Cour de cassation, civile, Chambre civile 2, 28 juin 2012, 11-18.078, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_2
Date de la décision : 2012-06-28
Numéro d'affaire : 11-18078
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Douai, 2011-03-16
Président : M. Loriferne (président)
Avocats : Me Le Prado, SCP Baraduc et Duhamel, SCP Gatineau et Fattaccini

LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué et les productions, que M. X..., qui assurait l'entretien du matériel de la société de navigation fluviale Soflutraf, devenue la société fluviale de transports et conseils (la SFTC), est intervenu sur deux péniches dénommées "Garonne" et "Chantal" ; qu'à la suite du dépôt du rapport d'une mesure d'expertise judiciaire qui avait été ordonnée en référé par un président de tribunal de commerce à la demande de la SFTC, cette dernière a fait assigner M. X... en responsabilité et en inopposabilité de la déclaration d'insaisissabilité de son domicile ; que M. X... a été placé le 12 avril 2011 en redressement judiciaire, M. Y... étant nommé mandataire judiciaire ; Sur la première branche du sixième moyen : Attendu que M. X... et M. Y..., ès qualités, font grief à l'arrêt de juger la déclaration d'insaisissabilité du 3 octobre 2006 de son domicile principal inopposable à la société Soflutraf, alors, selon le moyen, que la déclaration d'insaisissabilité du domicile principal du commerçant, prévue à l'article L. 526-1 du code de commerce tel qu'issu de la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 produit son effet à l'égard de tous les créanciers dont les droits naissent postérieurement à sa publication, à l'occasion de l'activité professionnelle du déclarant ; que le droit à réparation d'un créancier professionnel ne naît qu'à l'occasion de la condamnation prononcée en justice à l'encontre du déclarant ; qu'en l'espèce, M. X... exposait qu'il avait procédé à une déclaration d'insaisissabilité de son domicile publiée le 3 octobre 2006 ; qu'il n'a été condamné pour la première fois à indemniser la société Soflutraf que par l'arrêt infirmatif rendu le 16 mars 2011 par la cour d'appel de Douai ; qu'en décidant que la déclaration d'insaisissabilité publiée le 3 octobre 2006 n'était pas opposable à la société Soflutraf au motif inopérant que deux lettres recommandées avec demande d'avis de réception avaient été adressées à M. X... les 19 et 30 septembre 2006 (cf. arrêt, p. 6 § 7), tandis que la créance d'indemnisation de la société Soflutraf n'avait pu naître qu'à l'occasion de la décision condamnant M. X... à réparer les dommages prétendument subis par Soflutraf, la cour d'appel a violé l'article L. 526-1 du code de commerce ; Mais attendu que la créance invoquée par la SFTC résultant de la défaillance alléguée de M. X... dans l'exécution de son contrat, la cour d'appel a pu décider que la déclaration que celui-ci avait faite en vue de rendre insaisissables ses droits sur l'immeuble constituant sa résidence principale, postérieure à la mise en demeure qui lui avait été adressée par la SFTC, était inopposable à cette dernière ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le cinquième moyen, sur la seconde branche du sixième moyen et sur le septième moyen, qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais sur le premier moyen, pris en ses deux dernières branches : Vu l'article 4 du code de procédure civile ; Attendu que pour rejeter la demande de nullité du rapport d'expertise formée par M. X... et entériner ce rapport, l'arrêt retient qu'il n'est pas démontré que l'expert n'aurait pas tenu compte des dires qui lui ont été adressés, que d'ailleurs, l'expert avait fixé au 20 avril 2008 le délai pour les formuler, que les dires du 13 mai et du 2 juin dont fait état M. X... sont postérieurs à cette date et que les sujets réabordés dans ce courrier ont été analysés par l'expert judiciaire ; Qu'en statuant ainsi, alors que le dire, dit du 2 juin, pour dater de l'année 2007, était antérieur à la date fixée par l'expert pour formuler des observations et que le rapport ne comportait aucune réponse à la critique tenant au fait que le moteur de l'une des péniches, après son transport sur les lieux de l'expertise, avait été démonté hors de la présence des parties, la cour d'appel a dénaturé le rapport d'expertise et le dire adressé par M. X... daté du 2 juin 2007 ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a rejeté la demande de nullité du rapport d'expertise et l'a entériné, en ce qu'il a déclaré M. X... entièrement responsable des dommages causés au moteur du pousseur Garonne et de son immobilisation consécutive, en ce qu'il a déclaré M. X... responsable pour moitié de la panne du moteur du pousseur Chantal et de son immobilisation consécutive, en ce qu'il a dit que M. X... devrait en conséquence de ses fautes réparer le préjudice subi par la société Soflutraf dans les proportions ci-dessus définies et condamné en conséquence M. X... à payer la somme de 169 908 euros avec intérêts légaux, l'arrêt rendu le 16 mars 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Douai, autrement composée ; Condamne la SFTC aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit juin deux mille douze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Baraduc et Duhamel, avocat aux Conseils, pour M. X... et M. Y..., ès qualités PREMIER MOYEN DE CASSATION : IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir rejeté la demande de nullité du rapport d'expertise et d'avoir entériné le rapport d'expertise ; AUX MOTIFS QUE l'expert ait procédé à une dépose préalable du moteur non contradictoirement, cela est dans la logique des préalables techniques à entreprendre du moment que le contrôle interne a été fait en présence des parties ; que c'est bien ce qui s'est passé le 30 mai après le dépôt de la culasse et de manière parfaitement contradictoire ; que c'est en présence de M. X... que le chiffon a été découvert qui imposait avant sa découverte le démontage du moteur ; que cette découverte, au demeurant, n'a pas été contestée par M. X... ; qu'il n'est pas davantage démontré que l'expert n'aurait pas tenu compte des dires qui lui ont été adressés ; que d'ailleurs, à ce titre, l'expert avait fixé au 20 avril 2008 le délai pour les formuler les dires du 13 mai et du 2 juin dont fait état M. X... sont postérieurs ; qu'en outre, il n'a pas demandé à l'expert de les joindre à son avis ; que, de surcroît, les sujets réabordés dans ces courriers ont été analysés par M. A... ; que si M. X... doutait réellement de l'expert, il lui appartenait d'en entretenir le juge chargé du contrôle de l'expertise ; qu'en l'état, ses opérations paraissent parfaitement contradictoires et la cour déboute M. X... de sa demande de nullité du rapport d'expertise ; 1°) ALORS QUE l'expert est tenu de respecter le principe du contradictoire lors des opérations d'expertise ; qu'il est tenu de convoquer les parties pour toutes les opérations d'expertise, même visant une simple constatation ; qu'en l'espèce, M. X... faisait valoir que le moteur du pousseur «Garonne » avait été démonté avant son arrivée sur les lieux de la réunion d'expertise tenue le 30 mai 2007, ce qui entachait le rapport d'expertise de nullité dans la mesure où la découverte du chiffon considéré par l'expert comme la cause de la panne ne résultait pas d'un processus contradictoire (cf. concl., p. 4 § 10 à 13) ; qu'en décidant que le rapport d'expertise avait été établi contradictoirement, au motif que la dépose du moteur était un préalable technique, un contrôle interne du moteur par les parties une fois démonté s'avérant suffisant (cf. arrêt, p. 5 § 3), tandis qu'un tel contrôle interne ne pouvait avoir de valeur qu'à la condition que le démontage préalable ait également été effectué contradictoirement, c'est à dire en présence des parties, la cour d'appel a violé les articles 16 et 160 du Code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE, SUBSIDIAIREMENT, l'expert ne peut procéder à des investigations purement techniques ou scientifiques hors la présence des parties qu'à condition d'en faire un compte rendu pour permettre un débat contradictoire ; que M. X... faisait valoir qu'il n'avait pas été présent lors du démontage du moteur du « Garonne » et que l'expert n'avait répondu à aucun de ses dires sur les doutes liés à l'intégrité des opérations de démontage (cf. concl., p. 5) ; que l'expert n'a annexé à son rapport aucun compte rendu des opérations de démontage, pas plus qu'il n'a permis aux parties de discuter contradictoirement ce compte-rendu ; qu'en décidant que M. A... avait pu faire procéder au démontage préalable du moteur hors la présence des parties (cf. arrêt, p. 5 § 3) sans rechercher s'il avait, en conséquence, adressé un compte-rendu de ce démontage aux parties pour permettre un débat contradictoire sur ce point, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 16 et 160 du Code de procédure civile ; 3°) ALORS QUE, EN TOUT ETAT DE CAUSE, l'expert doit faire mention, dans son avis, de la suite qu'il a donnée aux observations ou réclamations présentées par les parties ; qu'en l'espèce, M. X... faisait valoir qu'il avait adressé à l'expert un dire daté du 2 juin 2007 (cf. prod. 1) dans lequel il reprochait à l'expert d'avoir fait procéder au démontage du moteur du « Garonne » en dehors de sa présence, en soulignant que si un chiffon avait été oublié lors de son intervention, ce qu'il contestait, le moteur aurait été défaillant avant le mois d'août 2006, et que la société Soflutraf n'entretenait pas correctement ses moteurs, de sorte que les traces de grippage sur le vilebrequin et sur les chemises étaient dus à un problème de refroidissement moteur consécutif à un fonctionnement permanent de ce moteur en « zone rouge » ; que l'expert A... n'a pas répondu à ce dire précis, pas plus qu'il n'a envisagé les différents points soulevés dans son rapport d'expertise ; qu'en énonçant que « les sujets réabordés dans ces courriers ont été analysés par M. A...» (cf.arrêt, p. 5 § 4), tandis que tel n'était pas le cas, la cour d'appel a dénaturé le rapport d'expertise et violé l'article 1134 du Code civil ; 4°) ALORS QUE, en énonçant que le dire du 2 juin était postérieur à la date limite fixée par l'expert pour le dépôt des dires, soit le 20 avril 2008 (cf. arrêt, p. 5 § 4), tandis que ce dire était daté de l'année 2007 (cf. prod. 1) comme le rappelait M. X... dans ses écritures (cf. concl., p. 5 § 10), la cour d'appel a dénaturé ce dire et violé l'article 1134 du Code civil. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION : IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir déclaré M. X... entièrement responsable des dommages causés au moteur du pousseur «Garonne» et de son immobilisation consécutive, d'avoir déclaré M. X... responsable pour moitié de la panne du moteur du pousseur «Chantal » et de son immobilisation consécutive, d'avoir dit qu'il devrait, en conséquence de ces fautes, réparer le préjudice subi par la société Soflutraf dans les proportions ci-dessus définies et d'avoir condamné M. X... à payer la somme de 169.908 euros avec intérêts légaux à compter de l'arrêt ; AUX MOTIFS QUE, sur le pousseur « Garonne», il n'est pas contesté que, selon facture du 28 février 2006, M. X... est intervenu pour la remise en état partielle d'un moteur Renault sur cette péniche, un nettoyage de toutes les pièces moteur, un changement de plusieurs pièces internes au moteur, un nettoyage des soupapes et une repose de l'ensemble ; que de l'affirmation même de M. X..., l'intervention a eu lieu entre février et avril 2006 ; que la société Soflutraf apporte la preuve que dès le 2 mai des difficultés surviennent sur le moteur : une fuite d'eau le 2 mai, puis le 4 mai un problème de fumée moteur, puis le 1er août une fuite d'huile suivie d'une intervention le 6 septembre 2006, date à laquelle le pousseur, inexploitable, a été arrêté ; que cela signifie que les déboires rencontrés par l'intimée ont débuté dès la mise en service du moteur et n'ont plus cessé ; qu'à l'époque, M. X... s'est révélé incapable de déceler l'origine des pannes successives ; que l'expert désigné en février 2007 n'aura pas d'hésitation ; que relevant l'absence d'étanchéité des cylindres, il en note les conséquences, soit les fumées importantes, la surpression dans les reniflards et les remontées d'huile, les difficultés de redémarrage, toutes choses en lien avec les difficultés rencontrées dès la mise en service, que l'expert attribue sans hésitation à sa découverte d'un chiffon dans le carter inférieur positionné sur la crépine d'aspiration ; qu'il en conclut sans ambiguïté à la responsabilité de « l'intervenant » (cf. arrêt, p. 4 § 8 et p. 5 § 1) ; que M. A... a conclu que la responsabilité incombe entièrement à l'intervenant ; qu'à cet égard, il est évident que la présence d'un corps étranger à l'intérieur du moteur suppose une intervention après son démontage ; qu'il est démontré que la présence du chiffon n'est pas antérieure à son intervention, ou alors il aurait été coupable de l'y laisser ! ; qu'il résulte de la pièce 7 que son intervention consistait, outre le reconditionnement, à un nettoyage des pièces qui suppose l'utilisation dudit chiffon ; qu'entre son intervention et l'arrêt total du 6 septembre 2006, outre que 4 mois seulement se sont déroulés, ils ont été constamment émaillés de signes extérieurs de la présence d'un corps étranger dans le moteur ; que, sauf à apporter la preuve du démontage par un tiers du moteur pendant cette période, ce que la cour ne peut pas croire puisque la société Soflutraf a incessamment demandé à M. X... d'assurer le suivi du moteur défaillant, il y a incontestablement un lien entre l'intervention de M. X... et la présence du chiffon, ce qui a curieusement totalement échappé au tribunal qui n'a pas su en tirer les conclusions d'un nécessaire démontage total du moteur pour générer la présence du chiffon ; que la faute de M. X... dans l'exécution de sa mission est patente ; que, sur le pousseur « Chantal », il n'est pas contesté que l'intervention de M. X... a consisté en un assemblage d'un moteur acheté d'occasion et des pièces fournies par la société Soflutraf ; que les travaux ont été réalisés d'avril à septembre 2006 ; que le 25 janvier 2007, les relevés de compression démontrent un moteur «fatigué » et le 28 mars il est considéré comme HS ; que l'expert a estimé que, sur ce point, la responsabilité devait être partagée entre le maître d'ouvrage qui a voulu limiter ses moyens et l'intervenant qui a failli à son obligation de conseil ; que la cour entérine ce raisonnement logique car le recours à un échange standard présente toujours un risque de méconnaissance des qualités du moteur de remplacement à charge de celui qui en fait le choix, mais il reste une obligation de conseil à charge du mécanicien, une telle opération ne devant pas aboutir à une panne totale quelques mois plus tard, et celui-ci avait le devoir d'informer sa cocontractante des risques liés à cet assemblage, dont il répond, et de ses limites en considération de la somme dépensée qui n'a pas pu être envisagée pour un moteur devant durer quelques mois ; que M. X... n'apporte pas la preuve que l'argument essentiel aurait été le moindre coût ; que s'étant engagé pour un moteur devant fonctionner, il doit répondre pour moitié de son dysfonctionnement (cf. arrêt, p. 5 § 5 à 7 et p. 6 § 1) ; 1°) ALORS QUE M. X... faisait valoir dans ses écritures que le chiffon litigieux avait pu provenir des opérations de démontage du moteur du pousseur « Garonne », qui s'étaient déroulées hors de sa présence (cf. concl., p. 8 § 12 et 13) ; qu'en énonçant que « la présence d'un corps étranger à l'intérieur du moteur suppose une intervention après son démontage » (cf. arrêt, p. 5 § 5), sans rechercher si le chiffon litigieux avait, précisément, pu provenir des opérations de démontage elles-mêmes, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ; 2°) ALORS QUE, M. X... faisait valoir dans ses écritures qu'il ne travaillait jamais avec des chiffons mais qu'il employait du papier (cf. concl., p. 8 § 15 et 16) ; qu'en décidant que l'intervention de M. X... avait impliqué l'utilisation du chiffon litigieux pour le nettoyage des pièces (cf. arrêt, p. 5 § 5), sans rechercher si ce nettoyage avait été effectué à l'aide de papier, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ; 3°) ALORS QUE M. X... faisait valoir dans ses écritures que, s'agissant du moteur du pousseur « Garonne », les traces de grippage sur les cylindres n'étaient pas consécutives à un corps étranger qui aurait causé une souspression d'huile, mais à un problème de refroidissement du moteur puisque ce moteur était toujours en « zone rouge» quand il naviguait, soulignant qu'un problème de pression d'huile aurait conduit à un grippage de la ligne d'arbre, ce qui n'était pas le cas (cf. concl., p. 7 § 13) ; qu'en décidant que les mois d'activité du pousseur « Garonne» avaient été «émaillés de signes extérieurs de la présence d'un corps étranger dans le moteur» (cf. arrêt, p. 5 § 5), sans rechercher si, comme le soutenait M. X..., les désordres affectant le moteur n'étaient pas consécutifs à un problème de refroidissement du moteur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ; ALORS QUE, EN TOUT ETAT DE CAUSE, les parties au contrat peuvent librement limiter ou exclure la garantie due par l'une d'entre elles ; que M. X... faisait valoir dans ses écritures que la facture d'intervention sur le moteur «Garonne », datée du 28 février 2006 et réglée par la société Soflutraf, comportait la mention « Remise en état du moteur sans garanties" (cf. concl., p. 14 § 7) ; qu'en condamnant M. X... à indemniser la société Soflutraf des conséquences liées à l'immobilisation du pousseur «Garonne" , sans rechercher si les parties avaient prévu une exclusion de garantie et de responsabilité de M. X... pour l'hypothèse d'une défaillance du moteur du pousseur « Garonne », la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION : IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir déclaré M. X... entièrement responsable des dommages causés au moteur du pousseur «Garonne» et de son immobilisation consécutive, d'avoir déclaré M. X... responsable pour moitié de la panne du moteur du pousseur « Chantal» et de son immobilisation consécutive, d'avoir dit qu'il devrait, en conséquence de ces fautes, réparer le préjudice subi par la société Soflutraf dans les proportions ci-dessus définies et d'avoir condamné M. X... à payer la somme de 169.908 euros avec intérêts légaux à compter de l'arrêt ; AUX MOTIFS QUE, sur le pousseur « Chantal», il n'est pas contesté que l'intervention de M. X... a consisté en un assemblage d'un moteur acheté d'occasion et des pièces fournies par la société Soflutraf ; que les travaux ont été réalisés d'avril à septembre 2006 ; que le 25 janvier 2007, les relevés de compression démontrent un moteur « fatigué» et le 28 mars il est considéré comme HS ; que l'expert a estimé que, sur ce point, la responsabilité devait être partagée entre le maître d'ouvrage qui a voulu limiter ses moyens et l'intervenant qui a failli à son obligation de conseil ; que la cour entérine ce raisonnement logique car le recours à un échange standard présente toujours un risque de méconnaissance des qualités du moteur de remplacement à charge de celui qui en fait le choix, mais il reste une obligation de conseil à charge du mécanicien, une telle opération ne devant pas aboutir à une panne totale quelques mois plus tard, et celui-ci avait le devoir d'informer sa cocontractante des risques liés à cet assemblage, dont il répond, et de ses limites en considération de la somme dépensée qui n'a pas pu être envisagée pour un moteur devant durer quelques mois ; que M. X... n'apporte pas la preuve que l'argument essentiel aurait été le moindre coût ; que s'étant engagé pour un moteur devant fonctionner, il doit répondre pour moitié de son dysfonctionnement (cf. arrêt, p. 5 § 5 à 7 et p. 6 § 1) ; 1°) ALORS QU'un professionnel n'est pas tenu envers son client d'une obligation de conseil sur les risques liés à la prestation demandée, dès lors que ce client a conscience de ces risques, qu'il a acceptés ; qu'en l'espèce, M. X... faisait valoir dans ses écritures que le moteur du « Chantal» avait été remplacé par un moteur d'occasion acquis par la société Soflutraf et que cette dernière avait confié pour réparation partielle à l'entreprise de M. X... dans un souci de limiter le coût de ce remplacement (cf. concl., p. 11) ; qu'il en déduisait que, compte tenu des prestations demandés, qui relevaient d'une réparation de fortune, la société Soflutraf avait nécessairement accepté les risques qui en découlaient ; qu'en retenant un manquement de M. X... à son obligation de conseil, au motif qu'il aurait été tenu d'informer la société Soflutraf « des risques liés à cet assemblage » (cf. arrêt, p. 6 § 1), sans rechercher si l'assemblage demandé n'impliquait pas, par la société Soflutraf, une acceptation des risques liés à cette intervention de fortune, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ; 2°) ALORS QUE l'obligation de conseil d'un professionnel n'existe à l'égard de son client professionnel que dans la mesure où la compétence de ce dernier ne lui donne pas les moyens d'apprécier la portée exacte des caractéristiques de la prestation commandée ; qu'en l'espèce, M. X... faisait valoir dans ses écritures que M. A..., gérant de la société Soflutraf, n'était pas un profane et qu'il avait donné à M. X... des ordres précis sur les prestations à accomplir sur le moteur du «Chantal » (cf. concl., p. 12), ce dont il résultait que la société Soflutraf, professionnel du transport fluvial et donneur d'ordre des prestations de réparation à effectuer, qu'elle avait volontairement limitées, était en mesure d'apprécier la portée de ses prestations et le risque qui en découlait pour l'exploitation du pousseur «Chantal » ; qu'en retenant l'obligation de conseil de M. X... envers la société Soflutraf, sans rechercher si la société Soflutraf, professionnelle, avait une compétence suffisante pour apprécier la portée des prestations de réparation confiées à M. X... sur le pousseur « Chantal», la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil. QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION, SUBSIDIAIRE : IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné M. X... à payer la somme de 169.908 euros à la société Soflutraf ; AUX MOTIFS QUE, pour la « Garonne», l'expert a estimé le préjudice technique à euros et l'immobilisation à 259 jours ; que le cabinet d'expertise comptable ACEA a fait un calcul de perte d'exploitation pour la période définie par M. A... de 132.743 euros ; qu'il a pris en considération le chiffre d'affaires moyen sur deux ans et le taux de marge sur coût variable ; que M. X... critique ce calcul en ce qu'il n'a pas intégré les charges fixes et affirme que l'immobilisation des pousseurs n'a pas eu de répercussion sur le résultat de l'entreprise ; que le fait que les résultats de la société Soflutraf seraient redevenus positifs sans les pousseurs n'est pas en soi un argument objectif ; qu'il doit d'ailleurs être pris avec circonspection au regard du résultat négatif de  69.301 euros au 31 mars 2007 qui correspond à la période considérée ; que leur absence a pu amener la société à faire d'autres choix qui ont pu se révéler porteurs mais le fait est que pendant plusieurs mois les pousseurs n'ont pu circuler et que cette immobilisation a forcément engendré un manque à gagner qu'il appartient à la cour de chiffrer, laquelle doit rétablir l'entreprise dans les résultats financiers qu'elle aurait obtenus si le dommage n'était pas survenu ; qu'à cet égard, le calcul fait par ACEA qui ne vise pas à rétablir l'intégralité du chiffre d'affaires mais une marge sur coût variable a pour but de couvrir les charges fixes et le bénéfice perdu ; que la cour entérine ce calcul qui a abouti à un chiffre raisonnable au regard de la longueur de l'immobilisation qui n'a été engendrée que par l'inertie de M. X..., relancé à de maintes reprises et qui n'a pas répondu avant que d'être assigné, et au regard des chiffres d'affaires mensuels fournis générés par chaque pousseur ; qu'il sera fait droit à la demande, augmentée des 13.203 euros de préjudice technique ; que, pour le pousseur « Chantal », l'expert a estimé à 101 jours l'immobilisation du pousseur « Chantal » ; que selon le même calcul, ACEA aboutit à un chiffre de 47.920 euros qu'il est nécessaire de diviser en deux en fonction du partage de responsabilité de sorte que le montant du préjudice est de 23.960 euros ; que le total du préjudice est de 169.908 euros HT (cf. arrêt, p. 6 § 2 à 4) ; 1°) ALORS QUE le juge doit réparer le préjudice subi par la victime sans qu'il en résulte pour elle ni perte ni profit ; qu'en l'espèce, M. X... faisait valoir que l'évaluation effectuée par la société ACEA pour le compte de la société Soflutraf ne tenait pas compte des charges fixes de cette société (cf. concl., p. 17 § 17) et soulignait qu'elle avait souffert d'importantes difficultés financières indépendantes de l'immobilisation des deux pousseurs litigieux qui l'avait notamment conduite à licencier la majorité de son personnel (cf. concl., p. 17 § 12) ; qu'en se fondant exclusivement sur l'évaluation de la société ACEA pour apprécier la perte d'exploitation subie par la société Soflutraf, sans rechercher le montant réel des charges fixes de cette société pendant la période d'immobilisation des deux pousseurs, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil et du principe de la réparation intégrale ; 2°) ALORS QUE le juge doit réparer le préjudice subi par la victime sans qu'il en résulte pour elle ni perte ni profit ; que M. X... faisait valoir dans ses écritures que la société Soflutraf, avant et après la période d'immobilisation considérée, avait présenté un résultat financier sensiblement identique (cf. concl., p. 17 § 13) et en déduisait que l'immobilisation des deux pousseurs n'avait pas eu de répercussion sur le résultat de l'entreprise (cf. concl., p. 18 § 4) ; qu'en décidant que l'immobilisation des pousseurs avaient nécessairement engendré un manque à gagner, tout en retenant que leur absence avait pu amener la société Soflutraf à faire « d'autres choix qui ont pu se révéler porteurs » et tandis qu'une indemnisation n'était due qu'au regard du chiffre d'affaires qu'aurait réalisé la société Soflutraf en exploitant les deux pousseurs, sous la déduction des recettes issues des solutions de substitution adoptées, la cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil et le principe de la réparation intégrale. CINQUIÈME MOYEN DE CASSATION : IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. Serge X... de sa demande de paiement à hauteur de 4.547,37 euros dirigée à l'encontre de la société Soflutraf ; AUX MOTIFS PROPRES QUE M. X... a facturé ses interventions successives et ses déplacements qui n'ont été rendus nécessaires que par sa mauvaise exécution ; qu'en outre, la somme retenue par la société Soflutraf trouve parfaitement sa justification dans l'exception de non-exécution opposée par la prétendue débitrice (cf. arrêt, p. 7 § 1) ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'à l'appui de sa réclamation en paiement de la somme de 4.547,37 euros, M. Serge X... ne justifie pas d'un constat de bon achèvement et de remise en service portant l'acceptation de sa cliente (cf. jugement, p. 5 § 2) ; 1°) ALORS QUE l'existence du principe d'une créance de somme d'argent n'est pas subordonnée à la bonne exécution de la prestation correspondante ; que, le cas échéant, le débiteur ne peut solliciter que la résolution du contrat fondant cette créance ou la compensation entre cette créance et une créance de responsabilité en sens inverse ; que M. X... faisait valoir que la société Soflutraf ne lui avait pas réglé diverses factures pour un montant total de 4.547,37 euros (cf. concl., p. 15 § 1) ; qu'en écartant cette demande en paiement, au motif propre que ces factures correspondaient à des travaux rendus nécessaires par la mauvaise exécution, par M. X..., de sa prestation initiale (cf. arrêt, p. 7 § 1), et au motif adopté que M. X... ne justifiait pas d'un constat de bon achèvement et de remise en service des moteurs litigieux (cf. jugement, p. 5 § 2), tandis que la prétendue mauvaise exécution imputée à M. X... n'était pas de nature à le priver du droit d'obtenir le paiement de ses prestations, mais seulement d'en réduire le montant par compensation avec une créance d'indemnité, ou de conduire à la résolution du contrat, la cour d'appel a violé les articles 1147 et 1184 du Code civil ; 2°) ALORS QUE l'exception d'inexécution n'entraîne que la suspension temporaire du contrat, afin d'inciter le débiteur à s'exécuter ; que ce mécanisme n'autorise pas le créancier à retenir définitivement sa propre prestation ; qu'en décidant que « la somme retenue par la société Soflutraf trouve parfaitement sa justification dans l'exception de non-exécution opposée par la prétendue débitrice » (cf. arrêt, p. 7 § 1), la cour d'appel a violé l'article 1184 du Code civil. SIXIÈME MOYEN DE CASSATION : IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir jugé la déclaration d'insaisissabilité du 3 octobre 2006 du domicile principal de M. X... inopposable à la société Soflutraf ; AUX MOTIFS QUE M. X... a fait une déclaration d'insaisissabilité, conformément à l'article L. 526-1 du Code de commerce, sur sa résidence principale le 3 octobre 2006 ; qu'elle n'a d'effet qu'à l'égard des créanciers dont les droits naissent postérieurement à sa publication ; que deux recommandés avec AR signés les 19 et 30 septembre 2006 ont été envoyés à M. X... qui ne peut donc prétendre que les mises en demeure sont postérieures à sa déclaration, laquelle est inopposable à la société Soflutraf (cf. arrêt, p. 6 § 5 et 6) ; 1°) ALORS QUE la déclaration d'insaisissabilité du domicile principal du commerçant, prévue à l'article L. 526-1 du Code de commerce tel qu'issu de la loi n°2003-721 du 1er août 2003 produit son effet à l'égard de tous les créanciers dont les droits naissent postérieurement à sa publication, à l'occasion de l'activité professionnelle du déclarant ; que le droit à réparation d'un créancier professionnel ne naît qu'à l'occasion de la condamnation prononcée en justice à l'encontre du déclarant ; qu'en l'espèce, M. X... exposait qu'il avait procédé à une déclaration d'insaisissabilité de son domicile publiée le 3 octobre 2006 (cf. concl., p. 18 § 8 et 9) ; qu'il n'a été condamné pour la première fois à indemniser la société Soflutraf que par l'arrêt infirmatif rendu le 16 mars 2011 par la cour d'appel de Douai ; qu'en décidant que la déclaration d'insaisissabilité publiée le 3 octobre 2006 n'était pas opposable à la société Soflutraf au motif inopérant que deux lettres recommandées avec demande d'avis de réception avaient été adressées à M. X... les 19 et 30 septembre 2006 (cf. arrêt, p. 6 § 7), tandis que la créance d'indemnisation de la société Soflutraf n'avait pu naître qu'à l'occasion de la décision condamnant M. X... à réparer les dommages prétendument subis par Soflutraf, la cour d'appel a violé l'article L. 526-1 du Code de commerce ; 2°) ALORS QUE, EN TOUTE HYPOTHÈSE, la cour d'appel a considéré que les deux lettres recommandées avec demande d'avis de réception envoyées les 19 et 30 septembre 2006, qu'elle a qualifiées de « mise en demeure », étaient antérieures à la publication de la déclaration d'insaisissabilité, par M. X..., de son domicile principal, et qu'il en résultait que cette déclaration était inopposable à la société Soflutraf (cf. arrêt, p. 6 § 5 et 6) ; que la cour d'appel a donc considéré que la naissance de la créance en réparation devait être fixée à la date de la mise en demeure adressée à M. X... ; qu'en se prononçant ainsi, à supposer même qu'une telle date soit pertinente, tandis que la société Soflutraf ne sollicitait l'octroi des intérêts de retard qu'à compter du 30 avril 2008, ce dont il résultait que cette société reconnaissait n'avoir formulé aucune mise en demeure de payer avant cette date, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige et violé l'article 4 du Code de procédure civile. SEPTIÈME MOYEN DE CASSATION, SUBSIDIAIRE : IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté M. X... de son appel en garantie dirigé contre la MAAF ; AUX MOTIFS QUE M. X... qui a souscrit une police multirisque professionnel de l'automobile et déclaré l'activité 3863 qui est l'activité de mécanicien matériel travaux publics ne peut pas demander à son assureur la garantie pour une activité étrangère à sa souscription qui relève d'une activité totalement différente ayant trait à la mécanique des moteurs de bateau ; qu'il s'agirait d'une interprétation totalement extensive alors que l'activité spécifique existe, donc suppose une couverture spécifique et une déclaration spécifique ; que faute d'elle, la cour déboute M. X... de sa demande en garantie (cf. arrêt, p. 7 § 3) ; 1°) ALORS QUE l'assureur de responsabilité professionnelle est tenu de garantir les dommages résultant de l'activité assurée telle qu'elle est définie aux conditions particulières ; qu'en l'espèce, M. X... produisait aux débats une attestation d'assurance de la MAAF datée du 7 octobre 2006 et selon laquelle il était garanti pour l'activité suivante « Mécanicien Mater. Trav. Publics » ; que, selon M. X..., cette activité comprenait l'ensemble de ses interventions en tant que mécanicien (cf. concl., p. 19 § 9 et 10) ; qu'en écartant la garantie de la MAAF au motif que les prétendus dommages causés à la société Soflutraf auraient résulté d'une activité « étrangère » à la souscription, «qui relève d'une activité totalement différente ayant trait à la mécanique des moteurs de bateau » et qu'il « s'agirait d'une interprétation totalement extensive alors que l'activité spécifique existe, donc suppose une couverture spécifique et une déclaration spécifique » (cf. arrêt, p. 7 § 3), tandis que la définition de l'activité garantie dans l'attestation d'assurance n'excluait pas les interventions de mécanique sur des moteurs de camion destinés à être posés sur des bateaux, pas plus qu'elle ne se limitait aux interventions sur les véhicules automobiles, ce dont il résultait que la garantie était applicable en la cause, la cour d'appel a dénaturé le sens clair et précis de l'attestation d'assurance du 7 octobre 2006 et violé l'article 1134 du Code civil ; 2°) ALORS QUE M. X... produisait aux débats deux avis d'échéance de la société MAAF mentionnant deux contrats multirisque professionnelle distincts, dont l'un était relatif à son activité de mécanicien, et l'autre relatif à son activité de professionnel de l'automobile (cf. prod. 5) ; qu'en énonçant que M. X... avait souscrit une police multirisque professionnel de l'automobile et qu'il avait déclaré l'activité 3863, qui est l'activité de mécanicien matériel travaux publics (cf. arrêt, p. 7 § 3), considérant ainsi qu'un seul contrat aurait été souscrit, la cour d'appel a dénaturé les avis d'échéances et violé l'article 1134 du Code civil ; 3°) ALORS QUE, EN TOUT ETAT DE CAUSE, l'assureur de responsabilité professionnelle est tenu de garantir les dommages résultant de l'activité assurée ; qu'en l'espèce, M. X... faisait valoir, sans être contesté, que les moteurs qui lui avaient été confiés pour réparation étaient des moteurs de camions, et en déduisait qu'il devait être garanti par la MAAF au titre de son contrat d'assurance multirisque «Professionnel de l'automobile», peu important que les moteurs aient été ensuite montés sur une péniche (cf. concl., p. 19 et 20) ; qu'en écartant la garantie de la MAAF au motif que le contrat d'assurance ne couvrait pas l'activité de réparation des moteurs de bateau (cf. arrêt, p. 7 § 3), sans rechercher si ce contrat ne garantissait pas l'activité de réparation des moteurs de camions, peu important l'engin destiné à être propulsé par de tels moteurs, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil