Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 23 juin 2010, 08-45.368, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2010-06-23
Numéro d'affaire : 08-45368
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2008-10-15
Président : Mme Collomp (président)
Avocats : SCP Boutet, SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée par la société Accessoire Beauté cosmétique distribution (ABC distribution) suivant contrat à durée indéterminée du 26 décembre 2001, prenant effet à compter du 2 janvier 2002, en qualité de directeur administratif et financier ; qu'elle a saisi, le 22 mai 2006, alors qu'elle était en arrêt maladie depuis le 17 février précédent, la juridiction prud'homale pour obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail et le paiement de diverses sommes ; que par lettre du 23 mai 2006, la société ABC Distribution notifiait à la salariée une mise à pied disciplinaire de trois jours, du 29 au 31 mai 2006 inclus, motivée par les « accusations infondées » qu'elle avait lancées contre l'entreprise ; qu'après plusieurs prolongations de son arrêt de travail, le médecin du travail, lors de la visite de reprise du 18 juin 2007, d'une part, l'a déclarée inapte à tous les postes de l'entreprise, d'autre part, visant la procédure de danger immédiat prévue par l'article R. 241-51-1 devenu l'article R. 4624-31 du code du travail, a déclaré qu'un deuxième avis n'était pas nécessaire ; qu'elle a été licenciée, par lettre du 13 juillet 2007, pour inaptitude physique sans reclassement possible ; Sur le premier moyen, pris en ses six premières branches : Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, de dommages-intérêts pour repos compensateurs et d'une indemnité pour travail dissimulé ainsi que de sa demande subséquente en résiliation de son contrat de travail, alors, selon le moyen : 1° / que la cour d'appel a elle-même constaté qu'elle était soumise, en vertu de son contrat de travail, à un horaire hebdomadaire précis de 39 heures en percevant une bonification de 10 % pour les heures de travail effectuées entre la 35ème et la 39ème heure, conformément aux dispositions légales relatives à la durée du travail ce dont il résultait qu'elle était intégrée à une collectivité de travail soumise à un même horaire collectif ; qu'en déclarant néanmoins qu'elle avait le statut de cadre dirigeant, elle a violé l'article L. 3111-2 ainsi que l'article L. 3121-38 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi du 20 août 2008 ; 2° / que pour retenir ou écarter la qualité de cadre dirigeant d'un salarié, il appartient au juge d'examiner la fonction que le salarié occupe réellement au regard de chacun des critères cumulatifs énoncés par l'article L. 212-15-1, devenu l'article L. 3111-2, du code du travail, disposant qu'un cadre dirigeant se voit confier des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de son emploi, qu'il est habilité à rendre des décisions de façon autonome et qu'il perçoit une rémunération se situant au niveau le plus élevé du système de rémunération pratiqué dans l'entreprise ; que la cour d'appel qui, pour affirmer qu'elle avait un statut de cadre dirigeant, s'est bornée à déclarer que quatrième salariée la mieux payée de l'entreprise, elle disposait d'une totale liberté dans l'organisation de son travail, n'a pas caractérisé la qualité de cadre dirigeant, privant ainsi de base légale sa décision au regard de l'article L. 212-15-1 devenu l'article L. 3111-2 du code du travail ; 3° / qu'il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que s'il appartient au salarié de fournir au juge des éléments de nature à étayer sa demande, le juge doit procéder à l'examen de ceux qui lui sont fournis ; qu'elle ne produisait pas seulement des mails adressés par elle au-delà de son horaire contractuel de travail pendant trois jours, au mois d'avril 2006, mais une centaine de courriers électroniques et des listing informatiques des courriers envoyés par elle depuis l'année 2002 ; qu'en s'abstenant de procéder à l'examen de ces documents témoignant du dépassement régulier de ses horaires de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ; 4° / qu'il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que s'il appartient au salarié de fournir au juge des éléments de nature à étayer sa demande, l'employeur doit quant à lui fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié de sorte que le juge ne peut rejeter la demande en paiement d'heures supplémentaires d'un salarié en se fondant sur l'insuffisance des éléments de preuve fournis par ce dernier ; qu'en déclarant qu'elle n'étayait pas sa demande en paiement tout en ayant constaté que la salariée avait produit un grand nombre de mails complétés par un témoignage établissant que ses horaires effectifs de travail excédaient largement ceux prévus par son contrat de travail et que de son côté