Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 4 novembre 2015, 14-24.494, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_1
Date de la décision : 2015-11-04
Numéro d'affaire : 14-24494
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel d'Amiens, 2014-06-10
Président : Mme Batut (président)
Avocats : SCP Boré et Salve de Bruneton, SCP Didier et Pinet

LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Julien X... et Christiane Y..., son épouse, sont respectivement décédés les 29 mars et 12 septembre 2006, laissant leurs cinq enfants pour leur succéder, Bernard, Eliane, Pierre, Danièle et Jean-Luc ; qu'un jugement a ordonné la liquidation et le partage de la communauté ayant existé entre les époux et de leurs successions ; Sur le premier moyen, ci-après annexé : Attendu que ce moyen n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le deuxième moyen, pris en ses trois premières branches, ci-après annexé : Attendu que M. Bernard X... fait grief à l'arrêt de mettre à sa charge une indemnité pour l'occupation privative de l'immeuble situé à Cléry-sur-Somme, pour la période allant du 12 septembre 2006 au 20 août 2009 ; Attendu, d'abord, qu'il ne résulte pas des motifs de sa décision que la cour d'appel ait reconnu l'autorité de la chose jugée à l'arrêt du 16 décembre 2010 statuant en matière de référé ; Attendu, ensuite, que le grief de la troisième branche n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; D'où il suit qu'en ses trois premières branches, le moyen ne peut être accueilli ; Mais sur la quatrième branche du deuxième moyen et la seconde branche du troisième moyen, réunies : Vu l'article 4 du code civil ; Attendu qu'après avoir retenu, en premier lieu, que M. Bernard X... était redevable d'une indemnité pour l'occupation privative de l'immeuble indivis et, en second lieu, que, titulaire d'une procuration sur un compte bancaire de son père, il avait retiré des fonds sur ce compte au moyen d'une procuration, l'arrêt décide, d'une part, que le notaire liquidateur procédera à l'évaluation de l'indemnité d'occupation et, d'autre part, que M. Bernard X... devra justifier auprès du notaire de l'utilisation, dans l'intérêt de son mandant des sommes prélevées et, qu'à défaut d'établir une telle preuve, M. Bernard X... sera tenu de les restituer à la succession ; Qu'en se dessaisissant et en déléguant ses pouvoirs au notaire liquidateur, alors qu'il lui incombait de trancher elle-même les contestations dont elle était saisie, la cour d'appel a méconnu son office et violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur l'autre grief : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que le notaire liquidateur procédera à l'évaluation de l'indemnité d'occupation mise à la charge de M. Bernard X... cette indemnité d'occupation en considération du marché locatif local et de l'état de l'immeuble, dit qu'après remise au notaire liquidateur des relevés de compte correspondant, M. Bernard X... se trouve tenu, dans le cadre du mandat qui lui avait été donné par Julien X..., de justifier auprès du notaire liquidateur de l'utilisation dans l'intérêt de son mandant des sommes suivantes prélevées sur le compte personnel de dépôt à vue « Sérénité » ouvert au nom de Julien X... au Crédit Agricole sous le numéro ... : * chèque n° 0000012 encaissé le 29/ 11/ 2005 : 1 500 euros * chèque n° 0000021 encaissé le 22/ 12/ 2005 : 1 500 euros * chèque n° 0000029 encaissé le 02/ 02/ 2006 : 1 500 euros * chèque n° 0000056 encaissé le 02/ 03/ 2006 : 800 euros * chèque n° 0000058 encaissé le 07/ 03/ 2006 : 700 euros * chèque n° 0000063 encaissé le 17/ 03/ 2006 : 1 550 euros * retrait au guichet du 22/ 03/ 2006 : 9 500 euros ; et dit qu'à défaut d'établir la preuve de l'usage de ces sommes dans l'intérêt de son mandant, il sera tenu de les restituer à la succession de Julien X..., l'arrêt rendu le 10 juin 2014, entre les parties, par la cour d'appel d'Amiens ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Douai ; Condamne Mme Eliane X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatre novembre deux mille quinze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour M. Bernard X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit qu'il serait procédé à la vente sur licitation à la barre du tribunal de grande instance, de l'immeuble sis ...à Cléry-sur-Somme, cadastré section AB n° 105, sur la mise à prix de 90. 000 euros et te rrain cadastré section AB n° 162, sur la mise à prix de 2. 000 euros et dit qu'à défaut d'enchérisseur, il pourra être procédé immédiatement à la remise en vente sur adjudication du bien indivis après baisse du quart puis du tiers et d'AVOIR débouté M. Bernard X... de ses demandes d'attribution préférentielle et d'expertise judiciaire ; AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la demande d'attribution préférentielle, monsieur Bernard X... s'oppose à la vente sur licitation des immeubles situés à Cléry-sur-Somme, ..., cadastrés AB n° 105 et AB n° 162, consistant en la maison d'habitat ion servant de logement familial aux époux X...., et un terrain attenant ; qu'il demande pour la première fois en cause d'appel l'attribution préférentielle de ces immeubles et le recours à une mesure d'expertise pour en fixer la valeur ; que les autres héritiers s'opposent à la demande d'attribution préférentielle en faisant valoir que monsieur Bernard X... ne remplit pas les conditions prévues à l'article 831-2 du code civil ; que l'article 831-2 du code civil prévoit que le conjoint survivant ou tout héritier copropriétaire peut demander l'attribution préférentielle de la propriété ou du droit au bail du local qui lui sert effectivement d'habitation, s'il y avait sa résidence à l'époque du décès ; qu'au cas d'espèce, s'il est établi que monsieur Bernard X... résidait dans l'immeuble situé à Cléry-sur-Somme, ..., au moment du décès de ses deux parents, situation qui lui a valu d'être assigné avec son frère Jean-Luc devant le juge des référés de Péronne, en revanche, il ne peut, sans se contredire, soutenir que cette maison lui sert effectivement d'habitation à la date du présent arrêt, tout en produisant aux débats un certificat de domicile du maire de Cléry sur Somme attestant qu'il est domicilié dans cette commune au ...depuis le 20 août 2009, adresse figurant dans ses conclusions d'appel ; qu'en conséquence, il convient de constater que monsieur Bernard X... ne remplit pas les conditions cumulatives prévues à l'article 831-2 du code civil pour demander l'attribution préférentielle des immeubles susvisés cadastrés AB n° 105 et AB n° 162, et de le débouter de cette demande ; que les premiers juges ont, par de justes motifs adoptés par la cour d'appel, débouté monsieur Bernard X... de sa demande d'expertise et, en l'absence d'accord des parties sur une vente amiable, fixé les mises à prix de ces immeubles à des montants conformes aux usages en la matière, ces dispositions du jugement seront confirmées ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur la vente sur licitation de l'immeuble cadastré section AB n° 105 et du terrain cadastré se ction AB n° 162, Jean-Luc et Éliane X..., s'ils ne s'opposent pas à la vente sur licitation, s'opposent à la mise à prix proposé par Jean-Luc, au motif que la valeur vénale des biens a été estimée à 180. 000 ¿ pour l'immeuble et à 3. 000 ¿ pour le terrain ; que, ce faisant, Jean-Luc et Eliane X..., ainsi que leur frère Bernard, oublient que le libre jeu des enchères impose que la mise à prix soit fixée à une valeur très inférieure à la valeur vénale ; que fixer une mise à prix égale à la valeur vénale, ainsi qu'ils en font la demande, aboutirait à coup sûr à un échec de la vente ; que si Bernard, Jean-Luc et Éliane X... voulaient s'assurer d'un prix de vente les garantissant de la valeur vénale de l'immeuble, il leur incombait de s'accorder sur une vente amiable, ce qui n'a pas été le cas ; que Bernard X... demande le désignation d'un expert alors que, selon l'article 146 du code de procédure civile, une mesure d'instruction ne peut être ordonnée sur un fait que si la partie qui l'allègue ne dispose pas d'éléments suffisants pour le prouver et qu'en aucun cas une mesure d'instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l'administration de la preuve ; qu'en l'espèce, Bernard X... ne démontre pas avoir été dans l'impossibilité de solliciter d'un notaire ou des agences immobilières aux fins d'estimation des immeubles ; que, de plus, la demande est motivée notamment par la constatation de l'écart important existant entre la mise à prix sollicitée et la valeur vénale des immeubles alors que, de nouveau, le libre jeu des enchères justifie cet écart ; qu'enfin, la détermination d'une mise à prix n'impose pas de connaître avec précision la valeur vénale de l'immeuble, de telle sorte que la désignation d'un expert, si el le n'est pas totalement inutile, aurait pour principal effet de retarder significativement la clôture des opérations de compte, liquidation et partage, alors que les époux X... sont décédés en 2006 ; qu'en conséquence, il convient de débouter Bernard X... de sa demande d'expertise et de fixer la mise à prix de l'immeuble à la somme de 90. 000 ¿ et celle du terrain à la somme de 2. 000 ¿ ; qu'en outre, il est renvoyé aux dispositions de l'article 1365 alinéa 3 du code de procédure civile : le notaire peut, si la valeur ou la consistance des biens le justifie s'adjoindre un expert, choisi d'un commun accord entre les parties ou, à défaut, désigné par le juge commis à la surveillance des opérations de partage ; 1) ALORS QU'en énonçant, par motifs adoptés, que « le libre jeu des enchères publiques imposait que la mise à prix soit fixée à une valeur très inférieure à la valeur vénale » et que « fixer une mise à prix égale à la valeur vénale ¿ aboutirait à coup sûr à un échec de la vente », pour refuser de fixer la mise à prix à la valeur vénale des biens dont elle ordonnait la licitation, cependant qu'en cause d'appel, M. Bernard X... admettait la nécessité de fixer une mise à prix inférieure à la valeur vénale mais soutenait que le montant de la mise à prix retenu par le tribunal de grande instance était beaucoup trop faible, la cour d'appel n'a pas suffisamment motivé sa décision et a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2) ALORS, subsidiairement, QU'en énonçant, par motifs adoptés, que « le libre jeu des enchères publiques imposait que la mise à prix soit fixée à une valeur très inférieure à la valeur vénale » et que « fixer une mise à prix égale à la valeur vénale ¿ aboutirait à coup sûr à un échec de la vente », pour refuser de fixer la mise à prix à la valeur vénale des biens dont elle ordonnait la licitation, cependant que les juges du fond ont la faculté de décider qu'en cas d'absence d'enchère, la mise à prix pourra être immédiatement abaissée dans les proportions qu'ils fixent, la cour d'appel n'a pas suffisamment motivé sa décision et a violé l'article 455 du code de procédure civile. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné M. Bernard X... à verser à l'indivision successorale une indemnité pour l'occupation de l'immeuble situé à Cléry-sur-Somme, ..., pour la période allant du 12 septembre 2006, au 20 août 2009, et dit que le notaire procéderait à l'évaluation de cette indemnité en considération du marché locatif local et de l'état de l'immeuble ; AUX MOTIFS PROPRES QUE sur l'indemnité d'occupation réclamée à monsieur Bernard X..., madame Eliane X... forme pour la première fois en cause d'appel une demande tendant à voir condamner monsieur Bernard X... à verser à l'indivision successorale une indemnité pour l'occupation privative de l'immeuble indivis situé à Cléry-sur-Somme, ..., soutient que son frère Bernard s'est maintenu dans les lieux depuis le décès de leurs parents, malgré l'opposition des autres indivisaires, qu'il a changé la serrure et apposé une chaîne et un cadenas sur le portail, agissements qu'elle a fait constater par un huissier de justice le 19 juillet 2013, et qu'il a refusé de lui remettre les clés malgré un courrier officiel de son avocat ; que monsieur Bernard X... s'oppose à cette demande en exposant qu'il travaille en Belgique et a pris un logement à Diegem, qu'en dehors des périodes de travail, il est domicilié chez monsieur Z...à Cléry-sur-Somme, ...et qu'il a effectivement procédé au changement de la serrure de la maison indivise pour la protéger des intrusions et des actes de vandalisme ; qu'il soutient qu'il n'a jamais refusé de remettre une clé de la maison à sa soeur Eliane, mais qu'il n'a pas procédé à cette remise car elle refuse de régler le prix de la duplication de la clé ; que les autres héritiers n'ont pas conclu sur ce point du litige ; que l'article 815-9 alinéa 2 du code civil prévoit que l'indivisaire qui use ou jouit privativement de la chose indivise est, sauf convention contraire, redevable d'une indemnité ; qu'au cas d'espèce, aux termes d'un arrêt définitif du 16 décembre 2010, opposant l'ensemble des héritiers, la cour d'appel a jugé que monsieur Bernard X... n'occupait plus l'immeuble indivis depuis le 20 août 2009, ainsi que cela résultait d'une attestation du maire de la commune de Cléry-sur-Somme ; que le constat d'huissier dressé le 19 juillet 2013 à la requête de madame Eliane X... n'est pas suffisant pour établir que monsieur Bernard X..., qui justifie en outre d'un bail d'habitation pour un appartement à Diegem en date du 30 août 2013, occuperait à nouveau et de manière privative l'immeuble indivis, étant relevé que le fait pour l'un des indivisaires de prendre l'initiative de mesures destinées à la conservation d'un immeuble indivis n'implique pas nécessairement qu'il en jouit privativement ; qu'en conséquence, il convient de faire droit à la demande d'indemnité d'occupation formée par madame Eliane X... uniquement pour la période allant du 12 septembre 2006, date du décès de Christiane X... au 20 août 2009 ; que cette indemnité d'occupation sera évaluée par le notaire liquidateur en considération du marché locatif local et de l'état de l'immeuble ; 1°) ALORS QUE l'ordonnance de référé n'a pas au principal, l'autorité de la chose jugée ; que pour juger que M. Bernard X... avait occupé l'immeuble indivis situé à Cléry-sur-Somme entre le 12 septembre 2006 et le 20 août 2009, et était redevable à l'indivision, pour cette période, d'une indemnité d'occupation, les juges du second degré se sont référés à un arrêt de la cour d'appel d'Amiens du 16 décembre 2010 ; qu'en statuant de la sorte, cependant que cet arrêt avait été rendu dans le cadre d'une instance en référé, la cour d'appel a violé l'article 488 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE le jugement qui tranche dans son dispositif tout ou partie du principal, ou celui qui statue sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident a, dès son prononcé, l'autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu'il tranche ; que pour juger que M. Bernard X... avait occupé l'immeuble indivis situé à Cléry-sur-Somme entre le 12 septembre 2006 et le 20 août 2009, et était redevable à l'indivision, pour cette période, d'une indemnité d'occupation, les juges du second degré se sont référés à un arrêt de la cour d'appel d'Amiens du 16 décembre 2010 ; qu'en statuant de la sorte, cependant que cet arrêt ne e se prononçait pas dans son dispositif sur le fait que M. Bernard X... avait occupé l'immeuble indivis et ne le condamnait pas au paiement d'une indemnité d'occupation, les juges du fond ont violé l'article 1351 du code civil ; 3°) ALORS QU'en jugeant que M. Bernard X... avait occupé l'immeuble indivis situé à Cléry-sur-Somme, ..., entre le 12 septembre 2006 et le 20 août 2009, et était redevable à l'indivision, pour cette période, d'une indemnité d'occupation, sans se prononcer sur le moyen de M. Bernard X... selon lequel durant cette période il avait résidé en Belgique et à Cléry-sur-Somme, 77 D rue de le Forest (conclusions, p. 8, § 3), la cour d'appel n'a pas suffisamment motivé sa décision et a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4°) ALORS, subsidiairement, QU'en décidant qu'il appartenait au notaire d'évaluer de l'indemnité d'occupation dont était redevable M. Bernard X..., cependant qu'il relevait de l'office du juge de procéder à cette évaluation, la cour d'appel a violé l'article 4 du code civil. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit, d'une part, qu'après remise au notaire liquidateur des relevés de compte correspondant, M. Bernard X... se trouve tenu, dans le cadre du mandat qui lui avait été donné par Julien X..., de justifier auprès du notaire liquidateur de l'utilisation dans l'intérêt de son mandant des sommes suivantes prélevées sur le compte personnel de dépôt à vue « Sérénité » ouvert au nom de Julien X... au Crédit Agricole sous le numéro ... :/- chèque n° 0000012 encaissé le 29/ 11/ 2005 : 1. 500 eu ro,/- chèque n° 0000021 encaissé le 22/ 12/ 2005 : 1. 500 euros,/- chèque n° 0000029 encaissé le 02/ 02/ 2006 : 1. 500 euros,/- chèque n° 0000056 encaissé le 02/ 03/ 2006 : 800 euros,/- chèque n° 0000058 encai ssé le 07/ 03/ 2006 : 700 euros,/- chèque n° 0000063 encaissé le 17/ 03/ 2006 : 1. 550 euros,/- retrait au guichet du 22/ 03/ 2006 : 9. 500 euros, d'autre part, qu'à défaut d'établir la preuve de l'usage de ces sommes dans l'intérêt de son mandant, il serait tenu de les restituer à la succession de Julien X... ; AUX MOTIFS PROPRES QUE sur le rapport aux successions par monsieur Bernard X... des sommes prélevées sur les comptes bancaires, madame Eliane X... demande pour la première fois en appel le rapport par monsieur Bernard X... de la somme de 22. 500 euros, qu'elle qualifie de « donation » ; qu'elle souligne qu'elle a dû faire de nombreuses recherches avant de découvrir que son père avait ouvert un compte bancaire en son nom propre et donné une procuration sur ce compte à son frère Bernard, le jour même de l'ouverture du compte, procédé qui selon elle doit conduire la Cour à s'interroger sur la probité de ce dernier ; qu'elle conteste la régularité formelle de la procuration et soutient que son frère Bernard en a largement abusé en puisant dans le compte de leur père ; que monsieur Bernard X... proteste d'une telle mise en cause de son honnêteté en faisant valoir que son père lui a donné une procuration sur ce compte car il craignait que certains profitent après son décès de la faiblesse de son épouse ; que la cour d'appel relève que l'argumentation développée par monsieur Bernard X... pour expliquer l'ouverture d'un compte séparé du compte joint et la signature de la procuration n'est pas pertinente, dès lors que le décès de Julien X... a entraîné la fermeture immédiate de son compte personnel, de sorte que les sommes déposées sur ce compte ne pouvaient en aucun cas servir à protéger son épouse des appétits financiers de certains de ses héritiers après sa mort ; que monsieur Bernard X... n'a pas conclu en réponse sur la demande de rapport à la succession de la somme de 22. 500 euros. Il n'invoque pas l'intention libérale de son père ou de ses parents, de sorte que les prélèvements litigieux pratiqués sur le compte personnel de Julien X... et sur le compte joint des époux X..., à les supposer établis, ne peuvent constituer une donation ainsi que madame Eliane X... les qualifie improprement dans ses écritures d'appel ; que madame Eliane X... a produit un tableau récapitulatif qui fait ressortir que sa réclamation porte sur les mouvements de compte suivants :/ 1- Sommes prélevées sur le compte personnel de dépôt à vue « Sérénité » ouvert au nom de Julien X... au Crédit Agricole sous le numéro ... :/- chèque n° 0000012 encaissé le 29/ 11/ 2005 : 1. 500 euro,/- chèque n° 0000021 encaissé le 22/ 12/ 2005 : 1. 500 euros,/- chèque n° 0000029 encaissé le 02/ 02/ 2006 : 1. 500 euros,/- chèque n° 0000056 encaissé le 02/ 03/ 2006 : 800 euros,/- chèque n° 0000058 encaissé le 07/ 03/ 2006 : 700 euros,/- chèque n° 0000063 encaissé le 17/ 03/ 2006 : 1. 550 euros,/- retrait au guichet du 22/ 03/ 2006 : 9. 500 euros ; que la cour d'appel relève que, concomitamment à l'ouverture de ce compte, le 27 septembre 2005, Julien X... a donné à son fils Bernard X... un mandat lui permettant de gérer ce compte courant ; que Julien X... s'est plaint, fin décembre 2005, auprès de son assistante de vie, madame Sophie A..., ainsi que celle-ci en atteste, que son fils Bernard était parti avec son carnet de chèques alors qu'il le lui avait interdit ; que par ailleurs, les certificats d'hospitalisation produits aux débats établissent que Julien X... s'est trouvé empêché de gérer ses affaires courantes entre le 30 janvier 2006 et le 29 mars 2006, date de son décès ; que monsieur Bernard X... n'invoque pas l'intention libérale de son père, de sorte que les prélèvements ainsi pratiqués sur le compte personnel de Julien X... ne peuvent constituer une donation ainsi que madame Eliane X... les qualifie improprement dans ses écritures d'appel ; qu'il convient de considérer que monsieur Bernard X... se trouve tenu, dans le cadre du mandat qui lui avait été donné par Julien X..., de justifier auprès du notaire liquidateur de l'utilisation dans l'intérêt de son mandant des sommes ainsi prélevées sur le compte, après remise au notaire liquidateur des relevés de compte correspondant lesquels n'ont pas été produits intégralement par madame Eliane X... devant la cour d ¿ appel ; qu'à défaut de rapporter une telle preuve, il sera tenu de restituer ces sommes à la succession de Julien X... ; qu'en revanche, monsieur Bernard X..., qui reconnaît être le bénéficiaire du chèque numéro 0007469 d'un montant de 4. 200 euros encaissé le 30 septembre 2005 sur le compte personnel de dépôt à vue « Sérénité » ouvert au nom de Julien X... au Crédit Agricole, justifie de la cause de ce règlement en produisant une attestation de monsieur B..., qui rapporte avoir reçu de monsieur Bernard X... une somme de 30. 000 francs pour les travaux de restauration du perron en briques réalisés en 1994 sur la maison des époux X...à Cléry-sur-Somme ; 1°) ALORS QUE tout héritier, même bénéficiaire, venant à une succession, doit rapporter à ses cohéritiers tout ce qu'il a reçu du défunt, par donations entre vifs, directement ou indirectement et il ne peut retenir les dons à lui faits par le défunt, à moins qu'ils ne lui aient été faits expressément par préciput et hors part, ou avec dispense de rapport ; qu'en jugeant que M. Bernard X... devrait justifier, auprès du notaire liquidateur, de l'utilisation dans l'intérêt de Julien X... des sommes prélevées sur le compte de celui-ci et qu'à défaut d'une telle preuve, il serait tenu de restituer ces sommes à la succession de Julien X..., après avoir pourtant relevé que les prélèvements pratiqués par M. Bernard X... sur le compte personnel de Julien X... ne pouvaient pas constituer une donation, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, dont il résultait que le rapport des sommes prélevées était exclu, a violé l'article 843 du code civil ; 2°) ALORS, subsidiairement, QU'en décidant qu'il appartenait au notaire liquidateur d'apprécier si M. Bernard X... faisait la preuve de l'usage des sommes que celui-ci avait prélevées dans l'intérêt de Julien X..., cependant qu'il relevait de l'office du juge de se prononcer sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 4 du code civil.