Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 7 juillet 2015, 14-18.823, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2015-07-07
Numéro d'affaire : 14-18823
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2014-03-27
Président : Mme Mouillard (président)
Avocats : Me Le Prado, SCP Lyon-Caen et Thiriez

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le premier et le deuxième moyens, réunis : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 27 mars 2014), qu'après avoir démissionné, en décembre 2006, de la société Technotrans, commissionnaire de transports, M. X... a créé, en janvier 2007, la société Navi Trade Forwarders (la société NTF) ayant une activité concurrente ; qu'alléguant des actes de concurrence déloyale commis à son préjudice, la société Elite Logistic Consultants Association dite ELCA France (la société ELCA), dont M. X... était associé, a obtenu, le 25 octobre 2007, une ordonnance désignant un huissier de justice et un expert en informatique pour rechercher, dans les locaux de la société NTF, tous documents de nature à établir un détournement frauduleux de sa clientèle ; qu'un constat a été dressé le 3 décembre 2007 ; qu'à la requête de la société Technotrans, associée de la société ELCA, le même huissier a été désigné, par ordonnance du 26 mars 2008, aux fins d'extraire du procès-verbal de constat tous documents la concernant directement ou indirectement ; que se fondant, pour l'essentiel, sur les documents ainsi extraits selon procès-verbal de constat du 9 avril 2008, la société Technotrans a assigné la société NTF et M. X... en paiement de dommages-intérêts pour concurrence déloyale ; Attendu que la société Technotrans fait grief à l'arrêt de déclarer irrecevable en justice la preuve résultant du constat dressé le 9 avril 2008 et de déclarer inopposable à la société NTF et à M. X... le constat du 3 décembre 2007 alors, selon le moyen : 1°/ que le juge, qui doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction, ne peut fonder sa décision sur des moyens relevés d'office, sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs explications ; qu'en énonçant, pour dire irrecevable en justice la preuve résultant du constat d'huissier et du cd-rom qui y est annexé réalisé le 9 avril 2008 en exécution de l'ordonnance du 26 mars 2008, que la copie de la requête et de l'ordonnance du 26 mars 2008 n'avaient pas été remises à M. X..., sans avoir invité au préalable les parties à présenter leurs éventuelles observations à ce titre, la cour d'appel, qui s'est fondée sur un moyen qu'elle a relevé d'office, a méconnu le principe du contradictoire et ainsi violé l'article 16 du code de procédure civile ; 2°/ que l'huissier peut effectuer toutes constatations de fait en relation avec l'objet de sa mission ; qu'en se bornant, pour dire irrecevable en justice la preuve résultant du constat d'huissier et du cd rom qui y est annexé réalisé le 9 avril 2008 en exécution de l'ordonnance du 26 mars 2008, à se fonder sur les seules circonstances selon lesquelles les quarante-quatre documents listés dans ce constat concernaient la société Technotrans, avaient été extraits des documents enregistrés sur cd rom par l'expert Y... lors du premier constat réalisé le 3 décembre 2007 en exécution de l'ordonnance du 25 octobre 2007, dans le cadre d'un litige concernant la société exposante non en tant qu'employeur de M. X... mais en tant qu'associé de la société ELCA France, n'avaient aucun rapport avec les clients de cette dernière société qui étaient l'objet de l'ordonnance du 25 octobre 2007 et qui figuraient sur la liste annexée à la requête du 25 octobre 2007, de sorte que l'enregistrement de ces documents, qui ne relevait pas de la mission donnée à l'huissier de justice, n'avait pas été autorisé par la première ordonnance du 25 octobre 2007, la cour d'appel n'a pas caractérisé l'obtention déloyale des documents litigieux permettant de les déclarer irrecevables en justice et a ainsi privé sa décision de base légale au regard de l'article 9 du code de procédure civile ; 3°/ que l'huissier peut effectuer toutes constatations de fait en relation avec l'objet de sa mission ; qu'en se contentant, pour dire inopposable à la société NTF et à M. X... le constat d'huissier et le cd rom qui y est annexé du 3 décembre 2007 comme excédant la mission de l'huissier, de se fonder sur la seule circonstance que ce constat contenait des documents relatifs à la société Technotrans qui ne concernaient pas des clients de la société ELCA qui étaient l'objet de la première ordonnance présidentielle du 25 octobre 2007 et qui figuraient sur la liste annexée à la requête du 25 octobre 2007, la cour d'appel n'a pas caractérisé le dépassement par l'huissier des limites de sa première mission et a ainsi privé sa décision de base légale au regard de l'article 9 du code de procédure civile ; Mais attendu, en premier lieu, qu'ayant relevé que le « cd-rom », annexé au constat du 3 décembre 2007, contenait des documents n'ayant aucun rapport avec les clients de la société ELCA, seuls visés par l'ordonnance du 25 octobre 2007, et qui concernaient uniquement la société Technotrans, l'arrêt retient que l'enregistrement de ces documents n'avait pas été autorisé par cette ordonnance, faisant ainsi ressortir le dépassement par l'huissier de justice des limites de sa mission ; Et attendu, en second lieu, qu'ayant constaté que les documents dont se prévalait la société Technotrans au soutien de sa demande en concurrence déloyale, listés dans le constat du 9 avril 2008, avaient été extraits des documents annexés au premier constat du 3 décembre 2007, l'arrêt retient que l'utilisation par la société Technotrans de ces documents, dans le litige l'opposant à son ancien salarié, constitue un procédé déloyal rendant irrecevable la preuve ainsi obtenue ; que, par ces seuls motifs, abstraction faite de ceux surabondants critiqués par la première branche, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; D'où il suit que le moyen, inopérant en sa première branche, n'est pas fondé pour le surplus ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le troisième moyen, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Technotrans aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. X... et à la société Navi Trade Forwarders la somme globale de 3 000 euros et rejette sa demande ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du sept juillet deux mille quinze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Technotrans PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR déclaré irrecevable en justice la preuve résultant du constat d'huissier et du cd rom qui y est annexé réalisé le 9 avril 2008 en exécution de l'ordonnance du 26 mars 2008, comme ayant été obtenue de manière déloyale et d'avoir en conséquence débouté l'exposante de ses demandes indemnitaires ; AUX MOTIFS QUE sur les constats établis par Me H..., huissier de justice, en exécution des ordonnances sur requête des 25 octobre 2007 et 26 mars 2008, la société Navi Trade Forwarders et M. Marcel X... soulèvent la nullité des constats d'huissier effectués les 3 décembre 2007 et 9 avril 2008 par Me H... ainsi que de leurs annexes constitués par des cd roms, ou à tout le moins leur irrecevabilité, comme ayant été obtenus de manière illicite par fraude à la loi et au jugement, ce par application de l'article 9 du code de procédure civile, en faisant valoir-que la mission donnée à Me H... huissier de justice par l'ordonnance du 25 octobre 2013, portait uniquement sur les faits de concurrence déloyale allégués par la société Elca France à l'encontre de son associé minoritaire M. X...,- que l'huissier ne s'est pas conformé à la mission qui lui avait été impartie par l'ordonnance du 25 octobre 2007 en ce qu'il a enregistré sur cd rom avec l'assistance de l'expert Y... des fichiers et documents ne concernant pas les faits visés par la requête,- que les huissiers doivent accomplir leurs diligences dans les limites du mandat qui leur a été confié, et que le constat ne peut être retenu comme preuve dès lors que l'huissier a manqué à son obligation professionnelle,- que selon le rapport d'expertise amiable de M. Z... réalisé à la demande des concluants, le cd rom communiqué le 14 mai 2012 en exécution de l'ordonnance du conseiller de la mise en état du 17 avril 2012 est incomplet et n'est pas la copie conforme de celui qui a été créé lors du constat du 3 décembre 2007, et que les intimés persistent à refuser de communiquer la copie du cd rom du 3 décembre 2007,- que le cd rom communiqué le 17 avril 2012 comporte très peu de fichiers entrant dans la mission de l'huissier telle que définie par l'ordonnance du 25 octobre 2007, et que l'essentiel des documents n'intéressent pas le litige en concurrence déloyale entre la société Navi Trade Forwarders et la société Elca France,- que la société Technotrans s'est procuré les 44 documents dont elle se prévaut à l'encontre de M. X... en visionnant unilatéralement le cd rom du 3 décembre 2007 et en sélectionnant les documents qu'elle souhaitait s'attribuer, lesquels n'entraient pas dans la mission de l'huissier,- que la société Technotrans s'est ainsi appropriée frauduleusement les 44 documents concernés ; que la société Technotrans soutient en réponse :- que la société Navi Trade Forwarders et M. Marcel X... sont mal fondés en leur demande dès lors que la société Navi Trade Forwarders n'a pas formé de référé rétractation à l'encontre de l'ordonnance du 26 mars 2008, et n'a pas relevé appel de l'ordonnance du 18 juillet 2008 l'ayant débouté de sa demande de rétractation,- que la société Navi Trade Forwarders est à l'origine de la mesure d'expertise judiciaire à la demande de laquelle la société Technotrans ne s'est pas associée, non pour échapper aux investigations de l'expert mais parce qu'elle disposait des éléments essentiels lui permettant d'introduire une procédure en concurrence déloyale,- que le cd rom annexé au constat du 9 avril 2008 contient uniquement les informations relatives à la société Technotrans ; que selon l'article 9 du code de procédure civile, il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ; que le 28 décembre 2006, M. Marcel X... a démissionné de l'emploi qu'il occupait dans la société Technotrans et le 25 janvier 2007 a immatriculé la société Navi Trade Forwarders ayant une activité de conseil en transport et logistique ; que par ordonnance du 25 octobre 2007, le président du tribunal de commerce de Marseille, faisant droit à la requête déposée à la même date sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile par la société Elca France ainsi que par ses associés la société Elite Europe NV et la société Technotrans, a désigné Me H... huissier de justice avec la mission suivante :- se rendre dans les locaux de la société Navi Trade Forwarders,- se faire remettre et prendre copie aux frais avancés des requérantes, de tous les documents commerciaux et comptables, y compris sur tous supports informatiques de nature à établir l'ampleur du détournement frauduleux de la clientèle d'Elca France par la société Navi Trade Forwarders et notamment : tout élément relatif aux anciens clients d'Elca France suivis par M. Marcel X... dont la liste est annexée à la présente, tout contrat et échanges de correspondances relatifs aux anciens clients d'Elca France, toutes informations confidentielles internes à Elca France, toutes fiches relatives à ces clients, tous documents afférents aux prestations facturées par la société Navi Trade Forwarders aux anciens clients d'Elca France, toutes conventions et tous échanges de correspondance, bons de commande et ordres de transfert relatifs aux anciens clients d'Elca France, en général, tous documents commerciaux, comptables ou autres dont la connaissance est utile à la mesure d'instruction sollicitée,- consigner les déclarations de la répondante et toute parole prononcées au cours de l'opération,- compte tenu de la mission, l'huissier pourra se faire assister lors de ses opérations, de l'expert de son choix notamment en matière informatique ainsi que d'un membre d'Elca France ou de toute personne utile à la manifestation de la vérité ; qu'à cette requête était annexée divers documents dont « la liste non exhaustive des clients d'Elca France » ; que l'huissier de justice désigné a exécuté sa mission le 3 décembre 2007 assisté de M. Y... expert en informatique, et a établi un constat auquel sont annexés le compte rendu de l'expert Y... et le compact disc sur lequel ont été enregistrés les documents ; que par requête du 26 mars 2008, la société Technotrans a saisi le président du tribunal de commerce en désignation de Me H... en exposant notamment que « le procès verbal de constat et le compte rendu de M. Y... du 3 décembre 2007 font apparaître que les faits objectifs et matériels constitutifs d'une concurrence déloyale et parasitaire par M. X... et/ ou la société Navi Trade Forwarders sont constitués non seulement au préjudice d'Elca France mais également au préjudice de la société Technotrans » ; que par ordonnance du 26 mars 2008, le président du tribunal de commerce a commis Me H..., huissier de justice, avec mission d'extraire du procès verbal de constat du 3 décembre 2007, du compte rendu d'expertise établi par monsieur A. et de tous actes ou documents postérieurs, « toutes les informations, documents comptables, documents administratifs, documents salariaux, documents financiers et d'une manière générale tout ce qui concerne directement ou indirectement la société Technotrans, l'huissier pouvant se faire assister lors de ces opérations de M. Marc Y... expert près la cour d'appel d'Aix en Provence » ; que le 9 avril 2008, Me H... a exécuté cette mission dont il a dressé constat en extrayant 44 documents concernant spécifiquement la société Technotrans ; que par acte du 30 janvier 2008, la société Navi Trade Forwarders a saisi le juge des référés du tribunal de commerce aux fins notamment d'obtenir la rétractation de l'ordonnance du 25 octobre 2007 et la restitution des documents concernés ; que par conclusions ultérieures, la société Navi Trade Forwarders a demandé en outre la rétractation de l'ordonnance du 26 mars 2008 ; que par ordonnance du 18 juillet 2008 non frappée d'appel, le juge des référés a débouté la société Navi Trade Forwarders de sa demande de rétractation des ordonnances des 25 octobre 2007 et 26 mars 2008, a fait droit à la demande subsidiaire d'expertise formée tant par la société Navi Trade Forwarders que par les sociétés Elca Europe NV et Elca France concernant les faits de concurrence déloyale et de parasitisme allégués au préjudice de la société Elca France, et a désigné en qualité d'expert M. A... ; que les clients de la société Elca France figurant sur la liste annexée à la requête du 25 octobre 2007 étaient les suivants :- Ogo Fibers-Ital Fibers-Forest Fibers-Basell ; que le compte rendu du 3 décembre 2007 de l'expert A. lexis annexé au constat d'huissier mentionne notamment : « De nombreux documents datés de 2004, 2005, 2006 portent sur des activités des autres sociétés Technotrans, Elite Europe, Elca France (tarifs, appels d'offres, correspondance avec le client Basell). Des exemples de documents répondant à notre mission ont été extraits » ; que les 44 documents dont se prévaut la société Technotrans dans le présent litige qui sont listés dans le constat du 9 avril 2008 et font l'objet des conclusions respectives des parties, ont été extraits des documents enregistrés sur cd rom par l'expert Y... lors du premier constat du 3 décembre 2007 réalisé dans le cadre d'un litige ne concernant pas la société Technotrans en tant qu'employeur de M. Marcel X... mais en tant qu'associé de la société Elca France, et n'ont aucun rapport avec les clients de la société Elca France qui sont l'objet de l'ordonnance du 25 octobre 2007 ; que l'expert Y... a confirmé par courrier du 18 février 2013 que les pièces extraites le 9 avril 2008 en exécution de l'ordonnance du 26 mars 2008 concernaient uniquement la société Technotrans ; qu'il s'agit suivant l'assignation introductive d'instance et les conclusions de la société Technotrans en cause d'appel de documents concernant les clients Yara, Prayan, Trans Continental Logistique, Vipa, Lausanne, Nitco Bickford, IEH, Flytrans, Toma Moving (page 26) ; que la société Technotrans a eu connaissance du contenu du cd rom du 3 décembre 2007 en sa qualité d'associée de la société Elca France ; que les principes de contradiction et de loyauté doivent être respectés dans l'exécution de la mesure ordonnée sur requête, et la copie de la requête et de l'ordonnance doivent être remis à la personne à laquelle elles sont opposées par l'huissier avant ses opérations ; que l'utilisation par la société Technotrans dans le présent litige l'opposant à son ancien salarié, de ces documents dont l'enregistrement n'a pas été autorisé par l'ordonnance du 25 octobre 2007 en ce qu'ils ne concernent pas des clients Elca, constitue un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue dès lors que celle-ci a été obtenue en extrayant des documents enregistrés dans le cadre d'une requête distincte déposée pour des faits distincts par des requérants distincts, portant sur des documents qui ne relevaient pas de la mission donnée à l'huissier de justice, et sans que la copie de la requête et de l'ordonnance du 26 mars 2008 aient été remis à M. X... ; que la demande aux fins de voir déclarer irrecevable les constats des 3 décembre 2007 et 9 avril 2008 concernant les clients de la société Technotrans est fondée sur l'article 9 du code de procédure civile, alors que la demande de rétractation des ordonnances des 25 octobre 2007 et 26 mars 2008 est fondée sur l'article 145 du code de procédure civile et le principe du contradictoire ; qu'il importe peu en conséquence que la société Navi Trade Forwarders et M. Marcel X... n'aient pas relevé appel de l'ordonnance du 18 juillet 2008 dont le fondement est différent ; que le constat d'huissier du 9 avril 2008 réalisé en exécution de l'ordonnance du 26 mars 2008 et le cd rom qui y est annexé seront en conséquence déclarés irrecevables comme ayant été obtenus par un procédé déloyal, et le constat du 3 écembre 2007 et le cd rom annexé seront déclarés inopposables comme excédant la mission de l'huissier ; 1°) ALORS QUE le juge, qui doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction, ne peut fonder sa décision sur des moyens relevés d'office, sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs explications ; qu'en énonçant, pour dire irrecevable en justice la preuve résultant du constat d'huissier et du cd rom qui y est annexé réalisé le 9 avril 2008 en exécution de l'ordonnance du 26 mars 2008, que la copie de la requête et de l'ordonnance du 26 mars 2008 n'avaient pas été remises à M. X..., sans avoir invité au préalable les parties à présenter leurs éventuelles observations à ce titre, la cour d'appel qui s'est fondée sur un moyen qu'elle a relevé d'office a méconnu le principe du contradictoire et ainsi violé l'article 16 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE l'huissier peut effectuer toutes constatations de fait en relation avec l'objet de sa mission ; qu'en se bornant, pour dire irrecevable en justice la preuve résultant du constat d'huissier et du cd rom qui y est annexé réalisé le 9 avril 2008 en exécution de l'ordonnance du 26 mars 2008, à se fonder sur les seules circonstances selon lesquelles les 44 documents listés dans ce constat concernaient la société Technotrans, avaient été extraits des documents enregistrés sur cd rom par l'expert Y... lors du premier constat réalisé le décembre 2007 en exécution de l'ordonnance du 25 octobre 2007, dans le cadre d'un litige concernant la société exposante non en tant qu'employeur de M. X... mais en tant qu'associé de la société Elca France, n'avaient aucun rapport avec les clients de cette dernière société qui étaient l'objet de l'ordonnance du 25 octobre 2007 et qui figuraient sur la liste annexée à la requête du 25 octobre 2007, de sorte que l'enregistrement de ces documents, qui ne relevait pas de la mission donnée à l'huissier de justice, n'avait pas été autorisé par la première ordonnance du 25 octobre 2007, la cour d'appel n'a pas caractérisé l'obtention déloyale des documents litigieux permettant de les déclarer irrecevable en justice et a ainsi privé sa décision de base légale au regard de l'article 9 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR déclaré inopposable à la société Navi Trade Forwarders et à M. X... le constat d'huissier et le cd rom qui y est annexé du 3 décembre 2007 et d'avoir en conséquence débouté l'exposante de ses demandes indemnitaires ; AUX MOTIFS QUE sur les constats établis par Me H..., huissier de justice, en exécution des ordonnances sur requête des 25 octobre 2007 et 26 mars 2008, la société Navi Trade Forwarders et M. Marcel X... soulèvent la nullité des constats d'huissier effectués les 3 décembre 2007 et 9 avril 2008 par Me H... ainsi que de leurs annexes constitués par des cd roms, ou à tout le moins leur irrecevabilité, comme ayant été obtenus de manière illicite par fraude à la loi et au jugement, ce par application de l'article 9 du code de procédure civile, en faisant valoir-que la mission donnée à Me H... huissier de justice par l'ordonnance du 25 octobre 2013, portait uniquement sur les faits de concurrence déloyale allégués par la société Elca France à l'encontre de son associé minoritaire M. X...,- que l'huissier ne s'est pas conformé à la mission qui lui avait été impartie par l'ordonnance du 25 octobre 2007 en ce qu'il a enregistré sur cd rom avec l'assistance de l'expert Y... des fichiers et documents ne concernant pas les faits visés par la requête,- que les huissiers doivent accomplir leurs diligences dans les limites du mandat qui leur a été confié, et que le constat ne peut être retenu comme preuve dès lors que l'huissier a manqué à son obligation professionnelle,- que selon le rapport d'expertise amiable de M. Z... réalisé à la demande des concluants, le cd rom communiqué le 14 mai 2012 en exécution de l'ordonnance du conseiller de la mise en état du 17 avril 2012 est incomplet et n'est pas la copie conforme de celui qui a été créé lors du constat du 3 décembre 2007, et que les intimés persistent à refuser de communiquer la copie du cd rom du 3 décembre 2007,- que le cd rom communiqué le 17 avril 2012 comporte très peu de fichiers entrant dans la mission de l'huissier telle que définie par l'ordonnance du 25 octobre 2007, et que l'essentiel des documents n'intéressent pas le litige en concurrence déloyale entre la société Navi Trade Forwarders et la société Elca France,- que la société Technotrans s'est procuré les 44 documents dont elle se prévaut à l'encontre de M. X... en visionnant unilatéralement le cd rom du 3 décembre 2007 et en sélectionnant les documents qu'elle souhaitait s'attribuer, lesquels n'entraient pas dans la mission de l'huissier,- que la société Technotrans s'est ainsi appropriée frauduleusement les 44 documents concernés ; que la société Technotrans soutient en réponse :- que la société Navi Trade Forwarders et M. Marcel X... sont mal fondés en leur demande dès lors que la société Navi Trade Forwarders n'a pas formé de référé rétractation à l'encontre de l'ordonnance du 26 mars 2008, et n'a pas relevé appel de l'ordonnance du 18 juillet 2008 l'ayant débouté de sa demande de rétractation,- que la société Navi Trade Forwarders est à l'origine de la mesure d'expertise judiciaire à la demande de laquelle la société Technotrans ne s'est pas associée, non pour échapper aux investigations de l'expert mais parce qu'elle disposait des éléments essentiels lui permettant d'introduire une procédure en concurrence déloyale,- que le cd rom annexé au constat du 9 avril 2008 contient uniquement les informations relatives à la société Technotrans ; que selon l'article 9 du code de procédure civile, il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ; que le 28 décembre 2006, M. Marcel X... a démissionné de l'emploi qu'il occupait dans la société Technotrans et le 25 janvier 2007 a immatriculé la société Navi Trade Forwarders ayant une activité de conseil en transport et logistique ; que par ordonnance du 25 octobre 2007, le président du tribunal de commerce de Marseille, faisant droit à la requête déposée à la même date sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile par la société Elca France ainsi que par ses associés la société Elite Europe NV et la société Technotrans, a désigné Me H... huissier de justice avec la mission suivante :- se rendre dans les locaux de la société Navi Trade Forwarders,- se faire remettre et prendre copie aux frais avancés des requérantes, de tous les documents commerciaux et comptables, y compris sur tous supports informatiques de nature à établir l'ampleur du détournement frauduleux de la clientèle d'Elca France par la société Navi Trade Forwarders et notamment : tout élément relatif aux anciens clients d'Elca France suivis par M. Marcel X... dont la liste est annexée à la présente, tout contrat et échanges de correspondances relatifs aux anciens clients d'Elca France, toutes informations confidentielles internes à Elca France, toutes fiches relatives à ces clients, tous documents afférents aux prestations facturées par la société Navi Trade Forwarders aux anciens clients d'Elca France, toutes conventions et tous échanges de correspondance, bons de commande et ordres de transfert relatifs aux anciens clients d'Elca France, en général, tous documents commerciaux, comptables ou autres dont la connaissance est utile à la mesure d'instruction sollicitée,- consigner les déclarations de la répondante et toute parole prononcées au cours de l'opération,- compte tenu de la mission, l'huissier pourra se faire assister lors de ses opérations, de l'expert de son choix notamment en matière informatique ainsi que d'un membre d'Elca France ou de toute personne utile à la manifestation de la vérité ; qu'à cette requête était annexée divers documents dont « la liste non exhaustive des clients d'Elca France » ; que l'huissier de justice désigné a exécuté sa mission le 3 décembre 2007 assisté de M. Y... expert en informatique, et a établi un constat auquel sont annexés le compte rendu de l'expert Y... et le compact disc sur lequel ont été enregistrés les documents ; que par requête du 26 mars 2008, la société Technotrans a saisi le président du tribunal de commerce en désignation de Me H... en exposant notamment que « le procès verbal de constat et le compte rendu de M. Y... du 3 décembre 2007 font apparaître que les faits objectifs et matériels constitutifs d'une concurrence déloyale et parasitaire par M. X... et/ ou la société Navi Trade Forwarders sont constitués non seulement au préjudice d'Elca France mais également au préjudice de la société Technotrans » ; que par ordonnance du 26 mars 2008, le président du tribunal de commerce a commis Me H..., huissier de justice, avec mission d'extraire du procès verbal de constat du 3 décembre 2007, du compte rendu d'expertise établi par monsieur A. et de tous actes ou documents postérieurs, « toutes les informations, documents comptables, documents administratifs, documents salariaux, documents financiers et d'une manière générale tout ce qui concerne directement ou indirectement la société Technotrans, l'huissier pouvant se faire assister lors de ces opérations de M. Marc Y... expert près la cour d'appel d'Aix en Provence » ; que le 9 avril 2008, Me H... a exécuté cette mission dont il a dressé constat en extrayant 44 documents concernant spécifiquement la société Technotrans ; que par acte du 30 janvier 2008, la société Navi Trade Forwarders a saisi le juge des référés du tribunal de commerce aux fins notamment d'obtenir la rétractation de l'ordonnance du 25 octobre 2007 et la restitution des documents concernés ; que par conclusions ultérieures, la société Navi Trade Forwarders a demandé en outre la rétractation de l'ordonnance du 26 mars 2008 ; que par ordonnance du 18 juillet 2008 non frappée d'appel, le juge des référés a débouté la société Navi Trade Forwarders de sa demande de rétractation des ordonnances des 25 octobre 2007 et 26 mars 2008, a fait droit à la demande subsidiaire d'expertise formée tant par la société Navi Trade Forwarders que par les sociétés Elca Europe NV et Elca France concernant les faits de concurrence déloyale et de parasitisme allégués au préjudice de la société Elca France, et a désigné en qualité d'expert M. A... ; que les clients de la société Elca France figurant sur la liste annexée à la requête du 25 octobre 2007 étaient les suivants :- Ogo Fibers-Ital Fibers-Forest Fibers-Basell ; que le compte rendu du 3 décembre 2007 de l'expert A. lexis annexé au constat d'huissier mentionne notamment : « De nombreux documents datés de 2004, 2005, 2006 portent sur des activités des autres sociétés Technotrans, Elite Europe, Elca France (tarifs, appels d'offres, correspondance avec le client Basell). Des exemples de documents répondant à notre mission ont été extraits » ; que les 44 documents dont se prévaut la société Technotrans dans le présent litige qui sont listés dans le constat du 9 avril 2008 et font l'objet des conclusions respectives des parties, ont été extraits des documents enregistrés sur cd rom par l'expert Y... lors du premier constat du 3 décembre 2007 réalisé dans le cadre d'un litige ne concernant pas la société Technotrans en tant qu'employeur de M. Marcel X... mais en tant qu'associé de la société Elca France, et n'ont aucun rapport avec les clients de la société Elca France qui sont l'objet de l'ordonnance du 25 octobre 2007 ; que l'expert Y... a confirmé par courrier du 18 février 2013 que les pièces extraites le 9 avril 2008 en exécution de l'ordonnance du 26 mars 2008 concernaient uniquement la société Technotrans ; qu'il s'agit suivant l'assignation introductive d'instance et les conclusions de la société Technotrans en cause d'appel de documents concernant les clients Yara, Prayan, Trans Continental Logistique, Vipa, Lausanne, Nitco Bickford, IEH, Flytrans, Toma Moving (page 26) ; que la société Technotrans a eu connaissance du contenu du cd rom du 3 décembre 2007 en sa qualité d'associée de la société Elca France ; que les principes de contradiction et de loyauté doivent être respectés dans l'exécution de la mesure ordonnée sur requête, et la copie de la requête et de l'ordonnance doivent être remis à la personne à laquelle elles sont opposées par l'huissier avant ses opérations ; que l'utilisation par la société Technotrans dans le présent litige l'opposant à son ancien salarié, de ces documents dont l'enregistrement n'a pas été autorisé par l'ordonnance du 25 octobre 2007 en ce qu'ils ne concernent pas des clients Elca, constitue un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue dès lors que celle-ci a été obtenue en extrayant des documents enregistrés dans le cadre d'une requête distincte déposée pour des faits distincts par des requérants distincts, portant sur des documents qui ne relevaient pas de la mission donnée à l'huissier de justice, et sans que la copie de la requête et de l'ordonnance du 26 mars 2008 aient été remis à M. X... ; que la demande aux fins de voir déclarer irrecevable les constats des 3 décembre 2007 et 9 avril 2008 concernant les clients de la société Technotrans est fondée sur l'article 9 du code de procédure civile, alors que la demande de rétractation des ordonnances des 25 octobre 2007 et 26 mars 2008 est fondée sur l'article 145 du code de procédure civile et le principe du contradictoire ; qu'il importe peu en conséquence que la société Navi Trade Forwarders et M. Marcel X... n'aient pas relevé appel de l'ordonnance du 18 juillet 2008 dont le fondement est différent ; que le constat d'huissier du 9 avril 2008 réalisé en exécution de l'ordonnance du 26 mars 2008 et le cd rom qui y est annexé seront en conséquence déclarés irrecevables comme ayant été obtenus par un procédé déloyal, et le constat du 3 décembre 2007 et le cd rom annexé seront déclarés inopposables comme excédant la mission de l'huissier ; ALORS QUE l'huissier peut effectuer toutes constatations de fait en relation avec l'objet de sa mission ; qu'en se contentant, pour dire inopposable à la société Navi Trade Forwarders et à M. X... le constat d'huissier et le cd rom qui y est annexé du 3 décembre 2007 comme excédant la mission de l'huissier, de se fonder sur la seule circonstance que ce constat contenait des documents relatifs à la société Technotrans qui ne concernaient pas des clients de la société Elca France qui étaient l'objet de la première ordonnance présidentielle du 25 octobre 2007 et qui figuraient sur la liste annexée à la requête du 25 octobre 2007, la cour d'appel n'a pas caractérisé le dépassement par l'huissier des limites de sa première mission et a ainsi privé sa décision de base légale au regard de l'article 9 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté la société Technotrans de son action en concurrence déloyale et parasitaire contre la société Navi Trade Forwarders et à M. X... ; AUX MOTIFS QUE sur les actes de concurrence déloyale, la société Technotrans ne rapporte pas la preuve que la société Navi Trade Forwarders et M. Marcel X... ont par des procédés déloyaux désorganisé son activité en détournant sa clientèle ; que pour le surplus, la société Technotrans produit quatre attestations :- attestation de M. B... qui explique qu'à l'occasion d'un déjeuner avec M. Marcel X... et M. C..., directeur commercial du groupe Navitrans, M. Marcel X... leur a fait part de son intention de quitter son employeur, de créer sa propre structure en partenariat avec Navitrans, de l'importance de son portefeuille de clients et de l'existence de deux salariés qui seraient prêts à la suivre,- attestation de M. Jean-Luc C... qui explique que Navitrans a mis à la disposition de M. Marcel X... dès le début de l'année 2007 des locaux, une installation informatique et des moyens financiers pour lui permettre de gérer ses premiers dossiers mais que les relations se sont dégradées rapidement et que cet hébergement a pris fin au bout de trois mois,- attestation de M. Hervé D..., employé de transit, qui explique qu'en octobre 2006, M. Marcel X... lui a demandé s'il accepterait de le suivre dans une nouvelle société sans lui fournir de détails,- attestation de Mme E... qui rapporte des propos qui lui auraient été tenus par des employés de la société Technotrans selon lesquels M. Marcel X... en octobre/ novembre leur aurait proposé de le suivre ; que le contrat de travail de M. Marcel X... ne comporte pas de clause de non concurrence de sorte qu'il ne saurait lui être fait grief d'avoir créé à Marseille une société ayant une activité similaire à celle de la société Technotrans, ni d'avoir utilisé ses compétences et son savoir faire dans le cadre de cette nouvelle structure ; qu'il ne saurait non plus être fait grief à M. Marcel X... d'avoir organisé son départ de la société Technotrans notamment en prenant des contacts avec la société Navitrans dans le but de créer une structure personnelle, ni d'avoir immatriculé une structure personnelle en janvier 2007 après avoir démissionné de la société Technotrans dès lors qu'il n'a commencé à travailler dans le cadre de la nouvelle société qu'après sa démission de la société Technotrans ; que pour le surplus, ni le détournement de clientèle ni le débauchage de salariés de la société Technotrans ne sont caractérisés, l'attestation du témoin E... qui se borne à rapporter des propos de tiers est dépourvu de valeur probante et il n'est pas démontré que des salariés de la société Technotrans aient effectivement quitté celle-ci pour aller travailler dans la société Navi Trade Forwarders ; qu'il convient en conséquence d'infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, et de débouter la société Technotrans de toutes ses demandes, fins et conclusions ; 1°) ALORS QUE dans son attestation du 5 novembre 2007, M. B... témoignait de ce que M. X... lui avait confié avoir un portefeuille client d'environ 400. 000 à euros de chiffre d'affaires annuel et dans son attestation du 10 février 2010, M. C... précisait que début 2007, avaient été mis à la disposition de ce dernier des locaux, des installations informatiques et des moyens financiers afin qu'il puisse opérer sans soucis les premiers dossiers confiés à la société Navi Trade Forwarders par les clients ayant suivi ; qu'en retenant néanmoins, pour rejeter l'action en concurrence déloyale et parasitaire, que le détournement de clientèle de la société Technotrans n'était pas caractérisé, la cour a ainsi dénaturé les termes clairs et précis de ces deux attestations et, partant, a violé l'article 1134 du code civil ; 2°) ALORS QUE la société Technotrans soutenait, dans ses conclusions d'appel (p. 26), qu'elle avait établi un état comparatif par client et par service par ordre croissant dont il ressortait que le service affecté à M. X... en terme de gestion de portefeuille, qui ne reprenait que les clients dont ce dernier avait en charge le suivi et le développement commercial chez elle, avait réalisé une marge brute en 2006 de 408. 830, 54 euros et en 2007 de 100. 146, 28 euros, soit une chute de 308. 684, 26 euros et soulignait que Mme F..., professionnel de l'expertise comptable ayant vérifié les informations contenues dans l'état comparatif, confirmait qu'il émanait des documents informatiques comptables de l'entreprise et qu'il correspondait au classement des clients suivant la marge réalisée, les clients analysés étant ceux traités par M. X... ; qu'en énonçant, pour rejeter l'action en concurrence déloyale et parasitaire, que le détournement de clientèle de la société Technotrans n'était pas caractérisé, la cour d'appel n'a ainsi pas répondu au moyen précité qui était pourtant de nature à établir le contraire et a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 3°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en se bornant, pour rejeter l'action en concurrence déloyale et parasitaire, à énoncer que le détournement de clientèle de la société Technotrans n'était pas caractérisé, sans même analyser la copie intégrale de l'annexe aux statuts de la société Navi Trade Forwarders et le dossier concernant le client Yara, déterminants pour la solution du litige, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 4°) ALORS QU'en se bornant de la même manière, pour rejeter l'action en concurrence déloyale et parasitaire, à énoncer que le détournement de clientèle de la société Technotrans n'était pas caractérisé, sans même analyser le rapport de M. G..., établissant les actes de concurrence déloyale du salarié, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.