Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 4 juin 2013, 12-13.002, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2013-06-04
Numéro d'affaire : 12-13002
Solution : Cassation
Décision attaquée : Cour d'appel de Poitiers, 2011-11-25
Président : M. Espel (président)
Avocats : SCP Célice, Blancpain et Soltner, SCP Piwnica et Molinié

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la Mutuelle assurance des instituteurs de France que sur le pourvoi incident relevé par les sociétés IBM France et BNP Paribas Factor ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'aux termes d'un contrat du 14 décembre 2004, la Mutuelle assurance des instituteurs de France (la MAIF) a conclu avec la société IBM France (la société IBM) un contrat d'intégration clé en main laquelle devait assurer la maîtrise d'oeuvre globale d'un projet GRS d'installation d'un progiciel pour la MAIF moyennant un prix forfaitaire ; que, face aux difficultés techniques et aux retards pris dans la réalisation du projet initial, les 30 septembre et 22 décembre 2005, les parties ont conclu deux protocoles d'accord révisant le projet initial pour allonger le calendrier prévisionnel d'achèvement et augmenter le montant du forfait ; que, le 10 juillet 2006, la MAIF a mis en demeure la société IBM d'exécuter les obligations contractuelles aux conditions et prix prévus au contrat du 14 décembre 2004 sous peine de résiliation conventionnelle de plein de ce contrat ; que, le 8 juin 2006, la MAIF a mis fin au projet GRS ; que, le 12 septembre 2006, la MAIF a assigné la société IBM en paiement d'une certaine somme ; que, le 26 juillet 2007, la société BNP Paribas Factor, subrogée dans les droits de la société IBM au titre de conventions d'affacturage, est intervenue volontairement à l'instance ; que, le 23 février 2009, un expert judiciaire désigné le 11 octobre 2006, a rendu son rapport sur les causes de non réalisation du projet révisé ; Sur le moyen unique du pourvoi incident relevé par les sociétés IBM et Bnp Paribas Factor : Attendu que les sociétés IBM et BNP Paribas Factor font grief à l'arrêt d'avoir limité à la somme de 450 441,28 euros la condamnation de la MAIF envers la société IBM et d'avoir rejeté sa demande d'indemnisation pour perte du chiffre d'affaires, alors, selon le moyen : 1°/ qu'en statuant ainsi, sans rechercher comme cela lui était demandé, si la société IBM n'avait pas subi de préjudice non seulement du fait de la perte de ce bonus, mais également à raison de la perte de chiffre d'affaires résultant du solde qui aurait été perçu si le contrat avait été poursuivi, peu important qu'il ait été mené à jusqu'à son terme ou non, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; 2°/ qu'en affirmant que la MAIF ne s'était pas engagée à donner au projet GRS dans le protocole du 22 décembre 2005, bien que l'arrêt ait relevé que ce protocole mentionnait que les parties étaient convenues d'établir le plan projet du scénario de refonte au plus tard le 31 janvier 2006, ce qui manifestait un engagement clair à la poursuite du contrat, même si certaines modalités restaient à déterminer, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 3°/ que, subsidiairement, même en admettant que le protocole du 22 décembre 2005 n'ait emporté aucun engagement quant aux suites à donner au projet GRS, en ne recherchant pas si la faute de la MAIF n'avait pas privé la société IBM d'une chance de percevoir bonus et chiffre d'affaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; Mais attendu que, sous le couvert de griefs de manque de base légale et de dénaturation du protocole du 22 décembre 2005, le moyen ne tend qu'à remettre en cause le pouvoir souverain d'appréciation dévolu aux juges du fond quant à l'existence ou l'absence du préjudice invoqué par l'une des parties ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le premier moyen du pourvoi principal : Attendu que la MAIF fait grief à l'arrêt de l'avoir déboutée de son action en nullité, pour cause de dol, du contrat du 14 décembre 2004, alors, selon le moyen : 1°/ que le dol peut résulter d'une simple réticence ; qu'en énonçant, pour dire qu'aucun dol n'avait été commis par la société IBM sur le risque que le forfait conclu pour l'intégration clé en mains du progicel GRS de Siebel soit transgressé, que la MAIF avait imposé le forfait, sans constater que la société IBM, professionnel de l'intégration, l'avait informée du risque fort et élevé que le forfait initial conclu de 7 302 822 euros HT soit dépassé et dans quelle proportion, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1116 du code civil ; 2°/ que selon les constatations mêmes de l'arrêt, la société IBM s'était engagée dans sa proposition finale d'intégration « à réaliser la mise en oeuvre du projet GRS avec une maîtrise complète des coûts ( ) dans le cadre d'une mission à forfait, sur la base des licences acquises par la MAIF » ; qu'en considérant qu'aucun dol par réticence n'était venu vicier le contrat du 14 décembre 2004 dès lors que la MAIF avait imposé le forfait, sans constater que la société IBM avait informé la MAIF du risque élevé que le montant forfaitaire de 7 302 822 euros HT soit largement dépassé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1116 et 1134 du code civil ; 3°/ que la renonciation à un droit ou une action ne peut se présumer et, pour être utilement opposée par celui qui s'en prévaut, elle doit être certaine, expresse et non équivoque ; que le seul fait d'avoir accepté par un protocole d'accord du 30 septembre 2005 un complément de prix de 3 500 000 euros HT ne pouvait valoir de la part de la MAIF renonciation à se prévaloir de la nullité du contrat du 14 décembre 2004 pour défaut d'information du risque fort et élevé de ne pas respecter le forfait initial de 7 302 822 euros HT ; qu' en décidant que par le protocole d'accord du 30 septembre 2005, la MAIF avait renoncé à contester l'efficacité du contrat initial du 14 décembre 2004, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1116 du code civil ; 4°/ que le préambule du protocole d'accord du 30 septembre 2005 stipulait que « la MAIF et la compagnie IBM ont signé le 4 décembre 2004 un contrat, dont la référence est Contrat d'intégration de progiciel. Au cours de l'été 2005 les parties ont constaté des retards qui ont affecté différents sous -projets, retards qui conduisent à la redéfinition des charges et à la modification du planning. Les parties ont donc convenu d'actualiser le planning du projet, les charges IBM et MAIF, le prix ainsi que les conditions y afférentes. Ces conditions sont décrites ci-dessous, Elles feront l'objet d'un amendement au contrat avant le 15 novembre, certaines dispositions feront l'objet de communication conjointe auprès des équipes MAIF et IBM » ; qu'en considérant qu'il découlait de ce protocole que la MAIF avait connaissance du vice initial affectant le contrat du 14 décembre 2004 résultant du risque fort et élevé de dépassement du forfait initial et de ses proportions, la cour d'appel a dénaturé ledit protocole en violation de l'article 1134 du code civil ; Mais attendu que loin de se borner à relever que, selon le préambule du contrat du 14 décembre 2004, c'est la MAIF qui hors toute situation de concurrence a imposé le forfait, l'arrêt retient que cette dernière, qui ne conteste pas disposer d'une division informatique très étoffée, n'ignorait pas compte tenu de l'échec du projet préalablement confié à la société Siebel en 2002 les difficultés et les risques associés au projet d'autant qu'il ressort du comité de direction du 7 juillet 2005 que le plan projet réalisé en 2004 et annexé au contrat d'intégration IBM a été rédigé par la société IBM et revu par toutes les équipes de la MAIF, de sorte qu'a été intégrée dans le contrat notamment l'existence d'un risque de retard ou de difficultés imputables ou non à la MAIF ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, faisant ressortir que la MAIF, professionnel averti, disposait de moyens d'information lui permettant d'apprécier les risques encourus, ce dont il résultait qu'elle ne pouvait soutenir avoir été trompée par la société IBM, la cour d'appel, abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les troisième et quatrième branches, a légalement justifié sa décision ; que le moyen, inopérant dans ses troisième et quatrième branches, n'est pas fondé pour le surplus ; Sur le deuxième moyen du même pourvoi : Attendu que la MAIF fait grief à l'arrêt de l'avoir déboutée de son action en nullité, pour cause de dol, du protocole d'accord du 30 septembre 2005, alors, selon le moyen : 1°/ que le dol peut résulter d'une simple réticence ; que lors de la conclusion du protocole d'accord du 30 septembre 2005, la société IBM s'était engagée à respecter les éléments du forfait modifié élevant celui-ci à 11 266 822 euros HT, déclarant « avoir pris connaissance de l'ensemble des informations communiquées par la MAIF relatives à la complexité du projet Grs et s'engage à respecter les éléments du forfait modifié » (protocole du 30 septembre 2005, p. 5 § 9 in fine) ; qu'il résultait, selon les propres constatations de la cour d'appel, de l'article 8 de ce protocole une inconnue liée aux projets adhérents de nature à impacter les éléments de planification du projet et ses modalités d'exécution, ce qui rendait probable que le forfait ne serait pas respecté ; que la cour d'appel a également constaté que la MAIF avait émis des réserves sur l'engagement forfaitaire qui constituait un élément déterminant de son engagement et avait accepté « une augmentation de prix des prestations d'intégration de près de 4 000 000 d'euros « dans l'espoir d'un arrangement amiable afin de permettre l'établissement d'une relation contractuelle et opérationnelle claire et loyale entre elles » » ; qu'en écartant cependant toute réticence dolosive de la part de la société IBM, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1116 du code civil ; 2°/ que la confirmation d'un acte nul exige à la fois la connaissance du vice dont il est affecté et l'intention de le réparer ; qu'en considérant que la MAIF avait ratifié le protocole d'accord du 30 septembre 2005 en le poursuivant et en régularisant un second avenant en date du 22 décembre 2005 dans lequel elle reconnaissait que le maintien du périmètre fonctionnel initial GRS n'était pas réalisable, sans constater que la MAIF avait connaissance à cette date que la société IBM l'avait trompée sur le risque qu'elle prenait en particulier quant au dépassement du forfait et sur l'importance du dépassement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1338 du code civil ; 3°/ qu'aux termes du protocole d'accord du 22 décembre 2005, si la MAIF avait enfin connaissance de l'infaisabilité technique du projet initial qui avait été constatée par le comité de direction du projet GRS du 14 novembre 2005, elle n'avait accepté que d'examiner le nouveau scénario de la société IBM dans les meilleurs délais de sorte qu'elle n'était toujours pas informée du coût total de l'opération et a fortiori du risque de dépassement du forfait et de son ampleur et n'avait donc pas pu avoir l'intention de réparer un vice dont elle n'avait pas connaissance ; qu'en considérant que le protocole d'accord du 22 décembre 2005 emportait confirmation du protocole d'accord du 30 septembre 2005, la cour d'appel a violé ensemble les articles 1134 et 1338 du code civil ; 4°/ que l'avenant du 22 décembre 2005 ne comportait que deux pages ; qu'en se fondant, pour dire le dol non établi, sur une stipulation prétendument contenue en page 13 de ce document qui ne comportait nulle part la stipulation litigieuse, la cour d'appel a de plus fort violé l'article 1134 du code civil ; Mais attendu qu'après avoir relevé que les travaux de recadrage du projet avaient été envisagés en connaissance des dysfonctionnements imputables notamment au fort cloisonnement, au manque de collaboration et de solidarité entre les différentes équipes de la MAIF, l'arrêt retient que cette dernière a accepté d'ajuster le planning conformément aux recommandations et au diagnostic de la société Accenture, qui avait été chargée d'une mission en ce sens, et de régulariser le 30 septembre 2005 un protocole de recadrage du projet GRS comportant un décalage du calendrier de réalisation du projet et une augmentation de prix des prestations d'intégration de près de 4 000 000 euros ; qu'il retient encore qu'il résulte de l'article 8 du protocole du 30 septembre 2005 que la MAIF avait intégré le fait que le projet présentait une inconnue liée aux projets adhérents de nature à impacter les éléments de planification du projet et ses modalités d'exécution et avait au regard de cette inconnue convenu de la nécessité d'une analyse détaillée réalisée par la société IBM au plus tard le 15 novembre 2005 assurant la maîtrise de ces éléments variables ; qu'il relève enfin que, selon le rapport de l'expert judiciaire, il y avait eu à la fois des symptômes annonciateurs du dérapage du calendrier confirmés au cours des comités de direction des 8, 20 avril, 7 juillet et 9 août 2005 et des réserves de la société IBM sur la tenue de son engagement forfaitaire, tandis que la MAIF, comprenant ces difficultés de calendrier et de coût du projet initial, avait été associée par la société IBM au travail destiné à la préparation de la réunion du 14 novembre 2005 ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, desquelles elle a déduit que la société IBM, qui ignorait en septembre 2005 les résultats de l'analyse à venir et la décision que prendrait la MAIF, ne pouvait à cette date lui dissimuler les conditions de refonte du projet, de sorte que la MAIF a signé le protocole du 30 septembre 2005 en parfaite connaissance des enjeux techniques du projet et de leur évolution possible, la cour d'appel, abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les deuxième, troisième et quatrième branches, a légalement justifié sa décision ; que le moyen, qui ne peut être accueilli en ses deuxième, troisième et quatrième branches, n'est pas fondé pour le surplus ; Sur le troisième moyen du même pourvoi : Attendu que la MAIF fait grief à l'arrêt de l'avoir déboutée de son action en nullité pour dol du protocole d'accord en date du 22 décembre 2005, alors, selon le moyen : 1°/ qu'aux termes du protocole du 22 décembre 2005, la MAIF s'engageait seulement à examiner le nouveau scénario proposé par la société IBM et pour ne pas compromettre les relations entre les parties, elle acceptait une facturation de la société IBM au 31 décembre 2005 d'un montant de 3 900 000 euros et un jalon de facturation au 31 janvier 2006 de 742 705 euros ; qu'en considérant qu'à cette date, la MAIF était consciente du surcoût entraîné par le scénario d'IBM, la cour d'appel a dénaturé ledit protocole en violation de l'article 1134 du code civil ; 2°/ que le dol peut résulter d'une simple réticence ; qu'en déboutant la MAIF de son action en nullité pour dol du protocole d'accord du 22 décembre 2005 sans constater qu'à cette date, la société IBM avait informé sa cocontractante de la totalité du coût de la prestation d'intégration du progiciel GRS et après avoir relevé au contraire que le « 26 avril 2006, la société IBM a mis en demeure la MAIF de payer les jalons de facturation liés à des prestations non commandées » ou encore que l'expert a explicité que « l'échec du projet ( .) était lié au fait que les parties ne se sont pas entendues sur le coût global forfaitaire du projet à raison de l'augmentation du budget sur le scénario de décembre 2005 », la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1116 du code civil ; 3°/ que la confirmation d'un acte nul exige à la fois la connaissance du vice dont il est affecté et l'intention de le réparer ; qu'en considérant que la MAIF avait ratifié le protocole d'accord du 22 décembre 2005 le 19 janvier 2006 en actant par courrier de cette date de la communication « d'un nouveau plan projet avec de nouveaux livrables, un nouveau planning et une nouvelle méthodologie » sans constater là encore que la MAIF acceptait un coût total et définitif de la prestation d'intégration, de sorte qu'elle aurait été effectivement informée du risque très élevé que la société IBM avait pris de voir le forfait dépassé et acceptait de poursuivre le contrat indépendamment de ce vice, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1338 du code civil, ensemble l'article 1116 du même code ; 4°/ que la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; que la cour d'appel ne pouvait pas considérer d'un côté qu'à la date du 14 novembre 2005, la MAIF était consciente du surcoût entraîné par le scénario proposé par la société IBM et de l'autre dire que l'échec du projet était lié au fait que les parties ne s'étaient pas entendues sur le coût global forfaitaire du projet à raison de l'augmentation du budget sur le scénario de décembre 2005 ce qui établissait que la MAIF ne pouvait connaître le coût du scénario à la date du 14 novembre 2005 ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu qu'après avoir relevé que la MAIF, dotée d'une direction informatique étoffée, ne pouvait être qualifiée de profane dans le domaine de l'informatique, l'arrêt retient qu'au stade de la conclusion du protocole du 22 décembre 2005, la MAIF était consciente du surcoût entraîné par le scénario de révision du projet initial, dès lors qu'elle avait accepté de réévaluer le montant du forfait rémunérant la société IBM ; qu'ayant relevé en outre qu'il résulte des documents préalablement échangés entre les parties et du rapport de l'expert judiciaire que le scénario présenté était techniquement acceptable et que l'accord du 22 décembre 2005 n'était pas trompeur sur ce périmètre, l'arrêt en déduit que le mensonge allégué sur le périmètre réel de la proposition du 19 décembre 2005 était connu de la MAIF ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, dont elle a déduit qu'il n'est pas établi que, lors de la conclusion du protocole du 22 décembre 2005, la société IBM ait dissimulé de surcroît volontairement à la MAIF des informations majeures relatives à la révision du calendrier, du périmètre et budget du projet initial, la cour d'appel a, hors toute dénaturation et abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les troisième et quatrième branches, légalement justifié sa décision ; que le moyen, qui ne peut être accueilli en ses troisième et quatrième branches, n'est pas fondé pour le surplus ; Mais sur le quatrième moyen, pris en sa première branche, du même pourvoi : Vu les articles 1134, 1271 et 1273 du code civil ; Attendu que la novation ne se présume pas ; Attendu que pour rejeter les demandes indemnitaires présentées par la MAIF contre la société IBM, l'arrêt retient que la MAIF a, à l'occasion de la signature des protocoles des 30 septembre et 22 décembre 2005 qui se sont substitués au contrat d'intégration du 14 décembre 2004, accepté de revoir les engagements initiaux dont elle ne peut donc plus se prévaloir ; Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans relever d'éléments faisant ressortir que la MAIF ait manifesté, sans équivoque, sa volonté, à l'occasion de la signature des protocoles des 30 septembre et 22 décembre 2005, de substituer purement et simplement aux engagements initiaux convenus par les parties dans le contrat d'intégration du 14 décembre 2004 de nouveaux engagements en lieu et place des premiers, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; Et sur le cinquième moyen, qui est recevable comme étant de pur droit, du même pourvoi : Vu l'article 2 du code civil, ensemble les articles 1134 et 21 I (3°) et IV de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008, applicables à la cause ; Attendu qu'il résulte du dispositif de l'arrêt que la cour d'appel a condamné la MAIF à payer à la société BNP Paribas Factor au titre de la facture du 31 décembre 2005 la somme de 4 664 400 euros assortie des intérêts de retard courus sur cette somme au taux de trois fois le taux d'intérêt légal entre le 6 août 2008 et le règlement complet de la facture en cause ; Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la modification du taux de pénalités de retard prévue par l'article 21 I (3°) de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 s'applique uniquement aux contrats conclus à compter du 1er janvier 2009, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : Rejette le pourvoi incident ; Et sur le pourvoi principal : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 25 novembre 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Poitiers ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ; Condamne les sociétés IBM France et BNP Paribas Factor aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatre juin deux mille treize.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société Mutuelle assurance des instituteurs de France (MAIF), (demanderesse au pourvoi principal). PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la MAIF de son action en nullité, pour cause de dol, du contrat du 14 décembre 2004 ; AUX MOTIFS QUE suivant contrat du 14 décembre 2004, la MAIF a conclu avec la société IBM FRANCE un contrat d'intégration clé en main ; IBM s'engageait à fournir sur la base d'une obligation de résultat (articles 3 et 29-1) une solution intégrée conforme au périmètre fonctionnel et technique convenu entre les parties. IBM se voyait confier (article 8) « la maîtrise d'oeuvre de la conception de la solution, du pilotage, de la réalisation, de la coordination de l'ensemble des prestations visées au contrat, de l'intégration, de la reprise des données et de l'assistance à la recette ». Aux termes des articles 6 et 29-3 de ce contrat la société IBM s'est engagée selon un calendrier impératif et un prix forfaitaire ferme et définitif de 7.302.822  HT (facturable en plusieurs échéances dont les quatre premières ont été facturées et payées pour un montant total de 2.190.846 ) sur la base d'une obligation de résultat pour ses obligations de conseil, de mise en garde, de fourniture de livrables à communiquer une solution intégrée conformément au périmètre fonctionnel et technique convenu entre les parties. Au mois de septembre 2005, le projet accusant un retard de 6 mois, la MAIF par lettre recommandée avec accusé de réception du 9 septembre 2005, a sollicité un dédommagement pour les retards accumulés ainsi qu'un plan d'action pour les arrêter. Le 14 septembre 2005, la société IBM en réponse au courrier de la MAIF précité, lui a fait part de son analyse sur les causes de la dérive des charges de réalisation et des jalons initiaux, déniant toute responsabilité dans cette dérive. Entre le 7 septembre et le 30 septembre 2005, les instances conventionnelles se sont réunies. Le 30 septembre 2005, les parties ont convenu d'actualiser le planning du projet, les charges IBM MAIF, le prix ainsi que les conditions y afférentes. Ces charges devaient faire l'objet d'un amendement au contrat avant le 15 novembre 2005. Les parties ont donc conclu le 30 septembre 2005, un premier protocole d'accord et ont signé un avenant à l'annexe financière du contrat du 14 décembre 2004, aux termes duquel tout en convenant du report au début de l'année 2007 du pilote initialement prévu en avril 2006, elles ont convenues du rehaussement du prix forfaitaire du projet de 3.500.000  pour atteindre 10.802.822  HT complétés par un bonus additionnel de 464.000  en fin de projet soit au total 11.266.822  HT. ( ) Le 14 novembre 2005, à l'occasion de la réunion du comité de direction, la société IBM a présenté l'analyse d'impact attendue. Il a été constaté que le projet n'était pas techniquement réalisable dans les conditions initialement envisagées, sauf à geler pendant 11 mois les projets adhérents de la MAIF (hypothèse écartée par le comité de direction). Les parties ont convenu de la nécessité de refondre le projet et il a été demandé à la société IBM de proposer un scénario alternatif. Après cette réunion du comité directeur du 14 novembre 2005, le 22 décembre 2005 les parties ont conclu un second protocole. La MAIF y acceptait une facturation d'IBM au 31 décembre 2005 d'un montant de 3.900.000 . Les parties convenaient du positionnement d'un jalon de facturation lors de la validation du scénario de refonte du projet soit au 31 janvier 2006 de 742.705 . ( ) Sur le dol invoqué par la MAIF : La MAIF soutient qu'IBM l'a trompée en phase précontractuelle sur sa capacité à mener à bien le projet GRS en lui faisant croire qu'elle maîtrisait l'ensemble des paramètres du projet et en dissimulant des informations capitales s'agissant des risques qu'elle a pris par rapport au projet, qu'elle lui fait grief alors qu'elle était tenue à cette phase d'une obligation d'information et de conseil renforcée et qu'elle avait une connaissance parfaite de son système d'information comme de la solution cible de n'avoir émis aucune réserve ni alerte sur la faisabilité du projet, manifestant ainsi son intention dolosive ; la MAIF ajoute qu'elle n'aurait pas signé le contrat proposé par IBM s'il lui avait été révélé l'ampleur des délais et des coûts nécessaires à l'intégration du progiciel ; Mais aucun dol par réticence n'est venu vicier le contrat du 14 décembre 2004, alors d'une part que la MAIF qui ne conteste pas disposer d'une division informatique très étoffée, n'ignorait pas compte tenu de l'échec du projet préalablement confié à la société SIEBEL en 2002 les difficultés et les risques associés au projet d'autant qu'il ressort du CODIR du 7 juillet 2005 que « le plan projet réalisé en 2004 et annexé au contrat d'intégration IBM a été rédigé par IBM et revu par toutes les équipes MAIF (MOE, MOA, Pilotage) » de sorte que tant au § 7 de l'article 6 « calendrier » qu'à l'article 21 « gestion des risques » il a été intégré notamment l'existence d'un risque de retard ou de difficultés imputables ou non à la MAIF ; par ailleurs, la MAIF ne peut valablement soutenir avoir été trompée sur le risque du forfait, alors qu'il résulte du § 4 du préambule du contrat du 14 décembre 2004, que c'est elle qui hors de toute situation de concurrence a imposé le forfait ; en ce qui concerne le risque relatif au respect des délais, outre l'inclusion déjà notée de ce risque à l'article 6 du contrat, il résulte du nombre important (6) des versions intermédiaires du plan projet négociées par les parties avant la validation du plan définitif annexé au contrat, du compte rendu du CODIR du 7 juillet 2005, que le calendrier validé était « réaliste » et qu'il a été arrêté à la suite d'un long processus d'étude des parties, si bien que la MAIF ne peut au stade de la conclusion du contrat en décembre 2004 se prévaloir d'un dol par réticence consistant à garder le silence sur le risque prétendument « fort et élevé » que le contrat ne puisse être exécuté dans les délais prévus ce d'autant que la MAIF ne démontre pas le caractère déterminant de son consentement des délais de réalisation, alors au contraire qu'il s'évince de la lecture de l'article 40.2 § 3 du contrat dont s'agit que la sanction d'un tel retard avait été prévue au § 1 de cet article 40.2 ; enfin à supposer qu'il soit admis que la MAIF ignorait lors de la conclusion du contrat le risque relatif au non respect des délais prévus et à un complément de prix, en tout état de cause il découle de l'examen notamment du préambule du protocole régularisé le 30 septembre 2005, que c'est en connaissance des retards qui ont affecté les différents sous-projets, que la MAIF a accepté la redéfinition des charges, la modification du planning ainsi que le prix et les conditions y afférentes, et ce afin d'y remédier ; en redéfinissant le projet en connaissance du vice initial, qui affectait le contrat du 14 décembre 2004, et afin de le réparer la MAIF a nécessairement renoncé à se prévaloir de la possibilité d'en contester l'efficacité ; 1-ALORS QUE le dol peut résulter d'une simple réticence ; qu'en énonçant, pour dire qu'aucun dol n'avait été commis par la société IBM sur le risque que le forfait conclu pour l'intégration clé en mains du progicel Grs de SIEBEL soit transgressé, que la MAIF avait imposé le forfait, sans constater que la société IBM, professionnel de l'intégration, l'avait informée du risque fort et élevé que le forfait initial conclu de 7.302.822  HT soit dépassé et dans quelle proportion, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1116 du code civil ; 2- ALORS QUE de surcroît, selon les constatations mêmes de l'arrêt, la société IBM s'était engagée dans sa proposition finale d'intégration « à réaliser la mise en oeuvre du projet Grs avec une maîtrise complète des coûts ( ) dans le cadre d'une mission à forfait, sur la base des licences acquises par la MAIF » (arrêt p 2 in fine) ; qu'en considérant qu'aucun dol par réticence n'était venu vicier le contrat du 14 décembre 2004 dès lors que la MAIF avait imposé le forfait, sans constater que IBM avait informé la MAIF du risque élevé que le montant forfaitaire de 7.302.822  HT soit largement dépassé, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard des articles 1116 et 1134 du code civil ; 3-ALORS QUE la renonciation à un droit ou une action ne peut se présumer et, pour être utilement opposée par celui qui s'en prévaut, elle doit être certaine, expresse et non équivoque ; que le seul fait d'avoir accepté par un protocole d'accord du 30 septembre 2005 un complément de prix de 3.500.000  HT ne pouvait valoir de la part de la MAIF renonciation à se prévaloir de la nullité du contrat du 14 décembre 2004 pour défaut d'information du risque fort et élevé de ne pas respecter le forfait initial de 7.302.822  HT ; qu' en décidant que par le protocole d'accord du 30 septembre 2005, la MAIF avait renoncé à contester l'efficacité du contrat initial du 14 décembre 2004, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1116 du code civil ; 4-ALORS QUE le préambule du protocole d'accord du 30 septembre 2005 stipulait que « la MAIF et la compagnie IBM ont signé le 4 décembre 2004 un contrat, dont la référence est CONTRAT D'INTEGRATION DE PROGICIEL. Au cours de l'été 2005 les parties ont constaté des retards qui ont affecté différents sous- projets, retards qui conduisent à la redéfinition des charges et à la modification du planning. Les parties ont donc convenu d'actualiser le planning du projet, les charges IBM et MAIF, le prix ainsi que les conditions y afférentes. Ces conditions sont décrites ci-dessous, Elles feront l'objet d'un amendement au contrat avant le 15 novembre, certaines dispositions feront l'objet de communication conjointe auprès des équipes MAIF et IBM » ; qu'en considérant qu'il découlait de ce protocole que la MAIF avait connaissance du vice initial affectant le contrat du 14 décembre 2004 résultant du risque fort et élevé de dépassement du forfait initial et de ses proportions, la cour d'appel a dénaturé ledit protocole en violation de l'article 1134 du code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la MAIF de son action en nullité, pour cause de dol, du protocole d'accord du 30 septembre 2005 ; AUX MOTIFS QUE la MAIF fait ensuite valoir que le protocole du 30 septembre 2005 a été vicié en raison d'une manoeuvre d'IBM, qui a consisté à lui mentir sur la faisabilité du projet dans les conditions initiales, qu'elle lui fait reproche de lui avoir laissé croire qu'elle était en situation de terminer le projet GRS suivant le périmètre initialement convenu et pour un nouveau montant forfaitaire ferme et définitif ; mais il résulte de la page 3 du CODIR du 7 juillet 2005 que c'est en connaissance des dysfonctionnements imputables notamment « au fort cloisonnement, au manque de collaboration, de solidarité entre les différentes équipes MAIF (MOE, MOA, Pilotage), voire à l'esprit de corps incompatible avec un travail d'équipe » que les travaux de recadrage du projet ont été envisagés suivant 2 scénarii détaillés page 6 de ce CODIR et après qu'a été décidée la mise en place « d'une mission de diagnostic et de recommandations » qui a donné lieu à un rapport explicite l'Accenture (mandaté aux termes du CODIR du 9 août 2005 avec pour mission de « consolider un diagnostic pour réaliser des propositions de plans d'actions visant à sécuriser le projet et son déploiement dans des délais compatibles avec les contraintes du réseau », par la suite la MAIF a accepté d'ajuster le planning conformément aux recommandations et au diagnostic d'Accenture et de régulariser le 30 septembre 2005 un protocole de recadrage du projet GRS, aux termes duquel elle acceptait un décalage du calendrier de réalisation du projet et une augmentation de prix des prestations d'intégration de près de 4.000.000 d' « dans l'espoir d'un arrangement amiable afin de permettre l'établissement d'une relation contractuelle et opérationnelle claire et loyale entre elles » ; au surplus, il résulte de l'article 8 du contrat du 30 septembre 2005 que la MAIF avait alors intégré le fait que le projet présentait une inconnue liée aux projets adhérents de nature à impacter les éléments de planification du projet et ses modalités d'exécution et avait au regard de cette inconnue convenu de la nécessité « d'une analyse détaillée réalisée par IBM au plus tard le 15 novembre 2005 assurant la maîtrise de ces éléments variable » au nombre desquels figurait « l'impact des projets adhérents à GRS identifiés (31) comme l'arbitrage sur fonctionnalités identifiées présentant des risques de dérives de charges selon les modalités de gestion des alertes » ; l'expert M. ZNATI souligne p 23 de son rapport que « cette approche technique était nécessaire et adéquate à la situation du projet » qu'il a également relevé page 38 que dès avril 2005 il y avait eu des symptômes annonciateurs du dérapage du calendrier qui se sont confirmés au cours des CODIR des 8, 20 avril, 7 juillet et 9 août 2005, que dans les documents techniques de la période, la MAIF n'a pas contesté formellement les réserves d'IBM (adhérents et batch, que les seules réserves portaient sur l'engagement forfaitaire), que le 26 octobre 2005 il est constaté que les parties ont travaillé ensemble pour la réunion du 14 novembre 2005 et que la MAIF a parfaitement compris le planning de cette date, du fait de la durée du gel des applications ; il découle de ces observations qu'IBM, qui ignorait en septembre 2005 les résultats de l'analyse à venir et la décision que prendrait la MAIF, ne pouvait à cette date lui dissimuler les conditions de refonte du projet, que c'est en parfaite connaissance des enjeux techniques du projet, de leur possible évolution, que la MAIF a signé en considération de cet élément nouveau et après une collaboration de ses équipes notées p 24 du rapport de M. ZNATI le protocole du 30 septembre 2005, sans qu'aucune dissimulation déterminante et volontaire compte tenu de ce contexte ne soit caractérisée ; enfin à supposer que la MAIF ait été trompée sur les conditions de faisabilité du projet lors de la conclusion de ce protocole du 30 septembre 2005, elle l'a ratifié en le poursuivant mais aussi en régularisant le 22 décembre 2005 un second avenant en connaissance de cause, dès lors que la page 13 de ce dernier document précisait : « Au vu des plannings du périmètre initial et de la demande exprimée de démarrage en 2006, le maintien du périmètre fonctionnel initial GRS dans une 1ère version de production n'est pas réalisable », qu'elle ne peut donc soutenir avoir été trompée ; 1-ALORS QUE le dol peut résulter d'une simple réticence ; que lors de la conclusion du protocole d'accord du 30 septembre 2005, la société IBM s'était engagée à respecter les éléments du forfait modifié élevant celui-ci à 11.266.822  HT, déclarant « avoir pris connaissance de l'ensemble des informations communiquées par la MAIF relatives à la complexité du projet Grs et s'engage à respecter les éléments du forfait modifié » (protocole du 30 septembre 2005, p 5 §-9 in fine) ; qu'il résultait, selon les propres constatations de la cour d'appel, de l'article 8 de ce protocole une inconnue liée aux projets adhérents de nature à impacter les éléments de planification du projet et ses modalités d'exécution, ce qui rendait probable que le forfait ne serait pas respecté ; que la cour d'appel a également constaté que la MAIF avait émis des réserves sur l'engagement forfaitaire qui constituait un élément déterminant de son engagement(arrêt p 7 § 4) et avait accepté « une augmentation de prix des prestations d'intégration de près de 4.000.000 d' « dans l'espoir d'un arrangement amiable afin de permettre l'établissement d'une relation contractuelle et opérationnelle claire et loyale entre elles » » ; qu'en écartant cependant toute réticence dolosive de la part d'IBM, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 et 1116 du code civil ; 2-ALORS QUE la confirmation d'un acte nul exige à la fois la connaissance du vice dont il est affecté et l'intention de le réparer ; qu'en considérant que la MAIF avait ratifié le protocole d'accord du 30 septembre 2005 en le poursuivant et en régularisant un second avenant en date du 22 décembre 2005 dans lequel elle reconnaissait que le maintien du périmètre fonctionnel initial GRS n'était pas réalisable, sans constater que la MAIF avait connaissance à cette date que IBM l'avait trompée sur le risque qu'elle prenait en particulier quant au dépassement du forfait et sur l'importance du dépassement, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 1338 du code civil ; 3-ALORS QU'aux termes du protocole d'accord du 22 décembre 2005, si la MAIF avait enfin connaissance de l'infaisabilité technique du projet initial qui avait été constatée par le comité de direction du projet GRS du 14 novembre 2005, elle n'avait accepté que d'examiner le nouveau scénario d'IBM dans les meilleurs délais de sorte qu'elle n'était toujours pas informée du coût total de l'opération et a fortiori du risque de dépassement du forfait et de son ampleur et n'avait donc pas pu avoir l'intention de réparer un vice dont elle n'avait pas connaissance ; qu'en considérant que le protocole d'accord du 22 décembre 2005 emportait confirmation du protocole d'accord du 30 septembre 2005, la cour d'appel a violé ensemble les articles 1134 et 1338 du code civil . 4-ET ALORS QUE l'avenant du 22 décembre 2005 ne comportait que deux pages ; qu'en se fondant, pour dire le dol non établi, sur une stipulation prétendument contenue en page 13 de ce document qui ne comportait nulle part la stipulation litigieuse, la cour d'appel a de plus fort violé l'article 1134 du code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la MAIF de son action en nullité pour dol du protocole d'accord en date du 22 décembre 2005 ; AUX MOTIFS QUE quant au protocole du 22 décembre 2005 il résulte du CODIR du 14 novembre 2005, que conformément au protocole déjà évoqué du 30 septembre 2005 IBM a alors présenté à la MAIF « une proposition de refonte du projet GRS » suivant un nouveau découpage du chantier fonctionnel intégrant les projets informatiques adhérents à GRS (O2d) sur la base d'un chiffrage prenant en compte au maximum 8 projets adhérents ; ce plan n'a pas été accepté par la MAIF qui a souhaité une révision du périmètre du projet, la présentation d'une alternative dans la mesure notamment où elle jugeait inacceptable les gels conséquents des projets adhérents « gel fonctionnel de 11 mois + gel total de 7 mois » et alors au surplus qu'IBM convenait « qu'il existait encore des zones d'incertitude sur 2006 du fait des projets adhérents » ; la MAIF concluait le CODIR précité en demandant (page 6 du compte rendu) « à sortir un projet d'un façon sûre de préférence en 2006 présentant une valeur ajoutée pour les utilisateurs, ayant un périmètre revu limitant les adhérences fonctionnelles et techniques entre SIEBEL et le GdT/Sif » ; toujours aux termes du compte rendu de ce même CODIR, il était prévu (page 6) « de concentrer ses efforts sur l'étude d'un scénario alternatif pour le 17 novembre 2005, l'arrêt des travaux liés au projet actuel à l'exception des chantiers invariants quel que soit le scénario alternatif choisi » ; il convient de souligner qu'à ce stade la MAIF était consciente du surcoût entraîné par ce scénario, dès lors qu'elle acceptait « d'évaluer le dû à IBM » (page 6 du compte rendu sus-visé) qui avait en effet précisé que le scénario défini modifiait les jalons de paiement, ce qui lui posait des problèmes financiers » ; conformément à la demande du comité directeur du 14 novembre 2005, IBM a exposé à la MAIF le 16 novembre 2005 les 2 nouveaux scénarii alternatifs résultant « des travaux menés conjointement par les équipes IBM et MAIF (MOAI, MOA) » (cf la page 10 de la pièce intitulée « Draft scenarii alternatifs projet Grs » (sous le logo de la MAIF) détaillés page 13 de ce document, qui en toute hypothèse manifestait « un changement de stratégie » comme le met en évidence l'extrait du courriel MAIF Sia (ch Rouxel du 17 novembre 2005 (page 20 de la pièce n° 82 d'IBM) qui relève : « que le scénario n° 2 présenté par IBM a donc la faveur de sia et du sdio et qu'il permet sur le plan fonctionnel de reculer pour mieux sauter (sic) et sur le plan technique de casser la fameuse spirale infernale (sic), que le rédacteur de ce message poursuivait « le système « gestion de relation» est maintenant plus prioritaire que le système « commercial » de manière «probablement un peu contraire à la vision initiale du projet » ; cette prise de décision en faveur du scénario n° 2 par ailleurs été confirmée en interne chez IBM ce même vendredi 17 novembre 2005 comme l'illustre le courrier d'Alain Y... (ibm.com) ; c'est dans ce contexte qu'IBM a proposé le 7 décembre 2005 un scénario en 2 vagues V1 et V2 dans un document intitulé « Executive Brief » qui en préambule p 3 inventorie les 7 origines principales de la « dérive » début septembre et fait des « recommandations opérationnelles » ; le 19 décembre 2005 dans le prolongement de ce document, IBM a livré à la MAIF un projet Grs recadrage conception générale V1 2006 ; il découle de ces observations que c'est en connaissance de cause que la MAIF (qui dispose d'une direction informatique étoffée) et ne peut donc être qualifiée de profane dans le domaine de l'informatique a conclu le protocole du 22 décembre 2005 ; en ce qui concerne le mensonge allégué sur le périmètre réel de la proposition du 19 décembre 2005, il résulte outre de la lecture attentive des documents préalablement échangés entre les parties, du rapport d'expertise de M. ZNATY (page 68) que le scénario présenté était techniquement acceptable et que l'accord du 22 décembre n'était pas trompeur sur le périmètre ; en effet l'expert judiciaire expose que si une confusion a pu naître suite à la réunion du projet exécutif du 7 décembre 2005 ( à laquelle le directeur du projet MAIF n'assistait pas) celle-ci a toutefois été « très vite résolue », lorsque l'on analyse les échanges entre les parties dans lesquels la MAIF demandait le planning V1 et V2 « sachant que V1 + V2 devait recouvrir le planning initial + les développements dus au décalage du planning », enfin le 20 janvier 2006 la MAIF a déclaré vouloir continuer le projet et dans la liste des décision il est écrit : « conduire ensemble la réflexion » ; enfin en dernier lieu à supposer que la MAIF ait sciemment été trompée le 22 décembre 2005 elle ne peut plus l'être le 19 janvier 2006 date à laquelle dans le cadre de la logique de refonte sus mentionnée elle actait dans son courrier du 19 janvier 2006 la communication « d'un nouveau plan projet avec de nouveaux livrables, un nouveau planning et une nouvelle méthodologie » d'un planning général détaillé par chantier poursuivant ainsi l'exécution du protocole du 22 décembre 2005 ; il s'évince de ces énonciations que la rupture est intervenue alors que le prétendu leurre était connu et alors encore que l'expert conclut page 49 que la V1 +V2 donnaient le même périmètre fonctionnel objectif avec une répartition sécurisée des applications et cela hors adhérences et batch, qu'il ajoute que la refonte était une approche prudente et nécessaire, qui a respecté un calendrier envisagé le 22 décembre 2005, « abstraction faite du coût du projet » ; dans ces conditions infirmant le jugement déféré il y a lieu d'écarter le moyen invoqué par la MAIF tiré d'une réticence dolosive d'IBM, dès lors qu'il n'est pas établi qu'IBM a dissimulé de surcroît volontairement à la MAIF des information majeures relatives au calendrier, au périmètre, au budget du projet (arrêt p 7 et 9) ; que M. ZNATI a explicité (page 52) que l'échec du projet n'était pas lié au défaut d'obligation de conseil (mais au fait que les parties ne se sont pas entendues sur le coût global forfaitaire du projet à raison de l'augmentation du budget sur le scénario de décembre 2005) (arrêt p 10 § 6 in fine) ; 1-ALORS QU'aux termes du protocole du 22 décembre 2005, la MAIF s'engageait seulement à examiner le nouveau scénario proposé par IBM et pour ne pas compromettre les relations entre les parties, elle acceptait une facturation d'IBM au 31 décembre 2005 d'un montant de 3.900.000  et un jalon de facturation au 31 janvier 2006 de 742.705  ; qu'en considérant qu'à cette date, la MAIF était consciente du surcoût entraîné par le scénario d'IBM, la cour d'appel a dénaturé ledit protocole en violation de l'article 1134 du code civil ; 2-ALORS QUE le dol peut résulter d'une simple réticence ; qu'en déboutant la MAIF de son action en nullité pour dol du protocole d'accord du 22 décembre 2005 sans constater qu'à cette date, IBM avait informé sa cocontractante de la totalité du coût de la prestation d'intégration du progiciel GRS et après avoir relevé au contraire que le « 26 avril 2006, la société IBM a mis en demeure la MAIF de payer les jalons de facturation liés à des prestations non commandées » (arrêt p 3 in fine) ou encore que l'expert a explicité que « l'échec du projet ( .) était lié au fait que les parties ne se sont pas entendues sur le coût global forfaitaire du projet à raison de l'augmentation du budget sur le scénario de décembre 2005 » (arrêt p 10 § 6 in fine), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1116 du code civil ; 3-ALORS QUE la confirmation d'un acte nul exige à la fois la connaissance du vice dont il est affecté et l'intention de le réparer ; qu'en considérant que la MAIF avait ratifié le protocole d'accord du 22 décembre 2005 le 19 janvier 2006 en actant par courrier de cette date de la communication « d'un nouveau plan projet avec de nouveaux livrables, un nouveau planning et une nouvelle méthodologie » (arrêt p 9 § 3) sans constater là encore que la MAIF acceptait un coût total et définitif de la prestation d'intégration, de sorte qu'elle aurait été effectivement informée du risque très élevé que IBM avait pris de voir le forfait dépassé et acceptait de poursuivre le contrat indépendamment de ce vice, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 1338 du code civil, ensemble l'article 1116 du même code ; 4-ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; que la cour d'appel ne pouvait pas considérer d'un côté qu'à la date du 14 novembre 2005, la MAIF était consciente du surcoût entraîné par le scénario proposé par IBM (arrêt p 8 § 5) et de l'autre dire que l'échec du projet était lié au fait que les parties ne s'étaient pas entendues sur le coût global forfaitaire du projet à raison de l'augmentation du budget sur le scénario de décembre 2005 ce qui établissait que la MAIF ne pouvait connaître le coût du scénario à la date du 14 novembre 2005 ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté la MAIF de ses demandes indemnitaires à l'égard de la compagnie IBM FRANCE ; AUX MOTIFS QUE Sur les fautes commises par IBM : La MAIF invoque ensuite les manquements commis par IBM à ses obligations de résultat ; la MAIF lui fait en premier lieu grief de ne pas avoir exécuté son obligation principale et essentielle de livrer les prestations commandées, sans qu'elle puisse lui opposer le fait d'un tiers ou même d'elle-même ; elle ajoute que l'absence d'intégration du progiciel dans le système d'information de la MAIF caractérise à elle seule l'absence de résultat auquel IBM s'était engagé ; la MAIF se prévalant de l'article 31 du contrat d'intégration soutient qu'IBM n'a pas respecté le calendrier convenu et ce dès le premier mois du démarrage du projet ; Mais ainsi qu'il a été déjà développé dans les motifs sus détaillés il résulte de l'analyse des éléments de la cause que nonobstant le calendrier initial c'est en connaissance de son dépassement apparu à chaque copil que la MAIF a accepté le 30 septembre 2005, (après qu'IBM ait conformément au paragraphe 8 de l'article 6 du contrat d'intégration « planifié les effets du retard afin de tenter d'en minimiser les conséquences techniques, économiques et juridiques et d'en mesure l'impact sur le calendrier contractuel ») d'envisager un nouveau planning « en évaluant les impacts relatifs aux projets adhérents, identifiés et à venir, à les intégrer en les provisionnant dans les éléments de planification du projet » à l'issue « d'une analyse détaillée réalisée par IBM au plus tard le 15 novembre 2005 » ; par ailleurs après avoir refusé le nouveau planning proposé le 14 novembre 2005, la MAIF a accepté « d'examiner le nouveau scénario présenté par IBM» aux fins d'établir « au plus tard le 31 janvier 2006 le plan projet du scénario de refonte », elle a ainsi implicitement mais nécessairement accepté le report des délais convenus initialement ; il découle de ces observations que la MAIF a à l'occasion de la signature des protocoles des 30 septembre et 22 décembre 2005 qui se sont substitués au contrat d'intégration du 14 décembre 2004 accepté de revoir les engagements initiaux dont elle ne peut donc plus se prévaloir ; en effet nonobstant la contre lettre du 30 septembre 2005 qui stipulait « s'il n'y a pas d'accord entre les parties au sujet des points 1 à 8 du protocole d'accord du projet GRS du 29 septembre 2005 (sic) avant le 15 novembre 2005, ledit accord devient caduc » force est de constater qu'en poursuivant les relations avec IBM au-delà de cette date du 15 novembre 2005, la MAIF en accord avec IBM a entendu réitérer sa volonté de ne pas compromettre leurs relations par la conclusion d'un second protocole daté du 22 décembre 2005, qui dans l'esprit du précédent était destiné à ne pas « compromettre les chances d'aboutissement du projet » fût-ce au prix d'une nouvelle facturation au 31 décembre 2005 et en dépit du constat fait au CODIR du 14 novembre 2005 sur « l'infaisabilité du projet GRS » ; en outre ce protocole d'accord du 22 décembre 2005 faisait lui-même référence in fine à celui prétendument caduc du 30 septembre 2005 ; la MAIF reproche également à IBM de s'être en méconnaissance des termes du contrat abstenu d'assurer une gestion prévisionnelle des risques, lui permettant de mesurer leur impact et les solutions de contournement envisageables ; elle développe qu'IBM s'est contentée de laisser prospérer les dérives, les écarts et les difficultés pour les lister en septembre 2005 et en conclure en novembre 2005 que le projet initial ne pouvait être mené, elle ajoute que jusqu'en septembre 2005 elle n'a disposé (en dépit de l'obligation primordiale et renforcée qui pesait sur IBM aux termes des articles 12 et 21 du contrat d'intégration et de sa qualité essentielle à ses yeux de prestataire expérimenté dans le domaine de l'intégration des progiciels) d'aucun conseil, ni mise en garde relatifs aux risques liés à l'exécution du contrat ; En tout état de cause l'expert page 42 de son rapport après avoir page 31 détaillé l'architecture du projet (intégrant notamment les systèmes de gestion existants de la MAIF) a exclu ce manquement à son obligation de conseil, il a précisé non sans avoir au préalable visé l'article 12 précité : « dans cette affaire on ne peut pas dire qu'IBM a failli à son obligation de conseil puisque toutes les applications techniques ont été discutées ( les différents scénarios, les projets adhérents et le batch) » et ce dès qu'après un démarrage difficile il est apparu au printemps 2005, notamment à l'occasion des comptes rendus des comités de direction, des symptômes annonciateurs du dérapage du calendrier, sans qu'ainsi que le note l'expert page 38, la MAIF n'ait formellement contesté les réserves d'IBM (adhérents et batch) si ce n'est à propos de l'engagement forfaitaire, que M. ZNATI a explicité (page 52) que l'échec du projet n'était pas lié au défaut d'obligation de conseil (mais au fait que les parties ne se sont pas entendues sur le coût global forfaitaire du projet à raison de l'augmentation du budget sur le scénario de décembre 2005) ; l'expert a ajouté que l'absence de mise en place initiale (absente tant du plan projet que du contrat d'intégration) d'une cellule assurant dès le début du projet le suivi de cohérence des systèmes est un élément critique de ce projet, que ni le service informatique de la MAIF ni l'équipe projet d'IBM n'ont pensé à mettre en place, que cette cellule O2D (qui a finalement été crée bien après le démarrage à l'initiative d'IBM ) aurait assuré dès le début la maîtrise et la coordination des développements réalisés en dehors du projet GRS et qui allaient l'impacter ; dès lors la MAIF a en raison de cette défaillance contribué aux manquements qu'elle impute à IBM, ainsi l'expert a pu écrire : « la responsabilité technique sur ce point (cellule O2D) est partagée par l'équipe informatique de la MAIF et l'équipe projet d'IBM » ; si comme l'a noté l'expert judiciaire il n'y a pas eu de prise en compte suffisante des principes de construction du système informatique MAIF (architecture) de sorte que seuls des macro plannings ont été établis, basés sur une conception générale fonctionnelle, sans vision du chemin critique et sans élasticité suffisante, il n'en reste pas moins comme cela a déjà été sus relevé et comme cela résulte du Codir du 7 juillet 2005 que c'est en connaissance de cause des dysfonctionnements déjà sus décrits (au nombre desquels figurent notamment le manque de solidarité entre les différentes équipes MAIF) que les travaux de recadrage du projet initial ont été conjointement discutés et que la MAIF a décidé en premier lieu le 30 septembre 2005 de régulariser un protocole de recadrage, suivi de la signature le 22 décembre 2005 d'un « protocole d'accord GRS » portant une nouvelle fois sur une proposition de refonte du projet impliquant « la révision du périmètre ainsi que des engagements contractuels des parties » ; la MAIF a ainsi avalisé le risque fort décrit par M. ZNATI pris par IBM dans son rôle d'intégrateur au forfait ; en tout état de cause en ce qui concerne la gestion des risques l'expert page 51 a relevé : « il a été constaté dans tous les comptes rendus des Copil et Codir des indicateurs d'alerte et cela avant le 30 septembre 2005, ces alertes concernant principalement les avancées techniques du projet ont a priori été suivies jusqu'au 30 septembre 2005, date à laquelle les parties ont convenu un accord qui portait principalement sur une bonne collaboration » par la suite IBM a fait des réserves sur les projets adhérents (intégration au fichier existant) et sur les procédures batch ; contrairement à ce qu'elle soutient, il est donc établi l'existence d'un fait justificatif opposable à la MAIF ; la MAIF soutient encore que les conditions suspensives détaillées au protocole du 22 décembre 2005 ne se sont pas réalisées, que dès lors les propositions contenues dans ce protocole ne constituent pas un engagement se substituant à l'engagement initial d'IBM, qui reste donc tenue des obligations qui étaient définies au contrat du 14 décembre 2004 ; elle précise que le protocole du 22 décembre 2005 était conclu sous les deux conditions suspensives suivantes : - « IBM s'engage à mettre en oeuvre tous les moyens pour assurer la réalisation de la V1 du projet GRS à la fin de l'année 2006, -pour un montant égal à la somme de celui prévu dans le protocole d'accord du 30 septembre 2005 et du coût du projet tel que défini dans le contrat initial du 14 décembre 2004 », conditions qui ne se sont pas réalisées ; Mais il convient de ne pas perdre de vue que si la première de ces conditions n'est pas parvenue au terme contractuellement arrêté c'est en raison de l'attitude de la MAIF, qui après avoir par courrier du 4 janvier 2006 sollicité un « scénario détaillé de la phase V2 afin de pouvoir contractualiser sur les deux phases » (sic) (nouvelle exigence reportant de fait la date du 31 janvier 2006 arrêtée le 22 décembre 2005 pour finaliser le plan projet de refonte) a (nonobstant l'acceptation d'IBM le 15 mars 2006 de livrer pour la fin du mois des documents décrivant la vague 2 du projet) le 8 juin 2006 décidé de mettre un terme au projet, indépendamment du fait que comme l'expert l'a relevé le projet était viable à condition que la MAIF revienne au scénario du 14 novembre 2005 ou encore à celui défini au protocole du 22 décembre 2005, que l'expert a pareillement qualifié « d'acceptable techniquement » ; cet expert a également souligné « il était techniquement impossible pour IBM d'exécuter le contrat de décembre 2004 en 30 jours à partir du 10 juillet 2006 et la MAIF ne pouvait pas l'ignorer, compte tenu de la situation technique qui a découlé des deux protocoles et des discussions entre les parties, ni la MAIF ni IBM n'étaient plus dans la logique technique du contrat du 14 décembre 2004, à la date du 10 juillet 2006 le calendrier convenu et accepté par les parties prévoyait un démarrage en 2007 » ; c'est en raison de cette décision unilatérale de rupture que la seconde condition a défailli ; dans ces conditions la MAIF ne peut soutenir qu'IBM reste tenu par les obligations telles que définies dans le contrat du 14 décembre 2004, qu'en tout état de cause à défaut d'avoir démontré compte tenu du contexte dans lequel les relations ont évolué l'existence de fautes d'une exceptionnelle gravité, elle doit être infirmant le jugement déféré déboutée de ses demandes indemnitaires ; si IBM demande que soit ordonnée la restitution des sommes versées en exécution du jugement assorti de l'exécution provisoire avec les intérêts au taux légal, le présent arrêt infirmatif constitue le titre ouvrant droit à cette restitution avec intérêts au taux légal à compter de la signification valant mise en demeure de la décision ouvrant droit à restitution, qu'il s'ensuit qu'il n'y a pas lieu à statuer sur cette demande ; 1-ALORS QUE la novation ne se présume pas ; qu'elle suppose une volonté expresse d'éteindre une obligation pour y substituer une autre ; que le protocole d'accord du 30 septembre 2005 conclu entre la MAIF et IBM stipulait en son l'article 9 intitulé « prix » que la modification du prix de la prestation GRS avait fait l'objet d'un avenant financier à l'annexe 4 du contrat liant les parties et signé conjointement à ce protocole ; que le protocole suivant du 22 décembre 2005 dans lequel la MAIF s'engageait seulement à examiner dans les meilleurs délais le nouveau scénario proposé par IBM se référait également au contrat initial du 14 décembre 2004 dont les parties envisageaient d'examiner la refonte afin de ne pas compromettre les chances d'aboutissement du projet ; qu'en considérant que les protocoles d'accord du 30 septembre et 22 décembre 2005 s'étaient substitués au contrat d'intégration du 14 décembre 2004 de sorte que la MAIF ne pouvait plus se prévaloir des engagements initiaux, la cour d'appel a dénaturé les protocoles précités et violé les articles 1134, 1271 et 1273 du code civil ; 2-ALORS QU'il ne résulte pas des protocoles du 30 septembre et 22 décembre 2005 qu'IBM se soit engagée à intégrer le progiciel GRS de SIEBEL dans le système informatique de la MAIF ; qu'en considérant qu'IBM n'était plus tenue par les obligations définies dans le contrat du 14 décembre 2004, alors que le contrat initial et les deux protocoles suivants formaient un tout indivisible, comme le faisait valoir la MAIF, la cour d'appel a derechef violé l'article 1134 du code civil ; 3-ALORS SUBSIDAIREMENT QU'en déboutant la MAIF de ses demandes indemnitaires à l'encontre d'IBM dans ces conditions, en ce qu'elle n'apportait pas la preuve de l'existence de fautes d'une exceptionnelle gravité après avoir considéré que la MAIF ne pouvait plus se prévaloir des obligations mises à la charge d'IBM par le contrat du 14 décembre 2004 et que les protocoles des 30 septembre et 22 décembre 2005 ne mettaient même pas à la charge d'IBM l'obligation d'intégrer le progiciel GRS dans le système informatique de la MAIF, sans constater quelles étaient alors les obligations à la charge d'IBM qui auraient constitué la contrepartie de l'obligation de paiement de la MAIF et dont elle aurait pu se prévaloir à l'égard d'IBM la cour d'appel a, en tout état de cause, privé sa décision de base légale au regard des articles 1101, 1134 et 1147 du code civil ; 4-ALORS QUE le contrat du 14 décembre 2004 mettait à la charge d'IBM, intégrateur, des obligations de résultat renforcées s'agissant en particulier de la maîtrise d'oeuvre de la conception de la solution, du pilotage, de la réalisation, de la coordination de l'ensemble des prestations visées au contrat, de l'intégration de la reprise des données et de l'assistance à la recette (article 8 cité par l'arrêt p 3 § 1 et article 3) ; qu'en considérant cependant que l'absence déplorée par l'expert de mise en place initiale d'une cellule assurant dès le début du projet le suivi de cohérence des systèmes serait autant imputable au service informatique de la MAIF qu'à l'équipe projet d'IBM, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 5-ALORS QU'en s'appropriant ainsi l'avis de l'expert qui n'avait pas examiné les dispositions du contrat relatives à la maîtrise d'oeuvre comme ne relevant pas de sa compétence purement technique (rapport d'expertise p 39 § 5.4.1.3), la cour d'appel n'a pas exercé son pouvoir juridictionnel en violation de l'article 6 de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 6-ALORS QUE le débiteur est condamné au paiement de dommages intérêts à raison de l'inexécution ou du retard dans l'exécution de son obligation, sauf s'il justifie d'une cause étrangère ; que dans ses conclusions signifiées le 19 mai 2011, la MAIF demandait à défaut de voir prononcer la résiliation du contrat de dire et juger qu'elle avait prononcé à bon droit la résiliation du contrat du 14 décembre 2004 et des protocoles des 30 septembre et 22 décembre 2005 et de voir condamner IBM à payer à la MAIF des dommages et intérêts pour fautes commises par cette dernière ; qu'en déboutant la MAIF de toutes ses demandes indemnitaires sans rechercher si la MAIF n'avait pas à bon droit résilié les contrats en raison des fautes commises par IBM, qui avait manqué à son obligation de résultat, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la MAIF à payer à la société BNP Paribas Factor au titre de la facture du 31 décembre 2005 la somme de 4 664 400  assortie des intérêts de retard courus sur cette somme au taux de trois fois le taux d'intérêt légal entre le 6 août 2008 et le règlement complet de la facture en cause ; AUX MOTIFS QUE il y a lieu de condamner la MAIF au paiement de la somme de 4 664 400  TTC assortie des intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 11 juin 2006 jusqu'à complet règlement, sans préjudice de l'application de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 à compter du 6 août 2008 ; ALORS QUE la loi ne dispose que pour l'avenir ; que l'article 28.3 du contrat du 14 décembre 2004 prévoyait le paiement d'un intérêt représentant une fois et demie le taux légal ; qu'en appliquant à la facture émise le 31 décembre 2005 un taux d'intérêt résultant de la loi du 4 août 2008, la cour d'appel a violé l'article 2 du code civil, ensemble l'article 1134 du même code. Moyen produit par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour les sociétés IBM France et BNP Paribas Factor, (demanderesses au pourvoi incident). Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à 450.441,28  la condamnation de la MAIF envers la société IBM et d'avoir rejeté sa demande d'indemnisation pour perte du chiffre d'affaires ; AUX MOTIFS QUE « le deuxième poste correspondant à la perte de chiffre d'affaires est fondé sur ce qu'IBM qualifie elle-même d'hypothèse page 54 de ses dernières écritures et se prévaut notamment de l'application « du bonus de fin de projet convenu au titre du protocole d'accord du 30 septembre 2005 » dont il a déjà été dit qu'il avait été remplacé par le protocole du 22 décembre 2005, qui seul fait la loi des parties à l'exclusion de tout autre engagement, en l'espèce aléatoire, compte tenu du fait que comme il a été sus-noté l'acceptation d'examiner la proposition d'IBM n'emportait aucun engagement de la part de la MAIF quant à la suite à donner au projet GRS ; attendu qu'il convient donc à nouveau de débouter IBM de sa réclamation à ce titre » ; 1°) ALORS QU' en statuant ainsi, sans rechercher comme cela lui était demandé, si la société IBM n'avait pas subi de préjudice non seulement du fait de la perte de ce bonus, mais également à raison de la perte de chiffre d'affaires résultant du solde qui aurait été perçu si le contrat avait été poursuivi, peu important qu'il ait été mené à jusqu'à son terme ou non (V. concl. p. 54, in fine), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ; 2°) ALORS QU 'en affirmant que la MAIF ne s'était pas engagée à donner au projet GRS dans le protocole du 22 décembre 2005, bien que l'arrêt ait relevé que ce protocole mentionnait que les parties étaient convenues d'établir le plan projet du scénario de refonte au plus tard le 31 janvier 2006, ce qui manifestait un engagement clair à la poursuite du contrat, même si certaines modalités restaient à déterminer, la cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ; 3°) ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE , même en admettant que le protocole du 22 décembre 2005 n'ait emporté aucun engagement quant aux suites à donner au projet GRS, en ne recherchant pas si la faute de la MAIF n'avait pas privé l'exposante d'une chance de percevoir bonus et chiffre d'affaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil.