Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 29 septembre 2021, 19-16.544, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2021-09-29
Numéro d'affaire : 19-16544
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Rennes, 2019-03-15
Président : M. Schamber (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : Me Le Prado, SCP Rocheteau et Uzan-Sarano

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : SOC. CF COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 29 septembre 2021 Rejet M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 1057 F-D Pourvoi n° A 19-16.544 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 29 SEPTEMBRE 2021 La société Adrexo, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 7], a formé le pourvoi n° A 19-16.544 contre l'arrêt rendu le 15 mars 2019 par la cour d'appel de Rennes (8e chambre prud'homale), dans le litige l'opposant : 1°/ à Mme [U] [A], épouse [I], domiciliée [Adresse 4], 2°/ à M. [V] [Y], domicilié [Adresse 2], 3°/ à Mme [Z] [P], domiciliée [Adresse 3], 4°/ à Mme [T] [N], épouse [O], domiciliée [Adresse 6], 5°/ à M. [B] [X], domicilié [Adresse 1], 6°/ à M. [J] [H], domicilié [Adresse 6], 7°/ à M. [Q] [R], domicilié [Adresse 5], défendeurs à la cassation. La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Schamber, conseiller doyen, les observations écrites de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de la société Adrexo, de Me Le Prado, avocat de Mmes [I], [P], [O], de MM. [Y], [X], [H], [R], après débats en l'audience publique du 30 juin 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président et rapporteur, M. Flores, conseiller, Mme Ala, conseiller référendaire ayant voix délibérative, et Mme Piquot, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article L. 431-3, alinéa 2, du code de l'organisation juidiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Rennes, 15 mars 2019), Mmes [I], [P] et [O] et MM. [H], [Y], [X] et [R], salariés de la société Adrexo, ont saisi la juridiction prud'homale aux fins de requalification de leurs contrats de travail à temps partiel modulé en contrats de travail à temps complet, et de condamnation de leur employeur au paiement de rappels de salaires à ce titre. Mme [I] ayant démissionné le 27 mars 2015, elle a sollicité en outre la requalification de la rupture en prise d'acte aux torts de l'employeur. Examen des moyens Sur le premier moyen Enoncé du moyen 2. L'employeur fait grief à l'arrêt de requalifier le contrat de travail à temps partiel modulé de Mme [P] en contrat de travail à temps plein et de le condamner à lui verser diverses sommes à ce titre, alors : « 1°/ que le juge ne doit pas dénaturer les éléments de la cause ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a jugé que Mme [P] avait manifestement travaillé au-delà de la durée hebdomadaire légale puisqu'elle avait travaillé 176 heures 56 en septembre 2014 ; qu'en statuant ainsi, quand il ressortait du bulletin de paie de Mme [P] de septembre 2014 que la salariée n'avait travaillé que 168 heures 47, les autres heures lui ayant été rémunérées à titre de régularisation, de sorte que la salariée n'avait travaillé en moyenne que 33,694 heures au cours des cinq semaines couvertes par le bulletin de paie, soit en-deçà de la durée hebdomadaire légale, la cour d'appel a dénaturé le bulletin de paie de Mme [P] de septembre 2014, en violation de l'interdiction faite au juge de ne pas dénaturer les éléments de la cause ; 2°/ que le juge ne doit pas dénaturer les éléments de la cause ;qu'en l'espèce, la cour d'appel a affirmé que Mme [P] avait manifestement travaillé au-delà de la durée hebdomadaire légale puisqu'elle avait travaillé 199 heures 198 en mai 2018 ; qu'en statuant ainsi, quand il ressortait du bulletin de paie de la salariée de mai 2018 que cette dernière n'avait travaillé que 124 heures 86 heures, ce qui équivalait, compte tenu des cinq semaines couvertes par le bulletin de paie, à 24,972 heures hebdomadaires, soit à une durée du travail inférieure à la durée hebdomadaire légale, la cour d'appel a dénaturé le bulletin de paie de Mme [P] de mai 2018, en violation de l'interdiction faite au juge de ne pas dénaturer les éléments de la cause ; 3°/ qu'une convention ou un accord de branche étendu peut prévoir la possibilité, par un avenant au contrat de travail, d'augmenter temporairement la durée de travail prévue par le contrat à temps partiel ; qu'il ne peut alors être excipé des heures effectuées sur la base de cet avenant pour requalifier le contrat à temps partiel en contrat à temps complet même si elles ont conduit à ce que le salarié travaille au-delà de la durée légale hebdomadaire ; qu'en l'espèce, la société Adrexo faisait valoir que dès lors que l'article 2.2.5 du chapitre IV de la convention collective nationale étendue de la distribution directe disposait que le contrat pouvait prévoir, dans le cadre d'annexes temporaires au contrat de travail matérialisées sous la forme des feuilles de route, que le distributeur réalise, sur la base du volontariat, des prestations de travail additionnelles qui n'étaient pas prises en compte dans le décompte du temps de travail modulé, les prestations additionnelles réalisées par Mme [P] sur la base du volontariat conformément aux dispositions de la convention collective ne devaient pas être prises en compte pour apprécier si la salariée avait travaillé au-delà de la durée légale hebdomadaire ; qu'en décomptant dans le temps de travail de la salariée les prestations additionnelles que cette dernière avait réalisées, la cour d'appel a violé les articles L. 3123-22 du code du travail, 2.2.5 du chapitre IV de la convention collective nationale de la distribution directe et 1.19 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 ; 4°/ que la cour d'appel, après avoir relevé que le contrat de travail à temps partiel modulé de Mme [P] en date du 21 juin 2012 mentionnait une durée indicative mensuelle moyenne de travail variable selon le planning de 26 heures, en a conclu que la durée du travail de la salariée avait dépassé du tiers la durée mensuelle convenue 62 mois sur les 72 mois travaillés ; qu'en retenant une durée moyenne de 26 heures sur l'ensemble de la période contractuelle, la cour d'appel a dénaturé l'avenant au contrat de travail signé par Mme [P] le 13 octobre 2014 qui avait porté sa durée indicative mensuelle moyenne à 69,33 heures, en violation de l'interdiction faite au juge de dénaturer les éléments de la cause ; 5°/ que le non-respect de la limite du tiers de la durée du travail fixée par la convention collective et l'accord d'entreprise ne justifie pas en soi la requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, en retenant, pour requalifier le contrat à temps partiel modulé de Mme [P] en contrat à temps complet, que la durée de travail effective de la salariée avait varié au-delà du tiers de la durée du travail stipulée au contrat de travail certains mois, a statué par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard des stipulations de l'article 1er du chapitre IV de la convention collective des entreprises de la distribution directe du 9 février 2004 et de l'article 2.1 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 ; 6°/ que la requalification d'un contrat à temps partiel modulé en un contrat à temps plein n'est encourue qu'à compter de la première irrégularité ; qu'en l'espèce, en prononçant la requalification du contrat à temps partiel modulé de Mme [P] à compter de la conclusion du contrat à temps partiel modulé le 21 juin 2012, quand la première irrégularité qu'elle avait relevée datait en tout état de cause de septembre 2014, de sorte que la requalification du contrat en temps complet ne pouvait être antérieure à cette date, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa version applicable au litige ; 7°/ qu'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié, le contrat à temps partiel modulé est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en l'espèce, à réputer adoptés par la cour d'appel les motifs du jugement, tirés de ce que les feuilles de route n'étaient que le constat du travail réalisé mais ne prouvaient pas que les salariés n'étaient pas à la disposition permanente d'Adrexo, en statuant par de tels motifs, quand les feuilles de route remises aux distributeurs avant la distribution et signées par eux, qui mentionnaient un volume horaire réparti librement par les intéressés à l'intérieur de leurs jours de disponibilité et qui précisaient la durée contractuelle hebdomadaire de travail, permettaient aux salariés de contrôler le volume de travail convenu et étaient donc un élément de nature à démontrer que les salariés connaissaient leur rythme de travail et n'avaient pas à se tenir à la disposition permanente de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-25 du code du travail dans sa version applicable au litige ; 8°/ qu'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié, le contrat à temps partiel modulé est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a estimé, par motif réputé adopté du premier juge, que les listes annexées aux salaires n'étaient que le constat du travail réalisé mais ne prouvaient pas que les salariés n'étaient pas à la disposition permanente d'Adrexo ; qu'en statuant ainsi, quand la régularité des dates des distributions ressortaient de ces listes qui étaient donc un élément de nature à démontrer que Mme [P] connaissait son rythme de travail et n'avait pas à se tenir à la disposition permanente de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-25 du code du travail dans sa version applicable au litige. » Réponse de la Cour 3. D'abord, il ne peut être dérogé aux dispositions d'ordre public des articles L. 3123-14 et L. 3123-25, 5° du code du travail, dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008. Il en résulte que toutes les heures effectuées, qu'elles soient imposées par l'employeur ou qu'elles soient prévues par avenant au contrat de travail à temps partiel en application d'un accord collectif, doivent être incluses dans le décompte de la durée du travail. 4. Ensuite, il résulte de l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, qu'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié, le contrat est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur. 5. La cour d'appel a retenu, par motifs adoptés, qu'il n'existait que quelques plannings indicatifs établis par l'employeur qui ne représentaient que 18 % de la totalité des plannings mensuels potentiels pour l'ensemble des salariés, qu'il n'y avait pas d'élément probant sur les souhaits des salariés concernant leurs jours de disponibilité, que les avenants de révisions de la durée du travail proposés aux salariés étaient à des périodicités autres qu'annuelles et variables ou que, dans 70 % des cas, ils étaient inexistants, que les feuilles de route et les annexes au bulletin de salaire n'étaient que le constat du travail effectué, que les heures de travail réalisées mensuellement avaient varié de façon importante, sans rapport avec les heures fixées au contrat, au-delà de la durée du tiers prévu contractuellement, ce dont il résultait que les salariés ne pouvaient pas prévoir leurs dates et temps de travail et étaient à la disposition permanente de leur employeur. 6. La cour d'appel, qui a fait ressortir que ces irrégularités avaient affecté la relation contractuelle depuis le début de son exécution, en a, sans dénaturation, déduit à bon droit que le contrat de travail devait être requalifié en contrat de travail à temps complet. 7. Le moyen, qui critique en sa sixième branche des motifs surabondants, n'est donc pas fondé. Sur le deuxième moyen Enoncé du moyen 8. L'employeur fait grief à l'arrêt de requalifier le contrat de travail à temps partiel modulé de M. [H] en contrat de travail à temps plein et de le condamner à lui verser diverses sommes à ce titre, alors : « 1°/ que le juge ne doit pas dénaturer les éléments de la cause ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a jugé que M. [H] avait manifestement travaillé au-delà de la durée hebdomadaire légale puisqu'il avait travaillé 197,74 heures en septembre 2016 ; qu'en statuant ainsi quand il ressortait du bulletin de paie de septembre 2016 que le salarié n'avait travaillé que 127,77 heures, les autres heures lui ayant été rémunérées à titre de régularisation, ce qui équivalait, compte tenu des quatre semaines couvertes par le bulletin de paie, à 31,94 heures hebdomadaires, soit à une durée du travail inférieure à la durée hebdomadaire légale, la cour d'appel a dénaturé le bulletin de paie de septembre 2016 de M. [H], en violation de l'interdiction faite au juge de ne pas dénaturer les éléments de la cause ; 2°/ qu'une convention ou un accord de branche étendu peut prévoir la possibilité, par un avenant au contrat de travail, d'augmenter temporairement la durée de travail prévue par le contrat à temps partiel ; qu'il ne peut alors être excipé de ces heures effectuées sur la base de cet avenant pour requalifier le contrat à temps partiel en contrat à temps complet même si elles ont conduit à ce que le salarié travaille au-delà de la durée légale hebdomadaire ; qu'en l'espèce, la société Adrexo faisait valoir que dès lors que l'article 2.2.5 du chapitre IV de la convention collective nationale étendue de la distribution directe disposait que le contrat pouvait prévoir, dans le cadre d'annexes temporaires au contrat de travail matérialisées sous la forme des feuilles de route, que le distributeur réalise, sur la base du volontariat, des prestations de travail additionnelles qui n'étaient pas prises en compte dans le décompte du temps de travail modulé, les prestations additionnelles réalisées par le salarié sur la base du volontariat conformément aux dispositions de la convention collective ne devaient donc pas être prises en compte pour apprécier si le salarié avait travaillé au-delà de la durée légale hebdomadaire ; qu'en décomptant dans le temps de travail du salarié les prestations additionnelles que ce dernier avait réalisées, la cour d'appel a violé les articles L. 3123-22 du code du travail, 2.2.5 du chapitre IV de la convention collective nationale de la distribution directe et 1.19 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 ; 3°/ que le non-respect de la limite du tiers de la durée du travail fixée par la convention collective et l'accord d'entreprise ne justifie pas la requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, en retenant, pour requalifier le contrat à temps partiel modulé de M. [H] en contrat à temps complet, que la durée de travail effective du salarié avait varié certains mois au-delà du tiers de la durée du travail stipulée au contrat de travail, a privé sa décision de base légale au regard des stipulations de l'article 1er du chapitre IV de la convention collective des entreprises de la distribution directe du 9 février 2004 et de l'article 2.1 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 ; 4°/ que la requalification d'un contrat à temps partiel modulé en contrat à temps plein n'est encourue qu'à compter de la première irrégularité ; qu'en l'espèce, en prononçant la requalification du contrat à temps partiel modulé de M. [H] à compter de la conclusion du contrat à temps partiel modulé le 25 mai 2010, tandis que la première irrégularité qu'elle avait relevée datait de septembre 2016, de sorte que la requalification du contrat en temps complet ne pouvait être antérieure à cette date, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa version applicable au litige ; 5°/ qu'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié, le contrat à temps partiel modulé est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a jugé, par motif présumé adopté du jugement, que les feuilles de route n'étaient que le constat du travail réalisé mais ne prouvaient pas que les salariés n'étaient pas à la disposition permanente d'Adrexo ; qu'en statuant ainsi quand les feuilles de route remises au distributeur avant la distribution et signées par lui, qui mentionnaient un volume horaire réparti librement par l'intéressé à l'intérieur de ses jours de disponibilité et qui précisaient la durée contractuelle hebdomadaire de travail, permettaient au salarié de contrôler le volume de travail convenu et étaient donc un élément de nature à démontrer que le salarié connaissait son rythme de travail et n'avait pas à se tenir à la disposition permanente de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-25 du code du travail dans sa version applicable au litige ; 6°/ qu'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié, le contrat à temps partiel modulé est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a jugé, par motif présumé adopté du jugement, que les listes annexées aux salaires n'étaient que le constat du travail réalisé mais ne prouvaient pas que les salariés n'étaient pas à la disposition permanente d'Adrexo ; qu'en statuant ainsi quand la régularité des dates des distributions ressortaient de ces listes qui étaient donc un élément de nature à démontrer que le salarié connaissait son rythme de travail et n'avait pas à se tenir à la disposition permanente de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-25 du code du travail dans sa version applicable au litige. » Réponse de la Cour 9. D'abord, il ne peut être dérogé aux dispositions d'ordre public des articles L. 3123-14 et L. 3123-25, 5° du code du travail dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008. Il en résulte que toutes les heures effectuées, qu'elles soient imposées par l'employeur ou qu'elles soient prévues par avenant au contrat de travail à temps partiel en application d'un accord collectif, doivent être incluses dans le décompte de la durée du travail. 10. Ensuite, il résulte de l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, qu'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié, le contrat est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur. 11. La cour d'appel a retenu par motifs adoptés, qu'il n'existait que quelques plannings indicatifs établis par l'employeur qui ne représentaient que 18 % de la totalité des plannings mensuels potentiels pour l'ensemble des salariés, qu'il n'y avait pas d'élément probant sur les souhaits des salariés concernant leurs jours de disponibilité, que les avenants de révisions de la durée du travail proposés aux salariés étaient à des périodicités autres qu'annuelles et variables ou que, dans 70 % des cas, ils étaient inexistants, que les feuilles de route et les annexes au bulletin de salaire n'étaient que le constat du travail effectué, que les heures de travail réalisées mensuellement avaient varié de façon importante, sans rapport avec les heures fixées au contrat, au-delà de la durée du tiers prévu contractuellement, ce dont il résultait que les salariés ne pouvaient pas prévoir leurs dates et temps de travail et étaient à la disposition permanente de leur employeur. 12. La cour d'appel, qui a fait ressortir que ces irrégularités avaient affecté la relation contractuelle depuis le début de son exécution, en a, sans dénaturation, déduit à bon droit que le contrat de travail devait être requalifié en contrat de travail à temps complet. 13. Le moyen, qui critique en sa quatrième branche des motifs surabondants, n'est donc pas fondé. Sur le troisième moyen Enoncé du moyen 14. L'employeur fait grief à l'arrêt de requalifier le contrat de travail à temps partiel modulé de Mme [I] en contrat de travail à temps plein et de le condamner à lui verser diverses sommes à ce titre, alors : « 1°/ que le juge ne doit pas dénaturer les éléments de la cause ; qu'en l'espèce, pour juger que la durée de travail effective de Mme [I] avait varié au-delà du tiers de la durée du travail stipulée au contrat de travail, la cour d'appel a retenu que la salariée avait travaillé 80 heures 44 en mars 2014 ; qu'en statuant ainsi quand il ressortait du bulletin de paie de mars 2014 de la salariée que les 80 heures 44 rémunérées incluaient 68,25 heures rémunérées à titre de régularisation et que la salariée n'avait en réalité travaillé que 12,2 heures en mars 2014, la cour d'appel a dénaturé le bulletin de paie de Mme [I] de mars 2014, en violation de l'interdiction faite au juge de dénaturer les éléments de la cause ; 2°/ que le non-respect de la limite du tiers de la durée du travail fixée par la convention collective et l'accord d'entreprise ne justifie pas la requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, en retenant, pour requalifier le contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet, que la durée de travail effective de la salariée avait varié au-delà du tiers de la durée du travail stipulée au contrat de travail certains mois, a privé sa décision de base légale au regard des stipulations de l'article 1er du chapitre IV de la convention collective des entreprises de la distribution directe du 9 février 2004 et de l'article 2.1 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 ; 3°/ que la convention collective nationale de la distribution directe et l'accord collectif d'entreprise du 11 mai 2005 prévoient la possibilité pour le distributeur d'effectuer sur la base du volontariat des prestations additionnelles qui ne sont pas prises en compte dans le décompte du temps de travail modulé ; qu'en jugeant que les prestations additionnelles devaient au contraire être inclues dans le décompte du temps modulé et que si la durée du travail ainsi calculée avait varié au-delà du tiers de la durée du travail stipulée au contrat, le contrat devait être requalifié en temps complet, la cour d'appel a violé l'article 2 du chapitre IV de la convention collective nationale de la distribution directe, les articles 1.19 et 1.28 de l'accord collectif du 11 mai 2005 et les articles L. 3123-17 et L. 3123-25 du code du travail dans leur version applicable au litige, ensemble l'article L. 3123-22 du code du travail ; 4°/ que la mention de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine où les semaines du mois n'est pas exigée dans un contrat de travail à temps partiel modulé ; qu'en relevant pour requalifier le contrat à temps partiel modulé en contrat à temps plein que le contrat de travail ne prévoyait pas la répartition des jours de travail, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige ; 5°/ que la mention des jours de disponibilité du salarié n'est pas exigée dans un contrat de travail à temps partiel modulé ; qu'en relevant pour requalifier le contrat à temps partiel modulé en contrat à temps plein que le contrat de travail ne mentionnait pas les jours de disponibilité de la salariée, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige ; 6°/ que s'il résulte de l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, qu'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail lui sont notifiés par écrit, le contrat est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que l'intéressé n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que la régularité des jours de distribution par le salarié est de nature à établir que le salarié est en mesure de connaître suffisamment son rythme de travail, sans devoir se tenir à la disposition permanente de l'employeur ; qu'en l'espèce, pour juger que la société Adrexo ne renversait pas la présomption de contrat à temps complet, la cour d'appel a retenu, par motifs propres et adoptés, qu'elle ne produisait pas les feuilles de route, de sorte qu'elle n'établissait pas que les distributions étaient réalisées à des jours fixés par le responsable du dépôt en accord avec la salariée parmi les jours de disponibilité, et que les listes détaillées des salaires n'étaient pas de nature à établir une telle preuve ; qu'en statuant ainsi sans rechercher s'il ne résultait pas de ces listes détaillées des salaires annexées aux bulletins de paie et produites aux débats par la société Adrexo que la salariée effectuait ses distributions avec une régularité telle qu'elle connaissait à l'avance son rythme de travail et n'avait pas à se tenir à la disposition permanente de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige. » Réponse de la Cour 15. D'abord, il ne peut être dérogé aux dispositions d'ordre public des articles L. 3123-14 et L. 3123-25, 5° du code du travail dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008. Il en résulte que toutes les heures effectuées, qu'elles soient imposées par l'employeur ou qu'elles soient prévues par avenant au contrat de travail à temps partiel en application d'un accord collectif, doivent être incluses dans le décompte de la durée du travail. 16. Ensuite, il résulte de l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, qu'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié, le contrat est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur. 17. La cour d'appel a retenu, par motifs adoptés, qu'il n'existait que quelques plannings indicatifs établis par l'employeur qui ne représentaient que 18 % de la totalité des plannings mensuels potentiels pour l'ensemble des salariés, qu'il n'y avait pas d'élément probant sur les souhaits des salariés concernant leurs jours de disponibilité, que les avenants de révisions de la durée du travail proposés aux salariés étaient à des périodicités autres qu'annuelles et variables ou que, dans 70 % des cas, ils étaient inexistants, que les feuilles de route et les annexes au bulletin de salaire n'étaient que le constat du travail effectué, que les heures de travail réalisées mensuellement avaient varié de façon importante, sans rapport avec les heures fixées au contrat, au-delà de la durée du tiers prévu contractuellement, ce dont il résultait que les salariés ne pouvaient pas prévoir leurs dates et temps de travail et étaient à la disposition permanente de leur employeur. 18. La cour d'appel, qui a fait ressortir que ces irrégularités avaient affecté la relation contractuelle depuis le début de son exécution, en a, sans dénaturation, déduit à bon droit que le contrat de travail devait être requalifié en contrat de travail à temps complet. 19. Le moyen, qui critique en ses deuxième, quatrième et cinquième branches des motifs surabondants, n'est donc pas fondé. Sur le quatrième moyen Enoncé du moyen 20. L'employeur fait grief à l'arrêt de requalifier les contrats de travail à temps partiel modulé de M. [Y], Mme [O], M. [X] et M. [R] en contrats de travail à temps plein et de le condamner à leur verser diverses sommes à ce titre, alors : « 1°/ que le non-respect de la limite du tiers de la durée du travail fixée par la convention collective et l'accord d'entreprise ne justifie pas la requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, en retenant, pour requalifier les contrats de travail à temps partiel modulé en contrats de travail à temps complet, que la durée de travail effective des salariés avait varié au-delà du tiers de la durée du travail stipulée au contrat de travail certains mois, a privé sa décision de base légale au regard des stipulations de l'article 1er du chapitre IV de la convention collective des entreprises de la distribution directe du 9 février 2004 et de l'article 2.1 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 ; 2°/ que la convention collective nationale de la distribution directe et l'accord collectif d'entreprise du 11 mai 2005 prévoient la possibilité pour le distributeur d'effectuer sur la base du volontariat des prestations additionnelles qui ne sont pas prises en compte dans le décompte du temps de travail modulé ; qu'en jugeant que les prestations additionnelles devaient au contraire être inclues dans le décompte du temps modulé, pour aboutir à la requalification du contrat en contrat à temps plein si la durée du travail effective variait au-delà du tiers de la durée stipulée dans le contrat, la cour d'appel a violé l'article 2 du chapitre IV de la convention collective nationale de la distribution directe, les articles 1.19 et 1.28 de l'accord collectif du 11 mai 2005 et les articles L. 3123-17 et L. 3123-25 du code du travail dans leur version applicable au litige, ensemble l'article L. 3123-22 du code du travail ; 3°/ que la mention de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine où les semaines du mois n'est pas exigée dans un contrat de travail à temps partiel modulé ; qu'en relevant pour requalifier les contrats à temps partiel modulé en contrats à temps plein que les contrats de travail ne prévoyaient pas la répartition des jours de travail, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi du 20 août 2008 ; 4°/ que la mention des jours de disponibilité du salarié n'est pas exigée dans un contrat de travail à temps partiel modulé ; qu'en relevant pour requalifier les contrats à temps partiel modulé en contrats à temps plein que les contrats de travail ne mentionnaient pas les jours de disponibilité des salariés, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige ; 5°/ que s'il résulte de l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi du 20 août 2008, qu'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail lui sont notifiés par écrit, le contrat est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que l'intéressé n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que la régularité des jours de distribution par le salarié, tels que récapitulés par ses feuilles de route et la liste des distributions annexées aux bulletins de salaire, est de nature à établir que le salarié est en mesure de connaître suffisamment son rythme de travail, sans devoir se tenir à la disposition permanente de l'employeur ; qu'en l'espèce, pour juger que la société Adrexo ne renversait pas la présomption de contrat à temps complet, la cour d'appel a retenu qu'elle ne produisait que quelques feuilles de route, de sorte qu'elle n'établissait pas que pour les autres périodes non visées, les distributions étaient réalisées à des jours fixés par le responsable du dépôt en accord avec le salarié parmi les jours de disponibilité ; qu'en statuant ainsi sans rechercher s'il ne résultait pas des listes détaillées des salaires annexées aux bulletins de paie que les salariés effectuaient leurs distributions avec une régularité telle qu'ils connaissait à l'avance leur rythme de travail et n'avaient pas à se tenir à la disposition permanente de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige. » Réponse de la Cour 21. D'abord, il ne peut être dérogé aux dispositions d'ordre public des articles L. 3123-14 et L. 3123-25, 5° du code du travail, dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008. Il en résulte que toutes les heures effectuées, qu'elles soient imposées par l'employeur ou qu'elles soient prévues par avenant au contrat de travail à temps partiel en application d'un accord collectif, doivent être incluses dans le décompte de la durée du travail. 22. Ensuite, il résulte de l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, qu'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié, le contrat est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur. 23. La cour d'appel a retenu, par motifs adoptés, qu'il n'existait que quelques plannings indicatifs établis par l'employeur qui ne représentaient que 18 % de la totalité des plannings mensuels potentiels pour l'ensemble des salariés, qu'il n'y avait pas d'élément probant sur les souhaits des salariés concernant leurs jours de disponibilité, que les avenants de révisions de la durée du travail proposés aux salariés étaient à des périodicités autres qu'annuelles et variables ou que, dans 70 % des cas, ils étaient inexistants, que les feuilles de route et les annexes au bulletin de salaire n'étaient que le constat du travail effectué, que les heures de travail réalisées mensuellement avaient varié de façon importante, sans rapport avec les heures fixées au contrat, au-delà de la durée du tiers prévu contractuellement, ce dont il résultait que les salariés ne pouvaient pas prévoir leurs dates et temps de travail et étaient à la disposition permanente de leur employeur. 24. La cour d'appel, qui a fait ressortir que ces irrégularités avaient affecté la relation contractuelle depuis le début de son exécution, en a déduit à bon droit que les contrats de travail devaient être requalifiés en contrats de travail à temps complet. 25. Le moyen, qui critique en ses première, troisième et quatrième branches des motifs surabondants, n'est donc pas fondé. Sur le cinquième moyen Enoncé du moyen 26. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors « que pour dire que démission de Mme [I] devait s'analyser en une prise d'acte de la rupture produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a retenu ‘'le non-respect réitéré par la société Adrexo des dispositions légales et conventionnelles applicables au travail à temps partiel modulé'‘ ; que la cassation de l'arrêt sur le fondement du troisième moyen, en ce qu'il a prononcé la requalification du contrat de Mme [I] en contrat à temps plein, entraînera donc, par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a octroyé à la salariée une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. » Réponse de la Cour 27. Le rejet du troisième moyen prive de portée le cinquième moyen, pris d'une cassation par voie de conséquence. PAR CES MOTIFS, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Adrexo aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Adrexo et la condamne à payer à Mmes [P], [I] et [O] et à MM. [H], [Y], [X] et [R] la somme globale de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf septembre deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Adrexo PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR requalifié le contrat de travail à temps partiel modulé de Mme [Z] [P] en contrat de travail à temps plein modulé et d'AVOIR condamné la société Adrexo à verser à ce titre diverses sommes à Mme [P] ; AUX MOTIFS PROPRES QU'en application de l'article L. 3123-25 du code du travail dans sa version antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, une convention ou un accord collectif de travail étendu ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire ou mensuelle peut varier dans certaines limites sur tout ou partie de l'année à condition que, sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas la durée stipulée au contrat, que cette convention ou cet accord prévoit : 1° Les catégories de salariés concernés, 2° Les modalités selon lesquelles la durée du travail est décomptée, 3° La durée minimale de travail hebdomadaire ou mensuelle, 4° La durée minimale de travail pendant les jours travaillés. Une convention de branche ou un accord professionnel étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir plus d'une interruption d'activité ou une interruption supérieure à deux heures, 5° Les limites à l'intérieur desquelles la durée du travail peut varier, l'écart entre chacune de ces limites et la durée stipulée au contrat de travail ne pouvant excéder le tiers de cette durée. La durée du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire, 6° Les modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié, 7° Les conditions et les délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié, 8° Les modalités et les délais selon lesquels ces horaires peuvent être modifiés, cette modification ne pouvant intervenir moins de sept jours après la date à laquelle le salarié en a été informé. Ce délai peut être ramené à trois jours par convention ou accord collectif de branche étendu ou convention ou accord d'entreprise ou d'établissement ... (sic) ; que la convention collective de la distribution directe du 9 février 2004, en son chapitre IV, statuts particuliers, article 1.2 prévoit le recours au temps partiel modulé ainsi que la période d'appréciation de la variation, de la durée du travail en ces termes : 1.2 Dispositions relatives au temps partiel modulé. Les entreprises de distribution peuvent avoir recours au travail à temps partiel modulé pour les salariés de la filière logistique. Aucun contrat de travail ne peut avoir une durée de travail inférieure à 2 heures quotidiennes, 6 heures hebdomadaires et 26 heures mensuelles (hors modulation). Compte tenu des spécificités des entreprises, la durée du travail hebdomadaire ou mensuelle des salariés à temps partiel peut être modulée sur l'année. Ainsi, la durée du travail pour les salariés à temps partiel peut varier au-delà ou en deçà de la durée stipulée au contrat, à condition que, sur 1 an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas en moyenne cette durée contractuelle. La durée hebdomadaire ou mensuelle du travail peut varier audessous ou au-dessus de la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue au contrat dans la limite de 1/3 de cette durée. La durée hebdomadaire du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à un temps plein à l'issue de la période de modulation. Un récapitulatif mensuel des heures travaillées est annexé au bulletin de paie. Le programme indicatif de répartition de la durée du travail et les horaires de travail sont communiqués par écrit aux salariés concernés, au début de chaque période de modulation, selon les modalités définies au sein de chaque entreprise. Sous réserve d'un délai de prévenance de 7 jours ouvrés, délai pouvant être exceptionnellement réduit à 3 jours ouvrés en cas d'accord d'entreprise prévoyant une contrepartie pour les salariés, les entreprises ou les établissements peuvent modifier la durée de l'horaire de travail ainsi que ses modalités de répartition initiales. Pour faire face à des situations imprévues ou des contraintes exceptionnelles, ce délai peut être réduit avec l'accord du salarié dans les cas suivants : - surcroît temporaire d'activité ; - travaux urgents à accomplir dans un délai limité ; - absence d'un ou de plusieurs salariés. (Sic) ; que l'article 2.1 du chapitre IV de la convention collective de la distribution directe prévoit la possibilité pour le distributeur engagé selon un contrat à temps partiel modulé d'effectuer des prestations additionnelles ; que l'article 2.2.3. Dispositions relatives au temps partiel modulé (cas particulier des distributeurs) de cette même convention précise que : Le décompte du temps de travail effectué par chaque salarié est récapitulé grâce aux feuilles de route ou bons de travail en application des dispositions de la grille de correspondance de la présente convention (annexe III). Les entreprises doivent mettre en place au moins une fois par an une procédure de révision du niveau des volumes de distribution évalués en référencements horaires et qui correspondent aux rémunérations contractuellement garanties à chaque distributeur employé dans le cadre d'un contrat à temps partiel modulé. Cette procédure doit s'appliquer à tous les salariés travaillant à temps partiel modulé présents durant les 12 mois écoulés précédant la date de révision. Lors de cette révision, l'activité de chaque distributeur est analysée en fonction de la charge de travail moyenne hebdomadaire accomplie durant l'année écoulée, dans le cadre de la modulation (hors prestations additionnelles qui reposent sur le strict volontariat et qui font l'objet d'une prise en compte particulière). Il sera alors proposé au distributeur : - soit de redéfinir cette durée en prenant en compte la durée moyenne découlant des distributions effectuées au cours de la période de modulation (hors prestations additionnelles qui reposent sur le strict volontariat, cf. ci-après) ; - soit de maintenir la durée prévue au contrat. Dans ces deux cas, le distributeur dispose d'un délai de réflexion de 15 jours pour donner sa réponse. En cas de refus, le distributeur conserve, pour l'année à venir, la durée contractuelle prévue à son contrat de travail à temps partiel modulé. Toute proposition de réduction de la durée contractuelle garantie par l'employeur est constitutive d'une modification d'un élément essentiel du contrat de travail. (sic) ; que l'accord d'entreprise de la société Adrexo du 11 mai 2005 prévoit notamment : - 1.9 Durée annuelle de référence garantie au titre du temps partiel modulé : La durée annuelle de référence prévue par le contrat de travail à temps partiel modulé s'entend d'une année glissante comportant une moyenne de 52 semaines civiles et douze périodes mensuelles de paye. Cette durée contractuelle varie prorata temporis en fonction du nombre de semaines incluses dans la période de référence annuelle définie par le calendrier individuel propre à chaque salarié. Elle est décomptée prorata temporis des semaines travaillées, en fonction de la présence à l'effectif durant l'année de référence pour les salariés quittant l'entreprise en cours d'année ; - 2.1 Durée du travail d'un distributeur à temps partiel modulé : Sauf exception, les distributeurs sont engagés par contrat de travail à temps partiel modulé, dans le respect des dispositions des articles 1.2 et 2.2.3 du Chapitre IV de la Convention Collective Nationale applicable et du présent accord. La durée du travail de référence du distributeur sera fixée sur une base annuelle. Cette base annuelle proratée, selon les définitions données ci-dessus, constitue la garantie contractuelle de travail et de rémunération apportée par l'entreprise. Pour lui permettre de planifier son activité, le distributeur bénéficie d'un planning indicatif individuel annuel établi par l'employeur ainsi qu'il est dit au point 1.15 ci-dessus, qui lui est notifié par écrit 15 jours avant le début de sa période de modulation sauf à l'embauche où le planning lui est présenté par écrit avec son contrat de travail. La durée du travail de référence prévue mensuellement ne peut varier chaque mois qu'entre une fourchette haute et une fourchette basse, d'un tiers de la durée moyenne mensuelle de travail calculée sur la période annuelle de modulation. Le distributeur bénéficie d'une garantie de travail minimale par jour semaine et mois travaillés conformes à celles prévues par la Convention Collective de Branche, soit au moins 2 heures par jour, 6 hebdomadaires et 26 heures par mois, qui seront respectées pour l'établissement du planning indicatif individuel. Ce planning individuel sera révisable à tout moment par l'employeur, moyennant une information donnée au salarié au moins sept jours à l'avance, ou au moins trois jours à l'avance en cas de travaux urgents ou surcroît d'activité moyennant, en contrepartie, aménagement de l'horaire de prise des documents si le salarié le souhaite, ou avec un délai inférieur avec l'accord du salarié matérialisé par la signature de la feuille de route, notamment en cas de nécessité impérative de service ou de surcroît exceptionnel d'activité ou de remplacement d'un salarié absent. Heures complémentaires à durée déterminée : Si la durée de référence d'une distribution prévue dans le planning individuel de la modulation et exécutée sur les secteurs habituels de distribution du salarié ou sur les secteurs qu'il accepte de distribuer, excède de 10 % au maximum la durée prévue au planning individuel indicatif de modulation, le distributeur pourra, après son accord express matérialisé par la signature de la feuille de route, réaliser des heures complémentaires dans la limite de 10 % de la durée prévue au calendrier avec un plafond de trois heures par semaine rapportées à la durée mensuelle du calendrier. Les parties conviennent que cette durée excédant la durée prévue au planning individuel constitue dès lors qu'elle est acceptée par le salarié un avenant provisoire au contrat de travail qui n'a pas vocation à entrer dans le décompte de la modulation, ni dans l'assiette de révision de la durée annuelle de travail de référence. Les parties reconnaissant la réelle autonomie et liberté d'organisation laissée au distributeur, dans le cours de son activité, déclarent qu'il n'y a pas lieu d'imposer aux distributeurs des coupures ou une durée de coupure de son activité, celui-ci s'engageant à respecter les clauses de la Convention Collective de Branche applicable. (sic) ; que les articles 1.19 et 1.28 de l'accord collectif du 11 mai 2005 précisent concernant les prestations additionnelles : - 1.19 Prestations additionnelles : Prestation proposée, sur volontariat du distributeur, pour être exécutée au-delà des prévisions maximales de variation du calendrier individuel de distribution sur des secteurs vacants ou confiés habituellement à d'autres salariés ou pour surcroît exceptionnel d'activité. L'accord du salarié est matérialisé par la signature d'une feuille de route spécifique aux prestations additionnelles qui comporte mention de la majoration due pour la période de référence allouée à la prestation en cause ; qu'en application de l'article 20-V de la loi n°2008-789 du 20 août 2008, les accords conclus en application de l'article L. 3122-9 du code du travail dans leur rédaction antérieure à la publication de ladite loi restent en vigueur ; que chaque contrat de travail conclu par la société Adrexo avec les salariés intimés stipule en son article 4 - Durée du travail : 1. La durée annuelle contractuelle de travail est définie ci-dessus pour une moyenne de 52 semaines ; cette durée contractuelle varie prorata temporis en fonction du nombre de semaines incluses dans la période de référence annuelle définie par le planning. Elle est aussi décomptée prorata temporis en fonction de la présence à l'effectif durant l'année de référence. Une année complète de référence comporte douze périodes mensuelles de paye. - 2 La durée mensuelle moyenne de travail est définie ci-dessus à titre indicatif Cette durée peut varier suivant le nombre de semaines incluses dans la période mensuelle de paye inscrite au planning. Elle est ensuite modulée selon les prévisions du planning annuel avec une variation maximale du tiers. - 3 Le salarié sera rémunéré chaque mois sur la base des durées de travail inscrites sur les feuilles de route des distributions effectuées durant la période mensuelle de paye correspondante ce qu'il accepte expressément. - 4 Le(s) distributions sont réalisées à des jours fixés par le responsable du dépôt en accord avec le salarié parmi les jours de disponibilité que le salarié communique à sa discrétion à son embauche ou dans les conditions visées ci-dessous. - 5 Par ailleurs, d'éventuelles prestations additionnelles pourront être proposées au salarié parmi les jours de disponibilité complémentaire(s) qui existeraient le cas échéant. - 6 Les jours de disponibilité seront communiqués à l'entreprise par le salarié et pourront être modifiés d'un commun accord entre les parties et à l'initiative de l'une ou l'autre d'entre elles. - 7 La durée du travail du salarié variera dans les conditions et selon les modalités définies par la convention collective applicable et en fonction d'un planning annuel indicatif individuel fixé par l'employeur et porté à la connaissance du salarié 7 jours avant sa première mise en oeuvre sauf délai plus court donné avec l'accord du salarié ; que ce planning sera révisable par l'employeur moyennant communication donnée au salarié au moins trois jours à l'avance ou moins avec l'accord du salarié matérialisé par la signature de la feuille de route, notamment en cas de nécessité impérative de service, absence d'un distributeur ou surcroît exceptionnel d'activité. La durée préétablie par la feuille de route correspondant aux prestations prévues au planning pourra le cas échéant inclure une durée complémentaire de travail de 10 % si cela s'avère nécessaire pour réaliser la distribution notamment sur les secteurs habituels du salarié. - 8 Le salarié reconnaît que l'employeur ne lui impose pas d'horaires de travail. Il déclare vouloir exécuter son travail dans une complète autonomie d'organisation de son travail sous réserve de respecter le délai maximum qui lui serait alloué pour réaliser la distribution et les consignes de qualité et de sécurité prescrites par la société. - 9 Le salarié reconnaît être informé que l'autonomie et la liberté d'organisation dont il bénéficie permettent, en accord avec la convention collective, de remplir les exigences de l'article L.212-1-1 du code du travail et des décrets D.212-7 à 24 relatifs à la mesure et au contrôle du temps et des horaires de travail. Les parties conviennent que les conditions d'exécution des prestations contractuelles telles que précisées au présent article constituent un élément essentiel du contrat de travail pour chacune des deux parties. (sic) ; qu'il est constant qu'il ne peut être dérogé aux dispositions d'ordre public des articles L.3123-14 et L.3123-25 5° du Code du travail dans leur rédaction antérieure à la loi n°2008-789 du 20 août 2008 ; que la convention ou l'accord collectif organisant le temps partiel modulé prévoit les limites à l'intérieur desquelles la durée du travail peut varier, l'écart entre chacune de ces limites et la durée stipulée au contrat de travail ne pouvant excéder le tiers de cette durée ; que la durée du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire ; que toutes les heures effectuées, qu'elles soient imposées par l'employeur ou qu'elles soient prévues par avenant au contrat à temps partiel en application de l'accord collectif, doivent être incluses dans le décompte de la durée de travail ; que la durée du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire ; que le contrat de travail à temps partiel modulé de Mme [P] en date du 21 juin 2012 mentionne la durée annuelle contractuelle moyenne de référence, soit 312 heures et la durée indicative mensuelle moyenne de travail variable selon le planning, soit 26 heures ; que les pièces du dossier établissent que Mme [P] a travaillé mensuellement de 0H (de décembre 2016 à février 2018), sans qu'il soit établi l'existence d'un congé sans solde, à 199H198 (mai 2018) et 176H56 (septembre 2014) ; qu'il s'ensuit que Mme [P] a donc manifestement travaillé au-delà de la durée hebdomadaire légale au moins une semaine durant les mois de septembre 2014 et mai 2018 ; que de surcroît, la durée de travail effective a varié au-delà du tiers de la durée du travail stipulée au contrat de travail 62 mois sur les 72 mois travaillés ; (?) que compte tenu du dépassement de la durée hebdomadaire légale du travail, c'est à juste titre que les premiers juges ont requalifié les contrats de travail modulé à temps partiel de Mme [P] et de M. [H] en contrat de travail modulé à temps plein ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE les contrats de travail des 7 demandeurs sont régis par les dispositions légales sur le travail à temps partiel et par les dispositions de la convention collective nationale de la distribution directe du 9 février 2004 et l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 ; que le contrat de travail prévoit en premier lieu la remise d'un « planning annuel indicatif individuel fixé par l'employeur et porté à la connaissance du salarié 7 jours avant sa première mise en oeuvre » ; que le contrat de travail prévoit en second lieu la communication par le salarié de ses jours de disponibilité avec possibilité de modification d'un commun accord ; que la convention collective applicable prévoit une révision annuelle de la durée du travail soit pour modifier ou maintenir la durée initiale du contrat ; qu'il ressort des éléments présents dans les dossiers respectifs des parties que : - il n'existe que quelques plannings indicatifs établis par Adrexo qui ne représente que 18% de la totalité des plannings mensuels potentiels pour l'ensemble des salariés ; - il n'y a pas d'éléments probants sur les souhaits des salariés concernant leurs jours de disponibilité ; - les avenants de révisions de la durée du travail proposés aux salariés sont à des périodicités autres qu'annuelles et variables ou inexistants dans 70% des cas (28/40) ; - les feuilles de route et les annexes au bulletin de salaire ne sont que le constat du travail réalisé mais ne prouvent pas que les salariés ne soient pas à la disposition permanente d'Adrexo ; - les heures de travail réalisées mensuellement ont varié de façon importante, sans rapport avec les heures fixées au contrat, au-delà de la durée du tiers prévu contractuellement ; qu'il résulte de ces éléments que les salariés ne pouvaient pas prévoir leurs dates et temps de travail et étaient à la disposition permanente de leur employeur ; que dès lors, il est fait droit à la demande de requalification du contrat de travail à temps plein sur la base de la durée légale du travail ; 1) ALORS QUE le juge ne doit pas dénaturer les éléments de la cause ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a jugé que Mme [P] avait manifestement travaillé au-delà de la durée hebdomadaire légale puisqu'elle avait travaillé 176 heures 56 en septembre 2014 ; qu'en statuant ainsi, quand il ressortait du bulletin de paie de Mme [P] de septembre 2014 (cf. prod. n° 5) que la salariée n'avait travaillé que 168 heures 47, les autres heures lui ayant été rémunérées à titre de régularisation, de sorte que la salariée n'avait travaillé en moyenne que 33,694 heures au cours des cinq semaines couvertes par le bulletin de paie, soit en-deçà de la durée hebdomadaire légale, la cour d'appel a dénaturé le bulletin de paie de Mme [P] de septembre 2014, en violation de l'interdiction faite au juge de ne pas dénaturer les éléments de la cause ; 2) ALORS QUE le juge ne doit pas dénaturer les éléments de la cause ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a affirmé que Mme [P] avait manifestement travaillé au-delà de la durée hebdomadaire légale puisqu'elle avait travaillé 199 heures 198 en mai 2018 ; qu'en statuant ainsi, quand il ressortait du bulletin de paie de la salariée de mai 2018 (cf. prod. n° 6) que cette dernière n'avait travaillé que 124 heures 86 heures, ce qui équivalait, compte tenu des cinq semaines couvertes par le bulletin de paie, à 24,972 heures hebdomadaires, soit à une durée du travail inférieure à la durée hebdomadaire légale, la cour d'appel a dénaturé le bulletin de paie de Mme [P] de mai 2018, en violation de l'interdiction faite au juge de ne pas dénaturer les éléments de la cause ; 3°) ALORS, en toute hypothèse, QU'une convention ou un accord de branche étendu peut prévoir la possibilité, par un avenant au contrat de travail, d'augmenter temporairement la durée de travail prévue par le contrat à temps partiel ; qu'il ne peut alors être excipé des heures effectuées sur la base de cet avenant pour requalifier le contrat à temps partiel en contrat à temps complet même si elles ont conduit à ce que le salarié travaille au-delà de la durée légale hebdomadaire ; qu'en l'espèce, la société Adrexo faisait valoir que dès lors que l'article 2.2.5 du chapitre IV de la convention collective nationale étendue de la distribution directe disposait que le contrat pouvait prévoir, dans le cadre d'annexes temporaires au contrat de travail matérialisées sous la forme des feuilles de route, que le distributeur réalise, sur la base du volontariat, des prestations de travail additionnelles qui n'étaient pas prises en compte dans le décompte du temps de travail modulé, les prestations additionnelles réalisées par Mme [P] sur la base du volontariat conformément aux dispositions de la convention collective ne devaient pas être prises en compte pour apprécier si la salariée avait travaillé au-delà de la durée légale hebdomadaire ; qu'en décomptant dans le temps de travail de la salariée les prestations additionnelles que cette dernière avait réalisées, la cour d'appel a violé les articles L. 3123-22 du code du travail, 2.2.5 du chapitre IV de la convention collective nationale de la distribution directe et 1.19 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 ; 4°) ALORS QUE le juge ne doit pas dénaturer les éléments de la cause ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, après avoir relevé que le contrat de travail à temps partiel modulé de Mme [P] en date du 21 juin 2012 mentionnait une durée indicative mensuelle moyenne de travail variable selon le planning de 26 heures, en a conclu que la durée du travail de la salariée avait dépassé du tiers la durée mensuelle convenue 62 mois sur les 72 mois travaillés ; qu'en retenant une durée moyenne de 26 heures sur l'ensemble de la période contractuelle, la cour d'appel a dénaturé l'avenant au contrat de travail signé par Mme [P] le 13 octobre 2014 (cf. prod. n° 7) qui avait porté sa durée indicative mensuelle moyenne à 69,33 heures, en violation de l'interdiction faite au juge de dénaturer les éléments de la cause ; 5°) ALORS, en toute hypothèse, QUE le non-respect de la limite du tiers de la durée du travail fixée par la convention collective et l'accord d'entreprise ne justifie pas en soi la requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, en retenant, pour requalifier le contrat à temps partiel modulé de Mme [P] en contrat à temps complet, que la durée de travail effective de la salariée avait varié au-delà du tiers de la durée du travail stipulée au contrat de travail certains mois, a statué par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard des stipulations de l'article 1er du chapitre IV de la convention collective des entreprises de la distribution directe du 9 février 2004 et de l'article 2.1 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 ; 6) ALORS, en toute hypothèse, QUE la requalification d'un contrat à temps partiel modulé en un contrat à temps plein n'est encourue qu'à compter de la première irrégularité ; qu'en l'espèce, en prononçant la requalification du contrat à temps partiel modulé de Mme [P] à compter de la conclusion du contrat à temps partiel modulé le 21 juin 2012, quand la première irrégularité qu'elle avait relevée datait en tout état de cause de septembre 2014, de sorte que la requalification du contrat en temps complet ne pouvait être antérieure à cette date, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa version applicable au litige ; 7) ALORS QU'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié, le contrat à temps partiel modulé est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en l'espèce, à réputer adoptés par la cour d'appel les motifs du jugement, tirés de ce que les feuilles de route n'étaient que le constat du travail réalisé mais ne prouvaient pas que les salariés n'étaient pas à la disposition permanente d'Adrexo, en statuant par de tels motifs, quand les feuilles de route remises aux distributeurs avant la distribution et signées par eux, qui mentionnaient un volume horaire réparti librement par les intéressés à l'intérieur de leurs jours de disponibilité et qui précisaient la durée contractuelle hebdomadaire de travail, permettaient aux salariés de contrôler le volume de travail convenu et étaient donc un élément de nature à démontrer que les salariés connaissaient leur rythme de travail et n'avaient pas à se tenir à la disposition permanente de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-25 du code du travail dans sa version applicable au litige ; 8) ALORS QU'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié, le contrat à temps partiel modulé est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a estimé, par motif réputé adopté du premier juge, que les listes annexées aux salaires n'étaient que le constat du travail réalisé mais ne prouvaient pas que les salariés n'étaient pas à la disposition permanente d'Adrexo ; qu'en statuant ainsi, quand la régularité des dates des distributions ressortaient de ces listes qui étaient donc un élément de nature à démontrer que Mme [P] connaissait son rythme de travail et n'avait pas à se tenir à la disposition permanente de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-25 du code du travail dans sa version applicable au litige. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR requalifié le contrat de travail à temps partiel modulé de M. [J] [H] en contrat de travail à temps plein modulé et d'AVOIR condamné la société Adrexo à verser à ce titre diverses sommes à M. [H] ; AUX MOTIFS PROPRES QU'en application de l'article L. 3123-25 du code du travail dans sa version antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, une convention ou un accord collectif de travail étendu ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire ou mensuelle peut varier dans certaines limites sur tout ou partie de l'année à condition que, sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas la durée stipulée au contrat, que cette convention ou cet accord prévoit : 1° Les catégories de salariés concernés, 2° Les modalités selon lesquelles la durée du travail est décomptée, 3° La durée minimale de travail hebdomadaire ou mensuelle, 4° La durée minimale de travail pendant les jours travaillés. Une convention de branche ou un accord professionnel étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir plus d'une interruption d'activité ou une interruption supérieure à deux heures, 5° Les limites à l'intérieur desquelles la durée du travail peut varier, l'écart entre chacune de ces limites et la durée stipulée au contrat de travail ne pouvant excéder le tiers de cette durée. La durée du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire, 6° Les modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié, 7° Les conditions et les délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié, 8° Les modalités et les délais selon lesquels ces horaires peuvent être modifiés, cette modification ne pouvant intervenir moins de sept jours après la date à laquelle le salarié en a été informé. Ce délai peut être ramené à trois jours par convention ou accord collectif de branche étendu ou convention ou accord d'entreprise ou d'établissement ... (sic) ; que la convention collective de la distribution directe du 9 février 2004, en son chapitre IV, statuts particuliers, article 1.2 prévoit le recours au temps partiel modulé ainsi que la période d'appréciation de la variation, de la durée du travail en ces termes : 1.2 Dispositions relatives au temps partiel modulé. Les entreprises de distribution peuvent avoir recours au travail à temps partiel modulé pour les salariés de la filière logistique. Aucun contrat de travail ne peut avoir une durée de travail inférieure à 2 heures quotidiennes, 6 heures hebdomadaires et 26 heures mensuelles (hors modulation). Compte tenu des spécificités des entreprises, la durée du travail hebdomadaire ou mensuelle des salariés à temps partiel peut être modulée sur l'année. Ainsi, la durée du travail pour les salariés à temps partiel peut varier au-delà ou en deçà de la durée stipulée au contrat, à condition que, sur 1 an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas en moyenne cette durée contractuelle. La durée hebdomadaire ou mensuelle du travail peut varier au-dessous ou au-dessus de la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue au contrat dans la limite de 1/3 de cette durée. La durée hebdomadaire du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à un temps plein à l'issue de la période de modulation. Un récapitulatif mensuel des heures travaillées est annexé au bulletin de paie. Le programme indicatif de répartition de la durée du travail et les horaires de travail sont communiqués par écrit aux salariés concernés, au début de chaque période de modulation, selon les modalités définies au sein de chaque entreprise. Sous réserve d'un délai de prévenance de 7 jours ouvrés, délai pouvant être exceptionnellement réduit à 3 jours ouvrés en cas d'accord d'entreprise prévoyant une contrepartie pour les salariés, les entreprises ou les établissements peuvent modifier la durée de l'horaire de travail ainsi que ses modalités de répartition initiales. Pour faire face à des situations imprévues ou des contraintes exceptionnelles, ce délai peut être réduit avec l'accord du salarié dans les cas suivants : - surcroît temporaire d'activité ; - travaux urgents à accomplir dans un délai limité ; - absence d'un ou de plusieurs salariés. (Sic) ; que l'article 2.1 du chapitre IV de la convention collective de la distribution directe prévoit la possibilité pour le distributeur engagé selon un contrat à temps partiel modulé d'effectuer des prestations additionnelles ; que l'article 2.2.3. Dispositions relatives au temps partiel modulé (cas particulier des distributeurs) de cette même convention précise que : Le décompte du temps de travail effectué par chaque salarié est récapitulé grâce aux feuilles de route ou bons de travail en application des dispositions de la grille de correspondance de la présente convention (annexe III). Les entreprises doivent mettre en place au moins une fois par an une procédure de révision du niveau des volumes de distribution évalués en référencements horaires et qui correspondent aux rémunérations contractuellement garanties à chaque distributeur employé dans le cadre d'un contrat à temps partiel modulé. Cette procédure doit s'appliquer à tous les salariés travaillant à temps partiel modulé présents durant les 12 mois écoulés précédant la date de révision. Lors de cette révision, l'activité de chaque distributeur est analysée en fonction de la charge de travail moyenne hebdomadaire accomplie durant l'année écoulée, dans le cadre de la modulation (hors prestations additionnelles qui reposent sur le strict volontariat et qui font l'objet d'une prise en compte particulière). Il sera alors proposé au distributeur : - soit de redéfinir cette durée en prenant en compte la durée moyenne découlant des distributions effectuées au cours de la période de modulation (hors prestations additionnelles qui reposent sur le strict volontariat, cf. ci-après) ; - soit de maintenir la durée prévue au contrat. Dans ces deux cas, le distributeur dispose d'un délai de réflexion de 15 jours pour donner sa réponse. En cas de refus, le distributeur conserve, pour l'année à venir, la durée contractuelle prévue à son contrat de travail à temps partiel modulé. Toute proposition de réduction de la durée contractuelle garantie par l'employeur est constitutive d'une modification d'un élément essentiel du contrat de travail. (sic) ; que l'accord d'entreprise de la société Adrexo du 11 mai 2005 prévoit notamment : - 1.9 Durée annuelle de référence garantie au titre du temps partiel modulé : La durée annuelle de référence prévue par le contrat de travail à temps partiel modulé s'entend d'une année glissante comportant une moyenne de 52 semaines civiles et douze périodes mensuelles de paye. Cette durée contractuelle varie prorata temporis en fonction du nombre de semaines incluses dans la période de référence annuelle définie par le calendrier individuel propre à chaque salarié. Elle est décomptée prorata temporis des semaines travaillées, en fonction de la présence à l'effectif durant l'année de référence pour les salariés quittant l'entreprise en cours d'année ; - 2.1 Durée du travail d'un distributeur à temps partiel modulé : Sauf exception, les distributeurs sont engagés par contrat de travail à temps partiel modulé, dans le respect des dispositions des articles 1.2 et 2.2.3 du Chapitre IV de la Convention Collective Nationale applicable et du présent accord. La durée du travail de référence du distributeur sera fixée sur une base annuelle. Cette base annuelle proratée, selon les définitions données ci-dessus, constitue la garantie contractuelle de travail et de rémunération apportée par l'entreprise. Pour lui permettre de planifier son activité, le distributeur bénéficie d'un planning indicatif individuel annuel établi par l'employeur ainsi qu'il est dit au point 1.15 ci-dessus, qui lui est notifié par écrit 15 jours avant le début de sa période de modulation sauf à l'embauche où le planning lui est présenté par écrit avec son contrat de travail. La durée du travail de référence prévue mensuellement ne peut varier chaque mois qu'entre une fourchette haute et une fourchette basse, d'un tiers de la durée moyenne mensuelle de travail calculée sur la période annuelle de modulation. Le distributeur bénéficie d'une garantie de travail minimale par jour semaine et mois travaillés conformes à celles prévues par la Convention Collective de Branche, soit au moins 2 heures par jour, 6 hebdomadaires et 26 heures par mois, qui seront respectées pour l'établissement du planning indicatif individuel. Ce planning individuel sera révisable à tout moment par l'employeur, moyennant une information donnée au salarié au moins sept jours à l'avance, ou au moins trois jours à l'avance en cas de travaux urgents ou surcroît d'activité moyennant, en contrepartie, aménagement de l'horaire de prise des documents si le salarié le souhaite, ou avec un délai inférieur avec l'accord du salarié matérialisé par la signature de la feuille de route, notamment en cas de nécessité impérative de service ou de surcroît exceptionnel d'activité ou de remplacement d'un salarié absent. Heures complémentaires à durée déterminée : Si la durée de référence d'une distribution prévue dans le planning individuel de la modulation et exécutée sur les secteurs habituels de distribution du salarié ou sur les secteurs qu'il accepte de distribuer, excède de 10 % au maximum la durée prévue au planning individuel indicatif de modulation, le distributeur pourra, après son accord express matérialisé par la signature de la feuille de route, réaliser des heures complémentaires dans la limite de 10 % de la durée prévue au calendrier avec un plafond de trois heures par semaine rapportées à la durée mensuelle du calendrier. Les parties conviennent que cette durée excédant la durée prévue au planning individuel constitue dès lors qu'elle est acceptée par le salarié un avenant provisoire au contrat de travail qui n'a pas vocation à entrer dans le décompte de la modulation, ni dans l'assiette de révision de la durée annuelle de travail de référence. Les parties reconnaissant la réelle autonomie et liberté d'organisation laissée au distributeur, dans le cours de son activité, déclarent qu'il n'y a pas lieu d'imposer aux distributeurs des coupures ou une durée de coupure de son activité, celui-ci s'engageant à respecter les clauses de la Convention Collective de Branche applicable. (sic) ; que les articles 1.19 et 1.28 de l'accord collectif du 11 mai 2005 précisent concernant les prestations additionnelles : - 1.19 Prestations additionnelles : Prestation proposée, sur volontariat du distributeur, pour être exécutée au-delà des prévisions maximales de variation du calendrier individuel de distribution sur des secteurs vacants ou confiés habituellement à d'autres salariés ou pour surcroît exceptionnel d'activité. L'accord du salarié est matérialisé par la signature d'une feuille de route spécifique aux prestations additionnelles qui comporte mention de la majoration due pour la période de référence allouée à la prestation en cause ; qu'en application de l'article 20-V de la loi n°2008-789 du 20 août 2008, les accords conclus en application de l'article L. 3122-9 du code du travail dans leur rédaction antérieure à la publication de ladite loi restent en vigueur ; que chaque contrat de travail conclu par la société Adrexo avec les salariés intimés stipule en son article 4 - Durée du travail : 1. La durée annuelle contractuelle de travail est définie ci-dessus pour une moyenne de 52 semaines ; cette durée contractuelle varie prorata temporis en fonction du nombre de semaines incluses dans la période de référence annuelle définie par le planning. Elle est aussi décomptée prorata temporis en fonction de la présence à l'effectif durant l'année de référence. Une année complète de référence comporte douze périodes mensuelles de paye. - 2 La durée mensuelle moyenne de travail est définie ci-dessus à titre indicatif Cette durée peut varier suivant le nombre de semaines incluses dans la période mensuelle de paye inscrite au planning. Elle est ensuite modulée selon les prévisions du planning annuel avec une variation maximale du tiers. - 3 Le salarié sera rémunéré chaque mois sur la base des durées de travail inscrites sur les feuilles de route des distributions effectuées durant la période mensuelle de paye correspondante ce qu'il accepte expressément. - 4 Le(s) distributions sont réalisées à des jours fixés par le responsable du dépôt en accord avec le salarié parmi les jours de disponibilité que le salarié communique à sa discrétion à son embauche ou dans les conditions visées ci-dessous. - 5 Par ailleurs, d'éventuelles prestations additionnelles pourront être proposées au salarié parmi les jours de disponibilité complémentaire(s) qui existeraient le cas échéant. - 6 Les jours de disponibilité seront communiqués à l'entreprise par le salarié et pourront être modifiés d'un commun accord entre les parties et à l'initiative de l'une ou l'autre d'entre elles. - 7 La durée du travail du salarié variera dans les conditions et selon les modalités définies par la convention collective applicable et en fonction d'un planning annuel indicatif individuel fixé par l'employeur et porté à la connaissance du salarié 7 jours avant sa première mise en oeuvre sauf délai plus court donné avec l'accord du salarié ; que ce planning sera révisable par l'employeur moyennant communication donnée au salarié au moins trois jours à l'avance ou moins avec l'accord du salarié matérialisé par la signature de la feuille de route, notamment en cas de nécessité impérative de service, absence d'un distributeur ou surcroît exceptionnel d'activité. La durée préétablie par la feuille de route correspondant aux prestations prévues au planning pourra le cas échéant inclure une durée complémentaire de travail de 10 % si cela s'avère nécessaire pour réaliser la distribution notamment sur les secteurs habituels du salarié. - 8 Le salarié reconnaît que l'employeur ne lui impose pas d'horaires de travail. Il déclare vouloir exécuter son travail dans une complète autonomie d'organisation de son travail sous réserve de respecter le délai maximum qui lui serait alloué pour réaliser la distribution et les consignes de qualité et de sécurité prescrites par la société. - 9 Le salarié reconnaît être informé que l'autonomie et la liberté d'organisation dont il bénéficie permettent, en accord avec la convention collective, de remplir les exigences de l'article L.212-1-1 du code du travail et des décrets D.212-7 à 24 relatifs à la mesure et au contrôle du temps et des horaires de travail. Les parties conviennent que les conditions d'exécution des prestations contractuelles telles que précisées au présent article constituent un élément essentiel du contrat de travail pour chacune des deux parties. (sic) ; qu'il est constant qu'il ne peut être dérogé aux dispositions d'ordre public des articles L.3123-14 et L.3123-25 5° du Code du travail dans leur rédaction antérieure à la loi n°2008-789 du 20 août 2008 ; que la convention ou l'accord collectif organisant le temps partiel modulé prévoit les limites à l'intérieur desquelles la durée du travail peut varier, l'écart entre chacune de ces limites et la durée stipulée au contrat de travail ne pouvant excéder le tiers de cette durée ; que la durée du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire ; que toutes les heures effectuées, qu'elles soient imposées par l'employeur ou qu'elles soient prévues par avenant au contrat à temps partiel en application de l'accord collectif, doivent être incluses dans le décompte de la durée de travail ; que la durée du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire ; (?) que le contrat de travail à temps partiel modulé de M. [H] en date du 25 mai 2010 mentionne la durée annuelle contractuelle moyenne de référence, soit 312 heures et la durée indicative mensuelle moyenne de travail variable selon le planning, soit 26 heures ; que l'avenant récapitulatif de la modulation du 9 avril 2012 mentionne la durée annuelle contractuelle moyenne de référence, soit 452 heures, le nombre global annuel d'heures travaillées soit 568,74 heures et le nombre d'heures moyen mensuel, soit 47,40 heures pour la période de modulation du 14 juin 2010 au 12 juin 2011 ; que l'avenant récapitulatif de la modulation du 8 février 2016 mentionne la durée annuelle contractuelle moyenne de référence, soit 530 heures, le nombre global annuel d'heures travaillées soit 556,03 heures et le nombre d'heures moyen mensuel, soit 46,34 heures ; que le 8 février 2016, M. [H] a également signé un avenant au contrat de travail portant la durée annuelle contractuelle moyenne de référence à 556 heures et la durée indicative mensuelle moyenne de travail variable selon le planning à 52 heures ; que l'avenant récapitulatif de la modulation du 29 juillet 2016 mentionne la durée annuelle contractuelle moyenne de référence, soit 556 heures, le nombre global annuel d'heures travaillées soit 748,09 heures, le nombre d'heures moyen mensuel, soit 62,34 heures et le nombre d'heures de prestations additionnelles pour remplacement soit 281,50 heures ; que le 29 juillet 2016, M. [H] a également signé un avenant au contrat de travail à effet au 15 août 2016 portant la durée annuelle contractuelle moyenne de référence à 624 heures et la durée indicative mensuelle moyenne de travail variable selon le planning à 104 heures ; que les éléments du dossier établissent que M. [H] a travaillé mensuellement de 0H (de octobre 2014 à août 2015), sans qu'il soit établi l'existence d'un congé sans solde, à 197H74 (septembre 2016) ; qu'il s'ensuit que M [H] a manifestement travaillé au-delà de la durée hebdomadaire au moins une semaine dans le mois ; que de surcroît, la durée de travail effective a varié au-delà du tiers de la durée du travail stipulée au contrat de travail 71 mois sur les 95 mois travaillés ; que compte tenu du dépassement de la durée hebdomadaire légale du travail, c'est à juste titre que les premiers juges ont requalifié les contrats de travail modulé à temps partiel de Mme [P] et de M. [H] en contrat de travail modulé à temps plein ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE les contrats de travail des 7 demandeurs sont régis par les dispositions légales sur le travail à temps partiel et par les dispositions de la convention collective nationale de la distribution directe du 9 février 2004 et l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 ; que le contrat de travail prévoit en premier lieu la remise d'un « planning annuel indicatif individuel fixé par l'employeur et porté à la connaissance du salarié 7 jours avant sa première mise en oeuvre » ; que le contrat de travail prévoit en second lieu la communication par le salarié de ses jours de disponibilité avec possibilité de modification d'un commun accord ; que la convention collective applicable prévoit une révision annuelle de la durée du travail soit pour modifier ou maintenir la durée initiale du contrat ; qu'il ressort des éléments présents dans les dossiers respectifs des parties que : - il n'existe que quelques plannings indicatifs établis par Adrexo qui ne représente que 18% de la totalité des plannings mensuels potentiels pour l'ensemble des salariés ; - il n'y a pas d'éléments probants sur les souhaits des salariés concernant leurs jours de disponibilité ; - les avenants de révisions de la durée du travail proposés aux salariés sont à des périodicités autres qu'annuelles et variables ou inexistants dans 70% des cas (28/40) ; - les feuilles de route et les annexes au bulletin de salaire ne sont que le constat du travail réalisé mais ne prouvent pas que les salariés ne soient pas à la disposition permanente d'Adrexo ; - les heures de travail réalisées mensuellement ont varié de façon importante, sans rapport avec les heures fixées au contrat, au-delà de la durée du tiers prévu contractuellement ; qu'il résulte de ces éléments que les salariés ne pouvaient pas prévoir leurs dates et temps de travail et étaient à la disposition permanente de leur employeur ; que dès lors, il est fait droit à la demande de requalification du contrat de travail à temps plein sur la base de la durée légale du travail ; 1) ALORS QUE le juge ne doit pas dénaturer les éléments de la cause ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a jugé que M. [H] avait manifestement travaillé au-delà de la durée hebdomadaire légale puisqu'il avait travaillé 197,74 heures en septembre 2016 ; qu'en statuant ainsi quand il ressortait du bulletin de paie de septembre 2016 (cf. prod. n° 9) que le salarié n'avait travaillé que 127,77 heures, les autres heures lui ayant été rémunérées à titre de régularisation, ce qui équivalait, compte tenu des quatre semaines couvertes par le bulletin de paie, à 31,94 heures hebdomadaires, soit à une durée du travail inférieure à la durée hebdomadaire légale, la cour d'appel a dénaturé le bulletin de paie de septembre 2016 de M. [H], en violation de l'interdiction faite au juge de ne pas dénaturer les éléments de la cause ; 2°) ALORS, en toute hypothèse, QU'une convention ou un accord de branche étendu peut prévoir la possibilité, par un avenant au contrat de travail, d'augmenter temporairement la durée de travail prévue par le contrat à temps partiel ; qu'il ne peut alors être excipé de ces heures effectuées sur la base de cet avenant pour requalifier le contrat à temps partiel en contrat à temps complet même si elles ont conduit à ce que le salarié travaille au-delà de la durée légale hebdomadaire ; qu'en l'espèce, la société Adrexo faisait valoir que dès lors que l'article 2.2.5 du chapitre IV de la convention collective nationale étendue de la distribution directe disposait que le contrat pouvait prévoir, dans le cadre d'annexes temporaires au contrat de travail matérialisées sous la forme des feuilles de route, que le distributeur réalise, sur la base du volontariat, des prestations de travail additionnelles qui n'étaient pas prises en compte dans le décompte du temps de travail modulé, les prestations additionnelles réalisées par le salarié sur la base du volontariat conformément aux dispositions de la convention collective ne devaient donc pas être prises en compte pour apprécier si le salarié avait travaillé au-delà de la durée légale hebdomadaire ; qu'en décomptant dans le temps de travail du salarié les prestations additionnelles que ce dernier avait réalisées, la cour d'appel a violé les articles L. 3123-22 du code du travail, 2.2.5 du chapitre IV de la convention collective nationale de la distribution directe et 1.19 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 ; 3°) ALORS QUE le non-respect de la limite du tiers de la durée du travail fixée par la convention collective et l'accord d'entreprise ne justifie pas la requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, en retenant, pour requalifier le contrat à temps partiel modulé de M. [H] en contrat à temps complet, que la durée de travail effective du salarié avait varié certains mois au-delà du tiers de la durée du travail stipulée au contrat de travail, a privé sa décision de base légale au regard des stipulations de l'article 1er du chapitre IV de la convention collective des entreprises de la distribution directe du 9 février 2004 et de l'article 2.1 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 ; 4) ALORS, en tout état de cause, QUE la requalification d'un contrat à temps partiel modulé en contrat à temps plein n'est encourue qu'à compter de la première irrégularité ; qu'en l'espèce, en prononçant la requalification du contrat à temps partiel modulé de M. [H] à compter de la conclusion du contrat à temps partiel modulé le 25 mai 2010, tandis que la première irrégularité qu'elle avait relevée datait de septembre 2016, de sorte que la requalification du contrat en temps complet ne pouvait être antérieure à cette date, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa version applicable au litige ; 5) ALORS QU'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié, le contrat à temps partiel modulé est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a jugé, par motif présumé adopté du jugement, que les feuilles de route n'étaient que le constat du travail réalisé mais ne prouvaient pas que les salariés n'étaient pas à la disposition permanente d'Adrexo ; qu'en statuant ainsi quand les feuilles de route remises au distributeur avant la distribution et signées par lui, qui mentionnaient un volume horaire réparti librement par l'intéressé à l'intérieur de ses jours de disponibilité et qui précisaient la durée contractuelle hebdomadaire de travail, permettaient au salarié de contrôler le volume de travail convenu et étaient donc un élément de nature à démontrer que le salarié connaissait son rythme de travail et n'avait pas à se tenir à la disposition permanente de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-25 du code du travail dans sa version applicable au litige ; 6) ALORS QU'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié, le contrat à temps partiel modulé est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a jugé, par motif présumé adopté du jugement, que les listes annexées aux salaires n'étaient que le constat du travail réalisé mais ne prouvaient pas que les salariés n'étaient pas à la disposition permanente d'Adrexo ; qu'en statuant ainsi quand la régularité des dates des distributions ressortaient de ces listes qui étaient donc un élément de nature à démontrer que le salarié connaissait son rythme de travail et n'avait pas à se tenir à la disposition permanente de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-25 du code du travail dans sa version applicable au litige. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR requalifié le contrat de travail à temps partiel modulé de Mme [U] [I] en un contrat de travail à temps plein modulé et d'AVOIR condamné la société Adrexo à verser à Mme [I] à ce titre diverses sommes ; AUX MOTIFS PROPRES QU'en application de l'article L. 3123-25 du code du travail dans sa version antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, une convention ou un accord collectif de travail étendu ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire ou mensuelle peut varier dans certaines limites sur tout ou partie de l'année à condition que, sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas la durée stipulée au contrat, que cette convention ou cet accord prévoit : 1° Les catégories de salariés concernés, 2° Les modalités selon lesquelles la durée du travail est décomptée, 3° La durée minimale de travail hebdomadaire ou mensuelle, 4° La durée minimale de travail pendant les jours travaillés. Une convention de branche ou un accord professionnel étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir plus d'une interruption d'activité ou une interruption supérieure à deux heures, 5° Les limites à l'intérieur desquelles la durée du travail peut varier, l'écart entre chacune de ces limites et la durée stipulée au contrat de travail ne pouvant excéder le tiers de cette durée. La durée du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire, 6° Les modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié, 7° Les conditions et les délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié, 8° Les modalités et les délais selon lesquels ces horaires peuvent être modifiés, cette modification ne pouvant intervenir moins de sept jours après la date à laquelle le salarié en a été informé. Ce délai peut être ramené à trois jours par convention ou accord collectif de branche étendu ou convention ou accord d'entreprise ou d'établissement ... (sic) ; que la convention collective de la distribution directe du 9 février 2004, en son chapitre IV, statuts particuliers, article 1.2 prévoit le recours au temps partiel modulé ainsi que la période d'appréciation de la variation, de la durée du travail en ces termes : 1.2 Dispositions relatives au temps partiel modulé. Les entreprises de distribution peuvent avoir recours au travail à temps partiel modulé pour les salariés de la filière logistique. Aucun contrat de travail ne peut avoir une durée de travail inférieure à 2 heures quotidiennes, 6 heures hebdomadaires et 26 heures mensuelles (hors modulation). Compte tenu des spécificités des entreprises, la durée du travail hebdomadaire ou mensuelle des salariés à temps partiel peut être modulée sur l'année. Ainsi, la durée du travail pour les salariés à temps partiel peut varier au-delà ou en deçà de la durée stipulée au contrat, à condition que, sur 1 an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas en moyenne cette durée contractuelle. La durée hebdomadaire ou mensuelle du travail peut varier au-dessous ou au-dessus de la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue au contrat dans la limite de 1/3 de cette durée. La durée hebdomadaire du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à un temps plein à l'issue de la période de modulation. Un récapitulatif mensuel des heures travaillées est annexé au bulletin de paie. Le programme indicatif de répartition de la durée du travail et les horaires de travail sont communiqués par écrit aux salariés concernés, au début de chaque période de modulation, selon les modalités définies au sein de chaque entreprise. Sous réserve d'un délai de prévenance de 7 jours ouvrés, délai pouvant être exceptionnellement réduit à 3 jours ouvrés en cas d'accord d'entreprise prévoyant une contrepartie pour les salariés, les entreprises ou les établissements peuvent modifier la durée de l'horaire de travail ainsi que ses modalités de répartition initiales. Pour faire face à des situations imprévues ou des contraintes exceptionnelles, ce délai peut être réduit avec l'accord du salarié dans les cas suivants : - surcroît temporaire d'activité ; - travaux urgents à accomplir dans un délai limité ; - absence d'un ou de plusieurs salariés. (Sic) ; que l'article 2.1 du chapitre IV de la convention collective de la distribution directe prévoit la possibilité pour le distributeur engagé selon un contrat à temps partiel modulé d'effectuer des prestations additionnelles ; que l'article 2.2.3. Dispositions relatives au temps partiel modulé (cas particulier des distributeurs) de cette même convention précise que : Le décompte du temps de travail effectué par chaque salarié est récapitulé grâce aux feuilles de route ou bons de travail en application des dispositions de la grille de correspondance de la présente convention (annexe III). Les entreprises doivent mettre en place au moins une fois par an une procédure de révision du niveau des volumes de distribution évalués en référencements horaires et qui correspondent aux rémunérations contractuellement garanties à chaque distributeur employé dans le cadre d'un contrat à temps partiel modulé. Cette procédure doit s'appliquer à tous les salariés travaillant à temps partiel modulé présents durant les 12 mois écoulés précédant la date de révision. Lors de cette révision, l'activité de chaque distributeur est analysée en fonction de la charge de travail moyenne hebdomadaire accomplie durant l'année écoulée, dans le cadre de la modulation (hors prestations additionnelles qui reposent sur le strict volontariat et qui font l'objet d'une prise en compte particulière). Il sera alors proposé au distributeur : - soit de redéfinir cette durée en prenant en compte la durée moyenne découlant des distributions effectuées au cours de la période de modulation (hors prestations additionnelles qui reposent sur le strict volontariat, cf. ci-après) ; - soit de maintenir la durée prévue au contrat. Dans ces deux cas, le distributeur dispose d'un délai de réflexion de 15 jours pour donner sa réponse. En cas de refus, le distributeur conserve, pour l'année à venir, la durée contractuelle prévue à son contrat de travail à temps partiel modulé. Toute proposition de réduction de la durée contractuelle garantie par l'employeur est constitutive d'une modification d'un élément essentiel du contrat de travail. (sic) ; que l'accord d'entreprise de la société Adrexo du 11 mai 2005 prévoit notamment : - 1.9 Durée annuelle de référence garantie au titre du temps partiel modulé : La durée annuelle de référence prévue par le contrat de travail à temps partiel modulé s'entend d'une année glissante comportant une moyenne de 52 semaines civiles et douze périodes mensuelles de paye. Cette durée contractuelle varie prorata temporis en fonction du nombre de semaines incluses dans la période de référence annuelle définie par le calendrier individuel propre à chaque salarié. Elle est décomptée prorata temporis des semaines travaillées, en fonction de la présence à l'effectif durant l'année de référence pour les salariés quittant l'entreprise en cours d'année ; - 2.1 Durée du travail d'un distributeur à temps partiel modulé : Sauf exception, les distributeurs sont engagés par contrat de travail à temps partiel modulé, dans le respect des dispositions des articles 1.2 et 2.2.3 du Chapitre IV de la Convention Collective Nationale applicable et du présent accord. La durée du travail de référence du distributeur sera fixée sur une base annuelle. Cette base annuelle proratée, selon les définitions données ci-dessus, constitue la garantie contractuelle de travail et de rémunération apportée par l'entreprise. Pour lui permettre de planifier son activité, le distributeur bénéficie d'un planning indicatif individuel annuel établi par l'employeur ainsi qu'il est dit au point 1.15 ci-dessus, qui lui est notifié par écrit 15 jours avant le début de sa période de modulation sauf à l'embauche où le planning lui est présenté par écrit avec son contrat de travail. La durée du travail de référence prévue mensuellement ne peut varier chaque mois qu'entre une fourchette haute et une fourchette basse, d'un tiers de la durée moyenne mensuelle de travail calculée sur la période annuelle de modulation. Le distributeur bénéficie d'une garantie de travail minimale par jour semaine et mois travaillés conformes à celles prévues par la Convention Collective de Branche, soit au moins 2 heures par jour, 6 hebdomadaires et 26 heures par mois, qui seront respectées pour l'établissement du planning indicatif individuel. Ce planning individuel sera révisable à tout moment par l'employeur, moyennant une information donnée au salarié au moins sept jours à l'avance, ou au moins trois jours à l'avance en cas de travaux urgents ou surcroît d'activité moyennant, en contrepartie, aménagement de l'horaire de prise des documents si le salarié le souhaite, ou avec un délai inférieur avec l'accord du salarié matérialisé par la signature de la feuille de route, notamment en cas de nécessité impérative de service ou de surcroît exceptionnel d'activité ou de remplacement d'un salarié absent. Heures complémentaires à durée déterminée : Si la durée de référence d'une distribution prévue dans le planning individuel de la modulation et exécutée sur les secteurs habituels de distribution du salarié ou sur les secteurs qu'il accepte de distribuer, excède de 10 % au maximum la durée prévue au planning individuel indicatif de modulation, le distributeur pourra, après son accord express matérialisé par la signature de la feuille de route, réaliser des heures complémentaires dans la limite de 10 % de la durée prévue au calendrier avec un plafond de trois heures par semaine rapportées à la durée mensuelle du calendrier. Les parties conviennent que cette durée excédant la durée prévue au planning individuel constitue dès lors qu'elle est acceptée par le salarié un avenant provisoire au contrat de travail qui n'a pas vocation à entrer dans le décompte de la modulation, ni dans l'assiette de révision de la durée annuelle de travail de référence. Les parties reconnaissant la réelle autonomie et liberté d'organisation laissée au distributeur, dans le cours de son activité, déclarent qu'il n'y a pas lieu d'imposer aux distributeurs des coupures ou une durée de coupure de son activité, celui-ci s'engageant à respecter les clauses de la Convention Collective de Branche applicable. (sic) ; que les articles 1.19 et 1.28 de l'accord collectif du 11 mai 2005 précisent concernant les prestations additionnelles : - 1.19 Prestations additionnelles : Prestation proposée, sur volontariat du distributeur, pour être exécutée au-delà des prévisions maximales de variation du calendrier individuel de distribution sur des secteurs vacants ou confiés habituellement à d'autres salariés ou pour surcroît exceptionnel d'activité. L'accord du salarié est matérialisé par la signature d'une feuille de route spécifique aux prestations additionnelles qui comporte mention de la majoration due pour la période de référence allouée à la prestation en cause ; qu'en application de l'article 20-V de la loi n°2008-789 du 20 août 2008, les accords conclus en application de l'article L. 3122-9 du code du travail dans leur rédaction antérieure à la publication de ladite loi restent en vigueur ; que chaque contrat de travail conclu par la société Adrexo avec les salariés intimés stipule en son article 4 - Durée du travail : 1. La durée annuelle contractuelle de travail est définie ci-dessus pour une moyenne de 52 semaines ; cette durée contractuelle varie prorata temporis en fonction du nombre de semaines incluses dans la période de référence annuelle définie par le planning. Elle est aussi décomptée prorata temporis en fonction de la présence à l'effectif durant l'année de référence. Une année complète de référence comporte douze périodes mensuelles de paye. - 2 La durée mensuelle moyenne de travail est définie ci-dessus à titre indicatif Cette durée peut varier suivant le nombre de semaines incluses dans la période mensuelle de paye inscrite au planning. Elle est ensuite modulée selon les prévisions du planning annuel avec une variation maximale du tiers. - 3 Le salarié sera rémunéré chaque mois sur la base des durées de travail inscrites sur les feuilles de route des distributions effectuées durant la période mensuelle de paye correspondante ce qu'il accepte expressément. - 4 Le(s) distributions sont réalisées à des jours fixés par le responsable du dépôt en accord avec le salarié parmi les jours de disponibilité que le salarié communique à sa discrétion à son embauche ou dans les conditions visées ci-dessous. - 5 Par ailleurs, d'éventuelles prestations additionnelles pourront être proposées au salarié parmi les jours de disponibilité complémentaire(s) qui existeraient le cas échéant. - 6 Les jours de disponibilité seront communiqués à l'entreprise par le salarié et pourront être modifiés d'un commun accord entre les parties et à l'initiative de l'une ou l'autre d'entre elles. - 7 La durée du travail du salarié variera dans les conditions et selon les modalités définies par la convention collective applicable et en fonction d'un planning annuel indicatif individuel fixé par l'employeur et porté à la connaissance du salarié 7 jours avant sa première mise en oeuvre sauf délai plus court donné avec l'accord du salarié ; que ce planning sera révisable par l'employeur moyennant communication donnée au salarié au moins trois jours à l'avance ou moins avec l'accord du salarié matérialisé par la signature de la feuille de route, notamment en cas de nécessité impérative de service, absence d'un distributeur ou surcroît exceptionnel d'activité. La durée préétablie par la feuille de route correspondant aux prestations prévues au planning pourra le cas échéant inclure une durée complémentaire de travail de 10 % si cela s'avère nécessaire pour réaliser la distribution notamment sur les secteurs habituels du salarié. - 8 Le salarié reconnaît que l'employeur ne lui impose pas d'horaires de travail. Il déclare vouloir exécuter son travail dans une complète autonomie d'organisation de son travail sous réserve de respecter le délai maximum qui lui serait alloué pour réaliser la distribution et les consignes de qualité et de sécurité prescrites par la société. - 9 Le salarié reconnaît être informé que l'autonomie et la liberté d'organisation dont il bénéficie permettent, en accord avec la convention collective, de remplir les exigences de l'article L.212-1-1 du code du travail et des décrets D.212-7 à 24 relatifs à la mesure et au contrôle du temps et des horaires de travail. Les parties conviennent que les conditions d'exécution des prestations contractuelles telles que précisées au présent article constituent un élément essentiel du contrat de travail pour chacune des deux parties. (sic) ; qu'il est constant qu'il ne peut être dérogé aux dispositions d'ordre public des articles L.3123-14 et L.3123-25 5° du Code du travail dans leur rédaction antérieure à la loi n°2008-789 du 20 août 2008 ; que la convention ou l'accord collectif organisant le temps partiel modulé prévoit les limites à l'intérieur desquelles la durée du travail peut varier, l'écart entre chacune de ces limites et la durée stipulée au contrat de travail ne pouvant excéder le tiers de cette durée ; que la durée du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire ; que toutes les heures effectuées, qu'elles soient imposées par l'employeur ou qu'elles soient prévues par avenant au contrat à temps partiel en application de l'accord collectif, doivent être incluses dans le décompte de la durée de travail ; que la durée du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire ; (?) que le contrat de travail à temps partiel modulé de Mme [I] en date du 9 février 2010 mentionne la durée annuelle contractuelle moyenne de référence, soit 312 heures et la durée indicative mensuelle moyenne de travail variable selon le planning, soit 26 heures ; que l'avenant récapitulatif de la modulation du 7 novembre 2011 mentionne la durée annuelle contractuelle moyenne de référence, soit 312 heures, le nombre global annuel d'heures travaillées soit 190,52 heures et le nombre d'heures moyen mensuel, soit 15,88 heures pour la période de modulation du 15 février 2012 au 13 février 2011 ; que l'avenant récapitulatif en date du 9 avril 2012 mentionne la durée annuelle contractuelle moyenne de référence, soit 312 heures, le nombre global annuel d'heures travaillées soit 209,27 heures et le nombre d'heures moyen mensuel, soit 17,44 heures pour la période de modulation du 14 février 2011 au 12 février 2012 ; que l'avenant récapitulatif en date du 16 mars 2015 mentionne la durée annuelle contractuelle moyenne de référence, soit 312 heures, le nombre global annuel d'heures travaillées soit 358,74 heures, le nombre d'heures moyen mensuel, soit 29,89 heures et le nombre d'heures de prestations additionnelles pour remplacement soit 33,36 heures, pour la période de modulation du 10 février 2014 au 8 février 2015 ; que les pièces versées au débat établissent que Mme [I] a ainsi travaillé mensuellement de 0H54 (juin 2013) à 80H44 (mars 2014) pour une durée mensuelle de travail prévue de 26H ; que la durée de travail effective a varié au-delà du tiers de la durée du travail stipulée au contrat de travail 53 mois sur les 63 mois travaillés ; que le contrat de travail et les seuls programmes indicatifs de modulation produits pour les périodes des mois de mars 2010 à février 2011, de décembre 2011 à janvier 2012, de mai 2012 à février 2013 et d'avril 2015 à février 2016 prévoient une durée de travail indicative mensuelle mais sans répartition des jours de travail et sans mention des jours de disponibilité du salarié ; (?) que la société Adrexo n'établit pas qu'elle a communiqué par écrit aux salariés le programme indicatif de répartition de la durée du travail et les horaires de travail au début de chaque période de modulation pour lui permettre de planifier son activité 15 jours avant le début avant la période de modulation en application de l'accord d'entreprise du 11 mai 2015 ; qu'il est donc établi que ne sont pas réunies les conditions légales et conventionnelles du recours au contrat de travail à temps partiel modulé ; que les contrats de travail de Mmes [I], [O] et MM [Y], [X] et [R] sont en conséquence présumés à temps complet, sauf à l'employeur de démontrer que ces salariés n'étaient pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme ils travaillaient et qu'ils n'avaient pas à se tenir constamment à la disposition de leur employeur ; que la société Adrexo ne produit aucune feuille de route pour Mme [I] et M. [Y] ; que s'agissant des autres salariés, les quelques feuilles de route produites n'établissent pas que pour les autres périodes non visées, les distributions étaient réalisées à des jours fixés par le responsable du dépôt en accord avec le salarié parmi les jours de disponibilité ; qu'à défaut d'établir que les salariés recevaient leurs feuilles de route avec un délai de prévenance suffisant, la société Adrexo n'établit pas que ces salariés, dont la durée de travail variait de manière importante et de façon habituelle au-delà du tiers de la durée de travail stipulée au contrat de travail, n'étaient pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme ils devaient travailler et qu'ils n'avaient pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a requalifié le contrat de travail à temps partiel modulé de Mmes [I], [O] et de MM [Y], [X] et [R] en contrat de travail à temps plein ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE les contrats de travail des 7 demandeurs sont régis par les dispositions légales sur le travail à temps partiel et par les dispositions de la convention collective nationale de la distribution directe du 9 février 2004 et l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 ; que le contrat de travail prévoit en premier lieu la remise d'un « planning annuel indicatif individuel fixé par l'employeur et porté à la connaissance du salarié 7 jours avant sa première mise en oeuvre » ; que le contrat de travail prévoit en second lieu la communication par le salarié de ses jours de disponibilité avec possibilité de modification d'un commun accord ; que la convention collective applicable prévoit une révision annuelle de la durée du travail soit pour modifier ou maintenir la durée initiale du contrat ; qu'il ressort des éléments présents dans les dossiers respectifs des parties que : - il n'existe que quelques plannings indicatifs établis par Adrexo qui ne représente que 18% de la totalité des plannings mensuels potentiels pour l'ensemble des salariés ; - il n'y a pas d'éléments probants sur les souhaits des salariés concernant leurs jours de disponibilité ; - les avenants de révisions de la durée du travail proposés aux salariés sont à des périodicités autres qu'annuelles et variables ou inexistants dans 70% des cas (28/40) ; - les feuilles de route et les annexes au bulletin de salaire ne sont que le constat du travail réalisé mais ne prouvent pas que les salariés ne soient pas à la disposition permanente d'Adrexo ; - les heures de travail réalisées mensuellement ont varié de façon importante, sans rapport avec les heures fixées au contrat, au-delà de la durée du tiers prévu contractuellement ; qu'il résulte de ces éléments que les salariés ne pouvaient pas prévoit leurs dates et temps de travail et étaient à la disposition permanente de leur employeur ; que dès lors, il est fait droit à la demande de requalification du contrat de travail à temps plein sur la base de la durée légale du travail ; 1) ALORS QUE le juge ne doit pas dénaturer les éléments de la cause ; qu'en l'espèce, pour juger que la durée de travail effective de Mme [I] avait varié au-delà du tiers de la durée du travail stipulée au contrat de travail, la cour d'appel a retenu que la salariée avait travaillé 80 heures 44 en mars 2014 ; qu'en statuant ainsi quand il ressortait du bulletin de paie de mars 2014 de la salariée (cf. prod. n° 10) que les 80 heures 44 rémunérées incluaient 68,25 heures rémunérées à titre de régularisation et que la salariée n'avait en réalité travaillé que 12,2 heures en mars 2014, la cour d'appel a dénaturé le bulletin de paie de Mme [I] de mars 2014, en violation de l'interdiction faite au juge de dénaturer les éléments de la cause ; 2) ALORS, en toute hypothèse, QUE le non-respect de la limite du tiers de la durée du travail fixée par la convention collective et l'accord d'entreprise ne justifie pas la requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, en retenant, pour requalifier le contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet, que la durée de travail effective de la salariée avait varié au-delà du tiers de la durée du travail stipulée au contrat de travail certains mois, a privé sa décision de base légale au regard des stipulations de l'article 1er du chapitre IV de la convention collective des entreprises de la distribution directe du 9 février 2004 et de l'article 2.1 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 ; 3) ALORS QUE la convention collective nationale de la distribution directe et l'accord collectif d'entreprise du 11 mai 2005 prévoient la possibilité pour le distributeur d'effectuer sur la base du volontariat des prestations additionnelles qui ne sont pas prises en compte dans le décompte du temps de travail modulé ; qu'en jugeant que les prestations additionnelles devaient au contraire être inclues dans le décompte du temps modulé et que si la durée du travail ainsi calculée avait varié au-delà du tiers de la durée du travail stipulée au contrat, le contrat devait être requalifié en temps complet, la cour d'appel a violé l'article 2 du chapitre IV de la convention collective nationale de la distribution directe, les articles 1.19 et 1.28 de l'accord collectif du 11 mai 2005 et les articles L. 3123-17 et L. 3123-25 du code du travail dans leur version applicable au litige, ensemble l'article L. 3123-22 du code du travail ; 4) ALORS QUE la mention de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine où les semaines du mois n'est pas exigée dans un contrat de travail à temps partiel modulé ; qu'en relevant pour requalifier le contrat à temps partiel modulé en contrat à temps plein que le contrat de travail ne prévoyait pas la répartition des jours de travail, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige ; 5) ALORS QUE la mention des jours de disponibilité du salarié n'est pas exigée dans un contrat de travail à temps partiel modulé ; qu'en relevant pour requalifier le contrat à temps partiel modulé en contrat à temps plein que le contrat de travail ne mentionnait pas les jours de disponibilité de la salariée, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige ; 6) ALORS, en toute hypothèse, QU'il résulte de l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, qu'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail lui sont notifiés par écrit, le contrat est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que l'intéressé n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que la régularité des jours de distribution par le salarié est de nature à établir que le salarié est en mesure de connaître suffisamment son rythme de travail, sans devoir se tenir à la disposition permanente de l'employeur ; qu'en l'espèce, pour juger que la société Adrexo ne renversait pas la présomption de contrat à temps complet, la cour d'appel a retenu, par motifs propres et adoptés, qu'elle ne produisait pas les feuilles de route, de sorte qu'elle n'établissait pas que les distributions étaient réalisées à des jours fixés par le responsable du dépôt en accord avec la salariée parmi les jours de disponibilité, et que les listes détaillées des salaires n'étaient pas de nature à établir une telle preuve ; qu'en statuant ainsi sans rechercher s'il ne résultait pas de ces listes détaillées des salaires annexées aux bulletins de paie et produites aux débats par la société Adrexo que la salariée effectuait ses distributions avec une régularité telle qu'elle connaissait à l'avance son rythme de travail et n'avait pas à se tenir à la disposition permanente de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR requalifié les contrats de travail à temps partiel modulé de M. [Y], Mme [O], M. [X] et M. [R] en contrats de travail à temps plein modulé et d'AVOIR condamné la société Adrexo à leur verser à ce titre diverses sommes ; AUX MOTIFS PROPRES QU'en application de l'article L. 3123-25 du code du travail dans sa version antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, une convention ou un accord collectif de travail étendu ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire ou mensuelle peut varier dans certaines limites sur tout ou partie de l'année à condition que, sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas la durée stipulée au contrat, que cette convention ou cet accord prévoit : 1° Les catégories de salariés concernés, 2° Les modalités selon lesquelles la durée du travail est décomptée, 3° La durée minimale de travail hebdomadaire ou mensuelle, 4° La durée minimale de travail pendant les jours travaillés. Une convention de branche ou un accord professionnel étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir plus d'une interruption d'activité ou une interruption supérieure à deux heures, 5° Les limites à l'intérieur desquelles la durée du travail peut varier, l'écart entre chacune de ces limites et la durée stipulée au contrat de travail ne pouvant excéder le tiers de cette durée. La durée du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire, 6° Les modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié, 7° Les conditions et les délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié, 8° Les modalités et les délais selon lesquels ces horaires peuvent être modifiés, cette modification ne pouvant intervenir moins de sept jours après la date à laquelle le salarié en a été informé. Ce délai peut être ramené à trois jours par convention ou accord collectif de branche étendu ou convention ou accord d'entreprise ou d'établissement ... (sic) ; que la convention collective de la distribution directe du 9 février 2004, en son chapitre IV, statuts particuliers, article 1.2 prévoit le recours au temps partiel modulé ainsi que la période d'appréciation de la variation, de la durée du travail en ces termes : 1.2 Dispositions relatives au temps partiel modulé. Les entreprises de distribution peuvent avoir recours au travail à temps partiel modulé pour les salariés de la filière logistique. Aucun contrat de travail ne peut avoir une durée de travail inférieure à 2 heures quotidiennes, 6 heures hebdomadaires et 26 heures mensuelles (hors modulation). Compte tenu des spécificités des entreprises, la durée du travail hebdomadaire ou mensuelle des salariés à temps partiel peut être modulée sur l'année. Ainsi, la durée du travail pour les salariés à temps partiel peut varier au-delà ou en deçà de la durée stipulée au contrat, à condition que, sur 1 an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas en moyenne cette durée contractuelle. La durée hebdomadaire ou mensuelle du travail peut varier audessous ou au-dessus de la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue au contrat dans la limite de 1/3 de cette durée. La durée hebdomadaire du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à un temps plein à l'issue de la période de modulation. Un récapitulatif mensuel des heures travaillées est annexé au bulletin de paie. Le programme indicatif de répartition de la durée du travail et les horaires de travail sont communiqués par écrit aux salariés concernés, au début de chaque période de modulation, selon les modalités définies au sein de chaque entreprise. Sous réserve d'un délai de prévenance de 7 jours ouvrés, délai pouvant être exceptionnellement réduit à 3 jours ouvrés en cas d'accord d'entreprise prévoyant une contrepartie pour les salariés, les entreprises ou les établissements peuvent modifier la durée de l'horaire de travail ainsi que ses modalités de répartition initiales. Pour faire face à des situations imprévues ou des contraintes exceptionnelles, ce délai peut être réduit avec l'accord du salarié dans les cas suivants : - surcroît temporaire d'activité ; - travaux urgents à accomplir dans un délai limité ; - absence d'un ou de plusieurs salariés. (Sic) ; que l'article 2.1 du chapitre IV de la convention collective de la distribution directe prévoit la possibilité pour le distributeur engagé selon un contrat à temps partiel modulé d'effectuer des prestations additionnelles ; que l'article 2.2.3. Dispositions relatives au temps partiel modulé (cas particulier des distributeurs) de cette même convention précise que : Le décompte du temps de travail effectué par chaque salarié est récapitulé grâce aux feuilles de route ou bons de travail en application des dispositions de la grille de correspondance de la présente convention (annexe III). Les entreprises doivent mettre en place au moins une fois par an une procédure de révision du niveau des volumes de distribution évalués en référencements horaires et qui correspondent aux rémunérations contractuellement garanties à chaque distributeur employé dans le cadre d'un contrat à temps partiel modulé. Cette procédure doit s'appliquer à tous les salariés travaillant à temps partiel modulé présents durant les 12 mois écoulés précédant la date de révision. Lors de cette révision, l'activité de chaque distributeur est analysée en fonction de la charge de travail moyenne hebdomadaire accomplie durant l'année écoulée, dans le cadre de la modulation (hors prestations additionnelles qui reposent sur le strict volontariat et qui font l'objet d'une prise en compte particulière). Il sera alors proposé au distributeur : - soit de redéfinir cette durée en prenant en compte la durée moyenne découlant des distributions effectuées au cours de la période de modulation (hors prestations additionnelles qui reposent sur le strict volontariat, cf. ci-après) ; - soit de maintenir la durée prévue au contrat. Dans ces deux cas, le distributeur dispose d'un délai de réflexion de 15 jours pour donner sa réponse. En cas de refus, le distributeur conserve, pour l'année à venir, la durée contractuelle prévue à son contrat de travail à temps partiel modulé. Toute proposition de réduction de la durée contractuelle garantie par l'employeur est constitutive d'une modification d'un élément essentiel du contrat de travail. (sic) ; que l'accord d'entreprise de la société Adrexo du 11 mai 2005 prévoit notamment : - 1.9 Durée annuelle de référence garantie au titre du temps partiel modulé : La durée annuelle de référence prévue par le contrat de travail à temps partiel modulé s'entend d'une année glissante comportant une moyenne de 52 semaines civiles et douze périodes mensuelles de paye. Cette durée contractuelle varie prorata temporis en fonction du nombre de semaines incluses dans la période de référence annuelle définie par le calendrier individuel propre à chaque salarié. Elle est décomptée prorata temporis des semaines travaillées, en fonction de la présence à l'effectif durant l'année de référence pour les salariés quittant l'entreprise en cours d'année ; - 2.1 Durée du travail d'un distributeur à temps partiel modulé : Sauf exception, les distributeurs sont engagés par contrat de travail à temps partiel modulé, dans le respect des dispositions des articles 1.2 et 2.2.3 du Chapitre IV de la Convention Collective Nationale applicable et du présent accord. La durée du travail de référence du distributeur sera fixée sur une base annuelle. Cette base annuelle proratée, selon les définitions données ci-dessus, constitue la garantie contractuelle de travail et de rémunération apportée par l'entreprise. Pour lui permettre de planifier son activité, le distributeur bénéficie d'un planning indicatif individuel annuel établi par l'employeur ainsi qu'il est dit au point 1.15 ci-dessus, qui lui est notifié par écrit 15 jours avant le début de sa période de modulation sauf à l'embauche où le planning lui est présenté par écrit avec son contrat de travail. La durée du travail de référence prévue mensuellement ne peut varier chaque mois qu'entre une fourchette haute et une fourchette basse, d'un tiers de la durée moyenne mensuelle de travail calculée sur la période annuelle de modulation. Le distributeur bénéficie d'une garantie de travail minimale par jour semaine et mois travaillés conformes à celles prévues par la Convention Collective de Branche, soit au moins 2 heures par jour, 6 hebdomadaires et 26 heures par mois, qui seront respectées pour l'établissement du planning indicatif individuel. Ce planning individuel sera révisable à tout moment par l'employeur, moyennant une information donnée au salarié au moins sept jours à l'avance, ou au moins trois jours à l'avance en cas de travaux urgents ou surcroît d'activité moyennant, en contrepartie, aménagement de l'horaire de prise des documents si le salarié le souhaite, ou avec un délai inférieur avec l'accord du salarié matérialisé par la signature de la feuille de route, notamment en cas de nécessité impérative de service ou de surcroît exceptionnel d'activité ou de remplacement d'un salarié absent. Heures complémentaires à durée déterminée : Si la durée de référence d'une distribution prévue dans le planning individuel de la modulation et exécutée sur les secteurs habituels de distribution du salarié ou sur les secteurs qu'il accepte de distribuer, excède de 10 % au maximum la durée prévue au planning individuel indicatif de modulation, le distributeur pourra, après son accord express matérialisé par la signature de la feuille de route, réaliser des heures complémentaires dans la limite de 10 % de la durée prévue au calendrier avec un plafond de trois heures par semaine rapportées à la durée mensuelle du calendrier. Les parties conviennent que cette durée excédant la durée prévue au planning individuel constitue dès lors qu'elle est acceptée par le salarié un avenant provisoire au contrat de travail qui n'a pas vocation à entrer dans le décompte de la modulation, ni dans l'assiette de révision de la durée annuelle de travail de référence. Les parties reconnaissant la réelle autonomie et liberté d'organisation laissée au distributeur, dans le cours de son activité, déclarent qu'il n'y a pas lieu d'imposer aux distributeurs des coupures ou une durée de coupure de son activité, celui-ci s'engageant à respecter les clauses de la Convention Collective de Branche applicable. (sic) ; que les articles 1.19 et 1.28 de l'accord collectif du 11 mai 2005 précisent concernant les prestations additionnelles : - 1.19 Prestations additionnelles : Prestation proposée, sur volontariat du distributeur, pour être exécutée au-delà des prévisions maximales de variation du calendrier individuel de distribution sur des secteurs vacants ou confiés habituellement à d'autres salariés ou pour surcroît exceptionnel d'activité. L'accord du salarié est matérialisé par la signature d'une feuille de route spécifique aux prestations additionnelles qui comporte mention de la majoration due pour la période de référence allouée à la prestation en cause ; qu'en application de l'article 20-V de la loi n°2008-789 du 20 août 2008, les accords conclus en application de l'article L. 3122-9 du code du travail dans leur rédaction antérieure à la publication de ladite loi restent en vigueur ; que chaque contrat de travail conclu par la société Adrexo avec les salariés intimés stipule en son article 4 - Durée du travail : 1. La durée annuelle contractuelle de travail est définie ci-dessus pour une moyenne de 52 semaines ; cette durée contractuelle varie prorata temporis en fonction du nombre de semaines incluses dans la période de référence annuelle définie par le planning. Elle est aussi décomptée prorata temporis en fonction de la présence à l'effectif durant l'année de référence. Une année complète de référence comporte douze périodes mensuelles de paye. - 2 La durée mensuelle moyenne de travail est définie ci-dessus à titre indicatif Cette durée peut varier suivant le nombre de semaines incluses dans la période mensuelle de paye inscrite au planning. Elle est ensuite modulée selon les prévisions du planning annuel avec une variation maximale du tiers. - 3 Le salarié sera rémunéré chaque mois sur la base des durées de travail inscrites sur les feuilles de route des distributions effectuées durant la période mensuelle de paye correspondante ce qu'il accepte expressément. - 4 Le(s) distributions sont réalisées à des jours fixés par le responsable du dépôt en accord avec le salarié parmi les jours de disponibilité que le salarié communique à sa discrétion à son embauche ou dans les conditions visées ci-dessous. - 5 Par ailleurs, d'éventuelles prestations additionnelles pourront être proposées au salarié parmi les jours de disponibilité complémentaire(s) qui existeraient le cas échéant. - 6 Les jours de disponibilité seront communiqués à l'entreprise par le salarié et pourront être modifiés d'un commun accord entre les parties et à l'initiative de l'une ou l'autre d'entre elles. - 7 La durée du travail du salarié variera dans les conditions et selon les modalités définies par la convention collective applicable et en fonction d'un planning annuel indicatif individuel fixé par l'employeur et porté à la connaissance du salarié 7 jours avant sa première mise en oeuvre sauf délai plus court donné avec l'accord du salarié ; que ce planning sera révisable par l'employeur moyennant communication donnée au salarié au moins trois jours à l'avance ou moins avec l'accord du salarié matérialisé par la signature de la feuille de route, notamment en cas de nécessité impérative de service, absence d'un distributeur ou surcroît exceptionnel d'activité. La durée préétablie par la feuille de route correspondant aux prestations prévues au planning pourra le cas échéant inclure une durée complémentaire de travail de 10 % si cela s'avère nécessaire pour réaliser la distribution notamment sur les secteurs habituels du salarié. - 8 Le salarié reconnaît que l'employeur ne lui impose pas d'horaires de travail. Il déclare vouloir exécuter son travail dans une complète autonomie d'organisation de son travail sous réserve de respecter le délai maximum qui lui serait alloué pour réaliser la distribution et les consignes de qualité et de sécurité prescrites par la société. - 9 Le salarié reconnaît être informé que l'autonomie et la liberté d'organisation dont il bénéficie permettent, en accord avec la convention collective, de remplir les exigences de l'article L.212-1-1 du code du travail et des décrets D.212-7 à 24 relatifs à la mesure et au contrôle du temps et des horaires de travail. Les parties conviennent que les conditions d'exécution des prestations contractuelles telles que précisées au présent article constituent un élément essentiel du contrat de travail pour chacune des deux parties. (sic) ; qu'il est constant qu'il ne peut être dérogé aux dispositions d'ordre public des articles L.3123-14 et L.3123-25 5° du Code du travail dans leur rédaction antérieure à la loi n°2008-789 du 20 août 2008 ; que la convention ou l'accord collectif organisant le temps partiel modulé prévoit les limites à l'intérieur desquelles la durée du travail peut varier, l'écart entre chacune de ces limites et la durée stipulée au contrat de travail ne pouvant excéder le tiers de cette durée ; que la durée du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire ; que toutes les heures effectuées, qu'elles soient imposées par l'employeur ou qu'elles soient prévues par avenant au contrat à temps partiel en application de l'accord collectif, doivent être incluses dans le décompte de la durée de travail ; que la durée du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire ; (?) que le contrat de travail à temps partiel modulé de M. [Y] en date du 14 novembre 2007 mentionne la durée annuelle contractuelle moyenne de référence, soit 312,01 heures et la durée indicative mensuelle moyenne de travail variable selon le planning, soit 26 heures ; que M. [Y] a signé un avenant le 11 février 2008 portant la durée de travail annuelle contractuelle de référence à 828 heures et la durée indicative mensuelle moyenne de travail variable selon le planning à 78 heures ; que l'avenant récapitulatif de la modulation du 12 octobre 2009 mentionne la durée annuelle contractuelle moyenne de référence, soit 828 heures, le nombre global annuel d'heures travaillées soit 817,83 heures et le nombre d'heures moyen mensuel, soit 68,15 heures pour la période de modulation du 10 décembre 2007 au 7 décembre 2008 ; que l'avenant récapitulatif de la modulation du 13 juin 2011 mentionne la durée annuelle contractuelle moyenne de référence, soit 828 heures, le nombre global annuel d'heures travaillées soit 891,75 heures et le nombre d'heures moyen mensuel, soit 74,31 heures pour la période de modulation du 7 décembre 2009 au 5 décembre 2010 ; que l'avenant récapitulatif de la modulation du 9 avril 2012 mentionne la durée annuelle contractuelle moyenne de référence, soit 828 heures, le nombre global annuel d'heures travaillées soit 1.035,97 heures et le nombre d'heures moyen mensuel, soit 86,33 heures pour la période de modulation du 6 décembre 2010 au 4 décembre 2011 ; que les pièces versées au débat établissent que M. [Y] a travaillé mensuellement de 29H13 (août 2010) à 126H89 (septembre 2013) pour une durée mensuelle de travail fixée à 78H selon l'avenant du 11 février 2008 ; que la durée de travail effective a varié au-delà du tiers de la durée du travail stipulée au contrat de travail 22 mois sur les 62 mois travaillés ; que les seuls programmes indicatifs de modulation produits pour les périodes des mois de janvier à décembre 2008, de mars à décembre 2008, de juillet à décembre 2011, de mai 2012 à décembre 2012 prévoient une durée de travail indicative mensuelle mais sans répartition des jours de travail et sans mention des jours de disponibilité du salarié ; que le contrat de travail à temps partiel modulé de Mme [O] en date du 24 août 2010 mentionne la durée annuelle contractuelle moyenne de référence, soit 312 heures et la durée indicative mensuelle moyenne de travail variable selon le planning, soit 26 heures ; que Mme [O] a signé un avenant au contrat de travail le 13 juin 2011 portant la durée annuelle contractuelle moyenne de référence à 351 heures, la durée mensuelle moyenne travaillée à 44,17 heures et la durée indicative mensuelle moyenne de travail variable selon le planning à 39 heures ; que l'avenant récapitulatif de la modulation du 9 avril 2012 mentionne la durée annuelle contractuelle moyenne de référence, soit 351 heures, le nombre global annuel d'heures travaillées soit 508,33 heures et le nombre d'heures moyen mensuel, soit 46,36 heures pour la période de modulation du 13 septembre 2010 au 11 septembre 2011 ; que l'avenant récapitulatif de la modulation du 8 février 2016 mentionne la durée annuelle contractuelle moyenne de référence, soit 468 heures, le nombre global annuel d'heures travaillées soit 675,54 heures, le nombre d'heures moyen mensuel, soit 56,30 heures et le nombre d'heures de prestations additionnelles pour remplacement, soit 337,85 heures pour la période de modulation du 15 septembre 2014 au 13 septembre 2015 ; que le 8 février 2016, Mme [O] a également signé l'avenant au contrat portant la durée annuelle contractuelle moyenne de référence à 561 heures et la durée indicative mensuelle moyenne de travail variable selon le planning à 52 heures ; que les éléments du dossier établissent que Mme [O] a travaillé mensuellement de 11H34 (juillet 2014) à 133H51 (avril 2016) ; que la durée de travail effective a varié au-delà du tiers de la durée du travail stipulée au contrat de travail 53 mois sur les 70 mois travaillés ; que les seuls programmes indicatifs de modulation produits pour les périodes des mois de octobre 2010 à septembre 2011, de juillet à septembre 2011, de mai à septembre 2012, du 14 septembre 2015 au 11 septembre 2016 prévoient une durée de travail indicative mensuelle mais sans répartition des jours de travail et sans mention des jours de disponibilité de la salariée ; que le contrat de travail à temps partiel modulé de M. [X] en date du 16 août 2012 mentionne la durée annuelle contractuelle moyenne de référence, soit 312 heures et la durée indicative mensuelle moyenne de travail variable selon le planning, soit 26 heures ; que l'avenant récapitulatif de la modulation du 16 mars 2015 mentionne la durée annuelle contractuelle moyenne de référence, soit 318 heures, le nombre global annuel d'heures travaillées soit 419,46 heures, le nombre d'heures moyen mensuel, soit 34,95 heures et le nombre d'heures de prestations additionnelles pour remplacement, soit 100,14 heures pour la période de modulation du 9 septembre 2013 au 14 septembre 2014 ; que les pièces du dossier établissent que M. [X] a travaillé mensuellement de OH (de juillet 2017 à Juin 2018), sans qu'il soit établi l'existence d'un congé sans solde, à 77H99 (novembre 2014) ; que la durée de travail effective a varié au-delà du tiers de la durée du travail stipulée au contrat de travail 52 mois sur les 70 mois travaillés ; que le seul programme indicatif de modulation produits pour la période du mois d'octobre 2012 au mois de septembre 2013 prévoit une durée de travail indicative mensuelle mais sans répartition des jours de travail et sans mention des jours de disponibilité du salarié ; que le contrat de travail à temps partiel modulé de M. [R] en date du 18 août 2012 mentionne la durée annuelle contractuelle moyenne de référence, soit 312 heures et la durée indicative mensuelle moyenne de travail variable selon le planning, soit 26 heures ; que l'avenant récapitulatif de la modulation 16 mai 2016 mentionne la durée annuelle contractuelle moyenne de référence, soit 312 heures, le nombre global annuel d'heures travaillées soit 440,12 heures, le nombre d'heures moyen mensuel, 33,34 heures et le nombre d'heures de prestations additionnelles pour remplacement soit 59,70 heures pour la période de modulation du 15 septembre 2014 au 13 septembre 2015 ; que les pièces versées au débat établissent que M. [R] a ainsi travaillé mensuellement de 15H75 à 94H63 pour une durée mensuelle de travail prévue de 26H ; que la durée de travail effective a varié au-delà du tiers de la durée du travail stipulée au contrat de travail 53 mois sur les 63 mois travaillés ; que le contrat de travail prévoit une durée mensuelle du temps de travail et les seuls programmes indicatifs de modulation produits pour les périodes des mois de juin 2016 à septembre 2016, de mars 2017 à septembre 2017 et de novembre 2017 à septembre 2018 prévoient une durée de travail hebdomadaire mais sans répartition des jours de travail et sans mention des jours de disponibilité du salarié ; que le programme indicatif de modulation pour les autres périodes de travail n'est pas produit ; que la société Adrexo n'établit pas qu'elle a communiqué par écrit aux salariés le programme indicatif de répartition de la durée du travail et les horaires de travail au début de chaque période de modulation pour lui permettre de planifier son activité 15 jours avant le début avant la période de modulation en application de l'accord d'entreprise du 11 mai 2015 ; qu'il est donc établi que ne sont pas réunies les conditions légales et conventionnelles du recours au contrat de travail à temps partiel modulé ; que les contrats de travail de Mmes [I], [O] et MM [Y], [X] et [R] sont en conséquence présumés à temps complet, sauf à l'employeur de démontrer que ces salariés n'étaient pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme ils travaillaient et qu'ils n'avaient pas à se tenir constamment à la disposition de leur employeur ; que la société Adrexo ne produit aucune feuille de route pour Mme [I] et M. [Y] ; que s'agissant des autres salariés, les quelques feuilles de route produites n'établissent pas que pour les autres périodes non visées, les distributions étaient réalisées à des jours fixés par le responsable du dépôt en accord avec le salarié parmi les jours de disponibilité ; qu'à défaut d'établir que les salariés recevaient leurs feuilles de route avec un délai de prévenance suffisant, la société Adrexo n'établit pas que ces salariés, dont la durée de travail variait de manière importante et de façon habituelle au-delà du tiers de la durée de travail stipulée au contrat de travail, n'étaient pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme ils devaient travailler et qu'ils n'avaient pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a requalifié le contrat de travail à temps partiel modulé de Mmes [I], [O] et de MM [Y], [X] et [R] en contrat de travail à temps plein ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE les contrats de travail des 7 demandeurs sont régis par les dispositions légales sur le travail à temps partiel et par les dispositions de la convention collective nationale de la distribution directe du 9 février 2004 et l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 ; que le contrat de travail prévoit en premier lieu la remise d'un « planning annuel indicatif individuel fixé par l'employeur et porté à la connaissance du salarié 7 jours avant sa première mise en oeuvre » ; que le contrat de travail prévoit en second lieu la communication par le salarié de ses jours de disponibilité avec possibilité de modification d'un commun accord ; que la convention collective applicable prévoit une révision annuelle de la durée du travail soit pour modifier ou maintenir la durée initiale du contrat ; qu'il ressort des éléments présents dans les dossiers respectifs des parties que : - il n'existe que quelques plannings indicatifs établis par Adrexo qui ne représente que 18% de la totalité des plannings mensuels potentiels pour l'ensemble des salariés ; - il n'y a pas d'éléments probants sur les souhaits des salariés concernant leurs jours de disponibilité ; - les avenants de révisions de la durée du travail proposés aux salariés sont à des périodicités autres qu'annuelles et variables ou inexistants dans 70% des cas (28/40) ; - les feuilles de route et les annexes au bulletin de salaire ne sont que le constat du travail réalisé mais ne prouvent pas que les salariés ne soient pas à la disposition permanente d'Adrexo ; - les heures de travail réalisées mensuellement ont varié de façon importante, sans rapport avec les heures fixées au contrat, au-delà de la durée du tiers prévu contractuellement ; qu'il résulte de ces éléments que les salariés ne pouvaient pas prévoir leurs dates et temps de travail et étaient à la disposition permanente de leur employeur ; que dès lors, il est fait droit à la demande de requalification du contrat de travail à temps plein sur la base de la durée légale du travail ; 1) ALORS QUE le non-respect de la limite du tiers de la durée du travail fixée par la convention collective et l'accord d'entreprise ne justifie pas la requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, en retenant, pour requalifier les contrats de travail à temps partiel modulé en contrats de travail à temps complet, que la durée de travail effective des salariés avait varié au-delà du tiers de la durée du travail stipulée au contrat de travail certains mois, a privé sa décision de base légale au regard des stipulations de l'article 1er du chapitre IV de la convention collective des entreprises de la distribution directe du 9 février 2004 et de l'article 2.1 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 ; 2) ALORS QUE la convention collective nationale de la distribution directe et l'accord collectif d'entreprise du 11 mai 2005 prévoient la possibilité pour le distributeur d'effectuer sur la base du volontariat des prestations additionnelles qui ne sont pas prises en compte dans le décompte du temps de travail modulé ; qu'en jugeant que les prestations additionnelles devaient au contraire être inclues dans le décompte du temps modulé, pour aboutir à la requalification du contrat en contrat à temps plein si la durée du travail effective variait au-delà du tiers de la durée stipulée dans le contrat, la cour d'appel a violé l'article 2 du chapitre IV de la convention collective nationale de la distribution directe, les articles 1.19 et 1.28 de l'accord collectif du 11 mai 2005 et les articles L. 3123-17 et L. 3123-25 du code du travail dans leur version applicable au litige, ensemble l'article L. 3123-22 du code du travail ; 3) ALORS QUE la mention de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine où les semaines du mois n'est pas exigée dans un contrat de travail à temps partiel modulé ; qu'en relevant pour requalifier les contrats à temps partiel modulé en contrats à temps plein que les contrats de travail ne prévoyaient pas la répartition des jours de travail, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi du 20 août 2008 ; 4) ALORS QUE la mention des jours de disponibilité du salarié n'est pas exigée dans un contrat de travail à temps partiel modulé ; qu'en relevant pour requalifier les contrats à temps partiel modulé en contrats à temps plein que les contrats de travail ne mentionnaient pas les jours de disponibilité des salariés, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige ; 5) ALORS, en toute hypothèse, QU'il résulte de l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi du 20 août 2008, qu'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail lui sont notifiés par écrit, le contrat est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que l'intéressé n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que la régularité des jours de distribution par le salarié, tels que récapitulés par ses feuilles de route et la liste des distributions annexées aux bulletins de salaire, est de nature à établir que le salarié est en mesure de connaître suffisamment son rythme de travail, sans devoir se tenir à la disposition permanente de l'employeur ; qu'en l'espèce, pour juger que la société Adrexo ne renversait pas la présomption de contrat à temps complet, la cour d'appel a retenu qu'elle ne produisait que quelques feuilles de route, de sorte qu'elle n'établissait pas que pour les autres périodes non visées, les distributions étaient réalisées à des jours fixés par le responsable du dépôt en accord avec le salarié parmi les jours de disponibilité ; qu'en statuant ainsi sans rechercher s'il ne résultait pas des listes détaillées des salaires annexées aux bulletins de paie que les salariés effectuaient leurs distributions avec une régularité telle qu'ils connaissait à l'avance leur rythme de travail et n'avaient pas à se tenir à la disposition permanente de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Adrexo à verser à Mme [I] une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS PROPRES QUE la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; que lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de la démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire, d'une démission ; qu'il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur ; que lorsque le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit dans le cas contraire d'une démission ; qu'en l'espèce, dans sa lettre en date du 27 mars 2015, Mme [I] précise qu'elle démissionne en raison du paiement de la totalité des heures de distribution réalisées ; que le non-respect réitéré par la société Adrexo des dispositions légales et conventionnelles applicables au travail à temps partiel modulé, notamment la variation importante du temps de travail et l'absence de tout programme indicatif de modulation précisant la répartition du travail constituent des manquements suffisamment graves de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail ; qu'en conséquence, la démission de Mme [I] doit s'analyser en une prise d'acte de la rupture du contrat de travail qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'au moment de la rupture de son contrat de travail, Mme [I] avait au moins deux années d'ancienneté et la société Adrexo employait habituellement au moins onze salariés ; qu'en application de l'article L. 1235-3 du code du travail, l'intéressée peut prétendre à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui ne peut être inférieure au montant des salaires bruts qui lui était dus pendant les six derniers mois précédant son licenciement ; qu'en raison de l'âge de la salariée au moment de son licenciement, 61 ans, de son ancienneté de près de 5 ans et 2 mois dans l'entreprise, du montant de la rémunération qui lui était due, de son aptitude à retrouver un emploi, c'est par une juste appréciation des éléments de la cause que le conseil de prud'hommes a alloué au salarié, en réparation du préjudice matériel et moral qu'il a subi, la somme de 8.745,30 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que le jugement entrepris sera donc confirmé de ce chef ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE lorsqu'un salarié rompt son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission ; qu'en l'espèce, Mme [I] a démissionné et quitté l'entreprise en date du 13 avril 2015 en invoquant le non-paiement de la totalité de ses heures de travail et de ses frais de déplacements ; qu'il ressort des éléments au dossier que le temps de travail contractuel prévu à 312 heures annuelles n'a pas été entièrement respecté et donc payé ; qu'il est une obligation essentielle pour l'employeur de fournir du travail pour la durée contractuelle prévue ; qu'en ne fournissant pas le travail prévu, obligation essentielle de l'employeur, la société Adrexo a manqué à ses obligations contractuelles ; que ce manquement est suffisamment grave pour dire que la démission de Mme [I] en invoquant les torts de son employeur, s'analyse, dès lors, en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que la société Adrexo emploie habituellement plus de 10 salariés et Mme [F] [sic] a plus de deux ans d'ancienneté ; qu'elle peut donc bénéficier de l'indemnité minimum de six mois de salaires prévue par les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail ; ALORS QUE pour dire que démission de Mme [I] devait s'analyser en une prise d'acte de la rupture produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a retenu « le non-respect réitéré par la société Adrexo des dispositions légales et conventionnelles applicables au travail à temps partiel modulé » ; que la cassation de l'arrêt sur le fondement du troisième moyen, en ce qu'il a prononcé la requalification du contrat de Mme [I] en contrat à temps plein, entraînera donc, par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a octroyé à la salariée une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.