Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 10 avril 2013, 10-13.614, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2013-04-10
Numéro d'affaire : 10-13614
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2009-10-15
Président : M. Blatman (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Barthélemy, Matuchansky et Vexliard, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé le 6 avril 1994 en qualité d'auxiliaire de parquet par la société Indosuez Carr futures, devenue la société Calyon Financial puis la société Newedge Group ; qu'il a occupé successivement les fonctions de fichiste, d'assistant middle office, d'assistant opérateur commercial et enfin d'opérateur commercial front office ; qu'une clause de sa lettre d'engagement fixait le montant de son salaire annuel brut à une certaine somme et précisait qu'une prime variable suivant ses performances personnelles, appréciées en fonction des objectifs qui lui seraient assignés ainsi que des résultats de la société, viendrait éventuellement s'y ajouter, cette prime étant versée en juillet et janvier de chaque année ; que se plaignant d'un traitement discriminatoire, de la notification d'un avertissement injustifié, d'un évincement de ses fonctions et de la modification unilatérale des conditions d'attribution du bonus, le salarié a saisi la juridiction prud'homale le 2 mars 2005 d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail ; qu'il a ensuite pris acte de la rupture de ce contrat aux torts de l'employeur par lettre du 6 septembre 2005 ; Sur le pourvoi principal du salarié : Sur le premier moyen : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes relatives à la partie variable de sa rémunération et tendant à obtenir le paiement de rappels de bonus pour les années 2003, 2004 et 2005, alors, selon le moyen : 1°/ que lorsque le contrat de travail mentionne expressément les dates de versement de certaines parties de la rémunération, il s'agit d'éléments du contrat de travail qui ne peuvent être modifiés sans l'accord du salarié ; que la cour d'appel a relevé que le contrat de travail comportait la clause selon laquelle « une prime variable suivant vos performances personnelles, appréciées en fonction des objectifs qui vous seront assignés, ainsi que des résultats de votre société, viendra éventuellement s'y ajouter. Cette prime est versée en juillet et janvier de chaque année » ; qu'en considérant néanmoins, par des motifs inopérants, que les dates de versements de la prime variable constituait un usage, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil, R. 3243-1 du code du travail (anciennement R. 143-2) et l'article 2- h de la Directive européenne n° 91-533 du 14 octobre 1991 ; 2°/ que M. X... avait souligné que l'employeur avait soumis aux représentants du personnel un projet d'avenant type à contrat de travail relatif au nouveau calendrier de paiement du bonus et que ces avenants avaient été effectivement soumis à l'accord de certains salariés, ce dont il résultait qu'il s'agissait d'une modification des contrats de travail ; que la cour d'appel ne s'est pas prononcée sur ce point ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 3°/ que la modification du contrat de travail doit faire l'objet d'une acceptation claire et non équivoque du salarié ; que la cour d'appel a retenu que « la dénonciation de cet usage a été menée de manière régulière par l'employeur et, quoi qu'il en soit quant à la nature de la disposition modifiée, elle a été acceptée par M. Stéphane X... qui en a reçu un avis qu'il a émargé sans réserve » ; qu'en statuant comme elle l'a fait sans caractériser une acceptation claire et non équivoque du salarié de la modification de son contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 4°/ que lorsque le droit à une rémunération variable résulte du contrat de travail, à défaut d'un accord entre l'employeur et le salarié sur le montant de cette rémunération, il incombe au juge de la déterminer en fonction des critères visés au contrat et des accords conclus les années précédentes ; que le contrat de travail comportait la clause selon laquelle « une prime variable suivant vos performances personnelles, appréciées en fonction des objectifs qui vous seront assignés, ainsi que des résultats de votre société, viendra éventuellement s'y ajouter. Cette prime est versée en juillet et janvier de chaque année » ; qu'en considérant que la partie variable de la rémunération avait un caractère discrétionnaire alors que le droit à une rémunération variable résultait du contrat de travail et qu'à défaut d'un accord entre l'employeur et le salarié sur le montant de cette rémunération pour les années 2003, 2004 et 2005, il lui incombait de la déterminer en fonction des critères visés au contrat et des accords conclus les années précédentes, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 5°/ que M. X... s'était prévalu d'une part d'un courrier de la direction du 28 juillet 1998 indiquant expressément que « Les critères repères établis afin de guider notre démarche d'attribution des variables restent donc inchangés : 1 : Le niveau des résultats générés par Carr futures Paris ; 2 : Votre performance individuelle analysée en termes de volume d'activités, de courtages et de maîtrise des charges . », et d'autre part des lettres notifiant le montant du bonus attribué jusqu'en 2002 lesquelles mentionnaient que « le montant de ce bonus est fonction des résultats générés par Carr futures Pans et de votre performance individuelle analysée en termes de volume d'activité, de courtages et de maîtrise des charges » ; que la cour d'appel, qui ne s'est pas prononcée au vu de ces éléments déterminants, a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 6°/ que la contradiction de motifs équivaut à une absence de motifs ; le conseil de prud'hommes a retenu que la prime n'était pas discrétionnaire mais que les critères d'appréciation qualitatifs restaient purement discrétionnaires ; en adoptant les motifs contradictoires des premiers juges, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 7°/ subsidiairement, que pour affirmer que les critères d'appréciation qualitatifs restaient purement discrétionnaires, le conseil de prud'hommes s'est référé au « procès-verbal de réunion du 9 octobre 2003, au cours de laquelle M. Y..., délégué CFDT confirme qu'il n'existe aucun mode de répartition ou calcul du bonus qui dès lors, reste discrétionnaire en son montant puisque n'étant pas contractuellement ou conventionnellement déterminé » ; qu'en se référant de façon inopérante aux déclaration d'un représentant du personnel sans rechercher si le caractère discrétionnaire n'avait pas été subitement invoqué par l'employeur à compter de 2003 tandis que les documents contractuels antérieurs faisaient référence à des critères objectifs tirés « du niveau des résultats générés par Carr futures Paris » et de la « performance individuelle » du salarié, analysée en termes de volume d'activités, de courtages et de maîtrise des charges », la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 8°/ que la lettre du 28 juillet 1998 mentionnait que « Les critères repères établis afin de guider notre démarche d'attribution des variables restent donc inchangés : 1. Le niveau des résultats générés par Carr futures Paris ; 2 : Votre performance individuelle analysée en termes de volume d'activités, de courtages et de maîtrise des charges. Pour apprécier la performance commerciale des opérateurs de la Table, nous prenons comme repère le résultat et la notion de contribution brute » ; que le conseil de prud'hommes a considéré que les bonus étaient en partie liés à des critères subjectifs tenant aux « qualités professionnelles et humaines » du salarié ; qu'en statuant comme elle l'a fait, par adoption des motifs de premiers juges, la cour d'appel a dénaturé la lettre du 28 juillet 1998 et violé l'article 1134 du code civil ; 9°/ que le contrat de travail prévoyait qu'une « prime variable suivant vos performances personnelles, appréciées en fonction des objectifs qui vous seront assignés, ainsi que des résultats de notre société viendra éventuellement s'y ajouter » ; que M. X... avait fait valoir qu'en 2002, il avait atteint les objectifs qui lui avaient été impartis et qu'en revanche, au cours des années 2003 et 2004, le processus d'évaluation annuelle n'avait pas été effectué et que ses objectifs n'avaient pas été définis ; qu'en statuant comme elle l'a fait sans rechercher quels objectifs avaient été impartis à M. X... et s'il les avait atteints, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 10°/ qu'aucune clause du contrat de travail ne mentionnait que, parmi les critères d'évaluation du quantum du bonus, figuraient les absences du salarié ; qu'en considérant que les absences entraient en considération pour le calcul du bonus, la cour d'appel a violé la lettre d'engagement du 4 octobre 1994 ; 11°/ que les sanctions pécuniaires et discriminatoires sont prohibées ; que M. X... avait fait valoir que la différence de bonus entre lui et son collègue constituait une sanction pécuniaire prohibée et que l'employeur ne pouvait se prévaloir de ses absences, s'agissant d'un motif discriminatoire à raison de son état de santé, d'autant que ces absences étaient justifiées par des arrêts de travail prescrits en raison des pressions qu'il subissait et qui l'amèneront à consulter un psychiatre ; que la cour d'appel, qui n'a pas recherché si le salarié n'avait pas été victime d'une mesure prohibée, a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1331-2 et L. 1152-1 du code du travail (anciennement L. 122-42, L. 122-45 et L. 122-49) ; 12°/ qu'une différence de traitement entre des salariés doit reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence ; que cet élément doit être pertinent : l'élément objectif invoqué pour justifier la différence de traitement doit correspondre à un objectif légitime correspondant à un véritable besoin de l'entreprise, nécessaire et proportionné au but recherché ; que la cour d'appel, qui a considéré que l'employeur pouvait imposer une différence de bonus de 1 à 25 entre deux salariés aux seuls motifs que l'un d'eux avait été absent quelques heures certains jours, a violé le principe « à travail égal, salaire égal » ; Mais attendu, d'abord, qu'ayant constaté que la périodicité semestrielle du versement du bonus résultait d'un usage dont le contrat de travail ne faisait que rappeler les modalités et qui avait été dénoncé régulièrement après information du salarié, la cour d'appel, qui, dès lors que l'avantage litigieux n'a pu changer de nature par l'effet de la recherche de l'employeur d'un accord avec ses salariés sur sa modification, n'encourt pas les reproches des trois premières branches du moyen ; Attendu, ensuite, qu'ayant retenu, sans contradiction ni dénaturation, par une appréciation souveraine des faits et des éléments de preuve, que le salarié n'avait pas en raison de son comportement répondu aux critères qualitatifs requis pour l'obtention de la prime litigieuse, dont le montant était fixé discrétionnairement, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; Attendu, enfin, que si le caractère discrétionnaire d'une rémunération ne permet pas à un employeur de traiter différemment des salariés placés dans une situation comparable au regard de l'avantage considéré, la cour d'appel, qui a constaté, par une appréciation souveraine des éléments de preuve qui lui étaient soumis, que le salarié ne se trouvait pas dans une situation identique à celle du salarié auquel il se comparait, a légalement justifié sa décision ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes tendant à voir juger que la prise d'acte de rupture du contrat de travail produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et obtenir le paiement en conséquence d'indemnités de rupture et de dommages-intérêts, alors, selon le moyen : 1°/ que la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation relatif à la discrimination salariale, la modification du contrat de travail et le manquement de l'employeur à ses obligations en matière de rémunération emportera cassation par voie de conséquence de l'arrêt en ses dispositions relatives à la rupture du contrat de travail et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2°/ subsidiairement que M. X... avait fait valoir d'une part qu'il n'était plus informé du suivi de la facturation des clients, qu'il ne recevait plus les informations de marchés envoyés par son responsable d'équipe, d'autre part qu'en août 2005, plusieurs ordres qu'il avait négociés avaient été comptabilisés au profit de l'un de ses collègues, et enfin que l'employeur lui avait adressé des reproches injustifiés tant concernant son comportement que des absences qui étaient justifiées par des arrêts de travail prescrits par son médecin compte tenu de la pression subie ; que la cour d'appel ne s'est pas prononcée sur ces griefs ; qu'en s'abstenant d'examiner ces griefs, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 1222-1, L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail (anciennement L. 120-4, L. 122-49 et L. 122-52) ; 3°/ que M. X... avait fait valoir qu'il avait découvert que son identifiant habituel était de manière tout à fait surprenante utilisé par le Crédit foncier de Monaco lequel était un client, dont les comptes étaient référencés chez Calyon, et aucunement un marché ; que la cour d'appel a relevé que « la SNC Newedge Group explique sans être démentie que les opérateurs disposent d'un identifiant par marché et que si elle cherche à attribuer le même identifiant à un opérateur pour tous les marchés sur lesquels il peut intervenir, cela n'est pas toujours possible compte tenu de la complexité de la structure du groupe ; l'identifiant habituel de M. Stéphane X... peut donc être celui d'un autre opérateur pour un marché déterminé ; au demeurant M. Stéphane X... ne produit aucun élément concret tendant à établir que des opérations ont été abusivement réalisées à son insu de son poste ou avec ses identifiants » ; qu'en statuant comme elle l'a fait sans s'expliquer sur le fait que M. X... ne faisait pas état d'un marché, mais d'un client, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 1222-1, L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail (anciennement L. 120-4, L. 122-49 et L. 122-52) ; 4°/ que M. X... avait soutenu que l'attitude de la société Calyon Financial à son égard n'avait cessé de se dégrader pour devenir offensante, la direction ayant proposé à plusieurs clients dont M. Z..., gérant de SICAV au Crédit agricole asset management, à M. A... et aux membres de son équipe au sein de la direction de la gestion financière de Crédit agricole SA de travailler avec d'autres opérateurs que M. X... ; que la cour d'appel a considéré que M. X... « ne peut soutenir que ses clients habituels ont pu être détournés vers d'autres opérateurs, ne faisant état que du cas d'un de ses clients dirigé vers un autre service pour l'intervention sur un marché que ne suivait pas l'équipe à laquelle lui-même appartenait, le client, pour cette activité spécifique, venant d'ailleurs de la concurrence » ; qu'en s'abstenant de se prononcer sur le cas de l'intégralité des clients dont M. X... faisait état, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 1222-1, L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail (anciennement L. 120-4, L. 122-49 et L. 122-52) ; 5°/ que, d'une part, peuvent caractériser un harcèlement moral des méthodes de gestion ou de direction dès lors qu'elles se manifestent, pour un salarié déterminé par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d'entraîner une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel et, d'autre part, que les juges doivent examiner l'intégralité des faits avancés par le salarié et rechercher s'ils ne permettent pas, pris dans leur ensemble, de présumer l'existence d'un harcèlement moral ; que la cour d'appel a rejeté les demandes du salarié aux motifs, s'agissant de l'avertissement infligé en 2002, que cette mesure n'induisait pas « une volonté d'évincer le salarié, par ailleurs loué pour ses grandes capacités techniques, et a fortiori cette péripétie ancienne et isolée ne saurait justifier une prise d'acte » et, s'agissant de la communication des mots de passe, de l'utilisation de son identifiant habituel par un tiers et du détournement de ses clients, que ces événements s'expliquaient par des méthodes de gestion et de direction ; que la cour d'appel, qui a rejeté les demandes de M. X... par des motifs inopérants et qui n'a pas recherché si l'intégralité des faits avancés par le salarié ne permettaient pas, pris dans leur ensemble, de présumer l'existence d'un harcèlement moral, a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 1222-1, L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail (anciennement L. 120-4, L. 122-49 et L. 122-52) ; Mais attendu, d'abord, que sous couvert de prétendus défauts de base légale, le moyen, devenu sans objet en sa première branche, ne tend, dans les trois branches suivantes, qu'à remettre en cause, devant la Cour de cassation, l'appréciation souveraine des faits et des éléments de preuve par la cour d'appel, laquelle n'était pas tenue d'entrer dans le détail de la discussion des parties ; Attendu, ensuite, qu'ayant écarté l'existence de tous faits établis à l'encontre de l'employeur, la cour d'appel n'était pas tenue de rechercher si l'intégralité des faits avancés par le salarié ne permettaient pas, pris dans leur ensemble, de présumer l'existence d'un harcèlement moral ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur : Vu les articles L. 1231-1 et L. 1237-1 du code du travail ; Attendu que pour débouter l'employeur de sa demande d'indemnité de préavis, l'arrêt retient que celui-ci ne prouve pas l'existence d'un préjudice ; Attendu, cependant, que la prise d'acte de la rupture du contrat qui n'est pas justifiée produit les effets d'une démission ; qu'il en résulte que le salarié doit à l'employeur le montant de l'indemnité compensatrice de préavis résultant de l'application de l'article L. 1237-1 du code du travail ; Qu'en statuant comme elle l'a fait, par un motif inopérant, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute la société Newedge Group de sa demande en paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, l'arrêt rendu le 15 octobre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix avril deux mille treize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. X..., demandeur au pourvoi principal PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les demandes de Monsieur X... relatives à la partie variable de sa rémunération et tendant à obtenir paiement de la somme de 353. 916, 67 euros à titre de rappels de bonus pour les années 2003, 2004 et 2005 et de l'avoir condamné aux dépens ; AUX MOTIFS QU'aux termes de son contrat de travail, la rémunération de Monsieur Stéphane X... est composée d'un fixe, " une prime variable suivant vos performances personnelles, appréciées en fonction des objectifs qui vous seront assignés, ainsi que des résultats de notre société viendra éventuellement s'y ajouter. Cette prime est versée en juillet et janvier de chaque année " ; en ce qui concerne les échéances de versement de la prime : en 2003, la S. N. C. NEWEDGE GROUP a dénoncé l'usage qui conduisait à payer la prime semestriellement pour y substituer un versement annuel, tout en mettant en place d'ailleurs un système de paiement d'avances au cours de l'année ; Monsieur Stéphane X... ne peut soutenir que cette modification affecte une condition substantielle de son contrat de travail ; par le passage, dans l'alinéa cité ci-dessus, du futur au présent est bien mis en évidence que le versement semestriel mentionné dans le contrat est le simple constat de l'usage alors en vigueur au sein de l'entreprise ; la dénonciation de cet usage a été menée de manière régulière par l'employeur et, quoi qu'il en soit quant à la nature de la disposition modifiée, elle a été acceptée par Monsieur Stéphane X... qui en a reçu un avis qu'il a émargé sans réserve ; Et AUX MOTIFS éventuellement adoptés des premiers juges QUE si Monsieur X... soutient qu'il lui reste dû partie de son bonus pour 2003, alors que seule la périodicité du paiement de ce bonus avait été modifiée, modification d'ailleurs sans incidence sur le montant à verser, et par suite ne constituant pas une modification unilatérale des conditions de travail ou du contrat, mais un usage dûment dénoncé ainsi qu'il résulte de la note dénonçant cet usage, notifiée à chaque salarié comme le démontre la liste d'émargement qui l'accompagnait et établit que Monsieur X... en a eu connaissance ; ALORS QUE lorsque le contrat de travail mentionne expressément les dates de versement de certaines parties de la rémunération, il s'agit d'éléments du contrat de travail qui ne peuvent être modifiés sans l'accord du salarié ; que la Cour d'appel a relevé que le contrat de travail comportait la clause selon laquelle « une prime variable suivant vos performances personnelles, appréciées en fonction des objectifs qui vous seront assignés, ainsi que des résultats de votre Société, viendra éventuellement s'y ajouter. Cette prime est versée en Juillet et Janvier de chaque année » ; qu'en considérant néanmoins, par des motifs inopérants, que les dates de versements de la prime variable constituait un usage, la Cour d'appel a violé les articles 1134 du Code Civil, R. 3243-1 du Code du travail (anciennement R 143-2) et l'article 2- h de la directive européenne n° 91-533 du 14 octobre 1991 ; ALORS QUE Monsieur X... avait souligné que l'employeur avait soumis aux représentants du personnel un projet d'avenant type à contrat de travail relatif au nouveau calendrier de paiement du bonus et que ces avenants avaient été effectivement soumis à l'accord de certains salariés, ce dont il résultait qu'il s'agissait d'une modification des contrats de travail ; que la Cour d'appel ne s'est pas prononcée sur ce point ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 1134 du Code Civil ; Et ALORS QUE la modification du contrat de travail doit faire l'objet d'une acceptation claire et non équivoque du salarié ; que la Cour d'appel a retenu que « la dénonciation de cet usage a été menée de manière régulière par l'employeur et, quoi qu'il en soit quant à la nature de la disposition modifiée, elle a été acceptée par Monsieur Stéphane X... qui en a reçu un avis qu'il a émargé sans réserve » ; qu'en statuant comme elle l'a fait sans caractériser une acceptation claire et non équivoque du salarié de la modification de son contrat de travail, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code Civil ; Et AUX MOTIFS QU'en ce qui concerne le montant de la prime : dans le contrat de Monsieur Stéphane X... comme dans de nombreux documents de la société, il est fait référence aux deux paramètres habituels à partir desquels le montant de la prime est susceptible d'être déterminé, les performances personnelles et les résultats de la société ; l'adverbe éventuellement fixe bien dans ce cadre le caractère discrétionnaire de la somme qui peut être allouée à chaque salarié ; la pratique de la S. N. C. NEWEDGE GROUP, y compris à l'égard de Monsieur Stéphane X..., manifeste ce caractère, notamment lorsqu'elle attribue une prime malgré des résultats qui logiquement ne le permettraient pas ou le semestre au cours duquel Monsieur Stéphane X... a reçu un avertissement ; la société exclut tout calcul purement mathématique, au regard en particulier de la spécificité du travail de ses opérateurs, dont le mérite n'est pas nécessairement lié à un volume d'activité ; c'est donc sans fondement que Monsieur Stéphane X... croit pouvoir calculer la prime qui lui serait réellement due par extrapolation de son montant et des lots traités une année déterminée ; une créance salariale de ce chef comme un comportement fautif de la S. N. C. NEWEDGE GROUP ne sont donc pas établis ; ALORS QUE lorsque le droit à une rémunération variable résulte du contrat de travail, à défaut d'un accord entre l'employeur et le salarié sur le montant de cette rémunération, il incombe au juge de la déterminer en fonction des critères visés au contrat et des accords conclus les années précédentes ; que le contrat de travail comportait la clause selon laquelle « une prime variable suivant vos performances personnelles, appréciées en fonction des objectifs qui vous seront assignés, ainsi que des résultats de votre Société, viendra éventuellement s'y ajouter. Cette prime est versée en Juillet et Janvier de chaque année » ; qu'en considérant que la partie variable de la rémunération avait un caractère discrétionnaire alors que le droit à une rémunération variable résultait du contrat de travail et qu'à défaut d'un accord entre l'employeur et le salarié sur le montant de cette rémunération pour les années 2003, 2004 et 2005, il lui incombait de la déterminer en fonction des critères visés au contrat et des accords conclus les années précédentes, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code Civil ; ALORS QUE Monsieur X... s'était prévalu d'une part d'un courrier de la direction du 28 juillet 1998 indiquant expressément que « Les critères repères établis afin de guider notre démarche d'attribution des variables restent donc inchangés : 1 : Le niveau des résultats générés par CARR FUTURES Paris ; 2 : Votre performance individuelle analysée en termes de volume d'activités, de courtages et de maîtrise des charges . », et d'autre part des lettres notifiant le montant du bonus attribué jusqu'en 2002 lesquelles mentionnaient que « le montant de ce bonus est fonction des résultats générés pas CARR FUTURES Pans et de votre performance individuelle analysée en termes de volume d'activité, de courtages et de maîtrise des charges » ; que la Cour d'appel, qui ne s'est pas prononcée au vu de ces éléments déterminants, a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 1134 du Code Civil ; Et AUX MOTIFS éventuellement adoptés des premiers juges QUE Monsieur X... soutient que les conditions d'attribution de son bonus 2003 ont été modifiées unilatéralement, alors que ce bonus, rémunération variable contractuelle déterminée chaque année au vu des résultats obtenus, constitue un élément de salaire obligatoire, peu important son caractère variable ; le contrat de travail produit établit que la rémunération de Monsieur X... était composée d'un fixe versé en 13 mensualités et « Par ailleurs, une prime variable suivant vos performances personnelles appréciées en fonction des objectifs qui vous seront assignés ainsi que des résultats de notre société viendra éventuellement s'y ajouter » ; il est exact qu'un tel libellé constitue une clause contractuelle instituant le principe d'une rémunération variable qui est fonction des performances personnelles du salarié d'une part et d'autre part, des résultats de l'entreprise ; en conséquence, la prime ainsi instituée n'est pas discrétionnaire, c'est-à-dire au simple bon vouloir de la société CALYON FINANCIAL SNC, seul son montant étant variable, ce qui est d'ailleurs démontré par les courriers produits sur ce point, le bonus de 5. 000 frs en janvier 1995 ; en 1996, aucune rémunération variable ne lui a été attribuée, la performance étant insuffisante, de même qu'en 1997 une simple prime de 5. 000 frs était allouée ; en 1998, la lettre de performance l'informait qu'aucun bonus ne pouvait être versé, mais à titre exceptionnel une prime allouée de 10. 000 frs, de même qu'en 1998, la prime étant portée à 15. 000 frs ; dès lors, seule la prime versée " à tire exceptionnel " en remplacement du bonus lié aux performances qui n'ont pas été atteintes, est une prime discrétionnaire ; / / ; il résulte de son propre courrier du 23 décembre 2004 que son bonus a augmenté de 6 % par rapport à celui de 2002, ses résultats personnels ayant augmenté de plus d'un million de lots ; aucun mode de répartition ou de calcul des bonus n'est défini, les critères d'appréciation qualitatifs restant purement discrétionnaires ainsi qu'il résulte de l'article 5 du PV de réunion du 9 octobre 2003, au cours de laquelle Monsieur Y..., délégué CFDT confirme qu'il n'existe aucun mode de répartition ou calcul du bonus qui dès lors, reste discrétionnaire en son montant puisque n'étant pas contractuellement ou conventionnellement déterminé ; en effet, la lettre du 28 juillet 1998 ne se réfère qu'à des " critères repères " les bonus étant liés en outre à " la maîtrise des charges ", alors que l'appréciation des performances globales du salarié, ainsi que de ses qualités professionnelles et humaines entrent dans cette appréciation et par suite sont des critères subjectifs qui s'ajoutent aux critères purement financiers de réalisation d'objectifs chiffrés ou de performances générales de l'entreprise ; en conséquence, la demande de rappel de bonus complémentaire doit être écartée pour 2003 et 2004 ; ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut à une absence de motifs ; que le Conseil de Prud'hommes a retenu que la prime n'était pas discrétionnaire mais que les critères d'appréciation qualitatifs restaient purement discrétionnaires ; qu'en adoptant les motifs contradictoires des premiers juges, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de Procédure Civile ; Et ALORS subsidiairement QUE pour affirmer que les critères d'appréciation qualitatifs restaient purement discrétionnaires, le Conseil de Prud'hommes s'est référé au « procès-verbal de réunion du 9 octobre 2003, au cours de laquelle Monsieur Y..., délégué CFDT confirme qu'il n'existe aucun mode de répartition ou calcul du bonus qui dès lors, reste discrétionnaire en son montant puisque n'étant pas contractuellement ou conventionnellement déterminé » ; qu'en se référant de façon inopérante aux déclaration d'un représentant du personnel sans rechercher si le caractère discrétionnaire n'avait pas été subitement invoqué par l'employeur à compter de 2003 tandis que les documents contractuels antérieurs faisaient référence à des critères objectifs tirés « du niveau des résultats générés par CARR FUTURES Paris » et de la « performance individuelle » du salarié, analysée en termes de volume d'activités, de courtages et de maîtrise des charges », la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 1134 du Code Civil ; Et ALORS QUE la lettre du 28 juillet 1998 mentionnait que « Les critères repères établis afin de guider notre démarche d'attribution des variables restent donc inchangés : 1. Le niveau des résultats générés par CARR FUTURES Paris ; 2 : Votre performance individuelle analysée en termes de volume d'activités, de courtages et de maîtrise des charges. Pour apprécier la performance commerciale des opérateurs de la Table, nous prenons comme repère le résultat et la notion de contribution brute » ; que le Conseil de Prud'hommes a considéré que les bonus étaient en partie liés à des critères subjectifs tenant aux « qualités professionnelles et humaines » du salarié ; qu'en statuant comme elle l'a fait, par adoption des motifs de premiers juges, la Cour d'appel a dénaturé la lettre du 28 juillet 1998 et violé l'article 1134 du Code Civil ; Et ALORS encore QUE le contrat de travail prévoyait qu'une « prime variable suivant vos performances personnelles, appréciées en fonction des objectifs qui vous seront assignés, ainsi que des résultats de notre société viendra éventuellement s'y ajouter » ; que Monsieur X... avait fait valoir qu'en 2002, il avait atteint les objectifs qui lui avaient été impartis et qu'en revanche, au cours des années 2003 et 2004, le processus d'évaluation annuelle n'avait pas été effectué et que ses objectifs n'avaient pas été définis ; qu'en statuant comme elle l'a fait sans rechercher quels objectifs avaient été impartis à Monsieur X... et s'il les avait atteints, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 1134 du Code Civil ; Et AUX MOTIFS QUE sur la discrimination salariale : Monsieur Stéphane X... indique que les montants respectifs de sa prime et de celle de son " binôme ", Monsieur Y..., comparables au fil des années, ont été très différents à son désavantage en 2005 ; il résulte toutefois de l'ensemble des pièces versées aux débats sur l'engagement professionnel de Monsieur Stéphane X... au cours de l'année 2005 que celui-ci a été défaillant dans le respect de règles de travail qui lui ont été régulièrement rappelées, notamment la nécessité de sa présence sur des plages horaires bien déterminées, correspondant à des moments forts de l'activité des marchés boursiers ; il n'est pas allégué corrélativement que Monsieur Y... ait eu de son côté un comportement similaire, celui-ci ayant plutôt été dans l'obligation de pallier les défaillances de son collègue ; les deux salariés n'étant pas dans une situation comparable, le constat d'une différence de traitement, sur un élément de rémunération au surplus discrétionnaire, n'implique nullement la discrimination alléguée ; succombant pour l'essentiel en son recours, Monsieur Stéphane X... sera condamné aux dépens d'appel ; Et AUX MOTIFS éventuellement adoptés des premiers juges QU'en ce qui concerne le bonus 2005, certes dérisoire par rapport aux bonus précédents, il résulte du compte rendu de réunion du 5 août 2005 que si les absences ou retards de Monsieur X... ne sont pas'injustifiés " son supérieur hiérarchique étant informé, une présence minimum réclamée n'est pas assurée ; Monsieur B..., son supérieur hiérarchique relève que le 29 juin, Monsieur X... s'est absenté de 12 h 26 à 14 h 45, bien que de permanence, sans rien organiser, alors que son collègue était parti pour déjeuner ; le 15 juillet il est arrivé à 10 h 45, reparti à 12 h 45, revenu à 14 h 54 et reparti à 17 h 03 ; le 9 février 2005, il n'est arrivé qu'à 11 h 20 ; il n'a tenu aucun compte des contraintes de service liées aux activités du marché, rappelées cependant dans un courriel du 14 février 2005 ; que dès lors ces éléments ont participé à la fixation du bonus pour le premier trimestre 2005, réduit à 2. 250 , montant qui constitue une avance discrétionnaire sur le bonus qui sera attribué pour l'année et qui n'est payable qu'annuellement ; le 28 juillet compte tenu de ce comportement et des faibles performances personnelles. Monsieur X... était informé qu'il n'était pas éligible au bonus 2005, la somme précédemment allouée présentant la "'juste appréciation de (son) activité personnelle " ; il est exact qu'un tel comportement entre dans les critères d'évaluation du quantum du bonus, relatifs aux qualités professionnelles, aux qualités personnelles aux relations professionnelles et au comportement général ; par suite, la demande doit être rejetée ; en effet, si Monsieur Y..., son binôme a perçu un bonus plus important, aucune défaillance ne lui a été reprochée à l'époque ; ALORS QU'aucune clause du contrat de travail ne mentionnait que, parmi les critères d'évaluation du quantum du bonus, figuraient les absences du salarié ; qu'en considérant que les absences entraient en considération pour le calcul du bonus, la Cour d'appel a violé la lettre d'engagement du 4 octobre 1994 ; ALORS QUE les sanctions pécuniaires et discriminatoires sont prohibées ; que Monsieur X... avait fait valoir que la différence de bonus entre lui et son collègue constituait une sanction pécuniaire prohibée et que l'employeur ne pouvait se prévaloir de ses absences, s'agissant d'un motif discriminatoire à raison de son état de santé, d'autant que ces absences étaient justifiées par des arrêts de travail prescrits en raison des pressions qu'il subissait et qui l'amèneront à consulter un psychiatre ; que la Cour d'appel, qui n'a pas recherché si le salarié n'avait pas été victime d'une mesure prohibée, a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L 1132-1, L 1331-2 et L 1152-1 du Code du Travail (anciennement L 122-42, L 122-45 et L 122-49) ; Et ALORS enfin QU'une différence de traitement entre des salariés doit reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence ; que cet élément doit être pertinent : l'élément objectif invoqué pour justifier la différence de traitement doit correspondre à un objectif légitime correspondant à un véritable besoin de l'entreprise, nécessaire et proportionné au but recherché ; que la Cour d'appel, qui a considéré que l'employeur pouvait imposer une différence de bonus de 1 à 25 entre deux salariés aux seuls motifs que l'un d'eux avait été absent quelques heures certains jours, a violé le principe « à travail égal, salaire égal ». SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de ses demandes tendant à voir dire et juger que la prise d'acte de rupture du contrat de travail produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et obtenir le paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, d'une indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, d'une indemnité conventionnelle de licenciement, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de dommages et intérêts sur le fondement des articles 1382 du Code Civil et R 1234-9 du Code du Travail et obtenir la remise des bulletins de paie, de l'attestation Assedic et du certificat de travail rectifiés et de l'avoir condamné aux dépens ; AUX MOTIFS tels que visés dans le premier moyen ; Et AUX MOTIFS QUE Monsieur Stéphane X... reproche à la S. N. C. NEWEDGE GROUP son évincement progressif de la société, la modification unilatérale de sa rémunération variable et une différence de traitement salarial ; sur l'évincement progressif de la société : Monsieur Stéphane X... invoque à ce titre l'avertissement qui lui a été notifié pour une opération financière du 14 mai 2002 à l'occasion de laquelle il aurait comptabilisé un gain sur son compte-erreur au lieu de le rétrocéder au client ; il n'a pas alors contesté cette mesure disciplinaire ; à supposer même que dans cette affaire l'employeur ait pris une décision inappropriée, cela n'induit aucunement une volonté d'évincer le salarié, par ailleurs loué pour ses grandes capacités techniques, et a fortiori cette péripétie ancienne et isolée ne saurait justifier une prise d'acte ; Monsieur Stéphane X... reproche également à l'employeur de lui avoir demandé ses mots de passe professionnels ; cette requête, qui remonte à janvier 2003, ne concernait pas Monsieur Stéphane X... seul mais tous ses collègues avec lui ; elle excluait tout renseignement sur des données qui pouvaient être purement personnelles (messagerie), ne concernant que l'outil de travail proprement dit et se justifiait par des risques prévisibles d'erreurs informatiques et la nécessité de faire face à une situation d'urgence en l'absence du titulaire habituel du poste de travail, les renseignements litigieux étant recueillis par un service tenu à des obligations déontologiques et de confidentialité particulièrement strictes ; le comportement de l'employeur à l'égard de Monsieur Stéphane X... à cette occasion est donc dénué de tout caractère fautif ; Monsieur Stéphane X... fait valoir que la S. N. C. NEWEDGE GROUP a imputé à son compte-erreur une perte d'environ 15 000  qui n'était due en réalité qu'à la défaillance du système informatique, un ordre du premier septembre 2003 s'étant automatiquement annulé ; il s'avère que c'est précisément parce que Monsieur Stéphane X... n'a pas communiqué ses codes selon la procédure mise en place que son poste n'a pu être mis à l'abri par le service compétent d'un risque de dysfonctionnement à la suite d'une modification informatique nécessitant une purge du carnet d'ordres ; Monsieur Stéphane X... porte donc bien l'entière responsabilité de la perte constatée ; c'est encore à tort que Monsieur Stéphane X... soutient que son identifiant habituel était utilisé par un tiers ; la S. N. C. NEWEDGE GROUP explique sans être démentie que les opérateurs disposent d'un identifiant par marché et que si elle cherche à attribuer le même identifiant à un opérateur pour tous les marchés sur lesquels il peut intervenir, cela n'est pas toujours possible compte tenu de la complexité de la structure du groupe ; l'identifiant habituel de Monsieur Stéphane X... peut donc être celui d'un autre opérateur pour un marché déterminé ; au demeurant Monsieur Stéphane X... ne produit aucun élément concret tendant à établir que des opérations ont été abusivement réalisées à son insu de son poste ou avec ses identifiants ; de même il ne peut soutenir que ses clients habituels ont pu être détournés vers d'autres opérateurs, ne faisant état que du cas d'un de ses clients dirigé vers un autre service pour l'intervention sur un marché que ne suivait pas l'équipe à laquelle lui-même appartenait, le client, pour cette activité spécifique, venant d'ailleurs de la concurrence ; enfin Monsieur Stéphane X... ne peut sérieusement présenter comme une mesure vexatoire et préjudiciable le refus de la société de l'intégrer dans un plan de départ volontaire mis en oeuvre en 2004 alors que cette disposition ne concernait que les opérateurs du back office, et non ceux au front office, service auquel il appartenait, aucune preuve n'étant rapportée d'une exception à cette règle . il convient donc de constater que la prise d'acte de rupture de son contrat de travail par Monsieur Stéphane X..., à défaut de tout comportement fautif de l'employeur, s'analyse en une démission. le jugement le déboutant de ses demandes sera dès lors confirmé ; succombant pour l'essentiel en son recours, Monsieur Stéphane X... sera condamné aux dépens d'appel ; Et AUX MOTIFS éventuellement adoptés des premiers juges QUE seule la prise d'acte de rupture du contrat de travail mettant immédiatement fin au contrat de travail doit être examinée ; il convient de rappeler que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail en raison des manquements de l'employeur à ses obligations contractuelles, a pour effet de constituer soit une rupture aux torts de l'employeur produisant les effets d'un licenciement dépourvu de procédure et de cause réelle et sérieuse, si la preuve de ces manquements est rapportée, soit une démission dans le cas contraire ; en l'espèce, Monsieur X... reproche à la société CALYON FINANCIAL SNC, dans sa lettre de rupture du 6 septembre 2005 : " Je ne peux que constater, à ce jour, que les conditions de travail particulièrement anormales et préjudiciables que vous m'imposez depuis de nombreux mois, dans l'objectif évident de me voir quitter la société à moindre frais, n'ont fait que s'aggraver. Dans l'espoir de mettre un terme à une dégradation manifeste de mes conditions de travail et ce, après onze années d'investissement au sein de la société, je vous ai alerté, par courriers des 23 décembre 2004 et 28 janvier 2005, sur : le traitement discriminatoire qui m'est imposé depuis de nombreux mois, caractérisé par des changements permanents d'attitude de la Direction à mon égard ; la modification unilatérale des conditions d'attribution de mon bonus 2003 ; notamment, je vous rappelais que le bonus qui m'est attribué constitue une rémunération variable contractuelle déterminée chaque année au vu des résultats obtenus, et qu'à ce titre, il constitue un élément de salaire obligatoire et vous indiquais qu'alors que les années précédentes les bonus étaient proportionnels aux résultats, et que j'avais largement dépassé les objectifs qui m'étaient assignés, mon bonus 2003 ne correspond pas à mon nombre de lots ni à mes résultats. Dans ces conditions, il me reste dû, au titre de l'exercice 2003, un solde de bonus de 75 000 euros. Par courrier du 24 mars 2005, vous avez contesté mes propos en m'accusant, subitement et sans explication, d'avoir " un comportement personnel difficilement acceptable vis-à-vis de certains salariés ces dernières semaines ". En l'absence de prise en compte de mes revendications légitimes, j'ai décidé de saisir le Conseil de Prud'hommes de Paris. Lors de l'audience de conciliation qui s'est déroulée le 7 avril 2005, vous n'avez apporté aucune solution à mes différentes revendications. Au contraire : par courrier du 12 mai 2005 vous avez persisté dans votre stratégie consistant à dénigrer mon travail allant même jusqu'à prétendre que je refusais tout dialogue ; au titre de mes performances du premier trimestre 2005, vous avez décidé de m'octroyer un bonus de 2 250 Euros sans aucune proportion avec la réalité de mes résultats et mes bonus précédents. Par courrier du 25 mai 2005, j'ai donc été contraint de vous rappeler que : mon objectif était uniquement de mettre un terme à la dégradation de mes conditions de travail ; je n'étais aucunement fermé au dialogue et que, si celui-ci devait passer par le biais de l'Inspection du travail, je restais à votre entière disposition ; mon seul objectif étant de retrouver des conditions normales et sereines de travail ; la particulière modicité de la prime versée au titre des performances du premier trimestre 2005 caractérisait à nouveau une discrimination pratiquée à mon encontre. Par courrier en réponse du 28 juillet 2005, vous avez prétendu : m'imputer un comportement difficilement compatible avec le travail en équipe, me reprocher des " absences intempestives ", alors que vous saviez que celles-ci étaient dûment légitimées par des arrêts de travail prescrits par mon médecin traitant compte-tenu de la pression insupportable que vous m'imposez et qui à ce jour, me contraint d'être suivi par un psychiatre ; me confirmer que la somme de 2 250 Euros reflétait une juste appréciation de mon activité professionnelle et m'indiquer que, pour le second trimestre, mon manque d'implication et la faiblesse de mes réalisations personnelles ne me permettaient pas d'être éligible au bonus. Le 5 août dernier, vous m'avez convoqué à un entretien afin de définir " une chartre de comportement compatible avec (vos) contraintes d'activité et visant à rétablir des conditions normales d'une collaboration ". Malgré, les espoirs que suscitait cet entretien, j'ai été contraint de constater votre volonté évidente de me pousser à la démission. En effet, contrairement à ce que vous prétendez, vous n'avez de cesse de maintenir à mon encontre une pression psychologique destinée à me déstabilisée dans l'accomplissement de mes fonctions. C'est dans cette optique que s'inscrit votre courrier du 30 août dernier, dans lequel vous persistez à alléguer à mon encontre un comportement anormal afin de tenter de m'imputer la responsabilité de la dégradation de mes conditions de travail allant même jusqu'à sous-entendre une absence de volonté de ma part de retrouver des conditions normales de travail. Or, la réalité est qu'à ce jour, je ne suis plus informé du suivi de la facturation des clients, que je ne reçois plus les informations de marché envoyé par mon responsable d'équipe, qu'en août 2005, plusieurs ordres que j'avais négocié ont été comptabilisés chez mon collègue, Armand Y..., qui était pourtant en congés, qu'en ce qui concerne l'exercice 2005, il me reste dû un solde de bonus de 20 000 euros... L'ensemble de ces faits caractérisent des manquements graves à vos responsabilités d'employeur et témoignent d'une mauvaise foi évidente dans l'exécution de vos obligations contractuelles » ; la sanction pour les faits de mai 2002, qui n'avait pas été contestée alors, est justifiée ainsi qu'il résulte du rapport d'enquête interne qui établit l'opération prohibée reprochée ; une telle opération est de nature à entrer dans les critères d'appréciation qualitatifs qui permettent de déterminer le montant du bonus ; d'ailleurs lors de l'entretien d'évaluation de juin 2002, une meilleure gestion de son compte erreur fait partie des objectifs fixés à Monsieur X... ; en ce qui concerne le mot de passe permettant l'accès aux outils informatiques, la demande a été faite à l'ensemble des opérateurs commerciaux par le''contrôle interne ", lequel est astreint aux règles de stricte confidentialité ; il n'est pas démontré que ce mot de passe permettait l'accès à des données privées, ainsi qu'en attestent Messieurs C... et D... ; dès lors les éléments de discrimination ne sont pas établis ; pas davantage Monsieur X... n'établit la dégradation de ses conditions de travail, le dénigrement de son travail, des pressions ou son éviction de ses fonctions, ne rapportant pas la preuve des faits allégués ; en conséquence, il sera débouté de l'ensemble de ses demandes, mal fondées, la prise d'acte de la rupture s'analysant en l'espèce, en une démission ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation relatif à la discrimination salariale, la modification du contrat de travail et le manquement de l'employeur à ses obligations en matière de rémunération emportera cassation par voie de conséquence de l'arrêt en ses dispositions relatives à la rupture du contrat de travail et ce, en application de l'article 624 du Code de Procédure Civile ; ALORS subsidiairement QUE Monsieur X... avait fait valoir d'une part qu'il n'était plus informé du suivi de la facturation des clients, qu'il ne recevait plus les informations de marchés envoyés par son responsable d'équipe, d'autre part qu'en août 2005, plusieurs ordres qu'il avait négociés avaient été comptabilisés au profit de l'un de ses collègues, et enfin que l'employeur lui avait adressé des reproches injustifiés tant concernant son comportement que des absences qui étaient justifiées par des arrêts de travail prescrits par son médecin compte tenu de la pression subie ; que la Cour d'appel ne s'est pas prononcée sur ces griefs ; qu'en s'abstenant d'examiner ces griefs, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L 1222-1, L 1152-1 et L 1154-1 du Code du Travail (anciennement L 120-4, L 122-49 et L 122-52) ; ALORS QUE Monsieur X... avait fait valoir qu'il avait découvert que son identifiant habituel était de manière tout à fait surprenante utilisé par le Crédit Foncier de Monaco lequel était un client, dont les comptes étaient référencés chez CALYON, et aucunement un marché ; que la Cour d'appel a relevé que « la S. N. C. NEWEDGE GROUP explique sans être démentie que les opérateurs disposent d'un identifiant par marché et que si elle cherche à attribuer le même identifiant à un opérateur pour tous les marchés sur lesquels il peut intervenir, cela n'est pas toujours possible compte tenu de la complexité de la structure du groupe ; l'identifiant habituel de Monsieur Stéphane X... peut donc être celui d'un autre opérateur pour un marché déterminé ; au demeurant Monsieur Stéphane X... ne produit aucun élément concret tendant à établir que des opérations ont été abusivement réalisées à son insu de son poste ou avec ses identifiants » ; qu'en statuant comme elle l'a fait sans s'expliquer sur le fait que Monsieur X... ne faisait pas état d'un marché, mais d'un client, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L 1222-1, L 1152-1 et L 1154-1 du Code du Travail (anciennement L 120-4, L122-49 et L 122-52) ; ALORS QUE Monsieur X... avait soutenu que l'attitude de la Société CALYON FINANCIAL à son égard n'avait cessé de se dégrader pour devenir offensante, la Direction ayant proposé à plusieurs clients dont Monsieur Z..., gérant de SICAV au CREDIT AGRICOLE ASSET MANAGEMENT, à Monsieur A... et aux membres de son équipe au sein de la Direction de la Gestion Financière de CREDIT AGRICOLE SA de travailler avec d'autres opérateurs que Monsieur X... ; que la Cour d'appel a considéré que Monsieur X... « ne peut soutenir que ses clients habituels ont pu être détournés vers d'autres opérateurs, ne faisant état que du cas d'un de ses clients dirigé vers un autre service pour l'intervention sur un marché que ne suivait pas l'équipe à laquelle lui-même appartenait, le client, pour cette activité spécifique, venant d'ailleurs de la concurrence » ; qu'en s'abstenant de se prononcer sur le cas de l'intégralité des clients dont Monsieur X... faisait état, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L 1222-1, L 1152-1 et L 1154-1 du Code du Travail (anciennement L 120-4, L 122-49 et L 122-52) ; Et ALORS QUE d'une part, peuvent caractériser un harcèlement moral des méthodes de gestion ou de direction dès lors qu'elles se manifestent, pour un salarié déterminé par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d'entraîner une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel et, d'autre part, que les juges doivent examiner l'intégralité des faits avancés par le salarié et rechercher s'ils ne permettent pas, pris dans leur ensemble, de présumer l'existence d'un harcèlement moral ; que la Cour d'appel a rejeté les demandes du salarié aux motifs, s'agissant de l'avertissement infligé en 2002, que cette mesure n'induisait pas « une volonté d'évincer le salarié, par ailleurs loué pour ses grandes capacités techniques, et a fortiori cette péripétie ancienne et isolée ne saurait justifier une prise d'acte » et, s'agissant de la communication des mots de passe, de l'utilisation de son identifiant habituel par un tiers et du détournement de ses clients, que ces événements s'expliquaient par des méthodes de gestion et de direction ; que la Cour d'appel, qui a rejeté les demandes de Monsieur X... par des motifs inopérants et qui n'a pas recherché si l'intégralité des faits avancés par le salarié ne permettaient pas, pris dans leur ensemble, de présumer l'existence d'un harcèlement moral, a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L 1222-1, L 1152-1 et L 1154-1 du Code du Travail (anciennement L 120-4, L 122-49 et L 122-52). Moyen produit par la SCP Barthélemy, Matuchanski et Vexliard, avocat aux Conseils, pour la société Newedge Group, demanderesse au pourvoi incident Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté la société NEWEDGE GROUP de sa demande dirigée contre M. X... en paiement de la somme de 12. 111  au titre d'une indemnité compensatrice de préavis ; AUX MOTIFS QUE démissionnaire, Monsieur Stéphane X... était tenu de respecter un préavis qu'il n'a pas accompli et dont il n'était pas dispensé ; que toutefois la SNC NEWEDGE GROUP ne démontre pas concrètement en quoi le départ précipité du salarié lui a causé un préjudice alors que le comportement de ce dernier depuis plusieurs mois ne pouvait manquer de la préparer à cet événement ; qu'il convient donc de la débouter de sa demande, le jugement du conseil de prud'hommes étant infirmé de ce chef ; ALORS QUE lorsque les faits invoqués par le salarié ne sont pas établis, la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail produit les effets d'une démission ouvrant droit, pour l'employeur, à une indemnité compensatrice de préavis ; que la cour d'appel a constaté que M. X... n'a pas respecté son préavis sans y être dispensé ; qu'en retenant, pour débouter la société NEWEDGE GROUP de sa demande d'indemnité compensatrice de préavis, qu'elle ne justifiait pas d'un préjudice, après avoir pourtant relevé que les faits invoqués par M. X... à l'appui de la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail n'étaient pas établis, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard des articles L. 1234-5 et L. 1237-1 du code du travail.