Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 28 septembre 2011, 10-16.057 10-19.850, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2011-09-28
Numéro d'affaire : 10-16057
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Rennes, 2010-04-01
Président : M. Bailly (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : Me Blondel, SCP Lyon-Caen et Thiriez, SCP Masse-Dessen et Thouvenin, SCP Potier de La Varde et Buk-Lament

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu leur connexité, joint les pourvois n° K 10-16.057 et G 10-19.850 ; Sur les moyens réunis : Vu l'article L. 1224-1 du code du travail ; Attendu que ce texte s'applique en cas de transfert d'une entité économique autonome qui conserve son identité et poursuit son activité ; que le transfert d'une telle entité se réalise lorsque des moyens corporels ou incorporels significatifs et nécessaires à la poursuite de l'exploitation sont repris, directement ou indirectement, par un autre exploitant, sans que les conventions conclues entre les exploitants successifs puissent y faire obstacle ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Dandy, filiale à 100 % de la société Unicopa développement, appartenant à la branche volaille du groupe Unicopa, était spécialisée dans la découpe, le conditionnement et la production de dindes ; qu'en 2007, elle a sous-traité l'abattage et la découpe primaire des dindes ; que le 11 mars 2008, le groupe Unicopa a signé avec le groupe Terrena un protocole de cession de sa branche volailles frais, concernant notamment la société Socavi (abattoir), la société Vatelis (fabricant de produits élaborés), les sociétés Proteis et Govadis (société de négoce), à l'exception de la société Dandy ; que par jugement en date du 30 juin 2008, la société Dandy a été placée en redressement judiciaire converti en liquidation judiciaire le 30 juillet 2008 ; que le comité d'entreprise de la société Dandy et l'union locale du syndicat CGT de Pontivy ont saisi le tribunal de grande instance pour qu'il soit jugé que les contrats de travail avaient été transférés à la société Terrena en application de l'article L. 1224-1 du code du travail ; Attendu que pour dire que les contrats de travail existant au jour de la cession le 11 mars 2008 devaient être transférés à la société Terrena en application de l'article L. 1224-1 du code du travail, l'arrêt retient que la société Dandy bénéficiait de l'apport logistique et financier de la société Unicopa, de l'assistance commerciale, informatique et administrative de la société Socavi, qu'elle n'avait que l'apparence juridique d'une entité économique autonome au sein de la branche volailles frais, que l'externalisation de ses activités l'avait privée de la matière première dans la mesure où le 21 mai 2008, la société Unicopa a conclu avec la société Terrena un contrat de fourniture de découpe de dindes pour une durée de quatre ans et qu'ainsi elle était privée, en amont, de la matière première pour assurer son activité de production-transformation et en aval de son réseau de commercialisation, par le rachat du fonds de commerce des sociétés Socavi et Vatelis et que dès lors son exclusion de la cession constituait un détournement de l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail ; Qu'en statuant ainsi, sans caractériser la reprise par la société Terrena, d'éléments d'actifs corporels ou incorporels utilisés par la société Dandy et nécessaires à la poursuite de son activité, et alors que la seule perte par celle-ci des approvisionnements et des débouchés dont elle bénéficiait avant la conclusion des actes de cession ne suffisait pas à caractériser une fraude à la loi, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il a déclaré irrecevables les demandes du comité d'entreprise de la société Dandy, recevables les demandes formées par l'Union locale CGT et en ce qu'il a rejeté la demande de communication du protocole du 11 mars 2008 et de ses annexes, l'arrêt rendu le 1er avril 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Caen ; Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit septembre deux mille onze. MOYEN ANNEXE au présent arrêt. Moyen produit au pourvoi n° K 10-16.057 par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Terrena. IL EST REPROCHE à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit réputée non écrite la clause excluant la Société DANDY du protocole de cession conclu le 11 mars 2008 entre la Société UNICOPA et la Société TERRENA et dit que les contrats de travail existant au jour de la cession, le 11 mars 2008, devaient être, en application de l'article L. 1224-1 du Code du travail, transférés à la Société TERRENA ; AUX MOTIFS QUE l'article L. 1224-1 du Code du travail dispose « lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment succession, vente fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise » ; que l'application de cette disposition suppose le transfert d'une entité économique autonome définie comme un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre ; qu'en préliminaire, il convient de souligner que, toutes les parties, experts, administrateur judiciaire de la Société DANDY, s'accordent pour affirmer que la Société DANDY a fait l'objet d'une exclusion expresse du périmètre de la reprise par les signataires de l'accord du 11 mars 2008 ; qu'à cet effet, il y a lieu de relever que cinq sociétés sur les 10 qui composaient l'activité volaille frais de la Société UNICOPA DEVELOPPEMENT ont été cédées au Groupe TERRENA ; qu'en l'absence de cession de la Société DANDY au Groupe TERRENA, les dispositions de l'article L. 1224-1 du Code du travail ont été exclues sauf aux parties intéressées à démontrer l'existence d'une fraude à la loi, consistant à se soustraire à l'application d'une règle de droit obligatoire ; que la Société DANDY, société anonyme créée en 1975 ayant pour activité l'abattage, la découpe et le conditionnement des dindes, est devenu filiale d'UNICOPA en 1990 ; qu'a compter du 1er septembre 2003, la Société DANDY a donné son fonds de commerce en location gérance à la Société SOCAVI, contrat résilié le 1er janvier 2005, au profit de la Société VATELIS ; qu'à partir de janvier 2007, la Société DANDY a confié l'abattage des dindes, en sous-traitance à la Ste LE CLEZIO, et la découpe primaire de dindes à la Société TDI, n'ayant alors pour unique activité que la découpe secondaire de dindes, le conditionnement et l'expédition ; qu'elle exerçait cette activité à PONTIVY et disposait de moyens matériels (usine sur son site, outils de production, à savoir divers ateliers et service technique) d'un personnel spécialisé (258 salariés en CDI) organisé, structuré, hiérarchisé, de telle sorte qu'elle se présentait juridiquement comme une entité économique autonome poursuivant un objectif propre de production, la transformation de la dinde ; que toutefois l'expert, M. X... missionné par le Tribunal de commerce de LORIENT pour notamment rechercher les causes exactes de la défaillance de DANDY et analyser les relations juridiques et financières de DANDY avec les différentes sociétés de Groupe UNICOPA, relève qu'au plan fonctionnel, outre le soutien financier d'UNICOPA, la Ste DANDY bénéficiait de l'apport logistique des Sociétés UNICOPA et SOCAVI dans son fonctionnement quotidien, de l'assistance industrielle d'UNICOPA et de l'assistance commerciale, de l'assistance informatique et administrative de SOCAVI, et ce contre redevances mensuelles, et ajoute que, tributaire d'UNICOPA et de SOCAVI, elle ne disposait d'aucune perspective à tel point que son dirigeant qui recevait toute directive de la société mère ou de SOCAVI ne détenait aucun pouvoir décisionnaire ; que c'est ainsi que 6 salariés de la Société DANDY, responsables des différents services, attestent, en cause d'appel qu'ils agissaient sur les ordres du responsable Volaille de la Société SOCAVI et les directives quotidiennes de cette dernière, directives qui conditionnaient le travail, l'organisation et le fonctionnement de DANDY, de telle sorte que sans le service commercial de SOCAVI, DANDY ne pouvait fonctionner ; que dans ce contexte en 2004 un projet de fusion avait été envisagé entre SOCAVI et VATELIS d'une part, DANDY d'autre part, au sein de la branche Volailles frais du groupe UNICOPA étant par ailleurs rappelé que le 1er septembre 2003 la Société DANDY avait donné en location gérance son fonds de commerce à la Société SOCAVI, contrat résilié le 1er janvier 2005, le fonds de commerce étant alors apporté à la Société VATELIS ; qu'il s'ensuit que la Société DANDY n'avait que l'apparence juridique d'une entité économique autonome au sein de la branche Volailles frais, étant précisé que cette branche comprenait 2 activités (poulet et dinde), seule la seconde étant concernée dans le litige présent ; que le protocole d'accord, conclu le 11 mars 2008 entre la Ste UNICOPA et le Groupe TERRENA, prévoyait la cession des activités Volailles UNICOPA, à l'exclusion des titres et de l'activité de la Société DANDY, à savoir : 100 % des actions de la Société PROTEIS VIANDE, 100 % des actions de la Société GOVADIS, 100 % des actions de la Société BONNY, filiale SOCAVI, le fonds de commerce des Sociétés SOCAVI et VATELIS, les terrains et bâtiments des usines de LANGUIDIC et SAINT NICOLAS DU PELEM et divers accords de partenariat dont un contrat commercial de découpe primaire de dindes, protocole qui a été suivi de la signature des différents contrats de cession prévus avant son entrée en application le 1er Juin 2008 ; qu'en outre, il était fait obligation à la Ste DANDY de céder à la GOVADIS les terrains et bâtiments dans lesquels cette société exploite ses activités, cession réalisée les 19 et 20 mai 2008 à un prix largement inférieur au prix du marché, selon les appréciations de l'expert X... ; qu'il convient de rappeler que le 9 janvier 2007, en vertu d'un accord cadre les Sociétés LE CLEZIO, T.D.I. d'une part, la Société DANDY et la Société SOCAVI (sociétés de commercialisation des produits DANDY), agissant solidairement d'autre part, la Société DANDY transférait son activité d'abattage (15.000 tonnes par an chacune) vers les Sociétés LE CLEZIO et R.V.E. et son activité de découpe primaire (11.000 tonnes) vers la Société T.D.I., et ce pour une durée de 5 ans ; qu'il s'avère que l'externalisation de ses activités a privé ultérieurement la Société DANDY de l'accès à la matière première, dans la mesure où le 21 mai 2008 (quelques jours avant la date d'entrée en application de l'accord) UNICOPA concluait avec TERRENA un contrat de fourniture de découpe de dindes pour une durée de 4 ans, jusqu'en janvier 2012, de 10.450 tonnes, correspondant à 32.750 dindes abattues par semaine, produits acheminés sur le site GASTRONOME de LUCHE, alors que dans le même temps le 3 juin 2008 la Société GASTRONOME LUCHE résiliait son contrat d'approvisionnement conclu le 1er mars 2007 avec la Société AVIPLUS (13 à 15.000 dindes par semaine) ; qu'il résulte en outre de plusieurs attestations de salariés de la Société DANDY, que lors d'une rencontre avec des membres du Comité d'entreprise de GASTRONOME LUCHE, sur place, ils ont été informés que chaque semaine l'usine de LUCHE recevait 33.000 dindes minimum, pour la découpe secondaire, en provenance de l'usine de découpe T.D.I. de ST CARADEC (22), provoquant une augmentation de la production (135.000 barquettes en 2007 contre 250.000 en juillet 2008) ; que dans ses propres écritures, TERRENA ne conteste pas que les dindes fournies par UNICOPA ont la même origine que les dindes fournies à DANDY, qui, après signature et mise en application du protocole d'accord, n'a plus bénéficié de la sous-traitance de LE CLEZIO et T.D.I. ; que le même jour, le 21 mai 2008, la Société DANDY, privée de commercialisation, de débouchés commerciaux, de l'usage des marques cédées à TERRENA, concluait avec les Sociétés SOCAVI et VATELIS, devenues Sociétés SOCALYS et VATEDIS, filiales du groupe TERRENA, un contrat aux termes duquel elles s'engageaient pendant la période du 2 juin 2008 au 30 juin 2008 (date prévue de sa cessation d'activité) à écouler les produits DANDY ; que dans cette perspective, le Directeur Général de la Société DANDY sollicitait le 24 juin 2008, directement, la mise en liquidation judiciaire de la Société ; qu'ainsi amputée de sa chaîne d'abattage et de découpe, privée de l'apport des Sociétés GOVADIS et SOCAVI, transférées au sein du groupe TERRENA, l'expert X... constatait l'isolement de la Société DANDY ; que Me Y..., administrateur judiciaire, dans sa requête du 21 juillet 2008 aux fins de conversion de la procédure de redressement judiciaire en liquidation judiciaire, relevait également qu'en l'absence totale de fonds de commerce, la Société DANDY n'était qu'un outil de production sans maîtrise de l'approvisionnement ni de la commercialisation ; que dès le 12 mars 2008, les représentants de la Société DANDY annonçaient la fermeture du site de DANDY à PONTIVY, engageaient le processus de consultation des instances représentatives sur le projet d'arrêt de toute activité ; qu'il s'en déduit que la disparition de la Société DANDY, entité économique juridiquement autonome, en apparence, sous la dépendance étroite des autres sociétés du groupe UNICOPA cédées au Groupe TERRENA était programmée au terme du protocole d'accord, ce qui a amené l'administrateur judiciaire à écrire dans son rapport d'activité que l'arrêt d'activité de la Société DANDY au 1er juillet 2008 résultait de l'application du protocole du 11 mars 2008 ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que la Société DANDY privée - en amont de la matière première pour assurer son activité de production, transformation, objet propre de son activité, par le contrat de fourniture de découpe primaire UNICOPA TERRENA, alors qu'elle bénéficiait d'une garantie d'approvisionnement jusqu'en janvier 2012, - en aval de son réseau de commercialisation, par le rachat de fonds de commerce SOCAVI et VATELYS, amputée d'une partie de ses éléments incorporels, perdait de fait toute autonomie économique étant rappelé qu'au regard de l'article L. 1224-1 du Code du travail, l'entité économique autonome doit conserver son identité, à savoir l'exercice durable de la poursuite de son objectif propre ; que l'application du protocole d'accord du 11 mai 2008, emportant transfert au profit du Groupe TERRENA, des éléments corporels et incorporels de DANDY, privait manifestement la Société DANDY de toute activité ; que partie prenante de l'activité volaille frais, son exclusion de la cession constitue un détournement de l'application de l'article 1224-1 du Code du travail privant les salariés du transfert de leurs contrats de travail ; qu'en agissant ainsi UNICOPA a provoqué la liquidation judiciaire de la Société DANDY privant les salariés, comme ils l'indiquent, de tout FSE ; qu'il ne saurait y avoir lieu à annulation du protocole d'accord, en sa globalité ; que toutefois la clause excluant DANDY de la cession étant contraire aux dispositions de l'article L. 1224-1 du Code du travail, elle est réputée non écrite ; ALORS, D'UNE PART, QUE les sociétés immatriculées jouissent de la personnalité morale ; que les contrats de travail considérés, existant au jour de la conclusion du protocole de cession de la branche volailles frais du Groupe UNICOPA, liaient la Société DANDY aux salariés qu'elle employait ; que la cession de la totalité du capital social de la Société DANDY à la société TERRENA, à supposer même qu'elle n'ait pas été exclue par les parties du périmètre de ladite cession, serait demeurée sans aucune incidence à cet égard ; qu'elle ne pouvait emporter le transfert de ces contrats de travail à la société TERRENA ; qu'en retenant, dans le dispositif de sa décision, après avoir réputé non écrite la clause excluant la Société DANDY du protocole de cession conclu le 11 mars 2008 entre la Société UNICOPA et la Société TERRENA, que les contrats de travail existant au jour de la cession, le 11 mars 2008, devaient être, en application de l'article L. 1224-1 du Code du travail, transférés à la Société TERRENA, la Cour d'appel, qui a méconnu l'existence de la personnalité morale qui s'attachait à la Société DANDY, a violé les articles 1842 alinéa 1 du Code civil, 1134 et 1165 du Code civil, et L. 1221-1 et L. 1224-1 du Code du travail ; ALORS, DE DEUXIEME PART, QUE les dispositions de l'article L. 1224-1 du Code du travail n'ont vocation à s'appliquer qu'en cas de transfert d'une entité économique autonome, conservant son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ; qu'en retenant, dans le dispositif de sa décision, que les contrats de travail existant au jour de la cession, le 11 mars 2008, devaient être, en application de l'article L. 1224-1 du Code du travail, transférés à la Société TERRENA, après avoir estimé qu'avant même la conclusion du protocole de cession du 11 mars 2008, « la Société DANDY n'avait que l'apparence juridique d'une entité économique autonome au sein de la branche volailles frais (du Groupe UNICOPA) », la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé l'article L. 1224-1 du Code du travail ; ALORS, DE TROISIEME PART, QUE les dispositions de l'article L. 1224-1 du Code du travail n'ont vocation à s'appliquer qu'en cas de transfert d'une entité économique autonome, conservant son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ; qu'en retenant, dans le dispositif de sa décision, que les contrats de travail existant au jour de la cession, le 11 mars 2008, devaient être, en application de l'article L. 1224-1 du Code du travail, transférés à la Société TERRENA, après avoir estimé que par suite de la conclusion du protocole de cession du 11 mars 2008 et des différents accords et décisions des parties l'ayant précédé et suivi, « la Société DANDY privée - en amont de la matière première pour assurer son activité de production, transformation, objet propre de son activité, par le contrat de fourniture de découpe primaire UNICOPA TERRENA, alors qu'elle bénéficiait d'une garantie d'approvisionnement jusqu'en janvier 2012, -en aval de son réseau de commercialisation, par le rachat de fonds de commerce SOCAVI et VATELYS, amputée d'une partie de ses éléments incorporels, perdait de fait toute autonomie économique », tout en rappelant « qu'au regard de l'article L. 1224-1 du Code du travail, l'entité économique autonome doit conserver son identité, à savoir l'exercice durable de la poursuite de son objectif propre », la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé l'article L. 1224-1 du Code du travail ; ALORS, DE QUATRIEME PART, QUE la fraude à la loi ne se présume pas ; qu'elle doit résulter d'actes clairs et non équivoques par lesquels une partie manifeste sa volonté d'éluder l'application de la loi normalement applicable ; qu'en se bornant à affirmer que la Société DANDY étant « partie prenante de l'activité volaille frais », son exclusion de la cession aurait constitué « un détournement de l'application de l'article L. 1224-1 du Code du travail privant les salariés du transfert de leurs contrats de travail » et « qu'en agissant ainsi UNICOPA a provoqué la liquidation judiciaire de la Société DANDY, privant les salariés, comme ils l'indiquent, de tout PSE », la Cour d'appel, qui n'a en rien caractérisé l'existence d'une intention frauduleuse des parties au protocole de cession du 11 mars 2008 d'éluder les dispositions de l'article L. 1224-1 du Code du travail, dont les conditions d'application auraient été réunies, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1224-1 du Code du travail, ensemble des règles applicables à la fraude à la loi ; ALORS, DE CINQUIEME PART, QUE la fraude ne se présume pas ; qu'elle doit résulter d'actes clairs et non équivoques par lesquels une partie manifeste sa volonté d'éluder l'application de la loi normalement applicable ; que la Société TERRENA faisait valoir, dans ses écritures d'appel, « sur les raisons économiques expliquant l'exclusion de la Société DANDY de la cession », que « DANDY n'a pas été reprise car elle n'offrait aucun intérêt pour TERRENA », en expliquant que « depuis les années 2000, la production française de volailles n'a cessé de décroître », que le Groupe GASTRONOME, qui exerce l'activité Volailles du Groupe TERRENA, a, en conséquence, procédé, à partir de l'année 2002, à une réorganisation de ses sites de production de dindes, « l'activité dindes représent(ant) 81 % du déficit du Groupe alors qu'elle ne représente que 22 % du chiffre d'affaires total », procédant à la fermeture de certains de ces sites, et qu'ainsi « l'accusation portée par les demandeurs, selon laquelle UNICOPA et TERRENA auraient communément organisé l'appauvrissement puis la fermeture de DANDY en vue de favoriser les conditions financières de la cession est une accusation fausse et dénuée de sens » ; qu'en se bornant à affirmer que la Société DANDY étant « partie prenante de l'activité volaille frais », son exclusion de la cession aurait constitué « un détournement de l'application de l'article L. 1224-1 du Code du travail privant les salariés du transfert de leurs contrats de travail » et « qu'en agissant ainsi UNICOPA a provoqué la liquidation judiciaire de la société DANDY, privant les salariés, comme ils l'indiquent, de tout PSE », sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si loin d'avoir à cette occasion entendu éluder les dispositions de l'article L. 1224-1 du Code du travail, dont les conditions d'application auraient été réunies, la société TERRENA, en particulier, qui n'était en rien tenue de reprendre l'ensemble des activités du Groupe UNICOPA liées à la volaille, n'avait pas simplement pris une décision de gestion, justifiée par le contexte économique, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1224-1 du Code du travail, ensemble les règles applicables à la fraude à la loi ; ALORS, DE SIXIEME PART, QUE la fraude à la loi a pour sanction le rétablissement de la règle de droit éludée qui aurait normalement dû s'appliquer ; que la fraude à l'article L. 1224-1 du Code du travail permet ainsi au juge d'ordonner le transfert de contrats de travail qui, en l'absence de fraude, aurait dû avoir lieu ; qu'un tel transfert ne peut, par hypothèse, être ordonné, comme sanction d'une fraude à l'application de ce texte, lorsque celui-ci ne pouvait trouver application ; qu'en retenant, dans le dispositif de sa décision, que les contrats de travail existant au jour de la cession, le 11 mars 2008, devaient être, en application de l'article L. 1224-1 du Code du travail, transférés à la Société TERRENA, après avoir estimé qu'avant même la conclusion du protocole de cession du 11 mars 2008, « la Société DANDY n'avait que l'apparence juridique d'une entité économique autonome au sein de la branche volailles frais (du Groupe UNICOPA) » et que par suite de la conclusion du protocole de cession du 11 mars 2008 et des différents accords et décisions des parties l'ayant précédé et suivi, « la Société DANDY privée - en amont de la matière première pour assurer son activité de production, transformation, objet propre de son activité, par le contrat de fourniture de découpe primaire UNICOPA TERRENA, alors qu'elle bénéficiait d'une garantie d'approvisionnement jusqu'en janvier 2012, - en aval de son réseau de commercialisation, par le rachat de fonds de commerce SOCAVI et VATELYS, amputée d'une partie de ses éléments incorporels, perdait de fait toute autonomie économique », tout en rappelant « qu'au regard de l'article L. 1224-1 du Code du travail, l'entité économique autonome doit conserver son identité, à savoir l'exercice durable de la poursuite de son objectif propre », ce dont il s'évinçait que ce texte n'avait pas vocation à trouver application à l'occasion de ladite cession, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les règles applicables à la fraude à la loi, ensemble l'article L. 1224-1 du Code du travail ; ET ALORS, ENFIN, ET EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE le juge n'a pas le pouvoir de modifier les termes d'une convention de cession d'une branche d'activité d'un groupe pour inclure dans le périmètre de ladite cession une société que les parties à cette convention en ont expressément exclue, même en cas de fraude à la loi ; qu'en retenant, dans le dispositif de sa décision, que devait être réputée non écrite la clause excluant la Société DANDY du protocole de cession conclu le 11 mars 2008 entre la Société UNICOPA et la Société TERRENA et, en conséquence, que les contrats de travail existant au jour de la cession, le 11 mars 2008, devaient être, en application de l'article L. 1224-1 du Code du travail, transférés à la Société TERRENA, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ainsi que le principe de la liberté du commerce et de l'industrie, ensemble l'article L. 1224-1 du Code du travail et les règles applicables à la fraude à la loi. Moyen produit au pourvoi n° G 10-19.850 par la SCP Potier de La Varde et Buk-Lament, avocat aux Conseils, pour la société Unicopa développement. La société Unicopa Développement fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit réputée non écrite la clause excluant la société Dandy du protocole de cession et que les contrats de travail existant au jour de la cession, le 11 mars 2008, devraient être, en application de l'article L. 1224-1 du code du travail, transférés à la société Terrena ; AUX MOTIFS QUE l'article L 1224.1 du code du travail dispose « lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la notification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise » ; que l'application de cette disposition suppose le transfert d'une entité économique autonome définie comme un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre ; qu'en préliminaire il convient de souligner que toutes les parties, experts, administrateur judiciaire de la société Dandy s'accordent pour affirmer que la société Dandy a fait l'objet d'une exclusion expresse du périmètre de la reprise par les signataires de l'accord du 11 mars 2008 ; qu'à cet effet il y a lieu de relever que cinq sociétés sur les 10 qui composaient l'activité volaille frais de la société Unicopa Développement ont été cédées au groupe Terrena, qu'en l'absence de cession de la société Dandy au groupe Terrena, les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail ont été exclues sauf aux parties intéressées à démontrer l'existence d'une fraude à loi, consistant à se soustraire à l'application d'une règle de droit obligatoire ; que la société Dandy, société anonyme créée en 1975 ayant pour activité l'abattage, la découpe et le conditionnement des dindes, est devenu filiale d'Unicopa en 1990 ; qu'à compter du 1er septembre 2003 la société Dandy a donné son fonds de commerce de location gérance à la société Socavi, contrat résilié le 1er janvier 2005, au profit de la société Vatelis ; qu'à partir de janvier 2007 la société Dandy a confié l'abattage des dindes, en sous-traitance à la société le Clezio et la découpe primaire de dindes à la société TDI, n'ayant alors pour unique activité que la découpe secondaire de dindes, le conditionnement et l'expédition ; qu'elle exerçait cette activité à Pontivy et disposait de moyens matériels (usine sur son site, outils de production, à savoir divers ateliers et service technique) d'un personnel spécialisé (258 salariés en CDI) organisé structuré, hiérarchisé, de telle sorte qu'elle se présentait juridiquement comme une entité économique autonome poursuivant un objectif propre de production, la transformation de la dinde ; que toutefois l'expert monsieur X... missionné par le tribunal de commerce de Lorient pour notamment rechercher les causes exactes de la défaillance de Dandy et analyser les relations juridiques et financières de Dandy avec les différentes sociétés du groupe Unicopa, relève qu'au plan fonctionnel, outre le soutien financier d'Unicopa, la société Dandy bénéficiait de l'apport logistique des sociétés Unicopa et Socavi dans son fonctionnement quotidien, de l'assistance industrielle d'Unicopa et de l'assistance commerciale, de l'assistance informatique et administrative de Socavi, et ce contre redevances mensuelles, et ajoute que, tributaire d'Unicopa et de Socavi, elle ne disposait d'aucune perspective à tel point que son dirigeant qui recevait toute directive de la société mère ou de Socavi ne détenait aucun pouvoir décisionnaire ; que c'est ainsi que six salariés de la société Dandy, responsables des différents services, attestent, en cause d'appel qu'ils agissaient sur les ordres du responsable volaille de la société Socavi et les directives quotidiennes de cette dernière, directives qui conditionnaient le travail, l'organisation et le fonctionnement de Dandy, de telle sorte que sans le service commercial de Socavi, Dandy ne pouvait fonctionner ; que dans ce contexte en 2004 un projet de fusion avait été envisagé entre Socavi et Vatelis d'une part, Dandy d'autre part, au sein de la branche volailles frais du groupe Unicopa étant par ailleurs rappelé que le 1er septembre 2003 la société Dandy avait donné en location gérance son fonds de commerce à la société Socavi, contrat résilié le 1er janvier 2005, le fonds de commerce étant alors apporté à la société Vatelis ; qu'il s'en suit que la société Dandy n'avait que l'apparence juridique d'une entité économique autonome au sein de la branche volaille frais, étant précisé que cette branche comprenait deux activités (poulet et dinde), seule la seconde étant concernée dans le litige présent ; que le protocole d'accord, conclu le 11 mars 2008 entre la société Unicopa et le groupe Terrena, prévoyait la cession des activités volailles Unicopa, à l'exclusion des titres et de l'activité de la société Dandy, à savoir 100 % des actions de la société Proteis Viande, 100 % des actions de la société Govadis, 100 % des actions de la société Bonny, filiale Socavi, le fonds de commerce des sociétés Socavi et Vatelis, les terrains et bâtiments des usines de Languidic et Sait Nicolas du Pelem et divers accords de partenariat dont un contrat commercial de découpe primaire de dindes, protocole qui a été suivi de la signature des différents contrats de cession prévus avant son entrée en application le 1er juin 2008 ; qu'en outre il était fait obligation à la société Dandy de céder à la Govadis les terrains et bâtiments dans lesquels, cette société exploite ses activités, cession réalisée les 19 et 20 mai 2008 à un prix largement inférieur au prix du marché, selon les appréciations de l'expert X... ; qu'il convient de rappeler que le 9 janvier 2007, en vertu d'un accord cadre les sociétés le Clezio, TDI d'une part, la société Dandy et la société Socavi (sociétés de commercialisation des produits Dandy), agissant solidairement d'autre part, la société Dandy transférait son activité d'abattage (15.000 tonnes par an chacune) vers les sociétés Le Clezio et RVE et son activité de découpe primaire (11.000 tonnes) vers la société TDI, et ce pour une durée de 5 ans ; qu'il s'avère que l'externalisation de ses activités a privé ultérieurement la société Dandy de l'accès à la matière première, dans la mesure où le 21 mai 2008 (quelques jours avant la date d'entrée en application de l'accord) Unicopa concluait avec Terrena un contrat de fourniture de découpe de dindes pour une durée de 4 ans, jusqu'en janvier 2012, de 10.450 tonnes, correspondant à 32.750 dindes abattues par semaine, produits acheminés sur le site Gastronome de Luche, alors que dans le même temps le 3 juin 2008 la société Gastronome Luche résiliait son contrat d'approvisionnement conclu le 1er mars 2007 avec la société Aviplus (13 à 15.000 dindes par semaine) ; qu'il résulte en outre de plusieurs attestations de salariés de la société Dandy, que lors d'une rencontre avec des membres du comité d'entreprise de Gastronome Luche, sur place, ils ont été informés que chaque semaine l'usine de Luche recevait 33.000 dindes minimum, pour la découpe secondaire, en provenance de l'usine de découpe TDI de Saint Caradec (22), provoquant une augmentation de la production (135.000 barquettes en 2007 contre 250.000 en juillet 2008) ; que dans ses propres écritures Terrena ne conteste pas que les dindes fournies par Unicopa ont la même origine que les dindes fournies à Dandy, qui, après signature et mise en application du protocole d'accord, n'a plus bénéficié de la sous-traitance de le Clezio et TDI ; que le même jour le 21 mai 2008 la société Dandy, privée de commercialisation, de débouchés commerciaux, de l'usage des marques cédées à Terrena concluait avec les sociétés Socavi et Vatelis, devenues sociétés Socalys et Vatedis, filiales du groupe Terrena, un contrat aux termes duquel elles s'engageaient pendant la période du 2 juin 2008 au 30 juin 2008 (date prévue de sa cessation d'activité) à écouler les produits Dandy ; que dans cette perspective le directeur général de la société Dandy sollicitait le 24 juin 2008, directement, la mise en liquidation judiciaire de la société ; qu'ainsi amputée de sa chaîne d'abattage et de découpe, privée de l'apport des sociétés Govadis et Socavi, transférées au sein du groupe Terrena, l'expert X... constatait l'isolement de la Société Dandy ; que maître Y..., administrateur judiciaire, dans sa requête du 21 juillet 2008 aux fins de conversion de la procédure de redressement judiciaire en liquidation judiciaire, relevait également qu'en l'absence totale de fonds de commerce la société Dandy n'était qu'un outil de production sans maîtrise de l'approvisionnement ni de la commercialisation ; que dès le 12 mars 2008 les représentants de la société Dandy annonçaient la fermeture du site de Dandy à Pontivy, engageaient le processus de consultation des instances représentatives sur le projet d'arrêt de toute activité ; qu'il s'en déduit que la disparition de la société Dandy, entité économique juridiquement autonome, en apparence, sous la dépendance étroite des autres sociétés du groupe Unicopa cédées au groupe Terrena était programmée au terme du protocole d'accord, ce qui a amené l'administrateur judiciaire à écrire dans son rapport d'activité, que l'arrêt d'activité de la société Dandy au 1er juillet 2008 résultait de l'application du protocole du 11 mars 2008 ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que la Société Dandy privée - en amont de la matière première pour assurer son activité de production, transformation, objet propre de son activité, par le contrat de fourniture de découpe primaire Unicopa-Terrena, alors qu'elle bénéficiait d'une garantie d'approvisionnement jusqu'en janvier 2012, - en aval de son réseau de commercialisation, par le rachat de fonds de commerce Socavi et Vatelys, amputée d'une partie de ses éléments incorporels, perdait de fait toute autonomie économique étant rappelé qu'au regard de l'article L 1224.1 du code du travail, l'entité économique autonome doit conserver son identité, à savoir l'exercice durable de la poursuite de son objectif propre ; que l'application du protocole d'accord du 11 mars 2008, emportant transfert au profit du groupe Terrena, des éléments corporels et incorporels de Dandy, privait manifestement la société Dandy de toute activité ; que partie prenante de l'activité volaille frais, son exclusion de la cession constitue un détournement de l'application de l'article 1224-1 du code du travail privant les salariés du transfert de leurs contrats de travail ; qu'en agissant ainsi Unicopa a provoqué la liquidation judiciaire de la société Dandy privant les salariés, comme ils l'indiquent, de tout PSE ; qu'il ne saurait y avoir lieu à annulation du protocole d'accord, en sa globalité ; que toutefois la clause excluant Dandy de la cession étant contraire aux dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail, elle est réputée non écrite ; 1°) ALORS QUE la fraude à l'article L. 1224-1 du code du travail implique l'application de ce dernier, laquelle exige le transfert d'une entité économique autonome ; que la cour d'appel qui, pour juger que les contrats de travail existant au jour de la cession devaient être, en application de l'article L. 1224-1 du code du travail, transférés à la société Terrena, s'est fondée sur la circonstance inopérante que la société Dandy était, avant la cession litigieuse, sous la dépendance économique des autres sociétés du groupe Unicopa cédées à la société repreneur et avait été privée, par l'effet de cette cession, de ses partenaires économiques en amont et en aval de sa chaîne de production, sans par ailleurs vérifier l'existence du transfert de l'entité économique autonome que constituait la société Dandy, a violé l'article L. 1224-1 du code du travail ; 2°) ALORS QUE la fraude à l'article L. 1224-1 du code du travail implique l'intention de ses auteurs de se soustraire délibérément à l'application de cet article ; qu'en se bornant, pour juger que les contrats de travail existant au jour de la cession devaient être, en application de l'article L. 1224-1 du code du travail, transférés à la société Terrena, à se fonder sur la circonstance que la société Unicopa aurait, à l'occasion du protocole de cession litigieux, privé la société Dandy de ses partenaires économiques qui étaient cédés au groupe Terrena, entrainant ainsi son redressement puis sa liquidation judiciaires, sans caractériser l'intention frauduleuse des parties au protocole de cession d'éluder l'application des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de cet article ; 3°) ALORS QUE la société Unicopa soutenait dans ses conclusions d'appel (p. 4 et 20) que la société Dandy se trouvait confrontée, depuis plusieurs années déjà, à d'importantes difficultés en raison d'une conjoncture particulièrement difficile dans l'industrie de la volaille et que sans le soutien financier du groupe Unicopa, cette dernière aurait été placée en liquidation judiciaire bien plus tôt ; qu'en se fondant, pour juger que les contrats de travail des salariés de la société Dandy existant au jour de la cession devraient être, en application de l'article L. 1224-1 du code du travail, transférés à la société Terrena, sur la circonstance que la société Unicopa, en excluant la société Dandy de la cession litigieuse, avait provoqué la liquidation judiciaire de cette dernière, la cour d'appel n'a ainsi pas répondu au moyen précité qui était pourtant de nature à établir que la société mère ne pouvait être tenue pour responsable de la situation de sa filiale et a violé l'article 455 du code de procédure civile.