Cour de Cassation, Chambre criminelle, du 31 janvier 2007, 06-81.923, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CRIMINELLE
Date de la décision : 2007-01-31
Numéro d'affaire : 06-81923
Solution : Rejet
Décision attaquée : cour d'appel de Caen, chambre correctionnelle 2006-02-13, 2006-02-13
Président : Président : M. COTTE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le trente et un janvier deux mille sept, a rendu l'arrêt suivant : Sur le rapport de M. le conseiller référendaire LEMOINE et les observations de Me FOUSSARD, avocat en la Cour ; Vu la communication faite au Procureur général ; Statuant sur le pourvoi formé par : - X... Hamid, contre l'arrêt de la cour d'appel de CAEN, chambre correctionnelle, en date du 13 février 2006, qui, pour banqueroute, l'a condamné à 8 mois d'emprisonnement avec sursis et mise à l'épreuve, 10 000 euros d'amende, 2 ans d'interdiction de gérer et a ordonné la publication de la décision ; Vu le mémoire produit ; Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 654-1, L. 654-2, L. 654-3, L. 654-5, L. 654-6 et L. 653-8 du code de commerce, de l'article 6.1 de la convention européenne des droits de l'homme, ensemble les articles 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs ; "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Hamid X... coupable du délit de banqueroute, pour avoir en tant que dirigeant de fait, tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière, et en répression, l'a condamné à une peine d'emprisonnement de huit mois avec sursis assortie d'une mise à l'épreuve de deux ans, à deux ans d'interdiction de gérer directement ou indirectement toute entreprise commerciale et à une peine d'amende de 10 000 euros ; "aux motifs que "Hamid X... se défend d'avoir été le dirigeant de fait de la SAS, au motif que seul M Y..., dirigeant de droit, aurait pris les décisions de gestion, même s'il a pu demander son conseil comme actionnaire ; que la notion de dirigeant de fait n° 'est pas définie par la loi. La doctrine en propose diverses définitions qui gravitent autour de l'idée d'une immixtion d'une personne non habilitée dans la direction de l'entreprise, se manifestant par la réalisation d'actes de gestion effectués en toute indépendance ; que selon la jurisprudence la plus actuelle, le dirigeant de fait est la personne ayant eu, au sein de la société, une activité positive de direction, exercée en toute indépendance (Com. 12 juillet 2005, n° 02-19.860, publication en cours, Com. 28 janvier 1997, pourvoi n° 94-18.867) ; qu'en l'espèce le jugement entrepris a retenu exactement, en premier lieu, le relatif effacement de M. Y..., qui ne devait exercer sa fonction qu 'à temps très partiel et sans aucune rémunération, sans d'ailleurs rien connaître au domaine assez particulier de l'imprimerie de labeur, des mutations technologiques du métier, à la différence d'Hamid X... ; qu'il apparaît en effet que M. Y... ne souhaitait qu'occuper sa retraite de directeur d'une agence bancaire rurale ; que les actes soient sous la signature M. Y... ne signifie pas, pour autant, que le pouvoir et le devoir de les prendre reflète la réalité de la direction de l'entreprise ; qu'ainsi, M. Y..., sous réserve de la démonstration d'actes de gestion accomplis ou directement impulsés par Hamid X..., pouvait être qualifié de "prête-nom" par le tribunal, sauf à faire perdre à la notion de gestion de fait sa substance même, et à masquer la réalité de la direction effective de la société ; que celle-ci a été vécue par ceux qui en ont été les témoins directs, à savoir les salariés, qualifiant Hamid X... de "patron", ce qui, contrairement au soutien de ce dernier, a le sens de celui qui, propriétaire ou non de l'affaire, exerce la direction effective de l'entreprise, sans préjudice d'une éventuelle "co-gestion "par celui qui en a le titre juridique ; qu'il n'importe à cet égard que M. Y... n'ait pas été poursuivi à ses côtés, selon le propos liminaire tenu par Hamid X... à l'audience de la Cour ; que s'agissant des actes positifs caractérisent la gestion de fait, le tribunal a exactement relevé les déclarations du gérant de droit, mais également celles d'employés de la société, notamment celle de Mme Z..., agent de gestion, et de M. A..., deviseur (personne chargée d'établir les devis), dont il résulte que le véritable animateur de la société était Hamid X..., qui faisait prendre nombre de décisions importantes ; qu'ainsi, selon Mme Z..., "au départ, quand on demandait des directives à M. Y..., il nous répondait toujours qu'il fallait qu'il s'en référe à Hamid X... ", selon M. Y..., ce dernier, ayant commencé à payer l'URSSAF, se serait vu reprocher cette initiative par Hamid X... ainsi qu'il suit "maintenant qu'on a donné signe de vie, ils vont nous poursuivre, autrement on aurait pu travailler avec cet argent et les payer plus tard ", d'une façon générale, Hamid X... était qualifié de "patron" par les employés de l'entreprise (voir supra) ; que, par ailleurs, M. Y... et Mme Z... soutiennent qu'Hamid X... aurait indiqué que la comptabilité serait assurée par une comptable de son groupe, ce qui témoigne d'une attention excédant les préoccupations d'un simple actionnaire, serait-il majoritaire. Hamid X... le conteste, admettant toutefois qu'une, ou deux demi journées de cette présence dans l'entreprise, n'aurait-elle été assurée, selon son affirmation, que pour la formation et l'aide à la passation d'écritures complexes ; qu'or, le tribunal relevait aussi, sans être utilement contredit, que la comptabilité ne pouvait pourtant être assurée par la seule Mme Z..., entrée dans l'entreprise en 1963 en qualité d'apprentie brocheuse et dépourvue des compétences nécessaires pour superviser une comptabilité d'entreprise ; on ajoutera que l'avenir de la société restait pour le moins aléatoire, et la qualité d'une gestion précise était tout à fait primordiale pour assurer sa pérennité, l'aurait-il fait, dit-il, en sa qualité d'actionnaire, Hamid X... a lui-même donné mission au Commissaire aux comptes qui intervenait déjà pour six autres sociétés du groupe, Hamid X... a tenu une part déterminante dans l'embauche des salariés, même s'il s'en défend ; que s'il ne se souvient plus avoir embauché Mme Z..., cette dernière lui attribue son recrutement, ce que confirme M. Y..., l'absence de contrat de travail écrit étant sans incidence sur la réalité de la situation ; que même si M. Y... a signé les contrats de travail de MM. B... et C..., leur embauche ne pouvait qu'avoir été orientée par Hamid X..., qui ne peut prétendre n'avoir fait que jouer son carnet d'adresses, sans soutenir avoir précisément renvoyé M. Y... à ses responsabilités de chef d'entreprise, et sans davantage avoir mis fin à ses fonctions pour son inaptitude à leur délicat exercice ; qu'ainsi, le tribunal avait déjà noté, de façon pertinente, que M. B..., était un "ami" d'Hamid X... selon ce dernier puisqu'il travaillait à l'époque pour la société Alliance Printing, dont M. D... avait repris la gérance avant la cessation d'activité de cette dernière le 15 janvier 2004 ; M. C..., autre connaissance d'Hamid X..., a été mis en avant par Hamid X..., M. E... (salarié de la société Rosay Buisson avant sa reprise par Hamid X...), dont la mère gérera une société A Print (son fils étant d'ailleurs interdit de gérer), installé à titre gratuit et tous frais payés dans les locaux parisiens de la société alençonnaise sans régularisation d'aucune convention ; qu'à cet égard, le tribunal relève que A Print (dénommée Alliance Printing par simple confusion) travaillait pour l'entreprise Rosay Busson, dont Allied Multimédia était actionnaire, que l'installation de A Print était déjà effective lorsque M. Y... aurait pris la décision fm février 2003 de conclure un tel accord, alors que le dirigeant de droit ne connaissait alors ni A Print ni M. F..., qui lui a été présenté par Hamid X... (conclusions page 15) ; que le tribunal était donc fondé à conclure que la juste perception de la réalité avait été ainsi traduite par M. A... ("je me suis vite aperçu qu'Hamid X... plaçait ses hommes"), élément qui, ajouté à la constatation de ce salarié du déclin de l'activité de la société alençonnaise (en tant que deviseur), pouvaient lui faire raisonnablement comprendre qu'il n'avait plus d'avenir dans la structure pyramidale des sociétés créées ou rachetées par Hamid X... ; que pour le tribunal, les écritures comptables (par la diminution du compte courant d'Allied Multimédia) et l'aveu même d'Hamid X... sur ce point témoignent d'une décision de gestion importante relative à la prise en charge d'une dette d'Alliance Printing à l'égard de la société alençonnaise, et révélatrice de l'imbrication de diverses sociétés pilotées, de près ou de loin, par le prévenu ; que la régularité de l'opération, laquelle s'analyserait juridiquement, selon Hamid X..., comme le paiement de la dette d'autrui, n'est pas ici en cause ; que ce qui est justement relevé par le tribunal, c'est que, en initiant le remplacement d'un débiteur par un solvens, Hamid X... gère en fait les intérêts de la société dirigée en droit par M. Y... ; que, dès lors, il n'importe que cette opération, prétendument infondée, ait été induite par la diffusion d'une émission de la chaîne M6 ; il n'est d'ailleurs pas établi, à ce jour, la cause n'en serait-elle que procédurale, que cette émission relèverait du délit allégué de diffamation ; quoi qu'il en soit de la réalité d'une appréciation finale pouvant paraître subjective, le tribunal a ainsi justement considéré, au vu des éléments ci-dessus rapportés, qu'Hamid X... dirigeait de fait la SAS Alençonnaise d'impressions, sans qu'il y ait lieu de s'attarder davantage sur sa thèse d'un complot" ; "alors que les juges du fond, tenus de motiver leur décision, doivent répondre aux moyens développés par le prévenu dans ses conclusions ; qu'au cas d'espèce, s'agissant de la gestion de fait, Hamid X... avait fait valoir dans ses conclusions d'appel (p. 10, 4 et suivants) qu'il était très peu présent dans l'entreprise et qu'il avait - du propre aveu de M. Y... - d'autres charges avec ses autres sociétés et était donc très peu disponible pour l'Alençonnaise d'Impression, ce que confirmait au demeurant M. G... dans son courrier adressé au juge-commissaire ; qu'il s'agissait là d'un argument péremptoire dans la mesure où seuls les actes émanant du dirigeant de fait ayant lieu pendant la vie de l'entreprise de manière constante et continue caractérisent la gestion de fait ; qu'ainsi, en statuant aux termes des motifs repris au moyen, sans répondre aux conclusions d'appel d'Hamid X..., la cour d'appel a violé les textes susvisés" ; Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 654-1, L. 654-2, L. 654-3, L. 654-5, L. 654-6 et L. 653-8 du code de commerce, de l'article 6.1 de la Convention européenne des droits de l'homme, ensemble les articles 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs ; "en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Hamid X... coupable du délit de banqueroute, pour avoir en tant que dirigeant de fait, tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière, et en répression, l'a condamné à une peine d'emprisonnement de huit mois avec sursis assortie d'une mise à l'épreuve de deux ans, à deux ans d'interdiction de gérer directement ou indirectement toute entreprise commerciale et à une peine d'amende de 10 000 euros ; "aux motifs que "la comptabilité doit être le reflet sincère de l'activité et être fidèle à la réalité de la situation du patrimoine du commerçant personne physique ou morale, dans les termes de l'article L. 123-12 du code de commerce ; que la Cour de cassation (chambre commerciale) a successivement jugé qu'une cour d'appel, avait justifié sa décision de convertir un règlement judiciaire en faillite pour absence de comptabilité, en retenant que la comptabilité incomplète et imparfaite, tenue par l'intéressé, ne permettait pas de donner un bilan reflétant la situation exacte de l'entreprise et qu'elle était manifestement insuffisante pour rendre compte des mouvements de fonds qui y étaient traités à grande échelle (24 février 1965, Bull. n 147), était fondée à faire application de l'article 106 de la loi de 1967 (sur les procédures collectives) en prononçant la faillite personnelle du gérant, en relevant que les livres de comptabilité d'une société n'avaient enregistré aucune opération, manquement prévu à l'article 107 de la même loi (29 octobre 1974, Bull. n° 272) ; que pour la Cour de cassation, chambre criminelle (6 décembre 1993, Bull. n° 370), le fait par tout commerçant ou dirigeant d'une personne morale commerçante de s'abstenir de procéder, au mépris des dispositions de l'article 8 du code de commerce (devenu l'article L. 123-12 du même code), à l'enregistrement chronologique des mouvements affectant le patrimoine de l'entreprise et à l'établissement de l'inventaire périodique des éléments actifs et passifs de ce patrimoine constituent le délit de banqueroute par abstention de tenue de toute comptabilité ; que la Cour de cassation (Crim. 7 décembre 1992, Bull. n° 402) a rappelé que les articles 196 et 197 de la loi du 25 janvier 1985 (devenus les articles L. 626-1 et L. 626-2, et, depuis le 1er janvier 2006, les articles L. 654-1 et L. 654-2 du code de commerce) sont indistinctement applicables aux dirigeants de droit ou de fait pour toutes les infractions qu'ils prévoient, y compris pour l'absence de toute comptabilité, la tenue de celle-ci en incomberait-elle au gérant de droit ; que d'après les notes de l'audience du 31 mai 2005, Hamid X... expliquait que les factures n'ayant jamais été émises, M. Y... ne pouvait les passer en comptabilité et son avocat d'interroger : où sont les factures, je demande la communication de ces pièces, je me paye pas sans factures ; qu'en l'espèce le tribunal a retenu, au-delà des décisions de gestion imputables à Hamid X... et consistant à ne payer systématiquement aucun titulaire d'un contrat de leasing ou de bail, que les échéances de la presse Komori n'ont pas été intégrées en comptabilité, que même si les échéances n'étaient pas honorées, la charge aurait dû obligatoirement être comptabilisée, alors que les loyers exigibles au 25 février 2004 s'élevaient à la somme de 215 994,56 euros ; qu'or, l'existence de cette charge aussi nécessaire à l'exploitation que lourde (13 561,12 euros par mois) ne pouvait être ignorée par Hamid X... puisque le crédit bailleur s'est adressé à la société Allied Multimédia, en sa qualité de repreneur, pour la régularisation de l'avenant dans le cadre de la cession, par lettres en date de février et mai 2003, même si elles sont restées sans réponse ; qu'un raisonnement similaire sera suivi pour le bail commercial (dont Hamid X... connaissait nécessairement l'existence en tant que dirigeant de la société repreneur) ; que celui-ci soit résilié n'empêche pas la persistance de cette charge liée au maintien de l'occupation, d'un montant a priori équivalent à celui du loyer ; qu 'à cet égard, il est surprenant qu'en sa qualité d'actionnaire ayant recruté pour cette raison déclarée le commissaire aux comptes, Hamid X... ne se soit pas préoccupé de charges grevant de façon importante le budget de la société, alors qu'il déclarait aux personnels (Mme Z... et M. Y..., notamment) ses préférences quant au paiement de dettes également exigibles, soit pour différer le paiement des charges sociales (créances de l'URSSAF), soit pour privilégier le règlement d'autres, immédiatement nécessaires à la poursuite de l'exploitation (comme les fournisseurs de papier) avant qu'elle ne soit conduite à péricliter inexorablement (cf la motivation du jugement du 15 janvier 2003, et spécialement le dernier paragraphe), donnant ainsi l'illusion persistante d'un équilibre comptable ; qu'enfin, le tribunal relève le caractère approximatif de la comptabilité tenant à l'absence d'inventaire physique à la clôture de l'exercice 2003 (même si cela ne fait pas l 'objet exprès de la prévention), à l'inexistence d'une situation comptable à quelque étape que ce soit, et au manque d'expert-comptable ; qu'en tout cas, contrairement au soutien d'Hamid X..., rien n'empêchait d'enregistrer mensuellement les charges visées à la prévention, à l'échéance des locations consenties par le crédit-bailleur et le propriétaire du local commercial, afin que la comptabilité ne soit pas manifestement dépourvue de la régularité spécifiée par l'article L. 123-12 du code de commerce ; que l'évolution de l'enquête judiciaire n'est, à cet égard, qu'un surcroît de démonstration de ce que la comptabilité ne correspondait pas à la réalité de l'entreprise, ce qu'Hamid X..., dirigeant de fait, ne pouvait ignorer ainsi qu'il a été vu, et dont il répond donc pénalement ; que le jugement sera en conséquence confirmé sur la culpabilité" ; "alors qu'il n'y a pas de délit sans intention de le commettre, que le délit de banqueroute par tenue d'une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière suppose que soit caractérisée l'intention du dirigeant ; qu'au cas d'espèce, en statuant comme ils l'ont fait, sans rechercher ni a fortiori caractériser la volonté d'Hamid X... d'agir sciemment en connaissance du caractère irrégulier des écritures comptables, alors que le délit de banqueroute est un délit intentionnel, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des textes susvisés" ; Les moyens étant réunis ; Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous ses éléments, tant matériels qu'intentionnel, le délit dont elle a déclaré le prévenu coupable ; D'où il suit que les moyens, qui se bornent à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne sauraient être admis ; Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; REJETTE le pourvoi ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Cotte président, M. Lemoine conseiller rapporteur, M. Dulin conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : M. Souchon ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;