Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 17 décembre 2014, 13-13.508, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2014-12-17
Numéro d'affaire : 13-13508
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2013-01-23
Président : M. Frouin (président)
Avocats : Me Brouchot, SCP Gatineau et Fattaccini

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé le 16 mai 2007 par la société Challancin gardiennage en qualité d'agent de sécurité incendie, a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir la requalification de son contrat à temps partiel en contrat à temps complet et le paiement de diverses sommes ; Sur le premier moyen : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement d'une somme au titre de la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein, alors selon le moyen, que la requalification d'un contrat initial à temps partiel en contrat à temps complet est sans effet sur l'(ou les) avenant (s) ultérieur (s) par le (s) quel (s) les parties ont décidé d'augmenter le nombre d'heures de travail à temps partiel à moins qu'il ne soit constaté, dans le cadre de chaque avenant, que les heures complémentaires effectuées par le salarié avaient eu pour effet de porter la durée du travail du salarié à temps partiel au niveau de la durée légale ou de la durée fixée conventionnellement ; qu'en l'espèce, la société Challancien gardiennage faisait valoir que si dans le cadre du contrat initial à temps partiel (du 16 mai 2007 au 30 août 2007), le salarié avait travaillé à hauteur d'un temps complet, les parties avaient signé, le 30 août 2007, un contrat à temps partiel à hauteur de 30 heures par semaines et qu'à compter de cette date, la durée totale du travail n'avait jamais été égale à la durée légale ou conventionnelle ; qu'en affirmant, pour requalifier en contrat de travail à temps complet l'intégralité de la relation de travail unissant M. X... à la société Challancin gardiennage, qu'il importait peu qu'un avenant à effet de septembre 2007 ait été signé pour augmenter le nombre d'heures de travail à temps partiel dès lors qu'au cours des mois de juin, juillet et août 2007, M. Noël X... avait été amené à effectuer des heures complémentaires qui avaient eu pour effet de porter la totalité des heures effectuées à 151 heures 67 c'est-à-dire la durée légale du travail, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-17 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige ; Mais attendu qu'ayant constaté que les heures effectuées par le salarié en exécution du contrat de travail avaient eu pour effet de porter la durée hebdomadaire du travail, compte tenu des heures complémentaires accomplies, au niveau de la durée légale, la cour d'appel en a exactement déduit que le contrat à temps partiel devait être requalifié à temps complet, peu important la conclusion ultérieure d'un nouveau contrat de travail qui ne modifiait pas la durée du travail convenue ; que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le deuxième moyen : Vu les articles L. 3122-9 et L. 3122-10 du code du travail, dans leur rédaction alors applicable ; Attendu qu'il résulte de la combinaison de ces textes qu'un accord d'entreprise ne peut fixer, comme seuil de déclenchement des heures supplémentaires, un plafond supérieur à 1 607 heures par an ; qu'il s'ensuit que doivent être qualifiées d'heures supplémentaires les heures effectuées au-delà de la 1 607e heure annuelle ; Attendu que pour accueillir la demande du salarié en paiement d'heures supplémentaires, de dommages-intérêts pour absence d'information sur le droit au repos compensateur et des congés payés afférents, l'arrêt retient que l'accord d'entreprise du 22 juillet 2000, en ce qu'il fixe le seuil de déclenchement des heures supplémentaires à 1 820 heures pour un salarié à temps plein, doit être écarté comme contraire à la loi et qu'il y a lieu de faire droit à la demande du salarié qui se fonde sur une durée hebdomadaire de 35 heures au-delà de laquelle sont dues les heures supplémentaires ; Qu'en statuant ainsi, alors que la fixation d'un seuil de déclenchement supérieur à 1 607 heures n'affecte pas la validité de l'accord, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur le troisième moyen : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Challancin gardiennage au paiement de sommes à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, de dommages-intérêts pour absence d'information sur le droit au repos compensateur et des congés payés afférents, l'arrêt rendu le 23 janvier 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept décembre deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt. Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Challancin gardiennage. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la SAS CHALLANCIN GARDIENNAGE à payer à Monsieur X... la somme de 1763, 90 € au titre de la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein et la somme de 176, 39 € au titre des congés payés afférents, d'AVOIR ordonné la délivrance des feuilles de paie rectifiées conformément au présent arrêt dans un délai d'un mois à compter de la notification de ce dernier, sous astreinte de 50 € par jour de retard pendant une durée de trois mois et d'AVOIR condamné la société CHALLANCIN GARDIENNAGE à payer à Monsieur X... la somme de 500 € par application de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens d'appel ; AUX MOTIFS QUE « Sur la requalification du contrat de travail en contrat de travail à temps plein Si la SAS Challancin Gardiennage conclut dans le dispositif de ses conclusions à la confirmation du jugement du conseil de prud'hommes qui a fait droit à la demande de M. Noel X... relative à la requalification de son contrat de travail, il résulte de ses explications qu'en réalité, elle entend s'y opposer. Selon l'article L. 3123-17 du code du travail, en cas de contrat de travail à temps partiel, les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail accomplie par un salarié au niveau de la durée légale du travail ou de la durée conventionnellement fixée. A défaut, le contrat à temps partiel doit être requalifié en contrat à temps plein. Alors que M. Noel X... soutient avoir été amené, à plusieurs reprises à travailler à hauteur de 151, 67 heures, notamment en juin, juillet et août 2007, l'employeur objecte que les parties ayant signé, le 30 août 2007, un contrat à temps partiel à hauteur de 30 heures par semaines, cette circonstance fait obstacle à toute requalification et qu'à compter de septembre 2007, la durée totale du travail n'a jamais été égale à la durée légale ou conventionnelle. Mais il n'est pas contesté qu'au cours des mois de juin, juillet et août 2007, outre les 130 heures mensuelles telles que prévues dans le contrat de travail à temps partiel, M. Noël X... a été amené à effectuer des heures complémentaires de 21, 67 heures, ce qui portait donc la totalité des heures effectuées à 151 heures 67 c'est-à-dire la durée légale du travail. Par conséquent, le contrat de travail à temps partiel ne pouvait, dès cette époque, qu'être requalifié en contrat de travail à durée indéterminée, peu important que par la suite un avenant ait été signé pour augmenter le nombre d'heures de travail à temps partiel. Il est donc dû un complément de salaire au titre des lois au cours desquels l'appelant n'a pas été payé pour un travail à temps complet, soit de septembre 2007 à novembre 2008 ce qui représente la somme de 1763, 94 €, outre les congés payés afférents.... Sur les intérêts au taux légal En ce qui concerne les heures supplémentaires et les indemnités de congés payés, qui ne sont pas laissées à l'appréciation du juge, mais qui résultent de l'application de la loi ou de la convention collective, les intérêts des sommes accordées au salarié courent, conformément à l'article 1153 du code civil, au jour de la demande, c'est-à-dire à compter du 21 avril 2009, date de réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation, qui vaut mise en demeure, et non de la date de la décision ayant déterminé leur montant. Sur la remise des bulletins de paie conformes Il y a lieu d'ordonner la remise des bulletins de paie rectifiés conformément à présent arrêt, dans un délai d'un mois à compter de la notification de celui-ci, sous astreinte de 50 ¿ par jour de retard pendant un délai de trois mois. Sur l'application de l'article 700 du code de procédure civile Il apparaît équitable d'accorder à M. Noël X..., qui a dû agir en justice pour faire valoir ses droits, une indemnité et d'un montant de 500 € par application de l'article 700 du code de procédure civile » ; ALORS QUE la requalification d'un contrat initial à temps partiel en contrat à temps complet est sans effet sur l'(ou les) avenant (s) ultérieur (s) par le (s) quel (s) les parties ont décidé d'augmenter le nombre d'heures de travail à temps partiel à moins qu'il ne soit constaté, dans le cadre de chaque avenant, que les heures complémentaires effectuées par le salarié avaient eu pour effet de porter la durée du travail du salarié à temps partiel au niveau de la durée légale ou de la durée fixée conventionnellement ; qu'en l'espèce, la société SAS CHALLANCIN GARDIENNAGE faisait valoir que si dans le cadre du contrat initial à temps partiel (du 16 mai 2007 au 30 août 2007), le salarié avait travaillé à hauteur d'un temps complet, les parties avaient signé, le 30 août 2007, un contrat à temps partiel à hauteur de 30 heures par semaines et qu'à compter de cette date, la durée totale du travail n'avait jamais été égale à la durée légale ou conventionnelle ; qu'en affirmant, pour requalifier en contrat de travail à temps complet l'intégralité de la relation de travail unissant Monsieur X... à la SAS CHALLANCIN GARDIENNAGE, qu'il importait peu qu'un avenant à effet de septembre 2007 ait été signé pour augmenter le nombre d'heures de travail à temps partiel dès lors qu'au cours des mois de juin, juillet et août 2007, M. Noël X... avait été amené à effectuer des heures complémentaires qui avaient eu pour effet de porter la totalité des heures effectuées à 151 heures 67 c'est-à-dire la durée légale du travail, la Cour d'appel a violé l'article L. 3123-17 du Code du travail, dans sa rédaction applicable au litige. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la SAS CHALLANCIN GARDIENNAGE à payer à Monsieur X... la somme de 3. 377, 97 € à titre de rappel d'heures supplémentaires et de 337, 79 € au titre des congés payés afférents avec intérêts au taux légal à compter du 21 avril 2009, 1. 433, 44 € à titre de dommages et intérêts pour absence d'information sur le droit au repos compensateur et celle de 143, 34 € au titre des congés payés afférents, d'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande de paiement des heures ouvrant droit à un repos compensateur, d'AVOIR ordonné la délivrance des feuilles de paie rectifiées conformément au présent arrêt dans un délai d'un mois à compter de la notification de ce dernier, sous astreinte de 50 ¿ par jour de retard pendant une durée de trois mois et d'AVOIR condamné la société CHALLANCIN GARDIENNAGE à payer à Monsieur X... la somme de 500 € par application de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens d'appel ; AUX MOTIFS QUE « Sur les heures supplémentaires Dans le cadre de la législation issue des lois du 13 juin 1998 et du 19 janvier 2000 relatives à la réduction du temps de travail, un accord d'entreprise a été signé le 22 juillet 2000. Cet accord d'entreprise prévoyait notamment une modulation du temps de travail dans les conditions suivantes : « La durée hebdomadaire ne peut excéder 48 heures de travail effectif. La durée d'une journée ne peut excéder 12 heures de travail effectif. Une journée de travail peut être constituée d'heures non consécutives. Le temps de travail hebdomadaire moyen est mesuré et analysé sur une période définie appelée période de référence. La durée d'une période de référence est de 52 semaines soit 1820 heures (pour un salarié à temps plein). Il sera pratiqué un lissage de la rémunération du salarié sur la période de référence. Au terme de la période de référence seront calculées les heures supplémentaires éventuelles (au-delà de 1820 heures pour un salarié à temps plein). La durée mensuelle du travail ne peut être supérieure à 180 heures par mois pour un salarié à temps plein et elle ne peut être inférieure à 130 heures par mois pour un salarié à temps plein (hors absence autorisée). ». Un avenant a été signé le 27 avril 2009 pour préciser et modifier l'accord d'entreprise. Selon cet avenant :- étaient assimilés à du temps de travail effectif pour le décompte et la valorisation des heures supplémentaires, les congés payés, les congés pour événements familiaux légaux et conventionnels, la maladie telle que prévue à l'article L 1226-1 du code du travail. - la période de référence retenue pour la répartition de la durée du travail était réduite à 26 semaines au lieu d'une année entière.- la répartition des horaires de travail était communiquée mensuellement à chaque salarié au moyen d'un planning prévisionnel individuel et nominatif.- était considérée comme heure supplémentaire toute heure de travail effectif accomplie à la demande de l'employeur ou avec son accord, au-delà d'une durée de heures par période semestrielle.- il était prévu un lissage de la rémunération de telle sorte que les salariés à temps complet bénéficiaient d'une rémunération mensuelle calculée par référence à une durée du travail hebdomadaire moyenne de 35 heures, indépendamment de l'horaire réellement effectué dans le mois considéré. Pour réclamer le paiement d'une somme totale de 3625, 21 ¿ à titre d'heures supplémentaires, M. Noël X... verse aux débats des tableaux détaillant, semaine par semaine, depuis le 1er décembre 2006 jusqu'au 31 décembre 2008, les heures de travail qu'il affirme avoir exécutées et, se fondant sur une durée hebdomadaire de 35 heures, pour chacune des semaines considérées, il isole les heures dépassant cette durée en leur affectant un coefficient de majoration de 25 % pour les huit premières et un coefficient de majoration de 50 % pour les suivantes. Il considère qu'en effet l'accord d'entreprise du 22 juillet 2000 ne peut recevoir application puisqu'il est contraire à la loi et en particulier, à l'article L 3122-4 du code du travail qui dispose que : « lorsqu'un accord collectif organise une variation de la durée de travail hebdomadaire sur tout ou partie de l'année ou lorsqu'il est fait application de la possibilité de calculer la durée du travail sur une période de plusieurs semaines prévues par le décret mentionné à l'article L 3122-2, constituent des heures supplémentaires, selon le cadre retenu par l'accord ou le décret pour leur décompte : 1°- les heures effectuées au-delà de 1607 heures annuelles ou de la limite annuelle inférieure fixée par l'accord, déduction faite, le cas échéant, des heures supplémentaires effectuées au-delà de la limite haute hebdomadaire éventuellement fixée par l'accord et déjà comptabilisées ; 2°- les heures effectuées au-delà de la moyenne de 35 heures calculée sur la période de référence fixée par l'accord ou le décret, déduction faite des heures supplémentaires effectuées au-delà de la limite haute hebdomadaire fixée, le cas échéant, par l'accord ou par le décret et déjà comptabilisées. ». Il en déduit que l'annualisation du temps de travail permet de faire varier la durée hebdomadaire de travail sur tout ou partie de l'année à condition que cette durée n'excède pas 1607 heures sur l'année et que par conséquent, l'accord d'entreprise qui prévoit un seuil de déclenchement annuel à compter duquel les heures travaillées sont considérées comme des heures supplémentaires fixé à 1820 heures est contraire à la loi. La SAS Challancin Gardiennage expose que ce chiffre de 1820 heures correspond exactement à la durée du travail effectif au cours d'une année dès lors que l'on retient une durée de travail hebdomadaire de 35 heures que l'on multiplie par autant de semaines dans l'année. Que le nombre de 1607 heures retenu par le législateur correspond tout simplement à cette durée totale de 1820 heures dont on a déduit cinq semaines légales de congés payés et les jours fériés. Elle explique que dans son mode de comptabilisation des heures de travail de ses salariés, celles qui correspondent à des jours de congé ou à des jours fériés sont considérées comme des heures travaillées de telle sorte qu'en définitive si le seuil de déclenchement à compter duquel il est dû des heures supplémentaires au salarié a été augmenté du nombre de jours de congés payés et des jours fériés, le décompte des heures travaillées a été augmenté d'autant ce qui signifie que le fait de retenir un tel seuil de déclenchement est parfaitement neutre. Mais en réalité, cette neutralité suppose qu'au cours de la période de référence, le salarié concerné a bénéficié exactement du même nombre de jours de congé et de jours fériés que le nombre inclus dans le seuil de déclenchement des heures supplémentaires c'est-à-dire 30 jours de congé et 6 jours fériés. Si en effet, le salarié réalise effectivement 1607 heures travaillées au cours de la période de référence et qu'il exerce la totalité de ses droits à congé, le seuil de déclenchement des heures supplémentaires sera bien de 1820 heures. Mais si en revanche, au cours de cette même période de référence, ce salarié exerce des droits à congé en nombre inférieur au nombre fixe égal à la différence entre 1820 heures et 1607 heures (213 heures), notamment parce qu'il n'exerce pas la totalité de ses droits ou si ceux-ci sont inférieurs à la norme, il exécutera un nombre d'heures travaillées effectives supérieur à 1607 heures avant que le seuil de déclenchement des heures supplémentaires, demeuré à 1820 heures, soit atteint. À l'inverse, le salarié qui aura exercé des droits à congé en nombre supérieur à la norme, effectuera un nombre d'heures travaillées effectives inférieur à 1607 heures lorsque sera atteint le seuil de déclenchement des heures supplémentaires de 1820 heures. En d'autres termes, fixer un seuil de déclenchement des heures supplémentaires fixe, même s'il est bien prévu un calcul au prorata de la présence du salarié dans l'entreprise, alors que le nombre de jours de congé et de jours fériés peut varier, revient à faire varier le nombre d'heures effectivement travaillées à compter duquel sont décomptées des heures supplémentaires. Ce n'est pas sans raison que le législateur a, dans les articles L. 3122-9 et L. 3122-10 du code du travail, dans leur rédaction alors applicable, fixé à 1607 heures le plafond d'heures au-delà duquel est dû le paiement d'heures supplémentaires lorsqu'un accord collectif prévoit que la durée de travail hebdomadaire peut varier sur tout ou partie de l'année et c'est à tort que l'employeur prétend que cette référence a été abandonnée par la loi numéro 2008-789 du 20 août 2008, qui a modifié le régime applicable à la répartition des horaires sur une période supérieure à la semaine, puisqu'elle figure encore dans l'article L 3122-4 issu de cette loi. Que si en effet, le 2° de ce texte ne vise pas ce seuil c'est tout simplement parce qu'il vise une hypothèse dans laquelle les heures supplémentaires sont calculées par référence à une moyenne de 35 heures calculée sur la période de référence. Par conséquent, l'accord d'entreprise du 22 juillet 2000 doit être écarté comme contraire à la loi. Il y a donc lieu de faire droit à la demande de paiement d'heures supplémentaires dont le calcul précis et détaillé fourni aux débats ne fait l'objet d'aucune contestation et qui se fonde sur une durée du travail hebdomadaire de 35 heures au-delà de laquelle sont dues des heures supplémentaires. Il en sera de même des congés payés afférents.... Sur les intérêts au taux légal En ce qui concerne les heures supplémentaires et les indemnités de congés payés, qui ne sont pas laissées à l'appréciation du juge, mais qui résultent de l'application de la loi ou de la convention collective, les intérêts des sommes accordées au salarié courent, conformément à l'article 1153 du code civil, au jour de la demande, c'est-à-dire à compter du 21 avril 2009, date de réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation, qui vaut mise en demeure, et non de la date de la décision ayant déterminé leur montant. Sur la remise des bulletins de paie conformes Il y a lieu d'ordonner la remise des bulletins de paie rectifiés conformément à présent arrêt, dans un délai d'un mois à compter de la notification de celui-ci, sous astreinte de 50 € par jour de retard pendant un délai de trois mois. Sur l'application de l'article 700 du code de procédure civile Il apparaît équitable d'accorder à M. Noël X..., qui a dû agir en justice pour faire valoir ses droits, une indemnité et d'un montant de 500 € par application de l'article 700 du code de procédure civile » ; 1°- ALORS QUE le juge doit respecter l'objet du litige tel que déterminé par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, le salarié sollicitait des rappels de salaires au titre des heures supplémentaires en se fondant sur un décompte hebdomadaire de son temps de travail au prétexte que l'accord d'entreprise du 22 juillet 2000 prévoyant un décompte à l'année de la durée du travail serait illégal comme incluant dans la durée annuelle de travail les jours de congés légaux et qu'en toute hypothèse il n'aurait pas été respecté par l'employeur ; que la société CHALLANCIN GARDIENNAGE soutenait quant à elle que cet accord de modulation était valable et avait été correctement mis en oeuvre ; qu'aucune des parties ne se prévalait donc de ce que la fixation d'un seuil de déclenchement des heures supplémentaires fixe tout en tenant compte de la présence du salarié dans l'entreprise, revenait à faire varier le nombre d'heures effectivement travaillées à compter duquel étaient décomptées les heures supplémentaires pour en conclure que l'accord d'entreprise du juillet 2000 devait être écarté ; qu'en affirmant que « fixer un seuil de déclenchement des heures supplémentaires fixe, même s'il est bien prévu un calcul au prorata de la présence du salarié dans l'entreprise, alors que le nombre de jours de congé et de jours fériés peut varier, revient à faire varier le nombre d'heures effectivement travaillées à compter duquel sont décomptées des heures supplémentaires », la Cour d'appel a méconnu l'objet du litige et violé les articles 4 et 5 du Code de procédure civile ; 2°- ALORS QUE le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; que lorsqu'une juridiction décide de relever d'office un moyen, elle est tenue en toute circonstance de respecter le principe de la contradiction en invitant les parties à s'expliquer sur celui-ci ; qu'en écartant l'accord d'entreprise du 22 juillet 2000 prévoyant une annualisation du temps de travail en se fondant sur le moyen tiré de la variabilité du seuil de fixation des heures supplémentaires selon le nombre de jours de congé et de jours fériés qui n'était pas invoqué par les salariés dans leurs écritures d'appel et qu'elle a soulevé d'office, sans inviter préalablement les parties à présenter leurs observations sur ce point, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ; 3°- ALORS QU'est licite l'accord collectif qui organise une variation de la durée de travail hebdomadaire sur l'année et fixe le seuil de déclenchement des heures supplémentaires au-delà d'une période de référence de 1820 heures (52 semaines x 35 heures) pour un salarié à temps plein soit, une fois retranchée des congés, jours fériés et chômés payés, 1607 heures annuelles peu important qu'il puisse arriver que le salarié exerce des droits à congé et/ ou dispose de jours fériés en nombre inférieur au nombre fixe égal à la différence entre 1820 heures et 1607 heures ; que dans un tel cas, le seuil de déclenchement des heures supplémentaires est simplement réduit à due proportion ; qu'en déclarant illicite l'accord d'entreprise du 22 juillet 2000, au motif inopérant que « fixer un seuil de déclenchement des heures supplémentaires fixe, même s'il est bien prévu un calcul au prorata de la présence du salarié dans l'entreprise, alors que le nombre de jours de congé et de jours fériés peut varier, revient à faire varier le nombre d'heures effectivement travaillées à compter duquel sont décomptées des heures supplémentaires », la Cour d'appel a violé les articles L. 3122-9 et L. 3122-10 du Code du travail dans leur rédaction applicable au litige, ensemble l'article de l'accord d'entreprise sur le cadre d'application des 35 heures ; 4°- ALORS subsidiairement QU'à supposer même que l'accord du 22 juillet 2000 puisse être déclaré inopposable aux salariés en ce qu'il ne pourrait pas augmenter le plafonnement annuel au-delà de 1607 heures, cette inopposabilité n'aurait pas pour effet de remettre en cause l'appréciation de la durée du travail dans un cadre annuel ; qu'après avoir écarté cet accord, la Cour d'appel qui lui a substitué un décompte hebdomadaire de la durée du travail, a violé les articles L. 3122-9 et L. 3122-10 du Code du travail dans leur rédaction applicable au litige, ensemble l'article 07. 01 de l'accord d'entreprise sur le cadre d'application des 35 heures. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la SAS CHALLANCIN GARDIENNAGE à payer à Monsieur X... la somme de 1. 433, 44 € à titre de dommages et intérêts pour absence d'information sur le droit au repos compensateur et celle de 143, 34 € au titre des congés payés afférents, d'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande de paiement des heures ouvrant droit à un repos compensateur, et d'AVOIR condamné la société CHALLANCIN GARDIENNAGE à payer à Monsieur X... la somme de 500 € par application de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens d'appel ; AUX MOTIFS QUE « Sur les repos compensateurs L'article L 3121-26 du code du travail, dans sa rédaction applicable avant son abrogation par la loi du 20 août 2008, disposait que les heures supplémentaires effectuées au-delà de la 41ème heure ouvraient droit à un repos compensateur dont la durée était égale à 50 % des heures supplémentaires effectuées dans les entreprises comportant plus de 20 salariés. M. Noël X... soutient qu'il a été amené, à plusieurs reprises, à effectuer plus de 40 heures dans une semaine sans que l'employeur lui ait fait bénéficier des repos compensateurs prévus par la loi. Il réclame donc, à ce titre, la somme de 716, 62 €, outre les congés payés afférents. Il réclame également la somme de 5 000 € à titre de dommages intérêts au motif que, du fait de l'employeur qui ne l'a pas informé de son droit à prendre des repos compensateurs, il s'est trouvé dans l'impossibilité d'en user. Pour réclamer la somme de 716, 62 €, M. Noël X... a appliqué un taux de 50 % à la somme de 1433, 44 € correspondant à la rémunération qui serait due au titre des heures complémentaires. Mais en réalité, ce taux de 50 % prévu par la loi n'a pas d'autre but que de définir la durée du repos compensateur et s'applique donc au nombre d'heures exécutées au-delà de 40 heures hebdomadaires. Par ailleurs ces heures figurent déjà dans le décompte des heures supplémentaires dont M. Noël X... demande le paiement et qui lui a été accordé dans la présente décision. Il est exact cependant que le salarié qui, du fait de l'employeur, notamment en ce que ce dernier ne l'a pas informé sur ses droits à repos, n'a pas été en mesure de formuler une demande de contrepartie obligatoire en repos, a droit à l'indemnisation du préjudice subi. Cette indemnité, qui a le caractère de dommages et intérêts, comporte à la fois le montant d'une indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant de l'indemnité de congés payés afférents. En l'absence d'observations particulières de l'employeur sur cette question, il y a donc lieu de fixer l'indemnité due à M. Noël X... au montant du salaire qu'il aurait perçu s'il avait pu exercer son droit au repos, c'est-à-dire la somme de 1433, 44 €, outre les congés payés afférents représentant la somme de 143, 34 €.... Sur les intérêts au taux légal En ce qui concerne les heures supplémentaires et les indemnités de congés payés, qui ne sont pas laissées à l'appréciation du juge, mais qui résultent de l'application de la loi ou de la convention collective, les intérêts des sommes accordées au salarié courent, conformément à l'article 1153 du code civil, au jour de la demande, c'est-à-dire à compter du 21 avril 2009, date de réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation, qui vaut mise en demeure, et non de la date de la décision ayant déterminé leur montant. Sur la remise des bulletins de paie conformes Il y a lieu d'ordonner la remise des bulletins de paie rectifiés conformément à présent arrêt, dans un délai d'un mois à compter de la notification de celui-ci, sous astreinte de 50 € par jour de retard pendant un délai de trois mois. Sur l'application de l'article 700 du code de procédure civile Il apparaît équitable d'accorder à M. Noël X..., qui a dû agir en justice pour faire valoir ses droits, une indemnité et d'un montant de 500 € par application de l'article 700 du code de procédure civile » ; 1°- ALORS QU'une cassation à intervenir sur le deuxième moyen de cassation ayant condamné la SAS CHALLANCIN GARDIENNAGE à payer à Monsieur X... la somme de 3. 377, 97 € à titre de rappel d'heures supplémentaires et de 337, 79 € au titre des congés payés afférents avec intérêts au taux légal à compter du 21 avril 2009 entraînera celle du chef de dispositif critiqué dans le présent moyen qui a condamné la SAS CHALLANCIN GARDIENNAGE à payer à Monsieur X... la somme de 1. 433, 44 € à titre de dommages et intérêts pour absence d'information sur le droit au repos compensateur et celle de 143, 34 € au titre des congés payés afférents, par application de l'article 624 du Code de procédure civile ; 2°- ALORS QUE le juge doit respecter l'objet du litige tel que déterminé par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, le salarié sollicitait un rappel de salaire au titre du repos compensateur non pris assorti des congés payés afférents ainsi qu'une somme à titre de dommages et intérêts pour défaut d'information du droit au repos compensateur (non assortie des congés payés afférents) ; qu'après avoir débouté le salarié de ses demandes de rappels de salaires au titre du repos compensateur, la Cour d'appel a assorti les dommages et intérêts pour absence d'information sur le droit au repos compensateur, d'une indemnité compensatrice de congés payés non sollicitée ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a violé les articles 4 et 5 du Code de procédure civile ; 3°- ALORS subsidiairement QUE la contradiction entre les motifs et le dispositif équivaut à un défaut de motifs ; qu'en affirmant dans ses motifs que le salarié était fondé à solliciter l'indemnisation du préjudice résultant de ce qu'il n'avait pas été en mesure du fait de son employeur, qui ne l'avait pas informé sur ses droits à repos, de formuler une demande de contrepartie en repos, tout en déboutant, dans le dispositif de son arrêt, Monsieur X... de sa demande de paiement des heures ouvrant droit à un repos compensateur, la Cour d'appel a violé les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile ; 4°- ALORS à titre infiniment subsidiaire QUE le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur a droit à l'indemnisation du préjudice subi et que cette indemnisation comporte à la fois le montant de l'indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents ; qu'en affirmant qu'il y avait lieu de fixer l'indemnité due à Monsieur X... au montant du salaire perçu s'il avait pu exercer son droit au repos, c'est-à-dire la somme de 1433, 44 €, outre les congés payés afférents, après avoir cependant constaté que cette somme correspondait non pas au salaire que le salarié aurait perçu s'il avait pris son repos mais à « la rémunération qui serait due au titre des heures complémentaires », la Cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations, a violé l'article L. 3121-26 du Code du travail, dans sa version applicable au litige.