Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 22 mai 2013, 12-18.823, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2013-05-22
Numéro d'affaire : 12-18823
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Versailles, 2012-01-12
Président : M. Espel (président)
Avocats : SCP Boulloche

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Rev abri (la société), dont M. X... était le gérant, a été mise en liquidation judiciaire le 20 août 2008, la date de cessation des paiements étant fixée au 1er juillet 2008, M. Y... étant désigné liquidateur (le liquidateur) ; que celui-ci a assigné M. X... en responsabilité pour insuffisance d'actif de la société ; Sur le premier moyen : Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer au liquidateur la somme de 100.000 euros, alors, selon le moyen, que le tribunal ne peut statuer sur l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif que sur rapport du juge commissaire ; que cette formalité présente un caractère substantiel, de sorte qu'à défaut de rapport, la décision du tribunal est entachée de nullité ; que la cour d'appel ne peut, après avoir annulé le jugement, statuer qu'au vu d'un tel rapport, sauf à priver le dirigeant du bénéfice d'une règle garantissant que la juridiction ne statuera sur une action tendant à consacrer une atteinte à son droit de propriété que pleinement informée ; que dès lors, en se prononçant au fond, en l'absence de rapport du juge commissaire, la cour d'appel a violé les articles 2 et 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, 1er du 1er protocole additionnel à la convention européenne des droits de l'homme, 544 du code civil, et les articles L.651-2 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 18 décembre 2008 et R. 662-12 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure au décret du 12 février 2009 ; Mais attendu que c'est à bon droit et sans violer les articles 2 et 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, 1er du 1er protocole additionnel à la convention européenne des droits de l'homme ni l'article 544 du code civil que la cour d'appel, qui a annulé le jugement pour avoir été rendu sans que le juge-commissaire ait été entendu en son rapport et constaté que cette irrégularité n'affectait pas l'acte introductif d'instance, a énoncé qu'aucun texte ne lui faisant obligation de se décider au vu du rapport du juge-commissaire, elle se trouvait saisie de l'entier litige par l'effet dévolutif de l'appel et devait statuer sur le fond des demandes ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen, pris en ses première et deuxième branches : Attendu que ces griefs ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais sur le moyen, pris en sa troisième branche : Vu l'article L 651-2 du code de commerce, ensemble le principe de proportionnalité ; Attendu que pour condamner M. X... au paiement d'une somme de 100 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif, l'arrêt retient qu'il résulte des créances déclarées à la procédure collective que certaines d'entre elles étaient exigibles et impayées plusieurs mois avant le 1er juillet 2008, date retenue par le jugement d'ouverture comme étant celle de la cessation des paiements, qu'au 30 août 2007, une créance de 39 811,38 euros est restée impayée, que l'Urssaf détenait une créance échue impayée depuis le 31 décembre 2007 d'un montant de 8 722 euros et le bailleur une créance d'un montant de 41 976, 56 euros depuis le 1er décembre 2007 : que l'arrêt retient qu'il en résulte que dès le 31 décembre 2007, la société se trouvait dans l'incapacité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible , de sorte que la déclaration de l'état de cessation des paiements qu'il n'a effectuée que le 1er juillet 2008 est tardive ; Attendu qu'en se déterminant par des motifs impropres à caractériser, en l'absence de précisions sur l' actif disponible , l'état de cessation des paiements au 31 décembre 2007, lequel constituait la condition nécessaire pour retenir à l'encontre du dirigeant la déclaration tardive de l'état de cessation des paiements , la cour d'appel, qui a pris cette faute en considération, n'a pas donné de base légale à sa décision ; Et attendu que la condamnation au titre de l'insuffisance d'actif ayant été prononcée en considération de plusieurs fautes de gestion, la cassation encourue à raison de l'une d'entre elles entraîne la cassation de l'arrêt de ce chef ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné M. X... à payer à M. Y..., ès qualités, la somme de 100 000 euros à titre de contribution à l'insuffisance d'actif de la société, l'arrêt rendu le 12 janvier 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ; Condamne M. Y..., ès qualités, aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. X... ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux mai deux mille treize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Boulloche, avocat aux Conseils, pour M. X... Le premier moyen de cassation fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné Monsieur X... à payer à Monsieur Y... es qualités la somme de 100.000 euros ; AUX MOTIFS QUE «le jugement déféré mentionne au début du dispositif : «M. le juge-commissaire entendu en son rapport» ; que M. X... a déposé et signifié à l'encontre de cette mention une inscription de faux par acte établi conformément aux dispositions de l'article 306 du code civil ; qu'il résulte des pièces de la procédure qu'aucun rapport écrit n'a été fait par le juge commissaire de la liquidation judiciaire de la société REV ABRI et que les notes de l'audience du 7 février 2011 montrent qu'aucun rapport oral de ce magistrat, qui n'était pas présent à cette audience, n'a davantage été effectué ; que c'est en conséquence faussement que le jugement mentionne que le juge commissaire a été entendu en son rapport ; que le non respect de cette formalité substantielle prévue par l'article R 662-12 du code de commerce entraîne la nullité du jugement mais cette irrégularité n'affectant pas l'acte introductif d'instance et aucun texte ne faisant obligation à la cour d'appel de se décider au vu du rapport du juge commissaire, la cour, saisie de l'entier litige par l'effet dévolutif de l'appel, doit statuer sur le fond des demandes» (arrêt p. 5, § 4 à 8) ; ALORS QUE le tribunal ne peut statuer sur l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif que sur rapport du juge-commissaire ; que cette formalité présente un caractère substantiel, de sorte qu'à défaut de rapport, la décision du tribunal est entachée de nullité ; que la cour d'appel ne peut, après avoir annulé le jugement, statuer qu'au vu d'un tel rapport, sauf à priver le dirigeant du bénéfice d'une règle garantissant que la juridiction ne statuera sur une action tendant à consacrer une atteinte à son droit de propriété que pleinement informée ; que dès lors, en se prononçant au fond, en l'absence de rapport du juge commissaire, la cour d'appel a violé les articles 2 et 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, 1er du 1er protocole additionnel à la convention européenne des droits de l'homme, 544 du code civil, et les articles L. 651-2 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 18 décembre 2008 et R. 662-12 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure au décret du 12 février 2009. Le second moyen de cassation fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné M. X... à payer à Me Y... es qualités la somme de 100 000 euros à titre de contribution à l'insuffisance d'actif de la société REV ABRI ; AUX MOTIFS QU'il est constant que le montant de l'actif réalisé et recouvré de la société REV ABRI s'élève à 8 754,56 euros et que le passif déclaré s'élève à 324 544,44 euros dont 190 358 euros à titre privilégié échu ; qu'il en résulte une insuffisance d'actif d'un montant de 315 789 euros ; que la présence de M. X... un seul jour par semaine au siège de la société REV ABRI en raison de son éloignement géographique et de ses activités de dirigeant d'autres sociétés, et en dépit de la désignation d'un directeur salarié pour la société, a nécessairement induit un contrôle insuffisant de la gestion de sa société qui a pu faciliter les fautes de gestion établies contre le dirigeant ; que s'agissant de la comptabilité remise au liquidateur ou à la société d'archivage désignée par lui, il résulte du procès-verbal de constat établi le 25 août 2011 par Me Z..., huissier de justice associé, que les liasses fiscales, journaux, grands livres et registres légaux figurent parmi les documents remis à la société d'archivage SPGA, de manière complète pour certaines années (2004, 2005, 2006) ou partielle pour l'année 2007 (pas de grands livres ni journaux), les documents pour l'année 2008 ayant été complétés par la production de la liasse fiscale au dossier de M. X... ; qu'ainsi il est établi que si une part importante des pièces comptables obligatoires a été fournie et tenue, certains éléments sont manquants ; qu'il résulte du contrôle de la comptabilité de la société sur les exercices 2005 et 2006 effectué par l'Administration fiscale entre février et mai 2008 que des anomalies ont été mises en évidence et ont abouti au rejet de la comptabilité en raison de son caractère irrégulier et non probant, caractérisé en particulier par une minoration des factures établies à la clientèle et des paiements en espèces contre reçus dont la trace n'est pas retrouvée en comptabilité, cette dernière ne retraçant donc pas la totalité du chiffre d'affaires et un redressement pour les sommes dues au titre de la TVA a été établi pour 8 340 euros ; qu'outre le défaut d'établissement de quelques documents obligatoires, le caractère irrégulier et non sincère de la comptabilité est donc établi et constitue une faute de gestion de nature à priver le gérant d'un outil fiable de contrôle de la situation de la société ; qu'en outre, M. X... n'a donné aucune explication quant à la justification des paiements effectués en juillet 2008 par la société REV ABRI au profit de la société SYNERGIE qu'il dirigeait, ces paiements non justifiés sont, comme l'ont retenu les premiers juges, une faute de gestion commise au détriment de la société REV ABRI ; que surtout, il résulte des créances déclarées à la procédure collective que certaines d'entre elles étaient exigibles et impayées plusieurs mois avant le 1er juillet 2008, date retenue par le jugement d'ouverture comme étant celle de la cessation des paiements ; qu'ainsi, au 30 août 2007, une créance de la société BALUMCO restait impayée pour 39 811,38 euros et M. X... qui soutient qu'elle aurait été payée ne l'établit pas ; que l'URSSAF détenait une créance échue impayée depuis le 31 décembre 2007 d'un montant de 8 722 euros et la SCI JALER, bailleresse, une créance d'un montant de 41 976,56 euros depuis le 1er décembre 2007, peu important que cette créance ait pu après l'ouverture de la procédure collective être partiellement réglée par la mise en oeuvre des cautionnements la garantissant ; qu'il en résulte que dès le 31 décembre 2007, la société se trouvait dans l'incapacité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, de sorte que le retard de M. X... dans la déclaration de cessation des paiements qu'il n'a effectuée que le 1er juillet 2008 est avéré ; qu'en poursuivant l'exploitation de la société de manière déficitaire comme le montrent l'existence de capitaux propres négatifs de 76 000 euros puis de 106 620 euros et encore de 150 212 euros à la clôture des exercices 2005, 2006 et 2007 et des résultats déficitaires de respectivement 30 491 euros, 49 592 euros au 31 décembre 2006 et 2007 et en ne déclarant pas la cessation des paiements dans le délai légal, M. X... a contribué à l'aggravation du passif qui n'a cessé d'augmenter entre le début de l'année 2007 et le dépôt de bilan et donc à l'insuffisance d'actif ; qu'eu égard aux fautes retenues à l'encontre du dirigeant et au montant de l'insuffisance d'actif, un montant de 100 000 euros constitue une contribution adaptée que M. X... doit être condamné à payer à Me Y... es qualités ; ALORS, DE PREMIÈRE PART, QUE le montant de la condamnation du dirigeant d'une personne morale mise en liquidation judiciaire ne peut excéder celui de l'insuffisance d'actif telle qu'elle est constatée au jour où le juge statue ; que l'insuffisance d'actif est égale à la différence entre le passif admis, d'une part, et l'actif chiffré et réalisé, d'autre part ; que pour retenir une insuffisance d'actif de 315 789 , la cour d'appel a imputé le montant de l'actif réalisé et recouvré sur le passif déclaré ; qu'elle a ainsi violé l'article L. 651-2 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 18 décembre 2008 ; ALORS, EN OUTRE, QUE lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que les dettes de la personne morale seront supportées, en tout ou partie, par tous les dirigeants ou par certains d'entre eux ayant contribué à la faute de gestion ; que si plusieurs fautes de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif sont retenues, chacune d'entre elles doit être légalement justifiée ; que pour condamner M. X... à supporter les dettes sociales à hauteur de 100 000 , la cour retient que la présence de M. X... un seul jour par semaine au siège de la société REV ABRI en raison de son éloignement géographique et de ses activités de dirigeant d'autres sociétés, et en dépit de la désignation d'un directeur salarié pour la société, a «nécessairement» induit un contrôle insuffisant de la gestion de sa société qui a pu faciliter les fautes de gestion établies contre le dirigeant ; qu'en se déterminant ainsi par voie de pure affirmation, sans apporter la moindre précision sur les actes de contrôle qui auraient été rendus impossibles par l'éloignement et les autres activités de M. X..., la cour d'appel, qui a pris cette faute en considération, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 18 décembre 2008, et du principe de proportionnalité ; ALORS QU'ENFIN, lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que les dettes de la personne morale seront supportées par tous les dirigeants ou par certains d'entre eux ayant contribué à la faute de gestion ; que lorsque plusieurs fautes de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif sont retenues, chacune d'entre elles doit être légalement justifiée ; que pour condamner M. X... à supporter les dettes sociales à hauteur de 100 000 , la cour retient qu'il résulte des créances déclarées à la procédure collective que certaines d'entre elles étaient exigibles et impayées plusieurs mois avant le 1er juillet 2008, date retenue par le jugement d'ouverture comme étant celle de la cessation des paiements, pour en déduire que la société se trouvait, dès le 31 décembre 2007, dans l'incapacité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, de sorte que le retard de M. X... dans la déclaration de cessation des paiements qu'il a effectuée le 1er juillet 2008 est avéré ; qu'en se déterminant par des motifs impropres à caractériser, en l'absence de précision sur l'actif disponible, l'état de cessation des paiements au 31 décembre 2007, lequel constituait la condition nécessaire pour retenir à l'encontre du dirigeant la déclaration tardive de l'état de cessation des paiements, la cour d'appel, qui a pris cette faute en considération, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 631-1 et L. 651-2 du code de commerce, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 18 décembre 2008, et du principe de proportionnalité.