Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 4 mai 2011, 09-72.206 09-72.207 09-72.208 09-72.209 09-72.210 09-72.212 09-72.213 09-72.214 09-72.215 09-72.216 09-72.221 09-72.222 09-72.223 09-72.224 09-72.225 09-72.228 09-72.229 09-72.230 09-72.231 09-72.232
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_SOCIALE
Date de la décision : 2011-05-04
Numéro d'affaire : 09-72206
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Nîmes, 2009-10-13
Président : M. Bailly (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
Avocats : SCP Didier et Pinet, SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Masse-Dessen et Thouvenin

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu leur connexité, joint les pourvois n° W 09-72. 206 à H 09-72216, N 09-72. 221 à S 09-72. 225, V 09-72. 228 à P 09-72. 245 et R 09-72. 247 ; Donne acte à la société Merlin Gerin du désistement partiel de ses pourvois, en ce qu'ils sont dirigés contre la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité ; La Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité (Halde), représentée par un avocat aux Conseils, a présenté des observations, par application de l'article 13 de la loi du 30 décembre 2004, modifiée par la loi du 31 mars 2006 ; Attendu, selon les arrêts attaqués (Nîmes, 13 octobre 2009) que des salariés de la société Merlin Gerin, travaillant dans son établissement d'Alès, ont saisi la juridiction prud'homale pour obtenir l'attribution d'un congé " d'assiduité " prévu par un accord d'entreprise, qui leur avait été refusé en raison de leur participation à une grève, et d'un congé " des mères de famille ", institué par la convention collective de la métallurgie du Gard et de la Lozère, que l'employeur accordait aux seules femmes ; Sur le premier moyen, commun aux pourvois n° Y09-72208, C09-72. 212, P 09-72. 222 à V 09-72. 228, X 09-72. 230, Z 09-72. 232, E 09-72. 237 et N 09-72. 244 : Attendu que la société Merlin Gerin fait grief aux arrêts de l'avoir condamnée à accorder aux salariés des jours de congés supplémentaires rémunérés destinés aux parents ayant des enfants à charge alors, selon le moyen : 1°/ qu'est licite une différence de traitement entre hommes et femmes, si elle est justifiée par des éléments objectifs produits par l'employeur, qu'il incombe aux juges du fond d'examiner ; que la volonté des partenaires sociaux de compenser une inégalité dans l'accès à l'emploi que connaissent les jeunes mères en les aidant à concilier vie professionnelle et vie familiale par l'attribution de congés supplémentaires, constitue un élément objectif de nature à justifier la disparité de traitement constatée ; que l'employeur justifiait de l'existence de cet élément objectif par la production d'un rapport établi en 2008 par la commission des Communautés européennes relatif à l'égalité entre hommes et femmes, confirmant la chute du taux d'emploi des femmes ayant de jeunes enfants à charge, ainsi que par la production d'un rapport sur l'employabilité des jeunes, duquel il ressortait que le taux d'emploi des jeunes filles était inférieur à celui des jeunes garçons quel que soit le niveau de formation ; qu'en affirmant péremptoirement que le congé supplémentaire accordé aux jeunes mères n'était pas une mesure destinée à promouvoir l'égalité des chances entre hommes et femmes, sans rechercher, comme elle y était invitée, au regard des éléments produits par l'employeur  qu'elle a écartés sans les examiner au seul prétexte qu'il s'agissait d'« études générales et abstraites »-, si la situation professionnelle des jeunes mères de famille ne justifiait pas en leur faveur cette « discrimination positive », la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1132-1 du code du travail ; 2°/ qu'aux termes de l'article IV-11 de la convention collective de la métallurgie du Gard et de la Lozère applicable, « toute femme de moins de 21 ans, bénéficie, en plus des cinq semaines de congés payés, d'un congé supplémentaire de deux jours ouvrables par enfant à charge » ; que la cour d'appel a jugé que « cette mesure constituait une mesure discriminatoire à l'égard des salariés hommes qui remplissaient toutes les conditions d'obtention de ces jours de congés, sauf le sexe » et a alloué aux salariés les congés supplémentaires pour enfants à charge qu'il réclamait ; qu'en statuant ainsi, sans se prononcer, comme elle y était pourtant expressément invitée, sur le point de savoir si les salariés demandeurs remplissaient la condition d'âge, avoir moins de 21 ans, pour bénéficier de ce congé supplémentaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article IV-11 de la convention collective de la métallurgie du Gard et de la Lozère ; Mais attendu d'abord qu'ayant constaté que les jours de congés supplémentaires pour enfant à charge n'étaient pas destinés à compenser un désavantage résultant d'un éloignement du travail lié à la grossesse, ni à protéger la maternité ou à corriger une inégalité de fait affectant les femmes en matière d'emploi ou de promotion professionnelle, mais qu'ils avaient pour objet de favoriser la présence d'un jeune parent auprès d'un enfant mineur de 15 ans, la cour d'appel en a exactement déduit, sans avoir à effectuer la recherche qui lui était demandée, que ce congé ne pouvait être refusé aux hommes qui, assurant la garde et l'éducation de leurs enfants dans les conditions prévues par l'accord collectif, se trouvaient dans la même situation que les travailleuses et avaient ainsi vocation à en bénéficier, au regard des exigences découlant de l'article 141 du Traité CE, devenu l'article 157 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; Attendu ensuite que la cour d'appel a constaté, par motif adopté, que les salariés revendiquant cet avantage remplissaient toutes les conditions auxquelles la convention collective de la métallurgie du Gard et de la Lozère de 2006 subordonnait l'attribution de jours de congés supplémentaires ; Que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen, commun à tous les pourvois, à l'exception du pourvoi de M. X..., n° X 09-72. 230 : Attendu que l'employeur fait encore grief aux arrêts de l'avoir condamné à accorder aux salariés des jours de congé supplémentaires d'assiduité, alors selon le moyen : 1°/ que les jours d'absence pour fait de grève ne sont pas considérés comme des jours de travail effectif et ne sont donc pas pris en compte pour le calcul des congés payés ; qu'ils peuvent donc être également exclus pour l'attribution d'une journée de congé payé supplémentaire prévue par un accord d'entreprise, sans que cette exclusion soit considérée comme discriminatoire ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L.. 3141-3 du code du travail ; 2°/ que l'employeur peut tenir compte des absences, même motivées par la grève, pour le paiement d'une prime, dès lors que d'autres absences, qu'elles soient autorisées ou pas, hormis celles qui sont légalement assimilées à un temps de travail effectif, entraînent les mêmes conséquences sur son attribution ; qu'en l'espèce, le règlement concernant la journée supplémentaire de congé payé indiquait que « la maladie, les motifs personnels quels qu'ils soient et les journées d'absence correspondant aux deux jours de tolérance contrat de 1976 » entraînaient la suppression de la journée supplémentaire de congé ; que la grève n'était donc pas le seul événement privatif du congé supplémentaire ; qu'en jugeant néanmoins que, dans la mesure où n'étaient pas exclusives de la prime, les « congés mères de famille » et les absences « en cas d'hospitalisation d'un enfant ou du conjoint » non assimilées légalement à un temps de travail effectif, l'exclusion du congé supplémentaire pour fait de grève était discriminatoire, la cour d'appel a violé l'article L. 2511-1 du code du travail ; Mais attendu que si l'employeur peut tenir compte des absences, mêmes motivées par la grève, pour accorder un congé supplémentaire rémunéré lié à l'assiduité du salarié, c'est à la condition que toutes les absences, hormis celles qui sont légalement assimilées à un temps de travail effectif, entraînent les mêmes conséquences sur l'attribution de cet avantage ; Et attendu que la cour d'appel qui a constaté d'une part que ce congé supplémentaire, distinct des congés payés annuels, était destiné à récompenser l'assiduité du personnel, d'autre part, que des absences pour hospitalisation d'enfant ou du conjoint ne privaient pas les salariés de ce congé, en a exactement déduit que le refus de l'accorder aux salariés absents au cours d'un trimestre pour fait de grève revêtait un caractère discriminatoire ; Que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois ; Condamne la société Merlin Gerin Alès aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Merlin Gerin Alès à payer aux trente et un salariés la somme globale de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre mai deux mille onze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits aux pourvois n° s W 09-72. 206 à H 09-72. 216, N 09-72. 221 à S 09-72. 225, V 09-72. 228 à P 09-72. 245 et R 09-72. 247 par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Merlin Gerin Alès. PREMIER MOYEN DE CASSATION Le pourvoi fait grief aux arrêts attaqués d'AVOIR dit que caractérise une discrimination l'interprétation par l'employeur des textes conventionnels invoqués qui ne peuvent pas faire obstacle à l'octroi des congés supplémentaires revendiqués, D'AVOIR confirmé les jugements en ce qu'ils avaient condamné l'employeur à accorder aux salariés concernés des jours de congés supplémentaires dits de « parents enfants à charge », D'AVOIR condamné également l'employeur, pour la période postérieure aux jugements, à accorder aux intimés les jours de congés supplémentaires au titre des parents d'enfants à charge et d'AVOIR ordonné la liquidation sur état des jours de congés (dossiers de messieurs Y..., Z..., A..., B..., C..., D..., E..., F..., G..., H...et X...; pourvois n° N09-72. 244, E09-72. 237, Z09-72. 232, V09-72. 228, S09-72. 225, R09-72. 224, Q09-72. 223, P09-72. 222, C09-72. 212, Y09-72. 208 et X 09-72. 230) ; AUX MOTIFS PROPRES QUE selon la stipulation critiquée par les salariés, les femmes de moins de vingt et un ans au 30 avril de l'année précédente bénéficient de deux jours de congé supplémentaire par enfant à charge, l'enfant devant avoir moins de quinze ans au 30 avril de l'année en cours et vivre au foyer ; que d'abord l'article 119 du Traité de Rome, devenu l'article 141 du Traité des Communautés européennes, interdit toute discrimination en matière de rémunération entre travailleurs masculins et travailleurs féminins ; qu'en application du principe de primauté du droit communautaire, tant l'article 51 de la convention collective des industries métallurgiques de l'arrondissement d'Ales repris par l'article IV-11 de la convention collective Gard et Lozère que l'article L. 223-5, devenu L. 3141-9 du code du travail, ne peuvent faire obstacle à l'application du principe d'égalité de traitement entre les travailleurs masculins et féminins résultant de l'article 141 précité et mis en oeuvre par la directive 76/ 207/ CEE du 9 février 1976 en raison de la primauté du droit communautaire, sans qu'il soit nécessaire de prononcer la nullité des textes conventionnels ; qu'ensuite, selon les pièces et éléments fournis aux débats, les congés payés supplémentaires tels qu'ils sont alloués dans l'entreprise ne compensent pas directement les désavantages professionnels qui résultent pour les femmes salariées de moins de vingt et un ans de leur éloignement au travail du fait de leur grossesse ; qu'il ne s'agit pas non plus d'une mesure destinée à protéger la maternité ou à promouvoir l'égalité des chances entre hommes et femmes en remédiant aux inégalités de fait qui affectent concrètement les chances des femmes en matière d'emploi ou de promotion au sein de l'entreprise ; qu'en effet les seuls éléments produits à ce sujet sont des études générales et abstraites sans lien avec l'entreprise exploitée par la société appelante et la population féminine qui y travaille ; qu'enfin les jours de congés supplémentaires accordés qui constituent un élément de la rémunération, visent seulement à permettre à la jeune salariée de mieux assumer sa présence auprès d'un enfant mineur de quinze ans vivant à son foyer, présence à laquelle l'homme de cet âge, placé dans les mêmes conditions, doit aussi faire face ; qu'ainsi cette mesure ne peut être destinée à remédier à une inégalité de fait entre les hommes et les femmes, car ceux-ci, en leur qualité de père et mère vivent une situation identique, sont soumis aux mêmes contraintes et sujétions en ce qui concerne la nécessité de pourvoir à la garde et à l'éducation de leurs enfants ; que dans ces conditions, le jugement a décidé, à juste titre, que cette mesure constituait une mesure discriminatoire à l'égard des salariés hommes qui remplissaient toutes les conditions d'obtention de ces jours de congés, sauf le sexe ; que de ce chef, la décision déférée doit être maintenue, sauf à prévoir une actualisation pour la période postérieure au jugement ; que toutefois il n'y a pas lieu de prévoir une annulation des textes conventionnels en sorte que le jugement doit être réformé ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE les articles 141 § 3 et 4 du traité CE, 3 § 1, 2 et 4 de la directive 76/ 207/ CEE énoncent un principe communautaire d'égalité de traitement entre travailleurs masculins et féminins en matière d'emploi et de travail ; que l'article 55 de la constitution française de 1958 dispose que « les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois » ; que selon un arrêt Simmenthal rendu par la CJCE le 9 mars 1978, les dispositions du traité et les actes des institutions directement applicables, en vertu du principe de la primauté du droit communautaire, ont pour effet dans leurs rapports avec le droit interne des états membres, non seulement de rendre inapplicable de plein droit du fait même de leur entrée en vigueur toute disposition contraire de la législation nationale existante, mais encore d'empêcher la formation valable de nouveaux actes législatifs nationaux, dans la mesure où ils seraient incompatibles avec des normes communautaires ; qu'il en résulte que le juge doit écarter toute disposition nationale dont il constaterait qu'elle est contraire à la règle communautaire ; que toutefois la jurisprudence de la CJCE (décision du 7 février 1991 notamment) comme celle de la Cour de cassation considère comme licite une différence de traitement entre les salariés hommes et les salariés femmes justifiée par des éléments objectifs (chambre sociale du 19 décembre 2000) ; qu'il appartient donc au juge de rechercher si la différence de traitement est justifiée ; qu'en l'espèce, il n'est pas contesté que la SAS MERLIN GERIN a fait application dans son article 51 de la convention collective des industries métallurgiques de l'arrondissement d'Alès repris par l'article IV-11 de la convention applicable à compter du 1er novembre 2006, des dispositions prévues par l'article L. 223-5 ancien du code du travail (L. 3141-9 nouveau) attribuant deux jours de congés supplémentaires par enfant à charge aux femmes salariées ou apprenties âgées de moins de 21 ans ; que le législateur ne fonde cette différence de traitement entre les hommes et les femmes instituée cette fois au détriment des hommes sur aucun élément objectif ; que sauf à faire valoir des considérations d'ordre général, la SAS MERLIN GERIN n'établit pas non plus que l'application de cette disposition a pour but, dans le cas présent, de remédier à un handicap dont seraient victimes les mères de famille âgées de moins de 21 ans ; 1.- ALORS QU'est licite une différence de traitement entre hommes et femmes, si elle est justifiée par des éléments objectifs produits par l'employeur, qu'il incombe aux juges du fond d'examiner ; que la volonté des partenaires sociaux de compenser une inégalité dans l'accès à l'emploi que connaissent les jeunes mères en les aidant à concilier vie professionnelle et vie familiale par l'attribution de congés supplémentaires, constitue un élément objectif de nature à justifier la disparité de traitement constatée ; que l'employeur justifiait de l'existence de cet élément objectif par la production d'un rapport établi en 2008 par la commission des Communautés européennes relatif à l'égalité entre hommes et femmes, confirmant la chute du taux d'emploi des femmes ayant de jeunes enfants à charge, ainsi que par la production d'un rapport sur l'employabilité des jeunes, duquel il ressortait que le taux d'emploi des jeunes filles était inférieur à celui des jeunes garçons quel que soit le niveau de formation ; qu'en affirmant péremptoirement que le congé supplémentaire accordé aux jeunes mères n'était pas une mesure destinée à promouvoir l'égalité des chances entre hommes et femmes, sans rechercher, comme elle y était invitée, au regard des éléments produits par l'employeur  qu'elle a écartés sans les examiner au seul prétexte qu'il s'agissait d'« études générales et abstraites »-, si la situation professionnelle des jeunes mères de famille ne justifiait pas en leur faveur cette « discrimination positive », la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1132-1 du code du travail ; 2.- ALORS en tout état de cause QU'aux termes de l'articles IV-11 de la convention collective de la métallurgie du Gard et de la Lozère applicable, « toute femme de moins de vingt et un ans, bénéficie, en plus des 5 semaines de congés payés, d'un congé supplémentaire de deux jours ouvrables par enfant à charge » ; que la Cour d'appel a jugé que « cette mesure constituait une mesure discriminatoire à l'égard des salariés hommes qui remplissaient toutes les conditions d'obtention de ces jours de congés, sauf le sexe » et a alloué aux salariés les congés supplémentaires pour enfants à charge qu'il réclamait ; qu'en statuant ainsi, sans se prononcer, comme elle y était pourtant expressément invitée, sur le point de savoir si les salariés demandeurs remplissaient la condition d'âge, avoir moins de vingt et un ans, pour bénéficier de ce congé supplémentaire, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article IV-11 de la convention collective de la métallurgie du Gard et de la Lozère ; SECOND MOYEN DE CASSATION Le pourvoi fait grief aux arrêts attaqués d'AVOIR dit caractérise une discrimination l'interprétation par l'employeur des textes conventionnels invoqués qui ne peuvent pas faire obstacle à l'octroi des congés supplémentaires revendiqués, d'AVOIR confirmé les jugements en ce qu'ils avaient condamné l'employeur à accorder aux salariés concernés des jours de congés supplémentaires d'assiduité, d'AVOIR condamné également l'employeur, pour la période postérieure aux jugements, à accorder aux intimés les jours de congés supplémentaires au titre congés supplémentaires d'assiduité et d'AVOIR ordonné la liquidation sur état des jours de congés (dossiers de messieurs Y..., Z..., A..., B..., C..., D..., E..., F..., G..., H..., I..., J..., K..., L..., M..., N..., O..., P..., Q..., R..., S..., ZZ...et mesdames T..., U..., V..., W..., XX..., YY..., AA..., BB... ; pourvois n° N09-72. 244, E09-72. 237, Z09-72. 232, V09-72. 228, S09-72. 225, R09-72. 224, Q09-72. 223, P09-72. 222, C09-72. 212, Y09-72. 208, W09-72. 206, X09-72. 207, Z09-72. 209, E09-72. 214, F09-72. 215, W09-72. 229, D09-72. 236, F09-72. 238, H09-72. 239, K09-72. 242, P09-72. 245, R09-72. 247, D09-72. 213, A09-72. 210, H09-72. 216, N09-72. 221, Y09-72. 231, G09-72. 240, J09-72. 241 et M09-72. 243) ; AUX MOTIFS PROPRES QUE, selon les pièces produites, depuis le 14 avril 1976, est accordée dans l'entreprise une journée supplémentaire de congé payé pour les salariés pouvant justifier d'aucune absence pendant le trimestre précédent ; que selon l'article L. 521-1 devenu L. 2511-1 du code du travail, l'exercice du droit de grève ne peut donner lieu de la part de l'employeur à des mesures discriminatoires en matière de rémunération et d'avantages sociaux ; que selon l'article L. 122-45 devenu L. 1132-2 aucun salarié ne peut faire l'objet d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte notamment en matière de rémunération en raison de l'exercice normal du droit de grève ; que dans ce cadre, l'employeur peut tenir compte des absences, mêmes motivées par la grève, pour l'attribution d'un tel congé, à condition que toutes les absences, hormis celles qui sont légalement assimilées à un temps de travail effectif, entraînent les mêmes conséquences sur son attribution ; qu'en effet les absences pour cause de grève ne peuvent être traitées d'une manière moins favorable que les autres motifs d'absences, aussi dignes d'intérêt soient-ils ; qu'il convient donc de rechercher si, concrètement, toutes les absences autorisées ou non, entrainaient les mêmes conséquences au regard de ce congé ; que l'employeur prétend se référer aux congés assimilés au travail effectif et à l'article L. 233-4 devenu L. 3141-5 du code du travail ; que selon ce texte sont considérés comme périodes de travail effectif les périodes de congés payés, les périodes de congé maternité, paternité et d'adoption, adoption et éducation des enfants, les repos compensateurs obligatoires, les jours de repos acquis au titre de la réduction du temps de travail, les périodes dans la limite d'une durée ininterrompue d'un an, pendant lesquelles l'exécution du contrat de travail est suspendue pour cause d'accident du travail ou de maladie professionnelle, enfin les périodes pendant lesquelles un salarié se trouve maintenu ou rappelé au service national à un titre quelconque ; qu'en l'espèce, il n'est pas tenu compte par l'employeur, dans sa décision d'attribution et contrairement à ses affirmations, des absences pour hospitalisation d'un enfant, et des absences pour hospitalisation du conjoint ; qu'ainsi, il existe des motifs d'absences qui n'entraînent pas de suppression du congé et qui ne sont pas légalement assimilés à un temps de travail effectif énumérés à l'article précité ; qu'à défaut de prise en considération par l'employeur de toutes les absences et pas seulement de certaines d'entre elles pour arrêter sa décision, le refus opposé au salarié d'une obtention de ce congé pour fait de grève revêt un caractère discriminatoire ; que dès lors, de ce chef, la décision déférée doit être maintenue sauf à prévoir une actualisation pour la période postérieure au jugement ; que toutefois, il n'y a pas lieu de prononcer une annulation des textes conventionnels en sorte que le jugement doit être réformé ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'article L. 122-45 ancien du code du travail (article L. 1132-1 et L. 1132-2 nouveaux) interdit toutes les discriminations directes ou indirectes notamment en raison de l'exercice normal du droit de grève ; qu'il résulte de l'article L. 521-1 ancien de ce même code que l'exercice de ce droit ne saurait donner lieu de la part de l'employeur à des mesures discriminatoires en matière de rémunération et d'avantages sociaux ; que la chambre sociale de la Cour de cassation a elle-même consacré « le principe d'égalité de traitement » dans une décision du 10 juin 2008 ; qu'il est de jurisprudence constante que les avantages sociaux liés à l'assiduité au travail, qu'ils soient décidés unilatéralement par l'employeur ou négociés dans le cadre d'un accord d'entreprise, ne peuvent générer de discriminations entre les salariés ; que dans plusieurs décisions, la chambre sociale de la Cour de cassation a en effet affirmé que l'employeur pouvait tenir compte d'une absence, même motivée par la grève, pour refuser le versement d'une prime, à la seule condition que toutes les absences, autorisées ou non, entraînent les mêmes conséquences (chambre sociale 21 octobre 1982 ; chambre sociale 18 janvier 1995 ; chambre sociale, deux arrêts du 7 février 2006 notamment) ; qu'en l'espèce et contrairement à ce qui est soutenu par la SAS MERLIN GERIN, la jurisprudence précitée et l'article L. 521-1 ancien du code du travail, trouvent bien à s'appliquer dans la mesure où comme pour une prime, un congé supplémentaire constitue un avantage social ; que la défenderesse n'a d'ailleurs pas contesté cette qualification à l'audience de départage ; qu'il ressort de l'article 5 du contrat d'entreprise du 14 avril 1976 comme du document intitulé « règlement concernant la journée supplémentaire de congé payé pour les personnes pouvant justifier d'aucune absence le trimestre précédent », que toutes les absences n'entraînent pas les mêmes conséquences pour l'attribution de ce congé supplémentaire ; qu'en effet les congés payés, les congés « mères de famille » et les absences en cas d'hospitalisation d'un enfant ou d'un conjoint permettent aux salariés d'en bénéficier, contrairement à tous les autres motifs d'absence tels que, notamment, le fait de grève ; qu'il en résulte conformément à la législation et à la jurisprudence susvisée, qu'en refusant d'attribuer le congés supplémentaire d'assiduité aux salariés grévistes alors que d'autres salariés s'étant également absentés pour l'un des trois motifs ci-dessus énoncés en ont bénéficié, la société MERLIN GERIN s'est rendue coupable de discrimination illicite ; que le cas d'espèce se situant sur la question de l'attribution d'un avantage social et non des conditions ouvrant droit aux congés payés annuels régis par les articles L. 223-2 et L. 223-4 anciens du code du travail, cette dernière ne peut se justifier en faisant valoir que seules les absences considérées ou assimilées à du temps de travail effectif n'ont pas été considérées comme pouvant exclure le salarié du droit à congé supplémentaire ; qu'il y a en outre lieu de relever que son argumentation est erronée dans la mesure où les congés mère de famille, définis comme les « retards dans le cadre d'un maximum d'une heure par mois », et les absences en cas d'hospitalisation d'un enfant ou d'un conjoint ne font pas partie des situations assimilées à un travail effectif par l'article L. 223-4 ancien du code du travail ; que de plus l'argument selon lequel l'employeur n'a fait qu'appliquer un accord d'entreprise signé par les organisations syndicales et les membres du comité d'entreprise ainsi que les délégués syndicaux est inopérant, eu égard au principe de hiérarchie des normes et dans la mesure où cet accord contrevient à la loi ; que même s'il y a lieu, à juste titre, de relever que les absences pour fait de grève ne sont pas mentionnées de manière particulière, l'accord de 1976 doit tout de même être sanctionné au titre d'une discrimination illicite indirecte ; 1.- ALORS QUE les jours d'absence pour fait de grève ne sont pas considérés comme des jours de travail effectif et ne sont donc pas pris en compte pour le calcul des congés payés ; qu'ils peuvent donc être également exclus pour l'attribution d'une journée de congé payé supplémentaire prévue par un accord d'entreprise, sans que cette exclusion soit considérée comme discriminatoire ; qu'en jugeant le contraire, la Cour d'appel a violé l'article L. 3141-3 du code du travail ; 2.  ALORS QUE l'employeur peut tenir compte des absences, même motivées par la grève, pour le paiement d'une prime, dès lors que d'autres absences, qu'elles soient autorisées ou pas, hormis celles qui sont légalement assimilées à un temps de travail effectif, entraînent les mêmes conséquences sur son attribution ; qu'en l'espèce, le règlement concernant la journée supplémentaire de congé payé indiquait que « la maladie, les motifs personnels quels qu'ils soient et les journées d'absence correspondant aux deux jours de tolérance (article 4 contrat de 1976) » entraînaient la suppression de la journée supplémentaire de congé ; que la grève n'était donc pas le seul évènement privatif du congé supplémentaire ; qu'en jugeant néanmoins que, dans la mesure où n'étaient pas exclusives de la prime, les « congés mères de famille » et les absences « en cas d'hospitalisation d'un enfant ou du conjoint » non assimilées légalement à un temps de travail effectif, l'exclusion du congé supplémentaire pour fait de grève était discriminatoire, la Cour d'appel a violé l'article L. 2511-1 du code du travail ;