Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 28 juin 2016, 14-15.347, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2016-06-28
Numéro d'affaire : 14-15347
Solution : Cassation
Décision attaquée : Cour d'appel de Versailles, 2014-02-06
Président : Mme Mouillard (président)
Avocats : SCP Boré et Salve de Bruneton, SCP Foussard et Froger

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 2 octobre 2012, pourvoi n° 11-21. 740), que la Société financière du forum, anciennement dénommée Crédit martiniquais (la banque), a consenti à M. Guy X... et à son épouse, Mme Michelle X..., un prêt immobilier d'un montant de 500 000 francs (76 224, 51 euros), et à M. X..., seul, divers concours financiers ; que Mme X... s'est rendue caution solidaire des obligations de son époux à concurrence de 3 100 000 francs (472 591, 95 euros) ; que M. et Mme X... s'étant révélés défaillants, la banque les a assignés en paiement, puis par acte du 27 mars 2000, a cédé au fonds commun de créances Malta, aux droits duquel vient la société Actions commerciales en finance Acofi, elle-même aux droits de la société Acofi conseil courtage crédit Acofi3C (la société Acofi), un portefeuille d'environ deux mille créances comprenant celles nées des prêts consentis à M. et Mme X... ; que la Banque Espirito Santo et de Vénétie (la banque BESV) a été chargée de son recouvrement ; qu'au cours de l'instance engagée par la banque à leur encontre, M. et Mme X... ont demandé à exercer le retrait litigieux ; Sur le troisième moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le premier moyen, pris en sa cinquième branche : Vu l'article 1700 du code civil ; Attendu que pour condamner M. et Mme X..., in solidum, à verser à la société Acofi la somme de 629 327, 37 euros avec intérêts au taux de 13, 50 % à compter du 25 octobre 1995, avec capitalisation annuelle, l'arrêt retient que, s'agissant des avances sur compte courant, la contestation ne portant pas sur le fond de la créance, la demande de retrait litigieux doit être rejetée ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que M. et Mme X... avaient opposé un moyen pris de la forclusion de l'action en paiement, lequel constituait une contestation sur le fond du droit, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé le texte susvisé ; Et sur le moyen, pris en sa huitième branche : Vu l'article 1699 du code civil ; Attendu que la cession en bloc d'un grand nombre de droits et créances ne fait pas obstacle à l'exercice du droit de retrait litigieux à l'égard d'une créance qui y est incluse, dès lors que la détermination de son prix est possible ; Attendu que pour statuer comme il fait, l'arrêt retient encore que M. et Mme X... ne justifient pas du montant de la somme qu'ils proposent au titre du retrait litigieux, que l'examen du contrat de cession ne permet pas de déterminer le prix alloué à chacune des créances cédées, qui n'est pas connu dans son intégralité, le contrat prévoyant, sous la rubrique « Prix de cession », que la cession des créances est consentie pour un prix initial global de 155 491 120 francs, que le cédant versera à l'acquéreur les produits perçus par lui au titre des créances à compter du 1er novembre 1999 sous certaines conditions énumérées au contrat, et qu'un complément de prix sera dû, le cas échéant, par l'acquéreur au cédant, sous certaines conditions, dans l'hypothèse où les sommes nettes collectées au titre des créances, définies au présent contrat comme étant égales au montant cumulé des sommes de toutes natures recouvrées au titre des créances entre le 1er novembre 1999 et le 31 décembre 2004, diminué de certains frais remboursés par l'acquéreur au cédant et d'honoraires, frais et taxes y afférentes, viendraient à excéder 236 millions de francs et que ce complément de prix représenterait un montant égal à 50 % de la différence positive entre les sommes nettes collectées et le seuil de déclenchement, de sorte qu'à la date du retrait litigieux, le montant des sommes qui pourront être recouvrées n'est pas connu et que la détermination du prix de cession n'est pas possible ; Qu'en statuant ainsi, alors que l'existence d'un prix complémentaire, fonction du résultat de la procédure, qui ne présente aucun caractère aléatoire, puisqu'il est déterminable et seulement soumis à une condition de perception des fonds, ne fait pas obstacle au retrait litigieux, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 6 février 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ; Condamne la société Acofi aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à M. et Mme X... la somme globale de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit juin deux mille seize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils, pour M. et Mme X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné les époux X..., in solidum, à verser à la société ACOFI la somme de 629. 327, 37 euros avec intérêts au taux de 13, 50 % à compter du 25 octobre 1995 et d'AVOIR ordonné la capitalisation des intérêts en application des dispositions de l'article 1154 du Code civil ; AUX MOTIFS QUE sur le retrait litigieux ; que la société ACOFI fait valoir que les conditions du retrait ne sont pas réunies ; qu'elle expose en premier lieu que la faculté de retrait prévue par l'article 1699 du code civil ne peut être exercée qu'autant que les droits cédés sont encore litigieux à la date d'exercice de cette faculté, ce qui n'était pas le cas en l'espèce ; que, contrairement à ce qu'a jugé le tribunal de grande instance de Créteil le 4 octobre 2005, le jugement du 7 juillet 1998 était définitif sur certains chefs de demandes ; que les condamnations prononcées par le tribunal de grande instance de Créteil le 7 juillet 1998 sont donc revêtues de l'autorité de la chose jugée en application de l'article 480 du CPC qui prévoit que « le jugement qui tranche dans son dispositif tout ou partie du principal a dès son prononcé l'autorité de la chose jugée relatif à la contestation qu'il tranche » ; que comme le rappellent eux-mêmes les époux X... dans leurs conclusions d'appel, ils ont manifesté leur volonté d'exercer leur droit de retrait litigieux par conclusions en date du 21 novembre 2003 ; qu'elle expose en second lieu que pour prétendre au retrait litigieux le débiteur cédé doit avoir, d'une part, la qualité de défendeur (ce qui était bien le cas des époux X...) et, d'autre part, avoir contesté le fond du droit concernant les créances dont il est poursuivi le recouvrement, et qu'en l'espèce, au cours de l'instance ayant abouti au premier jugement du tribunal de grande instance de Créteil du 10 juillet 1998, Monsieur et Madame X... se sont reconnus débiteurs de la somme de 413. 100, 94 Francs et c'est notamment à cette somme qu'ils ont été condamnés par jugement du 10 juillet 1998 ; que cette créance ne peut plus être qualifiée de litigieuse et en conséquence le retrait litigieux est exclu ; que l'offre de paiement formulée par les époux X... au titre du retrait litigieux concerne l'intégralité de la créance, et ce compris cette somme de 413. 100, 94 Francs, qui n'était donc plus litigieuse lors de leur exercice du droit au retrait ; qu'en outre, en cours d'instance ayant abouti au jugement du tribunal de grande instance de Créteil du 7 juillet 1998, Monsieur X... sur certaines parties de la créance n'avait pas contesté le fond de cette créance ; que la société ACOFI fait valoir, à titre subsidiaire, l'impossibilité en l'espèce d'affecter un prix de cession aux créances détenues sur les époux X... et soutient que, dans l'hypothèse, où par extraordinaire, il serait admis que les conditions sont réunies, la cour, par son pouvoir souverain d'appréciation, ne pourrait que juger que la détermination d'un prix de cession, s'avère impossible ; qu'elle rappelle les motifs parfaitement légitimes selon elle, justifiant le défaut de production de l'acte de cession du 27 mars 2000, en première instance, la banque ayant produit une attestation du notaire, Maître Y..., et devant la Cour, avait été produit un extrait certifié par le notaire, au rang des minutes duquel il avait été déposé l'acte de cession de créances du 27 mars 2000 ; qu'à cette cession était intervenu le Fonds de Garantie des Dépôts dont les conditions d'exercice sont également couvertes par le secret bancaire ; qu'elle ajoute que si la cession en bloc fut-ce d'un grand nombre de droits et créances ne fait pas obstacle à l'exercice du droit de retrait litigieux à l'égard d'une créance qui est incluse, dès lors que la détermination de son prix est possible, il appartient au juge de vérifier le caractère déterminable du prix de la créance pour laquelle le débiteur cédé exerce son droit au retrait litigieux ; qu'en l'espèce, il est impossible d'individualiser le prix de la créance détenue sur les époux X... ; que la société ACOFI soutient enfin, à titre infiniment subsidiaire, que la cession de créances à un fonds commun de créance empêche l'exercice du droit au retrait litigieux ; que le mécanisme de titrisation au travers de la création d'un fonds communs de créances est un mode de transmission « sui generis » des créances bancaires, empruntant à la fois par certains éléments au droit commun de la cession, par d'autres à l'institution de l'indivision conventionnelle, à la société en participation et au mécanisme de mobilisation des créances professionnelles par bordereau DAILLY, excluant ainsi que ce mécanisme puisse être soumis aux articles 1690 et suivants du Code civil ; que les époux X... font valoir que les conditions du retrait sont réunies ; qu'au 21 octobre 2003, date d'exercice du droit au retrait, aucune des condamnations prononcées à l'encontre des époux X... n'était définitive ; qu'ils avaient clairement contesté leur obligation à la dette au titre de l'ouverture de crédit de 3. 100. 000 Francs pour faire valoir qu'elle procédait d'un abus de dépendance économique, que l'ensemble des demandes soumises en son temps par le CREDIT MARTINIQUAIS au tribunal de grande instance de CRETEIL, ont bien été contestées par les époux X... ; qu'en outre, ils considèrent que le législateur n'a pas entendu exclure l'exercice du retrait litigieux, lorsque la cession de créance est effectuée dans le cadre d'une opération plus globale du type de celle conclue par le CREDIT MARTINIQUAIS, et qu'il appartient, en dépit des difficultés existantes, au cessionnaire de ce type de portefeuille et non au débiteur cédé d'en assumer les risques intrinsèques ; qu'ils ajoutent que le portefeuille de créance du CREDIT MARTINIQUAIS d'un montant de 1. 256. 878. 947 Francs, soit 191. 609. 960 euros a été cédé à la Banque ESPIRITO SANTO ET DE LA VENETIE pour un montant de 155. 491. 000. 101 Francs, soit 23. 704. 468, 43 Euros ; que la société ACOFI 3C peut réactualiser ses demandes en paiement en les arrêtant au 25 avril 2000, date de la cession du portefeuille de créances du CREDIT MARTINIQUAIS et rapporter ce montant à la valeur initiale du portefeuille cédé pour en tirer ensuite un pourcentage qui peut pareillement être appliqué au coût effectif de la cession ; que c'est ce calcul qu'avaient proposé Monsieur et Madame X... à la cour d'appel de Paris sur la base du principal des demandes formulées par la Banque ESPIRITO SANTO ET DE LA VENETIE au 25 octobre 1995, date d'actualisation par celle-ci de sa créance à la date de la cession ; qu'ils avaient ainsi constaté en analysant les chiffres que leur dette représentait 0, 375 % du montant total de la créance du CREDIT MARTINIQUAIS cédé à la Banque ESPIRITO SANTO ET DE LA VENETIE et que, rapporté au montant total de la cession de créance en cause, la dette passait de 719. 380, 27 euros (4. 718. 825, 24 Francs) à 88. 891, 76 Euros (583. 091, 72 Francs), somme qu'ils proposent actuellement de régler à la société ACOFI 3C, à compenser avec les indemnités au paiement desquelles ils peuvent prétendre ; que, sur le retrait litigieux, il appartient à la cour de rechercher si la détermination du prix de cession est possible, si le caractère litigieux des droits cédés existait encore à la date de l'exercice du droit de retrait, si les époux X... contestait la créance en principal, si la contestation portait sur le fond de la créance, et si les époux X... proposaient de payer la somme de 88. 891 euros ; que les parties conviennent que les époux X... ont manifesté leur volonté d'exercer leur droit de retrait litigieux le 21 novembre 2003 par conclusions écrites notifiées à la banque aux droits de laquelle intervient la société ACOFI ; que le jugement du 7 juillet 1998 du tribunal de grande instance de Créteil a sursis à statuer sur les deux demandes en paiement litigieuses, à savoir le remboursement du prêt de 3. 100. 000 francs en date du 23 avril 1993, d'une part, et le compte courant débiteur n° 121 415 62, d'autre part, dans l'attente d'une décision définitive de la juridiction commerciale concernant la société Starlog qui résulte d'un arrêt prononcé par la cour d'appel de Paris le 8 juin 2001 ; que le jugement n'a pas été notifié aux époux X... ce qui n'est pas contesté, et qu'il n'a pas tranché tout le principal ; que dès lors, le tribunal a justement apprécié que le jugement n'était pas devenu définitif ; qu'il s'ensuit qu'à la date de l'exercice du retrait, le 21 novembre 2003, les droits cédés étaient encore litigieux ; qu'en revanche, il n'est pas établi que les époux X... contestaient la créance en principal ; qu'en effet, s'agissant du prêt immobilier consenti le 18 juillet 1990, il ressort sans ambiguïté des termes des conclusions du 5 mars 1997 que les époux X... reconnaissaient devoir la somme réclamée mais sollicitaient seulement des délais de paiement ; que s'agissant de l'ouverture de crédit du 23 avril 1993, il résulte de leurs écritures du 5 mars 1997 que la contestation ne portait que sur les conditions de l'octroi du crédit ; que les époux X... reprochent à l'établissement bancaire d'avoir abusé de leur faiblesse et de leur dépendance économique en leur octroyant une ouverture de crédit dont le montant n'est pas contesté ; que s'agissant des avances en compte courant, ils invoquent la violation des dispositions des articles L. 311-1 et suivants du Code de la consommation sans remettre en cause le calcul des sommes réclamées à ce titre ; que la contestation ne portait pas sur le fond de la créance ; que s'agissant de l'ouverture de crédit du 23 avril 1993, la contestation soulevée consistait à réclamer la nullité de l'ouverture de crédit abusivement consentie et, subsidiairement à priver l'établissement bancaire de tout droit à intérêts ; que s'agissant des avances sur compte courant, seule la compétence du tribunal de grande instance était remise en cause, les défendeurs faisaient valoir que tout contentieux relatif aux crédits à la consommation ne relève que de la compétence du tribunal d'instance et, subsidiairement, que le Crédit Martiniquais est forclos ; qu'enfin, ils se reconnaissaient débiteurs de l'intégralité des sommes réclamées en principal et intérêts au titre du prêt immobilier en date du 18 juillet 1990 ; qu'au surplus, les époux X... ne justifient pas du montant de la somme qu'ils proposent au titre du retrait litigieux ; qu'ils n'établissent pas que le prix réel de la cession doive être fixé à la somme de 88. 891, 76 euros ; qu'aux termes de l'attestation de Maître Y... en date du 8 mars 2004, il est établi qu'aux termes d'un contrat de cession de créances établi le 27 mars 2000, et déposé ainsi que ses annexes au rang de ses minutes suivant acte du 25 avril 2000, la société Financière du Forum a cédé au Fonds commun de créance dénommé Malta agissant par son compartiment Malta 1 représenté par la société Eurotitrisation un ensemble de créances bancaires ; que l'examen du contrat ne permet pas de déterminer le prix alloué à chacune des créances cédées qui n'est pas connu dans son intégralité ; que le contrat prévoit, sous la rubrique Prix de cession, que la cession des créances est consentie pour un prix initial global de 155. 491. 121 francs, que le cédant versera à l'acquéreur les produits perçus par lui au titre des créances à compter du 1er novembre 1999 sous certaines conditions énumérées au contrat, et qu'un complément de prix sera dû, le cas échéant, par l'acquéreur au cédant sous certaines conditions dans l'hypothèse où les sommes nettes collectées au titre des créances, définies au présent contrat comme étant égales au montant cumulé des sommes de toutes natures recouvrées au titre des créances entre le 1er novembre 1999 compris et le 31 décembre 2004 compris, diminué de certains frais remboursés par l'acquéreur au cédant et d'honoraires, frais et taxes y afférentes, viendraient à excéder 236 millions de francs ; que ce complément de prix représenterait un montant égal à 50 % de la différence positive entre les sommes nettes collectées et le seuil de déclenchement ; qu'à la date du retrait litigieux, le montant des sommes qui pourront être recouvrées n'est pas connu ; qu'en conséquence, il convient de faire droit à la demande de la société ACOFI et de condamner les époux X... in solidum à lui verser les sommes de 629. 367, 37 euros outre les intérêts au taux de 13, 5 % à compter du 25 octobre 1995 dans la limite de la somme de 472. 586, 19 euros pour Madame X... outre les intérêts légaux à compter du 27 septembre 1996 ; qu'au titre du solde du compte n° 121 415 62 dont Monsieur X... était titulaire dans les livres du Crédit Martiniquais, la créance invoquée par la société ACOFI pour un montant de 22. 492 euros n'est pas suffisamment justifiée par les pièces produites au dossier ; 1°) ALORS QUE la chose est censée litigieuse dès lors qu'il y a procès et contestation sur le fond du droit ; qu'en jugeant, pour apprécier les conditions du retrait litigieux, « qu'il appartenait à la cour de rechercher si les époux X... contestaient la créance en principal » (arrêt, p. 6, § 6), quand une contestation portant sur les intérêts d'une ouverture de crédit ou d'un prêt est une contestation sur le fond du droit, la Cour d'appel a violé l'article 1700 du Code civil ; 2°) ALORS QU'en toute hypothèse, les époux X... faisaient valoir que, dans des conclusions additionnelles et rectificatives prises pour l'audience du 4 juin 1997 qu'ils versaient aux débats, ils avaient contesté être redevables d'une partie des sommes qui leur étaient réclamées au titre du prêt immobilier (conclusions, p. 7, § 5) ; qu'en se bornant à se fonder sur les conclusions que les époux X... avaient déposé le 5 mars 1997 (arrêt, p. 6, in fine) pour apprécier la nature des contestations élevées par le retrayant sans répondre à ce moyen déterminant, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusions et ainsi violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 3°) ALORS QU'en toute hypothèse, dans les conclusions que les époux X... avaient déposées pour l'audience du 4 juin 1997 devant le Tribunal de grande instance Créteil, ils faisaient valoir au titre « du prêt immobilier de 500. 000 Frs consenti le 18 juillet 1990 » que « s'il ne contest [aient] pas devoir en principal, échéances impayées incluses, une somme de 413. 100, 94 Frs, ils contest [aient] par contre les intérêts qui leur [étaient] réclamées, qui apparais [saient] procéder d'une erreur de calcul » (pièce n° 10, jointe aux conclusions d'appel des exposants, p. 2, § 1 et § 2) ; qu'en relevant, pour juger que « la contestation ne portait pas sur le fond de la créance » que M. et Mme X... « se reconnaissaient débiteurs de l'intégralité des sommes réclamées en principal et intérêts au titre du prêt immobilier en date du 18 juillet 1990 » (arrêt, p. 7, § 2), la Cour d'appel a dénaturé ces conclusions pourtant claires et précises et ainsi violé l'article 1134 du Code civil ; 4°) ALORS QUE la chose est censée litigieuse dès lors qu'il y a procès et contestation sur le fond du droit ; qu'en jugeant que la contestation relative au remboursement de l'ouverture de crédit consentie le 3 avril 1993, ne portait pas sur le fond de la créance aux motifs que « s'agissant de l'ouverture de crédit du 23 avril 1993, la contestation soulevée consistait à réclamer la nullité de l'ouverture de crédit abusivement consentie et, subsidiairement à priver l'établissement bancaire de tout droit à intérêts » (arrêt, p. 7, § 2), la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constations et ainsi violé l'article 1700 du Code civil ; 5°) ALORS QUE le moyen qui tend à faire déclarer forclos un créancier en sa demande en paiement porte sur le fond du droit ; qu'en jugeant, que la contestation relative au remboursement des avances en compte courant ne portait pas sur le fond de la créance cependant qu'elle constatait elle-même que, subsidiairement, les époux X... soutenaient « que le Crédit Martiniquiais était forclos » à solliciter un paiement à ce titre (arrêt, p. 7, § 2), la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et ainsi violé l'article 1700 du Code civil ; 6°) ALORS QU'il appartient au cessionnaire qui s'oppose à l'exercice du retrait d'apporter la preuve de ce que la détermination du prix de cession est impossible, au besoin par la production de documents rendus anonymes ; qu'en jugeant les époux X... « n'établiss [aient] pas que le prix réel de la cession d [evait] être fixé à la somme de 88. 891, 76 euros » (arrêt, 7, § 3) cependant qu'elle constatait elle-même que le contrat de cession n'était pas « connu dans son intégralité » (arrêt, p. 7, § 4), la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a ainsi violé les articles 1315 et 1699 du Code civil ; 7°) ALORS QU'en toute hypothèse, il appartenait au juge de dire si le prix était déterminable en fonction des éléments d'appréciation précis et concrets produits par les parties, au besoin justifiés par des documents rendus anonymes ; qu'en jugeant que les époux X... « n'établiss [aient] pas que le prix réel de la cession d [evait] être fixé à la somme de 88. 891, 76 euros » (arrêt, 7, § 3) quand il lui appartenait de déterminer le prix de cession au regard des documents versés aux débats, la Cour d'appel a méconnu son office et ainsi violé les articles 12 du Code de procédure civile et 1699 du Code civil ; 8°) ALORS QUE l'existence d'un prix complémentaire, fonction du résultat de la procédure, qui ne présente aucun caractère aléatoire puisqu'il est déterminé et seulement soumis à une condition de perception des fonds, ne fait pas obstacle au retrait litigieux ; qu'en jugeant, pour faire obstacle au retrait, que le contrat de cession comportait « un complément de prix [qui] représenterait un montant égal à 50 % de la différence positive entre les sommes nettes collectées et le seuil de déclenchement [et] qu'à la date du retrait litigieux, le montant des sommes qui pourront être recouvrées n'[était] pas connu » (arrêt, p. 7, § 7) quand cette clause rendait parfaitement déterminable le prix de cession dont la perception était simplement retardée dans le temps, la Cour d'appel a violé l'article 1699 du Code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné les époux X..., in solidum, à verser à la société ACOFI la somme de 629. 327, 37 euros avec intérêts au taux de 13, 50 % à compter du 25 octobre 1995, d'AVOIR ordonné la capitalisation des intérêts en application des dispositions de l'article 1154 du Code civil ; AUX MOTIFS QUE sur le retrait litigieux ; que la société ACOFI fait valoir que les conditions du retrait ne sont pas réunies ; qu'elle expose en premier lieu que la faculté de retrait prévue par l'article 1699 du code civil ne peut être exercée qu'autant que les droits cédés sont encore litigieux à la date d'exercice de cette faculté, ce qui n'était pas le cas en l'espèce ; que, contrairement à ce qu'a jugé le tribunal de grande instance de Créteil le 4 octobre 2005, le jugement du 7 juillet 1998 était définitif sur certains chefs de demandes ; que les condamnations prononcées par le tribunal de grande instance de Créteil le 7 juillet 1998 sont donc revêtues de l'autorité de la chose jugée en application de l'article 480 du CPC qui prévoit que « le jugement qui tranche dans son dispositif tout ou partie du principal a dès son prononcé l'autorité de la chose jugée relatif à la contestation qu'il tranche » ; que comme le rappellent eux-mêmes les époux X... dans leurs conclusions d'appel, ils ont manifesté leur volonté d'exercer leur droit de retrait litigieux par conclusions en date du 21 novembre 2003 ; qu'elle expose en second lieu que pour prétendre au retrait litigieux le débiteur cédé doit avoir, d'une part, la qualité de défendeur (ce qui était bien le cas des époux X...) et, d'autre part, avoir contesté le fond du droit concernant les créances dont il est poursuivi le recouvrement, et qu'en l'espèce, au cours de l'instance ayant abouti au premier jugement du tribunal de grande instance de Créteil du 10 juillet 1998, Monsieur et Madame X... se sont reconnus débiteurs de la somme de 413. 100, 94 Francs et c'est notamment à cette somme qu'ils ont été condamnés par jugement du 10 juillet 1998 ; que cette créance ne peut plus être qualifiée de litigieuse et en conséquence le retrait litigieux est exclu ; que l'offre de paiement formulée par les époux X... au titre du retrait litigieux concerne l'intégralité de la créance, et ce compris cette somme de 413. 100, 94 Francs, qui n'était donc plus litigieuse lors de leur exercice du droit au retrait ; qu'en outre, en cours d'instance ayant abouti au jugement du tribunal de grande instance de Créteil du 7 juillet 1998, Monsieur X... sur certaines parties de la créance n'avait pas contesté le fond de cette créance ; que la société ACOFI fait valoir, à titre subsidiaire, l'impossibilité en l'espèce d'affecter un prix de cession aux créances détenues sur les époux X... et soutient que, dans l'hypothèse, où par extraordinaire, il serait admis que les conditions sont réunies, la cour, par son pouvoir souverain d'appréciation, ne pourrait que juger que la détermination d'un prix de cession, s'avère impossible ; qu'elle rappelle les motifs parfaitement légitimes selon elle, justifiant le défaut de production de l'acte de cession du 27 mars 2000, en première instance, la banque ayant produit une attestation du notaire, Maître Y..., et devant la Cour, avait été produit un extrait certifié par le notaire, au rang des minutes duquel il avait été déposé l'acte de cession de créances du 27 mars 2000 ; qu'à cette cession était intervenu le Fonds de Grantie des Dépôts dont les conditions d'exercice sont également couvertes par le secret bancaire ; qu'elle ajoute que si la cession en bloc fut-ce d'un grand nombre de droits et créances ne fait pas obstacle à l'exercice du droit de retrait litigieux à l'égard d'une créance qui est incluse, dès lors que la détermination de son prix est possible, il appartient au juge de vérifier le caractère déterminable du prix de la créance pour laquelle le débiteur cédé exerce son droit au retrait litigieux ; qu'en l'espèce, il est impossible d'individualiser le prix de la créance détenue sur les époux X... ; que la société ACOFI soutient enfin, à titre infiniment subsidiaire, que la cession de créances à un fonds commun de créance empêche l'exercice du droit au retrait litigieux ; que le mécanisme de titrisation au travers de la création d'un fonds communs de créances est un mode de transmission « sui generis » des créances bancaires, empruntant à la fois par certains éléments au droit commun de la cession, par d'autres à l'institution de l'indivision conventionnelle, à la société en participation et au mécanisme de mobilisation des créances professionnelles par bordereau DAILLY, excluant ainsi que ce mécanisme puisse être soumis aux articles 1690 et suivants du Code civil ; que les époux X... font valoir que les conditions du retrait sont réunies ; qu'au 21 octobre 2003, date d'exercice du droit au retrait, aucune des condamnations prononcées à l'encontre des époux X... n'était définitive ; qu'ils avaient clairement contesté leur obligation à la dette au titre de l'ouverture de crédit de 3. 100. 000 Francs pour faire valoir qu'elle procédait d'un abus de dépendance économique, que l'ensemble des demandes soumises en son temps par le CREDIT MARTINIQUAIS au tribunal de grande instance de CRETEIL, ont bien été contestées par les époux X... ; qu'en outre, ils considèrent que le législateur n'a pas entendu exclure l'exercice du retrait litigieux, lorsque la cession de créance est effectuée dans le cadre d'une opération plus globale du type de celle conclue par le CREDIT MARTINIQUAIS, et qu'il appartient, en dépit des difficultés existantes, au cessionnaire de ce type de portefeuille et non au débiteur cédé d'en assumer les risques intrinsèques ; qu'ils ajoutent que le portefeuille de créance du CREDIT MARTINIQUAIS d'un montant de 1. 256. 878. 947 Francs, soit 191. 609. 960 euros a été cédé à la Banque ESPIRITO SANTO ET DE LA VENETIE pour un montant de 155. 491. 000. 101 Francs, soit 23. 704. 468, 43 Euros ; que la société ACOFI 3C peut réactualiser ses demandes en paiement en les arrêtant au 25 avril 2000, date de la cession du portefeuille de créances du CREDIT MARTINIQUAIS et rapporter ce montant à la valeur initiale du portefeuille cédé pour en tirer ensuite un pourcentage qui peut pareillement être appliqué au coût effectif de la cession ; que c'est ce calcul qu'avaient proposé Monsieur et Madame X... à la cour d'appel de Paris sur la base du principal des demandes formulées par la Banque ESPIRITO SANTO ET DE LA VENETIE au 25 octobre 1995, date d'actualisation par celle-ci de sa créance à la date de la cession ; qu'ils avaient ainsi constaté en analysant les chiffres que leur dette représentait 0, 375 % du montant total de la créance du CREDIT MARTINIQUAIS cédé à la Banque ESPIRITO SANTO ET DE LA VENETIE et que, rapporté au montant total de la cession de créance en cause, la dette passait de 719. 380, 27 euros (4. 718. 825, 24 Francs) à 88. 891, 76 Euros (583. 091, 72 Francs), somme qu'ils proposent actuellement de régler à la société ACOFI 3C, à compenser avec les indemnités au paiement desquelles ils peuvent prétendre ; que, sur le retrait litigieux, il appartient à la cour de rechercher si la détermination du prix de cession est possible, si le caractère litigieux des droits cédés existait encore à la date de l'exercice du droit de retrait, si les époux X... contestait la créance en principal, si la contestation portait sur le fond de la créance, et si les époux X... proposaient de payer la somme de 88. 891 euros ; que les parties conviennent que les époux X... ont manifesté leur volonté d'exercer leur droit de retrait litigieux le 21 novembre 2003 par conclusions écrites notifiées à la banque aux droits de laquelle intervient la société ACOFI ; que le jugement du 7 juillet 1998 du tribunal de grande instance de Créteil a sursis à statuer sur les deux demandes en paiement litigieuses, à savoir le remboursement du prêt de 3. 100. 000 francs en date du 23 avril 1993, d'une part, et le compte courant débiteur n° 121 415 62, d'autre part, dans l'attente d'une décision définitive de la juridiction commerciale concernant la société Starlog qui résulte d'un arrêt prononcé par la cour d'appel de Paris le 8 juin 2001 ; que le jugement n'a pas été notifié aux époux X... ce qui n'est pas contesté, et qu'il n'a pas tranché tout le principal ; que dès lors, le tribunal a justement apprécié que le jugement n'était pas devenu définitif ; qu'il s'ensuit qu'à la date de l'exercice du retrait, le 21 novembre 2003, les droits cédés étaient encore litigieux ; qu'en revanche, il n'est pas établi que les époux X... contestaient la créance en principal ; qu'en effet, s'agissant du prêt immobilier consenti le 18 juillet 1990, il ressort sans ambiguïté des termes des conclusions du 5 mars 1997 que les époux X... reconnaissaient devoir la somme réclamée mais sollicitaient seulement des délais de paiement ; que s'agissant de l'ouverture de crédit du 23 avril 1993, il résulte de leurs écritures du 5 mars 1997 que la contestation ne portait que sur les conditions de l'octroi du crédit ; que les époux X... reprochent à l'établissement bancaire d'avoir abusé de leur faiblesse et de leur dépendance économique en leur octroyant une ouverture de crédit dont le montant n'est pas contesté ; que s'agissant des avances en compte courant, ils invoquent la violation des dispositions des articles L. 311-1 et suivants du Code de la consommation sans remettre en cause le calcul des sommes réclamées à ce titre ; que la contestation ne portait pas sur le fond de la créance ; que s'agissant de l'ouverture de crédit du 23 avril 1993, la contestation soulevée consistait à réclamer la nullité de l'ouverture de crédit abusivement consentie et, subsidiairement à priver l'établissement bancaire de tout droit à intérêts ; que s'agissant des avances sur compte courant, seule la compétence du tribunal de grande instance était remise en cause, les défendeurs faisaient valoir que tout contentieux relatif aux crédits à la consommation ne relève que de la compétence du tribunal d'instance et, subsidiairement, que le Crédit Martiniquais est forclos ; qu'enfin, ils se reconnaissaient débiteurs de l'intégralité des sommes réclamées en principal et intérêts au titre du prêt immobilier en date du 18 juillet 1990 ; qu'au surplus, les époux X... ne justifient pas du montant de la somme qu'ils proposent au titre du retrait litigieux ; qu'ils n'établissent pas que le prix réel de la cession doive être fixé à la somme de 88. 891, 76 euros ; qu'aux termes de l'attestation de Maître Y... en date du 8 mars 2004, il est établi qu'aux termes d'un contrat de cession de créances établi le 27 mars 2000, et déposé ainsi que ses annexes au rang de ses minutes suivant acte du 25 avril 2000, la société Financière du Forum a cédé au Fonds commun de créance dénommé Malta agissant par son compartiment Malta 1 représenté par la société Eurotitrisation un ensemble de créances bancaires ; que l'examen du contrat ne permet pas de déterminer le prix alloué à chacune des créances cédées qui n'est pas connu dans son intégralité ; que le contrat prévoit, sous la rubrique Prix de cession, que la cession des créances est consentie pour un prix initial global de 155. 491. 121 francs, que le cédant versera à l'acquéreur les produits perçus par lui au titre des créances à compter du 1er novembre 1999 sous certaines conditions énumérées au contrat, et qu'un complément de prix sera dû, le cas échéant, par l'acquéreur au cédant sous certaines conditions dans l'hypothèse où les sommes nettes collectées au titre des créances, définies au présent contrat comme étant égales au montant cumulé des sommes de toutes natures recouvrées au titre des créances entre le 1er novembre 1999 compris et le 31 décembre 2004 compris, diminué de certains frais remboursés par l'acquéreur au cédant et d'honoraires, frais et taxes y afférentes, viendraient à excéder 236 millions de francs ; que ce complément de prix représenterait un montant égal à 50 % de la différence positive entre les sommes nettes collectées et le seuil de déclenchement ; qu'à la date du retrait litigieux, le montant des sommes qui pourront être recouvrées n'est pas connu ; qu'en conséquence, il convient de faire droit à la demande de la société ACOFI et de condamner les époux X... in solidum à lui verser les sommes de 629. 367, 37 euros outre les intérêts au taux de 13, 5 % à compter du 25 octobre 1995 dans la limite de la somme de 472. 586, 19 euros pour Madame X... outre les intérêts légaux à compter du 27 septembre 1996 ; qu'au titre du solde du compte n° 121 415 62 dont Monsieur X... était titulaire dans les livres du Crédit Martiniquais, la créance invoquée par la société ACOFI pour un montant de 22. 492 euros n'est pas suffisamment justifiée par les pièces produites au dossier ; ALORS QUE les époux X... faisaient valoir que « l'ouverture de crédit a [vait] prévu que le taux d'intérêt hors assurance serait le " taux de base bancaire + 2 % l'an " » de sorte qu'il appartenait « à la société ACOFI 3C de justifier de l'évolution de ce taux de base de la date à laquelle le crédit a [vait] été rendu exigible jusqu'à la date à laquelle le portefeuille de créance a [vait] été cédé » (conclusions, p. 15, § 4 et § 6) ; qu'en condamnant M. et Mme X... au paiement de la somme 629. 367, 37 euros avec intérêts au taux de 13, 50 % à compter du 25 octobre 1995, sans répondre à ce moyen déterminant tiré du caractère variable du taux d'intérêt, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusions et ainsi violé l'article 455 du Code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné les époux X..., in solidum, à verser à la société ACOFI la somme de 629. 327, 37 euros avec intérêts au taux de 13, 50 % à compter du 25 octobre 1995, d'AVOIR ordonné la capitalisation des intérêts en application des dispositions de l'article 1154 du Code civil et d'AVOIR rejeté les demandes des époux X... tendant à voir condamner la société ACOFI au paiement de différentes sommes au titre sa responsabilité civile ; AUX MOTIFS QUE sur les fautes reprochées au Crédit Martiniquais ; que, concernant l'ouverture de crédit du 23 avril 1993, la société ACOFI fait valoir que :- comme le rappelle l'article 1273 du code civil, la novation ne se présume point et en conséquence, la volonté d'opérer doit résulter de l'acte, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, la condamnation de Madame X... est recherchée sur son engagement de caution du 5 mars 1993, et en aucun cas dans le cadre de la présente instance, sur le fondement du cautionnement hypothécaire en date du 23 avril 1993 ;- si une faute a été commise à l'égard des époux X..., cette faute ne peut être imputable qu'à la banque dispensatrice de crédit, à savoir le CREDIT MARTINIQUAIS, qui existe toujours sous la dénomination FINANCIERE DU FORUM ; qu'en outre les époux X... étaient débiteur et caution avertis et qu'en conséquence, il convient de débouter les époux X... de leur demande en paiement de dommages et intérêts et donc de compensation ; que, sur le solde débiteur du compte n° 121 41 562, la société ACOFI demande à la Cour de constater que l'intitulé des relevés de compte démontre le caractère professionnel de celui-ci, et de relever qu'est versée aux débats la convention de compte courant n° 121 41 562 ouverte au nom de Monsieur X... (SARL STARLOG en constitution) ; que, sur les fautes du CREDIT MARTINIQUAIS, les époux X... font valoir :- en premier lieu, s'agissant de l'ouverture de crédit du 23 avril 1993, que l'engagement de caution souscrit alors par Madame X... a été expressément limité aux biens immeubles tels que listés en pages 9 et en page 10 de l'acte, que la volonté de nover résulter clairement de la modification de l'étendue de l'engagement de caution de Madame Z... épouse X... compte tenu de la solennité de l'acte authentique ; qu'ils sont fondés à solliciter reconventionnellement la condamnation de la société ACOFI 3C à leur payer des dommages rigoureusement équivalents au montant des condamnations que cette dernière sollicite sur le fondement de l'ouverture de crédit ; que la banque était tenue à un devoir de loyauté et à un devoir de mise en garde s'agissant d'un emprunteur et d'une caution non averties, telle la caution non dirigeant ; qu'en l'espèce, alors qu'il n'est pas contestable que l'ouverture de crédit de 3. 100. 000 de Francs consentie à Monsieur X... n'avait d'autre finalité que de diminuer les encours qu'elle détenait envers la société STARLOG INGENIERIE, le CREDIT MARTINIQUAIS n'a, à aucun moment, attiré l'attention de Monsieur X..., ni de son épouse, sur le caractère hautement risqué de cette opération ; que, bien que la 15ème Chambre Section B de la Cour d'appel de PARIS ait, par arrêt du 8 juin 2001, considéré que le CREDIT MARTINIQUAIS n'avait pas commis de faute envers la société STARLOG INGENIERIE, il n'en reste pas moins qu'en maintenant des concours très importants au profit de cette société contre la prise en charge d'une partie de ses créances par Monsieur X..., le CREDIT MARTINIQUAIS a incontestablement manqué au devoir de mise en garde auquel il était tenu ; que, si le cessionnaire se voit transférer le bénéfice des actions contractuelles que le cédant pouvait exercer à l'encontre des tiers, il doit nécessairement et par parallélisme des formes subir les actions que ces mêmes tiers auraient pu exercer à l'encontre de ce même cédant ; qu'il appartient donc à la société ACOFI de prouver que le Crédit Martiniquais a respecté son devoir de mise en garde, qu'en tout état de cause, les engagements contractés par Monsieur et Madame X... étaient totalement disproportionnés au regard de leurs facultés de remboursement et de leur patrimoine et les débiteurs contestent le taux d'intérêt retenu ;- en second lieu, sur le solde débiteur du compte n° 12141562 qu'en l'absence de convention de compte signée entre les parties, la seule production de relevés bancaires ne saurait constituer la preuve de la créance du CREDIT MARTINIQUAIS envers Monsieur X... d'autant que la lettre de clôture du compte n'est même pas produite ; que la mention « passage au contentieux » portée en date d'opération au 4 juillet 1997 pour 263. 019, 15 Francs ne peut être assimilée à une clôture de compte en l'absence de toute information de son titulaire ; que pareillement, le fait que les relevés portent la mention « entrepreneur individuel » ne constitue pas une preuve suffisante du caractère professionnel du compte courant et qu'il convient de débouter la société ACOFI 3C de la demande formulée à ce titre, son action étant manifestement forclose comme engagée plus deux années de la date à compter de laquelle le compte a commencé à fonctionner en position débitrice sans jamais repasser en position créditrice ; que, sur la volonté de nover, il n'est pas contesté que, selon acte sous seing privé du 5 mars 1993, Madame X... s'est portée caution personnelle et solidaire à la garantie de toutes les obligations de son époux à l'égard de la banque à hauteur de la somme de 3. 100. 000 Francs ; que la novation ne se présume pas et qu'aucune volonté de nover ne résulte de l'acte notarié du 23 avril 1993 prévoyant la caution hypothécaire de Madame X... pour un montant identique mais expressément limitée aux obligations résultant de l'ouverture de crédit à court terme destinée à consolider les crédits en cours ; que la responsabilité de Madame X... est recherchée sur son engagement du 5 mars 1993 par lequel elle s'est portée caution personnelle et solidaire ; que, sur le devoir de loyauté et le devoir de mise en garde de la banque qui aurait opéré une substitution de débiteur afin de pouvoir garantir le recouvrement de sa créance, les époux X... connaissaient la situation financière de la société Starlog Ingénierie, créée en 1998 par Guy X..., qui a dès l'origine bénéficié de concours bancaires lui permettant de fonctionner, dont ils retiraient l'essentiel de leur revenus ; que Guy X..., conseil en informatique, était le premier gérant de la société et également son principal associé détenant à lui seul 40 % des parts sociales ; qu'en 1995, le Crédit Martiniquais a été assigné par le mandataire liquidateur de la société Starlog Ingénierie, qui avait été déclarée en liquidation judiciaire à la fin de l'année 1993, devant le tribunal de commerce de Paris pour soutien abusif ; que, par arrêt confirmatif du 8 juin 2001 devenu définitif, la Cour d'appel de Paris a débouté le mandataire liquidateur de la société Starlog de son action en responsabilité contre la banque, considérant notamment qu'il ne pouvait être reproché à la banque d'avoir essayé de sauver une société dont le redressement n'apparaissait pas impossible, que le soutien de la banque a correspondu au surplus à des demandes par courrier du dirigeant de la société ; que Guy X... était un emprunteur averti, à même d'apprécier les risques encourus ; qu'il ne peut invoquer utilement un manquement de l'établissement bancaire à son devoir de mise en garde ; qu'il n'est nullement justifié que les engagements contractés par Guy X... aient été disproportionnés au regard de ses facultés contributives ; que les revenus de Madame X..., comme ceux de son époux, provenaient de l'activité de la société Starlog Ingénierie dont elle détenait ellemême 40 % des parts ; que Madame X... était également à l'origine de la constitution de la société, qu'elle était directement impliquée dans l'opération garantie, et disposait de toutes les informations utiles pour apprécier les risques et la portée de son engagement : que par l'effet de la cession de créance, la société ACOFI est activement et passivement venue aux droits du Crédit Martiniquais et à ce titre est en mesure d'invoquer à l'encontre du cessionnaire les exceptions se rapportant à la dette ; que les manquements reprochés par les époux X... au CREDIT MARTINIQUAIS ne sont pas justifiés ; 1° ALORS QUE l'établissement de crédit est tenu d'un devoir de mise en garde à l'encontre des cautions et des emprunteurs non avertis ; qu'en jugeant que la banque n'avait commis aucune faute à l'égard de Mme X..., sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée (conclusions d'appel, p. 11 in fine et suite p. 12) si cette dernière avait la qualité de caution et d'emprunteuse avertie, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale eu regard de l'article 1147 du Code civil ; 2° ALORS QU'en toute hypothèse, la caution n'est avertie que lorsqu'elle dispose de l'expérience et des compétences requises pour apprécier le risque de l'opération garantie ; qu'en condamnant Mme X..., en sa qualité de caution, aux motifs qu'elle était « à l'origine de la constitution de la société, qu'elle était directement impliquée dans l'opération garantie, et disposait de toutes les informations utiles pour apprécier les risques et la portée de son engagement » (arrêt, p. 9, § 3), la Cour d'appel s'est prononcée par des motifs impropres à établir que Mme X... était une caution avertie et a ainsi privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ; 3° ALORS QU'en toute hypothèse, l'emprunteur n'est averti que lorsqu'il dispose de l'expérience et des compétences requises pour apprécier le risque de l'opération garantie ; qu'en condamnant Mme X..., en sa qualité d'emprunteur, aux motifs qu'elle était « à l'origine de la constitution de la société, qu'elle était directement impliquée dans l'opération garantie, et disposait de toutes les informations utiles pour apprécier les risques et la portée de son engagement » (arrêt, p. 9, § 3), la Cour d'appel s'est prononcée par des motifs impropres à établir que Mme X... était un emprunteur averti et a ainsi privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ; 4° ALORS QU'un emprunteur n'est averti que lorsqu'il dispose de l'expérience et des compétences requises pour apprécier les risques de l'opération garantie, qualité qui ne saurait résulter de la seule qualité de dirigeant de société ; qu'en jugeant que M. X... était un emprunteur averti aux motifs que « Guy X..., conseil en informatique était le premier gérant de la société et également son principal associé détenant à lui seul 40 % des parts sociales » (arrêt, p. 9, § 2), la Cour d'appel s'est prononcée par des motifs impropres à établir que M. X... était un emprunteur averti et ainsi privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ; 5° ALORS QUE le caractère proportionné de l'engagement ne dispense pas le banquier de mettre en garde l'emprunteur contre les risques nés de l'opération ; qu'en jugeant que l'établissement de crédit n'avait commis aucune faute à l'encontre de M. X... lors de la souscription de l'engagement du crédit litigieux aux seuls motifs « qu'il n'[était] nullement justifié que les engagements contractés par Guy X... aient été disproportionnés au regard de ses facultés contributives » (arrêt, p. 9, § 2) quand l'absence de disproportion ne dispensait pas le banquier de son devoir de mise en garde contre les risques encourus, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil.