Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 3 avril 2019, 17-17.168, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2019-04-03
Numéro d'affaire : 17-17168
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Toulouse, 2017-02-24
Président : M. Huglo (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Didier et Pinet, SCP Lyon-Caen et Thiriez

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 24 février 2017), que M. M... a été engagé le 1er septembre 1997 en qualité d'ingénieur électronicien au sein de la société Realix, devenue depuis la société Altran technologies ; qu'au cours de l'année 2000, il a été élu à la délégation unique du personnel et a exercé divers mandats électifs à partir de cette année, notamment en qualité de délégué du personnel, de membre du comité d'entreprise et de membre du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail ; que depuis janvier 2005, il était adhérent au syndicat CGT et avait été désigné délégué syndical par la fédération des cabinets d'étude et de conseil CGT le 24 avril 2009 ; que le 6 novembre 2008, l'employeur lui a notifié un avertissement, puis un rappel à l'ordre le 24 février 2009 ; que le 29 décembre 2010, le salarié a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de paiement de congés payés, de fractionnement du congé principal, d'heures supplémentaires et d'indemnités de congés payés afférents ; Sur les premier, troisième, quatrième, sixième moyens, le deuxième moyen pris en ses première et cinquième branches et le cinquième moyen pris en ses deuxième et troisième branches : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens ci-après annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le deuxième moyen pris en ses deuxième, troisième et quatrième branches : Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la condamner à verser au salarié certaines sommes au titre du rappel de salaires sur le fondement de l'accord syndical de 2008 et à titre de dommages-intérêts pour discrimination syndicale alors, selon le moyen : 1°/ que la société avait soutenu et démontré, pièces à l'appui, que les documents de la NAO et les rapports SYNDEX sur lesquels le salarié avait cru pouvoir se fonder pour établir une prétendue discrimination salariale étaient inopérants dès lors qu'ils visaient l'ensemble des salariés d'une même position hiérarchique sans distinction suivant leur ancienneté en sorte qu'étaient visés des salariés qui n'étaient pas placés dans une situation similaire ; qu'en entérinant purement et simplement les allégations du salarié sans rechercher, ainsi cependant qu'elle y était invitée, si les documents sur lesquels il fondait toute son argumentation concernaient effectivement des salariés placés dans une situation similaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1132-1 et L.2141-5 du code du travail ; 2°/ qu'en se déterminant comme elle l'a fait, sans répondre aux écritures de la société laquelle avait démontré que les documents sur lesquels le salarié se fondait pour établir l'existence d'une prétendue discrimination salariale étaient inopérants dès lors qu'ils ne visaient pas des salariés placés dans une situation similaire, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3°/ qu'en application de l'accord collectif signé le 23 décembre 2008, « s'il s'avère que l'augmentation de salaire d'un représentant du personnel est inférieure au taux moyen d'augmentation constaté pour des salariés d'ancienneté, classification et statut comparable sur les trois dernières années, le groupe Altran appliquera ce taux moyen » ; que dans ses écritures, la société avait soutenu et démontré, sans être contestée, que les calculs de rappel de salaire réalisés par le salarié en application de l'accord collectif signé le 23 décembre 2008, ne pouvaient être effectués sur la base des documents de la NAO lesquels ne prenaient pas en compte, contrairement aux exigences de l'accord, et tel que cela ressortait des pièces produites par le salarié, l'ancienneté des salariés ce qui aboutissait à calculer, en contradiction avec les dispositions de l'accord du 23 décembre 2008, un taux moyen au regard de l'ensemble des salariés relevant de la même classification et non de ceux disposant de la même ancienneté que le salarié ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi cependant qu'elle y était invitée, si les taux moyens retenus par le salarié sur la base des NAO avaient, conformément à l'accord, été calculés au regard des seuls salariés disposant d'une ancienneté comparable à celle du salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'accord susvisé, ensemble l'article 1134 du code civil dans sa rédaction alors en vigueur ; Mais attendu, d'abord, que la pertinence du panel de comparaison est appréciée souverainement par les juges du fond ; Attendu, ensuite, que la cour d'appel, qui n'était pas tenue de répondre à des conclusions que ses constatations rendaient inopérantes, a fait droit aux conclusions subsidiaires de la société s'appuyant sur les sommes dues au salarié calculées à partir des données statistiques issues de la négociation annuelle obligatoire, corrigées de l'ancienneté ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le cinquième moyen, pris en sa première branche : Attendu que la société fait grief à l'arrêt d'annuler le rappel à l'ordre du 24 février 2009, et en conséquence, de la condamner à payer au salarié une certaine somme à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi en raison de ce rappel à l'ordre injustifié alors, selon le moyen qu'en application des dispositions de l'article L.1331-1 du code du travail, constitue une sanction disciplinaire toute mesure prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par lui comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa carrière ou sa rémunération ; que dans ses écritures, la société avait démontré, sans être aucunement contestée, que le rappel à l'ordre du 24 février 2009, ne constituait aucunement une sanction disciplinaire dès lors qu'elle était sans effet sur la carrière du salarié et n'avait aucunement été prise en compte dans le cadre d'une procédure disciplinaire postérieure mais encore qu'elle n'avait pas pour objet de sanctionner un comportement fautif ; qu'en annulant le rappel à l'ordre en date du 24 février 2009 sans rechercher, ni préciser, si celui-ci constituait effectivement une sanction disciplinaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ; Mais attendu que la cour d'appel, qui a retenu que ce rappel à l'ordre avait été notifié au salarié le 24 février 2009 contre décharge pour lui reprocher un manque d'implication et l'absence de recherche d'information sur une mission que le salarié avait indiqué ne pouvoir exercer en raison de ses mandats et contraintes personnelles et qu'il était reproché au salarié d'ériger des barrières avant de connaître la nature même du projet, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ; Et attendu que le rejet des premier, deuxième, troisième, quatrième, cinquième et sixième moyens prive de portée les septième et huitième moyens, qui invoquent une cassation par voie de conséquence ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne société Altran technologies aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Altran technologies à payer à M. M... et à la fédération CGT des sociétés d'études la somme globale de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois avril deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Altran technologies PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que M. M... avait été victime d'une discrimination syndicale et d'AVOIR, en conséquence, condamné la Société ALTRAN à verser à M. M... la somme de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale ; AUX MOTIFS QUE : « L'article L2141-5 du code du travail dispose qu' « II est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail». L'article L1134-1 du même code précise : « lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, un stage ou à une période de formation en entreprise, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte telle que définie à l'article 1er de la loi du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir donné ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utile». En l'espèce, M. V... M... a été engagé en qualité d'ingénieur études suivant contrat du 28 juillet 1997, niveau cadre, position 2.3, coefficient 150. Il résulte du dernier bulletin de paye également produit, qu'il percevait au 1er septembre 2016 un salaire mensuel brut de base de 3 746,62 euros avec le même statut cadre, position 2.3 coefficient 150. Il est constant que M. M... a été élu au collège unique de la société Realix à compter de l'année 2000 et a exercé différents mandats électifs en qualité de délégué du personnel, de membre du comité d'entreprise et de membre du CHSCT sans discontinuité au sein de cette société devenue Altran en 2007. Il a adhéré au syndicat CGT en janvier 2005. Il sera mandaté comme délégué syndical par la fédération des cabinets d'étude et de conseil CGT le 24 avril 2009. Il disposait d'un crédit d'heures minimal de 85 heures par mois pour l'exercice de ses différents mandats de telle sorte qu'il ne pouvait être considéré comme un "permanent". M. M... a dénoncé une discrimination syndicale à son égard se traduisant par une différence de traitement préjudiciable sur le plan salarial, de son déroulement de carrière et de sa formation. M. V... M... soutient qu'il est en inactivité forcée, en situation d'inter-contrat ou affecté sur des missions disqualifiées. Il convient en effet de constater que cette situation d'intercontrat a débuté en 2009 et n'a plus cessé depuis soit une période de sept années. Cette situation était, d'ailleurs expressément motivée dans un entretien individuel d'évaluation du 7 septembre 2011 évoquant clairement le manque de disponibilité du salarié en raison de ses mandats et n'était pas nouvelle pour avoir déjà donné lieu à une réunion en présence de l'inspectrice du travail le 10 décembre 2007 sur "l'employabilité des instances représentatives du personnel Altran Sud-0ue$f en vue de trouver des solutions aux difficultés rencontrées par les représentants du personnel dans l'exercice de leur mandat électif ou syndical notamment en leur garantissant des postes en adéquation avec leurs compétences. La question a été évoquée en réunion du comité d'établissement du 29 mai 2009 et a donné lieu à la mise en place d'un groupe de travail. Il s'ensuit que la problématique dénoncée par le salarié repose sur une situation objectivée au sein de l'entreprise et que M. M... rapporte ainsi des éléments de fait susceptibles de caractériser une atteinte au principe d'égalité de traitement qu'il appartient à l'employeur de contredire en établissant que la disparité de situation constatée est justifiée par des critères objectifs, étrangers à toute discrimination fondée sur l'appartenance à un syndicat. À ce titre, un employeur ne peut, fût-ce pour partie, prendre en compte les absences d'un salarié liées à ses activités syndicales pour arrêter ses décisions en ce qui concerne notamment la conduite et la répartition du travail, la formation professionnelle, l'avancement et la rémunération. En l'espèce, l'employeur oppose tout d'abord le manque de disponibilité reconnu par le salarié lui même dans ses entretiens d'évaluation et le positionnement de ce dernier sur des missions internes valorisantes dont certaines lui ont été retirées en raison de l'insatisfaction liées, selon l'employeur, à des prises d'initiatives contraires aux directives lui avaient été données. L'accord d'entreprise signé le 23 décembre 2008 est entré en vigueur le 31 mars 2009 et précise notamment "Comme l'ensemble du personnel du Groupe Altran, un représentant du personnel doit fournir une prestation de travail et avoir en conséquence un poste de travail lui permettant de la réaliser, de maintenir et développer ses aptitudes et compétences professionnelles, et d'être évalué, dans les mêmes conditions que les autres salariés, compte tenu de ses crédits d'heures. De même, un représentant du personnel doit avoir accès aux actions de formation prévues au plan de formation nécessaires au renforcement de ses compétences actuelles et à l'acquisition de nouvelles". La SA Altran Technologies se défend de toute discrimination à l'égard de M. M... en indiquant que le salarié ne se positionnait pas sur les missions de chef de projet alors qu'elle ne justifie d'aucune tentative réelle d'adaptation aux contraintes du salarié, la question de la situation d'inter-contrat appliquée à l'ensemble des élus ayant été posée de façon récurrente à la direction comme en témoignent les réunions précitées du comité d'établissement. Si M. M... a pu apparaître dans ses entretiens d'évaluation comme positif dans les tâches confiées durant cette période d'inter contrat, l'évaluateur confirmait l'absence permanente de projet "opérationnel" pour ce salarié (entretien du 6 novembre 2012) et la seule mission pouvant présenter une dimension valorisante (projet Altharés d'Altran Research) lui a été retirée sans qu'il soit justifié par des pièces concrètes au dossier d'un motif d'insuffisance professionnelle ou d'une raison objective. L'accord d'entreprise signé le 23 décembre 2008 précité, précisait par ailleurs : « le groupe Altran est soucieux de ne pas pénaliser les représentants du personnel dans le cadre des augmentations de rémunération. Les augmentations de rémunération des représentants du personnel sont déterminées selon le même processus gué pour les autres salariés. S'il s'avère que l'augmentation de salaire d'un représentant du personnel est inférieure au taux moyen d'augmentation constaté pour des salariés d'ancienneté, classification et statut comparable sur les trois dernières années, le groupe Altran appliquera ce taux moyen. Dans le cas où, au terme du processus d'évaluation, le taux d'augmentation du salarié est supérieur au taux moyen son taux individuel sera appliqué.» Les parties sont contraires dans l'interprétation de l'accord sur les critères de non-discrimination et ses modalités d'application, à savoir comparaison annuelle ou triennale des taux d'augmentation, l'accord ne précisant pas à quelle date doit se faire cette comparaison. L'accord retient comme critère de non-discrimination l'augmentation des rémunérations et non le niveau de celles-ci, la rémunération des représentants syndicaux ne devant pas augmenter moins que celle des salariés comparables quels que soient les niveaux de salaires respectifs. Par ailleurs, cet accord prévoit à l'article 2 sous l'intitulé suivi annuel « une rencontre annuelle aura lieu entre les organisations syndicales et la direction dans le courant du mois de janvier afin d'analyser l'application des dispositions précédentes». En d'autres termes, cet accord mentionne donc que la rémunération du salarié titulaire de mandats est comparée à une moyenne définie sur une période antérieure de trois années, mais ne mentionne nullement que la revalorisation sera effectuée seulement de façon triennale. Le fait que l'accord a été suivi d'un engagement unilatéral prorogeant son application n'autorise pas l'employeur à rajouter les conditions de révision non prévues initialement dans l'accord. Il serait d'ailleurs dépourvu de sens de prévoir un suivi annuel pour un dispositif qui n'aurait vocation à s'appliquer que tous les trois ans, et, si l'on ne rattrapait la moyenne que tous les trois ans et à partir seulement de la troisième année après la mise en vigueur de l'accord, les augmentations annuelles intermédiaires seraient perdues et créeraient donc de fait une discrimination qui est avérée puisque sur la base du coefficient 150, il est établi dans un tableau comparatif détaillé (pièce 18 du dossier de M. M...) une différentiel préjudiciable au salarié qui, actualisé dans ses dernières écritures, est de l'ordre de 841 euros mensuels soit 22 % de sa rémunération. Sur la seule période de 2006 à 2013, envisagée par ce tableau, l'évolution de l'augmentation illustre le différentiel constaté entre celle effective pour le salarié (4,88 %) et celle résultant de l'évolution normale des salaires fixes mensuels (23,76 %) prenant en compte les pourcentages moyens d'augmentation donnés lors des négociations annuelles obligatoires (NAO) ou des moyennes appliquées avant 2008 en l'absence de NAO. Il est également démontré que M. M... n'a pas bénéficié d'évolution professionnelle en dix-neuf ans d'ancienneté, étant relevé dans un courrier du 30 septembre 2016 que la société Altan a écrit à M. M... pour lui indiquer sur son niveau de rémunération, son "coefficient position" et son statut restaient identiques. II est Indubitable que M. M... a effectué, entre son embauche et ses premiers mandats des missions à responsabilités soit comme ingénieur qualité puis comme chef de projet pour différents clients sans incidents ou mauvais retours, qu'il n'a plus retrouvés par la suite. Dans ces conditions,-en maintenant durant plusieurs années à raison de ses activités syndicales M. V... M... en situation d'inter-contrat sur une période anormalement longue et supérieure à la moyenne, sans rechercher des missions compatibles avec l'exercice de ses mandats, la société Altran n'a pas permis à ce dernier de pouvoir faire évoluer sa classification professionnelle, de bénéficier d'augmentations individuelles de salaire, n'a pas préservé son employabilité et n'a pas appliqué loyalement l'accord syndical de 2008, ce qui établit la discrimination invoquée qui devra être réparée par l'allocation d'une somme de 50 000 € à titre de dommages et intérêts. Cette indemnité intègre dans son évaluation la réparation du préjudice lié à la perte d'employabilité en l'espèce caractérisée par le retard constaté dans son évolution de carrière et le maintien durable dans une situation d'inter contrat. Sa demande de réparation complémentaire de ce chef rejetée. La Sa Altran technologies a subsidiairement chiffré le rappel de salaire à compter de 2009 sur la base du coefficient 150 en application conforme de l'accord de groupe précité de 2008 à la somme de 8 849,93 euros bruts qu'il convient de retenir sur la base du tableau détaillé en page 18 de ses conclusions et au paiement de laquelle elle sera condamnée. M. M... a par ailleurs sollicité un rappel de rémunération de 37 924 euros au titre des primes non versées compte tenu de sa situation, sur la base des primes moyennes allouées aux salariés de sa catégorie en mission. M. M... ne s'explique toutefois pas concrètement sur le montant qu'il réclame puisqu'il ne cite ni ne détaille les primes auxquelles il prétend sans aucune distinction de catégorie alors qu'elles sont nombreuses dans l'entreprise et sont soumises à des conditions d'éligibilité diverses. Sa demande sera rejetée ». 1) ALORS, QUE constitue une atteinte au principe de l'égalité des armes résultant du droit au procès équitable garanti par l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'Homme, le fait de ne considérer que le dossier d'une partie ; qu'en se bornant à entériner sur les tous points invoqués à l'appui de l'existence d'une prétendue discrimination syndicale, l'argumentation développée par M. M..., sans aucun égard pour l'argumentation développée par la Société ALTRAN, la cour d'appel a violé le texte susvisé, ensemble les articles 455 et 458 du code de procédure civile ; 2) ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE, sur les périodes d'inter-contrat et l'affectation à des missions internes, D'UNE PART QUE dans ses écritures, la Société ALTRAN avait démontré, sans être contestée, que l'affectation à des missions internes comme les périodes d'inter-contrat n'étaient en aucun cas discriminatoires dès lors d'une part, qu'elles étaient directement et objectivement liées à la moindre disponibilité de M. M... lequel effectuait 85 heures de délégation par mois, sans compter les temps de préparation de réunion et les temps de déplacement en sorte qu'il était impossible de l'affecter chez un client, d'autre part, que M. M... avait par ailleurs lui-même reconnu qu'au surplus, les missions client étaient de plus en plus difficiles à trouver et qu'elles n'existaient plus dans son domaine de compétence, enfin, qu'il avait à plusieurs reprises réitéré son souhait d'être affecté à des missions internes auquel la Société ALTRAN a répondu en lui faisant plusieurs propositions d'ordre de missions, autant d'éléments démontrant sans conteste que la situation de M. M... était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en se bornant, pour dire que M. M... avait été victime de discrimination dans l'exécution de son contrat de travail, à affirmer que la Société ALTRAN ne justifiait pas avoir tenté de s'adapter aux contraintes du salarié sans rechercher, ainsi cependant qu'elle y était invitée, si la situation professionnelle de M. M... n'était pas justifiée par une raison objective tirée de l'impossibilité de l'affecter chez des clients et de la demande de ce dernier de disposer de temps pour l'exercice de son mandat, la cour d'appel a violé l'article L.1154-1 du code du travail, ensemble les articles L. L.1132-1 et L.2141-5 du code du travail ; 3) ALORS ENCORE QUE, en se bornant, pour dire que M. M... avait été victime de discrimination dans l'exécution de son contrat de travail, à affirmer que la Société ALTRAN ne justifiait pas d'une tentative d'adaptation aux contraintes du salarié, sans répondre aux écritures de la Société ALTRAN laquelle avait démontré, pièces à l'appui, que les périodes d'inter-contrat comme l'affectation à des missions internes étaient justifiées par le nombre réduit de missions tant internes qu'externes, la moindre disponibilité des représentants du personnel au regard des exigences des clients ce qu'avait d'ailleurs reconnu M. M..., la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4) ALORS QUE, en retenant, pour se déterminer comme elle l'a fait, que la Société ALTRAN ne justifiait pas d'une tentative d'adaptation aux contraintes du salarié, la cour d'appel, qui a statué par un motif inopérant, a violé les articles L.1132-1 et L.2141-5 du code du travail ; 5) ALORS AU SURPLUS QUE la Société ALTRAN avait démontré, pièces à l'appui, que l'affectation à des missions externes était en tout état de cause limitée et que les domaines d'intervention de M. M... étaient spécifiques en sorte qu'elle lui avait proposé, dans ces conditions, l'ensemble des missions internes compatibles avec son profil ; qu'en affirmant que la Société ALTRAN ne justifiait pas d'une tentative réelle d'adaptation aux contraintes du salarié, sans répondre à ce moyen sérieux des écritures de la Société ALTRAN, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 6) ALORS D'AUTRE PART, s'agissant de l'augmentation de la rémunération de M. M..., QUE, la Société ALTRAN avait encore soutenu et démontré, pièces à l'appui que les documents de la NAO et du rapport SYNDEX sur lesquels M. M... avait cru pouvoir se fonder pour établir une prétendue discrimination salariale étaient inopérants dès lors qu'ils visaient l'ensemble des salariés d'une même position hiérarchique sans distinction suivant leur ancienneté en sorte qu'étaient visés des salariés qui n'étaient pas placés dans une situation similaire ; qu'en entérinant purement et simplement les allégations de M. M... sans rechercher, ainsi cependant qu'elle y était invitée, si les documents de la NAO et les rapports SYNDEX sur lesquels M. M... fondait toute son argumentation concernaient effectivement des salariés placés dans une situation similaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1132-1 et L.2141-5 du code du travail ; 7) ALORS A TOUT LE MOINS QUE, en se déterminant comme elle l'a fait, sans répondre aux écritures de la Société ALTRAN laquelle avait démontré que les documents sur lesquels M. M... se fondait pour établir l'existence d'une prétendue discrimination salariale étaient inopérants dès lors qu'ils ne visaient pas des salariés placés dans une situation similaire, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 8) ALORS ENFIN, sur l'évolution de la classification professionnelle, QUE la Société ALTRAN avait démontré, pièces à l'appui, que M. M... n'avait en aucun cas été traité de manière moins favorable que ses collègues de droits communs placés dans une situation similaire dès lors que, en 2013, sur le plan national, sur 1397 collaborateurs, seuls 11 étaient placés en position 3.2. et seuls 87 salariés étaient positionnés 3.1, ce qui ressortait du reste des pièces produites par M. M... démontrant une politique similaire de classification à l'égard de l'ensemble des salariés justifiée par l'obligation pour les salariés souhaitant passer du coefficient 150 au coefficient 170 de réussir un examen interne à la Société que M. M... n'a jamais passé ; qu'en affirmant de manière péremptoire que M. M... avait subi une discrimination syndicale relativement à sa classification, sans caractériser à aucun moment une différence de traitement et sans préciser quelle était la situation des salariés placés dans une situation similaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1132-1 et L.2141-5 du code du travail ; 9) ALORS A TOUT LE MOINS QUE, en se déterminant comme elle l'a fait, sans répondre aux