Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 8 juillet 2014, 12-29.305 13-12.274, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_3
Date de la décision : 2014-07-08
Numéro d'affaire : 12-29305
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Rouen, 2012-09-13
Président : M. Terrier (président)
Avocats : Me Le Prado, Me Ricard, SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, SCP Boré et Salve de Bruneton, SCP Coutard et Munier-Apaire, SCP Célice, Blancpain et Soltner, SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, SCP Richard

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Vu leur connexité, joint les pourvois n° B 12-29. 305 et K 13-12. 274 ; Donne acte aux sociétés Allianz Iard, Generali France assurances, Aviva assurances, et Allianz Global Corporate & Specialty du désistement de leur pourvoi incident et provoqué ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rouen, 13 septembre 2012), que le Port autonome du Havre (PAH), devenu le Grand port maritime du Havre (GPMH), a commandé des portiques à conteneurs de levage à la Société d'équipement du terminal de Normandie (société SETN), qui a confié à la société Caillard la fourniture et le montage de ces portiques ; que par acte du 31 mars 1993, un marché conclu avec la société Caillard portant sur la livraison de deux autres portiques a été cédé à la société SETN ; que les portiques ont été réceptionnés ; que se plaignant d'incidents et de dysfonctionnements, la société SETN a assigné, après expertises, la société Caillard, le GPMH et leurs assureurs, les sociétés Axa Corporate Solutions et Mutuelles du Mans assurances, en indemnisation de son préjudice ; que la société Caillard a appelé en garantie diverses sociétés et assureurs ; qu'en cours de procédure, la société SETN s'est désistée de son instance et de son action à l'égard du GPMH et de ses assureurs, les sociétés Axa Corporate Solutions et Mutuelles du Mans assurances ; Sur le premier moyen du pourvoi principal : Attendu que la société SETN fait grief à l'arrêt de déclarer irrecevable son action contre la société Caillard et ses assureurs pour les portiques n° 741 et 742 au titre des fissurations, alors selon le moyen, qu'aux termes de l'article L. 110-4, I, du code de commerce, dans sa rédaction applicable au litige, les obligations nées à l'occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non-commerçants se prescrivent par dix ans ; qu'aux termes de l'article 2244 ancien du code civil, dans sa rédaction applicable au litige, une citation en justice, même en référé signifié à celui qu'on veut empêcher de prescrire, interrompt la prescription ; que, dans ses écritures d'appel, la société SETN a fait valoir que le contrat portant sur les portiques litigieux avait été décomposé en deux phases, la première phase portant sur la livraison des trois premiers portiques, n° 741, 742 et 743 ; qu'elle exposait que le contrat conclu vise de manière ferme la fourniture, le transport et le montage de trois portiques à conteneurs, la commande ayant été décomposée en deux phases, une première relative aux trois premiers portiques et la seconde relative aux deux autres ; qu'elle a soutenu que quand bien même il faudrait prendre en compte deux contrats successifs, l'assignation du 9 janvier 2001 a été délivrée moins de 10 ans après la fin du premier contrat, elle-même datant du 31 décembre 1991 ; qu'il ressort des propres constatations de l'arrêt que le portique n° 743, faisant l'objet du premier contrat, a été réceptionné et mis en fonctionnement le 31 décembre 1991 et que l'assignation en référé du 31 janvier 2001 était relative aux fissurations des portiques n° 741 et 742 ; qu'en se fondant cependant, pour décider que l'action de la société SETN contre la société Caillard était irrecevable pour les portiques n° 741 et 742, au titre des fissurations, sur la date à laquelle ont été livrés ces portiques, sans rechercher, comme elle y invitée, si, s'agissant de l'action en responsabilité afférente à ces portiques, la prescription n'avait pas commencé à courir à compter de la livraison du dernier portique, le portique n° 743, soit le 31 décembre 1991, les portiques n° 741, 742 et 743 faisant l'objet d'un contrat unique, la cour d'appel a privé sa décision au regard des dispositions susvisées ; Mais attendu qu'ayant relevé que les portiques n° 741, 742 et 743 avaient été livrés, réceptionnés et mis en fonctionnement à une date distincte, soit le 2 août 1990 pour les portiques n° 741 et 742 et le 31 décembre 1991 pour le portique n° 743, et que les actions relatives aux fissurations des portiques n° 741 et 742 avaient été engagées par assignation en référé du 31 janvier 2001, la cour d'appel, qui, procédant à la recherche prétendument omise, en a exactement déduit que ces actions étaient prescrites, a légalement justifié sa décision ; Sur le deuxième moyen du pourvoi principal : Attendu que la société SETN fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande d'indemnité au titre des fissurations affectant les portiques n° 743, 744 et 745, alors, selon le moyen : 1°/ que l'entrepreneur est tenu d'une obligation de résultat ; qu'il ressort des propres constatations de l'arrêt que la société Caillard était tenue au respect de la norme FME U7, prévoyant que les portiques devaient fournir un nombre de cycles compris dans une fourchette de 1 000 000 à 2 000 000 cycles ; que, dans ses écritures d'appel, d'ailleurs rapportées par la cour d'appel elle-même, la SETN a soutenu que les portiques se trouvent aujourd'hui définitivement arrêtés en ayant opéré en moyenne moins de 50 % des cycles prévus, et donc un nombre inférieur à 1 000 000 ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher si cette circonstance n'établissait pas, à elle seule, le manquement de la société Caillard à son obligation de résultat, la cour d'appel, qui s'est seulement fondée sur l'interprétation de la norme FEM U7, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; 2°/ qu'une norme technique entre nécessairement dans le champ contractuel ; qu'il ressort des propres constatations de l'arrêt que la société Caillard était tenue au respect de la norme FEM U7, prévoyant que les portiques devaient fournir un nombre de cycles compris dans une fourchette de 1 000 000 à 2 000 000 cycles ; qu'en faisant néanmoins siennes l'affirmation de l'expert judiciaire selon laquelle la référence constante à ces millions de cycles est spécieuse, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; Mais attendu qu'ayant retenu que la société Caillard avait satisfait à son obligation de résultat de concevoir, fabriquer et livrer des portiques selon la norme FEM 1987 prévoyant, pour la classe d'utilisation U7, une durée d'utilisation de un à deux millions de cycles dans des conditions normales d'exploitation, et que les fissurations résultaient des conditions d'exploitation de la société SETN ayant entraîné des charges de travail supérieures aux charges prévues contractuellement ainsi que des surcharges occasionnelles ayant participé aux phénomènes de fatigue à la fois dans l'amorçage des fissures et leur propagation, la cour d'appel, qui a procédé à la recherche prétendument omise, a légalement justifié sa décision ; Sur le troisième moyen du pourvoi principal : Attendu que la société SETN fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande d'indemnité au titre des fissurations affectant les portiques n° 743, 744 et 745, alors, selon le moyen : 1°/ que dans ses écritures d'appel, la société SETN a soutenu que l'expert X...a noté qu'au cours de son expertise, l'expert judiciaire, M. Y..., n'a pas réclamé au constructeur, la société Caillard une copie des notes de calcul d'origine et n'a lui-même procédé ou fait procéder à aucun calcul de vérification, s'agissant des calculs de fatigue des assemblages ; qu'elle exposait, rapportant les termes des expertises du LNE et de l'Itech, comment devaient être comprises les normes FEM ; qu'elle invoquait, en particulier, que, suivant ces normes, il est nécessaire de « qualifier la résistance en fatigue. Car si une structure est capable de résister de façon instantanée à une charge, elle subira un vieillissement qui altérera ses capacités de résistance dans le temps si elle est soumise à des variations cycliques importantes des charges qui lui sont appliquées. C'est (entre autres) précisément à la qualification de la résistance des structures soumises à ce phénomène (dit de fatigue) que s'attache une partie des Règles de calcul FEM, fruit de dizaines d'années d'analyse du comportement des structures en fatigue, reconnues et faisant foi en France comme à l'étranger pour justifier le dimensionnement des systèmes de levage » ; qu'elle rapportait les conclusions de l'étude réalisée par le LNE, établissant un dimensionnement correct des portiques en statique, mais un sous-dimensionnement en fatigue ; qu'elle invoquait ensuite les conclusions de cette étude selon lesquelles l'expert judiciaire « n'a pas rempli la partie de mission la plus importante, ce qui l'a conduit à faire des raccourcis non scientifiquement étayés sur les phénomènes de fatigue et, finalement, à ne pas s'interroger sur la conformité de la conception initiale par rapport aux spécifications contractuelles », étant constaté que « les portiques étaient intrinsèquement sous dimensionnés en fatigue au regard des règles contractuelles FEM » ; que la cour d'appel a elle-même constaté que l'expert a écarté les calculs réalisés par le CTCIM, lesquels avaient établi un sous-dimensionnement en fatigue des portiques ; qu'elle a encore constaté que l'expert s'était fondé sur les calculs réalisés par le constructeur, lesquels étaient seulement relatifs au dimensionnement des portiques en statique et non en fatigue ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans se prononcer, comme elle y été invitée, sur la carence de l'expert à se prononcer sur le dimensionnement des portiques en fatigue, à partir de calculs afférents à leur résistance en fatigue, qu'il lui appartenait, au besoin, de faire réaliser, dès lors qu'il décidait de ne pas prendre en compte les calculs du CTCIM, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2°/ que l'entrepreneur est tenu à une obligation de résultat ; que, dans ses écritures d'appel, la société SETN a convenu que les portiques conçus et réalisés par la société Caillard étaient correctement dimensionnés en statique, mais ne l'étaient pas en fatigue, au regard de la norme FEM ; que, dans ses écritures d'appel, la société SETN a fait valoir que l'expert X...a noté qu'au cours de son expertise, l'expert judiciaire, M. Y..., n'a pas réclamé au constructeur, la société Caillard une copie des notes de calcul d'origine et n'a lui-même procédé ou fait procéder à aucun calcul de vérification, s'agissant des calculs de fatigue des assemblages ; qu'elle exposait, rapportant les termes des expertises du LNE et de l'Itech, comment devaient être comprises les normes FEM ; qu'elle invoquait, en particulier, que suivant ces normes il est nécessaire de « qualifier la résistance en fatigue. Car si une structure est capable de résister de façon instantanée à une charge, elle subira un vieillissement qui altérera ses capacités de résistance dans le temps si elle est soumise à des variations cycliques importantes des charges qui lui sont appliquées. C'est (entre autres) précisément à la qualification de la résistance des structures soumises à ce phénomène (dit de fatigue) que s'attache une partie des règles de calcul FEM, fruit de dizaines d'années d'analyse du comportement des structures en fatigue, reconnues et faisant foi en France comme à l'étranger pour justifier le dimensionnement des systèmes de levage » ; qu'elle rapportait les conclusions de cette étude, établissant un dimensionnement correct des portiques en statique, mais un sous-dimensionnement en fatigue ; qu'elle invoquait ensuite les conclusions des expertises amiables selon lesquelles l'expert judiciaire « n'a pas rempli la partie de mission la plus importante, ce qui l'a conduit à faire des raccourcis non scientifiquement étayés sur les phénomènes de fatigue et, finalement, à ne pas s'interroger sur la conformité de la conception initiale par rapport aux spécifications contractuelles », étant constaté que « les portiques étaient intrinsèquement sous dimensionnés en fatigue au regard des règles contractuelles FEM » ; que la cour d'appel a elle-même constaté que l'expert a écarté les calculs réalisés par le CTCIM, lesquels avaient établi un sous-dimensionnement en fatigue des portiques ; qu'elle a encore constaté que l'expert s'était fondé sur les calculs réalisés par le constructeur, lesquels étaient seulement relatifs au dimensionnement des portiques en statique et non en fatigue ; qu'en comme elle l'a fait, par des motifs impropres à établir que le constructeur avait conçu et réalisé des portiques correctement dimensionnés en fatigue, dès lors qu'elle n'a pas fait ressortir que l'expert judiciaire avait apprécié ce dimensionnement, à partir de calculs spécifiques, nécessaires à une telle appréciation, en vue de vérifier le respect par le constructeur de la norme FEM applicable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; 3°/ que le juge ne peut refuser d'examiner une pièce régulièrement versée aux débats et soumise à la discussion contradictoire ; qu'en énonçant cependant que les rapports amiables commandés par la société SETN ont été établis de façon non contradictoire pour les besoins de l'argumentation de cette intimée, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 4°/ que dans ses écritures d'appel, la société SETN a soutenu que le rapport d'expertise amiable réalisé par le bureau d'études Segula et invoquée par la société Caillard (rapport Segula) a été établi par son ancien responsable des cellules « conception et calculs » au moment des études et de la construction des portiques, pour demander à la cour d'appel de l'écarter ; qu'en énonçant cependant que l'objectivité du rapport du bureau d'études Segula, constitué d'ingénieurs spécialisés dans les équipements portuaires et l'industrie navale n'est pas fondamentalement affectée par le fait que l'un de ses membres est un ancien ingénieur de la société Caillard, M. Z..., lequel a quitté l'entreprise Caillard depuis douze années, sans répondre aux conclusions de la société SETN, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu qu'ayant relevé, par une appréciation souveraine des éléments de preuve qui lui étaient soumis, que l'expert judiciaire avait démontré que les conclusions du CTCIM selon lesquelles la société Caillard aurait sous-dimensionné les portiques en fatigue sous les charges permanentes et d'exploitation actualisées à la date de son étude étaient dépourvues de pertinence et d'incidence sur l'appréciation d'éventuelles fautes de conception de la société Caillard, que les rapports amiables commandés par la société SETN étaient fondés sur des calculs techniques complexes et invérifiables, la cour d'appel, qui a apprécié souverainement l'objectivité du rapport du bureau d'études Segula, a pu déduire, de ces seuls motifs, que les fissurations résultaient des conditions d'exploitation de la société SETN ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le quatrième moyen du pourvoi principal : Attendu que la société SETN fait grief à l'arrêt de condamner solidairement la société Caillard et les assureurs AGF Iart, Allianz marine et aviation, Generali France assurances, Abeilles assurances et Axa Corporate Solutions à lui payer la somme de 12 833 euros au titre des désordres sur les moteurs de levage, alors, selon le moyen, que le juge ne peut refuser d'évaluer un dommage dont il a cependant constaté l'existence en son principe ; que la cour d'appel a constaté que l'expert judiciaire avait préconisé l'installation des selfs comme interfaces ; qu'en refusant cependant d'indemniser le dommage en résultant, la cour d'appel a violé l'article 4 du code civil ; Mais attendu que la société SETN n'ayant pas réclamé devant la cour d'appel l'indemnisation d'un dommage résultant de l'installation de « selfs » comme interfaces, le moyen est nouveau, mélangé de fait et de droit, et, partant irrecevable ; Et attendu que par suite du rejet du pourvoi principal, il n'y a pas lieu de statuer sur le pourvoi incident éventuel devenu sans objet ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois principal et incident éventuel ; Condamne la société SETN aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du huit juillet deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt. Moyens produits AU POURVOI PRINCIPAL par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour la Société d'équipement du terminal de Normandie. PREMIER MOYEN DE CASSATION LE MOYEN reproche à l'arrêt attaqué : D'AVOIR confirmé le jugement déféré en ce qu'il a dit que l'action de la société SETN contre la société Caillard et ses assureurs était irrecevable pour les portiques n° 741 et 742, au titre des fissurations ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « la société Caillard soutient que toutes les garanties contractuelles étaient expirées au jour de la délivrance de l'assignation du 9 avril 2003 et que c'est à tort que le tribunal a fait application en la cause de l'article L. 110-4 du code de commerce, lequel dispose que les actions entre commerçants se prescrivent par dix années ; qu'il convient, avant d'examiner le moyen tiré de la prescription de l'action et donc des demandes formées par la SETN, de déterminer quel est leur fondement, soit qu'il s'agisse de la garantie contractuelle de deux années ou de 2500 cycles prévue par les marchés, soit qu'il s'agisse de la responsabilité contractuelle due par la société Caillard au titre desdits marchés dont les parties s'accordent à considérer qu'ils constituent des contrats d'entreprise relevant de l'article 1787 du code civil ; qu'à cet égard, la société Caillard, invoquant le CCAP du PAH ainsi que les articles 10-4-2 du CCTP et 9. 5. 2 des conditions générales du contrat Saga aux termes desquels ; " le délai de garantie pour chaque portique et ses spreaders sera de 2. 500 heures de fonctionnement avec un délai minimum de un an et un délai maximum de deux ans à compter de la date d'effet de la réception, sauf en ce qui concerne les garanties particulières sur le système de protection des structures métalliques qui font l'objet de l'article 9-6 ", soutient qu'à la date de l'assignation au fond du 9 avril 2003, elle ne devait plus aucune garantie au titre des cinq portiques livrés puisque les garanties contractuelles de 2500 heures de fonctionnement ou de deux années à compter de la date de réception avaient expiré ; qu'il sera, à titre liminaire, relevé que la société SETN n'établit pas qu'elle aurait conclu avec la société Caillard un marché unique, étant rappelé à cet égard qu'un premier marché avait été conclu le 31 janvier 1989 pour les portiques n° 741, 742 et 743, que ceux-ci ont été respectivement réceptionnés : n° 741 : le 2 août 1990, n° 742 : le 2 août 1990, n° 743 : le 31 décembre 1991, tandis que les portiques n° 744 et 745 commandés par la société Saga selon un marché du 23 juillet 1992 ultérieurement cédé à la société SETN ont été réceptionnés aux dates suivantes : n° 744 : le 12 novembre 1993, n° 745 : le 29 avril 1994 ; que la société SETN prétend sans fondement que le contrat conclu entre le PAH et Saga recouvrait un portage pour elle, alors qu'aucune clause de la commande ne l'indique, que les contrats prévoient une durée de garantie distincte pour chaque portique, que les sociétés SETN et Saga sont des personnes morales distinctes, même si elles appartiennent au même groupe, et que le PAH confirme l'autonomie de ces commandes ; qu'indépendamment de l'unicité ou de la dualité des marchés conclus avec la société Caillard, le point de départ de la prescription décennale ne saurait être fixé, comme le demande la société SETN, à la date de réception du dernier portique, alors que chacun d'entre eux a été livré, réceptionné et mis en fonctionnement à une date distincte, soit : le 2 août 1990 pour les portiques n° 741 et 742, le 31 décembre 1991 pour le portique n° 743, le 12 novembre 1993 pour le portique n° 744, le 29 avril 1994 pour le portique n° 745 ; que les assignations (et non les ordonnances) en référé n'ont interrompu, en vertu de l'effet restrictif de l'interruption de prescription, le délai de prescription qu'au regard des seuls portiques et désordres visés à chacune de ces assignations ; que l'assignation au fond du 3 novembre 1999, qui a été déclarée périmée par le jugement du tribunal de commerce du 14 mars 2003, est dépourvue d'effet interruptif comme étant censée n'avoir jamais existé ; que les clauses des marchés conclus entre la société Caillard, la société SETN et la société Saga prévoient, à l'article 9. 5 du CCAP : " délai et obligation de garantie technique " : " la réception sera prononcée à l'achèvement des prestations et après réalisation des essais effectués conformément aux dispositions du CCTP. Le délai de garantie de chaque portique et de ses spreaders sera de 2. 500 heures de fonctionnement avec un délai minimum de un an et un délai maximum de deux ans à compter de la date d'effet de la réception, sauf en ce qui concerne les garanties particulières sur le système de protection des structures métalliques qui font l'objet de l'article 9. 6 ", et à l'article 9. 8 " obligation d'intervention pendant la période de garantie technique " : " Pendant la période de garantie technique, le titulaire garantira l'aptitude permanente à l'exploitation des prestations faisant l'objet du marché. A ce titre, en cas de panne ou désordre imputable au titulaire et affectant le fonctionnement des portiques, la remise en état devra être effective dans un délai ne devant pas dépasser six heures comptées à partir de l'appel téléphonique confirmé par télex signalant l'incident. Ces interventions seront assurées 24 heures sur 24, à toute période y compris les jours fériés. Une pénalité de 500 francs par heure d'immobilisation du portique sera appliquée, au-delà de six heures d'arrêt ¿ " ; que cette formulation faisant apparaître que la garantie contractuellement promise pendant un maximum de deux années ou de 2500 cycles de fonctionnement ne constituait qu'une garantie d'intervention technique sans rapport avec la responsabilité de droit commun pesant sur le cocontractant pour faute prouvée et manquement à son obligation de résultat, en cas de malfaçons ; qu'or, la renonciation à un droit devant résulter d'actes non équivoques manifestant la volonté de leur auteur d'y renoncer, il ne saurait être admis que la société Caillard ait pu, par la seule stipulation d'un délai de garantie contractuel plus court que le délai de prescription de droit commun, s'exonérer de sa responsabilité contractuelle due en vertu de l'article 1146 du code civil, éludant ainsi son obligation essentielle de fournir des portiques conformes aux spécifications des CCAP et CCTP, étant observé que la société SETN ne fonde son action ni sur les dispositions de l'article 1792 du code civil, lequel exclut de son champ d'application les ouvrages mobiles comme les portiques litigieux, ni sur la garantie légale du vendeur prévue aux articles 1641 et suivants du code civil ; que, dès lors que l'action engagée par la société SETN s'analyse comme une action en responsabilité contractuelle soumise à la prescription décennale de droit commun, il est donc sans intérêt de rechercher si la garantie contractuelle " technique " due par la société Caillard était ou non expirée à la date de l'assignation au fond du 9 avril 2003 de la société SETN et il convient seulement de déterminer si le délai décennal de prescription a ou non été interrompu pour chacun des portiques et des dommages à compter des dates respectives de réception ; qu'or : en ce qui les moteurs de levage des portiques n° 741, 742, 743, 744 et 745, les trois premiers portiques étant visés à l'assignation en référé du 20 juillet 1993, interruptive de prescription, et les portiques avaient été moins de dix années avant l'assignation au fond du 9 avril 2003, en ce qui concerne les câbles d'alimentation Silec des portiques n° 741, 742 et 743, ils étaient, soit visés à l'assignation du 25 août 1994 soit installés sur des portiques réceptionnés moins de dix l'assignation au fond du 9 avril 2003 (n° 744 et 745), en ce qui concerne les bandes de roulement des galets de direction, elles étaient visées à l'assignation en référé du 19 mai 1995, interruptive de prescription pour les cinq portiques, eu égard aux dates de réception de chacun d'entre eux, en ce qui concerne les fissurations des portiques n° 743, 744 et 745, elles étaient visées à l'assignation en référé du 9 janvier 2001, interruptive d'instance, mais n'ont fait l'objet d'aucune assignation en référé interruptive d'instance pour les portiques n° 741 et 742 tous deux réceptionnés le 2 août 1990, soit depuis plus de dix années avant l'assignation en référé du 9 janvier 2001 ; qu'il s'ensuit que c'est par de justes motifs que la Cour adopte que le tribunal de commerce a dit que les seules actions relatives aux fissurations des portiques n° 741 et 742, engagées par assignation en référé du 31 janvier 2001, alors que les mêmes portiques avaient été réceptionnés le 2 août 1990, étaient prescrites à la date de l'assignation au fond du 9 avril 2003, l'expertise A...ordonnée par ordonnance de référé du 6 novembre 1997 étant dépourvue de tout effet interruptif à cet égard dès lors que cette expertise n'a pas été ordonnée à la requête de la société SETN mais à celle du PAH et que la société SETN ne peut donc s'en prévaloir » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « les délais de garantie et de prescription doivent être calculés à partir d'un point de départ qui est en l'espèce la date de réception de chaque portique, connue par le procès-verbal de réception, qu'ainsi, les points de départ sont : pour le portique 741 : 02/ 08/ 1990, pour le portique 742 : 02/ 08/ 1990, pour le portique 743 : 31/ 12/ 1991, pour le portique 744 : 12/ 11/ 1993, pour le portique 745 : 29/ 04/ 1994 ¿ ; que la société SETN a assigné la société Caillard sur le fondement de l'article 1147 du code civil pour inexécution de l'obligation et paiement de dommages et intérêts ; que l'action entre commerçants, conformément à l'article L. 110-4 du code de commerce, se prescrit par 10 ans, et peut être valablement interrompue par les assignations pour expertise, qui sont des actes interruptifs, à condition de se référer aux seuls désordres signalés dans l'assignation, conformément aux articles 2231 et 2244 du code civil, et à leur jurisprudence ; qu'en l'occurrence la prescription décennale s'applique de la manière suivante : P 741 : date de réception : 02/ 08/ 1990, date de prescription : 02/ 0812000 ; P 742 : date de réception : 02/ 08/ 1990, date de prescription : 02/ 08/ 2000 ; P 743 : date de réception : 31/ 12/ 1991, date de prescription : 31/ 12/ 2001 ; P 744 : date de réception : 12/ 11/ 1993, date de prescription : 12/ 11/ 2003 ; P 745 : date de réception : 29/ 04/ 1994, date de prescription : 29/ 04/ 2004 ; que l'ordonnance de référé du 29/ 07/ 1993 sur les moteurs reporte de 10 ans la prescription sur l'action concernant les désordres dus aux moteurs, que l'action n'est pas prescrite à la date de l'assignation principale du 9/ 04/ 2003 ; que l'ordonnance de référé du 4/ 10/ 1994 sur les câbles d'alimentation électrique des portiques reporte de l0 ans la prescription concernant les désordres dus aux câbles, que l'action n'est pas non plus prescrite ; que l'ordonnance de référé du 1/ 06/ 1995 sur les bandes de roulement des galets de direction reporte de l0 ans la prescription concernant les désordres sur ces bandés, que l'action n'est pas prescrite ; que l'ordonnance de référé du 30/ 0112001 sur les fissurations reporte de 10 ans la prescription concernant les désordres dus aux fissurations, que l'action est donc prescrite pour les P 741 et P 742, mais n'est pas prescrite pour les P 743, P 744, et P 745 ; qu'en conclusion, sur les portiques 741 et 742, l'action est recevable au titre des moteurs, câbles et bandes de roulement, mais non recevable au titre des fissurations ; que, pour les portiques 743, 7, 44 et 745, l'action est recevable sur les moteurs, câbles, bandes de roulement et fissurations » ; ALORS QU'aux termes de l'article L. 110-4, I, du code de commerce, dans sa rédaction applicable au litige, les obligations nées à l'occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non-commerçants se prescrivent par dix ans ; qu'aux termes de l'article 2244 ancien du code civil, dans sa rédaction applicable au litige, une citation en justice, même en référé signifié à celui qu'on veut empêcher de prescrire, interrompt la prescription ; que, dans ses écritures d'appel, la société SETN a fait valoir que le contrat portant sur les portiques litigieux avait été décomposé en deux phases, la première phase portant sur la livraison des trois premiers portiques, n° 741, 742 et 743 (concl., p. 24 s.) ; qu'elle exposait que le contrat conclu vise de manière ferme la fourniture, le transport et le montage de trois portiques à conteneurs (concl., p. 24), la commande ayant été décomposée en deux phases, une première relative aux trois premiers portiques et la seconde relative aux deux autres (concl., p. 25) ; qu'elle a soutenu (concl., p. 33) que quand bien même il faudrait prendre en compte deux contrats successifs, l'assignation du 9 janvier 2001 a été délivrée moins de 10 ans après la fin du premier contrat, elle-même datant du 31 décembre 1991 ; qu'il ressort des propres constatations de l'arrêt que le portique n° 743, faisant l'objet du premier contrat, a été réceptionné et mis en fonctionnement le 31 décembre 1991 et que l'assignation en référé du 31 janvier 2001 était relative aux fissurations des portiques n° 741 et 742 ; qu'en se fondant cependant, pour décider que l'action de la société SETN contre la société Caillard était irrecevable pour les portiques n° 741 et 742, au titre des fissurations, sur la date à laquelle ont été livrés ces portiques, sans rechercher, comme elle y invitée, si, s'agissant de l'action en responsabilité afférente à ces portiques, la prescription n'avait pas commencé à courir à compter de la livraison du dernier portique, le portique n° 743, soit le 31 décembre 1991, les portiques n° 741, 742 et 743 faisant l'objet d'un contrat unique, la Cour d'appel a privé sa décision au regard des dispositions susvisées. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION LE MOYEN reproche à l'arrêt attaqué : D'AVOIR débouté la société SETN de sa demande d'indemnité au titre des fissurations affectant les portiques n° 743, 744 et 745 ; AUX MOTIFS QUE « la société SETN reproche à la société Caillard d'avoir failli à son obligation de résultat consistant, en sa qualité d'entrepreneur, à concevoir, fabriquer et livrer des portiques appropriés à leur usage et rappelle qu'une présomption de responsabilité pèse sur l'entrepreneur qui, pour s'exonérer de cette présomption de responsabilité en cas de dommage, doit rapporter la preuve d'une cause exonératoire : sur ce point, elle soutient que la société Caillard devait vendre des portiques ayant pour caractéristique 40 tonnes de levage devant effectuer 2. 000. 000 de cycles selon la norme FEM applicable et que les portiques se trouvent aujourd'hui définitivement arrêtés en ayant opéré en moyenne moins de 50 % des cycles prévus ; qu'or, s'il est certain que la société Caillard était débitrice d'une obligation de résultat vis-à-vis de la société SETN, il est nécessaire d'en délimiter le périmètre exact, dès lors que les CCTP et CCAP définissent des normes de conception et non une durée d'utilisation dans le temps des portiques : en ce qui concerne la livraison de portiques appropriés à leur usage, il sera admis que la société Caillard a rempli une des composantes de son obligation de résultat, puisque les portiques litigieux ont tous été réceptionnés et ont fonctionné de manière satisfaisante pendant un certain nombre de cycles, et ce, même alors que, selon la norme FEM 1987 revendiquée par la société SETN, la classe U7 Q3 A8 des portiques correspond à un nombre maximum de cycles de levage de 1. 000. 000 à 2. 000. 000, étant observé que le chiffre de 2. 000. 000 de cycles de levage ne constitue nullement une valeur garantie mais une durée usuelle subordonnée à une utilisation conforme aux spécifications contractuelles et à un entretien régulier des engins ; que, ce nombre de 2. 000. 000 de cycles n'apparaît pas, par ailleurs, contractuel, ne figurant qu'aux documents liant le PAH avec la société SETN (convention financière) et la classe U 7 figurant aux marchés conclus entre la société Caillard et la société SETN ne correspondant qu'à une fourchette de 1. 000. 000 à 2. 000. 000 de cycles ; qu'enfin la référence constante à ces millions de cycles est, selon l'expert judiciaire, spécieuse, dès lors que le descriptif FEM produit aux débats indique que " les nombres de cycles de levage délimitant les classes d'utilisation ne constituent pas des valeurs garanties mais sont de simples valeurs d'orientation servant de base aux calculs de fatigue et correspondant à une longévité moyenne pouvant être attendue avec une sécurité raisonnable, pour autant que l'appareil, calculé suivant les présentes règles de calcul, soit utilisé dans les conditions spécifiées par le client dans sa demande d'offre et qu'il soit, en outre, conduit et entretenu régulièrement, conformément aux indications du constructeur " ; qu'il n'est donc nullement constant, comme l'affirme X..., que " dès l'instant où la seule précision est la classe d'utilisation (U 7), c'est la valeur maxi de la fourchette de la norme (soit deux millions de cycles) qui représente l'engagement de calcul du constructeur " ; qu'au vu de ces éléments, il sera recherché, pour chaque désordre affectant les portiques, si la société Caillard était tenue d'une obligation de résultat, le cas échéant, si elle a failli à cette obligation » ; 1°/ ALORS, d'une part, QUE l'entrepreneur est tenu d'une obligation de résultat ; qu'il ressort des propres constatations de l'arrêt que la société Caillard était tenue au respect de la norme FME U7, prévoyant que les portiques devaient fournir un nombre de cycles compris dans une fourchette de 1. 000. 000 à 2. 000. 000 cycles ; que, dans ses écritures d'appel (concl., p. 28), d'ailleurs rapportées par la cour d'appel elle-même, la SETN a soutenu que les portiques se trouvent aujourd'hui définitivement arrêtés en ayant opéré en moyenne moins de 50 % des cycles prévus, et donc un nombre inférieur à 1. 000. 000 ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher si cette circonstance n'établissait pas, à elle seule, le manquement de la société Caillard à son obligation de résultat, la cour d'appel, qui s'est seulement fondée sur l'interprétation de la norme FEM U7, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; 2°/ ALORS, d'autre part, QU'une norme technique entre nécessairement dans le champ contractuel ; qu'il ressort des propres constatations de l'arrêt que la société Caillard était tenue au respect de la norme FEM U7, prévoyant que les portiques devaient fournir un nombre de cycles compris dans une fourchette de 1. 000. 000 à 2. 000. 000 cycles ; qu'en faisant néanmoins siennes l'affirmation de l'expert judiciaire selon laquelle la référence constante à ces millions de cycles est spécieuse, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION LE MOYEN reproche à l'arrêt attaqué : D'AVOIR débouté la société SETN de sa demande d'indemnité au titre des fissurations affectant les portiques n° 743, 744 et 745 ; AUX MOTIFS QU'« il convient de rappeler que toute réclamation au titre des désordres affectant les portiques n° 741 et 742 est prescrite ; il est sans intérêt, par ailleurs, d'évoquer les désordres liés aux portiques n° 702 et 732 et à l'incident survenu en 2004 sur le portique n° 743, qui ne sont pas concernés par la présente procédure ; qu'en ce qui concerne les portiques n° 743, 744 et 745, la société SETN expose que : elle a été alertée par des lettres du PAH des 7 et 23 avril 1999 sur un nombre anormalement élevé de ruptures des contreventements horizontaux sur les avants-becs des portiques : par application du principe de précaution, le PAH interdisait, tant que les travaux de réparation ne seraient pas effectués, le travail en simultané de levage de deux conteneurs de 20'; des fissures étaient également constatées sous la plate-forme des treuils et, par un phénomène de concentration à ce niveau, avaient pour effet une diminution importante de la durée de vie théorique de ces éléments ; il résultait de ces mises en garde du PAH que le remplacement des avants-becs s'imposait et, dans cette attente, que des renforcements destinés à éviter l'amplification de la déformation des plates-formes de levage devaient être mis en oeuvre ; notamment, l'exploitation du portique n° 743 a été interrompue pour cause de fissures évoluant très rapidement sur le chariot, selon l'étude effectuée par le CTCIM (Centre Technique Industriel de la Construction Métallique) pour le PAH " la structure des portiques était calculée au plus juste, les efforts horizontaux étaient minimisés, les concentrations de contrainte ignorées, en sorte que s'ensuivait une très grande sensibilité à la rupture fragile liée au choc des assemblages tubulaires et, notamment, de l'avant-bec treillis ; cette mauvaise conception des assemblages et la réalisation des soudures peu soignées entraînait des concentrations de contraintes extrêmement importantes qui généraient des fissures " ; que sont produits aux débats : une lettre adressée par le PAH à la société SETN le 7 avril 1999 pour la mettre en garde sur le fait que le travail en deux fois 20'pouvait engendrer une fatigue prématurée de certains éléments en raison du décentrement des charges, le PAH précisant à cet égard : " en refaisant les calculs constitutifs de l'avant-bec, nous avons alors constaté que le travail en 2 x 20', par un déséquilibre dans les poids entre les deux containers, pouvait induire des phénomènes de torsion dans la poutre, supérieurs à ce qui était donné pour l'excentrement de charge dans un container unique donné par la norme. Des calculs complémentaires au niveau du chariot nous ont permis de constater que le travail en 2 x 20'induisait également, au niveau de la plate-forme des treuils des concentrations de contraintes qui diminuer aient de façon importante la durée de vie théorique de cet élément et que les fissures découvertes en fin d'année sur ces plates-formes avaient en grande partie pour origine ce mode d'exploitation... des calculs complémentaires au niveau du chariot nous ont permis de constater que le travail en 2 x 20'induisait également, au niveau de la plate-forme des treuils, des concentrations de contrainte qui diminuaient de façon importante la durée de vie théorique de cet élément et que les fissures découvertes en fin d'année sous ces plates-formes avaient en grande partie pour origine de mode d'exploitation... la solution que nous avons proposée, caissonage de l'élément central de la plate-forme, a été approuvée par la société Caillard qui nous a fait parvenir une proposition de 79. 800 F/ plate-forme que nous jugeons plus en rapport avec le travail à effectuer, tous ces travaux sortant du contrat conduite-maintenance de vos portiques... " ; les constatations de la société Caillard sur les charges anormales auxquelles étaient soumis les matériels, dont elle a fait part en ces termes à la société SETN, qui l'avait sollicitée pour étudier les portiques n° 743 et 745 : " les deux bras présentent des cassures importantes dont l'aspect indique une rupture localisée par surcharge... une fois de plus, les désordres observés sur les portiques du Port Rapide mettent en évidence l'existence de surcharges considérables par rapport aux charges nominales. Les effets constatés à ce jour mettent en péril la structure des chariots mais aussi la structure même de la machine et en particulier les avants-becs qui supportent directement ces charges anormales " ; les recommandations du PAH, chargé de la maintenance des installations portuaires, à la société SETN au vu de ladite étude préconisant une " spécification technique " pour le renforcement des structures et d'un rapport préliminaire du CTCIM, le PAH ajoutant à ses recommandations relatives à la réduction de la vitesse de levage et à la limitation de charges en positions extrêmes avant et arrière : " Vous noterez également que les déformations rencontrées sur les plates-formes des treuils de levage ne sont pas consécutives, selon les études du CTCIM, à un sous-dimensionnement, mais à des efforts anormaux subis par la structure en cours d'exploitation (erreurs de saisissage, coincements) ", le refus de la société SETN, sur proposition du PAH, émise le 27 décembre 2000, de mettre en oeuvre les travaux (non pris en charge par le PAH) de renforcement des chariots de levage pour un prix de 651. 922 francs, la société SETN, écrivant, en réponse aux mises en garde du PAH relatives aux efforts anormaux imposés aux portiques " Vous voudrez bien reconnaître que les contraintes liées à l'exploitation des portiques sont identiques dans tous les ports et quelle que soit l'utilisation publique ou privée des portiques, il ne peut être question d'efforts anormaux qui seraient subis par la structure en cours d'exploitation. Les caractéristiques des portiques ont été définies par le Port Autonome en fonction des contraintes d'exploitation connues qui impliquent l'éventualité d'erreurs de saisissage, de coincements ou autres contraintes physiques rencontrées aussi bien sur les portiques dont vous êtes propriétaire que sur les autres ", s'exonérant ainsi de toute responsabilité en lien avec une exploitation ou usage inappropriés des portiques ; plus particulièrement et surtout, le rapport de l'expert judiciaire, Monsieur Y..., qui impute, au terme de ses investigations et après avoir fait réaliser une analyse métallographique par le LNE et une analyse de fissure par l'Institut de Soudure, les fissurations des portiques aux charges réelles supérieures aux charges contractuelles prévues par le CCTP et à des erreurs d'exploitation dûment reconnues par le PAH dans ses lettres des 27 septembre et 13 octobre 2000, ne retenant pas comme probants les calculs du CTCIM, car basés sur de nouvelles hypothèses de calculs liés aux évolutions de l'engin et à des nouveaux critères d'exploitation et émettant des conclusions erronées par suite d'erreurs fondamentales sur la conception des structures, en contradiction fondamentale avec les préconisations du cahier n° 3 des règles FEM ; qu'en effet, l'expert relève que la mission du CTCIM consistait à actualiser les études de structure de Caillard au regard de la norme FEM édition 1987 révisée en 1998, en prenant en compte les évolutions de l'engin et les nouveaux critères d'exploitation (charge de service majorée de 12, 4 tonnes, prévision d'une charge de 47, 5 tonnes au lieu de 40 à 45 prévue contractuellement, fonctionnement en 2 x 20'introduisant des risques de décentrement des charges non davantage prévus contractuellement) et non à vérifier les calculs de structure de la société Caillard en fonction de la norme FEM en vigueur lors de la passation des marchés, relatant à cet égard : " Il apparaît que les appréciations du CTCIM ne concernent que l'inadaptation relative de la conception initiale par rapport aux conditions réelles d'exploitation et en aucun cas la validité de la conception initiale par rapport aux spécifications contractuelles " ; qu'au terme de ses investigations, l'expert judiciaire conclut : " comme toute machine, un portique de manutention subit une usure liée à son utilisation et à son vieillissement, qui porte aussi bien sur les organes mécaniques moteurs que sur les structures. Pour des engins exposés aux intempéries, comme c'est le cas des portiques, s'y ajoutent les effets de la corrosion provoquée par les éléments environnants. Dans tous les cas, on peut parler d'usure normale déterminant la notion de durée de vie conventionnelle des matériels. Les endommagements par fatigue sont d'un autre ordre puisqu'ils affectent la structure interne du métal au niveau des grains sans aucune manifestation visible et, en particulier, sans perte de matière au mois dans la phase d'initiation des fissures. Ils résultent de la répétition sur un très grand nombre de cycles de contraintes généralement inférieures aux contraintes admissibles mais conduisent à la ruine des éléments concernés s'ils ne sont pas détectés assez tôt dans leur phase de propagation. Ils ne sont donc pas " anormaux " au sens où ils sont connus et statistiquement prévisibles ¿ rien dans cette expertise n'a démontré des fautes de la part de la société Caillard dans la prise en compte des divers paramètres retenus dans la note de calcul et dans la réalisation des portiques... on doit donc retenir dans le cas des portiques du Port Rapide que les désordres constatés ne sont pas anormaux et qu'ils peuvent être réparés " ; que, l'expert écarte les calculs du CTCIM selon lesquelles la structure des portiques aurait été sous-dimensionnée et les concentrations de contraintes, à l'origine des fissurations litigieuses, ignorées, après avoir essentiellement relevé que les données et hypothèses de calcul retenues par cet organisme tiennent compte d'une actualisation de données et des nouveaux critères d'exploitation majorés par rapport aux spécifications techniques initiales, en sorte que ses conclusions sont dépourvues de pertinence ; que, pour contredire les conclusions de Monsieur Y...qui a écarté après les avoir discutés les 17 dires qu'elle lui a soumis en cours d'expertise, la société SETN, qui a commandé à cet effet plusieurs expertises amiables, se prévaut des conclusions de l'ITECH et de l'X..., qui, sur la base d'une reconstitution historique des conditions réelles d'exploitation des portiques effectuée par X...et, à l'issue de calculs abscons, écartent toutes conditions d'utilisation des portiques plus pénalisantes que celles pour lesquelles ils étaient conçus ; qu'à cet égard, il sera relevé que ces rapports amiables commandés par la société SETN pour déprécier les conclusions de Monsieur Y..., hormis le fait qu'ils ont été établis de façon non contradictoire pour les besoins de l'argumentation de cette intimée, sont basés sur des calculs techniques extrêmement complexes et par là invérifiables : le rapport Itech de mars 2006, sous-traitant la commande faite par la société SETN au laboratoire LNE, conclut péremptoirement à un sous-dimensionnement en fatigue, sous les charges permanentes et d'exploitation contractuelles à l'époque de la conception du portique suivant les règles FEM, au terme d'études unilatérales non expliquées et, bien que reconnaissant que l'expert Y...n'a pas tort de dire " il n'est pas anormal que des fissures de fatigue apparaissent au terme de quelques années d'exploitation et quels que soient les coefficients de sécurité adoptés au moment de la conception ", affirme toutefois que la division par deux " de la durée de vie initiale du portique du fait de l'apparition marquée et répétée de fissurations par fatigue sur les éléments essentiels de l'ossature, la nécessaire réduction des vitesses de levage, la réduction des portées sous charges extrêmes, les interventions de maintenance très rapprochées sont cependant l'indicateur d'un problème de conception ou de conditions d'exploitation ", et conclut son étude en écartant tout lien de causalité entre les fissurations et ces conditions d'exploitation, sans justifier cette conclusion autrement que par ses calculs et l'affirmation que son étude " montre que les portiques sont intrinsèquement sous-dimensionnés en fatigue " ; les rapports X...de 2006 et 2011 qualifient les conclusions de Monsieur Y...de " simplistes " et de " fausses " après avoir mis en exergue des doutes sur la compétence de cet expert en matière de fatigue des matériaux, alors que Monsieur Y..., expert inscrit sur la liste nationale de la Cour de cassation, de la cour d'appel et du tribunal administratif de Paris a été désigné à trois reprises par le tribunal de commerce en raison de ses compétences particulières en cette matière ; que, sur le fond, X...évoque des notions générales sur les phénomènes de fatigue des matériaux et estime (page 13 du rapport), au terme de calculs unilatéraux " qu'au regard de la fatigue, l'exploitation est conforme, voire très inférieure à celle qui était définie contractuellement " sans examiner les conditions d'exploitation réelles des portiques mises en cause par le rapport du CTCIM et du PAH autrement que par référence aux documents qui lui ont été remis par sa cliente (facturations au PAH et documents douaniers relatifs aux containers manutentionnés), et sans justifier aucunement son assertion selon laquelle " on peut donc dire que les portiques n'ont pas été utilisés dans des conditions plus sévères que celles qui étaient définies contractuellement ", alors que cette même assertion est mise à néant par les mises en garde du PAH ci-avant reproduites et les études du CTCIM révélant un sous-dimensionnement des portiques aux charges réelles d'exploitation imposées par la société SETN, étant observé que l'expert Y...a démontré que les conclusions du CTCIM selon laquelle la société Caillard aurait sous-dimensionné les portiques en fatigue sous les charges permanentes et d'exploitation actualisées à la date de son étude étaient dépourvues de pertinence et d'incidence sur l'appréciation d'éventuelles fautes de conception de la société Caillard et que la SETN ne pouvait s'en réclamer pour fonder sa demande indemnitaire ; que, si X...reconnaît (pages 28 et 29 du rapport) que " les calculs des éléments de structures effectués par Caillard ont été réalisés à partir d'une modélisation aux éléments finis de type barre et d'un logiciel d'exploitation des résultats qui prenait bien en compte les différents paramètres de calcul définis par les règles FEM de 1987 (groupe de classement, cas d'entaille, nuance d'acier, contraintes extrêmes et contrainte limite) ; si les choix effectués sur le groupe de classement de chaque élément de structure n'étaient pas toujours en harmonie avec le classement contractuel du portique dans son ensemble ¿, les coefficients majorateurs définis par la FEM pour les calculs des sollicitations ont été correctement appliqués par Caillard, conformément aux indications portées à la page 5 de la spécification technique contractuelle qu'il a établie, le coefficient yc, appelé coefficient de majoration, qui s'applique à l'ensemble des sollicitations et qui est fonction du groupe de classement de l'engin dans son ensemble a été pris égal à 1, 20 comme stipulé par les FEM pour un classement en groupe A 8, le coefficient, appelé coefficient dynamique, qui s'applique à la charge de service de 40 tonnes et qui est fonction de la valeur de la vitesse de levage de la charge maximale a été pris égal à 1, 30 pour l'avant-bec (1, 25 aurait été correct) et à 1, 60 (1, 50 aurait été correct) pour les autres éléments du portique comme le prescrivent les règles FEM ¿ ", elle reproche toutefois à Caillard d'avoir souvent choisi des cas d'entailles (discontinuité dans un élément due au mode d'assemblage ou au défaut de la matière) trop optimistes ayant eu pour conséquence de surestimer les durées de vie des éléments calculés (contreventements d'avant-becs, tirants) et en conclut que " les choix critiquables engagés par Caillard, en particulier sur les valeurs des facteurs de spectre de contrainte des éléments et des cas d'entaille des assemblages des éléments de structure se sont traduits par des surestimations importantes des durées de vie de beaucoup d'éléments très sensibles à la fatigue, c'est-à-dire dans les faits que l'on est bien en présence d'un sous-dimensionnement en fatigue des éléments concernés " ; que cette conclusion, faisant suite à la constatation que les calculs effectués par Caillard étaient corrects et même prenaient en compte des coefficients majorateurs supérieurs aux normes FEM, induisant de l'apparition de fissurations l'existence de choix trop optimistes de la part de Caillard, sans fonder cette allégation autrement que sur une opinion dépourvue de réelle objectivité sur les choix de valeurs de spectre retenus par Caillard, dénuée de pertinence scientifique et ne permet pas de retenir les critiques X...comme de nature à contredire les conclusions de l'expert Y...; qu'enfin, la meilleure preuve de l'absence de fiabilité de ces rapports de commande non contradictoires dépourvus d'objectivité est apportée par le contre-rapport Segula Technologies établi à la demande de la société Caillard, lequel, prenant en compte les mêmes hypothèses de calcul que Itech et X..., parvient à des conclusions opposées, selon lesquelles les déformations permanentes et les voilements constatés sur les chariots ne peuvent provenir que de surcharges et d'erreurs d'exploitation, étant observé que l'objectivité du rapport du bureau d'études Segula, constitué d'ingénieurs spécialisés dans les équipements portuaires et l'industrie navale n'est pas fondamentalement affectée par le fait que l'un de ses membres est un ancien ingénieur de la société Caillard, Monsieur Z..., lequel a quitté l'entreprise Caillard depuis douze années ; que ce rapport Segula est par ailleurs intéressant : en ce qu'il relate que le limitateur de charge installé primitivement par la société Caillard, évoqué par la société SETN pour nier toute surcharge permanente des engins de levage, a été repris de nombreuses fois depuis son réglage initial et que les incidents, tels les ruptures accidentelles de câbles de levage ou les incidents avec les spreaders supérieurs à 10 tonnes ajoutés par la société SETN démontrent que leur réglage a été adapté aux surcharges permanentes ; il corrobore les conclusions expertales relatives à l'aggravation par la société SETN des conditions d'exploitation des portiques Caillard en exposant, après analyse des rapports LNE, Itech et X..., que : la capacité sous spreaders de 40 tonnes pour les portées jusqu'à 45 m et de 32 tonnes pour les portées supérieures à 45 m est largement inférieure aux masses réelles des conteneurs manipulés, qui ont atteint au moins 49 tonnes d'après les tableaux de masse des conteneurs du rapport X...: ces masses impliquent des surcharges comprises entre 22 et 53 % pour les portées au-delà de 45 m, les masses maximales des conteneurs ne respectaient pas la norme ISO 668 à plus de 60 %, des spreaders de 17 tonnes ont été montés sur les portiques par la société SETN au lieu des spreaders de 10 tonnes prévus par le CCTP, générant des surcharges de 40 % pour les portées jusqu'à 45 m et de 75 % pour les portées au-delà de 45 m, le facteur de spectre Q3 (classe de spectre applicable selon le CCTP du PAH) n'était pas respecté par la société SETN en raison du décentrement des charges par l'exploitation en " twin lift " (manutention simultanée de deux containers) par les portées maximales en charge de 40 tonnes, conduisant à un facteur de spectre Q4 et à une classe d'utilisation de U6, correspondant à une fourchette de 500. 000 à 1. 000. 000 de cycles, et en ce qu'il conclut son rapport de synthèse en ces termes éclairants sur le contexte du litige : " en arrière-plan de cette expertise, il existe d'autres préoccupations totalement indépendantes des désordres constatés, auxquelles la société SETN doit faire face : évolution des besoins en termes de charge sous spreader : bien que les performances des portiques ne soient pas en cause comme le PAH l'exprime largement dans son dire du 23/ 10/ 2003, le premier sujet de préoccupation pour la société SETN est que les portiques Caillard n'ont pas été définis avec suffisamment de marge vis-à-vis d'au moins 2 paramètres : la distribution des masses de conteneurs qui transitent par le terminal, l'augmentation de la masse des spreaders, qui est depuis longtemps très au-dessus des 101 contractuelles. Ces évolutions nécessiteraient une augmentation très sensible de la charge sous-câbles des portiques. Comme cela a été montré ci-dessus, la société SETN aurait besoin de portiques d'une capacité minimale de 561 sous spreader de 10 t pour exploiter dans les mêmes conditions que les conditions existantes à la mise en service des portiques. Cela a d'ailleurs été parfaitement compris par le PAH qui a tiré des conclusions analogues pour l'acquisition d'un nouveau portique Reggiane, en spécifiant une charge sous-câbles de 78 t, ce qui correspondrait à une charge de 65, 5 t sous un spreader de 101 et un porte-outil de 2, 5 t... " ; qu'au vu des contradictions relevées entre ces divers rapports privés, basés sur des éléments insuffisants pour remettre en cause les conclusions de l'expert judiciaire, il sera considéré que : la société SETN n'établit pas que la société Caillard aurait été tenue d'une obligation de résultat autre que celle de concevoir, fabriquer et livrer des portiques répondant aux caractéristiques définies aux CCAP et CCTP, c'est-à-dire devant assurer, selon la norme FEM 1987 prévoyant pour la classe d'utilisation U7, classe de spectre Q3, groupe A8, une durée d'utilisation de un à deux millions de cycles dans des conditions normales d'exploitation, observation étant faite à cet égard que l'expert Y...note que''les calculs de résistance aux phénomènes de fatigue permettent, pour des systèmes simples, de déterminer la limite d'endurance et le nombre de cycles prévisibles mais que, dans un cas aussi complexe que celui des portiques du Havre, au vu des différents paramètres susceptibles de provoquer un tel processus (phénomènes vibratoires, translation de chariot, difficultés inhérentes au déssaisissage, la prévision du nombre de cycles n'a pas grand sens " et, par ailleurs, que " la notion de cycle n'est pas parfaitement définie (une montée et une descente de charge ?) ", la société Caillard prouve qu'elle a satisfait à cette obligation de résultat, s'exonérant de sa responsabilité dans la survenance des désordres liés aux fissurations des portiques par la démonstration que ces fissurations ne résultent pas d'une mauvaise conception ou réalisation de ces engins mais d'une cause étrangère, à savoir les conditions d'exploitation de la société SETN ; qu'à cet égard. Monsieur Y..., après trois années d'expertise et de nombreuses analyses menées au contradictoire de l'ensemble des parties, conclut ainsi ses investigations relatives à la conception des portiques par la société Caillard : " les données et hypothèses retenues par la société Caillard apparaissent exactes : l'expert a vérifié les calculs de Caillard au regard des règles FEM 1987 en vigueur lors du contrat... les conditions réelles d'exploitation ont entraîné des charges de travail supérieures aux charges prévues contractuellement ainsi que des surcharges occasionnelles ayant participé aux phénomènes de fatigue à la fois dans l'amorçage des fissures et leur propagation ", ajoutant que l'apparition de fissurations après plusieurs années d'exploitation n'est pas anormale, quels que soient les coefficients de sécurité adoptés au moment de la conception ; que c'est à tort que le tribunal a considéré que les conclusions de Monsieur Y...étaient fondées sur des hypothèses et non sur des preuves objectives d'une utilisation anormale ou excessive des portiques, alors que, comme le relève cet expert, les lettres de mise en garde du PAH des 13 octobre et 27 septembre 2000 constituent une reconnaissance implicite par ce dernier, chargé de la maintenance des installations et donc parfaitement au fait des conditions d'utilisation des portiques, de surcharges et contraintes excessives imposées par la société SETN aux engins non conçus pour supporter de tels efforts ; que c'est encore sans fondement que le tribunal a mis en cause la réalisation défectueuse des portiques en se fondant sur les rapports du bureau Veritas, de l'Institut de Soudure et de l'Apave critiquant les mauvais assemblages et soudures des portiques alors que l'expert judiciaire a pu vérifier que la majorité des fissures observés n'était pas liée à des anomalies micro-structurales ou défauts de soudure, que l'existence de fissurations de fatigue n'était en aucun cas contradictoire avec leur apparition prématurée en lien avec les surcharges auxquelles étaient soumis les portiques et que la réception de ces portiques après essais et contrôles établissait que leur fabrication était conforme aux spécifications contractuelles et normes applicables ; qu'en conséquence, le jugement sera réformé en ce qu'il a dit fondée, au titre des fissurations affectant les portiques n° 743, 744 et 745, l'action de la société SETN et condamné solidairement la société Caillard avec les assureurs AGF IARD, Allianz Marine et Aviation, Generali France Assurances et Abeille Assurances, solidairement ou chacun au prorata de ses intérêts dans les polices concernées, et AXA Corporate Solutions, sous réserve des plafonds opposables à l'assuré et au tiers lésé, à payer à la société SETN la somme de 14. 636. 853 euros au titre des désordres dus aux fissurations » ; 1°/ ALORS, d'une part, QUE, dans ses écritures d'appel, la société SETN a soutenu (concl., p. 41) que l'expert X...a noté qu'au cours de son expertise, l'expert judiciaire, Monsieur Y..., n'a pas réclamé au constructeur, la société Caillard une copie des notes de calcul d'origine et n'a lui-même procédé ou fait procéder à aucun calcul de vérification, s'agissant des calculs de fatigue des assemblages ; qu'elle exposait, rapportant les termes des expertises du LNE et de l'Itech, comment devaient être comprises les normes FEM (concl., p. 44-45) ; qu'elle invoquait, en particulier, que, suivant ces normes, il est nécessaire de « qualifier la résistance en fatigue. Car si une structure est capable de résister de façon instantanée à une charge, elle subira un vieillissement qui altérera ses capacités de résistance dans le temps si elle est soumise à des variations cycliques importantes des charges qui lui sont appliquées. C'est (entre autres) précisément à la qualification de la résistance des structures soumises à ce phénomène (dit de fatigue) que s'attache une partie des Règles de calcul FEM, fruit de dizaines d'années d'analyse du comportement des structures en fatigue, reconnues et faisant foi en France comme à l'étranger pour justifier le dimensionnement des systèmes de levage » ; qu'elle rapportait les conclusions de l'étude réalisée par le LNE, établissant un dimensionnement correct des portiques en statique, mais un sous-dimensionnement en fatigue ; qu'elle invoquait ensuite les conclusions de cette étude (concl., p. 47) selon lesquelles l'expert judiciaire « n'a pas rempli la partie de mission la plus importante, ce qui l'a conduit à faire des raccourcis non scientifiquement étayés sur les phénomènes de fatigue et, finalement, à ne pas s'interroger sur la conformité de la conception initiale par rapport aux spécifications contractuelles », étant constaté que « les portiques étaient intrinsèquement sous dimensionnés en fatigue au regard des règles contractuelles FEM » ; que la cour d'appel a elle-même constaté que l'expert a écarté les calculs réalisés par le CTCIM, lesquels avaient établi un sous-dimensionnement en fatigue des portiques ; qu'elle a encore constaté que l'expert s'était fondé sur les calculs réalisés par le constructeur, lesquels étaient seulement relatifs au dimensionnement des portiques en statique et non en fatigue ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans se prononcer, comme elle y été invitée, sur la carence de l'expert à se prononcer sur le dimensionnement des portiques en fatigue, à partir de calculs afférents à leur résistance en fatigue, qu'il lui appartenait, au besoin, de faire réaliser, dès lors qu'il décidait de ne pas prendre en compte les calculs du CTCIM, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2°/ ALORS, d'autre part, QUE, l'entrepreneur est tenu à une obligation de résultat ; que, dans ses écritures d'appel, la société SETN a convenu que les portiques conçus et réalisés par la société Caillard étaient correctement dimensionnés en statique, mais ne l'étaient pas en fatigue, au regard de la norme FEM ; que, dans ses écritures d'appel, la société SETN a fait valoir (concl., p. 41) que l'expert X...a noté qu'au cours de son expertise, l'expert judiciaire, Monsieur Y..., n'a pas réclamé au constructeur, la société Caillard une copie des notes de calcul d'origine et n'a lui-même procédé ou fait procéder à aucun calcul de vérification, s'agissant des calculs de fatigue des assemblages ; qu'elle exposait, rapportant les termes des expertises du LNE et de l'Itech, comment devaient être comprises les normes FEM (concl., p. 44-45) ; qu'elle invoquait, en particulier, que suivant ces normes il est nécessaire de « qualifier la résistance en fatigue. Car si une structure est capable de résister de façon instantanée à une charge, elle subira un vieillissement qui altérera ses capacités de résistance dans le temps si elle est soumise à des variations cycliques importantes des charges qui lui sont appliquées. C'est (entre autres) précisément à la qualification de la résistance des structures soumises à ce phénomène (dit de fatigue) que s'attache une partie des règles de calcul FEM, fruit de dizaines d'années d'analyse du comportement des structures en fatigue, reconnues et faisant foi en France comme à l'étranger pour justifier le dimensionnement des systèmes de levage » ; qu'elle rapportait les conclusions de cette étude, établissant un dimensionnement correct des portiques en statique, mais un sous-dimensionnement en fatigue ; qu'elle invoquait ensuite les conclusions des expertises amiables (concl., p. 47) selon lesquelles l'expert judiciaire « n'a pas rempli la partie de mission la plus importante, ce qui l'a conduit à faire des raccourcis non scientifiquement étayés sur les phénomènes de fatigue et, finalement, à ne pas s'interroger sur la conformité de la conception initiale par rapport aux spécifications contractuelles », étant constaté que « les portiques étaient intrinsèquement sous dimensionnés en fatigue au regard des règles contractuelles FEM » ; que la cour d'appel a elle-même constaté que l'expert a écarté les calculs réalisés par le CTCIM, lesquels avaient établi un sous-dimensionnement en fatigue des portiques ; qu'elle a encore constaté que l'expert s'était fondé sur les calculs réalisés par le constructeur, lesquels étaient seulement relatifs au dimensionnement des portiques en statique et non en fatigue ; qu'en comme elle l'a fait, par des motifs impropres à établir que le constructeur avait conçu et réalisé des portiques correctement dimensionnés en fatigue, dès lors qu'elle n'a pas fait ressortir que l'expert judiciaire avait apprécié ce dimensionnement, à partir de calculs spécifiques, nécessaires à une telle appréciation, en vue de vérifier le respect par le constructeur de la norme FEM applicable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; 3°/ ALORS, de troisième part et en toute hypothèse, QUE le juge ne peut refuser d'examiner une pièce régulièrement versée aux débats et soumise à la discussion contradictoire ; qu'en énonçant cependant que les rapports amiables commandés par la société SETN ont été établis de façon non contradictoire pour les besoins de l'argumentation de cette intimée, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 4°/ ALORS, enfin, QUE dans ses écritures d'appel, la société SETN a soutenu que le rapport d'expertise amiable réalisé par le bureau d'études Segula et invoquée par la société Caillard (rapport Segula) a été établi par son ancien responsable des cellules « conception et calculs » au moment des études et de la construction des portiques, pour demander à la cour d'appel de l'écarter (concl., p. 49) ; qu'en énonçant cependant que l'objectivité du rapport du bureau d'études Segula, constitué d'ingénieurs spécialisés dans les équipements portuaires et l'industrie navale n'est pas fondamentalement affectée par le fait que l'un de ses membres est un ancien ingénieur de la société Caillard, Monsieur Z..., lequel a quitté l'entreprise Caillard depuis douze années, sans répondre aux conclusions de la société SETN, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION LE MOYEN reproche à l'arrêt attaqué : D'AVOIR condamné solidairement la société Caillard, les assureurs ci-après : Agf Iart, Allianz Marine et Aviation, Generali France Assurances et Abeilles Assurances, solidairement ou chacun au prorata de ses intérêts dans les polices concernées, et Axa Corporate Solutions, sous réserve des plafonds opposables à l'assuré et au tiers lésé, à payer à la société SETN la seule somme de 12. 833 euros au titre des désordres sur les moteurs de levage ; AUX MOTIFS QUE « quoique la société SETN ait perçu du PAH une indemnité transactionnelle destinée à remettre en état les moteurs des portiques incriminés, elle a, ainsi qu'il a été précédemment relevé, intérêt à agir contre la société Caillard pour demander réparation du trouble d'exploitation en lien avec les dysfonctionnements constatés, à la double condition qu'elle prouve ces dysfonctionnements et le trouble en résultant, en sorte que sa demande sera dite recevable ; que selon les conclusions de l'expert B... et de son sapiteur C..., la société Caillard supporte une part de responsabilité de 30 % dans les désordres affectant les moteurs de levage Leroy Sorner, 40 % étant imputés au PAH et 30 % à la société Leroy Somer ; quant à Monsieur A..., il relate en son rapport déposé le 29 mai 2000 que l'ensemble des moteurs de portiques est affecté de dysfonctionnements imputables à une alimentation par des redresseurs à thyristors fonctionnant aux faibles charges en régime de conduction discontinues et précise que les anomalies de fonctionnement n'ont pas pour cause un défaut de construction ou de conception, que l'utilisation des moteurs et leur entretien sont corrects mais que l'installation de moteurs aurait dû comporter des selfs montés en série entre les alimentations et les bornes du circuit d'induit, afin de supprimer le fonctionnement des redresseurs en régime discontinu aux faibles charges ; qu'il ajoute que le vieillissement prématuré des moteurs nécessiterait leur remplacement et considère justifiée la demande d'indemnisation présentée par la société SETN ; qu'à l'égard de ces désordres, il sera considéré que la société Caillard a manqué à son obligation de résultat et qu'elle doit, par conséquent, indemniser le préjudice subi par la société SETN en lien avec le dommage subi ; qu'aucun des experts n'a conclu à la nécessité de remplacer immédiatement les moteurs de levage, Monsieur A...admettant seulement un vieillissement prématuré en lien avec les désordres ; que la société SETN admet qu'elle n'a remplacé à ce jour qu'un seul moteur n° 1385, dont on ne sait quel portique il concerne et ne démontre pas avoir installé, comme il était préconisé par Monsieur A..., des selfs comme interfaces, en sorte que le jugement sera confirmé en ce qu'il a limité la condamnation de la société Caillard, au titre des désordres affectant les moteurs de levage Leroy Somer, à la somme de 12. 833 euros correspondant aux 108 heures d'immobilisation des portiques reconnues comme justifiées par les experts ; qu'en ce qui concerne les frais de l'expertise B... et du sapiteur C..., soit 46. 634, 15 euros, ils seront inclus aux dépens » ; ALORS QUE le juge ne peut refuser d'évaluer un dommage dont il a cependant constaté l'existence en son principe ; que la cour d'appel a constaté que l'expert judiciaire avait préconisé l'installation des selfs comme interfaces ; qu'en refusant cependant d'indemniser le dommage en résultant, la cour d'appel a violé l'article 4 du code civil. Moyen produit AU POURVOI INCIDENT EVENTUEL pour la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour la société Caillard. Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR dit l'appel en garantie de la société CAILLARD à l'encontre du GPMH et ses assureurs AXA CORPORATE SOLUTIONS et MUTUELLES DU MANS ASSURANCES mal fondé et de l'en avoir déboutée ; AUX MOTIFS QUE « la responsabilité de la société CAILLARD dans la survenance des fissurations affectant la structure des portiques ayant été écartée et les précédents développements ayant avéré que les défauts de conception et de réalisation des moteurs de levage Leroy Somer, des câbles Silec et des bandes de roulement de galets de direction Delachaux relevaient uniquement de manquements de la société Caillard et de ses sous-traitants à leurs obligations techniques ou de conseil, il n'est pas démontré que la défectuosité ou l'inadéquation des spécifications techniques énoncées aux CCAP et CCTP rédigés par le PAH seraient en lien de causalité avec le préjudice subi par la société SETN ; qu'au vu de ces éléments, l'appel en garantie de la société Caillard à l'encontre du GPMH et de ses assureurs, les sociétés Axa Corporate Solutions et Mutuelles du Mans Assurances, sera dit recevable mais mal fondé et elle en sera déboutée ». ALORS QUE dans ses écritures d'appel, la société CAILLARD sollicitait la garantie du GPMH (anciennement PORT AUTONOME DU HAVRE) au cas où elle serait condamnée à l'égard de la société SETN au titre des fissurations affectant les portiques ; qu'elle soulignait qu'à supposer que les fissurations aient été causées, ainsi que le prétendait la société SETN, par un défaut de conformité des appareils, la responsabilité du GPMH serait engagée en sa qualité de maître d'oeuvre et de concepteur des portiques, également chargé d'une mission de suivi des travaux et d'entretien des appareils ; que pour rejeter cet appel en garantie, la Cour d'appel a retenu que la responsabilité de la société CAILLARD dans la survenance des fissurations affectant les portiques avait été écartée, ces désordres étant exclusivement imputables aux mauvaises conditions d'utilisation imputables à la société SETN, ce dont la Cour d'appel a déduit que le recours en garantie étaient sans objet ; que la Cour a ajouté que la société CAILLARD ne démontrait pas que la défectuosité ou l'inadéquation des spécifications techniques énoncées aux CCAP et CCTP rédigés par le PAH seraient en lien de causalité avec le préjudice subi par la société SETN ; qu'il en résulte qu'une éventuelle cassation du chef d'un des trois premiers moyens du pourvoi de la société SETN, entraînerait, par voie de conséquence, la cassation du chef de dispositif de l'arrêt ayant rejeté l'appel en garantie de la société CAILLARD contre le GPMH au titre des fissurations des portiques, en application de l'article 625 du code de procédure civile.