Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 25 mars 2009, 07-44.273, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2009-03-25
Numéro d'affaire : 07-44273
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2007-06-13
Président : M. Texier (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Masse-Dessen et Thouvenin

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué que M. X... a accompli cinq cent deux missions d'intérim, avec pour motif accroissement temporaire d'activité pour réaliser des travaux urgents, au sein de la société Belfor, du 3 avril 1996 au 3 juin 2002, date à partir de laquelle il a été engagé par contrat à durée indéterminée en qualité de chef de chantier, statut cadre ; qu'il a pris acte de la rupture de ce contrat de travail le 1er juillet 2004 et saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes avant d'être licencié pour faute grave le 2 août 2004 ; Sur le premier moyen du pourvoi principal et les deuxième et troisième moyens du pourvoi incident : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Sur le second moyen du pourvoi principal : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de l'avoir débouter de sa demande en paiement des congés payés afférents à sa prime annuelle alors, selon le moyen, que s'il résulte de l'article L. 212-11 du code du travail que sont exclues de l'assiette de l'indemnité de congés payés les primes ayant le caractère de salaire dont le montant n'est pas affecté par le départ en congés du salarié, doivent en revanche être incluses dans cette assiette toute prime, forfaitaire ou non, destinée à récompenser l'activité déployée par le salarié personnellement ou concourant à celle de son département où de l'entreprise, ce dont il résulte que la prime est assise sur le salaire des périodes travaillées à l'exclusion des périodes de congés payés ; que, pour débouter M. X... de sa demande de congés payés afférents à la prime annuelle, la cour d'appel a énoncé qu'il s'agissait d'une prime annuelle allouée globalement pour l'année, rémunérant à la fois les périodes de travail et de congés payés ; en statuant ainsi, alors même qu'elle avait relevé qu'aux termes de l'article 5 du contrat de travail de l'exposant, ladite prime était versée «si les travaux sont réalisés sans dépassement d'heures et s'ils sont réalisés à la satisfaction du client validée par les bons de fin de chantier», ce dont il résultait que la prime dépendait de la qualité de la prestation de travail du salarié et rémunérait de ce fait son travail effectif, de sorte qu'elle n'avait pas pour objet d'indemniser une période de congés payés, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et, partant, a violé l'article L. 223-11 du code du travail et l'article 1134 du code civil ; Mais attendu que la cour d'appel qui a relevé que la prime litigieuse était payable globalement à l'année ce dont il résultait qu'elle n'était pas affectée par la prise des congés, a légalement justifié sa décision ; Sur le premier moyen du pourvoi incident : Attendu que la société fait grief à l'arrêt d'avoir dit que la relation contractuelle entre la société Belfor et M. X... devait être requalifiée en un contrat à durée indéterminée à compter du 3 avril 1996, d'avoir condamné la société Belfor à payer à M. X... une somme à titre d'indemnité de requalification et d'avoir dit que l'ancienneté de M. X... devait être reconnue à compter du 3 avril 1996, alors, selon le moyen : 1°/ qu'est légitime le recours au contrat de travail temporaire afin de faire face à un accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise, cet accroissement pouvant prendre la forme de pics cycliques et réguliers d'activité ; 2°/ qu'en outre, le recours au contrat temporaire ne couvre un besoin structurel en main d'oeuvre que lorsque la part des contrats précaires dans l'ensemble des contrats de l'entreprise est élevée ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a admis que, consistant dans le sauvetage en urgence après sinistre, l'activité de la société Belfor pouvait connaître des surcroîts d'activité liés à des phénomènes imprévisibles ; que, néanmoins, estimant que cette activité générait en elle-même un besoin structurel de main d'oeuvre pour traiter les sinistres du quotidien, besoin ne pouvant être satisfait par le recours systématique au contrat temporaire, la cour d'appel a procédé à la requalification des contrats de M. X... ; qu'en ne constatant cependant pas que M. X... avait été employé en dehors des pics d'activité et en ne recherchant pas quelle était la part des contrats temporaires dans les effectifs de la société Belfor, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 124-2, L. 124-2-1, 2° du code du travail ; Mais attendu que la cour d'appel qui a relevé que le salarié avait été mis à disposition au sein de la société pendant six années, quasiment tous les mois pour des durées limitées à une journée ou à quelques jours mais répétées à bref intervalle, dans le cadre de cinq cent deux contrats de mission temporaire, pour satisfaire un besoin structurel de main d'oeuvre pour réaliser des travaux urgents nécessités par des mesures de sécurité correspondant précisément à son objet social, a légalement justifié sa décision ; Mais sur le quatrième moyen du pourvoi incident : Vu l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu qu'infirmant le jugement sur ce point la cour d'appel a débouté la société de sa demande en restitution de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence ; Qu'en statuant ainsi sans motiver sa décision, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a infirmé le jugement ayant condamné le salarié à payer à la société la somme de 1 285,43 euros au titre de la clause de non-concurrence, l'arrêt rendu le 13 juin 2007, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ; Laisse à chaque partie la charge des dépens afférents à son pourvoi ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq mars deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour M. X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR dit que les faits invoqués par le salarié ne constituaient pas des manquements suffisamment graves pour justifier la prise d'acte de la rupture aux torts de l'employeur, d'AVOIR en conséquence débouté Monsieur X... de ses demandes d'indemnités de licenciement, de préavis et de congés payés y afférents, d'indemnité pour inobservation de la procédure de licenciement et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de l'AVOIR condamné au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis d'un montant de 6.180 euros. AUX MOTIFS QUE, sur la rupture, par lettre du 1er juillet 2004, l'appelant a pris acte de la rupture des relations contractuelles en ces termes : « Ainsi que vous le savez, je suis actuellement en arrêt maladie, mon état de santé ayant été dégradé par les conditions de travail dont j'ai eu l'occasion de me plaindre à plusieurs reprises. En toute hypothèse, je suis obligé de constater malgré la patience dont j'ai fait preuve, qu'aucun des problèmes dont nous nous sommes entretenus à plusieurs reprises n'a été réglé. Je vous rappelle à ce sujet que j'ai été initialement mis à votre disposition en vertu de plusieurs contrats de travail de mission temporaire auxquels a succédé un contrat de travail à durée indéterminée au mois de juin 2002. Or vous n'ignorez pas que j'ai toujours occupé le même emploi qui correspondait à un poste permanent de l'entreprise. Je m'étais étonné à l'époque que le contrat de travail du 3 juin 2002 comporte une période d'essai de trois mois, alors que vous aviez pu apprécier mes compétences professionnelles puisque j'étais à votre disposition permanente depuis le mois d'avril 1996. Vous n'avez jamais voulu reconnaître que mon ancienneté devait être décomptée depuis la première mise à disposition, ce qui me cause évidemment un premier préjudice au titre de mon ancienneté et de mes droits. Durant la longue période d'intérim, j'ai du effectuer de nombreuses heures supplémentaires afin de faire mes preuves sans que jamais celles-ci aient été prises en compte. Je passe sur les conditions de travail déplorables qui m'ont été imposées puisqu'il a fallu attendre l'année 2002 pour que soient distribués des matériels de protection pour les produits de décontamination que nous manipulons. J'ai par ailleurs été privé des droits dont j'aurai pu bénéficier dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée, tels que la prime de 13ème mois. Malgré les promesses qui m'ont été faites à plusieurs reprises, la résolution de tous ces points ne cesse d'être différée. Il me paraît en conséquence impossible que nous puissions poursuivre notre relation contractuelle dans de telles conditions. Aussi je me vois contraint de prendre acte de la rupture du contrat de travail. Afin qu'il n'y ait pas de malentendu je vous précise que l'initiative que je prends n'est nullement une démission. Elle est seulement la conséquence que je suis contraint de tirer de vos manquements contractuels anciens et répétés. Aussi je considère que la rupture du contrat de travail vous est imputable et je saisis la juridiction prud'homale compétente d'une demande afin que soient tirées toutes les conséquences de droit d'une telle situation » ; que par courrier du 13 juillet 2004, l'employeur a contesté toute exécution fautive du contrat de travail et a mis en demeure le salarié de reprendre ses activités dans une délai de 48 heures ; que par courrier recommandé du 20 juillet 2004, Monsieur X... a été convoqué à un entretien préalable fixé au 28 juillet 2004, puis licencié par lettre du 2 août 2004 pour faute grave ; que c'est à bon droit que l'appelant fait valoir qu'en cas de prise d'acte de la rupture par le salarié en raison des faits qu'il reproche à son employeur, le contrat est rompu et toute réaction ultérieure de l'employeur est sans incidence sur la qualification de la rupture ; que celle-ci produit les effets d'un licenciement, si les griefs invoqués sont établis, d'une démission dans le cas contraire ; que pour prétendre à la réformation du jugement, Monsieur X... soutient, reprenant simplement pour partie, les termes de son courrier du 1er juillet 2004, qu'il a été contraint de rompre son contrat de travail, son employeur : - n'ayant jamais pris en compte l'ancienneté initialement acquise au 3 avril 1996, - l'ayant privé d'une prime annuelle qu'il aurait perçue, si sa qualité de salarié lui avait été reconnue dès le début de la relation contractuelle, - lui ayant imposé une période d'essai de trois mois lors de la conclusion du contrat à durée indéterminée alors qu'il « avait pu de longue date apprécier ses qualités professionnelles » ; que le premier grief doit être écarté, le salarié ne pouvant valablement reprocher à son employeur de n'avoir pas pris en compte son ancienneté à compter du 3 avril 1996, alors qu'il ne ressort pas des pièces du dossier qu'il a formulé une demande en ce sens avant le 1er juillet 2004 et que l'accord d'entreprise du 29 avril 2004 qui est entré en vigueur le 1er juin 2004, soit un mois avant la prise d'acte de la rupture par l'appelant, prévoyait en son article 8.02 une reprise de l'ancienneté des salariés de l'entreprise ayant préalablement effectué des missions d'intérim pour son compte ; que le second grief ne saurait pas plus justifier la prise d'acte de la rupture aux torts de l'employeur alors que le salarié n'a également jamais formulé de demande en ce sens et comme le relève justement l'employeur, que le bénéfice de cette prime lié à ses fonctions de chef de chantier aurait pu lui être accordé qu'à compter de la fin de l'année 2000, celui-ci étant alors promu aux fonctions de chef de chantier et non dès le début de la relation contractuelle ; que le dernier grief, inopérant, ne peut pas plus être retenu ; qu'il s'ensuit que la prise d'acte de la rupture à l'initiative du salarié produit les effets d'une démission ; qu'il y a lieu en conséquence en confirmant le jugement déféré, de débouter l'appelant de ses demandes à titre d'indemnité compensatrice de préavis, d'incidence congés payés sur préavis, d'indemnité légale de licenciement, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; ( ) ; que, sur le préavis de démission, l'accord d'entreprise du 29 avril 2004 fixe à 3 mois la durée du préavis devant être respecté par le personnel cadre ayant pris l'initiative de la rupture du contrat de travail (cf. article 8.6.2) ; que Monsieur X... n'ayant pas effectué le préavis de trois mois auquel il était tenu est redevable d'une indemnité compensatrice de préavis envers son employeur de 6.180 euros. 1° S'agissant du premier grief examiné par la Cour d'appel tenant à l'absence de prise en compte de l'ancienneté acquise à compter du 3 avril 1996, ALORS tout d'abord QUE, en disant ce grief infondé, alors même qu'elle avait fait droit à la demande de requalification des contrats de mission temporaire et, par voie de conséquence, avait fait droit à sa demande de reconnaissance d'ancienneté à compter du 3 avril 1996 à l'encontre de la société BELFOR, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, et, partant, a violé les articles L.121-1, L.122-4, L.122-14-3 et L.122-14-4 du Code du travail. ALORS au demeurant QUE la renonciation à un droit, qui ne se présume pas, suppose une manifestation claire et non équivoque de volonté ; que le fait pour un salarié de ne pas contester son ancienneté pendant l'exécution de son contrat de travail n'emporte pas renonciation de sa part à faire valoir ses droits sur ce point ultérieurement ; qu'en relevant, pour rejeter la demande, qu'il ne ressortait pas des pièces du dossier que Monsieur X... avait formulé une demande en ce sens avant le premier juillet 2004, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil et des articles L.121-1, L.122-4, L.122-14-3 et L.122-14-4 du Code du travail. ALORS en tout cas QU'il résulte de la combinaison des articles L.132-10 et L.135-2 du Code du travail qu'une convention collective s'applique dès le lendemain de son dépôt auprès des services du ministre du travail et au greffe du Conseil de prud'hommes et que ses dispositions plus favorables se substituent de plein droit à celles des contrats de travail dans les entreprises relevant de son application ; qu'en application des articles L.132-19 e L.132-19-1 du Code du travail, il en est de même pour un accord d'entreprise, qui s'applique immédiatement aux salariés de l'entreprise titulaires d'un contrat de travail en cours ; qu'en rejetant la demande au motif que Monsieur X... ne pouvait pas faire valoir une reprise d'ancienneté à compter du 3 avril 1996, au motif que l'accord d'entreprise du 29 avril 2004 qui était entré en vigueur le 1er juin 2004, soit un mois avant la prise d'acte de la rupture par l'exposant, prévoyait en son article 8.02 une reprise d'ancienneté des salariés de l'entreprise ayant préalablement effectué des missions d'intérim pour son compte, la Cour d'appel a encore violé les articles L.132-19, L.132-19, L.132-19-1 et L.135-2 du Code du travail. 2° S'agissant du deuxième grief examiné par la Cour d'appel tenant à la privation d'une prime annuelle dès le début de la relation contractuelle le 3 avril 1996, ALORS QUE, en disant ce grief infondé, alors même qu'elle avait fait droit à la demande de rappel de prime à compter du 1er janvier 2000, soit antérieurement à la conclusion du contrat à durée indéterminée de Monsieur X... le 3 juin 2002, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, et, partant, a violé les articles L.121-1, L.122-4, L.122-14-3 et L.122-14-4 du Code du travail. ALORS encore QUE la renonciation à un droit, qui ne se présume pas, suppose une manifestation claire et non équivoque de volonté ; que le fait pour un salarié de ne pas avoir formulé de demande de prime pendant l'exécution de son contrat de travail n'emporte pas renonciation de sa part à faire valoir ses droits sur ce point ultérieurement ; qu'en statuant comme elle l'a fait au motif que le salarié n'avait jamais formulé de demande en ce sens, la Cour d'appel a encore violé l'article 1134 du Code civil et des articles L.121-1, L.122-4, L.122-14-3 et L.122-14-4 du Code du travail. 3° S'agissant du troisième grief examiné par la Cour d'appel tenant à l'insertion d'un période d'essai dans le contrat à durée indéterminée de Monsieur X..., ALORS QUE la période d'essai a pour unique finalité d'apprécier la valeur professionnelle du salarié ; qu'en cas de succession de contrats de mission auprès d'une même entreprise utilisatrice, puis d'un contrat à durée indéterminée avec cette entreprise, cette dernière n'est pas en droit d'imposer au salarié une période d'essai si le salarié se voit attribuer des fonctions identiques à celles qu'il occupait lors de son dernier contrat de mission, dans la mesure où elle a eu pleinement l'occasion de tester ses capacités professionnelles ; que la Cour d'appel avait constaté qu'il exerçait les fonctions de chef de chantier depuis le 1er janvier 2000 et que son contrat à durée indéterminée avec la société BELFOR à ce même poste n'avait été conclu que le 3 juin 2004, de sorte que la société avait pu pleinement pu apprécier la valeur professionnelle du salarié ; qu'en jugeant néanmoins que le grief tenant à l'insertion d'une période d'essai dans le contrat à durée indéterminée de Monsieur X... était inopérant, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et, partant, a violé les articles L.121-1, L.122-4, L.122-14-3 et L.122-14-4 du Code du travail. ALORS QU'à tout le moins à cet égard, en se bornant à affirmer péremptoirement que ce grief était inopérant et qu'il ne pouvait donc pas être retenu, la Cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande de congés payés afférents à la prime annuelle d'un montant de 412 euros. AUX MOTIFS QUE la Société BELFOR doit être condamné à payer à Monsieur X... 4120 euros ; que, toutefois, la demande au titre des congés payés y afférents doit être rejetée, s'agissant d'une prime annuelle allouée globalement pour l'année, rémunérant à la fois des périodes de travail et de congés. ALORS QUE s'il résulte de l'article L.212-11 du Code du travail que sont exclues de l'assiette de l'indemnité de congés payés les primes ayant le caractère de salaire dont le montant n'est pas affecté par le départ en congés du salarié, doivent en revanche être incluses dans cette assiette toute prime, forfaitaire ou non, destinée à récompenser l'activité déployée par le salarié personnellement ou concourant à celle de son département où de l'entreprise, ce dont il résulte que la prime est assise sur le salaire des périodes travaillées à l'exclusion des périodes de congés payés ; que, pour débouter Monsieur X... de sa demande de congés payés afférents à la prime annuelle, la Cour d'appel a énoncé qu'il s'agissait d'une prime annuelle allouée globalement pour l'année, rémunérant à la fois les périodes de travail et de congés payés ; en statuant ainsi, alors même qu'elle avait relevé qu'aux termes de l'article 5 du contrat de travail de l'exposant, ladite prime était versée « si les travaux sont réalisés sans dépassement d'heures et s'ils sont réalisés à la satisfaction du client validée par les bons de fin de chantier », ce dont il résultait que la prime dépendait de la qualité de la prestation de travail du salarié et rémunérait de ce fait son travail effectif, de sorte qu'elle n'avait pas pour objet d'indemniser une période de congés payés, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et, partant, a violé l'article L.223-11 du Code du travail et l'article 1134 du Code civil.Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Gatineau et Fattacchin, avocat aux Conseils pour la société Belfor France. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que la relation contractuelle entre la société BELFOR et monsieur X... devait être requalifiée en un contrat à durée indéterminée à compter du 3 avril 1996, d'AVOIR condamné la société BELFOR de payer à monsieur X... la somme de 4.000 euros à titre d'indemnité de requalification et d'AVOIR dit que l'ancienneté de monsieur X... devait être reconnue à compter du 3 avril 1996 ; AUX MOTIFS OU«< il ressort des éléments de la cause que, pendant 6 années consécutives, soit du 3 avril 1996 au 3 juin 2002, date de son embauche par contrat à durée indéterminée, monsieur X... a été mis à disposition de la société SAS MEDITERRANEE devenue la société BELFOR MEDITERRANEE laquelle a été absorbée par la société BELFOR, par la société Manpower quasiment tous les mois pour des durées limitées à une journée ou à quelques jours, mais répétées à bref intervalle, dans le cadre de 502 contrats de mission temporaire ; ces contrats étaient tous motivés par « des travaux urgents nécessités par des mesures de sécurité » ; le contrat de travail temporaire, quel que soit son motif, ne peut avoir, selon les dispositions de l'article L. 124-2 du Code du travail, ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise utilisatrice ; il ressort des éléments de la cause que l'activité normale et permanente de la société BELFOR est « le sauvetage en urgence » après sinistre ; cette activité, comme le relève justement le salarié, génère en elle-même au-delà des surcroîts d'activité qui pourraient être liés à des phénomènes imprévisibles, un besoin structurel de main d'oeuvre pour traiter les sinistres du quotidien déclarés aux assureurs, besoin qui ne peut, sauf détourner les textes relatifs aux contrats à durée déterminée, être satisfait par le recours systématique à ce type de contrat ; si, comme le fait valoir l'employeur, le délai d'attente entre deux missions prévu par l'article L. 124-7 du Code du travail ne s'applique pas lorsque le contrat de travail temporaire est conclu pour l'exécution de travaux urgents nécessités par des mesures de sécurité, ce n'est qu'en raison de l'urgence d'exécuter de tels travaux, et non pour déroger aux dispositions de l'article L. 124-2 précité ; il s'ensuit, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres moyens soulevés par le salarié, qu'il doit être fait droit à sa demande de requalification des contrats de mission temporaire en contrat de travail à durée indéterminée ainsi qu'à la demande de paiement e l'indemnité prévue par l'article L. 124-7-1 qui ne peut être inférieure à un mois de salaire ; si le salarié a perçu après chaque mission une indemnité de fin de contrat et une indemnité de congés payés, c'est à bon droit que celui-ci fait valoir que ces 502 contrats précaires l'ont placé dans une situation de précarité qui à elle seule caractérise un préjudice » ; ALORS QU'est légitime le recours au contrat de travail temporaire afin de faire face à un accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise, cet accroissement pouvant prendre la forme de pics cycliques et réguliers d'activité ; qu'en outre, le recours au contrat temporaire ne couvre un besoin structurel en main d'oeuvre que lorsque la part des contrats précaires dans l'ensemble des contrats de l'entreprise est élevée ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a admis que, consistant dans le sauvetage en urgence après sinistre, l'activité de la société BELFOR pouvait connaître des surcroîts d'activité liés à des phénomènes imprévisibles ; que, néanmoins, estimant que cette activité générait en elle-même un besoin structurel de main d'oeuvre pour traiter les sinistres du quotidien, besoin ne pouvant être satisfait par le recours systématique au contrat temporaire, la Cour d'appel a procédé à la requalification des contrats de monsieur X... ; qu'en ne constatant cependant pas que monsieur X... avait été employé en dehors des pics d'activité et en ne recherchant pas quelle était la part des contrats temporaires dans les effectifs de la société BELFOR, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 124-2, L. 124-2-1, 2° du Code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société BELFOR France à payer à monsieur X... la somme de 4.120 euros à titre de prime annuelle ; AUX MOTIFS QUE « le contrat de travail de chef de chantier du 3 juin 2002 prévoit notamment en son article 5 « Rémunération » une prime annuelle de 2.060 euros si « les travaux sont réalisés sans dépassement d'heures et s'ils sont réalisés à la satisfaction du client validée par les bons de fin de chantier » ; monsieur X... a été promu chef de chantier à compter de janvier 2000; l'employeur ne produisant aucun élément démontrant que le salarié ne remplissait pas, en 2000 et 2001, les conditions d'octroi de la prime prévue par l'article 5 précité doit être condamné à lui payer 4.120 euros » ; 1°) ALORS QUE, sauf stipulation expresse, les clauses d'un contrat de travail ne peuvent être appliquées rétroactivement ; qu'il en va ainsi même si le juge requalifie en un contrat à durée indéterminée les contrats intérimaires conclus au cours de la période précédant la conclusion du contrat à durée indéterminée contenant ces clauses dès lors que celles-ci ne tendent pas à contractualiser un avantage préexistant de nature conventionnelle ou légale ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que seul le contrat du 3 juin 2002 prévoyait, en son article 5 « Rémunération », une prime annuelle de 2.060 euros « si les travaux sont réalisés sans dépassement d'heures et s'ils sont réalisés à la satisfaction du client validée par les bons de fin de chantier » ; que, néanmoins, la Cour d'appel a estimé que monsieur X... était créancier de cette prime contractuelle depuis le mois de janvier 2000, date à compter de laquelle il avait été promu chef de chantier ; qu'ainsi, la Cour a violé les articles 1134 du Code civil et L. 121-1 du Code du travail ; 2°) ALORS QU'en tout état de cause, en vertu de l'article 624 du nouveau Code de procédure civile, la cassation qui sera prononcée du fait du premier moyen entraînera nécessairement, et par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt du chef de son dispositif portant condamnation de la société BELFOR France au paiement de la somme de 4.120 euros au titre de la prime annuelle ; 3°) ALORS QU'il appartient à celui qui se prétend créancier de prouver l'existence de l'obligation ; qu'en reprochant à la société BELFOR de ne pas démontrer que monsieur X... ne remplissait pas, en 2000 et 2001, les conditions d'octroi de la prime prévue par l'article 5 du contrat de travail du 3 juin 2002, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a violé l'article 1315 alinéa 1 du Code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la clause de non-concurrence insérée dans le contrat de monsieur X... était nulle et non avenue et d'AVOIR débouté, en conséquence, la société BELFOR France de sa demande en indemnisation pour violation de cette clause ; AUX MOTIFS PROPRES OUE « l'article 12 du contrat stipule « Clause de non concurrence » Compte tenu de la nature de ses fonctions et des informations confidentielles dont il disposera, monsieur X... s'engage durant l'exercice de ses fonctions, au titre du présent contrat et durant une période de 18 mois après la cessation de ses fonctions pour quelque motif que ce soit, à ne pas entrer au service d'une société concurrente ni à s'intéresser directement ou indirectement à toute société pour en concurrencer l'activité de la société ou pouvant obliger à divulguer les informations confidentielles de la société du groupe. Cette obligation de non concurrence est limitée au territoire français. En cas de violation de cette clause, la société se réserve le droit de le poursuivre en réparation du préjudice subi et de faire ordonner sous astreinte la cessation des activités concurrentielles » ; que, si l'employeur, dans une note d'information au comité d'entreprise du 16 octobre 2002 (cf pièce n° 16,) avait envisagé, afin de se mettre en conformité avec la jurisprudence de la Cour de cassation, de proposer aux salariés concernés la modification de leur clause de non concurrence, par l'adjonction d'une rémunération versée pendant la durée de la clause, proposition reprise dans l'accord d'entreprise du 29 avril 2004, cette régularisation devait passer par la signature d'avenants aux contrats de travail ; l'employeur ne produit aucun avenant de cette nature » ; 1°) ALORS OUE la régularisation d'une clause de non concurrence par adjonction d'une contrepartie financière peut se faire par engagement unilatéral de l'employeur devant le comité d'entreprise ; que, dès lors que les salariés concernés en sont personnellement informés, ce mode de régularisation n'implique pas la conclusion d'un avenant contractuel ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que, dans une note d'information au comité d'entreprise du 16 octobre 2002, la société BELFOR a accepté de s'acquitter d'une contrepartie financière, cet engagement ayant été repris dans un accord d'entreprise du 29 avril 2004 ; qu'en estimant que cette régularisation impliquait nécessairement la signature d'avenants aux contrats de travail, la Cour d'appel a violé les articles 1134 du Code, civil, L. 121-1 du Code du travail ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « le Comité d'entreprise a donné son accord pour modifier les clauses de non concurrence en intégrant le versement d'une contrepartie financière aux salariés concernés pour qu'il n'y ait pas de discrimination par rapport aux salariés postérieurement engagés ; le versement de cette contrepartie doit être effectif dès la fin du contrat liant monsieur X... à la société BELFOR et non plusieurs mois après » ; 2°) ALORS QUE la contrepartie financière peut faire l'objet d'un paiement périodique, après la rupture du contrat de travail, tout au long de la durée de l'obligation post-contractuelle de non concurrence ; qu'ainsi, la clause de non concurrence n'est pas nulle par cela seul que le paiement n'est pas survenu en un seul versement dès la rupture ; qu'en affirmant que le versement de la contrepartie à monsieur X... devait être effectif dès la fin de son contrat de travail et non plusieurs mois après, le juge du fond a violé les articles 1134 du Code civil, L. 121-1 du Code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait condamné monsieur X... à rembourser à la société BELFOR la somme de 1.285,43 euros indûment perçue à titre de contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence ; ALORS QUE le premier juge avait condamné monsieur X... à rembourser à la société BELFOR la somme de 1.285,43 euros que celle-ci lui avait versée à titre de contrepartie pécuniaire de l'exécution de la clause de non-concurrence ; qu'il ne s'agissait pas d'une somme au paiement de laquelle monsieur X... aurait été condamné pour inexécution de cette clause ; qu'en infirmant sur ce point le jugement entrepris en évoquant, dans le dispositif, la condamnation à payer la somme de 1.285,43 euros au titre de la violation de la clause de non-concurrence, et en n'énonçant aucun motif relatif à une répétition des sommes encaissées par monsieur X..., la Cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile.