Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 29 mai 2013, 11-24.156, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_3
Date de la décision : 2013-05-29
Numéro d'affaire : 11-24156
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2011-05-27
Président : M. Terrier (président)
Avocats : Me Foussard, SCP Boré et Salve de Bruneton, SCP Boutet, SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Laugier et Caston, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, SCP Odent et Poulet

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 27 mai 2011), qu'en 1992, la société Fromagerie Berthaut a entrepris des travaux d'extension de son usine, sous la maîtrise d'oeuvre de la société Cabinet BFA, aujourd'hui en liquidation judiciaire, assurée par la société Axa France IARD, venue aux droits de la société Axa courtage ; que sont intervenues dans la construction la société Travisol, chargée du lot isolation, assurée par la société Mutuelles du Mans assurances (MMA), et la société Plasteurop qui a fabriqué et fourni les panneaux d'isolation thermique, assurée au titre d'une police responsabilité civile professionnelle par la Société mutuelle d'assurance du bâtiment et des travaux publics (SMABTP) et au titre d'une police responsabilité civile "produits après livraison" par les sociétés Zürich international France et Axa CSA ; que la Société financière et industrielle du Peloux (SFIP) aujourd'hui en liquidation judiciaire, est venue aux droits de la société Plasteurop, dont la maison mère, la société Recticel avait souscrit pour le compte de ses filiales une police responsabilité civile "produits après livraison" auprès des sociétés d'assurances belges Axa Royale belge, Zürich assurances, Fortis corporate insurance, ACE et Gerling konzern Belgique ; qu'après réception des travaux, des désordres ayant affecté les panneaux d'isolation, la société MMA , après expertises amiables et judiciaire, a assigné la SFIP et la SMABTP en garantie ; que la société Fromagerie Berthaut a assigné M. X..., la société Axa courtage, la société Travisol, la société MMA et la SFIP en paiement d'une provision à titre de dommages-intérêts ; que la SFIP a appelé en garantie la SMABTP, les sociétés Zürich international France, Axa CSA, et les assureurs belges ; que la société Fromagerie Berthaut a assigné M. Y..., liquidateur judiciaire de la SFIP ; Sur le moyen unique du pourvoi principal et le moyen unique du pourvoi incident, pris en leurs troisième, quatrième, cinquième, sixième et septième branches, réunis : Attendu que les sociétés Zürich insurance Ireland limited et HDI Gerling assurances font grief à l'arrêt de les condamner à garantir la société Travisol, la société Axa France IARD et la société MMA des condamnations prononcées au titre des dommages immatériels subis par la société Fromagerie Berthaut et au paiement de sommes au titre de l'article 700 du code de procédure civile, alors, selon le moyen : 1°/ que l'action fondée sur le droit spécial de la responsabilité des fabricants de l'article 1792-4 du code civil est exclusive de toute autre action fondée sur le droit commun de la responsabilité ou des contrats ; que l'entrepreneur, coobligé in solidum avec le fabricant d'un produit défectueux, à réparer sur le fondement de l'article 1792-4 du code civile, le dommage subi par le maître de l'ouvrage dispose d'une action en contribution à la dette contre le fabricant, sur le fondement exclusif de l'article 1792-4 du code civil ; que dès lors, en affirmant que la société Travisol, solidairement responsable avec la société SFIP-Plasteurop du dommage subi par la société Fromagerie Berthaut, pouvait non seulement exercer un recours subrogatoire, fondé sur le droit spécial de la responsabilité des fabricants de l'article 1792-4, mais aussi un recours personnel, fondé sur le droit commun de la vente, directement contre les assureurs de la société SFIP-Plasteurop, la cour d'appel a violé les articles 1251, 3°,1641 et 1792-4 du code civil, ensemble les articles L. 121-12 et L.124-3 du code des assurances ; 2°/ que de même, l'assureur de l'entrepreneur, coobligé in solidum avec le fabricant d'un produit défectueux, à réparer sur le fondement de l'article 1792-4 du code civil le dommage subi par le maître de l'ouvrage dispose d'une action en contribution à la dette contre le fabricant sur le fondement exclusif de l'article 1792-4 du code civil ; que dès lors, en affirmant que la société Axa France, assureur du cabinet BFA alimentaire solidairement responsable avec la société SFIP-Plasteurop et que la société MMA, assureur de la société Travisol également solidairement responsable avec la société SFIP-Plasteurop, pouvaient non seulement exercer un recours subrogatoire, fondé sur le droit spécial de la responsabilité des fabricants de l'article 1792-4 du code civil, mais aussi un recours subrogatoire, fondé pour la première sur le droit commun de la responsabilité civile et pour la seconde sur le droit commun de la vente, la cour d'appel a violé les articles 1251, 3°, 1641 et 1792-4 du code civil, ensemble les articles L.121-12 et L. 124-3 du code des assurances ; 3°/ que le co-responsable, exerçant après indemnisation de la victime un recours contre l'assureur du co-responsable, intégralement chargé du poids définitif de la réparation, dispose uniquement d'une option, exclusive de tout cumul, entre un recours subrogatoire et un recours personnel, lorsque l'un des recours est susceptible, à lui seul, de mettre à la charge du co-responsable l'intégralité de l'indemnisation ; dès lors en affirmant que la société Travisol, solidairement responsable avec la société SFIP-Plasteurop du dommage subi par la société Fromagerie Berthaut, pouvait non seulement exercer un recours subrogatoire, fondé sur le droit spécial de la responsabilité des fabricants de l'article 1792-4, mais aussi un recours personnel, fondé sur le droit commun de la vente, directement contre les assureurs de la société SFIP-Plasteurop, la cour d'appel a violé les articles 1251, 3°, 1641 et 1792-4 du code civil, ensemble les articles L. 121-12 et L. 124-3 du code des assurances ; 4°/ que l'assureur du co-responsable, exerçant après indemnisation de la victime un recours contre l'assureur du co-responsable, intégralement chargé du poids définitif de la réparation, dispose uniquement d'une option, exclusive de tout cumul, entre un recours, fondé sur une subrogation dans les droits de son assuré, et un recours, fondé sur une subrogation dans les droits de la victime, lorsque l'un des recours est susceptible, à lui seul, de mettre à la charge du co-responsable l'intégralité de l'indemnisation ; que dès lors, en affirmant que la société Axa France, assureur du cabinet BFA alimentaire solidairement responsable de la société SFIP-Plasteurop, et que la société MMA, assureur de la société Travisol également solidairement responsable de la société SFIP-Plasteurop, pouvaient non seulement exercer un recours subrogatoire, fondé sur le droit spécial de la responsabilité des fabricants de l'article 1792-4 du code civil, mais aussi un recours subrogatoire, fondé pour la première sur le droit commun de la responsabilité civile et pour la seconde sur le droit commun de la vente, la cour d'appel a violé les articles 1251, 3°, 1641 et 1792-4 du code civil, ensemble les articles L. 121-12 et L. 124-3 du code des assurances ; 5°/ que l'assureur du co-responsable, non lié par contrat avec un co-responsable intégralement chargé du poids définitif de la réparation, ne dispose après indemnisation de la victime que d'un recours fondé sur une subrogation dans les droits de la victime, dans la mesure où il ne peut se prévaloir d'une subrogation dans une action personnelle de son assuré, fondée sur la responsabilité délictuelle du co-responsable à son égard, en l'absence de préjudice légitime et direct et de lien de causalité avec le fait générateur reproché ; que dès lors, en affirmant que la société Axa France, assureur du cabinet BFA alimentaire solidairement responsable de la société SFIP-Plasteurop, pouvait non seulement exercer un recours subrogatoire, fondé sur le droit spécial de la responsabilité des fabricants de l'article 1792-4 du code civil, mais aussi un recours subrogatoire, fondé sur le droit commun de la responsabilité civile, la cour d'appel a violé les articles 1251, 3° et 1382 du code civil, ensemble les articles L. 121-12 et L. 124-3 du code des assurances ; Mais attendu qu'ayant relevé que la responsabilité de la société SFIP-Plasteurop, fabricant d'EPERS, était engagée sur le fondement de l'article 1792-4 du code civil, que celles du maître d'oeuvre et de l'entreprise Travisol l'étaient sur le fondement de la garantie décennale, la cour d'appel a, abstraction faite d'un motif surabondant relatif à la possibilité d'exercer un recours subrogatoire sur le fondement de la garantie décennale, exactement retenu, d'une part, que la société Travisol ne pouvait exercer son recours contre ses co-obligés et leurs assureurs que sur le fondement de l'article 1641 du code civil et, d'autre part, que le cabinet BFA alimentaire, n'étant pas lié par contrat avec un co-responsable, la société Axa, après indemnisation de la victime, disposait contre les co-responsables et leurs assureurs d'un recours fondé sur la responsabilité délictuelle ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le moyen unique du pourvoi principal pris en sa huitième branche, ci-après annexé : Attendu que le moyen, qui, pris en sa huitième branche, vise un motif erroné mais surabondant, n'est pas fondé ; Sur le moyen unique du pourvoi principal pris en ses dixième et onzième branches et le moyen unique du pourvoi incident, pris en ses huitième et neuvième branches, réunis, ci-après annexé : Attendu qu'ayant retenu que le fait générateur qui conditionnait la mise en jeu des garanties des panneaux défectueux, se situait dans la période de validité des polices souscrites et que s'agissant d'un sinistre sériel, la première réclamation avait été formulée dans les deux années suivant l'extinction du contrat, la cour d'appel a pu déclarer non écrite la clause dite de réclamation, qui tendait à réduire la durée de garantie de l'assureur à un temps inférieur à la durée de responsabilité de l'assuré ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le moyen unique du pourvoi principal, pris en ses première, deuxième et neuvième branches et le moyen unique du pourvoi incident, pris en ses première et deuxième branches, qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission des pourvois ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois ; Condamne la société Zürich insurance Ireland limited aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Zürich insurance Ireland limited à payer la somme de 2 500 euros à la société Fromagerie Berthaut ; rejette les autres demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf mai deux mille treize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Zurich insurance Ireland limited Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société ZURICH IRELAND INSURANCE LIMITED à garantir la société TRAVISOL, la compagnie AXA FRANCE IARD et la compagnie MUTUELLE DU MANS ASSURANCES des condamnations prononcées au titre des dommages immatériels subis par la Société FROMAGERIE BERTHAUT et de l'AVOIR condamnée au paiement d'une somme de 3.000 euros titre de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS PROPRES QUE la question essentielle soumise à la cour par l'appel est celle de la couverture par les assureurs des dommages immatériels ; que la société PLASTEUROP bénéficiait, en plus des garanties de la SMABTP, d'une police d'assurance délivrée par la Compagnie ZURICH INTERNATIONAL FRANCE aux droits de laquelle se trouve ZURICH IRELAND INSURANCE LIMITED, en vigueur du 1er janvier 1990 au décembre 1992 et dont l'objet était de couvrir sa responsabilité civile pour les panneaux livrés durant la période de validité ; que la société PLASTEUROP bénéficiait également, en sa qualité de filiale de la société RECTICEL des garanties offertes par une assurance de groupe souscrite par la maison mère auprès d'un pool d'assureurs de droit belge, constitué par ROYALE BELGE, ZURICH AG, CIGNA et GERLING KONZERN, police qui comporte trois lignes de garantie, les montants assurés, dommages corporels, immatériels et matériels confondus étant en 1er rang 1.239.467,62 euros, en 2ème rang 11.155.208,61 euros, en 3ème rang 12.394.676,24 euros ; que si le Tribunal a écarté à bon droit le recours direct de la société FROMAGERIE BERTHAUT contre ZURICH INSURANCE IRELAND et les assureurs belges, il a jugé sur le recours de la société TRAVISOL que la police souscrite par la société PLASTEUROP auprès de la société ZURICH INSURANCE IRELAND devait être mobilisée sur le fondement du droit commun de la vente et du vice caché visé par les articles 1641 et suivants du Code civil ; qu'en effet, le régime institué par les articles 1792 du Code civil n'est aucune exclusif de celui de l'article 1641 ; que la société TRAVISOL ne pouvait pas fonder son recours contre ses co-obligés et les assureurs de ces derniers sur le fondement décennal ; qu'elle ne pouvait le faire que sur le fondement de l'article 1641 du Code civil avec les conséquences qui s'ensuivent à l'égard des assureurs RC du fabricant ; que le fondement des condamnations est en effet nécessairement fonction des rapports existants entre les différents intervenants à l'opération de construction ; que c'est à raison que les premiers juge ont décidé que le bref délai de l'article 1648 du Code civil avait été interrompu valablement dès lors que les opérations d'expertise ont été menée au contradictoire de ZURICH IRELAND dès la découverte du vice dont l'existence n'avait été clairement révélée que par les opérations d'expertise, vice qui était indécelable pour la société TRAVISOL au moment de l'acquisition des panneaux ; qu'il existe donc bien un vice caché dont la garantie entre précisément dans le contrat souscrit par PLASTEUROP auprès de ZURICH IRELAND qui garantit les conséquences des dommages immatériels, qu'ils soient consécutifs ou non, ce dans les limites du plafond et de la franchise applicable ; que s'agissant des polices de deuxième rang souscrites auprès des assureurs belges, il s'agit de police RC « après livraison » garantissant le souscripteur du fait du dommage de toute nature causé à des tiers, y compris les clients, par une fourniture après sa livraison, ou par un travail après sa réception ; que c'est donc encore à raison que les premiers juges ont retenu, après une vérification de l'inapplication des exclusions, l'obligation des assureurs belges au titre de l'exercice 1992, que les dommages immatériels sont bien garantis puisque l'article 3C stipule «responsabilité après livraison : dommages corporels, matériels et immatériels confondus » ; que ces garanties offertes par la police ne peuvent être éludées au seul motif qu'il existe en droit français un régime de responsabilité spécifique dans les relations entre le maître de l'ouvrage et le constructeur ; que la Compagnie ZURIC fait valoir que les exclusions qui figurent à l'article 3.1.9. des Conditions générales lesquelles excluent du champ de la garantie « les conséquences de l'application à l'assuré des dispositions prévues par les articles 1792 et suivants du Code civil » ; que cette exclusion vient à priver le contrat de sa raison d'être dès lors que les produits fabriqués par l'assuré sont des EPERS et que les dommages affectant les panneaux donnent lieu comme en l'espèce à application des dispositions de l'article 1792-4 du Code civil ; qu'admettre cette exclusion revient à vider le contrat d'assurance de sa raison d'être, l'activité de la société PLASTEUROP étant précisément celle de fabricant et de vendeur de produits EPERS ; que les condamnations prononcées par le Tribunal ne constituent en rien un cumul d'assurances ; que les assureurs RC de premier et de deuxième rang n'ont pas été condamné in solidum, ni entre eux, avec les assureurs de risque décennal, ni pour les mêmes dommages ; qu'il est établi que les panneaux litigieux ont été fabriqués sous l'égide des polices ; que le fait générateur qui conditionne la mise en jeu des garanties se situe bien durant la période de validité des polices ; que la question du point de départ du caractère sériel du sinistre PLASTEUROP concerne les assureurs de premier rang de la société PLASTEUROP, à savoir ZURICH IRELAND dont la police a été résilié fin 1992 et AXA CORPORATE SOLUTIONS dont la police a produit effet à compter du 1er janvier 1993, ainsi que GERLIGN KONZERN qui jusqu'en 1992 a fait partie des assureurs belges intervenant au 2ème rang au titre de la RC PLASTEUROP ; que le Tribunal a exactement considéré que le fait générateur du dommage subi par la société BERTHAUT remontait à l'année 1992, année au cours de laquelle les premiers sinistres se sont manifestés de manière incontestables dans leurs causes et leurs conséquences ; que c'est également à bon droit que le jugement a rejeté le moyen présenté par GERLING KONZERN dès lors que le fait générateur des désordres survenus sur le site remonte à la période durant laquelle la société GERLING KONZERN était partie au contrat d'assurance ; que s'agissant de la police souscrite auprès de la SMABTP par la société PLASTEUROP pour la période allant du 1er janvier 1990 au 4 novembre 1993 le plafond prévu est inopposable au titre des dommages matériels, la somme payée à ce titre de 1.119.438 euros HT est cependant supérieure au plafond de garantie stipulée à la police, avec cette conséquence que la SMABTP ne peut en aucune façon être condamnée au titre des dommages immatériels, ses garanties étant épuisées, la SMABTP, compte tenu des nombreux sinistres qui ont déjà été jugés, a été contrainte de régler, au seul titre des dommages immatériels, pour un sinistre incontestablement de nature sériel - le processus de dégradation des panneaux est toujours le même - une somme très largement supérieure au montant du plafond, que la police souscrite est claire « constitue un seul et même sinistre l'ensemble de réclamations qui concernent des dommages résultant d'une même cause technique, que la SMABTP est donc bien fondée à opposer à ZURICH IRELAND et aux assureurs belges l'unicité du plafond et conséquemment l'épuisement de ses garanties au titre des dommages immatériels ; que le jugement est donc entièrement confirmé sauf : 1) à faire droit à la demande de la SA AXA FRANCE IARD, ès qualités d'assureur de BFA ALIMENTAIRE, en jugeant que cet assureur est garanti non seulement par la SMABTP au titre des dommages matériels, mais aussi par la Compagnie ZURICH INTERNATIONAL FRANCE et les assureurs belges au titre des dommages immatériels ; 2) à faire droit à la demande de garantie de LA MUTUELLE DU MANS ASSURANCES, assureur de la société TRAVISOL, à l'encontre de la Compagnie ZURICH INTERNATIONAL FRANCE et les assureurs belges au titre des dommages immatériels ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la société TRAVISOL quant à elle demande la garantie de ZURICH INTERNATIONAL FRANCE et des Assureurs Belges en invoquant à l'encontre de l'assuré PLASTEUROP SFIP le fondement de la garantie décennale qui n'est d'aucune utilité ici, mais aussi à titre subsidiaire le fondement de la garantie des vices cachés ; que la police n° 1.6.648.582 souscrite par PLASTEUROP auprès de ZURICH ASSURANCES à compter du 01/01/1989 jusqu'au 31/12/1992 comporte notamment un volet en son article 4 des conditions particulières « responsabilité civile produits après livraison et/ou après travaux » et compte tenu des exclusions prévues à l'article 3.3.1 ne garantit sur le plan matériel que les frais de transport ou autres frais annexes et/ou frais de dépose et de repose desdits biens livrés dans la mesure où ces prestations ne relèveraient pas du contrat initial ; qu'il est manifeste que les dommages garantis par ZURICH ASSURANCES sont des dommages matériels qui ont déjà été pris en charge dans le cadre de l'assurance décennale et que les conditions d'un cumul d'assurances au sens de l'article L. 121-4 ne sont pas remplies en l'espèce ; que la compagnie ZURICH IRELA ND (anciennement ZIF) n'est donc pas susceptible de prendre en charge une quelconque part des dommages matériels ; que cela étant la police souscrite en France par PLASTEUROP auprès de l'ancienne ZURICH INTERNATIONAL FRANCE (ZIF) a le mérite de couvrir en son article 4 des conditions particulières les dommages immatériels consécutifs ou non, moyennant un plafond de 50.000.000 francs belges par sinistre, soit 1.237.654,39 euros ; qu'en l'espèce, l'exercice par la société TRAVISOL de son recours de coobligé à l'encontre notamment de la SMABTP, assureur décennal de PLSATEUROP, qui se trouve limité aux dommages matériels, ne lui interdit nullement de venir rechercher la responsabilité de son vendeur PLASTEUROP en application de l'article 1641 du code civil et ce en vue d'obtenir une garantie au titre des dommages immatériels ; qu'il est manifeste au vu des investigations menées par Monsieur A... que les panneaux PLASTEUROP fournis et mis en oeuvre au cours de l'année 1992 sur le site de la FROMAGERIE BERTHAUT étaient affectés d'un vice de conception et de fabrication caché dont la mise en évidence a rendu nécessaire des analyses microbiologiques, physico-chimiques et divers examens des parements en coupe des panneaux concernés ; que par ailleurs, l'expert a pris le soin d'insister sur la circonstance que seul le vice caché affectant les panneaux était à l'origine des dommages constatés ; qu'on ne saurait par ailleurs reprocher à TRAVISOL un non respect du bref délai imposé par l'article 1648 du code civil, dès lors qu'elle a été assigné par la FROMAGERIE BERTHAUT le 28/08/2002, que l'expertise a été ordonnée en référé le 02/10/2002, qu'elle prenait le soin de déposer des conclusions de sursis à statuer le 30/01/2003, que le 14/04/2003 la société FROMAGERIE BERTHAUT demandait l'extension de l'expertise à Maître X... mandataire liquidateur de BFA et à son assureur, qu'une nouvelle expertise était ordonnée au contradictoire de ces derniers par ordonnance du juge de la mise en état du 01/04/2004, que l'expert déposait son rapport le 18/03/2005, que la société FROMAGERIE BERTHAUT concluait en ouverture de rapport le 08/06/2005 et la société TRAVISOL le 17/05/2006 ; qu'il est suffisamment établi que le bref délai a fait l'objet d'interruptions successives tout à fait justifiées de sorte qu'aucune forclusion ne peut être opposée à TRAVISOL ce d'autant moins que le bref délai de l'article 1648 du code civil ne peut courir qu'à compter du jour où le vice est parfaitement identifié et ses causes déterminées, soit en l'espèce à compter du jour du dépôt du rapport de l'expert judiciaire ; que la société TRAVISOL est donc fondée à venir rechercher la garantie des assureurs de produits ; qu'il y a lieu de rappeler que la SMABTP qui était aussi assureur de produit n'a plus de garantie disponible à ce titre ; qu'il en résulte que TRAVISOL est fondée à venir rechercher la garantie des dommages immatériels consécutifs telle que prévue à l'article 4 des conditions particulières de la police ZURICH INTERNATIONAL FRANCE dans la limite de 1.237.654,39 euros, soit après déduction de la franchise de 10 % à hauteur de 1.113.888,96 euros ; que cela étant la société TRAVISOL a fait l'objet quant aux préjudices immatériels d'une condamnation au paiement de la somme de 2.299.885 euros qui n'est garantie en l'état qu'à hauteur de 1.357.807,36 euros, soit par ZURICH INTERNATIONAL FRANCE pour 1.113.888,96 euros et par MMA pour 243.918,40 euros, outre une participation potentielle au financement du sinistre par la compagnie AXA FRANCE qui dans tous les cas ne permet pas la couverture intégrale des dommages immatériels ; 1°) ALORS QUE les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait ; qu'en accueillant la demande nouvelle de la société AXA FRANCE recherchant pour la première fois en cause d'appel la garantie de la société ZURICH IRELAND INSURANCE LIMITED sur le fondement de l'article 1382 du code civil, la cour d'appel a violé l'article 564 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait ; qu'en accueillant la demande nouvelle de la société MMA recherchant pour la première fois en cause d'appel la garantie de la société ZURICH IRELAND INSURANCE LIMITED, la cour d'appel a violé l'article 564 du code de procédure civile ; 3°) ALORS QUE l'action fondée sur le droit spécial de la responsabilité des fabricants de l'article 1792-4 du code civil est exclusive de toute autre action fondée sur le droit commun de la responsabilité ou des contrats ; que l'entrepreneur, coobligé in solidum avec le fabricant d'un produit défectueux, à réparer sur le fondement de l'article 1792-4 du Code civile, le dommage subi par le maître de l'ouvrage dispose d'une action en contribution à la dette contre le fabricant, sur le fondement exclusif de l'article 1792-4 du Code civil ; que dès lors, en affirmant que la société TRAVISOL, solidairement responsable avec la société SFIP-PLASTEUROP du dommage subi par la FROMAGERIE BERTHAUT, pouvait non seulement exercer un recours subrogatoire, fondé sur le droit spécial de la responsabilité des fabricants de l'article 1792-4, mais aussi un recours personnel, fondé sur le droit commun de la vente, directement contre les assureurs de la société SFIP-PLASTEUROP, la cour d'appel a violé les articles 1251, 3°, 1641 et 1792-4 du code civil, ensemble les articles L. 121-12 et L. 124-3 du code des assurances ; 4°) ALORS QUE de même, l'assureur de l'entrepreneur, coobligé in solidum avec le fabricant d'un produit défectueux, à réparer sur le fondement de l'article 1792-4 du Code civil le dommage subi par le maître de l'ouvrage dispose d'une action en contribution à la dette contre le fabricant sur le fondement exclusif de l'article 1792-4 du Code civil ; que dès lors, en affirmant que la société AXA FRANCE, assureur du cabinet BFA ALIMENTAIRE solidairement responsable avec la société SFIP-PLASTEUROP, et que la société MMA, assureur de la société TRAVISOL également solidairement responsable avec la société SFIPPLASTEUROP, pouvaient non seulement exercer un recours subrogatoire, fondé sur le droit spécial de la responsabilité des fabricants de l'article 1792-4 du code civil, mais aussi un recours subrogatoire, fondé pour la première sur le droit commun de la responsabilité civile et pour la seconde sur le droit commun de la vente, la cour d'appel a violé les articles 1251, 3°, 1641 et 1792-4 du code civil, ensemble les articles L. 121-12 et L. 124-3 du code des assurances ; 5°) ALORS QUE le co-responsable, exerçant après indemnisation de la victime un recours contre l'assureur du co-responsable, intégralement chargé du poids définitif de la réparation, dispose uniquement d'une option, exclusive de tout cumul, entre un recours subrogatoire et un recours personnel, lorsque l'un des recours est susceptible, à lui seul, de mettre à la charge du co-responsable l'intégralité de l'indemnisation ; dès lors en affirmant que la société TRAVISOL, solidairement responsable avec la société SFIP-PLASTEUROP du dommage subi par la FROMAGERIE BERTHAUT, pouvait non seulement exercer un recours subrogatoire, fondé sur le droit spécial de la responsabilité des fabricants de l'article 1792-4, mais aussi un recours personnel, fondé sur le droit commun de la vente, directement contre les assureurs de la société SFIP-PLASTEUROP, la cour d'appel a violé les articles 1251, 3°, 1641 et 1792-4 du code civil, ensemble les articles L. 121-12 et L. 124-3 du code des assurances ; 6°) ALORS QUE l'assureur du co-responsable, exerçant après indemnisation de la victime un recours contre l'assureur du co-responsable, intégralement chargé du poids définitif de la réparation, dispose uniquement d'une option, exclusive de tout cumul, entre un recours, fondé sur une subrogation dans les droits de son assuré, et un recours, fondé sur une subrogation dans les droits de la victime, lorsque l'un des recours est susceptible, à lui seul, de mettre à la charge du co-responsable l'intégralité de l'indemnisation ; que dès lors, en affirmant que la société AXA FRANCE, assureur du cabinet BFA ALIMENTAIRE solidairement responsable de la société SFIP-PLASTEUROP, et que la société MMA, assureur de la société TRAVISOL également solidairement responsable de la société SFIPPLASTEUROP, pouvaient non seulement exercer un recours subrogatoire, fondé sur le droit spécial de la responsabilité des fabricants de l'article 1792-4 du code civil, mais aussi un recours subrogatoire, fondé pour la première sur le droit commun de la responsabilité civile et pour la seconde sur le droit commun de la vente, la cour d'appel a violé les articles 1251, 3°, 1641 et 1792-4 du code civil, ensemble les articles L. 121-12 et L. 124-3 du code des assurances ; 7°) ALORS QUE l'assureur du co-responsable, non lié par contrat avec un co-responsable intégralement chargé du poids définitif de la réparation, ne dispose après indemnisation de la victime que d'un recours fondé sur une subrogation dans les droits de la victime, dans la mesure où il ne peut se prévaloir d'une subrogation dans une action personnelle de son assuré, fondée sur la responsabilité délictuelle du co-responsable à son égard, en l'absence de préjudice légitime et direct et de lien de causalité avec le fait générateur reproché ; que dès lors, en affirmant que la société AXA FRANCE, assureur du cabinet BFA ALIMENTAIRE solidairement responsable de la société SFIP-PLASTEUROP, pouvait non seulement exercer un recours subrogatoire, fondé sur le droit spécial de la responsabilité des fabricants de l'article 1792-4 du code civil, mais aussi un recours subrogatoire, fondé sur le droit commun de la responsabilité civile, la cour d'appel a violé les articles 1251, 3° et 1382 du code civil, ensemble les articles L. 121-12 et L. 124-3 du code des assurances ; 8°) ALORS QUE une clause d'exclusion de garantie ne peut être réputée non écrite que si elle vide de sa substance la garantie de l'assureur ; que dès lors, en affirmant que les exclusions de garantie, figurant à l'article 3.1.9 des conditions générales de la police d'assurance de la compagnie ZURICH IRELAND INSURANCE LIMITED et excluant du champ de la garantie les conséquences de l'application à l'assuré des dispositions prévues par les articles 1792 et suivants du code civil, devaient être écartées dans la mesure où la société SFIP-PLASTEUROP fabriquait des EPERS, sans constater que l'activité de la société SFIP11 PLASTEUROP se limitait exclusivement à la fabrication d'EPERS, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 113-1 du code des assurances ; 9°) ALORS QUE l'action en garantie des vices cachés ne peut être exercée entre commerçants que dans un délai de dix ans à compter de la livraison du bien ; que, dès lors, en accueillent l'action en garantie des vices cachés de la société TRAVISOL à l'encontre de la société SFIP-PLASTEUROP, nonobstant le fait que la vente des matériaux était intervenue en 1992 et que la première réclamation de la société TRAVISOL fondée sur la garantie des vices cachés datait du 17 mai 2006, la cour d'appel a violé l'article L. 110-4 du code de commerce ; 10°) ALORS QUE les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu'une clause subordonnant la garantie d'un assureur à la réclamation de la victime pendant la période de garantie ou pendant une période de garantie subséquente à l'extinction du contrat est valable, dès lors que cet aménagement de la garantie dans le temps, ne privant nullement les primes de contrepartie, a été librement accepté par les parties ; qu'en conséquence, en affirmant que la garantie de la compagnie ZURICH IRELAND INSURANCE LIMITED était due, dans la mesure où le fait générateur conditionnant la mise en jeu des garantis se situait bien durant la période de validité du contrat d'assurance, la cour d'appel a méconnu la loi des parties et violé l'article 1134 du code civil ; 11°) ALORS QUE s'agissant d'un sinistre sériel, c'est la date de la première réclamation présentant les caractéristiques du sinistre sériel qui détermine la date d'ouverture du sinistre et par conséquent le contrat d'assurance susceptible d'être invoqué par l'assuré victime du sinistre ; qu'en l'espèce, la société ZURICH exposante faisait expressément valoir que pour le sinistre sériel provoqué par les panneaux vendus par la Société PLASTEUROP, la première réclamation relative à ce sinistre sériel avait été fixée par un arrêt définitif de la Cour d'appel de Lyon au 9 avril 1993 de sorte que la garantie de la Société ZURICH exposante qui expirait le 31 décembre 1992 ne pouvait être mise en oeuvre ; qu'en retenant la garantie de la Société ZURICH IRELAND INSURANCE LIMITED pour ce sinistre sériel sans préciser la date de la première réclamation de ce sinistre sériel, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L 121-4 et sq. du Code des assurances. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour la société HDI Gerling assurances Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir condamné l'assureur d'un fabricant d'EPERS (la société HDI GERLING ASSURANCES, l'exposante) à garantir l'entreprise (la société TRAVISOL), son assureur (la MUTUELLE DU MANS ASSURANCES) et l'assureur du maître d'oeuvre (la société AXA FRANCE IARD) des condamnations prononcées à leur encontre et au profit du maître de l'ouvrage (la FROMAGERIE BERTHAUT) au titre des dommages immatériels ; AUX MOTIFS propres et adoptés QUE la question essentielle était celle de la couverture par les assureurs des dommages immatériels ; que la société PLASTEUROP bénéficiait, en plus des garanties de la SMABTP, d'une police d'assurance délivrée par la société ZURICH IRELAND INSURANCE, en vigueur du 1er janvier 1990 au 31 décembre 1992, et dont l'objet était de couvrir sa responsabilité civile pour les panneaux livrés durant la période de validité ; que la société PLASTEUROP bénéficiait également, en sa qualité de filiale de la société RECTICEL, des garanties offertes par une assurance de groupe souscrite par la maison mère auprès d'un pool d'assureurs de droit belge, constitué par ROYALE BELGE, ZURICH, AIG, CIGNA et GERLING KONZERN, police qui comportait trois lignes de garantie ; que si le tribunal avait écarté à bon droit le recours direct de la société FROMAGERIE BERTHAUT contre ZURICH IRELAND INSURANCE et les assureurs belges, il avait jugé, quant au recours de la société TRAVISOL, que la police souscrite auprès de la société ZURICH IRELAND INSURANCE devait être mobilisée sur le fondement du droit commun de la vente et du vice caché ; qu'en effet, le régime institué par les articles 1792 du code civil n'était aucunement exclusif de celui de l'article 1641 ; que la société TRAVISOL ne pouvait pas fonder son recours contre ses coobligés et les assureurs de ces derniers sur le fondement décennal ; qu'elle ne pouvait le faire que sur le fondement de l'article 1641 du code civil avec les conséquences qui s'ensuivaient à l'égard des assureurs RC du fabricant ; que le fondement des condamnations était en effet nécessairement fonction des rapports existants entre les différents intervenants à l'opération de construction ; que, s'agissant des polices de deuxième rang souscrites auprès des assureurs belges, il s'agissait de police RC après livraison garantissant le souscripteur du fait de dommages de toute nature causé à des tiers, y compris les clients, par une fourniture après livraison ou par un travail après sa réception ; que c'était donc encore à raison que les premiers juges avaient retenu, après vérification de l'inapplication des exclusions, l'obligation des assureurs belges au titre de l'exercice 1992 ; que les dommages immatériels étaient bien garantis ; que ces garanties offertes par la police ne pouvaient être éludées au prétexte qu'il existait en droit français un régime de responsabilité spécifique dans les relations entre le maître de l'ouvrage et le constructeur ; qu'il était établi que les panneaux litigieux avaient été fabriqués sous l'égide des polices ; que le fait générateur qui conditionnait la mise en jeu des garanties se situait bien durant la période de validité des polices ; que la question du point de départ du caractère sériel du sinistre PLASTEUROP concernait les assureurs de premier rang de la société PLASTEUROP, à savoir la société ZURICH IRELAND INSURANCE dont la police avait été résiliées fin 1992 et la société AXA CORPORATE SOLUTIONS dont la police avait produit effet à compter du 1er janvier 1993, ainsi que GERLING KONZERN qui, jusqu'en 1992, avait fait partie des assureurs belges intervenant au 2ème rang au titre de la RC PLASTEUROP ; que le tribunal avait exactement considéré que le fait générateur du dommage subi par la société FROMAGERIE BERTHAUT remontait à l'année 1992, année au cours de laquelle les premiers sinistres s'étaient manifestés de manière incontestable dans leurs causes et dans leurs conséquences ; que c'était également à bon droit que le jugement avait rejeté le moyen présenté par la société GERLING KONZERN dès lors que le fait générateur des désordres survenus sur le site remontait à la période durant laquelle la société GERLING KONZERN était partie au contrat d'assurance ; que le jugement devait être entièrement confirmé sauf à faire droit à la demande de la société AXA FRANCE IARD, ès qualités d'assureur de BFA ALIMENTAIRE, en jugeant que cet assureur était garanti non seulement par la SMABTP au titre des dommages matériels, mais aussi par la société ZURICH IRELAND INSURANCE et les assureurs belges au titre des dommages immatériels, ainsi qu'à la demande de garantie de la MUTUELLE DU MANS ASSURANCES, assureur de la société TRAVISOL, à l'encontre de la société ZURICH IRELAND INSURANCE et des assureurs belges au titre des dommages immatériels (arrêt attaqué, p. 7, considérants 5 et 6 ; p. 8 ; p. 9, considérant 4) ; que la société TRAVISOL sollicitait la garantie de ZURICH IRELAND INSURANCE et des assureurs belges en invoquant à l'encontre de la société PLASTEUROP SFIP le fondement de la garantie des vices cachés ; que l'exercice par la société TRAVISOL de son recours de coobligé à l'encontre de la SMABTP, assureur décennal de PLASTEUROP, qui se trouvait limité aux dommages matériels, ne lui interdisait nullement de venir rechercher la responsabilité de son vendeur PLASTEUROP en application de l'article 1641 du code civil, et ce en vue d'obtenir une garantie au titre des dommages immatériels ; qu'il était établi que la société de droit belge RECTICEL avait souscrit pour le compte de ses filiales des polices d'assurance de responsabilité civile, dite de premier, deuxième et de troisième rang, prenant effet à compter du 7 juin 1988 pour ce qui concernait la filiale française PLASTEUROP ; que ces polices avaient été délivrées en coassurance avec, pour l'année 1992, les sociétés ZURICH BELGIQUE, FORTIS, AIG et GERLING KONZERN, et, pour l'année 1993, les mêmes à l'exception de GERLING KONZERN ; que les garanties étaient complémentaires et supplétives, c'est-à-dire qu'elles intervenaient en complément et après épuisement des garanties et franchises locales lorsque les dommages étaient couverts par celles-ci et au premier rang pour les dommages non couverts par les polices locales ; que la société GERLING KONZERN ne pouvait s'exonérer de ses obligations au titre de la coassurance dès lors que le fait générateur du dommage BERTHAUT remontait à 1992, année qui coïncidait avec les premiers désordres apparus au niveau des panneaux (v. jugement confirmé, p. 26, al. 5 et 6 ; p. 27, al. 1 ; p. 28, al. 4 ; p. 29, al. 2 ; p. 31, al. 2) ; ALORS QUE, de première part, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nés de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait ; qu'en accueillant la demande de la société AXA FRANCE recherchant pour la première fois en cause d'appel la garantie de l'exposante à titre principal sur le fondement de l'article 1382 du code civil, la cour d'appel a violé l'article 564 du code de procédure civile ; ALORS QUE, de deuxième part, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nés de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait ; qu'en accueillant la demande nouvelle de la société MMA recherchant pour la première fois la garantie de la société ZURICH IRELAND INSURANCE, assureur en premier rang du fabricant, la cour d'appel a violé l'article 564 du code de procédure civile ; ALORS QUE, de troisième part, l'action fondée sur le droit spécial de la responsabilité des fabricants de l'article 1792-4 du code civil est exclusive de toute autre action fondée sur le droit commun de la responsabilité ou des contrats ; que l'entrepreneur, tenu in solidum avec le fabricant d'un produit défectueux de réparer sur le fondement de l'article 1792-4 du code civil le dommage subi par le maître de l'ouvrage, dispose d'une action en contribution à la dette contre le fabricant sur le fondement exclusif de l'article 1792-4 du code civil ; que, dès lors, en affirmant que la société TRAVISOL, solidairement responsable avec la société SFIP-PLATEUROP du dommage subi par la société FROMAGERIE BERTHAUT, pouvait exercer non seulement un recours subrogatoire fondé sur le droit spécial de la responsabilité des fabricants de l'article 1792-4, mais aussi un recours personnel fondé sur le droit commun de la vente directement contre les assureurs de la société SFIPPLASTEUROP, la cour d'appel a violé les articles 1251-3°, 1641 et 1792-4 du code civil, ensemble les articles L.121-12 et L.124-3 du code des assurances ; ALORS QUE, de quatrième part, l'assureur de l'entrepreneur, tenu in solidum avec le fabricant d'un produit défectueux de réparer sur le fondement de l'article 1792-4 du code civil le dommage subi par le maître de l'ouvrage, dispose d'une action en contribution à la dette contre le fabricant sur le fondement exclusif de l'article 1792-4 du code civil ; que, dès lors, en affirmant que tant la société AXA FRANCE, assureur du cabinet BFA ALIMENTAIRE, solidairement responsable avec la société SFIP-PLASTEUROP, que la société MMA, assureur de la société TRAVISOL, solidairement responsable aussi avec la société SFIP-PLATEUROP, pouvaient exercer non seulement un recours subrogatoire fondé sur le droit spécial de la responsabilité des fabricants de l'article 1792-4 du code civil, mais aussi un recours subrogatoire fondé, pour la première, sur le droit commun de la responsabilité civile et, pour la seconde, sur le droit commun de la vente, la cour d'appel a violé les articles 1251-3°, 1641 et 1792-4 du code civil, ensemble les articles L.121-12 et L.124-3 du code des assurances ; ALORS QUE, de cinquième part, le co-responsable, exerçant après indemnisation de la victime un recours contre l'assureur du co-responsable, supportant intégralement le poids définitif de la réparation, dispose uniquement d'une option, exclusive de tout cumul, entre un recours subrogatoire et un recours personnel lorsque l'un des recours est susceptible, à lui seul, de mettre à la charge du co-responsable l'intégralité de l'indemnisation ; que, dès lors, en affirmant que la société TRAVISOL, solidairement responsable avec la société SFIPPLASTEUROP du dommage subi par la société FROMAGERIE BERTHAUT, pouvait exercer non seulement un recours subrogatoire fondé sur le droit spécial de la responsabilité des fabricants de l'article 1792-4 du code civil, mais également un recours personnel fondé sur le droit commun de la vente directement contre les assureurs de la société SFIPPLASTEUROP, la cour d'appel a violé les articles 1251-3°, 1641 et 1792-4 du code civil, ensemble les articles L.121-12 et L.124-3 du code des assurances ; ALORS QUE, de sixième part, l'assureur du co-responsable, exerçant après indemnisation de la victime un recours contre l'assureur du co-responsable, supportant intégralement le poids définitif de la réparation, dispose uniquement d'une option, exclusive de tout cumul, entre un recours fondé sur une subrogation dans les droits de son assuré et un recours fondé sur une subrogation dans les droits de la victime lorsque l'un des recours est susceptible, à lui seul, de mettre à la charge du co-responsable l'intégralité de l'indemnisation ; que, dès lors, en affirmant que la société AXA FRANCE, assureur du cabinet BFA ALIMENTAIRE, solidairement responsable de la société SFIP-PLASTEUROP, et que la société MMA, assureur de la société TRAVISOL, solidairement responsable aussi de la société SFIP-PLASTEUROP, pouvaient exercer non seulement un recours subrogatoire fondé sur le droit spécial de la responsabilité des fabricants de l'article 1792-4 du code civil, mais aussi un recours subrogatoire fondé, pour la première, sur le droit commun de la responsabilité civile et, pour la seconde, sur le droit commun de la vente, la cour d'appel a violé les articles 1251-3°, 1641 et 1792-4 du code civil, ensemble les articles L.121-12 et L.124-3 du code des assurances ; ALORS QUE, de septième part, l'assureur du co-responsable non lié par un contrat avec un co-responsable intégralement chargé du poids définitif de la réparation, ne dispose après indemnisation de la victime que d'un recours fondé sur une subrogation dans les droits de la victime, dans la mesure où il ne peut se prévaloir d'une subrogation dans une action personnelle de son assuré fondée sur la responsabilité délictuelle du co-responsable à son égard, en l'absence de préjudice légitime et direct et de lien de causalité avec le fait générateur reproché ; que, dès lors, en affirmant que la société AXA FRANCE, assureur du cabinet BFA ALIMENTAIRE, solidairement responsable de la société SFIPPLASTEUROP, pouvait exercer non seulement un recours subrogatoire fondé sur le droit spécial de la responsabilité des fabricants de l'article 1792-4 du code civil, mais aussi un recours subrogatoire fondé sur le droit commun de la responsabilité civile, la cour d'appel a violé les articles 1251-3°, 1641 et 1792-4 du code civil, ensemble les articles L.121-12 et L.124-3 du code des assurances ; ALORS QUE, de huitième part, les conventions légalement formées tiennent de loi à ceux qui les ont faites ; qu'une clause subordonnant la garantie d'un assureur à la réclamation de la victime pendant la période de garantie ou pendant une période de garantie subséquente à l'extinction du contrat est valable, dès lors que cet aménagement de la garantie dans le temps, ne privant nullement les primes de contrepartie, a été librement accepté par les parties ; qu'en affirmant que la garantie de l'exposante était due dans la mesure où le fait générateur conditionnant la mise en jeu des garanties se situait pendant la période de validité du contrat d'assurance, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; ALORS QUE, enfin, s'agissant d'un sinistre sériel, c'est la date de la première réclamation présentant les caractéristiques du sinistre sériel qui détermine la date d'ouverture du sinistre et, par conséquence, le contrat d'assurance susceptible d'être invoqué par l'assuré ; qu'en l'espèce, l'exposante faisait précisément valoir (v. ses conclusions signifiées le 25 février 2010, pp. 18 et 19) que, pour le sinistre sériel provoqué par les panneaux fournis par le fabricant, la première réclamation avait été fixée par un arrêt définitif de la cour de LYON au 9 avril 1993 de sorte que sa garantie qui avait expiré le 1er janvier 1993 ne pouvait être mise en oeuvre ; qu'en retenant néanmoins sa garantie sans préciser la date de la première réclamation concernant le sinistre sériel, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.124-1-1 du code des assurances.