Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 23 septembre 2014, 13-22.763, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2014-09-23
Numéro d'affaire : 13-22763
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel d'Agen, 2013-05-29
Président : M. Espel (président)
Avocats : Me Bouthors, SCP Nicolaý, de Lanouvelle et Hannotin, SCP Ortscheidt

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., joueur de rugby professionnel, a, de 2006 à 2008, souscrit, par l'intermédiaire de la société EFI conseils, aujourd'hui dénommée L2a Conseils (la société L2a Conseils), quatre contrats d'assurance-vie et quatre emprunts immobiliers, dont le remboursement in fine a été garanti par le nantissement des contrats d'assurance ; qu'estimant que les placements proposés avaient fragilisé sa situation financière et que le système patrimonial mis en place par la société L2a Conseils s'était révélé inadapté à ses objectifs, M. X... a recherché sa responsabilité pour manquement à son obligation de conseil ; Sur le premier moyen : Attendu que la société L2a Conseils fait grief à l'arrêt d'avoir dit qu'elle avait manqué à son obligation de conseil à l'égard de M. X..., tant pour les placements financiers que pour les investissements immobiliers, et de l'avoir, en conséquence, condamnée à lui payer les sommes de 123 176 euros au titre du préjudice financier, 30 000 euros au titre du préjudice moral et 15 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, alors, selon le moyen : 1 / que la loi ne dispose que pour l'avenir et n'a point d'effet rétroactif ; qu'en décidant que l'article L. 520-1 du code des assurances, dans sa version entrée en vigueur le 1er mai-2007 consacrant l'obligation de conseil de l'intermédiaire d'assurance, était applicable à tous les contrats d'assurance-vie conclus par M. X..., même si plusieurs d'entre eux avaient été conclus antérieurement à cette date, la cour d'appel a violé l'article 2 du code civil ; 2 / que le prestataire de services d'investissement n'est pas tenu, en l'absence d'opérations spéculatives, à une obligation de mise en garde envers son client ; que même en cas de prêt remboursable in fine garanti par le nantissement d'un contrat d'assurance-vie investi sur un support en unités de comptes, l'opération ne présente pas de caractère spéculatif et le prestataire de services d'investissement qui n'est pas tenu à un devoir de mise en garde doit seulement éclairer son client sur les risques de perte encourus, en lui remettant notamment une note d'information compréhensible par un consommateur normalement attentif, faisant clairement apparaître la différence existant entre l'affectation des versements sur un support en unités de compte susceptible de suivre à la hausse comme à la baisse les fluctuations du marché boursier, et l'affectation d'un support en euros bénéficiant d'une garantie en capital ; qu'en considérant, au contraire, que la société L2a Conseils avait manqué à ses obligations contractuelles à défaut d'avoir mis spécialement en garde M. X... sur le risque des investissements immobiliers financés par des prêts in fine garantis par un nantissement de certaines assurances vie, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ; 3 / que, même en cas de prêt in fine nanti sur une assurance-vie investie en unités de compte, le prestataire de service d'investissement doit seulement informer son client sur les caractéristiques précises du contrat, et lui délivrer notamment l'intégralité des informations précontractuelles et contractuelles requises ; qu'en retenant, au contraire, que la délivrance de ces informations précontractuelles et contractuelles ne dispensait pas la société L2a Conseils de satisfaire à une obligation de conseil et mise en garde supplémentaire, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ; 4 / que, dans ses lettres annuelles de mission d'assistance et de suivi patrimonial, le mandataire s'engageait à suivre l'évolution des solutions retenues afin de vérifier si ces dernières étaient toujours en phase avec les stratégies après définition des objectifs, le bilan patrimonial établi, les critères de choix précisés et les stratégies déterminées, à transmettre au mandant des informations générales ou particulières relatives à l'évolution économique de divers supports financiers, à mettre en oeuvre les moyens dont il dispose pour mener à bien cette mission et rendre compte au mandant de l'exécution de cette dernière sans être soumis à une obligation de résultat ; qu'en en déduisant que la société L2a Conseils était tenue de mettre en garde M. X... contre les risques de tous ses investissements patrimoniaux mêmes immobiliers, ou encore que M. X... avait justement chargé la société L2a Conseils de la gestion patrimoniale et fiscale de ses biens, quand la société L2a Conseils n'a jamais bénéficié d'un quelconque mandat de gestion des biens de M. X..., la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 5 / que, dans son profil de risque établi préalablement à la conclusion du contrat Cardif, M. X... a clairement indiqué « préférer pour son capital (...) une progression plus élevée en moyenne, moins régulière avec un risque de perte plus important » ; qu'en affirmant, au contraire, qu'il n'est pas démontré que M. X... acceptait de perdre la rentabilité de son placement, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 6 / que, dans son profil de risque établi préalablement à la conclusion du contrat Vie Plus, M. X... avait indiqué qu'il était prêt à accepter une chute de son investissement de 20 à 35 %, que cela serait dommage mais qu'il savait que cela pouvait arriver ; qu'en affirmant qu'il n'est pas démontré que M. X... acceptait de perdre la rentabilité de son placement, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 7 / que toute personne ayant connaissance des mécanismes boursiers est un client averti ; que le profession exercée par celle-ci ou sa disponibilité importe peu ; qu'en retenant, pour considérer que la société L2a Conseils avait manqué à son obligation de conseil pendant la crise des subprimes, que le fait qu'il soit ingénieur agronome n'en fait pas pour autant un financier, ou encore que son métier de sportif de haut niveau lui impose une exigence de vie entièrement consacrée à son sport, la cour d'appel qui a statué par des motifs impropres à établir que M. X... n'était pas en mesure de prendre en compte les documents d'information qui lui étaient périodiquement adressés, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; 8 / qu'en retenant que le montant des primes d'assurance de M. X... était ruineux au regard de ses revenus, tout en constant que celui-ci avait user de la possibilité de modifier celui-ci, ce dont il résultait que les contrats d'assurances-vie proposés à M. X... pouvaient être adaptées en fonction de la fluctuation de ses revenus, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ; 9 / que la banque n'a pas à s'immiscer dans les affaires de son client ; qu'en décidant que la société L2a Conseils avait manqué à son obligation de conseil en s'abstenant de mettre en garde son client sur les risques de certains investissements immobiliers réalisés par celui-ci, tout en constatant que, concernant les investissements immobiliers nantis par les contrats d'assurance-vie, elle n'état intervenue qu'indirectement en qualité d'intermédiaire en opérations de banque, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé l'article 1147 du code civil ; Mais attendu, en premier lieu, qu'en retenant que la société L2a Conseils était, en sa qualité de courtier d'assurance, tenue d'une obligation de conseil envers son client à l'occasion de la souscription, par son intermédiaire, des quatre contrats d'assurance-vie, y compris ceux conclus avant le 1er mai 2007, date d'entrée en vigueur de l'article L. 520-1 du code des assurances, la cour d'appel n'a pas fait de cet article une application rétroactive mais seulement rappelé que ses dispositions avaient consacré le principe, reconnu dès avant cette date, de l'obligation de conseil de l'intermédiaire d'assurance ; Attendu, en deuxième lieu, qu'ayant relevé que la société L2a Conseils, en sa qualité de conseil en gestion de patrimoine, était intervenue dans le cadre de lettres de mission d'assistance fiscale et de suivi patrimonial de 2006 à 2009 pour assister son client qui, sportif de haut niveau, était confronté à des exigences professionnelles particulières en termes d'enjeux, tant nationaux qu'internationaux, de calendrier et de déplacements, l'arrêt retient que cette société avait une entière vision de la situation patrimoniale et des objectifs de son client, à qui il ne s'agissait pas uniquement de procurer un gain certain mais de veiller à lui assurer, en considération de son profil de rugbyman dont la carrière est par essence de courte durée, une garantie de revenus et la constitution d'un patrimoine ; qu'il retient encore que la société L2a Conseils a mené l'ensemble de la stratégie patrimoniale, soit directement par l'orientation vers des produits de placements, soit, indirectement, en qualité d'intermédiaire en opération de banque par la recherche d'un financement dans le cadre d'investissements immobiliers, garantis pour l'essentiel par le nantissement de contrats d'assurance vie ; qu'il retient enfin que le rôle de la société L2a Conseils était d'autant plus crucial que les prêts immobiliers conclus par son intermédiaire ont été contractés auprès de trois établissements différents ; que, de ces constatations et appréciations, la cour d'appel a déduit à bon droit que la société L2a Conseils était tenue d'une obligation de conseil à l'égard de son client à laquelle elle ne pouvait satisfaire en se contentant de lui apporter l'ensemble des informations pré-contractuelles et contractuelles dues au titre de son devoir de renseignement ; Attendu, en troisième lieu, que la cour d'appel n'a pas dit que la société L2a Conseils avait manqué à son obligation de conseil en s'abstenant de mettre en garde son client sur les risques de certains investissements immobiliers ; Attendu, en dernier lieu, que l'arrêt relève que la société L2a Conseils, informée des objectifs de M. X..., n'a réalisé aucune projection à long terme pour envisager la pérennité du système patrimonial mis en place à l'arrêt de sa carrière sportive ; qu'il retient que le risque des placements, pour l'essentiel investis en unités de compte sur une durée de trente ans, n'a pas été évalué quand ils devaient garantir le remboursement in fine d'emprunts immobiliers contractés pour quinze à vingt ans ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, abstraction faite des motifs surabondants visés par les cinquième, sixième, septième et huitième branches, a pu retenir que la société L2a Conseils avait manqué à son obligation de conseil ; D'où il suit que le moyen, qui manque en fait en sa neuvième branche, n'est pas fondé pour le surplus ; Sur le second moyen, pris en sa deuxième branche : Attendu que la société L2a Conseils fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer à M. X... la somme de 123 176 euros au titre du préjudice financier, alors, selon le moyen, que les manquements commis par un intermédiaire lors de la formation et de l'exécution des contrats d'assurance-vie ne peuvent pas entraîner le remboursement des moins values enregistrées sur le placement mais ouvre seulement droit à réparation de la perte de chance d'échapper au risque qui s'est finalement réalisé ; qu'en décidant d'indemniser M. X... « à proportion de la perte au regard du placement initial » la cour d'appel a violé de plus fort l'article 1147 du code civil ; Mais attendu qu'il ne résulte ni de l'arrêt ni de ses conclusions d'appel que la société L2a Conseils a soutenu que le préjudice dont il lui était demandé réparation constituait une simple perte de chance ; que le moyen, nouveau et mélangé de fait et de droit, est irrecevable ; Mais sur le moyen, pris en sa première branche : Vu l'article 1147 du code civil ; Attendu que, pour condamner la société L2a Conseils à payer à M. X... la somme de 123 176 euros au titre du préjudice financier, la cour d'appel a calculé la perte des contrats d'assurance-vie Cardif Multiplus et Coralis souscrits les 28 septembre 2006 et 24 octobre 2007 par différence entre leur valeur de rachat à la date la plus proche de la demande en justice et celle du placement initial ; Attendu qu'en statuant ainsi, sans établir que ces contrats avaient été rachetés à la date retenue et que la perte avait été effectivement réalisée, la cour d'appel a indemnisé un préjudice éventuel et violé le texte susvisé ; Et sur le moyen, pris en sa quatrième branche : Vu l'article 1147 du code civil ; Attendu que, pour condamner la société L2a Conseils à payer à M. X... la somme de 123 176 euros au titre du préjudice financier, la cour d'appel a retenu que, faute de capacité de financement en raison d'un montage financier inadapté, M. X... avait dû revendre les biens immobiliers qu'il avait acquis à Talence et Colomiers et calculé les pertes correspondantes par différence entre les prix d'achat et de vente de ces biens, majorée d'une indemnité de remboursement anticipée d'un emprunt ; Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si les investissements immobiliers non revendus réalisés à Perpignan et à Larresore par M. X... grâce à l'intervention de la société L2a Conseils ne lui avaient pas procuré une économie d'impôt sur le revenu au titre des années 2006, 2007 et 2008, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le dernier grief : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la société L2a Conseils à payer à M. X... la somme de 123 176 euros au titre du préjudice financier, l'arrêt rendu le 29 mai 2013, entre les parties, par la cour d'appel d'Agen ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois septembre deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour la société L2A Conseils. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la société EFI CONSEILS avait manqué à son obligation de conseil à l'égard de Monsieur X... s'agissant tant des placements financiers que des investissements immobiliers et de l'avoir, en conséquence, condamnée à payer à Monsieur Thierry X... les sommes de 123.176 € au titre du préjudice financier, 30 000 € au titre du préjudice moral et 15 000 € sur le montant de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE l'article L 520-1 du code des assurances dans sa version entrée en vigueur au 1er mai 2007 impose à l'intermédiaire d'assurance de préciser les exigences et les besoins du souscripteur éventuel ainsi que les raisons qui motivent le conseil fourni quant à un produit d'assurance déterminé. Ces prévisions qui reposent en particulier sur les éléments d'information communiqués par le souscripteur éventuel sont adaptées à la complexité du contrat d'assurance proposé ; que la société EFI CONSEILS ne saurait s'exonérer du principe de son obligation de conseil justement consacré par l'article précité au seul motif qu'il ne serait entré en vigueur qu'au 1er mai 2007, ce d'autant que la société EFI CONSEILS en sa qualité de conseil en gestion de patrimoine est intervenue dans le cadre de lettres de mission d'assistance fiscale et de suivi patrimonial de 2006 à 2009 de sorte qu'elle avait une entière vision de la situation patrimoniale qui lui avait été confiée par son client ; que dès lors le seul diagnostic patrimonial effectué lors de chaque souscription isolée de contrat ne saurait suffire pour décharger la société EFI CONSEILS de son obligation de conseil et ne saurait se réduire dans le cas présent à une simple obligation d'information, elle qui était de fait en charge des intérêts patrimoniaux de Monsieur X... ; qu'en effet il ne s'agit pas uniquement de procurer à Monsieur X... un gain certain, mais dans ce cas, de veiller à lui assurer en considération de son profil de rugbyman dont la carrière est par essence de courte durée, une garantie de revenus et la constitution d'un patrimoine ; que quand bien même l'ensemble des informations précontractuelles et contractuelles auraient été données à Monsieur X... au titre du devoir de renseignements, l'ensemble de l'ingénierie patrimoniale a été piloté par la société EFI CONSEILS, soit directement pour l'orientation vers des produits de placement, soit indirectement en qualité d'intermédiaire en opérations de banque pour la recherche d'un financement dans le cadre d'investissements immobiliers nantis pour l'essentiel par les contrats d'assurance vie, de sorte qu'elle n'ignorait ainsi rien des investissements réalisés par son client et du but poursuivi ; qu'enfin le fait que les prêts aient été financés dans trois établissements différents rend encore plus crucial le rôle de la société EFI CONSEILS qui devient la seule à avoir une vision globale et complète de la situation patrimoniale et fiscale de son client et devait dès lors de le mettre en garde ; qu'à cet égard, d'une part le système proposé a été ruineux en raison du montant des primes qui étaient au plus fort en 2008 de 14 200 € par mois alors qu'il convient de relever qu'à cette date il déclarait au titre de ses revenus de la même année de référence 171.825 € ce qui l'a conduit d'ailleurs à diminuer le montant des primes versées qui ont été ramenées en 2009 à 8200 € ; que d'autre part alors que les crédits ont été souscrits sur 15 à 20 ans et les assurances sur 30 ans, aucun projectif à long terme n'a été envisagé quant à la pérennité du système mis en place à l'arrêt de la carrière de Monsieur X... sachant qu'au titre de l'année 2007, les remboursements s'élevaient à la somme mensuelle de 2201,15 euros, et en 2008 à la somme de 3543,02 et en 2009 à celle de 7526,62 euros, sans compter qu'il existe toujours un aléa de rentabilité sur un bien destiné à la location, ce notamment en raison de la question de la pérennité des dispositifs fiscaux ; que par ailleurs, le risque des placements pour l'essentiel investis en unités de compte n'a pas été évaluée alors qu'il garantissent les encourt immobiliers ; que