Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 23 septembre 2009, 08-44.062, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2009-09-23
Numéro d'affaire : 08-44062
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Riom, 2008-06-10
Président : M. Trédez (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Masse-Dessen et Thouvenin

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Riom , 10 juin 2008), que M. X... a été engagé par la Société d'économie mixte d'exploitation du thermalisme et du tourisme de Néris-les-Bains (SEMETT) en qualité de masseur kinésithérapeute selon divers contrats à durée déterminée saisonniers, du 8 avril au 16 octobre 2002, du 7 avril au 25 octobre 2003 et du 5 avril au 23 octobre 2004 ; que préalablement à sa première embauche, l'intéressé a présenté à son employeur une "attestation de réussite au diplôme d'état de masseur kinésithérapeute" émanant de la préfecture de la région Auvergne, qui mentionnait que "la présente attestation n'autorise en aucune façon son titulaire à exercer la profession de masseur kinésithérapeute sur le territoire français" mais indiquait que "cette attestation est échangée contre le diplôme d'état de masseur kinésithérapeute dès que les intéressés remplissent les conditions exigées pour exercer la profession de masseur kinésithérapeute en France" ; que le salarié ayant posé sa candidature le 30 décembre 2004 pour un poste de masseur kinésithérapeute pour la saison 2005, la direction régionale des affaires sanitaires et sociales d'Auvergne a informé l'employeur que l'intéressé n'était pas autorisé à exercer la profession de masseur kinésithérapeute en France ; que le salarié ayant été licencié le 12 mai 2005, il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes au titre de son licenciement, au titre du harcèlement moral et de rappel de salaire ; Sur le premier moyen : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt d'avoir dit le licenciement de M. X... non fondé sur une cause réelle et sérieuse et de l'avoir condamné à lui payer diverses sommes, alors, selon le moyen : 1°/ que l'employeur faisait valoir que si l'attestation de réussite au diplôme d'état de masseur kinésithérapeute présentée par le salarié préalablement à sa première embauche mentionnait certes que "la présente attestation n'autorise en aucune façon son titulaire à exercer la profession de masseur kinésithérapeute sur le territoire français", elle indiquait également que "cette attestation est échangée contre le diplôme d'état de masseur kinésithérapeute dès que les intéressés remplissent les conditions exigées pour exercer la profession de masseur kinésithérapeute en France", de sorte que la société SEMETT pensait qu'il suffisait de quelques démarches administratives pour régulariser la situation, et s'en est remise à M. X... pour l'accomplissement de sa démarche ; qu'en affirmant, au visa de la première mention de l'attestation de réussite au diplôme d'état de masseur kinésithérapeute, que l'employeur avait simulé une ignorance ou une interrogation quant à la capacité juridique du salarié à exercer en France la profession de masseur kinésithérapeute lorsque M. X... a déposé sa candidature pour la saison 2005, et qu'il ne pouvait dès lors invoquer cette incapacité juridique à l'appui du licenciement, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la seconde mention de l'attestation de réussite précitée n'avait pu induire l'employeur en erreur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 122-14-3 devenu L. 1232-1 du code du travail ; 2°/ que lorsque le salarié ne remplit pas les conditions légales ou réglementaires pour exercer la profession pour laquelle il a été engagé, l'employeur est en droit de le licencier, même s'il était informé de cette situation avant son embauche ; qu'en jugeant que la société SEMETT ne pouvait invoquer l'incapacité juridique de M. X... à exercer la profession de masseur kinésithérapeute à l'appui du licenciement, au prétexte inopérant qu'elle aurait eu connaissance de cette incapacité lors de l'embauche, la cour d'appel a violé l'article L. 122-14-3 devenu L. 1232-1 du code du travail ; 3°/ que le juge ne peut affirmer que la cause véritable du licenciement n'est pas celle invoquée dans la lettre de licenciement sans établir avec certitude quel est selon lui le véritable motif de la rupture ; qu'en l'espèce, pour affirmer que le motif invoqué dans la lettre de licenciement ne constituait pas la véritable raison du licenciement, la cour d'appel s'est bornée à indiquer de façon hypothétique que « le véritable motif du licenciement, si tant est qu'il y a lieu de formuler des hypothèses, pourrait être appréhendé au regard de relations devenues très tendues entre le directeur et le salarié à compter de l'été 2004, notamment du fait des droits réclamés par le salarié » et a admis qu'il n'était "pas établi que le véritable motif du licenciement soit la contestation ou les conséquences du harcèlement moral" ; qu'en statuant ainsi, par des motifs qui n'établissent pas avec certitude la véritable cause