Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 23 novembre 2010, 09-15.668, Inédit
Juridiction : Cour de cassation
Formation : CHAMBRE_COMMERCIALE
Date de la décision : 2010-11-23
Numéro d'affaire : 09-15668
Solution : Rejet
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2009-03-04
Président : Mme Favre (président)
Avocats : SCP Barthélemy, Matuchansky et Vexliard, SCP Bénabent, SCP Hémery et Thomas-Raquin

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 4 mars 2009), que titulaire du brevet européen n° 178978 déposé le 17 septembre 1985 sous priorité britannique du 19 septembre 1984, délivré le 6 février 1991 et ayant pour titre " séquences d'ADN clonées, hybridisables avec l'ARN génomique du lymphadenopathy-associated virus (LAV) ", l'Institut Pasteur a poursuivi la société Chiron Healthcare, aux droits de laquelle vient la société Novartis Vaccines and Diagnostics, et la société Chiron Healthcare Ireland Limited (les sociétés Chiron) leur reprochant de commercialiser des coffrets de dépistage du VIH sous la dénomination Procleix qui constitueraient la contrefaçon des revendications 8 et 11 de ce brevet ; Sur le premier moyen : Attendu que l'Institut Pasteur fait grief à l'arrêt de l'avoir débouté de ses demandes en contrefaçon des revendications 8 et 11 du brevet n° 178978, alors, selon le moyen : 1°/ que l'article 69 de la Convention de Munich du 5 octobre 1973, qui ne saurait être interprété comme signifiant que l'étendue de la protection conférée par le brevet européen est déterminée au sens étroit et littéral du texte des revendications, doit être interprété, en vertu de l'article 1er du protocole interprétatif dudit article 69, comme définissant une position qui assure à la fois une protection équitable au titulaire du brevet et un degré raisonnable de sécurité juridique aux tiers ; qu'en retenant, pour justifier l'interprétation des revendications, le caractère restrictif des termes employés pour la rédaction des revendications et en se limitant, ainsi, à une lecture littérale de celles-ci, cependant que l'Institut Pasteur contestait une telle interprétation, la cour d'appel a violé les articles 69 de la Convention de Munich du 5 octobre 1973, tel qu'explicité par le protocole interprétatif publié en droit français par le décret n° 77-1151 du 27 septembre 1977, et L. 613-2 du code de la propriété intellectuelle ; 2°/ qu'aux termes de l'article 69 de la Convention de Munich du 5 octobre 1973, l'étendue de la protection conférée par le brevet européen ou par la demande de brevet européen est déterminée par les revendications, la description et les dessins servant à interpréter les revendications ; qu'en vertu de l'article 1er du protocole interprétatif dudit article 69, ce texte doit être interprété comme définissant une position qui assure à la fois une protection équitable au titulaire du brevet et un degré raisonnable de sécurité juridique aux tiers ; qu'en retenant le caractère non ambigu d'une revendication pour écarter son interprétation en vue de lui accorder une portée élargie, cependant que l'éventuelle ambiguïté d'une revendication n'est pas le seul élément à prendre en compte pour la détermination de la protection conférée par le brevet européen, la cour d'appel s'est prononcée par un motif inopérant et a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles 69 de la Convention de Munich du 5 octobre 1973, tel qu'explicité par le protocole interprétatif publié en droit français par le décret n° 77-1151 du 27 septembre 1977, et L. 613-2 du code de la propriété intellectuelle ; 3°/ qu'aux termes de l'article 69 de la Convention de Munich du 5 octobre 1973, l'étendue de la protection conférée par le brevet européen ou par la demande de brevet européen est déterminée par les revendications, la description et les dessins servant à interpréter les revendications ; qu'en vertu de l'article 1er du protocole interprétatif dudit article 69, ce texte doit être interprété comme définissant une position qui assure à la fois une protection équitable au titulaire du brevet et un degré raisonnable de sécurité juridique aux tiers ; qu'en retenant, pour justifier la portée limitée des revendications, que l'Institut Pasteur aurait été contraint de restreindre les revendications du brevet concerné lors de procédures d'examen et d'opposition pour se distinguer de l'art antérieur, cependant que les éventuelles modifications apportées à une demande de brevet au cours de ces procédures n'ont pas à être prises en considération pour déterminer l'étendue de la protection conférée par la rédaction définitive des revendications dudit brevet, titre se suffisant à lui-même, la cour d'appel a violé les articles 69 de la Convention de Munich du 5 octobre 1973, tel qu'explicité par le protocole interprétatif publié en droit français par le décret n° 77-1151 du 27 septembre 1977, et L. 613-2 du code de la propriété intellectuelle ; 4°/ qu'en se bornant, pour justifier la portée réduite des revendications litigieuses, à relever la modification des revendications en cours de procédure d'opposition, ramenées de 24 à 11, pour les distinguer de l'art antérieur, sans expliquer dans quelle mesure chacune des revendications opposées par l'Institut Pasteur aux sociétés Chiron avait été modifiée lors de la procédure d'opposition, ni quel avait été le sens précis des modifications éventuellement apportées et quelles en avaient été les conséquences au regard des documents de l'art antérieur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 69 de la Convention de Munich du 5 octobre 1973, tel qu'explicité par le protocole interprétatif publié en droit français par le décret n° 77-1151 du 27 septembre 1977, et L. 613-2 du code de la propriété intellectuelle ; Mais attendu, en premier lieu, que la cour d'appel ne s'est pas limitée à une lecture littérale des revendications mais a spécifiquement motivé son appréciation de la portée des revendications 8 et 11 du brevet n° 178978 au regard des textes applicables en retenant par motifs propres et adoptés d'un côté, que la revendication 8 ne couvrait pas toute méthode de diagnostic, quelle que soit la sonde utilisée, mais qu'elle était limitée à un procédé de détection impliquant l'utilisation de sondes telles que définies aux revendications 1 à 6 du brevet, c'est à dire une sonde formée d'un des fragments d'ADN cloné tel que défini par leurs sites de restriction et correspondant au génome rétroviral du virus LAV contenu dans le clone- J19, de l'autre côté que la revendication 11 ne protégeait que le caractère spécifique du brin d'ARN purifié revendiqué, à savoir sa taille d'approximativement 9, 1 à 9, 2 kb et sa capacité à s'hybrider avec l'ADNc contenu dans le clone- J19 et non toute séquence d'ARN purifié du virus LAV (ou HIV-1), quelle que soit sa taille ; que le moyen s'attaque en ses première et deuxième branches à des motifs surabondants ; Attendu, en second lieu, que si, aux termes des articles 69 de la Convention de Munich dans sa rédaction applicable à la cause et de L. 613-2 du code de la propriété intellectuelle, l'étendue de la protection conférée par le brevet est déterminée par les revendications telles que modifiées après la procédure d'opposition et que les dessins et la description servent à interpréter les revendications, l'arrêt, en relevant que la demande de brevet avait été déposée initialement avec 24 revendications mais que suite à la procédure d'opposition il avait été délivré avec 11 revendications d'une portée réduite, n'a fait qu'apprécier la portée des revendications dans leur rédaction définitive ; que la cour d'appel, qui n'avait pas à procéder à la recherche prétendument omise visée par la quatrième branche, a légalement justifié sa décision ; D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; Sur le deuxième moyen : Attendu que l'Institut Pasteur fait grief à l'arrêt de l'avoir débouté de ses demandes en contrefaçon de la revendication n° 11 du brevet n° 178978, alors, selon le moyen : 1°/ qu''en se bornant à affirmer que le breveté qui a modifié ses revendications pour leur donner une portée restreinte ne peut, sans porter atteinte à la sécurité des tiers, prétendre que les modifications n'étaient pas nécessaires, que les revendications restreintes auraient la même portée que celles d'origine plus large et que les documents de l'art antérieur ayant motivé les modifications ne seraient pas pertinents, sans expliquer quel avait été le sens précis des modifications apportées à la revendication n° 11, ni en quoi celles-ci avaient eu pour conséquence prétendue de restreindre la portée de ladite revendication, la cour d'appel a privé sa décision de base légale des articles 69 de la Convention de Munich du 5 octobre 1973, tel qu'explicité par le protocole interprétatif publié en droit français par le décret n° 77-1151 du 27 septembre 1977, et L. 613-2 du code de la propriété intellectuelle ; 2°/ qu'aux termes de l'article 69 de la Convention de Munich du 5 octobre 1973, si l'étendue de la protection conférée par le brevet européen ou par la demande de brevet européen est déterminée par les revendications, la description et les dessins qui accompagnent celles-ci servent à les interpréter ; qu'en vertu de l'article 1er du protocole interprétatif dudit article 69, ce texte doit être interprété comme définissant une position qui assure à la fois une protection équitable au titulaire du brevet et un degré raisonnable de sécurité juridique aux tiers ; qu'en retenant que la seule caractéristique permettant de distinguer la revendication n° 11 était le caractère spécifique du brin revendiqué, à savoir sa taille d'approximativement 9, 1 à 9, 2 kb et sa capacité à s'hybrider avec l'ADNc contenu dans le clone- J19, sans rechercher, à la lumière notamment de la description et des dessins qui accompagnaient le brevet, si cette revendication ne devait pas se voir accorder une protection plus étendue, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 69 de la Convention de Munich du 5 octobre 1973, tel qu'explicité par le protocole interprétatif publié en droit français par le décret n° 77-1151 du 27 septembre 1977, et L. 613-2 du code de la propriété intellectuelle ; 3°/ que pour être comprise dans l'état de la technique et être privée de nouveauté, l'invention doit s'y trouver, avant la date du dépôt ou de priorité, tout entière, dans une seule antériorité au caractère certain, avec les mêmes éléments qui la constituent dans la même forme, le même agencement et le même fonctionnement en vue du même résultat technique ; qu'en retenant, pour justifier la portée limitée attribuée à la revendication n° 11, que le brevet NIH antériorisait en partie le brevet de l'Institut Pasteur, cependant qu'une telle antériorité ne pouvait pas être prise en considération, faute de se retrouver de toute pièce dans l'objet de la revendication n° 11, la cour d'appel a violé les articles 54, 69 et 138 de la Convention de Munich du 5 octobre 1973, tel qu'explicités par le protocole interprétatif publié en droit français par le décret n° 77-1151 du 27 septembre 1977, ainsi que les articles L. 611-11 et L. 613-2 du code de la propriété intellectuelle ; 4°/ qu'en tout état de cause, pour être comprise dans l'état de la technique et être privée de nouveauté, l'invention doit s'y trouver, avant la date du dépôt ou de priorité, tout entière, dans une seule antériorité au caractère certain, avec les mêmes éléments qui la constituent dans la même forme, le même agencement et le même fonctionnement en vue du même résultat technique ; qu'en retenant, pour justifier la portée limitée attribuée à la revendication n° 11, que le brevet NIH antériorisait en partie le brevet de l'Institut Pasteur, sans expliquer une telle antériorité partielle et dans quelle mesure elle devait conduire à limiter la portée de la revendication n° 11, la cour d'appel s'est prononcée par un motif imprécis, privant ainsi sa décision de base légale au regard des articles 54, 69 et 138 de la Convention de Munich du 5 octobre 1973, tel qu'explicités par le protocole interprétatif publié en droit français par le décret n° 77-1151 du 27 septembre 1977, ainsi qu'au regard des articles L. 611-11 et L. 613-2 du code de la propriété intellectuelle ; 5°/ que pour être comprise dans l'état de la technique et être privée de nouveauté, l'invention doit s'y trouver, avant la date du dépôt, tout entière, dans une seule antériorité au caractère certain, avec les mêmes éléments qui la constituent dans la même forme, le même agencement et le même fonctionnement en vue du même résultat technique ; qu'en se fondant, pour justifier la portée limitée attribuée à la revendication n° 11 en raison d'une antériorité attribuée au brevet NIH, sur la considération que la suggestion, par cette antériorité, de la présence d'un gène pX est sans importance en ce qu'il n'appartient pas au génome du VIH, sur la considération que la suggestion, par cette antériorité, de la présence d'un gène pX est sans importance en ce qu'il n'appartient pas au virus du VIH, cependant que la découverte que le gène pX n'appartient pas au virus du VIH a été réalisée après la date du dépôt du brevet, la cour d'appel a violé, par fausse application, les articles L. 611-11 et L. 613-2 du code de la propriété intellectuelle ; Mais attendu, en premier lieu, que la cour d'appel n'était pas tenue de s'expliquer sur les modifications intervenues lors de la procédure de délivrance pour déterminer la portée de la revendication n° 11 ; Attendu, en deuxième lieu, qu'il ne résulte pas des écritures de l'Institut Pasteur devant la cour d'appel qu'il ait fait référence à la description ou aux dessins du brevet n° 178978 pour définir la portée qu'il convenait de donner à la revendication n° 11 ; que le moyen est donc nouveau et mélangé de fait et de droit ; Attendu, enfin, que la cour d'appel ayant retenu par motifs adoptés que l'article Arya X...publié le 31 août 2004 divulguait la méthode générale de purification de l'ARN du VIH provenant du sang d'un malade atteint du sida et enseignait que, selon cette méthode, les séquences d'ARN isolées ont une taille comprise d'environ 9kb et que cet ARN purifié comporte l'intégralité de la région R à chaque extrémité ainsi que la queue Poly A, sa décision quant à la portée de la revendication n° 11 se trouve justifiée par ce seul motif ; D'où il suit qu'irrecevable en sa deuxième branche et inopérant en ses troisième, quatrième et cinquième branches, le moyen n'est pas fondé pour le surplus ; Sur le troisième moyen : Attendu que l'Institut Pasteur fait grief à l'arrêt de l'avoir débouté de ses demandes en contrefaçon de la revendication n° 8 du brevet n° 178978, alors, selon le moyen : 1°/ que l'étendue de la protection conférée par le brevet européen ou par la demande de brevet européen est déterminée par les revendications, la description et les dessins servant à interpréter les revendications ; qu'en se fondant sur la procédure de délivrance du brevet, pour justifier la portée limitée attribuée à la revendication n° 8, cependant que cette procédure n'avait pas à être prise en considération pour interpréter cette revendication, seul son contenu final et, éventuellement, les descriptions et dessins l'accompagnant, devant être pris en considération, la cour d'appel a violé les articles 69 de la Convention de Munich du 5 octobre 1973, tel qu'explicité par le protocole interprétatif publié en droit français par le décret n° 77-1151 du 27 septembre 1977, et L. 613-2 du code de la propriété intellectuelle ; 2°/ qu' en se fondant sur la procédure de délivrance du brevet, pour justifier la portée limitée attribuée à la revendication n° 8, sans expliquer dans quelle mesure cette revendication avait été modifiée, quel avait été le sens précis des modifications ainsi apportées et quelles en avaient été les conséquences sur la portée exacte de la revendication n° 8, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 69 de la Convention de Munich du 5 octobre 1973, tel qu'explicité par le protocole interprétatif publié en droit français par le décret n° 77-1151 du 27 septembre 1977, et L. 613-2 du code de la propriété intellectuelle ; 3°/ qu'en retenant, pour justifier la portée limitée attribuée à la revendication n° 8, qu'il appartenait à l'Institut Pasteur, lors de la procédure d'examen et d'opposition, de modifier cette revendication ou la revendication de sonde à laquelle elle renvoie, pour les dissocier des revendications de fragments et ainsi obtenir une protection plus étendue, pour ensuite affirmer que l'article publié par les chercheurs du NIH, antérieurement à la date de priorité du brevet, enseignait déjà la détection d'une infection due au VIH par l'utilisation de sondes marquées, de sorte que la revendication n° 8 ne saurait porter sur toute méthode de diagnostic, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs contradictoires, équivalents à un défaut de motifs et a ainsi violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4°/ que pour la détermination de l'étendue de la protection conférée par le brevet européen, il est dûment tenu compte de tout élément équivalent à un élément indiqué dans les revendications ; qu'en se limitant à relever, pour justifier la portée limitée attribuée à la revendication n° 8, que celle-ci ne saurait porter sur toute méthode de diagnostic indépendamment du type de sonde utilisée en raison des modifications dont elle aurait fait l'objet, sans pour autant vérifier si les sondes utilisées pour les kits des sociétés Chiron ne constituaient pas de simples variantes ou des équivalents des éléments constitutifs du produit couvert par la revendication n° 7, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 69, alinéa 2, de la Convention de Munich du 5 octobre 1973, tel qu'explicité par le protocole interprétatif publié en droit français par le décret n° 77-1151 du 27 septembre 1977, et L. 613-2 du code de la propriété intellectuelle ; Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt, qui ne s'est pas fondé sur la procédure de délivrance pour apprécier la portée de la revendication 8 mais s'est contenté de relever que des modifications y avaient été apportées lors de cette procédure et l'a appréciée dans sa rédaction définitive, n'avait pas à procéder à la recherche prétendument omise, visée par la deuxième branche, pour déterminer cette portée ; Attendu, en deuxième lieu, que pour écarter la thèse de l'Institut Pasteur selon laquelle le procédé couvert par la revendication n° 8 couvrirait toute méthode de diagnostic indépendamment du type de sonde utilisée, l'arrêt relève, par motifs propres et adoptés, d'un côté, que cette revendication telle que modifiée requiert l'utilisation de la sonde objet de la revendication 7, dépendante des revendications 1 à 6 protégeant des fragments d'ADN clonés tels que définis par ces revendications et correspondant au génome rétroviral contenu dans le clone- J19 et non n'importe quel fragment d'ADN cloné du VIH, de l'autre que l'article Arya X...publié antérieurement à la date de priorité du brevet enseignait déjà la détection d'une infection due au VIH par l'utilisation de sondes marquées ; qu'ainsi la cour d'appel ne s'est pas contredite ; Attendu, enfin, que l'appréciation de la portée d'une revendication constituant un examen distinct de celui relevant de l'appréciation de la contrefaçon d'une revendication, la cour d'appel qui n'était pas tenue d'analyser les sondes utilisées pour les kits des sociétés Chiron a, en retenant que la revendication n° 8 ne saurait couvrir toute méthode de diagnostic, quelle que soit la sonde utilisée, légalement justifié sa décision ; D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; Sur le quatrième moyen : Attendu que l'Institut Pasteur fait grief à l'arrêt de l'avoir débouté de ses demandes en contrefaçon de la revendication n° 11 du brevet n° 178978, alors, selon le moyen : 1°/ qu'en se limitant à retenir, pour écarter la contrefaçon, la différence de longueur de l'ARN isolé par les kits des sociétés Chiron et la considération qu'il contenait une séquence R complète à chacune de ses extrémités, sans rechercher si, comme le faisait valoir l'Institut Pasteur, le produit ainsi isolé ne contenait pas en son intégralité le produit couvert par la revendication n° 11, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 613-3 et L. 613-4 du code de la propriété intellectuelle, ensemble l'article 69 de la Convention de Munich du 5 octobre 1973, tel qu'explicité par le protocole interprétatif publié en droit français par le décret n° 77-1151 du 27 septembre 1977 ; 2°/ qu'en affirmant, pour écarter la contrefaçon de la revendication n° 11, qu'il n'est pas démenti que l'ARN isolé par les kits des sociétés Chiron a une taille supérieure à 9, 2 kb, cependant qu'elle-même avait affirmé que lesdits kits permettaient d'isoler un ARN viral tel que celui décrit dans l'article Arya, X..., qu'elle avait présenté comme ayant une taille d'environ 9 kb, donc inférieur à 9, 2 kb, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs contradictoires, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ; 3°/ qu'en retenant, pour écarter la contrefaçon de la revendication n° 11, qu'il n'était nullement démontré que la mise en oeuvre du kit contrefaisant permettait d'isoler précisément le fragment d'ARN correspondant à l'ADN complémentaire contenu dans le- J19, cependant que dans ses conclusions d'appel, l'Institut Pasteur apportait précisément la démonstration de ce que l'ARN viral capturé au moyen du kit contrefaisant contenait, dans son intégralité, l'ARN purifié correspondant à l'ADN complémentaire contenu dans le clone- J19, objet de la revendication n° 11, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de l'Institut Pasteur et violé le principe de l'interdiction faite au juge de dénaturer les documents de la cause ; Mais attendu que l'arrêt retient par motifs propres et adoptés que la revendication n° 11 ne porte pas sur toute séquence d'ARN purifié du virus LAV quelle que soit sa taille mais couvre l'ARN purifié du virus LAV ayant une taille de 9, 1 à 9, 2 kb et correspondant à l'ADN complémentaire contenu dans le- J19 ; qu'il retient encore que le kit de capture de l'ARN viral n'est pas un élément essentiel de cette revendication ; qu'il relève qu'il n'est pas démontré que le kit des sociétés Chiron permettrait d'isoler le fragment d'ARN correspondant à l'ADN complémentaire contenu dans le- J19 et que l'ARN isolé par ce kit contient une séquence R complète à chacune de ses extrémités ; qu'ayant ainsi fait ressortir que l'isolation d'un fragment d'ARN correspondant à l'ADN complémentaire contenu dans le- J19 constitue un élément essentiel de l'invention et que le kit incriminé ne permettait pas cette isolation, la cour d'appel a pu, sans se contredire et abstraction faite du motif critiqué par la deuxième branche du moyen, statuer comme elle a fait ; que le moyen n'est pas fondé ; Et sur le cinquième moyen : Attendu que l'Institut Pasteur fait grief à l'arrêt de l'avoir débouté de ses demandes en contrefaçon de la revendication 8 du brevet n° 178978, alors, selon le moyen, que la contrefaçon par équivalence de moyens suppose que le moyen breveté n'exerce pas une fonction connue ; qu'en se bornant à retenir, s'agissant de l'appréciation de la contrefaçon de la revendication n° 8, que la théorie de l'équivalence ne saurait s'appliquer en l'espèce, la revendication n° 8 ne couvrant pas le moyen général d'hybridation mais le moyen particulier de l'hybridation de l'ARN viral avec une sonde constituée d'un fragment d'ADN correspondant au génome contenu dans le clone- J19, sans pour autant constater que le moyen ainsi couvert par la revendication n° 8 exerçait une fonction effectivement connue au jour de la priorité revendiquée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 613-3 et L. 613-4 du code de la propriété intellectuelle, ensemble l'article 69 de la Convention de Munich du 5 octobre 1973, tel qu'explicité par le protocole interprétatif publié en droit français par le décret n° 77-1151 du 27 septembre 1977 ; Mais attendu que l'arrêt retient, par motifs adoptés, qu'était déjà connue, au jour de la priorité revendiquée, la méthode d'hybridation ADN/ ARN pour détecter le VIH ; que notamment, l'article Y... et autres de 1983 décrivent l'emploi de la méthode de l'hybridation pour détecter de l'ADN du virus de l'hépatite B dans le sérum ; que l'article Arya X...décrit l'application de la méthode de l'hybridation pour détecter le virus du Sida par l'utilisation de sondes constituées de fragments d'ADN clonés marqués ; qu'il en déduit que le moyen de l'hybridation ADN/ ARN pour détecter le VIH étant connu, la revendication n° 8 ne couvrait pas le moyen général d'hybridation mais un moyen particulier de l'hybridation de l'ARN viral avec une sonde constituée d'un fragment d'ADN correspondant au génome contenu dans le clone- J19 ; qu'ainsi la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne l'Institut Pasteur aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, le condamne à payer aux sociétés Chiron Healthcare Ireland limited et Novartis Vaccines and Diagnostics la somme globale de 2 500 euros, et rejette sa demande ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois novembre deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Barthélemy, Matuchansky et Vexliard, avocat aux Conseils, pour la l'Institut Pasteur PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt confirmatif attaqué D'AVOIR débouté l'Institut Pasteur, titulaire du brevet d'invention n° 178978, de ses demandes en contrefaçon des revendications 8 et 11 de ce brevet dirigées contre les sociétés Chiron Healthcare et Chiron Healthcare Ireland Limited ; AUX MOTIFS PROPRES QUE, si en présence d'une invention pionnière, le brevet peut décrire un mode de réalisation de l'invention et revendiquer tout autre mode de réalisation possible, en revanche, même un brevet pionnier ne peut se voir accorder une portée générale si ses revendications sont rédigées en termes restrictifs ; qu'une revendication non ambigüe, de portée étroite, ne saurait se voir accorder, sous couvert d'une interprétation, une portée générale, lorsque, notamment le breveté a été contraint de limiter la portée de la revendication dans le cadre de procédures de délivrance et d'opposition pour se distinguer de l'art antérieur ; or,... qu'en l'espèce il est établi que la demande de brevet a été déposée initialement avec 24 revendications et que, par suite de la procédure d'opposition engagée par la société Chiron Corporation, qui a donné lieu à une décision de première instance le 9 août 1994, puis en appel, à une décision de la Chambre des recours de l'OEB le 18 novembre 1994, le brevet délivré comporte 11 revendications d'une portée réduite ;... que le breveté qui a modifié ses revendications pour leur donner une portée restreinte, ne peut, sans porter atteinte à la sécurité des tiers, prétendre que les modifications n'étaient pas nécessaires, que les revendications restreintes auraient la même portée que celles d'origine plus large et que les documents de l'art antérieur ayant motivé les modifications ne seraient pas pertinents (arrêt, p. 7) ; ALORS, D'UNE PART, QUE l'article 69 de la convention de Munich du 5 octobre 1973, qui ne saurait être interprété comme signifiant que l'étendue de la protection conférée par le brevet européen est déterminée au sens étroit et littéral du texte des revendications, doit être interprété, en vertu de l'article 1er du protocole interprétatif dudit article 69, comme définissant une position qui assure à la fois une protection équitable au titulaire du brevet et un degré raisonnable de sécurité juridique aux tiers ; qu'en retenant, pour justifier l'interprétation des revendications, le caractère restrictif des termes employés pour la rédaction des revendications et en se limitant, ainsi, à une lecture littérale de celles-ci, cependant que l'Institut Pasteur contestait une telle interprétation, la cour d'appel a violé les articles 69 de la convention de Munich du 5 octobre 1973, tel qu'explicité par le protocole interprétatif publié en droit français par le décret n° 77-1151 du 27 septembre 1977, et L. 613-2 du code de la propriété intellectuelle ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE, aux termes de l'article 69 de la convention de Munich du 5 octobre 1973, l'étendue de la protection conférée par le brevet européen ou par la demande de brevet européen est déterminée par les revendications, la description et les dessins servant à interpréter les revendications ; qu'en vertu de l'article 1er du protocole interprétatif dudit article 69, ce texte doit être interprété comme définissant une position qui assure à la fois une protection équitable au titulaire du brevet et un degré raisonnable de sécurité juridique aux tiers ; qu'en retenant le caractère non ambigu d'une revendication pour écarter son interprétation en vue de lui accorder une portée