Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 8 juillet 2009, 08-41.589, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2009-07-08
Numéro d'affaire : 08-41589
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Versailles, 2008-03-27
Avocats : SCP Piwnica et Molinié, SCP Waquet, Farge et Hazan

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Donne acte à M. X... du désistement de son pourvoi incident ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 27 mars 2008), que M. X... a été engagé le 17 septembre 1984 par la société Havas conseil, puis, le 8 janvier 1991, par la société Havas, en qualité de directeur général adjoint ; qu'il a exercé les fonctions de directeur financier du groupe ; qu'en qualité de mandataire social, il a occupé les fonctions de directeur général, puis de directeur général délégué ; que sa rémunération comprenait une partie fixe et une partie variable ; que, le 5 avril 2005, le comité des rémunérations et de sélection de la société Havas a fixé l'ensemble des éléments composant sa rémunération pour l'année 2005, notamment le bonus ; qu'à la suite d'un changement d'actionnaires, il a été mis un terme à son mandat le 28 juin 2005 ; que M. X... a été licencié le 25 novembre 2005 ; Sur le pourvoi principal de l'employeur : Sur le premier moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Sur le deuxième moyen : Attendu que la société Havas fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à M. X... des indemnités de rupture, un bonus 2005 et de la débouter de sa demande de remboursement des sommes perçues par l'intéressé au titre de l'exécution en 2005 de son mandat social, alors, selon le moyen, que les conventions bénéficiant à un mandataire social peuvent voir leur nullité couverte par un vote de l'assemblée générale intervenant sur rapport spécial des commissaires aux comptes ; qu'en l'absence d'un tel vote, elles ne peuvent être opposées à la société ; (qu'elle) avait fait valoir que l'assemblée générale avait refusé d'approuver, le 12 juin 2006, le " package 2005 " arrêté le 5 avril 2005 par le comité des rémunérations qui était tenu de fixer chaque année le bonus et d'établir un contrat avec l'intéressé ; que ce " package " non approuvé ne pouvait (lui) être opposé ; qu'en faisant droit à la demande de M. X... sans vérifier si le bonus réclamé avait été approuvé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 225-38 et L. 225-42 du code de commerce ; Mais attendu que le seul défaut d'approbation par l'assemblée générale d'une convention souscrite entre la société et un de ses mandataires sociaux n'est pas, en soi, de nature à la priver d'effet mais ouvre seulement à la société la possibilité d'exercer contre son co-contractant une action en responsabilité, laquelle n'a pas été introduite en l'espèce ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le troisième moyen : Attendu que la société Havas fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à M. X... une certaine somme à titre d'indemnisation pour perte d'une chance de bénéficier de ses stocks options, alors, selon le moyen : 1° / que le préjudice subi par un salarié qui n'a pu lever les options d'actions qu'il avait souscrites en raison de son licenciement consiste dans la perte d'une chance exclusive de toute réparation intégrale du préjudice allégué et qui ne peut être équivalente à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée ; qu'en déterminant le préjudice subi par M. X... au regard de la seule valeur des stock options tout en précisant indemniser une perte de chance, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ; 2° / (qu'elle) avait insisté dans ses conclusions d'appel sur la nécessité d'appliquer un taux de volatilité de 30 % dans la mesure où ce taux ressortait d'une lettre d'affirmation signée par M. X... ; qu'en ne s'expliquant pas sur ce point, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu que pour l'appréciation du préjudice, la cour d'appel s'est référée au rapport d'expertise qui évaluait lui-même la perte de chance, subie par le salarié, du droit à lever les options d'actions ; que le moyen manque en fait ; Sur le quatrième moyen : Attendu que la société Havas fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande de remboursement par M. X... d'une indemnité au titre de l'exécution en 2005 de son mandat social, alors, selon