Cour de cassation, civile, Chambre civile 2, 21 février 2013, 12-11.770, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_2
Date de la décision : 2013-02-21
Numéro d'affaire : 12-11770
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Papeete, 2011-07-28
Président : Mme Flise (président)
Avocats : SCP Odent et Poulet, SCP Waquet, Farge et Hazan

LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Donne acte à M. Z... de ce qu'il se désiste de son pourvoi dirigé contre l'arrêt rendu le 21 octobre 2010 par la cour d'appel de Papeete ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Papeete, 28 juillet 2011) et les productions, que la Selarl Polyavocats (la société), invoquant le défaut de paiement par M. Z..., avocat, du solde de son compte-courant d'associé et de sa part du passif de la société exigible lors de la cession de ses parts, a été autorisée par arrêt du 21 octobre 2010, infirmant une ordonnance sur requête, à inscrire une hypothèque judiciaire provisoire sur des biens lui appartenant à charge d'engager l'instance en validité de la mesure et la demande au fond dans le délai de trois mois ; qu'après l'inscription de l'hypothèque, M. Z... a déposé une requête en nullité et rétraction de cet arrêt ; Sur le premier moyen, pris en sa deuxième branche : Attendu que M. Z... fait grief à l'arrêt de dire n'y avoir lieu à rétractation de l'arrêt du 21 octobre 2010 ayant autorisé l'inscription d'hypothèque sur un bien lui appartenant alors, selon le moyen que le créancier autorisé à prendre une inscription d'hypothèque judiciaire, doit assigner le débiteur en validité et au fond, dans un délai fixé par le juge et courant depuis la décision d'autorisation ; qu'en l'espèce, la cour, qui a énoncé que le délai de trois mois fixé par le juge courait non à partir de la décision d'autorisation mais depuis l'inscription d'hypothèque judiciaire, a violé les articles 720, 730 et 732 du code de procédure civile de la Polynésie française ; Mais attendu qu'ayant relevé que les textes n'imposaient pas au juge de fixer le délai dans lequel la mesure devait être prise mais seulement le délai dans lequel le créancier devait former l'action en validité, c'est exactement que la cour d'appel en a déduit qu'à défaut d'autre précision, le délai de trois mois fixé pour l'introduction de l'instance en validité courait à compter de l'exécution de la mesure conservatoire ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen, pris en sa seconde branche : Attendu que M. Z... fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes alors, selon le moyen, que les juges du fond doivent examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis ; qu'en l'espèce, la cour, qui a relevé qu'il n'invoquait aucune anomalie de la comptabilité de la Selarl Polyavocats et que cette comptabilité était fiable, sans même examiner l'analyse de l'expert-comptable KPMG que l'exposant avait versée aux débats, a violé l'article 1315 du code civil ; Mais attendu qu'ayant souverainement apprécié, par une décision motivée, que la preuve d'un principe certain de créance de la société sur M. Z... était rapportée, la cour d'appel n'avait pas à s'expliquer sur les éléments de preuve écartés ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Et attendu que les autres griefs ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. Z... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. Z..., le condamne à payer à la société Polyavocats la somme de 2 500 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un février deux mille treize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Odent et Poulet, avocat aux Conseils, pour M. Z... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR dit n'y avoir lieu à rétractation de l'arrêt du 21 octobre 2010, ayant autorisé une prétendue créancière (la SELARL POLYAVOCATS) à inscrire une hypothèque sur un bien immobilier appartenant au prétendu débiteur (Me Z...) ; AUX MOTIFS QUE la loi du 9 juillet 1991, instituant le juge de l'exécution et le décret du 31 juillet 1992, relatif aux procédures civiles d'exécution, ne sont pas applicables en Polynésie française ; que les textes du code de procédure civile de Polynésie française n'imposent pas au juge qui autorise une mesure conservatoire de fixer le délai dans lequel cette mesure sera prise, mais seulement le délai dans lequel le créancier devra former l'action en validité et éventuellement au fond, délai qui doit s'entendre, à défaut d'autre précision, du délai courant à compter de la mesure conservatoire ; qu'en effet, l'article 732 du code de procédure civile de la Polynésie française énonce « sous les conditions mentionnées à l'article 730, le président peut également, par ordonnance rendue comme il est dit à l'article, autoriser le créancier à prendre une inscription provisoire d'hypothèque judiciaire », l'article 730 prévoyant « Dans les cas prévus à l'article 720 ci-dessus, le président du tribunal peut aussi à titre exceptionnel autoriser à prendre sur un fonds de commerce qu'il désigne avec toutes précisions utiles une inscription de nantissement » ; que l'article 720 du même code dispose : « En toutes matières, en cas d'urgence et si le recouvrement de la créance semble en péril, le président de la juridiction civile de première instance du débiteur peut autoriser tout créancier justifiant d'une créance paraissant fondée en son principe à saisir conservatoirement les meubles, créances, effets mobiliers appartenant à son débiteur. L'ordonnance rendue sur requête énonce la somme pour laquelle la saisie est autorisée. Elle fixe au créancier le délai dans lequel il devra former l'action en validité de la saisie et éventuellement la demande au fond, à peine de nullité de la saisie » ; que seul l'article 731 du même code prévoit le délai dans lequel doit être opérée l'inscription de nantissement de fonds de commerce après l'ordonnance l'autorisant ; qu'il n'y avait donc pas lieu de rétracter l'arrêt du 21 octobre 2010, pour non-respect du délai de trois mois qui avait été fixé, non pour l'inscription d'hypothèque mais pour l'introduction de l'instance en validité et de la demande au fond ; 1°/ ALORS QUE les juges du fond ne peuvent modifier les termes du litige, tels qu'ils ont été fixés par les parties ; qu'en l'espèce, la cour, qui a énoncé qu'il n'y avait pas lieu de rétracter l'arrêt du 21 octobre 2010 pour non-respect du délai de trois mois qui avait été fixé, non pour l'inscription d'hypothèque mais pour l'introduction de l'instance en validité et de la demande au fond, quand Me Z... n'avait jamais soutenu que la SELARL POLYAVOCATS aurait tardivement inscrit son hypothèque judiciaire, a méconnu les termes du litige, en violation de l'article 3 du code de procédure civile de la Polynésie française ; 2°/ ALORS QUE le créancier autorisé à prendre une inscription d'hypothèque judiciaire, doit assigner le débiteur en validité et au fond, dans un délai fixé par le juge et courant depuis la décision d'autorisation ; qu'en l'espèce, la cour, qui a énoncé que le délai de trois mois fixé par le juge courait non à partir de la décision d'autorisation mais depuis l'inscription d'hypothèque judiciaire, a violé les articles 720, 730 et 732 du code de procédure civile de la Polynésie française ; 3°/ ALORS QUE le créancier autorisé à prendre une inscription d'hypothèque judiciaire doit assigner en validité et au fond dans un délai fixé par le juge ; qu'en l'espèce, la cour, qui n'a pas recherché si ce délai de trois mois n'était en tout état de cause pas dépassé, que son point de départ soit fixé au jour de la décision d'autorisation ou à celui de l'inscription d'hypothèque, ce qui avait entraîné la caducité de la mesure et justifiait la rétractation de l'arrêt du 21 octobre 2010, a privé sa décision de base légale au regard des articles 720, 730 et 732 du code de procédure civile de Polynésie française. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué D'AVOIR rejeté les demandes de Me Z... et dit n'y avoir lieu à rétractation de l'arrêt du 21 octobre 2010 ; AUX MOTIFS QUE la cour, juge de la mesure provisoire, devait vérifier si la SELARL POLYAVOCATS justifiait d'une créance paraissant fondée en son principe, si le recouvrement de la créance semblait en péril et s'il y avait urgence ; que, dans son arrêt du 21 octobre 2010, la cour d'appel de Papeete, écartant certains chefs de demande, avait jugé que la créance de la SELARL POLYAVOCATS paraissait fondée en son principe au titre du solde débiteur du compte courant d'associé de Dominique Z... et au titre de la moitié du solde débiteur du compte de la SELARL POLYAVOCATS ouvert auprès de la banque de Tahiti ; que, pour contester le montant du solde débiteur de son compte courant d'associé, Dominique Z... soutenait qu'il n'avait ni fait établir ni n'avait pu vérifier la comptabilité de la société et qu'il n'avait pas été tenu compte d'une délibération du 23 avril 2008 allouant à chaque associé une rémunération mensuelle de 2. 000. 000 F CFP ; que, sur le premier point, il convenait d'observer que la fonction de co-gérant de Dominique Z... aurait dû le conduire à surveiller la comptabilité ; que celle-ci avait été établie par un expert judiciaire et certifiée par un commissaire aux comptes ; que Dominique Z... n'invoquait aucune anomalie dans cette comptabilité dont il aurait pu au moins consulter les principales pièces à l'occasion de la présente instance, et ce malgré la rapidité de la fixation de l'affaire à l'audience intervenue à la demande de Dominique Z... ; que celui-ci ne contestait pas avoir perçu, au titre d'avances sur rémunération, la somme de 20. 923. 996 F CFP pour l'exercice 2008 et celle de 1. 074. 515 F CFP du 1er janvier au 28 février 2009 ; que si une délibération de l'assemblée générale ordinaire du 23 avril 2008 avait fixé à 2. 000. 000 F CFP par mois la rémunération, au titre de leurs fonctions, de chacun des deux co-gérants, seuls associés, il n'était pas concevable que cette rémunération puisse excéder le bénéfice distribuable ; que, par ailleurs, une convention entre associés du 19 janvier 2008 prévoyait non la rémunération des co-gérants, mais le partage des résultats entre associés en fonction, d'une part, du nombre des associés et en fonction, d'autre part, du pourcentage de chiffre d'affaires généré par chaque associé ; qu'enfin, la comptabilité dont le caractère fiable ne faisait pas l'objet de critique sérieuse faisait apparaître que :- le chiffre d'affaires de 2008 s'élevait à 44. 102. 350 F CFP, le bénéfice distribuable, après déduction des charges, étant de 5. 207. 289 F CFP ;- que, selon les critères de répartition des résultats de la convention du 19 janvier 2008, Dominique Z... ayant prélevé, au titre des avances, les sommes de 20. 923. 956 F CFP en 2008 et 1. 074. 515 F CFP début 2009, soit pour l'ensemble de la période considérée, 21. 998. 471 F CFP sur un total de bénéfices distribuables de 35. 054. 889 F CFP, alors que sa part était bien moindre, le solde débiteur de son compte courant d'associé était de 7. 760. 662 F CFP ; que, par ailleurs, Dominique Z... avait signé, le 2 mars 2009, une convention de cession de parts sociales au profit de Marie-Ange X..., épouse Y..., prévoyant que le passif commun de la SELARL antérieure à cette cession serait partagé en deux, dont une moitié incomberait au cédant ; qu'à ce titre, Dominique Z... était tenu de supporter la moitié du solde débiteur de 4. 540. 932 F CFP du compte ouvert par la SELARL auprès de la banque de Tahiti, ce montant n'étant pas contesté ; qu'il appartiendra aux parties de discuter de la portée de la délibération du 23 avril 2008 relative à la rémunération des gérants, excédant les possibilités de la société ; qu'en l'état, la créance de la SELARL POLYAVOCATS apparaissait fondée en son principe, à concurrence de 9. 824. 439 F CFP, les allégations de Dominique Z... relatives à un trop versé de 3. 733. 000 F CFP au titre du remboursement d'un prêt sur commodat consenti à la SELARL n'étant pas déterminantes à cet égard ; que, pour soutenir qu'en toute hypothèse le recouvrement de la créance n'était pas en péril, Dominique Z... faisait état de la confiance des banques qui lui avaient octroyé différents crédits ; que, ce faisant, il invoquait sa qualité de débiteur auprès d'autres créanciers mais non celle de titulaire d'actifs négociables, alors que le prêt le plus important avait été consenti pour permettre l'acquisition d'un bien immobilier au nom de son épouse séparée de biens et que le prêt le plus récent avait été octroyé à l'EURL MANAVOCAT pour le financement de la mise à disposition d'une clientèle d'avocat ; qu'il était par contre établi que le seul immeuble de Dominique Z... était toujours grevé d'une inscription d'hypothèque du Trésor public pour garantir le recouvrement d'une somme de 37. 311  ; qu'eu égard de surcroît à l'ancienneté de la mise en demeure de payer du 2 octobre 2009, ces éléments démontraient que le recouvrement de la créance de la SELARL POLYAVOCATS semblait en péril et qu'il y avait urgence ; 1°/ ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les termes des conclusions des parties ; qu'en l'espèce, la cour, qui a énoncé que « Dominique Z... n'invoque aucune anomalie dans cette comptabilité », quand il avait largement dénoncé les incohérences et le manque de fiabilité de la comptabilité de la SELARL POLYAVOCATS, a dénaturé les conclusions de Me Z..., en violation de l'article 3 du code de procédure civile de la Polynésie française ; 2°/ ALORS QUE les juges du fond doivent examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis ; qu'en l'espèce, la cour, qui a relevé que Me Z... n'invoquait aucune anomalie de la comptabilité de la SELARL POLYAVOCATS et que cette comptabilité était fiable, sans même examiner l'analyse de l'expert-comptable KPMG que l'exposant avait versée aux débats, a violé l'article 1315 du code civil.