprise n'ait pris l'initiative de rompre le contrat de travail, sauf en cas de procédure de licenciement pour motif économique et que le contrat de travail ne soit pas suspendu, sauf en cas de maladie, « maternité » ou accident du travail ; que l'employeur a également indiqué que ces primes étaient totalement discrétionnaires, tant dans le principe de leur versement que dans leur montant et ne seraient pas prises en compte pour l'indemnité de congés payés ; que pour les mêmes raisons qu'indiquées précédemment tenant à la circonstance que l'employeur ne peut priver le salarié du paiement des primes relatives à un exercice travaillé au motif de son absence dans l'entreprise à la date du paiement en raison d'un licenciement infondé, la cour fera droit à la demande de M. X... et condamnera la Société Générale à lui payer les sommes de respectives de 60.000 ¿ et 30.000 ¿. AUX MOTIFS QUE sur les indemnités de rupture (préavis, congés payés afférents, indemnité légale de licenciement, indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse) : que - sur la détermination du salaire de M. X... à prendre en considération au titre du calcul de ces indemnités : qu'il convient de rappeler que la lettre d'embauche de M. X... mentionne seulement, en ce qui concerne sa rémunération, le versement d'un salaire annuel global brut payable en 13 mensualités égales ; que ni ce contrat, ni les avenants successifs ne stipulent le paiement d'autres éléments de rémunération ; que par ailleurs, comme rappelé ci-dessus, les divers courriers de l'employeur relatifs aux bonus et primes diverses indiquent bien qu'il s'agit de gratifications discrétionnaires dans leur principe et leur montant, de telle sorte que leur attribution ou leur versement ne crée pour son bénéficiaire aucun droit acquis ; qu'il s'ensuit également que ces bonus et primes ne peuvent être intégrés au salaire de base ; que les attributions gratuites d'action ne sauraient davantage être considérées comme étant intégrables au salaire de base ; QUE - sur les rappels de salaire sur préavis et les congés payés y afférents : que l'indemnité compensatrice de préavis se calculant sur la base du salaire brut soumis à cotisations sociales et les compléments de rémunération variables dont le montant est déterminé de manière discrétionnaire par l'employeur étant exclus de l'assiette de calcul de l'indemnité, M. X... sera en conséquence débouté de l'ensemble ses demandes fondées sur quatre modes de calculs différents, relatives aux rappels de salaires sur préavis et aux congés payés y afférents intégrant l'ensemble des rémunérations variables ; que le jugement déféré sera confirmé sur ce point ; QUE - sur le complément d'indemnité légale de licenciement : qu'au moment de la rupture du contrat de travaille 8 mars 2010, M. X..., qui avait intégré la Société Générale le 8 novembre 2004, avait une ancienneté de 5 ans et 4 mois ouvrant droit, en application des dispositions de l'article R 1234-2 du code du travail, à une indemnité légale de licenciement de 1/5ème de mois par année d'ancienneté ; qu'à ce titre, il a déjà perçu la somme de 32.763 ¿ ; que le jugement déféré a fait droit, sans aucune motivation, à la demande de complément d'indemnité formée par M. X... à hauteur de 662,32 ¿ ; qu'il résulte de ses écritures de première instance, que le salarié motivait cette réclamation par le fait que son contrat de travail aurait selon lui pris fin le 13 avril 201 0, date à laquelle lui a été remis le solde de tout compte ; qu'il convient de relever qu'au vu des bulletins de paie produits par le salarié, celui -ci a perçu au titre des 12 derniers mois de mars 2009 à février 2010, une rémunération mensuelle brute de 99.538,47 ¿ à laquelle s'est ajoutée une somme de 266.000 ¿ au titre du bonus et de la prime de fidélité, soit au total 365.538,47 ¿, soit en moyenne, 30.461,53 ¿ ; qu'il s'ensuit que son indemnité légale de licenciement s'élevait à 30.461,53 ¿/5 (6.062,30 ¿) x 5 = 30 461,53 ¿ ; que le contrat de travail ayant pris fin en réalité le 8 mars 2010, M. X... a été rempli de ses droits ; que le jugement sera donc infirmé sur ce point et M. X... débouté de ses diverses demandes de complément d'indemnité légale de licenciement ; QUE - sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : que pour allouer à M. X... la somme de 80.000 ¿ à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, le conseil de prud'hommes a considéré que le salarié ne justifiait pas avoir été payé, au cours des six derniers mois d'activité, de la partie variable de son salaire, de telle sorte que l'indemnité devait être calculée sur la base de son salaire fixe seul ; qu'il convient toutefois de rappeler que si en application de l'article L 1235-3 du code du travail, l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ne peut être inférieure aux salaires des 6 derniers mois, le montant des dommages et intérêts alloués au salarié relève de l'appréciation souveraine des juges du fond, au vu des éléments produits par le salarié en cause ; qu'en l'espèce, M. X... qui était âgé de 38 ans au moment du licenciement, justifie par les pièces produites aux débats, avoir perçu l'ARE durant la période du 27 mai 2010 au 25 mai 2012, date à laquelle il est arrivé en fin de droits ; que n'ayant pu retrouver un emploi correspondant à son niveau de compétence malgré ses recherches dont il justifie, il n'a eu d'autre choix que de devenir salarié d'une société de boulangerie-pâtisserie familiale à compter de juillet 2012, moyennant une rémunération mensuelle de 1.500 ¿ bruts, très inférieure à celle qu'il percevait antérieurement ; qu'il a donc subi un préjudice moral et financier important qui justifie l'allocation d'une somme de 200 000 ¿ à titre de dommages et intérêts ; que le jugement sera donc réformé sur ce point. ALORS QUE, d'une part, que lorsqu'elle est payée en vertu d'un engagement unilatéral, une prime constitue un élément de salaire et est obligatoire pour l'employeur dans les conditions fixées par cet engagement ; que seule une clause précise définissant objectivement l'étendue et les limites de l'obligation souscrite peut constituer une condition d'application d'un tel engagement ; qu'il en résulte que le salarié doit pouvoir vérifier que le calcul de sa rémunération a été effectué conformément aux modalités prévues ; que, d'autre part, cet élément de salaire obligatoire, qui par conséquent ne constitue pas une gratification bénévole dont l'employeur fixe discrétionnairement les montants et les bénéficiaires et qui est attribuée à l'occasion d'un événement unique, doit être pris en compte dans l'assiette de calcul des indemnités de rupture et de l'indemnité minimale due en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que pour débouter le salarié de sa demande en paiement d'un « bonus » au titre de l'exercice 2009 et, partant, d'un complément d'indemnité compensatrice de préavis, congés compris, et d'indemnité légale de licenciement et limiter à 200.000 ¿ le montant des dommages-intérêts alloués pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel s'est bornée à énoncer que « c'est tout à fait vainement que le salarié sollicite l'attribution, au titre de l'exercice 2009, d'un bonus calculé sur la moyenne des bonus versés durant les trois exercices précédents dès lors (¿) qu'aucune disposition du contrat de travail ne stipule le versement au salarié, au titre de la rémunération annuelle, d'une partie variable sous la forme d'un bonus en cash » et que « la lettre d'embauche du salarié mentionne seulement, en ce qui concerne sa rémunération, le versement d'un salaire annuel global brut payable en 13 mensualités égales ; que ni ce contrat, ni les avenants successifs ne stipulent le paiement d'autres éléments de rémunération ; que par ailleurs, comme rappelé ci-dessus, les divers courriers de l'employeur relatifs aux bonus et primes diverses indiquent bien qu'il s'agit de gratifications discrétionnaires dans leur principe et leur montant, de telle sorte que leur attribution ou leur versement ne crée pour son bénéficiaire aucun droit acquis ; qu'il s'ensuit également que ces bonus et primes ne peuvent être intégrés au salaire de base » ; qu'en statuant ainsi, alors que le versement des bonus (en cash) par l'employeur valait engagement unilatéral de sa part, de sorte que ces gratifications, dont le versement était reconduit chaque année durant plusieurs années (5 ans), étaient obligatoires et avaient le caractère de salaire au sens des articles L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-3 et L. 3141-22 du Code du travail, d'une part, et alors, d'autre part, que le fait que l'employeur, ainsi qu'il a été relevé par la cour d'appel qui a retenu qu' « au vu des bulletins de paie produits par le salarié, celui-ci a perçu au