Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 7 décembre 2022, 21-17.395, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2022-12-07
Numéro d'affaire : 21-17395
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Montpellier, 2021-03-31
Président : Mme Mariette (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Lyon-Caen et Thiriez

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : SOC. BD4 COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 7 décembre 2022 Cassation partielle Mme MARIETTE, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 1318 F-D Pourvoi n° S 21-17.395 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 7 DÉCEMBRE 2022 La société Elior services propreté et santé, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 3], a formé le pourvoi n° S 21-17.395 contre l'arrêt rendu le 31 mars 2021 par la cour d'appel de Montpellier (2e chambre sociale), dans le litige l'opposant : 1°/ à M. [M] [C], domicilié [Adresse 2], 2°/ au syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône, dont le siège est [Adresse 1], défendeurs à la cassation. La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les six moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Prieur, conseiller référendaire, les observations de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société Elior services propreté et santé, après débats en l'audience publique du 18 octobre 2022 où étaient présents Mme Mariette, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Prieur, conseiller référendaire rapporteur, M. Barincou, conseiller, et Mme Jouanneau, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 31 mars 2021), M. [C] a été engagé le 1er octobre 2011 par la société Hôpital service, aux droits de laquelle vient la société Elior services propreté et santé (la société ESPS), en qualité d'agent qualifié de service sur le site de nettoyage de la clinique [10] à [Localité 11]. 2. Il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes, notamment le paiement d'une prime de treizième mois versée aux salariés de la même entreprise travaillant sur le site de nettoyage de la polyclinique de [Localité 9], d'un complément de salaire pour dimanches travaillés versé aux salariés de la même entreprise transférés du site de nettoyage de la clinique de [12] à [Localité 8], d'une prime d'assiduité versée aux salariés de la même entreprise travaillant sur le site de nettoyage de [6] à [Localité 4] et d'une prime de nourriture versée aux salariés de la même entreprise travaillant sur le site de nettoyage du Centre d'études atomiques (CEA) de [Localité 5], en application du principe d'égalité de traitement. 3. Le syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône (le syndicat) est intervenu à l'instance. Examen des moyens Sur le premier moyen, pris en sa deuxième branche Enoncé du moyen 4. L'employeur fait grief à l'arrêt de lui ordonner de procéder à la régularisation de la prime de treizième mois et de le condamner à verser au salarié un rappel de prime de treizième mois, alors « que constitue un engagement unilatéral de l'employeur l'expression de la volonté libre et non équivoque de ce dernier de consentir un avantage à ses salariés ; que pour juger que "le versement d'une prime de treizième mois effectué une première fois en 2012 puis de façon continue au profit de quelques salariés de l'entreprise doit être analysé comme un avantage unilatéralement et discrétionnairement accordé à certains employés affectés sur le site de la polyclinique de [Localité 9]" et condamner, en conséquence, la société exposante à verser à M. [C] un rappel de prime de treizième mois, la cour d'appel a affirmé que "l'exécution provisoire ordonnée par ces jugements [rendus le 5 janvier 2015] ne concernait que le paiement de primes pour les années antérieures à 2013 et ne valait donc pas pour l'avenir", de sorte qu' "aucune condamnation d'une juridiction n'a été prononcée concernant le versement de la prime postérieurement à l'année 2012" ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si la remise en cause par la société ESPS de l'ensemble des décisions judiciaires l'ayant condamnée à verser une prime de treizième mois à certains salariés du site de nettoyage de la polyclinique de [Localité 9] ne suffisait pas à exclure tout engagement unilatéral de l'employeur de la leur attribuer, la cour d'appel, qui a statué par des motifs inopérants, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. » Réponse de la Cour Vu les articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil, ce dernier dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 : 5. Pour faire droit aux demandes du salarié en régularisation et en paiement d'un rappel de prime de treizième mois, l'arrêt retient que l'exécution provisoire ordonnée par les jugements rendus le 5 janvier 2015 au profit des salariés Clément et autres du site de la polyclinique de [Localité 9] ne concernait que le paiement de primes pour les années antérieures à 2013 et ne valait donc pas pour l'avenir. Il ajoute qu'aucune condamnation d'une juridiction n'a été prononcée concernant le versement de la prime postérieurement à l'année 2012. 6. Il conclut qu'il en résulte que le versement d'une prime de treizième mois effectué une première fois en 2012 puis de façon continue au profit de quelques salariés de l'entreprise doit être analysé comme un avantage unilatéralement et discrétionnairement accordé à certains employés affectés sur le site de la polyclinique de [Localité 9]. 7. En se déterminant ainsi, par des motifs impropres à établir l'existence d'un engagement unilatéral de l'employeur clair et non équivoque, et sans rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si le versement de la prime litigieuse à compter de novembre 2012 aux salariés du site de nettoyage de la polyclinique du [7] à [Localité 9] ne résultait pas des condamnations judiciaires prononcées au bénéfice de salariés qui avaient saisi la juridiction prud'homale d'une demande identique, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés. Sur le deuxième moyen, pris en sa seconde branche Enoncé du moyen 8. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à verser au salarié un complément de salaire pour dimanches travaillés à hauteur de 60 % pour atteindre la majoration de 80 % à compter de l'année 2012, alors « que l'obligation à laquelle est tenu le nouvel employeur, en cas de reprise du contrat de travail du salarié d'une entreprise par application volontaire de l'article L. 1224-1 du code du travail, de maintenir à son bénéfice les droits qui lui étaient reconnus chez son ancien employeur au jour du transfert, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés ; qu'en se bornant à affirmer, pour condamner l'exposante à verser à M. [C] la prime de majoration pour les dimanches travaillés réservée aux salariés transférés du site de [12], que "la société Elior service propreté et santé ne produit aucune pièce et ne fait valoir aucun argument justifiant que lorsque le 1er mai 2006, la maison de retraite médicalisée de [12] a décidé d'externaliser ses services de bio-nettoyage, il y a eu transfert d'une entité économique autonome conservant son identité au sens d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité qui poursuit un objectif propre", sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si les salariés du site de [12] n'avaient pas été transférés à la société exposante à la suite d'une application volontaire de l'article L. 1224-1 du code du travail, de sorte que cette dernière était fondée à maintenir la prime de majoration pour les dimanches travaillés au seul bénéfice des salariés transférés, sans que cela constitue une atteinte prohibée au principe d'égalité de traitement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement et de l'article L. 1224-1 du code du travail. » Réponse de la Cour Vu le principe d'égalité de traitement et l'article L. 1224-1 du code du travail : 9. L'obligation à laquelle est tenu le nouvel employeur, en cas de reprise du contrat de travail du salarié d'une entreprise par application volontaire de l'article L. 1224-1 du code du travail, de maintenir à son bénéfice les droits qui lui étaient reconnus chez son ancien employeur au jour du transfert, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés. 10. Pour condamner l'employeur à payer au salarié un complément de salaire à hauteur de 60 % pour atteindre la majoration de 80 % à compter de l'année 2012, l'arrêt retient que la société ESPS ne produit aucune pièce et ne fait valoir aucun argument justifiant que lorsque le 1er mai 2006, la maison de retraite médicalisée de [12] a décidé d'externaliser ses services de bio-nettoyage, il y a eu transfert d'une entité économique autonome conservant son identité au sens d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité qui poursuit un objectif propre. Il ajoute qu'il n'est donc pas justifié du transfert d'une entité économique autonome lors de la reprise du marché du site de [12] à [Localité 8]. 11. En se déterminant ainsi, sans rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si les salariés du site de Saint-Jean de Dieu n'avaient pas été transférés à la société ESPS à la suite d'une application volontaire de l'article L. 1224-1 du code du travail, de sorte que cette dernière était fondée à maintenir la prime de majoration pour les dimanches travaillés au seul bénéfice des salariés transférés, sans que cela constitue une atteinte prohibée au principe d'égalité de traitement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe et du texte susvisés. Sur le troisième moyen Enoncé du moyen 12. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à verser au salarié un rappel de prime d'assiduité, alors « que repose sur une raison objective et pertinente la différence de traitement entre les salariés d'établissements différents d'une même entreprise lorsqu'elle a pour objet de réduire les disparités constatées, sur un même site de travail, entre les salariés dont les contrats de travail se sont poursuivis en application de la garantie d'emploi instituée par la convention collective des entreprises de propreté et ceux recrutés postérieurement sur le même site et placés dans une situation identique ; qu'en affirmant, pour condamner la société exposante à verser à M. [C] la prime d'assiduité de 200 euros versée aux salariés affectés sur le site de [6], que "le versement de cette prime à Mmes [I] et [Z] résulte d'un engagement unilatéral de la société ESPS et celle-ci ne fait valoir aucun argument justifiant que le non versement de cette prime à M. [C] repose sur des raisons objectives, celui-ci effectuant le même travail que les agents d'entretien de la Clinique [6] et se trouvant dans une situation identique", quand il n'était pas contesté par les parties que la société ESPS avait accordé une prime d'assiduité de 200 euros aux salariés affectés sur le site de [6] aux fins de réduire les disparités constatées avec les salariés affectés sur ce même site dans le cadre d'un transfert conventionnel et qui percevaient une prime d'assiduité plus élevée en tant qu'avantage acquis, de sorte que la différence de traitement avec M. [C], qui était affecté sur un autre site, était justifiée objectivement, la cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement. » Réponse de la Cour Vu le principe d'égalité de traitement et l'article L. 1224-1 du code du travail : 13. Une différence de traitement établie par engagement unilatéral ne peut être pratiquée entre des salariés de la même entreprise et exerçant un travail égal ou de valeur égale, que si elle repose sur des raisons objectives, dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence. 14. Pour condamner l'employeur à payer au salarié un rappel de prime d'assiduité, l'arrêt retient que le versement de cette prime à Mmes [I] et [Z] résulte d'un engagement unilatéral de la société ESPS et celle-ci ne fait valoir aucun argument justifiant que le non versement de cette prime à M. [C] repose sur des raisons objectives, celui-ci effectuant le même travail que les agents d'entretien de la clinique [6] et se trouvant dans une situation identique. 15. En statuant ainsi, alors qu'il n'était pas contesté par les parties que l'employeur avait accordé la prime d'assiduité aux deux intéressées par sa volonté de réduire les disparités entre des salariés dont les contrats de travail se sont poursuivis sur le site de nettoyage de la clinique de [6] en application de la garantie d'emploi instituée par la convention collective des entreprises de propreté et ceux recrutés postérieurement sur le même site et placés dans une situation identique, ce dont il résultait que cette différence de traitement avec des salariés d'un autre site de nettoyage reposait sur une justification objective et pertinente, la cour d'appel a violé le principe et le texte susvisés. Sur le quatrième moyen Enoncé du moyen 16. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à verser au salarié un rappel de prime de nourriture, alors « que selon un accord d'établissement "concernant les chantiers de nettoyage au Centre d'études nucléaires de [Localité 5]" conclu le 18 novembre 1997, tout le personnel présent sur ce site à 12h00 a droit à une indemnité de nourriture ; qu'en se bornant à affirmer, pour condamner la société ESPS à verser à M. [C], sur le fondement du principe d'égalité de traitement, un rappel de prime de nourriture, que " la société Elior services propreté et santé soutient que la prime de nourriture résulte de l'accord collectif intervenu le 18 novembre 1997 entre la société titulaire du marché de nettoyage du CEA de [Localité 5] et les organisations syndicales" mais que "toutefois, la société Elior services propreté et santé ne fait valoir aucun argument expliquant que les salariés recrutés postérieurement au 16 avril 2012, qui ne peuvent donc se prévaloir d'avantages acquis, et alors que leur contrat de travail ne mentionne aucune prime de nourriture, ont perçu cette prime", sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la société ESPS n'avait pas appliqué volontairement cet accord d'établissement lors de la reprise du marché de nettoyage du CEA de [Localité 5], de sorte que la différence de traitement avec M. [C], qui n'était pas affecté sur ce site, était présumée justifiée et qu'il appartenait à ce salarié de démontrer que la différence de traitement était étrangère à toute considération de nature professionnelle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1103 du code civil et de l'accord susvisé, ensemble le huitième alinéa du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et le principe d'égalité de traitement. » Réponse de la Cour Vu le huitième alinéa du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, le principe d'égalité de traitement et l'accord d'établissement du 18 novembre 1997 concernant les chantiers de nettoyage du Centre d'études nucléaires de [Localité 5] : 17. Les différences de traitement entre des salariés appartenant à la même entreprise de nettoyage mais affectés à des sites ou des établissements distincts, opérées par voie d'accords collectifs ou d'un protocole de fin de conflit ayant valeur d'accord collectif, sont présumées justifiées, de sorte qu'il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu'elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle. 18. Pour condamner l'employeur à payer au salarié un rappel de prime de nourriture, l'arrêt, ayant relevé que la société ESPS soutient que la prime de nourriture résulte de l'accord collectif intervenu le 18 novembre 1997 entre la société titulaire du marché de nettoyage du CEA de [Localité 5] et les organisations syndicales, retient qu'elle ne fait valoir aucun argument expliquant que les salariés recrutés postérieurement au 16 avril 2012, qui ne peuvent donc se prévaloir d'avantages acquis, et, alors que leur contrat de travail ne mentionne aucune prime de nourriture, ont perçu une telle prime. Il ajoute que la société ESPS ne fait valoir aucun argument permettant d'expliquer la différence de traitement entre ces salariés, à qui elle a attribué volontairement la prime de nourriture à compter du 1er avril 2016, et M. [C]. 19. En statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté une différence de traitement résultant d'un accord collectif ou d'un protocole de fin de conflit ayant valeur d'accord collectif, ce dont elle aurait dû déduire que cette différence était présumée justifiée et qu'il appartenait au salarié qui la contestait de démontrer qu'elle était étrangère à toute considération de nature professionnelle, la cour d'appel a violé les textes et le principe susvisés. Et sur les cinquième et sixième moyens, réunis Enoncé du moyen 20. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à verser au salarié et au syndicat des dommages-intérêts, alors « que la cassation à intervenir sur les premier, deuxième, troisième et quatrième moyens entraînera, par voie de conséquence, la cassation sur les cinquième et sixième moyens, en application de l'article 625 du code de procédure civile. » Réponse de la Cour Vu l'article 624 du code de procédure civile : 21. La cassation prononcée sur les premier à quatrième moyens entraîne la cassation, par voie de conséquence, des chefs de dispositif critiqués par les cinquième et sixième moyens relatifs aux dommages-intérêts alloués au salarié et au syndicat, qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire. Portée et conséquences de la cassation 22. La cassation partielle n'emporte pas cassation des chefs de dispositif de l'arrêt condamnant l'employeur aux dépens ainsi qu'au paiement d'une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile, justifiés par d'autres condamnations prononcées à l'encontre de celui-ci et non remises en cause. PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il ordonne à la société Elior services propreté et santé de procéder à la régularisation de la prime de treizième mois et la condamne à verser à M. [C] un complément de salaire pour dimanches travaillés à hauteur de 60 % pour atteindre la majoration de 80 % à compter de l'année 2012, ainsi que les sommes de 12 194,73 euros à titre de rappel de prime de treizième mois sur la période de 2012 à 2020, 1 356,23 euros au titre de la prime d'assiduité sur la période de la prescription à 2020, 3 751,69 euros à titre de rappel de prime de nourriture sur la période du 1er avril 2016 à 2020, 500 euros à titre de dommages-intérêts, et en ce qu'il la condamne à verser au syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône la somme de 20 euros à titre de dommages-intérêts, l'arrêt rendu le 31 mars 2021, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; Condamne M. [C] et le syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept décembre deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Elior services propreté et santé PREMIER MOYEN DE CASSATION La société ESPS fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il lui avait ordonné de procéder à la régularisation de la prime de 13ème mois et de l'avoir condamnée à verser au salarié un rappel de prime de 13ème mois ; ALORS, D'UNE PART, QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en affirmant, pour juger que « le versement d'une prime de 13ème mois effectué une première fois en 2012 puis de façon continue au profit de quelques salariés de l'entreprise doit être analysé comme un avantage unilatéralement et discrétionnairement accordé à certains employés affectés sur le site de la polyclinique de [Localité 9] » et condamner, en conséquence, la société exposante à verser à Monsieur [C] un rappel de prime de 13ème mois, qu'« en ce qui concerne l'existence de procédures en cours qui serait à l'origine de l'erreur commise (?), il ne s'agissait donc pas d'une même demande en justice, et donc d'un même contentieux, qui aurait été de nature à justifier une confusion initiale » et que « la société ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE soutient que postérieurement à son erreur initiale, elle a continué à verser la prime de 13ème mois aux salariés CLEMENT et autres, après décembre 2012, toujours en raison des contentieux en cours et du contexte social » mais que « toutefois, il a déjà été indiqué que la procédure pendante devant le Conseil de prud'hommes de [Localité 9] n'était pas similaire à celle intentée en décembre 2012 », sans cependant examiner le jugement avant dire droit rendu par le Conseil de prud'hommes de [Localité 9] le 29 avril 2013 qui, saisi en 2012 par le collectif des salariés CLEMENT et autres du site de [Localité 9] d'une demande en paiement d'une prime de 13ème mois, avait décidé de surseoir à statuer dans l'attente de la décision de la Cour d'appel de Montpellier chargée d'examiner la demande en paiement d'une prime de 13ème mois formée par un autre collectif de salariés du même site de [Localité 9] et qui avaient obtenu gain de cause par jugements du 2 avril 2012, ce dont il résultait nécessairement que les deux procédures litigieuses étaient étroitement liées et portaient sur la même demande, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE constitue un engagement unilatéral de l'employeur l'expression de la volonté libre et non équivoque de ce dernier de consentir un avantage à ses salariés ; que pour juger que « le versement d'une prime de 13ème mois effectué une première fois en 2012 puis de façon continue au profit de quelques salariés de l'entreprise doit être analysé comme un avantage unilatéralement et discrétionnairement accordé à certains employés affectés sur le site de la polyclinique de [Localité 9] » et condamner, en conséquence, la société exposante à verser à Monsieur [C] un rappel de prime de 13ème mois, la Cour d'appel a affirmé que « l'exécution provisoire ordonnée par ces jugements [rendus le 5 janvier 2015] ne concernait que le paiement de primes pour les années antérieures à 2013 et ne valait donc pas pour l'avenir », de sorte qu'« aucune condamnation d'une juridiction n'a été prononcée concernant le versement de la prime postérieurement à l'année 2012 » ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si la remise en cause par la société ESPS de l'ensemble des décisions judiciaires l'ayant condamnée à verser une prime de 13ème mois à certains salariés du site de nettoyage de la polyclinique de [Localité 9] ne suffisait pas à exclure tout engagement unilatéral de l'employeur de la leur attribuer, la Cour d'appel, qui a statué par des motifs inopérants, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L 1221-1 du Code du travail et 1134 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ; ALORS, ENFIN, QUE sur les points qu'elle atteint, la cassation replace les parties dans l'état où elles se trouvaient avant le jugement cassé et entraîne, sans qu'il y ait lieu à une nouvelle décision, l'annulation par voie de conséquence de toute décision qui est la suite, l'application ou l'exécution du jugement cassé ou qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ; que pour juger que « le versement d'une prime de 13ème mois effectué une première fois en 2012 puis de façon continue au profit de quelques salariés de l'entreprise doit être analysé comme un avantage unilatéralement et discrétionnairement accordé à certains employés affectés sur le site de la polyclinique de [Localité 9] » et condamner, en conséquence, la société exposante à verser à Monsieur [C] un rappel de prime de 13ème mois, la Cour d'appel a affirmé que « la Cour de cassation, dans son arrêt du 13 décembre 2017, a cassé les arrêts de la Cour d'appel de Montpellier en date du 20 janvier 2016, et malgré cette décision, il est justifié, par la production aux débats du bulletin de Mme [K] de novembre 2018, que la société ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE a continué de verser à cette salariée la prime de 13ème mois » ; qu'en statuant ainsi, quand le versement, par l'employeur, de la prime de 13ème mois en novembre 2018 avait été effectué postérieurement à l'arrêt de la Cour de cassation du 13 décembre 2017 qui avait replacé les parties dans l'état où elles se trouvaient avant la décision cassée, en exécution des jugements du 5 janvier 2015 assortis de plein droit de l'exécution provisoire et alors même que le recours exercé par l'employeur n'avait pas encore donné lieu à une décision irrévocable, de sorte qu'un tel versement ne pouvait valoir engagement unilatéral de l'employeur, la Cour d'appel a violé l'article 625, alinéas 1 et 2, du Code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION La société ESPS fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il l'avait condamnée à verser à Monsieur [C] un complément de salaire pour dimanches travaillés à hauteur de 60% pour atteindre la majoration de 80% à compter de l'année 2012 ; ALORS, D'UNE PART, QUE les juges sont tenus de respecter les termes du litige ; qu'en affirmant, pour condamner l'exposante à verser à Monsieur [C] le complément de salaire pour les dimanches travaillés qui était alloué aux salariés transférés du site de [12], que « la société ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE ne produit aucune pièce et ne fait valoir aucun argument justifiant que lorsque le 1er mai 2006, la maison de retraite médicalisée de [12] a décidé d'externaliser ses services de bio-nettoyage, il y a eu transfert d'une entité économique autonome conservant son identité au sens d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité qui poursuit un objectif propre » et qu'« il n'est donc pas justifié du transfert d'une entité économique autonome lors de la reprise du marché du site de [12] à Marseille, les dispositions de l'article L 1224-1 du Code du travail n'ont pas reçu application », quand les parties en litige s'accordaient, dans leurs conclusions d'appel, sur le fait que les salariés du site de [12], qui bénéficiaient d'une prime de majoration pour les dimanches travaillés, avaient été transférés à la société exposante à la suite d'une application volontaire de l'article L 1224-1 du Code du travail, la Cour d'appel a violé l'article 4 du Code de procédure civile ; ALORS, D'AUTRE PART et en tout état de cause, QUE l'obligation à laquelle est tenu le nouvel employeur, en cas de reprise du contrat de travail du salarié d'une entreprise par application volontaire de l'article L 1224-1 du Code du travail, de maintenir à son bénéfice les droits qui lui étaient reconnus chez son ancien employeur au jour du transfert, justifie la différence de traitement qui en résulte par rapport aux autres salariés ; qu'en se bornant à affirmer, pour condamner l'exposante à verser à Monsieur [C] la prime de majoration pour les dimanches travaillés réservée aux salariés transférés du site de [12], que « la société ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE ne produit aucune pièce et ne fait valoir aucun argument justifiant que lorsque le 1er mai 2006, la maison de retraite médicalisée de [12] a décidé d'externaliser ses services de bio-nettoyage, il y a eu transfert d'une entité économique autonome conservant son identité au sens d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité qui poursuit un objectif propre », sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si les salariés du site de [12] n'avaient pas été transférés à la société exposante à la suite d'une application volontaire de l'article L 1224-1 du Code du travail, de sorte que cette dernière était fondée à maintenir la prime de majoration pour les dimanches travaillés au seul bénéfice des salariés transférés, sans que cela constitue une atteinte prohibée au principe d'égalité de traitement, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement et de l'article L 1224-1 du Code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION La société ESPS fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir condamnée à verser à Monsieur [C] un rappel de prime d'assiduité ; ALORS QUE repose sur une raison objective et pertinente la différence de traitement entre les salariés d'établissements différents d'une même entreprise lorsqu'elle a pour objet de réduire les disparités constatées, sur un même site de travail, entre les salariés dont les contrats de travail se sont poursuivis en application de la garantie d'emploi instituée par la Convention collective des entreprises de propreté et ceux recrutés postérieurement sur le même site et placés dans une situation identique ; qu'en affirmant, pour condamner la société exposante à verser à Monsieur [C] la prime d'assiduité de 200 € versée aux salariés affectés sur le site de [6], que « le versement de cette prime à Mesdames [I] et [Z] résulte d'un engagement unilatéral de la société ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE et celle-ci ne fait valoir aucun argument justifiant que le non versement de cette prime à Monsieur [C] repose sur des raisons objectives, celui-ci effectuant le même travail que les agents d'entretien de la Clinique [6] et se trouvant dans une situation identique », quand il n'était pas contesté par les parties que la société ESPS avait accordé une prime d'assiduité de 200 € aux salariés affectés sur le site de [6] aux fins de réduire les disparités constatées avec les salariés affectés sur ce même site dans le cadre d'un transfert conventionnel et qui percevaient une prime d'assiduité plus élevée en tant qu'avantage acquis, de sorte que la différence de traitement avec Monsieur [C], qui était affecté sur une autre site, était justifiée objectivement, la Cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION La société ESPS fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir condamnée à verser à Monsieur [C] un rappel de prime de nourriture ; ALORS QUE selon un accord d'établissement « concernant les chantiers de nettoyage au Centre d'études nucléaires de [Localité 5] » conclu le 18 novembre 1997, tout le personnel présent sur ce site à 12h00 a droit à une indemnité de nourriture ; qu'en se bornant à affirmer, pour condamner la société ESPS à verser à Monsieur [C], sur le fondement du principe d'égalité de traitement, un rappel de prime de nourriture, que « la société ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE soutient que la prime de nourriture résulte de l'accord collectif intervenu le 18 novembre 1997 entre la société titulaire du marché de nettoyage du CEA de [Localité 5] et les organisations syndicales » mais que « toutefois, la société ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE ne fait valoir aucun argument expliquant que les salariés recrutés postérieurement au 16 avril 2012, qui ne peuvent donc se prévaloir d'avantages acquis, et alors que leur contrat de travail ne mentionne aucune prime de nourriture, ont perçu cette prime », sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la société ESPS n'avait pas appliqué volontairement cet accord d'établissement lors de la reprise du marché de nettoyage du CEA de [Localité 5], de sorte que la différence de traitement avec Monsieur [C], qui n'était pas affecté sur ce site, était présumée justifiée et qu'il appartenait à ce salarié de démontrer que la différence de traitement était étrangère à toute considération de nature professionnelle, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1103 du Code civil et de l'accord susvisé, ensemble le huitième alinéa du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et le principe d'égalité de traitement. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION La société ESPS fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il l'avait condamnée à verser à Monsieur [C] des dommages et intérêts ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur les premier, deuxième, troisième et quatrième moyens entraînera, par voie de conséquence, la cassation sur le cinquième moyen, en application de l'article 625 du Code de procédure civile. SIXIEME MOYEN DE CASSATION La société ESPS fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il l'avait condamnée à verser au syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches du Rhône des dommages et intérêts ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur les premier, deuxième, troisième et quatrième moyens entraînera, par voie de conséquence, la cassation sur le sixième moyen, en application de l'article 625 du Code de procédure civile.