Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 27 novembre 2013, 12-18.951, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2013-11-27
Numéro d'affaire : 12-18951
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2012-03-08
Président : M. Bailly (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Célice, Blancpain et Soltner, SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Donne acte à la société Land protection du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Sécurité incendie surveillance intervention sûreté ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 8 mars 2012), que M. X... a été engagé le 1er septembre 1998 par la société Arcole protection en qualité d'agent de sécurité et que son contrat de travail a été transféré à la société Land protection lors du rachat, par cette dernière, d'une partie du fonds de commerce de la société Arcole protection ; que la société Land protection a repris à compter du 2 mars 2007, l'exploitation de certains marchés dont celui du cercle Concorde sur lequel était affecté le salarié ; qu'après la perte de ce marché au profit de la société Sécurité incendie surveillance intervention, le salarié a été licencié par cette dernière pour motif économique le 18 janvier 2008 et qu' il a saisi la juridiction prud'homale de demandes à l'encontre de ces deux dernières sociétés ; Sur le premier moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Sur le second moyen : Attendu que la société Land protection fait grief à l'arrêt de la condamner à payer au salarié une certaine somme au titre de rappels de salaires sur la base d'un temps complet ainsi que le prévoyait le contrat de travail passé avec la société Arcole protection, alors, selon le moyen : 1°/ qu'il résulte des articles L. 1224-1 et L. 1224-2 du code du travail qu'en cas de modification dans la situation juridique de l'employeur les contrats de travail en cours subsistent entre le nouvel employeur et le personnel dans les conditions mêmes où ils étaient exécutés ; qu'ayant constaté qu'en dépit d'un acte du 1er novembre 2001 prévoyant un horaire de travail à temps plein, M. Samir X... n'a pas exercé ses fonctions sur cette base et qu'au contraire il n'a rempli qu'un horaire variable chaque mois, « toujours inférieur à 151,67 heures », la cour d'appel ne pouvait affirmer l'opposabilité au repreneur de cette convention demeurée inappliquée par les parties et s'abstenir de rechercher, comme elle y était invitée si la réclamation de M. X... d'un arriéré de salaires à temps plein sans contrepartie de travail effectif ne procédait pas de la mauvaise foi du demandeur ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel de Paris a privé sa décision de toute base légale au regard tant des textes susvisés que de l'article L. 1221-1 du code du travail ; 2°/ qu'en s'abstenant de rechercher, comme il le lui était demandé, si M. Samir X... avait conclu avec ses précédents employeurs des avenants pour un temps partiel correspondant aux rémunérations figurant dans ses fiches de paie et en se bornant à reprocher au nouvel employeur « de ne pas démontrer que ce soit du fait du salarié que le temps plein n'ait pas été exécuté », la cour d'appel de Paris n'a pas réparti équitablement la charge de la preuve et a violé ensemble l'article L. 3171-4 du code du travail et 6 de la CESDH ; Mais attendu qu"ayant retenu que le contrat de travail du salarié avait été transféré à la société Land protection par application de l'article L. 1224-1 du code du travail, la cour d'appel, qui n'avait pas à faire une recherche que ses constatations rendaient inutile, a exactement décidé que le cessionnaire était tenu à l'égard du salarié des obligations qui incombaient à l'ancien employeur, relatives au paiement du salaire tel qu'il était fixé par le contrat de travail ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Land protection aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Land Protection et condamne celle-ci à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille treize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour la société Land protection PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR dit que le contrat de travail de Monsieur X... avait été transféré à la société LAND PROTECTION sur le fondement de l'article L. 1224-1 du Code du travail, de telle sorte que celle-ci serait tenue des obligations