Cour de cassation, civile, Chambre civile 3, 10 novembre 2021, 20-17.689, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_3
Date de la décision : 2021-11-10
Numéro d'affaire : 20-17689
Solution : Cassation partielle sans renvoi
Décision attaquée : Cour d'appel de Douai, 2020-02-13
Président : Mme Teiller (président)
Avocats : SCP Marlange et de La Burgade, SCP Piwnica et Molinié

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : CIV. 3 SG COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 10 novembre 2021 Cassation partielle sans renvoi Mme TEILLER, président Arrêt n° 770 F-D Pourvoi n° R 20-17.689 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 10 NOVEMBRE 2021 La société de mise en coffrage d'armatures, société anonyme, dont le siège est [Adresse 4], a formé le pourvoi n° R 20-17.689 contre l'arrêt rendu le 13 février 2020 par la cour d'appel de Douai (chambre 2, section 2), dans le litige l'opposant : 1°/ à la société Athis Mons Noyer Renard, Lot N, société en nom collectif, dont le siège est [Adresse 1], 2°/ à M. [F] [E], domicilié [Adresse 2], pris en qualité de liquidateur judiciaire de la société Préfabrication et de menuiserie Sopremem, défendeurs à la cassation. La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Boyer, conseiller, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société de mise en coffrage d'armatures, de la SCP Marlange et de La Burgade, avocat de la société Athis Mons Noyer Renard, Lot N, après débats en l'audience publique du 28 septembre 2021 où étaient présents Mme Teiller, président, M. Boyer, conseiller rapporteur, M. Maunand, conseiller doyen, et Mme Besse, greffier de chambre, la troisième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Douai, 13 février 2020), la société Athis Mons Noyer Renard, Lot N (la société Athis Mons), maître d'ouvrage, a confié la construction de logements à la Société de préfabrication de menuiserie (la SOPREMEN), entreprise générale, depuis en liquidation judiciaire. 2. La SOPREMEN a sous-traité la fourniture et les poses d'armatures à la Société de mise en coffrage d'armatures (la SMECA). 3. La société Athis Mons a agréé le sous-traitant. 4. La SMECA a assigné la société Athis Mons et le liquidateur de la SOPREMEN en nullité du contrat de sous-traitance et en paiement. Examen du moyen Sur le moyen, pris en ses deuxième, troisième, quatrième et cinquième branches Enoncé du moyen 5. La SMECA fait grief à l'arrêt, après avoir prononcé la nullité du contrat de sous-traitance, de rejeter sa demande indemnitaire contre la société Athis Mons, alors : « 2°/ que le juge qui dispose de la faculté de relever d'office un moyen de droit ne peut y procéder sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations, conformément au principe du contradictoire qui s'impose au juge comme aux parties ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, d'office, a relevé que les écritures de la société Smeca faisant essentiellement référence à l'action directe, et de manière beaucoup plus accessoire aux notions de responsabilité et de nullité, devaient être interprétées comme se fondant en réalité exclusivement sur l'action directe de la loi du 31 décembre 1975, refusant ainsi d'examiner la demande fondée sur la responsabilité délictuelle de la société Athis Mons Noyer Renard Lot N, sans avoir été saisie de ce moyen par cette dernière et sans inviter les parties à présenter leurs observations, a, en statuant ainsi, violé l'article 16 du code de procédure civile ; 3°/ que les juges doivent donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée ; que la société Smeca avait fondé ses demandes au titre d'un manquement du maître d'ouvrage à ses obligations quant à la vérification de la fourniture d'une caution et sollicitait, au titre de l'indemnisation, la condamnation de la société Athis Mons Noyer Renard, Lot N à lui verser le coût réel des travaux à évaluer à dire d'expert ; que la cour d'appel ne pouvait écarter cette demande au seul motif qu'elle aurait été accessoire et peu clairement formulée, sans rechercher si l'annulation du contrat de sous-traitance en suite du défaut de caution et la faute de la société Athis Mons Noyer Renard Lot N ne laissait pas place pour une demande indemnitaire ayant un fondement délictuel à l'encontre de cette dernière, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil , devenu 1240 du même code, ensemble l'article 12 du code de procédure civile ; 4°/ qu'en cas d'annulation du contrat de sous-traitance pour défaut de fourniture de caution, le sous-traitant peut demander au maître d'ouvrage, qui a accepté et agréé le sous-traitant et commis une faute délictuelle en s'abstenant d'exiger de l'entrepreneur principal, en l'absence de délégation de paiement, la caution garantissant le paiement des sommes dues en application du sous-traité, l'indemnisation correspondant au coût réel des travaux réalisés, sans référence aucune aux stipulations contractuelles du contrat annulé ; qu'en retenant que l'annulation du contrat de sous-traitance n'avait pas pour effet de créer un lien juridique nouveau et direct avec le maître d'ouvrage, la cour d'appel a violé l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975, ensemble l'article 1382 du code civil, devenu l'article 1240 du même code ; 5°/ qu'en cas d'annulation du contrat de sous-traitance pour défaut de fourniture de caution, le sous-traitant peut demander au maître d'ouvrage, qui a accepté et agréé le sous-traitant et commis une faute délictuelle en s'abstenant d'exiger de l'entrepreneur principal, en l'absence de délégation de paiement, la caution garantissant le paiement des sommes dues en application du sous-traité, l'indemnisation correspondant au coût réel des travaux réalisés, sans référence aucune aux stipulations contractuelles du contrat annulé ; qu'en retenant, pour débouter la société Smeca de sa demande à l'encontre de la société Athis Mons Noyer Renard, que la demande ne peut s'exercer que dans le périmètre des prestations effectivement acceptées et contractualisées entre l'ensemble des parties, soit à la fois l'entrepreneur principal, le maître d'ouvrage et le sous-traitant et que le contrat de sous-traitance étant un marché à forfait, elle ne peut demander paiement de sommes en sus au maître d'ouvrage, la cour d'appel a violé l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975, ensemble l'article 1382 du code civil, devenu l'article 1240 du même code. » Réponse de la Cour 6. En premier lieu, la cour d'appel a, sans violer le principe de la contradiction, retenu qu'il résultait de ses conclusions que la SMECA se fondait exclusivement sur l'action directe de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 pour réclamer la condamnation du maître de l'ouvrage au paiement d'une somme au titre des travaux effectués. 7. En deuxième lieu, la SMECA n'ayant pas soutenu dans ses conclusions la commission par le maître de l'ouvrage d'une faute délictuelle justifiant la condamnation de celui-ci à l'indemniser du coût réel des travaux sans référence aux stipulations du contrat annulé, le moyen est, de ce chef, nouveau, mélangé de fait et de droit. 8. En troisième lieu, statuant sur la demande en paiement au regard du fondement juridique invoqué, la cour d'appel n'était pas tenue de rechercher si la demande pouvait aboutir sur le fondement de la responsabilité délictuelle du maître de l'ouvrage. 9. Le moyen, irrecevable pour partie, n'est donc pas fondé pour le surplus. Mais sur le moyen, pris en sa première branche Enoncé du moyen 10. La SMECA fait grief à l'arrêt, après avoir prononcé la nullité du contrat de sous-traitance, d'ordonner les restitutions réciproques, de la condamner à payer à la SOPREMEN la somme de 271 820,78 euros et de fixer sa créance au passif de la procédure collective de la SOPREMEN à la somme de 302 847,52 euros, alors « que les juges ne peuvent modifier l'objet du litige tel qu'il résulte des prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, la société Smeca avait expressément fondé ses demandes au titre d'un manquement du maître d'ouvrage à ses obligations quant à la vérification de la fourniture d'une caution et sollicitait, au titre de l'indemnisation, la condamnation de la société Athis Mons Noyer Renard, Lot N à lui verser le coût réel des travaux à évaluer à dire d'expert, sans formuler aucune demande à l'encontre de la société Sopremen, entrepreneur principal ; qu'en condamnant la société Smeca à restituer à la société Sopremen la somme de 271.820,78 euros et en fixant la créance de restitution de la société Smeca, en suite de l'annulation du contrat de sous-traité, au passif de la société Sopremen pour un montant de 302.847,52 euros, la cour d'appel a modifié les termes du litiges et a violé l'article 4 du code de procédure civile. » Réponse de la Cour Vu l'article 4 du code de procédure civile : 11. Selon ce texte, l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties. 12. Pour ordonner les restitutions réciproques, condamner la SMECA à payer à la SOPREMEN une certaine somme et fixer la créance de la SMECA au passif de la procédure collective de la SOPREMEN, l'arrêt retient que l'annulation du sous-traité entraîne l'anéantissement rétroactif de la convention, de sorte que le sous-traitant est fondé à réclamer à l'entrepreneur principal le paiement du coût réel de ses prestations et que la SMECA doit restituer les sommes perçues au titre de la convention de sous-traitance. 13. En statuant ainsi, alors qu'aucune demande en paiement n'avait été formulée en appel entre la société SOPREMEN et la SMECA, la cour d'appel, qui a modifié l'objet du litige, a violé le texte susvisé. Portée et conséquences de la cassation 14. Après avis donné aux parties, conformément à l'article 1015 du code de procédure civile, il est fait application des articles L. 411-3, alinéa 1er, du code de l'organisation judiciaire et 627 du code de procédure civile. 15. La cassation prononcée n'implique pas, en effet, qu'il soit à nouveau statué sur le fond. PAR CES MOTIFS, la Cour : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il ordonne les restitutions réciproques, condamne la Société de mise en coffrage d'armatures à payer à la Société de préfabrication de menuiserie la somme de 271 820,78 euros, fixe la créance de la Société de mise en coffrage d'armatures au passif de la procédure collective de la Société de préfabrication de menuiserie à la somme de 302 847,52 euros, rappelle que la créance de la Société de mise en coffrage d'armatures étant une créance postérieure, doit faire l'objet d'une déclaration de créance au titre de l'intégralité des créances dues et de la compensation éventuelle pour créance connexe, dans le délai de deux mois de leur exigibilité, l'arrêt rendu le 13 février 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ; DIT n'y avoir lieu à renvoi ; Fixe au passif de la procédure collective de la Société de préfabrication de menuiserie les dépens du pourvoi ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix novembre deux mille vingt et un. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société de mise en coffrage d'armatures. MOYEN UNIQUE DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR, après avoir prononcé la nullité du contrat de sous-traitance conclu le 13 juillet 2013 entre la société SMECA et la société Sopremen, ordonné les restitutions réciproques, d'AVOIR condamné la société SMECA à payer à la société Sopremen la somme de 271.820,78 euros, d'AVOIR fixé la créance de la société SMECA au passif de la procédure collective de la société Sopremen à la somme de 302.847,52 euros et d'AVOIR débouté la société SMECA de sa demande indemnitaire à l'encontre de la société Athis Mons Noyer Renard, Lot N ; AUX MOTIFS QUE sur la nullité du contrat de sous-traitance, en vertu des dispositions de l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975, à peine de nullité du sous-traité les paiements de toutes les sommes dues par l'entrepreneur au sous-traitant, en application de ce sous-traité, sont garantis par une caution personnelle et solidaire obtenue par l'entrepreneur d'un établissement qualifié, agréé dans des conditions fixées par décret ; que cependant, la caution n'aura pas lieu d'être fournie si l'entrepreneur délègue le maître de l'ouvrage au sous-traitant dans les termes de l'article 1338 du code civil, à concurrence du montant des prestations exécutées par le sous-traitant ; qu'en l'espèce, un contrat de sous-traitance pour un montant ferme non révisable de 225.000 € a été conclu le 15 juillet 2013 entre la société SMECA et la société Sopremen, contrat qui acte le choix des parties, non pour la délégation de paiement mais pour un cautionnement "par l'entrepreneur principal, qui fournit au sous-traitant une caution bancaire", le sous-traitant ayant été accepté et agréé par le maître de l'ouvrage Athis Mons Noyer Renard Lot N ; qu'il découle du texte précité que l'engagement de caution, personnelle et solidaire garantissant le paiement de toutes les sommes dues, faute de délégation du maître de l'ouvrage, doit être remis au sous-traitant dès la conclusion du contrat de sous-traitance, ou à tout le moins avant sa prise d'effet ; que s'agissant d'une nullité d'ordre public, le sous-traitant, qui n'a pas à établir de grief, ne peut renoncer au bénéfice de cette garantie et peut l'invoquer alors même qu'il aurait été réglé de l'intégralité de ce qui lui était dû au titre du sous-traité, rendant inopérant le moyen de la société Athis Mons Noyer Renard qui souligne que la société SMECA a obtenu des versements pour un montant de 271.820,78 euros, soit un montant supérieur à celui prévu par le sous-traité ; qu'au vu de ces éléments, il ne saurait pas plus être argué du fait que ledit contrat portait mention de la déclaration d'une remise d'un tel cautionnement, d'autant que l'article 14-1 de cette même loi édicte à la charge du maître de l'ouvrage, en présence sur le chantier d'un sous-traitant agréé et accepté, d'exiger de l'entrepreneur principal qu'il justifie avoir fourni la caution lorsque le sous-traitant ne bénéficie pas de la délégation de paiement ; que dès lors, sans qu'il soit nécessaire de s'interroger sur la valeur de la mention apposée sur ledit sous-traité et sur l'existence par le sous-traitant d'une information donnée au maître d'ouvrage quant à l'absence de cette caution et à quelle date, éléments qui seraient éventuellement importants dans le cadre d'une action en responsabilité délictuelle à l'encontre du maître d'ouvrage mais non d'une action en nullité, force est de constater qu'il n'est aucunement justifié d'une caution pour le montant du marché conclu ; qu'au contraire, la lecture attentive même des situations adressées par la société SMECA à la société Sopremen établit l'absence d'une telle garantie, les situations mentionnant à chaque fois "caution remise n° 72879 du 12 juillet 2013 pour 18.500,00 euros" ; que dès lors les exigences imposées par le texte précité n'étant pas remplies, au jour de la conclusion du sous-traité et de sa prise d'effet, quand bien même le sous-traitant aurait tardé à dénoncer cette situation et aurait perçu le montant des sommes prévues au contrat, le prononcé de la nullité du sous-traité conclu entre la Sopremen et la société SMECA s'impose ; que la décision des premiers juges est donc infirmée en ce qu'elle a rejeté la demande de nullité ; sur les restitutions réciproques, que dans le cas où un contrat nul a été exécuté, les parties doivent être remises dans l'état où elles se trouvaient avant cette exécution et lorsque cette remise en état se révèle impossible, la partie qui a bénéficié d'une prestation qu'elle ne peut restituer doit s'acquitter d'une restitution en équivalent ; que toutefois, et au préalable, il convient de noter que dans un paragraphe intitulé sur les conséquences de la nullité du sous-traité, la société SMECA entremêle, d'une part, les notions de nullité et de responsabilité de la société Athis Mons, d'autre part, les concepts de détermination de la valeur exacte des travaux effectués par rapport au montant convenu contractuellement et de montant des sommes dues par la société Athis Mons Noyer Renard, oubliant que le contrat annulé la lie non au maître d'ouvrage mais à la société Sopremen et que les restitutions s'imposent entre cocontractants, à savoir la société Sopremen et elle-même, et non la société Athis Mons Noyer Renard et elle-même ; qu'en effet, l'annulation du sous-traité entraîne l'anéantissement rétroactif de la convention qui sera réputée ne jamais avoir existé, de sorte que le sous-traitant est fondé à réclamer à l'entrepreneur principal le paiement du coût réel de ses prestations, indépendamment du prix contractuellement prévu, ou de la valeur de l'ouvrage, l'annulation du contrat conclu entre la société Sopremen et la société SMECA n'ayant pas pour effet de créer un lien juridique nouveau et direct avec le maître de l'ouvrage, la société Athis Mons Noyer Renard, contrairement à ce que sous-entend la société SMECA dans ses développements ; que la valeur équivalente des prestations afin d'indemniser le sous-traitant est souverainement appréciée en tenant compte du coût de la prestation réalisée et des sommes réellement déboursées par le sous-traitant, mais non du prix convenu au contrat ni de la valeur réelle de l'ouvrage ; que la société SMECA, qui se borne à solliciter une expertise, se contente de produire ses facturations au titre des différentes situations, sans donner aucun élément de nature technique et financière permettant de déterminer les prestations initialement projetées, les prestations effectuées en supplément, celles réellement réalisées, les sommes réellement déboursées et les coûts effectifs supportés ; que faute de démontrer que les facturations qu'elle a elle-même émises au titre des 12 situations de travaux ne correspondent pas aux prestations réellement réalisées et à leur coût, la cour, qui n'a pas à ordonner une expertise pour suppléer la carence de la partie, conformément aux dispositions de l'article 146 du code de procédure civile, dispose de suffisamment d'éléments pour établir que la valeur équivalente des prestations effectuées au titre de la convention annulée doit être fixée à la somme de 302.874,52 euros ; qu'aucune restitution en valeur, en présence d'une société qui a été placée en liquidation judiciaire, ne pouvant intervenir, la société SMECA ne peut voir que sa créance fixée au passif de la société à la somme de 302.847,52 euros, alors que la SMECA doit restituer les sommes perçues au titre de la convention de sous-traitance, soit la somme de 271.820,78 euros ; sur l'action directe en paiement, qu'au préalable, l'objet du litige, conformément aux dispositions de l'article 4 du code de procédure civile, est déterminé à partir des écritures des parties lesquelles doivent nécessairement être interprétées lorsqu'elles sont contradictoires ou imprécises ; que la société SMECA fait valoir que "la nullité de l'acte de sous traitance n'empêche pas l'action directe du sous traitant à l'encontre du maître de l'ouvrage", avant d'introduire un paragraphe intitulé : "sur la responsabilité et l'action directe qui en résulte", et de conclure longuement (4 pages), après avoir repris l'article 12 de la loi précitée et après avoir évoqué les termes du marché, les travaux supplémentaires et les impayés de situation, sur "la recevabilité de l'action directe" , quand bien même y est évoqué incidemment l'article 14-1 de cette même loi et la jurisprudence afférente, terminant d'ailleurs sa démonstration par : " l'action directe de la demanderesse sera déclarée recevable et fondée. La réparation du préjudice subi par la société SMECA consistera à condamner la société Athis à la somme principale de 37 264, 48 euros » ; que dans ces conditions, les écritures de la société SMECA, qui font essentiellement référence à l'action directe, et de manière beaucoup plus accessoires aux notions de responsabilité et de nullité, doivent être interprétées, en ce qui concerne la relation de cette dernière avec le maître d'ouvrage, comme se fondant en réalité exclusivement sur l'action directe de la loi du 31 décembre 1975 ; qu'en vertu des dispositions de l'article 13 de la loi sur la sous-traitance, l'action directe ne peut viser que le paiement correspondant aux prestations prévues par le contrat de sous-traitance dont le maître de l'ouvrage est effectivement bénéficiaire ; que les obligations du maître de l'ouvrage sont limitées à ce qu'il doit encore à l'entrepreneur principal à la date de la réception de la copie de la mise en demeure prévue à l'article précédent ; que selon l'article 12 de la loi de 1975, le sous-traitant doit mettre en demeure l'entrepreneur principal de payer, et adresser au maître de l'ouvrage une copie de sa mise en demeure ; qu'un mois après, le sous-traitant doit être payé par le maître de l'ouvrage ; que le sous-traitant peut exercer cette action en adressant simplement des lettres recommandées avec accusé de réception ; que toutefois, l'action directe ne peut s'exercer que dans le périmètre des prestations effectivement acceptées et contractualisées entre l'ensemble des parties, soit à la fois l'entrepreneur principal, le maître de l'ouvrage et le sous-traitant ; qu'or les prestations envisagées initialement par les parties et ayant donné lieu à la conclusion d'un contrat de sous-traitance entre la société SMECA et la société Sopremen ont été initialement valorisées à un montant de 225.000 € ; que la société SMECA ne saurait tirer argument de ses échanges avec la société Sopremen faisant état d'un marché réévaluable, alors même que par les seules pièces contractuelles, marquant l'intention commune de l'entrepreneur principale et du sous-traitant, adressées au maître d'ouvrage, elle a convenu d'un prix ferme, définitif et non révisable de 225.000,00 euros pour les prestations initialement projetées ; que contrairement à ce qu'affirme la société SMECA, et conformément à ce que les premiers juges ont retenu, il n'est aucunement justifié d'un avenant conclu entre l'entrepreneur principal et le sous-traitant, ni d'une demande d'avenant à l'égard tant de l'entrepreneur principal que du maître d'ouvrage ; qu'il n'est pas plus démontré l'accord sur la réalisation de travaux complémentaires tant du maître d'ouvrage que de l'entrepreneur principal, travaux d'ailleurs qui ne sont pas en définitive prouvés ; qu'au contraire, avant août 2014, soit la fin des prestations, il n'est pas démontré que le maître d'ouvrage ait été informé de modifications concernant les travaux effectués, des coûts ni d'ailleurs des difficultés de paiement de la société Sopremen ; qu'ainsi au vu des prestations convenues initialement et du montant des sommes versées par l'entrepreneur principal pour un montant de 271.820,78 euros, il apparaît que le sous-traitant a été réglé de l'intégralité des prestations soumises au marché initial, agréé et accepté par le maître de l'ouvrage, qui n'a donc pas d'obligation vis-à-vis du sous-traitant si l'entrepreneur principal a déjà été réglé des prestations exécutées ; qu'en conséquence, l'action directe ne peut donc s'exercer et doit de ce fait être rejetée, la décision des premiers juges étant sur ce point confirmée ; 1/ ALORS QUE les juges ne peuvent modifier l'objet du litige tel qu'il résulte des prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, la société Smeca avait expressément fondé ses demandes au titre d'un manquement du maître d'ouvrage à ses obligations quant à la vérification de la fourniture d'une caution et sollicitait, au titre de l'indemnisation, la condamnation de la société Athis Mons Noyer Renard Lot N à lui verser le coût réel des travaux à évaluer à dire d'expert, sans formuler aucune demande à l'encontre de la société Sopremen, entrepreneur principal ; qu'en condamnant la société Smeca à restituer à la société Sopremen la somme de 271.820,78 euros et en fixant la créance de restitution de la société Smeca, en suite de l'annulation du contrat de sous-traité, au passif de la société Sopremen pour un montant de 302.847,52 euros, la cour d'appel a modifié les termes du litiges et a violé l'article 4 du code de procédure civile ; 2/ ALORS QUE le juge qui dispose de la faculté de relever d'office un moyen de droit ne peut y procéder sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations, conformément au principe du contradictoire qui s'impose au juge comme aux parties ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, d'office, a relevé que les écritures de la société Smeca faisant essentiellement référence à l'action directe, et de manière beaucoup plus accessoire aux notions de responsabilité et de nullité, devaient être interprétées comme se fondant en réalité exclusivement sur l'action directe de la loi du 31 décembre 1975, refusant ainsi d'examiner la demande fondée sur la responsabilité délictuelle de la société Athis Mons Noyer Renard, Lot N, sans avoir été saisie de ce moyen par cette dernière et sans inviter les parties à présenter leurs observations, a, en statuant ainsi, violé l'article 16 du code de procédure civile ; 3/ ALORS QUE les juges doivent donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée ; que la société Smeca avait fondé ses demandes au titre d'un manquement du maître d'ouvrage à ses obligations quant à la vérification de la fourniture d'une caution et sollicitait, au titre de l'indemnisation, la condamnation de la société Athis Mons Noyer Renard, Lot N à lui verser le coût réel des travaux à évaluer à dire d'expert ; que la cour d'appel ne pouvait écarter cette demande au seul motif qu'elle aurait été accessoire et peu clairement formulée, sans rechercher si l'annulation du contrat de sous-traitance en suite du défaut de caution et la faute de la société Athis Mons Noyer Renard Lot N ne laissait pas place pour une demande indemnitaire ayant un fondement délictuel à l'encontre de cette dernière, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil , devenu 1240 du même code, ensemble l'article 12 du code de procédure civile ; 4/ ALORS en tout état de cause QU'en cas d'annulation du contrat de sous-traitance pour défaut de fourniture de caution, le sous-traitant peut demander au maître d'ouvrage, qui a accepté et agréé le sous-traitant et commis une faute délictuelle en s'abstenant d'exiger de l'entrepreneur principal, en l'absence de délégation de paiement, la caution garantissant le paiement des sommes dues en application du sous-traité, l'indemnisation correspondant au coût réel des travaux réalisés, sans référence aucune aux stipulations contractuelles du contrat annulé ; qu'en retenant que l'annulation du contrat de sous-traitance n'avait pas pour effet de créer un lien juridique nouveau et direct avec le maître d'ouvrage, la cour d'appel a violé l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975, ensemble l'article 1382 du code civil, devenu l'article 1240 du même code ; 5/ ALORS QU'en cas d'annulation du contrat de sous-traitance pour défaut de fourniture de caution, le sous-traitant peut demander au maître d'ouvrage, qui a accepté et agréé le sous-traitant et commis une faute délictuelle en s'abstenant d'exiger de l'entrepreneur principal, en l'absence de délégation de paiement, la caution garantissant le paiement des sommes dues en application du sous-traité, l'indemnisation correspondant au coût réel des travaux réalisés, sans référence aucune aux stipulations contractuelles du contrat annulé ; qu'en retenant, pour débouter la société Smeca de sa demande à l'encontre de la société Athis Mons Noyer Renard, que la demande ne peut s'exercer que dans le périmètre des prestations effectivement acceptées et contractualisées entre l'ensemble des parties, soit à la fois l'entrepreneur principal, le maître d'ouvrage et le sous-traitant et que le contrat de sous-traitance étant un marché à forfait, elle ne peut demander paiement de sommes en sus au maître d'ouvrage, la cour d'appel a violé l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975, ensemble l'article 1382 du code civil, devenu l'article 1240 du même code.