élargie, cependant que l'éventuelle ambiguïté d'une revendication n'est pas le seul élément à prendre en compte pour la détermination de la protection conférée par le brevet européen, la cour d'appel s'est prononcée par un motif inopérant et a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles 69 de la convention de Munich du 5 octobre 1973, tel qu'explicité par le protocole interprétatif publié en droit français par le décret n° 77-1151 du 27 septembre 1977, et L. 613-2 du code de la propriété intellectuelle ; ALORS, DE TROISIEME PART, QUE, aux termes de l'article 69 de la convention de Munich du 5 octobre 1973, l'étendue de la protection conférée par le brevet européen ou par la demande de brevet européen est déterminée par les revendications, la description et les dessins servant à interpréter les revendications ; qu'en vertu de l'article 1er du protocole interprétatif dudit article 69, ce texte doit être interprété comme définissant une position qui assure à la fois une protection équitable au titulaire du brevet et un degré raisonnable de sécurité juridique aux tiers ; qu'en retenant, pour justifier la portée limitée des revendications, que l'Institut Pasteur aurait été contraint de restreindre les revendications du brevet concerné lors de procédures d'examen et d'opposition pour se distinguer de l'art antérieur, cependant que les éventuelles modifications apportées à une demande de brevet au cours de ces procédures n'ont pas à être prises en considération pour déterminer l'étendue de la protection conférée par la rédaction définitive des revendications dudit brevet, titre se suffisant à lui-même, la cour d'appel a violé les articles 69 de la convention de Munich du 5 octobre 1973, tel qu'explicité par le protocole interprétatif publié en droit français par le décret n° 77-1151 du 27 septembre 1977, et L. 613-2 du code de la propriété intellectuelle ; ALORS, ENFIN, QU'en se bornant, pour justifier la portée réduite des revendications litigieuses, à relever la modification des revendications en cours de procédure d'opposition, ramenées de 24 à 11, pour les distinguer de l'art antérieur, sans expliquer dans quelle mesure chacune des revendications opposées par l'Institut Pasteur aux sociétés Chiron avait été modifiée lors de la procédure d'opposition, ni quel avait été le sens précis des modifications éventuellement apportées et quelles en avaient été les conséquences au regard des documents de l'art antérieur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 69 de la convention de Munich du 5 octobre 1973, tel qu'explicité par le protocole interprétatif publié en droit français par le décret n° 77-1151 du 27 septembre 1977, et L. 613-2 du code de la propriété intellectuelle. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt confirmatif attaqué D'AVOIR débouté l'Institut Pasteur, titulaire du brevet d'invention n° 178978, de ses demandes en contrefaçon de la revendication n° 11 de ce brevet dirigées contre les sociétés Chiron Healthcare et Chiron Healthcare Ireland Limited ; AUX MOTIFS PROPRES QUE le breveté qui a modifié ses revendications pour leur donner une portée restreinte, ne peut, sans porter atteinte à la sécurité des tiers, prétendre que les modifications n'étaient pas nécessaires, que les revendications restreintes auraient la même portée que celles d'origine plus large et que les documents de l'art antérieur ayant motivé les modifications ne seraient pas pertinents ;... que s'il n'est pas contesté que les clones décrits dans ces documents ont été obtenus de façons différentes, il n'en demeure pas moins que, dans les deux cas, le clone obtenu et décrit est composé de l'ADN double brin correspondant au génome viral du VIH ; que dans ces circonstances, le brevet NIH, qui divulgue les sites de restriction de l'ADN du VIH, antériorise en partie le brevet de l'Institut Pasteur, peu important la suggestion de la présence d'un gêne pX, qui n'appartient pas au génome du VIH ; par ailleurs, que le 31 août 1984, les chercheurs de l'équipe du professeur X...ont publié le résultat de leurs recherches dans la revue Science ; que cet article dénommé Arya, X...divulgue une méthode générale permettant de purifier l'ARN du VIH, provenant du sang d'un patient atteint du sida et enseigne que les brins d'ARN isolés, qui ont une taille d'environ 9 kb, comportent l'intégralité de la région R à chaque queue polyA ; qu'il résulte de ce qui précède, que la seule caractéristique permettant de distinguer la revendication 11 litigieuse est le caractère spécifique du brin revendiqué, à savoir sa taille d'approximativement 9, 1 à 9, 2 kb et sa capacité à s'hybrider avec l'ADNc contenu dans le clone- J19 (arrêt, pp 7 et 8) ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE, le tribunal relevant que l'article Arya X...précité divulgue la méthode générale de purification de l'ARN du VIH provenant du sang d'un malade atteint du sida et enseigne que selon cette méthode, les séquences d'ARN isolées ont une taille comprise d'environ 9 kb (ces séquences permettant de synthétiser des ADNc d'une taille comprise entre 0, 1 et 20 kb) et que cet ARN purifié comporte l'intégralité de la région R à chaque extrémité ainsi que la queue Poly A considère que la revendication n° 11 ne protège que le caractère spécifique de la séquence revendiquée et non toute séquence d'ARN purifié du LAV, quelle que soit sa taille et indépendamment de savoir s'il correspond à l'ADNc du lambda J19. En juger autrement priverait de nouveauté cette revendication au regard de l'article précité (jugement p. 9) ; ALORS, D'UNE PART, QU'en se bornant à affirmer que le breveté qui a modifié ses revendications pour leur donner une portée restreinte ne peut, sans porter atteinte à la sécurité des tiers, prétendre que les modifications n'étaient pas nécessaires, que les revendications restreintes auraient la même portée que celles d'origine plus large et que les documents de l'art antérieur ayant motivé les modifications ne seraient pas pertinents, sans expliquer quel avait été le sens précis des modifications apportées à la revendication n° 11, ni en quoi celles-ci avaient eu pour conséquence prétendue de restreindre la portée de ladite revendication, la cour d'appel a privé sa décision de base légale des articles 69 de la convention de Munich du 5 octobre 1973, tel qu'explicité par le protocole interprétatif publié en droit français par le décret n° 77-1151 du 27 septembre 1977, et L. 613-2 du code de la propriété intellectuelle ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE, aux termes de l'article 69 de la convention de Munich du 5 octobre 1973, si l'étendue de la protection conférée par le brevet européen ou par la demande de brevet européen est déterminée par les revendications, la description et les dessins qui accompagnent celles-ci servent à les interpréter ; qu'en vertu de l'article 1er du protocole interprétatif dudit article 69, ce texte doit être interprété comme définissant une position qui assure à la fois une protection équitable au titulaire du brevet et un degré raisonnable de sécurité juridique aux tiers ; qu'en retenant que la seule caractéristique permettant de distinguer la revendication n° 11 était le caractère spécifique du brin revendiqué, à savoir sa taille d'approximativement 9, 1 à 9, 2 kb et sa capacité à s'hybrider avec l'ADNc contenu dans le clone- J19, sans rechercher, à la lumière notamment de la description et des dessins qui accompagnaient le brevet, si cette revendication ne devait pas se voir accorder une protection plus étendue, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 69 de la convention de Munich du 5 octobre 1973, tel qu'explicité par le protocole interprétatif publié en droit français par le décret n° 77-1151 du 27 septembre 1977, et L. 613-2 du code de la propriété intellectuelle ; ALORS, DE TROISIEME PART, QUE pour être comprise dans l'état de la technique et être privée de nouveauté, l'invention doit s'y trouver, avant la date du dépôt ou de priorité, tout entière, dans une seule antériorité au caractère certain, avec les mêmes éléments qui la constituent dans la même forme, le même agencement et le même fonctionnement en vue du même résultat technique ; qu'en retenant, pour justifier la portée limitée attribuée à la revendication n° 11, que le brevet NIH antériorisait en partie le brevet de l'Institut Pasteur, cependant qu'une telle antériorité ne pouvait pas être prise en considération, faute de se retrouver de toute pièce dans l'objet de la revendication n° 11, la cour d'appel a violé les articles 54, 69 et 138 de la convention de Munich du 5 octobre 1973, tel qu'explicités par le protocole interprétatif publié en droit français par le décret n° 77-1151 du 27 septembre 1977, ainsi que les articles L. 611-11 et L. 613-2 du code de la propriété intellectuelle ; ALORS, DE QUATRIEME PART, QUE, en tout état de cause, pour être comprise dans l'état de la technique et être privée de nouveauté, l'invention doit s'y trouver, avant la date du dépôt ou de priorité, tout entière, dans une seule antériorité au caractère certain, avec les mêmes éléments qui la constituent dans la même forme, le même agencement et le même fonctionnement en vue du même résultat technique ; qu'en retenant, pour justifier la portée limitée attribuée à la revendication n° 11, que le brevet NIH antériorisait en partie le brevet de l'Institut Pasteur, sans expliquer une telle antériorité partielle et dans quelle mesure elle devait conduire à limiter la portée de la revendication n° 11, la cour d'appel s'est prononcée par un motif imprécis, privant ainsi sa décision de base légale au regard des articles 54, 69 et 138 de la convention de Munich du 5 octobre 1973, tel qu'explicités par le protocole interprétatif publié en droit français par le décret n° 77-1151 du 27 septembre 1977, ainsi qu'au regard des articles L. 611-11 et L. 613-2 du code de la propriété intellectuelle ; ALORS, ENFIN, QUE, pour être comprise dans l'état de la technique et être privée de nouveauté, l'invention doit s'y trouver, avant la date du dépôt, tout entière, dans une seule antériorité au caractère certain, avec les mêmes éléments qui la constituent dans la même forme, le même agencement et le même fonctionnement en vue du même résultat technique ; qu'en se fondant, pour justifier la portée limitée attribuée à la revendication n° 11 en raison d'une antériorité attribuée au brevet NIH, sur la considération que la suggestion, par cette antériorité, de la présence d'un gène pX est sans importance en ce qu'il n'appartient pas au génome du VIH, cependant que la découverte que le gène pX n'appartient pas au virus du VIH a été réalisée après la date du dépôt du brevet, la cour d'appel a violé, par fausse application, les articles L. 611-11 et L 613-2 du code de la propriété intellectuelle. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt confirmatif attaqué D'AVOIR débouté l'Institut Pasteur, titulaire du brevet d'invention n° 178978, de ses demandes en contrefaçon de la revendication n° 8 de ce brevet dirigées contre les sociétés Chiron Healthcare et Chiron Healthcare Ireland Limited ; AUX MOTIFS PROPRES QUE force est de constater que les modifications, qui ont été apportées par l'Institut Pasteur lors de la procédure d'examen, ont eu pour conséquence de limiter la portée de la revendication 8 en ce qu'elle requiert l'utilisation de la sonde objet de la revendication 7, dépendante des revendications 1 à 6 protégeant des fragments d'ADN clonés définis à celles-ci par leurs sites de restrictions et correspondant au génome rétroviral contenu dans le clone- J19 ; que cette interprétation est confirmée par la description qui renvoie (page 17, ligne 27 et suivantes, page 18, lignes 10 et suivantes) à des fragments d'ADN conformes à l'invention et décrit par le moyen général de sondes ; qu'il appartenait à l'Institut Pasteur, lors de la procédure d'examen et d'opposition de modifier la revendication de procédé ou les revendications de sonde pour les dissocier des revendications de fragments ; que l'Institut Pasteur ne saurait soutenir que la revendication 8 couvrirait toute méthode de diagnostic, quelle que soit la sonde utilisée, au motif invoqué que cette revendication renverrait indirectement à la revendication 1, laquelle, du fait de l'utilisation du terme « correspondant », continuerait à couvrir n'importe quel fragment d'ADN ; qu'en effet, la Chambre des recours de l'OEB, au sujet de la revendication 1, a rappelé que le vocable « correspondant » semble être employé dans le sens restreint d'une stricte correspondance, de base à base, soumise à des variations admissibles qui ne modifieraient pas de façon considérable leur capacité d'hybridation avec les génomes rétroviraux de LAV, comme l'homme de métier le comprendrait ; que de sorte, sans dénaturer cette décision, il ne saurait être prétendu que la protection des variations admissibles s'étendrait également à la protection de tous les fragments d'ADN équivalents ; qu'il s'ensuit, étant, au besoin, rappelé que l'article publié par les chercheurs du NIH : Arya, X..., antérieurement à la date de priorité du brevet, enseignait déjà la détection d'une infection due au VIH par l'utilisation de sondes marquées, que la revendication 1 couvrant l'ADN cloné contenu dans le- J19 et tout ADN cloné identique, ne protège nullement tout fragment de l'ADN, de sorte, que la revendication 8 ne saurait porter sur toute méthode de diagnostic indépendamment du type de sonde utilisé ; par voie de conséquence, que la portée de la revendication 8 est limitée à un procédé de détection impliquant l'utilisation de sondes composées des fragments clonés et comportant un fragment d'ADN correspondant au génome rétroviral contenu dans le- J19 (arrêt, pp. 8 et 9) ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'au vu de la teneur de la revendication 8 du brevet de l'Institut Pasteur et de l'état de l'art antérieur rappelé ci-avant qui a été discuté lors des différentes procédures devant l'OEB (examen, opposition et recours) et qui a conduit l'Institut Pasteur à modifier la teneur de presque toutes ses revendications, le tribunal considère que la revendication 8 ne peut être interprétée qu'en ce que le procédé protégé utilise la sonde de la revendication 7, c'est-à-dire une sonde formée d'un des fragments d'ADN cloné tels que revendiqués aux revendications 1 à 6, c'est-à-dire, l'un des fragments définis à celles-ci par leurs sites de restriction et correspondant au génome rétroviral du virus LAV (VIH) contenu dans le clone lambda J 19 déposé ; la revendication 8 ne saurait protéger un moyen général permettant la détection de la charge virale du Sida caractérisé par l'hybridation de sondes d'ADN à l'ARN viral ; cette interprétation se heurte d'une part à la description même de l'invention qui ne revendique pas le moyen général de sondes de l'ADN à l'ARN viral du LAV mais des sondes particulières que l'Institut Pasteur définit dans la description de son brevet comme des sondes stables comprenant une séquence d'ADN qui peut être utilisée pour la détection du virus LAV ou des virus apparentés ou des provirus à ADN dans n'importe quel milieu, en particulier dans des échantillons biologiques contenant l'un quelconque d'entre eux ; d'autre part ainsi qu'il a été rappelé dans l'état de l'art antérieur on connaissait :- la méthode d'hybridation (ADN/ ARN) pour détecter les virus (cf. article Y... et autres de 1983 décrivant l'emploi de la méthode de l'hybridation pour détecter de l'ADN du virus de l'hépatite B dans le sérum) ;- l'application de cette méthode à la détection du virus du sida par l'article Arya, X...(Science 225 : 927, 1984) par l'utilisation des sondes constitués de fragments d'ADN clonés marqués ; de plus ainsi que le relèvent justement les sociétés Chiron, l'Institut Pasteur ne saurait revendiquer l'utilisation de sonde comportant n'importe quel fragment d'ADN cloné du VIH puisqu'aux termes de la procédure devant l'OEB, le brevet ne couvre plus que les fragments d'ADN cloné contenu dans le lambda J19 déposé et qu'ainsi la sonde de la revendication 7 est consécutivement devenue limitée à ceux-ci, qu'en décider autrement reviendrait à nier l'existence de l'antériorité NIH ; dès lors que la méthode d'hybridation ADN/ ARN pour détecter le VIH était connue et qu'une partie du génome du VIH l'était aussi, l'Institut Pasteur ne peut prétendre qu'à la protection du procédé de détection par l'emploi des sondes qu'il a précisément définies aux revendications 1 et 6 de son brevet (jugement, pp. 8 et 9) ; ALORS, D'UNE PART, QUE l'étendue de la protection conférée par le brevet européen ou par la demande de brevet européen est déterminée par les revendications, la description et les dessins servant à interpréter les revendications ; qu'en se fondant sur la procédure de délivrance du brevet, pour justifier la portée limitée attribuée à la revendication n° 8, cependant que cette procédure n'avait pas à être prise en considération pour interpréter cette revendication, seul son contenu final et, éventuellement, les descriptions et dessins l'accompagnant, devant être pris en considération, la cour d'appel a violé les articles 69 de la convention de Munich du 5 octobre 1973, tel qu'explicité par le protocole interprétatif publié en droit français par le décret n° 77-1151 du 27 septembre 1977, et L. 613-2 du code de la propriété intellectuelle ; ALORS, D'AUTRE PART, QU'en se fondant sur la procédure de délivrance du brevet, pour justifier la portée limitée attribuée à la revendication n° 8, sans expliquer dans quelle mesure cette revendication avait été modifiée, quel avait été le sens précis des modifications ainsi apportées et quelles en avaient été les conséquences sur la portée exacte de la revendication n° 8, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 69 de la convention de Munich du 5 octobre 1973, tel qu'explicité par le protocole interprétatif publié en droit français par le décret n° 77-1151 du 27 septembre 1977, et L. 613-2 du code de la propriété intellectuelle ; ALORS DE TROISIEME PART, QU'en retenant, pour justifier la portée limitée attribuée à la revendication n° 8, qu'il appartenait à l'Institut Pasteur, lors de la procédure d'examen et d'opposition, de modifier cette revendication ou la revendication de sonde à laquelle elle renvoie, pour les dissocier des revendications de fragments et ainsi obtenir une protection plus étendue, pour ensuite affirmer que l'article publié par les chercheurs du NIH, antérieurement à la date de priorité du brevet, enseignait déjà la détection d'une infection due au VIH par l'utilisation de sondes marquées, de sorte que la revendication n° 8 ne saurait porter sur toute méthode de diagnostic, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs contradictoires, équivalents à un défaut de motifs et a ainsi violé l'article 455 du code de procédure civile ; ALORS, ENFIN, QUE, pour la détermination de l'étendue de la protection conférée par le brevet européen, il est dûment tenu compte de tout élément équivalent à un élément indiqué dans les revendications ; qu'en se limitant à relever, pour justifier la portée limitée attribuée à la revendication n° 8, que la revendication 8 ne saurait porter sur toute méthode de diagnostic indépendamment du type de sonde utilisée en raison des modifications dont elle aurait fait l'objet, sans pour autant vérifier si les sondes utilisées pour les kits des sociétés Chiron ne constituaient pas de simples variantes ou des équivalents des éléments constitutifs du produit couvert par la revendication n° 7, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 69, alinéa 2, de la convention de Munich du 5 octobre 1973, tel qu'explicité par le protocole interprétatif publié en droit français par le décret n° 77-1151 du 27 septembre 1977, et L. 613-2 du code de la propriété intellectuelle. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt confirmatif attaqué D'AVOIR débouté l'Institut Pasteur, titulaire du brevet d'invention n° 178978, de ses demandes en contrefaçon de la revendication n° 11 de ce brevet dirigées contre les sociétés Chiron Healthcare et Chiron Healthcare Ireland Limited ; AUX MOTIFS PROPRES QUE le 31 août 1984, les chercheurs de l'équipe du professeur X...ont publié le résultat de leurs recherches dans la revue Science ; que cet article dénommé Arya, X...divulgue une méthode générale permettant de purifier l'ARN du VIH, provenant du sang d'un patient atteint du sida et enseigne que les brins d'ARN isolés, qui ont une taille d'environ 9 kb, comportent l'intégralité de la région R à chaque poly A ; que l'Institut Pasteur ne dément pas les explications des sociétés Chiron sur le procédé de mise en oeuvre du kit, à savoir :... l'ARN viral capturé est le génome viral complet, comprenant l'intégralité de la région R à chaque extrémité, auquel est jointe la queue polyA, ARN isolé et décrit dans l'article Arya, X...précité ; que la revendication 11 du brevet, telle que modifiée, se rapporte à l'ARN purifié du virus LAV ayant une taille de 9, 1 à 9, 2 kb et correspondant à l'ADN complémentaire contenu dans le- J19 ; d'une part, que, cette revendication ne couvre pas un procédé mais un produit, que d'autre part, elle ne caractérise pas l'ARN par le fait qu'il contient toute l'information génétique nécessaire à la reconstitution du génome complet mais en ce qu'elle définit l'ARN qui correspond à l'ADNc du- J19 ; qu'il n'est nullement démontré que la mise en oeuvre de ce kit permettrait d'isoler précisément le fragment d'ARN correspondant à l'ADN complémentaire contenu dans le- J19 ; qu'il n'est pas démenti que l'ARN isolé par les kits des sociétés Chiron a une taille supérieure à 9, 2 kb et contient une séquence R complète à chacune de ses extrémités, de sorte qu'il n'entre pas dans le champ de la revendication 11 (arrêt, pp. 8, 9, 10 et 11) ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la revendication n° 11 ne couvre pas un procédé comprenant une étape de purification de l'ARN mais un produit : l'ARN purifié du virus LAV ; que dès lors, le kit de capture de l'ARN viral n'est pas un élément essentiel de cette revendication 11 ; que de plus l'Institut Pasteur n'apporte pas la preuve que l'ARN isolé par les kits en cause correspond à l'ADN contenu dans le lambda J19 et ne détruit pas l'affirmation des sociétés Chiron comme quoi l'ARN viral qu'elles isolent a une longueur supérieure à 9, 2 kb et donc n'entre pas dans le champ de la revendication opposée (jugement, p. 11) ; ALORS, D'UNE PART, QU'en se limitant à retenir, pour écarter la contrefaçon, la différence de longueur de l'ARN isolé par les kits des sociétés Chiron et la considération qu'il contenait une séquence R complète à chacune de ses extrémités, sans rechercher si, comme le faisait valoir l'Institut Pasteur (conclusions d'appel, pp. 54 et s.), le produit ainsi isolé ne contenait pas en son intégralité le produit couvert par la revendication n° 11, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 613-3 et L. 613-4 du code de la propriété intellectuelle, ensemble l'article 69 de la convention de Munich du 5 octobre 1973, tel qu'explicité par le protocole interprétatif publié en droit français par le décret n° 77-1151 du 27 septembre 1977 ; ALORS, D'AUTRE PART, QU'en affirmant, pour écarter la contrefaçon de la revendication n° 11, qu'il n'est pas démenti que l'ARN isolé par les kits des sociétés Chiron a une taille supérieure à 9, 2 kb, cependant qu'elle-même avait affirmé que lesdits kits permettaient d'isoler un ARN viral tel que celui décrit dans l'article Arya, X..., qu'elle avait présenté comme ayant une taille d'environ 9 kb, donc inférieur à 9, 2 kb, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs contradictoires, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ; ALORS, ENFIN, QU'en retenant, pour écarter la contrefaçon de la revendication n° 11, qu'il n'était nullement démontré que la mise en oeuvre du kit contrefaisant permettait d'isoler précisément le fragment d'ARN correspondant à l'ADN complémentaire contenu dans le- J19, cependant que dans ses conclusions d'appel (p. 54 et 55), l'Institut Pasteur apportait précisément la démonstration de ce que l'ARN viral capturé au moyen du kit contrefaisant contenait, dans son intégralité, l'ARN purifié correspondant à l'ADN complémentaire contenu dans le clone- J19, objet de la revendication n° 11, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de l'Institut Pasteur et violé le principe de l'interdiction faite au juge de dénaturer les documents de la cause. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt confirmatif attaqué D'AVOIR débouté l'Institut Pasteur, titulaire du brevet d'invention n° 178978, de ses demandes en contrefaçon de la revendication n° 8 de ce brevet dirigées contre les sociétés Chiron Healthcare et Chiron Healthcare Ireland Limited ; AUX MOTIFS PROPRES QU'il résulte de ce qui précède que la portée de la revendication 8 est limitée à un procédé de détection impliquant l'utilisation de la sonde objet de la revendication 7, dépendante des revendications 1 à 6 protégeant des fragments d'ADN clonés définis par leurs sites de restriction et correspondant au génome rétroviral contenu dans le clone- J19 ; que force est de constater qu'il n'est nullement soutenu par l'Institut Pasteur que le kit de dépistage des sociétés Chiron utiliserait les sondes de la revendication 7, composées des fragments des revendications 1 à 6 ; que l'Institut Pasteur ne démontre pas davantage la reproduction des autres caractéristiques de la revendication 8 ; qu'en effet, les oligonucléotides de capture et les amorces des kits de détection des sociétés Chiron sont synthétiques, de sorte qu'elles ne peuvent entrer dans le champ du brevet qui enseigne des fragments d'ADN clonés ; que ces oligonucléotides ne sont pas des sondes d'ADN mais sont des oligonucléotides chimères composés pour partie d'ADN et pour partie d'ARN, la partie venant s'hybrider avec l'ARN du VIH étant composé d'ARN, ce qui ne peut être obtenu que par synthèse chimique et non par clonage ; que les amorces promoteurs ne constituent pas davantage des sondes de la revendication 8, dès lors qu'elles comportent une zone promoteur « T7 », nécessaire à la fonction de polymérase ARN, absente du génome rétroviral contenu dans le- J19 ; que l'Institut Pasteur ne saurait recourir à la théorie de l'équivalence, alors que la revendication 8 ne couvre pas le moyen général de l'hybridation mais le moyen particulier de l'hybridation de l'ARN viral avec une sonde constituée d'un fragment d'ADN correspondant au génome contenu dans le clone- J19 (arrêt, pp. 10 et 11) ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE que le kit des sociétés Chiron utilise trois types d'oligonucléotides capables de s'hybrider avec du matériel génétique, des oligonucléotides de capture, des amorces et des sondes marquées, chaque type étant utilisé lors d'une étape de mise en oeuvre du kit ; que l'Institut Pasteur ne définit pas quels sont les oligonucléotides qui seraient contrefaisants ; que l'Institut Pasteur ne démontre pas que tous ou certains d'entre eux reproduiraient les caractéristiques de la revendication 8 de son brevet, les sociétés Chiron affirmant sans être contredites que les sondes qu'elles utilisent sont inférieures à 100 bases et ne correspondent pas à celles des R1 à R6 du brevet Pasteur, qu'elles sont synthétiques et non clonées, qu'elles ne sont pas toutes à ADN et que celles qui en sont composées ne correspondent pas au génome rétroviral contenu dans le lambda J19 ; dans ces conditions, le tribunal considère que le grief de contrefaçon de la revendication 8 n'est pas fondé, étant relevé que la théorie de l'équivalent ne saurait s'appliquer en l'espèce, cette revendication ne couvrant pas le moyen général d'hybridation comme il a été dit précédemment mais le moyen particulier de l'hybridation de l'ARN viral avec une sonde constitué d'un fragment d'ADN correspondant au génome contenu dans le clone lambda J 19 (jugement, p. 10) ; ALORS QUE la contrefaçon par équivalence de moyens suppose que le moyen breveté n'exerce pas une fonction connue ; qu'en se bornant à retenir, s'agissant de l'appréciation de la contrefaçon de la revendication n° 8, que la théorie de l'équivalent ne saurait s'appliquer en l'espèce, la revendication n° 8 ne couvrant pas le moyen général d'hybridation mais le moyen particulier de l'hybridation de l'ARN viral avec une sonde constituée d'un fragment d'ADN correspondant au génome contenu dans le clone- J19, sans pour autant constater que le moyen ainsi couvert par la revendication n° 8 exerçait une fonction effectivement connue au jour de la priorité revendiquée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 613-3 et L. 613-4 du code de la propriété intellectuelle, ensemble l'article 69 de la convention de Munich du 5 octobre 1973, tel qu'explicité par le protocole interprétatif publié en droit français par le décret n° 77-1151 du 27 septembre 1977.