Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 13 janvier 2016, 14-17.797, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2016-01-13
Numéro d'affaire : 14-17797
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Toulouse, 2014-03-21
Président : M. Lacabarats (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Coutard et Munier-Apaire, SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur la demande de mise hors de cause : Dit n'y avoir lieu de mettre la société Hewlett Packard France hors de cause ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé par la société CPM Sales Force devenue CPM France, le 2 avril 2001 en qualité de chef de secteur ; que le 30 octobre 2007, il a pris acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur prenant effet le 30 novembre 2007, en invoquant le non paiement d'un grand nombre d'heures supplémentaires, il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes relatives à l'exécution et à la rupture de son contrat de travail ; Sur le troisième moyen du pourvoi principal et sur le moyen unique du pourvoi incident : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le premier moyen du pourvoi principal du salarié pris en sa première branche : Vu l'article L. 3121-1 du code du travail ; Attendu que pour limiter à une certaine somme le rappel de salaire pour heures supplémentaires, l'arrêt retient que l'amplitude du travail journalier servant de base de calcul du nombre d'heures de travail comprenait nécessairement une partie importante des déplacements entre les rendez-vous avec les clients ; Qu'en statuant ainsi, alors que le temps de trajet pour se rendre d'un lieu de travail à un autre lieu de travail constitue un temps de travail effectif, la cour d'appel, a violé le texte susvisé ; Et attendu que la cassation sur le premier moyen emporte par voie de conséquence la cassation du dispositif de l'arrêt en ce qu'il a rejeté la demande du salarié tendant à obtenir le paiement des sommes de 46.018,88 euros et de 4.601,29 euros au titre du repos compensateur et des congés payés afférents. PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du premier moyen : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que le temps de travail effectif de M. X... était de 40 heures hebdomadaires et limite à 18 783,11 euros et 1 873,31 euros les sommes dues au salarié au titre des heures supplémentaires et congés payés et en ce qu'il le déboute de sa demande en paiement des sommes de 46 018,88 euros et de 4 601,29 euros au titre du repos compensateur et des congés payés afférents, l'arrêt rendu le 21 mars 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse, autrement composée ; Condamne la société CPM France aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société CPM France à payer à M. X... la somme de 3 000 euros et rejette les autres demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé et signé par M. Lacabarats, conseiller le plus ancien faisant fonction de président et M. David, conseiller référendaire en ayant délibéré, conformément à l'article 452 du code de procédure civile, en l'audience publique du treize janvier deux mille seize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. X..., demandeur au pourvoi principal. PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que le temps de travail effectif du salarié était de 40 heures hebdomadaires et d'AVOIR limité à 18.783,11 euros et 1.873,31 euros les sommes dues au salarié au titre des heures supplémentaires et congés payés y afférents. AUX MOTIFS QU'il résulte des dispositions de l'article L.3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production de tous éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre en apportant, le cas échéant, ses propres éléments sur les horaires effectivement réalisés ; que M. X... soutient qu'il a accompli de nombreuses heures supplémentaires ; que le temps quotidien passé en rendez-vous se situait entre 7 heures 30 et 9 heures ; qu'il effectuait de nombreux déplacements sur son vaste secteur et sur Paris, dont le temps n'était pas rémunéré alors qu'il s'agit de temps de travail effectif, y compris les trajets entre son domicile et le lieu de travail ; qu'il a organisé et assuré différents évènements pour promouvoir les produits Hewlett Packard (galas, concerts, matches ...) en soirée et fin de semaine ; qu'il traitait les échanges avec ses collègues et sa direction et faisait ses reportings en dehors des journées de travail, le matin de bonne heure et le soir tard ; qu'au soutien de sa demande en paiement des heures supplémentaires, il produit, pour la période non prescrite, les éléments suivants : - des mails professionnels envoyés par lui même entre septembre 2005 et juin 2006 à des heures tardives (après 20 heures) et quelques uns tôt le matin (avant 8 heures), - des notes de frais relatives à ses nombreux déplacements sur l'ensemble de sa région montrant le nombre de kilomètres parcourus (plusieurs milliers par mois), le nombre de nuits passées hors de son domicile (entre 2 et 6 par quinzaine) et, à partir de 2005 de fréquents déplacements sur Paris ; -l'attestation de M. Y..., salarié du «Road show 2003» et voisin jusqu'en août 2004 de M. X..., qui fait état de la présence de ce dernier sur le stand du Road show avant l'ouverture et après la fermeture ainsi que de ses départs matinaux de son domicile et de ses rentrées tardives ; - le tableau récapitulatif des évènements organisés en soirée ou en week-end (galas, concerts, matches, expositions, soirées, road-show), soit 21 soirées et 11 journées de fin de semaine jusqu'en juillet 2006 ; que de ces éléments, il ressort que M. X..., dont l'activité se déroulait essentiellement en rendez-vous avec la clientèle sur un secteur géographique étendu, effectuait de nombreux déplacements, réalisait régulièrement certaines tâches administratives le soir tard ou le matin tôt, assumait certaines manifestations professionnelles en soirée ou fin de semaine ; que même s'il est regrettable que le salarié produise les « plans prévisionnels hebdomadaires » pour les années 2001 et 2002, et non pour les années non prescrites, les éléments fournis, en particulier les notes de frais énumérant jour par jour ses déplacements, sont suffisamment précis pour étayer sa demande en paiement d' heures supplémentaires ; que pour s'opposer à celle-ci, la société CPM France ne verse pas aux débats les documents, tels que les plannings ou les reportings qui lui étaient régulièrement transmis par M. X..., susceptibles d'établir les horaires effectivement réalisés par l'intéressé ; qu'elle se limite à critiquer, de manière injustifiée, la validité et la cohérence des éléments de preuve qu'il fournit, et à invoquer son autonomie dans l'organisation de son temps de travail ; qu'or, il ressort de l'ensemble des éléments de la cause que le salarié était soumis à un certain contrôle de son temps de travail de la part de son supérieur hiérarchique, ainsi que cela résulte d'une note d'information de la société CPM France en date du 15 février 2005, et des mails qu'il adressait à la directrice de clientèle à laquelle il envoyait ses plannings ; que d'ailleurs, par courrier du 25 novembre 2004, lui a été notifié un avertissement pour avoir planifié, de son propre chef, une journée administrative sans prévenir son chef d'équipe de ce changement d'emploi du temps ; que M. X... a calculé le nombre d'heures supplémentaires en prenant pour base un temps de travail hebdomadaire fixe de 37,5 heures et en ajoutant un temps de déplacement évalué à une heure pour 80 km en fonction des kilomètres parcourus tout en omettant de tenir compte de la totalité des périodes de congé ; que ce calcul est inexact dans la mesure où l'amplitude du travail journalier comprenait nécessairement une partie importante des déplacements entre les rendez-vous, qu'il faut en outre déduire le temps de trajet allerretour entre le domicile et les lieux de rendez-vous correspondant au temps normal de trajet d'un travailleur entre son domicile et son lieu de travail habituel (1 heure par jour), qui ne constitue pas du temps de travail effectif conformément aux dispositions légales et conventionnelles ; qu'ainsi, après avoir constaté sur les bulletins de salaire que, contrairement aux clauses contractuelles, M. X... a été rémunéré, non pour 36 heures mais pour heures de travail hebdomadaire et n'a pas bénéficié d'une semaine de congé supplémentaire par an, la cour dispose des éléments suffisants pour fixer le temps de travail effectif de M. X..., compte tenu des temps de déplacement non compris dans l'amplitude journalière, des heures de travail accomplies à domicile après et avant les rendez-vous ainsi que des temps consacrés à l'organisation et à l'animation des manifestations, à 40 heures par semaine (hors congés payés) ; qu'en fonction du taux de rémunération applicable pour chacune des années considérées (calculé à partir du salaire mensuel fixe pour 151,67 heures) et d'une majoration de 25%, le montant des rappels de salaire brut pour la période non prescrite s'établit comme suit : - mars à décembre 2003 : 3.165,40 euros, -2004 : 3.620,85 euros, - 2005 : 3.945,08 euros ; - 2006 : 4.149,89 euros ; - 2007 jusqu'au 30 novembre, dernier jour travaillé : 3.901,89 euros, soit au total la somme de 18.783,11 euros à laquelle il faut ajouter l'indemnité compensatrice de congés payés de 1.878,31 euros. PREMIEREMENT, sur le temps de trajet entre les lieux de rendez-vous client ; 1°/ ALORS QUE selon L.3121-22 du Code du travail, constituent des heures supplémentaires toutes les heures de travail effectuées au-delà de la durée hebdomadaire du travail fixée par l'article L.3121-10 du même code, laquelle s'entend des heures de travail effectif ou assimilés à du temps de travail effectif par des dispositions légales ou conventionnelles ; que l'amplitude journalière, qui se définit comme le temps séparant la prise de poste de sa fin, ne se confond pas avec le temps effectif de travail ; que pour fixer à 40 heures hebdomadaires le temps de travail effectif du salarié et limiter à une certaine somme le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires pour la période allant du 6 mars 2003 au 6 mars 2008, la Cour d'appel a énoncé que le calcul réalisé par le salarié du nombre d'heures supplémentaires était inexact dans la mesure où l'amplitude du travail journalier comprenait nécessairement une partie importante des déplacements entre les rendez-vous avec les clients ; qu'en se fondant, pour déterminer le nombre d'heures effectuées, sur l'amplitude journalière, la Cour d'appel a violé les articles susvisés, ensemble les articles L.3121-1 du Code du travail et l'article 34.1 de la convention collective nationale du personnel des prestataires de services. DEUXIEMEMENT, à supposer que la Cour d'appel ait considéré que seules les heures de trajets entre les lieux de rendez-vous avec les clients effectuées par le salarié au-delà de la durée légale donnaient lieu à une majoration ; 2°/ ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que, pour fixer à 40 heures hebdomadaires le temps de travail effectif du salarié et limiter à une certaine somme le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, après avoir retenu que les mails professionnels, les notes de frais, une attestation et un tableau récapitulant des évènements organisés en soirée ou en week-end fournis par le salarié étaient suffisamment précis pour étayer sa demande et que la société CPM, quant à elle, n'avait versé aux débats aucun document susceptible d'établir les horaires effectivement réalisés par l'intéressé, la Cour d'appel a jugé que le calcul réalisé par le salarié du nombre d'heures supplémentaires était inexact dans la mesure où l'amplitude du travail journalier comprenait nécessairement une partie importante des déplacements entre les rendez-vous avec la clientèle répartie sur un secteur géographique étendu ; qu'en statuant ainsi, en se fondant sur les seuls éléments fournis par le salarié, la Cour d'appel a fait peser la charge de la preuve sur ce dernier en violation de l'article L.3171-4 du Code du travail. 3°/ ALORS QU'en statuant ainsi, sans examiner la fiche « déroulement d'une visite » établie par la société CPM et versée aux débats par le salarié, dont il ressortait que ce dernier devait effectuer 5 à 6 rendez-vous avec les clients par jour, que chaque rendez-vous client devait durer en moyenne 1,5 heures et que le temps passé en rendez-vous client, sans même comptabiliser le temps de trajet pour se rendre d'un client à un autre, était compris entre 7,5 et 9 heures par jour, ce dont il résultait que la durée des rendez-vous client était de 37,5 heures par semaine et, par conséquent, que toutes les heures de trajet pour se rendre d'un client à un autre étaient effectuées au delà de la durée légale hebdomadaire de travail, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3171-4 du Code du travail. 4°/ ALORS, en tout cas, QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; qu'en omettant d'examiner la fiche « déroulement d'une visite » et de viser les pièces sur lesquelles elle s'est fondée pour juger que l'amplitude du travail journalier comprenait nécessairement une partie importante des déplacements entre les rendez-vous avec la clientèle répartie sur un secteur géographique étendu, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. TROISIEMENT, sur la détermination du premier et dernier lieu de travail ; 5°/ ALORS QU'il résulte de l'article L. 212-4 alinéa 1er, devenu L.3121-1 du Code du travail que le temps de trajet pour se rendre d'un lieu de travail à un autre lieu de travail constitue un temps de travail effectif ; qu'il résulte de l'article 34.1 de la convention collective nationale du personnel des prestataires de services dans le domaine du secteur tertiaire que « Sont décomptés comme temps de travail effectif : - les temps de transport inclus dans une prestation inhérente à l'emploi » ; que le salarié faisait valoir qu'il ne disposait d'aucun bureau dans les locaux de la société CPM et qu'il devait, avant et après les rendezvous client, exercer ses fonctions à son bureau à son domicile ; que pour fixer à 40 heures hebdomadaires le temps de travail effectif du salarié et limiter à une certaine somme le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires pour la période allant de mars 2003 à mars 2008, après avoir retenu que le salarié accomplissait des heures de travail à domicile après et avant les rendez-vous avec les clients qui étaient repartis sur un secteur géographique étendu et que ces heures de travail à domicile constituaient des périodes de travail effectif, ce dont elle devait déduire que le premier et dernier lieu de travail du salarié était son bureau à son domicile et, par conséquent, que le temps de trajet pour se rendre de ce lieu de travail aux lieux des rendez-vous client constituait un temps de travail effectif, la cour d'appel, a énoncé qu'il fallait déduire le temps de trajet aller-retour entre le domicile et les lieux de rendez-vous correspondant au temps normal de trajet d'un travailleur entre son domicile et son lieu de travail habituel (1 heure par jour), qui ne constituait pas du temps de travail effectif conformément aux dispositions légales et conventionnelles ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations, a violé, par refus d'application, l'article L. 212-4 alinéa 1er, devenu L. 3121-1, du Code du travail et l'article 34.1 de la convention collective nationale du personnel des prestataires de services, et, par fausse application, l'article L. 3121-4 du Code du travail tel qu'issu de la loi n° 2005-32 du 18 janvier 2005. QUATRIEMENT, sur le temps de trajet entre le domicile et le « lieu de travail habituel » ; 6° ALORS, subsidiairement, QU'il résulte de l'ancien article L.212-4 du Code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2005-32 du 18 janvier 2005 et de l'article L.3121-4 du Code du travail tel qu'issu de cette loi que le temps de trajet pour se rendre du domicile au lieu de travail, lorsqu'il excède le temps nécessaire à un travailleur pour se rendre de son domicile à son lieu de travail habituel, doit être considéré comme du temps de travail effectif et, à compter de l'entrée en vigueur de la loi du 18 janvier 2005 faire l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos, soit sous forme financière ; qu'en l'absence d'accord collectif ou d'engagement unilatéral pris conformément à l'article L. 3121-4 du Code du travail, il appartient au juge de déterminer cette contrepartie ; qu'en se bornant à énoncer péremptoirement qu'il fallait déduire le temps de trajet aller-retour entre le domicile et les lieux de rendez-vous correspondant au temps normal de trajet d'un travailleur entre son domicile et son lieu de travail habituel (1 heure par jour), qui ne constituait pas du temps de travail effectif conformément aux dispositions légales et conventionnelles, sans préciser ni quel(s) étai(en)t le(s) lieu(x) de travail habituel(s) du salarié ni la méthode de détermination du temps normal de trajet entre le domicile et le(s) lieu(x) de travail habituel(s), la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à voir condamner la société CPM à lui payer les sommes de 46.018,88 et de 4.601,29 euros au titre du repos compensateur et des congés payés afférents. AUX MOTIFS QUE conformément aux dispositions de l'article L. 3121-26 du Code du travail applicable durant l'exécution du contrat de travail de M. X..., les heures supplémentaires accomplies au delà de la 41e heure de travail hebdomadaire (et à l'intérieur du contingent annuel) ouvraient droit à un repos compensateur égal à 50% par heure ; que dès lors que le nombre d'heures de travail hebdomadaires est fixé à 40 heures, M. X... ne pouvait bénéficier de repos compensateur par application de cette disposition, de sorte que sa demande à ce titre doit être rejetée. ALORS QUE l'article L.3121-26 du Code du travail dispose que les heures accomplies au-delà de la 41ème heure de travail hebdomadaire ouvrent droit à un repos compensateur égal à 50% par heure ; qu'il s'ensuit que le droit à repos compensateur est conditionné par le nombre d'heures supplémentaires effectuées dans la semaine ; que, dès lors, la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation emportera également cassation de la décision en ce qu'elle a rejeté la demande du salarié tendant à obtenir le paiement des sommes de 46.018,88 et de 4.601,29 euros au titre du repos compensateur et des congés payés afférents et ce, en application de l'article L.3121-6 du Code du travail ensemble l'article 624 du Code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à voir condamner solidairement les sociétés CPM et HP à lui payer diverses sommes au titre du délit de marchandage et du préjudice subi. AUX MOTIFS QUE selon l'article L. 8231-1 (ancien article L. 125-1) du code du travail, le marchandage, qui se définit comme toute opération à but lucratif de fourniture de main d'oeuvre ayant pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application de dispositions légales ou de stipulations d'une convention ou d'un accord collectif de travail, est interdit ; que M. X... fait valoir qu'à partir de mai 2005, il a été affecté à la division Grand format de la société Hewlett Packard au sein de laquelle il était intégré dans une équipe exclusivement composée de salariés de cette société et exerçait les mêmes fonctions qu'eux d'ingénieur commercial, se rendant une fois par mois aux réunions de la division à Paris, assistant aux formations à Barcelone, participant aux présentations aux revendeurs lors des conventions nationales et européennes, mais ce sans bénéficier des mêmes avantages, notamment du même niveau de salaire ; que la société Hewlett Packard et la société CPM France concluent au contraire que la convention de prestation de services conclue entre elles ne constitue pas une opération de marchandage ; qu'aux termes de cette convention, la société Hewlett Packard France, dont l'objet social se rapporte à la vente, la réparation, le commerce de machines et équipements électroniques et électriques, a confié à la société CPM Sales Force, exerçant une activité d'expertise en matière de promotion commerciale, de marketing, des missions en matière de promotion des ventes (fichier clients, sélection des magasins, information des magasins, mise en avant, objectifs prioritaires, remontées d'informations) et de formation dédiée pour les points de vente et les animateurs aux produits de la société Hewlett Packard ; qu'il résulte de diverses pièces versées aux débats qu'en effet la société CPM France possède un véritable savoir faire en matière de stratégie commerciale, notamment dans les domaines de la vente, l'animation, la communication évènementielle ; que l'objet de la convention était donc l'élaboration et l'exécution d'une stratégie commerciale et non pas la fourniture de main d'oeuvre ; que de plus, la rémunération de la société CPM France était composée d'une partie fixe et d'un montant variable calculé en fonction des objectifs atteints, non pas selon le nombre d'heures accomplies par les salariés de la société CPM France pour le compte de la société Hewlett Packard ; qu'à partir de 2005, M. X... a été affecté comme « promoteur B to B » au club « grand format », il avait pour mission la promotion des imprimantes large format pour son secteur géographique, il avait pour tâches la négociation des volumes auprès des clients, la gestion des stocks magasin, la formation des vendeurs et responsables, notamment en centres commerciaux, il organisait des évènements promotionnels ; qu'il exerçait donc des fonctions mettant en oeuvre son expertise en matière de vente, d'animation commerciale, d'opérations de communication conformes à l'objet de la convention liant la société Hewlett Packard et la société CPM France ; que M. X... n'établit pas qu'il était alors intégré dans une équipe de salariés de la société Hewlett Packard exerçant les mêmes fonctions que lui ; que les mentions de l'entretien d'évaluation de 2006, qu'il invoque comme élément de preuve, ne sont pas suffisamment probantes à cet égard, faisant état seulement d'une équipe CPM/HP ; qu'au contraire, il est établi par de nombreuses pièces (mails, courriers, documents internes, attestations) que M. X... faisait partie d'une équipe de collaborateurs salariés de la société CPM France, en charge de la promotion des produits et activités de la société Hewlett Packard, qui agissaient sous la subordination d'un chef d'équipe, manager opérationnel et de la directrice des ventes, auxquels ils rendaient compte de manière régulière lors de réunions, par téléphone ou par mails ; qu'ainsi, il apparaît que M. X... envoyait à ses supérieurs hiérarchiques ses plannings, les reportings, leur rendait compte de l'exécution de ses tâches, de ses résultats, s'adressait à eux pour toute question concernant les conditions de travail (congés, frais, rémunération), que l'ensemble des moyens matériels nécessaires à l'exécution de sa mission lui étaient fournis par la société CPM France (téléphone, véhicule, ordinateur ...), que sa rémunération y compris la prime exceptionnelle était décidée par cette dernière, que le pouvoir disciplinaire était exercé par celle-ci, ainsi que le démontre l'avertissement déjà mentionné ; que de l'ensemble de ces éléments, il se déduit que M. X... n'a pas fait l'objet d'une opération de marchandage de la part de la société CPM France et de la société Hewlett Packard de sorte que sa demande de dommages-intérêts à ce titre doit être rejetée, la société Hewlett Packard étant mise hors de cause ; que le jugement entrepris qui a fait droit à sa demande sera en conséquence réformé. 1°/ ALORS QUE le prêt de main-d'oeuvre illicite est caractérisé, si la convention a pour objet exclusif la fourniture de main-d'oeuvre moyennant rémunération, sans transmission d'un savoir-faire ou mise en oeuvre d'une technicité qui relève de la spécificité propre de l'entreprise prêteuse ; que la Cour d'appel s'est bornée à énoncer qu'il résulte de diverses pièces versées aux débats que la société CPM possédait un véritable savoir faire en matière de stratégie commerciale, notamment dans les domaines de la vente, l'animation, la communication évènementielle et que l'objet de la convention était donc l'élaboration et l'exécution d'une stratégie commerciale et non pas la fourniture de main d'oeuvre, d'une part, que le salarié exerçait des fonctions mettant en oeuvre son expertise en matière de vente, d'animation commerciale, d'opérations de communication conformes à l'objet de la convention liant la société HEWLETT PACKARD et la société CPM, d'autre, part ; qu'en statuant ainsi, sans comparer les fonctions exercées par le salarié à celles exercées par les salariés de la société HEWLETT PACKARD afin de vérifier si son poste ne pouvait être confiée à un salarié de l'entreprise utilisatrice, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.8231-1 et L.8241-1 du Code du travail alors applicable. 2°/ ALORS QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; que les juges du fond doivent viser et analyser au moins sommairement les documents sur lesquels ils se fondent et ne peuvent se borner à se référer aux documents de la cause ; qu'en déboutant le salarié de sa demande tendant à voir condamner solidairement les sociétés CPM et HP à lui payer diverses sommes au titre du délit de marchandage et du préjudice subi, sans avoir indiqué les pièces sur lesquelles elle s'était fondée pour dire que la CPM FRANCE possédait un véritable savoir faire en matière de stratégie commerciale, que l'objet de la convention était donc l'élaboration et l'exécution d'une stratégie commerciale et non pas la fourniture de main d'oeuvre et que la rémunération de la société CPM FRANCE était calculée en fonction des objectifs atteints, ni avoir précisé sur quels mails, courriers, documents et attestations elle s'était fondée pour dire que le salarié faisait partie d'une équipe de collaborateurs salariés de la société CPM FRANCE, en charge de la promotion des produits et activités de la société HEWLETT PACKARD, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure. Moyen produit de la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat de la société CPM France, demanderesse au pourvoi incident. Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail s'analysait en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et D'AVOIR condamné l'employeur à payer au salarié 2.194,30 € à titre d'indemnité de licenciement, 5.945,93 € au titre de l'indemnité de préavis, 594,59 € au titre des congés payés y afférents, 35.675,56 € au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 2.750 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ; AUX MOTIFS QUE « Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués le justifiaient, soit dans le cas contraire d'une démission. Le manquement délibéré et durable de l'employeur à son obligation essentielle de rémunérer M. X... pour la totalité des heures de travail qu'il a accomplies justifie la prise d'acte de la rupture du contrat de travail qui doit donc produire les effets d'un licenciement dénué de cause réelle et sérieuse. Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a condamné la société CPM France au paiement de l'indemnité de licenciement et de l'indemnité compensatrice de préavis, dont les montants ne sont pas contestés par les parties. Les premiers juges ont fait une juste appréciation du préjudice subi par M. X... du fait de la rupture de la relation contractuelle, compte tenu, notamment, du fait que l'intéressé, qui est né en 1973, a créé début avril 2008 une société commerciale ayant une activité de commercialisation et de services en matière informatique, qui a été placé en liquidation judiciaire le 28 juillet 2009 » (arrêt, p.8) ; ET AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QU'« il résulte de la jurisprudence que lorsque l'employeur n'exécute pas ses obligations, notamment le paiement de l'intégralité des heures de travail accomplies par le salarié, ce dernier peut prendre acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur. Si les faits invoqués par le salarié sont justifiés, la rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ouvrant droit à l'octroi de dommages-intérêts et aux indemnités de rupture. En l'espèce, le Conseil constate qu'il a été largement démontré que la SOCIETE CPM n'a nullement respecté ses obligations en ce qui concerne le paiement des heures supplémentaires et le repos compensateur de Monsieur X.... Qu'au vu des pièces du dossier, la SOCIETE CPM ne peut sérieusement objecter que Monsieur X... a pris acte de la rupture de son contrat de travail dans l'unique but de créer sa propre société. Qu'il est donc incontestable que ce sont les manquements de la SOCIETE CPM à ses obligations qui ont contraint Monsieur X... à prendre acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur. En conséquence, le Conseil dit que la prise d'acte de la rupture s'analyse en licenciement sans cause réelle et sérieuse ouvrant droit à l'octroi 1./ ALORS QU' un grief ancien qui n'a pas empêché la poursuite de la relation contractuelle pendant plusieurs années ne saurait constituer un manquement suffisamment grave de l'employeur pour justifier une prise d'acte par le salarié de la rupture de son contrat de travail ; qu'il résulte des éléments du débat que M. X..., embauché depuis le 2 avril 2001, n'a saisi son employeur d'une réclamation en paiement d'heures supplémentaires que par lettre du 18 septembre 2007, avant de prendre acte de la rupture de son contrat de travail par courrier du 30 octobre 2007; qu'il en résultait que le manquement « durable » de l'employeur à son obligation de rémunérer M. X... pour la totalité des heures de travail n'avait donc pas empêché la poursuite de la relation contractuelle pendant plus de six années, de sorte qu'il ne pouvait en lui-même soudainement justifier la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié ; qu'en jugeant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les articles L. 1231-1, L. 1237-2, L. 1232-1 et L. 1234-1du code du travail. 2./ ALORS QUE la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par le salarié ne peut produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse qu'à la condition que soit caractérisé un manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail ; qu'en l'espèce, pour faire produire à la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par M. X... les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel s'est bornée à viser « le manquement délibéré et durable de l'employeur à son obligation essentielle de rémunérer M. X... pour la totalité des heures de travail qu'il a accomplies », ce qui était impropre à caractériser en quoi ce manquement empêchait soudainement la poursuite du contrat de travail, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1231-1, L. 1237-2, L. 1232-1 et L. 1234-1du code du travail ;