Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 26 juin 2012, 11-21.991, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2012-06-26
Numéro d'affaire : 11-21991
Solution : Cassation
Décision attaquée : Cour d'appel de Rouen, 2011-05-12
Président : M. Espel (président)
Avocats : SCP Delaporte, Briard et Trichet

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique, pris en sa deuxième branche : Vu l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que MM. X... et Y..., associés de la SARL BJR, ayant pour associé majoritaire M. Z..., ont demandé en justice que ce dernier soit révoqué, pour cause légitime, de ses fonctions de gérant ; Attendu que pour débouter MM. X... et Y... de leur demande, l'arrêt, après avoir relevé que M. Z... avait reconnu avoir souscrit un prêt sans réunir une assemblée générale pour y être autorisé, en violation des statuts, retient que M. X... a été informé de ce prêt, que celui-ci a été remboursé et qu'il n'a pas été porté préjudice à la société ; qu'il en déduit que ce non-respect des statuts ne peut, à lui seul, être considéré comme une faute suffisamment grave pour motiver la révocation du gérant ; Attendu qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de MM. X... et Y... qui soutenaient que M. Z... avait, une nouvelle fois, violé les règles statutaires en contractant un prêt sans y avoir été autorisé par ses associés, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu entre les parties, le 12 mai 2011, par la cour d'appel de Rouen ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rouen, autrement composée ; Condamne M. Z... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, le condamne à payer la somme globale de 2 500 euros à MM. X... et Y... ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six juin deux mille douze. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux Conseils, pour M. X... et autre Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. X... et M. Y... de leur demande de révocation judiciaire du mandat de gérant de M. Z...; Aux motifs que « dans les sociétés à responsabilité limitée, selon l'article L. 22-25, alinéa 2, du code de commerce, le gérant est révocable par les tribunaux pour cause légitime, à la demande de tout associé ; que le motif légitime peut être caractérisé par des fautes commises par le gérant allant à l'encontre de l'intérêt social, des malversations, des actes qui portent préjudice à la société, des manquements graves aux obligations sociales, comptables et financières mettant en péril la société ; que M. Jérôme X... et M. Rachid Y..., qui sollicitent sa révocation reprochent à M. Benoît Z..., sur le bilan de 2005 : - d'avoir réalisé des investissements disproportionnés par rapport à l'état des engagements bancaires de la société ce qui a entraîné des agios bancaires pour des montants très significatifs ; - d'avoir financé des travaux dans son logement personnel (situé au-dessus de l'établissement) sur le compte de la société sans les en aviser ; - d'avoir invité régulièrement des tierces personnes au restaurant sur le compte « relations publiques, publicité » de la société alors que ce compte devait servir en frais de publicité non en « frais de bouche » ; - d'avoir réglé les charges sociales avec retard ce qui a entraîné le calcul de majorations ; - d'avoir fait passer des frais bancaires pour des intérêts d'emprunt alors qu'il s'agit, selon eux, d'agios, qui ont augmenté le compte charges financières, ainsi, le compte bancaire au CIN était débiteur de février à novembre 2005 de plus de 20.000  ce qui a entraîné le paiement d'agios importants ; - d'avoir embauché des salariés en surnombre à des taux horaires supérieurs à la pratique normale dans le milieu de la restauration, salariés rémunérés par chèques sans émission préalable de bulletins de salaire ; - d'avoir embauché des salariés en surnombre, ce qui a entraîné une augmentation anormale des charges sociales par rapport aux années précédentes ; - de ne pas avoir récupéré le véhicule de la société placé en fourrière pour mauvais stationnement ; - de ne pas avoir respecté les obligations sociales, comptables et fiscales qui lui incombaient en sa qualité de gérant ainsi, l'exercice 2005 n'a pas été clos, les comptes annuels n'ont pas été établis et aucun rapport sur la gérance n'a été réalisé et soumis à approbation des associés dans un délai de six mois après la clôture de l'exercice ; - d'avoir contracté un emprunt « prêt brasseur » en juin 2005, auprès du Crédit industriel d'Alsace et de la SOFID pour un montant de 20.634 , sans leur accord, alors que selon l'article 11 des statuts, le gérant ne peut contracter un emprunt supérieur à 10.000  sans y avoir été autorisé préalablement par une décision collective des associés, en outre, M. Z... aurait commis un faux en écriture en imitant la signature de M. X... à l'occasion de ce prêt en l'engageant à son insu comme caution ; que l'assemblée générale d'approbation des comptes de l'exercice 2006 s'est tenue le 7 novembre 2007 et M. Jérôme X... et M. Rachid Y... indiquent y avoir posé à M. Benoît Z... des questions concernant les points suivants : - une acquisition a été réalisée pour 5.676 , sans que M. Z... ne puisse donner de précisions sur cet achat ; - un véhicule 106 figure au bilan alors qu'il n'existe plus ; - la caisse présente un solde excédentaire de 26.489 , ce qui est anormal, le gérant devant porter régulièrement la caisse en banque ; - un nouveau prêt d'un montant de 39.000  a été contracté, toujours sans respect de l'article 11 des statuts et sans accord collectif des associés ; - le compte courant d'associé du gérant est en baisse par rapport à 2005, ce qui implique que M. Z... aurait procédé au remboursement de son compte courant en violation d'une clause de l'acte de vente et au détriment de ses associés, M. Z... aurait reconnu ce remboursement qui a eu pour conséquence d'augmenter sa rémunération, en outre, M Z... n'a apporté que 6.310 e lors de la création au lieu des 45.600  prévus, or, le partage de sparts sociales avait été décidé d'un commun accord en focntion de l'apport de chacun, le compte courant de M. Z... n'est plus que de 3.362  au lieu de 45.600  ; - le chiffre d'affaires en restauration est de 4.739  alors que les achats de nourriture s'élèvent à 10.142 , ce qui ne peut s'expliquer que par le fait que la société ne vend pas tout ce qu'elle achète, ce que confirmerait le montant de la marge sur coût variable qui est de 61% pour la société alors qu'elle est en principe de 70% pour ce type d'activités, selon les appelants ; - M. Z... ne peut expliquer l'augmentation des factures d'eau, passées de 1.200  à 4.302  et la hausse des factures de gaz, passées de 1.220  à 2.232  ; que, sur le bilan des exercices 2007 et 2008, M. Jérôme X... et M. Rachid Y... reprochent à M. Benoît Z... de ne pas pouvoir s'expliquer sur l'actif circulant et la somme de 35.326  figurant en caisse au 31/12/2007, sur le poste « autres créances » passé de 9.900  en 2007 à 54.931  en 2008, des sommes portées en avoirs, de la somme de 3.739  au compte « produits à recevoir », sur la hausse des charges de personnel, 78.439  en 2008 et 92.915  en 2009 alors même que le nombre de salariés avait diminué, sur la diminution de son compte courant dont le montant est de 75  ; que M. Z... s'explique ainsi sur les points relevés par ses associés : - M. Y... tenait la comptabilité au début de l'exploitation, mais étant par ailleurs salarié et ayant créé sa propre société, il n'avait pas assez de temps à consacrer à la comptabilité de la société BJR, la comptabilité aurait ensuite été confiée à la société d'expertise comptable ACC, bulletins de salaires compris, toutefois, M. Y... aurait omis de restituer des pièces comptables qu'il détenait ce qui a handicapé l'expert comptable dans l'établissement des comptes car des pièces ont dû être réclamées auprès des fournisseurs ; - sur les investissements et les charges externes : la somme de 107.885  sur la ligne « autres achats et charges externes » ne correspond pas à des dépenses d'investissements comme soutenu par Messieurs X... et Y... mais il s'agit de charges d'exploitation, gaz,électricité, loyer, honoraires de l'expert comptable le compte ne comprend aucun investissement sur l'appartement occupé par M. Z..., les frais d'annonce et de publicité, pour un montant de 21.209 , ont été engagés en raison de la reprise du fonds, il s'agit d'une dépense exceptionnelle en début d'exploitation, le poste « autres achats et charges externes » a diminué l'année suivante : de 29,50% du chiffre d'affaires, il a été réduit à 21,90% l'année suivante, M. Z... remarque que ce poste s'élevait à 22,52% l'année précédent la reprise et à 23,48% du chiffre d'affaires pour l'exercice 2001/2002 ; - sur les salaires : les salaires ont toujours été payés à bonne date, avec émission de bulletins de salaires et paiement de charges sociales, les salariés étaient payés selon le taux horaire pratiqué au Havre sauf pour un salarié qui avait un diplôme et beaucoup d'expérience, ce salarié a ensuite démissionné pour créer son propre établissement, M. Z... soutient ne pas avoir pris de rémunération cette année là ; - sur le nombre de salariés : la société a dû reprendre les salariés employés par la société venderesse par application de l'ancien article L. 122-12 du code du travail, le nombre de salariés était de 10 en 2005, il a ensuite été réduit à 5 suite à des démissions et un licenciement pratiqué par M. Z... ; - sur les frais de restaurant et invitations : la somme de 549  seulement ; - sur les frais bancaires : les frais figurant au bilan sont représentatifs des intérêts de l'emprunt contracté pour acheter le fonds de commerce et non pas des agios ; - sur l'abandon du véhicule : le véhicule d'occasion avait été acquis pour un montant de 1.000 , le véhicule devait être réparé et le montant des réparations excédant son prix, M. Z... indique avoir pris la décision de ne pas le récupérer ; - sur le prêt brasseur : M. Z... reconnaît avoir souscrit ce prêt dans l'intérêt de la société qui avait besoin de liquidité, sans que soit réunie une assemblée générale, il admet avoir signé l'engagement de caution pour M. X... mais, soutient-il, avec l'accord verbal de l'intéressé qui demeure aux Etats-Unis, M. X... était informé, il détenait d'ailleurs le contrat en original, le prêt a été totalement remboursé depuis et M. X... est dégagé de son engagement de caution ; - sur le taux de marge : M. Z... explique que le nouveau contrat établi avec le brasseur ne prévoyait pas les mêmes remises que pour la précédente société, que la société a dû reprendre tout le personnel, il a constaté qu'il y avait un problème de « vols organisés » dans l'équipe en place consistant en des consommations des salariés eux-mêmes ou de leurs connaissances, des ventes non enregistrées et empochées par les salariés, ces faits ayant contribué à dégrader le taux de marge, M. Z... précise avoir mis fin aux contrats de travail de ces salariés ; qu'il convient de remarquer que les documents sociaux et financiers ont été fournis aux associés et les comptes établis par les différents exercices, M. Z... ayant sollicité l'autorisation du président du tribunal de commerce pour tenir l'assemblée générale au-delà des six mois pour approbation des comptes de l'exercice 2006 ; que les associés, qui critiquent aujourd'hui la gestion de M. Z..., ont toutefois, en assemblée générale approuvé les comptes et donné quitus au gérant ; que M. Z... a reconnu avoir souscrit un prêt sans réunir une assemblée générale auparavant pour y être autorisé, en infraction avec les statuts, toutefois, M. X..., qui possédait l'original du contrat ne peut soutenir que le prêt a été fait sans qu'il soit informé, en outre, le prêt a été remboursé, M. X... est dégagé de son engagement de caution et il n'a pas été porté préjudice à la société ; que ce non respect des statuts ne peut, à lui seul , être considéré commue une faute suffisamment grave pour devoir motiver la révocation du gérant ; que, dans son rapport d'enquête de décembre 2007, préalable à ouverture du redressement judiciaire, Me Vincent, mandataire judiciaire, conclut que les difficultés de la société s'expliquent par : - des travaux effectués à l'origine, réglés par autofinancement ; - des dépenses non prévus de salariés entraînant le règlement des soldes de tous comptes ; - le fait que certains salariés ayant quitté l'établissement ont ouvert le leur, entraînant une perte sensible de clientèle ; - une insuffisance des marges ; qu'il n'est pas relevé de fautes de gestion du gérant et que le mandataire n'aurait pas manqué de le faire si celles-ci avaient eu pour conséquence la situation déficitaire de la société ; que de l'examen des chiffres de l'ancien établissement « le 61 » qui tenait le fonds de commerce avant la société BJR, il stipule que : - pour l'exercice 2001/2002, le chiffre d'affaires s'élève à 284.694 , avec un résultat net de 5.372  soit 1,89 % du chiffre d'affaires et après avoir tenu compte d'un résultat exceptionnel de 5.311 , le résultant courant n'est que de 3.214  soit 1,13% du chiffre d'affaires ; - pour l'exercice 2002/2003 ramené à 12 mois, le chiffre d'affaires est de 338.774  avec un résultat net de 21.109  incluant toutefois un résultat exceptionnel de 8.426  et en conséquence, un résultat courant de 13.657  soit 4,03% du chiffre d'affaires ; - pour l'exercice 2003/2004, le chiffre d'affaires est en hausse à 404.528  mais le résultat net n'est que de 2.154  (0,53% du chiffre d'affaires) et, compte tenu d'un résultat exceptionnel de 6.902 , le résultat courant est déficitaire de 3.129 , ces chiffres étant bien inférieurs au prévisionnel établi par M. Y... qui espérait un résultat net représentant 20% du chiffre d'affaires dès 2005 alors que ce chiffre n'avait jamais été atteint les années précédents et que le résultat courant était même déficitaire en 2003/2004 ; qu'il convient de noter également que la situation de la société s'est améliorée selon le rapport établi, en juin 2009, pour la demande d'admission d'un plan de continuation, ce qui est dû à : - la mise en place d'une nouvelle structure avec un meilleur contrôle de la gestion administrative et financière de la société et un contrôle quotidien de la caisse ; - une formation et un suivi du personnel ; l'organisation optimale mise en place aux niveaux management commercial et administratif a permis de porter la marge à 71,78% ; - les soldes intermédiaires de gestion s'élèvent à : 1er trimestre 2008 : chiffre d'affaires : 62.542 , résultat courant : - 676 , résultat net : - 706 , 01/0 au 31/05/09 : chiffre d'affaires : 141.711  (85.027  ramené à 3 mois), résultat courant : 10.314  et résultat net : 10.050  (24.120  pour 12 mois) ; que, depuis son adoption, les annuités du plan de redressement sont respectées ; qu'enfin, ni le mandataire judiciaire, ni le ministère public n'ont sollicité le remplacement du gérant lors de l'adoption du plan de redressement ce qu'ils n'auraient pas manqué de faire en cas de constat de graves fautes de gestion ; qu'il résulte ainsi des explications fournies par M. Benoît Z..., des rapports établis dans le cadre de la procédure collective et des pièces produites que les appelants n'établissent pas le motif légitime susceptible de devoir entraîner la révocation du gérant et le jugement déféré sera confirmé (arrêt, pages 5 à 12) ; 1°) Alors que le gérant d'une société à responsabilité limitée est révocable judiciairement pour cause légitime ; que la cause légitime de révocation s'entend des fautes de gestion ou des agissements de nature à compromettre l'intérêt social ou le fonctionnement de la société ; que le fait d'utiliser des fonds sociaux à des fins personnelles constitue une cause légitime de révocation ; que M. X... et M. Y... faisaient valoir, dans leurs conclusions d'appel (page 3, alinéa 7, et page 12, alinéa 6), que M. Z..., gérant de la société BJR, avait utilisé des fonds sociaux pour financer l'aménagement de son logement personnel ; qu'en se bornant à constater que le mandataire judiciaire n'avait pas relevé de fautes de gestion du gérant dans son rapport d'enquête préalablement à l'ouverture du redressement, sans rechercher par elle-même si M. Z... n'avait pas utilisé des fonds sociaux à des fins personnelles et si un tel agissement ne constituait pas une cause légitime de révocation de son mandat de gérant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 223-25 du code de commerce ; 2°) Alors que la cause légitime de révocation du gérant peut résulter de la répétition d'un même manquement aux règles statutaires, de nature à compromettre le fonctionnement de la société ; que, dans leurs conclusions d'appel (page 8, alinéas 3 et 4, et page 12, avant-dernier alinéa), M. X... et M. Y... soutenaient qu'après avoir souscrit un premier emprunt d'un montant de 20.634 , en violation de l'article 11 des statuts qui exigeaient une consultation préalable des associés pour tout prêt d'un montant supérieur à 10.000 , M. Z... avait contracté un second emprunt, d'un montant de 39.900 , sans en aviser ses associés, méconnaissant de nouveau les règles statutaires ; qu'en se bornant à relever que le non-respect des statuts, caractérisé par la conclusion du premier emprunt, ne pouvait être considéré, à lui seul, comme une faute suffisamment grave pour justifier la révocation du gérant, sans rechercher si la répétition de cette même violation statutaire n'était pas de nature à caractériser une faute d'une gravité suffisante pour constituer une cause légitime de révocation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 223-25 du code de commerce ; 3°) Alors que la cause légitime de révocation s'entend non seulement de fautes de gestion mais également de tout agissement de nature à compromettre l'intérêt social ou le fonctionnement de la société ; que M. X... et M. Y... faisaient valoir, dans leurs conclusions d'appel (page 12, alinéas 4 et 8), que M. Z... avait manqué à son engagement d'apporter en compte courant la somme de 45.600 , somme qui avait servi au calcul de sa participation dans la société, et que, du fait de ce non apport, il avait mis en danger la société BJR, qui s'était retrouvée en redressement judiciaire ; qu'en se bornant à relever l'absence de faute de gestion imputable à M. Z..., sans répondre aux conclusions d'appel de M. X... et M. Y..., dont il résultait que le gérant avait compromis l'intérêt social de la société BJR en n'effectuant pas l'apport en compte courant auquel il s'était engagé, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 4°) Alors que M. X... et M. Y... soutenaient dans leurs conclusions d'appel (page 9, alinéas 8 et suivants, page 10, alinéas 8 et suivants, et page 12, dernier alinéa) que M. Z... n'avait pas daigné répondre aux questions posées lors des différentes assemblées d'approbation des comptes concernant la réalité de certains postes du bilan (conclusions d'appel des exposants, page 9, alinéas 8 et suivants, page 10, alinéas 8 et suivants, et page 12, dernier alinéa) ; qu'en laissant sans réponse ces conclusions, dont il résultait que le gérant avait commis une faute de nature à compromettre le fonctionnement de la société en n'informant pas les associés sur des éléments essentiels du bilan, la cour d'appel a de nouveau violé l'article 455 du code de procédure civile.