Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 15 février 2012, 10-21.328, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2012-02-15
Numéro d'affaire : 10-21328
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Douai, 2010-05-28
Président : M. Blatman (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Célice, Blancpain et Soltner, SCP Gatineau et Fattaccini

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé à compter du 4 décembre 1972 en qualité de collaborateur par la société d'expertise comptable fiduciaire de France, devenue la société KPMG ; que son contrat de travail comportait une clause de "respect de clientèle" ; qu'occupant en dernier lieu les fonctions de directeur de bureaux, il a été licencié par lettre du 21 novembre 2003 ; que le salarié a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ; Sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur : Attendu que la société KPMG fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande tendant à la condamnation du salarié à lui verser une indemnité pour violation de la clause de respect de clientèle (article 8) les liant, alors, selon le moyen, que la clause dite de « non-détournement de clientèle » ou de « respect de clientèle » ne peut être requalifiée en clause de non-concurrence que si elle a pour effet d'interdire l'exercice d'une activité conforme à la formation et à l'expérience professionnelle du salarié et produit donc une atteinte à la liberté du travail d'une intensité similaire à celle d'une clause de non-concurrence ; qu'en l'espèce, les juges du fond ont constaté que la clause de respect de clientèle litigieuse interdisait uniquement à M. X... d'apporter, sans l'autorisation de l'employeur, sa collaboration « à l'un des clients » de ce dernier dans les domaines d'activités qui sont les siens pendant un délai de trois ans ; qu'en requalifiant cette clause en clause de non-concurrence, bien qu'elle n'interdise au salarié ni l'exercice d'une activité concurrente à celle de l'employeur, ni l'exercice d'une activité conforme à sa formation et à son expérience professionnelle, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil ; Mais attendu qu'ayant relevé que la clause de "respect de clientèle" contenait une interdiction, y compris dans le cas où des clients de l'employeur envisageraient spontanément, en dehors de toute sollicitation ou démarchage, de contracter sous quelque forme que ce soit avec l'ancien salarié, et retenu que dans ce cas, une telle clause limitée dans le temps et dans l'espace n'avait en réalité pas d'autre d'objet que d'empêcher l'intéressé d'exercer auprès de tout client de l'employeur une activité concurrente, la cour d'appel en a exactement déduit que cette clause s'analysait en une clause de non-concurrence, illicite car dépourvue de contrepartie financière; que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le deuxième moyen du pourvoi principal du salarié, pris en sa quatrième branche : Vu l'article L. 3121-38 du code du travail ; Attendu que, selon ce texte, la durée de travail des cadres ne relevant pas des dispositions des articles L. 3111-2 et L. 3121-39 peut être fixée par des conventions individuelles de forfait établies sur une base annuelle ; qu'il en résulte que ces conventions doivent nécessairement être passées par écrit ; Attendu que, pour rejeter la demande du salarié en paiement d'un rappel de salaire et de dommages-intérêts fondée sur l'accomplissement d'heures supplémentaires, l'arrêt énonce, par motifs adoptés, que bien qu'aucune convention de forfait n'ait été régularisée, le document de mise en oeuvre de l'accord ARTT KPMG, qu'il a signé et diffusé le 30 septembre 2000, constitue une reconnaissance officielle et éclairée de son positionnement dans la catégorie des cadres autonomes relevant du forfait de 217 jours, qu'en outre ses fiches de paie reprennent "un horaire de travail annuel de 217 jours" ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'aucune convention de forfait en jours n'avait été passée par écrit entre la société et le salarié, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Sur le deuxième moyen du pourvoi principal du salarié, pris en ses deuxième et troisième branches : Vu les articles L. 3121-1 du code du travail et 8.1.2.3. de ladite convention collective, ensemble l'article L. 3171-4 du code du travail ; Attendu que, pour rejeter la demande du salarié en paiement d'un rappel de salaire et de dommages-intérêts fondée sur l'accomplissement d'heures supplémentaires, l'arrêt retient que le salarié n'a pas mis l'employeur en mesure, conformément aux termes de la convention collective et de l'accord d'entreprise, d'apprécier et de contrôler la nature et la réalité des dépassements de volumes d'activité et d'horaire invoqués ; Qu'en statuant ainsi, alors que le non-respect par le salarié de la procédure conventionnelle de contrôle de la nature et du volume de son activité n'exclut pas en soi le droit de revendiquer le paiement d'heures supplémentaires, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Sur le deuxième moyen du pourvoi principal du salarié, pris en sa première branche : Vu l'article L. 3171-4 du code du travail ; Attendu qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; Attendu que, pour rejeter la demande du salarié en paiement d'un rappel de salaire et de dommages-intérêts fondée sur l'accomplissement d'heures supplémentaires, l'arrêt énonce que M. X... fournit un très grand nombre de tableaux récapitulatifs et d'extraits d'état de contrôle de temps et de frais le concernant pour les années considérées, qu'il s'agit de documents établis et édités par le salarié lui-même à une date où le litige était déjà né, qu'aucun de ces documents ne porte une quelconque signature et visa de l'intéressé ni un quelconque visa daté et signé du cadre de l'entreprise chargé de les contrôler et de les valider ni un quelconque bon à payer ; Qu'en statuant ainsi, alors que le salarié avait produit un décompte des heures qu'il prétendait avoir réalisées auquel l'employeur pouvait répondre, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Et sur le quatrième moyen : Vu l'article L. 3245-1 du code du travail ; Attendu que si, en principe, l'interruption de la prescription ne peut s'étendre d'une action à une autre, il en est autrement lorsque les deux actions, au cours d'une même instance, concernent l'exécution du même contrat de travail ; Attendu que, pour déclarer prescrite la demande du salarié en paiement d'un rappel de congés payés au titre d'intéressements sur honoraires pour l'année 1999, l'arrêt retient que cette demande n'a été formulée qu'en mars 2006, date à laquelle, par des conclusions devant le premier juge, M. X... en a réclamé le paiement ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que le salarié avait, le 24 décembre 2003, saisi le premier juge d'autres demandes relatives au même contrat de travail, ce dont il résultait l'existence d'un acte interruptif de prescription, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Et attendu que la cassation sur le deuxième moyen entraîne par voie de conséquence la cassation sur le troisième moyen : Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les premier et cinquième moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. X... de sa demande en paiement d'un rappel d'heures supplémentaires, de congés payés afférents et d'une indemnité pour privation de repos compensateur, limite à la somme de 490 euros le rappel d'indemnité de licenciement et à la somme de 10 811,76 euros le rappel d'indemnité de préavis, déclare irrecevable la demande d'indemnité de congés payés au titre de l'année 1999, l'arrêt rendu le 28 mai 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Amiens ; Condamne la société KPMG aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société KPMG ; la condamne à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze février deux mille douze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits à l'appui du pourvoi principal par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour M. X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et débouté le salarié de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, AUX MOTIFS PROPRES QU'il résulte des dispositions de l'article L. 1232-1 du Code du travail que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse ; que le motif personnel, au sens de ces dispositions, consiste en un motif inhérent à la personne du salarié, ce motif pouvant être lié, entre autres, à un comportement fautif, étant ajouté qu'un tel motif doit reposer sur des éléments concrets, précis, objectifs et imputables au salarié ; qu'il convient également de rappeler que lorsqu'un licenciement prononcé pour cause réelle et sérieuse est contesté devant la juridiction prud'homale, les motifs énoncés dans la lettre de licenciement fixent les limites du litige ; qu'en l'espèce, il convient tout d'abord de relever que la dernière des phrases ci-dessus reproduites de la lettre de licenciement : "Votre refus que nous qualifions de manquement à vos obligations contractuelles et vos insuffisances professionnelles sont préjudiciables au bon fonctionnement de notre pôle et rendent impossible le maintien de notre confiance", révèle très clairement et sans ambiguïté que les motifs du licenciement sont au nombre de deux : le refus de Jean-Louis X... de la nouvelle politique régionale de la société KPMG concernant le développement de Lille Métropole et ses insuffisances professionnelles ; qu'il convient en outre de souligner qu'il est non moins clair que s'agissant du premier de ces griefs, il est reproché par la Société KPMG à Jean-Louis X..., dans cette lettre de licenciement, non pas tellement son refus du principe et des orientations générales de la nouvelle politique régionale de KPMG concernant le développement de ses activités la métropole lilloise que, surtout, son opposition aux conséquences, quant aux conditions d'exercice de son activité, de la mise en oeuvre de cette nouvelle politique, ce que confirme, sans ambiguïté possible, et par delà la maladresse de rédaction de cette lettre, le passage de celle-ci dans lequel la société KPMG reproche à Jean-Louis X... son "opposition au transfert des équipes à Marcq en Baroeul, simple changement de conditions de travail relevant de décisions managériales et n 'entraînant aucune modification substantielle de votre contrat de travail" ; qu'il convient de relever que le contrat de collaboration salariée ci-dessus mentionné en date du 17 septembre 1990 qui, lorsque le licenciement contesté est intervenu, régissait les relations des parties, ne comportait que des "conditions générales" et prévoyait qu'un certain nombre de dispositions feraient l'objet de conditions particulières mais que force est de constater qu'à la suite de ce contrat de 1990 aucune convention écrite relative à des "conditions particulières" venant compléter ce contrat n'est semble-t-il intervenue et qu'en tout cas un tel écrit n'est pas présentement communiqué aux débats ; que ce contrat du 17 septembre 1990 ne comporte donc aucune disposition quant à la rémunération de Jean-Louis X... ni quant à la nature de ses fonctions et à la détermination du lieu d'exercice de celles-ci ; que sur ces deux derniers points, il y a lieu d'observer que les conditions particulières du contrat de travail de Jean-Louis X... les plus récentes qui soient produites sont en date du 13 février 1984 et font état de que Jean Louis X... était alors chef de groupe au bureau d'Halluin mais qu'il n'est pas contesté qu'il a été par la suite promu directeur de ce même bureau d'Halluin puis directeur des bureaux d'Armentières et Wattrelos et qu'au moment de son licenciement il assurait donc, dans le même temps, la direction de ces trois unités ; qu'il convient surtout de relever que les conditions générales résultant du contrat du 17 septembre 1990 précisaient, en leur article 3, que le secteur d'activité de Jean-Louis X... serait précisé dans des conditions particulières, mais que celles-ci n'ont donc été jamais formalisées et qu'en toute hypothèse ces mêmes dispositions indiquaient expressément que la société se réservait la possibilité d'y apporter les modifications qu'elle jugerait utiles, étant ajouté que ce même article 3 précisait en outre que le lieu de travail de Jean-Louis X... pourrait "être transféré dans la même localité ou dans une localité avoisinante sans que ce fait constitue une rupture ou une modification substantielle du présent contrat" ; que s'agissant des conditions de la rémunération de Jean-Louis X..., il apparaît, au résultat des explications susvisées des parties, que celles-ci sont d'accord pour considérer que celle-ci était fixée, en dernier lieu et depuis l'exercice 1999-2000, sur la base d'un "décompte de rémunération" établi pour cet exercice 1999-2000 et signé par les parties le 15 novembre 2000 (décompte qui est produit aux débats) et que les modalités de ce décompte ont ensuite continué de s'appliquer jusqu'à la rupture du contrat de travail ; que faisant suite à un ensemble d'entretiens entre Jean-Louis X... et ses supérieurs hiérarchiques dans l'entreprise, dont le dernier était en date du 3 juillet 2003, la société KPMG, par courrier en date du 24 juillet 2003, a notifié à Jean-Louis X..., entre autres éléments,· qu'il avait été décidé que le bureau d'Armentières serait détaché du Pôle Lille Métropole et rattaché au Pôle Flandre et que les bureaux d'Halluin et Wattrelos seraient supprimés, les personnels de ces bureaux étant transférés à compter du 31 décembre 2003 dans les locaux de Marcq en Baroeul, siège de KPMG Région Nord,· qu'en conséquence, il exercerait donc désormais, et à compter du 31 décembre 2003, ses activités dans les locaux de Marcq en Baroeul, son titre de directeur de bureau restant identique et sa rémunération étant garantie, qu'il garderait la responsabilité d'une équipe et qu'il serait membre actif, au sein de KMPG, du comité de développement de Lille Métropole qui venait d'être constitué dans le cadre du choix stratégique opéré par KPMG d'intensifier fortement son développement dans les métropoles afin, s'agissant plus particulièrement de la métropole Lilloise, de doubler en 5 ans le nombre de ses clients au sein de cette métropole ;Qu'il est constant qu'en réponse, Jean-Louis X... a signifié à la société KPMG, par courrier date du 31 juillet 2003, qu'il n'acceptait pas la modification des conditions d'exercice de ses activités qui venaient de lui être notifiées, faisant valoir que ces modifications entraînaient des modifications substantielles de son contrat de travail et que, dans le cadre de l'échange de correspondances qui s'en est suivi, Jean-Louis X... a, à plusieurs reprises, maintenu ce refus et pour la dernière fois, avant que la procédure de licenciement ne soit engagée, par un courrier du 6 octobre 2003 ; qu'il apparaît à la Cour, au résultat des éléments ainsi inventoriés et analysés et de l'ensemble des éléments d'appréciation communiqués aux débats, que les décisions ci-dessus rappelées concernant Jean-Louis X... personnellement n'entraînaient pas de modifications de l'une ou l'autre des dispositions essentielles de son contrat de travail ou d'un élément ayant été véritablement contractualisé par les parties et n'avaient pour objet, en conséquence des choix de réorganisation effectués par KPMG pour la région Nord, que de modifier des conditions d'exercice de ses activités relevant du pouvoir de direction de son employeur ; qu'il y a lieu, en particulier, de souligner· que s'il ne conservait certes pas la responsabilité de plusieurs bureaux, il conservait néanmoins, et en toute hypothèse, la direction d'une équipe (de sorte qu'il n'y a pas lieu de s'attarder davantage sur la question - discutée - de savoir s'il avait ou non en charge, outre les trois agences ci-dessus citées, la direction du service Eurodata)· qu'il conservait le titre et la qualité de directeur de bureau ainsi que la rémunération s'y rapportant (étant observé sur ce point qu'il affirme aujourd'hui que les modifications décidées allaient entraîner pour lui une modification des "éléments structurels de sa rémunération" mais sans apporter davantage d'explications ou d'éléments le démontrant)· qu'il se trouvait, de plus, directement associé à la mise en oeuvre de la nouvelle stratégie de développement de l'entreprise sur la métropole de Lille,· qu'ainsi sa position dans la hiérarchie de l'entreprise ne se trouvait nullement modifiée ;Que, de même, et s'agissant du lieu d'exercice de ses activités de Jean-Louis X..., le fait que ce lieu soit transféré depuis Halluin ou Armentières vers Marcq en Baroeul, soit donc vers une localité se trouvant elle aussi dans l'agglomération lilloise, ne pouvait ni en lui-même, ni surtout au regard des dispositions ci-dessus rappelées de l'article 3 du contrat du 17 septembre 1990, constituer une modification essentielle de son contrat de travail ; qu'au total, c'est ajuste titre que la société KPMG a considéré que le refus réitéré de Jean-Louis X... d'accepter les nouvelles conditions d'exercice de son activité décidées par son employeur dans le cadre de son pouvoir de direction constituait de sa part un manquement aux obligations résultant pour lui, comme pour tout salarié, du lien de subordination instauré par le contrat du travail et comme un manquement suffisamment sérieux pour justifier la rupture de ce contrat ; qu'en conséquence, sans qu'il soit utile de s'attarder davantage sur les autres motifs exposés dans la lettre de licenciement, il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a dit et jugé que le licenciement de Jean-Louis X... était fondé sur une cause réelle et sérieuse ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE M. X... a été licencié, par LRAR en date du 21/11/2003 selon les motifs : « Refus d'appliquer la politique régionale concernant le développement de Lille Métropole rendue nécessaire par le constat de certaines insuffisances professionnelles dans l'exercice de vos fonctions de Directeur de bureau. Insuffisances professionnelles qui se traduisent, notamment, par l'absence de plan de développement du secteur sous votre responsabilité et par votre opposition au transfert des équipes à Marcq en Baroeul, simple changement de conditions de travail relevant de décisions managériales et n'entraînant aucune modification substantielle de votre contrat de travail.Votre refus que nous qualifions de manquement à vos obligations contractuelles et vos insuffisances professionnelles sont préjudiciables au bon fonctionnement de notre pôle et rendent impossible le maintien de notre confiance. » ;Que M. X... conteste la légitimité de son licenciement ; que, par courrier du 24/07/2003, l'employeur a adressé à M. X... le compte-rendu de l'entretien qu'ils avaient eu en date du 3 juillet 2003 qui faisait suite à de nombreuses rencontres (18/10/2002, 18/12/2002, 13/01/2003 5/05/2003, 19/05/2003,4/06/2003) ; que l'entretien du 3/07/2003 avait pour objectif d'informer M. X... des décisions prises quant à l'évolution du bureau dont il assurait la direction à savoir HALLUIN, ARMENTIERES et WATTRELOS et de lui proposer sa nouvelle participation au sein de KPMG Région Nord, KEL ... ; que le compte-rendu d'entretien (pièce 23 du demandeur) faisait notamment, les constats suivants : « Stagnation, voire une régression des 3 sites, des marges en dents de scie et une forte alerte lors de l'élaboration du budget : marge nette de 9 (norme 25) ; point signalé par les commissaires aux comptes lors de leur contrôle de novembre 2002. Etude spécifique des trois sites :- ARMENTIERES : dégradation du portefeuille, de nombreuses réclamations clients- WATTRELOS : une antenne d'HALLUIN dont l'évolution n'est pas démontrée ( ) un nombre limité de personnel (2 salariés) ne participant pas à une image stratégique de développement offensif- HALLUIN : dont le chiffre d'affaires est masqué par celui d'un seul client important représentant plus de 25 % (...) un relationnel KPMG dans la ville, avec les institutionnels, très effrité (...) est sinistré (...)Vous êtes en charge, au titre de Directeur de bureau, d'animer, coordonner, développer les 3 sites et déployer le rayonnement de KPMG dans ces communes (cf descriptif Compétence Responsable de bureau Marché local). certains faits listés depuis quelques mois peuvent être listés : (...)- aucun plan structuré de relance écrit, et même oral, de développement des 3 sites n'a été présenté par vous-même, aucune proposition pour l'avenir de votre équipe n'a été formulée sauf pour Martine Y...- Votre attitude, dans les réunions et comités, laisse exprimer soit une distance vis-à-vis de la politique du Cabinet, soit une critique (Facilio entre autres), soit une démotivation rendant probablement difficile votre rôle d'insuffler à votre équipe l'ensemble des politiques et valeurs KPMG.Enfin il est important de préciser qu'à l'issue de chaque rencontre, il vous a été demandé de transmettre des contre-propositions, des plans de développement spécifiques, des propositions d'évolution. Aucune proposition de solution ne m'a été présentée pour garantir le développement économique et celui des hommes en place pour l'avenir. »Qu'en conclusion, le document reprenait un certain nombre de décisions : Vis-à-vis des bureaux et du personnel :1. Le bureau d'Armentières sera conservé ;2. Le bureau d'Halluin sera proposé à la vente, la location de Wattrelos sera arrêtée ;3. Le personnel d'Halluin et Wattrelos sera transféré au 31 décembre 2003 dans les locaux de Marcq en Baroeul ; vis-à-vis de vous-même :1. Votre titre est identique ;2. Votre rémunération est garantie ;3. Vous serez installé au 31 décembre 2003 dans les bureaux de Marcq en Baroeul ;4. Vous aurez la responsabilité de l'équipe Y... ;5. Guy Z... aura la signature ordinale jusqu'en octobre 2004, puis à son départ en retraite une autre solution sera mise en place ;6. Vous transférerez progressivement, dans les trois ans à venir, le client DDA ;7. Vous êtes membre actif du Comité de développement de Lille Métropole »Attendu que les motifs ayant entraîné ces décisions sont parfaitement justifiés par l'employeur et circonstanciés ; que, par LRAR en date du 31/07/2003, M. X... répondait « vous comprendrez que je ne puis, en l'état, accepter : Ni de telles modifications substantielles de mon contrat de travail qui ont notamment pour effet de me retirer l'essentiel de mes responsabilités, Ni la justification économique avancée pour de telles décisions. » ;Qu'au vu des éléments versés aux débats, la justification économique ayant entraîné la décision de la réorganisation de l'entreprise est clairement démontrée et étayée par l'employeur ; que le changement de lieu de travail est prévu par l'article 3 du contrat de travail qui dispose « Le lieu de travail pourra être transféré dans la localité ou dans une localité avoisinante sans que ce fait constitue une rupture ou une modification substantielle du présent contrat. » ; que la réorganisation décidée par la SA KPMG relevait du pouvoir de direction de l'employeur ; que le refus de M. X... constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement ; qu'il convient, en conséquence, de dire que le licenciement de M. X... est fondé sur une cause réelle et sérieuse ; 1. ALORS QUE le juge doit vérifier la réalité du motif tel qu'il est énoncé dans la lettre de licenciement ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement était ainsi libellée : « nous vous informons de notre décision de vous licencier pour les motifs suivants : Refus d'appliquer la politique régionale concernant le développement de Lille Métropole rendue nécessaire par le constat de certaines insuffisances professionnelles dans l'exercice de vos fonctions de Directeur de bureau. Insuffisances professionnelles qui se traduisent, notamment, par l'absence de plan de développement du secteur sous votre responsabilité et par votre opposition au transfert des équipes à Marcq-en-Baroeul, simple changement de conditions de travail relevant de décisions managériales et n'entraînant aucune modification substantielle de votre contrat de travail. Votre refus que nous qualifions de manquement à vos obligations contractuelles et vos insuffisances professionnelles sont préjudiciables au bon fonctionnement de notre pôle et rendent impossible le maintien de notre confiance » ; qu'ainsi, si la lettre de licenciement invoquait deux motifs, l'un disciplinaire et l'autre non, ils étaient en réalité indéfectiblement liés puisque concernant le premier, il était indiqué que la politique régionale concernant le développement de Lille Métropole aurait été « rendue nécessaire par le constat de certaines insuffisances professionnelles » du salarié ; qu'en conséquence, la cour d'appel ne pouvait déclarer le licenciement fondé au seul prétexte que le refus réitéré du salarié d'accepter les nouvelles conditions d'exercice de son activité constituait une insubordination « sans qu'il soit utile de s'attarder davantage sur les autres motifs exposés dans la lettre de licenciement », mais devait au contraire vérifier si, comme la lettre de licenciement l'indiquait, la politique régionale concernant le développement de Lille Métropole impliquant notamment un transfert des équipes à Marcq-en-Baroeul avait réellement été rendue nécessaire par l'insuffisance professionnelle du salarié, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-1 et L. 1232-6 du Code du travail ; 2. ALORS QUE la réduction du niveau de responsabilité du salarié s'analyse en une modification du contrat de travail ; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt que Monsieur X..., qui avait la responsabilité des bureaux d'Halluin, d'Armentières et de Wattrelos, ne conservait après la réorganisation décidée par l'employeur que la direction d'une équipe, de sorte que son niveau de responsabilité avait été substantiellement diminué ; qu'en jugeant cependant que son contrat de travail n'avait pas été modifié, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 du Code du travail et 1134 du Code civil ; 3. ALORS à tout le moins QU'en jugeant que son contrat de travail n'avait pas été modifié, sans rechercher, ainsi qu'elle y avait été invitée (conclusions d'appel, p. 4 et 7), combien de salariés Monsieur X... avait sous sa responsabilité avant et après la réorganisation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 du Code du travail et 1134 du Code civil ; 4. ALORS en outre QUE la réduction du niveau de responsabilité du salarié s'analyse en une modification du contrat de travail ; qu'en affirmant qu'il n'y avait pas lieu de rechercher si Monsieur X... avait la charge, avant la réorganisation, la direction du service Eurodata en plus des trois agences précitées, au prétexte inopérant qu'il conservait la direction d'une équipe, quand le retrait de la direction dudit service comprenant 15 personnes, venant s'ajouter à celui de la responsabilité de trois bureaux, était de nature à caractériser une modification du contrat de travail, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 du Code du travail et 1134 du Code civil ; 5. ALORS encore QUE le salarié soulignait encore que dans le cadre de la réorganisation, on lui demandait de transférer « progressivement, dans les trois ans à venir, le client DDA » qui était son plus client le plus important (conclusions d'appel, p. 4 et 7); qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ce point, de nature à établir encore une réduction du niveau de responsabilité du salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 du Code du travail et 1134 du Code civil ; 6. ALORS en tout état de cause QUE la modification de la rémunération constitue une modification du contrat de travail ; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt (motifs adoptés du jugement, p. 16, § 3) que le salarié avait une rémunération comportant une part variable de 80 % se subdivisant en variable sur objectif de rentabilité (40 %) variable sur objectif de développement/croissance du pôle (20 %) et bonus régional assis sur la croissance de la région (20 %), de sorte que le retrait de la responsabilité des trois bureaux antérieurement dirigés par Monsieur X... avait nécessairement une incidence sur sa rémunération ; qu'en jugeant cependant que son contrat de travail n'avait pas été modifié, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 du Code du travail et 1134 du Code civil ; 7. ALORS QUE la lettre de licenciement fixe les limites du litige ; qu'en retenant, par motifs adoptés, « qu'au vu des éléments versés aux débats, la justification économique ayant entraîné la décision de la réorganisation de l'entreprise est clairement démontrée et étayée par l'employeur », quand le licenciement avait été prononcé pour motif personnel, la cour d'appel a violé l'article L. 1232-6 du Code du travail ; 8. ALORS en tout état de cause QUE les juges du fond doivent préciser l'origine des renseignements ayant servi à motiver leur décision et ne peuvent statuer par le simple visa de pièces n'ayant fait l'objet d'aucune analyse ; qu'en affirmant par motifs adoptés que « les motifs ayant entraîné ces décisions notifiées au salarié lors de l'entretien du 3 juillet 2003 sont parfaitement justifiés par l'employeur et circonstanciés » et « qu'au vu des éléments versés aux débats, la justification économique ayant entraîné la décision de la réorganisation de l'entreprise est clairement démontrée et étayée par l'employeur », sans préciser sur quelles pièces elle se fondait ni les analyser, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande en paiement d'un rappel d'heures supplémentaires et congés payés afférents et de sa demande d'indemnité pour privation de repos compensateur, AUX MOTIFS PROPRES QUE s'agissant de la réclamation de Jean-Louis X... portant sur la somme totale de 361.183,51 euros correspondant à un rappel de salaires au titre d'heures supplémentaires qui ne lui auraient pas été réglées depuis la fin de l'année 1998, il convient ici de rappeler que l'article L. 3171-4 du Code du travail précise qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié et qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; et qu'il résulte de ces dispositions que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties mais qu'il appartient au salarié qui demande le paiement d'heures supplémentaires de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'il y a lieu ensuite de souligner qu'en l'espèce, Jean-Louis X... qui avait les fonctions et la qualité de directeur de bureau était donc, aux termes de la convention collective des cabinets d'experts comptables, un cadre de direction, ce que personne, au demeurant, ne conteste ; qu'en outre, et surtout, il était, selon les explications fournies par la Société KPMG (qui ne sont pas contredites sur ce point par Jean-Louis X... dans ses explications susvisées), et eu égard aux termes de l'accord d'entreprise ARTT KPMG du 22 décembre 1999, un cadre autonome (ce qu'il a d'ailleurs lui-même indiqué dans la note signée par lui le 30 septembre 2000 relative à la mise en oeuvre de cet accord ARTT au sein des bureaux de KPMG dont il avait la responsabilité) de sorte que, selon les termes cette même convention collective et de ce même accord d'entreprise, il avait certes toute latitude pour organiser son travail et ses horaires qui ne pouvaient être prédéterminés mais qu'il ne pouvait cependant, qu'il ait ou non bénéficié d'une convention individuelle de forfait, venir revendiquer la rémunération d'activités correspondants à des dépassements individuels de son volume d'activité et de ses horaires que dans la mesure où sa direction avait été mise en mesure d'apprécier et de contrôler si les dépassements invoqués étaient réels et correspondaient à un travail effectif dans l'intérêt de l'entreprise ; que force est de constater, en l'espèce, que Jean-Louis X... fournit certes aux débats un très grand nombre de tableaux récapitulatifs et d'extraits d'état de contrôle de temps et de frais le concernant pour les années considérées mais que la société KPMG, à titre subsidiaire, fait observer ajuste titre - et ses observations n'ont d ailleurs pas fait l'objet, sur ce point, de répliques ou contestations particulières de la part de Jean-Louis X... dans ses propres explications susvisées · qu'il s'agit de documents qui ont été établis et édités par Jean-Louis X... lui-même et seul, et d'ailleurs curieusement à la date du 25 janvier 2004, soit donc à une date où le litige était déjà né· qu'aucun de ces documents ne porte une quelconque signature et visa de l'intéressé ni un quelconque visa daté et signé du cadre de l'entreprise chargé de les contrôler et de les valider ni un quelconque bon à payer ;qu'il apparaît donc qu'à l'appui de sa demande, Jean-Louis X..., malgré le caractère volumineux de l'ensemble des pièces qu'il produit sur ce point, n'apporte pas, en réalité, d'éléments qui soient véritablement de nature à étayer celle-ci et qu'en outre, et en toute hypothèse, il ne fournit pas d'éléments démontrant que la direction de son entreprise ait été mise en mesure de contrôler la nature et la réalité des dépassements de volumes d'activité et d'horaires qu'il invoque ; que, sans qu'il soit utile de s'attarder davantage sur les autres développements que les parties ont consacrés à cette demande, et en particulier sur la question de savoir si Jean-Louis X... avait ou non bénéficié d'une convention individuelle de forfait, il convient, comme l'ont fait les premiers juges de rejeter la réclamation de Jean-Louis X...; que par voie de conséquence, la demande d'indemnités de repos compensateur, doit, elle aussi, être écartée et qu'il en sera de même, en toute hypothèse, des demandes d'indemnité de congés payés se rapportant à ces repos compensateurs et aux heures supplémentaires ; 1. ALORS QU'il résulte de l'article L. 3171-4 du Code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que lorsque le salarié fournit au juge des éléments de nature à étayer sa demande, il appartient à l'employeur d'apporter des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que Monsieur X... produisait un très grand nombre de tableaux récapitulatifs et d'extraits d'état de contrôle de temps et de frais le concernant pour les années considérées ; qu'en affirmant cependant qu'il n'apportait pas « d'éléments qui soient véritablement de nature à étayer » sa demande au prétexte inopérant que les documents avaient été établis et édités par Monsieur X... lui-même et seul, et à la date du 25 janvier 2004, soit donc à une date où le litige était déjà né et qu'aucun de ces documents ne portait une quelconque signature et visa de l'intéressé ni un quelconque visa daté et signé du cadre de l'entreprise chargé de les contrôler et de les valider ni un quelconque bon à payer, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; 2. ALORS en outre QUE constituent des heures supplémentaires, nonobstant toute disposition conventionnelle contraire, les heures de travail effectuées avec l'accord implicite de l'employeur et notamment celles imposées par la nature ou la quantité du travail demandé ; qu'en retenant qu'en vertu de la convention collective et de l'accord d'entreprise ARTT KPMG du 22 décembre 1999, le salarié cadre autonome ne pouvait revendiquer la rémunération d'activités correspondant à des dépassements individuels de son volume d'activité et de ses horaires que dans la mesure où sa direction avait été mise en mesure d'apprécier et de contrôler si les dépassements invoqués étaient réels et correspondaient à un travail effectif dans l'intérêt de l'entreprise et qu'en l'espèce, Monsieur X... ne fournissait pas d'éléments démontrant que la direction de son entreprise ait été mise en mesure de contrôler la nature et la réalité des dépassements de volumes d'activité et d'horaires qu'il invoque, la cour d'appel a violé l'article L. 3121-1 du Code du travail ; 3. ALORS en tout état de cause QUE Monsieur X... soulignait que les comptes-rendus d'activité (ou états de contrôle de temps) que son employeur lui demandait de renseigner périodiquement permettaient le contrôle de l'employeur, qu'ils établissaient que les heures supplémentaires avaient été effectuées dans l'intérêt de l'entreprise et avec l'accord de l'employeur, l'essentiel de ces heures étant d'ailleurs refacturées aux clients par ce dernier (conclusions d'appel, p. 15-16) ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ces points, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3121-1 du Code du travail, ensemble l'article 8.1.2.3 de la convention collective des experts-comptables et commissaires aux comptes et l'accord ARTT KPMG du 22 décembre 1999 ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE M. X... prétend avoir effectué un nombre d'heures supplémentaires dont il réclame le paiement, outre les repos compensateurs y afférents, au motif qu'il n'a jamais régularisé de convention de forfait ; que la CONVENTION COLLECTIVE DES EXPERTS-COMPTABLES ET COMMISSAIRES AUX COMPTES dispose :=> En son article 8.1.2.3 intitulé Personnel autonome (sédentaire ou itinérant) :« Relèvent de cette catégorie :- les cadres de niveaux N2 et N1 eu égard aux fonctions d'animation, d'organisation et/ou de supervision, voire de direction qu'ils assument,- les titulaires du diplôme d'expertise comptable non inscrits à l'Ordre des experts-comptables et les titulaires du certificat d'aptitude aux fonctions de commissaire aux comptes non inscrits à la Compagnie des commissaires aux comptes.- tout autre collaborateur dont le degré d'autonomie, donc de responsabilité est comparable, en particulier dans la relation avec la clientèle ou dans la gestion d'équipe. À titre d'exemple, constituent des indices d'une telle situation :- Pour des fonctions à caractère strictement technique, un niveau de formation initiale égal ou supérieur à Bac + 4 et une expérience dans la fonction supérieure à deux ans ;- Pour des fonctions de caractère hiérarchique, la capacité à engager des dépenses, sans autorisation préalable de l'employeur, au moins dans une limite contractuellement fixée, et à prendre seul certaines sanctions disciplinaires ;- Une rémunération annuelle brute supérieure au salaire minimum conventionnel du premier coefficient du N2.La rémunération annuelle de ces salariés dépend de leur fonction matérialisée notamment par un volume d'activité annuel et des objectifs négociés correspondant à la durée conventionnelle du travail prévue à l'article 8.1. Ils disposent d'une grande liberté dans la conduite et l'organisation des missions correspondant à cette fonction et à ce volume d'activité et dans la détermination du moment de leur travail.Des lors qu'ils sont seuls juges de leurs dépassements individuels de l'horaire en vigueur dans le cabinet, ces dépassements ne constituent du travail effectif que si la direction peut exercer son contrôle sans affecter un élément du contrat de travail.Les parties au contrat de travail déterminent par écrit la procédure d'appréciation du volume d'activité et/ou des objectifs et/ou des missions fonctionnelles et opérationnelles confiées :périodicité des rencontres, documents utiles, mesures applicables le cas échéant en cas de dépassement des objectifs temps d'encadrement... En cas de désaccord, le salarié peut saisir les délégués du personnel. Si le désaccord porte sur un problème d'interprétation de la convention collective, la commission paritaire prévue à l'article 10.2 peut être saisie.=> En son article 8.1.2.5 intitulé Convention individuelle de forfait en jours : « Conformément à l'article L. 212-15-3 du Code du Travail les cadres dont la durée du travail ne peut être prédéterminée, à l'exclusion des cadres dirigeants, peuvent voir leur durée du travail fixée par convention individuelle de forfait établie sur une base annuelle en jours. Seuls les cadres visés au 8-1-2-3 peuvent être concernés. La convention individuelle ne peut prévoir plus de 217 jours travaillés. Ce plafond ne remet pas en cause les jours de repos ou de congés déjà accordés au sein du cabinet. Afin de concrétiser cette réduction de la durée annuelle du travail, l'employeur et le cadre définissent les moyens permettant par un effort permanent d'organisation, de maîtriser et d'adapter la nouvelle charge de travail et sa répartition dans le temps. La charge de travail confiée ne peut obliger le cadre à excéder une limite de durée quotidienne de travail effectif fixée à dix heures et une limite de durée hebdomadaire de travail effectif fixée à quarante huit heures. Le dépassement doit être exceptionnel et justifié par le cadre. Au plus tard lors de l'appréciation du volume d'activité prévue par l'article 8-1-2-3, l'employeur et le cadre définissent la contrepartie liée à cette surcharge imprévue.Le cadre établit mensuellement un relevé indiquant pour chaque jour s'il y a eu une journée ou une demi-journée de travail, de repos ou autres absences à préciser. Ces relevés sont conservés par l'employeur pendant une durée de trois ans conformément aux dispositions légales.L'employeur et le cadre définissent en début d'année le calendrier prévisionnel de la prise des jours ou demi-journées de repos sur l'année. A défaut de calendrier prévisionnel, ils déterminent au fur et à mesure la prise de ces repos et prennent les dispositions nécessaires pour que l'absence du cadre ne perturbe pas le fonctionnement du cabinet. En cas de désaccord chaque partie prend l'initiative de la moitié des jours de repos.L'employeur prend les dispositions nécessaires pour permettre le respect des articles L. 220-1, L. 221-2 et L. 221-4 du Code du travail (un repos minimum de onze heures entre deux journées de travail, limitation à six jours par semaine et respect de l'obligation d'un repos hebdomadaire d'une durée minimale de trente cinq heures consécutives). L'arrêté d'extension du 20.2.2001, JO 1.3.2001, a étendu cette disposition sous réserve que les modalités concrètes d'application de ces dispositions soient précisées au niveau de l'entreprise. Le cadre disposant d'une grande liberté dans la conduite ou l'organisation des missions correspondant à sa fonction et dans la détermination du moment de son travail, le cadre et l'employeur examinent ensemble, afin d'y remédier, les situations dans lesquelles ces dispositions n'ont pu être respectées »=> En son article 8-1-2-6 intitulé Dispositions contractuelles :« La mise en oeuvre de l'article 8-1-2-5 doit être prévue, par écrit, au contrat de travail ou faire l'objet d'un avenant. A défaut d'avenant, les dispositions contractuelles antérieures continuent de s'appliquer dans le respect de la loi.A l'issue de la discussion annuelle, et si aucun accord n'a été trouvé quant au volume d'activité, le cadre aura la possibilité, sous réserve d'un préavis de trois mois, de dénoncer l'avenant. Les dispositions contractuelles antérieures à la convention individuelle de forfait en jours retrouvent alors application dans le respect de la loi. L'avenant au contrat de travail rappelle cette possibilité de dénonciation. »Qu'en sa qualité de Directeur de bureau d'HALLUIN / ARMENTIERES / WATTRELOS, et selon les dispositions de l'article 8.1.2.3 susvisé, M. X... relevait de la catégorie des cadres autonomes ; qu'en conséquence, il aurait dû régulariser une convention de forfait établie sur une base annuelle de 217 jours maximum ; qu'en sa qualité de Directeur de bureau, M. X... a, en date du 30/09/2000, diffusé, à l'ensemble de personnel du bureau de HALLUIN, ARMENTIERES, WATTRELOS, un document signé de sa main, intitulé « Mise en oeuvre de l'accord ARTT KPMG SA » ; que ce document reprend, entre autres, les termes suivants :« 1. Personnel autonome au forfait jour Sont considéré comme autonomes au sens du Chapitre 4 de l'accord ARTT KPMG SA :- X... Jean Louis- Y... Martine ... » ;Qu'il est, de ce fait, avéré qu'en tant que Directeur d'entité, M. X... avait pour mission la mise en oeuvre de l'accord et le suivi de son application ; que, bien qu'aucune convention de forfait n'ait été régularisée par M. X..., le document de mise en oeuvre de l'accord ARTT KPMG, qu'il a signé et diffusé en date du 30/09/2000, constitue une reconnaissance officielle et éclairée de son positionnement dans la catégorie des cadres autonomes relevant du forfait 217 jours ; qu'en outre, les fiches de paie de M. X... reprennent « un horaire de travail annuel 217 j » ; que, selon les dispositions de l'article 8.1.2.3 de la convention collective, M. X... avait la possibilité, en cas de désaccord sur ce positionnement, de saisir les délégués du personnel, et qu'il ne verse aucun élément sur ce point ; qu'il convient, en conséquence, de constater que M. X... avait la qualité de cadre autonome soumis au forfait annuel de 217 jours ; que l'accord ARTT KPMG précise, aux termes de son article 4.4 intitulé Aménagement et réduction du temps de travail, et concernant le Personnel autonome :« ... Les dispositions ainsi convenues excluent la rétribution en repos ou paiement d'heures supplémentaires. ... » ; qu'il échet, dès lors, de rejeter les demandes formulées au titre des heures supplémentaires, congés payés et repos compensateur afférents ; 4. ALORS QU'il résulte de l'article L. 212-15-3 III, devenu L. 3121-28 du Code du travail, dans sa rédaction alors applicable, et des articles 8.1.2.5 8.1.2.6 de la convention collective des cabinets d'experts-comptables et de commissaires aux comptes qu'un cadre autonome ne peut être soumis à une convention de forfait établie sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle que si elle a été conclue par écrit, peu important l'existence d'un accord collectif sur ce point ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté qu'aucune convention de forfait n'avait été régularisée par Monsieur X... ; qu'en jugeant cependant que celui-ci ne pouvait revendiquer le paiement d'heures supplémentaires au prétexte qu'il aurait reconnu dans le document de mise en oeuvre de l'accord ARTT KPMG, qu'il a signé et diffusé en date du 30/09/2000 son positionnement dans la catégorie des cadres autonomes relevant du forfait 217 jours, et que ses fiches de paie reprennent « un horaire de travail annuel 217 j », la cour d'appel a violé les textes susvisés. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à 490  le rappel d'indemnité de licenciement et à 10.811,76 euros le rappel d'indemnité de préavis, AUX MOTIFS QUE sur la base de la rémunération globale moyenne retenue par les premiers juges et évaluée par ceux-ci à 9.866,92 euros, et alors en outre qu'il résulte de ce qui précède que Jean-Louis X... ne peut prétendre à aucune heure supplémentaire, il sera alloué à ce dernier, à titre de solde sur l'indemnité de préavis, en application des dispositions de la convention collective, la somme de 10.811,76 euros qui est celle-là même à laquelle les premiers juges étaient parvenus au terme de leur calcul ; qu'en outre la demande de congés payés y afférents formulée par Jean-Louis X... sera écartée pour les mêmes motifs que ceux, ci-dessus exposés, tenant au contenu du décompte de rémunération du 15 novembre 2000 dernier document contractuel relatif aux modalités de la rémunération de Jean-Louis X... ; que c'est par une juste et exacte appréciation des éléments de la cause et par des motifs pertinents qu'il y a lieu d'approuver que les premiers juges ont, eu égard aux dispositions de la convention collective applicable, alloué à Jean-Louis X... un solde d'indemnité de licenciement de 490 euros, étant simplement observé que le supplément de 46.335,19 euros réclamé à ce titre par Jean-Louis X... résulte pour l'essentiel de l'inclusion par lui dans la base de calcul des heures supplémentaires et repos compensateurs dont il a été ci-dessus expliqué et décidé qu'ils n'étaient pas dus ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la convention collective des EXPERTS COMPTABLES ET COMMISSAIRES AUX COMPTES dispose, en son article 6.2.1 intitulé Indemnité de licenciement « Le personnel employé et cadre, licencié (sauf pour faute grave), qui compte une ancienneté ininterrompue de deux ans dans le cabinet, bénéficie d'une indemnité de licenciement dont le montant est égal à un dixième du salaire mensuel moyen des douze derniers mois, par année de présence, sans que cette somme puisse être inférieure à un dixième du salaire moyen des trois derniers mois par année de présence. A partir de dix ans d'ancienneté, l'indemnité de licenciement est majorée d'un quinzième de salaire mensuel par année d'ancienneté au-delà de dix ans. » ; que M. X..., ayant été embauché en date du 4/12/1972, avait, à la date de son licenciement, à savoir le 23/02/2004, 31 années d'ancienneté ; que, dès lors, sur les dispositions de l'article susvisé, il pouvait prétendre, au titre de son indemnité conventionnelle de licenciement, à un montant équivalant à 4,5 mois de salaire calculé sur la base de la moyenne des 12 derniers mois ; qu'il aurait dû percevoir, au titre de ladite indemnité, un montant de 44.401,00  (4,5 X 9 866,82) ; que M. X... n'a perçu que 43.911,00  ; qu'il échet, dès lors, de faire droit à la demande à hauteur de 490,00  ALORS QUE la limitation du montant des condamnations prononcées au titre du rappel d'indemnité de licenciement et d'indemnité compensatrice de préavis étant la conséquence du rejet de la demande en paiement d'heures supplémentaires, la cassation à intervenir sur le deuxième moyen entraînera par voie de conséquence la censure de ces chefs de dispositifs, en application de l'article 624 du Code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré irrecevable la demande d'indemnité de congés payés au titre de l'année 1999, AUX MOTIFS PROPRES QUE s'agissant de la demande de congés payés pour un montant de 9.241,91 euros qui se rapporte très précisément, selon les explications susvisées de l'appelant au "montant des intéressements sur honoraires du bureau et sur bénéfice net" relativement à l'année 1999, il apparaît très clairement que cette demande n'avait pas été formée dans l'acte de saisine originaire du Conseil de prud'hommes du 24 décembre 2003 qui ne réclamait en effet que des congés payés (pour un montant de "27.000 euros à parfaire") afférents au chef de demande précédent, soit donc, selon les termes de ce même acte, aux repos compensateurs pour la période d'octobre 1997 à décembre 2003, et que ce n'est que par conclusions, figurant au dossier de la procédure de première instance, en date du mois de mars 2006 que cette réclamation, en l'état des pièces communiquées, a été formulée par la première fois ; que la dite réclamation est donc, en toute hypothèse, et ainsi que le soutient ajuste titre la société KPMG, atteinte par la prescription quinquennale de l'article L. 143-14 (devenu l'article L. 3245-1) du Code du travail et est donc irrecevable ; 1. ALORS QUE si, en principe, l'interruption de la prescription ne peut s'étendre d'une action à une autre, il en est autrement lorsque les deux actions, au cours d'une même instance, concernent l'exécution du même contrat de travail ; qu'en déclarant prescrite la demande en paiement de congés payés au titre de l'année 1999 au prétexte qu'elle n'avait pas été formulée dans l'acte de saisine du conseil de prud'hommes du 24 décembre 2003 mais seulement en mars 2006, quand il résulte de ses constatations que le salarié avait, lors de la saisine de la juridiction, formulée d'autres demandes relatives au même contrat de travail, d'où il résultait l'existence d'un acte interruptif de prescription, la cour d'appel a violé l'article L. 3245-1 du code du travail ; ET AUX MOTIFS à les supposer ADOPTES QUE cette demande n'est plus reprise aux termes du dispositif des conclusions du demandeur ; 2. ALORS QUE le juge est saisi d'une demande figurant dans les motifs des conclusions, même lorsqu'elle n'est pas reprise dans le dispositif desdites conclusions ; qu'en retenant à l'appui de sa décision que la demande au titre des congés payés de 1999 n'avait pas été reprise dans le dispositif des conclusions du salarié en première instance, la cour d'appel a violé l'article 5 du Code de procédure civile ; 3. ALORS en tout état de cause QUE les demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail sont recevables en tout état de cause, même en appel ; qu'en retenant à l'appui de sa décision que la demande au titre des congés payés de 1999 n'avait pas été reprise dans le dispositif des conclusions du salarié en première instance, quand il n'était pas contesté qu'elle avait été formulée en appel, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et violé l'article R. 1452-7 du code du travail. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de ses demandes d'indemnités de congés payés au taux contractuel de 11,9 % afférentes au rappel de salaire accordé pour la période du 1er octobre au 21 novembre 2003 et au rappel d'indemnité compensatrice de préavis, AUX MOTIFS PROPRES QUE (sur le rappel de salaire) s'agissant de la demande de congés payés s'y rapportant et portant sur la somme de 753,64 euros il y a lieu de relever que le décompte de rémunération du 15 novembre 2000 ci-dessus mentionné précisait expressément que la rémunération prévue par ce décompte incluait les indemnités de congés payés, de sorte que cette demande sera écartée ; ( ) que (s'agissant de l'indemnité compensatrice de préavis) la demande de congés payés y afférents formulée par Jean-Louis X... sera écartée pour les mêmes motifs que ceux, ci-dessus exposés, tenant au contenu du décompte de rémunération du 15 novembre 2000, dernier document contractuel relatif aux modalités de la rémunération de Jean-Louis X... ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'il n'est pas contesté qu'à partir du 1/10/99, la rémunération de Monsieur X... a été fixée par référence à une « rémunération cible » incluant l'indemnité de congés payés, fonction d'objectifs arrêtés chaque année ( ) ; 1. ALORS QUE s'il est possible d'inclure l'indemnité de congés payés dans la rémunération forfaitaire lorsque des conditions particulières le justifient, cette inclusion doit résulter d'une convention expresse entre les parties et ne pas être défavorable au salarié ; qu'en l'espèce, le décompte de rémunération annuel du 15 novembre 2000 se bornait à indiquer : « Total conventionnel (ICP comprise) : 587.337 », ce qui ne constitue pas une convention expresse incluant l'indemnité de congés payés dans la rémunération ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ; 2. ALORS QUE s'il est possible d'inclure l'indemnité de congés payés dans la rémunération forfaitaire lorsque des conditions particulières le justifient, cette inclusion doit résulter d'une convention expresse entre les parties et ne pas être défavorable au salarié ; qu'en s'abstenant de préciser les conditions particulières justifiant l'inclusion de l'indemnité de congés payés dans la rémunération de Monsieur X... et de vérifier qu'elle n'était pas défavorable au salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ; 3. ALORS QUE le salarié sollicitait le règlement d'une indemnité de congés payés afférente au rappel d'indemnité compensatrice de préavis et au rappel de salaire pour la période du 1er octobre au 21 novembre 2003 et contestait donc qu'elle soit incluse dans sa rémunération ; qu'en affirmant par motifs adoptés qu'il n'était pas contesté qu'à partir du 1/10/99, la rémunération de Monsieur X... avait été fixée par référence à une « rémunération cible » incluant l'indemnité de congés payés, la cour d'appel a dénaturé les conclusions du salarié et violé l'article 4 du Code de procédure civile.Moyen produit à l'appui du pourvoi incident par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société KPMG. Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait débouté la Société KPMG de sa demande tendant à la condamnation de Monsieur X... à lui verser une indemnité de 500.000  pour violation de la clause de respect de clientèle (art. 8) les liant ; AUX MOTIFS QU'« il apparaît en réalité que la société KPMG invoque spécialement au soutien de sa demande de 500.000  de dommages-intérêts pour violation par Jean-Luc X... de ces dispositions contractuelles le paragraphe 4 de l'article 8 qui est ainsi rédigé : « en cas de cessation de sa collaboration, à quelque époque et pour quelque cause que ce soit, le soussigné s'interdit 4° - d'apporter sous quelque forme que ce soit et sans autorisation préalable écrite de la société, sa collaboration à l'un des clients de celle-ci en sa qualité d'expert-comptable, comptable agréé, commissaire aux comptes, comptable indépendant, expert fiscal, juridique ou économique, organisateur conseil ou prestation de services informatiques ou sous tout autre dénomination correspondant en fait à l'exercice de l'une de ces professions ou activités » ; qu'il y a lieu de noter en outre que l'interdiction résultant de ce paragraphe comme celle résultant du paragraphe 5° qui suit (et dont personne ne conteste qu'il constitue une clause de non-concurrence classique) est, aux termes du dernier alinéa de cet article 8 édictés pour une durée de 3 ans à dater de la cessation des fonctions du salarié ; qu'il apparaît que ces dispositions très larges, qui visent en effet à interdire toute collaboration avec un quelconque client de la société KPMG, y compris dans le cas où un client entrerait en relation spontanément avec l'ancien salarié sans qu'il y ait eu une quelconque sollicitation ou démarchage de la part de celui-ci, et ce dans tous les domaines d'activité de la société KPMG, n'avait en réalité pas d'autre objet que d'empêcher le salarié, et donc en l'espèce J-L X..., au cas où, quel que soit le motif de son départ, il quitterait la société KPMG et pendant un certain délai d'exercer auprès de tout client de la société KPMG l'activité professionnelle qui était conforme à sa formation et à son expérience ; qu'une telle clause doit donc être analysée, comme celle résultant du paragraphe 5° qui suit immédiatement  qui vise de façon très classique à interdire dans le même délai toute installation et toute activité dans les mêmes domaines et à laquelle elle est en réalité étroitement liée et dont elle n'est en définitive qu'un complément non point comme une simple clause de « respect de la clientèle » distincte de l'obligation de non-concurrence comme le prétend la société KPMG mais bien comme une clause de non-concurrence ; qu'il convient de relever que cette interdiction édictée par l'article 4° de l'article 8 du contrat comme d'ailleurs celle résultant de l'article 5° du même n'est assortie d'aucune contrepartie financière de sorte que, ainsi que le fait valoir à juste titre J-L X..., il s'agit d'une clause nulle et que dès lors le jugement doit être confirmé en ce qu'il a débouté la société KPMG de sa demande de dommages-intérêts pour violation de cette clause » ; ALORS QUE la clause dite de « non-détournement de clientèle » ou de « respect de clientèle » ne peut être requalifiée en clause de non-concurrence que si elle a pour effet d'interdire l'exercice d'une activité conforme à la formation et à l'expérience professionnelle du salarié et produit donc une atteinte à la liberté du travail d'une intensité similaire à celle d'une clause de non-concurrence ; qu'en l'espèce, les juges du fond ont constaté que la clause de respect de clientèle litigieuse interdisait uniquement à Monsieur X... d'apporter, sans l'autorisation de l'employeur, sa collaboration « à l'un des clients » de ce dernier dans les domaines d'activités qui sont les siens pendant un délai de trois ans ; qu'en requalifiant cette clause en clause de non-concurrence, bien qu'elle n'interdise au salarié ni l'exercice d'une activité concurrente à celle de l'employeur, ni l'exercice d'une activité conforme à sa formation et à son expérience professionnelle, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 du Code du travail et 1134 du Code civil.