qui plus est aucune stratégie ne lui a été proposé en 2007 ou 2008 lors de la crise des subprimes pour réorienter son épargne ; que le simple fait que Monsieur X... ait consenti, à la signature d'un contrat d'assurancevie, à prendre des risques sur un marché volatile n'a pas pour objet toutefois de démontrer qu'il acceptait de perdre la rentabilité de son placement et celui qu'il soit ingénieur agronome n'en fait pas pour autant un financier ; qu'en outre le dossier financier qui lui a été présenté en 2009 est tardif la stratégie patrimoniale reposait déjà sur des incohérences et les arbitrages ne pouvaient conduire qu'à l'anéantissement de l'architecture mise en place antérieurement ; qu'enfin il ne saurait être fait plus de reproches à Monsieur X... qu'à la société EFI CONSEILS qu'il a justement chargé de la gestion patrimoniale et fiscale de ses biens alors que son métier de sportif de haut niveau qui impose une exigence de vie entièrement consacrée à son sport dépendant d'un calendrier qu'il ne maîtrise pas, assumant des déplacements incessants, sous pression d'enjeux nationaux et internationaux ; qu'en conséquence la société EFI CONSEILS a failli dans l'obligation de moyens à laquelle elle est tenue et par suite a commis une faute à défaut d'avoir valablement respecté son obligation de conseil et de mise en garde ; que sur les préjudices, sur les préjudices financiers, les placements financiers réalisés sur les contrats d'assurance-vie ont été placés, à proportion des trois quarts sur des unités de compte inadaptées au profil et buts poursuivis par Monsieur X... ; que pour autant seule la proportion est inadaptée, de sorte que l'indemnisation du préjudice ne sera retenue non pas à hauteur du profit escomptés si les fonds avaient été placés en euros mais à proportion de la perte au regard du placement initial ; que par suite les préjudices sont indemnisés comme suit : CARDIF MULTI PLUS fonds investis 151.600 (...) moins le montant du rachat partiel soit 105 593 € Valeur au 31 août 2010 90 540 € perte 15.052 € ; VIE PLUS PATRIMOINE fonds investis 117.770 euros valeur au mois de juillet 2010 121.274 euros perte néant CORALIS fonds investis 118.800 euros valeur au 31 mai 2010 105 634 € soit une perte de 13.634 euros et une perte totale de 28. 686 € ; que sur les préjudices immobiliers, Monsieur X..., faute de capacités de financement en raison d'un montage financier inadapté, a dû revendre les investissements immobiliers de Talence et Colomiers acquis pour se constituer un patrimoine immobilier ; que la perte financière peut être évaluée comme suit à l'exception de tout autre demande : quant à l'investissement immobilier de Talence la perte indemnisable est fixée à la somme de 25 540 € ; quant à l'investissement immobilier de Colomiers la perte indemnisable est fixée à la somme de 60.950 € ; qu'en conséquence le préjudice financier de Monsieur X... est évalué à la somme de 123.176 € ; que sur le préjudice moral, Monsieur X... a confié à la société EFI CONSEILS, alors qu'il n'avait que 25 ans son avenir financier au double dessein d'avoir une tranquillité d'esprit au terme de sa carrière courte par essence et dans le but de se consacrer en toute sérénité à la pratique exigeante d'un sport de haut niveau ; qu'en raison des fautes commises par la société EFI CONSEILS qui n'a pas su de manière appropriée et adaptée à la situation de Monsieur X... l'orienter vers des investissements susceptibles de lui garantir l'acquisition d'un patrimoine il convient d'indemniser son préjudice moral à hauteur de 30 000 € ; 1°) ALORS QUE la loi ne dispose que pour l'avenir et n'a point d'effet rétroactif ; qu'en décidant que l'article L 520-1 du code des assurances, dans sa version entrée en vigueur le 1er mai 2007 consacrant l'obligation de conseil de l'intermédiaire d'assurance, était applicable à tous les contrats d'assurancevie conclus par Monsieur X..., même si plusieurs d'entre eux avaient été conclus antérieurement à cette date, la cour d'appel a violé l'article 2 du code civil ; 2°) ALORS QUE le prestataire de services d'investissement n'est pas tenu, en l'absence d'opérations spéculatives, à une obligation de mise en garde envers son client ; que même en cas de prêt remboursable in fine garanti par le nantissement d'un contrat d'assurance-vie investi sur un support en unités de comptes, l'opération ne présente pas de caractère spéculatif et le prestataire de services d'investissement qui n'est pas tenu à un devoir de mise en garde doit seulement éclairer son client sur les risques de perte encourus, en lui remettant notamment une note d'information compréhensible par un consommateur normalement attentif, faisant clairement apparaître la différence existant entre l'affectation des versements sur un support en unités de compte susceptible de suivre à la hausse comme à la baisse les fluctuations du marché boursier, et l'affectation d'un support en euros bénéficiant d'une garantie en capital ; qu'en considérant, au contraire, que la société EFI CONSEILS avait manqué à ses obligations contractuelles à défaut d'avoir mis spécialement en garde Monsieur X... sur le risque des investissements immobiliers financés par des prêts in fine garantis par un nantissement de certaines assurances vie, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ; 3°) ALORS QUE même en cas de prêt in fine nanti sur une assurance-vie investie en unités de compte, le prestataire de service d'investissement doit seulement informer son client sur les caractéristiques précises du contrat, et lui délivrer notamment l'intégralité des informations précontractuelles et contractuelles requises ; qu'en retenant, au contraire, que la délivrance de ces informations précontractuelles et contractuelles ne dispensait pas la société EFI CONSEILS de satisfaire à une obligation de conseil et mise en garde supplémentaire, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ; 4°) ALORS QUE dans ses lettres annuelles de mission d'assistance et de suivi patrimonial, le mandataire s'engageait à suivre l'évolution des solutions retenues afin de vérifier si ces dernières étaient toujours en phase avec les stratégies après définition des objectifs, le bilan patrimonial établi, les critères de choix précisés et les stratégies déterminées, à transmettre au mandant des informations générales ou particulières relatives à l'évolution économique de divers supports financiers, à mettre en oeuvre les moyens dont il dispose pour mener à bien cette mission et rendre compte au mandant de l'exécution de cette dernière sans être soumis à une obligation de résultat ; qu'en en déduisant que la société EFI CONSEILS était tenue de mettre en garde Monsieur X... contre les risques de tous ses investissements patrimoniaux mêmes immobiliers, ou encore que Monsieur X... avait justement chargé la société EFI CONSEILS de la gestion patrimoniale et fiscale de ses biens, quand la société EFI CONSEILS n'a jamais bénéficié d'un quelconque mandat de gestion des biens de Monsieur X..., la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 5°) ALORS QUE dans son profil de risque établi préalablement à la conclusion du contrat CARDIF, Monsieur X... a clairement indiqué « préférer pour son capital (...) une progression plus élevée en moyenne, moins régulière avec un risque de perte plus important » ; qu'en affirmant, au contraire, qu'il n'est pas démontré que Monsieur X... acceptait de perdre la rentabilité de son placement, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 6°) ALORS QUE dans son profil de risque établi préalablement à la conclusion du contrat VIE PLUS, Monsieur X... avait indiqué qu'il était prêt à accepter une chute de son investissement de 20 à 35%, que cela serait dommage mais qu'il savait que cela pouvait arriver ; qu'en affirmant qu'il n'est pas démontré que Monsieur X... acceptait de perdre la rentabilité de son placement, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 7°) ALORS QUE toute personne ayant connaissance des mécanismes boursiers est un client averti ; que le profession exercée par celle-ci ou sa disponibilité importe peu ; qu'en retenant, pour considérer que la société EFI CONSEILS avait manqué à son obligation de conseil pendant la crise des subprimes, que le fait qu'il soit ingénieur agronome n'en fait pas pour autant un financier, ou encore que son métier de sportif de haut niveau lui impose une exigence de vie entièrement consacrée à son sport, la cour d'appel qui a statué par des motifs impropres à établir que Monsieur X... n'était pas en mesure de prendre en compte les documents d'information qui lui étaient périodiquement adressés, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; 8°) ALORS QU'en retenant que le montant des primes d'assurance de Monsieur X... était ruineux au regard de ses revenus, tout en constant que celui-ci avait user de la possibilité de modifier celui-ci, ce dont il résultait que les contrats d'assurances-vie proposés à Monsieur X... pouvaient être adaptées en fonction de la fluctuation de ses revenus, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ; 9°) ALORS QUE la banque n'a pas à s'immiscer dans les affaires de son client ; qu'en décidant que la société EFI CONSEILS avait manqué à son obligation de conseil en s'abstenant de mettre en garde son client sur les risques de certains investissements immobiliers réalisés par celui-ci, tout en constatant que concernant les investissements immobiliers nantis par les contrats d'assurance-vie, elle n'état intervenue qu'indirectement en qualité d'intermédiaire en opérations de banque, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé l'article 1147 du code civil ; SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société EFI CONSEILS à payer à Monsieur Thierry X... la somme de 123.176 € au titre du préjudice financier ; AUX MOTIFS QUE (¿) sur les préjudices financiers, les placements financiers réalisés sur les contrats d'assurance-vie ont été placés, à proportion des trois quarts sur des unités de compte inadaptées au profil et buts poursuivis par Monsieur X... ; que pour autant seule la proportion est inadaptée, de sorte que l'indemnisation du préjudice ne sera retenue non pas à hauteur du profit escomptés si les fonds avaient été placés en euros mais à proportion de la perte au regard du placement initial ; que par suite les préjudices sont indemnisés comme suit : CARDIF MULTI PLUS fonds investis 151.600 (...) moins le montant du rachat partiel soit 105 593 € Valeur au 31 août 2010 90 540 € perte 15.052 € ; VIE PLUS PATRIMOINE fonds investis 117.770 euros valeur au mois de juillet 2010 121.274 euros perte néant CORALIS fonds investis 118.800 euros valeur au 31 mai 2010 105 634 € soit une perte de 13.634 euros et une perte totale de 28. 686 € ; que sur les préjudices immobiliers, Monsieur X..., faute de capacités de financement en raison d'un montage financier inadapté, a dû revendre les investissements immobiliers de Talence et Colomiers acquis pour se constituer un patrimoine immobilier ; que la perte financière peut être évaluée comme suit à l'exception de tout autre demande : quant à l'investissement immobilier de Talence la perte indemnisable est fixée à la somme de 25 540 € ; quant à l'investissement immobilier de Colomiers la perte indemnisable est fixée à la somme de 60.950 € ; qu'en conséquence le préjudice financier de Monsieur X... est évalué à la somme de 123.176 € (...) ; 1°) ALORS QUE pour être indemnisé, un préjudice doit être certain né et actuel ; que le préjudice subi sur une assurance-vie n'existe que si la perte s'est effectivement réalisée ; qu'en calculant le préjudice financier de Monsieur X... sur les contrats d'assurances-vie à partir de la perte théorique de chaque contrat à la date de la demande en justice, au regard du placement initial, sans établir que les contrats avaient été effectivement rachetés à cette même date, la cour d'appel, qui a ainsi indemnisé un préjudice hypothétique ou éventuel, a violé l'article 1147 du code civil ; 2°) ALORS QUE les manquements commis par un intermédiaire lors de la formation et de l'exécution des contrats d'assurance-vie ne peuvent pas entraîner le remboursement des moins values enregistrées sur le placement, mais ouvre seulement droit à réparation de la perte de chance d'échapper au risque qui s'est finalement réalisé ; qu'en décidant d'indemniser Monsieur X... « à proportion de la perte au regard du placement initial » la cour d'appel a violé de plus fort l'article 1147 du code civil ; 3°) ALORS QUE la réparation ne peut jamais excéder le montant du dommage ; qu'en calculant le préjudice financier de Monsieur X... à partir des seules pertes enregistrées sur certains contrats d'assurances-vie, sans prendre en compte la plus-value réalisée sur l'un d'entre eux, dont elle a constaté l'existence, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ; 4°) ALORS QUE le préjudice doit être réparé sans perte ni profit pour aucune des parties ; qu'en se bornant à affirmer que le préjudice financier de Monsieur X... devait être évalué à la somme de 123.176 euros en raison des pertes enregistrées sur certains contrats d'assurances-vie, ou à l'occasion de la revente de certains biens immobiliers, sans vérifier, comme elle y avait été invitée, si les investissements immobiliers de défiscalisation non revendus réalisés à Perpignan et Larresore n'avaient pas procuré à Monsieur X... une économie d'impôt sur le revenu au titre des années 2006 2007 et 2008 d'un montant total de 197.430 euros, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil.