Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 16 novembre 2022, 21-19.494, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2022-11-16
Numéro d'affaire : 21-19494
Solution : Cassation partielle
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2021-05-27
Président : M. Schamber (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SARL Le Prado - Gilbert

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : SOC. CH9 COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 16 novembre 2022 Cassation partielle M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 1227 F-D Pourvoi n° Y 21-19.494 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 16 NOVEMBRE 2022 1°/ la société Air France, société anonyme, dont le siège est [Adresse 3], [Localité 10], [Localité 9], 2°/ la société Air France KLM, société anonyme, dont le siège est [Adresse 2], [Localité 6], ont formé le pourvoi n° Y 21-19.494 contre l'arrêt rendu le 27 mai 2021 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 5), dans le litige les opposant : 1°/ à M. [K] [T], domicilié [Adresse 4], [Localité 7], 2°/ à la société Etude JP, société d'exercice libéral par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 11], [Localité 5], pris en la personne de M. [V] [W], en qualité de liquidateur judiciaire de la société Pretory, 3°/ à l'Unedic délégation AGS CGEA IDF Ouest, dont le siège est [Adresse 1], [Localité 8], défendeurs à la cassation. Les demanderesses invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Monge, conseiller, les observations de la SARL Le Prado - Gilbert, avocat des sociétés Air France et Air France KLM, après débats en l'audience publique du 28 septembre 2022 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Monge, conseiller rapporteur, M. Rouchayrole, conseiller, M. Halem, avocat général référendaire, et Mme Jouanneau, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 27 mai 2021) et les pièces de la procédure, M. [T] a été engagé par la société Pretory successivement en qualité d'agent de maîtrise suivant contrat à durée indéterminée « pour intermittent » du 15 septembre 2001 et en celle d'agent de sécurité suivant contrat à durée indéterminée « pour vacataire » du 1er avril 2003. 2. Par jugement du 17 novembre 2003, le tribunal de commerce de Paris a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société Pretory, convertie, le 30 décembre 2003, en liquidation judiciaire, la société MJA étant désignée en qualité de liquidatrice. Par lettre du 13 janvier 2004, la liquidatrice judiciaire a notifié au salarié son licenciement pour motif économique. 3. Le 21 juillet 2004, le salarié a saisi la juridiction prud'homale à l'effet d'obtenir, notamment, la requalification de sa relation de travail en contrat à durée indéterminée à temps complet et la condamnation de la société Air France au paiement des sommes qui seraient fixées au passif de la liquidation judiciaire de la société Pretory. 4. Par arrêt du 26 janvier 2016, la chambre des appels correctionnels d'une cour d'appel a reconnu la société Air France coupable de recours en connaissance de cause, directement ou par personne interposée, aux services d'une personne exerçant un travail dissimulé du 13 septembre 2001 au 31 décembre 2003. Par le même arrêt, M. [D], poursuivi pour avoir eu recours aux services d'une personne exerçant un travail dissimulé courant 2000 à 2003, en tant que dirigeant de la société Pretory, a été condamné de ce chef. Examen des moyens Sur le second moyen, pris en sa cinquième branche, ci-après annexé 5. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce grief qui est irrecevable. Sur le second moyen, pris en ses quatre premières branches Enoncé du moyen 6. La société Air France fait grief à l'arrêt de la condamner solidairement à verser au salarié diverses sommes à titre de rappel de salaire pour la période du mois d'octobre 2001 au mois de décembre 2003 inclus, à titre d'heures supplémentaires pour la période du 15 octobre 2001 au 22 mars 2003, au titre du repos compensateur obligatoire, à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis, outre congés payés afférents, à titre d'indemnité de congés payés, à titre de complément d'indemnité de licenciement et au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, alors : « 1° / que l'autorité de la chose jugée au pénal ne s'impose au juge civil que relativement à ce qui a été strictement jugé par le juge pénal ; que l'autorité de chose jugée attachée à la condamnation pénale définitive de l'employeur pour travail dissimulé à l'égard de salariés, ne s'étend pas au salarié ayant saisi la juridiction prud'homale qui n'était pas partie à l'instance pénale et pour lequel l'employeur n'a pas été condamné pénalement pour avoir commis à son encontre le délit de travail dissimulé ; que la cour d'appel a condamné la société Pretory, employeur du salarié, à verser à ce dernier différentes sommes à titre d'indemnités et de rappel de salaire ; que sur le fondement de l'article L. 8222-2 3° du code du travail dans sa rédaction en vigueur jusqu'à l'ordonnance 2007-329 du 12 mars 2007, qui prévoit un mécanisme de solidarité financière entre l'auteur d'un travail dissimulé et celui qui a eu directement ou indirectement recours à ses services, la cour d'appel a condamné solidairement la société Air France au paiement de ces sommes ; que pour statuer ainsi, la cour d'appel a relevé que par arrêt pénal définitif du 26 janvier 2016, la cour d'appel a retenu que la société Pretory s'était livrée à un travail dissimulé à l'occasion de la prestation qu'elle avait fournie à la société Air France qui a été reconnue coupable de recours en connaissance de cause aux services de la société Pretory, de sorte que cette décision ayant autorité de la chose jugée à l'égard de tous, il y a lieu de retenir que le travail dissimulé est établi concernant M. [T] qui a été mis à la disposition de la société Air France par la société Pretory ; qu'en statuant ainsi, alors que le juge pénal n'a pas jugé que la société Pretory ou la société Air France s'étaient rendues coupables de travail dissimulé à l'égard de M. [T] qui n'était pas partie à l'instance pénale, la cour d'appel a violé l'article 1355 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, l'article 480 du code de procédure civile, le principe de l'autorité de la chose jugée du pénal sur le civil, ensemble l'article L. 8222-2 3° du code du travail, dans sa rédaction en vigueur jusqu'à l'ordonnance 2007-329 du 12 mars 2007 ; 2°/ que l'article L. 8222-2 3° du code du travail, dans sa rédaction en vigueur jusqu'à l'ordonnance 2007-329 du 12 mars 2007 (ancien article L. 324-13-1 du code du travail) aux termes duquel toute personne condamnée pour avoir recouru directement ou par personne interposée aux services de celui qui exerce un travail dissimulé, est tenue solidairement avec celui qui a fait l'objet d'un procès-verbal pour délit de travail dissimulé au paiement des rémunérations, indemnités et charges dues par lui à raison de l'emploi de salariés n'ayant pas fait l'objet de formalités prévues aux articles L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche et à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance du bulletin de paie, est contraire aux principes d'individualisation et de proportionnalité des peines et méconnaît également le principe de responsabilité, la garantie des droits, le principe d'égalité devant la justice ainsi que le droit de propriété garantis par les articles 8, 4, 6, 16 et 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 en ce que le mécanisme visant à rendre le donneur d'ordre, condamné pour avoir eu recours directement ou indirectement aux services d'un auteur de travail dissimulé, solidairement redevable des rémunérations, indemnités et charges dues par lui à raison de l'emploi du salarié, constitue une sanction ayant le caractère d'une punition non proportionnée et individualisée, que la règle de responsabilité instituée est excessivement sévère pour le donneur d'ordre, que ce mécanisme ne permet pas de garantir l'exercice d'un recours juridictionnel effectif et d'assurer à tous les justiciables des garanties égales, aucune garantie n'ayant été prévue pour le donneur d'ordre afin de contester la régularité de la procédure devant la juridiction civile, le bien-fondé et l'exigibilité des sommes réclamées par le salarié dont il n'est pas l'employeur, employeur qui est devenu bien souvent insolvable et qui, dans la majorité des cas, n'est ni présent, ni représenté devant la juridiction civile ; que l'atteinte à ces droits constitutionnellement garantis est d'autant plus avérée lorsque l'employeur n'a pas été pénalement condamné pour travail dissimulé à l'égard du salarié qui réclame le mécanisme de la solidarité financière à l'encontre du donneur d'ordre ; qu'il y a lieu dès lors de renvoyer au Conseil constitutionnel les questions prioritaires de constitutionnalité soulevées par la société Air France par mémoire distinct et motivé ; qu'à la suite de la déclaration d'inconstitutionnalité qui interviendra, l'arrêt attaqué se trouvera privé de base légale ; 3°/ que la condamnation pénale définitive du donneur d'ordre pour avoir recouru directement ou par personne interposée aux services de celui qui exerce un travail dissimulé, ne doit pas exclure la possibilité du donneur d'ordre de pouvoir contester utilement devant la juridiction civile, la régularité de la procédure suivie devant elle, ainsi que le bien-fondé et l'exigibilité des rémunérations, indemnités et charges dues par l'auteur du travail dissimulé ; que seule la possibilité d'une contestation utile garantit au donneur d'ordre l'exercice d'un recours juridictionnel effectif et assure aux justiciables des garanties égales ; qu'il appartient aux juges du fond de s'assurer que de telles garanties ont été laissées au donneur d'ordre devant la juridiction civile et ainsi, que le donneur d'ordre a pu avoir accès à tous les éléments concernant la relation de travail entre le salarié et l'auteur de travail dissimulé pour pouvoir utilement se défendre et de la production devant la juridiction civile du procès-verbal pour délit de travail dissimulé qui est une condition de mise en oeuvre de la solidarité financière, lorsque le contenu de ce procès-verbal est contesté par le donneur d'ordre ; que pour condamner solidairement la société Air France au paiement de différentes sommes à titre de rappels de salaire et d'indemnités mises à la charge de la société Pretory employeur, la cour d'appel s'est bornée à relever que la société Air France a été définitivement reconnue coupable d'avoir recouru en connaissance de cause, directement ou par personne interposée, aux services de la société Pretory qui a exercé du travail dissimulé ; que la cour d'appel ne s'est pas assurée des garanties laissées à la société Air France pour contester la régularité de la procédure suivie devant elle, le bien-fondé et l'exigibilité des sommes réclamées, alors que la société Air France ne disposait pas des éléments lui permettant de vérifier le bien-fondé et l'exigibilité des sommes réclamées par M. [T] puisqu'elle n'était pas l'employeur de ce salarié et que le mandataire liquidateur de la société Pretory, n'était ni présent ni représenté devant la cour d'appel et que la société Air France contestait dans ses écritures le contenu du procès-verbal pour délit de travail dissimulé qui n'était pas produit devant la juridiction prud'homale en faisant valoir que ce procès-verbal avait été dressé à l'encontre de M. [D] en personne et non pas à l'encontre de la société Pretory ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 6 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789, de l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article L. 8222-2 3° du code du travail dans sa rédaction en vigueur jusqu'à l'ordonnance 2007-329 du 12 mars 2007 (ancien article L. 324-13-1 du code du travail) ; 4°/ que le contrôle par les juges du fond des garanties laissées au donneur d'ordre devant la juridiction civile s'impose, en toute hypothèse, lorsque la condamnation pénale définitive pour travail dissimulé ne concerne pas le salarié qui, non partie à l'instance pénale, réclame devant la juridiction prud'homale la mise en jeu de la solidarité financière du donneur d'ordre pour le paiement des rémunérations, indemnités et charges dus par son employeur, auteur du travail dissimulé à l'égard d'autres salariés ; qu'en ne s'assurant pas que la société Air France avait eu la possibilité de contester la procédure suivie devant elle, le bien fondé et l'exigibilité des rappels de rémunération et des indemnités réclamées par M. [T] qui n'était pas partie à l'instance pénale et pour lequel la société Pretory employeur, n'avait pas été condamnée pour travail dissimulé, la cour d'appel a encore privé a décision de base légale au regard des articles 6 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789, de l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article L. 8222-2 3°du code du travail dans sa rédaction en vigueur jusqu'à l'ordonnance 2007-329 du 12 mars 2007 (ancien article L. 324-13-1 du code du travail). » Réponse de la Cour 7. D'abord, la Cour de cassation a, par décision du 11 février 2022, dit n'y avoir lieu à renvoyer au Conseil constitutionnel les deux questions prioritaires de constitutionnalité dont elle était saisie, qui soutenaient que l'article L. 8222-2 3° du code du travail, dans sa rédaction en vigueur jusqu'à l'ordonnance 2007-329 du 12 mars 2007 (ancien article L. 324-13-1) était contraire aux principes d'individualisation et de proportionnalité des peines et méconnaissait le principe de responsabilité, la garantie des droits, le principe d'égalité devant la justice ainsi que le droit de propriété, garantis par la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789. 8. Ensuite, la cour d'appel a énoncé, à bon droit, que la décision pénale avait au civil autorité absolue à l'égard de tous en ce qui concerne ce qui a été jugé quant à l'existence du fait incriminé et la culpabilité de celui auquel le fait est imputé et que cette autorité de la chose jugée s'étend au motif qui constitue le soutien nécessaire de la décision pénale. 9. Ayant relevé qu'il résultait de l'arrêt définitif du 26 janvier 2016 que la société Air France avait été reconnue coupable de recours en connaissance de cause, directement ou par personne interposée, aux services d'une personne exerçant un travail dissimulé du 13 septembre 2001 au 31 décembre 2003 et que les faits dont elle était reconnue coupable étaient relatifs aux contrats qu'elle avait conclus avec la société Pretory, la cour d'appel, qui, appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve versés au débat contradictoire par M. [T], a retenu que celui-ci faisait partie des salariés mis à la disposition de la société Air France durant cette période par cette société, a pu en déduire, sans méconnaître les exigences de l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales quant au droit à un recours juridictionnel effectif, que, les faits de travail dissimulé établis concernaient M. [T], peu important qu'il n'ait pas été présent à l'instance pénale et que le procès-verbal pour délit de travail dissimulé, dressé à l'encontre de M. [D], en sa qualité de dirigeant de la société Pretory, n'ait pas été produit devant les juridictions prud'homales. 10. Enfin, la cour d'appel a énoncé, à bon droit, que selon l'article L. 324-13-1 du code du travail alors en vigueur, toute personne condamnée pour avoir recouru directement ou par personne interposée aux services de celui qui exerce un travail dissimulé est tenue solidairement avec ce dernier au paiement des rémunérations, indemnités et charges dues par celui-ci à raison de l'emploi de salariés n'ayant pas fait l'objet de l'une des formalités prévues aux articles L. 143-3 et L. 320, les sommes dont le paiement est exigible étant déterminées au prorata de la valeur des travaux réalisés, des services fournis, du bien vendu et de la rémunération en vigueur dans la profession. 11. Ayant relevé que la société Air France, définitivement reconnue coupable d'avoir recouru en connaissance de cause, directement ou par personne interposée, aux services d'une personne exerçant un travail dissimulé du 13 septembre 2001 au 31 décembre 2003, c'est-à-dire la société Pretory pendant l'intégralité de la période d'emploi de M. [T], et constaté que celui-ci n'avait pas reçu de bulletins de salaire mentionnant l'intégralité des heures qu'il avait accomplies dans le cadre de ses fonctions d'agent de sécurité en vol au regard de ses plannings de vol produits aux débats, la cour d'appel en a exactement déduit que la société Air France devait être condamnée solidairement au paiement des rémunérations, indemnités et charges allouées à M. [T] et dont elle avait évalué le montant au vu des justificatifs produits. 12. Le moyen qui, pris en sa deuxième branche est sans portée, n'est donc pas fondé pour le surplus. Mais sur le premier moyen Enoncé du moyen 13. La société Air France fait grief à l'arrêt de dire que le salarié a été victime d'un prêt de main-d'oeuvre illicite et de la condamner solidairement au paiement d'une certaine somme à titre de dommages-intérêts de ce chef, alors « que si toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d'oeuvre est interdite, en revanche il est possible pour une entreprise utilisatrice de conclure un contrat de prestation de services avec une entreprise prestataire moyennant rémunération pour la réalisation d'une activité technique et spécifique qui ne peut pas être effectuée par l'un de ses salariés, le salarié mis à disposition restant sous la subordination juridique du prestataire de service ; qu'il n'y a pas fourniture illicite de main-d'oeuvre, mais contrat de prestation de services avec l'entreprise utilisatrice, lorsque le salarié mis à disposition effectue pour celle-ci une mission de surveillance et de protection exigeant une compétence et une formation particulière, qui ne peut être confiée à un salarié de l'entreprise utilisatrice ; qu'il appartient aux juges du fond d'examiner l'ensemble de ces critères avant de conclure à l'existence d'un prêt illicite de main-d'oeuvre ; que la cour d'appel a relevé que la société Air France et la société Pretory ont conclu, le 14 septembre 2001, un contrat de prestation de services dont l'objet était la mise à disposition de salariés de la société Pretory afin d'assurer la sécurité des membres de l'équipage et des passagers dans les avions à la suite des attentats terroristes du 11 septembre 2001 ; que la cour d'appel a estimé que cette convention, dont le terme a été fixé en mars 2002, constituait un prêt illicite de main-d'oeuvre aux motifs que le coût de la prestation n'était pas forfaitaire puisque calculée sur la base d'un taux horaire et qu'il n'était pas démontré que ce coût correspondait aux salaire, charges sociales afférentes et frais professionnels remboursés au salarié ; qu'en statuant ainsi, sans vérifier comme elle y était pourtant invitée par la société Air France dans ses écritures, si M. [T] et l'ensemble des agents de sécurité affectés dans les avions de la société Air France pour assurer la surveillance et la sécurité des passagers et des membres de l'équipage n'exerçaient pas une mission nécessitant une formation et une compétence spécifiques dont les salariés de la société Air France ne disposaient pas et si ces salariés n'étaient pas restés sous la subordination juridique de la société Pretory qui fournissait le matériel nécessaire à la réalisation de la prestation, ce qui excluait tout prêt illicite de main d'oeuvre, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 8231-1 et L. 8241-1 du code du travail dans leur rédaction issue de la loi n° 90-613 du 12 juillet 1990 (ancien article 125-3 du code du travail). » Réponse de la Cour Vu l'article L. 125-3, alinéa 1, devenu L. 8241-1, du code du travail : 14. Selon ce texte, toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d'oeuvre est interdite dès lors qu'elle n'est pas effectuée dans le cadre des dispositions relatives au travail temporaire. 15. Pour condamner solidairement la société Air France au paiement d'une certaine somme à titre de dommages-intérêts pour prêt illicite de main-d'oeuvre, l'arrêt retient qu'il ressort du contrat conclu entre les sociétés Pretory et Air France, le 14 septembre 2001, que la société Air France facturait une heure à la société Pretory 28,97 euros alors que son taux horaire de salaire brut était de 15,81 euros comme le démontrent les bulletins de salaire qu'il produit et qu'aucun élément ne démontre que cette somme de 28,97 euros correspondait aux salaire, charges sociales afférentes et frais professionnels remboursés au salarié. Il ajoute que le coût de la prestation n'était pas forfaitaire puisqu'elle était calculée sur la base d'un taux horaire. Il en déduit que du 14 septembre 2001 au 1er avril 2002, le prêt de main d'oeuvre entre la société Pretory et la société Air France avait un but lucratif de sorte qu'il était illicite. 16. En se déterminant ainsi, sans rechercher, ainsi qu'il le lui était demandé, si le salarié effectuait pour le compte de la société Air France une tâche spécifique impliquant une formation et une compétence particulières dont ne disposaient pas les salariés de celle-ci et s'il était demeuré sous la subordination juridique de son employeur, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision. Portée et conséquences de la cassation 17. La cassation prononcée n'emporte pas cassation des chefs de dispositif de l'arrêt condamnant la société Air France aux dépens ainsi qu'au paiement d'une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile, justifiés par d'autres condamnations prononcées à l'encontre de celle-ci et non remises en cause. PAR CES MOTIFS, la Cour : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne solidairement la société Air France à payer à M. [T] la somme de 2 000 euros à titre de dommages-intérêts pour prêt illicite de main-d'oeuvre, l'arrêt rendu le 27 mai 2021, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ; Condamne M. [T] aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Air France ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé et signé par Mme Monge, conseiller le plus ancien, ayant délibéré en remplacement du président empêché, en l'audience publique du seize novembre deux mille vingt-deux, conformément aux dispositions des articles 456 et 1021 du code de procédure civile. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SARL Le Prado - Gilbert, avocat aux Conseils, pour la société Air France, la société Air France KLM PREMIER MOYEN DE CASSATION La société Air France reproche à l'arrêt infirmatif attaqué, D'AVOIR dit que M. [T] a été victime d'un prêt de main d'oeuvre illicite et de l'AVOIR condamnée solidairement au paiement de la somme de 2.000 euros à titre de dommages et intérêts pour prêt de main d'oeuvre illicite ; ALORS QUE si toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d'oeuvre est interdite, en revanche il est possible pour une entreprise utilisatrice de conclure un contrat de prestation de services avec une entreprise prestataire moyennant rémunération pour la réalisation d'une activité technique et spécifique qui ne peut pas être effectuée par l'un de ses salariés, le salarié mis à disposition restant sous la subordination juridique du prestataire de service ; qu'il n'y a pas fourniture illicite de main-d'oeuvre, mais contrat de prestation de services avec l'entreprise utilisatrice, lorsque le salarié mis à disposition effectue pour celle-ci une mission de surveillance et de protection exigeant une compétence et une formation particulière, qui ne peut être confiée à un salarié de l'entreprise utilisatrice ; qu'il appartient aux juges du fond d'examiner l'ensemble de ces critères avant de conclure à l'existence d'un prêt illicite de main-d'oeuvre ; que la cour d'appel a relevé que la société Air France et la société Pretory ont conclu, le 14 septembre 2001, un contrat de prestation de services dont l'objet était la mise à disposition de salariés de la société Pretory afin d'assurer la sécurité des membres de l'équipage et des passagers dans les avions à la suite des attentats terroristes du 11 septembre 2001 (arrêt, p. 4 et 5) ; que la cour d'appel a estimé que cette convention, dont le terme a été fixé en mars 2002, constituait un prêt illicite de main-d'oeuvre aux motifs que le coût de la prestation n'était pas forfaitaire puisque calculée sur la base d'un taux horaire et qu'il n'était pas démontré que ce coût correspondait aux salaire, charges sociales afférentes et frais professionnels remboursés au salarié (arrêt, p. 6) ; qu'en statuant ainsi, sans vérifier comme elle y était pourtant invitée par la société Air France dans ses écritures (arrêt, p. 20 à 24), si M. [T] et l'ensemble des agents de sécurité affectés dans les avions de la société Air France pour assurer la surveillance et la sécurité des passagers et des membres de l'équipage n'exerçaient pas une mission nécessitant une formation et une compétence spécifiques dont les salariés de la société Air France ne disposaient pas et si ces salariés n'étaient pas restés sous la subordination juridique de la société Pretory qui fournissait le matériel nécessaire à la réalisation de la prestation, ce qui excluait tout prêt illicite de main d'oeuvre, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 8231-1 et L. 8241-1 du code du travail dans leur rédaction issue de la loi n° 90-613 du 12 juillet 1990 (ancien article 125-3 du code du travail). SECOND MOYEN DE CASSATION La société Air France reproche à l'arrêt infirmatif attaqué, DE L'AVOIR condamnée solidairement à verser à M. [T] les sommes de 18.566,13 euros à titre de rappel de salaire pour la période du mois d'octobre 2001 au mois de décembre 2003 inclus, 1.856,61 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents, 10.396,48 euros à titre d'heures supplémentaires pour la période du 15 octobre 2001 au 22 mars 2003, 1.039,64 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents, 2.425,05 euros au titre du repos compensateur obligatoire, 242,50 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents, 4.532,46 euros à titre d'indemnité de congés payés, 3.305,84 euros à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis, 330,58 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents, 864,66 euros à titre de complément d'indemnité de licenciement et la somme de 15.934,44 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; 1°) ALORS QUE l'autorité de la chose jugée au pénal ne s'impose au juge civil que relativement à ce qui a été strictement jugé par le juge pénal ; que l'autorité de chose jugée attachée à la condamnation pénale définitive de l'employeur pour travail dissimulé à l'égard de salariés, ne s'étend pas au salarié ayant saisi la juridiction prud'homale qui n'était pas partie à l'instance pénale et pour lequel l'employeur n'a pas été condamné pénalement pour avoir commis à son encontre le délit de travail dissimulé ; que la cour d'appel a condamné la société Pretory, employeur de M. [T], à verser à ce dernier différentes sommes à titre d'indemnités et de rappel de salaire (arrêt, p. 6 à 10) ; que sur le fondement de l'article L. 8222-2 3° du code du travail dans sa rédaction en vigueur jusqu'à l'ordonnance 2007-329 du 12 mars 2007, qui prévoit un mécanisme de solidarité financière entre l'auteur d'un travail dissimulé et celui qui a eu directement ou indirectement recours à ses services, la cour d'appel a condamné solidairement la société Air France au paiement de ces sommes (arrêt, p. 10 à 11) ; que pour statuer ainsi, la cour d'appel a relevé que par arrêt pénal définitif du 26 janvier 2016, la cour d'appel a retenu que la société Pretory s'est livrée à un travail dissimulé à l'occasion de la prestation qu'elle a fournie à la société Air France qui a été reconnue coupable de recours en connaissance de cause aux services de la société Pretory, de sorte que cette décision ayant autorité de la chose jugée à l'égard de tous, il y a lieu de retenir que le travail dissimulé est établi concernant M. [T] qui a été mis à la disposition de la société Air France par la société Pretory (arrêt, p. 11) ; qu'en statuant ainsi, alors que le juge pénal n'a pas jugé que la société Pretory ou la société Air France s'étaient rendues coupables de travail dissimulé à l'égard de M. [T] qui n'était pas partie à l'instance pénale (mémoire ampliatif, prod n° 7), la cour d'appel a violé l'article 1355 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, l'article 480 du code de procédure civile, le principe de l'autorité de la chose jugée du pénal sur le civil, ensemble l'article L. 8222-2 3 ° du code du travail dans sa rédaction en vigueur jusqu'à l'ordonnance 2007-329 du 12 mars 2007 ; 2°) ET ALORS QUE l'article L. 8222-2 3° du code du travail, dans sa rédaction en vigueur jusqu'à l'ordonnance 2007-329 du 12 mars 2007 (ancien article L. 324-13-1 du code du travail) aux termes duquel toute personne condamnée pour avoir recouru directement ou par personne interposée aux services de celui qui exerce un travail dissimulé, est tenue solidairement avec celui qui a fait l'objet d'un procès-verbal pour délit de travail dissimulé au paiement des rémunérations, indemnités et charges dues par lui à raison de l'emploi de salariés n'ayant pas fait l'objet de formalités prévues aux articles L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche et à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance du bulletin de paie, est contraire aux principes d'individualisation et de proportionnalité des peines et méconnait également le principe de responsabilité, la garantie des droits, le principe d'égalité devant la justice ainsi que le droit de propriété garantis par les articles 8, 4, 6, 16 et 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 en ce que le mécanisme visant à rendre le donneur d'ordre, condamné pour avoir eu recours directement ou indirectement aux services d'un auteur de travail dissimulé, solidairement redevable des rémunérations, indemnités et charges dues par lui à raison de l'emploi du salarié, constitue une sanction ayant le caractère d'une punition non proportionnée et individualisée, que la règle de responsabilité instituée est excessivement sévère pour le donneur d'ordre, que ce mécanisme ne permet pas de garantir l'exercice d'un recours juridictionnel effectif et d'assurer à tous les justiciables des garanties égales, aucune garantie n'ayant été prévue pour le donneur d'ordre afin de contester la régularité de la procédure devant la juridiction civile, le bien fondé et l'exigibilité des sommes réclamées par le salarié dont il n'est pas l'employeur, employeur qui est devenu bien souvent insolvable et qui, dans la majorité des cas, n'est ni présent, ni représenté devant la juridiction civile ; que l'atteinte à ces droits constitutionnellement garantis est d'autant plus avérée lorsque l'employeur n'a pas été pénalement condamné pour travail dissimulé à l'égard du salarié qui réclame le mécanisme de la solidarité financière à l'encontre du donneur d'ordre ; qu'il y a lieu dès lors de renvoyer au Conseil constitutionnel les questions prioritaires de constitutionnalité soulevées par la société Air France par mémoire distinct et motivé ; qu'à la suite de la déclaration d'inconstitutionnalité qui interviendra, l'arrêt attaqué se trouvera privé de base légale ; 3°) ALORS, subsidiairement QUE la condamnation pénale définitive du donneur d'ordre pour avoir recouru directement ou par personne interposée aux services de celui qui exerce un travail dissimulé, ne doit pas exclure la possibilité du donneur d'ordre de pouvoir contester utilement devant la juridiction civile, la régularité de la procédure suivie devant elle, ainsi que le bien-fondé et l'exigibilité des rémunérations, indemnités et charges dues par l'auteur du travail dissimulé ; que seule la possibilité d'une contestation utile garantit au donneur d'ordre l'exercice d'un recours juridictionnel effectif et assure aux justiciables des garanties égales ; qu'il appartient aux juges du fond de s'assurer que de telles garanties ont été laissées au donneur d'ordre devant la juridiction civile et ainsi, que le donneur d'ordre a pu avoir accès à tous les éléments concernant la relation de travail entre le salarié et l'auteur de travail dissimulé pour pouvoir utilement se défendre et de la production devant la juridiction civile du procès-verbal pour délit de travail dissimulé qui est une condition de mise en oeuvre de la solidarité financière, lorsque le contenu de ce procès-verbal est contesté par le donneur d'ordre ; que pour condamner solidairement la société Air France au paiement de différentes sommes à titre de rappels de salaire et d'indemnités mises à la charge de la société Pretory employeur, la cour d'appel s'est bornée à relever que la société Air France a été définitivement reconnue coupable d'avoir recouru en connaissance de cause, directement ou par personne interposée, aux services de la société Pretory qui a exercé du travail dissimulé (arrêt, p. 12) ; que la cour d'appel ne s'est pas assurée des garanties laissées à la société Air France pour contester la régularité de la procédure suivie devant elle, le bien fondé et l'exigibilité des sommes réclamées, alors que la société Air France ne disposait pas des éléments lui permettant de vérifier le bien-fondé et l'exigibilité des sommes réclamées par M. [T] puisqu'elle n'était pas l'employeur de ce salarié et que le mandataire liquidateur de la société Pretory, n'était ni présent ni représenté devant la cour d'appel et que la société Air France contestait dans ses écritures le contenu du procès-verbal pour délit de travail dissimulé qui n'était pas produit devant la juridiction prud'homale en faisant valoir que ce procès-verbal avait été dressé à l'encontre de M. [D] en personne et non pas à l'encontre de la société Pretory (conclusions de la société Air France, p. 17) ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 6 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789, de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article L. 8222-2 3° du code du travail dans sa rédaction en vigueur jusqu'à l'ordonnance 2007-329 du 12 mars 2007 (ancien article L. 324-13-1 du code du travail) ; 4°) ET ALORS, subsidiairement ENCORE, QUE le contrôle par les juges du fond des garanties laissées au donneur d'ordre devant la juridiction civile s'impose, en toute hypothèse, lorsque la condamnation pénale définitive pour travail dissimulé ne concerne pas le salarié qui, non partie à l'instance pénale, réclame devant la juridiction prud'homale la mise en jeu de la solidarité financière du donneur d'ordre pour le paiement des rémunérations, indemnités et charges dus par son employeur, auteur du travail dissimulé à l'égard d'autres salariés ; qu'en ne s'assurant pas que la société Air France avait eu la possibilité de contester la procédure suivie devant elle, le bien fondé et l'exigibilité des rappels de rémunération et des indemnités réclamées par M. [T] qui n'était pas partie à l'instance pénale et pour lequel la société Pretory employeur, n'avait pas été condamnée pour travail dissimulé, la cour d'appel a encore privé a décision de base légale au regard des articles 6 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789, de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article L. 8222-2 3°du code du travail dans sa rédaction en vigueur jusqu'à l'ordonnance 2007-329 du 12 mars 2007 (ancien article L. 324-13-1 du code du travail) ; 5°) ALORS, à titre également subsidiaire et en toute hypothèse, QUE les sommes exigibles du donneur d'ordre en application de la solidarité financière sont déterminées à due proportion de la valeur des travaux réalisés, des services fournis, du bien vendu et de la rémunération en vigueur dans la profession ; qu'ainsi, la responsabilité solidaire du donneur d'ordre est limitée à la fraction des sommes dues par l'auteur de travail dissimulé qui correspondent aux prestations réalisées pour lui, proportionnellement à leur valeur ; que pour condamner la société Air France au paiement solidaire de l'intégralité des sommes fixées au passif de la liquidation judiciaire de la société Pretory, dont les indemnités de rupture pour un licenciement intervenu après le terme de la convention de prestation de services conclue entre la société Air France et la société Pretory, la cour d'appel a estimé que la convention de prestation de services conclue entre la société Air France et la société Pretory avait produit ses effets durant l'intégralité de la période d'emploi de M. [T] au sein de la société Pretory (arrêt, p. 12) ; qu'en statuant par ce motif inopérant, alors qu'il lui appartenait de limiter la responsabilité solidaire de la société Air France à la fraction des sommes dues par l'auteur de travail dissimulé correspondant aux prestations réalisées par M. [T] pour la compagnie aérienne, proportionnellement à leur valeur, tandis qu'il n'était pas démontré que ce dernier avait été mis à la disposition exclusive de la société Air France par la société Pretory, la cour d'appel a violé l'article L. 8222-3, du code du travail dans sa rédaction en vigueur jusqu'à l'ordonnance 2007-329 du 12 mars 2007 (ancien article L. 324-13-1 du code du travail).