Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 23 novembre 2010, 09-40.493 09-40.494 09-40.495 09-40.496 09-40.497 09-40.498 09-40.499 09-40.500 09-40.501 09-40.502 09-40.503, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2010-11-23
Numéro d'affaire : 09-40493
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt, 2008-10-24
Président : M. Gosselin (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Didier et Pinet, SCP Gatineau et Fattaccini

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu l'ordonnance de jonction du 7 mai 2009 ; Attendu, selon les jugements attaqués, que M. X... et dix autres salariés ont été engagés par la société DHL International, les relations contractuelles étant soumises à la convention collective nationale des transports routiers ; que le 12 octobre 2004 a été signé un protocole d'accord de fin de conflit garantissant aux salariés de la société DHL International sur les trois années à venir une " compensation sur l'intéressement et la participation " calculée sur la base des sommes perçues au titre des accords d'intéressement et de participation pour les années 2005, 2006 et 2007 ; que la société DHL International a été absorbée le 31 décembre 2004 avec d'autres sociétés par la société Ducros euro express, devenue la société DHL Express, emportant transfert des contrats de travail en cours à la société absorbante en application de l'article L. 1224-1 (ancien article L. 122-12) du code du travail ; que des discussions engagés entre les partenaires sociaux en vue de parvenir à un statut collectif commun et à des accords de substitution ont donné lieu à la signature en avril 2005 d'un premier " accord d'entreprise portant sur la réorganisation du statut collectif " puis le 9 septembre 2005 d'un " accord d'entreprise portant sur la méthodologie de la négociation des accords de substitution " ; que cet accord de substitution a été signé le 31 mars 2006 sous la forme d'un " avenant sur les systèmes de rémunération DHL Express " ; que les salariés ont saisi la juridiction prud'homale afin de voir condamner la société DHL Express à leur payer à chacun diverses sommes à titre de prime de vacances pour les années 2005 et 2006, d'indemnité de repas pour la période du 1er mai 2005 au 30 juin 2006 et de prime de compensation de participation ; Sur le moyen unique du pourvoi principal de l'employeur : Attendu que la société DHL Express fait grief aux jugements de la condamner à verser à chacun des salariés la somme de 303, 16 euros au titre de la prime de compensation pour les années 2006 et 2007 alors, selon le moyen : 1°/ qu'il résulte des constatations des juges du fond que, le 12 octobre 2004, a été signé entre la société DHL International que la société DHL Express était sur le point d'absorber et des organisations syndicales un protocole de fin de conflit afin de mettre un terme à la grève motivée par la crainte des salariés de perdre les primes d'intéressement et de participation dont ils étaient bénéficiaires au sein de DHL International ; que ce protocole leur garantissait " une compensation sur l'intéressement et la participation à concurrence de la moyenne des versements des trois dernières années " et pour les trois années à venir ; que la lettre autant l'esprit de l'accord étaient que les salariés bénéficient d'une mesure de compensation consistant en l'allocation d'une somme fixe versée annuellement et déterminée une fois pour toutes à l'issue du protocole, et ce afin qu'ils ne soient pas lésés par la perte de leurs primes consécutive à l'absorption de la société DHL International ; qu'en revanche, il n'a jamais été question qu'ils se partagent, tous les ans, une somme fixe et qu'ils retirent un gain d'un tel partage lorsque le nombre de bénéficiaires viendrait à décroître ; qu'en décidant du contraire, le conseil de prud'hommes a violé le protocole d'accord du 12 octobre 2004 ; 2°/ qu'à supposer que le montant de la prime litigieuse ait été fonction du nombre de salariés, rien dans l'accord du 12 octobre 2004 ne permettait de considérer que ces salariés devaient être décomptés en " équivalent temps plein " ; qu'en considérant du contraire, le conseil de prud'hommes a, de ce chef également, violé le protocole d'accord du 12 octobre 2004 ; 3°/ qu'il résulte de l'article L. 1224-2 du code du travail que l'entreprise qui devient employeur par l'effet de l'article L. 1224-1 de ce même code n'est pas, sauf convention passée avec le précédent employeur, tenue aux engagements souscrits par ce dernier ; qu'en considérant qu'en ayant absorbé la société DHL International, la société DHL Express était tenue aux obligations résultant du protocole signé par cette dernière, sans constater l'existence d'une convention entre les deux sociétés, le conseil de prud'hommes a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1224-2, ensemble l'article L. 1224-1 du code du travail ; 4°/ qu'il résulte de l'article L. 2261-14 du code du travail que lorsque l'application d'une convention ou d'un accord collectif est mise en cause notamment par l'effet d'une fusion, cette convention ou cet accord ne produit effet que jusqu'à l'entrée en vigueur de la convention ou de l'accord qui lui est substitué ou, à défaut, pendant une durée d'un an à compter de l'expiration du délai de préavis ; qu'en l'espèce, les juges du fond ont constaté qu'un accord de substitution avait été signé le 31 mars 2006, soit dans le délai prévu par l'article susvisé ; qu'en la condamnant néanmoins à verser aux salariés des sommes au titre des années 2006 et 2007, le conseil de prud'hommes a violé l'article L. 2261-14 du code du travail ; Mais attendu, d'abord, que la société DHL Express se bornait à discuter les modalités de mise en oeuvre du protocole du 12 octobre 2004 sans en invoquer la non applicabilité à son égard et pour le calcul de la compensation au titre des années 2006 et 2007 ; qu'elle ne contestait pas non plus devant les juges du fond la prise en compte, dans le mode de répartition, du temps de travail effectif ; Attendu, ensuite, qu'aux termes du protocole d'accord du 12 octobre 2004, une compensation sur l'intéressement et la participation à venir est garantie aux salariés éligibles pour les années 2005, 2006 et 2007 à concurrence de la moyenne des versements des trois dernières années des sommes perçues au titre des accords d'intéressement et de participation ; que ce texte doit être interprété en ce sens qu'il garantit pour l'ensemble des salariés bénéficiaires le montant de l'enveloppe annuelle destinée à cette compensation et non, pour chaque salarié concerné, un montant fixe égal à la moyenne des sommes qu'il a perçues au cours des trois années précédentes ; D'où il suit que le moyen, nouveau en ses deuxième, troisième et quatrième branches, n'est pas fondé pour le surplus ; Mais sur les deux moyens réunis du pourvoi incident des salariés : Vu l'article L. 2221-2 du code du travail ; Vu le principe fondamental, en droit du travail, selon lequel en cas de conflit de normes, c'est la plus favorable aux salariés qui doit recevoir application ; Attendu que pour débouter les salariés de leurs demandes en paiement de primes de vacances, d'indemnités de repas et de primes d'ancienneté, le jugement énonce qu'en retenant comme périmètre d'appréciation, pour déterminer le statut le plus favorable, l'ensemble des éléments de rémunération perçues par les salariés de façon permanente et récurrente, plutôt que de comparer chaque élément de rémunération avec un avantage ayant le même objet, la SAS DHL Express n'a pas enfreint le principe suivant lequel, en cas de conflit de normes, la détermination du régime le plus favorable doit résulter d'une comparaison globale avantage par avantage ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'en cas de concours de conventions collectives, les avantages ayant le même objet ou la même cause ne peuvent, sauf stipulations contraires, se cumuler, le plus favorable d'entre eux pouvant seul être accordé, le conseil de prud'hommes, qui a apprécié le statut le plus avantageux des accords collectifs applicables pendant la période transitoire pour les salariés issus des entreprises absorbées en calculant la rémunération monétaire totale (RMT) qui inclut l'ensemble des éléments perçus de façon permanente et récurrente par les salariés de même coefficient pour chacun des accords collectifs, a violé le texte et le principe susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute les salariés de leurs demandes en paiement de primes de vacances, d'indemnités de repas et de primes d'ancienneté, les jugements rendus le 24 octobre 2008, entre les parties, par le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant lesdits jugements et, pour être fait droit, les renvoie devant le conseil de prud'hommes de Versailles ; Condamne la société DHL Express aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société DHL International express France à payer aux salariés la somme globale de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des jugements partiellement cassés ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois novembre deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit, au pourvoi principal, par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour les sociétés DHL International express France et DHL Express ; Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné l'exposante à verser à chaque salarié la somme de 303, 16 euros au titre de la prime de compensation pour les années 2006 et 2007, avec intérêt au taux légal, ainsi que de l'AVOIR condamnée aux dépens ; AUX MOTIFS QUE " ( ) les résultats déficitaires de la société absorbante DUCROS EURO EXPRESS laissant présager la disparition, à l'occasion de la fusion, des dispositifs d'épargne salariale applicables dans les entités absorbées, un mouvement de grève s'est terminé par la signature entre les partenaires sociaux de. DHL INTERNATIONAL, le 12 octobre 2004, d'un protocole d'accord aux termes duquel " la direction s'engage sur les point suivants : garantie d'une compensation sur l'intéressement et la participation à venir à concurrence de la moyenne des versements des 3 dernières années des sommes perçues au titre des accords d'intéressement et de participation pour les années 2005, 2006 et 2007 " ; que la Fédération des Transports FO a fait citer. la société DHL EXPRESS devant le tribunal de grande instance de Bobigny afin de voir juger que cet accord garantissait, à chaque salarié considéré individuellement, une compensation sur l'intéressement et la participation dans l'assiette de calcul et la moyenne des sommes qu'il avait reçues à ce titre au cours des années 2. 002, 2003 et 2004, que chaque salarié éligible devait recevoir pour les années 2005, 2006 et 2007 une somme égale à la moyenne des sommes qu'il avait perçues au cours des années 2002, 2003 et 2004, et que cette somme attribuable à chaque salarié devait s'entendre nette de toutes charges sociales ; que par jugement du 7 juin 2007 la fédération a été intégralement déboutée de sa demande ; que d'après le tribunal, " aux termes de la clause litigieuse, la société DHL EXPRESS s'est clairement engagée à compenser la perte des sommes précédemment perçues au titre de l'intéressement et de la participation " à concurrence de la moyenne des versements des 3 dernières années ", mais ne s'est pas engagée à verser à chaque salarié un montant égal à la moyenne de ce qu'il avait perçu au cours des 3 années précédentes, outre les charges sociales ; qu'en effet les parties ont arrêté, aux termes de cet accord, non pas le montant de la prime devant être versée à chaque salarié, mais le principe d'une compensation de la perte de certains avantages par le versement d'une prime sur 3 années, et ont fixé le coût de cette prime pour l'employeur à une somme égale à la moyenne des sommes précédemment versées par DHL INTERNATIONAL, au cours des années 2002, 2003 et 2004 au titre del'intéressement et de la participation''; que le tribunal a jugé que les " modalités techniques et sociales à définir " pour le versement de la compensation sur l'intéressement concernaient la date du paiement et la répartition de la somme globale versée par l'employeur entre les salariés (répartition forfaitaire, au prorata du salaire, du temps de présence...) ; que le protocole du 12 octobre 2004 ne précisant pas expressément que ces modalités de versement étaient renvoyées à la négociation collective, l'employeur était en droit de les fixer unilatéralement, conformément au droit commun en matière de primes ; que la moyenne des sommes versées par DHL INTERNATIONAL au cours des années 2002, 2003 et 2004 au titre de l'intéressement, de la participation et de l'abondement s'élevant à la somme de 2. 381. 324 euros, et la société DHL EXPRESS ayant versé aux anciens salariés de DHL INTERNATIONAL, pour l'année 2005, une prime dont le coût s'est élevé pour elle à cette somme, elle a respecté l'accord du octobre 2004 ; que, d'après le demandeur, la société DHL EXPRESS a divisé la somme de 2. 381. 924 euros par l'effectif de 1. 765 anciens salariés de DHL INTERNATIONAL présents dans l'entreprise en 2005, obtenant une prime de euros brut ou 930 euros net par salarié ; qu'au titre de l'année 2006, elle a versé le même montant de 1. 350 euros brut ou 930 euros net à chacun des 1. 450 salariés toujours présents dans l'entreprise, alors qu'elle aurait dû conserver l'enveloppe globale de 2. 381. 924 euros et la répartir entre les 1. 450 personnes éligibles, obtenant un montant brut unitaire de euros au lieu de 1. 350 euros ; qu'il réclame la différence, soit 292 euros brut ; que la société DHL EXPRESS fait valoir que :- le tribunal a validé les modalités de versement qu'elle avait définies unilatéralement et présentées en juillet 2006 aux représentants du personnel,- le montant de 1. 350 euros déboursé pour chaque salarié issu de DHL INTERNATIONAL (prime + charges sociales salariées + charges sociales patronales), tant en 2006 qu'en 2005, correspond bien à ce qu'elle devait verser,- elle s'est engagée à " compenser " les sommes correspondant à l'intéressement et à la participation, les références pour le calcul de cette compensation étant les années 2002-2003-2004,- cette compensation étant calculée sur les années antérieures, son montant ne peut augmenter en 2006, sauf à être " déconnecté " de la perte individuelle, par les salariés issus de DHL INTERNATIONAL, de l'épargne salariale dont ils bénéficiaient dans cette société, ce qui serait incompatible avec la notion même de compensation,- dans le cas de la société NFE, dont 1 seul des 21 salariés transférés lors de la fusion est toujours présent à DHL EXPRESS, le raisonnement du demandeur aboutirait à attribuer à celui-ci une somme exorbitante, supérieure au plafond individuel de distribution de l'intéressement,- subsidiairement, le demandeur prétend à tort que les salariés issus de DHL INTERNATIONAL étaient, sur l'exercice 2006, au nombre de 1. 450 alors qu'ils étaient1. 608,- il ne tient pas compte de la décision des juges de Bobigny suivant laquelle la compensation ne pouvait s'entendre hors charges sociales salariales et patronales, ce qui fausse le quantum retenu,- compte tenu de départs intervenus depuis la fusion, les salariés éligibles (suivant note en délibéré du 1er juillet 2008) étaient au nombre de : 1798 pour l'exercice 2005, dont 1609 présents toute l'année, ayant perçu un montant cumulé de 1. 496. 370 euros, et 189 ayant bénéficié d'un versement au prorata de leur temps de présence (montant cumulé 131. 429 euros), 1609 pour l'exercice 2006, dont 1503 présents toute l'année (montant cumulé 1. 397. 790) et 106 ayant bénéficié d'un versement au prorata de leur temps de présence (montant cumulé 65. 808 euros), 1509 pour l'exercice 2007 (y compris 6 expatriés, non payés l'année précédente), dont 1438 présents toute l'année (montant cumulé 1. 338. 270 euros) et 71 ayant bénéficié d'un versement au prorata de leur temps de présence (montant cumulé 54. 129 euros),- ces montants s'entendent hors charges sociales patronales, le total de 1. 627. 799 euros versé en 2005 aux salariés issus de DHL INTERNATIONAL représentant pour l'entreprise un coût total de 2. 381. 324 euros ; qu'au vu des documents accompagnant la note en délibéré du 1er juillet 2008, le demandeur, qui retient le chiffre de 1765 salariés éligibles en 2005 (1609 temps plein + 189 comptabilisés en équivalent temps plein, et non le total arithmétique de 1798 salariés), a établi des tableaux faisant apparaître le solde non réparti de la compensation globale pour les années 2005, 2006 et 2007, soit 1. 641. 450 euros :- pour 2005 : 1. 641. 450 - (1. 465. 680 + 131. 429) = 44. 341 , à répartir entre 1576 salariés, soit 28 euros par salarié,- pour 2006 : 1. 641. 450 - (1. 397. 790 + 65. 808) = 177. 852 , à répartir entre 1397 salariés, soit 127, 30 euros par salarié,- pour 2007 : 1. 641. 450 - (1. 302. 930 + 54. 129) = 284. 391 , à répartir entre 1330 salariés, soit 127, 30 euros par salarié ; qu'il porte en conséquence sa demande de ce chef à un total de 369, 13 euros ; que les parties reprennent curieusement, à fronts renversés, le débat initié devant le tribunal de grande instance de Bobigny sur le point de savoir si, dans l'accord de fin de grève du 12 octobre 2004, l'employeur s'était engagé à " compenser la perte des sommes précédemment perçues au titre de l'intéressement et de la participation " en versant en 2005, 2006 et 2007 une somme globale correspondant à la moyenne de ses versements des 3 dernières années (thèse défendue par DHL EXPRESS) ou à verser " à chaque salarié une somme égale à la moyenne des sommes effectivement perçues par lui au cours des 3 dernières années, et régler en outre les charges sociales correspondantes " (thèse défendue par la Fédération Nationale des transports FO) ; que DHL EXPRESS soutient, dans sa note du 9 juillet 2007, qu'il serait " incompatible avec la notion même de compensation " que le montant de la prime versée à un salarié soit " déconnecté de la perte par ledit salarié de l'épargne salariale dont il bénéficiait au sein de DHL INTERNATIONAL " ; que le tribunal de grande instance de Bobigny a répondu par avance à cet argument en rappelant qu'" une compensation n'est pas nécessairement équivalente à l'avantage perdu " ; qu'il a écarté l'interprétation de la Fédération FO, suivant laquelle l'employeur s'était engagé à verser à chaque salarié la moyenne des sommes qu'il avait perçues au titre de l'épargne salariale, majorée des charges sociales ; qu'il a confirmé l'analyse de DHL EXPRESS suivant laquelle, par la clause litigieuse, elle s'engageait sur le. montant global à débourser (équivalent à la moyenne des sommes versées les 3 années précédentes au titre de l'intéressement et de la participation), mais non sur les sommes revenant individuellement à chaque salarié ; que ces sommes étant (contrairement à celles versées au titre de l'intéressement et de la participation) soumises à cotisations sociales, " celles-ci venaient donc en déduction du montant réparti entre les salariés au lieu de s'y ajouter comme le sollicitait la fédération FO ; que cette interprétation est conforme au texte de l'accord, qui se réfère à la moyenne des " versements " effectués par l'entreprise au cours des 3 dernières années ; que rien ne justifie que l'enveloppe globale moyenne des sommes versées au titre de l'intéressement et de la participation en 2002-2003-2004, base de calcul revendiquée par DHL EXPRESS pour le calcul des primes individuelles dues au titre de la première année, soit abandonnée pour les deux années suivantes au profit d'un mode de calcul " individuel " dépourvu de toute pertinence, puisque le montant de 930 euros versé en 2005 à chaque salarié ne correspondait pas à la moyenne des sommes qu'il avait perçues individuellement au cours des années 2002-2003-2004 ; que la somme à répartir au titre des années 2006 et 2007 entre les salariés issus de DHL INTERNATIONAL conformément à l'engagement pris par l'employeur dans l'accord de fin de grève du 12 octobre 2004 est, comme en 2005, la moyenne des sommes versées par l'employeur au titre de l'intéressement et de la participation en 2002-2003-2004, soit 2. 381. 324 euros (suivant jugement du 7 juin 2007) qui correspond, déduction faite des charges patronales, aux 1. 641. 450 euros répartis en 2005 à hauteur de 930 euros brut (ou 714 euros net) pour un salarié présent toute l'année ; que DHL EXPRESS reproche au salarié d'avoir divisé le montant à répartir, non par le total des salariés éligibles, mais par un quotient obtenu en déduisant du nombre des salariés présents toute l'année ceux qui ont quitté l'entreprise en cours d'année ; que ces salariés doivent effectivement être pris en compte dans la répartition, mais au prorata de leur temps de présence ; que la défenderesse critique dans sa dernière note en délibéré les tableaux du demandeur, établis à partir des chiffres "- maintes fois demandés en audience et enfin fournis par DHL EXPRESS " (le 1er juillet 2008), ainsi qu'il l'indique dans sa note du 9 août 2008, mais qu'elle ne communique pas l'effectif équivalent temps plein de 2006 et de 2007 pour permettre de rectifier les calculs, seul le chiffre de l'année 2005 (1. 765) étant connu, puisque c'est par ce nombre que l'employeur a divisé la prime totale de 1. 641. 450 euros pour obtenir une prime individuelle de 930 euros brut ; qu'il n'y a pas lieu à complément de prime pour l'année 2005 ; qu'en 2006, les 1503 salariés présents toute l'année ont reçu une prime de 930 euros brut ; que le montant de 65. 808 euros versé aux 106 salariés proratisés correspond donc à un effectif de 70 salariés équivalent temps plein ; que le complément de prime non versé, soit 1. 641. 450 - (1. 397. 790 + 65. 808) = 177. 852 euros, aurait dû être réparti entre 1. 573 salariés e. t. p. ; qu'il est dû au salarié un complément de 113, 06 euros brut au titre de l'année 2006 ; qu'en 2007, les 1438 salariés présents toute l'année ont reçu une prime de 930 euros brut ; que le montant de 54. 129 euros versé aux 71 salariés proratisés correspond donc à un effectif de 58 salariés équivalent temps plein ; que le complément de prime non versé, soit 1. 643. 450 - (1. 302. 930 + 54. 129) = 284. 391 euros, aurait dû être réparti entre 1. 496 salariés e. t. p. ; qu'il est dû au salarié un complément de 190, 10 euros brut au titre de l'année 2007 ; qu'il y a lieu de faire droit à sa demande pour un montant total de 303, 16 euros " ; 1. ALORS QU'il résulte des constatations des juges du fond que, le 12 octobre 2004, a été signé entre la société DHL INTERNATIONAL, sur le point d'être absorbée par l'exposante, et des organisations syndicales, un protocole de fin de conflit afin de mettre un terme à la grève motivée par la crainte des salariés de perdre les primes d'intéressement et de participation dont ils étaient bénéficiaires au sein de DHL INTERNATIONAL ; que ce protocole leur garantissait « une compensation sur l'intéressement et la participation à concurrence de la moyenne des versements des trois dernières années » et ce pour les trois années à venir ; que la lettre autant que de l'esprit de l'accord étaient que les salariés bénéficient d'une mesure de compensation consistant en l'allocation d'une somme fixe versée annuellement et déterminée une fois pour toutes à l'issue du protocole, et ce afin qu'ils ne soient pas lésés par la perte de leurs primes consécutive à l'absorption de la société DHL INTERNATIONAL par l'exposante ; qu'en revanche, il n'a jamais été question qu'ils se partagent, tous les ans, une somme fixe et qu'ils retirent un gain d'un tel partage lorsque le nombre de bénéficiaires viendrait à décroître ; qu'en décidant du contraire, le Conseil des prud'hommes a violé le protocole d'accord du 12 octobre 2004 ; 2. ET ALORS QU'à supposer que le montant de la prime litigieuse ait été fonction du nombre de salariés, rien, dans l'accord du 12 octobre 2004, ne permettait de considérer que ces salariés devaient être décomptés en " équivalent temps plein " ; qu'en considérant du contraire, le Conseil des prud'hommes a, de ce chef également, violé le protocole d'accord du 12 octobre 2004 ; 3. ET ALORS en tout état de cause QU'il résulte de l'article L. 1224-2 du Code du Travail que l'entreprise qui devient employeur par l'effet de l'article L. 1224-1 de ce même Code n'est pas, sauf convention passée avec le précédent employeur, tenue aux engagements souscrits par ce dernier ; qu'en considérant que l'exposante, qui avait absorbé la société DHL INTERNATIONAL, était tenue aux obligations résultant du protocole signé par cette dernière, sans constater l'existence d'une convention entre les deux sociétés, le Conseil des Prud'hommes a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1224-2, ensemble de l'article L. 1224-1 du Code du Travail ; 4. ET ALORS QU'il résulte de l'article L. 2261-14 du Code du Travail, que lorsque l'application d'une convention ou d'un accord collectif est mise en cause notamment par l'effet d'une fusion, cette convention ou cet accord ne produit effet que jusqu'à l'entrée en vigueur de la convention ou de l'accord qui lui est substitué ou, à défaut, pendant une durée d'un an à compter de l'expiration du délai de préavis ; qu'en l'espèce, les juges du fond ont constaté qu'un accord de substitution avait été signé le 31 mars 2006, soit dans le délai prévu par l'article suscité ; qu'en condamnant néanmoins l'exposante à verser aux salariés des sommes au titres années 2006 et 2007, le Conseil des Prud'hommes a violé l'article L. 2261-14 du Code du Travail. Moyens produits, au pourvoi incident, par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils pour MM. X..., Y..., Z..., A..., B..., C..., D..., E..., F..., G...et H... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le pourvoi reproche aux jugements attaqués d'avoir débouté les salariés de leurs demandes au paiement de primes de vacances, d'indemnités de repas et de primes d'ancienneté. AUX MOTIFS QUE sur la mise en cause des accords collectifs en cas de transfert d'entreprise les articles L. 1224-1 et L. 1224-2 (ancien article L. 122-12) du code du travail, qui assurent le maintien des contrats de travail et des obligations de l'employeur en cas de transfert d'entreprise, sont sans effet sur les conventions et accords collectifs, qui ne sont pas transmis au nouvel employeur ; que leur survie provisoire dans l'attente d'un nouvel accord négocié est organisée par les dispositions de l'article L. 2261-14 (ancien alinéa 7 de l'article L. 132-8) du code du travail ; que, comme l'a confirmé à plusieurs reprises la Cour de Cassation, la mise en cause de la convention ou de l'accord collectif résulte de plein droit de l'événement qui l'a entraînée, sans qu'il soit besoin d'une dénonciation ; que toutefois, dans ses effets, la mise en cause de plein droit d'un accord collectif est assimilée à une dénonciation et soumise au régime des articles L. 2261-9 et L. 2261-10 du code du travail ; qu'une nouvelle négociation doit s'engager, à la demande d'une des parties intéressées, dans le délai de trois mois, soit pour l'adaptation aux dispositions conventionnelles nouvellement applicables, soit pour l'élaboration de nouvelles dispositions ; que la convention ou l'accord mis en cause continue à produire ses effets pendant une durée maximum d'un an, à laquelle s'ajoute celle du préavis de 3 mois, dans le cas d'une mise en cause de plein droit comme dans celui d'une dénonciation par les parties signataires, soit 15 mois au maximum à compter du changement d'employeur ; que ce délai peut être interrompu par l'entrée en vigueur d'un nouvel accord ou convention qui se substitue à celui mis en cause ; que comme le fait valoir le demandeur, pendant la période transitoire (en l'espèce les 15 mois séparant le 1°'janvier 2005, date d'effet de la fusion absorption, et le 31 mars 2006, date de signature de l'accord de substitution), les salariés transférés peuvent revendiquer le bénéfice des clauses de l'accord collectif appliqué dans l'entreprise absorbée (Soc. 14 mai 1992, Soc. 24 juillet 1996) aussi bien que les avantages conventionnels en vigueur dans l'entreprise absorbante (Soc. 24 janvier 1996) ; que toutefois les salariés ne peuvent réclamer l'application cumulative des avantages issus des deux statuts collectifs ; que le juge du fond qui admet le cumul d'avantages reconnus par la nouvelle convention collective et d'avantages antérieurement accordés doit justifier sa décision par la constatation qu'ils n'ont pas le même objet (Soc. 16 mars 1989) ; qu'il y a lieu, en cas de concours de conventions collectives, de comparer les avantages ayant le même objet ou la même cause, seul devant être appliqué le plus favorable d'entre eux (Soc. 18 janvier 2000) ; que, le code du travail étant muet sur les modalités de cette comparaison et les critères permettant d'identifier, en cas de concours, l'avantage le plus favorable, la jurisprudence a dégagé deux règles :- " le caractère le plus avantageux doit être apprécié globalement pour I'ensemble du personnel " (Soc. 18 janvier 2000),- " la détermination du régime le plus favorable doit résulter d'une appréciation globale avantage par avantage " (Soc. 17 janvier 1996) ; qu'en l'espèce la société Ducros Euro Express, devenue la Sas DHL Express, a absorbé le 31 décembre 2004 la société DHL International ainsi que les sociétés Arcatime, NFE, Tiercelin et l'activité Euro Cargo de Danzas ; que des discussions engagées entre les partenaires sociaux en vue de parvenir à un statut collectif commun ont donné lieu à la signature en avril 2005 d'un premier " accord d'entreprise portant sur la réorganisation du statut collectif ", puis le 9 septembre 2005 d'un " accord d'entreprise portant sur la méthodologie de la négociation des accords de substitution ", enfin le 31 mars 2006 d'un accord de substitution intitulé " avenant sur les systèmes de rémunération DHL Express " entre la société DHL Express et les délégués syndicaux centraux CFDT, CFE-CGC, CFTC et CGT, FO n'étant pas signataire ; que comme l'a rappelé l'inspecteur du travail des transports du Finistère à un délégué syndical qui l'interrogeait, courant août 2005, sur les effets de cette situation, " l'appréciation du caractère le plus favorable de telle ou telle disposition s'apprécie globalement pour chaque thème traité par la convention collective. Cette appréciation ne s'effectue pas pour chaque salarié, mais pour l'ensemble des salariés concernés, les mêmes dispositions étant applicables à chacun d'entre eux " ; qu'en réponse à un courrier adressé par ce même inspecteur le 10 octobre 2005, la direction des ressources humaines de la Sas DHL Express lui a exposé les principes retenus pour l'application de l'article L. 132-8 à l'occasion de cette fusion-absorption impliquant 6 entités aux statuts sociaux différents, nécessitant une concertation avec les partenaires sociaux ; qu'elle a rappelé les termes de sa réponse aux délégués du personnel de Brest (site issu de l'ex-entité juridique Arcatime), une organisation syndicale représentative ayant demandé l'application :- de la prime de vacances Ducros Euro Express aux salariés issus d'Arcatime et de DHL International,- de la valeur des tickets-restaurant Ducros Euro Express pour les salariés issus d'Arcatime,- de l'application de la grille de salaires Ducros Euro Express aux salariés pour lesquels elle serait plus favorable que la grille de salaires Arcatime ; qu'après avoir rappelé que, suivant la règle de la disposition la plus avantageuse, la prime de vacances Ducros Euro Express, qui récompensait l'assiduité au travail, ne pouvait se cumuler avec la prime d'assiduité Arcatime, au demeurant d'un montant supérieur, et que l'application automatique du principe jurisprudentiel d'appréciation collective de la disposition la plus avantageuse léserait nécessairement ceux des salariés issus d'Arcatime qui bénéficiaient de saIaires " grille " plus élevés que ceux de la griIle Ducros Euro Express, l'employeur rappelait que, pour des raisons d'équité, il souhaitait apporter des réponses négociées avec l'ensemble des partenaires sociaux dans le cadre du projet " rapprochement progressif des statuts ", les solutions adoptées au terme de la négociation faisant l'objet d'une régularisation rétroactive si nécessaire ; que pour apprécier pendant la période transitoire, conformément à l'article L. 2261-14 (ancien L. 132-8 alinéa 7) du code du travail, le statut le plus avantageux pour les salariés issus des entreprises absorbées, I'employeur a adopté le critère de la rémunération monétaire totale (RMT) composée des sommes réellement perçues par le salarié de façon permanente et récurrente, appréciée pour l'ensemble des salariés ayant le même coefficient ; que lorsque la RMT moyenne (quotient de la RMT par l'effectif du coefficient correspondant) de l'entreprise absorbée était supérieure à la RMT moyenne de l'entreprise absorbante, le salarié conservait pendant la période transitoire les avantages issus de son statut d'origine ; que lorsque la RMT moyenne pour un même coefficient au sein de la société absorbée était inférieure à la RMT moyenne de la société absorbante, il a été procédé à un calcul individuel de la RMT, salarié par salarié ; que ceux dont la RMT résultant du statut d'origine était inférieure à la RMT moyenne de Ducros Euro Express pour le même coefficient ont bénéficié d'une régularisation égale à la différence réelle entre les 2 statuts pour les 15 mois du 1er janvier 2005 au 31 mars 2006 ; que ce mode de comparaison respecte le principe d'appréciation globale, pour l'ensemble du personnel (et non pour un salarié pris individuellement), du caractère plus favorable de l'avantage concerné, le périmètre retenu (ensemble des salariés appartenant à la même catégorie, en l'espèce le même coefficient) permettant une comparaison plus fine et plus équitable que celle de l'ensemble du personnel de la société absorbante avec celui de la société absorbée ; que le demandeur fait grief à la Sas DHL Express d'avoir adopté, avec la rémunération monétaire totale, un périmètre de comparaison trop large au regard du principe de détermination " avantage par avantage ", qui impose selon lui de comparer, par exemple, une prime de vacances avec une autre prime ayant le même objet ; que, comme le précise la défenderesse dans des notes en délibéré adressées, à la demande du conseil de prud'hommes, le 1er juillet 2008 et (en réponse à celle du demandeur) le 12 septembre 2008, le système de rémunération relativement simple en vigueur au sein de Ducros Euro Express (salaire brut de base, treizième mois, éventuellement prime de vacances) différait de celui de DHL International qui comprenait, outre le salaire de base et d'éventuels treizième et quatorzième mois, 11 primes diverses ; que dans ces conditions la méthode de comparaison la plus équitable consistait à totaliser les éléments de rémunération perçus sans interruption par les salariés concernés pendant la période de référence du 1er janvier 2005 au 31 mars 2006 et à reconstituer ainsi, quel que soit le système, la rémunération monétaire totale (RMT) perçue, déclinée par coefficient et par statut ; que, pour réfuter cette analyse, le demandeur invoque un arrêt n° 02-17. 433 du 23 février 2005 (qu'il ne produit pas) dans lequel la Cour de Cassation, rappelant que la comparaison doit être effectuée par avantages ou groupes d'avantages ayant le même objet ou la même cause, se serait ainsi prononcée en faveur de son caractère analytique et non global ; que dans cette espèce la cour d'appel avait déclaré les dispositions d'un accord d'entreprise relatif aux congés annuels et aux jours fériés plus favorables que celles de la convention collective nationale relatives à la durée des congés ; que pour effectuer la comparaison entre les deux textes, elle avait ajouté à la durée des congés prévue par l'accord d'entreprise celIe des jours de récupération accordés aux salariés par un deuxième accord du même jour, indissolublement lié au précédent, portant sur l'aménagement et la réduction du temps de travail ; que la Cour de cassation a censuré cette décision en reprochant aux juges d'avoir pris en considération un avantage ayant un autre objet et une autre cause que les congés payés, violant ainsi le principe suivant lequel, en cas de conflit de normes, " le caractère plus avantageux doit être apprécié globalement pour l'ensemble du personnel avantage par avantage " ; que, dans cet arrêt, la Cour de cassation ne donne aucune indication sur le caractère plus ou moins analytique ou globaI du périmètre adéquat pour comparer les avantages ou ensembles d'avantages en cas de concours de normes ; que la Sas DHL Express produit en revanche quelques décisions dans lesqueIles la Chambre sociale s'est prononcée en faveur d'une comparaison par larges blocs d'avantages ; qu'ainsi, dans un arrêt du 17 janvier 1996, elle a approuvé une cour d'appel d'avoir comparé globalement les avantages accordés, au titre de la maladie et de l'accident, par l'accord national interprofessionnel sur la mensualisation du 10 décembre 1977 et par un accord d'entreprise instaurant pour les salariés d'une compagnie d'assurance un système unique de protection sociale, sans individuaIiser les avantages respectifs issus de ces textes ; que dans plusieurs arrêts concernant le régime des congés payés issu du statut du personnel EDF-GDF (Soc. 17 juillet 1996, 7 mai 1998, 24 novembre t999, 7 février 2001), elle a jugé qu'il fallait " déterminer si les dispositions du statut concernant les congés payés sont plus favorables que celles résultant du régime légal ", cette appréciation devant " être globale ", et que, " même si, en ce qui concerne les bases de calcul de l'indemnité de congés payés, le statut du personnel des industries électriques et gazières prévoit une disposition moins favorable, l'ensemble du régime des congés payés prévu par ce statut accorde aux agents des avantages supérieurs à ceux qui résulteraient de l'application du code du travail " ; qu'en retenant comme périmètre d'appréciation, pour déterminer le statut le plus favorable, l'ensemble des éléments de rémunération perçus par les salariés de façon permanente et récurrente, plutôt que de comparer chaque élément de rémunération avec un avantage ayant le même objet, la Sas DHL Express n'a pas enfreint le principe suivant lequel, en cas de conflit de normes, la détermination du régime le plus favorable doit résulter d'une comparaison globaIe avantage par avantage ; (cf. jugement p. 7 à 10). ALORS QUE dans l'hypothèse où deux conventions collectives ou accords collectifs sont applicables, il convient de n'appliquer que le plus avantageux d'entre eux. Le caractère le plus avantageux doit être apprécié globalement pour l'ensemble du personnel, avantage par avantage ; que les avantages comparables doivent avoir le même objet ou la même cause ; que pour débouter les salariés dont les contrats de travail ont été transférés de la société DHL International à la société DHL Express, société absorbante, de leurs demandes de primes de vacances, primes d'ancienneté et indemnités de repas, le conseil de prud'hommes a jugé qu'en retenant comme périmètre d'appréciation, pour déterminer le statut le plus favorable, l'ensemble des éléments de rémunération perçus par les salariés de façon récurrente et permanente, plutôt que de comparer chaque élément de rémunération avec un avantage ayant le même objet, l'employeur n'avait pas méconnu les principes susvisés ; qu'en statuant ainsi, le conseil de prud'hommes a violé l'article L. 2261-14 du code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION Le pourvoi reproche aux jugements attaqués d'avoir débouté les salariés de leur demande en paiement d'une prime de vacances. AUX MOTIFS QUE sur la prime de vacances qu'un accord d'entreprise du 20 décembre 1999 a créé une prime de vacances calculée en fonction du nombre de jours de congés payés, versée avec le salaire du mois de juin aux salariés de Ducros Euro Express appartenant aux catégories ouvriers non roulants, ouvriers roulants, employés, contrats " aidés ", à condition d'avoir une ancienneté supérieure ou égale à 6 mois et d'être présents le 30 juin ; que monsieur C...revendique, au titre des années 2005 et 2006, le bénéfice de cette prime de vacances issue du statut Ducros Euro Express, qui n'a pas été versée aux démarcheurs livreurs de DHL International, statut employés, coefficient 132 ; que dans leur cas la comparaison des avantages n'a pas été effectuée avec les employés de Ducros Euro Express ayant le même coefficient, mais avec le personnel roulant, statut ouvrier, coefficient 118 M ; qu'en effet lorsque des salariés exerçant le même métier dans la société absorbante et la société absorbée n'étaient pas au même coefficient, l'employeur a jugé plus équitable procéder à une comparaison par métier que par coefficient ; que la RMT moyenne des démarcheurs livreurs de DHL International (1. 729, 40 euros) étant supérieure à la RMT moyenne du personnel roulant Ducros Euro Express (1. 539, 88 euros), ils ont été maintenus pendant la période transitoire sous le statut DHL International ; qu'en tout état de cause, la RMT moyenne des salariés de DHL International au coefficient 132, statut employés (1. 729, 40 euros), était supérieure à la RMT moyenne des salariés de Ducros Euro Express au coefficient 132, statut employés (1. 672, 21 euros) ; que, pour justifier les montants retenus, la Sas DHL Express a précisé par note en délibéré les différents éléments de rémunération entrant dans le calcul de la RMT pour la société Ducros Euro Express et pour la société DHL International ; que dans sa réponse du 9 août 2008, le demandeur n'a pas émis de contestation sur ces éléments de calcul, mais sur le principe de l'appréciation globale d'un avantage rémunération ; qu'il soutient en outre que, la société DHL Express ayant appliqué le même principe de globalité des avantages salariaux à monsieur Haris Z..., celui-ci a contesté son salaire de juin 2006 et que, faisant droit à ses remarques, l'employeur a corrigé son erreur en régularisant le manque à gagner sur le bulletin de paie de décembre 2006 ; que pour justifier cette affirmation le demandeur ne se livre pas à une analyse détaillée des mentions portées sur ces 2 bulletins, étant précisé que sur celui de décembre 2006 sont effectuées diverses retenues pour trop-perçu de salaire, de régularisation L. 132-8, de prime de présence et de prime vacances de juillet à novembre 2006, et que sont versés un rappel de prime d'ancienneté pour la même période et un rappel de prime de motivation de juin à octobre 2006 ; que dans une instance distincte plaidée le même jour, monsieur Z... forme à l'encontre de DHL Express une demande en paiement de 2 fois 240 euros au titre des primes de vacances 2005 et 2006, similaire à celle de monsieur C...; que la rémunération globale issue du statut social DHL International est, pour l'ensemble des démarcheurs livreurs, la plus favorable ; qu'il n'est pas justifié de lui ajouter l'avantage supplémentaire constitué par une prime vacances extraite du système de rémunération, par ailleurs moins favorable, de Ducros Euro Express ; qu'il y a lieu de rejeter la demande de ce chef ; 1) ALORS QUE la cassation qui interviendra sur le premier moyen de cassation, relatif à la « mise en cause des accords collectifs en cas de transfert d'entreprise » entraînera, par voie de conséquence et en application de l'article 625 du code de procédure civile, la cassation du chef du jugement déboutant les salariés de leur demande en paiement d'une prime de vacances ; 2) ALORS QUE le salarié d'une société absorbée est fondé à invoquer les dispositions de l'accord d'entreprise applicable au sein de la société absorbante à compter du moment où il en devient le salarié, même si en vertu de l'article L. 2261-14 du code du travail, la convention collective en vigueur dans la société absorbée continue à produire ses effets dans les conditions prévues par cet article ; qu'en retenant dès lors, pour débouter les salariés de leur demande en paiement d'un prime de vacances en application de l'accord du 20 décembre 1999 en vigueur dans la société DHL Euro Express, que leur rémunération globale issue du statut social DHL International étant pour l'ensemble des démarcheurs livreurs, la plus favorable, il n'était pas justifié de leur ajouter l'avantage supplémentaire constitué par une prime de vacances extraite du système de rémunération, par ailleurs moins favorable, de Ducros Euro Express, le conseil de prud'hommes a violé l'article 1134 du code civil.