Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 24 novembre 2015, 13-25.115, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2015-11-24
Numéro d'affaire : 13-25115
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Pau, 2013-07-08
Président : Mme Mouillard (président)
Avocats : Me Bouthors, SCP Thouin-Palat et Boucard

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la société Energies thermiques System (la société ETS) et M. B... que sur le pourvoi incident relevé par la société Etablissements X... (la société X...) et M. X... ; Donne acte à M. Y... de ce qu'il reprend l'instance en qualité de liquidateur judiciaire de la société X... ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. B..., qui était salarié depuis 1999 de la société X... en qualité de chargé d'affaires, a quitté cette entreprise le 1er novembre 2004 et a été embauché par la société ETS ; que leur reprochant des actes de concurrence déloyale par débauchage de personnel et détournement de clientèle, la société X... et M. X... ont assigné M. B... et la société ETS en paiement de dommages-intérêts ; qu'un jugement du 29 mai 2007 a rejeté les demandes de condamnation à paiement formées contre M. B..., constaté l'existence d'actes de concurrence déloyale commis par la société ETS envers la société X... et l'a condamnée à payer diverses sommes ; qu'un arrêt du 5 mai 2009, devenu irrévocable, a confirmé ce jugement en ce qu'il avait considéré que la société ETS et M. B... avaient commis des actes de concurrence déloyale au préjudice de la société X... et de M. X... et les avait condamnés solidairement à payer une certaine somme au titre des frais de recrutement et, le réformant pour le surplus, a ordonné une mesure d'expertise sur l'indemnisation du préjudice financier et commercial et alloué une provision ; Sur le premier moyen du pourvoi principal : Attendu que la société ETS et M. B... font grief à l'arrêt de dire que la première s'est rendue coupable de détournement de clientèle au préjudice de la société X... à l'occasion de deux marchés et de la condamner au paiement de dommages-intérêts alors, selon le moyen : 1°/ que tout jugement doit être motivé à peine de nullité, les motifs dubitatifs ou hypothétiques équivalant à une absence de motifs ; qu'en jugeant que la société ETS avait détourné le client SCI Le Hameau de Beyres à la faveur d'un motif hypothétique selon lequel « la société ETS a certainement pu obtenir ce marché avec l'aide de M. B... qui a eu à l'occasion un comportement déloyal envers son employeur », la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de motifs en violation de l'article 455 du code de procédure civile ; 2°/ que le seul fait que des clients se soient adressés, de leur plein gré, à une entreprise concurrente ne constitue pas, en l'absence de toute manoeuvre visant à capter la clientèle, un acte de concurrence déloyale ; qu'en affirmant que la société ETS avait certainement pu obtenir le marché la SCI Le Hameau de Beyres avec l'aide de M. B... lorsqu'il travaillait pour la société X..., sans autrement caractériser l'existence d'actes déloyaux de démarchage de clientèle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ; 3°/ qu'en jugeant que le détournement de clientèle était constitué en ce qui concerne Mme Z... au seul motif que, ce client ayant remplacé la société X... par la société ETS pour le lot électricité en juillet 2004, il avait dû être obtenu avec l'aide de M. B... alors salarié de la société X..., sans autrement relever l'existence d'actes déloyaux de détournement de clientèle, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 1382 du code civil ; Mais attendu qu'après avoir constaté que M. B... avait démissionné et effectué son préavis jusqu'au 1er novembre 2004, qu'il avait été nommé gérant de la société ETS le 2 novembre 2004 et que l'activité « électricité », inexistante au sein de la société ETS, s'y était développée dès son arrivée, l'arrêt relève que deux marchés ont été conclus pendant que celui-ci était encore salarié de la société X... et que, si cette dernière était initialement titulaire du lot « électricité » et la société ETS du lot « plomberie », la réalisation des travaux d'électricité des deux chantiers a été finalement confiée à la seule société ETS avant l'expiration du préavis de M. B... ; qu'il en déduit que la société X... a été évincée de ces deux marchés par la société ETS avec le soutien de M. B... ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations souveraines, la cour d'appel, qui a ainsi caractérisé, sans se fonder sur un motif hypothétique, des actes de concurrence déloyale commis par la société ETS pendant une période où M. B... était encore salarié de la société X..., a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; Et sur le second moyen : Attendu que la société ETS et M. B... font le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen : 1°/ que constitue une perte de chance réparable la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable ; qu'en fixant le préjudice commercial de la société X... à la somme de 10 000 euros à la faveur d'une simple affirmation selon laquelle « il existe incontestablement une perte de chance dans la perte des clients SCI Le Hameau de Beyres et Z... », sans autrement rechercher si la société X... avait été privée de manière certaine d'une éventualité favorable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ; 2°/ que tout jugement doit être motivé, les motifs hypothétiques équivalant à une absence de motifs ; qu'en fixant le préjudice commercial de la société X... à la somme de 10 000 euros à la faveur d'un motif purement hypothétique selon lequel la perte des marchés SCI Le Hameau de Beyres et Z... a, par ailleurs, « pu désorganiser l'entreprise », la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de motifs en violation de l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu, d'une part, que la perte de chance réparable correspond à la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable et doit être mesurée à la chance perdue ; que l'arrêt retient que la perte de chance résultait du détournement de deux clients ; qu'ayant, par ces appréciations souveraines, fait ressortir que la société X... avait été, de manière certaine, privée de la chance de réaliser un chiffre d'affaires pour l'avenir avec ces clients, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; Et attendu, d'autre part, que c'est souverainement et par des motifs non hypothétiques que la cour d'appel a estimé que la perte des marchés avait désorganisé l'entreprise, et retenu un préjudice commercial à ce titre ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le premier moyen du pourvoi incident : Attendu que la société X... et M. X... font grief à l'arrêt de rejeter leur demande en rectification d'erreur matérielle et de rectifier le dispositif de l'arrêt du 5 mai 2009 alors, selon le moyen, que si les erreurs ou omissions matérielles affectant une décision peuvent être réparées par la juridiction qui l'a rendue, celle-ci ne peut modifier les droits et obligations reconnus aux parties par cette décision ; qu'en l'espèce, il est constant que le jugement de première instance avait imputé des actes de concurrence déloyale à la société ETS et non à M. B... ; qu'il résulte expressément des motifs de l'arrêt du 5 mai 2009 statuant sur l'appel formé contre ce jugement que la cour d'appel de Pau n'avait pas entendu confirmer le jugement en qu'il avait exclu toute responsabilité de M. B... mais avait, au contraire, jugé que ce dernier s'était rendu coupable, au même titre que la société ETS, d'actes de débauchage de personnel et de détournement de clientèle au préjudice de la société X... et de M. X... ; qu'elle les avait également condamnés solidairement à réparer les frais de recrutement exposés par la société X... ; que, dès lors qu'elle rectifiait sa précédente décision qui avait - effectivement à tort - énoncé qu'elle confirmait le jugement en ce qu'il avait retenu la responsabilité de M. B..., elle devait également la rectifier de manière à ce que son dispositif mentionne l'infirmation de ce chef du jugement et la condamnation de M. B... à réparer les actes de concurrence déloyale qu'il avait commis à l'encontre de la société X... et de M. X..., ainsi que ces derniers lui avaient demandé ; qu'en procédant à une rectification partielle de l'erreur matérielle affectant l'arrêt du 5 mai 2009 confirmation du jugement en ce qu'il avait retenu la responsabilité de M. B... sans infirmer corrélativement cette disposition et prononcer de condamnation à l'encontre de cette partie - la cour d'appel a modifié les droits et obligations des parties résultant de cette décision et ainsi violé l'article 462 du code de procédure civile ; Mais attendu qu'après avoir constaté que l'arrêt du 5 mai 2009 avait confirmé le jugement du 29 mai 2007 en ce qu'il avait considéré que la société ETS et M. B... avaient commis des actes de concurrence déloyale au préjudice de la société X... et de M. X... et les avait condamnés solidairement à payer une certaine somme à titre de dommages-intérêts, quand ce jugement ne prononçait aucune condamnation envers M. B..., et que cet arrêt ne s'était pas prononcé dans ses motifs sur la responsabilité de ce dernier dans les actes de concurrence déloyale, que les premiers juges avaient expressément exclue, la cour d'appel a pu retenir que la mention de cette confirmation résultait d'une erreur purement matérielle susceptible de rectification ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen, pris en sa première branche : Attendu que la société X... et M. X... font grief à l'arrêt de rejeter leur action en concurrence déloyale formée contre M. B... alors, selon le moyen, que l'arrêt du 5 mai 2009 avait définitivement jugé que M. B... avait commis des actes de concurrence déloyale, tirés tant du débauchage de personnel que du détournement de clientèle au préjudice de la société X... et de M. X... et l'avait condamné solidairement avec la société ETS au paiement de la somme de 15 000 euros en réparation des frais de recrutement exposés par société X... ; que la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation du pourvoi incident emportera la cassation par voie de conséquence du chef du dispositif critiqué au présent moyen en application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile ; Mais attendu que le rejet du premier moyen rend sans objet ce moyen ; Et sur le troisième moyen : Attendu que la société X... et M. X... font grief à l'arrêt de rejeter leur action en concurrence déloyale relative au détournement de clientèle portant sur le marché A... alors, selon le moyen, que tout jugement qui tranche dans son dispositif tout ou partie du principal a dès son prononcé l'autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu'il tranche ; que l'arrêt du 5 mai 2009 avait définitivement statué sur le détournement de clientèle, notamment de la « société Allemand », et considéré que la société ETS et M. B... avaient à cet égard commis des actes de concurrence déloyale au préjudice de la société X... et de M. X... ; qu'il avait ainsi jugé qu'il était établi que « la société Allemand (...) a eu recours tout de suite après le départ de Monsieur B..., à la société ETS pour les activités électricité, et ce alors que les projets avaient été mis en place avant que Monsieur B... ne quitte la société X... et donc avant que la société ETS n'ait officiellement commencé son activité d'électricité » ; qu'en écartant tout acte de concurrence déloyale de la part de la société ETS et de M. B... concernant ce marché, la cour d'appel a méconnu l'autorité de la chose jugée attachée à l'arrêt du 5 mai 2009 et ainsi violé l'article 480 du code de procédure civile ; Mais attendu que l'arrêt du 5 mai 2009 a ordonné une expertise avant-dire droit pour déterminer les marchés, clients et prospects détournés par la société ETS au préjudice de la société X... ; que cet arrêt, n'ayant pas tranché dans son dispositif la contestation relative aux actes de concurrence déloyale par détournement de clientèle, y compris au titre du marché A..., n'a pas autorité de la chose jugée sur ce point ; que le moyen, qui soutient le contraire, n'est pas fondé ; Mais sur le deuxième moyen, pris en sa troisième branche, du pourvoi incident : Vu l'article 16 du code de procédure civile ; Attendu que pour rejeter l'action en concurrence déloyale formée par la société X... contre M. B..., l'arrêt retient que, celui-ci étant encore salarié de la société X... quand certains des marchés ont été passés avec la société ETS, son comportement déloyal est de nature à engager sa responsabilité contractuelle et ressortit à la compétence de la juridiction prud'homale ; Qu'en statuant ainsi, sans inviter les parties à présenter leurs observations sur ce moyen de droit qu'elle relevait d'office, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le dernier grief du pourvoi incident : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette l'action en concurrence déloyale formée contre M. B... par la société Etablissements X... et M. X..., l'arrêt rendu le 8 juillet 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt, et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ; Condamne la société Energies thermiques System aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et celle de M. B... et la condamne à payer à M. Y..., en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Etablissements X..., et à M. X... la somme globale de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre novembre deux mille quinze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par Me Bouthors, avocat aux Conseils, pour la société Energies thermiques System et M. B.... Premier moyen de cassation Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la société ETS s'est rendue coupable de détournement de clientèle au préjudice de la SA Etablissements X... sur deux marchés, SCI Le Hameau de Beyres et Madame Z..., et de l'avoir en conséquence condamnée à lui verser les sommes de 50. 784 euros au titre du préjudice financier, déduction faite de la provision de 10. 000 euros, de 10. 000 euros au titre de son préjudice commercial et de 5. 000 euros au titre du préjudice moral ; aux motifs qu'il résulte du compte-rendu de la réunion du 16 juin 2004 relative au chantier de la résidence Le Hameau de Beyres que la SA Etablissements X... intervenait pour le lot électricité et était représentée à cette réunion par M. B... ; qu'il apparaît également que la SARL ETS intervenait également pour le lot plomberie et était représentée par son gérant M. C... ; qu'il est noté sur le compte-rendu qu'il est demandé à la SA Etablissement X... de remettre rapidement les plans électriques individuels de chaque logement et que les plans modifiés suivant les travaux supplémentaires demandés par les acquéreurs ont été transmis à la SA Etablissement X... ; que lors de la réunion du 23 juin 2004, il apparaît que le lot électricité a été attribué à la SARL ETS qui est représentée lors de la réunion par M. C... ; que le devis électricité chauffage est en date du 22 juillet 2004 pour un montant de euros et l'ordre de service pour le lot électricité est signé le 27 octobre 2004 par M. C... ; que M. C... va établir une facture pour le lot électricité le 6 septembre 2004 ; que la cour note les incohérences de l'attestation établie par M. C... qui atteste que la SARL ETS n'a obtenu des lots électricité qu'à partir de novembre 2004 et que lui-même n'a jamais signé de marchés sur les lots électricité au sein de la SARL ETS ; que, selon lui, c'est M. B... qui assistait aux réunions de chantiers au mois de juin 2004 ; que, sur ce chantier, la SA Etablissements X... a été évincée de ce marché par la SARL ETS et la présence de M. B... aux côtés de M. C... sur ce même chantier en juin 2004 et le remplacement de la SA Etablissements X... par la SARL ETS, société gérée par M. B... quelques mois après, est plus que troublante, et ce d'autant plus que moins de 15 jours après M. B... a démissionné ; que la SARL ETS a certainement pu obtenir ce marché avec l'aide de M. B... qui a eu à l'occasion un comportement déloyal envers son employeur ; que cependant M B... était encore salarié de la SA Etablissement X... et son comportement ressort de la responsabilité contractuelle et de la compétence de la juridiction prud'homale ; que sa responsabilité ne peut être mise en oeuvre sur le fondement des articles 1382 et 1383 du code civil ; que, par contre, la responsabilité de la SARL ETS est engagée au titre de la concurrence déloyale pour ce marché ; que le marché passé avec Mme Z... concerne la rénovation de trois logements situés à Saint Jean de Luz ; que la SARL ETS est titulaire des lots électricité, chauffage et plomberie, sanitaire, VMC ; que le marché est du 1er octobre 2004 ; qu'il résulte du marché que les travaux ont débutés en mai 2004 ; qu'il ressort des comptes-rendus de réunion qu'au départ la SA Etablissements X... était titulaire du lot électricité et était représentée par M. B... ; que le lot plomberie était déjà détenu par la SARL ETS représentée par M. C... ; qu'à partir du 15 juillet 2004, la SA Etablissements X... ne figure plus sur les comptes-rendus de chantier, elle est remplacée par la SARL ETS, représentée par M. C... ; qu'à compter du 2 novembre 2004, c'est M. B... qui apparaît sur les comptes-rendus de chantier en tant que représentant de la SARL ETS pour le lot électricité ; que là aussi, comme pour le marché SCI Le Hameau de Beyres, la SA Etablissements X... a été évincée par la SARL ETS avec l'aide de M. B... ; que la SARL ETS apparaît dans les réunions de chantier après la démission de M. B... de la SA Etablissements X..., mais à une période où il est encore salarié de la SA Établissements X... ; que, comme pour le marché SCI Le Hameau de Beyres, la responsabilité délictuelle de M. B... ne peut être retenue ; que, par contre, la responsabilité de la SARL ETS sera retenue dans la manière dont la SA Etablissements X... a été évincée de ce chantier ; qu'il est constant que tous les marchés ont été négociés et conclus pendant la période où M. B... était salarié de la SA Etablissements X... et donc tenu contractuellement d'un devoir de loyauté envers son employeur ; que le non respect de cette obligation de non concurrence qui engage la responsabilité contractuelle de M. B... aurait pu donner lieu à un licenciement pour faute, mais ne peut fonder une action en concurrence déloyale engagée par l'ancien employeur sur le fondement de la responsabilité délictuelle ; que concernant la SARL ETS, il a été jugé définitivement qu'elle avait débauché un nombre important de salariés de la SA Etablissements X... ; qu'il est constant que neuf salariés de la SA Etablissements X... ont été embauchés par la SARL ETS entre juillet 2004 et février 2005 ; qu'il est certain qu'ils ont amené leur savoir faire avec eux, mais aussi comme M. B..., la connaissance de clients ; qu'il n'est pas plus établi pour la SARL ETS que pour M. B..., un comportement déloyal pour les marchés A..., SCI Arbousiers, Castillon, Pro G Sergim ; que, par contre, il est manifeste que la SARL ETS a commis des actes de concurrence déloyale avec l'aide de M. B... dans les marchés SCI Le Hameau de Beyres et de Mme Z..., où elle a évincé la SA Etablissements X... présente sur le chantier ; que le jugement de premier instance sera confirmé en ce qu'il n'a pas retenu d'actes de concurrence déloyale à la charge de M. B... ; que le jugement de première instance » sera réformé et la responsabilité de la SARL ETS pour concurrence déloyale par détournement de clientèle sera retenue uniquement pour les marchés SCI Le Hameau de Beyres et de Mme Z... ; 1°) alors que, d'une part, tout jugement doit être motivé à peine de nullité, les motifs dubitatifs ou hypothétiques équivalant à une absence de motifs ; qu'en jugeant que la société ETS avait détourné le client SCI Le Hameau de Beyres à la faveur d'un motif hypothétique selon lequel « la SARL ETS a certainement pu obtenir ce marché avec l'aide de M. B... qui a eu à l'occasion un comportement déloyal envers son employeur » (arrêt p. 14), la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de motifs en violation de l'article 455 du code de procédure civile ; 2°) alors que, d'autre part, le seul fait que des clients se soient adressés, de leur plein gré, à une entreprise concurrente ne constitue pas, en l'absence de toute manoeuvre visant à capter la clientèle, un acte de concurrence déloyale ; qu'en affirmant que la SARL ETS avait certainement pu obtenir le marché la SCI Le Hameau de Beyres avec l'aide de M. B... lorsqu'il travaillait pour la SA Etablissements Labayrie, sans autrement caractériser l'existence d'actes déloyaux de démarchage de clientèle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ; 3°) alors que, de troisième part, en jugeant que le détournement de clientèle était constitué en ce qui concerne Mme Z... au seul motif que, ce client ayant remplacé la SA Etablissement Labayrie par la SARL ETS pour le lot électricité en juillet 2004, il avait dû être obtenu avec l'aide de M. B... alors salarié de la SA Etablissements Labayrie, sans autrement relever l'existence d'actes déloyaux de détournement de clientèle, la cour d'appel méconnu les exigences de l'article 1382 du code civil. Second moyen de cassation (subsidiaire) Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la société ETS s'est rendue coupable de détournement de clientèle au préjudice de la SA Etablissements X... sur deux marchés, SCI Le Hameau de Beyres et Madame Z... et de l'avoir en conséquence condamnée à lui verser les sommes de 50. 784 euros au titre du préjudice financier, déduction faite de la provision de 10. 000 euros, de 10. 000 euros au titre de son préjudice commercial et de 5. 000 euros au titre du préjudice moral ; aux motifs que, sur le préjudice financier, il ressort de l'attestation établie par le commissaire aux comptes que la SA Etablissements X... n'a perçu aucune somme pour les marchés "SCI Le Hameau de Beyres'' et de Mme Z... au cours des exercices clos les 31 décembre 2004 et 31 décembre 2005 ; que ces marchés ont été signés par la SA Etablissements X... pour les sommes de 43. 400 euros HT pour Mme Z... et de 56. 177 euros HT pour la SCI "Le Hameau de Beyres''; que la marge perdue pour ces marchés s'élève à la somme de 50. 784 euros (43. 400 + 56. 177 x 51 %) ; que la SARL ETS sera condamnée au paiement de cette somme ; que, sur le préjudice commercial, il existe incontestablement une perte de chance, dans la perte de clients ; qu'il est également certain que la perte de tels marchés à pu désorganiser l'entreprise ; qu'il convient d'évaluer ce préjudice à la somme de 10. 000 euros ; que, sur le préjudice moral, il est certain que la SA Etablissements X... a dû faire face à une situation difficile, perdant la quasi-totalité de son équipe de salariés spécialisés en électricité, perdant des marchés importants, ce qui pouvait lui faire craindre l'avenir ; que ce préjudice sera évalué à la somme de 5. 000 euros ; 1°) alors que, d'une part, constitue une perte de chance réparable la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable ; qu'en fixant le préjudice commercial de la SA Etablissements X... à la somme de 10. 000 euros à la faveur d'une simple affirmation selon laquelle « il existe incontestablement une perte de chance dans la perte des clients SCI Le Hameau de Beyres et Z... », sans autrement rechercher si la SA Etablissements X... avait été privé de manière certaine d'une éventualité favorable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ; 2°) alors, d'autre part, tout jugement doit être motivé, les motifs hypothétiques équivalant à une absence de motifs ; qu'en fixant le préjudice commercial de la SA Etablissements X... à la somme de 10. 000 euros à la faveur d'un motif purement hypothétique selon lequel la perte des marchés SCI Le Hameau de Beyres et Z... a, par ailleurs, « pu désorganiser l'entreprise » (arrêt, p. 17), la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de motifs en violation de l'article 455 du code de procédure civile. Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils pour la société Etablissements X... et M. X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société Etablissements X... et Monsieur André X... de leur demande tendant à ce que le dispositif de a l'arrêt rendu par la cour d'appel de Pau du 5 mai 2009, entaché d'une erreur matérielle, soit rectifié de manière à comporter la mention ; « infirmant partiellement le jugement entrepris en ce qu'il a considéré que la SARL ENERGIES THERMIQUES SYSTEM avait commis des actes de concurrence déloyale au préjudice de la SA ETABLISSEMENTS X... et de Monsieur André X..., juge que la SARL ENERGIES THERMIQUES SYSTEM et Monsieur Laurent B... ont commis des actes de concurrence déloyale au préjudice de la SA ETABLISSEMENTS X... et de Monsieur André X..., et condamne solidairement la SARL ENERGIES THERMIQUES SYSTEM et Monsieur Laurent B... à payer la somme de 15 000 euros en réparation des frais de recrutement exposés par la SA ETABLISSEMENTS X..., et les condamnations au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile relatives à la procédure en première instance ; le reformant pour le surplus » et d'AVOIR rectifié le dispositif de ladite décision de la manière suivante : « Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a considéré que la SARL Energies Thermiques System avait commis des actes de concurrence déloyale au préjudice de la SA Etablissements X... et de Monsieur André X..., et a condamné la Sarl Energies Thermiques System à payer la somme de 15. 000 ¿ en réparation des frais de recrutement exposés par la SA Etablissements X... » ; AUX MOTIFS QUE : « La SA ETABLISSEMENTS X... et Monsieur André X... demandent de rectifier le dispositif de la cour d'appel de PAU du 5 Mai 2009 de la manière suivante : " infirmant partiellement le jugement entrepris en ce qu'il a considéré que la SARL ENERGIES THERMIQUES SYSTEM avait commis des actes de concurrence déloyale au préjudice de la SA ETABLISSEMENTS X... et de Monsieur André X..., juge que la SARL ENERGIES THERMIQUES SYSTEM et Monsieur Laurent B... ont commis des actes de concurrence déloyale au préjudice de la SA ETABLISSEMENTS X... et de Monsieur André X..., et condamne solidairement la SARL ENERGIES THERMIQUES SYSTEM et Monsieur Laurent B... à payer la somme de 15 000 € en réparation des frais de recrutement exposés par la SA ETABLISSEMENTS X..., et les condamnations au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile relatives à la procédure en première instance ", " le réformant pour le surplus "... (la suite sans changement) ; que le tribunal de commerce de PAU a, concernant les responsabilités de la SARL ENERGIES THERMIQUES SYSTEM et de Monsieur Laurent B... débouté la SA ETABLISSEMENTS X... et Monsieur André X... de toutes leurs demandes de condamnation au paiement à l'encontre de Monsieur Laurent B..., constaté l'existence d'actes de concurrence déloyale commis par la SARL ENERGIES THERMIQUES SYSTEM à l'encontre de la SA ETABLISSEMENTS X..., condamné souverainement la SARL ENERGIES THERMIQUES SYSTEM à payer à la SA ETABLISSEMENTS X... la somme de 50. 000 € au titre du préjudice financier subi par elle, condamné la SARL ENERGIES THERMIQUES SYSTEM à payer à la SA ETABLISSEMENTS X... la somme de 15. 000 € au titre des frais de recrutement, condamné la SARL ENERGIES THERMIQUES SYSTEM à payer à Monsieur André X... la somme de 3. 000 € au titre du préjudice moral subi par lui ; que concernant les condamnations fondées sur l'article 700 du Code de Procédure Civile, le tribunal de commerce a condamné la SARL ENERGIES THERMIQUES SYSTEM à payer les sommes de 3. 000 € à la SA ETABLISSEMENTS X..., et de 1. 000 € à Monsieur André X... ; que le tribunal de commerce a nettement mis hors de cause Monsieur Laurent B... au motif que les actes de concurrence déloyale étaient imputables à la SARL ENERGIES THERMIQUES SYSTEM et non à Monsieur Laurent B... à titre personnel, car il intervenait en tant que dirigeant de la SARL ENERGIES THERMIQUES SYSTEM ; que la cour d'appel, dans son arrêt du 5 Mai 2009, ne s'est pas prononcée expressément dans ses motifs sur la responsabilité de Monsieur Laurent B... dans les actes de concurrence déloyale alors que le premier juge l'avait expressément exclue ; que la cour a confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a considéré que la SARL ENERGIES THERMIQUES SYSTEM et Monsieur Laurent B... avaient commis des actes de concurrence déloyale au préjudice de la SA ETABLISSEMENTS X... et de Monsieur André X..., et a condamné solidairement la SARL ENERGIES THERMIQUES SYSTEM et Monsieur Laurent B... à payer la somme de 15. 000 € en réparation des frais de recrutement exposés par la SA ETABLISSEMENTS X... et les condamnations au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile relatives à la procédure en première instance ; que concernant les condamnations au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile, seule la SARL ENERGIES THERMIQUES SYSTEM y a été condamnée en première instance, décision confirmée par la cour, il n'y a pas lieu dans le cadre d'une rectification d'erreur matérielle de condamner solidairement la SARL ENERGIES THERMIQUES SYSTEM et Monsieur Laurent B... au paiement de ces sommes ; que la seule erreur matérielle à rectifier sur le fondement de l'article 462 du Code de Procédure Civile concerne la reprise qui est faite du jugement rendu par le tribunal de commerce de PAU ; que sauf à revenir sur l'autorité de la chose jugée, la cour ne peut que rectifier l'erreur existant dans le libellé erroné du jugement du tribunal de commerce figurant dans le dispositif de l'arrêt du 5 Mai 2009 ; que le dispositif de cet arrêt contient une erreur matérielle manifeste quand il indique que " le jugement du tribunal de commerce avait considéré que la SARL ENERGIES THERMIQUES SYSTEM et Monsieur Laurent B... avaient commis des actes de concurrence déloyale au préjudice de la SA ETABLISSEMENTS X... et de Monsieur André X..., et a condamné solidairement la SARL ENERGIES THERMIQUES SYSTEM et Monsieur Laurent B... à payer la somme de 15. 000 € en réparation des frais de recrutement exposés par la SA ETABLISSEMENTS X... " ; · que l'arrêt du 5 Mai 2009 sera donc rectifié de la manière suivante : " Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a considéré que la SARL ENERGIES THERMIQUES SYSTEM avait commis des actes de concurrence déloyale au préjudice de la SA ETABLISSEMENTS X... et de Monsieur André X..., et a condamné la SARL ENERGIES THERMIQUES SYSTEM à payer la somme de 15. 