Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 13 juin 2019, 17-23.892, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2019-06-13
Numéro d'affaire : 17-23892
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Versailles, 2017-06-22
Président : Mme Basset (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, SCP Didier et Pinet

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme S... a été engagée par la société Crédit agricole Corporate and Investment Bank (la société) le 12 novembre 2007 en qualité de responsable d'équipe au sein du département des affaires juridiques ; que le 7 janvier 2010, elle a fait l'objet d'un avis d'inaptitude temporaire par le médecin du travail ; qu'elle a été licenciée pour insuffisance professionnelle par lettre du 29 mars 2010 ; que le 23 juin 2010, elle a saisi la juridiction prud'homale notamment d'une demande de constat de l'absence de caractère réel et sérieux de son licenciement ; Sur les deux premiers moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens ci-après annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le quatrième moyen : Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter sa demande de rappel de prime sur l'année 2009 alors, selon le moyen : 1°/ que le bonus versé au salarié chaque année et sans exception depuis l'engagement de la relation contractuelle constitue un élément de salaire dont le versement est obligatoire ; que, pour débouter Mme S... de sa demande de rappel de prime sur l'année 2009, la cour d'appel a retenu que « la rémunération variable considérée avait le caractère d'une gratification éventuelle et discrétionnaire et ne constituait, dès lors, pas un élément obligatoire » ; qu'en se déterminant ainsi sur le seul fondement des stipulations du contrat de travail et de ses avenants sans rechercher si la prime avait, dans les faits, un caractère obligatoire pour l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du code civil en sa rédaction applicable au litige, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail ; 2°/ que le caractère discrétionnaire de la décision d'octroyer une prime n'exonère pas l'employeur de respecter le principe d'égalité de traitement dans l'octroi de cette prime ; qu'il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe « à travail égal, salaire égal » de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération ; que lorsque le salarié soutient que la preuve de tels faits se trouve entre les mains d'une autre partie, il lui appartient de demander au juge d'en ordonner la production ; qu'en l'espèce, la salariée sollicitait expressément « la communication du montant des bonus pour les années 2007 à 2009 versés aux salariés effectuant un même travail ou un travail de valeur égale à celui de Mme S... » ; qu'en la déboutant de sa demande en paiement de bonus pour l'année 2009, sans exiger de l'employeur qu'il produise les documents demandés, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard du principe d'égalité de traitement ; Mais attendu, que la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, appréciant souverainement la valeur et la portée des documents contractuels et des pièces du dossier, a retenu que la rémunération variable considérée avait le caractère d'une gratification éventuelle et discrétionnaire et ne constituait pas un élément obligatoire ; qu'elle a constaté que la salariée n'apportait aucun élément de fait susceptible de caractériser une inégalité de rémunération ; que par ces seuls motifs, elle a légalement justifié sa décision ; Mais sur le troisième moyen : Vu l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu que pour débouter la salariée de sa demande de constat de l'absence de caractère réel et sérieux de son licenciement en raison de l'avis d'inaptitude rendu le 7 janvier 2010 par le médecin du travail, l'arrêt retient que les insuffisances imputées à la salariée sont établies dans leur matérialité ; Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de la salariée qui soutenait que la société n'avait pas demandé l'organisation d'une seconde visite médicale devant le médecin du travail, qui l'avait déclarée temporairement inapte à son poste à l'issue d'une première visite, et qu'elle avait été licenciée pour un motif autre que l'inaptitude, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute Madame S... de sa demande de constat de l'absence de caractère réel et sérieux de son licenciement et de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt rendu le 22 juin 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ; Condamne la société Crédit agricole Corporate and Investment Bank aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer la somme de 3 000 euros à Mme S... ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize juin deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour Mme S... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme S... de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral et de sa demande en nullité du licenciement et, en conséquence, d'AVOIR dit le licenciement pour insuffisance professionnelle fondé en ses motifs et sur une cause réelle et sérieuse et débouté la salariée de l'ensemble de ses demandes subséquentes ; AUX MOTIFS PROPRES QUE la salariée fait valoir qu'à compter du mois de juin 2009 Monsieur R... est devenu son nouveau supérieur hiérarchique remplaçant à ce poste Monsieur W... et que le comportement de celui-là à son égard a caractérisé une situation de harcèlement moral illustré par d'incessants ordres et contre-ordres, une évaluation défavorable, une volonté d'isolement, un retrait de ses missions, des propos humiliants, des réserves émises sur son activité d'enseignante, une surveillance sur ses publications et le déménagement dans un autre bureau ; que ces faits ont dégradé ses conditions de travail et ont eu des conséquences délétères sur son état de santé; que pris dans leur ensemble ces faits sont de nature à faire présumer l'existence d'une situation de harcèlement moral ; que la société soutient que ces faits sont étrangers à la situation de harcèlement évoquée par Mme S... ; que s'agissant du déménagement dans un autre bureau ; qu'il apparaît que le déménagement litigieux s'était inscrit dans une réorganisation générale du département juridique ayant conduit l8 salariés à procéder à des échanges de bureau ; que ce projet avait été discuté pendant plus de trois mois avant d'être mis en oeuvre ; qu'il n'est pas contesté que le bureau attribué à Mme S... présentait un confort identique au précédent et se trouvait à 10 mètres de son équipe au lieu de 3 mètres ; que face à l'opposition de la salariée, Monsieur R... avait suggéré qu'elle prenne place au sein de son équipe dans "l'open space" , qu'aucune illustration de fait de harcèlement ne ressortait du changement de bureau évoqué ; Que s'agissant de la "surveillance" des publications qu'il est d'usage constant et, en tous cas, recommandé par l'inspection générale de la banque que lorsqu'un salarié publie un article dans une revue spécialisée en faisant mention de son titre professionnel, il doit, à titre préalable, soumettre cet article à son supérieur hiérarchique dans la mesure où la signature accompagnée du titre implique aux yeux des tiers que la société partage la thèse développée par le salarié ; qu'il ressort des éléments de l'espèce que la salariée s'étant affranchie de cette règle, le rappel de celle-ci ne pouvait constituer un fait s'apparentant à un harcèlement moral ; que s'agissant des observations formées sur son activité d'enseignante que Monsieur R... avait demandé à la salariée de se "concentrer" sur son travail puis lui avait indiqué que si elle donnait des cours cela devait "être en dehors des heures de travail" et demandait un calendrier concernant cette activité ; qu'il ressortait des éléments du dossier que les prestations dont Mme S... avait la charge souffraient d'un grand retard et Mme F..., l'un des membres de son équipe, précisait "Mme S... était souvent absente... je peux indiquer avec certitude qu'elle était plus souvent absente que présente" ; que, dans ces circonstances, la mise au point notifiée à la salariée par son supérieur hiérarchique entrait dans le pouvoir de direction et de contrôle appartenant à celui-ci contraint de rappeler à l'intéressée qu'une priorité devait être donnée aux activités professionnelles ce qui est étranger à tout harcèlement moral ; Que s'agissant de l'évaluation de la salariée que Monsieur R... soulignait, en conclusion de la dite évaluation, que la salariée avait eu des difficultés à s'adapter aux changements au sein de la Direction juridique alors qu'il apparaissait qu'elle entretenait auparavant ,une complicité affichée" avec Monsieur W... , ce qui avait eu des effets délétères sur son équipe (attestation de Mme F...) ; que ces observations ne révélaient aucune situation de harcèlement moral alors, à l'inverse, que les membres de l'équipe de Mme S... faisaient part à la responsable des ressources humaines de leurs doléances sur le comportement de la salariée (attestation de Mme O...) ; que s'agissant des ordres et contre-ordres et du retrait de certaines missions que Mme S... fait observer que son nouveau supérieur hiérarchique lui avait notifié des consignes contradictoires puis lui avait de manière soudaine, retiré certaines missions, pour les lui confier à nouveau ce qui par la suite, lui avait laissé peu de temps pour les mener à bien ; qu'elle évoque à ce propos ses déplacements à Londres et plus généralement ses déplacements professionnels ; qu'en réalité, il apparaissait que Monsieur R... avait rappelé à l'intéressée "tu ne peux pas être au four et au moulin donc nulle part complètement" suggérant la priorité devant être accordée à ses missions professionnelles ; qu'il précisait "je ne pense pas qu'il soit nécessaire que tu te déplaces dans tous ces pays" et suggérait "une visio" avec l'Italie ; que ces observations ne faisaient ressortir aucune situation de harcèlement moral dès lors que Monsieur R... exerçait son pouvoir de direction lequel s'inscrivait dans le cas particulier dans un processus de réduction des frais de déplacement ne pouvant s'analyser en un retrait de missions ; que s'agissant d'une volonté d'isolement que Mme S... évoque, à ce propos, sa participation à des associations de juristes de banque (AEDBF, ISDA et EFMLG) qui lui auraient été interdites ; qu'il apparaît que Monsieur R... avait souhaité que l'intéressée annule sa participation à une réunion de l'association EFMLG ce qui ne peut illustrer une situation de harcèlement moral dès lors, au regard de ce qui précède, qu'il était demandé à Mme S... de privilégier ses missions au sein de [a société ; Que s'agissant des propos humiliants que Mme S... indique que Monsieur R... aurait mis en cause ses compétences en lui disant : « Je t'expliquerai ce que j'entends par rapport détaillé », « tu as besoin une nouvelle fois d'explications », « ton mail est incompréhensible » ; qu'il apparaît, selon les pièces versées aux débats, que la salariée s'opposait aux directives données par son supérieur hiérarchique et discutait chacune de ses demandes ; que les propos tenus ne s'inscrivaient dans aucune volonté d'humiliation pouvant caractériser une situation de harcèlement moral ; que enfin sur l'état de santé de Mme S..., les pièces versées aux débats révèlent que le 7 janvier 2010, le médecin du travail rencontrait la salariée et évoquait l'hypothèse d'un mi-temps thérapeutique ; que le lendemain 8 janvier 2010 Mme S... consultait son médecin traitant ; un "stress professionnel" était évoqué par lui alors que ce praticien n'avait pas qualité pour se prononcer à ce propos ; que le 19 janvier suivant était indiquée une "bronchite aigüe" et le 3 février "bronchite + gastro" pour revenir le 16 février à un "stress professionnel" ; que ces éléments ne caractérisent pas l'origine professionnelle de l'arrêt de travail de la salariée ; qu'il doit être observé que la Commission paritaire de prévention et de harcèlement moral n'a pas été saisie par la salariée alors qu'elle avait la possibilité de le faire par lettre "relatant les faits, gestes, paroles ou attitudes (datés)" permettant de présumer un harcèlement (1. Saisine de la Commission paritaire) ; qu'en conclusion les faits invoqués par Mme S... ne caractérisent aucune situation de harcèlement moral ; qu'il ne ressort pas des circonstances de l'espèce que la société ait contrevenu à son obligation de sécurité ; que le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande formée au titre de l'annulation du licenciement ; que sur l'application des dispositions conventionnelles : selon l'article 26 de la Convention collective de la banque, qu'en cas de licenciement pour motif non disciplinaire, "avant d'engager la procédure de licenciement, l'employeur doit avoir considéré toutes solutions envisageables, notamment recherché le moyen de confier au salarié un autre poste lorsque l'insuffisance résulte d'une mauvaise adaptation de l'intéressé à ses fonctions" ; que Mme S... soutient que ces dispositions ont été, en l'espèce méconnues ce qui doit conduire à retenir l'absence de toute cause réelle et sérieuse de son licenciement ; qu'il ne résulte d'aucun élément de l'espèce que le licenciement de la salariée se soit inscrit dans une mauvaise adaptation de cette dernière à ses fonctions ;qu'il apparaît, pourtant, à la lecture des messages électroniques échangés au mois de janvier et février 2010 avec Ie service des ressources humaines, qu'avait été envisagée la possibilité pour la société de chercher une autre affectation pour l'intéressée ; qu'ainsi, le 11 février 2010 il lui avait été indiqué "s'agissant par ailleurs de votre avenir professionnel au sein de Calyon, nous réitérons notre demande de curriculum vitae afin de travailler sur les différentes pistes que nous avons évoquées" ; qu'il apparaît que l'intéressée avait adressé son curriculum le 23 février 2010 et que des solutions de reclassement ont été recherchées au sein d'Amundi et de BGPI qui n'ont pu aboutir dans la mesure où les compétences professionnelles de Mme S... sont essentiellement tournées vers l'univers de la banque de marché et de financement ; que par ailleurs, un poste de négociateur des contrats cadres d'opérations de marchés avait été envisagé mais n'avait pu aboutir dans la mesure où le poste considéré s'inscrivait dans le cadre d'un contrat à durée déterminée ; qu'ainsi, il apparaît que la société avait procédé à des recherches de reclassement avant de mettre en oeuvre la procédure de licenciement ; que sur le motif du licenciement : l'appréciation de l'insuffisance professionnelle qui peut se définir comme le manque de compétence du salarié dans l'exécution des tâches qui lui sont confiées relève, en principe, du seul pouvoir de direction de l'employeur ; qu'en tout état de cause, il appartient à ce dernier d'invoquer des faits objectifs, précis et vérifiables ; que la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige faisait état de trois types de manquements de la salariée ; Que en premier lieu, qu'étaient relevées des carences dans la gestion par l'intéressée de son activité professionnelle ; qu'étaient notamment évoqués d'une part, un dossier - LME cat 2 - alors qu'il appartenait à la salariée de donner son avis sur les conclusions formées par les experts ayant pour objet un mécanisme dans un contrat cadre établi pour des opérations relatives à des matières premières sur le London Exchange Metal soit LME) le 24 février 2010 Monsieur A... lui indiquait attendre son avis à la suite de son envoi au mois de mars 2009;que Mme S... disait avoir répondu alors que son interlocuteur n'avait jamais reçu la moindre réponse , que les nombreux messages échangés sur ce dossier témoignent de l'absence d'exécution de sa mission par la salariée ; que d'autre part, était évoqué un dossier relatif à un fonds de pension (AMF Pension) qu'il ressort des pièces versées aux débats que le 8 juillet 2009 Mme S... avait été destinataire des avis des juristes suédois dans le cadre des négociations avec les fonds suédois ; qu'il apparaît que le 29 janvier 2010 elle n'avait pas formalisé l' analyse juridique qui lui était demandée ; que par ailleurs, était évoqué le dossier Bundle 3 pour lequel, selon les pièces versées aux débats et notamment les mails, il apparaît qu'un retard d'une année était enregistré sur la prestation attendue de la salariée ; que au regard de ce qui précède et sans qu'il soit besoin de s'interroger sur les autres exemples cités par la société que les carences de la salariée dans la gestion de son activité professionnelle sont établies ; qu'en second lieu, étaient relevées des insuffisances managériales qu'il doit, à ce propos, être rappelé que Mme S... avait la responsabilité d'une équipe de trois personnes ; que le 22 octobre 2009 Mme F... informait Monsieur R... des difficultés relatives à un litige avec un apporteur d'affaires en Norvège et plus généralement soulignait "les réponses qu'elle (Mme S...) envoie... reprennent sans aucune analyse complémentaire nos réponses" et dans le dossier considéré il se trouvait qu'elle avait envoyé le mauvais contrat ; que, par ailleurs, il apparaît que le 21 décembre 2009 le médecin du travail faisait un signalement après avoir reçu les salariés du service juridique ; que ce praticien évoquait le souhait d'une "intervention qui pourrait faire qu'ils retrouvent une ambiance de travail plus sereine" ; que ces faits sont confirmés par les attestations de Mme F... et de Mme O... notamment ; qu'au regard de ces éléments les insuffisances imputées à la salariée sont établies dans leur matérialité ; qu'en conclusion et sans qu'il soit besoin de statuer sur le troisième manquement visé par la lettre de licenciement, il apparaît que la décision de licenciement de la salariée a reposé sur des manquements caractérisés de la salariée constituant une cause réelle et sérieuse de licenciement ; que c'est, dès lors, à juste titre que les premiers juges ont débouté Mme S... de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'il est plaidé par Mme S... qu'elle a fait l'objet d'un harcèlement moral ; que sur les incessants ordres et contre-ordres, ceux-ci ne constituent pas dans des organisations aussi lourdes que CA CIB une preuve de harcèlement moral ; que l'annulation des réunions à Londres du 3 et du 6 juillet 2009 sont inopérants ; qu'à titre incident, le Conseil relève qu'un déménagement de bureau ou un contrôle des activités professionnelles extracontractuelles de Mme S... à l'initiative de son employeur CA CIB ne constitue pas une mesure de harcèlement ; que le Conseil relève que les cours dispensés de Mme S... l'ont été en contravention de la règle de non-cumul d'activité qui est la base du contrat de travail, sauf autorisation expresse de l'employeur ; que Mme S... était en situation de double emploi non autorisé par CA CIB, ce qui constitue pour une juriste une appréciation pour le moins contestable de sa situation professionnelle ; que c'est donc à bon droit que CA CIB rappelle à l'ordre Mme S... sur le chapitre de ses obligations contractuelles et que CA CIB soumet son autorisation préalable d'absence dans le cadre de sa dispense de cours à l'accomplissement d'un certain formalisme : notification des journées de cours à son manager en prévision de ses absences ; que ce formalisme n'est pas exorbitant ; que s'agissant des publications dans des revues spécialisées, dès lors que ces publications relèvent du droit bancaire, le Conseil relève que CACIB était en droit de demander des comptes à Mme S..., mais ne peut faire l'objet d'aucune prohibition au bénéfice de la liberté d'expression ; que s'agissant de l'annulation de la participation de Mme S... à une session de l'association EFMLG ou de sa vice-présidence de l'association AEDBF, rien ne démontre précisément un harcèlement moral ; que sur l'humiliation ressentie par Mme S..., les propos de M. R... n'apparaissent pas particulièrement disqualifiants au regard des pièces 14.5, 14.6 et 17 produites par la demanderesse ; que sur l'évaluation annuelle, Mme S... a eu une évaluation relative à l'exercice 2009 plus dégradée que les années précédentes ; que cette évaluation ne démontre pas non plus une situation de harcèlement moral ; que la société CA CIB exerce son pouvoir d'appréciation de Mme S... ; qu'à titre principal, force est de constater que, hormis les dires de Mme S..., aucune preuve n'est apportée à l'appui de sa demande de reconnaissance de harcèlement moral ; qu'aucune attestation de collègue ne soutient la présomption d'un harcèlement, les six arrêts-maladie dont un est établi avec la mention « harcèlement moral » (pièce n°43.3 de la partie demanderesse) émanent d'un médecin traitant et non d'un médecin du travail ; qu'ils sont insuffisants pour caractériser des faits de harcèlement dont, en outre, le médecin traitant n'a pas été le témoin ; que le harcèlement moral au sens du droit a été invoqué après la procédure de licenciement diligentée à son encontre ; que la commission paritaire de prévention et de harcèlement moral mise en place par CA CIB n'a pas été saisie antérieurement au litige (pièce défenderesse n°9) ; que les prétendus agissements contre Mme S... n'ont pas été répétés, et le conseil les a recherchés vainement ; que sur ce point, le conseil de prud'hommes considère que Mme S... n'a jamais fait l'objet d'un harcèlement moral, qu'elle a envisagé ce procédé de harcèlement comme moyen de défense prud'homale, ce que le Conseil anéantit ; qu'il n'y a donc pas lieu à prononcer la nullité du licenciement ; que le Conseil estime que les griefs reprochés à la CA CIB sont amplifiés de manière superfétatoire pour créer artificiellement une illusion de harcèlement moral ; qu'en conséquence, le Conseil juge que Mme S... sera déboutée de ses demandes liées à la reconnaissance d'un harcèlement moral et à la nullité du licenciement ; que sur la violation de l'obligation de reclassement : il est prétendu que Mme S... a été déclarée inapte temporaire par le médecin du travail par un avis du 7 janvier 2010 par lequel il préconisait un mi-temps thérapeutique « MTT » (pièce n°27 de la partie demanderesse) ; que cette prétention est caractérisée ; qu'en conséquence, il est prétendu que la société CA CIB n'a jamais procédé à un reclassement et n'a pas à chercher à mettre en place un aménagement du poste de Mme S... selon les préconisations du médecin du travail ; qu'au vu des pièces rapportées (pièces 35 et 50 de la partie défenderesse) et des débats, la violation de cette obligation de reclassement n'est pas prouvée ; que le conseil juge donc que la société CA CIB n'a pas manqué à son obligation de reclassement ; que sur l'insuffisance professionnelle : au vu des pièces et des débats rapportés, il est relevé par le conseil que Mme S... a été licenciée pour trois griefs : des insuffisances constatées dans la gestion de son activité professionnelle, une dégradation de ses relations avec son supérieur hiérarchique et des insuffisances managériales ; que ces griefs figurent dans la lettre de licenciement (pièce n°35 de la partie demanderesse) ; que si le grief de dégradation de ses relations avec son supérieur hiérarchique et le grief des insuffisances managériales ne sont pas matériellement établis par des dates et des faits précis, et qu'il convient en conséquence de les rejeter, le dernier motif est matérialisé ; que les faits reprochés sont précis et circonstanciés ; qu'à la place, fonction et salaire qui lui était dévolus, Mme S... devait exécuter sa mission sans retard, ni excuses ; que l'inexécution de ces dernières est incompatible avec l'exercice de ses fonctions de responsable ; qu'en conséquence, le motif d'insuffisance professionnelle est fondé pur caractériser le licenciement de Mme S... ; qu'à titre principal et à titre subsidiaire, Mme S... sera déboutée de ses demandes indemnitaires liées à son licenciement que le conseil juge donc causé, réel et sérieux ; 1°) ALORS QUE, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral, à charge pour l'employeur, le cas échéant, de prouver que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que le salarié a droit en dehors de l'entreprise au respect de sa vie privée et à la protection de son intimité ; que, pour débouter Mme S... de sa demande au titre du harcèlement moral, la cour d'appel a rappelé que « s'agissant des observations formées sur son activité d'enseignante (), M. R... avait demandé à la salariée de se « concentrer » sur son travail puis lui avait indiqué que si elle donnait des cours cela devait « être en dehors des heures de travail » et demandait un calendrier concernant cette activité » ; qu'elle a ensuite retenu que « les prestations dont Mme S... avait la charge souffraient d'un grand retard et Mme F..., l'un des membres de son équipe, précisait « Mme S... était souvent absente... je peux indiquer avec certitude qu'elle était plus souvent absente que présente », et en a déduit que, « dans ces circonstances, la mise au point notifiée à la salariée par son supérieur hiérarchique entrait dans le pouvoir de direction et de contrôle appartenant à celui-ci contraint de rappeler à l'intéressée qu'une priorité devait être donnée aux activités professionnelles, ce qui est étranger à tout harcèlement moral » ; qu'en statuant ainsi, sans expliquer en quoi l'éventuel retard de la salariée dans le traitement de ses dossiers autorisait l'employeur à contrôler l'activité d'enseignement assumée par elle dans le cadre de sa vie privée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et 1154-1 du code du travail, ensemble l'article 9 du code civil ; 2°) ALORS QUE Mme S... soutenait et démontrait par la production de son contrat de travail et de son avenant qu'elle bénéficiait depuis son embauche du statut de cadre autonome et était soumise à un forfait en jours sur l'année (cf. p. 17 § 2) ; qu'en se déterminant comme elle a fait, sans rechercher si le contrôle des horaires de travail et de l'activité de la salariée ne contrevenait pas à l'autonomie fonctionnelle qui lui était contractuellement reconnue, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et 1154-1 du code du travail ; 3°) ALORS QUE, le contrat de travail devant être exécuté de bonne foi, la seule détention par l'employeur du pouvoir de direction ne peut suffire à justifier ses agissements ; qu'en décidant au contraire, pour débouter Mme S... de sa demande au titre du harcèlement moral, qu'il ne peut être reproché à l'employeur d'avoir notifié à la salariée des ordres et des contre-ordres, dès lors que ceux-ci relevaient de l'exercice de son pouvoir de direction, la cour d'appel a violé les articles L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail ; 4°) ET ALORS QUE en retenant, par motifs adoptés, que « sur les incessants ordres et contre-ordres, ceux-ci ne constituent pas dans des organisations aussi lourdes que CA CIB une preuve de harcèlement moral » et que « l'annulation des réunions à Londres du 3 et du 6 juillet 2009 sont inopérants », la cour d'appel a statué par des motifs inopérants, privant sa décision de base légale au regard des articles L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme S... de sa demande en nullité du licenciement et, en conséquence, d'AVOIR dit le licenciement pour insuffisance professionnelle fondé en ses motifs et sur une cause réelle et sérieuse et débouté la salariée de l'ensemble de ses demandes subséquentes ; AUX MOTIFS PROPRES QUE la salariée fait valoir qu'à compter du mois de juin 2009 Monsieur R... est devenu son nouveau supérieur hiérarchique remplaçant à ce poste Monsieur W... et que le comportement de celui-là à son égard a caractérisé une situation de harcèlement moral illustré par d'incessants ordres et contre-ordres, une évaluation défavorable, une volonté d'isolement, un retrait de ses missions, des propos humiliants, des réserves émises sur son activité d'enseignante, une surveillance sur ses publications et le déménagement dans un autre bureau ; que ces faits ont dégradé ses conditions de travail et ont eu des conséquences délétères sur son état de santé; que pris dans leur ensemble ces faits sont de nature à faire présumer l'existence d'une situation de harcèlement moral ; que la société soutient que ces faits sont étrangers à la situation de harcèlement évoquée par Mme S... ; que s'agissant du déménagement dans un autre bureau ; qu'il apparaît que le déménagement litigieux s'était inscrit dans une réorganisation générale du département juridique ayant conduit l8 salariés à procéder à des échanges de bureau ; que ce projet avait été discuté pendant plus de trois mois avant d'être mis en oeuvre ; qu'il n'est pas contesté que le bureau attribué à Mme S... présentait un confort identique au précédent et se trouvait à 10 mètres de son équipe au lieu de 3 mètres ; que face à l'opposition de la salariée, Monsieur R... avait suggéré qu'elle prenne place au sein de son équipe dans "l'open space" , qu'aucune illustration de fait de harcèlement ne ressortait du changement de bureau évoqué ; Que s'agissant de la "surveillance" des publications qu'il est d'usage constant et, en tous cas, recommandé par l'inspection générale de la banque que lorsqu'un salarié publie un article dans une revue spécialisée en faisant mention de son titre professionnel, il doit, à titre préalable, soumettre cet article à son supérieur hiérarchique dans la mesure où la signature accompagnée du titre implique aux yeux des tiers que la société partage la thèse développée par le salarié ; qu'il ressort des éléments de l'espèce que la salariée s'étant affranchie de cette règle, le rappel de celle-ci ne pouvait constituer un fait s'apparentant à un harcèlement moral ; que s'agissant des observations formées sur son activité d'enseignante que Monsieur R... avait demandé à la salariée de se "concentrer" sur son travail puis lui avait indiqué que si elle donnait des cours cela devait "être en dehors des heures de travail" et demandait un calendrier concernant cette activité ; qu'il ressortait des éléments du dossier que les prestations dont Mme S... avait la charge souffraient d'un grand retard et Mme F..., l'un des membres de son équipe, précisait "Mme S... était souvent absente... je peux indiquer avec certitude qu'elle était plus souvent absente que présente" ; que, dans ces circonstances, la mise au point notifiée à la salariée par son supérieur hiérarchique entrait dans le pouvoir de direction et de contrôle appartenant à celui-ci contraint de rappeler à l'intéressée qu'une priorité devait être donnée aux activités professionnelles ce qui est étranger à tout harcèlement moral ; Que s'agissant de l'évaluation de la salariée que Monsieur R... soulignait, en conclusion de la dite évaluation, que la salariée avait eu des difficultés à s'adapter aux changements au sein de la Direction juridique alors qu'il apparaissait qu'elle entretenait auparavant ,une complicité affichée" avec Monsieur W... , ce qui avait eu des effets délétères sur son équipe (attestation de Mme F...) ; que ces observations ne révélaient aucune situation de harcèlement moral alors, à l'inverse, que les membres de l'équipe de Mme S... faisaient part à la responsable des ressources humaines de leurs doléances sur le comportement de la salariée (attestation de Mme O...) ; que s'agissant des ordres et contre-ordres et du retrait de certaines missions que Mme S... fait observer que son nouveau supérieur hiérarchique lui avait notifié des consignes contradictoires puis lui avait de manière soudaine, retiré certaines missions, pour les lui confier à nouveau ce qui par la suite, lui avait laissé peu de temps pour les mener à bien ; qu'elle évoque à ce propos ses déplacements à Londres et plus généralement ses déplacements professionnels ; qu'en réalité, il apparaissait que Monsieur R... avait rappelé à l'intéressée "tu ne peux pas être au four et au moulin donc nulle part complètement" suggérant la priorité devant être accordée à ses missions professionnelles ; qu'il précisait "je ne pense pas qu'il soit nécessaire que tu te déplaces dans tous ces pays" et suggérait "une visio" avec l'Italie ; que ces observations ne faisaient ressortir aucune situation de harcèlement moral dès lors que Monsieur R... exerçait son pouvoir de direction lequel s'inscrivait dans le cas particulier dans un processus de réduction des frais de déplacement ne pouvant s'analyser en un retrait de missions ; que s'agissant d'une volonté d'isolement que Mme S... évoque, à ce propos, sa participation à des associations de juristes de banque (AEDBF, ISDA et EFMLG) qui lui auraient été interdites ; qu'il apparaît que Monsieur R... avait souhaité que l'intéressée annule sa participation à une réunion de l'association EFMLG ce qui ne peut illustrer une situation de harcèlement moral dès lors, au regard de ce qui précède, qu'il était demandé à Mme S... de privilégier ses missions au sein de [a société ; Que s'agissant des propos humiliants que Mme S... indique que Monsieur R... aurait mis en cause ses compétences en lui disant : « Je t'expliquerai ce que j'entends par rapport détaillé », « tu as besoin une nouvelle fois d'explications », « ton mail est incompréhensible » ; qu'il apparaît, selon les pièces versées aux débats, que la salariée s'opposait aux directives données par son supérieur hiérarchique et discutait chacune de ses demandes ; que les propos tenus ne s'inscrivaient dans aucune volonté d'humiliation pouvant caractériser une situation de harcèlement moral ; que enfin sur l'état de santé de Mme S..., les pièces versées aux débats révèlent que le 7 janvier 2010, le médecin du travail rencontrait la salariée et évoquait l'hypothèse d'un mi-temps thérapeutique ; que le lendemain 8 janvier 2010 Mme S... consultait son médecin traitant ; un "stress professionnel" était évoqué par lui alors que ce praticien n'avait pas qualité pour se prononcer à ce propos ; que le 19 janvier suivant était indiquée une "bronchite aigüe" et le 3 février "bronchite + gastro" pour revenir le 16 février à un "stress professionnel" ; que ces éléments ne caractérisent pas l'origine professionnelle de l'arrêt de travail de la salariée ; qu'il doit être observé que la Commission paritaire de prévention et de harcèlement moral n'a pas été saisie par la salariée alors qu'elle avait la possibilité de le faire par lettre "relatant les faits, gestes, paroles ou attitudes (datés)" permettant de présumer un harcèlement (1. Saisine de la Commission paritaire) ; qu'en conclusion les faits invoqués par Mme S... ne caractérisent aucune situation de harcèlement moral ; qu'il ne ressort pas des circonstances de l'espèce que la société ait contrevenu à son obligation de sécurité ; que le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande formée au titre de l'annulation du licenciement ; que sur l'application des dispositions conventionnelles : selon l'article 26 de la Convention collective de la banque, qu'en cas de licenciement pour motif non disciplinaire, "avant d'engager la procédure de licenciement, l'employeur doit avoir considéré toutes solutions envisageables, notamment recherché le moyen de confier au salarié un autre poste lorsque l'insuffisance résulte d'une mauvaise adaptation de l'intéressé à ses fonctions" ; que Mme S... soutient que ces dispositions ont été, en l'espèce méconnues ce qui doit conduire à retenir l'absence de toute cause réelle et sérieuse de son licenciement ; qu'il ne résulte d'aucun élément de l'espèce que le licenciement de la salariée se soit inscrit dans une mauvaise adaptation de cette dernière à ses fonctions ; qu'il apparaît, pourtant, à la lecture des messages électroniques échangés au mois de janvier et février 2010 avec Ie service des ressources humaines, qu'avait été envisagée la possibilité pour la société de chercher une autre affectation pour l'intéressée ; qu'ainsi, le 11 février 2010 il lui avait été indiqué "s'agissant par ailleurs de votre avenir professionnel au sein de Calyon, nous réitérons notre demande de curriculum vitae afin de travailler sur les différentes pistes que nous avons évoquées" ; qu'il apparaît que l'intéressée avait adressé son curriculum le 23 février 2010 et que des solutions de reclassement ont été recherchées au sein d'Amundi et de BGPI qui n'ont pu aboutir dans la mesure où les compétences professionnelles de Mme S... sont essentiellement tournées vers l'univers de la banque de marché et de financement ; que par ailleurs, un poste de négociateur des contrats cadres d'opérations de marchés avait été envisagé mais n'avait pu aboutir dans la mesure où le poste considéré s'inscrivait dans le cadre d'un contrat à durée déterminée ; qu'ainsi, il apparaît que la société avait procédé à des recherches de reclassement avant de mettre en oeuvre la procédure de licenciement ; que sur le motif du licenciement : l'appréciation de l'insuffisance professionnelle qui peut se définir comme le manque de compétence du salarié dans l'exécution des tâches qui lui sont confiées relève, en principe, du seul pouvoir de direction de l'employeur ; qu'en tout état de cause, il appartient à ce dernier d'invoquer des faits objectifs, précis et vérifiables ; que la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige faisait état de trois types de manquements de la salariée ; Que en premier lieu, qu'étaient relevées des carences dans la gestion par l'intéressée de son activité professionnelle ; qu'étaient notamment évoqués d'une part, un dossier - LME cat 2 - alors qu'il appartenait à la salariée de donner son avis sur les conclusions formées par les experts ayant pour objet un mécanisme dans un contrat cadre établi pour des opérations relatives à des matières premières sur le London Exchange Metal soit LME) le 24 février 2010 Monsieur A... lui indiquait attendre son avis à la suite de son envoi au mois de mars 2009;que Mme S... disait avoir répondu alors que son interlocuteur n'avait jamais reçu la moindre réponse , que les nombreux messages échangés sur ce dossier témoignent de l'absence d'exécution de sa mission par la salariée ; que d'autre part, était évoqué un dossier relatif à un fonds de pension (AMF Pension) qu'il ressort des pièces versées aux débats que le 8 juillet 2009 Mme S... avait été destinataire des avis des juristes suédois dans le cadre des négociations avec les fonds suédois ; qu'il apparaît que le 29 janvier 2010 elle n'avait pas formalisé l' analyse juridique qui lui était demandée ; que par ailleurs, était évoqué le dossier Bundle 3 pour lequel, selon les pièces versées aux débats et notamment les mails, il apparaît qu'un retard d'une année était enregistré sur la prestation attendue de la salariée ; que au regard de ce qui précède et sans qu'il soit besoin de s'interroger sur les autres exemples cités par la société que les carences de la salariée dans la gestion de son activité professionnelle sont établies ; qu'en second lieu, étaient relevées des insuffisances managériales qu'il doit, à ce propos, être rappelé que Mme S... avait la responsabilité d'une équipe de trois personnes ; que le 22 octobre 2009 Mme F... informait Monsieur R... des difficultés relatives à un litige avec un apporteur d'affaires en Norvège et plus généralement soulignait "les réponses qu'elle (Mme S...) envoie... reprennent sans aucune analyse complémentaire nos réponses" et dans le dossier considéré il se trouvait qu'elle avait envoyé le mauvais contrat ; que, par ailleurs, il apparaît que le 21 décembre 2009 le médecin du travail faisait un signalement après avoir reçu les salariés du service juridique ; que ce praticien évoquait le souhait d'une "intervention qui pourrait faire qu'ils retrouvent une ambiance de travail plus sereine" ; que ces faits sont confirmés par les attestations de Mme F... et de Mme O... notamment ; qu'au regard de ces éléments les insuffisances imputées à la salariée sont établies dans leur matérialité ; qu'en conclusion et sans qu'il soit besoin de statuer sur le troisième manquement visé par la lettre de licenciement, il apparaît que la décision de licenciement de la salariée a reposé sur des manquements caractérisés de la salariée constituant une cause réelle et sérieuse de licenciement ; que c'est, dès lors, à juste titre que les premiers juges ont débouté Mme S... de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'il est plaidé par Mme S... qu'elle a fait l'objet d'un harcèlement moral ; que sur les incessants ordres et contre-ordres, ceux-ci ne constituent pas dans des organisations aussi lourdes que CA CIB une preuve de harcèlement moral ; que l'annulation des réunions à Londres du 3 et du 6 juillet 2009 sont inopérants ; qu'à titre incident, le Conseil relève qu'un déménagement de bureau ou un contrôle des activités professionnelles extracontractuelles de Mme S... à l'initiative de son employeur CA CIB ne constitue pas une mesure de harcèlement ; que le Conseil relève que les cours dispensés de Mme S... l'ont été en contravention de la règle de non-cumul d'activité qui est la base du contrat de travail, sauf autorisation expresse de l'employeur ; que Mme S... était en situation de double emploi non autorisé par CA CIB, ce qui constitue pour une juriste une appréciation pour le moins contestable de sa situation professionnelle ; que c'est donc à bon droit que CA CIB rappelle à l'ordre Mme S... sur le chapitre de ses obligations contractuelles et que CA CIB soumet son autorisation préalable d'absence dans le cadre de sa dispense de cours à l'accomplissement d'un certain formalisme : notification des journées de cours à son manager en prévision de ses absences ; que ce formalisme n'est pas exorbitant ; que s'agissant des publications dans des revues spécialisées, dès lors que ces publications relèvent du droit bancaire, le Conseil relève que CACIB était en droit de demander des comptes à Mme S..., mais ne peut faire l'objet d'aucune prohibition au bénéfice de la liberté d'expression ; que s'agissant de l'annulation de la participation de Mme S... à une session de l'association EFMLG ou de sa vice-présidence de l'association AEDBF, rien ne démontre précisément un harcèlement moral ; que sur l'humiliation ressentie par Mme S..., les propos de M. R... n'apparaissent pas particulièrement disqualifiants au regard des pièces 14.5, 14.6 et 17 produites par la demanderesse ; que sur l'évaluation annuelle, Mme S... a eu une évaluation relative à l'exercice 2009 plus dégradée que les années précédentes ; que cette évaluation ne démontre pas non plus une situation de harcèlement moral ; que la société CA CIB exerce son pouvoir d'appréciation de Mme S... ; qu'à titre principal, force est de constater que, hormis les dires de Mme S..., aucune preuve n'est apportée à l'appui de sa demande de reconnaissance de harcèlement moral ; qu'aucune attestation de collègue ne soutient la présomption d'un harcèlement, les six arrêts-maladie dont un est établi avec la mention « harcèlement moral » (pièce n°43.3 de la partie demanderesse) émanent d'un médecin traitant et non d'un médecin du travail ; qu'ils sont insuffisants pour caractériser des faits de harcèlement dont, en outre, le médecin traitant n'a pas été le témoin ; que le harcèlement moral au sens du droit a été invoqué après la procédure de licenciement diligentée à son encontre ; que la commission paritaire de prévention et de harcèlement moral mise en place par CA CIB n'a pas été saisie antérieurement au litige (pièce défenderesse n°9) ; que les prétendus agissements contre Mme S... n'ont pas été répétés, et le conseil les a recherchés vainement ; que sur ce point, le conseil de prud'hommes considère que Mme Mariot23 Thoreau n'a jamais fait l'objet d'un harcèlement moral, qu'elle a envisagé ce procédé de harcèlement comme moyen de défense prud'homale, ce que le Conseil anéantit ; qu'il n'y a donc pas lieu à prononcer la nullité du licenciement ; que le Conseil estime que les griefs reprochés à la CA CIB sont amplifiés de manière superfétatoire pour créer artificiellement une illusion de harcèlement moral ; qu'en conséquence, le Conseil juge que Mme S... sera déboutée de ses demandes liées à la reconnaissance d'un harcèlement moral et à la nullité du licenciement ; que sur la violation de l'obligation de reclassement : il est prétendu que Mme S... a été déclarée inapte temporaire par le médecin du travail par un avis du 7 janvier 2010 par lequel il préconisait un mi-temps thérapeutique « MTT » (pièce n°27 de la partie demanderesse) ; que cette prétention est caractérisée ; qu'en conséquence, il est prétendu que la société CA CIB n'a jamais procédé à un reclassement et n'a pas à chercher à mettre en place un aménagement du poste de Mme S... selon les préconisations du médecin du travail ; qu'au vu des pièces rapportées (pièces 35 et 50 de la partie défenderesse) et des débats, la violation de cette obligation de reclassement n'est pas prouvée ;que le conseil juge donc que la société CA CIB n'a pas manqué à son obligation de reclassement ; que sur l'insuffisance professionnelle : au vu des pièces et des débats rapportés, il est relevé par le conseil que Mme S... a été licenciée pour trois griefs : des insuffisances constatées dans la gestion de son activité professionnelle, une dégradation de ses relations avec son supérieur hiérarchique et des insuffisances managériales ; que ces griefs figurent dans la lettre de licenciement (pièce n°35 de la partie demanderesse) ; que si le grief de dégradation de ses relations avec son supérieur hiérarchique et le grief des insuffisances managériales ne sont pas matériellement établis par des dates et des faits précis, et qu'il convient en conséquence de les rejeter, le dernier motif est matérialisé ; que les faits reprochés sont précis et circonstanciés ; qu'à la place, fonction et salaire qui lui était dévolus, Mme S... devait exécuter sa mission sans retard, ni excuses ; que l'inexécution de ces dernières est incompatible avec l'exercice de ses fonctions de responsable ; qu'en conséquence, le motif d'insuffisance professionnelle est fondé pur caractériser le licenciement de Mme S... ; qu'à titre principal et à titre subsidiaire, Mme S... sera déboutée de ses demandes indemnitaires liées à son licenciement que le conseil juge donc causé, réel et sérieux ; ALORS QUE le grief formulé par l'employeur dans la lettre de licenciement, reprochant au salarié d'avoir relaté des agissements de harcèlement moral entraîne la nullité du licenciement ; que, sauf abus ou mauvaise foi du salarié dans l'exercice de son droit de dénonciation, l'illicéité de cette motivation, même partielle, suffit à elle-seule à entrainer la nullité du licenciement, et ce, sans qu'il y ait lieu d'examiner les autres griefs invoqués par l'employeur pour vérifier l'existence d'une cause réelle et sérieuse de licenciement ; qu'en l'espèce, Mme S... soutenait et offrait de prouver qu'elle avait dénoncé à la direction de l'entreprise et, notamment, à la direction des ressources humaines les agissements de harcèlement moral qu'elle avait subis de la part de M. R..., son supérieur hiérarchique (cf. conclusions d'appel p. 5 § pénultième et suiv. ; p. 25 et 26) ; que la lettre de licenciement énonçait, s'agissant de la dégradation des relations de travail avec son supérieur hiérarchique, que « compte-tenu de toutes ces difficultés, votre supérieur hiérarchique, U... R..., vous a reçue plusieurs fois afin de tenter de remédier à cette situation délicate. Vous n'avez toutefois pas cru utile de suivre ses recommandations. Pour toute réponse, vous avez mis en cause ses compétences, et vous avez soutenu que vos attributions et vos dossiers vous étaient retirés alors qu'il ne s'agissait que de trouver une solution à vos difficultés. Nous regrettons que vous ayez choisi une approche polémique, non constructive, dès qu'une observation vous était faite ou que des précisions vous étaient demandées » ; qu'en jugeant dès lors le licenciement justifié, sans rechercher si la référence à « l'approche polémique et non constructive » de Mme S..., invoquée dans la lettre de licenciement, ne reprochait pas à la salarié la dénonciation à la direction de l'entreprise des agissements de harcèlement moral dont elle avait été victime, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1, L. 1152-2, L. 1152-3 et L. 1232-6 du code du travail en leur rédaction application au litige. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit le licenciement pour insuffisance professionnelle fondé en ses motifs et sur une cause réelle et sérieuse et, en conséquence, débouté la salariée de l'ensemble de ses demandes subséquentes ; AUX MOTIFS PROPRES QUE sur le motif du licenciement : l'appréciation de l'insuffisance professionnelle qui peut se définir comme le manque de compétence du salarié dans l'exécution des tâches qui lui sont confiées relève, en principe, du seul pouvoir de direction de l'employeur ; qu'en tout état de cause, il appartient à ce dernier d'invoquer des faits objectifs, précis et vérifiables ; que la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige faisait état de trois types de manquements de la salariée ; Que en premier lieu, qu'étaient relevées des carences dans la gestion par l'intéressée de son activité professionnelle ; qu'étaient notamment évoqués d'une part, un dossier - LME cat 2 - alors qu'il appartenait à la salariée de donner son avis sur les conclusions formées par les experts ayant pour objet un mécanisme dans un contrat cadre établi pour des opérations relatives à des matières premières sur le London Exchange Metal soit LME) le 24 février 2010 Monsieur A... lui indiquait attendre son avis à la suite de son envoi au mois de mars 2009;que Mme S... disait avoir répondu alors que son interlocuteur n'avait jamais reçu la moindre réponse , que les nombreux messages échangés sur ce dossier témoignent de l'absence d'exécution de sa mission par la salariée ; que d'autre part, était évoqué un dossier relatif à un fonds de pension (AMF Pension) qu'il ressort des pièces versées aux débats que le 8 juillet 2009 Mme S... avait été destinataire des avis des juristes suédois dans le cadre des négociations avec les fonds suédois ; qu'il apparaît que le 29 janvier 2010 elle n'avait pas formalisé l' analyse juridique qui lui était demandée ; que par ailleurs, était évoqué le dossier Bundle 3 pour lequel, selon les pièces versées aux débats et notamment les mails, il apparaît qu'un retard d'une année était enregistré sur la prestation attendue de la salariée ; que au regard de ce qui précède et sans qu'il soit besoin de s'interroger sur les autres exemples cités par la société que les carences de la salariée dans la gestion de son activité professionnelle sont établies ; qu'en second lieu, étaient relevées des insuffisances managériales qu'il doit, à ce propos, être rappelé que Mme S... avait la responsabilité d'une équipe de trois personnes ; que le 22 octobre 2009 Mme F... informait Monsieur R... des difficultés relatives à un litige avec un apporteur d'affaires en Norvège et plus généralement soulignait "les réponses qu'elle (Mme S...)envoie... reprennent sans aucune analyse complémentaire nos réponses"et dans le dossier considéré il se trouvait qu'elle avait envoyé le mauvais contrat ; que, par ailleurs, il apparaît que le 21 décembre 2009 le médecin du travail faisait un signalement après avoir reçu les salariés du service juridique ; que ce praticien évoquait le souhait d'une "intervention qui pourrait faire qu'ils retrouvent une ambiance de travail plus sereine" ; que ces faits sont confirmés par les attestations de Mme F... et de Mme O... notamment ; qu'au regard de ces éléments les insuffisances imputées à la salariée sont établies dans leur matérialité ; qu'en conclusion et sans qu'il soit besoin de statuer sur le troisième manquement visé par la lettre de licenciement, il apparaît que la décision de licenciement de la salariée a reposé sur des manquements caractérisés de la salariée constituant une cause réelle et sérieuse de licenciement ; que c'est, dès lors, à juste titre que les premiers juges ont débouté Mme S... de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE sur la violation de l'obligation de reclassement : il est prétendu que Mme S... a été déclarée inapte temporaire par le médecin du travail par un avis du 7 janvier 2010 par lequel il préconisait un mi-temps thérapeutique « MTT »(pièce n°27 de la partie demanderesse) ; que cette prétention est caractérisée ; qu'en conséquence, il est prétendu que la société CA CIB n'a jamais procédé à un reclassement et n'a pas à chercher à mettre en place un aménagement du poste de Mme S... selon les préconisations du médecin du travail ; qu'au vu des pièces rapportées (pièces 35 et 50 de la partie défenderesse) et des débats, la violation de cette obligation de reclassement n'est pas prouvée ; que le conseil juge donc que la société CA CIB n'a pas manqué à son obligation de reclassement ; que sur l'insuffisance professionnelle : au vu des pièces et des débats rapportés, il est relevé par le conseil que Mme S... a été licenciée pour trois griefs : des insuffisances constatées dans la gestion de son activité professionnelle, une dégradation de ses relations avec son supérieur hiérarchique et des insuffisances managériales ; que ces griefs figurent dans la lettre de licenciement (pièce n°35 de la partie demanderesse) ; que si le grief de dégradation de ses relations avec son supérieur hiérarchique et le grief des insuffisances managériales ne sont pas matériellement établis par des dates et des faits précis, et qu'il convient en conséquence de les rejeter, le dernier motif est matérialisé ; que les faits reprochés sont précis et circonstanciés ; qu'à la place, fonction et salaire qui lui était dévolus, Mme S... devait exécuter sa mission sans retard, ni excuses ; que l'inexécution de ces dernières est incompatible avec l'exercice de ses fonctions de responsable ; qu'en conséquence, le motif d'insuffisance professionnelle est fondé pur caractériser le licenciement de Mme S... ; qu'à titre principal et à titre subsidiaire, Mme S... sera déboutée de ses demandes indemnitaires liées à son licenciement que le conseil juge donc causé, réel et sérieux ; ALORS QU'en l'absence de demande d'organisation d'une seconde visite médicale devant le médecin du travail qui a déclaré le salarié inapte à son poste à l'issue d'une première visite, le licenciement de l'intéressé pour un motif autre que l'inaptitude est nécessairement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en l'espèce, Mme S... rappelait qu'elle avait été déclarée inapte à son poste par avis du médecin du travail du 7 janvier 2010 et que l'employeur, qui n'avait pas organisé de seconde visite médicale, avait enfreint les règles d'ordre public régissant le licenciement pour inaptitude en la congédiant au motif de son insuffisance professionnelle (cf. conclusions d'appel p. 27 et 28) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen péremptoire des conclusions de la salariée, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme S... de sa demande de rappel de prime sur l'année 2009 ; AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur la demande relative à la prime pour l'année 2009 : au titre de la rémunération le contrat régularisé par les parties (article 5) prévoyait « X... S... sera éligible à une rémunération variable annuelle dont les modalités de calcul seront liées à sa performance ainsi qu'aux résultats du groupe Calyon » ; qu'il ressort des pièces du dossier qu'au titre de l'année 2007, la salariée a perçu 45 000 euros, 55 000 euros pour l'année 2008 et 15 000 euros en 2009 ; qu'il apparaît, ainsi, que la rémunération variable considérée avait le caractère d'une gratification éventuelle et discrétionnaire et ne constituait, dès lors, pas un élément obligatoire ; que Mme S... fait valoir que la prime qui lui a été accordée en 2009 constitue une inégalité de traitement, que toutefois, à ce titre, elle n'apporte, au-delà de ses allégations à ce propos, aucun élément de fait susceptible de caractériser une inégalité de rémunération ; que c'est dès lors à bon droit que les premiers juges ont débouté la salariée de sa demande au titre de la prime pour l'année 2009 ;que le jugement sera confirmé ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE, sur la rémunération variable de Mme S... : vu l'article 1134 du Code civil ; qu'en application de l'article 5 de son contrat de travail (pièce n°1 de la partie demanderesse), il est stipulé « Mme S... sera éligible à une rémunération variable annuelle discrétionnaire [...] » ; que le caractère répétitif du versement d'une prime pour les exercices 2007, 2008 et 2009 n'annule pas le caractère discrétionnaire de la prime ; que l'article 1134 du code civil régit toute convention, ce que Mme S... ne saurait ignorer, en principe, en tant que juriste de formation ; que la constance et la fixité n'y changent rien. La prime est par nature discrétionnaire ; qu'en conséquence, il ne sera pas fait droit à la demande de versement d'un reliquat de prime à hauteur de 40 000 euros (quarante mille euros) et de 4 000 euros (quatre mille euros) de congés payés y afférents ; 1°) ALORS QUE le bonus versé au salarié chaque année et sans exception depuis l'engagement de la relation contractuelle constitue un élément de salaire dont le versement est obligatoire ; que, pour débouter Mme S... de sa demande de rappel de prime sur l'année 2009, la cour d'appel a retenu que « la rémunération variable considérée avait le caractère d'une gratification éventuelle et discrétionnaire et ne constituait, dès lors, pas un élément obligatoire » ; qu'en se déterminant ainsi sur le seul fondement des stipulations du contrat de travail et de ses avenants sans rechercher si la prime avait, dans les faits, un caractère obligatoire pour l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du code civil en sa rédaction applicable au litige, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail ; 2°) ET ALORS QUE le caractère discrétionnaire de la décision d'octroyer une prime n'exonère pas l'employeur de respecter le principe d'égalité de traitement dans l'octroi de cette prime ; qu'il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe "à travail égal, salaire égal" de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération ; que lorsque le salarié soutient que la preuve de tels faits se trouve entre les mains d'une autre partie, il lui appartient de demander au juge d'en ordonner la production ; qu'en l'espèce, la salariée sollicitait expressément « la communication du montant des bonus pour les années 2007 à 2009 versés aux salariés effectuant un même travail ou un travail de valeur égale à celui de Mme S... » (cf. conclusions d'appel p. 37 § 6) ; qu'en la déboutant de sa demande en paiement de bonus pour l'année 2009, sans exiger de l'employeur qu'il produise les documents demandés, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard du principe d'égalité de traitement.