Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 22 septembre 2015, 14-11.731, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2015-09-22
Numéro d'affaire : 14-11731
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2013-12-04
Président : M. Frouin (président)
Avocats : Me Carbonnier, SCP Gatineau et Fattaccini

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 1er juillet 2009 en qualité de directeur de « développements stratégique et sûreté » par la société Scutum ; que son contrat de travail prévoyait une période d'essai fixée à quatre mois, renouvelable une fois, ainsi qu'une clause de non concurrence pendant une période de dix-huit mois, couvrant la région parisienne et l'Ile de France ; que le 6 octobre 2009, l'employeur lui a notifié la prolongation de sa période d'essai jusqu'au 15 mars ; que par lettre du 10 février 2010, le salarié a été avisé qu'il ne serait pas confirmé dans son poste à l'issue de la période d'essai ; qu'estimant cette rupture abusive, M. X... a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir le paiement de diverses sommes, tant au titre de l'exécution du contrat de travail, que de sa rupture ; Sur le deuxième moyen du pourvoi incident de l'employeur : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire que le contrat de travail est devenu définitif le 15 novembre 2009 et que sa rupture s'analysait en un licenciement abusif, alors, selon le moyen : 1°/ que les juges du fond ne peuvent dénaturer les termes clairs et précis des écrits versés aux débats ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que par lettre remise au salarié le 6 octobre 2009, l'employeur lui avait indiqué que sa période d'essai se terminait le 15 novembre 2009, ajoutant « dès à présent, nous vous indiquons notre intention de prolonger cette période jusqu'au 15 mars 2010 au soir, conformément aux clauses prévues dans votre contrat de travail » ; qu'en jugeant que par cette lettre, l'employeur n'aurait indiqué au salarié que son « intention » et non sa « décision » de prolonger cette période d'essai, ce qui introduirait une doute sur la portée de cette lettre, la Cour a dénaturé les termes clairs et précis de cette lettre par laquelle l'employeur faisait part au salarié de sa décision de prolonger sa période d'essai, en violation de l'article 1134 du code civil ; 2°/ que l'accord exprès des parties au renouvellement de la période d'essai peut se déduire de la seule apposition par le salarié de sa signature sur la lettre par laquelle l'employeur l'informe de ce renouvellement, une telle lettre contresignée du salarié constituant un acte sous seing privé soumis à aucune autre condition de forme que la signature de ceux qui s'obligent ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que par lettre remise au salarié le 6 octobre 2009, l'employeur lui avait indiqué que sa période d'essai se terminait le 15 novembre 2009, ajoutant « dès à présent, nous vous indiquons notre intention de prolonger cette période jusqu'au 15 mars 2010 au soir, conformément aux clauses prévues dans votre contrat de travail » ; qu'en jugeant que la seule signature de cette lettre par le salarié, non précédée de la mention « lu et approuvée » ou « bon pour accord » ne permettait pas de considérer qu'il avait entendu donner son accord à la prolongation de sa période d'essai, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1322 du code civil, ensemble les articles L. 1221-21 et L. 1221-23 du code du travail ; 3°/ que l'accord exprès du salarié au renouvellement de sa période d'essai peut se déduire de ce qu'il a non seulement apposé sa signature sur le document par lequel l'employeur lui signifie ce renouvellement mais également de ce qu'il avait pour habitude d'exprimer son acceptation exprès par la simple apposition de sa signature sur ses contrats et de ce qu'il avait poursuivi la relation de travail pendant plusieurs mois sans émettre la moindre réserve sur la validité de ce renouvellement ; qu'en jugeant que la seule signature apposée par le salarié sur la lettre par lequel l'employeur lui indiquait la prolongation de sa période d'essai ne permettait pas de considérer qu'il avait entendu donner son accord à cette prolongation sans rechercher, comme elle y était invitée par l'employeur, si cet accord ne se déduisait pas en outre de ce que le salarié avait pour habitude d'exprimer son acceptation expresse par la simple apposition de sa signature sur les divers contrats qu'il acceptait, et de ce qu'il avait poursuivi l'exercice normal de ses fonctions sans jamais émettre la moindre réserve quant à ce renouvellement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, ensemble les articles L. 1221-21 et L. 1221-23 du code du travail ; 4°/ que l'accord exprès du salarié au renouvellement de sa période d'essai n'est pas requis au moment où l'employeur exprime sa volonté de renouveler l'essai dès lors que le contrat de travail, dûment signé par les parties, prévoyait expressément que la période d'essai pourrait être prolongée ; qu'en l'espèce, le contrat de travail stipulait que « la période d'essai est fixée à quatre mois, à la date d'embauche. Elle pourra être prolongée de quatre mois en une seule fois, sous réserve d'un délai de prévenance de quatre jours » ; qu'en affirmant que l'essai n'avait pas été valablement renouvelé, faute pour l'employeur d'avoir obtenu l'accord exprès du salarié lors du renouvellement, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-21 et L. 1221-263 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil ; Mais attendu que le renouvellement ou la prolongation de la période d'essai doit résulter d'un accord exprès des parties et exige une manifestation de volonté claire et non équivoque du salarié ne pouvant être déduite de la seule apposition de sa signature sur un document établi par l'employeur ; Et attendu qu'ayant relevé qu'en faisant le choix de remettre en main propre au salarié le courrier de renouvellement de la période d'essai, l'employeur avait introduit un doute sur la portée de la signature de l'intéressé entre simple accusé réception ou accord sur le contenu de cette lettre, la cour d'appel, qui a estimé que cette simple signature ne permettait pas de considérer que le salarié avait donné son accord à la prolongation de la période d'essai, n'encourt pas les griefs du moyen ; Mais sur le premier moyen du pourvoi incident de l'employeur : Vu l'article 1134 du code civil ; Attendu que pour écarter la violation par le salarié de son obligation de non concurrence, l'arrêt retient que la prestation d'audit et d'assistance en analyse des risques sur les conditions de travail et la sécurité incendie effectuée par celui-ci au profit d'une autre entreprise, n'était pas concurrentielle de l'activité de la société Scutum, laquelle était essentiellement tournée vers la fabrication et la commercialisation de systèmes de sécurité ; Qu'en se déterminant ainsi, sans vérifier, comme elle y était invitée, si la société Scutum n'avait pas également pour activité des prestations d'audit et de conseil, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; Et sur le troisième moyen du pourvoi incident de l'employeur : Vu l'article L. 1234-3 du code du travail ; Attendu que la lettre recommandée notifiant au salarié la rupture de son contrat de travail après l'expiration de la période d'essai s'analyse en un licenciement et fixe le point de départ du préavis ; Attendu que pour condamner l'employeur à payer au salarié la somme de 26 561 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, l'arrêt retient que le délai de prévenance qui a couru entre le 10 février 2010, date à laquelle il lui a été indiqué qu'il ne serait pas confirmé à l'issue de cette période d'essai et le 12 mars, date à laquelle celui-ci a cessé ses fonctions, ne saurait être retranché de ce préavis ; Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le moyen unique du pourvoi principal du salarié : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Scutum à payer à M. X... la somme de 53 124 euros à titre de contrepartie financière de la clause de non-concurrence et la somme de 26 561 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, l'arrêt rendu le 4 décembre 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Orléans ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux septembre deux mille quinze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit par Me Carbonnier, avocat aux Conseils, pour M. X..., demandeur au pourvoi principal. Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR limité à la somme de 53 124 € la contrepartie de la clause de non-concurrence due par l'employeur, la société SAS Scutum, au salarié, Monsieur Jean-Raoul X..., AUX MOTIFS QUE "Le contrat de travail de M Jean Raoul X... prévoyait une obligation de non-concurrence pendant une période de 18 mois, couvrant la région parisienne et l'Ile-de-France. Il lui était interdit : - d'entrer au service d'une entreprise fabriquant ou commercialisant des produits susceptibles de concurrencer ceux de la SAS SCUTUM ; - de créer directement ou par l'intermédiaire d'une tierce personne une entreprise concurrente de la SAS SCUTUM ou d'y participer es qualités que ce soit. En contrepartie de cette obligation, le salarié devait percevoir « quel que soit le motif de la rupture après son départ effectif de la SAS SCUTUM et pendant toute la durée de son obligation une indemnité mensuelle spéciale forfaitaire égale au douzième du salaire annuel perçu par lui pendant les 12 derniers mois. » Cette rédaction prise au sens littéral de ses termes laisse entendre que l'employeur devait pendant 18 mois continuer de payer au salarié l'équivalent de son salaire mensuel, disposition effectivement « insensée », d'autant plus qu'elle aboutirait à verser à M Jean Raoul X... qui a travaillé pendant huit mois et demi dans l'entreprise, une contrepartie à la clause de non-concurrence égale à 18 mois de salaire. À l'inverse, la thèse soutenue par l'employeur d'une indemnité mensuelle d'un 12e du salaire mensuel ne saurait davantage être retenue comme largement inférieure à ce que prévoit la convention collective (article 28 de la convention collective de la métallurgie ingénieurs et cadres) qui la fixe à 5/10 de la moyenne mensuelle des appointements ainsi que des avantages et gratifications contractuels dont le salarié a bénéficié au cours des 12 derniers mois, soit en l'espèce une indemnité mensuelle de 4 427 ¿ correspondant à 5/10 du salaire mensuel reconstitué. D'autre part, le délai de non-concurrence ne pouvait, aux termes de la convention collective dépasser une durée de 12 mois. Cette disposition plus favorable au salarié que celle du contrat de travail sera retenue, la cour, en présence d'une clause de non-concurrence contractuelle quelque peu « aberrante » décidant qu'il convient d'appliquer les termes de la convention collective. Il était par ailleurs prévu au contrat que la SAS SCUTUM se réserve la faculté de libérer le salarié de l'exécution de la clause de non-concurrence lors de la cessation contrat de travail. Le contrat prévoyait alors « la SAS SCUTUM notifiera sa décision à l'intéressé par lettre recommandée, au plus tard le jour de son départ effectif de la société.». Or, lorsque le salarié a quitté la SAS SCUTUM le 12 mars 2010, l'employeur ne lui avait pas notifié une telle renonciation. La simple mention sur le certificat de travail délivré le 15 mars 2010 indiquant « M Jean Raoul X... nous quitte ce jour libre de tout engagement »,- mention portée de manière habituelle sur les certificats de travail, nonobstant ou non l'existence d'une clause de non-concurrence-, ne saurait en aucun cas être interprétée comme une levée de la clause de non-concurrence. D'autre part, aucun élément n'établit sérieusement que le salarié, qui s'était vu interdire toute entreprise fabricant ou commercialisant des produits susceptibles de concurrencer ceux de la SAS SCUTUM, dans sa première fonction d'auto- entrepreneur avec activité principale de « conseil pour les affaires et autres conseils de gestion », ou dans ses fonctions ultérieures au sein de la BNP, ait exercé des fonctions véritablement concurrentielles de celles de la SAS SCUTUM, ayant pour objet premier la fabrication et la commercialisation de systèmes de sécurité destinés aux entreprises et aux particuliers. Le seul élément invoqué à cet égard est un contrat de prestation de services par lequel M Jean Raoul X..., en tant qu'auto entrepreneur, a réalisé une analyse des risques sur les conditions de travail et la sécurité incendie dans une entreprise et formulé pour le même client un certain nombre d'améliorations possibles puis a été chargé d'une mission d'assistance à la refonte et à la mise en application des procédures de sécurité des biens et du personnel. Cette mission, qui se limite à un audit et une assistance, n'est pas concurrentielle des activités de la SAS SCUTUM essentiellement tournées vers la commercialisation de systèmes de sécurité, quand bien même, de manière évidente une telle commercialisation nécessite un diagnostic préliminaire. En dépit d'un certain nombre de pourparlers pendant la période ayant suivi la rupture du contrat de travail, l'employeur, qui n'avait pas levé cette clause de non-concurrence dans le délai qu'il avait contractuellement prévu, n'a pas, non plus, versé la contrepartie de cette clause de non-concurrence. La cour condamnera donc la SAS SCUTUM à payer à M Jean Raoul X..., sur la base des dispositions de la convention collective applicable, une somme de 4 427 € x 12 soit 53 124 €, à laquelle il convient d'ajouter 10 % de congés payés" (arrêt, p. 5 et 6), 1°) ALORS QUE les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu'en l'absence de disposition impérative applicable à la relation de travail fixant un maximum, le montant de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence est fixé librement par les parties ; que le juge ne saurait se livrer à un contrôle de l'équilibre de la clause, pour substituer son appréciation à celle des parties concernant le montant de la contrepartie financière ; Qu'en l'espèce, il est constant que la clause de non-concurrence insérée dans le contrat de travail prévoyait une obligation de nonconcurrence pendant une période de 18 mois, en contrepartie de laquelle, le salarié devait percevoir « quel que soit le motif de la rupture après son départ effectif de la SAS SCUTUM et pendant toute la durée de son obligation une indemnité mensuelle spéciale forfaitaire égale au douzième du salaire annuel perçu par lui pendant les 12 derniers mois » ; Que, pour dire que le montant de la clause de non-concurrence devait être limité au minimum fixé par la convention collective de la métallurgie ingénieurs et cadres et écarter ainsi la disposition contractuelle, la cour d'appel a considéré que sa « rédaction prise au sens littéral de ses termes laisse entendre que l'employeur devait pendant 18 mois continuer de payer au salarié l'équivalent de son salaire mensuel, disposition effectivement « insensée », d'autant plus qu'elle aboutirait à verser à M. Jean Raoul X... qui a travaillé pendant huit mois et demi dans l'entreprise, une contrepartie à la clause de non-concurrence égale à 18 mois de salaire » ; Qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article1134 du code civil ; 2°) ALORS QUE le principe de la libre négociation du salaire constitue un principe fondamental du droit du travail ; que l'indemnité due au salarié en vertu d'une clause de non-concurrence a la nature d'un salaire ; Que, pour dire que le montant de la clause de non-concurrence, librement déterminé par les parties, devait être limité au minimum fixé par la convention collective de la métallurgie ingénieurs et cadres et écarter ainsi la disposition contractuelle, la cour d'appel a considéré que sa « rédaction prise au sens littéral de ses termes laisse entendre que l'employeur devait pendant 18 mois continuer de payer au salarié l'équivalent de son salaire mensuel, disposition effectivement « insensée », d'autant plus qu'elle aboutirait à verser à M. Jean Raoul X... qui a travaillé pendant huit mois et demi dans l'entreprise, une contrepartie à la clause de non-concurrence égale à 18 mois de salaire » ; Qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé le principe susvisé ; 3°) ALORS QUE le juge ne peut, sous couvert de l'appréciation du caractère excessif de la contrepartie pécuniaire invoquée par l'employeur, substituer son appréciation du montant de cette contrepartie à celle fixée par les parties ; Qu'en l'espèce, il est constant que la clause de non-concurrence insérée dans le contrat de travail prévoyait une obligation de nonconcurrence pendant une période de 18 mois, en contrepartie de laquelle, le salarié devait percevoir « quel que soit le motif de la rupture après son départ effectif de la SAS SCUTUM et pendant toute la durée de son obligation une indemnité mensuelle spéciale forfaitaire égale au douzième du salaire annuel perçu par lui pendant les 12 derniers mois » ; Que, pour dire que le montant de la clause de non-concurrence devait être limité au minimum fixé par la convention collective de la métallurgie ingénieurs et cadres et écarter ainsi la disposition contractuelle, la cour d'appel a considéré que sa « rédaction prise au sens littéral de ses termes laisse entendre que l'employeur devait pendant 18 mois continuer de payer au salarié l'équivalent de son salaire mensuel, disposition effectivement « insensée », d'autant plus qu'elle aboutirait à verser à M. Jean Raoul X... qui a travaillé pendant huit mois et demi dans l'entreprise, une contrepartie à la clause de non-concurrence égale à 18 mois de salaire » ; Qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail ; 4°) ALORS QUE les dispositions relatives à la réduction des pénalités excessives sont inapplicables aux stipulations conventionnelles accordant une contrepartie pécuniaire à la restriction de liberté imposée au salarié lié par une clause de non-concurrence ; Qu'en l'espèce, il est constant que la clause insérée dans le contrat de travail prévoyait une obligation de non-concurrence pendant une période de 18 mois, en contrepartie de laquelle, le salarié devait percevoir « quel que soit le motif de la rupture après son départ effectif de la SAS SCUTUM et pendant toute la durée de son obligation une indemnité mensuelle spéciale forfaitaire égale au douzième du salaire annuel perçu par lui pendant les 12 derniers mois » ; Que, pour dire que le montant de la clause de non-concurrence devait être limité au minimum fixé par la convention collective de la métallurgie ingénieurs et cadres et écarter ainsi la disposition contractuelle, la cour d'appel a considéré que sa « rédaction prise au sens littéral de ses termes laisse entendre que l'employeur devait pendant 18 mois continuer de payer au salarié l'équivalent de son salaire mensuel, disposition effectivement « insensée », d'autant plus qu'elle aboutirait à verser à M. Jean Raoul X... qui a travaillé pendant huit mois et demi dans l'entreprise, une contrepartie à la clause de non-concurrence égale à 18 mois de salaire » ; Qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article 1152 du code civil ; 4°) ALORS QUE si les parties liées par un contrat de travail ne peuvent déroger aux dispositions impératives d'une convention collective, il n'en va pas de même lorsque les dispositions du contrat de travail sont plus favorables au salarié que celles insérées dans la convention collective ; Qu'en l'espèce, la clause insérée dans le contrat de travail prévoyait une obligation de non-concurrence pendant une période de 18 mois, en contrepartie de laquelle, le salarié devait percevoir « quel que soit le motif de la rupture après son départ effectif de la SAS SCUTUM et pendant toute la durée de son obligation une indemnité mensuelle spéciale forfaitaire égale au douzième du salaire annuel perçu par lui pendant les 12 derniers mois » ; que, dans ses écritures d'appel, Monsieur X... établissait que la contrepartie financière due par son employeur à ce titre, s'établissait à la somme de 106 246 €, outre congés payés y afférents ; Que, pour écarter cette clause, la cour d'appel a retenu les termes de l'article 28 de la convention collective de la métallurgie ingénieurs et cadres « qui la fixe à 5/10 de la moyenne mensuelle des appointements ainsi que des avantages et gratifications contractuels dont le salarié a bénéficié au cours des 12 derniers mois, soit en l'espèce une indemnité mensuelle de 4 427 € correspondant à 5/10 du salaire mensuel reconstitué », calculé sur 12 mois ; Qu'en condamnant la Sas Scutum à payer « sur la base des dispositions de la convention collective applicable, une somme de 4 427 € x 12 soit 53 124 €, à laquelle il convient d'ajouter 10 % de congés payés », la cour d'appel a violé l'article L. 2254-1 du code du travail. Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Scutum, demanderesse au pourvoi incident. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société SCUTUM à payer à Monsieur X... la somme de 53.124 euros à titre de contrepartie de la clause de non-concurrence, y inclue, le cas échéant la somme déjà versée à ce titre par la société SCUTUM à ce dernier AUX MOTIFS QUE le contrat de travail de M. Jean Raoul X... prévoyait une obligation de non-concurrence pendant une période de 18 mois, couvrant la région parisienne et l'Ile-de-France ; qu'il lui était interdit : - d'entrer au service d'une entreprise fabriquant ou commercialisant des produits susceptibles de concurrencer ceux de la SAS SCUTUM : - de créer directement ou par l'intermédiaire d'une tierce personne une entreprise concurrente de la SAS SCUTUM ou d'y participer es-qualités que ce soit ; qu'en contrepartie de cette obligation, le salarié devait percevoir « quel que soit le motif de la rupture après son départ effectif de la SAS SCUTUM et pendant toute la durée de son obligation une indemnité mensuelle spéciale et forfaitaire égale au douzième du salaire annuel perçu par lui pendant les 12 derniers mois » ; (...) qu'aucun élément n'établit sérieusement que le salarié, qui s'était vu interdire toute entreprise fabricant ou commercialisant des produits susceptibles de concurrencer ceux de la SAS SCUTUM, dans sa première fonction d'auto-entrepreneur avec activité principale de « conseil pour les affaires et autres conseils de gestion », ou dans ses fonctions ultérieures au sein de la BNP, ait exercé les fonctions véritablement concurrentielles de celles de la SAS SCUTUM, ayant pour objet premier la fabrication et la commercialisation de systèmes de sécurité destinés aux entreprises et aux particuliers ; que le seul élément invoqué à cet égard est un contrat de prestation de services par lequel M. Jean Raoul X..., en tant qu'auto entrepreneur, a réalisé une analyse des risques sur les conditions de travail et la sécurité incendie dans une entreprise et formulé pour le même client un certain nombre d'améliorations possibles puis a été chargé d'une mission d'assistance à la refonte et à la mise en application des procédures de sécurité des biens et du personnel ; que cette mission, qui se limite à un audit et une assistance, n'est pas concurrentielle des activités de la SAS SCUTUM essentiellement tournées vers la commercialisation de systèmes de sécurité, quand bien même, de manière évidente une telle commercialisation nécessite un diagnostic préliminaire ; qu'en dépit d'un certain nombre de pourparlers pendant la période ayant suivi la rupture du contrat de travail, l'employeur, qui n'avait pas levé cette clause de non-concurrence dans le délai qu'il avait contractuellement prévu, n'a pas, non plus, versé la contrepartie de cette clause de non-concurrence ; que la cour condamnera donc la SAS SCUTUM à payer à M. Jean Raoul X..., sur la base des dispositions de la convention collective applicable, une somme de 4.427 x 12 soit 53.124 euros, à laquelle il convient d'ajouter 10% de congés-payés, étant rappelé qu'un montant de 31. 223, 68 euros assortis de 3.122, 36 euros a déjà été réglé par l'employeur à la suite de la décision du conseil de prud'hommes. 1° - ALORS QUE le salarié crée une entreprise concurrente de celle de son employeur s'il exerce une activité qui concurrence, ne serait-ce qu'en partie, celle de son ancien employeur ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que le contrat de travail du salarié contenait une obligation de non-concurrence lui interdisant, pendant 18 mois et dans la région parisienne et l'Ile de France, de créer directement ou par l'intermédiaire d'une tierce personne une entreprise concurrente de la SAS SCUTUM ou d'y participer en quelque qualité que ce soit ; qu'il est constant que dès le 1er mai 2010, il a exercé comme « auto-entrepreneur » une activité principale de « conseil pour les affaires et autres conseils de gestion » ; que la Cour d'appel a encore relevé qu'il résultait d'un contrat de service qu'en sa qualité d'auto-entrepreneur, il avait réalisé une analyse des risques sur les conditions de travail et la sécurité incendie d'une entreprise et formulé pour ce même client un certain nombre d'améliorations possibles, puis avait été chargé d'une mission d'assistance à la refonte et à la mise en application des procédures de sécurité des biens et du personnel ; qu'en jugeant que cette mission, qui se limitait à un audit et une assistance, n'était pas concurrentielle des activités de la société SCUTUM essentiellement tournées vers la commercialisation de systèmes de sécurité , tout en constatant que, de manière évidente, une telle commercialisation nécessitait un diagnostic préliminaire, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses constatations, en violation de l'article 1134 du Code civil. 2° - ALORS QUE les juges doivent rechercher quelle est l'activité réelle de l'entreprise pour apprécier la portée d'une clause de non-concurrence; qu'en l'espèce, l'exposante faisait valoir dans ses écritures d'appel qu'elle ne se contentait pas de vendre des dispositifs de sécurité mais effectuait également des prestations d'audit et de conseil ; qu'elle avait justifié ses dires sur la base d'un document de présentation de la société SCUTUM indiquant qu'elle effectuait aussi une « simple prestation d'audit et de conseil, indépendamment de la mise en place d'un dispositif ou de son entretien » (cf. ses conclusions d'appel, p. 12, § 4 et pièce adverse n°25) ; qu'en jugeant que le salarié n'aurait pas concurrencé les activités de la société SCUTUM en accomplissant un audit pour une entreprise, en réalisant une analyse des risques sur les conditions de travail et la sécurité incendie et en formulant des améliorations possibles au prétexte que la société SCUTUM serait « essentiellement tournée vers la commercialisation de système de sécurité » ce qui constituerait son « objet premier », sans rechercher, comme elle y était invitée par l'employeur, si son activité secondaire ne comprenait pas également des prestations d'audit et de conseil telles que celles effectuées par le salarié, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regarde de l'article 1134 du Code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que le contrat de travail de Monsieur X... était devenu définitif le 15 novembre 2009, que la rupture de son contrat de travail s'analysait comme un licenciement abusif, et d'AVOIR en conséquence condamné la société SCUTUM à payer à Monsieur X... la somme de 26.561 euros d'indemnité compensatrice de préavis, congés-payés de 10% en sus, de 20.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement abusif en application de l'article L. 1235-5 du Code du travail et de 2.500 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. AUX MOTIFS QUE sur la reconduction de la période d'essai de M. Jean Raoul X... ; que le contrat de travail signé par M. Jean Raoul X... le 23 juin 2009 et valant embauche prévoyait expressément en son article 4 une période d'essai « fixée à quatre mois à la date d'embauche. Elle pourra être prolongée de quatre mois en une seule fois, sous réserve d'un délai de prévenance de quatre jours ouvrables. Pendant cette période chacune des deux parties peut mettre fin au contrat sans préavis ni indemnité » ; que le 6 octobre 2009, l'employeur remettait en main propre au salarié une lettre signée du président et rédigée en ces termes : « le terme de votre période d'essai arrivera à échéance le 31 octobre 2009 au soit. Compte tenu des congés pris en août, ce dernier est reporté de deux semaines et devrait, en conséquence, se terminer le 15 novembre 2009 au soir. Dès à présent nous vous indiquons notre intention de prolonger cette période jusqu'au 15 mars 2010 au soir, conformément aux clauses prévues dans votre contrat de travail » ; que cette lettre porte la signature de M. Jean Raoul X... ; que selon l'employeur, cette signature indique que le salarié a donné son accord pour la prorogation de sa période d'essai, ce que celui-ci conteste, plaidant la nullité du renouvellement de la période d'essai ; que la cour considère en effet que cette période d'essai n'a pas été valablement renouvelée ; - d'une part, parce qu'en faisant la choix de remettre en main propre ce courrier au salarié, l'employeur a introduit un doute sur la portée de la signature de M. Jean Raoul X... : cette signature valait-elle accusé de réception de la lettre remise en main propre, ou accord sur le contenu de la lettre ? d'autre part, parce que la prolongation de la période d'essai n'était possible qu'avec l'accord des deux partie ; qu'or, en l'espèce, la rédaction même de cette lettre, démontre une intention énoncée unilatéralement par l'employeur, et non une modification contractuelle des termes initiaux du contrat de travail ; que l'enfin, la cour relève que par sa formulation l'employeur n'indique au salarié, quasiment un mois et 10 jours avant l'expiration de la période d'essai, que son « intention » et non sa « décision » de prolonger cette période d'essai, formulation qui introduit un doute supplémentaire sur la portée même de cette lettre ; que le salarié soutient à juste titre que, tout particulièrement dans de telles circonstances, et même si cette exigence n'est imposée par aucun texte, le fait que sa signature ne soit en outre pas précédée d'une mention telle que « lu et approuvé » ou « bon pour accord » ne permet pas de considérer, qu'au-delà de la preuve de la réception de cette lettre, il a effectivement entendu par cette simple signature, donner son accord à la prolongation de la période d'essai ; que cette « intention » ne s'est, ensuite, par traduite par une « décision » à laquelle le salarié aurait donné un accord explicite ; que la cour considère donc que la période d'essai n'a pas été valablement reconduite et qu'elle a donc pris fin à la date du 15 novembre 2009, le contrat de travail devenant alors définitif ; Sur la rupture du contrat de travail de M. Jean Raoul X... ; que la lettre recommandée avec avis de réception adressée le 10 février 2010 à M. Jean Raoul X..., lui confirmant la rupture de son contrat de travail, est rédigée en ces termes : « suite à l'entretien que vous avez eu avec M. Y... ce jour, 10 février, nous vous confirmons que nous n'envisageons pas de vous confirmer dans vos fonctions aux termes de votre période d'essai, prévue le 15 mars 2010 » ; que cette lettre de rupture du contrat de travail de M. Jean Raoul X..., alors que ce contrat était devenu définitif depuis le 16 novembre 2009, équivaut à une lettre de licenciement sans motif ; que dès lors, le débat sur un éventuel motif économique invoqué par le salarié n'a pas lieu d'être examiné, ce qui prive d'ailleurs d'intérêt la pièce produite en délibéré par l'employeur et présentée comme un registre unique du personnel ; qu'il s'agit donc d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, qui sera qualifié d'abusif compte tenu de l'ancienneté du salarié et qui relève de l'application de l'article L. 1235-5 du Code du travail (...) ; sur les conséquences financières du licenciement ; que compte tenu des circonstances de l'espèce, de la faible ancienneté du salarié dans son emploi, et de la courte période d'inactivité qu'il a subie à la suite de cette rupture, la cour, par application de l'article L. 1235-5 du code du travail fixera à la somme de 20.000 euros l'indemnité pour licenciement abusif, sans que celle-ci ne puisse être remise en cause du fait d'agissements critiquables invoqués par l'employeur à l'encontre du salarié ultérieurement à la rupture du contrat de travail ; que par ailleurs, ce licenciement sans cause réelle ni sérieuse ouvre droit pour le salarié, qui avait le statut de cadre, à une indemnité compensatrice de préavis de trois mois ; que le délai de prévenance qui a couru entre le 10 février 2010, date à laquelle il lui a été indiqué qu'il ne serait pas confirmé à l'issue de cette période d'essai et le 12 mars, date à laquelle il a cessé ses fonctions, ne saurait être déduit de ce préavis ; qu'il sera donc fait droit à la demande du salarié, justifiée dans son quantum compte tenu du salaire mensuel reconstitué, d'indemnité compensatrice de préavis de 26.561 euros, assortie de congés-payés de 10%. 1° - ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les termes clairs et précis des écrits versés aux débats ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que par lettre remise au salarié le 6 octobre 2009, l'employeur lui avait indiqué que sa période d'essai se terminait le 15 novembre 2009, ajoutant « dès à présent, nous vous indiquons notre intention de prolonger cette période jusqu'au 15 mars 2010 au soir, conformément aux clauses prévues dans votre contrat de travail » ; qu'en jugeant que par cette lettre, l'employeur n'aurait indiqué au salarié que son « intention » et non sa « décision » de prolonger cette période d'essai, ce qui introduirait une doute sur la portée de cette lettre, la Cour a dénaturé les termes clairs et précis de cette lettre par laquelle l'employeur faisait part au salarié de sa décision de prolonger sa période d'essai, en violation de l'article 1134 du code civil. 2° - ALORS QUE l'accord exprès des parties au renouvellement de la période d'essai peut se déduire de la seule apposition par le salarié de sa signature sur la lettre par laquelle l'employeur l'informe de ce renouvellement, une telle lettre contresignée du salarié constituant un acte sous seing privé soumis à aucune autre condition de forme que la signature de ceux qui s'obligent ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que par lettre remise au salarié le 6 octobre 2009, l'employeur lui avait indiqué que sa période d'essai se terminait le 15 novembre 2009, ajoutant « dès à présent, nous vous indiquons notre intention de prolonger cette période jusqu'au 15 mars 2010 au soir, conformément aux clauses prévues dans votre contrat de travail » ; qu'en jugeant que la seule signature de cette lettre par le salarié, non précédée de la mention « lu et approuvée » ou « bon pour accord » ne permettait pas de considérer qu'il avait entendu donner son accord à la prolongation de sa période d'essai, la Cour d'appel a violé les articles 1134 et 1322 du Code civil, ensemble les articles L. 1221-21 et L. 1221-23 du Code du travail. 3° - ALORS subsidiairement QUE l'accord exprès du salarié au renouvellement de sa période d'essai peut se déduire de ce qu'il a non seulement apposé sa signature sur le document par lequel l'employeur lui signifie ce renouvellement mais également de ce qu'il avait pour habitude d'exprimer son acceptation exprès par la simple apposition de sa signature sur ses contrats et de ce qu'il avait poursuivi la relation de travail pendant plusieurs mois sans émettre la moindre réserve sur la validité de ce renouvellement ; qu'en jugeant que la seule signature apposée par le salarié sur la lettre par lequel l'employeur lui indiquait la prolongation de sa période d'essai ne permettait pas de considérer qu'il avait entendu donner son accord à cette prolongation sans rechercher, comme elle y était invitée par l'employeur, si cet accord ne se déduisait pas en outre de ce que le salarié avait pour habitude d'exprimer son acceptation expresse par la simple apposition de sa signature sur les divers contrats qu'il acceptait, et de ce qu'il avait poursuivi l'exercice normal de ses fonctions sans jamais émettre la moindre réserve quant à ce renouvellement, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil, ensemble les articles L. 1221-21 et L. 1221-23 du Code du travail. 4° - et ALORS en tout état de cause QUE l'accord exprès du salarié au renouvellement de sa période d'essai n'est pas requis au moment où l'employeur exprime sa volonté de renouveler l'essai dès lors que le contrat de travail, dûment signé par les parties, prévoyait expressément que la période d'essai pourrait être prolongée ; qu'en l'espèce, le contrat de travail stipulait que « la période d'essai est fixée à quatre mois, à la date d'embauche. Elle pourra être prolongée de quatre mois en une seule fois, sous réserve d'un délai de prévenance de quatre jours » ; qu'en affirmant que l'essai n'avait pas été valablement renouvelé, faute pour l'employeur d'avoir obtenu l'accord exprès du salarié lors du renouvellement, la Cour d'appel a violé les articles L. 1221-21 et L. 1221-263 du Code du travail, ensemble l'article 1134 du Code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société SCUTUM à payer à Monsieur X... la somme de 26.561 euros d'indemnité compensatrice de préavis, congés-payés de 10% en sus AUX MOTIFS QUE la cour considère donc que la période d'essai n'a pas été valablement reconduite et qu'elle a donc pris fin à la date du 15 novembre 2009, le contrat de travail devenant alors définitif ; Sur la rupture du contrat de travail de M. Jean Raoul X... ; que la lettre recommandée avec avis de réception adressée le 10 février 2010 à M. Jean Raoul X..., lui confirmant la rupture de son contrat de travail, est rédigée en ces termes : « suite à l'entretien que vous avez eu avec M. Y... ce jour, 10 février, nous vous confirmons que nous n'envisageons pas de vous confirmer dans vos fonctions aux termes de votre période d'essai, prévue le 15 mars 2010¿ » ; que cette lettre de rupture du contrat de travail de M. Jean Raoul X..., alors que ce contrat était devenu définitif depuis le 16 novembre 2009, équivaut à une lettre de licenciement sans motif (...); qu'il s'agit donc d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, qui sera qualifié d'abusif compte tenu de l'ancienneté du salarié et qui relève de l'application de l'article L. 1235-5 du Code du travail (...) ; sur les conséquences financières du licenciement (...) ; que par ailleurs, ce licenciement sans cause réelle ni sérieuse ouvre droit pour le salarié, qui avait le statut de cadre, à une indemnité compensatrice de préavis de trois mois ; que le délai de prévenance qui a couru entre le 10 février 2010, date à laquelle il lui a été indiqué qu'il ne serait pas confirmé à l'issue de cette période d'essai et le 12 mars, date à laquelle il a cessé ses fonctions, ne saurait être déduit de ce préavis ; qu'il sera donc fait droit à la demande du salarié, justifiée dans son quantum compte tenu du salaire mensuel reconstitué, d'indemnité compensatrice de préavis de 26.561 euros, assortie de congés-payés de 10%. ALORS QUE lorsque l'employeur notifie la rupture du contrat de travail après l'expiration de la période d'essai, cette rupture s'analyse en un licenciement ; que la date de présentation de la lettre recommandée notifiant au salarié la rupture de son contrat de travail après expiration de la période d'essai fixe le point de départ du préavis ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que la lettre recommandée avec avis de réception adressée au salarié le 10 février 2010 pour lui confirmer la rupture de son contrat de travail équivalait à une lettre de licenciement ; qu'en jugeant néanmoins qu'il convenait d'accorder au salarié une indemnité compensatrice de préavis de trois mois complets sans qu'il y ait lieu de déduire de cette période celle ayant couru entre le 10 février 2010, date de notification de la rupture de son contrat de travail, et le 12 mars , date à laquelle le salarié avait cessé ses fonctions, la Cour d'appel a violé l'article L. 1234-3 du Code du travail.