Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 18 février 2009, 07-44.290, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2009-02-18
Numéro d'affaire : 07-44290
Solution : Cassation
Décision attaquée : Cour d'appel d'Orléans, 2007-06-28
Président : M. Texier (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : Me Hémery, SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé par la société BTPO à compter du 23 février 1976 pour occuper en dernier lieu les fonctions de chef de chantier ; que licencié pour motif économique le 17 juin 1996, il est cependant demeuré en fonction jusqu'au 9 août 1996 suite à un accord entre les parties de prorogation de son contrat de travail pour assurer le suivi d'un chantier " La caserne de La Haye " moyennant le paiement d'une prime spéciale destinée également à l'indemniser de la non utilisation des heures dont il pourrait disposer pour chercher un emploi pendant la poursuite de son contrat de travail et a perçu une indemnité de licenciement de 15 283, 62 euros ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale d'une demande en paiement d'un rappel d'indemnité de licenciement outre les intérêts moratoires ; Sur les deux moyens réunis du pourvoi principal du salarié : Vu l'article 20 § B de la convention collective nationale des ETAM du bâtiment ; Attendu que pour débouter le salarié de sa demande en paiement d'une somme à titre de rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement et, en conséquence, en une réévaluation du complément d'indemnité conventionnelle de licenciement, la cour d'appel, après avoir à bon droit relevé que la société BTPO cotisait au régime obligatoire et à un régime complémentaire dont la somme des taux de cotisations était au moins égale à 8 % pour en déduire le mode de calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement applicable au regard de l'article 20 § A de la convention collective, retient que le salaire du dernier mois travaillé s'entend du salaire brut pour les appointements fixes des trois derniers mois correspondant à l'activité normale du salarié et de la moyenne des appointements variables des douze derniers mois telle que des primes de rendement à l'exclusion des gratifications à caractère occasionnel ; qu'en conséquence, la somme de 20 000 francs versée en vertu d'une clause de prorogation de son contrat de travail du 21 juin au 9 août 1996 pour le suivi du chantier " La caserne de La Haye ", d'une part, et en compensation de la privation des heures dont il aurait dû disposer pour rechercher un nouvel emploi, d'autre part, n'est pas un élément du salaire brut de base ; qu'elle est intégré dans le calcul de l'employeur à titre de prime exceptionnelle et répartie sur douze mois ; qu'il s'ensuit que la base de calcul de 26 950 francs retenue par l'employeur est exacte ; Qu'en statuant ainsi, alors que la prime spéciale versée au salarié en application de l'accord de prorogation de son contrat de travail au titre de la responsabilité d'un chantier, réductible prorata temporis en cas d'absence supérieure à la journée quel qu'en soit le motif, peu important qu'elle indemnise également la non utilisation par le salarié des heures de recherche d'emploi après un licenciement économique, fait partie des appointements mensuels fixes versés en contrepartie du travail en application de son contrat personnel, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article susvisé ; Et sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur qui est recevable : Vu la convention collective nationale du bâtiment ; Attendu que pour condamner la société BPTO à verser à M. X... une somme à titre de complément d'indemnité de licenciement, l'arrêt retient que selon un accord du 16 avril 1987, l'indemnité conventionnelle de licenciement est majorée d'un complément forfaitaire de 35 % de mois de salaire en cas de licenciement économique d'un salarié ETAM ayant plus de cinq ans d'ancienneté dans l'entreprise ; Qu'en statuant ainsi, alors que l'accord du 16 avril 1987 n'était pas applicable dans les relations entre les parties soumis, non à la convention collective nationale ETAM des entreprises de travaux publics mais à celle du bâtiment, la cour d'appel a violé par fausse application la convention collective susvisée ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 28 juin 2007, entre les parties, par la cour d'appel d'Orléans ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bourges ; Laisse à chaque partie la charge des dépens afférents à son pourvoi ; Condamne la société BTPO à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit février deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat aux Conseils pour M. X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... (salarié) de sa demande tendant à ce que la Société BTPO (employeur) soit condamnée à lui verser la somme de 595. 