Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 4 mars 2014, 13-11.871, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2014-03-04
Numéro d'affaire : 13-11871
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Lyon, 2012-11-15
Président : M. Espel (président)
Avocats : SCP Ortscheidt, SCP Piwnica et Molinié

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 15 novembre 2012), que, les 25 octobre et 22 novembre 2001, les sociétés Européenne d'extincteurs, GPMS, Septentrion sécurité incendie, M3PI, Stop Fire industrie, GES télésurveillance, Soges, GES France, S2E services, Acto services, Isogard France et Sepmis, appartenant au groupe Européenne d'extincteurs (le groupe EEX) ont été mises en redressement judiciaire, MM. X...et O...étant désignés administrateurs judiciaires ; que, par jugement du 29 janvier 2002, le tribunal a arrêté au profit de la société Tyco Groupe Limited (la société Tyco), ou de toute société qu'elle se substituerait, la cession de certains actifs de ces sociétés, notamment ceux de la société Isogard France, M. O...étant désigné commissaire à l'exécution du plan ; que, le 8 février 2002, les sociétés du groupe EEX, représentées par MM. X...et O..., ès qualités, et la société Isogard SAS, substituée à la société Tyco, ont conclu un acte de cession de créances d'un montant de 10 278 344 euros et un protocole prévoyant le versement, par l'acquéreur, d'un complément de prix d'un million d'euros aux vendeurs à l'issue d'un délai de quinze mois, sous condition de l'absence de contestations salariales, et la souscription par les vendeurs d'une garantie d'actif et de passif au titre d'un « coût social » supplémentaire éventuel ; qu'à la suite de litiges prud'homaux concernant neuf salariés qui n'avaient pas reçu de proposition de modification de leur contrat de travail et certains salariés protégés, la société Isogard SAS a indemnisé ces salariés ; que, faute d'avoir obtenu le règlement du solde du complément de prix et des créances, M. O..., ès qualités, a assigné la société Isogard SAS en paiement d'une certaine somme laquelle a formé une demande reconventionnelle de paiement ; Sur le premier moyen : Attendu que la société Isogard SAS fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande concernant les salariés « Grands Comptes » et « Esser » et de l'avoir condamnée à verser à M. O..., ès qualités, la somme de 2 716 396, 60 euros avec intérêts au taux légal à compter du 11 août 2008, alors, selon le moyen : 1°/ que la liste figurant à l'annexe 3. 2 de l'acte de cession du fonds de commerce désignait la « liste des salariés présents au 1er février 2002 » qui ne se confondait en aucun cas avec les « salariés repris » par la société Isogard SAS, lesquels étaient définis, par le protocole d'accord du 8 février 2002, comme les salariés commerciaux ayant accepté la modification de leurs contrats de travail ; qu'en s'attachant au contenu de la liste de noms annexée et en se retranchant derrière le motif inopérant que cette liste n'aurait pas été produite par les parties, sans rechercher, comme il lui était demandé, si en application des termes clairs et précis de l'article 3. 2 de l'acte de cession du fonds de commerce, la liste désignait les salariés simplement « présents » dans l'entreprise au 1er février 2002, et en aucun cas les salariés « repris » par la société repreneuse, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 2°/ que lorsqu'il décide de rejeter la demande d'une partie en relevant d'office un moyen tiré de l'absence à son dossier d'une pièce dont la matérialité et le contenu n'est pas remis en cause par les parties, le juge doit les inviter au préalable à s'expliquer sur ce point ; qu'en reprochant à la société Isogard SAS et à M. O..., ès qualités, de n'avoir pas produit la liste annexée comportant le nom des salariés, sans les inviter préalablement à formuler des observations, cependant que ni la société Isogard SAS, ni M. O..., ès qualités, ne contestait le contenu de cette liste, s'opposant seulement sur la qualification « contractuelle » donnée aux salariés qui y étaient désignés, la cour d'appel a méconnu les dispositions de l'article 16 du code de procédure civile ; 3°/ que le tribunal de commerce de Lyon arrêtant le plan de cession a, dans le dispositif de son jugement du 29 janvier 2002, pris acte de ce que les administrateurs procéderont aux licenciements des salariés ayant refusé la modification du contrat de travail, initié par l'actuelle direction, dans les plus brefs délais, et au plus tard, avant la date de prise de possession de l'entreprise Européenne d'extincteurs par la société Tyco ; et dit que les administrateurs procéderont aux autres licenciements prévus du personnel non repris dans les formes et délais prévus par la réglementation et au plus tard avant la date de prise de possession par le repreneur, ce dont il résultait que seuls les contrats modifiés et acceptés par les salariés pouvaient être assimilés à des contrats « repris » par la société Isogard SAS et que le défaut de proposition par l'administrateur, d'un contrat modifié, destiné à être repris, privait nécessairement les salariés de la possibilité de faire partie des « salariés repris » ; qu'en considérant néanmoins que, dès lors qu'ils n'avaient pas reçu de proposition de modification de leurs contrats de travail, les salariés ne pouvaient être considérés comme ayant « refusé » un contrat modifié, la cour d'appel a méconnu les termes clairs et précis du plan de cession arrêté par jugement du 29 janvier 2002, en violation de l'article 1134 du code civil ; 4°/ que la société Isogard SAS soulignait, dans ses dernières conclusions déposées et signifiées le 4 mai 2012, qu'indépendamment du point de savoir si les neuf salariés avaient ou non refusé une modification de leurs contrats de travail, les coûts liés à la contestation de leur licenciement devaient être garantis par M. O..., ès qualités, en application de l'article 2 VI du protocole de cession, qui stipulait que sont également garantis par les vendeurs « toute dépense supportée par un des acquéreurs résultant d'éléments (y compris les loyers de baux) ou de salariés non expressément repris par les acquéreurs » et qu'en application du protocole d'accord du 8 février 2002, toutes dépenses engagées résultant de salariés effectivement non repris, c'est-à-dire n'ayant pas fait l'objet d'une offre de reprise, quelle qu'en soit la « cause », devaient donc être couvertes par la garantie prévue au protocole ; qu'en ne répondant pas à ce moyen pertinent, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu que l'arrêt relève que la société Tyco, à laquelle s'est substituée la société Isogard SAS, après avoir renoncé à l'audience du tribunal à subordonner son offre de reprise à la condition suspensive que soit achevée la procédure de modification des contrats de travail et que le jugement arrêtant le plan de cession prévoyait, conformément à l'offre soumise, la reprise des salariés de la branche d'activité « extincteurs » du groupe EEX ; qu'il retient qu'elle reprenait, avec leurs statuts respectifs, l'intégralité des salariés figurant dans son offre ainsi homologuée, à compter de la date d'entrée en jouissance, fixée au 1er février 2012 ; qu'il relève encore que l'acte de cession du fonds de commerce prévoyait, en son article 3. 2 que « seuls les contrats de travail figurant sur la liste des salariés présents au 1er février 2002, mais n'ayant fait l'objet ni des licenciements consécutifs aux modifications ni des licenciements des salariés non repris seront transférés à l'acquéreur à la date de réalisation » et qu'à cet acte était annexée une liste des « salariés présents au 1er février 2002 » ; qu'il relève enfin que le protocole d'accord définissait les « licenciements consécutifs aux modifications » comme concernant les salariés qui n'avaient pas accepté la modification de leur contrat de travail, que les « licenciements des salariés non repris » correspondaient aux salariés ne figurant pas dans l'offre de reprise et que ce protocole prévoyait la garantie des « coûts sociaux » qui pourraient être supportés par l'acquéreur du fait de la réintégration dans l'effectif de salariés licenciés, de la contestation par des salariés de leur licenciement sans demande de réintégration, ou en raison de dépenses résultant de salariés non expressément repris ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, dont il résultait que les neuf salariés « Grands comptes » et « Esser » faisaient partie des salariés repris, de sorte que les indemnités les concernant ne pouvaient être inclues dans les « coûts sociaux » supportés, la cour d'appel, hors dénaturation et sans méconnaître le principe de la contradiction, ni les exigences de l'article 455 du code de procédure civile, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; Et sur le deuxième moyen : Attendu que la société Isogard SAS fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande indemnitaire à l'encontre de M. O...à titre personnel en application de l'article 1382 du code civil et de l'avoir condamnée à lui verser, ès qualités, la somme de 2 716 396, 60 euros avec intérêts au taux légal à compter du 11 août 2008, alors, selon le moyen : 1°/ qu'en rejetant la demande de la société Isogard SAS selon laquelle M. O...avait commis une faute en omettant de proposer aux neuf salariés commerciaux un nouveau contrat de travail modifié, conformément aux termes du plan de cession et du protocole d'accord, aux motifs inopérants que la liste des salariés non repris n'avait pas été versée aux débats et que la société Isogard SAS n'avait pas dénoncé plus tôt l'inaction du mandataire judiciaire, ce qui n'était pas de nature à exonérer ce dernier de sa responsabilité, ni à priver la société Isogard de la possibilité de demander réparation de son préjudice, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ; 2°/ qu'en considérant, pour écarter toute faute du commissaire à l'exécution du plan, que la lecture des différentes décisions de justice et transactions ne révélait nullement que les neuf salariés concernés étaient de ceux qui devaient être licenciés avant la date butoir du 1er février 2002, tout en constatant, d'une part, que la plupart des neuf salariés n'avaient pas reçu de proposition de modification de leurs contrats avant le 1er février 2002 et, d'autre part, que selon le jugement arrêtant le plan de cession, les administrateurs devaient procéder aux licenciements des salariés ayant refusé la modification du contrat de travail au plus tard avant la date de prise de possession de l'entreprise fixée au 1er février 2002, ce dont il s'inférait que par son attitude, M. O...avait incontestablement privé la société Isogard SAS de la possibilité, soit d'intégrer des salariés selon un contrat de travail modifié, soit de celle de ne pas reprendre les salariés qui auraient refusé une telle modification, qui étaient alors censés être licenciés avant la prise de possession de l'entreprise, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences qui s'inféraient de ses propres constatations en violation de l'article 1382 du code civil ; Mais attendu qu'ayant, d'un côté, souverainement apprécié qu'il ne résultait ni des décisions de justice rendues ni des transactions conclues que les neuf salariés concernés étaient de ceux qui devaient être licenciés avant le 1er février 2002, et de l'autre, relevé que les courriers de la société Isogard SAS versés aux débats, ne faisaient aucune référence à l'éventuelle inaction de M. O..., la cour d'appel a pu en déduire qu'aucune faute de ce dernier n'était démontrée ; que le moyen n'est pas fondé ; Et attendu que les troisième et quatrième moyens ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Isogard aux dépens ; Vu l = article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatre mars deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Ortscheidt, avocat aux Conseils, pour la société Isogard PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société Isogard SAS de sa demande concernant les salariés « Grands comptes » et « ESSER » et de l'avoir condamnée à verser à Maître O..., ès qualités d'administrateur et de commissaire à l'exécution du plan des sociétés cédantes, la somme de 2. 716. 396, 60 euros outre intérêts au taux légal à compter du 11 août 2008 ; AUX MOTIFS QUE dans son jugement du 29 janvier 2002, le Tribunal de Commerce homologuant le plan de cession au profit de la société TYCO GROUP notait dans le chapitre « Volet social » de son offre : " * branche d'activité " sécurité spéciale " : = > ensemble des 9 salariés de M3PI Toulouse, sous réserve d'acceptation par les vendeurs des nouveaux contrats proposés par la direction actuelle D'EUROPEENNE D'EXTINCTEURS ; * branche d'activité " télésurveillance " ; = > aucun salarié repris ; * branche d'activité " extincteurs " ; (...) entre 563 et 433 salariés à plein temps (...) TYCO prend à sa charge, en ce qui concerne les salariés transférés :- les droits acquis (...) ;- les droits découlant des contrats de mutuelle (...) ;- les indemnités futures de départ en retraite. " ; qu'un débat s'est noué lors de l'audience devant le Tribunal de Commerce sur la levée de la condition suspensive par TYCO qui tenait à la fin acquise du processus de modification des contrats de travail et d'acceptation des nouveaux contrats de travail (s'agissant des 9 salariés provenant de la société M3PI Toulouse), qui a été prise en compte dans la décision homologuant le plan de cession, ainsi que le dispositif de la décision en fait foi (« PREND ACTE de la levée pure et simple de la condition suspensive de la société TYCO ; que cette condition suspensive à lever « au plus tard à la date de l'audience » était libellée ainsi : " * acceptation des nouveaux contrats de travail présentés par la direction actuelle D'EUROPEENNE D'EXTINCTEURS, à la force de vente ; au moins 280 ouvriers techniciens et agents de maîtrise, répartis également entre les 5 régions de vente, et 24 cadres devront avoir accepté ces conditions. Au jour de la rédaction du présent rapport, cette condition est levée puisqu'au 07. 01. 02, plus de 400 personnes ont accepté et 22 ont refusé ; * les procédures de modification de contrats de travail devront avoir été conduites dans le respect des dispositions légales et achevées pendant la période d'observation avant que le tribunal rende son jugement afin que nul ne puisse par la suite rechercher la responsabilité dé TYCO ni contester ces modifications " ; que le Tribunal de Commerce prévoyait en outre dans son dispositif une autre mention par laquelle il PREND ACTE que les administrateurs procéderont aux licenciements des salariés ayant refusé la modification du contrat de travail, initié par l'actuelle direction, dans les plus brefs délais, et au plus tard, avant la date de prise de possession de l'entreprise EUROPEENNE D'EXTINCTEURS par la société TYCO ; DIT que les administrateurs procéderont aux autres licenciements prévus du personnel non repris dans les formes et délais prévus par la réglementation et au plus tard avant la date de prise de possession par le repreneur. » ; que cette société repreneuse avait dès lors pleinement conscience de ce qu'elle reprenait, avec leurs statuts respectifs, l'intégralité des salariés figurant dans son offre ainsi homologuée, la date d'entrée en jouissance étant fixée au 1er février 2012 ; que seul l'acte de cession du fonds de commerce entre la S. A. S. ISOGARD FRANCE et le repreneur, daté du 8 février 2002 (pièce 8 de Maitre O...), est versé aux débats et concrétise le litige entre les parties concernant les transferts des contrats de travail ; que dans l'annexe 3. 2 de cet acte listait les SALARIES PRÉSENTS AU 1ER FÉVRIER 2002 », l'article 3. 2 stipulant que « seuls les contrats de travail figurant sur la liste des salariés présents au 1er février 2002, mais n'ayant fait l'objet ni des Licenciements Consécutifs aux Modifications ni des Licenciements des Salariés Non Repris seront transférés à l'Acquéreur à la date de Réalisation ; qu'en tout état de cause, tous ces salariés bénéficiaient alors, et de plein droit, des effets de l'article L 122-12 ancien du Code du Travail (devenu depuis L 1224-1), sans qu'une quelconque distinction puisse s'opérer en dehors de ceux qui avaient déjà fait l'objet d'un licenciement effectif ; que le protocole d'accord signé entre les sociétés en procédure collective et le repreneur déjà devenu la S. A. S. ISOGARD, « EN PRESENCE DE : Maître Bruno O...», commissaire e l'exécution du plan, le 8 février 2002 ne peut s'analyser que par référence à cette décision judiciaire et à son contenu, s'agissant des obligations retenues à l'encontre du repreneur ; que cet accord faisait référence, en ce qui concerne les salariés deux sous-catégories différentes dépendant de la catégorie « les Salariés Licenciés » ;- « les Licenciements Consécutifs aux Modifications », correspondant aux salariés qui n'ont pas accepté la modification de leur contrat de travail « les Licenciements des Salariés Non Repris », correspondant aux salariés ne figurant pas dans l'offre de reprise ; que ce protocole définissait comme Coûts Sociaux » à déduire du complément de prix plusieurs cas :- l'hypothèse de la réintégration des Salariés Licenciés dans l'effectif à la suite de leur licenciement-l'hypothèse de la contestation du licenciement sans demande de réintégration, avec une assimilation du salarié protégé à la première hypothèse (réintégration) lorsque le licenciement a été refusé par l'inspecteur du travail et n'a pas été effectif ;- les dépenses supportées par le repreneur et résultant de salariés non expressément repris ; que la liste normalement jointe à ce protocole regroupant les personnes faisant l'objet de « Licenciements Consécutifs aux Modifications » n'est pas versée aux débats, alors que les parties ne lui font nullement référence et qu'elle était susceptible d'éclaircir leur litige sur les salariés concernés ou non par les « coûts sociaux » ; que cet accord, destiné entre autres, à corriger les effets d'une entrée en vigueur avancée de la cession, soit 3 jours après le jugement homologuant le plan, ne pouvait que prendre en compte les effets obligatoires du texte susvisés du Code du Travail, pour les personnes n'ayant pas fait l'objet du licenciement tel que prévu par les juges du Tribunal de Commerce dans leur dispositif ; que ce texte du Code du Travail protecteur des salariés ainsi transférés est dès lors sans influence sur l'effet nécessairement obligatoire d'une décision judiciaire et d'un protocole d'accord ; que, simplement et du fait de cette carence probatoire, le repreneur était tenu de prendre en charge, au moins dans un premier temps, l'intégralité des opérations de licenciement des salariés ainsi repris, correspondant à la liste reprise en annexe 3. 2 ; qu'en l'absence de tout autre élément de preuve ressortant d'un listing ou de documents rédigés durant la période d'observation doit conduire à se reporter aux décisions prud'homales rendues pour chacun des salariés objets de contestations par les parties, pour tenter de déterminer s'ils faisaient partie des salariés visés dans les deux catégories sus-visées ; que sur les contrats de travail de Claude Y...et de Jean-Marie Z..., les concernant, aucune discussion ne se maintient sur l'intégration d'au moins une partie des condamnations prononcées aux « Coûts Sociaux » prévus dans le protocole, seul le montant à retenir étant contesté ; que ces salariés protégés ont fait l'objet d'un refus d'autorisation opposé par l'autorité administrative, sur recours de la décision de l'inspecteur du travail qui avait autorisé et rendu possible le licenciement ; que Jean-Marie Z...a été licencié le 15 avril 2002, comme Claude Y...pour motif économique ; que l'annulation des licenciements consécutive à la décision administrative, restituant rétroactivement à leurs bénéficiaires leur pleine qualité de salarié, avec obligation de paiement des salaires, correspondant de fait à une « réintégration », induit que seul l'article 1-1 a) doit recevoir application ; que le protocole doit conduire dès lors à intégrer dans les « Coûts Sociaux » les indemnités accordées par les décisions judiciaires dans la limite des 18 mois de salaires après « réintégration » prévus contractuellement, outre le coût du licenciement, qui n'est ici pas discuté ; que les salaires de ces deux personnes étant justifiés par les pièces produites, ne peuvent être retenus au débit que 18 mois de salaires soit 47. 936, 88 ¿, outre les charges Z...le montant arbitré judiciairement, inférieur à ce seuil, soit 2 1. 997, 52 ¿, doit être retenu ; que le mode de calcul de la limite de garantie pour Claude Y..., non bénéficiaire d'une décision définitive n'a pas été contesté par la S. A. S. ISOGARD, étant d'ailleurs souligné que l'arrêt pendant en cassation avait arbitré un montant de 26. 756, 16 ¿ ; que pour cette raison, la somme retenue pour le salarié Claude Y...est susceptible d'évoluer pour prendre en compte les charges sociales et éventuellement en moins value, et la créance sera à parfaire entre les parties, dès l'acquisition d'une décision définitive le concernant, le montant ainsi retenu devant être séquestré par la S. A. S. ISOGARD ; que sur les contrats de travail des 9 salariés « Grands comptes » et « ESSER », la lecture des décisions de justice et des deux protocoles transactionnels permettent de constater que :- Nourredine A...a refusé sa modification du contrat de travail le 20 mars 2002,- Gaétan B...n'a pas reçu de proposition de modification de son contrat de travail avant le 1 er février 2002,- Franck C...n'a pas reçu de proposition de modification de son contrat avant le 1er février 2002 ;- Laurent D...n'a pas reçu de proposition de modification de son contrat avant le 1 " février 2002, Francis E...n'a pas reçu de proposition de modification de son contrat avant le 1er février 2002,- Christel F...n'a pas reçu de proposition de modification de son contrat avant le 1 février 2002, Michel G...n'a pas reçu de proposition de modification de son contrat avant le 1 er février 2002,- Christian H...a vu son contrat de travail maintenu et a formé une demande résiliation à sa demande devant le Conseil de Prud'hommes,- Antoine I...n'a pas reçu de proposition de modification de son contrat avant le 1 er février 2002 ; que ces salariés ont donc fait partie des salariés repris et les fonds engagés les concernant ne sont pas susceptibles de faire partie des « Coûts Sociaux » ; que l'appelante le reconnaît d'ailleurs expressément en écrivant qu'ils ont « été oubliés par Maître O...» ; que sur les contrats de travail de Jean-Claude J...et de Dominique K..., concernant ces salariés protégés, les décisions rendues par le Conseil de Prud'hommes de LYON le 31 janvier 2012 confirment qu'ils avaient refusé la modification de leur contrat de travail avant le jugement homologuant le plan et que l'autorisation administrative avait été demandée par Maître O..., s'agissant en l'espèce de salariés non repris par le repreneur ; que le protocole doit également recevoir application car ce dernier visait également leur cas ; que les parties ne contestent plus le montant total de 32, 000 pour ces contrats de travail, comme résultant de ces jugements dont le caractère définitif n'est pas discuté ; que sur le contrat de travail de Daniel L..., Daniel L...a fait l'objet d'un licenciement pour motif économique le 29 janvier 2002 et ne faisait dès lors pas partie des salariés repris, mais au vu de l'arrêt du 29 novembre 2011 rendu par la Cour d'appel de RIOM de ceux qui ont refusé la modification de leur contrat de travail ; que cet arrêt confirme sans équivoque qu'aucune demande n'était présentée contre la S. A. S. ISOGARD, mais uniquement contre la société ISOGARD FRANCE ; que la S. A. S. ISOGARD ne peut déduire un montant de sa dette qu'elle ne sera pas tenue d'assumer ; que sur le contrat de travail de François M..., François M...a fait l'objet d'un licenciement pour motif économique le 29 janvier 2002 et ne faisait dès lors pas partie des salariés repris ; Attendu que la S. A. S. ISOGARD se trouve engagée en application de l'article L 122-12 ancien du Code du Travail (devenu depuis L 1224-1) et est la seule visée dans la saisine du Conseil de Prud'hommes de LYON par cet ancien salarié, le jugement rendu le 15 septembre 2011 étant pendant en appel ; que ce salarié rentre dans les conditions de la clause 1. 1 b), et Maître O..., ès qualité, est tenu de couvrir le repreneur des éventuelles condamnations prononcées à son encontre ; qu'en l'absence d'une quelconque demande identifiée concernant ce salarié et sur ce qui est défini par la S. A. S. ISOGARD comme un « risque », il convient uniquement de retenir que les parties se devront faire application de cette clause le concernant ; que la totalité des « coûts sociaux » à déduire du montant dû par la S. A. S. ISOGARD doit dès lors être fixée, en cet état et sous la réserve du dossier M..., à l'addition des sommes ci-dessus retenues à la somme de 415. 058 ¿ reconnue par Maître O..., es qualité, concernant notamment les salariés P...et R..., soit un total de 520. 555. 52 ¿ ; que, par ailleurs, la SAS. ISOGARD devra séquestrer, entre les mains de son conseil, la somme de 47. 936, 88 ¿, outre les charges sociales afférentes, au titre du dossier Y...; qu'en dehors de la confirmation du rejet des prétentions de la SAS. ISOGARD concernant les salariés « Grands comptes » et « ESSER », il convient de réformer le jugement entrepris en ce sens sur la créance, à parfaire, de la S. A. S. ISOGARD au titre des coûts sociaux ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE les deux parties dans leurs conclusions respectives sont d'accord pour dire que la société TYCO restait devoir à la société ISOGARD France, représentée par Maître O...la somme de 3. 202. 337, 12 ¿ ; que cette somme correspond au solde du complément de prix et des créances clients recouvrées par la société ISOGARD SAS pour le compte de la société ISOGARD France dont Maître O...est, par jugement du Tribunal de Commerce de LYON en date du 29. 01. 2002, administrateur et commissaire à l'exécution du plan ; que la société ISOGARD SAS dans ses conclusions n° 3 page 3 déclare : « Cette somme a été conservée par la société ISOGARS SAS pour faire face aux risques sociaux et ce, en application du protocole et de l'acte de cession de créances du 08. 02. 2002 » ; que le protocole d'accord conclu le 08. 02. 2002 entre Maître O...-représentant les différentes sociétés du groupe EUROPEENNE D'EXTINCTEURS (EEX) et les sociétés ISOGARD SAS-et MATHER ET PLATT, prévoyait dans ses articles 1 et 2 la prise en charge par la société ISOGARD France du montant des coûts sociaux tels qu'ils étaient définis dans lesdits articles ; que la société TYCO (maison mère de la société ISOGARD SAS) indique par courrier du 02. 09. 2008 que pour les contentieux avec les salariés protégés, les dossiers soldés se montaient à la somme de 415. 058 ¿ (salariés réintégrés au mois d'Avril 2002, plus les dossiers R...et P...) et que Maître O...es qualités est d'accord pour que cette somme soit déduite des sommes dues par la société ISOGARD SAS ; que le Tribunal dira que la dette de la société ISOGARD SAS envers la société ISOGARD France est ramenée à la somme de 2. 787. 279, 12 ¿ ; que la société ISOGARD SAS demande au Tribunal dans ses dernières écritures d'ordonner le sursis à statuer dans l'attente de la décision de la Cour d'Appel de RIOM dans les affaires Z..., et Y...; qu'à la barre, il a été dit que l'arrêt de la Cour d'Appel de RIOM avait été rendu et que la société ISOGARD a été condamnée à payer à Monsieur Z...la somme de 21. 997, 52 ¿ et à Monsieur Y...la somme de 26. 756, 16 ¿ ; que Monsieur Y...s'est déclaré satisfait du jugement et que Monsieur Z...s'est pourvu en cassation le 22. 03. 2010 ; que les coûts sociaux de Monsieur Y...doivent être pris en charge par la société ISOGARD France, leur coût doit être déduit de la somme qui lui est due par la société ISOGARD SAS et cette dette est ramenée à la somme de 2. 760. 522, 96 ¿ ; que le protocole d'accord du 08. 02. 2002 prévoit dans son article 1. 1a (i) qui définit les coûts sociaux : « des salaires, charges sociales, congés payés l3éme mois et autre avantages contractuels ou tirés des usages ou des conventions collectives ou d'entreprises et indemnités effectivement payés par les acquéreurs ou ses affiliés à ces salariés licenciés entre la date de leur réintégration et la date de leur licenciement par l'acquéreur, dans la limite des coûts ainsi générés pendant une période de 18 mois » ; que les demandes formulées par Monsieur Z...correspondent non pas à des indemnités de licenciement mais à des salaires, tel que le reconnait la société ISOGARD SAS dans ses écritures ; que ce même protocole dans son article 1. 2 prévoit : « Pour le calcul des coûts sociaux, les parties s'accordent pour que les coûts sociaux du ou des salariés protégés qui ne pourraient être licenciés en raison d'un refus de l'Inspection du Travail d'autoriser leur licenciement soient traités comme ceux des salariés ayant été réintégrés à compter de la date de réception de la décision de rejet du licenciement » ; que dans le cas de Monsieur Z..., cette clause s'applique car si il y a eu autorisation de l'Inspection du Travail de le licencier, cette autorisation a été annulée par le Tribunal Administratif, tant bien même que cette annulation soit à l'initiative de Maître O...au nom de la société ISOGARD FRANCE ; que dans ces conditions, le cas de Monsieur Z...relève bien de l'article 1. 1a (i) du protocole du 08. 02. 2002 ; que le salaire moyen de Monsieur Z...est de 7. 744, 51 par mois ; que le montant maximal contractuel et forfaitaire que la société ISOGARD France doit payer d'après le protocole est égale à 18 fois ce montant majoré des charges sociales y afférents d'environ 46 %, soit la somme de 203. 525, 72 ¿ ; que le Tribunal diminuera la dette de la société ISOGARD SAS de ce montant et ramènera sa dette envers la société ISOGARD France à la somme de 2. 556. 997, 24 ¿ ; que ledit protocole d'accord ne prévoit ni dans les coûts sociaux ni dans les coûts garantis, la prise en charge des frais et honoraires d'avocats exposés pour la défense des intérêts de la société ISOGARD SAS dans ses procédures salariales, le Tribunal déboutera la société ISOGARD SAS de sa demande à ce sujet ; que la société ISOGARD SAS demande à Maître O...es qualités de commissaire à l'exécution du plan de cession de la société ISOGARD France, le remboursement des frais de licenciements de neuf salariés dits « ESSER » et « GRANDS COMPTES » ; que dans ses écritures en date du 02. 04. 2010, la société SOGARD SAS déclare : « Ces neuf personnes n'ayant pas signé le nouveau contrat de travail, la société ISOGARD SAS a refusé de les considérer comme des salariés. Des actions prud'homales ont été engagées par les intéressés, ISOGARD SAS a été condamnée, sur le fondement de l'ancien article L122-12 du Code du Travail... » ; que l'acte de cession de fonds de commerce en date du 08. 02. 2002 prévoit dans son article 3. 2 information sur les salariés : « La liste exhaustive des salariés présents dans l'entreprise au 01. 02. 2002 (la date d'entrée en jouissance), y compris les salariés en période de préavis identifiés comme tels figure à l'annexe 3. 2 aux présentes ; Seuls les contrats de travail des salariés figurant sur la liste des salariés présents au 01. 02. 2002 mais n'ayant fait l'objet ni des licenciements consécutifs aux modifications ni des licenciements des salariés non repris seront transférés à l'acquéreur à la date de réalisation (les salariés repris) » ; qu'il n'est contesté par aucune des parties que les neuf salariés évoqués ci-dessus étaient inscrits sur la liste des salariés présents au 01. 02. 2002 figurant à l'annexe 3. 2 de l'acte de cession ; que la société ISOGARD SAS argumente dans ses écritures que la liste des salariés présents au 01. 02. 2002 n'est pas la liste de salariés repris, sur le fait que Monsieur Pascal N...est un salarié licencié par Maître O...suite à son refus de voir modifier son contrat de travail et n'est donc pas un salarié repris ; qu'il résulte d'un jugement du Conseil des PRUD'HOMMES de LYON en date du 23. 02. 2005 que Monsieur Pascal N...a été licencié le 19. 11. 2001 pour motif économique, soit antérieurement à la reprise des actifs par la société ISOGARD le 08. 02. 2002 ; que la rupture du contrat de travail de Monsieur Pascal N...est intervenue le 20. 02. 2002, et qu'il figurait logiquement sur l'annexe 3. 2 laquelle dresse au 01. 02. 2002 la liste des salariés « n'ayant fait l'objet ni de licenciements consécutifs aux modifications ni des licenciements des salariés non repris » ; que le licenciement de Monsieur Pascal N...n'est pas consécutif à un refus de modification de son contrat de travail proposé par le cessionnaire ni à un refus du cessionnaire de reprendre ce salarié ; que le Tribunal constatera que la liste de l'annexe 3. 2 est donc bien la liste des salariés repris ; que le protocole d'accord du 08. 02. 2002 ne prévoit pas le paiement par Maître O...es qualités de commissaire à l'exécution du plan des coûts sociaux d'un salarié transféré en application de l'article L122-12 du Code du Travail ; que les Cours d'Appel de RENNES et de VERSAILLES ont jugé définitivement que les contrats avaient été transférés au repreneur dans le cadre de l'article L122-12 du Code du Travail, et que sur le fondement de ces constatations, elles ont écarté la responsabilité de la société ISOGARD France ; que la Cour de Cassation a confirmé cette analyse en retenant que les salariés qui relevaient de l'entité économique cédée figuraient sur la liste des salariés repris annexée à l'acte de cession, lesquels n'étaient pas concernés par les modifications des contrats de travail et n'avaient pas été licenciés avant que la cession ne produise ses effets ; que l'article 2. 6 du protocole d'accord prévoit « les coûts garantis représentent la somme de... toute dépense supportée par un des acquéreurs résultant d'éléments (y compris les loyers des baux) ou de salariés non expressément repris par les acquéreurs » ; que les neuf salariés « ESSER » et « GRANDS COMPTES figurent, d'après les parties, sur la liste, ils ont donc été incontestablement repris par la société ISOGARD SAS ; que dans ces conditions, et sur la base des éléments qui précédent, le Tribunal déboutera la société ISOGARD SAS de sa demande concernant les salariés « ESSER » et « GRANDS COMPTES » ; qu'en ce qui concerne le dossier de Monsieur L..., celui-ci a été licencié par la société ISOGARD France, il a contesté son licenciement et par jugement du Conseil des PRUD'HOMMES en date du 15. 02. 2008 il a été débouté de toutes ses demandes, qu'il a fait appel et par arrêt du 19. 03. 2009 la Cour d'Appel de RIOM a ordonné le retrait du rôle de ce dossier ; que le Tribunal dira que dans cette affaire la société ISOGARD SAS ne court aucun risque mais qu'il convient toutefois de condamner la société ISOGARD SAS à séquestrer la somme de 51. 500 euros dans l'attente d'une éventuelle réinscription de l'affaire et d'une décision définitive sur ce dossier ; que dans les deux dernières affaires J...et K..., les dossiers sont pendant devant le Conseil des PRUD'HOMMES de LYON et les conséquences ne seront pas connues avant le présent jugement ; que les demandes dans chaque dossier consistent en des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et se montent à la somme de 51. 500, 00 ¿ pour chaque dossier soit au total 103. 000, 00 ¿ ; que le tribunal estimera que le sursis à statuer n'est pas nécessaire dans cette affaire et ne l'ordonnera pas ; que cependant, le tribunal autorisera la société ISOGARD SAS à réserver la somme de 103. 000, 00 ¿ dans l'attente de l'issue définitive des affaires J...et K...et la condamnera à séquestrer ladite somme dans l'attente des décisions définitives à intervenir ; que dans ces conditions, le Tribunal condamnera sur la base des éléments qui précédent, la société ISOGARD SAS à payer à Maître O...es qualités d'administrateur et de commissaire à l'exécution du plan des sociétés ISOGARD France, GES TELESURVEILLANCE, GES France, GPMS, M3PI, SEPMIS, SEPTEMTRION SECURITE INCENDIE, EUROPOEENE D'EXTINCTEURS (EEX), la somme de 2. 402. 497, 24 ¿ (2. 556. 997, 24 ¿-51. 500 ¿ à séquestrer pour le dossier L...-103. 000, 00 ¿ à séquestrer pour les dossiers J... et K...) outre les intérêts de droit à compter du 11. 08. 2008 ; 1) ALORS QUE la liste figurant à l'annexe 3. 2 de l'acte de cession du fonds de commerce désignait la « liste des salariés présents au 1er février 2002 » qui ne se confondait en aucun cas avec les « Salariés Repris » par la société Isogard SAS, lesquels étaient définis, par le protocole d'accord du 8 février 2002, comme les salariés commerciaux ayant accepté la modification de leurs contrats de travail ; qu'en s'attachant au contenu de la liste de noms annexée et en se retranchant derrière le motif inopérant que cette liste n'aurait pas été produite par les parties, sans rechercher, comme il lui était demandé, si en application des termes clairs et précis de l'article 3. 2 de l'acte de cession du fonds de commerce, la liste désignait les salariés simplement « présents » dans l'entreprise au 1er février 2002, et en aucun cas les salariés « repris » par la société repreneuse, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 2) ALORS QUE lorsqu'il décide de rejeter la demande d'une partie en relevant d'office un moyen tiré de l'absence à son dossier d'une pièce dont la matérialité et le contenu n'est pas remis en cause par les parties, le juge doit les inviter au préalable à s'expliquer sur ce point ; qu'en reprochant à la société Isogard SAS et à Maître O..., ès qualités, de n'avoir pas produit la liste annexée comportant le nom des salariés, sans les inviter préalablement à formuler des observations, cependant que ni la société Isogard SAS, ni Maître O...ne contestait le contenu de cette liste, s'opposant seulement sur la qualification « contractuelle » donnée aux salariés qui y étaient désignés, la cour d'appel a méconnu les dispositions de l'article 16 du code de procédure civile ; 3) ALORS QUE le tribunal de commerce de Lyon arrêtant le plan de cession a précisé, dans le dispositif de son jugement du 29 janvier 2002, que « PREND ACTE que les administrateurs procéderont aux licenciements des salariés ayant refusé la modification du contrat de travail, initié par l'actuelle direction, dans les plus brefs délais, et au plus tard, avant la date de prise de possession de l'entreprise EUROPEENNE D'EXTINCTEURS par la société TYCO ; DIT que les administrateurs procéderont aux autres licenciements prévus du personnel non repris dans les formes et délais prévus par la réglementation et au plus tard avant la date de prise de possession par le repreneur », ce dont il résultait que seuls les contrats modifiés et acceptés par les salariés pouvaient être assimilés à des contrats « repris » par la société Isogard SAS et que le défaut de proposition par l'administrateur, d'un contrat modifié, destiné à être repris, privait nécessairement les salariés de la possibilité de faire partie des « salariés repris » ; qu'en considérant néanmoins que dès lors qu'ils n'avaient pas reçu de proposition de modification de leurs contrats de travail, les salariés ne pouvaient être considérés comme ayant « refusé » un contrat modifié, la cour d'appel a méconnu les termes clairs et précis du plan de cession arrêté par jugement du 29 janvier 2002, en violation de l'article 1134 du code civil ; 4) ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE la société Isogard SAS soulignait, dans ses dernières conclusions déposées et signifiées le 4 mai 2012 (§ 2. 2. 1, p. 10 et 11), qu'indépendamment du point de savoir si les 9 salariés avaient ou non refusé une modification de leurs contrats de travail, les coûts liés à la contestation de leur licenciement devaient être garantis par Maître O..., ès qualités, en application de l'article 2 VI du protocole de cession, qui stipulait que sont également garantis par les vendeurs « toute dépense supportée par un des Acquéreurs résultant d'éléments (y compris les loyers de baux) ou de salariés non expressément repris par les Acquéreurs » et qu'en application du protocole d'accord du 8 février 2002, toutes dépenses engagées résultant de salariés effectivement non repris, c'est-à-dire n'ayant pas fait l'objet d'une offre de reprise, quelle qu'en soit la « cause », devaient donc être couvertes par la garantie prévue au protocole ; qu'en ne répondant pas à ce moyen pertinent, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société Isogard SAS de sa demande indemnitaire en application de l'article 1382 du Code civil et de l'avoir condamnée à verser à Maître O..., ès qualités d'administrateur et de commissaire à l'exécution du plan des sociétés cédantes, la somme de 2. 716. 396, 60 euros outre intérêts au taux légal à compter du 11 août 2008 ; AUX MOTIFS QUE cette réclamation visant le coût qu'elle supporte au titre des salariés dits « Grands comptes » et « ESSER », dont l'irrecevabilité au visa de l'article 564 du Code de Procédure Civile est également soulevée par l'intimé, n'a pas plus été soumise à l'appréciation des premiers juges ; que l'article suivant du même code prévoit que la prétention n'est pas nouvelle dès lors qu'elle tend aux mêmes fins que celle soumise au premier juge, même si leur fondement juridique est différent ; que la S. A. S. ISOGARD formule une demande tendant à faire prendre en charge par Maître O...les frais, formulant subsidiairement au fondement contractuel, celui de la responsabilité délictuelle ; que cette prétention est dès lors recevable ; que, comme cela a été souligné plus haut, la S. A. S. ISOGARD n'a pas versé aux débats les éléments permettant d'établir clairement la liste des salariés qui n'étaient pas repris dans le cadre du pian de cession ; que la lecture déjà faite des différentes décisions de justice et transactions ne révèle nullement que les 9 salariés concernés étaient de ceux qui devaient être licenciés avant la date butoir du 1er février 2002, la carence invoquée du commissaire à l'exécution du plan n'étant dès lors en rien démontrée par les pièces produites par ailleurs par la SAS. ISOGARD ; que la S. A. S. ISOGARD, dans ses deux courriers versés aux débats par Maître O...(ses pièces 4 et 5), ne fait aucune référence particulière à cette éventuelle inaction de ce mandataire judiciaire ; que cette demande subsidiaire doit dès lors être rejetée ; 1°) ALORS QU'en rejetant la demande de la société Isogard SAS selon laquelle Maître O...avait commis une faute en omettant de proposer aux 9 salariés commerciaux un nouveau contrat de travail modifié, conformément aux termes du plan de cession et du protocole d'accord, aux motifs inopérants que la liste des salariés non repris n'avait pas été versée aux débats et que la société Isogard SAS n'avait pas dénoncé plus tôt l'inaction du mandataire judiciaire, ce qui n'était pas de nature à exonérer ce dernier de sa responsabilité, ni à priver la société Isogard de la possibilité de demander réparation de son préjudice, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ; 2°) ALORS QU'en considérant en outre, pour écarter toute faute du commissaire à l'exécution du plan, que la lecture des différentes décisions de justice et transactions ne révélait nullement que les 9 salariés concernés étaient de ceux qui devaient être licenciés avant la date butoir du 1er février 2002, tout en constatant, d'une part, que la plupart des 9 salariés n'avaient pas reçu de proposition de modification de leurs contrats avant le 1er février 2002 et, d'autre part, que selon le jugement arrêtant le plan de cession, les administrateurs devaient procéder aux licenciements des salariés ayant refusé la modification du contrat de travail au plus tard avant la date de prise de possession de l'entreprise fixée au 1er février 2002, ce dont il s'inférait que par son attitude, Maître O...avait incontestablement privé la société Isogard SAS de la possibilité, soit d'intégrer des salariés selon un contrat de travail modifié, soit de celle de ne pas reprendre les salariés qui auraient refusé une telle modification, qui étaient alors censés être licenciés avant la prise de possession de l'entreprise, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences sui s'inféraient de ses propres constatations, en violation de l'article 1382 du code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté la société Isogard SAS de sa demande de la prise en charge des frais et honoraires d'avocat exposés pour la défense de ses intérêts dans les procédures salariales ; AUX MOTIFS QUE sur les frais et honoraires d'avocat, comme l'ont motivé les premiers juges, aucune clause du protocole d'accord ne prévoit la prise en charge des frais et honoraires d'avocat engagés dans les instances engagées par ou contre « les salariés licenciés » ; que le débouté prononcé ne peut qu'être confirmé ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE ledit protocole d'accord ne prévoit ni dans les coûts sociaux ni dans les coûts garantis, la prise en charge des frais et honoraires d'avocats exposés pour la défense des intérêts de la société ISOGARD SAS dans ses procédures salariales, le Tribunal déboutera la société ISOGARD SAS de sa demande à ce sujet ; ALORS QUE le juge ne peut dénaturer les documents qui lui sont soumis ; qu'aux termes de l'article 2 VI du protocole de cession, sont garanties par les vendeurs « toute dépense supportée par un des Acquéreurs résultant d'éléments (y compris les loyers de baux) ou de salariés non expressément repris par les Acquéreurs », sans distinction de l'origine des dépenses supportées par la société Isogard SAS, de sorte que les frais et honoraires d'avocats dépensés pour mener les procédures engagées par les salariés non repris devaient nécessairement être couverts par la garantie du vendeur ; qu'en se contentant de relever, pour débouter la société Isogard SAS de sa demande au titre des frais et honoraires d'avocats, qu'aucune clause ne venait spécialement régir le sort de ces frais et charges, cependant que l'article 2 VI du protocole de cession avait vocation à couvrir les dépenses dans leur globalité sans qu'il y ait lieu de distinguer selon leur nature ou origine, la cour d'appel a dénaturé par omission les termes clairs et précis de l'article 2 VI du protocole d'accord du 8 février 2002, en violation de l'article 1134 du code civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré la société Isogard SAS irrecevable en sa demande présentée au titre d'une créance client Coface ; AUX MOTIFS QUE sur la demande au titre d'une créance client COFACE, qu'il n'est pas contesté que cette demande n'avait pas été présentée devant les premiers juges et que par ailleurs les parties ne s'opposaient en rien devant eux sur leurs comptes sauf sur les conséquences de la reprise des salariés ; que la S. A. S. ISOGARD se borne à affirmer que cette réclamation avait été formulée devant le Tribunal de Commerce, sans en apporter de quelconques éléments de preuve, cette prétention étant dès lors nouvelle au sens de l'article 564 du Code de Procédure Civile et devant être déclarée irrecevable ; ALORS QU'une demande nouvelle peut toujours être présentée en cause d'appel pour opposer la compensation ; que la demande de remboursement de la somme de 10. 000 euros présentée à l'encontre de Maître O..., relative aux créances rachetées à la société cédante mais qu'elle avait dû reverser à la société Coface, s'inscrivait dans celle tendant à voir compenser les coûts garantis par la société cédante avec le paiement du prix des créances, de sorte qu'elle avait pour objet d'opposer la compensation entre les sommes dues entre les parties ; qu'en déclarant la demande de la société Isogard SAS irrecevable, sans rechercher si sa demande ne tendait pas à opposer la compensation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 564 du code de procédure civile.