Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 26 juin 2013, 11-27.540, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2013-06-26
Numéro d'affaire : 11-27540
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Saint-Denis de la Réunion, 2011-09-27
Président : M. Bailly (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Barthélemy, Matuchansky et Vexliard, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu selon l'arrêt attaqué (Saint-Denis de la Réunion, 27 septembre 2011), que M. X..., engagé par le groupement d'intérêt économique Bureau commun automobile (la société) à Clichy par contrat du 4 septembre 2000 modifié par avenant du 25 janvier 2005, a été détaché à la Réunion en qualité d'expert automobile du 1er mars 2005 au 28 février 2007 durée prolongeable à sa demande, la société se réservant le droit de le maintenir six mois de plus au maximum ou de réduire cette durée ; que le 5 janvier 2007, ayant exprimé le souhait de prolonger son affectation, il lui est indiqué le 4 décembre suivant, que son contrat arrivera à terme le 28 février 2008 de sorte qu'à défaut de rentrer en métropole, il devra se sédentariser à la Réunion ; que le 18 décembre 2007 il s'en voit communiquer les conditions et que le 14 janvier 2008, il décline cette proposition à l'exception de l'abandon du logement de fonction meublé en contrepartie d'une indemnité de perte d'avantage en nature ; que le 23 janvier 2008, une affectation en métropole lui est faite qu'il refuse par lettre du 5 février ; que le 11 février, il est affecté à compter du 1er avril 2008 au bureau de Lyon avec le même salaire de base, accès aux primes de production et d'objectifs métropole et suppression de l'indemnité de dépaysement Outre-Mer ; que par lettre du 28 mars 2008 il est licencié pour faute d'insubordination ; Sur le premier moyen : Attendu que la société fait grief à l'arrêt de dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse et de la condamner en conséquence à payer des dommages-intérêts au salarié à ce titre, alors, selon le moyen : 1°/ que les juges du fond sont liés par les conclusions prises devant eux et ne sauraient modifier les termes du litige dont ils sont saisis ; qu'elle s'était bornée, dans sa lettre de licenciement du 28 mars 2008 et dans ses conclusions d'appel, à prétendre que le salarié avait commis une faute d'insubordination justifiant son licenciement ; qu'en énonçant, pour dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse, que le refus du salarié de reprendre son emploi d'origine ne pouvait s'analyser en une insubordination constitutive de faute grave bien que la faute grave n'ait jamais été invoquée, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ; 2°/ que la motivation énoncée dans la lettre de licenciement fixe les limites du litige et celles des pouvoirs du juge ; qu'en retenant que le refus du salarié de reprendre son emploi d'origine ne pouvait s'analyser en une insubordination constitutive de faute grave, quand aucune faute grave n'avait été invoquée dans la lettre de licenciement, la cour d'appel qui ne s'est pas tenue aux motifs énoncés dans la lettre de licenciement, a violé l'article L. 1232-6 du code du travail ; 3°/ que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction et qu'il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement ; qu'en l'espèce, il n'était ni soutenu, ni même simplement allégué que le salarié avait commis une faute grave ; qu'en fondant sa décision sur le fait que le refus du salarié de reprendre son emploi d'origine ne pouvait s'analyser en une insubordination constitutive de faute grave, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile et 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 4°/ que les actes d'insubordination du salarié constituent une faute justifiant son licenciement ; que la cour d'appel a constaté que le salarié avait exprimé son souhait, le 5 janvier 2007, « de prolonger son affectation dans l'Ile », que cette prolongation était envisagée par l'avenant temporaire en date du 25 janvier 2005, qu'il était loisible à l'employeur de mettre fin au détachement le 28 février 2008 avec la conséquence, admise entre les parties comme usage de l'entreprise, soit d'un retour en métropole du salarié, soit d'une sédentarisation emportant, comme convenu par l'avenant temporaire, suppression de la mise à disposition sur place d'un logement meublé, que le salarié avait refusé sa sédentarisation et son retour en métropole, ce dont il résultait qu'il s'était délibérément soustrait au pouvoir hiérarchique de l'employeur en n'exécutant pas les obligations de son contrat de travail, circonstances caractérisant la faute ; qu'en refusant dès lors de retenir l'existence d'une faute, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations, a violé les articles L. 1221-1, L. 1222-1, L. 1232-1, L. 1235-1 du code du travail ; 5°/ qu' il appartient à l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction de mettre un terme au détachement d'un salarié ; que le refus du salarié détaché de rejoindre une nouvelle affectation dans un poste équivalent et pour une même rémunération constitue une faute ; qu'elle avait fait valoir que le 5 janvier 2007, en prévision de l'échéance du 28 février 2007, elle avait demandé à son salarié de lui confirmer son souhait de « prolonger son affectation à la Réunion », ce qu'il avait fait par mail du même jour, qu'en raison du caractère provisoire de cette prolongation, elle avait prévenu ce salarié en décembre 2007 que le détachement prenait fin le 28 février 2008 et qu'il convenait qu'il régularise sa situation au regard de l'option dont il disposait, n'ayant pas encore exprimé de manière claire et non équivoque, le choix qu'il entendait faire ; qu'en se bornant à énoncer qu'en laissant pendant plusieurs mois le salarié dans une situation ambiguë sur la durée de cette prolongation qui s'était exécutée sans qu'une durée prévisionnelle ou déterminée ait été envisagée ni organisée une procédure relative à la mobilité géographique dans le cadre des dispositions conventionnelles « Expertise automobile », de sorte que le refus du salarié de reprendre son emploi d'origine ne pouvait s'analyser en une insubordination constitutive de faute grave, sans expliquer en quoi le fait, pour l'employeur, de ne pas avoir envisagé une durée prévisionnelle et déterminée pour la prolongation méconnaissait les dispositions conventionnelles et justifiait le refus du salarié de rejoindre son affectation à Lyon après son refus d'affectation définitive à la Réunion, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1, L. 1222-1, L. 1232-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil ; 6°/ qu'elle avait fait valoir que le salarié avait été licencié, non pour un refus consécutif à une mutation, mais pour un manquement à son obligation de poursuivre son contrat de travail en refusant les propositions de l'employeur concernant sa sédentarisation à la Réunion ou une affectation en métropole et qu'étant en situation de détachement, par vocation temporaire, il n'y avait pas lieu de mettre en oeuvre le dispositif conventionnel prévu en matière de mobilité géographique, le retour du salarié au lieu de son emploi d'origine ne caractérisant aucune mobilité ; qu'en se bornant à retenir qu'en laissant pendant plusieurs mois le salarié dans une situation ambiguë sur la durée de cette prolongation qui s'est exécutée sans qu'une durée prévisionnelle ou déterminée ait été envisagée ni organisée une procédure relative à la mobilité géographique dans le cadre des dispositions conventionnelles 'Expertise Automobile', de sorte que le refus du salarié, à l'instar de l'article 78 B a2 applicable en cas de mutation géographique avec changement de résidence, de reprendre son emploi d'origine ne pouvait s'analyser en une insubordination constitutive de faute grave, sans expliquer en quoi l'affectation, qu'elle soit à la Réunion ou en métropole, pouvait s'analyser en une mutation géographique justifiant l'application de dispositions conventionnelles relatives à la mobilité géographique, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1, L. 1222-1 et L. 1232-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil ; Mais attendu qu'abstraction faite du motif erroné mais surabondant relatif à la qualification de faute grave, la cour d'appel a estimé dans l'exercice des pouvoirs qu'elle tient de l'article L. 1235-1 du code du travail, qu'au regard des atermoiements de l'employeur, le refus par le salarié d'une nouvelle affectation ne constituait pas une cause réelle et sérieuse de licenciement ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen : Attendu que la société subsidiairement fait aussi le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen, que les juges du fond sont tenus d'examiner les éléments de preuve soumis à leur appréciation ; qu'elle faisait valoir que la somme de 26 000 euros retenue par le conseil de prud'hommes à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse réparait le préjudice subi par le salarié dès lors qu'il avait retrouvé rapidement un travail et elle avait produit une lettre de laquelle il ressortait que dès le mois de septembre 2008, le salarié exerçait à nouveau les fonctions d'expert ; qu'en retenant, pour la condamner à lui verser une somme de 45 000 euros, que le salarié avait rencontré des difficultés sérieuses pour retrouver un emploi stable, sans s'expliquer sur cet élément invoqué par elle de nature à établir que le salarié avait retrouvé rapidement un emploi, rendant ainsi abusive l'indemnisation réclamée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu que sous couvert d'un grief de « manque de base légale au regard de l'article 455 du code de procédure civile », le moyen ne tend qu'à remettre en cause devant la cour de cassation l'évaluation effectuée souverainement par les juges du fond du préjudice subi par le salarié ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le troisième moyen après avis aux parties en application de l'article 1015 du code de procédure civile ; Attendu que la société fait enfin grief subsidiairement à l'arrêt de la condamner à rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage à concurrence de six mois, alors, selon le moyen, que le juge ne peut ordonner le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage que si elles ont été versées au salarié licencié à compter de son licenciement ; qu'en retenant que la condamnation de la société à rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage à concurrence de six mois d'indemnités chômage avait été justement ordonnée par les premiers juges, peu important que le salarié ne justifie pas avoir connu une période de chômage, la cour d'appel a violé l'article L. 1235-4 du code du travail ; Mais attendu que Pôle emploi n'ayant pas été attrait en la cause, le moyen n'est pas recevable ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société BCA expertise aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six juin deux mille treize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Barthélemy, Matuchansky et Vexliard, avocat aux Conseils, pour la société BCA expertise PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a dit que le licenciement de Monsieur X... pour insubordination ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse et d'AVOIR condamné la société BCA Expertise à lui verser la somme de 45.000 ¿ pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS QU'il est constant et non discuté aux débats que le salarié embauché à Clichy à compter du 02/10/00 a été bénéficiaire d'un 'AVENANT TEMPORAIRE A CONTRAT DE TRAVAIL' prévoyant son détachement à Saint-Denis de la Réunion pendant deux années du 01/03/05 au 28/02/07 et qu'en réponse à la demande de son supérieur hiérarchique, il a exprimé son souhait par mail daté du 'de prolonger son affectation dans l'île' ;cette prolongation à la demande du salarié, peu important qu'elle fasse suite à une demande de l'employeur, était envisagée par l'avenant ; les parties sont contraires sur le sens à donner à cet avenant, puisque l'appelant estime qu'en l'absence de toute modification ou dénonciation à l'issue du terme du 28/02/07 il s'estime légitime à considérer sa situation comme étant devenue pérenne à l'instar d'une sédentarisation habituellement pratiquée dans l'entreprise ;cependant, le caractère expressément temporaire de l'avenant, l'absence de stipulation en faveur d'une situation pérenne et la faculté laissée au salarié par l'employeur de prolonger à sa demande la durée (2 ans) de ce détachement exclut que cette option utilisée par le salarié vise à transformer un détachement en une sédentarisation pure et simple et interdise à la SAS BCA EXPERTISE d'abréger par la suite cette affectation qui demeure en son essence un détachement, alors qu'il a été convenu explicitement, certes de façon maladroite mais suffisamment claire que dans le cas d'une poursuite du détachement à la demande du salarié, l'entreprise se réserve le droit notamment de 'la réduire en fonction des circonstances', ce qui s'entend aussi de la période de prolongation de l'affectation ; décider le contraire reviendrait à priver de quelque effet le droit que s'est donné l'employeur en cas de prolongation du détachement à la demande du salarié au-delà de la période convenue de réduire cette affectation par détachement ; il était donc loisible à l'employeur de mettre fin au détachement le 28/02/08 avec la conséquence, admise entre les parties comme usage de l'entreprise, soit d'un retour en métropole du salarié, soit d'une sédentarisation ; la circonstance que le salarié ait continué de percevoir l'ensemble des éléments de rémunération (prime, indemnité et avantage en nature) liés au détachement confirme que chacune des parties s'estimait tenu dans les termes de cet avenant provisoire au contrat de travail, exclusion faite de toute référence même implicite à une sédentarisation, puisque le salarié n'a nullement sollicité un tel statut mais a seulement exprimé le 05/01/07 à la demande de son l'employeur son souhait de 'prolonger' son affectation à la Réunion ; dans ce contexte, l'employeur a pu proposer au salarié sa sédentarisation par pli du 18/12/07 emportant, comme convenu par l'avenant temporaire, suppression de la mise à disposition sur place d'un logement meublé ; le salarié acceptant sa sédentarisation, sous condition non acceptée par l'employeur, et refusant son retour en métropole suivant pli du 14/01/08 a été licencié pour insubordination ; invité en janvier 2007 par son chef de bureau à solliciter, s'il le souhaitait, la prolongation de son affectation à Saint-Denis dans le cadre de l'avenant temporaire du 25/01/05 envisageant une telle hypothèse au-delà du terme du détachement fixé au 01/03/07, le salarié a accepté et obtenu cette prolongation ; en laissant pendant plusieurs mois Gilles Perfillon dans une situation ambiguë sur la durée de cette prolongation qui s'est exécutée sans qu'une durée prévisionnelle ou déterminée ait été envisagée ni organisée une procédure relative à la mobilité géographique dans le cadre des dispositions conventionnelles 'Expertise Automobile', de sorte que le refus du salarié, à l'instar de l'article 78 B a2 applicable en cas de mutation géographique avec changement de résidence, de reprendre son emploi d'origine ne peut s'analyser en une insubordination constitutive de faute grave et à défaut de cause réelle et sérieuse, il convient de confirmer en ce sens la décision déférée ; ALORS, D'UNE PART, QUE les juges du fond sont liés par les conclusions prises devant eux et ne sauraient modifier les termes du litige dont ils sont saisis ; que la société BCA Expertise s'était bornée, dans sa lettre de licenciement du 28 mars 2008 et dans ses conclusions d'appel, à prétendre que Monsieur X... avait commis une faute d'insubordination justifiant son licenciement (lettre de licenciement du 28 mars 2008 et conclusions d'appel de la société BCA Expertise p.8 et s.) ; qu'en énonçant, pour dire que le licenciement de Monsieur X... était sans cause réelle et sérieuse, que le refus du salarié de reprendre son emploi d'origine ne pouvait s'analyser en une insubordination constitutive de faute grave bien que la faute grave n'ait jamais été invoquée, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE la motivation énoncée dans la lettre de licenciement fixe les limites du litige et celles des pouvoirs du juge ; qu'en retenant que le refus du salarié de reprendre son emploi d'origine ne pouvait s'analyser en une insubordination constitutive de faute grave, quand aucune faute grave n'avait été invoquée dans la lettre de licenciement, la cour d'appel qui ne s'est pas tenue aux motifs énoncés dans la lettre de licenciement, a violé l'article L.1232-6 du code du travail ; ALORS, DE TROISIEME PART, QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction et qu'il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement ; qu'en l'espèce, il n'était ni soutenu, ni même simplement allégué que Monsieur X... avait commis une faute grave ; qu'en fondant sa décision sur le fait que le refus du salarié de reprendre son emploi d'origine ne pouvait s'analyser en une insubordination constitutive de faute grave, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile et 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; ALORS, DE QUATRIEME PART, QUE les actes d'insubordination du salarié constituent une faute justifiant son licenciement ; que la cour d'appel a constaté que Monsieur X... avait exprimé son souhait, le 5 janvier 2007, « de prolonger son affectation dans l'Ile », que cette prolongation était envisagée par l'avenant temporaire en date du 25 janvier 2005, qu'il était loisible à l'employeur de mettre fin au détachement le 28 février 2008 avec la conséquence, admise entre les parties comme usage de l'entreprise, soit d'un retour en métropole du salarié, soit d'une sédentarisation emportant, comme convenu par l'avenant temporaire, suppression de la mise à disposition sur place d'un logement meublé, que Monsieur X... avait refusé sa sédentarisation et son retour en Métropole, ce dont il résultait que celui-ci s'était délibérément soustrait au pouvoir hiérarchique de l'employeur en n'exécutant pas les obligations de son contrat de travail, circonstances caractérisant la faute ; qu'en refusant dès lors de retenir l'existence d'une faute, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations, a violé les articles L.1221-1, L.1222-1, L.1232-1, L.1235-1 du code du travail ; ALORS, DE CINQUIEME PART, QU' il appartient à l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction de mettre un terme au détachement d'un salarié ; que le refus du salarié détaché de rejoindre une nouvelle affectation dans un poste équivalent et pour une même rémunération constitue une faute ; que la société BCA Expertise avait fait valoir que le 5 janvier 2007, en prévision de l'échéance du 28 février 2007, elle avait demandé à Monsieur X... de lui confirmer son souhait de « prolonger son affectation à la Réunion », ce qu'il avait fait par mail du même jour, qu'en raison du caractère provisoire de cette prolongation, elle avait prévenu Monsieur X... en décembre 2007 que le détachement prenait fin le 28 février 2008 et qu'il convenait qu'il régularise sa situation au regard de l'option dont il disposait, n'ayant pas encore exprimé de manière claire et non équivoque, le choix qu'il entendait faire (conclusions d'appel de la société BCA Expertise p.4) ; qu'en se bornant à énoncer qu'en laissant pendant plusieurs mois Monsieur X... dans une situation ambiguë sur la durée de cette prolongation qui s'était exécutée sans qu'une durée prévisionnelle ou déterminée ait été envisagée ni organisée une procédure relative à la mobilité géographique dans le cadre des dispositions conventionnelles « Expertise Automobile », de sorte que le refus du salarié de reprendre son emploi d'origine ne pouvait s'analyser en une insubordination constitutive de faute grave, sans expliquer en quoi le fait, pour l'employeur, de ne pas avoir envisagé une durée prévisionnelle et déterminée pour la prolongation méconnaissait les dispositions conventionnelles et justifiait le refus de Monsieur X... de rejoindre son affectation à Lyon après son refus d'affectation définitive à la Réunion, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1221-1, L.1222-1, L.1232-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil; ALORS, ENFIN, QUE la société BCA Expertise avait fait valoir que Monsieur X... avait été licencié, non pour un refus consécutif à une mutation, mais pour un manquement à son obligation de poursuivre son contrat de travail en refusant les propositions de l'employeur concernant sa sédentarisation à la Réunion ou une affectation en Métropole et qu'étant en situation de détachement, par vocation temporaire, il n'y avait pas lieu de mettre en oeuvre le dispositif conventionnel prévu en matière de mobilité géographique, le retour de Monsieur X... au lieu de son emploi d'origine ne caractérisant aucune mobilité; qu'en se bornant à retenir qu'en laissant pendant plusieurs mois Gilles X... dans une situation ambiguë sur la durée de cette prolongation qui s'est exécutée sans qu'une durée prévisionnelle ou déterminée ait été envisagée ni organisée une procédure relative à la mobilité géographique dans le cadre des dispositions conventionnelles 'Expertise Automobile', de sorte que le refus du salarié, à l'instar de l'article 78 B a2 applicable en cas de mutation géographique avec changement de résidence, de reprendre son emploi d'origine ne pouvait s'analyser en une insubordination constitutive de faute grave, sans expliquer en quoi l'affectation, qu'elle soit à la Réunion ou en Métropole, pouvait s'analyser en une mutation géographique justifiant l'application de dispositions conventionnelles relatives à la mobilité géographique, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1221-1, L.1222-1 et L.1232-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société BCA Expertise à verser à Monsieur X... la somme de 45.000 ¿ pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS QUE l'effectif habituel de l'entreprise étant supérieur à 10 salariés, le montant de l'indemnité due en application de l'article L.1235-3 du code du travail ne peut être inférieur au salaire des six derniers mois ; en considération de son âge (1973) et de son ancienneté à la date de la rupture (04/09/00 au 27/06/08), de sa qualification et des conditions de la rupture (mise en oeuvre sans contrepartie financière acquittée de la clause de non concurrence prévue par une convention collective applicable postérieurement à l'embauche), et partant des difficultés sérieuses rencontrées par appelant pour retrouver un emploi stable, il y a lieu de condamner l'employeur à lui verser une somme de 45.000 euros ; en application de la convention collective nationale de l'expertise automobile du 20/11/96 entrée en vigueur dans l'entreprise le 01/01/07 dont l'article 8.5 prévoit que le calcul de l'indemnité minimale selon le mode le plus favorable de l'indemnité de congés payés est égale au 1/10éme de la rémunération perçue par le salarié au cours de la période de référence à l'exclusion des gratifications et des primes à caractère annuel, ou égale au salaire qu'aurait perçu le salarié s'il avait travaillé pendant sa période de congés payés ; au vu des bulletins des trois derniers mois travaillés dans des conditions normales c'est à dire sans congés de maladie le salaire servant de base au calcul le plus favorable pour la régularisation des congés payés en juin 2008 est de 3.855,54 euros, tandis le salaire moyen mensuel pour la régularisation des congés payés de juin 2007 est de 3.672,38 euros ; le détachement ayant duré jusqu'au 27/06/08, le salarié a accumulé au cours de cette période 123 jours de congés majorés en application de l'avenant temporaire des jours de repos supplémentaire (jours RTT) accordés dans le cadre sur la réduction du temps de travail à raison d'un jour par mois de détachement soit 36 jours de repos supplémentaire pour 36 mois ; Gilles Dominique X... ayant bénéficié de 48 jours de congés et de 44 jours rémunérés en juin 2007, le solde des congés dus sur la base de 159 jours sur 3 années lors de la rupture du contrat de travail s'établit à 67 jours ; l'indemnité de congés payés versée au mois de juin 2008 étant de 5.319,61 euros correspondant à 51,50 jours, il convient de rectifier ce calcul : -15,5 jours sont dus soit la somme de 221,37 euros bruts journalier x 15,5 jours salaire moyen de base est 3.855,54 euro x 12 mois = 46.266,48 euros / 209 jours de forfait annuel = 221,37 euros bruts par jour ;s'agissant des congés payés en juin 2008, le salarié a reçu la somme de 5.319,61 euros pour 51,50 jours de congés ; Sur la base du salaire journalier de 221,37 euros et en application de la règle la plus favorable au salarié, la règle du 1/10éme de l'article L.3141-22 du Code du travail reçoit application et justifie l'allocation d'une indemnité de 6.080,95 euros soit 11.400,56 euros (221,37 x 51,50 jours) - 5.319,61euros ; Selon la même règle, l'indemnité servie en juin 2007 pour 44 jours de congés payés à hauteur de 9.695,78 euros est à modifier ; sur la base du salaire journalier de 210,85 euros bruts (3.672,88 x 12 mois = 44.068,56 / 209 jours de forfait annuel = 210,85 euros brut journalier) x 44 jours = 9.277,40 euros - 4.500,22 euros déjà perçue, soit 4.777,18 euros au titre du reliquat de l'indemnité de congés payés versée en juin 2007 ; la décision déférée en infirmée en ce sens ; ALORS QUE les juges du fond sont tenus d'examiner les éléments de preuve soumis à leur appréciation ; que la société BCA Expertise faisait valoir que la somme de 26.000 euros retenue par le Conseil de prud'hommes à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse réparait le préjudice subi par Monsieur X... dès lors qu'il avait retrouvé rapidement un travail et elle avait produit une lettre duquel il ressortait que dès le mois de septembre 2008, Monsieur X... exerçait à nouveau les fonctions d'expert ; qu'en retenant, pour condamner la société BCA Expertise à lui verser une somme de 45.000 ¿, que Monsieur X... avait rencontré des difficultés sérieuses pour retrouver un emploi stable, sans s'expliquer sur cet élément invoqué par la société BCA Expertise de nature à établir que Monsieur X... avait retrouvé rapidement un emploi, rendant ainsi abusive l'indemnisation réclamée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a condamné la société BCA Expertise à rembourser au Pôle emploi les indemnités chômage à concurrence de 6 mois d'indemnités chômage; AUX MOTIFS QU'en présence d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse au sein d'une entreprise d'au moins 11 salariés, procédant donc de la faute de l'employeur, l'art. L1235-4 du code du travail édicte que le remboursement des allocations chômage doit être ordonné d'office par la juridiction ; cette condamnation qui intervient dans la limite de six mois d'indemnités de chômage a été justement ordonnée par les premiers juges peu important que le salarié ne justifie pas aux débats avoir connu une période de chômage ; ALORS QUE le juge ne peut ordonner le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage que si elles ont été versées au salarié licencié à compter de son licenciement ; qu'en retenant que la condamnation de la société BCA Expertise à rembourser au Pôle Emploi les indemnités de chômage à concurrence de six mois d'indemnités chômage avait été justement ordonnée par les premiers juges, peu important que le salarié ne justifie pas avoir connu une période de chômage, la cour d'appel a violé l'article L.1235-4 du code du travail.