Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 28 septembre 2022, 21-12.059 21-12.338, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2022-09-28
Numéro d'affaire : 21-12059
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Versailles, 2020-12-02
Président : Mme Mariette (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Célice, Texidor, Périer, SCP Thouvenin, Coudray et Grévy

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : SOC. CDS COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 28 septembre 2022 Cassation partielle Mme MARIETTE, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 1092 F-D Pourvois n° S 21-12.059 V 21-12.338 JONCTION R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 28 SEPTEMBRE 2022 I. La Société Gb Foods France, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [Adresse 1], anciennement dénommée société Continental Foods France a formé le pourvoi n° S 21-12.059, II. Mme [W] [F], épouse [K], domiciliée [Adresse 2], a formé le pourvoi n° V 21-12.338, contre un même arrêt rendu le 2 décembre 2020 par la cour d'appel de Versailles (19e chambre), dans le litige les opposant. La demanderesse au pourvoi n° S 21-12.059 invoque, à l'appui de son recours, un moyen unique de cassation annexé au présent arrêt. La demanderesse au pourvoi n° V 21-12.338 invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation également annexés au présent arrêt. Les dossiers ont été communiqués au procureur général. Sur le rapport de Mme Prieur, conseiller référendaire, les observations de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Gb Foods France, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme [F], après débats en l'audience publique du 12 juillet 2022 où étaient présents Mme Mariette, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Prieur, conseiller référendaire rapporteur, M. Seguy, conseiller, et Mme Aubac, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Jonction 1. En raison de leur connexité, les pourvois n° S 21-12.059 et n°V 21-12.338 sont joints. Faits et procédure 2. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 2 décembre 2020), Mme [F] a été engagée à compter du 15 janvier 2001 par la société Gb Foods France (la société), anciennement dénommée société Continental Foods France, en qualité de chef de produit. 3. Elle a été promue en mars 2014 au poste de co-directrice de département « marketing manager Royco », date à laquelle elle a intégré le comité de direction, puis en dernier lieu à celui de « directrice marketing France » en septembre 2015. 4. L'employeur lui reprochant des faits d'insubordination et de comportement inadapté à l'égard de sa hiérarchie les 5 et 11 avril 2016, elle a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement, qui s'est tenu le 20 avril 2016. 5. Contestant son licenciement pour faute grave intervenu le 9 mai 2016, la salariée a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes au titre de l'exécution et de la rupture du contrat de travail. Examen des moyens Sur le troisième moyen du pourvoi n° V 21-12.338, ci-après annexé 6. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Sur le premier moyen de ce pourvoi Enoncé du moyen 7. La salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes relatives au rappel de salaire sur heures supplémentaires pour la période du mois de mars 2014 au 9 mai 2016, au repos compensateur et au salaire de référence, de limiter le salaire mensuel de référence à la somme de 9 874,08 euros bruts et en conséquence à diverses sommes celles allouées au titre de la période d'éviction pour la période du licenciement à l'audience, et par mois pour la période du 9 octobre 2020 à la réintégration effective, outre les congés payés afférents à ces sommes, et de la débouter de sa demande à titre d'indemnité pour travail dissimulé ou subsidiairement pour violation des dispositions légales relatives aux conventions de forfait, alors : « 1°/ que sont considérés comme cadres dirigeants les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ; que la conclusion d'une convention de forfait ultérieurement déclarée illicite ne permet pas à l'employeur de soutenir que le salarié relevait de la catégorie des cadres dirigeants, peu important l'éventuelle réunion des critères d'identification du cadre dirigeant ; qu'en considérant que la salariée avait la qualité de cadre dirigeant à compter de mars 2014 quand elle constatait que celle-ci avait été soumise à une convention de forfait illicite, en sorte que le statut de cadre dirigeant était exclu, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses constatations en violation de l'article L. 3111-2 du code du travail ; 2°/ que sont considérés comme cadres dirigeants les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ; que ces critères cumulatifs impliquent que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participant à la direction de l'entreprise ; qu'en se bornant, pour décider que la salariée avait la qualité de cadre dirigeant à compter de mars 2014, à relever qu'elle disposait d'une large autonomie dans l'organisation de son travail et participait à la prise de décisions stratégiques pour l'entreprise au regard de ses fonctions de membre du comité de direction à partir de mars 2014 et de directrice du marketing à compter de septembre 2015 sans rechercher si la salariée participait effectivement à la direction de l'entreprise dès lors que même après septembre 2015, elle n'exerçait son pouvoir que sur l'activité marketing, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3111-2 du code du travail. » Réponse de la Cour 8. Selon l'article L. 3111-2 du code du travail, sont considérés comme cadres dirigeants les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement. Si ces critères cumulatifs impliquent que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participant à la direction de l'entreprise, il n'en résulte pas que la participation à la direction de l'entreprise constitue un critère autonome et distinct se substituant aux trois critères légaux. 9. Il résulte également de ce texte que la qualité de cadre dirigeant ne requiert pas l'existence d'un accord particulier entre l'employeur et le salarié. 10. La cour d'appel, après avoir constaté, d'une part, que le contrat de travail conclu en 2001, qui n'avait pas été modifié par les différents avenants ultérieurs, prévoyait un forfait de rémunération sans référence horaire et, d'autre part, que la salariée avait été nommée au poste de co-directrice du département marketing à compter de mars 2014, date à laquelle elle avait également intégré le comité directeur, puis directrice du marketing à compter de septembre 2015, a relevé qu'elle bénéficiait de la plus large autonomie dans l'organisation de son travail, qu'elle participait au regard de l'exercice même de ses fonctions à la prise de décisions stratégiques pour l'entreprise et qu'elle bénéficiait des plus hauts niveaux de rémunération dans l'entreprise. 11. Elle a pu en déduire, au regard des trois critères légaux et caractérisant la participation de l'intéressée à la direction de l'entreprise ainsi que l'absence de stipulation contractuelle mentionnant un quelconque horaire de travail ou faisant référence à un décompte du temps de travail, qu'elle avait la qualité de cadre dirigeant. 12. Le moyen n'est donc pas fondé. Mais sur le moyen du pourvoi n° S 21-12.059, pris en sa première branche Enoncé du moyen 13. L'employeur fait grief à l'arrêt de déclarer nul le licenciement prononcé à l'égard de la salariée, d'ordonner sa réintégration dans les effectifs de la société au poste de directrice marketing ou, en cas d'impossibilité, à un emploi équivalent, et ce sous astreinte et de le condamner à lui verser, à titre de réparation du préjudice subi, diverses sommes du licenciement à l'audience et une certaine somme par mois à compter du 9 octobre 2020 jusqu'à la réintégration effective, outre les congés payés afférents à ces sommes, alors « que dans la lettre de licenciement, la société Continental Foods reprochait à Mme [K] d'avoir réagi de manière agressive, le 5 avril 2016, à la décision de M. [X], Directeur Général, de ne pas lui accorder d'augmentation de salaire et d'avoir tenu des propos déplacés à son endroit devant les collaborateurs présents, manquant ainsi à l'obligation de réserve d'un cadre de haut niveau, puis d'avoir à nouveau, le 11 avril 2016, évoqué publiquement ce différend, de manière inappropriée, au cours d'une réunion du Comité de Direction ; que, pour caractériser la gravité de ce comportement, la société Continental Foods indiquait également que Mme [K] n'avait "à aucun moment (?) reconnu avoir eu un comportement inapproprié sur le lieu de travail et par voie de conséquence jugé utile de présenter vos excuses à Monsieur [X]" ; qu'en affirmant que ce reproche avait "trait au déroulement de l'entretien préalable" et que l'employeur reprochait en conséquence à la salariée ses dénégations au cours de l'entretien préalable, cependant que la lettre de licenciement mentionnait uniquement le fait que la salariée n'avait "à aucun moment" présenté ses excuses, sans viser le déroulement de l'entretien préalable, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de la lettre de licenciement, en méconnaissance de l'interdiction faite aux juges de dénaturer les écrits qui leur sont soumis. » Réponse de la Cour Vu l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis : 14. Pour déclarer nul le licenciement prononcé à l'égard de la salariée, l'arrêt retient que les propos décrits comme portant atteinte à la liberté d'expression de la salariée sont les suivants : « Plus encore, nous avons constaté également qu'à aucun moment vous avez reconnu avoir eu un comportement inapproprié sur le lieu de travail et par voie de conséquence jugé utile de présenter vos excuses à Monsieur [X]. » Il ajoute qu'ils ont trait au déroulement de l'entretien préalable dont le compte-rendu est communiqué par la salariée. 15. En statuant ainsi, alors que la lettre de licenciement indiquait que la salariée n'avait « à aucun moment » reconnu avoir eu un comportement inapproprié ni présenté ses excuses, sans mentionner le déroulement de l'entretien préalable, la cour d'appel, qui en a dénaturé les termes clairs et précis, a violé le principe susvisé. Et sur le deuxième moyen du pourvoi n° V 21-12.338, pris en sa première branche Enoncé du moyen 16. La salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes relatives au rappel de salaire sur heures supplémentaires pour la période antérieure au mois de mars 2014, au repos compensateur et au salaire de référence, de limiter le salaire mensuel de référence à la somme de 9 874,08 euros bruts et en conséquence à diverses sommes celles allouées au titre de la période d'éviction pour la période du licenciement à l'audience, et par mois pour la période du 9 octobre 2020 à la réintégration effective, outre les congés payés afférents à ces sommes, et de la débouter de sa demande à titre d'indemnité pour travail dissimulé ou subsidiairement pour violation des dispositions légales relatives aux conventions de forfait, alors « qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; qu'en retenant, pour débouter la salariée de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, que les éléments qu'elle produisait n'étaient pas "de nature à étayer ses prétentions" motifs pris que "le décompte réalisé par la salariée ne précise pas les créneaux horaires sur lesquels les heures auraient été effectuées, il n'est pas corroboré par une description des tâches expliquant la nécessité de réaliser de tels horaires, les courriels produits sont insuffisants à démontrer la matérialité des heures dont le paiement est sollicité, dès lors qu'il ne font que "marquer" une amplitude, sans qu'il soit établi que la salariée ait effectivement travaillé sur la totalité de la période considérée" quand il résultait de ses constatations que la salariée présentait des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur la seule salariée, a violé l'article L. 3171-4 du code du travail. » Réponse de la Cour Vu l'article L. 3171-4 du code du travail : 17. Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. 18. Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. 19. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. 20. Pour débouter la salariée de sa demande au titre des heures supplémentaires pour la période antérieure au mois de mars 2014 et de ses demandes subséquentes, l'arrêt retient que pour étayer ses dires, elle produit notamment des courriels adressés par elle tôt le matin ou tard le soir, le compte-rendu d'entretien préalable au licenciement, par le directeur général, dont il ressort que : « [Z] confirme que [W] fait beaucoup d'heures. Les 50 heures et plus par semaine, le travail le week-end et durant les congés », un décompte. 21. L'arrêt ajoute que le décompte réalisé par la salariée ne précise pas les créneaux horaires sur lesquels les heures aurait été effectuées, il n'est pas corroboré par une description des tâches expliquant la nécessité de réaliser de tels horaires, les courriels produits sont insuffisants à démontrer la matérialité des heures dont le paiement est sollicité, dès lors qu'ils ne font que « marquer » une amplitude, sans qu'il soit établi que la salariée ait effectivement travaillé sur la totalité de la période considérée. Il conclut que les éléments produits par la salariée ne sont pas de nature à étayer ses prétentions. 22. En statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations, d'une part, que la salariée présentait des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre, d'autre part, que ce dernier ne produisait aucun élément de contrôle de la durée du travail, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur la seule salariée, a violé le texte susvisé. Portée et conséquences de la cassation 23. La cassation des chefs de dispositif déclarant nul le licenciement prononcé à l'égard de la salariée, ordonnant sa réintégration sous astreinte dans les effectifs de la société et condamnant l'employeur à lui verser diverses sommes à titre de réparation du préjudice subi, n'emporte pas cassation des chefs de dispositif de l'arrêt condamnant l'employeur aux dépens ainsi qu'au paiement d'une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile, justifiés par d'autres condamnations prononcées à l'encontre de celui-ci et non remises en cause. PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déclare nul le licenciement prononcé à l'égard de Mme [F], ordonne sa réintégration dans les effectifs de la société Continental Foods France devenue Gb Foods France au poste de directrice marketing ou, en cas d'impossibilité, à un emploi équivalent, et ce sous astreinte de 250 euros par jour à compter d'un mois après la signification de la décision, condamne en conséquence la société Continental Foods France devenue Gb Foods France à payer à Mme [F] les sommes de 523 326,24 euros du licenciement à l'audience, outre 52 332,62 euros au titre des congés payés afférents, soit un total de 575 658,86 euros, de 9 874,08 euros par mois à compter du 9 octobre 2020 jusqu'à la réintégration effective, outre 987,40 euros au titre des congés payés afférents, soit la somme mensuelle de 10 861,48 euros, de 1 500 euros à titre d'indemnité pour licenciement intervenu dans des conditions vexatoires, et en ce qu'il déboute Mme [F] de ses demandes relatives au rappel de salaire sur heures supplémentaires pour la période antérieure au mois de mars 2014, au repos compensateur et au salaire de référence, limite le salaire mensuel de référence à la somme de 9 874,08 euros bruts, et en ce qu'il l'a déboute de sa demande à titre d'indemnité pour travail dissimulé ou subsidiairement pour violation des dispositions légales relatives aux conventions de forfait, l'arrêt rendu le 2 décembre 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Versailles autrement composée ; Laisse à chacune des parties la charge des dépens par elle exposés ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit septembre deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société Gb Foods France, demanderesse au pourvoi n° S 21-12.059, La société GB Foods France fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré nul le licenciement prononcé à l'égard de Mme [K], d'AVOIR ordonné la réintégration de Mme [K] dans les effectifs de la société GB Foods France au poste de Directrice Marketing ou, en cas d'impossibilité, à un emploi équivalent, et ce sous astreinte de 250 euros par jour à compter d'un mois après la signification de la présente décision et d'AVOIR condamné la société GB Foods France à verser à Mme [K], à titre de réparation du préjudice subi, les sommes de 523.326,24 euros du licenciement à l'audience, outre la somme de 52.332,62 euros au titre des congés payés afférents et la somme de 9.874,08 euros par mois, outre les congés payés afférents, à compter du 9 octobre 2020 jusqu'à la réintégration effective ; 1. ALORS QUE dans la lettre de licenciement, la société Continental Foods reprochait à Mme [K] d'avoir réagi de manière agressive, le 5 avril 2016, à la décision de M. [X], Directeur Général, de ne pas lui accorder d'augmentation de salaire et d'avoir tenu des propos déplacés à son endroit devant les collaborateurs présents, manquant ainsi à l'obligation de réserve d'un cadre de haut niveau, puis d'avoir à nouveau, le 11 avril 2016, évoqué publiquement ce différend, de manière inappropriée, au cours d'une réunion du Comité de Direction ; que, pour caractériser la gravité de ce comportement, la société Continental Foods indiquait également que Mme [K] n'avait « à aucun moment (?) reconnu avoir eu un comportement inapproprié sur le lieu de travail et par voie de conséquence jugé utile de présenter vos excuses à Monsieur [X] » ; qu'en affirmant que ce reproche avait « trait au déroulement de l'entretien préalable » et que l'employeur reprochait en conséquence à la salariée ses dénégations au cours de l'entretien préalable, cependant que la lettre de licenciement mentionnait uniquement le fait que la salariée n'avait « à aucun moment » présenté ses excuses, sans viser le déroulement de l'entretien préalable, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de la lettre de licenciement, en méconnaissance de l'interdiction faite aux juges de dénaturer les écrits qui leur sont soumis ; 2. ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE l'entretien préalable au licenciement a pour objet, non seulement de permettre au salarié de s'expliquer sur les faits qui lui sont reprochés et de présenter sa défense, mais aussi d'éviter le licenciement en instaurant une discussion entre l'employeur et le salarié ; que l'employeur peut en conséquence tenir compte, en plus des éléments de preuve recueillis préalablement, des explications ou de l'absence d'explications fournies par le salarié au cours de l'entretien préalable, pour renoncer au licenciement envisagé ou au contraire prononcer le licenciement ; que, de la même manière, pour déterminer la gravité des faits fautifs et choisir la sanction, l'employeur peut tenir compte de la reconnaissance par le salarié, au cours de l'entretien préalable, du caractère fautif des faits qui lui sont reprochés et de sa volonté de s'amender ou, à l'inverse, du refus du salarié de reconnaître le caractère fautif de son comportement et de présenter des excuses ; que le licenciement ne saurait en conséquence être regardé comme attentatoire à la liberté d'expression, au motif que l'employeur évoque, dans la lettre de licenciement, pour caractériser la gravité du comportement à l'origine de la procédure de licenciement, la dénégation par le salarié au cours de l'entretien préalable des faits sur lesquels il est entendu, que l'employeur estime pourtant parfaitement établis, et son refus de s'excuser ; qu'en retenant, en l'espèce, que le licenciement portait atteinte à l'exercice de la liberté d'expression de Mme [K], dès lors que la société Continental Foods a indiqué, dans la lettre de licenciement, qu'elle n'avait pas présenté d'excuses quant au comportement fautif sur lequel elle était entendue, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-3 et L. 1121-1 du code du travail, ensemble l'article 11 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen ; 3. ALORS QUE la sanction d'un comportement fautif doit être déterminée en fonction de toutes les circonstances dans lesquelles ce comportement fautif a été commis ; que le refus du salarié de s'excuser d'un comportement fautif ne peut constituer une faute, mais peut en revanche être pris en compte par l'employeur pour déterminer la nature de la sanction et être mentionné dans la lettre de licenciement ; qu'en conséquence, si la protection de la liberté d'expression dont le salarié jouit dans l'entreprise et au cours de l'entretien préalable interdit à l'employeur d'imputer à faute au salarié les propos tenus au cours de l'entretien préalable en l'absence d'abus, elle n'interdit pas à l'employeur de tenir compte des excuses ou regrets exprimés par le salarié au cours de l'entretien préalable ou, à l'inverse, du refus du salarié de s'excuser de son comportement fautif, pour décider de la sanction ; qu'en l'espèce, dans la lettre de licenciement, la société Continental Foods ne reprochait pas à la salariée d'avoir tenu, au cours de l'entretien préalable, certains propos étrangers aux faits sur lesquels elle était entendue, mais d'avoir adopté avant l'entretien préalable un comportement déplacé incompatible avec ses responsabilités de cadre dirigeant, membre du Comité de direction, sans « à aucun moment » présenter ses excuses au Directeur général à l'encontre duquel elle s'était violemment emportée en public ; qu'en affirmant cependant que le licenciement portait atteinte à la liberté d'expression de la salariée, au motif inopérant qu'il lui était reproché de n'avoir pas présenté d'excuses au cours de l'entretien préalable, cependant que l'absence d'excuse et de regret exprimé par la salariée participait à caractériser la gravité du comportement sur lequel elle avait été entendue et qui constituait la seule cause de son licenciement, la cour d'appel a encore violé les articles L. 1232-3 et L. 1121-1 du code du travail, ensemble l'article 11 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen. Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour Mme [F], demanderesse au pourvoi n° V 21-12.338, PREMIER MOYEN DE CASSATION Mme [F] fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR déboutée de ses demandes relatives au rappel de salaire sur heures supplémentaires, au repos compensateur et au salaire de référence, d'AVOIR limité le salaire mensuel de référence à la somme de 9 874,08 euros bruts et en conséquence les sommes allouées au titre de la période d'éviction à 523 326,24 euros et 52 332,62 euros de congés payés afférents pour la période du licenciement à l'audience, et à 9 874,08 euros par mois outre 987,40 euros de congés payés afférents pour la période du 9 octobre 2020 à la réintégration effective, et d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande à titre d'indemnité pour travail dissimulé ou subsidiairement pour violation des dispositions légales relatives aux conventions de forfait. 1° ALORS QUE sont considérés comme cadres dirigeants les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ; que la conclusion d'une convention de forfait ultérieurement déclarée illicite ne permet pas à l'employeur de soutenir que le salarié relevait de la catégorie des cadres dirigeants, peu important l'éventuelle réunion des critères d'identification du cadre dirigeant ; qu'en considérant que la salariée avait la qualité de cadre dirigeant à compter de mars 2014 quand elle constatait que celle-ci avait été soumise à une convention de forfait illicite, en sorte que le statut de cadre dirigeant était exclu, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses constations en violation de l'article L. 3111-2 du code du travail. 2° ALORS QUE sont considérés comme cadres dirigeants les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ; que ces critères cumulatifs impliquent que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participant à la direction de l'entreprise ; qu'en se bornant, pour décider que la salariée avait la qualité de cadre dirigeant à compter de mars 2014, à relever qu'elle disposait d'une large autonomie dans l'organisation de son travail et participait à la prise de décisions stratégiques pour l'entreprise au regard de ses fonctions de membre du comité de direction à partir de mars 2014 et de directrice du marketing à compter de septembre 2015 sans rechercher si la salariée participait effectivement à la direction de l'entreprise dès lors que même après septembre 2015, elle n'exerçait son pouvoir que sur l'activité marketing, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3111-2 du code du travail. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION Mme [F] fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR déboutée de ses demandes relatives au rappel de salaire sur heures supplémentaires, au repos compensateur et au salaire de référence, d'AVOIR limité le salaire mensuel de référence à la somme de 9 874,08 euros bruts et en conséquence les sommes allouées au titre de la période d'éviction à 523 326,24 euros et 52 332,62 euros de congés payés afférents pour la période du licenciement à l'audience, et à 9 874,08 euros par mois outre 987,40 euros de congés payés afférents pour la période du 9 octobre 2020 à la réintégration effective, et d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande à titre d'indemnité pour travail dissimulé ou subsidiairement pour violation des dispositions légales relatives aux conventions de forfait. 1° ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; qu'en retenant, pour débouter la salariée de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, que les éléments qu'elle produisait n'étaient pas « de nature à étayer ses prétentions » motifs pris que « le décompte réalisé par la salariée ne précise pas les créneaux horaires sur lesquels les heures auraient été effectuées, il n'est pas corroboré par une description des tâches expliquant la nécessité de réaliser de tels horaires, les courriels produits sont insuffisants à démontrer la matérialité des heures dont le paiement est sollicité, dès lors qu'il ne font que "marquer" une amplitude, sans qu'il soit établi que la salariée ait effectivement travaillé sur la totalité de la période considérée » quand il résultait de ses constatations que la salariée présentait des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur la seule salariée, a violé l'article L. 3171-4 du code du travail. 2° ALORS QUE donne lieu à rémunération les heures supplémentaires accomplies avec l'accord de l'employeur, même tacite ; que l'employeur donne tacitement son accord lorsqu'il a connaissance de la réalisation d'heures supplémentaires et ne s'y oppose pas ; qu'en retenant, pour débouter la salariée de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, que « les courriels produits ne mettent pas en évidence de demande expresse adressée à la salariée, pas plus que la nécessité d'y répondre en dehors des heures de travail » quand l'accord de l'employeur à la réalisation d'heures de travail peut être tacite, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION Mme [F] fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de dommages et intérêts sur le fondement de l'article L. 1132-1 du code du travail. 1° ALORS QU'à l'issue du congé de maternité ou parental d'éducation, la salariée retrouve son précédent emploi ou, à défaut, un emploi similaire assorti d'une rémunération au moins équivalente ; qu'en retenant que la décision de l'employeur de ne pas réintégrer la salariée dans son précédent emploi lors de ses retours de congés de maternité ou parental d'éducation n'était pas discriminatoire au motif erroné que « l'employeur est soumis à l'obligation de proposer un poste équivalent, c'est le cas en l'espèce » sans rechercher si les emplois occupés par la salariée antérieurement à ses congés étaient ou non disponibles, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1225-25 et L. 1225-55 du code du travail. 2° ALORS QU''il appartient seulement au salarié qui invoque une inégalité de rémunération de présenter au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser cette inégalité et non de les prouver ; qu'il appartient à l'employeur soit de contester l'existence de la différence de traitement invoquée, soit de la justifier par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en retenant que la salariée n'établissait pas les inégalités de rémunération discriminatoires qu'elle invoquait vis-à-vis de ses homologues masculins directeurs et membres du comité de direction nommément désignés, ainsi qu'à l'égard de ses prédécesseur et successeur sur le poste de directeur du marketing, quand l'employeur ne contestait pas la réalité de ces disparités précisément identifiées, la cour d'appel a fait peser uniquement sur la salariée la charge de la preuve de la discrimination en violation de l'article L. 1134-1 du code du travail. 3° ALORS en outre QUE lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en retenant que le niveau de rémunération de la salariée ne laissait pas supposer l'existence d'une discrimination sexiste aux motifs inopérants qu'elle « a bénéficié d'une belle évolution de carrière puisqu'en septembre 2015, elle a été nommée au poste de directrice marketing, qu'elle fait partie du CODIR, qu'à ce titre elle disposait de large prérogatives et d'un réel pouvoir décisionnaire notamment sur le plan stratégique, qu'elle bénéficiait d'un très haut niveau de rémunération » et qu'« il n'est pas contesté que la salariée a fait l'objet d'une augmentation individuelle de salaire fixe », ce qui ne permettait pas d'écarter l'existence de différences de traitement entre la salariée et ses homologues masculins avec lesquels elle se comparait, la cour d'appel a fait peser uniquement sur la salariée la charge de la preuve de la discrimination en violation de l'article L. 1134-1 du code du travail.