Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 12 mars 2013, 11-23.141, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2013-03-12
Numéro d'affaire : 11-23141
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2011-05-25
Président : M. Gérard (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : Me Le Prado, SCP Peignot, Garreau et Bauer-Violas

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 25 mai 2011), que la société CMA-CGM a procédé, sous connaissement N° BR 132 54 81 émis le 6 juillet 2007, à Itajaj (Brésil) à l'acheminement d'un conteneur frigorifique renfermant des cartons de cuisses de poulets congelées sous température dirigée à bord du navire "Oman" ; qu'après un transbordement à Port Louis (Ile Maurice), la marchandise est parvenue au port de Longoni (Comores) en état de putréfaction ; que les sociétés Gan Eurocourtage, venant aux droits de la société Groupama transports, Generali assurances IARD, compagnie Covea fleet, CNGU insurance, Beazley group et Warta (les assureurs), ont versé au destinataire inscrit au connaissement, la société Sodifram, une indemnité d'un certain montant et en ont demandé le remboursement à la société CMA-CGM ; Sur le premier moyen : Attendu que la société CMA-CGM fait grief à l'arrêt d'avoir, en confirmant le jugement, dit recevable la demande des assureurs, alors, selon le moyen : 1°/ que la subrogation légale de l'assureur dans les droits de son assuré suppose que soit rapportée la preuve du paiement de l'indemnité d'assurance ; que la cour d'appel, par motifs propres et adoptés, s'est contentée de constater la production par les coassureurs d'une « quittance d'indemnité et de subrogation » en date du 20 juin 2008 par laquelle la société Sodifram reconnaît avoir reçu de la société Groupama Transport, prise en sa qualité d'apéritrice, une certaine somme à titre d'indemnité versée au titre de la police d'assurance pour le sinistre et une «dispache» par laquelle le courtier Taffe établit le coût du préjudice «revenant aux ayants droit» pour le sinistre considéré ; qu'en statuant ainsi par des motifs impropres à établir la réalité du paiement de l'indemnité d'assurance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.172-29 du code des assurances ; 2°/ que, pour bénéficier de la subrogation légale, l'assureur doit faire la preuve que l'indemnité d'assurance a été payée en application du contrat d'assurance ; que la société CMA-CGM, dans ses écritures d'appel, a invoqué la clause d'exclusion de garantie prévue par l'article 7 de la police française d'assurance maritime sur les facultés, selon laquelle «sont exclus de la garantie d'assurance les dommages et pertes matériels, les pertes de poids ou quantités subis par les facultés assurées et résultant de : 3° vice propre des facultés assurées ; ... 4° absence, insuffisance ou inadaptation : de la préparation, de l'emballage ou du conditionnement de la marchandise, du calage ou de l'arrimage de la marchandise à l'intérieur d'une unité de charge, lorsqu'ils sont effectués par l'assuré, ses représentants ou ayants droit ou lorsqu'ils sont exécutés avant le commencement du voyage assuré ... » ; qu'il est indifférent, au regard, de cette clause d'exclusion, que les avaries soient survenues au cours du transport, ou que leur cause immédiate soit survenue en cours de transport, si le fait générateur des avaries trouve son origine dans l'une des hypothèses visées par ladite clause ; qu'en énonçant cependant que les co-assureurs étaient tenus de régler l'indemnité en exécution de l'obligation d'assurance qu'ils avaient souscrite, puisque selon l'expertise faite à la requête de la société Sodifram, l'événement causal du dommage («l'eau devenue glace») est survenu pendant le transport et que le dommage subséquent s'est également produit pendant l'expédition maritime et, par motifs adoptés des premiers juges, que le sinistre a eu lieu pendant le transport maritime et non pas avant qu'il ait commencé, la cour d'appel qui a statué par des motifs inopérants, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.172-29 du code des assurances, ensemble l'article 1134 du code civil ; 3°/ que, pour bénéficier de la subrogation légale, l'assureur doit faire la preuve que l'indemnité d'assurance a été payée en application du contrat d'assurance ; que la société CMA-CGM, dans ses écritures d'appel, a invoqué la clause d'exclusion de garantie prévue par l'article 7 de la police française d'assurance maritime sur les facultés, selon laquelle «sont exclus de la garantie d'assurance les dommages et pertes matériels, les pertes de poids ou quantités subis par les facultés assurées et résultant de : 3° vice propre des facultés assurées ; ... 4° absence, insuffisance ou inadaptation : de la préparation, de l'emballage ou du conditionnement de la marchandise, du calage ou de l'arrimage de la marchandise à l'intérieur d'une unité de charge, lorsqu'ils sont effectués par l'assuré, ses représentants ou ayants droit ou lorsqu'ils sont exécutés avant le commencement du voyage assuré ... » ; qu'elle a fait valoir que l'expert avait retenu trois circonstances, énumérées à titre limitatif, pouvant expliquer la présence d'eau dans le conteneur, l'expert ayant constaté : «soit les colis étaient humides lors de l'empotage ... , soit présence d'eau dans les rainures du plancher consécutives à un lavage ou à un empotage par temps pluvieux non évacuée en totalité ... », ces deux dernières circonstances résultant nécessairement d'une défaillance du chargeur dans la préparation et le conditionnement de la marchandise, puisque dans l'une des hypothèses, il aura omis d'évacuer l'eau présente dans le conteneur, et dans l'autre hypothèse, il aura fait preuve d'une négligence évidente en empotant la marchandise par temps pluvieux ; qu'en retenant que l'expert «avançait l'hypothèse» in fine «de l'obstruction aléatoire de la distribution d'air frais par présence d'eau devenue glace à un moment donné de cette expédition maritime», sans se prononcer sur la présence d'eau dans le conteneur imputable au chargeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.172-29 du code des assurances, ensemble l'article 1134 du code civil ; 4°/ que, pour bénéficier de la subrogation légale, l'assureur doit faire la preuve que l'indemnité d'assurance a été payée en application du contrat d'assurance ; que la société CMA-CGM, dans ses écritures d'appel, a invoqué la clause d'exclusion de garantie prévue par l'article 7 de la Police française d'assurance maritime sur les facultés, selon laquelle «Sont exclus de la garantie d'assurance les dommages et pertes matériels, les pertes de poids ou quantités subis par les facultés assurées et résultant de : 3° vice propre des facultés assurées ; ... 4° absence, insuffisance ou inadaptation : de la préparation, de l'emballage ou du conditionnement de la marchandise, du calage ou de l'arrimage de la marchandise à l'intérieur d'une unité de charge, lorsqu'ils sont effectués par l'assuré, ses représentants ou ayants droit ou lorsqu'ils sont exécutés avant le commencement du voyage assuré ... » ; qu'elle a fait valoir que l'expert avait retenu trois circonstances, énumérées à titre limitatif, pouvant expliquer la présence d'eau dans le conteneur, l'expert ayant constaté : «soit les colis étaient humides lors de l'empotage ... , soit présence d'eau dans les rainures du plancher consécutives à un lavage ou à un empotage par temps pluvieux non évacuée en totalité ... », ces deux dernières circonstances résultant nécessairement d'une défaillance du chargeur dans la préparation et le conditionnement de la marchandise, puisque dans l'une des hypothèses, il aura omis d'évacuer l'eau présente dans le conteneur, et dans l'autre hypothèse, il aura fait preuve d'une négligence évidente en empotant la marchandise par temps pluvieux ; que la cour d'appel a retenu que l'expert a envisagé plusieurs hypothèses pour expliquer la présence d'eau dans les rainures du plancher, avant de n'en retenir aucune et de conclure à «une obstruction aléatoire de la distribution d'air frais» par suite de la formation de glace dans les rainures du plancher et que le relevé des températures du conteneur frigorifique enregistrées par «dataline», (relevé produit tardivement au débat par la S.A. CMA / CGM ) montre plusieurs anomalies de fonctionnement, notamment une élévation très importante de la température de l'air «supply» (soufflé) et «return» (extrait) à partir du 7 août 2007, 8 heures jusqu'au 8 août 2007, 5 heures ; que les températures ont une des valeurs positives, de + 0,10 ° C à + 2.65 °C en «return» de 15 heures, le 7 août 2007, à 4 heures le lendemain et des valeurs négatives de - 9 ° C à - 5 ° C en «supply» pendant 16 heures, d'autres anomalies sont enregistrées, ainsi, le 26 septembre 2007, alors que le conteneur était à quai à Port Louis : élévation de la température de l'air « return » jusqu'à - 1,50 °C et qu'il s'agit d'anomalies prolongées du groupe frigorifique en lien avec les constatations de l'expert notant un phénomène de décongélation/re-congélation des marchandises avec coulures de sang sur les emballages et humidité des colis ; qu'en statuant ainsi, sans s'expliquer sur les hypothèses retenues limitativement par l'expert, de nature à établir que l'obstruction aléatoire de la distribution d'air frais, avait pour origine la présence d'eau dans le conteneur, imputable au chargeur, et que les anomalies par elle relevées avait la même origine, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.172-29 du code des assurances, ensemble l'article 1134 du code civil ; 5°/ que pour bénéficier de la subrogation légale, l'assureur doit faire la preuve que l'indemnité d'assurance a été payée en application du contrat d'assurance ; qu'il appartient au chargeur de vérifier, avant son empotage, que le conteneur est apte à recevoir la marchandise ; que la société CMA-CGM, dans ses écritures d'appel, a invoqué la clause d'exclusion de garantie prévue par l'article 7 de la Police française d'assurance maritime sur les facultés, selon laquelle «Sont exclus de la garantie d'assurance les dommages et pertes matériels, les pertes de poids ou quantités subis par les facultés assurées et résultant de : 3° vice propre des facultés assurées ; ... 4° absence, insuffisance ou inadaptation : de la préparation, de l'emballage ou du conditionnement de la marchandise, du calage ou de l'arrimage de la marchandise à l'intérieur d'une unité de charge, lorsqu'ils sont effectués par l'assuré, ses représentants ou ayants droit ou lorsqu'ils sont exécutés avant le commencement du voyage assuré ... » ; qu'elle a fait valoir que l'expert avait retenu trois circonstances, énumérées à titre limitatif, pouvant expliquer la présence d'eau dans le conteneur, l'expert ayant constaté : «soit les colis étaient humides lors de l'empotage ... , soit présence d'eau dans les rainures du plancher consécutives à un lavage ou à un empotage par temps pluvieux non évacuée en totalité», ces deux dernières circonstances résultant nécessairement d'une défaillance du chargeur dans la préparation et le conditionnement de la marchandise, puisque dans l'une des hypothèses, il aura omis d'évacuer l'eau présente dans le conteneur, et dans l'autre hypothèse, il aura fait preuve d'une négligence évidente en empotant la marchandise par temps pluvieux ; qu'en retenant cependant qu'il ne peut être reproché au chargeur de ne pas avoir décelé la présence d'éventuels résidus d'eau de lavage sous le plancher du conteneur, lors de sa mise à disposition et qu'il n'était pas possible au chargeur de constater l'éventuelle présence d'eau résiduelle de lavage dans un espace fermé sous le plancher du conteneur, sans se livrer à des investigations dépassant ses obligations, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 172-29 du code des assurances, ensemble l'article 1134 du code civil ; 6°/ que, pour bénéficier de la subrogation légale, l'assureur doit faire la preuve que l'indemnité d'assurance a été payée en application du contrat d'assurance ; que la société CMA-CGM, dans ses écritures d'appel, a invoqué la clause d'exclusion de garantie prévue par l'article 7 de la Police française d'assurance maritime sur les facultés, selon laquelle «Sont exclus de la garantie d'assurance les dommages et pertes matériels, les pertes de poids ou quantités subis par les facultés assurées et résultant de : 3° vice propre des facultés assurées ; ... 4° absence, insuffisance ou inadaptation : de la préparation, de l'emballage ou du conditionnement de la marchandise, du calage ou de l'arrimage de la marchandise à l'intérieur d'une unité de charge, lorsqu'ils sont effectués par l'assuré, ses représentants ou ayants droit ou lorsqu'ils sont exécutés avant le commencement du voyage assuré ... » ; qu'elle a fait valoir que l'expert avait retenu trois circonstances, énumérées à titre limitatif, pouvant expliquer la présence d'eau dans le conteneur, l'expert ayant constaté : «soit les colis étaient humides lors de l'empotage ... , soit présence d'eau dans les rainures du plancher consécutives à un lavage ou à un empotage par temps pluvieux non évacuée en totalité ... », ces deux dernières circonstances résultant nécessairement d'une défaillance du chargeur dans la préparation et le conditionnement de la marchandise, puisque dans l'une des hypothèses, il aura omis d'évacuer l'eau présente dans le conteneur, et dans l'autre hypothèse, il aura fait preuve d'une négligence évidente en empotant la marchandise par temps pluvieux ; que par motifs adoptés des premiers juges, la cour d'appel a retenu que l'expert donne son avis en énonçant une probabilité, à savoir le long séjour du conteneur sur les quais du port de l'île Maurice dans une position inclinée vers l'avant, ce qui est beaucoup plus qu'une simple supposition, qu'il ressort également du rapport d'expertise un certain nombre de faits quasi certains, à savoir principalement la rupture de la chaîne du froid, le conteneur ayant voyagé avec des températures non conformes à celles de la température de consigne, excluant ainsi la probabilité d'une faute du chargeur, qu'en effet le «reefer log» établi par le bord depuis le chargement à Port Louis, présente des températures irrégulières, non conformes, durant la totalité du trajet, le minimum étant de -16°, avant déchargement à Longoni le 3 octobre 2007, qu'en outre le préposé de M.I.M indique une température de 0° lors du branchement sur le terre plein frigorifique, qu'également la température relevée par le bord depuis le chargement de Port Louis était de - 9,9°, toutes ces températures étant bien éloignées des la température de consigne (-22° indiqué par l'expert, - 18° en réalité tel qu'indiqué sur le connaissement,), sachant que cette rupture du froid a entraîné une décongélation puis une recongélation, ainsi qu'il en est attesté par de nombreuses traces de sang ayant coulé et s'étant ensuite solidifié ; qu'en statuant ainsi, sans s'expliquer sur les hypothèses retenues limitativement par l'expert, de nature à établir que sans la présence d'eau dans le conteneur sa position inclinée n'aurait eu aucune incidence et à rendre compte de la rupture de la chaîne du froid, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 172-29 du code des assurances, ensemble l'article 1134 du code civil ; 7°/ que les règles de la subrogation légale sont exclusives du principe général du droit selon lequel nul ne peut s'enrichir injustement aux dépens d'autrui, de sorte celui qui, par erreur, a payé la dette d'autrui de ses propres deniers, bien que non subrogé aux droits du créancier, a un recours contre le débiteur ; qu'en énonçant que les co-assureurs bien que non subrogés dans les droits du créancier, le destinataire des marchandises, qu'ils auraient indemnisé par suite d'une erreur, disposeraient d'un recours à l'encontre des parties auxquelles la responsabilité du dommage peut être imputée, qu'un assureur dispose, en toute hypothèse, d'un recours fondé sur «le principe général du droit selon lequel nul ne peut s'enrichir injustement au dépens d'autrui», dont l'application a été étendue en matière de transport et qu'en l'espèce, les coassureurs pouvaient invoquer l'erreur d'appréciation qu'ils auraient commise en se croyant tenus d'indemniser le sinistre, et, par conséquent, bénéficiaires de la subrogation légale du code des assurances, la cour d'appel a violé l'article L. 172-29 du code des assurances ; 8°/ que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en relevant d'office le moyen tiré de ce que les coassureurs bien que non subrogés dans les droits du créancier, le destinataire des marchandises, qu'ils auraient indemnisé par suite d'une erreur, disposeraient d'un recours à l'encontre des parties auxquelles la responsabilité du dommage peut être imputée, qu'un assureur dispose, en toute hypothèse, d'un recours fondé sur «le principe général du droit selon lequel nul ne peut s'enrichir injustement au dépens d'autrui», dont l'application a été étendue en matière de transport et qu'en l'espèce, les co-assureurs pouvaient invoquer l'erreur d'appréciation qu'ils auraient commise en se croyant tenus d'indemniser le sinistre, et, par conséquent, bénéficiaires de la subrogation légale du code des assurances, sans avoir invité les parties à présenter au préalable leurs observations sur ce moyen soulevé d'office, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 9°/ que le principe général du droit selon lequel nul ne peut s'enrichir injustement aux dépens d'autrui, de sorte que celui qui, par erreur, a payé la dette d'autrui de ses propres deniers, bien que non subrogé aux droits du créancier, a un recours contre le débiteur suppose la preuve du paiement ; que la cour d'appel, par motifs propres et adoptés, s'est contentée de constater la production par les coassureurs d'une «quittance d'indemnité et de subrogation» en date du 20 juin 2008 par laquelle la société Sodifram reconnaît avoir reçu de la société Groupama transport, prise en sa qualité d'apéritrice, une certaine somme à titre d'indemnité versée au titre de la police d'assurance pour le sinistre une «dispache» par laquelle le courtier Taffe établit le coût du préjudice «revenant aux ayants droit» pour le sinistre considéré ; qu'en statuant ainsi par des motifs impropres à établir la réalité du paiement de l'indemnité d'assurance, la cour d'appel a violé le principe susvisé ; Mais attendu, en premier lieu, qu'appréciant souverainement la valeur et la portée des éléments de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel a estimé qu'aucune circonstance particulière ne permettait de douter de la réalité du paiement suffisamment établi par la production de la quittance et de la "dispache" ; Attendu, en second lieu, qu'après avoir relevé que l'expert n'a retenu aucune des hypothèses envisagées pour expliquer la présence d'eau dans le conteneur réfrigéré et a conclu à une obstruction aléatoire de la distribution d'air frais par suite de la formation de glace dans les rainures du plancher, l'arrêt en déduit que les clauses d'exclusion de garantie ne pouvaient pas être invoquées par les assureurs en l'état du rapport d'expertise ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les septième et huitième branches, a légalement justifié sa décision ; D'où il suit que le moyen, inopérant en ses septième et huitième branches, n'est pas fondé pour le surplus ; Sur le second moyen : Attendu que la société CMA-CGM fait le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen : 1°/ qu'aux termes de l'article 27, g) de la loi du 18 juin 1966, devenu l'article L.5422-12, 6° du code des transports le transporteur est responsable des pertes ou dommages subis par la marchandise depuis la prise en charge jusqu'à la livraison, à moins qu'il prouve que ces pertes ou dommages proviennent des fautes du chargeur, notamment dans l'emballage, le conditionnement ou le marquage des marchandises ; que, dans ses écritures d'appel, la société CMA-CGM a fait valoir que le dommage avait été provoqué par la présence d'eau dans le conteneur, provoquée par un événement antérieur à la prise en charge du conteneur ; qu'elle soutenait à cet égard que l'expert avait retenu trois explications, énumérées à titre limitatif, pouvant expliquer la présence d'eau dans le conteneur, l'expert ayant constaté : «soit les colis étaient humides lors de l'empotage ... , soit présence d'eau dans les rainures du plancher consécutives à un lavage ou à un empotage par temps pluvieux non évacuée en totalité ... », ces deux dernières circonstances résultant nécessairement d'un acte ou d'une omission du chargeur ; qu'en retenant que l'expert «avançait l'hypothèse» in fine «de l'obstruction aléatoire de la distribution d'air frais par présence d'eau devenue glace à un moment donné de cette expédition maritime», sans se prononcer sur la présence d'eau dans le conteneur imputable au chargeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de la disposition susvisée ; 2°/ qu'aux termes de l'article 27, g) de la loi du 18 juin 1966, devenu l'article L. 5422-12, 6° du code des transports, le transporteur est responsable des pertes ou dommages subis par la marchandise depuis la prise en charge jusqu'à la livraison, à moins qu'il prouve que ces pertes ou dommages proviennent des fautes du chargeur, notamment dans l'emballage, le conditionnement ou le marquage des marchandises ; que, dans ses écritures d'appel, la société CMA-CGM a fait valoir que le dommage avait été provoqué par la présence d'eau dans le conteneur, provoquée par un événement antérieur à la prise en charge du conteneur ; qu'elle soutenait à cet égard que l'expert avait retenu trois explications, énumérées à titre limitatif, pouvant expliquer la présence d'eau dans le conteneur, l'expert ayant constaté : «soit les colis étaient humides lors de l'empotage ... , soit présence d'eau dans les rainures du plancher consécutives à un lavage ou à un empotage par temps pluvieux non évacuée en totalité ... », ces deux dernières circonstances résultant nécessairement d'un acte ou d'une omission du chargeur ; que la cour d'appel a retenu que l'expert a envisagé plusieurs hypothèses (3) pour expliquer la présence d'eau dans les rainures du plancher, avant de n'en retenir aucune et de conclure à «une obstruction aléatoire de la distribution d'air frais» par suite de la formation de glace dans les rainures du plancher et que le relevé des températures du conteneur frigorifique enregistrées par «dataline», (relevé produit tardivement au débat par la S.A. CMA / CGM ) montre plusieurs anomalies de fonctionnement, notamment une élévation très importante de la température de l'air « supply » (soufflé) et «return» (extrait) à partir du 7 août 2007, 8 heures jusqu'au 8 août 2007, 5 heures ; que les températures ont une des valeurs positives, de + 0,10 ° C à + 2.65 °C en «return» de 15 heures, le 7 août 2007, à 4 heures le lendemain et des valeurs négatives de - 9 ° C à - 5 ° C en « supply » pendant 16 heures, d'autres anomalies sont enregistrées, ainsi, le 26 septembre 2007, alors que le conteneur était à quai à Port Louis : élévation de la température de l'air «return" jusqu'à - 1,50 °C et qu'il s'agit d'anomalies prolongées du groupe frigorifique en lien avec les constatations de l'expert notant un phénomène de décongélation/re-congélation des marchandises avec coulures de sang sur les emballages et humidité des colis ; qu'en statuant ainsi, sans s'expliquer sur les hypothèses retenues limitativement par l'expert, de nature à établir que l'obstruction aléatoire de la distribution d'air frais, avait pour origine la présence d'eau dans le conteneur, imputable au chargeur, et que les anomalies par elle relevées avait la même origine, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de la disposition susvisée ; 3°/ qu'aux termes de l'article 27, g) de la loi du 18 juin 1966, devenu l'article L. 5422-12, 6° du code des transports, le transporteur est responsable des pertes ou dommages subis par la marchandise depuis la prise en charge jusqu'à la livraison, à moins qu'il prouve que ces pertes ou dommages proviennent des fautes du chargeur, notamment dans l'emballage, le conditionnement ou le marquage des marchandises ; qu'il appartient au chargeur de vérifier, avant son empotage, que le conteneur est apte à recevoir la marchandise ; que, dans ses écritures d'appel, la société CMA-CGM a fait valoir que le dommage avait été provoqué par la présence d'eau dans le conteneur, provoquée par un évènement antérieur à la prise en charge du conteneur ; qu'elle soutenait à cet égard que l'expert avait retenu trois explications, énumérées à titre limitatif, pouvant expliquer la présence d'eau dans le conteneur, l'expert ayant constaté : «soit les colis étaient humides lors de l'empotage ... , soit présence d'eau dans les rainures du plancher consécutives à un lavage ou à un empotage par temps pluvieux non évacuée en totalité ... », ces deux dernières circonstances résultant nécessairement d'un acte ou d'une omission du chargeur ; qu'en retenant cependant qu'il ne peut être reproché au chargeur de ne pas avoir décelé la présence d'éventuels résidus d'eau de lavage sous le plancher du conteneur, lors de sa mise à disposition et qu'il n'était pas possible au chargeur de constater l'éventuelle présence d'eau résiduelle de lavage dans un espace fermé sous le plancher du conteneur, sans se livrer à des investigations dépassant ses obligations, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de la disposition susvisée ; 4°/ qu'aux termes de l'article 27, g) de la loi du 18 juin 1966, devenu L. 5422-12, 6° du code des transports, le transporteur est responsable des pertes ou dommages subis par la marchandise depuis la prise en charge jusqu'à la livraison, à moins qu'il prouve que ces pertes ou dommages proviennent des fautes du chargeur, notamment dans l'emballage, le conditionnement ou le marquage des marchandises ; que, dans ses écritures d'appel, la société CMA-CGM a fait valoir que le dommage avait été provoqué par la présence d'eau dans le conteneur, provoquée par un événement antérieur à la prise en charge du conteneur ; qu'elle soutenait à cet égard que l'expert avait retenu trois explications, énumérées à titre limitatif, pouvant expliquer la présence d'eau dans le conteneur, l'expert ayant constaté : «Soit les colis étaient humides lors de l'empotage ... , soit présence d'eau dans les rainures du plancher consécutives à un lavage ou à un empotage par temps pluvieux non évacuée en totalité ... », ces deux dernières circonstances résultant nécessairement d'un acte ou d'une omission du chargeur ; que par motifs adoptés des premiers juges, la cour d'appel a retenu que l'expert donne son avis en énonçant une probabilité, à savoir le long séjour du conteneur sur les quais du port de l'île Maurice dans une position inclinée vers l'avant, ce qui est beaucoup plus qu'une simple supposition, qu'il ressort également du rapport d'expertise un certain nombre de faits quasi certains, à savoir principalement la rupture de la chaîne du froid, le conteneur ayant voyagé avec des températures non conformes à celles de la température de consigne, excluant ainsi la probabilité d'une faute du chargeur, qu'en effet le «reefer log» établi par le bord depuis le chargement à Port Louis, présente des températures irrégulières, non conformes, durant la totalité du trajet, le minimum étant de -16°, avant déchargement à Longoni le 3 octobre 2007, qu'en outre le préposé de M.I.M indique une température de 0° lors du branchement sur le terre plein frigorifique, qu'également la température relevée par le bord depuis le chargement de Port Louis était de -9,9°, toutes ces températures étant bien éloignées de la température de consigne (- 22° indiqué par l'expert, -18° en réalité tel qu'indiqué sur le connaissement), sachant que cette rupture du froid a entraîné une décongélation puis une recongélation, ainsi qu'il en est attesté par de nombreuses traces de sang ayant coulé et s'étant ensuite solidifié ; qu'en statuant ainsi, sans s'expliquer sur les hypothèses retenues limitativement par l'expert, de nature à établir que sans la présence d'eau dans le conteneur sa position inclinée n'aurait eu aucune incidence et à rendre compte de la rupture de la chaîne du froid, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de la disposition susvisée ; Mais attendu que l'arrêt relève que l'expert, n'ayant retenu aucune des hypothèses envisagées par lui pour expliquer la présence d'eau dans le conteneur réfrigéré, avait conclu à une obstruction aléatoire de la distribution d'air frais par suite de la formation de glace dans les rainures du plancher ; qu'il retient encore qu'aucun élément du rapport de l'expert ne permet d'établir que la présence d'eau soit due à une faute du chargeur qui a effectué l'empotage ; qu'il relève enfin que les températures du conteneur frigorifique montrent plusieurs anomalies de fonctionnement constatées par l'expert en lien avec un phénomène de décongélation-recongélation des marchandises avec coulures de sang sur les emballages et humidité des colis ; que de ces seuls motifs, dont elle a pu déduire que la société CMA-CGM ne rapportait pas la preuve qui lui incombait que les dommages subis étaient dus, soit à une cause antérieure à la prise en charge de la marchandise, soit à un fait constituant un événement ne lui étant pas imputable, à un vice propre de la marchandise, ou à la faute du chargeur, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société CMA-CGM aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer aux sociétés Gan Eurocourtage, Generali assurances IARD, compagnie Covea fleet, CNGU insurance, Beazley group et Warta la somme globale de 2 500 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du douze mars deux mille treize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour la société CMA CGM PREMIER MOYEN DE CASSATION LE MOYEN reproche à l'arrêt attaqué : D'AVOIR, en confirmant le jugement déféré, dit recevable la demande de la société GROUPAMA TRANSPORTS, de la société GENERALI ASSURANCE, de la société COVEA FLEET, de la société CNGU INSURANCE, de la société BEAZLEY GROUP PLC et de la société WARTA, AUX MOTIFS PROPRES QU'« aux termes de l'article L.172-29 du Code des assurances, l'assureur qui a payé l'indemnité d'assurance acquiert, à concurrence de son paiement, tous les droits de l'assuré nés des dommages qui ont donné lieu à la garantie ; que, pour bénéficier de la subrogation légale de plein droit, l'assureur doit justifier qu'il a effectivement payé l'indemnité d'assurance et que le paiement est intervenu en exécution de l'obligation de garantie qu'il avait souscrite par contrat ; qu'en l'espèce, *premièrement les co-assureurs produisent au débat *une «quittance d'indemnité et de subrogation» en date du 20 juin 2008 par laquelle la société SODIFRAM reconnaît avoir reçu de la S.A. GROUPAMA Transport, prise en sa qualité d'apéritrice, la somme de 40.515,89  à titre d'indemnité versée au titre de la police d'assurance pour le sinistre (perte totale de produits congelés) survenu aux marchandises transportées sous connaissement N° BR 132 54 81 émis à Itajaj et *une «dispache» par laquelle le courtier Taffe établit le coût du préjudice «revenant aux ayants droit» (soit 40 515,89 ) pour le sinistre considéré ; que la production de ces deux documents établit suffisamment la réalité du paiement qui est contestée, à tort, par la S.A. CMA / CGM : que par la quittance subrogative, destinée à affirmer aux tiers l'effectivité du paiement, la société SODIFRAM, assurée, a reconnu formellement avoir reçu paiement de l'indemnité ; qu'aucune circonstance particulière ne permet de douter de la matérialité du paiement reconnu ainsi par la société SODIFRAM ; que *secondement. les co-assureurs ont réglé l'indemnité d'assurance en exécution de la police d'assurance n° 261.973, souscrite par la société SODIFRAM ; que les clauses d'exclusion de garantie en cas de « vice propre des facultés assurées » ou « d'absence, insuffisance ou inadaptation de la préparation, de commencement du voyage » ne pouvaient pas être invoquées par les co-assureurs en l'état du rapport d'expertise amiable (la S.A. CMA/ CGM ayant été représentée aux opérations d'expertise), qui « avançait l'hypothèse » in fine « de l'obstruction aléatoire de la distribution d'air frais par présence d'eau devenue glace à un moment donné de cette expédition maritime» ; que les co-assureurs étaient tenus de régler l'indemnité en exécution de l'obligation d'assurance qu'ils avaient souscrite, puisque selon l'expertise faite à la requête de la société SODIFRAM, l'événement causal du dommage («l'eau devenue glace») est survenu pendant le transport et que le dommage subséquent s'est également produit pendant l'expédition maritime ; que le paiement effectif de l'indemnité d'assurance a été fait en exécution de l'obligation contractuelle de garantie, expressément souscrite par les co-assureurs ; que les conditions de la subrogation légale au profit des co-assureurs sont réunies ; que ceux-ci sont recevables à agir contre la SA CMA/CGM le transporteur maritime ; qu'au demeurant, les co-assureurs bien que non subrogés dans les droits du créancier, le destinataire des marchandises, qu'ils auraient indemnisé par suite d'une erreur, disposeraient d'un recours à l'encontre des parties auxquelles la responsabilité du dommage peut être imputée ; qu'un assureur dispose, en toute hypothèse, d'un recours fondé sur « le principe général du droit selon lequel nul ne peut s'enrichir injustement au dépens d'autrui », dont l'application a été étendue en matière de transport ; qu'en l'espèce, les co-assureurs pouvaient invoquer l'erreur d'appréciation qu'ils auraient commise en se croyant tenus d'indemniser le sinistre, et, par conséquent, bénéficiaires de la subrogation légale du Code des assurances ; que leur dénier la possibilité de se prévaloir de la subrogation légale reviendrait à permettre au responsable du sinistre qui est affranchi de toute obligation de réparer l'ayant droit à la marchandise, de s'enrichir aux dépens des co-assureurs ; qu'au fond que, la S.A. CMA / CGM ne peut invoquer aucun cas excepté tiré de la loi du 18 juin 1966, applicable au transport maritime considéré ; qu'elle ne fait pas la preuve qui lui incombe que les dommages sont dus soit, à une cause antérieure à la prise en charge de la marchandise, soit, à un fait constituant un événement qui ne lui est pas imputable, ou à un vice propre de la marchandise, ou à la faute du chargeur ; que le rapport d'expertise amiable ne permet pas d'établir que l'eau qui s'est formée en glace « au pied de la paroi avant, dans les rainures du plancher, en quantité non négligeable » obstruant la circulation (« le soufflage ») d'air réfrigéré produit par le groupe frigorifique, soit due à une faute du chargeur qui a effectué l'empotage et qui n'a su alors la déceler ; que le conteneur mis à la disposition du chargeur par la S.A. CMA / CGM, a été remis plein au transporteur maritime, le 27 juin 2007, pour être chargé sur un premier navire, le 6 juillet 2007 ; que l'expert a envisagé plusieurs hypothèses (3) pour expliquer la présence d'eau dans les rainures du plancher, avant de n'en retenir aucune et de conclure à «une obstruction aléatoire de la distribution d'air frais» par suite de la formation de glace dans les rainures du plancher ; qu'il ne peut être reproché au chargeur de ne pas avoir décelé la présence d'éventuels résidus d'eau de lavage sous le plancher du conteneur, lors de sa mise à disposition ; qu'il n'était pas possible au chargeur de constater l'éventuelle présence d'eau résiduelle de lavage dans un espace fermé sous le plancher du conteneur, sans se livrer à des investigations dépassant ses obligations ; que par contre que le relevé des températures du conteneur frigorifique enregistrées par «dataline», (relevé produit tardivement au débat par la S.A. CMA / CGM ) montre plusieurs anomalies de fonctionnement, notamment une élévation très importante de la température de l'air «supply» (soufflé) et «return» (extrait) à partir du 7 août 2007, heures jusqu'au 8 août 2007, 5 heures ; que les températures ont une des valeurs positives, de + 0,10 ° C à + 2.65 °C en «return» de 15 heures, le 7 août 2007, à 4 heures le lendemain et des valeurs négatives de - 9 ° C à - 5 ° C en « supply » pendant 16 heures ; que d'autre anomalies sont enregistrées, ainsi, le 26 septembre 2007, alors que le conteneur était à quai à Port Louis : élévation de la température de l'air « return» jusqu'à - 1,50 °C ; qu'il s'agit d'anomalies prolongées du groupe frigorifique en lien avec les constatations de l'expert notant un phénomène de décongélation/re-congélation des marchandises avec coulures de sang sur les emballages et humidité des colis ; que le jugement mérite confirmation pour les motifs exposés ci-dessus et ceux non contraires des premiers juges» ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « la société CMA CGM soulève, à titre principal, l'irrecevabilité de la demande au premier motif, que les deux conditions de la subrogation légale à laquelle se réfèrent les assureurs ne sont pas réunies, avec, d'une part l'absence de preuve d'un paiement certain et d'autre part, l'absence de preuve que les assureurs étaient bien tenus de garantir le dommage allégué en vertu du contrat d'assurance, puisque en effet l'article 7 de la police spécifie que la garantie est exclue, dès lors qu'il y a vice propre ou absence, insuffisance de la préparation de l'emballage, du calage, de l'arrimage lorsqu'ils sont exécutés avant le début du voyage, ce qui est précisément le cas en l'espèce ainsi que l'indique l'expert, lequel explique que la cause du sinistre provient de la présence d'eau devenus glace, trois hypothèses étant émises pour expliquer cette présence d'eau mais aucune autre explication n'est donnée, sachant que l'expert écarte catégoriquement tout dysfonctionnement du système de réfrigération ou défaillance dans l'alimentation électrique ou la ventilation de même que toute défectuosité du conteneur, de sorte, qu'en aucune circonstance, l'eau n'a pu s'infiltrer de l'extérieur ou provenir d'un dysfonctionnement du conteneur, au second motif que la subrogation conventionnelle ne peut davantage s'appliquer, faute de rapporter la preuve de la concomitance du paiement et de l'acte de subrogation ; que les assureurs font observer en réplique que l'expert ne met pas du tout en cause rempotage. écrivant notamment « le phénomène de putréfaction ne nous semble pas aussi ancien que l'embarquement du conteneur au Brésil, et nous pensons que cela a du prendre naissance lors du long séjour sur les quais du port de Maurice, le conteneur ayant alors été entreposé dam une position inclinée vers l'avant les limites d'empotage sont largement respectée l'arrimage n'appelle aucune critique » et que par suite, il ne fait aucun doute que les assureurs sont bien subrogés dans les droits de la société SODIFRAM ; que concernant la première condition de la subrogation légale à savoir la preuve d'un paiement certain, elle est rapportée par la production d'une quittance d'indemnité qui n'appelle aucune critique de la part du tribunal et que pour la seconde condition qui est un paiement en conformité avec la police d'assurance, il est vrai que l'expert n'émet que des hypothèses pour expliquer la cause du sinistre, mais force est de constater qu'il affirme de façon certaine que la cause ne provient pas d'un défaut d'emballage et/ou d'empotage, cause d'exclusion de garantie (art 7 de la police), que de plus les trois explications données sur les causes du sinistre ne sont certes que des hypothèses, au fort plausibles, permettent de se rendre compte que le sinistre a eu lieu pendant le transport maritime et non pas avant qu'il ait commencé ; que par suite il échet de confirmer l'application de la subrogation légale et de déclarer recevable la demande de la compagnie GROUPAMA ; ; que, pour exonérer sa responsabilité, la compagnie CMA rappelle l'article 4-2 de la convention de Bruxelles 1924 amendée qui stipule que « ni le transporteur ni le navire ne seront responsables pour pertes ou dommages résultant ou provenant : (i) d'un acte ou d'une omission du chargeur... (m) de toute perte ou dommage résultant du vice caché ou vice propre de la marchandise ... (n) d'une insuffisance d'emballage... (n) de toute autre cause ne provenant pas du fait ou de la faute du transporteur... et rappelle également la clause des termes et conditions de son connaissement qui énonce que si le conteneur n'a pas été empoté par ou pour le compte du transporteur, ce dernier ne sera pas responsable des pertes et dommages aux marchandises causés par (a) la manière dont le conteneur a été emballé, empoté, arrimé... (c) l'inadaptation ou l'état défectueux du conteneur et qu'en la cause le dire de l'expert permet d'affirmer que le dommage allégué n'a pus survenir que, soit du fait du vice propre de la marchandise avec la présence d'eau dans les cartons empotés dans le conteneur, soit du fait de conditions d'empotage inappropriées avec un empotage réalisé alors que l'eau provenant d'un lavage du conteneur ou d'une chute de pluies, n'en avait pas été évacuée, qu'en conséquence la compagnie CMA CGM doit bénéficier des cas exceptés indiqués ci-dessus ainsi qu'en application de la clause de son connaissement ; que les assureurs rétorquent que la société CMA CGM ne rapporte pas les preuves certaines des cas exceptés qu'elle évoque, ne faisant que reprendre les trois hypothèses avancées par l'expert pour expliquer l'origine du sinistre et qui ne sont par nature que des hypothèses ; qu'ainsi pour la première relative à l'humidité des colis lors de l'empotage, la Société CMA CGM omet de citer la phrase de l'expert en entier qui écrit c'est « une hypothèse à laquelle nous ne croyons pas beaucoup », la preuve que les colis étaient humides au moment de l'empotage n'étant donc pas rapportée, que pour la seconde hypothèse relative à la présence d'eau dans les ramures du plancher consécutive à un lavage, rien ne permet d'affirmer que c'est le chargeur qui a procédé au lavage, que bien au contraire, puisqu'il s'agissait d'un conteneur mis à la disposition par la société CMA CGM, il appartenait à cette dernière de fournir un conteneur en bon état de propreté apte à un transport sous température dirigée et que pour la troisième hypothèse concernant la présence d'eau dans les rainures du plancher consécutive à un empotage par temps pluvieux on ignore tout de la date de rempotage et du temps qu'il faisait ; que par ailleurs la société CMA CGM fait complètement abstraction de la véritable origine du sinistre indiquée par l'expert et qui serait « un long séjour sur les quais du port de Maurice, le conteneur ayant été entreposé dans une position inclinée vers l'avant » ; que, comme le font remarquer les assureurs, la loi applicable en la cause n'est pas la Convention de Bruxelles 1924 amendée mais la loi française du 18 juin 1966 ce qui ne change presque rien en pratique puisque les deux font état causes exonératoires de responsabilité qui sont presque semblables, l'article 27 de la loi française spécifiant que le transporteur est responsable des pertes et dommages subis par les marchandises, à moins qu'il ne prouve que ces pertes et dommages proviennent de certaines causes exonératoires au nombre de neuf ; que la preuve de ces cas exceptés qui sont énoncés, doit être formelle et ne peut reposer sur de simples hypothèses ou déductions plus ou moins hypothétiques, l'hypothèse étant par définition une simple supposition, une conjecture pour expliquer un événement, étant observé que l'expert avance trois hypothèses plausibles mais avec une grande prudence ; qu'en revanche, il donne son avis en énonçant une probabilité, à savoir le long séjour du conteneur sur les quais du port de l'île Maurice dans une position inclinée vers l'avant, ce qui est beaucoup plus qu'une simple supposition ; qu'il ressort également du rapport d'expertise un certain nombre de faits quasi certains, à savoir principalement la rupture de la chaîne du froid, le conteneur ayant voyagé avec des températures non conformes à celles de la température de consigne, excluant ainsi la probabilité d'une faute du chargeur, qu'en effet, le «reefer log» établi par le bord depuis le chargement à Port Louis, présente des températures irrégulières, non conformes, durant la totalité du trajet, le minimum étant de -16°, avant déchargement à Longoni le 3 octobre 2007, qu'en outre, le préposé de M.I.M indique une température de 0° lors du branchement sur le terre plein frigorifique ; qu'également la température relevée par le bord depuis le chargement de Port Louis était de -9,9°, toutes ces températures étant bien éloignées des la température de consigne (- 22° indiqué par l'expert, -18° en réalité tel qu'indiqué sur le connaissement,), sachant que cette rupture du froid a entraîné une décongélation puis une recongélation, ainsi qu'il en est attesté par de nombreuses traces de sang ayant coulé et s'étant ensuite solidifié ; que par voie de conséquence il est patent que le sinistre a eu lieu pendant le transport maritime, engageant la responsabilité du transporteur maritime et que, par ailleurs, la société CMA CGM ne rapporte pas les preuves formelles des cas exceptés, exonératoires de sa responsabilité dont elle se prévaut, étant précisé que l'incertitude sur les circonstances du sinistre et l'absence de faute sont insuffisants pour la dégager de la présomption de responsabilité ; que le quantum n'étant pas contesté, la société CMA CGM sera condamnée à rembourser aux assureurs l'indemnité versée, soit la somme de 40.515,89  majorée des intérêts au taux légal à compter de la date de l'assignation avec capitalisation desdits intérêts selon les dispositions de l'article 1154 du code civil» ; 1°/ ALORS, d'une part, QUE, la subrogation légale de l'assureur dans les droits de son assuré suppose que soit rapportée la preuve du paiement de l'indemnité d'assurance ; que la cour d'appel, par motifs propres et adoptés, s'est contentée de constater la production par les co-assureurs d'une «quittance d'indemnité et de subrogation» en date du 20 juin 2008 par laquelle la société SODIFRAM reconnaît avoir reçu de la S.A. GROUPAMA Transport, prise en sa qualité d'apéritrice, la somme de 40 515,89  à titre d'indemnité versée au titre de la police d'assurance pour le sinistre et une «dispache» par laquelle le courtier Taffe établit le coût du préjudice «revenant aux ayants droit» (soit 40 515,89 ) pour le sinistre considéré ; qu'en statuant ainsi par des motifs impropres à établir la réalité du paiement de l'indemnité d'assurance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 172-29 du code des assurances ; 2°/ ALORS, d'autre part, QUE (subsidiaire), pour bénéficier de la subrogation légale, l'assureur doit faire la preuve que l'indemnité d'assurance a été payée en application du contrat d'assurance ; que la société CMA-CGM, dans ses écritures d'appel, a invoqué la clause d'exclusion de garantie prévue par l'article 7 de la police française d'assurance maritime sur les facultés, selon laquelle «sont exclus de la garantie d'assurance les dommages et pertes matériels, les pertes de poids ou quantités subis par les facultés assurées et résultant de : 3° vice propre des facultés assurées ; ... 4° absence, insuffisance ou inadaptation : de la préparation, de l'emballage ou du conditionnement de la marchandise, du calage ou de l'arrimage de la marchandise à l'intérieur d'une unité de charge, lorsqu'ils sont effectués par l'assuré, ses représentants ou ayants droit ou lorsqu'ils sont exécutés avant le commencement du voyage assuré ... » ; qu'il est indifférent, au regard, de cette clause d'exclusion, que les avaries soient survenues au cours du transport, ou que leur cause immédiate soit survenue en cours de transport, si le fait générateur des avaries trouve son origine dans l'une des hypothèses visées par ladite clause ; qu'en énonçant cependant que les co-assureurs étaient tenus de régler l'indemnité en exécution de l'obligation d'assurance qu'ils avaient souscrite, puisque selon l'expertise faite à la requête de la société SODIFRAM, l'événement causal du dommage («l'eau devenue glace») est survenu pendant le transport et que le dommage subséquent s'est également produit pendant l'expédition maritime et, par motifs adoptés des premiers juges, que le sinistre a eu lieu pendant le transport maritime et non pas avant qu'il ait commencé, la cour d'appel qui a statué par des motifs inopérants, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 172-29 du code des assurances, ensemble l'article 1134 du code civil ; 3°/ ALORS, de troisième part, QUE (subsidiaire), pour bénéficier de la subrogation légale, l'assureur doit faire la preuve que l'indemnité d'assurance a été payée en application du contrat d'assurance ; que la société CMA-CGM, dans ses écritures d'appel, a invoqué la clause d'exclusion de garantie prévue par l'article 7 de la police française d'assurance maritime sur les facultés, selon laquelle «sont exclus de la garantie d'assurance les dommages et pertes matériels, les pertes de poids ou quantités subis par les facultés assurées et résultant de : 3° vice propre des facultés assurées ; ... 4° absence, insuffisance ou inadaptation : de la préparation, de l'emballage ou du conditionnement de la marchandise, du calage ou de l'arrimage de la marchandise à l'intérieur d'une unité de charge, lorsqu'ils sont effectués par l'assuré, ses représentants ou ayants droit ou lorsqu'ils sont exécutés avant le commencement du voyage assuré ... » ; qu'elle a fait valoir (concl., p. 6) que l'expert avait retenu trois circonstances, énumérées à titre limitatif, pouvant expliquer la présence d'eau dans le conteneur, l'expert ayant constaté : «soit les colis étaient humides lors de l'empotage ... , soit présence d'eau dans les rainures du plancher consécutives à un lavage ou à un empotage par temps pluvieux non évacuée en totalité ... », ces deux dernières circonstances résultant nécessairement d'une défaillance du chargeur dans la préparation et le conditionnement de la marchandise, puisque dans l'une des hypothèses, il aura omis d'évacuer l'eau présente dans le conteneur, et dans l'autre hypothèse, il aura fait preuve d'une négligence évidente en empotant la marchandise par temps pluvieux ; qu'en retenant que l'expert «avançait l'hypothèse» in fine «de l'obstruction aléatoire de la distribution d'air frais par présence d'eau devenue glace à un moment donné de cette expédition maritime», sans se prononcer sur la présence d'eau dans le conteneur imputable au chargeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 172-29 du code des assurances, ensemble l'article 1134 du code civil ; 4°/ ALORS, de quatrième part, QUE (subsidiaire), pour bénéficier de la subrogation légale, l'assureur doit faire la preuve que l'indemnité d'assurance a été payée en application du contrat d'assurance ; que la société CMA-CGM, dans ses écritures d'appel, a invoqué la clause d'exclusion de garantie prévue par l'article 7 de la Police française d'assurance maritime sur les facultés, selon laquelle « Sont exclus de la garantie d'assurance les dommages et pertes matériels, les pertes de poids ou quantités subis par les facultés assurées et résultant de : 3° vice propre des facultés assurées ; ... 4° absence, insuffisance ou inadaptation : de la préparation, de l'emballage ou du conditionnement de la marchandise, du calage ou de l'arrimage de la marchandise à l'intérieur d'une unité de charge, lorsqu'ils sont effectués par l'assuré, ses représentants ou ayants droit ou lorsqu'ils sont exécutés avant le commencement du voyage assuré ... » ; qu'elle a fait valoir (concl., p. 6) que l'expert avait retenu trois circonstances, énumérées à titre limitatif, pouvant expliquer la présence d'eau dans le conteneur, l'expert ayant constaté : « soit les colis étaient humides lors de l'empotage ... , soit présence d'eau dans les rainures du plancher consécutives à un lavage ou à un empotage par temps pluvieux non évacuée en totalité ... », ces deux dernières circonstances résultant nécessairement d'une défaillance du chargeur dans la préparation et le conditionnement de la marchandise, puisque dans l'une des hypothèses, il aura omis d'évacuer l'eau présente dans le conteneur, et dans l'autre hypothèse, il aura fait preuve d'une négligence évidente en empotant la marchandise par temps pluvieux ; que la cour d'appel a retenu que l'expert a envisagé plusieurs hypothèses pour expliquer la présence d'eau dans les rainures du plancher, avant de n'en retenir aucune et de conclure à «une obstruction aléatoire de la distribution d'air frais» par suite de la formation de glace dans les rainures du plancher et que le relevé des températures du conteneur frigorifique enregistrées par «dataline», (relevé produit tardivement au débat par la S.A. CMA / CGM ) montre plusieurs anomalies de fonctionnement, notamment une élévation très importante de la température de l'air «supply» (soufflé) et «return» (extrait) à partir du 7 août 2007, 8 heures jusqu'au 8 août 2007, 5 heures ; que les températures ont une des valeurs positives, de + 0,10 ° C à + 2.65 °C en « return » de 15 heures, le 7 août 2007, à 4 heures le lendemain et des valeurs négatives de - 9 ° C à - 5 ° C en « supply » pendant 16 heures, d'autres anomalies sont enregistrées, ainsi, le 26 septembre 2007, alors que le conteneur était à quai à Port Louis : élévation de la température de l'air « return » jusqu'à - 1,50 °C et qu'il s'agit d'anomalies prolongées du groupe frigorifique en lien avec les constatations de l'expert notant un phénomène de décongélation/re-congélation des marchandises avec coulures de sang sur les emballages et humidité des colis ; qu'en statuant ainsi, sans s'expliquer sur les hypothèses retenues limitativement par l'expert, de nature à établir que l'obstruction aléatoire de la distribution d'air frais, avait pour origine la présence d'eau dans le conteneur, imputable au chargeur, et que les anomalies par elle relevées avait la même origine, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 172-29 du code des assurances, ensemble l'article 1134 du code civil ; 5°/ ALORS, de cinquième part, QUE (subsidiaire) pour bénéficier de la subrogation légale, l'assureur doit faire la preuve que l'indemnité d'assurance a été payée en application du contrat d'assurance ; qu'il appartient au chargeur de vérifier, avant son empotage, que le conteneur est apte à recevoir la marchandise ; que la société CMACGM, dans ses écritures d'appel, a invoqué la clause d'exclusion de garantie prévue par l'article 7 de la Police française d'assurance maritime sur les facultés, selon laquelle «Sont exclus de la garantie d'assurance les dommages et pertes matériels, les pertes de poids ou quantités subis par les facultés assurées et résultant de : 3° vice propre des facultés assurées ; ... 4° absence, insuffisance ou inadaptation : de la préparation, de l'emballage ou du conditionnement de la marchandise, du calage ou de l'arrimage de la marchandise à l'intérieur d'une unité de charge, lorsqu'ils sont effectués par l'assuré, ses représentants ou ayants droit ou lorsqu'ils sont exécutés avant le commencement du voyage assuré ... » ; qu'elle a fait valoir (concl., p. 6) que l'expert avait retenu trois circonstances, énumérées à titre limitatif, pouvant expliquer la présence d'eau dans le conteneur, l'expert ayant constaté : «soit les colis étaient humides lors de l'empotage ... , soit présence d'eau dans les rainures du plancher consécutives à un lavage ou à un empotage par temps pluvieux non évacuée en totalité», ces deux dernières circonstances résultant nécessairement d'une défaillance du chargeur dans la préparation et le conditionnement de la marchandise, puisque dans l'une des hypothèses, il aura omis d'évacuer l'eau présente dans le conteneur, et dans l'autre hypothèse, il aura fait preuve d'une négligence évidente en empotant la marchandise par temps pluvieux ; qu'en retenant cependant qu'il ne peut être reproché au chargeur de ne pas avoir décelé la présence d'éventuels résidus d'eau de lavage sous le plancher du conteneur, lors de sa mise à disposition et qu'il n'était pas possible au chargeur de constater l'éventuelle présence d'eau résiduelle de lavage dans un espace fermé sous le plancher du conteneur, sans se livrer à des investigations dépassant ses obligations, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 172-29 du code des assurances, ensemble l'article 1134 du code civil ; 6°/ ALORS, de sixième part, QUE (subsidiaire), pour bénéficier de la subrogation légale, l'assureur doit faire la preuve que l'indemnité d'assurance a été payée en application du contrat d'assurance ; que la société CMA-CGM, dans ses écritures d'appel, a invoqué la clause d'exclusion de garantie prévue par l'article 7 de la Police française d'assurance maritime sur les facultés, selon laquelle « Sont exclus de la garantie d'assurance les dommages et pertes matériels, les pertes de poids ou quantités subis par les facultés assurées et résultant de : 3° vice propre des facultés assurées ; ... 4° absence, insuffisance ou inadaptation : de la préparation, de l'emballage ou du conditionnement de la marchandise, du calage ou de l'arrimage de la marchandise à l'intérieur d'une unité de charge, lorsqu'ils sont effectués par l'assuré, ses représentants ou ayants droit ou lorsqu'ils sont exécutés avant le commencement du voyage assuré ... » ; qu'elle a fait valoir (concl., p. 6) que l'expert avait retenu trois circonstances, énumérées à titre limitatif, pouvant expliquer la présence d'eau dans le conteneur, l'expert ayant constaté : « soit les colis étaient humides lors de l'empotage ... , soit présence d'eau dans les rainures du plancher consécutives à un lavage ou à un empotage par temps pluvieux non évacuée en totalité ... », ces deux dernières circonstances résultant nécessairement d'une défaillance du chargeur dans la préparation et le conditionnement de la marchandise, puisque dans l'une des hypothèses, il aura omis d'évacuer l'eau présente dans le conteneur, et dans l'autre hypothèse, il aura fait preuve d'une négligence évidente en empotant la marchandise par temps pluvieux ; que par motifs adoptés des premiers juges, la cour d'appel a retenu que l'expert donne son avis en énonçant une probabilité, à savoir le long séjour du conteneur sur les quais du port de l'île Maurice dans une position inclinée vers l'avant, ce qui est beaucoup plus qu'une simple supposition, qu'il ressort également du rapport d'expertise un certain nombre de faits quasi certains, à savoir principalement la rupture de la chaîne du froid, le conteneur ayant voyagé avec des températures non conformes à celles de la température de consigne, excluant ainsi la probabilité d'une faute du chargeur, qu'en effet le « reefer log » établi par le bord depuis le chargement à Port Louis, présente des températures irrégulières, non conformes, durant la totalité du trajet, le minimum étant de -16°, avant déchargement à Longoni le 3 octobre 2007, qu'en outre le préposé de M.I.M indique une température de 0° lors du branchement sur le terre plein frigorifique, qu'également la température relevée par le bord depuis le chargement de Port Louis était de - 9,9°, toutes ces températures étant bien éloignées des la température de consigne (-22° indiqué par l'expert, - 18° en réalité tel qu'indiqué sur le connaissement,), sachant que cette rupture du froid a entraîné une décongélation puis une recongélation, ainsi qu'il en est attesté par de nombreuses traces de sang ayant coulé et s'étant ensuite solidifié ; qu'en statuant ainsi, sans s'expliquer sur les hypothèses retenues limitativement par l'expert, de nature à établir que sans la présence d'eau dans le conteneur sa position inclinée n'aurait eu aucune incidence et à rendre compte de la rupture de la chaîne du froid, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.172-29 du code des assurances, ensemble l'article 1134 du code civil ; 7°/ ALORS, de septième part, QUE, les règles de la subrogation légale sont exclusives du principe général du droit selon lequel nul ne peut s'enrichir injustement aux dépens d'autrui, de sorte celui qui, par erreur, a payé la dette d'autrui de ses propres deniers, bien que non subrogé aux droits du créancier, a un recours contre le débiteur ; qu'en énonçant que les co-assureurs bien que non subrogés dans les droits du créancier, le destinataire des marchandises, qu'ils auraient indemnisé par suite d'une erreur, disposeraient d'un recours à l'encontre des parties auxquelles la responsabilité du dommage peut être imputée, qu'un assureur dispose, en toute hypothèse, d'un recours fondé sur «le principe général du droit selon lequel nul ne peut s'enrichir injustement au dépens d'autrui», dont l'application a été étendue en matière de transport et qu'en l'espèce, les co-assureurs pouvaient invoquer l'erreur d'appréciation qu'ils auraient commise en se croyant tenus d'indemniser le sinistre, et, par conséquent, bénéficiaires de la subrogation légale du code des assurances, la cour d'appel a violé l'article L. 172-29 du code des assurances ; 8°/ ALORS, de huitième part, QUE, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en relevant d'office le moyen tiré de ce que les co-assureurs bien que non subrogés dans les droits du créancier, le destinataire des marchandises, qu'ils auraient indemnisé par suite d'une erreur, disposeraient d'un recours à l'encontre des parties auxquelles la responsabilité du dommage peut être imputée, qu'un assureur dispose, en toute hypothèse, d'un recours fondé sur «le principe général du droit selon lequel nul ne peut s'enrichir injustement au dépens d'autrui», dont l'application a été étendue en matière de transport et qu'en l'espèce, les co-assureurs pouvaient invoquer l'erreur d'appréciation qu'ils auraient commise en se croyant tenus d'indemniser le sinistre, et, par conséquent, bénéficiaires de la subrogation légale du code des assurances, sans avoir invité les parties à présenter au préalable leurs observations sur ce moyen soulevé d'office, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 9°/ ALORS, de neuvième part et en toutes hypothèses, QUE, le principe général du droit selon lequel nul ne peut s'enrichir injustement aux dépens d'autrui, de sorte que celui qui, par erreur, a payé la dette d'autrui de ses propres deniers, bien que non subrogé aux droits du créancier, a un recours contre le débiteur suppose la preuve du paiement ; que la cour d'appel, par motifs propres et adoptés, s'est contentée de constater la production par les co-assureurs d'une «quittance d'indemnité et de subrogation» en date du 20 juin 2008 par laquelle la société SODIFRAM reconnaît avoir reçu de la S.A. GROUPAMA TRANSPORT, prise en sa qualité d'apéritrice, la somme de 40 515,89  à titre d'indemnité versée au titre de la police d'assurance pour le sinistre une «dispache» par laquelle le courtier Taffe établit le coût du préjudice «revenant aux ayants droit» (soit 40 515,89 ) pour le sinistre considéré ; qu'en statuant ainsi par des motifs impropres à établir la réalité du paiement de l'indemnité d'assurance, la cour d'appel a violé le principe susvisé. SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) LE MOYEN reproche à l'arrêt attaqué : D'AVOIR en confirmant le jugement déféré, condamné la société CMA-CGM à payer à la société GROUPAMA TRANSPORTS, la société GENERALI ASSURANCE, la société COVEA FLEET, la société CNGU INSURANCE, la société BEAZLEY GROUP PLC et la société WARTA, la somme de 40 515,89  en principal avec intérêts au taux légal à compter de la demande en justice et conformément aux dispositions de l'article 1154 du Code civil, dit que les intérêts au taux légal se capitaliseront par périodes annuelles et porteront intérêt au même taux ; AUX MOTIFS PROPRES QU'«aux termes de l'article L. 172-29 du code des assurances, l'assureur qui a payé l'indemnité d'assurance acquiert, à concurrence de son paiement, tous les droits de l'assuré nés des dommages qui ont donné lieu à la garantie ; que, pour bénéficier de la subrogation légale de plein droit, l'assureur doit justifier qu'il a effectivement payé l'indemnité d'assurance et que le paiement est intervenu en exécution de l'obligation de garantie qu'il avait souscrite par contrat ; qu'en l'espèce, *premièrement les co-assureurs produisent au débat *une quittance d'indemnité et de subrogation» en date du 20 juin 2008 par laquelle la société SODIFRAM reconnaît avoir reçu de la S.A. GROUPAMA TRANSPORT, prise en sa qualité d'apéritrice, la somme de 40 515,89  à titre d'indemnité versée au titre de la police d'assurance pour le sinistre (perte totale de produits congelés) survenu aux marchandises transportées sous connaissement N° BR 132 54 81 émis à Itajaj et *une «dispache» par laquelle le courtier Taffe établit le coût du préjudice «revenant aux ayants droit» (soit 40 515,89 ) pour le sinistre considéré ; que la production de ces deux documents établit suffisamment la réalité du paiement qui est contestée, à tort, par la S.A. CMA / CGM : que par la quittance subrogative, destinée à affirmer aux tiers l'effectivité du paiement, la société SODIFRAM, assurée, a reconnu formellement avoir reçu paiement de l'indemnité ; qu'aucune circonstance particulière ne permet de douter de la matérialité du paiement reconnu ainsi par la société SODIFRAM ; que *secondement. les co-assureurs ont réglé l'indemnité d'assurance en exécution de la police d'assurance n°261.973, souscrite par la société SODIFRAM ; que les clauses d'exclusion de garantie en cas de «vice propre des facultés assurées» ou «d'absence, insuffisance ou inadaptation de la préparation, de commencement du voyage» ne pouvaient pas être invoquées par les co-assureurs en l'état du rapport d'expertise amiable (la S.A. CMA/ CGM ayant été représentée aux opérations d'expertise), qui «avançait l'hypothèse» in fine «de l'obstruction aléatoire de la distribution d'air frais par présence d'eau devenue glace à un moment donné de cette expédition maritime» ; que les co-assureurs étaient tenus de régler l'indemnité en exécution de l'obligation d'assurance qu'ils avaient souscrite, puisque selon l'expertise faite à la requête de la société SODIFRAM, l'événement causal du dommage (« l'eau devenue glace ») est survenu pendant le transport et que le dommage subséquent s'est également produit pendant l'expédition maritime ; que le paiement effectif de l'indemnité d'assurance a été fait en exécution de l'obligation contractuelle de garantie, expressément souscrite par les co-assureurs ; que les conditions de la subrogation légale au profit des co-assureurs sont réunies ; que ceux-ci sont recevables à agir contre la S.A. C M A / C G M. le transporteur maritime ; qu'au demeurant les co-assureurs bien que non subrogés dans les droits du créancier, le destinataire des marchandises, qu'ils auraient indemnisé par suite d'une erreur, disposeraient d'un recours à l'encontre des parties auxquelles la responsabilité du dommage peut être imputée ; qu'un assureur dispose, en toute hypothèse, d'un recours fondé sur «le principe général du droit selon lequel nul ne peut s'enrichir injustement au dépens d'autrui», dont l'application a été étendue en matière de transport ; qu'en l'espèce, les co-assureurs pouvaient invoquer l'erreur d'appréciation qu'ils auraient commise en se croyant tenus d'indemniser le sinistre, et, par conséquent, bénéficiaires de la subrogation légale du code des assurances ; que leur dénier la possibilité de se prévaloir de la subrogation légale reviendrait à permettre au responsable du sinistre qui est affranchi de toute obligation de réparer l'ayant droit à la marchandise, de s'enrichir aux dépens des co-assureurs ; qu'au fond que, la S.A. CMA/CGM ne peut invoquer aucun cas excepté tiré de la loi du 18 juin 1966, applicable au transport maritime considéré ; qu'elle ne fait pas la preuve qui lui incombe que les dommages sont dus soit, à une cause antérieure à la prise en charge de la marchandise, soit, à un fait constituant un événement qui ne lui est pas imputable, ou à un vice propre de la marchandise, ou à la faute du chargeur ; que le rapport d'expertise amiable ne permet pas d'établir que l'eau qui s'est formée en glace «au pied de la paroi avant, dans les rainures du plancher, en quantité non négligeable» obstruant la circulation («le soufflage») d'air réfrigéré produit par le groupe frigorifique, soit due à une faute du chargeur qui a effectué l'empotage et qui n'a su alors la déceler ; que le conteneur mis à la disposition du chargeur par la S.A. CMA / CGM, a été remis plein au transporteur maritime, le 27 juin 2007, pour être chargé sur un premier navire, le 6 juillet 2007 ; que l'expert a envisagé plusieurs hypothèses pour expliquer la présence d'eau dans les rainures du plancher, avant de n'en retenir aucune et de conclure à « une obstruction aléatoire de la distribution d'air frais » par suite de la formation de glace dans les rainures du plancher ; qu'il ne peut être reproché au chargeur de ne pas avoir décelé la présence d'éventuels résidus d'eau de lavage sous le plancher du conteneur, lors de sa mise à disposition ; qu'il n'était pas possible au chargeur de constater l'éventuelle présence d'eau résiduelle de lavage dans un espace fermé sous le plancher du conteneur, sans se livrer à des investigations dépassant ses obligations ; que par contre que le relevé des températures du conteneur frigorifique enregistrées par «dataline», (relevé produit tardivement au débat par la S.A. CMA / CGM ) montre plusieurs anomalies de fonctionnement, notamment une élévation très importante de la température de l'air «supply» (soufflé) et «return» (extrait) à partir du 7 août 2007, heures jusqu'au 8 août 2007, 5 heures ; que les températures ont une des valeurs positives, de + 0,10 ° C à + 2.65 °C en « return » de 15 heures, le 7 août 2007, à 4 heures le lendemain et des valeurs négatives de - 9 ° C à - 5 ° C en « supply » pendant 16 heures ; que d'autre anomalies sont enregistrées, ainsi, le 26 septembre 2007, alors que le conteneur était à quai à Port Louis : élévation de la température de l'air «return» jusqu'à - 1,50 °C ; qu'il s'agit d'anomalies prolongées du groupe frigorifique en lien avec les constatations de l'expert notant un phénomène de décongélation/re-congélation des marchandises avec coulures de sang sur les emballages et humidité des colis ; que le jugement mérite confirmation pour les motifs exposés ci-dessus et ceux non contraires des premiers juges» ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « la société CMA CGM soulève, à titre principal, l'irrecevabilité de la demande au premier motif, que les deux conditions de la subrogation légale à laquelle se réfèrent les assureurs ne sont pas réunies, avec, d'une part l'absence de preuve d'un paiement certain et d'autre part, l'absence de preuve que les assureurs étaient bien tenus de garantir le dommage allégué en vertu du contrat d'assurance, puisque en effet l'article 7 de la police spécifie que la garantie est exclue, dès lors qu'il y a vice propre ou absence, insuffisance de la préparation de l'emballage, du calage, de l'arrimage lorsqu'ils sont exécutés avant le début du voyage, ce qui est précisément le cas en l'espèce ainsi que l'indique l'expert, lequel explique que la cause du sinistre provient de la présence d'eau devenus glace, trois hypothèses étant émises pour expliquer cette présence d'eau mais aucune autre explication n'est donnée, sachant que l'expert écarte catégoriquement tout dysfonctionnement du système de réfrigération ou défaillance dans l'alimentation électrique ou la ventilation de même que toute défectuosité du conteneur, de sorte, qu'en aucune circonstance, l'eau n'a pu s'infiltrer de l'extérieur ou provenir d'un dysfonctionnement du conteneur, au second motif que la subrogation conventionnelle ne peut davantage s'appliquer, faute de rapporter la preuve de la concomitance du paiement et de l'acte de subrogation ; que les assureurs font observer en réplique que l'expert ne met pas du tout en cause rempotage. écrivant notamment «le phénomène de putréfaction ne nous semble pas aussi ancien que l'embarquement du conteneur au Brésil, et nous pensons que cela a du prendre naissance lors du long séjour sur les quais du port de Maurice, le conteneur ayant alors été entreposé dam une position inclinée vers l'avant» «les limites d'empotage sont largement respectées» «l'arrimage n'appelle aucune critique» et que par suite, il ne fait aucun doute que les assureurs sont bien subrogés dans les droits de la société SODIFRAM ; que concernant la première condition de la subrogation légale à savoir la preuve d'un paiement certain, elle est rapportée par la production d'une quittance d'indemnité qui n'appelle aucune critique de la part du Tribunal et que pour la seconde condition qui est un paiement en conformité avec la police d'assurance, il est vrai que l'expert n'émet que des hypothèses pour expliquer la cause du sinistre, mais force est de constater qu'il affirme de façon certaine que la cause ne provient pas d'un défaut d'emballage et/ou d'empotage, cause d'exclusion de garantie (art 7 de la police), que de plus les trois explications données sur les causes du sinistre ne sont certes que des hypothèses, au fort plausibles, permettent de se rendre compte que le sinistre a eu lieu pendant le transport maritime et non pas avant qu'il ait commencé ; que par suite il échet de confirmer l'application de la subrogation légale et de déclarer recevable la demande de la compagnie GROUPAMA ; ; que, pour exonérer sa responsabilité, la compagnie CMA rappelle l'article 4-2 de la Convention de Bruxelles 1924 amendée qui stipule que « ni le transporteur ni le navire ne seront responsables pour pertes ou dommages résultant ou provenant : (i) d'un acte ou d'une omission du chargeur... (m) de toute perte ou dommage résultant du vice caché ou vice propre de la marchandise... (n) d'une insuffisance d'emballage... (n) de toute autre cause ne provenant pas du fait ou de la faute du transporteur... et rappelle également la clause 23 des termes et conditions de son connaissement qui énonce que si le conteneur n'a pas été empoté par ou pour le compte du transporteur, ce dernier ne sera pas responsable des pertes et dommages aux marchandises causés par (a) la manière dont le conteneur a été emballé, empoté, arrimé... (c) l'inadaptation ou l'état défectueux du conteneur et qu'en la cause le dire de l'expert permet d'affirmer que le dommage allégué n'a pus survenir que, soit du fait du vice propre de la marchandise avec la présence d'eau dans les cartons empotés dans le conteneur, soit du fait de conditions d'empotage inappropriées avec un empotage réalisé alors que l'eau provenant d'un lavage du conteneur ou d'une chute de pluies, n'en avait pas été évacuée, qu'en conséquence la compagnie CMA CGM doit bénéficier des cas exceptés indiqués ci-dessus ainsi qu'en application de la clause de son connaissement ; que les assureurs rétorquent que la société CMA CGM ne rapporte pas les preuves certaines des cas exceptés qu'elle évoque, ne faisant que reprendre les trois hypothèses avancées par l'expert pour expliquer l'origine du sinistre et qui ne sont par nature que des hypothèses ; qu'ainsi pour la première relative à l'humidité des colis lors de l'empotage, la société CMA CGM omet de citer la phrase de l'expert en entier qui écrit c'est «une hypothèse à laquelle nous ne croyons pas beaucoup», la preuve que les colis étaient humides au moment de l'empotage n'étant donc pas rapportée, que pour la seconde hypothèse relative à la présence d'eau dans les ramures du plancher consécutive à un lavage, rien ne permet d'affirmer que c'est le chargeur qui a procédé au lavage, que bien au contraire, puisqu'il s'agissait d'un conteneur mis à la disposition par la société CMA CGM, il appartenait à cette dernière de fournir un conteneur en bon état de propreté apte à un transport sous température dirigée et que pour la troisième hypothèse concernant la présence d'eau dans les rainures du plancher consécutive à un empotage par temps pluvieux on ignore tout de la date de rempotage et du temps qu'il faisait ; que par ailleurs la société CMA CGM fait complètement abstraction de la véritable origine du sinistre indiquée par l'expert et qui serait «un long séjour sur les quais du port de Maurice, le conteneur ayant été entreposé dans une position inclinée vers l'avant» ; que, comme le font remarquer les assureurs, la loi applicable en la cause n'est pas la Convention de Bruxelles 1924 amendée mais la loi française du 18 juin 1966 ce qui ne change presque rien en pratique puisque les deux font état causes exonératoires de responsabilité qui sont presque semblables, l'article 27 de la loi française spécifiant que le transporteur est responsable des pertes et dommages subis par les marchandises, à moins qu'il ne prouve que ces pertes et dommages proviennent de certaines causes exonératoires au nombre de neuf ; que la preuve de ces cas exceptés qui sont énoncés, doit être formelle et ne peut reposer sur de simples hypothèses ou déductions plus ou moins hypothétiques, l'hypothèse étant par définition une simple supposition, une conjecture pour expliquer un événement, étant observé que l'expert avance trois hypothèses plausibles mais avec une grande prudence ; qu'en revanche, il donne son avis en énonçant une probabilité, à savoir le long séjour du conteneur sur les quais du port de l'île Maurice dans une position inclinée vers l'avant, ce qui est beaucoup plus qu'une simple supposition ; qu'il ressort également du rapport d'expertise un certain nombre de faits quasi certains, à savoir principalement la rupture de la chaîne du froid, le conteneur ayant voyagé avec des températures non conformes à celles de la température de consigne, excluant ainsi la probabilité d'une faute du chargeur, qu'en effet, le « reefer log » établi par le bord depuis le chargement à Port Louis, présente des températures irrégulières, non conformes, durant la totalité du trajet, le minimum étant de -16°, avant déchargement à Longoni le 3 octobre 2007, qu'en outre, le préposé de M.I.M indique une température de 0° lors du branchement sur le terre plein frigorifique ; qu'également la température relevée par le bord depuis le chargement de Port Louis était de - 9,9°, toutes ces températures étant bien éloignées des la température de consigne (- 22° indiqué par l'expert, - 18° en réalité tel qu'indiqué sur le connaissement,), sachant que cette rupture du froid a entraîné une décongélation puis une recongélation, ainsi qu'il en est attesté par de nombreuses traces de sang ayant coulé et s'étant ensuite solidifié ; que par voie de conséquence, il est patent que le sinistre a eu lieu pendant le transport maritime, engageant la responsabilité du transporteur maritime et que, par ailleurs, la société CMA CGM ne rapporte pas les preuves formelles des cas exceptés, exonératoires de sa responsabilité dont elle se prévaut, étant précisé que l'incertitude sur les circonstances du sinistre et l'absence de faute sont insuffisants pour la dégager de la présomption de responsabilité ; que le quantum n'étant pas contesté, la société CMA CGM sera condamnée à rembourser aux assureurs l'indemnité versée, soit la somme de 40 515,89  majorée des intérêts au taux légal à compter de la date de l'assignation avec capitalisation desdits intérêts selon les dispositions de l'article 1154 du code civil » ; 1°/ ALORS, d'une part, QU'aux termes de l'article L. 5422-12, 6° du code des transports (ancien article 27, g) de la loi du 18 juin 1966), le transporteur est responsable des pertes ou dommages subis par la marchandise depuis la prise en charge jusqu'à la livraison, à moins qu'il prouve que ces pertes ou dommages proviennent des fautes du chargeur, notamment dans l'emballage, le conditionnement ou le marquage des marchandises ; que, dans ses écritures d'appel, la société CMACGM a fait valoir que le dommage avait été provoqué par la présence d'eau dans le conteneur, provoquée par un évènement antérieur à la prise en charge du conteneur (concl., p. 9) ; qu'elle soutenait à cet égard (concl., p. 12) que l'expert avait retenu trois explications, énumérées à titre limitatif, pouvant expliquer la présence d'eau dans le conteneur, l'expert ayant constaté : « soit les colis étaient humides lors de l'empotage ... , soit présence d'eau dans les rainures du plancher consécutives à un lavage ou à un empotage par temps pluvieux non évacuée en totalité ... », ces deux dernières circonstances résultant nécessairement d'un acte ou d'une omission du chargeur ; qu'en retenant que l'expert « avançait l'hypothèse » in fine « de l'obstruction aléatoire de la distribution d'air frais par présence d'eau devenue glace à un moment donné de cette expédition maritime », sans se prononcer sur la présence d'eau dans le conteneur imputable au chargeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de la disposition susvisée ; 2°/ ALORS, d'autre part, QU'aux termes de l'article L. 5422-12, 6° du code des transports (ancien article 27, g) de la loi du 18 juin 1966), le transporteur est responsable des pertes ou dommages subis par la marchandise depuis la prise en charge jusqu'à la livraison, à moins qu'il prouve que ces pertes ou dommages proviennent des fautes du chargeur, notamment dans l'emballage, le conditionnement ou le marquage des marchandises ; que, dans ses écritures d'appel, la société CMACGM a fait valoir que le dommage avait été provoqué par la présence d'eau dans le conteneur, provoquée par un évènement antérieur à la prise en charge du conteneur (concl., p. 9) ; qu'elle soutenait à cet égard (concl., p. 12) que l'expert avait retenu trois explications, énumérées à titre limitatif, pouvant expliquer la présence d'eau dans le conteneur, l'expert ayant constaté : «soit les colis étaient humides lors de l'empotage ... , soit présence d'eau dans les rainures du plancher consécutives à un lavage ou à un empotage par temps pluvieux non évacuée en totalité ... », ces deux dernières circonstances résultant nécessairement d'un acte ou d'une omission du chargeur ; que la cour d'appel a retenu que l'expert a envisagé plusieurs hypothèses (3) pour expliquer la présence d'eau dans les rainures du plancher, avant de n'en retenir aucune et de conclure à «une obstruction aléatoire de la distribution d'air frais» par suite de la formation de glace dans les rainures du plancher et que le relevé des températures du conteneur frigorifique enregistrées par «dataline», (relevé produit tardivement au débat par la S.A. CMA / CGM ) montre plusieurs anomalies de fonctionnement, notamment une élévation très importante de la température de l'air «supply» (soufflé) et «return» (extrait) à partir du 7 août 2007, 8 heures jusqu'au 8 août 2007, 5 heures ; que les températures ont une des valeurs positives, de + 0,10 ° C à + 2.65 °C en «return» de 15 heures, le 7 août 2007, à 4 heures le lendemain et des valeurs négatives de - 9 ° C à - 5 ° C en « supply » pendant 16 heures, d'autres anomalies sont enregistrées, ainsi, le 26 septembre 2007, alors que le conteneur était à quai à Port Louis : élévation de la température de l'air «return" jusqu'à - 1,50 °C et qu'il s'agit d'anomalies prolongées du groupe frigorifique en lien avec les constatations de l'expert notant un phénomène de décongélation/re-congélation des marchandises avec coulures de sang sur les emballages et humidité des colis ; qu'en statuant ainsi, sans s'expliquer sur les hypothèses retenues limitativement par l'expert, de nature à établir que l'obstruction aléatoire de la distribution d'air frais, avait pour origine la présence d'eau dans le conteneur, imputable au chargeur, et que les anomalies par elle relevées avait la même origine, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de la disposition susvisée ; 3°/ ALORS, encore, QU'aux termes de l'article L. 5422-12, 6° du code des transports (ancien article 27, g) de la loi du 18 juin 1966), le transporteur est responsable des pertes ou dommages subis par la marchandise depuis la prise en charge jusqu'à la livraison, à moins qu'il prouve que ces pertes ou dommages proviennent des fautes du chargeur, notamment dans l'emballage, le conditionnement ou le marquage des marchandises ; qu'il appartient au chargeur de vérifier, avant son empotage, que le conteneur est apte à recevoir la marchandise ; que, dans ses écritures d'appel, la société CMA-CGM a fait valoir que le dommage avait été provoqué par la présence d'eau dans le conteneur, provoquée par un évènement antérieur à la prise en charge du conteneur (concl., p. 9) ; qu'elle soutenait à cet égard (concl., p. 12) que l'expert avait retenu trois explications, énumérées à titre limitatif, pouvant expliquer la présence d'eau dans le conteneur, l'expert ayant constaté : «soit les colis étaient humides lors de l'empotage ... , soit présence d'eau dans les rainures du plancher consécutives à un lavage ou à un empotage par temps pluvieux non évacuée en totalité ... », ces deux dernières circonstances résultant nécessairement d'un acte ou d'une omission du chargeur ; qu'en retenant cependant qu'il ne peut être reproché au chargeur de ne pas avoir décelé la présence d'éventuels résidus d'eau de lavage sous le plancher du conteneur, lors de sa mise à disposition et qu'il n'était pas possible au chargeur de constater l'éventuelle présence d'eau résiduelle de lavage dans un espace fermé sous le plancher du conteneur, sans se livrer à des investigations dépassant ses obligations, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de la disposition susvisée ; 4°/ ALORS, enfin, QU'aux termes de l'article L. 5422-12, 6° du code des transports (ancien article 27, g) de la loi du 18 juin 1966), le transporteur est responsable des pertes ou dommages subis par la marchandise depuis la prise en charge jusqu'à la livraison, à moins qu'il prouve que ces pertes ou dommages proviennent des fautes du chargeur, notamment dans l'emballage, le conditionnement ou le marquage des marchandises ; que, dans ses écritures d'appel, la société CMA-CGM a fait valoir que le dommage avait été provoqué par la présence d'eau dans le conteneur, provoquée par un évènement antérieur à la prise en charge du conteneur (concl., p. 9) ; qu'elle soutenait à cet égard (concl., p. 12) que l'expert avait retenu trois explications, énumérées à titre limitatif, pouvant expliquer la présence d'eau dans le conteneur, l'expert ayant constaté : «Soit les colis étaient humides lors de l'empotage ... , soit présence d'eau dans les rainures du plancher consécutives à un lavage ou à un empotage par temps pluvieux non évacuée en totalité ... », ces deux dernières circonstances résultant nécessairement d'un acte ou d'une omission du chargeur ; que par motifs adoptés des premiers juges, la cour d'appel a retenu que l'expert donne son avis en énonçant une probabilité, à savoir le long séjour du conteneur sur les quais du port de l'île Maurice dans une position inclinée vers l'avant, ce qui est beaucoup plus qu'une simple supposition, qu'il ressort également du rapport d'expertise un certain nombre de faits quasi certains, à savoir principalement la rupture de la chaîne du froid, le conteneur ayant voyagé avec des températures non conformes à celles de la température de consigne, excluant ainsi la probabilité d'une faute du chargeur, qu'en effet le «reefer log» établi par le bord depuis le chargement à Port Louis, présente des températures irrégulières, non conformes, durant la totalité du trajet, le minimum étant de -16°, avant déchargement à Longoni le 3 octobre 2007, qu'en outre le préposé de M.I.M indique une température de 0° lors du branchement sur le terre plein frigorifique, qu'également la température relevée par le bord depuis le chargement de Port Louis était de -9,9°, toutes ces températures étant bien éloignées des la température de consigne (- 22° indiqué par l'expert, -18° en réalité tel qu'indiqué sur le connaissement,), sachant que cette rupture du froid a entraîné une décongélation puis une recongélation, ainsi qu'il en est attesté par de nombreuses traces de sang ayant coulé et s'étant ensuite solidifié ; qu'en statuant ainsi, sans s'expliquer sur les hypothèses retenues limitativement par l'expert, de nature à établir que sans la présence d'eau dans le conteneur sa position inclinée n'aurait eu aucune incidence et à rendre compte de la rupture de la chaîne du froid, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de la disposition susvisée.