Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 17 octobre 2012, 11-16.292, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CIVILE_1
Date de la décision : 2012-10-17
Numéro d'affaire : 11-16292
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2011-01-06
Président : M. Charruault (président)
Avocats : Me Le Prado, SCP Hémery et Thomas-Raquin

LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 6 janvier 2011), qu'un protocole transactionnel revêtu de la force exécutoire a été signé le 1er juillet 2008 entre les sociétés Arches métropole, Corepark et Cognac promotion et M. X..., d'une part, et les sociétés SCG Expansion et Meynie et Mme Y..., d'autre part, mettant fin au litige qui les opposait et prévoyant, à la charge des premières, des sanctions financières en cas d'inexécution de leurs obligations ; qu'une mise en demeure de payer ces sommes leur ayant été adressée par les sociétés SCG Expansion et Meynie et Mme Y..., les sociétés Arches métropole, Corepark et Cognac promotion et M. X... ont contesté en être redevables devant le tribunal de grande instance ; que les défenderesses ont soulevé l'incompétence du tribunal au profit du juge de l'exécution ; Sur le premier moyen, après avis de la deuxième chambre civile : Attendu que les sociétés SCG Expansion et Meynie et Mme Y... font grief à l'arrêt de rejeter leur exception d'incompétence et de statuer sur le fond, alors, selon le moyen : 1°/ que le juge de l'exécution est compétent pour connaître de l'exécution de la clause pénale stipulée dans une transaction ainsi que de toute difficulté relative à son étendue, et a donc le pouvoir d'en modérer le montant ; qu'en énonçant, par motifs adoptés des premiers juges, que le juge de l'exécution n'est pas compétent pour se prononcer sur la qualification d'une clause du contrat ni pour modifier le montant d'une clause pénale, la cour d'appel a violé l'article L. 213-6 du code de l'organisation judiciaire ; 2°/ que dans le cas prévu par l'article 79 du code civil, la cour d'appel ne peut statuer sur le fond du litige qu'en cas d'infirmation du jugement du chef de la compétence ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu, à l'instar du premier juge, que ce dernier n'était pas compétent et n'a donc pas prononcé d'infirmation du jugement du chef de la compétence ; qu'en statuant toutefois sur le fond du litige, la cour d'appel a violé l'article 79 du code de procédure civile ; Mais attendu qu'ayant relevé que la contestation opposant les parties au protocole n'était pas apparue à l'occasion d'une mesure d'exécution forcée, c'est par une exacte application des dispositions de l'article L. 213-6 du code de l'organisation judiciaire que la cour d'appel a, abstraction faite des motifs surabondants critiqués par la seconde branche, rejeté l'exception d'incompétence au profit du juge de l'exécution et statué sur le fond du litige ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur les deuxième et troisième moyens réunis : Attendu que les sociétés SCG Expansion et Meynie et Mme Y... font grief à l'arrêt de dire qu'en l'absence de toute mise en demeure préalable, les clauses pénales prévues par les articles 4 et 5 du protocole du 1er juillet 2008 ne sont pas applicables et que l'astreinte prévue par l'article 5 de la transaction ne doit pas trouver application, alors, selon le moyen : 1°/ que le débiteur d'une obligation à terme encourt la peine prévue par la clause pénale, malgré l'absence de mise en demeure par le créancier, lorsqu'il n'a pas accompli son obligation avant l'expiration du terme prévue par les parties contractantes ; que pour refuser de faire application de la clause pénale litigieuse, la cour d'appel, par motifs propres et adoptés, a retenu que les sociétés débitrices n'avaient pas été mises en demeure ; qu'en statuant ainsi, tout en constatant, par motifs propres et adoptés, que les sociétés débitrices n'ont pas exécuté leurs engagements dans les délais prescrits par les articles 1er et 2 du protocole transactionnel liant les parties, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, ensemble l'article 1230 du même code ; 2°/ que le débiteur d'une obligation à terme encourt la peine prévue par la clause pénale, malgré l'absence de mise en demeure par le créancier, lorsqu'il n'a pas accompli son obligation avant l'expiration du terme prévue par les parties contractantes ; que pour refuser de faire application de la clause pénale litigieuse, la cour d'appel, par motifs propres et adoptés, a retenu que les sociétés débitrices n'avaient pas été mises en demeure ; qu'en statuant ainsi, tout en constatant, par motifs propres et adoptés, que les sociétés débitrices n'ont pas exécuté leurs engagements dans le délai prescrit par l'article 5 du protocole transactionnel liant les parties, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, ensemble l'article 1230 du même code ; Mais attendu qu'ayant constaté, par motifs propres et adoptés, d'une part, qu'aucune mise en demeure n'avait été délivrée aux débiteurs des obligations à terme prévues par les articles 1er, 2 et 5 du protocole transactionnel, d'autre part, que l'exécution de ces obligations restait possible postérieurement aux dates prévues, la cour d'appel a souverainement retenu, interprétant les dispositions contractuelles unissant les parties, que celles-ci n'avaient pas eu l'intention de dispenser tacitement les créanciers de mettre les débiteurs en demeure et en a exactement déduit que les clauses pénales litigieuses ne pouvaient recevoir application ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le quatrième moyen, tel que reproduit en annexe : Attendu que les deuxième et troisième moyens ayant été rejetés, le moyen qui invoque la cassation par voie de conséquence est devenu inopérant ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne in solidum les sociétés SCG Expansion et Meynie et Mme Y... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande des sociétés SCG Expansion et Meynie et de Mme Y... ; les condamne in solidum à payer aux sociétés Arches métropole, Corepark, Cognac promotion et Cormeilles promotion et à M. X... la somme globale de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept octobre deux mille douze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour Mme Y..., la société SCG Expansion et la société Meynie PREMIER MOYEN DE CASSATION LE MOYEN reproche à l'arrêt attaqué : D'AVOIR dit n'y avoir lieu de renvoyer l'affaire devant le juge de l'exécution du Tribunal de grande instance de PARIS ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « les moyens développés par Madame Sophie Y..., la société SCG Expansion et la société Meynie au soutien de leur appel ne font que réitérer sous une forme nouvelle, mais sans justification complémentaire utile, ceux dont les premiers juges ont connu et auxquels ils ont répondu par des motifs exacts que la Cour adopte, sans qu'il soit nécessaire de suivre les parties dans le détail d'une discussion se situant au niveau d'une simple argumentation ; qu'il sera ajouté que la Cour disposant de la plénitude de juridiction, il n'y a pas lieu de renvoyer le présent litige à la connaissance du juge de l'exécution » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « les défenderesses soulèvent en premier lieu l'incompétence du Tribunal de grande instance au profit du juge de l'exécution en faisant valoir, au visa de l'article L.213-6 du Code de l'organisation judiciaire et l'article 3 de la loi du 9 juillet 1991, que les prétentions des demandeurs se rapportent à des difficultés d'exécution du titre exécutoire que constitue le protocole transactionnel du 1er juillet 2008 ; que si l'article L.213-6 du Code de l'organisation judiciaire prévoit certes la compétence exclusive du juge de l'exécution pour connaître des difficultés relatives aux titres exécutoires et des contestations qui s'élèvent à l'occasion de l'exécution forcée, il est constant qu'il n'est en revanche pas compétent pour se prononcer sur la qualification d'une clause du contrat ni pour modifier le montant d'une clause pénale ; qu'or, en l'espèce que l'action des demandeurs vise, à titre principal, à voir juger que compte tenu de l'exécution de leurs engagements, ils ne sont redevables d'aucune somme au titre des clauses pénales prévue par les articles 4 et 5 du protocole et ce, indépendamment de toute procédure d'exécution, et subsidiairement, à voir réduire à néant le montant de la clause pénale ; qu'en application de ce qui précède, il convient de rejeter l'exception d'incompétence matérielle ainsi soulevée » ; 1°/ ALORS, d'une part, le juge de l'exécution est compétent pour connaître de l'exécution de la clause pénale stipulée dans une transaction ainsi que de toute difficulté relative à son étendue, et a donc le pouvoir d'en modérer le montant ; qu'en énonçant, par motifs adoptés des premiers juges, que le juge de l'exécution n'est pas compétent pour se prononcer sur la qualification d'une clause du contrat ni pour modifier le montant d'une clause pénale, la Cour d'appel a violé l'article L.213-6 du Code de l'organisation judiciaire ; 2°/ ALORS, d'autre part, QUE dans le cas prévu par l'article 79 du Code civil, la Cour d'appel ne peut statuer sur le fond du litige qu'en cas d'infirmation du jugement du chef de la compétence ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a retenu, à l'instar du premier juge, que ce dernier n'était pas compétent et n'a donc pas prononcé d'infirmation du jugement du chef de la compétence ; qu'en statuant toutefois sur le fond du litige, la Cour d'appel a violé l'article 79 du Code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) LE MOYEN reproche à l'arrêt attaqué : D'AVOIR, confirmant le jugement, dit qu'en l'absence de toute mise en demeure préalable, les clauses pénales prévues par les articles 4 et 5 du protocole du 1er juillet 2008 n'étaient pas applicables, et, en conséquence, débouté la société SCG EXPANSION, la SCI MEYNIE et Madame Sophie Y... de leur demandes reconventionnelles en paiement ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « les appelantes, qui concluent à la confirmation du jugement en ce qu'il a dit que les intimés n'avaient pas rempli leurs engagements contractuels dans les délais fixés par les articles 1 et 2 de l'acte du 1er juillet 2008, admettent ainsi que les obligations pesant sur ces derniers ont été exécutées, la seule violation reprochée consistant dans le retard pris dans l'exécution ; que, de leur côté, les intimés reconnaissant ce retard ; qu'aux termes de l'article 3 de la transaction, les intimés se sont engagés à ne pas introduire de recours contre les autorisations administratives nécessaires à la SCI Meynie et à la société SCG expansion ; que les appelantes n'établissant pas l'existence d'une violation de cette obligation de ne pas faire, aucune sanction ne peut être réclamée sur ce fondement ; que les articles 1 et 2 de l'acte du 1er juillet 2008 stipulent, d'une part, que la société Cognac promotion devait : - signifier des conclusions de désistement de l'instance et de l'action introduite contre la Communauté de commune de Cognac dans les 8 jours de la signature de la transaction, - adresser une copie de ces conclusions à la société Meynie dans les 48 heures de leur signification, - notifier à la société Meynie dans les mêmes délais la décision du tribunal de grande instance prenant acte du désistement, et, d'autre part, que les sociétés Les Arches métropole et Cognac promotion devaient, dans les 8 jours de la signature de la transaction, renoncer à la délibération du conseil communautaire du 14 novembre 2006 ; que l'article 4 de l'acte de transaction énonce que "Dans l'hypothèse où la société Les Arches métropole, la société Corepark, la société Cognac promotion, la société Cormeilles promotion ou toute autre société appartenant à M. Fabrice X..., ainsi que ce dernier agissant à titre personnel, contreviendraient aux engagements visés aux articles 1, 2 et 3, l'ensemble de ces personnes physiques et morales seraient solidairement tenues d'indemniser la SCI Meynie et la société SCG expansion. A ce titre elles devront verser à chacune d'entre elles la somme de 700.000 (sept cents (sic) mille euros)  à titre de dommages et intérêts'' ; que cette stipulation, qui s'applique en cas de contravention aux engagements visés par les articles 1, 2 et 3, sanctionne, notamment, le défaut de respect des délais prévus par les articles 1 et 2 de la transaction, étant observé l'article 3 n'en impose pas; que, selon l'article 1230 du Code civil, la peine stipulée par une clause pénale "n'est encourue que lorsque celui qui s'est obligé soit à livrer, soit à prendre, soit à faire, est en demeure" ; que l'article 4 de la transaction, aux termes de laquelle les intimés, dont certains s'étaient obligés à faire, dans les délais requis, les actes prévus aux articles 1 et 2 précités, s'engageaient "à quelque chose en cas d'inexécution", s'analyse en une clause pénale au sens de l'article 1226 du Code civil ; qu'il est acquis aux débats que les débiteurs des obligations à terme prévues par les articles 1 et 2 de l'acte de transaction n'ont pas été mis en demeure par les sociétés SCG Expansion et Meynie comme le prévoit l'article 1230 précité ; que, l'exécution des obligations énoncées aux articles 1 et 2 de la transaction restant possibles après l'arrivée des termes prévus dès lors que le désistement requis a été déclaré parfait par jugement du 23 octobre 2008 et que la renonciation à la délibération a été utilement faite le 15 juillet 2008, la seule stipulation de ces termes ne révèle pas l'intention des parties de dispenser tacitement les créanciers de mettre le débiteur en demeure ; qu'en conséquence, à défaut de celle-ci, l'article 4 ne peut recevoir application de sorte que le jugement entrepris doit être confirmé de ce chef » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « sur l'application du protocole du 1er juillet 2008, sur l'exécution des dispositions des articles 1 et 2 du protocole du 1er juillet 2008 et sur l'application de l'article 4 dudit protocole, les sociétés LES ARCHES METROPOLE, COREPARK, COGNAC PROMOTION, CORMEILLES PROMOTION et Monsieur Fabrice X... soutiennent avoir parfaitement exécuté leurs engagements pris aux ternies des articles 1 et 2 du protocole transactionnel ; que l'article 1 de ce protocole dispose que la société COGNAC PROMOTION qui a assigné la communauté de communes en vente forcée devant le Tribunal de grande instance s'engage à signifier des conclusions en désistement d'instance et d'action, dans les 8 jours suivant la signature du protocole. Une fois les conclusions signifiées, une copie en sera adressée à la SCI MEYNIE, par la SCI COGNAC PROMOTION par lettre recommandée avec accusé de réception et ce dans un délai de 48 heures après leur signification auprès du Tribunal de grande instance. En outre sera notifiée à la SCI MEYNIE dans les mêmes formes et délais la décision du Tribunal de grande instance prenant acte du désistement de la SCI COGNAC PROMOTION. Cette obligation devra être impérativement respectée par la société COGNAC PROMOTION sous peine de voir s'appliquer les sanctions prévues à l'article 4"; que force est de constater que la société COGNAC PROMOTION ne s'est désistée de l'instance et de l'action introduites à l'encontre de la communauté de communes de COGNAC devant le Tribunal de grande instance d'ANGOULEME que par conclusions signifiées le 17 juillet 2008, soit plus de 8 jours après la signature du protocole du 1er juillet 2008 ; qu'en outre, les demandeurs ne justifient aucunement de l'envoi à la SCI MEYNIE, dans les 48 heures suivant la signification, soit au plus tard te 19 juillet 2008, d'une copie des conclusions signifiées, celles-ci n'ayant été transmises que par lettre recommandée avec accusé de réception du 12 mars 2009 ; que de même la notification à la SCI MEYNIE du jugement du Tribunal de grande instance d'ANGOULEME en date du 23 octobre 2008 déclarant partait le désistement d'instance et d'action de la société COGNAC PROMOTION n'a eu lieu que par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 12 mars 2009 ; que l'article 2 du protocole stipule : "simultanément c'est-à-dire dans le délai de 8 jours visé à l'article 1, la société LES ARCHES METROPOLE et la SCI COGNAC PROMOTION adresseront, chacune, à la communauté de communes de COGNAC un courrier officiel de renonciation au bénéfice de la délibération du conseil communautaire en date du 14 novembre 2006 et ce par l'intermédiaire de son notaire qui en justifiera dans les 3 jours de l'envoi, au notaire de la société SCG EXPANSION Maître Anne Z... (...) ; qu'en l'espèce, il apparaît là encore que cette formalité, à savoir la renonciation à la délibération, n'a été respectée que le 15 juillet 2008, soit au-delà du délai fixé par le protocole ; que le moyen des demandeurs selon lequel l'article 4 de l'accord transactionnel aurait pour objet de sanctionner l'inexécution des obligations et non de sanctionner le simple retard d'exécution est inopérant dans la mesure où l'article 4, qui vise l'hypothèse où les sociétés demanderesses contreviendraient aux engagements visés aux articles 1, 2 et 3", a vocation à s'appliquer sans qu'il y ait lieu de distinguer entre l'inexécution totale, partielle ou le simple retard ; qu'au regard de ces éléments, il convient de constater que les demandeurs n'ont pas exécuté leurs engagements dans les délais prescrits par les articles 1 et 2 du protocole susmentionné ; que l'article 4 du protocole prévoit que : "Dans l'hypothèse où la société ARCHES METROPOLES, la société COREPARK, la société COGNAC PROMOTION, la société CORMEILLES PROMOTION ou toute autre société appartenant à Monsieur Fabrice X... ainsi que ce dernier agissant à dire personnel, contreviendraient aux engagements visés aux articles 1, 2 et 3, l'ensemble de ces personnes physiques et morales seraient solidairement tenues d'indemniser la SCI MEYNIE et la société SCG EXPANSION. A ce titre elles devront verser à chacune d'entre elles la somme de 700.000  à titre de dommages et intérêts ; qu'il est admis que cette disposition s'analyse en une clause pénale ; que s'il est manifeste que les demandeurs n'ont pas tenu leurs engagements aux dates fixés par le protocole, force est de constater cependant qu'ils n'ont pas été mis en demeure par les défenderesses d'exécuter leurs engagements dans les délais ; que la société SCG EXPANSION, la SCI MEYMIE et Madame Sophie Y... prétendent qu'une telle mise en demeure n'était pas nécessaire en application de l'article 1146 du Code civil qui dispose que "les dommages et intérêts ne sont dus que lorsque le débiteur est en demeure de remplir son obligation, excepté néanmoins lorsque la chose que le débiteur s'était obligé de donner ou défaire ne pouvait être donnée ou faite que dans un certain temps qu'il a laissé passer ; qu'il est constant que cette dispense légale de mise en demeure ne vise pas le débiteur qui devait s'exécuter dans un certain temps mais le débiteur qui ne pouvait s'exécuter que dans un certain temps ; qu'elle envisage par là les espèces où, après un certain délai, l'exécution est devenue matériellement impossible ; qu'or en l'espèce l'exécution par les demandeurs de leurs obligations n'était nullement devenue matériellement impossible après les dates arrêtées par le protocole transactionnel ; que preuve en est l'exécution, avec retard, de ces obligations ; que surtout aux termes de l'article 1230 du Code civil relatif aux clauses pénales, soit que l'obligation primitive contienne, ou qu'elle ne contienne pas un terme dans lequel elle, doive être accomplie, la peine n'est encourue que lorsque celui qui s'est obligé à faire est en demeure"; qu'il résulte de ce texte, sur les dispositions duquel les défenderesses ne font aucun développement, qu'une clause pénale ne peut jouer qu'après une mise en demeure préalable dont les défenderesses ne justifient pas ; qu'il importe en outre d'observer que le protocole transactionnel du 1er juillet 2008 ne contient aucune dispense conventionnelle expresse de mise en demeure ; que les défenderesses n'invoquent pas plus l'existence d'une renonciation conventionnelle tacite des parties à l'exigence de mise en demeure ; que dans ces conditions et en application des dispositions de l'article 1230 précité, il n'y a pas lieu de faire application de la clause pénale prévue à l'article 4 du protocole litigieux » ; ALORS QUE le débiteur d'une obligation à terme encourt la peine prévue par la clause pénale, malgré l'absence de mise en demeure par le créancier, lorsque qu'il n'a pas accompli son obligation avant l'expiration du terme prévue par les parties contractantes ; que, pour refuser de faire application de la clause pénale litigieuse, la Cour d'appel, par motifs propres et adoptés, a retenu que les sociétés débitrices n'avaient pas été mises en demeure ; qu'en statuant ainsi, tout en constatant, par motifs propres et adoptés, que les sociétés débitrices n'ont pas exécuté leurs engagements dans les délais prescrits par les articles 1 et 2 du protocole transactionnel liant les parties, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil, ensemble l'article 1230 du même Code. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire), LE MOYEN reproche à l'arrêt attaqué : D'AVOIR dit que l'astreinte prévue par l'article 5 de la transaction ne doit pas trouver application ; AUX MOTIFS PROPRES QU'« il convient de constater que, devant la Cour, les appelantes ne forment aucune demande sur le fondement de l'article 5 de l'acte de transaction dont la violation des obligations n'est pas sanctionnée par l'article 4 précité, se réservant le droit de faire liquider l'astreinte prévue par l'article 5 devant le juge de l'exécution ; que, cependant, les intimés demandent à la Cour de dire que la clause pénale prévue par l'article 5 n'est pas applicable ; que, par suite, la Cour doit statuer sur cette demande ; qu'ainsi que l'a relevé le Tribunal, le solde des honoraires de la société SCG expansion ayant été payé avec retard, la société Les Arches métropole a payé volontairement la somme de 78.330  prévue dans le cas de cette violation par l'article 5 ; que, toutefois, ce même article prévoit qu'en outre les sociétés intimées devraient à la société SCG expansion la somme de 1.000  par jour de retard à titre d'astreinte jusqu'à l'exécution de leurs obligations ; qu'à bon droit les premiers juges ont qualifié cette stipulation de clause pénale ; que, toutefois, là encore, les débiteurs n'ont pas été mis en demeure et qu'il ne résulte pas de la seule mention de cette astreinte que les parties aient entendu dispenser tacitement les créanciers de mettre les débiteurs en demeure et ce d'autant que l'exécution de cette obligation était possible et a d'ailleurs été effectuée postérieurement à la date prévue ; qu'en conséquence, il y a lieu de dire que l'astreinte prévue par l'article 5 de la transaction ne doit pas trouver application » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « sur l'application des dispositions de l'article 5 du protocole du 1er juillet 2008, que l'article 5 du protocole litigieux dispose que : "En contrepartie des engagements pris aux termes des articles 1, 2 et 3 des présentes, par les personnes physiques et morales visées aux dits articles, la société SCG EXPANSION renonce à 50 % des honoraires de commercialisation qui lui sont dus par les sociétés ARCHES METROPOLES, CORMEILLES PROMOTION et COREPARK (...) Toutefois, le solde des honoraires dus à la société SCG EXPANSION, soit la somme de 39.165 , devra être versé, par les sociétés METROPOLES, CORMEILLES PROMOTION et COREPARK, au plus tard le 31 juillet 2008. Dans l'hypothèse où cette somme ne serait pas versée à l'échéance, les sociétés ARCHES METROPOLES, CORMEILLES PROMOTION et COREPARK seraient redevables solidairement de la totalité de la somme due soit 78,330 HT majorée des intérêts de retard à compter de la date des présentes. Elles verseront en outre à la société SCG EXPANSION la somme de 1.000  par jour de retard à titre d'astreinte jusqu'à exécution de ses obligations » ; qu'il ressort des écritures des demandeurs que "à la suite d'une erreur d'interprétation du protocole par le comptable de la société LES ARCHES METROPOLES", celle-ci n'a réglé, le 24 juillet 2008, que la moitié de cette facture, soit la somme de 19.582,50  HT ; que la société LES ARCHES METROPOLES a, dans ces conditions, accepté de se considérer comme redevable de la totalité de la somme de 78.330  HT au titre des honoraires de commercialisation et ce, en application des dispositions de l'article 5 précité; que par chèque encaissé le 21 mars 2009, la société LES ARCHES METROPOLE a donc réglé la somme de 70.262,01  TTC (correspondant à 78.330 HT  19.582,50 HT - 58.747,50  HT) à la société SCG EXPANSION ; que l'action des demandeurs tend à voir déclarer inapplicable l'astreinte prévue l'article 5 du protocole dont il sera à toutes fins observé qu'elle n'est pas demandée par la société SCG EXPANSION, la SCI MEYNIE et Madame Sophie Y... dans le cadre de la présente instance, de même qu'ils ne sollicitent pas les intérêts de retard ; que concernant l'application de l'article 1146 du Code civil invoqué par les défenderesses, il sera fait les mêmes observations que précédemment ; que de même, il sera constaté que les défendeurs ne soutiennent pas que les dispositions transactionnelles les dispensaient, expressément ou tacitement, de l'obligation de mise en demeure prévue par l'article 1230 du Code civil ; que par conséquent, faute de mise en demeure préalable, il y a lieu de dire que l'astreinte prévue par l'article 5 du protocole n'a pas à s'appliquer » ; ALORS QUE le débiteur d'une obligation à terme encourt la peine prévue par la clause pénale, malgré l'absence de mise en demeure par le créancier, lorsque qu'il n'a pas accompli son obligation avant l'expiration du terme prévue par les parties contractantes ; que, pour refuser de faire application de la clause pénale litigieuse, la Cour d'appel, par motifs propres et adoptés, a retenu que les sociétés débitrices n'avaient pas été mises en demeure ; qu'en statuant ainsi, tout en constatant, par motifs propres et adoptés, que les sociétés débitrices n'ont pas exécuté leurs engagements dans le délai prescrit par l'article 5 du protocole transactionnel liant les parties, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil, ensemble l'article 1230 du même Code. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) LE MOYEN reproche à l'arrêt attaqué : D'AVOIR condamné la société SCG EXPANSION et la SCI MEYNIE à rembourser à Monsieur Fabrice X... les sommes de 1.627,39  et 418,85  ; AUX MOTIFS QUE « en exécution des sanctions prévues par la transaction, les sociétés SCG Expansion et Meynie, ont fait procéder à des saisies-attribution sur les comptes bancaires de M. X... ; qu'il ressort des lettres des 1er et 7 septembre 2009 adressées à M. X... par les sociétés BNP Paribas et Banque populaire Lorraine-Champagne que ces banques ont débité les comptes de celui-ci en exécution des saisies-attribution à hauteur des sommes respectives de 1.627,39  et 418,85  ; que les sanctions prévues par la transaction n'étant pas encourues, ces paiements sont indus, de sorte qu'il convient de faire droit à la demande de restitution de M. X..., le jugement entrepris étant infirmé de ce seul chef » ; ALORS QUE la cassation à intervenir du chef des deuxième et troisième moyens de cassation, en ce que la Cour d'appel a dit qu'en l'absence de toute mise en demeure préalable, les clauses pénales prévues par les articles 4 et 5 du protocole du 1er juillet 2008 n'étaient pas applicables entraînera nécessairement l'annulation par voie de conséquence du chef de l'arrêt ayant condamné la société SCG EXPANSION et la SCI MEYNIE à rembourser à Monsieur Fabrice X... les sommes de 1.627,39  et 418,85 , saisies en exécution desdites clauses pénales, en application de l'article 624 du Code de procédure civile.