Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 5 octobre 2011, 10-12.067 10-15.072, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_3
Date de la décision : 2011-10-05
Numéro d'affaire : 10-12067
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Basse-Terre, 2009-11-16
Président : M. Assié (président)
Avocats : SCP Boré et Salve de Bruneton, SCP Célice, Blancpain et Soltner, SCP Lyon-Caen et Thiriez, SCP Potier de La Varde et Buk-Lament

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Joint les pourvois n° Q 10-15. 072 et Y 10-12. 067 ; Constate qu'à la suite de la liquidation judiciaire de la société Clasa déclarée par jugement du 12 avril 2010, l'instance a été reprise par la société MB, en la personne de M. X..., désigné en qualité de liquidateur judiciaire de cette société (la société MB, ès qualités) ; Attendu, selon l'arrêt n° RG 07/ 01674 attaqué (Basse Terre, 16 novembre 2009), que la société Clasa a fait édifier, dans l'île de Saint-Martin, la première tranche d'un immeuble à usage de résidence hôtelière, dénommée " Hôtel Mont Vernon ", vendu par lots de copropriété à des investisseurs bénéficiant des dispositions fiscales prévues par la loi du 11 juillet 1986, dite " loi Pons " ; que, par acte notarié, reçu le 21 décembre 1989 par la société civile professionnelle (SCP) Gerald Y..., Patrick Y... et Z..., devenue la SCP Y..., C..., A... et D... (la société notariale), la société Saint-Martin, constituée entre les époux B... le même jour, a acquis le lot n° 67 ; que par un second acte également du même jour, la société Le Comptoir des entrepreneurs, aux droits de laquelle ont succédé la société Entenial, puis la société Crédit foncier de France (société CFF), a consenti un prêt à la société Saint-Martin avec la caution des époux B... ; que la société Saint-Martin a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés le 12 janvier 1990 ; qu'en 2001, la société Saint-Martin et les époux B... ont assigné en annulation des actes de vente et de prêt la société Clasa, la société notariale et ses assureurs, les Mutuelles du Mans assurance IARD assurances mutuelles et Mutuelles du Mans assurances IARD (les MMA) et la société Entenial ; Sur le premier moyen du pourvoi n° Q 10-15. 072 et le premier moyen du pourvoi n° Y 10-12. 067, réunis : Attendu que les sociétés Clasa et MB, ès qualités, la société notariale et les MMA font grief à l'arrêt, pour les sociétés Clasa et MB, ès qualités, de constater la nullité absolue du contrat de vente et de condamner la société Clasa à verser à la société Saint-Martin la somme de 143 302, 08 euros correspondant au prix d'acquisition du lot, et, pour la société notariale et les MMA, de prononcer la nullité des contrats de prêt et de vente, et, de condamner, d'une part, la société notariale à garantir la restitution, par la société Clasa à la société Saint-Martin de la somme de 143 302, 08 euros, d'autre part, la société notariale in solidum avec son assureurs à garantir la restitution à la société CFF de la somme de 26 487, 20 euros correspondant au capital prêté non remboursé et à payer à cette société la somme de 95 665, 31 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de la nullité du contrat de prêt, alors, selon le moyen : 1°/ qu'en omettant de répondre au moyen tiré par la société Clasa dans ses conclusions d'appel de ce que seul le cocontractant de la société en cours de formation était susceptible d'invoquer, au titre du défaut d'une condition de la reprise des engagements souscrits par la société après son immatriculation, l'absence de mention que l'acte était conclu au nom de la société en formation, de sorte que la société Saint-Martin ne saurait s'en prévaloir, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2°/ qu'en toute hypothèse, en omettant de réfuter les motifs du jugement entrepris qu'elle infirme et que la société Clasa s'était appropriés en demandant sa confirmation, aux termes desquels les premiers juges avaient retenu que la nullité de l'acte de vente du 21 décembre 1989, invoquée par la société Saint-Martin était susceptible d'être confirmée dès lors qu'elle n'était destinée à protéger que les tiers avec lesquels la société contracte et que la confirmation tacite de la vente était établie par son exécution volontaire, en toute connaissance de cause, par la société Saint-Martin, alors dotée de la personnalité juridique, la cour d'appel a, de nouveau, violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3°/ qu'en tout état de cause, si l'acte nul de nullité absolue ne peut être rétroactivement confirmé, il est loisible aux parties de renouveler leur accord ou de maintenir leur commune volonté lorsque la cause de la nullité a cessé ; qu'en se bornant à affirmer qu'il n'était justifié d'aucune démarche des parties en vue de procéder à la réfection des actes nuls et à la conclusion de nouveaux contrats se substituant à ceux-ci, ni même d'aucun élément laissant supposer qu'elles en ont eu l'intention, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'exécution par la société Saint-Martin, qui s'était comportée en propriétaire pendant douze ans, postérieurement à l'acquisition de la personnalité morale, du contrat de vente du 21 décembre 1989, ne manifestait pas le maintien de la volonté commune des parties à l'acte de vente, après cessation de la cause de nullité, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1108 du code civil, ensemble l'article 1842 du même code ; 4°/ que les actes d'exécution d'un contrat effectués par une société, après son immatriculation lui conférant la personnalité morale, valent nécessairement réitération de la convention conclue en son nom avant son immatriculation ; qu'en écartant la réitération des actes de vente et de prêt conclus le 21 décembre 1989 au nom de la société Saint-Martin avant son immatriculation, sans rechercher si les actes d'exécution de ces contrats effectués par la société après son immatriculation ne constituaient pas la manifestation d'une volonté sociale qui préalablement n'existait pas, et si, partant, ils n'entraînaient pas nécessairement réitération des contrats frappés de nullité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1101 du code civil et L. 210-6 du code de commerce ; 5°/ que si l'acte nul de nullité absolue ne peut être rétroactivement confirmé, il est loisible aux parties de renouveler leur accord ou de maintenir leur commune volonté lorsque la cause de nullité a disparu, cette réitération, qui peut être tacite, pouvant résulter de l'exécution volontaire de l'engagement initial par les parties, après disparition de la cause de nullité ; qu'en retenant qu'il n'était justifié d'aucune démarche des parties en vue de procéder à la réfection des actes nuls et à la conclusion de nouveaux contrats se substituant à ceux-ci, ni même d'aucun élément laissant supposer qu'elles en avaient eu l'intention, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si les actes d'exécution des contrats de vente et de prêt, conclus par la société Saint-Martin avant son immatriculation au registre du commerce et des sociétés, accomplis par la société Saint-Martin après que celle-ci a acquis la personnalité morale, ne constituaient pas une réitération de ses engagements, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1101 du code civil et L. 210-6 du code de commerce ; Mais attendu qu'ayant constaté qu'il ressortait des deux actes que le prêt et la vente immobilière n'avaient pas été conclus au nom d'une société en formation mais par la société elle-même, que la société Saint-Martin n'avait acquis la personnalité juridique par son immatriculation au registre du commerce et des sociétés que le 12 janvier 1990, et relevé qu'il en résultait que la société Saint-Martin était dépourvue de personnalité morale lui permettant de contracter en son nom le 21 décembre 1989 et qu'elle n'avait pu se livrer, après son immatriculation, à aucune reprise de ses actes, faute d'avoir été souscrits par un mandataire pour le compte de la société en formation, la cour d'appel, qui a répondu aux conclusions et procédé, par une appréciation souveraine de la portée des éléments de preuve qui lui étaient soumis et de la commune intention des parties, à la recherche prétendument omise, en a déduit à bon droit qu'étant frappés de nullité absolue pour avoir été conclus par une société inexistante, les contrats n'étaient pas susceptibles de confirmation ou de ratification par un acte unilatéral, exprès ou tacite, de la part de la société après son immatriculation, et qu'en l'absence de justification de démarches des parties exprimant leur intention commune de procéder à la réfection des actes nuls en leur substituant de nouveaux accords (ou en les réitérant), l'irrégularité ne pouvait être couverte après le 12 janvier 1990 ni par les actes d'exécution de ces contrats ni par l'attitude ou le comportement des associés à l'égard des tiers ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le deuxième moyen du pourvoi n° Q 10-15. 072 : Vu l'article 1382 du code civil ; Attendu que pour rejeter la demande de la société Clasa dirigée contre les époux B... en indemnisation du préjudice causé par l'annulation de la vente du 21 décembre 1989 et, paiement à ce titre, de dommages-intérêts d'un montant provisionnel de 143 302 euros, l'arrêt retient qu'en l'occurrence, dès lors qu'il n'est pas établi que la société Saint-Martin a manqué à ses obligations dans l'entretien et la jouissance du lot de copropriété depuis son acquisition en 1989, ce lot sera réintégré dans le patrimoine de la société Clasa sans que sa dépréciation économique, à la supposer établie, puisse être compensée par une indemnité venant s'ajouter à la restitution en nature ; Qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si l'annulation de la vente du 21 décembre 1989 en raison du défaut de personnalité juridique à cette date de la société Saint-Martin, non encore immatriculée, n'était pas imputable à un manquement des époux B... à l'obligation de contracter de bonne foi de nature à engager leur responsabilité délictuelle envers la société Clasa au titre du préjudice subi en raison de la conclusion du contrat annulé, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision de ce chef ; Et sur le deuxième moyen du pourvoi n° Y 10-12. 067 : Vu l'article 1382 du code civil ; Attendu que, pour condamner la société notariale à garantir la restitution par la société Clasa à la société Saint-Martin de la somme de 143 302, 08 euros correspondant au prix d'acquisition du lot de copropriété, l'arrêt retient que la garantie de cette restitution est due en conséquence de la faute commise par le notaire ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'une telle restitution ne constituant pas en elle-même un préjudice indemnisable, la société notariale pouvait seulement être condamnée à la garantir à la mesure de l'insolvabilité de la société Clasa, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le troisième moyen du pourvoi n° Q 10-15. 072 et le troisième moyen du pourvoi n° Y 10-12. 067 qui sont subsidiaires ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement : - en ce qu'il rejette la demande de la société Clasa dirigée contre les époux B..., en indemnisation du préjudice causé par l'annulation de la vente du 21 décembre 1989, et, paiement à ce titre, de dommages-intérêts d'un montant provisionnel de 143 302 euros, - et en ce qu'il condamne la SCP Y..., C..., A... et D... à garantir la restitution par la société Clasa à la société Saint-Martin de la somme de 143 302, 08 euros correspondant au prix d'acquisition des lots de copropriété ainsi que le paiement des intérêts, l'arrêt rendu le 16 novembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Basse-Terre ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Basse-Terre, autrement composée ; Laisse à chaque partie la charge de ses dépens, sauf ceux exposés par la société Crédit foncier français qui seront supportés par la SCP Y..., C..., A... et D... et ses assureurs les MMA pour le pourvoi n° Y 10-12. 067 et par les sociétés Clasa et MB, ès qualités, pour le pourvoi n° Q 10-15. 072 ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du cinq octobre deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits, au pourvoi n° Y 10-12. 067, par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils pour la société Y... C..., F... A... et D... et les sociétés Mutuelle du Mans IARD PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé la nullité des contrats de prêt et de vente conclus le 21 décembre 1989 et d'AVOIR en conséquence condamné le notaire, d'une part, à garantir les restitutions, par la société CLASA à la société SAINT-MARTIN, du prix de la vente annulée, et par la société SAINT-MARTIN au CREDIT FONCIER DE FRANCE, de la somme de 26. 487, 20 euros, correspondant au capital prêté non remboursé et, d'autre part, à verser au CREDIT FONCIER DE FRANCE la somme de 95. 665, 31 euros, à titre de dommages et intérêts ; AUX MOTIFS QUE le 21 décembre 1989, Me Alain Z..., notaire associé de la SCP Y...,, a reçu, par acte authentique, un contrat de prêt conclu entre le COMPTOIR DES ENTREPRENEURS (CDE), représenté par un clerc de notaire, et " la société SAINT-MARTIN ", aux termes duquel, pour financer l'acquisition du lot n° 67 de l'ensemble immobilier HOTEL MONT VERNON, à SAINT-MARTIN, la banque consentait à cette société, un prêt de 940. 000 F, remboursable en 114 mensualités au taux fixe de 10, 40 % l'an (TEG de 12, 48 %), les époux B..., représentés par un clerc de notaire, se portant dans le même acte cautions solidaires du remboursement du prêt au profit de la banque ; que ce contrat de prêt précise que l'emprunteur est « la société, SAINT-MARTIN, société à responsabilité limitée au capital de 50. 000 euros ayant son siège social à Marigot, île de SAINT-MARTIN, immatriculé, au registre du commerce et des sociétés de Basse-Terre sous le numéro 90 B 69. Ladite société constituée aux termes de ses statuts, établis suivant acte reçu par Me Patrick Y..., notaire à SAINT-MARTIN le 21 décembre 1989. Ladite société, représentée par Mlle Christine E..., clerc de notaire, demeurant à Marigot, île de SAINT-MARTIN. En vertu des pouvoirs qui lui ont été conférés aux termes d'une délibération des associés en date du 25 novembre 1989, dont une copie certifiée est demeurée annexée » ; que, le 21 décembre 1989, le notaire a établi sous la forme authentique un acte portant vente par la société CLASA, représentée par un clerc de notaire, à « la société SAINT-MARTIN », représentée également par un clerc de notaire, du lot n° 67, avec mobilier, de l'ensemble immobilier dénommé HOTEL MONT VERNON, à usage d'hébergement touristique, situé au lieudit Griselle à SAINT-MARTIN, moyennant paiement du prix de 940. 000 francs ; que cet acte notarié mentionne pour sa part que l'acquéreur est " la société dénommée SAINT5 MARTIN, société à responsabilité limitée au capital de 50. 000 F ayant son siège à Marigot, île de SAINT-MARTIN, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Basse-Terre sous le numéro (non indiqué). Ladite société constituée aux termes de ses statuts établis suivant acte reçu par Me Patrick Y..., notaire à SAINT-MARTIN le 21 décembre 1989. Ladite société, représentée par Mlle Christine E..., clerc de notaire, demeurant à Marigot, île de SAINT-MARTIN. En vertu des pouvoirs qui lui sont conférés suivant délibération des associés en date du 8 décembre 1989, dont une copie certifiée conforme au procès-verbal est demeurée annexée à un acte de prêt par le Comptoir des entrepreneurs au profit de la société acquéreur aux présentes, reçu par le notaire-associé soussigné, ce jour même, un instant avant les présentes » ; qu'il ressort des mentions de ces deux actes, concordantes et exemptes d'ambiguïté, que le prêt et la vente immobilière n'ont pas été conclus le 21 décembre 1989 au nom d'une société en formation, mais bien par la société, elle-même, déjà constituée et immatriculée comme telle au registre du commerce et des sociétés (RCS) sous le numéro 90 B 69 indiqué dans le seul acte de prêt ; que les mentions de l'extrait K bis du 17 février 2000 révèlent cependant que la société SAINT-MARTIN n'était pas encore immatriculée lors de la conclusion des actes de prêt et de vente et qu'elle n'a acquis la personnalité juridique par son immatriculation que postérieurement le 12 janvier 1990 ; que la déclaration concernant l'immatriculation de la société SAINT-MARTIN auprès du centre de formalités des entreprises était inopérante pour conférer la personnalité juridique à ladite société avant son immatriculation au registre du commerce et des sociétés ; qu'il se déduit de ces éléments que, d'une part, la société SAINT-MARTIN était dépourvue de la personnalité morale lui permettant de contracter en son nom le 21 décembre 1989 et que, d'autre part, elle n'a pu se livrer, après son immatriculation, à aucune reprise de ces actes, faute pour ceux-ci d'avoir été souscrits par un mandataire pour le compte de la société en formation et d'être à ce titre soumis à l'application du régime de reprise par une société des actes conclus en son nom au cours de sa formation, tel que défini par les dispositions de l'article 1843 du Code civil et de l'article 6 du décret d'application (n° 78-804 du 3 juillet 1978) de la loi du 4 janvier 1978 ; que, de même, étant frappés de nullité absolue pour avoir été conclus par une société inexistante ces contrats n'étaient pas davantage susceptibles de confirmation ou de ratification, par un acte unilatéral, exprès ou tacite, de la part de cette société après son immatriculation au RCS ; qu'ainsi, l'irrégularité de fond tenant à l'inexistence de la société SAINT-MARTIN lors de la conclusion des contrats de vente et de prêt n'a pu être couverte, après le 12 janvier 1990, ni par les actes d'exécution de ces contrats accomplis par elle depuis cette date en tant que propriétaire du lot n° 67 et emprunteur, ni par l'attitude ou le comportement de ses associés à l'égard des tiers ; qu'il n'est, par ailleurs, justifié d'aucune démarche des parties en vue de procéder à la réfection des actes nuls et à la conclusion de nouveaux contrats se substituant à ceux-ci, ni même d'aucun élément de preuve laissant supposer qu'elles en aient eu l'intention ; 1° ALORS QUE les actes d'exécution d'un contrat effectués par une société, après son immatriculation lui conférant la personnalité morale, valent nécessairement réitération de la convention conclue en son nom avant son immatriculation ; qu'en écartant la réitération des actes de vente et de prêt conclus le 21 décembre 1989 au nom de la société SAINT-MARTIN avant son immatriculation, sans rechercher si les actes d'exécution de ces contrats effectués par la société après son immatriculation ne constituaient pas la manifestation d'une volonté sociale qui préalablement n'existait pas, et si, partant, ils n'entraînaient pas nécessairement réitération des contrats frappés de nullité, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1101 du Code civil et L. 210-6 du Code de commerce ; 2° ALORS QUE, si l'acte nul de nullité absolue ne peut être rétroactivement confirmé, il est loisible aux parties de renouveler leur accord ou de maintenir leur commune volonté lorsque la cause de nullité a disparu, cette réitération, qui peut être tacite, pouvant résulter de l'exécution volontaire de l'engagement initial par les parties, après disparition de la cause de nullité ; qu'en retenant qu'il n'était justifié d'aucune démarche des parties en vue de procéder à la réfection des actes nuls et à la conclusion de nouveaux contrats se substituant à ceux-ci, ni même d'aucun élément laissant supposer qu'elles en avaient eu l'intention, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si les actes d'exécution des contrats de vente et de prêt, conclus par la société SAINT-MARTIN avant son immatriculation au Registre du commerce et des sociétés, accomplis par la société SAINT-MARTIN après que celle-ci a acquis la personnalité morale, ne constituaient pas une réitération de ses engagements, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1101 du Code civil et L. 210-6 du Code de commerce. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la SCP Y..., in solidum avec son assureur, la compagnie MUTUELLES DU MANS ASSURANCES, à garantir la restitution, par la SARL CLASA à la SARL SAINT-MARTIN, de la somme de143. 302, 08 euros, correspondant au prix d'acquisition du lot de copropriété n° 67 de l'ensemble immobilier Hôtel de Mont Vernon (SAINT-MARTIN), outre intérêts au taux légal ; AUX MOTIFS QU'un notaire a l'obligation de veiller à l'efficacité juridique des actes qu'il établit en s'assurant notamment que les parties ont la pleine capacité juridique pour contracter ; qu'après l'établissement le 21 décembre 1989 des statuts de la société à responsabilité limitée SAINT-MARTIN, en vertu d'une procuration du 8 novembre 1989 de M. B... et de son épouse, Me Z... a ajouté à l'acte de prêt du 21 décembre 1989, de manière délibérée et nécessairement fautive, la mention d'une d'immatriculation de la société SAINT-MARTIN au RCS opérée plus de deux semaines plus tard, le 12 janvier 1990 ; qu'en agissant ainsi, alors qu'il connaissait l'absence d'immatriculation de la société, le notaire a manqué aux obligations de sa charge et a de manière intentionnelle commis une faute qui engage la responsabilité de la SCP de notaires dont il faisait partie, en application de l'article 16 de la loi du 29 novembre 1966 ; que, contrairement à ce que la SCP soutient, la société SAINT-MARTIN ne réclame pas l'indemnisation d'un dommage qu'elle a elle même créé, dès lors que le préjudice invoqué par elle résulte non pas de son action en nullité des actes authentiques mais de la seule faute commise par le notaire qui les a rédigés irrégulièrement ; 1° ALORS QUE le client d'un notaire ne saurait lui imputer les conséquences d'une inefficacité qu'il a lui-même provoquée en demandant la nullité d'un acte, quand il avait la possibilité d'assurer son efficacité en procédant à sa réitération ; qu'en condamnant la SCP Y... et son assureur à garantir la restitution à la société SAINT-MARTIN du prix de la vente annulée, bien que ce dommage résultât d'une décision délibérée de la société, qui avait elle-même sollicité l'annulation de la vente qu'elle pouvait réitérer, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil ; 2° ALORS QU'en toute hypothèse, une restitution ne constitue pas un préjudice réparable ; que le notaire ne peut y être tenu qu'en cas d'insolvabilité avérée du cocontractant qui y a été condamné ; qu'en se bornant à dire que le notaire devait garantir la restitution, par la société CLASA, venderesse, à la société SAINT-MARTIN, acquéreur, du prix de la vente conclue le 21 décembre 1989 sans préciser les conditions de cette garantie, ni la subordonner à l'insolvabilité de la société CLASA, en déterminant dans quelles hypothèses cette insolvabilité pouvait être admise, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil ; 3° ALORS QU'en toute hypothèse, un notaire ne saurait être tenu de réparer un préjudice que son client a lui-même provoqué ; qu'en condamnant le notaire à garantir la société acheteuse de l'impossibilité d'obtenir la restitution du prix de vente, quand il eût appartenu à l'acheteuse de ne pas solliciter une nullité, en cas d'insolvabilité de la venderesse, qui lui faisait subir une perte correspondant au prix de la vente, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la SCP Y..., in solidum avec son assureur, la compagnie MUTUELLES DU MANS ASSURANCES, à garantir la restitution, par la SARL SAINT-MARTIN et les époux B... au CREDIT FONCIER DE FRANCE, de la somme de 26. 487, 20 euros, correspondant au capital prêté non remboursé ; AUX MOTIFS QU'un notaire a l'obligation de veiller à l'efficacité juridique des actes qu'il établit en s'assurant notamment que les parties ont la pleine capacité juridique pour contracter ; qu'après l'établissement le 21 décembre 1989 des statuts de la société à responsabilité limitée SAINT-MARTIN, en vertu d'une procuration du 8 novembre 1 989 de M. B... et de son épouse, Me Z... a ajouté à l'acte de prêt du 21 décembre 1989, de manière délibérée et nécessairement fautive, la mention d'une d'immatriculation de la société SAINT-MARTIN au RCS opérée plus de deux semaines plus tard, le 12 janvier 1990 ; qu'en agissant ainsi, alors qu'il connaissait l'absence d'immatriculation de la société, le notaire a manqué aux obligations de sa charge et a de manière intentionnelle commis une faute qui engage la responsabilité de la SCP de notaires dont il faisait partie, en application de l'article 16 de la loi du 29 novembre 1966 ; que, contrairement à ce que la SCP soutient, la société SAINT-MARTIN ne réclame pas l'indemnisation d'un dommage qu'elle a elle même créé, dés lors que le préjudice invoqué par elle résulte non pas de son action en nullité des actes authentiques mais de la seule faute commise par le notaire qui les a rédigés irrégulièrement ; que la SCP n'est pas fondée à se prévaloir de la mauvaise foi des époux B... dans l'exécution de leurs obli9ations au motif qu'ils resteraient engagés par la convention de vente en l'état de futur achèvement des locaux à usage de résidence hôtelière qu'ils ont signée le 10 novembre 1989 dès lors qu'aucune des parties à ce contrat sous seing privé ne s'est prévalue de la survivance des obligations contractées par les acquéreurs à cette occasion et n'a remis en cause l'application de l'article 1601-4 du code civil en vertu duquel la cession par eux des droits tirés de cet acte a eu pour effet de substituer de plein droit le cessionnaire dans leurs obligations envers le vendeur ; qu'enfin les dispositions de l'article 1134 du code civil qui instituent une obligation d'exécution de bonne foi des conventions ne trouvent pas à s'appliquer au refus de réitération d'un acte nul qui ne se rattache pas l'exécution d'un contrat soumis à cette obligation ; qu'il en résulte que la SCP de notaires ne peut s'exonérer des conséquences indemnitaires découlant de la faute du notaire en invoquant de prétendues fautes commises par les époux B... ; qu'au titre de cette responsabilité pour faute, la SCP et son assureur doivent garantir la restitution par la société CLASA des sommes perçues par elle au titre de la vente du lot de copropriété, outre les intérêts au taux légal selon les modalités ci-dessus fixées ; qu'au titre de celle responsabilité pour faute, la SCP et son assureur doivent garantir la restitution par la société CLASA des sommes perçues par elle au titre de la vente du lot de copropriété, outre les intérêts au taux légal selon les modalités ci-dessus fixées ; que, du fait de la privation de la rémunération attendue du crédit qu'elle avait consenti, a que a subi un préjudice qui est équivalent aux intérêts conventionnel convenus pour le prêt qui s'élèvent à la somme de 95. 665, 10 euros ; que la SCP et son assureur seront en conséquence tenus d'indemniser la banque à hauteur de celle somme et de garantir la restitution par la société Saint-Martin du solde restant au titre du capital prêté ; ALORS QUE la condamnation d'un notaire à garantir les restitutions ordonnées en conséquence de l'annulation d'un acte est subordonnée à l'insolvabilité du débiteur ; qu'en condamnant la SCP Y... et son assureur à garantir la restitution, par la SARL SAINT MARTIN du capital du prêt non remboursé au CREDIT FONCIER DE FRANCE sans subordonner cette garantie à l'insolvabilité de la société SAINT-MARTIN, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil. Moyens produits, au pourvoi n° Q 10-15. 072, par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils pour la société La Clasa, aux droits de laquelle vient la société MB, ès qualités PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir constaté que le contrat de vente immobilière conclu le 21 décembre 1989 entre la société LA CLASA et la société SAINT MARTIN, « dépourvu (e) d'existence juridique à cette date, est frappé de nullité absolue » et d'avoir dit, en conséquence de cette nullité, qu'en contrepartie de la restitution de ce lot, la société LA CLASA avait l'obligation de verser à la société SAINT MARTIN, tenue de lui restituer le lot de copropriété n° 67 de l'ensemble immobilier Hôtel de Mont Vernon situé à Saint-Martin, la somme de 143. 302, 08 euros correspondant au prix d'acquisition de ce lot, outre les intérêts au taux légal à compter du 16 octobre 2001, avec capitalisation des intérêts, et d'avoir ordonné la publication de sa décision à la Conservation des hypothèques de Basse-terre, Aux motifs, sur la nullité des contrats de prêt et de vente immobilière, que le 21 décembre 1989, Me Alain Z..., notaire associé de la SCP Gérald Y..., Patrick Y..., Alain Z..., a reçu par acte authentique un contrat de prêt conclu entre le Comptoir des entrepreneurs (CDE), représenté par un clerc de notaire, et " la société SAINT MARTIN " (...) ; que le 21 décembre 1989, le notaire a établi sous la forme authentique un acte portant vente par la société CLASA, représentée par un clerc de notaire, à " la société SAINT MARTIN ", représentée également par un clerc de notaire, du lot n° 67, avec mobilier, de l'ensemble immobilier dénommé Hôtel Mont Vernon, à usage d'hébergement touristique, situé au lieudit Griselle, moyennant paiement du prix du prix, hors TVA, de 940. 000 francs ; que cet acte notarié mentionne que l'acquéreur est " La société dénommée SAINT MARTIN, société à responsabilité limitée au capital de 50. 000 F ayant son siège à Marigot, île de Saint-Martin, immatriculée au Registre du commerce et des sociétés de Basse terre sous le numéro (non indiqué). Ladite société constituée aux termes de ses statuts établis suivant acte reçu par Me Patrick Y..., notaire à Saint-Martin le 21 décembre 1989. Ladite société représentée par Mlle Christine E..., clerc de notaire, demeurant à Marigot, île de Saint-Martin. En vertu des pouvoirs qui lui sont conférés suivant délibération des associés en date du 8 décembre 1989 » ; qu'il ressort des mentions de ces deux actes, concordantes et exemptes d'ambiguïté, que le prêt et la vente immobilière n'ont pas été conclus le 21 décembre 1989 au nom d'une société en formation, mais bien par la société, elle-même, déjà constituée et immatriculée comme telle au registre du commerce et des sociétés (RCS) sous le numéro 90 B 69 dans le seul acte de prêt ; que les mentions de l'extrait K bis du 17 février 2000 révèlent cependant que la société SAINT MARTIN n'était pas encore immatriculée lors de la conclusion des actes de prêt et de vente et qu'elle n'a acquis la personnalité juridique par son immatriculation que postérieurement, le 12 janvier 1990 ; que la déclaration concernant l'immatriculation de la société SAINT MARTIN auprès du centre de formalités des entreprises est inopérante pour conférer la personnalité juridique à ladite société avant son immatriculation au registre du commerce et des sociétés ; qu'il se déduit de ses éléments que, d'une part, la société SAINT MARTIN était dépourvue de la personnalité morale lui permettant de contracter en son nom le 21 décembre 1989 et que, d'autre part, elle n'a pu se livrer, après son immatriculation, à aucune reprise de ses actes, faute pour ceux-ci d'avoir été souscrits par un mandataire pour le compte de la société en formation et d'être à ce titre soumis à l'application du régime de reprise par une société des actes conclus en son nom au cours de sa formation, tel que défini par les dispositions de l'article 1843 du Code civil et de l'article 6 du décret d'application (n° 78-804 du 3 juillet 1978) de la loi du 4 janvier 1978 ; que, de même, étant frappés de nullité absolue pour avoir été conclus par une société inexistante, ces contrats n'étaient pas davantage susceptibles de confirmation ou de ratification, expresse ou tacite, par la société après son immatriculation au RCS ; qu'ainsi, l'irrégularité de fond tenant à l'inexistence de la société SAINT MARTIN lors de la conclusion des contrats de vente et de prêt n'a pu être couverte, après le 12 janvier 1990, ni par les actes d'exécution de ces contrats accomplis par elle depuis cette date en tant que propriétaire du lot n° 67 et emprunteur, ni par l'attitude ou le comportement de ses associés à l'égard des tiers ; qu'il n'est, par ailleurs, justifié d'aucune démarche des parties en vue de procéder à la réfection des actes nuls et à la conclusion de nouveaux contrats se substituant à ceux-ci, ni même d'aucun élément laissant supposer qu'elles en ont eu l'intention ; que la nullité tirée du défaut de personnalité morale de la société SAINT MARTIN lors de la conclusion des actes litigieux est une nullité absolue qui échappe aux prescriptions de l'article 1304 du Code civil et de l'article L. 110-4 du Code de commerce, ainsi que l'ont rappelé à juste titre les premiers juges, et qui, nonobstant l'exécution desdits contrats, peut dès lors être soulevée pendant le délai de la prescription trentenaire de droit commun ; qu'il résulte de ces éléments que la société SAINT MARTIN est recevable et fondée à se prévaloir de cette nullité et à réclamer, en contrepartie de la restitution du lot au vendeur, la restitution par celui-ci du prix de vente ; qu'afin de replacer les parties dans une situation aussi proche de celle où elles se trouvaient avant la vente nulle, le jeu des restitutions réciproques et l'équilibre de celles-ci obligent, en principe, à une restitution de l'immeuble fondée sur sa valeur au jour de la vente ; que toutefois ce principe de restitutions équilibrées ne trouve pas à s'appliquer lorsque l'immeuble a subi une dépréciation résultant d'un fait fortuit, exclusif d'un usage abusif ou d'un défaut d'entretien imputable à l'acquéreur ; que dans ce cas, les risques de dépréciation fortuite sont à la charge du vendeur qui reprend l'immeuble et qui est censé en être toujours resté propriétaire par l'effet de la rétroactivité de la nullité absolue de la vente ; qu'en l'occurrence, dès lors qu'il n'est pas établi que la société SAINT MARTIN a manqué à ses obligations dans l'entretien et la jouissance du lot de copropriété depuis son acquisition en 1989, le lot sera réintégré dans le patrimoine de la société CLASA sans que sa dépréciation économique puisse être compensée par une indemnité venant s'ajouter à la restitution en nature ; qu'il résulte de ce qui précède que la société CLASA, qui obtient la restitution du lot vendu, n'est pas fondée à réclamer l'indemnisation, même à titre provisionnel, d'un préjudice qui résulterait de la nullité de l'acte de vente ; que pour sa part, la société SAINT MARTIN, qui justifie d'une publication régulière des assignations à la conservation des hypothèques, devra recevoir de la société CLASA la somme de 143. 302, 08 euros correspondant au prix d'acquisition du lot restitué ; que les intérêts au taux légal dus à compter du 16 octobre 2001, date de l'assignation de la société CLASA, donneront lieu à une capitalisation conforme à l'article 1154 du Code civil, Alors que, d'une part, en omettant de répondre au moyen tiré par la société LA CLASA dans ses conclusions d'appel de ce que seul le cocontractant de la société en cours de formation était susceptible d'invoquer, au titre du défaut d'une condition de la reprise des engagements souscrits par la société après son immatriculation, l'absence de mention que l'acte était conclu au nom de la société en formation, de sorte que la société SAINT MARTIN ne saurait s'en prévaloir, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile, Alors que, d'autre part et en toute hypothèse, en omettant de réfuter les motifs du jugement entrepris qu'elle infirme et que la société LA CLASA s'était appropriés en demandant sa confirmation, aux termes desquels les premiers juges avaient retenu que la nullité de l'acte de vente du 21 décembre 1989 invoquée par la société SAINT MARTIN était susceptible d'être confirmée dès lors qu'elle n'était destinée à protéger que les tiers avec lesquels la société contracte et que la confirmation tacite de la vente était établie par son exécution volontaire, en toute connaissance de cause, par la société SAINT MARTIN, alors dotée de la personnalité juridique, la Cour d'appel a, de nouveau, violé l'article 455 du Code de procédure civile, Et alors qu'enfin et en tout état de cause, si l'acte nul de nullité absolue ne peut être rétroactivement confirmé, il est loisible aux parties de renouveler leur accord ou de maintenir leur commune volonté lorsque la cause de la nullité a cessé ; qu'en se bornant à affirmer qu'il n'était justifié d'aucune démarche des parties en vue de procéder à la réfection des actes nuls et à la conclusion de nouveaux contrats se substituant à ceux-ci, ni même d'aucun élément laissant supposer qu'elles en ont eu l'intention, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'exécution par la société SAINT MARTIN, qui s'était comportée en propriétaire pendant douze ans, postérieurement à l'acquisition de la personnalité morale, du contrat de vente du 21 décembre 1989 ne manifestait pas le maintien de la volonté commune des parties à l'acte de vente, après cessation de la cause de nullité, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1108 du Code civil, ensemble l'article 1842 du même Code. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société LA CLASA de sa demande tendant à voir condamner Monsieur et Madame B... à l'indemniser du préjudice causé par l'annulation de la vente du 21 décembre 1989 et les condamner à lui verser, à titre de dommages et intérêts provisionnels, la somme de 143. 302 euros, Aux motifs qu'afin de replacer les parties dans une situation aussi proche de celle où elles se trouvaient avant la vente nulle, le jeu des restitutions réciproques et l'équilibre de celles-ci obligent, en principe, à une restitution de l'immeuble fondée sur sa valeur au jour de la vente ; que toutefois ce principe de restitutions équilibrées ne trouve pas à s'appliquer lorsque l'immeuble a subi une dépréciation résultant d'un fait fortuit, exclusif d'un usage abusif ou d'un défaut d'entretien imputable à l'acquéreur ; que dans ce cas, les risques de dépréciation fortuite sont à la charge du vendeur qui reprend l'immeuble et qui est censé en être toujours resté propriétaire par l'effet de la rétroactivité de la nullité absolue de la vente ; qu'en l'occurrence, dès lors qu'il n'est pas établi que la société SAINT MARTIN a manqué à ses obligations dans l'entretien et la jouissance du lot de copropriété depuis son acquisition en 1989, ce lot sera réintégrés dans le patrimoine de la société CLASA sans que sa dépréciation économique, à la supposer établie, puisse être compensée par une indemnité venant s'ajouter à la restitution en nature, Alors que la partie de bonne foi au contrat de vente annulé peut seule demander la condamnation de la partie fautive à réparer le préjudice qu'elle a subi en raison de la conclusion du contrat annulé ; qu'en se bornant à relever, pour retenir que le lot sera réintégré dans le patrimoine de la société LA CLASA sans que sa dépréciation économique puisse être compensée par une indemnité venant s'ajouter à la restitution en nature, qu'il n'était pas établi que la société SAINT MARTIN avait manqué à ses obligations dans l'entretien et la jouissance du lot de copropriété depuis son acquisition en 1989, sans rechercher si l'annulation de la vente du lot de copropriété du 21 décembre 1989 en raison du défaut de personnalité juridique à cette date de la société SAINT MARTIN, non encore immatriculée, n'était pas imputable à un manquement du vendeur à l'obligation de contracter de bonne foi de nature à engager sa responsabilité délictuelle envers la société LA CLASA au titre du préjudice subi en raison de la conclusion du contrat annulé, la Cour d'appel qui a statué par des motifs inopérants, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société LA CLASA de sa demande tendant à voir condamner solidairement la SCP Y..., C..., F..., A..., D... et son assureur, la Compagnie MUTUELLE DU MANS ASSURANCES IARD, à l'indemniser du préjudice causé par l'annulation de la vente du 21 décembre 1989 et les condamner à lui verser, à titre de dommages et intérêts provisionnels, la somme de 143. 302 euros, Aux motifs qu'afin de replacer les parties dans une situation aussi proche de celle où elles se trouvaient avant la vente nulle, le jeu des restitutions réciproques et l'équilibre de celles-ci obligent, en principe, à une restitution de l'immeuble fondée sur sa valeur au jour de la vente ; que toutefois ce principe de restitutions équilibrées ne trouve pas à s'appliquer lorsque l'immeuble a subi une dépréciation résultant d'un fait fortuit, exclusif d'un usage abusif ou d'un défaut d'entretien imputable à l'acquéreur ; que dans ce cas, les risques de dépréciation fortuite sont à la charge du vendeur qui reprend l'immeuble et qui est censé en être toujours resté propriétaire par l'effet de la rétroactivité de la nullité absolue de la vente ; qu'en l'occurrence, dès lors qu'il n'est pas établi que la société SAINT MARTIN a manqué à ses obligations dans l'entretien et la jouissance du lot de copropriété depuis son acquisition en 1989, le lot sera réintégré dans le patrimoine de la société CLASA sans que sa dépréciation économique puisse être compensée par une indemnité venant s'ajouter à la restitution en nature, Alors qu'en déboutant la société LA CLASA de sa demande tendant à voir condamner le notaire instrumentaire à lui payer, solidairement avec le vendeur, le montant du prix de la vente annulée à titre de dommages et intérêts, sans rechercher si le préjudice invoqué par la société LA CLASA du fait de l'annulation du contrat de vente du 21 décembre 1989 n'était pas imputable à une faute du notaire ayant instrumenté l'acte, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1382 du Code civil.