le moyen : 1° / que lorsque l'assemblée générale refuse d'approuver une convention réglementée, il appartient, alors, à la société d'en tirer les conséquences ; que si des sommes ont été versées en exécution de cette convention réglementée, désapprouvée par l'assemblée générale, ces versements impliquent nécessairement l'existence d'un préjudice pour la société ; qu'en l'espèce l'assemblée générale du 12 juin 2006 ayant refusé d'approuver la convention passée avec M. X... concernant sa rémunération de 2005, il appartenait, dès lors, à la société d'en tirer les conséquences en demandant le remboursement des sommes indûment versées ; qu'en énonçant pour (la) débouter de cette demande qu'elle ne rapportait pas la preuve de l'existence d'un préjudice, la cour d'appel a violé l'article L. 225-41 du code de commerce ; 2° / qu'en énonçant, pour (la) débouter de sa demande de remboursement des sommes versées à M. X... en exécution d'une convention désapprouvée par l'assemblée générale, qu'aucune indication n'a été fournie sur le rapport spécial des commissaires aux comptes et qu'aucune critique n'a jamais été adressée à M. X... sur l'exécution de son mandat social au titre de l'année 2005, constatations inopérantes au regard (de son) droit d'obtenir réparation des conséquences préjudiciables de l'exécution d'une convention désapprouvée par l'assemblée générale, la cour d'appel a, derechef, méconnu l'article L. 225-41 du code de commerce ; Mais attendu que le seul défaut d'approbation par l'assemblée générale d'une convention souscrite entre la société et un de ses mandataires sociaux n'est pas, en soi, de nature à la priver d'effet mais ouvre seulement à celle-ci la possibilité d'exercer une action en responsabilité, à charge pour elle d'établir, notamment, les conséquences dommageables qu'elle a subies ; que la société Havas n'ayant en l'espèce ni allégué ni démontré que les sommes litigieuses auraient été versées à M. X... sans aucune contrepartie pour elle ou en contrepartie de prestations dépourvues d'intérêt ou encore qu'elles auraient constitué des avantages excessifs et inusités, la cour d'appel qui n'encourt pas les griefs du moyen a statué à bon droit ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Havas aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit juillet deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils pour la société Havas. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Havas à payer à Monsieur X... les sommes de 479. 084 euros au titre du préavis, outre les congés payés, de 593. 000 euros à titre d'indemnité de licenciement, de 1. 916. 337, 30 euros à titre d'indemnité contractuelle de licenciement, de 700. 000 euros au titre du bonus 2005, de 1. 200. 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de 924. 925 euros à titre d'indemnisation pour perte d'une chance de bénéficier des stocks options attribués en 2001, 2002 et 2004, certaines de ces sommes étant assorties des intérêts au taux légal et d'avoir débouté la société Havas de sa demande de remboursement des sommes perçues par Jacques X... au titre de l'exécution en 2005 de son mandat social ; AUX MOTIFS QUE si la société Havas a eu effectivement connaissance dès le mois de juin 2005 de l'existence de clauses de conscience attribuées par l'ancienne direction à plusieurs dirigeants de l'entreprise et de la société MPG, pour autant elle peut arguer du fait qu'elle n'a réellement connu l'étendue des indemnisations dues en cas de mise en jeu desdites clauses que lorsque Alain Y..., administrateur de la société et bénéficiaire d'une telle clause, l'a mise en demeure le 20 octobre 2005 de lui verser l'indemnité correspondante ; ; que la lettre de licenciement fait état de deux faits fautifs :- le défaut d'information des administrateurs lors de la réunion du conseil d'administration en date du 21 juin 2005 sur le nombre et l'étendue des clauses de conscience bénéficiant à certains dirigeants de l'entreprise,- la participation à un concert frauduleux ayant permis, à partir du document du 11 octobre 2004, d'accorder à certains dirigeants la possibilité d'obtenir des avantages excessifs en cas de départ d'Alain D..., président directeur général de l'entreprise ; que sur le premier grief, la société Havas reproche à Monsieur X..., pris en sa qualité de directeur financier du groupe Havas, de n'avoir pas éclairé les administrateurs, lors de la réunion du conseil d'administration du 21 juin 2005, des conséquences de leur vote quant à la mise en jeu des clauses de conscience de la part de sept cadres dirigeants d'Havas et de cinq cadres dirigeants de la société MPG en cas de révocation d'Alain D... de ses fonctions de président directeur général ; que la société Havas expose que lors de la réunion du 21 juin 2005 puis au cours des mois suivants Jacques X... n'a fourni à la nouvelle direction mise en place postérieurement à l'arrivée de Vincent Z... et de son groupe que des informations volontairement partielles sur le nombre des bénéficiaires des clauses de conscience et sur le montant de celles-ci, ne révélant l'existence que des clauses consenties aux sept dirigeants du groupe pour un montant de 12 millions d'euros (s'agissant de Messieurs A..., B..., C..., Y..., E..., I... et de Madame F...) alors qu'en novembre 2005 (donc bien postérieurement à la réunion du 21 juin 2005) elle a reçu confirmation de l'existence de cinq autres clauses de conscience consenties aux dirigeants de la société MGP (filiale espagnole), l'ensemble des clauses totalisant une somme de plus de 20 millions d'euros ; qu'il convient d'abord de relever que Jacques X... a affirmé, sans aucune contestation de la part de la société Havas, qu'en vue de la réunion du conseil d'administration du 21 juin 2005 il ne lui a pas été demandé d'établir un relevé des clauses de conscience susceptibles d'être actionnées par les dirigeants de l'entreprise en cas de révocation des mandats dont Alain D... était titulaire en qualité de président directeur général et de directeur général ; que par ailleurs, il n'est pas contesté par la société Havas que le jour de la réunion du conseil d'administration, Vincent Z... a pu interroger tous les administrateurs présents qui étaient ou non bénéficiaires de clauses de conscience ainsi que les membres en exercice du comité des rémunérations et de sélection et obtenir de ceux-ci toute précision sur la mise en jeu de ces clauses avant le vote sur la révocation d'Alain D... ; qu'il résulte également des attestations établies par Ed J... et Alain Y..., administrateurs, et par Mesdames G... et H..., représentantes des salariés au conseil d'administration, que Jacques X... a informé les membres du conseil d'administration de l'existence d'autres clauses de conscience consenties au profit des dirigeants de la société MPG ; qu'enfin en sa qualité de dirigeant de cette même société MGP, Fernando A..., présent à la réunion, était aussi en mesure de renseigner les nouveaux actionnaires du groupe Havas sur l'existence et l'étendue de clauses de conscience bénéficiant aux principaux cadres dirigeants de cette filiale espagnole ; qu'en conséquence il n'est pas établi qu'en sa qualité de directeur financier du groupe Havas, Jacques X... a manqué à son obligation d'information du conseil d'administration sur le nombre et l'étendue de toutes les clauses de conscience bénéficiant aux principaux dirigeants des sociétés du groupe Havas ou a volontairement caché aux nouveaux actionnaires du groupe la réalité des indemnisations qui pourraient grever les comptes sociaux en cas de mise en jeu de ces clauses postérieurement au départ de son président directeur général, étant enfin précisé que les clauses de conscience bénéficiant aux dirigeants de la société MPG ne pouvaient être mises en oeuvre qu'en cas de départ de Fernando A..., dirigeant de cette filiale et que finalement seuls quatre dirigeants de la société Havas ont exigé le paiement de leurs indemnités de départ de la société postérieurement à la révocation d'Alain D... sans toutefois en obtenir le règlement du fait des contestations élevées par la société Havas quant à la validité des clauses de conscience dont ils étaient bénéficiaires ; que sur le second grief, la société Havas a reproché à Jacques X... d'avoir participé à une concertation frauduleuse ayant permis à certains dirigeants du groupe d'obtenir des avantages excessifs dans la perspective du départ d'Alain D... et qu'à cet effet elle a produit aux débats un document daté du 11 octobre 2004, établi par le cabinet de conseillers privés Intuitae et transmis par Jacques X... à David I..., directeur juridique, le 12 octobre suivant, décrivant les étapes successives qu'il convenait de suivre pour permettre, avec l'accord d'Alain D..., à Jacques C... et à Alain Y... (tous deux administrateurs) de renforcer le clauses de conscience dont ils étaient déjà bénéficiaires afin de leur permettre de les actionner plus aisément en cas de départ du président directeur général et ce, à une période où Vincent Z... et son groupe augmentaient leur participation dans le capital du groupe Havas ; que toutefois la société Havas ne démontre pas la réalité d'une action dissimulée entreprise par Jacques X... ; qu'en effet, il résulte de l'ensemble des documents produits aux débats que le document daté du 11 octobre 2004 a été établi par les avocats conseils de Messieurs C... et Y... en vue d'obtenir une nouvelle négociation des clauses de conscience dont ils étaient titulaires depuis 1992 et qu'il a été transmis par Jacques X... au directeur juridique de la société Havas en vue l'établissement de projets de modifications des accords de rémunérations des deux administrateurs qui ont été postérieurement soumis au comité des rémunérations et de sélection d'Havas, inclus dans le rapport spécial des commissaires aux comptes sur les conventions réglementées puis proposés enfin aux votes du conseil d'administration ; qu'en conséquence le second grief n'est pas établi et ne peut justifier la rupture du contrat de travail ; 1 / ALORS QUE commet une faute grave le directeur financier d'un groupe qui ne satisfait pas à son obligation générale d'information à l'égard de son employeur et du conseil d'administration en particulier, concernant des risques financiers dont il connaît l'existence ; que la société Havas avait fait valoir que les informations réclamées quant au nombre exact et à l'étendue des clauses de conscience litigieuses et de leurs conséquences financières était parfaitement connues de Monsieur X... au 21 juin 2005, date du conseil d'administration qui devait voter la révocation de Monsieur D..., fait générateur de l'éventuelle mise en oeuvre des clauses litigieuses ; que la cour d'appel a constaté que la société Havas n'avait réellement connu l'étendue des indemnisations dues en cas de mise en jeu des clauses de consciences que le 20 octobre 2005 ; qu'elle a encore relevé que lors du conseil d'administration du 21 juin 2005 Monsieur X... avait communiqué une information sur la seule existence des clauses litigieuses ; qu'en ne vérifiant pas si la circonstance que Monsieur X... ait connu les informations demandées le 21 juin 2005 ne lui en imposait pas la communication complète, relativement non seulement à l'existence mais encore à l'étendue des clauses de consciences litigieuses, compte tenu du vote de révocation qui devait intervenir le jour même, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 122-6, L. 122-8, L. 122-14-2 et L. 122-14-3 du code du travail (devenus L. 1234-1, L. L. 1234-5, L. 1232-6, L. 1235-1, L. 1232-1, L. 1233-2, L. 1235-9) ; 2 / ALORS QUE sur le second grief énoncé dans la lettre de licenciement, la société Havas avait fait valoir que Monsieur X... s'était comporté comme un de ses représentant dans la négociation permettant à certains dirigeants du groupe d'obtenir des avantages excessifs, soit des indemnités d'un montant anormalement élevé au détriment de l'intérêt social de l'entreprise ; qu'en ne répondant pas aux conclusions d'appel de la société Havas desquelles il résultait une participation active du salarié à la nouvelle négociation des clauses de conscience, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Havas à payer à Monsieur X... les sommes de 479. 084 euros au titre du préavis, outre les congés payés, de 593. 000 euros à titre d'indemnité de licenciement, de 1. 916. 337, 30 euros à titre d'indemnité contractuelle de licenciement et de 700. 000 euros au titre du bonus 2005 et d'avoir débouté la société Havas de sa demande de remboursement des sommes perçues par Jacques X... au titre de l'exécution en 2005 de son mandat social ; AUX MOTIFS QUE, sur l'indemnité compensatrice de préavis, le contrat de travail liant la société Havas à Jacques X... en date du 8 janvier 1991 a prévu en cas de résiliation du contrat de travail un préavis de six mois dont le montant sera calculé sur la base de la rémunération totale perçue par le salarié au cours des 12 mois précédant le début de la période de préavis ; que l'indemnité compensatrice de préavis doit être égale à la moitié de la rémunération perçue par Jacques X... pour la période de novembre 2004 à fin octobre 2005 ; qu'ayant reçu au titre de cette période la somme totale de 958. 168, 65 euros comprenant pour la France la partie fixe et la partie variable de sa rémunération, Jacques X... doit percevoir la somme qu'il fixe lui-même à 479. 084 euros outre les congés payés afférents ; que sur l'indemnité conventionnelle de licenciement, en l'absence de toute précision sur le sens à donner à la période couvrant « les derniers appointements » il convient de calculer l'indemnité sur la moyenne des appointements versés à Jacques X... au titre de l'année écoulée ; ; que la rémunération de Jacques X... était composée d'une partie fixe et d'une partie variable définie annuellement ; que le comité des rémunérations et de sélection de la société Havas a fixé pour Jacques X... le 5 avril 2005 l'ensemble des éléments composant sa rémunération et notamment : une rémunération variable, qualifiée de bonus, reposant d'une part sur des critères financiers (pourcentage de croissance organique d'Havas  taux Ebit d'Havas et free cash d'Havas) avec un maximum de 525. 000 euros et d'autre part sur des critères non financiers (informations fiables données au président directeur général dans les délais impartis sur le reporting financier  transparence ERWW Havas  formation d'une personne) avec un maximum prévu de 175. 000 euros ; que Jacques X... n'a perçu aucun bonus au titre de l'année 2005, la société Havas exposant à ce jour qu'il ne peut prétendre qu'au paiement de la somme de 177. 333 euros en l'état des objectifs financiers partiellement atteints et en l'absence de réalisation des objectifs non financiers ; que la société Havas n'apporte aucune justification sur les données chiffrées et non chiffrées ainsi avancées ; ; qu'il convient de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a accordé à Jacques X... la somme de 700. 000 euros au titre du bonus 2005 ; ALORS QUE les conventions bénéficiant à un mandataire social peuvent voir leur nullité couverte par un vote de l'assemblée générale intervenant sur rapport spécial des commissaires aux comptes ; qu'en l'absence d'un tel vote, elles ne peuvent être opposées à la société ; que la société Havas avait fait valoir que l'assemblée générale avait refusé d'approuver le 12 juin 2006, le « package 2005 » arrêté le 5 avril 2005 par le comité des rémunérations qui était tenu de fixer chaque année le bonus et d'établir un contrat avec l'intéressé ; que ce package non approuvé ne pouvait être opposé à la société ; qu'en faisant droit à la demande de Monsieur X... sans vérifier si le bonus réclamé avait été approuvé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 225-38 et L. 225-42 du code de commerce. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Havas à payer à Monsieur X... la somme de 924. 925 euros à titre d'indemnisation pour perte d'une chance de bénéficier des stocks options attribués en 2001, 2002 et 2004 ; AUX MOTIFS QUE lorsqu'un salarié n'a pu, du fait de son licenciement sans cause réelle et sérieuse, lever les options sur titres (ou les stocks options) dont la levée était réservé aux salariés présents dans l'entreprise à la date où cette opération était possible, il subit nécessairement un préjudice ; qu'il n'est pas contesté que Jacques X... a bénéficié de trois plans d'attribution de stocks options respectivement les 1er mars 2001, 14 février 2002 et 1er décembre 2004 représentant un total de 1. 372. 488 options de souscription d'actions et n'a pu et ne pourra à l'avenir, du fait de la rupture de son contrat de travail le 25 novembre 2005, lever les options aux dates limites fixées au 29 février 2008, 13 février 2009 et 1er décembre 2011 ; que la société Havas ne conteste pas à Jacques X... l'existence d'un préjudice mais en limite l'importance en proposant une valorisation des stock options privilégiant un chiffrage fondé sur la volatilité implicite (analyse prédictive du futur) alors que Jacques X... retient un chiffrage fondé sur la volatilité historique (recherche de la variation du cours du titre sur une durée équivalente à la durée du plan de stock options) ; que contrairement à l'affirmation soutenue par la société Havas, l'expert a cherché, en combinant plusieurs méthodes, à établir la volatilité spécifique du titre Havas en arrêtant une période de référence postérieure au licenciement de Jacques X... afin de neutraliser l'incidence des attentats du 11 septembre 2001 ainsi que les distorsions provoquées par la réorganisation au sein du groupe Havas intervenue en 2002 / 2003 tout en prenant en considération la volatilité moyenne des titres des trois autres sociétés de référence ; qu'enfin l'expert a expliqué pour quelle raison il a rejeté l'argument concernant la décote d'illiquidité des plans de stocks options (emportant nécessité selon Havas de procéder à un abattement du prix des actions du fait du caractère incessible des plans) en faisant observer que si Jacques X... n'avait pu effectivement céder ses droits au bénéfice des plans de stock options (les options de stock options étant personnelles et incessibles) son préjudice résultait de l'impossibilité d'exercer ses droits à l'échéance des plans et devait être apprécié au regard de la seule valeur des stock options ; qu'en l'état des calculs opérés par l'expert et des explications fournies par les parties, la cour fixe l'indemnisation due par la société Havas au titre de la perte de chance pour Jacques X... de bénéficier des options d'achat d'actions attribuées en 2001, 2002 et 2004 à la somme de 924. 925 euros ; 1 / ALORS QUE le préjudice subi par un salarié qui n'a pu lever les options d'actions qu'il avait souscrites en raison de son licenciement consiste dans la perte d'une chance exclusive de toute réparation intégrale du préjudice allégué et qui ne peut être équivalente à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée ; qu'en déterminant le préjudice subi par Monsieur X... au regard de la seule valeur des stock options tout en précisant indemniser une perte de chance, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ; 2 / ALORS QUE la société Havas avait insisté dans ses conclusions d'appel sur la nécessité d'appliquer un taux de volatilité de 30 % dans la mesure où ce taux ressortait d'une lettre d'affirmation signée par Monsieur X... (conclusions d'appel pages 30, 35 et 36) ; qu'en ne s  expliquant pas sur ce point, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société Havas de sa demande tendant à ce que Monsieur X... soit condamné à lui payer une indemnité de 149. 129, 27 euros au titre de l'exécution 2005 de son mandat social ; AUX MOTIFS QUE la société Havas se fondant sur le rejet de la sixième résolution soumise à l'approbation de l'assemblée générale des actionnaires du 12 juin 2006 et sur une analyse du cabinet Mercer réclame le remboursement de la somme de 149. 129, 27 euros correspondant selon elle à la rémunération trop perçue par ce dernier au titre de ses mandats sociaux en indiquant qu'il appartient à la cour, conformément aux dispositions prévues par l'article L. 225-41 du code de commerce, d'apprécier les conséquences préjudiciables pour la société des conventions qui n'ont pas été approuvées ; qu'en ce qui concerne le fond du litige, la société Havas, qui n'a jamais fourni le détail des sommes que devrait rembourser Jacques X... consécutivement au refus d'approbation par l'assemblée générale des actionnaires du montant de sa rémunération en qualité de mandataire social (malgré une première lettre de réclamation présentée mais non chiffrée le 26 juillet 2006 suivie d'une contestation de Jacques X... du 30 août 2006) ne démontre pas à ce jour quelles ont été les conséquences préjudiciables pour la société au sens de l'article L. 225-41 du code de commerce, de la convention ayant initialement fixé la rémunération alors qu'aucune indication n'a été fournie sur le rapport spécial des commissaires aux comptes relativement aux conventions visées à l'article L. 225-38 du code de commerce et alors qu'aucune critique n'a jamais été adressée à Jacques X... sur l'exécution de son mandat social au titre de l'année 2005 (arrêt page 16) ; 1 / ALORS QUE d'une part, lorsque l'assemblée générale refuse d'approuver une convention réglementée il appartient, alors, à la société d'en tirer les conséquences ; que si des sommes ont été versées en exécution de cette convention réglementée, désapprouvée par l'assemblée générale, ces versements impliquent nécessairement l'existence d'un préjudice pour la société ; qu'en l'espèce l'assemblée générale du 12 juin 2006 ayant refusé d'approuver la convention passée avec Monsieur X... concernant sa rémunération de 2005, il appartenait, dès lors, à la société d'en tirer les conséquences en demandant le remboursement des sommes indûment versées ; qu'en énonçant pour débouter la société Havas de cette demande qu'elle ne rapportait pas la preuve de l'existence d'un préjudice, la cour d'appel a violé l'article L. 225-41 du code de commerce ; 2 / ALORS QUE d'autre part, en énonçant, pour débouter la société de sa demande de remboursement des sommes versées à Jacques X... en exécution d'une convention désapprouvée par l'assemblée générale, qu'aucune indication n'a été fournie sur le rapport spécial des commissaires aux comptes et qu'aucune critique n'a jamais été adressée à Jacques X... sur l'exécution de son mandat social au titre de l'année 2005, constatations inopérantes au regard du droit de la société d'obtenir réparation des conséquences préjudiciables de l'exécution d'une convention désapprouvée par l'assemblée générale, la cour d'appel a, de rechef, méconnu l'article L. 225-41 du code de commerce. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils pour M. X.... Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir fixé à la somme de 1 916 377, 30 le montant de l'indemnité contractuelle de licenciement due à Monsieur X.... AUX MOTIFS QUE le contrat de travail en date du 8 janvier 1991 liant la société Havas à Jacques X... a prévu qu'en cas de licenciement ce dernier pourrait cumuler avec l'indemnité conventionnelle de licenciement « une indemnité, à titre de dommages-intérêts, égale à deux ans de sa rémunération brute totale et calculée sur la base de la rémunération brute totale perçue au cours des douze mois précédant la date de décision de licenciement » ; que la société Havas accepte de payer au titre de cette clause et sur la base des indications portées sur le bulletin de salaire du mois de décembre 2004 la somme de 949 294, 36 euros ; que de son côté Jacques X... fixe son indemnité à la somme de 2 986 888 en se fondant sur la lettre qui lui a été adressée le 29 octobre 1997 par Alain D... et ayant fixé les bases de calcul des indemnités qui pourraient lui être dues en cas de cessation de son contrat de travail sur la rémunération totale brute due part l'ensemble des sociétés du groupe au titre de la dernière année civile écoulée au jour où le contrat devait prendre fin ; qu'il convient toutefois de relever que la lettre du 29 octobre 1997 est qualifiée de confidentielle et tendait surtout à faire bénéficier Jacques X... d'une clause de conscience qui ne lui a finalement jamais été consentie ; que postérieurement, aucun avenant au contrat de travail n'a été accepté par le conseil d'administration de la société Havas ; que le seul avenant au contrat de travail dont Jacques X... a bénéficié durant l'exécution de son contrat de travail est en date du 19 janvier 2005 et porte exclusivement sur l'adjonction d'une clause de non-concurrence assortie d'une contrepartie financière ; qu'en conséquence, l'indemnité contractuelle de licenciement due à Jacques X... doit être limitée à la somme de 958, 168, 65 (rémunération annuelle versée de novembre 2004 à fin octobre 2005) * 2 = 1 916 337, 30 ; ALORS, D'UNE PART, QU'en relevant d'office, et sans inviter les parties à s'en expliquer, que la lettre du 29 octobre 1997 du Président directeur général de la société Havas informant Monsieur X... de la décision du conseil d'administration d'élargir l'assiette de l'indemnité contractuelle de licenciement, ne pouvait pas engager la société, faute d'établissement d'un avenant accepté par le conseil d'administration, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ; ALORS, D'AUTRE PART, QU'à l'égard de l'employeur commerçant, le salarié peut établir la preuve du contrat de travail et de sa modification par tous moyens ; qu'en l'espèce, à l'égard de la société Havas, société commerciale par la forme, Monsieur X... pouvait faire la preuve de la modification de son contrat de travail par tous moyens ; qu'en refusant de tenir compte de la lettre du 29 octobre 1997, par laquelle le Président directeur général de la société anonyme Havas informait Monsieur X... de la décision du conseil d'administration d'élargir l'assiette de l'indemnité contractuelle de licenciement faute d'établissement d'un avenant, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ensemble l'article L. 110-3 du Code de commerce.