Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 23 octobre 2013, 11-20.388, Inédit, rectifié par un arrêt du 11 mars 2014
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_3
Date de la décision : 2013-10-23
Numéro d'affaire : 11-20388
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Papeete, 2010-10-07
Président : M. Terrier (président)
Avocats : Me Brouchot, Me Haas, SCP Boutet, SCP Coutard et Munier-Apaire, SCP Célice, Blancpain et Soltner, SCP Delvolvé, SCP Marc Lévis, SCP Odent et Poulet, SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, SCP Waquet, Farge et Hazan

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Donne acte à la société développement promotion (SDP) et la société d'étude et de développement électrotechnique polynésienne (SEDEP) du désistement de leur pourvoi en ce qu'il est dirigé contre M. X..., la société Georgin, la caisse industrielle d'assurance mutuelle (CIAM), la société Dresser produits industriels, la société BWT France, venant aux droits de la société Aquafrance ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Papeete, 7 octobre 2010), qu'en 1985 le syndicat intercommunal pour le traitement des ordures ménagères (SITOM) a confié la réalisation d'une usine de traitement des déchets à la société Tamara'a Nui, représentée par son liquidateur judiciaire M. X..., devenue aujourd'hui la Société développement promotion (SDP), qui en qualité de maître de l'ouvrage a regroupé la société d'études et de développement électro technique polynésienne (SEDEP), la société Laurent Bouillet ingénierie (LBI), devenue Cyclerval, dont le patrimoine a été transmis à la société Tiru et la société Valorga ; que sont intervenus dans cette opération divisée en cinq lots : la SEDEP chargée de la conception, construction, pilotage et coordination, le groupement Valorga SEDEP de la méthanisation et la chaîne d'affinage, la LBI de la conception et réalisation de l'unité d'incinération ; que la SEDEP, s'est adressée à la société American Air Filters (AAF) pour la fourniture des électrofiltres, transportés par la société SICOM, à la société Framatome pour une turbine, à la société Georgin pour un pressostat du circuit, à la société Dresser produits industriels pour un régulateur de niveau, à la CITTIC pour la fourniture d'un générateur de vapeur comprenant un traitement d'eau par déminéralisation, cette société ayant sous-traité le montage de la chaudière à la société SCG qui a confié à la société Aquafrance le traitement de l'eau ; qu'en 1991 des désordres ont affecté les électrofiltres et que divers sinistres ont compromis le fonctionnement de l'usine qui a cessé toute activité en 1994 ; qu'après expertise, les sociétés Tamara'a Nui et SEDEP ont assigné la LBI et son assureur le GAN en indemnisation ; que la société Framatome est intervenue volontairement ; que la société Tamara'a Nui a assigné la société AAF en responsabilité pour le mauvais fonctionnement des électro filtres ; que M. X... a appelé en cause la SEDEP qui a assigné la société AAF et le GAN en responsabilité ; que la société Tamara'a Nui a assigné en indemnisation le GAN et Framatome qui a appelé en garantie la société Georgin et son assureur, la Caisse industrielle d'assurance mutuelle (CLAM) ainsi que la société Dresser produits industriels ; que la SEDEP a assigné en responsabilité contractuelle Framatome et le GAN, puis, pour non-conformité des matériels fournis, la société CITTIC (chaudières Carosso) et ses co-assureurs, les compagnies UAP, AGF et I'Abeille qui ont appelé en intervention forcée la société Aquafrance ; que la société Tamara'a Nui a assigné la société CITTIC et ses co-assureurs et M. X..., la SEDEP en qualité de maître d'oeuvre ; que ces procédures ont été jointes ; Sur le sixième moyen : Attendu que la SDP et la SEDEP font grief à l'arrêt de rejeter leurs demandes indemnitaires à l'encontre de la société Thermodyn, alors selon le moyen : 1°/ que le contrat conclu entre les sociétés SEDEP et Thermodyn le 30 mars 1989 prévoyait une garantie contre tout défaut de matière ou vice de fabrication ou vice caché pendant douze mois à compter de la mise en service ainsi qu'une limitation de responsabilité s'élevant au montant des sommes reçues au titre du contrat et une exclusion de responsabilité pour les préjudices immatériels ; qu'aucune autre limitation ou exclusion de responsabilité n'était stipulée ; qu'en retenant cependant que ce contrat prévoyait la cessation de toute responsabilité de la société Thermodyn à la date du 23 février 1992, ce dont il résultait que la responsabilité de la société Thermodyn ne pouvait être recherchée pour des événements postérieurs à cette échéance, sauf s'ils découlaient de faits antérieurs, la cour d'appel a dénaturé le contrat du 30 mars 1989 et violé l'article 1134 du code civil ; 2°/ qu'une clause exonératoire de responsabilité est écartée en cas de dol ou de faute lourde ; qu'en retenant cependant que « la faute lourde n'était pas de nature à exclure l'exclusion de garantie des faits postérieurs à la date d'expiration de cette garantie », la cour d'appel a violé les articles 1149 et 1150 du code civil ; 3°/ que celui qui se prétend libéré d'une obligation doit justifier le fait qui a produit l'extinction de son obligation ; que la cour d'appel a constaté que des désordres avaient été relevés en juillet 1991, des difficultés étant rencontrées lors de la mise en oeuvre de la turbine fournie par la société Thermodyn ; que, cependant, pour écarter la mise en oeuvre de la responsabilité de la société Thermodyn du fait de ces dysfonctionnements, la cour a relevé qu'il n'était pas démontré que la société Thermodyn n'y avait pas remédié ; qu'en statuant ainsi, la cour a inversé la charge de la preuve, violant l'article 1315 du code civil ; 4°/ qu'en retenant que « le 12 juin 1993 s'est produit un nouveau sinistre sur l'alternateur de la turbine, conséquence de l'incendie du 17 août 1991 » (arrêt p. 42 § 4) avant d'écarter tout lien entre l'incendie du 17 août 1991 et la rupture de l'alternateur le 12 juin 1993 (arrêt p. 46 § 9 à 12), la cour d'appel s'est contredite, violant ainsi l'article 268 du code de procédure civile de la Polynésie française ; Mais attendu qu'ayant relevé que le contrat signé par les sociétés Thermodyn et SEDEP, qui aménageait tous les aspects de la garantie et/ ou de la responsabilité éventuelle de la société Thermodyn, y compris pour défaut de matière ou vice de fabrication, excluait tout autre mécanisme de garantie, de responsabilité et/ ou d'indemnisation, prévoyait la cessation des obligations et des garanties de la société Thermodyn à la date du 23 février 1992, retenu que la société Thermodyn n'avait pas commis de faute lourde et qu'il n'était pas établi que le sinistre survenu le 12 juin 1993 sur l'alternateur de la turbine lui était imputable, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à des recherches que ses constatations rendaient inopérantes, a pu en déduire, sans dénaturation ni contradiction, qu'en l'absence de faute lourde, la société Thermodyn pouvait se prévaloir des limitations contractuelles de garantie ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur les premier et deuxième moyens, réunis : Vu l'article 1165 du code civil, ensemble les articles 3 et 268 du code de procédure civile de la Polynésie française ; Attendu que pour limiter l'indemnisation due par les sociétés AAF et SICOM à la SDP, au titre du préjudice résultant du sinistre « emballage des électrofiltres », à la somme principale de 24 391, 84 euros, l'arrêt retient que les dommages des électrofiltres étaient dus à un défaut d'emballage pendant leur transport imputable aux sociétés AAF, SICOM et SEDEP, et qu'il convenait de condamner in solidum les société AAF et SICOM à payer à la SDP au titre de son préjudice matériel la somme de 2 910 678 F CFP, soit 24 391, 84 euros, correspondant à 8 % du marché ; Qu'en retenant ainsi une limitation contractuelle du montant des dommages, la cour d'appel, qui n'a pas répondu aux conclusions de la SDP soutenant qu'elle n'était pas liée contractuellement aux sociétés AAF et SICOM et qui a accordé à la société SICOM le bénéfice d'une clause limitative de responsabilité dont celle-ci ne revendiquait pas l'application, a violé les textes susvisés ; Sur le troisième moyen : Vu l'article 268 du code de procédure civile de la Polynésie française ; Attendu que pour rejeter les demandes indemnitaires formées par la SDP à l'encontre de la société AAF du fait du dysfonctionnement des électrofiltres fournis et limiter l'indemnisation octroyée à la société SEDEP de ce chef à la somme de 24 393, 96 euros l'arrêt retient qu'il convient au vu des éléments d'appréciation soumis de condamner AAF et SICOM in solidum à payer à la SDP au titre de son préjudice matériel la somme de 2 910 678 FCFP, soit 24 391, 84 euros, ce qui correspond à 8 % du marché ; Qu'en statuant ainsi, sans motiver sa décision, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Sur le quatrième moyen : Vu l'article 3 du code de procédure civile de la Polynésie française ; Attendu que pour dire que la SEDEP devait garantir la société AAF, l'arrêt retient que les fautes de celle-ci engagent sa responsabilité à l'égard des parties condamnées comme il sera dit ultérieurement au cas par cas et que sur le sinistre emballage, la SEDEP devra garantir la société AAF à hauteur de 10 % des condamnations mise à sa charge ; Qu'en statuant ainsi, alors que la société AAF ne demandait pas que la SEDEP soit condamnée à la garantir de ses propres condamnations, la cour d'appel qui a statué sur une chose qui ne lui était pas demandée, a violé le texte susvisé ; Sur le cinquième moyen : Vu l'article 1147 du code civil, ensemble l'article 3 du code de procédure civile de la Polynésie française ; Attendu que pour rejeter les demandes indemnitaires de la SDP à l'encontre de la société Tiru (anciennement LBI), l'arrêt retient que " l'on ignore qui a placé les sondes au mauvais emplacement et commis des erreurs de montage et que le rétablissement des sondes conformément aux plans de LBI " a permis un bon fonctionnement, ce qui démontre que la conception de l'ouvrage n'était pas erronée ; Qu'en statuant ainsi, sans rechercher qui avait procédé au mauvais montage des sondes, alors qu'il n'était pas contesté que la société LBI-Tiru était chargée du montage des équipements relatifs au lot n° 4 et était responsable de la réalisation des travaux qu'elle avait exécutés elle-même ou qu'elle avait délégués, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; Sur le huitième moyen : Vu l'article 3 du code de procédure civile de la Polynésie française ; Attendu que pour débouter la SEDEP de sa demande en paiement de la somme de 56 243 150 francs Pacifique au titre de son préjudice économique, l'arrêt retient que celle-ci n'a pas détaillé ses demandes et ne prétend pas à une perte d'exploitation et que la demande indemnitaire, limitée à un préjudice économique et donc à un dommage immatériel, doit être rejetée ; Qu'en statuant ainsi, alors que dans ses conclusions, la SEDEP avait chiffré les pertes d'exploitation de l'usine en se fondant sur le rapport d'expertise de MM. Y... et Z..., à la somme de 1 874 771 francs Pacifique par mois, soit 56 243 150 francs Pacifique pour 30 mois, la cour d'appel qui a dénaturé ces conclusions, a violé le texte susvisé ; Sur le dixième moyen : Vu l'article 3 du code de procédure civile de Polynésie française ; Attendu que pour condamner la société SEDEP à payer à la société Thermodyn la somme de 6 178 679 francs pacifique, correspondant à 51 778, 09 euros, l'arrêt retient pour confirmer la décision du tribunal ayant condamné la SEDEP au paiement de cette somme correspondant à trois factures impayées, que celle-ci ne conteste pas ce chef du jugement ; Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de la société SEDEP, qui contestait le bien-fondé de cette créance, au motif que les trois factures présentées par la société Thermodyn correspondaient à des interventions de l'un de ses salariés M. A..., qui avait procédé à des réparations couvertes par la garantie contractuelle et qui reprochait à la société Thermodyn de ne pas produire aux débats lesdites factures, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; Sur le onzième moyen : Vu l'article 3 du code de procédure civile de Polynésie française ; Attendu que pour rejeter la demande de condamnation des sociétés Axa Courtage devenue Axa France IARD, Allianz IARD et Abeille Assurances devenue la société compagnie Aviva, en leur qualité de co-assureurs de la société Cittic, à payer à la SDP la somme de 244 211 Francs Pacifique, l'arrêt retient qu'aucune demande de réparation d'un préjudice matériel n'est formée contre la société Cittic devenue BWT France ; Qu'en statuant ainsi, alors que la SDP sollicitait dans ses conclusions la condamnation des sociétés Axa Courtage, Allianz lARD, à lui payer le montant des frais de la réparation du rotor restés à sa charge après remboursement du GAN, soit 244 211 francs Pacifique, la cour d'appel, qui a dénaturé ces conclusions, a violé le texte susvisé ; Sur le douzième moyen : Vu les articles 1147 et 1149 du code civil ; Attendu que pour rejeter les demandes de la SDP de condamnation des sociétés Tiru, Thermodyn, Areva, AAF, Axa Courtage devenue Axa France IARD, Allianz IARD et Abeille Assurances devenue la société compagnie Aviva à lui payer la somme de 985 865 210 Francs Pacifique et des sociétés AAF et Sicom à lui payer la somme de 47 480 730 francs Pacifique, au titre du préjudice économique, l'arrêt retient que seul peut être indemnisé un préjudice certain et directement imputable aux manquements dont la SDP s'estime la victime, que la charge de la preuve pèse sur elle et que faute de preuve de l'existence d'un préjudice et de son imputabilité aux manquements contractuels des parties, cette demande doit être rejetée ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait relevé que l'usine avait été mise en service avec un retard causé par la survenance de sinistres qu'elle avait identifiés, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations pour évaluer une perte d'exploitation et les coûts supplémentaires de construction de l'usine, a violé les textes susvisés ; Sur les treizième et quatorzième moyens, réunis : Vu les articles 1147 et 1149 du code civil, ensemble l'article 268 du code de procédure civile de Polynésie française ; Attendu que pour rejeter les demandes de la SEDEP de condamnation des sociétés Axa Courtage devenue Axa France IARD, Allianz IARD et Abeille Assurances devenue la société compagnie Aviva, en leur qualité de co-assureurs de la société Cittic, à lui payer la somme de 56 243 150 Francs Pacifique au titre du préjudice économique, l'arrêt retient que la SEDEP ne sollicite que la réparation de son préjudice économique et moral sans rapporter la preuve, qui lui incombe, de la part de ce préjudice imputable à la société Cittic, du lien de causalité de ce prétendu préjudice avec les négligences de la société Cittic, après avoir rappelé qu'une expertise comptable avait été ordonnée mais qu'elle n'avait pas été organisée, pour une raison qui n'a pas été expliquée à la cour d'appel et que faute de preuve de la réalité du préjudice allégué et de son imputabilité, la demande de la SEDEP devait être rejetée ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait relevé que l'usine avait été mise en service avec un retard causé par la survenance de sinistres qu'elle avait identifiés, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations, a violé les textes susvisés ; Et sur le moyen unique du pourvoi incident des sociétés Axa France IARD, Allianz IARD et société compagnie Aviva : Vu les articles 1er, 3 et 4 du code de procédure civile de Polynésie française ; Attendu que pour rejeter la fin de non-recevoir opposée par les compagnies d'assurances Axa courtage devenue la société Axa France IARD, Allianz IARD et Abeille, aux droits de laquelle vient la société compagnie Aviva, l'arrêt retient que seul le préjudice matériel de la SDP avait été, « selon elle », indemnisé par le GAN ; Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions des assureurs de la société Cittic qui rappelaient qu'au titre de deux polices « pertes d'exploitation » et « tous risques chantiers » souscrites auprès du GAN, cette compagnie d'assurances avait versé à la SDP les sommes respectives de 267 523 francs (40 783, 62 euros) et 1 788 000 francs (272 578, 84 euros) au titre de ses dommages matériels et de ses pertes d'exploitation consécutifs au sinistre imputé à la société Cittic, et que le GAN l'avait lui-même attesté dans ses conclusions, la cour d'appel, n'a pas satisfait aux exigences des textes susvisés ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les septième et neuvième moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission de ce pourvoi ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il : - condamne les sociétés AAF et SICOM, in solidum, à payer à la SDP au titre du préjudice matériel résultant du sinistre " emballage des électrofiltres " 24 391 84 euros (2 910 678 F CFP) outre les intérêts au taux légal à compter de la première demande ; - Dit que la SEDEP doit garantir AAF à hauteur de10 % des sommes dues ; - Rejette les demandes indemnitaires formées par la SDP à l'encontre de la société Tiru (anciennement LBI) pour le placement des sondes au mauvais emplacement et les erreurs de montage ; - Rejette la demande de la société Sedep tendant à la condamnation de la société Thermodyn à lui payer la somme de 56 243 150 Francs Pacifique au titre de son préjudice ; - Confirme le jugement du 17 août 1998, en ce qu'il a condamné la SEDEP à payer à Thermodyn 6 178 679 Francs Pacifique correspondant à 51 778, 09 euros, outre les intérêts au taux légal à compter du 12 février 1996 et Ordonne la capitalisation des intérêts dus par années entières en application de l'article 1154 du code civil ; - Rejette la demande de la SDP tendant à la condamnation des sociétés Axa Courtage, Allianz IARD et Abeille Assurances devenue la société compagnie Aviva, en leur qualité de co-assureurs de la société Cittic, à lui payer la somme de 244 211 Francs Pacifique, assortie des intérêts légaux à compter du 27 mai 1994, au titre de son préjudice matériel ; - Rejette les demandes de la SDP de condamnation des sociétés Tiru, Thermodyn, Areva, AAF, Axa Courtage devenue Axa France IARD, Allianz IARD et Abeille Assurances devenue la société compagnie Aviva à lui payer la somme de 985 865 210 Francs Pacifique et des sociétés AAF et Sicom à lui payer la somme de 47 480 730 Francs Pacifique, au titre du préjudice économique ; - Rejette la demande de la société SEDEP tendant à la condamnation des sociétés Axa Courtage devenue Axa France IARD, Allianz IARD et Abeille Assurances devenue la société compagnie Aviva, en leur qualité de co-assureurs de la société Cittic, à lui payer la somme de 56 243 150 Francs Pacifique au titre de son préjudice économique ; - Rejette la fin de non-recevoir opposée par les compagnies d'assurances Axa Courtage devenue la société Axa France IARD, Allianz IARD et Abeille devenue la société compagnie Aviva tirée d'un défaut d'intérêt de la SDP, l'arrêt rendu le 7 octobre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Papeete ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris ; Condamne les sociétés Axa France IARD, compagnie Allianz IARD, compagnie Aviva, Tiru et Sicom aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne les sociétés Axa France IARD, compagnie Allianz IARD, compagnie Aviva, Tiru et Sicom, ensemble, à payer la somme globale de 5 000 euros à la société développement promotion (SDP) et la société d'étude et de développement électrotechnique polynésienne (SEDEP) ; rejette les autres demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois octobre deux mille treize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Développement promotion et la société d'Etude et de développement électrotechnique polynésienne. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir limité l'indemnisation due par les sociétés AAF et Sicom à la société Développement Promotion, au titre du préjudice résultant du sinistre « emballage des électrofiltres », à la somme principale de 24. 391, 84 ¿ ; AUX MOTIFS QUE « sur les fautes reprochées à AAF et La Sicom (sinistre emballage) : Il s'agit des dommages subis par les électrofiltres pendant le transport : Les demandes sont formées par Développement Promotion et Sedep, sur le fondement de la responsabilité délictuelle et de l'existence de fautes lourdes excluant toute limitation de garantie. Elles mettent en cause AAF, Sicom et le Gan. Cette question était soumise au Tribunal et a été jugée irrecevable par le jugement de 2005 réformé ci-dessus. Rappel des relations contractuelles, des faits et de la procédure : Le 30 octobre 1989, Sedep a adressé une commande à Sicom dans laquelle elle demande d'effectuer pour son compte la " préparation de la consultation pour le transport des colis lourds depuis départ usine jusqu'à rendu site de Tipaerui et après le choix du transporteur, suivi des opérations correspondantes ". Le contrat du 5 janvier 1990 conclu entre les sociétés Sedep et Sicom précise que la société Sicom assurera " la planification de la mise à disposition des conteneurs et leur suivi tant en Métropole jusqu'au port d'embarquement avec opération de mise à FOB, et le suivi depuis le départ usine à rendu sur site des colis lourds ". Le contrat conclu entre les sociétés Sedep et Danzas le 5 janvier 1990 et portant sur le transport terrestre et maritime des matériaux nécessaires à la construction de l'usine d'incinération rappelle qu'un " contrat d'assistance technique a été conclu avec la société Sicom ". Ce contrat précise également que la mission de la société Sicom porte sur " le suivi et le contrôle de l'acheminement des conteneurs ou matériels entre les différents sites des fournisseurs et les ports français d'embarquement les opérations de réception des emballages et de chargement ". Par ailleurs, au terme du contrat conclu avec la société Sedep le 5 octobre 1989, la société AAF s'est engagée à " assurer l'emballage des électrofiltres ". La société Sicom a ainsi été chargée du suivi du transport des électrofiltres depuis l'usine d'AAF jusqu'au site de Tipaerui et des conditions d'emballage de ces matériels. Elle a pour cela été en relation directe avec AAF, fournisseur de Sedep. La société Sicom a d'abord cherché à satisfaire ses obligations contractuelles et demandé un devis à la société Tailleur Industrie pour l'emballage des électrofiltres. Sicom a également été en relation directe avec le commissionnaire en transports, la société Danzas afin de déterminer le mode de chargement des électrofiltres. Les appelants soutiennent que la décision finale concernant le choix des emballages appartenait à Sicom. Celle-ci a logiquement demandé à la société Danzas une estimation du coût de l'opération afin de pouvoir prendre une décision ; Danzas a tout d'abord confirmé à la société Sicom que les 4 modules seraient chargés sur MAFI (chariot métallique et plat sur lequel sont déposés les objets à transporter du départ jusqu'au lieu de livraison final) et le reste en container. Le 25 avril 1990, la société AAF a donné des instructions parcellaires concernant le marquage et l'étiquetage des électrofiltres mais n'a rien indiqué concernant leur emballage. Les électrofiltres ont été chargés sur le navire Racine le 14 mai 1990, mais pas sur MAFI, le transporteur CGM ayant récupéré les engins roulants. Les colis sont arrivés à Papeete sans emballage ni protection avec des éléments endommagés le 26 juin 1990. La société Sedep a immédiatement informé la société CGM, chargée du transport maritime, que les matériels déchargés étaient endommagés, tous les éléments intérieurs des électrofiltres sont enfoncés par le dessous. A ce stade, le GAN, ayant été subrogé dans les droits de la Sedep, a introduit une action en référé expertise devant le Tribunal de première instance de Papeete. Le tribunal a fait droit à sa demande d'expertise aux termes d'une ordonnance de référé du 21 mars 1991. Les experts Y... et Z..., dans leur rapport du 27 mars 1996, confirment que les dommages survenus aux électrofiltres sont dus à un défaut d'emballage lors de leur transport imputable aux sociétés AAF et Sicom. Développement Promotion soutient que le défaut d'emballage résulte d'une part de la carence d'informations d'AAF qui aurait dû indiquer clairement la fragilité des appareils et les normes Afnor applicables, et d'autre part de l'absence de contrôle diligent de la Sicom. AAF lui oppose l'absence de preuve d'une faute, d'un préjudice et d'un lien de causalité entre les deux. Sicom conclut dans les mêmes termes s'agissant de l'autorité de la chose jugée et de la prescription mais ne conclut pas au fond. Sur quoi : Développement Promotion et Sedep retiennent en partie les conclusions des experts Y... et Z..., qui relèvent que : AAF a adressé une commande incomplète dénuée de toute instruction valable pour la protection, malgré ses connaissances sur le niveau de fragilité des caissons d'électrofiltres ¿ Il est clair que AAF n'a pas commandé d'emballage et n'a pas motivé Fages sur la protection des caissons ¿ La gravité du désordre provient du manque de motivation au niveau de l'emballage et du marquage, qui sont trop souvent négligés ¿ " Dans leur pré rapport les experts précisaient que " le concepteur des électrofiltres AAF, titulaire du marché de fourniture, qui connaissait la fragilité des parties internes des caissons, aurait dû préciser les précautions à prendre pour leur manutention, notamment l'interdiction de les saisir par dessous avec un chariot élévateur ", A noter que selon le contrat de la SARL Sedep à AAF, en date du 5 octobre 1989, AAF devait assurer l'emballage des équipements, fournir la liste des besoins en moyen de levage, fournir un colisage prévisionnel. A ce titre, AAF aurait dû prévoir dès la conception, au minimum, un plancher sous la partie basse des caissons ou autre protection. La société Fages, constructeur des électrofiltres, a reçu de AAF une commande en date du 25 octobre 1989 portant sur la fourniture, fabrication, protection et conditionnement. A noter que le paragraphe « conditionnement » indique seulement électrofiltres chargés sur camion et autres équipements mis en conteneur, sans autre précision. A aucun moment AAF ne demande à Fages d'apposer les symboles impératifs pour un transport maritime suivant la norme Afnor H20. 008. Les caissons sont expédiés non emballés. Leurs extrémités sont obturées par des tôles, mais la partie basse reste ouverte et laisse libre accès aux électrodes (partie fragile), sachant que celles-ci sont une partie active du procédé de dépoussiérage électrostatique des fumées. » Selon les demanderesses, ce manque de précaution de la société AAF a été déterminant dans la réalisation du dommage puisque les parties les plus fragiles des électrofiltres n'ont fait l'objet d'aucune protection. Or comme le fait valoir à juste titre AAF, les experts ont aussi souligné la responsabilité de la Sicom, qui s'est déchargée sur Danzas de ses obligations, et de CGM. Danzas transitaire puis commissionnaire de transport et titulaire d'un marché de commande de transports terrestres et maritimes, avait proposé à Sicom qu'en l'absence d'emballage, les électrofiltres seraient chargés sur MAFI, ce que les experts estiment " louable " et que Sicom avait accepté (télécopie du 24 avril 1990). Ce dispositif, utilisé jusqu'au point de livraison, sans manutention des engins posés dessus, les MAFI pouvant être tractés du navire à l'usine, aurait évité l'intervention d'un chariot élévateur qui a endommagé les électrofiltres. Il résulte de l'enquête effectuée par les experts que les engins sont bien arrivés sur MAFI jusque sur le bateau mais qu'ensuite la CGM, transporteur, ou les chargeurs, avaient récupéré les MAFI pour d'autres usages. Or selon les experts, avec ou sans le marquage des symboles Afnor dont AAF avait la charge, les colis n'auraient jamais dû être déchargés des MAFI (page 32 du rapport des experts Y... et Z...) sans que le transitaire en soit informé. Les experts indiquent encore que si l'opération de protection de la base des modules incombait à AAF, cette protection n'était pas nécessaire en cas d'utilisation des MAFI. Selon les experts, si Sedep et Sicom n'ont pas choisi de faire emballer les électrofiltres malgré les risques qu'elles connaissaient s'agissant de leur fragilité, c'est sans doute par souci d'économie, mais le choix du MAFI était pertinent. Il s'en déduit, contrairement à ce que soutiennent les appelantes, que la cause déterminante du sinistre n'est pas, pour les experts, un manquement de AAF à ses obligations, mais bien le non respect des instructions de Danzas à CGM. Il s'agit là d'un litige de transport maritime tranché par le Tribunal de Paris. Il reste que le sinistre " transport " n'aurait pas eu lieu si Sedep et Sicom avaient mieux respecté leurs obligations contractuelles de conception, de surveillance, le sinistre résultant d'une accumulation de négligences. Les experts retiennent que tous les intervenants à l'opération d'emballage et de transport sont responsables de la gravité du désordre, mais n'ont à aucun moment dit que la faute de l'un ou l'autre d'entre eux a été déterminante. Il doit donc être retenu que AAF et Sicom, ont commis des fautes de négligence ayant concouru au dommage, de même que Sedep, comme le soutient AAF, mais en aucun cas ces fautes, qui montrent une absence de sérieux et la volonté de transporter à bas prix du matériel fragile, ne peuvent être qualifiées de lourdes, faute pour les appelantes de démontrer l'existence " d'un comportement d'une extrême gravité, confinant au dol ". Les fautes respectives de AAF et de Sicom engagent leur responsabilité solidaire de même que les manquements de Sedep l'engagent à l'égard de AAF, qui, seule, forme cette demande. Développement Promotion ne sollicite plus la condamnation de Sedep, mais sa garantie est recherchée. Il convient au vu des éléments d'appréciation soumis à la Cour de condamner AAF et Sicom in solidum à payer à Développement Promotion au titre de son préjudice matériel la somme de 2. 910. 678 FCFP. ¿ En l'absence de faute lourde, AAF est fondée à se prévaloir des clauses de limitation de garantie. Développement Promotion ne peut donc obtenir plus que ne le lui permettent les clauses contractuelles, soit 8 % du marché soit comme le fait valoir AAF, soit 24. 391, 84 Euros ou 2. 910. 678 FCFP. ¿ AAF et Sicom seront tenues solidairement au paiement de cette somme » ; ALORS QUE les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes et ne nuisent point aux tiers ; que la société Développement Promotion, maître de l'ouvrage, n'était pas liée contractuellement avec les sociétés AAF et Sicom, sous-traitants, et agissait à leur encontre sur un fondement délictuel ; que, cependant, pour limiter le montant de l'indemnisation due à la société Développement Promotion par les sociétés AAF et Sicom en raison de leurs fautes dans la réalisation de l'emballage des marchandises transportées pour la première et dans la surveillance de l'opération de transport pour la seconde, la cour d'appel a fait application d'une clause de limitation de garantie présente dans le contrat liant la société Sedep à la société AAF, inopposable à la société Développement Promotion ; qu'en statuant ainsi, la cour a violé l'article 1165 du code civil ; ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE la société Développement Promotion faisait valoir que les limitations de responsabilité prévues par le contrat du 5 octobre 1989 conclu entre les sociétés AAF et Sedep concernaient les seuls préjudices relatifs à un retard dans la livraison des marchandises et au nonrespect de la garantie de performance des électrofiltres et ne pouvaient s'appliquer à une action en responsabilité fondée sur un défaut d'emballage de la marchandise transportée (conclusions de la société Développement Promotion, p. 72 et 73) ; qu'en faisant cependant application de la clause limitative de responsabilité prévue par le contrat conclu entre les sociétés AAF et Sedep, sans répondre aux conclusions de la société Développement Promotion contestant l'applicabilité de cette clause, la cour d'appel a violé l'article 268 du code de procédure civile de la Polynésie française. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir limité l'indemnisation due par la société Sicom à la société Développement Promotion, au titre du préjudice résultant du sinistre « emballage des électrofiltres », à la somme principale de 24. 391, 84 ¿ ; AUX MOTIFS QUE « sur les fautes reprochées à AAF et La Sicom (sinistre emballage) : Il s'agit des dommages subis par les électrofiltres pendant le transport : Les demandes sont formées par Développement Promotion et Sedep, sur le fondement de la responsabilité délictuelle et de l'existence de fautes lourdes excluant toute limitation de garantie. Elles mettent en cause AAF, Sicom et le Gan. Cette question était soumise au Tribunal et a été jugée irrecevable par le jugement de 2005 réformé ci-dessus. Rappel des relations contractuelles, des faits et de la procédure : Le 30 octobre 1989, Sedep a adressé une commande à Sicom dans laquelle elle demande d'effectuer pour son compte la " préparation de la consultation pour le transport des colis lourds depuis départ usine jusqu'à rendu site de Tipaerui et après le choix du transporteur, suivi des opérations correspondantes ". Le contrat du 5 janvier 1990 conclu entre les sociétés Sedep et Sicom précise que la société Sicom assurera " la planification de la mise à disposition des conteneurs et leur suivi tant en Métropole jusqu'au port d'embarquement avec opération de mise à FOB, et le suivi depuis le départ usine à rendu sur site des colis lourds ". Le contrat conclu entre les sociétés Sedep et Danzas le 5 janvier 1990 et portant sur le transport terrestre et maritime des matériaux nécessaires à la construction de l'usine d'incinération rappelle qu'un " contrat d'assistance technique a été conclu avec la société Sicom ". Ce contrat précise également que la mission de la société Sicom porte sur " le suivi et le contrôle de l'acheminement des conteneurs ou matériels entre les différents sites des fournisseurs et les ports français d'embarquement les opérations de réception des emballages et de chargement ". Par ailleurs, au terme du contrat conclu avec la société Sedep le 5 octobre 1989, la société AAF s'est engagée à " assurer l'emballage des électrofiltres ". La société Sicom a ainsi été chargée du suivi du transport des électrofiltres depuis l'usine d'AAF jusqu'au site de Tipaerui et des conditions d'emballage de ces matériels. Elle a pour cela été en relation directe avec AAF, fournisseur de Sedep. La société Sicom a d'abord cherché à satisfaire ses obligations contractuelles et demandé un devis à la société Tailleur Industrie pour l'emballage des électrofiltres. Sicom a également été en relation directe avec le commissionnaire en transports, la société Danzas afin de déterminer le mode de chargement des électrofiltres. Les appelants soutiennent que la décision finale concernant le choix des emballages appartenait à Sicom. Celle-ci a logiquement demandé à la société Danzas une estimation du coût de l'opération afin de pouvoir prendre une décision ; Danzas a tout d'abord confirmé à la société Sicom que les 4 modules seraient chargés sur MAFI (chariot métallique et plat sur lequel sont déposés les objets à transporter du départ jusqu'au lieu de livraison final) et le reste en container. Le 25 avril 1990, la société AAF a donné des instructions parcellaires concernant le marquage et l'étiquetage des électrofiltres mais n'a rien indiqué concernant leur emballage. Les électrofiltres ont été chargés sur le navire Racine le 14 mai 1990, mais pas sur MAFI, le transporteur CGM ayant récupéré les engins roulants. Les colis sont arrivés à Papeete sans emballage ni protection avec des éléments endommagés le 26 juin 1990. La société Sedep a immédiatement informé la société CGM, chargée du transport maritime, que les matériels déchargés étaient endommagés, tous les éléments intérieurs des électrofiltres sont enfoncés par le dessous. A ce stade, le Gan, ayant été subrogé dans les droits de la Sedep, a introduit une action en référé expertise devant le Tribunal de première instance de Papeete. Le tribunal a fait droit à sa demande d'expertise aux termes d'une ordonnance de référé du 21 mars 1991. Les experts Y... et Z..., dans leur rapport du 27 mars 1996, confirment que les dommages survenus aux électrofiltres sont dus à un défaut d'emballage lors de leur transport imputable aux sociétés AAF et Sicom. Développement Promotion soutient que le défaut d'emballage résulte d'une part de la carence d'informations d'AAF qui aurait dû indiquer clairement la fragilité des appareils et les normes Afnor applicables, et d'autre part de l'absence de contrôle diligent de la Sicom. AAF lui oppose l'absence de preuve d'une faute, d'un préjudice et d'un lien de causalité entre les deux. Sicom conclut dans les mêmes termes s'agissant de l'autorité de la chose jugée et de la prescription mais ne conclut pas au fond. Sur quoi : Développement Promotion et Sedep retiennent en partie les conclusions des experts Y... et Z..., qui relèvent que : « AAF a adressé une commande incomplète dénuée de toute instruction valable pour la protection, malgré ses connaissances sur le niveau de fragilité des caissons d'électrofiltres ¿ Il est clair que AAF n'a pas commandé d'emballage et n'a pas motivé Fages sur la protection des caissons ¿ La gravité du désordre provient du manque de motivation au niveau de l'emballage et du marquage, qui sont trop souvent négligés ¿ " Dans leur pré rapport les experts précisaient que " le concepteur des électrofiltres AAF, titulaire du marché de fourniture, qui connaissait la fragilité des parties internes des caissons, aurait dû préciser les précautions à prendre pour leur manutention, notamment l'interdiction de les saisir par dessous avec un chariot élévateur ", A noter que selon le contrat de la SARL Sedep à AAF, en date du 5 octobre 1989, AAF devait assurer l'emballage des équipements, fournir la liste des besoins en moyen de levage, fournir un colisage prévisionnel. A ce titre, AAF aurait dû prévoir dès la conception, au minimum, un plancher sous la partie basse des caissons ou autre protection. La société Fages, constructeur des électrofiltres, a reçu de AAF une commande en date du 25 octobre 1989 portant sur la fourniture, fabrication, protection et conditionnement. A noter que le paragraphe « conditionnement » indique seulement électrofiltres chargés sur camion et autres équipements mis en conteneur, sans autre précision. A aucun moment AAF ne demande à Fages d'apposer les symboles impératifs pour un transport maritime suivant la norme Afnor H20. 008. Les caissons sont expédiés non emballés. Leurs extrémités sont obturées par des tôles, mais la partie basse reste ouverte et laisse libre accès aux électrodes (partie fragile), sachant que celles-ci sont une partie active du procédé de dépoussiérage électrostatique des fumées. » Selon les demanderesses, ce manque de précaution de la société AAF a été déterminant dans la réalisation du dommage puisque les parties les plus fragiles des électrofiltres n'ont fait l'objet d'aucune protection. Or comme le fait valoir à juste titre AAF, les experts ont aussi souligné la responsabilité de la Sicom, qui s'est déchargée sur Danzas de ses obligations, et de CGM. Danzas transitaire puis commissionnaire de transport et titulaire d'un marché de commande de transports terrestres et maritimes, avait proposé à Sicom qu'en l'absence d'emballage, les électrofiltres seraient chargés sur MAFI, ce que les experts estiment " louable " et que Sicom avait accepté (télécopie du 24 avril 1990). Ce dispositif, utilisé jusqu'au point de livraison, sans manutention des engins posés dessus, les MAFI pouvant être tractés du navire à l'usine, aurait évité l'intervention d'un chariot élévateur qui a endommagé les électrofiltres. Il résulte de l'enquête effectuée par les experts que les engins sont bien arrivés sur MAFI jusque sur le bateau mais qu'ensuite la CGM, transporteur, ou les chargeurs, avaient récupéré les MAFI pour d'autres usages. Or selon les experts, avec ou sans le marquage des symboles Afnor dont AAF avait la charge, les colis n'auraient jamais dû être déchargés des MAFI (page 32 du rapport des experts Y... et Z...) sans que le transitaire en soit informé. Les experts indiquent encore que si l'opération de protection de la base des modules incombait à AAF, cette protection n'était pas nécessaire en cas d'utilisation des MAFI. Selon les experts, si Sedep et Sicom n'ont pas choisi de faire emballer les électrofiltres malgré les risques qu'elles connaissaient s'agissant de leur fragilité, c'est sans doute par souci d'économie, mais le choix du MAFI était pertinent. Il s'en déduit, contrairement à ce que soutiennent les appelantes, que la cause déterminante du sinistre n'est pas, pour les experts, un manquement de AAF à ses obligations, mais bien le non respect des instructions de Danzas à CGM. Il s'agit là d'un litige de transport maritime tranché par le Tribunal de Paris. Il reste que le sinistre " transport " n'aurait pas eu lieu si Sedep et Sicom avaient mieux respecté leurs obligations contractuelles de conception, de surveillance, le sinistre résultant d'une accumulation de négligences. Les experts retiennent que tous les intervenants à l'opération d'emballage et de transport sont responsables de la gravité du désordre, mais n'ont à aucun moment dit que la faute de l'un ou l'autre d'entre eux a été déterminante. Il doit donc être retenu que AAF et Sicom, ont commis des fautes de négligence ayant concouru au dommage, de même que Sedep, comme le soutient AAF, mais en aucun cas ces fautes, qui montrent une absence de sérieux et la volonté de transporter à bas prix du matériel fragile, ne peuvent être qualifiées de lourdes, faute pour les appelantes de démontrer l'existence " d'un comportement d'une extrême gravité, confinant au dol ". Les fautes respectives de AAF et de Sicom engagent leur responsabilité solidaire de même que les manquements de Sedep l'engagent à l'égard de AAF, qui, seule, forme cette demande. Développement Promotion ne sollicite plus la condamnation de Sedep, mais sa garantie est recherchée. Il convient au vu des éléments d'appréciation soumis à la Cour de condamner AAF et Sicom in solidum à payer à Développement Promotion au titre de son préjudice matériel la somme de 2. 910. 678 FCFP. ¿ En l'absence de faute lourde, AAF est fondée à se prévaloir des clauses de limitation de garantie. Développement Promotion ne peut donc obtenir plus que ne le lui permettent les clauses contractuelles, soit 8 % du marché soit comme le fait valoir AAF, soit 24. 391, 84 Euros ou 2. 910. 678 FCFP. ¿ AAF et Sicom seront tenues solidairement au paiement de cette somme » ; ALORS, D'UNE PART, QUE les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes et ne profitent point aux tiers ; qu'en faisant cependant bénéficier la société Sicom d'une clause de limitation de garantie présente dans le contrat liant la société Sedep à la société AAF, la cour d'appel a violé l'article 1165 du code civil ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE la société Sicom ne revendiquait pas l'application d'une clause limitative de responsabilité ; qu'en faisant cependant bénéficier la société Sicom de la clause de limitation de garantie présente dans le contrat liant la société Sedep à la société AAF, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige et violé l'article 3 du code de procédure civile de la Polynésie française. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté les demandes indemnitaires formées par la société Développement Promotion à l'encontre de la société AAF du fait du dysfonctionnement des électrofiltres fournis et d'avoir limité l'indemnisation octroyée à la société Sedep de ce fait à la somme de 24. 393, 96 ¿ ; AUX MOTIFS QUE « sur la responsabilité de AAF dans les dysfonctionnements de l'usine : Cette responsabilité est invoquée tant par Développement Promotion que par Sedep. Pour rejeter les demandes de Tamara'a Nui, le tribunal a jugé que Tamara'a Nui ne pouvait invoquer la responsabilité délictuelle de AAF. Développement Promotion, venant aux droits de Tamara'a Nui modifie le fondement de sa demande et demande qu'il soit statué sur la responsabilité contractuelle de AAF, ce que celle-ci conteste, et de l'absence de limitation de garantie, en raison des fautes lourdes de AAF, également contestées. Les électrofiltres fournis par AAF étaient inclus dans un ensemble constituant les lots 4 et 5 de l'usine qui sont composés de :- four d'incinération,- chaudière,- électro filtre,- groupe turbo alternateur. L'objet de l'usine était de valoriser et de procéder à l'élimination des déchets ménagers. AAF soutient que l'électro filtre est inclus dans l'installation de fourniture d'énergie électrique mais n'y participe pas. L'usine de traitement Tamara'a Nui comprenait en fait 3 unités distinctes : 1°- la chaine de collecte, réception et tri des déchets, 2°- la chaine de méthanisation (valorisation) des déchets, 3°- la chaîne d'incinération des déchets qui est utilisée par défaut « comme une annexe de traitement pour détruire les refus de la méthanisation ». Il n'est pas contesté que le dépoussiéreur AAF ne participe pas à la production d'électricité. L'incinération de déchets dans la chaudière produisait : 1°- dans un circuit distinct de la vapeur dirigée vers un groupe turbo-alternateur, 2°- dans un autre circuit distinct les résidus de combustion (des fumées) dirigées avant leur émission dans l'atmosphère, dans les électro filtres destinés à les épurer en retenant par action électrostatique les particules non gazeuses émises (poussière solide). La méthanisation de déchets dans les digesteurs produisant un biogaz qui sera brûlé dans les moteurs de groupes électrogènes fait partie de la chaine distincte dite " chaine de méthanisation (valorisation) des déchets ". L'électro filtre se trouve donc en fin de chaîne de la chaine d'incinération des déchets. Par un contrat en date du 5 octobre 1989 la société Sedep a commandé à la société AAF des électrofiltres de dépoussiérage des fumées issues du four d'incinération avec la supervision du montage et la mise en service avec garantie de performances. L'article 7 de ce contrat précise que les électrofiltres assureront un « dépoussiérage des fumées d'incinération ramenant le taux de poussières à un taux inférieur à 50 mg/ Nm3 ». Le constat de fin de travaux et de mise en route à vide a été dressé le 18 avril 1991. Peu de temps après la fin des travaux, une série d'incidents sont apparus et ont été signalés à la société AAF. Entre le 18 juin 1991 et mai 1992, se sont produits de nombreux bourrages, bris, désordres variés, listés dans les conclusions de Développement Promotion, entraînant des échanges de correspondances, des tentatives de remise en état, de solutions alternatives, des changements de pièces et même de conception. Développement Promotion soulève que AAF n'a proposé que des solutions partielles et avait fait preuve d'un manque certain de professionnalisme, puisqu'il lui a fallu plus de six mois pour remédier aux premiers désordres, l'usine n'ayant pu redémarrer que le 21 décembre 1991 et plus d'un an pour accepter de revoir la conception de l'installation. Ce n'est que le 8 juillet 1992, après intervention du sous-traitant local de AAF, l'usine a pu être redémarrée malgré de nombreuses autres pannes. Ainsi selon Développement Promotion, AAF a commis une faute lourde à l'origine des différents sinistres imputables aux électrofiltres de sorte que AAF ne peut pas se prévaloir d'une clause de limitation de garantie. AAF proteste à juste titre que les dysfonctionnements allégués, à supposer qu'ils soient exclusivement imputables à la société AAF, sont intervenus pendant la période de garantie contractuelle et il y a été remédié par la société AAF. La fourniture des matériels AAF a été réceptionnée le 18 avril 1991 et la garantie a expiré le 18 avril 1993. Sur la cause des dysfonctionnements AAF conteste la version des faits de Développement Promotion et Sedep. Selon elle ni Développement Promotion ni Sedep ne produisent des éléments suffisants permettant de déterminer l'origine et la cause des dysfonctionnements allégués. Aucun élément versé aux débats ne permet d'établir que les bris de pièces soient dues à un défaut de fabrication imputable à AAF et donc à un manquement à ses obligations contractuelles. L'analyse de ces différents courriers permet en effet de constater, que si la Sedep tente par tout moyen de rechercher la responsabilité de la société AAF, elle est elle-même assez peu convaincue puisqu'elle déclare à de nombreuses reprises ignorer la cause ou l'origine des désordres. Au contraire on doit admettre que les désordres qui sont survenus sont dus exclusivement à des problèmes d'humidité entraînant des colmatages qui n'auraient pas dû se produire puisque l'électro filtre fourni par la société AAF devait traiter des " poussières supposées non collantes et tombant librement aux conditions d'exploitation, de résistivité ¿ Or il est établi que les conditions de fonctionnement n'étaient certainement pas celles prévues à l'origine, les déchets introduits dans le système ne correspondant pas, par leur qualité, leur teneur en humidité, aux normes contractuelles. AAF fait donc valoir à juste titre qu'il lui a fallu remédier aux problèmes de colmatage des poussières, dus aux conditions particulières d'exploitation non prévues à l'origine (humidité hors norme, température des fumées). L'électro filtre a été réalisé selon des spécifications fournies par la Sedep. Il est impossible pour la cour de dire avec certitude, compte tenu des interférences possibles entre les différents éléments composant l'usine, que les dysfonctionnements dont a été l'objet l'électro filtre sont exclusivement dus à la fabrication de cet élément par AAF et non à d'autres causes. Sedep a modifié l'installation et l'efficacité de l'électro filtre a été validée par le rapport d'essai Tiru. Ce rapport technique et les essais qui ont été effectués ont établi que le matériel fourni par la société AAF était conforme aux prescriptions contractuelles. Les performances garanties n'ont cependant pu être validées compte tenu des problèmes inhérents aux matières et déchets utilisés lors des essais qui ne correspondaient pas aux normes telles que prévues à l'origine dans le cadre d'un fonctionnement tel qu'envisagé par Tamara'a Nui et Sedep qui sont de leur responsabilité exclusive. La Tiru a établi un document en date du 8 janvier 1992 au terme duquel il était proposé de " prononcer la réception de ce matériel en ce qui concerne les performances ". AAF en déduit à juste titre que rien ne permet de lui imputer la responsabilité des dysfonctionnements et qu'elle a fait face à ses obligations contractuelles pendant la période de garantie. Par ailleurs, Développement Promotion ne démontre pas l'existence de fautes, lourdes ou pas, postérieurement à la période de garantie, qui puissent sérieusement et incontestablement être imputées à AAF, compte tenu de l'ensemble des désordres en provenance de divers autres matériels qui ont contribué à des dysfonctionnements en chaîne, impossibles à individualiser. Le rapport B..., déposé en 1994 dans le cadre de la procédure collective, ne mentionne même pas les électrofiltres comme causes de dysfonctionnement. Seule la garantie contractuelle pendant la période couverte par cette garantie doit recevoir application de sorte que les demandes qui excèdent cette garantie sont rejetées de sorte que le jugement déféré doit être réformé à la demande de AAF. Il en est de même des demandes formées par Sedep » ; ALORS QUE, pour rejeter ou limiter les demandes indemnitaires formées à l'encontre de la société AAF, l'arrêt se borne, au titre de sa motivation, à reproduire les conclusions d'appel de cette société ; qu'en statuant ainsi, par une apparence de motivation pouvant faire peser un doute légitime sur l'impartialité de la juridiction, la cour d'appel a violé l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ainsi que l'article 268 du code de procédure civile de la Polynésie française. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la société Sedep devait garantir la société AAF à hauteur de 10 % des sommes dues aux sociétés Développement Promotion et Sedep ; AUX MOTIFS QUE « sur les fautes reprochées à AAF et La Sicom (sinistre emballage) : Il s'agit des dommages subis par les électrofiltres pendant le transport : Les demandes sont formées par Développement Promotion et Sedep, sur le fondement de la responsabilité délictuelle et de l'existence de fautes lourdes excluant toute limitation de garantie. Elles mettent en cause AAF, Sicom et le Gan. Cette question était soumise au Tribunal et a été jugée irrecevable par le jugement de 2005 réformé ci-dessus. Rappel des relations contractuelles, des faits et de la procédure : Le 30 octobre 1989, Sedep a adressé une commande à Sicom dans laquelle elle demande d'effectuer pour son compte la " préparation de la consultation pour le transport des colis lourds depuis départ usine jusqu'à rendu site de Tipaerui et après le choix du transporteur, suivi des opérations correspondantes ". Le contrat du 5 janvier 1990 conclu entre les sociétés Sedep et Sicom précise que la société Sicom assurera " la planification de la mise à disposition des conteneurs et leur suivi tant en Métropole jusqu'au port d'embarquement avec opération de mise à FOB, et le suivi depuis le départ usine à rendu sur site des colis lourds ". Le contrat conclu entre les sociétés Sedep et Danzas le 5 janvier 1990 et portant sur le transport terrestre et maritime des matériaux nécessaires à la construction de l'usine d'incinération rappelle qu'un " contrat d'assistance technique a été conclu avec la société Sicom ". Ce contrat précise également que la mission de la société Sicom porte sur " le suivi et le contrôle de l'acheminement des conteneurs ou matériels entre les différents sites des fournisseurs et les ports français d'embarquement les opérations de réception des emballages et de chargement ". Par ailleurs, au terme du contrat conclu avec la société Sedep le 5 octobre 1989, la société AAF s'est engagée à " assurer l'emballage des électrofiltres ". La société Sicom a ainsi été chargée du suivi du transport des électrofiltres depuis l'usine d'AAF jusqu'au site de Tipaerui et des conditions d'emballage de ces matériels. Elle a pour cela été en relation directe avec AAF, fournisseur de Sedep. La société Sicom a d'abord cherché à satisfaire ses obligations contractuelles et demandé un devis à la société Tailleur Industrie pour l'emballage des électrofiltres. Sicom a également été en relation directe avec le commissionnaire en transports, la société Danzas afin de déterminer le mode de chargement des électrofiltres. Les appelants soutiennent que la décision finale concernant le choix des emballages appartenait à Sicom. Celle-ci a logiquement demandé à la société Danzas une estimation du coût de l'opération afin de pouvoir prendre une décision ; Danzas a tout d'abord confirmé à la société Sicom que les 4 modules seraient chargés sur MAFI (chariot métallique et plat sur lequel sont déposés les objets à transporter du départ jusqu'au lieu de livraison final) et le reste en container. Le 25 avril 1990, la société AAF a donné des instructions parcellaires concernant le marquage et l'étiquetage des électrofiltres mais n'a rien indiqué concernant leur emballage. Les électrofiltres ont été chargés sur le navire Racine le 14 mai 1990, mais pas sur MAFI, le transporteur CGM ayant récupéré les engins roulants. Les colis sont arrivés à Papeete sans emballage ni protection avec des éléments endommagés le 26 juin 1990. La société Sedep a immédiatement informé la société CGM, chargée du transport maritime, que les matériels déchargés étaient endommagés, tous les éléments intérieurs des électrofiltres sont enfoncés par le dessous. A ce stade, le GAN, ayant été subrogé dans les droits de la Sedep, a introduit une action en référé expertise devant le Tribunal de première instance de Papeete. Le tribunal a fait droit à sa demande d'expertise aux termes d'une ordonnance de référé du 21 mars 1991. Les experts Y... et Z..., dans leur rapport du 27 mars 1996, confirment que les dommages survenus aux électrofiltres sont dus à un défaut d'emballage lors de leur transport imputable aux sociétés AAF et Sicom. Développement Promotion soutient que le défaut d'emballage résulte d'une part de la carence d'informations d'AAF qui aurait dû indiquer clairement la fragilité des appareils et les normes Afnor applicables, et d'autre part de l'absence de contrôle diligent de la Sicom. AAF lui oppose l'absence de preuve d'une faute, d'un préjudice et d'un lien de causalité entre les deux. Sicom conclut dans les mêmes termes s'agissant de l'autorité de la chose jugée et de la prescription mais ne conclut pas au fond. Sur quoi : Développement Promotion et Sedep retiennent en partie les conclusions des experts Y... et Z..., qui relèvent que : « AAF a adressé une commande incomplète dénuée de toute instruction valable pour la protection, malgré ses connaissances sur le niveau de fragilité des caissons d'électrofiltres ¿ Il est clair que AAF n'a pas commandé d'emballage et n'a pas motivé Fages sur la protection des caissons ¿ La gravité du désordre provient du manque de motivation au niveau de l'emballage et du marquage, qui sont trop souvent négligés ¿ " Dans leur pré rapport les experts précisaient que " le concepteur des électrofiltres AAF, titulaire du marché de fourniture, qui connaissait la fragilité des parties internes des caissons, aurait dû préciser les précautions à prendre pour leur manutention, notamment l'interdiction de les saisir par dessous avec un chariot élévateur ", A noter que selon le contrat de la SARL Sedep à AAF, en date du 5 octobre 1989, AAF devait assurer l'emballage des équipements, fournir la liste des besoins en moyen de levage, fournir un colisage prévisionnel. A ce titre, AAF aurait dû prévoir dès la conception, au minimum, un plancher sous la partie basse des caissons ou autre protection. La société Fages, constructeur des électrofiltres, a reçu de AAF une commande en date du 25 octobre 1989 portant sur la fourniture, fabrication, protection et conditionnement. A noter que le paragraphe « conditionnement » indique seulement électrofiltres chargés sur camion et autres équipements mis en conteneur, sans autre précision. A aucun moment AAF ne demande à Fages d'apposer les symboles impératifs pour un transport maritime suivant la norme Afnor H20. 008. Les caissons sont expédiés non emballés. Leurs extrémités sont obturées par des tôles, mais la partie basse reste ouverte et laisse libre accès aux électrodes (partie fragile), sachant que celles-ci sont une partie active du procédé de dépoussiérage électrostatique des fumées. » Selon les demanderesses, ce manque de précaution de la société AAF a été déterminant dans la réalisation du dommage puisque les parties les plus fragiles des électrofiltres n'ont fait l'objet d'aucune protection. Or comme le fait valoir à juste titre AAF, les experts ont aussi souligné la responsabilité de la Sicom, qui s'est déchargée sur Danzas de ses obligations, et de CGM. Danzas transitaire puis commissionnaire de transport et titulaire d'un marché de commande de transports terrestres et maritimes, avait proposé à Sicom qu'en l'absence d'emballage, les électrofiltres seraient chargés sur MAFI, ce que les experts estiment " louable " et que Sicom avait accepté (télécopie du 24 avril 1990). Ce dispositif, utilisé jusqu'au point de livraison, sans manutention des engins posés dessus, les MAFI pouvant être tractés du navire à l'usine, aurait évité l'intervention d'un chariot élévateur qui a endommagé les électrofiltres. Il résulte de l'enquête effectuée par les experts que les engins sont bien arrivés sur MAFI jusque sur le bateau mais qu'ensuite la CGM, transporteur, ou les chargeurs, avaient récupéré les MAFI pour d'autres usages. Or selon les experts, avec ou sans le marquage des symboles Afnor dont AAF avait la charge, les colis n'auraient jamais dû être déchargés des MAFI (page 32 du rapport des experts Y... et Z...) sans que le transitaire en soit informé. Les experts indiquent encore que si l'opération de protection de la base des modules incombait à AAF, cette protection n'était pas nécessaire en cas d'utilisation des MAFI. Selon les experts, si Sedep et Sicom n'ont pas choisi de faire emballer les électrofiltres malgré les risques qu'elles connaissaient s'agissant de leur fragilité, c'est sans doute par souci d'économie, mais le choix du MAFI était pertinent. Il s'en déduit, contrairement à ce que soutiennent les appelantes, que la cause déterminante du sinistre n'est pas, pour les experts, un manquement de AAF à ses obligations, mais bien le non respect des instructions de Danzas à CGM. Il s'agit là d'un litige de transport maritime tranché par le Tribunal de Paris. Il reste que le sinistre " transport " n'aurait pas eu lieu si Sedep et Sicom avaient mieux respecté leurs obligations contractuelles de conception, de surveillance, le sinistre résultant d'une accumulation de négligences. Les experts retiennent que tous les intervenants à l'opération d'emballage et de transport sont responsables de la gravité du désordre, mais n'ont à aucun moment dit que la faute de l'un ou l'autre d'entre eux a été déterminante. Il doit donc être retenu que AAF et Sicom, ont commis des fautes de négligence ayant concouru au dommage, de même que Sedep, comme le soutient AAF, mais en aucun cas ces fautes, qui montrent une absence de sérieux et la volonté de transporter à bas prix du matériel fragile, ne peuvent être qualifiées de lourdes, faute pour les appelantes de démontrer l'existence " d'un comportement d'une extrême gravité, confinant au dol ". Les fautes respectives de AAF et de Sicom engagent leur responsabilité solidaire de même que les manquements de Sedep l'engagent à l'égard de AAF, qui, seule, forme cette demande. Développement Promotion ne sollicite plus la condamnation de Sedep, mais sa garantie est recherchée. Il convient au vu des éléments d'appréciation soumis à la Cour de condamner AAF et Sicom in solidum à payer à Développement Promotion au titre de son préjudice matériel la somme de 2. 910. 678 FCFP. ¿ En l'absence de faute lourde, AAF est fondée à se prévaloir des clauses de limitation de garantie. Développement Promotion ne peut donc obtenir plus que ne le lui permettent les clauses contractuelles, soit 8 % du marché soit comme le fait valoir AAF, soit 24. 391, 84 Euros ou 2. 910. 678 FCFP. ¿ AAF et Sicom seront tenues solidairement au paiement de cette somme. ¿ S'agissant des fautes de Sedep au titre des défauts de conception, de surveillance et de maintenance : Il n'est pas contesté que les matériels incriminés ont été fabriqués en fonction des spécifications fournies par la société Sedep, et que ce matériel a été installé par la Sedep dans le cadre d'un ensemble technique de sa propre conception. Les différents désordres sont intervenus à l'occasion de la mise au point de cette installation. Le tribunal a justement relevé que : * Sedep assurait vis à vis de Tamara'a Nui les fonctions de maître de l'ouvrage délégué et de maître d'oeuvre en tant que concepteurréalisateur du projet et de coordinateur des cinq sous-ensembles et comme entrepreneur attributaire de la majorité des lots. * la multiplication des incidents et des dysfonctionnements, quels que soient les fournisseurs envisagés démontre que la Sedep, en sa qualité de concepteur et de maître d'oeuvre, n'avait pas les compétences techniques requises pour maîtriser un ensemble d'une telle complexité. Sa responsabilité contractuelle vis-à-vis de Tamara'a Nui, maître de l'ouvrage, sur le fondement de l'article 1147 du Code Civil n'est plus recherchée, mais c'est à juste titre que AAF soutient qu'en raison de ses fautes, Sedep est tenue de la garantir de toute condamnation. En effet, comme l'ont dit les premiers juges, la SARL Sedep était tenue d'une obligation de résultat en ce qui concerne l'exécution de l'ouvrage et la performance de ce dernier ; le seul fait que les performances promises n'aient pas été atteintes suffit à caractériser le défaut d'exécution de ses obligations par la Sedep ; les défaillances éventuelles de ses soustraitants ne sauraient exonérer la Sedep de sa responsabilité contractuelle ; il ne s'agit pas d'une cause étrangère au contrat, ce dernier prévoyant de plus en son article 9 la responsabilité entière de la Sedep du fait de ses sous-traitants. Il résulte du rapport C..., auxquels se réfèrent Sedep et AAF, bien qu'il ne soit pas contradictoire et qu'on ignore par qui il a été commandé, que les déchets collectés présentent un taux d'humidité plus important que la norme, compte tenu des conditions climatiques, et de l'importance des déchets végétaux qui se mélangent avec des débris inertes (terre, cailloux) voire à des encombrants (ferrailles) qui compliquent le tri et la méthanisation, surtout que sur le site même de stockage de l'usine, les déchets peuvent se mélanger à d'autres débris qui ne peuvent être triés et valorisés. Le site de l'usine était mal choisi, mal commode et obligeait à des manipulations lourdes, chères, des déchets. L'usine était surdimensionnée au regard des possibilités de récupération des déchets par le Sitom. Les fautes de Sedep engagent sa responsabilité à l'égard des parties condamnées comme il sera dit ultérieurement au cas par cas. De plus elles ont participé à l'évidence à son propre dommage. * Sur le sinistre emballage, la faute de Sedep a été retenue ci-dessus. Elle devra garantir AAF à hauteur de 10 % des condamnations mises à sa charge » ; ALORS, D'UNE PART, QUE la société AAF ne demandait pas que la société Sedep soit condamnée à la garantir de ses propres condamnations ; qu'en décidant cependant que la société Sedep devrait garantir la société AAF à hauteur de 10 % des condamnations mises à sa charge, la cour d'appel a statué sur une chose qui ne lui était pas demandée, méconnu l'objet du litige et violé l'article 3 du code de procédure civile de la Polynésie française ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE tant le manquement du maître d'oeuvre à l'obligation de résultat prévue par le contrat conclu avec le maître de l'ouvrage que ses fautes dans l'exécution de ce contrat n'engagent la responsabilité contractuelle du maître d'oeuvre qu'à l'égard du maître de l'ouvrage ; qu'en retenant cependant que la responsabilité contractuelle du maître d'oeuvre était engagée, de ce fait, à l'égard de ses sous-traitants, la cour d'appel a violé les articles 1147 et 1165 du code civil ; ALORS, ENCORE, QU'en retenant que la société Sedep devait garantir la société AAF d'une partie des condamnations prononcées à son encontre au titre du sinistre dû à l'emballage défectueux des électrofiltres, sans avoir caractérisé la moindre faute à l'encontre de la société Sedep, alors même qu'il résultait de ses propres constatations que la société Sedep avait délégué l'emballage des électrofiltres à la société AAF et la surveillance du conditionnement des électrofiltres et de leur transport à la société Sicom, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; ALORS, SUBSIDIAIREMENT, au cas où la cour d'appel aurait fondé sa condamnation sur la responsabilité délictuelle, que, en retenant que la société Sedep devait garantir la société AAF d'une partie des condamnations prononcées à son encontre au titre du sinistre dû à l'emballage défectueux des électrofiltres, sans avoir caractérisé la moindre faute à l'encontre de la société Sedep, alors même qu'il résultait de ses propres constatations que la société Sedep avait délégué l'emballage des électrofiltres à la société AAF et la surveillance du conditionnement des électrofiltres et de leur transport à la société Sicom, la cour a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ; ALORS, EN OUTRE, au cas où la cour d'appel aurait fondé sa condamnation sur la responsabilité délictuelle, que les tiers à un contrat ne sont fondés à invoquer l'exécution défectueuse de celui-ci que lorsqu'elle leur a causé un dommage ; que, en retenant que la responsabilité du maître d'oeuvre était engagée à l'égard de ses sous-traitants du fait de l'exécution défectueuse du contrat le liant au maître de l'ouvrage, sans avoir constaté que les manquements contractuels avaient généré un préjudice particulier pour les sous-traitants, distinct de celui subi par le maître de l'ouvrage, la cour a privé sa décision de base légale au regard des articles 1382 et 1165 du code civil ; ALORS, EN TOUT ÉTAT DE CAUSE, QU'à supposer que la cour d'appel ait procédé à un partage de responsabilité, mettant à la charge de la société AAF 90 % des sommes dues et à celle de la société Sedep 10 %, elle ne pouvait condamner la société Sedep à garantir la société AAF des condamnations mises à sa charge qu'à condition que le montant de ces condamnations ait excédé 90 % du montant du sinistre ; qu'en disant cependant que la société Sedep devait garantir la société AAF à hauteur de 10 % des sommes dues, sans rechercher si, en raison de l'application d'une clause limitative de responsabilité à son profit, la société AAF n'avait pas été condamnée à régler une somme inférieure ou égale à 90 % du montant du sinistre, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1149 du code civil. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté les demandes indemnitaires formées par la société Développement Promotion à l'encontre de la société Tiru (anciennement LBI) ; AUX MOTIFS QUE « sur les fautes reprochées à LBI : Développement Promotion impute à Laurent Bouillet Ingénierie, fournisseur d'un four, le retard dans la mise en marche industrielle de l'ensemble de l'usine qui n'a pu avoir lieu qu'en mai 1993, au lieu du mois de février 1991 conformément au planning prévoyant une durée de travaux de 24 mois. La cause de ce retard tient, selon elle, à la survenance d'un certain nombre de sinistres importants, pour la plupart dus à un mauvais fonctionnement de l'unité d'incinération faisant partie du lot n° 4 confié à LBI et ce dès la réception des travaux en décembre 1991. Pour débouter Tamara'a Nui de ses demandes à l'encontre de la SA Laurent Bouillet Ingénierie, le Tribunal a jugé :- qu'en ne provisionnant pas l'expert désigné le 15 novembre 1993, Tamara'a Nui s'est privée par sa carence de tout moyen de rapporter la preuve des dommages qu'elle allègue, par application de l'article 1315 du Code civil ;- que le constat D... et les rapports C... et E... qu'elle invoque n'ont pas été soumis à la discussion contradictoire des parties ;- que la garantie de LBI était limitée à un an à compter de la réception de son lot, le 18 mars 1992 avec un rapport d'essais satisfaisants de la Société Tiru ;- que, dans le cadre de sa police Tous Risques Chantiers et Pertes d'Exploitation, Tamara'a Nui a été intégralement couverte par le GAN au titre des dommages matériels et pertes d'exploitation survenus pendant la période de construction. Développement Promotion maintient que LBI devenu Tiru SA a manqué à ses obligations contractuelles et engagé sa responsabilité. Elle relate les diverses pannes affectant le four, dont la température était anormalement élevée s'agissant des réfractaires et autres accessoires, sur le fondement du rapport Tiru (sans rapport avec Tiru SA/ ex LBI), tout en contestant le droit, pour Tiru SA/ ex LBI, de fonder leur discussion sur le même rapport Tiru. L'appelante fait valoir qu'en rejetant ses demandes au motif qu'elle n'avait pas provisionné l'expert le Tribunal n'a pas tenu compte de sa situation de redressement judiciaire qui ne lui permettait pas de verser la somme demandée ; cependant elle n'explique pas ce qu'elle a ou aurait tenté pour que la provision soit versée par Charles X..., ou mise à la charge d'une autre partie, ou encore prise en charge au titre de l'aide juridictionnelle. Elle ajoute que les rapports C..., E... et Veritas ainsi que le constat D..., même s'ils ne sont pas contradictoires, sont suffisamment explicites sur les manquements de LBI à son obligation contractuelle de résultat. Elle précise que les manquements sont démontrés par le seul fait de l'inexécution, la responsabilité de LBI, s'agissant d'une obligation de résultat, étant fondée sur une obligation de faute. Quoi qu'il en soit elle entend démontrer les fautes lourdes commises par LBI dans la conception et la fabrication du four :- erreur de mise en place des sondes,- erreur de montage et de mise en service. Elle affirme en outre que contrairement à ce qui a été jugé, son préjudice matériel n'a pas été entièrement indemnisé, le GAN ne lui ayant versé que les indemnités dues contractuellement, au titre du four, mais ne lui ayant rien versé au titre des réfractaires. En outre elle entend obtenir réparation de son préjudice économique. Développement Promotion conteste également le jugement en ce qui concerne l'expiration de la garantie, de un an à compter de la réception de son lot. Elle fait valoir qu'il s'agissait selon le contrat d'une garantie de " de parfait achèvement " qui prévoit une limitation de garantie et pas une limitation de responsabilité. S'agissant de la faute de conception alléguée : L'installation de Tiru comprenait des sondes de température dans la chambre de tranquillisation du four. Développement Promotion soutient que les sondes étaient mal positionnées, de sorte que les mesures étaient erronées, ce qui n'a pas alerté Sedep sur la surchauffe de l'installation. La conséquence en a été que des températures excessives dans cette chambre de tranquillisation ont été indécelables du fait de cette faute, et ont entraîné des dégradations, elles aussi indécelables, des systèmes métalliques d'ancrage des bétons réfractaires. La cuisson de ces ancrages métalliques, en raison des températures excessives, n'a pu être observée qu'une fois le sinistre réalisé. Par conséquent Développement Promotion affirme avoir dû poser des sondes supplémentaires de régulation au plafond de la chambre de tranquillisation. Quant au montage et la mise en service du four : Développement Promotion affirme que contrairement aux plans fournis par LBI, l'un des ingénieurs de cette société a décidé de mettre hors-service le dispositif de canalisation d'air comburant primaire, sans s'expliquer d'ailleurs auprès de Développement Promotion sur cette décision qu'il prenait. Elle entend le démontrer par les constatations du rapport C..., qui trouve " assez peinant de voir le système d'alimentation des buses d'air primaire au niveau de la tête du four supprimée par Tiru " d'où les phénomènes de postcombustion dans la chambre de tranquillisation et jusqu'au droit des tubes du surchauffeur, qui ont conduit à des températures excessives à l'origine de la corrosion de la chaudière. Ces phénomènes sont dus à une mauvaise canalisation de l'air comburant primaire et à une mauvaise régulation de l'air secondaire. Le rapport C... est très explicite sur ce point concernant les conséquences de cette suppression par l'ingénieur Tiru : Augmentation du débit d'air secondaire ; Augmentation du débit de fumée ; Diminution du débit d'air primaire ; Manque de O2 dans la combustion et dégagement de CO ; Phénomènes de postcombustion ; températures excessives des fumées ; Augmentation des poussières incandescentes qui viennent se coller sur le surchauffeur ; Dégradation du surchauffeur. Selon le rapport C..., " il est important de rétablir le fonctionnement normal de l'air primaire et secondaire ". Après le rapport C..., et la chute des ciments réfractaires, Développement Promotion affirme que trois sondes de mesure de la température dans la chambre de tranquillisation ont été rajoutées, et que le dispositif de canalisation d'air comburant primaire, conformément aux plans établis originairement, a été rétabli, et qu'à partir de là tous les appareils ont bien fonctionné. Sur quoi : D'une part, comme l'a dit le Tribunal, Développement Promotion s'est privée de l'expertise contradictoire qui aurait permis de donner crédit à ses affirmations. D'autre part, le rapport C... dont on ignore par qui il a été commandé et ne semble pas avoir une destination judiciaire, n'est pas contradictoire et c'est à juste titre que Tiru SA/ ex LBI en conteste les conclusions. De plus on ignore qui a placé les sondes au mauvais emplacement et commis des erreurs de montage. Par ailleurs, selon les propres affirmations de Développement Promotion, le rétablissement des sondes " conformément aux plans de LBI " a permis un bon fonctionnement, ce qui démontre que la conception de l'ouvrage n'était pas erronée. Elle ajoute que la suppression d'un dispositif de canalisation de l'air est imputable à " l'ingénieur Tiru ", qui n'aurait pas respecté les plans. On ignore si elle impute cette suppression à la société Tiru qui existait en 1992 et était un bureau de contrôle ou à celle qui est devenue Tiru SA/ ex LBI et vient aux droits de LBI. Les allégations ne sont pas fondées. De plus, Tiru a confirmé que LBI avait correctement rempli sa mission ; pour contester ce rapport, Développement Promotion soutient qu'il manque d'objectivité en raison de ses liens avec Tiru SA/ ex LBI. Or comme le rappelle Tiru SA/ ex LBI, l'article 10. 3 du contrat liant les parties prévoyait que " Tous les essais de performance seront réalisés pendant cette période de marche industrielle ¿ Les mesures seront effectuées par la société Tiru, bureau de contrôle agrée par les deux parties ". La conformité de la délivrance des prestations de LBI est contractuellement définie par les dispositions de l'article 10. 3 du contrat. Il s'agit pour les parties de se référer à l'analyse de performance réalisée par un tiers objectif. Comme le soutient Tiru SA/ ex LBI, sans être contredite, la société Tiru, bureau de contrôle, avait pour mission de réaliser un rapport d'essai après réception du lot, et en mars 1992, date du rapport, LBI et Tiru étaient deux sociétés étrangères l'une de l'autre. Développement Promotion ne démontre pas le contraire. Ce n'est que par acte du 24 novembre 2006 que la dissolution de Cyclerval (anciennement LBI) a été prononcée par anticipation avec transmission universelle de son patrimoine à la société Tiru, soit quatorze ans après la réalisation dudit rapport. Dès lors, il apparaît très clairement qu'en mars 1992, le rapport remis par la société Tiru était complètement impartial, son auteur étant dénué de tout lien avec la société LBI. Il s'ensuit non seulement que Développement Promotion ne peut contester les conclusions du rapport TIRU, dont la mission était conventionnelle, et d'autre part ne s'explique pas sur l'intervention d'un " ingénieur Tiru " modifiant l'installation conçue par LBI. Force est de constater que Développement Promotion ne justifie d'aucun de ces deux griefs pour écarter soit le contrat soit le rapport qui s'impose conformément à la loi des parties. Par ailleurs, Développement Promotion vante encore les conclusions C..., qui mentionne : " Je soupçonne le four de fonctionner en surcharge avec les refus, ceci implique ¿ de fait un fonctionnement discontinu du four ". Cette allégation non contradictoire contredit la thèse de Développement Promotion puisqu'il n'est pas démontré que cette surcharge soit la conséquence d'un défaut de conception, de fabrication ou de montage de LBI. Non seulement Développement Promotion ne rapporte pas la preuve des manquements imputés à Tiru SA/ ex LBI dans l'exécution de ses obligations contractuelles, et encore moins qu'il s'agirait de fautes lourdes. En effet comme le fait valoir Tiru SA/ ex LBI, ne sont couverts que les désordres " signalés par le maître de l'ouvrage " ce qui exclut les désordres apparents lors de la réception mais qui n'ont pas fait l'objet de réserve, ni de notification. Or le rapport Tiru n'a fait l'objet d'aucune réserve et conclut même que les performances ont été positivement dépassées. Il en résulte que les sinistres invoqués par Tamara'a Nui n'entrent pas dans le champ contractuel de la garantie de parfait achèvement. Il en est ainsi du sinistre résultant des désordres du ventilateur du four le 16 avril 1991, soit avant réception du lot et n'a fait l'objet d'aucune réserve dans le procèsverbal de réception, de même que pour les fuites i ntervenues sur le surchauffeur du générateur de vapeur intervenu le 1er mars 1992. Le sinistre sur les ciments réfractaires de la chambre de tranquillisation du four est survenu le 5 septembre 1993, après expiration de la garantie de parfait achèvement, c'est-à-dire après le 18 mars 1993. Quant aux deux autres sinistres intervenus pendant la garantie de parfait achèvement, ils ont fait l'objet d'une indemnisation versée par le GAN à Tamara'a Nui. Si Développement Promotion n'a pas été parfaitement indemnisée par le GAN, contre lequel elle ne demande rien, elle ne peut se retourner contre Tiru SA/ ex LBI. Les demandes contre LBI sont donc rejetées et le jugement confirmé. ¿ Sur l'indemnisation demandée par Développement Promotion : ¿ Aucune demande de réparation d'un préjudice matériel n'est formée contre ¿ Tiru SA/ ex LBI » ; ALORS, D'UNE PART, QU'il n'était pas contesté que la société Tiru (anciennement LBI) était chargée du montage des équipements relatifs au lot n° 4, cette société le reconnaissant elle-même (conclusions de la société Tiru, p. 6 § 2) ; qu'en retenant cependant, pour écarter toute faute de la société Tiru (anciennement LBI), que l'on ignorait qui avait placé les sondes au mauvais emplacement et commis des erreurs de montage, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige et violé l'article 3 du code de procédure civile de la Polynésie française ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE l'entrepreneur est responsable de la réalisation défectueuse de la construction dont il a été chargé, qu'il ait procédé lui-même aux travaux ou les ait délégués ; qu'il importait dès lors peu que l'on « ignore qui avait placé les sondes au mauvais emplacement et commis des erreurs de montage », la responsabilité de ces fautes devant être assumée par celui qui avait la charge de ces opérations ; qu'en statuant ainsi par un motif inopérant pour écarter toute faute de la société Tiru (anciennement LBI), sans rechercher si cette société n'était pas chargée du placement des sondes et du montage défectueux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; ALORS, ENCORE, QUE la société Développement Promotion reprochait à la société Tiru (anciennement LBI) une faute dans le montage et la mise en service du four, l'un des ingénieurs de cette société ayant mis hors service un dispositif de canalisation d'air ; que, pour écarter cette faute, la cour d'appel a retenu que l'on « ignore si la société Développement Promotion impute cette suppression à la société Tiru qui existait en 1992 et était un bureau de contrôle ou à celle qui est devenue Tiru SA/ ex LBI et vient aux droits de LBI » ; qu'en statuant ainsi alors qu'il résultait clairement des conclusions de la société Développement Promotion (p. 31) que celle-ci imputait une telle faute à la société Tiru, anciennement LBI, la cour d'appel a dénaturé ces conclusions et violé l'article 3 du code de procédure civile de la Polynésie française ; ALORS, DE SURCROÎT, QUE l'existence d'une assurance couvrant, partiellement ou totalement, le sinistre n'interdit pas au maître de l'ouvrage de rechercher, auprès de l'entrepreneur, l'indemnisation du préjudice qui n'aurait pas été indemnisé par cette assurance ; qu'en retenant cependant que si la société Développement Promotion n'avait pas été parfaitement indemnisée par le GAN, elle ne pouvait se retourner contre la société Tiru (anciennement LBI), la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ; ALORS, ENFIN, QUE la société Développement Promotion demandait, au titre du préjudice matériel qu'elle avait subi, la condamnation de la société Tiru, anciennement LBI, à lui payer la somme de 44. 820. 305 XPF (conclusions de la société Développement Promotion, p. 34-35 et p. 92, avant-dernier paragraphe) ; qu'en retenant cependant que la société Développement Promotion ne formulait aucune demande de réparation d'un préjudice matériel à l'encontre de la société Tiru, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de la société Développement Promotion, méconnu l'objet du litige et, ainsi, violé l'article 3 du code de procédure civile de la Polynésie française. SIXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté les demandes indemnitaires formées par les sociétés Développement Promotion et Sedep à l'encontre de la société Thermodyn ; AUX MOTIFS QUE « sur les actions engagées par Tamara'a Nui et Sedep contre Thermodyn-Framatome : Thermodyn, s'est engagée par contrat avec la Sedep à fournir à celle-ci une turbine à vapeur avec garantie de performance, mais peu de temps après la fin des travaux, la Sedep a prononcé avec réserves la réception de la turbine en juillet 1991. Le 17 août 1991, un incendie s'est déclaré dans le local de la turbine causé par l'éclatement d'un pressostat du circuit de lubrification. La turbine a été remise en état sous le contrôle de Thermodyn et a fonctionné normalement jusqu'au 19 avril 1992, date à laquelle se sont produits des dysfonctionnements, des fuites d'huile s'étant révélés sur le circuit de lubrification. Le 12 juin 1993 s'est produit un nouveau sinistre sur l'alternateur de la turbine, conséquence de l'incendie du 17 août 1991. Développement Promotion et Sedep entendent obtenir, entre autres, réparation du préjudice économique résultant des 151 jours d'arrêt de l'usine imputables selon elles à Thermodyn. Pour rejeter les demandes de Tamara'a Nui le Tribunal a jugé qu'elle ne pouvait pas se prévaloir de la responsabilité délictuelle de Thermodyn alors qu'elle est devenue propriétaire de la turbine à vapeur fournie par Framatome de sorte que son action ne peut être que contractuelle. En revanche le Tribunal a estimé que l'action en responsabilité contractuelle engagée par Sedep contre Framatome était fondée, que cette dernière avait engagé sa responsabilité contractuelle pour mauvaise exécution de son contrat avec la Sedep en montant le pressostat de circuit de lubrification fourni par Georgin à proximité d'un point chaud, contrairement aux spécifications de montage, ce montage défectueux étant une des causes du sinistre incendie survenu le 17 août 1991 dans le local de la turbine, et a causé à Sedep un préjudice d'exploitation, à déterminer par expertise, qui n'a jamais été mise en oeuvre. Quant à l'action en garantie de Framatome contre Georgin, la CIAM et Dresser, le Tribunal l'a jugée irrecevable eu égard a la limitation contractuelle de garantie de 18 mois de Dresser et de 24 mois de Georgin et eu égard au non respect du bref délai de l'action pour vice caché prévue à l'article 1648 du Code Civil. Développement Promotion, Sedep et Thermodyn sont appelantes de cette décision. Développement Promotion entend obtenir la réparation du préjudice propre qu'elle a subi en sa qualité de maître d'ouvrage (lié notamment aux pertes d'exploitation de l'usine) du fait des fautes lourdes commises par la société Thermodyn (anciennement dénommée Framatome) dans le cadre de l'exécution du contrat. Sedep reconnaît avoir été indemnisée de son préjudice matériel et demande réparation de son préjudice économique et moral. La liste des incidents, pannes et incendies figure dans les conclusions des parties, et ne sera pas reprise ici en détail. Pour contester sa garantie Thermodyn, qui reconnaît l'origine des incidents dont les appelantes demandent réparation, soutient :- que sa garantie contractuelle est expirée,- que la preuve des fautes alléguées n'est pas rapportée, pas plus que le lien de causalité entre les prétendues fautes et les préjudices allégués,- que les sinistres sont imputables aux fautes commises par Développement Promotion et Sedep. Thermodyn reproche en outre au Tribunal de ne pas avoir statué sur les clauses limitatives de garantie, de responsabilité et d'indemnisation que comporte le contrat entre les parties et dont elle s'était pourtant expressément prévalue, le silence du jugement ne permettant pas de déterminer si l'argument a été implicitement rejeté, néanmoins sans la moindre motivation, ou s'il s'agit d'une omission de statuer qu'il conviendra de réparer. Sur quoi : Le fondement de l'action de Développement Promotion est désormais clairement contractuel ; il convient donc de statuer sur la responsabilité contractuelle de Thermodyn mais aussi sur les limitations contractuelles de garantie que cela entraîne. Le Tribunal a sursis à statuer sur les demandes de Sedep, ce qui explique qu'il n'ait pas statué sur les limitations alléguées. Les sinistres : Le Tribunal n'a pas dit pour quels sinistres il estimait que la responsabilité de Thermodyn était engagée ; il apparaît qu'implicitement le Tribunal a rejeté les demandes d'indemnisation motivées par de nouvelles difficultés apparues après le 17 août 1991 ou plus exactement après les réparations nécessitées par l'incendie et en pratique à compter de la remise en service en date du 22 octobre 1991. Les appels sont justifiés, le débat ne pouvant être limité à l'incendie de 1991 et la cour doit statuer sur l'ensemble des griefs invoqués, y compris contre Développement Promotion, Sedep et Georgin, en ce qui concerne cette entreprise, Thermodyn entend faire réformer le jugement qui a jugé l'action prescrite. Comme le rappelle Thermodyn, le contrat la liant à la Sedep, du 30 mars 1989, aménage tous les aspects de la garantie et/ ou de la responsabilité éventuelle de Thermodyn, y compris pour défaut de matière ou vice de fabrication, exclut tout autre mécanisme de garantie, de responsabilité et/ ou d'indemnisation, et prévoit la cessation des effets, des obligations et de la garantie de Thermodyn à la date du 23 février 1992. Il s'ensuit comme le soutient à juste titre Thermodyn, qu'on ne peut rechercher sa responsabilité pour des événements postérieurs à cette échéance du 23 février 1992, sauf s'ils découlent de faits antérieurs. Développement Promotion et Sedep soutiennent que les fautes commises par Thermodyn sont des fautes lourdes, de sorte que toute limitation quant au montant des sommes réclamées est exclue, ce qui exact. En revanche, la faute lourde n'est pas de nature à exclure l'exclusion de garantie des faits postérieurs à la date d'expiration de cette garantie, ni la recherche des fautes du maître d'oeuvre et du maître de l'ouvrage, dans l'exploitation de l'usine, qui sont causes de dommages. Ainsi, pour les désordres antérieurs au 23 février 1992, la garantie de Thermodyn est de droit, sauf pour elle l'obligation de démontrer, comme elle le propose, que Sedep a commis des fautes dans l'exploitation de l'usine. Pour les désordres postérieurs, il appartient à Développement Promotion et Sedep de justifier que même s'ils sont intervenus après, ils sont imputables à des manquements de Thermodyn à ses obligations contractuelles avant le 23 février 1992, ou seraient la conséquence de l'incendie d'août 1991.- sur les désordres relevés en juillet 1991, Sedep a signalé à Thermodyn un certain nombre de difficultés rencontrées successivement lors de la mise en oeuvre de la turbine. Il n'est pas démontré que Thermodyn n'y a pas remédié de sorte que le lien de causalité avec les préjudices allégués n'est pas établi. Le 22 juillet 1991, la Sedep prononçait la réception du matériel Thermodyn, sous réserve du contrôle des performances, et sous les réserves listées et annexées au certificat de fin de montage.- sur les causes de l'incendie du 17 août 1991 : Le 17 août 1991, un incendie s'est déclaré dans le local turbine par suite de l'éclatement d'un pressostat du circuit de lubrification. Ce pressostat avait été fourni à Thermodyn par Georgin. Il résulte de l'expertise F... que le pressostat fourni par Georgin était atteint d'un vice caché, une soudure ayant lâché, et que cette défaillance est la cause même du sinistre. L'existence d'un vice caché, par définition indétectable, ne permet pas d'imputer à Thermodyn une faute lourde. Quant à l'emplacement de ce dispositif, l'expert F... indique qu'il devrait être placé dans une pièce à part pour éviter tout risque d'incendie et que l'appareil avait été placé par Thermodyn dans un lieu non conforme aux spécifications ; cependant l'expert affirme que cet emplacement n'a pas eu un rôle causal. Pour Thermodyn ce pressostat n'est pas la seule explication des dommages, que cette société impute aussi à Sedep, au motif que l'extension et l'étendue de l'incendie s'expliquaient d'abord par la vigilance insuffisante du personnel de surveillance mais également par l'absence d'un véritable système de détection et de protection contre l'incendie. Thermodyn ajoute qu'elle a fait diligence en la matière en fournissant rapidement les pièces, en réparant la turbine entre le 17 septembre et le 21 octobre 1991, et en remettant en service le turbo alternateur le 23 octobre 1991, à la suite de quoi Sedep a levé toutes les réserves émises à l'occasion de la réception provisoire du 22 juillet 1991 à la seule exception de celles concernant la vérification des performances garanties (vérification qui ne pouvait avoir lieu tant que l'usine n'avait pas encore atteint son fonctionnement industriel). Cela n'est pas contesté. Ainsi la responsabilité contractuelle de Thermodyn est engagée mais en l'absence de faute lourde doit être limitée aux clauses contractuelles de limitation de cette garantie.- sur les dysfonctionnements postérieurs à l'incendie, Développement Promotion et Sedep ne rapportent pas la preuve, qui leur incombe, que ces désordres résultent de faits antérieurs au 23 février 1992 ou sont la conséquence de l'incendie du 17 août 1991. Thermodyn a fourni des explications détaillées et circonstanciées sur l'origine de ces dysfonctionnements, qui ne sont pas utilement combattues par les appelantes. Thermodyn affirme, sans être utilement contredite, que certaines des pannes sont imputables à des désordres qui relèvent d'autres parties et dont elle ne peut être jugée responsable. Enfin Thermodyn justifie des manquements graves de Sedep dans l'exploitation de l'usine, comme :- le dysfonctionnement dans la lubrification des paliers en septembre et d'octobre 1991, qui résulte à l'évidence de l'usage d'une production de vapeur non conforme aux spécifications techniques, l'insuffisance de personnel de conduite et d'entretien et ni Développement Promotion ni Sedep ne démontrent le contraire. Thermodyn affirme y avoir remédié à ses frais, en sa qualité de partenaire professionnel, en opérant des modifications techniques pour permettre un redémarrage plus rapide. Pour le surplus, Thermodyn affirme à juste titre qu'on ne peut lui imputer la responsabilité de l'encrassement du rotor par dépôt cristallin de silice est imputable à Cittic, ni la fuite d'huile d'avril 1992 sur l'un des paliers de la turbine. Comme le fait valoir Thermodyn, le sinistre résulte d'un défaut d'exploitation, s'agissant du choix de l'huile de lubrification et de sa dégradation. Les appelantes ne rapportent pas la preuve que cette fuite, non couverte par la garantie, puisse être formellement rattachée à l'incendie de 1991, les joints conçus pour résister à plus de 500 degrés ayant nécessairement résisté à la chaleur, ni à l'échauffement excessif de la butée constaté au mois d'octobre 1991.- sur la fuite d'huile de mai 1992, Sedep et Tamara'a Nui mettent en cause la conception du système mais n'en rapportent pas la preuve, alors au contraire que l'usage d'une huile dégradée n'est imputable qu'aux conditions d'exploitation de Sedep comme le soutient Thermodyn. Thermodyn, qui a procédé aux réparations, réclame le paiement de cette intervention, réalisée hors garantie.- pour les fuites d'huile constatées pendant les mois d'août et de septembre 1992 Développement Promotion et Sedep ne démontrent pas que les désordres sont imputables à Thermodyn. Au contraire, selon Thermodyn, qui n'est pas utilement contredite, les fuites s'expliquent par une présence excessive d'eau dans l'huile (3. 5 % pour une tolérance de 0. 2 %) qui ne peut être imputée ni à la dégradation des joints du réfrigérant, ni à la conception du circuit d'huile à ce niveau, qui ne permet pas que de l'eau puisse passer dans l'huile et la pollue. Thermodyn affirme qu'il résulte de ses investigations un défaut de soudure sur la tuyauterie de retour d'huile du palier arrière, qui toutefois existait à l'origine et n'a pas empêché l'usine de fonctionner normalement pendant 1700 heures entre le 23 octobre 1991 et le 19 avril 1992. Par ailleurs Thermodyn indique qu'elle a relevé la rupture d'un régulateur alimentant la vapeur aux boîtes étanches, fourni par Dresser à Thermodyn mais que la rupture de ce régulateur est intervenue le 25 août 1992, ni Développement Promotion ni Sedep ne démontrant qu'elle serait plus ancienne. Selon Thermodyn, Sedep a fait preuve d'insuffisance dans ses procédures de contrôle. Thermodyn en déduit à juste titre, non seulement que les faits ne lui sont pas imputables, mais encore qu'ils se sont produits après la cessation de la période contractuelle de garantie et relèvent des aléas de l'exploitation.- sur la rupture de l'alternateur le 12 juin 1993 : cet alternateur a été fourni par Alsthom. Thermodyn conteste que sa rupture puisse être la conséquence à long terme de l'incendie du 17 août 1991. De plus Thermodyn soutient à bon droit qu'elle n'a pas été le fournisseur de ce matériel, que cet alternateur n'est pas compris dans sa propre fourniture, qu'elle n'a pas été consultée sur l'état de cet alternateur après l'incendie, et qu'elle n'a ni expertisé ni réparé l'alternateur incriminé. Il s'ensuit que les appelantes ne rapportent pas la preuve que la rupture de cet alternateur soit imputable à Thermodyn dont la responsabilité contractuelle doit être écartée hormis pour les conséquences de l'incendie. Thermodyn entend démontrer que Tamara'a Nui a commis une faute de conception et Sedep une faute d'exploitation qui ont causé ou au moins contribué au dommage. S'agissant de la rupture du pressostat, Thermodyn estime que si l'usine avait fait l'objet d'une meilleures surveillance, l'incendie ne se serait pas produit ou les dégâts auraient été moins importants. Cependant elle se contente d'affirmations, contredites par le rapport F... qui indique qu'aucune fuite n'avait été constatée dans les cahiers de quart précédant le sinistre ; cela ne constitue nullement la preuve d'un défaut de surveillance. Rien n'établit que si la fuite d'huile avait été détectée plus tôt l'incendie aurait été évité. Le partage de responsabilité n'est donc pas justifié. Il en est de même de l'allégation relative à l'absence d'un système adéquat de détection et de protection contre l'incendie. ¿ Sur l'indemnisation demandée par Développement Promotion : ¿ Aucune demande de réparation d'un préjudice matériel n'est formée contre Thermodyn ¿ Sur les demandes indemnitaires de Sedep : ¿ contre Thermodyn : Comme il a été dit plus haut, la responsabilité contractuelle de Thermodyn à l'égard de Tamara'a Nui et Sedep n'est engagée que pour des faits survenus avant le 23 février 1992. En l'absence de preuve qu'elle a commis des fautes lourdes, Thermodyn est fondée à se prévaloir de la limitation contractuelle de sa garantie, qui exclut expressément tous préjudices immatériels causés à l'acheteur et/ ou à des tiers. Sedep ne le conteste pas. Sedep n'a pas détaillé ses demandes et ne prétend pas à une perte d'exploitation ; il s'ensuit que la demande indemnitaire de Sedep, limitée à un préjudice économique, et donc un dommage immatériel, doit être rejetée » ; ALORS QUE le contrat conclu entre les sociétés Sedep et Thermodyn le 30 mars 1989 prévoyait une garantie contre tout défaut de matière ou vice de fabrication ou vice caché pendant douze mois à compter de la mise en service ainsi qu'une limitation de responsabilité s'élevant au montant des sommes reçues au titre du contrat et une exclusion de responsabilité pour les préjudices immatériels ; qu'aucune autre limitation ou exclusion de responsabilité n'était stipulée ; qu'en retenant cependant que ce contrat prévoyait la cessation de toute responsabilité de la société Thermodyn à la date du 23 février 1992, ce dont il résultait que la responsabilité de la société Thermodyn ne pouvait être recherchée pour des événements postérieurs à cette échéance, sauf s'ils découlaient de faits antérieurs, la cour d'appel a dénaturé le contrat du 30 mars 1989 et violé l'article 1134 du code civil ; ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QU'une clause exonératoire de responsabilité est écartée en cas de dol ou de faute lourde ; qu'en retenant cependant que « la faute lourde n'était pas de nature à exclure l'exclusion de garantie des faits postérieurs à la date d'expiration de cette garantie », la cour d'appel a violé les articles 1149 et 1150 du code civil ; ALORS, ENCORE, QUE celui qui se prétend libéré d'une obligation doit justifier le fait qui a produit l'extinction de son obligation ; que la cour d'appel a constaté que des désordres avaient été relevés en juillet 1991, des difficultés étant rencontrées lors de la mise en oeuvre de la turbine fournie par la société Thermodyn ; que, cependant, pour écarter la mise en oeuvre de la responsabilité de la société Thermodyn du fait de ces dysfonctionnement, la cour a relevé qu'il n'était pas démontré que la société Thermodyn n'y avait pas remédié ; qu'en statuant ainsi, la cour a inversé la charge de la preuve, violant l'article 1315 du code civil ; ALORS, ENFIN, QU'en retenant que « le 12 juin 1993 s'est produit un nouveau sinistre sur l'alternateur de la turbine, conséquence de l'incendie du 17 août 1991 » (arrêt p. 42 § 4) avant d'écarter tout lien entre l'incendie du 17 août 1991 et la rupture de l'alternateur le 12 juin 1993 (arrêt p. 46 § 9 à 12), la cour d'appel s'est contredite, violant ainsi l'article 268 du code de procédure civile de la Polynésie française. SEPTIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de la société Développement Promotion tendant à la condamnation de la société Thermodyn à lui payer la somme de 4. 715. 227 XPF, assortie des intérêts légaux à compter du 27 mai 1994, au titre de son préjudice matériel ; AUX MOTIFS QUE « Sur l'indemnisation demandée par Développement Promotion : ¿ Aucune demande de réparation d'un préjudice matériel n'est formée contre Thermodyn » ; ALORS QUE la société Développement Promotion demandait, au titre du préjudice matériel qu'elle avait subi, la condamnation de la société Thermodyn à lui payer la somme de 4. 715. 227 XPF (conclusions de la société Développement Promotion, p. 50 à 52 et p. 92, dernier paragraphe) ; qu'en retenant cependant que la société Développement Promotion ne formulait aucune demande de réparation d'un préjudice matériel à l'encontre de la société Thermodyn, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de la société Développement Promotion, méconnu l'objet du litige et, ainsi, violé l'article 3 du code de procédure civile de la Polynésie française. HUITIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de la société Sedep tendant à la condamnation de la société Thermodyn à lui payer la somme de 56. 243. 150 XPF au titre de son préjudice économique ; AUX MOTIFS QUE « Sur les demandes indemnitaires de Sedep : contre Thermodyn : Comme il a été dit plus haut, la responsabilité contractuelle de Thermodyn à l'égard de Tamara'a Nui et Sedep n'est engagée que pour des faits survenus avant le 23 février 1992. En l'absence de preuve qu'elle a commis des fautes lourdes, Thermodyn est fondée à se prévaloir de la limitation contractuelle de sa garantie, qui exclut expressément tous préjudices immatériels causés à l'acheteur et/ ou à des tiers. Sedep ne le conteste pas. Sedep n'a pas détaillé ses demandes et ne prétend pas à une perte d'exploitation ; il s'ensuit que la demande indemnitaire de Sedep, limitée à un préjudice économique, et donc un dommage immatériel, doit être rejetée. » ; ALORS QUE la société Sedep détaillait les demandes qu'elle présentait au titre de son préjudice économique et précisait que ces demandes comprenaient l'indemnisation d'un préjudice au titre de ses pertes d'exploitation (conclusions de la société Sedep, p. 10, § 7) ; qu'en retenant, pour débouter la société Sedep de ses demandes, que celle-ci ne détaillait pas ses demandes et ne prétendait pas à une perte d'exploitation, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de la société Sedep, méconnu l'objet du litige et, ainsi, violé l'article 3 du code de procédure civile de la Polynésie française. NEUVIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Développement Promotion à payer à la société Thermodyn la somme de 41. 121, 14 ¿ ou 4. 906. 986 francs pacifique outre les intérêts au taux légal à compter du 23 octobre 2000 ; AUX MOTIFS QUE « sur les demandes en paiement de Areva et Thermodyn-Framatome : Le Tribunal a fait droit à la demande reconventionnelle de Framatome, sur l'admission de sa créance relative à cinq factures restées impayées, pour lesquelles une déclaration de créances a été régulièrement effectuée entre les mains du représentant des créanciers de Tamara'a Nui le 16 septembre 1994, à hauteur de 269. 738 Francs Français et admise sur l'état des créances. Thermodyn soutient que Développement Promotion soit désormais condamnée au paiement de cette somme, puisque sa liquidation judiciaire a été clôturée pour extinction du passif, soit la somme de 41. 121, 14 euros, outre les intérêts et leur capitalisation. Développement Promotion réplique que contrairement aux affirmations de la société Thermodyn, la loi du 10 juin 1994 relative aux procédures collectives et actuellement en vigueur en Polynésie Française ne permet pas au créancier, en cas de clôture d'une liquidation judiciaire pour extinction du passif, de recouvrer son droit d'exercer une action individuelle à l'encontre la société liquidée. Développement Promotion en déduit que Thermodyn n'a plus d'action contre elle et doit se retourner contre Charles X.... Thermodyn proteste que le jugement qui a prononcé la clôture de la liquidation judiciaire de la société Tamara'a Nui pour extinction du passif n'a pas pour autant constaté le paiement de toutes les dettes mais seulement que le liquidateur détenait suffisamment de fonds pour les payer toutes. Comme le fait valoir Thermodyn, les dispositions de la loi du 10 juin 1994 applicables en la matière, intégrées désormais dans les articles L. 622. 30 et suivants du Code de Commerce, prévoient qu'en cas de clôture des opérations de liquidation judiciaire en raison de l'insuffisance d'actif il est interdit aux créanciers, sauf exception de reprendre ses poursuites individuelles. Pour autant aucun texte n'interdit la reprise des poursuites individuelles en cas d'extinction du passif ; le fait que cela n'ait pas été prévu expressément par le texte ne signifie pas que cela serait impossible. De plus, dès lors qu'il a été jugé par la cour que Tamara'a Nui, devenue Développement Promotion a recouvré sa capacité et sa qualité à agir, et l'intégralité de ses droits, elle doit aussi faire face à ses obligations. Enfin, le Tribunal a seulement constaté que le liquidateur disposait des fonds pour désintéresser tous les créanciers, sans se prononcer sur le paiement effectif, de sorte que la décision ne vaut pas comme preuve de paiement ; il s'ensuit que le créancier qui n'a pas été payé a la faculté de faire valoir ses droits. Il convient de faire droit à la demande de condamnation formée par Thermodyn soit la somme de 41 121. 14 euros ou 4 906 986 FCFP. Les intérêts courent à compter du jugement mettant fin à la liquidation judiciaire, le 23 octobre 2000, leur cours ayant été suspendu pendant la procédure collective. La capitalisation des intérêts pour une année entière en application de l'article 1154 du Code Civil est de droit ; d'ailleurs Développement Promotion ne le conteste pas. Il convient de faire droit à la demande » ; ALORS QUE si le jugement de clôture pour extinction du passif n'a pas autorité de chose jugée quant à l'extinction des créances et si, dès lors, il ne rend pas irrecevable la demande en paiement formée par un créancier prétendant n'avoir pas été désintéressé, il appartient à celui-ci de rapporter la preuve de ce fait ; qu'en retenant, pour condamner la société Développement Promotion à régler la créance réclamée par la société Thermodyn, que le jugement de liquidation ne valait pas preuve du paiement, et en n'exigeant pas de la société Thermodyn la preuve qu'elle n'avait pas été indemnisée par le liquidateur, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, violant ainsi l'article 1315 du code civil. DIXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Sedep à payer à la société Thermodyn la somme de 6. 178. 679 francs pacifique, correspondant à 51. 778, 09 ¿, outre les intérêts au taux légal à compter du 12 février 1996 ; AUX MOTIFS QUE « Par ailleurs le Tribunal a condamné Sedep à payer à Framatome les sommes dues au titre de trois factures impayées, soit 339. 642 Francs Français ou 51778. 09 euros avec intérêts de droit à compter du 12 février 1996, date d'enregistrement de ses conclusions valant mise en demeure, en application de l'article 1153 du Code Civil. Sedep ne conteste pas ce chef du jugement qui doit être confirmé. » ; ALORS, D'UNE PART, QUE la société Sedep demandait que la société Thermodyn soit déboutée de sa demande tendant au paiement d'une créance d'un montant de 51. 778, 09 ¿ (conclusions de la société Sedep, p. 7 § 1 à 5) ; qu'en retenant que la société Sedep ne contestait pas le chef du jugement ayant condamné la société Sedep à payer à la société Thermodyn cette somme, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de la société Sedep, méconnu l'objet du litige et violé l'article 3 du code de procédure civile de la Polynésie française ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE la société Sedep contestait le bien-fondé de la créance réclamée par la société Thermodyn en faisant valoir que les sommes demandées correspondaient à des réparations couvertes par la garantie contractuelle et que la société Thermodyn ne produisait pas aux débats les factures dont elle se prévalait ; qu'en s'abstenant de répondre à ces conclusions, la cour d'appel a violé l'article 268 du code de procédure civile de la Polynésie française. ONZIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de la société Développement Promotion tendant à la condamnation des sociétés Axa Courtage, Allianz Iard et Abeille Assurances, en leur qualité de co-assureurs de la société Cittic, à lui payer la somme de 244. 211 XPF, assortie des intérêts légaux à compter du 27 mai 1994, au titre de son préjudice matériel ; AUX MOTIFS QUE « Sur l'indemnisation demandée par Développement Promotion : ¿ Aucune demande de réparation d'un préjudice matériel n'est formée contre Cittic devenue BWT France » ; ALORS QUE la société Développement Promotion demandait, au titre du préjudice matériel qu'elle avait subi, la condamnation des sociétés Axa Courtage, Allianz Iard et Abeille Assurances, en leur qualité de co-assureurs de la société Cittic, à lui payer la somme de 244. 211 XPF (conclusions de la société Développement Promotion, p. 60 à 62 et p. 93, § 1) ; qu'en retenant cependant qu'aucune demande de réparation d'un préjudice matériel n'était formée par la société Développement Promotion au titre du sinistre dû à la Cittic, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de la société Développement Promotion, méconnu l'objet du litige et, ainsi, violé l'article 3 du code de procédure civile de la Polynésie française ; ALORS, EN TOUT ÉTAT DE CAUSE, QU'en s'abstenant de tout motif pour rejeter la demande de la société Développement Promotion tendant à la condamnation des sociétés Axa Courtage, Allianz Iard et Abeille Assurances, en leur qualité de co-assureurs de la société Cittic, à lui payer la somme de 244. 211 XPF au titre de son préjudice matériel, la cour d'appel a violé les articles 3 et 268 du code de procédure civile de la Polynésie française. DOUZIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté les demandes de la société Développement Promotion tendant à la réparation de son préjudice économique et demandant à ce titre d'une part la condamnation des sociétés Tiru, Thermodyn, Areva, AAF, Axa Courtage, Allianz Iard et Abeille Assurances à lui payer la somme principale de 985. 865. 210 XPF, et d'autre part la condamnation des sociétés AAF et Sicom à lui payer la somme principale de 47. 480. 730 XPF ; AUX MOTIFS QUE « Au titre du préjudice économique ¿ : Comme le font valoir tous les intimés, seul peut être indemnisé un préjudice certain et directement imputable aux manquements dont Développement Promotion s'estime la victime. La charge de la preuve pèse sur elle. Développement Promotion estime son préjudice économique à 1 200 000 000 FCFP. AAF et les autres intervenants au litige protestent que le prétendu préjudice économique n'est pas établi, les chiffres étant fondés sur des estimations puisque jamais l'usine n'a été opérationnelle. Même les experts Z... et Y... ont dû se livrer à des estimations pour retenir le principe d'une supposée perte de chance, dont Développement Promotion ne demande pas réparation puisqu'elle chiffre expressément ce qu'elle estime être un préjudice effectif. Développement Promotion ne craint pas de solliciter l'équivalent de 16 années d'un chiffre d'affaires inexistant. Quant à la perte du capital social, il résulte, comme le font valoir les intimés, d'autres paramètres qui ne sont pas liés aux seuls dysfonctionnements de l'usine, comme la perte du marché Sitom, qui s'était révélé incapable de fournir la matière première nécessaire au fonctionnement correct de l'usine, tant en tonnage qu'en qualité comme il a été rappelé plus haut. De plus il est allégué et non contesté que Développement Promotion a vendu les terrains de l'usine à la Polynésie Française ce qui est de nature à réduire le préjudice allégué. Faute de preuve de son existence, le prétendu préjudice économique est rejeté » ; ALORS, D'UNE PART, QUE pour statuer sur le préjudice économique résultant d'une perte d'exploitation et des frais dus au retard dans la mise en service de l'usine, la cour d'appel s'est contentée de rappeler les demandes et arguments des différentes parties au litige sans adopter une motivation personnelle ; qu'en statuant ainsi, la cour a violé l'article 268 du code de procédure civile de la Polynésie française ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE la cour d'appel a relevé que l'usine avait été mise en service avec retard, que « la cause de ce retard tient à la survenance d'un certain nombre de sinistres importants », sinistres qu'elle a listés et identifiés comme étant les « sinistres ayant généré le présent contentieux » (arrêt, p. 6 § 2 à 4) ; que ce retard, dû aux différents sinistres, a nécessairement généré un préjudice économique, consistant notamment en une perte d'exploitation et dans des coûts supplémentaires relatifs à la construction de l'usine ; qu'en déboutant cependant la société Développement Promotion de ses demandes au titre de son préjudice économique, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles 1147 et 1149 du code civil ; ALORS, SUBSIDIAIREMENT, À SUPPOSER QUE la cour se soit appropriée les motifs des parties, qu'en retenant, pour estimer non établi le préjudice économique de la société Développement Promotion, que « jamais l'usine n'a vait été opérationnelle » (arrêt, p. 55 § 8) alors qu'elle avait précédemment retenu que « l'usine a vait été mise en service partiellement fin 1991, mais que la marche industrielle de l'ensemble n'a vait pu avoir lieu qu'en mai 1993 » et que « l'usine a vait cessé toute activité en 1994 » (arrêt, p. 6 § 2 et 6), la cour d'appel a statué par des motifs contradictoires, violant ainsi l'article 268 du code de procédure civile de la Polynésie française ; ALORS, ENFIN, QU'en retenant que « les experts Z... et Y... avaient dû se livrer à des estimations pour retenir le principe d'une supposée perte de chance » et non d'un « préjudice effectif », la cour d'appel a dénaturé le rapport d'expertise dans lequel les experts Z... et Y... retenaient qu'ils pouvaient « admettre que, malgré toutes les vicissitudes ultérieures, la société Tamara'a Nui a bien subi en raison du retard de construction de l'unité d'incinération dû au sinistre une certaine perte d'exploitation » (rapport, p. 57 § 2), reconnaissant ainsi l'existence d'un préjudice économique effectif consistant en une perte d'exploitation ; que la cour a ainsi violé l'article 1134 du code civil. TREIZIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de la société Sedep tendant à la condamnation des sociétés Axa Courtage, Allianz Iard et Abeille Assurances, en leur qualité de co-assureurs de la société Cittic, à lui payer la somme de 56. 243. 150 XPF au titre de son préjudice économique ; AUX MOTIFS QUE « contre Cittic et ses assureurs : En l'absence de faute lourde, les assureurs sont fondés à se prévaloir des limitations contractuelles de garantie. Or là encore Sedep ne sollicite que la réparation de son préjudice économique et moral sans rapporter la preuve, qui lui incombe, de la part de ce préjudice imputable à Cittic, du lien de causalité de ce prétendu préjudice avec les négligences de Cittic. Il convient de rappeler ici qu'une expertise comptable a été ordonnée mais qu'elle n'a pas été organisée, pour une raison qui n'a pas été expliquée à la cour. Faute de preuve de la réalité du préjudice allégué et de son imputabilité, la demande de Sedep est rejetée » ; ALORS QUE la cour d'appel a relevé que l'usine avait été mise en service avec retard, que « la cause de ce retard tient à la survenance d'un certain nombre de sinistres importants », sinistres qu'elle a listés et identifiés comme étant les « sinistres ayant généré le présent contentieux », parmi lesquels figurait le sinistre imputable à la société Cittic, à savoir la « fuite de silice constatée, dès les premiers essais, en aval du poste de déminéralisation et entraînant dans le circuit de vapeur un encrassement par dépôt de silice cristallisé du rotor de la turbine, ce qui a provoqué une panne et un arrêt ayant duré 53 jours » (arrêt, p. 6 § 2 à 4) ; que ce retard, dû au sinistre imputable à la société Cittic, a nécessairement généré un préjudice économique, consistant notamment en une perte d'exploitation et dans des coûts supplémentaires relatifs à la construction de l'usine ; qu'en déboutant cependant la société Sedep de ses demandes à l'encontre de la société Cittic au titre de son préjudice économique, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles 1147 et 1149 du code civil. QUATORZIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de la société Sedep tendant à la condamnation des sociétés AAF et Sicom à lui payer la somme principale de 11. 248. 630 XPF au titre du préjudice économique consécutif à l'emballage défectueux des électrofiltres ; AUX MOTIFS QUE « contre AAF et Sicom :- au titre du sinistre emballage : Sedep sollicite l'indemnisation de son préjudice économique évalué par les experts Z... et Y... pour le sinistre " emballage " soit 11 248 630 FCFP. Ce chef de préjudice sera examiné plus loin. » ; ALORS QU'en s'abstenant de tout motif pour débouter la société Sedep de sa demande en indemnisation de son préjudice économique au titre du sinistre lié à l'emballage des électrofiltres, l'annonce par la cour d'une motivation postérieure n'étant pas suivie d'effet, la cour d'appel a violé l'article 268 du code de procédure civile de la Polynésie française. Moyen produit au pourvoi incident éventuel par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour les sociétés compagnie Axa France IARD, Allianz et Aviva. Pour le cas où la Cour de cassation estimerait devoir censurer l'arrêt attaqué du chef du douzième moyen de cassation du pourvoi principal, il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR rejeté la fin de non recevoir opposée par les compagnies d'assurances AXA COURTAGE (aux droits de laquelle vient désormais AXA FRANCE IARD), ALLIANZ ARD et ABEILLE (aux droits de laquelle vient désormais AVIVA) tirée d'un défaut d'intérêt de la société DÉVELOPPEMENT à poursuivre à leur encontre la réparation de son préjudice économique et D'AVOIR dit que cette société avait, de ce chef, intérêt et qualité pour agir ; AUX MOTIFS QUE « AAF soutient que DÉVELOPPEMENT PROMOTION n'a plus d'intérêt à agir, dès lors qu'il est établi qu'elle a été indemnisée par le GAN ; que DÉVELOPPEMENT PROMOTION ne sollicite ici que la réparation d'un préjudice économique et non d'un préjudice matériel, seul ce dernier ayant été indemnisé selon elle » ; ET AUX MOTIFS QUE « les assureurs de CITTIC soutiennent que les demandes sont irrecevables fautes d'intérêt pour agir de DÉVELOPPEMENT PROMOTION et SEDEP qui ont été indemnisés par le GAN ; que les sommes versées par le GAN seront vérifiées lors de la liquidation des préjudices » ; ALORS QUE l'indemnisation versée à la victime d'un dommage par son propre assureur de choses emporte subrogation de l'assureur dans les droits de la victime et prive celle-ci d'intérêt et de qualité pour poursuivre la réparation de ce dommage à l'encontre du responsable ; qu'en l'espèce, les assureurs de la société CITTIC rappelaient dans leurs conclusions (pp. 9 et 11) qu'au titre de deux polices « pertes d'exploitation » et « tous risques chantiers » souscrites auprès du GAN, cette compagnie d'assurances avait versé à la société DÉVELOPPEMENT PROMOTION les sommes respectives de 267. 523 francs (40. 783, 62 ¿) et 1. 788. 000 francs (272. 578, 84 ¿) au titre de ses dommages matériels et de ses pertes d'exploitation consécutifs au sinistre même imputé à la société CITTIC, ainsi que le GAN l'avait lui-même attesté dans ses conclusions des 4 décembre 1997 et 11 mai 2000 ; qu'en conséquence, les compagnies d'assurances AXA, ALLIANZ et AVIVA invitaient la cour d'appel à constater l'absence d'intérêt de la société DÉVELOPPEMENT PROMOTION à poursuivre à leur encontre la réparation du préjudice économique constitué de pertes d'exploitation et à déclarer son action irrecevable ; que pour repousser néanmoins cette fin de non-recevoir, la cour d'appel s'est bornée à énoncer que seul le préjudice matériel de la société DÉVELOPPEMENT PROMOTION avait été, « selon elle », indemnisé par le GAN ; qu'en se prononçant de la sorte, cependant que cette allégation de la société DÉVELOPPEMENT PROMOTION, démentie par son propre assureur, était également contestée par les assureurs de la société CITTIC, en sorte qu'il lui appartenait d'en vérifier par elle-même la réalité, la cour d'appel a violé les articles 3 et 4 du code de procédure civile de la Polynésie française ; ALORS, EN OUTRE, QU'en se bornant à indiquer que « les sommes versées par le GAN seraient vérifiées lors de la liquidation des préjudices, cependant que l'indemnisation versée par cet assureur entre les mains de la société DÉVELOPPEMENT PROMOTION affectait la recevabilité même de sa demande ultérieure contre les assureurs de responsabilité de la société CITTIC, la cour d'appel a violé l'article 1er du code de procédure civile de la Polynésie française.