Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 25 novembre 2015, 14-18.018, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2015-11-25
Numéro d'affaire : 14-18018
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Nîmes, 2014-03-25
Président : Mme Lambremon (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Didier et Pinet, SCP Gatineau et Fattaccini

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nîmes, 25 mars 2014), que Mme X... a été engagée le 12 octobre 1989 en qualité d'employé commercial par la société Jornas ; que la salariée a été désignée en qualité de délégué syndical et de représentant syndical au comité d'entreprise le 4 février 2004 ; que, soutenant être victime d'une discrimination syndicale, elle a saisi la juridiction prud'homale ; Sur le moyen unique du pourvoi principal de la salariée, pris en sa première branche : Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes de condamnation de l'employeur au paiement de dommages-intérêts pour discrimination syndicale et harcèlement moral, alors, selon le moyen, que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial ; que pour rejeter les demandes en dommages-intérêts pour discrimination syndicale et pour harcèlement moral, la cour d'appel a retenu que " madame X... ne conçoit manifestement que le rapport de force et fonctionne sur un mode provocateur et accusateur ", qu'" elle se positionne en victime et se met ainsi en scène dans son comportement et son argumentation, y compris judiciaire ", ou encore que " le conflit social provoqué par son refus de la décision de réserver le parking aux seuls clients du magasin, avec distribution de tracts et expression de revendications dans la presse locale démontre l'outrance de celle-ci dans la conception des relations sociales en entreprise " ; qu'en statuant ainsi, en des termes incompatibles avec l'exigence d'impartialité, la cour d'appel a violé l'article 6-1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; Mais attendu que ne méconnaît pas cette exigence la cour d'appel qui expose, sans expression injurieuse ou manifestement incompatible avec le principe d'impartialité, les motifs justifiant sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur les autres branches du moyen unique du pourvoi principal de la salariée : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les deuxième, troisième, quatrième, cinquième et sixième branches du moyen annexé qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande reconventionnelle en dommages et intérêts, alors, selon le moyen : 1°/ que le juge ne peut statuer en équité, mais doit trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, qui a constaté le comportement déloyal, provocateur et outrancier de la salariée, a cependant débouté Mme Y... de sa demande de dommages-intérêts formulée de ce chef, dans un « seul ¿ souci d'apaisement des relations sociales au sein de l'entreprise » ; qu'en se déterminant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 12 du code de procédure civile ; 2°/ que le juge ne peut refuser d'exercer son office ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, qui a débouté l'exposante de sa demande indemnitaire dans un « seul ¿ souci d'apaisement des relations sociales au sein de l'entreprise », cependant qu'elle avait caractérisé le comportement déloyal de la salariée, a violé l'article 4 du code de procédure civile ; Mais attendu que la cour d'appel a constaté, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation, que l'employeur ne justifiait d'aucun préjudice ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ; Laisse à chaque partie la charge des dépens respectifs ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq novembre deux mille quinze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produits par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour Mme X..., demanderesse au pourvoi principal Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté madame X... de ses demandes tendant à la condamnation de la société Jormas à lui payer les sommes de 15. 000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale, 10. 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral, 115, 78 euros à titre de rappel de salaire pour la mise à pied du 28 décembre 2006, outre les congés payés afférents et 121, 80 pour la mise à pied du 18 mai 2007 ; AUX MOTIFS PROPRES QUE madame X... dénonce les agissements qu'elle aurait eu à subir de la part de son employeur tout à la fois sous la qualification de discrimination syndicale, comme elle le faisait en première instance et sous celle de harcèlement moral ; qu'elle classe en cinq rubriques (entrave à l'activité de représentante du personnel et de déléguée syndicale ; comportement généralement hostile de l'employeur ; instrumentalisation du comité d'entreprise ; absence de progression et d'avancement ; multiplication des sanctions disciplinaires) les faits qu'elle invoque au soutien de cette double demande ; que l'allégation de tels faits, confortée pour partie d'entre eux par leur réalité démontrée, est de nature à laisser supposer l'existence d'une discrimination syndicale et d'une situation de harcèlement moral ; qu'il est un fait objectif : madame X... est employée commerciale coefficient Il B de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire ; que toutefois, l'allégation d'absence de progression et d'avancement est insuffisante à établir une différence de traitement dès lors qu'elle ne produit aucun élément, même partiel, pour a minima suggérer que sa carrière a subi un quelconque ralentissement par rapport à d'autres salariées placées dans des conditions comparables ; que s'il est constant que l'existence d'une discrimination ne repose pas nécessairement sur une comparaison avec la situation d'autres salariés, rien ne permet d'étayer que son appartenance syndicale a joué un quelconque rôle dans sa stagnation à son poste et à son coefficient, situation malheureusement partagée par de nombreuses salariées du champ d'application de la convention collective par rapport à laquelle elle ne situe d'ailleurs pas ; qu'il est encore établi que madame X... a été désignée déléguée syndicale par le syndicat CGT au sein de l'établissement lntermarché d'Orange le 4 février 2004 ; qu'à compter du 31 janvier 2008, suite à la démission de la précédente secrétaire CFDT, elle était désignée secrétaire du comité d'entreprise, par une voix en sa faveur, les deux autres membres élus s'abstenant ; qu'alors qu'elle n'avait pas fait l'objet de sanctions disciplinaires dans les années précédent l'accession à un mandat syndical ou de représentation du personnel, elle s'est vue délivrer, à répétition, courant 2005, 2006 et 2007, avertissements et mises à pied ; qu'elle soutient que son appartenance syndicale est seule à l'origine de ces sanctions ; que la cour. adoptera sur ce point l'analyse et l'ensemble des motifs du premier juge qui a retenu que les sanctions disciplinaires étaient fondées, à l'exception d'une seule d'entre elles, relative à des congés pris par madame X..., l'employeur l'ayant avisée tardivement de son refus d'y consentir ; que dans un courrier du 25 novembre 2008 (pièce 120), madame X... fait encore état d'une mise à pied disciplinaire de deux jours sanctionnant une absence à son rayon sans remplir le bon de délégation ; que cependant, cette sanction disciplinaire n'est pas identifiable parmi les 215 pièces produites selon bordereau ; qu'elle n'est évoquée ni par le premier juge, ni par l'employeur et les seuls écritures de l'appelante ne sauraient suffire à en caractériser l'existence ; qu'il ne subsiste dès lors qu'une sanction disciplinaire non fondée en l'espace des neuf années séparant l'accession de madame X... à des fonctions syndicales et l'audience devant la cour ; que sous la rubrique entrave à l'activité de représentante du personnel et de déléguée syndicale, à même de caractériser une différence de traitement illicite d'un syndicat à l'autre, madame X..., dont la Cour relève qu'elle n'est pas soutenue dans sa démarche par le syndicat dont elle se revendique ni par son union locale, invoque pêle-mêle :- un refus de paiement des heures de délégation : le non paiement n'est pas caractérisé. L'employeur rappelait simplement en octobre 2005 la nécessité d'utiliser les bons de délégation selon les modalités mises en oeuvre par le comité d'entreprise ;- un défaut d'information préalable de l'installation de plusieurs caméras : ce point était inscrit à l'ordre d u jour d'une convocation du 11 septembre 2007 à une réunion du comité d'entreprise ; que l'employeur fait état lors de la réunion du comité du 14 septembre 2007 d'un accord d'autorisation du 16 septembre 2005 et il est justifié que le dispositif de vidéo surveillance du magasin avait été autorisé selon arrêté préfectoral du 16 février 2006 ;- un refus systématique de répondre aux questions de la salariée : les questions posées par madame X... dans son courrier préparatoire à la réunion des délégués du personnel du 27 août font référence à des demandes présentées antérieurement, sans les décrire et il est impossible à la cour, en l'état de telles imprécisions, de savoir si l'employeur n'y a pas répondu ; qu'à ce stade, il convient d'observer que l'aspect intrusif et hors fonctions des interrogations et interpellations de la direction par madame X... a été souligné à plusieurs reprises par l'employeur ;- une ouverture de correspondance qui lui était destinée en qualité de secrétaire du comité d'entreprise : les explications de l'employeur données le 4 septembre 2008 qui a interrogé la salariée responsable de cette ouverture permettent de retenir l'erreur de celle-ci ; que madame X... n'établit pas la volonté délibérée de s'affranchir du secret des correspondances qu'elle impute à cette salariée dont il est suggéré qu'elle aurait agi sur instructions de l'employeur ;- l'absence de moyens mis à sa disposition dans le cadre de ses fonctions de secrétaire du CE : madame X... était destinataire d'un courrier de l'employeur lui rappelant qu'elle n'avait pas à faire des photocopies personnelles avec le matériel de l'entreprise, ce qui n'établit en rien l'impossibilité d'utiliser la photocopieuse pour les besoins de la représentation des salariés ;- l'ignorance de l'existence du syndicat CGT au sein de l'entreprise pour mener à bien les négociations salariales annuelles : c'est par courrier du 22 octobre 2004 que madame X... mentionnait la nécessité de négociations annuelles en rappelant que la CGT était présente depuis le 12 février 2004 ; que ce courrier est un préalable à la négociation ; qu'aucun écrit postérieur de madame X..., pourtant prolixe, n'établit qu'il n'y ait pas eu les suites qu'elle demandait ; que madame X... soutient que l'employeur manifestait un comportement généralement hostile à son encontre : l'employeur n'est pas celui qu'elle dénonce comme ayant tenu des propos racistes à son encontre ; qu'il est établi que l'employeur a réuni les protagonistes pour tenter de clarifier la situation et que le responsable de rayon mis en cause par madame X... a dénié avoir tenu de tels propos ; que l'intimidation physique de la part du dirigeant n'est pas caractérisée, le dépôt de plainte n'ayant manifestement eu aucune suite et les faits étant contestés ; qu'elle va jusqu'à suggérer que l'employeur pourrait être l'instigateur de lettres anonymes affectant sa vie privée, ce qu'elle ne caractérise pas une nouvelle fois ; que le refus des équipements de protection et de sécurité au travail n'est pas établi, madame X... demandant de tels équipements et l'employeur justifiant les lui fournir, sous réserve de parler des mêmes ; qu'elle va jusqu'à montrer ses bottes entaillées au médecin du travail, ce qui n'établit en rien qu'elles n'aient pas été remplacées à première demande ; que dans sa rubrique instrumentalisation du comité d'entreprise, madame X... déforme la réalité des faits : elle demande le 21 décembre 2009 des précisions quant à la date de remise de la prime de treizième mois aux salariés qui n'étaient pas présents au repas de fin d'année du 19 décembre 2009 ; qu'elle transforme cette demande en volonté de l'employeur ne pas remettre cette prime aux seuls salariés CGT. Loin de remettre en cause son propre comportement, madame X... impute aux autres membres du CE qu'elle dénigre en suggérant qu'ils étaient inféodés à la direction, la responsabilité du climat houleux qui pouvait s'y manifester ; que la multiplication des contentieux relatifs aux élections professionnelles devant le tribunal d'instance d'Orange, expression d'un droit qui n'a pas été jugé abusif, n'est d'ailleurs pas le seul fait de l'employeur ; que les éléments ainsi débattus à travers une masse impressionnante de pièces qui pour la plupart, sont constituées des courriers de madame X... et des réponses argumentées de l'employeur, pour le reste d'attestations de salariées manifestement malmenées et prises en étau entre la déléguée syndicale et l'employeur excluent toute discrimination syndicale et tout harcèlement moral ; que madame X... ne conçoit manifestement que le rapport de force et fonctionne sur un mode provocateur et accusateur, à tel point que plusieurs salariées ayant accepté de s'engager à ses côtés ont jeté l'éponge, que ce soit madame Z..., qui accepte de transiger sur la rupture de son contrat de travail sans qu'aucune pression ne soit établie, madame X... produisant aux débats la transaction signée sans l'autorisation de la salariée concernée, que ce soit la trésorière adjointe de I'UL CGT, démissionnaire le 28 mai 2009 qui dénonçait l'attitude systématique de madame X... d'aller au " clash " ; qu'elle se positionne en victime et se met ainsi en scène dans son comportement et son argumentation, y compris judiciaire ; que le conflit social provoqué par son refus de la décision de réserver le parking aux seuls clients du magasin, avec distribution de tracts et expression de revendications dans la presse locale démontre l'outrance de celle-ci dans la conception des relations sociales en entreprise ; que l'inspection du travail, pourtant saisie à de multiples reprises, au demeurant tant par la déléguée syndicale que par l'employeur qui dénonçait ses excès ; a justement pris la mesure de ces relations en adressant à l'employeur des courriers rappelant simplement les textes applicables sur chacun des points évoqués dans les lettres de doléance de madame X... qui ne produit aucun courrier comminatoire ou procès verbal de cette administration ; ET, AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES, QU'il ressort des pièces du dossier que la société Jormas a diligenté de nombreuses procédures disciplinaires à l'encontre de madame X... à compter du mois de juillet 2004 ; qu'un avertissement lui a été notifié le 17 juillet 2004 pour n'avoir pas effectué correctement les rotations au rayon boucherie par courrier du 28 juillet 2004 ; que madame X... a contesté cet avertissement, rappelant qu'elle n'a pas le statut de responsable du service Boucherie du magasin et que la fonction du chef de boucher est de contrôler les produits et de retirer tous les périmés du rayon, de les détruire et de le noter sur le cahier de traçabilité ; qu'elle indique également considérer « ces faits comme discriminatoires envers le syndicat CGT et ma personne » ; qu'en réponse, l'employeur indique dans un courrier du 6 août 2004 qu'il « accepte dans un but d'apaisement de retirer l'avertissement » après avoir rappelé la fiche de fonction de madame X... quant à la rotation des produits et leur vérification, qui implique « forcément le contrôle des dates de péremption » ; que suite à un contrôle en date du 7 décembre 2004 de la direction de la répression des fraudes faisant état d'inversion d'appellation dans l'étiquetage des barquettes de viande destinées au libre service, madame X... est convoquée à. un entretien préalable qui ne sera pas suivi d'une sanction disciplinaire « au bénéfice du doute » (courrier de la société Jormas en date du 27 décembre 2004) ; qu'un avertissement est notifié le 1er février 2005 à madame X... en raison d'une mauvaise gestion en terme d'hygiène du rayon boucherie libre service dont elle a la responsabilité (deux produits périmés depuis le 13 décembre 2004 présents en rayon le 14 décembre 2004) ; que madame X... a contesté cet avertissement par courrier du 9 février 2005 au motif qu'elle n'a pas le statut de responsable et que le responsable est le chef boucher ; que l'employeur a indiqué qu'il ne revenait pas sur cet avertissement par courrier du 1er mars 2005 ; que deux lettres de rappel, sans procédure disciplinaire, sont adressées à la salariée le 20 mars 2006 et le 26 avril 2006 en raison de problème de positionnement de produits au regard de leur étiquette prix dans le rayon boucherie et volaille libre service ; que madame X... a contesté ces faits par courrier du 2 mai 2006 ; qu'un nouvel avertissement lui est notifié le 14 juin 2006 en raison du non respect du règlement intérieur et le refus délibéré d'appliquer un ordre direct émanant d'un supérieur hiérarchique, et ce concernant l'interdiction faite aux membres du personnel de stationner leur véhicule pendant les heures de travail sur le parking réservé à la clientèle ; qu'une mise à pied disciplinaire d'un jour ouvré lui est notifiée le 18 septembre 2006 en raison de son refus persistant d'appliquer le règlement intérieur concernant l'interdiction de stationner sur le parking du magasin et de son refus de vérifier la correspondance entre les bons de livraison et la marchandise réellement reçue comme le stipule sa fiche de fonction ; que madame X... a contesté cette sanction par courrier du 24 septembre 2006, indiquant que son responsable n'avait rien à lui reprocher et que cette mesure fait suite à la plainte qu'elle a déposé au commissariat de police pour fausses accusations ; qu'une deuxième mise à pied disciplinaire de deux jours lui a été notifiée le 28 décembre 2006 en raison d'une absence de six jours de son poste de travail du 25 au 31 octobre 2006, alors que sa demande de congé avait été refusée et de sa persistance à violer le règlement intérieur de l'entreprise relatif au stationnement des véhicule des employés ; qu'un nouvel avertissement lui a été notifié le 23 février 2007 en raison d'une « erreur d'étiquetage sur les produits de boucherie LS que vous avez la responsabilité d'emballer à savoir, l'absence de tarage de la caissette entraînant une erreur de tarification de celles-ci » ; qu'elle recevait un autre avertissement le 3 avril 2007 pour avoir mis en rayon des produits périmés sans effectuer les contrôles rigoureux prévus par sa fiche de fonction, faute partagée avec ses collègues ; que la SAS Jormas justifie avoir effectivement adressé un avertissement le même jour à monsieur Luc A..., responsable du rayon boucherie, et à monsieur Frédéric B..., second boucher, pour la mise en rayon de marchandise périmée ; qu'enfin, un dernier avertissement a été notifié à madame X... le 18 mai 2007 en raison de sa persistance à stationner sur le parking réservé à la clientèle du magasin ; que sur les produits périmés en rayon : il convient de relever que la fiche de fonction versée aux débats précise qu'un employé rayon boucherie niveau 2 doit notamment effectuer le tarage journalier de la balance de la machine à emballer, assurer le retrait anticipé des produits concernés par les D. L. C., DLUO suivant les consignes de la Direction, respecter les règles d'hygiène/ qualité sur son rayon, veiller à la tenue du cahier de traçabilité pour les rayons auxquels il est affecté ; que dès lors, il est effectivement de la responsabilité de madame X... de veiller à l'absence de produits périmés dans le rayon dont elle a la charge, sans qu'elle puisse s'exonérer en invoquant des manquements du chef boucher ; que les sanctions qui lui ont été délivrées à ce titre n'apparaissent pas disproportionnées, compte tenu des rappels de ses obligations contractuelles qui lui avaient été fait auparavant et des conséquences pour l'entreprise, notamment en terme d'image auprès de sa clientèle et de poursuites pénales éventuelles ; que l'employeur démontre par ailleurs avoir adressé des avertissements sur la même période à d'autres salariés de l'entreprise en raison de fautes similaires à celles reprochées à la requérante ; qu'ainsi, il a adressé les 29 août 2005 et 23 septembre 2005 à madame Delphine J... des avertissements et a notifié une mise à pied disciplinaire d'un jour le 17 septembre 2007 à monsieur Eric C..., suite à la découverte de produits périmés dans un rayon dont il a la charge ; que sur le parking : il est constant que l'interdiction pour le personnel de stationner son véhicule sur le parking privé du magasin afin de laisser les places disponibles pour la clientèle figure dans un avenant au règlement intérieur ; qu'il convient de relever que le règlement intérieur est un acte unilatéral de l'employeur et que son établissement relève du pouvoir de direction, sous réserve de la consultation préalablement à son établissement ou à sa modification de la consultation du comité d'entreprise ; qu'il n'est pas contesté en l'espèce que l'avenant litigieux a été soumis à la consultation du comité d'entreprise le 17 janvier 2006, pour une entrée en vigueur le 24 avril 2006, qu'il a été porté à connaissance du personnel notamment par voie d'affichage et que cette interdiction vise l'ensemble des salariés et non uniquement madame X... ; qu'enfin madame X... ne conteste pas s'être garée sur le parking réservé à la clientèle et peut de bonne foi justifier son non respect du règlement intérieur par le fait qu'elle serait même cliente du magasin à l'issue de sa journée de travail ; que la mise à pied dont elle a fait l'objet le 28 décembre 2006 était également fondée sur le non respect du règlement intérieur de l'entreprise relatif au stationnement des véhicules des employés ; que ce grief étant établi, il n'y a pas lieu d'annuler cette sanction disciplinaire ; qu'enfin, ce seul refus de départ en congé n'est pas révélateur d'une discrimination de la part de l'employeur à l'égard de madame X... ; que de même, il n'est pas démontré que la SAS Jormas refuserait « systématiquement » les demandes de vêtements de travail de la salariée, celle-ci n'établissant pas avoir respecté la procédure de commande de matériel au sein de la société ; qu'en outre, les attestations de madame D..., de madame E...et de madame F...demeurent vagues, imprécises et sont contredites par l'attestation de madame G...quant au comportement de la requérante lors des réunions du comité d'entreprise ; qu'enfin, il n'est pas établi que l'employeur soit à l'origine des lettres anonymes ou tentatives d'intimidation, les déclarations de mains courantes et plaintes pénales de la salariée n'étant pas corroborées par d'autres pièces ; qu'au vu de l'ensemble de ces éléments, il n'est pas démontré que madame X... ait fait l'objet de la part de son employeur d'un traitement différent des autres salariés, susceptible de caractériser une discrimination dont elle serait l'objet en raison de son mandat syndical ; que madame X... sera dès lors déboutée de ses demandes, si ce n'est le rappel de salaire relatif au mois d'octobre 2006 ; 1°) ALORS QUE toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial ; que pour rejeter les demandes en dommages et intérêts pour discrimination syndicale et pour harcèlement moral, la cour d'appel a retenu que « madame X... ne conçoit manifestement que le rapport de force et fonctionne sur un mode provocateur et accusateur », qu'« elle se positionne en victime et se met ainsi en scène dans son comportement et son argumentation, y compris judiciaire » ou encore que « le conflit social provoqué par son refus de la décision de réserver le parking aux seuls clients du magasin, avec distribution de tracts et expression de revendications dans la presse locale démontre l'outrance de celle-ci dans la conception des relations sociales en entreprise » ; qu'en statuant ainsi, en des termes incompatibles avec l'exigence d'impartialité, la cour d'appel a violé l'article 6-1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 2°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination, il incombe à l'employeur de prouver que cette décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que la cour d'appel a constaté que madame X... classait en cinq rubriques (entrave à l'activité de représentante du personnel et de déléguée syndicale, comportement généralement hostile de l'employeur, instrumentalisation du comité d'entreprise, absence de progression et d'avancement, multiplication des sanctions disciplinaires) les faits qu'elle invoquait au soutien de ses demandes de dommages et intérêts pour discrimination syndicale et pour harcèlement moral et a retenu que « l'allégation de tels faits, confortée pour partie d'entre eux par leur réalité démontrée, est de nature à laisser supposer l'existence d'une discrimination syndicale et d'une situation de harcèlement moral » ; qu'en écartant toute discrimination et tout harcèlement moral sans avoir constaté que l'employeur établissait que ces faits étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1, L. 2141-5, L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; 3°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QU'en relevant qu'« il est constant que l'existence d'une discrimination ne repose pas nécessairement sur une comparaison avec la situation d'autres salariés, rien ne permet d'étayer que son appartenance syndicale a joué un quelconque rôle dans sa stagnation à son poste et à son coefficient, situation malheureusement partagée par de nombreuses salariées du champ d'application de la convention collective par rapport à laquelle elle ne situe d'ailleurs pas » et qu'« alors qu'elle n'avait pas fait l'objet de sanctions disciplinaires dans les années précédent l'accession à un mandat syndical ou de représentation du personnel, elle s'est vue délivrer, à répétition, courant 2005, 2006 et 2007, avertissements et mises à pied », et en déboutant néanmoins la salariée de ses demandes, sans avoir constaté que la société Jormas démontrait que ces faits étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ou harcèlement moral, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1132-1. L. 1134-1. L. 2141-5 et L. 1152-1 du code du travail ; 4°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QU'en constatant que la réalité des faits invoquée par madame H...au soutien de ses demandes de dommages et intérêts pour discrimination syndicale et pour harcèlement moral était établie et en jugeant que « les éléments ainsi débattus à travers une masse impressionnante de pièces qui pour la plupart, sont constituées des courriers de madame X... et des réponses argumentées de l'employeur, pour le reste d'attestations de salariées manifestement malmenées et prises en étau entre la déléguée syndicale et l'employeur excluent toute discrimination syndicale et tout harcèlement moral », la cour d'appel a fait peser sur la salariée la charge de la preuve de la discrimination et du harcèlement moral et a violé les articles L. 1134-1 et L. 1154-1 du code du travail ; 5°) ALORS, PLUS SUBSIDAIREMENT, QUE le juge doit rechercher si, pris dans leur ensemble, les faits matériellement établis laissent présumer l'existence d'une discrimination et/ ou d'un harcèlement moral ; qu'en écartant comme non constitutif de discrimination et de harcèlement, l'un après l'autre, chacun des éléments invoqués par la salariée et en procédant à une appréciation séparée de chaque pièce produite la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1, L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; 6°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur l'une des branches du moyen devra entraîner, par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, l'annulation du chef de dispositif de l'arrêt ayant rejeté les demandes de madame X... tendant à obtenir la condamnation de la société Jormas à lui payer les sommes de 115, 78 euros à titre de rappel de salaire pour la mise à pied du 28 décembre 2006, outre les congés payés afférents, et 121, 80 pour la mise à pied du 18 mai 2007. Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Jormas, demanderesse au pourvoi incident Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement de première instance et d'AVOIR débouté l'employeur de sa demande reconventionnelle en dommages et intérêts ; AUX MOTIFS QUE : « Madame X... ne conçoit manifestement que le rapport de force et fonctionne sur un mode provocateur et accusateur, a tel point que plusieurs salariés ayant accepté de s'engager à ses côtés ont jeté l'éponge, que ce soit Madame Z..., qui accepte de transiger sur la rupture de son contrat de travail sans qu'aucune pression ne soit établie, Madame X... produisant aux débats la transaction signée sans l'autorisation de la salariée concernée, que ce soit la trésorière adjointe de l'UL CGT, démissionnaire le 28 mai 2009 qui dénonçait l'attitude systématique de Madame X... d'aller au « clash ». Elle se positionne en victime et se met ainsi en scène dans son comportement et son argumentation, y compris judiciaire. Le conflit social provoqué par son refus de la décision de réserver le parking aux seuls clients du magasin, avec distribution de tracts et expressions de revendications dans la presse locale démontrent l'outrance de celle-ci dans la conception des relations sociales en entreprise. L'inspection du travail, pourtant saisie à de multiples reprises, au demeurant tant par la déléguée syndicale que par l'employeur qui dénonçait ses excès, a justement pris la mesure de ses relations en adressant à l'employeur des courriers rappelant simplement les textes applicables sur chacun des points évoqués dans les lettres de doléances de Madame X... qui ne produit aucun courrier comminatoire ou procès-verbal de cette administration. Seul un souci d'apaisement des relations sociales au sein de l'entreprise conduira la cour à considérer que la société JORMAS ne justifient d'aucun préjudice pour la débouter de sa demande reconventionnelle en dommages et intérêts pour attitude déloyale de Madame X.... » 1) ALORS QUE le juge ne peut statuer en équité, mais doit trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel, qui a constaté le comportement déloyal, provocateur et outrancier de la salariée (arrêt attaqué, p. 7, trois derniers §), a cependant débouté l'exposante de sa demande de dommages et intérêts formulée de ce chef, dans un « seul souci d'apaisement des relations sociales au sein de l'entreprise » (arrêt attaqué, p. 8, § 2) ; qu'en se déterminant ainsi, la Cour d'appel a violé l'article 12 du code de procédure civile ; 2) ALORS, à tout le moins, QUE le juge ne peut refuser d'exercer son office ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel, qui a débouté l'exposante de sa demande indemnitaire dans un « seul souci d'apaisement des relations sociales au sein de l'entreprise » (arrêt attaqué, p. 8, § 2), cependant qu'elle avait caractérisé le comportement déloyal de la salariée, a violé l'article 4 du Code de procédure civile.