Cour de cassation, criminelle, Chambre criminelle, 14 mai 2014, 13-82.651, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CRIMINELLE
Date de la décision : 2014-05-14
Numéro d'affaire : 13-82651
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Grenoble, 2013-03-11
Président : M. Louvel (président)
Avocats : SCP Bénabent et Jéhannin

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur les pourvois formés par : - La société Francky Matic, - M. Gilles X..., - M. David X..., contre l'arrêt de la cour d'appel de GRENOBLE, chambre correctionnelle, en date du 11 mars 2013, qui, pour infractions à la législation sur les jeux, a condamné les deux premiers à 20 000 euros d'amende, le troisième à 10 000 euros d'amende, dont 5 000 euros avec sursis, et a ordonné une mesure de confiscation ; La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 19 mars 2014 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel, président, M. Soulard, conseiller rapporteur, Mme Nocquet, conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Zita ; Sur le rapport de M. le conseiller SOULARD, les observations de la société civile professionnelle BÉNABENT et JÉHANNIN, avocat en la Cour, et les conclusions de M. le premier avocat général BOCCON-GIBOD ; Joignant les pourvois en raison de la connexité ; Vu la mémoire produit, commun aux demandeurs ; Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des droits de la défense et du principe de l'égalité des armes, des articles 6 § 1 et 6 § 3 de la Convention européenne des droits de l'homme, de l'article préliminaire du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué a déclaré les prévenus coupables d'avoir fabriqué, mis à la disposition et exploité dans un lieu public ou ouvert au public un ou plusieurs appareils dont le fonctionnement repose sur le hasard et permettant éventuellement, par l'apparition de signes, de procurer, moyennant enjeu un avantage direct ou indirect de quelque nature que ce soit, en l'espèce des bornes internet Franckysurf ; et de les avoir en conséquence condamnés au paiement d'une amende de 10 000 euros partiellement assortie de sursis pour M. David X...et d'une amende de 20 000 euros chacun pour M. Gilles X...et la société FranckyMatic, ainsi que d'avoir ordonné la confiscation de 63 bornes « Franckysurf », la peine ainsi prononcée portant sur la somme de 1 000 euros correspondant à la valeur de chaque borne concernée ; " alors qu'est contraire au droit à une procédure pénale équitable le pouvoir discrétionnaire abandonné au procureur de la République de choisir, en matière délictuelle, entre une enquête préliminaire suivie d'une saisine directe de la juridiction de jugement et une information judiciaire ; qu'il résulte en particulier de ce choix la faculté ou non, pour le prévenu, de pouvoir être assisté d'un avocat, de prendre connaissance du dossier de la procédure, de contester la légalité des poursuites et de solliciter des actes d'investigation, droits que possède la personne mise en examen à la différence d'une personne mise en cause au cours d'une enquête préliminaire ; qu'en l'espèce, eu égard à la complexité du fonctionnement des bornes interactives Franckysurf, le choix du procureur de la République de procéder à la citation directe des prévenus sans décider qu'une instruction devait être diligentée, a manifestement privé ces derniers de la possibilité concrète et effective de faire respecter leurs droits de la défense, en ne leur permettant notamment pas de solliciter une expertise et des mesures d'investigations, pourtant nécessaires pour éclairer la juridiction devant laquelle ils étaient directement cités, sur le fonctionnement technique complexe des appareils en cause ; qu'en refusant cependant en l'espèce d'annuler l'enquête préliminaire diligentée au mépris des droits de la défense de MM. X...et de la société Francky Matic ainsi que l'ensemble de la procédure subséquente, la Cour d'appel a violé les textes visés au moyen " ; Attendu que la nullité de l'enquête préliminaire n'ayant pas été invoquée devant les juges du fond, le moyen, qui soulève pour la première fois cette exception de procédure devant la Cour de cassation, est irrecevable par application de l'article 385 du code de procédure pénale ; Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme, articles 1, 2 et 3 de la loi du 12 juillet 1983, codifiés aux articles L. 324-2 et L. 324-3 du code de la Sécurité intérieure, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ; " en ce que l'arrêt attaqué a déclaré les prévenus coupables d'avoir fabriqué, mis à la disposition et exploité dans un lieu public ou ouvert au public un ou plusieurs appareils dont le fonctionnement repose sur le hasard et permettant éventuellement, par l'apparition de signes, de procurer, moyennant enjeu un avantage direct ou indirect de quelque nature que ce soit, en l'espèce des bornes internet Franckysurf ; et de les avoir en conséquence condamnés au paiement d'une amende de 10 000 euros partiellement assortie de sursis pour M. David X...et d'une amende de 20 000 euros chacun pour M. Gilles X...et la société FranckyMatic, ainsi que d'avoir ordonné la confiscation de 63 bornes « Franckysurf », la peine ainsi prononcée portant sur la somme de 1 000 euros correspondant à la valeur de chaque borne concernée ; " aux motifs propres qu'en droit, le texte visé à l'acte de poursuite, à savoir la loi 83-628 du 12 juillet 1983 interdisant certains appareils de jeux, codifié désormais à droit constant sous l'article L. 324-2 du code de la sécurité intérieure, interdit l'importation, la fabrication, ainsi que dans les lieux ouverts au public, la détention, la mise à disposition de tiers, l'installation et l'exploitation de tout appareil dont le fonctionnement repose sur le hasard et qui permet, éventuellement par l'apparition de signes, de se procurer, moyennant enjeu un avantage direct ou indirect de quelque nature que ce soit, même sous forme de parties gratuites ; que le même texte prévoit également les mêmes interdictions pour les appareils de jeux dont le fonctionnement repose sur l'adresse et dont les caractéristiques techniques font apparaître qu'il est possible de gagner plus de cinq parties gratuites par enjeu ou un gain en espèce ou en nature ; qu'en l'espèce, par des motifs pertinents que la cour approuve et adopte, le tribunal a relevé avec raison que les bornes dites « Franckysurf » méritaient la qualification d'appareils au sens du texte visé ci-dessus ; que de même, le tribunal a analysé avec exactitude que les différents jeux proposés reposaient sur le hasard, ce qui figure dans tous les documents contractuels produits et se trouve pourtant contesté par les prévenus qui font une distinction inopérante entre divers modes de sollicitation du hasard ; qu'ensuite, le tribunal a constaté que l'utilisation de ces appareils permettait d'obtenir des avantages directs ou indirects sous forme de « cadeaux » de bons d'achat ou des chèques « Proxicado » utilisables chez des commerçants partenaires ; que le tribunal a également retenu que l'accès au jeu se faisait nécessairement moyennant enjeu que ce soit selon le canal dit « payant gratuit » qui ne permettait l'accès au jeu qu'après paiement d'un service d'accès à internet, ou par le canal dit « gratuit-gratuit » lequel était statistiquement très peu utilisé par rapport au canal « payant gratuit » et surtout quasi impossible de fait à utiliser et enfin inconnu de la part des exploitants qui ne connaissaient que l'accès « payant » ; qu'il est d'ailleurs assez paradoxal pour les prévenus de soutenir qu'il s'agissait de loteries promotionnelles purement gratuites bénéficiant des dispositions de l'article L. 121-36 du code de la consommation tout en alléguant à l'audience que « c'est parce que c'est payant (un autre service) que le jeu est gratuit » ; que de telles loteries publicitaires ne sont licites en effet que si elles n'imposent au participant aucune contrepartie financière ni dépense sous quelque forme que ce soit ; que tel n'est manifestement pas le cas lorsque la loterie n'est accessible qu'après avoir acquitté un service payant ; qu'ainsi que le tribunal l'a bien relevé, l'accès purement gratuit était en fait quasiment illusoire et en réalité le jeu n'était utilement accessible qu'après paiement de l'accès à un autre service payant ; qu'il s'ensuit que même si comme le soutient avec force M. Gilles X...l'introduction de monnaie dans l'appareil ne permettait pas à lui seul l'accès direct à un jeu, mais obligeait à un achat préalable d'un autre service, cette précaution ne suffit pas à rendre entièrement gratuit l'accès au jeu ; que le tribunal n'a pas spécialement motivé sa décision sur les autres éléments constitutifs, à savoir l'exploitation de ces appareils en des lieux ouverts au public, mais ces éléments abondamment démontrés par le simple exposé des faits constants ne sont pas discutés ; qu'il est reproché également au tribunal de n'avoir pas motivé sa décision de culpabilité au regard de l'élément intentionnel, lequel se déduit des circonstances selon lesquelles le système a été mis en place en toute connaissance de cause ; qu'il s'ensuit que la preuve de l'existence du délit a été correctement relevée par le tribunal ; que sur l'imputabilité du délit, le jugement doit également être confirmé en ce qu'il a analysé les responsabilités respectives des divers prévenus M. Gilles X..., principal porteur des parts de la société Franckymatic en sa qualité de concepteur du système, en est l'auteur principal, la société EWI Systèmes qu'il dirigeait étant citée au contrat de mise à disposition des appareils dans les établissements dépositaires et bénéficiant de 5 % des recettes ; que la société Franckymatic agissant par son gérant de l'époque, M. David X...et celui-ci à titre personnel sont également les co-auteurs des délits reprochés, étant les exploitants avisés des appareils mis à disposition dont ils assuraient la fabrication, l'installation et la maintenance ; que les peines prononcées sont adaptées et méritent également confirmation, y compris la mesure de confiscation pour une valeur de 1 000 euros par appareil dûment visé au dispositif du jugement ; " et aux motifs adoptés que, sur l'action publique ; que, concernant la matérialité de l'infraction : que l'article 2 de la loi n° 83-628 du 12 juillet 1983 relative aux jeux de hasard vise tout appareil dont le fonctionnement repose sur le hasard et qui permet de procurer moyennant enjeu un avantage direct ou indirect de quelque nature que ce soit ; que l'équipement utilisé, en l'espèce, les bornes " Franckysurf " fabriquées et mises à disposition dans des établissements de consommation ouverts au public tels que les bars, cafés, cafés restaurants, par la société Franckymatic étaient composées de :- une unité centrale informatique équipée d'un modem-un écran tactile-un clavier-des enceintes acoustiques-une imprimante-des monnayeurs destinés au paiement par pièces ou billets-un meuble, support de tout cet ensemble ; que ce dispositif correspond bien à un « appareil » au sens de la loi du 12 juillet 1983, précitée ; le fonctionnement, qu'en visant expressément un fonctionnement reposant sur le hasard, le législateur a entendu exclure du champ d'application de l'article 2 de la loi du 12 juillet 1983, les appareils ou systèmes supposant une intervention déterminante de l'utilisateur en mettant en jeu sa réflexion, sa mémoire ou son adresse ; qu'en l'espèce les bornes " Franckysurf " permettaient de participer à des jeux dits de " loterie " procurant un gain instantané ou à des jeux dits de " concours " se développant sur une certaine période avec classement entre les joueurs et désignation du gagnant au terme de la période ; que cette distinction terminologique est sans effet sur la nature réelle des jeux en question, l'un et l'autre étant des loteries ; qu'ainsi, étaient proposés les jeux suivants :- " Frankyfoot " dans lequel devaient être combinés des numéros de joueurs de football apparaissant à l'écran, sachant que la combinaison se faisait par le hasard ;- " Frankysnook " dans lequel devait être alignée une combinaison de boules de billard numérotées afin d'obtenir des points, cette combinaison se faisant au hasard ;- " Frankyboll " dans lequel avait lieu un tirage de 5 boules de billard numérotées permettant l'obtention de points, tirage opéré par le fait du hasard ;- " Frankytrésor " dans lequel devait être lancée une roue divisée en plusieurs segments en vue d'obtenir des points, opération dans laquelle le hasard est très largement prédominant,- " Frankyflipper " dans lequel devait être lancé un tirage de 3 chiffres afin d'obtenir des points, lancement résultant du seul hasard dans la mesure où le joueur n'a aucune action possible sur les''flips''du flipper,- " Frankybar " dans lequel devaient être découverts deux symboles identiques, où cependant la mémoire du joueur n'intervient nullement, le hasard étant très largement prédominant,- " Frankysolo " consistant en un jeu de type solitaire, le résultat étant dû au seul hasard,- " Frankysolitaire " qui était, en fait, un jeu de réussite de cartes reposant sur le hasard dans lequel le joueur n'avait aucune part- " Frankystress " et " Frankydiam's " qui étaient des jeux de type « morpion », reposant sur le hasard ; que M. David X..., gérant de la société Franckymatic, entendu par les enquêteurs confirmait (PV 2010/ 66/ JD/ 06) que les jeux proposés sur les bornes " Franckysurf " étaient des jeux de hasard ; que M. Gilles X..., gérant de la société EWI systèmes conceptrice du système utilisé sur les bornes " Franckysurf ", confirmait aussi (PV 2010/ 66/ JG/ 1O) que le fonctionnement des jeux proposés reposait sur le hasard ; Attendu que dans le cadre de leurs investigations, les enquêteurs avaient procédé à l'utilisation d'une borne " Franckysurf " installée dans l'établissement « Le Clos Des Marronniers » (PV 2010/ 66/ IV/ 11) et ils avaient constaté qu'aucun des jeux proposés ne requérait savoir faire, adresse, réflexion, ou mémoire de la part du joueur mais reposait essentiellement sur le hasard ; qu'il apparaît ainsi que le fonctionnement de la borne " Franckysurf " repose sur le hasard tel que le prévoit la loi du 12 juillet 1983 précitée ; la possibilité d'obtenir un avantage : que l'article 2 de la loi du 12 juillet 1983 précise que l'avantage peut être direct ou indirect, de quelque nature que ce soit, même sous forme de parties gratuites ; qu'en l'espèce il était expressément prévu la « possibilité de remporter des chèques cadeaux » (notice de présentation de la borne Franckysurf-pièce 36/ dossier G. et M. David X...) ; que M. David X...confirmait (PV 20l0/ 66/ JD/ 06) que le joueur gagnant obtenait « des boules qui sont l'unité de gain, convertibles dans une boutique cadeaux " Frankycadeau "... le joueur choisit dans la boutique des bons d'achat Cadoc ou Infini ou des chèques Proxicado utilisables chez des commerçants partenaires. Il peut aussi gagner des lots tels que billards, rasoirs, télé etc. ; que, par ailleurs, la réalité de gains directs ou indirects est confirmée par les exploitants d'établissements tels que : restaurant station service « La Sevenne » à Vienne (PV 201O/ 66/ IV/ 2) : le gérant indique qu'il s'agit d'une borne offrant des jeux accessibles et qu'en cas de gains le joueur perçoit des chèques cadeaux ou des chèques consommation ; bar-tabac « Bar De La Poste » à Auberives sur Varèse (PV 2010/ 66/ bar de la poste/ 1) : le gérant déclare qu'en fonction du nombre de points obtenus par le joueur « on les transforme en bons d'achat ¿ Il s'agit d'obtenir 100 points pour obtenir 10 euros de bons d'achat ; pour ce qui est des chèques Proxicado il s'agit de Franckymatic » ; restaurant " bar « Le Porto », à Le Péage de Roussillon (PV 2010/ 66/ PORTO/ l) : le gérant déclare que les points obtenus par le joueur sont transformés en bons d'achat ou en chèques Proxicado ; bar-PMU « Sulky d'Or » à Saint-Clair-du-Rhône (PV 2010/ 66/ SULKY D'Or/ 1) : le gérant précise « en fonction du nombre de points obtenus on les transforme en bons d'achat... » précisant qu'en ce qui concerne le chèque Proxicado, il est édité par la société Franckymatic, « concrètement cela vaut 10 euros par chèque cadeau » ;- bar-PMU « Clos Des Marronniers » à Vienne (PV 2010/ 66/ LE CLOS/ l) : le gérant expose que les gagnants perçoivent des bons d'achat INFINI ou Proxicado ;- bar « Chez Mimi » à Saint-Maurice-L'Exil (PV 2010/ 66/ Bar Chez Mimi/ l) : le gérant indique que selon le nombre de points obtenus le joueur perçoit des bons d'achat ou des chèques Proxicado ; qu'il ressort de l'ensemble de ces éléments que les utilisateurs de bornes Franckysurf, pouvaient en tirer avantages sous la forme de bons d'achat Cadoc ou Infini, de chèques Proxicado ou de lots ; qu'ainsi, l'utilisation de la borne Franckysurf permettait, en tant qu'appareil de jeu, de procurer aux joueurs. des avantages directs ou indirects de natures diverses ; qu'ainsi, il y a lieu de constater que le critère relatif à la possibilité de gains, prévu à l'article 2 de la loi du 12 juillet 1983, est rempli ; que, concernant l'enjeu : que pour être constituée l'infraction prévue à l'article 2 de la loi du 12 juillet 1983 suppose la gratuité d'accès aux jeux proposés ; qu'aux termes de l'article L. 121-36 du code de la consommation des opérations publicitaires réalisées par voie d'écrit qui tendent à faire naître l'espérance d'un gain attribué à chacun des participants, quelles que soient les modalités de tirage au sort, ne peuvent être pratiquées que si elles n'imposent aux participants aucune contrepartie financière ni dépense sous quelque forme que ce soit ; que le législateur a entendu ainsi viser les loteries publicitaires, ce qui inclut les loteries hébergées sur des terminaux multimédias ; qu'en l'espèce les prévenus soutiennent que les loteries proposées à l'utilisateur des bornes Franckysurf, avaient pour objet la promotion de la vente d'un bien ou d'un service réel, lequel service était compris dans l'ensemble de l'offre multimédia proposée par ladite borne ; qu'ils soutiennent, de même, que l'accès aux jeux pouvait se faire par deux canaux :- un canal payant d'accès aux services Internet assorti de l'accès gratuit aux jeux de loteries, ce qui selon la terminologie employée par les intéressés constituait un canal « payant-gratuit », un canal gratuit d'accès direct aux jeux de loterie ce qui selon cette même terminologie constituait un canal « gratuit-gratuit » ; que si l'on peut, en faisant preuve d'une extrême compréhension, admettre que la notion de promotion de services peut être contenue dans le service offert lui-même, il apparaît en revanche nécessaire d'examiner la réalité de la prétendue gratuité ; que tel que cela est présenté par la société Franckymatic et les concepteurs de la borne Franckysurf, des points permettant la participation aux jeux de loterie étaient attribués :- grâce à l'achat de temps Internet à hauteur de 50 points gratuits pour chaque tranche de connexion de 2 minutes sachant que le temps d'accès à la loterie n'est, dans ce cas, pas soustrait du temps de connexion Internet ;- grâce à l'attribution de 50 points gratuits quotidiens, sous la forme de deux jetons, ce qui suppose une inscription préalable sur la borne Franckysurf à raison d'une utilisation par jour et par personne étant précisé que les points offerts quotidiennement et non utilisés ne pouvaient se cumuler « l'utilisateur doit se créer un compte avec login et mot de passe ¿ L'utilisateur identifié bénéficie d'un crédit gratuit de 2 jetons par jour non cumulables pour jouer à un des jeux de loterie de la borne » (Gérard Y..., directeur technique SFI Multimédia-2010/ 66/ 05) ; qu'il apparaît que le traitement réservé à l'utilisateur d'une borne Franckysurf était très inégalitaire selon que celui-ci accédait aux jeux de loteries par le canal''payant-gratuit'ou par le canal " gratuit-gratuit " ; qu'en ce qui concerne le canal " payant-gratuit ", qualifié ainsi parce qu'après paiement d'un accès aux différents services il permettait de participer aux jeux gratuitement, il n'avait, en fait, de " gratuit " que le nom dans la mesure où le préalable imposé aux joueurs était le paiement d'une somme d'argent ; qu'il s'ensuit que ce canal était en réalité un canal « payant » ; qu'en ce qui concerne le canal " gratuit-gratuit ", les prévenus ne sont pas en mesure de présenter au tribunal des éléments statistiques précis permettant de connaître la clé de répartition moyenne d'accès aux jeux ; que cependant la production de quelques facturations de Franckymatic à certains dépositaires (pièces 22, 23/ dossier G, et D. X...) fournit au tribunal un certain éclairage en la matière ; Période % gratuit (*) « Hôtel Des Nations (Clonas Sur Varèze) 12/ 10 au 09/ 11/ 11 1, 76 % « Chez Mimi » (St-Maurice-L'Exil) 20/ 10au 09/ 11/ 11 7, 57 % « Le Celtic » (Anjou) 27/ 10 au 09/ 11/ 11 11, 13 % « Le Desportivo » 04/ 11 au 14/ 11/ 11 0, 69 % « Rive Gauche » (Annonay) 03/ 11 au 14/ 11/ 11 1, 80 % (*) part des accès par le canal " gratuit-gratuit " comparé aux accès par le canal''payant-gratuit " ; que ces données, à simple valeur indicative, permettent de constater que le traitement réservé à l'utilisateur d'une borne Franckysurf était très inégalitaire selon qu'il accédait aux jeux par le canal " payant-gratuit " ou par le canal " gratuit-gratuit " ; Que, néanmoins, même si cette forte disparité n'est pas, en soi, de nature à mettre en cause le principe d'un canal gratuit, il convient, dans les faits, d'étudier les modalités de l'accès gratuit aux jeux, par la borne Franckysurf ; qu'ainsi, le 26 juillet 2011 les enquêteurs se rendaient dans l'établissement « le Cévenol » alors même que deux personnes de l'entreprise Franckymatic procédaient à l'installation d'une borne Franckysurf ; qu'ils ont alors entendu le responsable de l'équipe s'adresser ainsi au gérant de l'établissement : « j'achète, après je joue... il faut acheter du temps Internet pour pouvoir jouer aux jeux de la borne... 1 euros donne un temps de connexion de 4 minutes de connexion et 10 points pour jouer... » (PV 2010/ 661lV/ 4- p2) ;- le même jour, les enquêteurs se rendaient dans l'établissement « Rive Gauche » où était implantée une borne Franckysurf portant la mention « jeux gratuits sans obligation d'achat-la partie = 5 jetons » ; qu'ils ont alors tenté de l'utiliser en appuyant sur l'icône « Canal Gratuit », sans résultat ; ils se sont adressés au responsable de l'établissement qui leur a indiqué la possibilité d'accéder à Internet ainsi qu'à 4 jeux de loterie mais que pour cela il fallait obligatoirement introduire de l'argent dans le monnayeur ou le lecteur de billets, ajoutant qu'il n'y avait pas d'accès gratuit à ces jeux « pour jouer il faut payer » (PV 20 1 0/ 66/ IV/ 4- p 3) ;- le 28 juillet 2011 les enquêteurs se rendaient dans l'établissement « Chez Mimi » où se trouvait une borne Franckysurf ; que l'un d'entre eux avait tenté de faire fonctionner le canal gratuit et constaté que c'était impossible (PV 2010/ 66/ IV/ 6) ;- le 11 août 2011 les enquêteurs visitaient l'établissement « le Clos des Marronniers » où un serveur leur indiquait la possibilité d'accéder aux jeux proposés par le canal gratuit à l'aide de jetons offerts par l'établissement ; qu'ils s'étaient alors adressés à la personne en charge de l'établissement qui leur avait dit ne pas en détenir et qu'il fallait « mettre de l'argent pour pouvoir jouer » ; les enquêteurs avaient tenté d'accéder aux « jeux gratuits sans obligation d'achat » sans autre résultat que de se voir proposer par l'appareil l'achat de temps Internet au prix de 1 euro pour quatre minutes ; que ce n'est qu'après avoir payé qu'ils ont pu accéder aux jeux (PV 2010/ 66/ N/ 11) ; que le même jour les enquêteurs se rendaient dans l'établissement « La Sevène » où étaient installée une borne Franckysurf, qui selon le gérant de l'établissement proposait des jeux accessibles après achat de crédit (PV 2010/ 66/ IV/ 12) ; que, par ailleurs :- M. Z...gérant de l'établissement le « Warm Up », indiquait à la fois qu'il n'existait pas de canal gratuit et à la fois qu'il était possible d'avoir une partie gratuite ce qui démontrait sa connaissance relative du fonctionnement de cet appareil (PV v 2010/ 66/ WARM UP/ 1) ;- le gérant de l'établissement « le Sulky d'Or » indiquait qu'il n'était pas possible de jouer aux jeux gratuits sans mettre d'argent (PV 2010/ 66/ Sulky d'Or/ 1) ;- le gérant de l'établissement « Le Porto » précisait que pour accéder aux jeux de la borne Franckysurf il fallait passer par Internet dont l'accès était payant, ajoutant qu'il ne pensait pas qu'il y ait un canal gratuit pour les jeux et qu'il n'était donc pas possible d'y jouer gratuitement sans mettre de l'argent (PV 20l0/ 66/ Porto/ l) ;- le gérant de l'établissement « Bar De La Poste » confirmait qu'il n'existait pas un canal gratuit pour les jeux et qu'il n'était pas possible d'y jouer sans mettre d'argent (PV 2010/ 66/ Bar De La Poste 1) ;- M. A...technicien informatique au sein de Franckymatic s'exprimant à propos du canal gratuit, répondait : « je pense qu'il s'agit d'une entourloupe » (PV 2010/ 66/ G/ 03) ;- M. B..., technicien de maintenance au sein de Franckymatic indiquait « je ne crois pas qu'il y ait une application qui ne nécessite pas d'achat de crédit » (PV 201 O/ 66/ B.../ 3) ;- M. C..., gérant de la société JVF client de la société Franckymatic (PV 2010/ 66/ Pajoi) répondait « non » à la question portant sur la possibilité de jeux gratuits sans achat de services sur la borne ;- M. D..., gérant de la société L RU exploitant des jeux de bar, indiquait avoir fait l'acquisition de neuf bornes Franckysurf auprès de la société Franckymatic et précisait « pour aller sur les jeux de la borne il fallait mettre de l'argent dans le monnayeur, pièce ou billet » (PV 2010/ 66/ U/ 03) ; qu'il ressort de ces constatations que, lors même qu'était acquis le principe d'un canal gratuit d'accès aux jeux de loterie, la réalité du fonctionnement des bornes Franckysurf démontre que cet accès gratuit était quasi impossible ; qu'en effet, les utilisateurs de bornes Franckysurf désireux de participer gratuitement à des jeux de loterie devaient préalablement en faire la demande à l'exploitant de l'établissement, dépositaire de l'appareil Franckysurf, afin d'obtenir les jetons gratuits nécessaires ; qu'il apparait que ces dépositaires étaient, soit démunis de jetons de gratuité soit, la plupart du temps, ignorant de l'existence d'un accès gratuit ; que le nombre d'établissements concernés est la manifestation d'une situation généralisée ; qu'il résulte de tous ces éléments qu'en réalité le canal d'accès gratuit, théoriquement contenu dans les bornes Franckysurf, ne pouvait pas être utilisé en permanence, ne serait-ce que de façon contingentée, par les participants aux jeux de loteries ; qu'il s'ensuit que l'obligation de gratuité visée à l'article 2 de la loi du 12 juillet 1983, et à l'article L. 121-36 du code de la consommation n'était pas, dans les faits, respectée ; qu'en conséquence, le tribunal déclare constituée en toutes ses composantes telles que prévues par la loi du 12 juillet 1983, l'infraction résultant de l'établissement, la tenue, la mise à disposition, l'installation ou l'exploitation dans un lieu public ou ouvert au public d'appareils de jeux de hasard non-autorisé permettant, moyennant enjeu, de procurer un avantage ; que, concernant la culpabilité : que l'article 2 de la loi du 12 juillet 1983 vise l'importation, la fabrication, la détention, la mise à disposition, installation et l'exploitation des appareils dans les lieux publics ou ouverts au public ; que plusieurs intervenants ont participé à la conception, l'organisation, la mise en place ainsi qu'au fonctionnement des bornes Franckysurf :- la société EWI Systemes (anciennement Melodyan) : cette entreprise, dont le gérant est M. Gilles X..., était citée au contrat de mise à disposition conclu entre Franckymatic et l'établissement dépositaire, en qualité de « société conceptrice de la borne Franckysurf et organisatrice des jeux promotionnels (loteries et concours) » (PV 2010/ 66/ I/ 01 ¿ annexe ¿ article 1) elle a réalisé au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2010 un chiffre d'affaires net de 188 155 euros et un résultat d'exploitation de 50 206 euros soit après imputation des dotations aux amortissements une marge brute d'autofinancement de 115 845 euros ;- la société Franckymatic : cette entreprise, dont le gérant était M. David X..., intervenait au contrat de mise à disposition (PV 2010/ 66/ I/ 01- annexe) en qualité d'exploitant mettant à disposition la borne Franckysurf dont elle conservait la propriété (article 2) en assurait la maintenance ainsi que « l'assistance de son propre personnel pour réaliser l'installation et la mise en route de la borne internet, et une formation sur l'utilisation des différents services proposés » (article 5) ; qu'elle a réalisé au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2010 un chiffre d'affaires de 2 352 287 euros et un résultat d'exploitation de 53 906 euros soit après imputation des dotations aux amortissement, une marge brute d'autofinancement de 182 158 euros ; que la société SFI Multimedia a effectué la programmation du logiciel permettant l'exploitation des bornes Franckysurf ; que la société Cienum hébergeait le serveur relevant de Ewi Systemes, programmé par SFI Multimedia et exploité par Franckymatic ; que M. E...avait développé sa propre société, la SARL Tactile Loisirs plaçant des bornes Internet de marques Funweb et Borneweb ; cette activité lui a valu des déboires judiciaires à la suite desquels il a cédé ses appareils ainsi que son fichier clients à la société Franckymatic au sein de laquelle il a été embauché en qualité de commercial du 12 juillet 2010 au 31 janvier 2011 ; qu'il ressort des éléments de l'enquête que M. Gilles X..., en tant que gérant majoritaire de la société Ewi Systemes détentrice de 1599 parts sociales sur 1600, dans la société Franckymatic et père de M. David X..., gérant de celle-ci, apparaît comme le décideur principal de l'entreprise d'exploitation des bornes Franckysurf ; que M. David X..., gérant salarié de la société Franckymatic exerçait principalement une activité commerciale de prospection et d'implantation des bornes Franckysurf ainsi que les relevés des caisses ; que les réponses faites aux enquêteurs par M. David X...(PV 2010/ 66/ JD/ 01 et s.) et M. Gilles X...(PV 2010/ 66/ JG/ 1 et s.) démontrent qu'ils avaient parfaitement connaissance des obligations qui leur étaient fixées par la loi en la matière ; qu'il leur appartenait, en leur qualité de concepteur et d'exploitant du système, d'apporter l'information, la formation et le suivi nécessaires auprès des dépositaires des bornes Franckysurf afin que ces derniers soient en mesure de répondre à tout moment aux utilisateurs désireux d'accéder aux jeux de loterie par le canal gratuit ; que leurs salariés et singulièrement les intervenants auprès des dépositaires, étaient eux-mêmes ignorants de ce fonctionnement, ce qui est corroboré par leurs déclarations (David A...¿ PV 2010/ 66/ G/ 03 ¿ Jérôme B..., PV/ 2010/ 66/ B.../ 3) et par la constations des enquêteurs lors de leur passage dans l'établissement « Le Cévenol » au moment de l'installation d'une borne Franckysurf ; qu'il apparaît ainsi que MM. David X..., Gilles X...et la SARL Franckymatic ont agi en toute connaissance de cause quant au caractère illicite des bornes Franckysurf dont ils avaient la propriété, en ce qu'elles permettaient la violation des dispositions légales relatives à l'établissement, la tenue, l'installation, l'exploitation dans des lieux ouverts au public, d'appareils de jeux de hasard non autorisés permettant moyennant enjeu de procurer un avantage (¿) ; " 1°/ alors que la loi pénale est d'interprétation stricte ; que seule est prohibée, au titre de la législation sur les jeux, la fabrication et l'exploitation d'appareils dont le fonctionnement repose sur le hasard et permet éventuellement, par l'apparition de signes, de procurer, moyennant enjeu, un avantage direct ou indirect de quelque nature que ce soit ; qu'en l'espèce les prévenus faisaient expressément valoir que les bornes Franckysurf ne pouvaient être qualifiées d'appareils au sens de ces dispositions car elles avaient pour seule vocation de permettre un accès facilité à internet en milieu rural et étaient destinées à promouvoir l'achat de services pour des commerces de proximité ; que la possibilité accessoire d'accéder à un jeu gratuit par le biais de cette borne ne saurait avoir pour effet de la faire tomber sous le coup de la législation prohibée sur les « machines à sous » ; qu'en se bornant à qualifier la borne Franckysurf d'appareil, au sens de la loi du 12 juillet 1983, sans aucunement répondre à ce chef péremptoire des écritures des exposants, la cour d'appel a exposé sa décision à la censure au regard des textes susvisés ; " 2°/ alors que les prévenus faisaient expressément valoir, dans leurs écritures d'appel, que le fonctionnement des bornes Franckysurf reposait sur un tableau de loteries qui délivraient des tickets gagnants en fonction du nombre total de bulletins de participation et du simple rang de passage du participant ; qu'ils en déduisaient qu'il n'existait, en l'espèce, aucun affichage de combinaison aléatoire de symboles figuratifs de laquelle dépendrait l'octroi du gain, par référence à une combinaison préétablie et qui correspondrait au fonctionnement d'une « machine à sous », mais un simple tirage au sort en fonction du rang du joueur ; qu'en refusant de répondre à ce moyen précis et circonstanciés de leurs écritures d'appel, en relevant que cette distinction entre ces divers modes de sollicitation du hasard aurait été « inopérante », la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ; " 3°/ alors qu'en toute hypothèse, l'exploitation d'un appareil permettant la participation à une loterie dite " à double entrée " offrant cumulativement au choix du consommateur un accès de participation gratuit et l'autre payant, n'est pas illicite ; que seule est prohibée l'exploitation d'appareils dont le fonctionnement repose sur le hasard et permettant éventuellement, par l'apparition de signes, de procurer, moyennant enjeu, un avantage direct ou indirect de quelque nature que ce soit ; que les prévenus démontraient amplement dans leurs conclusions d'appel qu'il existait sur les bornes Franckysurf un canal purement gratuit permettant d'accéder aux jeux sans introduire d'argent dans l'appareil, ce que la cour d'appel a elle-même expressément constaté ; qu'en entrant néanmoins en voie de condamnation à l'égard des prévenus, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation des articles visés au moyen ; " 4°/ alors que les délits de fabrication, mise à disposition ou exploitation d'appareils de jeux de hasard non autorisés supposent que soit caractérisé à l'encontre du prévenu une intention frauduleuse ; qu'en se bornant à énoncer que cette intention se déduirait en l'espèce des seules circonstances selon lesquelles le système a été mis en place « en toute connaissance de cause », cependant que les prévenus, qui n'avaient aucune intention d'exploiter des machines illégales, avaient sollicité et obtenu l'ensemble des autorisations requises des pouvoirs publics et disposaient pour l'exploitation de leurs appareils d'une certification et d'un financement du conseil régional du Rhône, ce dont se déduisait nécessairement leur absence d'intention délictuelle, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision, exposant encore celle-ci à la censure " ; Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué et du jugement qu'il confirme mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous leurs éléments, tant matériels qu'intentionnel, les délits dont elle a déclaré les prévenus coupables ; D'où il suit que le moyen, qui se borne à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne saurait être admis ; Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ; REJETTE les pourvois ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le quatorze mai deux mille quatorze ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;