Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 25 janvier 2023, 20-22.947, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2023-01-25
Numéro d'affaire : 20-22947
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel d'Amiens, 2020-10-14
Président : Mme Monge (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Célice, Texidor, Périer, SCP Rocheteau, Uzan-Sarano et Goulet

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : SOC. CH9 COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 25 janvier 2023 Cassation partielle Mme MONGE, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 58 F-D Pourvoi n° F 20-22.947 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 25 JANVIER 2023 M. [Z] [U], domicilié [Adresse 1], a formé le pourvoi n° F 20-22.947 contre l'arrêt rendu le 14 octobre 2020 par la cour d'appel d'Amiens (5e chambre prud'homale), dans le litige l'opposant à la société Agence normande, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation. Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Sornay, conseiller, les observations de la SCP Rocheteau, Uzan-Sarano et Goulet, avocat de M. [U], de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Agence normande, après débats en l'audience publique du 30 novembre 2022 où étaient présents Mme Monge, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Sornay, conseiller rapporteur, M. Rouchayrole, conseiller, et Mme Dumont, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Amiens, 14 octobre 2020), M. [U] a été engagé à compter du 1er juillet 2002 par la société Agence normande (la société) en qualité de voyageur-représentant-placier négociateur immobilier. 2. Par lettre du 21 septembre 2016, le salarié a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur. 3. Le 2 décembre 2016, il a saisi la juridiction prud'homale d'une action tendant à faire requalifier cette prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse et à obtenir le paiement de diverses sommes au titre de l'exécution et de la rupture de son contrat de travail. Examen des moyens Sur les premier, deuxième et troisième moyens et sur le quatrième moyen, pris en ses première et troisième branches, ci-après annexés 4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Mais sur le quatrième moyen, pris en sa deuxième branche Enoncé du moyen 5. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande tendant à ce qu'il soit dit que la rupture du contrat de travail est imputable à l'employeur et produit les effets d'un licenciement sans cause, de le débouter de ses demandes en paiement diverses sommes à titre d'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés afférents, d'indemnité légale de licenciement et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et de le condamner à payer à la société une certaine somme correspondant au montant de l'indemnité de préavis, alors « que l'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige, si bien que le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit ; qu'en l'espèce, M. [U] soutenait que sa prise d'acte de la rupture de son contrat de travail était justifiée par le refus de l'employeur de lui communiquer les éléments permettant le calcul de la rémunération due et la vérification des commissions versées ; que dès lors, en retenant "qu'il est fait reproche à l'employeur par le salarié des manquements suivants : - non-paiement de l'intégralité de ses droits au titre des salaires et des remboursements de frais depuis octobre 2015 ; - modification unilatérale du mode de rémunération ; - non-paiement de l'intégralité de ses droits au titre des commissions ; - sanction disciplinaire non justifiée et attitude injurieuse à son égard", sans examiner ce grief tiré du défaut de communication des éléments permettant de calculer la rémunération variable, invoqué par le salarié dans ses écritures d'appel, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1231-1, L. 1237-1 et L. 1235-3 du code du travail en leur rédaction applicable au litige. » Réponse de la Cour Vu l'article 455 du code de procédure civile : 6. Selon ce texte, tout jugement doit être motivé. Le défaut de réponse aux conclusions constitue un défaut de motifs. 7. Pour débouter le salarié de ses demandes, l'arrêt retient d'abord qu'il est fait reproche à l'employeur par le salarié des manquements suivants : non-paiement de l'intégralité de ses droits au titre des salaires et des remboursements de frais depuis octobre 2014, modification unilatérale du mode de rémunération, non-paiement de l'intégralité de ses droits au titre des commissions, sanction disciplinaire non justifiée et attitude injurieuse à son égard. 8. L'arrêt retient ensuite qu'aucun de ces griefs n'est établi ou n'est suffisamment grave pour empêcher la continuité de la relation de travail. Il en déduit que la prise d'acte de la rupture du contrat, qui n'est pas justifiée, produit les effets d'une démission et qu'il en résulte que le salarié doit à l'employeur le montant de l'indemnité compensatrice de préavis résultant de l'application de l'article L. 1237-1 du code du travail. 9. En statuant ainsi, sans répondre aux conclusions du salarié qui soutenaient que constituait un manquement grave, la résistance opposée par l'employeur, avant l'instance, à la communication des éléments permettant de calculer les commissions qui lui étaient dues, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé. PAR CES MOTIFS, la Cour : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. [U] de sa demande tendant à faire juger que la rupture de son contrat de travail est imputable à l'employeur et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, en ce qu'il le déboute de ses demandes en paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, outre congés payés afférents, d'une indemnité légale de licenciement, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse et d'une indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement, et en ce qu'il le condamne à payer à la société Agence normande les sommes de 3 900 euros à titre d'indemnité de préavis et de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'à supporter les dépens de première instance et d'appel, l'arrêt rendu le 14 octobre 2020, entre les parties, par la cour d'appel d'Amiens ; Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Douai ; Condamne la société Agence Normande aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Agence normande et la condamne à payer à M. [U] la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq janvier deux mille vingt-trois. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Rocheteau, Uzan-Sarano et Goulet, avocat aux Conseils, pour M. [U] PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR débouté M. [U] de sa demande tendant à ce que la société Agence Normande soit condamnée à lui verser la somme de 25.137,49 euros à titre de rappel de salaire de base brut pour la période de novembre 2015 à septembre 2016, outre 2.513,75 euros au titre des congés payés afférents ; AUX MOTIFS QUE sur le rappel de salaires : M. [U] sollicite la réformation du jugement déféré en ce qu'il ne lui a octroyé à ce titre que la somme de 24.532,49 € augmentée des congés payés afférents alors qu'il était en droit d'obtenir 29.037,49 € en sus des congés payés ; qu'il soutient que son contrat de travail stipulait qu'il disposait d'un fixe de 1.300 €, qu'il avait perçu celui-ci jusqu'en octobre 2015 inclus et qu'à compter de cette date, son employeur avait modifié unilatéralement sa rémunération en qualifiant les 1.300 € « d'avance sur commission (récupérable) » ; qu'en réponse, l'employeur soutient que le complément de 1 300 € n'était dû que si le montant des commissions n'atteignait pas le minimum conventionnel ; qu'il est stipulé les dispositions suivantes dans le contrat de travail du 25 juin 2002 concernant la rémunération : « en contrepartie de la fonction que le VRP assure, il percevra une rémunération composée exclusivement d'une partie variable permettant d'assurer son intéressement au développement de l'Agence. Cette rémunération est susceptible de modification chaque année, tant dans sa structure que dans les modalités d'attribution, selon les objectifs de la politique technique et commerciale définis par la Direction de l'Agence. Toutefois le VRP bénéficiera d'une garantie minimale de rémunération annuelle telle que prévue par la Convention collective proratisée compte tenu de son activité. Il aura droit chaque mois d'activité au douzième de cette rémunération minimale étant observé que ce douzième constituera, alors d'une part un acompte sur la garantie annuelle et d'autre part, une avance sur commissions. Cette garantie annuelle de rémunération comprend les congés payés. Pour la première année de collaboration, les modalités de rémunération du VRP seront fixées en annexe au présent contrat » ; que l'annexe étant rédigée de la manière suivante : « ... En contrepartie de la fonction que le VRP assure, il percevra une rémunération composée exclusivement d'une partie variable définie comme suit : le VRP percevra des commissions pour toutes affaires réalisées directement par lui avec la clientèle qu'il est habilitée à visiter. Le règlement des commissions interviendra mensuellement. Les taux des commissions dues pour toutes affaires réalisées dans les conditions normales et aux tarifs habituels de l'agence seront fixés de la façon suivante : Par un pourcentage sur le montant de la commission hors taxes effectivement perçue par l'agence, pourcentage fixé sur le chiffre d'affaires hors taxes réalisé par M. [U] dans l'immobilier d'entreprise et l'immobilier commercial : - soit une commission de 15 % pour une affaire rentrée par M. [U] et vendue par un tiers ; - soit une commission de 15 % pour une affaire vendue par M. [U] et rentrée par un tiers ; - soit une commission de 30 % pour une affaire rentrée et vendue par M. [U] ; - Taux de 5 % du chiffre d'affaires réalisé globalement par l'agence, somme partagée au prorata du nombre de négociateurs soit 1 % HT. Le VRP ne bénéficiera d'aucune exclusivité sur le secteur attribué. Toutefois, en ce qui concerne le démarchage, les affaires amenées à l'agence soit par le vendeur, soit par téléphone, seront attribuées au chargé du secteur dont elles relèvent, ainsi que celles issues des fichiers de Notaire. Toutes les commissions incluent le paiement de l'indemnité compensatrice de congés payés, ainsi que les frais professionnels que le VRP exposera dans le cadre de son activité. Dans tous les cas, le droit à commissions ne sera ouvert que les ordres acceptés par l'agence et acquis qu'après encaissement intégral des factures. Aussi, tous les paiements indus de commissions viendront en déduction des rémunérations à venir. Les taux des commissions porteront sur le montant net des factures, déduction faite des différentes taxes, existantes ou pouvant venir à être créées, et des frais que l'agence aurait eu à supporter pour obtenir le recouvrement de ses créances. Droit de suite : en cas de rupture du présent contrat, le droit de suite du VRP se composera des affaires et transactions négociées définitivement et menées à bonne fin par la signature d'un compromis, antérieurement à l'expiration et à la rupture du contrat par l'une ou l'autre des parties, et réitérées ultérieurement. M. [U] bénéficiera d'un salaire brut d'un montant de 1.126,40 euros » ; qu'enfin l'article 1er de l'avenant du 15 mai 2008 de la convention collective applicable dispose : « les négociateurs immobiliers VRP ne peuvent percevoir un salaire minimum brut inférieur à 1.300 €. La rémunération du négociateur est composée essentiellement ou exclusivement de commissions. Elle relève du libre accord du négociateur immobilier et de son employeur sous réserve du présent avenant ; le salaire mensuel brut minimum pouvant constituer en tout ou en partie une avance sur commissions. Le montant de ce salaire minimum fera l'objet de négociations, chaque année au niveau de la branche, dans le cadre de l'obligation annuelle de négociation sur les salaires » ; qu'il résulte de l'examen et de la teneur de ces dispositions que contrairement à ce que soutenu par M. [U], sa rémunération n'était pas constituée d'une part fixe et d'une part variable mais qu'il bénéficiait simplement du minimum garanti par la convention collective, peu important la mention portée sur les bulletins de paie pour qualifier ce minimum garanti à compter de janvier 2014 ou la teneur de l'attestation de Mme [T], celle-ci étant insuffisamment circonstanciée ; qu'en effet le minimum garanti était fixé à 1.126,40 € en 2002, passant ensuite à 1.300 € en 2008 et comme rappelé dans le contrat de travail, M. [U] a bénéficié pour la première année de collaboration dans l'attente de la réalisation d'un chiffre d'affaires de ce minimum, et qu'il n'existe ainsi aucune contradiction entre la mention finale figurant dans l'annexe et les dispositions contractuelles et conventionnelles sur la rémunération comme retenu par les premiers juges ; que d'ailleurs la cour constate que les bulletins de paie de l'année 2013 mentionnent uniquement les commissions à titre de rémunération et non pas un salaire en sus des commissions ; qu'au vu des pièces et documents versés aux débats, il n'est pas utilement contredit que l'expert-comptable de la société a commis une erreur en mentionnant sur les bulletins de paie de M. [U] à compter de janvier 2014 en sus des commissions un versement de 1.300 € à titre du salaire mensuel, la cour rappelant que l'erreur ne crée pas un droit, celle-ci ayant été découverte en novembre 2015 suite au contrôle de l'Urssaf et ayant été régularisée en procédant un rappel du trop-perçu sur les paies de novembre et décembre 2015 et mars 2016 ; qu'en conséquence par infirmation du jugement déféré, il y a lieu de débouter M. [U] de sa demande de rappel de salaire et congés payés afférents pour la période de novembre 2015 à septembre 2016, l'employeur n'ayant pas procédé à une modification unilatérale de la rémunération de son salarié ; 1) ALORS QUE lorsqu'elles indiquent le passage d'une rémunération exclusivement variable à une rémunération mixte composée d'une partie fixe et d'une partie variable, ou inversement, les mentions portées sur le bulletin de paie valent présomption de modification de la structure de la rémunération du salarié ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que «contrairement à ce que soutenu par M. [U], sa rémunération n'était pas constituée d'une part fixe et d'une part variable mais qu'il bénéficiait simplement du minimum garanti par la convention collective, peu important la mention portée sur les bulletins de paie pour qualifier ce minimum garanti à compter de janvier 2014 ou la teneur de l'attestation de Mme [T] », pour considérer ensuite qu'« au vu des pièces et documents versés aux débats, il n'est pas utilement contredit que l'expert-comptable de la société a commis une erreur en mentionnant sur les bulletins de paie de monsieur [U] à compter de janvier 2014 en sus des commissions un versement de 1.300 € à titre du salaire mensuel » ; qu'en statuant ainsi quand dès lors qu'il avait été mentionné sur les bulletins de salaire de M. [U] à compter de janvier 2014 non plus exclusivement des commissions et un pourcentage sur le chiffre d'affaires mais un salaire mensuel fixe de 1.300 euros, outre le versement de commissions, il appartenait à l'employeur de renverser la présomption d'une modification de la structure de la rémunération du salarié et non à ce dernier d'établir que cette modification ne procédait pas d'une erreur, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le salarié, a violé l'article R. 3243-1 du code du travail ; 2) ALORS, en toute hypothèse, QUE les parties peuvent toujours convenir de ne pas faire application des stipulations du contrat de travail et d'y substituer des modalités particulières de rémunération de leur choix ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que dès lors qu'il résultait des dispositions du contrat de travail combinées avec celles de la convention collective que la rémunération de M. [U] n'était pas constituée d'une part fixe et d'une part variable et que le salarié bénéficiait simplement du minimum garanti, l'expert-comptable de la société avait commis une erreur en mentionnant sur les bulletins de paie de M. [U] à compter de janvier 2014, en sus des commissions, un versement de 1.300 euros à titre du salaire mensuel ; qu'en statuant ainsi sans rechercher si le versement pendant près de deux ans à M. [U] d'un salaire fixe en sus de ses commissions, contrairement aux stipulations du contrat de travail dont l'employeur ne pouvait ignorer la teneur dès lors qu'il en détenait un exemplaire, ne caractérisait pas la volonté des parties de modifier la structure de la rémunération du salarié, accord sur lequel l'employeur ne pouvait revenir ultérieurement de manière unilatérale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil en sa rédaction applicable au litige ; 3) ALORS, en toute hypothèse, QUE les sommes dues à titre de rémunération ne peuvent donner lieu à retenue que dans les proportions légalement autorisées ; qu'en l'espèce, en déboutant M. [U] de l'intégralité de sa demande de rappel de salaire de base sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'employeur était en droit de prélever autoritairement sur le salaire de ce dernier en novembre et décembre 2015 l'intégralité des sommes qu'il estimait lui être dues, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3252-1, R. 3252-2 et L. 1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1134, devenu 1104, du code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, confirmatif de ce chef, d'AVOIR débouté M. [U] de sa demande tendant à ce que la société Agence Normande soit condamnée à lui verser la somme de 156.043,85 euros à titre de rappel sur commissions pour les années 2014 à 2016, outre 15.604,38 euros au titre des congés payés afférents ; AUX SEULS MOTIFS PROPRES QUE sur le rappel de commissions : M. [U] sollicite pour les années 2014 à 2016 la somme de 156.043,85 € au titre des commissions sur les ventes de biens immobiliers augmentée des congés payés y afférents mais aussi la confirmation de la somme de 1.286,14 € au titre du 1 % du chiffre d'affaires hors taxe réalisé globalement par l'agence, accordé par les premiers juges, sollicitant cependant les congés payés y afférents ; que la cour rappelle qu'il appartient à l'employeur de rapporter la charge de la preuve des éléments de calcul de la rémunération variable alors même que la contestation émane du salarié ; qu'en réponse l'employeur rappelle que le contrat de travail prévoit expressément que les commissions englobent les congés payés et qu'ainsi la demande du salarié à ce titre est non fondée ; qu'il soutient que monsieur [U] a été entièrement rempli de ses droits à ce titre au vu des modalités fixées par l'annexe de son contrat de travail ; qu'au vu des pièces produites par l'employeur notamment du registre des mandats, de la fiche individuelle du salarié, de l'attestation de l'expert-comptable des tableaux récapitulatifs mensuels, des attestations des MM. [G] et [H] la cour considère que l'Agence Normande justifie du montant des commissions sur les ventes des biens immobiliers et sur le pourcentage du chiffre d'affaires auxquelles pouvait prétendre M. [U] et qu'il a été intégralement rempli de ses droits à ce titre, le mode de calcul retenu par l'employeur n'étant pas spécifiquement contesté par le salarié ; qu'il convient de débouter M. [U] de ces chefs de prétention d'une part en confirmant le jugement déféré sur les commissions basées sur les ventes et d'autre part en infirmant le jugement déféré sur les commissions basées sur le pourcentage du chiffre d'affaires ; 1) ALORS QUE les juges du fond doivent respecter le principe d'égalité des armes, y compris dans l'appréhension des éléments de preuve respectivement apportés par les parties ; qu'en reprenant l'intégralité des moyens et pièces d'une partie, tout en rejetant péremptoirement les moyens de l'autre partie, ils statuent par une apparence de motivation, pouvant faire peser un doute légitime sur l'impartialité de la juridiction, et méconnaissent tant leur obligation de motivation que les garanties inhérentes au droit de toute personne à un procès équitable ; qu'en l'espèce, pour débouter M. [U] de sa demande de rappel de commissions, la cour d'appel a retenu « qu'au vu des pièces produites par l'employeur notamment du registre des mandats, de la fiche individuelle du salarié, de l'attestation de l'expert-comptable des tableaux récapitulatifs mensuels, des attestations des MM. [G] et [H] la cour considère que l'Agence Normande justifie du montant des commissions sur les ventes des biens immobiliers et sur le pourcentage du chiffre d'affaires auxquelles pouvait prétendre M. [U] et qu'il a été intégralement rempli de ses droits à ce titre » (arrêt p. 7) ; qu'en se bornant à viser les pièces de la société Agence Normande sans les analyser, même de façon sommaire, la cour d'appel, qui a statué par une apparence de motivation et n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, a violé les articles 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble 455 et 458 du code de procédure civile ; 2) ALORS QUE le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables ; qu'en l'espèce, pour débouter M. [U] de sa demande de rappel de commissions, la cour d'appel a retenu que « l'Agence Normande justifie du montant des commissions sur les ventes des biens immobiliers et sur le pourcentage du chiffre d'affaires auxquelles pouvait prétendre M. [U] et qu'il a été intégralement rempli de ses droits à ce titre, le mode de calcul retenu par l'employeur n'étant pas spécifiquement contesté par le salarié » (arrêt p. 7) ; qu'en se bornant à relever pour retenir les modalités de calcul de l'employeur l'absence de proposition alternative de calcul de M. [U], la cour d'appel, qui n'a pas vérifié que les modalités de calcul des commissions dues au salarié appliquées par l'employeur étaient exactes, ni calculé elle-même le montant de celles lui revenant effectivement, a violé l'article 12 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. [U] de sa demande tendant à la confirmation du jugement entrepris lui ayant alloué les sommes de 1.286,14 euros au titre du pourcentage de l'agence et 128,61 euros au titre des congés payés afférents ; AUX MOTIFS QUE sur le rappel de commissions : M. [U] sollicite pour les années 2014 à 2016 la somme de 156.043,85 € au titre des commissions sur les ventes de biens immobiliers augmentée des congés payés y afférents mais aussi la confirmation de la somme de 1.286,14 € au titre du 1 % du chiffre d'affaires hors taxe réalisé globalement par l'agence, accordé par les premiers juges, sollicitant cependant les congés payés y afférents ; que la cour rappelle qu'il appartient à l'employeur de rapporter la charge de la preuve des éléments de calcul de la rémunération variable alors même que la contestation émane du salarié ; qu'en réponse l'employeur rappelle que le contrat de travail prévoit expressément que les commissions englobent les congés payés et qu'ainsi la demande du salarié à ce titre est non fondée ; qu'il soutient que monsieur [U] a été entièrement rempli de ses droits à ce titre au vu des modalités fixées par l'annexe de son contrat de travail ; qu'au vu des pièces produites par l'employeur notamment du registre des mandats, de la fiche individuelle du salarié, de l'attestation de l'expert-comptable des tableaux récapitulatifs mensuels, des attestations des MM. [G] et [H] la cour considère que l'Agence Normande justifie du montant des commissions sur les ventes des biens immobiliers et sur le pourcentage du chiffre d'affaires auxquelles pouvait prétendre M. [U] et qu'il a été intégralement rempli de ses droits à ce titre, le mode de calcul retenu par l'employeur n'étant pas spécifiquement contesté par le salarié ; qu'il convient de débouter M. [U] de ces chefs de prétention d'une part en confirmant le jugement déféré sur les commissions basées sur les ventes et d'autre part en infirmant le jugement déféré sur les commissions basées sur le pourcentage du chiffre d'affaires ; 1) ALORS QUE les juges du fond doivent respecter le principe d'égalité des armes, y compris dans l'appréhension des éléments de preuve respectivement apportés par les parties ; qu'en reprenant l'intégralité des moyens et pièces d'une partie, tout en rejetant péremptoirement les moyens de l'autre partie, ils statuent par une apparence de motivation, pouvant faire peser un doute légitime sur l'impartialité de la juridiction, et méconnaissent tant leur obligation de motivation que les garanties inhérentes au droit de toute personne à un procès équitable ; qu'en l'espèce, pour débouter M. [U] de sa demande de rappel de commissions sur le chiffre d'affaires de l'agence, la cour d'appel a énoncé « qu'au vu des pièces produites par l'employeur notamment du registre des mandats, de la fiche individuelle du salarié, de l'attestation de l'expert-comptable des tableaux récapitulatifs mensuels, des attestations des MM. [G] et [H] la cour considère que l'Agence Normande justifie du montant des commissions sur les ventes des biens immobiliers et sur le pourcentage du chiffre d'affaires auxquelles pouvait prétendre M. [U] et qu'il a été intégralement rempli de ses droits à ce titre » (arrêt p. 7) ; qu'en se bornant à viser les pièces produites par la société Agence Normande sans les analyser ne serait-ce que sommairement, la cour d'appel, qui a statué par une apparence de motivation et n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, a violé les articles 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble 455 et 458 du code de procédure civile ; 2) ALORS QUE le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables ; qu'en l'espèce pour débouter le salarié de sa demande, la cour d'appel a encore retenu que « l'Agence Normande justifie du montant des commissions sur les ventes des biens immobiliers et sur le pourcentage du chiffre d'affaires auxquelles pouvait prétendre M. [U] et qu'il a été intégralement rempli de ses droits à ce titre, le mode de calcul retenu par l'employeur n'étant pas spécifiquement contesté par le salarié » (arrêt p. 7) ; qu'en se bornant à relever pour retenir les modalités de calcul de l'employeur l'absence de proposition alternative de calcul de M. [U], sans vérifier que les modalités de calcul des commissions sur le chiffre d'affaires de l'agence dues au salarié appliquées par l'employeur étaient exactes, ni calculer elle-même le montant de celles lui revenant effectivement, la cour d'appel a violé l'article 12 du code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ces chefs, d'AVOIR débouté M. [U] de sa demande tendant à ce qu'il soit dit et jugé que la rupture du contrat de travail est imputable à l'employeur et produit des effets d'un licenciement sans cause, d'AVOIR débouté M. [U] de ses demandes tendant à voir condamner la société Agence Normande à lui verser diverses sommes à titre d'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés y afférents, d'indemnité légale de licenciement et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'AVOIR, à titre reconventionnel, condamné M. [U] à payer à la société Agence Normande la somme de 3.900 euros correspondant au montant de l'indemnité de préavis ; AUX MOTIFS QUE, sur le rappel de salaires : M. [U] sollicite la réformation du jugement déféré en ce qu'il ne lui a octroyé à ce titre que la somme de 24.532,49 € augmentée des congés payés afférents alors qu'il était en droit d'obtenir 29.037,49 € en sus des congés payés ; qu'il soutient que son contrat de travail stipulait qu'il disposait d'un fixe de 1.300 €, qu'il avait perçu celui-ci jusqu'en octobre 2015 inclus et qu'à compter de cette date, son employeur avait modifié unilatéralement sa rémunération en qualifiant les 1.300 € « d'avance sur commission (récupérable) » ; qu'en réponse, l'employeur soutient que le complément de 1 300 € n'était dû que si le montant des commissions n'atteignait pas le minimum conventionnel ; qu'il est stipulé les dispositions suivantes dans le contrat de travail du 25 juin 2002 concernant la rémunération : « en contrepartie de la fonction que le VRP assure, il percevra une rémunération composée exclusivement d'une partie variable permettant d'assurer son intéressement au développement de l'Agence. Cette rémunération est susceptible de modification chaque année, tant dans sa structure que dans les modalités d'attribution, selon les objectifs de la politique technique et commerciale définis par la Direction de l'Agence. Toutefois le VRP bénéficiera d'une garantie minimale de rémunération annuelle telle que prévue par la Convention collective proratisée compte tenu de son activité. Il aura droit chaque mois d'activité au douzième de cette rémunération minimale étant observé que ce douzième constituera, alors d'une part un acompte sur la garantie annuelle et d'autre part, une avance sur commissions. Cette garantie annuelle de rémunération comprend les congés payés. Pour la première année de collaboration, les modalités de rémunération du VRP seront fixées en annexe au présent contrat» ; que l'annexe étant rédigée de la manière suivante : « ... En contrepartie de la fonction que le VRP assure, il percevra une rémunération composée exclusivement d'une partie variable définie comme suit : le VRP percevra des commissions pour toutes affaires réalisées directement par lui avec la clientèle qu'il est habilité à visiter. Le règlement des commissions interviendra mensuellement. Les taux des commissions dues pour toutes affaires réalisées dans les conditions normales et aux tarifs habituels de l'agence seront fixés de la façon suivante : Par un pourcentage sur le montant de la commission hors taxes effectivement perçue par l'agence, pourcentage fixé sur le chiffre d'affaires hors taxes réalisé par M. [U] dans l'immobilier d'entreprise et l'immobilier commercial : - soit une commission de 15 % pour une affaire rentrée par M. [U] et vendue par un tiers ; - soit une commission de 15 % pour une affaire vendue par M. [U] et rentrée par un tiers ; - soit une commission de 30 % pour une affaire rentrée et vendue par M. [U] ; - Taux de 5 % du chiffre d'affaires réalisé globalement par l'agence, somme partagée au prorata du nombre de négociateurs soit 1 % HT. Le VRP ne bénéficiera d'aucune exclusivité sur le secteur attribué. Toutefois, en ce qui concerne le démarchage, les affaires amenées à l'agence soit par le vendeur, soit par téléphone, seront attribuées au chargé du secteur dont elles relèvent, ainsi que celles issues des fichiers de Notaire. Toutes les commissions incluent le paiement de l'indemnité compensatrice de congés payés, ainsi que les frais professionnels que le VRP exposera dans le cadre de son activité. Dans tous les cas, le droit à commissions ne sera ouvert que les ordres acceptés par l'agence et acquis qu'après encaissement intégral des factures. Aussi, tous les paiements indus de commissions viendront en déduction des rémunérations à venir. Les taux des commissions porteront sur le montant net des factures, déduction faite des différentes taxes, existantes ou pouvant venir à être crées, et des frais que l'agence aurait eu à supporter pour obtenir le recouvrement de ses créances. Droit de suite : en cas de rupture du présent contrat, le droit de suite du VRP se composera des affaires et transactions négociées définitivement et menées à bonne fin par la signature d'un compromis, antérieurement à l'expiration et à la rupture du contrat par l'une ou l'autre des parties, et réitérées ultérieurement. M. [U] bénéficiera d'un salaire brut d'un montant de 1.126,40 euros » ; qu'enfin l'article 1er de l'avenant du 15 mai 2008 de la convention collective applicable dispose : « les négociateurs immobiliers VRP ne peuvent percevoir un salaire minimum brut inférieur à 1.300 €. La rémunération du négociateur est composée essentiellement ou exclusivement de commissions. Elle relève du libre accord du négociateur immobilier et de son employeur sous réserve du présent avenant ; le salaire mensuel brut minimum pouvant constituer en tout ou en partie une avance sur commissions. Le montant de ce salaire minimum fera l'objet de négociations, chaque année au niveau de la branche, dans le cadre de l'obligation annuelle de négociation sur les salaires » ; qu'il résulte de l'examen et de la teneur de ces dispositions que contrairement à ce que soutenu par M. [U], sa rémunération n'était pas constituée d'une part fixe et d'une part variable mais qu'il bénéficiait simplement du minimum garanti par la convention collective, peu important la mention portée sur les bulletins de paie pour qualifier ce minimum garanti à compter de janvier 2014 ou la teneur de l'attestation de Mme [T], celle-ci étant insuffisamment circonstanciée ; qu'en effet le minimum garanti était fixé à 1.126,40 € en 2002, passant ensuite à 1.300 € en 2008 et comme rappelé dans le contrat de travail, M. [U] a bénéficié pour la première année de collaboration dans l'attente de la réalisation d'un chiffre d'affaires de ce minimum, et qu'il n'existe ainsi aucune contradiction entre la mention finale figurant dans l'annexe et les dispositions contractuelles et conventionnelles sur la rémunération comme retenu par les premiers juges ; que d'ailleurs la cour constate que les bulletins de paie de l'année 2013 mentionnent uniquement les commissions à titre de rémunération et non pas un salaire en sus des commissions ; qu'au vu des pièces et documents versés aux débats, il n'est pas utilement contredit que l'expert-comptable de la société a commis une erreur en mentionnant sur les bulletins de paie de M. [U] à compter de janvier 2014 en sus des commissions un versement de 1.300 € à titre du salaire mensuel, la cour rappelant que l'erreur ne crée pas un droit, celle-ci ayant été découverte en novembre 2015 suite au contrôle de l'Urssaf et ayant été régularisée en procédant un rappel du trop-perçu sur les paies de novembre et décembre 2015 et mars 2016 ; qu'en conséquence par infirmation du jugement déféré, il y a lieu de débouter M. [U] de sa demande de rappel de salaire et congés payés afférents pour la période de novembre 2015 à septembre 2016, l'employeur n'ayant pas procédé à une modification unilatérale de la rémunération de son salarié ; que, sur le rappel de commissions : M. [U] sollicite pour les années 2014 à 2016 la somme de 156.043,85 € au titre des commissions sur les ventes de biens immobiliers augmentée des congés payés y afférents mais aussi la confirmation de la somme de 1.286,14 € au titre du 1 % du chiffre d'affaires hors taxe réalisé globalement par l'agence, accordé par les premiers juges, sollicitant cependant les congés payés y afférents ; que la cour rappelle qu'il appartient à l'employeur de rapporter la charge de la preuve des éléments de calcul de la rémunération variable alors même que la contestation émane du salarié ; qu'en réponse l'employeur rappelle que le contrat de travail prévoit expressément que les commissions englobent les congés payés et qu'ainsi la demande du salarié à ce titre est non fondée ; qu'il soutient que monsieur [U] a été entièrement rempli de ses droits à ce titre au vu des modalités fixées par l'annexe de son contrat de travail ; qu'au vu des pièces produites par l'employeur notamment du registre des mandats, de la fiche individuelle du salarié, de l'attestation de l'expert-comptable des tableaux récapitulatifs mensuels, des attestations des MM. [G] et [H] la cour considère que l'Agence Normande justifie du montant des commissions sur les ventes des biens immobiliers et sur le pourcentage du chiffre d'affaires auxquelles pouvait prétendre M. [U] et qu'il a été intégralement rempli de ses droits à ce titre, le mode de calcul retenu par l'employeur n'étant pas spécifiquement contesté par le salarié ; qu'il convient de débouter M. [U] de ces chefs de prétention d'une part en confirmant le jugement déféré sur les commissions basées sur les ventes et d'autre part en infirmant le jugement déféré sur les commissions basées sur le pourcentage du chiffre d'affaires ; que, sur la prise d'acte de la rupture du contrat de travail : lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail et cesse son travail à raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission si le salarié a manifesté une volonté non équivoque et à l'inverse de la lettre de licenciement, cette lettre ne fixe pas les termes du litige et ne lie pas les parties et le juge ; qu'il est constant que c'est au salarié de rapporter la preuve de ses dires ; qu'il est fait reproche à l'employeur par le salarié des manquements suivants : - non-paiement de l'intégralité de ses droits au titre des salaires et des remboursements de frais depuis octobre 2015 ; - modification unilatérale du mode de rémunération ; - non-paiement de l'intégralité de ses droits au titre des commissions ; - sanction disciplinaire non justifiée et attitude injurieuse à son égard ; qu'au vu de ce qui a été précédemment jugé, la cour considère que le salarié a été intégralement rempli de ses droits au titre des commissions et que l'employeur n'a pas procédé à une modification unilatérale du mode de rémunération, qu'ainsi ces griefs ne sont pas établis ; que si effectivement l'employeur a régularisé le 17 mai 2018 pour un montant de 423,97 € les commissions dues au titre du chiffre d'affaires, le montant peu important et isolé n'est pas suffisamment grave pour empêcher la continuité de la relation de travail ; que la cour constate aussi que M. [U] est défaillant dans la charge de la preuve en ce qui concerne l'avertissement non justifié visé dans son courrier de prise d'acte et des propos prêtés à l'employeur ; que concernant le grief relatif au remboursement des frais professionnels, la cour constate que M. [U] ne formule aucune demande à ce titre ; qu'au surplus l'employeur justifie qu'il a été obligé suite aux observations de l'Urssaf d'appliquer une nouvelle méthodologie de calcul conforme à la législation sociale sur les frais professionnels des négociateurs immobiliers, ne pouvant cumuler un abattement de 30 % avec des frais professionnels non soumis à cotisation, élément non utilement contredit par le salarié ; que la cour constatant qu'aucun des manquements invoqués à l'appui de la prise d'acte n'est établi, il y a lieu par infirmation du jugement déféré de débouter M. [U] de sa demande de prise d'acte de rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur et de le débouter de l'intégralité de ses demandes indemnitaires à ce titre (indemnité légale de licenciement, indemnité de préavis et congés payés afférents, dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement) ; que la cour rappelle que l'employeur peut solliciter la condamnation du salarié considéré comme démissionnaire au paiement du montant de l'indemnité compensatrice de préavis ; qu'à ce titre l'Agence Normande sollicite la somme de 3.900 € ; que la prise d'acte de la rupture du contrat qui n'est pas justifiée produit les effets d'une démission et il en résulte que le salarié doit à l'employeur le montant de l'indemnité compensatrice de préavis résultant de l'application de l'article L. 1237-1 du code du travail ; qu'en matière de VRP, le préavis est de trois mois au-delà de la deuxième année d'ancienneté, selon l'article L. 7313-9 du code du travail ; que le quantum de la somme réclamée n'étant pas spécifiquement contestée, il convient, par infirmation de faire droit à la demande reconventionnelle de l'employeur, et de condamner le salarié démissionnaire à payer à ce titre la somme qui sera indiquée au dispositif de l'arrêt ; 1) ALORS QUE la cassation qui sera prononcée du chef du premier, du deuxième ou du troisième moyen relatifs respectivement au paiement d'un rappel de salaire, d'un rappel de commissions sur les transactions et d'un rappel de commissions sur le chiffre d'affaires de l'agence entraînera, par voie de conséquence et en application de l'article 624 du code de procédure civile, la censure de l'arrêt en ce qu'il a débouté M. [U] de sa demande tendant à ce qu'il soit jugé que la rupture du contrat de travail était imputable à l'employeur et produisait les effets d'un licenciement sans cause, ainsi que de ses demandes indemnitaires subséquentes ; 2) ALORS, subsidiairement, QUE l'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige, si bien que le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit ; qu'en l'espèce, M. [U] soutenait que sa prise d'acte de la rupture de son contrat de travail était justifiée par le refus de l'employeur de lui communiquer les éléments permettant le calcul de la rémunération due et la vérification des commissions versées (cf. conclusions page 7 § 1 à 8) ; que dès lors, en retenant « qu'il est fait reproche à l'employeur par le salarié des manquements suivants : - non-paiement de l'intégralité de ses droits au titre des salaires et des remboursements de frais depuis octobre 2015 ; - modification unilatérale du mode de rémunération ; - non-paiement de l'intégralité de ses droits au titre des commissions ; - sanction disciplinaire non justifiée et attitude injurieuse à son égard », sans examiner ce grief tiré du défaut de communication des éléments permettant de calculer la rémunération variable, invoqué par le salarié dans ses écritures d'appel, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1231-1, L. 1237-1 et L. 1235-3 du code du travail en leur rédaction applicable au litige ; 3) ALORS, subsidiairement, QUE l'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige, si bien que le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit ; qu'en l'espèce, M. [U] faisait valoir que, quand bien même l'employeur lui aurait versé par erreur un salaire de base de 1.300 euros en sus de ses commissions, il ne pouvait pas pour autant procéder à des retenues sur sa rémunération comme il l'avait fait, c'est-à-dire en lui retenant la somme de 4.702,47 euros sur sa rémunération du mois de novembre 2015, puis 1.372,52 euros sur sa rémunération du mois de décembre 2015 (cf. conclusions d'appel page 9 § 6 à 9) ; qu'en s'abstenant également de rechercher si ce grief ne justifiait pas la prise d'acte de la rupture du coup de travail aux torts de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1231-1, L. 1237-1 et L. 1235-3 du code du travail en leur rédaction applicable au litige.