Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 28 octobre 2014, 13-16.821, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2014-10-28
Numéro d'affaire : 13-16821
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Montpellier, 2013-02-27
Président : M. Huglo (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Célice, Blancpain et Soltner, SCP Lyon-Caen et Thiriez

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée en qualité de « technicien de laboratoire, coefficient 225 » par le laboratoire Maffre et Roudière aux droits duquel vient la société Biomed 34 à compter du 1er juin 1992, d'abord dans le cadre d'un contrat à durée déterminée jusqu'au 31 octobre 1992, puis pour une durée indéterminée ; qu'elle a été élue déléguée du personnel à la suite des élections du 20 décembre 2009 ; que, le 22 décembre 2010, elle a saisi la juridiction prud'homale notamment d'une demande de reclassification et de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur ; qu'elle a pris acte de la rupture du contrat de travail le 25 juin 2011 ; Sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur, les deuxième et troisième moyens du pourvoi principal de la salariée : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Sur le premier moyen du pourvoi principal : Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de dire que sa prise d'acte de la rupture du contrat de travail s'analyse en une démission alors, selon le moyen : 1°/ que le fait pour l'employeur de refuser pendant quatre ans à un salarié sa classification réelle et de lui verser le salaire correspondant constitue à lui seul un fait suffisamment grave justifiant que la prise d'acte produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et a fortiori, dans le cas d'un salarié disposant d'un mandat représentatif, ceux d'un licenciement nul ; d'où il suit qu'en jugeant que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par Mme Y... devait produire les effets d'une démission après avoir pourtant constaté que Mme Y... ne s'était pas vue attribuer sa classification réelle entre le 1er juin 2006 et le 30 juin 2010 et condamné la société Biomed 34 à lui verser les rappels de salaires correspondants, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil ; 2°/ que la circonstance qu'un salarié n'ait formulé aucune revendication quant à l'absence de paiement par son employeur des salaires correspondant à sa classification réelle lorsqu'il était encore salarié de l'entreprise n'est en aucun cas de nature à faire perdre à ces agissements leur caractère de manquement de nature à justifier que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par le salarié produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et a fortiori, dans le cas d'un salarié disposant d'un mandat représentatif, ceux d'un licenciement nul ; d'où il suit qu'en retenant, pour considérer que le non-respect par la société Biomed 34 de la classification réelle de Mme Y... et le non-paiement des salaires correspondants sur quatre ans n'était pas de nature à caractériser un manquement de la société Biomed 34 à ses obligations, que Mme Y... n'avait formulé aucune revendication sur ce point avant le 22 décembre 2010, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil ; 3°/ qu'en cas d'absence de paiement par l'employeur des salaires correspondant à la classification réelle du salarié, la régularisation postérieure de la classification opérée par l'employeur sans restitution des salaires dus n'est en aucun cas de nature à faire perdre à ces agissements leur caractère de manquement de nature à justifier que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par le salarié produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et a fortiori, dans le cas d'un salarié disposant d'un mandat représentatif, ceux d'un licenciement nul ; d'où il suit qu'en retenant, pour considérer que le non-respect par la société Biomed 34 de la classification réelle de Mme Y... et le non-paiement des salaires correspondants sur quatre ans n'était pas de nature à caractériser un manquement de la société Biomed 34 à ses obligations, que Mme Y... bénéficiait depuis six mois de la classification de technicien A au jour de sa demande en résiliation judiciaire, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil ; 4°/ que la modification du mode de rémunération sans l'accord du salarié justifie à lui seul que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par le salarié produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et a fortiori, dans le cas d'un salarié disposant d'un mandat représentatif, ceux d'un licenciement nul, peu important que ce nouveau mode de rémunération soit sans effet sur le montant global de la rémunération ; qu'en l'espèce, en jugeant que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par Mme Y... devait produire les effets d'une démission bien qu'elle ait précisément constaté qu'alors que conformément à son contrat de travail, Mme Y... bénéficiait depuis le 1er juin 1992 d'un salaire de base et d'une prime de prélèvement distincte, la société Biomed 34 avait, sans son accord, intégré la prime de prélèvement à son salaire de base à compter du mois de juin 2009, ce dont il résultait que la société Biomed 34 avait modifié la structure de rémunération de Mme Y... sans son accord, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé derechef l'article L. 1121-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil ; 5°/ que la disparité de traitement entre les salariés doit être justifiée par des raisons objectives dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence en tenant compte des fonctions effectivement exercées, des responsabilités assumées et des qualités particulières liées au poste ; qu'en l'espèce, pour dire que Mme Y... n'avait subi aucune inégalité de traitement à l'égard de M. Z..., Mmes A..., B..., C..., D... et M. E..., la cour d'appel a relevé que l'employeur justifiait que les salariés visés avaient soit une ancienneté supérieure, soit des qualifications que Mme Y... ne possédait pas ; qu'en se bornant, s'agissant des salariés disposant d'une ancienneté inférieure à celle de Mme Y..., à savoir Mme A..., M. Z... et Mme D..., à reprendre l'argument de l'employeur selon lequel ces salariés auraient eu des qualifications que Mme Y... ne possédait pas, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si, au regard des fonctions réellement exercées par Mme Y..., celle-ci ne réalisait pas un travail de valeur égale à celui de Mme A..., M. Z... et Mme D..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 2261-22, L. 2271-1 et L. 3221-1 du code du travail ; 6°/ que les examens médicaux périodiques pratiqués dans le cadre de la surveillance médicale renforcée sont renouvelés au moins une fois par an ; qu'en cause d'appel, Mme Y... a fait valoir que bien qu'elle ait eu vocation à bénéficier d'une surveillance médicale renforcée, aucune visite médicale n'avait eu lieu entre 2001 et 2006, les années 2007 et 2008 et à compter de l'année 2009 ; qu'en se bornant à relever que Mme Y... n'était pas fondée à revendiquer une carence de la société Biomed 34 durant les mois de juin et juillet 2011 dès lors que l'absence de visite pendant cette période résultait d'un différend entre la société Biomed 34 et l'Association interprofessionnelle de santé au travail sur le règlement des cotisations sans répondre au moyen qui lui était soumis par Mme Y... selon lequel elle avait été privé de plus de dix visites médicales annuelles obligatoires entre 2001 et 2011 et que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail devait nécessairement, pour ce seul motif, produire les effets d'un licenciement nul, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail ; Et attendu que la cour d'appel, qui a retenu que le manquement de l'employeur en ce qui concerne la classification était ancien et avait été régularisé et que l'absence de visite médicale obligatoire n'avait duré que deux mois, à la suite d'un différend entre l'association interprofessionnelle de santé au travail et la société, faisant ainsi ressortir qu'ils n'avaient pas empêché la poursuite du contrat de travail, a légalement justifié sa décision ; Mais sur le quatrième moyen : Vu les articles 4 et 5 du code de procédure civile ; Attendu que, pour rejeter la demande de la salariée au titre d'un rappel de la prime d'ancienneté, l'arrêt retient qu'il résulte des explications fournies par l'employeur corroborées par les bulletins de salaire que la société calculait l'ancienneté sur le taux horaire réellement payé et non sur le taux de base prévu par la convention collective, méthode de calcul plus avantageuse pour les salariés dès lors que le salaire effectivement payé est plus élevé que le taux de base de référence ; Qu'en statuant ainsi, alors que la salariée sollicitait un rappel de prime d'ancienneté sur le rappel de salaire qu'elle était en droit de solliciter au regard de sa classification en technicienne A et non un rappel de prime d'ancienneté pour méconnaissance par l'employeur des dispositions conventionnelles, la cour d'appel qui a méconnu l'objet du litige, a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a rejeté la demande de Mme X... au titre d'un rappel de la prime d'ancienneté sur le rappel de salaires sur reclassification, l'arrêt rendu le 27 février 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ; Condamne la société Biomed 34 aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à Mme X... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit octobre deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour Mme X..., demanderesse au pourvoi principal. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par Mme Y... devait produire les effets d'une démission, en conséquence, d'AVOIR rejeté toutes ses demandes en dommages et intérêts et paiement d'indemnités de rupture ; AUX MOTIFS QUE : « La prise date de la rupture par le salarié en raison de faits qu'il reproche à l'employeur entraîne la cessation immédiate du contrat de travail en sorte qu'il n'y a plus lieu de statuer sur la demande do résiliation judiciaire introduite auparavant. S'il appartient au juge de se prononcer sur la seule prise d'acte, il doit fonder sa décision sur les manquements de l'employeur invoqués par le salarié tant à l'appui de la demande de résiliation judiciaire devenue sans objet qu'à l'appui de la prise, d'acte. Lorsque le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission. Il appartient donc à la cour de vérifier si les faits invoqués par le salarié sont établis et, dans l'affirmative, s'ils caractérisent un manquement suffisant de l'employeur à ses obligations pour que la rupture produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. La suppression de la prime de prélèvement : II résulte des explications de l'employeur qu'à l'occasion de la fusion entre les deux sociétés Labo-Centre et Biomed cette prime, versée à certains salariés seulement, avait été intégrée au salaire de base. Cette assertion est confirmée par l'examen des bulletins de salaire des mois de : «- avril 2009 : salaire (1824,59 ¿) + prime prél. (76,22 ¿) = 1900,88 ¿ - et mai 2009 : salaire : 1900,88 ¿. Cette critique est donc sans fondement. La classification de l'emploi : S'il est acquis/aux débats que le passage d'une catégorie a une autre dépend du pouvoir de direction de l'employeur et que la seule automaticité est celle existant au sein d'une même catégorie, l'employeur est néanmoins tenu d'assurer le paiement de la rémunération correspondant à la classification prévue par la convention collective pour l'emploi effectivement exercé. Il y a lieu de déterminer en conséquence si les fonctions réellement exercées par Mme X... lui permettaient de bénéficier du « coefficient 300» qu'elle revendique à compter du 1er juin 2005. Il n'est pas discuté qu'en application des dispositions de la convention collective, ce coefficient correspond au niveau « technicien A». La convention collective définit le technicien de niveau A de la façon suivante : " Personnel d'un haut niveau de compétence, issu de la catégorie directeur adjoint et d'une façon habituelle, toutes les manipulations quel qu'en soit le niveau dans la ou les disciplines où il est affecté. Il met en oeuvre toutes nouvelles techniques et guide l'exécution des manipulations effectuées parles techniciens des catégories précédentes ".En ce qui concerne le niveau de compétence, l'employeur ne peut sérieusement contester que Mme X... possède une « équivalence BTS » par validation des acquis de l'expérience puisqu'il le mentionne expressément dans la « fiche » la concernant avec le commentaire suivant «validation des acquis en 81 par PR F... ». Mme X... produit au surplus une lettre de recommandation du professeur G. G... datée du 19 mai 1982 mentionnant qu'elle a «travaillé ait laboratoire de biologie comme technicienne supérieure » et exécuté des prélèvements en conformité avec le décret 80-987 du 3 décembre 1980. Par ailleurs l'employeur ne peut sans se contredire reconnaître que l'intéressée assurait avec compétence la formation du personnel nouvellement affecté dans son service et contester qu'elle puisse «guider l'exécution des manipulations effectuées par les techniciens » des catégories B et C, au sens de la convention collective. En effet, contrairement à ce qu'il prétend, la classification revendiquée ne fait pas état de mission de "commandement", le technicien A étant « assimilé cadre» et non cadre. Au demeurant il résulte des pièces communiquées et il n'est pas contesté que Mme X... assurait effectivement depuis 2006 les fonctions de « réfèrent » de son service dans ses relations avec la direction et notamment qu'elle réalisait les plannings de travail des salariés du «laboratoire de Clemenceau » et du « Carré d'Hort », outre les demandes de congés, les relevés horaires etc... par délégation de l'employeur, les injonctions données par messages électroniques étant sans ambiguïté à cet égard. Il y a lieu en conséquence de faire droit à la demande en rappel de salaires dont le montant doit être calculé par référence d'une part au salaire effectivement perçu, d'autre part au minimum conventionnel, en incluant l'avancement automatique de coefficient au sein de la catégorie, soit au total ; - Du 01/01/2006 au 31/06/2009 2 214,66 euros.-Du 01/07/2009 au25/06/2011 4 305.36¿ ; -Total : 6 520,02¿. Le principe « à travail égal, salaire égal». En application du principe «à travail égal, salaire égal » l'employeur est tenu d'assurer l'égalité de rémunération entre tous les salariés pour autant que ceux-ci sont placés dans une situation identique et réalisent un travail de valeur égale. Sont considérés comme ayant une valeur égale les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse (L.3221-4).En cas de litige, le salarié doit apporter au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser, une inégalité de rémunération, puis il incombe à l'employeur de justifier cette différence par des éléments objectifs et pertinents, sans pouvoir se retrancher derrière son pouvoir discrétionnaire. Force est de constater que si elle argumente sur sa « mauvaise classification», Mme X... se contente de soutenir de manière confuse que, technicienne depuis 19 ans, elle devait être payée autant que plusieurs autres salariés de l'entreprise qui, avec «moins d'ancienneté et moins de responsabilité qu'elle » ont néanmoins un « coefficient identique voir même plus élevé», comme : *M. Pascal Z..., qui aurait moins de fonctions, une ancienneté moindre et un coefficient 360 ; Mme Myriam A..., embauchée en 2008, qui aurait «le même coefficient qu'elle mais un salaire de base supérieur » ; Mme B..., M. E..., Mme C... et Mme D..., embauchés entre 2002 et 2005, dont elle ne précise ni le coefficient ni la rémunération. Outre qu'il est difficile de considérer des affirmations aussi imprécises comme des faits matériellement établis, l'employeur justifie que les comparaisons entreprises ne sont pas pertinentes dès lors, que les salariés visés soit ont: une ancienneté très supérieure, soit possèdent des qualifications que Mme X... ne possède pas, M. H... possédant par exemple 56 habilitations quand l'appelante n'en possède que 12. Il s'en déduit que, abstraction faite de la question delà classification évoquée supra, Mme X... ne justifie pas avoir, subi une différence de traitement en infraction avec le principe-«à travail égal salaire égal ». La prime d'ancienneté. D'après les conclusions écrites développées oralement à l'audience, si «apparemment l'employeur a correctement appliqué le pourcentage afférent », elle aurait néanmoins droit à un rappel de salaires de ce chef. Or il résulte les explications fournies par l'employeur corroboré par les bulletins de salaire que la société calculait l'ancienneté sur le taux horaire réellement payé et non sur le taux de base prévu par là convention collective, méthode de calcul plus avantageuse pour les salariés dès lors que le salaire effectivement payé est plus élevé que le taux de base de référence. Aucune explication pertinente n'étant apporté à l'appui de cette demande, elle ne peut qu'être rejetée. La négation par l'employeur d'avantages acquis. Après avoir développé" ( p.29 à 33) le processus de consultations qui s'impose à l'employeur préalablement à la dénonciation d'avantages acquis, Mme X... soutient que plusieurs usages existant dans l'entreprise auraient été irrégulièrement dénoncé par l'employeur, savoir : Les congés payés. 1) La règle du dixième. En application des dispositions de l'article L3141-22 du code du travail, l'indemnité de congés payés est égale au 1/10é de la rémunération totale perçue par le salarié au cours de la période de référence sans pouvoir être inférieure à celle qu'il attrait perçue s'il avait travaillé pendant sa période de congés. Chaque salarié doit bénéficier de l'application de la formule qui lui est la plus; avantageuse, En réponse à un message électronique dans lequel l'appelante indique «Nous avons eu l'indemnité correspondant au 1/10° pour les congés payés de 2008-2009, Légalement il faudrait faire un rappel sur les cinq dernières années. Le personnel désirerait savoir si ce serait possible», une dame I... dont elle s'abstient de préciser les fonctions au sein de l'entreprise répond : « Bonjour, depuis que nous sommes réunis dans Biomed 34, je fais au mieux pour travailler correctement, donc ce sera l'année "zéro" ; quant au rappel je ne comprends pas pourquoi vous ne l'avez pas demandé les années précédentes /». Sur cette seule base, Mme X... réclame très précisément 448,90 ¿ de rappel de congés payés. Force est de constater qu'alors que cette demande est prétendument fondée sur la règle du 1 /10° de la rémunération "perçue pendant la période de référence", cette rémunération n'est indiquée nulle part et que le calcul produit est tout simplement incompréhensible. Non seulement Mme X... ne justifie pas de l'existence d'un usage qui aurait au surplus été irrégulièrement dénoncé mais la demande en paiement présentée de ce chef ne peut qu'être rejetée. 2) le fractionnement des congés payés. Il résulte des dispositions des .articles L3141- 14 du code du travail ne résultent des stipulations conventionnelles, cet ordre est fixé par l'employeur après avis, le cas échéant, des délégués du personnel. En application de l'article L.3141-19, lorsque le congé est fractionné, il est attribué deux jours ouvrables de congés supplémentaires lorsque le nombre de jours de congés pris en dehors de la période du 1er mai au 31 octobre est au moins égal à 6 et un seul lorsque ce nombre est compris entre 3 et 5 jours. Les explications développées par la salariée tendent à démontrer qu'il était d'^usage dans l'entreprise d'avoir deux jours de congés supplémentaires" en cas de fractionnement, usage sur lequel reviendrait l'employeur depuis 2010 en obligeant dorénavant le salarié qui souhaite fractionner ses congés à renoncer aux jours de fractionnement. Les parties peuvent toutefois déroger à la règle légale du fractionnement par une, convention particulière explicite et l'employeur peut subordonner à une renonciation au bénéfice de congés supplémentaires son acquiescement à une demande de fractionnement de congés à condition.que cette renonciation soit-individuelle. Le choix fait par l'employeur d'exercer les attributions qu'il tient de la loi en matière de congés payés ne constitue en conséquence ni un manquement, ni un usage, ni la dénonciation d'un usage et les demandes formulées de ce chef ne peuvent qu'être rejetées. La prime de fin d'année. Mme X... prétend qu'il était d'usage d'accorder aux salariés de l'entreprise une prime de fin d'année dont le paiement était fractionné, que cette prime «a toujours progressé de 2003 à 2010 » en valeur absolue mais qu'en valeur relative son montant a diminué puisqu'elle représentait 171,35 heures de travail en 2003 contre 159,57 heures de travail en 2010. S'il est constant que le versement d'une prime à tous les salariés de l'entreprise, quel que soit le nom que lui donne l'employeur, a la valeur d'un usage dès lors qu'elle en a les caractères de constance, de généralité et de fixité, il résulte, des propres explications de l'appelante qu'elle a perçue en 2010 une somme au moins équivalente aux primes versées au même titre les années précédentes. En l'absence de stipulations contractuelles ou conventionnelles sur son calcul, l'appelante n'est donc pas fondée à prétendre que l'employeur a irrégulièrement «dénoncé un usage » en n'augmentant pas cette prime proportionnellement à sa rémunération. La visite médicale obligatoire. Il résulte des pièces communiquées et des débats qu'aucune visite n'a eu lieu durant les moins de juin et juillet 2011 en raison d'un différend entre l'Association interprofessionnelle de santé au travail et la société «sur le paiement des cotisations dues, du fait des effectifs déclarés». Que pour le surplus «hormis cette suspension de 2011, votre établissement est toujours à jour de ses cotisations et l'ensemble de votre personnel est suivi le plus régulièrement possible conformément à vos demandes mais hélas en fonction de la faible disponibilité de nos médecins du travail,../... » (cf courrier du directeur de l'AIST en date du 3 décembre 2012). Mme X... n'est donc pas fondée à soutenir que du fait de la carence de la société elle n'a pu passer de visite médicale, alors que la situation, qui était indépendante de la volonté de d'employeur, n'a duré que deux mois. D'autant que l'intéressée, d'une part pouvait prendre l'initiative de demander à rencontrer le médecin du travail, d'autre part exerçait les fonctions de délégué du personnel et était donc particulièrement bien placée pour attirer l'attention de l'employeur sur les atteintes éventuellement portées à la santé physique des salariés de l'entreprise conformément aux dispositions de l'article L23 13-2 du code du travail, ce qu'elle n'a jamais fait. En définitive, il résulte, des développements qui précèdent que le seul manquement avéré imputable à l'employeur est lié à la classification 4e Mme X... entre le 1er juin 2005 et le 30 juin 2010. Or il est constant que Mme X... n'a saisi le conseil de prud'hommes pour demander la résiliation judiciaire du contrat de travail que le 22 décembre 2010, soit à une période où elle bénéficiait depuis six mois de la classification «technicien A», et qu'elle n'a jamais demandé à son employeur pendant ce délai de donner un caractère rétroactif à cette classification, cette demande rie figurant pas non plus dans la requête de saisine du conseil de prud'hommes. Il s'en suit qu'en l'absence de manquement imputable à l'employeur à la date de la demande de résiliation judiciaire suivie de la prise d'acte, celle-ci doit produire les effets d'une démission et que l'appelante doit être déboutée de toutes ses demandes en dommages-intérêts et paiement d'indemnités de rupture ». 1) ALORS QUE le fait pour l'employeur de refuser pendant quatre ans à un salarié sa classification réelle et de lui verser le salaire correspondant constitue à lui seul un fait suffisamment grave justifiant que la prise d'acte produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et a fortiori, dans le cas d'un salarié disposant d'un mandat représentatif, ceux d'un licenciement nul; d'où il suit qu'en jugeant que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par Mme Y... devait produire les effets d'une démission après avoir pourtant constaté que Mme Y... ne s'était pas vue attribuer sa classification réelle entre le 1er juin 2006 et le 30 juin 2010 et condamné la Société BIOMED 34 à lui verser les rappels de salaires correspondants, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L.1221-1 du Code du travail, ensemble l'article 1134 du Code civil ; 2) ALORS QUE la circonstance qu'un salarié n'ait formulé aucune revendication quant à l'absence de paiement par son employeur des salaires correspondant à sa classification réelle lorsqu'il était encore salarié de l'entreprise n'est en aucun cas de nature à faire perdre à ces agissements leur caractère de manquement de nature à justifier que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par le salarié produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et a fortiori, dans le cas d'un salarié disposant d'un mandat représentatif, ceux d'un licenciement nul; d'où il suit qu'en retenant, pour considérer que le non respect par la Société BIOMED 34 de la classification réelle de Mme Y... et le non paiement des salaires correspondants sur quatre ans n'était pas de nature à caractériser un manquement de la Société BIOMED 34 à ses obligations, que Mme Y... n'avait formulé aucune revendication sur ce point avant le 22 décembre 2010, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du Code du travail, ensemble l'article 1134 du Code civil ; 3) ALORS QU'en cas d'absence de paiement par l'employeur des salaires correspondant à la classification réelle du salarié, la régularisation postérieure de la classification opérée par l'employeur sans restitution des salaires dus n'est en aucun cas de nature à faire perdre à ces agissements leur caractère de manquement de nature à justifier que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par le salarié produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et a fortiori, dans le cas d'un salarié disposant d'un mandat représentatif, ceux d'un licenciement nul; d'où il suit qu'en retenant, pour considérer que le non respect par la Société BIOMED 34 de la classification réelle de Mme Y... et le non paiement des salaires correspondants sur quatre ans n'était pas de nature à caractériser un manquement de la Société BIOMED 34 à ses obligations, que Mme Y... bénéficiait depuis six mois de la classification de technicien A au jour de sa demande en résiliation judiciaire, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du Code du travail, ensemble l'article 1134 du Code civil ; 4) ALORS DE PLUS QUE la modification du mode de rémunération sans l'accord du salarié justifie à lui seul que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par le salarié produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et a fortiori, dans le cas d'un salarié disposant d'un mandat représentatif, ceux d'un licenciement nul, peu important que ce nouveau mode de rémunération soit sans effet sur le montant global de la rémunération ; qu'en l'espèce, en jugeant que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par Mme Y... devait produire les effets d'une démission bien qu'elle ait précisément constaté qu'alors que conformément à son contrat de travail, Mme Y... bénéficiait depuis le 1er juin 1992 d'un salaire de base et d'une prime de prélèvement distincte, la Société BIOMED 34 avait, sans son accord, intégré la prime de prélèvement à son salaire de base à compter du mois de juin 2009, ce dont il résultait que la Société BIOMED 34 avait modifié la structure de rémunération de Mme Y... sans son accord, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé derechef l'article L.1121-1 du Code du travail, ensemble l'article 1134 du Code civil ; 5) ALORS EN OUTRE QUE la disparité de traitement entre les salariés doit être justifiée par des raisons objectives dont le juge doit contrôler la réalité et la pertinence en tenant compte des fonctions effectivement exercées, des responsabilités assumées et des qualités particulières liées au poste ; qu'en l'espèce, pour dire que Mme Y... n'avait subi aucune inégalité de traitement à l'égard de M. Z..., Mmes A..., B..., C..., D... et M. E..., la cour d'appel a relevé que l'employeur justifiait que les salariés visés avaient soit une ancienneté supérieure, soit des qualifications que Mme Y... ne possédait pas ; qu'en se bornant, s'agissant des salariés disposant d'une ancienneté inférieure à celle de Mme Y..., à savoir Mme A..., M. Z... et Mme D..., à reprendre l'argument de l'employeur selon lequel ces salariés auraient eu des qualifications que Mme Y... ne possédait pas, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si, au regard des fonctions réellement exercées par Mme Y..., celle-ci ne réalisait pas un travail de valeur égale à celui de Mme A..., M. Z... et Mme D... , la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 2261-22, L. 2271-1 et L. 3221-1 du Code du travail ; 6) ET ALORS ENFIN QUE les examens médicaux périodiques pratiqués dans le cadre de la surveillance médicale renforcée sont renouvelés au moins une fois par an ; qu'en cause d'appel, Mme Y... a fait valoir que bien qu'elle ait eu vocation à bénéficier d'une surveillance médicale renforcée, aucune visite médicale n'avait eu lieu entre 2001 et 2006, les années 2007 et 2008 et à compter de l'année 2009 ; qu'en se bornant à relever que Mme Y... n'était pas fondée à revendiquer une carence de la Société BIOMED 34 durant les mois de juin et juillet 2011 dès lors que l'absence de visite pendant cette période résultait d'un différend entre la Société BIOMED 34 et l'Association interprofessionnelle de santé au travail sur le règlement des cotisations sans répondre au moyen qui lui était soumis par Mme Y... selon lequel elle avait été privé de plus de 10 visites médicales annuelles obligatoires entre 2001 et 2011 et que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail devait nécessairement, pour ce seul motif, produire les effets d'un licenciement nul, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la SELARL BIOMED 34 à verser à Mme Y... la somme de 6.520,02 euros de rappel de salaires pendant la période du 1er juin 2005 au 30 juin 2010, outre 652,20 euros de congés payés afférents ; AUX MOTIFS PRECEDEMMENT ENONCES QUE : « S'il est acquis aux débats que le passage d'une catégorie a une autre dépend du pouvoir de direction de l'employeur et que la seule automaticité est celle existant au sein d'une même catégorie, l'employeur est néanmoins tenu d'assurer le paiement de la rémunération correspondant à la classification prévue par la convention collective pour l'emploi effectivement exercé. Il y a lieu de déterminer en conséquence si les fonctions réellement exercées par Mme X... lui permettaient de bénéficier du « coefficient 300» qu'elle revendique à compter du 1er juin 2005. Il n'est pas discuté qu'en application des dispositions de la convention collective, ce coefficient correspond au niveau « technicien A». La convention collective définit le technicien de niveau A de la façon suivante : " Personnel d'un haut niveau de compétence, issu de la catégorie directeur adjoint et d'une façon habituelle, toutes les manipulations quel qu'en soit le niveau dans la ou les disciplines où il est affecté. Il met en oeuvre toutes nouvelles techniques et guide l'exécution des manipulations effectuées parles techniciens des catégories précédentes ".En ce qui concerne le niveau de compétence, l'employeur ne peut sérieusement contester que Mme X... possède une « équivalence BTS » par validation des acquis de l'expérience puisqu'il le mentionne expressément dans la « fiche » la concernant avec le commentaire suivant «validation des acquis en 81 par PR F... ». Mme X... produit au surplus une lettre de recommandation du professeur G. G... datée du 19 mai 1982 mentionnant qu'elle a «travaillé ait laboratoire de biologie comme technicienne supérieure » et exécuté des prélèvements en conformité avec le décret 80-987 du 3 décembre 1980. Par ailleurs l'employeur ne peut sans se contredire reconnaître que l'intéressée assurait avec compétence la formation du personnel nouvellement affecté dans son service et contester qu'elle puisse «guider l'exécution des manipulations effectuées par les techniciens » des catégories B et C, au sens de la convention collective. En effet, contrairement à ce qu'il prétend, la classification revendiquée ne fait pas état de mission de "commandement", le technicien A étant « assimilé cadre» et non cadre. Au demeurant il résulte des pièces communiquées et il n'est pas contesté que Mme X... assurait effectivement depuis 2006 les fonctions de « réfèrent » de son service dans ses relations avec la direction et notamment qu'elle réalisait les plannings de travail des salariés du «laboratoire de Clemenceau » et du « Carré d'Hort », outre les demandes de congés, les relevés horaires etc... par délégation de l'employeur, les injonctions données par messages électroniques étant sans ambiguïté à cet égard. Il y a lieu en conséquence de faire droit à la demande en rappel de salaires dont le montant doit être calculé par référence d'une part au salaire effectivement perçu, d'autre part au minimum conventionnel, en incluant l'avancement automatique de coefficient au sein de la catégorie, soit au total ; - Du 01/01/2006 au 31/06/2009 2214,66 euros. -Du 01/07/2009 au25/06/2011 4 305.36¿ ; -Total : 6 520,02¿ ». 1) ALORS QU' en se bornant à énoncer, pour condamner la Société BIOMED 34 à payer à Madame Y... la somme de 6.520,02 euros de rappel de salaires au titre de sa qualification comme technicienne A, outre 652,20 euros de congés payés, que son montant devait être calculé par référence d'une part au salaire effectivement perçu, d'autre part au minimum conventionnel, en incluant l'avancement automatique de coefficient au sein de la catégorie, sans expliquer comment, au regard des éléments de l'espèce, elle parvenait à cette seule somme, la cour d'appel, dont la motivation ne permet pas de vérifier l'exactitude du calcul opéré et sa conformité avec les minimas conventionnels, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3171-4 du Code du travail ; 2) ET ALORS ENCORE QU' en retenant, pour condamner la Société BIOMED 34 à payer à Madame Y... la somme de 6.520,02 euros de rappel de salaires au titre de sa qualification comme technicienne A, outre 652,20 euros de congés payés, que Mme Y... revendiquait l'application du coefficient 300 à compter du 1er janvier 2005 et qu'il y avait lieu de faire droit à sa demande du 1° janvier 2006 au 25 juin 2011, tout en relevant par ailleurs, pour se prononcer sur sa prise d'acte, qu'« il résulte des développements qui précèdent que le seul manquement avéré imputable à l'employeur est lié à la classification de Mme X... (Y...) entre le 1° juin 2005 et le 30 juin 2010 », pour, dans son dispositif, dire « qu'en raison des fonctions qu'elle avait réellement exercées, Mme X... (Y...) devait bénéficier d'une classification au coefficient 300 de la convention collective applicable, à compter du 1er juin 2005 », et condamner la société BIOMED 34 à lui payer la somme de 6.520,02 euros à titre de rappel de salaires « pendant la période du 01/06/2005 au 30/06/2010 », la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du Code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme Y... de sa demande tendant à obtenir un rappel de salaire en raison de la méconnaissance par la Société BIOMED 34 du principe « à travail égal, salaire égal » et à ce que son salaire moyen soit fixé à la somme de 3.180,60 euros ; AUX MOTIFS DEJA ENONCES QUE : « Le principe « à travail égal, salaire égal». En application du principe «à travail égal, salaire égal » l'employeur est tenu d'assurer l'égalité de rémunération entre tous les salariés pour autant que ceux-ci sont placés dans une situation identique et réalisent un travail de valeur égale. Sont considérés comme ayant une valeur égale les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse (L.3221-4). En cas de litige, le salarié doit apporter au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser, une inégalité de rémunération, puis il incombe à l'employeur de justifier cette différence par des éléments objectifs et pertinents, sans pouvoir se retrancher derrière son pouvoir discrétionnaire. Force est de constater que si elle argumente sur sa « mauvaise classification», Mme X... se contente de soutenir de manière confuse que, technicienne depuis 19 ans, elle devait être payée autant que plusieurs autres salariés de l'entreprise qui, avec «moins d'ancienneté et moins de responsabilité qu'elle » ont néanmoins un « coefficient identique voir même plus élevé», comme : M. Pascal Z..., qui aurait moins de fonctions, une ancienneté moindre et un coefficient 360 ; Mme Myriam A..., embauchée en 2008, qui aurait «le même coefficient qu'elle mais un salaire de base supérieur » ; Mme B..., M. E..., Mme C... et Mme D..., embauchés entre 2002 et 2005, dont elle ne précise ni le coefficient ni la rémunération. Outre qu'il est difficile de considérer des affirmations aussi imprécises comme des faits matériellement établis, l'employeur justifie que les comparaisons entreprises ne sont pas pertinentes dès lors, que les salariés visés soit ont: une ancienneté très supérieure, soit possèdent des qualifications que Mme X... ne possède pas, M. H... possédant par exemple 56 habilitations quand l'appelante n'en possède que 12. Il s'en déduit que, abstraction faite de la question delà classification évoquée supra, Mme X... ne justifie pas avoir, subi une différence de traitement en infraction avec le principe-«à travail égal salaire égal ». ALORS QU'en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir sur la cinquième branche du premier moyen de cassation du chef de l'arrêt attaqué relatif à la méconnaissance par la Société BIOMED 34 du principe « à travail égal, salaire égal » entraînera par voie de conséquence la cassation de l'arrêt en ce qu'il a débouté Mme Y... de sa demande tendant à obtenir un rappel de salaire à ce titre et à ce que son salaire moyen soit fixé à la somme de 3.180,60 euros; QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme Y... de sa demande tendant à obtenir la somme de 1.901,91 euros, outre les congés payés afférents, à titre de rappels de prime d'ancienneté sur rappels de salaires; AUX MOTIFS DEJA ENONCES QUE « D'après les conclusions écrites développées oralement à l'audience, si «apparemment l'employeur a correctement appliqué le pourcentage afférent », elle aurait néanmoins droit à un rappel de salaires de ce chef. Or il résulte les explications fournies par l'employeur corroboré par les bulletins de salaire que la société calculait l'ancienneté sur le taux horaire réellement payé et non sur le taux de base prévu par là convention collective, méthode de calcul plus avantageuse pour les salariés dès lors que le salaire effectivement payé est plus élevé que le taux de base de référence. Aucune explication pertinente n'étant apporté à l'appui de cette demande, elle ne peut qu'être rejetée ». 1) ALORS QU'en retenant que Mme Y... sollicitait un rappel de prime d'ancienneté dont elle devait être déboutée dès lors que l'employeur avait appliqué une méthode de calcul plus avantageuse que celle prévue par la convention collective cependant que dans ses écritures, Mme Y... sollicitait un rappel de prime d'ancienneté sur le rappel de salaire qu'elle était en droit de solliciter au regard de sa classification en technicienne A et non un rappel de prime d'ancienneté pour méconnaissance par l'employeur des dispositions conventionnelles sur ce point , la cour d'appel qui a méconnu l'objet du litige, a violé les articles 4 et 5 du Code de procédure civile ; 2) ALORS A TOUT LE MOINS QU'en statuant ainsi alors que Mme Y... sollicitait précisément dans ses écritures un rappel de prime d'ancienneté sur le rappel de salaire qu'elle était en droit de solliciter au regard de sa classification en technicienne A et non un rappel de prime d'ancienneté pour méconnaissance par l'employeur des dispositions conventionnelles sur ce point, la cour d'appel, qui n'a pas répondu à ce chef péremptoire des conclusions de Mme Y..., a violé l'article 455 du Code de procédure civile. Moyen produit par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour la société Biomed 34, demanderesse au pourvoi incident. Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que Madame X... devait être requalifiée au niveau A, coefficient 300 à compter du 1er juin 2005 et d'AVOIR, en conséquence, condamné la société BIOMED 34 à lui payer les sommes de 6.520,02 ¿ à titre de rappel de salaire, 652,20 ¿ au titre des congés payés y afférents ; AUX MOTIFS QUE « s'il est acquis aux débats que le passage d'une catégorie à une autre dépend du pouvoir de direction de l'employeur et que la seule automaticité est celle existant au sein d'une même catégorie, l'employeur est néanmoins tenu d'assurer le paiement de la rémunération correspondant à la classification prévue par la convention collective pour l'emploi effectivement exercé ; qu'il y a lieu de déterminer, en conséquence, si les fonctions réellement exercées par Mme X... lui permettaient de bénéficier du « coefficient 300 » qu'elle revendique à compter du 1er juin 2005 ; qu'il n'est pas discuté qu'en application des dispositions de la convention collective, ce coefficient correspond au niveau « technicien A » ;que la convention collective définit le technicien de niveau A de la façon suivante : « Personnel d'un haut niveau de compétence, issu de la catégorie B, ayant la capacité d'effectuer, sous la direction d'un directeur ou d'un directeur adjoint et d'une façon habituelle, toutes les manipulations quel qu'en soit le niveau dans la ou les disciplines où il est affecté. Il met en oeuvre toutes nouvelles techniques et guide l'exécution des manipulations effectuées par les techniciens des catégories précédentes" ; qu'en ce qui concerne le niveau de compétence, l'employeur ne peut sérieusement contester que Mme X... possède une « équivalence BTS » par validation des acquis de l'expérience, puisqu'il le mentionne expressément dans la.« fiche » la concernant avec le commentaire suivant « validation des acquis en 81 par PR F... » ; que Mme X... produit au surplus une lettre de recommandation du professeur G. G... datée du 19 mai 1982 mentionnant qu'elle a «travaillé au laboratoire de biologie comme technicienne supérieure» et exécuté des prélèvements en conformité avec le décret 80-987 du 3 décembre 1980 ; que, par ailleurs l'employeur ne peut, sans se contredire, reconnaître que l'intéressée assurait avec compétence la formation du personnel nouvellement affecté dans son service et contester qu'elle puisse «guider l'exécution des manipulations effectuées par les techniciens » des catégories B et C, au sens de la convention collective ; qu'en effet, contrairement à ce qu'il prétend, la classification revendiquée ne fait pas état de mission de "commandement'', le technicien A étant « assimilé cadre » et non cadre ; qu'au demeurant il résulte des pièces communiquées et il n'est pas contesté que Mme X... assurait effectivement depuis 2006 les fonctions de « référent » de son service dans ses relations avec la direction, et notamment qu'elle réalisait les plannings de travail des salariés du « laboratoire de Clémenceau » et du « Carré d'Hort », outre les demandes de congés, les relevés horaires etc... par délégation de l'employeur, les injonctions données par messages électroniques étant sans ambiguïté à cet égard ; qu'il y a lieu en conséquence de faire droit à la demande en rappel de salaires dont le montant doit être calculé par référence, d'une part, au salaire effectivement perçu, d'autre part, au minimum conventionnel, en incluant l'avancement automatique de coefficient au sein de la catégorie, soit au total : - du 01/01/2006 au 31/06/2009 : 2 214,66 ¿- du 01/07/2009 au 25/06/2011 : 4 305,36 ¿- Total 6 520,02 ¿ » ; ALORS, D'UNE PART, QUE selon l'Annexe III, issue d'un Accord du 15 février 1978 et portant classification du personnel non cadre relevant de la Convention collective nationale des laboratoires d'analyses médicales extrahospitaliers, seul peut être classé technicien de niveau A le salarié technicien qui guide l'exécution des manipulations effectuées par des techniciens des catégories inférieures ; que le seul fait qu'un salarié occupant un certain poste se soit vu confier la tâche de « former » les salariés nouvellement arrivés au même poste, en vue de leur adaptation aux spécificités dudit poste au regard de l'organisation interne propre à l'entreprise, n'est pas de nature à établir que, une fois passée cette période d'adaptation ponctuelle et limitée, le salarié plus ancien ait eu pour fonction de « guider l'exécution » des tâches de ses collègues ; qu'en décidant du contraire, pour en déduire que Madame X... devait se voir reconnaître la qualification de technicien niveau A à compter du 1er juin 2005, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE selon l'Annexe III, issue d'un Accord du 15 février 1978 et portant classification du personnel non cadre relevant de la Convention collective nationale des laboratoires d'analyses médicales extra-hospitaliers, seul peut être classé technicien de niveau A le salarié technicien qui guide l'exécution des manipulations effectuées par des techniciens des catégories inférieures ; que le seul fait, pour un salarié, d'avoir pour tâches de collecter les voeux de ses collègues en matière de congés payés ne démontre pas qu'il a pour fonction de « guider l'exécution », par leurs collègues, des manipulations effectuées par ces derniers en dehors des périodes de congés ; qu'en se fondant sur cette constatation foncièrement inopérante, pour en déduire que Madame X... devait être requalifiée au statut de technicien niveau A, coefficient 300 dans le barème de la Convention collective à compter du 1er juin 2005, la cour d'appel a violé derechef le texte susvisé.