Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 24 mai 2017, 15-16.853, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2017-05-24
Numéro d'affaire : 15-16853
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Rouen, 2015-02-19
Président : Mme Mouillard (président)
Avocats : SCP Ghestin, SCP Marlange et de La Burgade

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mmes X...-Y...et Z... étaient associées commanditées de la société d'exercice libéral en commandite par actions Laboratoire d'analyses de biologie médicale des Deux Rives (la société des Deux Rives) dont la première était également gérante, la société de droit luxembourgeois Dumfries en étant actionnaire commanditaire ; qu'elles ont cédé leurs parts à la société Centre de biologie médicale avec effet au 31 mars 2008, date à laquelle la société des Deux Rives a été absorbée par la société Centre de biologie médicale puis dissoute sans liquidation ; que le 4 avril 2008, reprochant à la société des Deux Rives une distribution de dividendes au profit de la société Dumfries sans avoir pratiqué d'imposition à la source, la direction générale des impôts a notifié à la société Centre de biologie médicale une proposition de rectification pour les périodes du 1er octobre 2004 au 30 septembre 2005 et du 1er octobre 2005 au 30 septembre 2006, que Mme X...-Y...a contestée le 29 avril 2008 ; que le 24 novembre 2010, l'administration fiscale a notifié à la société Centre de biologie médicale une nouvelle proposition de rectification pour la période du 1er octobre 2007 au 30 avril 2008 ; qu'après avoir conclu des transactions avec l'administration fiscale, la société Centre de biologie médicale a assigné Mme X...-Y...et la société Dumfries en paiement de dommages-intérêts ; qu'en cours de procédure, la société Centre de biologie médicale a fait l'objet d'une fusion avec la société Rosebe, devenue la société Centre de biologie médicale (la société CBM) ; Sur le premier moyen, pris en ses première, troisième, quatrième et cinquième branches : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le premier moyen, pris en sa deuxième branche : Vu l'article 16 du code de procédure civile ; Attendu que pour condamner Mme X...-Y...à payer diverses sommes à la société CBM, l'arrêt retient qu'en sa qualité de gérante associée et commanditée, elle est tenue du passif sans limite, même en l'absence de toute faute de sa part ; Qu'en statuant ainsi, sans inviter les parties à s'expliquer sur le moyen tiré de l'obligation au passif de l'associé commandité en application des articles L. 226-1 du code de commerce et 13 de la loi du 31 décembre 1990, qu'elle relevait d'office, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Et sur le second moyen, pris en sa seconde branche : Vu l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; Attendu que pour rejeter la demande de dommages-intérêts de Mme X...-Y...au titre de la perte d'une chance d'obtenir la reconnaissance du bien-fondé de l'exemption de retenue à la source dont avait bénéficié la société Dumfries, l'arrêt retient que les arguments objectés par celle-là après le premier contrôle fiscal d'avril 2008 n'ont pas abouti ; Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, ainsi qu'il lui était demandé, si les moyens de Mme X...-Y...avaient une chance de prospérer devant la juridiction administrative, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le dernier grief : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne Mme X...-Y...à payer à la société Centre de biologie médicale la somme de 45 575 euros, rejette sa demande de dommages-intérêts et en ce qu'il statue sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 19 février 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Rouen ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Caen ; Condamne la société Centre de biologie médicale aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer la somme de 3 000 euros à Mme X...-Y...; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre mai deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Marlange et de La Burgade, avocat aux Conseils, pour Mme X...-Y.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné Madame X...-Y...à payer à la société CBM la somme de 72. 284 €, augmentée des intérêts au taux légal à compter de l'assignation, avec anatocisme, et les frais de procédure, et D'AVOIR condamné solidairement Madame X...-Y...et la société DUMFRIES, celle-ci dans la limite de la somme de 27. 220 € avec intérêts au taux légal à compter du 22 mars 2011, à payer à la société CBM la somme complémentaire de 45. 575 € avec intérêts au taux légal à compter du 22 mars 2011 ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « l'article L. 226-1 du code de commerce relatif aux sociétés en commandite par actions dispose que « les associés commandités répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales » ; l'article L. 226-12 du code de commerce prévoit que « les dispositions des articles L. 225-109 et L. 225-249 sont applicables aux gérants et membres du conseil de surveillance. Les dispositions des articles L. 225-52, L. 225-251 et L. 225-255 sont applicables aux gérants, même non associés » ; l'article L. 225-251 applicable au gérant d'une commandite par action énonce que « les administrateurs et le directeur général sont responsables individuellement ou solidairement selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés anonymes, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion » ; aux termes de l'article L. 225-252 du même code, « outre l'action en réparation du préjudice subi personnellement, les actionnaires peuvent, soit individuellement, soit […] intenter l'action sociale en responsabilité contre les administrateurs ou le directeur général. Les demandeurs sont habilités à poursuivre la réparation de l'entier préjudice subi par la société, à laquelle, le cas échéant, les dommages-intérêts sont alloués » ; il résulte par ailleurs de l'article 13 de la loi du 31/ 12/ 1990 relatif à l'exercice sous forme de sociétés d'exercice libéral des professions libérales soumises à un statut législatif que « les associés commandités d'une société d'exercice libéral en commandite par actions n'ont pas de ce fait la qualité de commerçants. Ils répondent néanmoins indéfiniment et solidairement des dettes sociales » ; le protocole liant les parties en date du 19/ 06/ 2002 stipule que « les parties conviennent de ne pas s'opposer aux distributions de dividendes réalisés dans le cadre de l'assemblée générale ordinaire annuelle. Toutefois, le montant de chaque distribution annuelle s'élèvera au maximum à la somme de 270. 000 € hors avoir fiscal » ; en l'espèce, il est constant que Madame X...-Y...était gérante et associée dans la société d'exercice libéral en commandite par actions des DEUX RIVES jusqu'au 31/ 03/ 2008, date à laquelle la société a été dissoute ; elle ne conteste pas avoir versé en sa qualité de gérante des dividendes à la société DUMFRIES actionnaire commanditaire de la SELCA DES DEUX RIVES, au titre des exercices de 2004 à 2007 sans avoir procédé à la retenue à la source que l'administration fiscale a considérée comme impérative, nonobstant le fait que les porteurs des actions de cette société aient été résidents fiscaux luxembourgeois ; il est acquis que l'administration fiscale a notifié à la SELCA DES DEUX RIVES un premier redressement le 4/ 04/ 2008 à hauteur de 45. 575 € et à la société CBM un second redressement le 24/ 11/ 2010 de 72. 284 € au titre de l'exercice 2007/ 2008 en raison du défaut de retenue à la source sur les dividendes versés à la société DUMFRIES ; en sa qualité de gérante associée et commanditée, l'appelante est tenue du passif sans limite, même en l'absence de toute faute de sa part, de sorte qu'elle ne saurait se retrancher derrière les procès-verbaux d'assemblée générale des actionnaires en date du 27/ 03/ 2008 autorisant le versement des dividendes ; le moyen tiré de l'absence de faute d'une intentionnelle gravité n'est pas pertinent s'agissant d'une condition applicable aux sociétés à responsabilité limitée ; il y a lieu par conséquent de confirmer le jugement critiqué en ce qu'il a retenu la faute de la gérante liée au dernier versement de dividendes de 317. 000 € en avril 2008 ; il convient cependant, y ajoutant, de dire que Madame X...-Y...est également responsable du passif fiscal généré par les versements de dividendes antérieurs au titre des exercices 2004 à 2007 » (arrêt pp. 8 et 9) ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « sur la responsabilité délictuelle, aux termes de l'article 1382 du code civil, pour que la responsabilité délictuelle du défendeur soit engagée, l'existence d'une faute, même commise sans mauvaise foi de ce dernier, doit être prouvée par le demandeur, qui de plus doit avoir subi un préjudice en conséquence de cette faute ; sur la responsabilité délictuelle de Madame Y...[…] en qualité de gérante, pour engager la responsabilité de Madame Y...en sa qualité de gérante, la demanderesse allègue d'un virement, dont Madame Y...aurait été signataire, en date du 17/ 04/ 2008, d'un montant de 317. 038 € à la société DUMFRIES, en paiement du dividende adopté sans retenue à la source ; qu'elle présente à l'appui de son assertion un extrait de compte bancaire à partir duquel il n'est pas possible de déterminer l'auteur de l'ordre du virement ; que le tribunal relèvera qu'à cette date, Madame Y...avait cédé au CENTRE DE BIOLOGIE MEDICALE, depuis le 31/ 03/ 2008, ses participations dans LM2R et qu'aucun élément versé aux débats ne permet de déterminer la position de Madame Y...au regard de la gérance de la société ; mais que Madame Y...ne conteste pas avoir elle-même émis l'ordre de virement, ni avoir agi en qualité de gérante, le tribunal jugera qu'elle en est effectivement l'auteur à ce titre ; que les services fiscaux avaient, à la date du virement, notifié au LM2R sa proposition de rehaussement d'impôts, concernant notamment l'absence de retenue à la source pour les dividendes versés à la société DUMFRIES pour les exercices 2004 à 2006 ; que la plus élémentaire prudence aurait dû commander au gérant de suspendre l'exemption de retenue à la source pour le versement du dividende de l'exercice 2007 jusqu'à la décision définitive de l'administration ; que le tribunal jugera qu'en agissant comme elle l'a fait, la gérante a commis une faute qui engage sa responsabilité aux termes de l'article 1382 du code civil » (jugement, pp. 12 et 13) ; ALORS QUE 1°), il appartient au juge d'indiquer le fondement juridique sur lequel repose sa décision ; que, pour condamner Madame X...-Y...à indemniser la société CBM au titre des versements de dividendes litigieux, effectués sans retenue à la source, la cour d'appel a affirmé, d'une part, qu'en sa qualité de gérante associée et commanditée, Madame X...-Y...était tenue du passif sans limite, même en l'absence de faute de sa part (arrêt, p. 9, § 8), d'autre part, qu'il convenait de confirmer le jugement critiqué en ce qu'il avait retenu la faute (délictuelle) de la gérante liée au dernier versement de dividendes (arrêt p. 9, § 9) et, enfin, que Madame X...-Y...était également responsable du passif fiscal généré par les versements de dividendes au titre des exercices 2004 à 2007 (arrêt p. 9, § 10) ; qu'en se prononçant, à cet égard, cumulativement sur la responsabilité sans faute de l'associé commandité d'une SELCA (art. L. 226-1 du code de commerce et art. 13 de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990), et sur la responsabilité délictuelle pour faute du gérant (art. 1382 du code civil), et en évoquant la responsabilité encourue par le gérant d'une société en commandite par actions (art. L. 226-12, L. 225-251 et L. 225-252 du code de commerce), sans indiquer le fondement juridique sur lequel reposait la décision prononcée, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences des articles 12 et 455 du code de procédure civile ; ALORS QUE 2°), subsidiairement, l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'à supposer que la cour d'appel ait fondé sa décision sur la responsabilité sans faute du gérant d'une société en commandite par actions, la société CBM invoquait, dans ses conclusions (pp. 4 à 10, et p. 14), d'une part, la responsabilité contractuelle et, subsidiairement, délictuelle de Madame X...-Y...sur le fondement des « articles 1109, 1134 et subsidiairement 1382 du code civil », en faisant valoir qu'elle avait commis, en sa qualité d'associée commanditée, des fautes, voire un dol ; que la société CBM se prévalait, d'autre part, de la responsabilité encourue par Madame X...-Y...au titre de fautes de gestion dont elle se serait rendue coupable en sa qualité de gérante de la société en commandite par action sur le fondement des « articles L. 226-12 et L. 225-51 du code de commerce » (conclusions, ibid.) ; que la société CBM n'a, en aucun cas, invoqué une responsabilité sans faute de l'associé commandité, fondée sur les articles L. 226-1 du code de commerce et 13 de la loi du 31 décembre 1990 ; qu'en se prononçant néanmoins sur le fondement d'une telle responsabilité, la cour d'appel qui a soulevé ce moyen d'office, sans le soumettre préalablement à la discussion des parties, a violé les articles 4 et 16 du code de procédure civile ; ALORS QUE 3°), subsidiairement, la responsabilité personnelle d'un dirigeant à l'égard des tiers ne peut être retenue que s'il a commis une faute séparable de ses fonctions ; qu'il en est ainsi lorsque le dirigeant commet intentionnellement une faute d'une particulière gravité incompatible avec l'exercice normal des fonctions sociales ; qu'à supposer que la cour d'appel ait fondé sa décision sur la responsabilité délictuelle du gérant, en affirmant que le moyen invoqué par Madame X...-Y...et tiré de l'absence de faute d'une intentionnelle gravité, n'était pas pertinent s'agissant d'une condition applicable aux sociétés à responsabilité limitée, quand tout dirigeant d'une société en commandite par actions n'engage sa responsabilité personnelle à l'égard des tiers que s'il a commis une faute séparable de ses fonctions, laquelle s'entend d'une faute d'une particulière gravité, commise intentionnellement et incompatible avec l'exercice normal des fonctions sociales, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ; ALORS QUE 4°), subsidiairement, la responsabilité personnelle d'un dirigeant à l'égard des tiers ne peut être retenue que s'il a commis une faute séparable de ses fonctions ; qu'il en est ainsi lorsque le dirigeant commet intentionnellement une faute d'une particulière gravité incompatible avec l'exercice normal des fonctions sociales ; qu'à supposer toujours que la cour d'appel ait fondé sa décision sur la responsabilité délictuelle du gérant, en se bornant à affirmer, par motifs le cas échéant adoptés, que Madame X...-Y...avait manqué à la prudence en ne suspendant pas l'exemption de retenue à la source pour le versement du dividende de l'exercice 2007 jusqu'à la décision définitive de l'administration fiscale (jugement p. 13), sans caractériser une faute séparable de ses fonctions de gérant, laquelle s'entend d'une faute d'une particulière gravité, commise intentionnellement et incompatible avec l'exercice normal des fonctions sociales, la cour d'appel a derechef violé l'article 1382 du code civil ; ALORS QUE 5°), subsidiairement, tout jugement doit être motivé ; qu'à supposer que la cour d'appel ait fondé sa décision sur la responsabilité du gérant en application des articles L. 225-251 et L. 225-252 du code de commerce, auxquels l'arrêt fait référence, en se bornant à viser ces textes, sans caractériser les conditions de la responsabilité qu'ils organisent, la cour d'appel a privé sa décision de toute motivation, et violé l'article 455 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Madame X...-Y...de sa demande reconventionnelle, tendant au paiement par la société CBM de dommages-intérêts d'un montant équivalent aux dommages-intérêts que Madame X...-Y...pourrait être condamnée à lui verser ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « l'appelante expose qu'à titre infiniment subsidiaire, le CBM a participé à son propre dommage en n'exerçant pas les recours contre la décision de l'administration fiscale ce qui l'exonère de sa responsabilité ; la société CBM réplique que son préjudice est égal au montant des redressements fiscaux de 117. 859 € et du complément de prix qu'elle a versé en fonction du résultat 2006 en application du protocole à hauteur de 25. 492 € ; que Madame Y...ne démontre pas de manière pertinente que la société DUMFRIES pouvait prétendre à l'exonération de retenue à la source, ladite retenue étant prévue par l'article 119 bis 2 du code général des impôts ; que l'administration fiscale a enquêté sur les montage juridiques de la société DUMFRIES laquelle est complice des agissements de son associée et doit être tenue solidairement avec elle ; il n'appartient pas à cette cour saisie de l'action en responsabilité contre l'ancienne gérante associée, de se prononcer sur les chances de succès d'un recours de la société cessionnaire contre la décision de l'administration fiscale, en toute hypothèse les arguments objectés à celle-ci par Madame X...-Y...après le premier contrôle fiscal d'avril 2008 n'ont pas abouti ; il y a lieu de rejeter ce moyen inopérant, de dire que le CBM n'a commis aucune faute et de condamner l'appelante au paiement de la somme complémentaire de 45. 575 € correspondant au montant du premier redressement fiscal subi par l'intimée, majorée des intérêts au taux légal à compter de l'assignation » (arrêt p. 10) ; ALORS QUE 1°), lorsque le dommage réside dans la perte d'une chance de réussite d'une action en justice, le caractère réel et sérieux de la chance perdue doit s'apprécier au regard de la probabilité de succès de cette action ; qu'en affirmant qu'il n'appartenait pas au juge saisi de l'action en responsabilité contre l'ancienne gérante associée, de se prononcer sur les chances de succès d'un recours de la société cessionnaire contre la décision de l'administration fiscale, quand il lui appartenait au contraire, pour statuer sur la demande reconventionnelle formée par Madame X...-Y...contre la société CBM, reprochant à cette dernière la perte d'une chance de voir reconnaître le bien-fondé de l'exemption de retenue à la source dont avait bénéficié la société DUMFRIES, d'apprécier le caractère réel et sérieux de la chance perdue au regard de la probabilité de succès qu'aurait eu ce recours, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ; ALORS QUE 2°), lorsque le dommage réside dans la perte d'une chance de réussite d'une action en justice, le caractère réel et sérieux de la chance perdue doit s'apprécier au regard de la probabilité de succès de cette action ; qu'en se bornant à affirmer, pour débouter Madame X...-Y...de sa demande reconventionnelle formée contre la société CBM, reprochant à cette dernière la perte d'une chance de voir reconnaître le bien-fondé de l'exemption de retenue à la source dont avait bénéficié la société DUMFRIES, qu'en toute hypothèse, les arguments objectés à l'administration fiscale par Madame X...-Y...après le premier contrôle fiscal d'avril 2008 n'avaient pas abouti, sans rechercher, ainsi que l'y invitait Madame X...-Y...(conclusions, pp. 27 à 35), si ces arguments présentaient une chance réelle et sérieuse de prospérer devant la juridiction administrative, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1382 du code civil.