Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 29 novembre 2018, 17-15.365, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_3
Date de la décision : 2018-11-29
Numéro d'affaire : 17-15365
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2017-01-26
Président : M. Chauvin (président)
Avocats : SCP Boutet et Hourdeaux, SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, SCP Rocheteau et Uzan-Sarano

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 26 janvier 2017), que, le 1er octobre 2008, Mme X..., aux droits de laquelle se trouve M. X..., a renouvelé un bail de locaux commerciaux à M. Z..., aux droits duquel se trouvent M. et Mme Y..., qui, le 30 juin 2010, ont cédé le fonds de commerce à la société KetC ; qu'en septembre 2010, un incendie s'est déclaré dans les combles des locaux donnés à bail ; que la société locataire a assigné le bailleur en opposition à un commandement de payer les loyers impayés au 12 avril 2011, ainsi que son propre assureur, la société Axa France IARD (la société Axa), en garantie ; qu'à titre reconventionnel, le bailleur a demandé la résiliation du bail et le paiement des loyers ; que, M. X... a appelé en garantie son assureur, la société Générali IARD (la société Générali) ; que la société Axa a assigné en intervention forcée l'assureur du bailleur en remboursement de l'indemnité versée à la société locataire ; Sur le premier moyen du pourvoi principal : Attendu que la société KetC fait grief à l'arrêt de déclarer la société locataire responsable de l'incendie et de rejeter ses demandes ; Mais attendu qu'ayant retenu souverainement que le lien de causalité entre les défauts de construction n'était pas établi et que les avis des experts de chacune des parties étaient contradictoires, la cour d'appel a pu en déduire, abstraction faite d'un motif surabondant, que, l'origine de l'incendie restant indéterminée, la société locataire devait répondre de l'incendie ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen, pris en ses deux premières branches, ci-après annexé : Attendu que la société KetC fait grief à l'arrêt de prononcer la résiliation du bail et de la condamner au paiement du solde locatif au 15 décembre 2015 ; Mais attendu qu'ayant relevé, par motifs propres et adoptés, que les désordres relatifs au plafond et aux murs du premier étage n'apparaissaient plus le 20 octobre 2011, que l'établissement avait rouvert le 14 février 2012 et retenu que les désordres relatifs à la toiture du garage attenant au fonds de commerce et à la salle de restauration n'avaient pas été de nature à empêcher l'exploitation commerciale, la cour d'appel a pu en déduire que la société locataire, qui avait repris son activité, devait régler le solde locatif sur la période de mars 2012 à décembre 2015 ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le troisième moyen : Attendu que la société KetC fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande en paiement de dommages et intérêts à l'encontre de la société Axa ; Mais attendu qu'ayant relevé que la société KetC ne justifiait pas avoir sollicité, lors de la souscription du contrat, une garantie facultative lui permettant d'obtenir le remboursement de la valeur vénale de son fonds de commerce en cas de cessation d'activité et que le contrat qu'elle avait signé excluait cette garantie en termes clairs et retenu que, si l'assureur avait l'obligation d'éclairer l'assuré sur l'adéquation des risques couverts à sa situation personnelle, il était établi que les risques garantis correspondaient à la situation exacte de la société locataire qui n'avait pu se méprendre sur la portée du contrat, l'assureur l'ayant mis en garde sur les garanties dont elle ne bénéficiait pas par une mention spéciale et explicite insérée dans les conditions particulières de la police d'assurance, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les autres griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le pourvoi provoqué : REJETTE les pourvois ; Condamne la société KetC et la société Axa France IARD aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf novembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour la société KetC. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR dit que la société K et C en sa qualité de locataire était responsable des conséquences de l'incendie survenu le 29 septembre 2010, et d'avoir en conséquence rejeté les demandes d'indemnisation présentées par la société K et C à l'encontre de M. X... et de la compagnie d'assurances Générali Iard ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « les parties sont en l'état d'un bail du 7 septembre 1999 donnant en location des locaux situés [...] à usage de « restauration-pizzeria-plats à emporter » et d'une cession de fonds intervenue le 30 juin 2010 entre les consorts Y..., cédant, et la société K et C, cessionnaire ; que dans la nuit du 28 au 29 septembre 2010, un incendie est intervenu dans les lieux loués ; qu'en vertu des dispositions de l'article 1733 du code civil, le preneur est présumé responsable de l'incendie survenu dans les lieux loués à moins qu'il ne prouve l'existence d'un vice de construction à l'origine du dommage ; que M. A..., préposé du cabinet d'expertise Lavoué mandaté par la compagnie Axa, assureur du locataire, est intervenu dans les lieux le 11 Octobre 2010 afin de réaliser une expertise amiable en présence de toutes les parties, en personne ou représentées, qu'il a relevé que l'évacuation des fumées du four à bois, dont dispose l'établissement, se fait par un conduit maçonné en briques creuses qui rejoint un tuyau cylindrique dans les combles où le feu s'est initialement développé, qu'au 2ème étage, le plafond en lattis plâtré s'est effondré sous la chute d'éléments de la charpente, le feu gagnant alors le mobilier présent à cet étage ; qu'après avoir exclu toute origine liée à l'état du système électrique, l'expert retient que l'hypothèse d'un incendie consécutif au « fonctionnement du four à bois et des non-conformités majeures de cette installation » demeure la seule « plausible », notamment en raison de la conception du conduit d'évacuation des fumées en briques creuses dépourvu de tubage intérieur qui nécessite un mode d'installation et un cheminement très rigoureux afin d'éviter tout risque d'échauffement de matériaux combustible à son voisinage ; que toutefois s'il a constaté dans la zone présumée d'origine du sinistre située dans les combles, plusieurs défauts majeurs d'écarts de feu entre les pièces de bois encore visibles et le conduit de fumée du four, il note cependant que la destruction de la quasi-totalité des pièces de bois ne permet pas de certitude ; qu'il relève également qu'à ces deux défauts d'écart de bois, se rajoute la présence d'un clou en acier traversant le conduit et émet l'hypothèse que ce clou qui « a pu servir au maintien d'un élément certainement combustible » a participé au départ du feu, sans toutefois donner d'éléments objectifs à l'appui d'une telle version, sachant qu'il est acquis que l'origine de l'incendie se situe à l'extérieur du conduit ; qu'il ajoute que ce clou, chauffé à 200° « était capable » d'enflammer tout matériau combustible à son contact et que l'orifice dans lequel il se trouve est suffisant pour constituer un canal de propagation des gaz brûlants dans les combles, l'expert soulignant alors que « les combles dans les vieux immeubles contiennent souvent un fatras composé de déchets et autres restes de chantier abandonnés au fil des années » que ces considérations subjectives et personnelles ne reposent sur aucune constatation effectuée dans le local litigieux et qu'il conclut que « si d'aventure, ce type de matériaux se trouve en contact du clou brûlant, son inflammation semble inévitable », sans toutefois conclure à l'existence de tel matériaux en l'espèce au départ du feu ; que l'expert, qui a catégoriquement exclu une origine de l'incendie tenant au système électrique ou à une intrusion extérieure, énumère les causes possible de départ de feux liées à la conception et l'aménagement des lieux conjuguées avec le fonctionnement du four à bois qui nécessite une chaleur élevée de façon continue et avec un ramonage peu soigné dont témoigne la présence dans tout le conduit d'une couche de suie de 3 à 5 mm d'épaisseur ; que si l'expert a retenu un vice de construction affectant les écarts de feu, il ne conclut nullement à une relation de cause à effet entre celui-ci et l'origine de l'incendie puisqu'il énonce des hypothèses qu'il qualifie de « plausibles » ou « possibles », que l'usage des termes « si d'aventure » « est capable » « a pu servir » démontre que l'expert, en l'absence de certitude, ne retient pas de lien de causalité directe et certain entre les vices de construction dénoncés et l'incendie, mais expose dans son rapport les différentes possibilités de déclenchement de la combustion au regard des circonstances ; que M. B..., préposé du cabinet Cunningham mandaté par la compagnie Axa, et qui est intervenu dans les lieux le 10 mai 2011, note des écarts de feu non respectés au niveau du conduit de cheminée et la présence d'un clou traversant le conduit pouvant être conducteur et avoir assuré le transfert vers un élément bois et conclut à un vice de construction, tout en relevant l'absence de ramonage soigné peu avant les faits ; que dans le même temps, M. G..., expert mandaté par la compagnie Générali, intervenu dans les lieux à la même date, conclut à la présence dans le conduit de suie et de goudrons de nature à embraser la poutraison en cas de chaleur excessive, au regard des dépôts de suie conséquents existants après le sinistre, qu'il exclut tout vice de construction en raison de l'ancienneté de la construction, que le 30 mai 2011, M. G..., expert représentant la compagnie Générali, M. B..., expert représentant la compagnie Axa et M. C..., expert représentant M. X..., ont conclu à une origine indéterminée du sinistre, M. B... renonçant ainsi expressément à ses affirmations exprimées dans son propre rapport ; qu'il résulte de la lecture combinée de ces rapports successifs d'expertise, eu égard aux avis contradictoires émis par les différents intervenants, chacun développant une cause possible d'inflammation sans qu'aucun élément objectif puisse la corroborer, que les causes d'incendie restent indéterminées et que la présomption de l'article 1733 du code civil doit recevoir application ; qu'il convient de confirmer la décision du juge de première instance sur le rejet des demandes formulées au titre de l'indemnisation du préjudice subi au titre de l'incendie par la société K et C » ; ET AUX MOTIFS, à les supposer adoptés, QUE « le rapport établi par le cabinet Lavoué indique que le feu s'est initialement développé dans la moitié Sud des combles surplombant le volume habitable du deuxième étage ; qu'il estime que l'incendie trouve son origine dans un défaut de conception du conduit de fumée, dépourvu de tubage intérieur et présentant plusieurs défauts d'écart de feu avec des pièces de bois ainsi que la présence d'un clou en acier traversant de part en part une des briques du conduit ; que pour contester les conclusions de ce rapport, M. X... produit un document intitulé « procès-verbal de constatations relatives aux causes et circonstances », signé le 20 Mai 2011 par l'expert de la compagnie d'assurances Générali, l'expert de la compagnie d'assurances Axa France Iard, et l'expert du gestionnaire du local, dans lequel il est simplement indiqué que « l'origine du sinistre demeure indéterminée » ; que ni ce document peu explicite, ni le rapport de sinistre très succinct dressé par le cabinet CERR à la demande de la compagne d'assurances Générali, ne permettent de remettre en cause les constatations et les conclusions claires et précises du rapport Lavoue qui exclut toute cause en lien avec un ramonage peu soigné du conduit dans la mesure où le feu a pris à l'extérieur de ce conduit ; que toutefois les défauts d'écart au feu et la présence d'un clou en acier relevés par le rapport Lavoue ne sont pas susceptibles de constituer des vices de construction de nature à exonérer le preneur de la responsabilité de l'incendie ; qu'en effet les défauts constatés concernent le conduit du four à bois nécessaire à l'exploitation du fonds de commerce ; qu'il s'agit d'un élément d'aménagement spécifique à l'activité exercée dans les lieux et il appartenait en conséquence au preneur de vérifier la conformité de cette installation avec les règles de sécurité et de l'entretenir en bon état de fonctionnement ; qu'ainsi le preneur ne peut pas s'exonérer de la présomption de responsabilité pesant sur lui en application de l'article 1733 du code civil ; que les demandes d'indemnisation du préjudice subi du fait de l'incendie présentées par la société K et C à l'encontre de M. X... et de la compagnie d'assurances Générali seront donc rejetées » ; 1°) ALORS, de première part, QUE le preneur répond de l'incendie, à moins qu'il ne prouve que l'incendie est arrivé, notamment, par vice de construction ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations de l'arrêt que, dans son rapport d'expertise, le cabinet Lavoué, qui envisageait les causes possibles de l'incendie, citait à ce titre le conduit d'évacuation des fumées du four en briques creuses dépourvu de tubage intérieur, plusieurs défauts majeurs d'écarts de feu entre les pièces de bois, un clou en acier traversant le conduit et susceptible d'enflammer tout matériau combustible à son contact, ainsi que l'orifice dans lequel se trouvait ce clou et qui était suffisant pour constituer un canal de propagation des gaz brûlants dans les combles (arrêt attaqué, p. 9-10) ; que l'expert M. B... avait procédé à des constatations similaires (arrêt attaqué, p. 10 avant-dernier §) ; que le cabinet d'expertise Lavoué avait par ailleurs exclu une origine de l'incendie tenant à une intrusion extérieure (arrêt attaqué, p. 10 § 3) ; qu'enfin, la cour d'appel a elle-même constaté qu'il était acquis que l'origine de l'incendie se situait à l'extérieur, et non à l'intérieur du conduit (arrêt attaqué, p. 10 § 1), ce qui excluait que l'incendie ait pu être provoqué par un ramonage peu soigneux et une accumulation de suie dans le conduit (jugement entrepris, p. 7 § 3) ; que dès lors, en retenant que la présomption de l'article 1733 du code civil devait recevoir application, aux motifs que les experts n'envisageaient que des causes « possibles » sans certitude sur l'origine exacte de l'incendie, et que dans un procès-verbal plusieurs experts avaient conclu à une origine indéterminée du sinistre, cependant qu'il résultait de ses constatations que, quelle que soit l'origine exacte de l'incendie, cette origine ne pouvait en tout cas être imputable qu'à un vice de construction, puisque, à l'exception d'un ramonage insuffisant dont les propres constatations de l'arrêt excluaient qu'il puisse avoir causé l'incendie, les constatations factuelles précises des experts, reprises par la cour d'appel, ne caractérisaient que des vices de constructions comme origine possible de l'incendie, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1733 du code civil ; 2°) ALORS, de deuxième part, QU'à supposer que la cour d'appel ait entendu s'approprier les conclusions d'expertise selon lesquelles l'incendie trouvait possiblement sa cause dans un ramonage peu soigneux (arrêt attaqué, p. 10 § 3, et deux derniers §§), alors, en procédant tout à la fois, d'une part, à la constatation précitée, tout en constatant, d'autre part, qu'il était « acquis que l'origine de l'incendie se situ[ait] à l'extérieur du conduit » (arrêt attaqué, p. 10 § 1) ce dont les premiers juges avaient déduit que « toute cause en lien avec un ramonage peu soigneux » était « exclu[e] » (jugement entrepris, p. 7 § 3), la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction de motifs et a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3°) ALORS, en tout état de cause, QU'en ne répondant pas au moyen de la société K et C (conclusions d'appel, p. 4 avant-dernier §, et p. 12 §§ 6-7) qui faisait valoir que, dans la mesure où l'origine de l'incendie se situait à l'extérieur du conduit, il était exclu que l'incendie ait pu être provoqué par un ramonage peu soigneux, comme l'avaient rappelé les premiers juges (jugement entrepris, p. 7 § 3), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4°) ALORS, de quatrième part, QUE la cour d'appel a elle-même rappelé que le bail commercial avait été consenti pour l'exploitation d'un fonds de commerce de « restauration-pizzeria-plats à emporter » ; qu'il était constant que le four à bois et son conduit d'évacuation des fumées préexistaient à la prise à bail par la société K et C ; que dès lors, en jugeant, à supposer ces motifs adoptés, que les défauts d'écarts de feu et la présence d'un clou en acier relevée par le rapport Lavoué n'étaient pas susceptibles de constituer des vices de construction de nature à exonérer le preneur, aux motifs inopérants qu'ils concernaient le conduit du four à bois nécessaire à l'exploitation du fonds et qu'il s'agissait d'un élément d'aménagement spécifique à l'activité exercée, pour en déduire qu'il appartenait au preneur de vérifier la conformité de cette installation et de l'entretenir en bon état de fonctionnement (jugement entrepris, p. 7 § 4), ce qui ne changeait rien à la nature des défauts susvisés affectant le conduit d'évacuation des fumées, lesquels constituaient des vices de construction, la cour d'appel a violé l'article 1733 du code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR prononcé la résiliation du bail conclu le 7 septembre 1999 et renouvelé le 1er octobre 2008, d'avoir en conséquence ordonné l'expulsion des lieux de la société K et C et de tout occupant de son chef, et D'AVOIR condamné la société K et C à payer à M. X... la somme de 66.274,85 € au titre du solde locatif au 15 décembre 2015 » ; AUX MOTIFS PROPRES QU'« il convient de noter que le plafond éventré et les traces d'infiltrations sur les murs du 1er étage, relevées le 18 juillet 2011 par Me D..., huissier de justice, n'apparaissent plus le 20 octobre 2011 puisqu'il constatait alors un revêtement au sol et des peintures récents, que la présence de traces de chocs sur certains carreaux de la terrasse, sur les plinthes de la salle de restaurant ainsi que sur les marches extérieures du restaurant constituent des désordres mineurs qui ne sont pas de nature à gêner l'exploitation d'un restaurant ; qu'il ressort d'ailleurs du rapport d'expertise de M. E... que la société K et C a repris son activité entre février et novembre 2012 pour la vente à emporter, démontrant ainsi qu'au moins à compter de cette date, le bailleur avait fait le nécessaire pour permettre la poursuite de l'activité, rendant la locataire à nouveau redevable des loyers ; que le bailleur produit un décompte d'où il résulte que sa créance au 15 décembre 2015 était justifiée à hauteur de 66.274,85 € ; que le juge de première instance a avec raison prononcé la résiliation du bail, et qu'il doit être fait droit aux demandes du bailleur relatives à l'expulsion de la locataire et sa condamnation à lui verser une indemnité d'occupation égale au montant du loyer en cours jusqu'à restitution des locaux » ; AUX MOTIFS ADOPTES QUE « M. X... indique que la société K et C a repris l'exploitation commerciale de son fonds de commerce depuis le 14 février 2012 mais qu'il ne règle aucun loyer ; qu'il produit un décompte faisant état d'un solde locatif d'un montant de 76.160,42 € au 1er janvier 2015 ; () qu'il résulte d'un constat d'huissier en date du 14 février 2012 que l'établissement était bien ouvert à cette date ; que toutefois la société K et C fait valoir qu'elle n'a pas pu poursuivre l'exploitation de son fonds de commerce en raison des désordres apparus après les travaux réalisés par le bailleur ; qu'elle produit à l'appui de ses dires un constat d'huissier en date du 26 octobre 2012, [dont] il résulte que les poutres de la toiture du garage attenant au fonds de commerce présentent des infiltrations et que dans la salle de restauration du premier étage, le carrelage est gonflé avec un carreau fissuré, la peinture est cloquée en divers endroits et les fenêtres fonctionnent difficilement ; que ces constatations ne permettent pas d'établir que la société K et C subissait des désordres de nature à l'empêcher toute exploitation des lieux ; que s'il est justifié de considérer que les loyers ont été suspendus jusqu'au 14 février 2012 en raison des dégâts occasionnés par l'incendie et des travaux de remise en état, à partir du 14 février 2012, le preneur a repris l'exploitation de son commerce et devait donc régler le montant du loyer et des charges ; or, qu'il s'est abstenu de tout règlement depuis cette date et n'a pas réglé la provision à laquelle il a été condamné par ordonnance du 22 janvier 2013 ; que la société K et C a ainsi manqué gravement à ses obligations, il y a lieu de prononcer la résiliation du bail conclu le 7 septembre 1999 et renouvelé le 1er octobre 2008 ; qu'il convient également de condamner la société K et C à payer à M. X... la somme de 54.607,93 € correspondant aux loyers et charges dus pendant les trois premiers mois d'exploitation (soit 1.427,52 €) et les loyers et charges dus entre le 1er mars 2012 et le 1er janvier 2015 (soit 53 180,41 €) soit au total 54 607,93 € » ; 1°) ALORS, de première part, QUE la cour d'appel a elle-même constaté que le constat d'huissier de M. D... du 18 juillet 2011 relevait un « plafond éventré » ; qu'elle a encore constaté, par motifs adoptés, qu'il résultait d'un constat d'huissier du 26 octobre 2012 que « dans la salle de restauration du premier étage, le carrelage est gonflé avec un carreau fissuré, la peinture est cloquée en divers endroits et les fenêtres fonctionnent difficilement » ; qu'elle a enfin constaté, par motifs propres, qu'il résultait du rapport d'expertise de M. E... que la société K et C, titulaire d'un bail commercial pour l'exercice d'une activité de « restauration-pizzeria-vente à emporter », avec une salle de restauration sur place, avait repris son activité entre février et novembre 2012 mais seulement « pour la vente à emporter » ; qu'il résultait ainsi des propres constatations de l'arrêt que, jusqu'à la fin du mois d'octobre 2012 au moins, en raison des désordres persistants, le bailleur – à qui la cour d'appel a relevé qu'il incombait d'effectuer les travaux de remise en état – n'avait pas mis la société K et C en mesure d'exercer son activité dans des conditions normales, conformes à la destination prévue au bail ; qu'en conséquence, faute pour le bailleur d'avoir satisfait à son obligation de délivrance, les loyers n'étaient pas dus – ou du moins pas dans leur intégralité – pendant cette période ; que dès lors, en condamnant la société K et C au titre d'un arriéré locatif comprenant les mois de mars à octobre 2012, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable au litige, ensemble l'article 1719 du même code ; 2°) ALORS, de deuxième part, QUE la cour d'appel a elle-même constaté, par motifs adoptés, qu'il résultait d'un constat d'huissier du 26 octobre 2012 que « dans la salle de restauration du premier étage, le carrelage est gonflé avec un carreau fissuré, la peinture est cloquée en divers endroits et les fenêtres fonctionnent difficilement » ; qu'il résultait ainsi des propres constatations de l'arrêt qu'à cette, le bailleur n'avait toujours pas mis le preneur en mesure d'exercer son activité dans des conditions normales, conformes à la destination prévue au bail, et que, faute pour le bailleur d'avoir satisfait à son obligation de délivrance, les loyers n'étaient pas dus – ou du moins pas dans leur intégralité ; que dès lors, en jugeant que le preneur était redevable des loyers de mars 2012 à décembre 2015, sans avoir constaté d'améliorations postérieures au constat d'huissier précité du 26 octobre 2012, et en se fondant de manière inopérante, pour juger que le preneur était redevable des loyers, sur un constat d'huissier du 20 juillet 2011, antérieur au constat précité, sur la seule reprise d'une activité « à emporter » par le preneur, ainsi que sur la circonstance que les constatations du constat d'huissier du 26 octobre 2012 n'établissaient pas que les désordres étaient de nature à empêcher « toute exploitation » des lieux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable au litige, ensemble l'article 1719 du même code ; 3°) ALORS, en tout état de cause, QUE dans ses conclusions d'appel, la société K et C faisait valoir que les désordres persistants, établis notamment par constat d'huissier du 26 octobre 2012, avaient empêché toute reprise d'une exploitation normale du fonds ; que la cour d'appel a d'ailleurs elle-même relevé qu'entre février et novembre 2012, la locataire n'avait exercé qu'une activité de vente à emporter ; que la société K et C ajoutait que le sinistre et les travaux, incombant au bailleur, qui avaient duré 17 mois, avaient causé la perte de sa clientèle et de son fonds de commerce, ce qui expliquait ses difficultés économiques et obérait ses capacités de paiement ; que dès lors, en prononçant la résiliation du bail, aux motifs que le preneur s'était abstenu de tout règlement du loyer depuis le 14 février 2012 et qu'il n'avait pas réglé la provision à laquelle il avait été condamné par ordonnance du 22 janvier 2013, sans rechercher, comme elle y était invitée, si les circonstances ci-avant rappelées n'excluaient pas que le preneur, en ne payant pas les loyers pendant la période considérée, ait commis une faute suffisamment grave pour justifier la résiliation du bail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1184 du code civil dans sa rédaction applicable au litige ; 4°) ALORS, de quatrième part, QU'en prononçant la résiliation du bail, aux motifs que le preneur s'était abstenu de tout règlement du loyer depuis le 14 février 2012 et qu'il n'avait pas réglé la provision à laquelle il avait été condamné par ordonnance du 22 janvier 2013, sans rechercher, comme elle y était invitée (conclusions d'appel, p. 7), si la circonstance que, par une ordonnance postérieure, en date du 25 juin 2013, le juge de la mise en état avait décidé qu'il existait des contestations sérieuses quant à l'obligation de paiement des loyers de la société K et C et ce tant que la question de la responsabilité de la survenance de l'incendie du 29 septembre 2010 n'aurait pas été tranchée, ce qui légitimait l'absence de paiement des loyers par le preneur jusqu'à ce que cette question soit tranchée, n'excluait pas que la société K et C, en ne payant pas les loyers pendant la période considérée, ait commis une faute suffisamment grave pour justifier la résiliation du bail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1184 du code civil dans sa rédaction applicable au litige. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté la société K et C de sa demande de dommages-intérêts à l'encontre de la compagnie d'assurances Axa France Iard ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « la société K et C a souscrit auprès de la société Axa une assurance « incendie-explosion-risques divers » et une garantie « perte d'exploitation » limitant l'indemnisation à une période de 12 mois de perte de marge brute ; que l'assurance ne comprend pas la prise en charge du solde locatif impayé ; qu'il convient de relever que la société K et C ne démontre pas avoir sollicité lors de la souscription du contrat une garantie lui permettant d'obtenir le remboursement de la valeur vénale de son fonds en cas de cessation d'activité, de sorte que le contrat souscrit ne correspondrait pas à ses espérances, qu'elle a signé un contrat comportant des termes clairs et dépourvus d'ambiguïté signifiant qu'une telle garantie n'était pas acquise puisque figure la mention en lettres majuscules « vous ne bénéficiez pas des garanties des articles 2.2 perte de la valeur vénale » ; qu'ainsi, la société K et C ne peut valablement soutenir l'avoir cru acquise ; que si l'assureur est soumis à une obligation d'éclairer l'assuré sur l'adéquation des risques couverts avec sa situation personnelle, il est toutefois démontré en l'espèce que les risques garantis correspondaient à la situation de l'intéressé qui n'a pu se tromper sur la portée du contrat, l'assureur l'alertant sur les garanties dont il ne bénéficiait pas par des indications explicites portées aux conditions particulières ; qu'il convient de confirmer la décision de première instance qui a rejeté les demandes de la société K et C à ce titre » ; AUX MOTIFS ADOPTES QUE « la société K et C sollicite le paiement par la compagnie d'assurances Axa France Iard de la somme de 100.000 € en réparation du préjudice qui lui a été causé du fait du manquement de l'assureur à son obligation de conseil ; qu'elle estime en effet que la compagnie d'assurances Axa France Iard aurait dû lui proposer une assurance complète la garantissant effectivement dans tous les cas des conséquences de l'accident ; que toutefois aucun manquement ne saurait être imputé à la compagnie d'assurances Axa France Iard de ce chef ; qu'en effet il résulte d'une mention explicite figurant dans les conditions particulières du contrat que la société K et C a été clairement informée que la garantie souscrite ne portait pas sur la valeur vénale du fonds ; que par ailleurs l'assureur n'a aucune obligation de conseiller à son client l'opportunité de souscrire une assurance facultative ; qu'en conséquence, la demande de dommages-intérêts de la société K et C est rejetée » ; 1°) ALORS, d'une part, QUE l'assureur est tenu à un devoir de conseil et de mise en garde à l'égard de l'assuré ; qu'en l'espèce, la société K et C faisait valoir que la société Axa France Iard avait manqué à son devoir de conseil et de mise en garde en lui faisait souscrire un contrat d'assurance pour la prémunir notamment des conséquences du risque d'incendie, en excluant toutefois de cette garantie la perte de la valeur du fonds de commerce, sans conseiller à son client de souscrire cette garantie cruciale en cas d'incendie, s'agissant d'un dommage susceptible de détruire l'entier fonds de commerce de l'exploitant, ni même mettre en garde la société K et C des risques qu'elle encourait en cas d'incendie si elle ne souscrivait pas cette garantie (conclusions d'appel, p. 8-9) ; que dès lors en se bornant, pour juger que l'assureur n'avait pas manqué à ses obligations, à relever que l'assuré « n'a[vait] pu se tromper sur la portée du contrat, l'assureur l'alertant sur les garanties dont il ne bénéficiait pas par des indications explicites portées aux conditions particulières » puisque « figur[ait] la mention en lettres majuscules « vous ne bénéficiez pas des garanties des articles 2.2 perte de la valeur vénale » », cependant que ces motifs, relatifs à la clarté des stipulations contractuelles portant sur les garanties souscrites et à la seule obligation d'information de l'assureur, n'établissaient pas que l'assureur avait par ailleurs satisfait à son devoir de conseil et de mise en garde invoqué par l'assuré, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil dans sa rédaction applicable au litige ; 2°) ALORS, d'autre part, QUE l'assureur est tenu à un devoir de conseil à l'égard de l'assuré ; que dès lors, en jugeant – à supposer adoptés les motifs des premiers juges – que « l'assureur n'a aucune obligation de conseiller à son client l'opportunité de souscrire une assurance facultative » (jugement entrepris, p. 9 § 4), la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil dans sa rédaction applicable au litige. Moyen produit au pourvoi provoqué par la SCP Boutet et Hourdeaux, avocat aux Conseils, pour la société Axa France IARD. IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'Avoir dit que la société K et C en sa qualité de locataire était responsable des conséquences de l'incendie survenu le 29 septembre 2010 et en conséquence de ne pas avoir statué sur la demande de la société AXA France IARD visant à obtenir, sur le fondement de la subrogation, la condamnation du bailleur, M. X... et de son assureur, la société Generali à lui rembourser les sommes payées à la société K et C au titre de la garantie ; AUX MOTIFS PROPRES QUE les parties sont en l'état d'un bail du 7 septembre 1999 donnant en location des locaux situés [...] à usage de « restauration-pizzeria-plats à emporter » et d'une cession de fonds intervenue le 30 juin 2010 entre les consorts Y..., cédant, et la société K et C, cessionnaire ; que dans la nuit du 28 au 29 septembre 2010, un incendie est intervenu dans les lieux loués ; qu'en vertu des dispositions de l'article 1733 du code civil, le preneur est présumé responsable de l'incendie survenu dans les lieux loués à moins qu'il ne prouve l'existence d'un vice de construction à l'origine du dommage ; que M. A..., préposé du cabinet d'expertise Lavoué mandaté par la compagnie AXA, assureur du locataire, est intervenu dans les lieux le 11 Octobre 2010 afin de réaliser une expertise amiable en présence de toutes les parties, en personne ou représentées, qu'il a relevé que l'évacuation des fumées du four à bois, dont dispose l'établissement, se fait par un conduit maçonné en briques creuses qui rejoint un tuyau cylindrique dans les combles où le feu s'est initialement développé, qu'au 2ème étage, le plafond en lattis plâtré s'est effondré sous la chute d'éléments de la charpente, le feu gagnant alors le mobilier présent à cet étage ; qu'après avoir exclu toute origine liée à l'état du système électrique, l'expert retient que l'hypothèse d'un incendie consécutif au « fonctionnement du four à bois et des non-conformités majeures de cette installation » demeure la seule « plausible », notamment en raison de la conception du conduit d'évacuation des fumées en briques creuses dépourvu de tubage intérieur qui nécessite un mode d'installation et un cheminement très rigoureux afin d'éviter tout risque d'échauffement de matériaux combustible à son voisinage ; que toutefois s'il a constaté dans la zone présumée d'origine du sinistre située dans les combles, plusieurs défauts majeurs d'écarts de feu entre les pièces de bois encore visibles et le conduit de fumée du four, il note cependant que la destruction de la quasi-totalité des pièces de bois ne permet pas de certitude ; qu'il relève également qu'à ces deux défauts d'écart de bois, se rajoute la présence d'un clou en acier traversant le conduit et émet l'hypothèse que ce clou qui « a pu servir au maintien d'un élément certainement combustible » a participé au départ du feu, sans toutefois donner d'éléments objectifs à l'appui d'une telle version, sachant qu'il est acquis que l'origine de l'incendie se situe à l'extérieur du conduit ; qu'il ajoute que ce clou, chauffé à 200° « était capable » d'enflammer tout matériau combustible à son contact et que l'orifice dans lequel il se trouve est suffisant pour constituer un canal de propagation des gaz brûlants dans les combles, l'expert soulignant alors que « les combles dans les vieux immeubles contiennent souvent un fatras composé de déchets et autres restes de chantier abandonnés au fil des années » que ces considérations subjectives et personnelles ne reposent sur aucune constatation effectuée dans le local litigieux et qu'il conclut que « si d'aventure, ce type de matériaux se trouve en contact du clou brûlant, son inflammation semble inévitable », sans toutefois conclure à l'existence de tel matériaux en l'espèce au départ du feu ; que l'expert, qui a catégoriquement exclu une origine de l'incendie tenant au système électrique ou à une intrusion extérieure, énumère les causes possibles de départ de feux liées à la conception et l'aménagement des lieux conjuguées avec le fonctionnement du four à bois qui nécessite une chaleur élevée de façon continue et avec un ramonage peu soigné dont témoigne la présence dans tout le conduit d'une couche de suie de 3 à 5 mm d'épaisseur ; que si l'expert a retenu un vice de construction affectant les écarts de feu, il ne conclut nullement à une relation de cause à effet entre celui-ci et l'origine de l'incendie puisqu'il énonce des hypothèses qu'il qualifie de « plausibles » ou « possibles », que l'usage des termes « si d'aventure » « est capable » « a pu servir » démontre que l'expert, en l'absence de certitude, ne retient pas de lien de causalité direct et certain entre les vices de construction dénoncés et l'incendie, mais expose dans son rapport les différentes possibilités de déclenchement de la combustion au regard des circonstances ; que M. B..., préposé du cabinet Cunningham mandaté par la compagnie AXA, et qui est intervenu dans les lieux le 10 mai 2011, note des écarts de feu non respectés au niveau du conduit de cheminée et la présence d'un clou traversant le conduit pouvant être conducteur et avoir assuré le transfert vers un élément bois et conclut à un vice de construction, tout en relevant l'absence de ramonage soigné peu avant les faits ; que dans le même temps, M. G..., expert mandaté par la compagnie Générali, intervenu dans les lieux à la même date, conclut à la présence dans le conduit de suie et de goudrons de nature à embraser la poutraison en cas de chaleur excessive, au regard des dépôts de suie conséquents existants après le sinistre, qu'il exclut tout vice de construction en raison de l'ancienneté de la construction, que le 30 mai 2011, M. G..., expert représentant la compagnie Générali, M. B..., expert représentant la compagnie AXA et M. C..., expert représentant M. X..., ont conclu à une origine indéterminée du sinistre, M. B... renonçant ainsi expressément à ses affirmations exprimées dans son propre rapport ; qu'il résulte de la lecture combinée de ces rapports successifs d'expertise, eu égard aux avis contradictoires émis par les différents intervenants, chacun développant une cause possible d'inflammation sans qu'aucun élément objectif puisse la corroborer, que les causes d'incendie restent indéterminées et que la présomption de l'article 1733 du code civil doit recevoir application ; qu'il convient de confirmer la décision du juge de première instance sur le rejet des demandes formulées au titre de l'indemnisation du préjudice subi au titre de l'incendie par la société K et C ; ET AUX MOTIFS, A LES SUPPOSER ADOPTES DES PREMIERS JUGES, QUE le rapport établi par le cabinet Lavoué indique que le feu s'est initialement développé dans la moitié Sud des combles surplombant le volume habitable du deuxième étage ; qu'il estime que l'incendie trouve son origine dans un défaut de conception du conduit de fumées dépourvu de tubage intérieur et présentant plusieurs défauts d'écart de feu avec des pièces de bois ainsi que la présence d'un clou en acier traversant de part en part une des briques du conduit ; que pour contester les conclusions de ce rapport, M. X... produit un document intitulé « procès-verbal de constatations relatives aux causes et circonstances », signé le 20 Mai 2011 par l'expert de la compagnie d'assurances Générali, l'expert de la compagnie d'assurances AXA France Iard, et l'expert du gestionnaire du local, dans lequel il est simplement indiqué que « l'origine du sinistre demeure indéterminée » ; que ni ce document peu explicite, ni le rapport de sinistre très succinct dressé par le cabinet CERR à la demande de la compagnie d'assurances Générali, ne permettent de remettre en cause les constatations et les conclusions claires et précises du rapport Lavoue qui exclut toute cause en lien avec un ramonage peu soigné du conduit dans la mesure où le feu a pris à l'extérieur de ce conduit ; que toutefois les défauts d'écart au feu et la présence d'un clou en acier relevés par le rapport Lavoue ne sont pas susceptibles de constituer des vices de construction de nature à exonérer le preneur de la responsabilité de l'incendie ; qu'en effet les défauts constatés concernent le conduit du four à bois nécessaire à l'exploitation du fonds de commerce ; qu'il s'agit d'un élément d'aménagement spécifique à l'activité exercée dans les lieux et il appartenait en conséquence au preneur de vérifier la conformité de cette installation avec les règles de sécurité et de l'entretenir en bon état de fonctionnement ; qu'ainsi le preneur ne peut pas s'exonérer de la présomption de responsabilité pesant sur lui en application de l'article 1733 du code civil ; que les demandes d'indemnisation du préjudice subi du fait de l'incendie présentées par la société K et C à l'encontre de M. X... et de la compagnie d'assurances Générali seront donc rejetées » ; ALORS, DE PREMIERE PART, QUE le preneur répond de l'incendie, à moins qu'il ne prouve que l'incendie est arrivé, notamment, par vice de construction ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations de l'arrêt que, dans son rapport d'expertise, le cabinet Lavoué, qui envisageait les causes possibles de l'incendie, citait à ce titre le conduit d'évacuation des fumées du four en briques creuses dépourvu de tubage intérieur, plusieurs défauts majeurs d'écarts de feu entre les pièces de bois, un clou en acier traversant le conduit et susceptible d'enflammer tout matériau combustible à son contact, ainsi que l'orifice dans lequel se trouvait ce clou et qui était suffisant pour constituer un canal de propagation des gaz brûlants dans les combles (arrêt, p. 9-10) ; que l'expert M. B... avait procédé à des constatations similaires (arrêt, p. 10 avant-dernier §) ; que le cabinet d'expertise Lavoué avait par ailleurs exclu une origine de l'incendie tenant à une intrusion extérieure (arrêt, p. 10 § 3) ; qu'enfin, la cour d'appel a elle-même constaté qu'il était acquis que l'origine de l'incendie se situait à l'extérieur, et non à l'intérieur du conduit (arrêt, p. 10 § 1), ce qui excluait que l'incendie ait pu être provoqué par un ramonage peu soigneux et une accumulation de suie dans le conduit (jugement, p. 7 § 3) ; que dès lors, en retenant que la présomption de l'article 1733 du code civil devait recevoir application, aux motifs que les experts n'envisageaient que des causes « possibles » sans certitude sur l'origine exacte de l'incendie, et que dans un procès-verbal plusieurs experts avaient conclu à une origine indéterminée du sinistre, cependant qu'il résultait de ses constatations que, quelle que soit l'origine exacte de l'incendie, cette origine ne pouvait en tout cas être imputable qu'à un vice de construction, puisque, à l'exception d'un ramonage insuffisant dont les propres constatations de l'arrêt excluaient qu'il puisse avoir causé l'incendie, les constatations factuelles précises des experts, reprises par la cour d'appel, ne caractérisaient que des vices de constructions comme origine possible de l'incendie, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1733 du code civil ; ALORS, DE DEUXIEME PART, QU'à supposer que la cour d'appel ait entendu s'approprier les conclusions d'expertise selon lesquelles l'incendie trouvait possiblement sa cause dans un ramonage peu soigneux (arrêt, p. 10 § 3, et deux derniers §§), en procédant tout à la fois, d'une part, à la constatation précitée, tout en constatant, d'autre part, qu'il était « acquis que l'origine de l'incendie se situ[ait] à l'extérieur du conduit » (arrêt, p. 10 § 1) ce dont les premiers juges avaient déduit que « toute cause en lien avec un ramonage peu soigneux » était « exclu[e] » (jugement, p. 7 § 3), la cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction de motifs et a violé l'article 455 du code de procédure civile ; ALORS, DE TROISIEME PART, QUE le preneur répond de l'incendie, à moins qu'il ne prouve que l'incendie est arrivé, notamment, par vice de construction ; qu'en l'espèce, pour retenir la présomption édictée par l'article 1733 du code civil, la cour d'appel n'a pas recherché si, dans la mesure où l'origine de l'incendie se situait à l'extérieur du conduit, il était exclu que l'incendie ait pu être provoqué par un ramonage peu soigneux, comme l'avaient rappelé les premiers juges (jugement, p. 7 § 3) ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1733 du code civil ; ALORS, DE QUATRIEME ET DERNIERE PART, QUE la cour d'appel a elle-même rappelé que le bail commercial avait été consenti pour l'exploitation d'un fonds de commerce de « restauration-pizzeria-plats à emporter » ; qu'il était constant que le four à bois et son conduit d'évacuation des fumées préexistaient à la prise à bail par la société K et C ; que dès lors, en jugeant, à supposer ces motifs adoptés, que les défauts d'écarts de feu et la présence d'un clou en acier relevée par le rapport Lavoué n'étaient pas susceptibles de constituer des vices de construction de nature à exonérer le preneur, aux motifs inopérants qu'ils concernaient le conduit du four à bois nécessaire à l'exploitation du fonds et qu'il s'agissait d'un élément d'aménagement spécifique à l'activité exercée, pour en déduire qu'il appartenait au preneur de vérifier la conformité de cette installation et de l'entretenir en bon état de fonctionnement (jugement, p. 7 § 4), ce qui ne changeait rien à la nature des défauts susvisés affectant le conduit d'évacuation des fumées, lesquels constituaient des vices de construction, la cour d'appel a violé l'article 1733 du code civil.