Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 11 octobre 2017, 16-13.478, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2017-10-11
Numéro d'affaire : 16-13478
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2016-01-14
Président : M. Huglo (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, SCP Thouin-Palat et Boucard

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'engagé le 13 juin 1996 en qualité de responsable de secteur, statut VRP, par la société Nestlé France, M. X..., qui exerçait initialement ses activités sur le Finistère, a été rattaché à la force de vente du secteur France Nord, couvrant pour partie les départements des Yvelines et du Val-d'Oise, à compter du 1er novembre 1998 ; que le salarié a fait l'objet le 29 juin 2009 d'un avertissement, qu'il a contesté ; que, placé en arrêt maladie du 29 octobre 2009 au 8 mai 2010, il a bénéficié d'une reprise d'activité dans le cadre d'un mi-temps thérapeutique, avant d'être placé en arrêt maladie à compter du 18 février 2011 ; que le salarié a été licencié le 11 avril 2011 pour faute grave ; Sur les premier et deuxième moyens du pourvoi principal du salarié et les deuxième, quatrième et cinquième moyens du pourvoi incident de l'employeur : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens ci-après annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur les deux premières branches du premier moyen du pourvoi incident de l'employeur : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire que le salarié avait conservé la qualité de VRP alors, selon le moyen : 1°/ que la qualification d'un salarié doit être appréciée par le juge en tenant compte des fonctions réellement exercées par ce dernier et non en considération des seules mentions portées sur son contrat de travail ou sur ses bulletins de paie ; qu'en se fondant exclusivement, pour juger que M. X... pouvait prétendre au statut de VRP, sur son engagement en qualité de VRP et sur l'absence de remise en cause de cette qualification par avenant au contrat de travail, sans rechercher si au regard des fonctions réellement exercées par le salarié ce dernier pouvait effectivement se voir reconnaitre le statut de VRP, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1, L. 7311-1 et L. 7311-1 du code du travail et 1134 du code civil ; 2°/ que pour juger que M. X... pouvait prétendre au statut de VRP, la cour d'appel s'est fondée exclusivement sur son engagement en qualité de VRP et sur l'absence de remise en cause de cette qualification par avenant au contrat de travail ; qu'en statuant ainsi, sans répondre au moyen selon lequel ce statut ne devait pas être écarté au regard des fonctions de « responsable de secteur » réellement exercées par le salarié, qui n'impliquait de sa part ni de prospection de clientèle, ni de prises d'ordres de commandes, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu que, quelles que soient ses attributions, un salarié peut se prévaloir de la qualification de représentant de commerce, dès lors qu'elle lui a été contractuellement reconnue ; Et attendu que la cour d'appel a relevé que le salarié avait été engagé en qualité de VRP et qu'aucun avenant au contrat de travail n'avait remis en cause cette qualification ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le premier moyen du pourvoi incident de l'employeur pris en ses troisième et quatrième branches : Vu l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu que la cour d'appel a dit que le salarié relevait du statut cadre résultant de la convention collective nationale interprofessionnelle du 3 octobre 1975 ; Qu'en statuant ainsi, par une simple affirmation ne constituant pas une motivation permettant à la Cour de cassation d'exercer son contrôle, alors que l'employeur soutenait que le salarié avait été engagé en qualité d'agent de maîtrise, la cour d'appel a méconnu les exigences du texte susvisé ; Et attendu qu'en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation sur la quatrième branche du premier moyen du pourvoi incident de l'employeur entraîne la cassation par voie de conséquence des chefs de dispositif visés par le troisième moyen du pourvoi principal du salarié et par le troisième moyen du pourvoi incident de l'employeur qui s'y rattachent par voie de dépendance nécessaire ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il ordonne à la société Nestlé France de remettre à M. X... un bulletin de paie récapitulatif par année portant mention de sa qualité de VRP statut cadre et condamne la société Nestlé France à payer à M. X... les sommes de 12 292,50 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 26 920,47 euros au titre de rappel de salaire (garantie maintien de salaire sur la période de janvier à mars 2010) et 2 692,04 euros au titre des congés payés afférents, l'arrêt rendu le 14 janvier 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du onze octobre deux mille dix-sept.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour M. X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté M. Frédéric X... de ses demandes formulées au titre de la discrimination et de l'application du principe « travail égal – salaire égal » ; AUX MOTIFS PROPRES QUE : « aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son patronyme ou en raison de son état de santé ou de son handicap ; en cas de litige cette personne doit présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, au vu de ces éléments la partie défenderesse doit prouver que cette décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toute mesure d'instruction qu'il estime utile ; de même le salarié qui se prétend lésé par une discrimination salariale, une atteinte au principe général « à travail égal, salaire égal », doit soumettre aux juges les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de traitement et il incombe à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination justifiant l'inégalité de traitement dont se plaint le salarié ; il incombe à l'employeur, s'il conteste le caractère discriminatoire du traitement réservé au salarié qui a soumis aux juges des éléments de fait susceptibles de caractériser une atteinte au principal d'égalité de rémunération, d'établir que la disparité de situations constatée est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. En ce qui concerne la discrimination au titre de son activité syndicale, les éléments produits par M. X..., en l'espèce la prétendue ignorance de son appartenance à la CGT depuis 2008, le premier refus de convoquer le CHSCT concernant sa situation opposée au représentant du personnel, le harcèlement moral dont il a fait l'objet, en ce qu'ils ne permettent l'établissement d'aucun lien entre eux et l'appartenance syndicale de M. X..., ne constituent pas les éléments de fait exigés, laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. S'agissant de la violation du principe « travail égal – salaire égal », en se comparant de manière abstraite au montant maximum de rémunération figurant sur une grille établie par son employeur, alors qu'au demeurant, il établit à la faveur de sa demande au titre du rappel de salaire 2010, qu'il en avait perçu en moyenne le montant en 2009, M. X... ne soumet pas à la cour d'élément de fait susceptible de caractériser une atteinte au principe d'égalité des rémunérations. Il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu de confirmer la décision entreprise de ces chefs et de débouter M. X... des demandes formulées à ces titres » ; AUX MOTIFS PRESUMES ADOPTES QUE : « sur les demandes formulées au titre « à travail égal, salaire égal » : l'employeur est tenu d'assurer l'égalité de rémunération entre tous les salariés de l'un ou l'autre des deux sexes, pour autant que les salariés en cause soient placés dans une situation identique ; il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe « à travail égal, salaire égal » de soumettre aux juges des éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération et il incombe à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs justifiant cette différence ; la règle d'égalité de rémunération s'applique au salaire de base, mais aussi à tous ses accessoires, comme les gratifications et les primes exceptionnelles ; M. X... sollicite à ce titre : 123.349,49 € au titre de rappels de salaire et indemnité compensatrice de congés payés de juillet 2004 à avril 2011, 2.839,06 € au titre de rappel sur l'intéressement, 12.661,20 € au titre de rappel sur la participation, 115.546,89 € à titre de dommages et intérêts pour discrimination au travail. En l'espèce, M. X... produit les moyennes de salaires des employés masculins relevant du même coefficient que lui en l'espèce le coefficient 300 ; M. X... doit apporter des éléments susceptibles de caractériser une inégalité de traitement avec un autre salarié placé dans une même situation, au même poste, mêmes conditions de travail, même ancienneté ou même expérience ; force est de constater que M. X... n'apporte aucun élément utile à sa démonstration et susceptible de caractériser une inégalité de traitement ; au surplus, M. X... compare son salaire de base à la moyenne des salaires comprenant à la fois le salaire de base et la rémunération variable ; sur la discrimination syndicale : M. X... ne démontre pas le mépris par Nestlé France des institutions représentatives du personnel, ni son exclusion du fait de son affiliation à la CGT » ; ALORS 1°) QU' il est interdit au juge de dénaturer les éléments de la cause ; qu'en considérant que M. X... n'aurait pas soumis à la cour d'élément de fait susceptible de caractériser une atteinte au principe d'égalité des rémunérations, quand l'exposant produisait régulièrement aux débats un tableau chiffré des salaires du mois de septembre 2009 établissant la discrimination salariale dont il était victime, la cour d'appel a dénaturé cette pièce, en violation de l'article 4 du code de procédure civile et du principe de l'interdiction faite aux juges de dénaturer les éléments de la cause ; ALORS 2°) QUE les éléments soumis au juge par le salarié comme susceptibles de caractériser une discrimination syndicale doivent être appréciés dans leur ensemble ; qu'en omettant d'analyser le fait que M. X... avait été sommé de soumettre ses demandes de congés formation syndicale à son supérieur hiérarchique pour rechercher si, associé aux autres circonstances invoquées, il était de nature à laisser présumer une discrimination syndicale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L.2141-5 et L. 1134-1 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté M. Frédéric X... de ses demandes formulées au titre du travail dissimulé ; AUX MOTIFS QUE : « L'article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L. 8221-3 du même code relatif à dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L. 8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié ; l'article 8221-5, 2° du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de salaire un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle ; aux termes de l'article L. 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé est due quelle que soit la qualification de la rupture ; la demande en paiement d'heures supplémentaires n'a pour effet de rendre irrecevable la demande en paiement de l'indemnité forfaitaire ; le montant de l'indemnité forfaitaire doit être calculée en tenant compte des heures supplémentaires accomplies par le salarié au cours des six derniers mois précédant la rupture du contrat de travail ; cette indemnité qui sanctionne la violation de dispositions légales se cumule avec les indemnités de nature différente résultant du licenciement, et notamment avec l'indemnité de licenciement ; en l'espèce, l'application erronée par l'employeur des règles relatives à la garantie des salaires dus à M. X... au titre de ses congés maladie et des périodes où il bénéficiait d'un mi-temps thérapeutique, en réduisant la garantie litigieuse à la période applicable aux agents de maîtrise, ne révèle en soi une intention de dissimulation, a fortiori s'agissant d'une compensation de salaire relative à des périodes de suspension du contrat de travail ou d'activité réduite dans le cadre d'un mi-temps thérapeutique et ce, même si le manquement constaté à ce titre peut être retenu comme participant du harcèlement moral subi par le salarié » ; ALORS 1°) QU' en ne répondant pas au moyen tiré de ce que l'employeur avait perçu des indemnités journalières sans les reverser à son salarié ou les faire figurer sur les feuilles de paye, circonstance de nature à caractériser l'élément intentionnel de l'infraction de travail dissimulé, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; ALORS 2°) QU' en considérant d'une part que l'employeur ne pouvait sérieusement tout à la fois prétendre que les erreurs concernant la rémunération de M. X... d'août 2010 avaient été prises en compte, notamment au travers de tentatives d'explications, mais sans pour autant rétablir la situation, d'autre part que l'application erronée par l'employeur des règles relatives à la garantie de salaires dus à M. X... au titre de ses congés maladie et des périodes où il bénéficiait d'un mi-temps thérapeutique ne révélait pas en soi une intention de dissimulation, la cour d'appel s'est contredite, en violation de l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué de n'AVOIR condamné la société Nestlé France à ne payer à M. Frédéric X... au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement qu'une somme de 12.292,50 € ; AUX MOTIFS ADOPTES QUE : « la convention collective applicable prévoit s'agissant de l'indemnité conventionnelle de licenciement 3,3 mois de salaire, soit la somme de 12.292,50 € » ; ALORS QU' en ne répondant pas au moyen tiré de ce que, aux termes de la convention collective FNIL Alliance 7, l'indemnité conventionnelle de licenciement était égale à 6,6 mois de salaire, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Nestlé France. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que Monsieur X... avait conservé la qualité de VRP, statut cadre, et d'AVOIR ordonné à la société NESTLE FRANCE de remettre à Monsieur X... un bulletin de paie récapitulatif par année portant mention de sa qualité de VRP statut cadre ; AUX MOTIFS QUE « quelles que soient ses attributions, un salarié peut se prévaloir de la qualification de représentant de commerce, dès l'instant qu'elle lui a été contractuellement reconnue. Pour infirmation de la décision entreprise, monsieur X... fait essentiellement valoir que son employeur a modifié ses bulletins de salaire en y portant la mention : "statut A.M." alors qu'avant janvier 2008 ne figurait que la mention " responsable de secteur, niveau 7", induisant une perte du statut de V.R.P. qu'il détenait depuis 1996 et jamais modifié par un quelconque avenant contractuel ou accord d'entreprise. monsieur X... expose qu'en dépit des termes de son contrat de travail et de ceux des conventions collectives FNIL et ALLIANCE 7 renvoyant les VRP à la convention collective nationale interprofessionnelle du 3 octobre 1975, l'employeur prétend qu'il dépendrait de ces conventions, alors qu'il est titulaire de la carte de V.R.P. exclusif pour NESTLE FRANCE, et par ce biais le rétrograder au statut d'agent de maîtrise. Pour confirmation, la société NESTLE FRANCE soutient que le statut de VRP ne s'applique qu'aux personnes qui ont une activité de prospection, qui consiste dans la visite d'une clientèle à l'extérieur de l'entreprise dans le but de prendre ou provoquer des ordres et suppose l'existence d'une zone stable de prospection précisément définie, de sorte que dont le contrat de travail de monsieur X... qui prévoit que la société peut être amenée à modifier le secteur qui lui était initialement défini ou lui demander de prendre un poste dans une autre région ou une autre fonction ne satisfait pas aux conditions du statut, outre que le descriptif de ses missions et responsabilités du responsable de vente démontre qu'il n'exerçait manifestement pas une activité de prospection et ce, nonobstant la référence au statut de VRP figurant dans le contrat de travail. En l'espèce, dès lors que monsieur X... a été engagé en qualité de VRP et qu'aucun avenant au contrat de travail n'a remis en cause cette qualification, celle-ci ne peut lui être déniée, le changement de secteur opéré en 1998 dans des conditions au demeurant non précisées, et conservé depuis cette date, étant à cet égard indifférent. Il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu de réformer la décision entreprise de ce chef, de dire que monsieur X... avait conservé la qualité de VRP, statut cadre relevant de la convention collective nationale interprofessionnelle du 3 octobre 1975 et d'ordonner à l'employeur de remettre à monsieur X... un bulletin de salaire récapitulatif par année rectifié de ce chef dans un délai de deux mois à compter de la présente décision, sans qu'il y ait lieu à astreinte » ; ALORS, D'UNE PART, QUE la qualification d'un salarié doit être appréciée par le juge en tenant compte des fonctions réellement exercées par ce dernier et non en considération des seules mentions portées sur son contrat de travail ou sur ses bulletins de paie ; qu'en se fondant exclusivement, pour juger que Monsieur X... pouvait prétendre au statut de V.R.P, sur son engagement en qualité de VRP et sur l'absence de remise en cause de cette qualification par avenant au contrat de travail, sans rechercher si au regard des fonctions réellement exercées par le salarié ce dernier pouvait effectivement se voir reconnaitre le statut de VRP, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1, L. 7311-1 et L. 7311-1 du code du travail et 1134 du code civil ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE pour juger que Monsieur X... pouvait prétendre au statut de V.R.P, la cour d'appel s'est fondée exclusivement sur son engagement en qualité de VRP et sur l'absence de remise en cause de cette qualification par avenant au contrat de travail ; qu'en statuant ainsi, sans répondre au moyen selon lequel ce statut ne devait pas être écarté au regard des fonctions de « responsable de secteur » réellement exercées par le salarié, qui n'impliquait de sa part ni de prospection de clientèle, ni de prises d'ordres de commandes, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; ALORS, DE TROISIEME PART, QU‘en retenant que Monsieur X... relevait du statut de « V.R.P cadre », cependant que ce statut n'existe pas, les conventions collectives applicables au sein de la société NESTLE FRANCE rattachant les V.R.P au statut d'agent de maîtrise, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble le titre V « classification » de la Convention collective nationale des biscotteries, biscuiteries, chocolateries, confiseries-céréales prêtes à consommer ou à préparer, aliments de l'enfance et de la diététique, préparation pour entremets et desserts ménagers, glaces, sorbets et crèmes glacées, et la Convention collective de l'industrie laitière ; ALORS, ENFIN, QUE tenus de motiver leur décision, les juges du fond ne peuvent procéder par voie de simple affirmation sans indiquer l'origine de leurs constatations et déductions ; que la société a fait valoir dans ses conclusions d'appel que Monsieur X... avait été engagé en qualité d'agent de maîtrise, et non de cadre ; qu'aucun écrit n'a jamais accordé à Monsieur X... la qualité de cadre ; qu'en retenant néanmoins que Monsieur X... disposait du statut de « V.R.P cadre », et non d'agent de maîtrise, sans préciser quel fondement lui permettait de retenir une telle qualification, au demeurant étrangère aux prévisions de la convention collective, la cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, a violé l'article 455 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré le licenciement de Monsieur X... dépourvu de cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société NESTLE FRANCE à payer au salarié les sommes de 60.032 € au titre de la rupture de son contrat de travail, de 11.256 € au titre d'indemnité compensatrice de préavis, de 1.125,60 € au titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, de 12.292,50 € au titre d'indemnité conventionnelle de licenciement et de 900 € au titre de la perte d'usage d'un véhicule, et d'AVOIR ordonné le remboursement par la SAS NESTLE FRANCE au Pôle emploi des indemnités de chômage payées au salarié dans les limites des six mois ; AUX MOTIFS QUE « si le principe du contradictoire impose aux parties de communiquer à leur adversaire, les observations et leurs pièces à une date antérieure aux débats, suffisamment éloignée pour leur permettre d'en débattre utilement, il ne fait pas obstacle à ce que la partie qui estime qu'une pièce a été communiquée trop tardivement au regard du principe sus-rappelé, en demande le rejet des débats, y compris après l'appel des causes. En l'espèce, il est établi que la lettre de D produite par l'employeur sous le numéro 83 a été communiquée à E un mois avant l'audience, ce délai étant suffisant pour le salarié pour y répondre et ce, sans que la circonstance qu'elle ne soit pas conforme aux exigences du code de procédure civile ne permette de l'écarter des débats. Il résulte des articles'L.1234-1 et L.1234-9 du code du travail que, lorsque le licenciement est motivé par une faute grave, le salarié n'a droit ni à un préavis ni à une indemnité de licenciement. La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle fait obstacle au maintien du salarié dans l'entreprise y compris pendant la durée du préavis. L'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve. En application des dispositions de l'article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié. En application des dispositions de l'article L1332-4 du Code du travail, aucun fait fautif ne peut , à lui seul, donner lieu à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance ; lorsqu'un fait fautif a eu lieu plus de deux mois avant le déclenchement des poursuites disciplinaires, il appartient à l'employeur de rapporter lui-même la preuve qu'il n'en a eu connaissance que dans les deux mois ayant précédé l'engagement de la procédure disciplinaire ; Mais l'existence de faits commis dans cette période permet l'examen de faits plus anciens relevant du même comportement, reproduits dans la période ; Par ailleurs, une sanction déjà prononcée fait obstacle au prononcé d'une seconde sanction pour les mêmes faits ; la première peut être rappelée lors d'un licenciement ultérieur, pour conforter les griefs fondant celui-ci, mais ce rappel n'est possible que si elle n'est pas antérieure de plus de trois ans ; Il résulte notamment de ces principes que seuls les faits dénoncés dans la lettre de licenciement doivent être pris en compte à condition qu'ils ne soient pas antérieurs de plus de deux mois à l'engagement de la procédure, exclusion faite de faits relevant éventuellement du même comportement s'ils n'ont pas été invoqués, exclusion faite plus encore de faits relevant d'un autre comportement, spécialement s'ils sont antérieurs de plus de deux mois. La lettre de licenciement qui circonscrit les limites du litige et qui lie le juge, est ainsi motivée : Suite à notre courrier du 31 mars 2011 (Chronopost 603827463EE), que vous avez réceptionné le 1er avril 2011, par lequel nous vous exposions les faits qui vous sont reprochés, et n'ayant pas reçu de votre part d'explications dans le délai qui vous était imparti, nous avons Ie regret de vous informer de notre décision de procéder à votre licenciement pour faute grave. Nous revenons sur les faits suivants qui justifient la faute grave que nous invoquons. Nous vous avons adressé, le 24 février 2011 par L.R.A.R. (1A 038 225 6450 7), un courrier de convocation à entretien préalable en vue d'une éventuelle sanction pouvant aller jusqu'au licenciement qui nous est revenu non réclamé après le délai postal de 15 jours de mise à disposition. Nous avons eu connaissance depuis, de votre absence de votre domicile à la date de l'entretien. A cet effet, nous vous avons adressé une seconde convocation, le 21 mars 2011 (1A03B 225 64 69 9) qui nous est également revenue non réclamée, le 8 avril 2011. Or, vous avez confirmé lundi 28 mars 2011, à l'assistante de région votre reprise. si nous avons bien noté que vous étiez en formation sociale et syndicale du 29 au 31 mars 2011. Aussi, dans la mesure où vous n'êtes pas allé retirer les courriers de convocation que nous vous adressions, nous nous avons été contraints de vous exposer par courrier en date du" 31 mars 2011, les faits qui vous sont reprochés, que nous reprenons ci-après : Vous occupez le poste de Responsable de Secteur GMS depuis le 19 septembre 1994, et plus spécifiquement au sein de la Direction des Ventes HM Sale, depuis février 2007, sur un secteur à très fort potentiel commercial pour l'entreprise (5ème secteur pour l'Epicerie Nestlé, 1er secteur pour la force de vente Hypermarchés Sale, sur la France). Pour mémoire, sur le secteur dont il a la charge, le Responsable de secteur représente» Nestlé auprès des clients qui lui sont confiés par l'entreprise. ll a la responsabilité du développement des produits Nestlé qu'il présente. Principalement, ce poste consiste à : - Assurer et développer la présence de nos produits auprès des Grandes et moyennes surfaces (mettre en oeuvre la politique commerciale en magasin, vendre des optimisations en magasins), - Mettre en oeuvre et optimiser ta politique merchandising -Vendre et assurer la mise en place d'opérations promotionnelles en magasins Après un arrêt maladie de plus de 6 mois, lors de votre retour à votre poste en mi-temps thérapeutique en mai 2010, nous avons aménagé votre activité en vous laissant la responsabilité de 7 Hypermarchés Limitrophes à votre lieu d'habitation sur les 18 que comptent votre secteur, à savoir: Auchan Buchelay (78) ; Carrefour Limay (78) ; Carrefour Flins (78) ; 2 magasins Leclerc (3600 m2 et 2900 m2) à Carrières sous Poissy (78) ; Leclerc Achères (78) Leclerc Conflans Sainte Honorine (78). Mi janvier 2011, Jean-Yves Y..., votre responsable hiérarchique recevait une demande du Chef de département du magasin Leclerc de Carrière sous Poissy de le contacter. Lors d'un rendez vous le 20 janvier 2011, le Chef du Département Epicerie Sale du magasin Leclerc (3 600 m2), de Carrière sous Poissy, informe monsieur X... qu'il ne vous a pas rencontré depuis plus de 6 mois et lui demande de remédier à la situation. D'autant qu'il attendait la visite du responsable de secteur Nestlé pour organiser l'opération Puériculture 2011, opération promotionnelle majeure pour cette catégorie de magasin en ce début d'année. Cette absence de visite client se traduisant notamment au travers des taux de présence des produits Nestlé dans ce magasin (DN) et de la part de linéaire en chute en fin d'année 2010 (vs juillet 2010) : o Taux présence Nutrition Infantile : - 6,2 pts o Taux présence Culinaires : -16 pts o Part de Linéaire Nutrition infantile : - 3,3 pts o Part de Linéaire Culinaires : - 7,4 pts Et d'une absence constatée par Jean-Yves Y..., lors de sa visite au magasin, des produits innovations en Nutrition et Culinaires. Par ailleurs, vous déclarez sur l'outil de reporting de votre activité (Statigest) des visites à ce magasin (9 en 2010 et 2 en 2011), en totale contradiction avec les affirmations du responsable de rayon. Dans la prolongation de son rendez-vous au Leclerc Poissy, Jean-Yves Y... s'est rendu au magasin Auchan de Buchelay, où il a rencontré la Chef de rayon Epicerie. Celleci, l'informe avec beaucoup de mécontentement, que l'opération puériculture a été mise en place sans aucun contact ni support du responsable de secteur Nestlé. Et que l'animatrice en point de vente commandée par Nestlé est arrivée en magasin sans que le magasin ne soit prévenu. Le 14 février 2011, le second de rayon lui confirmait, qu'il ne voyait plus de commercial Nestlé depuis 18 mois. Pourtant, vous déclarez des visites au magasin d'Auchan Buchelay (15 en 2010 et 6 en 2011) Enfin, le responsable alimentaire du magasin Leclerc d'Achères (78) qui a également demandé à rencontrer un responsable, a confirmé à Jean-Yves Y..., le 17 février 2011, lors d'un rendez-vous en magasin, qu'il ne vous a pas rencontré depuis au moins six mois. Et que pour l'opération puériculture 2011, n'ayant pas eu de visite de votre part pour le conseiller et l'aider dans sa mise en place, il lui reste du stock qu'il nous demande de considérer au travers d'une nouvelle offre promotionnelle, non prévue pour Nestlé. En tout état de cause. il refuse désormais de vous voir dans son magasin. Là encore, vous déclarez des visites au magasin Leclerc d'Achères (6 en 2010 et 3 en 2011). Seule date confirmée par le responsable de rayon du magasin : le 16 février 2011, veille du rendez-vous de Jean-Yves Y..., il vous a aperçu dans le magasin, mais vous n'êtes pas venu le voir. Le diagnostic des rayons effectué avec le responsable alimentaire vient confirmer votre absence: le mobilier Aides à la cuisine Nestlé a été démonté, faute de recommandation de votre part. Jean-Yves Y... a dû négocier le jour de son rendez-vous une nouvelle implantation linéaire Nestlé ; Le 7 mars, lors de la visite de préparation de mise en place de ce linéaire, Jean-Yves Y... relevait 40 références Nestlé manquantes au rayon Nutrition infantile ; et 15 références Nestlé manquantes au rayon Culinaires alors que vous déclariez le 16 février 2011 sur votre relevé d'activité un taux de transformation dans ce magasin à 100 %, soit aucune référence manquante. Ces éléments se trouvent confortes par une absence totale de demande de Publicité au point de vente (PLV) et d'aide merchandising, sur les 7 magasins dont vous avez la responsabilité notamment au titre des opérations puériculture, temps fort au premier trimestre des enseignes Hypermarchés. Point sur lequel vous avez été relancé par Jean-Yves Y... le 25/01/2011 et sur lequel vous n'avez jamais répondu et, vous avez cessé depuis, par ailleurs, tout contact téléphonique (A l'exception du 16 février où vous avez répondu à son appel au sujet du rapatriement de votre véhicule de fonction immobilise). Vous n'avez pas répondu à notre courrier du 31 mars 2011 et n'avez donc apporté aucune explication qui nous permette de modifier notre appréciation des faits. Ainsi, par ces manquements professionnels délibérés et répétés, vous n'avez pas rempli votre obligation contractuelle de visite auprès des clients qui vous sont affectés, et de surcroît, vous avez déclaré à tort des visites que vous n'avez semble t il pas réalisées. Vous avez ainsi non seulement contrevenu à votre obligation de loyauté à l'égard de la Société, mais également nuit au bon fonctionnement de l'entreprise et porte atteinte à son image et à sa réputation auprès de tiers, et un préjudice financier significatif sur un secteur à fort potentiel commercial pour l'entreprise. Compte tenu de la gravité de vos agissements et de ses conséquences, votre maintien dans l'entreprise s'avère impossible. Par conséquent, j'ai le regret de vous notifier, par la présente, votre licenciement pour faute grave, sans indemnité de préavis ni de licenciement. Pour infirmation de la décision ayant déclaré le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, la société NESTLE FRANCE fait essentiellement valoir qu'elle établit à l'encontre de monsieur X... une absence de prospection dans trois magasins, une inexécution de ses obligations contractuelles mais également l'établissement de reporting mensonger sur le logiciel de suivi, induisant une perte de confiance faisant obstacle à la poursuite du contrat de travail. Pour confirmation, Monsieur X... qui sollicite que la lettre de Monsieur Y... communiquée en pièce 83 tardivement soit écartée des débats, soutient d'une part qu'à les supposer établis les faits concernant le Leclerc de Carrières sur Poissy étaient connus dès le 20 janvier 2011, que l'employeur produit des témoignages indirects en contradiction avec d'autres pièces produites, notamment par lui-même. En l'espèce, dès lors qu'il est établi que c'est par un courrier recommandé adressé par son employeur le 24 février 2011, que Monsieur X... a été convoqué à un premier entretien préalable pour des faits découverts le 21 janvier 2011, ce dernier ne peut se prévaloir d'aucune prescription concernant les griefs articulés à son encontre. En revanche, ainsi que l'a relevé le premier juge, la faiblesse probatoire des pièces et attestations produites par la société NESTLE FRANCE ne peut être compensée par l'étude non signée qu'elle a elle-même établie concernant le secteur aménagé de Monsieur X... à son retour de mi-temps thérapeutique et que ne peut pallier la lettre de Monsieur Y.... A cet égard, le courriel adressé le 21 janvier 2011 par Mme Z..., affirmant que le rayon n'avait pas visité depuis deux ans, en ce qu'il ne constitue pas un témoignage direct ne peut être tenu pour probant mais en outre est contredit par la justification par le salarié d'une prise de contact avec l'intéressée sur la période litigieuse, étant observé que ce commercial a été en arrêt maladie un peu plus de sept mois. Par ailleurs, s'agissant des témoignages rapportés par l'étude diligentée par la société NESTLE FRANCE, les affirmations attribuées en particulier aux salariés du supermarché LECLERC d'ACHERES sont contredites par M. A..., agent de maîtrise, du rayon épicerie. Ainsi l'employeur ne rapporte pas la preuve que Monsieur X... dont il n'est pas soutenu qu'il n'aurait pas rempli les objectifs qui lui étaient assignés, aurait frauduleusement renseigné le logiciel sur lequel il reportait l'ensemble de ses visites. Au surplus, outre le fait que Monsieur X... ne rencontrait pas systématiquement les responsables de rayon, il est établi que non seulement sur la période de deux années précédant le mois de janvier 2011, le salarié se trouvait soit en arrêt de travail pour maladie (du 29 octobre 2009 au 7 mai 2010, du 06 septembre 2010 au 19 septembre 2010 puis du 25 octobre 2010 au 7 novembre 2010,) ou placé sous le régime du mi-temps thérapeutique (du 10 mai 2010 au 05 septembre 2010, du 29 septembre 2010 jusqu'au 24 octobre 2010, et à compter du 08 novembre 2010) mais qu'en outre, suite aux recommandations du médecin du travail, il avait été dispensé de fréquenter le magasin AUCHAN BUCHELAY, au sein duquel l'implantation se faisait de nuit, de sorte qu'il ne peut sérieusement lui être reproché, comme le fait l'employeur une inexécution de son contrat de travail comme ne remplissant aucune des fonctions pour lesquelles il avait été engagé. Il résulte de ce qui précède que le licenciement de Monsieur X... est dénué de caractère réel ou sérieux, de sorte qu'il y a lieu de confirmer la décision entreprise de ce chef. Compte tenu de l'effectif du personnel de l'entreprise, de la perte d'une ancienneté de 16 ans et 7 mois pour un salarié âgé de 38 ans ainsi que des conséquences matérielles et morales du licenciement à son égard, en particulier, de la perte de l'avantage en nature que constituait son véhicule de service, de la difficulté avéré à se remettre en recherche d'emploi et de l'obligation de vendre le bien immobilier dont il ne pouvait plus assumer le remboursement du prêt, ainsi que cela résulte des pièces produites et des débats, il lui sera alloué, en application de l'article L 1235-3 du Code du travail une somme de 60.032 €, € à titre de dommages-intérêts . Le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, le salarié peut prétendre aux indemnités de licenciement, compensatrice de préavis et de congés afférents tel qu'il est dit au dispositif, pour les sommes non autrement contestées. En outre, s'agissant de l'usage du véhicule de fonction dont le salarié a été privé pendant la période correspondant à la durée du préavis, l'intéressé est fondé à réclamer une indemnité de 900€ à ce titre. Il y a lieu dans ces conditions de confirmer la décision entreprise de ces chefs » ; ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QU' « en l'espèce, la SAS NESTLE FRANCE reproche à Monsieur Frédéric X... les faits suivants : - Le responsable de rayon du magasin Leclerc de Carrières sous Poissy aurait indiqué à Monsieur Y... le 20 janvier 2011 qu'il n'avait pas vu Monsieur X... depuis plus de 6 mois, alors que ce dernier aurait déclaré sur l'outil de reporting 9 visites en 2010 et 2 en 2011 ; - Le responsable de rayon épicerie du magasin Auchan de Buchelay se serait plaint de l'absence de contact du responsable du secteur NESTLE, et cette plainte aurait été confirmée par les déclarations du second de rayon qui aurait indiqué le 14 février 2011 à Monsieur Y... ne pas avoir vu de commercial depuis 18 mois, alors que Monsieur X... aurait déclaré sur l'outil de reporting 15 visites en 2010 et 6 en 2011 ; Le responsable alimentaire du magasin Leclerc d'Achères aurait également indiqué le 17 février 2011 à Monsieur Y... qu'il n'aurait pas rencontré Monsieur X... depuis au moins 6 mois, alors que Monsieur X... aurait déclaré 6 visites en 2010 et 3 en 2011 ; que la SAS NESTLE FRANCE produit une étude qu'elle a ellemême établie relative au secteur aménagé de Monsieur X... suite à son retour en mi-temps thérapeutique et qui démontrerait les manquements professionnels de ce dernier (pièce n° 73) ; qu'aux termes des dispositions de l'article 1315 du code civil, nul ne peut se constituer de preuve à lui-même ; que ce document émanant de l'employeur et au demeurant non signé ne saurait constituer une preuve des manquements reprochés au salarié ; que la SAS NESTLE FRANCE communique la copie d'un courriel en date du 20 janvier 2011 qui émanerait de Madame Z..., chef de rayon enfant à Auchan Mantes Buchelay rédigée en ces termes : « je me permets de vous envoyer un mail pour vous notifier qu'aucun responsable Nestlé n'est passé depuis un long moment dans notre magasin (environ 2 ans) pour le rayon aliment bébé… Merci de remédier à cette situation dans les plus brefs délais » ; que ce courriel, constituant l'unique document produit par l'employeur, a été recueilli dans des circonstances impropres à en garantir l'authenticité et selon un cheminement informatique qui n'est pas clairement explicité et qui ne permet pas l'identification exacte de son auteur ; que ce courriel n'est pas probant ; qu'il en résulte qu'aucun des faits reprochés n'est établi par l'employeur ; qu'en conséquence le licenciement de Monsieur X... est dépourvu de cause réelle et sérieuse » ; ALORS, D'UNE PART, QU'il appartient aux juges du fond de rechercher si les motifs de licenciement invoqués dans la lettre de rupture sont caractérisés ; qu'il leur incombe de tenir compte des motifs précis et matériellement vérifiables énoncés dans la lettre de licenciement ; que cette dernière énonçait : « Vous n'avez pas rempli votre obligation contractuelle de visite auprès des clients qui vous sont affectés, et de surcroît, vous avez déclaré à tort des visites que vous n'avez semble-t-il pas réalisées » ; qu'hormis le grief fait au salarié tiré de la déclaration de visites fictives, il lui était ainsi reproché de ne pas avoir rempli ses missions contractuelles de promotion des produits de la marque NESTLE auprès des magasins de son secteur et ne pas avoir respecté les objectifs qui lui étaient assignés ; que la société reprochait à ce titre au salarié dans la lettre de licenciement la chute en fin d'année 2010 du taux de présence des produits NESTLE dans les linéaires des magasins de son secteur au profit des marques concurrentes ; qu'en se bornant néanmoins à retenir, pour écarter la faute, que les fausses déclaration de visites reprochées au salarié n'étaient pas établies, sans rechercher si le grief fait au salarié tenant au non-respect des missions et objectifs qui lui avaient été fixés ne constituait pas un motif réel et sérieux de licenciement, comme soutenu dans la lettre de licenciement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1232-6, L. 1235-1 et L. 1235-3 du code du travail ; ALORS, D'AUTRE PART, QU'en retenant qu' « il n'est pas soutenu qu'il [le salarié] n'aurait pas rempli les objectifs qui lui étaient assignés » (arrêt p. 10 § 3), cependant que la société NESTLE FRANCE se prévalait dans ses conclusions d'appel de la non-atteinte par Monsieur X... des objectifs qui lui avaient été assignés (voir conclusions p. 38 à 40 et 17 et 18), la cour d'appel a méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société NESTLE FRANCE à payer à monsieur X... la somme de 26.920,47 € au titre de rappel de salaire (garantie maintien de salaire sur la période de janvier 2010 à mars 2010 [lire 2011]), de 2.692,04 € au titre des congés payés afférents, et de 3.850 € au titre de l'indemnisation de l'utilisation d'un bureau à domicile ; AUX MOTIFS QUE « pour infirmation de la décision entreprise de ce chef, monsieur X... fait valoir qu'au terme de l'accord d'entreprise dénommé 'STATUT NESTLE FRANCE', conclu le 09/12/1996, l'employeur garantit à ses salariés, toutes catégories confondues, le maintien du salaire net couvrant une durée maximale de 150 jours pour les non cadres, et de 270 jours pour les cadres ayant plus de 15 ans d'ancienneté, notamment en cas d'arrêt de maladie sans hospitalisation, une garantie prévoyance couvrant une partie seulement de la rémunération du salarié en arrêt de maladie au-delà. Monsieur X... précise qu'aucun de ses arrêts maladie n'a duré plus de 120,5 jours consécutifs et n'a eu pour effet de dépasser le seuil de 150 jours minimum garanti aux non-cadres et a fortiori de 270 jours, de sorte que la garantie maintien de salaire à 100% par l'employeur devait en toute hypothèse s'exercer ; qu'en outre l'employeur n'a tenu compte ni du mi-temps thérapeutique ni des jours de congés auxquels monsieur X... avait droit. La société NESTLE FRANCE réfute les arguments développés par monsieur X..., arguant de ce que son salaire a été maintenu à 100 % jusqu'en juillet 2010 conformément au régime qui lui était applicable en qualité d'agent de maîtrise, puis à 75 % dans le cadre du relais pris par l'institut de prévoyance sur la base d'une moyenne de ses salaires 2009 établie à la somme de 3.813,11 € brut. En l'espèce, il est constant qu'en sa qualité de cadre ayant une ancienneté de plus de 15 ans, Monsieur X... bénéficiait d'une garantie de maintien de salaire de 270 jours, dont il n'est pas établi qu'elle ait été dépassée. Le salarié produit le décompte suivant, non autrement contesté : Bulletins de paye Brut versé Salaire de référence Rappels de salaire brut Janvier 2010 2.966,26 3.752,00 785,74 ; Février 2010 1.964,42 3.752,00 1.787,58 ; Mars 2010 -70,72 3.752,00 3.822,72 ; Avril 2010 2.670,81 3.752,00 1.081,19 ; Mai 2010 3.091,72 3.752,00 660,28 ; Juin 2010 2.786,17 3.752,00 965,83 ; Juillet 2010 1.141,66 3.752,00 2.610,34 ; Août 2010 924,68 3.752,00 2.827,32 ; Septembre 2010 1.840,66 3.752,00 1.911,34 ; Octobre 2010 2.695,50 3.752,00 823,17 ; Novembre 2010 174,84 3.752,00 3.626,55 ; Décembre 2010 3.580,11 3.752,00 182,43 ; Janvier 2011 3.407,26 3.752,00 344,74 ; Février 2011 1.507,23 3.752,00 2.244,77 ; Mars 2011 678,93 3.752,00 3.073,07 ; Total : 29.359,53 56.280,00 26.920,47 ; Compte tenu des développements qui précèdent et au regard du décompte précité, il y a lieu de condamner ce dernier à lui verser la somme de 26.920,47€ brut à titre de rappel de salaire, outre 2.692,04 € au titre des congés payés afférents » ; ALORS, D'UNE PART, QUE tenus de motiver leur décision, les juges du fond ne peuvent procéder par voie de simple affirmation sans indiquer l'origine de leurs constatations ; qu'il ressort des constatations de l'arrêt attaqué que, s'agissant des salariés non-cadres, le dispositif de maintien du salaire net prévu par l'accord d'entreprise du 9 décembre 1996 couvre une durée maximale de 150 jours pour les non cadres ; que la société NESTLE FRANCE faisait valoir dans ses conclusions d'appel qu'en sa qualité d'agent de maîtrise, et non de cadre, Monsieur X... avait droit au maintien de 100 % de son salaire pendant une période de 150 jours qui a pris fin au mois de juillet 2010 ; qu'en retenant néanmoins, pour faire droit aux demandes du salarié, qu' « il est constant qu'en sa qualité de cadre ayant une ancienneté de plus de 15 ans, Monsieur X... bénéficiait d'une garantie de maintien de salaire de 270 jours, dont il n'est pas établi qu'elle ait été dépassée », sans préciser sur quels éléments elle s'est fondée pour retenir que Monsieur X... disposait du statut de cadre et non d'agent de maîtrise, la cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, a violé l'article 455 du code de procédure civile ; ALORS, D'AUTRE PART, QU'en affirmant, pour faire droit aux demandes du salarié, qu' « il est constant qu'en sa qualité de cadre ayant une ancienneté de plus de 15 ans, Monsieur X... bénéficiait d'une garantie de maintien de salaire de 270 jours, dont il n'est pas établi qu'elle ait été dépassée », sans répondre au moyen de la société NESTLE FRANCE par lequel il était fait valoir que Monsieur X... disposait de la qualité d'agent de maîtrise et non de cadre, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société NESTLE FRANCE à payer au salarié les sommes de 10.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral et du harcèlement moral subi ; AUX MOTIFS QUE « Pour infirmation de la décision entreprise en ce qui concerne le harcèlement moral, monsieur X... qui évoque un abandon de sa hiérarchie, fait essentiellement valoir que son employeur a tenté à plusieurs reprises de le rétrograder et a exercé des pressions sous forme de remontrances, ou de promesses non tenues lui ôtant toute perspective professionnelle, de tentatives d'abuser de son état de faiblesse en lui faisant signer des avenants à son contrat de travail lourds de conséquences, de blocage de son accès à l'intranet de l'entreprise, de tentatives d'exclusion pour l'encourager à démissionner, en particulier au moyen de l'entretien EAD, conçu et réalisé comme un instrument de domination des salariés, en ne lui reversant pas les indemnités de sécurité sociale à l'égard desquelles il était subrogé et en opérant un traitement discriminatoire de ses demandes de congés-formation en raison de son appartenance syndicale, qu'ainsi la société NESTLE FRANCE est directement responsable de la dégradation progressive de son état de santé, caractérisée par un syndrome anxio-dépressif en lien avec le climat de tension entretenu par l'employeur. La société NESTLE FRANCE réfute les arguments de monsieur X..., arguant de ce que la preuve d'agissements fautifs répétés de sa part n'est pas rapportée, qu'elle a toujours porté une attention particulière à ce salarié, que la dégradation de son état de santé ne suffit pas à caractériser le harcèlement allégué, que l'avertissement est intervenu en raison du refus à trois reprises du salarié de participer à son entretien d'évaluation annuel après le rejet de sa candidature soutenue par son N+1 au poste de visiteur médical et de son désinvestissement caractérisé par la baisse des ventes sur son secteur. La société NESTLE FRANCE ajoute que le salarié qui ne peut prétendre au statut de VRP, n'a fait l'objet ni de rétrogradation, ni de discrimination fondée sur son appartenance syndicale et que la dégradation de son état de santé est imputable à des difficultés d'ordre privé. En l'espèce, les circonstances que la candidature de monsieur X... aux fonctions de visiteur médical n'ait pas été satisfaite, qu'un litige ait pu l'opposer à son employeur concernant la reconnaissance du statut sous lequel il avait été engagé et sur le versement de la totalité de son salaire pendant ses arrêts maladie, voire l'obligation qui lui était faite de transmettre par la voie hiérarchique ses demandes de congés formation, ne permettent pas de présumer l'existence à son égard d'un harcèlement. En revanche, ces circonstances associées aux tentatives de l'employeur de faire signer au salarié à deux reprises des avenants le plaçant à temps partiel alors qu'il était en mi-temps thérapeutique, à une gestion hasardeuse et pénalisante de la garantie de salaire pour un salarié dont il n'ignorait la fragilité de l'état de santé, d'un avertissement prononcé à l'encontre de monsieur X... au terme de l'entretien AED, en ce qu'elles ont participé au moins pour partie à la dégradation de l'état de santé de monsieur X..., prises dans leur ensemble laissent présumer l'existence d'un harcèlement moral. En toute hypothèse, l'employeur qui se prévaut du soutien dont monsieur X... aurait bénéficier de la part de sa hiérarchie, y compris en tronquant le courrier du médecin du travail tout en feignant d'ignorer la portée de ses avis et des informations régulières dont il disposait sur la dégradation de l'état de santé du salarié, ne peut sérieusement, soutenir y compris en invoquant l'opinion d'un des membres du CHSCT, qu'il n'avait pas mesurer l'ampleur de cette dégradation qui pour lui, trouvait son origine dans des difficultés conjugales. Dans un tel contexte, même à supposer que l'absence de nomination de monsieur X... aux fonctions de visiteur médical soit fondée sur les éléments objectifs étrangers à tout harcèlement et que la déception qui en est résulté pour le salarié ait pu participer à la dégradation de son état de santé, l'employeur qui ne peut sérieusement tout à la fois prétendre que les erreurs concernant la rémunération de monsieur X... d'août 2010 aient été prises en compte, notamment au travers de tentatives d'explication mais sans pour autant rétablir la situation, laissé le salarié dont la souffrance psychologique lui était connu, confronté de surcroît à des difficultés financières, ne peut en outre justifier par aucun élément objectif le fait de sanctionner le même salarié pour avoir exprimé au cours d'un entretien d'évaluation puis d'un entretien préalable son mal-être et sa démotivation liée à l'absence de perspective professionnelle en dépit de ses bonnes évaluations antérieures et de sa volonté d'évoluer, ou le fait de tenter de lui faire signer des avenants à son contrat de travail pour prendre en compte sans nécessité, son placement en mi-temps thérapeutique. Faute pour l'employeur de démontrer que ces faits étaient justifiés par des éléments étrangers à tout harcèlement, il y a lieu d'infirmer la décision entreprise et de condamner la société NESTLE FRANCE à verser la somme de 10.000 € à Monsieur X... à ce titre » ; ALORS, D'UNE PART, QUE la cour d'appel ayant relevé, au soutien du harcèlement moral retenu, que le salarié pouvait se prévaloir de la « gestion hasardeuse et pénalisante de la garantie de salaire », la cassation à intervenir sur le fondement du troisième moyen de cassation du pourvoi incident entraînera celle du chef de dispositif critiqué, par application de l'article 624 du code de procédure civile ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE la cour d'appel ayant relevé, au soutien du harcèlement moral retenu, que le salarié pouvait se prévaloir de la « méconnaissance de son statut de V.R.P », la cassation à intervenir sur le fondement du premier moyen de cassation du pourvoi incident entraînera également celle du chef de dispositif critiqué, par application de l'article 624 du code de procédure civile ; ALORS, ENFIN, QUE si l'employeur ne peut imposer au salarié une modification de son contrat de travail, il peut lui proposer une telle modification et, si le salarié refuse, renoncer à la modification envisagée ; que la seule présentation d'une proposition de modification du contrat de travail ne constitue donc pas un manquement de l'employeur à ses obligations justifiant la condamnation au paiement de dommages-intérêts pour harcèlement ; que dès lors en se fondant pour déduire l'existence d'un harcèlement moral sur le motif selon lequel la société avait proposé deux avenants au salarié par lequel il lui était proposé de passer à temps partiel, la cour d'appel a violé l'article L. 1154-1 du code du travail. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société NESTLE FRANCE à payer à monsieur X... la somme de 3.850 € au titre de l'indemnisation de l'utilisation d'un bureau à domicile ; AUX MOTIFS QUE «Au regard de l'avenant au contrat de travail en date du 9 février 2010, instituant au profit de monsieur X... à compter du 1er janvier 2009 une indemnisation liée à l'utilisation d'un espace de son domicile privé pour les outils bureautiques et professionnels, d'un montant mensuel de 50 €, monsieur X... est fondé à réclamer un rappel d'indemnité de 2.650 € pour l'utilisation de cet espace la période comprise entre le 30 juillet 2004 et le 31 décembre 2008 en application de l'article L 3245-l du Code du travail, mais également le règlement de cette indemnité entre le 1er janvier 2009 et le 31 décembre 2010, faute pour l'employeur de distinguer entre les périodes où en raison de son arrêt de travail, son contrat de travail était suspendu et des périodes où il était placé en mi-temps thérapeutique, l'occupation et l'utilisation de l'espace n'étant pas interrompu pendant ces périodes, de sorte qu'il y a lieu d'allouer en outre au salarié une indemnité de 1.200 € pour la période postérieure au 1er janvier 2009, soit un total de 3.850 €. Il y a lieu en conséquence d'infirmer la décision entreprise dans cette limite » ; ALORS QUE la société NESTLE FRANCE a fait valoir dans ses conclusions d'appel que « dans le cadre de l'accord d'établissement précité [du 19 janvier 2010], les parties ont expressément convenu de l'indemnisation d'une surface maximum de 4 m² pour un responsable de secteur, surface correspondant à un meuble bureau destiné à poser le matériel bureautique mis à disposition par l'entreprise dans le cadre professionnel » (conclusions p. 32) ; qu'elle a soutenu en conséquence que « la superficie que monsieur X... affirme avoir soi-disant affectée à son activité professionnelle (10 m², soit l'équivalent d'une pièce moyenne) est quant à elle manifestement excessive et il convient de ne lui apporter aucun crédit » ; qu'en faisant néanmoins droit intégralement à la demande d'indemnisation du salarié au titre de l'utilisation d'un bureau à domicile sans répondre à ce moyen déterminant, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.