titre des 12 derniers mois de mars 2009 à février 2010, une rémunération mensuelle brute de 99.538,47 ¿ à laquelle s'est ajoutée une somme de 266.000 ¿ au titre du bonus et de la prime de fidélité, soit au total 365.538,47 ¿, soit en moyenne, 30.461,53 ¿ ; qu'il s'ensuit que son indemnité légale de licenciement s'élevait à 30.461,53 ¿/5 (6.062,30 ¿) x 5 = 30 461,53 ¿), avait décidé d'intégrer ces gratifications dans le calcul de l'indemnité légale de licenciement corroborait aussi leurs caractère de salaire au sens des articles précités, la cour d'appel, qui en outre a retenu que l'usage du « pay out » était établie par les pièces produites aux débats par le salarié », a violé les articles susvisés, ensemble l'article 1134 du Code civil. ALORS surtout QUE le salarié soutenait dans ses écritures (p. 45) que le bonus faisait partie de sa rémunération en application de l'engagement pris par l'employeur dans le livret d'accueil remis à l'embauche (sa pièce 264) qu'il produisait ; qu'en ne s'expliquant pas sur ce chef déterminant des écritures, d'où il résultait que le bonus était dû la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ET ALORS QUE seule la nature intrinsèque et non la dénomination de la somme versée au salarié détermine sa qualification, d'une part, que la gratification bénévole est celle dont l'employeur fixe discrétionnairement les montants et les bénéficiaires, et qui est attribuée à l'occasion d'un événement unique, d'autre part ; que pour débouter le salarié de ses demandes, la cour d'appel s'est bornée à énoncer que « c'est tout à fait vainement que le salarié sollicite l'attribution, au titre de l'exercice 2009, d'un bonus calculé sur la moyenne des bonus versés durant les trois exercices précédents dès lors (¿) qu'aucune disposition du contrat de travail ne stipule le versement au salarié, au titre de la rémunération annuelle, d'une partie variable sous la forme d'un bonus en cash » et que « la lettre d'embauche du salarié mentionne seulement, en ce qui concerne sa rémunération, le versement d'un salaire annuel global brut payable en 13 mensualités égales ; que ni ce contrat, ni les avenants successifs ne stipulent le paiement d'autres éléments de rémunération ; que par ailleurs, comme rappelé ci-dessus, les divers courriers de l'employeur relatifs aux bonus et primes diverses indiquent bien qu'il s'agit de gratifications discrétionnaires dans leur principe et leur montant, de telle sorte que leur attribution ou leur versement ne crée pour son bénéficiaire aucun droit acquis ; qu'il s'ensuit également que ces bonus et primes ne peuvent être intégrés au salaire de base » ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si les bonus en cash et/ou primes dites de « fidélité » et de « rétention » étaient versé(e)s régulièrement tant au salarié (depuis 5 ans) qu'à l'ensemble des opérateurs de marché de la Banque de Financement et d'Investissement (BIF) de la SOCIETE GENERALE, en sus de la rémunération fixe, et si lesdits bonus et primes étaient fonction, ainsi que le soutenait l'employeur, non seulement des résultats de l'activité dans laquelle exerce le salarié mais aussi de la performance individuelle évaluée sur la base d'objectifs annuels qualitatifs et quantitatifs incluant le cas échéant l'atteinte d'objectifs individuels financiers et la manière dont ce niveau de performance a été atteint, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-3 et L. 3141-22 du Code du travail et 1134 du Code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande en paiement d'un complément de « bonus » au titre de l'exercice 2008, AUX MOTIFS énoncés au premier moyen ALORS QUE, d'une part, que lorsqu'elle est payée en vertu d'un engagement unilatéral, une prime constitue un élément de salaire et est obligatoire pour l'employeur dans les conditions fixées par cet engagement ; que seule une clause précise définissant objectivement l'étendue et les limites de l'obligation souscrite peut constituer une condition d'application d'un tel engagement ; qu'il en résulte que le salarié doit pouvoir vérifier que le calcul de sa rémunération a été effectué conformément aux modalités prévues ; que, d'autre part, cet élément de salaire obligatoire, qui par conséquent ne constitue pas une gratification bénévole dont l'employeur fixe discrétionnairement les montants et les bénéficiaires et qui est attribuée à l'occasion d'un événement unique, doit être pris en compte dans l'assiette de calcul des indemnités de rupture et de l'indemnité minimale due en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que pour débouter le salarié de sa demande en paiement d'un complément de « bonus » au titre de l'exercice 2008 la cour d'appel s'est bornée à énoncer que « non prévu au contrat de travail » ce bonus n'avait aucun caractère obligatoire en sorte qu'il n'y a pas lieu de rechercher si ce bonus aurait dû être d'un montant supérieur; qu'en statuant ainsi, alors que le versement des bonus (en cash) par l'employeur valait engagement unilatéral de sa part, de sorte que ces gratifications, dont le versement était reconduit chaque année durant plusieurs années (5 ans), étaient obligatoires et avaient le caractère de salaire au sens des articles L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-3 et L. 3141-22 du Code du travail, d'une part, et alors, d'autre part, que le fait que l'employeur, ainsi qu'il a été relevé par la cour d'appel qui a retenu qu' « au vu des bulletins de paie produits par le salarié, celui-ci a perçu au titre des 12 derniers mois de mars 2009 à février 2010, une rémunération mensuelle brute de 99.538,47 ¿ à laquelle s'est ajoutée une somme de 266.000 ¿ au titre du bonus et de la prime de fidélité, soit au total 365.538,47 ¿, soit en moyenne, 30.461,53 ¿ ; qu'il s'ensuit que son indemnité légale de licenciement s'élevait à 30.461,53 ¿/5 (6.062,30 ¿) x 5 = 30 461,53 ¿), avait décidé d'intégrer ces gratifications dans le calcul de l'indemnité légale de licenciement corroborait aussi leurs caractère de salaire au sens des articles précités, la cour d'appel, qui en outre a retenu que l'usage du « pay out » était établie par les pièces produites aux débats par le salarié », a violé les articles susvisés, ensemble l'article 1134 du Code civil. ALORS surtout QUE le salarié soutenait dans ses écritures (p. 45) que le bonus faisait partie de sa rémunération en application de l'engagement pris par l'employeur dans le livret d'accueil remis à l'embauche (sa pièce 264) qu'il produisait ; qu'en ne s'expliquant pas sur ce chef déterminant des écritures, d'où il résultait que le bonus était dû la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ET ALORS QUE seule la nature intrinsèque et non la dénomination de la somme versée au salarié détermine sa qualification, d'une part, que la gratification bénévole est celle dont l'employeur fixe discrétionnairement les montants et les bénéficiaires, et qui est attribuée à l'occasion d'un événement unique, d'autre part ; que pour débouter le salarié de ses demandes, la cour d'appel s'est bornée à énoncer que « aucune disposition du contrat de travail ne stipule le versement au salarié, au titre de la rémunération annuelle, d'une partie variable sous la forme d'un bonus en cash » et que « la lettre d'embauche du salarié mentionne seulement, en ce qui concerne sa rémunération, le versement d'un salaire annuel global brut payable en 13 mensualités égales ; que ni ce contrat, ni les avenants successifs ne stipulent le paiement d'autres éléments de rémunération ; que par ailleurs, comme rappelé ci-dessus, les divers courriers de l'employeur relatifs aux bonus et primes diverses indiquent bien qu'il s'agit de gratifications discrétionnaires dans leur principe et leur montant, de telle sorte que leur attribution ou leur versement ne crée pour son bénéficiaire aucun droit acquis ; qu'il s'ensuit également que ces bonus et primes ne peuvent être intégrés au salaire de base » ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si les bonus en cash et/ou primes dites de « fidélité » et de « rétention » étaient versé(e)s régulièrement tant au salarié (depuis 5 ans) qu'à l'ensemble des opérateurs de marché de la Banque de Financement et d'Investissement (BIF) de la SOCIETE GENERALE, en sus de la rémunération fixe, et si lesdits bonus et primes étaient fonction, ainsi que le soutenait l'employeur, non seulement des résultats de l'activité dans laquelle exerce le salarié mais aussi de la performance individuelle évaluée sur la base d'objectifs annuels qualitatifs et quantitatifs incluant le cas échéant l'atteinte d'objectifs individuels financiers et la manière dont ce niveau de performance a été atteint, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-3 et L. 3141-22 du Code du travail et 1134 du Code civil.