Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 20 octobre 2021, 19-25.491, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2021-10-20
Numéro d'affaire : 19-25491
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2019-10-11
Président : M. Huglo (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SARL Cabinet Munier-Apaire, SCP Lyon-Caen et Thiriez

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : SOC. CF COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 20 octobre 2021 Cassation partielle M. HUGLO, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 1184 F-D Pourvoi n° A 19-25.491 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 20 OCTOBRE 2021 La société Elior services propreté et santé (ESPS), société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 3], a formé le pourvoi n° A 19-25.491 contre l'arrêt rendu le 11 octobre 2019 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 4-7), dans le litige l'opposant : 1°/ à Mme [Q] [X], domiciliée [Adresse 2], 2°/ au syndica CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône, dont le siège est [Adresse 1], défendeurs à la cassation. Mme [X] a formé un pourvoi incident contre le même arrêt. La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt. La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Chamley-Coulet, conseiller référendaire, les observations de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société Elior services propreté et santé, de la SARL Cabinet Munier-Apaire, avocat de Mme [X], après débats en l'audience publique du 8 septembre 2021 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Chamley-Coulet, conseiller référendaire rapporteur, Mme Ott, conseiller, et Mme Jouanneau, greffier de chambre, assistée de Mme Catherine, greffier stagiaire, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 11 octobre 2019), Mme [X] a été engagée en qualité d'agent de services, à compter du 28 janvier 2015 aux termes de plusieurs contrats à durée déterminée puis contrat à durée indéterminée à temps partiel à compter du 1er février 2016, par la société Elior services propreté et santé (ci-après la société ESPS). 2. Le 21 juin 2016, la salariée a saisi la juridiction prud'homale aux fins de paiement, en application du principe d'égalité de traitement, notamment d'une prime de treizième mois et d'une prime d'assiduité versées à des salariés de la même entreprise travaillant sur les sites de la polyclinique de [2] et de la clinique [1]. Le syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône est intervenu volontairement dans ces procédures. Examen des moyens Sur le moyen du pourvoi incident de la salariée, ci-après annexé 3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Mais sur le premier moyen du pourvoi principal de l'employeur, pris en ses troisième à cinquième branches Enoncé du moyen 4. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à verser à la salariée un rappel de prime de treizième mois, alors : « 3°/ que constitue un engagement unilatéral de l'employeur l'expression de la volonté libre et explicite de ce dernier de consentir un avantage à ses salariés ; qu'en se bornant à affirmer, pour juger que le versement de la prime de treizième mois aux salariés [D] et autres devait « être analysé comme un avantage alloué unilatéralement et discrétionnairement à certains employés affectés sur le site de la polyclinique de [2] » et condamner en conséquence l'exposante à verser à Mme [X] la prime litigieuse sur le fondement du principe d'égalité de traitement, que « cette réitération du versement de la prime entre 2012 et 2014 contredit la thèse de l'erreur avancée par Elior », sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si la réitération, en 2013 et 2014, du versement de la prime de treizième mois aux salariés [D] et autres du site de [2] ne résultait pas du lien étroit existant entre le contentieux engagé par trente-cinq salariés du site de [2], qui avaient obtenu gain de cause sur la prime de treizième mois par jugements du conseil de prud'hommes de Narbonne du 2 avril 2012, et le contentieux des salariés [D] et autres dont les jugements avant dire droit rendus par ce même conseil de prud'hommes le 29 avril 2013 avaient sursis à statuer dans l'attente de la décision de la cour d'appel de Montpellier dans l'autre contentieux, ce dont il résultait que les versements litigieux ne reposaient sur aucune intention libérale de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 du code du travail et 1103 et 1104 du code civil ; 4°/ que constitue un engagement unilatéral de l'employeur l'expression de la volonté libre et explicite de ce dernier de consentir un avantage à ses salariés ; que pour juger que le versement de la prime de treizième mois aux salariés [D] et autres devait « être analysé comme un avantage alloué unilatéralement et discrétionnairement à certains employés affectés sur le site de la polyclinique de [2] » et condamner en conséquence l'exposante à verser à Madame [X] la prime litigieuse sur le fondement du principe d'égalité de traitement, la cour d'appel s'est bornée à relever la « réitération du versement de la prime entre 2012 et 2014 [qui] contredit la thèse de l'erreur avancée par Elior » ; qu'en statuant ainsi, sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si la remise en cause systématique par la société ESPS, via l'appel et le pourvoi en cassation, de l'ensemble des décisions judiciaires l'ayant condamnée à verser la prime de treizième mois aux salariés du site de [2] n'était pas de nature à exclure toute intention libérale d'accorder à ces salariés la prime litigieuse, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 1221-1 du code du travail et 1103 et 1104 du code civil ; 5°/ que l'exposante avait insisté, dans ses conclusions d'appel, sur « la contradiction manifeste entre l'engagement unilatéral libéral [que la cour d'appel d'Aix-en-Provence a retenu dans ses précédentes décisions] et la volonté persistante de la société Elior de poursuivre les procédures afin de faire juger du caractère indu des sommes réclamées » ; qu'en s'abstenant de répondre à ce chef péremptoire des conclusions qui lui étaient soumises, dont il résultait que les versements litigieux ne reposaient sur aucune intention libérale de la société et que la différence de traitement avec Madame [X] était justifiée objectivement, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. » Réponse de la Cour Vu les articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 : 5. Pour faire droit à la demande de la salariée en paiement d'une prime de treizième mois, l'arrêt retient d'abord qu'il résulte des bulletins de salaire produits que cette prime de treizième mois a été attribuée non seulement en novembre 2012 (Mme [D]), mais aussi en novembre 2013 (Mmes [D], [J], [F], [M] et M. [S]), novembre 2014 (Mme [D]), et ce alors même qu'aucune décision de justice ne l'imposait à l'employeur, le jugement du conseil de prud'hommes ayant accordé à ces salariés un rappel de primes de treizième mois ayant été prononcé seulement le 5 janvier 2015, que cette réitération du versement de la prime entre 2012 et 2014 contredit la thèse de l'erreur avancée par l'employeur, que celui-ci ne démontrant pas avoir commis une erreur, le versement d'une prime de treizième mois effectué entre 2012 et 2014 au profit de quelques salariés de l'entreprise doit en conséquence être analysé comme un avantage alloué unilatéralement et discrétionnairement à certains employés affectés sur le site de la polyclinique de [2], sans que l'employeur soit en mesure d'invoquer des raisons objectives et pertinentes justifiant la différence de traitement que ce versement a occasionné entre les salariés exerçant sur le site de la polyclinique de [2] et la salariée partie au présent litige, que celle-ci, dont il n'est pas contesté qu'elle se trouve dans une situation de travail de valeur égale aux cinq salariés affectés sur le site de la polyclinique de [2] auxquels elle se compare est donc fondée à solliciter le versement de la prime de treizième mois, pour la période précédant l'année 2015. L'arrêt retient ensuite que l'employeur soutient qu'à compter de l'année 2015, c'est en application d'une décision de justice, assortie de l'exécution provisoire, qu'il a accordé cet avantage aux salariés auxquels la salariée se compare, que celle-ci étant fondée à se prévaloir de l'inégalité de traitement résultant de l'avantage alloué unilatéralement à plusieurs salariés de la polyclinique de [2] entre 2012 et 2014, sans être justifié par l'employeur autrement que par une erreur non retenue par la cour d'appel, la circonstance que ces salariés auxquels elle se compare auraient ensuite perçu ce même avantage pour d'autres motifs qui le justifieraient, ne saurait priver la salariée du droit à percevoir l'élément de rémunération qui lui est dû en application de l'égalité de traitement dès son embauche en 2015. 6. En se déterminant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que, par jugement du 5 janvier 2015, le conseil de prud'hommes de Narbonne avait fait droit à la demande de plusieurs salariés de la polyclinique de [2] et notamment à Mmes [D], [J], [F], [M] et M. [S], lesquels avaient saisi la juridiction le 27 septembre 2012 pour réclamer un rappel de prime de treizième mois, sur le fondement de l'égalité de traitement, en se comparant à des salariés affectés sur le site du centre hospitalier Lapeyronie à Montpellier, que, par ailleurs, trente-cinq salariés exerçant au sein de la polyclinique de [2] avaient, sur le même fondement, saisi aussi le conseil de prud'hommes de Narbonne en 2011 pour revendiquer la prime de treizième mois et avaient obtenu gain de cause par jugement du 2 avril 2012 confirmé sur ce point par arrêt de la cour d'appel de Montpellier rendu le 26 mars 2014 et sans rechercher, ainsi qu'il le lui était demandé, si la remise en cause par l'employeur de l'ensemble des décisions judiciaires l'ayant condamné à verser une prime de treizième mois à certains salariés de la polyclinique de [2] ne suffisait pas à exclure tout engagement unilatéral de l'employeur de la leur attribuer, la cour d'appel, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des textes susvisés. Et sur le second moyen du pourvoi principal de l'employeur Enoncé du moyen 7. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à verser au syndicat une certaine somme à titre de dommages-intérêts, alors que « la cassation à intervenir sur le premier moyen entraînera, par voie de conséquence, la cassation sur le second moyen, en application de l'article 625 du code de procédure civile. » Réponse de la Cour Vu l'article 624 du code de procédure civile : 8. La cassation à intervenir sur le premier moyen entraîne la cassation par voie de conséquence du chef de dispositif critiqué par le second moyen relatif aux dommages-intérêts versés au syndicat pour violation du principe d'égalité de traitement , qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire. PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour : REJETTE le pourvoi incident ; CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société ESPS à verser à Mme [X] une certaine somme à titre de rappel de prime de treizième mois, outre une certaine somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile et des dépens, et en ce qu'il condamne la société ESPS à payer au syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône une certaine somme à titre de dommages-intérêts, l'arrêt rendu le 11 octobre 2019, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence autrement composée ; Condamne Mme [X] aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt octobre deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Elior services propreté et santé PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société ESPS à verser à Madame [X] la somme de 1 508,88 € au titre du rappel de prime de 13ème mois, outre la somme de 600 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; Aux motifs que Madame [Q] [X], recrutée par la société ELIOR sollicite l'attribution d'une prime de 13ème mois en comparant sa situation avec des salariés affectés sur le site de la polyclinique de [2] et avec une salariée travaillant au sein de la clinique [3] à [Localité 2] ; que Madame [X] compare sa situation à des salariés du site de la polyclinique de [2] ; que l'examen des bulletins de paie des salariés de l'entreprise ayant travaillé sur le site de la polyclinique de [2] révèlent le versement, en novembre 2012 ([D]), novembre 2013 ([F], [J], [M], [S], [D]), novembre 2014 ([D]), novembre 2018 ([D]) d'un 13ème mois sur la base de 100% du salaire mensuel brut de base (au prorata du temps de présence dans l'entreprise au cours de l'année) ; qu'il n'est pas contesté Madame [X] n'a pas perçu cette prime de 13ème mois, au moins pour les périodes dont elle justifie par les bulletins de salaire qu'elle verse aux débats, et effectue un travail égal ou de valeur égal à celui occupé par les salariés auxquels elle se compare ; que la différence de traitement ayant été mise en évidence par la salariée, il incombe dès lors à l'employeur de la justifier par des raisons objectives et pertinentes ; qu'en l'espèce, il n'est pas contesté que l'attribution de la prime de 13ème mois à ces salariés du site de la polyclinique de [2] ne résulte ni d'un transfert du contrat de travail en application d'une garantie d'emploi, en application de l'article 7 de la Convention collective nationale des entreprises de propreté, ni d'un accord collectif négocié et signé par les organisations syndicales représentatives ou d'un protocole de fin de conflit ayant même valeur, ni du maintien d'un majoration de traitement consentie à certains salariés par un ancien employeur en application de l'article L1224-1 du Code du travail ; que la société ELIOR soutient que c'est par erreur que cette prime a été versée à deux reprises aux salariés auxquels Madame [X] se compare et que c'est ensuite en raison d'une décision du Conseil de prud'hommes en date du 5 janvier 2015, assortie de l'exécution provisoire de droit, qu'elle a réitéré ce versement annuel ; que c'est à tort que la société ELIOR considère que la charge de la preuve pèse sur la salariée qui devrait démontrer que l'employeur a eu une intention libérale ou que le paiement de cette prime constituait un usage d'entreprise ; qu'en effet, c'est bien à l'employeur de justifier des motifs du versement de cette prime de 13ème mois et pour cela de démontrer l'erreur qu'il allègue, afin d'expliquer et de justifier la différence de traitement qui en résulte entre ces salariés et la salariée appelante ; que pour démontrer l'existence de cette erreur, il est produit par la société ELIOR deux attestations : - l'une, non datée, émane du Responsable du centre de services partagés de la société ELIOR, Monsieur [K], qui affirme que ladite erreur résulte d'un changement de programme informatique, le passage du système de paye Arcole au système Pléiades ne comportant pas de ligne PFA mais une ligne 13ème mois, - l'autre émane d'une Responsable de site, Madame [P], qui explique qu'après avoir été condamné à verser un rappel de cette prime à des salariés par le Conseil de prud'hommes de Narbonne en avril 2012, l'employeur s'était exécuté mais avait en outre, par erreur, également versé la prime à d'autres salariés avant tout jugement les concernant ; qu'ainsi, l'explication donnée sur l'origine de l'erreur, humaine ou informatique, est différente selon les deux attestations versées ; que par ailleurs, il résulte des bulletins de salaire produits que cette prime de 13ème mois a été attribuée non seulement en novembre 2012 (Madame [D]), mais aussi en novembre 2013 (Mmes [D], [J], [F], [M], [S]), novembre 2014 (Madame [D]), et ce alors même qu'aucune décision de justice ne l'imposait à l'employeur, le jugement du Conseil de prud'hommes ayant accordé à ces salariés un rappel de primes de 13ème mois ayant été prononcé seulement le 5 janvier 2015 ; que cette réitération du versement de la prime entre 2012 et 2014 contredit la thèse de l'erreur avancée par ELIOR ; que la société ELIOR ne démontrant pas avoir commis une erreur, le versement d'une prime de 13ème mois effectué entre 2012 et 2014 au profit de quelques salariés de l'entreprise doit en conséquence être analysé comme un avantage alloué unilatéralement et discrétionnairement à certains employés affectés sur le site de la polyclinique de [2], sans que l'employeur soit en mesure d'invoquer des raisons objectives et pertinentes justifiant la différence de traitement que ce versement a occasionné entre les salariés exerçant sur le site de Polyclinique de [2] et Madame [Q] [X] ; que Madame [Q] [X], dont il n'est pas contesté qu'elle se trouve dans une situation de travail de valeur égale aux 5 salariés affectés sur le site de la polyclinique de [2] auxquels elle se compare est donc fondée à solliciter le versement de la prime de 13ème mois pour la période précédant l'année 2015 ; que la société ELIOR soutient qu'à compter de l'année 2015, c'est en application d'une décision de justice, assortie de l'exécution provisoire, qu'elle a accordé cet avantage aux salariés auxquels Madame [Q] [X] se compare ; que la salariée étant fondée à se prévaloir de l'inégalité de traitement résultant de l'avantage alloué unilatéralement à plusieurs salariés de la polyclinique de [2] entre 2012 et 2014, sans être justifié par l'employeur autrement que par une erreur non retenue par la Cour, la circonstance que ces salariés auxquels elle se compare auraient ensuite perçu ce même avantage pour d'autres motifs qui le justifieraient, ne saurait priver la salariée du droit à percevoir l'élément de rémunération qui lui est dû en application de l'égalité de traitement dès son embauche ; que compte tenu de l'inégalité de traitement retenue sur ce chef, la comparaison avec une salariée de la Clinique [3] à [Localité 2] est surabondante et ne nécessite pas une analyse dans le cadre du présent litige ; que Madame [Q] [X] reste donc encore fondée en sa demande du versement d'un 13ème mois à compter de 2015, sauf à en examiner le montant sollicité au regard des éléments produits ; que Madame [Q] [X] sollicite une somme de 1 508,88 € au titre des années 2015 à 2017 ; que l'employeur ne présente aucune contestation relative au décompte présenté, ni élément permettant d'évaluer le rappel de salaire réclamé ; que compte tenu des documents communiqués par la salariée, et notamment des contrats de travail et des bulletins de salaires produits pour les périodes travaillées durant les années considérées, il sera fait droit à sa demande de ce chef pour la somme de 1 508,88 € ; ALORS, D'UNE PART, QUE lorsque la différence de traitement invoquée trouve sa source et sa justification dans l'effet relatif de la chose jugée, les salariés ne peuvent revendiquer un avantage sur le seul fondement des effets d'une décision rendue dans une instance où ils n'étaient ni parties ni représentés ; qu'après avoir relevé que « la société ELIOR soutient qu'à compter de l'année 2015, c'est en application d'une décision de justice, assortie de l'exécution provisoire, qu'elle a accordé cet avantage aux salariés auxquels Madame [Q] [X] se compare », la Cour d'appel a affirmé, pour condamner l'exposante à lui verser une prime de 13ème mois, que « la circonstance que ces salariés auxquels elle se compare auraient ensuite perçu ce même avantage pour d'autres motifs qui le justifieraient, ne saurait priver la salariée du droit à percevoir l'élément de rémunération qui lui est dû en application de l'égalité de traitement dès son embauche » ; qu'en statuant ainsi, quand elle avait constaté que Madame [X] avait été engagée le 28 janvier 2015, soit postérieurement aux jugements du 5 janvier 2015, ce dont il résultait que les jugements susvisés constituaient nécessairement une raison objective et pertinente justifiant la différence de traitement entre les salariés [D] et autres et Madame [X] qui n'était pas partie au procès, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé le principe d'égalité de traitement ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; que pour exclure toute erreur de versement de la prime de 13ème mois à certains salariés du site de [2] et retenir au contraire l'existence d'un engagement unilatéral de la société ESPS, la Cour d'appel a affirmé que « l'explication donnée sur l'origine de l'erreur, humaine ou informatique, est différente selon les deux attestations versées », dès lors que « l'une, non datée, émane du Responsable du centre de services partagés de la société ELIOR, Monsieur [K], qui affirme que ladite erreur résulte d'un changement de programme informatique, le passage du système de paye Arcole au système Pléiades ne comportant pas de ligne PFA mais une ligne 13ème mois » et que « l'autre émane d'une Responsable de site, Madame [P], qui explique qu'après avoir été condamnée à verser un rappel de cette prime à des salariés par le Conseil de prud'hommes de Narbonne en avril 2012, l'employeur s'est exécuté mais avait en outre, par erreur, également versé la prime à d'autres salariés avant tout jugement les concernant » ; qu'en statuant ainsi, quand Monsieur [K] avait également relevé, dans son attestation, une « erreur du service paye » (pièce adverse n°26 versée aux débats), ce dont il résultait que son attestation s'accordait avec celle de Madame [P] qui avait fait état d'« une erreur comptable » (pièce adverse n°27 versée aux débats), la Cour d'appel en a dénaturé les termes clairs et précis, en violation du principe susvisé ; ALORS, DE TROISIEME PART, QUE constitue un engagement unilatéral de l'employeur l'expression de la volonté libre et explicite de ce dernier de consentir un avantage à ses salariés ; qu'en se bornant à affirmer, pour juger que le versement de la prime de 13ème mois aux salariés [D] et autres devait « être analysé comme un avantage alloué unilatéralement et discrétionnairement à certains employés affectés sur le site de la polyclinique de [2] » et condamner en conséquence l'exposante à verser à Madame [X] le prime litigieuse sur le fondement du principe d'égalité de traitement, que « cette réitération du versement de la prime entre 2012 et 2014 contredit la thèse de l'erreur avancée par ELIOR », sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si la réitération, en 2013 et 2014, du versement de la prime de 13ème mois aux salariés [D] et autres du site de [2] ne résultait pas du lien étroit existant entre le contentieux engagé par 35 salariés du site de [2], qui avaient obtenu gain de cause sur la prime de 13ème mois par jugements du Conseil de prud'hommes de Narbonne du 2 avril 2012, et le contentieux des salariés [D] et autres dont les jugements avant dire droit rendus par ce même conseil de prud'hommes le 29 avril 2013 avaient sursis à statuer dans l'attente de la décision de la Cour d'appel de Montpellier dans l'autre contentieux, ce dont il résultait que les versements litigieux ne reposaient sur aucune intention libérale de l'employeur, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1221-1 du Code du travail et 1103 et 1104 du Code civil ; ALORS, DE QUATRIEME PART, QUE constitue un engagement unilatéral de l'employeur l'expression de la volonté libre et explicite de ce dernier de consentir un avantage à ses salariés; que pour juger que le versement de la prime de 13ème mois aux salariés [D] et autres devait « être analysé comme un avantage alloué unilatéralement et discrétionnairement à certains employés affectés sur le site de la polyclinique de [2] » et condamner en conséquence l'exposante à verser à Madame [X] le prime litigieuse sur le fondement du principe d'égalité de traitement, la Cour d'appel s'est bornée à relever la « réitération du versement de la prime entre 2012 et 2014 [qui] contredit la thèse de l'erreur avancée par ELIOR » ; qu'en statuant ainsi, sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si la remise en cause systématique par la société ESPS, via l'appel et le pourvoi en cassation, de l'ensemble des décisions judiciaires l'ayant condamnée à verser la prime de 13ème mois aux salariés du site de [2] n'était pas de nature à exclure toute intention libérale d'accorder à ces salariés la prime litigieuse, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L 1221-1 du Code du travail et 1103 et 1104 du Code civil ; ALORS, DE CINQUIEME PART et subsidiairement à la quatrième branche, QUE l'exposante avait insisté, dans ses conclusions d'appel, sur « la contradiction manifeste entre l'engagement unilatéral libéral que [la Cour d'appel d'Aix en Provence] a retenu et la volonté persistante de la société ELIOR de poursuivre les procédures afin de faire juger du caractère indu des sommes réclamées » (page 17) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce chef péremptoire des conclusions qui lui étaient soumises, dont il résultait que les versement litigieux ne reposaient sur aucune intention libérale de la société et que la différence de traitement avec Madame [X] était justifiée objectivement, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; ALORS, DE SIXIEME PART, et subsidiairement aux deuxième, troisième, quatrième et cinquième branches, QU'en se bornant à affirmer, pour juger que Madame [X] avait droit à la prime de 13ème mois au titre des années 2015 à 2017, qu'un « avantage [avait été] alloué unilatéralement à plusieurs salariés de la polyclinique de [2] entre 2012 et 2014 » et que « la circonstance que ces salariés auxquels elle se compare auraient ensuite perçu ce même avantage pour d'autres motifs qui le justifieraient ne saurait priver la salariée du droit à percevoir l'élément de rémunération qui lui est dû en application de l'égalité de traitement dès son embauche », sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si l'engagement unilatéral de la société ESPS à verser la prime de 13ème mois aux salariés [D] et autres à compter de 2012 n'avait pas été dénoncé par les jugements du Conseil de prud'hommes de Narbonne du 5 janvier 2015, de sorte que la différence de traitement avec Madame [X], qui avait été engagée postérieurement à la dénonciation de l'engagement unilatéral litigieux, était justifiée objectivement, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement et des règles relatives à la dénonciation des engagements unilatéraux ; ALORS, ENFIN et subsidiairement aux deuxième, troisième, quatrième, cinquième et sixième branches, QUE l'intervention d'une décision de justice se substitue à l'engagement unilatéral de l'employeur dès lors que celui-ci a le même objet et s'applique aux mêmes personnes, peu important que l'engagement n'ait pas été préalablement dénoncé ; qu'en se bornant à affirmer, pour condamner la société exposante à verser à Madame [X] la prime de 13ème mois, que « la salariée étant fondée à se prévaloir de l'inégalité de traitement résultant de l'avantage alloué unilatéralement à plusieurs salariés de la polyclinique de [2] entre 2012 et 2014, sans être justifié par l'employeur autrement que par une erreur non retenue par la Cour, la circonstance que ces salariés auxquels elle se compare auraient ensuite perçu ce même avantage pour d'autres motifs qui le justifieraient, ne saurait priver la salariée du droit à percevoir l'élément de rémunération qui lui est dû en application de l'égalité de traitement dès son embauche », sans cependant rechercher si les jugements du 5 janvier 2015 rendus au profit des salariés [D] et autres ne s'étaient pas substitués à l'engagement unilatéral qu'ils bénéficiaient antérieurement, de sorte que la différence de traitement avec Madame [X], qui n'était pas partie au procès et avait été engagée postérieurement à la substitution de l'engagement unilatéral litigieux, était justifiée objectivement, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des règles régissant la révocation des usages et engagements unilatéraux et du principe d'égalité de traitement. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société ESPS à verser au syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches du Rhône la somme de 50 € à titre de dommages et intérêts ; Aux motifs que la violation du principe de l'égalité de traitement quant à l'attribution d'une prime de 13ème mois justifie que la société ELIOR soit condamnée à verser au syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches du Rhône la somme de 50 € à titre de dommages et intérêts ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen entraînera, par voie de conséquence, la cassation sur le second moyen, en application de l'article 625 du Code de procédure civile. Moyen produit au pourvoi incident par la SARL Cabinet Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour Mme [X] Il est fait grief à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué D'AVOIR débouté la salariée exposante de sa demande de rappels de primes d'assiduité ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « (sur) la demande relative à la prime d'assiduité, Mme [Q] [X] forme une demande de rappel de prime d'assiduité à compter du mois de juin 2014. Fondant sa demande sur l'inégalité de traitement, Mme [Q] [X] se compare aux salariés exerçant leur activité au sein de la clinique [1], marché repris par la société ELIOR à compter du 1er juin 2014. Mme [Q] [X] fait valoir que chaque salarié travaillant dans la clinique [1] a signé avec la société ELIOR, le 31 mai 2014, un nouveau contrat de travail à durée indéterminée, avec reprise d'ancienneté, qui mentionne en son article 6 qu'outre la rémunération de base, une prime d'assiduité mensuelle qui varie de 80 euros à 158,09 euros par mois pour un temps plein, est versée au salarié. Mme [Q] [X] produit les bulletins de paie des salariées auxquelles elle se compare, à savoir les bulletins de Mmes [Z], [N], [A], [E], [H], [L], sur lesquels apparaît effectivement le versement d'une telle prime, d'un montant de 144,54 euros pour la plupart de ces salariés, dès juin 2014. Elle-même ne perçoit pas cette prime d'assiduité. La société ELIOR réplique que les salariés auxquels se compare Mme [Q] [X] n'ont pas été recrutés mais repris dans le cadre d'un transfert légal et qu'ils bénéficient à ce titre du maintien intégral de leur rémunération. Elle ajoute que les appelants ne se trouvent donc pas dans une situation identique aux salariés auxquels ils se comparent. Il n'est pas contesté que ces salariées effectuent un travail égal ou de valeur égale ou similaire à celui de Mme [Q] [X]. En cas de transfert d'une entité économique, l'obligation à laquelle est légalement tenu le nouvel employeur, en application des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail, de maintenir au bénéfice des salariés qui y sont rattachés les droits qu'ils tiennent d'un usage au jour du transfert, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés. Les contrats de travail des salariées auxquelles [la salariée] se compare, signés le 31 mai 2014, portent tous la mention suivante : "suite à la reprise des prestations de bionettoyage et services hôteliers par la société ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE, dans le cadre de l'article L. 1224-1 du code du travail, il a été proposé à Mme? de bénéficier d'un transfert de son contrat de travail au sein de la société ELIOR à compter du 1er juin 2014, ce transfert valant rupture d'un commun accord du contrat de travail d'origine de Madame ... avec la société Clinique [1] et conclusion d'un nouveau contrat à durée indéterminée avec la société Elior." En l'espèce, c'est bien une entité économique qui a été transférée, s'agissant du transfert d'un ensemble de salariés de la clinique [1], affectés à l'activité de bionettoyage de la clinique, au profit des usagers de la clinique, dans les locaux de cet établissement, soit un ensemble organisé de personnes utilisant un matériel destiné à l'activité de bio-nettoyage et affectées à des tâches spécifiques de nettoyage des locaux, et dont il n'est pas contesté qu'ils ont tous été repris par la société ELIOR, ainsi que l'indique la salariée dans ses conclusions, et qui poursuivent à l'identique l'activité antérieure au sein du même établissement. Les salariées concernées, dont les contrats de travails étaient nécessairement poursuivis, étaient toutefois libres de signer, fut-ce de manière superflue, un nouveau contrat de travail reprenant notamment les conditions et avantages qu'elles détenaient avant le transfert, avec reprise de leur ancienneté, et il ne peut se déduire de l'existence d'un tel contrat que les conditions du transfert légal du contrat de travail n'étaient pas par ailleurs réunies. La référence à l'article L. 1224-1 du code du travail mentionnée dans ce contrat de travail, résultant nécessairement de la commune intention des parties, corrobore cette analyse et la signature de ce contrat a notamment permis de placer expressément la relation de travail entre la salariée et la clinique [1] jusqu'alors sous l'empire de la convention collective de l'hospitalisation privée, sous l'égide de la convention idoine. Le contrat signé avec la société ELIOR stipule ainsi dans son article 3 que la relation de travail est régie par la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés. Il résulte de cette analyse que la référence contractuelle à l'article L. 1224-1 du code du travail correspond en l'espèce à la réalité des conditions du transfert du contrat de travail et qu'en conséquence, l'octroi de la prime d'assiduité découle de l'obligation à laquelle était tenue la société ELIOR de maintenir au bénéfice des salariés transférés les droits qui leur étaient reconnus chez leur ancien employeur à la date du 1er juin 2014 et notamment cette prime appelée jusqu'alors prime de fidélité. En conséquence, l'inégalité de traitement est justifiée et le jugement sera confirmé en ce que la demande de rappel de prime d'assiduité a été rejetée » (arrêt, p. 7-8) ; AUX MOTIFS, EVENTUELLEMENT ADOPTES, QUE « Sur la prime d'assiduité, Il est établi que la société ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE a versé aux salariés de la clinique l'[1] à [Localité 1], repris par elle-même à compter du 1er juin 2014, une prime d'assiduité. Les contrats de travail de Mesdames [U], [N], [A], GIRARDI, [H] et [L] énoncent que: « suite à la reprise des prestations de bionettoyage et services hôteliers par la société ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE, dans le cadre de l'article L 1224-1 du code du travail, il a été proposé à Mme (...) de bénéficier d'un transfert de son contrat de travail au sein de la société ESPS à compter du (..) ». L'article L 1224-1 du code du travail en effet que lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise. Il n'est pas contesté que la clinique [1] a décidé d'externaliser les tâches de nettoyage effectuées dans son établissement. Or, l'ensemble de ces tâches constitue une entité distincte au sein de l'établissement et les salariés qui les effectuent bénéficient de leurs propres qualifications et spécificité. Le transfert de leurs contrats de travail s'inscrit donc bien dans le cadre légal de l'article L 1224-1 du code du travail. L'obligation légale (transfert du contrat de travail en application de l'article L. 1224-1 du code du travail) à laquelle est légalement tenu le nouvel employeur, en cas de transfert d'une entité économique, de maintenir au bénéfice des salariés qui y sont rattachés les droits qu'ils tiennent au jour du transfert, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés. Les contrats de travail des six salariés susvisés indiquent que s'ajoute à la rémunération de base une prime d'assiduité anciennement appelée « prime de fidélité » selon les dispositions identiques à celles prévues par l'ancien employeur, à savoir toute absence justifiée ou non aura pour conséquence la non attribution de la prime. Il s'ensuit que la société ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE était dans l'obligation légale de maintenir au bénéfice des salariés avec lesquels la demanderesse se compare la prime d'assiduité, ce qui justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport à la demanderesse. En conséquence, [Q] [X] sera déboutée de sa demande de rappel de prime d'assiduité » (jugement, p. 8-9) ; 1./ ALORS QUE l'article L. 1224-1 du code du travail, interprété à la lumière de la directive 2001/23/CE du 12 mars 2001, s'applique en cas de transfert d'une entité économique autonome qui conserve son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ; que constitue une entité économique autonome un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif économique propre ; que le transfert d'une telle entité n'est réalisé que si des moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l'exploitation de l'entité sont repris, directement ou indirectement, par le nouvel exploitant ; qu'en l'espèce, la salariée exposante contestait le transfert d'une entité économique autonome, en faisant valoir que la société ESPS ne démontrait pas, d'une part, que des éléments corporels significatifs lui auraient été transférés par la clinique [1] lors de l'opération d'externalisation et que, d'autre part, c'était elle-même qui avait apporté la formation et le savoir particulier nécessités par l'activité exercée ; qu'en se bornant dès lors à énoncer qu'il y avait eu transfert d'une entité économique, sans vérifier, ainsi qu'elle y était expressément invitée, ni constater que la société ESPS justifiait avoir repris des moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à l'exploitation de l'activité qui avait ainsi fait l'objet de l'opération d'externalisation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1224-1 du code du travail et de la directive 2001/23/CE du 12 mars 2001 ; 2./ ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QU'une différence de traitement en matière de salaire n'est justifiée en cas de transfert légal des contrats de travail qu'à la condition que la différenciation résulte de l'élément objectif que constitue le maintien des avantages individuels acquis auprès de l'ancien employeur ; que, dès lors qu'elle constatait elle-même que les salariés travaillant sur le site de la clinique [1] percevaient une « prime de fidélité » jusqu'à leur transfert, la cour d'appel ne pouvait juger, s'agissant de la « prime d'assiduité », juger que l'inégalité de traitement entre la salariée exposante et les salariés transférés de la clinique [1] était justifiée par l'obligation de la société ESPS de maintenir au bénéfice de ces derniers les droits qui leur étaient reconnus chez leur ancien employeur, sans vérifier si la « prime d'assiduité » versée par la société ESPS l'était dans des conditions différentes de la « prime de fidélité », notamment, sans décompte des périodes d'absence ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement et de l'article L. 2261-14 du code du travail, dans sa version alors applicable.