écritures de la Société ALTRAN laquelle avait soutenu et démontré que M. M... était traité dans les mêmes conditions que ses collègues placés dans une situation similaire du point de vue de sa classification, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la SA ALTRAN TECHNOLOGIES à verser à M. V... M... la somme de 8849,93 euros bruts au titre du rappel de salaires sur le fondement de l'accord syndical de 2008 et d'AVOIR condamné la Société ALTRAN à verser à M. V... M... la somme de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale ; AUX MOTIFS QUE : « « L'article L2141-5 du code du travail dispose qu' « II est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail». L'article L1134-1 du même code précise : « lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, un stage ou à une période de formation en entreprise, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte telle que définie à l'article 1er de la loi du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir donné ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utile». En l'espèce, M. V... M... a été engagé en qualité d'ingénieur études suivant contrat du 28 juillet 1997, niveau cadre, position 2.3, coefficient 150. Il résulte du dernier bulletin de paye également produit, qu'il percevait au 1er septembre 2016 un salaire mensuel brut de base de 3 746,62 euros avec le même statut cadre, position 2.3 coefficient 150. Il est constant que M. M... a été élu au collège unique de la société Realix à compter de l'année 2000 et a exercé différents mandats électifs en qualité de délégué du personnel, de membre du comité d'entreprise et de membre du CHSCT sans discontinuité au sein de cette société devenue Altran en 2007. Il a adhéré au syndicat CGT en janvier 2005. Il sera mandaté comme délégué syndical par la fédération des cabinets d'étude et de conseil CGT le 24 avril 2009. Il disposait d'un crédit d'heures minimal de 85 heures par mois pour l'exercice de ses différents mandats de telle sorte qu'il ne pouvait être considéré comme un "permanent". M. M... a dénoncé une discrimination syndicale à son égard se traduisant par une différence de traitement préjudiciable sur le plan salarial, de son déroulement de carrière et de sa formation. M. V... M... soutient qu'il est en inactivité forcée, en situation d'inter-contrat ou affecté sur des missions disqualifiées. Il convient en effet de constater que cette situation d'intercontrat a débuté en 2009 et n'a plus cessé depuis soit une période de sept années. Cette situation était, d'ailleurs expressément motivée dans un entretien individuel d'évaluation du 7 septembre 2011 évoquant clairement le manque de disponibilité du salarié en raison de ses mandats et n'était pas nouvelle pour avoir déjà donné Heu à une réunion en présence de l'inspectrice du travail le 10 décembre 2007 sur "l'employabilité des instances représentatives du personnel Altran Sud-0ue$f en vue de trouver des solutions aux difficultés rencontrées par les représentants du personnel dans l'exercice de leur mandat électif ou syndical notamment en leur garantissant des postes en adéquation avec leurs compétences. La question a été évoquée en réunion du comité d'établissement du 29 mai 2009 et a donné lieu à la mise en place d'un groupe de travail. Il s'ensuit que la problématique dénoncée par le salarié repose sur une situation objectivée au sein de l'entreprise et que M. M... rapporte ainsi des éléments de fait susceptibles de caractériser une atteinte au principe d'égalité de traitement qu'il appartient à l'employeur de contredire en établissant que la disparité de situation constatée est justifiée par des critères objectifs, étrangers à toute discrimination fondée sur l'appartenance à un syndicat. À ce titre, un employeur ne peut, fût-ce pour partie, prendre en compte les absences d'un salarié liées à ses activités syndicales pour arrêter ses décisions en ce qui concerne notamment la conduite et la répartition du travail, la formation professionnelle, l'avancement et la rémunération. En l'espèce, l'employeur oppose tout d'abord le manque de disponibilité reconnu par le salarié lui même dans ses entretiens d'évaluation et le positionnement de ce dernier sur des missions internes valorisantes dont certaines lui ont été retirées en raison de l'insatisfaction liées, selon l'employeur, à des prises d'initiatives contraires aux directives lui avaient été données. L'accord d'entreprise signé le 23 décembre 2008 est entré en vigueur le 31 mars 2009 et précise notamment "Comme l'ensemble du personnel du Groupe Altran, un représentant du personnel doit fournir une prestation de travail et avoir en conséquence un poste de travail lui permettant de la réaliser, de maintenir et développer ses aptitudes et compétences professionnelles, et d'être évalué, dans les mêmes conditions que les autres salariés, compte tenu de ses crédits d'heures. De même, un représentant du personnel doit avoir accès aux actions de formation prévues au plan de formation nécessaires au renforcement de ses compétences actuelles et à l'acquisition de nouvelles". La SA Altran Technologies se défend de toute discrimination à l'égard de M. M... en indiquant que le salarié ne se positionnait pas sur les missions de chef de projet alors qu'elle ne justifie d'aucune tentative réelle d'adaptation aux contraintes du salarié, la question de la situation d'inter-contrat appliquée à l'ensemble des élus ayant été posée de façon récurrente à la direction comme en témoignent les réunions précitées du comité d'établissement. Si M. M... a pu apparaître dans ses entretiens d'évaluation comme positif dans les tâches confiées durant cette période d'inter contrat, l'évaluateur confirmait l'absence permanente de projet "opérationnel" pour ce salarié (entretien du 6 novembre 2012) et la seule mission pouvant présenter une dimension valorisante (projet Altharés d'Altran Research) lui a été retirée sans qu'il soit justifié par des pièces concrètes au dossier d'un motif d'insuffisance professionnelle ou d'une raison objective. L'accord d'entreprise signé le 23 décembre 2008 précité, précisait par ailleurs : « le groupe Altran est soucieux de ne pas pénaliser les représentants du personnel dans le cadre des augmentations de rémunération. Les augmentations de rémunération des représentants du personnel sont déterminées selon le même processus gué pour les autres salariés. S'il s'avère que l'augmentation de salaire d'un représentant du personnel est inférieure au taux moyen d'augmentation constaté pour des salariés d'ancienneté, classification et statut comparable sur les trois dernières années, le groupe Altran appliquera ce taux moyen. Dans le cas où, au terme du processus d'évaluation, le taux d'augmentation du salarié est supérieur au taux moyen son taux individuel sera appliqué.» Les parties sont contraires dans l'interprétation de l'accord sur les critères de non-discrimination et ses modalités d'application, à savoir comparaison annuelle ou triennale des taux d'augmentation, l'accord ne précisant pas à quelle date doit se faire cette comparaison. L'accord retient comme critère de non-discrimination l'augmentation des rémunérations et non le niveau de celles-ci, la rémunération des représentants syndicaux ne devant pas augmenter moins que celle des salariés comparables quels que soient les niveaux de salaires respectifs. Par ailleurs, cet accord prévoit à l'article 2 sous l'intitulé suivi annuel « une rencontre annuelle aura lieu entre les organisations syndicales et la direction dans le courant du mois de janvier afin d'analyser l'application des dispositions précédentes». En d'autres termes, cet accord mentionne donc que la rémunération du salarié titulaire de mandats est comparée à une moyenne définie sur une période antérieure de trois années, mais ne mentionne nullement que la revalorisation sera effectuée seulement de façon triennale. Le fait que l'accord a été suivi d'un engagement unilatéral prorogeant son application n'autorise pas l'employeur à rajouter les conditions de révision non prévues initialement dans l'accord. Il serait d'ailleurs dépourvu de sens de prévoir un suivi annuel pour un dispositif qui n'aurait vocation à s'appliquer que tous les trois ans, et, si l'on ne rattrapait la moyenne que tous les trois ans et à partir seulement de la troisième année après la mise en vigueur de l'accord, les augmentations annuelles intermédiaires seraient perdues et créeraient donc de fait une discrimination qui est avérée puisque sur la base du coefficient 150, il est établi dans un tableau comparatif détaillé (pièce 18 du dossier de M. M...) une différentiel préjudiciable au salarié qui, actualisé dans ses dernières écritures, est de l'ordre de 841 euros mensuels soit 22 % de sa rémunération. Sur la seule période de 2006 à 2013, envisagée par ce tableau, l'évolution de l'augmentation illustre le différentiel constaté entre celle effective pour le salarié (4,88 %) et celle résultant de l'évolution normale des salaires fixes mensuels (23,76 %) prenant en compte les pourcentages moyens d'augmentation donnés lors des négociations annuelles obligatoires (NAO) ou des moyennes appliquées avant 2008 en l'absence de NAO. Il est également démontré que M. M... n'a pas bénéficié d'évolution professionnelle en dix-neuf ans d'ancienneté, étant relevé dans un courrier du 30 septembre 2016 que la société Altan a écrit à M. M... pour lui indiquer sur son niveau de rémunération, son "coefficient position" et son statut restaient identiques. II est Indubitable que M. M... a effectué, entre son embauche et ses premiers mandats des missions à responsabilités soit comme ingénieur qualité puis comme chef de projet pour différents clients sans incidents ou mauvais retours, qu'il n'a plus retrouvés par la suite. Dans ces conditions,-en maintenant durant plusieurs années à raison de ses activités syndicales M. V... M... en situation d'inter-contrat sur une période anormalement longue et supérieure à la moyenne, sans rechercher des missions compatibles avec l'exercice de ses mandats, la société Altran n'a pas permis à ce dernier de pouvoir faire évoluer sa classification professionnelle, de bénéficier d'augmentations individuelles de salaire, n'a pas préservé son employabilité et n'a pas appliqué loyalement l'accord syndical de 2008, ce qui établit la discrimination invoquée qui devra être réparée par l'allocation d'une somme de 50 000 € à titre de dommages et intérêts. Cette indemnité intègre dans son évaluation la réparation du préjudice lié à la perte d'employabilité en l'espèce caractérisée par le retard constaté dans son évolution de carrière et le maintien durable dans une situation d'inter contrat. Sa demande de réparation complémentaire de ce chef rejetée. La Sa Altran technologies a subsidiairement chiffré le rappel de salaire à compter de 2009 sur la base du coefficient 150 en application conforme de l'accord de groupe précité de 2008 à la somme de 8 849,93 euros bruts qu'il convient de retenir sur la base du tableau détaillé en page 18 de ses conclusions et au paiement de laquelle elle sera condamnée. M. M... a par ailleurs sollicité un rappel de rémunération de 37 924 euros au titre des primes non versées compte tenu de sa situation, sur la base des primes moyennes allouées aux salariés de sa catégorie en mission. M. M... ne s'explique toutefois pas concrètement sur le montant qu'il réclame puisqu'il ne cite ni ne détaille les primes auxquelles il prétend sans aucune distinction de catégorie alors qu'elles sont nombreuses dans l'entreprise et sont soumises à des conditions d'éligibilité diverses. Sa demande sera rejetée ». 1) ALORS QUE, par application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt du chef du premier moyen emportera, par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a condamné la SA ALTRAN TECHNOLOGIES à verser à M. V... M... la somme de 8849,93 euros bruts au titre du rappel de salaires sur le fondement de l'accord syndical de 2008 ; 2) ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE QUE la Société ALTRAN avait soutenu et démontré, pièces à l'appui, que les documents de la NAO et les rapports SYNDEX sur lesquels M. M... avait cru pouvoir se fonder pour établir une prétendue discrimination salariale étaient inopérants dès lors qu'ils visaient l'ensemble des salariés d'une même position hiérarchique sans distinction suivant leur ancienneté en sorte qu'étaient visés des salariés qui n'étaient pas placés dans une situation similaire ; qu'en entérinant purement et simplement les allégations de M. M... sans rechercher, ainsi cependant qu'elle y était invitée, si les documents sur lesquels M. M... fondait toute son argumentation concernaient effectivement des salariés placés dans une situation similaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1132-1 et L.2141-5 du code du travail ; 3) ALORS A TOUT LE MOINS QUE, en se déterminant comme elle l'a fait, sans répondre aux écritures de la Société ALTRAN laquelle avait démontré que les documents sur lesquels M. M... se fondait pour établir l'existence d'une prétendue discrimination salariale étaient inopérants dès lors qu'ils ne visaient pas des salariés placés dans une situation similaire, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4) ALORS EN TOUTE HYPOTHESE QUE, en application de l'accord collectif signé le 23 décembre 2008, « s'il s'avère que l'augmentation de salaire d'un représentant du personnel est inférieure au taux moyen d'augmentation constaté pour des salariés d'ancienneté, classification et statut comparable sur les trois dernières années, le groupe Altran appliquera ce taux moyen » ; que dans ses écritures, la Société ALTRAN avait soutenu et démontré, sans être contestée, que les calculs de rappel de salaire réalisés par M. M... en application de l'accord collectif signé le 23 décembre 2008, ne pouvaient être effectués sur la base des documents de la NAO lesquelles ne prenaient pas en compte, contrairement aux exigences de l'accord, et tel que cela ressortait des pièces produites par M.M..., l'ancienneté des salariés ce qui aboutissaient à calculer, en contradiction avec les dispositions de l'accord du 23 décembre 2008, un taux moyen au regard de l'ensemble des salariés relevant de la même classification et non de ceux disposant de la même ancienneté que M.M...; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi cependant qu'elle y était invitée, si les taux moyens retenus par M. M... sur la base des NAO avaient, conformément à l'accord, été calculés au regard des seuls salariés disposant d'une ancienneté comparable à celle de M.M..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'accord susvisé, ensemble l'article 1134 du code civil dans sa rédaction alors en vigueur ; 5) ALORS ENFIN QUE la cassation à intervenir du chef de l'arrêt ayant retenu que M. M... avait été victime d'une discrimination salariale et était fondé en sa demande de rappel de salaire emportera par voie de conséquence la cassation de l'arrêt en ce qu'il a condamné la Société ALTRAN à lui verser la somme de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé, à compter du présent arrêt à la somme de 4263,60 euros le montant du salaire mensuel brut de M. V... M... en application du coefficient 170 et d'AVOIR condamné la Société ALTRAN à lui verser la somme de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale ; AUX MOTIFS QUE : « Sur la discrimination syndicale : « (.) Il est également démontré que M. M... n'a pas bénéficié d'évolution professionnelle en dix-neuf ans d'ancienneté, étant relevé dans un courrier du 30 septembre 2016 que la société Altan a écrit à M. M... pour lui indiquer sur son niveau de rémunération, son "coefficient position" et son statut restaient identiques. II est Indubitable que M. M... a effectué, entre son embauche et ses premiers mandats des missions à responsabilités soit comme ingénieur qualité puis comme chef de projet pour différents clients sans incidents ou mauvais retours, qu'il n'a plus retrouvés par la suite. Dans ces conditions,-en maintenant durant plusieurs années à raison de ses activités syndicales M. V... M... en situation d'inter-contrat sur une période anormalement longue et supérieure à la moyenne, sans rechercher des missions compatibles avec l'exercice de ses mandats, la société Altran n'a pas permis à ce dernier de pouvoir faire évoluer sa classification professionnelle, de bénéficier d'augmentations individuelles de salaire, n'a pas préservé son employabilité et n'a pas appliqué loyalement l'accord syndical de 2008, ce qui établit la discrimination invoquée qui devra être réparée par l'allocation d'une somme de 50 000 € à titre de dommages et intérêts. Cette indemnité intègre dans son évaluation la réparation du préjudice lié à la perte d'employabilité en l'espèce caractérisée par le retard constaté dans son évolution de carrière et le maintien durable dans une situation d'inter contrat. Sa demande de réparation complémentaire de ce chef rejetée () ». Sur la demande de reclassification : « M. M... revendique la position 170 à compter du 1W janvier 1999 et 210 à compter de l'arrêt, il invoque un blocage de sa rémunération et de sa classification à raison de ses activités syndicales, situation qui a été effectivement démontrée précédemment puisqu'il n'a bénéficié d'aucune évolution professionnelle alors qu'il a une ancienneté de 19 ans et est resté cantonné au coefficient 150 depuis son embauche. Aux termes de la convention collective : - relèvent du coefficient 150 « /es ingénieurs ou cadres ayant au moins six ans de pratique en cette qualité et étant en pleine possession de leur métier; partant des directives données par leur supérieur, ils doivent avoir à prendre des initiatives et assumer des responsabilités pour diriger les employés, techniciens ou ingénieurs travaillant à la même tâche », - relèvent du coefficient 170 : « les ingénieurs ou cadres placés généralement sous les ordres d'un chef de service et qui exercent des fonctions dans lesquelles ils mettent en leurs fonctions, une responsabilité complète permanente qui revient en fait à leur chef » • relèvent du coefficient 210 : « les ingénieurs ou cadres ayant à prendre, dans l'accomplissement de leurs fonctions, les initiatives et les responsabilités qui en découlent, en suscitant, orientant et contrôlant le travail de leurs subordonnés. Cette position implique un commandement sur des collaborateurs et cadres de toute nature ». Les différents listings et tableaux produits (rapport Syndex Altran Sud Ouest 2011, données NAO) montrent qu'il est un des salariés les plus anciens affectés au coefficient 150 étant justement relevé par le salarié sur la base des données 2015 que 99 % des cadres à ce coefficient ont moins de 65 ans et que 88 % des cadres ayant le coefficient 170 correspondent à la tranche de 36 à 55 ans. Compte tenu de ces éléments, M. V... M... recruté en 1997, qui bénéficie à ce jour de plus de 19 ans d'ancienneté et qui, né le [...] , est âgé de 58 ans et bien fondé à solliciter son positionnement coefficient 170 à compter de la présente décision et son salaire brut sera fixé à compter de la même date à hauteur de 4 263,60 euros selon le salaire reconstitué pour l'année 2016 au coefficient 170 sur le tableau figurant en page 1Ô des conclusions de la société Altran. En effet, il ne peut prétendre au coefficient 210 dans la mesure où il ne dispose d'aucun pouvoir de commandement sur des subordonnés et les demandes de rappel de salaire à cet égard seront rejetées ». 1) ALORS QUE, par application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt du chef du premier moyen emportera, par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a fixé, à compter du présent arrêt à la somme de 4263,60 euros le montant du salaire mensuel brut de M. V... M... en application du coefficient 170 ; 2) ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE QUE, la Société ALTRAN avait démontré, pièces à l'appui, que M. M... n'avait en aucun cas été traité de manière moins favorable que ses collègues de droit commun placés dans une situation similaire dès lors que, en 2013, sur le plan national, sur 1397 collaborateurs, seuls 11 étaient placés en position 3.2. et seuls 87 salariés étaient positionnés 3.1, ce qui ressortait du reste des pièces produites par M. M... démontrant une politique similaire de classification à l'égard de l'ensemble des salariés justifiée par l'obligation pour les salariés souhaitant passer du coefficient 150 au coefficient 170 de réussir un examen interne à la Société que M. M... n'a jamais passé; qu'en affirmant de manière péremptoire que M. M... avait subi une discrimination syndicale relativement à sa classification, sans caractériser à aucun moment une différence de traitement et sans préciser quelle était la situation des salariés placés dans une situation similaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1132-1 et L.2141-5 du code du travail ; 3) ALORS A TOUT LE MOINS QUE, en se déterminant comme elle l'a fait, sans répondre aux écritures de la Société ALTRAN laquelle avait soutenu et démontré que M. M... était traité dans les mêmes conditions que ses collègues placés dans une situation similaire du point de vue de sa classification, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4) ALORS QUE la cassation à intervenir du chef de l'arrêt ayant retenu que M. M... avait été victime d'une discrimination relative à son évolution professionnelle et ordonné son reclassement emportera par voie de conséquence la cassation de l'arrêt en ce qu'il a condamné la Société ALTRAN à lui verser la somme de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale ; 5) ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE QUE la classification d'un salarié doit être déterminée au regard des fonctions réellement exercées par ce dernier et des définitions conventionnelles ; qu'en se bornant, pour dire que M. M... devait être reclassé au coefficient 170, à comparer l'âge de M. M... et celui des salariés affectés au coefficient 170 sans jamais faire état des fonctions réellement exercées par M. M..., et sans les comparer à la définition conventionnelle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1221-1 du code du travail, ensemble la convention collective SYNTEC. QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, d'AVOIR annulé l'avertissement du 6 novembre 2008 et en conséquence d'AVOIR condamné la SA ALTRAN à payer à M. V... M... la somme de 2000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral subi en raison de cet avertissement injustifié ; AUX MOTIFS QUE : « M. M... a d'abord demandé l'annulation d'un avertissement qui lui a été notifié le 6 novembre 2008. Ce dernier faisant suite au mécontentement d'un client (Lacroix) de la prestation confiée au salarié alors que l'intéressé soutient que cette critique était en fait liée à l'inadaptation de son affectation à cette mission qui exigeait les compétences d'un ingénieur système. L'employeur lut fera effectivement bénéficier ultérieurement d'une formation en ingénierie systèmes en janvier 2009 et avait remplacé M. M... par un ingénieur spécialisé dans ce domaine. Le salarié a reconnu avoir vécu l'expérience de cette mission comme un échec (entretien d'évaluation 2009) rappelant qu'il était éloigné de sa formation initiale d'électronicien. Cette inadéquation n'a jamais été démentie par le responsable dans ce compte rendu d'évaluation constatant des difficultés rencontrées dans le projet Lacroix en précisant "Année positive au niveau des nouveaux acquis au niveau des compétences techniques" de telle sorte que l'avertissement litigieux a été conçu comme une sanction disciplinaire pour faire suite à une insuffisance dont l''imputabilité au seul salarié n'est nullement démontrée (). Il suit de l'ensemble de ces constatations que ces deux sanctions disciplinaires ne reposent sur aucun fondement justifiant leur prononcé intervenu en une période où M. M... était déjà titulaire de mandats représentatifs et illustrent en fait un agacement de l'employeur face aux contraintes liées aux nouvelles fonctions de M. M... et une réponse vexatoire aux contrariétés qu'elles ont pu entraîner dans la gestion de son emploi. Il convient en conséquence de faire droit à la demande d'annulation de ces deux mesures. La Sa Altran Technonogies sera condamnée à payera M. M... une somme de 2 000 euros pour chacune de ces sanctions annulées en raison du préjudice moral que le salarié invoque à juste titre ». ALORS QUE, en affirmant, pour dire que M. M... était fondé à solliciter la somme de 2000 euros de dommages et intérêts en raison du préjudice subi du fait de l'avertissement injustifié, que les sanctions prononcées les 6 novembre 2008 et 24 février 2009 illustraient en fait un agacement de l'employeur face aux contraintes liées aux nouvelles fonctions de M. M... et une réponse vexatoire aux contrariétés qu'elles ont pu entraîner dans la gestion de son emploi après avoir constaté d'une part, que M. M... n'avait jamais changé de fonction et d'autre part, que M. M... exerçait des fonctions représentatives depuis 2000 et n'avait été désigné délégué syndical que le 24 avril 2009 en sorte que la sanction prise le 6 novembre 2008 n'était aucunement liée ni à de nouvelles fonctions, ni à des nouvelles activités syndicales, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences qui s'évinçaient de ses propres constatations, a violé l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction alors en vigueur. CINQUIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, d'AVOIR annulé le rappel à l'ordre du 24 février 2009, en conséquence, d'AVOIR condamné la Société ALTRAN à payer à M. M... la somme de 2000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi en raison de ce rappel à l'ordre injustifié ; AUX MOTIFS QUE : « « M. M... a ensuite demandé l'annulation d'un rappel à l'ordre qui lui avait notifé le 24 février 2009 contre décharge pour lui reprocher un manque d'implication pour n'avoir pas cherché à avoir plus d'information sur une mission que le salarié avait indiqué ne pouvoir exercer en fonction de ses mandats et contraintes personnelles ne pouvant l'éloigner de Toulouse. Il est ainsi reproché au salarié d'ériger "des barrières avant de connaître la nature même du projet. La lecture du compte rendu d'entretien rédigé par le délégué du personnel ayant assisté M. M... démontre à la fois l'inconsistance du reproche base sur la base d'un unique courriel adressé trois semaines auparavant et dans lequel M. M... exprimait son point de vue sur la mission proposée et la tension manifestée à son égard, l'entretien s'étant terminé par l'ordre donné sèchement par le directeur général aux deux salariés de quitter le bureau en mettant fin à l'entretien en disant : "dehors, dehors". Il suit de l'ensemble de ces constatations que ces deux sanctions disciplinaires ne reposent sur aucun fondement justifiant leur prononcé intervenu en une période où M. M... était déjà titulaire de mandats représentatifs et illustrent en fait un agacement de l'employeur face aux contraintes liées aux nouvelles fonctions de M. M... et une réponse vexatoire aux contrariétés qu'elles ont pu entraîner dans la gestion de son emploi. Il convient en conséquence de faire droit à la demande d'annulation de ces deux mesures. La Sa Altran Technonogies sera condamnée à payera M. M... une somme de 2 000 euros pour chacune de ces sanctions annulées en raison du préjudice moral que le salarié invoque à juste titre ». 1) ALORS QUE, en application des dispositions de l'article L.1331-1 du code du travail, constitue une sanction disciplinaire toute mesure prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par lui comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa carrière ou sa rémunération ; que dans ses écritures, la Société ALTRAN avait démontré, sans être aucunement contestée, que le rappel à l'ordre du 24 février 2009, ne constituait aucunement une sanction disciplinaire dès lors qu'elle était sans effet sur la carrière de M. M... et n'avait aucunement été prise en compte dans le cadre d'une procédure disciplinaire postérieure mais encore qu'elle n'avait pas pour objet de sanctionner un comportement fautif ; qu'en annulant le rappel à l'ordre en date du 24 février 2009 sans rechercher, ni préciser, si celui-ci constituait effectivement une sanction disciplinaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ; 2) ALORS EN OUTRE QUE pour dire que M. M... était fondé à solliciter la somme de 2000 euros de dommages et que les sanctions prononcées illustraient en fait un agacement de l'employeur face aux contraintes liées aux nouvelles fonctions de M. M... et une réponse vexatoire aux contrariétés qu'elles ont pu entraîner dans la gestion de son emploi après avoir constaté d'une part, que M. M... n'avait jamais changé de fonction et d'autre part, que M. M... exerçait des fonctions représentatives depuis 2000 et n'avait été désigné délégué syndical que le 24 avril 2009 en sorte que la sanction prise n'était aucunement liée ni à de nouvelles fonctions, ni à des nouvelles activités syndicales, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences qui s'évinçaient de ses propres constatations, a violé l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction alors en vigueur ; 3) ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE QUE, en, retenant pour, accorder une somme de 2000 euros de dommages et intérêts au titre de l'annulation du rappel à l'ordre que, les sanctions prononcées illustraient en fait un agacement de l'employeur face aux contraintes liées aux nouvelles fonctions de M. M... et une réponse vexatoire aux contrariétés qu'elles ont pu entraîner dans la gestion de son emploi après avoir déjà accordé, pour ces mêmes motifs, la somme 2000 euros au titre de l'annulation de l'avertissement, sans caractériser un préjudice spécifique pour chacune des sanctions, et ce faisant, en indemnisant deux fois le même préjudice, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil dans sa rédaction alors en vigueur. SIXIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, d'AVOIR condamné la Société ALTRAN à payer à M. M... la somme de 73 246,54 euros au titre des heures supplémentaires non payées, outre les congés payés afférents et de l'AVOIR condamné à payer à M. M... la somme de 6 091,90 € au titre de sa demande complémentaire de rappel de rémunération au titre des heures supplémentaires correspondant à la période du 5 septembre 2007 au 26 juillet 2008, outre les congés payés afférents ; AUX MOTIFS QUE : « M. M... a formulé une demande relative au rappel d'heures supplémentaires d'un montant total de 73 246,54 euros bruts outre 7 324,65 euros de congés payés y afférents et 732,47 euros de prime de vacances également afférentes à ce rappel. L'employeur a opposé la signature d'un avenant au contrat de travail du salarié transcrivant les modalités applicables à sa situation d'un accord sur l'organisation du temps de travail signé te 22 janvier 2001 par M. M... et prévoyant une comptabilisation du temps de travail sur une base forfaitaire annuelle de travail fixée à "217jours" (pièce 28 du dossier de l'employeur) et non 218 comme indiqué par la société Altran tant dans ses conclusions que dans les bulletins de paye. L'accord national du 22 juin 1999 institue dans son chapitre 2, article 3, d'une part une convention horaire sur une base de 38 h 30 avec une rémunération forfaitaire égale à 115% du salaire minimum conventionnel, d'autre part un nombre maximal de jours travaillés dans l'année. Il s'agît donc d'une convention de forfait en heures, assortie d'une garantie portant sur un maximum de jours annuellement travaillés. Le recours à un forfait hebdomadaire en heures nécessite l'accord exprès du salarié concerné qui doit être impérativement mentionné par écrit, conformément aux dispositions de l'article L3121-40 du code du travail. L'accord des parties sur une rémunération forfaitaire ne peut résulter de la simple mention du forfait portée unilatéralement par l'employeur sur les bulletins de paie au cours de l'exécution du contrat ni de l'acceptation par l'intéressé du salaire versé, sans protestation ni réserves, ni d'un usage d'entreprise. Ainsi, même si la convention collective autorise ou systématise, le recours au forfait de salaire, le paiement des heures supplémentaires selon un forfait ne peut résulter que d'un accord particulier entre l'employeur et le salarié. En l'espèce, le contrat de travail de M. M... ne comporte aucune mention établissant l'accord de volonté des parties sur une convention de forfait hebdomadaire en heures. La seule mention en haut des bulletins de salaire « forfait hebdo 38 h 30 décompte annuel 218jrs», à compter de janvier 2008 puis « modalité : CADRE 38h30 218 jours », à compter d'avril 2010, est insuffisante è caractériser l'accord de ce salarié, alors que l'horaire légal est de 35 heures et que l'accord du salarié ne peut se déduire de son absence de protestation sur une longue période. Le contrat de travail de M. M... en date du 28 juillet 1997 prévoit le versement d'un salaire de base annuel d'un montant de "220 000 francs" (33 538,78 €). Aucun élément ne permet de déterminer que ce salaire était convenu pour 38 h30 de travail par semaine alors qu'à aucun moment le contrat de travail ou un quelconque document contractuel n'établit la volonté des parties de voir par cette somme rémunérer 38 h 30 de travail par semaine. Pas plus que le contrat initial, l'avenant ne comporte de mention établissant l'accord de volonté des parties sur une convention hebdomadaire de forfait portant sur 38 h 30 de travail et sur une rémunération forfaitaire englobant 3 h 30 d'heures supplémentaires payées avec majoration, la seule référence à cet égard à une base forfaitaire annuelle de travail sans référence à un nombre déterminé d'heures supplémentaires est insuffisante. Pour établir la connaissance et l'acceptation par M. M... du caractère forfaitaire de sa rémunération, la Sa Altran technologies a précisé qu'à l'avenant était jointe une notice explicative sur le régime applicable avec mention dans l'article 3.2 ("cadres bénéficiant des modalités de réalisation de missions") que les appointements englobaient "/es variations horaires éventuellement accomplies dans une limite dont !a valeur est au maximum de 10 % pour un horaire hebdomadaire de 35 h 00" et qu' "ainsi le temps de travail hebdomadaire pourra atteindre 38 h 30 minutes!'. La seule signature du salarié figurant sur la lettre d'envoi de cette notice, non contresignée par l'employeur, avec l'imprécision déjà rappelée sur le nombre jours de travail forfaitisés, et prévoyant un effet rétroactif au 1er février 2000, adressé en juillet 2001 au salarié dont la signature est accompagnée de la date du 22 janvier 2001 ne présente aucune garantie d'une information claire, loyale et suffisante de M. M... sur le régime horaire effectivement applicable à sa situation. Ainsi,il y a lieu d'appliquer les règles de droit commun en matière de paiement d'heures supplémentaires. L'article L. 3171 -4 du code du travail énonce qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. S'il résulte de l'article précité que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande. Il ressort des explications mêmes de l'employeur que ce dernier a toujours considéré que les salariés de la catégorie de M. M... étaient rémunérés pour effectuer 38 h 30 de travail par semaine et que ce nombre d'heures était la règle dans l'entreprise. M. M... effectuait un pointage horaire auto-déclaratif ainsi que l'employeur l'y autorisait. II décrivait dans un message électronique du 15 mars 2007 à sa responsable hiérarchique des journées de 10 heures à 14 heures travaillées sans que cette dernière ne conteste cette description et qui, tout en opposant le caractère forfaitaire de l'horaire travaillé, concédait à M. M... une récupération d'un jour (message du 25 avril 2007 -pièce 33 du salarié). À la lumière de ces constatations, le tableau produit en pièce 34 par le salarié est suffisamment précis et iliustratif pour établir que celui-ci était présent dans l'entreprise sur un horaire excédant largement 7 heures journalières et donc les 35 heures hebdomadaires et parfois également les 38h30 hebdomadaires. La cour trouve donc dans les pièces produites par M. M... des éléments suffisants permettant de déterminer que ses demandes sont justifiées sur la base de 3h30 d'heures supplémentaires par semaine. Il y a lieu de retenir, après vérification, le chffrage présenté par le salarié dans ses écritures. Il sera donc fait droit à la demande de M. M... de paiement des heures supplémentaires à hauteur de la somme de 73 246,54 € bruts au titre des heures supplémentaires non payées et correspondant à ce dépassement hebdomadaire de 3 h 30 outre les congés payés afférents (7 324,65 €}. M. M... a revendiqué une prime de vacances adossée à ce rappel de congés payés et chiffrée par ce dernier à la somme de 732,47 euros dont il n'explicite ni le fondement ni le calcul, Les primes de vacances sont, sauf dispositions conventionnelles contraires non invoquées en l'espèce, à exclure du calcul des heures supplémentaires. La demande sera donc rejetée. S'agissant du dépassement supérieur évoqué par M. M... pour la période de février à mars 2007 correspondant à la mission Thaïes Alenia-Space et également entre le 6 septembre 2007 et 25 juillet 2008, il relève du pointage auto-déclaratif dont l'employeur n'avait pas contesté le principe ni les résultats comme en témoigne le courriel précité su 25 avril 2007 ou encore le compte rendu annuel professionnel du 29 juin 2009 (pièce 5-3 du salarié), il sera donc fait droit à cette demande complémentaire de 6 091,90 euros correspondant à la seule période non atteinte par la prescription outre celle de 609,19 euros au titre des congés payés afférents ». 1) ALORS QUE la cassation à intervenir du chef du premier ou du deuxième moyen emportera, par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a condamné la Société ALTRAN à verser à M. M... une certaine somme à titre d'heures supplémentaires calculée sur la base du salaire revalorisé ; 2) ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE QUE la Société ALTRAN avait démontré, sans être contestée, et tel que la cour d'appel l'a expressément constaté, que M. M... bénéficiait d'une rémunération incluant le paiement de 3h30 supplémentaires majorées en sorte que, sauf à être payé deux fois, il ne pouvait revendiquer à nouveau le paiement de ces heures; qu'en faisant droit à la demande de M. M..., sans rechercher, ainsi cependant qu'elle y était invitée, si M. M... n'avait pas déjà été réglé au titre des 3h30 supplémentaires hebdomadaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1376 du code civil, dans sa rédaction alors en vigueur ; 3) ALORS EN TOUTE HYPOTHÈSE QUE la Société ALTRAN avait encore précisé que la possibilité de recourir à ce type de forfait supposait de majorer la rémunération de 115% en sorte qu'en application du principe d'annulation rétroactive, l'annulation de la convention de forfait supposait que lui soit restituée la majoration correspondante ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen sérieux des écritures de la Société ALTRAN, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. SEPTIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, d'AVOIR ordonné la rectification des bulletins de salaire de M. V... M... conformément au présent arrêt ; AUX MOTIFS SUSVISES dans les cinq premiers moyens ALORS QUE la cassation à intervenir du chef du deuxième, troisième, quatrième et cinquième moyens ou de l'un seul d'entre eux, emportera, par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a ordonné la rectification des bulletins de salaire de M. V... M... conformément au présent arrêt. HUITIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, d'AVOIR condamné la Société ALTRAN à payer à la Fédération nationale des personnels CGT des sociétés d'études de conseil et de prévention la somme d'un euro à titre de dommages et intérêts, outre 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE : « II sera rappelé que les syndicats peuvent exercer tous les droits réservés à la partie civile pour les faits dont il est établi qu'ils ont entraîné un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif de la profession comme le prévoit l'article L. 2132-3 du code du travail. En l'espèce, l'action de la Fédération Nationale des Personnels CGT des Sociétés d'Etudes de Conseil et de Prévention qui est intervenue volontairement au côté du salarié demandeur dans le présent litige a pour objet la défense contre des positions de principe adoptées par la SA Altran Technologies à propos du temps de travail, de la rémunération des heures supplémentaires, de la validité et de l'application d'une convention de forfait en heures hebdomadaire couplée avec une clause de forfait de salaire, de la question de la validité d'une clause de non concurrence. Ces questions concernent l'application de règles dont la violation porte atteinte à l'intérêt collectif de la profession représentée par le syndicat de sorte que l'intervention de ce dernier au côté des salariés à l'occasion d'un litige portant sur l'application de ces règles est recevable. Elle est bien fondée à réclamer l'indemnisation de ce préjudice à hauteur de la somme réclamée d'un euro. Il sera donc fait droit à cette demande. La Fédération nationale des personnels CGT des sociétés d'études, de conseil et de prévention SA ALTRAN TECHNOLOGIES sollicite également la publication dans la presse du dispositif de la présente décision. Toutefois, la mesure de publication sollicitée apparaît inadaptée eh raison de son caractère excessif. Sa demande sera donc rejetée ». ALORS QUE la cassation à intervenir du chef du premier, deuxième, troisième, quatrième, cinquième et sixième moyen ou de l'un seul d'entre eux, emportera la cassation de l'arrêt en ce qu'il a condamné la Société ALTRAN à payer à la Fédération nationale des personnels CGT des sociétés d'études de conseil et de prévention la somme d'un euro à titre de dommages et intérêts, outre 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.