Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 23 mars 2016, 14-25.574, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2016-03-23
Numéro d'affaire : 14-25574
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Bordeaux, 2014-08-13
Président : Mme Lambremon (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : Me Haas, SCP Lyon-Caen et Thiriez

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation (Soc., 27 novembre 2013, n° 12-20.246), que M. X..., ingénieur informatique, a été engagé par l'institut Bergonié le 1er avril 1995 en qualité de responsable d'application, au sein du service informatique ; qu'il exerce depuis 1999 divers mandats de représentation du personnel et est conseiller prud'homme ; qu'il a saisi en 2010 la juridiction prud'homale afin d'obtenir notamment un rappel de prime d'expérience professionnelle ; Sur le premier moyen : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande tendant à l'application de la grille des non cadres de la prime d'expérience professionnelle et de sa demande de rappel de salaire afférent, alors, selon le moyen : 1°/ que l'exercice de mandats représentatifs ne peut avoir aucune incidence défavorable sur la rémunération du salarié ; qu'il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'exercice d'une activité élective ou syndicale pour arrêter ses décisions en matière de rémunération ; que la cour d'appel a constaté une différence dans les grilles de calcul de la prime d'expérience professionnelle entre les cadres et non-cadres ; qu'en relevant, pour en déduire que M. X... ne pouvait pas se prévaloir de cette différence, que ce salarié cadre est, du fait que l'intégralité de son temps de travail est consacrée à ses mandats, dispensé des astreintes et permanences que doivent effectuer les soignants non-cadres, la cour d'appel, qui s'est déterminée par un motif inopérant, a violé le principe d'égalité de traitement, ensemble l'article L. 2141-5 du code du travail ; 2°/ que la seule différence de catégorie professionnelle ne saurait en elle-même justifier, pour l'attribution d'un avantage, une différence de traitement résultant d'un accord collectif entre les salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage, cette différence devant reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence au regard dudit avantage ; que le principe d'égalité de traitement ne s'oppose pas à ce que des salariés appartenant à des catégories professionnelles différentes perçoivent des avantages de nature différente à condition qu'ils aient le même objet, lesdits avantages pouvant alors se compenser ; qu'en relevant, pour en déduire que la différence de grille de calcul de la prime d'expérience professionnelle entre les cadres et les non-cadres était fondée sur des raisons objectives et pertinentes, que les cadres percevaient une prime variable, la prime de performance individuelles dont ne disposaient pas les non-cadres, cependant qu'il ressortait de ses constatations que ces deux avantages n'avaient pas le même objet de sorte qu'ils ne pouvaient se compenser, la cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement ; 3°/ que la seule différence de catégorie professionnelle ne saurait en elle-même justifier, pour l'attribution d'un avantage, une différence de traitement résultant d'un accord collectif entre les salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage, cette différence devant reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence au regard dudit avantage ; qu'en se fondant, pour retenir que la différence de grille de calcul de la prime d'expérience professionnelle entre les cadres et les non-cadres était fondée sur des raisons objectives et pertinentes, sur les conditions particulières d'exercice des soignants non-cadres, cependant que la catégorie professionnelle des non-cadres n'est pas exclusivement composée de personnels soignants, la cour d'appel, qui s'est déterminée par un motif inopérant, a violé le principe d'égalité de traitement, ensemble les articles 2.5.2.4 et 2.5.3.4 de la convention collective nationale des centres de lutte contre le cancer et l'article A-1.1.5 de l'annexe 1 à cette même convention ; 4°/ que la seule différence de catégorie professionnelle ne saurait en elle-même justifier, pour l'attribution d'un avantage, une différence de traitement, résultant d'un accord collectif, entre les salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage, cette différence devant reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence ; qu'en s'abstenant de préciser si les spécificités propres à la catégorie des salariés non-cadres qu'elle avait relevées étaient en rapport avec l'avantage en cause, en l'occurrence la prime d'expérience professionnelle, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard du principe d'égalité de traitement ; 5°/ que la seule différence de catégorie professionnelle ne saurait en elle-même justifier, pour l'attribution d'un avantage, une différence de traitement résultant d'un accord collectif entre les salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage, cette différence devant reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence au regard dudit avantage ; qu'en affirmant, pour écarter toute différence de traitement entre les cadres et non-cadres au regard de la grille de calcul de la prime d'expérience professionnelle, que l'octroi à certaines catégories de salariés du bénéfice d'avantages particuliers ne constitue pas une discrimination mais un choix des partenaires sociaux de favoriser certaines catégories de salariés, de compenser les sujétions ou les difficultés de quelques autres par des droits supplémentaires, que la convention collective ne peut être modifiée sur les simples allégations d'un salarié et que l'Institut Bergonié respecte la convention collective applicable, la cour d'appel, qui s'est déterminée par des motifs inopérants, a violé le principe d'égalité de traitement ; Mais attendu que les différences de traitement entre catégories professionnelles opérées par voie de conventions ou d'accords collectifs, négociés et signés par des organisations syndicales représentatives, investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l'habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote, sont présumées justifiées de sorte qu'il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu'elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle ; Et attendu que la cour d'appel, qui a constaté que la différence dans les modalités de calcul de la prime d'expérience professionnelle entre les cadres et les non cadres n'était pas étrangère à toute considération de nature professionnelle, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ; Sur le deuxième moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le troisième moyen : Vu les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2145-5 du code du travail ; Attendu que pour débouter le salarié de sa demande de dommages-intérêts fondée sur la discrimination, l'arrêt retient que l'institut admet que le salarié n'a bénéficié au cours de la période 2011-2013 d'aucune formation, que l'employeur fait justement observer que la non-présence du salarié et la méconnaissance de son emploi du temps, ses fonctions électives occupant 100 % de son temps de travail et ses plannings étant communiqués trimestriellement a posteriori ne permettent pas de l'inscrire utilement dans un planning de formation, qu'il est exact que M. X... a fait l'objet d'une évaluation le 23 mai 2014, ce qui constitue son unique moment de travail depuis le début de l'année, qui mentionne que "compte tenu des évolutions organisationnelles et technologiques du service informatique et de l'absence de formation du salarié qui a un impact sur son employabilité, ce dernier serait ouvert à une étude sur sa mobilité interne à l'établissement sur un autre poste", que pour autant cette reconnaissance de l'absence de formation est explicitée par les éléments ci-dessus et tient au mode de travail particulier de M. X... qui l'éloigne de son service et de l'actualisation des connaissances par la pratique plus que par des formations ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations l'existence d'un lien entre l'absence de formation et les mandats de l'intéressé, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. X... de sa demande en paiement de la somme de la somme de 15 000 euros à titre de dommages-intérêts pour discrimination syndicale, l'arrêt rendu le 13 août 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ; Condamne l'Institut Bergonié aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, le condamne à payer la somme de 3 000 euros à M. X... ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois mars deux mille seize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par Me Haas, avocat aux Conseils, pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté M. X... de sa demande tendant à l'application de la grille des non-cadres de la prime d'expérience professionnelle et de rappel de salaire y afférent ; AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur la prime d'expérience professionnelle, la grille salariale de l'institut Bergonié qui résulte de la convention collective nationale du 1er janvier 1999 prévoit trois catégories de personnel : les médecins, les cadres et les non-cadres qui incluent tout le personnel soignant ; que l'institut Bergonié emploie environ 830 salariés dont environ 90 cadres, dont certains au service informatique comme M. X... ; que le salaire est composé d'une rémunération minimale annuelle garantie (RMAG) et de primes diverses dépendant de la catégorie, dont trois en commun aux cadres et non-cadres : la BIC bonification individuelle de carrière, versée annuellement, la BAC, bonification acquise de carrière versée mensuellement, et la prime d'expérience professionnelle (PEP) ; que la prime d'expérience professionnelle (PEP), qui n'est pas assimilable à une prime d'ancienneté, celle-ci ayant précisément été supprimée par la nouvelle convention collective nationale, est différente pour les cadres et les non-cadres, les médecins bénéficiant quant à eux d'une grille de salaire minimum qui prend en compte l'ancienneté ; qu'il est notable que M. X... ait renoncé à l'audience à se prévaloir de la grille des médecins, dont il n'a ni les compétences, ni les responsabilités, notamment pénales, ni les obligations déontologiques, ni les charges, ni les astreintes ; que la prime d'expérience professionnelle (PEP) est échelonnée de 0 à 20 % de la RMAG sur une durée de 25 ans pour les non-cadres et de 0 à 12 % sur une durée de 18 ans pour les cadres ; que la seule différence de catégorie professionnelle ne saurait en elle-même justifier, pour l'attribution d'un avantage, une différence de traitement entre des salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage, cette différence devant reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence ; que repose sur une raison objective et pertinente la stipulation d'un accord collectif qui fonde une différence de traitement sur une différence de catégorie professionnelle, dès lors que cette différence a pour objet ou pour but de prendre en compte les spécificités de la situation des salariés relevant d'une catégorie déterminée, tenant notamment aux conditions d'exercice des fonctions, à l'évolution de carrière ou aux modalités de rémunération ; qu'il apparaît qu'en l'espèce, la différence de grille de la prime d'expérience professionnelle (PEP) entre les cadres et les non-cadres, dont la contestation revient à remettre en cause, par le biais d'un litige individuel, la légalité de la convention collective nationale issue d'une négociation de deux années fondée notamment sur l'obsolescence et le coût excessif de la précédente convention dénoncée en 1997, a précisément pour objet de prendre en compte les spécificités de la situation des salariés relevant d'une catégorie déterminée, tenant notamment aux conditions d'exercice des fonctions, à l'évolution de carrière ou aux modalités de rémunération ; qu'en effet, s'agissant des conditions de rémunération, les primes dont bénéficient les cadres sont calculées sur la base de la RMAG qui est supérieure à celle des non-cadres (échelle de 1 à 2 dans le cas du niveau de M. X... avec un salarié du groupe A), de sorte que même d'un montant inférieur et d'une durée d'application inférieure, étant précisé que les cadres sont généralement recrutés plus âgés que les non-cadres, et que le différentiel est réduit ainsi qu'il résulte du tableau figurant en page 20 des conclusions de l'institut Bergonié voire en facteur des cadres, la moyenne mensuelle de la prime d'expérience professionnelle (PEP) étant de 262 euros pour les cadres et de 181 euros pour les non-cadres ; que la prime d'expérience professionnelle (PEP) perçue par M. X... est à ce jour de 12 % de sa RMAG soit 361,41 euros par mois ; que de même, la BIC (bonification individuelle de carrière) dont bénéficient tant les cadres que les non-cadres est calculée sur une RMAG supérieure pour les premiers ; que par ailleurs, les cadres bénéficient d'une prime variable que n'ont pas les non-cadres, la PPI (prime de performances individuelles), qui contribue à la différenciation de la rémunération globale et compense la différence de prime d'expérience professionnelle (PEP) ; que dans le cas de M. X..., cette PPI est au taux de 2 % dont bénéficient, en application de la convention collective, les salariés exerçant pour au moins 50 % de leur temps de travail des fonctions de représentation du personnel, et est égale à 722,82 euros en 2013, ce qui contribue encore à réduire voire éliminer l'écart entre sa rémunération de cadre et la prime d'expérience professionnelle (PEP) d'un non-cadre ; que s'agissant par ailleurs des conditions d'exercice, il convient de prendre en considération que l'institut Bergonié participe au service public de santé dans le secteur particulièrement difficile de la lutte contre le cancer, qui justifie de la part des soignants que sont les non-cadres une adaptation permanente à de nouvelles modalités de prise en charge, médicale ou humaine, et les expose de façon continue à la souffrance des patients et de leurs proches, ce dont est préservé M. X... en sa qualité de cadre au service informatique, qui n'est pas au contact des malades ; que l'acquisition de ces compétences, notamment de gestion des émotions et de maîtrise du stress et de discrétion se fait par une pratique professionnelle quotidienne ; que par ailleurs, la nature permanente 7/7 jours et 24 h sur 24 de l'activité expose les salariés à des astreintes et permanences dont M. X... dont l'intégralité du temps de travail est consacrée à ses mandats, est dispensé ; qu'il est en outre mentionné que la valorisation du parcours individuel se fait chez les cadres par le biais de la PPI, de sorte que la prime d'expérience professionnelle (PEP) a vocation chez les non-cadres à prendre en compte la valorisation de l'expérience, qui offre davantage de possibilités voire d'exigences d'évolution ; qu'il s'ensuit que la différence de grille de prime d'expérience professionnelle (PEP) entre les non-cadres et celle dont bénéficie M. X... en qualité de cadre est justifiée ; ET AUX MOTIFS REPUTES ADOPTES QUE la convention collective des centres de lutte contre le cancer retient trois catégories de salariés ; que ces catégories sont utilisées dans d'autres domaines que pour déterminer la prime d'expérience professionnelle ; que l'octroi à certaines catégories de salariés du bénéfice d'avantages particuliers ne constitue pas une discrimination mais un choix des partenaires sociaux de favoriser certaines catégories de salariés, de compenser les sujétions ou les difficultés de quelques autres par des droits supplémentaires ; que sur les simples allégations d'un salarié la convention collective ne peut être modifiée ; que dans le cas d'espèce, l'institut Bergonié respecte la convention collective applicable ; ALORS, 1°), QUE l'exercice de mandats représentatifs ne peut avoir aucune incidence défavorable sur la rémunération du salarié ; qu'il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'exercice d'une activité élective ou syndicale pour arrêter ses décisions en matière de rémunération ; que la cour d'appel a constaté une différence dans les grilles de calcul de la prime d'expérience professionnelle entre les cadres et non-cadres ; qu'en relevant, pour en déduire que M. X... ne pouvait pas se prévaloir de cette différence, que ce salarié cadre est, du fait que l'intégralité de son temps de travail est consacrée à ses mandats, dispensé des astreintes et permanences que doivent effectuer les soignants non-cadres, la cour d'appel qui s'est déterminée par un motif inopérant, a violé le principe d'égalité de traitement, ensemble l'article L. 2141-5 du code du travail ; ALORS, 2°), QUE la seule différence de catégorie professionnelle ne saurait en elle-même justifier, pour l'attribution d'un avantage, une différence de traitement résultant d'un accord collectif entre les salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage, cette différence devant reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence au regard dudit avantage ; que le principe d'égalité de traitement ne s'oppose pas à ce que des salariés appartenant à des catégories professionnelles différentes perçoivent des avantages de nature différente à condition qu'ils aient le même objet, lesdits avantages pouvant alors se compenser ; qu'en relevant, pour en déduire que la différence de grille de calcul de la prime d'expérience professionnelle entre les cadres et les non-cadres était fondée sur des raisons objectives et pertinentes, que les cadres percevaient une prime variable, la prime de performance individuelles dont ne disposaient pas les non-cadres, cependant qu'il ressortait de ses constatations que ces deux avantages n'avaient pas le même objet de sorte qu'ils ne pouvaient se compenser, la cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement ; ALORS, 3°), QUE la seule différence de catégorie professionnelle ne saurait en elle-même justifier, pour l'attribution d'un avantage, une différence de traitement résultant d'un accord collectif entre les salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage, cette différence devant reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence au regard dudit avantage ; qu'en se fondant, pour retenir que la différence de grille de calcul de la prime d'expérience professionnelle entre les cadres et les non-cadres était fondée sur des raisons objectives et pertinentes, sur les conditions particulières d'exercice des soignants non-cadres, cependant que la catégorie professionnelle des non-cadres n'est pas exclusivement composée de personnels soignants, la cour d'appel qui s'est déterminée par un motif inopérant, a violé le principe d'égalité de traitement, ensemble les articles 2.5.2.4 et 2.5.3.4 de la convention collective nationale des centres de lutte contre le cancer et l'article A-1.1.5 de l'annexe 1 à cette même convention ; ALORS, 4°), QUE la seule différence de catégorie professionnelle ne saurait en elle-même justifier, pour l'attribution d'un avantage, une différence de traitement, résultant d'un accord collectif, entre les salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage, cette différence devant reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence ; qu'en s'abstenant de préciser si les spécificités propres à la catégorie des salariés non-cadres qu'elle avait relevées, étaient en rapport avec l'avantage en cause, en l'occurrence la prime d'expérience professionnelle, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard du principe d'égalité de traitement ; ALORS, 5°), QUE la seule différence de catégorie professionnelle ne saurait en elle-même justifier, pour l'attribution d'un avantage, une différence de traitement résultant d'un accord collectif entre les salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage, cette différence devant reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence au regard dudit avantage ; qu'en affirmant, pour écarter toute différence de traitement entre les cadres et non-cadres au regard de la grille de calcul de la prime d'expérience professionnelle, que l'octroi à certaines catégories de salariés du bénéfice d'avantages particuliers ne constitue pas une discrimination mais un choix des partenaires sociaux de favoriser certaines catégories de salariés, de compenser les sujétions ou les difficultés de quelques autres par des droits supplémentaires, que la convention collective ne peut être modifiée sur les simples allégations d'un salarié et que l'institut Bergonié respecte la convention collective applicable, la cour d'appel qui s'est déterminée par des motifs inopérants, a violé le principe d'égalité de traitement. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné l'Institut Bergonié à payer à M. X... la somme de 600 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires ; AUX MOTIFS QUE M. X... forme un demande de paiement d'heures supplémentaires qu'il dit avoir effectuées en 2013 et l'Institut Bergonié conclut au rejet de cette demande, qui ne porte que sur cette année, aucune demande n'étant formée pour 2011 et 2012, étant rappelé que le conseil de prud'hommes avait condamné l'employeur au paiement de la majoration pour heures supplémentaires des heures supplémentaires qu'il admettait avoir été faites par M. X... mais avait payées sans majoration ; qu'en application de l'article L. 3171-4 du code du travail, « en cas de litige relative à l'existence ou au nombre d'heures, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles » ; que M. X... fait valoir qu'il a effectué en 2013 1784,30 heures de travail liées notamment à une augmentation de son activité de conseiller prud'homme, à sa désignation par son organisation syndicale comme administrateur de l'UNIFAF, et par le remplacement partiel de ta trésorière du comité d'entreprise, sur ce dernier point en accord avec la direction qui a donné son accord pour qu'il utilise les heures de délégation de la trésorière démissionnaire ; qu'il réclame donc le paiement de 91,50 heures puisque son temps de travail en forfait annuel en heures est de 1600 heures et qu'une partie des heures supplémentaires a été affectée en RTT ; que l'Institut Bergonié répond que M. X... a été rémunéré pour 1820 heures alors qu'il n'a effectué que 1784,30 heures soit un trop payé de 43,50 heures ; que cependant. dès lors que le temps de travail de M. X... est annualisé sur un forfait heures de 1600 heures, les heures effectuées au-delà de ce quota doivent être rémunérées, sous réserve qu'elles aient été réalisées avec l'accord de l'employeur ; que tel est le cas pour les heures de remplacement de la trésorière démissionnaire du comité d'entreprise, l'employeur ayant donné son accord au transfert d'heures de délégation, sans que la quantité d'heures transférées, le transfert d'environ 20 heures par mois, se faisant sur plusieurs personnes, ait été précisément déterminé ; que la cour estime que ce transfert, qui ne s'est fait que sur les derniers mois de l'année, justifie le paiement de 600 euros de rappel de salaire pour heures supplémentaires, étant rappelé que partie des heures supplémentaires ont été affectées aux RTT ; que pour le surplus, et quand bien même l'employeur ne doit pas faire obstacle à l'exercice de la fonction de conseiller prud'homme, il apparaît que M. X..., qui n'a effectué aucune journée de travail effectif au cours de l'année, devait gérer son temps de délégation de façon à ne pas dépasser ses 1600 heures, n'étant pas contesté qu'il ne fournit pas à l'employeur de planning prévisionnel, mais un planning trimestriel a posteriori, qui ne met pas l'employeur, qui n'est pas habilité à exiger de M. X... la justification de ses activités syndicales et prud'homales, sauf pour ces dernières, dans la limite de la procédure de remboursement des salaires par l'Etat, en mesure de s'assurer que M. X... ne dépasse pas son forfait annuel ; que s'agissant de la désignation comme administrateur de l'UNIFAF, il ne s'agit pas dune fonction élective ; ALORS, 1°), QUE l'employeur ne peut contester l'usage fait du temps alloué aux représentants du personnel pour l'exercice de leur mandat qu'après l'avoir payé, avec les majorations applicables aux heures supplémentaires ; qu'en retenant, pour limiter la condamnation de l'employeur au titre des heures supplémentaires à la somme de 600 euros, que les heures accomplies au-delà du forfait annuel de 1600 heures peuvent être rémunérées sous réserve qu'elles aient été réalisées avec l'accord de l'employeur, que M. X..., qui n'a effectué aucune journée de travail effectif au cours de l'année, devait gérer son temps de délégation de façon à ne pas dépasser ses 1600 heures, qu'il ne fournit pas à l'employeur de planning prévisionnel mais un planning trimestriel a posteriori qui ne met pas celui-ci en mesure de s'assurer qu'il ne dépasse pas son forfait annuel, cependant qu'à défaut de paiement préalable des heures de délégation avec les majorations applicables aux heures supplémentaires, la contestation de l'employeur ne pouvait pas être accueillie, la cour d'appel a violé les articles L. 1442-6, L. 2143-17 et L. 2325-7 du code du travail ; ALORS, 2°), QUE les heures de délégation peuvent être utilisées en dehors du temps de travail, en raison des nécessités du mandat, et doivent être payées comme heures supplémentaires ; que l'employeur ne peut contester l'usage fait du temps alloué aux représentants du personnel pour l'exercice de leur mandat qu'après l'avoir payé, avec les majorations applicables aux heures supplémentaires ; qu'en retenant, pour limiter la condamnation de l'employeur au titre des heures supplémentaires à la somme de 600 euros, que les heures accomplies au-delà du forfait annuel de 1600 heures peuvent être rémunérées sous réserve qu'elles aient été réalisées avec l'accord de l'employeur, que M. X..., qui n'a effectué aucune journée de travail effectif au cours de l'année, devait gérer son temps de délégation de façon à ne pas dépasser ses 1600 heures, et qu'il ne fournit pas à l'employeur de planning prévisionnel mais un planning trimestriel a posteriori qui ne met pas celui-ci en mesure de s'assurer qu'il ne dépasse pas son forfait annuel, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si l'utilisation par M. X... d'heures de délégation au-delà de son forfait annuel était dictée par les nécessités de son mandat, la cour d'appel, qui s'est déterminée par des motifs inopérants, a violé les articles L. 1442-6, L. 2143-17 et L. 2325-7 du code du travail ; ALORS, 3°), QUE la preuve des heures supplémentaires accomplies par le salarié n'incombant spécialement à aucune des parties, le juge ne peut, pour rejeter la demande du salarié, se fonder sur l'insuffisance des preuves rapportées par le salarié ; qu'en relevant, pour limiter la condamnation de l'employeur au titre des heures supplémentaires à la somme de 600 euros, que le salarié ne fournit pas à l'employeur de planning prévisionnel mais un planning trimestriel a posteriori qui ne met pas celui-ci en mesure de s'assurer qu'il ne dépasse pas son forfait annuel, la cour d'appel, qui a fait peser sur le seul salarié la charge de la preuve des heures supplémentaires, a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; ALORS, 4°), QUE les rappels de salaire ne peuvent être déterminés de manière forfaitaire ; qu'en se fondant, pour procéder à une évaluation forfaitaire des sommes dues au salarié, sur la circonstance selon laquelle le transfert des heures de délégation de la trésorière du comité d'entreprise s'est effectué sur plusieurs personnes, sans que la quantité d'heures transférées n'ait été précisément déterminée, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté M. X... des demandes au titre de la discrimination syndicale ; AUX MOTIFS QUE, sur la discrimination syndicale, M. X... invoque deux éléments, le non-paiement des heures supplémentaires et l'absence de formation ; qu'il est rappelé que l'employeur avait été reconnu responsable de discrimination syndicale par le jugement du conseil de prud'hommes et condamné au paiement de la somme de 1 euro à titre de dommages-intérêts mais la discrimination syndicale avait été reconnue au titre du non-paiement de la BIC (bonification individuelle de carrière) ; que s'agissant du non-paiement des heures supplémentaires et l'absence de formation, il est observé que cette demande qui ne porte que sur l'année 2013 et n'a été formé que devant la cour, sous forme d'une demande nouvelle sur renvoi de cassation ; que dès lors, en l'absence de demande directe de paiement à l'employeur et de refus de celui-ci, il ne peut être considéré que le non-paiement d'heures supplémentaires jamais réclamées soit en soit constitutif d'une discrimination syndicale ; qu'en tout état de cause, il est avéré qu'au sein de l'institut Bergonié, les heures supplémentaires doivent être effectuées à la demande de l'employeur d'une part et récupérées d'autre part et que M. X... ne justifie pas d'une telle demande de l'employeur ni d'un refus ou d'une impossibilité de récupération ; que dans la mesure où M. X... attribue les heures supplémentaires alléguées au temps de rédaction des jugements du conseil de prud'hommes, ce qui n'est à l'évidence en rien imputable à l'employeur, la discrimination syndicale est exclue dans le non-paiement des heures supplémentaires ; que la circonstance que l'institut Bergonié règle les heures supplémentaires qui ont été effectuées à sa demande dans des hypothèses particulières ne suffit pas à analyser le non-paiement des heures supplémentaires que M. X... allègue en discrimination syndicale ; que M. X... fait également valoir qu'il aurait été, à raison de ses fonctions syndicales, écarté de la formation que l'employeur doit offrir au salarié ; que cette demande avait été rejetée par le conseil de prud'hommes et que le jugements est définitif de ce chef faute d'appel, mais M. X... fait valoir cette demande pour les années postérieures au jugement ; que l'institut Bergonié admet que M. X... n'a bénéficié depuis lors d'aucune action de formation ; que pour autant, il ne s'agit que d'une obligation de moyens, l'institut Bergonié, compte tenu de son budget assure chaque année une formation à 40 % de son personnel, sans qu'il puisse être allégué que les 60 % restants fassent l'objet d'une discrimination, et il est justifié par l'institut Bergonié que tous les cadres du service informatique auquel appartient M. X... n'ont pas reçu de formation au cours de la période 2011 2013, M. Y... n'ayant aucune journée de formation ; que par ailleurs, il appartient à l'employeur d'apprécier l'opportunité d'une demande de formation et de son adéquation avec les besoins de l'entreprise ; que les trois demandes de formation posées par M. X... qui n'ont pas été retenues, portent sur des logiciels ou des services internet qui ne sont pas utilisées par l'institut Bergonié, de sorte que le besoin de formation sur ces produits est inexistant, et que l'absence de suite donnée à la demande de M. X... n'est pas en soi constitutive d'une discrimination syndicale ; que de plus, l'employeur fait justement observer que la non présence de M. X... et la méconnaissance de son emploi du temps, ses fonction sélectives occupant 100 % de son temps de travail et ses plannings étant communiqués trimestriellement a posteriori, ne permettent pas de l'inscrire utilement dans un planning de formation ; qu'il est exacte de M. X... a fait l'objet d'une évaluation le 23 mai 2014, ce qui constitue son unique moment de travail depuis le début de l'année, qui mentionne que « compte tenu des évolutions organisationnelles et technologiques du service informatique et de l'absence de formation du salarié qui a un impact sur son employabilité, ce dernier serait ouvert à une étude sur sa mobilité interne à l'établissement sur un autre poste » ; que pour autant, cette reconnaissance de l'absence de formation est explicitée par les éléments ci-dessus et tient au mode de travail particulier de M. X... depuis plusieurs années qui l'éloigne de son service et de l'actualisation permanente des connaissances par la pratique plus que par des formations, de sorte que cette reconnaissance n'implique pas pour autant une discrimination syndicale ; qu'il résulte de ces conditions, au regard des règles de preuve fixées en la matière par le code du travail, qu'aux éléments de discrimination allégués par M. X..., l'employeur apporte des éléments de réponse pertinents qui permettent d'écarter la discrimination alléguée ; ALORS, 1°), QUE lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en s'abstenant de mettre en oeuvre la méthode d'appréciation instituée par la loi, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ; ALORS, 2°), QU'en matière de discrimination, les juges sont tenus d'examiner l'ensemble des éléments de fait produits par le salarié et de déterminer si ces éléments laissent supposer l'existence d'une discrimination ; qu'en examinant isolément chacun des éléments produits par le salarié pour en déduire l'absence de discrimination, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ; ALORS, 3°), QUE lorsque le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'une discrimination syndicale, il appartient à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'une telle discrimination et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en retenant, après avoir constaté que le salarié avait accompli des heures supplémentaires non rémunérées, que ce dernier ne justifiait pas avoir demandé le paiement de ses heures supplémentaires à son employeur ni d'un refus ou d'une impossibilité de récupération, la cour d'appel, qui a fait peser exclusivement sur le salarié la charge de la preuve de l'existence d'une discrimination, a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ; ALORS, 4°), QUE le non-paiement d'heures supplémentaires constitue un élément de faits susceptible de laisse supposer une discrimination syndicale ; qu'en considérant que la circonstance que l'Institut Bergonié règle les heures supplémentaires qui ont été effectuées à sa demande dans des hypothèses particulières ne suffit pas à analyser le non-paiement des heures supplémentaires que M. X... allègue en discrimination syndicale, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ; ALORS, 5°), QUE lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'après avoir observé que le salarié s'était vu refuser trois demandes de formation, la cour d'appel a retenu, pour écarter toute discrimination, que l'employeur fait observer que l'absence du salarié, dont les fonctions électives occupent l'intégralité de son temps, ne permettent pas de l'inclure utilement sur un programme de formation ; qu'en se déterminant par ces considérations, impropres à caractériser l'existence d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ; ALORS, 6°), QUE lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'après avoir relevé que le salarié s'était vu refuser trois demandes de formation, la cour d'appel a retenu, pour écarter toute discrimination, que les formations sollicitées portaient sur des logiciels ou des services non utilisés par l'Institut Bergonié de sorte que le besoin de formation sur ce produit est inexistant et que l'absence de suite donnée à la demande du salarié n'est pas en soi constitutive d'une discrimination ; qu'en se déterminant par ces considérations, impropres à caractériser l'existence d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail.