Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 9 octobre 2019, 18-12.429, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2019-10-09
Numéro d'affaire : 18-12429
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Lyon, 2016-09-28
Président : M. Huglo (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, SCP Thouvenin, Coudray et Grévy

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. A... engagé à compter du 26 mai 2006 par la société The Phone House, devenue la société Connected world services, en qualité de vendeur exerçait depuis le mois de novembre 2008 les fonctions de responsable de magasin confirmé ; qu'il a été investi de mandats de représentation du personnel en avril 2009, et syndicaux en juin 2009, janvier 2011, juin 2011 et octobre 2012 ; qu'il a été licencié pour motif économique le 8 janvier 2014 ; qu'estimant avoir été victime d'une discrimination en raison de son activité syndicale et de harcèlement moral, il a saisi la juridiction prud'homale ; que la société Connected world services a été placée en liquidation judiciaire par jugement en date du 10 janvier 2019 ; que la société Axyme en la personne de M. X..., désignée en qualité de mandataire judiciaire liquidateur, a repris l'instance ; Sur le deuxième moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen ci-après annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le premier moyen pris en ses première et troisième branches : Vu les articles L. 1132-1 du code du travail dans sa rédaction applicable en la cause, L. 1134-1 et L. 2141-5 du même code dans sa rédaction applicable en la cause ; Attendu que pour rejeter la demande de dommages-intérêts pour discrimination syndicale, l'arrêt retient par motifs adoptés, que la rémunération variable est assujettie à des objectifs et que les sommes perçues ne font que refléter le niveau d'atteinte des objectifs et par motifs propres, sur l'absence d'entretien d'évaluation, que l'employeur explique que, le 3 janvier 2011,un message électronique a été adressé à l'ensemble des responsables de magasin afin de fixer la date des entretiens de la région mais que le salarié se trouvait en arrêt de travail depuis le 15 novembre 2010 et qu'en raison de la suspension du contrat de travail pour maladie, l'entretien n'a pas pu avoir lieu, que le salarié ne justifie pas de ce qu'à son retour de congé de maladie, il avait répondu au message du 3 janvier 2011 pour obtenir un entretien individuel d'évaluation et que le fait de ne pas figurer sur le planning des entretiens fixés entre le 14 janvier et le 10 février 2011 s'explique parfaitement par le retour de congé de maladie le 13 février 2011 ; Qu'en se déterminant ainsi sans rechercher comme elle y était invitée si les objectifs fixés par l'employeur étaient réalistes d'une part, et par des motifs impropres à justifier l'absence d'entretien d'évaluation pour l'année 2011 d'autre part, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; Et sur le troisième moyen : Vu l'article L. 1233-5 du code du travail dans sa rédaction applicable en la cause, ensemble la loi des 16 et 24 août 1790 ; Attendu que pour rejeter la demande de dommages-intérêts pour violation de l'ordre des licenciements, l'arrêt retient que le salarié estime que l'employeur est dans l'incapacité de justifier de la parfaite application des critères d'ordre concernant son licenciement dès lors qu'ils devaient être appréciés au niveau de l'entreprise dans son ensemble et non pas uniquement sur le site de Villeurbanne, que toutefois le salarié procède par voie d'affirmation et ne donne aucune indication sur les critères d'ordre qui auraient été appliqués à son détriment et d'ailleurs ne mentionne aucune pièce pour justifier ses allégations, qu' en revanche la lettre de licenciement précise que la rupture du contrat de travail a été autorisée le 31 décembre 2013 par l'inspection du travail, qu'en conséquence la mesure de licenciement est régulière ; Qu'en statuant ainsi, alors qu' il n'appartient qu'au juge judiciaire d'apprécier la mise en oeuvre des critères retenus pour fixer l'ordre des licenciements et que l'employeur, tenu de prendre en considération l'ensemble des critères qu'il a retenu pour fixer l'ordre des licenciements, doit communiquer au juge, en cas de contestation, les éléments objectifs sur lesquels il s'est appuyé pour arrêter son choix, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. A... de ses demandes de dommages-intérêts au titre de la discrimination syndicale et de la violation de l'ordre des licenciements, l'arrêt rendu le 28 septembre 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Grenoble ; Condamne M. X..., ès qualités, aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne M. X..., ès qualités à payer la somme de 3 000 euros à la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, à charge pour elle de renoncer la part contributive de l'Etat ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé et signé par le président et Mme Ott, conseiller le plus ancien en ayant délibéré conformément aux dispositions des articles 452 et 1021 du code de procédure civile, en remplacement du conseiller rapporteur empêché, en son audience publique du neuf octobre deux mille dix-neuf.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. A.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à faire reconnaître la discrimination syndicale dont il a été victime et de ses demandes indemnitaires subséquentes. AUX MOTIFS propres QUE M. A... invoque comme faits de disorimination syndicale : - la stagnation de sa carrière à compter du mois d'avril 2009 - une rémunération inférieure au niveau moyen des cadres - la multiplication des sanctions disciplinaires - la dégradation des conditions de travail - l'absence de tout suivi particulier et notamment d'entretien semestriel que sur l'évolution de la carrière, le conseil de prud'hommes a retenu que M. A..., embauché le 26 mai 2006, était promu responsable de magasin confirmé à peine deux ans plus tard et qu'ayant alors atteint le sommet de sa ligne hiérarchique, il était logique que le rythme des promotions soit ralenti ; qu'il est évident que M. A..., engagé comme vendeur, a été très rapidement promu comme responsable de magasin confirmé, ce qui confirme que ses qualités professionnelles avaient été très vite reconnues par l'employeur; qu'en reprenant et adoptant les motifs particulièrement pertinents des premiers juges, le jugement sera confirmé sur ce point que sur l'évolution de la rémunération, le conseil de prud'hommes a retenu que la société The Phone House, employeur, avait produit les accords issus des NAO de 2010 et 2011 qui ne prévoyaient que des augmentations générales pour les salariés, dont M. A... a bénéficié, et qu'en outre des bulletins de paye de plusieurs autres salariés produits par l'employeur ne montraient pas de différence avec M. A... qui a donc perçu un salaire équivalent à celui des salariés occupant une fonction identique ; qu'il est également évident que la rémunération variable dépend de la réalisation des objectifs fixés; qu'ainsi, en reprenant et adoptant les motifs particulièrement pertinents des premiers juges, le jugement sera confirmé sur ce point que sur les sanctions disciplinaires, le conseil de prud'hommes a retenu une différence de traitement entre la période antérieure aux mandats syndicaux exercés par M. A..., sans aucun avertissement, et celle postérieure aux mandats au cours de laquelle deux avertissements ont été signifiés au salarié, le premier insuffisamment étayé et le second injustifié et finalement annulé que la lettre du 30 septembre 2010 envoyée après la convention annuelle nationale de la société The Phone House n'était qu'une mise en garde à la suite du comportement de M. A... estimé inapproprié par l'employeur ; que le conseil de prud'hommes a retenu à juste titre que cette remarque n'avait aucun caractère disciplinaire; que l'appelante fait valoir opportunément que s'agissant de la convention annuelle de la société, la présence des cadres était indispensable et que si, comme le soutient M. A..., il avait des problèmes de santé, il aurait dû, en qualité de responsable de magasin confirmé, en aviser l'employeur avant le début de la manifestation que l'avertissement notifié le 11 octobre 2010 concerne les faits suivants : - absence du magasin lundi 20 septembre 2010 en fin de matinée alors que des clients attendent au comptoir et attitude particulièrement arrogante à l'égard d'un supérieur hiérarchique qui demandait des explications - refus de laisser un supérieur hiérarchique entrer dans le magasin avant l'heure d'ouverture au public le même lundi 20 septembre 2010 - refus d'assistance à une collaboratrice victime d'une agression verbale le 28 septembre - absence d'information concernant la fin d'un arrêt de maladie que le deuxième avertissement notifié le 5 juin 2012 faisait grief à M. A... de ne pas avoir adressé à l'employeur l'avis d'arrêt de travail du 2 mai 2012 mais que suite aux explications données par le salarié, l'employeur a annulé cet avertissement par courrier du 25 juin 2012 que M. A... demande la confirmation de la décision des premiers juges sur ce point que l'appelante faire observer en premier lieu que M. A... conteste les sanctions notifiées sans toutefois en demander judiciairement l‘annulation et que pour la dernière mesure, elle l'a annulée après avoir été informée postérieurement de la justification de l'arrêt de travail que les explications données par l'intimé dans sa lettre du 25 octobre 2010 (pièce 21 ), dont les éléments ne sont pas repris dans les conclusions, ne sont pas de nature a contredire les faits énoncés dans la lettre d'avertissement, notamment l'attitude arrogante envers le supérieur hiérarchique le 20 septembre 2010 qui justifie parfaitement l'avertissement infligé par l'employeur à un salarié dans l'attitude ne correspondait pas à ce que l'on pouvait attendre d'un responsable de magasin confirmé ; qu'en conséquence il convient de retenir le bien-fondé de l'avertissement et de réformer le jugement sur ce point que dans la mesure où l'employeur a admis les explications du salarié, l'annulation de l'avertissement du 5 juin 2012 enlève tout caractère discriminatoire a cette sanction et que sur ce point le jugement contesté sera également réformé que sur la dégradation des conditions de travail, le conseil de prud'hommes a écarté le grief concernant la coupure de la ligne téléphonique, retenu que l'employeur n'avait fait qu'exercer son pouvoir en matière de congés payés mais a estimé que la société The Phone House était défaillante à démontrer que le sous—effectif du magasin dirigé par M. A... et la dégradation des conditions de travail qui en a résulté n'étaient pas constitutifs de discrimination syndicale que l'appelante explique que d'autres responsables de magasin également titulaires de mandats syndicaux ont très bien su tenir leur magasin avec un effectif de deux salariés comme dans le magasin confié à M. A... ; qu'elle souligne que M. A... ne formulait pas les demandes de dépannage nécessaires pour maintenir l'ouverture de son magasin ; qu'en outre l'attitude de M. A... a suscité un changement fréquent de personnel dans le magasin avec des difficultés pour trouver des remplaçants et qu'elle produit les explications données par des salariés qui ont mis en cause le comportement et l'attitude du responsable confirmé du magasin de Villeurbanne en des termes très précis et circonstanciés (pièces 4, 5, 22, 23, 25 & 21) en conséquence que l'employeur explique, par des témoignages précis et circonstanciés, que M. A..., par son attitude et son mode de management, ne pouvait pas garder les employés qui lui étaient affectés et qu'il n'attirait pas les candidatures dans le magasin ; que ces faits sont exclusifs de toute discrimination syndicale et que sur ce point le jugement contesté sera également réformé que sur l'absence d'entretien d'évaluation, le conseil de prud'hommes relevant que l'entretien d'évaluation n'avait pas été réalisé au cours de l'année 2011 alors que M. A... avait repris le travail le 13 février 2011 et soulignant que l'entretien d'évaluation de l'année 2009 mentionnait la dispersion du salarié, moins présent en magasin et pour son équipe, a considéré que ces éléments pouvaient laisser présumer une discrimination syndicale et que la société The Phone House avait été défaillante à démontrer que tel n'était pas le cas que M. A... demande la confirmation du jugement sur ce point en relevant lors de l'entretien annuel réalisé du 19 avril 2010, « la direction n'hésitait pas à souligner que la moindre disponibilité de M. A..., du fait de l'exercice de ses mandats » que l'appelante explique que le 3 janvier 2011 ,un message électronique a été adressé à l'ensemble des responsables de magasin afin de fixer la date des entretiens de la région mais que M. A... se trouvait en arrêt de travail depuis le 15 novembre 2010 et qu'en raison de la suspension du contrat de travail pour maladie, l'entretien n'a pas pu avoir lieu ; qu'elle conteste avoir tenu rigueur à M. A... de ses absences pour les besoins de ses mandats mais qu'en revanche elle admet lui avoir reproché son manque d'intérêt pour le magasin, son défaut de management des collaborateurs et sa faible présence en surface de vente ; qu'elle rappelle que l'ensemble des demandes de congé de formation économique, sociale et syndicale a été accordé au salarié que M. A... ne justifie pas de ce qu'à son retour de congé de maladie, il avait répondu au message du 3janvier2011 pour obtenir un entretien individuel d'évaluation et que le fait de ne pas figurer sur le planning des entretiens fixés entre le 14 janvier et le 10 février 2011 s'explique parfaitement par le retour de congé de maladie le 13 février 2011 ; que ce seul élément ne permet pas de caractériser une discrimination syndicale ; que si le compte rendu d'entretien individuel du 19 avril 2010 mentionnait a la rubrique "management d'équipe", que « P... n'a pas suffisamment de présence en surface de vente pour aider, donner l'exemple et motiver son équipe. Il doit renforcer l'efficacité de son accompagnement individuel en donnant de la perspective à ses vendeurs : projet d‘évolution et moyens à mettre en oeuvre. Doit davantage être à l'écoute et faire preuve d'empathie pour comprendre son équipe » ; que cette formulation n'implique nullement que la présence insuffisante de M. A... en surface de vente soit la conséquence de ses mandats syndicaux d'autant plus que ce n'est pas l'insuffisance de présence dans le magasin en général qui est soulignée mais le manque de présence dans l'espace consacré a la vente ; que la formulation ne contient aucune allusion à l'activité syndicale de M. A... et ne peut donc pas être constitutive d'une discrimination syndicale et qu‘il convient de le débouter de sa demande de dommages-intérêts à ce titre AUX MOTIFS partiellement adoptés QUE sur l'évolution de carrière ; que M. P... A... a été embauché, le 26 mai 2006, en tant que Conseiller Commercial débutant ; qu'il a ensuite été promu Conseiller Commercial confirmé en novembre 2006, Responsable de Magasin en juin 2007 puis Responsable de Magasin confirmé en novembre 2008 ; qu'il n'a plus été promu après son premier mandat en avril 2009. cependant, que la société explique que le poste de Responsable de Magasin confirmé se situe presqu'au sommet de sa ligne hiérarchique et qu'il est donc logique qu'à ce niveau, le rythme des promotions soit ralenti ; qu'elle donne deux exemples de salariés embauchés également en 2006 et qui exercent, tout comme M P... A..., le poste de Responsable de Magasin confirmé. de plus, que, de son côté, M. P... A... ne produit aucun élément concernant des salariés d'ancienneté comparable à la sienne et qui auraient connu des évolutions bien meilleures. que, sur ce point, la discrimination syndicale n'est donc pas établie. Sur l'évolution de la rémunération ; qu'en l'espèce, M. P... A... décrit l'évolution de sa rémunération ; qu'il a été régulièrement augmenté de 2006 à 2008, qu'il n'a pas été augmenté en 2009 mais a bénéficié d'un rattrapage en 2010 et qu'il n'a eu que de très faibles augmentations depuis. que M. P... A... évoque également le fait que sa rémunération variable n'a fait que diminuer pour devenir symbolique en 2012, ne s'élevant plus qu'à 16,72 € par mois. que la société The Phone House produit les accords issus des NAO de 2010 et 2011 et que ces documents ne prévoient que des augmentations générales pour les salariés, augmentations dont a bénéficié M. P... A.... de plus, que la société produit les bulletins de paie de plusieurs autres salariés qui ne montrent pas de différence avec le salaire perçu par M. P... A... ; qu'il en ressort clairement que le salaire de M. P... A... est équivalent à celui des salariés occupant la même fonction. de plus, que concernant la rémunération variable, la société rappelle qu'elle est assujettie à des objectifs et que les sommes perçues par M. P... A... ne font que refléter le niveau d'atteinte de ses objectifs ; que M. P... A... n'apporte aucun élément venant contredire cet argument. en conséquence, que la discrimination syndicale n'est pas démontrée, en ce qui concerne l'évolution salariale de M. P... A.... 1° ALORS QUE les objectifs fixés au salarié doivent être réalistes et pertinents, ce qui incombe à l'employeur de prouver et au juge de vérifier ; que, dans ses écritures, le salarié faisait valoir comme élément laissant présumer une discrimination que les objectifs qui lui avaient été fixés étaient « inatteignables » et l'étaient d'autant plus que les effectifs du magasin avaient été réduits et que la direction avait même finalement supprimé le magasin dont on lui avait confié la direction (conclusions pp.18-19 – pièces n°77 et n°27) ; qu'en se bornant à relever « qu'il est évident que la rémunération variable dépend de la réalisation des objectifs fixés », que les sommes perçues par le salarié ne font que refléter le niveau d'atteinte de ses objectifs et qu'il n'apporte aucun élément venant contredire cet argument – sans jamais vérifier le caractère réaliste des objectifs fixés par l'employeur – la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 ancien, devenu 1104 du code civil ensemble les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail. 2° ALORS QUE n'est pas justifié par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination le fait de sanctionner le salarié sans vérifier préalablement le bien-fondé de la sanction et d'annuler ensuite celle-ci tant il est évident qu'elle était injustifiée ; que, pour infirmer la décision des premiers juges qui avaient estimé que le retrait de la sanction du 5 juin 2012 était tardif, que l'employeur avait prononcé cette sanction sans vérifier préalablement si elle était justifiée et alors même que le médecin du travail l'avait averti du danger pour la vie du salarié et de la possibilité de son suicide, la cour d'appel se borne à relever que l'employeur a admis les explications du salarié et que l'annulation de l'avertissement enlève tout caractère discriminatoire à cette sanction ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail. 3° ALORS QUE l'absence d'entretien annuel d'évaluation est un élément laissant supposer une discrimination à moins que l'employeur apporte la preuve de la raison objective justifiant l'impossibilité dans laquelle il s'est trouvé d'organiser l'entretien ; que pour estimer que l'absence d'entretien d'évaluation pour l'année 2011 ne laissait pas présumer l'existence d'une discrimination, la cour d'appel relève que l'employeur avait fixé la période des entretiens d'évaluation entre le 14 janvier et le 10 février 2011, que le salarié était revenu de son congé maladie le 13 février 2011 et qu'il ne justifiait pas avoir répondu au courriel que l'employeur lui avait adressé durant son congé maladie pour l'organisation de son entretien; qu'en statuant ainsi, sans caractériser en quoi il était impossible à l'employeur d'organiser l'entretien d'évaluation du salarié en dehors de la période du 14 janvier au 10 février 2011, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail. 4° ALORS QUE, lorsque le salarié présente plusieurs éléments de fait constituant selon lui une discrimination, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble – et en n'en omettant aucun – laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, le salarié faisait valoir que « des congés payés acceptés et validés ont ensuite été notés et traités en absence injustifié - pièce n°30 - les attestations de salaire n'ont pas été établies dans les délais aux fins de permettre à l'intéressé d'être pris en charge rapidement par la CPAM - pièce n° 31 » (conclusions p. 23) ; qu'en ne se prononçant pas sur des deux éléments précis, factuels et étayés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à voir dire et juger qu'il a été victime de harcèlement moral ou à tout le moins d'un manquement à l'obligation de sécurité et d'une exécution déloyale du contrat de travail et de l'AVOIR débouté de sa demande indemnitaire subséquente. AUX MOTIFS propres QUE les faits laissant présumer l'existence d'un harcèlement moral selon le salarié, sont en cause d'appel : - des critiques publiques injustifiées - des sanctions et reproches abusifs - des carences en termes d'effectif d'agence, générant non seulement des conditions de travail très difficiles mais également une moindre rémunération - des tracasseries administratives que pour justifier des critiques publiques injustifiées, M. A... ne produit que des courriers rédigés par lui-même et qu'il fait état d'un processus de médiation mis en place après intervention de l'inspection du travail avec rédaction d'un procès-verbal de 20 avril 2011 et rappelle qu'il dénonçait par courrier du 7 octobre 2011 le défaut de respect des engagements de M. V..., responsable régional des ventes Phone House Rhône Alpes Centre cependant que dans son courrier du 17 octobre 2011, M. A... commence par critiquer la promotion de M. V... au poste de "responsable réseau et développement client" dans le même périmètre géographique en soulignant que le choix de l'entreprise a des conséquences néfastes sur son emploi ; qu'il souligne être toujours mis à l'écart des différentes promotions évolutions salariales, alors que le conseil de prud'hommes a jugé contraire ; qu'il dénonce encore le maintien d'une collaboratrice avec laquelle il était devenu impossible de travailler, outre des interventions fréquentes de son responsable hiérarchique que si ce courrier fait état des difficultés pour M. A... a tenir son poste de responsable de magasin confirmé, il n'est justifié d'aucuns faits objectifs permettant d'en rendre responsable l'exercice du pouvoir hiérarchique; que l'organisation d'une médiation par l'employeur, constitue une démarche exclusive de harcèlement que les sanctions et reproches examinés ci-avant n'ont pas été retenus comme abusifs et ne sauraient donc caractériser les actes de harcèlement que le grief tenant aux carences en termes d'effectif d'agence n'a pas été retenu au titre de la discrimination syndicale et ne saurait constituer une manoeuvre de harcèlement moral que les tracasseries administratives n'ont pas été retenues, que la ligne téléphonique de M. A... avait été établie et que les congés payés ne peuvent être pris qu'avec l'accord de l'employeur et ne relèvent pas du seul choix du salarié en conséquence que les éléments invoqués par M. A... sont insuffisants pour caractériser les faits de harcèlement moral et ne constituent pas davantage une exécution déloyale du contrat de travail ; que M. A... ne justifie pas de ce que l'altération de sa santé soit la conséquence de faits de discrimination syndicale, de harcèlement moral ou d'exécution déloyale du contrat de travail opérations. AUX MOTIFS partiellement adoptés QUE M. P... A... évoque les faits suivants comme laissant présumer un harcèlement moral : tracasseries administratives, sanctions et reproches abusifs, critiques publiques injustifiées, carences d'effectif venant dégrader les conditions de travail. que certains de ces griefs ont déjà été adressés pour justifier la discrimination syndicale et que le Conseil des Prud'hommes a déjà examiné leur réalité. notamment, que les tracasseries administratives ne sont pas clairement avérées et qu'elles ne peuvent donc pas laisser présumer un harcèlement moral. par ailleurs, que concernant les trois sanctions signifiées à M. P... A..., la première, du 30 septembre 2010, ne présente aucun caractère disciplinaire et la troisième, du 5 juin 2012, a finalement été annulée. par contre, que la société The Phone House, à qui appartient pourtant la charge de la preuve, ne démontre pas que le second avertissement, du 11 octobre 2010, était justifié mais que ce seul doute ne suffit pas à établir un harcèlement moral. que, pour ce qui est des critiques publiques injustifiées, M. P... A... se réfère à l'incident survenu en magasin, le 20 septembre 2010, et que la société relate cet incident de manière très différente, évoquant l'agressivité de ton de M. P... A.... que le salarié, bien que mentionnant dans son mail à la société du 20 septembre 2010, la possibilité qu'il aurait de fournir des attestations des clients présents, ne produit aucun document de cette nature, ce qui ne lui permet donc pas d'établir ce fait. enfin qu'il est avéré que l'effectif du magasin dont est responsable M. P... A... a diminué de 2011 à 2012, passant de 5 à 1,3 équivalents temps plein. que la société rétorque que ce magasin n'est pas le seul dans ce cas et que cette tendance est due à la situation économique difficile. en conséquence, que la diminution des effectifs ne peut donc être considérée comme constitutive d'un harcèlement moral. 1° ALORS QUE la cassation du chef ayant débouté le salarié de sa demande tendant à faire reconnaître la discrimination syndicale dont il a été victime entraînera par voie de conséquence l'annulation du chef ici querellé en application de l'article 624 du code de procédure civile. 2° ALORS QUE l'exécution loyale du contrat de travail et l'obligation de prévention des risques professionnels qui résulte de l'article L.4121-1 du code du travail, sont distinctes de la prohibition des agissements de harcèlement moral instituée par l'article L. 1152-1 du code du travail et ne se confondent pas avec elle ; que, pour infirmer la décision par laquelle les premiers juges avaient estimé que si le salarié n'avait pas été victime de harcèlement moral, l'employeur avait manqué à son obligation de sécurité de résultat et à son obligation d'exécuter le contrat de travail loyalement – pour n'avoir pris aucune mesure nécessaire pour préserver l'état de santé du salarié – la cour d'appel se contente d'affirmer que « les éléments invoqués par le salarié sont insuffisants pour caractériser les faits de harcèlement moral et ne constituent pas davantage une exécution déloyale du contrat de travail, que le salarié ne justifie pas de ce que l'altération de sa santé soit la conséquence de faits de discrimination syndicale, de harcèlement moral ou d'exécution déloyale du contrat de travail » ; qu'en assimilant ainsi le régime probatoire du harcèlement moral avec celui de l'exécution loyale du contrat de travail et l'obligation de prévention des risques professionnels, la cour d'appel a violé les article L4121-1 du code du travail ensemble l'article 1134 ancien, devenu 1104 du code civil. 3° ALORS QUE ne méconnaît pas l'obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par l'article L4121-1 du code du travail ; que, pour infirmer la décision par laquelle les premiers juges avaient estimé que l'employeur avait manqué à son obligation de sécurité de résultat et à son obligation d'exécuter le contrat de travail loyalement – pour n'avoir pris aucune mesure nécessaire pour préserver l'état de santé du salarié – la cour d'appel se contente d'affirmer « que les éléments invoqués par le salarié sont insuffisants pour caractériser les faits de harcèlement moral et ne constituent pas davantage une exécution déloyale du contrat de travail » ; qu'en statuant ainsi, sans préciser la moindre mesure que l'employeur aurait prise pour préserver la santé du salarié qui s'étaient pourtant dégradée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L4121-1 du code du travail ensemble l'article 1134 ancien, devenu 1104 du code civil. 4° ALORS QUE la contradiction entre les motifs et le dispositif équivaut une absence de motifs ; que, dans ses motifs, la cour d'appel relève « que le salarié ne justifie pas de ce que l'altération de sa santé soit la conséquence de faits de discrimination syndicale, de harcèlement moral ou d'exécution déloyale du contrat de travail et qu'il convient de le débouter de sa demande de dommages-intérêts à ce titre, en confirmant sur ce point le jugement entrepris » ; que, dans son dispositif, la cour d'appel « confirme le jugement entrepris en qu'il a jugé que le salarié n'a pas été victime de harcèlement moral, l'infirme en ses autres dispositions et statuant à nouveau, déboute le salarié de l'ensemble de ses demandes, y compris au titre de la rupture du contrat de travail » ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à faire constater la violation par l'employeur des critères d'ordre des licenciements et sa demande indemnitaire subséquente. AUX MOTIFS QUE M. A... a fait l'objet d'un licenciement pour motif économique et qu'il estime que l'employeur est dans l'incapacité de justifier de la parfaite application des critères d'ordre concernant son licenciement dès lors que les critères d'ordre devaient être appréciés au niveau de l'entreprise dans son ensemble et non pas uniquement sur le site de Villeurbanne toutefois que M. A... procède par voie d'affirmation et ne donne dans ses conclusions aucune indication sur les critères d'ordre qui auraient été appliqués à son détriment et d'ailleurs ne mentionne aucune pièce pour justifier ses allégations ; en revanche que la lettre de licenciement datée du 18 janvier 2014 précise que la rupture du contrat de travail a été autorisée le 31 décembre 2013 par l'inspection du travail, que treize postes au sein du groupe avec indication de la fonction et du lieu de travail pour chacun ont été proposés au salarié ainsi que sept autres postes dans d'autres entreprises en conséquence que la mesure de licenciement est régulière et que M. A... sera débouté de sa demande de dommages-intérêts. 1° ALORS QUE la décision de l'inspecteur du travail autorisant le licenciement d'un salarié protégé ne se prononce pas sur l'ordre des licenciements dont la violation relève de la compétence du seul juge judiciaire ; que, pour débouter le salarié de sa demande tendant à faire constater la violation par l'employeur des critères d'ordre des licenciements, la cour d'appel relève que la lettre de licenciement datée du 18 janvier 2014 précise que la rupture du contrat de travail a été autorisée le 31 décembre 2013 par l'inspection du travail ; qu'en statuant ainsi par un motif inopérant, la cour d'appel a violé l'article L1233-5 du code du travail. 2° ALORS QUE l'inobservation des règles relatives à l'ordre des licenciements n'a pas pour effet de priver le licenciement de cause réelle et sérieuse mais elle entraîne un préjudice, pouvant aller jusqu'à la perte injustifiée de l'emploi, qui doit être intégralement réparé ; que l'absence ou l'insuffisance des recherches de reclassement prive de cause réelle et sérieuse le licenciement économique ; que, pour débouter le salarié de sa demande tendant à faire constater la violation par l'employeur des critères d'ordre des licenciements, la cour d'appel relève « que treize postes au sein du groupe avec indication de la fonction et du lieu de travail pour chacun ont été proposés au salarié ainsi que sept autres postes dans d'autres entreprises en conséquence que la mesure de licenciement est régulière » ; qu'en statuant ainsi par un motif inopérant, la cour d'appel a violé l'article L1233-5 du code du travail. 3° ALORS QUE l'employeur doit communiquer au juge les données objectives, précises et vérifiables sur lesquelles il s'est appuyé pour arrêter, selon les critères définis, l'ordre des licenciements, de telle manière que le juge soit en mesure de vérifier le respect desdits critères ; que, pour débouter le salarié, la cour d'appel relève que celui-ci « estime que l'employeur est dans l'incapacité de justifier de la parfaite application des critères d'ordre concernant son licenciement dès lors que les critères d'ordre devaient être appréciés au niveau de l'entreprise dans son ensemble et non pas uniquement sur le site de Villeurbanne » mais qu'il « procède par voie d'affirmation », « ne donne () aucune indication sur les critères d'ordre qui auraient été appliqués à son détriment » et « ne mentionne aucune pièce pour justifier ses allégations » ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article L1233-5 du code du travail.