Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 12 janvier 2022, 19-26.020, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2022-01-12
Numéro d'affaire : 19-26020
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Toulouse, 2019-09-20
Président : M. Schamber (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, SCP Zribi et Texier

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : SOC. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 12 janvier 2022 Cassation partielle M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 63 F-D Pourvoi n° A 19-26.020 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 12 JANVIER 2022 La société J. Rieux et Cie, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 3], a formé le pourvoi n° A 19-26.020 contre l'arrêt rendu le 20 septembre 2019 par la cour d'appel de Toulouse (4e chambre, section 1, chambre sociale), dans le litige l'opposant à M. [N] [U], domicilié [Adresse 1], défendeur à la cassation. M. [U] a formé un pourvoi incident contre le même arrêt. La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le demandeur au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Sornay, conseiller, les observations de la SCP Zribi et Texier, avocat de la société J. Rieux et Cie, de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de M. [U], après débats en l'audience publique du 17 novembre 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Sornay, conseiller rapporteur, Mme Cavrois, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 20 septembre 2019), M. [U] a été engagé par la société J. Rieux et Cie, en qualité de chef de cuisine, par contrat à durée déterminée saisonnier pour la période du 2 mai 2015 au 30 septembre 2015. 2. Le salarié a saisi le 31 mars 2016 la juridiction prud'homale d'une contestation de sa date de prise de fonction et du caractère saisonnier de son contrat, sollicitant en outre notamment le paiement d'heures supplémentaires et d'une indemnité pour travail dissimulé. Examen des moyens Sur les moyens du pourvoi incident du salarié, ci-après annexés 3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Mais sur le premier moyen du pourvoi principal de l'employeur, pris en sa deuxième branche Enoncé du moyen 4. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié certaines sommes au titre des heures supplémentaires accomplies et des congés payés afférents, outre une somme au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, alors « que le salarié ne peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies que si elles l'ont été, soit avec l'accord au moins implicite de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées ; qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si la société J. Rieux et Cie avait donné son accord, au moins implicite, à l'accomplissement d'heures supplémentaires par M. [U], la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail. » Réponse de la Cour Vu l'article L. 3171-4 du code du travail : 5. Il résulte de ce texte que le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord au moins implicite de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées. 6. Pour faire droit à la demande du salarié en paiement d'heures supplémentaires et des congés payés afférents, l'arrêt retient, compte tenu de la défaillance de l'employeur dans l'administration de la preuve des horaires du salarié, la demande présentée à titre subsidiaire par ce dernier consistant à calculer ses heures supplémentaires par rapport à celles effectuées par son commis de cuisine engagé sur la même période de temps, estimant qu'au minimum l'intéressé, en sa qualité de chef de cuisine, a effectué des horaires de travail égaux à ceux de son commis. 7. En se déterminant ainsi, sans rechercher, ainsi qu'il le lui était demandé, si les heures supplémentaires ainsi accomplies l'avaient été avec l'accord au moins implicite de l'employeur, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision. PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour : REJETTE le pourvoi incident ; CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société J. Rieux et Cie à payer à M. [U] les sommes de 1 819,20 euros à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires accomplies, 181,92 euros au titre des congés payés afférents, 21 368,46 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'à supporter les dépens de première instance et d'appel, l'arrêt rendu le 20 septembre 2019 entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Agen ; Condamne M. [U] aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze janvier deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Zribi et Texier, avocat aux Conseils, pour la société J.Rieux et Cie. PREMIER MOYEN DE CASSATION La société J. Rieux et Cie fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué DE L'AVOIR condamnée à payer à M. [U] la somme de 1 819,20 € pour les heures supplémentaires accomplies, outre la somme de 181,92 €, au titre des congés payés afférents et DE L'AVOIR, en conséquence, condamnée à payer à M. [U] la somme de 21 368,46 € au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; AUX MOTIFS QUE « M. [U] produit les relevés hebdomadaires des horaires de travail de six salariés de la société que Mme [C] a compilés entre le 25 mai et le 20 septembre 2015 ; que l'employeur souligne à juste titre que cette salariée était la pâtissière du restaurant et qu'elle n'avait pas qualité pour effectuer de tels relevés du fait de sa fonction et du fait qu'elle n'avait été investie d'aucune mission particulière l'autorisant à contrôler les horaires de ses collègues ; que, par ailleurs, il résulte des pièces du dossier que Mme [C] a elle-même saisi le conseil des prud'hommes d'Albi contre la SARL J. Rieux et Cie en paiement d'heures supplémentaires ; qu'au surplus, dix salariés de la société ont délivré des attestations relatant, d'une part, l'étroite intimité existant entre Mme [C] et M. [U] qui se manifestait sur les lieux et au temps du travail et, d'autre part, le fait qu'après la fermeture du restaurant ils avaient l'habitude de rester sur place sans raison professionnelle ; qu'il convient également de remarquer que de tels relevés pour être fiables exigent la présence constante de Mme [C] sur place dès l'arrivée du premier salarié dont elle relèvera l'heure et jusqu'au départ du dernier salarié ; que toutefois, sur ce point, les relevés comportent de nombreuses incohérences ; qu'en outre, il convient de relever qu'à partir du 20 juillet, Mme [C] s'est bornée à porter la mention « idem » tous les jours de la semaine concernant tous les salariés ; que cette mention signifie que quelle que soit la qualité et la spécificité du travail de l'intéressé ils étaient soumis tous les jours aux mêmes horaires, ce qui apparaît peu crédible, compte tenu de la nature de chaque poste de travail au sein d'une équipe de cuisine ; que les relevés précédents, antérieurs au 20 juillet, confirment les différences d'horaires existant entre les salariés ; que compte tenu de ces éléments, les relevés établis par Mme [C] et les tableaux établis par l'appelant sur la base de ceux-ci ne peuvent avoir de valeur probante ; que la SARL J. Rieux et Cie a, quant à elle, l'obligation de justifier les horaires de travail de M. [U] ; qu'elle ne peut se limiter à produire les bulletins de paie de celui-ci qui mentionnent systématiquement tous les mois un même nombre d'heures supplémentaires effectuées soit 17,33 heures ; que le caractère systématique des heures supplémentaires ainsi mentionnées est difficilement explicable pour une activité de restauration dont l'intensité varie en fonction des mois de la saison et du nombre de clients ; qu'il est certain que l'activité n'est pas la même au mois de mai et aux mois de juillet et août ; que compte tenu de la défaillance de l'employeur dans l'administration de la preuve qui lui incombe et de l'absence de fiabilité des éléments fournis par le salarié, il convient de retenir la demande présentée à titre subsidiaire par celui-ci consistant à calculer ses heures supplémentaires par rapport à celles effectuées par son commis de cuisine M. [X], engagé sur la même période de temps ; qu'il convient de considérer qu'au minimum, M. [U], en sa qualité de chef de cuisine, a effectué des horaires de travail égaux à ceux de son commis ; qu'il résulte des bulletins de salaire de M. [X] qui contiennent des mentions qui n'ont pas été contestées par celui-ci, qu'entre le mois de mai et le mois de septembre 2015, il a effectué, outre les 17,33 heures supplémentaires majorées au taux de 10% (également payées à M. [U]) 80 heures au taux majoré de 20% » ; 1°) ALORS QUE si la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'après avoir constaté que les relevés produits par le salarié comportaient de nombreuses incohérences et des indications non crédibles, la cour d'appel ne pouvait reprocher à l'employeur de ne pas rapporter la preuve des heures de travail effectivement accomplies par M. [U], sans violer l'article L. 3171-4 du code du travail ; 2°) ALORS QUE le salarié ne peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies que si elles l'ont été, soit avec l'accord au moins implicite de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées ; qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée (p. 42), si la société J. Rieux et Cie avait donné son accord, au moins implicite, à l'accomplissement d'heures supplémentaires par M. [U], la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ; 3°) ALORS QUE faute d'avoir constaté que la réalisation d'heures supplémentaires par M. [U] avait été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées, la cour d'appel n'a pas davantage donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ; 4°) ALORS, en toute hypothèse, QU'en estimant que M. [U], en sa qualité de chef de cuisine, a effectué au moins autant d'heures supplémentaires que M. [X], son commis, la cour d'appel a statué par un motif purement hypothétique, insusceptible de satisfaire aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION La société J. Rieux et Cie fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué DE L'AVOIR condamnée à payer à M. [U] la somme de 21 368,46 € au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; AUX MOTIFS QUE « l'employeur a mentionné sur les bulletins de paie de M. [U] un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; que le caractère intentionnel de cette dissimulation résulte du fait que l'employeur avait connaissance que les salariés qui travaillaient en cuisine ou au service en salle, pour lesquels des décomptes étaient signés à la fois par l'employeur et le salarié, accomplissaient chaque mois des heures supplémentaires, ce qui impliquait nécessairement que le chef de cuisine en réalisait aussi » ; 1°) ALORS QU'une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l'article 61-1 de la Constitution est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d'une date ultérieure fixée par cette décision ; que l'inconstitutionnalité de l'article L. 8223-1 du code du travail, qui sera prononcée à la suite de la question prioritaire de constitutionnalité présentée par mémoire distinct et motivé, privera l'arrêt attaqué de fondement juridique ; 2°) ALORS, en toute hypothèse, QUE la dissimulation partielle d'emploi salarié n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; qu'en retenant que l'employeur avait connaissance que les salariés qui travaillaient en cuisine ou au service en salle, pour lesquels des décomptes étaient signés à la fois par l'employeur et le salarié, accomplissaient chaque mois des heures supplémentaires, ce qui impliquait nécessairement que le chef de cuisine en réalisait aussi, la cour d'appel a statué par des motifs impropres à caractériser l'intention de l'employeur de dissimuler l'emploi de M. [U], privant sa décision de base légale au regard des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail. Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour M. [U]. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR débouté M. [U] de ses demandes tendant à voir juger que son contrat de travail a débuté le 28 avril 2015, à la requalification de son contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et à la condamnation de la société J Rieux et Cie à lui payer des sommes au titre de l'indemnité de requalification prévue par l'article L 1245-2 du code du travail, au titre de la rupture de son contrat de travail et à titre de rappel de salaire pour la période du 28 au 30 avril 2015, AUX MOTIFS QUE « Sur la date de début de la relation salariale M. [U] prétend que la relation contractuelle n'a pas débuté le 2 mai 2015 comme spécifié par le contrat de travail, mais le 28 avril 2015 comme cela résulte de deux achats par lui effectués les 28 et 30 avril 2015 pour le compte de son employeur. Il fait valoir que l'ouverture d'un restaurant nécessite un travail préparatoire qui ne peut se faire le jour même et que les achats d'alimentation qu'il a effectués les 28 et 30 avril pour le compte de l'employeur étaient destinés aux repas servis à compter du 2 mai. La SARL J. Rieux et Cie réplique que tous les salariés de l'entreprise ont été embauchés le 2 mai 2015 soit le jour de l'ouverture du restaurant, que le nettoyage du restaurant et sa préparation n'incombaient pas au chef de cuisine, que le restaurant n'a ouvert ses portes que pour le diner du 2 mai et que la journée était suffisante à la préparation des repas. Elle soutient que les achats effectués les 28 et 30 avril 2015 l'ont été de la propre initiative de M. [U] et en l'absence de directive de l'employeur. Sur ce, L'article 9 du code de procédure civile dispose qu'il appartient à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de ses prétentions. Le 2 mai 2015, M. [U] a apposé au pied du contrat à durée déterminée débutant le 2 mai sa signature précédée de la mention "lu et approuvé, bon pour accord". Il produit deux factures de la société Promocash des 28 et 30 avril d'un montant de 257,95 € et de 120,44 €, par lui signées et qui portent comme nom de client la société J Rieux et Cie. Il prétend, sans en apporter la preuve, que ces achats ne pouvaient être effectués dans ce magasin sans présenter la carte que possédait son employeur. Il fait valoir que ces achats se justifiaient dans le cadre de la préparation de l'ouverture du restaurant. Toutefois, il résulte des pièces du dossier, notamment des attestations délivrées par les salariés de l'établissement, que tous ont pris leurs fonctions le 2 mai 2015 et que ce jour-là le restaurant n'a ouvert que pour le diner, la journée étant suffisante pour préparer les repas du soir. Dès lors qu'aucun salarié n'était présent avant le 2 mai, que le travail de nettoyage des lieux ne relève pas de la mission d'un chef de cuisine et que l'appelant ne justifie avoir exécuté aucune tâche en dehors des deux achats par lui effectués, il faudrait considérer que pendant trois jours, il serait resté seul dans la cuisine. De surcroît, le salarié n'établit pas avoir reçu avant le 2 mai une quelconque directive de la part de celui qui deviendra son employeur et donc il convient de considérer que lors des achats en litige, il a agi de sa propre initiative, anticipant de manière injustifiée et intempestive la future relation de travail. En conséquence, M. [U] ne démontre pas avoir été sous la subordination de son employeur avant la signature du contrat et le début de la relation salariale doit être fixé au 2 mai 2015. Le jugement sera confirmé de ce chef et la demande présentée par l'appelant en paiement des salaires relatifs aux 28, 29 et 30 avril 2015 sera rejetée. Sur la demande de requalification du contrat M. [U] fait valoir que la requalification de son contrat s'impose, outre le fait précédemment évoqué qu'aucun contrat écrit ne lui a été transmis dans les deux jours suivant son embauche, du fait de l'absence de caractère saisonnier de l'activité du restaurant et donc de son emploi. (?) Sur ce, M. [U] soutient en premier lieu que le contrat aurait dû lui être remis dans les deux jours ouvrables suivant l'embauche et qu'il ne lui a été transmis que le 2 mai 2015 alors qu'il a commencé à travailler le 28 avril 2015, ce qui équivaut à une absence d'écrit entraînant la requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée. La cour jugeant, comme le conseil de prud'hommes, que le contrat de travail a été signé et remis au salarié le 2 mai 2015, jour de son embauche, ce premier moyen de requalification doit être rejeté », ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTES QUE, en droit, l'article 9 du code de procédure civile dispose qu'il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention, qu'en l'espèce, le 2 mai 2015, M. [N] [U] apposait sa signature avec la mention « lu et approuvé, bon pour accord » sur un contrat a durée déterminée saisonnier débutant le 2 mai 2015 et se terminant le 30 septembre 2015 pour un poste de chef de cuisine ; que M. [N] [U] prétend avoir été embauché à compter du 28 avril 2015 par la SARL Rieux et Cie, sans contrat de travail ; que par courrier recommandé du 22 février 2016 adressé à son employeur, M. [N] [U] sollicite de celui-ci le paiement des heures supplémentaires qu'il déclare avoir effectuées, ledit courrier étant resté sans réponse de l'employeur ; que le conseil, au-delà de ce délai de près de 10 mois après son embauche, s'étonne que M. [N] [U] ait pu porter son paraphe sur son contrat de travail le 2 mai alors qu'il était en situation de faire état des jours qu'il déclare antérieurement travaillés, soit les 28, 29 et 30 avril ; que si, au moment de la signature d'un tel contrat un salarié peut se trouver en situation de faiblesse face à son futur employeur, ce n'était absolument pas le cas d'espèce, le restaurant de l'Hôtel La Réserve ayant impérativement besoin des services d'un chef cuisinier à l'ouverture de la saison ; que rien ne s'opposait à contester la date d'embauche à tout le moins de l'évoquer, ce qui n'a pas été fait le 2 mai, sans qu'il soit apporté de réponse à cette interrogation ; qu'au soutien de sa prétention à contester la réalité de sa date d'embauche, M. [N] [U], sur qui repose la charge de la preuve, verse au débat deux factures de Promocash datées des 28 et 30 avril et signées de sa main ; que tous les employés de cuisine déclarent avoir pris leurs fonctions à compter du 2 mai ce qui aurait imposé à M. [N] [U] à être seul en cuisine durant trois journées, dont il ne justifie pas précisément les tâches qu'il est susceptible d'avoir accomplies, outre son passage chez Promocash le matin des 28 et 30 avril ; que la nature des produits achetés et le faible montant des achats ne justifient pas un déplacement et que M. [N] [U] ne produit pas les « instructions » d'achat qu'il déclare avoir reçues de la part de son employeur ; que les travaux préparatoires à l'ouverture de l'Hôtel Restaurant n'incombaient pas à M. [N] [U] d'autant que la gouvernante, Mme [B] [I], responsable de ces travaux, était présente dès le 6 avril soit trois semaines avant la réception des premiers clients, et qu'elle atteste que « l'équipe cuisine et restaurant a commencé la saison le 2 mai 2015 » ; que la présence incontestée de M. [N] [U] chez un fournisseur ne repose que sur son propre choix, le conseil ne trouvant aucune justification a à cette initiative sur plan professionnel et non commandée ; qu'en conséquence, M. [N] [U] sera débouté de sa demande de reconnaissance de son début d'activité au 28 avril 2015 et de toutes ses demandes conséquentes, 1) ALORS QUE les juges du fond sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, le salarié ne faisait pas seulement valoir qu'il avait dû réaliser des achats pour le compte de son employeur dès avant le 2 mai 2015, premier jour de son contrat de travail à durée déterminé, comme en attestaient les factures établies au nom de ce dernier les 28 et 30 avril 2015, mais soutenait encore, en offrant de le prouver, qu'il avait dû établir une carte pour le restaurant, puis tester et faire valider des plats par la gérante, ce qui ne pouvait s'improviser quelques heures avant l'ouverture, surtout dans un établissement du réseau « [Adresse 4] » espérant son classement dans le guide Michelin, l'ancien restaurant de M. [U] étant « étoilé » (conclusions d'appel 4 et 5) ; qu'en omettant de répondre à ces conclusions de nature à établir que M. [U] avait effectivement réalisé un travail sous la subordination de son employeur dès avant le 2 mai 2015, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2) ALORS QU'en refusant de retenir que la relation de travail avait commencé le 28 avril 2015 aux motifs inopérants que les achats réalisés avant le 2 mai n'étaient pas significatifs d'un lien de subordination, et que M. [U] avait attendu des mois avant de faire valoir qu'il avait travaillé avant le 2 mai, date à laquelle tous les autres salariés avaient pris leurs fonctions au sein du restaurant, la cour d'appel, qui a statué par des motifs impropres à exclure que M. [U] ait dû travailler dès le 28 avril 2015 sous la subordination de son employeur afin de préparer une carte, puis de tester et valider les plats de cette carte, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 et suivants du code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR débouté M. [U] de ses demandes tendant à la requalification de son contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et à la condamnation de la société J Rieux et Cie à lui payer des sommes au titre de l'indemnité de requalification prévue par l'article L. 1245-2 du code du travail, et au titre de la rupture de son contrat de travail, AUX MOTIFS QUE « Sur la demande de requalification du contrat M. [U] fait valoir que la requalification de son contrat s'impose, outre le fait précédemment évoqué qu'aucun contrat écrit ne lui a été transmis dans les deux jours suivant son embauche, du fait de l'absence de caractère saisonnier de l'activité du restaurant et donc de son emploi. Il soutient que le choix fait par l'employeur d'ouvrir son établissement uniquement pour la haute saison touristique résulte exclusivement de sa volonté et ne confère pas pour autant aux contrats le caractère saisonnier revendiqué, et qu'au surplus l'employeur ne démontre pas l'impossibilité de maintenir son activité en période basse. Par ailleurs, l'appelant conteste les dates de début et de fin de saison arbitrairement choisies par l'employeur. Il prétend que l'activité du restaurant s'est prolongée après le 27 septembre 2015 date de l'échéance de son contrat de travail. Il prétend qu'à l'intérieur de la saison le restaurant ne connaissait aucun accroissement de son activité. La SARL J Rieux et Cie se prévaut de l'article D.311-4 du code du tourisme pour affirmer le caractère saisonnier du restaurant qui est dépendante des fluctuations touristiques inhérentes à la ville d'[Localité 2] qui sont en nette hausse en période estivale et qui sont régulières, prévisibles et cycliques. Elle indique que si quelques salariés ont travaillé jusqu'au 6 octobre c'était pour assurer le service minimum des petits déjeuners des clients de l'hôtel. Sur ce, M. [U] soutient en premier lieu que le contrat aurait dû lui être remis dans les deux jours ouvrables suivant l'embauche et qu'il ne lui a été transmis que le 2 mai 2015 alors qu'il a commencé à travailler le 28 avril 2015, ce qui équivaut à une absence d'écrit entraînant la requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée. La cour jugeant, comme le conseil de prud'hommes, que le contrat de travail a été signé et remis au salarié le 2 mai 2015, jour de son embauche, ce premier moyen de requalification doit être rejeté. Il résulte des dispositions de l'article L.1244-1 du code du travail la faculté pour un employeur de conclure des contrats à durée déterminée successifs avec le même salarié afin de pourvoir à un emploi à caractère saisonnier ou pour lequel il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère temporaire de cet emploi. Cette faculté n'est assortie d'aucune limite de temps, au-delà de laquelle s'instaurerait entre les parties une relation de travail globale à durée indéterminée. L'expression contrat à caractère saisonnier implique que les contrats soient conclus pour des périodes coïncidant avec une partie ou l'intégralité d'une ou plusieurs saisons. Ces emplois, selon l'article L. 1242-2 3° du code du travail concernent des tâches appelées à se répéter chaque année à des dates à peu près fixes, en fonction des rythmes des saisons ou des modes de vie collectifs. Il est avéré que la ville d'[Localité 2], en particulier depuis son inscription au patrimoine culturel de l'humanité par l'UNESCO en 2010, est devenue un important lieu touristique et connaît une affluence de visiteurs au cours de la période estivale. Par ailleurs, le restaurant La Réserve est celui attaché au seul hôtel de luxe 5 étoiles du Tarn, dans les locaux duquel il est situé. L'article D.311-4 du code du tourisme énonce : "L'hôtel de tourisme est un établissement commercial d'hébergement classé, qui offre des chambres ou des appartements meublés en location à une clientèle de passage qui y effectue un séjour caractérisé par une location à la journée, à la semaine ou au mois, mais qui sauf exception, n'y élit pas domicile. Il peut comporter un service de restauration. Il est exploité toute l'année en permanence ou seulement pendant une ou plusieurs saisons. Il est dit hôtel saisonnier lorsque sa durée d'ouverture n'excède pas 9 mois par an en une ou plusieurs périodes." Le contrat de travail de l'appelant stipule que son caractère saisonnier est justifié "en raison de de la saison touristique qui coïncide avec la période d'ouverture de notre établissement et entraîne chaque année, pendant toute sa durée un taux de fréquentation élevé de ses installations et rend nécessaires le recours à des emplois saisonniers pour l'accomplissement des tâches temporaires liées à ladite saison." L'emploi de M. [U] répond donc aux critères énoncés par la loi. Le rythme de la saison touristique est scandé par l'arrivée des beaux jours et de la période estivale qui commence habituellement avec le début du mois de mai et se termine vers le début de l'automne. Ainsi le commencement du contrat de travail et son échéance ne résultent pas de la seule volonté subjective et arbitraire de l'employeur, mais sont commandés par la saison estivale et l'afflux habituel en cette saison de touristes attirés par le patrimoine de la ville, le restaurant La Réserve étant appelé à satisfaire ces nombreux clients dont certains sont logés dans l'hôtel attenant. M. [U] soutient, sans en apporter la preuve, que l'hôtel et son restaurant pourraient fonctionner toute l'année. Toutefois, il ne produit aucun élément objectif ou chiffré à l'appui de cette affirmation. Le très haut niveau de l'hôtel implique une clientèle fortunée qui est donc limitée et peu nombreuse hors saison estivale. M. [U] relève aussi que son contrat est arrivé à échéance le 27 septembre alors que certains salariés saisonniers ont continué à travailler début octobre. L'employeur a justifié cette situation par l'obligation de disposer d'une petite équipe en cuisine pour servir les petits déjeuners des derniers clients de l'hôtel. En conséquence, le caractère saisonnier du contrat de M. [U] est établi. Ce second moyen de requalification du contrat sera rejeté. Le jugement du conseil de prud'hommes doit être confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée et les demandes subséquentes (indemnité de requalification, indemnité pour procédure irrégulière de licenciement, indemnité compensatrice de préavis et dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse) », ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTES QUE, en droit, l'article L.1242-2 du code du travail dispose que sous réserve des dispositions de l'article L. 1242-3, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire, et notamment pour emplois à caractère saisonnier, dont les tâches sont appelées à se répéter chaque année selon une périodicité à peu près fixe, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs ou emplois pour lesquels, dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois ; que l'article 14-2 de la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants dispose que les contrats à durée déterminée sont établis conformément à la législation en vigueur ; que le travailleur saisonnier est un salarié employé conformément aux dispositions légales en vigueur, notamment aux articles L. 122-l-1 (3°), L 122-3-4, D.121-2, dans les établissements permanents ou saisonniers pour des tâches normalement appelées à se répéter chaque année à dates à peu près fixes en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs ; que l'emploi saisonnier peut ne pas coïncider avec la durée totale de la saison ; que le contrat saisonnier ne pourra être ni inférieur à un mois, ni excéder 9 mois, sous réserve de la définition qui sera donnée par les commissions décentralisées lorsque celles-ci seront mises en place ; que les contrats de travail à caractère saisonnier peuvent être conclus : a) Pour toute la durée de la saison correspondant aux dates d'ouverture et de fermeture de l'entreprise ; b) Pour une période comprise dans le cadre d'une saison avec une durée minimum de 1 mois ; c) Pour une période correspondant à un complément d'activité saisonnière en précisant les dates de début et de fin de la période ; que les contrats à caractère saisonnier peuvent comporter une clause de reconduction pour la saison suivante ; que s'ils la comportent, et seulement dans ce cas, l'une ou l'autre des parties (ou les deux parties) devra confirmer par lettre recommandée sa volonté de renouvellement du contrat au moins 2 mois à l'avance. En cas de non-confirmation, la clause de reconduction devient caduque ; que les contrats saisonniers conclus pendant 3 années consécutives à partir de la date d'application de la convention collective et couvrant toute la période d'ouverture de l'établissement pourront être considérés comme établissant avec le salarié une relation de travail d'une durée indéterminée sur la base des périodes effectives de travail ; que l'article D.311-4 du code du Tourisme dispose que l'hôtel de tourisme est un établissement commercial d'hébergement classé, qui offre des chambres ou des appartements meublés en location à une clientèle de passage qui y effectue un séjour caractérisé par une location à la journée, à la semaine ou au mois, mais qui, sauf exception, n'y élit pas domicile ; qu'il peut comporter un service de restauration ; qu'il est exploité toute l'année en permanence ou seulement pendant une ou plusieurs saisons ; qu'il est dit « hôtel saisonnier » lorsque sa durée d'ouverture n'excède pas neuf mois par an en une ou plusieurs périodes ; qu'en l'espèce, M. [N] [U] a été embauché par la SARL Rieux et Cie en contrat à durée déterminée saisonnier débutant le 2 mai 2015 et se terminant le 30 septembre 2015 pour un poste de chef cuisinier ; que M. [N] [U] conteste le caractère saisonnier de son contrat de travail au motif que les dates d'ouverture et de fermeture de l'établissement ne seraient pas liées à la saison ou à des facteurs extérieurs, mais résulteraient de la seule volonté de l'employeur et qu'il ne répondrait pas à la lettre du texte de loi qui l'encadre ; qu'à l'appui de ses prétentions, il verse aux débats trois articles de presse qui font état de l'existence d'une saison touristique sur [Localité 2], notamment en raison de l'inscription de la cité épiscopale au patrimoine mondial de l'UNESCO ; que M. [N] [U] soutient que ces articles ne font pas état que les restaurants sont des acteurs du tourisme, mais que le restaurant est celui de l'hôtel de La Réserve et n'est pas une entité propre et indépendante du fonctionnement de l'Hôtel remplissant ainsi les dispositions de l'article D.311-4 du code du tourisme ; que M. [N] [U] relève la mention « ce type de contrat saisonnier se justifie en raison de la saison touristique qui coïncide avec la période d'ouverture de notre établissement » et soutient que la décision des dates de fonctionnement de l'établissement sont discrétionnaires sans lien avec la saison touristique ; que l'article D.311-4 du code du Tourisme dispose qu'il est dit hôtel saisonnier lorsque sa durée d'ouverture n'excède pas neuf mois par an en une ou plusieurs périodes ; que la SARL Rieux et Cie ouvre son établissement du 1er mai au 30 septembre, soit pour une période de cinq mois et qu'elle répond ainsi aux dispositions du texte précité et son caractère saisonnier est ainsi parfaitement établi ; qu'au surplus la SARL Rieux et Cie produit un extrait K-bis du registre du commerce d'ALBI où il est précisé qu'à partir du 30 novembre 1985, la société a arrêté son activité commerciale permanente et va exercer une activité saisonnière à partir de 1986 ; que M. [N] [U] soutient enfin que La Réserve s'était engagée auprès du comité départemental du tourisme à prendre une réservation pour le 29 octobre 2015 pour 12 personnes, comprenant 12 nuits et petits déjeuners ainsi que 15 diners ; qu'il en résulte que son activité pouvait parfaitement se poursuivre au-delà du 30 septembre et que ce n'est que par la seule décision de la SARL Rieux et Cie de fermer début octobre 2015 qu'elle n'honorera pas son engagement ; que la SARL Rieux et Cie qui avait pris cette réservation le 16 juin 2015, a effectivement été contrainte de fermer ses portes début octobre en raison des faibles réservations à la fin de la saison touristique et qu'il ne lui a pas été possible de maintenir ouvert son établissement au-delà du 8 octobre et ce jusqu'à la fin du mois pour cette seule réservation ; que cependant, la SARL Rieux et Cie a transféré cette réservation sur un hôtel du centre-ville d'[Localité 2] qu'elle exploite toute l'année afin d'honorer ses engagements ; que la SARL Rieux et Cie rapporte donc parfaitement la preuve du caractère saisonnier de son activité ; qu'elle était donc parfaitement fondée à embaucher ses salariés en contrat à durée déterminée saisonniers pendant la saison touristique de la Ville d'[Localité 2] ; qu'en conséquence, M. [N] [U] sera débouté de sa demande de requalification de son contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et des autres demandes indemnitaires qu'il formule à ce titre ; 1) ALORS QU'il appartient à l'employeur de rapporter la preuve que le contrat à durée déterminée à caractère saisonnier qu'il a conclu répond aux conditions de l'article L. 1242-2, 3°, du code du travail et particulièrement qu'il a été conclu pour les besoins d'une saison dont dépend l'activité de l'entreprise ; qu'en l'espèce la cour d'appel a débouté le salarié de sa demande de requalification de son contrat de travail au prétexte que M. [U] soutenait, sans en apporter la preuve, que l'hôtel et son restaurant pourraient fonctionner toute l'année ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, en violation de l'article 1315 devenu 1353 du code civil, ensemble de l'article L. 1242-2, 3°, du code du travail dans sa version applicable au litige ; 2) ALORS QUE le caractère saisonnier d'un emploi concerne des tâches normalement appelées à se répéter chaque année à des dates à peu près fixes, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que le salarié avait pu être employé dans le cadre d'un contrat saisonnier en qualité de chef de cuisine dans le restaurant « La Réserve » en se contentant de considérations générales tenant au caractère luxueux de l'établissement et à une affluence de visiteurs à Albi au cours de la période estivale, en particulier depuis son inscription au patrimoine culturel de l'humanité par l'Unesco intervenue en 2010 ; qu'en ainsi statuant par des motifs ne suffisant pas à caractériser que le salarié était affecté à l'accomplissement de tâches à caractère strictement saisonnier et non durables appelées à se répéter chaque année à une époque voisine, sans que la période d'ouverture du restaurant de mai à septembre, fixée depuis 1986, dépende de la volonté de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1242-2, 3°, du code du travail dans sa version applicable au litige.