Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 8 janvier 2020, 18-20.814, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2020-01-08
Numéro d'affaire : 18-20814
Solution : Cassation
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2018-06-07
Président : M. Huglo (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Bouzidi et Bouhanna, SCP Waquet, Farge et Hazan

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. G... , engagé à compter du 24 octobre 1983 par la société AGP aux droits de laquelle vient la société Axa France IARD, a été affecté en Polynésie française, du 1er septembre 1998 au 31 décembre 2002 puis du 1er mai 2004 au 31 mai 2006 ; qu'estimant que, au cours de ces périodes, avaient été exclus, à tort, par son employeur, de l'assiette des cotisations à l'assurance complémentaire vieillesse des éléments de rémunération, le salarié a saisi la juridiction prud'homale ; Sur la recevabilité du pourvoi principal en ce qu'il est formé par la société Axa France vie, après avis adressé aux parties, en application de l'article 1015 du code de procédure civile : Vu les articles 125 et 609 du code de procédure civile ; Attendu que la société Axa France vie s'est pourvue en cassation le 6 août 2018 contre l'arrêt ; Attendu cependant que cette société, à l'égard de laquelle aucune condamnation n'a été prononcée et qui n'était pas partie aux décisions des premiers juges, est sans qualité à critiquer le montant des dommages-intérêts accordés au salarié ; que, le pourvoi principal, en ce qu'il est formé par ladite société, est irrecevable ; Sur le second moyen du pourvoi principal en ce qu'il est formé par la société Axa France IARD : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen ci-après annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le premier moyen du pourvoi principal en ce qu'il est formé par la société Axa France IARD : Vu l'article 3, § 1er, alinéa 4, a), l'article 3 bis, § 3, de la convention collective nationale de prévoyance et de retraite des cadres du 14 mars 1947 et les délibérations D5 et D17, dans leur rédaction applicable à compter du 1er janvier 1996, annexées à cette convention ; Attendu qu'il résulte de ces textes que, pour les intéressés liés par un contrat de travail conclu ou signé sur le territoire français, à l'exclusion des collectivités d'outre-mer régies par l'article 74 de la Constitution du 4 octobre 1958 autres que la collectivité de Saint-Pierre-et-Miquelon, avec une entreprise sise sur ce territoire et exerçant une activité relevant de ladite convention, envoyés par cette entreprise dans tout établissement ou entreprise lui-même hors dudit territoire et au sein duquel sont accomplies des activités comprises dans le champ d'application de la même convention, les cotisations sont calculées sur la base du salaire qui aurait été perçu en France pour des fonctions correspondantes, éventuellement augmenté de tout ou partie des primes et avantages en nature, ainsi que prévu dans le contrat d'expatriation ; Attendu que, pour condamner la société Axa France IARD, à payer au salarié une certaine somme en indemnisation de la perte de chance de percevoir une retraite plus élevée, l'arrêt retient que le salarié est fondé à se prévaloir des dispositions de la convention collective nationale de prévoyance et de retraite des cadres du 14 mars 1947 dont il résulte que c'est l'intégralité des rémunérations perçues par le salarié au cours des périodes d'expatriation qui devait être prise en compte dans l'assiette de ses cotisations au régime d'assurance complémentaire vieillesse ; Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Sur le moyen unique du pourvoi incident éventuel du salarié : Attendu que la cassation à intervenir sur le premier moyen du pourvoi principal rend sans objet le moyen unique du pourvoi incident éventuel qui critique l'arrêt en ce que celui-ci limite le montant du préjudice et de l'indemnisation du salarié ; PAR CES MOTIFS : DÉCLARE IRRECEVABLE le pourvoi principal en ce qu'il est formé par la société Axa France vie ; CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 7 juin 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit janvier deux mille vingt.MOYENS ANNEXES au présent arrêt. Moyens produits AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat aux Conseils, pour les sociétés Axa France vie et Axa France IARD. PREMIER MOYEN DE CASSATION LE POURVOI REPROCHE A L'ARRET INFIRMATIF ATTAQUE D'AVOIR condamné les sociétés AXA France Vie et AXA France Iard à payer à Monsieur G... la somme de 210.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de « la perte de chance de percevoir une pension de retraite d'un montant supérieur à celui qu'il perçoit depuis sa mise à la retraite » et 3.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile AUX MOTIFS QUE Sur la responsabilité contractuelle de la société AXA France : qu'A... G... conteste l'assiette des cotisations de retraite complémentaire [...] lors de ses périodes d'expatriation, à hauteur de son salaire de référence en France ; qu'il fonde sa demande de dommages et intérêts sur le mauvais calcul opéré par son employeur de l'assiette des cotisations sociales servant de base de calcul à ses droits à percevoir sa pension de retraite dont il aurait diminué le montant ; qu'il convient donc de rechercher si l'assiette de calcul des cotisations a été déterminée dans le respect des droits de A... G... tels qu'ils ressortent de la mise en oeuvre des normes en vigueur entre septembre 98 et mai 2006, période concernée par le litige ; qu'A... G... , engagé par la société AGP selon contrat de travail à durée indéterminée du 24 octobre 1983, a exercé son activité au sein de cette société devenue la société AXA France en détachement à l'étranger dans le cadre d'expatriations successives qui se sont déroulées sur deux périodes du 1er septembre 1998 au 31 décembre 2002 et du 1er mai 2004 au 31 mai 2006 , date à laquelle il a démissionné de ses fonctions au sein de la société AXA France ; que ces éléments ne sont pas discutés ; qu'il est acquis au débat qu'au cours des périodes pendant lesquelles il exerçait ses fonctions hors de France, la rémunération de A... G... était constituée d'un salaire "versé en France" , d'un salaire "versé localement" ainsi qu'il ressort des lettres de missions sur lesquelles figurent, au chapitre "rémunérations" un salaire en francs français et un salaire en monnaie locale comportant une indemnité de séjour et une indemnité de représentation, et des avantages en nature dont la consistance et la valorisation ne sont pas discutés ; que l'article L.242-1 du code de la sécurité sociale stipule que, pour le calcul des cotisations assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées au travailleur en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous avantages en argent, les avantages en nature ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entremise d'un tiers à titre de pourboire ; que les dispositions de cet article sont reprises par : - la convention collective nationale [...] de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947, notamment son article 5, - la convention collective de retraite et de prévoyance du personnel des sociétés d'assurances du 5 mars 1962 et notamment son article 6, - du règlement du régime des retraites professionnelles du personnel des sociétés d'assurances du 30 juin 1978 ; que l'article 5 de la convention collective nationale de retraite et de prévoyance du 14 mars 1947, relatif aux cotisations, stipule que celles-ci sont calculées sur les éléments de rémunérations entrant dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale telle que définie à l'article L.242-1 du code de la sécurité sociale ; que, toutefois, l'alinéa 3 du même article pondère ce principe en indiquant que l'identité de l'assiette avec celle retenue par le régime général de sécurité sociale ne fait pas obstacle à l'application des dispositions contenues dans des délibérations et prévoyant, dans certains cas, le calcul des cotisations de retraite sur un salaire fictif, indépendamment du montant servant à calculer les cotisations de sécurité sociale ; que la délibération 5 de la commission paritaire de l'[...], applicable au litige telle qu'en vigueur avant sa mise à jour du 1er septembre 1995, et relative aux rémunérations à retenir pour les agents occupés hors de France, stipule : "il y a en principe lieu de prendre en considération pour la détermination de l'assiette des cotisations (...) les appointements effectivement perçus convertis en francs sur la base du taux officiel du change lors de la perception. Les indemnités de résidence ne doivent pas être retenues dans les appointements dont s'agit. Les points de retraite acquis en contrepartie de cotisations au titre de services accomplis hors de France sont calculés à partir des sommes converties en e, francs et effectivement encaissés par les institutions de retraite. Toutefois, par voie d'accord conclu conformément à l'article 16 de la convention il peut être décidé de se référer aux appointements qui seraient ou auraient été perçus en France pour des fonctions correspondantes" ; que l'article 16 de la convention, dans sa version applicable au litige, dispose que : "les accords intervenant dans les entreprises pour l'application des mesures prévues par la présente convention, s'ils sont conclus entre l'employeur et la majorité des participants en activité concernés par ladite mesure, comportent, pour l'ensemble des bénéficiaires visés aux dits accords et dans tous les cas, le même caractère obligatoire que celui prévu par l'article R.731-8 du code de la sécurité sociale", ce dernier n'ayant été abrogé qu'en août 1994 ; que la cour relève cependant, s'agissant de l'application de ces textes, qu'il n'est justifié d'aucun accord dérogatoire aux dispositions de l'article L.242-1 du code de la sécurité sociale sus visé qui pose le principe d'identité de l'assiette des cotisations avec celle retenue par le régime général de sécurité sociale ; qu'A... G... invoque également le bénéfice des conventions spécifiques au personnel des sociétés d'assurance ; que la convention de retraite et de prévoyance du personnel des sociétés d'assurance du 5 mars 1962 définit son champs d'application dans son article 3 aux termes duquel " :"le présent règlement s'applique obligatoirement à l'ensemble des salariés des entreprises, organismes ou syndicats visés à l'article 2, exerçant leur activité professionnelle en France métropolitaine ou dont le contrat, de travail a été signé ou conclu sur le territoire de celle-ci dès lors que ce personnel a accompli une période de services continus et effectifs chez un même employeur de douze mois s'agissant des producteurs salariés de base et échelons intermédiaires, ou de trois mois s'agissant des autres catégorie de salariés" ; que l'article 6 de cette convention, relatif à l'assiette de cotisation à retenir, indique que : "pour chaque membre du personnel, le traitement pris en considération est le salaire réel total de l'intéressé tel qu'il résulte de la réglementation et des usages en vigueur ..." ; que, concernant son obligation d'affiliation, telle qu'elle résulte de l'article 8 de la même convention, et la responsabilité civile qui s'y attache, la société AXA France ne peut prétendre que ces dispositions ne s'appliquent pas à la situation d'expatriation du salarié dont le contrat de travail a été signé en France et qui s'est trouvé détaché dans les conditions précitées ; que, de plus, le règlement du régime de retraite professionnelle du personnel des sociétés d'assurance du 30 juin 1978, qui constitue l'annexe de la convention du 5 mars 1962, dispose notamment, au titre IV, consacré aux modalités d'application et de calcul du régime de retraite supplémentaire des salariés de l'assurance prévu dans la convention de retraite et de prévoyance du personnel des sociétés d'assurance du 5 mars 1962, en son article 3 : "personnel bénéficiaire : le régime de retraite professionnel s'applique obligatoirement à compter du 1er jour de travail chez l'employeur au personnel de tous grades : employés, agent de maîtrise, cadre, inspecteur du cadre, personnel de direction... exerçant une activité dans la France métropolitaine ou dont le contrat de travail a été signé ou conclu sur le territoire de celle-ci..." et en son article 5 sur le traitement de base : "le traitement servant de base à la détermination, d'une part des cotisations prévues par l'article 6c, et d'autre part de la retraite, est le salaire réel total constitué de l'ensemble des éléments de rémunération servant au calcul de la taxe sur les salaires, une fois opérés les abattements éventuels pour frais professionnels, selon les règles applicables en matière fiscale..." ; qu'enfin, la note introductive de la convention de retraite et de prévoyance du personnel des sociétés d'assurance du 5 mars 1962, rédigée par la fédération française des sociétés d'assurance indique expressément, s'agissant du traitement de base que : "le traitement à retenir comprend, en principe, les mêmes éléments que ceux qui concourent à déterminer la rémunération servant de base au calcul des cotisations d'assurances sociales ... le traitement de base ainsi défini est identique à celui qui sert de base à la déclaration des traitements et salaires fournie chaque année par l'employeur à l'administration des contributions directes en vue de l'établissement de l'impôt sur le revenu une fois opérés les abattements éventuels pour frais professionnels. Il ne peut être inférieur dans tous les cas" ; que ce que confirme l'article 7 du même accord portant règlement du régime professionnel de prévoyance du personnel des sociétés d'assurances, qui définit l'assiette des cotisations dans les termes suivants : "l'assiette des cotisations est le salaire réel total constitué de l'ensemble des éléments de rémunération servant au calcul des cotisations de sécurité sociale" ; qu'il ressort de l'ensemble de ces éléments que A... G... est fondé à se prévaloir, cumulativement des dispositions des convention collective des 14 mars 1947 et 5 mars 1962, dans leurs versions applicables aux périodes d'activité concernées par le litige dont il résulte que c'est l'intégralité des rémunérations perçues par le salarié au cours des périodes d'expatriation qui devait être prise en compte dans l'assiette de ses cotisations ; qu'il en résulte qu'en n'intégrant pas dans l'assiette de calcul des cotisations sociales qu'elle versait pour le compte du salarié l'intégralité des éléments constituant sa rémunération, au cours des périodes d'exercice hors de France, la société AXA France a manqué à ses obligations envers lui, occasionnant une diminution de ses droits à pension lors de son départ en retraite ; Sur le préjudice : qu'A... G... invoque un préjudice lié à la discrimination et à l'inégalité de traitement en comparant ses droits à retraite à ceux des agents de la société AXA France qui ont exercé leur activité sur le territoire national ; qu'il réclame à ce titre la somme de 379.938,00 euros ; que, sur ce point, la cour relève que si l'obligation d'affiliation est fondée sur le caractère collectif des garanties de protection sociale complémentaire, il apparaît que le salarié s'en tient à des considérations d'ordre général et n'apporte aucun élément précis tendant à démontrer que sa situation se trouve comparable, au-delà d'une appartenance catégorielle commune, à celle d'un autre salarié déterminé et dont la situation pourrait être comparée à la sienne et dont le montant des droits à pension serait susceptible de servir de référence ; que sa demande de ce chef doit être rejetée ; qu'A... G... invoque également, à titre subsidiaire, une perte de chance d'obtenir une retraite complémentaire et évalue à ce titre son préjudice à la somme de 323.000,00 euros ; qu'il verse au débat un tableau de calcul de la rente annuelle brute manquante, qui détermine les rémunérations cotisées et celles non cotisées à l'[...], pour les années en cause, puis leur transposition, année par année, en points [...] non cotisés, puis en manque à gagner en rente annuelle dont il ressort que au nombre de points manquants, de 24.229, correspond une perte de rente annuelle [...] manquante de 10.544,00 euros et au titre des cotisations minorées auprès de la CPS, une rente globale manquante de 5.129,00 euros ; que la consistance du préjudice financier résultant de la possibilité qu'aurait eue le salarié de percevoir un montant de retraite supérieur à celui qu'il perçoit ne peut résulter précisément de ce calcul, les sommes non cotisées ayant représenté à l'époque une rémunération supplémentaire pour le salarié ; qu'il reste que le rapport de calcul versé au débat et non sérieusement critiqué par la société AXA France, ce qui rend inutile le recours qu'elle sollicite à une mesure d'expertise, constitue une référence d'estimation du dommage résultant de la perte de chance qui sera évalué également par référence à la durée des périodes d'expatriation à la somme de 210.000 euros ; ALORS D'UNE PART QUE compte tenu des périodes d'expatriation en cause soit du 1er septembre 1998 au 31 décembre 2002, puis du 13 avril 2004 au 31 juillet 2005, renouvelée jusqu'au 31 mai 2006, les parties convenaient qu'était applicable la délibération D 5 de la commission paritaire de la Convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres [...] du 14 mars 1947, dans sa rédaction postérieure au 31 décembre 1995 selon laquelle « Pour les agents dont l'activité s'exerce hors de France, les cotisations sont calculées : - pour les salariés concernés par une extension territoriale cas A : sur la base du salaire qui aurait été perçu en France pour des fonctions correspondantes, éventuellement augmenté de tout ou partie des primes et avantages en nature, ainsi que prévu dans le contrat d'expatriation." (conclusions d'appel du salarié p.18 et 19 et p.41 ; conclusions d'appel de l'employeur p.19) ; que pour conclure que par une application cumulative des dispositions des conventions collectives des 14 mars 1947 et 5 mars 1962 « dans leurs versions applicables aux périodes d'activité concernées par le litige » c'est l'intégralité des rémunérations perçues par le salarié au cours des périodes d'expatriation qui devait être prise en compte dans l'assiette de ses cotisations ce dont il résulte qu'« en n'intégrant pas dans l'assiette de calcul des cotisations sociales qu'elle versait pour le compte du salarié l'intégralité des éléments constituant sa rémunération au cours des périodes d'exercice hors de France, la société AXA France a manqué à ses obligations envers lui, occasionnant une diminution de ses droits à pension lors de son départ en retraite », la cour d'appel qui retient de manière déterminante que « la délibération 5 de la commission paritaire de l'[...], applicable au litige telle qu'en vigueur avant sa mise à jour du 1er septembre 1995, et relative aux rémunérations à retenir pour les agents occupés hors de France, stipule : "il y a en principe lieu de prendre en considération pour la détermination de l'assiette des cotisations (...) les appointements effectivement perçus convertis en francs sur la base du taux officiel du change lors de la perception. Les indemnités de résidence ne doivent pas être retenues dans les appointements dont s'agit. Les points de retraite acquis en contrepartie de cotisations au titre de services accomplis hors de France sont calculés à partir des sommes converties en e, francs et effectivement encaissés par les institutions de retraite. Toutefois, par voie d'accord conclu conformément à l'article 16 de la convention il peut être décidé de se référer aux appointements qui seraient ou auraient été perçus en France pour des fonctions correspondantes", a méconnu les termes du litige dont elle était saisie en violation de l'article 4 du code de procédure civile ; ALORS D'AUTRE PART QUE le juge doit en toutes circonstances respecter et faire respecter le principe de la contradiction ; qu'il ne peut relever d'office un moyen sans inviter préalablement les parties à en débattre contradictoirement ; que compte tenu des périodes d'expatriation en cause soit du 1er septembre 1998 au 31 décembre 2002, puis du 13 avril 2004 au 31 juillet 2005, renouvelée jusqu'au 31 mai 2006, les parties convenaient qu'était applicable la délibération D 5 de la commission paritaire de la Convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres [...] du 14 mars 1947, dans sa rédaction postérieure au 31 décembre 1995 selon laquelle « Pour les agents dont l'activité s'exerce hors de France, les cotisations sont calculées : - pour les salariés concernés par une extension territoriale cas A : sur la base du salaire qui aurait été perçu en France pour des fonctions correspondantes, éventuellement augmenté de tout ou partie des primes et avantages en nature, ainsi que prévu dans le contrat d'expatriation." (conclusions d'appel du salarié p 18 et 19 ; conclusions d'appel de l'employeur p.19) ; que pour conclure que par une application cumulative des dispositions des conventions collectives des 14 mars 1947 et 5 mars 1962 « dans leurs versions applicables aux périodes d'activité concernées par le litige » c'est l'intégralité des rémunérations perçues par le salarié au cours des périodes d'expatriation qui devait être prise en compte dans l'assiette de ses cotisations ce dont il résulte qu'« en n'intégrant pas dans l'assiette de calcul des cotisations sociales qu'elle versait pour le compte du salarié l'intégralité des éléments constituant sa rémunération au cours des périodes d'exercice hors de France, la société AXA France a manqué à ses obligations envers lui, occasionnant une diminution de ses droits à pension lors de son départ en retraite», la cour d'appel qui relève d'office le moyen tiré de ce que la délibération 5 de la commission paritaire de l'[...], telle qu'en vigueur avant sa mise à jour du « 1er septembre 1995 », est applicable au litige, sans inviter préalablement les parties à présenter leurs observations sur ce point, a méconnu le principe de la contradiction en violation de l'article 16 du code de procédure civile ; ALORS DE TROISIEME PART QUE la délibération D 5 de la commission paritaire de la Convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres [...] du 14 mars 1947, dans sa rédaction postérieure au 31 décembre 1995 dispose que « Pour les agents dont l'activité s'exerce hors de France, les cotisations sont calculées : - pour les salariés concernés par une extension territoriale cas A : sur la base du salaire qui aurait été perçu en France pour des fonctions correspondantes, éventuellement augmenté de tout ou partie des primes et avantages en nature, ainsi que prévu dans le contrat d'expatriation." ; qu'ayant retenu que le salarié avait exercé ses fonctions hors du territoire français, à Tahiti, du 1er septembre 1998 au 31 décembre 2002, puis du 1er mai 2004 au 31 mai 2006, la cour d'appel qui, pour conclure que par une application cumulative des dispositions des conventions collectives des 14 mars 1947 et 5 mars 1962 « dans leurs versions applicables aux périodes d'activité concernées par le litige » c'est l'intégralité des rémunérations perçues par le salarié au cours des périodes d'expatriation qui devait être prise en compte dans l'assiette de ses cotisations ce dont il résulte qu'« en n'intégrant pas dans l'assiette de calcul des cotisations sociales qu'elle versait pour le compte du salarié l'intégralité des éléments constituant sa rémunération au cours des périodes d'exercice hors de France, la société AXA France a manqué à ses obligations envers lui, occasionnant une diminution de ses droits à pension lors de son départ en retraite», retient qu'est applicable au litige la délibération D 5 de la commission paritaire de l'[...], telle qu'en vigueur avant sa mise à jour du « 1er septembre 1995 », qui s'agissant des « rémunérations à retenir pour les agents occupés hors de France, stipule : "il y a en principe lieu de prendre en considération pour la détermination de l'assiette des cotisations (...) les appointements effectivement perçus convertis en francs sur la base du taux officiel du change lors de la perception. Les indemnités de résidence ne doivent pas être retenues dans les appointements dont s'agit. Les points de retraite acquis en contrepartie de cotisations au titre de services accomplis hors de France sont calculés à partir des sommes converties en e, francs et effectivement encaissés par les institutions de retraite. Toutefois, par voie d'accord conclu conformément à l'article 16 de la convention il peut être décidé de se référer aux appointements qui seraient ou auraient été perçus en France pour des fonctions correspondantes" a violé par fausse application ladite délibération D 5 dans sa rédaction antérieure au 1er janvier 1996 et par refus d'application la même délibération D 5 dans sa rédaction postérieure à cette date, ensemble la Convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947 ; ALORS ENFIN QUE la délibération D 5 de la commission paritaire de la Convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres [...] du 14 mars 1947, dans sa rédaction applicable postérieurement au 31 décembre 1995 dispose que « Pour les agents dont l'activité s'exerce hors de France, les cotisations sont calculées : - pour les salariés concernés par une extension territoriale cas A : sur la base du salaire qui aurait été perçu en France pour des fonctions correspondantes, éventuellement augmenté de tout ou partie des primes et avantages en nature, ainsi que prévu dans le contrat d'expatriation.", ce dont il ressort qu'à compter de cette date, l'employeur était fondé à cotiser, au titre du régime de retraite complémentaire français, comme cela avait été expressément prévu dans les lettres de mission, sur la base du « salaire annuel de référence » correspondant au salaire que le salarié expatrié aurait perçu en France pour les mêmes fonctions, la cour d'appel qui retient que pour toute la période d'expatriation de M. G... , postérieure au 31 décembre 1995, par une application cumulative des dispositions des conventions collectives des 14 mars 1947 et 5 mars 1962 « dans leurs versions applicables aux périodes d'activité concernées par le litige » c'est l'intégralité des rémunérations perçues par le salarié au cours des périodes d'expatriation qui devait être prise en compte dans l'assiette de ses cotisations, de sorte qu'« en n'intégrant pas dans l'assiette de calcul des cotisations sociales qu'elle versait pour le compte du salarié l'intégralité des éléments constituant sa rémunération au cours des périodes d'exercice hors de France, la société AXA France a manqué à ses obligations envers lui, occasionnant une diminution de ses droits à pension lors de son départ en retraite» a violé l'article 1147 du code civil dans sa rédaction applicable à l'espèce, ensemble la Convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947 et la délibération D 5 de la commission paritaire dans sa rédaction applicable à compter du 1er janvier 1996 et la convention de retraite et de prévoyance du personnel des sociétés d'assurances du 5 mars 1962 ; SECOND MOYEN DE CASSATION LE POURVOI REPROCHE A L'ARRET INFIRMATIF ATTAQUE D'AVOIR condamné les sociétés AXA France Vie et AXA France Iard à payer à Monsieur G... la somme de 210.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de « la perte de chance de percevoir une pension de retraite d'un montant supérieur à celui qu'il perçoit depuis sa mise à la retraite » et 3.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile AUX MOTIFS QUE Sur le préjudice : qu'A... G... invoque un préjudice lié à la discrimination et à l'inégalité de traitement en comparant ses droits à retraite à ceux des agents de la société AXA France qui ont exercé leur activité sur le territoire national ; qu'il réclame à ce titre la somme de 379.938,00 euros ; que, sur ce point, la cour relève que si l'obligation d'affiliation est fondée sur le caractère collectif des garanties de protection sociale complémentaire, il apparaît que le salarié s'en tient à des considérations d'ordre général et n'apporte aucun élément précis tendant à démontrer que sa situation se trouve comparable, au-delà d'une appartenance catégorielle commune, à celle d'un autre salarié déterminé et dont la situation pourrait être comparée à la sienne et dont le montant des droits à pension serait susceptible de servir de référence ; que sa demande de ce chef doit être rejetée ; qu'A... G... invoque également, à titre subsidiaire, une perte de chance d'obtenir une retraite complémentaire et évalue à ce titre son préjudice à la somme de 323.000,00 euros ; qu'il verse au débat un tableau de calcul de la rente annuelle brute manquante, qui détermine les rémunérations cotisées et celles non cotisées à l'[...], pour les années en cause, puis leur transposition, année par année, en points [...] non cotisés, puis en manque à gagner en rente annuelle dont il ressort que au nombre de points manquants, de 24.229, correspond une perte de rente annuelle [...] manquante de 10.544,00 euros et au titre des cotisations minorées auprès de la CPS, une rente globale manquante de 5.129,00 euros ; que la consistance du préjudice financier résultant de la possibilité qu'aurait eue le salarié de percevoir un montant de retraite supérieur à celui qu'il perçoit ne peut résulter précisément de ce calcul, les sommes non cotisées ayant représenté à l'époque une rémunération supplémentaire pour le salarié ; qu'il reste que le rapport de calcul versé au débat et non sérieusement critiqué par la société AXA France, ce qui rend inutile le recours qu'elle sollicite à une mesure d'expertise, constitue une référence d'estimation du dommage résultant de la perte de chance qui sera évalué également par référence à la durée des périodes d'expatriation à la somme de 210.000 euros ; ALORS D'UNE PART QUE le juge ne peut méconnaître les termes du litige, fixés par les prétentions respectives des parties ; Qu'en l'espèce, il résulte des conclusions d'appel du salarié que l'intéressé a demandé, à titre subsidiaire, que les sociétés exposantes soient condamnées à lui payer une somme de 323.000 euros au titre de la perte de chance de « s'assurer volontairement à un régime de retraite supplémentaire pour compenser le défaut de cotisation de son employeur » (conclusions d'appel p 40) ; Qu'ainsi, M. G... qui par ailleurs déclarait n'avoir « toujours pas pris sa retraite à ce jour » (conclusions d'appel p.7) n'avait pas demandé l'indemnisation d'un préjudice lié à « la perte de chance de percevoir une retraite d'un montant supérieur à celui qu'il perçoit depuis sa mise à la retraite »; Qu'en condamnant la société exposante à payer la somme de 210.000 euros en réparation de ce préjudice, la cour d'appel a méconnu les termes du litige dont elle était saisie en violation de l'article 4 du code de procédure civile ; ALORS D'AUTRE PART QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur un moyen qu'il a relevé d'office, sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; Qu'en l'espèce, il résulte des conclusions d'appel du salarié que l'intéressé qui par ailleurs déclarait n'avoir « toujours pas pris sa retraite à ce jour » (conclusions d'appel p.7) avait demandé, à titre subsidiaire, que les sociétés exposantes soient condamnées à lui payer une somme de 323.000 euros au titre de la perte de chance de « s'assurer volontairement à un régime de retraite supplémentaire pour compenser le défaut de cotisation de son employeur »(conclusions d'appel p 40); Qu'en allouant à ce dernier la somme de 210.000 euros en réparation d'un préjudice lié à « la perte de chance de percevoir une retraite d'un montant supérieur à celui qu'il perçoit depuis sa mise à la retraite », sans inviter préalablement les parties à présenter leurs observations sur ce préjudice spécifique qu'elle entendait réparer au terme d'un moyen qu'elle a relevé d'office, la cour d'appel a méconnu le principe de la contradiction et violé l'article 16 du code de procédure civile. ALORS DE TROISIEME PART QU'il appartient à celui qui demande réparation d'un préjudice d'en rapporter la preuve tant dans son existence que dans son étendue; que le juge ne peut, pour évaluer le préjudice subi, se fonder sur un élément de preuve après en avoir dénié la force probante ; Qu'en retenant que constitue une référence d'estimation du dommage de perte de chance de percevoir une pension de retraite d'un montant plus élevé, le rapport de calcul versé aux débats par le salarié, après avoir affirmé que la consistance du préjudice financier résultant de la possibilité de percevoir un montant de retraite supérieur à celui qu'il perçoit ne pouvait résulter précisément de ce même élément de preuve, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil dans sa rédaction applicable à l'espèce ; ALORS DE QUATRIEME PART QUE la société exposante avait produit aux débats un « contre-rapport » établi par une équipe d'actuaires qualifiés de son service « finances RH » s'agissant du préjudice invoqué par le salarié et notamment fait valoir de manière détaillée qu'il en ressortait que Monsieur G... avait surestimé de 209.563 euros la valeur des avantages en nature dont il a bénéficié au cours de ses périodes d'expatriation et qu'il a intégrée dans l'assiette de ses cotisations de retraites (conclusions d'appel p 31 à 33), qu'il avait majoré son ancienne rémunération au cours desdites périodes de 453.055 euros (conclusions d'appel p 33), que le rapport produit par le salarié s'appuyait sur des données erronées – taux de change, prise en compte de la table de mortalité féminine, application d'un taux technique, utilisation d'une valeur actuelle probante – (conclusions d'appel p 32 et 33), qu'il intégrait dans l'assiette des cotisations des éléments qui n'étaient pas « cotisables » tels les billets d'avions (conclusions d'appel p 31) et conclut que « au final, les actuaires d'AXA France aboutissent à un « préjudice présumé » de 61.336 euros au lieu de 402.292 euros » (conclusions d'appel p 33) ; Qu'en se bornant à affirmer que le rapport de calcul versé aux débats par le salarié n'était pas « sérieusement critiqué par la société AXA France », sans examiner et analyser, même de façon sommaire, ni même viser le rapport actuariel versé aux débats par la société exposante, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;Moyen produit AU POURVOI INCIDENT EVENTUEL par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour M. G... . IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR limité le préjudice de M. G... à une simple perte de chance de percevoir une pension de retraite d'un montant supérieur à celui qu'il perçoit depuis sa mise à la retraite et D'AVOIR ainsi limité les dommages et intérêts alloués à ce titre à la somme de 210 000 € ; AUX MOTIFS QU' il ressort de l'ensemble de ces éléments qu'A... G... est fondé à se prévaloir, cumulativement des dispositions des convention collective des 14 mars 1947 et 5 mars 1962, dans leurs versions applicables aux périodes d'activité concernées par le litige dont il résulte que c'est l'intégralité des rémunérations perçues par le salarié au cours des périodes d'expatriation qui devait être prise en compte dans l'assiette de ses cotisations ; qu'il en résulte qu'en n'intégrant pas dans l'assiette de calcul des cotisations sociales qu'elle versait pour le compte du salarié l'intégralité des éléments constituant sa rémunération, au cours des périodes d'exercice hors de France, la société AXA France a manqué à ses obligations envers lui, occasionnant une diminution de ses droits à pension lors de son départ en retraite ; qu'A... G... invoque un préjudice lié à la discrimination et à l'inégalité de traitement en comparant ses droits à retraite à ceux des agents de la société AXA France qui ont exercé leur activité sur le territoire national ; il réclame à ce titre la somme de 379 938, 00 euros ; que sur ce point la cour relève que si l'obligation d'affiliation est fondée sur le caractère collectif des garanties de protection sociale complémentaire, il apparaît que le salarié, s'en tient à des considérations d'ordre général et n'apporte aucun élément précis tendant à démontrer que sa situation se trouve comparable, au-delà d'une appartenance catégorielle commune, à celle d'un autre salarié déterminé et dont la situation pourrait être comparée à la sienne et dont le montant des droits à pension serait susceptible de servir de référence ; que sa demande de ce chef doit être rejetée ; qu'A... G... invoque également, à titre subsidiaire, une perte de chance d'obtenir une retraite complémentaire et évalue à ce titre son préjudice à la somme de 323 000 euros ; qu'il verse au débat un tableau de calcul de la rente annuelle brute manquante, qui détermine les rémunérations cotisées et celles non cotisées à l'[...], pour les années en cause, puis leur transposition, année par année, en points [...] non cotisés, puis en manque à gagner en rente annuelle dont il ressort que au nombre de points manquants, de 24 229, correspond une perte de rente annuelle [...] manquante de 10 544 euros et au titre des cotisations minorées auprès de la CPS, une rente globale manquante de 5 129 euros ; que la consistance du préjudice financier résultant de la possibilité qu'aurait eue le salarié de percevoir un montant de retraite supérieur à celui qu'il perçoit ne peut résulter précisément de ce calcul, les sommes non cotisées ayant représenté à l'époque une rémunération supplémentaire pour le salarié ; qu'il reste que le rapport de calcul versé au débat et non sérieusement critiqué par la société AXA France, ce qui rend inutile le recours qu'elle sollicite à une mesure d'expertise, constitue une référence d'estimation du dommage résultant de la perte de chance qui sera évalué également par référence à la durée des périodes d'expatriation à la somme de 210 000 euros ; ALORS QUE le préjudice né de la perte des droits correspondant à des cotisations de retraite non versées est un préjudice certain qui doit être intégralement réparé ; que la réparation intégrale d'un dommage oblige à placer celui qui l'a subi dans la situation où il se serait trouvé si ce comportement dommageable n'avait pas eu lieu ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations de l'arrêt attaqué qu'en n'intégrant pas dans l'assiette des cotisations sociales qu'elle versait pour le compte du salarié, l'intégralité des éléments constituant sa rémunération, au cours des périodes d'exercice hors de France, la société Axa France a manqué à ses obligations envers M. G... , occasionnant une diminution de ses droits à pension lors de son départ en retraite ; qu'en allouant à M. G... des dommages et intérêts limités à la réparation d'une simple perte de chance de bénéficier d'une retraite AGIRC d'un montant supérieur à celui qu'il perçoit depuis sa mise à la retraite, la cour d'appel, qui n'a pas réparé l'intégralité du préjudice subi par l'intéressé, a violé l'article 1147 devenu 1231-1 du code civil, ensemble le principe de la réparation intégrale du préjudice.