Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 31 janvier 2017, 15-17.093, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2017-01-31
Numéro d'affaire : 15-17093
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Grenoble, 2015-02-24
Président : Mme Mouillard (président)
Avocats : SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, SCP Thouin-Palat et Boucard

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur les premier, deuxième et troisième moyens, réunis : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Grenoble, 24 février 2015), que par acte du 1er février 2008, Mme X... s'est rendue caution solidaire de prêts consentis les 31 janvier et 2 février 2008 par la Caisse d'épargne Loire Drôme Ardèche (la Caisse) à la société FM loisirs (la société) ; que par acte du 2 mars 2009, Mme X... a cédé 700 des 1 000 parts qu'elle détenait dans le capital de la société à M. Y... et Mme Z..., qui se sont engagés, par lettre du même jour, à payer à la Caisse, dans la limite de 70%, les sommes qui lui seraient réclamées par celle-ci au titre des cautionnements donnés par elle, en précisant que cet engagement deviendrait caduc dès que la Caisse les aurait substitués dans ses engagements de caution ; que la société ayant été mise sous procédure de sauvegarde, convertie en liquidation judiciaire, la Caisse a assigné Mme X... en paiement ; Attendu que la Caisse fait grief à l'arrêt de dire qu'elle a commis une faute à l'égard de Mme X... en ne tenant pas son engagement de substituer à hauteur de 70 % M. Y... et Mme Z... dans ses cautionnements en date du 1er février 2008, de décharger Mme X... de 70 % de ses cautionnements, de limiter la condamnation de Mme X... au paiement des sommes de 17 706 euros et 172 770 euros au titre des actes de cautionnement du 1er février 2008 et de rejeter le surplus de sa demande en paiement à l'encontre de Mme X... alors, selon le moyen : 1°/ que le sous-cautionnement est l'engagement de rembourser à la caution les sommes qui pourraient lui être réclamées par le créancier ; qu'une convention de sous-cautionnement est incompatible avec la substitution de cautionnement, puisque la première postule l'existence d'un cautionnement et la seconde, sa disparition ; qu'en l'espèce, par une disposition irrévocable faute d'avoir été frappée d'appel, les premiers juges ont décidé que les consorts Y... et Z... se sont portés sous-cautions de madame X..., elle-même engagée à l'égard de la banque exposante dans les liens d'un cautionnement ; qu'en décidant toutefois que les consorts Y... et Z... se sont substitués à Mme X... à hauteur de 70 % de son engagement de caution, la cour d'appel a violé les articles 1351 du code civil et 480 du code de procédure civile ; 2°/ qu'en l'absence de déclaration expresse, l'acceptation par le créancier de la substitution d'un nouveau débiteur au premier n'implique pas qu'il ait entendu décharger le débiteur originaire de son engagement ; qu'en l'espèce, les juges du fond ont déduit d'un échange de courriers entre Mme X... et les consorts Y...-Z... que la banque avait, d'une part accepté que le cautionnement de la première soit substitué par celui des seconds, et d'autre part, engagé sa responsabilité envers Mme X... pour ne pas avoir mis en oeuvre cette substitution de cautionnement ; qu'en statuant ainsi, sans constater le caractère exprès du consentement du créancier pour libérer la caution originaire, Mme X..., la cour d'appel a violé les articles 1271 et 1273 du code civil ; 3°/ que le prêt consenti par la Caisse à la société FM loisirs pour un montant de 443 000 euros, cautionné par Mme X... à hauteur de 575 900 euros, a fait l'objet d'un avenant qui rappelle les caractéristiques du prêt et notamment que celui-ci est garanti par « la Caution-Solidaire de Mme X... Françoise dans la limite de la somme de 575 900 euros couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard » ; que l'acte énonce par ailleurs : « Nouvelles Conditions - D'un commun accord entre les parties, il est convenu ce qui suit : Suite à la cession de parts sociales intervenue en date du 2 mars 2009 dans le capital de l'Emprunteur et à la désignation en qualité de nouveaux gérants de M. Jean Y... et de Mme Corinne B...-Z..., et au souhait de ces derniers d'adhérer au contrat d'assurance CNP, le paragraphe assurance est ainsi complété : (....)", cette mention étant suivie des caractéristiques de l'assurance souscrite par M. Y... et Mme Z..., ainsi que de la clause suivante : « Pour toutes les autres modalités de ce concours, les parties s'en réfèrent expressément au contrat sus-énoncé, dont les présentes font partie intégrante. Dans ces conditions, les parties conviennent que le présent avenant n'emporte pas novation au sens des articles 1271 et suivants du code civil. » ; qu'il résulte des termes clairs et précis de ce document que le cautionnement de Mme X... n'est nullement affecté par l'avenant ; qu'en énonçant au contraire que l'avenant contient l'accord de principe que la banque aurait donné à la substitution du cautionnement de Mme X... par celui des consorts Y...-Z..., la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de ce document, en violation de l'article 1134 du code civil ; 4°/ que le prêt consenti par la Caisse à la société FM loisirs pour un montant de 45 400 euros, cautionné par Mme X... à hauteur de 59 020 euros, a fait l'objet d'un avenant qui rappelle les caractéristiques du prêt et notamment que celui-ci est garanti par « la Caution-Solidaire de Mme X... Françoise dans la limite de la somme de 59 020 euros couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard» ; que l'acte énonce par ailleurs : «Nouvelles Conditions - D'un commun accord entre les parties, il est convenu ce qui suit : Suite à la cession de parts sociales intervenue en date du 2 mars 2009 dans le capital de l'emprunteur et à la désignation en qualité de nouveaux gérants de M. Jean Y... et de Mme Corinne B...-Z..., et au souhait de ces derniers d'adhérer au contrat d'assurance CNP, le paragraphe assurance est ainsi complété : (….) », cette mention étant suivie des caractéristiques de l'assurance souscrite par M. Y... et Mme Z..., ainsi que de la clause suivante : « Pour toutes les autres modalités de ce concours, les parties s'en réfèrent expressément au contrat sus-énoncé, dont les présentes font partie intégrante. Dans ces conditions, les parties conviennent que le présent avenant n'emporte pas novation au sens des articles 1271 et suivants du code civil. » ; qu'il résulte des termes clairs et précis de ce document que le cautionnement de Mme X... n'est nullement affecté par l'avenant ; qu'en énonçant au contraire que l'avenant contient l'accord de principe que la banque aurait donné à la substitution du cautionnement de Mme X... par celui des consorts Y...-Z..., la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de ce document, en violation de l'article 1134 du code civil ; 5°/ que l'accord de principe se distingue du contrat définitif en ce qu'il ne crée qu'une obligation d'engager de bonne foi la négociation quant à sa conclusion sans mettre à la charge des parties les obligations qui en résulteraient s'il venait à être conclu ; qu'en relevant, par motifs propres et adoptés, que la Caisse avait donné son accord de principe à une substitution de cautionnement pour en déduire qu'elle avait commis une faute à l'égard de Mme X... en ne tenant pas son engagement de substituer à hauteur de 70 % M. Y... et Mme Z... dans les cautionnements souscrits le 1er février 2008, les juges du fond ont violé l'article 1134 du code civil ; Mais attendu qu'après avoir relevé, par motifs propres et adoptés, que la Caisse avait reçu de nombreux courriels, les 24 et 30 janvier 2009, 13 février 2009, 2 et 23 mars 2009 et 7 avril 2009, la tenant précisément informée de la cession des parts sociales et de ses modalités, l'arrêt retient que, dans ce contexte, elle a fait signer à M. Y... et Mme Z..., après la cession des parts, le 19 juin 2009, des avenants à chacun des contrats de prêts, par lesquels ceux-ci adhéraient à la garantie décès invalidité ITT, ainsi que l'avait fait initialement Mme X... lors de l'octroi des prêts et de ses engagements de caution, et déduit de ces éléments, en les rapprochant, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation, que la substitution des cautionnements par les cessionnaires n'en était pas restée au stade de simples pourparlers ; qu'ayant fait ressortir, en dépit du terme impropre d'accord de principe, que la Caisse s'était obligée à substituer les acquéreurs dans les engagements de caution de la cédante, puis retenu qu'elle avait manqué à cette obligation, la cour d'appel a pu statuer comme elle a fait, sans dénaturer les avenants, ni porter atteinte à l'autorité de la chose jugée sur le sous-cautionnement, stipulé caduc après la substitution ; qu'elle a ainsi légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Caisse d'épargne Loire Drôme Ardèche aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à Mme X... la somme de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un janvier deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour la société Caisse d'épargne Loire Drôme Ardèche PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la CELDA avait commis une faute à l'égard de madame X... en ne tenant pas son engagement de substituer à hauteur de 70 % monsieur Y... et madame Z... dans ses cautionnements à l'égard de la banque en date du 1er février 2008, d'AVOIR déchargé madame X... de 70 % de ses cautionnements à l'égard de la CELDA, d'AVOIR limité la condamnation de madame X... au paiement des sommes de 17.706 € et 172.770 € au titre des actes de cautionnement du 1er février 2008 et d'AVOIR débouté la CELDA du surplus de sa demande en paiement à l'encontre de madame X... ; AUX MOTIFS QUE : « selon l'article 472 du code de procédure civile, si le défendeur ne comparaît pas, il est néanmoins statué sur le fond ; que le juge ne fait droit à la demande que dans la mesure où il l'estime régulière, recevable et bien fondée ; que comme l'a relevé le premier juge, et au vu des pièces produites et débattues en première instance, à savoir les courriels reçus les 24 et 30 janvier 2009, le courriel du 13 février 2009, la Caisse d'Epargne LOIRE DROME ARDECHE a régulièrement suivi et précisément été informée par Françoise X... de la cession envisagée et de ses modalités entre décembre 2008 et mars 2009 lors de sa mise en oeuvre ; que la Caisse d'Epargne LOIRE DROME ARDECHE a donné son accord de principe à la substitution des acquéreurs à Françoise X... dans ses engagements de caution à hauteur des parts de celle-ci ; que cet accord de principe résulte encore de l'avenant signé auprès d'elle par les consorts Y... Z... pour chacun des prêts le 19 juin 2009 par lequel ils adhèrent chacun à hauteur de 50 % à la garantie décès invalidité ITT, conditions posées par eux à la substitution ; que Françoise X... est bien fondée à se prévaloir d'un manquement fautif de la Caisse d'Epargne LOIRE DROME ARDECHE à ses engagements de mise en oeuvre convenue d'une substitution des acquéreurs à ses engagements de caution à hauteur de 70 % ; que ce manquement justifie qu'elle soit déchargée à hauteur de 70 % et qu'elle ne soit tenue qu'à hauteur de 30 % des sommes dues ; que les actes de cautionnement du 1er août 2008 visent expressément les intérêts de 4,10 % l'an pour le premier, 5,40 % l'an pour le second » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE : « selon acte sous seing privé en date des 31 janvier et 2 février 2008 (n° 3072427), la CAISSE D'EPARGNE LOIRE DROME ARDECHE a consenti à la SARL FM LOISIRS, représentée par sa gérante madame Françoise X..., un prêt d'un montant de 443000 euros destiné à l'acquisition d'un fonds de commerce d'import, export, commercialisation, conception, installation de chalets, habitations légères de loisirs, bungalows, mobil homes, caravanes, camping-cars, remorques (…) remboursables en 84 mois à un taux de 4,10 % l'an ; que par acte séparé du 1er février 2008, madame X... s'est portée caution solidaire des engagements de la SARL FM LOISIRS auprès de la banque à hauteur de 575900 euros, couvrant le principal, les intérêts et pénalités de retard jusqu'au 5 mars 2017 ; que selon acte sous seing privé en date des janvier et 2 février 2008 (n° 3072428), la CAISSE D'EPARGNE LOIRE DROME ARDECHE a consenti à la SARL FM LOISIRS, représentée par sa gérante madame Françoise X..., un prêt d'un montant de 45400 euros destiné à l'acquisition d'un fonds de commerce d'import, export, commercialisation, conception, installation de chalets, habitations légères de loisirs, bungalows, mobil homes, caravanes, camping-cars, remorques (…) remboursables en 84 mois à un taux de 4,10 % l'an ; que par acte séparé du 1er février 2008, madame X... s'est portée caution solidaire des engagements de la SARL FM LOISIRS auprès de la banque à hauteur de 59020 euros, couvrant le principal, les intérêts et pénalités de retard jusqu'au 5 mars 2017 ; que selon acte en date du 4 décembre 2008, madame Françoise X... a cédé à monsieur Jean Y... et à madame Corinne Z... 100 % des parts sociales qu'elle détenait de la SARL FM LOISIRS pour un prix de 53650 euros à ajuster selon le bilan arrêté à la date de cession, sous diverses conditions suspensives et notamment la substitution du cessionnaire au cédant au titre des cautions bancaires avant le 15 janvier 2009 ; que cette cession, à ces conditions, n'a pas été menée à son terme ; que par acte en date du 2 mars 2009, madame Françoise X... a cédé à monsieur Jean Y... et madame Corinne Z..., retraçant les engagements de caution de madame X... à l'égard de la CAISSE D'EPARGNE ont ainsi indiqué : « nous nous engageons par la présente, solidairement, irrévocablement et inconditionnellement, à payer à la Caisse d'Epargne Loire Ardèche Drôme, à première demande de votre part, les sommes qui vous seraient réclamées par ladite banque au titre des cautions données, et ce, dans la limite de 70 % des sommes réclamées. Votre demande devra être faite par lettre recommandée avec AR adressée à notre domicile, ou à toute autre adresse que nous vous communiquerions, accompagnée des documents prouvant que les sommes en cause vous sont réclamées et sont dues au titre des cautions que vous avez données et dont la liste figure en annexe » que selon avenants en date des 19 juin 2009 signés uniquement par la banque et les consorts Z...-Y... et non par madame X..., quoique mentionnée dans les actes, il a été prévu deux avenants aux prêts n° 3072427 et n° 3072428 par lesquels l'ensemble des conditions restent inchangées sauf pour madame Z... et monsieur Y... à adhérer au contrat d'assurance groupe CNP pour les garantie décès, PTIA, ITD et ITT à hauteur de 50 % ; que selon jugement en date du 23 mars 2010, le tribunal de commerce d'AUBENAS a ouvert une procédure de sauvegarde à l'égard de la société FM LOISIRS, qui a fait l'objet d'une conversion en liquidation judiciaire par jugement du 22 juin 2010 ; que premièrement au visa de l'article 1147 du code civil, madame X... rapporte la preuve suffisante que non seulement la CAISSE D'EPARGNE LOIRE DROME ARDECHE, d'après les mails qu'elle a reçus en copie les 24 et 30 janvier 2009 produits en pièces n° 3 et 4, a été régulièrement et précisément informée de la cession envisagée par madame X... de ses parts sociales aux consorts Y.../Z... mais encore, que les discussions sur la substitution des consorts Y.../Z... à madame X... à hauteur de 70 % de ses cautionnements en sa faveur n'en sont pas restées au stade des pourparlers mais qu'l y a nécessairement eu de sa part un accord de principe à cette substitution en ce que : - par un mail du 13 février 2009 d'un des cessionnaires du fonds de commerce, au conseiller bancaire de la CAISSE D'EPARGNE qui a suivi la transaction, cette substitution de caution est expressément évoquée et demandée par monsieur Y... et qu'elle est liée à la souscription par les cessionnaires de l'assurance décès invalidité dans des proportions de 50/50 ; - il est expressément fait référence dans le courrier du 2 mars 2009, daté du jour de la cession de parts, par lequel monsieur Y... et madame Z... se sont engagés à hauteur de 70 % des cautionnements de madame X... qu'elle a contractés auprès de la BANQUE au fait que cet engagement sera caduc, avec emploi d'un indicatif futur et non d'un conditionnel, « dès lors que la Caisse d'Epargne Loire Ardèche Drome les (nous) aura substitué dans vos engagements de caution vis-à-vis de ladite banque » si bien que cette substitution de caution faisait partie de l'accord des parties à la cession de parts, dont la banque avait été régulièrement informée au préalable ; - par courriers des 23 mars et 7 avril 2009 qui ont suivi de quelques semaines la cession de parts sociales de la société FM LOISIRS intervenue le 2 mars 2009, madame X... se plaint à l'égard de la banque du fait qu'elle n'a pas tenu ses engagements de substitution de cautions par les cessionnaires, ans que la banque n'ait justifié de la moindre réponse à cette période, sous forme notamment de dénégations ou d'explications ; - surtout, cette substitution n'a pu rester de la part de la banque au stade de simples pourparlers avant la cession auxquels elle n'aurait pas donné suite en ce qu'elle a fait signer aux consorts Y.../Z... un avenant pour chacun des prêts le 19 juin 2009, soit après la cession, par lesquels ils adhèrent tous les deux à hauteur de 50 % à la garantie décès invalidité ITT ainsi que l'avait fait initialement à hauteur de 100 % madame X... lors de l'octroi des prêts et de ses engagements de caution ; qu'or, d'une part, monsieur Y... avait clairement fait un lien entre l'adhésion à cette assurance et la substitution de cautions dans le mail qu'il avait adressé à la banque avant la cession le 13 février 2009 et d'autre part, si ce n'est en qualité de cautions substituées à celle de madame X..., il n'y aura aucune cause à l'adhésion des consorts Y.../Z... à cette assurance dès lors que n'étant liés par aucun engagement à l'égard de la banque, la réalisation d'un des risques ne permettrait pas la prise en charge de tout ou partie des mensualités des prêts contractés par la SARL FM LOISIRS ; qu'il est d'ailleurs intéressant de noter que madame X... est mentionnée sur ces avenants aux prêts mais ne les a ni paraphés ni signés de sorte qu'elle a été tenue volontairement à l'écart par la banque en dépit de ses courriers des 23 mars et 7 avril 2009, ce qui caractérise une déloyauté certaine ; que compte tenu de cet engagement non tenu par la banque de manière fautive à l'égard de madame X..., il convient de considérer que cette dernière est déchargée de ses cautionnements à hauteur de 70 % à l'égard de la CAISSE D'EPARGNE LOIRE DROME ARDECHE de sorte que les cautionnements sont cantonnés à 17706 euros et 172270 euros couvrant le principal, les intérêts et les frais ; qu'il ya lieu au vu des décomptes produits de condamner madame Françoise X... au paiement de ces sommes à la CAISSE D'EPARGNE LOIRE DROME ARDECHE » ; ALORS QUE : le sous-cautionnement est l'engagement de rembourser à la caution les sommes qui pourraient lui être réclamées par le créancier ; qu'une convention de sous-cautionnement est incompatible avec la substitution de cautionnement, puisque la première postule l'existence d'un cautionnement et la seconde, sa disparition ; qu'en l'espèce, par une disposition irrévocable faute d'avoir été frappée d'appel, les premiers juges ont décidé que les consorts Y... et Z... se sont portés sous-cautions de madame X..., elle-même engagée à l'égard de la banque exposante dans les liens d'un cautionnement ; qu'en décidant toutefois que les consorts Y... et Z... se sont substitués à madame X... à hauteur de 70 % de son engagement de caution, la cour d'appel a violé les articles 1351 du code civil et 480 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la CELDA avait commis une faute à l'égard de madame X... en ne tenant pas son engagement de substituer à hauteur de 70 % monsieur Y... et madame Z... dans ses cautionnements à l'égard de la banque en date du 1er février 2008, d'AVOIR déchargé madame X... de 70 % de ses cautionnements à l'égard de la CELDA, d'AVOIR limité la condamnation de madame X... au paiement des sommes de 17.706 € et 172.770 € au titre des actes de cautionnement du 1er février 2008 et d'AVOIR débouté la CELDA du surplus de sa demande en paiement à l'encontre de madame X... ; AUX MOTIFS QUE : « selon l'article 472 du code de procédure civile, si le défendeur ne comparaît pas, il est néanmoins statué sur le fond ; que le juge ne fait droit à la demande que dans la mesure où il l'estime régulière, recevable et bien fondée ; que comme l'a relevé le premier juge, et au vu des pièces produites et débattues en première instance, à savoir les courriels reçus les 24 et 30 janvier 2009, le courriel du 13 février 2009, la Caisse d'Epargne LOIRE DROME ARDECHE a régulièrement suivi et précisément été informée par Françoise X... de la cession envisagée et de ses modalités entre décembre 2008 et mars 2009 lors de sa mise en oeuvre ; que la Caisse d'Epargne LOIRE DROME ARDECHE a donné son accord de principe à la substitution des acquéreurs à Françoise X... dans ses engagements de caution à hauteur des parts de celle-ci ; que cet accord de principe résulte encore de l'avenant signé auprès d'elle par les consorts Y... Z... pour chacun des prêts le 19 juin 2009 par lequel ils adhèrent chacun à hauteur de 50 % à la garantie décès invalidité ITT, conditions posées par eux à la substitution ; que Françoise X... est bien fondée à se prévaloir d'un manquement fautif de la Caisse d'Epargne LOIRE DROME ARDECHE à ses engagements de mise en oeuvre convenue d'une substitution des acquéreurs à ses engagements de caution à hauteur de 70 % ; que ce manquement justifie qu'elle soit déchargée à hauteur de 70 % et qu'elle ne soit tenue qu'à hauteur de 30 % des sommes dues ; que les actes de cautionnement du 1er août 2008 visent expressément les intérêts de 4,10 % l'an pour le premier, 5,40 % l'an pour le second » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE : « selon acte sous seing privé en date des 31 janvier et 2 février 2008 (n° 3072427), la CAISSE D'EPARGNE LOIRE DROME ARDECHE a consenti à la SARL FM LOISIRS, représentée par sa gérante madame Françoise X..., un prêt d'un montant de 443000 euros destiné à l'acquisition d'un fonds de commerce d'import, export, commercialisation, conception, installation de chalets, habitations légères de loisirs, bungalows, mobil homes, caravanes, camping-cars, remorques (…) remboursables en 84 mois à un taux de 4,10 % l'an ; que par acte séparé du 1er février 2008, madame X... s'est portée caution solidaire des engagements de la SARL FM LOISIRS auprès de la banque à hauteur de 575900 euros, couvrant le principal, les intérêts et pénalités de retard jusqu'au 5 mars 2017 ; que selon acte sous seing privé en date des janvier et 2 février 2008 (n° 3072428), la CAISSE D'EPARGNE LOIRE DROME ARDECHE a consenti à la SARL FM LOISIRS, représentée par sa gérante madame Françoise X..., un prêt d'un montant de 45400 euros destiné à l'acquisition d'un fonds de commerce d'import, export, commercialisation, conception, installation de chalets, habitations légères de loisirs, bungalows, mobil homes, caravanes, camping-cars, remorques (…) remboursables en 84 mois à un taux de 4,10 % l'an ; que par acte séparé du 1er février 2008, madame X... s'est portée caution solidaire des engagements de la SARL FM LOISIRS auprès de la banque à hauteur de 59020 euros, couvrant le principal, les intérêts et pénalités de retard jusqu'au 5 mars 2017 ; que selon acte en date du 4 décembre 2008, madame Françoise X... a cédé à monsieur Jean Y... et à madame Corinne Z... 100 % des parts sociales qu'elle détenait de la SARL FM LOISIRS pour un prix de 53650 euros à ajuster selon le bilan arrêté à la date de cession, sous diverses conditions suspensives et notamment la substitution du cessionnaire au cédant au titre des cautions bancaires avant le 15 janvier 2009 ; que cette cession, à ces conditions, n'a pas été menée à son terme ; que par acte en date du 2 mars 2009, madame Françoise X... a cédé à monsieur Jean Y... et madame Corinne Z..., retraçant les engagements de caution de madame X... à l'égard de la CAISSE D'EPARGNE ont ainsi indiqué : « nous nous engageons par la présente, solidairement, irrévocablement et inconditionnellement, à payer à la Caisse d'Epargne Loire Ardèche Drôme, à première demande de votre part, les sommes qui vous seraient réclamées par ladite banque au titre des cautions données, et ce, dans la limite de 70 % des sommes réclamées. Votre demande devra être faite par lettre recommandée avec AR adressée à notre domicile, ou à toute autre adresse que nous vous communiquerions, accompagnée des documents prouvant que les sommes en cause vous sont réclamées et sont dues au titre des cautions que vous avez données et dont la liste figure en annexe » que selon avenants en date des 19 juin 2009 signés uniquement par la banque et les consorts Z...-Y... et non par madame X..., quoique mentionnée dans les actes, il a été prévu deux avenants aux prêts n° 3072427 et n° 3072428 par lesquels l'ensemble des conditions restent inchangées sauf pour madame Z... et monsieur Y... à adhérer au contrat d'assurance groupe CNP pour les garantie décès, PTIA, ITD et ITT à hauteur de 50 % ; que selon jugement en date du 23 mars 2010, le tribunal de commerce d'AUBENAS a ouvert une procédure de sauvegarde à l'égard de la société FM LOISIRS, qui a fait l'objet d'une conversion en liquidation judiciaire par jugement du 22 juin 2010 ; que premièrement au visa de l'article 1147 du code civil, madame X... rapporte la preuve suffisante que non seulement la CAISSE D'EPARGNE LOIRE DROME ARDECHE, d'après les mails qu'elle a reçus en copie les 24 et 30 janvier 2009 produits en pièces n° 3 et 4, a été régulièrement et précisément informée de la cession envisagée par madame X... de ses parts sociales aux consorts Y.../Z... mais encore, que les discussions sur la substitution des consorts Y.../Z... à madame X... à hauteur de 70 % de ses cautionnements en sa faveur n'en sont pas restées au stade des pourparlers mais qu'l y a nécessairement eu de sa part un accord de principe à cette substitution en ce que : - par un mail du 13 février 2009 d'un des cessionnaires du fonds de commerce, au conseiller bancaire de la CAISSE D'EPARGNE qui a suivi la transaction, cette substitution de caution est expressément évoquée et demandée par monsieur Y... et qu'elle est liée à la souscription par les cessionnaires de l'assurance décès invalidité dans des proportions de 50/50 ; - il est expressément fait référence dans le courrier du 2 mars 2009, daté du jour de la cession de parts, par lequel monsieur Y... et madame Z... se sont engagés à hauteur de 70 % des cautionnements de madame X... qu'elle a contractés auprès de la BANQUE au fait que cet engagement sera caduc, avec emploi d'un indicatif futur et non d'un conditionnel, « dès lors que la Caisse d'Epargne Loire Ardèche Drome les (nous) aura substitué dans vos engagements de caution vis-à-vis de ladite banque » si bien que cette substitution de caution faisait partie de l'accord des parties à la cession de parts, dont la banque avait été régulièrement informée au préalable ; - par courriers des 23 mars et 7 avril 2009 qui ont suivi de quelques semaines la cession de parts sociales de la société FM LOISIRS intervenue le 2 mars 2009, madame X... se plaint à l'égard de la banque du fait qu'elle n'a pas tenu ses engagements de substitution de cautions par les cessionnaires, ans que la banque n'ait justifié de la moindre réponse à cette période, sous forme notamment de dénégations ou d'explications ; - surtout, cette substitution n'a pu rester de la part de la banque au stade de simples pourparlers avant la cession auxquels elle n'aurait pas donné suite en ce qu'elle a fait signer aux consorts Y.../Z... un avenant pour chacun des prêts le 19 juin 2009, soit après la cession, par lesquels ils adhèrent tous les deux à hauteur de 50 % à la garantie décès invalidité ITT ainsi que l'avait fait initialement à hauteur de 100 % madame X... lors de l'octroi des prêts et de ses engagements de caution ; qu'or, d'une part, monsieur Y... avait clairement fait un lien entre l'adhésion à cette assurance et la substitution de cautions dans le mail qu'il avait adressé à la banque avant la cession le 13 février 2009 et d'autre part, si ce n'est en qualité de cautions substituées à celle de madame X..., il n'y aura aucune cause à l'adhésion des consorts Y.../Z... à cette assurance dès lors que n'étant liés par aucun engagement à l'égard de la banque, la réalisation d'un des risques ne permettrait pas la prise en charge de tout ou partie des mensualités des prêts contractés par la SARL FM LOISIRS ; qu'il est d'ailleurs intéressant de noter que madame X... est mentionnée sur ces avenants aux prêts mais ne les a ni paraphés ni signés de sorte qu'elle a été tenue volontairement à l'écart par la banque en dépit de ses courriers des 23 mars et 7 avril 2009, ce qui caractérise une déloyauté certaine ; que compte tenu de cet engagement non tenu par la banque de manière fautive à l'égard de madame X..., il convient de considérer que cette dernière est déchargée de ses cautionnements à hauteur de 70 % à l'égard de la CAISSE D'EPARGNE LOIRE DROME ARDECHE de sorte que les cautionnements sont cantonnés à 17706 euros et 172270 euros couvrant le principal, les intérêts et les frais ; qu'il ya lieu au vu des décomptes produits de condamner madame Françoise X... au paiement de ces sommes à la CAISSE D'EPARGNE LOIRE DROME ARDECHE » ; ALORS 1/ QUE : en l'absence de déclaration expresse, l'acceptation par le créancier de la substitution d'un nouveau débiteur au premier n'implique pas qu'il ait entendu décharger le débiteur originaire de son engagement ; qu'en l'espèce, les juges du fond ont déduit d'un échange de courriers entre madame X... et les consorts Y...-Z... que la banque avait, d'une part accepté que le cautionnement de la première soit substituée par celui des seconds, et d'autre part, engagé sa responsabilité envers madame X... pour ne pas avoir mis en oeuvre cette substitution de cautionnement ; qu'en statuant ainsi, sans constater le caractère exprès du consentement du créancier pour libérer la caution originaire, madame X..., la cour d'appel a violé les articles 1271 et 1273 du code civil ; ALORS 2/ QUE : le prêt consenti par la CELDA à la société FM Loisirs pour un montant de 443.000 €, cautionné par madame X... à hauteur de 575.900 €, a fait l'objet d'un avenant qui rappelle les caractéristiques du prêt et notamment que celui-ci est garanti par « la Caution-Solidaire de Mademoiselle X... Françoise dans la limite de la somme de 575.900 Euros couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard » ; que l'acte énonce par ailleurs : «NOUVELLES CONDITIONS - D'un commun accord entre les parties, il est convenu ce qui suit : Suite à la cession de parts sociales intervenue en date du 2 mars 2009 dans le capital de l'Emprunteur et à la désignation en qualité de nouveaux gérants de Monsieur Jean Y... et de Madame Corinne B...-Z..., et au souhait de ces derniers d'adhérer au contrat d'assurance CNP, le paragraphe assurance est ainsi complété : (….) », cette mention étant suivie des caractéristiques de l'assurance souscrite par monsieur Y... et Madame Z..., ainsi que de la clause suivante : «Pour toutes les autres modalités de ce concours, les parties s'en réfèrent expressément au contrat susénoncé, dont les présentes font partie intégrante. Dans ces conditions, les parties conviennent que le présent avenant n'emporte pas novation au sens des articles 1271 et suivants du Code Civil. » ; qu'il résulte des termes clairs et précis de ce document que le cautionnement de madame X... n'est nullement affecté par l'avenant ; qu'en énonçant au contraire que l'avenant contient l'accord de principe que la banque aurait donné à la substitution du cautionnement de madame X... par celui des consorts Y...-Z..., la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de ce document, en violation de l'article 1134 du code civil ; ALORS 3/ QUE : le prêt consenti par la CELDA à la société FM Loisirs pour un montant de 45.400 €, cautionné par madame X... à hauteur de 59.020 €, a fait l'objet d'un avenant qui rappelle les caractéristiques du prêt et notamment que celui-ci est garanti par « la Caution-Solidaire de Mademoiselle X... Françoise dans la limite de la somme de 59.020 Euros couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard » ; que l'acte énonce par ailleurs : « NOUVELLES CONDITIONS - D'un commun accord entre les parties, il est convenu ce qui suit : Suite à la cession de parts sociales intervenue en date du 2 mars 2009 dans le capital de l'Emprunteur et à la désignation en qualité de nouveaux gérants de Monsieur Jean Y... et de Madame Corinne B...-Z..., et au souhait de ces derniers d'adhérer au contrat d'assurance CNP, le paragraphe assurance est ainsi complété : (….) », cette mention étant suivie des caractéristiques de l'assurance souscrite par monsieur Y... et Madame Z..., ainsi que de la clause suivante : «Pour toutes les autres modalités de ce concours, les parties s'en réfèrent expressément au contrat sus-énoncé, dont les présentes font partie intégrante. Dans ces conditions, les parties conviennent que le présent avenant n'emporte pas novation au sens des articles 1271 et suivants du Code Civil. » ; qu'il résulte des termes clairs et précis de ce document que le cautionnement de madame X... n'est nullement affecté par l'avenant ; qu'en énonçant au contraire que l'avenant contient l'accord de principe que la banque aurait donné à la substitution du cautionnement de madame X... par celui des consorts Y...-Z..., la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de ce document, en violation de l'article 1134 du code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la CELDA avait commis une faute à l'égard de madame X... en ne tenant pas son engagement de substituer à hauteur de 70 % monsieur Y... et madame Z... dans ses cautionnements à l'égard de la banque en date du 1er février 2008, d'AVOIR déchargé madame X... de 70 % de ses cautionnements à l'égard de la CELDA, d'AVOIR limité la condamnation de madame X... au paiement des sommes de 17.706 € et 172.770 € au titre des actes de cautionnement du 1er février 2008 et d'AVOIR débouté la CELDA du surplus de sa demande en paiement à l'encontre de madame X... ; AUX MOTIFS QUE : « selon l'article 472 du code de procédure civile, si le défendeur ne comparaît pas, il est néanmoins statué sur le fond ; que le juge ne fait droit à la demande que dans la mesure où il l'estime régulière, recevable et bien fondée ; que comme l'a relevé le premier juge, et au vu des pièces produites et débattues en première instance, à savoir les courriels reçus les 24 et 30 janvier 2009, le courriel du 13 février 2009, la Caisse d'Epargne LOIRE DROME ARDECHE a régulièrement suivi et précisément été informée par Françoise X... de la cession envisagée et de ses modalités entre décembre 2008 et mars 2009 lors de sa mise en oeuvre ; que la Caisse d'Epargne LOIRE DROME ARDECHE a donné son accord de principe à la substitution des acquéreurs à Françoise X... dans ses engagements de caution à hauteur des parts de celle-ci ; que cet accord de principe résulte encore de l'avenant signé auprès d'elle par les consorts Y... Z... pour chacun des prêts le 19 juin 2009 par lequel ils adhèrent chacun à hauteur de 50 % à la garantie décès invalidité ITT, conditions posées par eux à la substitution ; que Françoise X... est bien fondée à se prévaloir d'un manquement fautif de la Caisse d'Epargne LOIRE DROME ARDECHE à ses engagements de mise en oeuvre convenue d'une substitution des acquéreurs à ses engagements de caution à hauteur de 70 % ; que ce manquement justifie qu'elle soit déchargée à hauteur de 70 % et qu'elle ne soit tenue qu'à hauteur de 30 % des sommes dues ; que les actes de cautionnement du 1er août 2008 visent expressément les intérêts de 4,10 % l'an pour le premier, 5,40 % l'an pour le second » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE : « selon acte sous seing privé en date des 31 janvier et 2 février 2008 (n° 3072427), la CAISSE D'EPARGNE LOIRE DROME ARDECHE a consenti à la SARL FM LOISIRS, représentée par sa gérante madame Françoise X..., un prêt d'un montant de 443000 euros destiné à l'acquisition d'un fonds de commerce d'import, export, commercialisation, conception, installation de chalets, habitations légères de loisirs, bungalows, mobil homes, caravanes, camping-cars, remorques (…) remboursables en 84 mois à un taux de 4,10 % l'an ; que par acte séparé du 1er février 2008, madame X... s'est portée caution solidaire des engagements de la SARL FM LOISIRS auprès de la banque à hauteur de 575900 euros, couvrant le principal, les intérêts et pénalités de retard jusqu'au 5 mars 2017 ; que selon acte sous seing privé en date des janvier et 2 février 2008 (n° 3072428), la CAISSE D'EPARGNE LOIRE DROME ARDECHE a consenti à la SARL FM LOISIRS, représentée par sa gérante madame Françoise X..., un prêt d'un montant de 45400 euros destiné à l'acquisition d'un fonds de commerce d'import, export, commercialisation, conception, installation de chalets, habitations légères de loisirs, bungalows, mobil homes, caravanes, camping-cars, remorques (…) remboursables en 84 mois à un taux de 4,10 % l'an ; que par acte séparé du 1er février 2008, madame X... s'est portée caution solidaire des engagements de la SARL FM LOISIRS auprès de la banque à hauteur de 59020 euros, couvrant le principal, les intérêts et pénalités de retard jusqu'au 5 mars 2017 ; que selon acte en date du 4 décembre 2008, madame Françoise X... a cédé à monsieur Jean Y... et à madame Corinne Z... 100 % des parts sociales qu'elle détenait de la SARL FM LOISIRS pour un prix de 53650 euros à ajuster selon le bilan arrêté à la date de cession, sous diverses conditions suspensives et notamment la substitution du cessionnaire au cédant au titre des cautions bancaires avant le 15 janvier 2009 ; que cette cession, à ces conditions, n'a pas été menée à son terme ; que par acte en date du 2 mars 2009, madame Françoise X... a cédé à monsieur Jean Y... et madame Corinne Z..., retraçant les engagements de caution de madame X... à l'égard de la CAISSE D'EPARGNE ont ainsi indiqué : « nous nous engageons par la présente, solidairement, irrévocablement et inconditionnellement, à payer à la Caisse d'Epargne Loire Ardèche Drôme, à première demande de votre part, les sommes qui vous seraient réclamées par ladite banque au titre des cautions données, et ce, dans la limite de 70 % des sommes réclamées. Votre demande devra être faite par lettre recommandée avec AR adressée à notre domicile, ou à toute autre adresse que nous vous communiquerions, accompagnée des documents prouvant que les sommes en cause vous sont réclamées et sont dues au titre des cautions que vous avez données et dont la liste figure en annexe » que selon avenants en date des 19 juin 2009 signés uniquement par la banque et les consorts Z...-Y... et non par madame X..., quoique mentionnée dans les actes, il a été prévu deux avenants aux prêts n° 3072427 et n° 3072428 par lesquels l'ensemble des conditions restent inchangées sauf pour madame Z... et monsieur Y... à adhérer au contrat d'assurance groupe CNP pour les garantie décès, PTIA, ITD et ITT à hauteur de 50 % ; que selon jugement en date du 23 mars 2010, le tribunal de commerce d'AUBENAS a ouvert une procédure de sauvegarde à l'égard de la société FM LOISIRS, qui a fait l'objet d'une conversion en liquidation judiciaire par jugement du 22 juin 2010 ; que premièrement au visa de l'article 1147 du code civil, madame X... rapporte la preuve suffisante que non seulement la CAISSE D'EPARGNE LOIRE DROME ARDECHE, d'après les mails qu'elle a reçus en copie les 24 et 30 janvier 2009 produits en pièces n° 3 et 4, a été régulièrement et précisément informée de la cession envisagée par madame X... de ses parts sociales aux consorts Y.../Z... mais encore, que les discussions sur la substitution des consorts Y.../Z... à madame X... à hauteur de 70 % de ses cautionnements en sa faveur n'en sont pas restées au stade des pourparlers mais qu'l y a nécessairement eu de sa part un accord de principe à cette substitution en ce que : - par un mail du 13 février 2009 d'un des cessionnaires du fonds de commerce, au conseiller bancaire de la CAISSE D'EPARGNE qui a suivi la transaction, cette substitution de caution est expressément évoquée et demandée par monsieur Y... et qu'elle est liée à la souscription par les cessionnaires de l'assurance décès invalidité dans des proportions de 50/50 ; - il est expressément fait référence dans le courrier du 2 mars 2009, daté du jour de la cession de parts, par lequel monsieur Y... et madame Z... se sont engagés à hauteur de 70 % des cautionnements de madame X... qu'elle a contractés auprès de la BANQUE au fait que cet engagement sera caduc, avec emploi d'un indicatif futur et non d'un conditionnel, « dès lors que la Caisse d'Epargne Loire Ardèche Drome les (nous) aura substitué dans vos engagements de caution vis-à-vis de ladite banque » si bien que cette substitution de caution faisait partie de l'accord des parties à la cession de parts, dont la banque avait été régulièrement informée au préalable ; - par courriers des 23 mars et 7 avril 2009 qui ont suivi de quelques semaines la cession de parts sociales de la société FM LOISIRS intervenue le 2 mars 2009, madame X... se plaint à l'égard de la banque du fait qu'elle n'a pas tenu ses engagements de substitution de cautions par les cessionnaires, ans que la banque n'ait justifié de la moindre réponse à cette période, sous forme notamment de dénégations ou d'explications ; - surtout, cette substitution n'a pu rester de la part de la banque au stade de simples pourparlers avant la cession auxquels elle n'aurait pas donné suite en ce qu'elle a fait signer aux consorts Y.../Z... un avenant pour chacun des prêts le 19 juin 2009, soit après la cession, par lesquels ils adhèrent tous les deux à hauteur de 50 % à la garantie décès invalidité ITT ainsi que l'avait fait initialement à hauteur de 100 % madame X... lors de l'octroi des prêts et de ses engagements de caution ; qu'or, d'une part, monsieur Y... avait clairement fait un lien entre l'adhésion à cette assurance et la substitution de cautions dans le mail qu'il avait adressé à la banque avant la cession le 13 février 2009 et d'autre part, si ce n'est en qualité de cautions substituées à celle de madame X..., il n'y aura aucune cause à l'adhésion des consorts Y.../Z... à cette assurance dès lors que n'étant liés par aucun engagement à l'égard de la banque, la réalisation d'un des risques ne permettrait pas la prise en charge de tout ou partie des mensualités des prêts contractés par la SARL FM LOISIRS ; qu'il est d'ailleurs intéressant de noter que madame X... est mentionnée sur ces avenants aux prêts mais ne les a ni paraphés ni signés de sorte qu'elle a été tenue volontairement à l'écart par la banque en dépit de ses courriers des 23 mars et 7 avril 2009, ce qui caractérise une déloyauté certaine ; que compte tenu de cet engagement non tenu par la banque de manière fautive à l'égard de madame X..., il convient de considérer que cette dernière est déchargée de ses cautionnements à hauteur de 70 % à l'égard de la CAISSE D'EPARGNE LOIRE DROME ARDECHE de sorte que les cautionnements sont cantonnés à 17706 euros et 172270 euros couvrant le principal, les intérêts et les frais ; qu'il ya lieu au vu des décomptes produits de condamner madame Françoise X... au paiement de ces sommes à la CAISSE D'EPARGNE LOIRE DROME ARDECHE » ; ALORS QUE : l'accord de principe se distingue du contrat définitif en ce qu'il ne crée qu'une obligation d'engager de bonne foi la négociation quant à sa conclusion sans mettre à la charge des parties les obligations qui en résulteraient s'il venait à être conclu ; qu'en relevant, par motifs propres et adoptés, que la CELDA avait donné son accord de principe à une substitution de cautionnement pour en déduire qu'elle avait commis une faute à l'égard de madame X... en ne tenant pas son engagement de substituer à hauteur de 70 % monsieur Y... et madame Z... dans les cautionnements souscrits le 1er février 2008, les juges du fond ont violé l'article 1134 du code civil.