Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 20 décembre 2018, 17-22.467, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_3
Date de la décision : 2018-12-20
Numéro d'affaire : 17-22467
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Versailles, 2017-06-02
Président : M. Chauvin (président)
Avocats : Me Balat, Me Occhipinti, SCP Alain Bénabent , SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, SCP Claire Leduc et Solange Vigand

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 2 juin 2017), que la cour commune, dépendant d'un immeuble appartenant à la société Pagiric et séparant celui-ci de l'immeuble de la société Vaillant Couturier, est grevée d'une servitude non aedificandi ; que, pour permettre la location de son immeuble à la société Mc Donald's France (la société Mc Donald's), la société Pagiric a fait réaliser une cuisine et un escalier de secours dans la cour commune ; qu'un arrêt irrévocable du 23 mai 2007 a ordonné sous astreinte la suppression de ces installations ; que, la société Pagiric ne s'étant pas exécutée, la société Vaillant Couturier l'a assignée, ainsi que la société Pardes patrimoine (la société Pardes) à qui elle avait vendu son immeuble, afin d'être autorisée à démolir les ouvrages ; que la société Pardes a assigné la société Mc Donald's en intervention forcée et la société Pagiric a appelé en garantie M. X..., notaire rédacteur des actes ; Sur le premier moyen du pourvoi principal, le moyen unique du pourvoi incident de la société Mc Donald's et le premier moyen du pourvoi incident de la SCI Pagiric, réunis : Attendu que les sociétés Pardes, Pagiric et Mc Donald's font grief à l'arrêt d'autoriser la société Vaillant Couturier à démolir le bâtiment abritant la cuisine et l'escalier de secours en surplomb de la cour commune, pour rétablir celle-ci dans son état antérieur, alors, selon le moyen : 1°/ que, toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages-intérêts en cas d'inexécution de la part du débiteur ; que, pour autoriser la SCI Vaillant Couturier à rétablir la cour commune dans son état antérieur, l'arrêt attaqué retient que, en l'absence d'autre emplacement pour installer un escalier de secours, et compte tenu de l'obligation pour la société Mc Donald's France de réduire sa cuisine et la capacité d'accueil de son établissement, la démolition ordonnée est susceptible d'entraîner la résiliation du bail, mais que l'obligation de délivrance et de jouissance dont est redevable le bailleur vis-à-vis de son locataire ne concerne que ses relations avec celui-ci et ne peut caractériser une impossibilité de procéder à la démolition des constructions illégales ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations relatives à l'impossibilité pour la SCI Pardes patrimoine, bailleur, de procéder aux destructions ordonnées sans se heurter aux droits de sa locataire, a violé les anciens articles 1142 et 1143 du code civil, applicables en l'espèce ; 2°/ qu'en tout état de cause, le créancier a le droit de demander que ce qui aurait été fait par contravention à l'engagement soit détruit, sauf si l'exécution forcée entraîne pour son débiteur des difficultés tellement importantes qu'elles équivalent à une impossibilité d'exécution ; que, pour autoriser la SCI Vaillant Couturier à rétablir la cour commune dans son état antérieur, l'arrêt attaqué retient que le coût de la démolition est modique et qu'il n'y a pas lieu de prendre en compte les conséquences financières de cette démolition, notamment, compte tenu de l'inopposabilité à la SCI Vaillant Couturier du bail conclu entre la société Mc Donald's et la SCI Pardes, l'indemnité d'éviction due éventuellement par cette dernière à sa locataire ; qu'en statuant ainsi, cependant que l'impossibilité d'exécution s'appréciait en la personne du débiteur de l'obligation de démolition, et non de son créancier, la cour d'appel a violé les anciens articles 1142 et 1143 du code civil, applicables au litige, ensemble l'article 1er du premier Protocole à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 3°/ que le créancier n'a le droit de demander que ce qui aurait été fait par contravention à l'engagement soit détruit que si aucune impossibilité d'exécution de la démolition n'est démontrée ; qu'une telle impossibilité est établie dès lors que la démolition a pour effet d'empêcher un tiers occupant de bonne foi le bien objet de la démolition, de s'y maintenir ; qu'en l'espèce, pour autoriser la SCI Vaillant Couturier à démolir le bâtiment abritant la cuisine de Mac Donald's et l'escalier de secours en surplomb de la cour commune, la cour d'appel a retenu que l'« impossibilité de maintenir l'activité du locataire dans sa configuration actuelle ne peut caractériser l'impossibilité de procéder à la démolition des constructions illégales » ; qu'en statuant ainsi, sans s'expliquer sur les conclusions de la société Mac Donald's faisant valoir que la démolition rendait impossible le maintien de toute activité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1143 du code civil dans sa rédaction applicable à la cause ; 4°/ que le droit du créancier d'obtenir la démolition des ouvrages édifiées en contravention d'un engagement cesse lorsque cette démolition est impossible ou qu'il existe une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur et l'intérêt qu'elle présente pour le créancier ; que, pour autoriser la SCI Vaillant Couturier à rétablir la cour commune dans son état antérieur, la cour d'appel a refusé de prendre en compte le montant de l'indemnité d'éviction susceptible d'être due par les sociétés Pagiric et Pardes patrimoine au locataire du bien devant faire l'objet de cette démolition, évaluée par l'expert de ce dernier à la somme de 3 474 000 euros hors frais de licenciement, tout en s'abstenant de caractériser l'intérêt concret que pourrait avoir la SCI Vaillant Couturier à cette démolition ; qu'en statuant ainsi, elle a violé les anciens les articles 1142 et 1143 du code civil, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, au besoin interprétés à la lumière de l'article 1221 du code civil, dans sa rédaction issue de cette ordonnance, ensemble l'article 1er du premier Protocole à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et le principe de proportionnalité ; Mais attendu qu'ayant retenu, d'une part, que, si le démontage de l'escalier et la démolition de la cuisine étaient susceptibles d'entraîner la résiliation du bail, ils ne constituaient pas une impossibilité d'exécution dès lors que l'obligation de délivrance et de jouissance dont était redevable le bailleur vis-à-vis de son locataire ne justifiait pas le non-respect par celui-là de ses engagements contractuels envers un tiers au contrat de bail, d'autre part, que les conséquences de la démolition, notamment l'indemnité due au locataire, ne pouvaient pas, compte tenu de l'inopposabilité du bail à la société Vaillant Couturier, être prises en compte pour apprécier le caractère disproportionné de la mesure, la cour d'appel, devant qui les dispositions de l'article 1er du premier Protocole à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales n'étaient pas invoquées et qui a retenu à bon droit que les dispositions de l'article 1221 du code civil, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 10 février 2016, n'étaient pas applicables, en a exactement déduit que la société Vaillant Couturier devait être autorisée à démolir les installations réalisées en infraction avec la servitude conventionnelle ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen du pourvoi principal : Attendu que la société Pardes fait grief à l'arrêt de dire que le coût intégral des travaux de remise en état de la cour commune sera à la charge des SCI Pagiric et Pardes, tenues in solidum vis-à-vis de la SCI Vaillant Couturier, et que, vis-à-vis de la société Mc Donald's, les SCI Pagiric et Pardes seraient responsables des conséquences de la démolition des constructions illicites, alors, selon le moyen que si, en principe les conventions n'ont d'effet qu'à l'égard des parties, elles constituent des faits juridiques dont peuvent être déduites des conséquences en droit à l'égard des tiers ; que, pour dire la SCI Pardes patrimoine tenue in solidum avec la SCI Pagiric du coût des travaux de remise en état vis-à-vis de la SCI Vaillant Couturier et des conséquences de la démolition des constructions illicites vis-à-vis de la société Mc Donald's France, l'arrêt attaqué retient que l'acte de vente signé le 5 août 2005 par les sociétés Pagiric et Pardes patrimoine stipulait que le vendeur « conservera à sa charge toutes les conséquences de la procédure » et supportera « toutes les conditions financières de celle-citant au titre du coût de la démolition du bâtimentqu'au titre de toute indemnité ou dédommagement qui pourra être dû au plaignant ou au locataire», de même que « tous les frais de procédure », mais que ce contrat n'est opposable, ni à la SCI Vaillant Couturier, vis-à-vis de laquelle la SCI Pardes patrimoine est tenue, en sa qualité d'acquéreur de la SCI Pagiric, des droits et obligations de celle-ci, ni à la société Mc Donald's France, vis-à-vis de laquelle la SCI Pardes patrimoine, en sa qualité de propriétaire et de bailleur, est tenue à une obligation de délivrance conforme des lieux loués ; qu'en statuant ainsi, cependant que le contrat de vente emportant l'obligation essentielle et déterminante de la SCI Pagiric de supporter seule et d'une manière exclusive l'ensemble des obligations et des conséquences financières de la procédure d'exécution forcée initiée par la SCI Vaillant Couturier, il constituait un fait juridique dont pouvaient être déduites des conséquences en droit à l'égard des tiers, la cour d'appel a violé l'ancien article 1165 du code civil, dans sa rédaction applicable en l'espèce ; Mais attendu qu'ayant retenu à bon droit qu'en sa qualité d'acquéreur, la SCI Pardes était tenue des droits et obligations de la SCI Pagiric et qu'ayant renouvelé le bail, elle était tenue à garantir la jouissance de son locataire, la cour d'appel en a exactement déduit qu'il y avait lieu de condamner les SCI Pagiric et Pardes, in solidum, à supporter le coût des démolitions et leurs conséquences pour la société Mc Donald's ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le quatrième moyen du pourvoi principal et le second moyen du pourvoi incident de la SCI Pagiric, réunis : Attendu que les sociétés Pardes et Pagiric font grief à l'arrêt de rejeter leurs demandes contre M. X..., notaire, alors, selon le moyen : 1°/ qu'il incombe au notaire rédacteur de l'acte d'apporter la preuve de l'accomplissement de son devoir de conseil ; qu'en retenant, au contraire, pour débouter les SCI Pardes et Pagiric de leurs demandes, qu'il incombait à celles-ci de démontrer que M. X... avait manqué à son devoir de conseil en n'appelant pas l'attention des parties à l'acte du 16 avril 1987 sur les conséquences du maintien de la clause de cour commune, la cour d'appel a violé les anciens articles 1315 et 1382 du code civil, applicables en l'espèce ; 2°/ que le notaire est tenu d'éclairer les parties et d'appeler leur attention de manière complète et circonstanciée sur la portée, les effets et les risques attachés aux actes auxquels il est requis de donner la forme authentique, nonobstant les connaissances personnelles de son client ; que, pour débouter les SCI Pardes et Pagiric de leurs demandes, l'arrêt attaqué retient que les termes de la convention de cour commune sont dépourvus d'ambiguïté et que ses conséquences, énoncées, sont dénuées d'équivoque, de telle sorte que les parties n'ont pu se méprendre sur les conséquences de cette servitude sur les constructions édifiées ; qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants tirés de la connaissance hypothétique qu'aurait eue la société Pagiric des conséquences du maintien de la convention de cour commune, sans constater que M. X... avait personnellement informé cette dernière sur l'exacte portée de cette disposition contractuelle et l'obligation de démolition des constructions illicites qui en résultait, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'ancien article 1382 du code civil, applicable en l'espèce ;Mais attendu qu'ayant relevé que le texte de la convention de cour commune avait été rappelé au paragraphe précédant immédiatement la stipulation aux termes de laquelle les parties étaient convenues de la maintenir, que les termes de cette convention étaient dépourvus de toute ambiguïté et que ses conséquences, énoncées, étaient dénuées d'équivoque et retenu que les parties n'avaient pas pu se méprendre sur les conséquences de cette servitude sur les constructions édifiées et que ce rappel suivi immédiatement de la renonciation par les parties à toute servitude à la seule exception de celle-ci démontrait qu'elles avaient eu la volonté de maintenir la servitude non aedificandi en pleine connaissance de cause, la cour d'appel a pu en déduire, abstraction faite de motifs erronés mais surabondants, qu'il ne pouvait pas être reproché au notaire d'avoir manqué à son devoir de conseil et a légalement justifié sa décision de ce chef ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le troisième moyen du pourvoi principal qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois ; Laisse à chaque demandeur la charge des dépens afférents à son pourvoi ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt décembre deux mille dix-huit.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par Me C..., avocat aux Conseils, pour la société Pardes patrimoine, demanderesse au pourvoi principal PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir autorisé la SCI Vaillant Couturier à démolir le bâtiment abritant la cuisine de la société Mc Donald's France et l'escalier de secours en surplomb de la cour commune, pour rétablir celle-ci dans son état antérieur ; AUX MOTIFS PROPRES ET ADOPTÉS QU' il résulte des actes des 26 janvier 1966 et 5 novembre 1976 que la cour rattachée à l'immeuble situé [...] à [...] a été frappée, aux termes d'une convention de cour commune, d'une servitude conventionnelle de non aedificandi ; que, nonobstant cette convention, un local aménagé en cuisine et un escalier de secours ont été élevés sur cette cour, antérieurement au bail conclu avec la société Mc Donald's France ; que la SCI Vaillant Couturier est propriétaire de l'immeuble situé [...] ; qu'un arrêt, définitif, en date du 16 décembre 2004 a condamné, à la demande de la société Vaillant Couturier, la société Pagiric, alors propriétaire de l'immeuble situé [...] , à procéder à la démolition des ouvrages élevés sur la cour commune ; que ces travaux n'ont pas été exécutés ; que la SCI Vaillant Couturier agit sur le fondement de l'article 1143 du code civil dans sa rédaction alors applicable, aux termes duquel « le créancier a le droit de demander que ce qui aurait été fait par contravention à l'engagement soit détruit ; et il peut se faire autoriser à le détruire aux dépens du débiteur » ; que la SCI Vaillant Couturier est donc fondée à solliciter la démolition des ouvrages litigieux ; que ce droit est toutefois limité ; qu'il ne peut être mis en oeuvre si l'exécution s'avère impossible ; qu'il appartient au débiteur de l'obligation de démontrer l'impossibilité de procéder à la démolition ; que l'arrêt de la cour d'appel de Versailles en date du 18 décembre 2008 qui a réduit le montant de l'astreinte et rejeté la demande de fixation d'une astreinte définitive avait pour objet la liquidation et la fixation d'une astreinte ; qu'il est fondé sur l'article 36 de la loi du 9 juillet 1991 alors applicable ; que cet arrêt a un objet limité, l'astreinte, qui peut être réduite si l'inexécution est due à une cause étrangère ; que la cour s'est donc prononcée conformément aux règles applicables en matière d'astreinte ; que la locataire qui s'opposait aux travaux et le nouveau propriétaire de la construction litigieuse n'étaient pas dans la cause ; que, comme l'a jugé le tribunal, il ne peut donc résulter de cet arrêt la reconnaissance d'une impossibilité de procéder à la destruction même des ouvrages litigieux ; que, compte tenu de l'effet dévolutif de l'appel, il est sans incidence que le tribunal ait, comme l'affirment les sociétés Pagiric et Pardes Patrimoine, « laissé une porte ouverte » en retenant, a contrario, l'existence d'une impossibilité de démolition si l'expert conclut que le locataire devra cesser son exploitation ; que, d'une part, la délivrance d'un permis de construire validant des plans incluant les constructions illicites ne peut, compte tenu de l'objet du permis de construire, valoir reconnaissance de droits à l'encontre de tiers ; que, d'autre part, la servitude invoquée est conventionnelle et non d'utilité publique ; que la délivrance du permis de construire ne fait donc pas obstacle à cette démolition ; que le démontage de l'escalier de secours et la démolition de la construction constituent des opérations simples, dépourvues de toute difficulté technique ; qu'ils n'entraînent aucune conséquence sur la structure de l'immeuble ; que la démolition demandée ne se heurte donc, par son objet ou ses conséquences sur le seul immeuble concerné, à aucune difficulté technique susceptible de caractériser une impossibilité d'exécution ; qu'il ressort des constatations de Mme L... qu'il n'existe aucun autre emplacement pour installer un escalier de secours et que la démolition de la construction contraindra le locataire à réduire sa cuisine ; que la capacité d'accueil de l'établissement Mc Donald's sera donc fortement réduite ; que cette réduction est susceptible d'entraîner la résiliation du bail ; que, cependant, cette impossibilité de maintenir l'activité du locataire dans sa configuration actuelle ne peut caractériser l'impossibilité de procéder à la démolition des constructions illégales ; qu'elle ne peut priver le créancier de ses droits étant observé, au surplus, que le bail n'a été conclu que parce que les constructions illégales ont été réalisées ; que le refus du locataire de voir démolir les locaux ne peut constituer une impossibilité d'exécution, la mise en location d'un bien ne pouvant, comme l'a rappelé le tribunal, constituer un motif pour conserver une construction illicite élevée en contravention avec les droits d'un tiers au contrat de bail ; que, de même, l'obligation de délivrance et de jouissance dont est redevable le bailleur vis-à-vis de son locataire ne concerne que ses relations avec celui-ci et ne peut constituer un motif permettant au bailleur de ne pas respecter ses engagements contractuels envers un tiers au contrat de bail ; qu'aucune impossibilité d'exécution n'est donc démontrée ; que l'obligation porte sur la destruction d'ouvrages ; que le coût de cette démolition est modique ; que les conséquences financières de cette démolition, l'indemnité éventuellement due au locataire, ne peuvent, compte tenu de l'inopposabilité à la SCI Vaillant Couturier du bail, être prises en compte pour apprécier la disproportion manifeste entre le coût de l'exécution pour le débiteur et l'intérêt pour le créancier prévue par le nouvel article 1221 du code civil, non applicable au présent litige ; qu'enfin, l'intérêt « sociétal » représenté par l'établissement locataire ne peut interdire au tiers de recouvrer ses droits ; que les limites au droit pour le créancier de procéder à la démolition des ouvrages litigieux ne sont donc pas réunies en l'espèce ; que le jugement sera, dès lors, confirmé en ce qu'il a autorisé la SCI Vaillant Couturier à procéder à la destruction des ouvrages illicites ; ALORS, D'UNE PART, QUE toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts en cas d'inexécution de la part du débiteur ; que, pour autoriser la SCI Vaillant Couturier à rétablir la cour commune dans son état antérieur, l'arrêt attaqué retient que, en l'absence d'autre emplacement pour installer un escalier de secours, et compte tenu de l'obligation pour la société Mc Donald's France de réduire sa cuisine et la capacité d'accueil de son établissement, la démolition ordonnée est susceptible d'entraîner la résiliation du bail, mais que l'obligation de délivrance et de jouissance dont est redevable le bailleur vis-à-vis de son locataire ne concerne que ses relations avec celui-ci et ne peut caractériser une impossibilité de procéder à la démolition des constructions illégales ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations relatives à l'impossibilité pour la SCI Pardes Patrimoine, bailleur, de procéder aux destructions ordonnées sans se heurter aux droits de sa locataire, a violé les anciens articles 1142 et 1143 du code civil, applicables en l'espèce ; ALORS, D'UTRE PART, QU' en tout état de cause, le créancier a le droit de demander que ce qui aurait été fait par contravention à l'engagement soit détruit, sauf si l'exécution forcée entraîne pour son débiteur des difficultés tellement importantes qu'elles équivalent à une impossibilité d'exécution ; que, pour autoriser la SCI Vaillant Couturier à rétablir la cour commune dans son état antérieur, l'arrêt attaqué retient que le coût de la démolition est modique et qu'il n'y a pas lieu de prendre en compte les conséquences financières de cette démolition, notamment, compte tenu de l'inopposabilité à la SCI Vaillant Couturier du bail conclu entre la société Mc Donald's France et la SCI Pardes Patrimoine, l'indemnité d'éviction due éventuellement par cette dernière à sa locataire ; qu'en statuant ainsi, cependant que l'impossibilité d'exécution s'appréciait en la personne du débiteur de l'obligation de démolition, et non de son créancier, la cour d'appel a violé les anciens articles 1142 et 1143 du code civil, applicables au litige, ensemble l'article 1er du premier protocole à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir dit que le coût intégral des travaux de remise en état de la cour commune sera à la charge de la SCI Pagiric et de la SCI Pardes Patrimoine qui y seront tenues in solidum vis-à-vis de la SCI Vaillant Couturier, et que, vis-à-vis de la société Mc Donald's France, la société Pagiric et la société Pardes Patrimoine seraient pareillement responsables des conséquences de la démolition des constructions illicites ; AUX MOTIFS PROPRES ET ADOPTES QUE, sur la charge du coût des travaux, les clauses stipulées dans l'acte de vente de l'immeuble du [...] par la société Pagiric à la société Pardes Patrimoine sont en application de l'article 1165 du civil, dans sa rédaction alors applicable, inopposables à la SCI Vaillant Couturier, tiers au contrat ; que la société Pardes Patrimoine ne peut donc invoquer le contenu de cet acte à l'encontre de la société Vaillant Couturier ; que la commune intention des parties à l'acte ne peut, pour les mêmes motifs, lui être opposée ; que, vis-à-vis des tiers, la société Pardes Patrimoine est tenue, en sa qualité d'acquéreur de la société Pagiric, des droits et obligations de celle-ci ; que les jugements et arrêts prononcés à l'encontre de celle-ci lui sont donc opposables étant observé au surplus que l'acte de vente en a fait état ; que les sociétés Pagiric et Pardes Patrimoine seront donc condamnées in solidum à supporter le coût des travaux ; que le jugement sera confirmé de ce chef ; que, sur les demandes de la société Mc Donald's France, il est constant que la démolition ordonnée va entraîner pour la société locataire des préjudices ; que les conséquences de la démolition ne sont toutefois pas déterminées ; que la société locataire demande qu'elle soit jugée « fondée à demander de voir prononcée la résiliation du bail aux torts de la société Pardes Patrimoine » sans demander formellement le prononcé de cette résiliation ; que, compte tenu de l'obligation pour le bailleur de maintenir les lieux loués dans leur conformation initiale et de la démolition partielle de ceux-ci, elle est fondée à former cette demande ; que la société Pagiric a procédé à la location des locaux comprenant les constructions illicites ; que la société Pardes Patrimoine a renouvelé le bail et est, en qualité de propriétaire des locaux et de bailleur, tenue à en garantir la jouissance ; que, conformément aux développements ci-dessus, la clause stipulée dans l'acte du 5 août 2005 prévoyant que la société Pagiric supportera les conséquences de la procédure est inopposable au locataire ; que les sociétés Pardes Patrimoine et Pagiric sont donc également responsables des conséquences pour la société Mc Donald's France des démolitions ; ALORS QUE si, en principe les conventions n'ont d'effet qu'à l'égard des parties, elles constituent des faits juridiques dont peuvent être déduites des conséquences en droit à l'égard des tiers ; que, pour dire la SCI Pardes Patrimoine tenue in solidum avec la SCI Pagiric du coût des travaux de remise en état vis-à-vis de la SCI Vaillant Couturier et des conséquences de la démolition des constructions illicites vis-à-vis de la société Mc Donald's France, l'arrêt attaqué retient que l'acte de vente signé le 5 août 2005 par les sociétés Pagiric et Pardes Patrimoine stipulait que le vendeur « conservera à sa charge toutes les conséquences de la procédure » et supportera « toutes les conditions financières de celle-citant au titre du coût de la démolition du bâtimentqu'au titre de toute indemnité ou dédommagement qui pourra être dû au plaignant ou au locataire», de même que « tous les frais de procédure », mais que ce contrat n'est opposable, ni à la SCI Vaillant Couturier, vis-à-vis de laquelle la SCI Pardes Patrimoine est tenue, en sa qualité d'acquéreur de la SCI Pagiric, des droits et obligations de celle-ci, ni à la société Mc Donald's France, vis-à-vis de laquelle la SCI Pardes Patrimoine, en sa qualité de propriétaire et de bailleur, est tenue à une obligation de délivrance conforme des lieux loués ; qu'en statuant ainsi, cependant que le contrat de vente emportant l'obligation essentielle et déterminante de la SCI Pagiric de supporter seule et d'une manière exclusive l'ensemble des obligations et des conséquences financières de la procédure d'exécution forcée initiée par la SCI Vaillant Couturier, il constituait un fait juridique dont pouvaient être déduites des conséquences en droit à l'égard des tiers, la cour d'appel a violé l'ancien article 1165 du code civil, dans sa rédaction applicable en l'espèce. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré irrecevable la demande formée par la SCI Pardes Patrimoine tendant au versement de la somme séquestrée de 150.000 € ; AUX MOTIFS QUE l'acte de vente prévoit que le vendeur a séquestré la somme de 150.000 € à la garantie du paiement par lui de toutes les sommes dont il sera redevable « ou l'acquéreur à sa place » même vis-à-vis du locataire ; que, compte tenu du sens du présent arrêt qui la condamne in solidum avec son acquéreur et à garantir celui-ci, la demande de la société Pagiric tendant à la remise de cette somme sera rejetée ; que le jugement sera confirmé ; que la demande de la société Pardes Patrimoine est nouvelle en cause d'appel ; qu'elle est, dès lors, irrecevable en application de 564 du code de procédure civile ; ALORS QUE les parties peuvent ajouter aux demandes soumises au premier juge toutes celles qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément ; qu'en déclarant irrecevable comme nouvelle en cause d'appel la demande de la SCI Pardes Patrimoine tendant à la remise de la somme de 150.000 € séquestrée par la SCI Pagiric, sans rechercher si cette demande ne constituait pas l'accessoire, la conséquence ou le complément de la demande initiale de la SCI Pardes Patrimoine tendant à ce que la SCI Pagiric soit condamnée à la garantir de toutes les conséquences financières de la procédure d'exécution forcée, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 566 du code de procédure civile, dans sa rédaction applicable en l'espèce. QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'avoir déclaré la SCI Pardes Patrimoine mal fondée en ses demandes dirigées contre Maître X... ; AUX MOTIFS QUE les SCI Vaillant Couturier et Pagiric ont requis Maître X... de rédiger une convention ainsi que celui-ci y a procédé par acte du 16 avril 1987 ; que l'acte énonce que les sociétés ont constaté que « la limite des deux lots est une ligne droite qui ne correspond pas à la ligne brisée constituée par des poutres métalliques maintenant les constructions actuelles » ; que la convention comporte un rétablissement des limites de propriété ; qu'elle contient ensuite un développement sur « la jouissance et les servitudes » ; que ce paragraphe est libellé ainsi : « Les comparants sont d'accord pour continuer à jouir, chacun en ce qui le concerne, des parties dont ils ont eu la jouissance depuis leurs acquisitions et qui ne correspondent pas exactement à la limite de propriété ci-dessus fixée sur les plans annexés. Lesdites parties closes de murs ne sont actuellement accessibles que par celui qui en a la jouissance de fait, depuis les acquisitions visées en l'exposé. Si l'un des comparants décide de démolir les constructions, objet de la présente convention, il s'oblige à prévenir l'autre, au moins six mois à l'avance, par lettre recommandée avec accusé de réception. En effet, celui qui aura pris l'initiative de la démolition devra, à ses frais, édifier un mur en briques pleines en limite des propriétés de façon à ne pas nuire à l'autre partie » ; que, sur les servitudes, il est ici littéralement rappelé la servitude de cour commune constituée dans l'acte du 26 janvier 1966, sus énoncé : « Il est précisé que la partie présentement vendue a des vues principales au fond sur le surplus de la propriété des venderesses. Ces vues n'étant pas à la distance légale imposée, soit huit mètres de la limite séparative des deux propriétés, Mme F..., es-nom, s'obligeait et oblige sa mandate, tant en leur nom personnel qu'au nom de tous ayants cause, futurs propriétaires, et détenteurs des immeubles dont s'agit, à ménager et à maintenir à perpétuité cet usage. Une cour commune prise sur la propriété restant appartenir aux venderesses entre les parties au centre de la propriété d'une superficie de trente-trois mètres carrés, cadastrée section [...] , telle qu'elle est figurée sous teinte orange au plan dressé par M. G..., géomètre-expert susnommé, lequel plan est demeuré ci-annexé après mention. En conséquence, les parties s'interdisent pour eux et leurs ayants droits, et à perpétuité, d'élever aucune construction et d'établir aucune couverture, même vitrée, sur ladite cour qui sera frappée d'une servitude de non aedificandi. A toute époque, chacune des parties pourra avoir dans ses constructions prenant jour sur cette cour commune, toutes fenêtres et vues droites qui leur conviendraient sans limite de distance, Mme F..., es-nom, déclare en frapper la partie cour dont s'agit lui appartenant d'une servitude de vue droite et oblique au profit de la propriété présentement vendue. La présente constitution de servitude a lieu sans indemnité de part ni d'autre. Les comparants ayant, par les présentes, réglé l'ensemble de leurs conventions entre eux, déclarent vouloir annuler purement et simplement toutes les autres servitudes et conditions particulières stipulées dans leurs titres d'acquisition, celles-ci étant dorénavant sans objet » ; que cet acte a été publié le 23 octobre 1988 ; que la Cour de cassation a, par arrêt du 27 septembre 2006, cassé un arrêt de la cour d'appel de Versailles en ce qu'il a annulé la clause contenant annulation des servitudes autres que la servitude de cour commune ; que, par arrêt du 23 mai 2007, la cour d'appel de Versailles, cour de renvoi, a dit que la clause suivante : « Les comparants déclarent vouloir annuler purement et simplement toutes les autres servitudes et conditions particulières stipulées dans leurs titres d'acquisition, celles-ci étant dorénavant sans objet » n'avait pas pour effet d'emporter renonciation du propriétaire du fonds situé [...] à exercer un droit de passage piétonnier à travers les fonds situés [...] puis [...] pour rejoindre la voie publique et débouté la société Pagiric de sa demande de fermeture de porte ; que seule était donc en cause la suppression, dans l'acte du 16 avril 1987, de la servitude de passage et de circulation ; () que les sociétés doivent rapporter la preuve d'une faute de Maître X... leur ayant causé le préjudice dont elles réclament réparation dans la présente procédure soit portant sur la servitude de cour commune ; que l'acte du 16 avril 1987 avait pour premier objet d'établir des limites de propriété conformes à l'existant ; que cet objet a été rempli ; que les constructions litigieuses ne concernent pas ces limites, la cour commune ayant toujours fait partie du lot du [...] ; que les sociétés Pagiric et Vaillant Couturier ont convenu de continuer à jouir des parties dont elles avaient eu la jouissance et qui ne correspondent pas exactement aux limites de propriété ; que, toutefois, la démolition de ces constructions est expressément prévue ; que l'acte contient un troisième objet, portant sur les servitudes ; qu'il cite la servitude de cour commune et, notamment, la clause aux termes de laquelle leurs auteurs ont instauré une servitude non aedificandi ; qu'il énonce expressément que les parties annulent « toutes les autres servitudes stipulées dans leurs titres » ; qu'il résulte de cette stipulation explicite que cet acte n'annule pas la servitude non aedificandi qui sert de fondement à la demande de la SCI Vaillant Couturier ; que ce maintien ne porte pas atteinte à l'économie générale du contrat qui avait pour objet de rétablir la limite des propriétés et de supprimer les « autres servitudes » ; que seul le droit de passage piétonnier de la société Vaillant Couturier a été considéré, par l'arrêt du 23 mai 2007, comme n'ayant pas fait l'objet de la renonciation des parties à leurs servitudes ; que Maître X... a donc manqué de ce chef à son devoir d'efficacité de l'acte ; que, cependant, ce manquement est dépourvu de conséquences sur les condamnations prononcées contre la société Pagiric et son ayant-droit qui sont fondées sur l'existence de la servitude non aedificandi ; qu'il incombe donc aux sociétés Pagiric et Pardes Patrimoine de démontrer que Maître X... a manqué à son obligation d'assurer l'efficacité de l'acte en ne supprimant pas cette servitude ou qu'il a manqué à son devoir de conseil en n'appelant pas leur attention sur les conséquences du maintien de cette clause de cour commune ; qu'il ne résulte d'aucun document ou échange que, nonobstant les stipulations expresses de l'acte, les parties avaient l'intention de renoncer à cette servitude ou de prévenir tout litige en résultant ; qu'ainsi, les sociétés Pardes Patrimoine et Pagiric ne démontrent pas que Maître X... n'a pas exécuté le mandat qui lui a été confié ou a rédigé un acte dépourvu d'efficacité de ce chef ; qu'en ce qui concerne le manquement allégué à son devoir de conseil, d'une part, le texte de cette convention de cour commune a été rappelé au paragraphe précédant immédiatement la stipulation aux termes de laquelle les parties ont convenu de la maintenir, d'autre part, les termes de cette convention de cour commune sont dépourvus de toute ambigüité ; que ses conséquences, énoncées, sont dénuées d'équivoque ; que les parties n'ont donc pu se méprendre sur les conséquences de cette servitude sur les constructions édifiées ; que ce rappel suivi immédiatement de la renonciation par les parties à toute servitude à la seule exception de celle-ci démontre donc qu'elles ont eu la volonté de maintenir la servitude de non aedificandi en pleine connaissance de cause ; qu'ainsi, Maître X... a été saisi d'une demande portant sur les limites de la propriété et sur la suppression des autres servitudes ; que son acte cite dans son intégralité la servitude conservée dont les termes sont dépourvus de toute ambiguïté tant sur son contenu que sur ses conséquences ; que cette citation précède immédiatement la clause maintenant cette servitude ; qu'il ne peut dès lors être utilement reproché à Maître X... d'avoir manqué à son devoir de conseil en n'appelant pas spécialement leur attention sur le maintien de la convention de cour commune ; que ce manquement est d'autant moins établi que la société Pagiric elle-même a, dans sa demande formée à l'encontre de la société Vaillant Couturier ayant donné lieu au jugement du 26 janvier 2004, invoqué l'existence de la convention de cour commune et de la servitude non aedificandi ; que le jugement souligne que l'existence de cette servitude, reprise et maintenue dans la convention du 16 avril 1987, n'est contestée par aucune de ces parties ; qu'aucune d'elles n'a alors prétendu que son maintien résultait d'une erreur ; que, par conséquent, la société Pagiric – qui en revendiquait l'existence - ne peut prétendre avoir entendu que la convention du 16 avril 1987 supprime cette servitude ou que Maître X... a manqué à son devoir de conseil en n'en rappelant pas les conséquences ; qu'ainsi, l'acte rédigé par Maître X... n'a manqué à son efficacité qu'en ce qu'il a prévu la suppression d'une servitude étrangère à la cause ; qu'également, les parties étaient parfaitement informées des conséquences de la convention de cour commune ; qu'enfin, aucune des parties n'a souhaité annuler la servitude non aedificandi sur le fondement de laquelle agit la SCI Vaillant Couturier ; que Maître X... n'a donc manqué à aucune de ses obligations en rédigeant cet acte ; que les appels en garantie formés sur un tel manquement seront rejetés ; que l'acte a été publié tardivement ; que, cependant, la société Pagiric, signataire de celui-ci, était informée de son contenu ; que cette tardiveté n'a donc pas eu d'incidence sur la rédaction du contrat de bail conclu avec la société Mc Donald's France ; que la faute du notaire n'est pas à l'origine d'un préjudice ; que ni l'acte du 16 avril 1987 ni la tardiveté de sa publication ne peuvent donc justifier les demandes formées contre Maître X... ; que la société Pagiric vise dans ses écritures une « relation de cause à effet entre les fautes commises par Maître X... depuis 1976 », la faute commise par lui dans le cadre de la convention et son préjudice ; que, cependant, à l'exception de celles invoquées au titre de la convention et examinées ci-dessus, elle ne détaille pas ces fautes commises « depuis 1976 » et n'explicite pas leur lien de causalité avec son préjudice ; que les demandes formées contre Maître X... seront donc rejetées ; ALORS, D'UNE PART, QU' il incombe au notaire rédacteur de l'acte d'apporter la preuve de l'accomplissement de son devoir de conseil ; qu'en retenant, au contraire, pour débouter la SCI Pardes Patrimoine de ses demandes, qu'il incombait à celle-ci de démontrer que Maître X... avait manqué à son devoir de conseil en n'appelant pas l'attention des parties à l'acte du 16 avril 1987 sur les conséquences du maintien de la clause de cour commune, la cour d'appel a violé les anciens articles 1315 et 1382 du code civil, applicables en l'espèce ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE le notaire est tenu d'éclairer les parties et d'appeler leur attention de manière complète et circonstanciée sur la portée, les effets et les risques attachés aux actes auxquels il est requis de donner la forme authentique, nonobstant les connaissances personnelles de son client ; que, pour débouter la SCI Pardes Patrimoine de ses demandes, l'arrêt attaqué retient que les termes de la convention de cour commune sont dépourvus d'ambigüité et que ses conséquences, énoncées, sont dénuées d'équivoque, de telle sorte que les parties n'ont pu se méprendre sur les conséquences de cette servitude sur les constructions édifiées ; qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants tirés de la connaissance hypothétique qu'aurait eue la société Pagiric des conséquences du maintien de la convention de cour commune, sans constater que Maître X... avait personnellement informé cette dernière sur l'exacte portée de cette disposition contractuelle et l'obligation de démolition des constructions illicites qui en résultait, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'ancien article 1382 du code civil, applicable en l'espèce. Moyen produit par la SCP Alain Bénabent, avocat aux Conseils, pour la société Mc Donald's France, demanderesse au pourvoi incident Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir autorisé la SCI Vaillant Couturier à démolir le bâtiment abritant la cuisine de la société Mc Donald's France et l'escalier de secours en surplomb de la cour commune, pour rétablir celle-ci dans son état antérieur ; AUX MOTIFS PROPRES QU' « il résulte des actes des 26 janvier 1966 et 5 novembre 1976 que la cour rattachée à l'immeuble situé [...] à [...] a été frappée, aux termes d'une convention de cour commune, d'une servitude conventionnelle de non aedificandi ; que, nonobstant cette convention, un local aménagé en cuisine et un escalier de secours ont été élevés sur cette cour, antérieurement au bail conclu avec la société Mc Donald's France ; que la SCI Vaillant Couturier est propriétaire de l'immeuble situé [...] ; qu'un arrêt, définitif, en date du 16 décembre 2004 a condamné, à la demande de la société Vaillant Couturier, la société Pagiric, alors propriétaire de l'immeuble situé [...] , à procéder à la démolition des ouvrages élevés sur la cour commune ; que ces travaux n'ont pas été exécutés ; que la SCI Vaillant Couturier agit sur le fondement de l'article 1143 du code civil dans sa rédaction alors applicable, aux termes duquel « le créancier a le droit de demander que ce qui aurait été fait par contravention à l'engagement soit détruit ; et il peut se faire autoriser à le détruire aux dépens du débiteur » ; que la SCI Vaillant Couturier est donc fondée à solliciter la démolition des ouvrages litigieux ; que ce droit est toutefois limité ; qu'il ne peut être mis en oeuvre si l'exécution s'avère impossible ; qu'il appartient au débiteur de l'obligation de démontrer l'impossibilité de procéder à la démolition ; que l'arrêt de la cour d'appel de Versailles en date du 18 décembre 2008 qui a réduit le montant de l'astreinte et rejeté la demande de fixation d'une astreinte définitive avait pour objet la liquidation et la fixation d'une astreinte ; qu'il est fondé sur l'article 36 de la loi du 9 juillet 1991 alors applicable ; que cet arrêt a un objet limité, l'astreinte, qui peut être réduite si l'inexécution est due à une cause étrangère ; que la cour s'est donc prononcée conformément aux règles applicables en matière d'astreinte ; que la locataire qui s'opposait aux travaux et le nouveau propriétaire de la construction litigieuse n'étaient pas dans la cause ; que, comme l'a jugé le tribunal, il ne peut donc résulter de cet arrêt la reconnaissance d'une impossibilité de procéder à la destruction même des ouvrages litigieux ; que, compte tenu de l'effet dévolutif de l'appel, il est sans incidence que le tribunal ait, comme l'affirment les sociétés Pagiric et Pardes Patrimoine, « laissé une porte ouverte » en retenant, a contrario, l'existence d'une impossibilité de démolition si l'expert conclut que le locataire devra cesser son exploitation ; que, d'une part, la délivrance d'un permis de construire validant des plans incluant les constructions illicites ne peut, compte tenu de l'objet du permis de construire, valoir reconnaissance de droits à l'encontre de tiers ; que, d'autre part, la servitude invoquée est conventionnelle et non d'utilité publique ; que la délivrance du permis de construire ne fait donc pas obstacle à cette démolition ; que le démontage de l'escalier de secours et la démolition de la construction constituent des opérations simples, dépourvues de toute difficulté technique ; qu'ils n'entraînent aucune conséquence sur la structure de l'immeuble ; que la démolition demandée ne se heurte donc, par son objet ou ses conséquences sur le seul immeuble concerné, à aucune difficulté technique susceptible de caractériser une impossibilité d'exécution ; qu'il ressort des constatations de Mme L... qu'il n'existe aucun autre emplacement pour installer un escalier de secours et que la démolition de la construction contraindra le locataire à réduire sa cuisine ; que la capacité d'accueil de l'établissement Mc Donald's sera donc fortement réduite ; que cette réduction est susceptible d'entraîner la résiliation du bail ; que, cependant, cette impossibilité de maintenir l'activité du locataire dans sa configuration actuelle ne peut caractériser l'impossibilité de procéder à la démolition des constructions illégales ; qu'elle ne peut priver le créancier de ses droits étant observé, au surplus, que le bail n'a été conclu que parce que les constructions illégales ont été réalisées ; que le refus du locataire de voir démolir les locaux ne peut constituer une impossibilité d'exécution, la mise en location d'un bien ne pouvant, comme l'a rappelé le tribunal, constituer un motif pour conserver une construction illicite élevée en contravention avec les droits d'un tiers au contrat de bail ; que, de même, l'obligation de délivrance et de jouissance dont est redevable le bailleur vis-à-vis de son locataire ne concerne que ses relations avec celui-ci et ne peut constituer un motif permettant au bailleur de ne pas respecter ses engagements contractuels envers un tiers au contrat de bail ; qu'aucune impossibilité d'exécution n'est donc démontrée ; que l'obligation porte sur la destruction d'ouvrages ; que le coût de cette démolition est modique ; que les conséquences financières de cette démolition, l'indemnité éventuellement due au locataire, ne peuvent, compte tenu de l'inopposabilité à la SCI Vaillant Couturier du bail, être prises en compte pour apprécier la disproportion manifeste entre le coût de l'exécution pour le débiteur et l'intérêt pour le créancier prévue par le nouvel article 1221 du code civil, non applicable au présent litige ; qu'enfin, l'intérêt « sociétal » représenté par l'établissement locataire ne peut interdire au tiers de recouvrer ses droits ; que les limites au droit pour le créancier de procéder à la démolition des ouvrages litigieux ne sont donc pas réunies en l'espèce ; que le jugement sera, dès lors, confirmé en ce qu'il a autorisé la SCI Vaillant Couturier à procéder à la destruction des ouvrages illicites » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU' « il résulte des actes authentiques de vente du 26 janvier 1966 et du 5 novembre 1976 qu'une cour commune d'une superficie de 33m2 a été créée au centre des immeubles du [...] par les consorts H..., propriétaires de l'ensemble immobilier lors de sa division en deux lots ; que cette cour rattachée à l'immeuble [...] a été frappée d'une servitude de non aedificandi, suivant une clause appelée "contrat de cour commune" insérée aux actes de vente ;Qu'il est constant que des constructions constituées par un local aménagé en cuisine et par un escalier de secours dépendant de l'immeuble du [...] , ont été élevées sur cette cour, en contravention avec la servitude de non aedificandi, et ce antérieurement à la location de cet immeuble à la société Mc Donald's France, suivant contrat de bail commercial du 13 avril 1988 ; Que la SCI Vaillant Couturier, propriétaire de l'immeuble [...] , a obtenu la condamnation de la société Pagiric, alors propriétaire de l'immeuble du [...] , à démolir sous astreinte ces constructions, par un jugement du 26 janvier 2004 du Tribunal de grande instance de Pontoise confirmé par un arrêt du 16 décembre 2004 de la Cour d'appel de Versailles ; Que les travaux de démolition ainsi ordonnés n'ont pas été exécutés, compte tenu du refus de laisser l'accès à ses locaux, opposé par la société Mc Donald's France qui n'avait jamais été appelée aux différentes instances susvisées ; Que la SCI Vaillant Couturier se prévaux de ces décisions qui ont reconnu le caractère illicite des constructions élevées sur la cour commune et ont ordonné leur démolition pour demander à être autorisée à procéder elle-même à leur démolition ; Qu'il se déduit de ses écritures qu'elle fonde sa demande sur les dispositions de l'article 1143 du code civil aux termes desquels le créancier a le droit de demander que ce qui aurait été fait par contravention à l'engagement, soit détruit et peut se faire autoriser à détruire lui-même aux dépens du débiteur ; Qu'en vertu de cet article, le propriétaire d'un immeuble issu d'une division d'un ensemble immobilier est donc en droit de réclamer la destruction de ce qui a été construit en violation d'une obligation contractuelle de ne pas faire (en l'espèce, une servitude de non aedificandi) et peut se faire autoriser en justice à procéder à la destruction dans le cas où le débiteur n'obtempèrerait pas, dès lors qu'aucune impossibilité d'exécution de la démolition n'est démontrée ; Que l'impossibilité de destruction doit s'entendre strictement et relever d'impossibilités techniques ou de difficultés insurmontables ; Qu'en l'espèce, bien que les constructions litigieuses élevées sur la cour commune aient un caractère illicite reconnu par des décisions définitives ayant autorité de la chose jugée, la SCI Vaillant Couturier se trouve en difficulté pour obliger le propriétaire de ces constructions à les détruire ; Qu'en effet, l'astreinte prévue à l'encontre de la société Pagiric (jugement du 26 janvier 2004 du Tribunal de grande instance de Pontoise confirmé par l'arrêt du 16 décembre 2004 de la Cour d'appel de Versailles) en cas de non réalisation de ces travaux de démolition a été ramenée à 15.000 euros par la Cour d'appel de Versailles qui, dans son arrêt du 18 décembre 2008, a considéré que la débitrice s'était trouvée dans l'impossibilité de réaliser les travaux de démolition et a également refusé de fixer une astreinte définitive en raison du transfert de propriété de la construction litigieuse à la société Pardes Patrimoine ; Qu'il ne résulte aucunement de cette décision une impossibilité de procéder à la destruction de ces constructions (au demeurant ordonnée par les décisions précitées), la Cour d'appel ne s'étant prononcée qu'au regard de la liquidation de l'astreinte provisoire et du prononcé d'une astreinte définitive, conformément aux règles applicables en la matière, et en considération des difficultés d'exécution rencontrées par la société Pagiric ; Qu'en effet, d'une part la société Mc Donald's France, locataire des locaux litigieux et principale intéressée par la mesure de destruction, n'avait jusqu'à la présente instance, jamais été appelée aux différentes procédures ayant pour objet la démolition des constructions et d'autre part la propriété de l'immeuble du [...] a entre-temps été transférée à la société Pardes Patrimoine ; Qu'or, le refus d'un locataire à voir démolir la construction qu'il occupe, ne saurait constituer une impossibilité d'exécution, la mise en location d'un bien ne pouvant constituer un motif pour conserver une construction illicite élevée en contravention avec les droits de tiers au contrat de bail ; Que les difficultés d'exploitation rencontrées par la société Mc Donald's France en cas d'enlèvement des constructions ne sont pas non plus de nature à établir une impossibilité de démolition ; qu'en effet, l'obligation de délivrance et de jouissance dont est redevable le bailleur vis-à-vis de son locataire concerne ses relations avec ce dernier et ne peut constituer un motif permettant au bailleur de ne pas respecter ses engagements contractuels à l'égard de tiers au contrat de bail ; Qu'au demeurant, le rapport SOCOTEC, produit aux débats par la société Mc Donald's France, indiquant qu'en cas de suppression de l'actuel escalier de secours, les effectifs cumulés de l'établissement devraient être limités à 50 personnes, ne suffisent pas à établir que la société locataire devrait alors cesser son exploitation, aucune étude ne démontrant l'impossibilité technique d'installer un autre escalier, ailleurs qu'en surplomb de la cour commune ; Que la SCI Vaillant Couturier sera autorisée à démolir le bâtiment abritant la cuisine de Mc Donald's France et l'escalier de secours, en surplomb de la Cour commune pour rétablir celle-ci dans son état antérieur ». ALORS QUE le créancier n'a le droit de demander que ce qui aurait été fait par contravention à l'engagement soit détruit que si aucune impossibilité d'exécution de la démolition n'est démontrée ; qu'une telle impossibilité est établie dès lors que la démolition a pour effet d'empêcher un tiers occupant de bonne foi le bien objet de la démolition, de s'y maintenir ; qu'en l'espèce, pour autoriser la SCI Vaillant Couturier à démolir le bâtiment abritant la cuisine de Mc Donald's France et l'escalier de secours en surplomb de la cour commune, la Cour d'appel a retenu que l' « impossibilité de maintenir l'activité du locataire dans sa configuration actuelle ne peut caractériser l'impossibilité de procéder à la démolition des constructions illégales » ; qu'en statuant ainsi, sans s'expliquer sur les conclusions de l'exposante faisant valoir que la démolition rendait impossible le maintien de toute activité, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1143 du code civil dans sa rédaction applicable à la cause.Moyens produits par la SCP Claire Leduc et Solange Vigand, avocat aux Conseils, pour la société Pagiric, demanderesse au pourvoi incident PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir autorisé la SCI Vaillant Couturier à démolir le bâtiment abritant la cuisine de la société Mc Donald's France et l'escalier de secours en surplomb de la cour commune, pour rétablir celle-ci dans son état antérieur ; AUX MOTIFS PROPRES ET ADOPTES QU'il résulte des actes des 26 janvier 1966 et 5 novembre 1976 que la cour rattachée à l'immeuble situé [...] à [...] a été frappée, aux termes d'une convention de cour commune, d'une servitude conventionnelle de non aedificandi ; que, nonobstant cette convention, un local aménagé en cuisine et un escalier de secours ont été élevés sur cette cour, antérieurement au bail conclu avec la société Mc Donald's France ; que la SCI Vaillant Couturier est propriétaire de l'immeuble situé [...] ; qu'un arrêt définitif, en date du 16 décembre 2004 a condamné, à la demande de la société Vaillant Couturier, la société Pagiric, alors propriétaire de l'immeuble situé [...] , à procéder à la démolition des ouvrages élevés sur la cour commune ; que ces travaux n'ont pas été exécutés ; que la SCI Vaillant Couturier agit sur le fondement de l'article 1143 du code civil dans sa rédaction alors applicable, aux termes duquel « le créancier a le droit de demander que ce qui aurait été fait par contravention à l'engagement soit détruit ; et il peut se faire autoriser à le détruire aux dépens du débiteur » ; que la SCI Vaillant Couturier est donc fondée à solliciter la démolition des ouvrages litigieux ; que ce droit est toutefois limité ; qu'il ne peut être mis en oeuvre si l'exécution s'avère impossible ; qu'il appartient au débiteur de l'obligation de démontrer l'impossibilité de procéder à la démolition ; que l'arrêt de la cour d'appel de Versailles en date du 18 décembre 2008 qui a réduit le montant de l'astreinte et rejeté la demande de fixation d'une astreinte définitive avait pour objet la liquidation et la fixation d'une astreinte ; qu'il est fondé sur l'article 36 de la loi du 9 juillet 1991 alors applicable ; que cet arrêt a un objet limité, l'astreinte, qui peut être réduite si l'inexécution est due à une cause étrangère ; que la cour s'est donc prononcée conformément aux règles applicables en matière d'astreinte ; que la locataire qui s'opposait aux travaux et le nouveau propriétaire de la construction litigieuse n'étaient pas dans la cause ; que, comme l'a jugé le tribunal, il ne peut donc résulter de cet arrêt la reconnaissance d'une impossibilité de procéder à la destruction même des ouvrages litigieux ; que, compte tenu de l'effet dévolutif de l'appel, il est sans incidence que le tribunal ait, comme l'affirment les sociétés Pagiric et Pardes Patrimoine, « laissé une porte ouverte » en retenant, a contrario, l'existence d'une impossibilité de démolition si l'expert conclut que le locataire devra cesser son exploitation ; que, d'une part, l délivrance d'un permis de construire validant des plans incluant les constructions illicites ne peut, compte tenu de l'objet du permis de construire, valoir reconnaissance de droits à l'encontre de tiers ; que, d'autre part, la servitude invoquée st conventionnelle et non d'utilité publique ; que la délivrance du permis de construire ne fait donc pas obstacle à cette démolition ; que le démontage de l'escalier de secours et la démolition de la construction constituent des opérations simples, dépourvues de toute difficulté technique ; qu'ils n'entraînent aucune conséquence sur la structure de l'immeuble ; que la démolition demandée ne se heurte donc, par son objet ou ses conséquences sur le seul immeuble concerné, à aucune difficulté technique susceptible de caractériser une impossibilité d'exécution ; qu'il ressort des constatations de Mme L... qu'il n'existe aucun autre emplacement pour installer un escalier de secours et que la démolition de la construction contraindra le locataire à réduire sa cuisine ; que la capacité d'accueil de l'établissement Mc Donald's sera donc fortement réduite ; que cette réduction est susceptible d'entraîner la résiliation du bail ; que, cependant, cette impossibilité de maintenir l'activité du locataire dans sa configuration actuelle ne peut caractériser l'impossibilité de procéder à la démolition des constructions illégales ; qu'elle ne peut priver le créancier de ses droits étant observé, au surplus, que le bail n'a été conclu que parce que les constructions illégales ont été réalisés ; que le refus du locataire de voir démolir les locaux ne peut constituer une impossibilité d'exécution, la mise en location d'un bien ne pouvant, comme l'a rappelé le tribunal, constituer un motif pour conserver une construction illicite élevée en contravention avec les droits d'un tiers au contrat de bail ; que, de même, l'obligation de délivrance et de jouissance dont est recevable le bailleur vis-à-vis de son locataire ne concerne que ses relations avec celui-ci et ne peut constituer un motif permettant au bailleur de ne pas respecter ses engagements contractuels envers un tiers au contrat de bail ; qu'aucune impossibilité d'exécution n'est donc démontrée ; que l'obligation porte sur la destruction d'ouvrages ; que le coût de cette démolition est modique ; que les conséquences financières de cette démolition, l'indemnité éventuellement due au locataire, ne peuvent, compte tenu de l'inopposabilité à la SCI Vaillant Couturier du bail, être prises en compte pour apprécier la disproportion manifeste entre le coût de l'exécution pour le débiteur et l'intérêt pour le créancier prévue par le nouvel article 1221 du code civil, non applicable au présent litige ; qu'enfin, l'intérêt « sociétal » représenté par l'établissement locataire ne peut interdire au tiers de recouvrer ses droits ; que les limites au droit pour le créancier de procéder à la démolition des ouvrages litigieux ne sont donc pas réunies en l'espèce ;que le jugement sera, dès lors, confirmé en ce qu'il a autorisé la SCI Vaillant Couturier à procéder à la destruction des ouvrages illicites ; 1°/ ALORS QUE le droit du créancier d'obtenir la démolition des ouvrages édifiées en contravention d'un engagement cesse lorsque cette démolition est rendue impossible, notamment par le droit contraire d'un tiers, ou qu'elle est de nature à entraîner des difficultés tellement importantes qu'elles équivalent à une impossibilité d'exécution ; qu'en autorisant la SCI Vaillant Couturier à rétablir la cour commune dans son état antérieur, tout en retenant qu'en l'absence d'autre emplacement pour installer un escalier de secours, et compte tenu de l'obligation pour la société Mc Donald's France de réduire sa cuisine et la capacité d'accueil de son établissement, la démolition ordonnée est susceptible d'entraîner la résiliation du bail, mais que l'obligation de délivrance et de jouissance dont est redevable le bailleur à l'égard de son locataire ne concerne que ses relations avec celui-ci et ne peut caractériser une impossibilité de procéder à la démolition des constructions illégales, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de l'impossibilité de procéder à la destruction des ouvrages litigieux sans se heurter aux droits d'un tiers locataire, a violé les articles 1142 et 1143 du code civil, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ; 2°/ ALORS QUE le droit du créancier d'obtenir la démolition des ouvrages édifiées en contravention d'un engagement cesse lorsque cette démolition est impossible ou qu'il existe une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur et l'intérêt qu'elle présente pour le créancier ; que, pour autoriser la SCI Vaillant Couturier à rétablir la cour commune dans son état antérieur, la Cour d'appel a refusé de prendre en compte le montant de l'indemnité d'éviction susceptible d'être due par les sociétés Pagiric et Pardes Patrimoine au locataire du bien devant faire l'objet de cette démolition (arrêt p. 27, al. 1er), évaluée par l'expert de ce dernier à la somme de 3.474.000 euros hors frais de licenciement (arrêt p. 24, al. 12), tout en s'abstenant de caractériser l'intérêt concret que pourrait avoir la SCI Vaillant Couturier à cette démolition ; qu'en statuant ainsi, elle a violé les anciens les articles 1142 et 1143 du code civil, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, au besoin interprétés à la lumière de l'article 1221 du code civil, dans sa rédaction issue de cette ordonnance, ensemble l'article 1er du premier protocole à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et le principe de proportionnalité. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef , d'avoir débouté la SCI Pagiric de ses demandes de condamnation formées contre Me X... ; AUX MOTIFS QUE les SCI Vaillant Couturier et Pagiric ont requis Me X... de rédiger une convention ainsi que celui-ci y a procédé par acte du 16 avril 1987 ; que l'acte énonce que les sociétés ont constaté que « la limite des deux lots est une ligne droite qui ne correspond pas à la ligne brisée constituée par des poutres métalliques maintenant les constructions actuelles » ; que la convention comporte un rétablissement des limites de propriété ; qu'elle contient ensuite un développement sur « la jouissance et les servitudes » ; que ce paragraphe est libellé ainsi : « Les comparants sont d'accord pour continuer à jouir, chacun en ce qui le concerne, des parties dont ils ont eu la jouissance depuis leurs acquisitions et qui ne correspondent pas exactement à la limite de propriété ci-dessus fixée sur les plans annexés. Lesdites parties closes de murs ne sont actuellement accessibles que par celui qui en a la jouissance de fait, depuis les acquisitions visées en l'exposé. Si l'un des comparants décide de démolir les constructions, objet de la présente convention, il s'oblige à prévenir l'autre, au moins six mois à l'avance, par lettre recommandée avec accusé de réception. En effet, celui qui aura pris l'initiative de la démolition devra, à ses frais, édifier un mur en briques pleines en limite des propriétés de façon à ne pas nuire à l'autre partie » ; que, sur les servitudes, il est ici littéralement rappelé la servitude de cour commune constituée dans l'acte du 26 janvier 1966, sus énoncé : « Il est précisé que la partie présentement vendue a des vues principales au fond sur le surplus de la propriété des venderesses. Ces vues n'étant pas à la distance légale imposée, soit huit mètres de la limite séparative des deux propriétés, Mme F..., es-nom, s'obligeait et oblige sa mandante, tant en leur nom personnel qu'au nom de tous ayants cause, futurs propriétaires, et détenteurs des immeubles dont s'agit, à ménager et à maintenir à perpétuité cet usage. Une cour commune prises sur la propriété restant appartenir aux venderesses entre les parties au centre de la propriété d'une superficie de trente-trois mètres carrés, cadastrée section [...] , telle qu'elle est figurée sous teinte orange au plan dressé par M. G..., géomètre-expert susnommé, lequel plan est demeuré ci-annexé après mention. En conséquence, les parties s'interdisent pour eux et leurs ayants droit, et à perpétuité, d'élever aucune construction et d'établir aucune couverture, même vitrée, sur ladite cour qui sera frappée d'une servitude de non aedificandi. A toute époque, chacune des parties pourra avoir dans ses constructions prenant jour sur cette cour commune, toutes fenêtres et vues droits qui leur conviendraient sans limite de distance, Mme F..., es-nom, déclare en frapper la partie cour dont s'agit lui appartenant d'une servitude de vue droit et oblique au profit de la propriété présentement vendue. La présente constitution de servitude a lieu sans indemnité de part ni d'autre. Les comparant ayant, par les présentes, réglé l'ensemble de leurs conventions entre eux, déclarent vouloir annuler purement et simplement toute les autres servitudes et conditions particulières stipulées dans leurs titres d'acquisition, celles-ci étant dorénavant sans objet » ; que cet acte a été publié le 23 octobre 1988 ; que la Cour de cassation a, par arrêt du septembre 2006, cassé un arrêt de la cour d'appel de Versailles en ce qu'il a annulé la clause contenant annulation des servitudes autres que la servitude de cour commune ; que, par arrêt du 23 mai 2007, la cour d'appel de Versailles, cour de renvoi, a dit que la clause suivante : « Les comparants déclarent vouloir annuler purement et simplement toutes les autres servitudes et conditions particulières stipulées dans leurs titres d'acquisition, celles-ci étant dorénavant sans objet » n'avait pas pour effet d'emporter renonciation du propriétaire du fonds situé [...] à exercer un droit de passage piétonnier à travers les fonds situés [...] pour rejoindre la voie publique et débouté la société Pagiric de sa demande de fermeture de porte ; que seule était donc en cause la suppression, dans l'acte du 16 avril 1987, de la servitude de passage et de circulation ; () que les sociétés doivent rapporter la preuve d'une faute de Me X... leur ayant causé le préjudice dont elles réclament réparation dans la présente procédure soit portant sur la servitude de cour commune ; que l'acte du 16 avril 1987 avait pour premier objet d'établir des limites de propriété conformes à l'existant ; que cet objet a été rempli ; que les constructions litigieuses ne concernent pas ces limites, la cour commune ayant toujours fait partie du lot du [...] ; que les sociétés Pagiric et Vaillant Couturier ont convenu de continuer à jouir des parties dont elles avaient eu la jouissance et qui ne correspondent pas exactement aux limites de propriété ; que, toutefois, la démolition de ces constructions est expressément prévue ; que l'acte contient un troisième objet, portant sur les servitudes ; qu'il cite la servitude de cour commune et, notamment, la clause aux termes de laquelle leurs auteurs ont instauré une servitude non aedificandi ; qu'il énonce expressément que les parties annulent « toutes les autres servitudes stipulées dans leurs titres » ; qu'il résulte de cette stipulation explicite que cet acte n'annule pas la servitude non aedificandi qui sert de fondement à la demande de la SCI Vaillant Couturier ; que ce maintien ne porte pas atteinte à l'économie générale du contrat qui avait pour objet de rétablir la limite des propriétés et de supprimer les « autres servitudes » ; que seul le droit de passage piétonnier de la société Vaillant Couturier a été considéré, par l'arrêt du 23 mai 2007, comme n'ayant pas fait l'objet de la renonciation des parties à leurs servitudes ; que Me X... a donc manqué de ce chef à son devoir d'efficacité de l'acte ; que, cependant, ce manquement est dépourvu de conséquences sur les condamnations prononcées contre la société Pagiric et son ayant-droit qui sont fondées sur l'existence de la servitude non aedificandi ; qu'il incombe donc aux sociétés Pagiric et Pardes Patrimoine de démontrer que Me X... a manqué à son obligation d'assurer l'efficacité de l'acte en ne supprimant pas cette servitude ou qu'il a manqué à son devoir de conseil en n'appelant pas leur attention sur les conséquences du maintien de cette clause de cour commune ; qu'il ne résulte d'aucun document ou échange que, nonobstant les stipulations expresses de l'acte, les parties avaient l'intention de renoncer à cette servitude ou de prévenir tout litige en résultant ; qu'ainsi, les sociétés Pardes Patrimoine et Pagiric ne démontrent pas que Me X... n'a pas exécuté le mandat qui lui a été confié ou a rédigé un acte dépourvu d'efficacité de ce chef ; qu'en ce qui concerne le manquement allégué à son devoir de conseil, d'une part, le texte de cette convention de cour commune a été rappelé au paragraphe précédant immédiatement la stipulation aux termes de laquelle les parties ont convenu de la maintenir, d'autre part, les termes de cette convention de cour commune sont dépourvus de toute ambiguïté ; que ses conséquences, énoncées, sont dénuées d'équivoque ; que les parties n'ont donc pu se méprendre sur les conséquences de cette servitude sur les constructions édifiées ; que ce rappel suivi immédiatement de la renonciation par les parties à toute servitude à la seule exception de celle-ci démontre donc qu'elles ont eu la volonté de maintenir la servitude de non aedificandi en pleine connaissance de cause ; qu'ainsi, Me X... a été saisi d'une demande portant sur les limites de la propriété et sur la suppression des autres servitudes ; que son acte cite dans son intégralité la servitude conservée dont les termes sont dépourvus de toute ambiguïté tant sur son contenu que sur ses conséquences ; que cette citation précède immédiatement la clause maintenant cette servitude ; qu'il ne peut dès lors être utilement reproché à Me X... d'avoir manqué à son devoir de conseil en n'appelant pas spécialement leur intention sur le maintien de la convention de cour commune ; que ce manquement est d'autant moins établi que la société Pagiric elle-même a, dans sa demande formée à l'encontre de la société Vaillant Couturier ayant donné lieu au jugement du 26 janvier 2004, invoqué l'existence de la convention de cour commune et de la servitude non aedificandi ; que le jugement souligne que l'existence de cette servitude, reprise et maintenue dans la convention du 16 avril 1987, n'est contestée par aucune de ces parties ; qu'aucune d'elles n'a alors prétendu que son maintien résultait d'une erreur ; que, par conséquent, la société Pagiric – qui en revendiquait l'existence – ne peut prétendre avoir entendu que la convention du 16 avril 1987 supprime cette servitude ou que Me X... a manqué à son devoir de conseil en n'en rappelant pas les conséquences ; qu'ainsi, l'acte rédigé par Me X... n'a manqué à son efficacité qu'en ce qu'il a prévu la suppression d'une servitude étrangère à la cause ; qu'également, les parties étaient parfaitement informées des conséquences de la convention de cour commune ; qu'enfin, aucune des parties n'a souhaité annuler la servitude non aedificandi sur le fondement de laquelle agit la SCI Vaillant Couturier ; que Me X... n'a donc manqué à aucune de ses obligations en rédigeant cet acte ; que les appels en garantie formés sur un tel manquement seront rejetés ; que l'acte a été publié tardivement ; que, cependant, la société Pagiric, signataire de celui-ci, était informée de son contenu ; que cette tardiveté n'a donc pas eu d'incidence sur la rédaction du contrat de bail conclu avec la société Mc Donald's France ; que la faute du notaire n'est pas à l'origine d'un préjudice ; que ni l'acte du 16 avril 1987 ni la tardiveté de sa publication ne peuvent donc justifier les demandes formées contre Me X... ; que la société Pagiric vise dans ses écritures une « relation de cause à effet entre les fautes commises par Maître X... depuis 1976 », la faute commise par lui dans le cadre de la convention et son préjudice ; que, cependant, à l'exception de celles invoquées au titre de la convention e examinées ci-dessus, elle ne détaille pas ces fautes commises « depuis 1976 » et n'explicite pas leur lien de causalité avec son préjudice ; que les demandes formées contre Me X... seront donc rejetées ; 1°/ ALORS QU'il incombe au notaire rédacteur de l'acte d'apporter la preuve de l'accomplissement de son devoir de conseil ; qu'en retenant au contraire, pour débouter la SCI Pagiric de ses demandes, qu'il incombait à celle-ci de démontrer que Me X... avait manqué à son devoir de conseil en n'attirant pas l'attention des parties à l'acte du 16 avril 1987 sur les conséquences du maintien de la clause de cour commune, la cour d'appel a violé l'article 1315, devenu 1353, du code civil ; 2°/ ALORS QUE le notaire est tenu d'éclairer les parties et d'attirer leur attention de manière complète et circonstanciée sur la portée, les effets et les risques attachés aux actes auxquels il est requis de donner la forme authentique ; que pour débouter la SCI Pagiric de ses demandes, l'arrêt attaqué retient que les termes de la convention de cour commune sont dépourvus d'ambiguïté et que ses conséquences, énoncées, sont dénuées d'équivoque, de telle sorte que les parties n'ont pu se méprendre sur les conséquences de cette servitude sur les constructions édifiées ; qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants tirés de la connaissance hypothétique qu'aurait eue la société Pagiric des conséquences du maintien de la convention de cour commune, sans constater que Me X... avait personnellement informé cette dernière sur l'exacte portée de cette disposition contractuelle et de l'obligation de démolition des constructions illicites qui en résultait, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil.