Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 2 mars 2022, 20-12.227, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2022-03-02
Numéro d'affaire : 20-12227
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Limoges,, 
Président : M. Schamber (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : Me Haas, SARL Cabinet Briard

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : SOC. CA3 COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 2 mars 2022 Rejet M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 249 F-D Pourvoi n° D 20-12.227 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 2 MARS 2022 La société Fleury Michon LS, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 26], anciennement dénommée société Fleury Michon charcuterie, a formé le pourvoi n° D 20-12.227 contre la rendue le 2 décembre 2019 par la cour d'appel de Limoges, dans le litige l'opposant : 1°/ au syndicat CGT Fleury Michon, dont le siège est [Adresse 27], 2°/ à M. [HA] [D], domicilié [Adresse 6], 3°/ à Mme [U] [F], domiciliée [Adresse 23], 4°/ à Mme [KI] [Z], domiciliée [Adresse 19], 5°/ à M. [G] [A], domicilié [Adresse 9], 6°/ à M. [X] [M], domicilié [Adresse 8], 7°/ à Mme [C] [O], domiciliée [Adresse 7], 8°/ à Mme [YF] [O], domiciliée [Adresse 22], 9°/ à M. [Y] [R], domicilié [Adresse 18], 10°/ à Mme [P] [T], domiciliée [Adresse 16], 11°/ à M. [IF] [T], domicilié [Adresse 16], 12°/ à M. [TE] [S], domicilié [Adresse 4], 13°/ à M. [OB] [B], domicilié [Adresse 1], 14°/ à M. [G] [N], domicilié [Adresse 15], 15°/ à Mme [W] [VS], domiciliée [Adresse 15], 16°/ à M. [HV] [LN], domicilié [Adresse 3], 17°/ à M. [SJ] [XV], domicilié [Adresse 2], 18°/ à M. [ZV] [NR], domicilié [Adresse 5], 19°/ à M. [BU] [FH], domicilié [Adresse 10], 20°/ à Mme [OW] [WC], domiciliée [Adresse 28], 21°/ à M. [K] [H], domicilié [Adresse 24], 22°/ à M. [YP] [VH], domicilié [Adresse 20], 23°/ à M. [LD] [HK], domicilié [Adresse 14], 24°/ à M. [L] [AP], domicilié [Adresse 13], 25°/ à M. [BO] [LY], domicilié [Adresse 25], 26°/ à Mme [E] [AU], épouse [ZK], domiciliée [Adresse 12], 27°/ à Mme [J] [KT], domiciliée [Adresse 21], 28°/ à M. [RZ] [DX], domicilié [Adresse 11], 29°/ à Mme [V] [IP], domiciliée [Adresse 17], défendeurs à la cassation. La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Flores, conseiller, les observations de la SARL Cabinet Briard, avocat de la société Fleury Michon LS, de Me Haas, avocat du syndicat CGT Fleury Michon, de M. [D] et des vingt-sept autres salariés, après débats en l'audience publique du 12 janvier 2022 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Flores, conseiller rapporteur, M. Sornay, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Limoges, 2 décembre 2019), rendu sur renvoi après cassation (Soc. 14 novembre 2018, n° 17-22.097), M. [D] et vingt-sept autres salariés de la société Fleury Michon LS, anciennement dénommée Fleury Michon charcuterie, ont saisi la juridiction prud'homale de demandes en paiement d'un rappel de salaire au titre de la majoration de 40 % des heures de travail de nuit prévue par l'article 50 de la convention collective nationale de l'industrie de la salaison, charcuterie en gros et conserves de viandes du 29 mars 1972. Le syndicat CGT Fleury Michon (le syndicat) est intervenu à l'instance. Examen du moyen Enoncé du moyen 2. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à verser aux salariés un rappel de salaire pour majorations d'heures exceptionnelles de nuit outre congés payés afférents, alors : « 1°/ qu'un salarié qui n'est pas travailleur de nuit au sens de la convention collective nationale de l'industrie de la salaison, charcuterie en gros et conserves de viandes du 29 mars 1972, modifiée par l'avenant du 29 avril 2002, peut soit effectuer des heures de travail de nuit de manière habituelle si celles-ci sont incluses dans son horaire de travail, soit accomplir des heures de nuit de façon exceptionnelle si tel n'est pas le cas ; qu'ainsi, le caractère ''habituel'' des heures de nuit n'est pas lié à leur régularité mais seulement à leur inclusion dans les horaires de travail, peu important que ces heures de nuit soient effectuées de façon aléatoire ou irrégulière ; qu'en jugeant cependant, pour faire droit aux demandes de rappel de salaire, que l'horaire habituel d'un salarié est ''un horaire théorique censé se répéter d'une façon identique et régulière d'une semaine sur l'autre, ou selon une alternance régulière, et non l'horaire effectivement appliqué par l'employeur pour tenir compte des aléas de la production et de la gestion du personnel'', la cour d'appel a violé l'article 50 de la convention collective nationale de l'industrie de la salaison, charcuterie en gros et conserves de viandes du 29 mars 1972, modifié par l'avenant du 29 avril 2002 ; 2°/ que l'accord d'entreprise du 20 novembre 1997 applicable au sein de la société Fleury Michon LS prévoit que ''les horaires de travail pour la semaine suivante sont déterminés et affichés le jeudi de la semaine précédente, c'est-à-dire avant que ne soient connues les ventes globales de la semaine en cours. Les horaires fixés peuvent être différents d'une journée à l'autre. Ces horaires tiendront compte d'un niveau d'activité et de la situation des compteurs d'heures. Des ajustements d'horaires seront parfois nécessaires au cours de semaine suivante pour diverses raisons (commandes imprévues ou annulées, pas de machine, etc.)'' ; qu'il se déduit de cette disposition que le travail de nuit, pour les salariés de la société Fleury Michon LS, n'est pas exceptionnel mais constitue une modalité habituelle de travail incluse dans le contrat de travail des salariés ; qu'en jugeant pourtant que cet accord d'entreprise du 20 novembre 1997 ne constituait qu'un outil d'organisation des équipes de travail et qu'il ne permettait pas d'en déduire un recours habituel au travail de nuit, la cour d'appel l'a dénaturé et a violé le principe interdisant au juge de dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; 3°/ qu' un salarié qui n'est pas travailleur de nuit au sens de la convention collective nationale de l'industrie de la salaison, charcuterie en gros et conserves de viandes du 29 mars 1972, modifiée par l'avenant du 29 avril 2002, peut soit effectuer des heures de travail de nuit de manière habituelle si les heures de nuit sont incluses dans son horaire de travail, soit accomplir des heures de nuit de façon exceptionnelle si tel n'est pas le cas ; qu'en se fondant cependant, pour faire droit aux demandes de rappel de salaire, sur un motif inopérant pris de ce que les heures de travail de nuit accomplies par les salariés étaient réparties de ''manière aléatoire et irrégulière'' après avoir pourtant constaté qu'ils avaient effectué ''sur la période considérée des heures de nuit au delà des heures prévues dans l'horaire habituel'' ou ''de nombreuses heures de nuit au-delà des heures prévues dans l'horaire habituel'', la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 50 de la convention collective précitée dans sa version alors applicable. » Réponse de la Cour 3. D'abord, le grief tiré de la dénaturation d'un accord collectif invoqué par la deuxième branche est inopérant. 4. Ensuite, selon l'article 50 de la convention collective nationale de l'industrie de la salaison, charcuterie en gros et conserves de viandes du 29 mars 1972, modifié par l'avenant du 29 avril 2002, a) Tout salarié effectuant de manière habituelle des heures de travail de nuit (tout ou partie de la période nocturne) bénéficie à ce titre d'une compensation salariale égale à 20 % de son taux horaire pour chaque heure de travail située entre 21 heures et 6 heures. b) En outre, est considéré comme « travailleur de nuit » tout salarié qui, au cours de la plage horaire définie par l'article L. 213-1-1 du code du travail : - soit accomplit au moins 2 fois par semaine travaillée, selon son horaire de travail quotidien, au moins 3 heures de son temps de travail quotidien ; - soit accomplit au moins 300 heures de travail effectif au cours d'une période de 12 mois consécutifs définie par accord d'entreprise ou dans le cadre des dispositions internes relatives à l'annualisation du temps de travail ; c) En cas d'heures de nuit effectuées de manière exceptionnelle, le salarié bénéficie à ce titre d'une compensation salariale égale à 40 % de son taux horaire pour chaque heure de travail située entre 21 heures et 6 heures. 5. Il en résulte qu'un salarié qui n'est pas travailleur de nuit au sens de la convention collective peut, soit effectuer des heures de travail de nuit de manière habituelle si les heures de nuit sont incluses dans son horaire de travail, soit accomplir des heures de nuit de façon exceptionnelle si tel n'est pas le cas. 6. Après avoir rappelé l'organisation du travail en équipes de jour et de nuit, déterminé l'horaire habituel des salariés travaillant en équipes de jour et constaté que si leur horaire incluait des heures de nuit, l'examen des relevés individuels d'heures de travail révélait que les salariés avaient effectué des heures de nuit de manière aléatoire et irrégulière au delà des heures incluses dans cet horaire, la cour d'appel en a exactement déduit que les heures de travail de nuit accomplies en dehors de l'horaire de travail l'avaient été de manière exceptionnelle, en sorte qu'elles ouvraient droit au paiement de la majoration de 40 % du taux horaire prévu par la convention collective. 7. Le moyen n'est donc pas fondé. PAR CES MOTIFS, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Fleury Michon LS aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Fleury Michon LS et la condamne à payer 100 euros à chaque salarié et 100 euros au syndicat CGT Fleury Michon ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du deux mars deux mille vingt-deux. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SARL Cabinet Briard, avocat aux Conseils, pour la société Fleury Michon LS Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Fleury Michon LS à payer aux salariés un rappel de salaire pour majoration d'heures exceptionnelles de nuit et les congés y afférents ; Aux motifs propres que « la convention collective nationale de l'industrie de la salaison, charcuterie en gros et conserves de viandes du 29 mars 1972, qui a été modifiée par l'avenant du 29 avril 2002 ayant pour objet d'introduire la nouvelle définition du travail de nuit et le statut du travailleur instaurée par la loi n° 2001-397 du 9 mai 2001, prévoyait déjà la distinction, reprise par l'avenant de 2002, entre les heures de nuit effectuées de manière habituelle, ouvrant droit à une majoration de 20 % du taux horaire pour chaque heure de travail située entre 21 heures et 6 heures et les heures de nuit effectuées de manière exceptionnelle, ouvrant droit à une majoration de 40 % du taux horaire pour chaque heure de travail située dans la même plage horaire ; que le 20 novembre 1997, l'accord d'entreprise conclu au sein de l'entité économique et sociale Fleury Michon sur la réduction du temps de travail dans le cadre de la loi n° 96-502 du 11 juin 1996, stipule en son article 1-4 « étant donné que le travail de nuit fait partie de l'organisation prévue en compensation de la RTT, les partenaires conviennent que la majoration pour travail de nuit sera en toutes circonstances de 20 % ; que la majoration à 40 % pour événements exceptionnels est supprimée » ; que par la suite un nouvel accord d'entreprise a été conclu le 2 mai 2002 au sein de la même entité, tenant compte des nouvelles dispositions légales et conventionnelles définies au niveau de la branche en matière de travail de nuit ; qu'il stipule que « tout salarié effectuant de manière habituelle des heures de travail de nuit bénéficie à ce titre d'une compensation égale à 20 % de son taux horaire pour chaque heure de travail située entre 21 heures et 6 heures (...) ; que la majoration sera de 20 % conformément à notre accord RTT de 1997 » ; que si l'accord national interprofessionnel du 31 octobre 1995 relatif aux négociations collectives, rappelle, en son article 1.1, les grands principes en matière d'articulation des différents niveaux de négociation, il permet de ne pas respecter la hiérarchie des normes fixée par l'article L. 132-23 du code du travail alors applicable, dans les termes suivants : « cependant, lorsqu'un même thème est abordé à plusieurs niveaux, il résulte de notre système de hiérarchie des normes que l'accord conclu dans le champ géographique professionnel le plus étroit ne peut comporter des dispositions moins favorables que celles prévues par l'accord dont le champ géographique ou professionnel est plus large sauf à ce qu'une disposition légale ou l'accord dans le champ géographique ou professionnel le plus large, prévoit la possibilité d'appliquer des dispositions différentes. » ; qu'ainsi s'agissant de la réduction du temps de travail, thème objet de plusieurs niveaux de négociation, l'accord national professionnel des industries charcutières du 25 avril 1997, qui prévoit la mise en oeuvre dans les entreprises des dispositions de la loi du 11 juin 1996, préconise la négociation d'un accord d'entreprise en précisant que celui-ci devra notamment indiquer : « le nombre d'embauches prévues (ou le nombre d'emplois préservés) ; l'ampleur de la réduction du temps de travail : soit au moins 15 %, soit au moins 10 % ; (...) les modalités de compensation salariale. (...) En cas de maintien du salaire antérieur, un gel des augmentations collectives de salaires ou des primes conventionnelles acquises par les salariés (prime d'ancienneté, primes annuelles, etc.) pour une durée à définir, pourra être envisagé par voie d'accord à titre exceptionnel et dérogatoire. Les dispositions ci-dessus ont pour objectif de tracer le cadre des négociations qui peuvent intervenir dans les entreprises. Ces modalités seront étudiées en tenant compte du coût des embauches compensatrices et pourront prévoir une compensation totale ou partielle » ; qu'en prévoyant uniquement le gel des augmentations collectives des salaires ou des primes pour une durée par ailleurs déterminée, l'accord de branche n'a pas donné aux négociateurs d'un accord d'entreprise la possibilité de déroger au principe de faveur en dehors de ces conditions limitatives lorsque le salaire antérieur est maintenu dans le cadre de la négociation, n'étant pas contesté que tel a été le cas pour les entreprises Fleury Michon ; que dans ces conditions, en supprimant dans le cadre des négociations relatives à la réduction du temps de travail une compensation prévue par la convention collective des industries charcutières en cas de travail de nuit exceptionnel, au surplus de manière illimitée dans le temps, l'accord d'entreprise n'a pas respecté la limite définie à l'accord de branche ; que par ailleurs, si la détermination du régime le plus favorable entre deux normes de source différente peut résulter d'une appréciation globale prenant en considération l'ensemble des clauses d'un accord dont les parties ont entendu faire un tout indivisible, pour que la suppression d'un avantage stipulé dans la norme supérieure puisse entrer dans le périmètre de cette appréciation, encore faut-il qu'elle soit intervenue régulièrement en vertu d'une clause expresse de dérogabilité ; que tel n'est pas le cas en espèce, de sorte que la SAS Fleury Michon LS, qui n'a pas respecté les conditions de l'accord du 25 avril 1997, ne peut utilement opposer aux salariés que l'accord d'entreprise était globalement plus favorable aux dispositions de l'accord de branche ; que celui-ci prévoit une compensation de 40 % du taux horaire pour les heures de travail de nuit effectuées de manière exceptionnelle alors que l'accord d'entreprise ne prévoit qu'une compensation des heures de nuit effectuées de manière habituelle à hauteur de 20 %, de sorte que l'article 50 de la convention collective nationale de l'industrie de la salaison, charcuterie en gros et conserves de viandes du 29 mars 1972, modifié par l'avenant du 29 avril 2002 doit recevoir application sur le caractère habituel ou exceptionnel des heures de travail de nuit ; qu'il n'est pas discuté que les salariés demandeurs ne sont pas des travailleurs de nuit et qu'ils n'en revendiquent pas le statut ; que selon l'article 50 de la convention collective nationale de l'industrie de la salaison, charcuterie en gros et conserves de viandes du 29 mars 1972, modifié par l'avenant du 29 avril 2002, a) tout salarié effectuant de manière habituelle des heures de travail de nuit (tout ou partie de la période nocturne) bénéficie à ce litre d'une compensation salariale égale à 20 % de son taux horaire pour chaque heure de travail située entre 21 heures et 6 heures. b) En outre, est considéré comme « travailleur de nuit » tout salarié qui, a au cours de la plage horaire définie par l'article L. 213-1-1 du code du travail : - soit accomplit au moins deux fois par semaine travaillée, selon son horaire de travail quotidien, au moins 3 heures de son temps de travail quotidien ; - soit accomplit au moins 300 heures de travail effectif au cours d'une période de douze mois consécutifs définie par un accord d'entreprise ou dans le cadre des dispositions internes relatives à l'annualisation du temps de travail. (...) c) En cas d'heures de nuit effectuées de manière exceptionnelle, le salarié bénéficie à ce titre d'une compensation salariale égale à 20 % de son taux horaire pour chaque heure de travail située entre 2 heures et 6 heures » ; qu'il résulte de ce texte qu'un salarié qui n'est pas travailleur de nuit au sens de la convention collective peut, soit effectuer des heures de travail de nuit de manière habituelle si les heures de nuit sont incluses dans son horaire de travail, soit accomplir des heures de nuit de façon exceptionnelle si tel n'est pas le cas ; que les dispositions de l'accord d'entreprise du 25 avril 2000 relatives à la modulation des horaires en cours de journée et au délai de prévenance, afin de diminuer la perturbation causée par les changements de jours de repos, qui ont modifié pour partie le dispositif mis en place par l'accord ARTT Fleury Michon du 20 novembre 1997 en son article 2.7, prévoient que « les horaires de fin de journée pourront varier de moins 1 heure à plus 1/4 heure par rapport à l'horaire initialement prévu » ; que l'intégration des heures de travail de nuit accomplies dans la limite du dépassement de 15 minutes de l'horaire de fin de journée fixé par l'accord d'entreprise dans l'horaire de travail et la majoration à hauteur de 20 % du taux horaire qui en découle sont acquises aux débats ; qu'il n'est pas contesté que les salariés ont exclu de leur calcul et du montant de leurs prétentions, le temps de travail et la majoration de salaire correspondant dans leurs décomptes actualisés après le prononcé de l'arrêt de cassation ; que restent en discussion l'intégration dans les horaires de travail des heures de travail de nuit effectuées au-delà de ce dépassement et à la prise de poste ainsi que le montant de leur compensation ; que l'horaire habituel d'un salarié étant un horaire théorique censé se répéter d'une façon identique et régulière d'une semaine sur l'autre, ou selon une alternance régulière, et non l'horaire effectivement appliqué par l'employeur pour tenir compte des aléas de la production et de la gestion du personnel, le planning affiché tous les jeudis en application du même article 2-7 (détermination des horaires et leur révision) de l'accord d'entreprise du 20 novembre 1997 qui prévoit que « les horaires de travail pour la semaine suivante sont déterminés et affichés le jeudi de la semaine précédente, c'est-à-dire avant que ne soient connues les ventes globales de la semaine en cours ; que les horaires fixés peuvent être différents d'une journée à l'autre ; que ces horaires tiendront compte d'un niveau d'activité et de la situalion des compteurs d'heures ; que des ajustements d'horaires seront parfois nécessaires en cours de semaine suivante pour diverses raisons (commandes imprévues ou annulées, pas de machine, etc.) », ne peut permettre de déterminer l'horaire habituel de chaque salarié puisqu'il constitue en réalité un outil d'organisation des équipes de travail, d'ajustement de la durée collective et individuelle du travail imposé par le niveau d'activité, étant observé que l'employeur ne produit aux débats aucun planning pour étayer son argumentation ; que s'agissant de l'organisation du travail dans l'entreprise, il ressort des écritures de la SAS Fleury Michon LS et des salariés et des procès-verbaux des réunions du comité d'entreprise, du CHSCT et des délégués du personnel datés de 1987, 1989, 2012, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018 et 2019 que le travail est organisé en équipes successives, équipes de nuit et équipes de jour ; que ces mêmes documents et les attestations de salariés, Mmes [EX], [RO], [OL], Ms. [SU] et [EM], issus des différents sites de production établissent que les équipes de jour sont appelées depuis plusieurs années à travailler sur des horaires de nuit, soit à l'embauche, soit à la débauche, soit en basculant en équipe de nuit pour faire face à l'augmentation des volumes d'activité ou à l'absentéisme en équipe de nuit ; que le procès-verbal de réunion du comité d'entreprise de 1987 rappelle que les équipes de jour se succèdent selon l'amplitude suivante : 6h-14h ou 6h-13h pour la première équipe et 14h-22h ou 13h-22h pour la seconde équipe avec permutation d'une semaine sur l'autre entre l'équipe de l'après-midi et l'équipe du matin ; que toutefois les relevés horaires produits par les salariés, non sérieusement contestés sur ce point par l'employeur, établissent que les équipes de jour peuvent être soumises à des amplitudes différentes selon les postes de travail et les lignes de production, telles que: 5h-13h, 5h45-13h, 5h25-14h, 5h30-13h45, 4h-12h, 3h-11h, 3h30-11h30,12h-20h, 13h45-22h, 11h-19h, 11h30-19h30 ; que ces amplitudes, dès lors qu'elles se répètent de manière régulière et prévisible pour les salariés constituent leurs horaires habituels ; qu'il ressort des relevés individuels des heures de travail effectivement réalisées par les salariés que - M. [VH], M. [D], Mme [F], M. [M], Mme [O], M. [R], M. [T], M. [B], M. [N], M. [LN], M. [XV], M. [FH], M. [DX] et M. [LY], dont l'horaire de travail régulier hebdomadaire comportait des heures de travail de nuit soit à l'embauche soit à la débauche, ont effectué sur la période considérée des heures de nuit au-delà des heures prévues dans l'horaire habituel, et à la débauche au-delà des 15 minutes de dépassement prévisible, ou bien ont travaillé en équipe de nuit, soit de manière sporadique soit de manière erratique ; que M. [A], Mme [T], M. [Z], M. [S], M. [HK], Mme [I], M. [H], Mme [KT], Mme [VS], M. [AP], M. [NR], Mme [AU] [E] et Mme [WC], dont l'horaire de travail régulier hebdomadaire comportait des heures de travail de nuit, soit à l'embauche soit à la débauche, ont effectué sur la période considérée de nombreuses heures de nuit au-delà des heures prévues dans l'horaire habituel, et à la débauche au-delà des 15 minutes de dépassement prévisible, ou bien ont travaillé en équipe de nuit, mais de manière irrégulière ; que dans toutes les hypothèses, l'analyse de ces relevés individuels révèle que les heures de travail de nuit accomplies par les salariés étaient réparties de manière aléatoire et irrégulière sur l'année puisque si elles pouvaient être nombreuses et très rapprochées certaines semaines, mais sans alternance régulière et sans que leur nombre par jour ou par semaine soit identique, les salariés pouvaient ne pas en effectuer durant plusieurs semaines d'affilée, voire pendant plusieurs mois, de sorte qu'aucune régularité ne peut être caractérisée sur une année, dans la période de modulation de référence ; qu'il se déduit de la planification aléatoire et variable des heures de travail de nuit réalisées par ces salariés, au-delà de leur horaire habituel, y compris lorsque celui-ci comporte des heures de nuit, que ce travail nocturne doit être considéré comme n'étant pas inclus dans l'horaire habituel et par voie de conséquence comme exceptionnel ; que le calcul du rappel de salaire dû, en ce qu'il représente le différentiel entre la majoration de 20 % payée par l'employeur et la majoration de 40 % qui était due aux salariés pour les heures de travail de nuit effectuées à titre exceptionnel, tel que proposé par les salariés dans les décomptes précis étayés des relevés de badgeage n'est pas sérieusement contesté par l'employeur qui doit par conséquent être condamné au paiement des sommes réclamées ; que le jugement sera infirmé sur le quantum des condamnations, concernant M. [D], Mme [F], M. [Z], M. [M], Mme [O] M. [R], M. [H], Mme [KT], Mme [VS], M. [HK], M. [LN], M. [AP], M. [XV], M. [NR], M. 4. M. [FH], M. [DX], M. [LY], Mme [AU] [E], Mme [WC], qui comprenaient la rémunération des 15 minutes de dépassement horaire de fin de poste, demande à laquelle les salariés ont renoncé devant la Cour d'appel de renvoi ; que le jugement sera confirmé pour ce qui concerne les condamnations prononcées au profit de Mme [T], M. [A] et M. [VH] ; que ces condamnations seront à parfaire pour la période postérieure à octobre 2010 jusqu'au jour de la présente décision l'employeur devant appliquer les principes ci-dessus définis dans le paiement de la compensation des heures de nuit exceptionnelles » ; Et aux motifs éventuellement adoptés que « la convention collective nationale des industries charcutières dont relève l'entreprise Fleury Michon du 29 mars 1972, porte majoration salariale de 40 % des heures de nuit travaillées exceptionnellement, selon l'article 50 de ladite convention, telle que modifiée par accords des 25 avril 1997 et 29 avril 2002, selon les modalités suivantes : « Tout salarié effectuant de manière habituelle des heures de travail nuit (tout ou partie de la période nocturne) bénéficie à ce titre d'une compensation salariale égale à 20 % de son taux horaire pour chaque heure de travail située entre 21 heures et 6 heures ; qu'en cas d'heures de nuit effectuées de manière exceptionnelle, le salarié bénéficie à ce titre d'une compensation salariale égale à 40 de son taux horaire pour chaque heure de travail située entre 21 heures et 6 heures (?) » ; que les parties s'accordent pour considérer que l'accord d'entreprise du 2 mai 2002, relatif à la prise en compte des nouvelles dispositions définies au niveau de la branche notamment en matière de travail de nuit est sans effet sur les conditions d'application de la majoration pour les heures nocturnes travaillées de manière exceptionnelle ; que l'employeur soutient que l'accord d'entreprise du 20 novembre 1997 conclu au sein de l'entité économique et sociale de « Vendée Accord Fleury Michon sur la réduction et l'aménagement du temps de travail » dans le cadre de la loi du 11 juin 1996 dite « Loi Robien » doit s'appliquer s'agissant de ses dispositions portant majoration pour heures de nuit ; que celles-ci stipulent qu'étant donné que le travail de nuit fait partie de l'organisation prévue en compensation de la RTT, les partenaires conviennent que la majoration pour travail de nuit sera en toutes circonstances de 20 % ; que la majoration à 40 % pour événement exceptionnel est supprimée » ; que l'accord interprofessionnel du 31 octobre 1995 stipule que le système de relation de travail consacre trois niveaux de négociation collective : le niveau national interprofessionnel, professionnel, de l'entreprise ; que ces trois niveaux sont indépendants et alternatifs, sauf qu'une négociation sur un thème donné peut être directement menée à l'un ou l'autre de ces niveaux suivant le choix fait par les négociateurs ou imposé par le législateur ; que cependant, lorsqu'un même thème est abordé à plusieurs niveaux, l'accord conclu dans le champ géographique professionnel le plus étroit ne peut comporter de dispositions moins favorables que celles prévues par l'accord dont le champ géographique professionnel est plus large, sauf à ce qu'une disposition légale où l'accord dans le champ géographique ou professionnel le plus large, prévoit la possibilité d'appliquer des dispositions différentes ; que l'avenant du 25 avril 1997 stipule qu'en cas de cas de maintien du salaire mensuel antérieur, un gel des augmentations collectives de salaire ou des primes conventionnelles acquises par les salariés (prime d'ancienneté, prime annuelle, etc.) pour une durée à définir, pourra être envisagé par voie d'accord à titre exceptionnel et dérogatoire ; qu'en l'espèce, force est de constater que le gel des primes pour travail de nuit exceptionnel n'a pas été arrêté dans le temps ; que ces primes ont ainsi été abrogées par l'accord d'entreprise du 20 novembre 1997, ce qui n'entre pas dans la dérogation limitative prévue à l'accord de branche ; qu'il convient de déterminer la convention qui doit primer sur ce dernier point, les deux accords précités de branche et d'entreprise se superposant sur un même objet ; qu'il n'est pas contesté par l'employeur qu'en cas de conflit de normes, c'est la plus favorable au salarié qui doit recevoir application ; que si l'appréciation du caractère avantageux de la clause doit être global pour l'ensemble du personnel, il s'effectue avantage par avantage ; que dès lors, seules les dispositions les plus favorables de convention d'entreprise sont susceptibles de prévaloir sur la convention de branche ; qu'ainsi, ne doit être retenu que le système le plus favorable de rémunération des heures de nuit effectuées à titre exceptionnel ; que dès lors, l'horaire collectif de travail hebdomadaire, le taux horaire pratiqué dans l'entreprise, les pauses incluses dans le temps de travail et le mode de calcul de la prime de fin d'année, sont des avantages de natures différentes qui n'entrent pas dans le périmètre de comparaison; que par conséquent, la suppression de la prime de 40 % pour travail de nuit exceptionnel est désavantageuse pour l'ensemble des salariés et n'a donc pas vocation à recevoir application ; que l'approbation par référendum de l'accord d'entreprise ou l'absence de contestation de la convention à ce jour sur ce point sont sans incidence sur la réalité du désavantage objectif né de la suppression de ladite prime ; que seules les dispositions conventionnelles de branches sont en l'espèce applicables, et emploient la majoration de 40 % pour travail exceptionnel de nuit ; que sur les demandes de majoration des heures nocturnes travaillées à titre exceptionnel, l'ajustement de l'horaire de fin de travail, tel que résultant de l'accord d'entreprise du 25 avril 2000 prévoyant une variation de plus 15 minutes de l'horaire de fin de poste par rapport à l'horaire initialement prévu, confirmé par l'avenant du 13 février 2008, ne consacre pas un décalage retardant l'ensemble des horaires habituels de fin de travail des demandeurs de 15 minutes ; que ces accords de variation des temps de fin de travail habituel ne sont que de simples possibilités qui permettent ponctuellement la variation de l'horaire de fin de travail accompli à titre habituel ; que l'analyse des relevés de temps travaillés des salariés demandeurs qui portent sur plusieurs années traduit à l'évidence l'absence de régularité des dépassements, et donc leur caractère exceptionnel ; que l'accord de branche considère comme travailleur de nuit tout salarié qui, au cours de la plage horaire définie par l'article L. 213-1-1 du code du travail, soit accompli au moins 2 fois par semaine travaillée, selon son horaire de travail quotidien, au moins 3 heures de son temps de travail quotidien, soit accompli au moins 300 heures de travail effectif au cours d'une période de 12 mois consécutifs définie par accord d'entreprise ou dans le cadre des dispositions internes relatives à l'annualisation du temps de travail ; que les demandeurs, qui ne sont dès lors pas travailleurs de nuit au sens de la convention collective, peuvent effectuer des heures de travail de nuit de manière habituelle si elles sont incluses dans leurs horaires de travail, et à défaut exceptionnelles ; que les heures dont la différence de majoration de rémunération sollicitée, soit 40 % - 20 % = 20 %, porte sur des heures nocturnes accomplies matinalement ou après 22h, horaire de fin de travail habituel de la semaine alternative travaillée dans l'après-midi ; que s'agissant des horaires allégués comme étant habituellement tardifs, l'employeur n'établit pas leur régularité, se contentant d'affirmations non conformes au relevé horaires, alors qu'aucun d'entre eux ne produit un relevé portant l'heure de débauche régulièrement fixée à celle sollicitée par l'employeur, et notamment 22h15 ; que de même, s'agissant de l'heure d'embauche, aucun relevé horaire ne porte début d'activité à horaire fixe précoce comme allégué par l'employeur, notamment avant 6h ; qu'ainsi l'ensemble des relevés en annexe des dossiers démontre, ce pour l'ensemble des salariés concernés, que les dépassements du travail nocturne pour lesquels la majoration est sollicitée ne se reproduisent pas régulièrement à horaire fixe, et constituent ainsi des heures travaillées nocturnes exceptionnelles ; que les décomptes des heures travaillées se fondent sur les propres relevés tirés du système de badges de l'entreprise et doivent être considérés comme exacts ; que chaque salarié justifie du taux horaire, y compris sa majoration lorsque celui-ci ne correspond pas au bulletin de salaire ; qu'il sera donc fait droit à l'intégralité des demandes en paiement des salariés ; que la société défenderesse sera corrélativement condamnée à remettre des bulletins de paie rectifiés sans n'y avoir lieu à ordonner cette remise sous astreinte » ; Alors, d'une part, qu'un salarié qui n'est pas travailleur de nuit au sens de la convention collective nationale de l'industrie de la salaison, charcuterie en gros et conserves de viandes du 29 mars 1972, modifiée par l'avenant du 29 avril 2002, peut soit effectuer des heures de travail de nuit de manière habituelle si celles-ci sont incluses dans son horaire de travail, soit accomplir des heures de nuit de façon exceptionnelle si tel n'est pas le cas ; qu'ainsi, le caractère « habituel » des heures de nuit n'est pas lié à leur régularité mais seulement à leur inclusion dans les horaires de travail, peu important que ces heures de nuit soient effectuées de façon aléatoire ou irrégulière ; qu'en jugeant cependant, pour faire droit aux demandes de rappel de salaire, que l'horaire habituel d'un salarié est « un horaire théorique censé se répéter d'une façon identique et régulière d'une semaine sur l'autre ou selon une alternance régulière, et non l'horaire effectivement appliqué par l'employeur pour tenir compte des aléas de la production et de la gestion du personnel », la cour d'appel a violé l'article 50 de la convention collective nationale de l'industrie de la salaison, charcuterie en gros et conserves de viandes du 29 mars 1972, modifié par l'avenant du 29 avril 2002 ; Alors, d'autre part, que l'accord d'entreprise du 20 novembre 1997 applicable au sein de la société Fleury Michon LS prévoit que « les horaires de travail pour la semaine suivante sont déterminés et affichés le jeudi de la semaine précédente, c'est-à-dire avant que ne soient connues les ventes globales de la semaine en cours. Les horaires fixés peuvent être différents d'une journée à l'autre. Ces horaires tiendront compte d'un niveau d'activité et de la situation des compteurs d'heures. Des ajustements d'horaires seront parfois nécessaires au cours de semaine suivante pour diverses raisons (commandes imprévues ou annulées, pas de machine, etc.) » ; qu'il se déduit de cette disposition que le travail de nuit, pour les salariés de la société Fleury Michon LS, n'est pas exceptionnel mais constitue une modalité habituelle de travail incluse dans le contrat de travail des salariés ; qu'en jugeant pourtant que cet accord d'entreprise du 20 novembre 1997 ne constituait qu'un outil d'organisation des équipes de travail et qu'il ne permettait pas d'en déduire un recours habituel au travail de nuit (pages 13 et 14), la cour d'appel l'a dénaturé et a violé le principe interdisant au juge de dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; Alors, enfin, qu'un salarié qui n'est pas travailleur de nuit au sens de la convention collective nationale de l'industrie de la salaison, charcuterie en gros et conserves de viandes du 29 mars 1972, modifiée par l'avenant du 29 avril 2002, peut soit effectuer des heures de travail de nuit de manière habituelle si les heures de nuit sont incluses dans son horaire de travail, soit accomplir des heures de nuit de façon exceptionnelle si tel n'est pas le cas ; qu'en se fondant cependant, pour faire droit aux demandes de rappel de salaire, sur un motif inopérant pris de ce que les heures de travail de nuit accomplies par les salariés étaient réparties de « manière aléatoire et irrégulière » (arrêt attaqué, p. 14) après avoir pourtant constaté qu'ils avaient effectué « sur la période considérée des heures de nuit au-delà des heures prévues dans l'horaire habituel » (arrêt attaqué, p. 14) ou « de nombreuses heures de nuit au-delà des heures prévues dans l'horaire habituel » (arrêt attaqué, page 14), la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 50 de la convention collective précitée dans sa version alors applicable.