Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 18 novembre 2020, 19-13.438 19-21.965, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2020-11-18
Numéro d'affaire : 19-13438
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2019-06-20
Président : M. Huglo (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Foussard et Froger, SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : SOC. IK COUR DE CASSATION______________________ Audience publique du 18 novembre 2020 Cassation sur le premier arrêtet Cassation partielle sur le second arrêt M. HUGLO, conseiller doyenfaisant fonction de président Arrêt n° 1061 F-D Pourvois n°Z 19-13.438T 19-21.965 JONCTION R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS_________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 18 NOVEMBRE 2020 I - Mme P... W..., domiciliée [...] , a formé le pourvoi n° Z 19-13.438 contre un arrêt rendu le 14 février 2019 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 4-4 (anciennement dénommée 17e chambre)), dans le litige l'opposant respectivement : 1°/ à la société Casinotière du littoral cannois, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 2°/ à Pôle emploi Mandelieu La Napoule, dont le siège est [...] , défendeurs à la cassation. La demanderesse invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt. II - 1°/ la société Casinotière du littoral cannois, 2°/ la société Fermière du casino municipal de Cannes (Casino Barrière de Cannes Croisette), société anonyme, dont le siège est [...] , ont formé le pourvoi n° T 19-21.965 contre un arrêt rendu le 20 juin 2019 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 4-4), dans le litige les opposant à Mme P... W..., défenderesse à la cassation. Mme W... a formé un pourvoi incident contre l'arrêt en date du 20 juin 2019. Les demanderesses au pourvoi principal invoquent, à l'appui de leur recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt. La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Le Masne de Chermont, conseiller référendaire, les observations de la SCP Foussard et Froger, avocat de Mme W..., de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Casinotière du littoral cannois et de la société Fermière du casino municipal de Cannes, après débats en l'audience publique du 30 septembre 2020 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Le Masne de Chermont, conseiller référendaire rapporteur, Mme Pécaut-Rivolier, conseiller, et Mme Jouanneau, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Jonction 1. En raison de leur connexité, les pourvois n° Z 19-13.438 et n° T 19-21.965 sont joints. Désistement partiel 2. Il est donné acte à Mme W... du désistement de son pourvoi incident éventuel sur le pourvoi n° T 19-21.695. Faits et procédure 3. Selon les arrêts attaqués (Aix-en-Provence, 14 février et 21 juin 2019), Mme W... a été engagée par la société Casino Barrière du Casino de Cannes, en qualité de croupier, le 1er septembre 2002. Son contrat de travail a été transféré à la société Casinotière du littoral cannois. 4. La salariée a été élue membre suppléante du comité d'entreprise. 5. Après avoir saisi la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation de son contrat de travail aux torts de son employeur, elle a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement par lettre du 31 octobre 2013. 6. La société Fermière du casino municipal de Cannes, qui n'était pas partie à l'instance devant les juridictions du fond, et la société Casinotière du littoral cannois ont formé un pourvoi. Examen des moyens Sur le troisième moyen du pourvoi n° Z 19-13.438, ci-après annexé 7. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Sur le premier moyen du pourvoi n° Z 19-13.438, pris en sa première branche Enoncé du moyen 8. La salariée fait grief à l'arrêt du 14 février 2019 de la déclarer irrecevable en ses demandes de résiliation judiciaire de son contrat de travail et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle sérieuse, alors « que l'autorisation de licenciement donnée par l'inspecteur du travail ne fait pas obstacle à ce que le salarié fasse valoir devant les juridictions judiciaires le harcèlement moral à l'origine de son inaptitude ni à ce que les juridictions prud'homales examinent si les griefs invoqués par le salarié à l'appui de sa demande consécutive de résiliation judiciaire étaient de nature à justifier la nullité ou à priver le licenciement pour inaptitude physique de cause réelle et sérieuse ; qu'en décidant, en l'espèce, de déclarer irrecevable la demande en résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur soumise au conseil de prud'hommes avant la procédure de licenciement au seul motif qu'il n'était pas discuté que le licenciement pour inaptitude de Mme W..., notifié le 31 octobre 2013, avait été autorisé par l'inspecteur du travail suivant décision du 28 octobre 2013 n'ayant fait l'objet d'aucun recours, en privant la juridiction prud'homale de son pouvoir d'examiner si les griefs, relatifs à un harcèlement moral, invoqués par Mme W... à l'appui de sa demande antérieure de résiliation judiciaire, étaient ou non de nature à justifier la nullité ou à priver son licenciement pour inaptitude physique de cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1, L. 1152-3, L. 1226-2 et L. 2421-3 du code du travail, ensemble la loi des 16-24 août 1790. » Réponse de la Cour Recevabilité du moyen 9. Les sociétés contestent la recevabilité du moyen. Elles soutiennent que celui-ci est contraire aux conclusions d'appel de la salariée, cette dernière se contentant d'y solliciter la résiliation judiciaire de son contrat de travail, des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse n'étant réclamés que sur le fondement de cette résiliation. 10. Cependant, dans ses conclusions, la salariée a fait valoir que, si par impossible la cour d'appel devait s'estimer incompétente pour statuer sur sa demande de résiliation judiciaire, elle était en droit d'obtenir réparation pour le préjudice subi du fait du harcèlement moral dont elle avait été victime, ainsi que des dommages-intérêts distincts en réparation du préjudice résultant de la perte d'emploi. 11. Le moyen est donc recevable. Bien-fondé du moyen 12. Il résulte de la loi des 16-24 août 1790, du décret du 16 fructidor an III, de l'article L. 2411-1 du code du travail, dans sa rédaction alors applicable, et de l'article L. 2411-8 de ce code, alors applicable, que dans le cas où une demande d'autorisation de licenciement d'un salarié protégé est motivée par son inaptitude physique, il appartient à l'administration du travail de vérifier que celle-ci est réelle et justifie son licenciement. Il ne lui appartient pas en revanche, dans l'exercice de ce contrôle, de rechercher la cause de cette inaptitude, y compris dans le cas où la faute invoquée résulte d'un harcèlement moral dont l'effet, selon les dispositions combinées des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 du code du travail, serait la nullité de la rupture du contrat de travail. Ce faisant, l'autorisation de licenciement donnée par l'inspecteur du travail ne fait pas obstacle à ce que le salarié fasse valoir, devant les juridictions judiciaires, tous les droits résultant de l'origine de l'inaptitude lorsqu'il l'attribue à un manquement de l'employeur à ses obligations. Toutefois, le juge ne peut, sans violer le principe de la séparation des pouvoirs, se prononcer sur une demande de résiliation judiciaire postérieurement au prononcé du licenciement notifié sur le fondement d'une autorisation administrative de licenciement accordée à l'employeur. 13. Ayant constaté que le licenciement pour inaptitude de la salariée, notifié le 31 octobre 2013, a été préalablement autorisé par l'inspecteur du travail, la cour d'appel a déclaré, à bon droit, la salariée irrecevable en sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail. 14. Le moyen n'est donc pas fondé. Mais sur le premier moyen du pourvoi n° Z 19-13.438, pris en sa seconde branche, et sur le deuxième moyen du pourvoi n° Z 19-13.438, pris en sa première branche, réunis Enoncé des moyens 15. Par son premier moyen, pris en sa seconde branche, la salariée fait grief à l'arrêt du 14 février 2019 de la déclarer irrecevable en ses demandes de résiliation judiciaire de son contrat de travail et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle sérieuse, alors « que, si le juge ne peut, sans violer le principe de la séparation des pouvoirs, se prononcer sur une demande de résiliation judiciaire postérieurement au prononcé du licenciement notifié sur le fondement d'une autorisation administrative de licenciement accordée à l'employeur, il lui appartient, le cas échéant, de faire droit aux demandes de dommages-intérêts au titre de l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement et, en tout cas, de les examiner ; qu'en refusant néanmoins de statuer, en l'espèce, sur les demandes de dommages-intérêts au titre de l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement au motif qu'il n'était pas discuté que le licenciement pour inaptitude de Mme W..., notifié le 31 octobre 2013, avait été autorisé par l'inspecteur du travail suivant décision du 28 octobre 2013 n'ayant fait l'objet d'aucun recours, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1, L. 1152-3, L. 1226-2 et L. 2421-3 du code du travail, ensemble la loi des 16-24 août 1790. » 16. Par son deuxième moyen, pris en sa première branche, la salariée fait grief à l'arrêt du 14 février 2019 de la déclarer irrecevable en sa demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral, alors « que, si, dans le cas où une demande d'autorisation de licenciement d'un salarié protégé est motivée par son inaptitude physique, il appartient à l'administration du travail de vérifier que l'inaptitude physique du salarié est réelle et justifie son licenciement, il ne lui appartient pas, dans l'exercice de ce contrôle, de rechercher la cause de cette inaptitude, y compris dans le cas où la faute invoquée résulte d'un harcèlement moral de sorte que l'autorisation de licenciement donnée par l'inspecteur du travail ne fait pas obstacle à ce que le salarié fasse valoir devant les juridictions judiciaires tous les droits résultant de l'origine de l'inaptitude lorsqu'il l'attribue à un harcèlement moral de l'employeur ; qu'en déclarant, en l'espèce, irrecevable la demande en dommages-intérêts de la salariée pour harcèlement moral en se bornant à relever que l'inspecteur du travail avait explicitement constaté dans sa décision du 28 octobre 2013 l'absence de discrimination et en déduisant de cette seule constatation que son examen avait bien porté sur la situation personnelle de Mme W... au sein de l'entreprise et les relations qu'elle entretenait alors avec l'employeur et, implicitement mais nécessairement, que l'inspecteur s'était prononcé, pour l'écarter, sur l'existence d'un harcèlement moral bien que cette recherche ne relève pas de ses pouvoirs, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1152-1, L. 1152-3, L. 1226-2 et L. 2421-3 du code du travail, ensemble la loi des 16-24 août 1790. » Réponse de la Cour Vu la loi des 16-24 août 1790, le décret du 16 fructidor an III, l'article L. 2411-1 du code du travail, dans sa rédaction alors applicable, et l'article L. 2411-8 de ce code, alors applicable : 17. Il résulte de ces textes que, dans le cas où une demande d'autorisation de licenciement d'un salarié protégé est motivée par son inaptitude physique, il appartient à l'administration du travail de vérifier que celle-ci est réelle et justifie son licenciement. Il ne lui appartient pas en revanche, dans l'exercice de ce contrôle, de rechercher la cause de cette inaptitude, y compris dans le cas où la faute invoquée résulte d'un harcèlement moral dont l'effet, selon les dispositions combinées des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 du code du travail, serait la nullité de la rupture du contrat de travail. Ce faisant, l'autorisation de licenciement donnée par l'inspecteur du travail ne fait pas obstacle à ce que le salarié fasse valoir, devant les juridictions judiciaires, tous les droits résultant de l'origine de l'inaptitude lorsqu'il l'attribue à un manquement de l'employeur à ses obligations. 18. Pour déclarer irrecevable la salariée en ses demandes en dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour harcèlement moral, l'arrêt retient, d'une part, qu'il n'est pas discuté que le licenciement pour inaptitude de la salariée a préalablement été autorisé par l'inspecteur du travail suivant une décision qui n'a fait l'objet d'aucun recours et, d'autre part, que l'inspecteur du travail a explicitement constaté, dans cette décision, l'absence de discrimination, ce dont il peut être déduit que son examen a bien porté sur la situation personnelle de la salariée au sein de l'entreprise et les relations qu'elle entretenait avec l'employeur, que les faits et circonstances que celle-ci reproche à la société dont elle sollicite réparation ont ainsi été pris en considération par l'inspecteur du travail dans le cadre de la procédure d'autorisation. 19. En statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés. Et sur le second moyen du pourvoi n° T 19-21.965, pris en sa troisième branche Énoncé du moyen 20. Les sociétés font grief à l'arrêt du 20 juin 2019 de condamner la société Casinotière du littoral cannois à payer à la salariée une certaine somme à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement, alors « que le salaire de référence à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement ne peut être celui des douze ou des trois derniers mois précédant l'arrêt de travail pour maladie que s'il correspond au salaire habituel du salarié ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir que Mme W... ne pouvait prétendre qu'il convenait de retenir la période de juillet à septembre 2012 pour son salaire habituel de référence car elle y avait perçu, du fait d'un seul client, des pourboires d'un montant exceptionnel de 34 342 euros au mois d'août 2012 ; qu'en affirmant que la moyenne à prendre en compte, en cas de suspension du contrat de travail pour maladie lors de sa rupture, devait être celle des salaires bruts des 12 ou 3 derniers mois précédant l'arrêt de travail, et en se fondant en conséquence sur la moyenne des salaires sur les mois de juillet à septembre 2012, précédant l'arrêt maladie, sans s'expliquer sur le montant exceptionnel du salaire d'août 2012, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 25-2 de la convention collective nationale des casinos, ensemble l'article L. 1132-1 du code du travail dans sa rédaction applicable en la cause. » Réponse de la Cour Vu l'article R. 1234-4, 2°, du code du travail et l'article 25-2 de la convention collective nationale des casinos du 29 mars 2002 : 21. Selon ces textes lorsque le salaire pris en considération pour le calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement est le tiers des trois derniers mois, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versé au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion. 22. Pour condamner la société à payer à la salariée une somme d'un certain montant à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement, l'arrêt retient que selon les bulletins de paie des mois de juillet à septembre 2012, précédant l'arrêt maladie de la salariée, la moyenne brute des salaires, compte tenu des pourboires redistribués s'est élevée à 16 890,05 euros. 23. En se déterminant ainsi, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la salariée n'avait pas bénéficié d'une prime ou d'une gratification de caractère annuel ou exceptionnel au mois d'août 2012, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision. Portée et conséquences de la cassation 24. Le premier moyen, pris en sa seconde branche, du pourvoi n° Z 19-13.438 ne formulant aucune critique contre les motifs de l'arrêt fondant la décision de déclarer la salariée irrecevable en sa demande en résiliation judiciaire, la cassation prononcée ne peut s'étendre à cette disposition de l'arrêt qui n'est pas dans un lien de dépendance avec les dispositions de l'arrêt critiquées par ce moyen. PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour : CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 20 juin 2019, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il déclare irrecevable la demande de Mme W... en résiliation de son contrat de travail et en ce qu'il rejette les demandes de rappel de salaire, l'arrêt rendu le 14 février 2019, entre les parties, par la même cour d'appel ; Remet, sauf sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ces arrêts et les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence autrement composée ; Condamne la société Casinotière du littoral cannois aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Casinotière du littoral cannois et la condamne à payer à Mme W... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts cassé et partiellement cassé ;Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit novembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils pour Mme W..., demanderesse au pourvoi n° Z 19-13.438 PREMIER MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure EN CE QU'IL déclaré irrecevables les demandes de la salariée en résiliation judiciaire de son contrat de travail et en dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle sérieuse ; AUX MOTIFS QUE lorsqu'un licenciement a été notifié à la suite d'une autorisation administrative de licenciement accordée à l'employeur, le juge judiciaire ne peut sans violer le principe de la séparation des pouvoirs se prononcer sur une demande de résiliation ; qu'en l'espèce, il n'est pas discuté que le licenciement pour inaptitude de Mme P... W..., notifié le 31 octobre 2013, a été autorisé par l'inspecteur du travail suivant décision du 28 octobre 2013 n'ayant fait l'objet d'aucun recours ; que les demandes en résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur et en dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse seront, en conséquence, déclarées irrecevables, peu important la saisine de la juridiction prud'homale antérieurement à la constatation de l'inaptitude de la salariée ; ALORS QUE, premièrement, l'autorisation de licenciement donnée par l'inspecteur du travail ne fait pas obstacle à ce que le salarié fasse valoir devant les juridictions judiciaires le harcèlement moral à l'origine de son inaptitude ni à ce que les juridictions prud'homales examinent si les griefs invoqués par le salarié à l'appui de sa demande consécutive de résiliation judiciaire étaient de nature à justifier la nullité ou à priver le licenciement pour inaptitude physique de cause réelle et sérieuse ; qu'en décidant, en l'espèce, de déclarer irrecevable la demande en résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur soumise au conseil de prud'hommes avant la procédure de licenciement au seul motif qu'il n'était pas discuté que le licenciement pour inaptitude de Madame W..., notifié le 31 octobre 2013, avait été autorisé par l'inspecteur du travail suivant décision du 28 octobre 2013 n'ayant fait l'objet d'aucun recours, en privant la juridiction prud'homale de son pouvoir d'examiner si les griefs, relatifs à un harcèlement moral, invoqués par Madame W... à l'appui de sa demande antérieure de résiliation judiciaire, étaient ou non de nature à justifier la nullité ou à priver son licenciement pour inaptitude physique de cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1, L. 1152-3, L. 1226-2 et L. 2421-3 du code du travail, ensemble la loi des 16-24 août 1790 ; ALORS QUE, deuxièmement, et en toute hypothèse, si le juge ne peut, sans violer le principe de la séparation des pouvoirs, se prononcer sur une demande de résiliation judiciaire postérieurement au prononcé du licenciement notifié sur le fondement d'une autorisation administrative de licenciement accordée à l'employeur, il lui appartient, le cas échéant, de faire droit aux demandes de dommages-intérêts au titre de l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement et, en tout cas, de les examiner ; qu'en refusant néanmoins de statuer, en l'espèce, sur les demandes de dommages-intérêts au titre de l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement au motif qu'il n'était pas discuté que le licenciement pour inaptitude de Madame W..., notifié le 31 octobre 2013, avait été autorisé par l'inspecteur du travail suivant décision du 28 octobre 2013 n'ayant fait l'objet d'aucun recours, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1, L. 1152-3, L. 1226-2 et L. 2421-3 du code du travail, ensemble la loi des 16-24 août 1790. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure EN CE QU'IL déclaré irrecevable la demande de la salariée en dommages et intérêts pour harcèlement moral ; AUX MOTIFS QU'en cas de licenciement notifié après autorisation administrative, le juge judiciaire peut allouer des dommages et intérêts au salarié au titre des fautes commises par l'employeur pendant la période antérieure au licenciement sauf s'il s'avère que les manquements invoqués ont été pris en compte par l'autorité administrative dans le cadre de son autorisation ; qu'en l'espèce, l'inspecteur du travail a explicitement constaté dans sa décision du 28 octobre 2013 (pièce 21) l'absence de discrimination (pièce 21, page 2), ce dont il peut être déduit que son examen a bien porté sur la situation personnelle de Mme P... W... au sein de l'entreprise et les relations qu'elle entretenait alors avec l'employeur ; que les faits et circonstances qu'elle reproche à la société CASINOTIERE DU LITTORAL CANNOIS (défaut d'avancement, pressions et surveillance constante de la direction, contre-visite médicale abusive le 9 octobre 2012) dont elle sollicite réparation dans le cadre de cette instance, ont ainsi été, pris en considération, contrairement à ce qu'elle soutient, par l'inspecteur du travail dans le cadre de la procédure d'autorisation ; que le principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires conduit donc à déclarer également, les demandes en réparation irrecevables ; ALORS QUE, premièrement, si, dans le cas où une demande d'autorisation de licenciement d'un salarié protégé est motivée par son inaptitude physique, il appartient à l'administration du travail de vérifier que l'inaptitude physique du salarié est réelle et justifie son licenciement, il ne lui appartient pas, dans l'exercice de ce contrôle, de rechercher la cause de cette inaptitude, y compris dans le cas où la faute invoquée résulte d'un harcèlement moral de sorte que l'autorisation de licenciement donnée par l'inspecteur du travail ne fait pas obstacle à ce que le salarié fasse valoir devant les juridictions judiciaires tous les droits résultant de l'origine de l'inaptitude lorsqu'il l'attribue à un harcèlement moral de l'employeur ; qu'en déclarant, en l'espèce, irrecevable la demande en dommages et intérêts de la salariée pour harcèlement moral en se bornant à relever que l'inspecteur du travail avait explicitement constaté dans sa décision du 28 octobre 2013 (pièce 21) l'absence de discrimination (pièce 21, page 2) et en déduisant de cette seule constatation que son examen avait bien porté sur la situation personnelle de Mme P... W... au sein de l'entreprise et les relations qu'elle entretenait alors avec l'employeur et, implicitement mais nécessairement, que l'inspecteur s'était prononcé, pour l'écarter, sur l'existence d'un harcèlement moral bien que cette recherche ne relève pas de ses pouvoirs, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1152-1, L. 1152-3, L. 1226-2 et L. 2421-3 du code du travail, ensemble la loi des 16-24 août 1790 ; ALORS QUE, deuxièmement, et en toute hypothèse, toute décision judiciaire doit être motivée, sous peine de nullité ; de sorte qu'en se bornant à affirmer, que l'examen de l'inspecteur du travail avait bien porté sur l'existence d'une situation de discrimination et, par conséquent, sur la situation personnelle de Mme P... W... au sein de l'entreprise ainsi que sur les relations qu'elle entretenait alors avec l'employeur, sans motiver aucunement sa décision sur la prise en considération spécifique, par l'inspecteur du travail – excédant ainsi les limites de sa mission – d'agissements susceptibles de laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral, qu'il soit ou non à l'origine de l'inaptitude, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et a ainsi, violé l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure EN CE QU'IL a rejeté la demande de rappel de salaire de Madame W... ; AUX MOTIFS QUE Mme P... W... réclame un complément de rémunération sur la période du 8 juin 2009 au 4 juin 2013 au titre de ses heures de délégation du fait que celles-ci lui ont été réglées sur la base du salaire minimum garanti sans tenir compte d'un système de points existant dans l'entreprise mais à propos duquel elle ne fournit ni justification ni explication dans ses écritures (pages 17 et 18) ; que la salariée produit également un décompte (sa pièce 24) ne comportant aucune explication et qui ne fait pas apparaître le montant du rappel de rémunération sollicité en cause d'appel ; que le bien-fondé de la demande n'étant pas ainsi démontré et vérifiable, celle-ci sera rejetée ; ALORS QUE les juges ne peuvent statuer sans analyser, ne serait-ce que sommairement, les éléments de preuve fondant la demande du salarié ; de sorte qu'en écartant la demande de rappel de salaire de Madame W... en se bornant à affirmer que la salariée produisait un décompte (sa pièce 24) ne comportant aucune explication, sans analyser, ne serait-ce que sommairement, ce décompte pour le rapprocher du montant du rappel de rémunération sollicité en cause d'appel, la cour d'appel a statué par voie de simple affirmation en violation de l'article 455 du code de procédure civile. Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils pour les sociétés Casinotière du littoral cannois et Fermière du casino municipal de Cannes, demanderesses au pourvoi principal n° T 19-21.965 PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la Société Casino Barrière de Cannes-Croisette - et donc la Société fermière du casino municipal de Cannes (exploitant le Casino Barrière de Cannes Croisette) - à payer à Mme W... un complément d'indemnité conventionnelle de licenciement d'un montant de 25 148,95 €, avec intérêts au taux légal à compter du 3 juin 2015, ainsi qu'une somme de 3 000 €, avec intérêts au taux légal à compter de la décision, en application de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR enjoint à la Société Casino Barrière de Cannes-Croisette - et donc à la Société fermière du casino municipal de Cannes (exploitant le Casino Barrière de Cannes Croisette) - de délivrer à Mme W... un bulletin de salaire, une attestation Pôle emploi et un solde de tout compte rectifiés compte tenu de la décision, et d'AVOIR condamné la Société Casino Barrière de Cannes-Croisette - et donc la Société fermière du casino municipal de Cannes (exploitant le Casino Barrière de Cannes Croisette) - aux dépens de première instance et d'appel, AUX MOTIFS QUE « Attendu que selon l'article 25-2 de la convention collective nationale des casinos applicable à la relation contractuelle, le salarié licencié a droit à une indemnité de licenciement égale à : « (...) 1/6 de mois de salaire par année d'ancienneté pour chacune des 6 premières années et à partir de la 7e année et pour les années suivantes à 1/3 de mois de salaire par année d'ancienneté (') la base de calcul de mois servant de référence (étant) le 1/12 de la rémunération des 12 derniers mois précédant la date du licenciement ou selon la formule la plus avantageuse pour l'intéressé, le 1/3 des 3 derniers mois, tout élément de salaire dont la périodicité est supérieure à cette période de 3 mois (devant être) pris en compte au prorata temporis pour déterminer la base de calcul (...) ». Attendu qu'il est constant que Mme P... W... qui a été recrutée avec reprise d'ancienneté au 1er juillet 2002 et licenciée le 31 octobre 2013, s'est trouvée en arrêt maladie pour une cause non-professionnelle à compter du 1er octobre 2012 ; qu'il convient de retrancher à son ancienneté de 11 ans et 4 mois, 1 an et 1 mois au titre de la suspension de son contrat de travail non pris en compte pour le calcul de l'indemnité de licenciement en application de l'article L1234-11 du code du travail ; que la salariée ayant, d'autre part, été licenciée pour inaptitude non professionnelle, la période de préavis, soit 2 mois, doit être intégrée à son ancienneté pour le calcul de l'indemnité de licenciement en vertu de l'article L 1226-4 du code du travail dont aucune disposition de la convention collective n'écarte l'application pour la détermination de l'indemnité conventionnelle de licenciement ; que l'ancienneté de Mme P... W... sera ainsi arrêtée à 10 ans et 5 mois ; Attendu que si les dispositions sus-rappelées de la convention collective prévoit, pour la détermination du salaire de référence, une moyenne calculée sur la base des 12 ou 3 derniers mois précédant la date du licenciement, la moyenne à prendre en compte, en cas de suspension du contrat de travail pour maladie lors de sa rupture, doit être celle des salaires bruts des 12 ou 3 derniers mois précédant l'arrêt de travail ; Attendu que selon les bulletins de paie des mois de juillet à septembre 2012, précédant l'arrêt maladie de Mme P... W..., la moyenne brute des ses salaires, compte tenu des pourboires redistribués, s'est élevée à 16 890, 05 € (50 670,14 € /3) ; qu'il y a lieu, dès lors, de retenir le calcul suivant du solde d''indemnité de licenciement restant dû :16 890,05 € x 1/6 x 6 ans = 16 890,05 € ;16 890,05 € x 1/3 x 4 ans = 22 520,06 € ;16 890,05 € x 1/3 x 5/ 12 mois = 2 345,84 € » ;-----------41 755,95 € 16 607,00 € (perçus) 25 148,95 € » ; 1. ALORS QUE nulle partie ne peut être jugée sans avoir été appelée à l'instance ; qu'en prononçant des condamnations contre la Société Casino Barrière de Cannes-Croisette - et donc contre la Société fermière du casino municipal de Cannes (exploitant le Casino Barrière de Cannes Croisette), qui n'avait pas été appelée à l'instance, la cour d'appel a violé l'article 14 du code de procédure civile ; 2. ALORS QUE le juge ne peut modifier les termes du litige tels qu'ils résultent des conclusions des parties ; qu'en prononçant des condamnations contre la Société Casino Barrière de Cannes-Croisette - et donc contre la Société fermière du casino municipal de Cannes (exploitant le Casino Barrière de Cannes Croisette), quand, dans ses conclusions d'appel oralement reprises, la salariée dirigeait ses demandes contre la Société casinotière du littoral cannois exploitant le Casino Barrière les Princes, la cour d'appel a modifié les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la Société casinotière du littoral cannois (mentionnée par erreur comme Société Casino Barrière de Cannes-Croisette) à payer à Mme W... un complément d'indemnité conventionnelle de licenciement d'un montant de 25 148,95 €, avec intérêts au taux légal à compter du 3 juin 2015, ainsi qu'une somme de 3 000 €, avec intérêts au taux légal à compter de la décision, en application de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR enjoint à la Société casinotière du littoral cannois (mentionnée par erreur comme Société Casino Barrière de Cannes-Croisette) de délivrer à Mme W... un bulletin de salaire, une attestation Pôle emploi et un solde de tout compte rectifiés, et d'AVOIR condamné la Société casinotière du littoral cannois (mentionnée par erreur comme Société Casino Barrière de Cannes-Croisette) aux dépens de première instance et d'appel, AUX MOTIFS QUE « Attendu que selon l'article 25-2 de la convention collective nationale des casinos applicable à la relation contractuelle, le salarié licencié a droit à une indemnité de licenciement égale à : « (...) 1/6 de mois de salaire par année d'ancienneté pour chacune des 6 premières années et à partir de la 7e année et pour les années suivantes à 1/3 de mois de salaire par année d'ancienneté (') la base de calcul de mois servant de référence (étant) le 1/12 de la rémunération des 12 derniers mois précédant la date du licenciement ou selon la formule la plus avantageuse pour l'intéressé, le 1/3 des 3 derniers mois, tout élément de salaire dont la périodicité est supérieure à cette période de 3 mois (devant être) pris en compte au prorata temporis pour déterminer la base de calcul (...) ». Attendu qu'il est constant que Mme P... W... qui a été recrutée avec reprise d'ancienneté au 1er juillet 2002 et licenciée le 31 octobre 2013, s'est trouvée en arrêt maladie pour une cause non-professionnelle à compter du 1er octobre 2012 ; qu'il convient de retrancher à son ancienneté de 11 ans et 4 mois, 1 an et 1 mois au titre de la suspension de son contrat de travail non pris en compte pour le calcul de l'indemnité de licenciement en application de l'article L1234-11 du code du travail ; que la salariée ayant, d'autre part, été licenciée pour inaptitude non professionnelle, la période de préavis, soit 2 mois, doit être intégrée à son ancienneté pour le calcul de l'indemnité de licenciement en vertu de l'article L 1226-4 du code du travail dont aucune disposition de la convention collective n'écarte l'application pour la détermination de l'indemnité conventionnelle de licenciement ; que l'ancienneté de Mme P... W... sera ainsi arrêtée à 10 ans et 5 mois ; Attendu que si les dispositions sus-rappelées de la convention collective prévoit, pour la détermination du salaire de référence, une moyenne calculée sur la base des 12 ou 3 derniers mois précédant la date du licenciement, la moyenne à prendre en compte, en cas de suspension du contrat de travail pour maladie lors de sa rupture, doit être celle des salaires bruts des 12 ou 3 derniers mois précédant l'arrêt de travail ; Attendu que selon les bulletins de paie des mois de juillet à septembre 2012, précédant l'arrêt maladie de Mme P... W..., la moyenne brute des ses salaires, compte tenu des pourboires redistribués, s'est élevée à 16 890, 05 € (50 670,14 € /3) ; qu'il y a lieu, dès lors, de retenir le calcul suivant du solde d''indemnité de licenciement restant dû :16 890,05 € x 1/6 x 6 ans = 16 890,05 € ;16 890,05 € x 1/3 x 4 ans = 22 520,06 € ;16 890,05 € x 1/3 x 5/ 12 mois = 2 345,84 € » ; -----------41 755,95 €16 607,00 € (perçus) 25 148,95 € » ; 1. ALORS QUE l'article L. 1226-4, alinéa 3, du code du travail ne prévoit la prise en compte de la durée du préavis que pour le calcul de l'indemnité légale de licenciement due au salarié licencié pour une inaptitude d'origine non professionnelle ; que cette règle ne peut s'appliquer au calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement que si la convention collective le prévoit expressément ; qu'en jugeant que la salariée ayant été licenciée pour inaptitude non professionnelle, la période de préavis devait être intégrée à son ancienneté pour le calcul de l'indemnité de licenciement en vertu de l'article L. 1226-4 du code du travail dont aucune disposition de la convention collective n'écartait l'application pour la détermination de l'indemnité conventionnelle de licenciement, quand dans le silence de la convention collective, la durée du préavis n'avait pas à être prise en compte pour le calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement, la cour d'appel a violé le texte susvisé, ensemble l'article 25-2 de la convention collective nationale des casinos ; 2. ALORS QUE selon l'article 25-2 de la convention collective nationale des casinos, la base de calcul de mois servant de référence à l'indemnité de licenciement est égale au 1/12e de la rémunération des 12 derniers mois précédant la date du licenciement, ou selon la formule la plus avantageuse pour l'intéressé, le 1/3 des 3 derniers mois ; que lorsque le salarié a été en arrêt de travail sur une partie des douze derniers mois précédant le licenciement, le salaire de référence à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement est celui qu'aurait perçu le salarié s'il n'avait pas été absent ; qu'en l'espèce, l'employeur soulignait que pour déterminer l'indemnité de licenciement due à Mme W... à l'occasion de son licenciement du 31 octobre 2013, il avait comparé le salaire des 3 derniers mois avant le licenciement – correspondant à son salaire réel car il avait repris le paiement intégral du salaire de Mme W... à compter du 24 avril 2013 – et le salaire des 12 derniers mois avant le licenciement en tenant compte, non pas d'une rémunération réduite pendant son arrêt de travail du 1er octobre 2012 au 7 mars 2013, mais du salaire qu'elle aurait perçu si elle avait travaillé pendant cette période, rétabli pour le calcul de son salaire de référence et qu'au terme de cette comparaison, avait été retenu comme salaire de référence le salaire moyen des 3 derniers mois avant le licenciement, plus élevé (conclusions d'appel de la Société casinotière du littoral cannois, p. 5-6) ; qu'en affirmant que la moyenne à prendre en compte, en cas de suspension du contrat de travail pour maladie lors de sa rupture, devait être celle des salaires bruts des 12 ou 3 derniers mois précédant l'arrêt de travail, sans rechercher, ainsi qu'elle y avait été invitée, si l'indemnité de licenciement déjà versée n'avait pas été calculée sur la base du salaire intégral de la salariée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé, ensemble l'article L. 1132-1 du code du travail dans sa rédaction applicable en la cause ; 3. ALORS à tout le moins QUE le salaire de référence à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement ne peut être celui des douze ou des trois derniers mois précédant l'arrêt de travail pour maladie que s'il correspond au salaire habituel du salarié ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir que Mme W... ne pouvait prétendre qu'il convenait de retenir la période de juillet à septembre 2012 pour son salaire habituel de référence car elle y avait perçu, du fait d'un seul client, des pourboires d'un montant exceptionnel de 34 342 € au mois d'août 2012 (conclusions d'appel, p. 6) ; qu'en affirmant que la moyenne à prendre en compte, en cas de suspension du contrat de travail pour maladie lors de sa rupture, devait être celle des salaires bruts des 12 ou 3 derniers mois précédant l'arrêt de travail, et en se fondant en conséquence sur la moyenne des salaires sur les mois de juillet à septembre 2012, précédant l'arrêt maladie, sans s'expliquer sur le montant exceptionnel du salaire d'août 2012, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 25-2 de la convention collective nationale des casinos, ensemble l'article L. 1132-1 du code du travail dans sa rédaction applicable en la cause.