Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 4 mai 2010, 09-13.633, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_3
Date de la décision : 2010-05-04
Numéro d'affaire : 09-13633
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2009-02-12
Président : M. Lacabarats (président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Roger et Sevaux

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le premier moyen, ci-après annexé : Attendu, d'une part, qu'ayant retenu, par une interprétation nécessaire des stipulations du contrat de bail signé le 27 janvier 2003, de la télécopie du 23 janvier 2003 et du courrier du 31 décembre 2002, exclusive de dénaturation, qu'aux termes de ce contrat de bail, la société Lidl avait l'obligation de procéder à toutes les démarches administratives nécessaires à l'obtention d'un permis de construire définitif ou modificatif, la cour d'appel, qui a constaté que la seule démarche effectuée par la société Lidl ou son mandataire, après la signature du contrat de bail, consistait dans l'envoi d'un courrier au maire d'Aix-en-Provence, a pu en déduire que la condition stipulée au contrat de bail était réputée accomplie ; Attendu, d'autre part, qu'il ne résulte ni de l'arrêt ni des pièces de la procédure que la société Lidl ait soutenu devant la cour d'appel que l'obtention du permis de construire constituait un élément essentiel à la formation du contrat ; que le moyen est donc nouveau, mélangé de fait et de droit ; D'où il suit que pour partie irrecevable, le moyen n'est pas fondé pour le surplus ; Mais sur le second moyen : Vu les articles 1184 et 1741 du code civil ; Attendu que pour ordonner la résolution du bail et condamner la SNC Lidl au paiement de dommages-intérêts, l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 12 février 2009) retient que cette dernière n'a effectué aucune démarche visant à l'accomplissement de l'obligation contractée sous condition suspensive, permettant ainsi l'entrée en vigueur du bail dont la résolution doit être ordonnée ; Qu'en statuant ainsi, sans caractériser la gravité du manquement commis par la société Lidl justifiant la résiliation du bail, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il a dit que la condition suspensive d'obtention d'un permis de construire, stipulée par le bail commercial conclu le 27 janvier 2003, était réputée accomplie et dit que ce bail commercial était entré en vigueur le 30 septembre 2003, l'arrêt rendu le 12 février 2009, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur le surplus, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ; Condamne la société Des Deux chemins et M. X..., ensemble, aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne, ensemble, la société Des Deux chemins et M. X... à payer à la société Lidl la somme de 2 500 euros ; rejette la demande de la société Des Deux chemins et de M. X... ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatre mai deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Lidl PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait dit que la condition suspensive d'obtention d'un permis de construire stipulée par le bail commercial, conclu le 27 janvier 2003 entre les parties, était réputée accomplie, D'AVOIR dit que le bail commercial liant la SCI DES DEUX CHEMINS et la SNC LIDL était entré en vigueur, D'AVOIR ordonné la résolution de ce bail aux torts exclusifs de la SNC LIDL, à compter du 30 septembre 2003, et D'AVOIR condamné la SNC LIDL à payer à la SCI LES DEUX CHEMINS, à titre de dommages et intérêts, la somme de 94. 464, 16 euros, majorée des intérêts au taux légal, à compter du 19 février 2007, au besoin à titre de dommages et intérêts complémentaires, outre une somme au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS PROPRES QU'au vu des pièces versées aux débats, la SOCIETE JL Y... URBANISME COMMERCIAL, mandataire, qualité qui n'est pas contestée par la SNC LIDL, de cette société, devait en application de l'article 4 du bail « justifier, au plus tard, le 30 septembre 2003 du caractère définitif du permis de construire (absence de recours des tiers durant le délai légal et non retrait par l'Administration, dans les 4 mois de la signature, dudit permis » pour permettre l'entrée en vigueur du bail commercial conclu le 27 janvier 2003 entre la SCI LES DEUX CHEMINS ET LA SNC LIDL ; que ces justificatifs, tels que reproduits ci-avant, avaient été expressément demandés dans cette forme par la SNC LIDL par télécopie du 23 janvier 2003 ; qu'il incombe au créancier d'une obligation, contractée sous condition suspensive, de prouver que le débiteur a empêché l'accomplissement de celle-ci ou n'a accompli aucune démarche visant à en obtenir l'accomplissement ; qu'il n'est pas discutable que la SNC LIDL était débitrice de l'obligation de justifier, avant le 30 septembre 2003, du caractère définitif du permis de construire, la société JL Y... URBANISME COMMERCIAL étant son mandataire et s'était engagée, dans l'acte du 27 janvier 2003 « à transférer les droits de la société JL Y... URBANISME COMMERCIAL dans le permis de démolir et de construire à la société LIDL, sans condition, ni délai, ce que cette dernière accepte empressement » ; que, donc, contrairement à ce qu'a dit le Tribunal, la SCI DES DEUX CHEMINS avait la charge de la preuve de l'exécution de l'obligation, contractée sous condition suspensive, par la SNC LIDL ; que la SNC LIDL, par l'intermédiaire de son mandataire, la société JL Y... URBANISME COMMERCIAL, représentée par M. Y..., s'était engagée, à l'article 3 du bail « à effectuer les démarches administratives pour l'obtention d'un permis de construire dont il devra justifier avant le 30 septembre 2003 » ; Que cet engagement est corroboré par le courrier, adressé le 31 décembre 2002, par la SARL JL Y... URBANISME COMMERCIAL à la SCI DES DEUX CHEMINS, et dans lequel, elle lui indiquait : « je vous confirme qu'il est nécessaire, afin d'obtenir un permis de construire dans les meilleurs délais que la SCI DES DEUX CHEMINS fasse une lettre à la SARL JL Y... l'autorisant expressément à déposer le permis de construire sur les locaux lui appartenant route de Galice » ; qu'en conséquence, que la SNC LIDL avait une obligation positive de diligences, ces diligences étant des démarches administratives, comme le dépôt d'un permis de construire, et non des démarches politiques et relationnelles, comme elle le soutient à tort ; qu'elle devait donc faire tout son possible pour que l'opération aboutisse, en mettant l'Administration, tiers en l'espèce, à même de prendre sa décision par le dépôt d'un dossier ou de toute autre pièce, dans un délai compatible avec la nécessité de l'instruction et la prise de décision, la condition étant enfermée dans un temps fixe ; qu'il est établi, qu'à la date de l'acte du 27 janvier 2003, la SNC LIDL avait déjà obtenu un permis de démolir une partie des bâtiments existants, faisant partie de l'assiette du bail, et un permis tacite de construire des nouveaux locaux pour l'exploitation de son activité de supermarché alimentaire ; Qu'en effet, suivant constat d'huissier des 12 juillet et 12 août 2002, il est démontré qu'à l'emplacement des anciens ETABLISSEMENTS PINAULT, le permis de construire tacite, en date du juillet 2002, au bénéfice de la société JL Y... URBANISME COMMERCIAL était affiché sur un panneau réglementaire ; Que, donc, aux termes du bail, la SNC LIDL devait procéder à toutes démarches administratives utiles à l'établissement du caractère définitif du permis de construire tacite ou éventuellement à l'obtention d'un permis de construire modificatif, permettant de régulariser l'opération, comme elle indiquait être disposée à le faire dans une lettre adressée au Maire d'Aix-en-Provence le 15 novembre 2002 ; que force est de constater, comme l'établit la société DES DEUX CHEMINS, que la seule démarche faite par la SNC LIDL ou son mandataire, après la signature du bail, est un courrier de leur conseil, Me Z..., au Maire d'Aix-en-Provence, en date du 28 janvier 2003, qui déclare, qu'à la suite de la confirmation écrite par la famille X..., Bailleur, de son accord pour l'opération projetée (lettre de la SCI DES DEUX CHEMINS à la Direction de L'URBANISME, en date du 27 janvier 2003, agréant la demande d'obtention de permis de construire), « rien ne s'oppose à ce que le dossier de permis de construire recouvre force et vitalité » ; que la société LIDL ne prétend d'ailleurs pas, avoir procédé après le bail, à un dépôt de demande de permis de construire modificatif, ni avoir sollicité la délivrance d'une attestation d'absence de décision de refus de l'Administration ou de retrait du permis de construire, à l'issue du délai de recours, contentieux ; qu'il peut en être déduit que le permis de construire tacite a été validé mais sans preuve formelle de cette validation et de sa portée ; qu'en conséquence, que la SNC LIDL n'ayant accompli aucune démarche, visant à obtenir l'accomplissement de l'obligation contractée sous condition suspensive, cette condition doit être réputée accomplie ; qu'elle a ainsi permis l'entrée en vigueur du bail au 30 septembre 2003, ainsi qu'il est stipulé, en page 7 article VIII du bail, contrairement à ce qu'à jugé le Tribunal ; que, toutefois, cette entrée en vigueur ne peut être effective qu'un instant de raison, car la Cour ne peut sans nier la réalisé, réputer acquis un permis de construire on demandé ; qu'il convient ainsi, sans qu'il y a lieu à réouverture des débats, le moyen étant dans la cause, d'ordonner la résolution du bail liant les parties au 30 septembre 2003 aux torts de la SNC LIDL, partie défaillante ; que la SOCIETE DES DEUX CHEMINS a droit à la réparation de son entier préjudice découlant de cette résolution ; que l'indemnité de surloyer de septembre 2003, égal au loyer mensuel et aux charges locatives, d'un montant de 13. 464, 16 euros TTC est un élément de ce préjudice ; que l'indemnité de surloyer, prévue au bail, pour compenser la déspécialisation de la destination du bail, ne peut rentrer dans l'évaluation de ce préjudice, le bail étant résolu, de sorte que la déspécialisation n'a pas eu lieu ; qu'il sera ordonné à Me Marc X... de remettre le montant de cette indemnité, soit 149. 500 euros « TTC, à la SNC LIDL ; que la SCI DES DEUX CHEMINS a gardé la jouissance des lieux loués et pouvait donc librement en disposer après le 30 septembre 2003, étant observé qu'elle savait parfaitement que le bail commercial n'avait pu rentrer en vigueur qu'un instant de raison, dans la mesure où elle a rendu les lieux loués le 31 juillet 2005, soit avant même la fin de la première période triennale, et sans accord de la SNC LIDL ; qu'il demeure qu'après le 30 septembre 2003, après l'échec d'une opération commerciale de grande envergure dans les lieux lui appartenant et la publicité donnée à cette opération, la SCI DES DEUX CHEMINS a du retrouver un nouveau preneur et à défaut, a vendu ces biens, vingt trois mois après la résolution du bail ; que le préjudice économique, en découlant, ne peut égaliser le montant des loyers et charges, que la SCI DES DEUX CHANTIERS aurait perçu du 01 octobre 2003 au 31 juillet 2005, le bail ayant été résolu le 31 septembre 2003, mais sera justement réparé par l'allocation d'une somme de 81. 000 euros, représentant environ 6 mois de loyers et charges, et s'ajoutant à l'indemnité d'immobilisation de septembre 2003 ; que la SNC LIDL sera condamnée à payer à la SCI DES DEUX CHEMINS la somme globale de 94. 464, 16 euros, à titre de dommages intérêts, somme majorée des intérêts au taux légal, à compter du 19 février 2007 date du jugement entrepris, au besoin à titre de dommages intérêts complémentaires. ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE en son article 4, ce bail indique, au titre de la condition suspensive : « l'entrée en vigueur du présent bail n'aura lieu qu'après la justification par la société JL Y... URBANISME COMMERCIAL, au plus tard le 30 septembre 2003, du caractère définitif du permis de construire exprès (absence de recours des tiers durant le délai légal et non retrait par l'administration dans les quatre mois de la signature dudit permis) A défaut de réalisation de la condition suspensive au 30 septembre 2003, les présentes seront caduques de plein droit et la société LIDL sera déliée de tout engagement vis-à-vis de la SCI DES DEUX CHEMINS » ; ( ) qu'à la date du contrat de bail le 27 janvier 2003 et non 2004 comme indiqué par erreur, le mandataire de la société LIDL avait obtenu un permis de démolir définitif et bénéficiait d'une autorisation tacite de construire ; que la société LIDL ne peut soutenir, contre l'évidence, qu'elle n'avait pas l'intention de rechercher un permis de construire exprès et définitif, ainsi que l'énonce la clause précitée, et que cette nécessité ne lui imposait pas