Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 21 mars 2012, 10-31.103 10-31.104 10-31.105 10-31.109 10-31.114 10-31.115 10-31.123 10-31.127 10-31.128, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2012-03-21
Numéro d'affaire : 10-31103
Solution : Cassation
Décision attaquée : Conseil de prud'hommes de Dijon, 2010-10-29
Président : M. Lacabarats
Avocats : SCP Célice, Blancpain et Soltner, SCP Lyon-Caen et Thiriez

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu la connexité, joint les pourvois, Q 10-31. 103, R 10-31. 104, S 10-31. 105, W 10-31. 109, B 10-31. 114, C 10-31. 115, M 10-31. 123, R 10-31. 12 et S 10-31. 128 ; Attendu, selon les jugements attaqués, rendus en dernier ressort, que M. X... et huit autres salariés de la société Carrefour hypermarchés, estimant ne pas disposer d'une rémunération au moins égale au salaire minimum de croissance (SMIC) du fait de la prise en compte par l'employeur de la rémunération des temps de pause à raison de 5 % du temps de travail effectif dans le salaire mensuel de référence, ont saisi la juridiction prud'homale de demandes en paiement de rappels de salaire ; Sur le moyen unique pris en ses cinq premières branches : Attendu que l'employeur fait grief aux jugements de le condamner au paiement de sommes à titre de rappels de salaire, congés payés afférents et dommages-intérêts, alors, selon le moyen : 1°/ que doivent être prises en compte dans la comparaison entre le salaire réel et le salaire minimum interprofessionnel de croissance (SMIC) les majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire, c'est-à-dire toutes les sommes perçues par un salarié en contrepartie ou à l'occasion de son travail, de sorte que sont seules exclues du calcul les primes liées à une situation ou à une sujétion particulière du salarié envers l'entreprise et les primes dont le versement est aléatoire ; que les primes ou sommes versées de façon uniforme et systématique à tous les salariés constituent des " compléments de salaire de fait " et sont à retenir pour effectuer la comparaison entre le salaire perçu par le salarié et le SMIC ; que tel est le cas de la rémunération forfaitaire des temps de pause conventionnellement prévue et équivalente à une majoration de 5 % du salaire de base, devant être versée de façon uniforme et systématique à tous les salariés, proportionnellement à leur temps de travail effectif et indépendamment de la prise effective d'une pause ; qu'en jugeant du contraire le conseil de prud'hommes a violé l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du code du travail, ensemble l'article 5-4 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire ; 2°/ que l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du code du travail prévoit que le salaire horaire à prendre en considération pour vérifier l'application du SMIC est celui qui correspond à une heure de travail effectif, " compte tenu des avantages en nature et des majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire " ; que sauf à vider ce texte de sa substance, les " majorations " qu'il prévoit ne sauraient s'assimiler à la contrepartie directe d'un travail effectif, par hypothèse déjà prise en compte, de sorte qu'en statuant comme ils l'ont fait et en écartant la rémunération forfaitaire du temps de pause, équivalente à une majoration de 5 % du salaire de base, sous le seul prétexte que le temps de pause lui-même ne pouvait être qualifié de " travail effectif ", les juges du fond ont violé le texte susvisé par fausse interprétation ; 3°/ qu'aux termes de l'article 5-4 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, étendue par arrêté du 26 juillet 2002 (JORF 6 août 2002), les salariés disposent d'" une pause payée à raison de 5 % du temps de travail effectif " ; que la rémunération de cette pause, dès lors qu'elle prend la forme d'une majoration de salaire équivalente à une majoration de 5 % du salaire de base et est donc directement proportionnelle au temps de travail effectif du salarié, lequel influe ainsi directement sur son montant, doit être considérée comme la contrepartie de ce même travail effectif ; qu'en jugeant du contraire, les juges du fond ont violé par fausse interprétation le texte conventionnel précité, ensemble l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du code du travail ; 4°/ qu'aux termes de l'article 5-4 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, étendue par arrêté du 26 juillet 2002 (JORF 6 août 2002), tous les salariés disposent d'" une pause payée à raison de 5 % du temps de travail effectif ", ladite pause étant définie comme " un temps de repos-payé ou non-compris dans le temps de présence journalier dans l'entreprise pendant lequel l'exécution du travail est suspendue " ; que toutefois, le même texte ne rend obligatoire la prise effective de la pause ainsi définie que pour les salariés qui travaillent par intervalles continus de plus de quatre heures ; qu'il en résulte que le paiement de la " pause payée " n'est pas subordonné à la prise effective d'une pause venant entrecouper le temps de présence journalier dans l'entreprise ; que par conséquent, même à supposer que ne puisse être prise en compte dans le calcul destiné à vérifier le respect du SMIC, la rémunération spécifique prévue par une convention ou un accord collectif ou par un contrat de travail dont peuvent faire l'objet les temps consacrés aux pauses si celles-ci ne constituent pas un travail effectif, la " prime de pause " prévue par le texte conventionnel précité ne correspond pas à cette hypothèse dès lors qu'elle est indifféremment versée aux salariés qui prennent ou non, de façon effective, une pause au cours de leur journée de travail ; que cet élément de rémunération, qui ne vient donc pas rémunérer de façon spécifique une période de pause mais est versé de façon forfaitaire à l'ensemble des salariés proportionnellement à leurs temps de travail respectifs, doit être requalifié en élément de salaire venant rémunérer la prestation de travail elle-même et doit être par conséquent inclus dans l'assiette du SMIC ; qu'en jugeant du contraire, le conseil de prud'hommes a violé, pour cette raison supplémentaire, le texte conventionnel précité ensemble l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du code du travail ; 5°/ qu'en déclarant que la " prime de pause " payée aux salariés ne devait pas être prise en compte dans le calcul destiné à la vérification du respect du SMIC sans vérifier si les salariés concernés prenaient effectivement des pauses durant leur temps de présence journalier dans l'entreprise, condition nécessaire pour que la " prime de pause " puisse être considérée comme une rémunération spécifique auxdites pauses et non comme une contrepartie du temps de travail posté, le conseil de prud'hommes a derechef privé sa décision de base légale au regard des mêmes textes ; Mais attendu que dès lors qu'il n'est pas contesté que pendant les pauses, les salariés n'étaient pas à la disposition de l'employeur de sorte que celles-ci ne constituaient pas du temps de travail effectif, les primes les rémunérant, qui ne sont pas la contrepartie du travail, sont exclues du salaire devant être comparé au SMIC ; que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le moyen unique pris en sa sixième branche : Vu l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu que pour faire droit aux demandes des salariés, les jugements retiennent qu'il résulte de l'interprétation littérale de l'article D. 3231-6 du code du travail que seuls les éléments correspondant aux salaires des prestations élémentaires de travail doivent être retenus pour vérifier que le SMIC est atteint ou pas ; qu'il n'est pas contesté que pendant les pauses les salariés ne sont pas à la disposition de l'employeur, de sorte que celles-ci ne constituent pas du temps de travail effectif ; que si l'employeur rémunère ces pauses par le biais d'une prime, ce dernier rémunère un temps imposé et déterminé par une disposition légale sur lequel le salarié n'influe pas ; qu'ainsi la prime de pause ne peut être qualifiée de complément de salaire et doit être exclue du salaire qui doit être comparé au SMIC ; Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de l'employeur qui soutenait que la rémunération perçue par les salariés était supérieure au SMIC, compte tenu des indemnités compensatrices qui leurs étaient versées en application des accords collectifs de réduction du temps de travail des 25 février 1982 et 31 mars 1999, le conseil de prud'hommes a méconnu les exigences du texte susvisé ; PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la dernière branche du moyen : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, les jugements rendus le 29 octobre 2010, entre les parties, par le conseil de prud'hommes de Dijon ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant lesdits jugements et, pour être fait droit, les renvoie devant le conseil de prud'hommes de Besançon ; Condamne les salariés aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des jugements cassés ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un mars deux mille douze. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit au n° Q 10-31. 103 par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société Carrefour hypermarchés Il est fait grief au jugement attaqué d'AVOIR dit que la société CARREFOUR avait versé au salarié demandeur une rémunération inférieure au SMIC et de l'AVOIR, en conséquence, condamnée à lui payer diverses sommes à titre de rappel de salaire et dommages et intérêts, outre les frais irrépétibles ; AUX MOTIFS QUE « sur la nature de l'indemnisation du temps de pause lui conférant, ou non, le caractère de fait d'un complément de salaire pouvant être pris en compte pour déterminer le niveau de rémunération et s'assurer du respect des dispositions légales relatives au Smic : que selon l'article D. 3231-6 du Code du travail, le salaire horaire à prendre en considération pour l'application du salaire minimum de croissance en vigueur est celui qui correspond à une heure de travail effectif compte tenu des avantages en nature et des majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire, à l'exclusion des sommes versées à titre de remboursement de frais, les majorations pour heures supplémentaires prévues par la loi et la prime de transport ; que selon l'article L. 3121-2 du code du travail, le temps nécessaire à la restauration ainsi que les temps consacrés aux pauses sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque les critères définis à l'article L3121-1 sont réunis, et que même s'ils ne sont pas reconnus comme du temps de travail effectif, ces temps peuvent faire l'objet d'une rémunération prévue par une convention ou un accord collectif de travail ou par le contrat de travail ; que selon l'article L. 3121-1 du Code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; que CARREFOUR HYPERMARCHES SAS fait valoir que l'accord collectif d'entreprise stipule que les temps de pause sont rémunérés forfaitairement sur la base de 5 % de la rémunération des heures travaillées ; que la permanence et la fixité de ce complément forfait pause lui confère un caractère de complément de salaire au sens de l'article D. 3231-6 (anc. D. 141-3) du code du travail, qui définit le salaire à prendre en compte pour l'application du Salaire Minimum Interprofessionnel de croissance ; qu'ainsi il en résulte que CARREFOUR HYPERMARCHES SAS se place dans l'application stricte de la loi et que la réglementation sur le SMIC est respectée ; mais qu'il résulte de l'interprétation littérale de l'article D. 3231-6 comme de la lecture de la circulaire ministérielle du 29 juillet 1981 que le SMIC garantit le salaire des prestations élémentaires de travail et que seuls les éléments correspondant aux salaires de ces prestations élémentaires de travail doivent être retenus pour vérifier que le SMIC est atteint ou pas ; que l'article L. 3121-33 du Code du travail instaure une pause obligatoire de vingt minutes pour six heures de travail quotidien destinée à préserver la santé et la sécurité du salarié ; qu'il n'est pas contesté que pendant les pauses, les salariés ne sont pas à la disposition de l'employeur, de sorte que celles-ci ne constituent pas du temps de travail effectif ; que si l'employeur rémunère ces pauses notamment par le biais d'une prime, il rémunère un temps imposé et déterminé par une disposition légale qui n'est pas du temps de travail, sur lequel le salarié n'influe pas ; qu'ainsi la prime de pause conventionnelle ne peut être qualifiée de complément de salaire et doit être exclue du salaire qui doit être comparé au SMIC pour vérifier le respect de la réglementation en vigueur ; qu'en conséquence, le Conseil dit que la rémunération du temps de pause prévue par l'accord collectif d'entreprise de CARREFOUR HYPERMARCHES SAS ne peut être incluse dans l'assiette de vérification du SMIC et fait droit aux chefs de demandes de M. Thierry X... dans la limite de 906, 69  à titre de rappel de salaire et de 50  à titre de dommages et intérêts » ; 1°/ ALORS, DE PREMIÈRE PART, QUE doivent être prises en compte dans la comparaison entre le salaire réel et le salaire minimum interprofessionnel de croissance (SMIC) les majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire, c'est-à-dire toutes les sommes perçues par un salarié en contrepartie ou à l'occasion de son travail, de sorte que sont seules exclues du calcul les primes liées à une situation ou à une sujétion particulière du salarié envers l'entreprise et les primes dont le versement est aléatoire ; que les primes ou sommes versées de façon uniforme et systématique à tous les salariés constituent des « compléments de salaire de fait » et sont à retenir pour effectuer la comparaison entre le salaire perçu par le salarié et le SMIC ; que tel est le cas de la rémunération forfaitaire des temps de pause conventionnellement prévue et équivalente à une majoration de 5 % du salaire de base, devant être versée de façon uniforme et systématique à tous les salariés, proportionnellement à leur temps de travail effectif et indépendamment de la prise effective d'une pause ; qu'en jugeant du contraire le conseil de prud'hommes a violé l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du Code du travail, ensemble l'article 5-4 de la Convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire ; 2°/ QU'IL EN VA D'AUTANT PLUS AINSI QUE l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du Code du travail prévoit que le salaire horaire à prendre en considération pour vérifier l'application du SMIC est celui qui correspond à une heure de travail effectif, « compte tenu des avantages en nature et des majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire » ; que sauf à vider ce texte de sa substance, les « majorations » qu'il prévoit ne sauraient s'assimiler à la contrepartie directe d'un travail effectif, par hypothèse déjà prise en compte, de sorte qu'en statuant comme ils l'ont fait et en écartant la rémunération forfaitaire du temps de pause, équivalente à une majoration de 5 % du salaire de base, sous le seul prétexte que le temps de pause lui-même ne pouvait être qualifié de « travail effectif », les juges du fond ont violé le texte susvisé par fausse interprétation ; 3°/ ALORS, SUBSIDIAIREMENT QU'aux termes de l'article 5-4 de la Convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, étendue par Arrêté du 26 juillet 2002 (JORF 6 août 2002), les salariés disposent d'« une pause payée à raison de 5 % du temps de travail effectif » ; que la rémunération de cette pause, dès lors qu'elle prend la forme d'une majoration de salaire équivalente à une majoration de 5 % du salaire de base et est donc directement proportionnelle au temps de travail effectif du salarié, lequel influe ainsi directement sur son montant, doit être considérée comme la contrepartie de ce même travail effectif ; qu'en jugeant du contraire, les juges du fond ont violé par fausse interprétation le texte conventionnel précité, ensemble l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du Code du travail ; 4°/ ALORS, ENCORE PLUS SUBSIDIAIREMENT QU'aux termes de l'article 5-4 de la Convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, étendue par Arrêté du 26 juillet 2002 (JORF 6 août 2002), tous les salariés disposent d'« une pause payée à raison de 5 % du temps de travail effectif », ladite pause étant définie comme « un temps de repos  payé ou non  compris dans le temps de présence journalier dans l'entreprise pendant lequel l'exécution du travail est suspendue » ; que toutefois, le même texte ne rend obligatoire la prise effective de la pause ainsi définie que pour les salariés qui travaillent par intervalles continus de plus de quatre heures ; qu'il en résulte que le paiement de la « pause payée » n'est pas subordonné à la prise effective d'une pause venant entrecouper le temps de présence journalier dans l'entreprise ; que par conséquent, même à supposer que ne puisse être prise en compte dans le calcul destiné à vérifier le respect du SMIC, la rémunération spécifique prévue par une convention ou un accord collectif ou par un contrat de travail dont peuvent faire l'objet les temps consacrés aux pauses si celles-ci ne constituent pas un travail effectif, la « prime de pause » prévue par le texte conventionnel précité ne correspond pas à cette hypothèse dès lors qu'elle est indifféremment versée aux salariés qui prennent ou non, de façon effective, une pause au cours de leur journée de travail ; que cet élément de rémunération, qui ne vient donc pas rémunérer de façon spécifique une période de pause mais est versé de façon forfaitaire à l'ensemble des salariés proportionnellement à leurs temps de travail respectifs, doit être requalifié en élément de salaire venant rémunérer la prestation de travail elle-même et doit être par conséquent inclus dans l'assiette du SMIC ; qu'en jugeant du contraire, le conseil de prud'hommes a violé, pour cette raison supplémentaire, le texte conventionnel précité ensemble l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du Code du travail ; 5°/ ALORS, A TITRE INFINIMENT SUBSIDIAIRE, QU'en déclarant que la « prime de pause » payée aux salariés ne devait pas être prise en compte dans le calcul destiné à la vérification du respect du SMIC sans vérifier si les salariés concernés prenaient effectivement des pauses durant leur temps de présence journalier dans l'entreprise, condition nécessaire pour que la « prime de pause » puisse être considérée comme une rémunération spécifique auxdites pauses et non comme une contrepartie du temps de travail posté, le conseil de Prud'hommes a derechef privé sa décision de base légale au regard des mêmes textes. 6°/ ALORS, DE SIXIÈME PART QUE la société CARREFOUR avait fait valoir, sans être contredite, que la rémunération perçue par le salarié demandeur était supérieure au SMIC, compte tenu des indemnités compensatrices qui lui étaient versées sur le fondement de l'accord collectif du 31 mars 1999 qui avait pour objet d'assurer le passage de 39 heures hebdomadaires à 35 heures sans diminution de salaire, même en supposant que la prime de pause ne doive pas être incluse dans l'assiette du calcul destiné à la vérification du SMIC (conclusions de la société CARREFOUR relatives aux salariés entrés avant le 1er juin 1999, page 2) ; qu'elle avait produit aux débats, à l'appui de ce moyen de défense, tant les accords collectifs précités que les bulletins de paie des salariés ; qu'en ne répondant pas à ce moyen décisif pour l'issue du litige et étayé par des éléments de preuve, le conseil de prud'hommes a entaché sa décision de défaut de réponse à conclusion et a ainsi violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 7°/ ALORS, DE SEPTIEME PART QU'en ne recherchant pas, ainsi qu'il en était requis, si la rémunération perçue par le salarié n'était pas supérieure au SMIC, même sans tenir compte de la prime de pause égale à une majoration de 5 % du salaire de base, compte tenu des indemnités compensatrices qui leur étaient versées sur le fondement de l'accord collectif du 31 mars 1999 qui avait pour objet d'assurer le passage de 39 heures hebdomadaires à 35 heures sans diminution de salaire, le conseil de prud'hommes a privé sa décision de base légale au regard de l'accord collectif du 31 mars 1999, ensemble les articles L. 3231-1 et suivants du Code du travail. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit au n° R 10-31. 104 par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société Carrefour hypermarchés Il est fait grief au jugement attaqué d'AVOIR dit que la société CARREFOUR avait versé à Monsieur Y... une rémunération inférieure au SMIC et de l'AVOIR, en conséquence, condamnée à lui payer diverses sommes à titre de rappel de salaire et dommages et intérêts, outre les frais irrépétibles ; AUX MOTIFS QUE « sur la nature de l'indemnisation du temps de pause lui conférant, ou non, le caractère de fait d'un complément de salaire pouvant être pris en compte pour déterminer le niveau de rémunération et s'assurer du respect des dispositions légales relatives au Smic : que selon l'article D. 3231-6 du Code du travail, le salaire horaire à prendre en considération pour l'application du salaire minimum de croissance en vigueur est celui qui correspond à une heure de travail effectif compte tenu des avantages en nature et des majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire, à l'exclusion des sommes versées à titre de remboursement de frais, les majorations pour heures supplémentaires prévues par la loi et la prime de transport ; que selon l'article L. 3121-2 du code du travail, le temps nécessaire à la restauration ainsi que les temps consacrés aux pauses sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque les critères définis à l'article L3121-1 sont réunis, et que même s'ils ne sont pas reconnus comme du temps de travail effectif, ces temps peuvent faire l'objet d'une rémunération prévue par une convention ou un accord collectif de travail ou par le contrat de travail ; que selon l'article L. 3121-1 du Code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; que CARREFOUR HYPERMARCHES SAS fait valoir que l'accord collectif d'entreprise stipule que les temps de pause sont rémunérés forfaitairement sur la base de 5 % de la rémunération des heures travaillées ; que la permanence et la fixité de ce complément forfait pause lui confère un caractère de complément de salaire au sens de l'article D. 3231-6 (anc. D. 141-3) du code du travail, qui définit le salaire à prendre en compte pour l'application du Salaire Minimum Interprofessionnel de croissance ; qu'ainsi il en résulte que CARREFOUR HYPERMARCHES SAS se place dans l'application stricte de la loi et que la réglementation sur le SMIC est respectée ; mais qu'il résulte de l'interprétation littérale de l'article D. 3231-6 comme de la lecture de la circulaire ministérielle du 29 juillet 1981 que le SMIC garantit le salaire des prestations élémentaires de travail et que seuls les éléments correspondant aux salaires de ces prestations élémentaires de travail doivent être retenus pour vérifier que le SMIC est atteint ou pas ; que l'article L. 3121-33 du Code du travail instaure une pause obligatoire de vingt minutes pour six heures de travail quotidien destinée à préserver la santé et la sécurité du salarié ; qu'il n'est pas contesté que pendant les pauses, les salariés ne sont pas à la disposition de l'employeur, de sorte que celles-ci ne constituent pas du temps de travail effectif ; que si l'employeur rémunère ces pauses notamment par le biais d'une prime, il rémunère un temps imposé et déterminé par une disposition légale qui n'est pas du temps de travail, sur lequel le salarié n'influe pas ; qu'ainsi la prime de pause conventionnelle ne peut être qualifiée de complément de salaire et doit être exclue du salaire qui doit être comparé au SMIC pour vérifier le respect de la réglementation en vigueur ; qu'en conséquence, le Conseil dit que la rémunération du temps de pause prévue par l'accord collectif d'entreprise de CARREFOUR HYPERMARCHES SAS ne peut être incluse dans l'assiette de vérification du SMIC et fait droit aux chefs de demandes de M. Georges Y... dans la limite de 1. 291, 30  à titre de rappel de salaire et de 50  à titre de dommages et intérêts » ; 1°/ ALORS, DE PREMIÈRE PART, QUE doivent être prises en compte dans la comparaison entre le salaire réel et le salaire minimum interprofessionnel de croissance (SMIC) les majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire, c'est-à-dire toutes les sommes perçues par un salarié en contrepartie ou à l'occasion de son travail, de sorte que sont seules exclues du calcul les primes liées à une situation ou à une sujétion particulière du salarié envers l'entreprise et les primes dont le versement est aléatoire ; que les primes ou sommes versées de façon uniforme et systématique à tous les salariés constituent des « compléments de salaire de fait » et sont à retenir pour effectuer la comparaison entre le salaire perçu par le salarié et le SMIC ; que tel est le cas de la rémunération forfaitaire des temps de pause conventionnellement prévue et équivalente à une majoration de 5 % du salaire de base, devant être versée de façon uniforme et systématique à tous les salariés, proportionnellement à leur temps de travail effectif et indépendamment de la prise effective d'une pause ; qu'en jugeant du contraire le conseil de prud'hommes a violé l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du Code du travail, ensemble l'article 5-4 de la Convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire ; 2°/ QU'IL EN VA D'AUTANT PLUS AINSI QUE l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du Code du travail prévoit que le salaire horaire à prendre en considération pour vérifier l'application du SMIC est celui qui correspond à une heure de travail effectif, « compte tenu des avantages en nature et des majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire » ; que sauf à vider ce texte de sa substance, les « majorations » qu'il prévoit ne sauraient s'assimiler à la contrepartie directe d'un travail effectif, par hypothèse déjà prise en compte, de sorte qu'en statuant comme ils l'ont fait et en écartant la rémunération forfaitaire du temps de pause, équivalente à une majoration de 5 % du salaire de base, sous le seul prétexte que le temps de pause lui-même ne pouvait être qualifié de « travail effectif », les juges du fond ont violé le texte susvisé par fausse interprétation ; 3°/ ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QU'aux termes de l'article 5-4 de la Convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, étendue par Arrêté du 26 juillet 2002 (JORF 6 août 2002), les salariés disposent d'« une pause payée à raison de 5 % du temps de travail effectif » ; que la rémunération de cette pause, dès lors qu'elle prend la forme d'une majoration de salaire équivalente à une majoration de 5 % du salaire de base et est donc directement proportionnelle au temps de travail effectif du salarié, lequel influe ainsi directement sur son montant, doit être considérée comme la contrepartie de ce même travail effectif ; qu'en jugeant du contraire, les juges du fond ont violé par fausse interprétation le texte conventionnel précité, ensemble l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du Code du travail ; 4°/ ALORS, ENCORE PLUS SUBSIDIAIREMENT, QU'aux termes de l'article 5-4 de la Convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, étendue par Arrêté du 26 juillet 2002 (JORF 6 août 2002), tous les salariés disposent d'« une pause payée à raison de 5 % du temps de travail effectif », ladite pause étant définie comme « un temps de repos  payé ou non  compris dans le temps de présence journalier dans l'entreprise pendant lequel l'exécution du travail est suspendue » ; que toutefois, le même texte ne rend obligatoire la prise effective de la pause ainsi définie que pour les salariés qui travaillent par intervalles continus de plus de quatre heures ; qu'il en résulte que le paiement de la « pause payée » n'est pas subordonné à la prise effective d'une pause venant entrecouper le temps de présence journalier dans l'entreprise ; que par conséquent, même à supposer que ne puisse être prise en compte dans le calcul destiné à vérifier le respect du SMIC, la rémunération spécifique prévue par une convention ou un accord collectif ou par un contrat de travail dont peuvent faire l'objet les temps consacrés aux pauses si celles-ci ne constituent pas un travail effectif, la « prime de pause » prévue par le texte conventionnel précité ne correspond pas à cette hypothèse dès lors qu'elle est indifféremment versée aux salariés qui prennent ou non, de façon effective, une pause au cours de leur journée de travail ; que cet élément de rémunération, qui ne vient donc pas rémunérer de façon spécifique une période de pause mais est versé de façon forfaitaire à l'ensemble des salariés proportionnellement à leurs temps de travail respectifs, doit être requalifié en élément de salaire venant rémunérer la prestation de travail elle-même et doit être par conséquent inclus dans l'assiette du SMIC ; qu'en jugeant du contraire, le conseil de prud'hommes a violé, pour cette raison supplémentaire, le texte conventionnel précité ensemble l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du Code du travail ; 5°/ ALORS, A TITRE INFINIMENT SUBSIDIAIRE, QU'en déclarant que la « prime de pause » payée aux salariés ne devait pas être prise en compte dans le calcul destiné à la vérification du respect du SMIC sans vérifier si les salariés concernés prenaient effectivement des pauses durant leur temps de présence journalier dans l'entreprise, condition nécessaire pour que la « prime de pause » puisse être considérée comme une rémunération spécifique auxdites pauses et non comme une contrepartie du temps de travail posté, le conseil de Prud'hommes a derechef privé sa décision de base légale au regard des mêmes textes ; 6°/ ALORS, DE SIXIÈME PART, QUE la société CARREFOUR avait fait valoir, sans être contredite, que la rémunération perçue par Monsieur Y... était supérieure au SMIC, compte tenu des indemnités compensatrices qui lui étaient versées sur les fondements des accords collectifs des 25 février 1982 et 31 mars 1999 et qui avaient pour objet d'assurer respectivement le passage de 40 heures hebdomadaires à 39 heures, puis à 35, sans diminution de salaire, même en supposant que la prime de pause ne doive pas être incluse dans l'assiette du calcul destiné à la vérification du SMIC (conclusions de l'employeur spécifiques contre Monsieur Y..., page 2) ; qu'elle avait produit aux débats, à l'appui de ce moyen de défense, tant les accords collectifs précités que les bulletins de paie du salarié ; qu'en ne répondant pas à ce moyen décisif pour l'issue du litige et étayé par des éléments de preuve, le conseil de prud'hommes a entaché sa décision de défaut de réponse à conclusion et a ainsi violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 7°/ ALORS, DE SEPTIEME PART, QU'en ne recherchant pas, ainsi qu'il en était requis, si la rémunération perçue par Monsieur Y... n'était pas supérieure au SMIC, même sans tenir compte de la prime de pause égale à une majoration de 5 % du salaire de base, compte tenu des indemnités compensatrices qui lui étaient versées sur les fondements des accords collectifs des 25 février 1982 et 31 mars 1999 et qui avaient pour objet d'assurer respectivement le passage de 40 heures hebdomadaires à 39 heures, puis à 35, sans diminution de salaire, le conseil de prud'hommes a privé sa décision de base légale au regard des accords collectifs des 25 février 1982 et 31 mars 1999, ensemble les articles L. 3231-1 et suivants du Code du travail. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit au pourvoi n° S 10-31. 105 par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société Carrefour hypermarchés Il est fait grief au jugement attaqué d'AVOIR dit que la société CARREFOUR avait versé à la salariée demanderesse une rémunération inférieure au SMIC et de l'AVOIR, en conséquence, condamnée à lui payer diverses sommes à titre de rappel de salaire et dommages et intérêts, outre les frais irrépétibles ; AUX MOTIFS QUE « sur la nature de l'indemnisation du temps de pause lui conférant, ou non, le caractère de fait d'un complément de salaire pouvant être pris en compte pour déterminer le niveau de rémunération et s'assurer du respect des dispositions légales relatives au Smic : que selon l'article D. 3231-6 du Code du travail, le salaire horaire à prendre en considération pour l'application du salaire minimum de croissance en vigueur est celui qui correspond à une heure de travail effectif compte tenu des avantages en nature et des majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire, à l'exclusion des sommes versées à titre de remboursement de frais, les majorations pour heures supplémentaires prévues par la loi et la prime de transport ; que selon l'article L. 3121-2 du code du travail, le temps nécessaire à la restauration ainsi que les temps consacrés aux pauses sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque les critères définis à l'article L3121-1 sont réunis, et que même s'ils ne sont pas reconnus comme du temps de travail effectif, ces temps peuvent faire l'objet d'une rémunération prévue par une convention ou un accord collectif de travail ou par le contrat de travail ; que selon l'article L. 3121-1 du Code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; que CARREFOUR HYPERMARCHES SAS fait valoir que l'accord collectif d'entreprise stipule que les temps de pause sont rémunérés forfaitairement sur la base de 5 % de la rémunération des heures travaillées ; que la permanence et la fixité de ce complément forfait pause lui confère un caractère de complément de salaire au sens de l'article D. 3231-6 (anc. D. 141-3) du code du travail, qui définit le salaire à prendre en compte pour l'application du Salaire Minimum Interprofessionnel de croissance ; qu'ainsi il en résulte que CARREFOUR HYPERMARCHES SAS se place dans l'application stricte de la loi et que la réglementation sur le SMIC est respectée ; mais qu'il résulte de l'interprétation littérale de l'article D. 3231-6 comme de la lecture de la circulaire ministérielle du 29 juillet 1981 que le SMIC garantit le salaire des prestations élémentaires de travail et que seuls les éléments correspondant aux salaires de ces prestations élémentaires de travail doivent être retenus pour vérifier que le SMIC est atteint ou pas ; que l'article L. 3121-33 du Code du travail instaure une pause obligatoire de vingt minutes pour six heures de travail quotidien destinée à préserver la santé et la sécurité du salarié ; qu'il n'est pas contesté que pendant les pauses, les salariés ne sont pas à la disposition de l'employeur, de sorte que celles-ci ne constituent pas du temps de travail effectif ; que si l'employeur rémunère ces pauses notamment par le biais d'une prime, il rémunère un temps imposé et déterminé par une disposition légale qui n'est pas du temps de travail, sur lequel le salarié n'influe pas ; qu'ainsi la prime de pause conventionnelle ne peut être qualifiée de complément de salaire et doit être exclue du salaire qui doit être comparé au SMIC pour vérifier le respect de la réglementation en vigueur ; qu'en conséquence, le Conseil dit que la rémunération du temps de pause prévue par l'accord collectif d'entreprise de CARREFOUR HYPERMARCHES SAS ne peut être incluse dans l'assiette de vérification du SMIC et fait droit aux chefs de demandes de M. Laurence Z... dans la limite de 941, 52  à titre de rappel de salaire et de 50  à titre de dommages et intérêts » ; 1°/ ALORS, DE PREMIÈRE PART, QUE doivent être prises en compte dans la comparaison entre le salaire réel et le salaire minimum interprofessionnel de croissance (SMIC) les majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire, c'est-à-dire toutes les sommes perçues par un salarié en contrepartie ou à l'occasion de son travail, de sorte que sont seules exclues du calcul les primes liées à une situation ou à une sujétion particulière du salarié envers l'entreprise et les primes dont le versement est aléatoire ; que les primes ou sommes versées de façon uniforme et systématique à tous les salariés constituent des « compléments de salaire de fait » et sont à retenir pour effectuer la comparaison entre le salaire perçu par le salarié et le SMIC ; que tel est le cas de la rémunération forfaitaire des temps de pause conventionnellement prévue et équivalente à une majoration de 5 % du salaire de base, devant être versée de façon uniforme et systématique à tous les salariés, proportionnellement à leur temps de travail effectif et indépendamment de la prise effective d'une pause ; qu'en jugeant du contraire le conseil de prud'hommes a violé l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du Code du travail, ensemble l'article 5-4 de la Convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire ; 2°/ QU'IL EN VA D'AUTANT PLUS AINSI QUE l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du Code du travail prévoit que le salaire horaire à prendre en considération pour vérifier l'application du SMIC est celui qui correspond à une heure de travail effectif, « compte tenu des avantages en nature et des majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire » ; que sauf à vider ce texte de sa substance, les « majorations » qu'il prévoit ne sauraient s'assimiler à la contrepartie directe d'un travail effectif, par hypothèse déjà prise en compte, de sorte qu'en statuant comme ils l'ont fait et en écartant la rémunération forfaitaire du temps de pause, équivalente à une majoration de 5 % du salaire de base, sous le seul prétexte que le temps de pause lui-même ne pouvait être qualifié de « travail effectif », les juges du fond ont violé le texte susvisé par fausse interprétation ; 3°/ ALORS, SUBSIDIAIREMENT QU'aux termes de l'article 5-4 de la Convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, étendue par Arrêté du 26 juillet 2002 (JORF 6 août 2002), les salariés disposent d'« une pause payée à raison de 5 % du temps de travail effectif » ; que la rémunération de cette pause, dès lors qu'elle prend la forme d'une majoration de salaire équivalente à une majoration de 5 % du salaire de base et est donc directement proportionnelle au temps de travail effectif du salarié, lequel influe ainsi directement sur son montant, doit être considérée comme la contrepartie de ce même travail effectif ; qu'en jugeant du contraire, les juges du fond ont violé par fausse interprétation le texte conventionnel précité, ensemble l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du Code du travail ; 4°/ ALORS, ENCORE PLUS SUBSIDIAIREMENT QU'aux termes de l'article 5-4 de la Convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, étendue par Arrêté du 26 juillet 2002 (JORF 6 août 2002), tous les salariés disposent d'« une pause payée à raison de 5 % du temps de travail effectif », ladite pause étant définie comme « un temps de repos  payé ou non  compris dans le temps de présence journalier dans l'entreprise pendant lequel l'exécution du travail est suspendue » ; que toutefois, le même texte ne rend obligatoire la prise effective de la pause ainsi définie que pour les salariés qui travaillent par intervalles continus de plus de quatre heures ; qu'il en résulte que le paiement de la « pause payée » n'est pas subordonné à la prise effective d'une pause venant entrecouper le temps de présence journalier dans l'entreprise ; que par conséquent, même à supposer que ne puisse être prise en compte dans le calcul destiné à vérifier le respect du SMIC, la rémunération spécifique prévue par une convention ou un accord collectif ou par un contrat de travail dont peuvent faire l'objet les temps consacrés aux pauses si celles-ci ne constituent pas un travail effectif, la « prime de pause » prévue par le texte conventionnel précité ne correspond pas à cette hypothèse dès lors qu'elle est indifféremment versée aux salariés qui prennent ou non, de façon effective, une pause au cours de leur journée de travail ; que cet élément de rémunération, qui ne vient donc pas rémunérer de façon spécifique une période de pause mais est versé de façon forfaitaire à l'ensemble des salariés proportionnellement à leurs temps de travail respectifs, doit être requalifié en élément de salaire venant rémunérer la prestation de travail elle-même et doit être par conséquent inclus dans l'assiette du SMIC ; qu'en jugeant du contraire, le conseil de prud'hommes a violé, pour cette raison supplémentaire, le texte conventionnel précité ensemble l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du Code du travail ; 5°/ ALORS, A TITRE INFINIMENT SUBSIDIAIRE, QU'en déclarant que la « prime de pause » payée aux salariés ne devait pas être prise en compte dans le calcul destiné à la vérification du respect du SMIC sans vérifier si les salariés concernés prenaient effectivement des pauses durant leur temps de présence journalier dans l'entreprise, condition nécessaire pour que la « prime de pause » puisse être considérée comme une rémunération spécifique auxdites pauses et non comme une contrepartie du temps de travail posté, le conseil de Prud'hommes a derechef privé sa décision de base légale au regard des mêmes textes. 6°/ ALORS, DE SIXIÈME PART QUE la société CARREFOUR avait fait valoir, sans être contredite, que la rémunération perçue par la salariée demanderesse était supérieure au SMIC, compte tenu des indemnités compensatrices qui leur étaient versées sur le fondement de l'accord collectif du 31 mars 1999 qui avait pour objet d'assurer le passage de 39 heures hebdomadaires à 35 heures sans diminution de salaire, même en supposant que la prime de pause ne doive pas être incluse dans l'assiette du calcul destiné à la vérification du SMIC (conclusions de la société CARREFOUR relatives aux salariés entrés avant le 1er juin 1999, page 2) ; qu'elle avait produit aux débats, à l'appui de ce moyen de défense, tant les accords collectifs précités que les bulletins de paie des salariés ; qu'en ne répondant pas à ce moyen décisif pour l'issue du litige et étayé par des éléments de preuve, le conseil de prud'hommes a entaché sa décision de défaut de réponse à conclusion et a ainsi violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 7°/ ALORS, DE SEPTIEME PART QU'en ne recherchant pas, ainsi qu'il en était requis, si la rémunération perçue par la salariée n'était pas supérieure au SMIC, même sans tenir compte de la prime de pause égale à une majoration de 5 % du salaire de base, compte tenu des indemnités compensatrices qui lui étaient versées sur le fondement de l'accord collectif du 31 mars 1999 qui avait pour objet d'assurer le passage de 39 heures hebdomadaires à 35 heures sans diminution de salaire, le conseil de prud'hommes a privé sa décision de base légale au regard de l'accord collectif du 31 mars 1999, ensemble les articles L. 3231-1 et suivants du Code du travail. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit au pourvoi n° W 10-31. 109 par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société Carrefour hypermarchés Il est fait grief au jugement attaqué d'AVOIR dit que la société CARREFOUR avait versé à la salariée demanderesse une rémunération inférieure au SMIC et de l'AVOIR, en conséquence, condamnée à lui payer diverses sommes à titre de rappel de salaire et dommages et intérêts, outre les frais irrépétibles ; AUX MOTIFS QUE « sur la nature de l'indemnisation du temps de pause lui conférant, ou non, le caractère de fait d'un complément de salaire pouvant être pris en compte pour déterminer le niveau de rémunération et s'assurer du respect des dispositions légales relatives au Smic : que selon l'article D. 3231-6 du Code du travail, le salaire horaire à prendre en considération pour l'application du salaire minimum de croissance en vigueur est celui qui correspond à une heure de travail effectif compte tenu des avantages en nature et des majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire, à l'exclusion des sommes versées à titre de remboursement de frais, les majorations pour heures supplémentaires prévues par la loi et la prime de transport ; que selon l'article L. 3121-2 du code du travail, le temps nécessaire à la restauration ainsi que les temps consacrés aux pauses sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque les critères définis à l'article L3121-1 sont réunis, et que même s'ils ne sont pas reconnus comme du temps de travail effectif, ces temps peuvent faire l'objet d'une rémunération prévue par une convention ou un accord collectif de travail ou par le contrat de travail ; que selon l'article L. 3121-1 du Code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; que CARREFOUR HYPERMARCHES SAS fait valoir que l'accord collectif d'entreprise stipule que les temps de pause sont rémunérés forfaitairement sur la base de 5 % de la rémunération des heures travaillées ; que la permanence et la fixité de ce complément forfait pause lui confère un caractère de complément de salaire au sens de l'article D. 3231-6 (anc. D. 141-3) du code du travail, qui définit le salaire à prendre en compte pour l'application du Salaire Minimum Interprofessionnel de croissance ; qu'ainsi il en résulte que CARREFOUR HYPERMARCHES SAS se place dans l'application stricte de la loi et que la réglementation sur le SMIC est respectée ; mais qu'il résulte de l'interprétation littérale de l'article D. 3231-6 comme de la lecture de la circulaire ministérielle du 29 juillet 1981 que le SMIC garantit le salaire des prestations élémentaires de travail et que seuls les éléments correspondant aux salaires de ces prestations élémentaires de travail doivent être retenus pour vérifier que le SMIC est atteint ou pas ; que l'article L. 3121-33 du Code du travail instaure une pause obligatoire de vingt minutes pour six heures de travail quotidien destinée à préserver la santé et la sécurité du salarié ; qu'il n'est pas contesté que pendant les pauses, les salariés ne sont pas à la disposition de l'employeur, de sorte que celles-ci ne constituent pas du temps de travail effectif ; que si l'employeur rémunère ces pauses notamment par le biais d'une prime, il rémunère un temps imposé et déterminé par une disposition légale qui n'est pas du temps de travail, sur lequel le salarié n'influe pas ; qu'ainsi la prime de pause conventionnelle ne peut être qualifiée de complément de salaire et doit être exclue du salaire qui doit être comparé au SMIC pour vérifier le respect de la réglementation en vigueur ; qu'en conséquence, le Conseil dit que la rémunération du temps de pause prévue par l'accord collectif d'entreprise de CARREFOUR HYPERMARCHES SAS ne peut être incluse dans l'assiette de vérification du SMIC et fait droit aux chefs de demandes de Madame Laetitia A... dans la limite de 844, 63  à titre de rappel de salaire et de 50  à titre de dommages et intérêts » ; 1°/ ALORS, DE PREMIÈRE PART, QUE doivent être prises en compte dans la comparaison entre le salaire réel et le salaire minimum interprofessionnel de croissance (SMIC) les majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire, c'est-à-dire toutes les sommes perçues par un salarié en contrepartie ou à l'occasion de son travail, de sorte que sont seules exclues du calcul les primes liées à une situation ou à une sujétion particulière du salarié envers l'entreprise et les primes dont le versement est aléatoire ; que les primes ou sommes versées de façon uniforme et systématique à tous les salariés constituent des « compléments de salaire de fait » et sont à retenir pour effectuer la comparaison entre le salaire perçu par le salarié et le SMIC ; que tel est le cas de la rémunération forfaitaire des temps de pause conventionnellement prévue et équivalente à une majoration de 5 % du salaire de base, devant être versée de façon uniforme et systématique à tous les salariés, proportionnellement à leur temps de travail effectif et indépendamment de la prise effective d'une pause ; qu'en jugeant du contraire le conseil de prud'hommes a violé l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du Code du travail, ensemble l'article 5-4 de la Convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire ; 2°/ QU'IL EN VA D'AUTANT PLUS AINSI QUE l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du Code du travail prévoit que le salaire horaire à prendre en considération pour vérifier l'application du SMIC est celui qui correspond à une heure de travail effectif, « compte tenu des avantages en nature et des majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire » ; que sauf à vider ce texte de sa substance, les « majorations » qu'il prévoit ne sauraient s'assimiler à la contrepartie directe d'un travail effectif, par hypothèse déjà prise en compte, de sorte qu'en statuant comme ils l'ont fait et en écartant la rémunération forfaitaire du temps de pause, équivalente à une majoration de 5 % du salaire de base, sous le seul prétexte que le temps de pause lui-même ne pouvait être qualifié de « travail effectif », les juges du fond ont violé le texte susvisé par fausse interprétation ; 3°/ ALORS, SUBSIDIAIREMENT QU'aux termes de l'article 5-4 de la Convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, étendue par Arrêté du 26 juillet 2002 (JORF 6 août 2002), les salariés disposent d'« une pause payée à raison de 5 % du temps de travail effectif » ; que la rémunération de cette pause, dès lors qu'elle prend la forme d'une majoration de salaire équivalente à une majoration de 5 % du salaire de base et est donc directement proportionnelle au temps de travail effectif du salarié, lequel influe ainsi directement sur son montant, doit être considérée comme la contrepartie de ce même travail effectif ; qu'en jugeant du contraire, les juges du fond ont violé par fausse interprétation le texte conventionnel précité, ensemble l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du Code du travail ; 4°/ ALORS, ENCORE PLUS SUBSIDIAIREMENT QU'aux termes de l'article 5-4 de la Convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, étendue par Arrêté du 26 juillet 2002 (JORF 6 août 2002), tous les salariés disposent d'« une pause payée à raison de 5 % du temps de travail effectif », ladite pause étant définie comme « un temps de repos  payé ou non  compris dans le temps de présence journalier dans l'entreprise pendant lequel l'exécution du travail est suspendue » ; que toutefois, le même texte ne rend obligatoire la prise effective de la pause ainsi définie que pour les salariés qui travaillent par intervalles continus de plus de quatre heures ; qu'il en résulte que le paiement de la « pause payée » n'est pas subordonné à la prise effective d'une pause venant entrecouper le temps de présence journalier dans l'entreprise ; que par conséquent, même à supposer que ne puisse être prise en compte dans le calcul destiné à vérifier le respect du SMIC, la rémunération spécifique prévue par une convention ou un accord collectif ou par un contrat de travail dont peuvent faire l'objet les temps consacrés aux pauses si celles-ci ne constituent pas un travail effectif, la « prime de pause » prévue par le texte conventionnel précité ne correspond pas à cette hypothèse dès lors qu'elle est indifféremment versée aux salariés qui prennent ou non, de façon effective, une pause au cours de leur journée de travail ; que cet élément de rémunération, qui ne vient donc pas rémunérer de façon spécifique une période de pause mais est versé de façon forfaitaire à l'ensemble des salariés proportionnellement à leurs temps de travail respectifs, doit être requalifié en élément de salaire venant rémunérer la prestation de travail ellemême et doit être par conséquent inclus dans l'assiette du SMIC ; qu'en jugeant du contraire, le conseil de prud'hommes a violé, pour cette raison supplémentaire, le texte conventionnel précité ensemble l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du Code du travail ; 5°/ ALORS, A TITRE INFINIMENT SUBSIDIAIRE, QU'en déclarant que la « prime de pause » payée aux salariés ne devait pas être prise en compte dans le calcul destiné à la vérification du respect du SMIC sans vérifier si les salariés concernés prenaient effectivement des pauses durant leur temps de présence journalier dans l'entreprise, condition nécessaire pour que la « prime de pause » puisse être considérée comme une rémunération spécifique auxdites pauses et non comme une contrepartie du temps de travail posté, le conseil de Prud'hommes a derechef privé sa décision de base légale au regard des mêmes textes ; 6°/ ALORS, DE SIXIÈME PART QUE la société CARREFOUR avait fait valoir, sans être contredite, que la rémunération perçue par la salariée demanderesse était supérieure au SMIC, compte tenu des indemnités compensatrices qui leur étaient versées sur le fondement de l'accord collectif du 31 mars 1999 qui avait pour objet d'assurer le passage de 39 heures hebdomadaires à 35 heures sans diminution de salaire, même en supposant que la prime de pause ne doive pas être incluse dans l'assiette du calcul destiné à la vérification du SMIC (conclusions de la société CARREFOUR relatives aux salariés entrés avant le 1er juin 1999, page 2) ; qu'elle avait produit aux débats, à l'appui de ce moyen de défense, tant les accords collectifs précités que les bulletins de paie des salariés ; qu'en ne répondant pas à ce moyen décisif pour l'issue du litige et étayé par des éléments de preuve, le conseil de prud'hommes a entaché sa décision de défaut de réponse à conclusion et a ainsi violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 7°/ ALORS, DE SEPTIEME PART QU'en ne recherchant pas, ainsi qu'il en était requis, si la rémunération perçue par la salariée n'était pas supérieure au SMIC, même sans tenir compte de la prime de pause égale à une majoration de 5 % du salaire de base, compte tenu des indemnités compensatrices qui leur étaient versées sur le fondement de l'accord collectif du 31 mars 1999 qui avait pour objet d'assurer le passage de 39 heures hebdomadaires à 35 heures sans diminution de salaire, le conseil de prud'hommes a privé sa décision de base légale au regard de l'accord collectif du 31 mars 1999, ensemble les articles L. 3231-1 et suivants du Code du travail. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit au pourvoi n° B 10-31. 114 par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société Carrefour hypermarchés Il est fait grief au jugement attaqué d'AVOIR dit que la société CARREFOUR avait versé à la salariée demanderesse une rémunération inférieure au SMIC et de l'AVOIR, en conséquence, condamnée à lui payer diverses sommes à titre de rappel de salaire et dommages et intérêts, outre les frais irrépétibles ; AUX MOTIFS QUE « sur la nature de l'indemnisation du temps de pause lui conférant, ou non, le caractère de fait d'un complément de salaire pouvant être pris en compte pour déterminer le niveau de rémunération et s'assurer du respect des dispositions légales relatives au Smic : que selon l'article D. 3231-6 du Code du travail, le salaire horaire à prendre en considération pour l'application du salaire minimum de croissance en vigueur est celui qui correspond à une heure de travail effectif compte tenu des avantages en nature et des majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire, à l'exclusion des sommes versées à titre de remboursement de frais, les majorations pour heures supplémentaires prévues par la loi et la prime de transport ; que selon l'article L. 3121-2 du code du travail, le temps nécessaire à la restauration ainsi que les temps consacrés aux pauses sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque les critères définis à l'article L3121-1 sont réunis, et que même s'ils ne sont pas reconnus comme du temps de travail effectif, ces temps peuvent faire l'objet d'une rémunération prévue par une convention ou un accord collectif de travail ou par le contrat de travail ; que selon l'article L. 3121-1 du Code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; que CARREFOUR HYPERMARCHES SAS fait valoir que l'accord collectif d'entreprise stipule que les temps de pause sont rémunérés forfaitairement sur la base de 5 % de la rémunération des heures travaillées ; que la permanence et la fixité de ce complément forfait pause lui confère un caractère de complément de salaire au sens de l'article D. 3231-6 (anc. D. 141-3) du code du travail, qui définit le salaire à prendre en compte pour l'application du Salaire Minimum Interprofessionnel de croissance ; qu'ainsi il en résulte que CARREFOUR HYPERMARCHES SAS se place dans l'application stricte de la loi et que la réglementation sur le SMIC est respectée ; mais qu'il résulte de l'interprétation littérale de l'article D. 3231-6 comme de la lecture de la circulaire ministérielle du 29 juillet 1981 que le SMIC garantit le salaire des prestations élémentaires de travail et que seuls les éléments correspondant aux salaires de ces prestations élémentaires de travail doivent être retenus pour vérifier que le SMIC est atteint ou pas ; que l'article L. 3121-33 du Code du travail instaure une pause obligatoire de vingt minutes pour six heures de travail quotidien destinée à préserver la santé et la sécurité du salarié ; qu'il n'est pas contesté que pendant les pauses, les salariés ne sont pas à la disposition de l'employeur, de sorte que celles-ci ne constituent pas du temps de travail effectif ; que si l'employeur rémunère ces pauses notamment par le biais d'une prime, il rémunère un temps imposé et déterminé par une disposition légale qui n'est pas du temps de travail, sur lequel le salarié n'influe pas ; qu'ainsi la prime de pause conventionnelle ne peut être qualifiée de complément de salaire et doit être exclue du salaire qui doit être comparé au SMIC pour vérifier le respect de la réglementation en vigueur ; qu'en conséquence, le Conseil dit que la rémunération du temps de pause prévue par l'accord collectif d'entreprise de CARREFOUR HYPERMARCHES SAS ne peut être incluse dans l'assiette de vérification du SMIC et fait droit aux chefs de demandes de Madame Janine B... dans la limite de 1 097, 65  à titre de rappel de salaire et de 50  à titre de dommages et intérêts » ; 1°/ ALORS, DE PREMIÈRE PART, QUE doivent être prises en compte dans la comparaison entre le salaire réel et le salaire minimum interprofessionnel de croissance (SMIC) les majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire, c'est-à-dire toutes les sommes perçues par un salarié en contrepartie ou à l'occasion de son travail, de sorte que sont seules exclues du calcul les primes liées à une situation ou à une sujétion particulière du salarié envers l'entreprise et les primes dont le versement est aléatoire ; que les primes ou sommes versées de façon uniforme et systématique à tous les salariés constituent des « compléments de salaire de fait » et sont à retenir pour effectuer la comparaison entre le salaire perçu par le salarié et le SMIC ; que tel est le cas de la rémunération forfaitaire des temps de pause conventionnellement prévue et équivalente à une majoration de 5 % du salaire de base, devant être versée de façon uniforme et systématique à tous les salariés, proportionnellement à leur temps de travail effectif et indépendamment de la prise effective d'une pause ; qu'en jugeant du contraire le conseil de prud'hommes a violé l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du Code du travail, ensemble l'article 5-4 de la Convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire ; 2°/ QU'IL EN VA D'AUTANT PLUS AINSI QUE l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du Code du travail prévoit que le salaire horaire à prendre en considération pour vérifier l'application du SMIC est celui qui correspond à une heure de travail effectif, « compte tenu des avantages en nature et des majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire » ; que sauf à vider ce texte de sa substance, les « majorations » qu'il prévoit ne sauraient s'assimiler à la contrepartie directe d'un travail effectif, par hypothèse déjà prise en compte, de sorte qu'en statuant comme ils l'ont fait et en écartant la rémunération forfaitaire du temps de pause, équivalente à une majoration de 5 % du salaire de base, sous le seul prétexte que le temps de pause lui-même ne pouvait être qualifié de « travail effectif », les juges du fond ont violé le texte susvisé par fausse interprétation ; 3°/ ALORS, SUBSIDIAIREMENT QU'aux termes de l'article 5-4 de la Convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, étendue par Arrêté du 26 juillet 2002 (JORF 6 août 2002), les salariés disposent d'« une pause payée à raison de 5 % du temps de travail effectif » ; que la rémunération de cette pause, dès lors qu'elle prend la forme d'une majoration de salaire équivalente à une majoration de 5 % du salaire de base et est donc directement proportionnelle au temps de travail effectif du salarié, lequel influe ainsi directement sur son montant, doit être considérée comme la contrepartie de ce même travail effectif ; qu'en jugeant du contraire, les juges du fond ont violé par fausse interprétation le texte conventionnel précité, ensemble l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du Code du travail ; 4°/ ALORS, ENCORE PLUS SUBSIDIAIREMENT QU'aux termes de l'article 5-4 de la Convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, étendue par Arrêté du 26 juillet 2002 (JORF 6 août 2002), tous les salariés disposent d'« une pause payée à raison de 5 % du temps de travail effectif », ladite pause étant définie comme « un temps de repos  payé ou non  compris dans le temps de présence journalier dans l'entreprise pendant lequel l'exécution du travail est suspendue » ; que toutefois, le même texte ne rend obligatoire la prise effective de la pause ainsi définie que pour les salariés qui travaillent par intervalles continus de plus de quatre heures ; qu'il en résulte que le paiement de la « pause payée » n'est pas subordonné à la prise effective d'une pause venant entrecouper le temps de présence journalier dans l'entreprise ; que par conséquent, même à supposer que ne puisse être prise en compte dans le calcul destiné à vérifier le respect du SMIC, la rémunération spécifique prévue par une convention ou un accord collectif ou par un contrat de travail dont peuvent faire l'objet les temps consacrés aux pauses si celles-ci ne constituent pas un travail effectif, la « prime de pause » prévue par le texte conventionnel précité ne correspond pas à cette hypothèse dès lors qu'elle est indifféremment versée aux salariés qui prennent ou non, de façon effective, une pause au cours de leur journée de travail ; que cet élément de rémunération, qui ne vient donc pas rémunérer de façon spécifique une période de pause mais est versé de façon forfaitaire à l'ensemble des salariés proportionnellement à leurs temps de travail respectifs, doit être requalifié en élément de salaire venant rémunérer la prestation de travail elle-même et doit être par conséquent inclus dans l'assiette du SMIC ; qu'en jugeant du contraire, le conseil de prud'hommes a violé, pour cette raison supplémentaire, le texte conventionnel précité ensemble l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du Code du travail ; 5°/ ALORS, A TITRE INFINIMENT SUBSIDIAIRE, QU'en déclarant que la « prime de pause » payée aux salariés ne devait pas être prise en compte dans le calcul destiné à la vérification du respect du SMIC sans vérifier si les salariés concernés prenaient effectivement des pauses durant leur temps de présence journalier dans l'entreprise, condition nécessaire pour que la « prime de pause » puisse être considérée comme une rémunération spécifique auxdites pauses et non comme une contrepartie du temps de travail posté, le conseil de Prud'hommes a derechef privé sa décision de base légale au regard des mêmes textes ; 6°/ ALORS, DE SIXIÈME PART QUE la société CARREFOUR avait fait valoir, sans être contredite, que la rémunération perçue par la salariée demanderesse était supérieure au SMIC, compte tenu des indemnités compensatrices qui leur étaient versées sur le fondement de l'accord collectif du 31 mars 1999 qui avait pour objet d'assurer le passage de 39 heures hebdomadaires à 35 heures sans diminution de salaire, même en supposant que la prime de pause ne doive pas être incluse dans l'assiette du calcul destiné à la vérification du SMIC (conclusions de la société CARREFOUR relatives aux salariés entrés avant le 1er juin 1999, page 2) ; qu'elle avait produit aux débats, à l'appui de ce moyen de défense, tant les accords collectifs précités que les bulletins de paie des salariés ; qu'en ne répondant pas à ce moyen décisif pour l'issue du litige et étayé par des éléments de preuve, le conseil de prud'hommes a entaché sa décision de défaut de réponse à conclusion et a ainsi violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 7°/ ALORS, DE SEPTIEME PART QU'en ne recherchant pas, ainsi qu'il en était requis, si la rémunération perçue par la salariée n'était pas supérieure au SMIC, même sans tenir compte de la prime de pause égale à une majoration de 5 % du salaire de base, compte tenu des indemnités compensatrices qui leur étaient versées sur le fondement de l'accord collectif du 31 mars 1999 qui avait pour objet d'assurer le passage de 39 heures hebdomadaires à 35 heures sans diminution de salaire, le conseil de prud'hommes a privé sa décision de base légale au regard de l'accord collectif du 31 mars 1999, ensemble les articles L. 3231-1 et suivants du Code du travail. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit au pourvoi n° C 10-31. 115 par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société Carrefour hypermarchés Il est fait grief au jugement attaqué d'AVOIR dit que la société CARREFOUR avait versé à la salariée demanderesse une rémunération inférieure au SMIC et de l'AVOIR, en conséquence, condamnée à lui payer diverses sommes à titre de rappel de salaire et dommages et intérêts, outre les frais irrépétibles ; AUX MOTIFS QUE « sur la nature de l'indemnisation du temps de pause lui conférant, ou non, le caractère de fait d'un complément de salaire pouvant être pris en compte pour déterminer le niveau de rémunération et s'assurer du respect des dispositions légales relatives au Smic : que selon l'article D. 3231-6 du Code du travail, le salaire horaire à prendre en considération pour l'application du salaire minimum de croissance en vigueur est celui qui correspond à une heure de travail effectif compte tenu des avantages en nature et des majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire, à l'exclusion des sommes versées à titre de remboursement de frais, les majorations pour heures supplémentaires prévues par la loi et la prime de transport ; que selon l'article L. 3121-2 du code du travail, le temps nécessaire à la restauration ainsi que les temps consacrés aux pauses sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque les critères définis à l'article L3121-1 sont réunis, et que même s'ils ne sont pas reconnus comme du temps de travail effectif, ces temps peuvent faire l'objet d'une rémunération prévue par une convention ou un accord collectif de travail ou par le contrat de travail ; que selon l'article L. 3121-1 du Code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; que CARREFOUR HYPERMARCHES SAS fait valoir que l'accord collectif d'entreprise stipule que les temps de pause sont rémunérés forfaitairement sur la base de 5 % de la rémunération des heures travaillées ; que la permanence et la fixité de ce complément forfait pause lui confère un caractère de complément de salaire au sens de l'article D. 3231-6 (anc. D. 141-3) du code du travail, qui définit le salaire à prendre en compte pour l'application du Salaire Minimum Interprofessionnel de croissance ; qu'ainsi il en résulte que CARREFOUR HYPERMARCHES SAS se place dans l'application stricte de la loi et que la réglementation sur le SMIC est respectée ; mais qu'il résulte de l'interprétation littérale de l'article D. 3231-6 comme de la lecture de la circulaire ministérielle du 29 juillet 1981 que le SMIC garantit le salaire des prestations élémentaires de travail et que seuls les éléments correspondant aux salaires de ces prestations élémentaires de travail doivent être retenus pour vérifier que le SMIC est atteint ou pas ; que l'article L. 3121-33 du Code du travail instaure une pause obligatoire de vingt minutes pour six heures de travail quotidien destinée à préserver la santé et la sécurité du salarié ; qu'il n'est pas contesté que pendant les pauses, les salariés ne sont pas à la disposition de l'employeur, de sorte que celles-ci ne constituent pas du temps de travail effectif ; que si l'employeur rémunère ces pauses notamment par le biais d'une prime, il rémunère un temps imposé et déterminé par une disposition légale qui n'est pas du temps de travail, sur lequel le salarié n'influe pas ; qu'ainsi la prime de pause conventionnelle ne peut être qualifiée de complément de salaire et doit être exclue du salaire qui doit être comparé au SMIC pour vérifier le respect de la réglementation en vigueur ; qu'en conséquence, le Conseil dit que la rémunération du temps de pause prévue par l'accord collectif d'entreprise de CARREFOUR HYPERMARCHES SAS ne peut être incluse dans l'assiette de vérification du SMIC et fait droit aux chefs de demandes de Madame Fabienne C... dans la limite de 1 208, 09  à titre de rappel de salaire et de 50  à titre de dommages et intérêts » ; 1°/ ALORS, DE PREMIÈRE PART, QUE doivent être prises en compte dans la comparaison entre le salaire réel et le salaire minimum interprofessionnel de croissance (SMIC) les majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire, c'est-à-dire toutes les sommes perçues par un salarié en contrepartie ou à l'occasion de son travail, de sorte que sont seules exclues du calcul les primes liées à une situation ou à une sujétion particulière du salarié envers l'entreprise et les primes dont le versement est aléatoire ; que les primes ou sommes versées de façon uniforme et systématique à tous les salariés constituent des « compléments de salaire de fait » et sont à retenir pour effectuer la comparaison entre le salaire perçu par le salarié et le SMIC ; que tel est le cas de la rémunération forfaitaire des temps de pause conventionnellement prévue et équivalente à une majoration de 5 % du salaire de base, devant être versée de façon uniforme et systématique à tous les salariés, proportionnellement à leur temps de travail effectif et indépendamment de la prise effective d'une pause ; qu'en jugeant du contraire le conseil de prud'hommes a violé l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du Code du travail, ensemble l'article 5-4 de la Convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire ; 2°/ QU'IL EN VA D'AUTANT PLUS AINSI QUE l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du Code du travail prévoit que le salaire horaire à prendre en considération pour vérifier l'application du SMIC est celui qui correspond à une heure de travail effectif, « compte tenu des avantages en nature et des majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire » ; que sauf à vider ce texte de sa substance, les « majorations » qu'il prévoit ne sauraient s'assimiler à la contrepartie directe d'un travail effectif, par hypothèse déjà prise en compte, de sorte qu'en statuant comme ils l'ont fait et en écartant la rémunération forfaitaire du temps de pause, équivalente à une majoration de 5 % du salaire de base, sous le seul prétexte que le temps de pause lui-même ne pouvait être qualifié de « travail effectif », les juges du fond ont violé le texte susvisé par fausse interprétation ; 3°/ ALORS, SUBSIDIAIREMENT QU'aux termes de l'article 5-4 de la Convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, étendue par Arrêté du 26 juillet 2002 (JORF 6 août 2002), les salariés disposent d'« une pause payée à raison de 5 % du temps de travail effectif » ; que la rémunération de cette pause, dès lors qu'elle prend la forme d'une majoration de salaire équivalente à une majoration de 5 % du salaire de base et est donc directement proportionnelle au temps de travail effectif du salarié, lequel influe ainsi directement sur son montant, doit être considérée comme la contrepartie de ce même travail effectif ; qu'en jugeant du contraire, les juges du fond ont violé par fausse interprétation le texte conventionnel précité, ensemble l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du Code du travail ; 4°/ ALORS, ENCORE PLUS SUBSIDIAIREMENT QU'aux termes de l'article 5-4 de la Convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, étendue par Arrêté du 26 juillet 2002 (JORF 6 août 2002), tous les salariés disposent d'« une pause payée à raison de 5 % du temps de travail effectif », ladite pause étant définie comme « un temps de repos  payé ou non  compris dans le temps de présence journalier dans l'entreprise pendant lequel l'exécution du travail est suspendue » ; que toutefois, le même texte ne rend obligatoire la prise effective de la pause ainsi définie que pour les salariés qui travaillent par intervalles continus de plus de quatre heures ; qu'il en résulte que le paiement de la « pause payée » n'est pas subordonné à la prise effective d'une pause venant entrecouper le temps de présence journalier dans l'entreprise ; que par conséquent, même à supposer que ne puisse être prise en compte dans le calcul destiné à vérifier le respect du SMIC, la rémunération spécifique prévue par une convention ou un accord collectif ou par un contrat de travail dont peuvent faire l'objet les temps consacrés aux pauses si celles-ci ne constituent pas un travail effectif, la « prime de pause » prévue par le texte conventionnel précité ne correspond pas à cette hypothèse dès lors qu'elle est indifféremment versée aux salariés qui prennent ou non, de façon effective, une pause au cours de leur journée de travail ; que cet élément de rémunération, qui ne vient donc pas rémunérer de façon spécifique une période de pause mais est versé de façon forfaitaire à l'ensemble des salariés proportionnellement à leurs temps de travail respectifs, doit être requalifié en élément de salaire venant rémunérer la prestation de travail elle-même et doit être par conséquent inclus dans l'assiette du SMIC ; qu'en jugeant du contraire, le conseil de prud'hommes a violé, pour cette raison supplémentaire, le texte conventionnel précité ensemble l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du Code du travail ; 5°/ ALORS, A TITRE INFINIMENT SUBSIDIAIRE, QU'en déclarant que la « prime de pause » payée aux salariés ne devait pas être prise en compte dans le calcul destiné à la vérification du respect du SMIC sans vérifier si les salariés concernés prenaient effectivement des pauses durant leur temps de présence journalier dans l'entreprise, condition nécessaire pour que la « prime de pause » puisse être considérée comme une rémunération spécifique auxdites pauses et non comme une contrepartie du temps de travail posté, le conseil de Prud'hommes a derechef privé sa décision de base légale au regard des mêmes textes ; 6°/ ALORS, DE SIXIÈME PART QUE la société CARREFOUR avait fait valoir, sans être contredite, que la rémunération perçue par la salariée demanderesse était supérieure au SMIC, compte tenu des indemnités compensatrices qui leur étaient versées sur le fondement de l'accord collectif du 31 mars 1999 qui avait pour objet d'assurer le passage de 39 heures hebdomadaires à 35 heures sans diminution de salaire, même en supposant que la prime de pause ne doive pas être incluse dans l'assiette du calcul destiné à la vérification du SMIC (conclusions de la société CARREFOUR relatives aux salariés entrés avant le 1er juin 1999, page 2) ; qu'elle avait produit aux débats, à l'appui de ce moyen de défense, tant les accords collectifs précités que les bulletins de paie des salariés ; qu'en ne répondant pas à ce moyen décisif pour l'issue du litige et étayé par des éléments de preuve, le conseil de prud'hommes a entaché sa décision de défaut de réponse à conclusion et a ainsi violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 7°/ ALORS, DE SEPTIEME PART QU'en ne recherchant pas, ainsi qu'il en était requis, si la rémunération perçue par la salariée n'était pas supérieure au SMIC, même sans tenir compte de la prime de pause égale à une majoration de 5 % du salaire de base, compte tenu des indemnités compensatrices qui leur étaient versées sur le fondement de l'accord collectif du 31 mars 1999 qui avait pour objet d'assurer le passage de 39 heures hebdomadaires à 35 heures sans diminution de salaire, le conseil de prud'hommes a privé sa décision de base légale au regard de l'accord collectif du 31 mars 1999, ensemble les articles L. 3231-1 et suivants du Code du travail. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit au pourvoi n° M 10-31. 123 par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société Carrefour hypermarchés Il est fait grief au jugement attaqué d'AVOIR dit que la société CARREFOUR avait versé à la salariée demanderesse une rémunération inférieure au SMIC et de l'AVOIR, en conséquence, condamnée à lui payer diverses sommes à titre de rappel de salaire et dommages et intérêts, outre les frais irrépétibles ; AUX MOTIFS QUE « sur la nature de l'indemnisation du temps de pause lui conférant, ou non, le caractère de fait d'un complément de salaire pouvant être pris en compte pour déterminer le niveau de rémunération et s'assurer du respect des dispositions légales relatives au Smic : que selon l'article D. 3231-6 du Code du travail, le salaire horaire à prendre en considération pour l'application du salaire minimum de croissance en vigueur est celui qui correspond à une heure de travail effectif compte tenu des avantages en nature et des majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire, à l'exclusion des sommes versées à titre de remboursement de frais, les majorations pour heures supplémentaires prévues par la loi et la prime de transport ; que selon l'article L. 3121-2 du code du travail, le temps nécessaire à la restauration ainsi que les temps consacrés aux pauses sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque les critères définis à l'article L3121-1 sont réunis, et que même s'ils ne sont pas reconnus comme du temps de travail effectif, ces temps peuvent faire l'objet d'une rémunération prévue par une convention ou un accord collectif de travail ou par le contrat de travail ; que selon l'article L. 3121-1 du Code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; que CARREFOUR HYPERMARCHES SAS fait valoir que l'accord collectif d'entreprise stipule que les temps de pause sont rémunérés forfaitairement sur la base de 5 % de la rémunération des heures travaillées ; que la permanence et la fixité de ce complément forfait pause lui confère un caractère de complément de salaire au sens de l'article D. 3231-6 (anc. D. 141-3) du code du travail, qui définit le salaire à prendre en compte pour l'application du Salaire Minimum Interprofessionnel de croissance ; qu'ainsi il en résulte que CARREFOUR HYPERMARCHES SAS se place dans l'application stricte de la loi et que la réglementation sur le SMIC est respectée ; mais qu'il résulte de l'interprétation littérale de l'article D. 3231-6 comme de la lecture de la circulaire ministérielle du 29 juillet 1981 que le SMIC garantit le salaire des prestations élémentaires de travail et que seuls les éléments correspondant aux salaires de ces prestations élémentaires de travail doivent être retenus pour vérifier que le SMIC est atteint ou pas ; que l'article L. 3121-33 du Code du travail instaure une pause obligatoire de vingt minutes pour six heures de travail quotidien destinée à préserver la santé et la sécurité du salarié ; qu'il n'est pas contesté que pendant les pauses, les salariés ne sont pas à la disposition de l'employeur, de sorte que celles-ci ne constituent pas du temps de travail effectif ; que si l'employeur rémunère ces pauses notamment par le biais d'une prime, il rémunère un temps imposé et déterminé par une disposition légale qui n'est pas du temps de travail, sur lequel le salarié n'influe pas ; qu'ainsi la prime de pause conventionnelle ne peut être qualifiée de complément de salaire et doit être exclue du salaire qui doit être comparé au SMIC pour vérifier le respect de la réglementation en vigueur ; qu'en conséquence, le Conseil dit que la rémunération du temps de pause prévue par l'accord collectif d'entreprise de CARREFOUR HYPERMARCHES SAS ne peut être incluse dans l'assiette de vérification du SMIC et fait droit aux chefs de demandes de Madame Slavisa D... dans la limite de 1 208, 09  à titre de rappel de salaire et de 50  à titre de dommages et intérêts » ; 1°/ ALORS, DE PREMIÈRE PART, QUE doivent être prises en compte dans la comparaison entre le salaire réel et le salaire minimum interprofessionnel de croissance (SMIC) les majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire, c'est-à-dire toutes les sommes perçues par un salarié en contrepartie ou à l'occasion de son travail, de sorte que sont seules exclues du calcul les primes liées à une situation ou à une sujétion particulière du salarié envers l'entreprise et les primes dont le versement est aléatoire ; que les primes ou sommes versées de façon uniforme et systématique à tous les salariés constituent des « compléments de salaire de fait » et sont à retenir pour effectuer la comparaison entre le salaire perçu par le salarié et le SMIC ; que tel est le cas de la rémunération forfaitaire des temps de pause conventionnellement prévue et équivalente à une majoration de 5 % du salaire de base, devant être versée de façon uniforme et systématique à tous les salariés, proportionnellement à leur temps de travail effectif et indépendamment de la prise effective d'une pause ; qu'en jugeant du contraire le conseil de prud'hommes a violé l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du Code du travail, ensemble l'article 5-4 de la Convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire ; 2°/ QU'IL EN VA D'AUTANT PLUS AINSI QUE l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du Code du travail prévoit que le salaire horaire à prendre en considération pour vérifier l'application du SMIC est celui qui correspond à une heure de travail effectif, « compte tenu des avantages en nature et des majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire » ; que sauf à vider ce texte de sa substance, les « majorations » qu'il prévoit ne sauraient s'assimiler à la contrepartie directe d'un travail effectif, par hypothèse déjà prise en compte, de sorte qu'en statuant comme ils l'ont fait et en écartant la rémunération forfaitaire du temps de pause, équivalente à une majoration de 5 % du salaire de base, sous le seul prétexte que le temps de pause lui-même ne pouvait être qualifié de « travail effectif », les juges du fond ont violé le texte susvisé par fausse interprétation ; 3°/ ALORS, SUBSIDIAIREMENT QU'aux termes de l'article 5-4 de la Convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, étendue par Arrêté du 26 juillet 2002 (JORF 6 août 2002), les salariés disposent d'« une pause payée à raison de 5 % du temps de travail effectif » ; que la rémunération de cette pause, dès lors qu'elle prend la forme d'une majoration de salaire équivalente à une majoration de 5 % du salaire de base et est donc directement proportionnelle au temps de travail effectif du salarié, lequel influe ainsi directement sur son montant, doit être considérée comme la contrepartie de ce même travail effectif ; qu'en jugeant du contraire, les juges du fond ont violé par fausse interprétation le texte conventionnel précité, ensemble l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du Code du travail ; 4°/ ALORS, ENCORE PLUS SUBSIDIAIREMENT QU'aux termes de l'article 5-4 de la Convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, étendue par Arrêté du 26 juillet 2002 (JORF 6 août 2002), tous les salariés disposent d'« une pause payée à raison de 5 % du temps de travail effectif », ladite pause étant définie comme « un temps de repos  payé ou non  compris dans le temps de présence journalier dans l'entreprise pendant lequel l'exécution du travail est suspendue » ; que toutefois, le même texte ne rend obligatoire la prise effective de la pause ainsi définie que pour les salariés qui travaillent par intervalles continus de plus de quatre heures ; qu'il en résulte que le paiement de la « pause payée » n'est pas subordonné à la prise effective d'une pause venant entrecouper le temps de présence journalier dans l'entreprise ; que par conséquent, même à supposer que ne puisse être prise en compte dans le calcul destiné à vérifier le respect du SMIC, la rémunération spécifique prévue par une convention ou un accord collectif ou par un contrat de travail dont peuvent faire l'objet les temps consacrés aux pauses si celles-ci ne constituent pas un travail effectif, la « prime de pause » prévue par le texte conventionnel précité ne correspond pas à cette hypothèse dès lors qu'elle est indifféremment versée aux salariés qui prennent ou non, de façon effective, une pause au cours de leur journée de travail ; que cet élément de rémunération, qui ne vient donc pas rémunérer de façon spécifique une période de pause mais est versé de façon forfaitaire à l'ensemble des salariés proportionnellement à leurs temps de travail respectifs, doit être requalifié en élément de salaire venant rémunérer la prestation de travail elle-même et doit être par conséquent inclus dans l'assiette du SMIC ; qu'en jugeant du contraire, le conseil de prud'hommes a violé, pour cette raison supplémentaire, le texte conventionnel précité ensemble l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du Code du travail ; 5°/ ALORS, A TITRE INFINIMENT SUBSIDIAIRE, QU'en déclarant que la « prime de pause » payée aux salariés ne devait pas être prise en compte dans le calcul destiné à la vérification du respect du SMIC sans vérifier si les salariés concernés prenaient effectivement des pauses durant leur temps de présence journalier dans l'entreprise, condition nécessaire pour que la « prime de pause » puisse être considérée comme une rémunération spécifique auxdites pauses et non comme une contrepartie du temps de travail posté, le conseil de Prud'hommes a derechef privé sa décision de base légale au regard des mêmes textes. 6°/ ALORS, DE SIXIÈME PART QUE la société CARREFOUR avait fait valoir, sans être contredite, que la rémunération perçue par la salariée demanderesse était supérieure au SMIC, compte tenu des indemnités compensatrices qui leur étaient versées sur le fondement de l'accord collectif du 31 mars 1999 qui avait pour objet d'assurer le passage de 39 heures hebdomadaires à 35 heures sans diminution de salaire, même en supposant que la prime de pause ne doive pas être incluse dans l'assiette du calcul destiné à la vérification du SMIC (conclusions de la société CARREFOUR relatives aux salariés entrés avant le 1er juin 1999, page 2) ; qu'elle avait produit aux débats, à l'appui de ce moyen de défense, tant les accords collectifs précités que les bulletins de paie des salariés ; qu'en ne répondant pas à ce moyen décisif pour l'issue du litige et étayé par des éléments de preuve, le conseil de prud'hommes a entaché sa décision de défaut de réponse à conclusion et a ainsi violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 7°/ ALORS, DE SEPTIEME PART QU'en ne recherchant pas, ainsi qu'il en était requis, si la rémunération perçue par la salariée n'était pas supérieure au SMIC, même sans tenir compte de la prime de pause égale à une majoration de 5 % du salaire de base, compte tenu des indemnités compensatrices qui leur étaient versées sur le fondement de l'accord collectif du 31 mars 1999 qui avait pour objet d'assurer le passage de 39 heures hebdomadaires à 35 heures sans diminution de salaire, le conseil de prud'hommes a privé sa décision de base légale au regard de l'accord collectif du 31 mars 1999, ensemble les articles L. 3231-1 et suivants du Code du travail. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit au pourvoi n° R 10-31. 127 par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société Carrefour hypermarchés Il est fait grief au jugement attaqué d'AVOIR dit que la société CARREFOUR avait versé à la salariée demanderesse une rémunération inférieure au SMIC et de l'AVOIR, en conséquence, condamnée à lui payer diverses sommes à titre de rappel de salaire et dommages et intérêts, outre les frais irrépétibles ; AUX MOTIFS QUE « sur la nature de l'indemnisation du temps de pause lui conférant, ou non, le caractère de fait d'un complément de salaire pouvant être pris en compte pour déterminer le niveau de rémunération et s'assurer du respect des dispositions légales relatives au Smic : que selon l'article D. 3231-6 du Code du travail, le salaire horaire à prendre en considération pour l'application du salaire minimum de croissance en vigueur est celui qui correspond à une heure de travail effectif compte tenu des avantages en nature et des majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire, à l'exclusion des sommes versées à titre de remboursement de frais, les majorations pour heures supplémentaires prévues par la loi et la prime de transport ; que selon l'article L. 3121-2 du code du travail, le temps nécessaire à la restauration ainsi que les temps consacrés aux pauses sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque les critères définis à l'article L3121-1 sont réunis, et que même s'ils ne sont pas reconnus comme du temps de travail effectif, ces temps peuvent faire l'objet d'une rémunération prévue par une convention ou un accord collectif de travail ou par le contrat de travail ; que selon l'article L. 3121-1 du Code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; que CARREFOUR HYPERMARCHES SAS fait valoir que l'accord collectif d'entreprise stipule que les temps de pause sont rémunérés forfaitairement sur la base de 5 % de la rémunération des heures travaillées ; que la permanence et la fixité de ce complément forfait pause lui confère un caractère de complément de salaire au sens de l'article D. 3231-6 (anc. D. 141-3) du code du travail, qui définit le salaire à prendre en compte pour l'application du Salaire Minimum Interprofessionnel de croissance ; qu'ainsi il en résulte que CARREFOUR HYPERMARCHES SAS se place dans l'application stricte de la loi et que la réglementation sur le SMIC est respectée ; mais qu'il résulte de l'interprétation littérale de l'article D. 3231-6 comme de la lecture de la circulaire ministérielle du 29 juillet 1981 que le SMIC garantit le salaire des prestations élémentaires de travail et que seuls les éléments correspondant aux salaires de ces prestations élémentaires de travail doivent être retenus pour vérifier que le SMIC est atteint ou pas ; que l'article L. 3121-33 du Code du travail instaure une pause obligatoire de vingt minutes pour six heures de travail quotidien destinée à préserver la santé et la sécurité du salarié ; qu'il n'est pas contesté que pendant les pauses, les salariés ne sont pas à la disposition de l'employeur, de sorte que celles-ci ne constituent pas du temps de travail effectif ; que si l'employeur rémunère ces pauses notamment par le biais d'une prime, il rémunère un temps imposé et déterminé par une disposition légale qui n'est pas du temps de travail, sur lequel le salarié n'influe pas ; qu'ainsi la prime de pause conventionnelle ne peut être qualifiée de complément de salaire et doit être exclue du salaire qui doit être comparé au SMIC pour vérifier le respect de la réglementation en vigueur ; qu'en conséquence, le Conseil dit que la rémunération du temps de pause prévue par l'accord collectif d'entreprise de CARREFOUR HYPERMARCHES SAS ne peut être incluse dans l'assiette de vérification du SMIC et fait droit aux chefs de demandes de Madame Fabienne C... dans la limite de 29, 10  à titre de rappel de salaire et de 50  à titre de dommages et intérêts » ; 1°/ ALORS, DE PREMIÈRE PART, QUE doivent être prises en compte dans la comparaison entre le salaire réel et le salaire minimum interprofessionnel de croissance (SMIC) les majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire, c'est-à-dire toutes les sommes perçues par un salarié en contrepartie ou à l'occasion de son travail, de sorte que sont seules exclues du calcul les primes liées à une situation ou à une sujétion particulière du salarié envers l'entreprise et les primes dont le versement est aléatoire ; que les primes ou sommes versées de façon uniforme et systématique à tous les salariés constituent des « compléments de salaire de fait » et sont à retenir pour effectuer la comparaison entre le salaire perçu par le salarié et le SMIC ; que tel est le cas de la rémunération forfaitaire des temps de pause conventionnellement prévue et équivalente à une majoration de 5 % du salaire de base, devant être versée de façon uniforme et systématique à tous les salariés, proportionnellement à leur temps de travail effectif et indépendamment de la prise effective d'une pause ; qu'en jugeant du contraire le conseil de prud'hommes a violé l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du Code du travail, ensemble l'article 5-4 de la Convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire ; 2°/ QU'IL EN VA D'AUTANT PLUS AINSI QUE l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du Code du travail prévoit que le salaire horaire à prendre en considération pour vérifier l'application du SMIC est celui qui correspond à une heure de travail effectif, « compte tenu des avantages en nature et des majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire » ; que sauf à vider ce texte de sa substance, les « majorations » qu'il prévoit ne sauraient s'assimiler à la contrepartie directe d'un travail effectif, par hypothèse déjà prise en compte, de sorte qu'en statuant comme ils l'ont fait et en écartant la rémunération forfaitaire du temps de pause, équivalente à une majoration de 5 % du salaire de base, sous le seul prétexte que le temps de pause lui-même ne pouvait être qualifié de « travail effectif », les juges du fond ont violé le texte susvisé par fausse interprétation ; 3°/ ALORS, SUBSIDIAIREMENT QU'aux termes de l'article 5-4 de la Convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, étendue par Arrêté du 26 juillet 2002 (JORF 6 août 2002), les salariés disposent d'« une pause payée à raison de 5 % du temps de travail effectif » ; que la rémunération de cette pause, dès lors qu'elle prend la forme d'une majoration de salaire équivalente à une majoration de 5 % du salaire de base et est donc directement proportionnelle au temps de travail effectif du salarié, lequel influe ainsi directement sur son montant, doit être considérée comme la contrepartie de ce même travail effectif ; qu'en jugeant du contraire, les juges du fond ont violé par fausse interprétation le texte conventionnel précité, ensemble l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du Code du travail ; 4°/ ALORS, ENCORE PLUS SUBSIDIAIREMENT QU'aux termes de l'article 5-4 de la Convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, étendue par Arrêté du 26 juillet 2002 (JORF 6 août 2002), tous les salariés disposent d'« une pause payée à raison de 5 % du temps de travail effectif », ladite pause étant définie comme « un temps de repos  payé ou non  compris dans le temps de présence journalier dans l'entreprise pendant lequel l'exécution du travail est suspendue » ; que toutefois, le même texte ne rend obligatoire la prise effective de la pause ainsi définie que pour les salariés qui travaillent par intervalles continus de plus de quatre heures ; qu'il en résulte que le paiement de la « pause payée » n'est pas subordonné à la prise effective d'une pause venant entrecouper le temps de présence journalier dans l'entreprise ; que par conséquent, même à supposer que ne puisse être prise en compte dans le calcul destiné à vérifier le respect du SMIC, la rémunération spécifique prévue par une convention ou un accord collectif ou par un contrat de travail dont peuvent faire l'objet les temps consacrés aux pauses si celles-ci ne constituent pas un travail effectif, la « prime de pause » prévue par le texte conventionnel précité ne correspond pas à cette hypothèse dès lors qu'elle est indifféremment versée aux salariés qui prennent ou non, de façon effective, une pause au cours de leur journée de travail ; que cet élément de rémunération, qui ne vient donc pas rémunérer de façon spécifique une période de pause mais est versé de façon forfaitaire à l'ensemble des salariés proportionnellement à leurs temps de travail respectifs, doit être requalifié en élément de salaire venant rémunérer la prestation de travail ellemême et doit être par conséquent inclus dans l'assiette du SMIC ; qu'en jugeant du contraire, le conseil de prud'hommes a violé, pour cette raison supplémentaire, le texte conventionnel précité ensemble l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du Code du travail ; 5°/ ALORS, A TITRE INFINIMENT SUBSIDIAIRE, QU'en déclarant que la « prime de pause » payée aux salariés ne devait pas être prise en compte dans le calcul destiné à la vérification du respect du SMIC sans vérifier si les salariés concernés prenaient effectivement des pauses durant leur temps de présence journalier dans l'entreprise, condition nécessaire pour que la « prime de pause » puisse être considérée comme une rémunération spécifique auxdites pauses et non comme une contrepartie du temps de travail posté, le conseil de Prud'hommes a derechef privé sa décision de base légale au regard des mêmes textes ; 6°/ ALORS, DE SIXIÈME PART QUE la société CARREFOUR avait fait valoir, sans être contredite, que la rémunération perçue par la salariée demanderesse était supérieure au SMIC, compte tenu des indemnités compensatrices qui leur étaient versées sur le fondement de l'accord collectif du 31 mars 1999 qui avait pour objet d'assurer le passage de 39 heures hebdomadaires à 35 heures sans diminution de salaire, même en supposant que la prime de pause ne doive pas être incluse dans l'assiette du calcul destiné à la vérification du SMIC (conclusions de la société CARREFOUR relatives aux salariés entrés avant le 1er juin 1999, page 2) ; qu'elle avait produit aux débats, à l'appui de ce moyen de défense, tant les accords collectifs précités que les bulletins de paie des salariés ; qu'en ne répondant pas à ce moyen décisif pour l'issue du litige et étayé par des éléments de preuve, le conseil de prud'hommes a entaché sa décision de défaut de réponse à conclusion et a ainsi violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 7°/ ALORS, DE SEPTIEME PART QU'en ne recherchant pas, ainsi qu'il en était requis, si la rémunération perçue par la salariée n'était pas supérieure au SMIC, même sans tenir compte de la prime de pause égale à une majoration de 5 % du salaire de base, compte tenu des indemnités compensatrices qui leur étaient versées sur le fondement de l'accord collectif du 31 mars 1999 qui avait pour objet d'assurer le passage de 39 heures hebdomadaires à 35 heures sans diminution de salaire, le conseil de prud'hommes a privé sa décision de base légale au regard de l'accord collectif du 31 mars 1999, ensemble les articles L. 3231-1 et suivants du Code du travail. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit au pourvoi n° S 10-31. 128 par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société Carrefour hypermarchés Il est fait grief au jugement attaqué d'AVOIR dit que la société CARREFOUR avait versé au salarié demandeur une rémunération inférieure au SMIC et de l'AVOIR, en conséquence, condamnée à lui payer diverses sommes à titre de rappel de salaire et dommages et intérêts, outre les frais irrépétibles ; AUX MOTIFS QUE « sur la nature de l'indemnisation du temps de pause lui conférant, ou non, le caractère de fait d'un complément de salaire pouvant être pris en compte pour déterminer le niveau de rémunération et s'assurer du respect des dispositions légales relatives au Smic : que selon l'article D. 3231-6 du Code du travail, le salaire horaire à prendre en considération pour l'application du salaire minimum de croissance en vigueur est celui qui correspond à une heure de travail effectif compte tenu des avantages en nature et des majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire, à l'exclusion des sommes versées à titre de remboursement de frais, les majorations pour heures supplémentaires prévues par la loi et la prime de transport ; que selon l'article L. 3121-2 du code du travail, le temps nécessaire à la restauration ainsi que les temps consacrés aux pauses sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque les critères définis à l'article L3121-1 sont réunis, et que même s'ils ne sont pas reconnus comme du temps de travail effectif, ces temps peuvent faire l'objet d'une rémunération prévue par une convention ou un accord collectif de travail ou par le contrat de travail ; que selon l'article L. 3121-1 du Code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; que CARREFOUR HYPERMARCHES SAS fait valoir que l'accord collectif d'entreprise stipule que les temps de pause sont rémunérés forfaitairement sur la base de 5 % de la rémunération des heures travaillées ; que la permanence et la fixité de ce complément forfait pause lui confère un caractère de complément de salaire au sens de l'article D. 3231-6 (anc. D. 141-3) du code du travail, qui définit le salaire à prendre en compte pour l'application du Salaire Minimum Interprofessionnel de croissance ; qu'ainsi il en résulte que CARREFOUR HYPERMARCHES SAS se place dans l'application stricte de la loi et que la réglementation sur le SMIC est respectée ; mais qu'il résulte de l'interprétation littérale de l'article D. 3231-6 comme de la lecture de la circulaire ministérielle du 29 juillet 1981 que le SMIC garantit le salaire des prestations élémentaires de travail et que seuls les éléments correspondant aux salaires de ces prestations élémentaires de travail doivent être retenus pour vérifier que le SMIC est atteint ou pas ; que l'article L. 3121-33 du Code du travail instaure une pause obligatoire de vingt minutes pour six heures de travail quotidien destinée à préserver la santé et la sécurité du salarié ; qu'il n'est pas contesté que pendant les pauses, les salariés ne sont pas à la disposition de l'employeur, de sorte que celles-ci ne constituent pas du temps de travail effectif ; que si l'employeur rémunère ces pauses notamment par le biais d'une prime, il rémunère un temps imposé et déterminé par une disposition légale qui n'est pas du temps de travail, sur lequel le salarié n'influe pas ; qu'ainsi la prime de pause conventionnelle ne peut être qualifiée de complément de salaire et doit être exclue du salaire qui doit être comparé au SMIC pour vérifier le respect de la réglementation en vigueur ; qu'en conséquence, le Conseil dit que la rémunération du temps de pause prévue par l'accord collectif d'entreprise de CARREFOUR HYPERMARCHES SAS ne peut être incluse dans l'assiette de vérification du SMIC et fait droit aux chefs de demandes de M. Thierry X... dans la limite de 906, 69  à titre de rappel de salaire et de 50  à titre de dommages et intérêts » ; 1°/ ALORS, DE PREMIÈRE PART, QUE doivent être prises en compte dans la comparaison entre le salaire réel et le salaire minimum interprofessionnel de croissance (SMIC) les majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire, c'est-à-dire toutes les sommes perçues par un salarié en contrepartie ou à l'occasion de son travail, de sorte que sont seules exclues du calcul les primes liées à une situation ou à une sujétion particulière du salarié envers l'entreprise et les primes dont le versement est aléatoire ; que les primes ou sommes versées de façon uniforme et systématique à tous les salariés constituent des « compléments de salaire de fait » et sont à retenir pour effectuer la comparaison entre le salaire perçu par le salarié et le SMIC ; que tel est le cas de la rémunération forfaitaire des temps de pause conventionnellement prévue et équivalente à une majoration de 5 % du salaire de base, devant être versée de façon uniforme et systématique à tous les salariés, proportionnellement à leur temps de travail effectif et indépendamment de la prise effective d'une pause ; qu'en jugeant du contraire le conseil de prud'hommes a violé l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du Code du travail, ensemble l'article 5-4 de la Convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire ; 2°/ QU'IL EN VA D'AUTANT PLUS AINSI QUE l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du Code du travail prévoit que le salaire horaire à prendre en considération pour vérifier l'application du SMIC est celui qui correspond à une heure de travail effectif, « compte tenu des avantages en nature et des majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire » ; que sauf à vider ce texte de sa substance, les « majorations » qu'il prévoit ne sauraient s'assimiler à la contrepartie directe d'un travail effectif, par hypothèse déjà prise en compte, de sorte qu'en statuant comme ils l'ont fait et en écartant la rémunération forfaitaire du temps de pause, équivalente à une majoration de 5 % du salaire de base, sous le seul prétexte que le temps de pause lui-même ne pouvait être qualifié de « travail effectif », les juges du fond ont violé le texte susvisé par fausse interprétation ; 3°/ ALORS, SUBSIDIAIREMENT QU'aux termes de l'article 5-4 de la Convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, étendue par Arrêté du 26 juillet 2002 (JORF 6 août 2002), les salariés disposent d'« une pause payée à raison de 5 % du temps de travail effectif » ; que la rémunération de cette pause, dès lors qu'elle prend la forme d'une majoration de salaire équivalente à une majoration de 5 % du salaire de base et est donc directement proportionnelle au temps de travail effectif du salarié, lequel influe ainsi directement sur son montant, doit être considérée comme la contrepartie de ce même travail effectif ; qu'en jugeant du contraire, les juges du fond ont violé par fausse interprétation le texte conventionnel précité, ensemble l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du Code du travail ; 4°/ ALORS, ENCORE PLUS SUBSIDIAIREMENT QU'aux termes de l'article 5-4 de la Convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, étendue par Arrêté du 26 juillet 2002 (JORF 6 août 2002), tous les salariés disposent d'« une pause payée à raison de 5 % du temps de travail effectif », ladite pause étant définie comme « un temps de repos  payé ou non  compris dans le temps de présence journalier dans l'entreprise pendant lequel l'exécution du travail est suspendue » ; que toutefois, le même texte ne rend obligatoire la prise effective de la pause ainsi définie que pour les salariés qui travaillent par intervalles continus de plus de quatre heures ; qu'il en résulte que le paiement de la « pause payée » n'est pas subordonné à la prise effective d'une pause venant entrecouper le temps de présence journalier dans l'entreprise ; que par conséquent, même à supposer que ne puisse être prise en compte dans le calcul destiné à vérifier le respect du SMIC, la rémunération spécifique prévue par une convention ou un accord collectif ou par un contrat de travail dont peuvent faire l'objet les temps consacrés aux pauses si celles-ci ne constituent pas un travail effectif, la « prime de pause » prévue par le texte conventionnel précité ne correspond pas à cette hypothèse dès lors qu'elle est indifféremment versée aux salariés qui prennent ou non, de façon effective, une pause au cours de leur journée de travail ; que cet élément de rémunération, qui ne vient donc pas rémunérer de façon spécifique une période de pause mais est versé de façon forfaitaire à l'ensemble des salariés proportionnellement à leurs temps de travail respectifs, doit être requalifié en élément de salaire venant rémunérer la prestation de travail ellemême et doit être par conséquent inclus dans l'assiette du SMIC ; qu'en jugeant du contraire, le conseil de prud'hommes a violé, pour cette raison supplémentaire, le texte conventionnel précité ensemble l'article D. 141-3 recod. D. 3231-6 du Code du travail ; 5°/ ALORS, A TITRE INFINIMENT SUBSIDIAIRE, QU'en déclarant que la « prime de pause » payée aux salariés ne devait pas être prise en compte dans le calcul destiné à la vérification du respect du SMIC sans vérifier si les salariés concernés prenaient effectivement des pauses durant leur temps de présence journalier dans l'entreprise, condition nécessaire pour que la « prime de pause » puisse être considérée comme une rémunération spécifique auxdites pauses et non comme une contrepartie du temps de travail posté, le conseil de Prud'hommes a derechef privé sa décision de base légale au regard des mêmes textes ; 6°/ ALORS, DE SIXIÈME PART QUE la société CARREFOUR avait fait valoir, sans être contredite, que la rémunération perçue par le salarié demandeur était supérieure au SMIC, compte tenu des indemnités compensatrices qui lui étaient versées sur le fondement de l'accord collectif du 31 mars 1999 qui avait pour objet d'assurer le passage de 39 heures hebdomadaires à 35 heures sans diminution de salaire, même en supposant que la prime de pause ne doive pas être incluse dans l'assiette du calcul destiné à la vérification du SMIC (conclusions de la société CARREFOUR relatives aux salariés entrés avant le 1er juin 1999, page 2) ; qu'elle avait produit aux débats, à l'appui de ce moyen de défense, tant les accords collectifs précités que les bulletins de paie des salariés ; qu'en ne répondant pas à ce moyen décisif pour l'issue du litige et étayé par des éléments de preuve, le conseil de prud'hommes a entaché sa décision de défaut de réponse à conclusion et a ainsi violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 7°/ ALORS, DE SEPTIEME PART QU'en ne recherchant pas, ainsi qu'il en était requis, si la rémunération perçue par le salarié n'était pas supérieure au SMIC, même sans tenir compte de la prime de pause égale à une majoration de 5 % du salaire de base, compte tenu des indemnités compensatrices qui leur étaient versées sur le fondement de l'accord collectif du 31 mars 1999 qui avait pour objet d'assurer le passage de 39 heures hebdomadaires à 35 heures sans diminution de salaire, le conseil de prud'hommes a privé sa décision de base légale au regard de l'accord collectif du 31 mars 1999, ensemble les articles L. 3231-1 et suivants du Code du travail.