Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 9 novembre 2016, 15-19.133, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2016-11-09
Numéro d'affaire : 15-19133
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Lyon, 2015-04-01
Président : M. Frouin (président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Marc Lévis

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le quatrième moyen : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 1er avril 2015) que M. X... a été engagé le 10 mai 2004 par la société Captime Vachon créations publicité pour exercer les fonctions de directeur de site ; que son contrat de travail comportait une clause de non-concurrence ; qu'il a été licencié par lettre du 15 février 2006 pour faute lourde ; Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de dommages-intérêts au titre de la clause de non-concurrence déclarée nulle, alors, selon le moyen : 1°/ que le fait qu'un salarié ne respecte pas une clause de non-concurrence nulle ne le prive pas de son droit à indemnisation en raison de la nullité de cette clause ; qu'en affirmant, après avoir relevé que la clause de non-concurrence liant M. X... à la société Captime Vachon créations publicité était nulle, que le salarié ne pouvait pas prétendre à une indemnité au titre de la clause de non-concurrence pour la période postérieure à la rupture du contrat puisqu'il n'avait pas respecté la clause litigieuse, la cour d'appel a violé les articles 1147 du code civil et L. 1221-1 du code du travail ; 2°/ que la stipulation d'une clause de non-concurrence nulle cause nécessairement un préjudice au salarié ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la clause de non-concurrence était entachée de nullité ; qu'en déboutant le salarié de sa demande de dommages-intérêts au titre de la clause de non-concurrence, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 1147 du code civil et L. 1221-1 du code du travail ; Mais attendu que l'existence d'un préjudice et l'évaluation de celui-ci relèvent du pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond ; que la cour d'appel, qui a constaté que le salarié n'apportait aucun élément pour justifier le préjudice allégué, a légalement justifié sa décision ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les premier, deuxième et troisième moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf novembre deux mille seize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement et d'AVOIR dit que le licenciement de M. X... reposait sur une faute lourde, de l'AVOIR débouté de ses demandes fondées sur l'indemnité de licenciement, l'indemnité compensatrice de préavis, les congés payés afférents, le salaire correspondant à la mise à pied, les congés payés afférents et les dommages et intérêts pour licenciement sas cause, d'AVOIR jugé qu'il ne pouvait être ordonné le remboursement aux organismes intéressés par l'employeur des allocations chômage servies au salarié, d'AVOIR débouté le salarié de ses demandes fondées sur la prime de treizième mois, sur l'indemnité compensatrice de congés payés, et de dommages et intérêts au titre de la clause de non concurrence et de l'AVOIR condamné aux dépens de première instance et d'appel ; AUX MOTIFS QUE « Sur le licenciement : L'article L. 1232-6 du code du travail exige que la lettre de licenciement comporte l'énoncé du ou des motifs invoqués par l'employeur. L'employeur qui se prévaut d'une faute lourde du salarié doit prouver l'exactitude des faits imputés à celui-ci dans la lettre de licenciement et doit démontrer que ces faits procèdent d'une intention de nuire. La lettre de licenciement fait état des griefs suivants : suppression des fichiers informatiques de prospection et de gestion commerciale : cette manoeuvre a paralysé gravement l'activité de la société pendant plusieurs jours et a permis au salarié de détourner à son profit personnel des informations confidentielles appartenant à la société, irrégularités comptables et de gestion. S'agissant de la suppression des fichiers informatiques de prospection et de gestion commerciale : Ce grief est suffisamment précis pour être vérifiable ; il n'est pas nécessaire que les griefs soient datés. Le responsable informatique de la société atteste que, le 23 janvier 2006, à la demande de Roger X..., il a transféré à partir de l'ordinateur de Julien Y... qui exerçait les fonctions de commercial plusieurs répertoires informatiques sur une clé USB. Julien Y... atteste que, le 23 janvier 2006, il a vu que le responsable informatique piratait son ordinateur, que celui-ci lui a avoué qu'il agissait sur demande de Roger X... et que le 26 janvier, il a constaté la disparition de certains fichiers informatiques. Un salarié atteste que Roger X... lui a fait part de son intention de quitter le groupe avec le fichier clients et lui a proposé à plusieurs reprises de le suivre dans sa nouvelle activité. Une salariée atteste que, le 25 janvier 2006, au matin elle a constaté que des fichiers avaient disparu de son poste informatique. Un salarié atteste que, le 25 janvier 2006, à la demande de Roger X... il lui a remis la boîte d'archive des rendez-vous de 2005 et que, le 26 janvier 2006, il a constaté que des fichiers informatiques avaient disparu de son poste ainsi que l'ensemble de ses dossiers de travail, à savoir un classeur fiche prospects 2005, un classeur fiches de fédérations de chasse 2005, un classeur de commande 2005 et quatre classeurs des devis, agendas et calendriers. Ces personnes ont confirmé les termes de leurs attestations lors de leurs auditions devant les services de police. Le 27 janvier 2006, un huissier de justice a constaté l'absence de fichier commercial sur le poste informatique de Julien Y.... La S.A.S. Captime vachon créations publicité a déposé plainte avec constitution de partie civile devant le doyen des juges d'instruction de Lyon contre Roger X... des chefs de vols des fichiers informatiques, des dossiers et des informations commerciales, de fraudes et de détournements. Le juge d'instruction a rendu une ordonnance de non lieu à suivre Par arrêt définitif du 14 décembre 2011, la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Lyon a confirmé l'ordonnance de non lieu. Roger X... a fait citer la S.A.S. Captime vachon créations publicité devant le tribunal correctionnel de Lyon pour des faits de dénonciation calomnieuse commis le 10 mai 2006, en l'espèce le dépôt à son encontre d'une plainte pénale avec constitution de partie civile des chefs de vol, abus de confiance, abus de biens sociaux et travail dissimulé. Par jugement du 19 février 2013, le tribunal correctionnel a déclaré la S.A.S. Captime vachon créations publicité coupable du délit de dénonciation calomnieuse en ce qui concerne les accusations de fraudes et de détournements dénoncés dans sa plainte avec constitution de partie civile du 10 mai 2006. Par arrêt du 29 octobre 2014, la chambre correctionnelle de la cour d'appel de Lyon a confirmé le jugement sauf sur la peine et la mesure de publication. La S.A.S. Captime vachon créations publicité a formé un pourvoi en cassation. En premier lieu, aucune autorité de la chose jugée ne s'attache à l'ordonnance de non-lieu rendue par un juge d'instruction ni à l'arrêt de la chambre de l'instruction statuant sur une telle ordonnance. En deuxième lieu, l'arrêt correctionnel revêtu de l'autorité de la chose jugée n'a pas retenu une dénonciation calomnieuse s'agissant des accusations de vol des fichiers informatiques des dossiers et des informations commerciales. La S.A.S. Intemporel a été constituée le 2 juin 2006 : l'épouse de Roger X... est associée et assistante commerciale. Le 23 janvier 2007, dans le cadre de la procédure en concurrence déloyale, un huissier de justice a relevé que 20 clients de la société Captime entretenaient des relations commerciales avec la société Intemporel. Par arrêt du 21 février 2013 rectifié par arrêt du 27 juin 2013, la 1ère chambre civile A de la présente cour a jugé que Roger X... et la S.A.S. Intemporel ont commis des actes de concurrence déloyale en 2007 et a condamné solidairement Roger X... et la S.A.S. Intemporel à verser à la S.A.S. Captime vachon créations publicité la somme de 30 000 euros en réparation du préjudice et la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé par Roger X... contre cet arrêt. Au vu de ces éléments, le grief tiré de la suppression des fichiers informatiques de prospection et de gestion commerciale qui a permis au salarié de détourner à son profit personnel des informations confidentielles appartenant à la société est établi. S'agissant des irrégularités comptables et de gestion : D'une part, ce grief est insuffisamment précis et ne peut pas être vérifié, et d'autre part, l'arrêt correctionnel du 29 octobre 2014 revêtu de l'autorité de la chose jugée a déclaré la S.A.S. Captime vachon créations publicité coupable du délit de dénonciation calomnieuse en ce qui concerne les accusations de fraudes et de détournements. Dans ces conditions, ce grief ne peut pas être retenu. Le premier grief est avéré ; il caractérise la faute commise par Roger X... dans l'intention de nuire à la S.A.S. Captime vachon créations publicité. En effet, Roger X... s'est emparé de données commerciales appartenant à la S.A.S. Captime vachon créations publicité et a privé la S.A.S. Captime vachon créations publicité de ses données pour pouvoir la concurrencer. En conséquence, le licenciement repose sur une faute lourde et Roger X... doit être débouté de ses demandes fondées sur l'indemnité de licenciement, l'indemnité compensatrice de préavis, les congés payés afférents, le salaire correspondant à la mise à pied, les congés payés afférents et les dommages et intérêts pour licenciement sans cause. Il ne peut donc être ordonné le remboursement aux organismes intéressés par la S.A.S. Captime vachon créations publicité des allocations chômage servies à Roger X.... Le jugement entrepris doit être infirmé » ; 1°) ALORS QU'il appartient aux juges de rechercher, au-delà des énonciations de la lettre de licenciement, la véritable cause du licenciement ; qu'en l'espèce, M. X..., faisait valoir, sans être contesté, qu'après avoir été embauché de 1988 à 1995 par la société Vachon Créations Publicité, devenue après son rachat par le groupe AGIR, la société Captime Vachon Créations Publicité, il avait créé la société Tricom qui distribuait les agendas de cette dernière et que suite à la fusion absorption intervenue en 2005 entre les sociétés Tricom et Captime Vachon Créations Publicité, laquelle l'avait embauché par contrat de travail à durée indéterminée du 10 mai 2004 en qualité de directeur de site, il avait constaté que la valorisation de cette dernière société contenait de nombreuses erreurs et que malgré maintes discussions ayant eu lieu avec son employeur, les manipulations comptables opérées lors de la fusion à son détriment ne seraient pas rectifiées ; qu'il affirmait, avec offres de preuve, qu'il avait alors décidé de déposer une plainte pénale pour présentation de faux bilan en février 2006, ce qui avait entraîné une expertise judiciaire ordonnée par le juge d'instruction et la mise en examen du dirigeant de la société Captime Vachon Créations Publicité pour présentation de comptes annuels inexacts (productions n° 28 à 30) ; que dans ces conditions, le salarié faisait valoir que son licenciement était intervenu pour une prétendue suppression des fichiers informatiques de prospection et de gestion commerciale et de prétendues irrégularités comptables et de gestion et qu'il avait été immédiatement remplacé par M. Z..., neveu du président du groupe Agir, embauché un mois plus tôt, ce que l'employeur ne contestait pas (conclusions d'appel de l'exposant p. 2 et 3) ; qu'en jugeant le licenciement de M. X... fondé sur une faute lourde, sans concrètement rechercher si la cause véritable du licenciement du salarié n'était pas distincte de celle énoncée dans la lettre de licenciement, la cour d'appel a méconnu l'étendue de ses pouvoirs, en violation des articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail ; 2°) ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux moyens soulevés par les parties ; qu'en l'espèce, le salarié faisait valoir qu'il ressortait de l'attestation de monsieur A... que les témoignages recueillis par l'employeur pour établir le détournement et la disparition de fichiers commerciaux étaient des témoignages de complaisance et qu'ils avaient été obtenus à la demande de ce dernier (conclusions d'appel de l'exposant p. 14 ; production n° 31) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen soulevé par M. X..., la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3°) ALORS QUE la preuve de la faute lourde incombe exclusivement à l'employeur ; qu'en l'espèce, pour établir le grief tiré de la suppression des fichiers informatiques de prospection et de gestion commerciale, l'employeur avait versé aux débats le procès verbal de constat d'huissier du 27 janvier 2006 duquel il résultait que M. B..., responsable informatique, avait affirmé que les personnes susceptibles de supprimer les données commerciales devaient être détentrices de codes, qu'il avait effectué des transferts de données informatique à la demande du directeur de site, que les prospections de l'équipe commerciale avaient été supprimées et que le dossier de M. Y... n'existait plus, que ce dernier avait déclaré avoir observé qu'une clé USB avait été branchée dans son ordinateur en début de semaine sans pouvoir expliquer l'origine et les raisons de cette manipulation, l'attestation de M. B... aux termes de laquelle il avait indiqué avoir effectué à la demande de M. X... des transferts de données commerciales informatiques sur clé USB, le procès-verbal de son audition durant laquelle il avait affirmé que ce n'était pas la première fois qu'il effectuait à la demande de M. X... des sauvegardes de données et qu'il était courant qu'on lui demande d'effectuer des sauvegardes, ce qu'il faisait tous les mois, que M. X... avait justifié son intervention en lui précisant que les données du poste de M. Y... n'avaient pas été sauvegardées sur disque et qu'il fallait le faire, qu'il n'avait pas procédé à la destruction des fichiers et qu'il n'avait pas eu d'instructions en ce sens, l'attestation de M. Y... énonçant avoir constaté que M. B... était, le 23 janvier 2006, dans son bureau et qu'une clé était branchée sur son ordinateur, sa déposition auprès des services de police aux termes de laquelle il avait indiqué que voyant M. B... effectuer des copies de fichiers de son ordinateur sur une clé USB, il avait arraché la clé, et que M. X... était venu lui confirmer qu'il avait demandé à M. B... d'effectuer une copie des fichiers, qu'il ne pouvait pas être affirmatif sur la disparition des fichiers qu'il avait relatée dans un courrier et que les éléments disponibles sur son ordinateur, étaient des éléments qui se trouvaient sur des fichiers sur son bureau d'ordinateur et non sur la sauvegarde réseau qu'il était censée faire mais qu'il ne faisait pas forcément, l'attestation de Mme C... qui avait affirmé que M. X... lui avait confié différents documents le 24 janvier 2006 et qu'il donnait l'impression de vider son bureau, que le lendemain il lui avait annoncé qu'il quittait la société le soir même et que le 26 janvier en allumant son ordinateur elle avait constaté la disparition de fichiers informatiques, son audition auprès des services de police aux termes de laquelle elle avait précisé que les documents que M. X... lui avait remis étaient relatifs à un compte-rendu de réunion qu'il avait animée, dont l'ordre du jour était la réorganisation de l'entreprise, que M. Z... lui avait été présenté comme étant responsable du développement au niveau du groupe et que le 26 janvier 2006, des fichiers clients avaient disparu mais que ces fichiers n'étaient accessibles qu'à partir de son poste après l'utilisation d'un code dont seul M. B... était le détenteur et qu'elle ignorait si M. X... avait les codes, le témoignage de M. D... affirmant avoir remis le 25 janvier 2006 à M. X... une boîte d'archive des rendez-vous 2005 et avoir constaté le lendemain la disparition de ses fichiers informatiques, sa déposition aux termes de laquelle il avait indiqué qu'il n'avait pas constaté que M. X... ait emporté quoique ce soit et que M. Z... lui avait été présenté une semaine avant comme étant le nouveau directeur général de la société Captime, le procès-verbal d'audition de Mme E... qui avait attesté de ce qu'elle avait constaté la disparition des fichiers de l'application Gestcap qui étaient accessibles par tous les membres du service commercial, l'attestation de M. F... selon laquelle M. X... lui avait fait part de son intention de quitter le groupe avec le fichier client et lui avait proposé de le suivre dans une nouvelle activité ainsi que l'audition de ce dernier affirmant qu'en mars ou avril 2003, M. X... avait proposé à son patron M. G... de leur faire profiter du fichier client de la société Vachon Créations Publicité ; qu'en se bornant à relever que le responsable informatique avait transféré à la demande de M. X... des fichiers informatiques sur une clé USB, que des salariés avaient constaté la disparition de leurs fichiers informatiques, et que certains avaient affirmé que M. X... avait annoncé qu'il quittait l'entreprise avec des fichiers clients, sans à aucun moment s'expliquer sur le fait qu'aucun salarié ne pouvait affirmer que M. X... détenait les codes de leur ordinateur et avait ainsi accès à leurs données commerciales ni affirmé qu'il les avait supprimées, ni sur le fait que les documents que M. X... avait remis à une salariée concernait une réunion qu'il avait tenue, ni sur le fait que M. X... avait sollicité une sauvegarde des données de M. Y... qui avait affirmé ne pas l'avoir fait contrairement à ce qu'il aurait dû faire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 3141-26 du code du travail ; 4°) ALORS QUE la soustraction et la suppression de fichiers informatiques appartenant à l'employeur se distingue de la concurrence déloyale consistant pour un salarié à participer à la constitution d'une société concurrente à celle de son ancien employeur, à entretenir des relations commerciales avec les clients de ce dernier et à ne pas respecter la clause de non concurrence contenue dans son contrat de travail ; qu'en retenant que l'épouse de M. X... était associée et assistante commerciale de la société Intemporel, société concurrente constituée après la rupture du contrat de travail de ce dernier, qu'un huissier de justice avait relevé que des clients de la société Captime Vachon Créations Publicité entretenaient des relations commerciales avec cette société Intemporel et que par arrêt du 21 février 2013, rectifié par arrêt du 27 juin 2013, la cour d'appel de Lyon avait jugé que M. X... et la société Intemporel avait commis des actes de concurrence en 2007, en ne respectant pas la clause de non concurrence et en se présentant comme commercial de la société Intemporel auprès des clients, en utilisant le papier à en tête de cette société, en présentant son épouse comme sa collaboratrice et en sollicitant des clients, la cour d'appel, qui n'a ainsi pas caractérisé la soustraction et la suppression des fichiers informatiques de son employeur par M. X..., a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 3141-26 du code du travail ; 5°) ALORS QUE la faute lourde suppose une intention de nuire à l'employeur, que le juge doit caractériser ; que dès lors, en se bornant à relever que le salarié s'était emparé de données commerciales appartenant à son employeur pour pouvoir le concurrencer, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé l'intention de nuire à son employeur du salarié, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 3141-26 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement et d'AVOIR débouté le salarié de sa demande fondée sur la prime de treizième mois et de l'AVOIR condamné aux dépens de première instance et d'appel ; AUX MOTIFS QUE « Sur le treizième mois : Roger X... soutient que la prime de treizième mois stipulée au contrat de travail ne lui a jamais été versée ; la S.A.S. Captime vachon créations publicité prouve que la prime de treizième mois de l'année 2005 a été réglée à hauteur de 6 500 euros en mars 2006 ; la prime relative à l'année 2006 n'avait pas à être payée puisque le licenciement est intervenu le 15 février 2006. En conséquence, Roger X... doit être débouté de sa demande fondée sur la prime de treizième mois. Le jugement entrepris doit être infirmé » ; 1°) ALORS QUE la cassation à intervenir des dispositions de l'arrêt ayant dit le licenciement du salarié fondé sur une faute lourde entraînera l'annulation du chef de dispositif ayant débouté le salarié de sa demande relative au paiement de la prime de treizième mois, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE tenus de motiver leur décision, les juges du fond ne peuvent procéder par voie de simple affirmation sans indiquer l'origine de leurs constatations ; qu'en affirmant péremptoirement que l'employeur prouvait que la prime de treizième mois de l'année 2005 avait été réglée à hauteur de 6 500 euros en mars 2006, sans indiquer les éléments lui permettant de procéder à une telle « constatation », la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement, et d'AVOIR débouté le salarié de sa demande fondée sur l'indemnité compensatrice de congés payés et de l'AVOIR condamné aux dépens de première instance et d'appel ; AUX MOTIFS QUE « Sur l'indemnité de congés payés : Les feuilles de paie au dossier montrent que cinq jours de congés payés restaient acquis et non pris. La faute lourde prive le salarié de l'indemnité de compensatrice de congés payés. En conséquence, Roger X... doit être débouté de sa demande fondée sur l'indemnité compensatrice de congés payés. Le jugement entrepris doit être infirmé » ; 1°) ALORS QUE la cassation à intervenir des dispositions de l'arrêt ayant dit le licenciement du salarié fondé sur une faute lourde entraînera l'annulation du chef de dispositif ayant débouté le salarié de sa demande relative au paiement de l'indemnité de congés payés, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE la faute lourde prive le salarié de l'indemnité de congés payés seulement pour la période de l'année en cours lors du licenciement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que cinq jours de congés payés acquis n'avaient pas été pris ; qu'en se bornant à affirmer que la faute lourde privait le salarié de l'indemnité compensatrice de congés payés, sans constater que les congés payés acquis par le salarié étaient afférents à l'année en cours, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3141-26 du code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement, et d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts au titre de la clause de non concurrence et de l'AVOIR condamné aux dépens de première instance et d'appel ; AUX MOTIFS QUE « Sur la clause de non concurrence : Le contrat de travail contenait une clause de non concurrence limitée à deux ans, étendue à la France métropolitaine et aux départements et territoire d'outre-mer et assortie d'une contrepartie financière de 1 000 euros qui s'ajoutait à la rémunération mensuelle. Cette contrepartie a été versée comme les fiches de paie le démontrent. Il n'était pas prévu de contrepartie financière postérieurement à la rupture du contrat de travail. En conséquence, la clause de non concurrence est entachée de nullité. Le jugement entrepris doit être confirmé. Dans la lettre de licenciement, l'employeur a maintenu la clause de non concurrence mais il a cessé de régler la contrepartie financière. Il s'évince des énonciations précédentes relatives au licenciement que Roger X... n'a pas respecté la clause de non-concurrence concomitamment à la rupture du contrat de travail. Dès lors, Roger X... ne peut prétendre à une indemnité au titre de la clause de non concurrence pour la période postérieure à la rupture du contrat et la S.A.S. Captime vachon créations publicité ne peut pas réclamer le remboursement de la contrepartie financière de la clause de non concurrence servie avant la rupture du contrat. En conséquence, Roger X... doit être débouté de sa demande de dommages et intérêts au titre de la clause de non concurrence. Le jugement entrepris doit être infirmé » ; 1°) ALORS QUE le fait qu'un salarié ne respecte pas une clause de non concurrence nulle ne le prive pas de son droit à indemnisation en raison de la nullité de cette clause ; qu'en affirmant, après avoir relevé que la clause de non concurrence liant M. X... à la société Captime Vachon Créations Publicité était nulle, que le salarié ne pouvait pas prétendre à une indemnité au titre de la clause de non concurrence pour la période postérieure à la rupture du contrat puisqu'il n'avait pas respecté la clause litigieuse, la cour d'appel a violé les articles 1147 du code civil et L. 1221-1 du code du travail ; 2°) ALORS en tout état de cause QUE la stipulation d'une clause de non concurrence nulle cause nécessairement un préjudice au salarié ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la clause de non-concurrence était entachée de nullité (arrêt p. 6 § 11) ; qu'en déboutant le salarié de sa demande de dommages et intérêts au titre de la clause de non-concurrence, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 1147 du code civil et L. 1221-1 du code du travail.