de procéder à de nouvelles formalités administratives propres à son avènement ; qu'il lui appartenait de mettre en oeuvre toutes démarches utiles pour obtenir cette autorisation ; ( ) ; qu'elle pouvait, ainsi que l'indique la SCI défenderesse, soit déposer une nouvelle demande de construire, ou un permis modificatif, soit solliciter une attestation d'absence de décision de refus de permis à l'issus du délai de recours contentieux conformément à l'article R 421-31 du Code de l'urbanisme ; que les seules demandes administratives dont elle fait état sont antérieures à la date de signature du contrat de bail ; que les négociations qu'elle a pu entreprendre avec les services municipaux, et dont elle parle dans son courrier daté du 4 août 2003 adressé à la SCI défenderesse, n'ont apparemment pas été caractérisées par des documents ; que ces négociations ne peuvent tenir lieu, en l'état et à supposer cette circonstance exacte, de la démonstration qu'elle a répondu à l'obligation s'attachant à la condition suspensive, cette obligation étant bien stipulée à sa charge par l'expression « la justification par la société JL Y... URBANISME COMMERCIAL » au titre d'une condition lui bénéficiant ; qu'il en résulte que la société LIDL doit être regardée comme ayant failli dans la réalisation de la condition suspensive convenue ; que cette condition est en conséquence réputée accomplie, conformément à l'article 1178 du Code civil ; ( ) 1°) ALORS QUE l'imputabilité de la défaillance d'une condition suspensive s'apprécie au regard des seules diligences imposées par le contrat au bénéficiaire de la condition ; qu'en l'espèce, le contrat de bail du 27 janvier 2003 conclu entre la SCI DES DEUX CHEMINS et la société LIDL stipulait, en son article III, que la société Y... URBANISME  le mandataire de la SNC LIDL  avait obtenu un permis de démolir, devenu définitif, et déposé une demande de permis de construire le 31 janvier 2002, complétée le 11 février 2002 ; que si, aux termes de ce même article, Monsieur Y... (dirigeant de la société Y...) déclarait s'engager « à effectuer les démarches administratives nécessaires pour l'obtention d'un permis de construire », les parties avaient supprimé d'un biffage manuscrit la mention « dès après la signature des présentes », ces démarches déjà entreprises au moment de la conclusion du contrat ayant abouti à la délivrance d'un permis tacite ; que l'article IV relatif aux conditions suspensives, rédigé conformément au souhait émis par la SNC LIDL dans la télécopie du 23 janvier 2003, stipulait que l'entrée en vigueur du bail n'aurait lieu qu'après « la justification par la société JL Y... URBANISME, du caractère définitif du permis de construire exprès (absence de recours des tiers durant le délai légal et non retrait par l'administration dans les quatre mois de la signature dudit permis) », la société LIDL étant déliée de tout engagement à l'égard de la SCI DES DEUX CHEMINS « à défaut de réalisation de la condition suspensive au 30 septembre 2003 » ; que le contrat constatait ainsi les démarches déjà entreprises par la société Y... URBANISME COMMERCIAL et érigeait en condition suspensive la seule justification par cette dernière société de la délivrance d'un permis définitif exprès par l'administration, sans lui imposer aucune diligence particulière autre que celle déjà accomplie et constatée par l'article III ; qu'en affirmant, au vu du contrat du 27 janvier 2003 et de la télécopie précitée du janvier 2003, que la SNC LIDL aurait contracté « l'obligation positive » d'accomplir des diligences administratives « utiles à l'établissement du caractère définitif du permis de construire tacite ou éventuellement à l'obtention d'un permis modificatif » (arrêt attaqué p. 5), la Cour d'appel a dénaturé d'appel les articles III et IV du contrat ainsi que la télécopie du 23 janvier 2003, en violation de l'article 1134 du Code civil et du principe obligeant le juge à ne pas dénaturer les documents de la cause ; 2°) ALORS QUE dans le courrier du 31 décembre 2002, la société JL Y... URBANISME COMMERCIAL se bornait à demander au propriétaire (la SCI DES DEUX CHEMINS) une lettre « l'autorisant expressément à déposer le permis de construire sur les locaux lui appartenant ( ) », ceci « afin d'obtenir un permis de construire » ; qu'aucune énonciation de ce courrier n'exprimait une quelconque volonté de la SNC LIDL de s'obliger contractuellement à accomplir des démarches s'ajoutant à celles déjà entreprises par la société JL Y... URBANISME COMMERCIAL et qui étaient décrites dans la convention l'article III du 27 janvier 2003 ; qu'en affirmant le contraire, la Cour d'appel a violé le principe obligeant le juge à ne pas dénaturer les documents de la cause ; 3°) ALORS en tout état de cause QUE l'article 1178 du Code civil ne répute la condition accomplie que si le débiteur, engagé sous cette condition, en a provoqué la défaillance ; que tel n'est pas le cas du débiteur engagé sous la condition suspensive d'obtention d'un permis de construire définitif qui accomplit les diligences imposées par l'administration compétentes ; qu'une telle condition ne saurait donc être réputée accomplie lorsque le débiteur n'a pu se procurer le permis définitif après avoir régulièrement établi la demande de permis, obtenu une autorisation tacite (faute de réponse dans le délai réglementaire), puis transmis à l'administration l'intégralité des pièces exigées et invité à plusieurs reprises cette dernière à lui délivrer un titre définitif ; qu'en l'espèce, la SNC LIDL faisait valoir, ainsi que cela résulte des constatations de l'arrêt attaqué (p. 5, alinéas 5 et 7), qu'après avoir personnellement ou par l'intermédiaire de la société Y... URBANISME COMMERCIAL sollicité par deux fois la délivrance d'un permis exprès (courriers des 2 août 2002 et 15 novembre 2002), elle avait fait parvenir au maire de la commune le 28 janvier 2003, via son conseil Maître Z..., la confirmation écrite de l'accord du propriétaire des locaux concernés à l'édification des bâtiments en cause, dernier et seul élément nécessaire à l'obtention du titre sollicité ; qu'en reprochant à la SNC LIDL de n'avoir pas procédé au dépôt d'une demande de permis de construire modificatif ou sollicité la délivrance d'une attestation d'absence de décision de refus de l'administration ou de retrait du permis de construire et de n'avoir accompli « aucune démarche » nécessaire à l'obtention du permis de construire pour réputer accomplie la condition, sans caractérisé la méconnaissance par la SNC LIDL d'une quelconque diligence qui aurait été exigée par l'administration pour la délivrance du permis de construire, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1178 du Code civil ; 4°) ALORS plus subsidiairement QUE le jugement réputant accomplie la condition suspensive ne saurait déclarer parfaite la formation du contrat dont l'un des éléments essentiels à celle-ci persiste à faire défaut ; qu'en l'espèce, la Cour d'Appel a ellemême constaté que le bail litigieux avait été conclu « pour la création d'un supermarché à dominante alimentaire » et il était constant que, dans cette perspective, l'article IV stipulait que la société LIDL entreprendrait à ses frais des travaux d'édification de nouveaux bâtiments « selon plans de construction annexés aux présentes, conformément aux permis de démolir et de construire ( ) », étant précisé que « ce permis de construire ne devra révéler aucune injonction de travaux, notamment des Equipements Publics, ni de servitudes ou autres empêchements susceptibles de réduire la valeur de l'immeuble, de porter atteinte à sa destination ou à son usage normal » ; que le même article ajoutait que « la société ne pourra entreprendre de travaux de démolition tant que le permis de construire ne sera pas devenu définitif et que, de ce fait, le bail ne sera pas entré en vigueur » et que « les bâtiments édifiés en vertu du permis de construire précité deviendront la propriété du BAILLEUR en fin de bail, sans indemnité au profit du PRENEUR » ; que l'obtention du permis de construire constituait donc un élément essentiel à la formation même du contrat, l'entrée en vigueur du bail supposant la possibilité pour le locataire d'édifier le bâtiment pour y exercer son activité et en transmettre la propriété au bailleur au terme du contrat ; qu'en retenant que, la condition étant réputée accomplie, le bail avait pu entrer « en vigueur ( ) un instant de raison » au 30 septembre 2003, tout en admettant elle-même qu'elle ne pouvait « réputer acquis » le permis de construire, la Cour d'Appel a violé l'article 1134 du Code civil, ensemble les articles 1147 et 1709 du Code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR ordonné la résolution de ce bail aux torts exclusifs de la SNC LIDL, à compter du 30 septembre 2003, et D'AVOIR condamné la SNC LIDL à payer à la SCI LES DEUX CHEMINS, à titre de dommages et intérêts, la somme de 94. 