Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 25 janvier 2023, 20-18.245 20-19.525, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2023-01-25
Numéro d'affaire : 20-18245
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Papeete, 2020-06-04
Président : Mme Capitaine (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Claire Leduc et Solange Vigand, SCP Duhamel-Rameix-Gury-Maitre, SCP Thouvenin, Coudray et Grévy

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : SOC. OR COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 25 janvier 2023 Cassation partielle Mme CAPITAINE, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 39 F-D Pourvois n° M 20-19.525 V 20-18.245 JONCTION R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 25 JANVIER 2023 I. La société Air Tahiti Nui, société anonyme d ‘économie mixte, dont le siège est [Adresse 2], a formé le pourvoi n° M 20-19.525 contre un arrêt rendu le 4 juin 2020 par la cour d'appel de [Localité 4] (chambre sociale), dans le litige l'opposant respectivement : 1°/ à M. [M] [D], domicilié [Adresse 1], 2°/ à la Caisse de prévoyance sociale de la Polynésie française, dont le siège est [Adresse 3], défendeurs à la cassation. II. M. [M] [D] a formé le pourvoi n° V 20-18.245, contre le même arrêt rendu par la même cour, dans le litige l'opposant respectivement : 1°/ à la société Air Tahiti Nui, 2°/ à la Caisse de prévoyance sociale de la Polynésie française, défendeurs à la cassation. La demanderesse au pourvoi n° M 20-19.525 invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le demandeur au pourvoi n° V 20-18.245 invoque, à l'appui de son recours, les six moyens de cassation également annexés au présent arrêt. Les dossiers ont été communiqués au procureur général. Sur le rapport de Mme Van Ruymbeke, conseiller, les observations de la SCP Claire Leduc et Solange Vigand, avocat de la société Air Tahiti Nui, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. [D], de la SCP Duhamel-Rameix-Gury-Maitre, avocat de la Caisse de prévoyance sociale de la Polynésie française, après débats en l'audience publique du 29 novembre 2022 où étaient présents Mme Capitaine, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Van Ruymbeke, conseiller rapporteur, M. Pion, conseiller, et Mme Jouanneau, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Jonction 1. En raison de leur connexité, les pourvois n° M 20-19.525 et V 20-18.245 sont joints. Faits et procédure 2. Selon l'arrêt attaqué ([Localité 4], 4 juin 2020), M. [D], salarié de la société Air Tahiti Nui (la société) a été victime d'un accident vasculaire cérébral pris en charge, au titre de la législation professionnelle, par la Caisse de prévoyance sociale de Polynésie française (la caisse). Alléguant être victime de harcèlement, le salarié a démissionné le 23 novembre 2015 puis a saisi le tribunal du travail. Examen des moyens Sur le premier moyen du pourvoi n° M 20-19.525 de la société Air Tahiti Nui, ci-après annexé 3. La deuxième chambre civile de la Cour de cassation a délibéré sur ce moyen, sur l'avis de M. Halem, avocat général référendaire, après débats à l'audience publique du 1er février 2022, où étaient présents : M. Pireyre président, Mme Cassignard, conseiller rapporteur, Mme Taillandier-Thomas conseiller doyen, et Mme Aubagna greffier de chambre. 4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Sur le deuxième moyen du pourvoi n° M. 20-19.525 de la société Air Tahiti Nui 5. La deuxième chambre civile de la Cour de cassation a délibéré sur ce moyen, sur l'avis de M. Halem, avocat général referendaire, après débats à l'audience publique du 1er février 2022, où étaient présents : M. Pireyre président, Mme Cassignard conseiller rapporteur, Mme Taillandier-Thomas conseiller doyen, et Mme Aubagna, greffier de chambre. Enoncé du moyen 6. La société Air Tahiti Nui fait grief à l'arrêt de dire que l'accident du salarié est dû à une faute inexcusable de l'employeur, alors : « 1°/ que la faute inexcusable de l'employeur n'est établie que si celui-ci avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel le salarié était exposé et n'a pas pris les mesures nécessaires pour l'en préserver ; qu'en l'espèce, pour dire que la société Air Tahiti Nui avait commis une faute inexcusable, la cour d'appel a énoncé, en substance, qu'elle avait manqué à son obligation de sécurité en imposant prétendument au salarié, commandant de bord, la réalisation d'une formation en ligne durant son temps de repos à son retour d'une rotation et en n'intégrant pas cette formation dans les plannings d'activité du salarié ; qu'en statuant ainsi, quand il résultait de ses propres constatations que la nécessité d'une auto-formation théorique était annoncée depuis le 4 décembre 2012 et que, de fait, le salarié était en mesure de se préparer depuis son retour d'arrêt maladie le 15 janvier 2013 à la session de formation programmée le 11 février 2013, de sorte que nonobstant l'éventuelle qualification du temps consacré à la formation en période d'activité, l'employeur ne lui avait nullement imposé de concentrer sa formation sur son temps de repos des 9 et 10 février 2013 et ne pouvait avoir conscience du danger auquel le salarié s'était lui-même exposé, la cour d'appel a violé l'article 34 du décret n° 57-245 du 24 février 1957 ; 2°/ que la faute inexcusable de l'employeur n'est établie que si celui-ci avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel le salarié était exposé et n'a pas pris les mesures nécessaires pour l'en préserver ; qu'en l'espèce, pour dire que la société Air Tahiti Nui avait commis une faute inexcusable, la cour d'appel a énoncé, en substance, qu'elle avait manqué à son obligation de sécurité en imposant prétendument au salarié, commandant de bord, la réalisation avant une journée de formation d'une formation en ligne durant son temps de repos à son retour de la liaison [Localité 4]-[Localité 5] ainsi qu'en n'intégrant pas cette formation dans les plannings d'activité du salarié et que ce manquement avait été chronologiquement une cause nécessaire de l'accident vasculaire cérébral dont le salarié avait été victime deux jours plus tard ; qu'en statuant ainsi, quand il résultait de ses propres constatations que le salarié disposait encore de deux autres sessions pour se préparer et ainsi de la possibilité de reporter ses journées de formation, de sorte que nonobstant l'éventuelle qualification du temps consacré à la formation en période d'activité, non seulement l'employeur ne lui avait nullement imposé de réduire son temps de repos pour se former mais que de surcroît, il ne pouvait avoir conscience du danger auquel le salarié s'était lui-même exposé, la cour d'appel a violé l'article 34 du décret n° 57-245 du 24 février 1957. » Réponse de la Cour 7. Le manquement à l'obligation légale de sécurité et de protection de la santé à laquelle l'employeur est tenu envers le salarié a le caractère d'une faute inexcusable au sens de l'article 34 du décret n° 57-245 du 24 février 1957 lorsqu'il avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel était soumis le salarié et qu'il n'a pas pris les mesures nécessaires pour l'en préserver. Il est indifférent que la faute inexcusable commise par l'employeur ait été la cause déterminante de l'accident survenu au salarié, mais il suffit qu'elle en soit une cause nécessaire pour que la responsabilité de l'employeur soit engagée, alors même que d'autres fautes auraient concouru au dommage. 8. L'arrêt relève que la victime, commandant de bord, de retour d'un vol [Localité 5]-[Localité 4] le 9 février 2013 au matin, a dû se connecter des dizaines d'heures pendant sa période de repos pour effectuer une autoformation en ligne de maintien des compétences en vue de l'obtention d'un certificat de contrôle des connaissances, préalable nécessaire à la formation programmée au sol le lundi 11 février 2013 à 8h, jour de sa reprise de travail. Il souligne qu'il n'a réussi ce certificat qu'après deux échecs qui témoignent de sa grande lassitude, également attestée par ses collègues, dont l'un le décrit le 11 février très fatigué, manifestant des troubles de la vision, de l'élocution, de la compréhension et de l'équilibre et se plaignant de surmenage. L'arrêt ajoute qu'intégrer l'apprentissage en ligne dans la politique de formation sans la programmer dans les plannings individuels d'activité, particulièrement pour le personnel navigant soumis à des contraintes physiques et de sécurité particulières, est une responsabilité des directions des ressources humaines et de formation de l'employeur et a été chronologiquement une cause nécessaire de l'accident du salarié. 9. L'arrêt retient que l'obligation de sécurité pesant sur l'employeur est générale et emporte l'obligation de prévenir toute réaction à la pression ressentie par le salarié, et que l'employeur avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel était exposé le salarié et qu'il n'a pas pris les mesures propres à l'en préserver. 10. De ces constatations et énonciations procédant de son appréciation souveraine de la valeur et de la portée des éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel a pu déduire, sans encourir les griefs du moyen, que l'employeur a commis une faute inexcusable. 11. Le moyen n'est, dès lors, pas fondé. Sur le troisième moyen du pourvoi n° M 20-19.525 de la société Air Tahiti Nui et sur les premier, deuxième, troisième, cinquième et sixième moyens du pourvoi n° V 20-18.245 de M. [D] 12. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Mais sur le quatrième moyen du pourvoi n° V 20-18.245 de M. [D] Enoncé du moyen 13. Le pilote fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes de cumul de la prime de fin d'année conventionnelle avec le treizième mois et de condamnation, par voie de conséquence, de l'employeur à lui verser une somme à titre de rappel de la prime de fin d'année pour la période de 2011 à 2016, alors : « 1°/ qu'en retenant que la prime conventionnelle de fin d'année dite aussi treizième mois était réservée aux salariés qui ne bénéficiaient pas déjà d'un treizième mois en vertu de leur contrat de travail, quand aucun des textes conventionnels ne fixait une telle condition, la cour d'appel a violé le protocole d'accord portant amélioration des carrières et conditions de travail des personnels navigants techniques du 30 janvier 2004, le protocole d'accord portant pause sociale de janvier 2014, le protocole d'accord relatif à l'amélioration des conditions de rémunération du personnel navigant technique du 24 décembre 2004, l'accord collectif dit tronc commun" enregistré le 29 décembre 2004, le protocole d'accord relatif au versement du 13è mois du 19 octobre 2006, ensemble l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-132 du 10 février 2016 ; 2°/ que si en cas de concours de stipulations contractuelles et de dispositions conventionnelles, les avantages qu'elles instituent ne peuvent se cumuler, c'est à la condition qu'ils aient le même objet et la même cause ; qu'en refusant de déduire de ce que, d'un côté, le 13è mois contractuel correspondait à une modalité de règlement d'un salaire annuel de treize mensualités payables en douze fois et, de l'autre, la prime instituée par l'accord d'entreprise constituait un élément de salaire répondant à des conditions propres d'ouverture et de règlement, que ces deux avantages n'avaient ni le même objet, ni la même cause, la cour d'appel a omis de tirer les conséquences de ses propres constatations et partant a violé les accords collectifs d'entreprise susvisés, ensemble l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-132 du 10 février 2016. » Réponse de la Cour 14. Vu l'article 31 de l'accord d'entreprise dit « tronc commun » du 29 décembre 2004 et le protocole de janvier 2014 portant pause sociale : 15. Selon l'article 31 de l'accord d'entreprise dit « tronc commun » du 29 décembre 2004 une prime de fin d'année-treizième mois est accordée prorata temporis à tout le personnel en fonction le 31 décembre et ayant acquis six mois d'ancienneté, égale pour le salarié ayant travaillé toute l'année, au salaire de base versé pour le mois de décembre de l'année en cours. En cas de licenciement pour motif économique, de départ à la retraite, de décès ou de fin de contrat à durée déterminée, cette prime est versée au prorata du temps travaillé dans l'année pour le personnel qui ne fait plus partie de l'effectif au 31 décembre mais qui justifie de six mois de présence dans l'entreprise au cours de l'exercice. 16. Selon l'article 3 du protocole de janvier 2015 portant pause sociale, il est expressément entendu par les parties que les modalités de paiement du treizième mois restent inchangées. Cette prime sera ainsi payée au mois de décembre pour les personnels ne bénéficiant pas de la mensualisation contractuelle ou ayant décidé d'y renoncer par voie d'avenant, sur la base du salaire du mois de décembre au prorata temporis à tout le personnel en fonction le 31 décembre et ayant travaillé toute l'année, au salaire de base versé pour le mois de décembre de l'année en cours. En cas de rupture pour une autre cause que le licenciement pour faute grave ou faute lourde, cette prime est versée au prorata du temps travaillé pour le personnel qui ne fait plus partie de l'effectif au 31 décembre mais qui justifie de six mois de présence dans l'entreprise au cours de l'exercice. 17. En cas de concours d'instruments conventionnels collectifs, les avantages ayant le même objet ou la même cause ne peuvent, sauf stipulations contraires, se cumuler, le plus favorable d'entre eux pouvant seul être accordé. 18. Pour débouter le salarié de sa demande de cumul de la prime de fin d'année conventionnelle avec le treizième mois contractuel, l'arrêt retient que le treizième mois constitue une modalité du règlement du salaire annuel payable en treize fois alors que la gratification instituée par accord d'entreprise constitue un élément de salaire répondant à des conditions propres d'ouverture et de règlement. Il ajoute que la « prime de fin d'année-treizième mois » prévue tant par le « tronc commun » que par le protocole d'accord du 24 décembre 2004 constitue à l'évidence un seul et même avantage. L'arrêt relève en outre que la « prime de fin d'année-treizième mois » prévue tant par le « tronc commun » que par le protocole d'accord du 24 décembre 2004 a repris l'avantage contractuel dont bénéficiaient antérieurement les pilotes, ainsi qu'il se déduit notamment de l'article 3 du protocole d'accord précité qui précise, au titre des dispositions transitoires, que ce dispositif se substitue au versement du 1/12 du SMG tel qu'appliqué jusqu'en 2004. L'arrêt précise enfin que les nouvelles conditions de ce dispositif n'affectaient au surplus pas la situation des salariés recrutés antérieurement et dont le treizième mois était contractualisé et que le but poursuivi, tel que cela ressort de l'analyse des différents protocoles, était non de retenir la possibilité d'un cumul mais bien d'organiser l'extension de cette prime à ceux qui n'en bénéficiaient pas déjà contractuellement. 19. En statuant ainsi, alors que le salaire des pilotes était payable en treize fois, de sorte que le treizième mois de salaire ne pouvait constituer la gratification dite de treizième mois prévue par l'accord d'entreprise dit « tronc commun » du 29 décembre 2004 et le protocole de janvier 2014 portant pause sociale, dont elle avait constaté qu'elle répondait à des conditions propres d'ouverture et de règlement, la cour d'appel a violé les textes. Mise hors de cause 20. En application de l'article 625 du code de procédure civile, il y a lieu de mettre hors de cause la Caisse de prévoyance sociale de la Polynésie française, dont la présence n'est pas nécessaire devant la cour d'appel de renvoi. PAR CES MOTIFS, la Cour : MET HORS DE CAUSE la Caisse de prévoyance sociale de la Polynésie française ; CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. [D] de ses demandes de cumul de la prime de fin d'année conventionnelle avec le treizième mois et en conséquence de rappel de la prime de fin d'année pour la période de 2011 à 2016, l'arrêt rendu le 4 juin 2020 entre les parties, par la cour d'appel de [Localité 4] ; Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de [Localité 4] autrement composée ; Condamne la société Air Tahiti Nui aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Air Tahiti Nui et la condamne à payer à M. [D] la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq janvier deux mille vingt-trois. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Claire Leduc et Solange Vigand, avocat aux Conseils, pour la société Air Tahiti Nui, demandeur au pourvoi n° M 20- 19. 525 PREMIER MOYEN DE CASSATION La société Air Tahiti Nui fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR DIT que M. [M] [D] a été victime d'un accident du travail le 12 février 2013, d'AVOIR, en conséquence, DIT que l'accident est dû à une faute inexcusable de l'employeur, CONSTATÉ que M. [M] [D] bénéficie d'une rente en accident du travail depuis le 5 janvier 2015, DIT que la majoration de rente qui sera servie à M. [M] [D] par la Caisse de Prévoyance sociale sera récupérée auprès de la Saem Air Tahiti Nui au moyen d'une cotisation supplémentaire, FIXÉ le salaire annuel pris en compte pour le calcul de la rente et de la majoration de rente à la somme de 5 240 760 FCP, DIT que la majoration de rente s'élève à 655 095 FCP par an, soit 163 773 FCP par trimestre, ORDONNÉ une expertise médicale de M. [D] et à cet effet commis le docteur [R] [B] (?) aux fins d'examiner M. [D], dire quels sont les troubles et symptômes dont est victime M. [D], dire quels sont les dommages dont est victime M. [D] et les qualifier, évaluer le pretium doloris, évaluer le préjudice esthétique, évaluer le préjudice d'agrément, DIT qu'il en sera référé au conseiller chargé des opérations d'expertise en cas de difficultés, DIT que l'expert pourra recueillir les déclarations de toutes personnes informées, qu'il aura la faculté de s'adjoindre tout spécialiste de son choix et qu'il en sera référé à M. le conseiller chargé des opérations d'expertise, DIT que l'expert commis devra déposer son rapport au greffe de la cour dans le délai de deux mois à compter du jour de sa saisine, DIT que M. [D] fera l'avance des frais d'expertise et devra consigner la somme de 80 000 francs pacifiques à la régie d'avance et de recette de la juridiction de [Localité 4] dans un délai de 2 mois en garantie des frais d'expertise, DÉSIGNÉ le conseiller chargé des opérations d'expertises pour surveiller les opérations d'expertise et DIT qu'en cas d'empêchement de l'expert, il pourra y être supplée par ordonnance sur requête ; 1) ALORS QUE seul un accident survenu au temps et au lieu de travail de la victime est présumé d'origine professionnelle ; qu'à défaut, il appartient à la victime d'établir que l'accident est survenu par le fait du travail ; qu'en l'espèce, pour dire que l'accident dont a été victime le salarié devait se voir appliquer la présomption d'imputabilité au travail, la cour d'appel a énoncé que des premiers symptômes s'étaient manifestés la veille du malaise durant une journée de formation ; qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants, quand il résultait de ses propres constatations que le malaise lui-même était survenu en soirée et au domicile de sorte qu'il appartenait au salarié d'établir qu'il était survenu par le fait du travail, la cour d'appel a violé l'article 2 du décret n° 57-245 du 24 février 1957 ; 2) ALORS QU'en toute hypothèse, il appartient à celui qui prétend avoir été victime d'un accident du travail d'établir par des éléments objectifs les circonstances exactes de l'accident et son caractère professionnel ; qu'en se fondant uniquement, pour appliquer à l'accident dont a été victime le salarié la présomption d'imputabilité au travail, sur les témoignages de collègues censés avoir observé chez le salarié lors d'une journée de formation qui s'est déroulée la veille de l'accident vasculaire cérébral dont il a été victime des symptômes inquiétants tenant notamment à des troubles de l'élocution et de l'équilibre, sans constater que ces symptômes avaient été signalés à l'employeur ou qu'ils avaient été constatés par un médecin, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2 du décret n° 57-245 du 24 février 1957. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) La société Air Tahiti Nui fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR DIT que l'accident de M. [D] survenu le 12 février 2013 est dû à une faute inexcusable de l'employeur et d'AVOIR, en conséquence, CONSTATÉ que M. [M] [D] bénéficie d'une rente en accident du travail depuis le 5 janvier 2015, DIT que la majoration de rente qui sera servie à M. [M] [D] par la Caisse de Prévoyance sociale sera récupérée auprès de la Saem Air Tahiti Nui au moyen d'une cotisation supplémentaire, FIXÉ le salaire annuel pris en compte pour le calcul de la rente et de la majoration de rente à la somme de 5 240 760 FCP, DIT que la majoration de rente s'élève à 655 095 FCP par an, soit 163 773 FCP par trimestre, ORDONNÉ une expertise médicale de M. [D] et à cet effet commis le docteur [R] [B] aux fins d'examiner M. [D], dire quels sont les troubles et symptômes dont est victime M. [D], dire quels sont les dommages dont est victime M. [D] et les qualifier, évaluer le pretium doloris, évaluer le préjudice esthétique, évaluer le préjudice d'agrément, DIT qu'il en sera référé au conseiller chargé des opérations d'expertise en cas de difficultés, DIT que l'expert pourra recueillir les déclarations de toutes personnes informées, qu'il aura la faculté de s'adjoindre tout spécialiste de son choix et qu'il en sera référé à M. le conseiller chargé des opérations d'expertise, DIT que l'expert commis devra déposer son rapport au greffe de la cour dans le délai de deux moins à compter du jour de sa saisine, DIT que M. [D] fera l'avance des frais d'expertise et devra consigner la somme de 80 000 francs pacifiques à la régie d'avance et de recette de la juridiction de [Localité 4] dans un délai de 2 mois en garantie des frais d'expertise, DÉSIGNÉ le conseiller chargé des opérations d'expertises pour surveiller les opérations d'expertise et DIT qu'en cas d'empêchement de l'expert, il pourra y être supplée par ordonnance sur requête ; 1) ALORS QUE la faute inexcusable de l'employeur n'est établie que si celui-ci avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel le salarié était exposé et n'a pas pris les mesures nécessaires pour l'en préserver ; qu'en l'espèce, pour dire que la société Air Tahiti Nui avait commis une faute inexcusable, la cour d'appel a énoncé, en substance, qu'elle avait manqué à son obligation de sécurité en imposant prétendument au salarié, commandant de bord, la réalisation d'une formation en ligne durant son temps de repos à son retour d'une rotation et en n'intégrant pas cette formation dans les plannings d'activité du salarié; qu'en statuant ainsi, quand il résultait de ses propres constatations que la nécessité d'une auto-formation théorique était annoncée depuis le 4 décembre 2012 et que, de fait, le salarié était en mesure de se préparer depuis son retour d'arrêt maladie le 15 janvier 2013 à la session de formation programmée le 11 février 2013, de sorte que nonobstant l'éventuelle qualification du temps consacré à la formation en période d'activité, l'employeur ne lui avait nullement imposé de concentrer sa formation sur son temps de repos des 9 et 10 février 2013 et ne pouvait avoir conscience du danger auquel le salarié s'était lui-même exposé, la cour d'appel a violé l'article 34 du décret n° 57-245 du 24 février 1957 ; 2) ALORS QUE la faute inexcusable de l'employeur n'est établie que si celui-ci avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel le salarié était exposé et n'a pas pris les mesures nécessaires pour l'en préserver ; qu'en l'espèce, pour dire que la société Air Tahiti Nui avait commis une faute inexcusable, la cour d'appel a énoncé, en substance, qu'elle avait manqué à son obligation de sécurité en imposant prétendument au salarié, commandant de bord, la réalisation avant une journée de formation d'une formation en ligne durant son temps de repos à son retour de la liaison [Localité 4]-[Localité 5] ainsi qu'en n'intégrant pas cette formation dans les plannings d'activité du salarié et que ce manquement avait été chronologiquement une cause nécessaire de l'accident vasculaire cérébral dont le salarié avait été victime deux jours plus tard ; qu'en statuant ainsi, quand il résultait de ses propres constatations que le salarié disposait encore de deux autres sessions pour se préparer et ainsi de la possibilité de reporter ses journées de formation de sorte que nonobstant l'éventuelle qualification du temps consacré à la formation en période d'activité, non seulement l'employeur ne lui avait nullement imposé de réduire son temps de repos pour se former mais que de surcroit, il ne pouvait avoir conscience du danger auquel le salarié s'était lui-même exposé, la cour d'appel a violé l'article 34 du décret n° 57-245 du 24 février 1957. TROISIEME MOYEN DE CASSATION La société Air Tahiti Nui fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR LIMITÉ l'application du mode de calcul prévu par le protocole du 3 décembre 2009 aux heures supplémentaires et complémentaires en-dessous de 256 heures par trimestre ou 900 heures par an, d'AVOIR DIT que le heures supplémentaires et complémentaires à partir de 256 heures par trimestre ou 900 heures par an doivent être majorées de 25% d'une assiette intégrant la majoration d'ancienneté et le treizième mois au besoin proratisé et d'AVOIR INVITÉ les parties au vu de ces principes à calculer les sommes qui resteraient dues ; ALORS QU'en cas de concours de dispositions légales et conventionnelles, les avantages ayant le même objet et/ou la même cause ne peuvent, sauf stipulations contraires, se cumuler, le plus favorable d'entre eux pouvant seul être accordé ; que la comparaison doit être effectuée d'une manière globale ; qu'en l'espèce, en retenant que seules les heures complémentaires et les heures supplémentaires en-dessous de 256 heures par trimestre ou 900 heures par an devaient être calculées conformément à la formule conventionnelle mais qu'en revanche, pour les heures supplémentaires au sens des articles Lp. 3213-15 et suivants devraient être inclus dans l'assiette la majoration pour ancienneté et le treizième mois, quand il résultait de ses propres énonciations que, d'une part, les dispositions du code du travail de la Polynésie française fixaient la durée légale du personnel navigant à une durée mensuelle moyenne de 75 heures de vol réparties sur l'année et limitaient strictement les heures supplémentaires effectuées par le personnel navigant aux heures de vol décomptées seulement au trimestre ou à l'année et, d'autre part, que les protocoles d'accord applicables dans l'entreprise avaient, tout en maintenant un salaire de base assorti d'un mode de calcul spécifique incluant l'ancienneté, réduit successivement la durée de travail du personnel navigant de 75 à 67 par mois, décompté comme heures supplémentaires les heures de vol au-delà de cette durée mensuelle, mais aussi valorisé des heures d'activité qui n'étaient pas des heures de vol, ce dont elle aurait dû déduire que ce régime conventionnel était globalement plus favorable que le régime légal et qu'il devait donc recevoir application y compris pour les heures supplémentaires au sens des dispositions du code du travail de la Polynésie française, sauf à cumuler le bénéfice des deux régimes, la cour d'appel a violé le principe de faveur, ensemble l'article Lp. 2231-1 du code du travail de la Polynésie française. Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseil, pour M. [D], demandeur au pourvoi N° V 20-18.245 PREMIER MOYEN DE CASSATION M. [D] fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a retenu qu'il ne démontrait pas le harcèlement moral allégué, dit que la prise d'acte produit les effets d'une démission et en ce qu'il l'a débouté consécutivement de ses demandes d'indemnités de rupture. 1°ALORS QUE lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en écartant comme non constitutif d'un harcèlement moral le fait d'avoir imposé au salarié une formation en e-learning durant un temps de repos pour la raison que cet agissement ne s'était pas répété, quand elle aurait dû rechercher si ce fait ainsi que tous les autres agissements reprochés, pris dans leur ensemble, permettaient de présumer l'existence d'un harcèlement moral, la cour d'appel a violé l'article Lp. 1141-1 du code du travail polynésien. 2° ALORS QUE le salarié ne doit pas prouver l'existence du harcèlement moral ; qu'en reprochant au salarié de ne pas justifier en quoi les modifications de ses plannings caractérisaient un harcèlement moral, quand celui-ci établissait que ces plannings étaient inexacts ou incohérents, sans en déduire que ce fait permettait de présumer l'existence d'un harcèlement moral et que l'intéressé avait donc satisfait à son obligation probatoire, la cour d'appel a violé l'article Lp. 1141-1 du code du travail polynésien. 3°ALORS QU'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'en refusant de considérer que caractérisaient l'existence d'un harcèlement moral, d'une part, la désinvolture de l'employeur à exécuter l'obligation de reclassement du salarié, commandant de bord totalisant 17 années d'ancienneté, devenu inapte au vol après un accident du travail le 12 février 2013 provoqué par la faute inexcusable de l'employeur et, d'autre part, les nombreux manquements à cette obligation ayant consisté tout particulièrement à ne jamais recevoir l'intéressé en entretien après sa reprise du travail, à adresser un curriculum vitae antérieur à 1998 à ses interlocuteurs et à attendre le mois de décembre 2015 pour lui confier des tâches au sol, la cour d'appel a violé l'article Lp. 1141-1 du code du travail polynésien. 4° ALORS QUE le juge est tenu de prendre en compte de l'ensemble des éléments produits par le salarié, y compris les certificats médicaux, pour établir des faits de nature à faire présumer l'existence d'un harcèlement moral ; qu'en s'abstenant d'examiner le certificat médical du médecin traitant du salarié dans lequel il indiquait que, depuis janvier 2015, la « situation professionnelle vécue par Mr. [D] (était) source de stress dommageable à l'évolution favorable de son état de santé », la cour d'appel a violé l'article Lp. 1141-1 du code du travail polynésien. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION M. [D] fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il dit que la prise d'acte produit les effets d'une démission et en ce qu'il l'a débouté consécutivement de ses demandes d'indemnités de rupture. 1° ALORS QUE lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail, en raison des faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse en cas de manquements suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat, soit dans le cas contraire d'une démission ; qu'il résulte del'arrêtattaqué que les conséquences de la faute inexcusable commise par l'employeur aux mois de janvier et février 2013 s'étaient poursuivies jusqu'en 2015 au travers de la décision d'inaptitude définitive à la profession de navigant du salarié rendue le 24 juin 2015 par le comité médical de l'aéronautique civile et de la nécessité de son reclassement au sol ; qu'en déclarant trop anciens les manquements tenant au non respect de l'obligation de sécurité et des règles relatives au repos, au changement de planning et à la dégradation des conditions de travail commis par l'employeur en janvier et février 2013, quand il existait entre ceux-ci et les manquements commis en 2015 un lien de dépendance tel qu'il fallait les considérer dans leur ensemble, la cour d'appel a violé les articles Lp. 1222-1 et Lp. 4121-1 du code du travail polynésien. 2° ALORS QUE lorsque le salarié est déclaré par le médecin du travail inapte à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur est tenu de lui proposer un autre emploi approprié à ses capacités, compte tenu des conclusions et propositions écrites du médecin du travail portant sur des aménagements de postes ou des aménagements ou réduction de la durée du travail ; qu'ayant constaté que la compagnie aérienne avait attendu le 3 août 2015 pour débuter ses recherches de reclassement alors que la consolidation de l'accident du travail du 12 février 2013 datait du 4 janvier 2015, que le premier avis d'aptitude à une activité au sol exclusivement avait été émis le 7 avril 2015 par le médecin du travail, que la décision d'inaptitude définitive au vol du comité médical de l'aéronautique civile avait été rendue le 24 juin 2015, que les recherches de reclassement étaient accompagnées d'un curriculum vitae datant d'avant l'embauche de l'intéressé en 1998, que l'employeur n'avait pas renvoyé une version à jour à ses interlocuteurs, qu'à la date du 23 novembre 2015, il n'avait pris contact ni avec la médecine du travail, ni avec l'intéressé pour s'entretenir des possibilités de reclassement, qu'il était inscrit sur le planning de décembre 2015 pour des tâches au sol, tout en s'abstenant d'en déduire que l'employeur, dont la faute inexcusable était à l'origine de cette inaptitude, avait commis des manquements suffisamment graves à son obligation de reclassement pour empêcher la poursuite du contrat de travail, la cour d'appel a violé les articles Lp. 1222-1 et Lp. 4623-4 du code du travail polynésien. 3° ALORS QUE en retenant que le salarié était inscrit sur le planning de décembre 2015 pour des tâches au sol, sans vérifier si cela correspondait à un poste de reclassement au sol précis et stable compatible avec les préconisations de la médecine du travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article Lp. 4623-4 du code du travail polynésien. 4° ALORS QUE l'exposant faisait valoir (v. ses écritures p. 83, alinéa 4) que l'employeur avait méconnu l'article 10 de son contrat du travail du 30 août 2001 qui lui accordait une priorité d'embauche sur un emploi au sol en cas d'incapacité de naviguer décidée par le comité médical de l'aéronautique civile avant l'âge de la retraite, laquelle était intervenue par décision du 24 juin 2015 ; qu'il invoquait également une violation de l'article L. 6526-8 du code des transports prévoyant une obligation de réserver un poste au sol en cas d'incapacité de voler d'un salarié victime d'un accident du travail ; qu'il étayait ses écritures par la production de l'organigramme de l'entreprise de 2015 où figuraient des postes au sol vacants compatibles avec ses compétences et les préconisations de la médecine du travail, ainsi que de nombreuses offres d'emploi au sol diffusées cette même année présentant aussi ces caractéristiques (v. prod. 11 et 12) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. 5° ALORS QUE il appartient à l'employeur, qui prétend s'être trouvé dans l'impossibilité d'effectuer le reclassement du salarié victime d'un accident du travail et déclaré inapte à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, d'en apporter la preuve ; qu'à défaut d'avoir recherché, comme elle y était pourtant invitée, si l'employeur justifiait des disponibilités de poste au sol dès la déclaration d'inaptitude définitive au sol décidée le 24 juin 2015 et qu'aucun d'eux ne pouvait être attribué au salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article Lp. 4623-4 du code du travail polynésien. 6° ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; que pour justifier que de nombreux postes vacants compatibles avec son profil et ses compétences ne lui avaient pas été proposés, le salarié produisait l'organigramme du 11 mai 2015 faisant mention de plusieurs postes au sol vacants compatibles avec ses compétences et les préconisations du médecin du travail, ainsi que les nombreuses offres d'emploi présentant ces mêmes caractéristiques diffusées par l'entreprise en 2015 ; qu'à défaut d'avoir examiné ces pièces décisives, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION M. [D] fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR dit que les heures supplémentaires et complémentaires en-dessous de 256 heures par trimestre ou 900 heures par an doivent être calculées sur la base du protocole du 3 décembre 2009 et que les heures supplémentaires et complémentaires à partir de 256 heures par trimestre ou 900 heures par an doivent être majorées de 25% d'une assiette intégrant la majoration pour ancienneté et le treizième mois au besoin proratisé. 1° ALORS QUE le seuil de déclenchement d'une majoration de salaire de 25 % fixé à 256 heures par trimestre par l'article Lp. 3213-17 du code du travail polynésien n'est prévu que pour les heures dites exceptionnelles effectuées pour des vols eux-mêmes exceptionnels limitativement énumérés à l'article Lp. 3213-15 de ce même code ; qu'en déclarant ce seuil applicable aux heures de vol effectuées par le salarié, la cour d'appel a violé les articles Lp. 3213-15 et Lp. 3213-17 du code du travail polynésien. 2° ALORS QU'aux termes de l'avenant du 3 décembre 2009 au protocole d'accord de levée de conflit collectif du 14 avril 2008, le seuil de déclenchement des majorations pour heures dites complémentaires et supplémentaires a été fixé à la 67ème heure de vol par mois ; que ce seuil s'applique à toutes les heures de vol accomplies par les pilotes au-delà de la 66ème décomptée par mois, y compris à celles accomplies au-delà de 256 heures par trimestre ou 900 heures par an ; qu'en refusant d'appliquer ce seuil conventionnel aux heures de vol accomplies à partir de 256 heures par trimestre ou 900 heures par an prévu par l'article Lp. 3213-17 du code du travail polynésien, la cour d'appel a violé le protocole d'accord de revalorisation de la fonction de pilote de ligne du 14 novembre 2008, l'avenant du 3 décembre 2009 au protocole d'accord de levée de conflit collectif du 14 avril 2008, ensemble l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-132 du 10 février 2016. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION M. [D] fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué de l'AVOIR débouté de sa demande de cumul de la prime de fin d'année conventionnelle avec le treizième mois et à la condamnation, par voie de conséquence, de l'employeur à lui verser une somme à titre de rappel de la prime de fin d'année pour la période de 2011 à 2016. 1° ALORS QU'en retenant que la prime conventionnelle de fin d'année dite aussi treizième mois était réservée aux salariés qui ne bénéficiaient pas déjà d'un treizième mois en vertu de leur contrat de travail, quand aucun des textes conventionnels ne fixait une telle condition, la cour d'appel a violé le protocole d'accord portant amélioration des carrières et conditions de travail des personnels navigants techniques du 30 janvier 2004, le protocole d'accord portant pause sociale de janvier 2014, le protocole d'accord relatif à l'amélioration des conditions de rémunération du personnel navigant technique du 24 décembre 2004, l'accord collectif dit « tronc commun » enregistré le 29 décembre 2004, le protocole d'accord relatif au versement du 13ème mois du 19 octobre 2006, ensemble l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-132 du 10 février 2016. 2° ALORS QUE si en cas de concours de stipulations contractuelles et de dispositions conventionnelles, les avantages qu'elles instituent ne peuvent se cumuler, c'est à la condition qu'ils aient le même objet et la même cause ; qu'en refusant de déduire de ce que, d'un côté, le 13ème mois contractuel correspondait à une modalité de règlement d'un salaire annuel de treize mensualités payables en douze fois et, de l'autre, la prime instituée par l'accord d'entreprise constituait un élément de salaire répondant à des conditions propres d'ouverture et de règlement, que ces deux avantages n'avaient ni le même objet, ni la même cause, la cour d'appel a omis de tirer les conséquences de ses propres constatations et partant a violé les accords collectifs d'entreprise susvisés, ensemble l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-132 du 10 février 2016. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION M. [D] fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR dit qu'au titre du maintien de salaire pendant la période d'accident du travail M. [D] ouvre droit à paiement de son salaire de base majorée de son ancienneté hors rappel d'ancienneté, de son treizième mois, outre la moyenne des heures supplémentaires et complémentaires de l'année 2012, dont il conviendra de déduire, après avoir ramené ce montant brut à un montant net, les indemnités journalières directement versées au salarié par la CPS et d'AVOIR dit qu'au titre du maintien de salaire pendant la période d'arrêt maladie du 9 février 2015 au 31 mars 2015, M. [D] ouvre droit à paiement de la somme de 1 687 698 FCP bruts par mois, dont il conviendra de déduire, après avoir calculé le montant net les indemnités journalières directement versées au salarié par la CPS. 1° ALORS QU'en s'abstenant de répondre au moyen par lequel l'exposant faisait valoir qu'il convenait de tenir compte dans le calcul du salaire de base de la revalorisation salariale décidée pour l'année 2012 par le protocole portant pause sociale de janvier 2014 (v. conclusions de l'exposant, p. 36, alinéa 2), la cour d'appel a privé sa décision de motifs en méconnaissance de l'article 455 du code de procédure civile. 2° ALORS QU'en retenant tout à la fois, d'un côté, qu'il fallait inclure dans le salaire de référence pour le calcul du maintien de salaire la moyenne des heures supplémentaires et complémentaires de l'année 2012 et, de l'autre, que, pour la période du 9 février au 31 mars 2015, la moyenne de ces heures devait être de 102 281 euros correspondant à celle l'année 2011, la cour d'appel s'est contredite en méconnaissance des exigences de l'article 455 du code de procédure civile. SIXIEME MOYEN DE CASSATION M. [D] fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR dit que l'indemnité compensatrice de congés payés devra être recalculée en excluant, s'il est fait le choix de la méthode du dixième, le treizième mois, mais en y ajoutant la majoration pour ancienneté. ALORS QUE doit être prise en compte dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés, le treizième mois payé mensuellement dont le mode de calcul tient compte de la présence effective du salarié au travail ; qu'ayant fait ressortir que le treizième mois contractuel était versé en douze mensualités et ne correspondait pas à une prime calculée pour l'année entière, périodes de travail et de congés confondues, tout en refusant de considérer que son montant était affecté par le départ du salarié en congé et qu'il devait donc être inclus dans l'assiette de calcul de l'indemnité compensatrice de congés payés, la cour d'appel a violé les articles Lp. 3231-16, Lp. 3231-17 et Lp. 3231-18 du code du travail polynésien.