Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 28 mars 2018, 16-27.631, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2018-03-28
Numéro d'affaire : 16-27631
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2016-10-13
Président : M. Frouin (président)
Avocats : SCP Odent et Poulet, SCP Thouvenin, Coudray et Grévy

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 13 octobre 2016), que M. X..., salarié de l'Agence France presse (AFP) a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes, notamment au titre de l'indemnité compensatrice de jours de congés liés à la réduction du temps de travail (JRTT) ; Sur le premier moyen du pourvoi principal de l'employeur : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de confirmer le jugement en ce qu'il le condamne à payer au salarié une somme à titre de JRTT et d'y ajouter en le condamnant à payer à l'intéressé une somme à titre de rappel d'indemnité compensatrice de RTT pour la période 2013-2015 alors, selon le moyen : 1°/ que la réduction du temps de travail s'accompagne, en principe, d'une réduction proportionnelle de l'ensemble de la rémunération ; que l'employeur qui procède à la réduction du temps de travail n'est tenu par aucun texte, à défaut de tout accord collectif sur ce point, de maintenir la rémunération antérieure, qu'elle soit fixe ou variable ; qu'à l'inverse, celui qui entend la maintenir, en dehors de toute obligation légale ou conventionnelle, peut librement choisir de ne maintenir que la part fixe à l'exclusion de la part variable ; qu'il s'ensuit que cette dernière, non maintenue, n'a pas alors à entrer dans l'assiette de l'indemnisation des jours de RTT ; qu'en jugeant le contraire, la cour a violé les articles L. 3121-10 du code du travail et 1134 ancien (aujourd'hui 1103) du code civil ; 2°/ que, tout en concédant la différence spécifique entre congés payés et jours de RTT, la cour a considéré qu'en l'absence de dispositions légales ou conventionnelles, une application analogique était possible entre eux, au motif que le droit à ces jours de RTT, comme le droit aux congés payés, ne peut résulter que d'un travail effectif en deçà de 39 heures dans le cadre de la réduction du temps de travail et qu'un salarié en congé ou en RTT ne peut participer à la réalisation de l'objectif qui lui est assigné ; que, cependant, cette analogie est sans fondement ; qu'en effet, les congés payés sont des jours perdus qui diminuent le temps d'activité travaillée, ce pourquoi la loi impose logiquement, pour le calcul de l'indemnité correspondante, en cas de maintien du salaire, le versement d'une rémunération compensatrice identique à celle perçue pendant la période travaillée, part variable comprise (art. L. 3141-22 du c trav.) ; qu'en revanche, outre que la loi n'impose ni le maintien du salaire pour les jours de RTT, ni cette conséquence alors automatique d'une rémunération intégrale, ces jours ne sont pas des jours perdus mais sont la contrepartie d'heures de travail effectivement réalisées entre 35 et 39 heures et qui, sans ces RTT, seraient considérées comme des heures supplémentaires ; qu'ainsi, il existe entre congés payés et jours de RTT une différence sous tous rapports qui n'autorise aucune analogie entre eux ; qu'en décidant dès lors, en dehors de toute détermination légale ou conventionnelle, que le régime de l'indemnité de congés payés pouvait et, concrètement, devait « inspirer » le régime applicable aux jours de réduction du temps de travail dans la solution à donner au litige, en dépit des différences essentielles qui les séparent, la cour a violé les articles L. 3141-3 et L. 3121-10 du code du travail, ensemble l'article 1134 ancien du code civil ; 3°/ en toute hypothèse, qu'à supposer qu'une analogie soit possible entre les congés payés et les jours de RTT, le choix, libre, de l'AFP de maintenir la rémunération en dépit de la réduction du temps de travail ne lui a été imposé ni par la loi, ni par aucune convention, de sorte qu'elle a pu tout aussi librement décider que ce maintien ne porterait que sur la part fixe de la rémunération, à l'exclusion de la part variable ; qu'il s'ensuit, qu'au contraire de ce qu'impose la loi pour les congés payés dans l'hypothèse du maintien d'une rémunération, où l'indemnité correspondante doit nécessairement intégrer la part variable (art. 3141-22 du c. du trav.), si elle existe, rien n'imposait à l'AFP, décidant librement de maintenir exclusivement la partie fixe de la rémunération dans le cadre de la réduction du temps de travail, d'intégrer la part variable de cette rémunération dans l'assiette de calcul de l'indemnité de jours de RTT ; qu'en décidant le contraire, la cour a violé les articles L. 3141-3 et L. 3121-10 du code du travail, ensemble l'ancien article 1134 du code civil ; 4°/ que pour décider d'appliquer analogiquement le régime des congés payés aux journées de RTT, de « s'en inspirer », la cour d'appel a retenu que le salarié en RTT – c'est-à-dire bénéficiant actuellement de sa journée de réduction du temps de travail – « ne peut participer à la réalisation de l'objectif qui lui est assigné quelle que soit sa nature () ou sa fréquence (), ni générer de commissions sur ventes » ; que, cependant, les jours de RTT correspondent ici à des heures travaillées, entre 35 et 39 heures, pour lesquelles aucune rémunération variable n'a été prévue ; qu'il s'ensuit, au contraire de ce qu'a affirmé la cour, que la « prise de RTT » n'affecte en rien la rémunération variable du salarié puisque l'activité dont ces jours de RTT sont la contrepartie n'est pas susceptible d'être l'objet d'une rémunération variable ; qu'en se déterminant dès lors comme elle l'a fait, par motifs inopérants, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu que sauf disposition spécifique, non alléguée par l'employeur, de l'accord collectif de travail relative aux modalités du maintien du salaire en cas de réduction de la durée du travail, le salarié ne peut subir aucune perte de salaire au titre de la prise de jours de réduction du temps de travail ; Et attendu qu'ayant relevé que les primes de vente brute versées par l'employeur se trouvaient étroitement liées à l'activité du salarié et à ses performances, la cour d'appel en a exactement déduit que cette part variable de la rémunération devait être intégrée dans l'assiette de calcul de l'indemnité de jours de réduction du temps de travail ; D'où il suit que le moyen, dont les deuxième, troisième et quatrième branches critiquent des motifs surabondants, n'est pas fondé ;Sur le deuxième moyen du pourvoi principal de l'employeur : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié une somme à titre de rappel d'indemnité de travail d'édition alors, selon le moyen : 1°/ que l'employeur avait rappelé, au visa des stipulations de la convention du 11 février 2010, que les jours de récupération entraînés par l'organisation de travail d'édition n'étaient régis par aucune disposition légale, de sorte qu'elle était en droit d'établir un système de maintien de la rémunération uniquement fondé sur le salaire fixe, à l'exclusion des commissions, le salarié étant indemnisé pour éviter toute perte de rémunération, notamment par l'octroi de ces jours avec maintien du salaire de base ; que, pour juger que l'AFP était redevable d'un rappel d'indemnité compensatrice de travail d'édition, pour la période 2007-2015, la cour a retenu que, comme pour les jours de RTT, toute journée de repos de récupération « générée » par le travail d'édition accompli devait donner lieu au versement d'une indemnité de maintien de salaire, laquelle devait tenir compte de la part variable constituée ; par des commissions sur vente, le maintien de la seule part fixe n'assurant pas le maintien du salaire, de sorte que cette part variable devait être intégrée dans l'assiette de calcul de l'indemnité compensatrice de jours de récupération ; qu'en faisant ainsi grief à l'AFP de ne pas avoir maintenu cette part variable et d'avoir supposément privé le salarié de droits supposément acquis sur cette part dans la détermination de l'indemnité litigieuse, la cour a violé l'article 1134 ancien (devenu article 1103) du code civil ; 2°/ que l'employeur avait souligné, dans ses écritures, qu'en vertu du système de rémunération établi, plus favorable que la loi, les salariés effectuant un travail d'édition n'étaient pas payés par des commissions mais étaient indemnisés pour éviter toute perte de rémunération, notamment par l'octroi de jours de repos avec maintien du salaire de base, sans réduction de la durée de la durée du travail, les salariés percevant un salaire qui compense largement la perte de commission potentielle liée à la pose d'un jour de repos par semaine ; que, pour étayer cette affirmation, l'AFP avait apporté l'exemple de deux salariés, dont l'un avait une activité 100 % orientée sur le développement du chiffre d'affaires, et percevant pour dix jours de travail en semaine, 100 de salaire de base plus 10 de commissions compte tenu du chiffre d'affaires réalisé, et l'autre dont l'activité était orientée à 90 % sur le développement d'un chiffre d'affaires et à 10 % orientée sur du « reporting » ponctuellement, le week-end et qui, en compensation de cette activité, percevait un salaire pour les jours qui y étaient consacrés et se voyait octroyer un jour de repos avec un maintien de son salaire, sans prise en compte des commissions ; que l'AFP établissait ainsi, par deux tableaux comparatifs de la situation de ces salariés, ;que s'ils travaillaient tous deux le même nombre de jours sur deux semaines, le second, qui réalisait un travail d'édition et qui perdait potentiellement une partie des commissions à ce titre, avait une rémunération totale largement supérieure à celle du premier qui lui, pourtant, percevait l'intégralité de ses commissions ; que, de cette manière, l'AFP apportait la preuve que M. X..., qui était dans la situation de ce second salarié, était largement rempli de ses droits ; qu'en se déterminant dès lors comme elle l'a fait, sans procéder à aucun examen de ces éléments, qui permettaient pourtant d'établir que l'absence de prise en compte de la part variable, pour l'activité considérée, n'impliquait aucune amputation de la rémunération du salarié, la cour a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 ancien (devenu 1103) du code civil ; Mais attendu que sauf disposition spécifique, non alléguée par l'employeur, de la convention interne instituant les jours de récupération liés au travail d'édition, relativement à leur indemnisation, la prise de ces jours de repos ne peut être l'occasion d'une perte de rémunération ; Et attendu qu'ayant retenu que s'agissant de commerciaux dont la part variable est constituée de commissions sur ventes pour un montant de 5 % du montant du chiffre d'affaires hors taxes réalisé individuellement, la prise des jours de récupération ne lui permet pas de réaliser un chiffre d'affaires et affecte donc sa rémunération variable, en sorte que le maintien par l'employeur de la seule rémunération fixe pendant ces jours de repos ne permet pas d'assurer le maintien du salaire, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; Sur le troisième moyen du pourvoi principal de l'employeur : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le moyen unique du pourvoi incident du salarié ; Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de ;rejeter les demandes formées au titre du rappel d'indemnité de congés d'ancienneté alors, selon le moyen, qu'en cas de concours de conventions collectives, seuls les avantages ayant le même objet ou la même cause ne peuvent, sauf stipulations contraires, se cumuler, le plus favorable d'entre eux pouvant seul être accordé ; que l'article 28 de la convention collective nationale du personnel d'encadrement des agences de presse octroie aux cadres des congés supplémentaires pour ancienneté, tandis que l'accord d'entreprise des cadres administratifs de l'AFP subordonne, en ses articles 25, 27 et 28, le bénéfice global de quarante-quatre jours ouvrables de congés pour les cadres, à la condition qu'ils aient un an d'ancienneté dans l'entreprise ; que la convention collective des cadres administratifs de la presse quotidienne parisienne prévoit en son article 28 un congé annuel de quarante-quatre jours avec un supplément de six jours pour les cadres ; qu'il en résulte que les congés supplémentaires, octroyés pour ancienneté dans le premier cas et en considération du statut de cadre dans les deuxième et troisième cas, n'ont ni la même cause, ni le même objet, de sorte que le congé d'ancienneté peut se cumuler avec les congés payés conventionnels ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 28 de la convention collective nationale du personnel d'encadrement des agences de presse, des articles 25, 27 et 28 de l'accord d'entreprise des cadres administratifs de l'AFP et de l'article 28 de la convention collective des cadres administratifs de la presse quotidienne parisienne pour fausse application, ensemble l'article 1103 du code civil ; Mais attendu qu'en cas de concours de conventions collectives, les avantages ayant le même objet ou la même cause ne peuvent, sauf stipulations contraires, se cumuler, le plus favorable d'entre eux pouvant seul être accordé ; Et attendu qu'ayant exactement retenu que les deux dispositions conventionnelles portaient sur les mêmes avantages, la cour d'appel qui a décidé que l'employeur était fondé à appliquer les avantages plus favorables de la convention collective des cadres administratifs de la presse quotidienne parisienne prévoyant une durée totale de congés de quarante-quatre jours, sans cumul avec le congé d'ancienneté prévu par l'article 28 de la convention collective nationale du personnel d'encadrement des agences de presse fixant à trente-six jours la durée maximale du congé, a légalement justifié sa décision ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois ; Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit mars deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Odent et Poulet, avocat aux Conseils, pour l'Agence France presse. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement déféré en ce qu'il avait condamné l'Agence France Presse à payer à M. Pierre-François X... la somme de 13 656 € à titre de RTT et, y ajoutant, de l'avoir condamnée à lui payer la somme de 7 579 € à titre de rappel d'indemnité compensatrice de RTT pour la période 2013-2015, AUX MOTIFS PROPRES QUE si les jours de RTT ne constituent pas des congés payés au sens de l'article L. 3141-3 du code du travail, il n'en reste pas moins que le droit à ces JRTT ne peut résulter, comme les congés payés, que d'un travail effectif et plus spécialement d'un travail en-deçà des 39 heures dans le cadre de la réduction du temps de travail ; qu'en l'absence de dispositions légales ou conventionnelles, le régime de l'indemnité des congés payés, fondé sur la rémunération brute totale du salarié, peut donc inspirer le régime applicable pour l'indemnité compensatrice de jours de congés liés à la réduction du temps de travail ; qu'en effet, un salarié en congé ou en RTT ne peut participer à la réalisation de l'objectif qui lui est assigné quelle que soit sa nature [individuelle ou collective] ou sa fréquence [mensuelle, trimestrielle ou annuelle], ni produire des commissions sur ventes et voit donc sa rémunération variable affectée par la prise de RTT ; que l'ensemble des primes mensuelles de vente brute et autres primes de rendement garantie et de rendement supplémentaire versées par l'AFP se trouvant étroitement lié à l'activité du salarié et à ses performances est donc affecté par la prise des JRTT ; qu'en conséquence, cette part variable de la rémunération du salarié doit être intégrée dans l'assiette de calcul de l'indemnité compensatrice des JRTT, laquelle ne peut ouvrir droit à une indemnité compensatrice de congés payés du 1/10, puisque les JRTT ne produisent pas des jours de congés ; qu'en conséquence, le jugement est confirmé en ce qu'il a alloué au salarié un rappel de salaire de ce chef, exactement calculé pour la période non prescrite de 2007-2012 ; qu'y ajoutant, l'AFP est condamnée à payer au salarié la somme de 7 579 € pour la période 2013-2015 ; ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE l'AFP maintient la rémunération lors de la prise de jours RTT mais n'inclut pas les éléments variable dans le calcul de l'indemnité de RTT au motif qu'il n'y a pas de texte régissant le maintien du salaire pendant la prise de jours RTT et que les éléments variables ne sont pas affectés par la prise de ces congés ; que cependant l'ensemble des primes constituant la rémunération variable est étroitement lié à l'activité du salarié et à ses performances, il est donc forcément affecté par la prise de jour RTT ; que l'AFP doit donc inclure les éléments variables dans le calcul de l'indemnité de jour RTT ; qu'en conséquence, il y a lieu de faire droit au rappel d'indemnité de RTT formulée par le demandeur ; 1° ALORS QUE la réduction du temps de travail s'accompagne, en principe, d'une réduction proportionnelle de l'ensemble de la rémunération ; que l'employeur qui procède à la réduction du temps de travail n'est tenu par aucun texte, à défaut de tout accord collectif sur ce point, de maintenir la rémunération antérieure, qu'elle soit fixe ou variable ; qu'à l'inverse, celui qui entend la maintenir, en dehors de toute obligation légale ou conventionnelle, peut librement choisir de ne maintenir que la part fixe à l'exclusion de la part variable ; qu'il s'ensuit que cette dernière, non maintenue, n'a pas alors à entrer dans l'assiette de l'indemnisation des jours de RTT ; qu'en jugeant le contraire, la cour a violé les articles L. 3121-10 du code du travail et 1134 ancien (aujourd'hui 1103) du code civil ; 2° ALORS QUE, tout en concédant la différence spécifique entre congés payés et jours de RTT, la cour a considéré qu'en l'absence de dispositions légales ou conventionnelles, une application analogique était possible entre eux, au motif que le droit à ces jours de RTT, comme le droit aux congés payés, ne peut résulter que d'un travail effectif en deçà de 39 heures dans le cadre de la réduction du temps de travail et qu'un salarié en congé ou en RTT ne peut participer à la réalisation de l'objectif qui lui est assigné ; que, cependant, cette analogie est sans fondement ; qu'en effet, les congés payés sont des jours perdus qui diminuent le temps d'activité travaillée, ce pourquoi la loi impose logiquement, pour le calcul de l'indemnité correspondante, en cas de maintien du salaire, le versement d'une rémunération compensatrice identique à celle perçue pendant la période travaillée, part variable comprise (art. L. 3141-22 du c. trav.) ; qu'en revanche, outre que la loi n'impose ni le maintien du salaire pour les jours de RTT, ni cette conséquence alors automatique d'une rémunération intégrale, ces jours ne sont pas des jours perdus mais sont la contrepartie d'heures de travail effectivement réalisées entre 35 et 39 heures et qui, sans ces RTT, seraient considérées comme des heures supplémentaires ; qu'ainsi, il existe entre congés payés et jours de RTT une différence sous tous rapports qui n'autorise aucune analogie entre eux ; qu'en décidant dès lors, en dehors de toute détermination légale ou conventionnelle, que le régime de l'indemnité de congés payés pouvait et, concrètement, devait « inspirer » le régime applicable aux jours de réduction du temps de travail dans la solution à donner au litige, en dépit des différences essentielles qui les séparent, la cour a violé les articles L. 3141-3 et L. 3121-10 du code du travail, ensemble l'article 1134 ancien du code civil ; 3° ALORS, en toute hypothèse, QU'à supposer qu'une analogie soit possible entre les congés payés et les jours de RTT, le choix, libre, de l'AFP de maintenir la rémunération en dépit de la réduction du temps de travail ne lui a été imposé ni par la loi, ni par aucune convention, de sorte qu'elle a pu tout aussi librement décider que ce maintien ne porterait que sur la part fixe de la rémunération, à l'exclusion de la part variable ; qu'il s'ensuit, qu'au contraire de ce qu'impose la loi pour les congés payés dans l'hypothèse du maintien d'une rémunération, où l'indemnité correspondante doit nécessairement intégrer la part variable (art. 3141-22 du c. du trav.), si elle existe, rien n'imposait à l'AFP, décidant librement de maintenir exclusivement la partie fixe de la rémunération dans le cadre de la réduction du temps de travail, d'intégrer la part variable de cette rémunération dans l'assiette de calcul de l'indemnité de jours de RTT ; qu'en décidant le contraire, la cour a violé les articles L. 3141-3 et L. 3121-10 du code du travail, ensemble l'ancien article 1134 du code civil ; 4° ALORS QUE pour décider d'appliquer analogiquement le régime des congés payés aux journées de RTT, de « s'en inspirer », la cour a retenu que le salarié en RTT – c'est-à-dire bénéficiant actuellement de sa journée de réduction du temps de travail – « ne peut participer à la réalisation de l'objectif qui lui est assigné quelle que soit sa nature () ou sa fréquence (), ni générer de commissions sur ventes » ; que, cependant, les jours de RTT correspondent ici à des heures travaillées, entre 35 et 39 heures, pour lesquelles aucune rémunération variable n'a été prévue ; qu'il s'ensuit, au contraire de ce qu'a affirmé la cour, que la « prise de RTT » n'affecte en rien la rémunération variable du salarié puisque l'activité dont ces jours de RTT sont la contrepartie n'est pas susceptible d'être l'objet d'une rémunération variable ; qu'en se déterminant dès lors comme elle l'a fait, par motifs inopérants, la cour a violé l'article 455 du code de procédure civile. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné l'AFP à payer à M. Pierre-François X... la somme de 15 023 € à titre de rappel d'indemnité de travail d'édition, avec intérêts au taux légal à compter du 23 février 2012, AUX MOTIFS QUE pour les commerciaux photo, une convention interne du 11 février 2010 stipule : « Ces minutes de discussions ont pour objet de fixer l'organisation du travail actuelle dans la mesure où l'édition est à la charge des commerciaux photo Presse lors des absences de l'éditeur, le matin, le soir et week-end. () Il est rappelé que l'ensemble des jours de récupération générés par l'organisation actuelle de travail (en moyenne 18 jours annuels par commercial photo) et l'ensemble des jours de congés ou de RTT doivent être impérativement pris selon les dispositions en vigueur » ; qu'en contrepartie de la charge d'édition (recherche et sélection des photos), cette catégorie de personnel bénéficie donc d'un contingent annuel de 18 jours de récupération à utiliser nécessairement en semaine ; que, comme pour les jours de RTT, toute journée de repos de récupération causée par le travail d'édition accompli par le commercial photo doit donner lieu au versement d'une indemnité de maintien du salaire ; que, s'agissant de commerciaux photo dont la part variable est constituée par des commissions sur ventes pour un montant de 5 % du montant du chiffre d'affaires hors taxes réalisé individuellement, la prise de jours de récupération ne lui permet pas de réaliser un chiffre d'affaires et affecte donc sa rémunération variable ; que le maintien par l'employeur de la seule rémunération fixe pendant ces jours de repos ne permet donc pas d'assurer le maintien du salaire ; qu'en conséquence, cette part variable de la rémunération du salarié doit être intégrée dans l'assiette de calcul de l'indemnité compensatrice de jours de récupération, laquelle ne peut ouvrir droit à une indemnité compensatrice de congés payés du 1/10e, puisque ces jours de repos non travaillés ne produisent pas de jours des congés ; qu'en conséquence, l'AFP est condamnée à payer au salarié un rappel d'indemnité compensatrice de travail d'édition, pour la période 2007-2015 pour la somme, exactement calculée par le salarié sur la base de ses commissions, de 15 023 € non autrement contestée ; 1° ALORS QUE l'AFP avait rappelé, au visa des stipulations de la convention du 11 février 2010, que les jours de récupération entraînés par l'organisation de travail d'édition n'étaient régis par aucune disposition légale, de sorte qu'elle était en droit d'établir un système de maintien de la rémunération uniquement fondé sur le salaire fixe, à l'exclusion des commissions, le salarié étant indemnisé pour éviter toute perte de rémunération, notamment par l'octroi de ces jours avec maintien du salaire de base ; que, pour juger que l'AFP était redevable d'un rappel d'indemnité compensatrice de travail d'édition, pour la période 2007-2015, la cour a retenu que, comme pour les jours de RTT, toute journée de repos de récupération « générée » par le travail d'édition accompli devait donner lieu au versement d'une indemnité de maintien de salaire, laquelle devait tenir compte de la part variable constituée par des commissions sur vente, le maintien de la seule part fixe n'assurant pas le maintien du salaire, de sorte que cette part variable devait être intégrée dans l'assiette de calcul de l'indemnité compensatrice de jours de récupération ; qu'en faisant ainsi grief à l'AFP de ne pas avoir maintenu cette part variable et d'avoir supposément privé le salarié de droits supposément acquis sur cette part dans la détermination de l'indemnité litigieuse, la cour a violé l'article 1134 ancien (devenu article 1103) du code civil ; 2° ALORS QUE l'AFP avait souligné, dans ses écritures, qu'en vertu du système de rémunération établi, plus favorable que la loi, les salariés effectuant un travail d'édition n'étaient pas payés par des commissions mais étaient indemnisés pour éviter toute perte de rémunération, notamment par l'octroi de jours de repos avec maintien du salaire de base, sans réduction de la durée de la durée du travail, les salariés percevant un salaire qui compense largement la perte de commission potentielle liée à la pose d'un jour de repos par semaine ; que, pour étayer cette affirmation, l'AFP avait apporté l'exemple de deux salariés, dont l'un avait une activité 100 % orientée sur le développement du chiffre d'affaires, et percevant pour 10 jours de travail en semaine, 100 de salaire de base plus 10 de commissions compte tenu du chiffre d'affaires réalisé, et l'autre dont l'activité était orientée à 90 % sur le développement d'un chiffre d'affaires et à 10 % orientée sur du "reporting" ponctuellement, le week-end et qui, en compensation de cette activité, percevait un salaire pour les jours qui y étaient consacrés et se voyait octroyer un jour de repos avec un maintien de son salaire, sans prise en compte des commissions ; que l'AFP établissait ainsi, par deux tableaux comparatifs de la situation de ces salariés, que s'ils travaillaient tous deux le même nombre de jours sur deux semaines, le second, qui réalisait un travail d'édition et qui perdait potentiellement une partie des commissions à ce titre, avait une rémunération totale largement supérieure à celle du premier qui lui, pourtant, percevait l'intégralité de ses commissions ; que, de cette manière, l'AFP apportait la preuve que M. X..., qui était dans la situation de ce second salarié, était largement rempli de ses droits ; qu'en se déterminant dès lors comme elle l'a fait, sans procéder à aucun examen de ces éléments, qui permettaient pourtant d'établir que l'absence de prise en compte de la part variable, pour l'activité considérée, n'impliquait aucune amputation de la rémunération du salarié, la cour a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 ancien (devenu 1103) du code civil. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné l'AFP à payer à M. Pierre François X... les sommes de 20 014,35 € au titre de la prime de rendement supplémentaire, et de 2 001,43 € d'indemnité de congés payés afférents, avec intérêts au taux légal depuis le 23 février 2012, AUX MOTIFS QUE l'AFP applique cette prime aux salariés des trois services délégués commerciaux ventes, commerciaux photo et cellule photo ; que, soutenant que le versement de cette prime aux salariés des catégories ventes France et photo viole le principe de l'égalité de rémunération entre les salariés pour un même travail ou un travail de valeur égale, sans que l'AFP rapporte la preuve d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination ni que la différence de traitement soit justifiée par l'article 6 de l'accord d'entreprise, d'autant que les primes et commissions contribuent déjà à individualiser les salaires des commerciaux, le salarié prétend à un rappel de salaire sur la base de la prime de rendement supplémentaire (PRS) la plus élevée versée, soit la somme mensuelle de 1.613,72 € pour le service ventes France (M A...) et celle de 2.595,89 € (M. B...) à la cellule photo ; que le salarié ajoute que le rappel doit, pour les collaborateurs du service ventes France remonter au mois de juillet 2001 date de la première attribution à son bénéficiaire, et pour les collaborateurs du service photo à la date d'embauche de chacun d'eux, faute de précision sur la date d'entrée en vigueur de cette prime, sans que la prescription quinquennale ne puisse lui être opposée, puisque l'employeur n'a jamais communiqué la moindre information au sujet de cette PRS ; que l'article 6 de l'accord d'entreprise des cadres administratifs de l'AFP stipule que « les cadres administratifs peuvent bénéficier, à titre individuel et en fonction de leur travail, d'une prime dite de rendement, dont le montant est librement fixé par la Direction » ; que cette prime de rendement qualifiée de supplémentaire, en ce qu'elle s'ajoute aux autres primes n'a donc aucun caractère obligatoire, contrairement à la prime de rendement garantie qui est quant à elle obligatoire, tant dans son principe que dans son montant ; que, pour autant le caractère discrétionnaire d'une rémunération ne permet pas à un employeur de traiter différemment des salariés placés dans une situation comparable au regard de l'avantage considéré et l'AFP doit justifier des critères objectifs d'attribution de cette prime dont le montant est variable selon les salariés de la même catégorie, de 0,95 € à 1 613,72 € (M. A...) au même coefficient 236 pour les délégués commerciaux, à 2 595,89 € pour M. B..., au coefficient 236 au service photo, ce qui conduit à une rémunération globale différente pour les salariés de même catégorie qui reçoivent par ailleurs un même salaire de base et les mêmes primes de rendement garantie et primes de plan de carrière ; qu'à l'exception de M. B... pour lequel il est objectivement justifié d'une PRS supérieure à la moyenne destinée à lui maintenir son salaire antérieur de journaliste et de M, A... pour lequel la PRS de 1 613,72 € résulte d'une négociation d'embauche par rapport à une ancienneté dans le secteur de la presse et un salaire antérieur, l'AFP ne communique aucun élément objectif justifiant la différence dans les montants de la PRS pour le même coefficient 236 et le même travail, au sein des catégories délégués commerciaux ventes, commerciaux photo et salariés de la cellule photo, les parties convenant toutefois que la PRS peut être d'un montant différent selon le service d'appartenance du salarié ; que le salarié est donc fondé à demander un rappel de PRS en se basant : - pour les délégués commerciaux au coefficient 236, sur la prime la plus élevée après celle de M. A..., soit celle de 576,75 € versée à Mme F... , - pour les commerciaux photo au coefficient 236, sur la prime la plus élevée de 187,05 € versée à M, Billard, - pour les collaborateurs de la cellule photo au coefficient 236, sur la prime la plus élevée après celle de M. B..., soit celle de 1 241,38 € par mois versée à Mme C... ; que, selon les dispositions de l'article 2224, issues de la loi 2008-561 du 17 juin 2008, les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ; qu'il résulte de l'article L. 3245-1 du code du travail (ancien L. 143-14) que les actions afférentes au salaire se prescrivent par cinq ans conformément à l'article 2224 du code civil (ancien 2277 du code civil) ; que la plupart des salariés percevant cette PRS qui résulte de l'accord d'entreprise applicable à tous, le salarié connaissait ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit et le délai de prescription court donc à partir du jour où le droit invoqué est né ; qu'ayant saisi le conseil de prud'hommes le [...] , les demandes en la matière sont donc irrecevables comme prescrites pour la période antérieure au 17 février 2007, étant précisé que cette prime est exigible en fin de mois ; qu'il s'ensuit que, sur la base d'une PRS mensuelle de 187,05 €, M. D... commercial photo qui n'a pas perçu de PRS est fondé à prétendre à un rappel, depuis février 2007 jusqu'au 31 décembre 2015, de 20 014,35 €, outre l'indemnité de congés payés afférents de 1/10, soit 2 001,43 €, le jugement étant infirmé ; ALORS QUE les différences de traitement entre catégories professionnelles ou entre salariés exerçant, au sein d'une même catégorie professionnelle, des fonctions distinctes, opérées par voie de convention ou d'accords collectifs, négociés et signés par les organisation syndicales représentatives, investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l'habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote, sont présumées justifiées, de sorte qu'il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu'elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle ; qu'il doit en être de même des différences résultant de l'application d'une prime entre salariés d'une même catégorie exerçant des fonctions semblables, dès lors que l'individualisation de cette prime est prévue par un accord collectif laissant à l'employeur la libre faculté de faire bénéficier les salariés de cette prime en fonction de leur travail ; qu'en l'espèce, l'article 6 de l'accord des d'entreprise des cadres administratifs de l'AFP stipule que ces derniers peuvent « bénéficier, à titre individuel, et en fonction de leur travail, d'une prime dite de rendement, dont le montant est librement fixé par la direction » ; qu'en imposant dès lors à l'employeur de justifier de critères objectifs d'attribution de cette prime, dont le montant est variable selon les salariés de la même catégorie, quand il appartenait au contraire au salarié d'établir que la disparité qu'il dénonçait, bien qu'elle ait été prévue par l'accord collectif, n'avait pas de justification professionnelle, la cour, inversant la charge de la preuve, a violé l'article 1315 ancien du code civil, ensemble le principe d'égalité de traitement par fausse application. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. X.... MOYEN UNIQUE DE CASSATION (congés d'ancienneté) Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les demandes formées au titre du rappel d'indemnité de congés d'ancienneté. AUX MOTIFS QUE l'AFP applique au présent salarié l'article 28 de la convention collective des cadres administratifs de la presse quotidienne parisienne, annexée à l'accord d'entreprise du 1er avril 1983, qui fixe un congé annuel de 44 jours ouvrables ; que le salarié prétend en sus de ces 44 jours au bénéfice du congé d'ancienneté de l'article 28 de la convention collective nationale du personnel d'encadrement des agences de presse du 1er janvier 1996 en soutenant qu'il faut comparer les accords avantage par avantage, que seule cette convention prévoit un congé d'ancienneté, qu'aucune comparaison ne peut être faite avec les autres dispositions conventionnelles qui ne prévoient pas un congé d'ancienneté et qui n'ont ni le même objet ni la même cause pour déterminer la durée du congé annuel à raison du statut de cadre des salariés et que donc ce congé d'ancienneté doit se cumuler avec les autres congés ; que pour l'infirmation du jugement et le débouté du salarié, l'AFP fait valoir que les avantages prévus par la convention collective du personnel d'encadrement des agences de presse, par l'accord d'entreprise et par la convention collective des cadres administratifs de la presse quotidienne parisienne ont le même objet ou la même cause et que la convention des cadres administratifs de la presse quotidienne parisienne, qu'elle applique volontairement dans l'entreprise, est largement plus favorable et doit seule recevoir application ; qu'en droit, en cas de concours d'accords collectifs, les avantages ayant le même objet ou la même cause ne peuvent, sauf stipulation contraire, se cumuler, seul le plus favorable d'entre eux devant s'appliquer ; que l'article 27 de la convention collective nationale du personnel d'encadrement des agences de presse prévoit un congé principal d'été de 24 jours ouvrables en une seule fois, des jours supplémentaires en cas de fractionnement du congé principal à l'initiative de l'employeur, et un congé d'hiver de 6 jours ; qu'aux termes de l'article 28 de cette convention intitulé "congés d'ancienneté", "Le cadre bénéficie d'un congé d'ancienneté de : 2 jours ouvrables après 5 ans de présence dans l'entreprise ; portés à 4 jours ouvrables après 10 ans de présence dans l'entreprise ; portés à 6 jours ouvrables après 15 ans de présence dans l'entreprise. Ces congés supplémentaires pourront être pris à tout moment de l'année en accord avec le chef d'entreprise, et suivant les nécessités du travail"; soit un total maximum de 36 jours ; que l'accord collectif d'entreprise AFP du 1er avril 1983 stipule en son chapitre IV " congés payés vacances''' prévoit : - article 25 : " Après une année de travail effectif, la durée du congé est de... 26 jours ouvrables ; - article 27 : " Les collaborateurs qui comptent un an de travail effectif à l'AFP au 1er juin ont droit à un "congé cadre" égal à 6 jours ouvrables". Ceux qui n'ont pas une année de travail effectif bénéficient d'un congé réduit proportionnellement à leur temps de présence, soit une demi-journée par mois de travail effectif " ; - article 28 " Les collaborateurs qui comptent un an de travail effectif à l'AFP au 1er juin ont droit à un congé d'hiver égal à six jours ouvrables à prendre entre le 1er novembre et le 1er avril. Ceux qui n'ont pas une année de travail effectif bénéficient d'un congé réduit proportionnellement à leur temps de présence, soit une demi-journée par mois de travail effectif ". Soit un total maximum de 38 jours ; que la convention collective des cadres administratifs de la presse quotidienne parisienne, intégrée à l'accord d'entreprise pour les cadres administratifs de AFP prévoit dans sa mise à jour du 1er octobre 1979 appliquée par l'employeur, au chapitre "vacances - article 28 "Un congé annuel de 44jours ouvrables est accordé aux cadres... Ce congé est fixé comme suit : pendant la première année : 3 jours de congés par mois de référence. après un an de présence : 44jours ouvrables dont 26 au titre des vacances d'été, 12 au titre des vacances d'hiver, 6 au titre des congés cadres". Soit un total maximum de 44 jours ; que les dispositions de ces trois accords collectifs portent donc sur les mêmes avantages ; que la convention des cadres administratifs de la presse quotidienne parisienne fixe une durée de congé de base plus favorable que les deux autres accords collectifs et une condition d'ancienneté d'un an pour l'octroi de 6 jours congés supplémentaires aux cadres, semblable à celle de l'accord collectif d'entreprise, mais plus favorable que la convention collective nationale du personnel d'encadrement des agences de presse qui ne prévoit ce congé supplémentaire de 6 jours au bénéfice du cadre qu'au bout de 15 ans de présence dans l'entreprise ; que l'AFP est donc fondée à appliquer les avantages plus favorables de la convention des cadres administratifs de la presse quotidienne parisienne, sans cumul avec le congé d'ancienneté tel que prévu par l'article 28 de la convention collective nationale du personnel d'encadrement des agences de presse ; que le salarié est donc débouté de sa demande de rappel de congé et le jugement doit donc être infirmé de ce chef. ALORS QU'en cas de concours de conventions collectives, seuls les avantages ayant le même objet ou la même cause ne peuvent, sauf stipulations contraires, se cumuler, le plus favorable d'entre eux pouvant seul être accordé ; que l'article 28 de la convention collective nationale du personnel d'encadrement des agences de presse octroie aux cadres des congés supplémentaires pour ancienneté, tandis que l'accord d'entreprise des cadres administratifs de l'AFP subordonne, en ses articles 25, 27 et 28, le bénéfice global de 44 jours ouvrables de congés pour les cadres, à la condition qu'ils aient un an d'ancienneté dans l'entreprise ; que la convention collective des cadres administratifs de la presse quotidienne parisienne prévoit en son article 28 un congé annuel de 44 jours avec un supplément de 6 jours pour les cadres ; qu'il en résulte que les congés supplémentaires, octroyés pour ancienneté dans le premier cas et en considération du statut de cadre dans les deuxième et troisième cas, n'ont ni la même cause, ni le même objet, de sorte que le congé d'ancienneté peut se cumuler avec les congés payés conventionnels ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 28 de la convention collective nationale du personnel d'encadrement des agences de presse, des articles 25, 27 et 28 de l'accord d'entreprise des cadres administratifs de l'AFP et de l'article 28 de la convention collective des cadres admi nistratifs de la presse quotidienne parisienne pour fausse application, ensemble l'article 1103 du code civil.