Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 19 septembre 2012, 11-16.093, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2012-09-19
Numéro d'affaire : 11-16093
Solution : Cassation partielle partiellement sans renvoi
Décision attaquée : Cour d'appel de Douai, 2011-02-18
Président : M. Gosselin (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le pourvoi en ce qu'il est dirigé contre l'arrêt de la cour d'appel de Douai rendu le 18 décembre 2009 : Constate la déchéance ; Sur le pourvoi en ce qu'il est dirigé contre l'arrêt de la cour d'appel de Douai rendu le 18 février 2011 : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé par la société Paul Pacquet en qualité de chauffeur routier courtes distances le 11 juillet 2002, d'abord par contrat à durée déterminée puis par contrat de travail à durée indéterminée ; que le 28 avril 2007, il prenait acte de la rupture du contrat de travail en invoquant des heures supplémentaires impayées, un défaut d'information sur le droit au repos compensateur, une discrimination et saisissait la juridiction prud'homale de diverses demandes relatives à l'exécution et à la rupture de son contrat de travail ; Sur le troisième moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais sur le premier moyen : Vu les articles L. 3121-1, L. 3121-26 du code du travail alors applicable, ensemble l'article 5 du décret n° 83-40 du 26 janvier 1983, relatif aux modalités d'application des dispositions du code du travail concernant la durée du travail dans les entreprises de transport routier, ensemble l'accord national du 25 janvier 2002 (salaires personnels roulants : grands routiers ou longue distance) ; Attendu qu'il résulte de ses textes que le droit à repos compensateur est ouvert lorsque des heures de temps de travail effectif sont accomplies au-delà de la 44e heure (lorsque le contingent d'heures supplémentaires n'est pas dépassé), la durée du travail effectif se comprenant du temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; Attendu que pour condamner l'employeur à payer diverses sommes à titre de repos compensateur pour les périodes de 2003 à 2006, l'arrêt retient, par motifs propres, que la convention collective tient compte des heures de travail effectif, dans la mesure où le seuil ouvrant droit à repos compensateur est fixé à 45 dont 41 heures de travail et 4 heures d'équivalence ; Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Et sur le deuxième moyen : Vu l'article L. 324-11-1 du code du travail alors applicable ; Attendu qu'il résulte de ce texte qu'il ne fait pas obstacle au cumul de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé avec les indemnités de toute nature auxquelles le salarié à droit en cas de rupture de la relation de travail, à la seule exception de l'indemnité de licenciement légale ou conventionnelle, seule la plus élevée des deux devant être allouée au salarié ; Attendu qu'après avoir alloué au salarié l'indemnité conventionnelle de licenciement, la cour d'appel, pour condamner l'employeur à lui verser, en outre, l'indemnité forfaitaire prévue par l'article L. 324-11-1 du code du travail, retient souverainement que le caractère intentionnel de la dissimulation étant établi, le salarié a droit à cette indemnité ; Qu'en statuant ainsi la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Et attendu qu'en application de l'article 627, alinéa 2, du code de procédure civile, la Cour de cassation est en mesure, en cassant sans renvoi de ce chef, de mettre fin au litige par application de la règle de droit appropriée ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la société Transports Paul Pacquet à payer à M. X... une somme à titre de repos compensateur et une somme au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, l'arrêt rendu le 18 février 2011 , entre les parties, par la cour d'appel de Douai ; DIT n'y avoir lieu à renvoi du chef de cette dernière disposition ; DIT que M. X... ne peut cumuler l'indemnité forfaitaire et l'indemnité conventionnelle de licenciement et le déboute en conséquence de sa demande en paiement de cette dernière ; Renvoie, pour les autres dispositions restant à juger, la cause et les parties devant la cour d'appel de Douai, autrement composée ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Transports Paul Pacquet ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf septembre deux mille douze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Transports Paul Pacquet. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait condamné la société TRANSPORTS PAUL PACQUET à payer à Monsieur X... diverses sommes à titre de repos compensateur pour les périodes de 2003 à 2006, AUX MOTIFS QUE la SAS PAUL PACQUET emploie plus de 20 salariés ; qu'en application des dispositions de l'article L. 3121-26 du Code du Travail, le droit au repos compensateur est déterminé comme suit : - dans la limite du contingent, au delà de la 41ème heure par semaine, à 50 %, - une fois franchi le contingent fixé, au-delà de la 36ème heure, à 100 % ; qu'aux termes de l'article 5-4 du décret 83-40 du 26 janvier 1983, modifié par le décret n° 2002-622 du 25 avril 2002, les heures supplémentaires au-delà des durées mentionnées au 3° (39 heures par semaine) ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire dans les conditions définies au 5°, lequel vise les heures effectuées au-delà de la 41ème heure ; que les dispositions conventionnelles spécifiques applicables au transport routier de marchandises font que le droit au repos compensateur est ouvert au-delà de la 45ème heure (41 h + 4 h d'équivalence) au taux de 50 % à l'intérieur du contingent et une fois franchi le contingent fixé, au delà de la 39ème heure, à 100 %, le contingent annuel étant fixé à 180 heures ; que seules les heures de travail effectif au sens de l'article L. 3121-1 du Code du Travail sont prises en considération pour ouvrir droit au repos compensateur. La durée du travail effectif s'entend du temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; que cette définition légale est reprise à l'article 5-1° du décret 83-40 du 26 janvier 1983, modifié par le décret n° 2002-622 du 25 avril 2002, lequel précise que la durée du travail effectif est égale à l'amplitude de la journée de travail diminuée de la durée totale des coupures et du temps consacré aux repas, à l'habillage, au casse-croûte ; que selon la SAS PAUL PACQUET, seuls les temps de conduite sont du temps de travail effectif à l'exclusion des temps de mise à disposition. Au soutien de cette allégation, elle vise une jurisprudence de la Cour de Cassation du 27 novembre 1990 ; que cependant cette jurisprudence a été rendue dans un cas d'espèce traitant d'une entreprise de transports de voyageurs, ce qui n'est pas le cas de la SAS PAUL PACQUET ; que son analyse n'est pas conforme aux dispositions légales et conventionnelles sus-visées et ne peut donc être retenue ; que de surcroît, les tableaux hebdomadaires de décomptes d'heures de travail qui émanent de la SAS PAUL PACQUET elle-même incluent le temps de service dans le temps effectif de travail qui est identique ; que la demande de Monsieur X... est donc bien fondée en son principe ; qu'au regard des règles de preuve applicable et de l'absence de toute contestation émise par la SAS PAUL PACQUET sur les modalités de calcul opérées par Monsieur X... dans ses écritures, il convient de faire droit à ses demandes de rappels au titre des repos compensateurs sur la période considérée de 2003 à 2006 ; que la SAS PAUL PACQUET sera en conséquence condamnée à payer à Monsieur X... les sommes suivantes : - 3.906,72 euros au titre du repos compensateur 2003, outre 390,67 euros de congés payés afférents, - 4.834,61 euros au titre du repos compensateur 2004, outre 483,46 euros de congés payés afférent, - 5.368,52 euros au titre du repos compensateur 2005 et 536,85 euros de congés payés afférents, - 5.792,63 euros au titre du repos compensateur 2006, outre 579,26 euros de congés payés ; ET AUX MOTIFS PROPRES QUE le jugement déféré rappelle que, suivant les dispositions conventionnelles applicables au transport routier de marchandises, le droit au repos compensateur est ouvert au-delà de la 45ème heure (41 heures de travail plus 4 heures d'équivalence) au taux de 50 % à l'intérieur du contingent de 180 heures et de 100 % au-delà de la 39ème heure, passé ce contingent. Faisant application de ces règles, il fixe le montant de l'indemnité due au titre des repos compensateurs à : 3.906,72  en 2003 ; 4.834,61  en 2004 ; 5.368,52  en 2005 ; 5.792,63  en 2006 ; Plus les congés ; que l'employeur critique ce chef de la décision en exposant que le salarié ne peut justifier d'aucun préjudice pécuniaire du fait de la non attribution des repos, qu'il ne serait recevable qu'à demander des dommages et intérêts pour non respect de la réglementation, que les bulletins de salaire des années 2002 et 2003 mentionnent bien des repos compensateurs ; que cependant les sommes allouées au titre des repos compensateurs ne sont pas des rappels de salaire mais bien une indemnisation du préjudice causé par l'absence de repos dont la mesure a été justement évaluée à hauteur de la rémunération du temps majoré correspondant à ces repos non pris ainsi que du droit à congés qu'auraient dû générer ce temps ; que par ailleurs la juridiction a tenu compte, dans son calcul, des repos effectivement payés en 2002 et 2003, de sorte que la critique est sans portée ; qu'il fait valoir par ailleurs que le nombre d'heures revendiqué par le salarié ne serait pas fondé au regard de l'obligation de ne comptabiliser que les heures de travail effectif, à l'exclusion des heures au cours desquelles le salarié se tient à disposition, sans conduire ni effectuer d'autres travaux ; que toutefois la convention collective tient compte de ce distinguo dans la mesure où le seuil ouvrant droit à repos compensateur est fixé à 45 dont 41 heures de travail et 4 heures d'équivalence ; qu'aucune autre critique n'étant formulée sur le décompte arrêté par le conseil, il convient de confirmer le jugement sur ce point 1°) ALORS QU'en vertu des dispositions de l'article 5 du décret n° 83-40 du 26 janvier 1983, seules les heures pendant lesquelles le conducteur se tient à disposition de l'employeur sans pouvoir vaquer à ses occupations constituent du temps de travail effectif, susceptible de donner lieu à l'attribution de repos compensateur lorsque le salarié accomplit des heures au-delà du régime d'équivalence ; qu'en affirmant, tant par motifs propres que par motifs adoptés, que toute heure au-delà de la 45ème heure (41 heures plus 4 heures d'équivalence), ou bien de la 39ème heure (lorsque le contingent d'heures supplémentaires est dépassé), ouvre droit à repos compensateur, lorsqu'elle ne pouvait prendre en compte que les seules heures de travail effectif pendant lesquelles le salarié se tenait à disposition de son employeur et se conformait à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations, la cour d'appel a violé les articles L. 3121-1, L. 3121-26 du code du travail (alors applicable au litige), l'article 5 du décret n° 83-40 du 26 janvier 1983, relatif aux modalités d'application des dispositions du code du travail concernant la durée du travail dans les entreprises de transport routier, ensemble l'accord national du 25 janvier 2002 (Salaires Personnel roulants : grands routiers ou longue distance). 2°) ALORS QUE les tableaux produits par la société TRANSPORTS PAUL PACQUET distinguaient bien, d'une part, l'amplitude de travail (différence entre l'heure de début et heure de fin), et, d'autre part, le travail effectif (colonne « T.E. ») ; qu'aucune autre mention n'assimilait le temps de mise à disposition au temps de travail effectif ; qu'en affirmant que les tableaux auraient intégré l'ensemble du temps de mise à disposition dans le temps de travail effectif, la cour d'appel a dénaturé les énonciations de ces documents et violé le principe selon lequel le juge ne peut dénaturer les éléments de la cause ; 3°) ALORS en tout état de cause QU'une éventuelle erreur dans le relevé d'heures ne saurait interdire à l'employeur de contester le nombre d'heures de travail effectif réellement accomplies ; qu'en se bornant à relever que les tableaux hebdomadaires de l'employeur auraient inclus le temps de service dans le temps effectif de travail, lorsqu'une telle circonstance, à la supposer avérée, ne pouvait interdire à l'employeur de contester le nombre d'heures de travail effectif accomplies, la cour d'appel a violé l'articles L. 3121-1 et L. 3121-26 du code du travail, alors applicable au litige ; 4°) ALORS QUE dans son jugement du 2 avril 2010, le conseil de prud'hommes avait retenu qu'il convenait de calculer les repos compensateurs selon « les modalités de calcul opérées par Monsieur X... » (cf. conclusions du salarié en première instance, productions n° 7 et 8) ; que dans ses conclusions d'appel, la société TRANSPORTS PAUL PACQUET faisait valoir qu' « il sera rappelé que pour les années 2002 à 2003 les repos compensateurs sont bien inscrits sur la fiche de paie, contrairement à ce qu'affirme le salarié » (conclusions p. 9), ce qu'attestaient les bulletins de paie produits aux débats (production n° 5) ; qu'en affirmant, pour entériner purement et simplement le décompte du salarié, que « la juridiction a tenu compte, dans son calcul, des repos effectivement payés en 2002 et 2003, de sorte que la critique est sans portée », lorsqu'il ne résultait d'aucune des constatations du jugement entrepris ni de l'arrêt attaqué que les repos compensateurs mentionnés par l'employeur sur les bulletins de paie auraient été pris en compte pour être imputés sur le décompte du salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3121-26 du Code du travail, alors applicable au litige. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société TRANSPORTS PAUL PACQUET à payer à Monsieur X... une somme de 9.330,54 euros à titre d'indemnité de travail dissimulé, outre une somme de 1.244,07 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur les heures supplémentaires : le jugement déféré énonce, que les heures de travail au delà de la 36ème ouvrent droit à paiement de la majoration de 25 % et, au delà de la 44ème de 50 % ; que les bulletins de salaire de M. X... indiquent que des heures supplémentaires ont été payées à hauteur de 125 % de la rémunération horaire normale alors que les relevés d'heure de travail émis par l'employeur lui-même, montrent que le salarié pouvait prétendre au paiement d'heures majorées à 50 %. Il condamne en conséquence l'employeur à payer au titre des heures supplémentaires : - 2003, 1139,34  plus 113,93  pour les congés ;- 2004, 1469,80  plus 146,80  pour les congés ;- 2005, 1810,30 , plus 181,03  pour les congés ;- 2006, 1536,19  plus 153,62  pour les congés ;- 2007, 552,98  plus 55,30  pour les congés. L'employeur ne conteste pas les principes ainsi appliqués. Il soutient que les fiches de paie démontrent que le salarié a été réglé de ses heures supplémentaires. Les bulletins de salaire mentionnent toujours 169 heures de travail, rétribuées suivant le taux horaire normal, plus, chaque mois, un nombre variable d'heures supplémentaires rémunérées avec une majoration de 25 %. Aucune heure supplémentaire à 150 % n'est mentionnée. Cependant les relevés qu'il produit mentionnent : - En 2003, 31 semaines totalisant plus de 44 heures de travail, plus 11 semaines comportant entre 35 et 44 heures ;- En 2004, 34 semaines, plus 9 ;- En 2005, 36 semaines, plus 6 ;- En 2006, 38 semaines, plus 2 ;- En 2007, 9 semaines, plus 2. Le salarié a donc droit, chaque semaine :  Au paiement d'une majoration de 25 % du taux horaire normal, sur 17,33 heures mensuelles (169 -151,67), diminuée des majorations affectées aux heures supplémentaires effectivement visées sur chaque bulletin de salaire, dans la limite de ce volume ; Au paiement des heures effectuées de la 39ème à la 44ème à 125 % du taux horaire normal, diminué des sommes versées en rétribution des heures effectivement accomplies et rémunérées au delà de la 39ème ; Au paiement des heures effectuées au delà de la 44ème à 150 % du taux horaire normal. Le décompte produit par le salarié respecte ces principes de calcul. L'employeur n'y apporte aucune critique, s'en tenant à une contestation de principe qui ne tient pas compte de ceux venant d'être dégagés. Il convient en conséquence de confirmer le jugement déféré » ; ET QUE la gestion des heures supplémentaires témoigne d'une méconnaissance des règles applicables en la matière qui ne peut découler de l'inexpérience au regard du fait que la SAS Paul PACQUET déclare employeur 49 salariés et qu'elle exerce cette activité depuis de nombreuses années en entretenant des liens étroits avec une autre entreprise de transport de taille comparable, la société Yves PACQUET, anciennement Bernard PAQUET, ce dernier étant le directeur général de la SAS Paul PACQUET ; que cette ignorance délibérée des règles applicables aux heures supplémentaires justifient l'allocation de l'indemnité prévue en cas de travail dissimulé, dans les limites de la demande, soit en l'espèce, 9.330,54 euros ; Et AUX MOTIFS ADOPTES QUE « le contrat de travail à durée indéterminée signé entre les parties le 26 août 2002 prévoyait une base de 169 heures de travail effectif par mois pour une rémunération mensuelle brute de 1.305,73 euros. Les fiches de paie de Monsieur X... mentionnent, conformément au contrat de travail, une durée de travail de 169 heures mensuelles et un salaire de base sur 169 heures mensuelles. Les parties s'accordent sur les fiches d'activité hebdomadaires conducteur déterminant la réalité des heures de travail effectuées par Monsieur X... sur les années concernées de 2003 à 2007. Monsieur X... était chauffeur routier courte distance. Les dispositions du décret 83-40 du 26 janvier 1983 sont applicables. Aux termes de l'article 4, la durée hebdomadaire du travail est calculée sur une semaine. L'article 5 stipule notamment que : 3° - la durée du temps de service des personnels roulants marchandises, autres que les "grands routiers ou longue distance" est fixée à 39 heures par semaine, ou 169 heures par mois, 4° - est considérée comme heure supplémentaire pour les personnels roulants toute heure de temps de service effectuée au delà de la durée mentionnée au 3° (soit au delà de 39 heures par semaine). Le décret n° 2002-622 du 25 avril 2002, modifiant le décret sus-visé du 26 janvier 1983, est venu insérer, après le 3° de l'article 5 sus-visé, un 4° ainsi rédigé : les heures supplémentaires effectuées au delà de 39 heures ouvrent droit au repos compensateur et les heures de temps de service effectuées à compter de la 36ème heure par semaine et jusqu'à la 39ème heure par semaine (pour les personnes petits roulants) sont rémunérées conformément aux conventions ou accords collectifs selon les dispositions de l'article L. 212-4 ancien du Code du Travail. Afin de tenir compte de la durée légale du travail effectif fixée à 35 heures par semaine par l'article L. 212-1 ancien du Code du Travail issu de la loi du 19 janvier 2000, selon des dispositions plus favorables aux salariés, l'Accord National du 23 avril 2002 est intervenu. Aux termes de l'article 2 .2 de cet Accord National, il est expressément prévu que les heures de temps de service sur la semaine de la 36ème heure à la 43ème heure incluse sont rémunérées avec une majoration de 25 % et à compter de la 44ème heure avec une majoration de 50 %. Après réexamen approfondi par le Conseil des éléments du litige en droit et en fait, il résulte de l'application combinée de ces dispositions légales et conventionnelles que les heures effectuées au delà de 39 heures ne sont considérées comme des heures supplémentaires qu'au seul regard de leur imputation sur le contingent annuel pour l'ouverture du droit au repos compensateur mais que le droit au paiement majoré des heures au taux de 25 % est ouvert dès la 36ème heure jusqu'à la 43ème heure par semaine et au delà de la 44ème au taux de 50 %. Les fiches de paie de Monsieur X... indiquent que seules des heures supplémentaires majorées à 25 % lui ont été payées alors que les relevés d'heures de travail émis par l'employeur lui-même montrent que Monsieur X... pouvait prétendre au paiement d'heures supplémentaires majorées à 50 % sur un certain nombre de mois entre 2003 et 2007. La demande de Monsieur X... est donc bien fondée en son principe que des heures supplémentaires sont restées impayées. Au regard des règles de preuve applicable et de l'absence de toute contestation émise par la SAS PAUL PACQUET sur les modalités de calcul opérées par Monsieur X... dans ses écritures, il convient de faire droit à ses demandes de rappels de salaires » ; 1°) ALORS QUE ne caractérise pas une dissimulation d'emploi salarié le seul fait pour un employeur d'appliquer un taux de rémunération erroné aux heures de service de son salarié ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a d'abord constaté, par motifs adoptés, que les parties s'étaient accordées « sur les fiches d'activités hebdomadaires conducteur déterminant la réalité des heures de travail effectuées par Monsieur X... sur les années de 2003 à 2007 » (jugement entrepris p. 7) ; que la cour d'appel a ensuite relevé que les bulletins de paie mentionnaient 169 heures de travail « plus, chaque mois, un nombre variable d'heures supplémentaires rémunérées avec une majoration de 25 % » ; qu'en se bornant à relever que l'employeur n'aurait pas appliqué les taux de rémunération exacts pour les heures accomplies au-delà de la 35ème heure, pour condamner la société TRANSPORTS PAUL PACQUET au paiement d'une indemnité pour travail dissimulé, sans constater que l'employeur n'aurait pas déclaré le nombre exact d'heures de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail ; 2°) ALORS en outre QUE le juge ne peut condamner un employeur au paiement d'une indemnité pour travail dissimulé sans caractériser son intention frauduleuse ; qu'il ne saurait déduire une telle intention du seul fait que l'employeur dispose d'une certaine expérience dans son activité professionnelle, ni qu'il emploie un nombre important de salariés ; qu'en se bornant à relever que la société TRANSPORTS PAUL PACQUET déclarait employer 49 salariés, qu'elle exerçait cette activité depuis de nombreuses années en entretenant des liens étroits avec une entreprise de transport comparable, pour lui imputer une « ignorance délibérée des règles applicables aux heures supplémentaires », sans autrement caractériser l'intention frauduleuse qu'aurait eue l'employeur de se soustraire à une législation complexe et évolutive, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 324-10, devenu l'article L. 8221-5, du Code du travail ; 3°) ALORS en tout état de cause QUE l'indemnité forfaitaire pour dissimulation d'emploi allouée au salarié licencié ne se cumule pas avec l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement, le juge devant allouer au salarié la plus élevée des deux ; qu'en condamnant la société TRANSPORTS PAUL PACQUET à payer à Monsieur X... une somme de 9.330,54 euros à titre d'indemnité de travail dissimulé, après lui avoir alloué une somme de 1.244,07 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, la cour d'appel a violé les articles L. 8221-1 et L. 8221-5 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR dit que la prise d'acte de la rupture s'analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et D'AVOIR en conséquence condamné la société TRANSPORTS PAUL PACQUET à payer à Monsieur X... les sommes de 12.440,72 euros à titre de dommages et intérêts, 3.110,18 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 311,01 euros pour les congés payés, et 1.244,07 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement AUX MOTIFS QUE Monsieur X... a pris acte de la rupture de la relation de travail au motif notamment des heures supplémentaires impayées ; qu'il résulte de ce qui précède que ce motif était fondé ; que la minoration systématique des heures supplémentaires dues par l'employeur constitue un motif d'une gravité suffisante pour ne pouvoir envisager le maintien du contrat de travail ; que le fait que le salarié ne puisse pas prouver qu'il a présenté des réclamations de ce chef est inopérant car c'est à l'employeur qu'il incombe de rémunérer ses employés suivant les règles applicables à leur situation et l'on ne saurait retenir le fait qu'il n'a pas pu ou voulu, en faire le reproche à son employeur ; que la prise d'acte, lorsque les griefs allégués sont retenus, produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et justifie en l'espèce l'allocation d'une somme de 12.440,72 euros correspondant au salaire des six derniers mois, heures supplémentaires incluses, d'une somme de 3.110,18 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, le délai congé étant de deux mois lorsque l'ancienneté est supérieure à deux années, plus 311,01 euros pour les congés : 1.244,07 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement calculée sur la base de 2/10èmes de mois par années d'ancienneté (soit 4 ans et 8 mois) et d'un salaire mensuel moyen de 1.959,08 euros dans les limites de la demande ; ALORS QUE la prise d'acte de la rupture produit les effets d'une démission lorsque le salarié, de mauvaise foi, impute la responsabilité de la rupture à l'employeur ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir que le salarié n'avait jamais émis la moindre réclamation en cours d'exécution du contrat de travail, qu'il n'avait invoqué ses griefs qu'en cours de procédure, qu'il avait en réalité démissionné pour prendre son poste dans une autre société puis tentait d'imputer la rupture à son ancien employeur sous de faux prétextes et de mauvaise foi, les premiers juges ayant à bon droit jugé que la prise d'acte du salarié était précipitée, faute de toute réclamation à l'employeur permettant à ce dernier de vérifier et de régulariser sa situation salariale, de sorte qu'aucun comportement gravement fautif ne pouvait être reproché à l'employeur (v. concl. p. 11 à 13) ; qu'en affirmant que l'on ne pouvait par principe jamais reprocher à un salarié de ne pas vouloir présenter ses réclamations à l'employeur, sans à aucun moment réserver l'hypothèse de la mauvaise foi du salarié, expressément invoquée par l'employeur, la Cour d'appel a violé les articles L. 1221, L. 1231-1, L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du Code civil ;