Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 16 juin 2021, 19-15.154 19-17.494, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2021-06-16
Numéro d'affaire : 19-15154
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2019-02-12
Président : M. Schamber (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Célice, Texidor, Périer, SCP Spinosi

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : SOC. MA COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 16 juin 2021 Rejet M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 783 F-D Pourvois n° Q 19-15.154 G 19-17.494 JONCTION R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 16 JUIN 2021 I. M. [C] [K], domicilié [Adresse 1], a formé le pourvoi n° Q 19-15.154, II. La société France Mélasses, société anonyme, dont le siège est [Adresse 2], a formé le pourvoi n° G 19-17.494, contre l'arrêt rendu le 12 février 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 3), dans le litige les opposant. Le demandeur au pourvoi n° Q 19-15.154 invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt. La demanderesse au pourvoi n° G 19-17.494 invoque, à l'appui de son recours, un moyen de cassation également annexé au présent arrêt. Les dossiers ont été communiqués au procureur général. Sur le rapport de Mme Thomas-Davost, conseiller référendaire, les observations de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société France Mélasses, de la SCP Spinosi, avocat de M. [K], après débats en l'audience publique du 5 mai 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Thomas-Davost, conseiller référendaire rapporteur, M. Rouchayrole, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Jonction 1. En raison de leur connexité, les pourvois n° Q 19-15.154 et n° G 19-17.494 sont joints. Faits et procédure 2. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 12 février 2019), rendu sur renvoi après cassation (Soc., 13 avril 2016, n° 15-19.657 et Soc., 12 octobre 2017, n° 16-10.603), M. [K] a été engagé à compter du 27 décembre 1976 en qualité de garçon de course et chauffeur par la société Debayser. 3. Son contrat de travail a été transféré à la société France Mélasses en application de l'article L. 1224-1 du code du travail. Il exerçait en dernier lieu les fonctions de cargo super intendant, responsable du contrôle du poids et de la qualité des mélasses chargées et déchargées dans différents ports. 4. Le salarié a saisi la juridiction prud'homale aux fins d'obtenir un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires. Licencié le 21 novembre 2005, il a formé des demandes au titre de la rupture. Examen des moyens Sur les trois moyens du pourvoi n° Q 19-15.154 du salarié et sur le moyen du pourvoi n° G 19-17.494 de l'employeur, pris en sa seconde branche, ci-après annexés 5. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs, le troisième moyen du pourvoi du salarié, pris en sa première branche, étant irrecevable et les autres griefs n'étant manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Sur le moyen du pourvoi n° G 19-17.494 de l'employeur, pris en sa première branche Enoncé du moyen 6. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié un rappel de salaire pour heures supplémentaires réalisées de 1996 à 2001, de dire que le salarié avait acquis 912 jours de repos compensateurs au titre des heures supplémentaires et de le condamner à lui payer des dommages-intérêts pour violation de la durée maximale hebdomadaire de travail et un complément d'indemnité sur les repos compensateurs, alors « que constitue du temps de travail effectif, donnant lieu à paiement du salaire, le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; qu'en revanche ne constituent pas du temps de travail effectif, au sens de l'article L. 3121-1 du code du travail, les heures pendant lesquelles le salarié, qui n'effectue pas de prestation, est seulement tenu de rester joignable afin d'intervenir en cas de besoin ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le travail du salarié consistait à intervenir au début et à la fin du chargement de cargos transportant de la mélasse ; que pour lui accorder, en plus desdites heures de travail effectives, des rappels d'heures supplémentaires, la cour d'appel a retenu que les ''heures de permanence durant lesquelles le salarié n'est pas intervenu auprès de la société'' devaient être considérées comme du temps de travail effectif pendant lequel il était à la disposition de l'employeur et ne pouvait vaquer à des occupations personnelles, dès lors qu'il était tenu pendant ces heures dites de ''permanence'' de résider dans des hôtels situés à proximité des zones portuaires et de rester joignable afin de pouvoir intervenir en cas de besoin ; qu'en statuant ainsi par des motifs impropres à caractériser pendant ces heures qualifiées de ''permanence'', hors interventions effectives, la mise à la disposition du salarié auprès de l'employeur et son impossibilité de vaquer à des occupations personnelles, la cour d'appel a violé l'article L. 3121-1 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige. » Réponse de la Cour 7. Ayant relevé que, durant les opérations de chargement et de déchargement de la mélasse, le salarié était tenu, d'une part, de rester à proximité du navire, d'autre part, d'être disponible à tout moment afin d'intervenir immédiatement en vue de pallier toute difficulté, la cour d'appel a constaté, qu'au regard de ces contraintes, l'intéressé devait se tenir en permanence à la disposition de l'employeur et ne pouvait vaquer librement à des occupations personnelles. Elle en a exactement déduit que ces heures dites de « permanence » constituaient un temps de travail effectif qui devait être rémunéré comme tel. 8. Le moyen n'est donc pas fondé. PAR CES MOTIFS, la Cour : REJETTE les pourvois ; Laisse à chacune des parties la charge des dépens afférents à son pourvoi ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize juin deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Spinosi, avocat aux Conseils, pour M. [K], demandeur au pourvoi n° Q 19-15.154 PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir imité aux sommes de 120.000 euros, avec incidence de congés payés, le rappel de salaire accordé à M. [K] au titre des heures supplémentaires réalisées de 1996 à 2001 et de 49.407,55 euros le complément d'indemnité sur les repos compensateur dû à M. [K] et d'avoir condamné ce dernier à rembourser à la société FRANCE MELASSES la somme de 60.000 euros ; Aux motifs que « Il résulte de ce qui précède que durant les opérations, il se tenait à la disposition de l'employeur dans des lieux à proximité du navire et qu'il était systématiquement immédiatement disponible en cas de besoin. Monsieur [K] produit enfin un décompte hebdomadaire de ces heures supplémentaires sur la période de janvier 1996 à mars 2001. La demande de Monsieur [K] doit donc être considérée comme étayée, de sorte qu'il appartient à l'employeur de fournir ses propres éléments pour démontrer la réalité du temps de travail de Monsieur [K]. A cet égard, la société admet aux termes de ses écritures que le salarié devait être disponible durant les opérations. En effet, ses écritures sont ainsi rédigées : "...En effet, pendant le déchargement du navire, le travail est effectué par le personnel du dépôt auquel n'appartient pas Monsieur [K] qui se contentait simplement d'être joignable sur son téléphone portable en cas d'éventuel problème si, par exemple, la mélasse se répandait à la suite de la rupture des flexibles (gros tuyaux par lesquels le produit est transvasé), ce qui n'arrive d'ailleurs qu'exceptionnellement...". En revanche, elle conteste que Monsieur [K] ait été dans l'impossibilité de vaquer à ses occupations personnelles, dans la mesure où il n'était tenu de demeurer ni sur le lieu de travail ni en un quelconque lieu imposé par l'employeur de sorte que les heures de disponibilité ne pouvaient s'analyser en du temps de travail effectif. A l'appui, elle fait valoir que Monsieur [K] choisissait lui-même ses hôtels et restaurants et que sa femme lui a rendu visite à plusieurs reprises à l'hôtel. En l'espèce, la circonstance selon laquelle Monsieur [K] choisissait lui mêmes les hôtels où il résidait ne saurait s'analyser en la possibilité qu'il avait à vaquer à ses occupations dans la mesure où la société lui rappelait aux termes du courrier précité du 15 février 1996, qu'en tout état de cause, il devait pouvoir être disponible à tout moment durant les opérations, ce qui contraignait Monsieur [K] à opter pour un hôtel à proximité du navire. Cette circonstance particulière imposait au salarié d'opérer un choix d'hébergement commandé par ses préoccupations professionnelles et non pas personnelles réduisant d'autant la capacité qu'il avait d'y vaquer librement à des occupations personnelles. En outre, la société prenait à sa charge les frais d'hôtel et de restauration de Monsieur [K], de sorte que là encore les choix en terme d'hébergement et de restauration de l'intéressé étaient contraints, ne laissant pas une liberté de choix à Monsieur [K]. La circonstance selon laquelle l'épouse de Monsieur [K] lui a rendu visite à l'hôtel n'est pas de nature à remettre en cause l'impossibilité de Monsieur [K] de vaquer à ses occupations personnelles dans la mesure où l'ensemble des pièces démontre que, durant les opérations, l'intéressé se tenait à la disposition de l'employeur dans des lieux à proximité du navire, et qu'il se trouvait systématiquement et immédiatement disponible en cas de besoin, ce qui démontre son impossibilité de vaquer à ses occupations personnelles. Il suit de là que ces heures de travail constituent du travail effectif devant donner lieu à rémunération. La demande de Monsieur [K] est fondée pour les heures de permanence durant lesquelles il n'est directement intervenu pour la société, mais durant lesquelles il s'est tenu à sa disponibilité sans pouvoir vaquer à ses occupations. Il y a donc lieu de confirmer le jugement du 25 février 2002 en ce qu'il a jugé que "pendant ces heures le salarié se trouve effectivement à la disposition permanente de son employeur puisque prêt à tout moment à intervenir sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles." En revanche, s'agissant des heures durant lesquelles Monsieur [K] a dû intervenir pour la société durant ses heures de permanence, il ya lieu de rechercher si le système de contrepartie mis en place par la société pouvait s'analyser en une rémunération de ces heures. Sur le système de contrepartie, la société FRANCE MELASSES explique que Monsieur [K] a bénéficié outre la prise en charge des frais de déplacement, d'hébergement et de restauration de contreparties sous forme de jours de récupération de sorte que ces heures ont donné lieu à rémunération. Elle produit à l'appui un décompte des interventions de Monsieur [K] durant les opérations de chargement et de déchargement à hauteur de 950 heures ainsi que les feuilles d'attribution des jours de récupération de Monsieur [K] à hauteur de 390 jours. Il résulte des feuilles individuelles de congés concernant les droits de Monsieur [K] du 1 juin 1995 au 31 mai 2001 et portant sa signature et celle du chef de service, qu'il a pris, outre ses congés et des ponts, des jours de récupération au nombre global de 400, précisément décomptés chronologiquement pour chaque année de référence. La société FRANCE MELASSES justifie que ce système de récupération a été mis en ?uvre de manière méthodique et sérieuse à partir de documents intitulés "Vacances et Absences ?Plannings des congés et des chantiers" pour chaque année de référence de la période considérée et renseignée avec précision et, au fur et à mesure, pour l'ensemble des salariés, y compris Monsieur [K], avec la mention des périodes d'activité, de l'éventuel solde des congés à prendre et des repos compensateurs. Il suit de là que les heures d'intervention de Monsieur [K] ont été rémunérées. En revanche, s'agissant des heures de permanence durant lesquelles Monsieur [K] n'est pas intervenu auprès de la société, celles-ci n'ont pas été rémunérées. Le décompte de Monsieur [K] ne tient pas compte des jours de récupération qui étaient alloués par la société à l'occasion des voyages comportant une absence de son domicile le dimanche et jours fériés. Il y a lieu de prendre en considération le décompte de Monsieur [K], en déduisant les 950 heures d'intervention qui ont déjà été rémunérées par la société au moyen de 400 jours de récupération. Par conséquent, Monsieur [K] est fondé à réclamer le paiement du différentiel entre le décompte qu'il produit et les 950 heures supplémentaires déjà rémunérées, soit 6.474 heures supplémentaires évaluées à la somme de 120.000,00 euros outre la somme de 12.000,00 euros à titre de congés payés y afférents. (400 jours de repos = 950 heures de travail rémunérées 7424 heures supplémentaires décomptées par le salarié 7424 -950 = 6.474 heures supplémentaires non rémunérées évaluées à hauteur de 120.000,00 euros) Le jugement du 25 février 2002 sera confirmé en ce qu'il a fait droit dans son principe à la demande de Monsieur [K] au titre des heures supplémentaires, mais sera infirmé sur le quantum accordé à ce titre. Il y a par ailleurs lieu d'ordonner le remboursement par Monsieur [K] des causes de l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 8 avril 2015 que la société FRANCE MELASSES a exécutées et lui a payées avec intérêt légal à compter du 22 février 2002, soit la somme de 60.000,00 euros. (...) Sur la demande de complément d'indemnité sur les repos compensateurs L'article L. 3121-26 du code du travail, dans sa rédaction alors applicable, dispose que dans les entreprises de plus de vingt salariés, les heures supplémentaires accomplies à l'intérieur du contingent annuel d'heures supplémentaires conventionnel ou réglementaire ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire. La durée de ce repos est égale à 50 % de chaque heure supplémentaire accomplie au-delà de quarante et une heures. Cette durée est portée à 100 % pour chaque heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent. Aux termes de l'article 1 de l'avenant n° 26 du 27 décembre 2007 de la convention collective de la Meunerie, dans sa rédaction alors applicable, le contingent annuel d'heures supplémentaires prévu par l'article L. 212-6 du code du travail est fixé à 130 heures pour les autres catégories de salariés soumis au contingent d'heures supplémentaires, dans les entreprises employant plus de 20 salariés. En l'espèce, il résulte des développements précédents que Monsieur [K] a réalisé 6.474 heures supplémentaires qui n'ont pas donné lieu à un repos compensateur. Les heures effectuées au-delà de 41 heures et en deçà du contingent annuel (89 heures) doivent donner lieu à 50 % de repos compensateur soit 44,5 heures de repos compensateur. Les heures effectuées au-delà du contingent annuel (6344 heures) doivent donner lieu à 100 % de repos compensateur soit 6344 heures de repos compensateur. Monsieur [K] est fondé à demander un total de 6388,5 heures de repos compensateur, soit 912 jours, évalués à 118.687,00 euros, outre 37 jours de repos compensateurs acquis depuis le mois de mai 2005, évalués à 4.815,00 euros, soit un total de 123.458,00 euros. (118.687,00 + 4.815,00) Néanmoins, il est admis de part et d'autre que la société a réglé la somme de 74.050,63 euros correspondant au paiement de 569 jours de repos compensateurs. Il suit de là que la société reste redevable du différentiel, soit la somme de 49.407,55 euros, auquel il convient de la condamner. Le jugement du 25 février 2002 sera confirmé en ce qu'il a jugé que Monsieur [K] avait acquis des jours de repos compensateur au titre de ses heures supplémentaires, mais sera infirmé sur le montant alloué » ; Alors, d'une part, que la contradiction de motifs équivaut au défaut de motifs ; qu'en retenant, d'une part, que l'employeur produit les feuilles d'attribution des jours de récupération du salarié à hauteur de 390 jours et, d'autre, part, qu'il ressort des feuilles individuelles de congés du 1er Juin 1995 au 31 mai 2001 que le salarié a pris des jours de récupération au nombre global de 400, pour considérer ensuite que les heures d'intervention du salarié ont été rémunérées au moyen de 400 jours de récupération et diminuer en conséquence le rappel de rémunération accordé au salarié, la Cour d'appel, qui s'est contredite, a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Alors, d'autre part, quel'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, quand le salarié sollicitait le paiement d'un rappel de salaire en raison des heures supplémentaires réalisées pour la période du 1er janvier 1996 au 31 mars 2001, la Cour d'appel, pour diminuer le montant de ce rappel de salaire, a imputé le paiement de 950 heures supplémentaires réalisées au moyen de 400 jours de récupération, tel qu'il ressort des feuilles individuelles de congés du 1er juin 1995 au 31 mai 2001 produites par l'employeur, se fondant ainsi sur une période ne correspondant pas à celle durant laquelle les heures supplémentaires ont été effectuées, en méconnaissance des dispositions des articles 4 et 5 du code de procédure civile ; Alors, en tout état de cause, qu'il est fait interdiction au juge de dénaturer les documents de la cause; qu'en retenant en l'espèce que les feuilles individuelles de congés du salarié pour la période du 1er juin 1995 au 31 mai 2001, produites par l'employeur et expressément visées par l'arrêt, font ressortir qu'il a bénéficié de 400 jours de récupération, quand ces documents indiquent cependant seulement 88 jours de récupération au cours de cette période, la Cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis des feuilles individuelles de congés, en violation du principe précité. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir limité à la somme de 8.834,64 euros l'indemnité compensatrice de préavis due à M. [K] et à celle de 883,46 euros les congés payés y afférents, à la somme de 28.357,79 euros l'indemnité conventionnelle de licenciement due à celui-ci, après compensation avec des sommes dues par M. [K] à la société FRANCE MELASSES et à celle de 10.665,68 euros l'indemnisation accordée au salarié au titre du préjudice subi depuis le licenciement et jusqu'àl'expiration du délai de deux mois qui suit la notification de la décision annulant l'autorisation de licenciement, après avoir fixé le salaire moyen mensuel brut de référence de M. [K] à la somme de 2.944,88 euros ; Aux motifs que«Au préalable, aux termes de l'article R. 1234-4 du code du travail, le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié : 1° Soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement, 2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion. Ainsi, à l'appui des bulletins de paie couvrant la période du mois de novembre 2004 au mois d'octobre 2005, le salaire moyen mensuel brut de référence sera fixé à 2.944,88 euros. Le jugement du 24 février 2014 sera donc confirmé sur ce point. (...) Monsieur [K] a été licencié le 21 novembre 2005 et la décision annulant l'autorisation de licenciement a été notifiée le 23 mai 2006. En application des dispositions précitées, l'intéressé est fondé à demander le paiement de son salaire pour cette période de 6 mois et 2 jours, soit la somme de 17.865,60 euros, de laquelle il y a lieu de déduire les indemnités journalières perçues durant cette période, soit la somme de 7.199,92 euros, soit un total de 10.665,68 euros. ([2.944,88 x 6] + [2.944,88 x (2/30)] = 17.865,60 17.865,60 -7.199,92 = 10.665,68) (...) Au vu des pièces versées aux débats, il convient d'accorder à Monsieur [K] les sommes de 8.834,64 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis de 3 mois en application de l'article 9 de l'annexe IV de la convention collective de la Meunerie et 883,46 euros au titre des congés payés y afférents. Ainsi, le jugement du 24 février 2014 sera confirmé sur ces points. La qualité de cadre a été reconnue à compter du 1er août 1986 à Monsieur [K] par l'arrêt qui a force de chose jugée de la Cour d'appel de Paris du 18 mai 2005. Pour la période du 27 décembre 1976 au 1er août 1986, l'indemnité conventionnelle de licenciement doit être calculée selon les dispositions de l'article 8 annexe IV de la convention collective de la Meunerie et pour la période du 1er août 1986 au 21 février 2006, l'indemnité conventionnelle de licenciement doit être calculée selon les dispositions de l'article 10 de l'annexe IV de la convention collective de la Meunerie applicables aux cadres. - Statut Employé (article 8 annexe IV de la convention collective de la Meunerie) du 27 décembre 1976 au 1er août 1986 soit 9 ans, 7 mois et 5 jours 2 944,88 ? x (4/15) x 9 x (7/12) x (5/365) = 7.536,55 - Statut Cadre (article 10 de la convention collective de la Meunerie alors applicable) du 1er août 1986 au 21 février 2006 soit 20 ans 2.944,88x (3/10) x 5 = 5.417,32 2.944,88 x (4.10) x 5 = 5.889,76 2.944,88 x (6/10) x 5 = 8.834,64 2.944,88 x (8/10) x 5 x (1/12) x (25/365) = 11.779,52 L'indemnité conventionnelle de licenciement s'élève donc à la somme de 39.457,79 euros » ; Alors qu'en application de l'article R. 1234-4 du code du travail, le salaire de référence à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, celui des douze ou des trois derniers mois précédant l'arrêt de travail pour maladie; qu'en l'espèce, quand le salarié a été placé en arrêt de travail pour maladie à compter du 16 juillet 2001, avant d'être licencié le 21 novembre 2005, la Cour d'appel, qui a cependant fixé son salaire de référence sur le fondement des bulletins de paie couvrant la période du mois de novembre 2004 au mois d'octobre 2005, et a fixé en conséquence les sommes qui lui étaient dues au titre de l'indemnité de préavis, de l'indemnité conventionnelle de licenciement et au titre de l'indemnisation du préjudice qu'il a subi depuis le licenciement et jusqu'àl'expiration du délai de deux mois qui suit la notification de la décision annulant l'autorisation de licenciement, a violé le texte précité. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement du Conseil de prud'hommes de Paris du 24 février 2014 en ce qu'il avait dit le licenciement de M. [K] dénué de cause réelle et sérieuse et en ce qu'il avait condamné la société FRANCE MELASSES au paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'avoir dit le licenciement fondé sur une faute grave et d'avoir débouté le salarié de sa demande en paiement de l'indemnité prévue à l'article L. 1235-3 du code du travail ; Aux motifs que«La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et justifie son départ immédiat. L'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve. En l'espèce, il ressort de la lettre de licenciement du 21 novembre 2005 que Monsieur [K] a été licencié pour faute grave à raison de son abandon de poste depuis le 5 septembre 2005. Monsieur [K] soutient qu'il était fondé à prendre ses congés ou, à tout le moins, le reliquat de ses jours de repos compensateur obtenus par jugement du Conseil de prud'hommes en date du 25 février 2002. Or, dans la mesure où le 13 juin 2005, Monsieur [K] s'est présenté à son poste et a demandé à l'employeur de lui accorder ses congés et, à défaut, le reliquat des jours de repos compensateurs, ce qui lui a été refusé, Monsieur [K] n'était pas fondé à prendre seul la décision de ne plus se présenter à son poste et à se soustraire ainsi à la subordination de l'employeur, de sorte qu'il a commis une faute grave ayant rendu immédiatement impossible son maintien au sein des effectifs. Partant, le licenciement est justifié de sorte que Monsieur [K] n'est pas fondé à obtenir le paiement de l'indemnité prévue à l'article L. 1235-3 du code du travail. Le jugement du 24 février 2014 sera infirmé sur ce point » ; Et aux motifs que « Au vu des pièces versées aux débats, il convient d'accorder à Monsieur [K] les sommes de 8.834,64 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis de 3 mois en application de l'article 9 de l'annexe IV de la convention collective de la Meunerie et 883,46 euros au titre des congés payés y afférents. Ainsi, le jugement du 24 février 2014 sera confirmé sur ces points » ; Alors que si l'absence de cause réelle et sérieuse de licenciement ne résulte pas, en soi, de l'annulation de l'autorisation de licenciement, la décision du juge administratif se prononçant sur les faits fautifs invoqués par l'employeur ayant retenu que ces faits, soit n'étaient pas établis, soit ne justifiaient pas la mesure de licenciement, s'oppose à ce que le juge judiciaire, appréciant les mêmes faits, décide qu'ils constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement ; qu'en l'espèce, quand le juge administratif a annulé l'autorisation de licenciement en retenant que l'abandon de poste reproché au salarié ne pouvait revêtir de caractère fautif ni motiver une autorisation de licenciement, considérant ainsi que les faits invoqués par l'employeur ne justifiaient pas la mesure de licenciement, la Cour d'appel, qui a jugé ce licenciement fondé sur une faute grave, a violé le principe de la séparation des pouvoirs, la loi des 16 et 24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III ; Alors, en tout état de cause, que la contradiction de motifs équivaut à une absence de motifs ; qu'en ayant jugé, d'une part, dans les limites de la cassation prononcée par l'arrêt du 12 octobre 2017 n'ayant pas atteint le chef du dispositif de l'arrêt censuré rendu le 19 novembre 2015 par la Cour d'appel de Paris, que le salarié a droit au paiement de l'indemnité compensatrice de préavis, et, d'autre part, que le licenciement est fondé sur une faute grave, quand la faute grave est pourtant privative de l'indemnité compensatrice de préavis, la Cour d'appel s'est contredite en méconnaissance des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. Moyen produit par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société France Mélasses, demanderesse au pourvoi N°G 19-17.494 Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société FRANCE MELASSES à payer à M. [K] les sommes de 120.000 ? à titre de rappels de salaire pour heures supplémentaires réalisées de 1996 à 2001 et de 12.000 ? à titre de congés payés y afférents, d'AVOIR dit que M. [K] avait acquis 912 jours de repos compensateurs au titre des heures supplémentaires, et d'AVOIR condamné la société FRANCE MELASSES à payer à M. [K] les sommes de 1.000 ? à titre de dommages et intérêts pour violation de la durée maximale hebdomadaire de travail et de 49.407,55 ? à titre de complément d'indemnité sur les repos compensateurs ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « M. [K] explique qu'il a été recruté pour assurer le début et la fin du chargement ou du déchargement de la mélasse, ce qui donnait lieu à rémunération. Néanmoins, il soutient que la réalité de ses fonctions consistait à demeurer à la disposition de la société sans pouvoir vaquer à ses occupations pendant toute la durée des opérations de chargement ou de déchargement. Il fait valoir que les heures de permanence durant les opérations de chargement ou de déchargement ne donnaient pas lieu à rémunération alors qu'elles s'analysent comme du travail effectif. Afin d'étayer sa demande, M. [K] produit :-un courrier de la société du 15 février 1996,-des documents relatifs à ses interventions pour incident technique ou administratif ou autre avant, après et durant les opérations de chargement ou de déchargement,-des attestations de collègues,-des décomptes hebdomadaires de ses heures supplémentaires réalisées durant ses heures de permanence. Dans le courrier du 15 février 1996, l'employeur rappelle expressément à M. [K] qu'il doit être présent durant les heures de chargement et de déchargement afin de pallier à toute difficulté : '...Lors des chargements ou déchargements des navires nous vous rappelons que votre présence ne doit pas se limiter au début et à la fin du chargement mais doit être suffisante pour pallier toute difficulté pouvant survenir pendant les opérations...'Ce courrier révèle que M. [K], indépendamment de son temps de travail au début et à la fin du chargement ou du déchargement, devait se tenir à la disposition de l'employeur durant les opérations afin d'intervenir en cas de difficulté. Il produit également des attestations de différents collègues qui attestent que M. [K] se tenait à la disposition de l'employeur durant les opérations. En effet, M. [W], représentant des armateurs, atteste la chose suivante :'... M. [K] était à l'entière disposition de la société FRANCE MELASSES de jour comme de nuit pendant la durée des opérations (...). J'ai pu constater que son rôle et sa responsabilité commencent avant l'arrivée des navires et se prolongent après le départ des navires [et qu'il était toujours] en mesure d'intervenir en cas d'urgence ou de nécessité (...) Il serait totalement erroné de prétendre que l'on puisse s'occuper d'un navire « tanker » à quelque titre que ce soit uniquement dans les heures normales d'ouverture de bureau...' *M. [M], directeur du dépôt de [Localité 1], atteste ainsi :'...M. [K] quelle que soit l'heure du jour ou de la nuit, était d'astreinte permanente (...) Il n'hésitait pas à assurer des permanences de nuit au dépôt quand cela s'avérait nécessaire...' *M. [N] atteste que : '...M. [K] était amené à travailler avant, pendant et après le déchargement, quel que soit l'heure ou le jour (...) et était joignable en permanence au téléphone...' *M. [Y] indique que : '...M. [K] était joignable en permanence par téléphone quand il allait se reposer ou prendre ses repas et (') n'a jamais failli à intervenir très rapidement quelque soit l'heure du jour ou de la nuit (...) son rôle étant de palier à tout moment à tout problème qui aurait pu entraîner une incidence financière pour le GIE...' *Messieurs [O] et [Z] précisent que, durant son temps de travail du mélassier, M. [K] était très présent sur le site, et quand il n'était pas présent sur le site, il était joignable en permanence par téléphone. Enfin, M. [T] atteste que '...M. [K] était disponible en dehors de sa présence physique sur le lieu de travail, il était en permanence joignable par téléphone...' *M. [K] produit en outre des documents internes à la société relatifs à ses interventions pour motif technique, administratif ou autre, qui démontrent qu'il pouvait être tenu d'intervenir pendant les opérations et non seulement à leur début et à leur fin.-Sur le navire Eva au port de [Localité 2] ' Belgique (3 documents)-Sur le navire Vinjerak au port de [Localité 3] ' Angleterre (3 documents)-Sur le navire Vladimir Kokkinaki au port de [Localité 1] (2 documents)-Sur le navire Agean Mariner au port de [Localité 4] ' Russie (3 documents)-Sur le navire Probo Gull aux ports d'[Localité 5] et de [Localité 2] (17 documents)-Sur le Kapitan Korotayev au port de [Localité 1] (6 documents)-Sur le navire Petrobulk Radiance au port de [Localité 6] (2 documents)-Sur le navire New Star au port de [Localité 7] (2 documents)-Sur le navire Mazal en Italie (2 documents)-Sur le navire Genmerkviladle au port de [Localité 8] ' Guatemala(2 documents)-Sur le navire Pazar au port de [Localité 9] (4 documents)-Sur le navire Chem Pioneer au port [Localité 10] ' Maroc (5 documents)-Sur le navire Alsterstern au port de [Localité 11] (12 documents)-Sur le navire Laconia au port de [Localité 1] (1 document)-Sur le navire Sea Flower au port de [Localité 11] (4 documents)-Sur le navire Anna Theresa au port de [Localité 12] (7 documents)-Sur le navire Fertility aux ports d'[Localité 13] et de [Localité 14] ' Danemark (2 documents)-Sur le navire Inzhener Valchuk à [Localité 15] ' Angleterre (2 documents)-Sur le navire Rumbulat au port d'[Localité 5] (2 documents)-Sur le navire de Vityaz à [Localité 7] (1 document)-Sur le navire Al Kortoubi au port de [Localité 1] (1 document)-Sur le navire Inzhener Rozhkov au port de [Localité 10] ' Maroc (4 documents)-Sur le navire Cheyenne à [Localité 7] (13 documents)-Sur le navire de Bow Viking au port de [Localité 1] (1 document)-Sur le navire Lady Nil au port de [Localité 6] (2 documents)-Sur le navire Ilona Theresa à [Localité 7] (9 documents)-Sur le navire Sandra au port de [Localité 12] (19 documents)-Sur le navire Lipetsk au port de [Localité 1] (16 documents)-Sur le navire Gerd au port de [Localité 11] (1 document)-Sur le navire Betty Théresa au port de [Localité 2] (2 documents)-Sur le navire Anette J au port de [Localité 16] (2 documents)-Sur le navire de Sarra Theresa au port de [Localité 16] (1 document)-Sur le navire Oratuna au port de [Localité 16] (7 documents)-Sur le navire Dvina aux ports de [Localité 7], [Localité 12] et [Localité 17] (7 documents)-Sur le navire Salina au port de [Localité 16] (6 pages)-Sur le navire Iktinos au port d'[Localité 5] (2 page)-Sur le navire Iktinos au port de [Localité 12] (5 pages)-Sur le navire Iktinos au port de [Localité 9] (5 documents). Pour exemple, sur le navire Alsterstern au port de [Localité 11], M. [K] a communiqué à son employeur une lettre de réserve ('letter of protest') le 12 octobre 1998 à 10h30 afin de l'alerter sur le temps anormal lent du déchargement, ce qui démontre la présence de M. [K] tout au long de l'opération de déchargement et non seulement à son début et à sa fin. Parmi ces documents figurent les notes de frais de M. [K] dont il résulte qu'il logeait à l'hôtel durant les opérations de chargement et de déchargement à proximité du navire afin de pouvoir s'y rendre immédiatement en cas de besoin. Il résulte de ce qui précède que durant les opérations, il se tenait à la disposition de l'employeur dans des lieux à proximité du navire et qu'il était systématiquement immédiatement disponible en cas de besoin. M. [K] produit enfin un décompte hebdomadaire de ces heures supplémentaires sur la période de janvier 1996 à mars 2001.La demande de M. [K] doit donc être considérée comme étayée, de sorte qu'il appartient à l'employeur de fournir ses propres éléments pour démontrer la réalité du temps de travail de M. [K]. A cet égard, la société admet aux termes de ses écritures que le salarié devait être disponible durant les opérations. En effet, ses écritures sont ainsi rédigées : '...En effet, pendant le déchargement du navire, le travail est effectué par le personnel du dépôt auquel n'appartient pas M. [K] qui se contentait simplement d'être joignable sur son téléphone portable en cas d'éventuel problème si, par exemple, la mélasse se répandait à la suite de la rupture des flexibles (gros tuyaux par lesquels le produit est transvasé), ce qui n'arrive d'ailleurs qu'exceptionnellement...' *. En revanche, elle conteste que M. [K] ait été dans l'impossibilité de vaquer à ses occupations personnelles, dans la mesure où il n'était tenu de demeurer ni sur le lieu de travail ni en un quelconque lieu imposé par l'employeur de sorte que les heures de disponibilité ne pouvaient s'analyser en du temps de travail effectif. A l'appui, elle fait valoir que M. [K] choisissait lui-même ses hôtels et restaurants et que sa femme lui a rendu visite à plusieurs reprises à l'hôtel. En l'espèce, la circonstance selon laquelle M. [K] choisissait lui mêmes les hôtels où il résidait ne saurait s'analyser en la possibilité qu'il avait à vaquer à ses occupations dans la mesure où la société lui rappelait aux termes du courrier précité du 15 février 1996, qu'en tout état de cause, il devait pouvoir être disponible à tout moment durant les opérations, ce qui contraignait M. [K] a opter pour un hôtel à proximité du navire. Cette circonstance particulière imposait au salarié d'opérer un choix d'hébergement commandé par ses préoccupations professionnelles et non pas personnelles réduisant d'autant la capacité qu'il avait d'y vaquer librement à des occupations personnelles.En outre, la société prenait à sa charge les frais d'hôtel et de restauration de M. [K], de sorte que là encore les choix en terme d'hébergement et de restauration de l'intéressé étaient contraints, ne laissant pas une liberté de choix à M. [K].La circonstance selon laquelle l'épouse de M. [K] lui a rendu visite à l'hôtel n'est pas de nature à remettre en cause l'impossibilité de M. [K] de vaquer à ses occupations personnelles dans la mesure où l'ensemble des pièces démontre que, durant les opérations, l'intéressé se tenait à la disposition de l'employeur dans des lieux à proximité du navire, et qu'il se trouvait systématiquement et immédiatement disponible en cas de besoin, ce qui démontre son impossibilité de vaquer à ses occupations personnelles. Il suit de là que ces heures de travail constituent du travail effectif devant donner lieu à rémunération. La demande de M. [K] est fondée pour les heures de permanence durant lesquelles il n'est directement intervenu pour la société, mais durant lesquelles il s'est tenu à sa disponibilité sans pouvoir vaquer à ses occupations. Il y a donc lieu de confirmer le jugement du 25 février 2002 en ce qu'il a jugé que 'pendant ces heures le salarié se trouve effectivement à la disposition permanente de son employeur puisque prêt à tout moment à intervenir sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles.'En revanche, s'agissant des heures durant lesquelles M. [K] a dû intervenir pour la société durant ses heures de permanence, il y a lieu de rechercher si le système de contrepartie mis en place par la société pouvait s'analyser en une rémunération de ces heures. Sur le système de contrepartie, la société FRANCE MELASSES explique que M. [K] a bénéficié outre la prise en charge des frais de déplacement, d'hébergement et de restauration de contreparties sous forme de jours de récupération de sorte que ces heures ont donné lieu à rémunération. Elle produit à l'appui un décompte des interventions de M. [K] durant les opérations de chargement et de déchargement à hauteur de 950 heures ainsi que les feuilles d'attribution des jours de récupération de M. [K] à hauteur de 390 jours.Il résulte des feuilles individuelles de congés concernant les droits de M. [K] du 1er juin 1995 au 31 mai 2001 et portant sa signature et celle du chef de service, qu'il a pris, outre ses congés et des ponts, des jours de récupération au nombre global de 400, précisément décomptés chronologiquement pour chaque année de référence. La société FRANCE MELASSES justifie que ce système de récupération a été mis en '?uvre de manière méthodique et sérieuse à partir de documents intitulés ' Vacances et Absences ' Plannings des congés et des chantiers ' pour chaque année de référence de la période considérée et renseignée avec précision et, au fur et à mesure, pour l'ensemble des salariés, y compris M. [K], avec la mention des périodes d'activité, de l'éventuel solde des congés à prendre et des repos compensateurs. Il suit de là que les heures d'intervention de M. [K] ont été rémunérées. En revanche, s'agissant des heures de permanence durant lesquelles M. [K] n'est pas intervenu auprès de la société, celles-ci n'ont pas été rémunérées. Le décompte de M. [K] ne tient pas compte des jours de récupération qui étaient alloués par la société à l'occasion des voyages comportant une absence de son domicile le dimanche et jours fériés. Il y a lieu de prendre en considération le décompte de M. [K], en déduisant les 950 heures d'intervention qui ont déjà été rémunérées par la société au moyen de 400 jours de récupération. Par conséquent, M. [K] est fondé à réclamer le paiement du différentiel entre le décompte qu'il produit et les 950 heures supplémentaires déjà rémunérées, soit 6.474 heures supplémentaires évaluées à la somme de 120.000,00 euros outre la somme de 12.000,00 euros à titre de congés payés y afférents.(400 jours de repos = 950 heures de travail rémunérées 7424 heures supplémentaires décomptées par le salarié7424 -950 = 6.474 heures supplémentaires non rémunérées évaluées à hauteur de 120.000,00 euros). Le jugement du 25 février 2002 sera confirmé en ce qu'il a fait droit dans son principe à la demande de M. [K] au titre des heures supplémentaires, mais sera infirmé sur le montant accordé à ce titre » ; ET AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur la demande de dommages et intérêts pour violation de la durée maximale hebdomadaire de travail. Il ressort du différentiel entre le décompte de M. [K] et le nombre de jours de repos obtenu par lui en contrepartie de ses sujétions durant les heures de permanence que l'intéressé a réalisé 6.474 heures supplémentaires de 1996 à 2001 soit :-4.49 heures supplémentaires par jour soit un total de 11.49 heures par jour-22,47 heures supplémentaires par semaine soit un total de 57,54 heures par semaine. Il suit de là que ni la durée maximale hebdomadaire du travail, limitée à 48 heures, ni la durée maximale journalière du travail n'ont été respectées de sorte qu'il y a lieu de réparer le préjudice qui en résulte à hauteur de 1.000,00 euros. Sur la demande de complément d'indemnité sur les repos compensateurs L'article L. 3121-26 du code du travail, dans sa rédaction alors applicable, dispose que dans les entreprises de plus de vingt salariés, les heures supplémentaires accomplies à l'intérieur du contingent annuel d'heures supplémentaires conventionnel ou réglementaire ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire. La durée de ce repos est égale à 50 % de chaque heure supplémentaire accomplie au-delà de quarante et une heures. Cette durée est portée à 100 % pour chaque heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent. Aux termes de l'article 1er de l'avenant nº 26 du 27 décembre 2007 de la convention collective de la Meunerie, dans sa rédaction alors applicable, le contingent annuel d'heures supplémentaires prévu par l'article L. 212-6 du code du travail est fixé à 130 heures pour les autres catégories de salariés soumis au contingent d'heures supplémentaires, dans les entreprises employant plus de 20 salariés. En l'espèce, il résulte des développements précédents que M. [K] a réalisé 6.474 heures supplémentaires qui n'ont pas donné lieu à un repos compensateur. Les heures effectuées au-delà de 41 heures et en deçà du contingent annuel (89 heures) doivent donner lieu à 50 % de repos compensateur soit 44,5 heures de repos compensateur. Les heures effectuées au-delà du contingent annuel (6344 heures) doivent donner lieu à 100 % de repos compensateur soit 6344 heures de repos compensateur. M. [K] est fondé à demander un total de 6388,5 heures de repos compensateur, soit 912 jours, évalués à 118.687,00 euros, outre 37 jours de repos compensateurs acquis depuis le mois de mai 2005, évalués à 4.815,00 euros, soit un total de 123.458,00 euros.(118.687,00 + 4.815,00). Néanmoins, il est admis de part et d'autre que la société a réglé la somme de 74.050,63 euros correspondant au paiement de 569 jours de repos compensateurs. Il suit de là que la société reste redevable du différentiel, soit la somme de 49.407,55 euros, auquel il convient de la condamner. Le jugement du 25 février 2002 sera confirmé en ce qu'il a jugé que M. [K] avait acquis des jours de repos compensateur au titre de ses heures supplémentaires, mais sera infirmé sur le montant alloué » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES DU JUGEMENT DU 25 FEVRIER 2002 QUE « Monsieur [C] [K] réclame des rappels d'heures supplémentaires pour la période de janvier 1996 à mars 2001 ; Qu'il résulte tant de son contrat de travail que de la lettre émanant du Directeur Général, le 15 février 1996 que ses horaires de travail étaient de 9 H à 12 H et de 13 H à 17H48 ; Que ce courrier précise néanmoins "lors des chargements ou déchargements des navires nous vous rappelons que votre présence ne doit pas se limiter au début et à la fin du chargement, mais doit être suffisante pour pallier toute difficulté pouvant survenir pendant les opérations";qu'il résulte de l'article L. 212-4 du Code du Travail, en sa rédaction antérieure à la loi du 13 juin 1998 applicable à l'espèce pour partie que pour établir la durée du travail ne doivent être pris en compte que les heures consacrées à une activité productive ; Qu'ensuite, la définition légale du temps de travail impose la seule prise en compte du travail effectif ; qu'en l'espèce le litige porte sur les heures qualifiées de supplémentaires par le salarié, effectuées lors de déplacements hors des bureaux de [Localité 18], dans les ports où il devait contrôler la mélasse que l'employeur commercialisait ; Que si l'employeur prétend que l'intervention de Monsieur [C] [K] se bornait à une intervention à l'arrivée et au départ des bateaux, il résulte de la lettre susvisée que son intervention ne pouvait se borner à ces simples interventions mais "être suffisante pour pallier toute difficulté" pouvant survenir au cours des opérations de chargement et de déchargement des bateaux ; que s'il est exact, comme le soutient encore l'employeur que les temps libres entre les interventions, les temps de repas et sommeil ne constituent pas un travail effectif, il résulte des attestations produites, dont celle contestée devant la juridiction pénale doit être exclue, que suivant les horaires des bateaux et les horaires des marées le chargement et le déchargement des bateaux contenant la mélasse, qui sont de type "tankers", amenait Monsieur [C] [K] à intervenir à tout moment, même au cours de la nuit ; Que Messieurs [W], [Y], [N], [Z], [O] et [T] l'attestent et déclarent, en ayant été témoins directs que Monsieur [C] [K] était toujours joignable et présent sur le lieu des opérations dès nécessaire, dejour comme de nuit sur chaque port où il intervenait et où ils étaient respectivement responsables ou employés ; en conséquence que les heures contestées au cours desquelles le salarié doit être, de façon permanente, en mesure de répondre à toute sollicitation afin d'assurer la mission confiée par l'employeur constituent des heures de travail effectif ; Qu'en effet, pendant ces heures, il se trouve effectivement à la disposition permanente de son employeur puisque prêt à tout moment à intervenir, sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; Que d'ailleurs les pièces produites "statement of facts" établissent diverses interventions entre 18 H et 8 H du matin le lendemain au cours de la période considérée sur les "Sea Flowers" " Anna Théréza" "Paras" "Laconie "Chem Pioneer" et autres tankers objets de ces rapports dont copie est versée au dossier, et corroborent les attestations susvisées ; en conséquence, qu'à défaut pour l'employeur de produire les éléments de nature à justifier les horaires qu'il prétend avoir été exécutés par Monsieur [C] [K], il sera intégralement fait droit à la demande de ce dernier ; Qu'en effet, l'employeur pour établir le calcul complet de la rémunération de Monsieur [C] [K] et le seul reliquat d'heures supplémentaires reconnu, se borne à présenter une correction manuscrite des calculs de ce dernier, au crayon, sans produire la moindre pièce de nature à étayer ces corrections ou à les expliciter, les tableaux produits au titre de ses propres calculs n'étant par ailleurs pas assortis de justificatifs sérieux, mais de pièces internes à l'entreprise dont certaines sont raturées et ne sont en tout état de cause pas explicites ni incontestables ; que l'équité impose d'accueillir la demande formée en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile, mais de la réduire » ; 1) ALORS QUE constitue du temps de travail effectif, donnant lieu à paiement du salaire, le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; qu'en revanche ne constituent pas du temps de travail effectif, au sens de l'article L. 3121-1 du code du travail, les heures pendant lesquelles le salarié, qui n'effectue pas de prestation, est seulement tenu de rester joignable afin d'intervenir en cas de besoin; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le travail de Monsieur [K] consistait à intervenir au début et à la fin du chargement de cargos transportant de la mélasse(arrêt p. 5 § 8) ; que pour lui accorder, en plus desdites heures de travail effectives, des rappels d'heures supplémentaires, la cour d'appel a retenu que les «heures de permanence durant lesquelles Monsieur [K] n'est pas intervenu auprès de la société» devaient être considérées comme du temps de travail effectif pendant lequel il était à la disposition de l'employeur et ne pouvait vaquer à des occupations personnelles, dès lors qu'il était tenu pendant ces heures dites de «permanence» de résider dans des hôtels situés à proximité des zones portuaires et de rester joignable afin de pouvoir intervenir en cas de besoin ; qu'en statuant ainsi par des motifs impropres à caractériser pendant ces heures qualifiées de « permanence », hors interventions effectives, la mise à la disposition du salarié auprès de l'employeur et son impossibilité de vaquer à des occupations personnelles, la cour d'appel a violé l'article L. 3121-1 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige ; 2) ALORS ET A TITRE SUBSIDIAIRE QU?en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments; qu'en l'espèce n'a pas apporté de tels éléments, le salarié qui s'est borné à indiquer, sans plus de précision, dans ses décomptes que l'intégralité du temps écoulé lors de ses déplacements en zone portuaire (de plusieurs jours à plusieurs semaines) constituait du temps de travail effectif, ce24heures sur 24(voir productions d'appel du salarié n° 2.1 et 2.2) ; qu'en considérant néanmoins que de tels décomptes étaient de nature à étayer l'existence d'heures supplémentaires, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige.