Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 24 mai 2018, 16-19.896, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2018-05-24
Numéro d'affaire : 16-19896
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2016-05-04
Président : Mme Farthouat-Danon (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Rocheteau et Uzan-Sarano

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé par le cabinet d'avocats STC Partners, le 2 janvier 2006, en qualité de consultant conseil libéral ; que sollicitant la requalification de son contrat de collaboration en contrat de travail, il a pris acte de la rupture de son contrat le 26 octobre 2011 et saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ; Sur les premier, deuxième, troisième et quatrième moyens du pourvoi principal de l'employeur et sur le moyen unique du pourvoi incident du salarié : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le cinquième moyen du pourvoi principal de l'employeur : Vu l'article L. 311-2 du code de la sécurité sociale ; Attendu que pour condamner l'employeur à rembourser au salarié les charges sociales liées au statut de travailleur indépendant acquittées par ce dernier, la cour d'appel retient que, compte tenu de la requalification de la relation entre les parties en contrat de travail, la demande de remboursement des charges sociales imposées à M. X... et acquittées par lui en tant que travailleur indépendant est fondée en son principe et que la société STC Partners ne saurait s'y soustraire au motif que M. X... a acquis des droits en contrepartie des versements effectués ; Qu'en statuant ainsi alors que si le statut social d'une personne est d'ordre public et s'impose de plein droit dès lors que sont réunies les conditions de son application, la décision administrative individuelle d'affiliation qui résultait de l'adhésion du salarié au régime des travailleurs indépendants s'opposait, qu'elle fût ou non fondée, à son affiliation rétroactive au régime général de la sécurité sociale pour la période en litige et à la perception des cotisations correspondantes, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société STC Partners à payer à M. X... la somme de 102 225,40 euros au titre du remboursement des cotisations sociales, l'arrêt rendu le 4 mai 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre mai deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société STC Partners PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué d'AVOIR requalifié le contrat conclu entre les parties en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 2 janvier 2006 et d'AVOIR en conséquence renvoyé les parties à calculer les sommes dues à M. X... au titre des heures supplémentaires et des congés-payés afférents sur la base des éléments indiqués dans le corps du présent arrêt, d'AVOIR réservé sa décision sur ce point et réservé la demande relative aux dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires, d'AVOIR condamné la société STC Partners à payer à M. X... les sommes de 49 000 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, de 2 500 euros à titre de dommages-intérêts pour violation de l'obligation de formation, de 5 000 euros de dommages-intérêts pour non-respect des repos journaliers et hebdomadaires, avec intérêts au taux légal, de 102 225,40 euros au titre du remboursement des cotisations sociales, avec intérêts au taux légal, d'AVOIR ordonné la capitalisation des intérêts, et d'AVOIR renvoyé une audience ultérieure pour qu'il soit statué sur les points réservés. AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur l'existence d'un contrat de travail entre les parties ; qu'il y a contrat de travail quand une personne s'engage à travailler sous la direction d'une autre moyennant rémunération ; qu'il est constant que Monsieur Julien X... fournissait à la SELARL STC PARTNERS des prestations d'ordre intellectuel pour lesquelles celle-ci le rémunérait ; qu'aux termes de l'article L. 8221-6 du code du travail, sont présumées ne pas être liées avec le donneur d'ordre par un contrat de travail dans l'exécution de l'activité donnant lieu à immatriculation ou inscription, les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux ou auprès des unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales pour le recouvrement des cotisations des allocations familiales ; que Monsieur Julien X... était immatriculé en qualité de travailleur indépendant auprès de l'URSSAF, de sorte qu'il était présumé ne pas avoir la qualité de salarié ; que toutefois cette présomption est une présomption simple et il résulte du texte précité que l'existence d'un contrat de travail peut être établi lorsque les personnes immatriculées fournissent directement ou par une personne interposée des prestations à un donneur d'ordre dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l'égard de celui-ci ; qu'il revient à Monsieur Julien X... de démontrer que vis-à-vis de la SELARL STC PARTNERS, il était placé dans cette situation ; que le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; qu'aux termes du contrat passé entre les parties, Monsieur Julien X... était tenu de collaborer aux activités de la SELARL STC PARTNERS à temps complet, moyennant un honoraire forfaitaire mensuel fixe auquel pouvaient s'ajouter des honoraires complémentaires déterminés en fonction de la performance annuelle ; que l'intéressé avait droit à cinq semaines de repos, rémunérées comme période d'activité, au cours de l'année civile, qu'il ne pouvait prendre à sa guise ; que des pièces produites aux débats, il ressort que Monsieur Julien X... était tenu de respecter les procédures internes édictées par le cabinet, comme par exemple l'obligation d'adresser ses notes d'honoraires aux dates fixées par celui-ci, et celle de saisir ses temps de travail sur le logiciel CICERON de l'entreprise ; que Monsieur Julien X... produit aux débats une attestation établie par Madame Z..., ancienne avocate collaboratrice de la SELARL STC PARTNERS, dans laquelle elle indique que Monsieur X... travaillait uniquement sur les dossiers du cabinet, sur instruction de Monsieur A... qui lui indiquait la méthode et les délais à respecter et contrôlait les travaux rendus ; qu'il n'est pas contesté que Me A... était l'un des avocats associés du cabinet ; qu'il est établi que Monsieur Julien X... faisait l'objet d'une évaluation annuelle ; que Monsieur Julien X... verse aux débats de très nombreux courriels lui donnant des consignes précises, lui imposant des travaux et des délais, parfois sur un ton comminatoire comme le démontre l'exemple suivant : Me A... à Monsieur Julien X... le 5 avril 2011 : « OK, dans 10 mn dans mon bureau ... on va chez le client », réponse de Monsieur Julien X... : « non je vais laisser Geoffroy y aller », réplique de Me A... : « tu n'as pas le choix c'est ce que je viens de décider », réponse de Monsieur Julien X... : « merci mais non », et dernière réplique de Me A... : « c'est un ordre » ; qu'ainsi tant les stipulations contenues dans la convention du 2 janvier 2006 reprises par l'avenant du 17 mai 2010, que les conditions dans lesquelles Monsieur Julien X... exécutait ses prestations au profit de la SELARL STC PARTNERS, démontrent que Monsieur X... était placé dans un lien de subordination juridique permanente à l'égard de la SELARL STC PARTNERS ; que le jugement sera confirmé en ce qu'il a requalifié le contrat conclu entre les parties en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 2 janvier 2006, date de sa conclusion ; Sur les conséquences de l'existence d'un contrat de travail : Sur les heures supplémentaires ; que Monsieur Julien X... fait valoir qu'il a exécuté un certain nombre d'heures de travail supplémentaires qui doivent lui être rémunérées, qui ouvrent droit au versement d'une indemnité compensatrice des repos compensateurs non pris, au versement d'une indemnité pour défaut d'information sur les repos ainsi qu'à une indemnité pour non-respect des repos journaliers et hebdomadaires ; que La SELARL STC PARTNERS conteste la réalisation d'heures supplémentaires par Monsieur Julien X... ; qu'en cas de litige relatif à l'existence et au nombre d'heures de travail accompli, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que le salarié doit étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que pour étayer sa demande, Monsieur Julien X... verse aux débats les « relevés de temps » ; que ces relevés mentionnent une durée pour chacune des différentes activités au cours de chaque jour travaillé ainsi qu'un total journalier ; que Monsieur Julien X... a pris le parti de majorer systématiquement cette durée de 2 heures ; qu'il ne produit pas d'élément étayant cette majoration ; qu'en conséquence, les éléments qu'il produit étayent sa demande de façon suffisamment précise dans la limite des temps figurant sur les relevés ; qu'il appartient à l'employeur de justifier des horaires effectivement réalisés par l'intéressé ; qu'or la SELARL STC PARTNERS ne produit pas d'élément de nature à justifier que les heures de travail réalisées par Monsieur Julien X... sont moindres que celles portées sur les relevés de temps ; qu'en conséquence, la cour retient que les horaires de travail réalisés par Monsieur Julien X... sont ceux qui figurent sur les relevés de temps (pièce 59 de l'appelant) et qu'il déterminent des heures supplémentaires chacune des semaines où le relevé fait apparaître plus de 35 heures de travail, situation qui s'est produite comme on le constate à la lecture des relevés ; que la rémunération des heures supplémentaires doit être calculée sur les bases suivantes : taux de rémunération horaire calculé sur la base du montant de la rémunération mensuelle versée à Monsieur Julien X... au cours de la période considérée, divisé par le nombre d'heures de travail légal mensuel, déterminant la rémunération horaire de référence ; taux de majoration conformes à l'avenant du 8 septembre 2008 à la convention collective nationale du personnel salarié des cabinets d'avocats ; addition de 10 % du total de la rémunération des heures supplémentaires au titre des congés payés afférents ; que les parties seront renvoyées à calculer les sommes dues à Monsieur Julien X... sur ces bases et l'affaire sera renvoyée sur ce point à l'audience du 14 septembre 2016, à 13 heures 30 ; Sur le dépassement du contingent d'heures supplémentaires ; que Monsieur Julien X..., sur les bases de calcul qu'il a retenues pour quantifier les heures supplémentaires réalisées, est parvenu à déterminer un dépassement du contingent annuel de ces heures au regard des dispositions de l'article D. 3121-14-1 du code du travail, qui n'ont donné lieu à l'octroi d'aucun repos compensateur ; que la cour ne retient pas que Monsieur Julien X... a travaillé systématiquement deux heures de plus que ce qui est porté dans les relevés de temps ; que son temps de travail, pour chacune des semaines, doit être arrêté sur la base des temps portés sur les relevés ; que les parties seront renvoyées à établir par année le dépassement éventuel du contingent d'heures supplémentaires par Monsieur Julien X..., et l'affaire sera renvoyée pour en tirer les conséquences à la date mentionnée ci-dessus ; que la demande d'indemnisation du préjudice distinct lié au défaut d'information de Monsieur Julien X... sur son droit au repos compensateur sera réservée pour qu'il soit statué au vu des observations des parties après détermination un éventuel dépassement du contingent d'heures supplémentaires ; Sur le non-respect des repos journaliers et hebdomadaires ; que Monsieur Julien X... fait valoir qu'il a accompli 376,50 heures de travail en dépassement du repos journalier de 11 heures, qu'il a travaillé au moins 3 jours fériés, 2 jours de congés et 43 jours de week-end, ce dont il résulte qu'il a été privé de ses temps de repos ; qu'en réparation, il sollicite 15 000 euros à titre de dommages-intérêts ; que la SELARL STC PARTNERS répond que Monsieur Julien X... n'a travaillé que 31 fois plus de 13 heures par jour sur une période de plus de 5 ans, et qu'il a très régulièrement travaillé moins de 7 heures par jour ; qu'elle ne formule aucune observation concernant le travail le week-end et les jours fériés ; qu'en conséquence la cour retient que du fait de la charge de travail que lui assignait la SELARL STC PARTNERS, Monsieur Julien X... n'a pas pu bénéficier des repos journaliers et hebdomadaires auxquels il avait droit, ce qui lui a causé un préjudice qui sera réparé par l'allocation de dommages et intérêts d'un montant de 5 000 euros ; Sur la demande au titre du travail dissimulé ; que Monsieur Julien X... fait valoir que la SELARL STC PARTNERS s'est soustraite à la déclaration d'embauche, ne lui a pas délivré de bulletin de paie et n'a procédé à aucune déclaration sociale relative au salaire, et ce de façon intentionnelle, en recourant à un contrat de consultant pour créer l'apparence d'une relation commerciale entre les parties ; qu'il sollicite une indemnité forfaitaire de 49 000,00 euros sur le fondement de l'article L. 8283-1 du code du travail ; que la SELARL STC PARTNERS répond que le caractère intentionnel ne peut se déduire du seul recours à un contrat inapproprié, que les parties s'étaient engagées réciproquement sur la base d'un contrat de consultant dénué de toute ambiguïté et aux termes duquel Monsieur Julien X... disposait de la qualité de travailleur indépendant ; qu'aux termes de l'article L. 8221-6 du code du travail en cas d'existence d'un contrat de travail établi entre une personne physique immatriculée auprès des URSSAF et son donneur d'ordre, en raison de la fourniture de prestations par la première au second dans des conditions qui la placent dans un lien de subordination juridique permanente à l'égard de celui-ci, il n'y a dissimulation d'emploi salarié que s'il est établi que le donneur d'ordre s'est soustrait intentionnellement à l'une des formalités prévues aux articles L. 1221-10 relatif à la déclaration préalable à l'embauche et L. 3243-2 relatif à la délivrance du bulletin de paie ; qu'au cas d'espèce, la SELARL STC PARTNERS n'a satisfait à aucune de ces deux obligations, et ce en faisant signer à Monsieur Julien X... un « contrat de consultant conseil libéral » au lieu d'un contrat de travail correspondant à la nature réelle des relations entre les parties ; que par ce biais, la SELARL STC PARTNERS qui est un professionnel du droit, entendait s'affranchir desobligations résultant pour l'employeur de la conclusion d'un contrat de travail ; que c'est donc en toute connaissance de cause que la SELARL STC PARTNERS a eu recours à un contrat masquant une relation de travail salarié, et qu'elle s'est abstenue de satisfaire à ses obligations relatives à la déclaration préalable à l'embauche ainsi qu'à la délivrance de bulletins de paie afférentes à Monsieur Julien X..., de sorte que le caractère intentionnel de ces omissions est établi ; qu'eu égard à la rupture de la relation de travail, Monsieur Julien X... est fondé à obtenir le versement d'une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire, soit sur la base de la moyenne mensuelle des trois derniers mois, 49 000,00 euros ; que le jugement sera confirmé () Sur le manquement l'obligation de formation et d'adaptation ; que Monsieur Julien X... fait valoir qu'il a été privé du bénéfice des dispositions relatives à l'adaptation des salariés à leur poste de travail qui pèse sur l'employeur ainsi qu'à son droit individuel à la formation ; que la SELARL STC PARTNERS répond que Monsieur Julien X... ne précise pas les formations dont il aurait demandé le bénéfice, et sollicite le rejet de la demande formulée au titre des manquements qui lui sont imputés ; que si Monsieur Julien X... avait été salarié comme il aurait dû l'être, il aurait bénéficié notamment de son droit individuel à la formation, alors que son statut de consultant ne lui a pas permis de disposer de ce droit, ce qui lui a causé un préjudice dont le montant a été très exactement évalué par les premiers juges ; que le jugement sera confirmé : Sur le remboursement des charges sociales ; que Monsieur Julien X... fait valoir que si son employeur l'avait soumis au statut de salarié, il n'aurait pas eu à s'acquitter des cotisations et charges sociales liées au statut de travailleur indépendant et que la requalification entraîne de plein droit la condamnation de la SELARL STC PARTNERS au remboursement de ces charges ; que la SELARL STC PARTNERS répond que les cotisations qu'a versées Monsieur Julien X... lui ont ouvert des droits dont il a déjà perçu les bénéfices ou qu'il pourra liquider à terme ; elle ajoute qu'au vu des déclarations fiscales de l'intéressé les charges acquittées par ce dernier au titre de son activité professionnelle sont en réalité inférieures à celles qu'il prétend avoir payées et que certaines cotisations étaient facultatives ; que compte tenu de la requalification de la relation entre les parties en contrat de travail, la demande de remboursement des charges sociales imposées à Monsieur Julien X... et acquittées par lui en tant que travailleur indépendant est fondée en son principe et la SELARL STC PARTNERS ne saurait s'y soustraire au motif que Monsieur Julien X... a acquis des droits en contrepartie des versements effectués ; que le montant sollicité par Monsieur Julien X... est cependant excessif puisque il prend en compte des cotisations non obligatoires et qu'il ne correspond pas aux sommes effectivement versées à titre de charges obligatoires telles qu'elles résultent des pièces comptables ; qu'au vu de ces pièces, le montant des cotisations obligatoires versées par Monsieur Julien X... s'élève à 102 225,40 euros, somme que la SELARL STC PARTNERS sera condamnée à lui rembourser. ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE Sur l'existence d'un contrat de travail entre les parties ; que l'article L. 1221-1 du code du travail prévoit que le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun ; qu'il peut être établi selon les formes que les parties contractantes décident d'adopter ; que pour qu'un contrat soit qualifié de contrat de travail, il faut qu'une personne accepte de fournir une prestation de travail au profit d'une autre personne en se plaçant dans un état de subordination juridique vis à vis de cette dernière, moyennant une rémunération ; que le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que la nature du contrat liant un salarié à son employeur dépend de la relation contractuelle réelle entre les parties et non de la dénomination que l'une ou l'autre des parties peut avoir donné à la convention ; qu'en l'espèce, il est établi que Monsieur Julien X... a exercé une activité pour le compte de la SELARL STC PARTNERS au sein du département dédié à la fiscalité appliquée aux opérations de fusion-acquisition et a signé à ce titre un contrat intitulé « contrat de consultant conseil et assistance en matière financière » ; qu'il résulte des dispositions de l'article L. 8221-6 du code du travail que sont présumées ne pas être liées avec le donneur d'ordre par un contrat de travail dans l'exécution de l'activité donnant lieu à immatriculation ou inscription : les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés (...) ou auprès des unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociales et d'allocations familiales pour le recouvrement des cotisations d'allocations familiales ; qu'il est constant que Monsieur Julien X... était immatriculé en qualité de travailleur indépendant auprès de l'URSSAF et il est donc présumé ne pas avoir la qualité de salarié ; que conformément à l'article L. 8221-6 du code du travail, l'existence d'un contrat de travail peut être établie lorsque les personnes mentionnées fournissent directement ou par une personne interposée des prestations à un donneur d'ordre dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l'égard de celui-ci ; qu'afin de renverser la présomption de non-salariat édictée ci-dessus, il appartient donc à Monsieur Julien X... de rapporter l'existence d'un lien de subordination ; qu'à ce titre, le demandeur fait valoir qu'aux termes du contrat signé avec la SELARL STC PARTNERS, il collaborait à temps complet, s'interdisait pendant la durée du contrat d'exercer une activité de conseil dans des domaines directement concurrents de ceux dans lesquels il intervient pour le cabinet, percevait une prime d'intéressement et de performance annuelle, avait droit à cinq semaines de repos rémunérés ; qu'au vu de ces dispositions contractuelles, il apparaît donc que Monsieur Julien X... exerçait une prestation à temps complet sous l'autorité de la SELARL STC PARTNERS, au sein des locaux professionnels de celle-ci et à l'aide des moyens matériels mis à sa disposition ; qu'il figurait sur l'organigramme du cabinet ; qu'il est par ailleurs établi que le demandeur faisait l'objet d'une évaluation annuelle au sein du cabinet ; qu'il souligne également son mode de rémunération, versé de manière forfaitaire ; que pour contester l'existence d'un contrat de travail, la SELARL STC PARTNERS indique qu'elle n'exerçait aucune des prérogatives détenues par un employeur envers son salarié et qu'il n'existait pas de lien de subordination ; qu'elle indique que Monsieur Julien X... ne recevait pas de directive de sa part et travaillait de manière autonome ; que cette affirmation est contredite par les courriels versés aux débats par le demandeur, lui donnant des consignes précises et lui imposant des délais et des réunions ainsi que par les stipulations du contrat ; que le fait que Monsieur Julien X... traitait directement avec les clients du cabinet et disposait d'une expertise technique particulière est dépourvu d'effet sur l'appréciation du lien de subordination ; qu'au vu de l'ensemble de ces éléments, le lien de subordination entre les parties est démontré et il convient de requalifier les contrats successifs en contrats de travail à durée indéterminée à compter du 2 janvier 2006 ; que compte tenu de l'existence d'un contrat de travail entre les parties, la présente juridiction est compétente ; Sur les conséquences de la requalification - Sur la demande en paiement d'heures supplémentaires ; () - Sur le manquement à l'obligation de formation ; que le demandeur indique avoir été privé du Droit Individuel à Formation « DIF » prévu par l'article L. 6323-1 du code du travail et fait valoir un préjudice particulier résultant de son impossibilité de poursuivre le master II qu'il avait entrepris et de se préparer à l'examen d'entrée au barreau ; qu'il est constant que le statut de consultant de Monsieur Julien X... ne lui a pas permis de disposer du droit à formation qu'il aurait acquis en qualité de salarié, ce qui lui a nécessairement causé un préjudice ; qu'il lui sera alloué à ce titre une somme de 2 500 euros. - Sur le remboursement des charges sociales ; que Monsieur Julien X... sollicite le remboursement par la SELARL STC PARTNERS des sommes qu'il a versées au titre des cotisations et charges sociales dues en sa qualité de travailleur indépendant ; que compte tenu de la qualification des relations entre les parties en contrat de travail, cette demande est fondée sur le principe et la SELARL STC PARTNERS ne peut s'y soustraire au motif que Monsieur Julien X... a acquis des droits en contrepartie des versements effectués ; que le montant sollicité par Monsieur Julien X... apparaît cependant excessif puisqu'il prend en compte des cotisations non obligatoires et ne correspond pas aux sommes effectivement versées telles qu'elles résultent des pièces comptables () - Sur le travail dissimulé ; qu'il résulte des dispositions de l'article L. 8221-5 du code du travail qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur - soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 12221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche - soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli (...) - soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales (...) ; qu'en l'espèce, il est établi que la SELARL STC PARTNERS s'est soustraite à l'ensemble des formalités rappelées ci-dessus en faisant signer au demandeur un « contrat de consultant conseil et assistance en matière financière » au lieu d'un contrat de travail, ce qui lui a permis d'économiser les cotisations afférentes au salaire ; qu'eu égard à la qualité de professionnel du droit de l'employeur, qui dispose d'un département en droit social, l'élément intentionnel est établi et il sera fait droit à la demande de Monsieur Julien X... ; qu'au vu des pièces versées aux débats par le demandeur, il apparaît que la moyenne de son salaire mensuel sur les trois derniers mois s'élève à la somme de 8 166,67 euros ; que contrairement à ce que soutient la défenderesse, il n'y a pas lieu de déduire de cette somme les cotisations sociales que l'employeur aurait versées si cette somme avait été un salaire et il convient de retenir ce montant ; que la SELARL STC PARTNERS sera en conséquence condamnée à verser à Monsieur Julien X... la somme de 49 000 euros à titre d'indemnités pour travail dissimulé. 1° - ALORS QUE les jugements doivent être motivés ; que dans ses conclusions d'appel, la société STC Partners faisait valoir qu'en vertu de l'adage « nemo auditur » et de l'exigence de bonne foi dans l'exécution des convention prévue à l'article 1134 du code civil, M. X... qui avait refusé à deux reprises, en 2008 puis en octobre 2011, le contrat de travail à durée indéterminée qu'elle lui avait proposé ne pouvait se plaindre par la suite de l'absence de contrat de travail et revendiquer rétroactivement l'existence d'un tel contrat (cf. ses conclusions, p. 20 et p. 21, § 1) ; qu'en faisant droit à sa demande de requalification sans répondre à ce moyen pertinent, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. 2° - ALORS QUE l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exécutée l'activité des travailleurs ; que le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; qu'en se fondant sur les stipulations contenues dans la convention du 2 janvier 2006 et l'avenant du 17 mai 2010 pour retenir l'existence d'un lien de subordination juridique entre M. X... et la STC Partners, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants, privant sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 et L. 8221-6 du code du travail. 3° - ALORS QUE le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que le fait de travailler à temps complet sur les seuls dossiers d'un donneur d'ordre, moyennant rémunération, dans le cadre d'un service organisé impliquant l'obligation de respecter certaines contraintes d'organisation fonctionnelles, ne caractérise pas un lien de subordination ; qu'en tirant de ce que M. X... était tenu de collaborer à temps complet, sur les seuls dossiers de la société STC Partners, moyennant un honoraire forfaitaire, qu'il était tenu de respecter les procédures internes édictées par le cabinet, telle l'obligation d'adresser ses notes d'honoraires à date fixes, de saisir ses temps de travail sur le logiciel de l'entreprise et de respecter la méthode du cabinet, qu'il travaillait au sein des locaux professionnels du cabinet avec l'aide des moyens matériels mis à sa disposition, qu'il figurait sur l'organigramme du cabinet, qu'il faisait l'objet d'une évaluation annuelle et avait parfois pour ordre de se rendre à une réunion client, la conclusion qu'il était liée à la société STC Partners par un lien de subordination, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 et L. 8221-6 du code du travail. 4° - ALORS QUE le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; qu'en se bornant à relever, pour retenir l'existence d'un contrat de travail, que M. X... produisait de nombreux courriels lui donnant des consignes précises, lui imposant des travaux, des délais et des réunions, la cour d'appel qui n'a pas constaté que la société STC Partners exerçait dans les faits un pouvoir de contrôle et de sanction sur M. X..., a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 et L. 8221-6 du code du travail. 5° - ALORS QU' il n'y a pas de contrat de travail si l'intéressé exécute sa prestation comme bon lui semble, sans aucune contrainte d'horaires ; qu'en retenant l'existence d'un contrat de travail entre M. X... et la société STC Partners sans rechercher, comme elle y était invitée, s'il ne gérait pas lui-même son emploi du temps sans aucune contrainte d'horaires de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 et L. 8221-6 du code du travail. 6° - ALORS QUE la cassation à intervenir de l'arrêt requalifiant le contrat conclu entre les parties en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 2 janvier 2006, (critiqué dans les cinq branches précédentes branches) entraînera par voie de conséquence l'annulation de l'ensemble des autres chefs du dispositif qui sont dans sa dépendance nécessaire, en application de l'article 624 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué d'AVOIR renvoyé les parties à calculer les sommes dues à M. X... au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents sur la base des éléments indiqués dans le corps de l'arrêt, d'AVOIR réservé sa décision sur ce point et d'AVOIR réservé en conséquence la demande relative aux dépassements du contingent annuel d'heures supplémentaires. AUX MOTIFS QUE Sur les heures supplémentaires ; que Monsieur Julien X... fait valoir qu'il a exécuté un certain nombre d'heures de travail supplémentaires qui doivent lui être rémunérées, qui ouvrent droit au versement d'une indemnité compensatrice des repos compensateurs non pris, au versement d'une indemnité pour défaut d'information sur les repos ainsi qu'à une indemnité pour non-respect des repos journaliers et hebdomadaires ; que La SELARL STC PARTNERS conteste la réalisation d'heures supplémentaires par Monsieur Julien X... ; qu'en cas de litige relatif à l'existence et au nombre d'heures de travail accompli, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que le salarié doit étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments : que pour étayer sa demande, Monsieur Julien X... verse aux débats les « relevés de temps » ; que ces relevés mentionnent une durée pour chacune des différentes activités au cours de chaque jour travaillé ainsi qu'un total journalier ; que Monsieur Julien X... a pris le parti de majorer systématiquement cette durée de 2 heures ; qu'il ne produit pas d'élément étayant cette majoration ; qu'en conséquence, les éléments qu'il produit étayent sa demande de façon suffisamment précise dans la limite des temps figurant sur les relevés ; qu'il appartient à l'employeur de justifier des horaires effectivement réalisés par l'intéressé ; qu'or la SELARL STC PARTNERS ne produit pas d'élément de nature à justifier que les heures de travail réalisées par Monsieur Julien X... sont moindres que celles portées sur les relevés de temps ; qu'en conséquence, la cour retient que les horaires de travail réalisés par Monsieur Julien X... sont ceux qui figurent sur les relevés de temps (pièce 59 de l'appelant) et qu'il déterminent des heures supplémentaires chacune des semaines où le relevé fait apparaître plus de 35 heures de travail, situation qui s'est produite comme on le constate à la lecture des relevés ; que la rémunération des heures supplémentaires doit être calculée sur les bases suivantes : taux de rémunération horaire calculé sur la base du montant de la rémunération mensuelle versée à Monsieur Julien X... au cours de la période considérée, divisé par le nombre d'heures de travail légal mensuel, déterminant la rémunération horaire de référence ; taux de majoration conformes à l'avenant du 8 septembre 2008 à la convention collective nationale du personnel salarié des cabinets d'avocats ; addition de 10 % du total de la rémunération des heures supplémentaires au titre des congés payés afférents ; que les parties seront renvoyées à calculer les sommes dues à Monsieur Julien X... sur ces bases et l'affaire sera renvoyée sur ce point à l'audience du 14 septembre 2016, à 13 heures 30; Sur le dépassement du contingent d'heures supplémentaires ; que Monsieur Julien X..., sur les bases de calcul qu'il a retenues pour quantifier les heures supplémentaires réalisées, est parvenu à déterminer un dépassement du contingent annuel de ces heures au regard des dispositions de l'article D. 3121-14-1 du code du travail, qui n'ont donné lieu à l'octroi d'aucun repos compensateur ; que la cour ne retient pas que Monsieur Julien X... a travaillé systématiquement deux heures de plus que ce qui est porté dans les relevés de temps ; que son temps de travail, pour chacune des semaines, doit être arrêté sur la base des temps portés sur les relevés ; que les parties seront renvoyées à établir par année le dépassement éventuel du contingent d'heures supplémentaires par Monsieur Julien X..., et l'affaire sera renvoyée pour en tirer les conséquences à la date mentionnée ci-dessus ; que la demande d'indemnisation du préjudice distinct lié au défaut d'information de Monsieur Julien X... sur son droit au repos compensateur sera réservée pour qu'il soit statué au vu des observations des parties après détermination un éventuel dépassement du contingent d'heures supplémentaires. 1° - ALORS QUE le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; que pour dire que le salarié avait droit au paiement des heures supplémentaires sur la base des horaires de travail figurant dans ses relevés de temps, la cour d'appel a reproché à l'employeur de ne pas produire d'élément de nature à justifier que les heures de travail réalisées par le salarié étaient moindres que celles portées sur ses relevés de temps ; qu'en statuant ainsi sans avoir invité les parties à s'expliquer sur l'absence au dossier du décompte établi par l'employeur des heures réellement effectués par le salarié, décompte qui était invoqué dans ses conclusions d'appel (p. 63, § 10), qui figurait sur son bordereau de communication de pièce annexé à ses conclusions d'appel sous le numéro 25, et dont la production n'était pas contestée, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile. 2° - ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en reprochant à l'employeur de ne pas avoir produit d'élément de nature à justifier que les heures de travail réalisées par le salarié étaient moindres que celles portées sur ses relevés de temps, la cour d'appel qui s'est manifestement abstenue d'examiner le décompte établi par l'employeur des heures réellement effectuées par le salarié, décompte régulièrement invoqué dans ses conclusions d'appel et produit sous le numéro 25 de son bordereau de communication de pièces, a violé l'article 455 du code de procédure civile. 3° - ALORS en tout état de cause QUE le salarié n'a droit au paiement que des heures supplémentaires qui ont été accomplies avec l'accord au moins implicite de l'employeur ; qu'en l'espèce, l'employeur contestait avoir donné son accord à l'accomplissement des heures supplémentaires revendiquées par le salarié ; qu'en jugeant que le salarié avait droit au paiement des heures supplémentaires figurant dans ses relevés de temps sans constater que l'employeur avait donné son accord au moins implicite à l'accomplissement de ces heures, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-22 et L. 3171-4 du code du travail. 4° - ALORS QUE les jugements doivent être motivés ; que dans ses conclusions d'appel, l'employeur faisait valoir en substance que le taux de rémunération horaire de M. X..., pour le calcul de ses heures supplémentaires, ne pouvait être établi sur la base de la rémunération mensuelle en honoraires qu'il avait antérieurement perçue en qualité de consultant indépendant dès lors que les honoraires étaient nécessairement majorés pour tenir compte des 23 % de charges que tout indépendant doit reverser aux organismes de sécurité sociale et de retraite, que ce taux horaire devait être calculé d'après une rémunération mensuelle diminuée de 45 % des charges patronales qu'elle aurait versées s'il avait été employé comme salarié (cf. conclusions d'appel, p. 54, § 8 et s et p. 55, § 1 à 6 et p. 64, § 1 à 3) ; qu'en jugeant que le taux de rémunération horaire de M. X..., pour le calcul de ses heures supplémentaires, devait être calculé sur la base du montant de sa rémunération mensuelle versée au cours de la période où il était consultant, sans répondre au moyen invoqué par l'exposante, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société STC Partners à payer à M. X... la somme de 5 000 euros de dommages-intérêts pour non-respect des repos journaliers et hebdomadaires, avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt. AUX MOTIFS QUE Sur le non-respect des repos journaliers et hebdomadaires ; que Monsieur Julien X... fait valoir qu'il a accompli 376,50 heures de travail en dépassement du repos journalier de 11 heures, qu'il a travaillé au moins 3 jours fériés, 2 jours de congés et 43 jours de week-end, ce dont il résulte qu'il a été privé de ses temps de repos ; qu'en réparation, il sollicite 15 000 euros à titre de dommages-intérêts ; que la SELARL STC PARTNERS répond que Monsieur Julien X... n'a travaillé que 31 fois plus de 13 heures par jour sur une période de plus de 5 ans, et qu'il a très régulièrement travaillé moins de 7 heures par jour ; qu'elle ne formule aucune observation concernant le travail le week-end et les jours fériés ; qu'en conséquence la cour retient que du fait de la charge de travail que lui assignait la SELARL STC PARTNERS, Monsieur Julien X... n'a pas pu bénéficier des repos journaliers et hebdomadaires auxquels il avait droit, ce qui lui a causé un préjudice qui sera réparé par l'allocation de dommages et intérêts d'un montant de 5 000 euros. ALORS QUE les juge ne peuvent dénaturer les conclusions des parties ; que dans ses conclusions d'appel soutenues oralement à l'audience, la société STC Partners indiquait uniquement que, selon le décompte des heures produit par M. X..., décompte qu'elle contestait par ailleurs, il n'avait travaillé que 31 fois plus de 13 heures par jours sur une période de plus de 5 ans (cf. ses conclusions d'appel, p. 67, § 4) ; qu'en jugeant que la société STC Partners répondait que M. X... n'avait travaillé que 31 fois plus de 13 heures par jours avant de la condamner à des dommages-intérêts pour non-respect des repos journaliers et hebdomadaires, la cour d'appel a dénaturé ses conclusions et violé l'article 4 du code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société STC Partners à payer à M. X... les sommes de 49 000 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé. AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur la demande au titre du travail dissimulé ; que Monsieur Julien X... fait valoir que la SELARL STC PARTNERS s'est soustraite à la déclaration d'embauche, ne lui a pas délivré de bulletin de paie et n'a procédé à aucune déclaration sociale relative au salaire, et ce de façon intentionnelle, en recourant à un contrat de consultant pour créer l'apparence d'une relation commerciale entre les parties ; qu'il sollicite une indemnité forfaitaire de 49 000,00 euros sur le fondement de l'article L. 8283-1 du code du travail ; que la SELARL STC PARTNERS répond que le caractère intentionnel ne peut se déduire du seul recours à un contrat inapproprié, que les parties s'étaient engagées réciproquement sur la base d'un contrat de consultant dénué de toute ambiguïté et aux termes duquel Monsieur Julien X... disposait de la qualité de travailleur indépendant ; qu'aux termes de l'article L. 8221-6 du code du travail en cas d'existence d'un contrat de travail établi entre une personne physique immatriculée auprès des URSSAF et son donneur d'ordre, en raison de la fourniture de prestations par la première au second dans des conditions qui la placent dans un lien de subordination juridique permanente à l'égard de celui-ci, il n'y a dissimulation d'emploi salarié que s'il est établi que le donneur d'ordre s'est soustrait intentionnellement à l'une des formalités prévues aux articles L. 1221-10 relatif à la déclaration préalable à l'embauche et L. 3243-2 relatif à la délivrance du bulletin de paie ; qu'au cas d'espèce, la SELARL STC PARTNERS n'a satisfait à aucune de ces deux obligations, et ce en faisant signer à Monsieur Julien X... un « contrat de consultant conseil libéral » au lieu d'un contrat de travail correspondant à la nature réelle des relations entre les parties ; que par ce biais, la SELARL STC PARTNERS qui est un professionnel du droit, entendait s'affranchir des obligations résultant pour l'employeur de la conclusion d'un contrat de travail ; que c'est donc en toute connaissance de cause que la SELARL STC PARTNERS a eu recours à un contrat masquant une relation de travail salarié, et qu'elle s'est abstenue de satisfaire à ses obligations relatives à la déclaration préalable à l'embauche ainsi qu'à la délivrance de bulletins de paie afférentes à Monsieur Julien X..., de sorte que le caractère intentionnel de ces omissions est établi ; qu'eu égard à la rupture de la relation de travail, Monsieur Julien X... est fondé à obtenir le versement d'une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire, soit sur la base de la moyenne mensuelle des trois derniers mois, 49 000,00 euros ; que le jugement sera confirmé () ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE Sur le travail dissimulé ; qu'il résulte des dispositions de l'article L. 8221-5 du code du travail qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur - soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 12221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche - soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli (...) - soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales (...) ; qu'en l'espèce, il est établi que la SELARL STC PARTNERS s'est soustraite à l'ensemble des formalités rappelées ci-dessus en faisant signer au demandeur un « contrat de consultant conseil et assistance en matière financière » au lieu d'un contrat de travail, ce qui lui a permis d'économiser les cotisations afférentes au salaire ; qu'eu égard à la qualité de professionnel du droit de l'employeur, qui dispose d'un département en droit social, l'élément intentionnel est établi et il sera fait droit à la demande de Monsieur Julien X... ; qu'au vu des pièces versées aux débats par le demandeur, il apparaît que la moyenne de son salaire mensuel sur les trois derniers mois s'élève à la somme de 8 166,67 euros ; que contrairement à ce que soutient la défenderesse, il n'y a pas lieu de déduire de cette somme les cotisations sociales que l'employeur aurait versées si cette somme avait été un salaire et il convient de retenir ce montant ; que la SELARL STC PARTNERS sera en conséquence condamnée à verser à Monsieur Julien X... la somme de 49 000 euros à titre d'indemnités pour travail dissimulé. 1° - ALORS QUE la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que si l'employeur s'est soustrait « intentionnellement » à l'accomplissement des formalités relatives à la déclaration préalable d'embauche et à la délivrance d'un bulletin de paie ; que ce caractère intentionnel ne peut se déduire du seul recours à un contrat inapproprié par l'employeur, fût-ce-t-il un professionnel du droit, ni même de la seule conscience des difficultés tenant au choix d'un contrat inapproprié ; qu'il doit être constaté que l'employeur ne pouvait avoir aucun doute, lors de l'embauche, sur la qualification de contrat de travail définissant la prestation de l'intéressé ; qu'en se bornant à relever que la société STC Partners, professionnel du droit, avait fait signer à M. X... un contrat de consultant conseil libéral au lieu d'un contrat de travail pour conclure que le caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi salarié était établi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 8221-5 et L. 1221-6 du code du travail. 2° - ALORS QUE la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que si l'employeur s'est soustrait intentionnellement à l'accomplissement des formalités relatives à la déclaration préalable d'embauche et à la délivrance d'un bulletin de paie ; qu'il ne peut y avoir dissimulation d'emploi salarié si l'intéressé s'est lui-même immatriculé en qualité de travailleur indépendant auprès de l'Urssaf de sorte qu'il était présumé ne pas avoir la qualité de salarié ; qu'en accordant à M. X... une indemnité pour travail dissimulé tout en constatant qu'il était immatriculé en qualité de travailleur indépendant auprès de l'Urssaf, de sorte qu'il était présumé ne pas avoir la qualité de salarié, la cour d'appel a violé les articles L. 8221-5 et L. 1221-6 du code du travail. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt infirmatif d'AVOIR condamné la société STC Partners à payer à M. X... la somme de 102 225,40 euros au titre du remboursement des cotisations sociales, avec intérêts au taux légal à compter du 24 novembre 2011. AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur le remboursement des charges sociales ; que Monsieur Julien X... fait valoir que si son employeur l'avait soumis au statut de salarié, il n'aurait pas eu à s'acquitter des cotisations et charges sociales liées au statut de travailleur indépendant et que la requalification entraîne de plein droit la condamnation de la SELARL STC PARTNERS au remboursement de ces charges ; que La SELARL STC PARTNERS répond que les cotisations qu'a versées Monsieur Julien X... lui ont ouvert des droits dont il a déjà perçu les bénéfices ou qu'il pourra liquider à terme ; qu'elle ajoute qu'au vu des déclarations fiscales de l'intéressé les charges acquittées par ce dernier au titre de son activité professionnelle sont en réalité inférieures à celles qu'il prétend avoir payées et que certaines cotisations étaient facultatives ; que compte tenu de la requalification de la relation entre les parties en contrat de travail, la demande de remboursement des charges sociales imposées à Monsieur Julien X... et acquittées par lui en tant que travailleur indépendant est fondée en son principe et la SELARL STC PARTNERS ne saurait s'y soustraire au motif que Monsieur Julien X... a acquis des droits en contrepartie des versements effectués ; que le montant sollicité par Monsieur Julien X... est cependant excessif puisque il prend en compte des cotisations non obligatoires et qu'il ne correspond pas aux sommes effectivement versées à titre de charges obligatoires telles qu'elles résultent des pièces comptables ; qu'au vu de ces pièces, le montant des cotisations obligatoires versées par Monsieur Julien X... s'élève à 102 225,40 euros, somme que la SELARL STC PARTNERS sera condamnée à lui rembourser. ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE Sur le remboursement des charges sociales ; que Monsieur Julien X... sollicite le remboursement par la SELARL STC PARTNERS des sommes qu'il a versées au titre des cotisations et charges sociales dues en sa qualité de travailleur indépendant ; que compte tenu de la qualification des relations entre les parties en contrat de travail, cette demande est fondée sur le principe et la SELARL STC PARTNERS ne peut s'y soustraire au motif que Monsieur Julien X... a acquis des droits en contrepartie des versements effectués ; que le montant sollicité par Monsieur Julien X... apparaît cependant excessif puisqu'il prend en compte des cotisations non obligatoires et ne correspond pas aux sommes effectivement versées telles qu'elles résultent des pièces comptables ; qu'il y a lieu en conséquence de retenir le décompte effectué par la défenderesse et de condamner celle-ci à lui verser une somme de 40 777,16 euros en remboursement des cotisations versées. 1° - ALORS QUE la requalification de la relation contractuelle en contrat de travail n'entraîne pas par principe l'obligation pour l'employeur de rembourser au salarié les cotisations sociales obligatoires dont il s'est acquittées au régime des travailleurs indépendants ; lesdites cotisations étant la contrepartie des droits définitivement acquis par le salarié au titre de son affiliation antérieure à ce régime ; qu'en affirmant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail et l'article L. 311-2 du code de la sécurité sociale. 2° - ALORS QUE la demande de remboursement par un salarié des cotisations sociales indûment versées au titre du régime des indépendants s'analyse en une action en répétition de l'indu laquelle ne peut être dirigée que contre celui qui a reçu le paiement ; qu'en jugeant que du fait de la requalification de la relation des parties en contrat de travail, la demande de remboursement des charges sociales acquittées par M. X... en tant que travailleurs indépendant était fondée en son principe, et en condamnant la société STC Partners, son employeur, à lui rembourser le montant de ces cotisations obligatoires, la cour d'appel a violé les articles 1235 et 1376 du code civil. 3° - ALORS en tout état de cause QUE les jugements doivent être motivés ; que dans ses conclusions d'appel, la société STC Partners soutenait que selon les documents comptables de M. X..., les charges sociales obligatoires qu'il avait payées de 2006 à 2011 s'élevaient seulement à la somme de 40 777,16 euros (cf. ses concl. p. 72), somme admise par les premiers juges ; qu'en se bornant à énoncer qu'au vu des pièces comptables, le montant des cotisations obligatoires versées par M. X... s'élevait à la somme de 102 225,40 euros, sans s'expliquer sur cette différence, la cour d'appel a privé sa décision de motifs en violation de l'article 455 du code de procédure civile. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour M. X... Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la rupture du contrat de travail produit les effets d'une démission et, en conséquence, débouté M. X... de ses demandes indemnitaires au titre de la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail ; AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur les conséquences de l'existence d'un contrat de travail : Sur les heures supplémentaires ; que M. X... fait valoir qu'il a exécuté un certain nombre d'heures de travail supplémentaires qui doivent lui être rémunérées, qui ouvrent droit au versement d'une indemnité compensatrice des repos compensateurs non pris, au versement d'une indemnité pour défaut d'information sur les repos ainsi qu'à une indemnité pour non-respect des repos journaliers et hebdomadaires ; que La SOCIÉTÉ STC PARTNERS conteste la réalisation d'heures supplémentaires par M. X... ; qu'en cas de litige relatif à l'existence et au nombre d'heures de travail accompli, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que le salarié doit étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que pour étayer sa demande, M. X... verse aux débats les « relevés de temps » ; que ces relevés mentionnent une durée pour chacune des différentes activités au cours de chaque jour travaillé ainsi qu'un total journalier ; que M. X... a pris le parti de majorer systématiquement cette durée de 2 heures ; qu'il ne produit pas d'élément étayant cette majoration ; qu'en conséquence, les éléments qu'il produit étayent sa demande de façon suffisamment précise dans la limite des temps figurant sur les relevés ; qu'il appartient à l'employeur de justifier des horaires effectivement réalisés par l'intéressé ; qu'or la SOCIÉTÉ STC PARTNERS ne produit pas d'élément de nature à justifier que les heures de travail réalisées par M. X... sont moindres que celles portées sur les relevés de temps ; qu'en conséquence, la cour retient que les horaires de travail réalisés par M. X... sont ceux qui figurent sur les relevés de temps (pièce 59 de l'appelant) et qu'il déterminent des heures supplémentaires chacune des semaines où le relevé fait apparaître plus de 35 heures de travail, situation qui s'est produite comme on le constate à la lecture des relevés ; que la rémunération des heures supplémentaires doit être calculée sur les bases suivantes: taux de rémunération horaire calculé sur la base du montant de la rémunération mensuelle versée à M. X... au cours de la période considérée, divisé par le nombre d'heures de travail légal mensuel, déterminant la rémunération horaire de référence ; taux de majoration conformes à l'avenant du 8 septembre 2008 à la convention collective nationale du personnel salarié des cabinets d'avocats ; addition de 10 % du total de la rémunération des heures supplémentaires au titre des congés payés afférents ; que les parties seront renvoyées à calculer les sommes dues à M. X... sur ces bases et l'affaire sera renvoyée sur ce point à l'audience du 14 septembre 2016, à 13 heures 30 ; Sur le dépassement du contingent d'heures supplémentaires ; que M. X..., sur les bases de calcul qu'il a retenues pour quantifier les heures supplémentaires réalisées, est parvenu à déterminer un dépassement du contingent annuel de ces heures au regard des dispositions de l'article D. 3121-14-1 du code du travail, qui n'ont donné lieu à l'octroi d'aucun repos compensateur ; que la cour ne retient pas que M. X... a travaillé systématiquement deux heures de plus que ce qui est porté dans les relevés de temps ; que son temps de travail, pour chacune des semaines, doit être arrêté sur la base des temps portés sur les relevés ; que les parties seront renvoyées à établir par année le dépassement éventuel du contingent d'heures supplémentaires par M. X..., et l'affaire sera renvoyée pour en tirer les conséquences à la date mentionnée ci- dessus ; que la demande d'indemnisation du préjudice distinct lié au défaut d'information de M. X... sur son droit au repos compensateur sera réservée pour qu'il soit statué au vu des observations des parties après détermination un éventuel dépassement du contingent d'heures supplémentaires ; Sur le non-respect des repos journaliers et hebdomadaires ; que M. X... fait valoir qu'il a accompli 376,50 heures de travail en dépassement du repos journalier de 11 heures, qu'il a travaillé au moins 3 jours fériés, 2 jours de congés et 43 jours de week-end, ce dont il résulte qu'il a été privé de ses temps de repos ; qu'en réparation, il sollicite 15 000 euros à titre de dommages-intérêts ; que la SOCIÉTÉ STC PARTNERS répond que M. X... n'a travaillé que 31 fois plus de 13 heures par jour sur une période de plus de 5 ans, et qu'il a très régulièrement travaillé moins de 7 heures par jour ; qu'elle ne formule aucune observation concernant le travail le week-end et les jours fériés ; qu'en conséquence la cour retient que du fait de la charge de travail que lui assignait la SOCIÉTÉ STC PARTNERS, M. X... n'a pas pu bénéficier des repos journaliers et hebdomadaires auxquels il avait droit, ce qui lui a causé un préjudice qui sera réparé par l'allocation de dommages et intérêts d'un montant de 5 000 euros ; Sur la demande au titre du travail dissimulé ; que M. X... fait valoir que la Société STC PARTNERS s'est soustraite à la déclaration d'embauche, ne lui a pas délivré de bulletin de paie et n'a procédé à aucune déclaration sociale relative au salaire, et ce de façon intentionnelle, en recourant à un contrat de consultant pour créer l'apparence d'une relation commerciale entre les parties ; qu'il sollicite une indemnité forfaitaire de 49 000,00 euros sur le fondement de l'article L. 8283-1 du code du travail ; que la SELARL STC PARTNERS répond que le caractère intentionnel ne peut se déduire du seul recours à un contrat inapproprié, que les parties s'étaient engagées réciproquement sur la base d'un contrat de consultant dénué de toute ambiguïté et aux termes duquel M. X... disposait de la qualité de travailleur indépendant ; qu'aux termes de l'article L. 8221-6 du code du travail en cas d'existence d'un contrat de travail établi entre une personne physique immatriculée auprès des URSSAF et son donneur d'ordre, en raison de la fourniture de prestations par la première au second dans des conditions qui la placent dans un lien de subordination juridique permanente à l'égard de celui-ci, il n'y a dissimulation d'emploi salarié que s'il est établi que le donneur d'ordre s'est soustrait intentionnellement à l'une des formalités prévues aux articles L. 1221-10 relatif à la déclaration préalable à l'embauche et L. 3243-2 relatif à la délivrance du bulletin de paie ; qu'au cas d'espèce, la SOCIÉTÉ STC PARTNERS n'a satisfait à aucune de ces deux obligations, et ce en faisant signer à M. X... un « contrat de consultant conseil libéral » au lieu d'un contrat de travail correspondant à la nature réelle des relations entre les parties ; que par ce biais, la SOCIÉTÉ STC PARTNERS qui est un professionnel du droit, entendait s'affranchir des obligations résultant pour l'employeur de la conclusion d'un contrat de travail ; que c'est donc en toute connaissance de cause que la SELARL STC PARTNERS a eu recours à un contrat masquant une relation de travail salarié, et qu'elle s'est abstenue de satisfaire à ses obligations relatives à la déclaration préalable à l'embauche ainsi qu'à la délivrance de bulletins de paie afférentes à M. X..., de sorte que le caractère intentionnel de ces omissions est établi ; qu'en égard à la rupture de la relation de travail, M. X... est fondé à obtenir le versement d'une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire, soit sur la base de la moyenne mensuelle des trois derniers mois, 49 000,00 euros ; que le jugement sera confirmé (...) Sur le manquement l'obligation de formation et d'adaptation ; que M. X... fait valoir qu'il a été privé du bénéfice des dispositions relatives à l'adaptation des salariés à leur poste de travail qui pèse sur l'employeur ainsi qu'à son droit individuel à la formation ; que la SOCIÉTÉ STC PARTNERS répond que M. X... ne précise pas les formations dont il aurait demandé le bénéfice, et sollicite le rejet de la demande formulée au titre des manquements qui lui sont imputés ; que si M. X... avait été salarié comme il aurait dû l'être, il aurait bénéficié notamment de son droit individuel à la formation, alors que son statut de consultant ne lui a pas permis de disposer de ce droit, ce qui lui a causé un préjudice dont le montant a été très exactement évalué par les premiers juges ; Sur le remboursement des charges sociales : M. X... fait valoir que si son employeur l'avait soumis au statut de salarié, il n'aurait pas eu à s'acquitter des cotisations et charges sociales liées au statut de travailleur indépendant et que la requalification entraîne de plein droit la condamnation de la société STC Partners au remboursement de ces charges ; que la SOCIÉTÉ STC PARTNERS répond que les cotisations qu'a versé M. X... lui ont ouvert des droits dont il a déjà perçu les bénéfices ou qu'il pourra liquider à terme ; qu'elle ajoute qu'au vu des déclarations fiscales de l'intéressé les charges acquittées par ce dernier au titre de son activité professionnelle sont en réalité inférieures à celles qu'il prétend avoir payées et que certaines cotisations étaient facultatives ; que compte tenu de la requalification de la relation entre les parties en contrat de travail, la demande de remboursement des charges sociales imposées à M. X... et acquittées par lui en tant que travailleur indépendant est fondée en son principe et la société STC Partners ne saurait s'y soustraire au motif que M. X... a acquis des droits en contrepartie des versements effectués ; que le montant sollicité par M. X... est cependant excessif puisque il prend en compte des cotisations non obligatoires et qu'il ne correspond pas aux sommes effectivement versées à titre de charges obligatoires telles qu'elles résultent des pièces comptables ; qu'au vu de ces pièces, le montant des cotisations obligatoires versées par M. X... s'élève à 102 225,40 euros, somme que la société STC Partners sera condamnée à lui rembourser ; Sur la rupture : le 26 octobre 2011, M. X... a adressé à la SELARL STC PARTNERS un courrier contenant prise d'acte de la rupture de son contrat de travail ; qu'il impute à la SELARL STC PARTNERS les manquements suivants : avoir eu recours à un contrat de prestation de services durant plusieurs années, en infraction avec les règles d'ordre public applicables à toute relation de travail salarié, avoir violé les règles relatives au paiement des heures de travail ainsi qu'au respect des repos, avoir refusé de régulariser la situation pour le passé et enfin lui avoir proposé un contrat de travail sans l'assortir d'une garantie d'emploi minimum de façon à lui permettre de cotiser la durée minimale pour être pris en charge par pôle emploi en cas de licenciement ; qu'il demande que sa prise d'acte soit jugée justifiée et produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que la SELARL STC PARTNERS répond que M. X... n'établit pas l'existence de manquements suffisamment graves pour empêcher toute poursuite du contrat de travail et demande la confirmation du jugement qui a considéré que la prise d'acte produisait les effets d'une démission ; que le salarié qui reproche à l'employeur des manquements suffisamment graves pour empêcher la poursuite contrat du travail peut prendre acte de la rupture de son contrat ; que si la prise d'acte est justifiée, elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et dans le cas contraire elle produit les effets d'une démission ; qu'au cas d'espèce les deux premiers griefs sont avérés. S'agissant de la régularisation de la situation de M. X..., celui-ci a, le 10 octobre 2011, adressé à la SELARL STC PARTNERS un courrier dans lequel il demandait à voir requalifier le « contrat de consultant conseil » en contrat de travail à durée indéterminée, réclamait la prise en charge des cotisations sociales passées et le paiement des heures supplémentaires effectuées, et réclamait que lui soit soumis un contrat de travail préservant l'équilibre économique actuellement en place ; que le 18 octobre suivant, la SELARL STC PARTNERS a, dans un message adressé à M. X..., confirmé son accord quant à l'élaboration d'un contrat de travail. Le 21 octobre 2011, la SELARL STC PARTNERS a fait parvenir à M. X... un contrat de travail à durée indéterminée, avec reprise d'ancienneté au 2 janvier 2006, stipulant une rémunération mensuelle de 7 595 euros par mois sur 13 mois, soit supérieure au montant des honoraires versés en exécution du contrat irrégulier ; que cinq jours plus tard, M. X... a pris acte de la rupture ; que si l'employeur a commis des manquements justifiant la requalification des relations contractuelles entre les parties, et ouvrant droit au profit de M. X... au versement de compléments de rémunération et d'indemnités, ces manquements ne rendaient toutefois pas impossible la poursuite du contrat de travail, matérialisé par l'établissement d'un contrat de travail écrit, sollicité par le salarié et accepté par l'employeur dès que cela lui a été demandé ; qu'en conséquence le jugement qui a considéré que la prise d'acte produisait les effets d'une démission sera, sur ce point, confirmé ; que cette confirmation conduit au rejet des demandes de M. X... formées au titre des indemnités de rupture et pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE Sur le travail dissimulé ; qu'il résulte des dispositions de l'article L. 8221-5 du code du travail qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur - soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 12221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche - soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli () - soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales (...) ; qu'en l'espèce, il est établi que la SELARL STC PARTNERS s'est soustraite à l'ensemble des formalités rappelées ci-dessus en faisant signer au demandeur un « contrat de consultant conseil et assistance en matière financière » au lieu d'un contrat de travail, ce qui lui a permis d'économiser les cotisations afférentes au salaire ; qu'eu égard à la qualité de professionnel du droit de l'employeur, qui dispose d'un département en droit social, l'élément intentionnel est établi et il sera fait droit à la demande de M. X... ; qu'au vu des pièces versées aux débats par le demandeur, il apparaît que la moyenne de son salaire mensuel sur les trois derniers mois s'élève à la somme de 8 166,67 euros ; que contrairement à ce que soutient la défenderesse, il n'y a pas lieu de déduire de cette somme les cotisations sociales que l'employeur aurait versées si cette somme avait été un salaire et il convient de retenir ce montant ; que la SELARL STC PARTNERS sera en conséquence condamnée à verser à M. X... la somme de 49 000 euros à titre d'indemnités pour travail dissimulé ; Sur les conséquences de la rupture du contrat de travail : il est constant que la rupture des relations contractuelles est intervenue à la suite du courrier de prise d'acte envoyé le 26 octobre 2011 par M. X..., libellé dans les termes suivants : « Je viens par la présente prendre acte de la rupture de mon contrat de travail aux torts de la SELARL STC PARTNERS en raison de votre refus de procéder à la régularisation de ma situation professionnelle notoirement illégale au regard du droit du travail. () or, après m'avoir assuré, lors d'un entretien que nous avons eu le 18 octobre 2011, que vous accédiez à toutes mes demandes, vous m'avez envoyé un e-mail vendredi dernier aux termes duquel vous m'écriviez « nous ne partageons pas ton analyse sur nos relations passées et ne pouvons que constater que jusqu'au 10 octobre dernier ton statut de consultant t'avait toujours convenu. A vrai dire, nous ne comprenons ni le fond ni la forme de tes nouvelles revendications pour le passé ». Ainsi, vous refusez défaire droit à ma demande de régularisation pour le passé laquelle est pourtant indissociable de la signature d'un contrat de travail pour l'avenir. En effet, mes conditions de travail n'ont jamais varié et je ne vois donc pas pourquoi je renoncerais aux avantages que j'aurais dû retirer de mon statut de salarié depuis le 2 janvier 2006 (). Votre attitude s'analyse donc en un refus de régularisation et j'en tire les conséquences en prenant acte de la rupture de mon contrat de travail. (...) » ; qu'il est de principe que, lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit soit les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse lorsque les faits invoqués le justifient, soit, dans le cas contraire, les effets d'une démission ; qu'en l'espèce, il résulte des pièces versées aux débats que le demandeur a formé pour la première fois une demande de régularisation de sa situation le 10 octobre 2011 ; qu'il est établi que, dès le 21 octobre suivant, la SELARL STC PARTNERS lui adressait un contrat de travail, comportant la reprise de son ancienneté à compter du 2 janvier 2006 et prévoyant une rémunération mensuelle de 7 595 euros par mois sur treize mois ; que dans ces conditions, il apparaît que s'il convient de retenir des manquements de l'employeur résultant du statut de M. X... depuis son engagement et justifiant la requalification des relations contractuelles entre les parties, ces manquements ne rendent pas impossible la poursuite du contrat de travail puisque l'employeur a accepté d'y remédier dès que le demandeur l'a sollicité ; qu'en conséquence, la rupture produit les effets d'une démission et M. X... sera débouté de l'intégralité de ses demandes relatives à un licenciement ; 1°) ALORS QUE la proposition de formalisation d'un contrat de travail entre des parties antérieurement liées par un contrat de collaboration n'emporte régularisation de la situation contractuelle de celles-ci que pour l'avenir ; qu'en retenant dès lors que la société STC Partners avait proposé à M. X... la conclusion d'un contrat de travail régularisant sa situation contractuelle délictueuse, pour dire que les manquements de la société n'empêchaient pas la poursuite de la relation contractuelle entre les parties, cependant que cette régularisation n'ayant d'effet que pour l'avenir, elle ne remédiait pas à la situation préjudiciable imposée au salarié durant plusieurs années concernant le paiement des heures supplémentaires exécutées et l'indemnisation du coût des cotisations sociales versées au régime social des indépendants, la cour d'appel, qui a statué par un motif inopérant, a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du code civil, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail ; 2°) ET ALORS QU'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que, « le 21 octobre 2011, la SELARL STC PARTNERS a fait parvenir à M. X... un contrat de travail à durée indéterminée, avec reprise d'ancienneté au 2 janvier 2006, stipulant une rémunération mensuelle de 7 595 euros par mois sur 13 mois, soit supérieure au montant des honoraires versés en exécution du contrat irrégulier » ; qu'en jugeant que la proposition d'un tel contrat de travail emportait régularisation de la situation dans laquelle se trouvaient les parties, sans constater que cette proposition était assortie du paiement des heures supplémentaires sollicitées par le salarié et des cotisations sociales dont il avait demandées le remboursement pour s'en être acquitté en lieu et place de la société STC Partners, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 du code civil, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail.