Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 28 septembre 2011, 09-70.689, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2011-09-28
Numéro d'affaire : 09-70689
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Lyon, 2009-09-04
Président : M. Gosselin (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Masse-Dessen et Thouvenin

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu selon l'arrêt attaqué (Lyon, 4 septembre 2009) que Mme X... a été engagée le 20 août 2001 en qualité de responsable comptabilité par la société Ciba spécialités chimiques ; qu'elle a été nommée contrôleur financier France le 2 août 2004 ; qu'ayant pris acte de la rupture de son contrat de travail le 21 juillet 2006 en reprochant à son employeur le transfert total de son contrat de travail à la société cessionnaire de sa division textile, elle a saisi la juridiction prud'homale pour faire juger que cette prise d'acte produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour obtenir le paiement d'un rappel de salaire au titre d'une discrimination fondée sur le sexe ; Sur le premier moyen, qui est recevable : Attendu que la société fait grief à l'arrêt de dire que la salariée avait été victime d'une discrimination en matière de rémunération en raison de son sexe, alors, selon le moyen, qu'il incombe au salarié qui se prétend victime d'une discrimination en matière de salaire de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une égalité de traitement au regard de salariés placés dans une situation identique, l'identité de situation s'appréciant non seulement au regard des fonctions mais aussi de l'ancienneté des salariés mis en comparaison ; qu'en l'espèce, il ressort des constatations de l'arrêt attaqué que Mme X..., qui invoquait notamment une discrimination au regard de la rémunération perçue par M. Y..., se bornait à alléguer lui avoir succédé dans ses fonctions à compter du 1er août 2004, la société Ciba objectant que les deux salariés n'étaient pas dans une situation identique eu égard à la différence d'ancienneté ; qu'en retenant que Mme X... aurait « présenté des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination salariale fondée sur le sexe » et en reprochant ensuite à l'employeur de ne produire de pièce susceptible d'attester « le parcours antérieur, l'expérience acquise et l'ancienneté de M. Y... », lorsqu'il ne résultait d'aucune de ses constatations que la salariée aurait préalablement produit des éléments de nature à établir que sa situation était identique à celle de M. Y... du point de vue de leur ancienneté respective, la cour d'appel a violé l'article L. 1132-1 du code du travail ; Mais attendu que la cour d'appel a constaté, et vérifié, que la salariée avait perçu, sur une période de vingt-deux mois une rémunération inférieure à celle du salarié qui l'avait précédée dans le poste, cet écart de rémunération constituant, à lui seul, un élément suffisant pour laisser présumer l'existence d'une discrimination en raison du sexe ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen : Attendu que la société fait grief à l'arrêt d'avoir dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen : 1°/ que le juge ne saurait accueillir la prétention d'une partie sans examiner la demande de son adversaire tendant à obtenir la communication forcée d'une pièce qui est déterminante pour la solution du litige ; qu'en l'espèce, contestant la permanence du contrat de travail la liant originairement à Mme X..., la société Ciba faisait valoir que la salariée avait effectivement travaillé au sein de la société Huntsman, repreneur de la branche cédée et consenti au transfert intégral de son contrat ; qu'ayant vainement demandé la communication de cette pièce à son adversaire, elle demandait à la cour d'appel d'ordonner à Mme X... la production forcée du contrat de travail éventuellement conclu entre la société cessionnaire et la salariée qui devait permettre de déterminer si elles étaient convenues d'une cession volontaire de l'intégralité du contrat de travail ; qu'en se déterminant par la seule « application des dispositions de l'article L. 122-12 du code du travail », sans à aucun moment s'interroger sur l'opportunité d'une production forcée du contrat de Mme X..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 138 du code de procédure civile, ensemble de l'article 1134 du code civil et de l'article L. 224-1 du code du travail, interprété à la lumière de la directive n° 2001/ 23/ CE du 12 mars 2001 ; 2°/ qu'un salarié peut valablement consentir au transfert total de son contrat de travail au cessionnaire d'une entité économique autonome, dans l'hypothèse même où les conditions de l'article L. 1224-1 du code du travail ne seraient pas réunies ; qu'à supposer qu'elle ait retenu le contraire, en affirmant qu'« il ne peut être dérogé par des conventions particulières » à ces dispositions, la cour d'appel aurait violé ce texte ; 3°/ que le transfert d'une entité économique autonome emporte la cession légale totale des contrats de travail des salariés dont l'activité est indispensable à la viabilité même de cette entité, peu important qu'ils n'y aient pas exercé la totalité de leurs fonctions ; qu'en l'espèce, la société Ciba faisait valoir qu'elle avait cédé à la société Huntsman sa branche d'activité « textile effects », laquelle devait, aux termes de la convention conclue avec cette société, être immédiatement « en état de marche ", fait admis par la cour d'appel ; que la société Ciba ajoutait qu'au même titre que d'autres salariés relevant des services généraux (encadrement, ressources humaines) le transfert de la salariée, qui consacrait une part importante de son temps à ce secteur, s'imposait à raison de la nature de son activité de responsable comptabilité, laquelle était indispensable au fonctionnement autonome et immédiat de l'entité en cause ; qu'en retenant que la société Ciba n'aurait dû procéder au transfert du contrat de travail de Mme X... qu'à proportion du temps d'activité exercée par l'intéressée au sein de la branche cédée, pour en déduire que le transfert total de son contrat aurait été décidé « en fonction de critères étrangers » aux dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail, lorsqu'elle devait rechercher si le transfert total du contrat d'une responsable comptabilité n'était pas indispensable à la viabilité du transfert d'une entité économique autonome immédiatement opérationnelle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1224-1 du code du travail, interprété à la lumière de la directive n° 2001/ 23/ CE du 12 mars 2001 ; 4°/ que sauf collusion frauduleuse du cédant avec le cessionnaire qu'il appartient au juge de caractériser, les décisions de licenciement économique prononcées par le cessionnaire plusieurs années après la réalisation de la cession d'une entité économique ne sauraient remettre en cause le transfert des contrats de travail auquel il a été procédé ; qu'en affirmant que la société Huntsman n'aurait été « qu'un cadre d'extinction, le président de Huntsman Textile Effects France ayant annoncé dès le 24 octobre 2006 au comité d'Entreprise la fermeture de l'usine de Saint-Fons à une échéance de deux années », et que Mme X... avait été licenciée pour motif économique par la société Huntzman le 16 décembre 2008, sans à aucun moment caractériser l'existence d'une volonté frauduleuse de la société Ciba d'échapper aux dispositions relatives au licenciement économique, la cour d'appel a privé sa décision de base légale de l'article L. 1224-1 du code du travail, interprété à la lumière de la directive n° 2001/ 23/ CE du 12 mars 2001 ; Mais attendu qu'en application de l'article L. 1224-1 du code du travail, lorsque l'activité du salarié se répartissait entre le secteur conservé et l'entité cédée, le contrat de travail n'est transféré que pour la partie de son activité professionnelle que le salarié consacrait à l'activité cédée ; Et attendu que la cour d'appel, qui a constaté le refus par la salariée du transfert total de son contrat de travail à la société cédante, a exactement décidé qu'en ne poursuivant pas l'exécution du contrat de travail démembrée pour la part qui lui incombait, l'employeur a manqué aux obligations qui résultaient pour lui de ce contrat ; qu'elle en a déduit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Ciba spécialités chimiques aux dépens ; Vu l'article 700 du Code de procédure civile, condamne la société Ciba spécialités chimiques à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit septembre deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Ciba spécialités chimiques PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR dit que Mme X... avait été victime d'une discrimination en matière de rémunération à raison de son sexe et D'AVOIR en conséquence condamné la société CIBA à lui verser la somme de 22. 573, 54 euros à titre de rappel de salaire sur la période du 1er août 2004 au 30 juin 2006, la somme de 2. 257, 35 euros au titre des congés payés afférents, lesdites sommes avec intérêts au taux légal à compter du 20 septembre 2006, date de réception de la convocation devant le bureau de conciliation avant la mise en demeure AUX MOTIFS QUE suivant contrat écrit à durée indéterminée du 17 mai 2001 à effet du 20 août 2001, A... épouse X... a été engagée par la S. A. CIBA Spécialités Chimiques en qualité de responsable comptabilité (coefficient 550) et affectée au " business support center ", au siège de la société à Saint-Fons (Rhône) ; que sa rémunération comprenait un salaire mensuel brut forfaitaire de 34 500 F payable en treize mensualités pour 216 jours travaillés et une prime de résultat basée sur des objectifs individuels ; qu'à dater de février 2002, tout en conservant ses fonctions, X... a assuré le remplacement de Michel Y..., contrôleur financier France (" country controller France ") ; que son investissement a été récompensé par l'octroi de primes de 5 000  et 3 500, E les 17 avril 2003 et 30 juin 2004 ; que Michel Y... étant décédé, X... a été nommée contrôleur financier France le 1er août 2004. Elle a cependant conservé le volet fiscal de son ancien poste ; que sa rémunération mensuelle brute de base a été portée à 5 904, 00 , soit une augmentation de 93, 06  ; qu'en raison d'importantes charges de restructuration et de dépréciation de valeurs, le groupe CIBA a enregistré une perte nette en 2005 ; qu'aux termes de l'article L. 140-2 du code du travail, recodifié sous les articles L. 3221-2, L. 3221-3 et L. 3221-4, tout employeur est tenu d'assurer, pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l'égalité de rémunération entre les hommes et les femmes ; que par rémunération, il faut entendre le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum et tous les autres avantages et accessoires payés, directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l'employeur au travailleur en raison de l'emploi de ce dernier ; que sont considérés comme ayant une valeur égale les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse ; que selon l'article L 140-3 du code du travail, re-codifié sous l'article L 3221-6, les différents éléments composant la rémunération sont établis selon des normes identiques pour les femmes et pour les hommes ; que les catégories et les critères de classification et de promotion professionnelles ainsi que toutes les autres bases de calcul de la rémunération, notamment les modes d'évaluation des emplois, doivent être communs aux salariés des deux sexes ; Qu'il ressort des bulletins de paie communiqués qu' X... a conservé le coefficient 550 depuis son engagement en 2001 jusqu'au transfert de son contrat de travail en 2006, alors qu'elle avait été promue contrôleur financier France le 1er août 2004 ; qu'elle a succédé dans ces fonctions à Michel Y... qui, en qualité de " chef comptable ", bénéficiait déjà du coefficient 660 en décembre 2001 et encore en décembre 2003 ; qu'en qualité de contrôleur financier, X... était le supérieur hiérarchique de Jean-Marc B..., contrôleur du site de Huningue, Sandrine C... à Ribecourt, Joëlle D... et Frédéric E... à Saint-Fons ; que le bulletin de salaire de Jean-Marc B..., " responsable comptabilité ", pour décembre 2005 porte mention du coefficient 660, que ce salarié déclare avoir obtenu en avril 2004 ; que Sandrine C..., " chef comptable ", était au coefficient 460 en décembre 2005 ; que l'examen des différents bulletins de paie communiqués fait apparaître d'une part que l'intitulé des emplois est aléatoire, d'autre part que la hiérarchie des coefficients ne reflète pas la hiérarchie des rémunérations ; qu'en effet, avec un coefficient 660, Jean-Marc B... percevait en décembre 2005 un salaire mensuel brut de base de 4 920 , tandis qu'à la même date, X... avait un salaire mensuel brut de base de 6 074  pour un coefficient 550 ; qu'au 1 e'août 2004, date de sa nomination aux fonctions de contrôleur financier France, le salaire brut de base de l'appelante avait été fixé à 5 904  ; qu'aucune pièce ne permet de vérifier la date d'entrée de Michel Y... dans le groupe et la date à laquelle il avait pris les fonctions dans lesquelles X... lui a succédé ; que la classification d'un salarié doit être déterminée au regard des fonctions réellement exercées par celui qui réclame un coefficient ; que la S. A. CIBA spécialités chimiques ne justifie par aucun élément objectif le maintien d' X... au coefficient 550 après le 1er août 2004, coefficient inférieur non seulement à celui de son prédécesseur dans le poste de contrôleur financier France, mais aussi à celui de Jean-Marc B... qui lui était subordonné ; que la salariée aurait dû bénéficier du coefficient 660 à compter de la date de sa promotion ; qu'en revanche, elle ne peut prétendre à ce coefficient à dater de février 2002, puisqu'elle n'assurait alors qu'un remplacement qui s'ajoutait à ses fonctions de responsable comptabilité et n'exerçait pas dans leur plénitude les fonctions de Michel Y..., alors malade ; quant au coefficient 770 revendiqué, il s'applique, selon la classification de la convention collective nationale des industries chimiques, aux ingénieurs et cadres qui participent à l'élaboration et à la définition des politiques, des structures et des objectifs de l'ensemble auquel ils appartiennent, et dont les décisions ont des répercussions importantes sur les unités de cet ensemble, sur des unités extérieures à celui-ci, ou sur l'environnement et nécessitent de ce fait la prise en compte préalable et la coordination d'éléments complexes et variés ; qu'aucun élément ne vient corroborer la thèse selon laquelle X... s'était vu confier des attributions plus larges et plus lourdes que celles de Michel Y..., et qui en tout cas n'impliquaient pas que la salariée participât à l'élaboration et à la définition des politiques ; que, sur le rappel de salaire sollicité, qu' X... percevait une rémunération supérieure au minimum conventionnel du coefficient qu'elle revendique ; que la Cour ne peut la suivre dans sa démarche consistant à appliquer à sa rémunération une majoration correspondant en pourcentage à l'écart qui sépare le minimum conventionnel du coefficient 550 et celui du coefficient qui aurait dû lui être attribué ; qu'il est en effet loisible à l'employeur de rémunérer un salarié au-delà du salaire minimum conventionnel, sans qu'il en résulte pour ce dernier, en cas de changement de coefficient, un droit au maintien proportionnel de l'écart qui le séparait du minimum du coefficient antérieurement applicable ; que seule est pertinente, au regard de l'exigence d'égalité de rémunération entre les hommes et les femmes la comparaison de la rémunération d' X... avec celle de Michel Y... ; qu'en décembre 2003, le bulletin de paie de celui-ci porte mention d'un cumul annuel brut de rémunération de 77 494, 42 , soit 6 457, 87  de moyenne mensuelle ; qu'en 2001, année antérieure à la maladie de Michel Y..., ce dernier avait perçu 99 531, 22 , soit une rémunération mensuelle brute de 8 294, 27  ; qu'en 2005, le total des rémunérations brutes d' X... était de 87 218, 36, E, soit une moyenne mensuelle de 7 268, 20  ; qu' X... ayant présenté des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination, au vu de ces éléments, il incombait à la S. A. CIBA Spécialités Chimiques de prouver que sa décision était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination salariale fondée sur le sexe ; que la société intimée est dans l'incapacité de justifier l'écart de rémunération constaté entre X... et Michel Y..., qui ont occupé successivement le même poste ; qu'aucune pièce ne permet de connaître le parcours professionnel antérieur, l'expérience acquise et l'ancienneté de Michel Y... dans le poste de contrôleur financier ; que la différence d'âge entre les deux salariés (quinze ans) est insuffisante à elle seule pour justifier l'écart de rémunération ; que la S. A. CIBA Spécialités Chimiques ne communique aucune pièce permettant de trouver dans l'inégale atteinte des objectifs impartis aux salariés l'origine d'un écart de rémunération variable ; Qu'en conséquence, la Cour retire des pièces et des débats la conviction que la S. A. CIBA Spécialités Chimiques n'a pas respecté les dispositions de l'article L. 140-2 du code du travail, alors applicable, et qu' X... a subi une discrimination liée à son sexe ; qu'il y a lieu de réévaluer la rémunération mensuelle de l'appelante sur la période du 1er août 2004 au 30 juin 2006 pour la porter à 8 294, 27  ; que le rappel de rémunération dû s'établit ainsi qu'il suit : 8 294, 27 -7 268, 20  = 1 026, 07  x 22 mois = 22 573, 54  ; Que la S. A. CIBA Spécialités Chimiques sera condamnée en outre à payer à X... la somme de 2 257, 35  au titre des congés payés afférents ; ALORS QU'il incombe au salarié qui se prétend victime d'une discrimination en matière de salaire de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une égalité de traitement au regard de salariés placés dans une situation identique, l'identité de situation s'appréciant non seulement au regard des fonctions mais aussi de l'ancienneté des salariés mis en comparaison ; qu'en l'espèce, il ressort des constatations de l'arrêt attaqué que Mme X..., qui invoquait notamment une discrimination au regard de la rémunération perçue par M. Y..., se bornait à alléguer lui avoir succédé dans ses fonctions à compter du 1er août 2004, la société CIBA objectant que les deux salariés n'étaient pas dans une situation identique eu égard à la différence d'ancienneté ; qu'en retenant que Mme X... aurait « présenté des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination salariale fondée sur le sexe » et en reprochant ensuite à l'employeur de ne produire de pièce susceptible d'attester « le parcours antérieur, l'expérience acquise et l'ancienneté de Michel Y... », lorsqu'il ne résultait d'aucune de ses constatations que la salariée aurait préalablement produit des éléments de nature à établir que sa situation était identique à celle de M. Y... du point de vue de leur ancienneté respective, la cour d'appel a violé l'article L. 1132-1 du code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et D'AVOIR en conséquence condamné la société CIBA à payer à Mme X... la somme de 40. 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, D'AVOIR ordonné le remboursement par la société CIBA concernée les indemnités de chômage payées le cas échéant à Mme X... du jour de la rupture au jour du présent arrêt, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage, D'AVOIR condamné la société CIBA à payer à Mme X... les sommes de 18. 662, 11 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 1 866, 21 euros au titre des congés payés afférents, 12. 856, 11 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 10. 201, 95 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, lesdites sommes avec intérêts au taux légal à compter du 20 septembre 2006, date de réception devant le bureau de conciliation, valant mise en demeure, D'AVOIR dit que les intérêts échus des sommes allouées produiront eux-mêmes des intérêts au taux légal par application de l'article 1154 du Code civil et D'AVOIR ordonné à la société CIBA de remettre à Mme X... un bulletin de paie récapitulatif, un certificat de travail et une attestation ASSEDIC conformes au présent arrêt AUX MOTIFS QUE jusqu'en 2006, la S. A. CIBA Spécialités Chimiques développait son activité de fabrication de colorants et de pigments dans les quatre secteurs suivants : " plastic additives ", c'est-à-dire additifs pour l'industrie des matières plastiques et lubrifiants ; " coating effects ", c'est-à-dire pigments et additifs dédiés aux encres, peintures et plastiques ; " textile effects ", c'est-à-dire colorants et produits de traitement pour les textiles et fibres ; " water and paper treatment ", c'est-à-dire traitement de l'eau et du papier ; qu'elle applique la convention collective nationale des industries chimiques et connexes ; Sur le transfert du contrat de travail : qu'en février 2006, la S. A. CIBA Spécialités Chimiques a pris la décision de se séparer de sa division textile ; qu'un projet de cession de l'activité " textile effects " au groupe américain HUNTSMAN, et plus précisément à une société HUNTSMAN Saint-Mihiel S. A. S., créée à cette fin, a été présenté au Comité central d'entreprise les 19 et 30 mai 2006 ainsi qu'au Comité d'établissement de Saint-Fons ; qu'il impliquait le transfert de 210 salariés de production et de vente affectés à cette activité et celui de 54 salariés des activités " supports " et chaîne logistique, avec l'intégralité des comptes clients et fournisseurs, des stocks et des actifs incorporels ; qu'en revanche, en raison de contraintes environnementales, les biens immobiliers resteraient la propriété de la S. A. CIBA Spécialités Chimiques et feraient l'objet d'un contrat de location, que le Comité central d'entreprise a émis un avis défavorable au projet ; que par lettre remise en main propre le 1e ` juin 2006, la S. A. CIBA Spécialités Chimiques a notifié à X... que le projet de transfert de l'activité à laquelle elle était rattachée serait effectif à compter du 1e ` juillet 2006, date à laquelle elle deviendrait, par transfert automatique de son contrat de travail conformément à l'article L 122-12 alinéa 2 du code du travail, salariée de la société HUNTSMAN Saint-Mihiel S. A. S ; que par lettre remise en main propre le 15 Juin 2006, X... a rappelé à son employeur :- qu'elle avait demandé, au cours d'une réunion du 7 juin, quels avaient été les critères déterminants du choix de son transfert et quel était le pourcentage d'activité " textile effects ", qui avait conditionné le poste chez HUNTSMAN-qu'il lui avait été répondu que le transfert de cette activité avait été défini de manière que HUNTSMAN fit l'acquisition d'une organisation opérationnelle immédiatement, ayant une autonomie opérationnelle pour toutes les fonctions (informatique, ressources humaines, finances) avec des salariés dûment formés, et qu'elle avait le meilleur profil et les meilleures capacités de management pour gérer l'équipe finance ; qu' X... a contesté dans le même courrier l'application discriminatoire de ces critères et constaté que si ce transfert se réalisait, il entraînerait une réduction sensible de son activité, plus importante en tout cas que ne le supposerait son maintien au sein de CIBA SC dans un poste amputé de l'activité " textile effects " ; que par lettre remise en main propre le 29 juin 2006, faisant suite à un entretien d' X... avec le directeur des ressources humaines, ce dernier a maintenu que le régime juridique résultant de l'article L 122-12 du code du travail s'imposait à la salariée et que la situation de celle-ci était inchangée au regard des dispositions contractuelles et conventionnelles applicables ; qu' X... a objecté dans un courrier du 30 juin 2006 que son activité n'était dédiée au segment " textile effects " qu'à concurrence de 25 % environ et que ses attributions, réduites à une branche d'activité dans un cadre géographique encore flou, seraient modifiées ; que la S. A. CIBA Spécialités Chimiques a néanmoins maintenu sa position dans un courrier du 7 juillet 2006 ; que le 21 juillet 2006, X... a adressé à la S. A. CIBA Spécialités Chimiques la lettre recommandée suivante : Votre lettre du 7 juillet 2006, présentée le juillet 2006, réception née le 13 juillet 2006, en forme de fin de non recevoir a retenu toute mon attention : alors même que mon transfert chez HUNTSMAN est devenu effectif, je ne puis que prendre acte de la rupture de mon contrat de travail de votre fait » ; que par lettre recommandée du 12 septembre 2006, la S. A. CIBA Spécialités Chimiques a répondu à la salariée qu'elle ne pouvait prétendre prendre acte de la rupture d'un contrat de travail avec la société CIBA alors même que ce contrat n'existait plus pour avoir été transféré à la société HUNTSMAN à effet du 1er juillet 2006 ; qu' X... a saisi le conseil de prud'hommes de Lyon le 18 septembre 2006 de demandes dirigées contre la S. A. CIBA Spécialités Chimiques ; qu' X... a continué à travailler pour la société HUNTSMAN Saint-Mihiel qui a repris l'ancienneté qu'elle avait acquise à la S. A. CIBA Spécialités Chimiques ; qu'aux termes de l'article L 1224-1 du code du travail, sous lequel ont été recodifiées les dispositions de l'article L 122-12 (alinéa 2), s'il survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise ; que ces dispositions d'ordre public, auxquelles il ne peut être dérogé par des conventions particulières, doivent recevoir application dans tous les cas où une entité économique, dont l'activité est reprise, conserve son identité ; que dans l'hypothèse où l'activité du salarié se répartissait avant le transfert entre le secteur conservé et l'entité cédée, le contrat de travail est démembré et le salarié ne passe au service du cessionnaire que pour la partie de son activité qu'il consacrait à l'entité cédée ; qu'en l'espèce, par " contrat local de cession et transfert de fonds de commerce " du 30 juin 2006, suivi d'un contrat de bail commercial conclu relativement au site de Saint-Fons, la S. A. CIBA Spécialités Chimiques a vendu (comptes clients et fournisseurs, stocks, brevets, modèles) ou loué (biens immobiliers, machines) l'ensemble des éléments permettant la poursuite de l'activité de sa division " textile effects " par la société HUNTSMAN Saint-Mihiel ; que 210 salariés affectés à la production et à la vente ainsi que 54 salariés des activités " supports " et chaîne logistique ont été transférés à celle-ci ; qu'en effet, la société HUNTSMAN a tenu à bénéficier de compétences permettant un fonctionnement immédiat et autonome de l'entité cédée ; que le président directeur général de la S. A. CIBA Spécialités Chimiques a admis le 19 mai 2006 devant le Comité central d'entreprise que certaines de ces compétences pouvaient se trouver chez des salariés qui ne travaillaient pas exclusivement pour le secteur d'activité " textile effects " avant la cession ; que la société intimée a communiqué à l'expert du Comité d'entreprise le pourcentage de l'activité consacrée à la division " textile effects " pour chacune des familles de postes des activités " supports " et chaîne logistique, mais non pour chacun des postes de travail ; qu'elle a fait appel au volontariat jusqu'au 24 mai 2006 et refusé le 31 mai 2006 de communiquer au Comité central d'entreprise la liste des salariés transférés ; qu'interrogé sur les critères de sélection appliqués en cas de candidatures multiples sur un même poste, le représentant de la direction a répondu que le salarié retenu devrait travailler pour l'activité " textile effects " et présenter les compétences requises au regard des besoins d'organisation de la future entité ; que dans une lettre datée du 14 juin 2006, X... a rappelé à la S. A. CIBA Spécialités Chimiques, pour les contester, les justifications qui lui avaient été données de son transfert, de préférence à celui de Stéfano F..., Hélène G...ou Thierry H..., à savoir qu'elle avait le meilleur profil et les meilleures compétences et capacités de management, Stéfano F...ne couvrant pas toutes les fon-ctions, Hélène G...et Thierry H...n'ayant pas l'expérience adéquate ; que l'expert comptable du Comité central d'entreprise a lui-même souligné que la justification alors avancée par la S. A. CIBA Spécialités Chimiques était la mise en place de l'organisation nécessaire à un fonctionnement autonome de l'activité " textile effects ", sans tenir compte du contenu actuel et du périmètre des postes, dont les titulaires étaient appelés à travailler à 100 % pour " textile effects " ; qu'il ressort ainsi des pièces et des débats que la S. A. CIBA Spécialités Chimiques et la société HUNTSMAN ont substitué au transfert partiel des contrats de travail de l'ensemble des salariés des activités " supports " et chaîne logistique, qu'imposaient les dispositions légales susvisées, le transfert total d'un nombre plus réduit de salariés, alors que la coexistence des deux sociétés sur le site de Saint-Fons après la cession permettait le démembrement des contrats de travail entre la société cédante et la société cessionnaire ; que la première a opposé à X... les dispositions de l'article L 12212 (alinéa 2) du code du travail pour ne pas tenir compte de son refus du transfert ; qu'elle s'en est pourtant affranchie en sélectionnant les salariés des activités " supports " et chaîne logistique à transférer, en fonction de critères étrangers aux dispositions légales susvisées ; qu'un tel choix était d'autant plus lourd de conséquences pour les salariés concernés que la société HUNTSMAN Saint-Mihiel n'étaitqu'un cadre d'extinction, le président de HUNTSMAN Textile Effects France ayant annoncé dès le 24 octobre 2006 au Comité d'entreprise la fermeture de l'usine de Saint-Fons à une échéance de deux années ; qu' X... a effectivement été licenciée pour motif économique par lettre recommandée du 16 décembre 2008 ; Sur la prise d'acte de la rupture du contrat de travail : que lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission ; Qu'en l'espèce, par le transfert de l'entité économique autonome " textile effects ", et en application des dispositions de l'article L 122-12 du code du travail, X... n'est devenue salariée de la société HUNTSMAN que pour la partie de son activité professionnelle qu'elle consacrait au secteur cédé ; qu'elle devait rester salariée de la S. A. CIBA Spécialités Chimiques pour la partie de son activité qui se rattachait aux secteurs " plastic additives ", " coating effects " et " water and paper treatment " ; qu'en ne poursuivant pas l'exécution du contrat de travail démembrée pour la part qui lui incombait, et en remplaçant X... par Thierry H...dans ses fonctions de contrôleur financier, la S. A. CIBA Spécialités Chimiques a manqué aux obligations qui résultaient pour elle de ce contrat ; Qu'en conséquence, la prise d'acte de la rupture, qui n'était pas incompatible avec la poursuite par X..., au sein de la société HUNTSMAN, de l'activité ayant fait l'objet du transfert partiel, produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 1°) ALORS QUE le juge ne saurait accueillir la prétention d'une partie sans examiner la demande de son adversaire tendant à obtenir la communication forcée d'une pièce qui est déterminante pour la solution du litige ; qu'en l'espèce, contestant la permanence du contrat de travail la liant originairement à Mme X..., la société CIBA faisait valoir que la salariée avait effectivement travaillé au sein de la société HUNTSMAN, repreneur de la branche cédée et consenti au transfert intégral de son contrat (conclusions p. 12) ; qu'ayant vainement demandé la communication de cette pièce à son adversaire (production n° 14), elle demandait à la cour d'appel d'ordonner à Mme X... la production forcée du contrat de travail éventuellement conclu entre la société cessionnaire et la salariée qui devait permettre de déterminer si elles étaient convenues d'une cession volontaire de l'intégralité du contrat de travail (conclusions p. 13) ; qu'en se déterminant par la seule « application des dispositions de l'article L. 122-12 du code du travail », sans à aucun moment s'interroger sur l'opportunité d'une production forcée du contrat de Mme X..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 138 du code de procédure civile, ensemble de l'article 1134 du code civil et de l'article L. 1224-1 du code du travail, interprété à la lumière de la directive n° 2001/ 23/ CE du 12 mars 2001 ; 2°) ALORS QUE (éventuelle) un salarié peut valablement consentir au transfert total de son contrat de travail au cessionnaire d'une entité économique autonome, dans l'hypothèse même où les conditions de l'article L. 1224-1 du code du travail ne seraient pas réunies ; qu'à supposer qu'elle ait retenu le contraire, en affirmant qu'« il ne peut être dérogé par des conventions particulières » à ces dispositions, la cour d'appel aurait violé ce texte ; 3°) ALORS QUE (subsidiaire) le transfert d'une entité économique autonome emporte la cession légale totale des contrats de travail des salariés dont l'activité est indispensable à la viabilité même de cette entité, peu important qu'ils n'y aient pas exercé la totalité de leurs fonctions ; qu'en l'espèce, la société CIBA faisait valoir qu'elle avait cédé à la société HUNTSMAN sa branche d'activité « textile effects », laquelle devait, aux termes de la convention conclue avec cette société, être immédiatement « en état de marche » (conclusions p. 19), fait admis par la cour d'appel (arrêt attaqué p. 7) ; que la société CIBA ajoutait qu'au même titre que d'autres salariés relevant des services généraux (encadrement, ressources humaines) le transfert de la salariée, qui consacrait une part importante de son temps à ce secteur, s'imposait à raison de la nature de son activité de responsable comptabilité, laquelle était indispensable au fonctionnement autonome et immédiat de l'entité en cause (conclusions p. 22) ; qu'en retenant que la société CIBA n'aurait dû procéder au transfert du contrat de travail de Mme X... qu'à proportion du temps d'activité exercée par l'intéressée au sein de la branche cédée (arrêt attaqué p. 8, paragraphe 2), pour en déduire que le transfert total de son contrat aurait été décidé « en fonction de critères étrangers » aux dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail (arrêt attaqué p. 8, paragraphe 1), lorsqu'elle devait rechercher si le transfert total du contrat d'une responsable comptabilité n'était pas indispensable à la viabilité du transfert d'une entité économique autonome immédiatement opérationnelle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1224-1 du code du travail, interprété à la lumière de la directive n° 2001/ 23/ CE du 12 mars 2001 ; 4°) ALORS QUE sauf collusion frauduleuse du cédant avec le cessionnaire qu'il appartient au juge de caractériser, les décisions de licenciement économique prononcées par le cessionnaire plusieurs années après la réalisation de la cession d'une entité économique ne sauraient remettre en cause le transfert des contrats de travail auquel il a été procédé ; qu'en affirmant que la société HUNTSMAN n'aurait été « qu'un cadre d'extinction, le président de HUNTSMAN Textile Effects France ayant annoncé dès le 24 octobre 2006 au Comité d'Entreprise la fermeture de l'usine de Saint-Fons à une échéance de deux années », et que Mme X... avait été licenciée pour motif économique par la société HUNTSMAN le 16 décembre 2008, sans à aucun moment caractériser l'existence d'une volonté frauduleuse de la société CIBA d'échapper aux dispositions relatives au licenciement économique, la cour d'appel a privé sa décision de base légale de l'article L. 1224-1 du code du travail, interprété à la lumière de la directive n° 2001/ 23/ CE du 12 mars 2001.