Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 9 novembre 2011, 09-71.955 10-20.075, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2011-11-09
Numéro d'affaire : 09-71955
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Versailles, 2010-05-05
Président : M. Linden (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Masse-Dessen et Thouvenin

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu la connexité, joint les pourvois n° Y 09-71. 955 et C 10-20. 075 ; Attendu, selon les arrêts attaqués (Versailles, 5 octobre 2009, 5 mai 2010), que M. X... a été engagé à compter du 19 août 2002 en qualité de VRP par la société Franz A Falke GmbH (la société) ; qu'il est devenu VRP multi-cartes par un avenant du 28 février 2003 comportant une clause de non-concurrence ; que le salarié a pris acte de la rupture de son contrat de travail par lettre du 28 février 2007 reçue par l'employeur le 1er mars 2007 ; que la société a dispensé M. X... de l'exécution de la clause de non-concurrence par une lettre qu'il a reçue après le 16 mars 2007 ; que le salarié a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes au titre notamment du paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence ; Sur les premier, deuxième, troisième et cinquième moyens du pourvoi n° Y 09-71. 955 dirigé contre l'arrêt du 5 octobre 2009 : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Sur le quatrième moyen du pourvoi n° Y 09-71. 955 dirigé contre l'arrêt du 5 octobre 2009 : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire que l'indemnité compensatrice de non-concurrence était due au salarié pour la période du 1er mars au 1er septembre 2007, de surseoir à statuer sur la demande de celui-ci à titre d'indemnité compensatrice de non-concurrence ainsi que sur celle de la société tendant au remboursement d'une somme versée au salarié au titre de l'indemnité compensatrice de non-concurrence, d'ordonner la réouverture des débats sur ces chefs de demande et d'inviter les parties à fournir tous éléments lui permettant de déterminer le montant des frais professionnels devant être déduits de la base de calcul de l'indemnité compensatrice de non-concurrence, alors, selon le moyen, qu'aux termes de l'article 17 de l'accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975, l'employeur peut dispenser le VRP de l'exécution de la clause de non-concurrence sous condition de prévenir, par lettre recommandée avec accusé de réception, dans les quinze jours suivant la notification ; que c'est à la date d'envoi de la lettre levant la clause de non-concurrence qu'il convient de se placer pour apprécier le respect de ce délai ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la notification de la rupture était intervenue le 1er mars 2007 d'une part, que la lettre recommandée avec accusé de réception par laquelle l'employeur avait fait part de sa renonciation à la clause de non-concurrence datait du 16 mars 2007 d'autre part ; qu'en retenant que cette lettre n'avait pu être présentée au salarié que le 17 mars 2007 au plus tôt, soit plus de quinze jours suivant la notification de la rupture, la cour d'appel, qui s'est fondée sur la date de réception par le salarié de la lettre le dispensant de son obligation de non-concurrence, a violé l'article 17 de l'accord national interprofessionnel des VRP du 3 octobre 1975 ; Mais attendu qu'après avoir retenu dans ses motifs que l'employeur avait renoncé tardivement au bénéfice de la clause de non-concurrence, l'arrêt se borne, dans son dispositif, à surseoir à statuer sur les demandes et à ordonner une expertise ; que le moyen est irrecevable ; Sur le pourvoi n° C 10-20. 075 dirigé contre l'arrêt du 5 octobre 2009 : Attendu qu'aucun grief n'étant développé par les moyens à l'encontre de l'arrêt du 5 octobre 2009, les moyens ne peuvent être accueillis en ce qui concerne cet arrêt ; Sur le pourvoi n° C 10-20. 075 dirigé contre l'arrêt du 5 mai 2010 : Sur le premier moyen : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié une indemnité de non-concurrence et les congés payés afférents, alors, selon le moyen : 1°/ que, dans ses conclusions d'appel, dont l'arrêt mentionne qu'elles ont été oralement soutenues sans préciser qu'elles auraient été complétées, le salarié ne contestait pas la date d'envoi de la lettre datée du 16 mars 2007 par laquelle la société renonçait à la clause de non-concurrence ; qu'en affirmant que M. X... contestait que la date du 16 mars 2007 mentionnée dans la lettre soit la date à laquelle elle lui a été envoyée, et en retenant à l'appui de sa décision que ladite lettre n'avait pas été adressée le 16 mars 2007, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ; 2°/ que, subsidiairement, il incombe à celui qui conteste que la date mentionnée sur un courrier soit la date d'envoi de l'établir ; qu'en faisant peser sur l'employeur la charge de la preuve de ce que sa lettre datée du 16 mars 2007 avait bien été envoyée à cette date, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil ; 3°/ que les juges du fond doivent préciser l'origine des renseignements de fait qui ont servi à motiver leur décision ; qu'en retenant, pour dire que sa lettre datée du 16 mars 2007 et reçue le 20 mars suivant avait été envoyée au salarié à une date postérieure au 16 mars 2007, que trois jours forment un délai inhabituel pour l'acheminement d'une lettre recommandée, sans indiquer l'origine de ce renseignement, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4°/ que, selon l'article 17, alinéas 1er, 3 et 4 de l'accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975 " l'interdiction contractuelle de concurrence après la rupture du contrat de travail n'est valable que pendant une durée maximale de deux années à compter de cette rupture et qu'en ce qui concerne les secteurs et catégories de clients que le représentant de commerce était chargé de visiter au moment de la notification de la rupture du contrat ( ) Pendant l'exécution de l'interdiction, l'employeur doit verser au représentant une contrepartie pécuniaire mensuelle spéciale ( ) calculée sur la rémunération moyenne des douze derniers mois ( ), après déduction des frais professionnels " ; que la contrepartie doit être calculée sur la rémunération moyenne des douze derniers mois relativement au seul secteur faisant l'objet de l'interdiction, c'est-à-dire celui que le représentant était chargé de visiter au moment de la notification de la rupture ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Mais attendu, d'abord, que c'est par une décision motivée, sans méconnaître les termes du litige ni inverser la charge de la preuve, que la cour d'appel a constaté que l'employeur avait envoyé postérieurement au 16 mars 2007 sa lettre de renonciation à la clause de non-concurrence ; Attendu, ensuite, que la cour d'appel a exactement décidé que l'indemnité de non-concurrence devait être calculée sur la rémunération moyenne des douze derniers mois relative aux secteurs sur lesquels le salarié avait exercé son activité et non au seul secteur faisant l'objet de l'interdiction au moment de la rupture ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié une somme au titre de l'indemnité de clientèle, alors, selon le moyen : 1°/ que l'indemnité de clientèle n'est due qu'en cas de rupture du contrat de travail à durée indéterminée par l'employeur ; que la cassation de l'arrêt du 5 octobre 2009 en ce qu'il a dit la prise d'acte fondée, à intervenir sur le deuxième moyen du pourvoi n° Y 09-71. 955, entraînera, par voie de conséquence, la censure de l'arrêt du 5 mai 2010 en ce qu'il a alloué à M. X... une indemnité de clientèle, par application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2°/ que les frais professionnels doivent être déduits du montant des commissions sur lequel est calculée l'indemnité de clientèle lorsque ces frais avaient été compris dans leur montant ; qu'en l'espèce, il soulignait qu'il résultait du contrat de travail que la rémunération de M. X... comprenait les frais professionnels et qu'ainsi, pour le calcul de l'indemnité de clientèle, il fallait déduire du montant des commissions des deux dernières années sur le secteur de M. X..., soit 49 335, 10 euros, 30 % au titre des frais professionnels et qu'ainsi, le montant dû s'élevait au maximum à 34 534, 57 euros ; que la cour d'appel a elle-même constaté, lorsqu'elle statuait sur le montant de l'indemnité de non-concurrence, qu'il était expressément stipulé au contrat de travail que " tous les frais relatifs à l'activité de M. X... seraient couverts par sa rémunération " et que le montant de ces frais devait être fixé à 30 % de la rémunération brute, qu'elle a logiquement déduit de la rémunération pour le calcul de l'indemnité de non-concurrence ; qu'en allouant pourtant au salarié une indemnité de clientèle de 49 335, 10 euros, correspondant au montant des commissions des deux dernières années sur le secteur de M. X... incluant les frais professionnels, la cour d'appel a violé l'article L. 7313-13 du code du travail ; 3°/ qu'en s'abstenant de préciser si elle avait déduit les frais professionnels pour évaluer l'indemnité de clientèle à 49 335, 10 euros, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 7313-13 du code du travail ; Mais attendu, d'abord, que le pourvoi dirigé contre l'arrêt du 5 octobre 2009 a été rejeté ; Attendu, ensuite, qu'ayant retenu qu'aux termes du contrat de travail les frais professionnels devaient être exclus du calcul de sa rémunération, la cour d'appel, qui a décidé que le montant de l'indemnité de clientèle de M. X... devait être calculé également sur la base des commissions lui revenant en application de ce contrat de travail, a légalement justifié sa décision ; D'où il suit que le moyen, inopérant en sa première branche, n'est pas fondé pour le surplus ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois ; Condamne la société Franz A Falke GmbH aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Franz A Falke GmbH à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf novembre deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par de SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Franz A Falke GmbH demanderesse au pourvoi n° Y 09-71. 955 PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société FRANZ A FALKE Gmbh à payer à Monsieur X... 23. 565, 50  au titre des commissions afférentes aux commandes non exécutées, AUX MOTIFS QUE monsieur X... fait valoir qu'une partie des commandes qu'il a obtenues n'ayant pas été livrées, son employeur a décidé ne pas lui verser les commissions afférentes alors que celles-ci lui étaient dues ; que la société FRANZ FALKE Gmbh entend justifier le non-paiement de ces commissions en soutenant que monsieur X... est seul responsable de la non-livraison de ces commandes ; que dans une lettre du 4 octobre 2006, elle avait attiré son attention sur la nécessité de mettre quotidiennement à jour son ordinateur afin d'actualiser les produits disponibles et que faute pour lui de s'être acquitté de cette tâche, il avait passé des commandes de produits qui n'étaient plus disponibles ; qu'il n'a tenu aucun compte de cette remarque, persistant à ne pas mettre à jour régulièrement son ordinateur ; que cependant l'intimée se borne à produire un document qu'elle présente comme étant le " relevé des connexions MOBIKOM " de monsieur X..., qui ne comporte aucun en-tête et qui n'est accompagné d'aucune indication permettant de faire le lien entre cette pièce et les connexions opérées par le salarié sur son ordinateur professionnel ; qu'elle ne fournit aucun autre élément susceptible d'établir la réalité de ses allégations ; que, par ailleurs, ni le contrat de travail ni aucun des avenants conclus entre les parties ne comportent de clause de bonne fin subordonnant le droit à commission du salarié à l'exécution des commandes passées ; qu'il s'ensuit que monsieur X... était en droit de percevoir les commissions afférentes aux commandes non exécutées ; que ces dernières représentant un chiffre d'affaires de 235. 655 , le montant des commissions lui restant dues à ce titre est de 23. 565, 50  ; 1. ALORS QU'il incombe au VRP qui prétend, à l'appui d'une demande en paiement de commissions, que la non-livraison de commandes passées par son intermédiaire est imputable à l'employeur, d'établir la faute de ce dernier ; qu'en l'espèce, si le VRP reprochait à son employeur de n'avoir pas exécuté certaines commandes, ce dernier soulignait sans être démenti que le VRP, n'avait pas, malgré plusieurs rappels à l'ordre, mis à jour régulièrement son ordinateur afin d'actualiser les produits disponibles et avait ainsi passé des commandes de produits dès l'origine indisponibles, de sorte qu'il était le seul responsable de la non-livraison desdites commandes (conclusions d'appel, p. 8, p. 22-23) ; qu'en faisant droit à la demande du VRP en paiement de commissions sur ces commandes, au prétexte que l'employeur n'établissait pas la réalité de ses allégations, quand il incombait au VRP d'établir la faute de l'employeur à l'origine de la nonlivraison, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé les articles 1134 et 1315 du Code civil ; 2. ALORS en outre QUE le juge ne peut modifier les termes du litige ; qu'en l'espèce, le salarié ne contestait pas ne pas avoir mis régulièrement à jour son ordinateur afin d'actualiser les produits disponibles ; qu'en retenant à l'appui de sa décision que l'employeur ne démontrait pas que Monsieur X... n'avait pas mis à jour régulièrement son ordinateur afin d'actualiser les produits disponibles, la cour d'appel a modifié les termes du litige et violé l'article 4 du Code de procédure civile ; 3. ALORS par ailleurs QUE l'article 8 du contrat de travail précisait que les commissions dues au VRP étaient calculées sur « le chiffre d'affaires HT encaissé » ; qu'en se bornant, pour faire droit à la demande du salarié, à affirmer que le contrat de travail ne comportait pas de clause de bonne fin subordonnant le droit à commission du salarié à l'exécution des commandes passées, sans rechercher si les commandes non exécutées avaient été payées, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ; 4. ALORS subsidiairement QUE les juges du fond, tenus de motiver leur décision, doivent préciser l'origine de leurs renseignements ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait subsidiairement valoir (conclusions d'appel, p. 32) que le chiffre d'affaires correspondant aux commandes passées par le salarié de produits indisponibles n'était pas 235. 655 , et qu'un tel chiffre n'était établi par aucun document, les pièces produites par le salarié établissant seulement un chiffre d'affaires de 10. 892, 72  en 2005 et 11. 185, 86  en 2006 ; qu'en se bornant à affirmer que les commandes non exécutées représentent un chiffre d'affaires de 235. 655 , sans viser ni analyser les pièces sur lesquelles elle se fondait, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société FRANZ A FALKE Gmbh à payer à Monsieur X... 20. 667  à titre d'indemnité compensatrice de préavis, les congés payés afférents, ainsi que 40. 000  de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, AUX MOTIFS QUE lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués sont établis et constituent un manquement suffisamment grave de l'employeur à ses obligations contractuelles la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission ; que la lettre de rupture ne fixe pas les limites du litige ; que monsieur X... invoque à l'appui de la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail, le 28 février 2007, notamment, le non-paiement des commissions afférentes aux commandes non exécutées ; que le non-paiement de ces commissions, qui apparaît établi, constitue un manquement suffisamment grave de l'employeur à ses obligations faisant produire à la rupture les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; ( ) selon l'article L. 7313-9 du Code du travail, la durée du préavis du VRP est de trois mois lorsque la rupture du contrat de travail intervient après trois ans de présence du salarié dans l'entreprise ; que compte tenu de sa rémunération moyenne mensuelle brute comprenant le salaire mensuel brut de 1. 771, 42  qui lui a été versée dans les trois derniers mois précédant la rupture, ainsi que la moyenne mensuelle des commissions qui lui sont dues au titre des commandes non livrées pour les douze derniers mois précédant la rupture de son contrat de travail, monsieur X... est en droit de prétendre, dans les limites de sa demande, à une indemnité compensatrice de préavis de 20. 667  ( ) ; 1. ALORS QUE l'arrêt ayant déclaré la prise d'acte justifiée en se fondant exclusivement sur le non-paiement des commissions afférentes aux commandes non exécutées, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a condamné l'employeur à un rappel de commissions à ce titre, à intervenir sur le premier moyen, entraînera, par voie de conséquence, l'annulation du chef de dispositif ayant condamné la société FRANZ A FALKE Gmbh à payer à Monsieur X... une indemnité compensatrice de préavis, les congés payés afférents, et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en application de l'article 624 du Code de procédure civile ; 2. ALORS en tout état de cause QUE l'employeur faisait valoir subsidiairement (conclusions d'appel, p. 34-35), qu'à supposer l'indemnité de préavis due, son montant ne pouvait correspondre qu'à deux mois et demi de salaire car Monsieur X... avait exécuté 15 jours de préavis et avait été payé de ce chef ; qu'en se bornant à affirmer que compte tenu de sa rémunération moyenne mensuelle brute, Monsieur X... est en droit de prétendre à une indemnité compensatrice de préavis de 20. 667 , sans mentionner la durée du préavis qu'elle indemnisait, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 7313-9 du Code du travail et de l'article 12 de l'accord national interprofessionnel des VRP du 3 octobre 1975. 3. et ALORS encore QUE l'employeur soutenait (conclusions d'appel p. 34-35) qu'à supposer l'indemnité de préavis due, les frais professionnels devaient être déduits de la base de calcul de l'indemnité de préavis non exécuté ; qu'en s'abstenant de préciser si elle avait déduit les frais professionnels de l'indemnité de préavis qu'elle évaluait à 20 667 , la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 7313-9 du Code du travail et de l'article 12 de l'accord national interprofessionnel des VRP du 3 octobre 1975. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que Monsieur X... était en droit de prétendre à une indemnité de clientèle et sursis à statuer sur cette demande, ordonné la réouverture des débats sur ce chef de demande, et invité les parties à s'expliquer sur les conditions dans lesquelles une partie du secteur de Monsieur X... avait été attribué à son fils ainsi qu'à produire tout élément d'information lui permettant de déterminer la part du chiffre d'affaires réalisé par Monsieur X... provenant de la partie de son secteur ultérieurement attribuée à son fils, et le préjudice subi par Monsieur X... pour perte de clientèle du fait de la rupture de son contrat de travail avec la société FRANZ A FALKE Gmbh, AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article L 7313-13 du Code du travail, en cas de rupture du contrat de travail à durée indéterminée par l'employeur, en l'absence de faute grave, le VRP a droit à une indemnité pour la part qui lui revient personnellement dans l'importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée, créée ou développée par lui ; que le montant de cette indemnité tient compte des rémunérations spéciales accordées en cours de contrat pour le même objet ainsi que des diminutions constatées dans la clientèle préexistante et imputables au salarié ; que depuis son embauche au sein de la société FRANZ FALKE Gmbh, monsieur X... a développé la clientèle qu'il a apportée à son employeur, ainsi qu'en atteste le montant des commissions qu'il a perçues et de celles qui lui restaient dues et dont il s'est trouvé indûment privé ; qu'il est donc en droit de prétendre à l'indemnité prévue à l'article L 7313-13 susvisé ; que cependant, l'intimée fait valoir que monsieur X... a cédé à son fils monsieur Pierre-René X..., qui était également salarié la société FRANZ FALKE Gmbh en qualité de VRP, une partie de son secteur représentant 67 % du montant de ses commissions ; que cette cession, si elle se vérifie, doit être prise en compte pour l'appréciation du préjudice invoqué par monsieur René X... au titre de la perte de clientèle ; que la cour ne dispose pas, en l'état des éléments suffisants d'appréciation, pour apprécier l'étendue du préjudice invoqué par monsieur René X... devant être réparé par l'indemnité de clientèle ; qu'il y a lieu, en conséquence, de surseoir à statuer sur cette demande, d'ordonner la réouverture des débats et d'inviter les parties à fournir des explications et à effectuer des diligences selon ce qui est énoncé au dispositif du présent arrêt ; ALORS QUE l'indemnité de clientèle n'est due qu'en cas de rupture du contrat de travail à durée indéterminée par l'employeur ; que la cassation de l'arrêt en ce qu'il a dit la prise d'acte fondée entraînera, par voie de conséquence, sa censure en ce qu'il a dit que Monsieur X... était en droit de prétendre à une indemnité de clientèle et sursis à statuer sur cette demande, par application de l'article 624 du Code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que l'indemnité compensatrice de non-concurrence était due à monsieur X... pour la période du 1er mars au 1er septembre 2007, sursis à statuer sur la demande de Monsieur X... tendant au paiement d'une indemnité compensatrice de non-concurrence ainsi que sur celle de la société FRANZ A FALKE Gmbh tendant au remboursement d'une somme versée au salarié au titre de l'indemnité compensatrice de non-concurrence et ordonné la réouverture des débats sur ces chefs de demande, et d'AVOIR invité les parties à fournir tous éléments lui permettant de déterminer le montant des frais professionnels devant être déduits de la base de calcul de l'indemnité compensatrice de non-concurrence, AUX MOTIFS QU'il était stipulé à l'article 13 du contrat de VRP Multicartes du 28 février 2003 qu'en cas de rupture de la relation contractuelle pour quelque nature que ce soit, monsieur X... s'interdisait pendant une période de deux ans à compter de cette rupture d'exercer sur son secteur d'activité en son nom personnel ou pour le compte de toute autre firme, toute activité se rapportant à la fabrication ou à la commercialisation d'articles susceptibles de concurrencer ceux faisant l'objet de l'activité de la société FRANZ FALKE Gmbh ; que pendant la durée de cette interdiction, l'employeur s'engageait à verser au salarié une contrepartie mensuelle égale aux deux tiers de son salaire mensuel apprécié sur la moyenne des douze derniers mois, après déduction des frais professionnels ; que sous la condition de le prévenir dans les quinze jours suivant la notification de la rupture du contrat de travail, la société FRANZ FALKE Gmbh pouvait dispenser le salarié de son obligation de non-concurrence ou en réduire la durée ; que monsieur X... estimant ne pas avoir été libéré de cette obligation de non-concurrence et l'avoir respectée pendant la période de deux ans prévue au contrat, demande le paiement de l'indemnité compensatrice prévue au contrat ; ( ) que pour la période antérieure au 1er septembre 2007, monsieur X... n'a pas exercé d'activité concurrente de celles de la société FRANZ FALKE Gmbh ; que cette dernière fait cependant valoir que pour cette période non plus, aucune indemnité compensatrice n'est due à monsieur X... dès lors que par lettre recommandée avec accusé de réception du 16 mars 2007, elle lui avait fait part de sa renonciation à la clause de nonconcurrence ; que, cependant, si l'accusé de réception de cette lettre n'a pas été produit aux débats, il n'en demeure pas moins que celle-ci n'a pu être présentée à monsieur X... que le 17 mars 2007 au plus tôt, soit plus de 15 jours suivant la notification de la rupture, intervenue le 1er mars 2007 ; que dès lors, et contrairement à ce que soutient la société FRANZ FALKE Gmbh, l'indemnité compensatrice de non-concurrence était bien due à monsieur X... pour la période du 1er mars au 1er septembre 200 7 ; que l'indemnité compensatrice à laquelle monsieur X... est ainsi en droit de prétendre est égale aux deux tiers de sa rémunération moyenne mensuelle comprenant son salaire mensuel brut de 1. 771 42  qui lui a été versé ainsi que la moyenne mensuelle des commissions qui lui sont dues au titre des commandes non livrées pour les douze derniers mois multipliés par le nombre de mois compris entre le 1er mars et le 1er septembre 200 7 ; que les frais professionnels doivent toutefois être déduits de ce montant ; que la cour ne disposant pas, en l'état, des éléments d'information suffisants lui permettant de déterminer le montant des frais professionnels qui doivent être déduits de la base de calcul de l'indemnité compensatrice de non-concurrence, il convient de surseoir à statuer sur cette demande, d'ordonner la réouverture des débats et d'inviter les parties à fournir des explications et à effectuer des diligences selon ce qui est énonce au dispositif du présent arrêt ; ALORS QU'aux termes de l'article 17 de l'accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975, l'employeur peut dispenser le VRP de l'exécution de la clause de non-concurrence sous condition de prévenir, par lettre recommandée avec accusé de réception, dans les 15 jours suivant la notification ; que c'est à la date d'envoi de la lettre levant la clause de non-concurrence qu'il convient de se placer pour apprécier le respect de ce délai ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que la notification de la rupture était intervenue le 1er mars 2007 d'une part, que la lettre recommandée avec accusé de réception par laquelle l'employeur avait fait part de sa renonciation à la clause de non-concurrence datait du 16 mars 2007 d'autre part ; qu'en retenant que cette lettre n'avait pu être présentée au salarié que le 17 mars 2007 au plus tôt, soit plus de 15 jours suivant la notification de la rupture, la Cour d'appel, qui s'est fondée sur la date de réception par le salarié de la lettre le dispensant de son obligation de non-concurrence, a violé l'article 17 de l'accord national interprofessionnel des VRP du 3 octobre 1975. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société FRANZ A FALKE Gmbh à payer à Monsieur X... 30. 000  à titre de commissions de retour sur échantillonnages, AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article L 7313-11 du Code du travail, quelles que soient la cause et la date de rupture du contrat de travail, le VRP a droit, à titre de salaire, aux commissions et remises sur les ordres non encore transmis à la date de son départ, mais qui sont la suite directe des remises d'échantillon et des prix faits antérieurs à l'expiration du contrat ; que monsieur X... estime qu'il n'a pas été rempli de ses droits à cet égard, la société FRANZ FALKE Gmbh ne lui ayant réglé que les commissions correspondant aux commandes prises directement par lui et non celles qui avaient été enregistrées postérieurement à son départ ; que l'intimée fait valoir au contraire que monsieur X... a été rempli de ses droits, dès lors qu'il a perçu des commissions sur toutes les commandes passées sur son secteur jusqu'à la fin juin 2007, y compris après son départ de l'entreprise ; que lorsque le calcul de la rémunération du salarié dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire ; que pour tous justificatifs à l'appui de ses allégations, l'intimée se borne à produire, d'une part, les bulletins de salaire de monsieur X... pour l'année 2007, alors que ceux-ci ne sauraient constituer des éléments de preuve des livraisons et commandes effectuées sur le secteur du salarié, d'autre part, des décomptes rédigés en allemand et en anglais qui, n'étant pas accompagnés de leur traduction en français, ne peuvent être pris en compte ; que la demande de monsieur X... doit dès lors être accueillie ; que la cour, statuant au vu des explications des parties et des pièces produites aux débats, est en mesure d'évaluer à 30. 000  le montant des commissions dues à monsieur X... au titre des ordres non encore transmis à la date de son départ, mais qui sont la suite directe des remises d'échantillon et des prix faits antérieurs à l'expiration du contrat ; ALORS QUE les juges sont tenus de motiver leur décision et ne peuvent se déterminer par le seul visa de pièces n'ayant fait l'objet d'aucune analyse ; qu'en se bornant à affirmer qu'au vu des explications des parties et des pièces produites aux débats, elle était en mesure d'évaluer à 30. 000  le montant des commissions de retour sur échantillonnages dues à Monsieur X..., sans préciser ni analyser les pièces sur lesquelles elle se fondait, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Franz A Falke GmbH, demanderesse au pourvoi n° C 10-20. 075 PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté la société FRANZ A FALKE Gmbh de sa demande tendant à ce qu'il soit jugé qu'elle avait valablement délié Monsieur X... de sa clause de non-concurrence et condamné cette société à verser au salarié les sommes de 11. 246, 72  au titre de l'indemnité compensatrice de non-concurrence pour la période du 1er mars au 1er septembre 2007 et les congés payés afférents, outre 3. 000  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, AUX MOTIFS QUE selon l'article 17, alinéa 8, de l'Accord national interprofessionnel des voyageurs représentons placiers du 3 octobre 1975 étendu, sous condition de prévenir, par lettre recommandée avec accusé de réception, dans les 15 jours suivant la notification, par l'une ou l'autre des parties, de la rupture du contrat de travail, l'employeur peut dispenser le salarié de l'exécution de la clause de non-concurrence ; que la lettre de rupture de monsieur René X... en date du 28 février 2007 a été envoyée en courrier recommandé avec avis de réception à la société FRANZ A FALK Gmbh ; que celle-ci produit aux débats l'avis de réception signé de monsieur X... mentionnant le 1er mars 2007 comme date de distribution ; que le point de départ du délai de quinze jours prévu à l'article 17, alinéa, 8, susvisé de l'Accord national interprofessionnel se situe donc le lendemain 2 mars 2007, date à laquelle l'employeur a eu connaissance de la prise d'acte de ta rupture par le salarié ; que l'intimée fait valoir à bon droit que c'est à la date d'envoi par l'employeur de la lettre au salarié le déliant de la clause de non-concurrence qu'il convient de se placer pour déterminer si la renonciation à cette clause est intervenue dans le délai de quinze jours prévu à l'article 17, alinéa 8, susvisé ; que, cependant, monsieur X... conteste que la date du 16 mars 2007 mentionnée dans la lettre de la Société FRANZ A FALKE Gmbh l'informant " qu'elle renonce expressément à la clause de non-concurrence stipulée à l'article 13 de son contrat de travail ", soit la date à laquelle cette lettre lui a été envoyée ; qu'il fait valoir à cet égard que l'intimée prétend, sans le démontrer, avoir posté son courrier de renonciation le 16 mars 2007 ; qu'il produit la lettre du 30 mars 2007 dans laquelle la société FRANZ A FALKE Gmbh, répondant à sa prise d'acte de rupture, lui a notamment écrit : " nous avons reçu votre courrier le 5 mars et nous vous avons délié de votre obligation le 20 mars (date à laquelle vous avez reçu nôtre courrier " ; que l'intimée qui ne donne aucune explication sur les trois jours séparant la date du 16 mars 2007 de celle du 20 mars suivant, qui forment un délai inhabituel pour l'acheminement d'une lettre recommandée, ne produit ni le certificat de dépôt remis par LA POSTE pour tout envoi d'un pli recommandé, ni l'avis de réception ; qu'elle se borne à indiquer qu'elle a fait sommation à monsieur X... de lui communiquer l'original de la lettre datée du 16 mars 2007 qu'elle prétend lui avoir envoyée à cette date ; qu'il résulte de tous ces éléments ainsi que des explications des parties à l'audience que la lettre datée du 16 mars 2007, reçue par monsieur X... le 20 mars suivant ainsi que l'indique la société FRANZ A FALKE Gmbh elle-même dans sa lettre du 30 mars 2007, a été envoyée au salarié à une date postérieure au 16 mars 2007 ; que, dans ces conditions, la renonciation par la société FRANZ FALKE Gmbh à la clause de non-concurrence est intervenue postérieurement au délai de quinze jours prévu à l'article 17, alinéa 8, de l'accord National Interprofessionnel ; qu'elle est, de ce fait, inopposable à monsieur René X... ; que selon l'article 17, alinéa 1er, 3 et 4 de l'Accord National Interprofessionnel, l'interdiction contractuelle de concurrence après la rupture du contrat de travail n'est valable que pendant une durée maximale de 2 années à compter de cette rupture et qu'en ce qui concerne les secteurs et catégories de clients que le représentant de commerce était chargé de visiter m moment de la notification de la rupture du contrat ; que pendant l'exécution de l'interdiction, l'employeur doit verser au représentant une contrepartie pécuniaire mensuelle spéciale dont le montant sera égal à 2/ 3 de mois si la durée en est supérieure à l an et à 1/ 3 de mois si la durée en est inférieure ou égale à 1 an ; que cette contrepartie pécuniaire mensuelle spéciale est calculée sur la rémunération moyenne des douze derniers mois, après déduction des frais professionnels ; qu'en application de ces dispositions, l'indemnité compensatrice de non-concurrence à laquelle monsieur X... est en droit de prétendre est égale aux deux tiers de la rémunération moyenne mensuelle qu'il a perçue au cours des douze derniers mois précédant la rupture, calculée non pas par rapport au seul secteur dont il avait la charge au moment de la rupture comme le soutient à tort l'intimée, mais pour chaque mois par rapport aux secteurs sur lesquels il a effectué son activité ; que cette rémunération doit être calculée sur la base du salaire qui lui a été versé du 1er mars 2006 an 28 février 2007, ainsi que des commissions qui lui sont dues au titre de cette période que par ailleurs, il était expressément stipulé au contrat de travail que " tous les frais relatifs à l'activité de monsieur X... seraient couverts par sa rémunération " ; que la cour statuant au vu des explications des parties dispose des éléments d'appréciation lui permettant de fixer le montant de ces frais à 30 % de la rémunération brute qui a été effectivement versée à monsieur X... au cours des douze derniers mois précédant la rupture, soit 16. 309, 90  ; que déduction faite des frais professionnels ainsi calculés, le montant de l'indemnité compensatrice de non-concurrence due à monsieur X... pour la période du 1er mars au 1er septembre 2007 est de 11. 246, 72  à laquelle il convient d'ajouter la somme de l. 124, 67  au titre des congés payés afférents, au paiement desquelles il convient de condamner la société FRANZ A FALKE Gmbh ; 1. ALORS QUE dans ses conclusions d'appel, dont l'arrêt mentionne qu'elles ont été oralement soutenues sans préciser qu'elles auraient été complétées, le salarié ne contestait pas la date d'envoi de la lettre datée du 16 mars 2007 par laquelle la société renonçait à la clause de non-concurrence ; qu'en affirmant que Monsieur X... contestait que la date du mars 2007 mentionnée dans la lettre soit la date à laquelle elle lui a été envoyée, et en retenant à l'appui de sa décision que ladite lettre n'avait pas été adressée le 16 mars 2007, la cour d'appel a violé l'article 4 du Code de procédure civile ; 2. ALORS subsidiairement QU'il incombe à celui qui conteste que la date mentionnée sur un courrier soit la date d'envoi de l'établir ; qu'en faisant peser sur l'employeur la charge de la preuve de ce que sa lettre datée du 16 mars 2007 avait bien été envoyée à cette date, la cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil ; 3. ALORS en tout état de cause QUE les juges du fond doivent préciser l'origine des renseignements de fait qui ont servi à motiver leur décision ; qu'en retenant, pour dire que la lettre de l'employeur datée du 16 mars 2007 et reçue le 20 mars suivant avait été envoyée au salarié à une date postérieure au 16 mars 2007, que trois jours forment un délai inhabituel pour l'acheminement d'une lettre recommandée, sans indiquer l'origine de ce renseignement, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 4. ALORS, à titre infiniment subsidiaire, QUE selon l'article 17, alinéas 1er, 3 et 4 de l'accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975 « l'interdiction contractuelle de concurrence après la rupture du contrat de travail n'est valable que pendant une durée maximale de 2 années à compter de cette rupture et qu'en ce qui concerne les secteurs et catégories de clients que le représentant de commerce était chargé de visiter au moment de la notification de la rupture du contrat ( ) Pendant l'exécution de l'interdiction, l'employeur doit verser au représentant une contrepartie pécuniaire mensuelle spéciale ( ) calculée sur la rémunération moyenne des douze derniers mois ( ), après déduction des frais professionnels » ; que la contrepartie doit être calculée sur la rémunération moyenne des douze derniers mois relativement au seul secteur faisant l'objet de l'interdiction, c'est-à-dire celui que le représentant était chargé de visiter au moment de la notification de la rupture ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé le texte susvisé. SECOND MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société FRANZ A FALKE Gmbh à verser à Monsieur X... la somme de 49. 335, 10  au titre de l'indemnité de clientèle, outre 3. 000  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, AUX MOTIFS QUE par lettre du 24 janvier 2006, la société FRANZ A FALK Gmbh a écrit en ces termes à monsieur René X... : " Suite aux différentes discussions que nous avons eues concernant votre éventuel départ à la retraite, et n'ayant toujours pas trouvé d'accord, nous vous adressons la proposition suivante :- en cas de départ volontaire à la retraite (au 1/ 07/ 06) les départements 73, 77 et 94 seront attribués à monsieur Pierre Arnaud X.... Notre collaboration pourra alors se poursuivre en établissant un nouveau contrat de consultant (voir document remis en mains propres le 9 novembre 05) ;- en cas de poursuite de votre activité conformément à votre contrat de travail actuel et afin d'alléger votre charge de travail, votre secteur pourra, à votre demande, être réduit. Les départements 73, 77 et 94 seront alors attribués à monsieur Pierre Arnaud X.... Il est bien entendu que dans les 2 cas, aucune indemnité de clientèle ne vous sera versée ; Nous vous demandons de nous faire part de votre réponse par écrit fin janvier 06 au plus tard " ; que par lettre du 9 février 2006, monsieur René X... a répondu a la société FRANZ A FALK Gmbh dans les termes suivants : " Je fais suite à votre courrier en date du 24 janvier dernier relatif aux modalités de poursuite de mon activité au sein de FALCKE ; Je vous informe par la présente avoir opté pour votre deuxième offre. Dans ces conditions, je vous confirme par la présente que je poursuivrai mon activité conformément aux stipulations de mon contrat de travail actuel dans l'ensemble des départements composant mon secteur d'activité à l'exception des départements 73, 77 et 94 qui seront, conformément à notre accord, à compter du 1er juillet 2006, attribués à monsieur Pierre Arnaud X.... J'ai bien noté qu'aucune indemnité de clientèle ne me sera accordée au titre des départements attribués à monsieur Pierre Arnaud X... (73, 77 et 94) " ; qu'il apparaît ainsi que monsieur René X... a expressément accepté la modification de son contrat de travail qui lui était proposée en cédant une partie de son secteur composée des départements 73, 77 et 94 à son fils, monsieur Pierre Arnaud X... et qu'il a renoncé à cet égard à percevoir une indemnité de clientèle : qu'il s'ensuit que l'indemnité de clientèle qui est due à monsieur René X... doit être calculée sur son secteur d'activité excluant les départements 73, 77 et 94 ; qu'il convient à la cour, pour déterminer le montant de cette indemnité, d'évaluer la part personnelle revenant à monsieur René X... dans l'augmentation du chiffre d'affaires et du nombre de clients dans son secteur d'activité excluant les départements 73, 77 et 94 ; que compte tenu de l'évolution du chiffre d'affaire dans ce secteur passé de 186. 565  en mars 2005 à 306. 786  en février 2007 et sur la base des commissions lui revenant pour cette période en application de son contrat de travail, le préjudice subi par l'intéressé au moment de la rupture lui donnant droit à l'indemnité de clientèle, s'élève à la somme de 49. 335, 10  au paiement de laquelle il convient de condamner h société FRANZ FALKE Gmbh ; 1. ALORS QUE l'indemnité de clientèle n'est due qu'en cas de rupture du contrat de travail à durée indéterminée par l'employeur ; que la cassation de l'arrêt du 5 octobre 2009 en ce qu'il a dit la prise d'acte fondée, à intervenir sur le deuxième moyen du pourvoi n° Y 09-71. 955, entraînera, par voie de conséquence, la censure de l'arrêt du 5 mai 2010 en ce qu'il a alloué à Monsieur X... une indemnité de clientèle, par application de l'article 624 du Code de procédure civile. 2. ALORS en tout état de cause QUE les frais professionnels doivent être déduits du montant des commissions sur lequel est calculée l'indemnité de clientèle lorsque ces frais avaient été compris dans leur montant ; qu'en l'espèce, l'employeur soulignait qu'il résultait du contrat de travail que la rémunération de Monsieur X... comprenait les frais professionnels et qu'ainsi, pour le calcul de l'indemnité de clientèle, il fallait déduire du montant des commissions des deux dernières années sur le secteur de Monsieur X..., soit 49. 335, 10 , 30 % au titre des frais professionnels et qu'ainsi, le montant dû s'élevait au maximum à 34. 534, 57  (conclusions d'appel, p. 9 et 20) ; que la cour d'appel a elle-même constaté, lorsqu'elle statuait sur le montant de l'indemnité de non-concurrence, qu'il était expressément stipulé au contrat de travail que « tous les frais relatifs à l'activité de monsieur X... seraient couverts par sa rémunération » et que le montant de ces frais devait être fixé à 30 % de la rémunération brute, qu'elle a logiquement déduit de la rémunération pour le calcul de l'indemnité de non-concurrence ; qu'en allouant pourtant au salarié une indemnité de clientèle de 49. 335, 10 , correspondant au montant des commissions des deux dernières années sur le secteur de Monsieur X... incluant les frais professionnels, la cour d'appel a violé l'article L 7313-13 du Code du travail ; 3. ALORS à tout le moins QU'en s'abstenant de préciser si elle avait déduit les frais professionnels pour évaluer l'indemnité de clientèle à 49. 335, 10 , la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 7313-13 du Code du travail.