Cour de cassation, criminelle, Chambre criminelle, 12 janvier 2011, 09-86.452, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_CRIMINELLE
Date de la décision : 2011-01-12
Numéro d'affaire : 09-86452
Solution : Annulation partielle sans renvoi
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2009-09-21
Président : M. Louvel (président)
Avocats : Me Foussard, SCP Boutet

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : M. Claude X..., contre l'arrêt de la cour d'appel de PARIS, chambre 5-12, en date du 21 septembre 2009, qui, pour fraude fiscale, l'a condamné à deux ans d'emprisonnement dont un an avec sursis, a ordonné la publication et l'affichage de la décision, et a prononcé sur les demandes de l'administration fiscale, partie civile ; Vu les mémoires ampliatif, additionnel, en réplique, en défense et les observations complémentaires produits ; Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, L. 16 B du livre des procédures fiscales, 1741 du code général des impôts, 459 et 593 du code de procédure pénale ; "en ce que l'arrêt attaqué par lequel la cour d'appel de Paris a condamné M. X... , pour plusieurs infractions de fraude fiscale, se fonde sur des documents et informations recueillis à l'occasion des opérations de contrôle effectuées par l'administration fiscale en 2001 et en 2002 en application des dispositions de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ; "alors que les juges du fond sont tenus de répondre aux moyens péremptoires invoqués dans les conclusions déposées par le prévenu ; que M. X... faisait valoir dans ses conclusions d'appel que les procédures initiées à son encontre étaient toutes irrégulières, les dispositions de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales sur le fondement desquelles lesdites procédures avaient été engagées ayant été déclarées contraires à l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales par la Cour européenne des droits de l'homme ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen péremptoire, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusions"; Attendu que, faute d'avoir été proposé devant la cour d'appel avant toute défense au fond, le moyen est nouveau et, comme tel, irrecevable ; Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 4 A, 4 B, 1741 du code général des impôts, 591 et 593 du code de procédure pénale ; "en ce que l'arrêt attaqué rendu par la cour d'appel de Paris a condamné M. X... pour fraude fiscale en matière d'impôt sur le revenu ; "aux motifs que :1 - Sur le critère personnel :a) le foyer : que le foyer s'entend d'une manière générale comme étant le lieu de résidence habituelle de la famille, à condition que cette résidence en France ait un caractère permanent ; qu'il est établi que M. X... a disposé successivement pendant la période vérifiée de deux domiciles en France : ..., du 27 février 1998 au 30 avril 1999, ... 1er, à compter du 1er août 1999 ; que, s'agissant du ..., les copies de documents obtenus dans le cadre du droit de communication auprès de la société bailleresse CSG démontrent que la société Exofarma sous la signature de M. X... avait conclu un contrat de location pour un appartement à cette adresse ; que les loyers pour la période du 1er janvier au 30 avril 1999 étant payés par chèques signés par le prévenu et débités sur le compte de la société Exofarma pour les mois de janvier et février, et de la société Eurofarma pour les mois de mars et avril 1999 ; qu'il apparaissait, au demeurant, qu'une somme de 20 263 francs correspondant à deux mois de loyer avait été inscrite, le 30 avril 1999, au débit du compte courant d'associé ouvert dans la comptabilité de la société Exofarma (le représentant de la société concernée durant le contrôle fiscal de cette dernière ayant précisé que la quasi-totalité des opérations inscrites sur ce compte concernait M. X...) ; qu'également, qu'une facture du 17 juin, établie par le bailleur à destination de la société Exofarma comportait les mentions suivantes « location de M. X... ... , appartement n° 3B du 1er avril 1998 au 31 mars 1999 » frais de blanchisserie et de ménage pour M. X... » ; qu'enfin, Mme Y..., salariée au sein de la société Exofarma dans un courrier adressé à la société bailleresse CSG précisait, « je vous prie de bien vouloir trouver ci-joint les clefs de l'appartement loué par M. X.... Nous vous remercions de bien vouloir préparer le solde de tout compte pour mardi prochain, jour où M. X... viendra vous rencontrer pour effectuer les formalités » ; que, s'agissant du ..., il résulte également des documents obtenus auprès de la société bailleresse Immodeal, que M. X... a disposé d'une résidence permanente louée par la société Exofarma, à compter du 1er août 1999 , qu'ainsi, il a signé au nom de la société Exofarma le contrat de location daté du 9 juillet 1999, ainsi que le chèque de paiement relatif à la note d'honoraires de négociation établie par la société Immodeal ; le montant dudit chèque étant porté, le 16 juillet 1999, au débit du compte courant d'associé ouvert dans la comptabilité de la société Exofarma ; que, de même, le chèque de garantie de 52 000 francs établi par la société Exofarma, signé par M. X..., était porté, le 22 juillet 1999, au débit de ce même compte courant ; qu'enfin les chèques de loyers établis par la société Exofarma, mensuellement, ont été signés de septembre 1999 à août 2000 par M. X... ; que l'enquête, menée auprès des services postaux, démontrait que M. X... recevait régulièrement du courrier au ..., mais qu'également du courrier était adressé à ce dernier, au ... 1er, adresse de la société Exofarma (quatre ou cinq lettres par semaine) et qu'aucune procuration n'avait été donnée pour le retrait de ce courrier ; que par ailleurs, l'enquête menée auprès d'EDF révélait que M. X... était titulaire d'un abonnement en cours depuis le 13 août 1999 pour l'appartement du ... ;b) le séjour principal : que l'administration fiscale pour déterminer le temps de séjour en France du prévenu, au titre de chaque année vérifiée, a tenu compte des éléments suivants :- des dépenses réalisées par M. X... à partir des moyens de paiement dont il avait la disposition (deux cartes business Card de la société Exofarma dont les dépenses ont été débitées sur deux comptes ouverts par cette société auprès du Crédit industriel et commercial de Paris, cartes BBC dont les opérations ont été débitées sur le compte Exofarma ouvert auprès de la banque Krediebank à Bruxelles ; - des courriers ou télécopies signés par M. X... en qualité de dirigeant de fait de la société Exofarma et comportant la mention « Paris le... » ;- des voyages du prévenu au départ de Paris ; que l'analyse de ces éléments démontrait que M. X... avait été présent en France 265 jours en 1999 et 264 en 2000 (étant précisé que le vérificateur a tenu compte des jours de présence présumées, c'est-à-dire une journée entre deux jours de présence démontrés) ; que, de plus, l'analyse du compte courant d'associé de la société Exofarma, des comptes d'attente des sociétés Exofarma et Eurofarma et des relevés de cartes bancaires de ces deux sociétés permettait de constater que M. X... avait effectué en France de nombreuses dépenses de vie courante pour des montants relativement élevés : 518 092,33 francs en 1999 et 832 350,38 francs en 2000 (retraits de cartes bancaires auprès de diverses enseignes) ;2) sur le critère professionnel : qu'il est incontestable et d'ailleurs reconnu par M. X... qu'il dirigeait en France, en droit ou en fait, deux sociétés sur le territoire français, en l'espèce les sociétés Exofarma et Eurofarma, qu'il a été démontré ci-dessus qu'il dirigeait en France l'établissement stable de la société de droit belge Kosmetica ; que ce dernier détenait en France deux comptes bancaires ouverts au Crédit industriel et commercial et effectuait de nombreuses dépenses personnelles à partir des comptes courants d'associé ouverts dans les livres des sociétés Eurofarma et Exofarma ; qu'il apparait, dès lors, au vu de l'ensemble de ces éléments que M. X... disposait bien en France d'une résidence habituelle où se situait son foyer et où étaient accomplis les actes de la vie quotidienne ; qu'il convient, en outre, de souligner qu'il est de nationalité française ; que si, certes, au cours de son examen de situation personnelle, le prévenu a seulement revendiqué être non résident fiscal en France, sans pour autant revendiquer une quelconque domiciliation au Cameroun, ce dernier, pour tenter d'établir sa résidence fiscale personnelle au Cameroun, a produit devant les premiers juges, puis encore devant la cour les originaux de quittances de paiement d'impôts émanant de la Direction des impôts du Cameroun au titre des années 1998 à 2002, dont il résulte qu'il a acquitté au titre des périodes :1998/1999 un impôt de 650 000 francs (65 000 000 francs CFA),1999/2000 un impôt de 720 000 francs (72 000 000 francs CFA),2000/2001 un impôt de 600 000 francs (60 000 000 francs CFA),que les dits documents indiquant qu'il s'agit d'une recette de nature « TP DIC » ; que l'administration des impôts fait valoir que sur le site internet du ministère des impôts du Cameroun, ce sigle ne figure pas dans la liste des abréviations, mais que, par contre, les impôts sur le revenu des personnes physiques sont mentionnés sous le sigle IRPP, et que dès lors le sigle « TP DIC » pouvait se rapprocher de la taxe professionnelle sur les bénéfices industriels et commerciaux « TP BIC» ; qu'à ce titre, la cour relève que M. X... a fourni, en photocopie, une page d'un journal d'annonces légales camerounais, où l'on peut y lire notamment « qu'aux termes d'un acte notarié du 9 août 1994 a été constituée une société anonyme dénommée « Société nouvelle d'industrie » dont l'objet était la fabrication, l'importation, l'exportation et la distribution de produits pharmaceutiques, cosmétiques et parfumerie ayant pour président du conseil d'administration M. X..., et pour directeur général M. Youbi Z...»; ce qui, dès lors, pouvait motiver une imposition par le fisc camerounais au titre de l'activité de cette société ; que le prévenu, qui certes, bénéficiait d'une carte de séjour camerounaise à l'époque de la période fiscalement vérififée, n'a pas rapporté le moindre preuve quant à sa résidence habituelle au Cameroun (contrat de location d'un appartement) ; qu'ainsi la seule adresse indiquée sur les quittances et les reçus de paiement est une boîte postale ; qu'il convient en outre de relever, que les montants des impôts payés au Cameroun pour la période vérifiée sont bien inférieurs aux montants des redressements résultant du contrôle fiscal qui se sont établis à 2 293 896 francs pour l'année 1998 (non visée pénalement) 3 516 477 francs soit 536 083 euros pour l'année 1999 et 2 492 359 francs soit 379 958 euros pour l'année 2000 ; "1) alors que tout arrêt doit être motivé ; que les juges du fond sont en conséquence tenus de répondre aux moyens péremptoires invoqués dans les conclusions déposées par le prévenu ; que M. X... faisait valoir, dans ses conclusions d'appel, que les appartements dont il était titulaire à Paris n'étaient pas mis à sa disposition, et que les cartes de crédit à partir des relevés desquelles les jours de présence en France du prévenu avaient été établis par les services fiscaux n'étaient pas à sa disposition exclusive ; qu'en ne répondant pas à ce moyen péremptoire, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusions ; "2) alors que tout arrêt doit contenir les motifs propres à justifier la décision et que le motif hypothétique ou dubitatif équivaut à une absence de motifs ; que, pour juger que les impôts acquittés au Cameroun par M. X... n'étaient pas des impôts sur le revenu, la cour d'appel, reprenant à son compte les affirmations de l'administration fiscale, a souligné que le sigle TP DIC pouvait se rapprocher de la taxe professionnelle sur les bénéfices industriels et commerciaux ; qu'en statuant par un tel motif, les juges d'appel ont entaché leur décision d'un défaut de motifs" ; Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 1741 du code général des impôts, 591 et 593 du code de procédure pénale ; "en ce que l'arrêt attaqué rendu par la cour d'appel de Paris a condamné M. X... pour fraude fiscale du fait de sa qualité de dirigeant de fait de la société Exofarma ; "aux motifs que la société Exofarma, constituée le 1er février 1972, sous la forme d'une société anonyme, dont le siège social et le principal établissement se situaient ... 1er, exerçait l'activité d'achat-revente en gros de produits pharmaceutiques et parapharmaceutiques et employait cinq salariés selon les renseignements recueillis par les services fiscaux ; que le capital social de la société de 152 449 euros était détenu à hauteur de 45 % par M. X... ; que, selon le K bis de la société, et les procès-verbaux d'assemblée générale, M. A... en a été le dirigeant de droit du 4 juin 1999 au 30 septembre 2001, date à laquelle il était remplacé par M. B..., tandis que M. X... en a assumé la gestion de fait durant la période de prévention ; qu'en effet, les éléments du dossier démontrent que M. X... était titulaire d'une procuration bancaire, et était l'interlocuteur privilégié de la société Exofarma vis-à-vis des tiers ; que, de surcroît, le prévenu a reconnu lors des opérations de contrôle fiscal et lors des débats d'audience de première instance et d'appel qu'il avait exercé la gestion de fait de la société Exofarma ; "1) alors que, peut seule être qualifiée de dirigeant de fait d'une société la personne qui exerce, en toute souveraineté et en toute indépendance, une activité positive de gestion et de direction de l'entreprise ; qu'en retenant, pour déclarer M. X... dirigeant de fait de la société Exofarma, que celui-ci était titulaire d'une procuration bancaire et qu'il était l'interlocuteur privilégié de la ladite société vis-à-vis des tiers, la cour d'appel n'a pas caractérisé une direction de fait de la société Exofarma et a dès lors méconnu les textes susvisés ; "2) alors que le dirigeant de fait doit exercer une activité positive de gestion et de direction de l'entreprise en toute souveraineté ; qu'en affirmant que M. X... était l'interlocuteur privilégié de la société Exofarma vis-à-vis des tiers, ce qui impliquait nécessairement que d'autres personnes agissaient comme interlocuteurs de ladite société, la cour d'appel n'a pas caractérisé la souveraineté de l'intervention du prévenu et a derechef violé les textes susvisés"; Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles 111-4 du code pénal, 1741 du code général des impôts, 591 et 593 du code de procédure pénale, 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; "en ce que l'arrêt attaqué rendu par la cour d'appel de Paris a condamné M. X... pour le délit de fraude fiscale pour absence de déclaration d'impôts sur les sociétés et absence de déclarations de TVA au titre des sociétés Exofarma et Eurofarma ; "aux motifs que, sur l'absence de déclarations d'impôt sur les sociétés et l'omission de passation des écritures comptables dans les documents obligatoires au titre des sociétés Exofarma et Eurofarma, qu'il est à noter qu'il n'a pas été apporté par la défense d'élément relatif à l'impôt sur les sociétés éludé, si ce n'est une grande négligence dans la tenue de la comptabilité ayant entraîné un retard dans le dépôt des déclarations de résultats ; que, contrairement aux allégations de M. X..., qui soutient que le fait d'avoir déposé les déclarations d'impôts sur les sociétés des années 1999 et 2000, en cours de contrôle fiscal, soit au mois de mars 2002, après l'envoi de deux mises en demeure constitue non pas un défaut de souscription de déclaration, mais une simple souscription tardive, il est incontestable que le fait de déposer, pendant le contrôle fiscal, après deux mises en demeure les déclarations d'impôt sur les sociétés avec deux ans (pour l'année 1999) et un an (pour l'année 2000) de retard constitue bien le délit d'omission déclarative, lesdites déclarations n'ayant à l'évidence pas été établies et déposées avec spontanéité ; que, s'agissant de l'infraction comptable, elle résulte des constatations matérielles de l'administration fiscale, ayant donné lieu à l'établissement d'un procès-verbal de carence, le 22 février 2002, pour la société Exofarma, et le 28 septembre 2001 pour la société Eurofarma, celle-ci, au demeurant n'étant pas contestée par M. X..., que dès lors, cette infraction est caractérisée ; qu'il convient de relever que depuis l'année 1994, date de démission du commissaire aux comptes la SA Exofarma, ne disposait plus d'un tel contrôle ; que l'établissement des déclarations de résultats dans les délais légaux ainsi que la tenue d'une comptabilité régulière et probante, incombent aux dirigeants de droit ou de fait d'une société, qui doivent veiller à ces obligations, ce que ni l'un ni l'autre des prévenus ne pouvaient ignorer, compte tenu de leurs parcours professionnels et de leurs fonctions de direction dans d'autres sociétés, dès lors que les délits de fraude fiscale par absence de souscription des déclarations de résultats et d'omission de passation d'écritures dans les livres comptables obligatoires, tels que visés à la prévention sont établis l'égard de MM. X... et A..., s'agissant de la société Exofarma, et à l'égard de M. X..., s'agissant de la société Eurofarma ; que, sur l'absence de déclaration de TVA au titre des sociétés Exofarma et Eurofarma, selon les articles 262-1 et 74-1 de l'annexe III du code général des impôts, sont exonérées de la TVA les livraisons de biens expédiés ou transportés par le vendeur ou pour son compte, en dehors de la communauté européenne ainsi que les prestations de service directement liées à l'exportation, à condition que le fournisseur établisse pour chaque envoi une déclaration d'exportation ; qu'en outre, aux termes des dispositions de l'article 262 ter I du code général des impôts sont exonérées de la TVA les livraisons de biens expédiés ou transportés sur le territoire d'un autre Etat membre de la communauté européenne a destination d'un autre assujetti ou d'une personne morale non assujettie à condition que la livraison soit effectuée à titre onéreux, que le vendeur soit un assujetti agissant en tant que tel, que l'acquéreur ne bénéficie pas dans son Etat membre d'une dérogation l'autorisant à ne pas soumettre à la TVA ses acquisitions intracommunautaires, que le bien soit expédié ou transporté hors de France à destination d'un autre Etat membre, l'existence du transport ou de l'expédition pouvant être justifiée par tous moyens de preuve (documents de transports, bons de livraison ou d'enlèvement, doubles des factures revêtus du cachet de l'entreprise destinataire) ; qu'ainsi que les premiers juges l'ont pertinemment relevé, le contentieux de l'impôt est du seul ressort du juge administratif, que, cependant, dans le cas d'espèce, il convient d'examiner les arguments de la défense, dans la mesure où ils aboutiraient à une absence totale de TVA due au Trésor public, pouvant justifier une absence de déclaration dans les délais ; que, s'agissant des déclarations de TVA, il est incontestable que compte tenu du chiffre d'affaires réalisé par les deux sociétés, leurs dirigeants se devaient de souscrire des déclarations mensuelles de TVA ; qu'or, ces dernières, ainsi qu'il a été rappelé ci-dessus, s'étaient placées indûment sous le régime de la déclaration trimestrielle, les déclarations mensuelles étant déposées en cours de contrôle ; faits qui constituent à eux seuls le délit d'absence de déclaration de TVA ; que force est de constater qu'à part l'attestation de M. D..., le prévenu ne produit aucun document venant en contradiction des éléments issus des opérations de contrôle fiscal et permettant de démontrer qu'effectivement les sociétés Exofarma et Eurofarma auraient réalisé exclusivement des livraisons intracommunautaires et des exportations exonérées de TVA ; qu'en effet, après nouvel examen des nombreux documents remis en cours d'audience par la défense de M. X..., il s'avère que, s'agissant de la société Exofarma :- que les documents communiqués à l'audience étaient déjà en possession de l'administration fiscale, pour avoir été, notamment, recueillis par le service vérificateur lors des opérations de contrôle fiscal ; que, s'agissant des documents douaniers, ils avaient été remis au vérificateur à l'appui de la réponse de la société aux notifications qui lui avaient été adressées ; qu'ainsi, l'ensemble de ces documents a fait l'objet d'un examen de la part de l'administration dont il a été tenu compte pour l'évaluation des droits fraudés ;- que le montant total des factures transmises, après extourne des factures présentées à deux reprises, s'élève à 34 386 730 euros, alors que, d'une part, le chiffres d'affaires reconstitué par les services fiscaux s'élevait à 96 350 060 francs et, d'autre part, que le montant des livraisons intra-communautaires et des exportations retenues par le vérificateur était de 37 875 090 francs ;- que la facture n° 943240 émise en 2000 par la société Exofarma pour la société Kent Pharmceuticals, située en Grande Bretagne, ne correspond pas à la facture émise sous le même numéro le 13 novembre 2000 par la même société pour la société Continental Pharmaceutique située en Nouvelle-Calédonie ;- qu'enfin, un certain nombre de documents communiqués concerne l'année 2001, non en cause dans la présente procédure ;que s'agissant de la société Eurofarma :- que le montant des factures communiquées représente un montant de 22 716 francs, ne permettant pas de corroborer l'affirmation selon laquelle ladite société aurait effectué des ventes dans l'Union européenne à hauteur de 38 857 140 francs, comme indiqué au compte de résultats ;- qu'à l'exception d'une facture du 10 mai 2000, numéro 422, pour un montant de 1 529 440 francs, la quasi-totalité des pièces avait déjà été communiquée par la société au cours de la vérification ;qu'ainsi, le montant des ventes intra-communautaires mentionnées par les déclarations d'échange de biens communiquées relatives au mois de janvier, mai, mars juin et juillet 2000 représente une somme de 11 116 800 francs, lesdites déclarations ayant déjà été communiquées en observation de la notification de redressement, dont il avait été tenu compte par le vérificateur ; que, dès lors, lesdits documents ne sauraient remettre véritablement en cause les constatations opérées au cours de la vérification de comptabilité des deux sociétés ; que MM. X... et A... en leurs qualités respectives de dirigeants de fait ou de droit de la société Exofarma et M. X..., en sa qualité de dirigeant de droit de la société Eurofarma , qui n'ont pu justifier, ni lors des opérations de contrôle fiscal, ni lors des débats devant la cour, de l'effectivité des livraisons intra-communautaires ou à l'exportation mentionnées dans les déclarations de TVA souscrites tardivement, notamment par la production des déclarations d'échanges de bien entre Etats membres de la communauté européennes ou les déclarations à l'exportation, auxquelles les sociétés étaient tenues, ont bien commis le délit d'omission de dépôt des déclarations mensuelles de TVA tel que visé à la prévention ; les prévenus à raison de leur expérience professionnelle ne pouvant ignorer leurs obligations en la matière ; que M. X... ayant fait, antérieurement, l'objet d'un contrôle fiscal, dans le cadre de la société Exofarma, qui a donné lieu à sa condamnation pour fraude fiscale prononcée le décembre 2002 ; "1) alors que les pièces produites par M. X... devant les juges du fond devaient les conduire à écarter l'argumentation de l'administration fiscale appuyée sur des documents, contrairement aux énonciations de la cour, différents de ceux justifiant les affirmations de l'appelant, que dès lors la cour a méconnu et par là-même violé les textes susvisés ; "2) alors que la loi pénale est d'interprétation stricte ; que l'absence de déclaration d'impôt ne peut concerner que des sommes qui n'ont jamais été déclarées à l'administration fiscale ; que des sommes déclarées au cours d'une procédure de contrôle fiscal ne peuvent donc servir de fondement à des poursuites du chef d'absence de déclaration de certains impôts ; qu'en l'espèce, il est constant que M. X... a déclaré les sommes résultant des activités des sociétés Exofarma et Eurofarma au cours des opérations de contrôle dont il faisait l'objet ; qu'ainsi, s'il a déclaré avec retard lesdites sommes, il ne pouvait être poursuivi pour absence de déclaration ; qu'en statuant comme ils l'ont fait, les juges d'appel ont violé les textes susvisés"; Sur le cinquième moyen de cassation, pris de la violation des articles 121-3 du code pénal, 1741 du code général des impôts, 591 et 593 du code de procédure pénale ; "en ce que l'arrêt attaqué rendu par la cour d'appel de Paris a condamné M. X... pour le délit de fraude fiscale au titre de la société Kosmetika export Bvba ; "aux motifs que la société Kosmetika export Bvba de droit belge, sise 281/283 Rue Mechelsesteenweg à Vilvoorde B 1800 en Belgique, qui exerçait une activité d'achat-revente de produits cosmétiques auprès d'une clientèle étrangère, avait pour dirigeant de droit et seul actionnaire M. X... ; que l'administration fiscale estimant que cette société belge disposait en France, depuis une date indéterminée, d'un établissement stable situé ... 1er, pour l'établissement principal, adresse également du siège social d'Exofarma et dont l'activité avait débuté en 1997, date du contrat de bail pour la location de locaux situés à La Garde (Var), diligentait une vérification de comptabilité de cet établissement qualifié de stable qui, selon elle, devait être soumis à l'impôt sur les sociétés, que, dès lors, cette vérification était engagée par l'envoi d'un avis, le 9 janvier 2002, à l'adresse de l'établissement stable en France et en Belgique au siège social ; que, malgré l'envoi de plusieurs courriers en lettre simple et en recommandé aux adresses françaises et belges de la société et le rappel de la procédure d'opposition à contrôle fiscal et de ses conséquences, aucun représentant de la société ne prenait contact avec l'administration fiscale, qu'ainsi aucun débat contradictoire ne pouvait s'instaurer ; - sur le droit interne : qu'en application des dispositions de l'article 209-1 du code général des impôts, les bénéfices réalisés dans le cadre d'entreprises exploitées en France sont imposables en France ainsi que ceux dont l'imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions ; qu'aux termes du droit interne, la notion d'exploitation d'un établissement stable, c'est-à-dire l'exercice habituel d'une activité en France est caractérisé si l'un des trois critères suivants est rempli : l'exercice habituel d'une activité dans le cadre d'un établissement autonome, l'exercice habituel d'une activité par l'intermédiaire d'un représentant sans personnalité professionnelle indépendante ou l'exercice habituel d'une activité dans le cadre de la réalisation d'opérations formant un cycle commercial complet ; - sur le droit conventionnel : que selon les dispositions de l'article 4-1 de la convention franco-belge "les bénéfices industriels et commerciaux ne sont imposables que dans l'Etat contractant où se trouve l'établissement stable dont ils proviennent" ; que l'expression « établissement stable » désigne une installation fixe d'affaires où une entreprise exerce tout ou partie de son activité ; qu'il résulte des opérations de contrôle fiscal, qu'aucune comptabilité n'a été présentée à l'administration des impôts et qu'aucune déclaration de résultats n'a été déposée en France pour Kosmetica export Bvba, au titre des exercices 1999 et 2000 ; que le résultat imposable était de 1176 055 francs en 1999 et de 2 306 009 francs en 2000 et que l'impôt sur les sociétés éludé visé pénalement, s'élevait respectivement à 431 220 francs et 845 537 francs, soit un total de 1 276 757 francs ou 194 640 euros ; que M. X... conteste avoir commis la moindre infraction, s'agissant de Kosmetica export Bvba et sollicite sa relaxe, expliquant que, pour lui, la société belge ne disposait nullement d'un établissement stable en France, et n'était donc pas imposable en France ni soumise à des obligations comptables en France ; qu'il estime qu'il n'y avait pas eu de cycle commercial complet en France n'y ayant par ailleurs aucun client ; qu'il n'avait pas exercé de pouvoir de direction depuis la France, où il ne faisait effectuer que des tâches de facturation et secrétariat et y employait deux commerciaux ; qu'en outre, l'impôt sur les bénéfices était plus élevé en Belgique qu'en France et que la preuve du paiement de l'impôt résultait de ses avis d'imposition belges, dont il ressort que la société Kosmetica export Bvba avait déclaré un bénéfice imposable de 32 394 euros pour l'année 1999 et de 177 228,55 euros pour l'année 2000 ; que si, certes, lesdites sommes sont moins élevées que celles retenues par l'administration fiscale, c'est à raison de la procédure de taxation d'office utilisée par cette dernière qui a retenu un taux de marge brute de 40 % sur les achats, sans admettre en déduction les frais généraux ; qu'il est incontestable que les bénéfices réalisés en France ont été déclarés en Belgique, ainsi que le démontre les bilans de la société ; que l'administration des impôts fait valoir, que, peu importe que la société Kosmetica soit assujettie à l'impôt sur les sociétés en Belgique, ladite société ayant un établissement stable en France, était dès lors soumise à l'impôt sur les bénéfices dans cet Etat ; qu'au surplus, les avis d'imposition communiqués par le prévenu relatifs à la société Kosmetica ne permettent pas d'établir que les bénéfices réalisés en France aient été imposés en Belgique ; qu'au demeurant, les bases d'imposition qui y sont mentionnées sont inférieures aux bases déterminées par l'administration fiscale françaises pour les seules activités déployées en France ; qu'il résulte des opérations de contrôle fiscal, notamment des documents saisis, que Kosmetica export Bvba disposait de plusieurs sites en France, tout d'abord, des bureaux situés ... 1er, adresse mentionnée sur les documents fournis par les fournisseurs Roc et « A.../A... France et sur les documents commerciaux, puis des locaux situés espace Mana ... à La Garde (Var) loués depuis le 10 mars 1997 par M. X... au nom de la société Kosmetica export Bvba et enfin, des locaux situés à Orly, locaux destinés à recevoir des livraisons ; que, sur les documents à en tête de Kosmetica export Bvba saisis au cours de la vérification, ne figuraient que des numéros de téléphone et de télécopie identiques à ceux de Exofarma, société également installée au ... 1er, et aucune référence à des coordonnées belges ; qu'également, Kosmetica export Bvba utilisait en France le personnel des deux sociétés Exofarma et Eurofarma ; qu'il convient de souligner que M. X... était le seul représentant en France de la société et le seul à donner des instructions ; qu'il ressort ainsi de ces éléments, qu'il existait en France un cycle commercial complet incluant notamment les faits que le principal fournisseur était situé en France, les livraisons effectuées en France, et les décisions commerciales prises à Paris par M. X..., et enfin, qu'étaient utilisés les moyens matériels et humains des deux sociétés Exofarma et Eurofarma, situées en France ; qu'en conséquence, il appartenait à M. X..., en tant que représentant de l'établissement stable de Kosmetica export Bvba, de respecter les obligations fiscales et comptables, ce qu'il n'a pas fait ; qu'il est incontestable que ce dernier, qui disposait de plusieurs sociétés en France, ne pouvait ignorer ses obligations fiscales liées au dit établissement stable, d'autant plus qu'il apparaissait que ladite société n'avait aucune véritable structure en Belgique ; "alors que nul ne peut être condamné pour un délit sans intention de le commettre ; que les juges du fond sont donc tenus de mettre en évidence l'élément intentionnel du délit commis par le prévenu qu'ils condamnent ; que, l'élément intentionnel de la fraude fiscale consistant en la volonté de ne pas acquitter d'impôt ou d'acquitter un impôt minoré, la cour d'appel, par l'arrêt déféré, n'a pas mis en évidence l'élément intentionnel du délit qu'aurait commis M. X..., quand il est constant que ce dernier a déclaré les revenus au titre de la société Kosmetika export Bvba à l'administration fiscale belge et que l'impôt sur les bénéfices industriels et commerciaux, qui a été acquitté en Belgique, est plus élevé en Belgique qu'en France ; qu'en statuant comme ils l'ont fait, les juges d'appel ont méconnu les textes susvisés"; Les moyens étant réunis ; Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous leurs éléments, tant matériels qu'intentionnel, les délits dont elle a déclaré le prévenu coupable ; D'où il suit que les moyens, qui se bornent à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne sauraient être admis ; Sur le sixième moyen de cassation, pris de la violation, des articles 132-19 du code pénal, 1741 du code général des impôts, préliminaire, 591 et 593 du code de procédure pénale ; "en ce que l'arrêt attaqué rendu par la cour d'appel de Paris a condamné M. X... à une peine de deux ans d'emprisonnement dont un an avec sursis ; "aux motifs que les infractions commises par M. A... sont graves, s'agissant de faits répétés durant deux années, qui lui ont permis d'éluder le paiement d'impôts dans le cadre de la direction de droit de la SA Exofarma de plus de 760 000 euros, qu'il a ainsi couvert les agissements frauduleux de M. X..., dirigeant de fait de la société Exofarma, et occasionné un préjudice financier important à l'Etat, qu'il conviendra en conséquence de prononcer à son égard une peine d'emprisonnement significative, assortie cependant en totalité du sursis ; que les infractions commises par M. X... sont graves, s'agissant de faits multiples dans trois sociétés différentes et répétés durant deux années qui lui ont permis d'éluder le paiement d'impôts de plus de 1 250 000 euros, ainsi que d'une omission totale de souscrire ses déclarations de revenus également pendant deux ans pour des sommes importantes ; qu'il a ainsi occasionné un préjudice financier très important à l'Etat français ; qu'il convient de relever que si M. X... n'était pas en situation de récidive au moment de la commission des faits, il est établi qu'il avait déjà fait l'objet de plusieurs contrôles fiscaux depuis 1993, contrôles au cours desquels des faits similaires avaient été relevés ; qu'en conséquence, au vu de la gravité des faits et de la personnalité de M. X..., il conviendra de prononcer à son égard une peine d'emprisonnement pour partie ferme qui sera cependant inférieure à la peine prononcée par les premiers juges ; "alors que les juges du fond doivent spécialement motiver la peine prononcée lorsqu'ils condamnent le prévenu à un emprisonnement, ne serait ce que pour partie, sans sursis ; qu'une telle motivation ne peut consister, pour un délit de fraude fiscale, en un rappel de précédents contrôles fiscaux qui n'ont donné lieu à aucune procédure pénale ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les textes susvisés"; Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a prononcé une peine d'emprisonnement sans sursis par des motifs qui satisfont aux exigences de l'article 132-19 du code pénal ; D'où il suit que le moyen doit être écarté ; Sur le septième moyen de cassation, pris de la violation de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789, du principe constitutionnel du droit à un recours juridictionnel effectif et de l'article 591 du code de procédure pénale ; "en ce que l'arrêt par lequel la cour d'appel de Paris a condamné M. X... pour plusieurs infractions de fraude fiscale se fonde sur des documents et informations recueillis à l'occasion des opérations de contrôle effectuées par l'adminstration fiscale en 2001 et 2002, en application des dispositions de l'article L 16 B du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction alors applicable ; "alors que l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable au présent litige, est contraire au principe constitutionnel du droit au recours juridictionnel, protégé notamment par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789, en ce qu'il n'assure pas à la personne qui subit les visites domiciliaires prévues par ces dispositions un recours effectif à un juge pour contester ces visites ; qu'il y a lieu, dès lors, de transmettre une question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel ; qu'à la suite de la déclaration d'inconstitutionnalité qui interviendra, l'arrêt attaqué se trouvera privé de base légale au regard du principe constitutionnel du droit au recours juridictionnel";Attendu que le moyen est inopérant dès lors que, par décision du 15 juin 2010, la Cour de cassation a dit n'y avoir lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité ; Mais sur le moyen relevé d'office, pris de la violation des principes de nécessité et d'individualisation des peines découlant de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ; Vu les articles 61-1 et 62 de la Constitution, ensemble l'article 111-3 du code pénal ; Attendu, d'une part, qu'une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l'article 61-1 précité est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d'une date ultérieure fixée par cette décision ; Attendu d'autre part, que nul ne peut être puni pour un délit d'une peine qui n'est pas prévue par la loi ; Attendu qu'après avoir déclaré M. X... coupable de fraude fiscale, l'arrêt ordonne la publication et l'affichage de la décision, par application de l'article 1741, alinéa 4, du code général des impôts alors en vigueur ; Mais attendu que ces dispositions ont été déclarées contraires à la Constitution, par décision du Conseil constitutionnel du 10 décembre 2010, prenant effet à la date de sa publication au Journal officiel de la République française, le 11 décembre 2010 ; D'où il suit que l'annulation est encourue ; Par ces motifs : ANNULE, par voie de retranchement, l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Paris, en date du 21 septembre 2009, en ce qu'il a ordonné la publication et l'affichage de la décision, toutes autres dispositions étant expressément maintenues ; DIT n'y avoir lieu à renvoi ; ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de PARIS et sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ; Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ; Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, Mme Ract-Madoux conseiller rapporteur, M. Dulin conseiller de la chambre ; Greffier de chambre : Mme Daudé ; En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;