Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 30 novembre 2010, 09-70.325, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_3
Date de la décision : 2010-11-30
Numéro d'affaire : 09-70325
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Colmar, 2009-10-01
Président : M. Lacabarats (président)
Avocats : Me Foussard, SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, SCP Peignot et Garreau

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Donne acte à la SCI Le Groupement de Développement Immobilier de Saint-Quirin du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre l'Institut National de Recherches Archéologiques Préventives ; Sur le premier et le deuxième moyen, réunis, ci-après annexés : Attendu qu'ayant relevé que l'examen des documents contractuels faisait ressortir que le marché était d'emblée conclu en deux tranches de travaux pour un montant global de 45 400 000 francs, que le groupement avait, fin novembre 1999, facturé la somme de 18 865 000 francs et ne comptabilisait de payement qu'à hauteur de 13 381 328 francs, que, compte tenu du prix des travaux exécutés, déduction faite des arrhes et acomptes payés, ainsi que des délais de règlement, l'expert avait admis le 18 décembre 1999 une créance au profit du groupement d'entreprises (le groupement) de 1 825 962 francs et que celui-ci avait sursis à l'exécution du chantier après avoir réclamé la garantie de paiement puis régulièrement mis en demeure la SCI le groupement de développement immobilier de Saint-Quirin (la SCI) de fournir celle-ci les 20 septembre, 21 octobre et 6 décembre 1999, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante ni d'établir les comptes entre les parties et qui ne devait pas déduire les réclamations de la SCI de nature indemnitaire afférentes à des allégations relatives à la conformité des travaux et leur coût, a exactement retenu que les dispositions légales et réglementaires d'ordre public auxquelles l'entrepreneur n'avait pas la faculté de renoncer pouvaient être mises en oeuvre à tout moment, que l'obligation du maître de l'ouvrage ne s'éteignait qu'à la fourniture de la garantie ou après entier paiement, que la SCI faisait vainement valoir que le groupement aurait abusé de son droit en refusant la proposition de l'expert de fournir un cautionnement limité à 16 000 000 francs et que c'était contre les termes du contrat et des dispositions légales d'ordre public que la SCI tentait de contraindre le groupement à accepter une garantie partielle et en a justement déduit que la garantie de paiement n'ayant jamais été fournie, la défaillance de la SCI à respecter ses obligations nées du contrat et de l'article 1799-1 du code civil autorisait le groupement à invoquer l'exception d'inexécution contractuelle et à soutenir que la rupture du contrat était imputable à la SCI ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé de ce chef ; Sur le troisième, le quatrième moyens, réunis, ci-après annexés : Attendu qu'ayant relevé qu'elle était saisie de la seule question de l'imputabilité de la rupture des relations contractuelles, que la SCI était recevable à invoquer un dol qui, s'il s'avérait établi, constituerait une faute extérieure au contrat et justifierait, nonobstant la gravité des manquements du maître de l'ouvrage, que le groupement supporte l'entière responsabilité des conséquences de sa conduite du chantier et de son abandon et qu'à supposer les affirmations de la SCI relatives au débit des fuites présentées par le cuvelage établies, elles ne seraient pas de nature à engager la responsabilité contractuelle du constructeur, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendait inopérante, qui ne s'est pas contredite et qui n'a pas dénaturé le rapport de l'expert du 25 décembre 2001 a, par une appréciation souveraine des éléments de preuve qui lui étaient soumis, retenu que les griefs émis contre le groupement sur le choix et l'exécution du cuvelage n'étaient pas établis et a légalement justifié sa décision de ce chef ; Sur le cinquième moyen, ci-après annexé : Attendu qu'ayant relevé que le groupement reconnaissait devoir répondre à l'égard de la SCI de la pose de canalisations inflammables non conformes aux stipulations contractuelles ni aux règles de l'art la cour d'appel, qui a retenu que ce reproche était un fait générateur de responsabilité contractuelle mais qu'il n'était pas constitutif d'un dol, que le constat de ce désordre, qui n'était survenu qu'après la résiliation du marché, était sans incidence sur la mise en oeuvre des dispositions de l'article 1799-1 du code civil comme sur la notification par la SCI de la résiliation du marché, a pu en déduire que la rupture de la relation contractuelle était exclusivement imputable au refus de la SCI de fournir la garantie de paiement ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le sixième moyen, ci-après annexé : Attendu que la SCI n'ayant soulevé la nullité que de la convention portant sur le rabattement, à titre subsidiaire et dans la partie du conclusif de ses écritures relatif au cas où serait obtenue la jonction de l'instance avec l'appel de l'ordonnance du juge de la mise en état du 5 janvier 2005, la cour d'appel, qui a relevé qu'elle n'était saisie que de l'appréciation de l'imputation de la rupture des relations contractuelles entre la SCI et le groupement, qui a répondu aux griefs d'agissement dolosifs et frauduleux allégués à l'encontre du groupement et qui a retenu que le groupement était fondé à soutenir que lors de la conclusion du marché comme de la signature des avenants et tout au long de l'exécution du chantier, la SCI avait été utilement éclairée et que dans un souci lié à une recherche d'économie elle avait, en toute connaissance de cause, accepté les risques et aléas que comportaient les prévisions contractuelles, n'a pas dénaturé les conclusions d'appel de la SCI du 18 mai 2009 ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la SCI Le Groupement de développement immobilier Saint-Quirin aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la SCI Le Groupement de développement immobilier Saint-Quirin et la condamne à payer à la société Eiffage construction et à la société Dumez-Anstett, ensemble, la somme de 2 500 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trente novembre deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par Me Foussard, avocat aux Conseils pour Le Groupement de développement immobilier Saint-Quirin ; PREMIER MOYEN DE CASSATION L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a décidé que le maître de l'ouvrage était exclusivement responsable de la rupture du marché et rejeté l'ensemble des demandes tendant à faire constater, à l'encontre du groupement d'entreprises, l'existence d'un dol lors de la conclusion du marché ou de ses avenants, lors de l'exécution du marché ou à l'occasion de la mise en oeuvre de l'article 1799-1 du Code civil ; AUX MOTIFS QUE « qu'à l'instar de ce qu'a retenu le tribunal il apparaît que les conditions formelles de mise en oeuvre par le groupement de l'article 1799-1 du code civil s'avéraient réunies ; qu'ainsi aucune stipulation contractuelle n'imposait à la SCI de fournir une garantie de paiement ; que la SCI soutient elle même qu'elle ne recourait pas à un crédit spécifique pour financer les travaux ; qu'en tout état de cause la SCI ne bénéficiait d'un concours bancaire spécifique que pour payer partiellement l'objet du marché conclu avec le groupement ; que sans être critiqué le premier juge a constaté que la SCI avait souscrit auprès de la Caisse d'Epargne deux contrats d'ouverture de crédits sous forme d'un compte courant, respectivement datés des 20 octobre 1998 et 8 avril 1999 pour les premières et deuxièmes tranches de travaux convenus ; que l'examen des contrats passés en la forme notariée, qualifiés par la Caisse d'Epargne de « crédit d'accompagnement » retracés en compte courant, chacun à hauteur de 7 000 000 F et spécialement affectés aux deux tranches de l'opération de construction considérée qui y étaient décrites, confirme l'appréciation du tribunal ; que se trouve sans emport la circonstance que dans un précédent arrêt rendu le 18 décembre 2003 la Cour de céans aurait exclu que ces crédits constituent ceux visés par l'article 1799-1 du code civil ; que d'abord cette décision  qui n'était pas rendue entre les mêmes parties, le groupement ayant assigné la SCI et la Caisse d'Epargne, dans un litige dont l'objet était différent s'agissant de l'appréciation du caractère définitif d'un décompte au sens de la norme AFNOR et de l'engagement de la responsabilité de la Caisse d'Epargne du fait du versement des crédits dans des conditions alléguées contraires à l'article 1799-1 ; de surcroît alors que le dispositif est muet sur la nature des crédits se trouve dépourvue d'autorité de la chose jugée ; qu'au surplus l'alinéa 3 de l'article 1799-1 subordonne précisément à l'absence de recours à un crédit spécifique l'obligation pour le maître d'oeuvre de fournir une garantie de paiement ; attendu que le premier juge l'a aussi retenu sans être critiqué le groupement a sursis à l'exécution du chantier après avoir adressé la mise en demeure dans les conditions prévues par la loi et alors qu'en vertu des stipulations contractuelles tant du marché d'origine que des avenants des 23 novembre 1998 et 27 janvier 1999 signés par la SCI, il n'était  de manière certaine liquide et exigible  pas payé des travaux exécutés ; qu'ainsi d'un point de vue strictement contractuel, compte tenu du prix convenu des travaux exécutés, déduction faite des arrhes et acomptes payés, ainsi que des délais de règlement stipulés à 45 jours, l'expert avait admis le 18 décembre 19989 une créance au profit du groupement de 1 825 962 F ; que le groupement avait fin novembre 1999 facturé la somme de 18 865 000 F. HT et il ne comptabilisait des paiements qu'à hauteur de 13 381 328 F. HT ; que le groupement justifie en outre que seule la situation du 25 septembre 1998 avait été payée par la SCI dans le délai contractuel et il produit les mises en demeure qu'il avait dû ensuite chaque fois faire tenir à la SCI entre les 8 avril 1999 et 6 décembre 1999 ; que dès le 20 septembre 1999, puis les 21 octobre et 6 décembre 1999, le groupement avait réclamé la garantie légale de paiement puis mis la SCI régulièrement en demeure de la fournir ; attendu que même si les comptes contractuels ne sont pas encore définitivement arrêtés entre les parties, il apparaît indubitablement du tout  et la SCI ne le discute pas, sa contestation qui sera examinée ci-après étant d'une autre nature  qu'au sens de l'article 1799-1 du code civile et de l'article 1 du décret du 30 juillet 1999, les conditions d'abord d'exigibilité de la garantie puis à défaut de fourniture de celleci de sursis à l'exécution du contrat étant réunies ; attendu qu'il s'évince aussi de tout ce qui précède et de la chronologie de l'exécution de ce marché que contrairement à ce que soutient la SCI, le groupement n'encourt pas le grief d'avoir commis un abus de droit en ayant prétendument brutalement exigé la fourniture de la garantie ; que d'abord les dispositions réglementaires et légales d'ordre public, auxquelles l'entrepreneur n'a pas la faculté de renoncer peuvent être mises en oeuvre à tout moment et l'obligation du maître d'ouvrage ne s'éteint qu'à la fourniture de la garantie ou après entier paiement ; qu'il échet aussi de rappeler que c'était à l'initiative du groupement que dès le 5 octobre 1999, un expert judiciaire avait été désigné, ce qui témoigne d'un souhait d'introduire une discussion contradictoire sous l'égide d'un tiers impartial ; attendu que la SCI fait vainement valoir que le groupement aurait abusé de son droit en exigeant une garantie sur l'ensemble du marché alors qu'il avait été convenu que la deuxième tranche de travaux ne serait exécutée que si la première était menée à bonne fin, et d'avoir refusé la proposition de l'expert qu'elle-même acceptait, à savoir de régler la somme de 1 500 000 F sur les factures qu'elle n'avait pas à l'époque payées, ceci contrairement aux stipulations contractuelles, et de fournir un cautionnement limité à 16 000 000 F ; qu'en effet, l'examen des documents contractuels notamment de l'acte d'engagement du 30 juillet 1998 fait ressortir que le marché était d'emblée conclu en deux tranches « fermes » de travaux pour un montant global convenu de 45 400 000 F. HT et que les seules distinctions introduites entre les deux tranches ne concernaient que le délais et les modalités de révision des prix ; que la SCI n'excipe d'aucun écrit signé par le groupement dont il s'évincerait que ce dernier aurait ultérieurement accepté de s'engager seulement pour la première tranche et de subordonner l'exécution de la seconde à l'approbation de la SCI ; que c'était donc contre les termes du contrat et des dispositions légales d'ordre public que la SCI tentait de contraindre le groupement à accepter une garantie partielle ; qu'à cet égard et pour les mêmes motifs que ceux déjà énoncés, toute référence aux motifs d l'arrêt du 18 décembre 2003 se trouve sans emport ; que sont également inopérants tous les arguments tirés par la SCI de ses relations avec ses banquiers et des difficultés qu'elle prétendait devoir affronter pour obtenir une garantie de paiement et ceci quand bien même le groupement  qui était tiers à celles-ci  et qui bénéficiait de la protection irréductiblement prévue par l'article 1799-1 du code civil  en aurait été informé ; qu'au surplus, à l'époque de la demande de garantie les deux tranches de travaux se trouvaient en cours et ainsi que le fait valoir le groupement, ses craintes concernant les menaces pesant sur les prévisions économiques de la SCI pour cette opération n'étaient pas dénues de fondement ; qu'ainsi il apparaît de la pièce 554 de la SCI qui est le rapport du département des engagements de la Caisse d'Epargne que le 19 mars 1999 le responsable de ce service concluait que si la première tranche « semble » encore dégager une marge positive, « la marge prévisionnelle d'ores et déjà faible sur la deuxième tranche n'autorise pas de grand dérapage » ; qu'il est acquis aux débats que la garantie de paiement n'a jamais été fournie ; que le groupement observe avec pertinence que si le premier juge avait à juste titre reconnu le caractère légitime d'abord de la notification de l'interruption du chantier puis de son abstention à poursuivre ce dernier, il n'a pas tiré toutes les conséquences légales de ses constatations ; que la défaillance avérée de la SCI à respecter les obligations nées ensemble du contrat et de l'article 1799-1 autorisait le groupement à invoquer l'exception d'inexécution contractuelle et à soutenir que la rupture du contrat s'avérait exclusivement imputable à la SCI ; que la résiliation mise en oeuvre le 28 février 2000 par la SCI  non exclusive, compte tenu de la concomitance chronologique, la volonté de se soustraire à l'obligation de fournir une garantie de paiement  est insusceptible de remettre en cause cette appréciation alors que tous les motifs invoqués par la SCI ne tentent que de caractériser une faute contractuelle éventuelle du groupement ; que tel est le cas de la contre-créance dont la SCI entend se prévaloir pour opposer compensation avec le factures du groupement non réglées par elle  afin d'en déduire qu'au sens de l'article 1799-1 du code civil aucun impayé n'existait  et qui n'est constituée que de réclamations de nature indemnitaire afférentes à des allégations concernant la conformité des travaux et leur coût mais assurément dépourvu de caractère certain, liquide et exigible. » (arrêt, p. 4-5 et 6) ; ALORS QUE, premièrement, le droit pour l'entreprise de suspendre l'exécution des travaux n'est prévu, par le texte, que si « aucune garantie n'a été fournie » ; qu'en l'espèce, il est constant que le maître d'ouvrage a offert une garantie, en décembre 1999, en cours d'expertise, conformément aux chiffres proposés par l'expert, et que le groupement d'entreprises l'a refusée ; qu'en s'abstenant de rechercher si le refus du groupement d'entreprises, à l'origine de l'absence de garantie, ne faisait pas obstacle à ce qu'il puisse soutenir « qu'aucune garantie n'a été fournie », les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 1799-1 du Code civil, ainsi qu'au regard du droit de résiliation unilatérale du maître d'ouvrage, qu'il soit fondé sur la norme AFNOR ou sur les règles du droit commun ; ALORS QUE, deuxièmement, dès lors que le texte n'envisage que le cas où « aucune garantie n'a été fournie », il exclut par là même l'hypothèse où la garantie a été partielle et qu'en décidant le contraire les juges du fond ont violé l'article 1799-1 du Code civil, et ensemble les règles gouvernant le droit de résiliation unilatérale du maître d'ouvrage, qu'il soit fondé sur la norme AFNOR ou sur les règles du droit commun ; ALORS QUE, troisièmement, le droit pour l'entreprise de suspendre l'exécution des travaux postule à la réunion de deux conditions cumulatives : « aucune garantie n'a été fournie et l'entrepreneur demeure impayé des travaux effectués » ; qu'en raisonnant sur le montant total qui avait été convenu, en incluant au reste la seconde tranche, quand seuls les travaux exécutés pouvaient être pris en compte, pour fonder le droit de l'entreprise de suspendre l'exécution du marché, les juges du fond ont violé l'article 1799-1 du Code civil, et ensemble les règles gouvernant le droit de résiliation unilatérale du maître d'ouvrage, qu'il soit fondé sur la norme AFNOR ou sur les règles du droit commun ; ALORS QUE, quatrièmement, et en tout cas, avant de dire si des travaux exécutés n'ont pas été payés à la date de la mise en demeure de l'entreprise et a fortiori à la date à laquelle l'entreprise suspend l'exécution du marché, les juges du fond se doivent de prendre parti sur les comptes entre les parties et de défalquer des sommes éventuellement dues à l'entreprise, les créances du maître d'ouvrage telles qu'elles peuvent être constatées, à la date de la mise en demeure, ou en tout cas à la date à laquelle l'exécution du marché a été suspendue, eu égard aux éléments qu'il détient à la date de sa décision ; qu'en refusant de se prononcer sur ce point, les juges du fond ont violé les articles 4 du Code civil, 1799-1 du même Code, ainsi que l'ensemble les règles gouvernant le droit de résiliation unilatérale du maître d'ouvrage, qu'il soit fondé sur la norme AFNOR ou sur les règles du droit commun. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a décidé que le maître de l'ouvrage était exclusivement responsable de la rupture du marché et rejeté l'ensemble des demandes tendant à faire constater, à l'encontre du groupement d'entreprises, l'existence d'un dol lors de la conclusion du marché ou de ses avenants, lors de l'exécution du marché ou à l'occasion de la mise en oeuvre de l'article 1799-1 du Code civil ; AUX MOTIFS QUE « « Attendu qu'à l'instar de ce qu'a retenu le tribunal il apparaît que les conditions formelles de mise en oeuvre par le groupement de l'article 1799-1 du code civil s'avéraient réunies ; qu'ainsi aucune stipulation contractuelle n'imposait à la SCI de fournir une garantie de paiement ; que la SCI soutient elle même qu'elle ne recourait pas à un crédit spécifique pour financer les travaux ; qu'en tout état de cause la SCI ne bénéficiait d'un concours bancaire spécifique que pour payer partiellement l'objet du marché conclu avec le groupement ; que sans être critiqué le premier juge a constaté que la SCI avait souscrit auprès de la Caisse d'Epargne deux contrats d'ouverture de crédits sous forme d'un compte courant, respectivement datés des 20 octobre 1998 et 8 avril 1999 pour les premières et deuxièmes tranches de travaux convenus ; que l'examen des contrats passés en la forme notariée, qualifiés par la Caisse d'Epargne de « crédit d'accompagnement » retracés en compte courant, chacun à hauteur de 7 000 000 F et spécialement affectés aux deux tranches de l'opération de construction considérée qui y étaient décrites, confirme l'appréciation du tribunal ; que se trouve sans emport la circonstance que dans un précédent arrêt rendu le 18 décembre 2003 la Cour de céans aurait exclu que ces crédits constituent ceux visés par l'article 1799-1 du code civil ; que d'abord cette décision  qui n'était pas rendue entre les mêmes parties, le groupement ayant assigné la SCI et la Caisse d'Epargne, dans un litige dont l'objet était différent s'agissant de l'appréciation du caractère définitif d'un décompte au sens de la norme AFNOR et de l'engagement de la responsabilité de la Caisse d'Epargne du fait du versement des crédits dans des conditions alléguées contraires à l'article 1799-1 ; de surcroît alors que le dispositif est muet sur la nature des crédits se trouve dépourvue d'autorité de la chose jugée ; qu'au surplus l'alinéa 3 de l'article 1799-1 subordonne précisément à l'absence de recours à un crédit spécifique l'obligation pour le maître d'oeuvre de fournir une garantie de paiement ; attendu que le premier juge l'a aussi retenu sans être critiqué le groupement a sursis à l'exécution du chantier après avoir adressé la mise en demeure dans les conditions prévues par la loi et alors qu'en vertu des stipulations contractuelles tant du marché d'origine que des avenants des 23 novembre 1998 et 27 janvier 1999 signés par la SCI, il n'était  de manière certaine liquide et exigible  pas payé des travaux exécutés ; qu'ainsi d'un point de vue strictement contractuel, compte tenu du prix convenu des travaux exécutés, déduction faite des arrhes et acomptes payés, ainsi que des délais de règlement stipulés à 45 jours, l'expert avait admis le 18 décembre 19989 une créance au profit du groupement de 1 825 962 F ; que le groupement avait fin novembre 1999 facturé la somme de 18 865 000 F. HT et il ne comptabilisait des paiements qu'à hauteur de 13 381 328 F. HT ; que le groupement justifie en outre que seule la situation du 25 septembre 1998 avait été payée par la SCI dans le délai contractuel et il produit les mises en demeure qu'il avait dû ensuite chaque fois faire tenir à la SCI entre les 8 avril 1999 et 6 décembre 1999 ; que dès le 20 septembre 1999, puis les 21 octobre et 6 décembre 1999, le groupement avait réclamé la garantie légale de paiement puis mis la SCI régulièrement en demeure de la fournir ; attendu que même si les comptes contractuels ne sont pas encore définitivement arrêtés entre les parties, il apparaît indubitablement du tout  et la SCI ne le discute pas, sa contestation qui sera examinée ci-après étant d'une autre nature  qu'au sens de l'article 1799-1 du code civile et de l'article 1 du décret du 30 juillet 1999, les conditions d'abord d'exigibilité de la garantie puis à défaut de fourniture de celleci de sursis à l'exécution du contrat étant réunies ; attendu qu'il s'évince aussi de tout ce qui précède et de la chronologie de l'exécution de ce marché que contrairement à ce que soutient la SCI, le groupement n'encourt pas le grief d'avoir commis un abus de droit en ayant prétendument brutalement exigé la fourniture de la garantie ; que d'abord les dispositions réglementaires et légales d'ordre public, auxquelles l'entrepreneur n'a pas la faculté de renoncer peuvent être mises en oeuvre à tout moment et l'obligation du maître d'ouvrage ne s'éteint qu'à la fourniture de la garantie ou après entier paiement ; qu'il échet aussi de rappeler que c'était à l'initiative du groupement que dès le 5 octobre 1999, un expert judiciaire avait été désigné, ce qui témoigne d'un souhait d'introduire une discussion contradictoire sous l'égide d'un tiers impartial ; attendu que la SCI fait vainement valoir que le groupement aurait abusé de son droit en exigeant une garantie sur l'ensemble du marché alors qu'il avait été convenu que la deuxième tranche de travaux ne serait exécutée que si la première était menée à bonne fin, et d'avoir refusé la proposition de l'expert qu'elle-même acceptait, à savoir de régler la somme de 1 500 000 F. sur les factures qu'elle n'avait pas à l'époque payées, ceci contrairement aux stipulations contractuelles, et de fournir un cautionnement limité à 16 000 000 F. ; qu'en effet, l'examen des documents contractuels notamment de l'acte d'engagement du 30 juillet 1998 fait ressortir que le marché était d'emblée conclu en deux tranches « fermes » de travaux pour un montant global convenu de 45 400 000 F. HT et que les seules distinctions introduites entre les deux tranches ne concernaient que le délais et les modalités de révision des prix ; que la SCI n'excipe d'aucun écrit signé par le groupement dont il s'évincerait que ce dernier aurait ultérieurement accepté de s'engager seulement pour la première tranche et de subordonner l'exécution de la seconde à l'approbation de la SCI ; que c'était donc contre les termes du contrat et des dispositions légales d'ordre public que la SCI tentait de contraindre le groupement à accepter une garantie partielle ; qu'à cet égard et pour les mêmes motifs que ceux déjà énoncés, toute référence aux motifs d l'arrêt du 18 décembre 2003 se trouve sans emport ; que sont également inopérants tous les arguments tirés par la SCI de ses relations avec ses banquiers et des difficultés qu'elle prétendait devoir affronter pour obtenir une garantie de paiement et ceci quand bien même le groupement  qui était tiers à celles-ci  et qui bénéficiait de la protection irréductiblement prévue par l'article 1799-1 du code civil  en aurait été informé ; qu'au surplus, à l'époque de la demande de garantie les deux tranches de travaux se trouvaient en cours et ainsi que le fait valoir le groupement, ses craintes concernant les menaces pesant sur les prévisions économiques de la SCI pour cette opération n'étaient pas dénues de fondement ; qu'ainsi il apparaît de la pièce 554 de la SCI qui est le rapport du département des engagements de la Caisse d'Epargne que le 19 mars 1999 le responsable de ce service concluait que si la première tranche « semble » encore dégager une marge positive, « la marge prévisionnelle d'ores et déjà faible sur la deuxième tranche n'autorise pas de grand dérapage » ; qu'il est acquis aux débats que la garantie de paiement n'a jamais été fournie ; que le groupement observe avec pertinence que si le premier juge avait à juste titre reconnu le caractère légitime d'abord de la notification de l'interruption du chantier puis de son abstention à poursuivre ce dernier, il n'a pas tiré toutes les conséquences légales de ses constatations ; que la défaillance avérée de la SCI à respecter les obligations nées ensemble du contrat et de l'article 1799-1 autorisait le groupement à invoquer l'exception d'inexécution contractuelle et à soutenir que la rupture du contrat s'avérait exclusivement imputable à la SCI ; que la résiliation mise en oeuvre le 28 février 2000 par la SCI  non exclusive, compte tenu de la concomitance chronologique, la volonté de se soustraire à l'obligation de fournir une garantie de paiement  est insusceptible de remettre en cause cette appréciation alors que tous les motifs invoqués par la SCI ne tentent que de caractériser une faute contractuelle éventuelle du groupement ; que tel est le cas de la contre-créance dont la SCI entend se prévaloir pour opposer compensation avec le factures du groupement non réglées par elle  afin d'en déduire qu'au sens de l'article 1799-1 du code civil aucun impayé n'existait  et qui n'est constituée que de réclamations de nature indemnitaire afférentes à des allégations concernant la conformité des travaux et leur coût mais assurément dépourvu de caractère certain, liquide et exigible. » (arrêt p. 4-5 et 6) ; ALORS QUE, à supposer par impossible que les conditions de l'article 1799-1 du code civil aient été remplies, en tout cas, l'entreprise était seulement autorisée à suspendre l'exécution de ses prestations ; qu'en s'abstenant de rechercher si sous le couvert d'une suspension des prestations, le groupement d'entreprises n'avait pas en l'espèce abandonné le chantier, sans esprit de retour, ce qui ne correspond en aucune façon à une suspension des travaux au sens du texte (conclusions du 18 mai 2009 p. 23 alinéa 4 et p. 211 alinéa 5), les juges du fond ont violé l'article 1799-1 du Code civil, et ensemble les règles gouvernant le droit de résiliation unilatérale du maître d'ouvrage, qu'il soit fondé sur la norme AFNOR ou sur les règles du droit commun, à savoir l'article 1184 du Code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a décidé que le maître de l'ouvrage était exclusivement responsable de la rupture du marché et rejeté l'ensemble des demandes tendant à faire constater, à l'encontre du groupement d'entreprises, l'existence d'un dol ; AUX MOTIFS QU'« en présence de solutions techniques et de prix dont le maître d'ouvrage, notoirement compétent et utilement éclairé, avait accepté les risques, toute la discussion concernant la possibilité ou non de travailler à sec en considération des particularités de la nappe, de l'opportunité de prévoir ou non une rehausse du bâtiment, des « contre créances » au profit de la SCI retenues par l'expert et son sapiteur au titre de « surfacturations » ou de l'indemnisation de préjudices financiers, s'avère inutile ; que s'agissant de l'exécution de l'objet de son marché par le groupement, il a déjà été souligné qu'était convenu avec la référence précise au DTU un cuvelage « relativement étanche » ; que l'expert a finalement admis  que la lecture du DTU 14-1 ainsi que le commentaire de celui-ci produit par le groupement émanant de M. X..., Président de la commission spécialisée du DTU 14-1 permet de s'en convaincre  que cet ouvrage ressortissait bien à la catégorie de ceux dénommés « cuvelage » ; que par suite le raisonnement du premier juge ayant abouti à retenir que le groupement aurait perpétré une tromperie au motif qu'il n'aurait pas réalisé un « cuvelage » devient erroné ; que la SCI entend néanmoins soutenir en s'appuyant sur l'avis de l'expert que les débits des fuites présentés par le cuvelage considéré aurait en tout état de cause excédé les limites fixées par le DTU sur ce point ; qu'il est d'abord exactement répliqué-et ceci d'autant plus après que tout dol a été écarté lors de la conclusion du marché comme de celle de ses avenants, ainsi que pendant l'exécution du chantier-qu'à supposer une telle affirmation établie, elle serait de nature à engager la responsabilité contractuelle du constructeur et à l'obliger à réparation, mais elle ne suffirait pas à caractériser un comportement dolosif ; qu'au surplus le groupement relève à bon droit que rien de tel n'est avéré alors que par l'effet de la résiliation il a été empêché de finir cet ouvrage et que les relevés invoqués de « submersion » faute d'être contradictoires se trouvent privés de caractère fiable ; qu'ainsi M. X... dans son commentaire du DTU, qui a été soumis à l'expert, précise que le contrôle des débits de fuite doit être effectué lors des opérations de réception des travaux ce qui du fait de la résiliation n'a pas été possible ; qu'il ajoute que l'entreprise peut être contrainte de procéder au traitement des joints et fissures partout où cela paraît nécessaire pour respecter les limites normatives des passages d'eau ; que M. X... souligne que ce n'est qu'après qu'une telle intervention de l'entreprise que peut être appréciée la satisfaction aux critères du DTU ; que cela suffit, du fait de l'impossibilité de procéder à toutes ces opérations, dans laquelle s'est trouvé le groupement consécutivement à la notamment par la SCI de la résiliation du marché, à priver définitivement d'utilité toute la discussion sur les débits de fuite ; que le groupement conteste à bon droit le caractère opposable des résultats dont l'expert-et la SCI-se prévalent pour affirmer que les débits de fuite admis par le DTU auraient été dépassés ; qu'il s'évince de la note de l'expert du 27 août 2007 où il admet « qu'il n'a pas été techniquement possible ni nécessaire de réaliser des mesures, les sous-sols étant régulièrement submergés » et « que le groupement n'a jamais offert » d'y procéder, que des mesures contradictoires n'ont pas été effectuées ; que de tous les documents de l'expert il apparaît que ce n'est que par référence à des constats réalisés unilatéralement notamment par l'huissier mandaté par la SCI ou de la Société WEISROCK elle-même chargée d'un nouveau marché par la SCI et par des affirmations générales sur des visites des lieux, qu'il est affirmé que les limites du DTU seraient dépassées ; que dans un dire du 13 mai 2008 la SCI-même si elle approuvait l'expert-admettait que la submersion prétendument constatée en mars 2001 ne procédait pas d'opérations contradictoires ; que des affirmations générales et approximatives, non contradictoires, même émanant d'un expert, ne peuvent qu'être écartées ; que l'observation de l'APAVE le 6 mars 2000 sur l'absence de remise par le groupement des fiches d'autocontrôle des débits de fuite est inopérante du fait de l'inachèvement de l'ouvrage déjà relevé ; que de surcroît les affirmations générales contenues dans ce même courrier de l'APAVE sur la présence de « quelques centimètres » et sur une quantité d'eau « nettement supérieure » aux valeurs du DTU, en l'absence de mesures contradictoires effectuées dans les conditions décrites par M. X..., s'avèrent dépourvues de valeur probante ; que du tout il résulte que les griefs émis contre le groupement sur le choix et l'exécution du cuvelage ne sont pas établis ( ) » (arrêt, p. 11, § 11 et s. et p. 12, § 1 à 4) ; ALORS QUE, premièrement, pour considérer que le dol n'était pas établi, les juges du second degré ont refusé de prendre en compte des relevés en opposant la circonstance qu'il n'avait pas été établi contradictoirement (arrêt p. 11, alinéa 6) et encore que le relevé relatif à la submersion de mars 2001 n'était pas contradictoire (arrêt p. 11, in fine et p. 12, alinéa 1er) ; qu'en statuant de la sorte, quand une partie a toujours la faculté de produire des éléments même non contradictoirement établis, pour fonder son analyse, les juges du fond ont violé les articles 15, 16 et 132 du Code de procédure civile, ensemble l'article 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales en tant qu'elle institut un droit au procès équitable ; ALORS QUE, deuxièmement, et en tout cas, les juges du fond ne pouvaient, sans contradiction, énoncer qu'il n'était pas utile d'attendre le dépôt du rapport de l'expert (arrêt p. 10, alinéa 12) tout en se fondant sur certaines des constatations de l'expert (arrêt p. 11, alinéas 1 et 2) ; ALORS QUE, troisièmement, pour statuer comme ils l'ont fait, les juges du fond ont retenu : « que l'expert a finalement admis  que la lecture du DTU 14-1 ainsi que le commentaire de celui-ci produit par le groupement émanant de M. X..., Président de la commission spécialisée du DTU 14-1 permet de s'en convaincre  que cet ouvrage ressortissait bien à la catégorie de ceux dénommés « cuvelage » pour en déduire, « que par suite le raisonnement du premier juge ayant abouti à retenir que le groupement aurait perpétré une tromperie au motif qu'il n'aurait pas réalisé un « cuvelage » devient erroné » (arrêt p. 11, alinéas 1 et 2) ; que néanmoins l'expert énonçait : « en réalité ce n'est pas un « cuvelage » qui a été réalisé, mais une ( ) hydrofugation du béton des parois complétée par la mise en oeuvre de joints hydro-gonflants en pied de voiles » (rapport d'expertise n° 3 établi le 25 décembre 2001), puis « l'appréciation d'hydrofugation réalisée n'était pas conforme aux engagements contractuels et le caractère forfaitaire du marché ne permettait pas Groupement de s'affranchir, y compris à résultat prétendument égal, des spécifications contractuelles, qu'elle a de plus elle-même proposées imposant un véritable cuvelage » (p. 12) puis « que les prestations déjà réalisées lors de la rupture des relations ne suffisaient, de plus, pas à assurer la relative étanchéité du sol concerné » (p. 12), et enfin : « c'est ainsi que pour obtenir le résultat contractuellement dû et à ce stade du chantier qu'il convenait de réaliser un véritable cuvelage par cristallisation au droit des locaux concernés par une submersion permanente » (p. 12) ; qu'ainsi les juges du second degré ont dénaturé le rapport n° 3 établi par l'expert le 25 décembre 2001, en considérant que l'expert avait admis que le Groupement d'entreprises avait réalisé un cuvelage. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a décidé que le maître de l'ouvrage était exclusivement responsable de la rupture du marché et rejeté l'ensemble des demandes tendant à faire constater, à l'encontre du groupement d'entreprises, l'existence d'un dol ; AUX MOTIFS tout d'abord QUE « la SCI entend néanmoins soutenir en s'appuyant sur l'avis de l'expert que les débits des fuites présentés par le cuvelage considéré aurait en tout état de cause excédé les limites fixées par le DTU sur ce point ; qu'il est d'abord exactement répliqué-et ceci d'autant plus après que tout dol a été écarté lors de la conclusion du marché comme de celle de ses avenants, ainsi que pendant l'exécution du chantier-qu'à supposer une telle affirmation établie, elle serait de nature à engager la responsabilité contractuelle du constructeur et à l'obliger à réparation, mais elle ne suffirait pas à caractériser un comportement dolosif ; qu'au surplus le groupement relève à bon droit que rien de tel n'est avéré alors que par l'effet de la résiliation il a été empêché de finir cet ouvrage et que les relevés invoqués de « submersion » faute d'être contradictoires se trouvent privés de caractère fiable ; qu'ainsi M. X... dans son commentaire du DTU, qui a été soumis à l'expert, précise que le contrôle des débits de fuite doit être effectué lors des opérations de réception des travaux ce qui du fait de la résiliation n'a pas été possible ; qu'il ajoute que l'entreprise peut être contrainte de procéder au traitement des joints et fissures partout où cela paraît nécessaire pour respecter les limites normatives des passages d'eau ; que M. X... souligne que ce n'est qu'après qu'une telle intervention de l'entreprise que peut être appréciée la satisfaction aux critères du DTU ; que cela suffit, du fait de l'impossibilité de procéder à toutes ces opérations, dans laquelle s'est trouvé le groupement consécutivement à la notamment par la SCI de la résiliation du marché, à priver définitivement d'utilité toute la discussion sur les débits de fuite ( ) » (arrêt, p. 11, § 4 à 10) ; Et AUX MOTIFS encore QUE « le groupement conteste à bon droit le caractère opposable des résultats dont l'expert-et la SCI-se prévalent pour affirmer que les débits de fuite admis par le DTU auraient été dépassés ; qu'il s'évince de la note de l'expert du 27 août 2007 où il admet « qu'il n'a pas été techniquement possible ni nécessaire de réaliser des mesures, les sous-sols étant régulièrement submergés » et « que le groupement n'a jamais offert » d'y procéder, que des mesures contradictoires n'ont pas été effectuées ; que de tous les documents de l'expert il apparaît que ce n'est que par référence à des constats réalisés unilatéralement notamment par l'huissier mandaté par la SCI ou de la Société WEISROCK elle-même chargée d'un nouveau marché par la SCI et par des affirmations générales sur des visites des lieux, qu'il est affirmé que les limites du DTU seraient dépassées ; que dans un dire du 13 mai 2008 la SCI-même si elle approuvait l'expert-admettait que la submersion prétendument constatée en mars 2001 ne procédait pas d'opérations contradictoires ; que des affirmations générales et approximatives, non contradictoires, même émanant d'un expert, ne peuvent qu'être écartées ; que l'observation de l'APAVE le 6 mars 2000 sur l'absence de remise par le groupement des fiches d'autocontrôle des débits de fuite est inopérante du fait de l'inachèvement de l'ouvrage déjà relevé ; que de surcroît les affirmations générales contenues dans ce même courrier de l'APAVE sur la présence de « quelques centimètres » et sur une quantité d'eau « nettement supérieure » aux valeurs du DTU, en l'absence de mesures contradictoires effectuées dans les conditions décrites par M. X..., s'avèrent dépourvues de valeur probante ; que du tout il résulte que les griefs émis contre le groupement sur le choix et l'exécution du cuvelage ne sont pas établis ( ) » (arrêt, p. 11, § 11 et s. et p. 12, § 1 à 4) ; ALORS QUE, premièrement, le maître de l'ouvrage se prévalait, non seulement du droit de résiliation unilatérale prévu par la norme AFNOR 03-001, mais également du droit de résiliation unilatérale tel que prévu par le droit commun (arrêt, p. 2, avant-dernier § et conclusions du 18 mai 2009, p. 22 ultime alinéa à 23 alinéa 3 ; p. 73 antépénultième alinéa) ; qu'en s'abstenant de rechercher si les manquements invoqués, relatifs au débit d'eau excessif, quand bien même ils n'auraient pas caractérisé un dol, ne pouvaient pas justifier la résiliation au regard des règles du droit commun, les juges du second degré ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1134 et 1184 du Code civil, ensemble des règles régissant le droit de résiliation unilatérale ; ALORS QUE, deuxièmement, si même un manquement peut déboucher sur un droit à réparation, il peut toujours être invoqué pour justifier la mise en oeuvre du droit de résiliation unilatérale ; qu'à cet égard, l'arrêt attaqué a été rendu en violation des articles 1134 et 1184 du Code civil, ensemble des règles régissant le droit de résiliation unilatérale ; Et ALORS QUE, troisièmement, une partie est en droit, pour établir le bien fondé de ses allégations, de produire un document, même établi non contradictoirement ; qu'en décidant le contraire, pour refuser de retenir un dépassement des débits de fuite tolérés, les juges du second degré ont violé les articles 15, 16 et 132 du Code de procédure civile. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a décidé que le maître de l'ouvrage était exclusivement responsable de la rupture du marché et rejeté l'ensemble des demandes tendant à faire constater, à l'encontre du groupement d'entreprises, l'existence d'un dol lors de la conclusion du marché ou de ses avenants, lors de l'exécution du marché ou à l'occasion de la mise en oeuvre de l'article 1799-1 du Code civil ; AUX MOTIFS QUE « la SCI reproche enfin au groupement d'avoir posé 2 500 mètres de canalisations dont il est, à dire d'expert avéré, qu'étant inflammables, elles ne sont pas conformes aux stipulations contractuelles ni aux règles de l'art ; que le groupement reconnaît la pertinence de ce reproche dont il impute la cause à son soustraitant qu'il a lui-même intégralement payé, mais en reconnaissant que dans les rapports avec le maître d'ouvrage il doit répondre de ce manquement ; que là encore, en l'absence d'autres éléments, s'il s'agit d'un fait générateur de responsabilité contractuelle, rien ne permet de retenir qu'il serait constitutif d'un dol ; qu'au surplus, le groupement souligne à bon droit que le constat de ce désordre n'est survenu que le 30 mars 2000 et qu'il est sans incidence sur la mise en oeuvre de l'article 1799-1 du Code civil comme sur la notification par la SCI de la résiliation du marché ; qu'il appert suffisamment du tout que le dol allégué n'est pas établi ; que, partant, la rupture de la relation contractuelle s'avère exclusivement imputable au refus reprochable de la SCI de fournir la garantie de paiement prévue par l'article 1799-1 du Code civil et que ce n'est que pour se soustraire à l'exécution de cette obligation qu'elle a cru pouvoir prendre l'initiative de résilier le marché ( ) » (arrêt, 12, § 8 à 13) ; ALORS QUE, premièrement, tout manquement contractuel, quelle qu'en soit la nature, peut fonder, dès lors qu'il répond aux conditions requises, la mise en oeuvre du droit de résiliation unilatérale de droit commun ; qu'en décidant le contraire pour considérer que la pose de 2. 500 mètres de canalisations inflammables ne pouvait fonder la résiliation, comme ouvrant simplement un droit à réparation, les juges du fond ont violé 1134 et 1184 du Code civil, ensemble les règles gouvernant le droit de résiliation unilatérale ; ALORS QUE, deuxièmement, le droit de résiliation unilatérale, tel que prévu par le droit commun, n'implique en rien l'existence d'un dol ; qu'en décidant le contraire, les juges du fond ont violé 1134 et 1184 du Code civil, ensemble les règles gouvernant le droit de résiliation unilatérale ; Et ALORS QUE, troisièmement, aucune règle ni aucun principe n'interdit à la partie, qui a mis en oeuvre le droit de résiliation unilatérale tel que prévu par le droit commun, de se fonder, en cas de contentieux, sur un manquement constaté ultérieurement, dès lors qu'il est avéré ; qu'en décidant le contraire, les juges du fond ont violé les articles 1134 et 1184 du Code civil, ensemble les règles gouvernant le droit de résiliation unilatérale. SIXIEME MOYEN DE CASSATION L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a estimé qu'il n'avait pas à se prononcer sur la nullité de l'avenant n° 1, relatif au rabattement des eaux, décidé en conséquence d'imputer la rupture du marché au maître de l'ouvrage et rejeté les demandes de ce dernier ; AUX MOTIFS QUE « le maître de l'ouvrage n'argue ( ) pas d'un vice du consentement lors de la conclusion du contrat ou des avenants et ( ) ses prétentions ne tendent pas à voir prononcer la nullité des conventions ( ) ; que ce n'est donc que d'une action dolosive du groupement à l'occasion de l'exécution du contrat et de ses avenants que la SCI entend se plaindre ( ) » (arrêt, p. 6, § 11 et 13) ; ALORS QUE dans le dispositif de ses conclusions d'appel du 18 mai 2009 (p. 215, § 5), le maître de l'ouvrage demandait formellement aux juges du second degré de « dire et juger ( ) la convention portant sur le rabattement nulle » et que, dans les motifs de ces mêmes conclusions (p. 92 à 95), le maître de l'ouvrage soutenait que l'avenant n'avait pas de fondement, notamment en ce qui concerne le principe des travaux, et ce selon les constatations mêmes de l'expert ; qu'en refusant de se prononcer sur la nullité pour dol de l'avenant n° 1, motif pris de ce que le prononcé de cette nullité n'était pas sollicité, les juges du second degré ont dénaturé les conclusions du 18 mai 2009.