Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 3 mai 2016, 14-10.061 14-12.528 14-13.558 14-14.975, Inédit, rectifié par un arrêt du 18 janvier 2017
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2016-05-03
Numéro d'affaire : 14-10061
Solution : Irrecevabilité
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2013-10-23
Président : Mme Mouillard (président)
Avocats : SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, SCP Boré et Salve de Bruneton, SCP Gaschignard, SCP Matuchansky, Vexliard et Poupot, SCP Odent et Poulet

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Joint les pourvois n° A 14-10.061, H 14-12.528, B 14-13.558 et S 14-14.975, qui attaquent le même arrêt ; Donne acte à la société MMA IARD du désistement de son pourvoi n° H 14-12.528 en ce qu'il est dirigé contre la société Allianz ; Statuant tant sur les pourvois principaux n° A 14-10.061 et S 14-14.975 formés par la société Alfatec que sur les pourvois incidents relevés par la société Clamens ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Clamens, spécialisée dans le retraitement de produits issus du bâtiment, a confié à la société Alfatec la réalisation d'une installation de recyclage de boues et de graviers contenus dans le curage des fosses de centrales à béton ; que cette installation de recyclage devait récupérer les sables et gravillons contenus dans ces boues afin qu'ils puissent être intégrés sans traitement complémentaire dans la fabrication de béton ; que sur la base d'un cahier des charges établi par la société Clamens, le projet d'installation a fait l'objet d'un protocole d'achat du 3 avril 2006, par lequel la société Alfatec devait fournir un certain débit d'installation et un produit sortant commercialisable pour la fabrication de béton conforme à la norme EN 206, tandis que la société Clamens s'engageait à fournir des produits entrants devant respecter certaines caractéristiques d'aspect, de densité et de granulométrie ; que l'étude du projet a été confiée par la société Alfatec à la société Aulitec, assurée auprès de la société Allianz ; que pour la construction de l'installation, la société Clamens a confié les travaux de génie civil à la société Cavazza et la société Alfatec a commandé à la société Tels Europe une vis d'alimentation ; que la société Tels Europe ayant été mise en liquidation judiciaire, la SCP Dolley-Collet a été désignée en qualité de liquidateur ; qu'invoquant des dysfonctionnements de l'installation de recyclage, la société Clamens a assigné la société Alfatec, la société Allianz en sa qualité d'assureur des sociétés Alfatec et Aulitec, la société Tels Europe et son assureur, la société Azur assurances, aux droits de laquelle est venue la société MMA IARD, la SCP Dolley-Collet, ès qualités, et la société Cavazza en paiement de dommages-intérêts ; Sur la recevabilité du pourvoi principal n° A 14-10.061, examinée d'office : Vu l'article 613 du code de procédure civile, dans sa rédaction antérieure au décret du 6 novembre 2014 ; Attendu qu'il résulte de ce texte que le délai de pourvoi en cassation ne court, à l'égard des décisions rendues par défaut, même pour les parties qui ont comparu devant les juges du fond, qu'à compter du jour où l'opposition n'est plus recevable ; Attendu que la société Alfatec s'est pourvue en cassation le 3 janvier 2014 contre un arrêt rendu par défaut le 23 octobre 2013 signifié à la partie défaillante le 12 février 2014 ; que le délai d'opposition n'avait pas commencé à courir à la date de ce pourvoi ; D'où il suit que le pourvoi n'est pas recevable ; Sur la recevabilité du pourvoi incident n° A 14-10.061 relevé par la société Clamens, examinée d'office : Vu les articles 550 et 614 du code de procédure civile ; Attendu que l'irrecevabilité du pourvoi principal entraîne celle du pourvoi incident lorsque ce dernier a été formé après l'expiration du délai pour agir à titre principal ; Attendu que le pourvoi incident n° A 14-10.061 a été formé le 7 juillet 2014 par la société Clamens ; que ce pourvoi incident ayant été formé après l'expiration du délai de deux mois ayant couru après la signification de la décision, prévu par l'article 612 du code de procédure civile, il n'est pas recevable ; Sur le premier moyen du pourvoi n° H 14-12.528 : Attendu que la société MMA IARD fait grief à l'arrêt de dire que sa garantie, prise en qualité d'assureur de la société Tels Europe, est mobilisable alors, selon le moyen : 1°/ que les clauses d'exclusion de la garantie sont valables lorsqu'elles sont formelles et limitées ; qu'en écartant la clause d'exclusion de la garantie litigieuse aux motifs que l'exclusion prévue était vaste et imprécise, la cour d'appel s'est référée à des critères étrangers à ceux imposés par la loi et a violé l'article L. 113-1 du code des assurances ; 2°/ que les clauses d'exclusion de garantie sont valables lorsqu'elles sont formelles et limitées ; qu'en jugeant non valables les clauses du contrat précisant qu'étaient exclues de la garantie « les réclamations fondées sur le fait que les produits livrés et travaux effectués par l'assuré ne remplissent pas les fonctions ou ne satisfont pas aux besoins auxquels ils sont destinés », bien qu'une telle exclusion ait, par des termes clairs, laissé subsister dans le champ de la garantie tous les dommages causés à des personnes ou à des biens autres que les produits livrés, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil et L. 113-1 du code des assurances ; 3°/ que le contrat d'assurance souscrit auprès de la société MMA IARD stipulait qu'étaient exclues de la garantie « les réclamations fondées sur le fait que les produits livrés ne satisfont pas aux besoins auxquels ils sont destinés » ; qu'en écartant la clause excluant la garantie des performances du matériel, au motif que « le défaut de performance résult ait non pas d'un vice intrinsèque du matériel mais de l'erreur du fournisseur sur la puissance du matériel », la cour d'appel a dénaturé le contrat en y ajoutant une condition qu'il ne comportait pas dès lors que l'exclusion visait l'inaptitude des produits à satisfaire les besoins auxquels ils étaient destinés quelle que soit sa cause, violant derechef l'article 1134 du code civil ; 4°/ que dans ses conclusions d'appel, la société MMA faisait valoir qu'étaient exclus de la garantie « les dommages immatériels non consécutifs à un dommage matériel ou corporel ainsi que les dommages immatériels consécutifs à un dommage matériel ou corporel non garanti » (art. 3.37 des conditions spéciales), de sorte que les préjudices immatériels que la société Clamens prétendait avoir subis ne pouvaient être garantis ; qu'en condamnant la société MMA, in solidum avec les sociétés Alfatec et Cavazza, à payer à la société Clamens les sommes de 845 145 euros au titre d'une perte d'exploitation et de 943 693,62 euros au titre des travaux nécessaires pour rendre l'installation conforme aux exigences contractuelles, sans répondre à ce moyen de nature à établir que le défaut de performance reproché à la société Tels Europe ne répondait pas à la notion de dommage matériel, défini par le contrat comme l'altération soudaine d'un bien, de sorte que les dommages immatériels en cause ne pouvaient être garantis, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu, en premier lieu, qu'il ne résulte ni de l'arrêt ni de ses conclusions d'appel que la société MMA IARD ait soutenu que la notion de dommage matériel était définie par le contrat comme l'altération soudaine d'un bien, de sorte que les dommages immatériels en cause ne pouvaient être garantis ; que le moyen est nouveau et mélangé de droit et de fait ; Attendu, en second lieu, qu'après avoir relevé que, selon l'article 2.2.2 des conditions spéciales du contrat d'assurance souscrit par la société Tels Europe auprès de la société MMA, sont exclues de la garantie "les réclamations fondées sur le fait que les produits livrés et travaux effectués par l'Assuré ne remplissent pas les fonctions ou ne satisfont pas aux besoins auxquels ils sont destinés", l'arrêt retient, par des motifs non critiqués, que le défaut de performance des vis d'alimentation fournies par la société Tels Europe ne résultait pas des produits livrés, mais de l'erreur de cette société sur la puissance du matériel ; que par ces seuls motifs, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; D'où il suit que le moyen, irrecevable en sa dernière branche, est inopérant pour le surplus ; Sur le quatrième moyen du même pourvoi : Attendu que la société MMA IARD fait le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen, que dans ses conclusions d'appel, la société MMA IARD faisait valoir que le plafond de la garantie couvrant les dommages matériels et immatériels consécutifs souscrite par la société Tels Europe s'élevait à la somme de 1 002 530 euros par année d'assurance ; qu'en condamnant la société MMA IARD, in solidum avec les sociétés Alfatec et Cavazza, à payer à la société Clamens la somme de 943 639,62 euros HT au titre des travaux de réparation, ainsi que celle de 845 145 euros au titre d'une perte d'exploitation, sans répondre à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu que la société MMA IARD s'étant bornée, sans en tirer de conséquence juridique, à demander de rappeler que le plafond de sa garantie s'élevait à 1 002 530 euros par année d'assurance, la cour d'appel n'était pas tenue de répondre à ces conclusions ; que le moyen n'est pas fondé ; Et sur le moyen unique du pourvoi n° B 14-13.558 : Attendu que la société Cavazza fait grief à l'arrêt de la condamner in solidum avec d'autres intervenants, dont la société Alfatec, à indemniser la société Clamens au titre des désordres affectant une unité de recyclage construite par eux alors, selon le moyen : 1°/ que le devoir de conseil d'une entreprise de génie civil est limité à son domaine d'intervention et à sa spécialité ; qu'en retenant la responsabilité de la société Cavazza pour méconnaissance de son devoir de conseil, quand l'entreprise, spécialiste de génie civil, ne l'était pas en matière de process d'une unité de recyclage de boues de béton, cette spécialité étant celle de la société Alfatec qui avait été chargée de l'entière conception de l'installation et avait ainsi choisi seule la forme géométrique litigieuse des bassins construits par la société Cavazza, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ; 2°/ que le devoir de conseil de l'entrepreneur de génie civil, chargé d'une mission de construction limitée, trouve sa mesure dans celle-ci et il ne peut lui être reproché de l'avoir accomplie dans le strict respect des instructions et spécifications qu'il avait reçues d'un professionnel plus qualifié que lui ; qu'en retenant la responsabilité de la société Cavazza, alors que cette entreprise de génie civil n'avait été chargée que de la construction de bassins, soit d'une mission limitée, sur plans élaborés, soit sur des instructions précises, par la société Alfatec, spécialiste de la réalisation et du fonctionnement des unités de recyclage des boues issues du bâtiment, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ; Mais attendu, d'une part, qu'il ne résulte ni de l'arrêt ni de ses conclusions que la société Cavazza ait soutenu devant la cour d'appel que la société Alfatec avait choisi seule la forme géométrique des bassins ; que le moyen est donc nouveau et mélangé de fait et de droit ; Attendu, d'autre part, qu'après avoir relevé que la société Clamens, profane en matière de gros oeuvre, a confié la construction des bassins de forme rectangulaire à la société Cavazza, spécialiste en matière de génie civil, c'est à bon droit que l'arrêt retient qu'il appartenait à cette dernière société de se renseigner sur la destination et les contraintes des ouvrages qu'elle était chargée de réaliser et que son devoir de conseil et d'information lui imposait d'alerter la société Clamens sur l'inadaptation de la forme rectangulaire des bassins au regard des agitateurs circulaires ; D'où il suit que le moyen, irrecevable en sa première branche, n'est pas fondé pour le surplus ; Mais sur le deuxième moyen du pourvoi n° S 14-14.975 et le deuxième moyen du pourvoi n° H 14-12.528, pris en sa seconde branche, rédigés en termes similaires, réunis : Vu l'article 1151 du code civil ; Attendu que pour condamner les sociétés Alfatec et MMA IARD, prise en sa qualité d'assureur de la société Tels Europe, à payer à la société Clamens la somme de 943 693,62 euros au titre du coût des travaux de réparation, l'arrêt retient que la part indemnisable s'élève aux coûts de travaux de reprise proposés par l'expert dont doit être déduite la part de responsabilité de la société Clamens (40 %) pour permettre l'absorption des entrants dont la non-conformité n'est pas éliminée, le devis de la société Alfyma tenant compte de "blocs durcis" et le devis de la société Sotres finalement mis en oeuvre mentionnant le traitement d'éléments "jusqu'à 250-300 mm" ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait relevé que le contrat du 3 avril 2006 stipulait que l'installation devait permettre le traitement des résidus de béton non solidifiés dont la granulométrie maximale ne pouvait être supérieure à 80 mm, la cour d'appel, qui a accordé des dommages-intérêts qui n'étaient pas la suite immédiate et directe de l'inexécution de la convention, a violé le texte susvisé ; Sur les troisièmes moyens des pourvois n° S 14-14.975 et n° H 14-12.528, pris en leur deuxième branche, rédigés en termes similaires, réunis : Vu l'article 1149 du code civil ; Attendu que pour condamner les sociétés Alfatec et MMA à payer à la société Clamens la somme de 167 922 euros au titre de la perte d'exploitation pour perte de marge sur coûts variables sur le tonnage retraité, ainsi que, in solidum avec les sociétés MMA IARD et Cavazza, celle de 845 145 euros au titre de la perte d'exploitation pour perte de marge sur coûts variables sur le tonnage manqué et surcoûts, l'arrêt retient que l'exploitation de l'installation classée sans autorisation n'a pas été suspendue par le préfet jusqu'à l'arrêté d'autorisation d'exploiter du 28 septembre 2009 et que ce défaut de régularisation administrative ne peut avoir pour effet de priver la société Clamens de l'indemnisation du préjudice résultant de la faute personnelle des réalisateurs de l'installation ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'en l'absence d'autorisation administrative, les pertes d'exploitation subies par une installation classée pour la protection de l'environnement ne constituent pas un préjudice indemnisable, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Et sur le quatrième moyen du pourvoi principal n° S 14-14.975 et le moyen unique du pourvoi incident qui s'y rattache, rédigés en termes similaires, réunis : Vu l'article 4 du code de procédure civile ; Attendu que pour rejeter les demandes des sociétés Clamens et Alfatec tendant à ce que la société Allianz, en sa qualité d'assureur de la société Aulitec, soit condamnée à les garantir de toutes condamnations prononcées à leur encontre, l'arrêt retient que l'intervention de cette société dans la conception de l'installation n'est pas démontrée et que la société Alfatec ne fournit aucun justificatif ; Qu'en statuant ainsi, alors que le bordereau de communication joint aux conclusions de la société Alfatec mentionnait la facture qui lui avait été adressée par la société Aulitec au titre des prestations de sous-traitance effectuées sur le projet « Clamens », les relevés des heures effectuées par les salariés de celle-ci, M. X... et M. Y..., ainsi que les plans de conception établis par ce dernier, la cour d'appel, qui a dénaturé par omission ces documents dont la production n'était pas contestée, a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : DÉCLARE IRRECEVABLES les pourvois principal et incident n° A 14-10.061 ; REJETTE le pourvoi n° B 14-13.558 ; Et sur le pourvoi n° H 14-12.528 et les pourvois principal et incident n° S 14-14.975 : CASSE ET ANNULE, sauf en ce que, confirmant le jugement, il rejette la demande de nullité du rapport d'expertise de M. Z... et condamne la société Clamens à payer le solde du marché à la société Cavazza, et l'infirmant partiellement, dit que la garantie de la société MMA IARD, prise en sa qualité d'assureur de la société Tels Europe, est mobilisable, et sauf en ce qu'il statue à l'égard de la société Cavazza, l'arrêt rendu le 23 octobre 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Dit n'y avoir lieu de mettre hors de cause la société MMA IARD, dont la présence devant la cour d'appel de renvoi est nécessaire à la solution du litige ; Condamne la société Alfatec et la société Clamens aux dépens afférents aux pourvois principal et incident n° A 14-10.061 ; Condamne la société Cavazza aux dépens afférents au pourvoi n° B 14-13.558 ; Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens afférents aux pourvois n° H 14-12.528 et S 14-14.975 ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trois mai deux mille seize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi n° H 14-12.528 par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils, pour la société MMA IARD PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la garantie des MMA, prises en qualité d'assureur de la société Tels Europe est mobilisable et de les AVOIR condamné, in solidum avec les sociétés Alfatec et Cavazza, à payer à la société Clamens les sommes de 943.693,62 euros HT au titre du coût des travaux de réparation, et 845.145 euros au titre de la perte d'exploitation pour perte de marge sur coûts variables sur le tonnage manqué et surcoûts ; AUX MOTIFS QUE la société Clamens recherche la garantie des MMA en leur qualité d'assureur de la société Tels Europe ; que MMA conteste sa garantie aux motifs d'une part que l'immixtion de la société Tels Europe dans la conception relevée par l'expert ne relève pas de l'activité déclarée, d'autre part que sont exclus de la garantie, le défaut de performance des biens livrés (art. 2.2.2), les frais de remplacement du produit fourni, les dommages immatériels non consécutifs à un dommage matériel garanti ou consécutifs à un dommage matériel non garanti ; que le contrat n° 95421315ZV souscrit par la société Tels Europe auprès d'AZUR porte la mention suivante : activité principale exercée : commerce de gros spécialisé divers, avec importation hors de l'Union Européenne. Activité secondaire générant au total plus de 20 % de chiffre d'affaires : aucune ; qu'il est constant que le vendeur d'un produit doit se renseigner auprès de son client sur sa destination et est tenu à un devoir de conseil et d'information afin de proposer au client un produit adapté ; qu'il peut ainsi être amené, en cas de haute technicité, à le conseiller sur le choix du produit ; qu'en l'espèce, si la société Tels Europe a discuté et proposé à la société Alfatec le matériel qu'il lui a fourni, il n'est cependant pas démontré qu'elle serait sortie du cadre de ses obligations de vendeur ; que l'article 2.2.2 des conventions spéciales stipule que « les réclamations fondées sur le fait que les produits livrés et travaux effectués par l'Assuré ne remplissent pas les fonctions ou ne satisfont pas aux besoins auxquels ils sont destinés », étant relevé que les vis V1 et V2 ne remplissent pas les performances de débit ayant déterminé leur vente ; que cependant, cette exclusion est vaste et imprécise et le défaut de performance résulte non pas d'un vice intrinsèque du matériel mais de l'erreur du fournisseur sur la puissance du matériel ; que par ailleurs, l'article 2.2.3 des conventions spéciales stipule que « les frais de réparation, de remplacement ou de remboursement engagés par l'Assuré ou par un tiers, des produits ou travaux défectueux ou présumés l'être, ainsi que les frais nécessaires pour mener à bien ces opérations », étant relevé que, même si la vis V1 est conservée, les travaux réparatoires consistent notamment aux aménagements nécessaires pour palier au sous-dimensionnement des vis V1 et V2 fournies par la société Tels Europe ; que cependant, la nécessité des travaux résulte non de travaux défectueux mais d'une erreur du fournisseur sur ses qualités et puissance intrinsèques ; qu'en conséquence, la garantie de MMA est mobilisable ; que compte tenu de l'ensemble de ces éléments, les sociétés Alfatec, MMA prise en sa qualité d'assureur de la société Tels Europe et Cavazza qui ont participé à l'entier dommage seront condamnées à payer à la société Clamens les sommes précisées plus haut, étant relevé que s'agissant de dommages et intérêts, les intérêts sur ces sommes courront à compter de la présente décision en application de l'article 1153-1 du code civil et seront soumis à la capitalisation dans les conditions de l'article 1154 du même code ; 1°) ALORS QUE les clauses d'exclusion de la garantie sont valables lorsqu'elles sont formelles et limitées ; qu'en écartant la clause d'exclusion de la garantie litigieuse aux motifs que l'exclusion prévue était vaste et imprécise, la Cour d'appel s'est référée à des critères étrangers à ceux imposés par la loi et a violé l'article L. 113-1 du Code des assurances ; 2°) ALORS QU'en toute hypothèse, les clauses d'exclusion de garantie sont valables lorsqu'elles sont formelles et limitées ; qu'en jugeant non valables les clauses du contrat précisant qu'étaient exclues de la garantie « les réclamations fondées sur le fait que les produits livrés et travaux effectués par l'assuré ne remplissent pas les fonctions ou ne satisfont pas aux besoins auxquels ils sont destinés », bien qu'une telle exclusion ait, par des termes clairs, laissé subsister dans le champ de la garantie tous les dommages causés à des personnes ou à des biens autres que les produits livrés, la Cour d'appel a violé les articles 1134 du Code civil et L. 113-1 du Code des assurances ; 3°) ALORS QU'en toute hypothèse, le contrat d'assurance souscrit auprès de la société Azur, aux droits de laquelle viennent les MMA, stipulait qu'étaient exclues de la garantie « les réclamations fondées sur le fait que les produits livrés ne satisfont pas aux besoins auxquels ils sont destinés » ; qu'en écartant la clause excluant la garantie des performances du matériel, au motif que « le défaut de performance résult ait non pas d'un vice intrinsèque du matériel mais de l'erreur du fournisseur sur la puissance du matériel » (arrêt, p. 13, antépénultième al.), la Cour d'appel a dénaturé le contrat en y ajoutant une condition qu'il ne comportait pas dès lors que l'exclusion visait l'inaptitude des produits à satisfaire les besoins auxquels ils étaient destinés quelle que soit sa cause, violant derechef l'article 1134 du Code civil ; 4°) ALORS QUE dans leurs conclusions d'appel, les MMA faisaient valoir qu'étaient exclus de la garantie « les dommages immatériels non consécutifs à un dommage matériel ou corporel ainsi que les dommages immatériels consécutifs à un dommage matériel ou corporel non garanti » (art. 3.37 des conditions spéciales), de sorte que les préjudices immatériels que la société Clamens prétendait avoir subis ne pouvaient être garantis ; qu'en condamnant les MMA, in solidum avec les sociétés Alfatec et Cavazza, à payer à la société Clamens les sommes de 845.145 euros au titre d'une perte d'exploitation et de 943.693,62 euros au titre des travaux nécessaires pour rendre l'installation conforme aux exigences contractuelles, sans répondre à ce moyen de nature à établir que le défaut de performance reproché à la société Tels Europe ne répondait pas à la notion de dommage matériel, défini par le contrat comme l'altération soudaine d'un bien, de sorte que les dommages immatériels en cause ne pouvaient être garantis, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité la part de responsabilité de la société Clamens à 40 % dans la non-conformité de la capacité de débit de l'installation et, partant, jugé que les sociétés Alfatec, Tels Europe et Cavazza étaient responsables des 60 % restants relatifs au débit de l'installation et d'AVOIR en conséquence condamné les MMA, in solidum avec les sociétés Alfatec et Cavazza, à payer à la société Clamens la somme de 943.693,62 euros HT au titre du coût des travaux de réparation ; AUX MOTIFS QUE la société Clamens réclame au titre des travaux de réparation la somme de 1.572.822,76 euros HT tout en précisant que le coût réel de reprise s'est élevé à 1.926.000 euros HT ; qu'elle fait valoir que la somme demandée correspond au coût réparatoire retenu par l'expert sur la base du devis Alfyma du 29 novembre 2007 et est constituée à hauteur de 857.175 euros HT des factures Alfyma et de celle de 693.990 euros HT correspondant au montant du solde du devis Alfyma pour des travaux supplémentaires entrepris par une société Sotres dans le cadre d'un marché de plus grande ampleur ; que la société Alfatec conteste le montant réclamé ; qu'elle soutient que l'expert n'a fait qu'entériner le mode réparatoire proposé par M. A... mandaté par la société Clamens et qui consistait en un remplacement de l'installation plutôt qu'à une réparation, que leur coût est infondé puisque la société Clamens n'a mis en oeuvre le devis Alfyma que dans la limite de 857.175 euros HT ; que toutefois, outre que la société Alfatec n'a pour sa part présenté aucun devis contraire à l'expert, ce dernier a procédé à une analyse technique et critique des reprises à effectuer, ce dans un soucis de limitation de leur coût ; que c'est ainsi qu'il a rejeté un premier devis SIF estimé excessif, qu'il a réduit le devis Alfyma en éliminant les améliorations et qu'il a conservé certaines pièces dont notamment la vis V1 dont les défauts ont été compensés par des aménagements ; que si l'installation Alfyma ne permet pas le débit de 200t/h sur 5h/jour, son débit d'entrants est cependant équivalent puisqu'il est de 130t/h sur 8h/jour ; que la Cour retient donc le coût des travaux de reprise proposé par l'expert comme satisfactoire et le fait que la société Clamens ait préféré y apporter des améliorations entraînant un surcoût est sans incidence dès lors que sa demande est limitée audit coût de reprise retenu par l'expert ; que toutefois, sera déduite du coût réparatoire la part de responsabilité de la société Clamens (40 %) dans les travaux réparatoires pour permettre l'absorption des entrants dont la non-conformité n'est pas éliminée, le devis Alfyma tenant compte de blocs durcis et le devis Sotres finalement mis en oeuvre mentionnant le traitement d'éléments jusqu'à 250-300 mm ; que compte tenu de ces éléments, la part indemnisable des travaux réparatoires au profit de la société Clamens s'élève à 943.693,62 euros HT (1.572.822,76 × 60 %) ; 1°) ALORS QUE les auteurs de dommages distincts ne peuvent être condamnés in solidum à les réparer dans leur totalité ; qu'en condamnant les MMA, in solidum avec les sociétés Alfatec et Cavazza, à payer à la société Clamens la somme de 943.693,62 euros HT au titre des travaux destinés à permettre à l'installation de traiter le volume de déchets convenu, sans constater que le sous-dimensionnement imputé aux vis fournies par la société Tels Europe avait indissociablement concouru à la nécessité de modifier l'ensemble de l'installation, en ce compris les dysfonctionnements nés des erreurs de conception commises par les sociétés Cavazza et Alfatec, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil, ensemble les principes régissant l'obligation in solidum ; 2°) ALORS QUE seul le préjudice résultant de manière directe et certaine des manquements aux obligations contractuelles peut être indemnisé ; qu'il résulte des constatations de la Cour que le contrat en date du 3 avril 2006 stipule que l'installation devait permettre le traitement des « résidus de béton non solidifiés qui se présentent sous la forme pâteuse et friable, semi liquide et non homogène », dont « la granulométrie maximale ne pourra être supérieure à 80 mm avec une concentration de 5 % » (page 3) ; que la Cour d'appel a également constaté que l'utilisation par la société Clamens de boues de béton comportant des éléments solides et présentant une longueur de 3 à 5 cm constituait une faute de sa part exonérant partiellement la société Tels Europe de sa responsabilité ; qu'en condamnant néanmoins les MMA, assureur de la société Tels Europe, à indemniser la société Clamens du coût des travaux de transformation de l'installation pour permettre le traitement des « blocs durcis » et d'éléments allant « jusqu'à 250-300 mm », la Cour d'appel a réparé un préjudice sans lien avec l'inexécution d'une faute contractuelle et a violé les articles 1147 et 1149 du Code civil. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité la part de responsabilité de la société Clamens à 40 % dans la non-conformité de la capacité de débit de l'installation et, partant, jugé que les sociétés Alfatec, Tels Europe et Cavazza étaient responsables des 60 % restants relatifs au débit de l'installation et d'AVOIR en conséquence condamné les MMA, in solidum avec les sociétés Alfatec et Cavazza, à payer à la société Clamens la somme de 845.145 euros au titre de la perte d'exploitation pour perte de marge sur coûts variables sur le tonnage manqué et surcoûts ; AUX MOTIFS QUE la société Clamens chiffre son préjudice d'exploitation sur la période du 1er décembre 2006 au 31 décembre 2007 à la somme de 1.953.963 euros HT ; que les sociétés recherchées contestent l'existence même du préjudice d'exploitation allégué au motif que pendant la période concernée, la société Clamens ne détenait pas d'autorisation administrative d'exploiter une unité ayant, comme c'est le cas, une puissance supérieure à 200 kW ; qu'il est exact que la société Clamens n'a obtenu l'autorisation d'exploiter que par arrêté du 28 septembre 2009 ; que toutefois, l'exploitation n'a pas été suspendue par le préfet jusqu'à cette autorisation et ce défaut de régularisation administrative ne saurait avoir pour effet de priver la société Clamens de l'indemnisation du préjudice résultant de la faute personnelle des réalisateurs de l'installation ; que les sociétés recherchées contestent le quantum du préjudice tel que réclamé d'une part et tel que proposé par l'expert dans une fourchette de 1.058.414 euros sur la base d'un prix de vente de 13,42 euros/tonne de matière dégradée et de 1.576.497 euros sur la base d'un prix de vente de 18 euros/tonne de matière recyclée non dégradée ; qu'elles opposent principalement que le préjudice ainsi estimé repose sur des évaluations théoriques s'agissant d'un procédé nouveau dénué de toutes références connues et objectives, que l'expert n'a pas disposé de comptabilité analytique, que la preuve n'est pas rapportée que la société Clamens était en mesure de fournir tonnes de boue de béton, que les surcoûts d'exploitation ne sont pas vérifiés ; que M. B... a estimé que le préjudice financier du fait des dysfonctionnements de l'installation était constitué de la perte de marge sur coûts variables sur le tonnage retraité vendu, de la perte de marge sur coûts variables sur le tonnage manqué et de surcoûts liés à l'entretien exceptionnel et au surplus de main d'oeuvre ; que s'il n'a pas disposé de comptabilité analytique complète par centre de profils, il a cependant pu procéder à ses études avec les pièces communiquées, et notamment un compte d'exploitation prévisionnel, les courriers de commande de curage chez les clients, les relevés de curages sur site, les factures afférentes aux ventes de matières recyclées, les relevés de compteurs d'électricité et du groupe électrogène, des extraits de grand livre... ; que c'est sur la base des éléments produits et en considération de la montée en puissance de l'activité entre 2006 et 2007, qu'il a pu considérer : que bien que n'ayant collecté que 153.000 tonnes de produits entrants en 2007, il était raisonnable de retenir que la société Clamens aurait été en mesure d'en capter tonnes et avait renoncé à 47.000 tonnes notamment pour éviter un stockage trop important sur site, que sur ces 153.000 tonnes, seules 89.047 tonnes avaient pu faire l'objet d'un retraitement du fait des dysfonctionnements, que bien que n'ayant vendu en 2007 que tonnes de matériaux recyclés, elle avait une capacité de vente de 113.300 tonnes, que le prix de vente unitaire du matériau recyclé pouvait se situer entre 13,42 euros/t (prix effectif du matériau dégradé) et 18 euros/t (intermédiaire entre le produit neuf issu de carrière et le produit dégradé), que les dysfonctionnements avaient entraîné des surcoûts au niveau de l'électricité, du fuel du groupe électrogène, des charges d'entretien, des charges de main d'oeuvre ; que le sérieux et le caractère fouillé des études et analyses de M. B..., dont la compétence a justifié sa nomination sur la liste des experts judiciaires, permet à la Cour de retenir ses conclusions, étant relevé que le prix unitaire qui sera pris en compte est de euros/t comme correspondant au prix auquel la société Clamens aurait pu raisonnablement vendre le produit recyclé conforme aux objectifs contractuels ; que c'est ainsi qu'il sera retenu pour l'année 2007 une perte de marge sur coûts variables sur le tonnage retraité vendu pour 167.922 euros consécutive à la nature dégradée du produit sortant et imputable au seul concepteur la société Alfatec responsable de la non-conformité du produit sortant, une perte de marge sur coûts variables sur le tonnage manqué pour 1.297.583 euros et des surcoûts pour 110.992 euros, soit un total de 1.408.575 euros dû à l'insuffisance des débits, dont sera déduite la part de 40 % imputable à la société Clamens, laissant à la charge des responsables la somme de 845.145 euros ; 1°) ALORS QU'il résulte des constatations de la Cour que la société Clamens a fait une mauvaise utilisation de l'installation, en y faisant entrer des produits non conformes aux stipulations contractuelles et de la poudre de ciment, ce qui avait « nécessairement participé au défaut de performance du débit de l'installation et ceci à tous les stades du procédé » (page 7, al. 3) ; qu'en jugeant néanmoins que la responsabilité de la société Tels Europe, assurée par les MMA, était engagée, sans constater que l'installation ne permettait pas d'obtenir des produits pouvant entrer dans la fabrication du béton prêt à l'emploi aux normes types C25/30 conforme à la norme EM206, avec un débit de 200 tonnes de déchets traités par heure, même dans l'hypothèse où les produits entrants auraient été conformes aux stipulations contractuelles, la Cour d'appel n'a pas caractérisé le lien de causalité entre les fautes imputées à la société Tels Europe et le dommage allégué et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ; 2°) ALORS QU'est puni d'une peine d'emprisonnement et d'une amende le fait d'exploiter une installation classée sans autorisation ; qu'en indemnisant la société Clamens du préjudice d'exploitation qu'elle prétendait avoir subi, au motif que le préfet n'avait pas suspendu l'exploitation, bien que, même en l'absence d'une telle suspension, l'exploitation demeurait illicite, de sorte que la perte des bénéfices qui aurait pu en être tirés ne pouvait être indemnisée, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil, ensemble l'ancien article L. 514-9 du Code de l'environnement ; 3°) ALORS QUE le dommage réparé doit constituer la suite immédiate et directe de l'inexécution contractuelle ; qu'en se fondant, pour calculer le préjudice d'exploitation subi par la société Clamens, sur le fait qu'elle aurait été en mesure de traiter 200.000 tonnes de béton si la machine avait correctement fonctionné, cependant qu'elle constatait que seuls 135.000 tonnes de béton avaient été collectées en 2007 en vue d'être traités, la Cour d'appel a violé les articles 1147 et 1151 du Code civil. QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la garantie des MMA, prises en qualité d'assureur de la société Tels Europe est mobilisable et de les AVOIR condamné, in solidum avec les sociétés Alfatec et Cavazza, à payer à la société Clamens les sommes de 943.693,62 euros HT au titre du coût des travaux de réparation, et 845.145 euros au titre de la perte d'exploitation pour perte de marge sur coûts variables sur le tonnage manqué et surcoûts ; AUX MOTIFS QUE la société Clamens réclame au titre des travaux de réparation la somme de 1.572.822,76 euros HT tout en précisant que le coût réel de reprise s'est élevé à 1.926.000 euros HT ; qu'elle fait valoir que la somme demandée correspond au coût réparatoire retenu par l'expert sur la base du devis Alfyma du 29 novembre 2007 et est constituée à hauteur de 857.175 euros HT des factures Alfyma et de celle de 693.990 euros HT correspondant au montant du solde du devis Alfyma pour des travaux supplémentaires entrepris par une société Sotres dans le cadre d'un marché de plus grande ampleur ; que la société Alfatec conteste le montant réclamé ; qu'elle soutient que l'expert n'a fait qu'entériner le mode réparatoire proposé par M. A... mandaté par la société Clamens et qui consistait en un remplacement de l'installation plutôt qu'à une réparation, que leur coût est infondé puisque la société Clamens n'a mis en oeuvre le devis Alfyma que dans la limite de 857.175 euros HT ; que toutefois, outre que la société Alfatec n'a pour sa part présenté aucun devis contraire à l'expert, ce dernier a procédé à une analyse technique et critique des reprises à effectuer, ce dans un soucis de limitation de leur coût ; que c'est ainsi qu'il a rejeté un premier devis SIF estimé excessif, qu'il a réduit le devis Alfyma en éliminant les améliorations et qu'il a conservé certaines pièces dont notamment la vis V1 dont les défauts ont été compensés par des aménagements ; que si l'installation Alfyma ne permet pas le débit de 200t/h sur 5h/jour, son débit d'entrants est cependant équivalent puisqu'il est de 130t/h sur 8h/jour ; que la Cour retient donc le coût des travaux de reprise proposé par l'expert comme satisfactoire et le fait que la société Clamens ait préféré y apporter des améliorations entraînant un surcoût est sans incidence dès lors que sa demande est limitée audit coût de reprise retenu par l'expert ; que toutefois, sera déduite du coût réparatoire la part de responsabilité de la société Clamens (40 %) dans les travaux réparatoires pour permettre l'absorption des entrants dont la non-conformité n'est pas éliminée, le devis Alfyma tenant compte de blocs durcis et le devis Sotres finalement mis en oeuvre mentionnant le traitement d'éléments jusqu'à 250-300 mm ; que compte tenu de ces éléments, la part indemnisable des travaux réparatoires au profit de la société Clamens s'élève à 943.693,62 euros HT (1.572.822,76 × 60 %) ; la société Clamens chiffre son préjudice d'exploitation sur la période du 1er décembre 2006 au 31 décembre 2007 à la somme de 1.953.963 euros HT ; que les sociétés recherchées contestent l'existence même du préjudice d'exploitation allégué au motif que pendant la période concernée, la société Clamens ne détenait pas d'autorisation administrative d'exploiter une unité ayant, comme c'est le cas, une puissance supérieure à 200 kW ; qu'il est exact que la société Clamens n'a obtenu l'autorisation d'exploiter que par arrêté du 28 septembre 2009 ; que toutefois, l'exploitation n'a pas été suspendue par le préfet jusqu'à cette autorisation et ce défaut de régularisation administrative ne saurait avoir pour effet de priver la société Clamens de l'indemnisation du préjudice résultant de la faute personnelle des réalisateurs de l'installation ; que les sociétés recherchées contestent le quantum du préjudice tel que réclamé d'une part et tel que proposé par l'expert dans une fourchette de 1.058.414 euros sur la base d'un prix de vente de 13,42 euros/tonne de matière dégradée et de 1.576.497 euros sur la base d'un prix de vente de 18 euros/tonne de matière recyclée non dégradée ; qu'elles opposent principalement que le préjudice ainsi estimé repose sur des évaluations théoriques s'agissant d'un procédé nouveau dénué de toutes références connues et objectives, que l'expert n'a pas disposé de comptabilité analytique, que la preuve n'est pas rapportée que la société Clamens était en mesure de fournir tonnes de boue de béton, que les surcoûts d'exploitation ne sont pas vérifiés ; que M. B... a estimé que le préjudice financier du fait des dysfonctionnements de l'installation était constitué de la perte de marge sur coûts variables sur le tonnage retraité vendu, de la perte de marge sur coûts variables sur le tonnage manqué et de surcoûts liés à l'entretien exceptionnel et au surplus de main d'oeuvre ; que s'il n'a pas disposé de comptabilité analytique complète par centre de profils, il a cependant pu procéder à ses études avec les pièces communiquées, et notamment un compte d'exploitation prévisionnel, les courriers de commande de curage chez les clients, les relevés de curages sur site, les factures afférentes aux ventes de matières recyclées, les relevés de compteurs d'électricité et du groupe électrogène, des extraits de grand livre... ; que c'est sur la base des éléments produits et en considération de la montée en puissance de l'activité entre 2006 et 2007, qu'il a pu considérer : que bien que n'ayant collecté que 153.000 tonnes de produits entrants en 2007, il était raisonnable de retenir que la société Clamens aurait été en mesure d'en capter tonnes et avait renoncé à 47.000 tonnes notamment pour éviter un stockage trop important sur site, que sur ces 153.000 tonnes, seules 89.047 tonnes avaient pu faire l'objet d'un retraitement du fait des dysfonctionnements, que bien que n'ayant vendu en 2007 que tonnes de matériaux recyclés, elle avait une capacité de vente de 113.300 tonnes, que le prix de vente unitaire du matériau recyclé pouvait se situer entre 13,42 euros/t (prix effectif du matériau dégradé) et 18 euros/t (intermédiaire entre le produit neuf issu de carrière et le produit dégradé), que les dysfonctionnements avaient entraîné des surcoûts au niveau de l'électricité, du fuel du groupe électrogène, des charges d'entretien, des charges de main d'oeuvre ; que le sérieux et le caractère fouillé des études et analyses de M. B..., dont la compétence a justifié sa nomination sur la liste des experts judiciaires, permet à la Cour de retenir ses conclusions, étant relevé que le prix unitaire qui sera pris en compte est de 18 euros/t comme correspondant au prix auquel la société Clamens aurait pu raisonnablement vendre le produit recyclé conforme aux objectifs contractuels ; que c'est ainsi qu'il sera retenu pour l'année 2007 une perte de marge sur coûts variables sur le tonnage retraité vendu pour 167.922 euros consécutive à la nature dégradée du produit sortant et imputable au seul concepteur la société Alfatec responsable de la non-conformité du produit sortant, une perte de marge sur coûts variables sur le tonnage manqué pour 1.297.583 euros et des surcoûts pour 110.992 euros, soit un total de 1.408.575 euros dû à l'insuffisance des débits, dont sera déduite la part de 40 % imputable à la société Clamens, laissant à la charge des responsables la somme de 845.145 euros ; que la garantie de MMA est mobilisable ; que les sociétés Alfatec, MMA prise en sa qualité d'assureur de la société Tels Europe et Cavazza qui ont participé à l'entier dommage seront condamnées à payer à la société Clamens les sommes précisées plus haut, étant relevé que s'agissant de dommages et intérêts, les intérêts sur ces sommes courront à compter de la présente décision en application de l'article 1153-1 du code civil et seront soumis à la capitalisation dans les conditions de l'article 1154 du même code ; ALORS QUE dans leurs conclusions d'appel, les MMA faisaient valoir que le plafond de la garantie couvrant les dommages matériels et immatériels consécutifs souscrite par la société Tels Europe s'élevait à la somme de 1.002.530 euros par année d'assurance ; qu'en condamnant les MMA, in solidum avec les sociétés Alfatec et Cavazza à payer à la société Clamens la somme de 943.639,62 euros HT au titre des travaux de réparation, ainsi que celle de 845.145 euros au titre d'une perte d'exploitation, sans répondre à ce moyen, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.Moyen produit au pourvoi n° B 14-13.558 par la SCP Odent et Poulet, avocat aux Conseils, pour la société Cavazza BTP II est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné une entreprise de génie civil (la société Cavazza), in solidum avec d'autres intervenants (dont la société Alfatec), à indemniser une industrie de retraitement des boues de béton (la société Clamens), au titre des désordres affectant une unité de recyclage construite par eux ; AUX MOTIFS QUE l'expert avait retenu que l'installation n'était pas en mesure de traiter les produits entrants selon le débit souhaité et que le produit final n'était pas utilisable dans la fabrication du béton prêt à l'emploi ; qu'en ce qui concernait le défaut de performance de l'installation, il avait retenu que ce désordre était dû notamment à la forme rectangulaire des bassins favorisant les dépôts de fines dans les angles ; qu'il avait conclu que ces désordres étaient dus d'une part à une quasi-absence d'études process dans la conception de l'installation et d'autre part au sous-dimensionnement des vis V1 et V2 par rapport aux besoins et avec des performances annoncées supérieures à celles données par le fabricant ; que, sur les responsabilités, l'élimination des boues au stade du produit sortant aurait dû être prévue par le concepteur, afin de respecter les qualités du produit contractuellement définies ; que la responsabilité en incombait donc exclusivement au concepteur de l'installation ; que la société Alfatec avait été chargée de la conception et de la réalisation de l'installation ; qu'elle avait failli dans son obligation de livrer à la société Clamens une installation répondant aux impératifs contractuels de débit et de qualité du produit sortant ; que la société Alfatec avait failli dans la conception et la réalisation de l'installation ; qu'il devait être relevé à son encontre une quasi-absence d'études de process dans la conception de l'installation, étant relevé qu'elle n'avait remis à l'expert un flow sheet complété que le 5 mars 2008, alors qu'il le lui avait réclamé dès le 22 février 2007, et encore l'expert avait pu constater que ce document était incomplet ; que, par ailleurs, il lui revenait de s'interroger sur la nature et les composants des boues de béton et de prendre en compte la présence des nodules de ciment ; que, sur la responsabilité de la société Cavazza, elle était recherchée pour manquement à son obligation d'information et de conseil en n'émettant pas de réserves sur la forme rectangulaire des bassins au regard des agitateurs circulaires ; que la société Cavazza avait fait valoir qu'aucune spécification particulière ne lui avait été confiée sur l'accumulation des fines dans le bassin, qu'il n'était pas démontré que la forme rectangulaire des bassins serait l'une des causes génératrice du dépôt de fines dans les bassins et qu'en tout état de cause, il s'agirait d'un défaut apparent pour la société Clamens qui avait réceptionné ses travaux sans réserve ; que, toutefois, outre qu'il appartenait à la société Cavazza, spécialisée en génie civil, de se renseigner sur la destination et les contraintes des ouvrages qu'elle était chargée de réaliser, elle ne pouvait que s'interroger sur l'efficacité des agitateurs circulaires mis en place au regard de la forme rectangulaire de ses bassins ; que son devoir d'information et de conseil lui imposait donc d'alerter le maître d'ouvrage profane en matière de gros-oeuvre sur l'inadaptation de l'installation ; qu'à défaut, elle avait participé à la défaillance de l'installation dans le débit programmé ; 1° ALORS QUE le devoir de conseil d'une entreprise de génie civil est limité à son domaine d'intervention et à sa spécialité ; qu'en retenant la responsabilité de la société Cavazza pour méconnaissance de son devoir de conseil, quand l'entreprise, spécialiste de génie civil, ne l'était pas en matière de process d'une unité de recyclage de boues de béton, cette spécialité étant celle de la société ALFATEC qui avait été chargée de l'entière conception de l'installation et avait ainsi choisi seule la forme géométrique litigieuse des bassins construits par l'exposante, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ; 2° ALORS QUE le devoir de conseil de l'entrepreneur de génie civil, chargé d'une mission de construction limitée, trouve sa mesure dans celle-ci et il ne peut lui être reproché de l'avoir accomplie dans le strict respect des instructions et spécifications qu'il avait reçues d'un professionnel plus qualifié que lui ; qu'en retenant la responsabilité de la société Cavazza, alors que cette entreprise de génie civil n'avait été chargée que de la construction de bassins (soit d'une mission limitée) sur plans élaborés (soit sur des instructions précises) par la société ALFATEC, spécialiste de la réalisation et du fonctionnement des unités de recyclage des boues issues du bâtiment, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil. Moyens produits au pourvoi principal n° S 14-14.975 par la SCP Gaschignard, avocat aux Conseils, pour la société Alfatec PREMIER MOYEN DE CASSATION : Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la société Alfatec est entièrement responsable de la non-conformité du produit sortant et de la dévaluation du prix de vente en résultant, dit qu'elle est en partie responsable, avec les sociétés Tels Europe et Cavazza, de la non-conformité de la capacité de débit de l'installation, de l'avoir condamnée à payer à la société Clamens une somme de 167.922 € au titre de la perte d'exploitation pour perte de marge sur coûts variables sur le tonnage retraité, ainsi que, in solidum avec les sociétés MMA et Cavazza, une somme de 943.693,62 € HT au titre du coût des travaux de réparation et une somme de 845.145 € au titre de la perte d'exploitation pour perte de marge sur coûts variables sur le tonnage manqué et surcoûts, AUX MOTIFS QUE l'installation a présenté dès l'origine des défauts intrinsèques qui la rendaient inapte à obtenir le débit contractuel escompté, étant relevé que le courrier de la société Clamens du 10 novembre 2006 indiquant que « en dehors de la trémie, l'installation fonctionne bien et produit des matériaux de bonne qualité » ne saurait constituer un blanc seing dès lors qu'à cette date, l'installation venait juste d'être mise en route et que les conséquences de ces défauts n'étaient pas encore apparents dans leur étendue ; qu'il résulte des opérations d'expertise que la grille de réception était inadaptée et aurait dû être vibrante pour permettre un meilleur écoulement, que le niveau de l'eau au niveau de l'extracteur et du débourbeur n'était pas maîtrisé, que la vis V1 sous trémie fournie par la société Tels Europe ne permettait qu'un débit de 118 t/h au lieu des 200 t/h prévus et des 250 t/h annoncés par le fournisseur, que la goulotte du crible retenant les refus était trop petite, que la vis V2 à sable ne permettait qu'un débit de 45 ou 34 t/h au lieu des 66 t/h (1/3 x 200 t/h) nécessaires et 50 t/h annoncés, ce qui empêchait d'obtenir un sable sec, que les agitateurs circulaires ne pouvaient éviter les dépôts dans les angles en raison de la forme rectangulaire des bassins réalisés par la société Cavazza ce qui nécessitait une fréquence anormale de nettoyage ; qu'en conséquence, la non obtention du débit contractuel reste, en partie, imputable à la conception et la réalisation de l'installation, étant relevé qu'au stade de l'analyse des responsabilités, la possibilité ou pas pour la société Clamens de fournir 1000 tonnes par jour est indifférente dès lors que le débit contractuel constituait une obligation en elle-même ; que compte tenu de ces éléments, il convient de retenir une part de responsabilité de la société Clamens dans la non obtention du débit contractuellement prévu à hauteur de 40 % ; que l'expert a, par ailleurs, conclu que le produit sortant était impropre à la fabrication de béton conforme à la norme EN 206 pour les bétons C25/30 en raison de la présence de nodules de ciment ; que s'il s'avère que ces nodules de ciment se retrouvent dans les produits entrants fournis par la société Clamens, cette présence ne saurait être reprochée à celle-ci dès lors qu'elle n'est pas exclue dans la définition contractuelle de l'entrant et que ces nodules sont un élément incontournable en ce qu'ils sont inhérents à l'origine des boues dès lors qu'elles proviennent du ciment ; qu‘en revanche, leur élimination au stade du produit sortant aurait dû être prévue par le concepteur afin de respecter les qualités du produit contractuellement définies ; que la responsabilité en incombe en conséquence exclusivement au concepteur de l'installation ; qu‘en vertu du protocole d'achat du 3 avril 2006, la société Alfatec était chargée de la conception et de la réalisation de l'installation ; que s'il est constant que l'objet du contrat concerne une installation innovante de traitement des boues de béton, force est cependant de constater que celle-ci fait appel à une technologie éprouvée constituée de matériels divers en vente dans le commerce ; que outre qu'à aucun moment du protocole il n'est utilisé la notion de « prototype », ni d'expérimentation, il sera relevé que le contrat décrit précisément l'installation, les résultats et le débit escomptés, qu'il fixe sous peine de pénalités de retard un délai de mise en route précis et sans réserve de possibilité de non fonctionnement passé un délai de mise au point de 3 semaines, et qu'il contient une clause de garantie de résultat quant au produit obtenu ; qu‘en conséquence, cette obligation de résultat à laquelle s'est engagée la société Alfatec ne saurait être exclue du seul fait qu'il s'agit d'un procédé nouveau ni qu'il est assorti d'une clause d'exclusivité pendant 5 ans ; que par ailleurs, le document établi par la société Clamens le 21 mars 2005 et qualifié de « CCTP » par la société Alfatec s'analyse en un cahier des charges détaillant les objectifs souhaités par le maître d'ouvrage et ne saurait démontrer que ce dernier aurait participé à la conception de l'installation, laquelle était clairement et sans équivoque dévolue à la société Alfatec au terme du contrat ; que par ailleurs, la société Alfatec ne saurait reprocher à la société Clamens d'avoir empêché la mise au point de l'installation par une précipitation à introduire une instance judiciaire ; qu‘en effet, le délai de mise en route était fixé contractuellement en juillet 2006 et il était prévu un délai de mise en route de 3 semaines ; que la mise en route étant intervenue début novembre 2006, la société Clamens était en droit, en raison des dysfonctionnements constatés dès l'origine, de solliciter une expertise fin décembre 2006 ; que par ailleurs, force est de constater que la société Alfatec n'a pas plus réussi à faire fonctionner correctement pendant la durée de l'expertise ; qu‘en conséquence, la société Alfatec a failli dans son obligation de livrer à la société Clamens une installation répondant aux impératifs contractuels de débit et de qualité du produit sortant ; que l'obligation de résultat de l'entreprise trouve ses limites dans la cause étrangère, laquelle peut être constituée par la faute du cocontractant dans ses propres obligations ; qu‘en l'espèce, s'il a été vu que la société Clamens a une part de responsabilité dans la non obtention du débit contractuel, il n'en reste pas moins que la société Alfatec a failli dans la conception et la réalisation de l'installation ; qu‘il sera relevé à son encontre une quasi-absence d'études de process dans la conception de l'installation, étant relevé qu'elle n'a remis à l'expert un flow sheet complété que le 5 mars 2008 alors qu'il le lui a réclamé dès le 22 février 2007, et encore l'expert a pu constater que ce document était incomplet ; qu‘il revenait de s'interroger sur la nature et les composants des boues de béton et de prendre en compte la présence des nodules de ciment ; 1° ALORS QUE le fabricant est tenu de livrer une installation présentant les seules caractéristiques et qualités définies par le contrat ; que le contrat en date du 3 avril 2006 stipule que l'installation doit permettre le traitement des « résidus de béton non solidifiés qui se présentent sous la forme pâteuse et friable, semi liquide et non homogène », dont « la granulométrie maximale ne pourra être supérieure à 80 mm avec une concentration de 5 % », que la société Alfatec « garantit à la société Clamens S.A. le résultat d'obtenir après traitement des matériaux d'une granulométrie de 0/4, 4/10, 10/20 et refus > à 20 mm et pouvant entrer dans la fabrication du béton prêt à l'emploi aux normes types C25/30 conforme à la norme EM206, sans traitement complémentaire (sauf pour les fibres métalliques ou polymère) » mais « ceci bien évidement dans le cadre ou les recyclages bétons d'entrées sont conforme à cette norme » cependant que « seuls les éléments inférieurs à 800 microns pourront dévier de la norme du fait du lavage des matériaux (fines) » ; qu'il était ainsi seulement fait obligation à la société Alphatec de livrer une installation capable de traiter des résidus de béton non solides et d'obtenir un produit final ne contenant pas de matériaux d'une granulométrie supérieure à 800 microns ; qu'en retenant que la seule présence de « nodules de ciment » dans les produits traités caractérisait une méconnaissance des obligations de la société Alfatec, sans constater que les critères prévus au contrat pour les éléments sortants n'étaient pas remplis, ni préciser en quoi la présence de ces « nodules » rendait le produit impropre à entrer dans la composition d'un béton conforme à la norme de référence, la cour d'appel a méconnu la loi du contrat et violé l'article 1134 du code civil ; 2° ALORS QUE le contrat conclu le 3 avril 2006 ne mettait à la charge de la société Alfatec aucune obligation de réaliser des études préalables sur la nature et la composition des boues de béton que la société Clamens souhaitait recycler ; qu'elle était seulement tenue de réaliser une installation permettant de traiter des matériaux dont les caractéristiques étaient d'ores et déjà strictement définies, ces caractéristiques ayant été arrêtées sur la base du cahier des charges établi par la société Clamens, étant observé que, eu égard à son activité et étant à l'origine du projet de recyclage, elle disposait des compétences nécessaires pour apprécier la nature et la composition des boues qu'elle souhaitait traiter ; qu'en imputant faute à la société Alfatec de n'avoir pas fait réaliser des études préalables sur la nature et les composants des boues de béton que la société Clamens souhaitait traiter, la cour d'appel a ajouté au contrat une obligation qu'il ne prévoyait pas et violé l'article 1134 du code civil ; 3° ALORS, en toute hypothèse, QU'il résulte des constatations de la cour que la société Clamens a fait une mauvaise utilisation de l'installation, en y faisant entrer des produits non conformes aux stipulations contractuelles et de la poudre de ciment, ce qui avait « nécessairement participé au défaut de performance du débit de l'installation et ceci à tous les stades du procédé » (page 7, § 3) ; qu'en jugeant néanmoins que la responsabilité de la société Alfatec était engagée, sans constater que l'installation ne permettait pas d'obtenir des produits pouvant entrer dans la fabrication du béton prêt à l'emploi aux normes types C25/30 conforme à la norme EM206, avec un débit de 200 tonnes de déchets traités par heure, même dans l'hypothèse où les produits entrants auraient été conformes aux stipulations contractuelles, la cour d'appel n'a pas caractérisé le lien de causalité entre les fautes imputées à la société Alfatec et le dommage allégué et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION : Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Alfatec à payer à la société Clamens une somme de 943.693,62 € HT au titre du coût des travaux de réparation, AUX MOTIFS QUE la société Clamens réclame au titre des travaux réparatoires la somme de 1.572.822,76 € HT tout en précisant que le coût réel de reprise s'est élevé à 1.926.000 € HT ; qu'elle fait valoir que la somme demandée correspond au coût réparatoire retenu par l'expert sur la base du devis Alfyma du 29 novembre 2007 et est constituée à hauteur de 857.175 € HT des factures ALFYMA et de celle de 693.990 € HT correspondant au montant du solde du devis Alfyma pour des travaux supplémentaires entrepris par une société Sotres dans le cadre d'un marché de plus grande ampleur ; que la société Clamens conteste le montant réclamé ; qu‘elle soutient que l'expert n'a fait qu'entériner le mode réparatoire proposé par M. A... mandaté par la société Clamens et qui consistait en un remplacement de l'installation plutôt qu'à une réparation, que leur coût est infondé puisque la société Clamens n'a mis en oeuvre le devis Alfyma que dans la limite de 857.175 € HT ; que la société Alfatec n'a présenté aucun devis contraire à l'expert, ce dernier a procédé à une analyse technique et critique des reprises à effectuer, ce dans un souci de limitation de leur coût ; qu‘il a rejeté un premier devis SIF estimé excessif, qu'il a réduit le devis Alfyma en éliminant les améliorations et qu'il a conservé certaines pièces dont notamment la vis V1 dont les défauts ont été compensés par des aménagements ; que si l'installation « Alfyma » ne permet pas le débit de 200t/h sur 5h/jour, son débit d'entrants est cependant équivalent puisqu'il est de 130t/h sur 8h/jour ; que la cour retient donc le coût des travaux de reprise proposé par l'expert comme satisfactoire et le fait que la société Clamens ait préféré y apporté des améliorations entraînant un surcoût est sans incidence dès lors que sa demande est limitée audit coût de reprise retenu par l'expert ; que sera déduite du coût réparatoire la part de responsabilité de la société Clamens (40 %) dans les travaux réparatoires pour permettre l'absorption des entrants dont la non-conformité n'est pas éliminée, le devis Alfyma tenant compte des « blocs durcis » et le devis Sotres finalement mis en oeuvre mentionnant le traitement d'éléments « jusqu'à 250-300 mm » ; que compte tenu de ces éléments, la part indemnisable des travaux réparatoires au profit de la société Clamens s'élève à 943.693,62 € (1.572.822,76 x 60 %) ; ALORS QUE seul le préjudice résultant de manière directe et certaine des manquements aux obligations contractuelles peut être indemnisé ; qu'il résulte des constatations de la cour que le contrat en date du 3 avril 2006 stipule que l'installation devait permettre le traitement des « résidus de béton non solidifiés qui se présentent sous la forme pâteuse et friable, semi liquide et non homogène », dont « la granulométrie maximale ne pourra être supérieure à 80 mm avec une concentration de 5 % » (page 3) ; que la cour d'appel a également constaté que l'utilisation par la société Clamens de boues de béton comportant des éléments solides et présentant une longueur de 3 à 5 cm constituait une faute de sa part exonérant partiellement la société Alfatec de sa responsabilité ; qu'en condamnant néanmoins la société Alfatec à indemniser la société Clamens du coût des travaux de transformation de l'installation pour permettre le traitement des « blocs durcis » et d'éléments allant « jusqu'à 250-300 mm », la cour d'appel l'a condamnée à indemniser un préjudice sans lien avec l'inexécution d'une faute contractuelle et a violé les articles 1147 et 1149 du code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION : Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la société Alfatec est entièrement responsable de la non-conformité du produit sortant et de la dévaluation du prix de vente en résultant, de l'avoir condamnée à payer à la société Clamens une somme de 167.922 € au titre de la perte d'exploitation pour perte de marge sur coûts variables sur le tonnage retraité, ainsi que, in solidum avec les sociétés MMA et Cavazza, une somme de 845.145 € au titre de la perte d'exploitation pour perte de marge sur coûts variables sur le tonnage manqué et surcoûts, AUX MOTIFS QUE la société Clamens chiffre son préjudice d'exploitation sur la période du 1er décembre 2006 au 31 décembre 2007 à la somme de 1.953.963 € HT ; que la société Alfatec tire de la mention dans les « clauses particulières » en page 14 du protocole « Notre garantie, en tout état de cause, ne couvre pas les parties secondaires (dommages et intérêts, …) » que l'indemnisation du préjudice immatériel a été contractuellement exclue de sa garantie ; que cependant, cette mention est incluse dans un paragraphe afférent à la garantie d'un an de pièces présentant un défaut de fabrication et ne saurait s'étendre à une défaillance de l'installation à sa destination ; qu‘il sera relevé que la défaillance de « l'ensemble de l'installation » est abordée dans un paragraphe suivant et ne contient pas cette exclusion ; que les sociétés recherchées contestent, par ailleurs, l'existence même du préjudice d'exploitation allégué au motif que pendant la période concernée, la société Clamens ne détenait pas d'autorisation administrative d'exploiter une unité ayant, comme c'est le cas, une puissance supérieure à 200 kw ; qu‘il est exact que la société Clamens n'a obtenu l'autorisation d'exploiter que par arrêté du 28 septembre 2009 ; que toutefois, l'exploitation n'a pas été suspendue par le préfet jusqu'à cette autorisation et ce défaut de régularisation administrative ne saurait avoir pour effet de priver la société Clamens de l'indemnisation du préjudice résultant de la faute personnelle des réalisateurs de l'installation ; que les sociétés recherchées contestent le quantum du préjudice tel que réclamé et tel que proposé par l'expert dans une fourchette de 1.058.414 € sur la base d'un prix de vente de 13,42 €/tonne de matière dégradée et de 1.576.497 € sur la base d'un prix de vente de 18 €/tonne de matière recyclée non dégradée ; qu‘elles proposent principalement que le préjudice ainsi estimé repose sur des évaluations théoriques s'agissant d'un procédé nouveau dénué de toutes références connues et objectives, que l'expert n'a pas disposé de comptabilité analytique, que la preuve n'est pas rapportée que la société Clamens était en mesure de fournir 200.000 tonnes de boue de béton, que les surcoûts d'exploitation ne sont pas vérifiés ; que M. B... a estimé que le préjudice financier du fait des dysfonctionnements de l'installation était constitué de la perte de marge sur coûts variables sur le tonnage retraité vendu, de la perte de marge sur coûts variables sur le tonnage manqué et de surcoûts liés à l'entretien exceptionnel et au surplus de main d'oeuvre ; que s'il n'a pas disposé de comptabilité analytique complète par centre de profils, il a cependant pu procéder à ses études avec les pièces communiquées et notamment un compte d'exploitation prévisionnel, les courriers de commande de curage chez les clients, les relevés de curages sur site, les factures afférentes aux ventes de matières recyclées, les relevés de compteurs d'électricité et du groupe électrogène, des extraits de grand livre… ; que c'est sur la base des éléments produits et en considération de la montée en puissance de l'activité entre 2006 et 2007 qu'il a pu considérer : - que bien que n'ayant collecté que 153.000 tonnes de produits entrants en 2007, il était raisonnable de retenir que la société Clamens aurait été en mesure d'en capter 200.000 tonnes et avait renoncé à 47.000 tonnes notamment pour éviter un stockage trop important sur site ; - que sur ces 153.000 tonnes, seules 89.047 avaient pu faire l'objet d'un retraitement du fait des dysfonctionnements ; - que bien que n'ayant vendu en 2007 que 32.199 tonnes de matériaux recyclés, elle avait une capacité de vente de 113.300 tonnes ; - que le prix de vente unitaire du matériau recyclé pouvait se situer entre 13,42 € t / (prix effectif du matériau dégradé) et 18 €/t (intermédiaire entre le produit neuf issu de carrière et le produit dégradé) ; - que les dysfonctionnements avaient entraîné des surcoûts au niveau de l'électricité, du fuel du groupe électrogène, des charges d'entretien, des charges de main d'oeuvre ; que le sérieux et le caractère fouillé des études et analyses de M. B..., dont la compétence a justifié sa nomination sur la liste des experts judiciaires, permet à la cour de retenir ses conclusions, étant relevé que le prix unitaire qui sera pris en compte est de 18 €/t comme correspondant au prix auquel la société Clamens aurait pu raisonnablement vendre le produit recyclé conforme aux objectifs contractuels ; qu‘il sera retenu pour l'année 2007 une perte de marge sur coûts variables sur le tonnage retraité vendu pour 167.922 € consécutive à la nature dégradée du produit sortant et imputable au seul concepteur la société Alfatec responsable de la non-conformité du produit sortant et une perte de marge sur coûts variables sur le tonnage manqué pour 1.297.583 € et des surcoûts pour 110.992 € soit un total de 1.408.575 € dû à l'insuffisance des débits, dont sera déduite la part de 40 % imputable à la société Clamens, laissant à la charge des responsables la somme de 845.145 € ; 1° ALORS QUE le contrat conclu avec la société Clamens stipule au paragraphe « garanties » que « l'installation est vendue avec une garantie du fournisseur pour une production d'une capacité instantanée de 200 tonnes/heure de produits entrants » (alinéa 1er), que « l'ensemble de l'installation est une garantie un an pièces et main d'oeuvre et déplacement d'un technicien de votre société si nécessaire » (alinéa 3ème), mais que « notre garantie, en tout état de cause, ne couvre pas les pertes secondaires (dommages et intérêts, …) » (alinéa 2ème) ; que cette clause stipule ainsi que si la société Alfatec garantit le bon fonctionnement de l'installation pour une production allant jusqu'à 200 tonnes de déchet par heure, cette garantie ne couvre pas d'autres dommages que les défectuosités du matériel ; qu'en affirmant que cette clause n'excluait pas l'indemnisation des préjudices autres que matériels en cas de « défaillance de l'ensemble de l'installation » (page 11, § 4), la cour d'appel en a dénaturé les termes clairs et précis et a violé l'article 1134 du code civil ; 2° ALORS QUE seul le préjudice légitime est susceptible d'indemnisation ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt que la société Clamens n'a obtenu l'autorisation d'exploiter l'installation de recyclage des déchets que par arrêté du 28 septembre 2009 ; que les fruits et revenus perçus antérieurement à cette date ne pouvaient donc s'analyser que comme des revenus illicites dont la privation ne pouvait constituer un préjudice indemnisable ; qu'en jugeant néanmoins que la société Clamens pouvait prétendre à l'indemnisation d'un tel préjudice, la cour d'appel a violé les articles 1147 et 1149 du code civil ; 3° ALORS QUE le préjudice doit être indemnisé sans perte, ni profit pour la victime ; qu'il résulte des constatations de la cour que, sur l'année 2007, la société Clamens n'avait collecté que 153.000 tonnes de produits à recycler, renonçant aux 47.000 tonnes supplémentaires pour des raisons de stockage, qu'elle avait seulement vendu 32.199 tonnes de matériaux recyclés alors qu'elle en avait produit 89.047 tonnes ; qu'en indemnisant néanmoins la société Clamens au titre d'un préjudice d'exploitation lié à l'impossibilité de traiter et de revendre 200.000 tonnes de produits sur cette année 2007, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses constatations et a violé les articles 1147 et 1149 du code civil, ensemble le principe de réparation intégrale ; 4° ALORS QU'il résulte des constatations de l'arrêt que la société Clamens a utilisé des produits non conformes aux stipulations contractuelles, que la société Tels Europe a fourni des matériaux sous-dimensionnés par rapport à ceux qui lui avaient été commandés par la société Alfatec, et que la société Cavazza a manqué à son devoir de conseil en n'alertant pas le maître de l'ouvrage sur le caractère inadapté de la forme rectangulaire des bassins, et que ces circonstances justifiaient que soient retenues les responsabilités de ces trois sociétés ; qu'en retenant néanmoins que la société Alfatec était seule responsable du préjudice constitué par la perte de marge sur coûts variables sur le tonnage retraité, sans rechercher si ce préjudice ne résultait pas, en tout ou partie, des fautes imputées aux sociétés Clamens et Cavazza, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 et 1148 du code civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION : Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société Alfatec de sa demande tendant à ce que la société Allianz, en sa qualité d'assureur des sociétés Alfatec et Aulitec, soit condamnée à la garantir de toutes condamnations prononcées à son encontre, AUX MOTIFS QUE l'intervention de la société Aulitec en qualité de bureau d'études techniques dans le cadre du marché de travaux est contestée par son assureur Allianz ; qu‘il n'est fourni aucun élément démontrant cette intervention ; que celle-ci ne saurait être établie par le seul fait que la société Alfatec, qui en subsidiaire recherche la garantie d'Allianz, l'affirme alors qu'ayant absorbé la société Aulitec après l'opération, elle était la mieux placée pour fournir les éléments justificatifs de cette intervention (contrat, études, factures, paiements…) ; qu‘elle ne saurait pas plus résulter de l'absence de contestation d'Allianz pendant les opérations d'expertise, étant relevé au surplus que l'expert ne parle pas de la société Aulitec dans son rapport ; que la société Alfatec a souscrit auprès d'AGF une police d'assurance n° 36918584 le 14 juin 2004 laquelle précise en son article 15 qu'elle garantit les conséquences pécuniaires de sa responsabilité civile encourue à l'occasion de ses activités « telles qu'elles sont déclarées aux dispositions particulières » ; que celles-ci indiquent au titre des activités déclarées : « activité principale exercée : fabrication de machines pour l'industrie agro-alimentaire » ; qu‘il est constant que l'activité déclarée par l'assuré délimite le champ de garantie de l'assurance ; qu‘en l'espèce, la destination agro-alimentaire de la machine industrielle étant expressément précisée et aucune activité secondaire n'étant indiquée, c'est à tort que la société Clamens et la société Alfatec prétendent que le dommage résultant de la fabrication de la machine industrielle de retraitement du béton serait couvert, celle-ci ne faisant pas appel à la même technologie ; que la société Clamens et la société Alfatec recherchent en subsidiaire la responsabilité d'Allianz en ce qu'elle aurait failli à son obligation d'information et de conseil à l'égard de la société Alfatec en ne lui proposant pas une police conforme à son activité extra alimentaire ; qu‘elles soutiennent en effet que les AGF ne pouvaient ignorer cette activité dès lors qu'elles étaient également l'assureur de la société Aulitec dont l'activité déclarée ne visait pas que le domaine de l'industrie alimentaire mais aussi l'industrie de l'environnement et autres industries et qui aurait été le bureau d'études de la société Alfatec ; qu'il n'est pas démontré que la société Aulitec ne travaillait que pour la société Alfatec ; que dès lors aucune faute n'est établie à l'encontre de la société Allianz ; que celle-ci n'est pas tenue à garantie en sa qualité d'assureur de la société Alfatec ; qu'à défaut de faute retenue à l'encontre de la société Aulitec, elle ne doit pas non plus sa garantie en sa qualité d'assureur de la société Aulitec ; ALORS QUE pour écarter toute responsabilité de la société Aulitec et dire, en conséquence, que la garantie de son assureur, la société Allianz, ne pouvait être recherchée, la cour d'appel affirme que son intervention dans la conception de l'installation n'est pas démontrée et que la société Alfatec ne fournit aucun justificatif (arrêt, page 9, § 3) ; que, cependant, comme en atteste le bordereau de communication joint à ses conclusions, la société Alfatec produisait aux débats la facture qui lui avait été adressée par la société Aulitec au titre des prestations de sous-traitance effectuées sur le projet « Clamens », les relevés des heures effectués par les salariés de celle-ci, Gilles X... et Gaëtan Y..., ainsi que les plans de conception établis par ce dernier (prod. n° 11 à 14 : pièces Alfatec n° 2, 70, 71 et 72) ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a dénaturé par omission ces documents et violé l'article 1134 du code civil. Moyen produit au pourvoi incident n° S 14-14.975 par la SCP Matuchansky, Vexliard et Poulot, avocat aux Conseils, pour la société Clamens Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR dit que les garanties de la société Allianz, prise en sa qualité d'assureur des sociétés Alfatec et Aulitec, n'étaient pas mobilisables ; AUX MOTIFS QUE la société Clamens recherchait la responsabilité de la société Aulitec en ce qu'elle aurait failli dans les études du process dont elle aurait été chargée par la société Alfatec ; que toutefois, l'intervention de la société Aulitec en qualité de bureau d'études techniques dans le cadre du marché de travaux était contestée par son assureur Allianz ; qu‘il n'était fourni aucun élément démontrant cette intervention ; que celle-ci ne saurait être établie par le seul fait que la société Alfatec, qui en subsidiaire recherchait la garantie d'Allianz, l'affirmait alors qu'ayant absorbé la société Aulitec après l'opération, elle était la mieux placée pour fournir les éléments justificatifs de cette intervention (contrat, études, factures, paiements…) ; qu'elle ne saurait pas plus résulter de l'absence de contestation d'Allianz pendant les opérations d'expertise, étant relevé au surplus que l'expert ne parlait pas de la société Aulitec dans son rapport (arrêt, p. 9) ; que la société Alfatec avait souscrit auprès d'AGF une police d'assurance n° 36918584 le 14 juin 2004 laquelle précisait en son article 15 qu'elle garantissait les conséquences pécuniaires de sa responsabilité civile encourue à l'occasion de ses activités « telles qu'elles sont déclarées aux dispositions particulières » ; que celles-ci indiquaient au titre des activités déclarées : « activité principale exercée : fabrication de machines pour l'industrie agro-alimentaire » ; qu'il était constant que l'activité déclarée par l'assuré délimitait le champ de garantie de l'assurance ; qu‘en l'espèce, la destination agro-alimentaire de la machine industrielle étant expressément précisée et aucune activité secondaire n'étant indiquée, c'est à tort que la société Clamens et la société Alfatec prétendaient que le dommage résultant de la fabrication de la machine industrielle de retraitement du béton serait couvert, celle-ci ne faisant pas appel à la même technologie ; que la société Clamens et la société Alfatec recherchaient en subsidiaire la responsabilité d'Allianz en ce qu'elle aurait failli à son obligation d'information et de conseil à l'égard de la société Alfatec en ne lui proposant pas une police conforme à son activité extra alimentaire ; qu‘elles soutenaient en effet que les AGF ne pouvaient ignorer cette activité dès lors qu'elles étaient également l'assureur de la société Aulitec dont l'activité déclarée ne visait pas que le domaine de l'industrie alimentaire mais aussi l'industrie de l'environnement et autres industries et qui aurait été le bureau d'études de la société Alfatec ; qu'il n'était pas démontré que la société Aulitec ne travaillait que pour la société Alfatec ; que dès lors aucune faute n'était établie à l'encontre de la société Allianz ; que celle-ci n'était pas tenue à garantie en sa qualité d'assureur de la société Alfatec ; qu'à défaut de faute retenue à l'encontre de la société Aulitec, elle ne devait pas non plus sa garantie en sa qualité d'assureur de la société Aulitec (arrêt, pp. 12-13) ; ALORS QUE pour écarter toute responsabilité de la société Aulitec et dire, en conséquence, que la garantie de son assureur, la société Allianz, ne pouvait être recherchée, la cour d'appel affirme que son intervention dans la conception de l'installation n'était pas démontrée et que la société Alfatec ne fournissait aucun justificatif ; que, cependant, avaient été produites aux débats la facture qui lui avait été adressée par la société Aulitec au titre des prestations de sous-traitance effectuées sur le projet « Clamens », les relevés des heures effectués par les salariés de celle-ci, Gilles X... et Gaëtan Y..., ainsi que les plans de conception établis par ce dernier ; qu'en statuant comme elle a fait, la cour d'appel a dénaturé par omission ces documents et violé l'article 1134 du code civil.