Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 28 juin 2011, 10-30.726, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2011-06-28
Numéro d'affaire : 10-30726
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Versailles, 2010-03-25
Président : Mme Favre (président)
Avocats : Me Bertrand, SCP Yves et Blaise Capron

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Donne acte à la société Becheret-Thierry-Sénéchal-Gorrias du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre M. X... ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, le 18 décembre 2003, la société Physical Networks (la société PN) a été mise en liquidation judiciaire, la SCP Becheret-Thierry-Sénéchal-Gorrias (la société BTSG) étant désignée liquidateur ; que sur assignation de celui-ci, par jugement du 7 avril 2009, le tribunal, constatant l'abstention de MM. Y..., Z...et X... à déclarer la cessation des paiements dans le délai légal et la poursuite de façon abusive par ceux-ci d'une activité manifestement déficitaire ne pouvant conduire qu'à la cessation des paiements, a condamné M. Y...à payer à la société BTSG, ès qualités, une somme de 75 000 euros à titre de contribution à l'insuffisance d'actif de la société PN et prononcé à l'encontre de MM. X... et Z...une interdiction de diriger pour une durée de cinq ans avec exécution provisoire ; Sur le premier moyen : Vu l'article 164, alinéa 2, du décret du 27 décembre 1985 ; Attendu que la convocation du dirigeant de la personne morale, poursuivi en paiement des dettes sociales, pour être entendu personnellement par le tribunal, est un préalable obligatoire aux débats ; que l'omission de cet acte qui fait obstacle à toute condamnation constitue une fin de non-recevoir ; Attendu que pour déclarer irrecevable l'action du liquidateur tendant à la condamnation de M. Y...à une interdiction de diriger et au paiement de tout ou partie de l'insuffisance d'actif de la société PN, après avoir relevé que celui-ci avait déjà été, en cours de procédure, convoqué par acte d'huissier de justice du 7 août 2007 en vue de son audition personnelle par le tribunal, à la suite de son assignation, le 14 décembre 2006, à supporter cette insuffisance d'actif, tandis qu'aucune convocation lui rappelant cette obligation ne lui avait été délivrée pour l'audience à laquelle l'affaire a été finalement retenue, le 6 janvier 2009, et qu'il n'était ni démontré, ni invoqué que son audition ait eu lieu antérieurement à ces débats ou qu'elle aurait été pratiquée lors d'une audience antérieure pour laquelle il aurait reçu une convocation valable, l'arrêt en déduit que M. Y...était fondé à invoquer une absence de convocation en vue de son audition personnelle à l'audience des plaidoiries du 6 janvier 2009 ; Attendu qu'en statuant ainsi, alors que l'existence d'une convocation de M. Y...en vue de son audition personnelle par le tribunal par acte d'huissier de justice du 7 août 2007 faisant suite à son assignation en comblement de l'insuffisance d'actif en date du 14 décembre 2006 satisfaisait aux exigences de l'article 164 du décret du 27 décembre 1985, dès lors que l'affaire avait été renvoyée contradictoirement à une audience postérieure à celle initialement prévue lors de la convocation en vue de cette audition personnelle, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Et sur le second moyen, pris en sa deuxième branche : Vu l'article 16, alinéa 3, du code de procédure civile ; Attendu que pour déclarer irrecevable l'action du liquidateur tendant à la condamnation de M. Z...à une interdiction de diriger et au paiement de tout ou partie de l'insuffisance d'actif de la société PN, après avoir relevé qu'à la suite de son assignation le 15 décembre 2006 à supporter cette insuffisance d'actif, il lui avait été délivré, le 14 août 2007, par acte d'huissier une convocation à comparaître à l'effet d'être entendu personnellement en chambre du conseil les 14 mai, 8 et 26 septembre 2008, dates auxquelles l'affaire avait été renvoyée, tandis qu'aucune autre convocation lui rappelant l'obligation de se présenter en personne pour qu'il soit procédé à son audition en chambre du conseil ne lui avait plus été adressée jusqu'à l'audience des plaidoiries du 6 janvier 2009 et qu'il n'était ni démontré, ni invoqué que son audition ait eu lieu antérieurement à ces débats ou qu'elle aurait été pratiquée lors d'une audience antérieure pour laquelle il aurait reçu une convocation valable, l'arrêt en déduit que si une mention de l'audition personnelle de M. Z...en chambre du conseil figure dans une convocation par acte d'huissier, puis dans trois convocations successives du greffe, la convocation de l'intéressé pour le jour effectif de son audition, si elle n'avait pas à être faite par acte d'huissier, était un préalable obligatoire, dont l'omission constitue une fin de non-recevoir d'ordre public qu'il convient de relever d'office conformément aux dispositions de l'article 125 du code de procédure civile ; Attendu qu'en statuant ainsi, sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations sur ce moyen relevé d'office, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il ordonne la jonction des procédures suivies sous les numéros 09/ 5196 et 09/ 4150 et constate le désistement de M. Y...à l'égard de M. X... qui entraîne le dessaisissement de la cour d'appel de la contestation en ce qui concerne ces parties, l'arrêt rendu le 25 mars 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ; Condamne MM. Y...et Z...aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. Y...; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit juin deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par Me Bertrand, avocat aux Conseils pour la société Becheret-Thierry-Senechal-Gorrias PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR déclaré irrecevable l'action de la SCP BECHERET, THIERRY, SENECHAL, GORRIAS, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société PHYSICAL NETWORKS tendant à la condamnation de Monsieur Y...à une interdiction de diriger et au paiement de tout ou partie de l'insuffisance d'actif de cette société ; AUX MOTIFS QUE la société Physical Networks a été placée en liquidation judiciaire par décision du 18 décembre 2003 ; qu'aux termes de l'article 164 du décret du 27 décembre 1985, alors applicable, le ou les dirigeants poursuivis aux fins de sanction doivent être convoqués huit jours au moins avant leur audition en chambre du conseil par acte d'huissier de justice ; que cette convocation en vue de l'audition personnelle du dirigeant par le tribunal, est un préalable obligatoire, que mention peut en être fait dans l'assignation ou dans tout autre acte ; que l'omission de cet acte, qui fait obstacle à toute condamnation, constitue une fin de non-recevoir ; qu'au soutien de la fin de non-recevoir, Monsieur Y...invoque l'irrégularité de sa convocation, faisant valoir qu'en contradiction avec les prescriptions légales, il n'a pas reçu de convocations successives du greffe par acte d'huissier aux fins d'être entendu personnellement en chambre du conseil requises en cas de renvoi, que ce vice de fond entraîne la nullité du jugement, sans qu'il y ait lieu de prouver un grief ou l'irrecevabilité de la demande ; que la SCP BTSG proteste de ce que la convocation adressée à Monsieur Y...a respecté les prescriptions légales, qu'elle lui a adressée au moins un mois avant son audition par acte d'huissier, qu'il n'est pas exigé que l'audition des dirigeants soit simultanée à l'audience des plaidoiries, et qu'il n'était pas nécessaire de lui envoyer une nouvelle assignation en cas de renvoi, que ce renvoi a été contradictoire, et que Monsieur Y...a pu être entendu ; que l'examen des pièces du dossier établit que Monsieur Y...a été convoqué par acte d'huissier du 14 décembre 2006 pour l'audience du 21 mars 2007 aux fins de sa condamnation à l'insuffisance d'actif de la société Physical Networks ; que cette assignation indiquait que « les parties doivent comparaître en personne et disposent de la faculté de se faire assister par toute personne de leur choix » ; qu'aucune mention n'était faite d'une audition personnelle en chambre du conseil, mais que le 7 août 2007 lui a été délivrée par acte d'huissier une convocation à comparaître à l'effet d'être entendu personnellement à l'audience du 26 septembre suivant, et qu'il a ensuite été convoqué successivement aux audiences auxquelles l'affaire était renvoyée en date du 27 mai 2008 puis du 16 octobre 2008, par des courriers mentionnant la nécessité de se présenter personnellement en chambre du conseil ; que toutefois aucune convocation rappelant cette obligation à Monsieur Y...ne lui a été délivrée pour l'audience à laquelle l'affaire a été finalement retenue, soit le 6 janvier 2009 où elle a été débattue hors la présence du public selon les termes du jugement rendu le 7 avril 2009, qu'il n'est ni démontré ni invoqué que l'audition des dirigeants poursuivis ait lieu antérieurement à ces débats et qu'il n'est pas indiqué que l'audition aurait été pratiquée lors d'une audience antérieure pour laquelle il aurait reçu convocation valable ; que mention de l'audition personnelle du dirigeant en chambre du conseil figurait certes dans une convocation par acte d'huissier puis dans les deux convocations successives, mais que la convocation de l'intéressé pour le jour effectif de son audition, si elle n'avait plus à être faite par acte d'huissier, était un préalable obligatoire (arrêt attaqué pp. 3-4) ; ALORS QU'aux termes de l'article 164 du décret du 27 décembre 1985, applicable en l'espèce, le ou les dirigeants faisant l'objet d'une action en responsabilité pour insuffisance d'actif sont convoqués par acte d'huissier de justice huit jours au moins avant leur audition, l'omission de cet acte faisant obstacle à toute condamnation ; qu'en estimant que Monsieur Y...était fondé à invoquer une absence de convocation en vue de son audition personnelle à l'audience des plaidoiries qui s'est tenue devant le tribunal de commerce le 6 janvier 2009, tout en constatant que le dirigeant avait déjà été, en cours de procédure, convoqué par acte d'huissier de justice le 7 août 2007 en vue de son audition personnelle, d'où il résultait nécessairement que les dispositions du texte précité, qui n'exigent pas que la convocation soit renouvelée à l'occasion de l'audience des plaidoiries, avaient été respectées, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et qui a ajouté au texte applicable une formalité qu'il ne prévoit pas, a violé l'article 164 du décret du 27 décembre 1985. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR déclaré irrecevable l'action de la SCP BECHERET, THIERRY, SENECHAL, GORRIAS, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société PHYSICAL NETWORKS tendant à la condamnation de Monsieur Z...à une interdiction de diriger et au paiement de tout ou partie de l'insuffisance d'actif de cette société ; AUX MOTIFS QUE la société Physical Networks a été placée en liquidation judiciaire par décision du 18 décembre 2003 ; qu'aux termes de l'article 164 du décret du 27 décembre 1985, alors applicable, le ou les dirigeants poursuivis aux fins de sanction doivent être convoqués huit jours au moins avant leur audition en chambre du conseil par acte d'huissier de justice ; que cette convocation en vue de l'audition personnelle du dirigeant par le tribunal, est un préalable obligatoire, que mention peut en être fait dans l'assignation ou dans tout autre acte ; que l'omission de cet acte, qui fait obstacle à toute condamnation, constitue une fin de non-recevoir ; que Monsieur Z...a été convoqué par acte d'huissier le 15 décembre 2006 pour l'audience du 21 mars 2007 aux fins de sa condamnation à l'insuffisance d'actif de la société Physical Networks sur le fondement de l'article L. 624-3, alinéa 2, ancien du Code de commerce et en toute hypothèse aux fins de statuer sur l'opportunité de faire application des articles L. 625-1 et suivants du Code de commerce ; que cette assignation indiquait que « les parties doivent comparaître en personne et disposent de la faculté de se faire assister par toute personne de leur choix » ; qu'aucune mention n'était faite d'une audition personnelle en chambre du conseil, mais que le 14 août 2007 lui a été délivrée par acte d'huissier une convocation à comparaître à l'effet d'être entendu personnellement en chambre du conseil les 14 mai, 8 septembre et 26 septembre 2008, dates auxquelles l'affaire était renvoyée ; que toutefois, aucune autre convocation lui rappelant l'obligation de se présenter en personne pour qu'il soit procédé à son audition en chambre du conseil ne lui a plus été adressée, que l'affaire n'a été retenue qu'à l'audience du 6 janvier 2008, qu'il n'est ni démontré ni invoqué que l'audition des dirigeants poursuivis ait eu lieu antérieurement à ces débats ; qu'ainsi, mention de l'audition personnelle du dirigeant en chambre du conseil figure dans une convocation par acte d'huissier, puis dans trois convocations successives du greffe, mais que la convocation de l'intéressé pour le jour effectif de son audition, si elle n'avait pas à être faite par acte d'huissier, était un préalable obligatoire ; que son omission constitue une fin de non-recevoir, qu'en raison de son caractère d'ordre public, il convient de relever d'office conformément aux dispositions de l'article 125 du Code de Procédure civile (arrêt attaqué pp. 3-4-5) ; ALORS, d'une part, QUE la fin de non-recevoir ne peut être relevée d'office par le juge que lorsqu'elle a un caractère d'ordre public ; qu'en relevant d'office la fin de non-recevoir tiré de l'absence de convocation de Monsieur Z...en vue de son audition personnelle en chambre du conseil, quand cette fin de non-recevoir n'a pas de caractère d'ordre public, la cour d'appel a violé l'article 125 du Code de Procédure civile et l'article 164 du décret du 27 décembre 1985 ; ALORS, d'autre part, QUE le juge qui relève d'office une fin de non-recevoir, même d'ordre public, doit préalablement provoquer les explications des parties ; qu'en relevant d'office la fin de non-recevoir tirée de l'absence de convocation de Monsieur Z...en vue de son audition personnelle en chambre du conseil, sans inviter les parties à présenter leurs observations sur ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 16 du Code de Procédure civile ; ALORS, enfin, QU'aux termes de l'article 164 du décret du 27 décembre 1985, applicable en l'espèce, le ou les dirigeants faisant l'objet d'une action en responsabilité pour insuffisance d'actif sont convoqués par acte d'huissier de justice huit jours au moins avant leur audition, l'omission de cet acte faisant obstacle à toute condamnation ; qu'en relevant d'office la fin de non-recevoir tirée de ce que Monsieur Z...n'avait pas été convoqué en vue de son audition personnelle à l'audience des plaidoiries qui s'est tenue devant le tribunal de commerce le 6 janvier 2009, tout en constatant que le dirigeant avait déjà été, en cours de procédure, convoqué par huissier de justice le 14 août 2007 en vue de son audition personnelle en chambre du conseil, d'où il résultait nécessairement que les dispositions du texte précité, qui n'exigent pas que la convocation soit renouvelée à l'occasion de l'audience des plaidoiries, avaient été respectées, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et qui a ajouté au texte applicable une formalité qu'il ne prévoit pas, a violé l'article 164 du décret du 27 décembre 1985.