Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 23 novembre 2011, 10-18.834, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2011-11-23
Numéro d'affaire : 10-18834
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Rennes, 2010-04-06
Président : M. Bailly (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Lyon-Caen et Thiriez, SCP Masse-Dessen et Thouvenin

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu selon l'arrêt attaqué (Rennes, 6 avril 2010) rendu sur renvoi après cassation (Soc. 25 mars 2009 pourvoi n° 07-42. 573), que Mme X..., après avoir cédé son fonds de commerce de vente de vêtements à la société Henri André prêt à porter le 30 juillet 2002, a été engagée par cette dernière le 1er août suivant en qualité de vendeuse à mi-temps ; qu'après un arrêt de travail pour maladie à compter du 5 mai 2004, elle a été déclarée le 12 juillet suivant inapte à tout poste dans l'entreprise par le médecin du travail et licenciée le 15 septembre 2004 en raison de cette inaptitude ; Sur le premier moyen : Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande en paiement de dommages-intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail et harcèlement moral, alors selon le moyen : 1°/ que l'employeur, qui a l'obligation d'organiser l'examen médical lors de l'embauche du salarié, ne peut justifier sa carence en objectant qu'il " était fondé à penser " que le salarié était apte et que ce dernier n'avait pas demandé à bénéficier d'un examen médical ; que la cour d'appel a constaté que la salariée n'avait pas bénéficié d'examen médical avant le 27 février 2004 alors qu'elle avait été embauchée en août 2002 ; qu'en rejetant néanmoins les demandes de la salariée en autorisant l'employeur à se prévaloir de sa propre carence, la cour d'appel a violé les articles L. 1222-1, L. 1152-1, L. 1152-4, L. 1154-1, L. 4121-1 et R. 4624-10 du code du travail ; 2°/ que la cour d'appel, d'une part, après avoir constaté qu'elle n'avait pas passé de visite médicale d'embauche, ni signé un contrat de travail et qu'elle avait travaillé au delà du mi-temps convenu, a jugé qu'elle établissait des faits qui permettaient de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, d'autre part, a affirmé que " l'absence de contrat écrit ne laisse pas présumer un harcèlement moral pendant la durée du travail " ; que dès lors qu'elle constatait que les faits, pris dans leur ensemble, permettaient de présumer l'existence d'un harcèlement moral, il appartenait à la cour d'appel de rechercher si l'employeur prouvait que ces agissements n'étaient pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision était justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que la cour d'appel, qui n'a pas procédé à cette recherche concernant l'absence de signature de tout contrat, a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; 3°/ qu'elle avait fondé sa demande non seulement sur le harcèlement mais également sur l'exécution de mauvaise foi du contrat de travail ; que la cour d'appel a relevé que " l'absence de contrat écrit ne laisse pas présumer un harcèlement moral pendant la durée du travail " ; qu'en ne recherchant si ce grief ne caractérisait pas un manquement de l'employeur à son obligation d'exécuter le contrat de travail de bonne foi, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L. 1222-1 du code du travail ; 4°/ que peuvent caractériser un harcèlement moral des méthodes de gestion ou de direction dès lors qu'elles se manifestent, pour un salarié déterminé par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d'entraîner une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que la cur d'appel a constaté, d'une part, que la salariée avait du accomplir des heures complémentaires qui n'avaient d'ailleurs pas été rémunérées lorsqu'elles ont été accomplies, mais seulement après le licenciement, dans le cadre de la procédure et, d'autre part, qu'elle avait ressenti comme stressante l'organisation de son temps de travail avec la gestion de son diabète et avait présenté un état dépressif ; qu'en rejetant néanmoins les demandes de la salariée par des motifs inopérants, la cour d'appel a violé les articles L. 1222-1, L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; 5°/ qu'elle avait fondé sa demande non seulement sur le harcèlement mais également sur l'exécution de mauvaise foi du contrat de travail ; que la cour d'appel a constaté qu'elle avait dû accomplir des heures complémentaires qui n'avaient pas été rémunérées lorsqu'elles ont été accomplies, mais seulement près de deux ans après, postérieurement au licenciement, dans le cadre de la procédure diligentée ; qu'en ne recherchant pas si l'employeur n'avait pas exécuté le contrat de travail de mauvaise foi en demandant à la salariée, à plusieurs reprises, d'accomplir des heures complémentaires sans les rémunérer, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L. 1222-1 du code du travail ; Mais attendu que la cour d'appel après avoir relevé que la salariée établissait des faits permettant de présumer l'existence d'un harcèlement moral, a retenu que l'employeur établissait que ces faits étaient justifiés par des éléments objectifs constitués par les circonstances de l'engagement de l'intéressée et par l'accord de celle-ci sur les modifications de son temps de travail, étrangers à tout harcèlement moral et exclusifs de mauvaise foi dans l'exécution du contrat de travail ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen : Attendu que Mme X... fait aussi grief à l'arrêt de rejeter sa demande en paiement de dommages-intérêts pour nullité de son licenciement, alors, selon le moyen que la cassation à intervenir sur le premier moyen relatif à l'exécution de mauvaise foi du contrat de travail et le harcèlement subi emportera cassation par voie de conséquence du chef de l'arrêt relatif à la rupture du contrat de travail et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; Mais attendu que le premier moyen ayant été rejeté, le moyen en ce qu'il invoque la cassation par voie de conséquence est devenu inopérant ; Sur le troisième moyen : Attendu que Mme X... fait enfin grief à l'arrêt de rejeter sa demande en paiement de dommages-intérêts pour non respect de l'obligation de reclassement, alors, selon le moyen : 1°/ qu'elle avait soutenu que l'employeur ne justifiait pas de recherches de reclassement effectuées dans les deux magasins " Henri André " exploités à Angers ni dans les deux autres magasins " Ouest vêtements professionnels " (OVP) exploités à Angers et à Rennes ; que la cour d'appel a relevé " qu'à la lecture du registre du personnel, à l'époque de l'inaptitude définitive, aucun poste n'était vacant au sein du groupe composé du magasin d'Angers, dans lequel travaillait l'intéressée, d'un autre magasin à Angers, d'un magasin situé à Rennes employant deux personnes et de la holding VHA à la tête de ce petit groupe d'un quinzaine de salariés " ; qu'en se prononçant uniquement au regard de deux magasins situés à Angers quand la salariée faisait état de trois magasins situés dans cette ville, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L. 1226-2 du code du travail ; 2°/ que manque à son obligation de recherche de reclassement l'employeur qui ne justifie pas avoir procédé, tant au niveau de l'entreprise que du groupe auquel appartenait celle-ci, à des démarches précises pour parvenir au reclassement du salarié, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, adaptations ou transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail ; que pour considérer que l'employeur n'avait pas manqué à son obligation de reclassement, la cour d'appel a relevé " qu'à la lecture du registre du personnel, à l'époque de l'inaptitude définitive, aucun poste n'était vacant au sein du groupe de sorte que l'employeur justifie n'avoir pu procéder utilement à une recherche de reclassement, fût-ce par mutation, transformation de poste ou aménagement de temps de travail " ; qu'en statuant comme elle a fait alors qu'il résultait de ses propres constatations que l'employeur n'avait fait aucune recherche effective des possibilités de reclassement par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de poste de travail ou aménagement du temps de travail, la cour d'appel a violé l'article L. 1226-2 du code du travail ; 3°/ que l'avis du médecin du travail concluant à l'inaptitude du salarié à tout emploi dans l'entreprise ne dispense pas l'employeur de rechercher une possibilité de reclassement au sein de l'entreprise et, le cas échéant, du groupe auquel elle appartient, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, adaptations ou transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail, cette recherche devant être effective ; que pour considérer que l'employeur n'avait pas manqué à son obligation de reclassement, la cour d'appel a relevé " qu'à la lecture du registre du personnel, à l'époque de l'inaptitude définitive, aucun poste n'était vacant au sein du groupe de sorte que l'employeur justifie n'avoir pu procéder utilement à une recherche de reclassement, fût-ce par mutation, transformation de poste ou aménagement de temps de travail " ; qu'en statuant comme elle a fait sans qu'il résulte de ses constatations que l'employeur avait procédé effectivement à des recherches de possibilités de reclassement par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, adaptations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail, la cour d'appel a violé l'article L. 1226-2 du code du travail ; Mais attendu que la cour d'appel, examinant le registre du personnel à l'époque de l'inaptitude définitive, a retenu qu'aucun poste n'était vacant au sein du groupe et ne permettait à l'employeur de procéder utilement à une recherche de reclassement fût-ce par mutation, transformation ou aménagement du temps de travail ; que le moyen, irrecevable en sa première branche pour attaquer une constatation de fait, n'est pas fondé pour le surplus ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de Mme X... ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois novembre deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour Mme X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande de Madame X... tendant à obtenir le paiement de dommages et intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat de travail et harcèlement ; AUX MOTIFS QUE Mme X... impute à l'employeur une exécution de mauvaise foi du contrat de travail et un harcèlement moral caractérisés par l'absence de visite médicale d'embauche, le défaut de contrat écrit mentionnant la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine et le délai de prévenance en cas de modification des horaires et le fait de lui avoir demandé de travailler à temps complet en janvier 2003, août 2003 et février 2004, sans complément de rémunérations et malgré son état de santé connu de lui, ayant entraîné une dégradation de ses conditions de travail et de santé ; l'article L 122-49 du Code du Travail, devenu l'article L 1152-1, dispose qu'« aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel » ; selon l'article L 122-52 du même code, devenu l'article L 1154-1, applicable en matière de discrimination et de harcèlement et interprété à la lumière de la directive CE/ 2000/ 78 du 27 novembre 2000, en cas de litige relatif à l'application du texte ci-dessus, dès lors que le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, il incombe à la partie défenderesse, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et qu'ils étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; il est constant que Mme X... n'a pas passé une visite médicale d'embauche, ni signé un contrat de travail et qu'elle a travaillé au delà du mi-temps convenu, au cours des mois d'août 2003 et février 2004 ; le Professeur Z... du service de pathologie professionnelle au CHU d'Angers certifie le 6 juillet 2004 que Mme X... présente une souffrance au travail avec état dépressif en relation avec une situation conflictuelle avec son employeur portant surtout sur l'organisation de son temps de travail et que l'exigence de son employeur de la faire travailler à temps plein est incompatible avec la gestion de son diabète qui demande des repas et injections à heures fixes ; ce praticien estime impossible que la salariée reprenne son travail et propose au médecin du travail de la déclarer inapte à tous postes dans l'entreprise en une seule visite ; la salariée établit donc des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral ; mais les éléments communiqués par l'employeur permettent de se convaincre que les agissements de celui-ci ci-dessus énumérés étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement et à toute mauvaise foi dans l'exécution du contrat ; en effet, l'absence de visite médicale d'embauche, qui constitue certes un manquement de l'employeur à ses obligations, est à relativiser par le fait que, propriétaire du fonds de commerce, Mme X... a ellemême exploité ce fonds depuis septembre 1996 avant de le céder le 30 juillet 2002 à la société Henri André qui s'est engagée à embaucher la cédante comme vendeuse à mi-temps à compter du 1er août 2002 ; l'employeur était donc fondé à penser qu'elle avait l'aptitude physique pour continuer à exercer une fonction de vendeuse qui plus est à mi temps, étant relevé d'une part que Mme X... qui connaissait son état de santé n'a pas utilisé à ce moment là son droit de passer une visite médicale à la médecine du travail et que l'employeur n'a en réalité appris les problèmes de santé de sa salariée qu'avec la fiche de la médecine du travail du 27 février 2004 la déclarant apte au poste de vendeuse à mi-temps avec nécessité de revoir la salariée dans un mois ; l'absence de contrat écrit ne laisse pas présumer un harcèlement moral pendant la durée du travail ; il est constant que Mme X... a bien travaillé à concurrence de 17, 5 heures par semaine, répartis entre les mardi, jeudi, vendredi et samedi de 14h30 à 19 h, moins une demi heure par semaine sur l'une ou l'autre des demi-journées travaillées, ce qui n'a jamais soulevé de protestations de sa part et correspondait manifestement à ce qui avait été convenu lors de la cession du fonds ; par ailleurs, les heures complémentaires, les 22 et 23 août 2003, la semaine du 26 au 30 août 2003, la semaine du 2 au 7 février 2004 et enfin la semaine du 16 au 21 février 2004, étaient justifiées par la nécessité de remplacer Daniel A..., l'autre vendeur absent pour congés ; au demeurant Mme X... écrivait le 12 février 2004 à l'inspection du travail qu'elle n'avait pas fait d'objection à son emploi allégué à temps plein en janvier 2003, avait bénéficié d'un temps de repos entre 12h et 15h en août 2003 et avait refusé pour le mois de février 2004 de reprendre à 14h30 au lieu de 15h et de travailler à temps plein la seconde semaine, ce qui a été respecté par l'employeur ; elle écrivait de même à l'employeur le 21 janvier 2004 que " comme convenu " elle ferait une semaine de 32h30 du 3 au 7 février 2004 pendant les congés de l'autre vendeur, qu'elle récupérerait la semaine suivante du mardi au samedi, devant alors 2h 1/ 2 et que pour les prochains remplacements de Daniel, elle s'en tiendrait à son temps partiel ; il est donc établi que ces quelques périodes de travail au delà du mi-temps convenu répondaient à une nécessité pour l'employeur, n'étaient pas imposées au dernier moment par l'employeur et faisaient manifestement l'objet d'un consensus y compris sur le fait de compenser ce temps de travail complémentaire par un repos équivalent ; au surplus l'employeur a respecté la volonté de la salariée lorsqu'elle a souhaité ne pas travailler à temps plein la seconde semaine de février 2004 malgré le congé de l'autre vendeur et bénéficier d'une coupure de trois heures et ne lui a plus proposé de travailler à temps plein à réception de son courrier du 21 janvier 2004, puis de l'avis médical du 27 février 2004 ; enfin, l'employeur s'est acquitté des heures complémentaires et congés payés dus le 21 juillet 2005, après que la demande en ait été faite pour la première fois en cours de procédure ; ainsi, si Mme X... a ressenti comme stressante l'organisation de son temps de travail avec la gestion de son diabète et a présenté un état dépressif, l'existence d'un conflit avec l'employeur relaté et retenu par le Professeur Z... n'est nullement avéré, pas plus qu'il n'est que l'employeur aurait usé de son pouvoir hiérarchique des conditions caractérisant un harcèlement moral ou une exécution de mauvaise foi du contrat de travail ; le jugement du conseil de prud'hommes du 26 décembre 2005 sera donc confirmé en ce qu'il a débouté Mme X... de sa demande de dommages et intérêts pour exécution de mauvaise foi du contrat et pour harcèlement ; Et AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE Madame X... a été engagée par la SARL Henri André, en qualité de vendeuse à compter du 26 août 2002, à temps partiel soit 17 h 50 semaine, durée répartie entre le mardi, jeudi, vendredi et samedi ; il n'existait pas de contrat de travail signé par les parties ; Madame X... n'a absolument pas contesté lorsque ses horaires ont été ponctuellement modifiés, notamment pendant les vacances du vendeur à plein temps ; elle a adressé une lettre à son employeur, Monsieur B..., en janvier 2004 pour lui confirmer son accord pour travailler 32 h 30 du 03 au 14 février 2004 pour remplacer son collègue en vacances et qu'elle récupérerait la semaine suivante ; c'est de son plein gré qu'elle a accepté de remplacer son collègue de travail pendant les vacances, ce qui justifie pleinement qu'il ne lui a jamais été imposé de remplacer son collègue ; Madame X... a informé Monsieur B... que suite à un avis du médecin du travail elle s'en tiendrait strictement à son temps partiel ; Madame X... a été en arrêt maladie du 25 mars au 17 avril 2004 et ensuite à compter du 05 mai 2004 ; le médecin du travail a déclaré Madame X... définitivement inapte à son poste et à tout poste dans l'entreprise le 12 juillet 2004 ; son collègue de travail lui a téléphoné à son domicile le 04 mai 2004 pour prendre de ses nouvelles, elle lui a confié ne plus souhaiter revenir au magasin et qu'elle ferait parvenir les clés pour le 06 mai 2004 ; la société Henri André a été fort surprise de recevoir un courrier de Madame X... du 27 août 2004 lui reprochant de ne pas l'avoir licenciée ou reclassée dans le mois de l'inaptitude à tout poste, étant observé que ses déclarations à son collègue de travail, de ne plus souhaiter revenir au magasin et rendre les clefs, constituait de sa part une manifestation non équivoque de sa volonté de rompre son contrat de travail ; devant ce retournement de décision de Madame X... la société Henri André a engagé une procédure de licenciement avec un entretien préalable le 03 septembre 2004 et par la suite lui a notifié son licenciement le 15 septembre 2004 ; Monsieur B... n'a pas fait passer la visite d'embauché à Madame X..., puisque celle-ci était déjà dans ce magasin à temps plein et qu'elle a été engagée par Monsieur B..., selon des conditions particulières de reprise du fonds de commerce, qu'elle exploitait avec son mari ; Monsieur B... n'a pris connaissance de la gravité de l'état de santé de Madame X... qu'à compter du 27 février 2004, par l'avis du médecin du travail. ; à compter de cette date, il ne lui a plus été demandé d'effectuer des heures complémentaires ; les seules affirmations de Madame X..., ne sont pas suffisantes pour soutenir d'une éventuelle impossibilité par elle de travailler à temps plein et surtout en l'absence d'éléments justifiant ses allégations avant l'avis du médecin du travail en date du 27 février 2004 ; l'exécution du contrat de travail a été respectée de toute bonne foi de la part de l'employeur et par voie de conséquence, Madame X... sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour exécution de mauvaise foi et harcèlement ; ALORS QUE l'employeur, qui a l'obligation d'organiser l'examen médical lors de l'embauche du salarié, ne peut justifier sa carence en objectant qu'il « était fondé à penser » que le salarié était apte et que ce dernier n'avait pas demandé à bénéficier d'un examen médical ; que la Cour d'appel a constaté que la salariée n'avait pas bénéficié d'examen médical avant le 27 février 2004 alors qu'elle avait été embauchée en août 2002 ; qu'en rejetant néanmoins les demandes de la salariée en autorisant l'employeur à se prévaloir de sa propre carence, la Cour d'appel a violé les articles L 1222-1, L1152-1, L 1152-4, L 1154-1, L 4121-1 et R 4624-10 du Code du Travail (anciennement L 120-4, L 122-49, L 122-51, L 122-52, L 230-2 et R 241-48) ; ALORS QUE la Cour d'appel, d'une part, après avoir constaté que Mme X... n'avait pas passé de visite médicale d'embauche, ni signé un contrat de travail et qu'elle avait travaillé au delà du mi-temps convenu, a jugé qu'elle établissait des faits qui permettaient de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, d'autre part, a affirmé que « l'absence de contrat écrit ne laisse pas présumer un harcèlement moral pendant la durée du travail » ; que dès lors qu'elle constatait que les faits, pris dans leur ensemble, permettaient de présumer l'existence d'un harcèlement moral, il appartenait à la Cour d'appel de rechercher si l'employeur prouvait que ces agissements n'étaient pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision était justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que la Cour d'appel, qui n'a pas procédé à cette recherche concernant l'absence de signature de tout contrat, a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L1152-1 et L 1154-1 du Code du Travail (anciennement L 122-49 et L 122-52) ; ALORS en outre QUE Madame X... avait fondé sa demande non seulement sur le harcèlement mais également sur l'exécution de mauvaise foi du contrat de travail. ; que la Cour d'appel a relevé que « l'absence de contrat écrit ne laisse pas présumer un harcèlement moral pendant la durée du travail » ; qu'en ne recherchant si ce grief ne caractérisait pas un manquement de l'employeur à son obligation d'exécuter le contrat de travail de bonne foi, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L 1222-1 du Code du Travail (anciennement L 120-4) ; ALORS par ailleurs QUE peuvent caractériser un harcèlement moral des méthodes de gestion ou de direction dès lors qu'elles se manifestent, pour un salarié déterminé par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d'entraîner une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que la Cour d'appel a constaté, d'une part, que la salariée avait du accomplir des heures complémentaires qui n'avaient d'ailleurs pas été rémunérées lorsqu'elles ont été accomplies, mais seulement après le licenciement, dans le cadre de la procédure et, d'autre part, qu'elle avait ressenti comme stressante l'organisation de son temps de travail avec la gestion de son diabète et avait présenté un état dépressif ; qu'en rejetant néanmoins les demandes de la salariée par des motifs inopérants, la Cour d'appel a violé les articles L 1222-1, L 1152-1 et L 1154-1 du Code du Travail (anciennement L 120-4, L 122-49 et L 122-52). Et ALORS QUE Madame X... avait fondé sa demande non seulement sur le harcèlement mais également sur l'exécution de mauvaise foi du contrat de travail ; que la Cour d'appel a constaté que la salariée avait du accomplir des heures complémentaires qui n'avaient pas été rémunérées lorsqu'elles ont été accomplies, mais seulement près de deux ans après, postérieurement au licenciement, dans le cadre de la procédure diligentée par la salariée ; qu'en ne recherchant pas si l'employeur n'avait pas exécuté le contrat de travail de mauvaise foi en demandant à la salariée, à plusieurs reprises, d'accomplir des heures complémentaires sans les rémunérer, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L 1222-1 du Code du Travail (anciennement L 120-4). DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les demandes de Madame X... tendant à obtenir le paiement de la somme de 16. 238 euros à titre de dommages et intérêts en raison de la nullité de son licenciement ; AUX MOTIFS QUE le médecin du travail déclarait le 25 mars 2004 Mme X... inapte temporairement dans son emploi de vendeuse à mi-temps avec nécessité de la revoir à la reprise du travail puis la dirigeait vers le Pr Z... ; en retour et le 6 juillet 2004, ce dernier proposait au médecin du travail de déclarer Mme X... inapte à tous les postes l'entreprise et conseillait à la salariée de faire une demande d'invalidité catégorie II pour diabète insuline-dépendant et hypertension ; le médecin du travail, à l'issue de la visite de reprise du 12 juillet 2004 la déclarait " définitivement inapte au poste et à tout poste dans l'entreprise (sans) seconde visite selon la procédure prévue par l'article R 241-51-1 du code du travail " ; par courrier recommandé du 27 août 2004, Mme X... rappelait à son employeur cette inaptitude et l'obligation de la reclasser ou de la licencier dans le mois de la déclaration d'inaptitude et de l'indemniser passé ce délai, sans pour autant faire une demande de prise d'acte de rupture ; par lettre recommandée du 3 septembre 2004, la société Henri André prêt à porter, envisageant un licenciement pour inaptitude, convoquait Mme X... à un entretien préalable le 11 septembre 2004 ; par LR avec AR du 15 septembre 2004, la dite société notifiait à Mme X... son licenciement pour inaptitude définitive au poste et à tout poste dans l'entreprise et absence de possibilité d'un autre poste de travail dans le contexte du magasin ; Mme X... soutient que par delà l'apparence du motif d'inaptitude, son licenciement a pour origine réelle le comportement fautif de 1'employeur qui a rendu impossible la poursuite du contrat, ce qui entraîne la nullité d'un tel licenciement ; dans la mesure où la cour a écarté ci-dessus tout harcèlement moral et toute exécution de mauvaise foi du contrat, Mme X... n'est pas fondée à prétendre à la nullité de son licenciement et à son indemnisation consécutive ; que le jugement du 26 décembre 2005 sera confirmé de ce chef ; Et AUX MOTIFS éventuellement adoptés QU'il est difficilement soutenable de dire que le licenciement est nul alors qu'il existe selon l'avis du médecin du travail du 27 août 2004 la mention " inapte à tout poste " ; les prétentions de Madame X... sont infondées et sa demande de dommages et intérêts pour nullité du licenciement sera rejetée ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen relatif à l'exécution de mauvaise foi du contrat de travail et le harcèlement subi emportera cassation par voie de conséquence du chef de l'arrêt relatif à la rupture du contrat de travail et ce, en application de l'article 624 du Code de Procédure Civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les demandes de Madame X... tendant à voir juger que la SARL HENRI ANDRE n'avait pas rempli son obligation de reclassement et obtenir sa condamnation au paiement de dommages et intérêts ; AUX MOTIFS QUE Mme X... soutient également que l'employeur a failli à son obligation de reclassement fixée par l'article L 1226-2 du code du travail, en n'effectuant aucune de recherche de reclassement dans les autres magasins qu'il dirige et qu'elle est fondée dès lors à obtenir une indemnisation au visa de l'article L 1235-3 alinéa 2 pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Mme X..., dans une lettre à son employeur le 27 août 2004, écrivait que la solution de son reclassement dans l'entreprise n'était pas envisageable ; si cette affirmation ne dispensait pas pour autant l'employeur de procéder à une recherche de reclassement, il apparaît à la cour, qu'à la lecture du registre du personnel, à l'époque de l'inaptitude définitive, aucun poste n'était vacant au sein du groupe composé du magasin d'Angers, dans lequel travaillait l'intéressée, d'un autre magasin à Angers, d'un magasin situé à Rennes employant deux personnes et de la holding VHA à la tête de ce petit groupe d'un quinzaine de salariés, de sorte que l'employeur justifie n'avoir pu procéder utilement à une recherche de reclassement, fut-ce par mutation, transformation de poste ou aménagement de temps de travail ; du reste, l'avis du médecin du travail et l'état de santé de la salariée nécessitant un traitement approprié, tels que décrit par le Pr Z..., rendaient particulièrement prévisible la vacuité des recherches de reclassement par l'employeur ; il suit de ces constatations que l'employeur n'a pas manqué à son obligation de reclassement et que Mme X... n'est donc pas fondée dans sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; ALORS QUE Madame X... avait soutenu que l'employeur ne justifiait pas de recherches de reclassement effectuées dans les deux magasins « HENRI ANDRE » exploités à ANGERS ni dans les deux autres magasins « Ouest Vêtements Professionnels » (OVP) exploités à ANGERS et à RENNES ; que la Cour d'appel a relevé « qu'à la lecture du registre du personnel, à l'époque de l'inaptitude définitive, aucun poste n'était vacant au sein du groupe composé du magasin d'Angers, dans lequel travaillait l'intéressée, d'un autre magasin à Angers, d'un magasin situé à Rennes employant deux personnes et de la holding VHA à la tête de ce petit groupe d'un quinzaine de salariés » ; qu'en se prononçant uniquement au regard de deux magasins situés à Angers quand la salariée faisait état de trois magasins situés dans cette ville, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L 1226-2 du code du travail (anciennement L 122-24-4) ; ALORS en outre QUE manque à son obligation de recherche de reclassement l'employeur qui ne justifie pas avoir procédé, tant au niveau de l'entreprise que du groupe auquel appartenait celle-ci, à des démarches précises pour parvenir au reclassement du salarié, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, adaptations ou transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail ; que pour considérer que l'employeur n'avait pas manqué à son obligation de reclassement, la Cour d'appel a relevé « qu'à la lecture du registre du personnel, à l'époque de l'inaptitude définitive, aucun poste n'était vacant au sein du groupe de sorte que l'employeur justifie n'avoir pu procéder utilement à une recherche de reclassement, fut-ce par mutation, transformation de poste ou aménagement de temps de travail » ; qu'en statuant comme elle l'a fait alors qu'il résultait de ses propres constatations que l'employeur n'avait fait aucune recherche effective des possibilités de reclassement par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de poste de travail ou aménagement du temps de travail, la Cour d'appel a violé l'article L 1226-2 du code du travail (anciennement L 122-24-4) ; ALORS à tout le moins QUE l'avis du médecin du travail concluant à l'inaptitude du salarié à tout emploi dans l'entreprise ne dispense pas l'employeur de rechercher une possibilité de reclassement au sein de l'entreprise et, le cas échéant, du groupe auquel elle appartient, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, adaptations ou transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail, cette recherche devant être effective ; que pour considérer que l'employeur n'avait pas manqué à son obligation de reclassement, la Cour d'appel a relevé « qu'à la lecture du registre du personnel, à l'époque de l'inaptitude définitive, aucun poste n'était vacant au sein du groupe de sorte que l'employeur justifie n'avoir pu procéder utilement à une recherche de reclassement, fut-ce par mutation, transformation de poste ou aménagement de temps de travail » ; qu'en statuant comme elle l'a fait sans qu'il résulte de ses constatations que l'employeur avait procédé effectivement à des recherches de possibilités de reclassement par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, adaptations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail, la Cour d'appel a violé l'article L 1226-2 du code du travail (anciennement L 122-24-4).