l'employeur se bornait, de façon inopérante, à exposer que la salariée disposait d'une totale liberté dans l'organisation de son travail, qu'elle n'était pas contrôlée et qu'il ne lui avait jamais été demandé d'effectuer des heures supplémentaires, la cour d'appel qui a fait peser sur la seule salariée la charge de la preuve a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; 5° / que la cour d'appel qui, pour rejeter sa demande a énoncé également qu'elle n'apportait aucun élément quant à son heure d'arrivée dans l'entreprise, a dénaturé ses conclusions qui précisait qu'elle arrivait le matin entre 9 heures  9 heures 10 au plus tard, ce dont témoignaient dans deux attestations versées aux débats deux de ses anciennes collègues, Mme Y... et Mme Z... ; qu'elle a donc méconnu les termes du litige en violant l'article 4 du code de procédure civile ; 6° / qu'en statuant ainsi sans procéder à l'examen complet de l'attestation de Mme Y... et de celle de Mme Z..., la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu que s'il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que la cour d'appel, appréciant les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, après avoir rappelé que la salariée disposait d'une totale liberté dans l'organisation de son travail et que son salaire était l'un des plus importants de l'entreprise, a constaté que les pièces produites ne permettaient pas de déterminer son heure d'arrivée dans l'entreprise de sorte que les éléments produits étant insuffisants pour étayer la demande, elle l'en a déboutée ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen : Attendu que la salariée fait encore grief à l'arrêt de la débouter de sa demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur et de sa demande en paiement d'un rappel de salaire au titre du bonus pour l'année 2006 alors, selon le moyen : 1° / que les juges ne peuvent modifier les termes du litige tels que déterminés par les prétentions des parties fixées par leurs conclusions ; qu'en rejetant sa demande fondée sur la modification de son contrat de travail imposée au motif que les modifications de ses fonctions avaient fait l'objet d'avenants réguliers que celle-ci avait signés sans remarque à l'époque bien que dans ses conclusions réitérées à l'audience, l'employeur n'ait jamais soutenu qu'elle avait accepté les modifications de son contrat intervenues depuis l'année 2003, ni a fortiori fait valoir que ces modifications avaient fait l'objet de la signature du moindre avenant, la cour d'appel, qui a méconnu les termes du litige, a violé l'article 4 du code de procédure civile ; 2° / qu'en affirmant que les modifications de ses fonctions de avaient fait l'objet d'avenants signés sans remarque de sa part, sans assortir cette déclaration d'aucune justification ni préciser à quels avenants elle se référait, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 3° / que le seul avenant au contrat de travail produit aux débats était celui du 1er avril 2003 modifiant l'article 9 du contrat initial, par lequel la société ABC Distribution l'autorisait à exercer ponctuellement une autre activité salariée en dehors de ses horaires de travail, dans la limite de 120 heures annuelles ; qu'en déduisant de cet écrit que le retrait de certaines de ses fonctions avait été accepté, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis dudit avenant et, partant, a violé l'article 1134 du code civil, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail ; 4° / que la transformation de l'étendue ou de la nature des responsabilités du salarié constitue une modification de son contrat de travail qui ne peut lui être imposée et ce, quand bien même l'intéressé conserverait par ailleurs sa classification conventionnelle et son niveau de rémunération ; que la cour d'appel qui relève comme non contesté le fait qu'elle s'était vu retirer, à partir des années 2003 la responsabilité du suivi des ventes et des opérations informatiques, sans rechercher si la suppression par la société ABC Distribution d'une part importante des responsabilités n'avait pas constitué une modification unilatérale de son contrat de travail qu'elle n'avait jamais acceptée et qui justifiait que soit prononcée la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 121-1, devenu l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil ; Mais attendu que la cour d'appel qui a retenu, en se fondant sur les fonctions effectivement exercées par la salariée, que le retrait des tâches qu'elle invoquait, résultant d'une légitime réorganisation de l'entreprise, n'avait porté aucune atteinte à ses responsabilités, ses attributions et sa rémunération en tant que directeur administratif et financier, a exactement décidé, abstraction faite d'un motif surabondant justement critiqué par la première branche, que l'évolution de ses fonctions constituait une simple modification de ses conditions de travail ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le troisième moyen : Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande en annulation de la mise à pied disciplinaire de trois jours qui lui avait été notifiée le 23 mai 2006 et de sa demande subséquente en paiement d'un rappel de salaire outre les congés payés afférents, alors, selon le moyen : 1° / que la cour d'appel qui, après avoir retenu que la mise à pied disciplinaire elle avait fait l'objet était injustifiée, a néanmoins rejeté la demande en annulation de cette sanction, a violé l'article L. 122-43, devenu l'article L. 1333-2 du code du travail ; 2° / qu'en ne précisant les raisons qui la conduisait à refuser la sanction dont elle constatait le caractère injustifié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du même texte ; Mais attendu que l'arrêt, en dépit de la formule générale du dispositif qui " rejette toutes autres ou plus amples demandes ", n'a pas statué sur le chef de demande relatif à l'annulation de la sanction disciplinaire dès lors qu'il ne résulte pas des motifs de la décision que la cour d'appel l'ait examiné ; Que l'omission de statuer pouvant être réparée par la procédure prévue à l'article 463 du code de procédure civile, le moyen n'est pas recevable ; Sur le quatrième moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais sur le premier moyen pris en sa septième branche : Vu l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu que la cour d'appel a débouté la salariée de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé en conséquence du rejet de sa demande relative au paiement d'heures supplémentaires ; Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de la salariée qui fondait sa demande non seulement sur l'exécution d'heures supplémentaires mais également sur le fait qu'elle avait commencé à travailler pour le compte de la société dès le mois de novembre 2001 sans que cette embauche fît l'objet d'une déclaration préalable et sans remise de bulletins de salaire, la cour d'appel. n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté Mme X... de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé, l'arrêt rendu le 15 octobre 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Condamne la société ABC Distribution aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société ABC Distribution à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois juin deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat aux Conseils pour Mme X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Madame X... de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, de dommages intérêts pour repos compensateurs et d'une indemnité pour travail dissimulé ainsi que de sa demande subséquente en résiliation de son contrat de travail AUX MOTIFS QU'il y a lieu de rechercher si la salariée apporte des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'il convient de relever à cet égard qu'elle produit des mails adressés par elle sur trois jours en avril 2006 lors de sa reprise, au-delà de 18 heurs, et une attestation de Madame Y... qui indique que le soir à l'heure de son départ à 17h30 elle a vu Madame X... encore travailler ; mais qu'il y a lieu de considérer que, d'une part, Madame Martine X... n'apporte aucun élément quant à son heure d'arrivée dans l'entreprise ; que quatrième salariée le mieux payé, elle y avait un statut de cadre dirigeant et bénéficiait d'une bonification de 10 % en contrepartie des 35 heures et jusqu  à 39 heures ; que l'employeur explique que la salariée disposait d'une totale liberté d'organisation dans l'organisation de son travail, donne des exemples à ce sujet que ne sont pas contestés, explique qu'elle effectuait en outre sur son lieu de travail des tâches personnelles, et souligne qu'en fait, elle n'a jamais été contrôlée ; qu'il ne lui a jamais été demandé au surplus d'effectuer des heures supplémentaires ; que ces faits sont confirmés par les attestations de Monsieur Bruno B... et de Madame Sylvie C..., qui relèvent que la salariée arrivait régulièrement vers 10 heures à son travail ; qu'il y a lieu de considérer que Martine X... n'étaie pas sa demande de paiement pour ces heures ; qu'il y a lieu de débouter en conséquence Madame Martine X... de sa demande subséquente relative au travail dissimulé ; ALORS D'UNE PART QUE la Cour d'appel a elle-même constaté que Madame X... était soumise, en vertu de son contrat de travail, à un horaire hebdomadaire précis de 39 heures en percevant une bonification de 10 % pour les heures de travail effectuées entre la 35ème et la 39ème heure, conformément aux dispositions légales relatives à la durée du travail ce dont il résultait qu'elle était intégrée à une collectivité de travail soumise à un même horaire collectif ; qu'en déclarant néanmoins qu'elle avait le statut de cadre dirigeant, elle a violé l'article L. 3111-2 ainsi que l'article L. 3121-38 du Code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi du 20 août 2008 ; ALORS DE DEUXIEME PART, et en tout état de cause, QUE pour retenir ou écarter la qualité de cadre dirigeant d'un salarié, il appartient au juge d'examiner la fonction que le salarié occupe réellement au regard de chacun des critères cumulatifs énoncés par l'article L. 212-15-1, devenu l'article L. 3111-2, du Code du travail, disposant qu'un cadre dirigeant se voit confier des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de son emploi, qu'il est habilité à rendre des décisions de façon autonome et qu'il perçoit une rémunération se situant au niveau le plus élevé du système de rémunération pratiqué dans l'entreprise ; que la Cour d'appel qui, pour affirmer que la salariée avait un statut de cadre dirigeant, s'est bornée à déclarer que quatrième salariée la mieux payée de l'entreprise, elle disposait d'une totale liberté dans l'organisation de son travail, n'a pas caractérisé la qualité de cadre dirigeant de Madame X..., privant ainsi de base légale sa décision au regard de l'article L. 212-15-1 devenu l'article L. 3111-2 du Code du travail ; ALORS DE TROISIEME PART, et en tout état de cause, QU'il résulte de l'article L. 3171-4 du Code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que s'il appartient au salarié de fournir au juge des éléments de nature à étayer sa demande, le juge doit procéder à l'examen de ceux qui lui sont fournis ; que la salariée ne produisait pas seulement des mails adressés par elle au-delà de son horaire contractuel de travail pendant trois jours, au mois d'avril 2006, mais une centaine de courriers électroniques et des listing informatiques des courriers envoyés par elle depuis l'année 2002 ; qu'en s'abstenant de procéder à l'examen de ces documents témoignant du dépassement régulier de ses horaires de travail, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du Code du travail ; ALORS DE QUATRIEME PART ET EN TOUT ETAT DE CAUSE QU'il résulte de l'article L. 3171-4 du Code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que s'il appartient au salarié de fournir au juge des éléments de nature à étayer sa demande, l'employeur doit quant à lui fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié de sorte que le juge ne peut rejeter la demande en paiement d'heures supplémentaires d'un salarié en se fondant sur l'insuffisance des éléments de preuve fournis par ce dernier ; qu'en déclarant que Madame X... n'étayait pas sa demande en paiement tout en ayant constaté que la salariée avait produit un grand nombre de mails complétés par un témoignage établissant que ses horaires effectifs de travail excédaient largement ceux prévus par son contrat de travail et que de son côté l'employeur se bornait, de façon inopérante, à exposer que la salariée disposait d'une totale liberté dans l'organisation de son travail, qu'elle n'était pas contrôlée et qu'il ne lui avait jamais été demandé d'effectuer des heures supplémentaires, la Cour d'appel qui a fait peser sur la seule salariée la charge de la preuve a violé l'article L. 3171-4 du Code du travail ; ALORS DE CINQUIEME PART QUE la Cour d'appel qui, pour rejeter la demande de Madame X..., a énoncé également que cette dernière n'apportait aucun élément quant à son heure d'arrivée dans l'entreprise, a dénaturé les conclusions de la salariée qui précisait qu'elle arrivait le matin entre 9 heures  9 heures 10 au plus tard, ce dont témoignaient dans deux attestations versées aux débats deux de ses anciennes collègues, Madame Y... et Madame Z... ; qu'elle a donc méconnu les termes du litige en violant l'article 4 du Code de procédure civile ; ALORS SIXIEME PART, subsidiairement, QU'en toute hypothèse, en statuant ainsi sans procéder à l'examen complet de l'attestation de Madame Y... et de celle de Madame Z..., la Cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du Code de procédure civile ; ET ALORS ENFIN QUE la salariée ne fondait pas seulement sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé sur le fait qu'il n'était pas fait mention sur ses bulletins de salaire des heures supplémentaires accomplies par elle, mais aussi sur le fait qu'elle avait commencé à travailler pour le compte de la société ABC DISTRIBUTION dès le mois de novembre 2001 sans que cette dernière procède à une déclaration préalable d'embauche et sans se voir remettre aucun bulletin de salaire ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ce moyen des écritures de la salariée, la Cour d'appel a entaché son arrêt d'un défaut de réponse à conclusions en violation de l'article 455 du Code de procédure civile DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Madame X... de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur et de sa demande en paiement d'un rappel de salaire au titre du bonus dû pour l'année 2006 AUX MOTIFS QU'il n'est pas contesté que les fonctions de Madame Martine X... ont évolué dans l'entreprise ; que ces modifications ont fait l'objet d'avenants réguliers qu'elle a signés sans remarque à l'époque ; que la salariée n'explique pas en quoi, au-delà de ces avenants, il y aurait une modification irrégulière de son contrat de travail ; . Que la rémunération de la salariée au sein de l'entreprise n'a fait que s'améliorer ; qu'il est constant que l'entreprise était composée lors de son embauche de torts salariés et avait trente clients ; qu'elle compte aujourd'hui plus de quatre-vingt douze salariés et a mille clients ; que son propre service, qui ne comportait aucun salarié, en compte sic à présent ; qu'elle ne peut reprocher à la société ABC DISTRIBUTION, au seul motif que certaines tâches qu'elle accomplissait ont été confiées à de nouveaux venus, une modification de ses attributions ; qu'il est constant au demeurant que certaines des tâches confiées aux nouveaux salariés sont expressément restées sous sa responsabilité ; que l'évolution de l'entreprise nécessitait des réaménagements du pouvoir des cadres dirigeants qui sont au contraire al résultante logique du développement de l'entreprise ; ET AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE si lors de son embauche, Madame X... en sa qualité de Directeur administratif et financier, pouvait à l'époque assumer des tâches annexes tels le commercial et l'informatique, en revanche, à l'occasion de l'expansion de l'entreprise et de l'embauche de directeurs dédié à ces fonctions, il est naturel qu'elles lui été retirées sans pour autant que le reste de ses prérogatives au coeur de son poste ou son salaire ne soient modifiés ; ALORS D'UNE PART QUE les juges ne peuvent modifier les termes du litige tels que déterminés par les prétentions des parties fixées par leurs conclusions ; qu'en rejetant la demande de la salariée fondée sur la modification de son contrat de travail imposée au motif que les modifications des fonctions de Madame X... avaient fait l'objet d'avenants réguliers que celle-ci avait signés sans remarque à l'époque bien que dans ses conclusions réitérées à l'audience, l'employeur n'ait jamais soutenu que Madame X... avait accepté les modifications de son contrat intervenues depuis l'année 2003, ni a fortiori fait valoir que ces modifications avaient fait l'objet de la signature du moindre avenant, la Cour d'appel, qui a méconnu les termes du litige, a violé l'article 4 du Code de procédure civile ; ALORS D'AUTRE PART, subsidiairement, QU'en affirmant que les modifications des fonctions de Madame X... avaient fait l'objet d'avenants signés par l'intéressée sans remarque de sa part, sans assortir cette déclaration d'aucune justification ni préciser à quels avenants elle se référait, la Cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du Code de procédure civile ; ALORS DE TROISIEME PART, subsidiairement, QUE le seul avenant au contrat de travail de Madame X... produit aux débats était celui du 1er avril 2003 modifiant l'article 9 du contrat initial, par lequel la société ABC DISTRIBUTION autorisait la salariée à exercer ponctuellement une autre activité salariée en dehors de ses horaires de travail, dans la limite de 120 heures annuelles ; qu'en déduisant de cet écrit que le retrait de certaines de ses fonctions avait été accepté par la salariée, la Cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis dudit avenant et, partant, a violé l'article 1134 du Code civil, ensemble l'article L. 1221-1 du Code du travail ; ALORS DE QUATRIEME PART QUE la transformation de l'étendue ou de la nature des responsabilités du salarié constitue une modification de son contrat de travail qui ne peut lui être imposée et ce, quand bien même l'intéressé conserverait par ailleurs sa classification conventionnelle et son niveau de rémunération ; que la Cour d'appel qui relève comme non contesté le fait que Madame X... s'était vu retirer, à partir des années 2003 la responsabilité du suivi des ventes et des opérations informatiques, sans rechercher si la suppression par la société ABC DISTRIBUTION d'une part importante des responsabilités qui incombaient contractuellement à la salariée n'avait pas constitué une modification unilatérale de son contrat de travail que cette dernière n'avait jamais acceptée et qui justifiait que soit prononcée la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 121-1, devenu l'article L. 1221-1 du Code du travail, ensemble l'article 1134 du Code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Madame X... de sa demande en annulation de la mise à pied disciplinaire de trois jours qui lui avait été notifiée le 23 mai 2006 et de sa demande subséquente en paiement de la somme de 715 euros et des congés payés afférents AUX MOTIFS QUE la société ABC DISTRIBUTION a prononcé une mise à pied de trois jours à l'encontre de Madame Martine X... le 23 mai 2006 ; que cette mise à pied est motivée par le fait que la salariée aurait, selon son employeur, provoqué un rendez-vous dans l'hôtel NOVOTEL à Créteil, et en présence de Monsieur D..., directeur général, qui accompagnait son employeur, y aurait fait des menaces de dénonciation pénale pour des faits de travail clandestin commis par la société ABC DISTRIBUTION, si elle ne recevait pas une lettre de licenciement accompagnée du versement de 250 000 euros ; que la mise à pied de trois jours n'est cependant pas justifiée, ce genre de menace s'inscrivant dans la pratique habituelle en cas de transaction salariale de ce type ; ALORS QUE la Cour d'appel qui, après avoir retenu que la mise à pied disciplinaire dont Madame X... avait fait l'objet était injustifiée, a néanmoins rejeté la demande en annulation de cette sanction présentée par la salariée, a violé l'article L. 122-43, devenu l'article L. 1333-2 du Code du travail. ET ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QU'en ne précisant les raisons qui la conduisait à refuser la sanction dont elle constatait le caractère injustifié, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du même texte. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir dit que le licenciement de Madame X... était fondé sur une cause réelle et sérieuse et d'avoir débouté la salariée des demandes qu'elle formait au titre de la rupture de son contrat de travail AUX MOTIFS QUE suite à la découverte par elle de faits concernant sa vie privée, la salariée a développé une pathologie rendant difficile ses relations avec ses collèges masculins, qui l'a conduite à un arrêt maladie, et a finalement abouti à un avis du médecin du travail la déclarant « inapte à tous postes de l'entreprise » ; que la salariée a refusé le poste d'assistante du responsable administratif créé pour elle afin d'assurer son reclassement, aucun autre poste n'étant possible ; qu'il est établi par des attestations que la filiale en Chine ne comportait que deux salariés et n'en a pas embauché d'autre et que les deux salariés parlent la langue chinoise que ne connaît pas la salariée ; que l'argumentation de la salariée reprochant à son employeur de ne pas lui avoir proposé un poste en Chine pour faire valoir que son licenciement était abusif ne peut être retenue ; qu'il en va de même pour la société située en Espagne ; qu'il convient de dire le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et de confirmer le jugement entrepris sur ce point ; ALORS D'UNE PART QU'en s'appuyant sur l'attestation du Directeur général et associé de la société ABC DISTRIBUTION, Monsieur Jean François D..., représentant légal de la société, qui relatait des propos que lui aurait tenus Madame X... concernant sa vie privée, pour affirmer que la salariée avait développé une pathologie rendant difficiles ses relations avec ses collègues masculins laquelle était à l'origine de l'avis d'inaptitude rendu finalement par le médecin du travail, la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil, ensemble le principe selon lequel nul ne peut se constituer de preuve à soi-même ; ALORS D'AUTRE PART, et en tout état de cause, QU'en statuant par des considérations inopérantes qui portent atteinte à l'intimité de la vie privée de la salariée, la Cour d'appel a violé l'article 9 du Code civil et les articles 6 et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ; ET ALORS EN OUTRE QUE l'avis du médecin du travail concluant à l'inaptitude du salarié à tout emploi dans l'entreprise ne dispense pas l'employeur de rechercher une possibilité de reclassement au sein des entreprises du groupe auquel appartient l'employeur, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de poste de travail ou aménagement du temps de travail ; que le refus par le salarié de l'unique offre d'un poste impliquant une modification du contrat de travail de l'intéressé ne peut être invoqué comme motif de licenciement ; que la Cour d'appel, qui n'a pas constaté que l'employeur justifiait, par des éléments contemporains de la procédure de licenciement, de recherches effectives de possibilités de reclassement de Madame X... au sein du groupe, n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 1226-2 du Code du travail. ET ALORS ENFIN QU'en se bornant à affirmer qu'aucun « autre poste n'était possible » que celui proposé à la salariée qui impliquait un changement de sa qualification et une diminution de ses responsabilités, de sa rémunération et de son temps de travail, sans rechercher si, après le refus de Madame X... de cette proposition, l'employeur justifiait avoir procédé à la recherche effective d'un autre poste de reclassement, la Cour d'appel a de nouveau privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1226-2 à L. 1226-4 du Code du travail.