Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 5 avril 2012, 10-18.227, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2012-04-05
Numéro d'affaire : 10-18227
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2010-03-25
Président : M. Gosselin (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Célice, Blancpain et Soltner, SCP Lyon-Caen et Thiriez

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 25 mars 2010), que M. X... a été engagé à compter du 1er décembre 2003 en qualité de directeur commercial par la société ACG Identification Gmbh ; que son contrat de travail a été transféré le 1er janvier 2005 à la société Assa Abbloy Hospitality ; que le salarié a démissionné le 18 juillet 2006 pour être immédiatement repris par la société Assa Abbloy identification technologie Gmbh, aux droits de laquelle vient la société de droit autrichien HID Global Gmbh ; que le salarié a, par courrier du 30 janvier 2008, pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur, en invoquant notamment l'atteinte portée aux conditions de sa rémunération depuis le début de l'année 2007 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ; Sur le premier moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen, qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Sur le deuxième moyen : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire que la prise d'acte, par le salarié, de la rupture de son contrat de travail produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de le condamner à payer diverses sommes à ce titre, alors, selon le moyen : 1°/ que l'employeur avait longuement expliqué que le message électronique en date du 24 janvier 2008, par lequel la supérieure hiérarchique de M. X... avait organisé les conditions dans lesquelles les collègues de celui-ci devaient suivre les clients qui lui étaient initialement confiés, faisait suite à un message électronique du salarié lui-même en date du 18 janvier 2008, par lequel il l'informait mensongèrement de ce que son départ de la société aurait été décidé par les dirigeants de l'entreprise et dans lequel il lui demandait des instructions en vue de la passation de ses clients ; qu'en affirmant, pour dire que la prise d'acte était justifiée par le courriel du 24 janvier 2008 qui " imposait " à M. X... de céder ses clients à d'autres salariés " sans aucune explication ", que " le conseil de l'employeur est taisant sur cet aspect du contentieux ", la cour d'appel a dénaturé les conclusions d'appel de l'employeur et a violé, ainsi, les articles 4, 5 et 7 du code de procédure civile ; 2°/ qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi que cela lui était expressément demandé, si le message électronique de l'employeur en date du 24 janvier 2008 n'avait pas été provoqué par l'erreur induite par le salarié lui-même au moyen de son propre message électronique en date du 18 janvier 2008 de sorte que les mesures annoncées par le message électronique de l'employeur ne pouvaient justifier la prise d'acte, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du code du travail ; 3°/ que les conventions sont formées par le seul accord de volonté des parties ; que l'employeur avait fait valoir que M. X... avait expressément accepté les termes du troisième contrat de travail par son message électronique en date du 17 avril 2007 sous la seule réserve de quelques points de pure forme qui n'avaient aucune incidence sur son contenu, de sorte que ce nouveau contrat, qui prévoyait un forfait d'heures supplémentaires à raison de 169 heures par mois, formait la loi des parties ; qu'en jugeant néanmoins que ce contrat était " inexistant " au seul motif qu'il n'avait pas fait l'objet d'une signature formelle, la cour d'appel a méconnu les articles L. 1221-1 et L. 1221-3 du code du travail, ensemble les articles 1108 et 1134 du code civil ; 4°/ qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle en était requise, si le salarié n'avait pas manifesté son consentement au troisième contrat, postérieurement à sa démission en date du 18 juillet 2006, par son message électronique en date du 17 avril 2007, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ; 5°/ que l'employeur avait fait valoir dans ses conclusions, d'une part que le versement du commissionnement dû au salarié sous la forme du paiement provisionnel de la somme de 3 500 euros mensuels s'expliquait par les discussions qui étaient alors en cours au sujet d'une éventuelle modification des conditions de rémunération du salarié, qui devait prendre effet rétroactivement au 1er janvier 2007 et d'autre part, qu'il avait immédiatement régularisé le paiement des commissions dues selon les accords antérieurs des parties dès la première réclamation du salarié, que celui-ci avait cru devoir former au moyen de la saisine de la formation de référé du conseil de prud'hommes ; qu'en ne recherchant pas si ces éléments étaient avérés et s'il n'en résultait pas que le paiement, par l'employeur, d'une provision mensuelle sur le commissionnement de 3 500 euros constituait un manquement d'une gravité insuffisante pour justifier la prise d'acte de la rupture du contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du code du travail ; 6°/ que la prise d'acte de la rupture provoque la cessation de la relation de travail de sorte que d'éventuels manquements qui seraient commis par l'employeur postérieurement à ladite prise d'acte, s'ils peuvent ouvrir droit à une indemnisation au profit du salarié, ne peuvent constituer une justification de la prise d'acte elle-même ; qu'en retenant, pour dire que la prise d'acte était justifiée, que l'employeur avait versé postérieurement à ladite prise d'acte une provision mensuelle de 3 500 euros à la place du paiement direct de la partie variable assise sur les encaissements réels, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et a ainsi violé les articles L. 1231-1, L. 1237-2, L. 1235-1 du code du travail ; 7°/ que l'employeur avait soutenu que M. X..., postérieurement à son courrier en date du 30 janvier 2008 dont il considérait lui-même qu'il constituait une prise d'acte, n'accomplissait plus sa prestation de travail ; qu'en s'abstenant de rechercher si ce fait n'était pas avéré et n'était pas de nature à influencer l'appréciation du comportement de l'employeur qui avait poursuivi le versement des commissions, postérieurement à cette date, sous la forme d'un paiement provisionnel, la cour d'appel a pour cette raison supplémentaires privé sa décision de base légale au regard des mêmes textes ; 8°/ que l'employeur n'avait nullement admis, en page 12 de ses écritures d'appel, que le salarié bénéficiait d'un salaire brut mensuel moyen de 10 138 euros, montant au contraire expressément contesté, en page 2 des mêmes écritures ; qu'en retenant, pour fixer le montant des dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse dus à M. X..., que celui-ci percevait avant la rupture du contrat un salaire brut mensuel moyen de 10 138 euros au motif que cette estimation était admise à la page 12 des écritures de l'employeur, la cour d'appel a dénaturé lesdites écritures et a ainsi violé les articles 4, 5 et 7 du code de procédure civile ; Mais attendu que le mode de rémunération contractuel d'un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans son accord, peu important que le nouveau mode soit plus avantageux ; Et attendu que la cour d'appel, appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve qui lui sont soumis, a relevé que le contrat de travail stipulait une rémunération fixe et une rémunération variable égale à 5 % de la marge brute sur les ventes encaissées, que jusqu'au mois de février 2007, le salarié avait perçu chaque mois ses commissions en fonction des ventes encaissées, et qu'à compter du mois de mars 2007, l'employeur avait modifié unilatéralement la structure de sa rémunération variable en remplaçant le paiement des commissions par une provision de 3 500 euros sans ajustement sur leurs montants réels ; qu'elle a exactement déduit de ces seules constatations que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié était justifiée, et a souverainement apprécié le montant du préjudice subi par ce dernier ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; Sur le troisième moyen : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande en remboursement d'un trop-perçu du salarié au titre du commissionnement pour l'année 2008, alors, selon le moyen, que l'employeur avait admis, pour la détermination du commissionnement dû au salarié, le montant fixé par ce dernier dans ses conclusions d'appel et soutenait seulement que compte tenu des sommes versées mensuellement à titre provisionnel d'une part, de la somme de 10 337, 75 euros versée à l'occasion de la rupture du contrat de travail et mentionnée dans le solde de tout compte d'autre part, le salarié avait en définitive perçu une somme supérieure à celle de 15 213 euros qui constituait, selon ses propres dires, le commissionnement total auquel il avait droit ; qu'en retenant, pour débouter la société HID de sa demande, que l'employeur ne justifiait pas du montant exact des commissions dues entre le 1er mars 2007 et le 31 mai 2008 cependant que ce montant ne faisait pas l'objet de débat entre les parties, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige et a ainsi violé les articles 4, 5 et 7 du code de procédure civile ; Mais attendu que la cour d'appel a relevé que l'employeur ne justifiait pas du montant exact des commissions dues entre le 1er mars 2007 et le 31 mai 2008 et ne versait aux débats aucune pièce probante établissant que M. X... avait reçu la part variable de sa rémunération au-delà des provisions mensuelles qui lui avaient été imposées ; que le moyen, qui ne tend, sous couvert de dénaturation de l'objet du litige, qu'à remettre en cause le pouvoir souverain d'appréciation par les juges du fond des éléments de fait et de preuve qui leur sont soumis, n'est pas fondé ; Et sur le quatrième moyen : Attendu que l'employeur fait encore grief à l'arrêt de le condamner à payer une certaine somme au salarié au titre de l'indemnité de congés payés, alors, selon le moyen : 1°/ que les mentions du bulletin de paie n'ont que la portée d'une présomption simple à l'égard de l'employeur qui est recevable à apporter la preuve contraire ; qu'en refusant d'examiner si, ainsi que le soutenait la société HID en page 13 de ses écritures, M. X... n'avait pas pris en 2006 et 2007 35 jours de congés payés qui n'avaient, par erreur, par été décomptés sur les bulletins de paie et en se bornant à affirmer que " le dernier bulletin de paie s'impose ", la cour d'appel a violé l'article R. 3243-1 du code du travail, ensemble les articles 1315 du code civil et 9 du code de procédure civile ; 2°/ qu'en s'abstenant d'examiner si, ainsi que le soutenait l'employeur, le salarié n'avait pas pris des jours de congés qui n'avaient pas été décomptés sur les bulletins de paie, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3141-26 du code du travail ; 3°/ que l'employeur n'avait nullement admis, que le salarié bénéficiait d'un salaire brut mensuel moyen de 10 138 euros, montant au contraire expressément contesté, en page 2 des mêmes écritures ; qu'en retenant, pour fixer le montant du rappel d'indemnités de congés payés dus à M. X... sur la base d'un salaire brut mensuel moyen de 10 138 euros, que cette estimation était admise à la page 12 des écritures de l'employeur, la cour d'appel a dénaturé lesdites écritures et a ainsi violé les articles 4, 5 et 7 du code de procédure civile ; Mais attendu que le moyen ne tend, sous couvert de violation de la loi, de manque de base légale et de dénaturation, qu'à remettre en cause le pouvoir souverain d'appréciation, par les juges du fond, des éléments de fait et de preuve qui leur sont soumis, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, ayant relevé que, si l'employeur soutenait que le salarié avait perçu une certaine somme en paiement de congés payés comme en faisait foi le reçu pour solde de tout compte par lui signé le 1er septembre 2008, il ne ressortait pas du dit reçu que l'intéressé avait perçu cette somme pour solde de ses congés payés, et que, dès lors, le dernier bulletin de paie, mentionnant 30 jours de congés payés acquis, s'imposait ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Hid Global Gmbh aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Hid Global Gmbh et la condamne à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq avril deux mille douze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société Hid Global Gmbh. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié était justifiée et que celui-ci avait en outre droit à un rappel d'heures supplémentaires impayées, indemnité de congés payés, frais de déplacement et dommages et intérêts pour abus de droit, d'AVOIR débouté la société HID de ses demandes reconventionnelles fondées sur un trop-versé au titre du commissionnement dû au salarié et d'AVOIR, en conséquence, condamné la société HID à payer à Monsieur X... la somme globale de 178. 044  au titre de l'ensemble de ses demandes confondues ainsi que celle de 4. 000  au titre des frais irrépétibles ; AUX MOTIFS QUE « sur les demandes liées à la rupture du contrat de travail : M. X... a été embauché à compter du 1er décembre 2003, en qualité de directeur commercial, selon une lettre d'embauche signée avec la société ACG IDENTIFICATION GMBH et un contrat conclu le 7 octobre 2003 avec la société ACG TECHNOLOGY SERVICES FRANCE ; que le 1er janvier 2005 son contrat sera transféré à la société ASSA ABLOY HOSPITALITY ; que ces trois sociétés, de droit autrichien ou de droit allemand, forment un groupe spécialisé dans la commercialisation de produits d'identification pour des systèmes d'accès et de sécurité ; que le salarié écrivait à son employeur le 18 juillet 2006 : « Par cette lettre, je vous fais part de ma démission de la société ASSA ABLOY HOSPITALITY. Les raisons de mon départ sont personnelles. Je vous demande de bien vouloir accepter de réduire la période de préavis de telle sorte à ce que je puisse quitter la société au 31 juillet 2006 » ; que l'employeur dit cette démission claire et non ambiguë ; que ceci est faux puisque le conseil du salarié verse aux débats deux pièces décisives :- un courriel du 18 juillet 2006 par lequel M. A..., directeur des ressources humaines de la société ASSA ABLOY HOSPITALITY, donnait instruction de préparer un troisième contrat de travail reconduisant M. X... dans ses fonctions, son nouvel employeur devant être la société ACG IDENTIFICATION GMBH ;- un courriel du même jour, du même, qui finalisait ce montage en donnant instruction à M. X... de rédiger une lettre de licenciement admettant qu'il veut quitter ASSA ABLOY HOSPITALITY pour des raisons personnelles et qu'il « aimerait que nous acceptions son départ avant le délai légal normal : préavis de 3 mois, le 31 juillet » ; qu'hormis la confusion que commet le sujet étranger A... entre un licenciement et une démission, il imposait à M. X... la rédaction de sa lettre de démission qui reprend mot pour mot ses instructions et qui est datée du jour de leur réception ; que cette démission était dictée, partant sans objet ; qu'il suffirait pour s'en convaincre de constater que les relations de travail se sont poursuivies sans la conclusion d'un nouveau contrat ; qu'en effet, si par la suite les parties discutèrent les modalités de la signature de ce troisième contrat de travail, il ne fut jamais signé ; que toute référence à ce contrat inexistant est donc aussi sans objet ; qu'en conséquence, à ce stade de son examen, la cour juge que M. X... était salarié du 1er décembre 2003 au jour de sa prise d'acte (voir infra) et la cour juge que ce salarié est fondé à se prévaloir des clauses du second contrat de travail qui liait les parties ; que ce contrat de travail stipulait une rémunération fixe et une rémunération variable égale à 5 % de la marge brute sur les ventes encaissées ; que jusqu'au mois de février 2007 il résulte à l'examen des bulletins de salaire que M. X... perçoit chaque mois ses commissions en fonction des ventes encaissées ; qu'à partir du mois de mars 2007 l'employeur modifie unilatéralement la structure de sa rémunération variable en remplaçant le paiement des commissions par une provision de 3500 euros par mois sans ajustement sur leurs montants réels ; qu'attrait en paiement devant la formation de référé du Conseil de Prud'hommes de DIGNE-LES-BAINS, l'employeur réglait un rappel de salaire de 15. 001, 76 euros la veille de la tenue de l'audience fixée au 22 janvier 2008 ; que son conseil plaide que ce paiement éteint le contentieux ; qu'à tort car, outre le fait que la modification unilatérale de la structure de la rémunération caractérise un manquement grave de cet employeur à ses obligations contractuelles et que ce manquement a perduré, les bulletins de paie édités pour les mois de janvier, février, mars, avril et mai 2008 reconduisent le paiement de provisions mensuelles de 3500  au lieu du paiement de la partie variable assise sur les encaissements réels ; que l'employeur a donc persisté dans ses errements malgré une action judiciaire ; que, et ce seul motif suffirait à légitimer une prime d'acte, un courriel du 24 janvier 2004 imposait à M. X... de céder ses clients à d'autres salariés sans aucune explication, ce qui revenait à le priver de facto d'une partie très importante de sa rémunération variable puisque ses clients importants lui échappaient ; que le conseil de l'employeur est taisant sur cet aspect du contentieux bien que son contradicteur y insiste dans ses écritures ; que ces manquements répétés et persistants au contrat de travail justifiaient la prise d'acte par le salarié de la rupture de son contrat de travail par la lettre recommandée en date du 30 janvier 2008 dont une photocopie est annexée au présent arrêt ; que sa prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. X... a droit à des indemnités de rupture et à l'indemnisation de ses préjudices ; qu'il réclame le paiement de trois mois de salaire au titre de son préavis ; que sur ce point son contradicteur objecte avec pertinence que la prise d'acte a eu pour effet de rompre le contrat de travail à la date du 2 février 2008, date à laquelle l'employeur a réceptionné sa lettre de rupture comme en fait foi la fiche de dépôt de son envoi recommandé international ; que M. X... ayant été rémunéré du 2 février 2008 au 31 mai 2008, il ne peut réclamer à ce titre ; qu'il ne recevra donc pas 30414 euros et 3041 euros ; que son indemnité légale de licenciement est égale à 4257, 96 euros, montant admis à titre subsidiaire par le conseil de l'employeur ; qu'il recevra donc 4257, 96 euros ; que le dernier bulletin de paie, édité pour le mois de mai 2008, mentionne une créance de congés payés de 30 jours ; que l'employeur demande à la cour de constater que le salarié a été rempli de ses droits à rémunération de ses congés payés par le versement, non contesté, mentionné sur la fiche de paie éditée pour le mois d'avril 2008 de 10. 510, 85  en compensation de 35 jours de congés payés et, même fiche de paie, de 8. 144, 72 euros, en compensation de 10 jours de congés payés ; que l'employeur ajoute que le salarié a perçu 7. 284, 86 euros en paiement de congés payés comme en ferait foi le reçu pour solde de tout compte par lui signé le 1er septembre 2008 ; que reste que ce reçu ne dit pas que M. X... reçoit cette somme de 7. 284, 86 euros pour solde de ses congés payés ; que reste encore que le dernier bulletin de paie, lorsqu'il mentionne que 30 jours de congés payés sont acquis, s'impose ; que sur la base d'un salaire brut mensuel moyen de 10. 138 euros-cette estimation est admise à la page 12 des écritures d'appel de la partie intimée-un rappel de 10. 138 euros est dû à ce titre ; qu'âgé de 34 ans au moment de la rupture, M. X... a perdu un salaire brut de 10. 138  par mois en l'état d'une ancienneté de presque quatre années et demi ; qu'inscrit en qualité de demandeur d'emploi au Pôle Emploi du 25 juillet 2008 au octobre 2008, soit pendant 82 jours, M. X... a ensuite crée sa propre entreprise dans le domaine de la commercialisation de matériel électronique ; que son expert-comptable atteste du fait que du 15 octobre 2008, date du début d'exploitation de cette entreprise, au 31 décembre 2010, le gérant X... a perçu un salaire net de 23. 034, 22 euros, soit moins de 885 euros par mois ; que la cour dispose des éléments d'appréciation suffisants pour arrêter à 110. 000  l'exacte et entière du préjudice pécuniaire né de la rupture du contrat de travail ; que la demande présentée au titre de l'abus de droit sera examinée ultérieurement car les développements à suivre participent de l'opinion de la cour ; sur le paiement des heures supplémentaires : que M. X... fut embauché sur la base de 35 heures de travail hebdomadaire, chaque heure supplémentaire devant entraîner en droit français, et le contrat de travail liant les parties le stipule fort heureusement, une compensation pécuniaire ou une compensation en repos ; que l'article premier de ce contrat qui a pris effet le 1er janvier 2005 stipule même que le salarié s'engage à ne pas effectuer d'heures supplémentaires sans une autorisation préalable et écrite de l'employeur en ce sens ; que parce que cet employeur ne manque pas de cynisme, le salarié-même article du contrat de travail liant les parties s'obligeait à lui fournir les informations nécessaires sur son temps de travail pour que lui-le salarié-respecte « les règles internes en matière de prise de congés et de journées de réduction du temps de travail » ; que nous allons voir que ces règles de bonne pratique sont devenues obsolètes ; que pour faire reste de droit, avant analyse, le conseil de l'employeur ne craint pas d'affirmer à la demande de son client que les parties étaient liées par une convention de forfait dont l'application conduit à écarter la demande en paiement de euros au titre des heures supplémentaires ; que ceci est faux puisque les deux contrats signés par M. X... ne stipulent pas de convention de forfait ; que seul le troisième contrat proposé envisageait une telle convention, mais il est resté lettre morte (voir supra) ; que et ceci est incontestable à la lecture de tous les bulletins de salaire, l'employeur, à partir du 1er août 2006, porte sur ces documents sociaux des mentions invraisemblables :- du 1er août 2006 au 30 septembre 2007 : 169 heures de travail par mois,- du 1er octobre 2007 au mai 2008 : O heure de travail ; que dans le même temps, M. X... n'a jamais perçu le premier euro au titre d'une majoration pour une heure de travail supplémentaire et il n'a jamais bénéficié d'une minute au titre d'un repos compensateur ; que l'employeur étant tenu par les énonciations de ses bulletins de salaire, il doit le paiement d'heures de travail supplémentaires chaque fois qu'il indique que le salarié a travaillé au-delà de 151, 67 heures par mois ; que le conseil de l'employeur s'égare lorsqu'il soutient que le salarié ne fournit pas au juge social des éléments de nature à étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires alors que les propres énonciations de son client suffisent plus que largement pour emporter la conviction de la cour sur l'existence d'un travail supplémentaire sans contrepartie ; que sur le volume des heures travaillées, la cour dit que le calcul proposé par le salarié sur la période considérée est probant-voire en deçà du préjudice réel-en sorte que M. X... recevra 22. 806 euros ; sur les frais de déplacement : que le second contrat de travail (article 4) stipule que le salarié est remboursé, sur justificatif, de ses frais de restauration, d'hébergement et de transport exposés à l'occasion de l'exercice de ses fonctions ; que son conseil réclame le paiement de 842 euros pour des frais de déplacement exposés durant la période du 27 mars 2008 au 13 juin 2008 ; que les écritures de son contradicteur sont muettes sur ce point ; que le salarié justifie par la production de billet SNCF, factures d'hôtel et de restauration, location de véhicule et dépenses de carburant, de ces débours ; que la cour ajoute que son déplacement à Strasbourg le 13 juin 2008 s'inscrivait dans la continuité de l'exécution de son contrat de travail puisque son employeur exigeait qu'il lui remette son véhicule de fonction dans une ville limitrophe de la frontière allemande ; que M. X... recevra donc 842 euros à ce titre ; sur l'abus de droit : que le conseil de M. X... plaide l'existence d'un abus de droit, et la cour est désormais sensible à son argumentation pour les motifs suivants :- l'employeur a menti, et ment encore, en déguisant une stratégie commerciale sous couvert d'une démission ;- l'employeur a multiplié les pressions pour forcer le salarié à signer un troisième contrat de travail moins favorable que le précédent ;- l'employeur a méprisé les droits du salarié en lui retirant brutalement, et sans motif explicité encore à ce jour, la partie la plus productive de sa clientèle ;- l'employeur a fait litière des règles élémentaires du droit français en matière de temps de travail ;- cet employeur, enfin, au gré de ses stratégies commerciales, organise l'errance du salarié en l'attachant à ses sociétés gigognes : ACF IDENTIFICATION GMBH, ACG TECHNOLOGY SERVICES FRANCE, ASSA ABLOY HOSPITALITY, ACG INDENTIFICATION GMBH ; présentement une société de droit autrichien HID GLOBAL GMBH répond pour lui devant le juge social ; que de tels agissements caractérisent une volonté délibérée et persistante d'ignorer les droits fondamentaux du code du travail français, comme telle constitutive d'un abus dans l'exécution du contrat de travail le liant avec M. X... dont le labeur lui a permis de faire profit en FRANCE ; que la cour dispose des éléments d'appréciation suffisants pour arrêter à 30. 000 euros la réparation des abus de droit de cet employeur dans l'exécution du contrat de travail ; sur les rappels de commissions : M. X... demande paiement de 1591 euros au titre de la partie variable de sa rémunération pour le mois de janvier 2008 et 13622 euros pour les commissions antérieures restant dues, sans précision de datation ; que le salarié ne recevra pas la somme totale de 15. 213 euros car, comme le conseil de l'employeur le fait remarquer à bon droit, il omet de retrancher de son calcul la partie variable de sa rémunération les provisions versées, ce qui condamne son arithmétique ; que pour autant l'employeur ne verse aux débats aucune pièce probante susceptible de juger que le salarié fut rémunéré de la partie variable de sa rémunération au-delà des provisions mensuelles qui lui furent imposées ; qu'en effet cet employeur ne justifie jamais du montant exact des commissions dues entre le 1er mars 2007 au 31 mai 2008 ; que face à ces carences, M. X... ne recevra donc pas 15. 213 euros et la société HID GLOBAL GMBH ne recevra pas non plus 4. 223, 75 euros » ; ALORS QUE toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial ; qu'en appelant le directeur des ressources humaines de l'entreprise « le sujet étranger A... » et en affirmant notamment que l'employeur « ne manque pas de cynisme », que « l'employeur a menti, et ment encore », que « le conseil de l'employeur s'égare », la cour d'appel a statué en des termes incompatibles avec l'exigence d'impartialité et a ainsi violé l'article 6. 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié était justifiée et que celui-ci avait en outre droit à un rappel d'heures supplémentaires impayées, indemnité de congés payés, frais de déplacement et dommages et intérêts pour abus de droit, d'AVOIR débouté la société HID de sa demande reconventionnelle fondées sur un trop-versé au titre du commissionnement dû au salarié et d'AVOIR, en conséquence, condamné la société HID à payer à Monsieur X... la somme globale de 178. 044  au titre de l'ensemble de ses demandes confondues ainsi que celle de 4. 000  au titre des frais irrépétibles ; AUX MOTIFS QUE « sur les demandes liées à la rupture du contrat de travail : M. X... a été embauché à compter du 1er décembre 2003, en qualité de directeur commercial, selon une lettre d'embauche signée avec la société ACG IDENTIFICATION GMBH et un contrat conclu le 7 octobre 2003 avec la société ACG TECHNOLOGY SERVICES FRANCE ; que le 1er janvier 2005 son contrat sera transféré à la société ASSA ABLOY HOSPITALITY ; que ces trois sociétés, de droit autrichien ou de droit allemand, forment un groupe spécialisé dans la commercialisation de produits d'identification pour des systèmes d'accès et de sécurité ; que le salarié écrivait à son employeur le 18 juillet 2006 : « Par cette lettre, je vous fais part de ma démission de la société ASSA ABLOY HOSPITALITY. Les raisons de mon départ sont personnelles. Je vous demande de bien vouloir accepter de réduire la période de préavis de telle sorte à ce que je puisse quitter la société au 31 juillet 2006 » ; que l'employeur dit cette démission claire et non ambiguë ; que ceci est faux puisque le conseil du salarié verse aux débats deux pièces décisives :- un courriel du 18 juillet 2006 par lequel M. A..., directeur des ressources humaines de la société ASSA ABLOY HOSPITALITY, donnait instruction de préparer un troisième contrat de travail reconduisant M. X... dans ses fonctions, son nouvel employeur devant être la société ACG IDENTIFICATION GMBH ;- un courriel du même jour, du même, qui finalisait ce montage en donnant instruction à M. X... de rédiger une lettre de licenciement admettant qu'il veut quitter ASSA ABLOY HOSPITALITY pour des raisons personnelles et qu'il « aimerait que nous acceptions son départ avant le délai légal normal : préavis de mois, le 31 juillet » ; qu'hormis la confusion que commet le sujet étranger A... entre un licenciement et une démission, il imposait à M. X... la rédaction de sa lettre de démission qui reprend mot pour mot ses instructions et qui est datée du jour de leur réception ; que cette démission était dictée, partant sans objet ; qu'il suffirait pour s'en convaincre de constater que les relations de travail se sont poursuivies sans la conclusion d'un nouveau contrat ; qu'en effet, si par la suite les parties discutèrent les modalités de la signature de ce troisième contrat de travail, il ne fut jamais signé ; que toute référence à ce contrat inexistant est donc aussi sans objet ; qu'en conséquence, à ce stade de son examen, la cour juge que M. X... était salarié du 1er décembre 2003 au jour de sa prise d'acte (voir infra) et la cour juge que ce salarié est fondé à se prévaloir des clauses du second contrat de travail qui liait les parties ; que ce contrat de travail stipulait une rémunération fixe et une rémunération variable égale à 5 % de la marge brute sur les ventes encaissées ; que jusqu'au mois de février 2007 il résulte à l'examen des bulletins de salaire que M. X... perçoit chaque mois ses commissions en fonction des ventes encaissées ; qu'à partir du mois de mars 2007 l'employeur modifie unilatéralement la structure de sa rémunération variable en remplaçant le paiement des commissions par une provision de 3500 euros par mois sans ajustement sur leurs montants réels ; qu'attrait en paiement devant la formation de référé du Conseil de Prud'hommes de DIGNE-LES-BAINS, l'employeur réglait un rappel de salaire de 15. 001, 76 euros la veille de la tenue de l'audience fixée au 22 janvier 2008 ; que son conseil plaide que ce paiement éteint le contentieux ; qu'à tort car, outre le fait que la modification unilatérale de la structure de la rémunération caractérise un manquement grave de cet employeur à ses obligations contractuelles et que ce manquement a perduré, les bulletins de paie édités pour les mois de janvier, février, mars, avril et mai 2008 reconduisent le paiement de provisions mensuelles de 3500  au lieu du paiement de la partie variable assise sur les encaissements réels ; que l'employeur a donc persisté dans ses errements malgré une action judiciaire ; que, et ce seul motif suffirait à légitimer une prime d'acte, un courriel du 24 janvier 2004 imposait à M. X... de céder ses clients à d'autres salariés sans aucune explication, ce qui revenait à le priver de facto d'une partie très importante de sa rémunération variable puisque ses clients importants lui échappaient ; que le conseil de l'employeur est taisant sur cet aspect du contentieux bien que son contradicteur y insiste dans ses écritures ; que ces manquements répétés et persistants au contrat de travail justifiaient la prise d'acte par le salarié de la rupture de son contrat de travail par la lettre recommandée en date du 30 janvier 2008 dont une photocopie est annexée au présent arrêt ; que sa prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. X... a droit à des indemnités de rupture et à l'indemnisation de ses préjudices ; qu'il réclame le paiement de trois mois de salaire au titre de son préavis ; que sur ce point son contradicteur objecte avec pertinence que la prise d'acte a eu pour effet de rompre le contrat de travail à la date du 2 février 2008, date à laquelle l'employeur a réceptionné sa lettre de rupture comme en fait foi la fiche de dépôt de son envoi recommandé international ; que M. X... ayant été rémunéré du 2 février 2008 au 31 mai 2008, il ne peut réclamer à ce titre ; qu'il ne recevra donc pas 30414 euros et 3041 euros ; que son indemnité légale de licenciement est égale à 4257, 96 euros, montant admis à titre subsidiaire par le conseil de l'employeur ; qu'il recevra donc 4257, 96 euros ; que le dernier bulletin de paie, édité pour le mois de mai 2008, mentionne une créance de congés payés de 30 jours ; que l'employeur demande à la cour de constater que le salarié a été rempli de ses droits à rémunération de ses congés payés par le versement, non contesté, mentionné sur la fiche de paie éditée pour le mois d'avril 2008 de 10. 510, 85  en compensation de 35 jours de congés payés et, même fiche de paie, de 8. 144, 72 euros, en compensation de 10 jours de congés payés ; que l'employeur ajoute que le salarié a perçu 7. 284, 86 euros en paiement de congés payés comme en ferait foi le reçu pour solde de tout compte par lui signé le 1er septembre 2008 ; que reste que ce reçu ne dit pas que M. X... reçoit cette somme de 7. 284, 86 euros pour solde de ses congés payés ; que reste encore que le dernier bulletin de paie, lorsqu'il mentionne que 30 jours de congés payés sont acquis, s'impose ; que sur la base d'un salaire brut mensuel moyen de 10. 138 euros-cette estimation est admise à la page 12 des écritures d'appel de la partie intimée-un rappel de 10. 138 euros est dû à ce titre ; qu'âgé de 34 ans au moment de la rupture, M. X... a perdu un salaire brut de  par mois en l'état d'une ancienneté de presque quatre années et demi ; qu'inscrit en qualité de demandeur d'emploi au Pôle Emploi du 25 juillet 2008 au 14 octobre 2008, soit pendant 82 jours, M. X... a ensuite crée sa propre entreprise dans le domaine de la commercialisation de matériel électronique ; que son expert-comptable atteste du fait que du 15 octobre 2008, date du début d'exploitation de cette entreprise, au 31 décembre 2010, le gérant X... a perçu un salaire net de 23. 034, 22 euros, soit moins de 885 euros par mois ; que la cour dispose des éléments d'appréciation suffisants pour arrêter à 110. 000  l'exacte et entière du préjudice pécuniaire né de la rupture du contrat de travail ; que la demande présentée au titre de l'abus de droit sera examinée ultérieurement car les développements à suivre participent de l'opinion de la cour ; sur le paiement des heures supplémentaires : que M. X... fut embauché sur la base de 35 heures de travail hebdomadaire, chaque heure supplémentaire devant entraîner en droit français, et le contrat de travail liant les parties le stipule fort heureusement, une compensation pécuniaire ou une compensation en repos ; que l'article premier de ce contrat qui a pris effet le 1er janvier 2005 stipule même que le salarié s'engage à ne pas effectuer d'heures supplémentaires sans une autorisation préalable et écrite de l'employeur en ce sens ; que parce que cet employeur ne manque pas de cynisme, le salarié-même article du contrat de travail liant les parties-s'obligeait à lui fournir les informations nécessaires sur son temps de travail pour que lui-le salarié respecte « les règles internes en matière de prise de congés et de journées de réduction du temps de travail » ; que nous allons voir que ces règles de bonne pratique sont devenues obsolètes ; que pour faire reste de droit, avant analyse, le conseil de l'employeur ne craint pas d'affirmer à la demande de son client que les parties étaient liées par une convention de forfait dont l'application conduit à écarter la demande en paiement de 22. 806 euros au titre des heures supplémentaires ; que ceci est faux puisque les deux contrats signés par M. X... ne stipulent pas de convention de forfait ; que seul le troisième contrat proposé envisageait une telle convention, mais il est resté lettre morte (voir supra) ; que et ceci est incontestable à la lecture de tous les bulletins de salaire, l'employeur, à partir du 1er août 2006, porte sur ces documents sociaux des mentions invraisemblables :- du 1er août 2006 au 30 septembre 2007 : 169 heures de travail par mois,- du 1er octobre 2007 au 31 mai 2008 : O heure de travail ; que dans le même temps, M. X... n'a jamais perçu le premier euro au titre d'une majoration pour une heure de travail supplémentaire et il n'a jamais bénéficié d'une minute au titre d'un repos compensateur ; que l'employeur étant tenu par les énonciations de ses bulletins de salaire, il doit le paiement d'heures de travail supplémentaires chaque fois qu'il indique que le salarié a travaillé au-delà de 151, 67 heures par mois ; que le conseil de l'employeur s'égare lorsqu'il soutient que le salarié ne fournit pas au juge social des éléments de nature à étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires alors que les propres énonciations de son client suffisent plus que largement pour emporter la conviction de la cour sur l'existence d'un travail supplémentaire sans contrepartie ; que sur le volume des heures travaillées, la cour dit que le calcul proposé par le salarié sur la période considérée est probant-voire en deçà du préjudice réel-en sorte que M. X... recevra 22. 806 euros ; sur les frais de déplacement : que le second contrat de travail (article 4) stipule que le salarié est remboursé, sur justificatif, de ses frais de restauration, d'hébergement et de transport exposés à l'occasion de l'exercice de ses fonctions ; que son conseil réclame le paiement de 842 euros pour des frais de déplacement exposés durant la période du 27 mars 2008 au 13 juin 2008 ; que les écritures de son contradicteur sont muettes sur ce point ; que le salarié justifie par la production de billet SNCF, factures d'hôtel et de restauration, location de véhicule et dépenses de carburant, de ces débours ; que la cour ajoute que son déplacement à Strasbourg le 13 juin 2008 s'inscrivait dans la continuité de l'exécution de son contrat de travail puisque son employeur exigeait qu'il lui remette son véhicule de fonction dans une ville limitrophe de la frontière allemande ; que M. X... recevra donc 842 euros à ce titre ; sur l'abus de droit : que le conseil de M. X... plaide l'existence d'un abus de droit, et la cour est désormais sensible à son argumentation pour les motifs suivants :- l'employeur a menti, et ment encore, en déguisant une stratégie commerciale sous couvert d'une démission ;- l'employeur a multiplié les pressions pour forcer le salarié à signer un troisième contrat de travail moins favorable que le précédent ;- l'employeur a méprisé les droits du salarié en lui retirant brutalement, et sans motif explicité encore à ce jour, la partie la plus productive de sa clientèle ;- l'employeur a fait litière des règles élémentaires du droit français en matière de temps de travail ;- cet employeur, enfin, au gré de ses stratégies commerciales, organise l'errance du salarié en l'attachant à ses sociétés gigognes : ACF IDENTIFICATION GMBH, ACG TECHNOLOGY SERVICES FRANCE, ASSA ABLOY HOSPITALITY, ACG INDENTIFICATION GMBH ; présentement une société de droit autrichien HID GLOBAL GMBH répond pour lui devant le juge social ; que de tels agissements caractérisent une volonté délibérée et persistante d'ignorer les droits fondamentaux du code du travail français, comme telle constitutive d'un abus dans l'exécution du contrat de travail le liant avec M. X... dont le labeur lui a permis de faire profit en FRANCE ; que la cour dispose des éléments d'appréciation suffisants pour arrêter à 30. 000 euros la réparation des abus de droit de cet employeur dans l'exécution du contrat de travail ; sur les rappels de commissions : M. X... demande paiement de 1591 euros au titre de la partie variable de sa rémunération pour le mois de janvier 2008 et 13622 euros pour les commissions antérieures restant dues, sans précision de datation ; que le salarié ne recevra pas la somme totale de 15. 213 euros car, comme le conseil de l'employeur le fait remarquer à bon droit, il omet de retrancher de son calcul la partie variable de sa rémunération les provisions versées, ce qui condamne son arithmétique ; que pour autant l'employeur ne verse aux débats aucune pièce probante susceptible de juger que le salarié fut rémunéré de la partie variable de sa rémunération au-delà des provisions mensuelles qui lui furent imposées ; qu'en effet cet employeur ne justifie jamais du montant exact des commissions dues entre le 1er mars 2007 au 31 mai 2008 ; que face à ces carences, M. X... ne recevra donc pas 15. 213 euros et la société HID GLOBAL GMBH ne recevra pas non plus 4. 223, 75 euros » ; ALORS, DE PREMIÈRE PART QUE l'employeur avait longuement expliqué, aux pages 5 et 6 de ses conclusions d'appels, que le message électronique en date du 24 janvier 2008, par lequel la supérieure hiérarchique de Monsieur X... avait organisé les conditions dans lesquelles les collègues de celui-ci devaient suivre les clients qui lui étaient initialement confiés, faisait suite à un message électronique du salarié lui-même en date du 18 janvier 2008, par lequel il l'informait mensongèrement de ce que son départ de la société aurait été décidé par les dirigeants de l'entreprise et dans lequel il lui demandait des instructions en vue de la passation de ses clients ; qu'en affirmant, pour dire que la prise d'acte était justifiée par le courriel du 24 janvier 2008 qui « imposait » à Monsieur X... de céder ses clients à d'autres salariés « sans aucune explication », que « le conseil de l'employeur est taisant sur cet aspect du contentieux », la cour d'appel a dénaturé les conclusions d'appel de l'employeur et a violé, ainsi, les articles 4, 5 et 7 du Code de procédure civile ; QU'en s'abstenant de rechercher, ainsi que cela lui était expressément demandé, si le message électronique de l'employeur en date du 24 janvier 2008 n'avait pas été provoqué par l'erreur induite par le salarié lui-même au moyen de son propre message électronique en date du 18 janvier 2008 de sorte que les mesures annoncées par le message électronique de l'employeur ne pouvaient justifier la prise d'acte, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du code du travail ; ALORS, DE TROISIÈME PART QUE les conventions sont formées par le seul accord de volonté des parties ; que l'employeur avait fait valoir aux pages 7 et 8 de ses conclusions d'appel, que Monsieur X... avait expressément accepté les termes du troisième contrat de travail par son message électronique en date du 17 avril 2007 sous la seule réserve de quelques points de pure forme qui n'avaient aucune incidence sur son contenu, de sorte que ce nouveau contrat, qui prévoyait un forfait d'heures supplémentaires à raison de 169 heures par mois, formait la loi des parties ; qu'en jugeant néanmoins que ce contrat était « inexistant » au seul motif qu'il n'avait pas fait l'objet d'une signature formelle, la cour d'appel a méconnu les articles L. 1221-1 et L. 1221-3 du Code du travail, ensemble les articles 1108 et 1134 du Code civil ; QU'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle en était requise, si le salarié n'avait pas manifesté son consentement au troisième contrat, postérieurement à sa démission en date du 18 juillet 2006, par son message électronique en date du 17 avril 2007, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ; ALORS, DE CINQUIÈME PART QUE l'employeur avait fait valoir dans ses conclusions (pages 8-9), d'une part que le versement du commissionnement dû au salarié sous la forme du paiement provisionnel de la somme de 3. 500  mensuels s'expliquait par les discussions qui étaient alors en cours au sujet d'une éventuelle modification des conditions de rémunération du salarié, qui devait prendre effet rétroactivement au 1er janvier 2007 et d'autre part, qu'il avait immédiatement régularisé le paiement des commissions dues selon les accords antérieurs des parties dès la première réclamation du salarié, que celui-ci avait cru devoir former au moyen de la saisine de la formation de référé du conseil de prud'hommes ; qu'en ne recherchant pas si ces éléments étaient avérés et s'il n'en résultait pas que le paiement, par l'employeur, d'une provision mensuelle sur le commissionnement de 3. 500  constituait un manquement d'une gravité insuffisante pour justifier la prise d'acte de la rupture du contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du code du travail ; ALORS, DE SIXIÈME PART QUE la prise d'acte de la rupture provoque la cessation de la relation de travail de sorte que d'éventuels manquements qui seraient commis par l'employeur postérieurement à ladite prise d'acte, s'ils peuvent ouvrir droit à une indemnisation au profit du salarié, ne peuvent constituer une justification de la prise d'acte elle-même ; qu'en retenant, pour dire que la prise d'acte était justifiée, que l'employeur avait versé postérieurement à ladite prise d'acte une provision mensuelle de 3. 500  à la place du paiement direct de la partie variable assise sur les encaissements réels, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et a ainsi violé les articles L. 1231-1, L. 1237-2, L. 1235-1 du code du travail ; ALORS, DE SEPTIÈME PART QUE l'employeur avait soutenu que Monsieur X..., postérieurement à son courrier en date du 30 janvier 2008 dont il considérait lui-même qu'il constituait une prise d'acte, n'accomplissait plus sa prestation de travail ; qu'en s'abstenant de rechercher si ce fait n'était pas avéré et n'était pas de nature à influencer l'appréciation du comportement de l'employeur qui avait poursuivi le versement des commissions, postérieurement à cette date, sous la forme d'un paiement provisionnel, la cour d'appel a pour cette raison supplémentaires privé sa décision de base légale au regard des mêmes textes ; ALORS, ENFIN ET SUBSIDIAIREMENT QUE l'employeur n'avait nullement admis, en page 12 de ses écritures d'appel, que le salarié bénéficiait d'un salaire brut mensuel moyen de 10. 138 , montant au contraire expressément contesté, en page 2 des mêmes écritures ; qu'en retenant, pour fixer le montant des dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse dus à Monsieur X..., que celui-ci percevait avant la rupture du contrat un salaire brut mensuel moyen de 10. 138  au motif que cette estimation était admise à la page 12 des écritures de l'employeur, la cour d'appel a dénaturé lesdites écritures et a ainsi violé les articles 4, 5 et 7 du Code de procédure civile. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté la société HID de sa demande reconventionnelle fondée sur un trop-perçu du salarié au titre du commissionnement pour l'année 2008 ; AUX MOTIFS QUE « sur les rappels de commissions : M. X... demande paiement de 1591 euros au titre de la partie variable de sa rémunération pour le mois de janvier 2008 et 13622 euros pour les commissions antérieures restant dues, sans précision de datation ; que le salarié ne recevra pas la somme totale de 15. 213 euros car, comme le conseil de l'employeur le fait remarquer à bon droit, il omet de retrancher de son calcul la partie variable de sa rémunération les provisions versées, ce qui condamne son arithmétique ; que pour autant l'employeur ne verse aux débats aucune pièce probante susceptible de juger que le salarié fut rémunéré de la partie variable de sa rémunération au-delà des provisions mensuelles qui lui furent imposées ; qu'en effet cet employeur ne justifie jamais du montant exact des commissions dues entre le 1er mars 2007 au 31 mai 2008 ; que face à ces carences, M. X... ne recevra donc pas 15. 213 euros et la société HID GLOBAL GMBH ne recevra pas non plus 4. 223, 75 euros » ; ALORS QUE l'employeur avait admis, pour la détermination du commissionnement dû au salarié, le montant fixé par ce dernier dans ses conclusions d'appel et soutenait seulement que compte tenu des sommes versées mensuellement à titre provisionnel d'une part, de la somme de 10. 337, 75  versée à l'occasion de la rupture du contrat de travail et mentionnée dans le solde de tout compte d'autre part, le salarié avait en définitive perçu une somme supérieure à celle de 15. 213  qui constituait, selon ses propres dires, le commissionnement total auquel il avait droit ; qu'en retenant, pour débouter la société HID de sa demande, que l'employeur ne justifiait pas du montant exact des commissions dues entre le 1er mars 2007 et le 31 mai 2008 cependant que ce montant ne faisait pas l'objet de débat entre les parties, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige et a ainsi violé les articles 4, 5 et 7 du Code de procédure civile. QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR fait droit à la demande de rappel d'indemnité de congés payés formulée par Monsieur X... et d'AVOIR, en conséquence, condamné la société HID GLOBAL à lui payer la somme globale de 178. 044  au titre de l'ensemble de ses demandes confondues ainsi que celle de 4. 000  au titre des frais irrépétibles ; AUX MOTIFS QUE « que le dernier bulletin de paie, édité pour le mois de mai 2008, mentionne une créance de congés payés de 30 jours ; que l'employeur demande à la cour de constater que le salarié a été rempli de ses droits à rémunération de ses congés payés par le versement, non contesté, mentionné sur la fiche de paie éditée pour le mois d'avril 2008 de 10. 510, 85  en compensation de 35 jours de congés payés et, même fiche de paie, de 8. 144, 72 euros, en compensation de 10 jours de congés payés ; que l'employeur ajoute que le salarié a perçu 7. 284, 86 euros en paiement de congés payés comme en ferait foi le reçu pour solde de tout compte par lui signé le 1er septembre 2008 ; que reste que ce reçu ne dit pas que M. X... reçoit cette somme de 7. 284, 86 euros pour solde de ses congés payés ; que reste encore que le dernier bulletin de paie, lorsqu'il mentionne que 30 jours de congés payés sont acquis, s'impose ; que sur la base d'un salaire brut mensuel moyen de 10. 138 euros-cette estimation est admise à la page 12 des écritures d'appel de la partie intimée-un rappel de 10. 138 euros est dû à ce titre » ; ALORS, DE PREMIÈRE PART QUE les mentions du bulletin de paie n'ont que la portée d'une présomption simple à l'égard de l'employeur qui est recevable à apporter la preuve contraire ; qu'en refusant d'examiner si, ainsi que le soutenait la société HID en page 13 de ses écritures, Monsieur X... n'avait pas pris en 2006 et 2007 35 jours de congés payés qui n'avaient, par erreur, par été décomptés sur les bulletins de paie et en se bornant à affirmer que « le dernier bulletin de paie s'impose », la cour d'appel a violé l'article R. 3243-1 du Code du travail, ensemble les articles 1315 du Code civil et 9 du Code de procédure civile ; QU'en s'abstenant d'examiner si, ainsi que le soutenait l'employeur, le salarié n'avait pas pris des jours de congés qui n'avaient pas été décomptés sur les bulletins de paie, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3141-26 du Code du travail ; ALORS, ENFIN ET SUBSIDIAIREMENT QUE l'employeur n'avait nullement admis, en page 12 de ses écritures d'appel, que le salarié bénéficiait d'un salaire brut mensuel moyen de 10. 138 , montant au contraire expressément contesté, en page 2 des mêmes écritures ; qu'en retenant, pour fixer le montant du rappel d'indemnités de congés payés dus à Monsieur X... sur la base d'un salaire brut mensuel moyen de 10. 138 , que cette estimation était admise à la page 12 des écritures de l'employeur, la cour d'appel a dénaturé lesdites écritures et a ainsi violé les articles 4, 5 et 7 du Code de procédure civile.