Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 9 janvier 2013, 10-18.981, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2013-01-09
Numéro d'affaire : 10-18981
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2010-04-08
Président : M. Blatman (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Rocheteau et Uzan-Sarano

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé par la société Safilo France, qui a pour activité la commercialisation des montures de lunettes des marques du Groupe Safilo, à compter du 19 août 1996 en qualité de délégué commercial, cadre ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale, le 2 mars 2005, d'une demande tendant au paiement de rappels de commissions ; qu'après avoir pris sa retraite anticipée à compter du 30 juin 2005, il a aussi sollicité du conseil de prud'hommes la condamnation de l'employeur à lui verser un rappel d'heures de délégation, une indemnité de clientèle et des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Sur les quatre premiers moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais sur le cinquième moyen : Vu les articles 1134 du code civil, L. 7311-1 et L. 7311-3 du code du travail ; Attendu que pour débouter le salarié de sa demande tendant à ce que la société Safilo France soit condamnée à lui verser une indemnité de clientèle et, à titre subsidiaire, une indemnité spéciale de rupture, outre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt retient que si le contrat de travail du salarié ne fait référence à aucun secteur géographique d'activités, ni à aucune catégorie de clientèle, il est cependant établi, dans les faits, que l'intéressé bénéficiait d'un secteur géographique fixe, même si celui-ci avait été modifié en 2002, et qu'il était chargé de vendre des lunettes de marque Dior ; que toutefois, d'une part, le critère jurisprudentiel de fixité du secteur commercial fait défaut dès lors que l'article 5 du contrat de travail autorisait l'employeur à retirer tout ou partie des produits ou marques commercialisés par le salarié, que, d'autre part, en vertu de la liste d'obligations contractuelles mises à sa charge, notamment celle de ne visiter que les clients désignés par la société, l'intéressé ne disposait d'aucune marge de manoeuvre individuelle, qu'encore, le salarié ne justifie nullement d'une activité personnelle de prospection de clientèle, qu'enfin, lors de la signature du protocole transactionnel intervenu en 2002, par lequel il a donné son accord à la modification de son secteur géographique, le salarié n'a pas saisi l'opportunité de se prévaloir du statut de VRP qu'il a revendiqué pour la première fois devant la juridiction prud'homale ; Qu'en statuant ainsi, alors que la renonciation à un droit ne se présume pas, la cour d'appel qui s'est déterminée sur le seul fondement des stipulations du contrat de travail du salarié sans rechercher si, dans l'exercice effectif de son activité, celui-ci remplissait les conditions d'obtention du statut de VRP en termes de secteur fixe et de clientèle, a violé le premier des textes susvisés et n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des suivants ; Et sur le sixième moyen : Vu l'article 624 du code de procédure civile ; Attendu que la cassation du chef du cinquième moyen entraîne, par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt en ce qu'il dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par la salariée produit les effets d'une démission ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. Y... de ses demandes en paiement d'une indemnité de clientèle ou, subsidiairement, d'une indemnité spéciale de rupture, et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt rendu le 8 avril 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles ; Condamne la société Safilo France aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société et condamne celle-ci à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf janvier deux mille treize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour M. X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. X... de ses demandes tendant à ce que la société Safilo France soit condamnée à lui verser les sommes de 39 552 euros à titre de rappel de commissions pour la période de mars 2000 à décembre 2004 et de 3 955, 20 euros au titre des congés payés y afférents, outre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS QUE M. X... soutient que la société Safilo ne lui aurait pas payé la totalité de ses commissions pour la période comprise entre mars 2000 et septembre 2004, et demande un rappel à ce titre de 39 552 euros, ainsi que 3 955, 20 euros au titre des congés payés ; qu'il fait valoir qu'à défaut de stipulation contractuelle expresse, les commissions sur le chiffre d'affaire d'un salarié doivent être calculées sur la base des ordres pris par le salarié auprès de ses clients ; que M. X... rappelle qu'aux termes de l'article 4 de son contrat de travail, sa rémunération se décompose en une partie fixe de 6210 francs bruts sur 12 mois et une partie variable sous forme de prime égale à 10 %, calculée sur le chiffre d'affaires hors taxes, net de ristournes et remises, alors que les contrats de travail de certains salariés prévoient des commissions calculées sur le chiffre d'affaires « facturé » hors taxes, net de ristourne et remises ; qu'il conclut donc qu'il aurait dû être rémunéré sur le chiffre d'affaires résultant des ordres pris auprès de ses clients ; que cependant M. X... ne justifie nullement avoir contesté la méthode de calcul pratiquée par la société Safilo France pendant les dix années passées à son service, tant en sa qualité de salarié que de représentant du personnel ; que de son côté, la société Safilo France démontre que sa modalité de calcul est une pratique contractuelle usuelle, généralisée et établie depuis de nombreuses années ; que dès lors M. X... ne saurait prétendre qu'à des commissions calculées sur la base du chiffre d'affaires facturé et effectivement livré et non purement virtuel ; ET QUE M. X... prétend encore que si la Cour estimait qu'il devait être commissionné sur le seul chiffre d'affaires facturé, il ne doit pas être pour autant pénalisé financièrement par les annulations de commandes consécutives aux retards ou défauts de livraison et par les annulations de commandes par la société elle-même ; que la société Safilo France réplique que les commandes peuvent être annulées :  à l'initiative des clients eux-mêmes qui décident, après réflexion, de revoir à la baisse leurs prévisions de commandes ou qui préfèrent diversifier leur offre en commandant d'autres griffes concurrentes, ce qui est d'autant plus facile que les clients ne s'engagent pas véritablement à la commande,  à l'initiative des commerciaux qui, dans le cadre de négociations commerciales, concèdent des reprises en échange de nouvelles commandes portant principalement sur des modèles plus récents, de sorte que les unités annulées sont compensées par de nouvelles commandes ; que M. X... n'établit pas par la production des seuls listings sur le chiffre d'affaires réalisés de 2000 à 2004, que le montant du différentiel entre les unités commandées et les unités facturées proviendrait de difficultés de livraisons exclusivement imputables à la société ; qu'en revanche, la société Safilo France qui reconnaît avoir rencontré au cours de l'année 2006 des difficultés de livraison ayant conduit à des annulations de commandes et à des refus de marchandises de la part de clients justifie avoir dédommagé ses salariés à l'issue de négociations menées avec le comité d'entreprise dès le mois de juillet 2006 et d'un accord trouvé lors de la réunion du 11 décembre 2006 ; que de l'examen des pièces versées aux débats, il ressort que seul le paiement d'une fraction du salaire variable des commerciaux a été retardé, que l'intégralité des salariés a signé les protocoles transactionnels en vertu desquels ils ont été indemnisés ; qu'il suit de là que le grief n'est pas fondé et que le jugement déféré doit être confirmé en ce qu'il a débouté M. X... de sa demande de ce chef ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE la société Safilo a toujours versé les commissions dues à M. X... et que ce dernier n'a jamais fait état d'un quelconque problème afférent au calcul de ses commissions ( ) ; que le Conseil le déboutera de ses demandes de commissions et congés payés y afférents ; 1°) ALORS QUE c'est à l'employeur, débiteur du paiement du salaire à son salarié, de rapporter la preuve du paiement du salaire, laquelle ne saurait résulter de la seule remise du bulletin de paie, ni de l'absence de réclamation ou de contestation du salarié ; qu'ainsi, l'absence de protestation du salarié même pendant plusieurs années, quant au mode de calcul de ses commissions ne vaut pas renonciation de sa part à le contester ultérieurement devant les juges, et ne saurait par elle-même justifier que le salarié soit débouté d'une demande de rappel de commissions qui lui étaient contractuellement dues ; qu'en l'espèce, en retenant pour débouter M. X... de sa demande de rappel de commissions pour la période comprise entre mars 2000 et septembre 2004 que le salarié ne justifiait pas avoir contesté la méthode de calcul pratiquée par la société Safilo France pendant les dix années passées à son service tant en sa qualité de salarié que de représentant du personnel, la cour d'appel a violé les articles L. 3245-1 et L. 3243-3 du code du travail ; 2°) ALORS QU'en l'absence de stipulation contractuelle ou d'usage contraire en vigueur dans l'entreprise, les commissions sont dues au représentant sur les ordres qu'il a pris, peu important que les commandes n'aient pas été livrées ou soient restées impayées ; que les stipulations des contrats de travail des autres salariés de l'entreprise ne sauraient à elles seules révéler l'existence d'un usage contraire ; qu'en l'espèce, M. X... faisait valoir que l'employeur aurait dû calculer le chiffre d'affaires servant d'assiette au calcul de ses commissions sur les ordres qu'il avait pris et non sur les commandes effectivement livrées dans la mesure où son contrat de travail disposait que le salarié percevrait des commissions égales « à 10 % du chiffre d'affaires hors taxes » et qu'il n'avait donc pas été contractuellement dérogé au principe selon lequel les commissions sont dues sur les ordres pris ; que M. X... faisait également valoir qu'il ne se trouvait pas dans la même situation que les deux autres délégués commerciaux dont l'employeur produisait les contrats de travail et dont il ressortait que leurs commissions seraient calculées sur le « chiffre d'affaires facturé » ; que la cour d'appel, pour juger cependant que M. X... ne pouvait prétendre qu'à des commissions calculées sur la base du chiffre d'affaires facturé correspondant à des commandes effectivement livrées, a retenu que l'employeur démontrait que sa modalité de calcul était une « pratique contractuelle usuelle, généralisée et établie depuis de nombreuses années » ; qu'en se déterminant comme elle l'a fait, quand les stipulations contenues dans les contrats des autres délégués commerciaux de l'entreprise ne pouvaient établir l'existence d'une clause contractuelle opposable à M. X..., ni l'existence d'un usage permettant à l'employeur de ne pas calculer les commissions sur les ordres pris par le représentant, la cour d'appel, a violé l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble les articles 1134 et 1165 du code civil ; 3°) ALORS QUE c'est à l'employeur, débiteur du paiement du salaire, de rapporter la preuve du paiement intégral du salaire dû ; que le salarié doit pouvoir vérifier que le calcul de sa rémunération a été effectué conformément aux modalités prévues par le contrat de travail, et en cas de litige sur la partie variable de la rémunération, lorsque le calcul de cette dernière dépend d'éléments détenus par l'employeur, c'est à celui-ci qu'il appartient de les produire en vue d'une discussion contradictoire ; qu'en l'espèce, M. X... faisait valoir que, en tout état de cause, la société Safilo France avait eu des difficultés de livraison qui avaient entraîné des annulations de commandes par les clients et que ces commandes ne devaient être pas être déduites du chiffre d'affaire servant d'assiette au calcul de ses commissions ; qu'en relevant, pour débouter M. X... de sa demande de rappel de commissions, que le salarié n'établissait pas que le montant du différentiel entre les unités commandées et les unités facturées proviendrait de difficultés de livraisons exclusivement imputables à la société, quant il appartenait à l'employeur de fournir les éléments permettant de connaître la cause de chaque annulation de commande ayant eu une incidence à la baisse sur la rémunération du salarié et de déterminer si ces annulations pouvaient être répercutées sur les commissions dues, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil ; 4°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent écarter les prétentions d'une partie sans avoir examiné les éléments de preuve produits à l'appui de cette prétention ; que la commission reste due au représentant lorsque le défaut de paiement par le client provient d'une faute de l'employeur ; qu'en l'espèce, M. X... faisait valoir qu'en tout état de cause, il ne devait pas être pénalisé par les annulations de commandes de clients imputables à la société elle-même ; qu'il produisait à cette fin une série de fiches de commandes mentionnant que le motif de l'annulation de ces commandes était les délais de livraison trop longs ; qu'en relevant, pour débouter M. X... de sa demande de rappel de commissions, que le salarié n'établissait pas que le montant du différentiel entre les unités commandées et les unités facturées proviendrait de difficultés de livraisons exclusivement imputables à la société, la cour d'appel, qui n'a pas examiné ni encore moins analysé ces éléments de preuve, a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 5°) ALORS QUE la commission reste due au représentant lorsque le défaut de paiement par le client provient d'une faute de l'employeur ; qu'en l'espèce, M. X... faisait valoir qu'en tout état de cause, il ne devait pas être pénalisé par les annulations de commandes de clients imputables à la société elle-même ; que la cour d'appel a cependant débouté le salarié en relevant que l'employeur justifiait avoir dédommagé les salariés des retenues sur commissions dues à des retards de livraison survenus en 2006, par la signature de transactions en 2006 ; qu'en se déterminant ainsi, quand le salarié avait quitté l'entreprise le 22 mars 2005, que ses demandes portaient sur les années 2004 et 2005 et qu'il n'avait donc pas eu droit à ce dédommagement intervenu en 2006, la cour d'appel, qui a statué par un motif inopérant, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. X... de ses demandes tendant à ce que la société Safilo France soit condamnée à lui verser la somme de 41 042 euros au titre du remboursement des déductions mensuelles de remises de fin d'années pour la période de mars 2000 à juillet 2005 et la somme de 4 104, 20 euros au titre des congés payés y afférents, outre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse AUX MOTIFS QUE M. X... prétend avoir été victime de retenues injustifiées sur ses commissions et sollicite à ce titre le remboursement de la somme de 41 042 euros ainsi que la somme de 4 104, 20 euros au titre des congés payés y afférents, au motif que le système de ristournes et de remises pratiqué par la société Safilo serait sans fondement contractuel ; qu'il fait valoir qu'alors que son contrat de travail stipulait qu'il devait percevoir une partie variable sous forme de prime égale à 10 % calculée sur le chiffre d'affaires hors taxes net de ristournes et de remises, la société ne pouvait déduire des ordres pris par le salarié les remises de fin d'année qu'elle consentait unilatéralement à certains clients ; que cependant il est acquis aux débats que la société pratiquait habituellement deux types de réductions ; que d'une part, des remises ou ristournes sur factures, commande par commande, le chiffre d'affaires obtenu après cette première déduction correspondant à un chiffre d'affaires « net », la facturation établie tenant compte de ces premières ristournes ou remises ; que d'autre part, une remise sur facture annuelle (RFA) octroyée en fonction du volume commandé par chaque client sur l'année, le chiffre d'affaires annuel définitif obtenu après cette seconde réduction correspondant à un chiffre d'affaires « net-net » ; que le commissionnement dû au salarié contractuellement fixé à 10 % qui a été calculé sur la base annuelle du chiffre d'affaires « net-net », n'a jamais été contesté par M. X..., tant en sa qualité de salarié qu'en sa qualité de délégué syndical, de sorte que le grief n'est pas fondé ; ET QUE M. X... prétend subsidiairement que la société Safilo France a gravement manqué à ses obligations en prélevant par avance sur sa rémunération mensuelle, au cours des douze mois précédents, l'octroi des « RFA », une fraction des commissions du représentant, pratique non contractuellement prévue qu'il n'a jamais acceptée expressément ; que la société Safilo France réplique  que s'il est facile de déterminer le chiffre d'affaire net qui résulte des commandes, il est en revanche impossible de connaître précisément et à l'avance la remise sur facture octroyée à la fin de l'année ;- que c'est la raison pour laquelle elle a procédé par évaluation en se reportant aux remises sur factures traditionnellement octroyées client par client,- qu'elle a donc retenu un pourcentage sur cette base et a procédé ensuite à une régularisation, une fois l'exercice clos ;- que son objectif était ainsi de verser chaque mois un commissionnement le plus proche possible du variable réellement dû sur le chiffre d'affaires net-net annuel d'une part, et de limiter en conséquence l'ampleur de la régularisation en fin d'année d'autre part ;- que les opérations financières sont parfaitement lisibles ainsi qu'il ressort des listings établis chaque mois qui reprennent l'ensemble des commandes réalisées par chaque représentant, client par client, réseau par réseau,- que dans une première colonne est calculée la commission mensuelle due au salarié sur la base du chiffre d'affaires net, et que dans une autre colonne est évaluée la déduction probable octroyée au titre de la remise de fin d'année, la dernière colonne correspondant à la commission due sur le chiffre d'affaires net-net ainsi évalué,- que les commissions mensuelles net-net ainsi évaluées font l'objet d'un paiement au salarié sur son bulletin de salaire du mois suivant ; qu'elle ajoute que ce système était parfaitement connu et accepté par M. X... qui n'hésitait pas à l'utiliser dans ses négociations commerciales ; qu'en l'espèce, M. X... ne saurait sérieusement soutenir qu'en prélevant par anticipation un pourcentage du chiffre d'affaires sur les commissions du salarié, la SARL Safilo France a nécessairement commis un manquement grave dans l'exécution du contrat de travail et ce, d'autant plus qu'il est établi que la société a toujours procédé à la fin de chaque année, à une régularisation ; qu'ainsi de l'examen des bulletins de paie de mars 2004 et de mars 2005, il ressort qu'il a été versé à M. X... les sommes respectives de 3 889, 68 euros et de 5 388, 56 euros au titre des remises « RFA » de 2003 et de 2004 sous les intitulés « Régul RFA 2003 » et « Régul RFA 2004 » ; que ce grief n'est donc pas fondé et le jugement déféré doit être confirmé en ce qu'il a débouté M. X... de ses demandes de remboursement des déductions mensuelles des remises de fin d'année de mars 2000 à juillet 2005 et des congés payés y afférents ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLMENT ADOPTES QUE la société Safilo a toujours versé les commissions dues à M. X... et que ce dernier n'a jamais fait état d'un quelconque problème afférent au calcul de ses commissions, ni sur les remboursements d'avance RFA ; que le Conseil le déboutera de ses demandes de commissions et congés payés y afférents et remboursement d'avance RFA ; 1°) ALORS QUE c'est à l'employeur, débiteur du paiement du salaire à son salarié, de rapporter la preuve du paiement du salaire, laquelle ne saurait résulter de la seule remise du bulletin de paie, ni de l'absence de réclamation ou de contestation du salarié ; qu'ainsi, l'absence de protestation du salarié même pendant plusieurs années, quant au mode de calcul de ses commissions ne vaut pas renonciation de sa part à le contester ultérieurement devant les juges, et ne saurait par elle-même justifier que le salarié soit débouté d'une demande de rappel de commissions qui lui étaient contractuellement dues ; qu'en l'espèce, M. X... faisait valoir que l'employeur n'était pas en droit de déduire du chiffre d'affaires servant d'assiette au calcul de ses commissions les remises de fin d'année (RFA) que l'employeur consentait de luimême aux clients ; que pour débouter M. X... de sa demande, la cour d'appel a exclusivement retenu, par motifs propres et adoptés, que le salarié n'avait jamais contesté, tant en sa qualité de salarié qu'en sa qualité de délégué syndical, que le commissionnement contractuellement fixé à 10 % qui lui était dû soit calculé sur la base annuelle de chiffre d'affaires « net-net » de sorte que le grief n'est pas fondé ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les articles L. 3245-1 et L. 3243-3 du code du travail ; 2°) ALORS QUE le calcul de la rémunération variable d'un salarié doit reposer sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur ; qu'en l'espèce, M. X... faisait valoir que l'employeur retranchait du chiffre d'affaires servant d'assiette au calcul des commissions les remises de fin d'année qu'il octroyait unilatéralement aux clients faisant partie de la zone de prospection du salarié ; que le montant de la rémunération variable du salarié dépendait donc de décisions prises discrétionnairement par l'employeur sans l'accord du salarié ; qu'en déboutant pourtant le salarié de sa demande de rappel de commissions calculées sur le chiffre d'affaires qu'il aurait réalisé si l'employeur n'avait pas accordé de ristournes en fin d'année aux clients, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 3°) ALORS QUE M. X... faisait valoir que, en tout état de cause, l'employeur ne pouvait déduire chaque mois du chiffre d'affaire mensuel qui servait de base au calcul de ses commissions des sommes correspondant à 10 % ou 5 % de ce chiffre en prévision des remises de fin d'année (RFA) que l'entreprise consentirait unilatéralement aux clients en fin d'année, dès lors que le salarié n'avait jamais donné son accord à de telles retenues pratiquées par anticipation ; qu'en jugeant cependant que de ces retenues étaient licites, au motif inopérant que l'employeur procédait à une régularisation en fin d'année, la cour d'appel a derechef violé l'article 1134 du code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. X... de ses demandes tendant à ce que la société Safilo France soit condamnée à lui verser la somme de 4 636 euros au titre du rappel de commissions relatives au retrait du client Z... et la somme de 436, 60 euros au titre des congés payés y afférents, outre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse AUX MOTIFS QU'à l'appui de cette demande, M. X... reproche à la société Safilo France d'avoir décidé, à compter du 16 février 2004, de centraliser au siège les demandes d'achat du réseau Z... (réseau d'opticiens regroupés en centrales d'achat) afin de faire l'économie des commissions des représentants et ce faisant, de l'avoir privé unilatéralement d'une partie de sa rémunération en lui retirant la gestion de ce client ; que cependant le contrat de travail stipulait expressément que le retrait de tout ou partie des produits ou marques présents ou à venir ne donnera droit à aucune indemnité pour le contractant ; qu'en outre, de l'examen des pièces versées aux débats et notamment d'un procès-verbal du 12 juillet 2004, il ressort que le comité d'entreprise avait été saisi de cette question à laquelle la société avait répondu que Z... avait volontairement créé son propre groupement d'achat afin d'effectuer lui-même le travail d'assortiment, de sélection et de commande et qu'elle n'était en rien responsable du choix de ce client ; que le grief n'étant pas caractérisé, M. X... doit être débouté de sa demande de ce chef ; 1°) ALORS QUE l'article 6 du contrat de travail de M. X... stipulait que « le retrait de tout ou partie des produits ou marques présents ou à venir ne donnera droit à aucune indemnité pour le contractant » ; que la cour d'appel s'est fondée sur cette clause du contrat de travail pour juger que le salarié n'était pas en droit de se prévaloir d'une modification de son contrat de travail lorsqu'un client était retiré de son secteur de prospection et pour le débouter en conséquence de sa demande de rappel de commissions liée au retrait du réseau d'opticiens Z... de sa clientèle ; qu'en statuant ainsi, quand la clause du contrat de travail n'envisageait que le retrait de produits ou marque et non celui d'un client, la cour d'appel a violé par fausse application l'article 6 du contrat de travail de M. X..., et l'article 1134 du code civil ; 2°) ALORS QUE, en tout état de cause, le fait de retirer une partie de sa clientèle à un représentant commercial constitue une modification de son contrat de travail que celui-ci est en droit de refuser ; qu'est donc illicite une clause du contrat de travail qui permettrait à l'employeur de modifier la clientèle d'un représentant sans son accord ; qu'en l'espèce, la cour d'appel s'est fondée sur l'article 6 du contrat de travail de M. X... qui disposait que « le retrait de tout ou partie des produits ou marques présents ou à venir ne donnera droit à aucune indemnité pour le contractant » pour juger que l'employeur était en droit d'imposer à M. X... le retrait du client Z... de son secteur de prospection ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code civil et l'article 1134 du code civil ; 3°) ALORS QUE la modification du contrat de travail par l'employeur, pour quelque cause que ce soit, nécessite l'accord du salarié ; qu'en l'espèce, pour juger que M. X... n'était pas en droit de contester le retrait des opticiens Z... de sa clientèle, la cour d'appel a relevé que le client Z... avait volontairement créé son propre groupement d'achat afin d'effectuer lui-même le travail d'assortiment, de sélection et de commande, et que l'employeur n'était en rien responsable du choix de ce client ; qu'en statuant par un tel motif inopérant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code civil et de l'article 1134 du code civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. X... de sa demande tendant à ce que la société Safilo France soit condamnée à lui verser la somme de 27. 715, 56 euros à titre de paiement d'heures de délégation et la somme de 2. 771, 56 euros au titre des congés payés afférents, outre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS QUE M. X... prétend que le non-paiement de la totalité de ses heures de délégations et des heures passées en réunion ainsi que du temps de déplacement pour s'y rendre, constitue un manquement grave de la société justifiant la prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts de la société ; qu'il fait valoir :- qu'il bénéficiait de 20 heures de délégation par mois au-delà du temps consacré aux réunions du comité d'entreprise et du temps passé pour s'y rendre ; que lorsqu'un salarié est rémunéré en tout ou partie par des commissions, la somme qui doit être allouée pendant la période où, du fait de ses fonctions, il ne peut travailler, doit être calculée d'après son salaire réel ;- qu'en ce qui le concerne, ses heures de délégation auraient dû être réglées sur la base moyenne des rémunérations perçues au cours des douze derniers mois, déduction faite des heures de délégation effectivement versées par la société ;- qu'ainsi, pour calculer le montant des heures de délégation d'un mois donné, il convient de multiplier le nombre d'heures de délégation par le taux horaire du salarié résultant de la rémunération perçue au cours des douze derniers mois, déduction faite des heures de délégation effectivement réglées par l'employeur ; que par ailleurs, il y a lieu d'ajouter aux 20 heures de délégation dont il bénéficie, les heures des réunions du comité ainsi que les temps de trajets séparant son domicile du siège de la société, soit environ 2 heures 30 de réunion et 1 heure 30 de trajet ;- qu'il ressort de ses tableaux de calculs des heures de délégation que la société Safilo lui reste redevable de la somme de 27. 715, 56 euros pour les années 2004 et 2005, outre la somme de 2. 771, 56 euros au titre des congés payés y afférents ; que la société Safilo France rappelle :- que le système afférent aux heures de délégation en vigueur en son sein est auto-déclaratif ;- que chaque salarié, représentant du personnel, déclare sur des fiches récapitulatives l'ensemble des heures de délégation effectuées au cours du mois concerné ainsi que les éventuels frais engagés, de sorte que toutes les heures déclarées initialement par M. X... lui ont été intégralement réglées ; que la société Safilo France fait valoir :- que M. X... ne rapporte pas la preuve des heures de délégation prétendument effectuées au-delà du contingent légal ; que dans la mesure où les heures de délégation sont considérées de plein droit comme du temps de travail, les intéressés ne doivent subir aucune perte de salaire du fait de l'exercice de leurs fonctions, mais ils ne doivent pas non plus percevoir plus que les autres salariés ;- que les heures utilisées sont donc décomptées du crédit d'heures mensuel individuel dédié au mandat détenu, à l'exception du temps passé en réunion obligatoire qui est considéré comme « une opération neutre » au regard du crédit mensuel d'heures et du temps de trajet effectué pour se rendre à ces réunions obligatoires qui est payé au titre des heures de délégation ; que la société Safilo France reproche à M. X... :- de faire fi des règles applicables en la matière en ajoutant au crédit mensuel de 20 heures, les heures passées en réunion et celles effectuées pour se rendre à ces dernières ;- de solliciter le paiement de 336 heures de délégation pour la période comprise entre avril 2004 et juin 2005 sans la moindre explication, ni justification, alors même que durant cette période, il a été rémunéré sur la base de ses déclarations soit 25 heures ; qu'elle ajoute en tant que de besoin que la méthode de calcul de M. X... est erronée, en ce que le salaire de référence retenu et le calcul du taux horaire de référence sont faux ; qu'à l'appui de cette demande formulée pour la première fois en cause d'appel et quatre années après son départ à la retraite, M. X... se borne à produire un tableau récapitulatif qu'il a établi unilatéralement ; qu'indépendamment du fait que le nombre d'heures partiellement ou intégralement dues n'est nullement justifié, le tableau susvisé est incompréhensible, faute pour M. X... d'expliquer la méthode de calcul adoptée pour parvenir à la somme réclamée ; que dans ces conditions, M. X... ne peut qu'être débouté de sa demande de ce chef comme n'étant pas établie ; que le non-paiement allégué des heures de délégation, faute d'être démontré, ne saurait être imputé à faute de l'employeur et partant de nature à justifier la rupture du contrat de travail aux torts de la société Safilo France ; 1°) ALORS QUE le salarié rémunéré en tout ou partie par des commissions, doit percevoir, au titre des périodes où, du fait de ses fonctions de représentation, il ne peut travailler, une somme qui doit être calculée d'après son salaire réel ; que la cour d'appel a constaté que M. X... faisait valoir qu'il bénéficiait de 20 heures de délégation par mois au-delà du temps consacré aux réunions du comité d'entreprise et du temps passé pour s'y rendre ; qu'en ce qui le concernait, ses heures de délégation auraient dû être réglées sur la base moyenne des rémunérations perçues au cours des douze derniers mois, déduction faite des heures de délégation effectivement versées par la société ; qu'ainsi, pour calculer le montant des heures de délégation d'un mois donné, il convenait de multiplier le nombre d'heures de délégation par le taux horaire du salarié résultant de la rémunération perçue au cours des douze derniers mois, déduction faite des heures de délégation effectivement réglées par l'employeur ; que par ailleurs, il y avait lieu d'ajouter aux 20 heures de délégation dont il bénéficiait, les heures des réunions du comité ainsi que les temps de trajets séparant son domicile du siège de la société, soit environ 2 heures 30 de réunion et 1 heure 30 de trajet ; qu'en relevant, pour débouter M. X... de sa demande formée au titre des heures de délégation, que le tableau de M. X... était incompréhensible, faute pour M. X... d'expliquer la méthode de calcul adoptée pour parvenir à la somme réclamée et que dans ces conditions, M. X... ne pouvait qu'être débouté de sa demande de ce chef comme n'étant pas établie, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles L. 2325-7, L. 2325-8 et L. 2325-9 du code du travail. 2°) ALORS QU'en affirmant, pour débouter purement et simplement le salarié, que M. X... n'expliquait pas sa méthode de calcul pour parvenir à la somme réclamée au titre des heures de délégation, après avoir pourtant elle-même rappelé les explications données par le salarié pour aboutir à la somme réclamée, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de l'exposant, et violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ; 3°) ALORS QUE l'exécution de fonctions syndicale ou de représentation ne doit occasionner aucune diminution de la rémunération du salarié ni des avantages afférents ; qu'il incombe à l'employeur de prouver qu'il a rempli le salarié de ses droits à rémunération ; qu'en l'espèce, en déboutant M. X... de ses demandes de rappel de salaire au titre de ses heures de délégation, au seul motif qu'il n'expliquait pas sa méthode de calcul pour parvenir aux sommes réclamées, quand c'était à l'employeur de démontrer que le salarié n'avait subi aucune diminution de sa rémunération en raison de ses fonctions de représentation, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil ; CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. X... de sa demande tendant à ce que la société Safilo France soit condamnée à lui verser la somme de 270 510, 94 euros à titre d'indemnité de clientèle et, à titre subsidiaire, la somme de 106 025, 03 euros à titre d'indemnité spéciale de rupture, outre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS QU'aux termes des articles L. 7311-3 et suivants du code du travail, bénéficient du statut de VRP les salariés qui exercent un travail de représentation, qui travaillent pour le compte d'un ou plusieurs employeurs, qui exercent de manière exclusive et constante leur profession, qui ne font aucune opération commerciale pour leur compte personnel et sont liés à leur employeur par des engagements déterminant la nature des prestations de services ou des marchandises offertes à la vente ou à l'achat, la région dans laquelle ils exercent leur activité ou les catégories de clients qu'ils sont chargés de visiter et le taux des rémunérations ; que la réalisation de ces conditions s'apprécie en pur fait de sorte que la qualification que les parties donnent à leurs rapports, les clauses incompatibles avec le statut qu'elles insèrent dans le contrat ne peuvent tenir en échec l'application du statut s'il est établi que le représentant satisfait bien aux exigences de l'article L. 7311-3 susvisé ; qu'ainsi l'activité résultant de l'application du statut de VRP qui consiste à prospecter une clientèle à l'extérieur de l'entreprise dans le but de prendre des ordres, est caractérisée par trois éléments : le caractère itinérant de l'activité, une prospection personnelle avec une activité de démarchage personnel du représentant auprès de la clientèle, reposant sur ses propres efforts et ses initiatives, l'obtention et la transmission d'ordres ; qu'il suit de là qu'un salarié ne peut prétendre au statut de VRP dès lors qu'il ne lui est pas attribué de clientèle ou qu'il ne justifie pas d'une activité personnelle de prospection ; qu'en l'espèce, M. X... a été engagé le 19 août 1996 en qualité de délégué commercial, qualité qui figure sur l'ensemble de ses bulletins de salaires et sur ses documents de fin de contrat ; que le contrat de travail de M. X... ne fait référence à aucun secteur géographique d'activités, ni à aucune catégorie de clientèle ; qu'il y a donc lieu d'apprécier les faits au regard de la définition du statut de VRP telle que résultant des dispositions de l'article L. 7311-3 du code du travail ; qu'en l'espèce, il est établi  que M. X... exerçait ses fonctions dans une zone géographique déterminée par la société Safilo France, soit durant la période comprise entre 1996 et 2005, en Seine-et-Marne (77), dans l'Essonne (91), en Seine-Saint-Denis (93) et dans le Val-de-Marne (94),- qu'il bénéficiait d'un secteur géographique fixe, même s'il a été modifié au cours de l'année 2002,- que la modification a consisté à confier à un autre salarié les départements 95 et 75 avec l'accord exprès de M. X... aux termes d'une transaction,- que M. X... a été chargé de vendre des lunettes de marque Dior,- que M. X... exerçait de manière exclusive et constante sa profession pour le compte de la société Safilo ; que pour autant, le contrat de travail de M. X... prévoit en son article 6 intitulé « Désignation des produits à promouvoir » : « En l'occurrence, la marque Christian Dior, ou tout autre article, marque, que la Société Safilo France jugerait bon de commercialiser dans sa division dite « Optyl ». Le retrait de tout ou partie des produits ou marques présents ou à venir ne donnera droit à aucune indemnité pour le contractant » ; qu'il suit de là que le critère jurisprudentiel tenant à la fixité du secteur commercial fait défaut ; que par ailleurs, de l'examen de l'article 5 « Activité » du contrat de travail, il ressort que M. X... devait se conformer à une liste d'obligations contractuelles et notamment il ne devait visiter que les clients désignés par la société Safilo France : « Le contractant devra se conformer strictement aux indications précises qui lui seront fournies et notamment :- assurer le suivi et la prospection de la clientèle désignée par la société selon les critères définis par cette dernière et les plannings et fichiers de prospection qui lui seront remis au moins tous les trimestres ( )  Distribuera et mettra en place tout document ou élément publicitaire que la société souhaite distribuer à ses clients,- Placera les promotions et animations telles que proposées par la société dans le but de fidéliser la clientèle,- Entreprendre toute démarche jugée nécessaire par la société, notamment en cas de retard dans les paiements » ; que non seulement, en vertu des termes mêmes de son contrat de travail, M. X... ne dispose d'aucune « marge de manoeuvre » individuelle, mais encore il ne justifie nullement dans le cadre de la présente procédure d'une activité personnelle de prospection de clientèle ; qu'il y a lieu d'observer à cet égard que lors de la signature du protocole transactionnel intervenue en 2002 aux termes duquel il a donné son accord à la modification de son secteur géographiques, M. X..., délégué syndical et membre du comité d'entreprise, n'a pas saisi l'opportunité de se prévaloir du statut de « VRP » qu'il a revendiqué pour la première fois devant la juridiction prud'homale, de sorte qu'il ne saurait sérieusement invoquer la discrimination dont il se prétend victime du fait du prétendu refus de lui octroyer le statut de VRP qu'il n'a jamais sollicité avant son départ à la retraite ; qu'il y a donc lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a dit que M. X..., engagé à titre commercial, ne peut valablement revendiquer le statut de VRP et en ce qu'il l'a débouté en conséquence de sa demande en paiement de l'indemnité de clientèle ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE M. X... a été engagé en tant que délégué commercial et qu'il ne peut bénéficier du statut de VRP ; que le Conseil le déboutera de sa demande d'indemnité de clientèle ; 1°) ALORS QUE l'existence d'un secteur fixe de prospection est un des éléments essentiels du contrat de voyageur représentant placier ; qu'il doit s'apprécier au regard des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, après avoir constaté que M. X... bénéficiait d'un secteur géographique fixe, a jugé que le critère jurisprudentiel tenant à la fixité du secteur commercial faisait néanmoins défaut dans la mesure où le contrat de travail de M. X... prévoyait en son article 6 que le salarié commercialiserait « la marque Christian Dior, ou tout autre article, marque, que la Société Safilo France jugerait bon de commercialiser dans sa division dite « Optyl » » et que « le retrait de tout ou partie des produits ou marques présents ou à venir ne donnera droit à aucune indemnité pour le contractant » ; qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si dans les faits l'employeur avait fait un usage tel de cette clause que le salarié ne puisse se prévaloir d'une clientèle fixe, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 7311-3 du code du travail ; 2°) ALORS QUE la réalisation d'une activité de prospection est un des éléments essentiels de la qualité de voyageur représentant placier ; qu'elle doit s'apprécier au regard des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, pour débouter M. X... de sa demande tendant à ce qu'il soit jugé qu'il était en droit de se prévaloir du statut de VRP, a relevé que de l'examen de l'article 5 « Activité » du contrat de travail, il ressortait que M. X... devait se conformer à une liste d'obligations contractuelles et notamment qu'il ne devait visiter que les clients désignés par la société Safilo France et qu'en vertu des termes mêmes de son contrat de travail, M. X... ne disposait d'aucune « marge de manoeuvre » individuelle ; qu'en se déterminant ainsi, quand il lui appartenait de rechercher, comme il lui était demandé, si dans l'exercice effectif de son activité, M. X... remplissait les conditions pour bénéficier de ce statut, la cour d'appel, qui s'est fondée de manière inopérante sur les seuls termes du contrat de travail, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 7313-1 et L. 7311-3 du code du travail ; 3°) ALORS QUE lorsque le salarié exerce la fonction de représentant pour le compte de son employeur, prend et transmet les commandes, n'effectue aucune opération pour son compte et dispose d'un secteur, il doit bénéficier du statut de VRP nonobstant le fait qu'il est soumis à un contrôle de son activité par l'employeur ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, pour débouter M. X... de sa demande tendant à ce qu'il soit jugé qu'il était en droit de se prévaloir du statut de VRP, a relevé que de l'examen de l'article 5 « Activité » du contrat de travail, il ressortait que M. X... devait se conformer à une liste d'obligations contractuelles et qu'en vertu des termes mêmes de son contrat de travail, M. X... ne disposait d'aucune « marge de manoeuvre » individuelle ; qu'en statuant par un tel motif, inopérant, pour dénier au salarié la qualité de VRP, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 7313-1 et L. 7311-3 du code du travail ; 4°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent modifier l'objet du litige, tel que déterminé par les conclusions des parties, ni en particulier remettre en cause un fait non contesté entre les parties ; que la société Safilo France faisait valoir dans ses conclusions que ses délégués commerciaux prospectaient pour son compte et que M. X... était délégué commercial (page 19 des conclusions d'appel de la société Safilo France), ce dont il s'évinçait que l'employeur reconnaissait que le salarié exerçait un travail de prospection ; que la cour d'appel a pourtant relevé que M. X... ne justifiait d'aucune activité de prospection personnelle ; qu'en statuant ainsi, quand l'employeur ne contestait pas que le salarié avait une activité de prospection, la cour d'appel a méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ; 5°) ALORS QUE le silence ne vaut pas acceptation ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé pour débouter M. X... de sa demande tendant à ce que le statut de VRP lui soit reconnu, que le salarié n'avait jamais sollicité ce statut avant son départ à la retraite et notamment pas lors de la signature du protocole transactionnel intervenue en 2002 aux termes duquel il avait donné son accord à la modification de son secteur géographique ; qu'en statuant ainsi, par des considérations inopérantes, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 7311-3 du code du travail. SIXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. X... de sa demande tendant à ce qu'il soit jugé que sa prise d'acte de la rupture de son contrat de travail produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et que la société Safilo France soit condamnée à lui verser diverses sommes à ce titre, AUX MOTIFS QUE M. X... fait valoir que son départ à la retraite doit s'analyser en réalité en une prise d'acte de la rupture de son contrat de travail aux torts exclusifs de la société Safilo France au motif que ce seraient les manquements de la société Safilo à ses obligations contractuelles qui l'ont poussé à prendre sa retraite ; que lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison des faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit dans le cas contraire d'une démission ; que l'écrit aux termes duquel le salarié prend acte de la rupture ne fixe pas les termes du litige ; que le juge est donc tenu d'examiner l'ensemble des manquements de l'employeur invoqués par le salarié, y compris ceux mentionnés dans cet écrit ; qu'en l'espèce, le départ à la retraite notifié par M. X... ne peut être rapproché de la démission, dès lors qu'il a été motivé notamment par une série de griefs dont il appartient à la Cour de rechercher s'ils sont caractérisés et dans l'affirmative s'ils sont de nature à justifier la prise d'acte de rupture aux torts de l'employeur ( ) ; qu'aucun grief invoqué par M. X... n'étant caractérisé, son départ à la retraite anticipé ne saurait s'analyser en une prise d'acte de rupture aux torts exclusifs de l'employeur de sorte qu'il doit être débouté de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE durant de nombreuses années M. X... disposait d'une liberté totale en tant que salarié « protégé » en sa qualité de délégué syndical et membre du comité d'entreprise ; que le Conseil considère qu'il ne démontre pas et par aucun moyen pertinent, les graves manquements de la société Safilo ; ALORS QUE la cassation de l'arrêt attaqué sur le fondement d'un ou de plusieurs des cinq premiers moyens du pourvoi entraînera automatiquement par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a débouté M. X... de sa demande tendant à ce que la rupture de son contrat de travail soit requalifiée en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et qu'il lui soit versé diverses sommes à ce titre.