463, 35 à titre de rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement et à ce qu'en conséquence, le complément d'indemnité conventionnelle de licenciement de 35 % soit évalué à la somme de 36. 495, 37, outre les intérêts de droit ; AUX MOTIFS PROPRES QUE Monsieur X... a été embauché par la Société BTPO à compter du 23 février 1976 ; que licencié pour motif économique le 17 juin 1996, il a perçu une indemnité de licenciement de 100. 254 F, soit 15. 283, 62 ; qu'au moment de son licenciement, Monsieur X... occupait un poste de chef de chantier ; qu'il était alors âgé de 45 ans ; qu'il relevait de la convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise du bâtiment qui prévoit des modalités de calcul de l'indemnité de licenciement différentes selon les régimes de cotisations des entreprises concernées ; qu'il ressort des bulletins de salaire versés aux débats que la Société BTPO cotisait au régime obligatoire et à un régime complémentaire dont la somme des taux de cotisation est au moins égale à 8 % ; que le régime applicable est celui de la troisième colonne du barème des indemnités de licenciement de la convention collective ; que Monsieur X..., qui prétend, au vu des annotations manuscrites de ses pièces, qu'il relevait du premier régime au début de son activité, n'en rapporte pas un commencement de preuve ; QUE selon un accord du 16 avril 1987, l'indemnité conventionnelle de licenciement est majorée d'un complément forfaitaire de 35 % de mois de salaire en cas de licenciement économique d'un salarié ETAM ayant plus de cinq ans d'ancienneté dans l'entreprise ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la convention collective applicable fait état dans son barème de trois scénarios possibles pour procéder aux calculs des indemnités de licenciement ; que le demandeur se contente d'affirmer, sans en apporter la preuve, que la première colonne lui est opposable et que le Conseil a été dans l'impossibilité de vérifier cette affirmation ; que le demandeur n'a pas effectué une lecture correcte du barème des indemnités de licenciement définies par la première colonne de la convention collective ; que les demandes sont excessives, démesurées par rapport à la définition apportée par la convention collective et le Conseil a été dans l'impossibilité de vérifier la formule applicable pour le calcul des indemnités de licenciement ; ALORS, D'UNE PART, QUE selon l'article 12 alinéa 1 du nouveau Code de procédure civile, le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables ; que la convention collective nationale des ETAM du Bâtiment prévoit en son article 20 § A, qu'après cinq ans d'ancienneté dans l'entreprise, il est alloué aux salariés licenciés avant 65 ans une indemnité de licenciement calculée en centièmes de mois de rémunération « conformément aux indications du tableau ci-dessous » ; qu'il résulte de ce tableau que, selon la première colonne, lorsque l'entreprise cotise seulement au régime obligatoire de la Caisse nationale de prévoyance du bâtiment et des travaux publics ou à une autre caisse de retraite de cadres, le salarié perçoit, au-dessus de 15 ans d'ancienneté, une indemnité correspondant, d'une part, à 360 / 100 de mois de salaire et, d'autre part, à 36 / 100 de mois de salaire par an et que, selon la troisième colonne, lorsque l'entreprise cotise au régime obligatoire et à un régime supplémentaire et dont la somme des taux de cotisation est supérieure à 13 % sur le différentiel, le salarié perçoit, toujours au-dessus de 15 ans d'ancienneté, une indemnité correspondant d'une part, à 240 / 100 de mois de salaire et, d'autre part, à 24 / 100 de mois de salaire par an ; qu'en retenant le calcul de l'employeur fondé sur la troisième colonne comme étant régulier, au motif que le salarié prétend, sans en apporter un commencement de preuve, qu'il relevait du premier régime, la Cour d'appel, qui s'en est tenue à l'insuffisance des preuves du salarié alors qu'était en cause la question de l'affiliation de l'employeur aux caisses de prévoyance du bâtiment et des travaux publics, de sorte qu'elle devait exiger de la société employeur qu'elle fournisse les informations relatives à cette affiliation afin de mettre en oeuvre la règle de droit appropriée, la Cour d'appel a violé, par refus d'application, l'article 12 du nouveau Code de procédure civile ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE le juge ne peut refuser de trancher un litige en raison de l'insuffisance des preuves fournies par une partie ; qu'en reprochant à Monsieur X... de ne pas démontrer que la Société BTPO dépendait du régime d'adhésion de la première colonne de l'article 20 de la convention collective nationale des ETAM du Bâtiment, pour en déduire qu'elle ne pouvait décider si la première colonne était ou non applicable, la Cour d'appel a violé, par refus d'application, l'article 4 du Code civil ; ET ALORS ENFIN QUE lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire ; qu'en mettant à la charge du salarié la preuve de l'affiliation de l'employeur conditionnant la méthode de calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement, la Cour d'appel a violé, par fausse application, l'article 1315 du Code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... (salarié) de sa demande tendant à ce que la Société BTPO (employeur) soit condamnée à lui verser la somme de 595. 463, 35 à titre de rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement, et à ce qu'en conséquence, le complément d'indemnité conventionnelle de licenciement de 35 % soit évalué à la somme de 36. 495, 37, outre les intérêts de droit ; AUX MOTIFS QUE le salaire du dernier mois travaillé s'entend du salaire brut pour les appointements fixes des trois derniers mois correspondant à l'activité normale du salarié et de la moyenne des appointements variables des douze derniers mois telle que des primes de rendement à l'exclusion des gratifications à caractère occasionnel ; que la somme de 20. 000 F versée en vertu d'une clause de prorogation de son contrat de travail du 21 juin au 9 août 1996 pour le suivi du chantier « La caserne de la Haye », d'une part, et en compensation de la privation des heures dont il aurait dû disposer pour rechercher un nouvel emploi, d'autre part, n'est pas un élément du salaire brut de base ; qu'elle est intégrée dans le calcul de l'employeur à titre de prime exceptionnelle et répartie sur douze mois ; qu'il s'ensuit que la base de calcul de 26. 950 F retenue par l'employeur est exacte ; ALORS QUE l'article 20 § B 1° de la convention collective nationale des ETAM du Bâtiment prévoit que les appointements à prendre en considération sont, d'une part, pour les appointements fixes, les derniers appointements mensuels attribués à l'intéressé par son contrat personnel et, d'autre part, pour la partie variable des appointements (telle que les primes de rendement, à l'exclusion des remboursements de frais), la moyenne arithmétique des appointements variables des douze derniers mois ; que ne constitue pas une rémunération variable et fait partie des appointements mensuels attribués au salarié par son contrat personnel la « prime spéciale » versée au salarié en application d'une convention de prorogation du contrat de travail au titre de la responsabilité d'un chantier, cette prime étant réduite au prorata temporis pour toute absence dépassant le cadre de la journée ; qu'il importe peu que cette prime indemnise par ailleurs le salarié de la non utilisation des heures de recherche d'emploi après un licenciement économique, cette circonstance ne privant pas cette rémunération de son caractère d'appointements fixes versés en contrepartie du travail ; qu'en approuvant l'employeur d'avoir intégré la prime spéciale dans l'assiette de calcul de l'indemnité de licenciement au titre d'une prime exceptionnelle devant être répartie sur douze mois au motif inopérant qu'elle n'est pas un élément du salaire brut de base, la Cour d'appel a violé, par refus d'application, les dispositions précitées de l'article 20 § B 1° de la convention collective nationale des ETAM du Bâtiment. Moyen produit au pourvoi incident par Me Hémery, avocat aux Conseils pour la société Bâtiments et travaux publics de l'Orléans (BTPO). Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société BTPO à verser à Monsieur Antonio X... la somme de 1. 437, 98 euros à titre de complément d'indemnité de licenciement avec intérêts au taux légal à compter du 30 mars 2006. AUX MOTIFS QUE selon un accord du 16 avril 1987, l'indemnité conventionnelle de licenciement est majorée d'un complément forfaitaire de 35 % de mois de salaire en cas de licenciement économique d'un salarié ETAM ayant plus de cinq ans d'ancienneté dans l'entreprise ; ALORS QUE la convention collective applicable aux relations de travail entre Monsieur Antonio X... et la Société BTPO est la Convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise du bâtiment (numéro de brochure 3002) ; qu'en condamnant l'employeur à verser à Monsieur X... un complément d'indemnité de licenciement, en application de l'article 20 de la Convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise des entreprises de travaux publics (numéro de brochure 3005) modifié par l'accord du 16 avril 1987 non applicable à la Convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise du bâtiment, la Cour d'appel a violé par fausse application la présente convention.