Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 9 mai 2019, 17-31.104, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2019-05-09
Numéro d'affaire : 17-31104
Solution : Cassation
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2017-10-13
Président : M. Schamber (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Lyon-Caen et Thiriez, SCP Waquet, Farge et Hazan

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. O..., a été engagé le 13 février 2012 par la société l'Odyssée des Glaces en qualité de commercial, moyennant une rémunération constituée d'une partie fixe et d'une partie variable correspondant à 3 % net du chiffre d'affaires hors taxes réalisé, payé et encaissé pour le département des Alpes Maritimes et Monaco ; qu'aux termes d'un avenant signé le 14 avril 2014, sa rémunération a été modifiée et les départements confiés au salarié sont devenus ceux du Var, des Bouches du Rhône, du Vaucluse, du Gard et de l'Héraut ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale ; Sur le premier moyen du pourvoi principal de l'employeur : Vu l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu que pour dire l'employeur redevable envers le salarié de commissions pour les périodes du 1er mai 2014 au 31 mars 2016 et du 1er avril 2016 au 25 octobre 2016, la cour d'appel énonce qu'il ressort des termes mêmes de l'avenant et des conditions dans lesquelles celui-ci a été conclu, que le nouveau secteur d'intervention du salarié, bien que principalement constitué de cinq nouveaux départements, n'en demeurait pas moins extensible à d'autres secteurs, et qu'il pouvait toujours faire l'objet, alors qu'il n'est justifié d'aucun élément contractuel d'identification et de répartition de la clientèle, d'un partage avec d'autres commerciaux, tel que cela a été le cas pour le département du Var, déjà attribué au directeur commercial, ayant des fonctions et une rémunération propres à cette classification à l'exclusion de toute rémunération variable, et quelques mois avant l'embauche du salarié, peu important que, dans ce qui est demeuré cantonné aux seuls rapports entre l'employeur et son directeur commercial, en considération de telles fonctions, il ait été prévu que ce dernier donne son accord, sans que les modalités d'un tel accord ne soient définies, à toute prospection sur ce département, si bien que dès juin 2014, une autre partie du Var, proche des Alpes-Maritimes, a été confiée au successeur du salarié sur son premier secteur, sans la moindre précision contractuelle, là-encore, sur un éventuel accord du directeur commercial ou sur une éventuelle répartition de la clientèle, le seul critère de nouvelle clientèle n'ayant fait son apparition que le 1er février 2015 à l'occasion de la modification du contrat de travail d'un autre commercial dont le secteur a été fixé principalement dans le département du Var moyennant notamment une commission sur ventes calculée sur le chiffre d'affaires circonscrit aux "nouveaux clients" prospectés par celui-ci dans ce même département, qu'ainsi, dans la continuité de la première partie de la relation contractuelle et en cohérence avec la conclusion et l'exécution du contrat de travail initial, les parties ont convenu d'une rémunération variable du salarié tenant compte d'un secteur principal plus étendu et d'une clientèle plus importante, sans changement de la durée du travail à 35 heures hebdomadaires avec la même possibilité d'accomplir des heures supplémentaires en fonction des nécessités de l'entreprise, alors qu'il ne résulte d'aucun document opposable au salarié que ses commissions sur vente devaient être calculées sur le seul chiffre d'affaires limité à une clientèle précise, alors par ailleurs qu'il ne peut être déduit une interprétation a posteriori de l'avenant litigieux ou un accord pour être rémunéré suivant les calculs opérés par l'employeur, ni de l'absence de réclamation du salarié pendant un certain temps à réception de ses bulletins de paie ni du contenu d'un courriel du 6 octobre 2016, concomitant à la saisine de la juridiction prud'homale, aux termes duquel, dans un paragraphe, il affirme devoir percevoir "des commissions sur le chiffre d'affaires réalisé", puis, dans le paragraphe suivant, il sollicite le chiffre d'affaires qu'il réalise et le paiement de "toutes" ses commissions "comme il est précisé" dans son contrat, sans lien nécessaire ni démontré entre la demande portant sur le chiffre d'affaires personnellement réalisé et une réclamation ayant pour objet l'ensemble des commissions dues en exécution du contrat de travail ; Qu'en statuant ainsi, par des motifs inintelligibles ne permettant pas à la Cour de cassation d'exercer son contrôle, la cour d'appel a méconnu les exigences du texte susvisé ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur le second moyen du pourvoi principal de l'employeur et sur le moyen unique du pourvoi incident du salarié : CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 13 octobre 2017, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ; Condamne M. O... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf mai deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Odyssée des glaces PREMIER MOYEN DE CASSATION Ce moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que la société L'ODYSSEE des GLACES était redevable envers Monsieur M... O... de commissions pour la période du 1er mai 2014 au 31 mars 2016 et de l'avoir condamnée à payer au salarié les sommes de 78 814,06 euros bruts au titre des commissions restant dues pour ladite période et de 7881 euros bruts au titre des congés payés afférents ainsi que la somme de 23 325,71 euros bruts au titre des commissions restant dues pour la période du 1er avril 2016 au 25 octobre 2016 et de 2332 euros bruts au titre des congés payés afférents ; AUX MOTIFS QUE le contrat de travail du salarié, qui prévoyait notamment que la "commission sur ventes de 3% net du chiffre d'affaires hors taxes réalisé, payé et encaissé ", s'appliquait "sur la totalité du chiffre d'affaire hors taxes, sur les départements vous concernant", soit "principalement dans le département 06 et à Monaco mais également dans toute la région Paca suivant les besoins de l'entreprise ", a été modifié aux termes d'un avenant signé par les deux parties le 14 avril 2014 qui mentionne qu'à compter du 1er mai 2014, "Monsieur M... O... effectuera son travail principalement dans les départements 83,13, 84, 30 et 34", et qu'il "percevra une commission sur ventes de 2% net du chiffre d'affaires hors taxes réalisé, payé et encaissé" et que "ces commissions s'appliqueront sur la totalité du chiffre d'affaires hors taxes avec un décalage de 30 jours, sur les départements vous concernant et sera soumis à ce taux de 2% net. " ; qu'au vu des éléments fournis, dont les documents dits "statistiques clients", les commissions sur ventes payées à Monsieur O... jusqu'au 30 avril 2014 ont bien été calculées sur la totalité du chiffre d'affaires hors taxes réalisé, payé et encaissé dans le département des Alpes-Maritimes et à Monaco, non seulement en raison du fait que ces deux secteurs n'ont pas été confiés en même temps à un autre commercial, mais dès lors également qu'aucun autre département de la région Paca n'a été attribué, en tout ou partie, au salarié, alors même que la possibilité qu'une telle extension du périmètre d'intervention de Monsieur O... était prévue et aurait pu concerner un département déjà confié à un autre commercial, peu important ainsi la préexistence d'une clientèle, à laquelle il n'est fait aucunement référence dans le contrat de travail, les parties ayant décidé de ne pas citer le département du Var dans ceux principalement attribués à Monsieur O..., contrairement à ce qui avait pu être envisagé dans un premier temps dans une lettre d'intention d'embauché datée du 29 novembre 2011, signée par les deux parties, qui déjà à ce stade n'en déduisaient aucun effet sur le calcul de la rémunération variable ; qu'étant indifférente la circonstance que Monsieur O... aurait été à l'origine du changement de son secteur géographique à compter de mai 2014 puisqu'il ne s'évince pas des éléments fournis que ce souhait aurait eu une quelconque incidence sur l'objet de l'avenant ou sur le consentement des parties, rien ne permettant notamment d'affirmer qu'il aurait été l'occasion pour lui de se résigner à faire certaines concessions, notamment en matière de rémunération, et prenant certes avec circonspection le témoignage de Madame Isabelle R..., ancienne secrétaire comptable dans l'entreprise, qui affirme avoir été présente lors des négociations de l'avenant dont elle situe la signature en février 2014, il ressort des termes mêmes de l'avenant et des conditions dans lesquelles celui-ci a été conclu, que le nouveau secteur d'intervention de Monsieur O..., bien que principalement constitué de cinq nouveaux départements, n'en demeurait pas moins extensible à d'autres secteurs, et qu'ils pouvait toujours faire l'objet, alors qu'il n'est justifié d'aucun élément contractuel d'identification et de répartition de la clientèle, d'un partage avec d'autres commerciaux, tel que cela a été le cas pour le département du Var, déjà attribué au directeur commercial, ayant des fonctions et une rémunération propres à cette classification à l'exclusion de toute rémunération variable, et quelques mois avant l'embauche de Monsieur O..., peu important que, dans ce qui est demeuré cantonné aux seuls rapports entre l'employeur et son directeur commercial, en considération de telles fonctions, il ait été prévu que ce dernier donne son accord, sans que les modalités d'un tel accord ne soient définies, à toute prospection sur ce département, si bien que dès juin 2014, une autre partie du Var, proche des Alpes-Maritimes, a été confiée au successeur de Monsieur O... sur son premier secteur, sans la moindre précision contractuelle, là-encore, sur un éventuel accord du directeur commercial ou sur une éventuelle répartition de la clientèle, le seul critère de nouvelle clientèle n'ayant fait son apparition que le 1er février 2015 à l'occasion de la modification du contrat de travail d'un autre commercial dont le secteur a été fixé principalement dans le département du Var moyennant notamment une commission sur ventes calculée sur le chiffre d'affaires circonscrit aux "nouveaux clients" prospectés par celui-ci dans ce même département ; qu'ainsi, dans la continuité de la première partie de la relation contractuelle et en cohérence avec la conclusion et l'exécution du contrat de travail initial, les parties ont convenu d'une rémunération variable de Monsieur O... tenant compte d'un secteur principal plus étendu et d'une clientèle plus importante, sans changement de la durée du travail, demeurée à 35 heures hebdomadaires avec la même possibilité d'accomplir des heures supplémentaires en fonction des nécessités de l'entreprise, alors qu'il ne résulte d'aucun document opposable à Monsieur O... que ses commissions sur vente devaient être calculées sur le seul chiffre d'affaires limité à une clientèle précise, alors par ailleurs qu'il ne peut être déduit une interprétation a posteriori de l'avenant litigieux ou un accord pour être rémunéré suivant les calculs opérés par l'employeur, ni de l'absence de réclamation du salarié pendant un certain temps à réception de ses bulletins de paie ni du contenu d'un courriel du 6 octobre 2016, concomitant à la saisine de la juridiction prud'homale, aux termes duquel, dans un paragraphe, il affirme devoir percevoir "des commissions sur le chiffre d'affaires réalisé", puis, dans le paragraphe suivant, il sollicite le chiffre d'affaires qu'il réalise et le paiement de "toutes" ses commissions "comme il est précisé" dans son contrat, sans lien nécessaire ni démontré entre la demande portant sur le chiffre d'affaires personnellement réalisé et une réclamation ayant pour objet l'ensemble des commissions dues en exécution du contrat de travail ; qu'au vu de l'ensemble des éléments de calcul fournis, dont les documents informatiques de la société qui ne font pas l'objet d'une demande tendant à ce qu'ils soient écartés des débats en raison du fait, non établi, qu'ils auraient été obtenus au moyen d'un procédé déloyal voire illicite, et considérant que le reproche fait au salarié d'avoir délaissé une partie importante de sa clientèle en référence à des témoignages de clients peu circonstanciés, battu en brèche par Monsieur O... qui s'appuie avec précisions et détails sur des relevés de géolocalisation produits par l'employeur, ne peut avoir pour effet de le priver de sa rémunération contractuelle, c'est la somme de 78.814,06 euros qui reste due au titre des commissions du 1er mai 2014 au 31 mars 2016, outre des commissions dues à compter de cette date suivant des calculs objectifs, dont la pertinence n'est pas sérieusement remise en cause, reposant sur des moyennes faute de plus amples éléments détenus par le seul employeur qui ne les produit pas ; Que dès lors que Monsieur O... ne justifie pas avoir spontanément exécuté un préavis jusqu'au 5 novembre 2016, étant rappelé d'ailleurs qu'une telle exécution serait sans incidence sur l'appréciation de la gravité des manquements invoqués à l'appui de la prise d'acte et ne remettrait pas en cause la cessation immédiate du contrat de travail, sa demande en paiement d'un reliquat de rémunération variable ne peut porter que sur la période du 1er mai 2014 au 25 octobre 2016, soit la somme de 78.814,06 euros bruts au titre des commissions du 1er mai 2014 au 31 mars 2016, et la somme de 23.325,71 euros bruts au titre des commissions dues du 1er avril 2016 au 25 octobre 2016 ( 3427 € x 6 mois + 3427 € x 25 jours/ 31 ) ; que la société L'Odyssée des Glaces sera donc condamnée à payer ces sommes à Monsieur O..., outre celles de 7881 euros bruts et 2332 euros bruts au titre des congés payés subséquents. ALORS D'UNE PART QU'une motivation confuse, voire inintelligible, équivaut à un défaut de motifs ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel, qui a accueilli la demande en paiement d'un rappel de commissions présentée par Monsieur O..., au terme d'une motivation confuse à la lecture de laquelle il n'est pas possible de saisir clairement les raisons, qui, en fait et en droit, justifient, selon la Cour d'appel, la perception par le salarié de commissions calculées non pas sur le chiffre d'affaires généré par sa propre activité mais sur la totalité des ventes réalisées par l'ensemble des commerciaux intervenant sur le secteur d'affectation de Monsieur O..., a privé sa décision de motifs, en violation de l'article 455 du Code de procédure civile ; ALORS D'AUTRE PART QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter une demande sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis ; qu'en l'espèce, au soutien de leur argumentation selon laquelle les commissions sur factures payées et encaissées étaient versées à chaque commercial en fonction du chiffre d'affaires réalisé par ce dernier, la société L'ODYSSEE des GLACES versait aux débats différentes pièces, dont les listes de clients attribués à chaque commercial mises à jour régulièrement en fonction des nouveaux clients, les listes de clients du secteur composé de cinq départements où était affecté Monsieur O..., mentionnant le code attribué à chaque commercial, ainsi que plusieurs attestations dont celle de la comptable de la société, du gérant de la société chargée de l'installation et de la maintenance des logiciels de gestion de la société L'ODYSSEE des GLACES et de deux salariés témoignant de ce que les commissions versées à chaque commercial étaient calculées sur la base de la liste de clients qui leur étaient attribués ; qu'en se bornant à affirmer qu'il n'était justifié d'aucun élément contractuel d'identification et de répartition de la clientèle entre les différents commerciaux intervenant sur le même secteur que Monsieur O..., la Cour d'appel, qui s'est déterminée sur les seules allégations de Monsieur O... sans examiner les pièces produites par l'employeur, a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; ALORS DE TROISIEME PART QUE selon les usages de la profession de commercial, le droit à commissions du salarié n'est généré que par l'activité directe et personnelle de ce dernier, sauf clause contraire expresse de son contrat de travail prévoyant un droit au paiement de la commission sur les ordres indirects ou usage de l'entreprise en ce sens ; qu'en retenant, pour condamner la société L'ODYSSEE des GLACES à payer à Monsieur O... des commissions calculées sur la totalité du chiffre d'affaires réalisé par la société sur le secteur attribué à Monsieur O..., dont l'arrêt constate pourtant qu'il est partagé entre quatre commerciaux, qu'il ne résulte d'aucun document opposable à Monsieur O... que ses commissions sur vente devaient être calculées sur le chiffre d'affaires limité à une clientèle précise, sans constater l'existence d'un usage de l'entreprise prévoyant un droit pour les commerciaux de percevoir des commissions au titre de ventes dans la réalisation desquelles ils n'étaient pas intervenus, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil applicable au litige ; ALORS DE QUATRIEME PART QU'à tout le moins, en considérant que la rémunération sous forme de 2% de la totalité du chiffre d'affaires hors taxes réalisé, payé et encaissé, stipulée à l'avenant au contrat de travail de Monsieur O..., autorisait ce dernier à percevoir des commissions calculées sur le chiffre d'affaire réalisé dans son secteur en dehors de toute intervention de sa part, sans rechercher si une interprétation en ce sens de la clause contractuelle n'était pas contraire aux usages et coutumes de la profession, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1159 et 1160 du code civil applicables au litige ; ET ALORS ENFIN QUE en raison du caractère synallagmatique du contrat de travail, le salarié ne peut prétendre au versement d'un salaire ne correspondant à aucune contrepartie de travail, sauf à établir qu'il s'est tenu à la disposition de son employeur ; qu'en allouant à Monsieur O... des rappels de commissions d'une valeur égale à 2% sur toutes les affaires réalisées, en dehors de toute intervention de sa part, sur le secteur géographique qui lui était attribué en partage avec deux, puis trois autres commerciaux, aux motifs inopérants pris de ce que le directeur commercial affecté sur le même secteur du Var ne percevait pas de rémunération variable ou de ce que les relevés de géolocalisation de son véhicule établissaient que Monsieur O... visitait sa clientèle dans le Var, la Cour d'appel qui n'a relevé aucun élément de nature à justifier la perception par Monsieur O... d'une rémunération sans contrepartie de travail, a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1221-1 et L.3211-1 du Code du travail, ensemble l'article 1134 du Code Civile applicable au litige. SECOND MOYEN DE CASSATION Ce moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit justifiée la prise d'acte de la rupture, le 26 octobre 2016, aux torts de la société ODYSSEE des GLACES et dit que cette rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, puis d'avoir condamné l'employeur à verser à Monsieur O... les sommes de 7272 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents, 3430,74 euros à titre d'indemnité de licenciement et 8000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait du licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS QU'ainsi, en se situant au moment de la prise d'acte le 26 octobre 2016, et en considérant la nature et le montant de la rémunération impayée, outre le nombre d'échéances demeurées partiellement impayées de manière réitérée durant plus de deux années jusqu'au moment où le salarié a pris acte de la rupture de son contrat de travail, ce seul manquement de l'employeur est suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail ; que le congé maladie du salarié n'ayant pas pour effet de remettre en cause la cessation immédiate du contrat de travail au jour de la prise d'acte, il y a lieu de dire que celle-ci produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse au 26 octobre 2016 ; que dès lors que Monsieur O... ne justifie pas avoir spontanément exécuté un préavis jusqu'au 5 novembre 2016, étant rappelé d'ailleurs qu'une telle exécution serait sans incidence sur l'appréciation de la gravité des manquements invoqués à l'appui de la prise d'acte et ne remettrait pas en cause la cessation immédiate du contrat de travail, sa demande en paiement d'un reliquat de rémunération variable ne peut porter que sur la période du 1er mai 2014 au 25 octobre 2016, soit la somme de 78.814,06 euros bruts au titre des commissions du 1er mai 2014 au 31 mars 2016, et la somme de 23.325,71 euros bruts au titre des commissions dues du 1er avril 2016 au 25 octobre 2016 ( 3427 € x 6 mois + 3427 € x 25 jours/ 31 ) ; que la société L'Odyssée des Glaces sera donc condamnée à payer ces sommes à Monsieur O..., outre celles de 7881 euros bruts et 2332 euros bruts au titre des congés payés subséquents ; QU'en vertu des dispositions de l'article L. 1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit à un préavis dont la durée est calculée en fonction de l'ancienneté de services continus dont il justifie chez le même employeur ; que selon l'article L.1234-5 du code du travail, lorsque le salarié n'exécute pas le préavis, il a droit, sauf s'il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice ; que le salarié n'ayant été empêchée d'exécuter un préavis qu'en raison du comportement de son employeur à l'origine de la rupture abusive, peu important sa survenue en période de congé maladie, il lui est dû une indemnité compensatrice de préavis à concurrence de la somme de 7272 euros bruts et l'indemnité de congés payés subséquente à hauteur de 727 euros bruts, sommes que la société L'Odyssée des Glaces sera condamnée à lui payer ; qu'en application de la convention collective du commerce de gros, il sera alloué à Monsieur O... la somme de 3430,74 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement pour une ancienneté de 4 ans, 8 mois et 19 jours ; que compte-tenu de l'âge, de l'ancienneté et des fonctions du salarié, outre de sa capacité à retrouver un emploi, tel que cela résulte des éléments fournis, la somme de 8000 euros lui sera allouée à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du licenciement sans cause réelle et sérieuse en application des dispositions de l'article L 1235-5 du code du travail ; qu'en application des dispositions de l'ancien article 1153 du code civil, actuellement l'article 1231-6 du même code, les rappels de commissions, les indemnités de licenciement, de préavis et de congés payés y afférents porteront intérêts au taux légal à compter de la demande, c'est-à-dire de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation ; qu'en application des dispositions de l'ancien article 1153-1 du code civil, actuellement l'article 1231-7 du même code, les dommages et intérêts alloués au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ; que compte tenu des développements qui précèdent, la demande de remise de documents sous astreinte est partiellement fondée et il y est fait droit comme indiqué au dispositif ; ALORS D'UNE PART QUE la cassation de l'arrêt sur le premier moyen, en ce qu'il a été jugé que la société L'ODYSSEE des GLACES restait devoir au salarié la somme de 78 814,06 euros à titre de commissions du 1er mai 2014 au 31 mars 2016 outre des commissions à compter de cette date dont le calcul repose sur des moyennes entraînera automatiquement en application des articles 624 et 625 du Code de procédure civile la cassation de l'arrêt en ce qu'il a dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par Monsieur O... produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; ALORS D'AUTRE PART QUE seul un manquement grave de l'employeur de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail justifie que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que la seule divergence d'interprétation sur la portée d'une disposition d'un avenant au contrat de travail d'un salarié modifiant les modalités de calcul de son commissionnement ne constitue pas en elle-même un manquement de l'employeur d'une gravité telle qu'elle fait interdit la poursuite du contrat de travail ; qu'en se bornant à faire état de la « nature » et du « montant de la rémunération impayée » outre du «nombre d'échéances demeurées partiellement impayées » depuis la conclusion de l'avenant dont l'interprétation était discutée entre les parties, pour décider que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par Monsieur O..., le 26 octobre 2016, devait produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la Cour d'appel qui n'a pas caractérisé de manquement grave de la société L'ODYSSE des GLACES à ses obligations contractuelles empêchant la poursuite du contrat de travail, a violé les articles L.1221-1 et L.1231-1 du Code du travail, ensemble l'article 1134 du Code civil applicable au litige ; ALORS ENFIN QUE la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail seulement en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail ; qu'en jugeant en l'espèce que la prise d'acte de Monsieur O... produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse sans rechercher, comme elle y était invitée, si compte tenu de l'ancienneté du prétendu manquement de l'employeur relatif au paiement des commissions que le salarié faisait remonter à l'année 2014 et du fait que Monsieur O... avait continué à travailler deux ans avant d'émettre la première réclamation portant sur le montant de ses commissions, il ne ressortait pas des éléments du débat que les manquements invoqués par le salarié n'avaient pas constitué un obstacle à la poursuite du contrat de travail, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1221-1 et L.1231-1 du Code du travail, ensemble l'article 1134 du Code civil applicable au litige. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour M. O... Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir limité la condamnation de la société l'Odyssée des Glaces à la somme de 8.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement injustifié ; AUX MOTIFS QUE compte tenu de l'âge, de l'ancienneté et des fonctions du salarié, outre de sa capacité à retrouver un emploi, tel que cela résulte des éléments fournis, la somme de 8.000 euros lui sera allouée à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait du licenciement sans cause réelle et sérieuse en application des dispositions de l'article L. 1235-5 du code du travail ; 1° ALORS QUE lorsque le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, ce dernier s'il a l'ancienneté suffisante, peut prétendre à une indemnité qui ne peut être inférieure à six mois de salaire ; qu'en limitant à la somme de 8.000 euros la condamnation de la société l'Odyssée des Glaces en paiement de dommages-intérêts pour licenciement injustifié, somme très inférieure au montant auquel M. O... pouvait prétendre au vu de son ancienneté et de son salaire moyen mensuel qui, commissions comprises, s'élevait à la somme de 7.272 euros et lui permettait de prétendre à des dommages-intérêts d'un montant minimal de 43.632 euros, la cour d'appel a violé l'article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 ; 2° ALORS QUE si la garantie minimale de six mois de salaire ne s'applique pas dans une entreprise qui emploie habituellement moins de onze salariés ; en limitant l'indemnisation de M. O... à une somme inférieure à six mois de salaire, sans avoir recherché si la société l'Odyssée des Glaces – qui au demeurant ne le soutenait pas - aurait employé habituellement moins de onze salariés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1235-3 et L. 1235-5 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016.