qui incombaient à l'employeur précédent, et de l'AVOIR, en conséquence, condamnée à lui payer diverses sommes à titre de rappel de salaire, prime d'ancienneté et congés payés afférents pour la période de juin 2003 à février 2007 ; AUX MOTIFS QUE « Sur le rappel de salaire pour la période de juin 2003 à février 2007 La S.A.R.L. LAND PROTECTION demande à la cour de ne pas faire application des dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail mais de celles de l'accord du 5 mars 2002 qui organise la reprise du personnel lors des changements du personnel lors des changements de prestataires sur les sites, afin de stabiliser et préserver l'emploi, en sécurisant les relations juridiques et sociales, tant entre les entreprises successives qu'avec les salariés. Elle fait valoir qu'en vertu de cet accord, elle ne peut être tenue pour responsable du paiement des salaires de Samir X... que pour la seule période pendant laquelle elle a été employeur de Samir X... et nullement pour une période antérieure. Samir X... réplique que la S.A.R.L. LAND PROTECTION a repris le fonds de commerce de la société ARCOLE PROTECTION et par voie de conséquence l'intégralité des créances salariales, que les dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail doivent recevoir application, et non pas ainsi que le soutient la S.A.R.L. LAND PROTECTION, les dispositions l'accord du 2 mars 2002 dès lors qu'il n'y a pas eu transfert de personnel lors d'un changement de prestataire de services à la suite de la perte d'un marché, que la S.A.R.L. LAND PROTECTION doit donc lui régler un rappel de salaire sur la base d'un temps de travail complet et de la prime d'ancienneté prévue par la convention collective. Aux termes de l'article L.1224-1 du code du travail, lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise. Cet article tel qu'interprété au regard de la directive communautaire n°200123 du 12 mars 2001, s'applique lorsqu'il y a transfert d'une entité économique conservant son identité. Constitue une entité économique un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels et incorporels permettant l'exercice d'une activité économique essentielle ou accessoire qui poursuit des intérêts propres. L'article L.1224-1 est applicable lorsque sont transférés à la fois l'activité et les moyens organisés qui permettent de l'accomplir. C'est à juste titre que le premier juge, a relevé qu'il résultait des éléments fournis par la S.A.R.L. LAND PROTECTION : - que la société ARCOLE PROTECTION, contrainte de céder son activité, a trouvé un repreneur en la personne de la S.A.R.L. LAND PROTECTION, ce qui est confirmé par le courrier en date du 19 février 2007 adressé à Samir X..., - qu'il y est clairement indiqué que la S.A.R.L. LAND PROTECTION reprend le fonds de commerce de la société ARCOLE PROTECTION à effet au 20 décembre 2006,- que tous les contrats de travail attachés au fonds lui ont été transférés, le reclassement effectué pour une durée déterminée de Samir X... de décembre 2006 au mois de février 2007, n'était que provisoire et dû au fait que la S.A.R.L. LAND PROTECTION était toujours dans l'attente d'un nouveau n° d'agrément pour l'ex ercice de son activité de surveillance et de gardiennage, prévu fin février ou début mars. Il n'est pas contesté que la S.A.R.L. LAND PROTECTION a acquis le droit au bail mais également une partie du matériel et objets mobiliers de la société ARCOLE PROTECTION, agencements (sanitaires, standard téléphonique, peintures) scooter Suzuki, matériel de bureau informatique et mobilier (talkies walkies, bureaux, climatiseur, fax, téléphone multimedia, ordinateurs, écran, 3 fauteuils, 4 chaises, armoires, étagères, TV, réfrigérateurs) le tout pour un montant de 11 473 ¿ et qu'elle a repris le personnel administratif. Le courrier de la préfecture de Haute Corse, en date du 7 janvier 2008, confirme que Samir X... figurait bien sur la liste du personnel de la S.A.R.L. LAND PROTECTION. La cour constate que dans ses écritures de première instance, versées aux débats par Samir X..., l'appelante indiquait de manière dénuée de toute ambiguïté qu'elle avait repris le fonds de commerce de la société ARCOLE PROTECTION, le personnel et surtout les contrats commerciaux, y compris celui liant cette dernière au Cercle CONCORDE, que dans l'attente de son agrément, qu'elle qualifie d'"intermède", Samir X... avait été reclassé au sein