000 € en réparation des frais de recrutement exposés par la SA ETABLISSEMENTS X... " » ; ALORS QUE : si les erreurs ou omissions matérielles affectant une décision peuvent être réparées par la juridiction qui l'a rendue, celle-ci ne peut modifier les droits et obligations reconnus aux parties par cette décision ; qu'en l'espèce, il est constant que le jugement de première instance avait imputé des actes de concurrence déloyale à la société ETS et non à Monsieur B... ; qu'il résulte expressément des motifs de l'arrêt du 5 mai 2009 statuant sur l'appel formé contre de jugement que la cour d'appel de Pau n'avait pas entendu confirmer le jugement en qu'il avait exclu toute responsabilité de Monsieur Laurent B... mais avait, au contraire, jugé que ce dernier s'était rendu coupable, au même titre que la société Energies Thermiques System, d'actes de débauchage de personnel et de détournement de clientèle au préjudice de la société Etablissements X... et de Monsieur André X... ; qu'elle les avait également condamnés solidairement à réparer les frais de recrutement exposés par la société Etablissements X... ; que, dès lors qu'elle rectifiait sa précédente décision qui avait ¿ effectivement à tort ¿ énoncé qu'elle confirmait le jugement en ce qu'il avait retenu la responsabilité de Monsieur B..., elle devait également la rectifier de manière à ce que son dispositif mentionne l'infirmation de ce chef du jugement et la condamnation de Monsieur B... à réparer les actes de concurrence déloyale qu'il avait commis à l'encontre de la Société X... et de Monsieur André X..., ainsi que lui avaient demandé les exposants ; qu'en procédant à une rectification partielle de l'erreur matérielle affectant l'arrêt du 5 mai 2009 - confirmation du jugement en ce qu'il avait retenu la responsabilité de Monsieur B... sans infirmer corrélativement cette disposition et prononcer de condamnation à l'encontre de cette partie - la cour d'appel a modifié les droits et obligations des parties résultant de cette décision et ainsi violé l'article 462 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société Etablissements X... et Monsieur André X... de leur action en concurrence déloyale dirigée contre Monsieur Laurent B... ; AUX MOTIFS QUE : « l'obligation de non-concurrence de plein droit qui pèse sur le salarié ne lui interdit pas en principe de concevoir et de préparer une future activité concurrente de celle de l'employeur, à la condition que cette concurrence ne devienne effective qu'après l'expiration du contrat de travail ; qu'il est constant que la violation de cette obligation de loyauté du salarié envers son employeur pendant le cours du contrat relève de la responsabilité contractuelle et de la compétence de la juridiction prud'homale ; qu'il est constant que pendant la durée du préavis, Monsieur Laurent B... restait tenu par l'obligation de non concurrence résultant de son contrat de travail et de son devoir de loyauté envers son employeur ; que sur le chantier Le Hameau de Beyres, la SA ETABLISSEMENTS X... a été évincée par la SARL ENERGIES THERMIQUES SYSTEM et la présence de Monsieur Laurent B... aux cotés de Monsieur C... sur ce même chantier en Juin 2004 et le remplacement de la SA ETABLISSEMENTS X... par la SARL ENERGIES THERMIQUES SYSTEM, société gérée par Monsieur Laurent B... quelques mois après, est plus que troublante, et ce d'autant plus que moins de 15 jours après Monsieur Laurent B... a démissionné ; que la SARL ENERGIES THERMIQUES SYSTEM a certainement pu obtenir ce marché avec l'aide de Monsieur Laurent B... qui a eu à l'occasion un comportement déloyal envers son employeur ; que cependant Monsieur Laurent B... était encore salarié de la SA ETABLISSEMENTS X... et son comportement ressort de la responsabilité contractuelle et de la compétence de la juridiction prud'homale ; que pour le marché passé avec Madame Z..., comme pour le marché avec la SCI " Le Hameau de Beyres ", la SA ETABLISSEMENTS X... a été évincée par la SARL ENERGIES THERMIQUES SYSTEM avec l'aide de Monsieur Laurent B... ; que la SARL ENERGIES THERMIQUES SYSTEM apparaît dans les réunions de chantier après la démission de Monsieur Laurent B... de la SA ETABLISSEMENTS X..., mais à une période où il est encore salarié de la SA ETABLISSEMENTS X... ; qu'il est constant que tous les marchés ont été négociés et conclus pendant la période où Monsieur Laurent B... était salarié de la SA ETABLISSEMENTS X..., et donc tenu contractuellement d'un devoir de loyauté envers son employeur ; que le non respect de cette obligation de non concurrence qui engage la responsabilité contractuelle de Monsieur Laurent B... aurait pu donner lieu à un licenciement pour faute, mais ne peut fonder une action en concurrence déloyale engagée par l'ancien employeur sur le fondement de la responsabilité délictuelle ; que le jugement de première instance sera confirmé en ce qu'il n'a pas retenu d'actes de concurrence déloyale à la charge de Monsieur Laurent B... » ; ALORS 1°) QUE : l'arrêt du 5 mai 2009 avait définitivement jugé que Monsieur B... avait commis des actes de concurrence déloyale, tirés tant du débauchage de personnel que du détournement de clientèle au préjudice de la société Etablissements X... et de Monsieur André X... et l'avait condamné solidairement avec la société Energies Thermiques System au paiement de la somme de 15. 000 ¿ en réparation des frais de recrutement exposés par société Etablissements X... ; que la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation du pourvoi incident emportera la cassation par voie de conséquence du chef du dispositif critiqué au présent moyen en application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile ; ALORS 2°) QUE : en toute hypothèse, dans leurs dernières conclusions d'appel, la société Etablissements X... et Monsieur André X... mettaient expressément en cause la responsabilité contractuelle de Monsieur Laurent B..., faisant valoir que ce dernier avait fait preuve d'une déloyauté singulière à l'égard de son employeur puisque c'est pendant le cours de son préavis, alors qu'il était encore salarié de la société Etablissements X..., qu'il avait incité les salariés de cette dernière à le rejoindre au sein de la société Energies Thermiques System et qu'il avait détourné des clients au profit de celle-ci ; qu'en relevant d'office son incompétence au bénéfice de la juridiction prud'homale, la cour d'appel a violé l'article 92, alinéa 2, du code de procédure civile ; ALORS 3°) QUE : en tout état de cause, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, la cour d'appel qui a relevé d'office son incompétence sans avoir sans invité les parties à présenter leurs observations a violé le principe de la contradiction et l'article 16 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société Etablissements X... et Monsieur André X... de leur action en concurrence déloyale dirigée à l'encontre de la société Energies Thermiques System et de Monsieur Laurent B... relative au détournement du client « la société Allemand » ; AUX MOTIFS QUE : « il est justifié que Monsieur Denis A..., architecte, était un client de la SA ETABLISSEMENTS X... : marchés du 18 Mai 2000 pour un montant de 106. 137, 66 € TTC et du 14 Avril 2004, pour un montant de 87. 768, 87 € TTC ; que le 14 Septembre 2004, un marché est passé entre l'indivision A... et la SARL ENERGIES THERMIQUES SYSTEM pour des travaux d'électricité chauffage, pour un montant de 6. 736, 31 € TTC ; que le devis est du 19 Juillet 2004. (Devis n° 13) ; qu'il résulte de l'attestation délivrée par Monsieur Denis A... qu'il avait procédé à des appels d'offre pour des opérations personnelles et avait reçu l'offre de la SARL ENERGIES THERMIQUES SYSTEM dont il connaissait le sérieux et le professionnalisme de ses dirigeants ; qu'il n'est nullement démontré l'intervention de Monsieur Laurent B... dans le fait que ce marché ait pu être signé par la SARL ENERGIES THERMIQUES SYSTEM ni de manoeuvres déloyales de la SARL ENERGIES THERMIQUES SYSTEM pour obtenir ce marché ; qu'il n'est pas contesté que Madame A... fasse partie du fichier clients de la SA ETABLISSEMENTS X... même si les pièces produites concernent le cabinet d'architecture A... JC ou Monsieur Denis A..., ou Monsieur et Madame A... ; que ce marché a été signé le 15 Septembre 2004 pour un montant de 6. 958, 54 € TTC pour des travaux d'électricité chauffage ; que les travaux concernent une villa située dans le lotissement Georges à Saint Vincent de Paul, lotissement où est également située la villa construite par l'indivision A..., objet du devis n° 13 ; que le choix de la SARL ENERGIES THERMIQUES SYSTEM a été expliqué par Monsieur Denis A... ; que là non plus l'intervention de Monsieur Laurent B... n'est pas établie ; qu'il ne peut donc pas être retenu d'acte de concurrence déloyale contre Monsieur Laurent B... concernant ce marché ; que de même, il n'est pas démontré d'acte de concurrence déloyale de la part de la SARL ENERGIES THERMIQUES SYSTEM » ; ALORS QUE : tout jugement qui tranche dans son dispositif tout ou partie du principal a dès son prononcé l'autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu'il tranche ; que l'arrêt du 5 mai 2009 avait définitivement statué sur le détournement de clientèle, notamment de la « société Allemand », et considéré que la société Energies Thermiques System et Monsieur Laurent B... avaient à cet égard commis des actes de concurrence déloyale au préjudice de la société Etablissements X... et de Monsieur André X... ; qu'il avait ainsi jugé qu'il était établi que « la société Allemand (...) a eu recours tout de suite après le départ de Monsieur B..., à la société ETS pour les activités électricité, et ce alors que les projets avaient été mis en place avant que Monsieur B... ne quitte la société X... et donc avant que la société ETS n'ait officiellement commencé son activité d'électricité » (arrêt du 5 mai 2005 p. 7, § 8) ; qu'en écartant tout acte de concurrence déloyale de la part de la société Energies Thermiques System et de Monsieur Laurent B... concernant ce marché, la cour d'appel a méconnu l'autorité de la chose jugée attachée à l'arrêt du 5 mai 2009 et ainsi violé l'article 480 du code de procédure civile.