Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 28 février 2018, 16-19.834, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2018-02-28
Numéro d'affaire : 16-19834
Solution : Cassation
Décision attaquée : Cour d'appel de Lyon, 2016-04-28
Président : M. Rémery (conseiller doyen faisant fonction de président)
Avocats : SCP Gaschignard, SCP Marc Lévis

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que par un acte authentique du 31 août 2007, la société BNP Paribas (la banque) a consenti à la société Brasserie de l'Europe (la société) un prêt d'un montant de 200 000 euros pour l'acquisition d'un fonds de commerce ; que par un acte du même jour, annexé à l'acte notarié, M. et Mme Y... se sont rendus cautions solidaires du remboursement du prêt ; que la société ayant été mise en redressement puis liquidation judiciaires, la banque a assigné en paiement les cautions qui ont soutenu que l'acte produit par la banque à l'appui de ses demandes était un faux et se sont prévalus d'un autre acte daté du même jour ; Sur le premier moyen, pris en sa première branche : Vu l'article 1334 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ; Attendu que, pour rejeter les demandes de M. et Mme Y... tendant à ce que l'acte de cautionnement produit par la banque soit déclaré faux et à voir annuler l'acte de cautionnement annexé à l'acte de vente enregistré le 4 septembre 2007, l'arrêt, après avoir relevé que M. et Mme Y... faisaient état de leurs « doutes sur le fait que l'acte de cautionnement produit par la banque ait pu être annexé à l'acte de vente », en soutenant que la banque leur avait demandé, des mois plus tard, après la date mentionnée, d'antidater ce même acte, et produisaient un document qu'ils indiquaient avoir obtenu auprès du service fiscal de l'enregistrement, qui comportait selon eux leurs engagements de cautions, retient que la pièce produite n'est constituée que de photocopies de ce « DUPLICATA » dont le caractère probant est discutable et que, surtout, les époux Y... ne contestent pas avoir rédigé les engagements de caution produits par la banque en pièce 4, mais affirment que cette rédaction n'a pas été réalisée à la date qui ressort de leurs mentions manuscrites ; que l'arrêt retient encore que M. et Mme Y... affirment ainsi avoir sciemment antidaté ces cautionnements, tout en supposant que la formalité de l'enregistrement est seule à même de conférer une valeur à ceux qu'ils auraient auparavant rédigés, étant souligné que le document qu'ils produisent n'est pas susceptible de démontrer que ces cautionnements mis en avant y aient été annexés, et que les paraphes présentés par les époux Y... comme falsifiés ne peuvent pas être comparés en l'état de ce que seules des copies sont versées aux débats, cette discussion étant sans pertinence en l'état de la seule nécessité de contrôler la lettre des mentions manuscrites exigées par les textes ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'ayant constaté que la conformité de la copie à l'original était contestée, elle devait s'assurer de l'inexistence du titre original ou de l'impossibilité de le présenter, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Sur le même moyen, pris en sa troisième branche : Vu l'article 1338 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ; Attendu que, pour rejeter les demandes de M. et Mme Y... tendant à ce que l'acte de cautionnement produit par la banque soit déclaré faux et à voir annuler l'acte de cautionnement annexé à l'acte de vente enregistré le 4 septembre 2007, l'arrêt retient que l'existence même de deux séries d'engagements de caution est indifférente à établir une quelconque fraude de la banque, qui se doit de veiller à l'efficacité des garanties qu'elle réclame et qui reconnaît qu'elle l'a fait en indiquant que deux séries d'actes ont été rédigées le même jour ; Qu'en statuant ainsi, alors que M. et Mme Y... invoquaient la nullité de l'acte de cautionnement initial, et que la régularisation d'un acte nul, quand bien même elle interviendrait le même jour, constitue une confirmation de l'obligation, qui suppose à la fois la connaissance du vice affectant l'acte et l'intention de le réparer, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Et sur les deuxième, troisième et quatrième moyens : Vu l'article 624 du code de procédure civile ; Attendu que la cassation intervenue sur le premier moyen entraîne la cassation, par voie de conséquence, des chefs de dispositif qui condamnent M. Y... à payer à la banque les sommes de 936,29 euros, 5 587,19 euros et 102 876,11 euros, outre intérêts, Mme Y... à payer à la banque la somme de 23 000 euros, outre intérêts, et M. et Mme Y... à payer à la banque la somme de 150 euros à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive, ainsi que de celui qui rejette la demande de dommages-intérêts formée par M. et Mme Y... contre la banque ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le dernier grief : CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 28 avril 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Riom ; Condamne la société BNP Paribas aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à M. et Mme Y... la somme globale de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit février deux mille dix-huit.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gaschignard, avocat aux Conseils, pour M. et Mme Y... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. Philippe Y... et Mme Chrystel Y... de leurs demandes tendant à ce que l'acte de cautionnement produit par la société BNP Paribas soit déclaré faux et à l'annulation de l'acte de cautionnement annexé à l'acte de vente enregistré le 4 septembre 2007, AUX MOTIFS QU'aux termes des articles L.341-2 et L.341-3 du code de la consommation « toute personne physique qui s'engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci : « En me portant caution de X..., dans la limite de la somme de ... couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de ..., je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X.. n‘y satisfait pas lui-même. » et « En renonçant au bénéfice de discussion défini à l'article 2298 du code civil et en m'obligeant solidairement avec X..., je m'engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu'il poursuive préalablement X... » ; que, concernant les engagements de caution souscrits par Philippe Y... le 4 octobre 2007, ce dernier n'excipe devant la cour d'aucun moyen de nullité, consacrant ainsi qu'au regard des motifs pris par les premiers juges, il avait eu pleine conscience de leur portée ; que, s'agissant de ceux datés du 31 août 2007, les appelants font état d'un document (leurs pièces 5 et 24) qu'ils indiquent avoir obtenu auprès du service fiscal dédié à l'enregistrement des actes de vente, portant la mention de celui effectué le 4 septembre 2007 de la vente du fonds de commerce passée entre la S.A.R.L. Cocode et la société Brasserie ; que la pièce produite n'est constituée, comme l'a souligné la BNP, que de photocopies de ce « Duplicata » dont le caractère probant d'une disparité avec la propre pièce produite par la banque est ainsi plus que discutable ; que, surtout, les époux Y... ne contestent pas avoir rédigé les engagements de caution mis en avant et produits par la BNP en pièce 4, mais affirment que cette rédaction n'a pas été réalisée à la date qui ressort de leurs mentions manuscrites ; qu'ils font état de leurs « doutes sur le fait que cet acte de cautionnement ait pu être annexé à l'acte de vente alors qu'ils se souvenaient que la Banque leur avait demandé, des mois plus tard, d'antidater ce même acte » ; qu'ils affirment ainsi avoir sciemment antidaté ces cautionnements, tout en supposant que la formalité de l'enregistrement est seule à conférer une valeur à ceux qu'ils auraient auparavant rédigés, alors qu'il vient d'être souligné que le document qu'ils produisent n'est pas susceptible de démontrer que ces cautionnements mis en avant y aient été annexés ; que les paraphes mis en avant par les époux Y... comme falsifiés ne peuvent pas plus être comparés en l'état de ce que seules des copies sont versées aux débats, cette discussion étant sans pertinence en l'état de la seule nécessité de contrôler la lettre des mentions manuscrites exigées par les textes ; que leur pièce 6 constituée d'une carte de visite du chargé de clientèle de la BNP, accompagnée d'un document faisant état de la mention légale à rédiger pour les engagements de caution et d'une copie d'un engagement déjà pris par Chrystel Y..., n'est pas datée et pas plus opérante pour étayer leur argumentation sur une rédaction ultérieure ; que l'existence même de deux séries d'engagements de caution est également indifférente à établir une quelconque fraude de la Banque, qui se doit de veiller à l'efficacité des garanties qu'elle réclame et qui reconnaît qu'elle l'a fait en indiquant que deux séries d'actes ont été rédigés le même jour ; que les appelants ne font état d'aucun texte ou fondement juridique pour étayer leur argument sur le caractère substantiel de la formalité de l'enregistrement, qui serait seule à même de permettre au juge d'examiner l'un ou l'autre des engagements unilatéraux pris par eux ; que les termes de l'article 1116 du code civil doivent conduire les époux Y... à rapporter la preuve des manoeuvres frauduleuses de la banque qui les auraient conduits à les déterminer à s'engager en qualité de caution ; qu'il vient d'être retenu qu'ils ne démontraient pas que les engagements mis en avant par la BNP soient atteints d'une irrégularité au niveau de leur date, alors qu'ils ne tentent même pas d'affirmer qu'ils étaient induits en erreur sur l'existence et la portée des cautionnements souscrits ; que les engagements produits par la BNP pour ne pas être contestés tant dans leur existence que dans leurs mentions manuscrites, sauf en ce qui concerne leur date, alors qu'il vient d'être retenu que les époux Y... n'apportent aucun élément probant qu'ils aient été antidatés, doivent être examinés au titre de leur conformité aux textes du code de la consommation ci-dessus rappelés ; que les appelants ne font état d'aucune irrégularité formelle des mentions manuscrites figurant sur ces actes du 31 août 2007 et ne critiquent d'ailleurs pas la motivation des premiers juges sur la référence à un article du code civil dont la numérotation a changé ; qu'ils n'allèguent pas plus que cette irrégularité formelle ne leur aurait pas permis d'avoir conscience de la portée de leurs engagements, irrégularité qui ne concerne d'ailleurs que la solidarité qui leur est attachée ; qu'aucune nullité n'est encourue par les engagements de caution souscrits par les époux Y..., tels que mis en avant par la banque ; que sur la demande indemnitaire formée par les époux Y... au titre de cette dualité d'engagements de caution, il vient d'être motivé qu'ils n'ont pas démontré l'existence même du faux qu'ils invoquent ; que cette prétention doit dès lors être rejetée ; ET AUX MOTIFS QUE sur la validité des actes de caution du 04 octobre 2007, M. Philippe Y... s'est porté caution à titre solidaire et indivisible en date du 04 octobre 2007 sur deux actes, l'un à hauteur de 24.000 Euros et l'autre à hauteur de 2.750 Euros, avec le consentement de Mme Y... ; que sur ces deux actes, le mot intérêts a été remplacé par le mot indemnités, et qu'à la lecture de la jurisprudence récente de la cour de cassation, cette substitution de termes ne modifie nullement le sens général de l'engagement de caution ; que la substitution du mot « intérêt » par « indemnité », dont les définitions sont très proches, ne serait affecter le sens et la portée des mentions manuscrites ; qu'en conséquence le tribunal constatera que l'erreur matérielle contenue dans les deux engagements de caution ne les rend pas pour autant nuls ; que, sur la validité des actes de caution du 31 août 2007, M. et Mme Y... se sont portés cautions à titre solidaire et indivisible en date du 31 août 2007 sur deux actes, l'un à hauteur de 230.000 Euros et l'autre à hauteur de 23.000 Euros ; que sur ces deux actes « l'article 2298 » a été remplacé par « l'article 2021 », mais que le texte de l'article 2021, devenu article 2298 du Code Civil n'a pas été modifié, seule la numérotation ayant été changée ; qu'ainsi les obligations en résultant pour la caution n'ont pas été modifiées ; que ce défaut d'actualisation n'a pas pu empêcher M. et Mme Y... de prendre pleinement conscience de la portée de leurs engagements ; qu'en conséquence le tribunal constatera la parfaite validité des engagements de caution souscrit par M. et Mme Y... ; 1° ALORS QUE les copies font foi de ce qui est contenu au titre, dont la représentation peut toujours être exigée ; que lorsqu'une partie n'a pas conservé l'original d'un document, la preuve de son existence peut être rapportée par la présentation d'une copie qui en est la reproduction fidèle et durable ; que pour refuser de tenir compte de l'acte de vente, comportant en annexe l'acte de caution signé le 31 août 2007, enregistré auprès du service des impôts des entreprises le 4 septembre 2007, produit par les époux Y..., la cour d'appel retient que seule une photocopie du « duplicata » de cet acte est produite ; qu'en statuant ainsi, sans se prononcer sur la valeur probante de ce document au regard de sa teneur, ni rechercher s'il ne constituait pas une reproduction fidèle et durable de l'original, et sans exiger la production de l'acte original ou rechercher si M. et Mme Y... n'étaient pas dans l'impossibilité de le produire, la cour d'appel a violé les articles 1334 et 1348, alinéa 2ème, du code civil, dans leurs versions applicables à la cause ; 2° ALORS QUE si un écrit sous seing privé produit en cours d'instance est argué de faux, il est procédé à l'examen de l'écrit litigieux ; que M. et Mme Y... contestaient l'authenticité du document produit par la société BNP Paribas en pièce n° 4 et intitulé « acte de vente contenant prêt et engagement de caution de Monsieur et Madame Y... du 31 août 2007 », faisant valoir que la banque affirmait faussement que cet acte était celui enregistré au service des impôts des entreprises le 4 septembre 2007, alors qu'en réalité, d'une part, l'acte effectivement enregistré comportait en annexe un acte de caution différent de celui produit par la banque et, d'autre part, l'acte de vente comportait des imitations de leurs paraphes ; qu'en s'abstenant d'examiner l'authenticité de ce document pris dans son ensemble et, au besoin, d'enjoindre aux parties de produire tous les éléments de nature à lui permettre d'effectuer la vérification des paraphes de M. et Mme Y..., la cour d'appel a violé l'article 299 du code de procédure civile ; 3° ALORS, en toute hypothèse, QUE la confirmation d'un acte nul exige à la fois la connaissance du vice l'affectant et l'intention de le réparer ; qu'il était constant entre les parties qu'il avait été établi deux séries d'actes de caution, que les premiers étaient nuls comme ne comportant pas les mentions requises par l'article L. 341-3 du code de la consommation et que la société BNP Paribas avait demandé aux époux Y... d'établir de nouveaux actes comportant ces mentions ; qu'en déclarant valable l'engagement de caution solidaire résultant de ces seconds actes, au seul motif que la banque se devait de veiller à l'efficacité des garanties qu'elle réclamait, sans constater que les époux Y... avaient rédigé ces seconds actes en connaissance du vice affectant les premiers et qu'ils entendaient effectivement réparer ce vice, la cour d'appel a violé l'article 1338 du code civil, ensemble l'article L. 341-3 du code de la consommation, dans leurs versions applicables à la cause. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné M. Y... à payer à la société BNP Paribas les sommes de 936,29 €, 5.587,19 € et 102.876,11 €, assorties des intérêts au taux légal à compter du 12 mars 2013, condamné Mme Y... à payer à la société BNP Paribas la somme de 23.000 €, assortie des intérêts au taux légal à compter du 12 mars 2013, et condamné M. et Mme Y... à payer à la société BNP Paribas la somme de 150 € à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive et injustifiée, AUX MOTIFS QUE ces créances ont fait l'objet de décisions d'admission au passif de la société Brasserie (ses pièces 7), alors que les cautions ne peuvent être tenues au-delà de ce qui est dû par la débitrice principale ; que seule la condamnation prononcée en première instance au titre du prêt à hauteur de 109.400,65 €, excède l'admission prononcée à hauteur de 102.876,11 € ; que la décision entreprise doit ainsi être réformée sur le montant de cette condamnation prononcée à l'encontre de Philippe Y... ; qu'il convient d'ordonner la capitalisation des intérêts assortissant les condamnations subies par les appelants, en application de l'article 1154 du code civil et à compter du 26 octobre 2015, date des premières conclusions formalisant cette prétention ; ET AUX MOTIFS QU‘il y a donc lieu pour le tribunal de condamner 1) M. Philippe Y... à payer la Société BNP Paribas la somme de 936,29 Euros outre intérêts au taux légal à compter du 12 mars 2013, date de l'assignation et la somme de 5.587,19 Euros outre intérêts au taux légal à compter du 12 mars 2013, 2) Mme Chrystel Y... à payer la Société BNP Paribas la somme de 23 000 euros outre intérêts au taux légal à compter du 12 mars 2013 ; qu'en l'espèce il n'y a pas lieu d'ordonner la capitalisation des intérêts ; que le tribunal considère que la résistance abusive est caractérisée, et qu'il convient de condamner les époux Y... au paiement d'une somme de 150,00 euros à titre de dommages et intérêts ; 1° ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen entraînera, par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a condamné M. Y... à payer à la société BNP Paribas les sommes de 936,29 €, 5.587,19 € et 102.876,11 €, et Mme Y... à payer à la société BNP Paribas la somme de 23.000 €, en application des actes de caution produits par la société BNP Paribas, et en ce qu'il a condamné M. et Mme Y... à payer à la société BNP Paribas la somme de 150 € à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive et injustifiée, par application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2° ALORS, subsidiairement, QUE lorsque plusieurs personnes se sont rendues cautions d'un même débiteur, le montant total des condamnations mises à la charge des cautions ne peut excéder celui des dettes du débiteur principal ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt que la créance de la société BNP Paribas a été admise au passif de la société Brasserie de l'Europe pour les sommes, en principal, de 936,29 €, 5.587,19 € et 109.400,65 €, soit un total de 109.344,49 € ; qu'en condamnant, d'une part, M. Y... à payer les sommes de 936,29 €, 5.587,19 € et 102.876,11 €, et d'autre part, Mme Y... à payer la somme de 23.000 €, soit une somme totale, en principal, de 132.399,59 €, la cour d'appel a violé l'article 2290 du code civil ; TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné M. et Mme Y... à payer à la société BNP Paribas la somme de 150 € à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive et injustifiée, AUX MOTIFS ADOPTES QUE le tribunal considère que la résistance abusive est caractérisée, et qu'il convient de condamner les époux Y... au paiement d'une somme de 150,00 euros à titre de dommages et intérêts ; ALORS QUE celui qui triomphe, même partiellement, dans son action ne peut être condamné à des dommages-intérêts pour abus de son droit d'agir en justice ; qu'en condamnant les époux Y... à payer des dommages-intérêts pour « résistance abusive », tout en infirmant le jugement qui faisait intégralement droit à la prétention de la société BNP Paribas et en ramenant de 109.400,65 euros à 102.876,11 euros la somme due par M. Y... à cette dernière, la cour d'appel, qui a fait apparaître que les prétentions des époux Y... étaient partiellement fondées, a violé l'article 1382 du code civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. et Mme Y... de leur demande indemnitaire à l'égard de la société BNP Paribas, AUX MOTIFS QUE sur le devoir de mise en garde invoqué par les époux Y..., aux termes de l'article 1147 du code civil « le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part » ; que les époux Y... reprochent à la BNP de ne pas avoir vérifié la conformité du fonds de commerce financé à l'aide du prêt consenti le 31 août 2007, qui n'est débitrice que d'un devoir de mise en garde ; qu'il leur appartient ainsi d'établir que cette banque avait connaissance d'une telle difficulté, alors que l'organisme prêteur, dans le strict cadre de l'analyse de son risque financier se doit de se prémunir d'éléments sur la viabilité financière du projet qu'elle accepte de financer ; que la BNP n'avait en rien l'obligation de vérifier d'une quelconque manière cette conformité, démarche qui incombe à l'acheteur, la demande de renseignements faites au titre d'une « Attestation des services vétérinaires ou certificat de conformité aux normes d'hygiène et de sécurité » n'ayant pas été indiquée comme ayant été suivie d'une réponse par la société Brasserie ; qu'aucun des documents produits par les appelants ne peut attester d'une quelconque connaissance par la Banque des problèmes de conformité susceptibles d'affecter le fonds de commerce cédé ; qu'aucune faute contractuelle n'est ainsi caractérisée au titre de cette mise en garde, la demande indemnitaire formée devant être rejetée ; que, sur la faute relative à l'absence d'inscription du nantissement du fonds de commerce, les époux Y... reprochent ici à la Banque d'avoir mentionné comme garantie, outre les cautions solidaires litigieuses, un tel nantissement, qui s'avérait impossible eu égard aux termes du crédit-bail immobilier du 5 août 2004 qui l'interdisaient ; qu'ils n'invoquent pas comme devant les premiers juges les termes de l'article 2314 du code civil ; qu'ils mettent en avant la perte de chance de ne pas être poursuivis consécutive à cette absence d'inscription de nantissement, et la faute de la BNP qui n'aurait pas consenti à prêter à la société Brasserie les fonds nécessaires à l'acquisition du fonds de commerce ; qu'ils stigmatisent cette absence de diligence de la Banque à vérifier dès les négociations qu'une telle garantie était susceptible de lui être fournie, alors que le préjudice dont ils font état n'est susceptible d'être causé que par l'absence même de cette garantie pour la Banque ; que l'acte de cession du fonds de commerce du 31 août 2007 ne fait aucune référence expresse à l'existence même de ce contrat de crédit-bail, et fait référence à un contrat de bail réputé être annexé, alors que ce bail du 29 juin 2006 (pièce 2 des appelants) n'en comporte pas plus un tel renvoi ; que si les renseignements demandés par la Banque (pièce 3 des mêmes) comportent également le bail commercial, la BNP n'a pas contesté le courrier du liquidateur judiciaire (pièce 10), nécessitant d'ailleurs au visa de l'article L 622-27 du code de commerce une prompte réponse, en ce qu'elle a été en possession de ce contrat de crédit-bail que cette Banque ne verse aux débats aucun document attestant de son inscription de nantissement, alors que le liquidateur judiciaire soulignait lui-même que son bordereau d'inscription ne comportait pas le cachet du greffe du tribunal de commerce de Lyon ; que les époux Y... procèdent, par contre, par affirmation sur le caractère déterminant de leur consentement à s'engager comme cautions, de l'existence de ce nantissement de fonds de commerce, alors qu'il leur appartient de caractériser le préjudice qui résulte effectivement de l'absence de cette autre garantie, supposant qu'ils fournissent des éléments sur la valeur résiduelle du fonds de commerce au moment où leurs engagements étaient susceptibles d'être mobilisés ; que l'absence de toute demande indemnitaire formée à ce titre devant les premiers juges ne leur permet pas de se prévaloir d'un tel caractère déterminant ; que, surtout, cette inscription aurait été de second rang sans qu'aucune précision ne soit faite sur le désintéressement du vendeur du fonds de commerce ; que les époux Y... ne fournissent pas d'éléments sur la part qui aurait ainsi pu être affectée au paiement du prêt consenti par la BNP et sur la chance qu'ils auraient perdue ; qu'en l'absence de tout préjudice démontré, il convient également de rejeter la demande indemnitaire formée par les appelants ; ET AUX MOTIFS QU'en qualité de gérant de la Brasserie de L'Europe, M. Y... ne pouvait ignorer l'engagement qu'il prenait lui-même en garantissant cette société, et ceci en 2007 ; que M. Y... ne pouvait ignorer les conditions du crédit consenti à sa société, alors qu'il s'était engagé en qualité de caution pour ce financement ; que la Société BNP Paribas n'était tenue d'un devoir de mise en garde qu'en cas de risque d'endettement excessif ce qui n'est ni soutenu, ni établi en l'espèce ; qu'en conséquence, le Tribunal ne pourra retenir le non respect d'une obligation de mise en garde ; 1° ALORS QUE l'établissement de crédit est tenu, au titre de son devoir de mise en garde, d'informer la caution des risques liés à l'opération que le prêt cautionné a pour objet de financer ; que M. et Mme Y... faisaient valoir que, bien qu'ils aient informé la société BNP Paribas qu'ils ne pouvaient lui fournir, comme elle le demandait, une attestation des services vétérinaires ou un certificat de conformité aux normes d'hygiène et de sécurité, celle-ci avait octroyé le prêt sans alerter M. et Mme Y... sur les risques liés à l'absence de ces documents et sur les conséquences d'une éventuelle non-conformité de l'établissement aux normes d'hygiène et de sécurité (pages 16 à 18) ; qu'en écartant toute faute de la société BNP Paribas, sans rechercher si, en s'abstenant d'informer M. et Mme Y... sur ces risques, celle-ci n'avait pas manqué à son devoir de mise en garde, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; 2° ALORS QUE le juge ne peut refuser de statuer en se fondant sur l'insuffisance de preuves qui lui sont soumises par les parties ; que, pour débouter M. et Mme Y... de leur demande tendant à l'indemnisation du préjudice résultant pour eux de l'absence d'inscription d'un nantissement sur le fonds de commerce, la cour d'appel retient qu'ils ne fournissent pas d'éléments sur la valeur résiduelle de ce fonds, ni sur la part qui aurait pu être affectée au paiement du prêt et sur la chance perdue ; qu'en refusant ainsi d'indemniser le préjudice de M. et Mme Y... dont elle constatait l'existence en son principe, la cour d'appel a violé l'article 4 du code civil.