de la société SECURE PRO-INT, et soulignait bien le caractère limité dans le temps de cette affectation, à savoir l'obtention de l'agrément ci-dessus évoqué. Le conseil de prud'hommes a souligné, de surcroît, avec pertinence que la S.A.R.L. LAND PROTECTION ne pouvait soutenir que le site Cercle Concorde aurait été repris par la société SECURIPRO-INT, dès lors que, pas plus en première instance en cause d'appel, elle n'a produit un quelconque acte de cession, et qu'en l'absence d'accord exprès du salarié, les trois bulletins de salaires versés aux débats, portant mention de cette société en qualité d'employeur entre décembre et février, ne sauraient constituer la preuve d'un quelconque transfert du contrat de travail de Samir X... à un autre employeur, la S.A.R.L. LAND PROTECTION restant le seul employeur, ce qui au demeurant est conforme à l'avenant au contrat de travail régularisé entre les parties le 5 mars 2007 et aux bulletins de salaire établis par cette dernière à compter de mars 2007. Les conditions d'application de l'article L.1224-1, ci-dessus rappelé sont remplies. L'accord du 5 mars 2002 a d'autant moins vocation à s'appliquer que rien ne permet d'établir qu'il y a eu perte du marché du Cercle Concorde et reprise par un autre prestataire. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a dit la S.A.R.L. LAND PROTECTION tenue à l'égard de Samir X... des engagements pris par la société ARCOLE PROTECTION et fait droit aux demandes du salarié : - rappel de salaires sur la base d'un temps complet ainsi que le prévoyait le contrat de travail du ler novembre 2001 signé entre le salarié et la société ARCOLE PROTECTION, et congés payés afférents, - rappel de prime d'ancienneté conformément à la convention collective applicable tant pour la période du juin 2003 à février 2007 que de mars 2007 à juin 2007, et congés payés afférents, dont les montants respectifs ont été exactement appréciés par le premier juge. Les condamnations prononcées à l'encontre de la S.A.R.L. LAND PROTECTION sont donc confirmées » ; ET AUX MOTIFS ADOPTÉS DES PREMIERS JUGES QUE « 1) Sur les demandes dirigées à l'encontre de la société Land Protection : que le salarié réclame paiement d'un rappel de salaire pour la période du mois de juin 2003 au mois de février 2007, d'un rappel de prime d'ancienneté pour la période de juin 2003 à février 2007 d'une part et pour la période du mars 2007 à juin 2007 d'autre part ; A) Sur la demande de rappel de salaire pour la période du mois de juin 2003 au mois de février 2007 : que pour cette période, le salarié demande paiement d'une somme de 31.217,89 euros et de 3.121,78 euros au titre des congés payés correspondants ; Que le salarié fait valoir que par application des articles L.1224-1 et L.1224-2 du Code du travail, la société Land Protection dès lors qu'elle a acquis le fonds de commerce de la société Arcole Protection, est redevable de l'intégralité des créances salariales du cédant, la reprise du personnel clans ce cas n'étant pas régie par l'accord du 5 mars 2002 ; celles-ci sont soumises à la convention collective des entreprises de prévention et de sécurité et plus particulièrement en ce qui concerne les successions d'entreprises lors des pertes de marchés, la reprise du personnel est régie par l'accord du 5 mars 2002 qui prévoit notamment dans son article 3-1 alinéa 5 que tout litige portant sur la période précédant la reprise est de la responsabilité de l'entreprise sortante ce dont il résulte qu'elle ne peut être, tenue pour une période antérieure au ler mars 2007 ; qu'il est constant que le contrat de travail du salarié conclu avec la société Arcole Protection a été transféré à la société Lande Protection à compter du 20 décembre 2006 ; qu'il résulte de l'article L1224-1 du Code du travail que lorsque survient. une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise ; Que selon l'article L1224-2 du même code, le nouvel employeur est tenu, à l'égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de la modification, sauf clans les cas suivants : 1° Proc édure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire ; 2° Subs titution d'employeurs intervenue sans qu'il y ait eu de convention entre ceux-ci le premier employeur remboursant les sommes acquittées par le nouvel employeur, dues à la date de la modification; sauf s'il a été tenu compte de la charge résultant de ces obligations dans la convention intervenue entre eux ; Qu'il résulte de ces textes qu'il est de principe qu'en cas de cession du fonds de commerce, le nouvel employeur est tenu à l'égard des salariés dont les contrats de travail subsistent aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de la modification à charge pour le premier employeur de rembourser les sommes acquittés par le nouvel employeur ; Qu'il est fait exception à ce principe notamment en cas de substitution d'employeur intervenue sans qu'il y ait de convention entre eux ; qu'il résulte clairement des éléments fournis par la société Land Protection que la société Arcole Protection a été contrainte de céder ses activités et qu'elle a trouve un repreneur dans la personne de la société Land Protection ce qui est confirmé par le courrier de cette dernière en date du 19 février 2007 dans lequel elle informe le salarié de ce qu'elle a repris une partie du fonds de commerce de la société Arcole Protection à. effet au 20 décembre 2006, que les contrats de travail attachés au fonds lui ont été transférés et que ce n'est que « dans l'attente du nouveau numéro d'agrément pour exercer pleinement notre activité de surveillance et de gardiennage » que « nous vous avons reclassé pour une durée déterminée à compter du ler décembre 2006 jusqu'au 28 février 2007 car nous pensions obtenir le nouvel agrément fin février/début mars 2007 » ; Qu'en outre, il est allégué par la société Land Protection que selon elle, la cession s'est faite en deux temps « d'une part, la cession proprement dite du fonds de commerce au sens de l'article 1..1224-1 du Code du travail comprenant le droit au bail, une partie du matériel administratif et le personnel administratif et, d'autre part, une liste de contrais commerciaux potentiels de surveillance de site » ; Qu'il résulte clairement de ces constatations que la société Land Protection a acquis le fonds de commerce de la société Arcole et une liste de contrats commerciaux potentiels de surveillance de sites ; Que la société Land Protection ne saurait soutenir utilement que le site « cercle concorde » aurait été repris par la société Sécuripro-lnt dés lors qu'elle ne produit pas le contrat de cession, que la seule production d'une fiche de paie établi par cette société ne suffit pas a établir l'accord du salarié et, que les dires mêmes de la société Land Protection contredisent cette reprise de ce marché par la société Sécuripro-lnt ; Qu'il résulte de l'ensemble de ces constatations que les dispositions de l'article L.1224-1 du Code du travail sont seules applicables en l'espèce dès lors qu'il n'est pas démontré qu'il y a eu perte du marché « Cercle Concorde » par la résiliation de ce contrat et reprise ensuite par un autre prestataire de service qu'aurait été la société Securipro-Int ; Qu'en conséquence, la société Land Protection est tenue à l'égard du salarié des engagements du premier employeur à la date du transfert ; qu'il résulte du contrat de travail du salarié conclut le 1er novembre 2001 entre ce dernier et la société Arcole Protection qu'à compter du 1er novembre 2001, il était engagé à temps plein soit 35h hebdomadaire de travail moyennant une rémunération mensuelle brute d'un montant de 8.849,56FRS ( 1.349,10 euros ) pour 151h67 par mois plus 10% de congés payés ; que l'examen des bulletin de salaire pour la période allant du mois de juin 2003 au mois de février 2007 révèle que le salarié n'a pas été rémunéré pour un temps plein mais en considération d'un horaire de travail variable chaque mois et toujours inférieur à 151 h67 à l'exception du mois d'avril 2004; étant observé qu'il n'est pas démontré par l'employeur que c'est du fait du salarié que le temps plein de travail n'aurait pas été exécuté ; Que le salarié est donc fondé à demander paiement d'un rappel de salaire correspondant si la différence entre ce qu'il aurait dû percevoir au titre d'un temps plein de travail et ce qu'il a reçu ; Qu'eu égard aux heures payées et aux heures qui auraient dues être payées, du taux horaire applicable et de ce que le salarié a été payé pour un temps plein au mois d'avril 2004, le rappel de salaire pour la période considérée s'élève à la somme de 31.217,89 euros à. laquelle il convient d'ajouter celle de 3.121,78 euros au titre des congés payés correspondants, peu important que le salarié ait été rémunéré par la société Sécuripro-Int du mois de décembre 2006 au mois de février 2007 dès lors qu'il n'est pas établi que lu salarié aurait accepté de changer d'employeur et que ce changement aurait pu lui être imposé ; Qu'il convient, en conséquence, de condamner la société Land Protection au paiement de ces sommes à charge pour elle, le cas échéant, de s'en faire rembourser par la société Arcole Protection; B) Sur la demande de rappel de prime : que le salarié réclame paiement d'un rappel de prime d'ancienneté pour deux périodes, celle allant du mois de juin 2003 au mois de février 2007 pour un montant de 1.794,94 euros outre la somme de 179,49 euros au titre des congés payés correspondants et celle allant du mois de mars 2007 au mois de juin 2007 d'un montant de 176,22 euros ; Qu'il fait valoir qu'il n'a jamais perçu la prime d'ancienneté prévue par la convention collective qui est de 2% après 4 ans d'ancienneté dans l'entreprise puis de 5% après 7 ans dans l'entreprise et que son ancienneté doit prendre effet au 1er septembre 1998 et est de manière ininterrompue jusqu'au 5 mars 2007 dès lors qu'il a eu cession du fonds de commerce le 20 décembre 2006 et que dans son courrier du 19 février 2007, la société Land reconnaît elle-même qu'elle a dû reclasser le salarié pour une période de trois mois afin d'obtenir son agrément ; Qu'il précise qu'il a recalculée le montant de la prime d'ancienneté sur le salaire minimum conventionnel ; que la société Land Protection réplique d'une part, qu'elle ne peut être tenue envers le salarié pour une période antérieure au 1er mars dès lors que seul l'article 3-1 de l'accord du 5 mars 2002 est applicable et qu'elle n'a repris le marché qu'après la société Sécuripro-Int qui l'avait elle-même repris de la société Arcole Protection, d'autre part, que le salarié ne rapporte pas la preuve qu'il aurait effectué un temps plein ce que confirme le fait que les bulletins de salaire transmis ne font pas état d'un temps complet ; Que pour la période allant du mois de mars 2007 au mois de juin .2007, l'employeur fait valoir que la majoration due à l'ancienneté se calcule sur le salaire minimal conventionnel et indique que le calcul ainsi rectifié du salarié est erroné dès lors que le montant pouvant lui resté due doit être calculé sur la différence entre le minimum conventionnel de 3,80 euros-et la somme réellement versée sur la base d'un taux horaire de 9,15 euros de telle sorte qu'elle ne reste débitrice que de la somme de 36,045 euros ; que s'agissant de la période allant du mois de juin 2003 au mois de février 2007, le salarié est fondé à demander paiement de la prime d'ancienneté prévue par la convention collective de la sécurité dès lors que l'examen des bulletins de salaire révèle que le salarié ne l'a pas perçue alors qu'entré au service de la société Arcole Protection au mois d'octobre 1998, il avait plus de 4 ans d'ancienneté, que la société Land Protection comme il a été précédemment démontré est tenue des obligations de l'employeur précédent au jour du transfert et que le montant du rappel dû à ce titre est calculé en considération du salaire minimum conventionnel ; Qu'il convient, en conséquence pour la période allant du mois de juin 2003 au mois de février 2007, compte du salaire minimum conventionnel et de l'application du taux prévu par la convention collective pour une ancienneté supérieure à 4 ans, il convient de fixer le montant du rappel de prime d'ancienneté à la somme de 1.794,94 euros à laquelle il convient d'ajouter celle de 179,49 euros au titre des congés payés correspondants, que pour la période allant du mois de mars 2007 au mois de juin 2007 inclus, l'examen des bulletins révèle que le salarié n'a pas perçu de prime d'ancienneté ; qu'il résulte de la convention collective de la prévention et sécurité que tous personnels à l'exception des cadres ont droit à une prime qui est calculée sur le salaire minimal conventionnel de la qualification ; Qu'il en résulte de cette prime est distincte du salaire, s'ajoute à ce dernier et doit figurer sur le bulletin de salaire en tant que telle ; Qu'en conséquence, compte tenu du taux de 5% applicable compte tenu de l'ancienneté du salarié, du salaire minimum conventionnel rapporté au temps de travail effectué par le salarié comme l'a fait ce dernier, le montant du rappel dû au titre de cette indemnité pour la période allant du mois de mars 2007 au mois de juin 2007 s'élève à la somme de 176,22 euros à laquelle il convient d'ajouter celle de 17,62 euros au titre des congés payés correspondants » ; 1°/ ALORS, DE PREMIÈRE PART QUE la société LAND PROTECTION avait fait valoir, pour établir qu'elle n'avait pas repris une entité économique ayant conservé son identité, qu'elle avait acquis une partie seulement des biens corporels et incorporels composant le fonds de commerce de la société ARCOLE PROTECTION, et qu'elle n'avait ultérieurement succédé à cette dernière que pour un des marchés où celle-ci intervenait ; qu'en se bornant à relever, pour dire que l'ensemble des contrats commerciaux de la société ARCOLE PROTECTION auraient été repris par la société LAND PROTECTION, que cette dernière ne produisait aucun acte de cession et ne démontrait pas, par conséquent, qu'elle n'avait pas acquis une entité économique ayant conservé son identité, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé, par là, les articles 9 du Code de procédure civile et 1315 du Code civil ; QU'IL EN VA D'AUTANT PLUS AINSI QU'il était soutenu par la société LAND PROTECTION que les marchés de prestations effectuées par la société ARCOLE PROTECTION n'avaient pas été « cédés » aux diverses sociétés qui les devaient à la volonté unilatérale des clients concernés (p.9) ; qu'en reprochant, dès lors, à la société LAND PROTECTION de ne produire aucun acte de cession des prétendus contrats, la cour d'appel qui n'a nullement caractérisé le maintien d'une entité économique en statuant par ces motifs inopérants a ainsi privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 122-12 devenu L. 1224-1 du Code du travail ; ALORS, ENFIN ET EN TOUTE HYPOTHÈSE QUE que l'article L. 1224-1 du code du travail, interprété à la lumière de la Directive n° 2001/ 23/ CE du 12 mars 2001, ne s'applique qu'en cas de transfert d'une entité économique autonome qui conserve son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ; que constitue une entité économique autonome un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif économique propre ; que le transfert d'une telle entité ne s'opère que si des moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l'exploitation de l'entité sont repris, directement ou indirectement, par un autre exploitant ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la société LAND PROTECTION, à la date où elle avait acquis certains éléments du fonds de commerce de la société ARCOLE PROTECTION, ne disposait pas de l'agrément préfectoral et ne pouvait à cette date exercer l'activité de prestations de sécurité privée qui avait été confiée à des sociétés tierces ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle en était requise, s'il n'en résultait pas que la cession ne pouvait emporter transfert d'une entité économique autonome entendue comme un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité qui poursuit un objectif propre, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 1224-1 du Code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) Le pourvoi reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société LAND PROTECTION à payer au salarié 31.217,89 ¿ et 3.121.78 ¿ et 1.794,94 ¿ au titre de rappels de salaires et accessoires sur la base d'un temps complet ainsi que le prévoyait le contrat de travail passé avec le précédent employeur ; AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES QU' «il résulte de l'article L.1224-1 du Code du travail que lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise ; que selon l'article L.1224-2 du même code, le nouvel employeur est tenu, à l'égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de la modification, sauf dans les cas suivants : 1° procédure de sauvegarde, de redressement ou de l iquidation judiciaire ; 2° substitution d'employeurs intervenue sans qu'il y ait eu de convention entre ceux-ci. Le premier employeur remboursant les sommes acquittées par le nouvel employeur, dues à la date de la modification, sauf s'il a été tenu compte de la charge résultant de ces obligations dans la convention intervenue entre eux ; qu'il résulte de ces textes qu'il est de principe qu'en cas de cession du fonds de commerce, le nouvel employeur est tenu à l'égard des salariés dont les contrats de travail subsistent aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de la modification à charge pour le premier employeur de rembourser les sommes acquittées par le nouvel employeur » (p.5) ; « que la société LAND PROTECTION est tenue à l'égard du salarié des engagements du premier employeur à la date du transfert ; qu'il résulte du contrat de travail du salarié conclut le 1er novembre 2001 entre ce dernier et la société ARCOLE PROTECTION qu'à compter du 1er novembre 2001, il était engagé à temps plein soit 35H hebdomadaire de travail moyennant une rémunération mensuelle brute d'un montant de 8.849,56 francs (1.349,10 euros) pour 151H67 par mois plus 10 % de congés payés ; que l'examen des bulletins de salaire pour la période allant du mois de juin 2003 au mois de février 2007 révèle que le salarié n'a pas été rémunéré pour un temps plein mais en considération d'un horaire de travail variable chaque mois et toujours inférieur à 151H67 à l'exception du mois d'avril 2004, étant observé qu'il n'est pas démontré par l'employeur que c'est du fait du salarié que le temps plein de travail n'aurait pas été exécuté ; que le salarié est donc fondé à demander paiement d'un rappel de salaire correspondant à la différence entre ce qu'il aurait dû percevoir au titre d'un temps plein de travail et ce qu'il a reçu ; qu'eu égard aux heures payées et aux heures qui auraient dues être payées, du taux horaire applicable et de ce que le salarié a été payé pour un temps plein au mois d'avril 2004, le rappel de salaire pour la période considérée s'élève à la somme de 31.217,89 euros à laquelle il convient d'ajouter celle de 3.121,78 euros au titre des congés payés correspondants, peu important que le salarié ait été rémunéré par la société Sécuripro-Int du mois de décembre 2006 au mois de février 2007 dès lors qu'il n'est pas établi que le salarié aurait accepté de changer d'employeur et que ce changement aurait pu lui être imposé ; qu'il convient en conséquence de condamner la société LAND PROTECTION au paiement de ces sommes à charge pour elle, le cas échéant, de s'en faire rembourser par la société ARCOLE PROTECTION » (p.6) ; ET AUX MOTIFS PROPRES QUE « le jugement sera confirmé en ce qu'il a dit la SARL LAND PROTECTION tenue à l'égard de Samir X... des engagements pris par la société ARCOLE PROTECTION et fait droit aux demandes du salarié : - rappel de salaire sur la base d'un temps complet ainsi que le prévoyait le contrat de travail du 1er novembre 2001 signé entre le salarié et la société ARCOLE PROTECTION, et congés payés afférents, - rappel de prime d'ancienneté conformément à la convention collective applicable tant pour la période de juin 2003 à février 2007 que de mars 2007 à juin 2007, et congés payés afférents, dont les montants respectifs ont été exactement appréciés par le premier juge » ; ALORS, D'UNE PART, QU'il résulte des articles L.1224-1 et L.1224-2 du Code du travail qu'en cas de modification dans la situation juridique de l'employeur les contrats de travail en cours subsistent entre le nouvel employeur et le personnel dans les conditions mêmes où ils étaient exécutés ; qu'ayant constaté qu'en dépit d'un acte du 1er novembre 2001 prévoyant un horaire de travail à temps plein, Monsieur Samir X... n'a pas exercé ses fonctions sur cette base et qu'au contraire il n'a rempli qu'un horaire variable chaque mois, « toujours inférieur à 151,67 H », la Cour d'appel ne pouvait affirmer l'opposabilité au repreneur de cette convention demeurée inappliquée par les parties et s'abstenir de rechercher, comme elle y était invitée (p.14 et 15) si la réclamation de Monsieur X... d'un arriéré de salaires à temps plein sans contrepartie de travail effectif ne procédait pas de la mauvaise foi du demandeur ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour de PARIS a privé sa décision de toute base légale au regard tant des textes susvisés que de l'article L.1221-1 du Code du travail ; ALORS, D'AUTRE PART, ET ENCORE PLUS SUBSIDIAIREMENT, QU'en s'abstenant de rechercher, comme il le lui était demandé, si Monsieur Samir X... avait conclu avec ses précédents employeurs des avenants pour un temps partiel correspondant aux rémunérations figurant dans ses fiches de paie (conclusions p.15) et en se bornant à reprocher au nouvel employeur « de ne pas démontrer que ce soit du fait du salarié que le temps plein n'ait pas été exécuté » (jugement p.6), la Cour de PARIS n'a pas réparti équitablement la charge de la preuve et a violé ensemble l'article L.3171-4 du Code du travail et 6 de la C.E.S.D.H..