Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 27 juin 2018, 16-22.622, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2018-06-27
Numéro d'affaire : 16-22622
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2016-06-24
Président : M. Frouin (président)
Avocats : SCP Didier et Pinet, SCP Thouvenin, Coudray et Grévy

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 24 juin 2016), que M. X..., engagé par la société Sogima, le 29 octobre 2007, en qualité de gardien d'immeuble, a été affecté à la résidence Michelet, à Marseille, où il a bénéficié d'un logement de fonction ; qu'il s'est plaint de nuisances sonores intrinsèques au logement et liées à un voisinage bruyant et, critiquant l'inertie de l'employeur, a, le 26 juillet 2012, saisi la juridiction prud'homale pour harcèlement moral et manquement à l'obligation de sécurité ; qu'à l'issue d'un premier examen médical de reprise, le salarié a été déclaré, le 19 juin 2013, inapte à son poste par le médecin du travail ; que le ministre du travail, annulant l'avis d'aptitude pris par l'inspecteur du travail, a, le 27 décembre 2013, considéré le salarié inapte à son poste de gardien d'immeuble au sein de la résidence Michelet et apte à un poste de gardien d'immeubles au sein d'une autre résidence de la société Sogima, sous réserve de ne pas manipuler de containers poubelles ; que le salarié a, le 8 novembre 2014, été licencié pour un autre motif que l'inaptitude ; Sur le premier moyen du pourvoi principal du salarié, qui est recevable : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande d'indemnisation au titre du harcèlement moral et, en conséquence, de ses demandes au titre de la nullité du licenciement alors, selon le moyen : 1°/ que l'employeur est tenu envers ses salariés d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, notamment en matière de harcèlement moral ; que l'absence de faute de sa part ne peut l'exonérer de sa responsabilité ; qu'il doit répondre des agissements des personnes qui exercent, de fait ou de droit, une autorité sur les salariés ; qu'en se bornant à affirmer, pour dire que les agressions verbales et physiques commises par une locataire de la résidence à l'endroit de M. X... ne pouvaient être imputées à l'employeur, que celle-ci n'exerçait pas d'autorité de fait sur le salarié, sans expliquer sur quoi elle se fondait pour conclure à l'absence d'autorité de fait de la locataire sur le gardien-concierge de la résidence, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L. 1152-1, L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail ; 2°/ qu'en affirmant qu'"en ce qui concerne les troubles du voisinage, en l'absence de toute autorité de fait de la locataire sur Janick X..., il y a lieu de constater qu'aucun harcèlement moral ne saurait être imputé à l'employeur, de ce chef", la cour d'appel a statué par un motif d'ordre général en violation de l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu que la cour d'appel, qui n'était pas tenue d'effectuer des recherches qui ne lui étaient pas demandées, a constaté l'absence de toute autorité de fait de la locataire sur le salarié ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le premier moyen du pourvoi incident de l'employeur, qui est préalable : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié une somme à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse alors, selon le moyen : 1°/ qu'en retenant que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse au motif qu'il est intervenu sans que l'employeur ait demandé l'organisation d'une seconde visite médicale de reprise après les recours exercés et sans qu'il ait procédé aux recherches de reclassement, sans répondre au moyen de l'employeur qui faisait valoir que le salarié avait refusé de se rendre à la seconde visite médicale espacée de 15 jours de la première, ce dont il s'évinçait que l'employeur avait déjà organisé une telle visite, ni se prononcer sur l'avis de convocation produit aux débats, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2°/ qu'en retenant que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse au motif qu'il est intervenu sans que l'employeur ait demandé l'organisation d'une seconde visite médicale de reprise après les recours exercés et sans qu'il ait procédé aux recherches de reclassement, alors pourtant qu'elle avait constaté que le licenciement avait été prononcé pour manquement fautif à l'obligation de fournir une prestation de travail en contrepartie du salaire perçu, ce dont il s'évinçait que le licenciement avait été prononcé pour faute et non pour inaptitude, et sans se prononcer sur la portée de l'avis médical de 19 juin 2013 au regard de l'obligation de sécurité de l'employeur confronté au refus de travailler du salarié qui avait refusé de se rendre à la seconde visite médicale, en sorte qu'il était fondé à proposer une modification du lieu de travail dans le cadre de la clause de mobilité conformément aux prescriptions médicales connues, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1232-1, L. 1235-1, L. 1333-1, L. 1226-2 et L. 1226-8 alors applicable du code du travail ; 3°/ qu'en statuant ainsi au regard des règles relatives au licenciement pour inaptitude alors qu'il ressort du débat contradictoire qu'aucune des parties n'avait invoqué un tel motif de licenciement, que d'un côté le salarié faisait valoir que le licenciement est intervenu alors que prévalait l'avis d'aptitude avec réserves de l'inspecteur du travail du 14 octobre 2013 et que de l'autre côté l'employeur faisait valoir qu'à défaut de se rendre à la seconde visite, l'avis du 19 juin 2013 du médecin du travail s'analysait en un avis d'aptitude avec réserves, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ; Mais attendu que la cour d'appel, qui a constaté que l'employeur n'avait pas demandé l'organisation d'un second examen médical, en a exactement déduit qu'il ne pouvait, en l'état d'une décision du Ministre du travail déclarant le salarié inapte à son poste de gardien d'immeuble au sein de la résidence Michelet, le licencier pour manquement à son obligation de fournir une prestation de travail en contrepartie du salaire perçu ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen du pourvoi principal du salarié : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande en nullité du licenciement et, en conséquence, de ses demandes en réintégration dans son emploi de gardien d'immeuble de la résidence Michelet, en délivrance d'un logement conforme aux obligations de l'employeur en matière de santé et de sécurité, en paiement des salaires dont il a été privé du jour de son éviction de l'entreprise à celui de sa réintégration effective et en délivrance des bulletins de paie afférents à cette période alors, selon le moyen, que sauf dans le cas où le maintien du salarié à son poste de travail entraîne un danger immédiat pour la santé ou la sécurité de l'intéressé et celles des tiers, le médecin du travail ne peut constater l'inaptitude du salarié à son poste de travail qu'après deux examens médicaux espacés de deux semaines ; que le licenciement prononcé pour inaptitude à la suite d'un seul examen médical ne portant pas mention d'un danger immédiat est nul ; qu'en jugeant son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, quand elle constatait que le licenciement pour inaptitude du salarié était intervenu « sans que l'employeur ait demandé l'organisation d'une seconde visite médicale de reprise () conformément à l'article L. 1226-2 et R. 4624-31 du code du travail », ce dont il résultait que le licenciement était nul, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L. 1133-3, L. 1226-2 et R. 4624-31 du code du travail ; Mais attendu que la cour d'appel ayant constaté que le licenciement n'avait pas été prononcé pour inaptitude, le moyen, qui invoque le licenciement pour inaptitude, manque en fait ; Sur le second moyen du pourvoi incident de l'employeur : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer une somme à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité alors, selon le moyen : 1°/ qu'en lui reprochant de ne pas avoir étudié toutes les possibilités de changement de logement dans la résidence, et d'avoir attribué le 10 septembre 2013 à un autre gardien un logement adjacent dans la résidence, alors qu'à cette date l'avis du médecin du travail du 19 juin 2013 préconisait un changement de résidence au plus vite, ce à quoi la société s'était conformée en proposant deux postes de gardien sur les deux autres résidences disposant d'un appartement vacant, refusés le 6 septembre 2013 par le salarié, ce dont il résultait qu'elle avait respecté son obligation de sécurité, et sans se prononcer sur la légitimité du refus par le salarié de ces mutations propres pourtant à le soustraire des nuisances qu'il invoquait, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail ; 2°/ qu'en lui reprochant de n'avoir pas agi pour faire cesser les nuisances du voisinage sans se prononcer sur la relaxe de Mme A... du fait de tapage nocturne par le juge de proximité par jugement définitif du 15 avril 2014, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail ; Mais attendu que la cour d'appel a constaté que l'employeur ne démontrait pas avoir mis en demeure sa cocontractante de cesser les tapages, comme elle s'y était engagée, et n'avait pas étudié toutes les possibilités de changement de logement ; qu'elle a ainsi, sans être tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, légalement justifié sa décision ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ; Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept juin deux mille dix-huit. OYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits, au pourvoi principal, par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. X... de sa demande d'indemnisation au titre du harcèlement moral et d'AVOIR, en conséquence, rejeté ses demandes en nullité du licenciement, en réintégration dans son emploi de gardien d'immeuble de la résidence Michelet, en délivrance d'un logement conforme aux obligations de l'employeur en matière de santé et de sécurité, en paiement des salaires dont il a été privé du jour de son éviction de l'entreprise à celui de sa réintégration effective et en délivrance des bulletins de paie afférents à cette période ; AUX MOTIFS PROPRES QUE pour établir des faits permettant de présumer l'existence d'un harcèlement, Janick X... invoque avoir subi depuis plusieurs années des agressions physiques, verbales, des injures de la part d'une locataire, Mme A..., tiers ayant autorité de fait sur lui qui était à son service en sa qualité de concierge, faits dont il est résulté une dégradation de son état de santé physique et morale d'autant plus grande qu'il souffre d'une affection de longue durée le faisant bénéficier d'un statut de travailleur handicapé, il se plaint aussi des nuisances sonores affectant son logement et ayant eu des conséquences sur son état de santé ; que la société Sogima fait valoir que l'employeur ne peut être reconnu responsable d'un harcèlement moral commis par un tiers à l'entreprise, qui n'exerce de fait aucune autorité sur ce salarié et n'a pas été désigné par l'employeur pour effectuer une mission dans l'entreprise ; qu'elle fait valoir qu'aucun autre locataire n'avait émis de plainte à l'encontre de Mme A... , la locataire voisine de Janick X... et souligne l'incohérence du salarié qui refuse de quitter son logement de fonction depuis la rupture du lien contractuel ; que pour étayer ses affirmations, Janick X... produit notamment : - la décision de reconnaissance de travailleur handicapé qui lui a été notifiée le 3 avril 2012 ; - différentes fiches de visites médicales dont certaines constatent son aptitude à son poste en excluant les manutentions de containers (avis du 13 février 2012) ; - la copie de son dossier médical transmise le 31 octobre 2012 par la médecine du travail ; - un avis d'arrêt de travail du 1er février 2013 et un certificat du docteur Paul B..., psychiatre ; - un avis d'arrêt de travail du 29 mars 2012, prolongé le 7 avril 2012, un avis d'arrêt de travail du 26 septembre 2012, un avis d'arrêt de travail du 31 octobre 2012 faisant tous mention d'un syndrome anxieux ou d'un état anxiodépressif et les avis de prolongations des 9 novembre et 14 décembre 2012, un avis d'arrêt de travail en date du 18 juillet 2013, ainsi qu'un certificat du Dr C..., médecin traitant ; - une déclaration de main courante en date du 31 mai 2012 dans laquelle le salarié se plaint d'une altercation verbale avec sa voisine, de ses insultes et de ses gestes menaçants ; - une déclaration de main courante en date du 25 juin 2012 indiquant les hurlements, claquements de porte de sa voisine qui l'empêche de dormir, ses provocations... ; - une déclaration de main courante pour tapages nocturnes en date du 16 juillet 2013, et l'audition de Janick X... le 3 septembre suivant par la police ; - le certificat du docteur Paul D... en date du 1er février 2013 rappelant les doléances subjectives de son patient Janick X..., imputant sa souffrance morale aux troubles sonores de son voisinage ; - le courrier adressé par lui au CHSCT de la société Sogima sollicitant une enquête pour mettre en évidence les manquements de l'employeur à ses obligations et le contraindre à remédier à la situation ; - un courrier de son conseil en date du 5 juillet 1012 rappelant les travaux sur les ascenseurs et la porte d'entrée que l'employeur avait promis et décrivant les troubles psychologiques résultant de la situation pour son client ; - un courrier du conseil général en date du 3 septembre 2012 rappelant les doléances de Janick X... et questionnant sur la possibilité de l'affecter dans un autre logement pour qu'il retrouve la quiétude et la santé ; - un courrier du médecin du travail en date du 4 septembre 2012 à la société Sogima, témoignant des conséquences de la situation sur la santé du salarié et évoquant le " problème lié directement à ses conditions de travail" ; - deux courriers du ministère délégué chargé des personnes handicapées et de la lutte contre l'exclusion en date 19 septembre 2012 et du 19 février 2013, un courrier du préfet de police des Bouches-du-Rhône en date du 29 novembre 2012 rappelant qu'un fonctionnaire de police s'est rendu au domicile de Janick X... constatant que la situation était redevenue normale en l'absence de sa voisine mais l'invitant néanmoins à contacter les policiers en cas de nouvelles nuisances ; - un courrier du salarié à son employeur se plaignant de la fin de la subrogation de ses droits de la sécurité sociale et questionnant sur son traitement inégalitaire, la réponse de l'employeur en date du 6 février 2013 indiquant la transmission de la demande à la direction des ressources humaines pour qu'elle lui apporte des explications nécessaires ; - deux courriers du salarié datés du 29 janvier et 11 mars 2013 questionnant le directeur des ressources humaines et réclamant la régularisation de la situation à ce sujet ; - plusieurs courriels de Janick X... à Michel E..., directeur de la Sogima, sur la période comprise entre septembre 2011 et juin 2013, traitant des doléances du salarié, des troubles du voisinage, de ses conditions de vie dans le logement de fonction, de sa grève de la faim, des travaux à intervenir... ; - un courriel de doléances en date du 28 janvier 2013 relatives à la subrogation ; - le compte-rendu de la réunion du CHSCT du 19 septembre 2012 ; qu'en ce qui concerne les troubles du voisinage, en l'absence de toute autorité de fait de la locataire sur Janick X..., il y a lieu de constater qu'aucun harcèlement moral ne saurait être imputé à l'employeur, de ce chef ; que relativement au manque d'insonorisation du logement, aux vibrations du transformateur en sous-sol et à la proximité des deux ascenseurs, il ne s'agit pas, de la part de l'employeur ou d'un de ses préposés, d'agissements répétés de harcèlement moral ; que sans faire de commentaires sur ses droits à prévoyance, Janick X... n'établit donc pas l'existence matérielle de faits précis et concordants qui, pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral à son encontre ; que la demande de réparation afférente à un harcèlement moral doit donc être rejetée , ainsi que celle tendant à la nullité du licenciement et à la réintégration du salarié avec paiement des salaires (et remise des bulletins de paie) depuis le licenciement ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE M. X... a été embauché en qualité de gardien d'immeuble à la date du 2 novembre 2007 en CDI au coefficient 255 niveau 2 de la convention collective des gardiens, concierges et employés d'immeuble ; que son salaire mensuel est de 1.605,75 euros sur 13 mois ; que M. X... est logé dans un T2 au rez de chaussée dans la résidence [...], lieu de son travail ; que M. X... s'est plaint à plusieurs reprises auprès de la Sogima des nuisances sonores et des vibrations dues aux ascenseurs mitoyens à l'appartement et au transformateur situé en sous-sol ; que M. X... a signalé à la Sogima que sa situation s'était aggravée ; qu'à partir de décembre 2011,une locataire a occupé un appartement jouxtant l'appartement de M. X... ; que cette locataire et son compagnon ont injurié à plusieurs reprises M. X... ; que ces personnes sont allées jusqu'à menacer physiquement et de mort M. X... ; que M. X... en a informé la Sogima ; qu'attendu les différentes correspondances entre M. X... et la Sogima ; qu'attendu les avis de la médecine du travail et de l'inspection du travail ; que la Sogima n'a que répondu favorablement ; qu'aucune solution positive conformément aux avis de la médecine du travail et l'inspection du travail n'a été proposée par la Sogima ; que M. X... a saisi un conseil ; que le conseil de M. X... a adressé un courrier à la Sogima le 5 juillet 2012 ; que la Sogima n'a pas répondu à ce courrier, M. X... a saisi le conseil des Prud'hommes le 26 juillet 2012 ; qu'en décembre 2012, M. X... étant en arrêt de travail, la Sogima a supprimé la subrogation dont bénéficiait M. X... sans en informer M. X... ; que cette décision a causé un préjudice à M. X... ; qu'il ressort des pièces fournies lors du débat que des appartements étaient disponibles dans la résidence ; qu'une gardienne a été logée le 10 septembre 2013 dans un T2 dans le bâtiment 9 de la résidence, appartement éloigné des ascenseurs, sans transformateur à proximité et sans voisinage bruyant et menaçant ; que la Sogima aurait pu proposer cet appartement à M. X... ; 1°) ALORS QUE l'employeur est tenu envers ses salariés d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, notamment en matière de harcèlement moral ; que l'absence de faute de sa part ne peut l'exonérer de sa responsabilité ; qu'il doit répondre des agissements des personnes qui exercent, de fait ou de droit, une autorité sur les salariés ; qu'en se bornant à affirmer, pour dire que les agressions verbales et physiques commises par une locataire de la résidence à l'endroit de M. X... ne pouvaient être imputées à l'employeur, que celle-ci n'exerçait pas d'autorité de fait sur le salarié, sans expliquer sur quoi elle se fondait pour conclure à l'absence d'autorité de fait de la locataire sur le gardien-concierge de la résidence, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L. 1152-1, L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail ; 2°) ET ALORS, subsidiairement, QU' en affirmant qu'« en ce qui concerne les troubles du voisinage, en l'absence de toute autorité de fait de la locataire sur Janick X..., il y a lieu de constater qu'aucun harcèlement moral ne saurait être imputé à l'employeur, de ce chef », la cour d'appel a statué par un motif d'ordre général en violation de l'article 455 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. X... de sa demande en nullité du licenciement et, en conséquence, de ses demandes en réintégration dans son emploi de gardien d'immeuble de la résidence Michelet, en délivrance d'un logement conforme aux obligations de l'employeur en matière de santé et de sécurité, en paiement des salaires dont il a été privé du jour de son éviction de l'entreprise à celui de sa réintégration effective et en délivrance des bulletins de paie afférents à cette période ; AUX MOTIFS QUE, selon l'article L1235-1 du code du travail, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié ; que M. X... soutient avoir été licencié de façon discriminatoire et en violation des dispositions légales en matière d'inaptitude puisque la rupture du contrat est intervenue après une seule visite médicale de reprise émettant un avis d'aptitude avec réserve, à savoir l'avis de l'Inspecteur du travail en date du 14 octobre 2013, puisque la décision du 27 décembre 1013 du ministre du travail, de l'emploi, la formation professionnelle et du dialogue social a été annulée par le Tribunal administratif de Marseille en date du 15 décembre 2015. La société Sogima soutient que le licenciement est fondé sur le refus fautif du salarié de changer de lieu de travail, décision prise pour respecter les préconisations médicales ; qu'il convient de relever que seule la lettre de licenciement, et non la lettre de convocation à l'entretien préalable, fixe les limites du litige ; que la lettre de licenciement adressée à M. X... indique : « nous faisons suite à l'entretien que vous avez eu le 29 octobre 2014 avec Monsieur F... au cours duquel vous n'étiez pas assisté. Au cours de cet entretien, nous vous avons exposé les motifs nous conduisant à envisager votre licenciement. Par courrier du 6 septembre 2013, vous contestiez la mutation que nous vous proposions afin de répondre à l'avis de la Médecine du travail. Plusieurs avis sont intervenus depuis vous permettant d'exercer vos missions dans le cadre actuel. Vous nous avez informés attendre les issues des recours engagés devant les juridictions administrative et civile pour cela. Nous vous avons renouvelé la proposition de mutation sur le groupe Saint Charles et mis en oeuvre les moyens d'une visite rapide pour que vous puissiez nous répondre dans le délai raisonnable d'une semaine. Au terme de cette réflexion, votre refus implicite, ne peut rester sans réponse. A ce jour, vous continuez à percevoir une rémunération pour un travail que vous ne réalisez pas et que vous n'avez pas l'intention de faire, Vous comprendrez aisément que vis-à-vis de nos locataires comme de vos collègues celle situation ne peut perdurer. Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, votre maintien dans l'entreprise s'avère impossible. Votre préavis d'une durée de 3 mois, débutera à la date de présentation de cette lettre » ; que les parties s'accordent sur le fait que la visite médicale de reprise a eu lieu le 19 juin 2013, laquelle a été examinée à l'occasion de divers recours ; que par conséquent, il a été mis fin à la période de suspension du contrat de travail par cette visite de reprise ; que par ailleurs, il est constant que, par son courrier du 6 septembre 2013, le salarié a refusé les propositions de mutation qui lui ont été faites ; qu'il ne conteste pas, en outre, ne pas avoir repris le travail ; que selon l'article L1226-2 du code du travail, « lorsque, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités. Cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise. L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail » ; que l'article R. 4624-31 du code du travail prévoit que « le médecin du travail ne peut constater l'inaptitude médicale du salarié à son poste de travail que s'il a réalisé : 1° Une étude de ce poste ; 2° Une étude des conditions de travail dans l'entreprise ; 3° Deux examens médicaux de l'intéressé espacés de deux semaines, accompagnés, le cas échéant, des examens complémentaires. Lorsque le maintien du salarié à son poste de travail entraîne un danger immédiat pour sa santé ou sa sécurité ou celles des tiers ou lorsqu'un examen de pré-reprise a eu lieu dans un délai de trente jours au plus, l'avis d'inaptitude médicale peut être délivré en un seul examen » ; qu'en l'espèce, le licenciement pour manquement à son obligation de fournir une prestation de travail en contrepartie du salaire perçu, comportement fautif qui s'est poursuivi jusqu'à la rupture, intervenu sans que l'employeur ait demandé l'organisation d'une seconde visite médicale de reprise après les recours exercés et sans qu'il ait procédé aux recherches de reclassement conformément à l'article L. 1226-2 et R. 4624-31 du code du travail, doit être dit dépourvu de cause réelle et sérieuse ; que tenant compte de l'âge du salarié (50 ans) au moment de la rupture, de son ancienneté (7 ans), de son salaire moyen mensuel brut (1.695,75 euros) et de la perte du logement dépendant de son emploi, il y a lieu de lui allouer une indemnisation à hauteur de 25.000 euros ; que les autres demandes (nullité du licenciement, réintégration, paiement des salaires et remise des bulletins de paie) de M. X... doivent être rejetées ; ALORS QUE, sauf dans le cas où le maintien du salarié à son poste de travail entraîne un danger immédiat pour la santé ou la sécurité de l'intéressé et celles des tiers, le médecin du travail ne peut constater l'inaptitude du salarié à son poste de travail qu'après deux examens médicaux espacés de deux semaines ; que le licenciement prononcé pour inaptitude à la suite d'un seul examen médical ne portant pas mention d'un danger immédiat est nul ; qu'en jugeant le licenciement de M. X... dépourvu de cause réelle et sérieuse, quand elle constatait que le licenciement pour inaptitude du salarié était intervenu « sans que l'employeur ait demandé l'organisation d'une seconde visite médicale de reprise () conformément à l'article L. 1226-2 et R. 4624-31 du code du travail », ce dont il résultait que le licenciement était nul, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L. 1133-3, L. 1226-2 et R. 4624-31 du code du travail. Moyens produits, au pourvoi incident, par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour la société Sogima PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Sogima à payer à Monsieur X... la somme de 25 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS QUE selon l'article L 1235-1 du code du travail, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié ; que M. X... soutient avoir été licencié de façon discriminatoire et en violation des dispositions légales en matière d'inaptitude puisque la rupture du contrat est intervenue après une seule visite médicale de reprise émettant un avis d'aptitude avec réserve, à savoir l'avis de l'Inspecteur du travail en date du 14 octobre 2013, puisque la décision du 27 décembre 1013 du ministre du travail, de l'emploi, la formation professionnelle et du dialogue social a été annulée par le Tribunal administratif de Marseille en date du décembre 2015 ; que la société Sogima soutient que le licenciement est fondé sur le refus fautif du salarié de changer de lieu de travail, décision prise pour respecter les préconisations médicales ; qu'il convient de relever que seule la lettre de licenciement, et non la lettre de convocation à l'entretien préalable, fixe les limites du litige ; que la lettre de licenciement adressée à M. X... indique : « nous faisons suite à l'entretien que vous avez eu le 29 octobre 2014 avec Monsieur F... au cours duquel vous n'étiez pas assisté. Au cours de cet entretien, nous vous avons exposé les motifs nous conduisant à envisager votre licenciement. Par courrier du 6 septembre 2013, vous contestiez la mutation que nous vous proposions afin de répondre à l'avis de la Médecine du travail. Plusieurs avis sont intervenus depuis vous permettant d'exercer vos missions dans le cadre actuel. Vous nous avez informés attendre les issues des recours engagés devant les juridictions administrative et civile pour cela. Nous vous avons renouvelé la proposition de mutation sur le groupe Saint Charles et mis en oeuvre les moyens d'une visite rapide pour que vous puissiez nous répondre dans le délai raisonnable d'une semaine. Au terme de cette réflexion, votre refus implicite, ne peut rester sans réponse. A ce jour, vous continuez à percevoir une rémunération pour un travail que vous ne réalisez pas et que vous n'avez pas l'intention de faire, Vous comprendrez aisément que vis-à-vis de nos locataires comme de vos collègues cette situation ne peut perdurer. Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, votre maintien dans l'entreprise s'avère impossible. Votre préavis d'une durée de 3 mois, débutera à la date de présentation de cette lettre » ; que les parties s'accordent sur le fait que la visite médicale de reprise a eu lieu le 19 juin 2013, laquelle a été examinée à l'occasion de divers recours ; que par conséquent, il a été mis fin à la période de suspension du contrat de travail par cette visite de reprise ; que par ailleurs, il est constant que, par son courrier du 6 septembre 2013, le salarié a refusé les propositions de mutation qui lui ont été faites ; qu'il ne conteste pas, en outre, ne pas avoir repris le travail ; que selon l'article L 1226-2 du code du travail, « lorsque, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités. Cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise. L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail » ; que l'article R. 4624-31 du code du travail prévoit que « le médecin du travail ne peut constater l'inaptitude médicale du salarié à son poste de travail que s'il a réalisé : 1° Une étude de ce poste ; 2° Une étude des conditions de travail dans l'entreprise ; 3° Deux examens médicaux de l'intéressé espacés de deux semaines, accompagnés, le cas échéant, des examens complémentaires. Lorsque le maintien du salarié à son poste de travail entraîne un danger immédiat pour sa santé ou sa sécurité ou celles des tiers ou lorsqu'un examen de pré-reprise a eu lieu dans un délai de trente jours au plus, l'avis d'inaptitude médicale peut être délivré en un seul examen » ; qu'en l'espèce, le licenciement pour manquement à son obligation de fournir une prestation de travail en contrepartie du salaire perçu, comportement fautif qui s'est poursuivi jusqu'à la rupture, intervenu sans que l'employeur ait demandé l'organisation d'une seconde visite médicale de reprise après les recours exercés et sans qu'il ait procédé aux recherches de reclassement conformément à l'article L 1226-2 et R 4624-31 du code du travail, doit être dit dépourvu de cause réelle et sérieuse ; que tenant compte de l'âge du salarié (50 ans) au moment de la rupture, de son ancienneté (7 ans), de son salaire moyen mensuel brut (1.695,75 euros) et de la perte du logement dépendant de son emploi, il y a lieu de lui allouer une indemnisation à hauteur de 25.000 euros ; que les autres demandes (nullité du licenciement, réintégration, paiement des salaires et remise des bulletins de paie) de M. X... doivent être rejetées ; ALORS QU'en retenant que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse au motif qu'il est intervenu sans que l'employeur ait demandé l'organisation d'une seconde visite médicale de reprise après les recours exercés et sans qu'il ait procédé aux recherches de reclassement, sans répondre au moyen de l'employeur qui faisait valoir que le salarié avait refusé de se rendre à la seconde visite médicale espacée de 15 jours de la première, ce dont il s'évinçait que l'employeur avait déjà organisé une telle visite, ni se prononcer sur l'avis de convocation produit aux débats, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ALORS subsidiairement QU'en retenant que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse au motif qu'il est intervenu sans que l'employeur ait demandé l'organisation d'une seconde visite médicale de reprise après les recours exercés et sans qu'il ait procédé aux recherches de reclassement, alors pourtant qu'elle avait constaté que le licenciement avait été prononcé pour manquement fautif à l'obligation de fournir une prestation de travail en contrepartie du salaire perçu, ce dont il s'évinçait que le licenciement avait été prononcé pour faute et non pour inaptitude, et sans se prononcer sur la portée de l'avis médical de 19 juin 2013 au regard de l'obligation de sécurité de l'employeur confronté au refus de travailler du salarié qui avait refusé de se rendre à la seconde visite médicale, en sorte qu'il était fondé à proposer une modification du lieu de travail dans le cadre de la clause de mobilité conformément aux prescriptions médicales connues, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L 1232-1, L 1235-1, L 1333-1, L 1226-2 et L 1226-8 alors applicable du code du travail. ALORS subsidiairement QU'en statuant ainsi au regard des règles relatives au licenciement pour inaptitude alors qu'il ressort du débat contradictoire qu'aucune des parties n'avait invoqué un tel motif de licenciement, que d'un côté le salarié faisait valoir que le licenciement est intervenu alors que prévalait l'avis d'aptitude avec réserves de l'inspecteur du travail du 14 octobre 2013 et que de l'autre côté l'employeur faisait valoir qu'à défaut de se rendre à la seconde visite, l'avis du 19 juin 2013 du médecin du travail s'analysait en un avis d'aptitude avec réserves, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Sogima à payer à Monsieur X... la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité ; AUX MOTIFS QUE sur le manquement à l'obligation de sécurité, M. X... reproche à la société SOGIMA deux manquements à l'obligation de sécurité : il fait grief, en premier lieu, à l'employeur d'avoir mis à sa disposition un logement vétuste et de n'avoir rien fait pour éviter ou faire cesser les troubles du voisinage et les nuisances sonores subies par lui et dénoncées pendant plusieurs années ; alors que la société SOGIMA pouvait effectuer son relogement en étage, il estime que les travaux effectués postérieurement à la saisine du conseil de prud'hommes n'ont pas suffi, son dossier médical attestant de la dégradation de son état de santé ; qu'il se plaint, en outre, du non-respect des réserves émises par le médecin du travail préconisant un changement de logement de fonction ; qu'outre les pièces visées dans l'analyse du harcèlement moral, M. X... produit ses courriels de réclamation relativement à son logement ; que la société SOGIMA fait valoir qu'elle n'avait été informée que très tardivement du statut de travailleur handicapé de M. X..., que ce dernier ne s'est pas plaint avant le 12 mars 2012 et que dès le 19 mars une réunion était organisée pour trouver des solutions à la difficulté rencontrée par le salarié qui s'est opposé ensuite à la réalisation d'un doublage du mur mitoyen de sa chambre ; qu'elle soutient avoir organisé dès le 1er juin 2012 une mesure de gestion des conflits pour permettre à l'intéressé d'apprendre à réagir et à gérer les situations délicates, et lui avoir proposé deux mutations qui ont été refusées ; qu'elle indique n'avoir eu que très peu de latitude pour agir contre le compagnon d' un locataire dont le nom ne figure pas sur le bail qu'entre le 9 novembre 2012 et 15 juin 2013 aucune revendication n'avait été émise par le salarié qu'elle a aidé à se défendre (en finançant des frais d'avocats) à l'occasion de la plainte déposée à son encontre par Mme A... ; qu'apprenant par ailleurs la relaxe de la locataire poursuivie devant la juridiction de proximité pour tapages nocturnes, elle relève la mauvaise foi du salarié dont la revendication première était, et ce depuis septembre 2011 l'attribution d'un logement plus grand en étage ; qu'elle souligne que de façon très paradoxale et étonnante, depuis son licenciement le 8 novembre 2014, M. X... refuse de quitter son logement, nonobstant le même voisinage ; que l'appelante produit notamment son courriel du 19 mars 2012 en réponse à M. X... et organisant dans l'après-midi même une réunion, le courriel de Michel E... en date du 21 mars 2012 listant les solutions apportées aux problèmes, différents messages relatifs à l'organisation et au démarrage des travaux ,le message de Marc Michel G... responsable technique, en date du 14 mai 2012 indiquant que l'intéressé ne souhaite pas la réalisation d'un doublage du mur mitoyen de sa chambre, ainsi que le courriel du salarié confirmant le même jour que des personnes qualifiées ont estimé ces travaux inutiles ou peu efficaces, la lettre en date du 30 août 2013 confiant à un avocat la défense des intérêts de la société et de son préposé, la proposition de reclassement du 30 juillet 2013, le recours de M. X... à l'encontre de l'avis du médecin du travail en date du juin 2013 le déclarant " inapte à son poste sur le groupe Michelet (du fait de l'impossibilité de résoudre le problème de voisinage), apte à un emploi de gardien sur un autre groupe", la décision en date du 14 octobre 2013 de l'inspecteur du travail déclarant le salarié "apte à un poste de travail de gardien à la résidence de Michelet" et indiquant qu'un autre logement de fonction doit lui être proposé, éloigné de celui des locataires voisins", la décision du ministre du travail, de l'emploi, la formation professionnelle et du dialogue social en date du 27 décembre 2013 décidant de l'inaptitude de M. X... à son poste de gardien d'immeuble au sein de la résidence Michelet", et d e son aptitude à un poste de gardien d'immeubles au sein d'une autre résidence de la société SOGIMA, sous réserve de ne pas manipuler de containers poubelles". ; qu'il n'est pas contesté que la société SOGIMA a respecté les préconisations de la médecine du travail relatif à la manipulation des containers, dont l'intéressé a été déchargé ; que l'article L 4121-1 du code du travail prévoit que « l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent : 1° Des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail ; 2° Des action d'information et de formation ; 3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes." ; l'obligation de sécurité pesant sur l'employeur vis-à-vis de son salarié est générale et emporte l'obligation de prévenir toute pression ressentie par le salarié ; qu'elle suppose que l'employeur s'assure que son salarié n'est pas exposé à un risque, ou si tel est le cas, de mettre en oeuvre les moyens nécessaires pour le prévenir ; qu'il n'est pas contestable, au vu des pièces produites, que si la société SOGIMA a effectué quelques travaux au sein du logement de fonction - en vue de son insonorisation et non pour lutter contre une vétusté qui n'est qu'alléguée et non démontré - et des parties communes de l'immeuble, a organisé une formation du salarié, lui a proposé deux post es de mutation, elle ne démontre pas avoir mis en demeure sa cocontractante de cesser les tapages - comme elle s'y était engagée d ans ses courriels des 5 et 13 juin 2012 -, ni étudié toutes possibilités de changement de logement, d'autant qu'elle a admis qu'une domiciliation en étage pouvait exceptionnellement exister en cas d'appartement vacant et qu'une deuxième concierge, embauchée en doublon, a été logée au [...] , dans un immeuble adjacent à compter de l'automne 2013 ; que la société SOGIMA ne saurait s'exonérer de sa responsabilité en invoquant les mesures prises, qui se sont avérées insuffisantes au vu des éléments médicaux versés au débat, ni en faisant le constat du maintien volontaire du salarié dans son logement après la rupture du lien contractuel, ni en arguant de l'absence de doléances des autres résidents ; que ce manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, alors qu'il avait connaissance du statut de travailleur handicapé du salarié au moins depuis mars 2013, selon ses propres écritures, doit donc être réparé, au vu des éléments produits à hauteur de 10 000 € ; que le jugement du conseil de prud'hommes de Marseille doit donc être infirmé quant au montant de l'indemnisation ; AUX MOTIFS ADOPTES QUE M. X... a été embauché en qualité de gardien d'immeuble à la date du 2 novembre 2007 en CDI au coefficient 255 niveau 2 de la convention collective des gardiens, concierges et employés d'immeuble ; que son salaire mensuel est de 1 605,75 euros sur 13 mois ; que M. X... est logé dans un T2 au rez de chaussée dans la résidence Léon Paulet 13008, lieu de son travail ; que M. X... s'est plaint à plusieurs reprises auprès de la SOGIMA des nuisances sonores et des vibrations dues aux ascenseurs mitoyens à l'appartement et au transformateur situé en sous-sol ; que M. X... a signalé à la SOGIMA que sa situation s'était aggravée ; qu'à partir de décembre 2011, une locataire a occupé un appartement jouxtant l'appartement de M. X... ; que cette locataire et son compagnon ont injurié à plusieurs reprises M. X... ; que ces personnes sont allées jusqu'à menacer physiquement et de mort M. X... ; que M. X... en a informé la SOGIMA ; attendu les différentes correspondances entre M. X... et la SOGIMA ; que attendu les avis de la médecine du travail et de l'inspection du travail ; que la SOGIMA n'a que répondu favorablement ; qu'aucune solution positive conformément aux avis de la médecine du travail et l'inspection du travail n'a été proposée par la SOGIMA ; que M. X... a saisi un conseil ; que le conseil de M. X... a adressé un courrier à la SOGIMA le 5 juillet 2012 ; que la SOGIMA n'a pas répondu à ce courrier, M. X... a saisi le conseil des prud'hommes le 26 juillet 2012 ; qu'en décembre 2012, M. X... étant en arrêt de travail, la SOGIMA a supprimé la subrogation dont bénéficiait M. X... sans en informer M. X... ; que cette décision a causé un préjudice à M. X... ; qu'il ressort des pièces fournies lors du débat que des appartements étaient disponibles dans la résidence ; qu'une gardienne a été logée le 10 septembre 2013 dans un T2 dans le bâtiment 9 de la résidence, appartement éloigné des ascenseurs, sans transformateur à proximité et sans voisinage bruyant et menaçant ; que la SOGIMA aurait pu proposer cet appartement à M. X... ; ALORS QU'en reprochant à l'employeur de ne pas avoir étudié toutes les possibilités de changement de logement dans la résidence, et d'avoir attribué le 10 septembre 2013 à un autre gardien un logement adjacent dans la résidence, alors qu'à cette date l'avis du médecin du travail du 19 juin 2013 préconisait un changement de résidence au plus vite, ce à quoi la société Sogima s'était conformée en proposant deux postes de gardien sur les deux autres résidences disposant d'un appartement vacant, refusés le 6 septembre 2013 par le salarié, ce dont il résultait qu'elle avait respecté son obligation de sécurité, et sans se prononcer sur la légitimité du refus par le salarié de ces mutations propres pourtant à le soustraire des nuisances qu'il invoquait, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L 4121-1 et L 4121-2 du code du travail ALORS ENCORE QU'en reprochant à l'employeur de n'avoir pas agi pour faire cesser les nuisances du voisinage sans se prononcer sur la relaxe de Mme A... du fait de tapage nocturne par le juge de proximité par jugement définitif du 15 avril 2014, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L 4121-1 et L 4121-2 du code du travail.