464, 16 euros, majorée des intérêts au taux légal, à compter du 19 février 2007, au besoin à titre de dommages et intérêts complémentaires outre une somme par application de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS PROPRES QU'au vu des pièces versées aux débats, la SOCIETE JL Y... URBANISME COMMERCIAL, mandataire, qualité qui n'est pas contestée par la SNC LIDL, de cette société, devait en application de l'article 4 du bail « justifier, au plus tard, le 30 septembre 2003 du caractère définitif du permis de construire (absence de recours des tiers durant le délai légal et non retrait par l'Administration, dans les 4 mois de la signature, dudit permis » pour permettre l'entrée en vigueur du bail commercial conclu le 27 janvier 2003 entre la SCI LES DEUX CHEMINS ET LA SNC LIDL ; que ces justificatifs, tels que reproduits ci-avant, avaient été expressément demandés dans cette forme par la SNC LIDL par télécopie du 23 janvier 2003 ; qu'il incombe au créancier d'une obligation, contractée sous condition suspensive, de prouver que le débiteur a empêché l'accomplissement de celle-ci ou n'a accompli aucune démarche visant à en obtenir l'accomplissement ; qu'il n'est pas discutable que la SNC LIDL était débitrice de l'obligation de justifier, avant le 30 septembre 2003, du caractère définitif du permis de construire, la société JL Y... URBANISME COMMERCIAL étant son mandataire et s'était engagée, dans l'acte du 27 janvier 2003 « à transférer les droits de la société JL Y... URBANISME COMMERCIAL dans le permis de démolir et de construire à la société LIDL, sans condition, ni délai, ce que cette dernière accepte empressement » ; que, donc, contrairement à ce qu'a dit le Tribunal, la SCI DES DEUX CHEMINS avait la charge de la preuve de l'exécution de l'obligation, contractée sous condition suspensive, par la SNC LIDL ; que la SNC LIDL, par l'intermédiaire de son mandataire, la société JL Y... URBANISME COMMERCIAL, représentée par M. Y..., s'était engagée, à l'article 3 du bail « à effectuer les démarches administratives pour l'obtention d'un permis de construire dont il devra justifier avant le 30 septembre 2003 » ; Que cet engagement est corroboré par le courrier, adressé le 31 décembre 2002, par la SARL JL Y... URBANISME COMMERCIAL à la SCI DES DEUX CHEMINS, et dans lequel, elle lui indiquait : « je vous confirme qu'il est nécessaire, afin d'obtenir un permis de construire dans les meilleurs délais que la SCI DES DEUX CHEMINS fasse une lettre à la SARL JL Y... l'autorisant expressément à déposer le permis de construire sur les locaux lui appartenant route de Galice » ; qu'en conséquence, que la SNC LIDL avait une obligation positive de diligences, ces diligences étant des démarches administratives, comme le dépôt d'un permis de construire, et non des démarches politiques et relationnelles, comme elle le soutient à tort ; qu'elle devait donc faire tout son possible pour que l'opération aboutisse, en mettant l'Administration, tiers en l'espèce, à même de prendre sa décision par le dépôt d'un dossier ou de toute autre pièce, dans un délai compatible avec la nécessité de l'instruction et la prise de décision, la condition étant enfermée dans un temps fixe ; qu'il est établi, qu'à la date de l'acte du 27 janvier 2003, la SNC LIDL avait déjà obtenu un permis de démolir une partie des bâtiments existants, faisant partie de l'assiette du bail, et un permis tacite de construire des nouveaux locaux pour l'exploitation de son activité de supermarché alimentaire ; Qu'en effet, suivant constat d'huissier des 12 juillet et 12 août 2002, il est démontré qu'à l'emplacement des anciens ETABLISSEMENTS PINAULT, le permis de construire tacite, en date du juillet 2002, au bénéfice de la société JL Y... URBANISME COMMERCIAL était affiché sur un panneau réglementaire ; Que, donc, aux termes du bail, la SNC LIDL devait procéder à toutes démarches administratives utiles à l'établissement du caractère définitif du permis de construire tacite ou éventuellement à l'obtention d'un permis de construire modificatif, permettant de régulariser l'opération, comme elle indiquait être disposée à le faire dans une lettre adressée au Maire d'Aix-en-Provence le 15 novembre 2002 ; que force est de constater, comme l'établit la société DES DEUX CHEMINS, que la seule démarche faite par la SNC LIDL ou son mandataire, après la signature du bail, est un courrier de leur conseil, Me Z..., au Maire d'Aix-en-Provence, en date du 28 janvier 2003, qui déclare, qu'à la suite de la confirmation écrite par la famille X..., Bailleur, de son accord pour l'opération projetée (lettre de la SCI DES DEUX CHEMINS à la Direction de L'URBANISME, en date du 27 janvier 2003, agréant la demande d'obtention de permis de construire), « rien ne s'oppose à ce que le dossier de permis de construire recouvre force et vitalité » ; que la société LIDL ne prétend d'ailleurs pas, avoir procédé après le bail, à un dépôt de demande de permis de construire modificatif, ni avoir sollicité la délivrance d'une attestation d'absence de décision de refus de l'Administration ou de retrait du permis de construire, à l'issue du délai de recours, contentieux ; qu'il peut en être déduit que le permis de construire tacite a été validé mais sans preuve formelle de cette validation et de sa portée ; qu'en conséquence, que la SNC LIDL n'ayant accompli aucune démarche, visant à obtenir l'accomplissement de l'obligation contractée sous condition suspensive, cette condition doit être réputée accomplie ; qu'elle a ainsi permis l'entrée en vigueur du bail au 30 septembre 2003, ainsi qu'il est stipulé, en page 7 article VIII du bail, contrairement à ce qu'à jugé le Tribunal ; que, toutefois, cette entrée en vigueur ne peut être effective qu'un instant de raison, car la Cour ne peut sans nier la réalisé, réputer acquis un permis de construire non demandé ; qu'il convient ainsi, sans qu'il y a lieu à réouverture des débats, le moyen étant dans la cause, d'ordonner la résolution du bail liant les parties au 30 septembre 2003 aux torts de la SNC LIDL, partie défaillante ; que la SOCIETE DES DEUX CHEMINS a droit à la réparation de son entier préjudice découlant de cette résolution ; que l'indemnité de surloyer de septembre 2003, égal au loyer mensuel et aux charges locatives, d'un montant de 13. 464, 16 euros TTC est un élément de ce préjudice ; que l'indemnité de surloyer, prévue au bail, pour compenser la déspécialisation de la destination du bail, ne peut rentrer dans l'évaluation de ce préjudice, le bail étant résolu, de sorte que la déspécialisation n'a pas eu lieu ; qu'il sera ordonné à Me Marc X... de remettre le montant de cette indemnité, soit 149. 500 euros « TTC, à la SNC LIDL ; que la SCI DES DEUX CHEMINS a gardé la jouissance des lieux loués et pouvait donc librement en disposer après le 30 septembre 2003, étant observé qu'elle savait parfaitement que le bail commercial n'avait pu rentrer en vigueur qu'un instant de raison, dans la mesure où elle a rendu les lieux loués le 31 juillet 2005, soit avant même la fin de la première période triennale, et sans accord de la SNC LIDL ; qu'il demeure qu'après le 30 septembre 2003, après l'échec d'une opération commerciale de grande envergure dans les lieux lui appartenant et la publicité donnée à cette opération, la SCI DES DEUX CHEMINS a du retrouver un nouveau preneur et à défaut, a vendu ces biens, vingt trois mois après la résolution du bail ; que le préjudice économique, en découlant, ne peut égaliser le montant des loyers et charges, que la SCI DES DEUX CHANTIERS aurait perçu du 01 octobre 2003 au 31 juillet 2005, le bail ayant été résolu le 31 septembre 2003, mais sera justement réparé par l'allocation d'une somme de 81. 000 euros, représentant environ 6 mois de loyers et charges, et s'ajoutant à l'indemnité d'immobilisation de septembre 2003 ; que la SNC LIDL sera condamnée à payer à la SCI DES DEUX CHEMINS la somme globale de 94. 464, 16 euros, à titre de dommages intérêts, somme majorée des intérêts au taux légal, à compter du 19 février 2007 date du jugement entrepris, au besoin à titre de dommages intérêts complémentaires. ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE en son article 4, ce bail indique, au titre de la condition suspensive : « l'entrée en vigueur du présent bail n'aura lieu qu'après la justification par la société JL Y... URBANISME COMMERCIAL, au plus tard le 30 septembre 2003, du caractère définitif du permis de construire exprès (absence de recours des tiers durant le délai légal et non retrait par l'administration dans les quatre mois de la signature dudit permis) A défaut de réalisation de la condition suspensive au 30 septembre 2003, les présentes seront caduques de plein droit et la société LIDL sera déliée de tout engagement vis-à-vis de la SCI DES DEUX CHEMINS » ; ( ) qu'à la date du contrat de bail le 27 janvier 2003 et non 2004 comme indiqué par erreur, le mandataire de la société LIDL avait obtenu un permis de démolir définitif et bénéficiait d'une autorisation tacite de construire ; que la société LIDL ne peut soutenir, contre l'évidence, qu'elle n'avait pas l'intention de rechercher un permis de construire exprès et définitif, ainsi que l'énonce la clause précitée, et que cette nécessité ne lui imposait pas de procéder à de nouvelles formalités administratives propres à son avènement ; qu'il lui appartenait de mettre en oeuvre toutes démarches utiles pour obtenir cette autorisation ; ( ) ; qu'elle pouvait, ainsi que l'indique la SCI défenderesse, soit déposer une nouvelle demande de construire, ou un permis modificatif, soit solliciter une attestation d'absence de décision de refus de permis à l'issus du délai de recours contentieux conformément à l'article R 421-31 du Code de l'urbanisme ; que les seules demandes administratives dont elle fait état sont antérieures à la date de signature du contrat de bail ; que les négociations qu'elle a pu entreprendre avec les services municipaux, et dont elle parle dans son courrier daté du 4 août 2003 adressé à la SCI défenderesse, n'ont apparemment pas été caractérisées par des documents ; que ces négociations ne peuvent tenir lieu, en l'état et à supposer cette circonstance exacte, de la démonstration qu'elle a répondu à l'obligation s'attachant à la condition suspensive, cette obligation étant bien stipulée à sa charge par l'expression « la justification par la société JL Y... URBANISME COMMERCIAL » au titre d'une condition lui bénéficiant ; qu'il en résulte que la société LIDL doit être regardée comme ayant failli dans la réalisation de la condition suspensive convenue ; que cette condition est en conséquence réputée accomplie, conformément à l'article 1178 du Code civil ; ( ) 1°) ALORS QUE le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en ordonnant « sans qu'il y ait lieu à réouverture des débats, le moyen étant dans la cause », la résolution du bail qui n'avait pas été demandée par la bailleresse, lorsqu'elle devait permettre à la SNC LIDL de présenter ses observations sur ce point, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE le juge ne peut ordonner la résolution du contrat aux torts exclusifs du preneur sans caractériser une faute de ce dernier dans l'exécution de ses obligations contractuelles ; qu'en ordonnant « la résolution du bail liant les parties au septembre 2003 aux torts de la SNC LIDL, partie défaillante » sans à aucun moment caractériser une faute de celle-ci dans l'exécution du contrat, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1184 du Code civil ; 3°) ALORS plus subsidiairement QUE le preneur aux torts duquel la résolution est prononcée ne saurait répondre que des seuls dommages qui sont la cause immédiate et directe de sa faute ; qu'en condamnant la SNC LIDL à payer à la SCI DES DEUX CHEMINS, en sus de l'indemnité d'immobilisation déjà versée au titre de la période antérieure au terme fixé pour la condition, la somme de 81. 000 euros « représentant environ 6 mois de loyers et charges » à raison de la prétendue impossibilité pour la bailleresse de « retrouver un preneur », sans relever que la bailleresse aurait effectivement tenté sans succès de remettre en location son terrain, ni expliquer en quoi le seul prétendu défaut d'accomplissement de diligences administratives serait la cause immédiate et directe de l'impossibilité de trouver un nouveau locataire, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 et 1149 à 1151 du Code civil.