Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 10 octobre 2018, 17-17.589, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2018-10-10
Numéro d'affaire : 17-17589
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Rennes, 2017-03-03
Président : M. Frouin (président)
Avocats : Me Le Prado, SCP Rocheteau et Uzan-Sarano

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 3 mars 2017), que Mmes X..., Z..., A... et M. Y... ont été engagés par la société Adrexo en qualité de distributeurs dans le cadre de contrats de travail à durée indéterminée à temps partiel modulé ; qu'ils ont saisi la juridiction prud'homale de demandes tendant à la requalification de leurs contrats en contrat à temps plein ainsi qu'au paiement de diverses sommes ; Sur les premier, troisième, cinquième et septième moyen réunis, ci-après annexés : Attendu que sous le couvert de griefs infondés de défaut de base légale, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve par les juges du fond qui, ayant constaté que l'employeur rapportait la preuve que les salariés n'étaient pas placés dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme ils devaient travailler et n'avaient pas à se tenir constamment à sa disposition, ont écarté la présomption de travail à temps complet qui résultait du défaut de communication de l'intégralité des programmes de travail ; Sur les deuxième, quatrième et sixième moyens, ci-après annexés : Attendu que la cour d'appel, qui a constaté que les manquements de l'employeur étaient anciens et n'avaient pas empêché la poursuite des contrats de travail pendant plusieurs mois, a, sans encourir les griefs des moyens, légalement justifié sa décision ; Et attendu que le rejet du septième moyen prive de portée le huitième moyen qui invoque une cassation par voie de conséquence ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne Mmes X... Z..., A... et M. Y... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé et signé par Mme Goasguen, conseiller doyen en ayant délibéré, en remplacement du président empêché, conformément aux dispositions des articles 452 et 456 du code de procédure civile, en son audience publique du dix octobre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par Me D... , avocat aux Conseils, pour Mmes X..., Z..., A... et M. Y.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, D'AVOIR débouté Mme Lydie X... de sa demande de requalification de son contrat de travail et de l'AVOIR en conséquence déboutée de sa demande de rappel de salaire ; AUX MOTIFS QUE « sur la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps complet et les demandes en rappel de salaires, congés payés et primes d'ancienneté ; que dans sa rédaction antérieure à la loi du 20 août 2008, l'article L.3123-25 du code du travail disposait qu'une convention ou un accord collectif peut prévoir que la durée hebdomadaire ou mensuelle peut varier dans certaines limites sur tout ou partie de l'année, à condition que sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas la durée moyenne stipulée au contrat, et que cette convention ou cet accord prévoit la durée minimale de travail hebdomadaire ou mensuelle, les limites à l'intérieur desquelles la durée du travail peut varier, l'écart entre chacune de ces limites et la durée stipulée au contrat ne pouvant excéder le tiers de cette durée ; que la durée de travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire, les modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié, les modalités et délais selon lesquels ces horaires peuvent être modifiés, cette modification ne pouvant intervenir moins de 7 jours après la date à laquelle le salarié a été informé ; que ces dispositions légales ont été abrogées, cependant que les accords collectifs conclus en application des dispositions abrogées restent en vigueur ; que l'article L.3122-2 du code du travail issu de la loi de 2008 dispose qu'un accord collectif d'entreprise ou d'établissement peut définir les modalités d'aménagement du temps de travail et organiser la répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l'année ; qu'il prévoit les conditions et délais de prévenance de changement de durée ou d'horaire de travail, les modalités de communication et modification de la répartition de la durée et des horaires de travail pour les salariés à temps partiel le délai de prévenance sauf stipulation contraire étant fixé à 7 jours ; qu'il est acquis que la convention collective de la distribution directe du 16 juillet 2004 répond aux exigences légales ci-dessus rappelés ; qu'elle énonce en son article 2.2.3. Dispositions relatives au temps partiel modulé (cas particulier des distributeurs) : que le décompte du temps de travail effectué par chaque salarié est récapitulé grâce aux feuilles de route ou bons de travail et application des dispositions de la grille de correspondance de la présente convention (annexe III) ; que les entreprises doivent mettre en place au moins une fois par an une procédure de révision du niveau des volumes de distribution évalués en référencements horaires et qui correspondent aux rémunérations contractuellement garanties à chaque distributeur employé dans le cadre d'un contrat à temps partiel modulé ; que cette procédure doit s'appliquer à tous les salariés travaillant à temps partiel modulé présents durant les 12 mois écoulés précédant la date de révision ; que lors de cette révision, l'activité de chaque distributeur est analysée en fonction de la charge de travail moyenne hebdomadaire accomplie durant l'année écoulée, dans le cadre de la modulation (hors prestations additionnelles qui reposent sur le strict volontariat et qui font l'objet d'une prise en compte particulière). Il sera alors proposé au distributeur : - soit de redéfinir cette durée en prenant en compte la durée moyenne découlant des distributions effectuées au cours de la période de modulation (hors prestations additionnelles qui repose sur le strict volontariat, cf. ci-après), - soit de maintenir la durée prévue au contrat ; que dans ces deux cas, le distributeur dispose d'un délai de réflexion de 15 jours pour donner sa réponse ; qu'en cas de refus, le distributeur conserve, pour l'année à venir, la durée contractuelle prévue à son contrat de travail à temps partiel modulé ; que toute proposition de réduction de la durée contractuelle garantie par l'employeur est constitutive d'une modification d'un élément essentiel du contrat de travail ; que l'accord d'entreprise signé au sein d'ADREXO le 11 mai 2005 prévoit : que sauf exception, les distributeurs sont engagés par contrat de travail à temps partiel modulé dans le respect des dispositions des articles 1.2 et 2.2.3 du chapitre IV de la convention collective nationale applicable et du présent accord ; que la durée de travail de référence du distributeur sera fixée sur une base annuelle ; que cette base annuelle proratée selon les définitions données ci-dessus, constitue la garantie contractuelle de travail et de rémunération apportée par l'entreprise ; que pour lui permettre de planifier l'exercice de son activité, le distributeur bénéficie d'un planning indicatif individuel annuel établi par l'employeur ainsi qu'il est dit au point 1.15 ci-dessus, qui lui est notifié par écrit 15 jours avant le début de sa période de modulation sauf à l'embauche où le planning lui est présenté par écrit avec son contrat de travail ; que la durée du travail de référence prévue mensuellement ne peut varier chaque mois qu'entre une fourchette haute et une fourchette basse, d'un tiers de la durée moyenne mensuelle de travail calculée sur la période annuelle de modulation ; que le distributeur bénéficie d'une garantie de travail minimale par jour, semaine et mois travaillés conformes à celles prévues par la convention collective de branche soit au moins 2 heures par jour, 6 hebdomadaires et 76 heures par mois, qui seront respectées pour l'établissement du planning indicatif individuel ; que ce planning individuel sera révisable à tout moment par l'employeur moyennant information donnée au salarié au moins sept jours à l'avance, ou au moins trois jours à l'avance en cas de travaux urgents ou surcroît d'activité moyennant, en contrepartie, aménagement de l'horaire de prise des documents si le salarié le souhaite, ou avec un délai inférieur avec l'accord du salarié matérialisé par la signature de la feuille de route, notamment en cas de nécessité impérative de service ou de surcroît exceptionnel d'activité pour le remplacement d'un salarié absent ; que les jours habituels de distribution sont obligatoirement choisis conjointement par le responsable de l'établissement et le salarié à l'intérieur des jours de disponibilité indiqués par le salarié ; qu'ils peuvent être modifiés ponctuellement ou durablement d'un commun accord des parties notamment à la demande du salarié à raison de la prise d'un emploi ou de nécessités familiales impératives les jours de disponibilité autres que les jours habituels de distribution ne comportent de part et d'autre aucune obligation de travail autre que celles qui seraient décidées en commun ; que les documents seront pris par le distributeur à l'établissement dont relève le secteur distribué, avec son véhicule assuré professionnellement à un horaire fixé par le responsable de l'établissement ou d'un commun accord entre eux, sauf consignes différentes expresses figurant sur la feuille de route ; que les prestations additionnelles sont proposées, sur volontariat au distributeur, pour être exécutée au-delà des prévisions maximales de variations du calendrier individuel de distribution sur des secteurs vacants ou confiés habituellement à d'autres salariés ou pour surcroît exceptionnel d'activité ; que l'accord du salarié est matérialisé par la signature d'une feuille de route spécifique aux prestations additionnelles qui comporte mention de la majoration due pour la durée de référence allouée à la prestation en cause ; qu'en l'espèce l'absence de mention dans le contrat de travail de la structure de la rémunération invoquée par les salariés est sans incidence sur la qualification du contrat et contrairement à ce que soutiennent les salariés, et à ce qui a été retenu à tort par les premiers juges, les contrats de travail, s'agissant de temps partiel modulé, n'ont pas à indiquer la répartition des heures travaillées dans la semaine ni les jours dans le mois ; qu'il n'est pas soutenu par ailleurs que les contrats en cause méconnaîtraient autrement les dispositions de l'article L.3123-25 du code du travail ; que sont donc en cause les conditions d'exécution des contrats de travail à temps modulé qui méconnaîtraient les dispositions légales conventionnelles et contractuelles, la charge de le preuve incombant alors au salarié de ce que les conditions de mise en oeuvre des contrats avaient pour conséquence que les salariés devaient rester à la disposition de l'employeur, et qu'ils étaient placés dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme ils devaient travailler, l'employeur pouvant combattre la présomption de temps plein qui en résulterait en rapportant la preuve contraire ; que l'absence de planning global invoqué est sans impact sur la prévisibilité des emplois du temps individuels et la circonstance qu'ils n'auraient pas été validés par les délégués du personnel ne peut valablement être avancée alors que cette exigence édictée par la convention collective (Article 1.1) ne concerne que les contrats à temps plein ; que les salariés invoquent en outre le non-respect par ADREXO dans la variation de la durée du travail de la fourchette du tiers de la durée moyenne mensuelle de travail calculée sur la période de modulation et la violation ce faisant des dispositions contractuelles reprenant l'accord collectif en son article 2-1, en soutenant que les durées de travail ont varié au-delà du tiers ; qu'ainsi que l'oppose à juste titre ADREXO, le non-respect de cette règle n'emporte pas en soi requalification du contrat en contrat à temps complet, des prestations additionnelles étant d'ailleurs possibles sous certaines conditions ; que s'il appartient selon le contrat de travail au salarié de communiquer ses jours de disponibilité, aucun formalisme n'est prévu à cet égard ; que l'employeur communique plusieurs feuilles de route signées des salariés concernés qui comportent un emplacement destiné à mentionner les jours habituels de travail et les disponibilités du salarié pour la période de la semaine à venir débutant huit jours après, comportant la signature du salarié, du manutentionnaire et du chef de centre ; que les salariés ne formulent aucune observation relativement à ces pièces et aux modalités ainsi instaurées par Adrexo pour aviser l'employeur des disponibilités ; que la convention collective impose aux entreprises une procédure de révision qui doit intervenir au moins une fois par an -article 2.2.3- le salarié devant bénéficier d'un délai de réflexion de 15 jours pour donner sa réponse sur la proposition de son employeur, selon un imprimé mis en place par celui-ci, soit de redéfinir la durée du temps de travail modulé, soit de maintenir celle prévue au contrat, cependant il est néanmoins possible de procéder à cette révision plus d'une fois par an soit avant le délai d'un an écoulé depuis la précédente révision, dès lors que le délai de prévenance est respecté ; que selon le principe même de la modulation, la durée mensuelle du travail n'est qu'indicative, sauf à respecter la règle de la variation du tiers, dont le non-respect de même que le non-respect des minimas légaux, s'il peut avoir des incidences financières n'emporte pas requalification ; que si les salariés soutiennent que leur employeur leur imposait la signature de ces avenants, force est de constater qu'ils procèdent par affirmation, dès lors qu'aucun élément n'est apporté ni même allégué par chacun des salariés pour établir la réalité de cette contrainte, Adrexo produisant pour sa part aux débats plusieurs feuilles de route refusées par certains des salariés ; qu'en revanche, le non-respect des conditions d'aménagement du temps de travail prévues par les dispositions de l'article L.3123-25 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi du 20 août 2008, de même que par les dispositions de la convention collective nationale de la distribution directe entrée en vigueur en 2004 et étendue en 2005 et l'accord d'entreprise -modalités de remise au salarié du programme indicatif de modulation -PIM- permettant au salarié de connaître son rythme de travail, délai de prévenance de 7 jours pour toute modification de la durée et répartition, convenues par le contrat initial ou par avenants- établi par le salarié emporte la présomption que contrat est à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que dans cette hypothèse, si l'employeur échoue à renverser cette présomption le contrat de travail à temps partiel modulé sera requalifié en temps complet ; qu'il convient donc d'examiner la situation de chacun des salariés au regard de ces principes » ; ET AUX MOTIFS PROPRES AU SALARIE QUE, « la salariée a conclu un contrat avec Adrexo le 8 octobre 2008 prévoyant une durée indicative du travail de 416h par an et de 34,64h par mois ; que les parties ont ensuite conclu des avenants en date des 30 janvier 2009, 13 janvier 2010, et 29 avril 2011 portant sur la durée du temps modulé, le deuxième du 13 janvier 2011 ne respectant pas le délai de prévenance ; que Madame X... a démissionné par courrier en date du 18 mai 2012 en expliquant avoir trouvé un emploi à temps plein ; que sur la requalification du contrat de travail ; que la salariée fait valoir qu'elle n'a pas disposé de programme indicatif de novembre 2009 à janvier 2010, puis de novembre 2010 à mai 2011, et à compter de novembre 2011 et Adrexo ne justifie aucunement du contraire ; qu'il en résulte une présomption de contrat à temps plein ; qu'Adrexo pour combattre cette présomption produit un tableau détaillé des salaires et les bulletin de salaires, un tableau synthétique des durées de travail de la salariée au cours de la période d'exécution du contrat, les jours de travail étant les lundis ou mardis, outre les mercredis à compter du 12 avril, ainsi qu'un récapitulatif des jours travaillés par madame X... en 2011 et 2012 qui font apparaître que jusqu'à sa démission la salariée a au cours de cette période travaillé quasiment exclusivement les lundis, à l'exception de trois mardis et d'un mercredi et un vendredi ; que la liste détaillée des salaires produites par l'employeur fait apparaître sur les périodes non couvertes par un programme une très grande régularité du rythme de travail ; qu'ainsi : en octobre 2009 elle a travaillé les 5, 12, 19 et 26, en novembre les 2, 9, 16, 23 et 30, en décembre les 7, 21, 28 étant en congés les 14 et 15, en janvier 2010 les 4, 11, 18, et 25 ; qu'il en est de même en octobre 2010, les 4, 11, 18 et 25, puis les 1er, 8, 15, 22 et 29 novembre etc. ; qu'il en est également ainsi en 2011, les 1, 7, 14, 21 et 28, les 5, 12, 19 et 26 décembre etc., et en 2012 les 9, 16, 23 et 30 étant en congés annuels du 2 au 7, puis les 6, 13, 20 et 27 février, etc ; qu'il convient en conséquence, Adrexo ayant établi que la salariée ne se tenait pas constamment à sa disposition et n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle travaillerait, contrairement au jugement déféré, de ne pas requalifier le contrat de travail ayant lié madame camus à Adrexo en contrat à temps plein, et de débouter en conséquence de ses demandes en rappel de salaires, primes d'ancienneté et congés payés » ; ALORS D'UNE PART QUE le non-respect des modalités prévues à la convention collective des entreprises de la distribution directe (IDCC2372) du 16 juillet 2004 et à l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 afin de garantir au salarié la possibilité de déterminer son rythme de travail fait naître une présomption de travail à temps complet faisant peser sur l'employeur la charge de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition ; qu'en se contentant de relever, pour débouter Mme X... de sa demande de requalification, que la société Adrexo renversait la présomption de travail à temps plein dont bénéficiait la salariée en produisant une liste détaillée des salaires versés d'où il résulterait une régularité des rythmes de travail pendant les périodes non couvertes par des plannings de modulation, quand bien même cette régularité ne résultait que d'une reconstitution a posteriori à partir de fiches de salaire insusceptible de caractériser la prévisibilité d'un tel rythme de travail pour la salariée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3123-1 du code du travail. ALORS D'AUTRE PART QU'en estimant que la société Adrexo renversait la présomption de travail à temps plein dont bénéficiait la salariée en produisant une liste détaillée des salaires versés d'où il résulterait une régularité des rythmes de travail pendant les périodes non couvertes par des plannings de modulation, tout en constatant que cette régularité comportait des exceptions pour avoir travaillé à trois reprises le mardi et une reprise le mercredi et le vendredi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3123-1 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, D'AVOIR débouté Mme Lydie X... de sa demande de requalification de sa démission et de sa demande de dommages et intérêts consécutifs ; AUX MOTIFS QUE « la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; que lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission, qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d'une démission » ; ET AUX MOTIFS PROPRES AU SALARIE rappelés au premier moyen, et QUE, « sur la requalification de la démission ; que la salariée produit sa lettre de démission, motivée et dépourvue d'une quelconque ambiguïté dans son désir de mettre un terme à son activité, sa saisine du conseil de prud'hommes qui procède d'une démarche collective ne portait aucunement sur sa démission ; que si elle invoque à l'appui de sa demande en requalification une exécution du contrat de travail de mauvaise foi de la part de l'employeur, les différents griefs reprochés par ailleurs par la salariée à l'employeur sont anciens selon ses propres dires et ne l'ont pas empêchée de poursuivre son contrat de travail jusqu'en mai 2012 ; qu'elle doit être déboutée en conséquence de sa demande nouvellement formée en cause d'appel » ; ALORS QUE la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; que lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, que celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d'une démission ; qu'en se bornant à affirmer, pour débouter Mme X... de sa demande de requalification de sa démission intervenue le 17 mai 2012 à effet au mois de juin 2012, que les différents griefs reprochés à l'employeur « sont anciens » selon les propres dires de la salariée, sans expliquer, dès lors qu'elle constatait que la salariée n'avait pas disposé de programme indicatif jusqu'au mois de juin 2012, dans quelle mesure ce manquement n'avait pas entaché d'équivoque la démission de la salariée intervenue concomitamment, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L.1231-1 du code du travail ; TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, D'AVOIR débouté M. Gérard Y... de sa demande de requalification de son contrat de travail et de l'AVOIR en conséquence débouté de sa demande de rappel de salaire ; AUX MOTIFS rappelés au premier moyen, ET AUX MOTIFS PROPRES AU SALARIE QUE « le salarié, né en [...], a conclu un contrat avec Adrexo le 6 novembre 2006, puis le 10 juillet et le 25 octobre 2007 prévoyant une durée indicative du travail de 312h par an soit de 26h mois, puis plusieurs avenants maintenant les durées de travail ou les modifiant à la hausse (en 2008 : 375h, 387h, 520h) ou à la baisse (en octobre 2009 : 504h) ; qu'il a démissionné par courrier du 19 octobre 2012 ; que sur la requalification du contrat de travail ; qu'au soutien de sa demande, monsieur Y... fait valoir qu'aucun programme de modulation ne lui a été remis de mars à décembre 2009, puis de décembre 2010 à septembre 2011, et en décembre 2011 et 2012, le salarié n'envisageant la situation à cet égard qu'à compter de mars 2009 ; qu'Adrexo est dans l'incapacité de produire les programmes de modulation portant sur décembre 2009 et de décembre 2010 à septembre 2011 ; que cependant elle produit un programme portant sur la période de janvier à novembre 2009, édité le 14 novembre 2008, alors que la salarié a signé le 17 novembre un avenant à effet au 5 décembre par lequel il déclare ne pas souhaiter de modification avenant portant la mention « document joint : planning indicatif de modulation » ; que le salarié ne peut donc invoquer le défaut de remise de planning que pour les périodes de décembre 2010 à septembre 2011, décembre 2009 et 2012 ; qu'il s'en déduit une présomption à compter de décembre 2009 de contrat à temps plein qu'Adrexo renverse, dès lors qu'il justifie de ce que le salarié a travaillé en décembre 2009 les 7, 21 et 28 ayant été en congés du 14 au 19, en décembre 2010, les 6, 13 et 20 ayant été en congés du 27 au 31, tandis que le tableau des journées travaillées en 2011 fait apparaître que le salarié travaillait pour l'essentiel les lundis en 2010 à l'exception de 5 mardis et 1 mercredi, et travaillera en 2012 exclusivement les lundis ce qui constitue une très grande régularité dans le rythme de travail, le salarié n'ayant en tout état de cause jamais travaillé au-delà de 5 jours par semaine à l'exception du mois de février 2010 ; que dès lors Adrexo rapportant la preuve de ce que le salarié ne se tenait pas constamment à sa disposition et n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il travaillerait, le contrat de travail modulé ne sera pas requalifié en contrat en temps plein et le jugement déféré sera infirmé » ; ALORS D'UNE PART QUE le non-respect des modalités prévues à la convention collective des entreprises de la distribution directe (IDCC2372) du 16 juillet 2004 et à l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 afin de garantir au salarié la possibilité de déterminer son rythme de travail fait naître une présomption de travail à temps complet faisant peser sur l'employeur la charge de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition ; qu'en se contentant, pour débouter M. Y... de sa demande de requalification, de relever que la société Adrexo renversait la présomption de travail à temps plein dont bénéficiait le salarié en produisant une liste détaillée des salaires versés d'où il résulterait une régularité des rythmes de travail pendant les périodes non couvertes par des plannings de modulation, quand bien même cette régularité ne résultait que d'une reconstitution a posteriori à partir de fiches de salaire insusceptible de caractériser la prévisibilité d'un tel rythme de travail pour le salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3123-1 du code du travail ; ALORS D'AUTRE PART QU'en estimant que la société Adrexo renversait la présomption de travail à temps plein dont bénéficiait le salarié en produisant une liste détaillée des salaires versés d'où il résulterait une régularité des rythmes de travail pendant les périodes non couvertes par des plannings de modulation, tout en constatant que cette régularité comportait des exceptions pour avoir travaillé à cinq reprises le mardi et une reprise le mercredi et qu'il avait été amené à travailler jusqu'à cinq jours par semaine au mois de février 2010, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3123-1 du code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, D'AVOIR débouté M. Gérard Y... de sa demande de requalification de sa démission et de sa demande de dommages et intérêts consécutifs ; AUX MOTIFS QUE « la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; que lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission, qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d'une démission » ; ET AUX MOTIFS PROPRES AU SALARIE rappelés au troisième moyen, et QUE, « Sur la requalification de la démission ; que par courrier en date du 1er octobre 2012, commun à celui de Madame Z... M Y... qui avait saisi le conseil de prud'hommes donnait sa démission, en faisant état d'une différence de rémunération du temps de distribution entre le 28 août et le 24 septembre ; qu'il n'a pas formé de demande en paiement de salaire autre que celle découlant de la requalification du contrat, ni de demande relative aux frais professionnel ; que s'il justifie sa demande en requalification dans ses écritures par une exécution du contrat de travail déloyale de la part de l'employeur, les différents griefs reprochés par le salarié à l'employeur par ailleurs sont selon propres dires anciens et ne l'ont pas empêché de poursuivre son contrat de travail jusqu'en octobre 2012 ; qu'il doit être débouté en conséquence de sa demande nouvellement formée en cause d'appel ; qu'il n'y a donc pas lieu à requalification de sa démission, nouvellement formée en cause d'appel » ; ALORS QUE la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; que lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, que celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d'une démission ; qu'en se bornant à affirmer, pour débouter M. Y... de sa demande de requalification de sa démission au mois d'octobre 2012, que les différents griefs reprochés à l'employeur « sont anciens » selon les propres dires du salarié, sans expliquer, dès lors qu'elle constatait que le salarié n'avait pas disposé de programme indicatif jusqu'au mois de décembre 2011 et quand bien même le salarié soulignait dans ses écritures que les seuils horaires mensuels fixés tant par convention collective que par le programme de modulation n'avait pas été respecté du mois d'août au mois d'octobre 2012 (conclusions d'appel du salarié, page 166), dans quelle mesure ces manquements n'avaient pas entaché d'équivoque la démission du salarié intervenue concomitamment, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L.1231-1 du code du travail. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, D'AVOIR débouté Mme Jeannine Z... de sa demande de requalification de son contrat de travail et de l'AVOIR en conséquence déboutée de sa demande de rappel de salaire ; AUX MOTIFS rappelés au premier moyen, ET AUX MOTIFS PROPRES AU SALARIE QUE « la salariée a conclu un contrat avec Adrexo le 26 mai 2008 prévoyant une durée indicative du travail de 468h par an soit de 39h par mois, puis des avenants chaque année suivante réduisant ou maintenant la durée de travail modulée ; qu'elle a démissionné de ses fonctions en octobre 2012 ; que sur la requalification du contrat de travail ; qu'au soutien de sa demande en requalification, madame Z..., née en [...] fait valoir qu'elle n'a pas eu de programme de modulation de juillet 2009 à juillet 2010 - ce qui est inexact pour partie au vu du programme signé par elle pour la période de janvier à juin 2010 produit par Adrexo -, puis en juin, juillet et août 2011 ; que pour combattre cette présomption de contrat à temps plein qui en découle Adrexo produit outre les bulletins de salaires, un tableau synthétique des durées de travail à compter du 2 octobre 2007, un tableau des jours travaillés par la salariée en 2011 et 2012 ainsi qu'une liste des détails de salaires versés, qui font apparaître que celle-ci a travaillé pour l'essentiel les lundis en 2011 et en 2012, tandis que son rythme de travail a été régulier pendant les périodes non couvertes par un planning, puisqu'en 2009 elle a travaillé en juillet les 6, 15, 20 et 27 ; en août les 3, 10, 24, 28, et 31, étant en congés du 17 au 22 ; en septembre les 14, 21 et 28 étant en congés du 7 au 12 ; en octobre les 5, 12, 19, et 26 ; en novembre les 9, 16, 23 et 30 ; en décembre les 7, 21 et 28 étant en congé du 14 au 19, ce qui établit que la salariée, qui a travaillé au rythme d'une journée par semaine, n'était pas constamment à la disposition de l'employeur et était informée de son rythme de travail à venir ; qu'il convient en conséquence de débouter madame Z... de sa demande en requalification de son contrat de travail » ; ALORS QUE le non-respect des modalités prévues à la convention collective des entreprises de la distribution directe (IDCC2372) du 16 juillet 2004 et à l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 afin de garantir au salarié la possibilité de déterminer son rythme de travail fait naître une présomption de travail à temps complet faisant peser sur l'employeur la charge de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition ; qu'en se contentant, pour débouter Mme Z... de sa demande de requalification, de relever que la société Adrexo renversait la présomption de travail à temps plein dont bénéficiait la salariée en produisant une liste détaillée des salaires versés d'où il résulterait une régularité des rythmes de travail pendant les périodes non couvertes par des plannings de modulation, quand bien même cette régularité ne résultait que d'une reconstitution a posteriori à partir de fiches de salaire insusceptible de caractériser la prévisibilité d'un tel rythme de travail pour la salariée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3123-1 du code du travail. SIXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, D'AVOIR débouté Mme Z... de sa demande de requalification de sa démission et de sa demande de dommages et intérêts consécutifs ; AUX MOTIFS QUE « la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; que lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission, qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d'une démission » ; ET AUX MOTIFS PROPRES AU SALARIE rappelés au cinquième moyen, et QUE, « sur la requalification de la démission ; que la lettre de démission en date du 19 octobre signée de la salariée et commune à monsieur Y..., fait état d'une différence de rémunération pour le même circuit les 28 août et 24 septembre 2012 ; que si elle fonde sa demande en requalification formée dans ses écritures en 2015 par une exécution du contrat de travail déloyale de la part de l'employeur, les différents griefs reprochés par la salariée à l'employeur sont anciens selon ses propres dires et ne l'ont pas empêchée de poursuivre son contrat de travail jusqu'en octobre 2012 ; que quant à la différence de rémunération dénoncée dans la lettre de démission, outre qu'elle n'a fait l'objet d'aucune demande en paiement, elle ne saurait caractériser un manquement grave de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail ; qu'il convient en conséquence de débouter madame Z... de sa demande en requalification de sa démission ». ALORS QUE la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; que lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, que celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d'une démission ; qu'en se bornant à affirmer, pour débouter Mme Z... de sa demande de requalification de sa démission au mois d'octobre 2012, que les différents griefs reprochés à l'employeur « sont anciens » selon les propres dires de la salariée, sans expliquer, dès lors qu'elle constatait que la salariée n'avait pas disposé de programme indicatif jusqu'au mois d'août 2011 et quand bien même la salariée soulignait dans ses écritures que ces programmes ne lui avaient pas été délivrés du mois de juillet au mois d'octobre 2012 et que les seuils horaires mensuels fixés tant par convention collective que par le programme de modulation n'avait pas été respecté sur cette même période (conclusions d'appel de la salariée, page 227), dans quelle mesure ces manquements n'avaient pas entaché d'équivoque la démission de la salariée intervenue concomitamment, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L.1231-1 du code du travail. SEPTIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, D'AVOIR débouté Mme Catherine A... de sa demande de requalification de son contrat de travail et de l'AVOIR en conséquence déboutée de sa demande de rappel de salaire ; AUX MOTIFS rappelés au premier moyen, ET AUX MOTIFS PROPRES AU SALARIE QUE « la salariée a conclu un contrat à temps partiel modulé avec Adrexo le 12 septembre 2011 prévoyant une durée indicative du travail de 572 h par an soit de 47,67h par mois, puis un avenant a été signé à effet au 9 avril 2012 portant la durée du travail à 682h par an ; qu'elle a démissionné de ses fonctions par un courrier du 4 février 2013 ; que sur la requalification du contrat de travail ; qu'au soutien de sa demande, la salariée fait valoir qu'elle n'a pas disposé de planning indicatif de modulation d'octobre à décembre 2012, et Adrexo ne justifie pas de la remise d'un planning pour cette période, ce qui emporte présomption de contrat à temps complet ; que pour combattre cette présomption, Adrexo produit outre les bulletins de salaires un tableau reprenant toutes les journées travaillées en 2011 et 2012 dont il ressort que la salariée travaillait exclusivement les lundis ou mardis, notamment pendant la période non couverte par un programme ; que les éléments produits par l'employeur font ainsi apparaître une régularité dans les journées travaillées par madame A... au cours de cette période, en sorte qu'est rapportée la preuve de ce qu'elle n'avait pas à se tenir à la disposition de son employeur et de ce qu'elle était informée de son rythme de travail portant exclusivement sur deux jours de la semaine ; qu'il n'y a donc pas lieu à requalification de son contrat de travail ordonnée par les premiers juges dont le jugement sera réformé, madame ne pouvant solliciter de rappel de salaires primes et congés payés lesquels lui ont été intégralement payés en fin de contrat » ; ALORS QUE le non-respect des modalités prévues à la convention collective des entreprises de la distribution directe (IDCC2372) du 16 juillet 2004 et à l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 afin de garantir au salarié la possibilité de déterminer son rythme de travail fait naître une présomption de travail à temps complet faisant peser sur l'employeur la charge de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition ; qu'en se contentant, pour débouter Mme A... de sa demande de requalification, de relever que la société Adrexo renversait la présomption de travail à temps plein dont bénéficiait la salariée en produisant une liste détaillée des salaires versés d'où il résulterait une régularité des rythmes de travail pendant les périodes non couvertes par des plannings de modulation, quand bien même cette régularité ne résultait que d'une reconstitution a posteriori à partir de fiches de salaire insusceptible de caractériser la prévisibilité d'un tel rythme de travail pour la salariée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3123-1 du code du travail. HUITIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, D'AVOIR débouté Mme Catherine A... de sa demande de requalification de sa démission et de sa demande de dommages et intérêts consécutifs ; AUX MOTIFS QUE « la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; que lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission, qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d'une démission » ; ET AUX MOTIFS PROPRES AU SALARIE rappelés au septième moyen, et QUE, « sur la requalification de la démission ; que dans son courrier adressé à Adrexo le 4 février 2013, madame A... déclare démissionner de ses fonctions, et exécuter son préavis, sans autre précision ; qu'elle ne fournit aucun élément sur sa situation professionnelle à compter du 24 février date de la rupture du contrat et en tous cas ne formule aucune critique à l'encontre de son employeur dans ce courrier de démission ; que si elle fonde sa demande en requalification formée dans ses écritures en 2015 par une exécution du contrat de travail déloyale de la part de l'employeur, les différents griefs reprochés par la salariée à l'employeur, alors que les tableaux présentés sont inexacts, sont une absence de programme pendant trois mois, alors que son rythme de travail n'a pas été modifié pendant ces trois mois et un défaut d'avenant à la date anniversaire, en octobre 2012 le seul avenant signé l'ayant été le 2 avril 2012, ne sont pas suffisamment graves et non contemporains de la démission, et ne l'ont pas empêché de poursuivre son contrat de travail jusqu'en février 2014 ; que sa demande en requalification de cette démission ne peut en conséquence d'avantage prospérer » ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur le septième moyen de cassation entraînera par voie de conséquence, sur le fondement de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt attaqué en ce qu'il a débouté Mme A... de sa demande de requalification de sa démission en prise d'acte de rupture aux torts de la société Adrexo.