Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 14 octobre 2020, 19-13.168, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2020-10-14
Numéro d'affaire : 19-13168
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Metz, 2017-11-21
Président : M. Huglo (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Thouvenin, Coudray et Grévy

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : SOC. IK COUR DE CASSATION______________________ Audience publique du 14 octobre 2020 Rejet M. HUGLO, conseiller doyenfaisant fonction de président Arrêt n° 912 F-D Pourvoi n° F 19-13.168 Aide juridictionnelle totale en demandeau profit de Mme N....Admission du bureau d'aide juridictionnelleprès la Cour de cassationen date du 14 février 2019. R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS_________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 14 OCTOBRE 2020 Mme Y... N..., domiciliée [...] , a formé le pourvoi n° F 19-13.168 contre l'arrêt rendu le 21 novembre 2017 par la cour d'appel de Metz (chambre sociale, section 2), dans le litige l'opposant : 1°/ à M. Q... B..., domicilié [...] , pris en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Groupement des ambulances du Pays-de-Bitche, 2°/ au CGEA AGS Nancy, dont le siège est [...] , défendeurs à la cassation. La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Joly, conseiller référendaire, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme N..., après débats en l'audience publique du 2 septembre 2020 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Joly, conseiller référendaire rapporteur, Mme Ott, conseiller, et Mme Jouanneau, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Metz, 21 novembre 2017), Mme N... a été engagée par la société Groupement des ambulances du pays de Bitche (la société) en qualité d'auxiliaire ambulancier le 28 novembre 2008. Par lettre du 5 août 2013, elle a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur. Le 16 décembre suivant, elle a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir la condamnation de la société à lui verser certaines sommes au titre des heures supplémentaires, du manquement à l'obligation de prévention du harcèlement moral et du harcèlement sexuel et de dommages-intérêts au titre du harcèlement moral et du harcèlement sexuel. La société a été placée en liquidation judiciaire par un jugement du tribunal de grande instance du 12 janvier 2016 et M. B... a été désigné en qualité de mandataire liquidateur. Examen des moyens Sur les premier, deuxième, quatrième et cinquième moyens, ci-après annexés 2. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Sur le troisième moyen Enoncé du moyen 3. La salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande de dommages-intérêts au titre du non-respect de la prévention du harcèlement sexuel dans l'entreprise, alors « que l'employeur est tenu d'une obligation de prévention des agissements de harcèlement sexuel ; que le salarié ayant subi des agissements de harcèlement sexuel commis par un autre salarié de l'entreprise peut rechercher la responsabilité de l'employeur quand bien même ces agissements se seraient déroulés hors du lieu et du temps de travail ; qu'en retenant qu'à les supposer avérés, les faits commis par le régulateur de l'entreprise à l'égard de la salariée ne pouvaient engager la responsabilité de l'employeur dès lors que ces faits avaient été commis hors du lieu et du temps de travail par un préposé ayant agi en dehors de ses fonctions, la cour d'appel a statué par un motif impropre à justifier sa décision et violé les articles L. 1153-1 et L. 1153-5 du code du travail. » Réponse de la Cour 4. La cour d'appel, ayant constaté que les faits allégués de harcèlement sexuel par un autre salarié de l'entreprise auraient été commis en dehors de l'entreprise et du temps de travail et que la salariée n'en avait pas informé l'employeur, en a déduit à bon droit que ce dernier n'avait pas à mettre en oeuvre l'obligation de prévention résultant de l'article L. 1153-5 du code du travail. 5. Le moyen n'est donc pas fondé. PAR CES MOTIFS, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme N... aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par Mme N... ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze octobre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour Mme N... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement en ce qu'il a condamné l'employeur à payer à la salariée une somme au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents et d'AVOIR débouté la salariée de sa demande de rappel d'heures supplémentaires et des congés payés afférents. AUX MOTIFS QUE les relations entre les parties sur la durée du temps de travail sont régies par les dispositions de l'accord- cadre du 4 mai 2000 sur l'aménagement et la réduction du temps de travail des personnels des entreprises de transport sanitaire. Le contrat à durée déterminée de Mme N... indique par ailleurs que sa durée de travail est de 35 heures par semaine, les conditions de son embauche à durée indéterminée n'ayant pas été modifiées ; que l'accord-cadre du 4 mai 2000 et Île décret du 30 juillet 2001, abrogé par celui du 9 janvier 2009 relatif à la durée de travail dans les entreprises de transport sanitaire, ont mis en place un système général d'équivalence dans la durée de travail des personnels roulants des entreprises de transport sanitaire englobant l'ensemble des temps de permanence, considérés comme du temps de travail effectif quel que soit le lieu où ces permanences se tiennent (lieu de travail ou domicile), à l'exclusion de la prise en compte des astreintes, l'accord-cadre prévoyant en son article 3.1 que : le décompte du temps de travail des personnels ambulanciers roulants à temps plein est établi dans les conditions ci-dessous : fin de tenir compte des périodes d'inaction (notamment au cours des services de permanence), de repos, repas, pauses, coupures et de la variation de l'intensité de leur activité, la durée de travail effectif des personnels ambulanciers roulants est décomptée sur la base du cumul hebdomadaire de leurs amplitudes journalières d'activité, telles que définies à l'article 2 b), pris en compte pour 75% de sa durée à l'issue d'une période transitoire de 3 ans (...). la rémunération des personnels ambulanciers roulants visés au présent article correspond à la durée de travail effectif telle que décomptée ci-dessus et à l'indemnisation des autres périodes comprises dans l'amplitude (...) ; qu'ainsi, l'accord-cadre prévoit un système d'équivalence à 75% de l'amplitude journalière d'activité compte-tenu de la spécificité de la profession. Après application de la pondération de 75% à l'amplitude journalière, toute heure effectuée au delà de 35 heures par semaine doit être prise en compte au titre des heures supplémentaires ; que dans la mesure où l'application d'un régime d'équivalence est légalement subordonnée à l'existence, pendant le temps de travail, de périodes d'inaction, il appartient au juge de vérifier si le travail comporte ou non de telles périodes ; qu'en l'espèce, il ressort des explications des parties, des documents produits par la salariée (notamment relatifs à ses horaires de travail avec mention des repas) et de la nature même des fonctions de personnel ambulancier roulant, que Mme N... avait dans sa journée d'activité des périodes d'inaction (repas, attente du patient..), de telle sorte que le régime d'équivalence lui est bien applicable ; qu'il convient de rappeler également que l'amplitude de la journée de travail correspond à l'intervalle existant entre deux repos journaliers successifs ou entre un repos hebdomadaire et le repos journalier immédiatement précédent ou suivant, y compris les temps nécessaires à l'habillage et au déshabillage sur le lieu de travail, Mme N... ayant manifestement calculé son amplitude horaire en fonction de ces éléments en retenant l'heure de début et de fin de mission ; que si Mme N... relève bien de cet accord-cadre, elle invoque toutefois l'application à sa situation de la directive 2003/88 CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, d'application directe et visant à codifier les dispositions de la directive 93/104/CE du 23 novembre 1993, comme étant, selon elle, contraire à l'accord-cadre du 4 mai 2000. Cette directive fixe des prescriptions minimales en matière de sécurité et de santé pour l'aménagement du temps de travail pour tous les secteurs d'activité, donc y compris celui visé par l'accord-cadre du 4 mai 2000, soit la profession de Mme N... ; qu'elle réglemente notamment en ce sens la durée maximale hebdomadaire de travail qu'elle fixe à 48 heures par semaine ; que par divers arrêts, la Cour de Justice de l'Union européenne a dit que ces dispositions avaient pour finalité la santé et la sécurité des travailleurs, qu'elles ne s'appliquaient pas aux rémunérations de ceux- ci, mais qu'en revanche le régime d'équivalence était sans incidence sur le décompte de la durée du travail effectif, qui était destiné à vérifier que le repos minimum et la durée maximale de travail hebdomadaire étaient respectés ; que la Cour de Cassation, dans la conformité de la jurisprudence communautaire, a par divers arrêts, décidé, d'une part, qu'il ne pouvait être tenu compte d'un système d'équivalence instituée pour apprécier le respect des normes communautaires (06-45.469/07-44.265), mais que, d'autre part, s'agissant du taux de rémunération applicable aux heures de travail dépassant la limite maximale hebdomadaire de durée de travail, ce dépassement était sans incidence sur ce taux n'empêchant pas l'application en matière de rémunération d'un système d'équivalence (09-67.643/10-10.117/11-128.75/10-20.413) ; que dès lors, l'accord-cadre du 4 mai 2000 prévoyant un régime d'équivalence pour la rémunération du salarié n'est donc pas contraire à la directive 2003/88/CE du Parlement européen du 4 novembre 2003 ; qu'il convient de relever, par ailleurs, que la salariée ne forme pas de demande de dommages et intérêts pour un éventuel non-respect des durées quotidiennes et hebdomadaires maximales de travail dans le respect des seuils et plafonds prévus par Le droit de l'Union Européenne, mais uniquement une demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires ; qu'en conséquence, étant constaté que l'accord-cadre du 4 mai 2000, applicable au contrat de travail de Mme N..., n'est pas contraire à la réglementation de l'Union européenne en ce qui concerne la rémunération des heures supplémentaires, il y a donc lieu pour la cour de se limiter à vérifier si l'employeur a bien respecté l'accord-cadre en rémunérant l'ensemble des heures supplémentaires accomplies par la salariée sur la période visée, soit celles accomplies au-delà de 35 heures de travail par semaine après application de la pondération de 75% à la durée d'activité journalière ; que dès lors, c'est le régime de la preuve prévu à l'article L.3171-4 du code du travail qui reçoit application ; qu'aux termes de cet article, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que si la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que Mme N... réclame une somme totale de 16 125,46 euros au titre des heures supplémentaires alléguées pour les années 2008, 2009, 2010 et 2011 ; que son mode de calcul consiste à compter le nombre d'heures qu'elle estime avoir accomplies sur chaque mois (en calculant en réalité l'amplitude horaire journalière pour chaque journée travaillée en écartant la pondération de 75% au titre du régime d'équivalence), en additionnant le tout, effectuant ensuite une moyenne par semaine, puis en appliquant les majorations prévues par la loi au-delà de la 35ème heure et 43ème heure par semaine ; qu'en ce sens, elle verse notamment : - ses feuilles de route journalières de novembre 2008 à septembre 2011 (les relevés de certains mois étant toutefois manquants sur cette période), accompagnées de ses bulletins de salaire correspondants, ainsi que d'une fiche d'horaires de travail par journée (avec heures de début et de fin de travail, l'amplitude horaire qui en ressort, les repas) signée par elle et non par l'employeur, - un document récapitulatif par mois, établi de sa main, dans lequel, par semaine, elle rappelle ce qu'elle estime être l'amplitude horaire, les heures de travail effectives, si elle pu bénéficier d'un repos, pour retenir un total d'heures accomplies par mois sur la base des amplitudes horaires pour chaque semaine du mois en y ajoutant des heures de permanence, - une attestation de Mme X... , indiquant avoir effectué une mission d'intérim pour le compte de la société GROUPEMENT DES AMBULANCES DU PAYS DE BITCHE en octobre 2013, avoir effectué des heures supplémentaires et avoir été rémunérée en chèque cadeau, - un bordereau d'heures avec le début et la fin du service de Mme N... pour le mois de septembre 2012 avec la mention d'un montant en euros, la salariée ajoutant à la main «{voir feuille veut dire que l'on rajoutait à l'employeur une feuille de route journalière afin de savoir quelle personne a été prise en charge avec quels véhicules, l'heure etc...) La partie avant était remplie par le salarié. La partie arrière (tarifs était remplie par employeur) suite au total estimé par employeur, il fallait lui ramener factures d'essences», - un tableau portant le titre «note de frais» qu'elle a rempli pour décembre 2012 en indiquant ses achats d'essence en ajoutant à la main, à l'attention du juge «correspond aux factures d'essence de véhicules privés afin de pouvoir obtenir notre chèque des heures supplémentaires illégales. Il a fallu demander à toute la famille de garder les tickets de caisse sans cela c'était impossible. Et bien sur les donner au chef pour se faire payer», - un tableau non signé de la direction qu'elle nomme à la main «tableau de gardes nuit à domicile illégales — 12 heures de garde : 19h-07h00 payés 10 euros nuit + pourcentages kilométriques sur chaque sortie» dont il y a lieu de penser que sont indiqués les jours des mois de mai et juin 2013, les initiales du régulateur, les prénoms des personnes des équipages de deux véhicules («C15» et «D1») ; que s'agissant de l'attestation de Mme X... , celle-ci, qui ne fait pas état de la situation spécifique de Mme N..., est peu précise et, en tout état de cause, évoque une situation la concernant personnellement qui n'aurait eu lieu que le temps d'une courte mission et ce, en dehors de la période concernée par les demandes de Mme N... ; qu'elle n'apporte donc aucun élément démontrant l'accomplissement d'heures supplémentaires non rémunérées par Mme N... ; que les documents «note de frais» et «tableau des gardes de nuit» établis par Mme N... elle-même sans qu'aucune mention ne ressorte de la main de l'employeur, ne sont absolument pas probants quant à la mise en place d'un système occulte de prise en compte des heures supplémentaires, et ce, d'autant que, d'une part, ils ne sont pas concordants l'un avec l'autre quant à la période visée (septembre 2012/décembre 2012/mai et juin 2013) et, d'autre part, de façon surprenante, Mme N... ne forme aucune demande de rappel de salaire au titre de ces mois visés, ses demandes allant jusqu'à la fin de l'année 2011 ; que ces pièces ne concernent donc pas la période visée par la demande ; que par contre, en produisant un tableau de ses horaires de début et de fin de service par journée sur la période de 2008 à 2011, la salariée produit ainsi des éléments préalables qui peuvent être discutés par l'employeur et qui sont de nature à étayer sa demande ; que de son côté, le mandataire liquidateur ne verse aucun élément venant contredire les relevés d'horaires de la salariée, mais invoque les dispositions de l'accord-cadre du 4 mai 2000 et soutient que celui-ci a été respecté ; qu'il convient de considérer que les horaires et amplitudes journalières alléguées par la salariée, ainsi que le total par semaine qui en découle, sont exacts du fait de la carence de l'employeur sur ce point ; qu'il est alors rappelé, au vu des développements précédents, que s'agissant du contrat de travail de I... N..., c'est effectivement Le régime d'équivalence prévu par l'accord-cadre du 4 mai 2000 qui doit recevoir application s'agissant de la rémunération de la durée du travail, avec la pondération de 75% ; que dès lors, le nombre d'heures retenues au titre de l'amplitude horaire par la salariée doit, au titre de la législation sur les heures supplémentaires, être pondéré à hauteur de 75% ; que dans ce cadre, en ce qui concerne Mme N..., seuls certains mois comptabilisent des heures au- delà de 35 heures, la salariée n'en ayant pas accompli notamment en novembre 2009, avril 2010, décembre 2010, février 2011, mars 2011 et mai 2011 ; que par ailleurs, pour les mois ayant donné lieu à l'accomplissement d'heures supplémentaires, il apparaît que, sur les bulletins de salaire produits, l'employeur a payé régulièrement à la salariée les heures supplémentaires accomplies, heures majorées tant à 50% qu'à 25%, ajoutant même une indemnité de dépassement d'amplitude. Il est sur ce point constaté que, bien que la salariée n'ait pas produit l'ensemble de ses bulletins de salaire, ceux qui ont été produits démontrent le paiement des heures supplémentaires se faisait par avance, avec une régularisation en fin de trimestre (à titre d'exemple, les bulletins de salaire de mars 2009, juin 2009, mars 2010, mars 2011 etc...) ; qu'il est ainsi relevé que, pour chaque mois au cours desquels, entre 2009 et 2011, la salariée a accompli des heures supplémentaires, elle a été rémunérée de ces heures, soit sur la paye du même mois soit à la fin du trimestre par régularisation. Elle percevait même, en sus, une indemnité de dépassement d'amplitude ; qu'en conséquence, il y a lieu de de dire que la salariée a bien été remplie de ses droits au titre des heures supplémentaires, de la débouter de sa demande de rappel de salaire à ce titre et d'infirmer le jugement ayant estimé que l'accord-cadre, bien que respecté par l'employeur, était contraire à la réglementation européenne et ne pouvait recevoir application et ayant en conséquence, à tort, accordé à la salariée le paiement d'heures supplémentaires en prenant en compte la totalité des heures d'amplitude journalière. ALORS QUE les juges doivent motiver leurs décisions ; que, pour rejeter la demande de rappel d'heures supplémentaires, la cour d'appel a retenu que, sur la période en litige, seuls certains mois comptabilisaient des heures supplémentaires et que, pour chacun de ces mois, la salariée avait été rémunérée de ces heures soit sur la paye du même mois soit à la fin du trimestre par régularisation ; qu'en statuant ainsi sans indiquer ni les mois au cours desquels était constatée la réalisation d'heures supplémentaires, ni le nombre d'heures réalisées ni, enfin, le nombre d'heures supplémentaires payées à la salariée, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande d'indemnisation au titre du défaut de déclaration des heures supplémentaires. AUX MOTIFS propres QU'il a été jugé, d'une part, que la société GROUPEMENT DES AMBULANCES DU PAYS DE BITCHE avait parfaitement respecté l'accord-cadre du 4 mai 2000 et que les heures supplémentaires accomplies avait bien été reprises sur les bulletins de salaire de la salariée et payées et que, d'autre part, les affirmations quant à l'existence d'un système occulte de prise en compte des heures supplémentaires sur la période postérieure, alors que la salariée ne faisait aucune demande à ce titre, étaient faites à l'appui de pièces dépourvues de force probante ayant été établies par la salariée elle-même ; que dès lors, le défaut de déclaration des heures supplémentaires par la société GROUPEMENT DES AMBULANCES DU PAYS DE BITCHE n'est pas avéré. AUX MOTIFS adoptés QUE le GROUPEMENT DES AMBULANCES DU PAYS DE BITCHE n'a pas essayé de dissimuler une partie du temps de travail de sa salariée, il a appliqué la convention collective de bonne foi ALORS QUE ce chef de l'arrêt sera censuré en conséquence de la cassation à intervenir sur le premier moyen par application de l'article 624 du code de procédure civile TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande de dommages intérêts au titre du non-respect de la prévention du harcèlement sexuel dans l'entreprise. AUX MOTIFS propres QUE Mme N... verse notamment aux débats : - une attestation de Mme K..., collègue de travail et voisine de Mme N..., indiquant qu'à deux reprises elle a vu le véhicule personnel de M. O... devant le domicile de Mme N... et que celle-ci lui a confié avoir été sexuellement harcelée par ce dernier qui insistait pour se rendre chez elle, lui envoyait des sms, qu'il l'a même agressée sexuellement, mais qu'elle n'a pas eu le courage de dénoncer ces pratiques à son employeur, - une attestation de Mme S..., collègue de travail ayant été licenciée, qui indique que M. O... faisait pression sur elle pour rouler plus vite, lui a aussi adressé des «sous-entendus» et qu'il en avait fait de même avec Mme N... d'après cette dernière, - une attestation de Mme C... N..., sa mère, attestant avoir vu M. O... venir sonner chez sa fille, qu'elle lui avait ouvert et qu'elle-même avait alors quitté les lieux rapidement les laissant seuls, - sa plainte, par l'intermédiaire de son conseil, le 18 novembre 2013 auprès du Procureur de la République de Sarreguemines, à l'encontre de M. Q... O..., pour harcèlement sexuel au courant des années 2009 et 2010, agression sexuelle au courant des années 2009 et 2010, ainsi que viol au cours de l'année 2010, - son procès-verbal d'audition (non complet en ce qu'il manque la page 2) auprès de la Gendarmerie de Bitche, le 3 avril 2014, ainsi que diverses autres pièces (également incomplètes) de la procédure pénale (expertise psychiatrique, auditions de témoins, audition du mis en cause...), - une plainte avec constitution de partie civile devant le doyen des juges d'instruction, le 31 juillet 2017, reprenant les mêmes faits ; que si Mme N... ne précise pas si la plainte qu'elle a déposée à l'encontre de M. O... devant le Procureur de la République de Sarreguemines a reçu une suite pénale, il est constaté qu'elle a, par la suite, jugé utile de d'adresser au doyen des juges d'instruction une plainte avec constitution de partie civile et qu'elle vise, dans ses pièces jointes à l'appui de cette plainte, un avis de classement sans suites ; que dès lors, il convient de conclure que jusqu'à présent sa plainte n'a pas prospéré et que les investigations sont toujours en cours ; que, par ailleurs, il y a lieu de rappeler qu'il est de jurisprudence constante que le commettant ne s'exonère de sa responsabilité que si un préposé a agi hors des fonctions auxquelles il était employé, sans autorisation, et à des fins étrangères à ses attributions ; que sur ce point, il est observé que Mmes K..., S... et N... C..., ayant rédigé une attestation en qualité de témoins dans le cadre du dossier prud'homal, n'indiquent aucunement avoir été témoins de faits qui auraient été commis par la personne visée par la plainte de Mme N... sur le lieu de travail et pendant le temps de travail ; qu'au contraire, les éléments produits permettent de conclure que les faits dénoncés auraient été commis en dehors du temps de travail et au domicile de la plaignante ; qu'en effet, Mme K... (pourtant collègue de travail de Mme N...) et Mme N... C... (mère de la salariée) indiquent avoir vu M. O... se rendre au domicile de Mme N... avec son véhicule personnel et que c'est à cette occasion que les faits auraient été commis, Mme N... leur ayant dit que l'intéressé se serait présenté à son domicile sous le prétexte fallacieux de lui remettre ses plannings ; que Mme K... ajoute même que celle-ci n'a pas souhaité dénoncer ces faits à son employeur ; que de même, aucun élément issu des extraits du dossier pénal joint par la salariée, en ce compris son audition, ne vient indiquer que certains des faits dénoncés auraient pu avoir lieu au sein de l'entreprise. M. Jung, président directeur général de la société GROUPEMENT DES AMBULANCES DU PAYS DE BITCHE, entendu également, indiquait pour sa part n'avoir jamais rien su de ces faits qui dataient de plusieurs années avant la plainte ; qu'en conséquence, les faits, à les supposer avérés, ayant été commis hors du temps et du lieu de travail par un préposé ayant agi hors de ses fonctions, il convient de conclure qu'il ne ressort pas des éléments du dossier que l'employeur ait commis une faute en violation de l'article L.1153-5 du code du travail en ne prenant pas les mesures qui s'imposaient pour prévenir et faire cesser des faits de harcèlement sexuel sur le lieu de travail. ALORS QUE l'employeur est tenu d'une obligation de prévention des agissements de harcèlement sexuel ; que le salarié ayant subi des agissements de harcèlement sexuel commis par un autre salarié de l'entreprise peut rechercher la responsabilité de l'employeur quand bien même ces agissements se seraient déroulés hors du lieu et du temps de travail ; qu'en retenant qu'à les supposer avérés, les faits commis par le régulateur de l'entreprise à l'égard de la salariée ne pouvaient engager la responsabilité de l'employeur dès lors que ces faits avaient été commis hors du lieu et du temps de travail par un préposé ayant agi en dehors de ses fonctions, la cour d'appel a statué par un motif impropre à justifier sa décision et violé les articles L. 1153-1 et L. 1153-5 du code du travail QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a débouté la salariée de ses demandes de dommages intérêts au titre du manquement à l'obligation de prévention du harcèlement moral et de la réparation du harcèlement moral dont elle a été victime. AUX MOTIFS propres QUE tant dans sa lettre de prise d'acte de la rupture de son contrat de travail que dans ses conclusions écrites, Mme N... invoque un certain nombre de faits qui caractériseraient, selon elle, une situation de harcèlement moral sur sa personne. Elle met en avant les éléments suivants : - elle avait interdiction formelle de s'alimenter pendant une course, ne serait-ce que pendant 10 minutes ; - elle avait un planning tellement serré qu'elle ne pouvait arriver à l'heure pour chaque course sans commettre d'excès de vitesse et que lorsqu'elle était verbalisée, elle payait elle-même ses contraventions ; - elle devait travailler la nuit après avoir travaillé toute une journée en étant menacée d'être licenciée en cas de refus ; - elle n'était pas rémunérée de ses heures supplémentaires et des courses de nuit ; - elle était contrainte de faire des courses de taxi alors qu'elle n'en possédait pas la formation ; - elle essuyait très souvent des insultes de la part de son employeur ; - elle a été contrainte de circuler pendant un certain temps l'hiver, par un temps froid, avec un véhicule de service dans lequel le chauffage était en panne ; - elle s'est vu à plusieurs reprises, à titre de sanction après avoir réclamé le paiement de ses heures supplémentaires, retirer l'usage du véhicule de service pour rentrer chez elle le soir, à la fin de sa journée de travail ; - elle a subi une retenue sur salaire sur le mois de décembre 2011 au motif du non-paiement d'une amende pour excès de vitesse alors qu'elle avait d'ores et déjà payé cette amende, - après avoir négocié une rupture conventionnelle, son employeur est revenu sur son accord et s'est rétracté ; qu'elle ajoute, s'agissant de la dégradation de ses conditions de travail, que son employeur ne pouvait que se rendre compte du fait qu'elle ne pouvait respecter la cadence, en ce qu'elle arrivait en retard chez les clients, et qu'elle multipliait les arrêts de travail pour dépression nerveuse ; qu'elle produit notamment : - un courrier de M. ou Mme A... non daté, se plaignant qu'il n'y avait pas de chauffage dans le véhicule (VSE) qui l'a conduit(e) à sa consultation aux dates du 2 et 7 février 2012 alors qu'il faisait «-18°» dehors d'après ce témoin, ainsi qu'un courrier de Mme R..., également cliente, faisant le même constat à la même date du 7 février 2012, - le courrier de l'employeur revenant sur la convention de rupture et l'informant qu'il usait de son droit de rétractation, le 19 juin 2013, - une attestation d'un patient, M. J..., attestant en ces termes : «les conducteurs ayant tellement de pression arrivaient souvent en retard. Attente de plus d'une heure, régulièrement en sortant de dyalise», - une attestation d'un autre patient, M. D..., attestant que Mme N... l'avait ramené en taxi d'un repas de famille à son domicile, - les attestations de Mme P... et Mme G..., patientes, décrivant les qualités relationnelles de Mme N..., Mme P... ajoutant que son patron lui mettait la pression et que celle-ci n'avait pas le temps de prendre un café avec elle après sa visite chez le médecin, alors qu'elle aurait eu besoin de parler à quelqu'un, - une attestation de M. M..., patient, indiquant que les chauffeurs arrivaient quelquefois en retard, leur planning étant tellement serré qu'ils avaient du mal à le respecter, - la déclaration de recette du 9 septembre 2010 attestant du dépôt par Mme N... d'une somme de 617,60 euros au Trésor Public, - son bulletin de salaire de novembre 2011 faisant mention d'une saisie arrêt de 166,69 euros avec la précision : «saisie-arrêt (solde 973,31 euros)», - la liste de ses arrêts de travail de 2009 à 2013 ; que s'agissant de l'interdiction formelle de s'alimenter pendant les courses, sur l'obligation de travailler de nuit sous peine d'être licenciée, sur les insultes et propos grossiers et misogynes de sa direction, ainsi que sur le retrait de l'usage de son véhicule de fonction pour rentrer le soir à son domicile, Mme N... ne produit aucun élément venant confirmer ces faits et ne date et décrit aucun fait précis sur ces points. Sur la question spécifique des repas, il est au contraire constaté que dans ses relevés d'heure de travail produits à l'appui de sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires, Mme N... note de façon systématique avoir pris un repas ; qu'il existe un doute sur la sincérité des attestations de M. J..., M. D... et Mme P..., qui font apparaître en plusieurs points une identité d'écriture et dont la signature n'a pas été rajoutée d'un trait pour MM J... et D..., mais après-coup ; que ces trois pièces qui, au demeurant, sont générales et insuffisamment précises, seront écartées des débats ; qu'en dehors de l'attestation non retenue de M.D..., Mme N... ne produit aucun autre témoignage sur les courses en taxi qu'elle était contrainte de faire bien qu'elle n'en avait pas la formation, et ce, alors qu'elle soutient l'avoir fait à plusieurs occasions ; que les attestations de Mme G... et de M. M..., sont également très générales, en ce qu'elles ne rendent pas compte d'éléments précis sur la pression dont ces témoins font état et, au demeurant, ne concernent pas spécifiquement la situation de Mme N... ; que s'agissant de l'absence chauffage dans un véhicule, il est confirmé que la salariée a bien utilisé entre le 2 et le 7 février 2012, soit par un climat hivernal, un véhicule dans lequel le chauffage ne fonctionnait pas. Le représentant de l'employeur explique, pour sa part, qu'il s'agissait d'un dysfonctionnement involontaire et qu'il y a été remédié et produit, en ce sens, une attestation de M. W..., responsable du parc automobile et lui-même ambulancier, qui confirme la panne et la réparation le plus rapidement possible compte tenu du délai pour récupérer la pièce de rechange ; qu'il y a lieu de relever que, par cette attestation, M. W... certifie également qu'il était satisfait de son métier d'ambulancier au sein de la société GROUPEMENT DES AMBULANCES DU PAYS DE BITCHE et que Mme N... avait en réalité un contentieux avec son ancien compagnon, contentieux ayant eu des répercussions jusque sur son lieu de travail ; qu'il est également produit par l'employeur un certain nombre d'attestations d'autres salariés (Mme U..., Mme N... L... , Mme E..., M. H...) certifiant qu'effectivement le métier d'ambulancier implique des journées chargées et fatigantes, mais que l'organisation au sein de l'entreprise était satisfaisante, mise en place de façon juste, de surcroît compatible avec une vie de famille et que le personnel roulant avait du temps d'attente dans la journée et donc la possibilité de se restaurer, autant d'éléments qui viennent contredire les affirmations non étayées de Mme N... ; que sur le paiement des heures supplémentaires, il a été jugé que Mme N... avait été remplie de ses droits sur ce point pendant l'exécution de son contrat de travail, de telle sorte que ce fait doit être rejeté comme n'étant pas établi ; que s'agissant des gardes de nuit, dont Mme N... affirme qu'elles ont été faites dans la suite de la journée de travail, il est constaté qu'elle ne forme aucune demande à ce titre notamment en 2012 et 2013 alors qu'elle prétend avoir été rémunérée pour une somme dérisoire, et même non rémunérée de mai à juillet 2013 ; que par ailleurs, au du tableau qu'elle a elle-même annoté, il apparaît que l'ensemble du personnel serait est concerné par les mêmes contraintes ; qu'en ce qui concerne les amendes à supporter personnellement en raison des excès de vitesse commis dans l'exercice de ses fonctions, là encore, il est constaté que Mme N... procède par voie d'affirmation et ne produit, en tout et pour tout, qu'un seul avis de paiement d'une amende pour une somme de 617,60 euros au Trésor Public, le 9 septembre 2010, sans démontrer que la contravention se rapporte à la conduite d'un véhicule dans l'exercice de ses fonctions ; qu'elle ne produit pas non plus son bulletin de salaire de décembre 2011 dont elle fait état et sur lequel l'employeur aurait prélevé le même montant ; qu'il est avéré qu'après des pourparlers et la signature d'une rupture conventionnelle, à l'initiative de la salariée, l'employeur a fait connaître à Mme N... le fait qu'il se rétractait, par courrier du 19 juin 2013, adressé dans le délai de rétractation. Mme N... interprète cette rétractation comme l'expression d'une volonté de la harceler alors que, dans sa lettre de rupture, elle indique elle-même que l'échec de la rupture conventionnelle tient au fait qu'elle était, par téléphone, revenue sur l'accord financier trouvé en faisant part de son mécontentement sur l'absence de prise en charge d'heures supplémentaires, demande qui était refusée par l'employeur, étant rappelé qu'il a, par ailleurs, été jugé que de tels rappels de salaire ne sont en tout état de cause pas dus ; que dès lors, l'usage par l'employeur de sa possibilité de rétractation ne peut s'analyser comme un acte de harcèlement ; que s'agissant de ses arrêts maladie pour dépression, il doit être rappelé que plusieurs salariés (M. W..., M. H...) attestent du fait que Mme N... connaissait des problèmes dans sa vie privée avec des répercussions sur le lieu de travail, M. W... évoquant même un véhicule de société dégradé et une plainte au pénal en ce sens ; qu'il doit être constaté que ces éléments sont confirmés par l'extrait du rapport d'expertise psychiatrique tiré de la procédure pénale pour harcèlement sexuel à l'encontre de M.O..., document que la salariée a produit elle-même, et qui, reprenant les propose même de Mme N... devant l'expert, fait état de la violence et de l'alcoolisme d'un concubin avec lequel elle a vécu de 2010 à 2013, avec plainte de Mme N... et incarcération de celui-ci, Mme N... ajoutant qu'elle a consulté un psychologue en 2013 «dans le cadre de ses difficultés survenues avec son dernier compagnon» ; que dès lors, le lien entre ses problèmes de santé et le harcèlement moral invoqué n'est pas démontré et il ne saurait être reproché à l'employeur de ne pas avoir considéré les fréquents arrêts de travail de Mme N... sur cette période comme la conséquence de la dégradation de ses conditions de travail ; qu'en conséquence, il y a lieu de considérer que Mme N... ne présente pas d'éléments de faits laissant supposer l'existence d'un harcèlement. AUX MOTIFS adoptés QU'après examen des pièces versées au dossier, le conseil ne constate pas de fait pouvant correspondre à la définition du harcèlement moral. 1° ALORS QU'il appartient au juge devant lequel il est fait état d'une situation de harcèlement moral de rechercher si le salarié rapporte la preuve des faits qu'il dénonce au soutien de son allégation de harcèlement et si les faits qu'il considère comme établis, appréhendés dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral ; qu'en procédant à une analyse séparée de chaque élément invoqué par la salariée, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ensemble les articles 1103 (anc. art. 1134) et 1224 à 1230 (anc. art. 1184) du code civil. 2° ALORS QUE la preuve du harcèlement moral n'incombe spécialement à aucune des parties ; que le salarié doit seulement établir la réalité de faits permettant de présumer un tel harcèlement ; que la cour d'appel a constaté que la salariée justifiait avoir payé une contravention pour excès de vitesse ; qu'en retenant néanmoins, pour considérer que cet élément ne permettait pas de caractériser un harcèlement, que la salariée ne démontrait pas que la contravention litigieuse se rattachait à la conduite d'un véhicule dans l'exercice de ses fonctions professionnelles, la cour d'appel a fait peser la charge de la preuve du harcèlement sur la salariée et, ce faisant, violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ensemble les articles 1103 (anc. art. 1134) et 1224 à 1230 (anc. art. 1184) du code civil 3° ALORS QUE le fait pour un employeur de faire travailler un salarié dans des conditions susceptibles de porter atteinte à sa santé permet de présumer l'existence d'un harcèlement ; qu'en retenant que la salariée ne faisait pas état d'éléments permettant de présumer un harcèlement moral quand il était constaté qu'elle avait dû, en période hivernale, conduire plusieurs jours un véhicule dépourvu de chauffage, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de se propres constatations et violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ensemble les articles 1103 (anc. art. 1134) et 1224 à 1230 (anc. art. 1184) du code civil 4° ALORS QU'il n'est pas nécessaire pour que soit retenue l'existence d'agissements permettant de présumer un harcèlement moral que le salarié soit le seul à avoir fait l'objet des agissements qu'il dénonce ; qu'en retenant, pour considérer que la circonstance que la salariée ait été contrainte d'effectuer des gardes de nuit après des journées de travail ne permettait pas de présumer un harcèlement moral, que l'ensemble du personnel de l'entreprise était concerné par les mêmes contraintes, la cour d'appel a statué par un motif impropre à justifier sa décision et violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ensemble les articles 1103 (anc. art. 1134) et 1224 à 1230 (anc. art. 1184) du code civil CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement en ce qu'il a requalifié la prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamné l'employeur à lui payer diverses sommes à titre de dommages intérêts pour licenciement abusif, d'indemnité de licenciement, d'indemnité de préavis outre les congés payés afférents et du droit individuel à la formation, d'AVOIR dit que la prise d'acte produisait les effets d'une démission, d'AVOIR débouté la salariée de l'ensemble de ses demandes et de l'AVOIR condamnée à payer à l'employeur une indemnité pour non-exécution du préavis AUX MOTIFS QU'il ressort, tant de la lettre de Mme N... que des éléments évoqués ultérieurement, que Mme N... reproche à la société GROUPEMENT DES AMBULANCES DU PAYS DE BITCHE les griefs suivants : - une absence de remise d'un contrat de travail écrit, - l'interdiction de s'alimenter pendant sa journée, - les plannings impossibles à respecter, bien qu'elle ait attiré l'attention de sa direction sur le problème, engendrant un stress important et un risque pour sa santé, - ses cadences de travail de jour et de nuit, imposées sous peine de licenciement, - le défaut de paiement de ses heures supplémentaires de 2008 à 2011, - des heures supplémentaires payées de façon occulte pour les gardes de nuit, - des gardes qui lui restent encore dues pour mai, juin et juillet 2013, qui n'ont pas été payées sous prétexte qu'elle avait «loupé» une course de nuit à quelques minutes de retard, - des courses en taxi, alors qu'elle n'avait pas la formation pour ces missions, - le refus de lui accorder ses jours de congés, - l'obligation de justifier de ses demandes de jours de congé par un justificatif médical, - les insultes grossières et misogynes de la direction, - la conduite d'un véhicule avec le chauffage en panne, - le retrait sur salaire d'une contravention déjà payée, - le fait de venir récupérer son patron dans un bar la nuit, alors qu'il est ivre-mort, - le refus de la laisser disposer du véhicule de l'entreprise pour rentrer à son domicile, - le fait de ne pas avoir pris les mesures s'imposant afin d'éviter des faits de harcèlement sexuel de la part du régulateur ; que comme vu précédemment, Mme N... a invoqué dans le même temps un certain nombre de ces faits à l'appui du harcèlement moral dont elle se disait victime ; que la cour a d'ores et déjà constaté que ces griefs n'étaient pas démontrés ou avérés, de telle sorte que le harcèlement moral n'était pas retenu ; qu'il en est ainsi de l'interdiction de prendre au moins 10 minutes pour s'alimenter, des plannings impossibles à respecter, des prétendues cadences de jour et de nuit, des courses en taxi, des insultes grossières et misogynes, de la conduite d'un véhicule avec un chauffage défectueux, du retrait de salaire pour une contravention déjà réglée, du refus de disposer du véhicule de société à la fin de la journée, nombre de ces griefs étant, de surcroît, anciens et non concomitants avec la prise d'acte ; qu'il a également été jugé que, pour les faits de harcèlement sexuel de la part du régulateur, il ne pouvait être reproché une faute à la société GROUPEMENT DES AMBULANCES DU PAYS DE BITCHE, d'autant que ces faits, selon les dires de Mme N..., auraient cessé en 2010 par le départ du mis en cause de la société et n'auraient donc pas empêché la poursuite de l'exécution du contrat de travail ; qu'enfin, Mme N... a été déboutée de ses demandes de rappel de salaire pour heures supplémentaires, de telle sorte que ce grief doit également être écarté dans le cadre de la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail, d'autant que, là encore, ce grief est relatif à des faits ayant trait à la période de 2008 à 2011 donc anciens ; que s'agissant de la mise en place d'un système occulte de prise en compte des heures supplémentaires de 2012 à 2013, il a également été dit que ce fait n'était pas non plus établi, lors de l'examen de la demande au titre des heures supplémentaires de 2008 à 2011 ; qu'il sera rappelé au demeurant que la salariée, qui affirme dans sa lettre de prise d'acte, que lui restent encore dues des heures supplémentaires accomplies lors de gardes de nuit de mai à juillet 2013, n'a formé aucune demande de rappel de salaire à ce titre ; que s'agissant du refus de lui accorder ses jours de congés, ainsi que de l'obligation de justifier de ses absences par un justificatif médical, Mme N..., sur qui repose la charge de la preuve de griefs invoqués, et qui se limite à des affirmations sans produire d'exemples précis et datés, ne verse aucune pièce en ce sens alors qu'elle laisse entendre que l'employeur agissait de la sorte à titre habituel, ce qui aurait dû faciliter la production d'éléments ; qu'elle ne forme pas non plus, dans le cadre de la présente instance, de demande de rappel d'indemnité compensatrice de congés payés alors qu'elle soutient avoir eu du mal à prendre ses congés, ne précisant pas le nombre de congés payés lui restant à prendre ; qu'elle ne démontre pas non plus avoir été contrainte d'aller récupérer son patron dans un bar la nuit, alors qu'il était ivre-mort, aucune datation de ces faits n'étant par ailleurs précisée ; que sur le grief tiré des gardes qui lui restent encore dues pour mai, juin et juillet 2013, qui n'ont pas été payées sous prétexte qu'elle avait «loupé» une course de nuit à quelques minutes de retard, Mme N... n'apporte aucune précision sur ce point, faisant état de façon très vague d'une somme de 280 euros qui lui aurait été retirée à une date non précisée pour un motif non développé, pour viser ensuite une absence de paiement de ses gardes de nuit de mai à juin, étant relevé qu'elle vise l'année 2013 dans sa lettre de rupture et l'année 2012 dans ses conclusions ultérieures ; qu'en tout état de cause, elle ne verse pas ses bulletins de salaire correspondant permettant d'établir ces faits alors qu'il lui incombe dans le cadre de la prise d'acte de démontrer ce grief ; que sur le grief tiré de l'absence de remise d'un contrat de travail écrit, il est constaté que Mme N... a bénéficié, dans le cadre de son contrat à durée déterminée, d'un contrat écrit ce qui représentait une obligation et l'employeur n'a pas contesté que celle-ci avait ensuite été embauchée pour une durée indéterminée sur la base de ce contrat sans qu'un nouveau contrat de travail écrit ne soit établi ; que l'absence de contrat écrit, dont la signature n'est pas une condition de validité dans le cadre d'une relation à durée indéterminée, n'a pas empêché la poursuite de la relation contractuelle de 2008 à 2013 ; que ce grief sera donc écarté en tant que grief à l'appui de la prise d'acte ; qu'il convient de relever que la salariée invoque aussi cette carence à l'appui d'une discrimination dont elle aurait été victime vis à vis de ses collègues ; qu'en effet, Mme N... mentionne également dans sa lettre de prise d'acte des faits de discrimination en se fondant sur les mêmes éléments invoqués que ceux qu'elle retient au titre du harcèlement moral estimant avoir un traitement différent de celui de ses autres collègues et invoque en sus l'absence de contrat de travail écrit malgré ses demandes, et ce, contrairement à ses autres collègues ; que selon l'article L.1134-1 du code du travail, en cas de litige, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, au vu desquels, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'or, il a été jugé que Mme N... n'établissait pas la matérialité des faits qu'elle invoquait au titre du harcèlement moral, en dehors du fait qu'elle ait été amenée à conduire un véhicule sans chauffage pendant plusieurs jours, fait sur lequel l'employeur s'est expliqué pièce à l'appui ; que s'agissant de l'absence de remise de contrat à durée indéterminée écrit, il convient de redire que cette situation existe depuis 2008, soit dès le début de la relation de travail à une période où la salariée ne se considérait pas encore comme discriminée, et qu'il n'apparaît pas, contrairement à ce qu'elle soutient, que la salariée ait fait une seule fois la demande entre 2008 et 2013 d'obtenir un contrat écrit ; qu'en conséquence, il y a lieu de conclure, sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction complémentaire, que les faits de discrimination ne sont pas non plus établis ; qu'enfin, il y a lieu de relever qu'entendue par les gendarmes lors de sa plainte à l'encontre de M. O..., le 3 avril 2014, sur question de l'enquêteur quant au fait de savoir pour quelle raison elle avait quitté son emploi auprès de la société GROUPEMENT DES AMBULANCES DU PAYS DE BITCHE, elle répondait que c'était pour des soucis de paiement de salaires, n'invoquant aucunement un harcèlement moral dont elle aurait été victime de la part de son employeur ou encore des faits de discrimination ou toute autre cause non financière ; qu'au vu de l'ensemble de ces éléments, il y a lieu de conclure que la salariée échoue à démontrer de la part de la société GROUPEMENT DES AMBULANCES DU PAYS DE BITCHE des manquements suffisamment graves de nature à empêcher la poursuite de son contrat de travail ; qu'en conséquence, il y a lieu d'infirmer le jugement qui, en se fondant à tort sur le défaut de paiement d'heures supplémentaires de 2008 à 2011, grief non avéré et au demeurant non concomitant avec la rupture, a dit que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par Mme N... produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse alors qu'il convient de retenir que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par Mme N..., en l'absence de manquements graves de l'employeur, produit les effets d'une démission. ALORS QUE ce chef de l'arrêt sera censuré en conséquence de la cassation à intervenir sur le premier moyen, le troisième et/ou le quatrième moyen par application de l'article 624 du code de procédure civile