Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 19 juin 2019, 17-28.544, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2019-06-19
Numéro d'affaire : 17-28544
Solution : Cassation partielle partiellement sans renvoi
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2017-10-10
Président : M. Schamber (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Boullez, SCP Ortscheidt

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. H... a été engagé le 17 avril 2001 par la société Document store, devenue société Vulcain exerçant sous l'enseigne Mobilitys, en qualité de directeur commercial ; qu'il a été promu en 2006 directeur des services, puis est devenu à compter de 2007 associé minoritaire ; qu'il a été licencié pour faute grave par lettre du 1er juin 2011 ; que contestant son licenciement, le salarié a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ; Sur le premier moyen du pourvoi incident du salarié, ci-après annexé : Attendu que sous le couvert du grief non fondé de violation de la loi, le moyen ne tend qu'à contester l'appréciation souveraine par la cour d'appel des éléments de fait et de preuve dont elle a, sans méconnaître les règles spécifiques de preuve et exerçant les pouvoirs qu'elle tient de l'article L. 1154-1 du code du travail, déduit l'absence de faits précis laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral ; Sur le second moyen du pourvoi incident du salarié : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen : 1°/ que sauf risque ou événement particulier, l'employeur ne peut ouvrir les fichiers identifiés par le salarié comme personnels contenus sur le disque dur de l'ordinateur mis à sa disposition qu'en présence de ce dernier ou celui-ci dûment appelé ; qu'en se déterminant en considération des fichiers figurant sur l'ordinateur du salarié pour décider que le salarié avait commis deux fautes graves, en s'abstenant de manière réitérée et injustifiée pour des activités professionnelles étrangères à l'exécution du contrat de travail, et en échangeant des correspondances avec un concurrent en vue de communiquer à des tiers le modèle de contrat de service, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si l'employeur pouvait consulter les fichiers de son ordinateur que M. H... avait identifiés comme personnels pour lui reprocher des correspondances suivies entretenues avec l'un de ses concurrents directs et des absences réitérées et injustifiées, la cour d'appel a violé l'article 9 du code civil et l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme ; 2°/ qu'à supposer, qu'il soit permis à l'employeur de consulter les fichiers informatiques figurant sur l'ordinateur de M. H... et de les utiliser dans la procédure de licenciement suivie à son encontre, M. H... n'en a pas moins rappelé dans ses conclusions demeurées sans réponse que le dirigeant de la société Vulcain avait récupéré l'usage de son ordinateur le 27 avril 2001, et qu'il l'avait ainsi manipulé pour en changer les données pendant un mois, ainsi que des salariés en avaient témoigné, avant de requérir l'intervention d'un huissier, un mois plus tard, le 25 mai 2011, pour voir constater les données et fichiers y figurant ; qu'en s'abstenant de répondre aux conclusions par lesquelles M. H... a soutenu qu'étaient irrecevables « tous griefs fondés sur des prétendus fichiers retrouvés dans l'ordinateur [] restitué par M. H..., le 27 avril 2011 et utilisés par le DG avant le constat d'huissier », la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 3°/ que M. H... a soutenu dans ses conclusions, que dans le cadre d'une stratégie "cut off", il avait été envisagé par la société Vulcain de transmettre la branche d'activité de service à une nouvelle société dont M. H... devait prendre la direction et il avait été recommandé à M. H... de se rapprocher de M. K... pour s'associer avec lui ; qu'en reprochant à M. H... d'avoir divulgué des informations confidentielles à un concurrent sans répondre aux conclusions par lesquelles M. H... a démontré qu'il avait agi sur les instructions de son employeur, la cour d'appel a, de nouveau, méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu, d'abord, que les fichiers créés par le salarié à l'aide de l'outil informatique mis à sa disposition par l'employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel, sauf si le salarié les identifie comme étant personnels, de sorte que l'employeur est en droit de les ouvrir hors la présence de l'intéressé ; Attendu, ensuite, qu'appréciant souverainement deux des griefs visés dans la lettre de licenciement en se fondant, d'une part, sur l'agenda du salarié incluant les jours travaillés et, d'autre part, sur l'ensemble des pièces produites et en partie le constat d'huissier de justice, concernant des correspondances avec des sociétés concurrentes emportant la communication à des tiers du modèle de contrat de service, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, ni de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a estimé que ces griefs étaient établis ; qu'elle a pu décider que ce comportement rendait impossible le maintien de l'intéressé dans l'entreprise et constituait une faute grave ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le premier moyen du pourvoi principal de l'employeur : Vu l'article L. 3111-2 du code du travail ; Attendu que pour condamner l'employeur à payer une certaine somme à titre de rappel pour heures supplémentaires, l'arrêt retient qu'il n'est pas démontré par la société Vulcain que le salarié ait eu le statut de cadre dirigeant contrairement à ce qu'énonce le contrat de travail, que les dispositions de l'article 6.1.2 de la convention collective applicable au cadre/groupe G ne placent pas ipso facto le salarié en position de cadre dirigeant, position qui est contraire à la volonté de contrôle du temps de travail par l'employeur telle qu'elle résulte, notamment, des termes de la lettre de licenciement ; Attendu, cependant, que selon l'article L. 3111-2 du code du travail, sont considérés comme cadres dirigeants les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ; que ces critères cumulatifs impliquent que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participant à la direction de l'entreprise ; Qu'en se déterminant comme elle l'a fait, alors qu'il lui appartenait d'examiner la fonction réellement occupée par le salarié au regard de chacun des trois critères précités afin de vérifier si le salarié participait à la direction de l'entreprise, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; Et sur le second moyen du pourvoi principal de l'employeur : Vu l'article L. 1235-4 du code du travail en sa rédaction alors applicable ; Attendu qu'après avoir constaté que le licenciement pour faute grave était justifié, l'arrêt condamne l'employeur au remboursement des indemnités de chômage versées au salarié dans la limite d'un mois ; Qu'en statuant ainsi, alors que le remboursement des indemnités de chômage ne pouvait être ordonné en cas de licenciement pour une cause qui est réelle et sérieuse, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Et vu l'article 627 du code de procédure civile, après avis donné aux parties en application de l'article 1015 du même code ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Vulcain à payer à M. H... la somme de 200 000 euros à titre de rappel pour heures supplémentaires, et ordonne, dans les limites de l'article L. 1235-4 du code du travail, le remboursement par la société Vulcain à l'organisme social concerné des indemnités de chômage payées à M. H... à concurrence d'un mois, l'arrêt rendu le 26 septembre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; Dit n'y avoir lieu à renvoi du chef du remboursement à l'organisme social concerné des indemnités de chômage servies à M. H... ; Dit n'y avoir lieu à remboursement à l'organisme social concerné des indemnités de chômage servies à M. H... ; Renvoie la cause et les parties devant la cour d'appel de Paris autrement composée pour qu'il soit statué sur les autres points en litige ; Condamne M. H... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf juin deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits, au pourvoi principal, par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour la société Vulcain Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Vulcain à payer à M. H... la somme de 200.000 euros à titre de rappel pour heures supplémentaires, outre les intérêts au taux légal à compter du jour où l'employeur a eu connaissance de la demande ; AUX MOTIFS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures supplémentaires, d'étayer sa demande par la production de tous éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en apportant, le cas échéant, la preuve contraire ; que la règle selon laquelle nul ne peut se forger de preuve à soi même n'est pas applicable à l'étaiement ( et non à la preuve) d'une demande au titre des heures supplémentaires et que le décompte précis d'un salarié, qui permet à l'employeur de répondre en fournissant les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, est de nature à étayer la demande de ce dernier ; qu'en l'espèce, à l'appui de ses demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires produit les bulletins de salaire qui font référence à un horaire effectif du 151 heures par semaine ; que M. G... H... produit plus 800 courriels , envoyés en dehors des heures de travail, et adressés aux clients, à ses collègues ainsi qu'aux dirigeants de la société Mobilitys, M. Q... et M. W... ; qu'il n'est pas démontré par la société Vulcain que M. G... H... ait eu le statut de cadre dirigeant contrairement à ce qu'énonce le contrat de travail ; que les dispositions de l'article 6.1.2 de la convention collective applicable au cadre /groupe G ne placent pas ipso facto le salarié en position de cadre dirigeant, position qui est contraire à la volonté de contrôle du temps de travail par l'employeur telle qu'elle résulte, notamment, des termes de la lettre de licenciement ; que l'employeur étant défaillant dans l'établissement des heures réellement effectuées par M. G... H..., il sera fait droit à la demande présentée par le salarié ; que dés lors, compte tenu de l'évidence du travail fourni au delà des 35 heures contractuelles, le décompte présenté par le salarié sera retenu et le jugement infirmé sur ce point ; qu'ainsi la cour retient, au titre des heures supplémentaires, sur la base des décomptes présentés un montant heures supplémentaires fixé à 200.000 euros ; 1°) ALORS QUE sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiés des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise ou dans l'établissement ; que pour retenir ou écarter la qualité de cadre dirigeant d'un salarié, il appartient au juge d'examiner la fonction que le salarié occupe réellement au regard de chacun de cirières cumulatifs énoncés par l'article L. 3111-2 du code du travail ; qu'en retenant que M. H... n'était pas cadre dirigeant de la société Vulcain, motifs pris de ce que : « Les disposition de l'article 6.1.2 de la convention collective applicable au cadre/groupe G ne placent pas ipso facto le salarié en position de cadre dirigeant, position qui est contraire à la volonté de contrôle du temps de travail par l'employeur telle qu'elle résulte, notamment des termes de la lettre de licenciement », sans examiner la fonction que M. H... occupait réellement au regard de chacun des critères cumulatifs visés par l'article précité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3112-2 du code du travail ; 2°) ALORS QUE sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiés des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise ou dans l'établissement ; qu'en retenant que M. H... n'était pas cadre dirigeant de la société Vulcain, motif pris de ce que : « Les disposition de l'article 6.1.2 de la convention collective applicable au cadre/groupe G ne placent pas ipso facto le salarié en position de cadre dirigeant, position qui est contraire à la volonté de contrôle du temps de travail par l'employeur telle qu'elle résulte, notamment des termes de la lettre de licenciement », la cour, d'appel, qui s'est déterminée par un motif impropre à exclure la qualification de cadre dirigeant, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3112-2 du code du travail ; 3°) ALORS QUE le juge ne peut se déterminer par voie de simple affirmation ; qu'en faisant droit à la demande de M. H... au titre des heures supplémentaires, en se bornant à affirmer que la position de cadre dirigeant de M. H... « est contraire à la volonté de contrôle du temps de travail par l'employeur telle qu'elle résulte, notamment des termes de la lettre de licenciement », sans motiver plus sa décision ni préciser les termes de la lettre de licenciement auxquels elle faisait référence, la cour d'appel a méconnu les exigences de motivation de l'article 455 du code de procédure civile ; 4°) ALORS QUE dans ses conclusions d'appel délaissées (cf. p. 55 et suivantes, prod.), la société Vulcain faisait valoir que M. H..., directeur des services, n'avait aucun autre supérieur hiérarchique que le président de la société, qu'il bénéficiait d'une très large délégation de pouvoirs de son employeur pour procéder aux embauches, sanctionner les salariés, représenter en justice la société devant le conseil de prud'hommes, signer des contrats engageant la société avec des clients ou partenaires, fixer les salaires et les plans de rémunération variable, établir l'organigramme de la société, qu'il faisait partie du comité directeur de la société lequel ne comportait que deux autres membres à savoir le président et le directeur général, qu'il rédigeait les procès-verbaux de réunion du comité de direction, qu'il avait toujours été présenté vis à vis des tiers comme un dirigeant de la société Mobilitys, qu'il dirigeait la direction des services en toute indépendance, qu'il avait la rémunération la plus élevée de l'entreprise (devant même celle du directeur général) et qu'il était également actionnaire à hauteur de 9% de la société Mobilitys et qu'à ce titre il participait à toutes les assemblées ; qu'en affirmant qu'il n'était pas démontré par la société Vulcain que M. H... avait le statut de cadre dirigeant et en faisant droit à la demande du salarié au titre des heures supplémentaires, sans avoir répondu à ces chefs pertinents des conclusions de l'exposante, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 5°) ALORS QU'en s'abstenant de rechercher, comme elle y était invitée, si les conditions réelles de travail de travail de M. H... ne lui conféraient pas la qualité de cadre dirigeant, exclusive de la législation sur la durée du travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3112-2 du code du travail ; 6°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en affirmant qu'il n'était pas démontré par la société Vulcain que M. H... avait le statut de cadre dirigeant et en faisant droit à la demande du salarié au titre des heures supplémentaires, sans se prononcer sur les pièces n°69, 54, 72, 73, 74, 75, 76, 25, 77, 91, 92, 78, 85, 89, 90, 79, 54, 82, 36, 37, 18, 94, 95, 80, 71, 60, 63, 8 et 70, versées aux débats par la société Vulcain, et qui démontraient, au soutien des conclusions d'appel, que M. H... devait bénéficier du statut de cadre dirigeant, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 7°) ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer ses demandes par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en constatant que M. Vulcain ne produisait aux débats que des courriels envoyés en dehors des heures de travail, adressés aux clients, collègues et dirigeants de la société Mobilitys (MM. Q... et W...), - ce dont il résultait que le salarié n'étayait pas sa demande par la production d'éléments suffisamment précis - , et en jugeant néanmoins qu'il convenait de faire droit à sa demande en paiement d'heures supplémentaires, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; 8°) ALORS QUE dans ses conclusions d'appel délaissées (cf. p. 61 et 62, prod.), la société Vulcain faisait valoir, d'une part, que M. H..., directeur des services, n'apportait nullement la preuve des heures supplémentaires prétendument effectuées dès lors qu'il versait seulement aux débats des courriels adressés par lui-même avant 9 heures et après 18 heures et que, disposant d'un ordinateur portable et d'un Smartphone, il avait pu adresser ces courriels depuis son domicile et, d'autre part, qu'il ne consacrait pas l'intégralité de ses journées à sa seule activité de salarié puisqu'il était également impliqué dans l'exécution des missions confiées à sa société Alea et investi dans son rôle d'actionnaire important ; qu'en condamnant la société Vulcain au paiement de la somme de 200.000 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires sans avoir répondu à ces chefs pertinents des conclusions de l'exposante, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 9°) ALORS QUE les juges doivent motiver leur décision ; qu'en fixant à la somme de 200.000 euros le montant du au titre des heures supplémentaires, sans préciser les éléments ayant servi à la détermination de ce montant et alors même que le salarié réclamait la somme de 190.847,27 euros à ce titre, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 10°) ALORS QUE l'objet du litige est fixé par les prétentions respectives des parties ; qu'en constatant que M. H... sollicitait la condamnation de la société Vulcain à lui payer la somme de 190.847,27 euros à titre d'heures supplémentaires et en allouant à M. H... la somme de 200.000 euros à titre de rappel pour heures supplémentaires, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige et a violé l'article 4 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir ordonné, dans les limites de l'article L. 1235-4 du code du travail, le remboursement par la société Vulcain à l'organisme social concerné des indemnités de chômage payées à M. H... à concurrence de un mois ; AUX MOTIFS QU'en vertu l'article L. 1235-4 du code du travail dont les conditions sont réunies en l'espèce, le remboursement des indemnités de chômage par la SAS Vulcain, employeur fautif, est de droit ; que ce remboursement sera ordonné à concurrence de un mois ; ALORS QUE les dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail prévoyant le remboursement par l'employeur fautif de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié ne sont applicables que dans les cas prévus aux articles L. 1235-3 et L. 1235-11 du code du travail et donc qu'au licenciement sans cause réelle ni sérieuse; qu'en jugeant que le licenciement pour faute grave de M. H... était justifié et en condamnant la société Vulcain à rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées au salarié dans la limite d'un mois, la cour d'appel a violé l'article L. 1235-4 du code du travail, dans sa rédaction alors applicable. Moyen produit, au pourvoi incident, par la SCP Boullez, avocat aux Conseils pour M. H... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le premier moyen de cassation fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté M. H... de la demande qu'il avait formée contre la société VULCAIN exerçant sous l'enseigne MOBILITYS afin d'obtenir le paiement de dommages et intérêts pour harcèlement moral et manoeuvres vexatoires ; AUX MOTIFS PROPRES QU'aux termes de l'article L l152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que l'article L. l154-1 du même code prévoit qu'en cas de litige, lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, le juge doit apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il appartient à l'employeur de prouver que les faits en cause ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'au soutien du harcèlement invoqué, Monsieur G... H... soutient : avoir subi une dégradation humiliante de ses conditions de travail ; - avoir subi des insultes et insinuations au premier trimestre 2011 ; - qu'on lui a fait miroiter la création d'une nouvelle structure dont il serait le dirigeant pour l'inciter à démissionner ; - que les conditions de son licenciement décidé à mains levée avait un caractère humiliant ; que les quelques courriels produits par Monsieur G... H... ne font qu'illustrer une situation certes tendue, mais concomitante , ainsi que l'ont parfaitement analysé les premiers juges, à des pourparlers engagés fin 2010 en vue d'une scission des activités «Services» à une société gérée par Monsieur H... relevant de la relation d'actionnaires et non du contrat de travail ; qu'il a exactement relevé la concomitance entre le refus de la société VULCAIN d'accepter les exigences de M. G... H... sur les conditions de cette cession et l'apparition des désaccords ; qu'ainsi, Monsieur G... H... ne rapporte pas la preuve d'éléments qui pris dans leur ensemble permettent de laisser supposer l'existence d'un harcèlement ; AUX MOTIFS ADOPTES QUE le salarié qui dénonce des faits de harcèlement moral doit apporter des éléments de faits laissant présumer l'existence d'un harcèlement, et qu'il appartient à l'employeur d'apporter la preuve que les faits en cause sont étrangers à tout harcèlement moral ; que cependant, à l'examen attentif des pièces, il ressort que la réorganisation des services a été menée de concert avec Monsieur H..., qu'il n'est pas contesté qu'un certain nombre de clients étaient mécontents de ses services, et que les échanges de courriels à cet égard, bien que parfois ironiques, ne relèvent que de désaccords sur le travail accompli ; qu'il il n'est pas non plus contesté que des pourparlers avaient été engagés fin 2010 en vue d'une scission des activités «Services» à une société gérée par Monsieur H... relevant de la relation d'actionnaires et non du contrat de travail, et que le conseil n'a pas manqué d'être troublé par la concomitance entre le refus de VULCAIN d'accepter les exigences de M. H... sur les conditions de cette cession et l'apparition des désaccords ; que le conseil a considéré qu'il n'y avait pas harcèlement moral ; 1. ALORS QUE pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail ; que, dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en considérant, par motifs propres que les courriels produits par M. H... illustrent une situation certes tendue, mais concomitante à des pourparlers engagés fin 2010 en vue d'une scission des activités « services » à une société gérée par M. H... relevant de la relation d'actionnaires et non du contrat de travail et que ces désaccords sont apparus concomitamment au refus de la société VULCAIN d'accepter les exigences de M. H... sur les conditions de cette cession, et, par motifs adoptés, que les échanges de courriels à cet égard, bien que parfois ironiques, ne relèvent que de désaccords sur le travail accompli, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si M. H... n'établissait pas l'existence d'un harcèlement moral à son encontre par des courriels méprisants et humiliants qui n'étaient pas liés à un simple désaccord sur son travail et qui dénigraient systématiquement son travail, par des vexations, par la privation de moyens, par son isolement, par le retrait d'attributions et par le vote public de son éviction à mains levées des trois dirigeants, ni expliquer en quoi l'employeur prouvait que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, la cour d'appel a méconnu son office, en violation des articles 1152-1 et 1154-1 du code du travail ; 2. ALORS QUE peuvent caractériser un harcèlement moral, les méthodes de gestion mises en oeuvre par un supérieur hiérarchique, dès lors qu'elles se manifestent, pour un salarié déterminé, par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d'entraîner une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que M. H... a démontré par la production de trois certificats médicaux, que, du fait du harcèlement moral dont il avait été victime, son état de santé s'était dégradé ; qu'il ainsi soutenu qu'à la date du 23 mars 2011, le médecin du travail a relevé une insomnie et un burn out, qu'à celle du 30 mai 2011, le Médecin du Travail a aggravé son diagnostic par le certificat suivant : « situation extrême de souffrance au travail / Insomnie état dépressif / Prise en charge psychologique à envisager », et qu'à la suite de la mise en scène de son éviction de MOBILITYS, par une décision publique, sous la forme d'un vote à main levée, son état de santé de M. H... s'est aggravé au point que le Docteur A... qui, le 2 mai 2011, a attesté par certificat médical que M. H... « présentait un état d'anxiété généralisé en rapport avec une situation de stress dite dans le cadre du travail », que « cet état justifie un traitement médical anxiolitique + la prescription d'un repos » et qu'« au cours des consultations successives, a pu être mis en évidence un fond dépressif réactionnel » (conclusions, p. 32) ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ses certificats médicaux propres à rapporter la preuve du harcèlement médical dont M. H... a été victime, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté M. G... H... de la demande qu'il avait formée contre la société VULCAIN exerçant sous l'enseigne MOBILITYS afin d'obtenir le paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS PROPRES QUE la lettre de licenciement de 8 pages, à laquelle il est expressément fait référence, qui fixe les limites du litige, lie les parties et le juge qui ne peut examiner d'autres griefs que ceux qu'elle énonce, est motivée, en substance par des activités non professionnelles durant les horaires de travail, par des manquements professionnels, par une insubordination caractérisée, par l'utilisation des moyens professionnels à des fins personnelles, par des démarches en vue de la création d'une société concurrente et démarchage de l'un des salariés, par la divulgation d'informations confidentielles à un concurrent, par une tromperie caractérisée de président de la société afin d'obtenir la remise d'une prime ; qu'en ce qui concerne les absences réitérées et injustifiées notamment pour des activités professionnelles étrangères à l'exécution du contrat de travail, la lettre de licenciement précise que « pour ne s'en tenir qu'aux deux derniers mois précédant votre convocation à entretien préalable datée du 27 avril, vous n'aviez que 19 journées travaillées, compte tenu de votre arrêt maladie du 21 avril au 23 mars et de trois jours de congés payés. Sur ces 19 journées travaillées, vous avez quitté la société en début ou en milieu d'après midi pour honorer des rendez vous personnels... » ; que le grief est établi par l'édition de l'intégralité de l'agenda sur la période du 28 février au 1er mai, soit la totalité de la période non atteinte par la prescription compte tenu de la convocation à entretien préalable datée du 27 avril ; que cette période inclut bien des jours travaillés puisque l'arrêt maladie ne s'est étendu que du 23 mars au 21 avril ; qu'aucun élément produit par Monsieur G... H... ne permet de remettre en cause les mentions de cet agenda ; que l'étude de ce document démontre de nombreuses activités étrangères à l'exécution du contrat de travail, et situées en milieu de journée de sorte qu'elles ont largement amputé l'exécution du contrat de travail ; que, par ailleurs, le contrat de travail mentionne : « Vous êtes tenu au secret professionnel le plus absolu. Vous vous engagez à ne communiquer à des tiers aucune information de quelque nature que ce soit, notamment commerciale ou technique, se rapportant à l'activité de DOCUMENT STORE SA, et à ne divulguer en aucune façon les renseignements que vous pourriez recueillir à l'occasion de l'exercice de vos fonctions, y compris ceux se rapportant à des clients, fournisseurs et interlocuteurs de l'Entreprise. Vous veillez notamment au respect de la confidentialité des informations que peuvent contenir les supports de votre activité. Vous êtes tenu de respecter cette obligation aussi bien après votre départ de l'Entreprise, quelle qu'en soit la cause, que pendant toute la durée du présent contrat » ; qu'il résulte des pièces produites, et en partie du constat d'huissier, que Monsieur H... a entretenu des correspondances avec la concurrence emportant la communication à des tiers le modèle de contrat de service ( société CRE ACTIVE, Établissements KLCSON) ; que, sans qu'il soit nécessaire d'aller plus avant dans l'examen des griefs, les deux griefs ci-dessus établis justifient le licenciement pour faute grave ; 1. ALORS QUE sauf risque ou événement particulier, l'employeur ne peut ouvrir les fichiers identifiés par le salarié comme personnels contenus sur le disque dur de l'ordinateur mis à sa disposition qu'en présence de ce dernier ou celui-ci dûment appelé ; qu'en se déterminant en considération des fichiers figurant sur l'ordinateur du salarié pour décider que le salarié avait commis deux fautes graves, en s'abstenant de manière réitérée et injustifiée pour des activités professionnelles étrangères à l'exécution du contrat de travail, et en échangeant des correspondances avec un concurrent en vue de communiquer à des tiers le modèle de contrat de service, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée (conclusions, p. 46 et 47), si l'employeur pouvait consulter les fichiers de son ordinateur que M. H... avait identifiés comme personnels pour lui reprocher des correspondances suivies entretenues avec l'un de ses concurrents directs et des absences réitérées et injustifiées, la cour d'appel a violé l'article 9 du code civil et l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme ; 2. ALORS subsidiairement QU'à supposer, qu'il soit permis à l'employeur de consulter les fichiers informatiques figurant sur l'ordinateur de M. H... et de les utiliser dans la procédure de licenciement suivie à son encontre, M. H... n'en a pas moins rappelé dans ses conclusions demeurées sans réponse que le dirigeant de la société VULCAIN avait récupéré l'usage de son ordinateur le 27 avril 2001, et qu'il l'avait ainsi manipulé pour en changer les données pendant un mois, ainsi que des salariés en avaient témoigné, avant de requérir l'intervention d'un huissier, un mois plus tard, le 25 mai 2011, pour voir constater les données et fichiers y figurant (conclusions, p. 45 et 46) ; qu'en s'abstenant de répondre aux conclusions par lesquelles M. H... a soutenu qu'étaient irrecevables « tous griefs fondés sur des prétendus fichiers retrouvés dans l'ordinateur [] restitué par M. H..., le 27 avril 2011 et utilisés par le DG avant le constat d'huissier » (conclusions, p. 46), la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 3. ALORS QUE M. H... a soutenu dans ses conclusions, que dans le cadre d'une stratégie ‘‘cut off''', il avait été envisagé par la société VULCAIN de transmettre la branche d'activité de service à une nouvelle société dont M. H... devait prendre la direction et il avait été recommandé à M. H... de se rapprocher de M. K... pour s'associer avec lui ; qu'en reprochant à M. H... d'avoir divulgué des informations confidentielles à un concurrent sans répondre aux conclusions par lesquelles M. H... a démontré qu'il avait agi sur les instructions de son employeur (conclusions d'appel, p. 63), la cour d'appel a, de nouveau, méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.