Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 16 novembre 2010, 09-14.266, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_3
Date de la décision : 2010-11-16
Numéro d'affaire : 09-14266
Solution : Cassation
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2009-03-12
Président : M. Cachelot (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Defrenois et Levis, SCP Didier et Pinet, SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, SCP Masse-Dessen et Thouvenin, SCP Waquet, Farge et Hazan

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Donne acte à la société Edico du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Dragages agglomérés Colombero ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 12 mars 2009) rendu sur renvoi après cassation (Civ. 3, 31 janvier 2007, pourvoi n° 05-15. 790), que M. X..., propriétaire d'un terrain situé à Vallauris, a, sous la maîtrise d'oeuvre de M. Y..., architecte-paysagiste, assisté du bureau d'études et de recherches géotechniques (la société ERG), confié la réalisation d'un mur de soutènement à la société PACA environnement, assurée auprès de la société d'assurances Groupama Alpes Méditerranée, depuis lors en liquidation judiciaire et représentée par M. Z..., ès qualités de mandataire ad hoc ; que cet ouvrage a été réalisé avec un produit " Béto-Atlas " fourni par les sociétés Dragages agglomérés Colombero (DAC) et Edico ; que l'ouvrage s'étant partiellement écroulé le 22 août 1992, M. Y..., la société ERG et la société PACA environnement ont été condamnés, en référé, à payer à M. X... une somme à titre de provision ; que la société ERG a, le 13 novembre 1996, assigné M. X... au fond en contestant sa responsabilité ; que subsidairement elle a formé un appel en garantie contre M. Y... et les sociétés PACA environnement, DAC et Edico ; que le 6 avril 1998, M. X... a vendu sa propriété ; Sur le premier moyen du pourvoi principal de M. X... et le premier moyen du pourvoi provoqué de la société Groupama Alpes Méditerranée, réunis, ci-après annexés : Vu les articles 783, alinéa 1er, et 910 du code de procédure civile ; Attendu qu'après l'ordonnance de clôture, aucune conclusion ne peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats à peine d'irrecevabilité prononcée d'office ; Attendu que pour confirmer le jugement déclarant les sociétés ERG, PACA environnement et M. Y... responsables in solidum des désordres affectant le mur de M. X... et fixant, dans leurs rapports respectifs, la part de responsabilité de chacun et pour le réformer en condamnant la société Edico à garantir la société ERG à concurrence du tiers des condamnations mises à sa charge, l'arrêt se réfère aux conclusions déposées par cette dernière le 3 février 2009 tout en constatant que l'ordonnance de clôture a été prononcée le 27 janvier 2009 ; Qu'en statuant ainsi, au vu de conclusions irrecevables, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres moyens du pourvoi principal et des pourvois provoqué et incident de la société Groupama Alpes Méditerranée et de M. Y... ; CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 12 mars 2009, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ; Condamne la société ERG aux dépens des pourvois ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société ERG à payer à la société Edico la somme de 2 500 euros ; rejette les autres demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du seize novembre deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat aux Conseils pour la société Edico, demanderesse au pourvoi principal Premier moyen de cassation Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la SARL EDICO à relever et garantir la société ERG à concurrence du tiers des condamnations mises à sa charge ; Alors qu'après l'ordonnance de clôture, aucune conclusion ne peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats, à peine d'irrecevabilité prononcée d'office ; qu'en statuant au vu des conclusions déposées par la société ERG le 3 février 2009, soit postérieurement à l'ordonnance de clôture dont elle constatait qu'elle était intervenue le 27 janvier 2009, la cour d'appel a violé l'article 783 du code de procédure civile. Deuxième moyen de cassation Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société ERG de sa demande en remboursement et d'avoir, en conséquence, condamné la SARL EDICO à relever et garantir la société ERG à concurrence du tiers des condamnations mises à sa charge ; Aux motifs que « Sur la qualité à agir, il est établi par les clauses de l'acte de vente établi le 6 avril 1998 ci-dessous reproduites en intégralité que : «- Monsieur et Madame X..., vendeurs, ont informé l'acquéreur, qui le reconnaît, qu'une procédure avait été engagée par eux à raison de malfaçons quant à un mur de soutènement en enrochements bordant la propriété :-1°/ Suivant ordonnance de référé rendue par le Tribunal de Grande Instance de NICE en date du 31 JANVIER 1995, la S. A. ETUDES ET RECHERCHES GEOTECHNIQUES, la Société PACA ENVIRONNEMENT et Monsieur Y... ont été condamnés in solidum, à verser à Monsieur et Madame X..., une somme à titre provisionnel.- Un arrêt rendu par la Cour d'Appel d'Aix en Provence en date du 7 MARS 1996 a confirmé l'ordonnance de référé.- Monsieur et Madame X... ont reçu ladite somme, sans reprise par eux des malfaçons.- L'acquéreur donne acte à Monsieur et Madame X... de leurs déclarations et prend le bien vendu dans son état actuel, spécialement sans pouvoir élever de réclamation contre le vendeur à ce titre et n'exiger de leur part une reprise de quelque malfaçons.- De la même façon, l'acquéreur s'interdit d'intenter telle ou telle action contre les entreprises ayant réalisé les travaux incriminés à ce titre.-2°/ Une assignation devant le Tribunal de Grande Instance de NICE a été diligentée par la Société ERG (partie succombante en référé) notamment à Mr X..., et a été délivrée le 13 NOVEMBRE 1996, et est actuellement pendante devant ledit TGIde NICE.- L'acquéreur donne acte également à Monsieur X... de cette déclaration.- Mr et Mme X... conviennent qu'ils feront leur affaire personnelle de la procédure en cours entre eux et la ou les entreprises ayant réalisée lesdits travaux.- Au résultat de l'instance en cours, et si Monsieur X... est condamné à faire les travaux, ceux-ci seront exécutés à sa diligence, et à ses frais.- si l'acquéreur s'opposait à l'exécution de ces travaux, Monsieur X... ferait son affaire personnelle du paiement de toutes indemnités auxquelles il pourrait être condamné.- De tout ce que dessus, l'acquéreur donne acte au vendeur, sans pouvoir élever de réclamation contre le vendeur à ce titre-De son côté, le vendeur fait son affaire personnelle de toute procédure en cours entre lui et lesdites entreprises, ainsi que toutes conséquences financières en résultant qui seront à son profit ou à sa perte. - CAUTIONBANCAIRE-SEQUESTRE-Dans l'éventualité où la décision de justice qui interviendra sur l'assignation en cours, condamnait Mr et Mme X... à faire les travaux de reprise des malfaçons du mur incriminé, Mr et Mme X... confirment leur engagement de procéder à l'exécution de ces travaux à leurs frais.- Pour garantir l'acquéreur que les travaux seront bien exécutés dans les formes et délais qui seront définis par le Jugement, Mr et Mme X... s'engagent à rapporter une caution solidaire indivisible avec renonciation au bénéfice de discussion d'une Banque Française notoirement connue, limitée toutefois à une somme de 1. 000. 000 Frs accepté par l'acquéreur. Cette somme étant destinée au règlement du coût des travaux.- L'excédent, s'il y a lieu, restant supporté par Mr et Mme X... qui s'y obligent.- En attendant cette caution, une somme de 1. 000. 000 francs " Sera consignée en un compte à ouvrir en l'étude de Maître B... Notaire à PARIS, qui l'accepte ainsi.- Le texte de la caution devra être soumis à l'agrément de l'acquéreur.- Cette caution sera d'une durée initiale de trois ans et sera automatiquement prorogée jusqu'à l'obtention d'un Jugement définitif ou d'un accord transactionnel.- Les frais relatifs à cette caution stricto sensus seront supportés par chacune des parties à raison de moitié. » ; Qu'il s'évince de ces stipulations que le sinistre concernant le mur et son absence de reconstruction ont été pris en considération par les parties à l'acte et qu'elles ont convenu de dispositions tendant à garantir sa reconstruction dans l'hypothèse d'une condamnation des vendeurs à la reprise des travaux ; Que les acquéreurs ayant renoncé à agir contre les responsables des désordres, les vendeurs se sont réservés la poursuite de la procédure fondée sur la responsabilité des constructeurs, dès lors, ils ont conservé la qualité à agir pour obtenir la confirmation de l'indemnisation destinée à la réparation des dommages. Que le moyen tiré de l'absence d'utilisation des fonds à la réparation des désordres est inopérant en ce que JJ X... bénéficiaire d'une indemnisation réglée en vertu d'une assurance de responsabilité n'est pas tenu de l'affecter à la réparation des travaux, contrairement aux principes régissant l'assurance de chose. Qu'eu égard à l'engagement des vendeurs, JJ X... démontre un intérêt direct et certain pour résister à la demande de restitution de la provision destinée à la réparation du mur » (arrêt attaqué, p. 7 et 8) ; Alors que c'est à la condition que cette action présente pour lui un intérêt direct et certain que le maître de l'ouvrage peut, postérieurement à la vente de son bien, exercer l'action en garantie décennale ; qu'en l'espèce, il résulte des mentions de l'acte de vente, reproduites par l'arrêt attaqué, que l'acquéreur s'était engagé à ne pas élever de réclamation contre le vendeur au titre du mur et à n'exiger de sa part aucune reprise de quelque malfaçons ; qu'en se bornant, pour statuer comme elle l'a fait, à faire état d'un « engagement du vendeur », sans expliquer en quoi aurait consisté cet engagement ni a fortiori en quoi il aurait été susceptible de conférer à M. X... un intérêt direct et certain à exercer l'action en garantie décennale après avoir vendu l'immeuble, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1792 du code civil, ensemble l'article 31 du code de procédure civile ; Troisième moyen de cassation Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la SARL EDICO à relever et garantir la société ERG à concurrence du tiers des condamnations mises à sa charge Aux motifs que « l'expert judiciaire a mis en évidence le fait que le concepteur et le fournisseur des éléments spécifiques n'avaient pas techniquement analysé et étudié en temps voulu le projet, n'avaient pas justifié le dimensionnement proposé pour les nappes géotextiles et n'avaient pas exprimé les clauses techniques précises de mise en oeuvre ou exigé des contrôles précis de l'exécution de points déterminants et ils n'ont pas efficacement assisté le maître d'oeuvre lorsque des signes de désordres sont apparus avant l'éboulement ; Qu'il est établi par les factures des 30 mai, 30 juin, 30 juillet et 30 octobre 1991 par la SA DAC (Dragage, Agglomérés, Colombéro) que cette société a livré à JJ X... les matériaux BETO ATALS, BETONAP, qui ont servi à la construction du mur ; Que ces matériaux n'étant pas en cause dans la réalisation du sinistre, il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté ERG de sa demande dirigée à rencontre de ce fournisseur et de sa compagnie d'assurances la SA GENERALI ASSURANCES IARD venant aux droits de la compagnie ZURICH ; Que Monsieur A..., gérant de la société EDICO, est l'inventeur du procédé BETOFLOR comprenant les produits BETOATLAS et BETONAP, au titre duquel il est propriétaire des droits intellectuels et qui font l'objet d'une licence exclusive d'exploitation par la SARL EDICO depuis le 12 février 1988 ; Qu'il ressort de différents courriers échangés entre Monsieur A... et la société ERG, ainsi qu'avec Y... qu'il s'est rendu à plusieurs reprises sur le chantier en vue de réaliser une pré-étude qui correspondra au plan définitif, l'étude avec notes de calcul n'étant remise au client qu'au reçu de la commande et du rapport géologique (cf. courrier du 3 décembre 1990) ; Que, dans un courrier du 3 décembre 1990, Monsieur A... a adressé à Gérald Y... le plan de montage en pré-étude réalisé et il a précisé que le produit BETOATLAS étant vendu avec étude et garantie décennale, l'étude définitive est réalisée à la réception de la commande et du rapport géologique ; Qu'il est encore établi que Monsieur A... a participé au suivi du chantier à raison de quatre reprises : au démarrage pour donner des instructions sur l'assemblage, pour expliquer la réalisation des angles et il a fourni une étude de dimensionnement de l'ouvrage (cf. courrier du 3 décembre 1992) ; Qu'en l'état de ces éléments, il est démontré que la SARL EDICO a assuré la conception nécessaire à la mise en oeuvre du produit livré par la société DAC ; Qu'en l'absence de contrat concernant le suivi du chantier, il ne peut être fait grief à cette société de ne pas avoir assisté le maître d'oeuvre lors de l'apparition des premiers désordres antérieurs à l'effondrement ; Qu'en revanche, eu égard à la spécificité de la mise en oeuvre de ces produits, ERG peut se prévaloir de l'insuffisance des éléments techniques contenus dans l'étude au titre du dimensionnement proposé pour les nappes géotextiles ; Que l'expert a précisé que la raison principale du sinistre était à rechercher dans le sous dimensionnement des nappes par rapport à la hauteur du mur ; Qu'eu égard aux compétences de la société ERG spécialisée en géotechnique, qui s'est satisfait de l'étude insuffisante de la SARL EDICO en la considérant comme satisfaisante, et eu égard au caractère spécifique concernant la mise en oeuvre du produit, il y a lieu de considérer que la SARL EDICO a commis une faute en fournissant à ERG l'étude ; Qu'il y a lieu de dire que la SARL EDICO relèvera et garantira la société ERG à concurrence d'un tiers » (arrêt attaqué, p. 10 et 11) ; Aux motifs encore que « sur les préjudices immatériels de JJ X..., la SARL EDICO relèvera la société ERG à concurrence du tiers » (arrêt attaqué, p. 11) ; Et aux motifs éventuellement adoptés du jugement entrepris que « s'agissant des sociétés EDICO et DAC les lettres de M. A... du 22 avril et du 24 avril 1991 au maître d'ouvrage et à l'Architecte permettent d'écarter l'idée que le maître d'ouvrage ou les autres intervenants, géotechnicien et maître d'oeuvre, leur aient en définitive certainement commandé d'autres prestations que la livraison des matériaux dans le cadre d'une formule " minimum ", sans étude technique autre que de principe, ni suivi de chantier ; Mais qu'il faut tout de même également relever que :- une lettre, versée aux débats, du 3 décembre 1990 sous la signature A... et à l'en tête BETOFLOR, avise ERG de la transmission à M. Y... d'un plan de montage en pré-étude, et se poursuit en indiquant " nous nous sommes rendus sur le chantier ", ce qui met en évidence que les particularités du site étaient connus, tout en poursuivant " notre pré-étude correspondra au plan définitif. L'étude avec note de calcul n'est remise au client qu'au reçu de la commande et du rapport géologique... " ;- et en réalité à l'en tête BETOFLOR un courrier du 29 janvier 1991, également produit, indique à ERG " Veuillez trouver ci joint étude pour le chantier X.... Les nappes géotextiles sont disposées avec un espacement de 40 cm... " Et J. L. A... de donner les dimensions des nappes dans le paragraphe suivant ;- et figure aux débats, annexé à ce courrier, un croquis intitulé " propriété de Mr. et Mme X... "/ BETOATLAS Mur de soutènement végétalisable, lequel fait apparaître l'ouvrage litigieux, avec la hauteur de 9 mètres et l'inclinaison requise, les nappes de 4 mètres, celles de deux mètres dont parle le courrier ; Qu'il en résulte que si EDICO ou DAC n'ont pas été destinataires d'une commande de suivi de chantier, et qu'ERG avait à veiller à ses propres obligations, notamment de conseil compte tenu de ses compétences, une étude a été fournie en vue de la mise en oeuvre du produit spécifique que constitue le mur souple, ce qui d'une part traduit une démarche qui ne restait plus exclusivement celle d'un commerçant vendant un matériau, mais abordait la technique d'adaptation du produit à l'ouvrage, d'autre part a pu donner l'apparence, notamment auprès d'ERG, que les intervenants disposaient là d'un document suffisant, notamment pour ce qui concerne les nappes ; Qu'or, le rapport C... indique que la raison principale du sinistre est à rechercher dans le sous dimensionnement des nappes par rapport à la hauteur du mur ; Que ce sous dimensionnement est le fruit de l'étude transmise par M. A... qui n'a pas été affinée parce que cela n'a pas été demandé, y compris par les géotechniciens et maîtres d'oeuvre, qui s'en sont satisfaits, mais il n'en demeure pas moins qu'il y a là une faute ayant en partie déterminé l'attitude d'ERG, qui peut donc s'en prévaloir pour obtenir réparation de son préjudice » (jugement entrepris, p. 8 et 9) ; Alors que, à l'égard du professionnel, l'obligation d'information n'existe que dans la mesure où la compétence de ce professionnel ne lui donne pas les moyens d'apprécier la portée des caractéristiques techniques de la chose livrée ; qu'en retenant que la société ERG pouvait se prévaloir de l'insuffisance des éléments techniques contenus dans l'étude au titre du dimensionnement proposé pour les nappes géotextiles, sans rechercher si, en sa qualité de spécialiste en géotechnique, la société ERG ne disposait pas des aptitudes requises pour se faire une idée exacte des caractéristiques techniques du produit que la société EDICO avait pour seule mission de livrer, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ; Moyens produits par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils pour la société Groupama Alpes Méditerranée, demanderesse au pourvoi provoqué PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré la société Paca environnement, responsable in solidum avec les sociétés ERG et monsieur Y... des dommages décrits au rapport d'expertise, fixé le préjudice à la somme de 3. 500. 000 francs, et débouté la société Paca environnement de ses demandes de remboursement contre monsieur X... ; ALORS QU'après l'ordonnance de clôture, aucune conclusion ne peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats, à peine d'irrecevabilité prononcée d'office ; qu'en statuant au vu des conclusions déposées par la société ERG le 3 février 2009, soit postérieurement à l'ordonnance de clôture dont elle constatait qu'elle était intervenue le 27 janvier 2009, la cour d'appel a violé l'article 783 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré la société Paca environnement, responsable in solidum avec les sociétés ERG et monsieur Y... des dommages décrits au rapport d'expertise, fixé le préjudice à la somme de 3. 500. 000 francs, et débouté la société Paca environnement de ses demandes de remboursement contre monsieur X... ; AUX MOTIFS QUE sur la qualité à agir, il est établi par les clauses de l'acte de vente établi le 6 avril 1998 ci-dessous reproduites en intégralité que : « Monsieur et madame X..., vendeurs, ont informé l'acquéreur, qui le reconnaît, qu'une procédure avait été engagée par eux à raison de malfaçons quant à un mur de soutènement en enrochements bordant la propriété : 1°/ Suivant ordonnance de référé rendue par le tribunal de grande instance de Nice en date du 31 janvier 1995, la SA Etudes et recherches géotechniques, la société Paca environnement et monsieur Y... ont été condamnés in solidum, à verser à monsieur et madame X..., une somme à titre provisionnel ; Un arrêt rendu par la cour d'appel d'Aix-en-Provence en date du 7 mars 1996 a confirmé l'ordonnance de référé ; Monsieur et madame X... ont reçu ladite somme, sans reprise par eux des malfaçons ; L'acquéreur donne acte à monsieur et madame X... de leurs déclarations et prend le bien vendu dans son état actuel, spécialement sans pouvoir élever de réclamation contre le vendeur à ce titre et n'exiger de leur part une reprise de quelques malfaçons ; De la même façon, l'acquéreur s'interdit d'intenter telle ou telle action contre les entreprises ayant réalisé les travaux incriminés à ce titre ; 2°/ Une assignation devant le tribunal de grande instance de Nice a été diligentée par la société ERG (partie succombante en référé) notamment à M. X..., et a été délivrée le 13 novembre 1996, et est actuellement pendante devant ledit TGI de Nice ; L'acquéreur donne acte également à monsieur X... de cette déclaration ; M. et Mme X... conviennent qu'ils feront leur affaire personnelle de la procédure en cours entre eux et la ou les entreprises ayant réalisée lesdits travaux ; Au résultat de l'instance en cours, et si monsieur X... est condamné à faire les travaux, ceux-ci seront exécutés à sa diligence, et à ses frais ; Si l'acquéreur s'opposait à l'exécution de ces travaux, monsieur X... ferait son affaire personnelle du paiement de toutes indemnités auxquelles il pourrait être condamné ; De tout ce que dessus, l'acquéreur donne acte au vendeur, sans pouvoir élever de réclamation contre le vendeur à ce titre ; De son côté, le vendeur fait son affaire personnelle de toute procédure en cours entre lui et lesdites entreprises, ainsi que toutes conséquences financières en résultant qui seront à son profit ou à sa perte ; CAUTION BANCAIRE  SEQUESTRE Dans l'éventualité où la décision de justice qui interviendra sur l'assignation en cours, condamnait M. et Mme X... à faire les travaux de reprise des malfaçons du mur incriminé, M. et Mme X... confirment leur engagement de procéder à l'exécution de ces travaux à leurs frais ; Pour garantir l'acquéreur que les travaux seront bien exécutés dans les formes et délais qui seront définis par le jugement, M. et Mme X... s'engagent à rapporter une caution solidaire indivisible avec renonciation au bénéfice de discussion d'une banque française notoirement connue, limitée toutefois à une somme de 1. 000. 000 frs accepté par l'acquéreur, cette somme étant destinée au règlement du coût des travaux ; L'excédent, s'il y a lieu, restant supporté par M. et Mme X... qui s'y obligent ; En attendant cette caution, une somme de 1. 000. 000 francs sera consignée en un compte à ouvrir en l'étude de maître B... notaire à paris, qui l'accepte ainsi ; Le texte de la caution devra être soumis à l'agrément de l'acquéreur ; Cette caution sera d'une durée initiale de trois ans et sera automatiquement prorogée jusqu'à l'obtention d'un jugement définitif ou d'un accord transactionnel ; Les frais relatifs à cette caution stricto sensu seront supportés par chacune des parties à raison de moitié. » ; qu'il s'évince de ces stipulations que le sinistre concernant le mur et son absence de reconstruction ont été pris en considération par les parties à l'acte et qu'elles ont convenu de dispositions tendant à garantir sa reconstruction dans l'hypothèse d'une condamnation des vendeurs à la reprise des travaux ; que les acquéreurs ayant renoncé à agir contre les responsables des désordres, les vendeurs se sont réservés la poursuite de la procédure fondée sur la responsabilité des constructeurs, dès lors, ils ont conservé la qualité à agir pour obtenir la confirmation de l'indemnisation destinée à la réparation des dommages ; que le moyen tiré de l'absence d'utilisation des fonds à la réparation des désordres est inopérant en ce que JJ. X... bénéficiaire d'une indemnisation réglée en vertu d'une assurance de responsabilité n'est pas tenu de l'affecter à la réparation des travaux, contrairement aux principes régissant l'assurance de chose ; qu'eu égard à l'engagement des vendeurs, monsieur X... démontre un intérêt direct et certain pour résister à la demande de restitution de la provision destinée à la réparation du mur ; 1) ALORS QUE c'est à la condition que cette action présente pour lui un intérêt direct et certain à agir que le maître de l'ouvrage peut, postérieurement à la vente de son bien, exercer l'action en garantie décennale ; qu'en l'espèce, il résulte des mentions de l'acte de vente, reproduites par l'arrêt attaqué, que l'acquéreur s'était engagé à ne pas élever de réclamation contre le vendeur au titre du mur et à n'exiger de sa part aucune reprise de quelque malfaçon ; qu'en se bornant, pour statuer comme elle l'a fait, à faire état d'un « engagement du vendeur », sans expliquer en quoi aurait consisté précisément cet engagement ni a fortiori en quoi il aurait été susceptible de conférer à monsieur X... un intérêt direct et certain à exercer l'action en garantie décennale après avoir vendu l'immeuble, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1792 du code civil et de l'article 31 du code de procédure civile ; 2) ALORS QU'en s'abstenant de caractériser le préjudice personnel susceptible de conférer à monsieur X... un intérêt direct et certain à exercer l'action en garantie décennale postérieurement à la vente de son bien à un acquéreur qui ne pouvait contractuellement élever contre son vendeur une réclamation au titre des désordres ni exiger de lui la reprise des malfaçons, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1792 du code civil et de l'article 31 du code de procédure civile. Moyens produits par la SCP Defrenois et Levis, avocat aux Conseils pour M. Y..., demandeur au pourvoi incident PREMIER MOYEN DE CASSATION Monsieur Gérald Y... fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR débouté de sa demande de remboursement des sommes versées à Monsieur Jean-Jacques X... en exécution de l'ordonnance de référé du 31 janvier 1995 confirmée par la cour d'appel le 7 mars 1986, AUX MOTIFS PROPRES QUE « sur la qualité à agir, il est établi par les clauses de l'acte de vente établi le 6 avril 1998 ci-dessous reproduites en intégralité que : qu'il s'évince de ces stipulations que le sinistre concernant le mur et son absence de reconstruction ont été pris en considération par les parties à l'acte et qu'elles ont convenu de dispositions tendant à garantir sa reconstruction dans l'hypothèse d'une condamnation des vendeurs à la reprise des travaux ; que les acquéreurs ayant renoncé à agir contre les responsables des désordres, les vendeurs se sont réservés la poursuite de la procédure fondée sur la responsabilité des constructeurs ; que dès lors, ils ont conservé la qualité à agir pour obtenir la confirmation de l'indemnisation destinée à la réparation des dommages ; que le moyen tiré de l'absence d'utilisation des fonds à la réparation des désordres est inopérant en ce que JJ X... bénéficiaire d'une indemnisation réglée en vertu d'une assurance de responsabilité n'est pas tenu de l'affecter à la réparation des travaux, contrairement aux principes régissant l'assurance de chose ; qu'eu égard à l'engagement des vendeurs, JJ X... démontre un intérêt direct et certain pour résister à la demande de restitution de la provision destinée à la réparation du mur », ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « les motifs tirés de l'absence d'incidence de la non réalisation des travaux sur l'évaluation du dommage sont par ailleurs opposables aux autres parties (PACA ENVIRONNEMENT et Y...) qui sollicitent restitution des sommes versées par elles à M. X... », ET QU'« enfin, compte tenu du caractère provisoire de la procédure de référé alors en cours, mais également, à l'heure actuelle, du principe indemnitaire, ERG ne peut tirer argument de la non affectation de la provision versée à la réalisation des travaux, ou de la vente de la propriété dont le prix et les accords vendeur/ acquéreur au sujet de la procédure en cours procèdent de la libre discussion des parties à l'acte, pour obtenir le remboursement par M. X... de cette somme, arbitrée comme indemnité par le Tribunal », ALORS QUE le maître de l'ouvrage qui a cédé l'ouvrage peut exercer une action en justice contre les constructeurs s'il justifie d'un intérêt direct et certain, lequel implique qu'il soit tenu de réparer les désordres ou de financer les travaux de reprise, qu'il ait été assigné en justice par les acquéreurs ou qu'il soit subrogé dans leurs droits ou encore qu'il ait consenti une diminution du prix de vente en raison des désordres ; que la cour d'appel a relevé que Monsieur Jean-Jacques X... n'était plus propriétaire de l'immeuble, que les acquéreurs faisaient leur affaire personnelle des désordres renonçant à agir tant à l'égard des constructeurs qu'à l'égard de Monsieur Jean-Jacques X... et que ce dernier ne justifiait pas avoir réparé les désordres avant la vente ; qu'il résulte par ailleurs des constatations de la cour d'appel que Monsieur Jean-Jacques X... ne pouvait être tenu de réparer les désordres en l'absence de poursuite à cette fin des constructeurs ; qu'en considérant cependant que Monsieur Jean-Jacques X... démontrait un intérêt à agir eu égard à l'engagement des vendeurs, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé ensemble les articles 1792 du code civil et 31 du code de procédure civile, ALORS QUE la responsabilité des constructeurs fondée sur les articles 1792 et suivants du code civil, suppose, comme celle de droit commun, l'existence d'un préjudice direct, certain et actuel qu'il appartient au juge d'évaluer en se plaçant à la date où il rend sa décision ; que la cour d'appel a relevé que les acquéreurs renonçaient à agir à l'encontre de Monsieur Jean-Jacques X... au titre des malfaçons non réparées du mur de soutènement ; qu'il résulte par ailleurs des constatations de la cour d'appel que Monsieur Jean-Jacques X... ne pouvait être tenu de réparer ces derniers en l'absence de poursuite à cette fin des constructeurs ; qu'en statuant comme elle a sans caractériser le préjudice de Monsieur Jean-Jacques X..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1792 du code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION Monsieur Gérald Y... fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que dans leurs rapports respectifs la responsabilité sera partagée par moitié et que la société ERG et Gérald Y... se relèveront respectivement de la condamnation de 10. 000 euros à concurrence de 50 %, AUX MOTIFS QU'« en l'absence de déclaration de créance au passif de la liquidation judiciaire de la Société PACA ENVIRONNEMENT qui est clôturée, aucune condamnation ne peut être prononcée à l'encontre de la société ; qu'en conséquence, la Société ERG et Gérald Y... seront condamnés in solidum au paiement de cette somme ; que dans leurs rapports respectifs, ils se relèveront à concurrence de moitié et la SARL EDICO relèvera la société ERG à concurrence du tiers », ALORS QUE viole l'article 1792 du code civil, une cour d'appel qui, après avoir estimé que le partage de responsabilité proposé par l'expert était globalement satisfaisant, le modifie en raison de l'état de liquidation judiciaire d'un des responsables, attribuant ainsi aux autres co-responsables la part de ce dernier ; que la cour d'appel a retenu, en l'état des manquements respectifs des constructeurs, la répartition de la responsabilité entre les constructeurs entre eux de 50 % pour ERG, de 30 % pour Y... et de 20 % pour la société PACA ENVIRONNEMENT ; qu'en retenant une répartition autre au titre des dommages et intérêts de 10. 000 euros compte tenu de l'absence de déclaration de créance au passif de la liquidation judiciaire de la société PACA ENVIRONNEMENT, la cour d'appel a violé l'article 1792 du code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Monsieur Gérald Y... fait grief à l'arrêt attaqué de l'AVOIR condamné à payer à Monsieur Jean-Jacques X... une somme de 1. 000 euros à titre de dommages et intérêts, AUX MOTIFS QUE « JJ X... demande l'allocation d'une somme de 30. 000 euros à l'encontre de Gérald Y... qui ne l'a pas informé de l'obligation de conclure une assurance dommages-ouvrages et il requiert sa condamnation à lui payer une somme de 22. 867 euros correspondant au montant des prestations qu'il lui a réglées ; que JJ X... n'est pas fondé à répéter le montant des honoraires qu'il a régulièrement versé à Gérald Y... en vertu d'un contrat qui a été exécuté ; qu'en revanche l'architecte, ayant manqué à son devoir de conseil en ne recommandant pas au maître de l'ouvrage de souscrire une assurance dommages qui aurait préfinancé les travaux de remise en état, a engagé sa responsabilité ; qu'en l'état du règlement du coût des travaux par les assureurs et les constructeurs, le préjudice subi par JJ X... doit être réparé par l'allocation de la somme de 1. 000 euros », ALORS QUE seul est réparable le préjudice présentant un lien de causalité direct avec le manquement au devoir de conseil imputé à l'architecte ; qu'en statuant comme elle a fait sans préciser en quoi le préjudice subi par Monsieur Jean-Jacques X... en suite du manquement au devoir de conseil de Monsieur Gérald Y... consistait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, ALORS QUE le juge ne doit pas réparer deux fois le même préjudice ; qu'à supposer que la cour d'appel ait entendu réparer la perte de chance de Monsieur Jean-Jacques X... de faire effectuer les travaux plus rapidement, seul préjudice réparable en suite du manquement de Monsieur Gérald Y... à son devoir de conseil et pourtant non invoqué par le maître d'ouvrage, ce dernier avait d'ores et déjà été réparé par l'allocation d'une somme de 10. 000 euros au titre du préjudice d'agrément ; qu'en allouant de nouveau une somme de 1. 000 euros, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil.