Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 25 octobre 2011, 10-18.463, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2011-10-25
Numéro d'affaire : 10-18463
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Metz, 2010-02-22
Président : M. Bailly (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Bouzidi et Bouhanna, SCP Didier et Pinet

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Metz, 22 février 2010) que Mme X..., engagée par l'association Protectrice mondiale des animaux de ferme (PMAF) à compter du 1er septembre 1995, a été licenciée par lettre du 16 juin 2001 pour ne pas avoir respecté les consignes qui lui étaient données ; Sur le premier moyen : Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes de dommages-intérêts pour harcèlement moral, de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires et de dommages-intérêts pour travail dissimulé alors, selon le moyen : 1°/ que la contradiction de motifs équivaut à son absence ; qu'en énonçant tour à tour « qu'il apparaît difficilement crédible » que Mme Y..., témoin, se souvienne spontanément de détails 8 à 9 ans après les faits, puis qu'« il est impossible » que ce témoin se souvienne 8 à 9 ans après les faits des détails ci-dessus rapportés, pour en déduire que l'ensemble de son témoignage était privé de toute crédibilité, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs contradictoires en violation de l'article 455 du code de procédure civile ; 2°/ qu'en énonçant « qu'il apparaît difficilement crédible » que Mme Y..., témoin, se souvienne spontanément de détails 8 à 9 ans après les faits, pour en déduire que l'ensemble de son témoignage était privé de toute crédibilité, la cour d'appel s'est prononcée par un motif dubitatif comme révélant la persistance d'un doute sur un fait déterminant de la solution du litige et a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3°) qu'en énonçant « qu'il est impossible » que Madame Y..., témoin, se souvienne spontanément de détails 8 à 9 ans après les faits, pour en déduire que l'ensemble de son témoignage était privé de toute crédibilité, sans aucunement justifier par ailleurs cette affirmation péremptoire, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4°/ qu'il ressortait des termes clairs et précis du témoignage de M. Z... que « j'ai été témoin de l'état d'anxiété de Mme X.... Celle-ci était souvent en pleurs et m'expliquait la manière dont M. A... se comportait. M. A... ne saluait plus Mme X..., l'ignorait totalement et lui enlevait son travail pour le donner à Mme B... Sylvie et Mme C... Rosemay deux personnes que Mme X... avait formées auparavant » ; Qu'en se bornant à viser et analyser le témoignage de Mme D... relatant de manière concordante de tels faits dont l'exposante avait été victime sans nullement viser ni analyser fût-ce succinctement celui de M. Z..., la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1134 du code civil ensemble les articles L. 1152-1 et s du code du travail ; Mais attendu d'abord que le moyen se borne en ses trois premières branches à remettre en discussion les éléments de fait et de preuve appréciés par les juges du fond ; Attendu ensuite qu'à la date des agissements fautifs reprochés à l'employeur les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail n'étaient pas applicables ; Attendu enfin que la cour d'appel n'avait pas à s'expliquer sur les pièces qu'elle décidait d'écarter ni à suivre les parties dans le détail de leur argumentation ; D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; Sur le second moyen : Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt de la débouter de ses demandes à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et de dommages-intérêts pour travail dissimulé alors, selon le moyen : 1°/ que s'il appartient au salarié de fournir préalablement au juge les éléments de nature à étayer sa demande tendant au paiement d'heures supplémentaires, le juge ne peut rejeter une telle demande aux motifs que les éléments produits par le salarié ne prouvent pas le bien fondé de sa demande ; qu'en retenant que le décompte informatique produit par l'exposante et détaillant de manière très précise les heures supplémentaires réalisées n'étaye pas sa demande dès lors que ce tableau a « visiblement été établi pour les besoins de la cause » et qu'il serait inexploitable « puisqu'il ne mentionne pas le nombre d'heures de travail effectués par semaine mais un nombre d'heures supplémentaires ponctuel effectuées certains jours, alors que le calcul des heures supplémentaires s'effectue par semaine, et non par jour », la cour d'appel qui s'est fondée sur l'absence de force probante de ce document et non sur le point de savoir s'il était de nature à étayer les demandes de la salariée, a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; 2°/ que le juge ne peut rejeter une demande en paiement d'heures supplémentaires aux motifs que les éléments produits par le salarié ne prouvent pas le bien fondé de sa demande ; qu'au titre de son obligation de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande, l'exposante avait versé aux débats non seulement un tableau récapitulatif des heures supplémentaires effectuées mais aussi les témoignages de Mme Y... et M. E..., corroborant ses prétentions ; qu'après avoir retenu que le tableau récapitulatif des heures supplémentaires effectuées n'étayait pas sa demande dès lors qu'« il ne mentionnait pas le nombre d'heures de travail effectuées par semaine mais un nombre d'heures supplémentaires ponctuel effectuées certains jours », la cour d'appel qui, pour conclure que Mme Rosetta X... n'étaye pas sa demande, écarte comme n'emportant pas sa conviction et comme n'étant pas crédible les deux témoignages produits par l'exposante, et retient que l'employeur produit des éléments qui contredisent ses affirmations, a rejeté la demande de la salariée aux motifs que les éléments produits ne prouvent pas le bien fondé de cette demande et par là même fait peser sur l'exposante la charge de la preuve des heures supplémentaires dont elle demandait le paiement en violation de l'article L. 3171-4 du code du travail ; 3°/ que le juge ne peut conclure que le salarié ne fournit pas préalablement les éléments de nature à étayer sa demande sans se prononcer sur l'ensemble des éléments produits à ce titre par le salarié ; qu'outre le tableau récapitulatif des heures supplémentaires de travail accomplies, et les attestations de Mme Y... et M. E..., corroborant ses prétentions, l'exposante avait versé aux débats l'attestation de M. Z... qui, de manière parfaitement concordante et pertinente relatait que « A de nombreuses reprises j'ai été témoin du nombre d'heures de travail qu'effectuait Mme X... en une journée ; heures supplémentaires que M. A... refusait de payer ou tout simplement de récupérer intégralement sans parler du repos compensateur qui était inexistant. D'ailleurs j'ai participé bénévolement à un tour de France fin mai 1998, en présence de M. A... et j'ai pu constater (à cette époque déjà) le nombre d'heures que M. A... faisait faire à Mme X.... Ces journées commençaient à 8 heures du matin, rendez-vous à l'hôtel, puis après la journée de travail, trajet vers la nouvelle ville étape, arrivée le soir vers 21 heures, 22 heures suivant la distance à parcourir d'une ville étape à une autre A plusieurs reprises j'ai aidé Mme X... lors de la tenue de salons à Paris ou dans d'autres villes, le week-end et là, également les horaires de travail étaient : arrivée au salon le matin à heures pour l'installation du stand puis départ du salon le soir à la fermeture soit 22 heures Et après avoir tenu le stand le week-end, il n'y avait pas de journée de repos, le travail reprenait le lundi comme d'habitude » ; Qu'en concluant que l'exposante n'étaye pas sa demande sans nullement viser ni analyser même succinctement cette attestation dont elle ne fait pas même état, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ; 4°/ qu'en tout état de cause en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que, pour débouter l'exposante de ses demandes tendant au paiement des heures supplémentaires non récupérées, la cour d'appel, qui retient que non seulement Mme Rosetta X... n'étaye pas sa demande mais qu'en outre « l'employeur produit des éléments qui contredisent ses affirmations », sans nullement rechercher ni préciser d'où il ressortait que l'employeur avait fourni au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ; Mais attendu que la cour d'appel, appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, a retenu que l'employeur produisait des éléments permettant d'établir que les heures supplémentaires effectuées avaient été payées ou récupérées par la salariée qui tenait à jour un décompte précis des heures supplémentaires ; que par ce seul motif et nonobstant celui erroné mais surabondant justement critiqué par les trois premières branches du moyen, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen ne peut être accueilli ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq octobre deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat aux Conseils pour Mme X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT ATTAQUE CONFIRMATIF D'AVOIR jugé qu'il n'y a pas harcèlement moral à l'égard de l'exposante en sorte qu'aucune somme à titre de dommages et intérêts ne lui était due à ce titre et d'avoir débouté l'exposante de ses demandes à titre de rappel d'heures supplémentaires et de dommages et intérêts pour travail dissimulé ; AUX MOTIFS QUE, sur le harcèlement moral ; sur le fondement légal de la demande ; que les anciens articles L. 122-49 et L. 122-52 du Code du travail (désormais L. 1152-1 à L. 1152-6), définissant le harcèlement moral, et établissant les règles de preuves, résultent de la loi du 17 janvier 2002, modifiée le 3 janvier 2003 ; que les faits allégués par l'appelante licenciée le 16 juin 2001 sont antérieurs au 17 janvier 2002, de sorte que les articles précités sont, en l'espèce, inapplicables, ce dont convient Madame X... ; qu'elle affirme fonder sa demande sur « la responsabilité civile », sans plus de précision ; que les parties sont liées par un contrat de travail de sorte que c'est la responsabilité civile contractuelle de l'employeur qui peut, en l'espèce, être recherchée ; qu'en vertu de l'article 1134 du Code civil, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi aux parties et doivent être exécutées de bonne foi ; qu'il apparaît, d'une part, que l'employeur doit exécuter les obligations contractuelles, conventionnelles et légales à sa charge ; que, d'autre part, l'employeur doit exécuter, de bonne foi, le contrat de travail, ce qui suppose qu'il ne fasse pas un usage abusif des pouvoirs disciplinaires, d'organisation et de direction et ne se livre pas à des agissements répétés qui auraient pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié ; que, d'autre part, la salariée, soumise à une obligation de loyauté, doit elle aussi exécuter les obligations légales et celles qui découlent du contrat de travail, et ce, de bonne foi ; qu'enfin, la bonne foi est présumée de sorte que c'est à Madame X..., qui invoque l'existence d'un harcèlement moral, exclusif de l'exécution de bonne foi du contrat, d'en rapporter la preuve ; sur le harcèlement moral exclusif de l'exécution de bonne foi du contrat de travail ; à titre préliminaire, sur les témoignages et auditions ; que Madame D..., qui a rédigé un témoignage très favorable à Madame X... a, à l'instar des autres témoins, été convoquée par le Conseil de Prud'hommes par lettre recommandée dont l'accusé de réception a été signé le 8 mars 2004 en vue de l'audition du 29 mars suivant ; qu'elle n'a, sans aucune excuse, pas donné suite à la convocation, évitant ainsi toute contradiction et empêchant les premiers juges de l'interroger concrètement sur ses écrits ; que, dans de telles conditions, son témoignage écrit n'emporte guère la conviction de la Cour ; que Monsieur E..., également très favorable à l'appelante dans ses écrits, a refusé d'honorer la convocation de justice, en invoquant l'éloignement géographique, et le fait qu'il doit à la fois assurer la garde et les soins de sa petite fille de trois mois et demi et, d'autre part, et contradictoirement avec la précédente excuse, qu'il ne peut prendre de congés pendant cette période en raison des nombreux congés dans son service ; que son témoignage écrit est examiné avec la plus grande circonspection ; qu'enfin, Madame X... produit pour la première fois à hauteur d'appel le témoignage de Madame Y..., qui corrobore ses affirmations ; que ce témoignage, daté du 6 septembre 2009, comporte sur neuf pages de nombreux détails ; qu'il apparaît difficilement crédible que ce témoin se souvienne spontanément de détails tel l'intitulé et les dates exactes (du 3. 08. 00 au 2. 11. 00 puis du 3. 11. 00 au 02. 02. 01 puis contrat à durée indéterminée à compter du 5 février 2001), des contrats conclus par une autre salariée, Madame B..., la date du passage de 20 heures à trente heures par semaine ou encore la date exacte du licenciement de Madame X... (le 18 juin 2001) et ce, huit à neuf ans après les faits ; que l'employeur établit en outre que Madame Y... n'a plus travaillé à partir d'août 2007 où elle se trouvait en congé maternité puis en congé parental jusqu'à sa démission du 1er juillet 2008 ; que l'extrême tardiveté de ce témoignage, le fait qu'il est impossible que le témoin se souvienne huit à neuf ans après les faits des détails ci-dessus rapportés, détails qui, de surcroît, ne le concerne pas personnellement, enlève toute crédibilité à l'ensemble du témoignage ; sur l'isolement de la salariée ; qu'aucun des témoignages produits, ni aucune audition, n'établissent de tels faits ; qu'ainsi Madame F... ne rapporte aucun fait précis ni surtout aucune constatation personnelle puisqu'elle déclare « Madame Rosetta X... m'a fait part à plusieurs reprises depuis janvier 2001 des pressions psychologiques qu'elle a subi par son employeur » ; que Madame G... se contente elle aussi de rapporter les propos que lui ont confié Mesdames X... et D... ; que Madame D..., qui écrit que le directeur, Monsieur A..., n'adressait plus la parole à Madame X... mais transmettait les consignes à des collègues est, sur ce point, contredite par Madame B... qui explique, de manière circonstanciée, que « Monsieur A... s'est adressé à plusieurs reprises devant moi à Madame Rosetta X... pour lui donner du travail, et qu'il a continué à la saluer jusqu'à son départ » ; que Madame Rosetta X... n'établit donc nullement avoir été isolée ; sur le retrait des taches, le retrait de l'ordinateur et l'affectation aux envois en nombre ; qu'aux termes du contrat de travail produit en annexe, les taches de Madame X... en qualité de coordinatrice du service adhérents sont, entre autres :- la gestion du fichier des adhérents et des donateurs dont elle sera responsable,- le suivi du courrier et des commandes,- l'envoi du bulletin de l'Association,- la gestion de la prospection,- la saisie informatique ; que Madame X... n'établit pas qu'elle ait concrètement été privée de ses fonctions ; qu'aucun des témoins auditionné par le Conseil de Prud'hommes ne confirme le retrait des taches habituelles de l'appelante ; qu'il résulte des pièces versées aux débats que Madame B... n'a pas été embauchée pour remplacer Madame X... mais à la demande de cette dernière pour l'assister, et au demeurant suite à son choix puisqu'elle a assisté à l'entretien d'embauche ; que, par ailleurs, Madame X..., comme les autres salariés, participait à l'envoi en nombre, qu'il résulte du témoignage de Madame C..., tant par écrit que devant le Conseil de Prud'hommes, que Madame X... voulait de moins en moins participer à la mise sous pli, de sorte que le témoin affirme sous serment qu'elle se trouvait régulièrement à faire de la mise sous pli toute la journée alors que Madame Rosetta X... s'occupait de la gestion des membres ; qu'elle précise dans son témoignage écrit que cette situation a duré jusqu'au licenciement de Madame Rosetta X... ; que, par conséquent, contrairement à ses affirmations, l'appelante n'était pas cantonnée à des taches d'envois en nombre ; qu'enfin, il n'entre pas dans les attributions de Madame X... d'imposer à son employeur le choix d'une autre solution, à savoir l'utilisation d'une société de routage ; que Madame X... se plaint du retrait de son ordinateur ; qu'il résulte cependant de son propre courrier du 1er juin 2001 que le retrait de l'unité centrale a eu lieu le 30 mai 2001 seulement ; qu'elle ne conteste pas les explications de l'employeur qui, pour sa part, affirme que l'ordinateur a été transporté chez un informaticien durant trois jours, et a donc été ramené au bureau après ce délai ; qu'aucun témoin ne confirme par ailleurs que Madame X... ait été empêchée d'effectuer son travail car privée de son ordinateur ; sur les passages incessants de Monsieur A... dans son bureau et l'installation d'un interphone afin de la contrôler et la mettre sous pression ; qu'il n'est pas contesté par l'appelante :- que, pour rejoindre le bureau de la juriste ou de la comptable, le directeur était obligé de traverser le bureau de Madame X... ;- que trois personnes dont Madame X... travaillaient dans le même bureau ;- que de nombreux documents et archives étaient stockés dans ce bureau ; que, par conséquent, ces éléments objectifs expliquent les passages nécessaires du directeur afin de lui permettre d'exécuter ses propres taches, par le bureau de Madame X..., sans que l'on puisse en déduire une volonté de contrôle ou de mise sous pression qui n'ont au demeurant pas été rapportées par les témoins auditionnés ; que Madame X... voit dans l'installation d'un interphone un autre élément de contrôle et de pression alors qu'il suffisait, selon elle, d'utiliser le téléphone, de sorte qu'elle explique qu'elle débranchait régulièrement cet appareil qui contribuait au harcèlement dont elle s'estime victime ; mais, attendu que l'interphone est un élément très courant dans de nombreuses entreprises qui permet à un responsable de joindre sa collaboratrice très rapidement et facilement sans occuper de ligne téléphonique ; qu'aucun des témoins auditionné n'a ressenti cette installation comme un élément de contrôle ; sur le non paiement de la prime de noël de 167, 69 euros ; que l'employeur reconnaît n'avoir pas versé cette prime à Madame X... et soutient qu'il en était de même pour l'ensemble des salariés compte tenu des difficultés financières de l'Association ; qu'il ne rapporte cependant pas la preuve du non paiement de cette prime à l'ensemble du personnel ; que le jugement entrepris condamnant l'employeur à payer la somme de 167, 69 euros à Madame Rosetta X... est par ailleurs confirmé ; que, de ces énonciations, il s'évince que Madame Rosetta X... ne rapporte pas la preuve que l'Association PMAF n'ait pas exécuté ses obligations contractuelles, conventionnelles ou légales, ou encore qu'elle ne les ait pas exécuté de bonne foi en commettant à son encontre des actes de harcèlement moral ; que la seule absence de versement de la prime de noël de 167, 69 euros est, à cet égard, insuffisante ; que c'est finalement, nonobstant l'application erronée des articles L. 122-49 et 52 du Code du travail, que le Conseil de Prud'hommes a, à juste titre, débouté Madame X... de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral ; ET AUX MOTIFS QUE sur les heures supplémentaires et le travail dissimulé ; que le Conseil de Prud'hommes a débouté Madame Rosetta X... de ces chefs de demandes aux motifs que la salariée a rédigé de sa main un document reconnaissant qu'au 21 mai 2001, elle restait devoir deux heures de travail suite à un trop perçu de récupération ; que Madame Rosetta X... conteste cette décision et affirme avoir effectué 321 heures supplémentaires qui n'ont pas été récupérées ; qu'elle détaille les heures qu'elle déclare avoir effectué, et se réfère à l'attestation de Madame Y... ; qu'elle soutient enfin que l'écrit retenu par les premiers juges n'est pas probant ; qu'elle maintient que l'Association PMAF s'est rendue coupable de travail dissimulé ; que l'Association PMAF, pour sa part, maintient que les heures supplémentaires ont été récupéré ; qu'elle souligne que la salariée étaye sa demande, d'une part, par des tableaux qu'elle établit elle-même et, d'autre part, par le témoignage de complaisance de Madame Y... plus de huit ans après les faits ; que, pour sa part, elle se prévaut de l'écrit rédigé par Madame X... elle-même qui reconnaît devoir deux heures de travail ; qu'elle poursuit avoir retrouvé dans ses archives d'autres écrits de la salariée pour la période antérieure au 21 mai 2001 desquels il résulte qu'elle se trouvait en récupération à des moments où elle prétend avoir effectué des heures supplémentaires ; que l'article L. 3171-4 du Code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, et qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, je juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'il résulte de l'article précité que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, la charge de la preuve étant partagée ; qu'il appartient néanmoins au salarié qui demande paiement d'heures supplémentaires, de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que Madame Rosetta X... affirme avoir, de 1997 à 2001, effectué 1. 175 heures supplémentaires dont 854 ont été récupérées et 321 dont elle demande paiement ne l'ont pas été ; qu'à l'appui de ses prétentions, Madame X... produit un décompte informatique qu'elle a elle-même établi (pièce n° 27) ; que ce tableau, visiblement établi pour les besoins de la cause, est en outre inexploitable puisqu'il ne mentionne pas le nombre d'heures de travail effectuées par semaine mais un nombre d'heures supplémentaires ponctuelles effectuées certains jours, alors que le calcul des heures supplémentaires s'effectue par semaine, et non par jour ; qu'ainsi la mention par exemple de quatre heures supplémentaires le jeudi 9 décembre 1999 ne signifie pas, contrairement à ce que soutient la salariée, qu'elle ait effectué quatre heures supplémentaires durant cette semaine ; que ce document n'étaye pas sa demande ; que Madame Rosetta X... produit des témoignages de Madame Y... et de Monsieur E... ; mais que Monsieur E... a refusé d'honorer la convocation de justice, de sorte que son témoignage écrit n'emporte guère la conviction de la Cour ; que le témoignage de Madame Y... n'est pas crédible compte tenu de son extrême tardiveté et du luxe de détails ne la concernant pas ; qu'à l'inverse, l'employeur verse aux débats des fiches rédigées par Madame Rosetta X... intitulées « récupération des heures supplémentaires effectuées » et couvrant la période de juin 1998 à mai 2001 (pièces et la série de pièces n° 15) ; qu'il résulte de ces pièces que Madame X... tenait une comptabilité très régulière de toutes les heures supplémentaires effectuées et qu'elle réclamait régulièrement des récupérations ; que les propres demandes de récupération rédigées de la main de Madame X... contredisent les allégations soutenues dans la présente procédure ; que, par exemple, Madame X... soutient dans ses conclusions avoir effectué 29 heures 30 d'heures supplémentaires durant la semaine du 19 au 24 avril 1999 à l'occasion de l'opération HETTYTOUR alors que dans sa demande de récupération, elle en totalisait 24 ; que, de la même manière, elle conclut avoir effectué 31 heures supplémentaires la semaine du 2 au 8 août 1998 alors que, selon ses demandes de récupération, elle chiffrait le dépassement à 17 heures 15 ; qu'enfin, dans son écrit de mai 2001, elle reconnaît « je vous dois deux heures de travail », alors même que la production de ses fiches de récupération des heures supplémentaire établit qu'elles sont rédigées régulièrement et chronologiquement par la salariée elle-même ; que, de ces énonciations, il s'évince que non seulement Madame Rosetta X... n'étaye pas sa demande mais qu'en outre l'employeur produit des éléments qui contredisent ses affirmations ; qu'il n'y a pas lieu à ordonner une expertise comptable puisque la demande de paiement d'heures supplémentaires soutenue par Madame X... est notamment contredite par les fiches de récupération qu'elle a elle-même rédigé ; qu'enfin, faute d'heures supplémentaires, la salariée ne peut être que déboutée de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé, de sorte que le jugement entrepris est également confirmé sur ce point ; ALORS D'UNE PART QUE la contradiction de motifs équivaut à son absence ; qu'en énonçant tour à tour « qu'il apparaît difficilement crédible » que Madame Y..., témoin, se souvienne spontanément de détails 8 à 9 ans après les faits, puis qu'« il est impossible » que ce témoin se souvienne 8 à 9 ans après les faits des détails ci-dessus rapportés, pour en déduire que l'ensemble de son témoignage était privé de toute crédibilité, la Cour d'appel s'est prononcée par des motifs contradictoires en violation de l'article 455 du Code de procédure civile ; ALORS D'AUTRE PART QU'en énonçant « qu'il apparaît difficilement crédible » que Madame Y..., témoin, se souvienne spontanément de détails 8 à 9 ans après les faits, pour en déduire que l'ensemble de son témoignage était privé de toute crédibilité, la Cour d'appel s'est prononcée par un motif dubitatif comme révélant la persistance d'un doute sur un fait déterminant de la solution du litige et a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; ALORS DE TROISIEME PART QU'en énonçant « qu'il est impossible » que Madame Y..., témoin, se souvienne spontanément de détails 8 à 9 ans après les faits, pour en déduire que l'ensemble de son témoignage était privé de toute crédibilité, sans aucunement justifier par ailleurs cette affirmation péremptoire, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; ALORS DE QUATRIEME PART QU'il ressortait des termes clairs et précis du témoignage de Monsieur Z... que « j'ai été témoin de l'état d'anxiété de Mme X.... Celle-ci était souvent en pleurs et m'expliquait la manière dont M. A... se comportait. M. A... ne saluait plus Mme X..., l'ignorait totalement et lui enlevait son travail pour le donner à Mme B... Sylvie et Mme C... Rosemay deux personnes que Mme X... avait formées auparavant » ; Qu'en se bornant à viser et analyser le témoignage de Mme D... relatant de manière concordante de tels faits dont l'exposante avait été victime sans nullement viser ni analyser fût-ce succinctement celui de Monsieur Z..., la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1134 du Code civil ensemble les articles L 1152-1 et s du Code du travail ; SECOND MOYEN DE CASSATION LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT CONFIRMATIF ATTAQUE D'AVOIR débouté l'exposante de ses demandes à titre de rappel d'heures supplémentaires et de dommages et intérêts pour travail dissimulé ; AUX MOTIFS QUE sur les heures supplémentaires et le travail dissimulé ; que le Conseil de Prud'hommes a débouté Madame Rosetta X... de ces chefs de demandes aux motifs que la salariée a rédigé de sa main un document reconnaissant qu'au 21 mai 2001, elle restait devoir deux heures de travail suite à un trop perçu de récupération ; que Madame Rosetta X... conteste cette décision et affirme avoir effectué 321 heures supplémentaires qui n'ont pas été récupérées ; qu'elle détaille les heures qu'elle déclare avoir effectué, et se réfère à l'attestation de Madame Y... ; qu'elle soutient enfin que l'écrit retenu par les premiers juges n'est pas probant ; qu'elle maintient que l'Association PMAF s'est rendue coupable de travail dissimulé ; que l'Association PMAF, pour sa part, maintient que les heures supplémentaires ont été récupéré ; qu'elle souligne que la salariée étaye sa demande, d'une part, par des tableaux qu'elle établit elle-même et, d'autre part, par le témoignage de complaisance de Madame Y... plus de huit ans après les faits ; que, pour sa part, elle se prévaut de l'écrit rédigé par Madame X... elle-même qui reconnaît devoir deux heures de travail ; qu'elle poursuit avoir retrouvé dans ses archives d'autres écrits de la salariée pour la période antérieure au 21 mai 2001 desquels il résulte qu'elle se trouvait en récupération à des moments où elle prétend avoir effectué des heures supplémentaires ; que l'article L. 3171-4 du Code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, et qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, je juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'il résulte de l'article précité que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, la charge de la preuve étant partagée ; qu'il appartient néanmoins au salarié qui demande paiement d'heures supplémentaires, de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que Madame Rosetta X... affirme avoir, de 1997 à 2001, effectué 1. 175 heures supplémentaires dont 854 ont été récupérées et 321 dont elle demande paiement ne l'ont pas été ; qu'à l'appui de ses prétentions, Madame X... produit un décompte informatique qu'elle a elle-même établi (pièce n° 27) ; que ce tableau, visiblement établi pour les besoins de la cause, est en outre inexploitable puisqu'il ne mentionne pas le nombre d'heures de travail effectuées par semaine mais un nombre d'heures supplémentaires ponctuelles effectuées certains jours, alors que le calcul des heures supplémentaires s'effectue par semaine, et non par jour ; qu'ainsi la mention par exemple de quatre heures supplémentaires le jeudi 9 décembre 1999 ne signifie pas, contrairement à ce que soutient la salariée, qu'elle ait effectué quatre heures supplémentaires durant cette semaine ; que ce document n'étaye pas sa demande ; que Madame Rosetta X... produit des témoignages de Madame Y... et de Monsieur E... ; mais que Monsieur E... a refusé d'honorer la convocation de justice, de sorte que son témoignage écrit n'emporte guère la conviction de la Cour ; que le témoignage de Madame Y... n'est pas crédible compte tenu de son extrême tardiveté et du luxe de détails ne la concernant pas ; qu'à l'inverse, l'employeur verse aux débats des fiches rédigées par Madame Rosetta X... intitulées « récupération des heures supplémentaires effectuées » et couvrant la période de juin 1998 à mai 2001 (pièces et la série de pièces n° 15) ; qu'il résulte de ces pièces que Madame X... tenait une comptabilité très régulière de toutes les heures supplémentaires effectuées et qu'elle réclamait régulièrement des récupérations ; que les propres demandes de récupération rédigées de la main de Madame X... contredisent les allégations soutenues dans la présente procédure ; que, par exemple, Madame X... soutient dans ses conclusions avoir effectué 29 heures 30 d'heures supplémentaires durant la semaine du 19 au 24 avril 1999 à l'occasion de l'opération HETTYTOUR alors que dans sa demande de récupération, elle en totalisait 24 ; que, de la même manière, elle conclut avoir effectué 31 heures supplémentaires la semaine du 2 au 8 août 1998 alors que, selon ses demandes de récupération, elle chiffrait le dépassement à 17 heures 15 ; qu'enfin, dans son écrit de mai 2001, elle reconnaît « je vous dois deux heures de travail », alors même que la production de ses fiches de récupération des heures supplémentaire établit qu'elles sont rédigées régulièrement et chronologiquement par la salariée elle-même ; que, de ces énonciations, il s'évince que non seulement Madame Rosetta X... n'étaye pas sa demande mais qu'en outre l'employeur produit des éléments qui contredisent ses affirmations ; qu'il n'y a pas lieu à ordonner une expertise comptable puisque la demande de paiement d'heures supplémentaires soutenue par Madame X... est notamment contredite par les fiches de récupération qu'elle a elle-même rédigé ; qu'enfin, faute d'heures supplémentaires, la salariée ne peut être que déboutée de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé, de sorte que le jugement entrepris est également confirmé sur ce point ; ALORS D'UNE PART QUE, s'il appartient au salarié de fournir préalablement au juge les éléments de nature à étayer sa demande tendant au paiement d'heures supplémentaires, le juge ne peut rejeter une telle demande aux motifs que les éléments produits par le salarié ne prouvent pas le bien fondé de sa demande ; qu'en retenant que le décompte informatique produit par l'exposante et détaillant de manière très précise les heures supplémentaires réalisées n'étaye pas sa demande dès lors que ce tableau a « visiblement été établi pour les besoins de la cause » et qu'il serait inexploitable « puisqu'il ne mentionne pas le nombre d'heures de travail effectués par semaine mais un nombre d'heures supplémentaires ponctuel effectuées certains jours, alors que le calcul des heures supplémentaires s'effectue par semaine, et non par jour », la Cour d'appel qui s'est fondée sur l'absence de force probante de ce document et non sur le point de savoir s'il était de nature à étayer les demandes de la salariée, a violé l'article L. 3171-4 du Code du travail ; ALORS D'AUTRE PART QUE le juge ne peut rejeter une demande en paiement d'heures supplémentaires aux motifs que les éléments produits par le salarié ne prouvent pas le bien fondé de sa demande ; qu'au titre de son obligation de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande, l'exposante avait versé aux débats non seulement un tableau récapitulatif des heures supplémentaires effectuées mais aussi les témoignages de Madame Y... et Monsieur E..., corroborant ses prétentions ; qu'après avoir retenu que le tableau récapitulatif des heures supplémentaires effectuées n'étayait pas sa demande dès lors qu'« il ne mentionnait pas le nombre d'heures de travail effectuées par semaine mais un nombre d'heures supplémentaires ponctuel effectuées certains jours », la Cour d'appel qui, pour conclure que Madame Rosetta X... n'étaye pas sa demande, écarte comme n'emportant pas sa conviction et comme n'étant pas crédible les deux témoignages produits par l'exposante, et retient que l'employeur produit des éléments qui contredisent ses affirmations, a rejeté la demande de la salariée aux motifs que les éléments produits ne prouvent pas le bien fondé de cette demande et par là même fait peser sur l'exposante la charge de la preuve des heures supplémentaires dont elle demandait le paiement en violation de l'article L. 3171-4 du Code du travail ; ALORS DE TROISIEME PART QUE, le juge ne peut conclure que le salarié ne fournit pas préalablement les éléments de nature à étayer sa demande sans se prononcer sur l'ensemble des éléments produits à ce titre par le salarié ; qu'outre le tableau récapitulatif des heures supplémentaires de travail accomplies, et les attestations de Madame Y... et Monsieur E..., corroborant ses prétentions, l'exposante avait versé aux débats l'attestation de Monsieur Z... qui, de manière parfaitement concordante et pertinente relatait que « A de nombreuses reprises j'ai été témoin du nombre d'heures de travail qu'effectuait Mme X... en une journée ; heures supplémentaires que M. A... refusait de payer ou tout simplement de récupérer intégralement sans parler du repos compensateur qui était inexistant. D'ailleurs j'ai participé bénévolement à un tour de France fin mai 1998, en présence de M. A... et j'ai pu constater (à cette époque déjà) le nombre d'heures que M. A... faisait faire à Mme X.... Ces journées commençaient à 8 heures du matin, rendez-vous à l'hôtel, puis après la journée de travail, trajet vers la nouvelle ville étape, arrivée le soir vers 21 heures, 22 heures suivant la distance à parcourir d'une ville étape à une autre A plusieurs reprises j'ai aidé Mme X... lors de la tenue de salons à PARIS ou dans d'autres villes, le week-end et là, également les horaires de travail étaient : arrivée au salon le matin à heures pour l'installation du stand puis départ du salon le soir à la fermeture soit 22 heures Et après avoir tenu le stand le week-end, il n'y avait pas de journée de repos, le travail reprenait le lundi comme d'habitude » ; Qu'en concluant que l'exposante n'étaye pas sa demande sans nullement viser ni analyser même succinctement cette attestation dont elle ne fait pas même état, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du Code du travail ; ALORS ENFIN et en tout état de cause QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que, pour débouter l'exposante de ses demandes tendant au paiement des heures supplémentaires non récupérées, la Cour d'appel, qui retient que non seulement Madame Rosetta X... n'étaye pas sa demande mais qu'en outre « l'employeur produit des éléments qui contredisent ses affirmations », sans nullement rechercher ni préciser d'où il ressortait que l'employeur avait fourni au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 3171-4 du Code du travail ;