du licenciement, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 122-14-3 devenu L. 1232-1 du code du travail ; Mais attendu que la cour d'appel, appréciant les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, après avoir relevé que l'employeur avait en toute connaissance de cause décidé d'engager M. X... en qualité de masseur kinésithérapeute pour les saisons 2002,2003 et 2004, a constaté que le motif invoqué dans la lettre de licenciement, à savoir l'incapacité juridique empêchant le salarié d'accomplir normalement ses tâches, ne constituait pas la véritable raison du licenciement et que le véritable motif résultait des relations très tendues entre le directeur et le salarié à compter de l'été 2004 du fait des réclamations de ce dernier ; qu'elle a ainsi, sans avoir à procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante et par des motifs non hypothétiques, légalement justifié sa décision ; Sur le deuxième moyen : Attendu qu'il est encore fait grief à l'arrêt d'avoir condamné la société SEMETT à payer au salarié des dommages intérêts au titre du harcèlement moral, alors, selon le moyen, qu'en présence d'échanges de lettres entre employeur et salarié comportant, de part et d'autre, des propos vifs et même blessants, les courriers de l'employeur ne peuvent s'analyser en un harcèlement moral ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que l'employeur et le salarié avaient échangé à compter d'août 2004 des courriers marqués par des citations, jeux de mots, commentaires sarcastiques et autres digressions sur un ton de plus en plus acerbe, qu'au début au moins directeur et salarié partageaient la responsabilité de ces échanges à fleurets mouchetés, et que M. X... avait, en répliquant systématiquement, contribué à provoquer ceux du directeur ; qu'en retenant cependant l'existence d'un harcèlement moral, au prétexte qu'il appartenait à l'employeur ou à son représentant de garder la tête froide et de maintenir les relations hiérarchiques dans un cadre strictement professionnel, la cour d'appel a violé l'article L. 122- 49 devenu L. 1152-1 du code du travail ; Mais attendu qu'après avoir rappelé que selon l'article L. 1152 1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel, la cour d'appel , par motifs propres et adoptés , a constaté que si des échanges épistolaires entre l'employeur et le salarié ont d'abord été courtois pour la période de septembre 2003 à janvier 2004, les rapports entre les intéressés se sont tendus à compter de l'été 2004 lorsque le salarié a demandé à bénéficier des dispositions conventionnelles sur les temps de pause comme les autres masseurs kinésithérapeutes, que devant l'insistance du salarié à revendiquer ses droits, le directeur s'est acharné inutilement sur lui en multipliant à son égard des allusions blessantes, que l'employeur avait fini par perdre toute mesure en reprochant des faits sans aucune justification et en alimentant une correspondance polémique par lettres recommandées au ton souvent ironique, voire blessant ou méprisant, marquées par des citations, jeux de mots, commentaires sarcastiques sur un ton de plus en plus acerbe, que le salarié avait en outre reçu deux avertissements pour des faits injustifiés qui avaient été annulés ; qu'en l'état de ces constatations , elle a pu décider que les agissements de harcèlement moral étaient caractérisés ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le troisième moyen : Attendu qu'il est enfin fait grief à l'arrêt d'avoir condamné la société SEMETT à payer au salarié des dommages intérêts au titre du préjudice subi en raison des pauses non effectuées, alors, selon le moyen : 1°/ que l'exposante soulignait que le préambule de l'avenant du 6 octobre 2001 à l'accord d'entreprise du 6 mars 2000 explicitait son objet, à savoir la prise en compte des spécificités de l'activité des masseurs et de l'attrait des clients pour les masseurs, et qu'ainsi même si son article 2 ne réservait pas expressément le bénéfice de la pause rémunérée de dix minutes par heure aux masseurs, il visait néanmoins clairement l'acte de massage, qui nécessite un effort physique et génère une certaine pénibilité à l'inverse de la mobilisation en piscine effectuée par M. X... ; qu'en s'abstenant de prendre en compte le préambule de l'avenant susvisé pour rechercher son esprit et l'interpréter, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard dudit avenant ; 2 °/ que la fiche descriptive de l'activité "piscine" précise : "côté bassin, le curiste est sous la responsabilité du kinésithérapeute. Si celui-ci est absent : aucun curiste ne doit être laissé dans l'eau sans surveillance" et n'impose donc nullement la présence du kinésithérapeute lorsque le curiste est dans l'eau, mais prévoit au contraire spécifiquement l'hypothèse de l'absence du kinésithérapeute et prescrit seulement dans ce cas une surveillance qui peut donc être effectuée par un autre salarié ; qu'en affirmant que ce document mentionnait une présence obligatoire du kinésithérapeute lorsque le curiste est dans l'eau, la cour d'appel l'a dénaturé et a violé l'article 1134 du code civil ; 3 °/ que dans son attestation, Mme Y... précisait que les séances de mobilisation dans la piscine duraient quinze minutes, que les rendez-vous étaient planifiés toutes les vingt minutes et qu'il y avait donc cinq minutes de battement pour que les curistes sortent de la piscine, se sèchent et se rhabillent, et que le groupe suivant s'installe, et que c'était sa fonction et non celle du kinésithérapeute de s'occuper des curistes pendant ces opérations, de sorte que le kinésithérapeute disposait d'une pause de cinq minutes toutes les quinze minutes ; qu'en affirmant péremptoirement que cette attestation ne démontrait nullement que M. X... était en situation de pause rémunérée lorsque les curistes entraient et sortaient de la piscine, sans expliquer pourquoi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2 de l'avenant du 6 octobre 2001 à l'accord d'entreprise du 6 mars 2000 ; Mais attendu qu'après avoir rappelé que selon l'avenant à l'accord collectif d'entreprise du 6 mars 2000, tous les masseurs kinésithérapeutes doivent bénéficier d'un temps de pause de dix minutes par heure rémunéré mais non comptabilisé dans le temps de travail effectif, c'est par une interprétation souveraine exclusive de dénaturation de la fiche descriptive de l'activité piscine que la cour d'appel a estimé que cette activité mentionnait expressément une présence obligatoire du kinésithérapeute lorsque le curiste était dans l'eau, de sorte que le salarié, qui n'avait pas bénéficié des dispositions conventionnelles pour les saisons 2002, 2003 et 2004, avait subi un préjudice dont elle a souverainement apprécié le montant ; qu'elle a ainsi, sans devoir suivre les parties dans le détail de leur argumentation, légalement justifié sa décision ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société SEMETT aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société SEMETT à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois septembre deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société SEMETT PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit le licenciement de Monsieur X... non fondé sur une cause réelle et sérieuse, condamné la société SEMETT à lui payer une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, une indemnité de préavis, et une somme au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, et condamné la société à rembourser à l'ASSEDIC de la région Auvergne le montant, plafonné à six mois de telles indemnités, des prestations de base de l'allocation chômage susceptibles d'avoir été versées au salarié à la suite de son licenciement, AUX MOTIFS PROPRES QUE fixant les limites du litige, la lettre de licenciement du 12 mai 2005 énonce les motifs en ces termes : « Par courrier du 16 février 2005, la Direction Régionale des Affaires Sanitaires et Sociales d'Auvergne nous a informé que vous n'étiez toujours pas autorisé à exercer en France la profession de masseur kinésithérapeute. Cette situation ne nous permet plus de vous employer à ce poste dont l'exercice requiert, selon la réglementation applicable aux établissements thermaux, la possession d'un diplôme valide sur le territoire national. La circonstance que vous ayez occupé ce poste de 2002 à 2004 ne peut justifier de laisser perdurer une situation illicite dans laquelle nos responsabilités respectives seraient engagées et qui pourrait ternir gravement notre image de marque. Afin de préserver votre emploi nous vous avons proposé par courrier du 1er avril 2005 la possibilité d'être recruté cette saison à l'un des postes disponibles au sein de l'établissement et pour lesquels je vous ai demandé votre choix (soins, entretiens des locaux). Par courrier du 4 avril 2005 vous nous avez fait connaître votre décision de ne pas donner suite à cette proposition. Par conséquent nous ne disposons plus à ce jour à d'aucune possibilité de maintenir votre emploi. " ; que sur le fond, le seul motif invoqué dans la lettre de licenciement est l'incapacité juridique du salarié à exercer en France la profession de masseur kinésithérapeute ; qu'il ne s'agit pas d'une faute du salarié dans la mesure où l'employeur ne reproche nullement à Monsieur X... d'avoir menti ou dissimulé quant à sa capacité juridique ou ses diplômes ou ses compétences ; que l'employeur présente la cause du licenciement comme une incapacité juridique, récemment découverte, empêchant le salarié d'accomplir normalement ses tâches, motif se rapprochant plutôt de l'insuffisance professionnelle ; que par courrier du 30 décembre 2004, Monsieur X... informait la société SEMETT de sa candidature sur le poste de masseur kinésithérapeute pour la saison 2005 ; que l'employeur interrogeait en février 2005 les services de la Préfecture Régionale sur les possibilités d'exercice de la profession de masseur-kinésithérapeute par Monsieur X... ; que l'autorité administrative lui indiquait alors que Monsieur X... n'était toujours pas autorisé à exercer ce métier en France ; que l'attestation de réussite au diplôme d'Etat de Masseur-Kinésithérapeute délivrée à Monsieur X... par la Préfecture des Région en date du 28 juin 1996 mentionne expressément que cette attestation n'autorise en aucune façon son titulaire à exercer la profession de masseur-kinésithérapeute sur le territoire français ; que par courrier en date du 18 février 2002, Monsieur X... adressait à l'employeur son diplôme, son CV, ainsi que des documents concernant les conditions dans lesquelles il avait exercé précédemment la fonction d'agent contractuel kinésithérapeute auprès du Centre Hospitalier d'ISSOUDUN ; que la société SEMETT a pourtant décidé d'employer Monsieur X... en qualité de masseur kinésithérapeute pour les saisons 2002, 2003 et 2004 ; que dans un courrier adressé le 1er avril 2005 par Monsieur Z..., Directeur, à Monsieur X..., l'employeur reconnaît que " le coté récurrent de votre contrat de travail saisonnier le répute à durée indéterminée ", notifie au salarié qu'il ne peut exercer en qualité de masseur-kinésithérapeute sur le territoire français, informe le salarié que son éventuelle candidature sur un poste de préposé aux soins ou au ménage devra être étudiée pour le 4 avril prochain (début de la saison) ; que Monsieur X... notifiait alors son refus d'une modification de son contrat de travail par courrier en date du 4 avril 2005 ; qu'il ne fait aucun doute en l'espèce que l'employeur a simulé une ignorance, ou une interrogation, quant à la capacité juridique du salarié à exercer en France la profession de masseur kinésithérapeute, lorsque Monsieur X... a déposé sa candidature sur le poste de masseur kinésithérapeute pour la saison 2005 ; que l'argument d'un changement de directeur entre 2002 et 2003, alors que le courrier du 18 février 2002 comme l'attestation susvisée devaient figurer dans le dossier de Monsieur X... au sein de l'entreprise, est tant inopérant que d'une particulière mauvaise foi ; que le motif invoqué dans la lettre de licenciement n'apparaît donc pas réel dans le sens où il ne constitue pas la véritable raison du licenciement ; que l'employeur ne saurait d'ailleurs invoquer sérieusement, après trois saisons et dans les conditions précédemment décrites, l'incapacité juridique de Monsieur X... sans évoquer sa propre faute ; que le véritable motif du licenciement, si tant est qu' il y a lieu de formuler des hypothèses, pourrait être appréhendé au regard de relations devenues très tendues entre le directeur et le salarié à compter de l'été 2004, notamment du fait des droits réclamés par Monsieur X... ; que toutefois, il n'est pas établi que le véritable motif du licenciement soit la contestation ou les conséquences du harcèlement moral ; que le licenciement ne sera donc pas déclaré nul mais sans cause réelle et sérieuse ; ( ) que pour les raisons explicitées plus haut, l'employeur ne pouvait se prévaloir de "l'incapacité juridique" de Monsieur X... pour lui refuser le droit à préavis ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'aux termes de l'article L 122-14-3 du Code du travail, il appartient au juge d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs de licenciement invoqués par l'employeur au vu des éléments fournis par les parties ; que les termes du litige sont circonscrits par les motifs invoqués dans la lettre de licenciement conformément aux dispositions de l'article L 122-14-1 du Code du travail ; qu'en l'espèce, dans la lettre de licenciement du 12 mai 2005, la SEMETT explique que par courrier du 16 février 2005, la Direction des Affaires sanitaires et sociales d'Auvergne (la DRASS) l'a informée que M. X... n'était toujours pas autorisé à exercer en France la profession de masseur-kinésithérapeute ; que le poste occupé par M. X... requiert la possession d'un diplôme valide sur le plan national ; que M. X... produit aux débats copie d'un courrier du 18 février 2002, adressé à M. A..., directeur adjoint de la SEMETT, par lequel il l'informe exercer « actuellement grâce à l'article 9 de la loi du 9 janvier 1986 alinéa 2 et 3 et au décret 91-155 du 6 février 1991 relatif aux dispositions générales applicables aux agents contractuels » ; que M. X... indiquait joindre à ce courrier son « diplôme et son CV» ; qu'en fait X... produisait une « attestation de réussite au diplôme d'état de masseur kinésithérapeute, laquelle mentionne, en caractère gras, qu'elle « n'autorise en aucune façon son titulaire à exercer la profession de masseur-kinésithérapeute sur le territoire français » ; que la SEMETT ne conteste d'ailleurs pas avoir été au courant, lors de l'embauche de ce dernier, de la situation administrative particulière de ce dernier ; qu'elle le reconnaît en outre dans sa lettre de licenciement lorsqu'elle indique que la circonstance selon laquelle M. X... a occupé son poste de 2002 à 2004 « ne peut laisser perdurer une situation illicite » ; qu'or par contrat de travail à durée déterminée saisonnier, M. X... a été embauché le 13 mars 2002 en qualité de masseur-kinésithérapeute ; que dès lors que la rupture du contrat de travail n'est pas imputable au salarié, auquel il n'est d'ailleurs reproché aucune faute, il convient de décider que le licenciement n'a pas été prononcé pour un motif réel et sérieux ; 1. ALORS QUE l'employeur faisait valoir que si l'attestation de réussite au diplôme d'état de masseur kinésithérapeute présentée par le salarié préalablement à sa première embauche mentionnait certes que « la présente attestation n'autorise en aucune façon son titulaire à exercer la profession de masseur kinésithérapeute sur le territoire français », elle indiquait également que « cette attestation est échangée contre le diplôme d'état de masseur kinésithérapeute dès que les intéressés remplissent les conditions exigées pour exercer la profession de masseur kinésithérapeute en France », de sorte que la société SEMETT pensait qu'il suffisait de quelques démarches administratives pour régulariser la situation, et s'en est remise à Monsieur X... pour l'accomplissement de sa démarche (conclusions d'appel, p. 2) ; qu'en affirmant, au visa de la première mention de l'attestation de réussite au diplôme d'état de masseur kinésithérapeute, que l'employeur avait simulé une ignorance ou une interrogation quant à la capacité juridique du salarié à exercer en France la profession de masseur kinésithérapeute lorsque Monsieur X... a déposé sa candidature pour la saison 2005, et qu'il ne pouvait dès lors invoquer cette incapacité juridique à l'appui du licenciement, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la seconde mention de l'attestation de réussite précitée n'avait pu induire l'employeur en erreur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 122-14-3 devenu L. 1232-1 du Code du travail ; 2. ALORS en tout état de cause QUE lorsque le salarié ne remplit pas les conditions légales ou réglementaires pour exercer la profession pour laquelle il a été engagé, l'employeur est en droit de le licencier, même s'il était informé de cette situation avant son embauche ; qu'en jugeant que la société SEMETT ne pouvait invoquer l'incapacité juridique de Monsieur X... à exercer la profession de masseur kinésithérapeute à l'appui du licenciement, au prétexte inopérant qu'elle aurait eu connaissance de cette incapacité lors de l'embauche, la cour d'appel a violé l'article L. 122-14-3 devenu L. 1232-1 du Code du travail ; 3. ALORS par ailleurs QUE le juge ne peut affirmer que la cause véritable du licenciement n'est pas celle invoquée dans la lettre de licenciement sans établir avec certitude quel est selon lui le véritable motif de la rupture ; qu'en l'espèce, pour affirmer que le motif invoqué dans la lettre de licenciement ne constituait pas la véritable raison du licenciement, la cour d'appel s'est bornée à indiquer de façon hypothétique que « le véritable motif du licenciement, si tant est qu'il y a lieu de formuler des hypothèses, pourrait être appréhendé au regard de relations devenues très tendues entre le directeur et le salarié à compter de l'été 2004, notamment du fait des droits réclamés par le salarié » et a admis qu'il n'était « pas établi que le véritable motif du licenciement soit la contestation ou les conséquences du harcèlement moral » ; qu'en statuant ainsi, par des motifs qui n'établissent pas avec certitude la véritable cause du licenciement, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 122-14-3 devenu L. 1232-1 du Code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société SEMETT à payer au salarié des dommages et intérêts au titre du harcèlement moral et une somme au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, AUX MOTIFS PROPRES QU'aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail : "Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à a sa dignité, d'altérer  > sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel" ; que la partie demanderesse doit établir la matérialité de faits précis et concordants qu'elle présente au soutien de l'allégation d'un harcèlement moral au travail ; que la partie défenderesse est, ainsi, mise en mesure de s'expliquer sur les agissements qui lui sont reprochés ; que Monsieur X... produit notamment de très nombreux courriers échangés avec sa direction ; qu'il apparaît que ces échanges épistolaires furent d'abord courtois, notamment sur la période de septembre 2003 à janvier 2004 lorsque Monsieur X... demandait une formation de " kinésithérapeute cadre" qui lui fut refusée dans un contexte et par des motifs qui n'appellent pas d'observations particulières ; que les rapports vont se tendre à compter de l'été 2004 ; que le 21 juin 2004, Monsieur X... se plaignait auprès du Directeur d'une attitude discriminatoire de Madame Frédérique B... à son égard depuis trois ans, en citant le refus d'un jour de repos le 26 juin 2004 pour motif médical ; que dans ce courrier, le salarié faisait référence à sa couleur de peau ; que l'employeur verse sur ce point une attestation de Madame Frédérique B..., responsable des soins, en date du 19 juin 2004 ; que le Directeur recevait alors Monsieur X... le 23 juin 2004, seul puis avec Madame B..., et adressait courrier à ces deux salariés le 6 juillet 2004 pour appeler à l'apaisement et clore l'incident ; qu'à ce stade, le comportement de l'employeur n'appelait toujours pas d'observations particulières ; que les hostilités seront franchement ouvertes avec la demande de Monsieur X... , début août 2004, de bénéficier des dispositions conventionnelles sur les temps de pause comme les autres masseurs kinésithérapeutes ; que par la suite, les échanges de courriers seront marqués par des citations, jeux de mot, commentaires sarcastiques et autres digressions sur un ton de plus en plus acerbe ; qu'au début, directeur et salarié partageaient probablement la responsabilité de ces échanges à fleurets mouchetés ; que devant l'insistance de Monsieur X... à revendiquer certains droits, demande reconnue ci-dessus comme légitime, le directeur va utiliser tous les prétextes, notamment le courrier de Mademoiselle C... et l'absence du 25 août 2004, pour s'acharner inutilement sur Monsieur X... et multiplier à l'égard du salarié lés allusions blessantes ; que la direction persiste dans cette attitude coupable à l'encontre de Monsieur X... jusqu'à la mesure de licenciement, comme le font apparaître les courriers de septembre 2004 à avril 2005 ; que le fait que Monsieur X... réplique systématiquement à un courrier par un courrier en réponse a conduit également à cet enchaînement mais il appartenait à l'employeur ou à son représentant de garder la tête froide et de maintenir les relations hiérarchiques dans un cadre strictement professionnel, sans se laisser aller à des excès constituant des atteintes aux droits et à la dignité du salarié ; que l'employeur a fini par perdre toute mesure en reprochant à Monsieur X... des faits sans aucune justification (nombreuses plaintes de curistes sur votre propension à travailler assis en regardant votre montre, comportement professionnel très en deçà des exigences de vos fonctions, attitude irrespectueuse et odieuse envers une collègue de travail..) et en multipliant les propos blessants voire humiliants (cours de vocabulaire français, facilité pour programmer un arrêt de travail, proposition d'un reclassement au ménage..) ; qu'au regard de l'ensemble des observations susvisées, l'employeur (ou son représentant) s'est rendu coupable à l'encontre de Monsieur X... d'agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, voire d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que la Cour estime que le premier juge, par des motifs pertinents qu'elle approuve, a fait une exacte appréciation des faits de la cause et du droit des parties en reconnaissant l'existence de faits d'harcèlement moral et en condamnant la société SEMETT à payer une somme de Euros en réparation du préjudice moral subi par Monsieur X... ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'article L 122-49 du code du travail dispose qu' « aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel » ; que l'article L122-52 du même code précise que «dès lors que le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, il incombe à la partie défenderesse, au vu de ces éléments de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. » ; qu'en l'espèce, il apparaît qu'à la suite de la demande de M. X..., par courrier du 4 août 2004, d'obtenir la rémunération des temps de pause, et de l'envoi à la SEMETT le 11 août 2004 par une curiste, Mme C..., d'une lettre se plaignant de M. X..., une longue correspondance conflictuelle s'est établie entre le directeur de la SEMETT et M. X... ; qu'il y a lieu de constater qu'une large partie de cette correspondance est consacrée à l'incident évoqué par Mme C... dans son courrier du 11 août 2004 dont il y a lieu de constater qu'il comporte des invraisemblances ; que ce courrier évoque par exemple une « relaxation », soin qui a disparu des programmes de la SEMETT ; qu'aucun témoignage n'est cependant venu corroborer sérieusement l'incident décrit par la plaignante ; que celui-ci n'a même pas été mentionné au cahier d'infirmerie ; que le directeur de la SEMETT s'est obstiné à vouloir obtenir de M. X... des informations qu'il aurait dû lui-même rechercher auprès du personnel et des curistes présents, en vertu de son pouvoir de direction ; que la lettre a été adressée peu de temps après que M. X... ait adressé le 4 août 2004, par l'intermédiaire de son conseil une lettre sollicitant la rémunération des temps de pause, seule lettre de M. X... restée sans réponse ; qu'en ce qui concerne cet incident, dans lequel une quelconque responsabilité de M. X... n'est nullement démontrée, il y a lieu de faire observer que ce dernier était parfaitement en droit, d'obtenir des explications de Mme C... et de son curateur ; qu'en effet, M. X... a été autorisé par le juge des tutelles de VIERZON pour effectuer une démarche, laquelle aurait d'ailleurs pu éventuellement conduire le salarié à rechercher la responsabilité de cette curiste d'autant que M. X... a effectué en outre une déclaration de main courante pour des injures et menaces qui auraient été faites sur son téléphone portable par Mme C... ; qu'il résulte surtout des éléments du dossier que le directeur de la SEMETT a très vite entretenu et alimenté avec son salarié une correspondance polémique par lettres recommandées avec avis de réception dont le ton est très souvent ironique, voire blessant ou méprisant, particulièrement dans le courrier du 31 août 2004 (« facilité pour programmer un arrêt de travail », alors qu'il résulte des certificats médicaux fournis que M. X... a bien subi une colloscopie avec anesthésie générale le 25 juin 2004, « avec mes remerciements renouvelés », courrier du 16 septembre 2004 « je crois que vous avez encore quelques progrès à faire en français », autoritaire, se voulant faussement pédagogique, alliant un langage familier à la citation de grands auteurs littéraires (Paul VALERY) ; que le ton méprisant perdure dans un courrier du 1er avril 2005. dans lequel M. Z... écrit : « j'étudierai votre candidature pour un poste de préposé soit aux soins, soit au ménage » ; que ces agissements répétés au cours de plusieurs mois constituent bien des faits de harcèlement moral qui ont eu pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail de M. X..., portant atteinte à ses droits et à sa dignité ; qu'en conséquence, il y a lieu de décider que les faits d'harcèlement moral sont amplement démontrés et donc d'allouer à M. X..., en réparation du préjudice moral qu'il a subi, une somme de 15 000 ; ALORS QU'en présence d'échanges de lettres entre employeur et salarié comportant, de part et d'autre, des propos vifs et même blessants, les courriers de l'employeur ne peuvent s'analyser en un harcèlement moral ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que l'employeur et le salarié avaient échangé à compter d'août 2004 des courriers marqués par des citations, jeux de mots, commentaires sarcastiques et autres digressions sur un ton de plus en plus acerbes, qu'au début au moins directeur et salarié partageaient la responsabilité de ces échanges à fleurets mouchés, et que Monsieur X... avait, en répliquant systématiquement, contribué à provoquer ceux du directeur ; qu'en retenant cependant l'existence d'un harcèlement moral, au prétexte qu'il appartenait à l'employeur ou à son représentant de garder la tête froide et de maintenir les relations hiérarchiques dans un cadre strictement professionnel, la cour d'appel a violé l'article L. 122-49 devenu L. 1152-1 du Code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société SEMETT à payer au salarié des dommages et intérêts au titre du préjudice subi en raison des pauses non effectuées et une somme au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, AUX MOTIFS PROPRES QU'au regard des pièces produites, il apparaît qu'une réclamation a été formalisée à ce titre par Monsieur X... à partir du 3 août 2004 ; qu'à la lecture de l'avenant à l'accord collectif d'entreprise du 6 mars 2000, signé le 5 octobre 2001, il apparaît que tous les masseurs kinésithérapeutes doivent bénéficier d'un temps de pause de 10 minutes par heure, rémunéré mais non comptabilisé dans le temps de travail effectif ; qu'il n'est pas fait mention dans les dispositions conventionnelles d'autres conditions quant à la nature des soins, le matériel utilisé ou la technique employée, l'effectif ou l'état des curistes, le personnel mobilisé ou d'autres critères ; que Monsieur X... peut donc légitiment prétendre au bénéfice de cette disposition conventionnelle et à la rémunération d'un temps de pause de 10 minutes par heure, hors durée de travail effectif ; qu'il appartient à l'employeur d'établir que Monsieur X... a bien bénéficié de cette pause conventionnelle ; que l'attestation de Madame Y... ne démontre nullement que Monsieur X... était en situation de pause rémunérée, au sens des dispositions conventionnelles susvisées, lorsque les curistes entraient et sortaient de la piscine ; que nonobstant l'attestation du Docteur E... sur l'état valide de 90 des curistes, la fiche descriptive de l'activité "piscine" mentionne d'ailleurs expressément une présence obligatoire du kinésithérapeute lorsque le curiste est dans l'eau ; que l'employeur produit uniquement une liste des curistes en "massage sous l'eau" pour la journée du 20 septembre 2004 - un curiste toutes les 10 minutes de 7 heures à 11 heures 40 26 et de 14 heures à 15 heures 30 - ainsi que le planning de Monsieur X... pour la seule semaine 22 de l'année 2004, ce dernier document indiquant des séances de piscine toutes les 20 minutes à l'exception d'un intervalle de 30 minutes entre 8 heures 50 et 9 heures 20 ; qu'il apparaît que Monsieur X... n'a donc pas bénéficié des dispositions conventionnelles susvisées pour les saisons 2002, 2003 et 2004 dans le cadre d'un total non contesté de 3.285, 75 heures de travail ; que Monsieur X... a ainsi subi un préjudice exactement apprécié par les premiers juges et le jugement attaqué sera confirmé en ce qu'il a condamné la société SEMETT à payer à Monsieur X... une somme de 8.532,08 Euros à ce titre ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'il n'est pas contesté par les deux parties que selon l'avenant à l'accord d'entreprise du 6 mars 2000, conclu le 5 octobre 2001, les temps de pause des masseurs-kinésithérapeutes sont rémunérés ; que pour refuser à M. X... la rémunération de ces temps de pause, la SEMETT soutient que M. X... ne pouvait être concerné par l'avenant du 5 octobre 2001 à l'accord d'entreprise du 6 mars 2000, octroyant aux masseurs-kinésithérapeutes un temps de pause de 10 minutes par heure, au motif qu'il était exclusivement affecté à la mobilisation active en piscine collective et qu'il effectuait une fonction de kinésithérapeute et non de masseur ; qu'or si l'avenant à l'accord d'entreprise susvisé stipule, en son article 2, que « l'usage qui consistait à assimiler jusqu'alors ces temps de pause à un temps de travail effectif est abrogé », que «néanmoins les temps de pause sont rémunérés ne fait pas nullement état d'une distinction nullement selon que l'activité du masseur kinésithérapeute serait celle de masseur ou de kinésithérapeute ou selon que telle tâche serait plus ou moins pénible qu'une autre ; qu'il résulte des plannings produits que les masseurs-kinésithérapeutes affectés aux soins de massage sous l'eau bénéficiaient d'une pause de dix minutes par heure ; que concernant l'activité piscine, mobilité et trombe, la SEMETT produit un planning décrivant l'activité de son ex-salarié au cours d' une seule semaine, celle du 24 au 30 mai 2004, établissant l'existence d'une pause de dix minutes entre 8 h.50 et 9h 20 ; que selon la SEMETT M. X... n'avait pas droit à ces pauses pour les raisons juridiques rappelées supra ; qu'elle fait valoir ensuite que la durée effective de chaque séance est de 15 minutes ; que l'entrée et la sortie des curistes nécessitent environ 5 minutes de battement par séance ; que M. X... bénéficiait donc d'une pause de cinq minutes par séance et qu'il allait « régulièrement fumer des cigarettes entre chaque séance » ; que force est de constater que l'entrée et la sortie de l'eau de curistes, en majorité des personnes âgées, handicapés ou peu mobiles, telles Mme C..., ne permettait pas à M. X... de bénéficier d'un temps de pause entre l'arrivée et le départ de chaque groupe, Mme Y... n'ayant pas pour fonction d'assurer la surveillance des curistes entre le moment où ils commencent à pénétrer dans l'eau et celui où ils sortent ; que les consignes produites par la SEMETT concernant la piscine indiquent d'ailleurs au paragraphe 7 que le curiste est sous la responsabilité du kinésithérapeute et, en caractères gras, qu'aucun curiste ne doit être dans l'eau sans surveillance ; que par conséquent, il y a lieu de décider que la SEMETT est redevable à M. X... des temps de pause non payés ; 1. ALORS QUE l'exposante soulignait que le préambule de l'avenant du 6 octobre 2001 à l'accord d'entreprise du 6 mars 2000 explicitait son objet, à savoir la prise en compte des spécificités de l'activité des masseurs et de l'attrait des clients pour les masseurs, et qu'ainsi même si son article 2 ne réservait pas expressément le bénéfice de la pause rémunérée de 10 minutes par heure aux masseurs, il visait néanmoins clairement l'acte de massage, qui nécessite un effort physique et génère une certaine pénibilité à l'inverse de la mobilisation en piscine effectuée par Monsieur X... (conclusions d'appel, p. 6) ; qu'en s'abstenant de prendre en compte le préambule de l'avenant susvisé pour rechercher son esprit et l'interpréter, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard dudit avenant ; 2. ALORS en tout état de cause QUE la fiche descriptive de l'activité « piscine » précise : « côté bassin, le curiste est sous la responsabilité du kinésithérapeute. Si celui-ci est absent : aucun curiste ne doit être laissé dans l'eau sans surveillance » et n'impose donc nullement la présence du kinésithérapeute lorsque le curiste est dans l'eau, mais prévoit au contraire spécifiquement l'hypothèse de l'absence du kinésithérapeute et prescrit seulement dans ce cas une surveillance qui peut donc être effectuée par un autre salarié ; qu'en affirmant que ce document mentionnait une présence obligatoire du kinésithérapeute lorsque le curiste est dans l'eau, la cour d'appel l'a dénaturé et a violé l'article 1134 du Code civil ; 3. ALORS QUE dans son attestation, Madame Y... précisait que les séances de mobilisation dans la piscine duraient 15 minutes, que les rendez-vous étaient planifiés toutes les 20 minutes et qu'il y avait donc 5 minutes de battement pour que les curistes sortent de la piscine, se sèchent et se rhabillent, et que le groupe suivant s'installe, et que c'était sa fonction et non celle du kinésithérapeute de s'occuper des curistes pendant de ces opérations, de sorte que le kinésithérapeute disposait d'une pause de 5 minutes toutes les 15 minutes ; qu'en affirmant péremptoirement que cette attestation ne démontrait nullement que Monsieur X... était en situation de pause rémunérée lorsque les curistes entraient et sortaient de la piscine, sans expliquer pourquoi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2 de l'avenant du 6 octobre 2001 à l'accord d'entreprise du mars 2000.