Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 10 avril 2013, 11-27.384, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2013-04-10
Numéro d'affaire : 11-27384
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Rouen, 2011-11-08
Président : M. Gosselin (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Lyon-Caen et Thiriez, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... qui travaillait pour le compte de la société Le Verdier immobilier dans le cadre d'un contrat de « mandat de négociateur immobilier libre » conclu le 5 juillet 1995, lui a notifié par lettre recommandée du 2 mai 2005 la rupture de leur relation contractuelle pour absence de proposition de régularisation et refus de requalification de son contrat d'agent commercial en contrat de travail ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ; que statuant sur contredit, la cour d'appel de Rouen a, par arrêt du 15 mai 2007, requalifié le contrat de « mandat de négociateur immobilier libre » en contrat de travail et jugé que la juridiction prud'homale était seule compétente pour statuer au fond sur le litige opposant les parties ; que le pourvoi formé à l'encontre de cette décision par la société Le Verdier immobilier a été rejeté par la Cour de cassation (Soc. 10 décembre 2008, pourvoi n° 07-43. 117) ; Sur les deuxième et troisième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Et sur le premier moyen : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de le condamner à payer diverses sommes à ce titre, alors, selon le moyen : 1°/ que l'inapplicabilité du statut des agents commerciaux aux négociateurs immobiliers, telle que posée par la Cour de cassation dans un arrêt du 7 juillet 2004 et depuis remise en cause par la loi 2006-872 du 13 juillet 2006, n'imposait pas nécessairement la signature d'un contrat de travail entre l'agent immobilier et le négociateur immobilier, ces derniers pouvant être liés également par un contrat de mandat d'intérêt commun ; qu'en se fondant sur l'absence de proposition faite à Mme X... d'un contrat conforme aux dispositions du code du travail pour affirmer que la société Le Verdier immobilier aurait commis un manquement justifiant la rupture, à ses torts exclusifs, du contrat d'agent commercial requalifié en contrat de travail, quand la société avait légalement proposé à Mme X... un contrat de mandat d'intérêt commun à la suite du refus de la préfecture de viser son attestation d'emploi d'agent commercial, la cour d'appel a violé les articles 1 et suivants de la loi du 2 janvier 1970, ensemble les articles 1134 et 1984 du code civil ; 2°/ qu'en affirmant que la société Le Verdier immobilier aurait privé Mme X... de la capacité d'exercer sa fonction de négociatrice postérieurement au refus de la préfecture de viser son attestation d'emploi d'agent commercial et qu'un tel manquement lui rendait nécessairement imputable la rupture du contrat de travail de la salariée, quand elle avait constaté la signature, par Mme X..., de compromis de vente postérieurement au refus de la préfecture, ce dont il résultait que la salariée n'avait jamais interrompu son activité de négociateur immobilier, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du code du travail ; 3°/ que seul le manquement suffisamment grave de l'employeur est de nature à faire produire à la prise d'acte, par le salarié, de la rupture de son contrat de travail les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en se bornant à affirmer « qu'en ne proposant aucun contrat conforme aux exigences de la préfecture et aux dispositions du code du travail, la société ne lui avait pas permis d'avoir la capacité juridique d'exercer ses fonctions de négociatrice et que compte tenu de ce manquement, la prise d'acte de la rupture s'analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse », la cour d'appel, qui a refusé d'apprécier la gravité du manquement reproché à la société Le Verdier immobilier et justifié ainsi sa décision par le seul caractère fautif dudit manquement, a violé les articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du code du travail ; Mais attendu que la relation contractuelle entre Mme X... et la société Le Verdier immobilier ayant été définitivement requalifiée, dès l'origine, en contrat de travail, la cour d'appel, qui a retenu que l'employeur avait manqué à ses obligations en ne proposant pas à la salariée un contrat de travail conforme aux dispositions du code du travail, et estimé que la prise d'acte de la rupture produisait, du fait de ce manquement, les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ayant ainsi nécessairement considéré que ledit manquement était suffisamment grave, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ; Mais sur le quatrième moyen : Vu l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu que pour condamner l'employeur au paiement d'une somme au titre de la commission pour l'affaire B..., l'arrêt retient, par motifs adoptés, que la salariée pouvait prétendre en application de son contrat à 40 % de la commission de 15 000 euros versée au mandant, soit une somme de 6 000 euros ; Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de l'employeur reprises oralement à l'audience, lequel faisait valoir que la commission aurait dû, compte tenu de la qualité de salarié de Mme X..., être calculée non pas sur le montant toutes taxes comprises, mais sur le montant hors taxe de la facture, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; Et sur le cinquième moyen, qui est recevable : Vu l'article 1351 du code civil, ensemble les articles 480 et 482 du code de procédure civile ; Attendu que l'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui fait l'objet d'un jugement et a été tranché dans son dispositif ; Attendu que pour débouter la société Le Verdier immobilier de sa demande en dommages-intérêts pour actes de concurrence déloyale, l'arrêt retient, par motifs propres et adoptés, que, par jugement du 1er décembre 2006, le tribunal de grande instance de Rouen a dit ne pas être convaincu de l'existence d'agissements concurrentiels déloyaux, que cette décision a autorité de la chose jugée, et que la société invoquant les mêmes éléments et arguments que devant le tribunal de grande instance, c'est à bon droit que le conseil de prud'hommes a refusé de se prononcer sur cette demande identique ; Qu'en statuant ainsi, alors que le jugement du tribunal de grande instance de Rouen a été infirmé par la cour d'appel de Rouen suivant arrêt du 6 décembre 2007, qui a, s'agissant de la demande en dommages-intérêts pour actes de concurrence déloyale, sursis à statuer jusqu'à la décision définitive afférente au litige de nature prud'homale opposant Mme X... à la société Le Verdier immobilier, ce dont elle aurait dû déduire l'absence d'autorité de la chose jugée attachée au jugement du tribunal de grande instance de Rouen, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Le Verdier immobilier à payer à Mme X... la somme de 6 000 euros au titre de commission pour l'affaire B..., et déboute la société Le Verdier immobilier de sa demande en dommages-intérêts pour actes de concurrence déloyale, l'arrêt rendu le 8 novembre 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Rouen ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Caen ; Condamne Mme X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix avril deux mille treize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Le Verdier immobilier PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir fait produire à la prise d'acte, par Madame X..., de la rupture de son contrat de travail les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et d'avoir, en conséquence, condamné la société LE VERDIER IMMOBILIER à verser à la salariée les sommes de 11 416  et de 1 141, 60  à titre d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés y afférents, de 12 843  à titre d'indemnité de licenciement et de 69 350, 69  à titre de dommages et intérêts pour licenciement injustifié ; AUX MOTIFS QUE par lettre du 8 mars 2005, la préfecture a indiqué à Mme X... qu'il ne lui était pas possible de viser son attestation d'emploi au motif que « la profession d'agent commercial est régie par l'article L. 134-1 du code du commerce qui exclut de son champ d'application « les agents dont la mission de représentation s'exerce dans le cadre d'activités économiques qui font l'objet en ce qui concerne cette mission de dispositions législatives particulières » ; que la société LE VERDIER a soumis à la signature de Mme X... fin février 2005 (soit au moment où expirait l'ultimatum fixé par la préfecture pour modifier les contrats des négociateurs conformément à l'arrêt de la Cour de cassation du 7 juillet 2004) un nouveau contrat comprenant des clauses incompatibles avec le code du travail (clause de non-concurrence sans contrepartie financière et résiliation du contrat sans indemnités) ; que les premiers juges ont à juste titre relevé qu'il ne pouvait être reproché à Mme X... de ne pas l'avoir signé ; qu'en ne proposant aucun autre contrat conforme aux exigences de la préfecture et aux dispositions du code du travail, la société ne lui avait pas permis d'avoir la capacité juridique d'exercer ses fonctions de négociatrice et que compte tenu de ce manquement, la prise d'acte de la rupture s'analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE le contrat de mandat ayant été requalifié en contrat de travail dès l'origine, la rupture des parties ne peut qu'être analysée selon les règles applicables au contrat de travail ; qu'en l'espèce, Nadine X... invoque l'impossibilité pour elle d'exercer son travail à la suite de la position de la préfecture de ROUEN à propos de la délivrance de l'autorisation légale pour les négociateurs immobiliers exerçant sous le statut d'agent commercial et la proposition de modification de son contrat ; qu'aux termes des dispositions de l'article L1222-1 du Code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi ; que par ailleurs l'employeur est tenu de fournir du travail à son salarié, et selon les dispositions de l'article L6321-1 d'assurer « l'adaptation des salariés à leur poste de travail » et de veiller « au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations » ; que ce texte codifié auparavant à l'article L930-1 du Code du travail était bien en vigueur au moment de la rupture du contrat ; qu'en l'espèce, par courrier adressé le 8 mars 2005 à Nadine X..., la préfecture de la SEINE MARITIME écrivait : « Monsieur Hughes Z..., gérant de la SARL Agence Leverdier Immobilier a récemment présenté à mon visa une attestation d'emploi d'agent commercial vous concernant. La profession d'agent commercial est régie par l'article L134-1 du Code de commerce qui exclut de son champ d'application « les agents dont la mission de représentation s'exerce dans le cadre d'activité économique qui font l'objet en ce qui concerne cette mission de dispositions législatives particulières » ; qu'un arrêt de la Cour de cassation en date du 7 juillet 2004 a confirmé ce principe en rappelant que l'activité d'agent immobilier est régie par des dispositions législatives particulières à savoir la loi du 2 janvier 1970. Ainsi toutes activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce ne peuvent être exercées sous le statut d'agent commercial. En conséquence, j'ai le regret de vous informer qu'il ne m'est pas possible de viser votre attestation d'emploi » ; qu'il convient en premier lieu d'observer que c'est la SARL LVI qui en sa qualité d'agent immobilier présentait les dossiers de ses négociateurs en vu d'obtenir, s'agissant d'une profession réglementée, l'autorisation préfectorale pour que ces derniers puissent exercer légalement leur activité de négociateur ; que la difficulté juridique opposée par la préfecture de SEINE MARITIME impliquant une modification du contrat liant les parties, il est constant que la SARL LIV en sa qualité d'employeur se devait non seulement de modifier dans les délais imposés par l'autorité préfectorale le contrat existant ou, au besoin, faire tout recours utile pour s'opposer à l'analyse juridique de l'arrêt du 7 juillet 2004 effectuée par elle ; que postérieurement aux courriers des 22 et 29 mars adressés par Nadine X... à Hughes Z..., ce dernier n'a effectué aucune proposition de contrat ; qu'il ressort des pièces produites qu'une proposition de contrat avait été faite par la SARL LVI fin février 2005 (lors du premier ultimatum donné par la préfecture pour modifier les contrats des négociateurs conformément à l'arrêt de la Cour de cassation précité) ; que le projet de contrat proposé alors comportait des clauses incompatibles avec les dispositions du droit du travail (rupture sans indemnité, clause de non-concurrence sans contrepartie) et il ne peut être reproché à la salariée de ne pas l'avoir signé, ce d'autant que la SARL LVI n'a tiré aucune conséquence de cette absence de signature ; qu'ainsi, en ne formant pas une proposition de contrat conforme aux exigences de la préfecture de SEINE MARITIME et aux dispositions du droit du travail, la SAR LVI n'a pas donné à Nadine X... la capacité juridique d'exercer ses fonctions de négociatrice ; que le fait que la SARL LVI ne se soit pas opposée à l'exercice matériel par Nadine X... de ses fonctions est sans incidence puisque cette dernière exerçait quoi qu'il en soit ses fonctions sans autorisation de l'autorité préfectorale avec toutes les conséquences qui pouvaient en résulter ; que compte tenu de l'ensemble de ces éléments, il convient de considérer que les manquements reprochés à la SARL LVI sont parfaitement établis et que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail s'analyse donc en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; ALORS, D'UNE PART, QUE l'inapplicabilité du statut des agents commerciaux aux négociateurs immobiliers, telle que posée par la Cour de cassation dans un arrêt du 7 juillet 2004 et depuis remise en cause par la loi 2006-872 du 13 juillet 2006, n'imposait pas nécessairement la signature d'un contrat de travail entre l'agent immobilier et le négociateur immobilier, ces derniers pouvant être liés également par un contrat de mandat d'intérêt commun ; qu'en se fondant sur l'absence de proposition faite à Madame X... d'un contrat conforme aux dispositions du code du travail pour affirmer que la société LE VERDIER IMMOBILIER aurait commis un manquement justifiant la rupture, à ses torts exclusifs, du contrat d'agent commercial requalifié en contrat de travail, quand la société avait légalement proposé à Madame X... un contrat de mandat d'intérêt commun à la suite du refus de la Préfecture de viser son attestation d'emploi d'agent commercial, la Cour d'appel a violé les articles 1 et suivants de la loi du 2 janvier 1970, ensemble les articles 1134 et 1984 du Code civil. ALORS, D'AUTRE PART, QU'en affirmant que la société LE VERDIER IMMOBILIER aurait privé Madame X... de la capacité d'exercer sa fonction de négociatrice postérieurement au refus de la Préfecture de viser son attestation d'emploi d'agent commercial et qu'un tel manquement lui rendait nécessairement imputable la rupture du contrat de travail de la salariée, quand elle avait constaté la signature, par Madame X..., de compromis de vente postérieurement au refus de la Préfecture, ce dont il résultait que la salariée n'avait jamais interrompu son activité de négociateur immobilier, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L1231-1, L 1237-2 et L 1235-1 du Code du travail. ALORS, ENFIN et subsidiairement, QUE seul le manquement suffisamment grave de l'employeur est de nature à faire produire à la prise d'acte, par le salarié, de la rupture de son contrat de travail les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en se bornant à affirmer « qu'en ne proposant aucun contrat conforme aux exigences de la Préfecture et aux dispositions du Code du travail, la société ne lui avait pas permis d'avoir la capacité juridique d'exercer ses fonctions de négociatrice et que compte tenu de ce manquement, la prise d'acte de la rupture s'analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse », la Cour d'appel, qui a refusé d'apprécier la gravité du manquement reproché à la société LE VERDIER IMMOBILIER et justifié ainsi sa décision par le seul caractère fautif dudit manquement, a violé les articles L 1231-1, L 1237-2 et L 1235-1 du Code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société LE VERDIER IMMOBILIER à verser à la salariée les sommes de 11 416  et de 1 141, 60  à titre d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés y afférents, de 12 843  à titre d'indemnité de licenciement, de 69 350, 69  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de 30 639, 50  à titre de congés payés et de 8550  à titre de rappel de commissions ; AUX MOTIFS QUE la société soutient que Mme X... possède à présent un statut de salariée en vertu des décisions déjà intervenues mais ne peut en même temps bénéficier des conditions contractuelles avantageuses qu'elle avait négociées en qualité de mandataire non salariée alors que si elle avait été salariée, elle aurait perçu des commissions inférieures ; que cependant, le conseil de prud'hommes par des motifs pertinents et complets que la cour adopte a exactement relevé que la requalification du contrat de mandat en un contrat de travail résultait du lien de subordination juridique à l'égard de la société qui organisait le travail de Mme X..., a retenu la rémunération fixée par le contrat initial requalifié en l'absence d'éléments de nature à déterminer quel aurait été l'accord des parties si ce contrat avait été qualifié de contrat de travail, et écarté le recours à une expertise pour déterminer la rémunération et les commissions de Mme X... ; que le jugement sera confirmé sur le montant des indemnités de préavis, les congés payés et les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse correspondant à une juste évaluation du préjudice de la salariée ; que l'indemnité licenciement sera portée à 12. 843  en application de la convention collective de l'immobilier et sur la base d'un salaire de 5. 708  et d'une ancienneté de 9 ans ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE pour déterminer la rémunération de Mme X..., la SARL LVI estime qu'il faut rechercher ce qu'elle aurait perçu si elle avait été engagée dès l'origine avec un statut de salarié, au besoin en ordonnant une expertise ; que le contrat requalifié du 5 juillet 1995 stipule sur la rémunération « la commission du mandataire est fixée d'un commun accord sur la base de la commission revenant au mandant à : " 40 % sur les affaires menées entièrement et définitivement à bonne fin (acte de vente signé chez le notaire ou le rédacteur) à condition que les deux parties (vendeurs acquéreurs) soient indiquées et négociées par lui ; 15 % sur les affaires apportées à l'Agence (avec mandat de vente signé du vendeur) et vendues par un collaborateur de l'Agence sous réserve que l'affaire soit menée définitivement à bonne fin (acte de vente signé chez le notaire ou le rédacteur) ; 35 % sur les affaires vendues par lui mais apportées par un collaborateur de l'Agence sous réserve que l'affaire soit menée définitivement à bonne fin (acte de vente signé chez le notaire où le rédacteur) » ; qu'en premier lieu qu'il convient de rappeler que la qualification du contrat de mandat en un contrat de travail résulte au constat d'un lien de subordination juridique créé essentiellement par la manière dont le gérant de la SARL LVI organisait le travail de Nadine X... ; que tant la Cour d'appel que la Cour de cassation ont estimé que les modalités prévues par les parties en matière de rémunération ne pouvaient en soi remettre en cause l'existence de ce lien de subordination juridique ; qu'ainsi, la requalification du contrat ne remet pas en cause l'accord existant entre les parties en matière de rémunération sauf si une disposition d'ordre publique relative au droit du travail l'implique ; qu'en l'occurrence, la SARL LVI n'en invoque aucune, mentionnant seulement que lorsque les négociateurs sont engagés sous le statut de salarié, le taux de commissionnement est en général au sein de l'Agence de 10 %, précisant que le taux de commissionnement n'est pas imposé par la convention collective ; qu'ainsi, la rémunération a été fixée contractuellement par le contrat requalifié ; qu'aucun élément ne permet de déterminer ce qu'aurait été en l'espèce l'accord de la SARL LVI et de Nadine X... si le contrat de 1995 avait été qualifié par les parties comme contrat de travail ; qu'en l'espèce, une expertise n'apporterait pas plus d'élément sur ce point ; qu'il convient ainsi en matière de rémunération de faire application de l'accord requalifié ; ALORS, D'UNE PART, QUE l'employeur est tenu d'assurer l'égalité de rémunération entre tous les salariés placés dans une situation identique ou similaire ; qu'en maintenant à la salarié la rémunération qui avait été fixée dans son contrat d'agent commercial, requalifié en contrat de travail, et qui s'élevait à un commissionnement de 40 % sur les affaires menées entièrement, de 15 % sur les affaires apportées à l'agence et de 35 % sur les affaires vendues par elle mais apportées par un collaborateur de l'agence, quand les autres négociateurs immobiliers salariés de l'agence percevaient un commissionnement de 10 % du chiffre d'affaires, la Cour d'appel a méconnu le principe d'égalité de traitement. ALORS, D'AUTRE PART, QUE les juges ne peuvent dénaturer les conclusions déposées en cours d'instance par les parties ; que la Cour d'appel qui, pour retenir la rémunération de Madame X..., telle qu'elle avait été fixée dans son contrat d'agent commercial requalifié en contrat de travail, a affirmé, par adoption de motifs des premiers juges, que « la requalification du contrat ne remet pas en cause l'accord existant entre les parties en matière de rémunération sauf si une disposition d'ordre publique relative au droit du travail l'implique et qu'en l'occurrence, la SARL LVI n'en invoque aucune, mentionnant seulement que lorsque les négociateurs sont engagés sous le statut de salarié, le taux de commissionnement est en général au sein de l'agence de 10 %, précisant que le taux de commissionnement n'est pas imposé par la convention collective », quand il résultait expressément des conclusions d'appel de la société que celle-ci s'était fondée sur le principe d'ordre public d'égalité de traitement pour s'opposer au maintien du taux de commissionnement fixé dans le contrat d'agent commercial de Madame X..., la Cour d'appel a dénaturé les conclusions susvisées, violant ainsi l'article 4 du Code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande reconventionnelle de la société LE VERDIER IMMOBILIER tendant au remboursement du trop perçu des commissions versées à Madame X... au titre de son contrat de mandat requalifié en contrat de travail ; AUX MOTIFS QUE les premiers juges ont retenu à juste titre que la rémunération de Mme X... devait être celle prévue dans le contrat de 1995 requalifié, de sorte que la demande de rappel de commissions fondée sur des commissions indûment perçues par Mme X... calculé sur un taux non appliqué par la société aux négociateurs salariés sera rejetée ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'au point II de la présente décision, le conseil de prud'hommes a considéré que la rémunération devait être celle prévue contractuellement par le contrat de 1995 requalifié en contrat de travail ; qu'ainsi, la demande de rappel de commission fondée sur des commissions indûment perçues par Nadine X... au cours de l'exécution du contrat car calculées sur un taux non appliqué par la SARL LE VERDIER aux négociateurs salariés sera rejetée ; ALORS QUE ces motifs seront censurés par voie de conséquence de la cassation à intervenir sur le deuxième moyen de cassation par application de l'article 625 du Code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société LE VERDIER IMMOBILIER à verser à Madame X... la somme de 6 000  à titre de commissions sur la vente B... ; AUX MOTIFS QUE s'agissant du rappel de commissions revendiqué par la salariée, la Cour adopte la motivation détaillée et pertinente du conseil de prud'hommes concernant les différentes affaires ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'aux termes de l'article 12 de la convention collective Immobilier « lors de l'expiration de son contrat de travail, le négociateur Immobilier bénéficie d'un droit de suite concernant les commissions qu'il aurait perçues si le contrat de travail n'avait pas expiré. L'exercice du droit est soumis à 2 conditions quant aux affaires ouvrant droit à commissions : seules sont prises en compte les affaires définitivement conclues dans la durée du droit de suite ; seules sont prises en compte les affaires qui sont la suite et la conséquence du travail effectué par le négociateur pendant l'exécution de son contrat de travail. La durée du droit de suite ne peut être inférieure à 3 mois à compter de l'expiration du contrat de travail. L'employeur doit remettre un état détaillé des comptes au négociateur immobilier à la date de fin du contrat de travail. Cet état détaillé des comptes donnera la liste des affaires en cours et le montant des rémunérations correspondant, auxquelles le négociateur immobilier pourrait prétendre en cas de réalisation desdites affaires » ; qu'en l'espèce, il ressort des pièces produites que pour l'affaire B... le compromis de vente signé le 21 avril 2005 entre Philippe B... et François C... mentionne comme représentant de l'agence LVI Nadine X... ; qu'elle pouvait prétendre en application de son contrat à 40 % de la commission de 15 000  versée au mandant soit une somme de 6 000  ; que le courrier recommandé adressé le 26 septembre 2005 à Nadine X... par la SARL LVI qui lui a été présenté le 29 septembre mais qu'elle n'a pas réclamé, ouvert par le conseil de prud'hommes en cours de délibéré, contient bien le chèque en original de 6 000  correspondant, conformément au courrier joint au paiement du droit à commission de l'affaire B...- C... ; que le chèque n'a donc par définition jamais été encaissé par Nadine X... et la SARL LVI devra en conséquence lui payer cette somme ; ALORS QUE la société LE VERDIER IMMOBILIER avait fait valoir dans ses conclusions d'appel que « le Conseil a commis deux erreurs importantes (...). Il a accordé à Madame X... au sujet de la vente B... la somme de 6 000  correspondant au montant TTC de la facture qui avait été émise par Madame X.... Outre que compte tenu de ce qu'il précède, aucune condamnation ne pouvait être prononcée, le Conseil ne pouvait, quoiqu'il en soit, condamner au paiement d'une commission à titre de salaire sur la base d'un montant TTC. Seul le montant HT de 5 016  72 pouvait éventuellement être retenu » (conclusions d'appel page 25) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce chef péremptoire des conclusions qui lui étaient soumises, dont il résultait que le rappel de commissions dû sur l'affaire B... était nécessairement inférieur à 6 000 , la Cour d'appel a violé l'article du Code de procédure civile. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de la société LE VERDIER IMMOBILIER en paiement de dommages et intérêts pour actes de concurrence déloyale commis au cours de la relation contractuelle ; AUX MOTIFS QUE le conseil de prud'homme a relevé à juste titre qu'il était compétent pour apprécier si des actes antérieurs à la rupture contrat de travail caractérisaient une concurrence loyale, a rappelé les termes du jugement du 1er décembre 2006 du tribunal de grande instance de Rouen ayant retenu : « enfin le tribunal n'est pas convaincu de l'existence d'agissements concurrentiels déloyaux par l'indication, sur des documents manuscrits relatifs à des actes commerciaux, de l'estimation de deux biens immobiliers remontant à février 2005 ni par le courrier signé de M. E... destiné à l'agence LVI et retrouvé chez KLL dès lors qu'il date du 14 janvier 2002 » ; que la société invoquait les mêmes éléments et arguments que devant le tribunal de grande instance (estimation effectuée par la société KLL IMMOBILIER alors qu'elle n'était pas juridiquement créée (vente NIGAUD estimation du 17 février 2005, vente RENE estimation du 18 février 2005) et lettre du 14 janvier 2002 destinée à l'agence LE VERDIER IMMOBILIER retrouvée dans le fichier clients de la société KLL IMMOBILIER) ; qu'il a dès lors refusé à bon droit de se prononcer sur cette demande s'avérant être identique à celle dont était saisi le tribunal de grande instance et qui se rapportait déjà à des agissements antérieurs à la rupture du contrat de travail. ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE le conseil de prud'hommes demeure compétent pour statuer sur des agissements antérieurs à la cessation du contrat de travail ; qu'en l'occurrence, la SARL LVI fonde sa demande de dommages et intérêts sur les actes commis par Nadine X... avant la rupture du contrat ; qu'ainsi, l'exception de litispendance ne peut être retenue, puisqu'elle suppose, selon l'article 100 du CPC un litige pendant devant deux juridictions également compétentes pour en connaître ; que sur ce point, seul le conseil de prud'hommes est compétent pour apprécier si des actes antérieurs à la rupture du contrat sont caractéristiques d'une concurrence déloyale ; que cependant que pour rejeter la demande de dommages et intérêts pour concurrence déloyale, le tribunal de grande instance dans son jugement du 1/ 12/ 06 retient notamment « qu'enfin, le tribunal n'est pas convaincu de l'existence d'agissements concurrentiels déloyaux par l'indication sur des documents manuscrits relatifs à des contrats commerciaux de l'estimation de deux biens immobiliers remontant à février 2005 ni par le courrier signé de Monsieur E... destiné à l'agence LVI et retrouvé chez KLL dès lors qu'il date du 14 janvier 2002 » ; que dans le cadre de la présente procédure, la SARL LVI invoque au titre des faits antérieurs à la rupture du contrat : des estimations qui auraient été effectuées par la société KLL IMMOBILIER alors qu'elle n'était pas juridiquement créée (vente N... estimation du 17 février 2005, vente R... estimation du 18 février 2005) ; une lettre retrouvée dans le fichier client de la société KLL IMMOBILIER du 14 janvier 2002 destinée à la SARL Agence LE VERDIER IMMOBILIER ; que les mêmes éléments et arguments que devant le tribunal de grande instance sont à nouveau invoqués aujourd'hui ; que le tribunal a répondu dans sa décision du 1er décembre 2006 et que cette décision a autorité de chose jugée et que seule la cour d'appel pourra le cas échéant remettre en cause son appréciation ; que le conseil de prud'hommes ne peut ainsi se prononcer sur une demande finalement identique à celle dont a été saisie le tribunal de grande instance et qui comprenait déjà les agissements antérieurs à la rupture du contrat de travail ; qu'il convient de rejeter la demande de dommages et intérêts. ALORS, D'UNE PART, QUE la Cour d'appel qui, pour rejeter la demande reconventionnelle de la société tendant au paiement de dommages et intérêts pour actes de concurrence déloyale commis par Madame X... au cours de la relation contractuelle, s'est fondée sur l'autorité de la chose jugée attachée au jugement du Tribunal de grande instance de Rouen du 1er décembre 2006, lequel avait rejeté la demande de la société en paiement de dommages et intérêts pour actes de concurrence déloyale en affirmant notamment que « le tribunal n'est pas convaincu de l'existence d'agissements concurrentiels déloyaux par l'indication, sur des documents manuscrits relatifs à des contrats commerciaux, de l'estimation de deux biens immobiliers remontant à février 2005 ni par le courrier signé de Monsieur E... destiné à l'agence LVI et retrouvé chez KLL dès lors qu'il date du janvier 2002 », quand ce jugement avait été remis en cause par un arrêt de la Cour d'appel de Rouen du 6 décembre 2007 qui avait sursis à statuer jusqu'à la décision définitive du litige prud'homal opposant Madame X... à la SARL LE VERDIER IMMOBILIER, a violé les articles 482 du Code de procédure civile et 1351 du Code civil. ALORS, D'AUTRE PART et subsidiairement QUE l'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui fait l'objet d'un jugement et a été tranché dans son dispositif ; qu'en se fondant sur le jugement du Tribunal de grande instance du 1er décembre 2006, lequel avait constaté, dans ses motifs, qu'il « n'est pas convaincu de l'existence d'agissements concurrentiels déloyaux par l'indication, sur des documents manuscrits relatifs à des contrats commerciaux, de l'estimation de deux biens immobiliers remontant à février 2005 ni par le courrier signé de Monsieur E... destiné à l'agence LVI et retrouvé chez KLL dès lors qu'il date du 14 janvier 2002 » pour affirmer que « le conseil de prud'hommes a refusé à bon droit de se prononcer sur cette demande en paiement de dommages et intérêts pour actes de concurrence déloyale commis au cours de la relation contractuelle, laquelle s'avéra i t identique à celle dont était saisi le Tribunal de grande instance et qui se rapportait déjà à des agissements antérieurs à la rupture du contrat de travail », la Cour d'appel, qui a ainsi conféré à un motif surabondant du jugement du Tribunal de grande instance l'autorité de la chose jugée, a violé les articles 1351 du Code civil et 480 du Code de procédure civile.