Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 23 novembre 2016, 15-26.672, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2016-11-23
Numéro d'affaire : 15-26672
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Poitiers, 2015-09-09
Président : M. Mallard (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : Me Le Prado, SCP Odent et Poulet, SCP Ortscheidt

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 7 juillet 2009 par la société Alu rideau en qualité de directeur commercial et communication ; que son contrat de travail comportait une clause de non-concurrence d'une durée de deux ans ; qu'estimant que son employeur ne respectait pas ses obligations contractuelles, il a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 10 avril 2013 et saisi la juridiction prud'homale ; Sur le premier moyen, ci-après annexé : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande en paiement d'heures supplémentaires ; Mais attendu, abstraction faite du motif surabondant visé par la première branche, que la cour d'appel, qui a retenu que le salarié ne pouvait revendiquer le paiement que des sommes dues au titre des trois dernières années précédant la rupture du contrat de travail et ainsi fait l'exacte application des dispositions de l'article L. 3245-1 du code du travail, a, appréciant souverainement les éléments de preuve produits par les deux parties, estimé que la réalité des heures supplémentaires alléguées n'était pas établie ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur les deuxième, troisième et quatrième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le cinquième moyen : Vu l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu que, pour rejeter la demande au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, l'arrêt retient qu'il est établi que l'intéressé n'a pas respecté son obligation de non concurrence à compter au plus tard du 13 novembre 2014 et qu'il ressort des éléments du débat que la société Alu rideau n'a jamais versé l'indemnité conventionnellement prévue à la clause de non-concurrence dont s'agit et fixée à 20 % de la moyenne des salaires mensuels par lui perçus au cours des douze derniers mois de présence dans la société, ce qui a eu pour effet de libérer le salarié de son obligation de non-concurrence ; Qu'en statuant, ainsi sans répondre aux conclusions du salarié qui soutenait que l'employeur ne l'avait libéré de la clause non-concurrence que le 7 juin 2013 et que dès lors, il était débiteur de la contrepartie financière de celle-ci, la cour d'appel a méconnu les exigences du texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : Ordonne la mise hors de cause de la CIBTP Caisse du Grand-Ouest ; CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. X... de sa demande au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, l'arrêt rendu le 9 septembre 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Poitiers ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Limoges ; Dit que chaque partie conservera la charge de ses dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé et signé par Mme Schmeitzky-Lhuillery, conseiller le plus ancien en ayant délibéré, conformément à l'article 456 du code de procédure civile, en l'audience publique du vingt-trois novembre deux mille seize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué ; D'AVOIR débouté le salarié de ses demandes formulées au titre d'un rappel d'heures supplémentaires, de congés payés afférents et de contrepartie en repos ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « M. Nikolas X... soutient que la convention de forfait en jours qui lui a été appliquée ne lui est pas opposable, qu'il n'était pas cadre dirigeant et qu'il produit des décomptes de ses temps de travail établis à partir de son agenda électronique et ainsi étaye sa demande conformément aux règles de preuve en matière de temps de travail. La société Alu Rideau objecte que : la demande de M. Nikolas X... est prescrite en ce qu'elle porte sur la période antérieure au 13 juillet 2010 par application de la prescription triennale issue de la loi du 14 juin 2013, M. Nikolas X... ayant le statut de cadre dirigeant à compter du 1er janvier 2012 ne peut réclamer paiement d'heures supplémentaires pour la période postérieure à cette date, que les décomptes produits par M. Nikolas X... pour justifier de ses temps de travail sont des faux grossiers à partir desquels elle a pu relever 2 115 anomalies ; que les attestations des personnels de l'entreprise ayant eu à connaître des rythmes de travail de M. Nikolas X..., tout comme l'analyse des relevés de frais professionnels de ce dernier contredisent les décomptes produits. Certes le contrat de travail de M. Nikolas X... prévoyait l'application à son égard du " forfait annuel en jours prévu par l'accord national interprofessionnel du 6 novembre 1998 relatif à la réduction du temps de travail dans les entreprises du bâtiment et des travaux publics étendu par arrêté du 23 février 1999 modifié par arrêté du 30 mai 2000 et complété par l'avenant n º 1 du 13 novembre 2001 étendu par arrêté du 19 avril 2002 " et qu'ainsi M. Nikolas X... travaillerait 216 jours par an y compris la journée de solidarité et le 1er mai ; que l'employeur a fait application d'une convention nationale sans organiser les entretiens annuels individuels prévus par l'article L. 3121-46 du code du travail ; qu'il n'est pas même établi que M. Nikolas X... ait accompli des heures supplémentaires au cours de cette période. L'article L 3245-1 du code du travail dispose : " L'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat ". Ces dispositions en matière de prescription de l'action en paiement de salaire sont entrées en vigueur le 17 juin 2013 et sont donc applicables à l'action exercée à ce titre par M. Nikolas X..., celui-ci ayant saisi les premiers juges de cette action le 17 juin 2013. Toutefois, la prise d'acte par le salarié de la rupture de son contrat de travail produisant un effet immédiat, la rupture du contrat de travail de M. Nikolas X... est intervenue, non pas le 12 juillet 2013 comme le soutient la société Alu Rideau, mais le 12 avril 2013, ce dont il se déduit que l'action du salarié se trouve prescrite uniquement en ce qu'elle porte sur sa demande en paiement d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires au titre de la période de travail antérieure au 12 avril 2010. Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge, après avoir ordonné en cas de besoin toutes mesures d'instruction, forme sa conviction. Ainsi si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe spécialement à aucune des parties, et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande. Ces éléments doivent être fiables et suffisamment précis pour d'une part constituer des indices de nature à inverser la charge de la preuve et d'autre part permettre à l'employeur d'y répondre en fournissant ses propres éléments, ce qui suppose qu'ils fassent apparaître pour chaque jour précis de chaque semaine précise les horaires de travail accompli. Ils doivent être en outre exploitables et, lorsqu'il s'agit d'attestations, celles-ci doivent, afin d'étayer la demande du salarié, faire état de faits précis et directement constatés par leurs auteurs. En l'espèce, il apparaît que les décomptes de temps de travail produits par M. Nikolas X... ne sont pas fiables et sont en outre contredits par les témoignages convergents versés aux débats par l'employeur. En effet, ce décompte dont M. Nikolas X... indique qu'il a été élaboré à partir de son agenda personnel contient une quantité quasi innombrable de différences avec les temps de travail tels qu'ils figurent dans son agenda professionnel auquel l'employeur avait accès et pouvait se référer pour apprécier les temps effectifs de travail de son salarié, étant observé que ces différences ont été chiffrées à plus de 2 000 par maître Nicolas Z..., huissier de justice aux Herbiers (85), mandaté par la société Alu Rideau aux fins de procéder à la comparaison entre ces deux agendas. En outre, il ressort du procès-verbal de constat dressé par maître Nicolas Z... les 23 janvier et 7 et 9 février 2014, que figurent sur le décompte produit par M. Nikolas X... issu de son agenda personnel, parmi ce que l'huissier désigne comme des événements récurrents, d'une part " une réunion NS + VL quotidienne téléphonique ou au siège " de 8h30 à 9h30, " tous les jours et toutes les semaines tout au long de l'année ", et d'autre part une " réunion abris à St Mathurin " de 8 h à 9 h tous les lundis tout au long de l'année à partir du 19 septembre 2011. Or, la société Alu Rideau produit une attestation (sa pièce n º 46) rédigée par Mme Valérie A... qui a été assistante commerciale auprès de M. Nikolas X... de 2009 à 2013 et dont ce dernier ne conteste pas que les initiales de son prénom et de son nom, à savoir " VL " sont bien celles qui figurent à son agenda personnel lorsque celui-ci mentionne des réunions quotidiennes de 8h 30 à 9 h 30. Cette attestation est rédigée comme suit : "..... En tant qu'assistante commerciale, je gérais en partie son emploi du temps sur son agenda lotus..... M. Nicolas X... organisait lui-même la majorité de ses rendez-vous via son ordinateur et son téléphone portable reliés à son agenda Lotus. Son heure d'arrivée au siège était souvent située entre 9 h et 9 h 30, sauf exceptions... ". Aussi cette attestation rend compte de ce que M. Nikolas X... ne tenait pas une réunion quotidienne avec son assistante commerciale entre 8 h 30 et 9h 30 et donc que ses décomptes de temps de travail qui en font mention sont erronés. Les observations faites par Mme Valérie A... au sujet des heures d'embauche de M. Nikolas X... sont corroborées par les attestations rédigées par M. Frédéric B... et Mme Julie C... (pièces de la société Alu Rideau n º 39 et 41). Encore, le procès-verbal de constat dressé par maître Nicolas Z... fait apparaître, à de nombreuses reprises, que les temps de travail déclarés par M. Nikolas X... sont contredits par des éléments d'information objectifs tirés des pièces produites par ce dernier en vue du remboursement de ses frais professionnels. Ainsi, à titre d'exemples, le décompte produit par M. Nikolas X... mentionne : pour la journée du 27 juin 2011, un temps de travail de 8 h à 20 heures avec un temps de rendez-vous entre 15 h 30 et 17 h. Or figure, annexé au procès. verbal de constat précité (page 68), un ticket d'achat de carburant faisant apparaître que M. Nikolas X... se trouvait dans une station-service à La Chapelle Les Achards ce 27 juin 2011 à 15 h 46 ; pour la journée du 27 octobre 2011, un temps de travail entre 8 heures, heure de son arrivée au bureau et 20 h 30 incluant un temps de déplacement sur un trajet passant par Tours, Orléans et Coignières entre 11 h et 18 h 30. Or figure, annexé au procès-verbal de constat précité (page 52) un ticket d'achat de carburant faisant apparaître que M. Nikolas X... se trouvait à Château d'Olonne à 14 h 52 ce 27 octobre 2011 ; pour la journée du 23 novembre 2011, une heure d'arrivée au bureau à 8 heures alors que d'une part l'agenda professionnel mentionne " contact ophtalmo Y... " à la même heure et que d'autre part figure, annexé au procès-verbal de constat précité (page 3 9) un ticket d'achat de carburant faisant apparaître que M. Nikolas X... se trouvait à La Chapelle Achard à 8 h 44 ce 23 novembre 2011. Si, comme le relève M. Nikolas X..., le constat d'huissier précité n'a pas été réalisé de façon contradictoire, il n'en reste pas moins qu'il constitue une pièce contenant des constatations purement matérielles qui font foi jusqu'à preuve du contraire, étant en outre observé que ce constat ayant été produit aux débats et donc soumis à la contradiction de M. Nikolas X..., celui-ci pouvait contester les constatations y étant portées et produire tous éléments de nature à démontrer leur caractère erroné, ce qu'il ne fait pas. Dans ces conditions M. Nikolas X..., ne produisant pas d'éléments suffisamment fiables pour étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires, il en sera débouté ainsi que de ses demandes subséquentes au titre des congés payés afférents, de la prime de vacances conventionnelle, de l'indemnité en contrepartie du repos, des congés payés et de la prime de vacances conventionnelle afférents à cette contrepartie. ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « l'article L. 3171-4 du code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, il appartient au juge de former sa conviction au vu, d'une part, des éléments apportés par l'employeur permettant de justifier les horaires réellement réalisés par le salarié et d'autre part, des éléments fournis par le salarié. Il ressort des éléments apportés aux débats que le contrat de travail de M. X... prévoyait une convention de forfait annuel en jours ; un avenant au contrat de travail a été signé le 31 janvier 2012 ; toutefois, cet avenant ne prévoit aucunement que M. X... sera, à compter du 1er janvier 2012, géré selon le statut de cadre dirigeant. Les conseillers en déduisent que M. X... est, pendant la durée du contrat de travail géré selon une convention de forfait jours. Les conseillers relèvent parmi les éléments fournis que M. X... a eu différents entretiens au cours de l'exécution de son contrat de travail, notamment un entretien en date du 28 janvier 2011. D'autre part, compte tenu des éléments apportés par chacune des parties, les conseillers constatent que les pièces produites par M. X... ne sont pas fiables tandis que celles produites parla société Alu Rideau ont été certifiées par huissier de justice. En effet, l'agenda informatique professionnel produit par les parties, présente un certain nombre de différences ou d'anomalies. Le constat par huissier a permis de relever un certain nombre d'incohérences et d'impossibilités de plannings dans ce qui a été avancé par M. X.... En conséquence, le conseil de prud'hommes considère qu'il n'est aucunement établi que M. X... a effectué des heures supplémentaires et qu'à ce titre, il ne peut donc nullement lui être dû un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires ». ALORS QUE le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles ; que les Etats membres de l'Union européenne ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur ; que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires ; qu'à défaut la convention de forfait en jours sur l'année conclue est nulle ; que la cour d'appel a constaté que le contrat de travail prévoyait l'application au salarié d'un forfait annuel en jours prévu par l'accord interprofessionnel du 6 novembre 1998 relatif à la réduction du temps de travail dans les entreprises du bâtiment et des travaux publics étendu par arrêté du 23 février 1999, modifié par arrêté du 30 mai 2000, complété par avenant du 13 novembre 2001 et étendu par arrêté du 19 avril 2002 ; que cette clause n'a pas été modifiée par l'avenant au contrat de travail du 1er janvier 2012 ; que la cour d'appel s'est abstenue de vérifier, comme elle y était pourtant invitée par le salarié (pages 27 et 28 de ses conclusions) si cet accord renfermait, ou non, des stipulations assurant la garantie du respect des durées maximales raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires et dans l'affirmative, à quelle date ces dispositions étaient-elles entrées en vigueur ; qu'en statuant ainsi, alors même qu'elle relevait que l'employeur n'avait pas organisé les entretiens annuels obligatoires avec le salarié portant sur la charge de travail, l'organisation du travail dans l'entreprise et l'articulation entre la vie professionnelle et personnelle, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs et les articles L. 3121-45 et L. 3121-46 du code du travail. ET ALORS QU'aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, lorsque le salarié produit des éléments de nature à étayer sa demande au titre des heures supplémentaires accomplies, l'employeur doit justifier des horaires de travail effectivement réalisés par le salarié ; que la cour d'appel a débouté le salarié de ses demandes de rappel d'heures supplémentaires effectuées, de congés payés afférents et de repos compensateur ; que la cour d'appel a pourtant relevé que le salarié produisait un décompte des temps de travail effectués ; que la cour d'appel aurait dû déduire de ses propres énonciations que le salarié qui versait également aux débats son agenda électronique, produisait des éléments de nature à étayer sa demande, en sorte que l'employeur était tenu d'y répondre et de justifier des horaires de travail effectivement accomplis par la salariée ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail. ALORS, enfin, QUE l'article L. 3245-1 du code du travail issu de la loi du 14 juin 2013 entrée en vigueur le 16 juin 2013 a instauré une prescription triennale et non plus quinquennale pour l'action en paiement des salaires ; que ce même article (article 21- V de la loi) dispose que ces nouvelles dispositions s'appliquent aux prescriptions en cours au 16 juin 2013 sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure ; qu'il en résulte que les créances salariales exigibles avant le 16 juin 2013 sont soumises à l'ancienne prescription quinquennale ; qu'en affirmant que les demandes en paiement d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires antérieures au 10 avril 2010 étaient prescrites aux motifs que le salarié a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 10 avril 2013 et a saisi le conseil de prud'hommes le 17 juin 2013, la cour d'appel a violé l'article L. 3245-1 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué ; D'AVOIR débouté le salarié de sa demande en paiement de la prime de fin d'année 2012 ; AUX MOTIFS QUE « s'agissant du grief formulé par M. Nikolas X... relatif au non paiement d'une prime de fin d'année pour 2012, celui-ci fait valoir que cette prime faisait partie des éléments permanents de son salaire, qu'elle présentait les caractères de généralité, fixité et constance et qu'en lui supprimant cette prime l'employeur lui a appliqué une sanction pécuniaire que le code du travail interdit. L'article L 1331-2 du code du travail énonce : " Les amendes ou autres sanctions pécuniaires sont interdites. Toute disposition ou stipulation contraire est réputée non écrite ". Certes il est de principe que dès lors qu'une prime présente un caractère obligatoire et qu'elle constitue ainsi un élément du salaire, un employeur ne peut en subordonner le paiement à la qualité du travail du salarié sans prendre à l'encontre de ce dernier une sanction pécuniaire prohibée. Toutefois il reste que ce principe ne trouve à s'appliquer que pour autant que le versement de la prime en question présente les caractères de constance, de généralité et de fixité, lesquels lui confère son caractère obligatoire. Or en l'espèce M. Nikolas X... ne démontre pas que les critères de la constance, de la généralité ni de la fixité, lesquels doivent être remplis cumulativement, étaient réunis fin décembre 2012 s'agissant de la prime litigieuse. Le seul fait que M. Nikolas X... ait, à titre personnel, perçu à deux reprises consécutives une prime de 1 000 euros au titre des années 2010 et 2011 ne suffit pas à établir la réunion des trois critères précités, étant en outre observé d'une part qu'il indique lui-même qu'il devait donner son avis pour l'attribution de la prime de fin d'année concernant ses collaborateurs du service commercial et que sa pièce n º 15 fait apparaître que l'employeur prévoyait le versement d'une prime dite " normale " de 200 euros, au demeurant soumise à conditions, ce qui tend à démontrer que son versement n'était pas constant ni son montant fixe ». ALORS QU'une prime constitue un élément de salaire obligatoire dès lors qu'elle est versée régulièrement depuis plusieurs années ; que la cour d'appel qui a relevé que le salarié avait perçu pour les années 2010 et 2011 une prime de fin d'année de 1 000 euros, aurait dû déduire de ses propres énonciations que l'employeur ne pouvait pas unilatéralement décidé de la suppression de cette prime pour l'année 2012 ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1134 du code civil et l'article L. 1221-1 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué ; D'AVOIR débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral subi ; AUX MOTIFS QUE « M. Nikolas X... évoque à nouveau à ce titre les griefs déjà énoncés au soutien de sa demande de requalification de sa prise d'acte et ajoute notamment que le dirigeant de l'entreprise lui a fait grief de ne pas avoir participé à un " pot de fin d'année ", que l'employeur a embauché sous couvert du titre de directeur général une personne ayant eu auparavant les mêmes fonctions que lui dans une autre entreprise et ainsi modifié l'organigramme de la société en le déclassant et que face à cette situation il a été placé en arrêt maladie et soigné pour dépression réactionnelle. La société Alu Rideau conteste les griefs énoncés par M. Nikolas X... et fait valoir que les décisions prises par son dirigeant que le salarié considère comme ayant porté atteinte à ses fonctions et à ses pouvoirs tirés de la délégation qu'il avait reçue, étaient toutes justifiées objectivement par les refus de ce dernier d'appliquer la politique commerciale de l'entreprise. Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. L'article L. 1154 du même code prévoit qu'en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, et il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Or en l'espèce, comme cela vient d'être analysé, aucun des griefs énoncés par M. Nikolas X... à l'appui de ses demandes au titre de la rupture de son contrat de travail et que ce dernier évoque à nouveau dans le cadre de sa demande pour harcèlement moral, n'est fondé à l'exception de celui relatif aux prélèvements opérés sur ses salaires pour paiement d'amendes. M. Nikolas X... soutient que sa prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse car elle a été induite par divers manquements de l'employeur à savoir : le refus de ce dernier de lui payer, comme au titre des deux années précédentes, la prime de fin d'année 2012 d'un montant de 1 000 euros, le non-respect par l'employeur de la délégation de pouvoir qu'il lui avait cependant consentie en autorisant un salarié placé sous sa responsabilité à effectuer des heures supplémentaires, recrutant un responsable des ventes pour le secteur France Nord sans attendre son avis, ayant demandé à son directeur financier d'envoyer des mails à deux commerciaux pour leur expliquer la limitation des commissions sur la Vendée, l'ayant indirectement informé de sa décision de " décommissionner " deux VRP, changeant de département et de lien hiérarchique un collaborateur, M. D..., placé sous sa responsabilité, la nullité de la convention de forfait en jours qui lui a été appliquée, la pratique de retenues illégales sur salaire pour régler des amendes. L'employeur objecte que les griefs énoncés par M. Nikolas X... ne sont pas fondés et qu'en outre ils ne justifieraient pas la prise d'acte dont ce dernier demande la requalification en licenciement sans cause réelle et sérieuse. S'agissant du grief énoncé par M. Nikolas X... tenant au non. respect de la délégation de pouvoir qui lui avait été consentie par I'employeur, il est constant que par cette délégation, M. Gustave H... en qualité de président de la société Alu Rideau, a donné à M. Nikolas X... " tous pouvoirs aux fins de faire respecter la réglementation applicable en matière de droit commercial, de la concurrence et de la consommation, notamment en ce qui concerne l'élaboration de la politique commerciale et des prix, la publicité, les soldes et promotions, et les réglementations propres à l'information des consommateurs et la vente à domicile ". Il est certes établi par les pièces produites tant par la société Alu Rideau que par M. Nikolas X... que l'un des collaborateurs de ce dernier, M. Dany E..., s'est vu directement accordé l'autorisation d'effectuer des heures supplémentaires en dehors de l'accord de l'appelant. Toutefois il convient de relever d'une première part que ce salarié était rattaché à la " cellule permis de construire et déclarations préalables " de l'entreprise et que rien ne permet de considérer en I'état que cette cellule entrait dans le domaine commercial ni que la question des temps de travail des collaborateurs de M. Nikolas X... entrait dans le champ de la délégation de pouvoir dont il se prévaut, d'une deuxième part que cette autorisation a été donnée dans un contexte présenté comme grave par le salarié concerné qui évoquait notamment de nombreux " dossiers en attente ", et enfin que l'autorisation n'a été donnée à M. Dany E... que pour une très courte période puisque, ayant pris effet le 9 avril 2013, ce dernier demandait, le 11 avril suivant, à M. Nikolas Séfériadis s'il pouvait continuer à en bénéficier " la semaine suivante ". Ce grief n'est donc pas justifié. Par ailleurs M. Nikolas X... ne peut sérieusement soutenir que M. Gustave H... a recruté un responsable des ventes pour le secteur France Nord sans avoir attendu son avis, alors qu'il ressort clairement des pièces produites par l'employeur (ses pièces n º 19 à 22) que, le 20 avril 2012, c'est à dire avant même que ce dernier ait formulé une " base de proposition " tenant au poste offert et aux conditions de rémunération de ce salarié, M. Nikolas X... avait donné son accord sur " le point salaire Bruno F... " (pièce n º 21). Ce grief n'est donc pas justifié. S'agissant du grief relatif à la limitation des commissions pour deux commerciaux de l'entreprise exerçant dans le département de la Vendée, M. Nikolas X... produit un courriel (sa pièce n º 27) daté du 8 mars 2013 qui établit bien que M. Gustave H... a pris l'initiative à ce sujet. Toutefois il apparaît à la lecture des pièces de la société Alu Rideau (ses pièces n º 24 et 25) que cette initiative a fait suite à une réunion du 11 février 2013 à I'occasion de laquelle il avait été relevé : " les commerciaux vendéens perdent trop de belles affaires par rapport aux concurrents " et demandé à M. Nikolas X... à ce sujet de convier " Nicolas G... en entretien pour lui reprocher son manque de travail ", ce à quoi M. Nikolas X... avait répondu en sollicitant " des éléments factuels pour agir ". Or rien n'indique que ce dernier a pris la moindre initiative concernant l'activité des commerciaux de la Vendée entre ces deux dates. Ce grief n'est donc pas justifié. Par ailleurs il ressort certes de l'échange de courriels que produit M. Nikolas X... (sa pièce n º 26) qu'il a été destinataire d'un message rédigé en ces termes : " Monsieur H... me demande de pénaliser les commerciaux qui iraient vendre sur le secteur de ce commercial, peux-tu m'en donner les limites..... ". Il apparaît toutefois à la lecture de cette pièce que l'empiétement sur secteur commercial visé par ce courriel était hypothétique, étant en outre observé que cette pièce ne permet pas de considérer qu'in fine une quelconque décision caractérisant une immixtion de M. Gustave H... dans le champ des compétences déléguées à M. Nikolas X... ait été prise. Cet autre grief n'est donc pas justifié. Encore, M. Nikolas X... verse aux débats le courriel que lui a adressé M. Gustave H... le 25 septembre 2012 (sa pièce n º 30 bis) et qui est rédigé en ces termes : " Je constate un manque de suivi et de management auprès de certains vendeurs faibles. Je souhaiterais que tu revoies tes priorités pour être plus présent auprès de tes équipes, notamment en tournant avec les commerciaux chez les clients. A la place de ça, je suis surpris que tes priorités actuelles soient de te rendre chez Ikéa pour l'ameublement des agences. Si tu veux créer un esprit d'équipe, ce n'est pas en allant faire les courses avec tes équipes ". La délégation de pouvoir que M. Gustave H... avait consentie à M. Nikolas X... ne privait pas l'employeur d'exercer son pouvoir de direction à l'égard de ce dernier et par voie de conséquence de lui formuler des observations relatives à son domaine d'activité exprimées au demeurant sur un ton modéré. Ce grief n'est donc pas justifié. S'agissant du grief évoqué par M. Nikolas X..., relatif au changement de situation de l'un de ses collaborateurs, M. D..., la cour observe que si les deux parties produisent chacune une pièce différente mentionnant notamment le nom de ce salarié parmi les " interlocuteurs commerce " de la société Alu Rideau, il apparaît à la lecture de l'une comme de l'autre de ces pièces que M. D... y était désigné sous la même fonction avec les mêmes missions. Ce grief n'est donc pas justifié. Encore, certes le contrat de travail de M. Nikolas X... prévoyait l'application à son égard du " forfait annuel en jours prévu par l'accord national interprofessionnel du 6 novembre 1998 relatif à la réduction du temps de travail dans les entreprises du bâtiment et des travaux publics étendu par arrêté du 23 février 1999 modifié par arrêté du 30 mai 2000 et complété par l'avenant n º 1 du 13 novembre 2001 étendu par arrêté du 19 avril 2002 " et qu'ainsi M. Nikolas X... travaillerait 216 jours par an y compris la journée de solidarité et le 1er mai. Toutefois il doit être relevé que l'employeur ne peut être considéré comme ayant commis un manquement suffisamment grave de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail de M. Nikolas X..., en faisant application d'une convention nationale sans organiser les entretiens annuels individuels prévus par l'article L. 3121-46 du code du travail, alors que les parties ont exécuté le contrat les liant pendant environ 3 ans et demi sans jamais que M. Nikolas X... n'ait signalé la moindre difficulté tenant à sa charge de travail et surtout alors qu'il n'est pas même établi que M. Nikolas X... ait accompli des heures supplémentaires au cours de cette période. Enfin, s'il est n'est pas contestable que l'employeur ne pouvait procéder d'autorité au retrait, sur le salaire de M. Nikolas X..., des sommes qu'il avait réglées au titre d'amendes prononcées en raison d'infractions au code de la route que ce dernier avait commises, ce procédé qui a conduit à un prélèvement total de 405 euros au maximum étalé sur l'ensemble de la période de travail, pour un salaire moyen de plus de 10 000 euros par mois, ne peut s'analyser comme un manquement suffisamment grave de l'employeur de nature à justifier la prise d'acte de M. Nikolas X.... Ainsi au total, aucun des griefs énoncés par M. Nikolas X..., lesquels dans leur quasi-totalité ne sont pas fondés, ni même l'ensemble de ces griefs mis en perspective ne peut s'analyser comme constituant un manquement suffisamment grave de l'employeur de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail. Pour le surplus M. Nikolas X... évoque, sans en justifier d'aucune manière, des reproches qui lui auraient été faits pour ne pas avoir assisté à " un pot de fin d'année " et l'organisation de son isolement au sein du service commercial de l'entreprise. Par ailleurs, M. Nikolas X... cite un courriel daté du 20 avril 2012 que lui a adressé M. Gustave H... rédigé en ces termes : " Dépenser plus d'énergie à vendre au juste prix plutôt que perdre du temps à envoyer des mails. Plus de mail et traitement direct par téléphone avec moi-même ". Or ce courriel d'une part faisait suite à un précédent du même jour portant sur des questions de tarifs et d'autre part a été suivi d'un autre courriel que M. Nikolas X... a adressé à M. Gustave H... rédigé comme suit : " Je dépense trop d'énergie à ne rien lâcher, mais ce n'est pas pour moi que je le fais, vous avez raison.... ". La succession de ces messages et leur contenu ne permettent pas de déduire que l'employeur a adopté un comportement excédant les rapports normaux d'un chef d'entreprise avec son directeur commercial. Encore, il n'apparaît pas que l'employeur a outrepassé ses pouvoirs ordinaires en embauchant un directeur général quand bien même cette embauche aurait eu pour effet de créer un niveau hiérarchique nouveau intermédiaire entre M. Nikolas X... et le dirigeant de l'entreprise. De même, si les différents courriels que M. Nikolas X... produit sous sa pièce n º 44 et qui selon lui traduisent l'état d'esprit de M. Gustave H... " digne d'un patron de droit divin ", font apparaître que ce dernier employait un langage direct pouvant être qualifié d'autoritaire, il doit être observé que ces messages n'excédaient pas ce niveau et qu'au demeurant ils n'étaient pas spécifiquement adressés à M. Nikolas X... qui les transférait ensuite à l'ensemble du personnel ou des commerciaux. En outre si l'attestation (pièce de M. Nikolas X... n º 45) rédigée par M. Nicolas I... rend compte de ce que M. Gustave H... ou son fils ont tenté de recueillir auprès de lui des informations sur l'organisation du travail mise en oeuvre par M. Nikolas X..., ou encore de ce qu'au cours d'une réunion ayant eu lieu le 10 janvier 2012 un différend est apparu entre ce dernier et M. H... au sujet de hausses tarifaires, ces faits ne peuvent être considérés comme excédant le cadre normal des relations de travail avec leurs incidents. Enfin aucune des pièces produites par M. Nikolas X... relatives aux soins qui lui ont été prodigués et qu'il met en lien avec des faits de harcèlement moral attribués à son employeur, ne fait référence même indirectement à de tels faits. Il est de principe que constitue une sanction pécuniaire prohibée toute retenue sur salaire opérée en raison d'une faute du salarié. Dans ces conditions, il sera fait droit à la demande de M. Nikolas X... tendant à voir condamner la société Alu H... à lui payer la somme de 360 euros que celle-ci a prélevé sur ses rémunérations dans le but de régler des amendes prononcées à son encontre. Le jugement sera confirmé sur ce point. Il a déjà été exposé qu'il ne pouvait prétendre au paiement d'une prime de fin d'année pour l'année 2012. La société Alu Rideau admet devoir 10 000 euros au titre des primes d'objectifs. M. Nikolas X... limite sa demande de ce chef à cette somme telle qu'elle a été fixée par les premiers juges. Aussi le jugement déféré sera confirmé sur ce point, exclusion faite donc de la prime de fin d'année. Dans ces conditions, aucun des faits évoqués par M. Nikolas X... ni ces faits pris dans leur ensemble ne permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral dont il aurait été victime de la part de son employeur. Aussi M. Nikolas X... sera débouté de sa demande en paiement de dommages et intérêts à ce titre ». ALORS QU'aux termes des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail, lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge de vérifier concrètement si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que la cour d'appel qui a procédé à une appréciation séparée de chaque élément invoqué par le salarié, alors qu'il lui appartenait de vérifier effectivement si, pris dans leur ensemble, ces éléments étaient de nature à laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail. ALORS, en tout état de cause, QUE la cour d'appel a débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral subi ; que la cour d'appel a pourtant relevé que l'employeur n'avait pas organisé pour le salarié soumis à une convention de forfait en jours sur l'année, d'entretien portant sur la charge de travail, l'organisation du travail dans l'entreprise et l'articulation entre la vie professionnelle et personnelle ; que la cour d'appel a également constaté que l'employeur avait procédé à des retenues sur salaire illicites et qu'il n'avait pas versé au salarié une prime de 10 000 euros sur objectifs due au salarié ; que cour d'appel a enfin relevé que l'employeur avait engagé un directeur général, ce qui a eu pour effet de créer un intermédiaire hiérarchique entre l'employeur et le salarié, bien qu'aux termes du contrat de travail, l'intéressé travaillait en lien direct avec son employeur ; qu'à supposer que la cour d'appel n'ait pas procédé à une appréciation séparée des éléments fournis par le salarié au titre du harcèlement moral subi, il résultait de ses propres énonciations que le salarié qui versait de surcroît aux débats des certificats médicaux mentionnant une « dépression réactionnelle », apportait des éléments laissant présumer l'existence d'un harcèlement moral, de sorte qu'il appartenait à l'employeur de prouver que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail. ALORS, en toute hypothèse, QUE la cassation à intervenir des chefs du dispositif de l'arrêt qui ont débouté le salarié de ses demandes formulées au titre des très nombreuses heures supplémentaires effectuées, au titre de l'absence de repos compensateur et au titre de la suppression unilatérale de la prime de fin d'année, entraînera la cassation par voie de conséquence, du chef de dispositif de l'arrêt qui a débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral subi par application des articles 624 et 625 du code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué ; D'AVOIR dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail s'analysait en une démission et débouté le salarié de ses demandes afférentes au paiement d'indemnités de rupture et de dommages et intérêts pour licenciement abusif ; AUX MOTIFS QUE « M. Nikolas X... soutient que sa prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse car elle a été induite par divers manquements de l'employeur à savoir : le refus de ce dernier de lui payer, comme au titre des deux années précédentes, la prime de fin d'année 2012 d'un montant de 1 000 euros, le non-respect par l'employeur de la délégation de pouvoir qu'il lui avait cependant consentie en autorisant un salarié placé sous sa responsabilité à effectuer des heures supplémentaires, recrutant un responsable des ventes pour le secteur France Nord sans attendre son avis, ayant demandé à son directeur financier d'envoyer des mails à deux commerciaux pour leur expliquer la limitation des commissions sur la Vendée, l'ayant indirectement informé de sa décision de " décommissionner " deux VRP, changeant de département et de lien hiérarchique un collaborateur, M. D..., placé sous sa responsabilité, la nullité de la convention de forfait en jours qui lui a été appliquée, la pratique de retenues illégales sur salaire pour régler des amendes. L'employeur objecte que les griefs énoncés par M. Nikolas X... ne sont pas fondés et qu'en outre ils ne justifieraient pas la prise d'acte dont ce dernier demande la requalification en licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il résulte de la combinaison des articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L 1235-1 du code du travail que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail. En cas de prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, cette rupture produit, soit les effets d'un licenciement sans causer réelle et sérieuse, si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission. Il appartient au salarié ayant pris acte de la rupture de son contrat de travail d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur. L'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige, et il convient d'examiner tous les manquements de l'employeur invoqués par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés par écrit. S'agissant du grief énoncé par M. Nikolas X... tenant au non. respect de la délégation de pouvoir qui lui avait été consentie par I'employeur, il est constant que par cette délégation, M. Gustave H... en qualité de président de la société Alu Rideau, a donné à M. Nikolas X... " tous pouvoirs aux fins de faire respecter la réglementation applicable en matière de droit commercial, de la concurrence et de la consommation, notamment en ce qui concerne l'élaboration de la politique commerciale et des prix, la publicité, les soldes et promotions, et les réglementations propres à l'information des consommateurs et la vente à domicile ". Il est certes établi par les pièces produites tant par la société Alu Rideau que par M. Nikolas X... que l'un des collaborateurs de ce dernier, M. Dany E..., s'est vu directement accordé l'autorisation d'effectuer des heures supplémentaires en dehors de l'accord de l'appelant. Toutefois il convient de relever d'une première part que ce salarié était rattaché à la " cellule permis de construire et déclarations préalables " de l'entreprise et que rien ne permet de considérer en I'état que cette cellule entrait dans le domaine commercial ni que la question des temps de travail des collaborateurs de M. Nikolas X... entrait dans le champ de la délégation de pouvoir dont il se prévaut, d'une deuxième part que cette autorisation a été donnée dans un contexte présenté comme grave par le salarié concerné qui évoquait notamment de nombreux " dossiers en attente ", et enfin que l'autorisation n'a été donnée à M. Dany E... que pour une très courte période puisque, ayant pris effet le 9 avril 2013, ce dernier demandait, le 11 avril suivant, à M. Nikolas Séfériadis s'il pouvait continuer à en bénéficier " la semaine suivante ". Ce grief n'est donc pas justifié. Par ailleurs M. Nikolas X... ne peut sérieusement soutenir que M. Gustave H... a recruté un responsable des ventes pour le secteur France Nord sans avoir attendu son avis, alors qu'il ressort clairement des pièces produites par l'employeur (ses pièces n º 19 à 22) que, le 20 avril 2012, c'est à dire avant même que ce dernier ait formulé une " base de proposition " tenant au poste offert et aux conditions de rémunération de ce salarié, M. Nikolas X... avait donné son accord sur " le point salaire Bruno F... " (pièce n º 21). Ce grief n'est donc pas justifié. S'agissant du grief relatif à la limitation des commissions pour deux commerciaux de l'entreprise exerçant dans le département de la Vendée, M. Nikolas X... produit un courriel (sa pièce n º 27) daté du 8 mars 2013 qui établit bien que M. Gustave H... a pris l'initiative à ce sujet. Toutefois il apparaît à la lecture des pièces de la société Alu Rideau (ses pièces n º 24 et 25) que cette initiative a fait suite à une réunion du 11 février 2013 à I'occasion de laquelle il avait été relevé : " les commerciaux vendéens perdent trop de belles affaires par rapport aux concurrents " et demandé à M. Nikolas X... à ce sujet de convier " Nicolas G... en entretien pour lui reprocher son manque de travail ", ce à quoi M. Nikolas X... avait répondu en sollicitant " des éléments factuels pour agir ". Or rien n'indique que ce dernier a pris la moindre initiative concernant l'activité des commerciaux de la Vendée entre ces deux dates. Ce grief n'est donc pas justifié. Par ailleurs il ressort certes de l'échange de courriels que produit M. Nikolas X... (sa pièce n º 26) qu'il a été destinataire d'un message rédigé en ces termes : " Monsieur H... me demande de pénaliser les commerciaux qui iraient vendre sur le secteur de ce commercial, peux-tu m'en donner les limites..... ". Il apparaît toutefois à la lecture de cette pièce que l'empiétement sur secteur commercial visé par ce courriel était hypothétique, étant en outre observé que cette pièce ne permet pas de considérer qu'in fine une quelconque décision caractérisant une immixtion de M. Gustave H... dans le champ des compétences déléguées à M. Nikolas X... ait été prise. Cet autre grief n'est donc pas justifié. Encore, M. Nikolas X... verse aux débats le courriel que lui a adressé M. Gustave H... le 25 septembre 2012 (sa pièce n º 30 bis) et qui est rédigé en ces termes : " Je constate un manque de suivi et de management auprès de certains vendeurs faibles. Je souhaiterais que tu revoies tes priorités pour être plus présent auprès de tes équipes, notamment en tournant avec les commerciaux chez les clients. A la place de ça, je suis surpris que tes priorités actuelles soient de te rendre chez Ikéa pour l'ameublement des agences. Si tu veux créer un esprit d'équipe, ce n'est pas en allant faire les courses avec tes équipes ". La délégation de pouvoir que M. Gustave H... avait consentie à M. Nikolas X... ne privait pas l'employeur d'exercer son pouvoir de direction à l'égard de ce dernier et par voie de conséquence de lui formuler des observations relatives à son domaine d'activité exprimées au demeurant sur un ton modéré. Ce grief n'est donc pas justifié. S'agissant du grief évoqué par M. Nikolas X..., relatif au changement de situation de l'un de ses collaborateurs, M. D..., la cour observe que si les deux parties produisent chacune une pièce différente mentionnant notamment le nom de ce salarié parmi les " interlocuteurs commerce " de la société Alu Rideau, il apparaît à la lecture de l'une comme de l'autre de ces pièces que M. D... y était désigné sous la même fonction avec les mêmes missions. Ce grief n'est donc pas justifié. Encore, certes le contrat de travail de M. Nikolas X... prévoyait l'application à son égard du " forfait annuel en jours prévu par l'accord national interprofessionnel du 6 novembre 1998 relatif à la réduction du temps de travail dans les entreprises du bâtiment et des travaux publics étendu par arrêté du 23 février 1999 modifié par arrêté du 30 mai 2000 et complété par l'avenant n º 1 du 13 novembre 2001 étendu par arrêté du 19 avril 2002 " et qu'ainsi M. Nikolas X... travaillerait 216 jours par an y compris la journée de solidarité et le 1er mai. Toutefois il doit être relevé que l'employeur ne peut être considéré comme ayant commis un manquement suffisamment grave de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail de M. Nikolas X..., en faisant application d'une convention nationale sans organiser les entretiens annuels individuels prévus par l'article L. 3121-46 du code du travail, alors que les parties ont exécuté le contrat les liant pendant environ 3 ans et demi sans jamais que M. Nikolas X... n'ait signalé la moindre difficulté tenant à sa charge de travail et surtout alors qu'il n'est pas même établi que M. Nikolas X... ait accompli des heures supplémentaires au cours de cette période. Enfin, s'il est n'est pas contestable que l'employeur ne pouvait procéder d'autorité au retrait, sur le salaire de M. Nikolas X..., des sommes qu'il avait réglées au titre d'amendes prononcées en raison d'infractions au code de la route que ce dernier avait commises, ce procédé qui a conduit à un prélèvement total de 405 euros au maximum étalé sur l'ensemble de la période de travail, pour un salaire moyen de plus de 10 000 euros par mois, ne peut s'analyser comme un manquement suffisamment grave de l'employeur de nature à justifier la prise d'acte de M. Nikolas X.... Il est de principe que constitue une sanction pécuniaire prohibée toute retenue sur salaire opérée en raison d'une faute du salarié. Dans ces conditions, il sera fait droit à la demande de M. Nikolas X... tendant à voir condamner la société Alu Rideau à lui payer la somme de 360 euros que celle-ci a prélevé sur ses rémunérations dans le but de régler des amendes prononcées à son encontre. Le jugement sera confirmé sur ce point. Il a déjà été exposé qu'il ne pouvait prétendre au paiement d'une prime de fin d'année pour l'année 2012. La société Alu Rideau admet devoir 10 000 euros au titre des primes d'objectifs. M. Nikolas X... limite sa demande de ce chef à cette somme telle qu'elle a été fixée par les premiers juges. Aussi le jugement déféré sera confirmé sur ce point, exclusion faite donc de la prime de fin d'année. Ainsi au total, aucun des griefs énoncés par M. Nikolas X..., lesquels dans leur quasi-totalité ne sont pas fondés, ni même l'ensemble de ces griefs mis en perspective ne peut s'analyser comme constituant un manquement suffisamment grave de l'employeur de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail. Aussi la prise d'acte produit les effets d'une démission. Dans ces conditions, Nikolas X... sera débouté de ses demandes en paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'une indemnité conventionnelle de licenciement ». ALORS QUE la cassation à intervenir des chefs du dispositif de l'arrêt qui ont débouté le salarié de ses demandes formulées au titre des très nombreuses heures supplémentaires effectuées, au titre de l'absence de repos compensateur, de la suppression unilatérale de la prime de fin d'année et au titre du harcèlement moral subi, entraînera la cassation par voie de conséquence, du chef de dispositif de l'arrêt qui a débouté le salarié de sa demande de voir requalifier la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail en licenciement abusif par application des articles 624 et 625 du code de procédure civile. ALORS, en toute hypothèse, QUE la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d'un licenciement abusif si les faits invoqués la justifiaient ; que la cour d'appel a relevé que l'employeur n'avait pas organisé pour le salarié soumis à une convention de forfait en jours sur l'année, d'entretien portant sur la charge de travail, l'organisation du travail dans l'entreprise et l'articulation entre la vie professionnelle et personnelle ; que la cour d'appel a également constaté que l'employeur avait procédé à des retenues sur salaire illicites et qu'il n'avait pas versé au salarié une prime de 10 000 euros sur objectifs due au salarié ; que la cour d'appel a enfin relevé que l'employeur avait engagé un directeur général, ce qui a eu pour effet de créer un intermédiaire hiérarchique entre l'employeur et le salarié, bien qu'aux termes du contrat de travail, l'intéressé travaillait en lien direct avec son employeur ; qu'il en résultait nécessairement que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par le salarié produisait les effets d'un licenciement abusif avec les conséquences indemnitaires afférentes ; que la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations a violé l'article L. 1231-1 du code du travail. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué ; D'AVOIR débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts pour violation par l'employeur de la clause de non concurrence ; AUX MOTIFS QUE « M. Nikolas X... fait valoir que la société Alu Rideau pouvait dénoncer cette clause dans un délai de 15 jours de la rupture de son contrat de travail soit jusqu'au 25 avril 2013 et qu'elle ne l'a dénoncée en fait que le 7 juin suivant. La société Alu Rideau fait valoir que M. Nikolas X... a exercé une activité concurrente de la sienne au sein de la société Aluminco au temps de leur relation de travail et a créé des sociétés poursuivant des activités également concurrentes aux siennes à compter d'août 2014, les sociétés Elxy et Okia. M. Nikolas X... réplique que c'est à tort que la société Alu Rideau lui oppose une activité concurrente puisqu'il n'avait plus depuis 2005 aucune activité ni aucun mandat auprès des sociétés Aluminco et Vitrafrance évoquées par l'employeur, sans développer aucun moyen s'agissant des sociétés Elxy et Okia. Cependant la société Alu Rideau verse aux débats ses pièces n º 69 à 73 qui font clairement apparaître d'une part que M. Nikolas X... est le gérant d'une SARL, la société Elxy, créée le 16 septembre 2014 qui elle-même est devenue président d'une SAS, la société Oki a créée le 13 novembre 2014 dont l'activité déclarée consiste dans le " commerce et le négoce sous toutes ses formes de tous produits et notamment de matériels de fermeture pour l'habitation.... ", et d'autre part qu'une société Homkia, représentée par M. Nikolas X..., a mis en ligne un site dédié à ses activités lesquelles portent notamment sur la réalisation de vérandas, de stores et de fermetures et d'ouvertures pour l'habitation, soit autant d'activités entrant en concurrence directe avec celles de la société Alu Rideau. Or la clause de non concurrence qui figure au contrat de travail ayant lié les parties fixait à deux ans, à compter du départ du salarié de l'entreprise, la durée pendant laquelle celui-ci devait s'abstenir d'exercer une activité concurrente à celle de la société Alu Rideau dans les départements " exploités " par cette dernière. M. Nikolas X... ayant pris acte de la rupture de son contrat de travail par courrier daté du 10 avril 2013, la période couverte par la clause de non concurrence expirait le 10 avril 2015. Aussi il est établi que M. Nikolas X... n'a pas respecté son obligation de non concurrence à compter au plus tard du 13 novembre 2014. Toutefois, il ressort des éléments du débat que la société Alu Rideau n'a jamais versé l'indemnité conventionnellement prévue à la clause de non concurrence dont s'agit et fixée à 20 % de la moyenne des salaires mensuels par lui perçus au cours des 12 derniers mois de présence dans la société, ce qui a eu pour effet de libérer M. Nikolas X... de son obligation de non concurrence. Dans ces conditions, M. Nikolas X... sera débouté de sa demande de ce chef et la société Alu Rideau sera également déboutée de sa demande au titre de la violation par le salarié de son obligation de non-concurrence ». ALORS QUE l'indemnité compensatrice de l'interdiction de concurrence est acquise, sans que le salarié ait à invoquer un préjudice, dès lors que l'employeur n'a pas renoncé au bénéfice de celle-ci dans le délai requis ; que pour débouter le salarié de sa demande au titre de la contrepartie de la clause de non concurrence, la cour d'appel a relevé que le salarié n'a pas respecté son obligation de non concurrence à compter du 13 novembre 2014 ; qu'en statuant par ce motif inopérant sans vérifier, comme elle y était pourtant invitée par le salarié si par lettre recommandée du 7 juin 2013 l'employeur n'avait pas libéré le salarié de son obligation de non concurrence et si, ce faisant, ce dernier n'avait pas violé le délai de renonciation de 15 jours fixé dans le contrat de travail rompu par lettre recommandée du 10 avril 2013, en sorte que la contrepartie financière restait acquise au salarié, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil.