Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 4 novembre 2015, 14-15.194, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2015-11-04
Numéro d'affaire : 14-15194
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2014-02-06
Président : Mme Goasguen (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, SCP Rocheteau et Uzan-Sarano

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 6 février 2014), que M. X... a été engagé le 3 septembre 2006 par la société Eolfi en qualité de directeur commercial ; que licencié pour insuffisance professionnelle le 25 février 2010, le salarié a saisi la juridiction prud'homale ; Sur le premier moyen ci-après annexé : Attendu que sous le couvert de griefs non fondés de violation de la loi, de dénaturation et de manque de base légale, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve par laquelle la cour d'appel a estimé que les parties n'avaient pas entendu modifier les conditions de la rémunération contractuelle du salarié ; Sur le deuxième moyen, pris en ses trois premières branches, ci-après annexé : Attendu que sous le couvert de griefs non fondés de violation de la loi et de manque de base légale, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve par la cour d'appel qui a décidé, dans l'exercice des pouvoirs qu'elle tient de l'article L. 1235-1 du code du travail, que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse ; Sur le deuxième moyen, pris en sa quatrième branche, et sur le troisième moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Eolfi aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Eolfi à payer à M. X... la somme de 3 000 euros et rejette sa demande ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre novembre deux mille quinze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Eolfi. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Eolfi à verser à M. X... les sommes de 689. 856 euros à titre de rappel de salaires pour la période de janvier 2007 à juin 2010, de 68. 985, 60 euros au titre des congés payés afférents, de 37. 110, 22 euros à titre d'indemnité complémentaire de congés payés et de 6. 127, 68 euros à titre d'indemnité complémentaire de licenciement ; AUX MOTIFS QUE pour justifier la demande de rappel de salaire qu'il a formulée, M. X... invoque les dispositions arrêtées aux termes de l'article 9 de son contrat de travail selon lesquelles il était convenu d'un salaire brut annuel sur 12 mois fixé de la manièresuivante : « Un montant variable de 8, 50 % des commissions de gestion nettes des rétrocessions facturées par la société ou ses filiales au véhicule d'investissement qu'elle gère, dirige ou conseille defaçon directe ou indirecte, àl'exception de la SAS Eole Patrimoine. Ce montant sera calculé chaque mois sur la base des commissions de gestion nette de rétrocessions facturées par la société le mois précédent. En tenant compte de l'exception ci-dessus. En tout état de cause, le salaire brut mensuel de M. X... ne pourra être inférieur à celui prévu par la loi et la réglementation s'appliquant dans le cadre des présentes. A titre indicatif, le premier brut mensuel de M. X..., payable le 30 septembre 2006 sera de 9. 766, 53 euros. En outre, M. X... sera éligible à l'attribution de 4 % des parts B du FCPR, dans les termes et conditions qui lui seront détaillées ultérieurement et séparément. Ces conditions prévoiront notamment que l'attribution de parts B du FCPR sera réalisée en trois fois : un tiers à la fin de la période d'essai, un tiers après deux ans d'ancienneté et le solde lors de la liquidation du FCPR Eolinvest, et en tout état de cause après cinq ans d'ancienneté. M. X... sera de plus éligible à l'attribution de parts de carried interest des futurs véhicules d'investissement créés par Eolfi ou par ses filiales dans une proportion qui reflétera sa contribution personnelle à la levée des fonds de ces véhicules » ; qu'il en conclut que la société était tenue de lui verser une rémunération mensuelle égale à 8, 5 % des commissions de gestion facturées mensuellement (après déduction des rétrocessions dues aux distributeurs) dans le cadre de son activité et de celle de ses filiales de gestion, de direction et de conseil des véhicules d'investissement ; qu'il relève qu'à compter de janvier 2007 la SA Eolfi lui a versé une rémunération fixe, indépendante du montant des commissions de gestion facturées, qu'il n'a jamais bénéficié de parts B (carried interest) des véhicules d'investissement créés par la société et ses filiales, autres que celles du FCPR Eolinvest et du FCPR Windfall, et ce, en violation des termes du contrat ; que M. X... conteste avoir jamais accepté cette modification unilatérale de son contrat et les modalités de sa rémunération telles qu'appliquées par l'employeur, à compter de janvier 2007 ; qu'il fait observer qu'un avenant à son contrat de travail « prévoyant que M. X... percevra à compter du 1erdécembre 2006 un salaire brut annuel payable sur 12 mois correspondant à la durée du travail prévue à l'article 8 ci-dessus et fixé à 132. 371, 40 euros » lui a été proposé le 4 novembre 2009 à effet rétroactif donc au 1er décembre 2006, qu'il l'a refusé ; qu'il relève qu'il a été convoqué à un entretien préalable peu après son refus, puis licencié ; que s'appuyant sur les dispositions de l'article 1134 du code civil selon lesquelles « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et doivent être exécutées de bonne foi » et sur les principes régissant le droit du travail qui subordonnent toute modification de la rémunération d'un salarié à son accord exprès, lequel ne peut résulter de la poursuite du travail même pendant une longue période et de l'acceptation sans protestation ni réserve de ses bulletins de salaire, M. X... sollicite le versement d'un rappel de salaire sur toute la période à compter de janvier 2007, à partir des éléments contractuellement prévus ; que la SA Eolfi rétorque qu'un accord est bel et bien intervenu entre les parties au terme de la période d'essai afin que la rémunération entièrement variable initialement prévue soit modifiée au profit d'une rémunération fixe et stable et soit arrêtée à la somme mensuelle de 11. 030, 95 euros bruts ; qu'elle relève que cet accord, qui pour devoir être exprès, ne doit pas être nécessairement écrit, s'est appliqué pendant plus de trois années sans la moindre observation ni remise en cause de la part de M. X... jusqu'au moment où a été évoqué avec lui son licenciement pour insuffisance professionnelle ; qu'elle invoque une novation du contrat de travail réalisée en décembre 2006, qu'une rémunération fixe s'est substituée à la rémunération entièrement variable initialement prévue et ce, avec l'accord de M. X... qui désirait en réalité cloisonner les aléas financiers attachés à la situation de la SA Eolfi, de ses propres revenus et de son patrimoine ; qu'il a alors cédé sa participation de 45 % au capital de la SA Eolfi pour un montant de 175. 000 euros ; que pour établir l'accord de M. X..., elle s'appuie également sur les témoignages du responsable des ressources humaines en 2006 et 2007, M. Y..., du directeur technique de la société travaillant aux côtés de M. X..., M. Z..., et enfin de M. A..., ancien président d'Eolfi et actuellement directeur financier supervision groupe Veolia Environnement, qui de manière concordante évoquent l'absence de remise en cause par M. X... de ses modalités de rémunération postérieurement à janvier 2007 ; que la SA Eolfi renvoie tout spécialement à l'attestation du Chief Exécutive Officer, M. B... qui précise « avoir courant septembre 2007 assisté à une réunion entreM. C... et M. X..., l'objet de cette réunion étant de confirmer à la demande du groupe Veolia Environnement qui allait entrer au capital d'Eolfi que la base de rémunération de M. X... était maintenant 100 % fixe. M. X... a reconnu le fait, puis la réunion s'est terminée » ; que l'article 1271 du code civil prévoit que la novation s'opère de trois manières et notamment lorsque le débiteur contracte envers son créancier une nouvelle dette qui est substituée à l'ancienne, laquelle est éteinte ; que l'article 1273 du même code précise que la novation ne se présume point, il faut que la volonté de l'opérer résulte clairement de l'acte ; qu'en l'espèce, la simple concomitance de la modification de la rémunération du salarié avec la vente par M. X... des parts qu'il détenait dans la SA Eolfi n'est pas de nature à démontrer la volonté des parties d'opérer une quelconque novation portant sur les modalités de la rémunération de M. X... ; que de même, la clause contractuelle relative à la rémunération du salarié, telle que précédemment rapportée, ne permet en aucun cas de constater que la commune intention des parties était d'appliquer la rémunération variable pour la seule durée de la période d'essai ; qu'enfin, le mode de rémunération contractuelle d'un salarié constitue un élément essentiel du contrat de travail qui ne peut être modifié sans son accord ; qu'aussi, l'acceptation de la modification du contrat de travail que constitue le passage d'une rémunération entièrement variable à une rémunération fixe ne peut-elle résulter que d'une manifestation claire et non équivoque de volonté et ne peut se déduire d'un acquiescement implicite, d'une absence de protestation et de réclamations ou de la seule poursuite du contrat modifié ; qu'il résulte des circonstances propres à l'espèce que l'absence de protestation et de réclamation de la part de M. Marliave avant la fin de l'année 2009, la poursuite du contrat de travail modifié, ne peuvent caractériser un acquiescement à la modification des modalités de sa rémunération ; que le constat opéré par M. B... témoin de l'échange intervenu entre M. X... et M. C... n'est pas significatif d'un accord exprès du salarié à l'application exclusive d'une rémunération fixe ; qu'en effet, dans la mesure où la SA Eolfi était concomitamment engagée dans des pourparlers pour l'introduction de la société Veolia Environnement dans son capital, il ressort de ce témoignage que le salarié a seulement admis, pour les besoins de la cause, que la « base de sa rémunération était maintenant 100 % fixe », ce qui ne caractérise pas un accord à une modification des modalités de sa rémunération et une renonciation à se prévaloir des éléments contractuels de celle-ci ; qu'au surplus, avant même tout débat judiciaire, la SA Eolfi a elle-même proposé un avenant au contrat de travail le 4 novembre 2009 pour régulariser a posteriori avec un effet rétroactif la modification qu'elle avait unilatéralement imposée au salarié ; qu'aux termes de ses écritures, M. X... explicite par un tableau le montant des commissions réclamées ainsi que la détermination des taux et des assiettes des commissions ; qu'il communique également un tableau récapitulatif par année et a fait une estimation du moins perçu par lui à savoir la différence entre 8, 5 % du montant des commissions nettes et la rémunération qui lui a été effectivement versée ; que la SA Eolfi n'a formulé aucune observation sur les modalités de calcul du rappel de salaire formé par M. X... ; qu'il sera en conséquence fait droit à la demande et la SA Eolfi sera condamnée à régler à M. X... la somme de 689. 856 euros bruts à titre de rappel de salaire pour la période de janvier 2007 à la rupture du contrat outre les congés payés afférents ; 1°) ALORS QUE l'article 9 du contrat de travail stipulait que le salarié percevrait « un montant variable de 8, 5 % des commissions de gestion nettes de rétrocessions facturées par la société ou ses filiales aux véhicules d'investissement qu'elles gèrent, dirigent ou conseillent de façon directe ou indirecte, à l'exception de la SAS Eole Patrimoine » ; que la société Eolfi faisait valoir que les parties avaient fixé ce pourcentage anormalement élevé de 8, 5 % précisément parce qu'il ne devait s'appliquer que pendant les trois mois de la période d'essai, le temps que l'activité de la société démarre ; que la cour d'appel a pourtant jugé que la clause contractuelle relative à la rémunération du salarié ne permettait en aucun cas de constater que la commune intention des parties était d'appliquer la rémunération variable pour la seule durée de la période d'essai ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si l'application au-delà de la période d'essai du taux de 8, 5 % n'aurait pas conduit à ce que le salarié, directeur commercial d'une PME d'une dizaine de salariés, bénéficie d'une rémunération mensuelle exorbitante, fondée sur un taux de commissionnement hors de proportion avec la pratique dans ce type d'activités et la trésorerie de l'entreprise, ainsi qu'avec tout autre salaire au sein de l'entreprise, y compris celui de son président-fondateur, ce qui confirmait que les parties n'avaient jamais eu l'intention d'appliquer un tel taux au-delà des trois mois de la période d'essai, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 2°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les documents qu'ils examinent ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que la société Eolfi produisait l'attestation de M. Guy B..., qui précisait « avoir courant septembre 2007 assisté à une réunion entre M. C... et M. X..., l'objet de cette réunion étant de confirmer à la demande du groupe Veolia Environnement qui allait entrer au capital d'Eolfi que la base de rémunération était maintenant 100 % fixe. M. X... a reconnu ce fait, puis la réunion s'est terminée. » ; que pour décider cependant que l'échange intervenu entre M. X... et M. C... n'était pas significatif d'un accord exprès du salarié pour l'application exclusive d'une rémunération fixe, la cour d'appel a relevé qu'il ressortait de ce témoignage que le salarié avait seulement admis « pour les besoins de la cause » que la « base de sa rémunération était maintenant 100 % fixe » ; qu'en statuant ainsi, quand il ressortait de cette attestation que le salarié avait expressément reconnu que sa rémunération était fixe sans émettre la moindre réserve, ce qui démontrait qu'il avait bien précédemment donné son accord pour le passage d'une rémunération variable à une rémunération fixe, la cour d'appel a dénaturé l'attestation de M. B... et, partant, violé le principe interdisant au juge de dénaturer les documents qu'il examine, ensemble l'article 1134 du code civil ; 3°) ALORS QUE l'accord du salarié à la modification de son contrat de travail, y compris concernant sa rémunération, s'il doit être exprès et donc résulter d'une manifestation claire et non équivoque de volonté, n'a pas à être obligatoirement écrit ; que par ailleurs, les contrats s'exécutent de bonne foi ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que M. Guy B... attestait « avoir courant septembre 2007 assisté à une réunion entre M. C... et M. X..., l'objet de cette réunion étant de confirmer à la demande du groupe Veolia Environnement qui allait entrer au capital d'Eolfi que la base de rémunération était maintenant 100 % fixe. M. X... a reconnu ce fait, puis la réunion s'est terminée » ; qu'en déniant pourtant l'existence d'une manifestation claire et non équivoque de volonté de la part de M. X... quant à son passage à une rémunération fixe, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations, et a violé les articles 1134, 1135 du code civil et L. 1221-1 du code du travail ; 4°) ALORS QUE si l'intention de nover ne se présume pas, il n'est pas nécessaire qu'elle soit exprimée en termes formels dès lors qu'elle est certaine et résulte des faits de la cause ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que M. B... attestait « avoir courant septembre 2007 assisté à une réunion entre M. C... et M. X..., l'objet de cette réunion étant de confirmer à la demande du groupe Veolia Environnement qui allait entrer au capital d'Eolfi que la base de rémunération était maintenant 100 % fixe. M. X... a reconnu ce fait » ; qu'elle a également constaté que M. X... reconnaissait que la société Eolfi lui avait versé une rémunération exclusivement fixe sans interruption à compter du mois de janvier 2007, ce qui coïncidait avec la fin de la période d'essai de trois mois ; qu'elle a également constaté que cela coïncidait avec la vente par M. X... de toutes ses actions de la société ; qu'elle a enfin constaté l'absence de protestation et de réclamations de la part de M. X... avant la fin de l'année 2009 ; qu'en écartant pourtant une volonté de nover le contrat sur le mode de rémunération, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, et a violé les articles 1271 et 1273 du code civil ; 5°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les documents qu'ils examinent ; qu'en l'espèce, la société Eolfi produisait l'attestation de M. Nicolas Y..., qui avait en charge les ressources humaines de la société Eolfi en 2006 et 2007, et dans laquelle il relatait qu'à l'époque de la négociation et de la conclusion du contrat de travail de M. X..., il était clair pour les parties que la rémunération variable prévue dans le contrat ne pouvait être que temporaire, qu'il faudrait rapidement passer à une rémunération fixe et que c'est ainsi d'un commun accord que les parties avaient convenu du passage à une rémunération fixe en janvier 2007 ; qu'en affirmant que M. Y... s'était borné à évoquer dans son attestation l'absence de remise en cause par M. X... de ses modalités de rémunération postérieurement à janvier 2007, quand il ressortait des termes de son attestation que le salarié avait expressément donné son accord pour la modification de sa rémunération, la cour d'appel a dénaturé cette attestation en violation de l'article 1134 du code civil, ensemble le principe selon lequel le juge ne doit pas dénaturer les éléments de la cause ; 6°) ALORS QUE l'employeur faisait valoir que le salarié, compte tenu de la place qu'il occupait dans l'entreprise, n'aurait pas poursuivi pendant trois ans et demi l'exécution de son contrat de travail sans émettre aucune observation sur sa rémunération s'il avait réellement été privé des deux tiers de son salaire ; que la cour d'appel a cependant affirmé que l'absence de protestation et de réclamation de la part de M. X... avant la fin de l'année 2009 et la poursuite du contrat de travail modifié ne pouvaient caractériser un acquiescement à la modification des modalités de sa rémunération ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si eu égard à la liberté d'expression dont disposait le salarié du fait de ses fonctions de directeur commercial, des mandats sociaux qu'il exerçait dans d'autres sociétés du groupe et de la relation directe et quotidienne, ainsi que d'amitié qu'il entretenait avec le président, son silence pendant plus de trois ans ne confirmait pas au contraire qu'il avait donné son accord pour la modification de sa rémunération, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Eolfi à verser à M. X... la somme de 270. 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS QUE la lettre de licenciement du 25 février 2010 est ainsi libellée : « Nous revenons vers vous à la suite de l'entretien préalable qui s'est tenu le 28 janvier dernier, en présence de moi-même et de M. Jean-Paul G..., directeur juridique d'Eolfi, et lors duquel vous étiez assisté de Mme N... E..., juriste au sein de notre Société. Lors de cet entretien, nous vous avons exposé les motifs qui nous ont amenés à envisager à votre égard une mesure de licenciement et que nous vous rappelons ci-après. Vous exercez depuis le mois de septembre 2006 au sein de notre Société les fonctions de Directeur Commercial et, à ce titre, vous êtes principalement chargé de gérer la relation investisseurs, le marketing, la communication et les ventes de la société Eolfi, des sociétés affiliées et des véhicules d'investissement pour lesquels la Société ou ses filiales agissent en tant que conseils, et de gérer les levées de fonds lors de la création ou de l'augmentation de capital de nouveaux supports d'investissement initiés par Eolfi ou par ses filiales. A la fin de l'année 2006 et alors que nous étions en phase de levée de fonds pour notre premier Fonds d'investissement de proximité (FIP), je n'ai pu que constater votre rôle quasi-inexistant dans les diverses initiatives qui ont été prises à l'égard des prospects investisseurs, alors pourtant que la levée de fonds et les relations avec les Investisseurs sont l'élément essentiel de votre mission au sein d'Eolfi. J'ai dû, en réalité, me substituer à vous dans l'exécution de ces tâches. J'ai alors pensé que vous n'aviez pas encore pris la pleine mesure de vos fonctions. Or, dans le courant de l'année 2007, la création de deux nouveaux fonds d'Investissement, qui constituait l'essentiel de votre mission à l'époque, a été lancée (FCPR Windfall et SIF Windfall). Alors que la date prévue de création de ces deux fonds avait pourtant été validée par vous après mûre réflexion, cette date a été très substantiellement décalée en raison de votre incapacité à gérer efficacement les relations avec BNP Paribas et KBL (Luxembourg), le suivi des processus administratifs et la rédaction des documents juridiques afférents à ces fonds. Ce décalage important a repoussé jusqu'à la fin de l'année 2007 le début de la campagne de promotion de ces deux fonds par BNP Paribas et KBL Luxembourg, ce qui a désorganisé leurplanning de commercialisation en les obligeant d'annuler des réunions avec leur réseau. Outre le fait que ceci les atrès fortement mécontentés, ce retard a contribué à unefaible levée defonds sur ces deux véhicules d'investissement, très largement en-dessous des attentes légitimes que vous aviez vous-même validées à de multiples reprises (à savoir 200 millions d'euros pour le FCPR Windfall et le SIF Windfall). A ce jour, seulement 44 millions ont été levés dans Windfall, et 4, 3 millions dans le SIF Windfall. Cette incapacité à gérer et à mener à bien vos missions s'est renouvelée en 2008, au travers des opérations suivantes :- La société de gestion 123 Venture, qui est l'un de nos partenaires privilégiés depuis le début des activités d'Eolfi, nous a fait part, à plusieurs reprises, de son mécontentement sur la manière dont vous gériez notre relation avec eux : lenteur des échanges, manque d'initiative de votre part, reporting imprécis et insuffisant sur les investissements. La situation était telle que j'ai dûdécider de confier à Nicolas Y..., Directeur du Portefeuille France, à compter de janvier 2009, la responsabilité de la gestion de notre relation avec 123Venture, alors qu'elle se situe au coeur de vos responsabilités ;- En 2008, la levée de fonds est restée très en-deçà de vos objectifs sur Windfall et le SIF Windfall, hormis ce qui est venu du réseau BNPP et des investisseurs que j'ai apportés personnellement. Le déséquilibre financier de Windfall est devenu, en 2008, dramatique au point de mettre ce fonds au bord du dépôt de bilan. Cette situation résultait du non-respectflagrant des prévisions de levées defonds que vous aviez indiquées, obligeant Eolfi à lever 20millions d'euros auprès de ses actionnaires enjuillet 2008, et à injecter 9millions d'euros dans Windfall en plus des 12 millions d'euros qu'Eolfi avait déjà avancés à cefonds, dont vous aviez pourtant la charge de l'animation commerciale, et qui n'a dû sa survie qu'à l'intervention massive des actionnaires d'Eolfi. Finalement, votre insuffisance professionnelle s'est cristallisée au cours de l'année 2009 ; votre défaillance a été totale dans la levée de fonds de Windfall en 2009, aucune souscription significative n'ayant été enregistrée, à l'exception de 3millions d'euros souscrits par Olivier F... en raison des efforts de Jean-Paul G... et Nicolas Y... sans aucune contribution de votre part. Nos trois principaux distributeurs (Petercam, BNPP et Banques Populaires) se sont plaints de façon indépendante et spontanée, envers moi, dans le courant du 1er semestre 2009, sur la manière dont vous gériez la relation avec eux : manque de professionnalisme, manque de rigueur, reporting défaillant et lacunaire, délais excessifs de traitement. Nous avons pu également constater lors des deux Assemblées Générales Annuelles de 2008 et 2009 de la société Eole Patrimoine, la profonde insatisfaction des investisseurs dans cette société, dont vous êtes le principal interlocuteur, en charge des relations au quotidien, au point qu'ils ont refusé, lors de l'assemblée 2009, la reconduction du plan de BSPGE au profit des deux dirigeants. Ces divers éléments de profonde insatisfaction et d'insuffisance ont été évoqués de vive voix entre vous et moimême, à plusieurs reprises et depuis de longs mois, notamment lors des entretiens qui ont eu lieu les 3 juillet et 23 novembre 2009. Face à ce constat objectif discuté entre nous nous avons été amenés à envisager, d'un commun accord avec vous, une rupture conventionnelle de votre contrat de travail. C'est la raison pour laquelle je vous ai invité par lettre du 30 novembre, à un entretien prévu le 7 décembre 2009, où nous devions évoquer cette éventuelle rupture d'un commun accord. Vous ne vous êtes pas présenté à cet entretien alors que j'étais pourtant disponible dans monbureau pour vous recevoir et avez alors adopté une attitude totalement hostile. Dans ce contexte, nous n'avons eu d'autre choix que d'envisager une mesure de licenciement. Les explications que vous nous avez fournies lors de l'entretien préalable ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation de la situation. Dans ces conditions, nous vous notifions, par la présente votre licenciement en raison de l'insuffisance professionnelle manifeste dont vous avez fait preuve pour l'ensemble des faits rappelés ci-dessus. Votre contrat de travail prendra fin à l'issue d'une période de préavis de trois (3) mois à compter de la date de première présentation de cette lettre par les services postaux (...) » ; que l'insuffisance professionnelle, qui se définit comme l'incapacité objective et durable d'un salarié d'exécuter de façon satisfaisante un emploi correspondant à sa qualification, constitue une cause légitime de licenciement ; que si l'appréciation des aptitudes professionnelles et de l'adaptation à l'emploi relève du pouvoir patronal, l'insuffisance alléguée doit toutefois reposer sur des éléments concrets et ne peut être fondée sur une appréciation purement subjective de l'employeur ; que pour justifier le licenciement, les griefs formulés doivent être suffisamment pertinents, matériellement vérifiables et perturber la bonne marche de l'entreprise ou être préjudiciables aux intérêts de celle-ci ; que la SA Eolfi met surtout l'accent sur le rôle quasi inexistant du salarié dans la levée de fonds du FIP Energies Nouvelles fin 2006, ses carences dans la levée de fonds pour le FCPR Windfall et le SIF Windfall en 2007, et la mauvaise gestion administrative de la création du FCPR Windfall et du SIF Windfall, et de façon générale sur les mauvais résultats du salarié en lien avec un manque de rigueur, de méthode et d'organisation caractérisant une insuffisance professionnelle avérée dès lors qu'il devait en tant que directeur commercial, essentiellement gérer la relation investisseurs et les levées de fonds, en identifiant et démarchant des investisseurs et en suscitant et en concluant les levées de fonds ; qu'elle communique les attestations des deux représentants de la société Petercam SA qui ont témoigné en 2011 que « la levée de fonds pour le FCPR Eolinvest avait été pour ce qui les concerne exclusivement menée par M. Alain C... qui a assumé seul l'ensemble des présentations de ce fonds à leurs clients, la présence de M. X... ayant été épisodique et passive » ; qu'ils ajoutent que « le reporting du fonds devait être assuré par M. X..., qu'ils ont fait part à M. C... de leur mécontentement quant à son manque de maîtrise des dossiers, ses réponses à leurs questions étant souvent imprécises » ; que s'agissant des carences dans la levée des fonds pour le FCPR Windfall et le SIF Windfall, la SA Eolfi fournit plusieurs courriels de M. X... qu'elle considère avoir été rédigés sur un ton minimaliste manquant totalement d'approche commerciale, n'étant pas de nature à démontrer les critères de qualité qu'elle était en droit d'attendre d'un directeur commercial, également mandataire social d'une entreprise de ce secteur d'activité ; que ces courriels étaient rédigés de la manière suivante : « voici les éléments sur le fond Windfall, offre 10 M Euros cordialement », « Bonjour Monsieur, avez-vous toujours un intérêt pour Windfall. Nous avons collecté 50 M €. Très cordialement », « Monsieur, avez-vous encore un intérêt pour Windfall nous pouvons nous parler. Cordialement » ; qu'elle considère qu'en dépit de la crise, l'échec de M. X... dans la levée des fonds est patent puisqu'il n'a levé globalement que 45 millions d'euros sur les 200 M € qu'il avait annoncés et sur lesquels elle comptait au regard des engagements pris par ailleurs ; qu'elle relève que la carence du salarié a placé le FCPR Windfall au bord du dépôt de bilan ; que s'agissant de la gestion administrative de la création du FCPR Windfall et du SIF Windfall, la SA Eolfi communique toute une série de courriels émanant pour l'essentiel de la BNP Paribas entre le 5 octobre 2007 et le mois de février 2008 faisant état « du dépassement de certains délais, de l'absence de communication d'éléments extrêmement précis sur les aspects fiscaux, sur l'intégration de corrections, sur le caractère insuffisamment précis et complet de certaines clauses sur l'exigence d'une relecture parfaite des versions anglaises, sur la difficulté d'envoyer en temps et en heure divers documents à Monaco, à Luxembourg, à Londres, sur un nouveau dysfonctionnement s'ajoutant à une série d'autres qui commencent à poser de sérieux problèmes » ; que M. Guy B... chief executive officer d'Eolfi avait écrit le 27 novembre 2007 « l'opération de placement du SIF Windfall auprès notamment de la BNP est sur le point d'échouer à cause de ces délais trop longs non tenus » ; que la SA Eolfi considère que M. X... avait la charge de coordonner les interventions de la banque KBL au Luxembourg, qu'il a échoué dans cette mission de coordination ; que la SA Eolfi fait aussi état de l'entretien d'évaluation du salarié réalisé au début de l'année 2009 au titre de l'année 2008 ; qu'elle relève que M. X... a, du fait des relations amicales entretenues avec M. C..., obtenu la note moyenne de « G », que des remarques très précises révélant les carences du salarié ont été alors formulées telles que : « Désorganisation, trop de retenue dans les initiatives, travail insuffisamment approfondi, insuffisances dans la méthodologie de travail, pas de rôle de modèle positifpour les équipes, mauvaise capacité à diriger ses subordonnés, insuffisante capacité à se fixer des objectifs dans la réalisation de son travail » ; qu'elle fait observer que M. X... a signé cette évaluation et en a donc admis le bien fondé ; qu'il ressort de l'ensemble des pièces communiquées y compris par le salarié qu'hormis dans le cadre de l'unique évaluation réalisée début 2009, aucune remarque, aucune lettre de recadrage n'a été adressée à M. X... tout au long de la collaboration qui a duré près de quatre années ; que si diverses rubriques de la notation révèlent des insuffisances sur les points précis préalablement relevés, il apparaît que M. X... présente « des résultats au-dessus des attentes » dans plus de 10 rubriques et spécialement dans les rubriques relatives à son sens des responsabilités puisqu'il est « capable de travailler avec une supervision limitée » qu'il est « loyal, responsable, adaptable et qu'il accepte volontiers de nouvelles responsabilités », qu'il a « un sens de l'urgence et les priorités » ; que la cour relève par ailleurs que postérieurement à cette évaluation, la SA Eolfi a notifié à M. X... que cette rémunération mensuelle fixe passerait de 11. 030 euros à 11. 360 euros bruts ; que l'auteur de la lettre notifiant cette augmentation a expressément indiqué qu'elle était accordée sur « proposition du supérieur hiérarchique » ; que cette augmentation proposée par l'employeur immédiatement après l'évaluation réalisée au titre de l'année 2008 révèle que les réserves exprimées n'étaient pas de nature à caractériser le constat d'une insuffisance professionnelle ; que par ailleurs, la SA Eolfi fait écrire qu'elle a considéré que fin 2006, M. X... n'avait pas « pris la pleine mesure de ses responsabilités » ; qu'il résulte cependant des écritures concordantes sur ce point qu'avant son embauche, M. X... avait déjà exécuté les mêmes missions dans le cadre d'un contrat de prestation de services alors qu'il gérait une société Alma, et ce, depuis février 2005, qu'au surplus, la période d'essai de septembre à décembre 2006 pouvait être renouvelée, avec l'accord du salarié, que la perspective même d'un renouvellement n'a pas été envisagée, ce qui démontre que les aptitudes de M. X... à assumer ses missions étaient à cette époque établies ; qu'au surplus, si Mme Dominique H..., l'une des signataires de l'attestation remise à la SA Eolfi en 2011, a précédemment relaté la passivité de M. X..., il apparait qu'elle a été destinataire en copie, d'un message de M. I...de la société Petercam, à M. Alain C... en date du 29 janvier 2009 lequel message avait pour objet de « lui communiquer leur indignation sur la façon de travailler le mépris que M. C... témoigne envers son plus grand investisseur et leur désaccord sur le contrat entre Eolfi et 123 Venture » ; qu'après un rappel de diverses étapes de leur collaboration, l'auteur du courriel a écrit « nous avons déjà signalé à plusieurs reprises que nous sommes mécontents de votre méthode de travail qui implique que votre première priorité est Eolfi et non pas la gestion des fonds... en réalité nous sommes informés seulement des conséquences négatives de vos décisions... et quand cela vous arrange ; nous vous demandons de venir à Bruxelles d'urgence pour expliquer à Petercam » ; qu'il est manifeste que le reproche exprimé par l'auteur de ce courriel s'adressait effectivement à M. C... qui explique lui-même avoir été l'interlocuteur principal de cette société, et qui avait seul le pouvoir de décider des priorités de la SA Eolfi ; qu'il sera fait observer que M. J..., ayant exercé une mission de conseil pour Eolfi Asset Management entre Octobre 2008 et Août 2009 a constaté que M. X... n'avait pas de pouvoir autonome de direction générale, Eolfi Asset Management ayant une activité intégrée au sein de la maison mère et la direction de l'ensemble étant assurée par Alain C..., directeur général de SA Eolfi et Guy B..., directeur général adjoint ; qu'il s'en déduit, que dans les relations directes de la SA Eolfi avec ses partenaires, M. Alain C... était effectivement impliqué ; que s'agissant des carences reprochées à M. X... dans la levée des fonds pour le FCPR Windfall et le SIF Windfall, il est exact que M. X... a évoqué à plusieurs reprises des objectifs de levée de fonds à hauteur de 200 millions d'euros pour le FCPR Windfall et de 100 millions d'euros pour le SIF Windfall, qu'environ 45 millions seulement ont pu être levés, que le FCPR Windfall a dû bénéficier des aides financières de la part de la SA Eolfi au moyen de deux avances en compte courant de 12 et 9 millions ; que toutefois, il est avéré qu'une crise financière a rendu difficile la levée de fonds au cours des années 2008 et 2009 ce qu'admet d'ailleurs la SA Eolfi dans ses écritures tout en communiquant en pièce 20 une série de liens Internet relatifs à des articles révélant les levées de fonds que d'autres sociétés ont réalisées ; que ce document ne présente cependant aucune pertinence particulière dans la mesure où les comparaisons utiles dans le présent débat seraient celles que la cour serait susceptible de faire avec les levées de fonds réalisées par d'autres collaborateurs internes à la société, ou encore à partir des chiffres de la société elle-même en rapport avec les chiffres exposés des sociétés concurrentes ; qu'au surplus, les difficultés de levées de fonds s'inscrivent également clans l'attente des partenaires des conséquences significatives sur la gouvernance de l'entrée de la société Veolia dans le capital ; que M. Bertrand K...de BNP Paribas exposait clairement « leur souhait de bénéficier d'informationsplus détaillées et documentées sur ces points », et ce en novembre 2007 ; que M. L..., VER fonds de pension, a exprimé « son refus de participer au capital du fonds Windfall du fait de la participation de Veolia Environnement et du risque de conflit d'intérêts » ; que par ailleurs, M. X... expose sans être utilement contredit que compte tenu de la difficulté rencontrée pour lever des fonds, la SA Eolfi a à compter du dernier trimestre de l'année 2008 accepté les services d'une société Kappa finance dirigée par M. Alain J...spécialiste de la levée de fonds, que cette société n'a pas trouvé un seul investisseur pendant toute la collaboration qui a cessé en août 2010 ; que de même la SA Eolfi a fait appel en vain aux services de M. Daniel M...ancien directeur des investissements du groupe mutualiste via sa société personnelle Dalia Finance pour renforcer le pôle « levée de fonds », aucune levée de fonds n'ayant été réalisée par cet intervenant ; qu'au regard des difficultés liées à la crise et à l'évolution de la SA Eolfi dans ses rapports notamment avec Veolia, l'insuffisance de levées de fonds reprochée à M. X... ne lui est pas exclusivement imputable ; qu'enfin, s'agissant de la gestion administrative de la création du fonds et des échanges avec la BNP Paribas, M. C..., lui-même a dans un courriel du 18 avril 2008, félicité M. X... dans ces termes : « CR rapide du déjeuner avec équipes de BNPP qui a soutenu la commercialisation de Windfall (...) un point a été satisfait de la prestation d'Eolfi et notamment du support commercial. Ils sont prêts à revenir avec nous sur un nouveau front éolien l'année prochaine. Donc plutôt positif. Bravo. Il s'agit maintenant de dépasser les 36 d'Eolfi » ; qu'il ressort de l'ensemble de ces éléments que l'insuffisance professionnelle du salarié à savoir son inaptitude à l'exercice de ses missions n'est pas établie ; que le jugement déféré sera réformé, le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse ; 1°) ALORS QUE l'insuffisance professionnelle du salarié constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement lorsqu'elle repose sur des éléments précis, objectifs et imputables au salarié ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la société Eolfi produisait toute une série de courriels en provenance de la société BNP Paribas se plaignant du travail de M. X... ; qu'elle a aussi relevé que deux représentants de la société Petercam avaient témoigné qu'ils avaient fait part au président de la société Eolfi de leur mécontentement quant au manque de maîtrise par M. X... de ses dossiers et de l'imprécision des réponses qu'il fournissait à leurs questions ; que la cour d'appel a également retenu que l'employeur avait noté dans le compte-rendu d'évaluation pour l'année 2008 des carences précises du salarié ; que pour considérer cependant sans cause réelle et sérieuse le licenciement pour insuffisance professionnelle de M. X..., la cour d'appel a dit qu'au regard des difficultés liées à la crise et à l'évolution de la société Eolfi dans ses rapports notamment avec Veolia, l'insuffisance de levées de fonds reprochée au salarié ne lui était pas « exclusivement imputable » ; qu'en statuant ainsi, par un motif inopérant, quand il suffisait que l'insuffisance de levées de fonds soit en partie imputable au salarié pour que le licenciement de ce dernier puisse reposer sur une cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a violé l'article L. 1232-1 du code du travail ; 2°) ALORS en tout état de cause QUE le juge a l'obligation d'examiner l'ensemble des griefs invoqués dans la lettre de licenciement prononcé pour insuffisance professionnelle ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que l'employeur reprochait au salarié dans la lettre de licenciement un manque de rigueur, de méthode et d'organisation ; qu'en jugeant que le licenciement ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse, sans rechercher si ce grief était justifié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1232-1 du code du travail ; 3°) ALORS QUE la cour d'appel a constaté que pour établir la défaillance du salarié dans la gestion administrative de la création du FCPR Windfall et du SIF Windfall, la société Eolfi communiquait toute une série de courriels émanant pour l'essentiel de la BNP Paribas entre octobre 2007 et février 2008 faisant état de multiples critiques sur le travail du salarié ; que pour juger cependant que l'insuffisance professionnelle du salarié n'était pas établie s'agissant de la gestion administrative de la création de fonds et des échanges avec la BNP Paribas, la cour d'appel s'est bornée à relever que l'employeur, à la suite d'un déjeuner avec les équipes de BNPP, avait dans un courriel du 18 avril 2008 félicité M. X... ; qu'en statuant par un tel motif, impropre à écarter l'insuffisance du salarié qui ressortait par ailleurs de ses propres constatations, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1232-1 du code du travail ; 4°) ALORS en tout état de cause QU'il résulte de l'article L. 1235-3 du code du travail que si le licenciement d'un salarié ayant plus de deux ans d'ancienneté et/ ou opéré dans une entreprise employant au moins onze salariés est jugé sans cause réelle et sérieuse et que l'une ou l'autre des parties refuse la réintégration, le juge octroie une indemnité au salarié qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a octroyé au salarié en application de l'article L. 1235-3 la somme de 270. 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en retenant pour base de calcul le salaire qu'elle considérait normalement dû au salarié ; que la cassation de l'arrêt sur le fondement du premier moyen entraînera donc de plein droit, en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'ila octroyé au salarié la somme de 270. 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Eolfi à verser à M. X... la somme de 50. 000 euros à titre de dommages-intérêts pour l'attribution des parts de carried interest. AUX MOTIFS QUE d'après l'article 9 du contrat de travail, il était spécialement indiqué que M. X... serait éligible à l'attribution de 4 % des parts B du FCPR dans les termes et conditions qui lui seront détaillés ultérieurement et séparément, qu'il sera de plus éligible à l'attribution de parts de carried interest des futurs véhicules d'investissement créés par Eolfi ou par ses filiales dans une proportion qui reflètera sa contribution personnelle à la levée des fonds de ses véhicules ; que M. X... explique qu'il a bénéficié de 1, 72 part B de carried interest du FCPR Eolinvest et également de 1, 35 part B du FCPR Windfall mais considère qu'il était aussi éligible aux parts B de carried interest des fonds initiés par la SA Eolfi et ses filiales, dans la mesure où il avait contribué aux levées de fonds en qualité de membre de l'équipe dirigeante et de directeur commercial sur l'ensemble des véhicules d'investissement développés par la SA Eolfi ; que compte tenu de l'absence d'information sur la gestion des fonds, il sollicite une indemnisation pour perte de chance de l'attribution de ces carried interest à hauteur de 300. 000 euros, la SA Eolfi ayant réussi à collecter 230 M ¿ à travers des fonds en quatre années ; que la SA Eolfi rétorque que M. X... ne subit aucun préjudice à cet égard ; qu'elle relève que les différents fonds que vise M. X... n'ont pas été créés par la SA Eolfi mais par une société indépendante 123 Venture qui n'est pas une filiale ; qu'elle fait observer que si d'autres salariés se sont vus attribuer des parts de ce carried, M. X... ne peut y prétendre dès lors que son contrat de travail ne le prévoit pas ; qu'elle confirme que M. X... a reçu 4 % des parts de carried du FCPR Eolinvest et 1, 5 part du carried du FCPR Windfall attribués en 2009 au titre de son travail en 2008 ce qui correspondait à 75 % de son salaire annuel de l'époque, l'allocation de ses parts étant faite au mérite et comprise entre 50 et 100 % du salaire de l'intéressé ; que la société dénie enfin à M. X... la possibilité de revendiquer davantage de carried à défaut pour lui d'avoir assuré, à l'instar des autres salariés, un important travail consistant à acheter des projets, à les financer, à les construire ; qu'en tout état de cause, la SA Eolfi soutient que la valeur liquidative actuelle des parts B de FIPS est nulle ; que dès lors que l'insuffisance professionnelle de M. X... n'a pas été reconnue, et compte tenu du fait que les valeurs liquidatives en 2011 des parts B étaient nulles, sauf pour SIF Windfall, FCPR Windfall et FCPR Eolinvest, la cour évalue la perte de chance d'obtention de carried interest sur les fonds sur lesquels le salarié est intervenu en tant que membre de l'équipe dirigeante et de directeur commercial à la somme de 50. 000 euros ; 1°) ALORS QUE pour attribuer à M. X... des dommagesintérêts pour la perte de chance d'obtention de parts de carried interest, la cour d'appel a retenu que le contrat de travail prévoyait que le salarié serait éligible à l'attribution de parts de carried interest des futurs véhicules d'investissement créés par Eolfi ou par ses filiales dans une proportion qui devait refléter sa contribution personnelle à la levée des fonds de ces véhicules ; que la cour d'appel en a conclu que l'insuffisance professionnelle de M. X... n'ayant pas été reconnue, il avait droit à des dommages-intérêts pour la perte de chance d'obtenir ces parts ; que la cassation de l'arrêt sur le fondement du deuxième moyen entraînera donc de plein droit, en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a attribué à M. X... des dommages-intérêts pour l'attribution des parts de carried interest ; 2°) ALORS QUE la cour d'appel a constaté que d'après l'article 9 du contrat de travail, il était spécialement indiqué que M. X... serait éligible à l'attribution de 4 % des parts B du FCPR dans les termes et conditions qui lui seront détaillés ultérieurement et séparément, qu'il sera de plus éligible à l'attribution de parts de carried interest des futurs véhicules d'investissement créés par Eolfi ou par ses filiales dans une proportion qui reflètera sa contribution personnelle à la levée des fonds de ses véhicules ; que la société Eolfi faisait valoir à cet égard que tel n'était pas le cas des fonds visés par M. X... dans ses demandes, qui n'avaient pas été créés par la société Eolfi et ses filiales, mais par une société indépendante 123 Venture ; qu'en accordant pourtant à M. X... des dommages-intérêts au titre de la perte de chance d'obtention de carried interest sur les fonds sur lesquels le salarié était intervenu, sans à aucun moment faire ressortir qu'il s'agissait bien de fonds créés par la société Eolfi ou ses filiales, ni donc caractériser le droit qu'aurait eu le salarié aux termes de son contrat de percevoir des carried interest au titre desdits fonds, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil, ensemble l'article L. 1235-3 du code du travail ; 3°) ALORS QUE le juge ne peut modifier l'objet du litige, tel que déterminé par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, M. X... ne sollicitait des dommages-intérêts que pour la perte de chance d'obtention de parts de carried interest sur différents FIPs Energies Nouvelles et sur le FCPR Windfall ; que la cour d'appel a pourtant aussi attribué au salarié des dommages-intérêts pour la perte de chance de se voir attribuer des parts de carried interest sur le fonds FCPR Eolinvest ; qu'en statuant ainsi, quand la société Eolfi faisait valoir que le salarié avait obtenu les parts de carried interest qui lui étaient dues sur le fonds FCPR Eolinvest, ce que reconnaissait au demeurant le salarié puisqu'il ne formait pas de demande relative à ce fonds, la cour d'appel a méconnu les termes du litige, et violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile.