Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 6 octobre 2015, 13-26.071 13-26.072 13-26.073 13-26.074 13-26.076, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2015-10-06
Numéro d'affaire : 13-26071
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2013-09-10
Président : M. Mallard (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Coutard et Munier-Apaire, SCP Odent et Poulet

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu la connexité, joint les pourvois n° H 13-26.071 à K 1326074 et N 1326076 ; Attendu, selon les arrêts attaqués, que M. X... et Mmes Y..., Z..., A... et B..., engagés par l'association ADMR Cannes PA ont saisi la juridiction prud'homale de demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires pour des périodes antérieures et postérieures à l'application au 1er juin 2010 d'un accord de branche du secteur Aide à domicile du 30 mars 2006 organisant un régime de modulation du temps de travail ; Sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le moyen unique du pourvoi principal des salariés : Vu l'article 11 de l'accord de branche du secteur Aide à domicile du 30 mars 2006, les articles L. 1221-1 et L. 3171-4 du code du travail et 1134 du code civil ; Attendu que pour limiter la demande des salariés en rappel de salaire pour heures supplémentaires en rejetant les demandes relatives à la période à compter du 1er juin 2010 les arrêts, après avoir constaté que les intéressés avaient refusé de signer un avenant à leur contrat de travail instaurant une modulation de leur temps de travail, retiennent que l'ADMR a diffusé une note de service indiquant : « Comme annoncé dans les différents comptes rendus des réunions des délégués du personnel et lors de la réunion d'équipe de ce jour, l'ADMR Cannes met en place la modulation du temps de travail et ce à partir de ce jour. Les avenants au contrat de travail ont été établis. Ils seront soumis aux salariés pour signature individuellement. » qu'en conséquence l'employeur, désormais en adéquation avec toutes les conditions posées par les textes, a pu appliquer effectivement la modulation prévue par l'accord collectif du 3 mars 2006 à compter du 1er juin 2010 ; Qu'en statuant comme ainsi, alors que la mise en place de la modulation du temps de travail antérieure à l'entrée en vigueur de l'article 45 de la loi n° 2012-387 du 22 mars 2012, constitue une modification du contrat de travail, qui requiert l'accord exprès du salarié, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'ils limitent à une certaine somme au titre du rappel de salaire pour heures supplémentaires, les arrêts rendus le 10 septembre 2013, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant lesdits arrêts et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ; Condamne l'association ADMR Cannes PA aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne l'association ADMR Cannes PA à payer à M. X... et Mmes Y..., Z..., A... et B... la somme globale de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts partiellement cassés ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six octobre deux mille quinze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit par la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour Mme Y..., demanderesse au pourvoi principal n° H 13-26.071. Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné l'employeur à verser à la salariée la seule somme de 1.106 ¿ au titre du rappel de salaire correspondant aux heures supplémentaires, outre la somme de 110,60 € au titre des congés payés y afférents ; AUX MOTIFS QU' « un accord de branche relatif à l'aide à domicile a été négocié et signé par les partenaires sociaux le 30 Mars 2006, étendu par arrêté du 18 Décembre 2006 prévoyant la possibilité de mettre en place une modulation du temps de travail pour les salariés à temps plein ou à temps partiel. L'association ADMR avait dès lors la possibilité d'aménager le temps de travail de ses salariés en vertu de cet accord. L'association ADMR dit avoir appliqué, dans les faits, la modulation du temps de travail, même si le contrat de travail de Madame Y... n'y fait pas expressément référence Cependant, l'accord de branche stipule en son article 7 étendu que : Les organismes d'aide à domicile ont la possibilité de faire varier les horaires de travail hebdomadaire dans les limites de l'article 9 du présent accord, sur une base annuelle pour les salariés à temps plein au niveau de l'entreprise, de l'établissement ou d'un ou plusieurs services, en appliquant les dispositions de la loi Aubry II n° 2000-37 du 19 janvier 2000. La modulation consiste en la détermination d'une durée annuelle de travail pour chaque salarié qui se substitue à la durée mensuelle ou hebdomadaire de travail stipulée par le contrat de travail. La mise en place du temps plein modulé nécessite, de la part de l'employeur, une information des salariés précédée d'une consultation des institutions représentatives du personnel si elles existent. Il n'est pas contesté qu'elles n'existaient pas en l'espèce. L'article 8 précise que la modulation est établie sur la base d'un horaire hebdomadaire moyen, de telle sorte que, pour chaque salarié, les heures effectuées, au-delà ou en deçà de celui-ci, se compensent automatiquement dans le cadre de la période annuelle adoptée. L'horaire moyen servant de base à la modulation est l'horaire de 35 heures par semaine. L'article 9 dispose que la limite supérieure de la modulation est de 40 heures par semaine et la limite inférieure de la modulation est de 28 heures par semaine. En l'espèce, la salariée a eu une information précise et régulière sur la répartition de son temps de travail sur un mois grâce aux plannings du mois à venir qui lui ont été diffusés en temps utiles, et l'examen de ces documents permet de constater que l'employeur a appliqué des temps modulés sur une période de quatre semaines. Cependant, jusqu'en Juin 2010, les modalités de rémunération des heures supplémentaires n'ont pas été précisées, de même que les modalités du lissage de la rémunération, pas plus que les limites inférieures et supérieures de la modulation. Or, il résulte des plannings produits sous la forme de tableaux établis par l'employeur que la salariée a parfois exécuté 48 heures de travail dans la semaine. L'incidence considérable d'une telle amplitude sur la prise en compte des heures supplémentaires dans le cadre d'une modulation, détaillée dans l'accord de branche, n'a fait l'objet d'aucune information à la salariée. S'il est exact que la salariée n'a jamais contesté la répartition horaire de son travail, sa rémunération, ou le nombre d'heures rémunérées, la Cour retient néanmoins que l'ADMR ne peut soutenir qu'elle a, dans les faits, appliqué la modulation du temps de travail conformément à l'accord de branche du 30 mars 2006 étendu. La mise en place formelle, et conforme aux dispositions de l'accord de branche, de la modulation du temps de travail, n'a été effective que le 1 Juin 2010, lorsque l'ADMER a diffusé une note de service indiquant : « Comme annoncé dans les différents comptes rendus des réunions des délégués du personnel et lors de la réunion d'équipe de ce jour, l'ADMR CANNES met en place la modulation du temps de travail et ce à partir de ce jour. Les avenants au contrat de travail ont été établis. Ils seront soumis aux salariés pour signature individuellement. » L'employeur désormais en adéquation avec toutes les conditions posées par les textes a pu appliquer effectivement la modulation prévue par l'accord collectif du 3 Mars 2006 à compter du 1 Juin 2010 et la salariée ne saurait réclamer aucune heure supplémentaire accomplie postérieurement au 1 Juin 2010. En revanche, pour la période antérieure au 1 Juin 2010, et en l'état d'un contrat de travail prévoyant 35 heures hebdomadaires sans être assorti d'une modulation, toute heure accomplie au-delà des 35 heures doit être considérée comme une heure supplémentaire. Il appartient à la salariée de fournir au juge des éléments de nature à étayer sa demande, conformément aux dispositions de l'article L. 3171. 4 du code du travail. Madame Y... produit des plannings mensuels, sous forme de tableaux, sur lesquels figurent en regard de chaque jour du mois, la lettre J, M ou la lettre X et elle explique que la lettre J signifie Journée soit 8 heures de travail tandis que la lettre M signifie Matin soit 5 heures de travail et enfin que la lettre X signifie Repos. L'employeur ne conteste pas avoir établi ces tableaux mais considère que la demande au titre des heures supplémentaires n'est pas assez étayée. La salariée réclame les heures supplémentaires accomplies au-delà de 35 heures par semaine, depuis le jour de son embauche en se fondant sur les heures mentionnées sur ces plannings. Selon elle, il ressort de ces documents en question qu'elle a effectué 10 heures supplémentaires en 2005,161 heures en 2006, 126 heures supplémentaires en 2007,87 heures en 2008, 210 heures en 2009, 62 heures en 2010, soit un total de 656 heures supplémentaires. Mais l'examen attentif de ces tableaux conduit à la révélation de nombreuses anomalies dans les calculs auxquels la salariée a procédé. En effet la salariée dit s'être fiée aux plannings produits pour établir le nombre d'heures accomplies chaque semaine et en déduire le nombre d'heures supplémentaires effectuées au-delà de 35 heures hebdomadaires. Ainsi, il ressort de la comparaison entre les plannings produits en pièces 2,3,4,5 et 6 et l'exploitation chiffrée qui en a été faite par la salariée en pièces 32.a à 32.d que la salariée a commis de nombreuses erreurs de calcul qui ne sauraient être ici toutes listées. A titre d'exemple , la cour observe que la salariée a notamment retenu, en pièce « 32-a », 38 heures accomplies du 5 au 11 juin 2006, 43 heures du 19 au 25 Juin 2006,46 heures du 3 au 9 Juillet, 38 heures du 11 au 17 Septembre 2009, 46 heures du 20 au 26 novembre 2009 alors que ces décomptes sont erronées, les tableaux qu'elle produit en pièce « 2.a » faisant figurer un nombre d'heures inférieur à celui qu'elle a retenu. La liste de ces anomalies n'est pas exhaustive et pour n'en citer que quelques autres, il convient de se référer en pièce « 32.b », pour l'année 2007, aux semaines du 12 au 18 février, du 9 au 15 avril, du 4 au 10 Juin, du 18 au 24 Juin, du 16 au 22 juillet, du 30 au 5 Août ; en pièce « 32.c »pour l'année 2008, le nombre d'heures prétendument accompli durant les semaines du 5 au 11 Mai, du 14 au 20 Juillet, du 11 au 17 Août, du 22 au 28 Septembre est également erroné. L'année 2009, en pièce « 32,d » comporte également des erreurs. Ainsi la salariée a retenu par exemple qu'elle avait accompli 50 heures dans la semaine du 4 au 10 mai alors qu'elle en a fait 36, 39 heures dans la semaine du 29 au 5 juillet alors qu'elle en a fait 37 et ainsi de suite. En 2010, la salarié prétend avoir accompli , par exemple , 37 heures du 24 au 30 mai2010 ( pièce 32.e)alors qu'elle n'a travaillé que 8 heures le 24 mai et qu'elle était en congés ensuite ( pièce 6.i)... etc Ainsi si les plannings produits permettent d'établir que des heures supplémentaires ont été effectuées, l'employeur ne justifiant pas par ailleurs d'autres plannings que ceux-là, le nombre d'heures travaillées revendiqué de la salariée n'est pour autant pas fiable et celui des heures supplémentaires ne l'est donc pas plus et les écritures de la salariée aggravent la confusion. En l'état des éléments soumis à la cour, le rappel de salaires au titre des heures supplémentaires sera fixé à la somme de 1106 euros outre 110,60 euros au titre des congés payés y afférents. » (arrêt, p.5 à 7) ; 1./ ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence d'heures supplémentaires, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, le juge formant sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande ; qu'en l'espèce il résulte des propres constatations de la cour d'appel que la salariée avait produit les plannings mensuels établis par l'employeur, sous forme de tableaux sur lesquels figuraient, chaque jour du mois, ses horaires de travail ; qu'en cet état, il incombait à l'employeur, qui contestait l'exécution d'heures supplémentaires, de fournir aux juges tout autre élément de nature à remettre en cause les horaires effectivement réalisés par la salariée ; qu'après avoir relevé que les plannings produits par la salariée établissaient des heures supplémentaires effectuées et constaté que « l'employeur ne justifiai(n)t pas par ailleurs d'autres plannings que ceux-là », la cour d'appel ne pouvait limiter le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires au prétexte que le nombre revendiqué par la salariée n'était pas fiable, quand les seuls éléments de preuve avaient été fournis par la salariée et n'étaient pas utilement contestés par l'employeur qui ne justifiait pas des horaires effectivement réalisés, sans méconnaitre les règles de répartition de la charge de la preuve et violer l'article L 3171-4 du code du travail ; 2./ ALORS SUBSIDIAIREMENT ET EN TOUT ETAT DE CAUSE QUE s'il est souverain pour évaluer l'importance des heures supplémentaires, le juge doit néanmoins motiver sa décision et il ne peut procéder à une évaluation ni forfaitaire ni discrétionnaire; qu'en l'espèce, la cour d'appel ayant elle-même relevé que la salariée avait produit des plannings précis, journaliers, et que l'employeur ne justifiait d'aucun autre planning pour les contester, elle ne pouvait limiter le rappel de salaires au titre des heures supplémentaires à la somme de 1106 euros outre 110,60 euros au titre des congés payés y afférents au prétexte que « le nombre d'heures travaillées revendiqué de la salariée n'est pour autant pas fiable et celui des heures supplémentaires ne l'est donc pas plus et les écritures de la salariée aggravent la confusion », car cette motivation négative et imprécise quant au nombre d'heures supplémentaires effectuées caractérise une évaluation forfaitaire, prohibée ; que ce faisant, la cour d'appel a violé l'article L 3171-4 du code du travail ; 3./ ALORS QUE l'article 11 de l'accord de branche du secteur Aide à Domicile du 30 mars 2006 prévoit qu'en cas de mise en place d'une modulation du temps de travail, un contrat de travail soit établi ou un avenant à celui-ci précisant, entre autres, les éléments de la rémunération et les modalités de calcul de la rémunération lissée ainsi que la durée moyenne hebdomadaire sur l'année ; qu'après avoir constaté que le contrat de travail de la salariée ne prévoyait pas de modulation du temps de travail, la cour d'appel qui n'a pas relevé l'existence d'un avenant signé par la salariée, ne pouvait affirmer que l'employeur était en adéquation avec les conditions posées par les textes et était en droit d'appliquer la modulation prévue par l'accord collectif du 3 mars 2006 à compter du 1er juin 2010 car en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé le texte susvisé et les articles L 1221-1, L 3171-4 du code du travail et l'article 1134 du code civil ; 4./ ALORS QU'en tout état de cause, l'instauration d'une modulation du temps de travail, en ce qu'elle modifie le mode de détermination des heures supplémentaires, constitue une modification du contrat de travail qui requiert l'accord exprès du salarié ; que la mise en oeuvre de l'accord de branche du 30 mars 2006 étendu, à compter du 1er juin 2010, modifiait le mode de détermination des heures supplémentaires et nécessitait donc l'accord exprès de la salariée ; qu'en affirmant que la salariée ne pouvait réclamer le versement d'heures supplémentaires après le 1er juin 2010, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil et l'accord de branche susvisé. Moyen produit par la SCP Odent et Poulet, avocat aux Conseils, pour l'association ADMR Cannes PA, demanderesse au pourvoi incident n° H 13-26.071. II est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné l'ADMR à verser à Mme Y... la somme de 1 106 euros au titre du rappel d'heures supplémentaires outre la somme de 110,60 euros au titre des congés payés y afférents ; AUX MOTIFS QUE l'examen attentif des tableaux produits par Mme Y... aux débats conduit à la révélation de nombreuses anomalies ,dans les calculs auxquels la salarié a procédé ; qu'ainsi, si les plannings produits permettent d'établir que des heures supplémentaires ont été effectuées, l'employeur ne justifiant pas par ailleurs d'autres plannings que ceux-là, le nombre d'heures travaillées revendiqué de la salariée n'est pour autant pas fiable et celui des heures supplémentaires ne l'est donc pas non plus et les écritures de la salariée aggravent la confusion; qu'en l'état des éléments soumis à la cour, seul un rappel de salaires de 1 106 euros outre la somme de 110,60 euros au titre des congés payés y afférents, sera retenu au titre des heures supplémentaires effectuées ; ALORS QUE la preuve des heures de travail effectuées n'incombant pas spécialement à l'une des parties, si l'employeur doit fournir aux juges les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, celui-ci doit avoir fourni préalablement au juge les éléments de nature à étayer sa demande ; que tout en constatant que Mme Y... ne rapportait pas la preuve d'heures de travail supplémentaires effectives, au vu des plannings qu'elle avait produits aux débats, dont elle relève qu'ils étaient soit entachés d'erreur, soit incomplets, soit analysés avec inexactitude, la cour d'appel qui a cependant alloué à cette salariée une somme de 1 106 euros, n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatation desquelles se déduisait l'absence de tout droit de Mme Y... au moindre rappel d'heures supplémentaires au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail. Moyen produit par la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour Mme Z..., demanderesse au pourvoi principal n° G 13-26.072. Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné l'employeur à verser la seule somme de 2.881,05 € au titre du rappel de salaire correspondant aux heures supplémentaires, outre la somme de 288,10 € au titre des congés payés y afférents ; AUX MOTIFS QU' « Un accord de branche relatif à l'aide à domicile a été négocié et signé par les partenaires sociaux le 30 Mars 2006, étendu par arrêté du 18 Décembre 2006. Il prévoit la possibilité de mettre en place une modulation du temps de travail pour les salariés à temps plein ou à temps partiel. L'association ADMR avait en vertu de cet accord la possibilité d'aménager le temps de travail de ses salariés. L'association ADMR dit avoir appliqué, dans les faits, la modulation du temps de travail, même si le contrat de travail de Claudine Z... n'y fait pas expressément référence. Cependant, l'accord de branche stipule en son article 7 étendu que : Les organismes d'aide à domicile ont la possibilité de faire varier les horaires de travail hebdomadaire dans les limites de l'article 9 du présent accord, sur une base annuelle pour les salariés à temps plein au niveau de l'entreprise, de l'établissement ou d'un ou plusieurs services, en appliquant les dispositions de la loi Aubry II no 2000-37 du 19 janvier 2000. La modulation consiste en la détermination d'une durée annuelle de travail pour chaque salarié qui se substitue à la durée mensuelle ou hebdomadaire de travail stipulée par le contrat de travail. La mise en place du temps plein modulé nécessite, de la part de l'employeur, une information des salariés précédée d'une consultation des institutions représentatives du personnel si elles existent. Il n'est pas contesté qu'elles n'existaient pas en l'espèce. L'article 8 précise que la modulation est établie sur la base d'un horaire hebdomadaire moyen, de telle sorte que, pour chaque salarié, les heures effectuées, au-delà ou en deçà de celui-ci, se compensent automatiquement dans le cadre de la période annuelle adoptée. L'horaire moyen servant de base à la modulation est l'horaire de 35 heures par semaine. L'article 9 dispose que la limite supérieure de la modulation est de 40 heures par semaine et la limite inférieure de la modulation est de 28 heures par semaine. L'ADMR n'a, dans le contrat de travail signé par Claudine Z... donné aucune indication sur les modalités de la modulation qu'elle a appliqué. Il est constant que la salariée a eu une information précise et régulière sur la répartition de son temps de travail sur un mois grâce aux plannings du mois à venir qui lui ont été diffusés en temps utiles, et l'examen de ces documents permet de constater que l'employeur a appliqué des temps modulés sur une période de quatre semaines. Cependant les modalités de rémunération des heures supplémentaires n'ont pas été précisées, de même que les modalités du lissage de la rémunération, pas plus que les limites inférieures et supérieures de la modulation. Or, il résulte des plannings produits que la salariée a parfois exécuté 47 heures de travail dans la semaine ( notamment du 9 au 15 Novembre 2009 ). L'incidence d'une telle amplitude sur la prise en compte des heures supplémentaires dans le cadre d'une modulation est importante, détaillée dans l'accord de branche, mais aucune indication n'a été donnée explicitement à la salariée sur ce point. S'il est exact que la salariée n'a jamais contesté la répartition horaire de son travail, sa rémunération, ou le nombre d'heures rémunérées, la Cour retient néanmoins que l'ADMR ne peut soutenir qu'elle a, dans les faits, appliqué la modulation du temps de travail conformément à l'accord de branche du 30 mars 2006 étendu. La mise en place formelle, et conforme aux dispositions de l'accord de branche, de la modulation du temps de travail, n'a été effective que le 1 Juin 2010, lorsque l'ADMR a diffusé une note de service indiquant : « Comme annoncé dans les différents comptes rendus des réunions des délégués du personnel et lors de la réunion d'équipe de ce jour, l'ADMR CANNES met en place la modulation du temps de travail et ce à partir de ce jour. Les avenants au contrat de travail ont été établis. Ils seront soumis aux salariés pour signature individuellement. » Cet avenant ne modifiait pas les conditions de travail des salariés, identiques avant et après le 1er Juin 2010. L'employeur désormais en adéquation avec toutes les conditions posées par les textes a pu appliquer effectivement la modulation prévue par l'accord collectif du 3 Mars 2006. La salariée ne saurait réclamer aucune heure supplémentaire accomplie postérieurement au 1er Juin 2010. En revanche, pour la période antérieure au 1 Juin 2010, et en l'état d'un contrat de travail prévoyant 35 heures hebdomadaires sans être assorti d'une modulation, toute heure accomplie au-delà des 35 heures doit être considérée comme une heure supplémentaire. Il appartient à la salariée de fournir au juge des éléments de nature à étayer sa demande, conformément aux dispositions de l'article L. 3171. 4 du code du travail. Claudine Z... produit des plannings mensuels sur lesquels figurent en regard de chaque jour du mois, la lettre J, M ,S ou la lettre X et explique que la lettre J signifie Journée et correspond nécessairement à 8 heures de travail tandis que la lettre M signifie Matin soit 5 heures de travail, la lettre S signifie Soirée soit 3 heures de travail et enfin que la lettre X signifie Repos. L'employeur ne conteste pas avoir établi ces tableaux mais considère que la demande au titre des heures supplémentaires n'est pas assez étayée. La salariée réclame les heures supplémentaires accomplies au-delà de 35 heures par semaine, depuis le jour de son embauche, en se fondant sur les heures mentionnées sur ces plannings. Selon elle, il ressort de ces documents qu'elle a effectué 750 heures supplémentaires de 2009 à Juin 2010. Mais l'examen attentif de ces tableaux conduit à la révélation de nombreuses anomalies. Ainsi par exemple la ligne du tableau de Mars 2006 concernant la salariée Claudine n'est pas renseignée alors que la salariée revendique avoir accompli dans cette période 17 heures supplémentaires. Le tableau de Janvier 2009 fait ressortir que la salariée était en arrêt de travail du 1 Janvier 2009 et qu'elle a accompli ensuite 32 heures de travail dans la semaine du 19 au 25 janvier, pourtant la salariée revendique pour cette semaine l'accomplissement de 46 heures de travail (et donc de 11 heures supplémentaires ).Durant la semaine du 2 au 8 Février il ressort du tableau que la salariée a accompli 40 heures de travail alors qu'elle en revendique 49, dont 14 heures supplémentaires. Il apparaît ainsi que, pour l'année 2009 par exemple, la salariée réclame le paiement de 39 heures supplémentaires alors qu'elle n'en a accompli que 19. Certaines mentions figurant en regard des jours de la semaine ne sont pas explicitées par la salariée, en particulier les mentions chiffrées manuscrites ou dactylographiées ainsi que la mention MA. Les calculs sont dès lors incompréhensibles. Ainsi, notamment pour la semaine du 2 au 8 Octobre 2006, la salariée prétend avoir accompli 40 heures de travail alors qu'il résulte des mentions figurant sur le planning qu'elle a accompli 26 heures de travail, complétées par deux jours mentionnés « MA» inexpliqués. Force est de constater que la salariée, à qui il incombe d'étayer sa demande, ne produit pas le détail de l'ensemble de ses calculs et que lorsque la cour vérifie, par exemple, les semaines du 12 au 18 juin 2006, du 10 au 16 Juillet 2006,du 7 au 13 Aout 2006...etc, le nombre d'heures prétendument travaillées dans la semaine est amplifié par rapport à celui qui résulte du tableau. Des anomalies ressortent également de l'année 2007. Ainsi la salariée revendique avoir accompli 43 heures du 5 au 11 Février 2007 alors que le tableau mentionne pour le lundi 5 « AT » et pour le reste de la semaine, trois « J » et deux « M » ce qui correspond à 34 heures de travail au total et non 43 heures. A l'inverse selon le planning, Claudine Z... aurait effectué 42 heures entre le 1 et le 7 Octobre 2007 mais elle ne réclame rien pour cette semaine là !. Par ailleurs la salariée réclame des sommes au titre d'un rappel de 15 heures supplémentaires effectuées en 2005 alors qu'elle a saisi le Conseil de Prud'hommes le 20 Décembre 2010 et que sa demande est atteinte par la prescription quinquennale. Enfin, la salariée réclame à tort le versement d'heures supplémentaires accomplies au-delà du 1 Juin 2010 puisqu'à cette époque la salariée avait été clairement informée des modalités de la modulation, qui ne modifiaient pas les conditions d'exercice de son contrat de travail et que la mise en place effective de cette modulation exclut la réclamation de la salariée au titre d'heures supplémentaires (en l'espèce 12 heures) qui n'en sont pas. Ainsi si les plannings produits permettent d'établir que des heures supplémentaires ont été effectuées, l'employeur ne justifiant pas par ailleurs d'autres plannings que ceux là, le nombre d'heures travaillées revendiqué de la salariée n'est pour autant pas fiable et celui des heures supplémentaires ne l'est donc pas plus. En l'état des éléments soumis à la cour, seul un rappel de salaires de 2881,05 euros outre la somme de 288,10 euros au titre des congés payés y afférents sera retenu au titre des heures supplémentaires effectuées » (arrêt, p.5 à 7) ; 1./ ALORS QU' en cas de litige relatif à l'existence d'heures supplémentaires, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, le juge formant sa conviction au vue de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande ; qu'en l'espèce il résulte des propres constatations de la cour d'appel que la salariée avait produit des plannings mensuels établis par l'employeur, sous forme de tableaux sur lesquels figuraient, chaque jour du mois, ses horaires de travail ; qu'en cet état, il incombait à l'employeur, qui contestait l'exécution d'heures supplémentaires, de fournir aux juges tout autre élément de nature à remettre en cause les horaires effectivement réalisés par la salariée ; qu'après avoir relevé que les plannings produits par la salariée établissaient des heures supplémentaires effectuées et constaté que « l'employeur ne justifiai(n)t pas par ailleurs d'autres plannings que ceux-là », la cour d'appel ne pouvait limiter le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires au prétexte que le nombre revendiqué par la salariée n'était pas fiable, quand les seuls éléments de preuve avaient été fournis par la salariée et n'étaient pas utilement contestés par l'employeur qui ne justifiait pas des horaires effectivement réalisés, sans méconnaitre les règles de répartition de la charge de la preuve et violer l'article L 3171-4 du code du travail ; 2./ ALORS SUBSIDIAIREMENT ET EN TOUT ETAT DE CAUSE QUE s'il est souverain pour évaluer l'importance des heures supplémentaires, le juge doit néanmoins motiver sa décision et il ne peut procéder à une évaluation ni forfaitaire ni discrétionnaire; qu'en l'espèce, la cour d'appel ayant elle-même relevé que la salariée avait produit des plannings précis, journaliers, et que l'employeur ne justifiait d'aucun autre planning pour les contester, elle ne pouvait limiter le rappel de salaires au titre des heures supplémentaires à la somme de 2881,05 euros outre 288,10 euros au titre des congés payés y afférents » au prétexte que « le nombre d'heures travaillées revendiqué de la salariée n'est pour autant pas fiable et celui des heures supplémentaires ne l'est donc pas plus », car cette motivation négative et imprécise quant au nombre d'heures supplémentaires effectuées caractérise une évaluation forfaitaire, prohibée ; que ce faisant, la cour d'appel a violé l'article L 3171-4 du code du travail ; 3./ ALORS QUE l'article 11 de l'accord de branche du secteur Aide à Domicile du 30 mars 2006 prévoit qu'en cas de mise en place d'une modulation du temps de travail, un contrat de travail soit établi ou un avenant à celui-ci précisant, entre autres, les éléments de la rémunération et les modalités de calcul de la rémunération lissée ainsi que la durée moyenne hebdomadaire sur l'année ; qu'après avoir constaté que le contrat de travail de la salariée ne prévoyait pas de modulation du temps de travail, la cour d'appel qui n'a pas relevé l'existence d'un avenant signé par la salariée, ne pouvait affirmer que l'employeur était en adéquation avec les conditions posées par les textes et était en droit d'appliquer la modulation prévue par l'accord collectif du 3 mars 2006 à compter du 1er juin 2010 car en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé le texte susvisé et les articles L 1121-1, L 3171-4 du code du travail et l'article 1134 du code civil ; 4./ ALORS QU' en tout état de cause, l'instauration d'une modulation du temps de travail, en ce qu'elle modifie le mode de détermination des heures supplémentaires, constitue une modification du contrat de travail qui requiert l'accord exprès du salarié ; que la mise en oeuvre de l'accord de branche du 30 mars 2006 étendu, à compter du 1er juin 2010, modifiait le mode de détermination des heures supplémentaires et nécessitait donc l'accord exprès de la salariée ; que la mise en oeuvre de l'accord de branche du 30 mars 2006 étendu, à compter du 1er juin 2010, modifiait le mode de détermination des heures supplémentaires et nécessitait donc l'accord exprès de la salariée ; qu'en affirmant que la salariée ne pouvait réclamer le versement d'heures supplémentaires après le 1er juin 2010, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil et l'accord de branche susvisé ; 5./ ALORS ENFIN QUE le délai de prescription des salaires court à compter de la date à laquelle la créance salariale est devenue exigible ; que, pour les salariés payés au mois, la date d'exigibilité du salaire correspond à la date habituelle du paiement des salaires en vigueur dans l'entreprise et concerne l'intégralité du salaire afférent au mois considéré ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que la réclamation au titre d'un rappel de 15 heures supplémentaires effectuées en 2005 était prescrite au jour de la saisine de la juridiction prud'homale le 20 décembre 2010 ; qu'en omettant de rechercher la date à laquelle la créance était exigible, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L 3245-1 du Code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi 2013-501 du 14 juin 2013, ensemble les articles L 3171-4 et L 3242-1 du Code du travail. Moyen produit par la SCP Odent et Poulet, avocat aux Conseils, pour l'association ADMR Cannes PA, demanderesse au pourvoi incident n° G 13-26.072. II est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné l'ADMR à verser à Mme Z... la somme de 2 881,05 euros au titre du rappel d'heures supplémentaires outre la somme de 288,10 euros au titre des congés payés y afférents ; AUX MOTIFS QUE l'examen attentif des tableaux produits par Mme Z... aux débats conduit à la révélation de nombreuses anomalies, qu'il s'agisse du tableau de mars 2006, de celui de janvier 2009, la salariée réclamant le paiement de 39 heures supplémentaires alors qu'elle n'en a accompli que 19 ; que certaines mentions en regard des jours de la semaine ne sont pas explicitées par la salariée ; que force est de constater que la salariée, à qui il incombe d'étayer sa demande, ne produit pas le détail de l'ensemble de ses calculs et que lorsque la cour vérifie, par exemple, les semaines du 12 au 18 juin 2006, du 10 au 16 juillet 2006, du 7 au 13 août 2006, le nombre d'heures prétendument travaillées dans la semaine est amplifié par rapport à celui qui résulte du tableau ; que des anomalies ressortent également de l'année 2007 ; qu'ainsi, si les plannings produits permettent d'établir que des heures supplémentaires ont été effectuées, l'employeur ne justifiant pas par ailleurs d'autres plannings que ceuxlà, le nombre d'heures travaillées revendiqué de la salariée n'est pour autant pas fiable et celui des heures supplémentaires ne l'est donc pas non plus ; qu'en l'état des éléments soumis à la cour, seul un rappel de salaires de 2 881,05 euros outre la somme de 288,10 euros au titre des congés payés y afférents, sera retenu au titre des heures supplémentaires effectuées ; ALORS QUE la preuve des heures de travail effectuées n'incombant pas spécialement à l'une des parties, si l'employeur doit fournir aux juges les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, celui-ci doit avoir fourni préalablement au juge les éléments de nature à étayer sa demande ; que tout en constatant que Mme Z... ne rapportait pas la preuve d'heures de travail supplémentaires effectives, au vu des plannings qu'elle avait produits aux débats, dont elle relève qu'ils étaient soit entachés d'erreur, soit incomplets, soit analysés avec inexactitude, la cour d'appel qui a cependant alloué à cette salariée une somme de 2 881,05 euros, n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatation desquelles se déduisait l'absence de tout droit de Mme Z... au moindre rappel d'heures supplémentaires au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail. Moyen produit par la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour M. X..., demandeur au pourvoi principal n° J 13-26.073. Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné l'employeur à verser au salarié la seule somme de 1.540,31 € au titre du rappel de salaire correspondant aux heures supplémentaires, outre la somme de 154 € au titre des congés payés y afférents ; AUX MOTIFS QU' « un accord de branche relatif à l'aide à domicile a été négocié et signé par les partenaires sociaux le 30 Mars 2006, étendu par arrêté du 18 Décembre 2006 prévoyant la possibilité de mettre en place une modulation du temps de travail pour les salariés à temps plein ou à temps partiel. L'association ADMR avait dès lors la possibilité d'aménager le temps de travail de ses salariés en vertu de cet accord. L'association ADMR dit avoir appliqué, dans les faits, la modulation du temps de travail, même si le contrat de travail de Monsieur X... n'y fait pas expressément référence. Cependant, l'accord de branche stipule en son article 7 étendu que : « Les organismes d'aide à domicile ont la possibilité de faire varier les horaires de travail hebdomadaire dans les limites de l'article 9 du présent accord, sur une base annuelle pour les salariés à temps plein au niveau de l'entreprise, de l'établissement ou d'un ou plusieurs services, en appliquant les dispositions de la loi Aubry II n° 2000-37 du 19 janvier 2000. La modulation consiste en la détermination d'une durée annuelle de travail pour chaque salarié qui se substitue à la durée mensuelle ou hebdomadaire de travail stipulée par le contrat de travail. La mise en place du temps plein modulé nécessite, de la part de l'employeur, une information des salariés précédée d'une consultation des institutions représentatives du personnel si elles existent ». Il n'est pas contesté qu'elles n'existaient pas en l'espèce. L'article 8 précise que « la modulation est établie sur la base d'un horaire hebdomadaire moyen, de telle sorte que, pour chaque salarié, les heures effectuées, au-delà ou en deçà de celui-ci, se compensent automatiquement dans le cadre de la période annuelle adoptée. L'horaire moyen servant de base à la modulation est l'horaire de 35 heures par semaine. L'article 9 dispose que la limite supérieure de la modulation est de 40 heures par semaine et la limite inférieure de la modulation est de 28 heures par semaine ». En l'espèce, le salarié a eu une information précise et régulière sur la répartition de son temps de travail sur un mois grâce aux plannings du mois à venir qui lui ont été diffusés en temps utiles, et l'examen de ces documents permet de constater que l'employeur a appliqué des temps modulés sur une période de quatre semaines. Cependant, jusqu'en Juin 2010, les modalités de rémunération des heures supplémentaires n'ont pas été précisées, de même que les modalités du lissage de la rémunération, pas plus que les limites inférieures et supérieures de la modulation. Or, il résulte des plannings produits sous la forme de tableaux établis par l'employeur que le salarié a parfois exécuté 48 heures de travail dans la semaine. L'incidence considérable d'une telle amplitude sur la prise en compte des heures supplémentaires dans le cadre d'une modulation, détaillée dans l'accord de branche, n'a fait l'objet d'aucune information à la salariée. S'il est exact que le salarié n'a jamais contesté la répartition horaire de son travail, sa rémunération, ou le nombre d'heures rémunérées, la Cour retient néanmoins que l'ADMR ne peut soutenir qu'elle a, dans les faits, appliqué la modulation du temps de travail conformément à l'accord de branche du 30 mars 2006 étendu. La mise en place formelle, et conforme aux dispositions de l'accord de branche, de la modulation du temps de travail, n'a été effective que le 1 Juin 2010, lorsque l'ADMR a diffusé une note de service indiquant : « Comme annoncé dans les différents comptes rendus des réunions des délégués du personnel et lors de la réunion d'équipe de ce jour, l'ADMR CANNES met en place la modulation du temps de travail et ce à partir de ce jour. Les avenants au contrat de travail ont été établis. Ils seront soumis aux salariés pour signature individuellement. » L'employeur désormais en adéquation avec toutes les conditions posées par les textes a pu appliquer effectivement la modulation prévue par l'accord collectif du 3 Mars 2006 à compter du 1 Juin 2010 et le salarié qui a de surcroît signé l'avenant en question ne saurait réclamer aucune heure supplémentaire accomplie postérieurement au 1 Juin 2010. En revanche, pour la période antérieure au 1 Juin 2010, et en l'état d'un contrat de travail prévoyant 35 heures hebdomadaires sans être assorti d'une modulation, toute heure accomplie au-delà des 35 heures doit être considérée comme fine heure supplémentaire. Il appartient au salarié de fournir au juge des éléments de nature à étayer sa demande, conformément aux dispositions de l'article L. 3171. 4 du code du travail. Le salarié produit des plannings mensuels, sous forme de tableaux, sur lesquels figurent en regard de chaque jour du mois, la lettre J, M ou la lettre X et il explique que la lettre J signifie Journée soit 8 heures de travail tandis que la lettre M signifie Matin soit 5 heures de travail et enfin que la lettre X signifie Repos. Ces tableaux permettent seulement de savoir si le salarié a travaillé le matin, la journée, la soirée ou l'après midi ou bien s'il était en congés payés ou en repos. L'amplitude horaire n'est pas précisée sur ces plannings et s'il n'est pas contesté que J correspond à 8 heures et M à 5 heures, les mentions chiffrées figurant également en regard de certains jours ne sont pas explicitées. L'employeur ne conteste pas avoir établi ces tableaux mais considère que la demande au titre des heures supplémentaires n'est pas assez étayée. Le salarié réclame les heures supplémentaires accomplies au-delà de 35 heures par semaine, depuis le jour de son embauche en se fondant sur les heures mentionnées sur ces plannings. Il résulte de ces documents qu'il a effectué 224 heures supplémentaires en 2009,97 heures en 2010 soit un total de 321 heures supplémentaires. Mais l'examen attentif des pièces produites conduit la cour à relever qu'il manque le tableau de Juillet 2010 et de Mars 2009 et à observer certaines anomalies dans les calculs auxquels le salarié a procédé. La cour, s'en tenant aux seules explications données par le salarié sur l'exploitation des lettres mentionnées sur le tableau, constate que lorsque le salarié revendique avoir travaillé par exemple 42 heures dans la semaine du 4 au 10 Mai, il n'a selon le tableau accompli que 5 journées travaillées soit 40 heures de travail. Ainsi, il ressort de la comparaison entre les plannings produits en pièces 2,3,4,5 et 6 et l'exploitation chiffrée qui en a été faite par la salariée en pièces 26.a que le salarié a commis des erreurs de calcul qui ne sauraient être ici toutes listées. Dès lors, si les plannings produits permettent d'établir que des heures supplémentaires ont été effectuées, l'employeur ne justifiant pas par ailleurs d'autres plannings que ceux là, le nombre d'heures travaillées revendiqué de la salariée n'est pour autant pas fiable et celui des heures supplémentaires ne l'est donc pas plus. En outre, la demande au titre des heures supplémentaires effectuées en mars 2009 et Juillet 2010 notamment, n'est étayée par aucun planning. En l'état des éléments soumis à la cour, la demande de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires est justifiée à hauteur de la somme de 1540,31 euros outre 154 euros au titre des congés payés y afférents » (arrêt p.5 à 7) ; ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence d'heures supplémentaires, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, le juge formant sa conviction au vue de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande ; qu'en l'espèce il résulte des propres constatations de la cour d'appel que le salarié avait produit des plannings mensuels établis par l'employeur, sous forme de tableaux sur lesquels figuraient, chaque jour du mois, ses horaires de travail ; qu'en cet état, il incombait à l'employeur, qui contestait l'exécution d'heures supplémentaires, de fournir aux juges tout autre élément de nature à remettre en cause les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'après avoir relevé que les plannings produits par le salarié établissaient des heures supplémentaires effectuées et constaté que « l'employeur ne justifiai(n)t pas par ailleurs d'autres plannings que ceux-là », la cour d'appel ne pouvait limiter le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires au prétexte que le nombre revendiqué par le salarié n'était pas fiable, quand les seuls éléments de preuve avaient été fournis par le salarié et n'étaient pas utilement contestés par l'employeur qui ne justifiait pas des horaires effectivement réalisés, sans méconnaitre les règles de répartition de la charge de la preuve et violer l'article L 3171-4 du code du travail ; 2./ ALORS SUBSIDIAIREMENT ET EN TOUT ETAT DE CAUSE QUE s'il est souverain pour évaluer l'importance des heures supplémentaires, le juge doit néanmoins motiver sa décision et il ne peut procéder à une évaluation ni forfaitaire ni discrétionnaire; qu'en l'espèce, la cour d'appel ayant elle-même relevé que le salarié avait produit des plannings précis, journaliers, et que l'employeur ne justifiait d'aucun autre planning pour les contester, elle ne pouvait limiter le rappel de salaires au titre des heures supplémentaires sera fixé à la somme de 1540,31 euros outre 154 euros au titre des congés payés y afférents au prétexte que « le nombre d'heures travaillées revendiqué de la salariée n'est pour autant pas fiable et celui des heures supplémentaires ne l'est donc pas plus », car cette motivation négative et imprécise quant au nombre d'heures supplémentaires effectuées caractérise une évaluation forfaitaire, prohibée ; que ce faisant, la cour d'appel a violé l'article L 3171-4 du code du travail. Moyen produit par la SCP Odent et Poulet, avocat aux Conseils, pour l'association ADMR Cannes PA, demanderesse au pourvoi incident n° J 13-26.073. II est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné l'ADMR à verser à M. X... la somme de 1540,31 euros au titre du rappel d'heures supplémentaires outre la somme de 154 euros au titre des congés payés y afférents ; AUX MOTIFS QUE l'examen attentif des pièces produites conduit la cour à relever qu'il manque le tableau de juillet 2010 et de mars 2009 et à observer certaines anomalies dans les calculs auxquels le salarié a procédé ; que dès lors, si les plannings produits permettent d'établir que des heures supplémentaires ont été effectuées, l'employeur ne justifiant pas par ailleurs d'autres plannings que ceux-là, le nombre d'heures travaillées revendiqué du salarié n'est pour autant pas fiable et celui des heures supplémentaires ne l'est donc pas non plus; qu'en l'état des éléments soumis à la cour, la demande de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires est justifiée à hauteur de 1540,31, euros outre 154 euros au titre des congés payés y afférents ; ALORS QUE la preuve des heures de travail effectuées n'incombant pas spécialement à l'une des parties, si l'employeur doit fournir aux juges les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, celui-ci doit avoir fourni préalablement au juge les éléments de nature à étayer sa demande ; que tout en constatant que M. X... ne rapportait pas la preuve d'heures de travail supplémentaires effectives, au vu des plannings qu'il avait produits aux débats, dont elle relève qu'ils étaient soit entachés d'erreur, soit incomplets, soit analysés avec inexactitude, la cour d'appel qui a cependant alloué à ce salarié une somme de 1540,31 euros, n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatation desquelles se déduisait l'absence de tout droit de M. X... au moindre rappel d'heures supplémentaires au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail. Moyen produit par la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour Mme A..., demanderesse au pourvoi principal n° K 13-26.074. Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné l'employeur à verser à la salariée la seule somme de 1.568,15 € au titre du rappel de salaire correspondant aux heures supplémentaires, outre la somme de 156,81 € au titre des congés payés y afférents ; AUX MOTIFS QU' « un accord de branche relatif à l'aide à domicile a été négocié et signé par les partenaires sociaux le 30 Mars 2006, étendu par arrêté du 18 Décembre 2006 prévoyant la possibilité de mettre en place une modulation du temps de travail pour les salariés à temps plein ou à temps partiel. L'association ADMR avait dès lors la possibilité d'aménager le temps de travail de ses salariés en vertu de cet accord. L'association ADMR dit avoir appliqué, dans les faits, la modulation du temps de travail, même si le contrat de travail de Madame A... n'y fait pas expressément référence Cependant, l'accord de branche stipule en son article 7 étendu que : Les organismes d'aide à domicile ont la possibilité de faire varier les horaires de travail hebdomadaire dans les limites de l'article 9 du présent accord, sur une base annuelle pour les salariés à temps plein au niveau de l'entreprise, de l'établissement ou d'un ou plusieurs services, en appliquant les dispositions de la loi Aubry II n° 2000-37 du 19 janvier 2000. La modulation consiste en la détermination d'une durée annuelle de travail pour chaque salarié qui se substitue à la durée mensuelle ou hebdomadaire de travail stipulée par le contrat de travail. La mise en place du temps plein modulé nécessite, de la part de l'employeur, une information des salariés précédée d'une consultation des institutions représentatives du personnel si elles existent. Il n'est pas contesté qu'elles n'existaient pas en l'espèce. L'article 8 précise que la modulation est établie sur la base d'un horaire hebdomadaire moyen, de telle sorte que, pour chaque salarié, les heures effectuées, au-delà ou en deçà de celui-ci, se compensent automatiquement dans le cadre de la période annuelle adoptée. L'horaire moyen servant de base à la modulation est l'horaire de 35 heures par semaine. L'article 9 dispose que la limite supérieure de la modulation est de 40 heures par semaine et la limite inférieure de la modulation est de 28 heures par semaine. L'ADMR n'a, dans le contrat de travail signé par Madame A..., donné aucune indication sur les modalités de la modulation qu'elle a appliqué. Il est constant que la salariée a eu une information précise et régulière sur la répartition de son temps de travail sur un mois grâce aux plannings du mois à venir qui lui ont été diffusés en temps utiles, et l'examen de ces documents permet de constater que l'employeur a appliqué des temps modulés sur une période de quatre semaines. Cependant les modalités de rémunération des heures supplémentaires n'ont pas été précisées , de même que les modalités du lissage de la rémunération , pas plus que les limites inférieures et supérieures de la modulation. Or, il résulte des plannings produits que la salariée a parfois exécuté 45 heures de travail dans la semaine. L'incidence d'une telle amplitude sur la prise en compte des heures supplémentaires dans le cadre d'une modulation est importante, détaillée dans l'accord de branche, et aucune indication n'a été donnée explicitement à la salariée sur ce point. S'il est exact que la salariée n'a jamais contesté la répartition horaire de son travail, sa rémunération, ou le nombre d'heures rémunérées, la Cour retient néanmoins que l'ADMR ne peut soutenir qu'elle a, dans les faits, appliqué la modulation du temps de travail conformément à l'accord de branche du 30 mars 2006 étendu. La mise en place formelle, et conforme aux dispositions de l'accord de branche, de la modulation du temps de travail, n'a été effective que le 1 Juin 2010, lorsque l'ADMR a diffusé une note de service indiquant : « Comme annoncé dans les différents comptes rendus des réunions des délégués du personnel et lors de la réunion d'équipe de ce jour, l'ADMR CANNES met en place la modulation du temps de travail et ce à partir de ce jour. Les avenants au contrat de travail ont été établis. Ils seront soumis aux salariés pour signature individuellement. » L'employeur désormais en adéquation avec toutes les conditions posées par les textes a pu appliquer effectivement la modulation prévue par l'accord collectif du 3 Mars 2006. La salariée ne saurait réclamer aucune heure supplémentaire accomplie postérieurement au 1er Juin 2010. En l'occurrence elle réclame 25 heures supplémentaires prétendument réalisées après le 1 Juin 2010 et jusqu'en Octobre 2010.Cette demande pour cette période là ne saurait prospérer. En revanche, pour la période antérieure au 1er Juin 2010, et en l'état d'un contrat de travail prévoyant 35 heures hebdomadaires sans être assorti d'une modulation, toute heure accomplie au-delà des 35 heures doit être considérée comme une heure supplémentaire Il appartient à la salariée de fournir au juge des éléments de nature à étayer sa demande, conformément aux dispositions de l'article L. 3171. 4 du code du travail. Madame A... produit des plannings mensuels sur lesquels figurent en regard de chaque jour du mois, la lettre J, M ou la lettre X et explique que la lettre J signifie Journée soit8 heures de travail tandis que la lettre M signifie Matin soit 5 heures de travail et enfin que la lettre X signifie Repos. L'employeur ne conteste pas avoir établi ces tableaux mais considère que la demande au titre des heures supplémentaires n'est pas assez étayée. La salariée réclame les heures supplémentaires accomplies au-delà de 35 heures par semaine, depuis le jour de son embauche en se fondant sur les heures mentionnées sur ces plannings. Selon elle, il ressort de ces documents qu'elle a effectué 147 heures supplémentaires en 2009, 52 heures entre Janvier et Juin 2010, soit un total de 199 heures supplémentaires. Mais l'examen attentif de ces tableaux conduit à la révélation de quelques anomalies dans les calculs auxquels la salariée a procédé. En effet la salariée dit s'être fiée aux plannings produits pour établir le nombre d'heures accomplies chaque semaine et en déduire le nombre d'heures supplémentaires effectuées au-delà de 35 heures hebdomadaires. Ainsi, à titre d'exemple, la cour observe que la salariée soutient avoir effectué, en se fondant sur ces tableaux, 48 heures de travail dont 13 heures supplémentaires entre le 17 et le 23 Mai 2010 alors qu'il ressort des plannings produits ( pièce 6.i) que la salarié était en congé du 17 au 19 inclus et qu'elle a travaillé 24 heures du 20 au 23, de sorte qu'elle ne peut prétendre au règlement d'aucune heure supplémentaire pour cette semaine là. S'agissant de la semaine du 7 au 13 septembre 2009 la salariée prétend avoir effectué 47 heures de travail alors que le tableau en mentionne 45. Ainsi, si les plannings produits permettent d'établir que des heures supplémentaires ont été effectuées, l'employeur ne justifiant pas par ailleurs d'autres plannings que ceux là, le nombre d'heures travaillées revendiqué de la salariée n'est pour autant pas fiable et celui des heures supplémentaires ne l'est donc pas plus et les écritures de la salariée aggravent la confusion. En l'état des éléments soumis à la cour, seul un rappel de salaires de 1568,15 euros sera retenu au titre des heures supplémentaires accomplies entre Avril 2009 et Juin 2010, outre 156,81 euros au titre des congés payés y afférents. » (arrêt p.5 à 7) ; 1./ ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence d'heures supplémentaires, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, le juge formant sa conviction au vue de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande ; qu'en l'espèce il résulte des propres constatations de la cour d'appel que la salariée avait produit des plannings mensuels établis par l'employeur, sous forme de tableaux sur lesquels figuraient, chaque jour du mois, ses horaires de travail ; qu'en cet état, il incombait à l'employeur, qui contestait l'exécution d'heures supplémentaires, de fournir aux juges tout autre élément de nature à remettre en cause les horaires effectivement réalisés par la salariée ; qu'après avoir relevé que les plannings produits par la salariée établissaient des heures supplémentaires effectuées et constaté que « l'employeur ne justifiai(n)t pas par ailleurs d'autres plannings que ceux-là », la cour d'appel ne pouvait limiter le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires au prétexte que le nombre revendiqué par la salariée n'était pas fiable, quand les seuls éléments de preuve avaient été fournis par la salariée et n'étaient pas utilement contestés par l'employeur qui ne justifiait pas des horaires effectivement réalisés, sans méconnaitre les règles de répartition de la charge de la preuve et violer l'article L 3171-4 du code du travail ; 2./ ALORS SUBSIDIAIREMENT ET EN TOUT ETAT DE CAUSE QUE s'il est souverain pour évaluer l'importance des heures supplémentaires, le juge doit néanmoins motiver sa décision et il ne peut procéder à une évaluation ni forfaitaire ni discrétionnaire; qu'en l'espèce, la cour d'appel ayant elle-même relevé que la salariée avait produit des plannings précis, journaliers, et que l'employeur ne justifiait d'aucun autre planning pour les contester, elle ne pouvait limiter le rappel de salaires au titre des heures supplémentaires à la somme de 1568,15 euros outre 156,81 euros au titre des congés payés y afférents au prétexte que « le nombre d'heures travaillées revendiqué de la salariée n'est pour autant pas fiable et celui des heures supplémentaires ne l'est donc pas plus et les écritures de la salariée aggravent la confusion », car cette motivation négative et imprécise quant au nombre d'heures supplémentaires effectuées caractérise une évaluation forfaitaire, prohibée ; que ce faisant, la cour d'appel a violé l'article L 3171-4 du code du travail ; 3./ ALORS QUE l'article 11 de l'accord de branche du secteur Aide à Domicile du 30 mars 2006 prévoit qu'en cas de mise en place d'une modulation du temps de travail, un contrat de travail soit établi ou un avenant à celui-ci précisant, entre autres, les éléments de la rémunération et les modalités de calcul de la rémunération lissée ainsi que la durée moyenne hebdomadaire sur l'année ; qu'après avoir constaté que le contrat de travail de la salariée ne prévoyait pas de modulation du temps de travail, la cour d'appel qui n'a pas relevé l'existence d'un avenant signé par la salariée, ne pouvait affirmer que l'employeur était en adéquation avec les conditions posées par les textes et était en droit d'appliquer la modulation prévue par l'accord collectif du 3 mars 2006 à compter du 1er juin 2010 car en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé le texte susvisé et les articles L 1121-1, L 3171-4 du code du travail et l'article 1134 du code civil ; 4./ ALORS QU'en tout état de cause, l'instauration d'une modulation du temps de travail, en ce qu'elle modifie le mode de détermination des heures supplémentaires, constitue une modification du contrat de travail qui requiert l'accord exprès du salarié ; que la mise en oeuvre de l'accord de branche du 30 mars 2006 étendu, à compter du 1er juin 2010, modifiait le mode de détermination des heures supplémentaires et nécessitait donc l'accord exprès de la salariée ; qu'en affirmant que la salariée ne pouvait réclamer le versement d'heures supplémentaires après le 1er juin 2010, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil et l'accord de branche susvisé. Moyen produit par la SCP Odent et Poulet, avocat aux Conseils, pour l'association ADMR Cannes PA, demanderesse au pourvoi incident n° K 13-26.074. II est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné l'ADMR à verser à Mme A... la somme de 1 568,15 euros au titre du rappel d'heures supplémentaires outre la somme de 156,81 euros au titre des congés payés y afférents ; AUX MOTIFS QUE l'examen attentif des tableaux produits par Mme A... aux débats conduit à la révélation de quelques anomalies dans les calculs auxquels la salarié a procédé ; qu'ainsi, si les plannings produits permettent d'établir que des heures supplémentaires ont été effectuées, l'employeur ne justifiant pas par ailleurs d'autres plannings que ceux-là, le nombre d'heures travaillées revendiqué de la salariée n'est pour autant pas fiable et celui des heures supplémentaires ne l'est donc pas non plus et les écritures de la salariée aggravent la confusion; qu'en l'état des éléments soumis à la cour, seul un rappel de salaires de 1 568,15, euros outre la somme de 156,81 euros au titre des congés payés y afférents, sera retenu au titre des heures supplémentaires effectuées ; ALORS QUE la preuve des heures de travail effectuées n'incombant pas spécialement à l'une des parties, si l'employeur doit fournir aux juges les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, celui-ci doit avoir fourni préalablement au juge les éléments de nature à étayer sa demande ; que tout en constatant que Mme A... ne rapportait pas la preuve d'heures de travail supplémentaires effectives, au vu des plannings qu'elle avait produits aux débats, dont elle relève qu'ils étaient soit entachés d'erreur, soit incomplets, soit analysés avec inexactitude, la cour d'appel qui a cependant alloué à cette salariée une somme de 1 568,15 euros, n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatation desquelles se déduisait l'absence de tout droit de Mme A... au moindre rappel d'heures supplémentaires au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail. Moyen produit par la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour Mme B..., demanderesse au pourvoi principal n° N 13-26.076. Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné l'employeur à verser à la salariée la seule somme de 2.270,35 au titre du rappel de salaire correspondant aux heures supplémentaires, outre la somme de 227 ¿ au titre des congés payés y afférents ; AUX MOTIFS QU' « un accord de branche relatif à l'aide à domicile a été négocié et signé par les partenaires sociaux le 30 Mars 2006, étendu par arrêté du 18 Décembre 2006 prévoyant la possibilité de mettre en place une modulation du temps de travail pour les salariés à temps plein ou à temps partiel. L'association ADMR avait dès lors la possibilité d'aménager le temps de travail de ses salariés en vertu de cet accord. L'association ADMR dit avoir appliqué, dans les faits, la modulation du temps de travail, même si le contrat de travail de Magali B... n'y fait pas expressément référence. Cependant, l'accord de branche stipule en son article 7 étendu que : « Les organismes d'aide à domicile ont la possibilité de faire varier les horaires de travail hebdomadaire dans les limites de l'article 9 du présent accord, sur une base annuelle pour les salariés à temps plein au niveau de l'entreprise, de l'établissement ou d'un ou plusieurs services, en appliquant les dispositions de la loi Aubry II n° 2000-37 du 19 janvier 2000. La modulation consiste en la détermination d'une durée annuelle de travail pour chaque salarié qui se substitue à la durée mensuelle ou hebdomadaire de travail stipulée par le contrat de travail. La mise en place du temps plein modulé nécessite, de la part de l'employeur, une information des salariés précédée d'une consultation des institutions représentatives du personnel si elles existent ». Il n'est pas contesté qu'elles n'existaient pas en l'espèce. L'article 8 précise que « la modulation est établie sur la base d'un horaire hebdomadaire moyen, de telle sorte que, pour chaque salarié, les heures effectuées, au-delà ou en deçà de celui-ci, se compensent automatiquement dans le cadre de la période annuelle adoptée. L'horaire moyen servant de base à la modulation est l'horaire de 35 heures par semaine ». L'article 9 dispose que « la limite supérieure de la modulation est de 40 heures par semaine et la limite inférieure de la modulation est de 28 heures par semaine ». L'ADMR n'a, dans le contrat de travail signé par Magali B... donné aucune indication sur les modalités de la modulation qu'elle a appliqué. Il est constant que la salariée a eu une information précise et régulière sur la répartition de son temps de travail sur un mois grâce aux plannings du mois à venir qui lui ont été diffusés en temps utiles, et l'examen de ces documents permet de constater que l'employeur a appliqué des temps modulés sur une période de quatre semaines. Cependant, les modalités de rémunération des heures supplémentaires n'ont pas été précisées, de même que les modalités du lissage de la rémunération, pas plus que les limites inférieures et supérieures de la modulation. Or, il résulte des plannings produits que la salariée a parfois exécuté 50 heures de travail dans la semaine. L'incidence d'une telle amplitude sur la prise en compte des heures supplémentaires dans le cadre d'une modulation est importante, détaillée dans l'accord de branche, et aucune indication n'a été donnée explicitement à la salariée sur ce point. S'il est exact que la salariée n'a jamais contesté la répartition horaire de son travail, sa rémunération, ou le nombre d'heures rémunérées, la Cour retient néanmoins que l'ADMR ne peut soutenir qu'elle a, dans les faits, appliqué la modulation du temps de travail conformément à l'accord de branche du 30 mars 2006 étendu. La mise en place formelle, et conforme aux dispositions de l'accord de branche, de la modulation du temps de travail, n'a été effective que le 1 Juin 2010, lorsque l'ADMR a diffusé une note de service indiquant : « Comme annoncé dans les différents comptes rendus des réunions des délégués du personnel et lors de la réunion d'équipe de ce jour, l'ADMR CANNES met en place la modulation du temps de travail et ce à partir de ce jour. Les avenants au contrat de travail ont été établis. Ils seront soumis aux salariés pour signature individuellement. » L'accord de la salariée à cette modulation n'était pas nécessaire, cet avenant se conformant aux dispositions législatives, sans modifier les conditions de travail des salariés, identiques avant et après le 1er juin 2010. L'employeur désormais en adéquation avec toutes les conditions posées par les textes a pu appliquer effectivement la modulation prévue par l'accord collectif du 3 Mars 2006. La salariée ne saurait réclamer aucune heure supplémentaire accomplie postérieurement au 1er Juin 2010. En revanche, pour la période antérieure au 1 Juin 2010, et en l'état d'un contrat de travail prévoyant 35 heures hebdomadaires sans être assorti d'une modulation, toute heure accomplie au-delà des 35 heures doit être considérée comme une heure supplémentaire. Il appartient à la salariée de fournir au juge des éléments de nature à étayer sa demande, conformément aux dispositions de l'article L. 3171. 4 du code du travail. Magali B... produit des plannings mensuels sur lesquels figurent en regard de chaque jour du mois, la lettre J, M ou la lettre X et elle explique que la lettre J signifie Journée soit 8 heures de travail tandis que la lettre M signifie Matin soit 5 heures de travail et enfin que la lettre X signifie Repos. L'employeur ne conteste pas avoir établi ces tableaux mais considère que la demande au titre des heures supplémentaires n'est pas assez étayée. La salariée réclame les heures supplémentaires accomplies au-delà de 35 heures par semaine, depuis le jour de son embauche en se fondant sur les heures mentionnées sur ces plannings. Selon elle, il ressort de ces documents en question qu'elle a effectué 206 heures supplémentaires en 2009,104 heures en 2010, soit un total de 577 heures supplémentaires. Mais l'examen attentif de ces tableaux conduit à la révélation de nombreuses anomalies dans les calculs auxquels la salariée a procédé. Ainsi, à titre d'exemple, la cour observe que la salariée a retenu, au regard de ces tableaux, 38 heures supplémentaires du 3 au 9 mars 2008, 49 heures du 17 au 24 mars 2008,46 heures du 31 au 6 avril 2008, 38 heures du 21 au 27 juillet 2008, 50 heures du 1 au 7 septembre 2008 alors que ces décomptes sont erronées, la salariée ayant notamment rajouté une heure supplémentaire aux heures mentionnées, ou encore ayant omis de tenir compte de sa période de congés. Ainsi, entre le 1 et le 7 septembre, la salarié est mentionnée en CP du 1 au 4 inclus, puis en Journée du 5 au 7 inclus, ce qui conduit à 24 heures de travail accomplies dans la semaine alors qu'elle en revendique 50 heures ce qui la conduit, pour cette seule semaine, à réclamer le paiement de15 heures supplémentaires qui ne lui sont pas dues. D'autres anomalies affectent d'autres semaines des années 2008, 2009 et 2010, notamment la semaine du 6 au 12 juillet 2009 pour lequel elle dit avoir réalisé 50 heures alors que le tableau n'en mentionne que 48, de même la semaine du 26 au 1 Novembre 2009 pendant laquelle elle dit avoir accompli 44 heures de travail alors que sont mentionnées 42 6 heures sur le planning. La salariée se trompe également parfois en sa défaveur, notamment la semaine du 18 au 24 janvier 2010 où elle prétend avoir effectué 42 heures alors que selon le planning elle aurait accompli 45 heures. Sur certains plannings figure parfois l'indication « AM » dont la cour présume qu'elle signifie « après midi, mais que la salariée n'explicite pas, de sorte que la cour ignore le nombre d'heures de travail auquel la mention « AM » correspond, notamment pour la période du 3 au 9 mai 2010 pour laquelle le nombre d'heures revendiquées est manifestement erroné. Enfin s'il résulte de la pièce 22b de la salariée que le nombre d'heures supplémentaires revendiquées s'élève à 577 heures, ce sont pourtant 656 heures supplémentaires qui sont revendiquées dans les écritures de la salariée. Ainsi si les plannings produits permettent d'établir que des heures supplémentaires ont été effectuées, l'employeur ne justifiant pas par ailleurs d'autres plannings que ceux là, Le nombre d'heures travaillées revendiqué de la salariée n'est pour autant pas fiable et celui des heures supplémentaires ne l'est donc pas plus et les écritures de la salariée aggravent la confusion. En l'état des éléments soumis à la cour, seul un rappel de salaires de 2270,35 euros outre 227 euros au titre des congés payés y afférents sera retenu au titre du rappel de salaire correspondant au règlement des heures supplémentaires. » (arrêt, p.5 à 7) ; 1./ ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence d'heures supplémentaires, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, le juge formant sa conviction au vue de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande ; qu'en l'espèce il résulte des propres constatations de la cour d'appel que la salariée avait produit des plannings mensuels établis par l'employeur, sous forme de tableaux sur lesquels figuraient, chaque jour du mois, ses horaires de travail ; qu'en cet état, il incombait à l'employeur, qui contestait l'exécution d'heures supplémentaires, de fournir aux juges tout autre élément de nature à remettre en cause les horaires effectivement réalisés par la salariée ; qu'après avoir relevé que les plannings produits par la salariée établissaient des heures supplémentaires effectuées et constaté que « l'employeur ne justifiai(n)t pas par ailleurs d'autres plannings que ceux-là », la cour d'appel ne pouvait limiter le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires au prétexte que le nombre revendiqué par la salariée n'était pas fiable, quand les seuls éléments de preuve avaient été fournis par la salariée et n'étaient pas utilement contestés par l'employeur qui ne justifiait pas des horaires effectivement réalisés, sans méconnaitre les règles de répartition de la charge de la preuve et violer l'article L 3171-4 du code du travail ; 2./ ALORS SUBSIDIAIREMENT ET EN TOUT ETAT DE CAUSE QUE s'il est souverain pour évaluer l'importance des heures supplémentaires, le juge doit néanmoins motiver sa décision et il ne peut procéder à une évaluation ni forfaitaire ni discrétionnaire; qu'en l'espèce, la cour d'appel ayant elle-même relevé que la salariée avait produit des plannings précis, journaliers, et que l'employeur ne justifiait d'aucun autre planning pour les contester, elle ne pouvait limiter le rappel de salaires au titre des heures supplémentaires à la somme de 2270,35 euros outre 227 euros au titre des congés payés y afférents » au prétexte que « le nombre d'heures travaillées revendiqué de la salariée n'est pour autant pas fiable et celui des heures supplémentaires ne l'est donc pas plus et les écritures de la salariée aggravent la confusion », car cette motivation négative et imprécise quant au nombre d'heures supplémentaires effectuées caractérise une évaluation forfaitaire, prohibée ; que ce faisant, la cour d'appel a violé l'article L 3171-4 du code du travail ; 3./ ALORS QUE l'article 11 de l'accord de branche du secteur Aide à Domicile du 30 mars 2006 prévoit qu'en cas de mise en place d'une modulation du temps de travail, un contrat de travail soit établi ou un avenant à celui-ci précisant, entre autres, les éléments de la rémunération et les modalités de calcul de la rémunération lissée ainsi que la durée moyenne hebdomadaire sur l'année ; qu'après avoir constaté que le contrat de travail de la salariée ne prévoyait pas de modulation du temps de travail, la cour d'appel qui n'a pas relevé l'existence d'un avenant signé par la salariée, ne pouvait affirmer que l'employeur était en adéquation avec les conditions posées par les textes et était en droit d'appliquer la modulation prévue par l'accord collectif du 3 mars 2006 à compter du 1er juin 2010 car en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé le texte susvisé et les articles L 1121-1, L 3171-4 du code du travail et l'article 1134 du code civil ; 4./ ALORS QU'en tout état de cause, l'instauration d'une modulation du temps de travail, en ce qu'elle modifie le mode de détermination des heures supplémentaires, constitue une modification du contrat de travail qui requiert l'accord exprès du salarié ; que la mise en oeuvre de l'accord de branche du 30 mars 2006 étendu, à compter du 1er juin 2010, modifiait le mode de détermination des heures supplémentaires et nécessitait donc l'accord exprès de la salariée ; qu'en affirmant que la salariée ne pouvait réclamer le versement d'heures supplémentaires après le 1er juin 2010, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil et l'accord de branche susvisé. Moyen produit par la SCP Odent et Poulet, avocat aux Conseils, pour l'association ADMR Cannes PA, demanderesse au pourvoi incident n° N 13-26.076. II est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné l'ADMR à verser à Mme B... la somme de 2270,35 euros au titre du rappel d'heures supplémentaires outre la somme de 227 euros au titre des congés payés y afférents ; AUX MOTIFS QUE l'examen attentif des tableaux produits par Mme B... aux débats conduit à la révélation de nombreuses anomalies dans les calculs auxquels la salarié a procédé ; qu'ainsi, si les plannings produits permettent d'établir que des heures supplémentaires ont été effectuées, l'employeur ne justifiant pas par ailleurs d'autres plannings que ceux-là, le nombre d'heures travaillées revendiqué de la salariée n'est pour autant pas fiable et celui des heures supplémentaires ne l'est donc pas non plus et les écritures de la salariée aggravent la confusion; qu'en l'état des éléments soumis à la cour, seul un rappel de salaires de 2270,35, euros outre la somme de 227 euros au titre des congés payés y afférents, sera retenu au titre du rappel de salaire correspondant au règlement des heures supplémentaires ; ALORS QUE la preuve des heures de travail effectuées n'incombant pas spécialement à l'une des parties, si l'employeur doit fournir aux juges les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, celui-ci doit avoir fourni préalablement au juge les éléments de nature à étayer sa demande ; que tout en constatant que Mme B... ne rapportait pas la preuve d'heures de travail supplémentaires effectives, au vu des plannings qu'elle avait produits aux débats, dont elle relève qu'ils étaient soit entachés d'erreur, soit incomplets, soit analysés avec inexactitude, la cour d'appel qui a cependant alloué à cette salariée une somme de 2270,35 euros, n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatation desquelles se déduisait l'absence de tout droit de Mme B... au moindre rappel d'heures supplémentaires au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail.