Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 21 octobre 2020, 19-15.453, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2020-10-21
Numéro d'affaire : 19-15453
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Rennes, 2019-02-22
Président : Mme Farthouat-Danon (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, SCP Rocheteau et Uzan-Sarano

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : SOC. IK COUR DE CASSATION______________________ Audience publique du 21 octobre 2020 Cassation partielle Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyenfaisant fonction de président Arrêt n° 929 F-D Pourvoi n° Q 19-15.453 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS_________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 21 OCTOBRE 2020 M. G... X..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° Q 19-15.453 contre l'arrêt rendu le 22 février 2019 par la cour d'appel de Rennes (8e chambre prud'homale), dans le litige l'opposant à la société Capacités, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation. Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Ricour, conseiller, les observations de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de M. X..., de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Capacités, après débats en l'audience publique du 8 septembre 2020 où étaient présents Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Ricour, conseiller rapporteur, Mme Van Ruymbeke, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Rennes, 22 février 2019), M. X... a été engagé le 2 avril 2012 par la société Capacités (la société), en qualité d'ingénieur d'études. Il exerçait sa mission en télétravail à son domicile. 2. Le 4 septembre 2015, le salarié a été licencié pour motif personnel. 3. Contestant son licenciement, il a saisi la juridiction prud'homale le 17 septembre 2015. Examen des moyens Sur le premier moyen, pris en sa première branche Enoncé du moyen 4. Le salarié fait grief à l'arrêt de dire que son licenciement repose sur un motif personnel et non sur un motif économique individuel, et de dire que son licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse, alors « que le licenciement est prononcé pour des motifs disciplinaires lorsque il repose sur l'imputation aux salariés de griefs de nature fautive ; que tel est le cas de la lettre de licenciement qui fait état de " critiques systématiques concernant les orientations stratégiques et commerciales prises par le responsable d'une cellule", de "la remise en cause régulière de son autorité hiérarchique", d'une demande de changement du comportement "insupportable" du salarié à plusieurs reprises et de ses "difficultés à transmettre aux autres membres de la cellule les informations sur lesquelles [il] travaill[ait] et à communiquer sereinement et sans polémiquer avec eux" ; que lorsque le licenciement a une nature disciplinaire, les garanties correspondantes doivent être assurées au salarié ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, pour débouter M. X... de ses demandes au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, a retenu que "les faits tels que relevés dans la lettre de licenciement [] ne revêtent pas de caractère disciplinaire dans la mesure où s'ils caractérisent effectivement une attitude générale négative et potentiellement préjudiciable à la société, ils ne constituent pas pour autant des manquements pouvant être qualifiés d'insubordination, de sorte que M. X... n'est pas fondé à opposer à son employeur la prescription des faits auxquels ils se rapportent" ; qu'en statuant ainsi, tandis qu'il résultait de ses propres constatations que les motifs énoncés dans la lettre de licenciement étaient de nature disciplinaire, et ne relevaient pas d'une simple cause réelle et sérieuse, et qu'il appartenait dès lors à l'employeur d'appliquer les dispositions relatives au licenciement disciplinaire, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-1 et L. 1331-1 du code du travail. » Réponse de la Cour Vu les articles L. 1232-1, L. 1232-6 et L. 1331-1 du code du travail : 5. Selon le premier de ces textes, tout licenciement pour motif personnel est motivé dans les conditions définies par le présent chapitre et est justifié par une cause réelle et sérieuse. Aux termes du deuxième, lorsque l'employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception. Cette lettre comporte l'énoncé du ou des motifs invoqués par l'employeur. Selon le troisième, constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération. 6. Pour débouter le salarié de sa demande et dire que son licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse l'arrêt retient que les faits tels que relevés dans la lettre de licenciement ne revêtent pas de caractère disciplinaire dans la mesure où, s'ils caractérisent effectivement une attitude générale négative et potentiellement préjudiciable à la société, ils ne constituent pas pour autant des manquements pouvant être qualifiés d'insubordination. 7. En statuant ainsi, alors que la lettre de licenciement faisait état de critiques systématiques concernant les orientations stratégiques et commerciales prises par le responsable d'une cellule, de la remise en cause régulière de son autorité hiérarchique, d'une demande de changement du comportement du salarié à plusieurs reprises, ce dont il résultait que le licenciement avait un caractère disciplinaire, la cour d'appel a violé les textes susvisés. Et sur le second moyen pris en sa troisième branche Enoncé du moyen 8. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de l'intégralité de ses autres demandes, alors « qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, le juge ne peut, pour rejeter une demande en paiement d'heures supplémentaires, faire peser sur le seul salarié la charge de la preuve des heures supplémentaires en se fondant exclusivement sur l'insuffisance des preuves rapportées par le salarié ; qu'en affirmant, pour débouter M. X... de sa demande au titre des heures supplémentaires, par des motifs propres, que « les décomptes produits qui précisent la répartition horaire des différentes missions réalisées par M. X... et la proportion précise des heures affectées à la recherche, ne constituent pas des éléments de nature à étayer la demande de l'intéressé dès lors qu'ils se bornent semaine par semaine à déclarer le nombre d'heures et la proportion afférente à chaque tâche, sans la moindre précision sur les heures de début ou de fin de journée et de pause méridienne, ne permettant pas de la sorte à l'employeur de répondre en fournissant le cas échéant les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié » et, par des motifs adoptés, que "M. X... se base sur l'amplitude horaire quotidienne maximale possible (12h) dont il déduit les plages de repos minimales possibles pour les repas et les pauses (3 heures) pour réclamer le paiement d'heures supplémentaires sur la période d'avril 2012 au 7 décembre 2015" , la cour d'appel, qui a fait peser sur le salarié la charge de preuve, a violé l'article L. 3171-4 du code du travail. » Réponse de la Cour Vu l'article L. 3171-4 du code du travail : 9. Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. 10. Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. 11. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. 12. Pour débouter le salarié de sa demande au titre des heures supplémentaires, l'arrêt retient que les décomptes produits qui précisent la répartition horaire des différentes missions réalisées par le salarié et la proportion précise des heures affectées à la recherche, ne constituent pas des éléments de nature à étayer la demande de l'intéressé dès lors qu'ils se bornent semaine par semaine à déclarer le nombre d'heures et la proportion afférente à chaque tâche, sans la moindre précision sur les heures de début ou de fin de journée et de pause méridienne, ne permettant pas de la sorte à l'employeur de répondre en fournissant le cas échéant les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. 13. En statuant ainsi, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié, a violé le texte susvisé. PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour : CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il condamne la société Capacité à payer à M. X... la somme de 1 072,02 euros au titre de l'indemnité de télétravail et rejette la demande d'annulation du licenciement pour harcèlement moral, l'arrêt rendu le 22 février 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; Remet, sauf sur ces points, les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Angers ; Condamne la société Capacités aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Capacités et la condamne à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un octobre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de M. X... repose sur un motif personnel et non sur un motif économique individuel, et d'AVOIR dit que le licenciement de M. X... repose sur une cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS PROPRES QUE, pour infirmation et rupture abusive, M. X... fait plaider que les griefs qui lui sont imputés sont peu circonstanciés, vagues et imprécis sans qu'il soit démontré qu'ils sont relatifs à des faits non atteints par la prescription, qu'au contraire ces faits sont tous antérieurs à mai 2015, que l'employeur ne peut échapper aux effets de la prescription en soutenant que le licenciement ne serait pas disciplinaire ; M. X... ajoute que les griefs fondés sur une prétendue critique systématique des orientations stratégiques et commerciales de son supérieur, sur une prétendue remise en cause de M. W... ou une attitude négative et revendicative, sont formulés à son encontre dans un contexte où la pérennité de son emploi n'est plus assurée, qu'il n'avait jamais fait l'objet de remarque ou de sanction avant la fin du crédit d'impôt, qu'il ne peut lui être imputé une prétendue dégradation du climat social liée aux difficultés de ses collègues et supérieurs à travailler avec lui, alors qu'il exerce ses missions en télétravail et que ses collègues intervenaient dans un secteur totalement distinct, qu'aucun élément n'est versé sur les difficultés alléguées de communication ou de transmission de l'information, qu'il n'est pas possible de le licencier sur le seul contenu des échanges de courriels du 29 avril 2015 qui ne comportent aucune critique formulée « avec virulence, mépris et manque de respect de certain » des décisions de M. W..., permettant de qualifier ses propos d'irrévérencieux voire de méprisants, alors que la nature et l'ancienneté de leurs relations laissaient place à une aisance verbale dans les échanges ; M. X... estime par ailleurs qu'il ne peut lui être fait grief de s'opposer aux orientations de sa hiérarchie, alors qu'il a lui-même suggéré la nécessité de recruter un commercial qu'il a d'ailleurs souhaité rencontrer en vain, qu'il ne peut lui être reproché de s'être soucié de l'avenir de son emploi en proposant un développement au Mexique avec lequel un partenariat existait déjà, de sorte que c'est en réalité son refus de signer l'avenant élargissant ses missions à des fonctions commerciales pour autofinancer son salaire qui est à l'origine de la volonté de son employeur de s'en séparer ; la société Capacités réplique que le licenciement de M. X... n'a pas un caractère disciplinaire, qu'il tire seulement les conséquences de l'accumulation de faits ne permettant plus son maintien dans l'entreprise, arguant de ce que M. X... critiquait systématiquement les orientations stratégiques et commerciales prises par M. W... responsable de la cellule, y compris en le dénigrant et en tenant à son égard des propos irrévérencieux, en lui imputant notamment l'origine des difficultés de la cellule, que tout en refusant de s'occuper de l'aspect commercial, M. X... qui ne va pas accepter de ne pas être au sein de la cellule, l'interlocuteur de la personne recrutée en qualité de Responsable du développement économique, ne va cesser d'interpeller son employeur sur un ton délibérément polémique, qu'il va également démontrer une certaine incapacité à accepter les décisions prises par son supérieur, comme le démontre son obstination à vouloir développer une mission sur le Mexique ; la société Capacités précise que le comportement particulier et le mode de communication fermé de M. X... ne lui ont pas permis de s'insérer dans le cadre d'un travail en équipe ni de dégager d'axe de développement possible en mettant en place des échanges constructifs, que la rupture de son contrat de travail résulte de son incapacité à s'adapter à son environnement professionnel et non pas à des difficultés économiques qui ne sont pas avérées ; selon l'article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié ; ainsi l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables ; en application des dispositions de l'article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut, à lui seul, donner lieu à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance ; lorsqu'un fait fautif a eu lieu plus de deux mois avant le déclenchement des poursuites disciplinaires, il appartient à l'employeur de rapporter lui-même la preuve qu'il n'en a eu connaissance que dans les deux mois ayant précédé l'engagement de la procédure disciplinaire, mais l'existence de faits commis dans cette période permet l'examen de faits plus anciens relevant du même comportement, reproduits dans la période ; il résulte notamment de ces principes que seuls les faits dénoncés dans la lettre de licenciement doivent être pris en compte à condition qu'ils ne soient pas antérieurs de plus de deux mois à l'engagement de la procédure, exclusion faite de faits relevant éventuellement du même comportement s'ils n'ont pas été invoqués, exclusion faite plus encore de faits relevant d'un autre comportement, spécialement s'ils sont antérieurs de plus de deux mois ; la lettre de licenciement qui circonscrit les limites du litige et qui lie le juge, est ainsi rédigée : « Ce licenciement est justifié par vos critiques systématiques concernant les orientations stratégiques et commerciales prises par le responsable de la cellule « I-Réalité » et par une remise en cause régulière de son autorité hiérarchique. Cette remise en cause se matérialise par de longs débats, souvent stériles, et par l'envoi régulier de mails polémiques qui insupportent tous vos interlocuteurs et génère un stress inacceptable. De nombreux collaborateurs se plaignent régulièrement de votre attitude ouvertement négative et revendicative. Un tel comportement est insupportable dans la mesure où vous avez clairement refusé (ce qui est votre droit le plus strict) d'étendre vos missions à de la prospection afin d'assurer l'équilibre financier de la cellule alors qu'il s'agit d'un enjeu important pour la cellule. Nous vous avons demandé à plusieurs reprises d'être vigilant sur ces sujets et d'être constructif dans vos échanges. Malheureusement nous sommes au regret de constater qu'aucun changement n'est intervenu au cours des dernières semaines ; bien au contraire. De plus, la performance de la cellule passe inévitablement par une bonne transmission de l'information. Or, nous sommes au regret de constater que vous rencontrez de grandes difficultés à transmettre aux autres membres de la cellule les informations sur lesquelles vous travaillez et à communiquer sereinement et sans polémiquer avec eux. Chacun redoute aujourd'hui de travailler avec vous. » ; en l'espèce, les faits tels que relevés dans la lettre de licenciement pour justifier la mesure prise à l'encontre de M. X..., ne revêtent pas de caractère disciplinaire dans la mesure où s'ils caractérisent effectivement une attitude générale négative et potentiellement préjudiciable à la société, ils ne constituent pas pour autant des manquements pouvant être qualifiés d'insubordination, de sorte que M. X... n'est pas fondé à opposer à son employeur la prescription des faits auxquels ils se rapportent ; en l'espèce, il résulte des pièces produites aux débats et en particulier des nombreux échanges de courriels tant entre l'appelant et M. W... son supérieur direct (p 4 et 11 employeur), qu'avec M. P..., Président Directeur Général Délégué de la société Capacités (p. 6, 7, 8 et 9 employeur), qu'au travers de ses écrits, M. X... critique de manière quasi-systématique les orientations définies par son employeur ou les instructions qui peuvent lui être données en employant pour ce faire un ton délibérément polémique, émaillé à de nombreuses reprises de sous-entendus plus ou moins explicites sur les conséquences de l'engagement politique supposé de son supérieur (p. 12 notamment) et de propos méprisants à l'égard des scientifiques fonctionnaires, imputant accessoirement à M. X... d'avoir mis son nom sur des publications scientifiques qu'il n'avait peut-être même pas lues ; le ton des courriels adressés par M. X... à M. W..., que ne peuvent justifier ni l'antériorité de leurs relations, ni la liberté de ton reconnue à tout cadre dans une entreprise et le refus du salarié de mettre un terme à ce type d'échanges en dépit des injonctions de M. W... et M. P... constitue à lui seul une cause réelle et sérieuse de licenciement, sans qu'il soit nécessaire de suivre M. X... dans ses développements sur un prétendu motif économique de son licenciement ; il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu de confirmer le jugement entrepris de ce chef et de débouter M. X... des demandes formulées à ce titre, y compris celle relative au caractère vexatoire du licenciement ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE sur le motif du licenciement, la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, dit que le licenciement de M. X... est basé sur les griefs suivants : - critique systématique des orientations stratégiques et commerciales prises par le responsable de la cellule I-Réalité et remise en cause régulière de son autorité hiérarchique ; - doute sur la capacité à travailler en équipe : mails polémiques, débats stériles, attitude ouverte négative et revendicative, grandes difficultés à transmettre aux autres membres de la cellule les informations sur lesquelles, il travaille et à communiquer sereinement et sans polémiquer avec eux ; - a créé une situation qui insupporte tous ses interlocuteurs qui redoutent de devoir travailler avec lui et qui génère un stress inacceptable au sein de la cellule de travail ; il appartient donc au conseil d‘apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués en l'espèce de nombreux mails (par exemple ceux du 29 avril 2015 échanges entre M. X... et son supérieur M. W...) prouvent que M. X... critiquait avec virulence, mépris et manque de respect certain, les orientations stratégiques et commerciales de M. W..., son supérieur hiérarchique, qu'il accusait ouvertement de laisser l'entreprise pour « d'autres missions » et ainsi d'être à l'origine des difficultés, pour la cellule, de générer de nouveaux contrats garantissant son activité ; en l'espèce et de plus, un responsable du développement économique ayant été recruté en juillet 2015, un des membres de la cellule I-Réalité est désigné comme son interlocuteur ; cette décision va générer de la part de M. X... toute une série de mails polémiques avec M. P... (PDG de la société) alors même qu'il avait catégoriquement refusé de s'impliquer dans le développement commercial de la cellule ; en l'espèce, M. X..., alors qu'il a refusé de rechercher des clients et partenaires en France, propose à M. W... de développer une mission sur le Mexique ; le refus catégorique par M. W... de cette proposition (car hors possibilités financières de la société Capacités et hors du modèle économique de la cellule) génère de nouveau, entre mars et juillet 2015, de nombreux mails de M. X... qui se révèle ainsi incapable d'accepter les décisions prises par son supérieur, si elles ne répondent pas à ses souhaits ; en l'espèce cette situation délétère va se concrétiser en mai 2015 par un courrier envoyé au président directeur général par les interlocuteurs de M. X... qui, après avoir fait part « des difficultés rencontrées à échanger et à évoluer professionnellement avec notre collègue G... X... depuis le début de l'année 2015 » en les énumérant une à une concluent qu'ils (leur) est ainsi devenu difficile, voire impossible de travailler sereinement avec M. X... ; les signataires insistent sur le fait que « le caractère borné et donneur de leçons de M. X... ne nous a pas permis de pouvoir développer des projets en lien avec la complémentarité de nos compétences » ; en l'espèce, cette attitude critique systématique n'est pas contestée par M. X... qui produit lui-même copies de ses échanges avec ses supérieurs et ses collègues ; en l'espèce la mésentente entre M. X... et son milieu professionnel qui a perduré et s'est aggravée au fil des mois du fait des critiques et remises en cause du fonctionnement de la société et de la cellule I-Réalité par M. X..., a pu être légitimement considérée par la société Capacités comme rendant impossible la poursuite de leur relation contractuelle ; de son côté, M. X..., dans ses conclusions, et sans répondre aux motifs personnels qui lui sont reprochés, considère que son licenciement serait d'ordre économique, au motif qu'il lui a été demandé de s'impliquer dans le développement commercial de la cellule I-Réalité pour anticiper la disparition des contrats arrivés à leur terme et aider à pallier les conséquence prévisibles de la perte des clients sur la rentabilité de l'entreprise ; en l'espèce, les états financiers de la société Capacités montrent des résultats financiers satisfaisants y compris pour la cellule I-Réalité : CA indique pour 2015 qu'en 2014, solde produits charges positif, etc. ; en conséquence de toute ce qui précède, après avoir étudié les pièces versées au dossier et délibéré sur toutes les demandes ; le conseil dit que le licenciement de M. X... est bien basé sur des motifs personnels et que ces motifs sont réels et sérieux ; 1) ALORS QUE le licenciement est prononcé pour des motifs disciplinaires lorsque il repose sur l'imputation aux salariés de griefs de nature fautive ; que tel est le cas de la lettre de licenciement qui fait état de « critiques systématiques concernant les orientations stratégiques et commerciales prises par le responsable d'une cellule », de « la remise en cause régulière de son autorité hiérarchique », d'une demande de changement du comportement « insupportable » du salarié à plusieurs reprises et de ses « difficultés à transmettre aux autres membres de la cellule les informations sur lesquelles [il] travaill[ait] et à communiquer sereinement et sans polémiquer avec eux » ; que lorsque le licenciement a une nature disciplinaire, les garanties correspondantes doivent être assurées au salarié ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, pour débouter M. X... de ses demandes au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, a retenu que « les faits tels que relevés dans la lettre de licenciement [] ne revêtent pas de caractère disciplinaire dans la mesure où s'ils caractérisent effectivement une attitude générale négative et potentiellement préjudiciable à la société, ils ne constituent pas pour autant des manquements pouvant être qualifiés d'insubordination, de sorte que M. X... n'est pas fondé à opposer à son employeur la prescription des faits auxquels ils se rapportent » ; qu'en statuant ainsi, tandis qu'il résultait de ses propres constatations que les motifs énoncés dans la lettre de licenciement étaient de nature disciplinaire, et ne relevaient pas d'une simple cause réelle et sérieuse, et qu'il appartenait dès lors à l'employeur d'appliquer les dispositions relatives au licenciement disciplinaire, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-1 et L. 1331-1 du code du travail ; 2) ALORS en tout état de cause QU'en vertu de l'article L. 1121-1 du code du travail, nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir, ni proportionnées au but recherché ; que le salarié jouit, sauf abus caractérisé par l'emploi de termes injurieux, diffamatoires ou excessifs, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d'expression à laquelle il ne peut être apportées que des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché ; qu'en l'absence de caractérisation d'un tel abus, les propos tenus par le salarié dans le cercle de l'entreprise ne saurait justifier son licenciement, et encore moins constituer une faute grave ; qu'en l'espèce, en retenant, pour juger bien-fondé le licenciement de M. X..., qu'était fondé le grief tenant à ce que le salarié ait eu une attitude générale négative et potentiellement préjudiciable à la société, sans faire ressortir l'existence de propos diffamatoires, injurieux ou excessifs faisant dégénérer en abus l'usage par le salarié de sa liberté d'expression, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard les articles L. 1121-1, L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ; 3) et ALORS en tout état de cause QU'en vertu de l'article L. 1121-1 du code du travail, nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir, ni proportionnées au but recherché ; que le salarié jouit, sauf abus caractérisé par l'emploi de termes injurieux, diffamatoires ou excessifs, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d'expression à laquelle il ne peut être apportées que des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché ; qu'à ce titre, le cercle de diffusion des propos reprochés au salarié constitue un paramètre important, dont il appartient aux juges du fond de tenir compte ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu à l'encontre du salarié, par des motifs propres, le fait d'avoir censément critiqué « les orientations définies par son employeur ou les instructions qui peuvent lui être données en employant pour ce faire un ton délibérément polémique, émaillé à de nombreuses reprises de sous-entendus plus ou moins explicites sur les conséquences de l'engagement politique supposé de son supérieur (p12 notamment) et de propos méprisants à l'égard de scientifiques fonctionnaires, imputant accessoirement à M. W... d'avoir mis son nom sur des publications scientifiques qu'l n'avait peut-être même pas lues » et « le ton des courriels adressés par M. X... à M. W..., que ne peuvent justifier ni l'antériorité de leurs relations, ni la liberté de ton reconnue à tout cadre dans une entreprise et le refus du salarié de mettre un terme à ce type d'échanges en dépit des injonctions de M. W... et M. P... », et par desmotifs adoptés, « une attitude critique systématique », « la mésentente entre M. X... et son milieu professionnel » et « des critiques et remises en cause du tout état de cause de ces constatations que les propos reprochés au salarié, outre leur absence de caractère excessif, injurieux ou diffamatoire, étaient en tout état de cause circonscrits à ses échanges avec M. W... et à certains de ses collègues de travail ; qu'en retenant néanmoins le caractère réel et sérieux du licenciement de M. X..., sans avoir caractérisé de sa part un abus de sa liberté d'expression, s'agissant de propos tenus uniquement auprès d'autres salariés de l'entreprise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard les articles L. 1121-1, L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ; SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. X... de l'intégralité de ses autres demandes ; AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur les heures supplémentaires : pour infirmation et condamnation de son employeur à lui verser un rappel au titre des heures supplémentaires, M. X... fait valoir en substance qu'ainsi que le reconnaît son employeur, il a toujours adressé à son supérieur et à la responsable administrative et financière ses relevés d'heures qui mettaient en évidence l'exécution d'heures supplémentaires, que l'employeur bien qu'informé ne s'y est pas opposé et ne peut se prévaloir de l'exécution des tâches en télétravail pour s'affranchir de ses obligations, alors qu'il était tenu de s'assurer du respect de la réglementation sur le temps de travail et de définir des plages de travail ; pour confirmation et débouté de M. X..., la société Capacités soutient que l'intéressé revendique le paiement d'heures supplémentaires accomplies sur la période avril 2012 - 7 décembre 2015 sans apporter aucun justificatif des horaires accomplis sur cette période, alors que la société a toujours indiqué à ses salariés que le temps de travail était établi à 38.5 heures et que les heures supplémentaires ne pouvaient être faites qu'à la demande expresse du supérieur hiérarchique, comme cela lui a été rappelé par mail le 16 juillet 2015, (P13 employeur) qu'une plage de disponibilité avait été définie avec le salarié, que pendant toute la relation de travail, M. X... a adressé à la Responsable Administrative des rapports d'activité qui n'avaient pour seul but que de déterminer que la part d'activité pouvant relever du Crédit Impôt Recherche, sans qu'il puisse s'agir d'un décompte du temps de travail mentionnant le moindre horaire, qu'en outre compte tenu de sa situation de télétravail, son temps de travail dont la gestion était sous sa propre responsabilité, était invérifiable par l'employeur ; selon l'article L. 3121-10 du code du travail, la durée légale du travail effectif des salariés est fixée à trente-cinq heures par semaines civile ; l'article L. 3121-22 énonce que les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée par l'article L. 3121-10, ou de la durée considérée comme équivalente, donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des huit premières heures supplémentaires, les heures suivantes donnant lieu à une majoration de 50 % ; une convention ou un accord de branche étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir un taux de majoration différent qui ne peut être inférieur à 10% ; aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures supplémentaires, d'étayer sa demande par la production de tous éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en apportant, le cas échéant, la preuve contraire ; la règle selon laquelle nul ne peut se forger de preuve à soi-même n'est pas applicable à l'étaiement (et non à la preuve) d'une demande au titre des heures supplémentaires et que le décompte précis d'un salarié, qui permet à l'employeur de répondre en fournissant les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, est de nature à étayer la demande de ce dernier ; en l'espèce, si en application du paragraphe de l'extrait BOI-BIC-RICI-10-10-20-20-20160706 du 06 juillet 2016, les entreprises doivent pouvoir établir avec précision et rigueur le temps réellement et exclusivement passé à la réalisation d'opérations de recherches, toute détermination forfaitaire étant exclue, cette circonstance est insuffisante à établir que l'employeur qui avait déterminé avec le salarié, une plage de disponibilité de 9h à 21h, avait une réelle connaissance des horaires effectivement réalisés au-delà de l'horaire contractuel, par M. X..., la preuve n'étant pas rapportée que M. W... en était destinataire ; ceci étant, les décomptes produits qui précisent la répartition horaire des différentes missions réalisées par M. X... et la proportion précise des heures affectées à la recherche dans le but de permettre de vérifier que le néo-docteur est bien employé à des missions justifiant l'octroi du crédit emploi recherche, ne constituent pas des éléments de nature à étayer la demande de l'intéressé dès lors qu'ils se bornent semaine par semaine à déclarer le nombre d'heures et la proportion afférente de chaque tâche, sans la moindre précision sur les heures de début ou de fin de journée et de pause méridienne, ne permettant pas de la sorte à l'employeur de répondre en fournissant le cas échéant les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu de confirmer la décision entreprise et de débouter M. X... des demandes formulées à ce titre et par voie de conséquence de le débouter de sa demande au titre du travail dissimulé ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE, sur la demande de paiement des heures supplémentaires et de l'indemnité pour travail dissimulé ; l'article 7 du contrat de travail de M. X... prévoit qu'il exerçait ce dernier « en télétravail » ; il était précisé, à l'article 7.3 que les plages horaires durant lesquelles l'employeur pouvait contacter le salarié étaient fixées d'un commun accord, tous les jours ouvrables de 9h à 21h ; cependant, dans son article 4, ce même contrat fixait à 151,67 heures l'horaire de travail forfaitaire mensuel à raison de 38,5 heures hebdomadaires et compte-tenu de 20 jours de récupération de temps de travail (article 1 de l'avenant signé le 18/12/2013) ; il était indiqué que « le salarié veillera à respecter les durées maximales quotidiennes et hebdomadaires de travail en vigueur et les règles applicables en matière de repos quotidien et de repos hebdomadaire » ; ces dispositions ont été acceptées par M. X... qui a signé le contrat puis l'avenant sans aucune réserve ; elles traduisent l'accord national interprofessionnel du 19 juillet 2005 qui gère la situation de télétravail ; dans son article 9, il est précisé les conditions d'organisation du travail et notamment la gestion du temps de travail en indiquant « le télétravailleur gère l'organisation de son temps de travail dans le cadre de la législation, des convention collective nationale et règles d'entreprise applicables » ; en l'espèce, M. X... bénéficiait d'une totale autonomie pour organiser son travail, aucun impératif de temps ne lui étant imposé pour mener ses travaux ; en l'espèce, M. X... se base sur l'amplitude horaire quotidienne maximale possible (12h) dont il déduit les plages de repos minimales possibles pour les repas et les pauses (3 heures) pour réclamer le paiement d'heures supplémentaires sur la période d'avril 2012 au 7 décembre 2015 ; en l'espèce, les horaires de M. X..., qui bénéficiait d'un dispositif de télétravail étaient invérifiables par son employeur puisque le contrôle de son temps de travail ne reposait que sur lui, ce qu'il avait expressément accepté en signant son contrat de travail ; en l'espèce M. X... n'apporte aucun justificatif précis des horaires effectivement effectués sur cette période ; en conséquence, le conseil déboute M. X... de sa demande de paiement d'heures supplémentaires et d'indemnité pour travail dissimulé ; 1) ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, le juge ne peut, pour rejeter une demande en paiement d'heures supplémentaires, faire peser sur le seul salarié la charge de la preuve des heures supplémentaires en se fondant exclusivement sur l'insuffisance des preuves rapportées par le salarié ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté, par des motifs propres et adoptés, que l'employeur pouvait contacter le salarié dans le cadre du télétravail « tous les jours ouvrables de 9h à 21h » et que son contrat de travail prévoyait un horaire hebdomadaire de 38,5 heures, compensé par 20 journées annuelles de réduction du temps de travail ; que pour débouter M. X... de sa demande au titre des heures supplémentaires, la cour d'appel a, par des motifs adoptés des premiers juges, retenu que les stipulations de l'article 4 du contrat de travail prévoyant que « le salarié veillera à respecter les durées maximales quotidiennes et hebdomadaires de travail en vigueur et les règles applicables en matière de repos quotidien et de repos hebdomadaire » avaient été « acceptées par M. X... qui a signé le contrat puis l'avenant sans aucune réserve », qu'elles traduisaient « l'accord national interprofessionnel du 19 juillet 2005 qui gère la situation de télétravail ; dans son article 9 il est précisé les conditions d'organisation du travail et notamment la gestion du temps de travail en indiquant « le télétravailleur gère l'organisation de son temps de travail dans le cadre de la législation, des convention collective nationale et règles d'entreprise applicables », que « M. X... bénéficiait d'une totale autonomie pour organiser son travail, aucun impératif de temps ne lui étant imposé pour mener ses travaux » et que « les horaires de M. X... qui bénéficiait d'un dispositif de travail étaient invérifiables par son employeur puisque le contrôle de son temps de travail ne reposait que sur lui, ce qu'il avait expressément accepté en signant son contrat de travail » ; qu'en se déterminant ainsi, par des motifs inopérants et impropres à réfuter l'existence d'heures supplémentaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ; 2) ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, le juge ne peut, pour rejeter une demande en paiement d'heures supplémentaires, faire peser sur le seul salarié la charge de la preuve des heures supplémentaires en se fondant exclusivement sur l'insuffisance des preuves rapportées par le salarié ; qu'en affirmant, pour débouter M. X... de sa demande au titre des heures supplémentaires, que « si en application du paragraphe de l'extrait BOI-BIC-RICI-10-10-20-20-20160706 du 6 juillet 2016, les entreprises doivent pouvoir établir avec précision et rigueur le temps réellement et exclusivement passé à la réalisation d'opérations de recherches, toute détermination forfaitaire étant exclue, cette circonstance est insuffisante à établir que l'employeur, qui avait une réelle connaissance des horaires effectivement réalisés au-delà de l'horaire contractuel, par M. X..., la preuve n'étant pas rapportée que M. W... en était destinataire », rechercher si l'employeur avait contrôlé la charge de travail de M. X..., en organisant notamment chaque année un entretien qui porte notamment sur les conditions d'activité du salarié et sa charge de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail, ensemble l'article L. 1222-10, dans sa version applicable au litige ; 3) ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, le juge ne peut, pour rejeter une demande en paiement d'heures supplémentaires, faire peser sur le seul salarié la charge de la preuve des heures supplémentaires en se fondant exclusivement sur l'insuffisance des preuves rapportées par le salarié ; qu'en affirmant, pour débouter M. X... de sa demande au titre des heures supplémentaires, par des motifs propres, que « les décomptes produits qui précisent la répartition horaire des différentes missions réalisées par M. X... et la proportion précise des heures affectées à la recherche, ne constituent pas des éléments de nature à étayer la demande de l'intéressé dès lors qu'ils se bornent semaine par semaine à déclarer le nombre d'heures et la proportion afférente à chaque tâche, sans la moindre précision sur les heures de début ou de fin de journée et de pause méridienne, ne permettant pas de la sorte à l'employeur de répondre en fournissant le cas échéant les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié » et, par des motifs adoptés, que « M. X... se base sur l'amplitude horaire quotidienne maximale possible (12h) dont il déduit les plages de repos minimales possibles pour les repas et les pauses (3 heures) pour réclamer le paiement d'heures supplémentaires sur la période d'avril 2012 au 7 décembre 2015 » , la cour d'appel, qui a fait peser sur le salarié la charge de preuve, a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; 4) ALORS QUE tout salarié a droit au paiement des heures supplémentaires accomplies avec l'accord de l'employeur, fût-il implicite ; que le juge ne peut dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce, il résultait des courriels produits par M. X..., auxquels étaient joints les relevés de suivi d'activité faisant état des horaires réalisés au-delà de l'horaire contractuel depuis le 14 mai 2012, que M. W..., son supérieur hiérarchique, titulaire de l'adresse électronique « [...] », figurait parmi les destinataires, de sorte que l'employeur avait connaissance des heures supplémentaires réalisées mais ne s'y est pas opposé (pièce n°19 produite par M. X...) ; qu'en affirmant que M. W... n'en était pas destinataire, la cour d'appel a dénaturé lesdits courriels et violé le principe interdisant aux juges du fond de dénaturer les éléments de la cause, ensemble l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable au litige ; 5) ET ALORS QUE la cassation à intervenir des dispositions de l'arrêt ayant débouté M. X... de ses demandes au titre du rappel d'heures supplémentaires entraînera l'annulation du chef de dispositif l'ayant débouté de sa demande au titre du travail dissimulé, en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile, compte tenu du lien de dépendance nécessaire ;