Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 4 février 2014, 12-26.341, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_3
Date de la décision : 2014-02-04
Numéro d'affaire : 12-26341
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Montpellier, 2012-06-05
Président : M. Terrier (président)
Avocats : SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, SCP Waquet, Farge et Hazan

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le quatrième moyen : Vu l'article 1134 du code civil ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 5 juin 2012), que la société Thalabanyuls a fait édifier un complexe immobilier comprenant notamment une résidence hôtelière ; que la société Elwin a acquis un lot de copropriété et consenti à la société Thalacap le 12 mai 1992 un mandat de gestion et de commercialisation ; qu'elle a fait apport de la jouissance de ses lots et de son mandat de gestion à une société en participation, la SEP Thalabanyuls (la SEP) ; qu'elle a conclu le 16 mars 1998 avec la société Thalacap un nouveau mandat de commercialisation et de gestion, dans lequel elle s'engageait à proposer au mandataire, après l'expiration d'un certain délai, la transformation du mandat en bail commercial de neuf années, ainsi qu'à lui céder, en cas de levée de l'option, la quote-part indivise détenue dans le fonds de commerce de la résidence ; que la société Elwin a assigné la société Thalacap en révocation à ses torts du mandat de 1992, paiement de diverses sommes au titre de sa quote-part dans les résultats de la SEP entre 1992 et 1998, annulation du contrat conclu en 1998, paiement d'une indemnité d'occupation et restitution des locaux ; que la SEP est intervenue volontairement à l'instance ; que la société Thalacap a, à titre reconventionnel, sollicité le constat de la régularité de sa levée d'option à compter du 1er décembre 2002 ; Attendu que pour fixer à une certaine somme le loyer annuel hors taxe du bail dont la société Thalacap est titulaire sur les locaux de la société Elwin ainsi que le prix de la quote-part indivise du fonds due à celle-ci, l'arrêt retient que le contrat prévoit qu'en cas de levée d'option, le prix sera déterminé en fonction de l'excédent brut d'exploitation de la résidence, que l'expert n'a pu prendre en compte les données chiffrées d'exploitation correspondant à la totalité des lots en cause, faute pour les demandeurs de lui avoir fourni les données d'exploitation de l'ensemble des lots détenus par les investisseurs n'ayant pas donné un mandat de gestion à la société Thalacap, qu'il a néanmoins pu déterminer l'excédent brut d'exploitation correspondant aux 5 310 parts de la SEP, sur 9 202 parts, gérées par la société Thalacap, et qu'il convient d'entériner ses propositions ; Qu'en fixant ainsi le loyer et le prix de cession des quotes-parts du fonds de commerce en fonction non pas de l'excédent brut d'exploitation de la résidence, comme stipulé au contrat, mais de celui réalisé sur les seules parts gérées par la société Thalacap, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les premier, deuxième, troisième et cinquième moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a fixé à la somme de 6 353 euros HT le loyer annuel du bail liant depuis le 1er décembre 2002 les sociétés Thalacap et Elwin et fixé le prix de la quote-part indivise du fonds due à la société Elwin à la somme de 2 586 euros, l'arrêt rendu le 5 juin 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier, autrement composée ; Condamne la société Thalacap aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Thalacap à payer la somme de 300 euros à la société Elwin ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatre février deux mille quatorze.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Elwin PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté la société Elwin de ses demandes tendant à voir annuler le contrat signé en février 1998 et prononcer les condamnations de la société Thalacap consécutives à cette annulation et d'AVOIR, d'une part, constaté qu'à compter du 1er décembre 2002, la société Thalacap était titulaire sur les locaux de la société Elwin d'un bail commercial, dont le loyer annuel HT en début de bail était égal à la somme de 6.353 euros, conformément à l'évaluation faite par M. Y... dans son rapport du 12 avril 2005, et, d'autre part, fixé le prix de la quote-part indivise du fonds due à la société Elwin à la somme de 2.586 euros ; AUX MOTIFS QUE « le mandat de gestion confié à la société Thalacap est un élément de la transaction conclue en février 1998 par laquelle celle-ci consentait, en contrepartie de ce nouveau mandat, de porter de 5 à 10 ans, à compter du début de l'exploitation de la résidence hôtelière, le délai, qui lui était consenti, pour lever l'option de transformation du mandat en bail et d'acquisition corrélative de la quote-part indivise du fonds de commerce détenue par le mandant ; que l'article 16 du contrat dispose que les présentes constituent une transaction conformément aux articles 2044 à 2058 du code civil et forment un tout indivisible et indissociable, ce que les parties acceptent expressément (¿) ; que l'article 4-2 du contrat dispose, par ailleurs, que le mandataire exploite au nom et pour le compte du mandant et aura toute autorité pour prendre les décisions nécessaires en ce compris l'administration de la copropriété, pour laquelle il assume le mandat de syndic gratuitement ; que la société Thalacap n'est pas fondée à soutenir que cette clause est relative à l'exploitation commerciale de la résidence, alors qu'elle lui confère, en des termes dépourvus d'ambiguïté, le pouvoir de prendre, au nom du mandant, les décisions relatives à l'administration de la copropriété, dont elle est le syndic bénévole ; que, pour autant, l'article 22 de la loi du 10 juillet 1965, faisant interdiction au syndic de recevoir mandat pour représenter un copropriétaire, permet de sanctionner les clauses du règlement de copropriété contraires à ce texte et réputées non écrites aux termes de l'article 43 de la loi du 10 juillet 1965, ainsi que les décisions des assemblées générales au cours desquelles le syndic a représenté un copropriétaire en vertu d'une délégation de vote de celui-ci ; que la clause, insérée à l'article 4-2 du contrat, qui ne correspond pas à une obligation essentielle du mandat litigieux ayant pour objet la gestion du ou des logements meublés du mandant dans la résidence, doit donc être considérée comme non écrite, tenant son illicéité, mais ne saurait emporter la nullité du contrat ; (¿) que l'annulation du contrat conclu en février 1998, avec toutes ses conséquences de droit notamment en ce qui concerne les restitutions et le paiement d'indemnités d'occupation, n'est pas dès lors encourue, contrairement à ce qu'a estimé le premier juge » ; ALORS QUE la cour d'appel a constaté que la transaction conclue en février 1998 entre la société Elwin et la société Thalacap stipulait, en son article 16 « que les présentes (¿) forment un tout indivisible et indissociable, ce que les parties acceptent expressément » ; qu'en décidant pourtant, malgré cette clause prévoyant clairement et précisément l'indivisibilité des stipulations de la convention, que l'illicéité de l'article 4-2 du même contrat du fait qu'il violait l'article 22 de la loi du 10 juillet 1965, qu'elle constatait, n'entraînerait pas la nullité de la totalité de l'acte comme le faisait valoir la société Elwin, la cour d'appel en a dénaturé les termes clairs et précis, en violation de l'article 1134 du code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté la société Elwin de ses demandes tendant à voir annuler le contrat signé en février 1998 et prononcer les condamnations de la société Thalacap consécutives à cette annulation et d'AVOIR, d'une part, constaté qu'à compter du 1er décembre 2002, la société Thalacap était titulaire sur les locaux de la société Elwin d'un bail commercial, dont le loyer annuel HT en début de bail était égal à la somme de 6.353 euros, conformément à l'évaluation faite par M. Y... dans son rapport du 12 avril 2005, et, d'autre part, fixé le prix de la quote-part indivise du fonds due à la société Elwin à la somme de 2.586 euros ; AUX MOTIFS QUE « s'agissant, enfin, des modalités de détermination du loyer et du prix de vente de la quote-part indivise du fonds, il est indiqué à l'article 14 qu'en cas de levée d'option, le loyer sera au moins égal à l'excédent brut d'exploitation de la résidence (moyenne des trois dernières années) au prorata des droits détenus par le mandant dans la SEP pour les locaux objet du bail, qu'un minimum de loyer est garanti égal à 4,5 % HT du prix de vente HT des locaux déduction faite du prix du mobilier et des frais de commercialisation avec une indexation à compter du 6/06/92 sur l'indice INSEE de la construction et que la quote-part indivise détenue par le mandant dans le fonds de commerce sera fixée à une valeur égale à 50 % de l'excédent brut d'exploitation de la résidence calculée sur la meilleure des dix années du mandat, au prorata des droits détenus par le mandant dans la SEP - avec un minimum de 1 % du prix de vente des locaux comme défini pour le loyer ; (¿) qu'il ne peut, non plus, être soutenu, par référence aux dispositions de l'article 1591 du code civil, que le prix, du moins en ce qui concerne la vente de la quote-part indivise du fonds, n'est pas déterminable en raison de l'impossibilité de définir le résultat brut d'exploitation de la résidence, dont la société Thalacap ne gère qu'une partie ; que, dans son rapport d'expertise du 12 avril 2005, M. Y... a relevé, en effet, qu'il ne lui avait pas été possible de prendre en compte les données chiffrées d'exploitation correspondant à la totalité des lots en cause, faute pour les 17 demandeurs de lui avoir fourni les données d'exploitation de l'ensemble des lots détenus par les investisseurs n'ayant pas donné un mandat de gestion à la société Thalacap (page 105 du rapport) ; qu'il a néanmoins pu déterminer que l'excédent brut d'exploitation le plus élevé de la période 1992-2001, correspondant aux 5310 parts de la SEP (sur 9202 parts) gérées par la société Thalacap, était celui de l'exercice 2001, dégageant un quotient par part de SEP de 381,26 francs ; que, lors de la levée de l'option, le prix, calculé en fonction de l'excédent brut d'exploitation, était donc parfaitement déterminable ; qu'il n'était d'ailleurs pas indéterminé puisque le contrat contient la stipulation d'un prix minimum garanti fixé en pourcentage du prix de vente HT des locaux diminué du prix du mobilier et des frais de commercialisation, après indexation sur l'évolution de l'indice INSEE du coût de la construction depuis juin 1992 ; que l'expert a retenu, pour l'évaluation du prix du bail, la 2ème méthode prévue contractuellement dite du "loyer minimum garanti" conduisant à évaluer le loyer à 4,50 % du prix de vente HT des locaux déduction faite du prix du mobilier et des frais de commercialisation, réactualisé pour tenir compte de l'évolution de l'indice INSEE du coût de la construction entre le 2ème trimestre 1992 et le 4ème trimestre 2002 ; qu'il a indiqué que le montant du loyer obtenu était assez éloigné de la pratique du marché puisque le montant annuel d'un loyer commercial était généralement déterminé sur la base d'un pourcentage de 5 à 6 % de la valeur vénale actuelle des constructions et que le coefficient d'indexation à appliquer sur le prix d'achat du bien pour obtenir la valeur vénale était de l'ordre de 1,6 à 1,8 %, largement supérieur à la variation de l'indice INSEE du coût de la construction ; que, concernant le prix de la quote-part indivise du fonds de commerce, M. Y... a appliqué la 1ère méthode, la plus avantageuse pour les investisseurs, selon laquelle le prix est égal à 50 % de l'excédent brut d'exploitation le meilleur dégagé au cours des 10 années du mandat ; qu'il a ainsi pris pour base l'excédent brut d'exploitation de l'exercice 2001 résultant de la gestion poursuivie par la société Thalacap, donnant un quotient par part sociale de SEP de : 381,26 x 50 % = 190,63 francs ; qu'il a indiqué que l'évaluation du fonds par cette méthode, qui correspondait à 28,60 % du chiffre d'affaires, était très éloignée du marché puisque le prix du fonds, déterminé sur la base habituellement retenue de 5 fois le bénéfice, aurait représenté, en l'occurrence, 108 % du chiffre d'affaires ; que, même inférieurs aux prix du marché, le prix du bail et le prix de la quote-part indivise du fonds dus à chaque investisseur, dont l'expert a retracé les montants aux pages 104 et 106 de son rapport, ne peuvent être considérés comme des prix dérisoires, pouvant être assimilés à une absence de prix, et donc de nature à justifier l'annulation du contrat pour défaut de cause ; que l'annulation du contrat conclu en février 1998, avec toutes ses conséquences de droit notamment en ce qui concerne les restitutions et le paiement d'indemnités d'occupation, n'est pas dès lors encourue, contrairement à ce qu'a estimé le premier juge » ; 1°) ALORS QUE le prix de vente doit être déterminé et désigné par les parties ; que pour retenir en l'espèce que seraient déterminables le prix de cession des quotes-parts du fonds et le loyer dû par la société Thalacap à la suite de la levée d'option prévue dans le contrat de février 1998, la cour d'appel a retenu que l'expert avait pu les évaluer ; qu'en statuant ainsi alors qu'elle constatait que l'expert n'avait pu évaluer le prix de cession des quotes-parts de copropriété et le loyer qu'en fonction de l'excédent brut d'exploitation des seules parts détenues par la SEP Thalabanyuls dans la résidence qui représentait 5310 parts sur 9202, quand il résultait de la convention que prix et loyers devaient être calculés en fonction de l'excédent brut d'exploitation de la totalité de la résidence, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et violé l'article 1591 du code civil ; 2°) ALORS QUE, pour dire que le prix était déterminé, la cour d'appel s'est satisfaite de la constatation qu'un prix et un loyer minimums avaient été prévus par les parties au contrat de février 1998 ; qu'en retenant que la stipulation d'un minimum, sans rapport avec le mode de calcul du prix par ailleurs stipulé ni avec celui finalement retenu, suffirait pour retenir la licéité de la stipulation sur le prix, sans inviter les parties à faire valoir leurs observations sur ce moyen qu'elle relevait d'office, quand cette discussion était nécessaire notamment quant à la question de savoir si ce prix minimum était ou non dérisoire, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 3°) ALORS QUE, à tout le moins, la cour d'appel ne pouvait retenir que le prix et le loyer convenus auraient été valablement déterminés ou déterminables du fait qu'un minimum avait été fixé par la convention, sans rechercher si ces prix minimums stipulés n'étaient pas dérisoires, quand elle constatait qu'ils étaient encore inférieurs à ceux retenus par l'expert dont elle relevait qu'ils étaient déjà très en-dessous du prix du marché ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1591 du code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté la société Elwin de ses demandes tendant à voir annuler le contrat signé en février 1998 et prononcer les condamnations de la société Thalacap consécutives à cette annulation et d'AVOIR, d'une part, constaté qu'à compter du 1er décembre 2002, la société Thalacap était titulaire sur les locaux de la société Elwin d'un bail commercial, dont le loyer annuel HT en début de bail était égal à la somme de 6.353 euros, conformément à l'évaluation faite par M. Y... dans son rapport du 12 avril 2005, et, d'autre part, fixé le prix de la quote-part indivise du fonds due à la société Elwin à la somme de 2.586 euros ; AUX MOTIFS QU' « il est ensuite soutenu que l'article 14 du contrat contient une promesse unilatérale de bail et de vente qui, ayant été enregistrée tardivement, le 2 avril 1998, à la recette des impôts, est nulle en vertu de l'article 1840 A du code général des impôts (repris à l'article 1589-2 du code civil) ; que selon ce texte, est nulle et de nul effet toute promesse unilatérale de vente afférente à un immeuble, à un droit immobilier, à un fonds de commerce, à un droit à un bail portant sur tout ou partie d'un immeuble ou aux titres des sociétés visées aux articles 728 et 1655 ter du code général des impôts, si elle n'est pas constatée par un acte authentique ou par un acte sous seing privé enregistré dans le délai de 10 jours à compter de la date de son acceptation par le bénéficiaire ; qu'en l'occurrence, l'article 14 susvisé dispose que le mandant s'engage personnellement et de manière irrévocable ¿ à proposer au mandataire la transformation du présent mandat en bail commercial de 9 années et ce, au terme de dix années qui ont commencées à courir à compter de la date du début de l'exploitation de la résidence de tourisme et qu'il promet, dès à présent et de façon irrévocable, en cas de levée d'option du mandataire concernant le bail, de céder au mandataire la quote-part indivise par lui détenue dans le fonds de commerce de la résidence ; que la promesse de bail n'est pas cependant soumise à l'article 1840 A, qui ne concerne que la promesse de vente d'un droit au bail ; qu'il est, en outre, de principe que ce texte n'est pas applicable à la promesse de vente, lorsque celle-ci est comprise dans une transaction, stipulant des engagements réciproques interdépendants, dont la promesse n'est qu'un élément ; que le contrat litigieux constitue bien une transaction ayant entre les parties autorité de la chose jugée, dans laquelle le mandant a accepté de consentir à la société Thalacap un nouveau mandat de gestion et une promesse de bail commercial et de vente corrélative de sa quote-part indivise du fonds de commerce, en contrepartie de l'engagement du mandataire de différer de 5 ans le délai, qui lui était consenti dans les premiers mandats de 1991 et 1992, pour lever l'option de transformation du mandat en bail et d'acquisition de la quote-part indivise du fonds; la promesse de vente, qui n'est qu'un élément de la transaction, indissociable des autres dispositions de celle-ci, comme le rappelle l'article 16 du contrat, n'était donc pas soumise à la formalité de l'enregistrement ; que l'intimée n'est dès lors pas fondée à en solliciter la nullité sur ce fondement » ; ALORS QU'est nulle et de nul effet toute promesse unilatérale de vente afférente à un immeuble, à un droit immobilier, à un fonds de commerce, à un droit à un bail portant sur tout ou partie d'un immeuble ou aux titres des sociétés visées aux articles 728 et 1655 ter du code général des impôts, si elle n'est pas constatée par un acte authentique ou par un acte sous seing privé enregistré dans le délai de 10 jours à compter de la date de son acceptation par le bénéficiaire ; qu'ayant constaté que le contrat de février 1998 stipulait que le mandant « promet dès à présent et de façon irrévocable en cas de levée d'option du mandataire concernant le bail de céder au mandataire la quote-part indivise par lui détenue dans le fonds de commerce de la résidence », la cour d'appel ne pouvait, sans violer l'article 1840 A du code général des impôts dans sa rédaction applicable au litige, retenir que cette promesse n'était pas soumise à la formalité de l'enregistrement. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR fixé le loyer annuel HT en début de bail à la somme de 6.353 euros et le prix de la quote-part indivise du fonds due à la société Elwin à la somme de 2.586 euros ; AUX MOTIFS QUE « s'agissant, enfin, des modalités de détermination du loyer et du prix de vente de la quote-part indivise du fonds, il est indiqué à l'article 14 qu'en cas de levée d'option, le loyer sera au moins égal à l'excédent brut d'exploitation de la résidence (moyenne des trois dernières années) au prorata des droits détenus par le mandant dans la SEP pour les locaux objet du bail, qu'un minimum de loyer est garanti égal à 4,5 % HT du prix de vente HT des locaux déduction faite du prix du mobilier et des frais de commercialisation avec une indexation à compter du 6/06/92 sur l'indice INSEE de la construction et que la quote-part indivise détenue par le mandant dans le fonds de commerce sera fixée à une valeur égale à 50 % de l'excédent brut d'exploitation de la résidence calculée sur la meilleure des dix années du mandat, au prorata des droits détenus par le mandant dans la SEP - avec un minimum de 1 % du prix de vente des locaux comme défini pour le loyer ; (¿) qu'il ne peut, non plus, être soutenu, par référence aux dispositions de l'article 1591 du code civil, que le prix, du moins en ce qui concerne la vente de la quote-part indivise du fonds, n'est pas déterminable en raison de l'impossibilité de définir le résultat brut d'exploitation de la résidence, dont la société Thalacap ne gère qu'une partie ; que, dans son rapport d'expertise du 12 avril 2005, M. Y... a relevé, en effet, qu'il ne lui avait pas été possible de prendre en compte les données chiffrées d'exploitation correspondant à la totalité des lots en cause, faute pour les 17 demandeurs de lui avoir fourni les données d'exploitation de l'ensemble des lots détenus par les investisseurs n'ayant pas donné un mandat de gestion à la société Thalacap (page 105 du rapport) ; qu'il a néanmoins pu déterminer que l'excédent brut d'exploitation le plus élevé de la période 1992-2001, correspondant aux 5310 parts de la SEP (sur 9202 parts) gérées par la société Thalacap, était celui de l'exercice 2001, dégageant un quotient par part de SEP de 381,26 francs ; que, lors de la levée de l'option, le prix, calculé en fonction de l'excédent brut d'exploitation, était donc parfaitement déterminable ; qu'il n'était d'ailleurs pas indéterminé puisque le contrat contient la stipulation d'un prix minimum garanti fixé en pourcentage du prix de vente HT des locaux diminué du prix du mobilier et des frais de commercialisation, après indexation sur l'évolution de l'indice INSEE du coût de la construction depuis juin 1992 ; que l'expert a retenu, pour l'évaluation du prix du bail, la 2ème méthode prévue contractuellement dite du "loyer minimum garanti" conduisant à évaluer le loyer à 4,50 % du prix de vente HT des locaux déduction faite du prix du mobilier et des frais de commercialisation, réactualisé pour tenir compte de l'évolution de l'indice INSEE du coût de la construction entre le 2ème trimestre 1992 et le 4ème trimestre 2002 ; qu'il a indiqué que le montant du loyer obtenu était assez éloigné de la pratique du marché puisque le montant annuel d'un loyer commercial était généralement déterminé sur la base d'un pourcentage de 5 à 6 % de la valeur vénale actuelle des constructions et que le coefficient d'indexation à appliquer sur le prix d'achat du bien pour obtenir la valeur vénale était de l'ordre de 1,6 à 1,8 %, largement supérieur à la variation de l'indice INSEE du coût de la construction ; que, concernant le prix de la quote-part indivise du fonds de commerce, M. Y... a appliqué la 1ère méthode, la plus avantageuse pour les investisseurs, selon laquelle le prix est égal à 50 % de l'excédent brut d'exploitation le meilleur dégagé au cours des 10 années du mandat ; qu'il a ainsi pris pour base l'excédent brut d'exploitation de l'exercice 2001 résultant de la gestion poursuivie par la société Thalacap, donnant un quotient par part sociale de SEP de : 381,26 x 50 % = 190,63 francs ; qu'il a indiqué que l'évaluation du fonds par cette méthode, qui correspondait à 28,60 % du chiffre d'affaires, était très éloignée du marché puisque le prix du fonds, déterminé sur la base habituellement retenue de 5 fois le bénéfice, aurait représenté, en l'occurrence, 108 % du chiffre d'affaires ; que, même inférieurs aux prix du marché, le prix du bail et le prix de la quote-part indivise du fonds dus à chaque investisseur, dont l'expert a retracé les montants aux pages 104 et 106 de son rapport, ne peuvent être considérés comme des prix dérisoires, pouvant être assimilés à une absence de prix, et donc de nature à justifier l'annulation du contrat pour défaut de cause ; que l'annulation du contrat conclu en février 1998, avec toutes ses conséquences de droit notamment en ce qui concerne les restitutions et le paiement d'indemnités d'occupation, n'est pas dès lors encourue, contrairement à ce qu'a estimé le premier juge ; que la société Thalacap a notifié à l'intimée, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception en date du 18 octobre 2002, soit dans le délai de 6 mois suivant le 10 anniversaire du début d'exploitation de la résidence (fixé au 6 juin 2002), sa décision de lever l'option prévue à l'article 14 du contrat, lui permettant d'obtenir la transformation du mandat en bail commercial et d'acquérir corrélativement la quote-part indivise détenue par celle-ci dans le fonds de commerce de la résidence hôtelière ; qu'il convient en conséquence de constater qu'à compter du 1er décembre 2002, la société Thalacap est titulaire sur les locaux de la société Elwin d'un bail commercial, dont le loyer annuel HT en début de bail, est égal à la somme de 41.495 francs, soit 6.353 euros, conformément à l'évaluation faite par M. Y... ; qu'à cet égard, force est de constater que le tableaux des loyers dus depuis le 1er janvier (décembre) 2002, figurant dans le dispositif des conclusions d'appel de la société Thalacap, est erroné, puisque les montants de loyers, que retient la cour, sont ceux définis à la page 104 du rapport ; que le prix de la quote-part indivise du fonds due à la société Elwin doit, en outre, être fixé à la somme de 16.966 francs, soit 2.586 euros, retenue par l'expert » ; ALORS QUE le juge ne peut se substituer aux parties pour leur imposer une méthode de détermination du prix différente de celle prévue au contrat ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a fixé le loyer et le prix de cession des quotes-parts du fonds sur la base non pas de l'excédent brut d'exploitation de la résidence, comme stipulé au contrat, mais de cet excédent réalisé par les seules parts gérées par la société Thalacap, c'est-à-dire sur les revenus générés par 5310 parts sur les 9202 parts qui constituent la résidence ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel alors violé les articles 1134 et 1591 du code civil en fixant un prix selon un critère non convenu par les parties. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR rejeté la demande subsidiaire de la société Elwin tendant à voir résilier le bail commercial ; AUX MOTIFS QUE « par courrier du 30 mai 2003, l'avocat mandaté par la société Thalacap, à l'effet de rédiger les actes faisant suite à la levée de l'option, a indiqué à chaque investisseur que les sommes correspondant aux loyers dus et au prix d'acquisition de la quotepart indivise du fonds étaient versées sur un compte séquestre ; qu'il ressort d'une lettre du bâtonnier de l'ordre des avocats du barreau de Montpellier en date du 3 août 2009 que plus aucun versement n'a été effectué depuis le 8 septembre 2006 ; que la résiliation du bail commercial, formée à titre subsidiaire par l'intimée, ne saurait cependant être prononcée pour défaut de paiement des loyers, dès lors que celle-ci a, immédiatement après la notification de la levée de l'option, contesté l'existence même du bail et refusé de signer l'acte le matérialisant et qu'aucune mise en demeure de payer les loyers dus depuis le 1er décembre 2002 n'a été adressée à la société Thalacap ; que le manquement du locataire à son obligation de payer le loyer n'apparaît donc pas, en l'état, suffisamment caractérisé » ; 1°) ALORS QUE la cour d'appel ayant constaté que les loyers n'étaient plus versés depuis le 8 septembre 2006, elle ne pouvait, pour écarter la demande de résiliation du bail commercial formée par la société Elwin, retenir que le manquement de la société Thalacap à son obligation de payer le loyer ne serait pas suffisamment caractérisé ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel n'a pas déduit les conséquences légales que ses constatations imposaient et violé l'article 1184 du code civil ; 2°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QU'il appartient aux juges du fond, saisis d'une demande tendant à la résolution d'un contrat pour inexécution, d'apprécier si le manquement invoqué est d'une gravité suffisante pour en justifier la résolution ; qu'en se bornant à retenir, pour rejeter la demande de résiliation du bail pour non-paiement des loyers, que les bailleurs n'avaient pas réclamé le paiement du loyer, alors pourtant qu'elle constatait que cette attitude était justifiée par leur contestation de l'existence même du bail, sans rechercher si le manquement du locataire à son obligation essentielle consistant à payer le prix du bail dont il indiquait fermement l'existence était suffisamment grave pour justifier la résiliation du bail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1184 et 1728 du code civil.