Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 12 novembre 2020, 18-23.957, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2020-11-12
Numéro d'affaire : 18-23957
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Lyon, 2018-09-28
Président : M. Schamber (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, SCP Ortscheidt

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : SOC. IK COUR DE CASSATION______________________ Audience publique du 12 novembre 2020 Rejet M. SCHAMBER, conseiller doyenfaisant fonction de président Arrêt n° 1010 F-D Pourvoi n° N 18-23.957 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS_________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 12 NOVEMBRE 2020 1°/ M. A... D..., 2°/ Mme W... P..., épouse D..., tous deux domiciliés [...] , ont formé le pourvoi n° N 18-23.957 contre l'arrêt rendu le 28 septembre 2018 par la cour d'appel de Lyon (chambre sociale B), dans le litige les opposant à la société Distribution Casino France, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation. Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Mariette, conseiller, les observations de la SCP Ortscheidt, avocat de M. et Mme D..., de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Distribution Casino France, après débats en l'audience publique du 23 septembre 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Mariette, conseiller rapporteur, M. Rouchayrole, conseiller, Mme Rémery, avocat général, et Mme Jouanneau, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Lyon, 28 septembre 2018), M. D... et Mme P..., épouse D..., ont conclu, à compter du 5 janvier 1995, avec la société Casino France SNC puis la société Distribution Casino France (la société), des contrats de « cogérance non-salariés de succursales de commerce de détail alimentaire » pour assurer la gestion et l'exploitation de magasins de vente au détail, et ont, en dernier lieu, géré, à compter du 11 août 2000, un commerce situé à Nantua. 2. La société leur a notifié, par lettre du 15 novembre 2013, la résiliation du contrat de cogérance en leur reprochant un manquant de marchandises et d'espèces ainsi qu'un manquant d'emballages. 3. Contestant cette rupture, les époux D... ont saisi la juridiction prud'homale pour obtenir paiement de diverses sommes. Examen des moyens Sur le premier moyen, pris en ses troisième à septième branches, et les deuxième et troisième moyens, ci-après annexés 4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Sur le premier moyen, pris en ses deux premières branches Enoncé du moyen 5. Les époux D... font grief à l'arrêt de les débouter de leurs demandes au titre du licenciement, alors : « 1°/ que les juges ne peuvent dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce, la lettre de résiliation du contrat de cogérance mandataire non salariée leur reprochait un manquant de marchandise et/ou d'espèces provenant de ventes de 13 352,21 euros et un manquant emballages de 2 921,55 euros et précisait qu' « en ne représentant pas lesdites marchandises ou les espèces provenant de la vente au plus tard le jour de l'inventaire, vous vous êtes mis en infraction avec les dispositions de votre contrat de co-gérance » ; qu'en affirmant que les motifs visés dans la lettre de licenciement n'étaient pas d'ordre disciplinaire, la cour d'appel a dénaturé la lettre de rupture en violation de l'interdiction faite au juge de dénaturer l'écris qui lui est soumis ; 2°/ que le motif de rupture mentionné dans la lettre de résiliation du contrat de cogérance mandataire non salariée détermine le caractère disciplinaire ou non de la rupture et que constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par lui comme fautif ; que la lettre de la lettre de résiliation du contrat de cogérance mandataire non salariée reprochait aux époux D... un manquant de marchandise et/ou d'espèces provenant de ventes de 13 352,21 euros et un manquant emballages de 2 921,55 euros et précisait qu' « en ne représentant pas lesdites marchandises ou les espèces provenant de la vente au plus tard le jour de l'inventaire, vous vous êtes mis en infraction avec les dispositions de votre contrat de co-gérance », ce dont il résultait que, pour la société Distribution Casino France, la cause de la rupture du contrat consistait en des agissements considérés par elle comme fautifs ; qu'en retenant que la résiliation du contrat de cogérance reposait sur des faits réels et sérieux et en refusant de vérifier que les faits reprochés n'étaient pas prescrits, la cour d'appel a violé les articles L. 7322-1, L. 1232-1, L. 1331-1 et L. 1332-4 du code du travail et les articles L. 1232-6 et L. 1235-1 du code du travail dans leurs rédactions applicables au litige. » Réponse de la Cour 6. C'est le motif de rupture mentionné dans la lettre de licenciement qui détermine le caractère disciplinaire ou non du licenciement. 7. Ayant relevé qu'aux termes de la lettre de résiliation du 15 novembre 2013, la société reprochait aux époux D... un manquant de marchandises et d'espèces et l'absence de justification du manquant constaté, la cour d'appel a, sans dénaturation , pu retenir que ces seuls faits étaient dénués de tout caractère fautif, en sorte que les dispositions de l'article L. 1332-4 du code du travail relatives à la prescription de deux mois pour l'engagement de poursuites disciplinaires n'étaient pas applicables à la rupture litigieuse. 8. Appréciant, ensuite, souverainement l'ensemble des éléments de fait et de preuve produits par les deux parties, la cour d'appel a exercé les pouvoirs qu'elle tient de l'article L. 1235-1 du code du travail. 9. Le moyen n'est donc pas fondé. PAR CES MOTIFS, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. et Mme D... aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze novembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour M. et Mme D... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté les époux D... de leurs demandes tendant à voir dire et juger que le licenciement du 15 novembre 2013 était dépourvu de cause réelle et sérieuse et à voir condamné la société Distribution casino France à leur payer à chacun la somme de 40.000 euros à titre dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS QUE le gérant non salarié d'une succursale de commerce de détail alimentaire est un mandataire tenu de vendre les marchandises qu'il reçoit du mandant à titre de dépôt ; que l'article 8 de l'accord collectif national des maisons d'alimentation à succursales, supermarchés, hypermarchés « Gérants-mandataires non salariés » du 18 juillet 1963 dispose que: « La partie qui souhaite mettre fin au contrat de gérance en informera l'autre partie par lettre recommandée avec avis de réception 7 mois à l'avance. Lorsque la rupture est à l'initiative de l'entreprise, elle sera précédée d'un entretien pour lequel les deux parties pourront se faire accompagner d'une personne de leur choix appartenant à l'entreprise. En cas de rupture du contrat de gérance par l'entreprise, les gérants mandataires non salariés comptant 2 ans d'ancienneté à la date de rupture bénéficieront d'un préavis de 2 mois. La société pourra, sauf faute justifiant la résiliation immédiate du contrat de gérance, dispenser le gérant mandataire non salarié d'exécuter le préavis prévu ci-dessus en lui versant une indemnité équivalente. Le gérant mandataire non salarié qui estimerait que son Contrat de gérance a fait l'objet d'une rupture non fondée sur un motif réel et sérieux, ou qui conteste la faute qui lui est reprochée, a toujours la faculté de saisir les tribunaux compétents » ; que l'article 21 de l'accord précité dispose que : « L'inventaire est l'état détaillé du recensement des marchandises (produits, services accessoire et emballages) en succursale en vue de la valorisation des existants réels ainsi constatés « Valeur du stock départ + valeur des marchandises reçues -- recettes versées + valeur du stock final ». Si le total des recettes versées et le stock constaté au jour de l'inventaire sont inférieurs au stock de départ et à la valeur des marchandises reçues, il y a manquant de marchandises ou de recette provenant de leur vente. Dans le cas contraire, il y a excédent. Un arrêté de compte opposable aux deux parties est établi à la suite de chaque inventaire. Si le gérant mandataire non salarié ou les cogérants mandataires non salariés ne peuvent participer ou se faire représenter aux opérations d'inventaire, l'entreprise les fera réaliser en présence d'un officier ministériel () » ; que s'il résulte des stipulations du contrat de gérance que le gérant est tenu d'assumer la charge des manquants de marchandises ou d'espèces, il s'ensuit qu'un déficit d'inventaire non justifié ou non remboursé constitue un manquement contractuel de nature à fonder la résiliation du contrat de gérance ; que L. 7322-1 du code du travail dispose que : « Les dispositions du chapitre 1er sont applicables aux gérants non salariés définis à l'article L. 7322-2, sous réserve des dispositions du présent chapitre. L'entreprise propriétaire de la succursale est responsable de l'application au profit des gérants non salariés des dispositions du livre 1er de la troisième partie relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés, ainsi que de celles de la quatrième partie relatives à la santé et à la sécurité au travail lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement ont été fixées par elle ou soumises à son accord. Dans tous les cas, les gérants non salariés bénéficient des avantages légaux accordés aux salariés en matière de congés payé () ; que les articles L. 1231-1 et suivants du code du travail relatifs à la rupture du contrat de travail à durée indéterminée, et notamment l'allocation de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, sont par conséquent susceptibles de s'appliquer aux gérants non salariés de succursales de commerce de détail alimentaire lorsque leurs conditions de travail sont fixées par l'entreprise propriétaire ; que si le gérant non salarié d'une succursale peut être rendu contractuellement responsable de l'existence d'un déficit d'inventaire en fin de contrat et tenu d'en rembourser le montant, il ne peut donc pour autant être privé du bénéfice éventuel des règles protectrices relatives à la rupture des relations contractuelles ; que dès lors qu'il appartient à la juridiction saisie d'une contestation portant sur la résiliation d'un contrat de gérance pour déficit d'inventaire d'apprécier si les faits reprochés au gérant sont constitutifs d'une faute, et de dire si le gérant est dès lors en droit de bénéficier des dispositions relatives au licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en l'espèce, il résulte du courrier du 15 novembre 2013 dont les termes ont été restitués ci-dessus que la société Distribution Casino France a notifié aux époux D... La résiliation de leur contrat de cogérance pour un déficit d'inventaire ; que les époux D... demandent à la cour de dire que la rupture intervenue le 15 novembre 2013 constitue un licenciement disciplinaire qui au surplus se trouve dépourvu de cause réelle et sérieuse aux motifs que : - le licenciement est justifié par des faits prescrits en ce que le délai de 2 mois pour engager la procédure disciplinaire prévu par l'article L. 1332-4 du code du travail court à compter du 29 juillet 2013, soit la date de l'inventaire établissant les manquants, et que ceux-ci se sont accumulés depuis 4 années ; - les manquants invoqués pour caractériser le déficit d'inventaire ne sont pas établis en ce que les gérants n'ont pas signé les arrêtés de compte déficitaires qui ne leur sont donc pas opposables ; que des intérêts débiteurs ont été prélevés sans aucune contractualisation du TEG; qu'aucune responsabilité du gérant n'est prévue pour des manquants d'emballages ; que les prix ont été changés sur la caisse des gérants par la société Distribution Casino France sans correction du compte de dépôt grâce au logiciel de gestion GOLD qui permet à l'entreprise de s'immiscer dans la caisse des gérants ; que le logiciel GOLD n'est pas fiable compte tenu des nombreuses erreurs commises par le passé; que la société Distribution Casino France ne fournit pas la liste des marchandises qui seraient manquantes ; que les éléments de compte exigés par les accords collectifs ne sont pas fournis ; que le logiciel GOLD constitue une atteinte portée à la liberté de gestion des gérants puisqu'il permet aux managers de s'introduire librement dans la gestion des magasins ; - les manquants, à supposer qu'ils soient établis, ne sont pas imputables aux époux D... en ce que l'entreprise a maintenu la situation des gérants qui ont pourtant connu pas moins de 12 déficits depuis 2009 ; qu'elle s'est abstenue d'assurer une formation et une assistance aux gérants en méconnaissance des accords collectifs ; que les gérants ont assumé les vols à l'étalage dans un magasin dépourvu de matériel de vidéo surveillance et de portique antivol ; que les manquants ne sont pas intentionnels ; que le solde débiteur a connu des fluctuations incompréhensibles ; que le magasin de Nantua a été confié à un seul gérant alors que son classement en 2ème catégorie impose la présence de deux gérants au moins ; que la société Distribution Casino France ne connaît pas elle-même la nature du déficit ; qu'elle n'a subi aucun déficit puisque les gérants rembourseraient la marchandise au prix de vente TTC et non au prix coûtant si les manquants venaient à être confirmés ; que la cour relève avec la société Distribution Casino France d'une part que la réalité des manquants caractérisant le déficit d'inventaire est établie dès lors que : - il résulte de l'inventaire du 29 juillet 2013 versé aux débats en pièce n° 14 du bordereau de communication de pièces de la société Distribution Casino France que des manquants ont été constatés pour la somme totale de 13.352.21 € ; qu'il en a résulté que le compte de dépôt des époux D... s'est trouvé débiteur ; - les époux D... n'ont ni justifié ni couvert les manquants ainsi constatés ; - cet inventaire du 29 juillet 2013 est opposable aux époux D... aux motifs d'une part qu'il a été réalisé en leur présence ainsi que cela ressort de l'attestation des gérants annexée audit inventaire, et d'autre part qu'il ne ressort d'aucune des pièces du dossier que les époux D... auraient, par application de l'article 21 de l'accord collectif national des maisons d'alimentation à succursales, supermarchés, hypermarchés « Gérants-mandataires non salariés » du 18 juillet 1963, contesté dans un délai de 15 jours l'inventaire du 29 juillet 2013 ou un quelconque arrêté de compte ; - les époux D... ne sont ainsi fondés à se prévaloir d'aucune inopposabilité des précédents arrêtés de compte déficitaire ; - les époux D... n'expliquent pas en quoi le fait que des frais indûment prélevés sur leur compte de dépôt professionnel, à supposer que la preuve de ce fait soit rapportée, établirait que les manquants constatés le 29 juillet 2013 ne seraient pas établis ; - il ressort de l'article 21 de l'accord du 18 juillet 1963 dont les dispositions ont été reproduites ci-dessus que les marchandises qui font l'objet d'un inventaire comprennent notamment les emballages de sorte que les gérants engagent leur responsabilité pour des manquants portant sur des emballages ; - il ne saurait être déduit une absence de manquants du fait que la société Distribution Casino France ne produit pas la liste précise des marchandises manquantes, étant rappelé que la charge des déficits d'inventaire repose sur les gérants ainsi que cela résulte de l'article 23 de l'accord du 18 juillet 1963 et qu'il leur appartient donc de justifier de l'intégralité des marchandises qui leur ont été confiées ; - aucune pièce du dossier ne permet de dire que le logiciel de gestion GOLD utilisé par les époux D... présenterait une absence de fiabilité qui priverait l'inventaire du 29 juillet 2013 de toute sincérité ; - en effet, les intimés se bornent à se prévaloir d'abord d'éléments généraux ( attestations de gérants non mandataires en litige avec la société Distribution Casino France; enquête du site Mediapart ; émission de télévision Capital, courrier de la CGT à la société Distribution Casino France) qui n'ont aucun lien avec leur propre compte de dépôt déficitaire et le constat de manquants dans leur magasin le 29 juillet 2013, les éléments invoqués par les époux D... visant en réalité davantage à stigmatiser les pratiques de la société Distribution Casino France à l'égard de ses gérants non salariés qu'a faire la preuve de leur propre situation ; que les époux D... se prévalent ensuite d'un procès-verbal de constat du 18 octobre 2013 qui doit être écarté en ce qu'il se limite à faire constater qu'un de leur collègue gérant s'est introduit dans la gestion de leur supérette mais après que les époux D... lui ont communiqué leur matricule et leur identifiant, ce constat n'établissant donc en aucune manière que la société Distribution Casino France s'est introduit dans la gestion du magasin des époux D... ; qu'en outre, il n'est pas contesté que le code d'accès et le mot de passe communiqués par la société Distribution Casino France aux époux D... lors de leur première utilisation du portail leur permettant d'accéder à la gestion de leur magasin, peut ensuite faire l'objet d'une personnalisation par un changement opéré par eux à tout moment, empêchant ainsi toute personne étrangère d'accéder à cette gestion ; que force est de constater que les époux D... n'ont pas procédé à ces changements pour sécuriser leurs communications ; qu'enfin, les époux D... ne versent taux débats aucun élément de nature à établir que la société& Distribution Casino France serait à l'origine du déficit en cause pour avoir procédé à une baisse du prix des marchandises par rapport à la valeur en stock, étant précisé. que les procès-verbaux de constat des 15 janvier 2008, 17 mars 2008 et 14 janvier 2010 visent à faire constater un écart de prix entre les prix affichés et les prix en caisse sans qu'il soit possible pour la cour de savoir si le gérant de la supérette concernée n'aurait pas modifié à ces occasions l'affichage du prix en magasin ; que d'autre part, ces manquants sont imputables aux époux D... dès lors que : - il n'est pas établi que la société Distribution Casino France aurait toléré de la part des époux D... des déficits d'inventaire successifs pour subitement rompre le 15 novembre 2013 leur relations contractuelles ; qu'en réalité, d'une part, il est constant que les gérants ont; grâce à l'assistance financière de leur fille, procédé au remboursement de leur premier déficit en 2009 en réglant la somme de 15.000 E à la société Distribution Casino France, laquelle était alors susceptible de comprendre que les gérants avaient manifesté dès le début de leurs difficultés une réelle volonté d'y remédier ; que d'autre part, il n'est pas contesté que le solde débiteur du compte de dépôt des époux D... d'un montant de 41.182.02 euros au 29 juillet 2013 est alors apparu disproportionné par rapport au chiffre d'affaires moyen du magasin qui leur avait été confié et qui s'établissait alors à 19.557 € ; que force est de constater que cette disproportion a été de nature à justifier la rupture des relations contractuelles ; - il n'est pas plus contesté que les époux D... n'ont pas fait usage du droit individuel à la formation dont ils ont chacun bénéficié, et qu'ils n'ont au surplus fait aucune demande pour obtenir de la société Distribution Casino France une assistance, étant précisé que l'article 3 de l'accord du 18 juillet 1963 indique qu'une telle mesure d'assistance n'est mise en oeuvre qu'à l'initiative des gérants qui doivent en faire la demande auprès de l'entreprise ; qu'il sera d'ailleurs constaté que les époux D... n'ont fait aucune demande de formation pour l'utilisation du logiciel GOLD qu'ils critiquent ici pourtant avec vigueur ; - les époux D... ne démontrent pas en quoi la société Distribution Casino France aurait été tenue de mettre en oeuvre du matériel de vidéo surveillance et un portique antivol, les intimés ne justifiant pas au surplus d'une quelconque demande en ce sens auprès de la société Distribution Casino France ; - aucune disposition législative n'impose de justifier que les manquants procèdent d'une intention volontaire des gérants ; - les époux D... n'expliquent pas en quoi des fluctuations de leur solde débiteur les exonéreraient de leur responsabilité pour le déficit d'inventaire constaté le 29 juillet 2013 ;- le magasin de Nantua, qui nécessite la présence de deux gérants au moins pour être classé en deuxième catégorie, a été géré par A... D... seul du 9 février au 29 mars 2011 alors que W... P... épouse D... gérait de son côté une autre superette à Nantua ; que le caractère extrêmement bref et ancien de cette gérance unique par A... D... pour un magasin de deuxième catégorie ne présente aucun caractère déterminant dans l'appréciation des faits du 29 juillet 2013 ; - la société Distribution Casino France subit un préjudice occasionné par les manquants constatés le 29 juillet 2013 en ce qu'il ressort des dispositions de l'accord du 18 juillet 1963 que les époux D... engagent leur responsabilité sur la valeur des marchandises non restituées, l'allégation des intimés selon laquelle leur responsabilité porte sur les marchandises au prix de vente TTC n'étant ici aucunement justifiée ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que les faits imputés aux époux D... dans le courrier du 15 novembre 2013 reposent sur un déficit d'inventaire; que ces faits se trouvent donc dénués de tout caractère fautif ; qu'il y a lieu en conséquence de dire que la rupture des relations entre les parties ne résultent pas d'un licenciement disciplinaire ; que les dispositions de l'article L.1332-4 du code du travail relatives à la prescription de deux mois pour l'engagement de poursuites disciplinaires n'ont donc pas vocation à s'appliquer à la rupture litigieuse ; qu'en outre que les faits invoqués par la société Distribution Casino France sont réels et sérieux ; qu'il justifient donc la résiliation du contrat de cogérance à l'initiative de la société Distribution Casino France ; que par voie de conséquence, les demandes des époux D... au titre d'une rupture du contrat de cogérance résultant d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ne sont pas fondées ; qu'infirmant le jugement déféré, la cour déboute les époux D... de l'intégralité de leurs demandes de ce chef ; 1°) ALORS QUE les juges ne peuvent dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce, la lettre de résiliation du contrat de cogérance mandataire non salariée reprochait aux époux D... un manquant de marchandise et/ou d'espèces provenant de ventes de 13.352,21 euros et un manquant emballages de 2.921,55 euros et précisait qu'« en ne représentant pas lesdites marchandises ou les espèces provenant de la vente au plus tard le jour de l'inventaire, vous vous êtes mis en infraction avec les dispositions de votre contrat de co-gérance » ; qu'en affirmant que les motifs visés dans la lettre de licenciement n'étaient pas d'ordre disciplinaire, la cour d'appel a dénaturé la lettre de rupture en violation de l'interdiction faite au juge de dénaturer l'écris qui lui est soumis ; 2°) ALORS QUE le motif de rupture mentionné dans la lettre de résiliation du contrat de cogérance mandataire non salariée détermine le caractère disciplinaire ou non de la rupture et que constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par lui comme fautif ; que la lettre de la lettre de résiliation du contrat de cogérance mandataire non salariée reprochait aux époux D... un manquant de marchandise et/ou d'espèces provenant de ventes de 13.352,21 euros et un manquant emballages de 2.921,55 euros et précisait qu'« en ne représentant pas lesdites marchandises ou les espèces provenant de la vente au plus tard le jour de l'inventaire, vous vous êtes mis en infraction avec les dispositions de votre contrat de co-gérance » , ce dont il résultait que, pour la société Distribution Casino France, la cause de la rupture du contrat consistait en des agissements considérés par elle comme fautifs ; qu'en retenant que la résiliation du contrat de cogérance reposait sur des faits réels et sérieux et en refusant de vérifier que les faits reprochés n'étaient pas prescrits, la cour d'appel a violé les articles L. 7322-1, L. 1232-1, L. 1331-1 et L. 1332-4 du code du travail et les articles L. 1232-6 et L. 1235-1 du code du travail dans leurs rédactions applicables au litige ; 3°) ALORS QUE les règles de prescription posées par l'article L. 1332-4 du code du travail s'appliquent aux gérants mandataires non salariés des succursales de maisons d'alimentation de détail ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 7322-1 et suivants du code du travail, ensemble l'article L. 1332-4 du code du travail ; 4°) ALORS QUE dans leurs conclusions d'appel délaissées (cf. conclusions d'appel, p.14, prod.), les époux D... faisaient valoir que, par jugement du 16 septembre 2016 devenu définitif (cf. prod.), le tribunal de commerce de Bourg en Bresse avait annulé les deux tiers du déficit en raison de diverses fautes de la société Distribution Casino France, de sorte que ces deux tiers du déficit ne pouvaient plus être invoqués par la société Distribution Casino France pour justifier la résiliation du contrat de cogérance ; qu'en affirmant que les faits invoqués par la société Distribution casino France étaient réels et sérieux, sans avoir répondu à ce chef pertinent des conclusions des exposants, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 5°) ALORS QUE dans leurs conclusions délaissées (cf. p. 14 à 38, prod.) , les époux D... faisaient valoir que malgré douze déficits successifs depuis 2009, la société Distribution Casino France n'avait pris aucune mesure constructive d'assistance et n'avait pas adressé aux exposants d'avertissement, pendant 4 ans, qu'elle n'avait jamais fourni aucun matériel de vidéo surveillance pour prévenir les vols ni aucun portique anti vol, que les gérants n'avaient reçu aucune formation pendant 18 ans, que les manquants établis ne relevaient pas d'une faute intentionnelle mais d'une simple insuffisance professionnelle, que la société Distribution Casino France avait mis à la charge d'un seul gérant un magasin classé en 2ème catégorie en violation de l'article 4 de l'accord collectif du 18 juillet 1963 (cf. pièce n°4, prod.), que les gérants n'avaient pas signé les arrêtés de comptes déficitaires depuis 2009 et contesté celui de 2013 (cf. pièces n°11 à 23, prod.), que de nombreuses erreurs avaient déjà été admises par le passé dès lors que la comptabilité tenue au moyen du système informatique Gold imposé par la société était totalement opaque et ne permettait aucun suivi par les gérants (cf. pièce n°28, prod.), que la société Distribution Casino France ne fournissait pas la liste des marchandises manquantes alors que les gérants n'avaient pas approuvé les comptes et que le logiciel de gestion Gold comportait de nombreuses défaillances, de sorte que les époux D... avait fait dresser un constat d'huissier le 18 octobre 2013 lequel attestait de la possibilité pour un tiers, à partir d'un autre magasin, de rentrer leur gestion et de passer des écritures comptables ; qu'en affirmant que les faits invoqués par la société Distribution Casino France étaient réels et sérieux, sans avoir répondu à ces chefs pertinents des conclusions d'appel des exposants, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 6°) ALORS QUE dans leurs conclusions délaissées (cf. p. 24 à 30, prod.), les époux D... faisaient valoir que la société Distribution Casino France baissait continuellement le prix des marchandises par son système centralisé de gestion de toutes les superettes de France (GOLD), sans corriger les valeurs du compte de dépôt, qu'elle changeait les prix directement en caisse, ce qui avait pour conséquence, lorsque le gérant ne modifiait pas son stock, l'apparition de faux manquants et que la société ne démontrait pas que le déficit litigieux avait eu pour origine des manquants de marchandises alors que la cause de ce déficit résidait uniquement dans les changements de prix imposés en caisse lesquels n'avaient pas été répercutés sur les valeurs de stocks ; qu'en se bornant à affirmer que les époux D... ne versaient aux débats aucun élément de nature à établir que la société Distribution Casino France serait à l'origine du déficit en cause pour avoir procédé à une baisse du prix des marchandises par rapport à la valeur en stock, sans avoir répondu à ces chefs pertinents des conclusions d'appel des exposants, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 7°) ALORS QU'il appartient à l'entreprise propriétaire de la succursale de rapporter la liste précise des marchandises manquantes dont elle invoque l'existence à l'appui de la rupture du contrat de gérance non salariée de la succursale de commerce de détail alimentaire ; qu'en jugeant qu'il ne saurait être déduit une absence de manquants du fait que la société Distribution Casino France ne produisait pas la liste précise des marchandises manquantes, la cour d'appel a violé les articles 8, 22 et 23 de l'accord collectif national concernant les gérants non salariés de maisons d'alimentation à succursales, supermarchés, hypermarchés « gérants-mandataires » du 18 juillet 1963, étendu par arrêté du 25 avril 1985. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté les époux D... de leurs demandes tendant à voir condamner la société Distribution casino France à leurs verser diverses sommes à titre de rappels de rémunération fondés sur le SMIC horaire augmentés des heures supplémentaires et repos compensateurs pour les années 2010, 2011, 2012 et 2013 ; AUX MOTIFS QUE les époux D... sollicitent des rappels de rémunération pour la période de novembre 2010 à novembre 2013 fondées à titre principal sur le paiement à chacun des cogérants de 72 heures de travail effectuées chacun par semaine, et à titre subsidiaire sur le paiement à chacun des cogérants du minimum conventionnel ; que sur le temps de travail, l'article L.7322.-1 alinéa 2 du code du travail dispose que: « L'entreprise propriétaire de la succursale est responsable de l'application au profit des gérants non salariés des dispositions du livre 1er de la troisième partie relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés, ainsi que de celles de la quatrième partie relatives à la santé et à la sécurité au travail lorsque les conditions de travail, de sante et de sécurité au travail dans l'établissement ont été fixées par elle ou soumises à son accord » ; que le gérant non salarié de succursale de commerce de détail alimentaire qui sollicite un rappel de rémunération pour des heures supplémentaires doit rapporter la preuve que l'entreprise propriétaire lui a imposé ses horaires de travail ; que si cette preuve est rapportée, la demande d'heures supplémentaires est soumise à l'article L. 3171-4 du code du travail dans sa rédaction applicable qui prévoit qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, la preuve des horaires de travail effectués n'incombe spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que dans le cas contraire, le gérant non salarié doit donc rapporter la preuve que l'entreprise propriétaire lui a imposé à titre individuel l'exécution d'horaires de travail déterminés hors les horaires d'ouverture et de fermeture ; qu'en l'espèce, la cour retient au vu des pièces du dossier et des explications des parties que les horaires de la supérette gérée par les époux D... sont les suivants : - du lundi au samedi: 7h30-12h30 et 15h00-19h30, - le dimanche: 7h30-12h30 ; que les époux D... font valoir qu'ils ont accompli chacun entre novembre 2010 et novembre 2013 chaque semaine 62 heures de travail qui correspondent à l'amplitude des horaires d'ouverture énoncés ci-dessus ; qu'ils soutiennent que ces horaires leur ont été imposés par la société Distribution Casino France et invoquent a l'appui les éléments suivants : - les horaires ont été imposés aux gérants dans le contrat de cogérance et figurent sans modification possible dans l'annuaire papier Pages Jaunes, sur le site internet de la supérette et sur les tickets de caisse délivrés aux clients par le magasin ; - la société Distribution Casino France contrôle le respect par les époux D... des horaires d'ouverture en faisant passer chaque semaine de manière inopinée un manager au magasin ;- la société Distribution Casino France sanctionne systématiquement toute diminution d'horaires ainsi que cela ressort des lettres de licenciement notifiées par l'entreprise à des gérants pour avoir diminué les horaires initiaux sans l'accord de la société Distribution Casino France et pour avoir refusé de les rétablir ; que la société Distribution Casino France a imposé aux époux D... leurs dates de congé; qu'à ces 62 heures, les époux D... ajoutent pour chacun d'eux 10 heures de travail par semaine qui correspondent aux tâches multiples qu'ils étaient tenus tous les deux d'accomplir et qui se présentent comme suit : - cuire le pain et la viennoiserie; - mettre en place les fruits et légumes ; - effectuer les changements de prix en caisse suite aux décisions prises par la société Distribution Casino France ; - sortir et rentrer les bancs extérieurs ;- nettoyer le magasin ;- réceptionner et ranger les livraisons ; - faire la comptabilité ; - effectuer les commandes et gérer les réclamations ; - gérer les débours pour le remboursement des périmés, des pertes, de la casse et des emballages ; - éditer le relevé de caisse journalier ; - stocker les produits dédiés en chambre froide; - recompter les marchandises ; qu'ils sollicitent chacun en conséquence à titre principal des rappels de salaire pour 72 heures de travail hebdomadaire incluant des majorations d'heures supplémentaires et de repos compensateurs sous déduction des commissions déjà payées ; que ces horaires de travail ayant été imposés par la société Distribution Casino France, leurs demandes de rappel de rémunération sont soumises à l'article L.3171-4 du code du travail précité ; qu'ils versent ainsi une série de tableaux portant décomptes hebdomadaires de leur temps de travail incluant les majorations des heures supplémentaires et les repos compensateurs ; que la cour constate que les époux D... ne rapportent pas la preuve que la société Distribution Casino France leur aurait imposé leurs horaires de travail dès lors que: - les époux D... ne justifient d'aucune stipulation contractuelle en vertu de laquelle la société Distribution Casino France aurait fixé unilatéralement les horaires d'ouverture de la supérette précités ; - la société Distribution Casino France verse aux débats le courrier du 22 juin 2000 par lequel les époux D... informent la propriétaire qu'ils acceptent la gestion de la superette de Nantua et que cette supérette sera fermée pour congés annuels en août ; - les supports d'information de la clientèle (tickets de caisse, etc...) ne visent qu'à reproduire les horaires de la superette et sont donc dépourvus de tout caractère déterminant quant à l'auteur de la fixation de ces horaires ;- les lettres de licenciement invoquées par les époux D... ne sauraient faire la preuve que la société Distribution Casino France a exercé à leur propre égard un pouvoir de sanction pour non respect des horaires d'ouverture ; - les époux D... ne versent aux débats aucune pièce de nature à établir qu'ils auraient reçu la visite d'un manager de la société Distribution Casino France dans le but de vérifier les horaires d'ouverture de la supérette et que la société Distribution Casino France leur aurait imposé les dates de leurs congés ; qu'il n'est donc pas établi que les conditions de travail afférentes aux horaires de travail ont été fixées par la société Distribution Casino France ou soumises à son accord ; qu'il appartient donc aux époux D... de justifier que la société Distribution Casino France leur a imposé à titre individuel l'exécution d'horaires de travail déterminés hors les horaires d'ouverture et de fermeture ; que force est de constater que les époux D... ne produisent strictement aucun pièce de nature à faire la preuve que la société Distribution Casino France leur a imposé à titre individuel d'accomplir en dehors des horaires d'ouverture du la supérette les 10 heures de travail alléguées dans les conditions précitées ; que par application des principes susvisés, il convient de dire que les demandes de rappel de rémunération fondés sur le SMIC horaire augmenté des heures supplémentaires et des repos compensateurs ne sont pas fondées ; qu'ajoutant au jugement déféré, la cour déboutera les époux D... de ces chefs ; qu'en ce qui concerne la demande à titre subsidiaire portant sur la rémunération de leurs 72 heures de travail par semaine sur la base du SMIC horaire qui s'établit en net à 6.96 euros en 2010, à 7.06 € en 2011, à 7.37 € en 2012 et à 7.38 € en 2013, les époux D... font valoir que leur rémunération constituée par les commissions versées par la société Distribution Casino France ne peut jamais être inférieure au SMIC ; qu'ils n'ont pourtant jamais gagné le SMIC individuellement « au regard des heures de travail effectives de travail » ; qu'il convient de rappeler que le SMIC est un salaire horaire minimum pour l'application duquel il convient de faire la preuve des heures de travail (et non des horaires de travail) accomplies par le salarié ; qu'en l'espèce, la cour constate que les époux D... ne produisent aucun élément de nature à établir que la société Distribution Casino France leur a imposé d'accomplir 72 heures de travail par semaine ; qu'en l'état, la cour n'est pas en mesure de se prononcer sur le nombre d'heures de travail effectué par chacun des époux D... ; qu'il apparaît donc que les demandes de rémunération fondés sur le SMIC horaire ne sont pas fondées ; qu'ajoutant au jugement déféré, la cour déboutera les époux D... de ce chef ; 1°) ALORS QU'il résulte de l'article L. 7322-1 du code du travail que les dispositions de ce code bénéficiant aux salariés s'appliquent en principe aux gérants non salariés de succursales de commerce de détail alimentaire ; que selon ce même texte, l'entreprise propriétaire de la succursale est responsable au profit des gérants non salariés des dispositions du livre 1er de la troisième partie relatives à la durée du travail, aux repos et congés payés et à la sécurité du travail lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement ont été fixées par elles et soumises à son accord ; qu'il en résulte que lorsque les conditions d'application en sont réunies, les gérants non salariés peuvent revendiquer le paiement d'heures supplémentaires et l'application des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail ; qu'en constatant que les horaires de la supérette gérée par les époux D... étaient du lundi au samedi de 7h30 à 12h30 et de 15h00 à 19h30 et le dimanche de 7h30 à 12H30 et que les supports d'informations de la clientèle (tickets de caisse, etc..) reproduisaient ces horaires, ce dont il résultait que l'entreprise propriétaire de la succursale avait bien fixé les conditions de travail afférentes aux horaires de travail, et en déduisant néanmoins qu'il n'était pas établi que les conditions de travail afférentes aux horaires de travail aient été fixées par la société Distribution Casino France ou soumises à son accord, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquence légales de ses propres constatations, a violé les article L. 7322-1 et L. 3171-4 du code du travail ; 2°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; que les époux D... produisaient aux débats les attestations de Mme R... et de MM K... et F... (cf. pièces n°95, 96 et 97), managers de la société Distribution Casino, qui établissaient que ceux-ci veillaient à l'ouverture du magasin durant les horaires affichés et que les gérants étaient soumis à des horaires imposés ; qu'en jugeant qu'il n'était pas établi que les conditions de travail afférentes aux horaires de travail aient été fixées par la société Distribution Casino France ou soumises à son accord, sans se prononcer sur ces attestations, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3°) ALORS QUE dans leurs conclusions délaissées (cf. p. 45 à 49, prod.), les époux D... faisaient valoir que la société Distribution Casino France avait soumis à son accord les conditions de travail et notamment les horaires de travail ainsi qu'il résultait de l'article 1er des contrats de cogérance ; qu'en se bornant à affirmer qu'il n'était pas établi que les conditions de travail afférentes aux horaires de travail aient été soumises à l'accord de la société Distribution Casino France sans avoir répondu à ce chef pertinent des conclusions d'appel des exposants, qui démontrait que les conditions d'application du second critère posé par l'article L. 7322-1 du code du travail étaient en l'espèce réunies, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4°) ALORS QUE le juge doit motiver sa décision et ne peut statuer par voie de simple affirmation ; qu'en se bornant à affirmer qu'il n'était pas établi que les conditions de travail afférentes aux horaires de travail avaient été soumises à l'accord de la société Distribution Casino France, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 5°) ALORS QUE la rémunération minimale garantie des gérants non salariés ne peut jamais être inférieure au salaire minimum de croissance ; que dès lors que les époux D... faisaient valoir qu'ils n'avaient jamais perçu le SMIC individuellement, la cour d'appel était tenu d'apprécier le montant des heures de travail effectif accomplies et vérifier si le salaire horaire contractuel des exposants avait été inférieur au salaire minimum de croissance en vigueur ; qu'en s'abstenant de procéder à cette recherche, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 7322-3 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté les époux D... de leur demande tendant à obtenir la condamnation de la société Distribution casino France à leur verser, à chacun, la somme de 25.000 euros au titre de la clause de non concurrence dépourvue de contrepartie financière ; AUX MOTIFS QU'une clause de non-concurrence n'est valable que si notamment elle comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière ; que la demande du salarié tendant à l'indemnisation du préjudice résultant d'une clause de non-concurrence nulle, notamment pour défaut de contrepartie financière, suppose que ce salarié rapporte la preuve d'un préjudice tant dans son existence que dans son évaluation ; qu'en l'espèce, les époux D... se prévalent de la clause de non- concurrence insérée à l'article 18 du contrat de cogérance conclu le 11 août 2000 et renouvelé le 15 juin 2006 qui leur a imposé une obligation de non-concurrence d'une durée de 3 ans pouvant aller jusqu'à un rayon de 3 kilomètres de la superette de Nantua sous peine de se voir appliquer une pénalité de 76 € par jour et la fermeture de l'établissement où ils seraient installés ; que cette clause ne prévoit aucune contrepartie financière mise à la charge de la société Distribution Casino France au profit des époux D... ; qu'ils font valoir que cette absence de contrepartie financière leur a occasionné un préjudice constitué par une perte de chance de trouver un emploi visé par la clause de non-concurrence ; qu'ils sont restés 3 ans au chômage; qu'ils réclament donc chacun le paiement de la somme de 25.000 euros pour absence de contrepartie financière ; que la société Distribution Casino France conteste la demande en soutenant que les relations contractuelles entre les parties sont régies par le contrat de cogérance conclu le 4 avril 2011 qui ne stipule aucun clause de non-concurrence ; que la cour constate que la pièce n°7 du bordereau de communication de pièces de la société Distribution Casino France intitulée « contrat de cogérance du 4 avril 2011 » est composée : - d'un contrat de cogérance mandataire non salariée qui est signé par la société Distribution Casino France et par les époux D..., qui fixe les conditions de ce mandat mais qui est dépourvu de date ; - d'un avenant en date du 4 avril 2011 qui d'une part énonce en préambule que les époux D... sont cogérants d'un magasin de la société Distribution Casino France à l'enseigne Petit Casino situé à Nantua en vertu d'un contrat de cogérance mandataire non salariée, et qui d'autre part indique que son objet est de « compléter et préciser ledit contrat de cogérance mandataire non salariée » en l'absence de stipulations dans le contrat afférentes aux avantages en nature, sociaux et autres dont bénéficieront les cogérants mandataires non salariés ; qu'il résulte de la combinaison de ces deux conventions que le contrat de cogérance a été nécessairement conclu par la société Distribution Casino France et par les époux D... le 4 avril 2011 et que ce contrat s'est donc substitué au contrat de cogérance conclu le 11 août 2000 renouvelé le 15 juin 2006 ; que dans ces conditions, l'absence de mention de date sur le contrat de cogérance ne le rend pas inopposable aux époux D... qui ne sont dès lors pas fondés à le voir écarté ; qu'en conséquence, la cour dit que les dispositions de l'avenant du 4 avril 2011 sont applicables aux relations entre les parties pour la cogérance du magasin de Nantua ; qu'il ressort de ce contrat de cogérance qu'aucune clause de non-concurrence n'est stipulée en son article 18 ; que le fait que la société Distribution Casino France ait indiqué par erreur dans la lettre de rupture du 15 novembre 2013 qu'elle renonçait à se prévaloir des dispositions de l'article 18 du contrat de cogérance n'est pas de nature à justifier la stipulation d'une clause de non-concurrence dans les relations contractuelles des parties ; qu'il s'ensuit que les demandes au titre d'une réparation d'un préjudice résultant de l'absence de contrepartie financière à l'obligation de non-concurrence ne sont pas fondées ; qu'infirmant le jugement déféré, la cour déboute les époux D... de ces chefs ; ALORS QU'une clause de non-concurrence stipulée dans le contrat d'un gérant non salarié de succursale de maison d'alimentation de détail n'est licite que si elle comporte l'obligation pour la société de distribution de verser au gérant une contrepartie financière ; que la société de distribution ne peut renoncer à la clause de non-concurrence que si cette possibilité de renonciation unilatérale est prévue par le contrat de travail ou la convention collective ; qu'en constatant que le contrat de cogérance conclu le 11 août 2000, renouvelé le 15 juin 2006, comportait en son article 18 une obligation de non-concurrence de 3 ans pouvant aller jusqu'à un rayon de 3 kilomètres de la superette de Nantua, sous peine de se voir appliquer une pénalité de 76 € par jour et la fermeture de l'établissement où les époux D... seraient installés, et que dans la lettre de rupture du 15 novembre 2013, la société Distribution Casino France renonçait à se prévaloir des dispositions de l'article 18 du contrat de cogérance, et en déduisant que les parties n'étaient pas liées par une clause de non-concurrence dès lors que l'avenant du 4 avril 2011 ne prévoyait pas de clause de non concurrence, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction alors applicable et devenu 1103 du code civil et les articles L. 1121-1 et L. 7322-1 du code du travail.